四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终20294号 上诉人（原审原告）：杨琳，男，1981年3月4日出生，藏族，住四川省理县。现住成都市青白江区。 委托诉讼代理人：胡建萍，四川西蜀律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：周虹，女，1960年7月17日出生，汉族，住成都市龙泉驿区。 委托诉讼代理人：李百莲，北京市惠诚（成都）律师事务所律师。 原审被告：贺林，男，1971年10月22日出生，汉族，住成都市锦江区。 原审被告：高红英，女，1981年8月31日出生，汉族，住四川省三台县。 上诉人杨琳因与被上诉人周虹、原审被告贺林、高红英民间借贷纠纷一案，不服四川省成都市青白江区人民法院（2019）川0113民初1229号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 杨琳上诉请求：1.判令撤销四川省成都市青白江区人民法院（2019）川0113民初1229号民事判决第一项、第三项，改判被上诉人周虹清偿上诉人本金50万元人民币及逾期利息67500元人民币（从2016年12月30日起至2019年3月，以50万元为基数，按银行同期贷款年利率6%计算），后期逾期利息计算至本金清偿完毕止；2.一、二审诉讼费及一审期间鉴定费由周虹承担。事实和理由：1.一审法院采信被上诉人周虹提交的2013年9月12日的借条复印件及计算单据和证人余某、刘某的证言，属于认定事实不清；2.一审法院未采信上诉人杨琳举示的《协议》、《欠条》，属于认定事实不清；3.借款本金60万元系被上诉人多次向上诉人借款累计而成。 被上诉人周虹答辩称，上诉人杨琳对60万的由来和构成做了虚假陈述，上诉人杨琳在一审中陈述的分9次以现金方式借款给被上诉人周虹与事实不符。杨琳认可周虹举示的2013年9月12日的借条复印件（借款166200元）的真实性，但杨琳又陈述在之后三年多时间里又多次以现金方式借款给周虹44万余元，且很多次并未要求周虹出具借条，杨琳的陈述存在诸多不合理之处，足以说明杨琳陈述的所谓60万元本金是虚构的。本案中被上诉人周虹仅于2013年在余某见证下确认过实际欠款10万元，本息16.62万元，且被上诉人周虹已经给付上诉人杨琳合计15万元，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。 原审被告贺林虽到庭参加诉讼但未发表意见。原审被告高红英未到庭参加诉讼亦未向本院提交书面意见。 杨琳向一审法院起诉请求：1.判令周虹清偿杨琳借款本金50万元及逾期利息67500元（从2016年12月30日起至2019年3月，以50万元为基数，按年利率6%计算），后期逾期利息计算至本金清偿完毕止；2.判令贺林、高红英与周虹对上述债务承担连带清偿责任；3.判令贺林向杨琳承担逾期还款利息10万元人民币；4.判令贺林承担杨琳为本案所花费的律师费33000元；5.由周虹、贺林、高红英承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：杨琳与周虹于2008年经人介绍认识，2008年间周虹分两次向杨琳借款10万元。2016年10月24日《协议》上载明的三方当事人是：杨琳作为甲方、周虹作为乙方、贺林和高红英作为丙方，其中杨琳、周虹、贺林三人在《协议》上签字并按手印，高红英未在协议上签字或按手印。该《协议》约定：“乙方所欠甲方债务共计人民币600000元（大写陆拾万元整），乙方于2016年10月24日还甲方人民币100000元（壹拾万元整）；乙方于2016年12月30日还清甲方欠款（伍拾万元整），如到期未还清，在还款期限到期之日一周内，丙方同意将房产（4Ｘ×××××9号：高新区）无条件抵压过户给甲方，原房产的债务债权与甲方无关，过户费用及原债务债权由乙方负责。三方协议签字生效，结清债务债权自动失效。”《协议》签订的当日，即2016年10月24日，周虹按约定向杨琳银行卡转账10万元。后周虹未再向杨琳偿还余款，杨琳多次向周虹及贺林催要未果。2018年6月8日，贺林在和周虹协商后，应杨琳的要求，以借款担保人身份向杨琳出具《欠条》，《欠条》上载明：因原借款人周虹无力偿还杨琳借款50万元，经三方协商，该借款延后至2018年7月30日前归还。如到期未归还本金加利息共计60万元。由借款担保人贺林于2018年7月30日前还清全部借款或以房过户抵债，或以房合同更名抵债。贺林应在到期后7天内办理相关手续。如逾期未归还或办理以房抵债手续，杨琳有权起诉贺林。由此产生的诉讼费、律师费、差旅费均由贺林负担，并特别约定由成都市青白江区人民法院管辖审理。一审法院另查明，贺林与高红英系夫妻关系。杨琳因为本案诉讼与四川西蜀律师事务所签订《委托代理合同》，并于2019年3月7日支付律师费1万元。对于周虹提交的2013年9月12日的借条、计算单据以及证人余某、刘某的证言，双方分歧较大，一审法院分析认定如下，周虹提交了2013年9月12日借条复印件及计算单据原件，用于证明：1.周虹仅向杨琳借款本金10万元，但杨琳按照月息3分以利滚利的方式计算后，总欠款金额至2013年12月达166200元，后周虹在杨琳的胁迫下向杨琳出具了借款金额为166200元的借条，并约定该笔借款于2013年9月22日归还，如逾期不还以月息5分计算，证人余某及胡广伦作为证明人在借条上签字；2.2016年10月24日《协议》的借款金额60万元是根据2013年9月12日的借条金额及利息利滚利计算方式计算出来。杨琳在一审第一次庭审中先是对2013年9月12日的借条和计算单据不予认可，在证人余某出庭作证后承认周虹确实在2013年9月12日向其出具了借条，但不能确定该份借条就是周虹当日向其出具的那一份；并否认计算单据系其书写。后经周虹申请，一审法院委托鉴定机构对计算单据是否是杨琳书写进行鉴定，经鉴定，该计算单据上的笔迹系杨琳所书写。本次鉴定产生6500元鉴定费，由周虹垫付。一审法院第三次庭审时杨琳申请了证人刘某出庭作证，证明周虹提交的该份借条不属实，2013年9月12日周虹出具的借条上书写的借款金额是10万元，且刘某也作为证明人在借条上签了字。对以上证据及相关事实，一审法院认为，证人余某及刘某对于周虹向杨琳出具借条时的情形，陈述较为一致，可以证明周虹确实在2013年9月12日向杨琳出具了借条。周虹主张其是因为证人余某被杨琳控制，被迫出具借条，但证人余某在一审庭审中陈述其并未被杨琳胁迫，只是被杨琳要求作为见证人在借条上签字，故对于周虹的该项主张一审法院不予采信。证人刘某提出其也在当天出具的借条上作为见证人签名，但没有任何证据予以佐证，对此一审法院不予采信。对于计算单据，杨琳提出计算单据并非计算2013年9月12日借条所写，其帮周虹计算和书写过多张单据，不清楚该单据时何时出具，但未提交证据予以佐证。该计算单据上所载明的借款金额为10万元，自2011年4月起按照每月3分利滚利计算至2013年12月为166200元，与借条上载明的借款金额一致，也能与证人证言以及周虹的陈述相互印证，加之经鉴定该单据系杨琳亲笔书写，虽然单据上没有杨琳、周虹的签名及时间，但该借条金额是以该单据记载方式计算得出存在高度盖然性，一审法院对借条及单据予以认可。 一审法院查明以上事实，有《协议》、《欠条》、《委托代理合同》、2013年9月12日的借条、计算单据以及证人余某、刘某的证言等证据及庭审笔录在案为证。 一审法院认为，本案争议焦点为借款本金金额。本案属民间借贷纠纷，杨琳主张周虹向其借款现金60万元，提交了《协议》和《欠条》。周虹及贺林对《协议》和《欠条》的真实性未提出异议，但提出借款本金只有10万元，《协议》和《欠条》系高利贷利滚利得来，且周虹已经归还了15万元。故杨琳应就资金来源、走向、付款凭据、支付细节等事项继续举证。对于60万元借款的过程以及款项交付情况，杨琳在一审的三次庭审中均陈述双方自2008年起发生了多次借款，借款均系现金交付，但对单笔借款的原因、款项交付的地点等具体事实和经过，除了2008年周虹分两次向其借款10万元的陈述以外，其他单笔借款均出现了模糊及前后不一致的情形。例如第二次庭审中杨琳委托诉讼代理人经当庭电话询问杨琳本人，转述周虹以在南京打官司为由向杨琳借款10万元，中节能项目向杨琳借款15万元；第三次庭审中杨琳本人陈述周虹以在南京打官司为由向杨琳借款16万元，以中节能项目需要打点关系为由向其分2次借款共计4万元。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据地事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证的当事人承担不利后果”的规定，经过一审中三次庭审，杨琳所举示的证据仍不能证明60万借贷事实发生存在高度盖然性，且前后陈述相互矛盾，应承担举证不能的不利后果，除双方陈述一致的10万元借款外，杨琳主张以现金方式借款50万元给周虹的陈述，一审法院不予采信。周虹认可其向杨琳共计借款10万元，并于2013年9月12日向杨琳出具《借条》，《借条》中载明：“还款时间2013.9.22日止《如按期不还每月5分利息支付。》”。依据计算清单，该笔借款自2011年4月起按照月息3%计算利息，2011年周虹归还5万元。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条“债务人除主债务人之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款之规定，双方约定的利率在年利率24%~36%之间的利息，借款人自愿支付了该部分利息，且出借人已受领的，该部分利息不予返还。对于周虹已归还的5万，应当按月息3分计算利息，超出部分抵扣本金。扣除2011年4月至12月利息2.4万元，周虹归还了借款本金2.6万元，截至2011年12月31日，尚欠借款本金7.4万元。经核算，周虹于2016年10月24日归还的10万元系支付的2012年1月至2015年9月的借款利息。周虹此后未再归还任何借款本金及利息，故周虹应当归还杨琳尚欠借款本金7.4万元及自2015年10月起按照月利率2%计算的利息。对杨琳要求周虹偿还借款及逾期利息的诉讼请求一审法院部分予以支持。关于由一审法院委托鉴定的鉴定费用，因鉴定结论为该结算清单系杨琳书写，故鉴定费由杨琳负担。关于保证责任，贺林、高红英作为丙方于2016年10月24日与杨琳、周虹签订的《协议》，约定若周虹于2016年12月30日未还清杨琳欠款，则贺林、高红英同意将位于高新区房屋抵押过户给杨琳。但签订《协议》时高红英并未到场，也未在该《协议》上签字，故该担保条款对高红英无效，且根据《最高人民法院民一庭关于夫妻一方对外担保之债能否认定为夫妻共同债务的复函》夫妻一方对外之债也不应当认定为夫妻共同债务，故杨琳对高红英的诉讼请求，一审法院不予支持。根据《协议》约定“如到期未还清，还款期限到期之日一周内，贺林同意无条件将房产过户给杨琳”。2018年6月8日贺林作为借款担保人出具《欠条》，载明经因周虹无力归还杨琳欠款，经三方协商，由贺林于2018年7月30日前归还全部借款本金加利息60万元，或者以房屋过户抵债，或以合同更名抵债。如逾期未履行给付义务，杨琳起诉贺林产生的律师费等由贺林负担。该部分条款系流押条款，根据《中华人民共和国物权法》第一百八十六条，该部分条款无效。双方在《协议》、《欠条》中对保证方式及保证范围均未进行明确约定，根据《中华人民共和国担保法》第十九条贺林应承担连带责任保证承担保证责任。根据《中华人民共和国担保法》第二十六条：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”之规定，在《协议》中贺林的担保期间过去后，贺林以借款担保人的身份出具《欠条》，是为周虹的借款提供了新的保证，该保证期间应为2018年7月30日起至2019年1月30日止。杨琳于2019年3月25日起诉要求贺林承担连带清偿责任已经超过了法定期限，对于杨琳的该项诉讼请求一审法院不予支持。关于贺林是否应当承担逾期利息10万元及律师费。《欠条》中载明若周虹于2018年7月30日前未归还借款，则应归还本金加利息共计60万元。对于该逾期利息10万元，贺林作为借款的担保人应当承担连带清偿责任。现杨琳要求贺林承担该利息的还款责任于法无据，对杨琳的该项诉讼请求一审法院不予支持。《欠条》中载明：“如逾期未归还或办理以房抵款手续，借款人杨琳有权向人民法院起诉担保人贺林，由此产生的诉讼费、律师费、差旅费均由担保人贺林全部负担”，故贺林应当承担杨琳因本次诉讼产生的律师费10000元。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百一十条，《中华人民共和国物权法》第一百八十六条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第二十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定判决：一、周虹于判决发生法律效力之日起十日内偿还杨琳借款本金人民币74000元及利息（以借款本金74000元为基数，自2015年10月起按月利率2%计算至周虹还清借款时止）；二、贺林于判决发生法律效力之日起十日内支付杨琳律师费10000元；三、驳回杨琳的其他诉讼请求。一审案件受理费5403元、鉴定费6500元，由杨琳负担10000元，周虹负担1903元。 本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。 本院经审理查明的事实除与一审一致外，另查明，2013年9月12日，周虹出具《借条》一份（复印件），载明：今日借到杨琳人民币现金壹拾陆万陆仟贰佰元整。（过去所有借条做废以此据为准）。还款时间2013年9月22日止。如按期不还每月5分利息支付。证明人：胡广伦、余某。该《借条》右下角空白处手写备注：2016年10月24日以还10万（建行）。 2013年9月12日周虹出具的《借条》所附计算方式稿纸，载明：2011年4月份借支10万--12月共计8个月，每月0.30分利，合计每月3000元×8个月=24000元，总款合计12万4仟元正，还伍万，余款7万4千元。2012年借支7万--12月，每月0.30分利，合计每月21000元×12个月=25200元，总款合计9万伍仟贰佰元正。2013年借支9万--12月，每月0.30分利合计每月2700元×10个月=27000元，总款合计11万柒仟元正。总款合计9万+2万4仟元+2万5仟2+2万柒仟元正，合计166200元。上述计算单据经一审鉴定系杨琳本人书写。 本院查明以上事实，有2013年9月12日周虹出具的《借条》复印件及计算方式稿纸、四川鼎诚司法鉴定中心出具的编号为鼎诚司鉴〔2019〕文鉴字第0160号《司法鉴定意见书》等证据在案为证。 本院认为，本案二审争议焦点为案涉借款实际出借本金金额。首先，杨琳主张其多次向周虹出借累计60万元，因2016年10月24日周虹偿还10万元，尚欠50万元本金，但一审中经过三次庭审，杨琳除对其中10万元交付事实经周虹认可之外，对其余50万元款项交付陈述模糊不清、前后矛盾，二审中杨琳亦未到庭就借贷事实陈述，亦未举证证明其款项来源、交付方式、款项流向以及其经济状况等事实。其次，周虹辩称杨琳实际只出借本金10万元，周虹在一审中举示了其于2013年9月12日出具的《借条》复印件及计算方式稿纸，从内容上来看，结算形成的166200元系10万元自2011年4月起按月息3分利滚利计算至2013年12月止，且《借条》中记载的还款时间及金额与杨琳举示的《协议》中确认的还款时间及金额一致，亦能与证人证言相互印证。一审法院严格审查借贷发生的原因、时间、地点、款项来源、交付方式、款项流向以及借贷双方的关系、经济状况等事实并无不当，杨琳不能举证证明其款项来源、交付方式、经济状况等事实，应自行承担举证不能的不利后果。 综上所述，杨琳的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10806元，由杨琳负担。 本判决为终审判决。 审判长 莫 雪 审判员 谢 芳 审判员 马 雯 二〇二〇年三月二日 书记员 谢章颖