浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙04民终430号上诉人（原审原告）：胡国华，男，1976年11月2日出生，汉族，住江西省南昌市安义县。委托诉讼代理人：冯奇雍，浙江国大律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：浙**匠建设有限公司。住所地：浙江省桐乡市龙翔街道工业区。统一社会信用代码：913304831468525994。法定代表人：李金强，执行董事。委托诉讼代理人：董勇强、山凌飞，浙江中禾律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：赵伟君，男，1973年3月20日出生，汉族，住四川省南部县。被上诉人（原审被告）：赵伟臣，男，1976年6月12日出生，汉族，住四川省南部县。上述二被上诉人共同委托诉讼代理人：孙继承，上海英泽律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：嘉兴市中正置业有限公司。住所地：浙江省嘉兴市凤桥镇梅花洲景区4幢08。统一社会信用代码：91330402790955863N。法定代表人：陶明，董事长。委托诉讼代理人：陈渊，浙江海兴律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱黄佳，浙江海兴律师事务所实习律师。上诉人胡国华因与被上诉人浙**匠建设有限公司（以下简称华匠建设）、赵伟君、赵伟臣、嘉兴市中正置业有限公司（以下简称中正置业）建设工程分包合同纠纷一案，不服浙江省嘉兴市南湖区人民法院（2019）浙0402民初7125号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。胡国华上诉请求：撤销一审判决，改判支持胡国华一审诉讼请求。事实与理由：一、赵伟君与赵伟臣两兄弟与华匠建设之间系表见代理，华匠建设应对赵伟君与赵伟臣的代理行为承担连带责任。2016年，胡国华了解到华匠建设需要对桃源林语项目5-8号楼安装铝合金门窗，于是联系工程负责人赵伟君，并于2016年3月5日签订了《施工班组承包协议》。由于赵伟君与华匠建设之间签有工程项目内部风险承包合同，赵伟君对外系以华匠建设的名义从事施工。赵伟君、赵伟臣也以华匠建设项目部的名义与胡国华签订合同，且从工地上的标语及工地上的施工情况也可判断，胡国华所承揽的即为华匠建设的工程项目。协议履行过程中，赵伟君与赵伟臣要求胡国华在领取工程款前先向华匠建设开具发票。综合上述情形，胡国华确信是与华匠建设发生合同关系。一审法院也明确了胡国华所施工的桃源林语项目5-8号楼确系华匠建设的工程。赵伟君、赵伟臣已经构成表见代理，华匠建设应当承担连带责任。二、中正置业应当在欠款范围内承担责任。中正置业仅提交了两页账单以证明其已支付给华匠建设的工程款，并未举证证明其向华匠建设支付了全部工程款，应当承担举证不能的不利后果。且一审庭审过程中，华匠建设还向一审告知，其已另案起诉中正置业支付本案工程的工程款，并已立案。以上情节足以认定《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定的条件已成就。三、一审未认定赵伟臣的责任，属于漏判。赵伟君、赵伟臣共同与胡国华签订施工班组协议，合同中签字的虽为赵伟臣，赵伟君事后也对此协议进行了追认，故赵伟君、赵伟臣是胡国华的合同相对人，即使一审错误地认为赵伟臣不构成表见代理，也应当认定其承担支付合同价款的责任。综上，赵伟君、赵伟臣构成表见代理，华匠建设应当承担连带责任；中正置业没有向华匠建设付清全部工程款，应当在未付工程款范围内承担连带责任。请求二审查明事实后予以改判。华匠建设辩称，1.二审不允许再更改诉讼请求。合同当事人是赵伟臣与胡国华，胡国华只能向赵伟臣主张权利，事后赵伟君加入了赵伟臣的债务，是赵伟君与赵伟臣共同对胡国华所负的债务行为，与华匠建设无关。2.一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。赵伟君、赵伟臣共同辩称，1.代理行为的后果应由被代理人承担。如按胡国华所称，赵伟君和赵伟臣构成表见代理，则后果当然由华匠建设承担。胡国华主张赵伟君、赵伟臣承担责任后，华匠建设承担连带责任，与法律相悖。2.赵伟君、赵伟臣在一审中陈述赵伟君的行为属于职务行为，但一审已认定赵伟君是实际施工人，按照相关的法律规定，既然认定赵伟君为实际施工人，则华匠建设应承担相应的法律后果。不论是赵伟君挂靠华匠建设，还是华匠建设违法转包、分包，华匠建设应承担连带责任，而非由实际施工人单独承担责任。3.华匠建设不认可赵伟君是其代理人，不属于职务行为。但华匠建设已提起另案诉讼，要求中正置业承担未付清的工程款项。华匠建设以自己名义对中正置业提起诉讼，则表明其认可赵伟君是职务行为，故不应让赵伟君承担本案的付款责任。4.中正置业以其已付清工程款为由，认为其不应承担本案的付款责任，没有依据，从华匠建设起诉要求中正置业支付剩余工程款的事实可见，双方间并未完成工程款的支付，中正置业提供两份工程款的往来账单，只能说明其付了部分款项，华匠建设不认可中正置业已付清工程款。中正置业主张工程款已支付完毕，没有依据。中正置业辩称，中正置业提供两份对账单，证明已付清该工程项下的全部工程款，且是多付了。中正置业已经尽到举证责任，何况举证责任不应由中正置业承担。胡国华认为中正置业未付清工程款，应当举证证明。装修工程不应适用建设工程司法解释的规定。胡国华向一审法院起诉请求判令：一、华匠建设、赵伟君、赵伟臣共同支付工程款86万元，并支付自2018年5月30日起至付清之日按人民银行同期贷款基准利率的利息；二、华匠建设、赵伟君、赵伟臣共同归还保修金81637.74元；三、中正置业在未付工程款范围内对上述两项承担责任。一审法院认定事实：中正置业是桃源林语项目的开发商之一，5号至11号楼、16号至17号楼由中正置业招标，上述工程均由华匠建设中标，此后华匠建设与赵伟君签订了三份《工程项目内部风险承包合同》，约定由赵伟君以包工包料、独立核算、自负盈亏的原则进行承包，赵伟君与华匠建设无劳动关系。桃源林语项目的剩余部分由中屹公司中标，赵伟君在另案中自述其也是浙江中屹建设集团有限公司（即中屹公司）中标后的实际施工人。2016年3月25日，赵伟君之弟赵伟臣与胡国华签订《施工班组承包协议》一份。胡国华以班组的名义实质上分包了“桃源林语”项目5-8号楼的铝合金门、窗、防火窗、百叶窗等门窗工程。2017年12月29日，胡国华与与赵伟君聘用的工作人员胡建荣作为经办人进行工程量确认并签署结算单，胡建荣确认胡国华施工桃源林语5-8号楼门窗工程总价合计1632754.78元，其中保修金为5%即81637.739元，扣维修费5200元，已付629060.51元，余额为916856.531元。胡国华及胡建荣分别在落款处签名。2018年2月8日，胡国华与赵伟君致中正置业书函一份,载明:嘉兴市中正置业有限公司:桃源林语项目总承包人赵伟君,根据与门窗项目分包人胡国华签订的工程承包合同,涉及到该分项工程的剩余工程款86万元整（保证金未加上）,将根据有关结算,本人承诺第一时间支付给胡国华，支付时间2018年5月30日。特此函告。落款处赵伟君作为“项目总承包人”、胡国华作为“分包单位”各自签名。中正置业工作人员濮忠伟签名，并签署“收悉”。此后就该86万元无人向胡国华支付，故酿成本案诉讼。一审另查明，一、华匠建设与中正置业就部分工程的造价已审核确定，并支付相应工程价款，但华匠建设认为中正置业尚欠其工程款并已提起诉讼，即（2019）浙0402民初7358号案件，该案还在审理之中。二、案涉的桃源林语5-8号楼于2016年10月通过竣工验收，相关楼号经过调整，在竣工时变更名称为9-12号楼。一审法院认为，本案系建设工程分包合同纠纷，各方争议焦点是赵伟君确认的工程款86万元以及退还保证金的责任主体如何确定。庭审中，胡国华主张赵伟君、赵伟臣为项目负责人，但要求华匠建设、赵伟君、赵伟臣、中正置业共同支付工程款，逻辑上存在矛盾；赵伟君则认为是代表华匠建设的职务行为、应由华匠建设承担责任。并且双方就结算的5-8号楼的施工单位是否为华匠建设而存有争议。一审分析认为：1．关于班组承包协议、结算单反映的胡国华合同相对方如何认定的问题。赵伟臣与胡国华签订班组承包协议，经胡建荣确认工程量并结算，赵伟君在2018年2月8日的函上表示“桃源林语项目总承包人赵伟君，根据与门窗项目分包人胡国华签订的工程承包合同”并确认的尚欠的工程款，故视为对赵伟臣签订的协议以及胡建荣结算行为的确认（即追认或者表明授权）。2．关于赵伟君与华匠建设的关系。华匠建设虽与赵伟君签订内部承包合同，但并非工作人员，不具备内部承包的基础条件，故名为内部承包实为违法转包。该违法性不影响胡国华合同相对方的认定。胡国华与赵伟君之间的班组协议同样违反建筑法的强制性规定而无效，但工程早已竣工验收并投入使用，故胡国华有权要求赵伟君按照承诺支付工程款并及时退还保证金，逾期支付工程款的，还应当支付利息；保证金未约定退还时间，故不计息。赵伟君认为应当按约定先由胡国华提供发票，但因协议无效，故该约定不能构成先履行抗辩。3．关于华匠建设是否承担责任的问题。胡国华主张赵伟君系华匠建设项目负责人，但缺乏证据。“内部承包合同”只能对内部有约束力，并不具有对外表明承包人在公司里职务的效力。胡国华未能说明在签订班组协议时如何能确认赵伟君有权代表华匠建设。从函件看，胡国华及赵伟君致中正置业的函中也表述为桃源林语项目总承包人是赵伟君，并非华匠建设，且“本人承诺第一时间支付给胡国华”，显示为个人承诺行为而非代表某公司。因此，赵伟君既非履行职务行为，也不构成表见代理。至于赵伟君认为系职务行为，属于其单方意愿，缺乏客观的认定条件。4.关于胡国华与赵伟君结算的5-8号楼是否属于华匠建设的承包范围的问题。班组承包协议与结算单均表述为5-8号楼，两者可以相互印证，在华匠建设加盖公章的竣工验收材料上也是在5-8号楼后以括号内补充说明的形式表明新的楼号分别为9-12楼，据此可以认定胡国华施工的是华匠建设承包后又转包给赵伟君的、编号为桃源林语5-8号楼的门窗工程。虽然结算单晚于已产生新编号的竣工验收记录的时间，但以旧的楼号进行结算，以便与班组承包协议内容相符，理由正当，符合常理。华匠建设的辩解意见不能成立。至于胡国华请求中正置业在欠款范围承担责任的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，发包人仅在欠付工程款范围承担责任。双方是否已就工程款结算完毕存在争议，且另案中就工程款争议进行审理，本案中无法查明是否尚有欠款的相关情况。故胡国华援引该司法解释主张权利的条件尚不具备，本案中不予支持。综上，一审依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、赵伟君于判决生效之日起七日内支付胡国华工程款860000元、退还保证金81637.74元并支付逾期付款利息（以860000元为基数，按同期银行贷款利率，自2018年6月1日起计算至判决确定履行之日）；二、驳回胡国华其他诉讼请求。如未按上述期限履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取6608元，由赵伟君负担，于判决生效之日起十日内交纳。二审中，各方当事人均未提供新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点在于：一、华匠建设应否向胡国华承担付款责任；二、中正置业应否承担付款责任。三、赵伟臣应否承担付款责任。关于争议焦点一。胡国华主张由华匠建设承担付款责任的理由是，赵伟君、赵伟臣构成对华匠建设的表见代理。表见代理的构成要件包括：1.行为人无代理权，2.行为人以被代理人名义为民事法律行为，3.行为人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象。首先，从案涉《施工班组承包协议》看，虽然抬头处记载“甲方：浙**匠建设有限公司授权桃源林语项目部”，但落款处仅赵伟臣签名，并未加盖华匠建设的印章。其次，结算单也系由赵伟君及其工作人员胡建荣签字确认，并未加盖华匠建设的印章。再次，胡国华及赵伟君致中正置业的函中明确桃源林语项目总承包人是赵伟君而非华匠建设，函上记载“本人承诺第一时间支付给胡国华”，也表明系赵伟君个人的承诺行为而非代表他人的行为，故不符合表见代理的上述2、3项要件，一审认定不构成表见代理，并无不当。胡国华以此为由要求华匠建设承担付款责任，依据不足，应不予支持。关于争议焦点二。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，发包人仅在欠付工程款范围内承担责任。关于中正置业是否尚欠华匠建设工程款，两者存有争议，对此依本案现有证据难以确定，且有关中正置业与华匠建设的工程款争议正在另案审理中。此情形下，胡国华要求中正置业在欠付工程款范围内承担责任，一审不予支持，也无不当。如经另案审理确存在欠付情形，胡国华可另行主张。关于争议焦点三。胡国华认为赵伟臣系其合同相对人，故赵伟臣应承担付款责任。虽然《施工班组承包协议》由赵伟君的弟弟赵伟臣与胡国华签订，但赵伟君系承接案涉工程的实际施工人，且赵伟君与胡国华签署的函中明确：桃源林语项目总承包人赵伟君，根据与门窗项目分包人胡国华签订的工程承包合同，涉及到该分项工程的剩余工程款，本人承诺第一时间支付给胡国华。由此可见，赵伟君系胡国华的合同相对人，赵伟臣与胡国华签订合同的行为应认定为代理行为。胡国华认为赵伟臣是合同相对人，赵伟君系债务加入。从上述函的表述看，赵伟君是承诺本人付款，并未表明加入某人的债务，故并非胡国华所称的债务加入，胡国华据此要求赵伟臣、赵伟君共同承担付款责任，缺乏依据，应不予支持。综上所述，胡国华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13216元，由上诉人胡国华负担。本判决为终审判决。审判长 赵 超审判员 毛 彦审判员 章玉萍二〇二〇年三月十二日书记员 陈 诚