辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终363号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司沈阳中心支公司，住所地沈阳市沈河区。负责人：王姝，该公司负责人。委托诉讼代理人：全婵迪，辽宁恒敬律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吕芳，女，汉族，住沈阳市铁西区。委托诉讼代理人：王欢，辽宁博功律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙云华，辽宁博功律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:武文斌，男，汉族，住辽宁省。上诉人中国平安财产保险股份有限公司沈阳中心支公司（以下简称“保险公司”）因与被上诉人吕芳、武文斌机动车交通事故责任纠纷一案，不服沈阳市铁西区人民法院（2019）辽0106民初8810号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月3日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。保险公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审，一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审对吕芳误工费的认定不合理，因吕芳已达67周岁，远超退休年龄，不应赔偿误工费，且庭审中吕芳也未提供工资流水，一审法院认定其误工费12526元明显有误；2、鉴定机构认定吕芳胸部损伤构成九级伤残与病历不符，且于一审中已申请重新鉴定，一审法院在未重新鉴定的情况下直接认定吕芳的伤残赔偿金160197.18元、精神损害抚慰金15000元没有法律依据，现保险公司向二审法院申请对吕芳伤残等级重新鉴定，并根据鉴定意见赔偿伤残赔偿金和精神损害抚慰金。吕芳辩称，同意一审判决，请求维持原判。武文斌未到庭进行答辩。吕芳向一审法院起诉请求：1、判令武文斌和保险公司赔偿其医疗费3695.9元、营养费2000元、交通费2000元、复印费154.5元、辅助辅助器具费2991元、护理费13660元、误工费12800元、鉴定费1000元、伤残赔偿金150119.97元、精神损害抚慰金25000元，共计213421.37元。庭审中，吕芳变更了部分诉讼请求，其中医疗费3692.5元、护理费10732元、伤残赔偿金160197.18元、精神抚慰金25000元；2、本案诉讼费武文斌和保险公司负担。一审法院认定事实：2018年7月23日在铁西区，武文斌驾驶其所有的辽Ａ×××××号小型汽车与吕芳发生交通事故，致吕芳受伤，经交警部门认定武文斌负全责。事发后，吕芳至沈阳医学院附属中心医院住院治疗32天，花费医疗费210360.68元，其中保险公司已先行赔付206672.28元，本次诉讼吕芳主张3688.4元，残疾辅助器具费2991元，诊断休息222天。经吕芳申请，一审法院委托沈阳佳实司法鉴定所对其伤情进行评定，其腰部伤残程度为八级，胸部伤残程度为九级。一审法院另查明，肇事车辆辽Ａ×××××号小型汽车在保险公司投保交强险及商业三者险100万元，含不计免赔，事故发生在保险期间内。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。武文斌驾驶其所有的辽Ａ×××××号小型汽车与吕芳发生交通事故，致吕芳受伤，经交警部门认定武文斌负全责。故对吕芳的损失武文斌作为车主应承担全部责任。因武文斌所有的肇事车辆在保险公司投保交强险及商业三者险，故由武文斌承担的责任应先由保险公司在保险责任范围内先行赔偿，不足部分由武文斌赔偿。关于吕芳主张的医疗费3692.5元，经核查，数额为3688.4元，一审法院予以支持。关于营养费2000元，吕芳出院医嘱加强营养，但其主张数额过高，一审法院酌定给付1000元。关于交通费2000元，数额过高，一审法院酌定给付800元。关于复印费154.5元，复印病志产生，一审法院予以支持。关于残疾辅助器具费2991元，系治疗伤情所需，一审法院予以支持。关于护理费10732元，吕芳住院32天，系护工护理，每天200元；出院医嘱诊断休息1个月，专人护理，吕芳按居民服务业主张，数额为4332元，共计护理费10732元。关于误工费12800元，吕芳住院及诊断休息共计254天，其受伤前每月工资为1500元，经核查误工费为12526元。关于鉴定费1000元，系鉴定伤残所需，一审法院予以支持。关于伤残赔偿金160197.18元，吕芳伤残等级一处八级，一处九级，其伤残鉴定时年满67周岁，其主张数额合理，一审法院予以支持。关于精神损害抚慰金25000元，数额过高，一审法院酌定给付15000元。一审法院依据《中国人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第六十五条之规定，判决：一、中国平安财产保险股份有限公司沈阳中心支公司赔偿吕芳医疗费3688.4元；二、中国平安财产保险股份有限公司沈阳中心支公司赔偿吕芳营养费1000元；三、中国平安财产保险股份有限公司沈阳中心支公司赔偿吕芳交通费800元；四、中国平安财产保险股份有限公司沈阳中心支公司赔偿吕芳残疾辅助器具费2991元；五、中国平安财产保险股份有限公司沈阳中心支公司赔偿吕芳护理费10732元；六、中国平安财产保险股份有限公司沈阳中心支公司赔偿吕芳误工费12526元；七、中国平安财产保险股份有限公司沈阳中心支公司赔偿吕芳鉴定费1000元；八、中国平安财产保险股份有限公司沈阳中心支公司赔偿吕芳伤残赔偿金160197.18元；九、中国平安财产保险股份有限公司沈阳中心支公司赔偿吕芳精神损害抚慰金15000元；十、武文斌赔偿吕芳复印费154.5元；上述一至十项判决应于判决书生效之日起10日内给付；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。十一、驳回双方的其它诉讼请求。一审案件受理费784元，由武文斌负担（吕芳已垫付，武文斌应于判决书生效之日起10日内直付给吕芳）。二审中，当事人没有提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于误工费的的问题。根据相关法律规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，吕芳虽已达退休年龄，但仍然享有劳动获取报酬的权利，保险公司亦未提供证据证明吕芳已丧失劳动能力。一审期间吕芳提供了误工证明，保险公司虽对其真实性提供异议，但亦并未提供证据予以反驳，且吕芳主张的工资标准低于居民服务业平均工资标准，与其所从事的岗位相符，一审法院根据吕芳主张的工资标准以及其提供的住院病历及诊断，认定其误工费并无不当，本院对保险公司的该项上诉主张不予支持。关于伤残鉴定问题。保险公司上诉主张鉴定机构认定吕芳胸部损伤构成九级伤残与病历不符，申请重新鉴定，对此本院认为，伤残评定应由具备相关资质的专业性鉴定机构评定，是否构成伤残，应由鉴定机构出具专业性鉴定意见，医疗机构形成的病历资料仅供鉴定机构进行参考，具体还要根据鉴定机构对于被鉴定人的现场查体及检查结果作为评定依据，保险公司以鉴定结果与病历不符为由要求重新进行鉴定，依据不足，本院对此亦不予支持。综上所述，保险公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1568元，由中国平安财产保险股份有限公司沈阳中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长  那卓审判员  范猛审判员  任江二〇二〇年三月十日书记员  陈娇本案裁判所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉人，第二审人民法院不得再次发回重审。