山西省太原市中级人民法院民事判决书（2020）晋01民终80号上诉人（原审原告）：张飞行，男，1965年4月19日出生，汉族，无业，住太原市。上诉人（原审被告）：山西省国防科技工业办公室国防宾馆，住所地太原市迎泽区迎泽大街12号。负责人：张峰，总经理。委托诉讼代理人：崔丹，北京华贸硅谷（太原）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李玲玲，北京华贸硅谷（太原）律师事务所实习律师。上诉人张飞行与上诉人山西省国防科技工业办公室国防宾馆劳动争议纠纷一案，不服太原市迎泽区人民法院（2019）晋0106民初5796号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年1月2日受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人张飞行，上诉人山西省国防科技工业办公室国防宾馆委托诉讼代理人崔丹、李玲玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人张飞行上诉请求：1、维持一审法院判令被告支付原告岗龄工资30360元的判决。2、改判一审法院不支持原告超时加班费主张的判决。3、改判一审法院不支持原告不签劳动合同双倍工资差额主张的判决。4、调整一审法院判决被告支付原告违法解除合同赔偿金数额。5、判令被上诉人承担一审、二审的诉讼费用。事实与理由:一审人民法院不支持原告超时加班费主张的判决是错误的。1、一审原告提交了班组考勤表、交接班工作记录本、餐券发放表、节假日值班表、证人证言,以上证据可相互印证原告在国防宾馆的工作是一作一休即上24小时班休息24小时的综合计算工时制,按月、周、日计算都超出国家规定的法定工作时长,超时工作就是加班，加班就依法应支付加班费。2、国防宾馆掌握其全体员工的工资表、考勤打卡记录,工作餐补助表,其拒绝提供两年的工资表和考勤打卡记录,应承担其举证不能的不利后果,而不是原告。3、一审法院以没有加盖单位公章,也没有负责人签名为由,否定原告提交的证据，没有法律依据。一审被告国防宾馆员工众所周知,上述证据从未加盖过公章和负责人签字,现在在职的原告同事可以证明,二审法院可以调查核实。4、一审出庭证人刘某的证人证言与一审原告提交的证据餐券发放表、节假日值班表是可以相互印证的,其证人证言应予采信。且上诉人二审提交的证据刘某入职国防宾馆工作的押金单可证明其与被上诉人的关系，其证人证言二审法院应予采信。5、依据《证据规则》及《劳动争议仲裁法》，被告应提供证据承担举证责任,否则应承担不利后果。综上,被告未与原告签订劳动合同，二审法院应部分支持上诉人不签劳动合同双倍工资差额的主张，判令被上诉人支付上诉人不签无固定期限劳动合同双倍工资差额243833元×8月=195064元；劳动合同解除前12个月的平均工资应调整为210833元+330元=2438.33元。其次，二审人民法院应将一审判决的违法解除劳动合同赔偿金额调整为243833元×22月=53643.26元。综上，为了维护上诉人的合法权益，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。上诉人山西省国防科技工业办公室国防宾馆辩称：1、山西省国防科技工业办公室国防宾馆正处于改制期间,性质属于政府主导下的改制,不属于人民法院受理民事诉讼范围,应当驳回上诉人张飞行的上诉请求。2、张飞行两年半的岗龄工资已经实际支付完毕,自2011年5月12日后岗龄工资不再增长的事实张飞行知道,现已超过诉讼时效,张飞行未提出异议。3、张飞行额外主张的赔偿金,属于新增加诉讼请求,法院应不予支持。4、张飞行申请劳动仲裁的时间为2018年5月31日,已超过仲裁时效,保险不属于劳动仲裁范围。上诉人山西省国防科技工业办公室国防宾馆上诉请求：1、撤销原审判决，发回原审人民法院重审或改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。2、一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:(一)上诉人正处于改制期间,性质属于政府主导下的改制,本案不属于人民法院受理民事诉讼的范围,原审法院适用法律错误，国防宾馆系全民所有制企业,现正处于改制期间。本案中,被告国防宾馆是经山西省人民政府晋政函(2006)134号文件、山西省劳动和社会保障厅晋劳社厅函(2008)14号文件批准而进行的改制，系政府及其相关部门的行为主导、指令下进行的企业改制,而非企业自主进行的改制。国防宾馆在改制过程基于停业整顿产生的纠纷是企业制度改革和劳动用工制度改革中出现的特殊现象,不是履行劳动合同中出现的问题。由于我国的企业改革是在国家政策的直接指导下进行的,行政管理行为均在不同程度上渗透到企业改制的各个阶段中,不属于人民法院应受理的平等民事主体之间因民事权益发生纷争的劳动关系，应当由政府有关部门按照企业改制的政策规定统筹解决。(二)本案被上诉人关于岗龄工资的主张已超诉讼时效，应当予以驳回。原审法院在未查明事实的情况下,直接以仲裁期间未抗辩时效为由不予支持上诉人的时效抗辩,明显错误。首先,时效抗辩的提出限制节点只有在一审和二审期间,不包括仲裁期间。其次,上诉人在仲裁期间已提出过本案存在超仲裁申请期间的抗辩。被上诉人在一审期间提供了新证据进一步证明其关于岗龄工资的主张已超时效。因此,本案被上诉人关于岗龄工资的主张已超诉讼时效，应当予以驳回。(三)原审法院判令上诉人应当支付自2009年3月8日起每六个月增加的30元岗龄工资，但根据被上诉人在一审期间提供的工资流水显示,2011年5月之前,每隔六个月规律性的增加30元岗龄工资与被上诉人主张的每半年增加30元岗龄工资的表述一致。因此,原审法院认定上诉人未支付岗龄工资明显与事实不符，属于认定事实错误。(四)上诉人由于改制开始停业,故不再需要劳务人员提供相关服务,依据《劳动合同法》第四十条的规定,上诉人在支付一个月工资后可以解除劳动关系。同时,被上诉人在仲裁及一审诉讼期间均主张了辞退代通金(一个月工资),即意味着被上诉人认可上诉人停业不再需要劳务人员的情形,上诉人系合法解除劳动关系。综上，恳请二审法院撤销原审判决,发回原审人民法院重审或改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。上诉人张飞行辩称：1、一审法院关于一审被告国防宾馆改制的认定是正确的。山西省人民政府晋政函（2006）134号文件已批准国防宾馆自2006年7月18日起改制为企业。一审原告是2008年9月8日入职被告国防宾馆工作的。因此，本案系平等民事主体间发生的民事纠纷，属于人民法院的受案范围。2、山西省劳动和社会保障厅晋劳社厅函（2008）14号文件关于对山西省国防科技工业办公室国防宾馆职工安置方案的批复是2008年1月11日。文件中分流安置，统筹解决的50名职工并不包括原告，可以说明本案与改制无关。3、国防宾馆从未停业过。一审法院关于国防宾馆改制的认定以及岗龄工资的判决是正确的。本案原告关于岗龄工资的主张符合规定，不存在超过仲裁时效的问题。一审法院关于本案违法解除劳动关系的认定和判决是正确的。综上，二审法院应依法驳回一审被告的上诉请求，支持上诉人的上诉请求。原告张飞行向一审法院起诉请求：1、依法判令被告向原告支付欠发的岗龄工资35400元；2、判令被告向原告支付2008年9月8日至2019年4月30日的加班费用312576元；3、判令被告向原告支付辞退代通金2275元；4、判令被告向原告支付不签订劳动合同的双倍工资差额269824元；5、判令被告向原告支付违法解除劳动合同的赔偿金46383元；6、判令被告向原告补交2008年9月8日至2019年4月30日共计128个月的社会保险费；7、判令由被告承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实如下：对于当事人没有争议的事实，本院予以确认。被告为全民所有制企业。2006年8月14日,经山西省人民政府批准,被告于2006年7月18日起改制为企业。原告于2008年9月8日进入被告处担任维修工工作，入职时工资800元/月。2015年之前工资按月打入原告银行卡，2015年开始原告工资以现金形式按月发放。双方均认可原告解除劳动关系前12个月的月平均工资为2108.33元。2019年4月30日,被告将原告辞退。原告就其与被告的纠纷向山西省劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，申请：1、被告支付欠发岗龄工资35400元。国防宾馆规定(见员工手册)非行政人员每半年加薪30元,原告在国防宾馆工作10年8个月(2008年9月8日-2019年4月30日)的岗龄工资,共计30×6+60×6+90×6...570×6+600×2=35400元,请求依法(劳动法50条),依(员工手册)裁定补发35400元。2、被告支付原告在国防宾馆工作期间(2008年9月8日一2019年4月30日)超时加班费312576元。3、被告支付辞退代通金2275元。4、被告支付不签劳动合同的双倍工资差额269824元。5、被告无理由辞退原告的赔偿金46383元。6、被告为原告补交128个月(2008年9月8日至2019年4月30日)的社会保险费。2019年8月28日，山西省劳动人事争议仲裁委员会作出晋劳人仲裁字[2019]第95号仲裁裁决书，裁决：一、被告向原告一次性支付补助补差5000元；二、驳回原告的其他仲裁请求。原告当庭陈述，其第六项诉讼请求是要求被告向社保部门补缴社会保险费。庭审中，原、被告均提交了国防宾馆员工手册。原告提交的员工手册为2008年3月版本，其中规定了岗龄工资：非行政人员每工作满半年加薪30元。被告提交的员工手册为2014年7月版本，其中岗龄工资修改为：在本宾馆每工作满半年，增加30元岗龄工资，两年半封顶。对双方提交的上述证据的真实性本院予以确认。原告提供的2018年5月班组考勤表、交接班记录本、餐券发放表、值班表，被告认为没有加盖单位公章，也没有负责人签字，真实性、关联性均不认可。本院认为，原告提交的上述证据无法证明其证据来源，也无被告公章或负责人签字，其真实性无法确定，被告质证意见本院予以采纳。原告提交的杨志勇书面证言，证人未出庭作证，其证言本院不予采信。原告申请证人刘某出庭作证，因无证据证实证人与被告的关系，因此其证言本院不予采信。证实上述事实的证据有，国防宾馆财务部向原告出具的押金收据、员工手册、原告中国光大银行对私活期账户对账单及当事人的当庭陈述等。一审法院认为：原、被告之间构成劳动关系。根据《最高人民法院关于审理与企业改制相关民事纠纷案件若干问题的规定》第一条第一项的规定，“人民法院受理以下平等民事主体间在企业产权制度改造中发生的民事纠纷案件：（一）企业公司制改造中发生的民事纠纷”。本案系平等民事主体间发生的民事纠纷，不属于政府主管部门在对企业国有资产进行政策性调整、划转过程中发生的纠纷，属于人民法院受案范围，被告的相关辩解意见本院不予采纳。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定，“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定，“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”。本案中原告主张的不签订劳动合同的双倍工资差额，已超过仲裁时效，故对原告上述诉讼请求本院不予支持，被告的相关意见本院予以采纳。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条规定:“劳动者主张加班费的,应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据,用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”本案中,原告主张的2008年9月8日至2019年4月30日的加班费用，原告未提供充分证据证明存在加班的事实，也未提供证据证明加班事实的证据由被告掌握，原告应承担举证不能的法律后果，该项诉讼请求本院不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定，“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的”。本案被告与原告解除劳动关系，不符合法律规定的上述情形，属于违法解除。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”，原告自2008年9月8日在被告处工作，经济补偿应按原告11个月的工资的2倍计算，月工资按照劳动合同解除前12个月的平均工资2108.33元计算，共计46383.26元。关于原告主张的岗龄工资，被告当庭辩解已超过诉讼时效，但被告在仲裁阶段未提出超过仲裁申请期间的抗辩，劳动人事仲裁机构作出了实体裁决，被告在诉讼阶段提出抗辩，本院不予支持。根据双方提供的员工手册，员工每工作满半年应加薪30元。至2014年7月，被告在员工手册中将岗龄工资的时限修改为两年半封顶，但2014年7月之前仍应按2008年员工手册规定的岗龄工资执行。原告于2008年9月8日入职，被告应自2009年3月起每满半年为原告加薪30元。仅凭原告提交的银行交易记录，无法确定原告工资上涨中是否包括了岗龄工资。被告未提供证据证明为原告发放了自2009年3月至2014年7月期间的岗龄工资，应当承担举证不能的法律后果。故被告应向原告支付2009年3月至2014年7月的岗龄工资，共计30元×6个月（2009年3月起）＋60元×6个月(2009年9月起)＋90元×6个月(2010年3月起)+120元×6个月(2010年9月起)＋150元×6个月(2011年3月起)＋180元×6个月（2011年9月起）+210元×6个月(2012年3月起)+240元×6个月（2012年9月起）+270元×6个月（2013年3月起）＋300元×6个月（2013年9月起）+330元×4个月（2014年3、4、5、6月）=11220元。截止2014年7月，原告应增加的岗龄工资为每月330元，自2014年7月起至2019年4月30日双方解除劳动合同止，被告应补发岗龄工资58个月×330元=19140元。以上两部分共计30360元。关于社会保险问题，因《中华人民共和国劳动法》第一百条、《中华人民共和国社会保险法》第六十三条第一款、第八十四条、第八十六条、《社会保险费征缴暂行条例》第十三条，均赋予劳动行政部门对用人单位为劳动者办理社会保险的专属管理权、监察权及处罚权，故用人单位与劳动者就欠缴、拒缴社会保险的相关争议属于行政管理范畴，不属人民法院的受案范围。故原告请求裁决被告补交原告于2008年9月8日至2019年4月30日的社会保险费的诉讼请求本院不予支持。判决如下：一、被告山西省国防科技工业办公室国防宾馆于本判决生效之日起十日内支付原告张飞行违法解除劳动合同赔偿金46383.26元；二、被告山西省国防科技工业办公室国防宾馆于本判决生效之日起十日内支付原告张飞行岗龄工资30360元；三、驳回原告张飞行的其他诉讼请求。二审中，双方均未向法庭提供新证据，本院二审查明的事实与原审查明的事实一致。本院认为，二上诉人之间存在劳动关系。上诉人山西省国防科技工业办公室国防宾馆未依法定程序单方解除劳动关系，应承担违法解除劳动合同的法律后果。原审法院判决其支付违法解除劳动合同赔偿金46383.26元并无不妥。关于岗龄工资，上诉人山西省国防科技工业办公室国防宾馆未向法庭提供已发放工资中含有岗龄工资的证据，应承担举证不能的法律后果，原审判决依照其相关文件，按照张飞行实际工作年限计算，支付张飞行工龄工资30360元的判决并无不妥。关于上诉人张飞行主张的加班费，其向法庭提供的证据不足以证实其加班的事实，也未提供证据证明加班事实的证据由上诉人山西省国防科技办公室国防宾馆掌握，对此上诉请求不予支持。对于上诉人所提社会保险问题，属于行政管理范畴，不属于民事案件受案范围，上诉人张飞行关于补缴社会保险费的诉请不予支持。二上诉人的其他上诉请求无事实和法律依据，不予支持。综上所述，上诉人张飞行、山西省国防科技工业办公室国防宾馆的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由张飞行负担，二审案件受理费10元，由山西省国防科技办公室国防宾馆负担。本判决为终审判决。审判长 李 峻审判员 姜宏亮审判员 武 涛 二O二O年三月三十日书记员 张丹丹