江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏05民终9034号上诉人（原审原告）：徐素军，男，1979年4月4日出生，汉族，住江苏省大丰市。委托诉讼代理人：刘迪，北京市中银（苏州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：邱晔，江苏力信律师事务所律师。上诉人（原审被告）：蒋晓蓓，女，1982年6月28日出生，汉族，住江苏省淮安市淮阴区。委托诉讼代理人：张霄南，江苏海联海律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙根林，江苏海联海律师事务所律师。上诉人（原审被告）：蒋兰娣，女，1979年6月12日出生，汉族，住江苏省淮安市淮阴区。委托诉讼代理人：张霄南，江苏海联海律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙根林，江苏海联海律师事务所律师。徐素军与蒋晓蓓、蒋兰娣企业承包经营合同纠纷一案，均不服江苏省昆山市人民法院（2017）苏0583民初16394号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月10日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。徐素军上诉请求：1.撤销（2017）苏0583民初16394号判决，依法改判支持徐素军一审的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由蒋晓蓓、蒋兰娣承担。事实和理由：一、一审程序违法。昆山市总工会作为本案第三人参与诉讼，有利于查明租赁期限截止于2018年6月30日以及徐素军享有租赁权和收取租金的权利等事实。一审于2018年7月电话通知昆山市总工会作为第三人参与诉讼，但直至一审判决均未发出书面通知，追加昆山市总工会作为第三人参与本案的诉讼。二、一审认定事实错误。1、一审对本案当事人签订的《饭店承包经营合同书》解除并非蒋晓蓓、蒋兰娣过错导致的认定，与查明的事实自相矛盾。一审判决已认定蒋兰娣、蒋晓蓓拖欠租金、承包金并判决其承担给付拖欠租金和承包金的违约责任，基于该迟延履行主要债务、导致徐素军合同目的无法实现的前提，徐素军于2017年6月1日向蒋晓蓓、蒋兰娣发出解除合同的通知具有合法的事实基础和法定条件，合同解除的过错责任应归责于蒋晓蓓、蒋兰娣。2、一审认定案涉《饭店承包经营合同书》于2017年11月10日解除，缺乏事实依据。一审中，徐素军已举证2017年6月1日解除通知送达的照片打印件，其中一张（IMG_0874.jpg）清晰显示通知内容及蒋晓蓓本人。因此，徐素军已于2017年6月1日向蒋晓蓓、蒋兰娣送达解除合同通知，行使法定解除权，《饭店承包经营合同书》于当日解除。3、一审统计的蒋晓蓓、蒋兰娣拖欠的租金、承包费等有误。（1）关于房租的计算和缴纳期限的错误认定。合同第三条第1款明确约定，房租100万元/年，按半年（6个月）支付。且徐素军从未同意房租按月交付，也未同意房租减免至每月8.3万元。因此，一审认定租金按8.3万元/月计算明显错误。事实上，徐素军多次向蒋晓蓓、蒋兰娣强调先支付租金再使用，这不仅符合徐素军与王子初、秦宇星签订的《房屋租赁合同》的要求，也符合市场交易习惯和法律规定。（2）关于押金扣减的错误认定。合同第三条第3款明确约定，承包经营期结束后待承包人与发包人交接结清有关物业、设备用具及相关费的当日无息退还。一审判决在统计蒋晓蓓、蒋兰娣拖欠款项时直接扣减押金，不符合合同约定，也缺乏事实基础。事实上，押金是用于保障蒋晓蓓、蒋兰娣从徐素军处接手的物业、设备用具及相关费用的权利，且退还条件以蒋晓蓓、蒋兰娣返还资产和结清费用为前提条件，现蒋晓蓓、蒋兰娣至今霸占酒店资产未予返还，结算或退还押金尚未满足条件。合同第七条第2款约定徐素军可以扣取押金，赋予徐素军扣取押金的权利，但扣取押金并不意味着免除蒋晓蓓、蒋兰娣的付款义务，押金灭失，徐素军在蒋晓蓓、蒋兰娣处的资产安全性就得不到保障，蒋晓蓓、蒋兰娣应承担补足押金的义务，一审在欠款中直接扣减押金错误。（3）关于租赁期限的错误认定。徐素军与昆山市总工会签订的《房屋租赁协议》中约定的租赁期限至2018年6月30日，与昆山市总工会与案外人王子初、秦宇星签订的租赁期限一致，一审判决认可徐素军的合法租赁权，同样应认定徐素军享有租金收益权的期限截止至2018年6月30日。（4）关于应付租金和承包金的计算方式、金额错误。根据合同约定，承包金为6万元/月，房租为100万元/年。双方合同于2017年6月1日解除，2015年10月1日至2017年6月1日期间的承包金为120万元(6万元/月×20个月)，租金为166.6667万元（100万元/年/12个月×20个月)，截止2017年6月1日蒋晓蓓、蒋兰娣应付承包金和租金共计2866667元，已实付2432497元，欠款434170元。4、一审对徐素军主张的占有使用费及返还酒店经营场所的诉请不予支持，是违背事实的错误认定。（1）徐素军并未放弃合同解除后蒋晓蓓、蒋兰娣应支付场地占用费的主张，以房租100万元/年为计算标准，应支付至实际返还场所之日止，一审判决作出之日该占有使用费己逾120万元。（2）昆山市总工会系经营场所的所有权人，而徐素军提交的经营设备购置合同、发票及酒店照片等，足以证明其在2013年底为酒店开业进行了资产购置，包括装修及附着物等不可移动部分资产的添置，这些均发生于《饭店承包经营合同书》签订前，一审对此不予认定，极不公正。（3）基于酒店经营场所内还留存归属于徐素军的资产这一事实，徐素军诉请蒋晓蓓、蒋兰娣返还经营场所及酒店内资产，如蒋晓蓓、蒋兰娣不负有向徐素军返还经营场所的义务，则徐素军在酒店内的资产也根本无法取回。昆山市总工会明确认可徐素军为酒店的工商备案登记经营人，也向徐素军发函提出相应主张，即便向昆山市总工会返还经营场所，也应建立在先向徐素军返还经营场所及付清占有使用费、徐素军取回自有资产的情况下，由徐素军向昆山市总工会进行返还。5、一审判决对蒋晓蓓、蒋兰娣应承担的员工工资及经济补偿金的认定错误。（1）根据合同第五条约定，蒋晓蓓、蒋兰娣负责承包经营期间的员工工资，与徐素军无关。根据昆山市劳动仲裁委查明的事实，范雨等18位员工的入职时间为2016年9月1日，即蒋晓蓓、蒋兰娣承包经营后。蒋晓蓓、蒋兰娣收取员工押金，拖欠2017年5、6月工资，导致员工提起仲裁，经劳动仲裁委裁决酒店应赔付18位员工2017年5月工资53590元、2017年6月工资44330元，经济补偿金93300元，退还押金600元，合计191820元。2017年5月应发放的工资实为员工在2017年4月劳动所得，6月应发放的工资实为5月员工劳动所得，上述期间酒店由蒋晓蓓、蒋兰娣承包经营，应由其承担支付义务。（2）蒋晓蓓、蒋兰娣在收到徐素军解除合同通知后，未能妥善处理员工事宜，导致员工提起仲裁索赔经济补偿金，应为蒋晓蓓、蒋兰娣承担的债务。经法院强制执行，徐素军出面与员工协商后，支付赔偿费用18万元和执行费2600元。同样，徐素军承担了员工魏留芳的工资3600元。上述款项合计186200元，均系蒋晓蓓、蒋兰娣违反合同约定，且无法为员工提供劳动条件的过错，导致徐素军额外承担的损失，依法应由蒋晓蓓、蒋兰娣承担。6、一审判决对徐素军主张的违约金不予支持错误。本案因蒋晓蓓、蒋兰娣拖欠应付款的违约行为，徐素军行使法定解除权，蒋晓蓓、蒋兰娣应赔偿徐素军的可得利益损失。根据合同约定，承包费每月6万元系可得利益，自2017年6月1日起，蒋晓蓓、蒋兰娣未交还经营权，徐素军本可通过经营权发包或自主经营，至少获此收入，因此，徐素军主张违约金30万元符合法律规定。三、一审判决适用法律错误。1、一审判决对房租交付适用法律错误，认定“租金最迟缴纳时间为2017年6月底”错误。尽管《饭店承包经营合同书》中就房租的缴纳期限并未作出明确约定，但根据合同法第六十一、六十二条第(四)项规定，履行期限不明确的，债权人可以随时要求履行。蒋晓蓓从酒店开业起即任大堂经理，对徐素军向案外人王之初、秦宇星履行《房屋租赁协议》先交房租后使用的情况也是清楚的，且徐素军一直在向其催讨房租，从未容许拖欠。因此，无论从房屋租赁的事实状况，还是市场交易习惯，均应严格按照合同法规定，就房租缴纳期限作出正确认定。2、一审判决对合同解除适用法律错误。承包金和租金是合同约定的主要债务，徐素军享有合同法第九十四条规定的法定解除权。一审判决既判定蒋晓蓓、蒋兰娣承担欠款给付义务，又认定并非其过错导致合同解除，属于适用法律错误。3、一审违反不告不理的基本原则。（1）本案中，徐素军已于2017年6月1日合法送达了解除合同的通知，第一项诉请为确认双方签订的《饭店承包经营合同书》于2017年6月1日解除。徐素军起诉一审法院受理时间为2017年9月14日，距该通知送达之日已逾三个月，在此期间蒋晓蓓、蒋兰娣未就合同解除提出任何异议，也未向法院提起异议之诉。根据合同法司法解释（二）第二十四条的规定，当事人对合同解除的异议期限为三个月，期限届满后提出异议，人民法院不予支持。正因如此，徐素军的诉请为确认解除效力，而非请求判决解除合同。一审理应按照民事诉讼法关于留置送达的规定，作出解除通知已有效送达和确认合同于2017年6月1日解除的正确认定，而非对合同是否应予解除进行审查。（2）本案所涉房产的出租人昆山市总工会在本案中并没有被列为第三人，但在一审判决中涉及了第三人昆山市总工会的权利，超出了本案的审理范围，也违反了不告不理的基本原则。蒋晓蓓、蒋兰娣上诉请求：1.请求二审法院中止审理，等待徐素军刑事案件判决后再恢复审理；2.依法撤销（2017）苏0583民初16394号民事判决书，依法改判双方签订的《饭店承包经营合同书》于2017年6月15日被迫中止经营；蒋晓蓓、蒋兰娣无需支付租金、承包金574037.25元；无需交还酒店公章、营业执照、财务章；无需承担税收罚款1190元；3.徐素军承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、本案应当先刑后民，中止审理。1、徐素军打砸涉案酒店场所，涉嫌破坏生产经营、寻衅滋事等严重刑事犯罪，现正由公安机关侦查终结移送审查起诉阶段，且已由中央巡视组（江苏）受理，定性为涉黑涉保护伞案件，正在全力督办过程中。2、蒋晓蓓、蒋兰娣一审提供的部分证据，由于刑事案件尚未判决，导致不被采信，而该部分证据的认定对本案徐素军违约的定性以及后续赔偿损失有着至关重要的影响，一审没有中止审理本案错误，应予纠正。二、徐素军无权收取租金。1、徐素军在2018年5月9日一审庭审时陈述，其只是代收租金，由于蒋晓蓓、蒋兰娣没有及时缴纳2017年1月开始的租金，导致其垫付租金给昆山市总工会，因此其认为合同目的无法实现，解除《饭店承包经营合同》。但在一审庭审中又明确，其向上家缴费租金截止2016年12月底，自2017年1月开始的租金未缴纳，而昆山市总工会也没有向其主张2017年1月开始的租金。徐素军的陈述自相矛盾。2、2017年6月15日涉案场所被打砸后，昆山市总工会参与了昆山市公安局接待会、昆山市信访局座谈会、昆山市政法委恳谈会、公检法信联合回访、回复会，至始至终明确表态无需各方支付2017年1月之后的租金。徐素军所谓的租金不存在。3、昆山市总工会已于2016年12月31日解除了与案外人王之初、秦宇星之间的房屋租赁关系，同日，王之初、秦宇星亦解除与徐素军之间的房屋租赁关系。徐素军在2016年12月31日之后就没有诉争场所的房屋租赁权，其无权向蒋晓蓓、蒋兰娣收取租金。三、一审对承包金、租金的支付期间认定有误。1、涉案场所被打砸已确定是2017年6月15日。此后涉案场所处于公安监管下，公安侦查期间涉案场所评估、勘验，现场需要保护，并不处于蒋晓蓓、蒋兰娣的控制下，实际一直处于昆山市总工会控制范围内。2、徐素军在2017年6月期间将酒店公章登报遗失、燃气报停致使蒋晓蓓、蒋兰娣经营受阻，结合2017年6月15日打砸刑事犯罪行为，双方《饭店承包经营合同书》被迫中止的时间应当认定为2017年6月15日。涉案场所此后的租金和承包金就不应计算给徐素军，更不应由蒋晓蓓、蒋兰娣承担。一审计算2017年6月整月的承包金和2017年6月15日至2017年11月10日的租金错误。3、一审已认定徐素军的违约行为，那么挂失财务章、登报遗失发票等行为必然导致税务罚款，该款应由徐素军承担。四、蒋晓蓓、蒋兰娣无需交还酒店公章、营业执照、财务章。徐素军已在2017年6月通过登报形式将涉案场所的酒店公章、营业执照、财务章挂失，并且重新刻制新公章到燃气公司办理销户手续，营业执照也不在蒋晓蓓、蒋兰娣处，一直挂在酒店里，且徐素军已经遗失声明后补办了营业执照，交还上述物品毫无意义。五、蒋晓蓓、蒋兰娣已支付2809965元（含30万押金）。蒋晓蓓、蒋兰娣已在一审提供了银行流水、银行回单及制作的EXL表格，并非一审认定的2732497元（含30万押金）。徐素军和蒋晓蓓、蒋兰娣针对对方上诉的答辩意见同己方的上诉意见。徐素军向一审法院提出诉讼请求：1.确认双方签订的《饭店承包经营合同书》于2017年6月1日解除;2.蒋晓蓓、蒋兰娣立即返还味之庄酒店经营场所、营业执照、酒店公章、财务章及酒店内的资产；3.蒋晓蓓、蒋兰娣支付承包费及租金434203元，赔偿徐素军垫付的员工劳动报酬损失186200元，赔偿场地占用费损失25万元（按合同约定的100万元/年标准，暂计自2017年6月2日至2017年9月1日止，之后的损失计算至实际返还酒店经营场所及资产等之日止）；4.蒋晓蓓、蒋兰娣赔偿违约金30万元；5.蒋晓蓓、蒋兰娣承担税务罚款1190元；6.本案诉讼费用由蒋晓蓓、蒋兰娣共同承担。一审经审理查明：2013年6月19日，昆山市总工会与案外人王之初、秦宇星签订《房屋租赁协议》约定：1、昆山市总工会将原天元宾馆用房和宾馆楼，其房产证登记面积4700平方米，西园街天元宾馆底层南面一间（约50平方米）除外出租给案外人王之初、秦宇星，期限自2013年7月1日至2018年6月30日。2.若出现转租情形，昆山市总工会有权解除协议。2013年11月1日，案外人王之初、秦宇星与徐素军签订《房屋租赁合同》约定：1、案外人将系争场所（原天元宾馆1层、2层，产证登记面积1700平方米，含公摊面积）出租给徐素军。2、租赁期限自2013年11月1日至2018年6月30日。2013年11月1日，昆山市总工会与徐素军签订《房屋租赁合同》（经工商备案登记）约定：1、昆山市总工会将系争场所（位于，面积1700平方米）出租给徐素军。2、未经昆山市总工会书面同意而转租，昆山市总工会有权解除合同。3、租赁期限自2013年11月1日至2018年6月30日。徐素军与蒋晓蓓、蒋兰娣签订《饭店承包经营合同书》约定：1、徐素军将系争场所味之庄酒店出租给蒋晓蓓、蒋兰娣;2、承包期限自2015年10月1日至2018年9月30日;3、徐素军应将经营场所、营业执照、公章等交付给蒋晓蓓、蒋兰娣；4、房租每年为100万元，每半年支付一次；承包费为每月6万元，每季度支付一次。首期承包经营费为2015年10月1日至2015年12月31日期间的承包费共18万元，于合同签署后三个工作日内由蒋晓蓓、蒋兰娣支付徐素军，之后每3个月的承包费于前一个月的最后7个工作日之前向徐素军支付。徐素军将酒店的整体经营权交蒋晓蓓、蒋兰娣经营，包括但不限于1800平方米营业面积、卫生许可证、营业执照、税务登记证、公章等；徐素军指定徐素芳协助会计工作；承包经营期间发生的任何投诉、处罚、第三方索赔，均由蒋晓蓓、蒋兰娣负责处理，若因蒋晓蓓、蒋兰娣处理不善，致使徐素军承担向政府主管机关缴纳罚金的，蒋晓蓓、蒋兰娣应全额返还；经营期满，蒋晓蓓、蒋兰娣应将酒店返还徐素军，酒店内资产、设备设施、用具等应与原清册相符，经营期间蒋晓蓓、蒋兰娣因经营需要，对酒店添置的设备设施及增加的其他动产在合同结束后可以搬离；蒋晓蓓、蒋兰娣负责承包经营期间的物料采购及服务采购费用，员工工资及提成、营业宣传、水电费、税费、垃圾费、排污费等所有经营所需要交纳费用，承包期间，酒店发生的债权债务，蒋晓蓓、蒋兰娣应在承包经营期届满时处理完毕。违约责任，在合同有效期限内，除了不可抗力、合同约定的终止条件及双方达成一致意见外，任何一方不得提前终止合同，不符合条件和要求提前终止合同的行为视为违约，违约方应向守约方支付违约金30万元，给违约方造成损失的，还应赔偿给守约方造成的损失；蒋晓蓓、蒋兰娣延迟支付到期承包经营费15日以上，徐素军可以从押金中直接扣取。蒋晓蓓、蒋兰娣于2015年9月18日支付徐素军承包经营费的押金30万元，蒋晓蓓、蒋兰娣租金交至2016年12月31日，承包费交至2017年5月31日。双方对蒋晓蓓、蒋兰娣2015年10月15日支付的款项247000元、2015年10月15日款项18216.83元(汇款附言为付税收款）有异议，除押金外，双方认可的蒋晓蓓、蒋兰娣已支付租金、承包费共计2432497元。2015年9月20日，双方就酒店进行交接。2017年6月3日，徐素军申请挂失酒店公章，2017年6月15日，徐素军持新公章向燃气公司申请酒店管道煤气销户；2017年6月15日，蒋晓蓓、蒋兰娣经营的酒店遭打砸，无法正常营业，目前该打砸行为正在公安刑事侦查阶段。2017年6月21日，徐素军在苏州日报登报声明遗失发票，将109份发票作废；2017年11月24日，徐素军支付税务部门罚没收入200元；2017年11月30日，徐素军支付税务部门罚没收入990元。范雨、郑威、刘福位、陆忠初、周时兵、王志刚、陆定兰、刘雪利、胡蓓蓓、陈泽昌、徐芳、周艳、刘春梅、丁仕佳、赵瑞刚、靳晓辉、赵理想、朱峰等18名酒店员工申请劳动仲裁，昆山市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）在昆劳人仲案字（2017）第2328号一案中查明：其中赵理想工作至2017年6月3日，另17位均工作至2017年6月15日，因当天酒店被人砸掉，故无法正常营业。仲裁委依据查明的事实，对上述18位申请人要求酒店支付2017年5月、6月工资的请求予以支持，总计97920元；经济补偿金总计93300元，陆忠初、周艳、丁仕佳押金总计600元；其中赵理想经济补偿金5800元。关于劳动合同解除，除赵理想劳动合同解除时间在2017年6月3日外，其余17位员工，仲裁委认为因酒店自2017年6月15日起无法为上述17位员工提供劳动条件，仲裁委认定酒店与该17位员工的劳动关系于2017年6月15日解除。徐素军支付上述费用18万元及执行费2600元。魏留芳仲裁请求酒店支付2017年5月1日至2017年5月31日工资差额1900元；支付2017年6月工资2900元；支付解除劳动关系补偿金4150元；支付2017年5月14日至2017年6月16日未签订劳动合同二倍工资差额2900元；支付医疗费3718.44元，经仲裁委调解，并出具昆劳人仲案字（2017）第2878号仲裁调解书，调解协议：酒店于2017年12月9日前支付魏留芳包含但不限于本案仲裁请求3600元；双方劳动关系于2017年6月15日解除。徐素军向魏留芳支付上述协议中的3600元。昆山市总工会多次向徐素军发出律师函要求腾退房屋。2016年12月31日，昆山市总工会与案外人王之初、秦宇星解除房屋租赁关系,同日，王之初、秦宇星亦与徐素军解除房屋租赁关系。一审法院认为，昆山市总工会与案外人签订的《房屋租赁协议》，案外人与徐素军签订的《房屋租赁协议》，昆山市总工会与徐素军签订的《房屋租赁协议》均系当事人真实意思的表示且不违反法律的强制性规定，依法成立并生效。昆山市总工会将系争房屋出租与案外人后，案外人予以转租，昆山市总工会与徐素军签订的《房屋租赁协议》（工商备案）与徐素军与案外人签订的《房屋租赁协议》在标的物及期限一致，故本质上是对案外人转租行为的认可，故徐素军取得系争场所的房屋租赁权。徐素军与蒋晓蓓、蒋兰娣签订的《饭店承包经营合同书》，履行上述合同解除时，案外人也未提出过异议，遂徐素军与蒋晓蓓、蒋兰娣签订的《饭店承包经营合同书》合法有效，双方均应恪守。在合同履行过程中，徐素军以蒋晓蓓、蒋兰娣迟延履行支付租金及承包金为由，向蒋晓蓓、蒋兰娣发函解除合同。根据双方关于租金、承包金的支付时间的约定，租金最迟交纳时间可理解为2017年6月底（蒋晓蓓、蒋兰娣已交到2016年12月31日,每半年支付一次），承包金已交到2017年5月31日，按约定，蒋晓蓓、蒋兰娣应于2017年3月31日前支付2017年4月至5月的承包金18万元；虽未足额付清，但是依据合同约定，可直接从押金中予以抵扣，徐素军认为蒋晓蓓、蒋兰娣迟延履行付款义务，在此期间发出解除合同通知，并且将酒店公章登报遗失、燃气报停等行为违反了合同的约定，致使蒋晓蓓、蒋兰娣经营受阻，又因2017年6月15日酒店被砸，刑事案件尚在侦查，继续履行合同对双方而言，均系损失，徐素军主张合同解除的时间为2017年6月1日，一审认为，解除时间应以第一次应诉到达蒋晓蓓、蒋兰娣处为宜，为2017年11月10日，蒋晓蓓、蒋兰娣应返还酒店内属于徐素军的资产，同时通过现场清点，蒋晓蓓、蒋兰娣在经营过程中亦对酒店有相应的投入及添置，蒋晓蓓、蒋兰娣虽然提起反诉，但又予以撤回，但是不表示其放弃了相关的诉讼权利，双方在交接过程中应注意区分各自资产。关于徐素军诉请蒋晓蓓、蒋兰娣返还酒店公章、财物章、营业执照，虽然徐素军刊登了遗失声明，但蒋晓蓓、蒋兰娣仍负有返还的义务，对徐素军诉请返还酒店公章、财务章、营业执照予以支持。由于并非蒋晓蓓、蒋兰娣过错导致合同解除，故对于蒋晓蓓、蒋兰娣主张赔偿违约金、损失诉讼请求不予支持，但对于其中的员工赵理想工资及经济补偿金支付问题，因系蒋晓蓓、蒋兰娣主动裁员引起，应由经营期间的蒋晓蓓、蒋兰娣承担该员工的工资及经济补偿金，为10160元，关于税收罚款问题，该期间合同尚未解除，费用应由蒋晓蓓、蒋兰娣负担，为1190元；关于徐素军诉请蒋晓蓓、蒋兰娣支付拖欠的承包费及租金，蒋晓蓓、蒋兰娣拖欠事实存在，仍负有继续支付拖欠租金及承包金的义务，故对该项诉讼请求予以支持，2015年10月1日至2016年12月31日（15个月）期间租金应为124.9万元，按每月8.3万元计算（100万元/年+8.3万元/月×3个月）；2015年10月1日至2017年5月31日期间承包金应为120万元，按每月6万元/年计算，共计20个月；上述期间，承包金及租金合计244.9万元，蒋晓蓓、蒋兰娣已支付2432497元。按约定，蒋晓蓓、蒋兰娣应向徐素军支付2017年6月承包金6万元，2017年1月1日至11月10日租金，共计313天，按100万元/年标准计算，为857534.25元（100万元/年/365天×313天），扣除押金30万元，蒋晓蓓、蒋兰娣还应支付徐素军574037.25元。2017年11月10日之后的占有使用费，因徐素军与案外人的合同已经解除，与蒋晓蓓、蒋兰娣之间的合同亦解除，其已经不享有系争房屋的承租权，出租人昆山市总工会有权要求蒋晓蓓、蒋兰娣返还租赁房屋并赔偿损失，徐素军承担连带责任。故对于徐素军主张的占有使用费及返还酒店经营场所的诉讼请求不予支持。据此，依照《中华共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十四条、第九十七条、第一百零九条、第二百二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，遂判决：一、徐素军与蒋晓蓓、蒋兰娣签订的《饭店承包经营合同书》于2017年11月10日解除；二、蒋晓蓓、蒋兰娣于判决生效后十日内支付徐素军租金、承包金574037.25元；三、蒋晓蓓、蒋兰娣于判决生效后十日内向徐素军返还酒店内原属于徐素军的资产、酒店公章、营业执照、财务章；四、蒋晓蓓、蒋兰娣于判决生效后十日内支付徐素军垫付款11350元；五、驳回徐素军的其他诉讼请求。案件受理费16052元，由徐素军负担6452元，蒋晓蓓、蒋兰娣负担9600元。二审经审理查明的事实与一审一致，本院予以确认。二审中，蒋晓蓓、蒋兰娣补充提供证据如下：1、对徐素军等人的举报信及徐素军中国银行交易流水明细复印件两页，证明徐素军长期保持官商合作关系；2、蒋晓蓓与总工会李文宴的微信聊天记录截屏打印件、2013年11月1日合同复印件、一审2017年12月26日谈话笔录复印件，证明徐素军一审提供的工商合同，仅限于酒店开办办理营业执照时使用，实际总工会与徐素军自始至终未签订合同。徐素军对此质证认为，对证据1的真实性、合法性、关联性均不予认可。对证据2中的合同和谈话笔录的真实性、合法性没有异议，但对证明目的有异议，合同表明总工会对徐素军承租房屋经营酒店知情，且约定经营期限至2018年6月30日；谈话笔录证明总工会认可徐素军是房屋租赁方，与徐素军协商签订租赁合同，且总工会从未放弃追讨占有使用费。本院认证如下：1、证据1中的举报信系蒋晓蓓、蒋兰娣单方陈述，银行流水为复印件，徐素军对证据1的三性不予认可，故本院对证据1的真实性、合法性、关联性均不予认定。2、证据2中的微信聊天记录截屏打印件，徐素军对三性均不予认可，本院对此部分截屏的内容的真实性无法认定；虽徐素军对合同和谈话笔录的真实性、合法性没有异议，但合同系徐素军一审已提供的证据、笔录亦为一审法院制作，均不属于二审新证据。本院认为，本案二审争议的焦点主要在于：一、徐素军与蒋晓蓓、蒋兰娣签订的《饭店承包经营合同书》的解除时间；二、租金及承包金支付相对方及金额；三、徐素军已支付的员工工资、经济赔偿金，税务罚款等蒋晓蓓、蒋兰娣应否承担；四、徐素军向蒋晓蓓、蒋兰娣主张的合同书约定违约金30万元能否支持。关于争议焦点一，本院认为，根据现有证据，2017年6月1日徐素军在酒店大门、侧门张贴案涉通知，内容为明确告知蒋晓蓓、蒋兰娣解除该合同书并催讨欠款。其提供的照片显示当天蒋晓蓓收到该通知，虽蒋晓蓓、蒋兰娣否认照片的真实性，但蒋晓蓓也确认IMG_0874.jpg照片中为其本人，未提出相反证据推翻或对其认为的照片可能被技术篡改提出鉴定。后徐素军以不正当手段使味之庄酒店于2017年6月15日实际终止经营，之后也未再营业。本院确认案涉《饭店承包经营合同书》实际于2017年6月15日解除。关于争议焦点二，本院认为，昆山市总工会与案外人王子初、秦宇星签订房屋租赁合同，该两人将房屋租赁给徐素军，徐素军承租房屋后开设酒店，之后将酒店承包给蒋晓蓓、蒋兰娣经营。蒋晓蓓、蒋兰娣与徐素军签订《饭店承包经营合同书》，合同约定的租金、承包费理应向合同相对方徐素军支付。昆山市总工会虽于2016年底解除了与王子初、秦宇星的房屋租赁合同，并向徐素军发函要求签订合同、催讨占用使用费，但与蒋晓蓓、蒋兰娣和徐素军之间的合同关系显属两层法律关系，且昆山市总工会实际与徐素军之间亦存在《房屋租赁合同》。案涉《饭店承包经营合同书》明确承包金为6万元/月，季付，租金为100万元/年，半年一付。双方确认一致蒋晓蓓、蒋兰娣租金交至2016年12月31日，承包金交至2017年5月31日，故至味之庄酒店实际停止经营止，蒋晓蓓、蒋兰娣尚余五个半月租金（租金100万元/年÷12个月*5.5个月=458333元）、半个月承包金3万元，合计488333元理应向徐素军支付。就此涉及蒋晓蓓、蒋兰娣30万元押金能否在欠款中予以抵扣的问题。《饭店承包经营合同书》在第七条违约责任中明确，承包人延迟支付到期承包经营费十五日以上或有其他违反合同的行为等，发包人可以在押金中直接扣取。且酒店在2017年6月15日起不再经营，徐素军亦将双方之间就承包租赁发生的费用结算、物品返还、垫付款追偿、损失赔偿等均列入本案诉请范围，法院对于所有诉请进行全面审查判决，实际已不存在徐素军上诉提出的该押金以蒋晓蓓、蒋兰娣返还资产和结清费用为退还条件，如直接扣减欠款蒋晓蓓、蒋兰娣应承担补足押金的情形。故一审在欠款中直接扣除蒋晓蓓、蒋兰娣交纳徐素军的押金30万元，并无不当。本院亦在蒋晓蓓、蒋兰娣应向徐素军支付的款项中扣除该笔押金30万元，蒋晓蓓、蒋兰娣尚须向徐素军支付租金188333元。关于争议焦点三，徐素军上诉主张的垫付费用包括：范雨等18名员工2017年5、6月工资及经济补偿金而被执行已支付的18万元和执行费2600元；员工魏留芳仲裁调解书确定并已履行的3600元；2017年11月24日支付的税务部门罚没收入200元（所属时期2017年11月1日-30日）；2017年11月30日支付的税务部门罚没收入990元（所属时期2017年6月1日-10月31日）等。1、关于徐素军已支付的员工工资、补偿金，因《饭店承包经营合同书》第五条约定，承包经营期间的员工工资及提成等应由蒋晓蓓、蒋兰娣承担。而徐素军基于其工商登记的味之庄酒店经营者的身份，在员工劳动报酬争议仲裁裁决书生效后，经员工申请，由昆山市人民法院发出执行通知书责令履行相应义务，已实际支付18万元并承担执行费2600元。昆山市劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决书中查明其中17名申请人“最后工作至2017年6月15日，因当天酒店被人砸掉了，故无法正常经营”，从而认定味之庄酒店“自2017年6月15日起已无法为申请人提供劳动条件”，应支付申请人解除劳动关系的经济补偿金。基于该笔经济补偿金产生的原因，徐素军主张蒋晓蓓、蒋兰娣承担，不能成立，不予支持。另有赵理想个人，由酒店6月3日将其裁员，其对应的经济补偿金5800元应由蒋晓蓓、蒋兰娣承担。徐素军代表味之庄酒店与员工魏留芳达成仲裁调解书，实际支付魏留芳3600元，其中经济补偿金1450元同样予以扣除，由蒋晓蓓、蒋兰娣按约承担。上述金额合计：182600-（93300-5800）+（3600-1450）=97250元，应由蒋晓蓓、蒋兰娣承担。2、根据案涉税务行政处罚决定书、责令限期改正通知书、银行客户回单的记载，该两笔徐素军支付的税务罚款合计1190元，但该税务罚款所属时期并非发生于蒋晓蓓、蒋兰娣实际承包经营期内，徐素军要求蒋晓蓓、蒋兰娣承担，缺乏事实依据，不予支持。关于争议焦点四，《饭店承包经营合同书》第七条第1款约定，在合同有效期内，除了不可抗力、合同约定的终止条件、及发包人和承包人达成一致意见外，任何一方都不得提前终止合同。不符合条件和要求提前终止合同的行为视为违约，违约方应向守约方支付违约金30万元，给守约方造成损失的，还应当赔偿给守约方造成的损失。本案的实际履行情况并不符合该约定违约金的适用情形。蒋晓蓓、蒋兰娣和徐素军对于合同履行的终止均存在过错，一审对于徐素军要求蒋晓蓓、蒋兰娣赔偿违约金的主张不予支持，并无不当。关于徐素军上诉主张的合同解除后的场地占用费，因2017年6月15日徐素军等人在酒店打砸，蒋晓蓓、蒋兰娣未能继续酒店经营，故该项上诉请求，不能成立。关于蒋晓蓓、蒋兰娣上诉提出的徐素军已登报挂失酒店公章、营业执照等，现实无需由其返还，因徐素军仅于2017年6月3日、14日在昆山日报遗失启示栏内声明酒店遗失公章、营业执照正、副本，其后酒店即未再经营，该登报挂失行为并未影响蒋晓蓓、蒋兰娣实际掌控原公章、营业执照。双方之间已解除《饭店承包经营合同书》，蒋晓蓓、蒋兰娣理应将此返还徐素军。综上，徐素军和蒋晓蓓、蒋兰娣的上诉请求均有部分成立；一审判决有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持江苏省昆山市人民法院（2017）苏0583民初16394号民事判决书第三项，即蒋晓蓓、蒋兰娣于判决生效之日起十日内向徐素军返还酒店内原属于徐素军的资产、酒店公章、营业执照、财务章；二、撤销江苏省昆山市人民法院（2017）苏0583民初16394号民事判决书第一、二、四、五项；三、确认徐素军与蒋晓蓓、蒋兰娣签订的《饭店承包经营合同书》于2017年6月15日解除；四、蒋晓蓓、蒋兰娣于本判决生效之日起十日内支付徐素军租金、承包金188333元；五、蒋晓蓓、蒋兰娣于本判决生效之日起十日内支付徐素军代垫款97250元；六、驳回徐素军的其他诉讼请求。如未按本判决指定期限履行付款义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费16052元，由徐素军负担10468元，蒋晓蓓、蒋兰娣负担5584元；徐素军上诉部分的二审案件受理费16052元，由徐素军负担10468元，蒋晓蓓、蒋兰娣负担5584元，蒋晓蓓、蒋兰娣上诉部分的二审案件受理费16052元，由徐素军负担10468元，蒋晓蓓、蒋兰娣负担5584元。本判决为终审判决。审判长 唐 蕾审判员 冯月青审判员 孙晓蕾二〇二〇年三月二十日书记员 张嘉旻附：本判决适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违反缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。法律文书履行提示人民法院依法作出的生效法律文书，具有国家权威性和强制执行力，当事人应当依法自觉履行生效法律文书所确定的义务，否则人民法院将根据对方当事人的申请依法强制执行，被执行人将面临以下执行风险：一、被执行人未按执行通知履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其名下财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制执行措施，并有权对被执行人及其住所、经营场所进行搜查。二、被执行人未按生效法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息，未按生效法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。执行费用由被执行人承担。三、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对被执行人或者其法定代理人、有关单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员采取限制出境措施。四、被执行人以暴力、威胁或者其他方法阻碍执行人员执行公务或者拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，人民法院有权对被执行人或者其主要负责人、直接责任人员予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。四、被执行人拒绝报告、虚假报告财产的，人民法院有权根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人、直接责任人及实际控制人予以罚款、拘留。五、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其采取限制消费措施。被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得有以下高消费及非生活和工作必需的消费行为：（一）乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等座以上舱位；（二）在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费；（三）购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋；（四）租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公；（五）购买费经营必须车辆；（六）旅游、度假；（七）子女就读高收费私立学校；（八）支付高额保费购买保险理财产品；（九）乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车组一等以上座位等其他非生活和工作必须的消费行为。六、被执行人有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的，或者通过伪造证据、暴力、威胁等方法抗拒执行，以虚假诉讼、虚假仲裁或者隐匿、转移财产等方法规避执行的，人民法院有权将其纳入失信被执行人名单，通过报纸、广播、电视、网络、法院公告栏、电子显示屏、新闻发布会等方式向社会公布，并向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，供相关单位依照法律、法规和有关规定，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人予以信用惩戒；向征信机构通报，由征信机构在其征信系统中记录。国家工作人员、人大代表、政协委员等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其所在单位和相关部门。国家机关、事业单位、国有企业等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其上级单位、主管部门或者履行出资人职责的机构。七、被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，或者与他人串通，通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨害执行，致使判决、裁定无法执行的，以拒不执行判决、裁定罪依法追究刑事责任。