重庆市第二中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）渝02刑终115号原公诉机关重庆市开州区人民检察院。上诉人（原审被告人）程伦涛，男，1995年4月24日出生，汉族，高中文化，原武汉元鼎协科技有限公司信阳分公司主管，湖北省仙桃市人，住河南省信阳市（户籍所在地：湖北省仙桃市）。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年6月12日被重庆市开州区公安局抓获，于2018年6月14日被重庆市开州区公安局刑事拘留，同年7月20日经重庆市开州区人民检察院批准，次日由重庆市开州区公安局执行逮捕。现羁押于重庆市开州区看守所。辩护人程启涛，重庆弘全律师事务所律师。上诉人（原审被告人）蔡杭，男，1997年7月25日出生，汉族，初中文化，原武汉元鼎协科技有限公司信阳分公司技术员，湖北省仙桃市人，住河南省驻马店市（户籍所在地：湖北省仙桃市）。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年6月12日被重庆市开州区公安局抓获，于2018年6月14日被重庆市开州区公安局刑事拘留，同年7月20日经重庆市开州区人民检察院批准，次日由重庆市开州区公安局执行逮捕。现羁押于重庆市开州区看守所。原审被告人王静，女，1988年11月5日出生，汉族，初中文化，原武汉元鼎协科技有限公司信阳分公司业务员，河南省信阳市人，住河南省信阳市（户籍所在地：河南省信阳市）。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年6月12日被重庆市开州区公安局抓获，于2018年6月14日被重庆市开州区公安局刑事拘留，同年7月21日被重庆市开州区公安局取保候审，2019年3月26日经重庆市开州区人民检察院决定取保候审。同年7月3日经重庆市开州区人民法院决定取保候审。原审被告人张小莹，女，1993年3月29日出生，汉族，大专文化，原武汉元鼎协科技有限公司信阳分公司业务员，河南省信阳市人，住河南省信阳市（户籍所在地：河南省信阳市）。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年6月12日被重庆市开州区公安局抓获，于2018年6月14日被重庆市开州区公安局刑事拘留，同年7月21日被重庆市开州区公安局取保候审，2019年3月26日经重庆市开州区人民检察院决定取保候审。同年7月3日经重庆市开州区人民法院决定取保候审。原审被告人刘海桃，女，1997年2月5日出生，汉族，初中文化，原武汉元鼎协科技有限公司信阳分公司业务员，河南省正阳县人，住河南省信阳市（户籍所在地：河南省驻马店市）。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年6月12日被重庆市开州区公安局抓获，于2018年6月14日被重庆市开州区公安局取保候审，2019年3月26日经重庆市开州区人民检察院决定取保候审。2019年7月3日经重庆市开州区人民法院决定取保候审。重庆市开州区人民法院审理重庆市开州区人民检察院指控原审被告人程伦涛、蔡杭、王静、张小莹、刘海桃犯诈骗罪一案，于2019年12月24日作出（2019）渝0154刑初338号刑事判决。原审被告人程伦涛、蔡杭不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。重庆市开州区人民法院判决认定，2018年1月，陈浩、蒋炎（均另案处理）等人在河南省驻马店市成立臻诚商贸有限公司（以下简称：驻马店公司），后冒用许某某的名义与北京北银创投科技有限公司合作，以办理“北银创投消费卡”的名义实施电信网络诈骗。驻马店公司成立后，陈浩、蒋炎等人招聘付一潇（另案处理）作为公司主管，招聘被告人程伦涛作为公司技术员，招聘肖亚萌、张慧敏、郭利霞（均另案处理）等人作为公司业务员。主管负责公司的日常管理、业务培训及业绩统计等，业务员负责向被害人推荐消费卡，虚构消费卡拥有10万、30万、50万消费额度、隐瞒需要先消费才能贷款的事实，利用被害人急需资金周转的心理，诱骗被害人缴纳制卡费（卡额度0.5%）和服务费（卡额度2%），技术员负责以拖延的方式与办理贷款的被害人周旋，迫使被害人放弃。2018年3月，陈浩、蒋炎等人在河南省信阳市成立元鼎协科技有限公司信阳分公司（以下简称：信阳公司），后冒用肖某某的名义与北京北银创投科技有限公司合作，以办理“北银创投消费卡”的名义实施电信网络诈骗。信阳公司成立后，陈浩、蒋炎等人任命被告人程伦涛作为公司主管，招聘被告人蔡杭作为公司技术员，招聘被告人王静、张小莹、刘海桃等人作为公司业务员。主管负责公司的日常管理、业务培训及业绩统计等，业务员负责向被害人推荐消费卡，虚构消费卡拥有10万、30万消费额度、隐瞒需要先消费才能贷款的事实，利用被害人急需资金周转的心理，诱骗被害人缴纳制卡费（卡额度0.5%）和服务费（卡额度2%），技术员负责以拖延的方式与办理贷款的被害人周旋，迫使被害人放弃。被告人程伦涛在2018年2月初担任驻马店公司技术员后，明知公司实施诈骗而以拖延的方式与办理贷款的被害人周旋，迫使被害人放弃。截止2018年4月19日，涉案诈骗金额为人民币1983000元。被告人程伦涛在2018年4月20日担任信阳公司主管后，明知公司实施诈骗而负责公司的日常管理、业务培训、业绩统计及发放工资等。截止2018年6月12日案发，涉案诈骗金额为人民币591500元，即被告人程伦涛的涉案诈骗金额共计人民币2574500元。被告人蔡杭在2018年5月2日担任信阳公司技术员后，明知公司实施诈骗而以拖延的方式与办理贷款的被害人周旋，迫使被害人放弃。截止2018年6月12日案发，涉案诈骗金额共计人民币407500元。被告人王静在2018年4月1日担任信阳公司业务员后，明知公司实施诈骗而向被害人推荐消费卡，虚构消费卡拥有10万、30万消费额度、隐瞒需要先消费才能贷款的事实，利用被害人急需资金周转的心理，诱骗被害人缴纳制卡费（卡额度0.5%）和服务费（卡额度2%）。截止2018年6月12日案发，涉案诈骗金额共计人民币141500元。被告人张小莹在2018年4月9日担任信阳公司业务员后，明知公司实施诈骗而向被害人推荐消费卡，虚构消费卡拥有10万、30万消费额度、隐瞒需要先消费才能贷款的事实，利用被害人急需资金周转的心理，诱骗被害人缴纳制卡费（卡额度0.5%）和服务费（卡额度2%）。截止2018年6月12日案发，涉案诈骗金额共计人民币115000元。被告人刘海桃在2018年4月26日担任信阳公司业务员后，明知公司实施诈骗而向被害人推荐消费卡，虚构消费卡拥有10万、30万消费额度、隐瞒需要先消费才能贷款的事实，利用被害人急需资金周转的心理，诱骗被害人缴纳制卡费（卡额度0.5%）和服务费（卡额度2%）。截止2018年6月12日案发，涉案诈骗金额共计人民币31000元。2018年6月12日，被告人程伦涛、蔡杭、王静、张小莹、刘海桃被民警现场抓获，后均如实供述了自己的犯罪事实。另查明，该代理点自开办以来直至被公安机关查获，共计诈骗金额为632700元，诈骗被害人256人。公安机关在该代理点共查扣涉案手机17部、电脑硬盘24个、纸质笔记本18本、话术单6页等物品。本案在审理过程中，被告人王静、刘海桃、张小莹分别退赔被害人损失人民币141500元、31000元、18000元。案发后，公安机关进行了资产追缴工作，已经庭审质证并确认权属的资产有：冻结陈浩银行卡账户共计2196元，冻结肖某2（陈浩之妻）银行卡账户40054.47元，冻结蒋炎银行卡账户61.28元。本案诈骗数额特别巨大，涉案资产去向繁多，权属工作确定复杂，其他资产追缴及权属确定工作仍在进一步进行中，继续追缴的涉案资产将移送执行机关，变价后与追缴资产按同等原则发还被害人。原判认定上述事实的证据有扣押物品清单、户籍信息、个人代理合同、公司员工业绩表、公司员工工资表、抓获经过、指定管辖决定书，证人李某某、黄某某等人的证言，被害人吴某某、高某某等人的陈述，被告人程伦涛、蔡杭、王静、张小莹、刘海桃的供述与辩解等。重庆市开州区人民法院判决认为，被告人程伦涛、蔡杭、王静、张小莹、刘海桃以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，利用电信网络骗取他人财物，其中被告人程伦涛的诈骗金额共计人民币2574500元，数额特别巨大；被告人蔡杭的诈骗金额共计人民币407500元、被告人王静的诈骗金额共计人民币141500元、被告人张小莹的诈骗金额共计人民币115000元、被告人刘海桃的诈骗金额共计人民币31000元，数额巨大；其行为均已构成诈骗罪。公诉机关指控的事实及罪名成立。被告人程伦涛在驻马店公司诈骗一案中与他人系共同犯罪且系犯罪集团，被告人程伦涛、蔡杭、王静、张小莹、刘海桃在信阳公司诈骗一案中与他人系共同犯罪且系犯罪集团。被告人程伦涛、蔡杭、王静、张小莹、刘海桃均在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当从轻、减轻处罚。被告人程伦涛、蔡杭、王静、张小莹、刘海桃到案后均如实供述自己的罪行，系坦白，依法可以从轻处罚。被告人王静、刘海桃均已全部退赔被害人部分损失，被告人张小莹退赔被害人部分损失，可以酌情从轻处罚。据此，对被告人程伦涛、王静、张小莹、刘海桃依法减轻处罚，对被告人蔡杭依法从轻处罚。根据被告人程伦涛、蔡杭、王静、张小莹、刘海桃的犯罪事实、性质、情节以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第二款、第二十七条、第六十七条第三款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款之规定，判决：一、被告人程伦涛犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币十五万元。二、被告人蔡杭犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元。三、被告人王静犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币一万五千元。四、被告人张小莹犯诈骗罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币二万二千元。五、被告人刘海桃犯诈骗罪，单处罚金人民币八千元。六、责令被告人程伦涛退赔本案被害人的损失共计人民币2574500元，其中1983000元与（2019）渝0154刑初340号判决中被告人付一潇承担共同退赔责任；被告人蔡杭对损失总金额中的人民币407500元承担共同退赔责任；被告人王静对损失总金额中的人民币141500元承担共同退赔责任；被告人张小莹对损失总金额中的人民币115000元承担共同退赔责任；被告人刘海桃对损失总金额中的人民币31000元承担共同退赔责任。七、公安机关扣押在案的被告人王静退赔被害人损失人民币141500元、被告人刘海桃退赔被害人损失人民币31000元；审理中被告人张小莹退赔被害人损失18000元；及公安机关冻结案款分别按比例发还被害人，不足部分责令继续退赔并按照同等原则分别发还。八、追缴各被告人诈骗中的违法所得上缴国库。九、公安机关扣押在案的作案工具，涉案电脑主机及硬盘、手机等予以没收上缴国库。上诉人程伦涛上诉提出主观恶性小，在诈骗中所起作用较小，原判量刑过重，请求对其从轻处罚。程伦涛的辩护人提出相同的辩护意见。上诉人蔡杭上诉提出原判量刑过重。经二审审理查明的事实、证据与一审判决认定的事实、证据相同。开州区人民法院在判决书中列明了证明本案事实的证据，本院对一审判决认定的事实、证据予以确认。本院认为，上诉人程伦涛、蔡杭、原审被告人王静、张小莹、刘海桃以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，其行为均已构成诈骗罪。原判根据程伦涛、蔡杭犯罪的事实、性质、情节和社会危害程度，已认定程伦涛、蔡杭为从犯，并充分考虑二上诉人的减轻、从轻情节后，对程伦涛减轻处罚，对蔡杭从轻处罚，原判作出的量刑适当，程伦涛及其辩护人、蔡杭关于原判量刑过重的意见不能成立，本院不予采纳。原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  翟 羽审 判 员  薛 梅审 判 员  余 华二〇二〇年三月三十一日法官助理  何仕林书 记 员  钟佳灵