贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)黔01民终492号上诉人（原审被告）:保利贵州物业管理有限公司，住所地贵州省贵阳市乌当区高新办事处贵州火炬软件园内。法定代表人：王浩，该公司董事长。委托诉讼代理人：李超，贵州合协律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴箭，贵州合协律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨惠，女，1974年3月1日出生，汉族，住贵州省开阳县。委托诉讼代理人：耿立兵，贵州教学律师事务所律师。上诉人保利贵州物业管理有限公司（以下简称保利物管公司）因与被上诉人杨惠劳动争议纠纷一案，不服贵州省贵阳市乌当区人民法院（2019)黔0112民初2241号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。保利物管公司上诉请求：1、撤销原判并依法改判；2、一审、二审案件受理费由杨惠承担。事实及理由：一审判决实质上否定了双方对“固定加班补贴”约定的有效性，且无任何证据加以证明。保利物管公司与杨惠之间已经以实际履行行为达成了对加班的补充协议，即保利物管公司每月支付杨惠“固定加班补贴”600元，从杨惠入职起，保利物管公司均按照此标准向杨惠支付加班工资，杨惠直至申请劳动仲裁前并未提出任何异议且均接受并签收了“固定加班补贴”，双方已经以实际履行行为达成了对加班工资发放时间、标准、形式、数额的补充约定，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条之规定，一审判决的依据建立在适用部门规章的基础之上，而根据《中华人民共和国合同法》第五十二条之规定，合同无效的情形只能是违反法律、行政法规的规定才导致无效，部门规章和行政法规不属于同一位次，因此，保利物管公司与杨惠对于加班费的约定并未违反该条规定，是合法有效的劳动合同的补充和变更，一审判决建立在保利物管公司与杨惠对“固定加班补贴”无约定或约定无效的基础上，实质否定了双方对“固定加班补贴”约定的效力，但又无任何证据证明该约定无效。杨惠的工作性质属于非生产性岗位，主要职责是安全保障，工作方式分为固定岗和流动岗交替，具有典型的“值班”性质，尽管工作时间安排12小时，但杨惠在这12小时中并非都处于上班状态，保利物管公司向杨惠提供了休息条件和就餐条件，杨惠不管在固定岗或流动岗基本都是边履职边休息的工作状态，加上保利物管公司给杨惠配备的一日四餐的就餐条件，其中早餐1小时、中餐1小时、晚餐1小时、宵夜1小时，就算是两班制，只就餐三顿，至少都有2小时的就餐时间，杨惠实际提供劳动的时间不足8小时，有保利物管公司提供的证人证言予以证实，每天上班时间至少累计有两小时属于自行调节休息的时间，一审法院除了应当扣除就餐时间外，还应当把自行调休的时间一并扣除，所以杨惠主张超时加班费没有事实依据。仲裁及一审中杨惠提交的工作时间证明也仅是签到表和与之印证的考勤记录，并不能证实杨惠在签到期间完全处于连续工作状态，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释三》第九条之规定，一审法院仅酌情扣除2小时的就餐时间缺乏证据并与实际不符。杨惠辩称，双方之间并不存在任何书面或者口头的协议对加班补贴进行约定，本案不适用《合同法》的规定，劳动者主张加班费是《劳动合同法》赋予劳动者的法定权利，保安工作收入较低，正常上班的工资性收入与生产性岗位的收入具有本质区别，原判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，应当予以维持。杨惠向一审法院起诉请求：1、判决保利物管公司支付杨惠2016年11月2日至2018年8月31日超时、节日及假日加班工资人民币102305元；2、本案诉讼费由保利物管公司承担。一审法院认定事实：杨惠于2016年11月2日进入保利物管公司从事秩序维护员的工作，双方签订了书面劳动合同，期限为2016年11月2日至2018年11月1日。合同约定，保利物管公司对杨惠的工作岗位实行每日工作时间不超过8小时、每周工作时间不超过44小时的工作制度。杨惠在保利物管公司工作期间，每天上班12小时，每周休息一天，存在延时加班、休息日加班、部分法定休息日加班的事实。2018年8月10日，贵阳市乌当区人力资源和社会保障局作出《对于保利贵州物业管理有限公司部分工作岗位实行不定时工作制的批复》，有效期为2018年8月10日起至2019年8月9日。2018年8月31日，保利物管公司以“组织机构优化调整、岗位精简”为由提前解除了与杨惠的劳动关系。2019年3月27日，杨惠向贵阳市乌当区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决保利物管公司向其支付2015年7月29日至2018年9月30日期间的超时、节假日加班工资共计102305元。贵阳市乌当区劳动人事争议仲裁委员会于2019年5月13日作出乌劳人仲案字[2019]第38号裁决书，裁决由保利物管公司一次性支付杨惠延时、休息日和法定节假日加班工资共计人民币1611.71元，杨惠不服该裁决，遂起诉至法院。同时查明，杨惠从2016年11月2日至2018年8月31日在保利物管公司工作期间共计668天，实际工作时间为569天。在569天工作中，工作日延时加班共计460天（2016年11月2日至12月31日43天、2017年249天、2018年1月1日至2018年8月31日168天），双休日加班共计95天（2016年11月2日至12月31日9天、2017年52天、2018年1月1日至2018年8月31日34天），法定节假日加班共计14天（2017年11天、2018年1月1日至2018年8月31日3天）。另查明，杨惠的工资由基本工资、绩效工资、激励工资、工龄工资组成，杨惠在保利物管公司上班期间的工资分别为：2016年月平均工资2078.5元、2017年月平均工资2160.33元、2018年月平均工资2177元。同时，保利物管公司以“固定加班补贴”（除2016年11月外）的形式向杨惠发放了延时加班工资和休息日加班工资，2016年12月至2018年8月为600元/月。另外，保利物管公司也向杨惠发放了法定休息日加班工资。2017年1月至2017年3月以现金形式发放，具体数额为2017年1月1日（元旦节）220.69元、2017年1月28日至1月30日（春节）662.07元；2017年4月至2018年8月以银行代发的方式发放，具体数额为2017年4月4日（清明节）220.69元、2017年5月1日（劳动节）220.69元、2017年5月30日（端午节）220.69元、2017年10月1日至3日（国庆节）和10月4日（中秋节）926.90元、2018年1月1日（元旦节）231.72元、2018年5月1日（劳动节）231.72元、2018年6月18日（端午节）231.72元。一审法院认为，关于杨惠要求保利物管公司支付工作日延时加班费、双休日加班费、法定节假日加班费的诉讼请求。2016年11月2日至2018年8月31日期间，杨惠在保利物管公司工作；2018年8月10日，贵阳市乌当区人力资源和社会保障局作出《对于保利贵州物业管理有限公司部分工作岗位实行不定时工作制的批复》，有效期为2018年8月10日起至2019年8月9日。杨惠2016年11月2日至2018年8月9日工作期间，保利物管公司并未获得实行不定时工作制的批复，应按标准工时制计算加班费；杨惠2018年8月10日至2018年8月31日工作期间，保利物管公司虽已获得实行不定时工作制的批复，但杨惠依然每天上班12小时、每周休息一天，每周平均工作时间超过44小时，即保利物管公司未对杨惠的岗位实际执行不定时工作制的工作制度，故保利物管公司仍应支付杨惠2018年8月10日至2018年8月31日期间的工作日延时及双休日的加班费。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）双休日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬”；劳动和社会保障部《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》“按照《劳动法》第五十一条的规定，法定节假日用人单位应当依法支付工资，即折算日工资、小时工资时不剔除国家规定的11天法定节假日”的规定，保利物管公司应当支付杨惠工作日延时加班工资、双休日加班工资及法定节假日加班工资。本案中，杨惠与保利物管公司在劳动合同中约定每天工作时间不超过8小时、每周工作时间不超过44小时，每天实际考勤时间为12小时，但根据工作内容、工作强度以及每天12小时的工作时间还包含午餐和晚餐时间，故参照（2018）黔01民终6478号民事判决书，酌情认定杨惠每天延时加班2小时为宜。综上，杨惠在保利物管公司工作期间，加班工资计算如下：2016年11月2日至12月31日期间，延时加班43天，延时加班工资为2078.5元÷21.75天÷8小时×43天×2小时×150%＝1540.96元，双休日加班9天，双休日加班工资2078.5元÷21.75天×9天×200%＝1720.14元;2017年期间，延时加班249天，延时加班工资为2160.33元÷21.75天÷8小时×249天×2小时×150%＝9274.52元,双休日加班52天，双休日加班工资为2160.33元÷21.75天×52天×200%＝10329.85元,法定节假日加班11天，法定节假日加班工资为2160.33元÷21.75天×11天×200％＝2185.16元；2018年1月1日至2018年8月31日期间，延时加班168天，延时加班工资为2177元÷21.75天÷8小时×168天×2小时×150%＝6305.79元,双休日加班34天，双休日加班工资为2177元÷21.75天×34天×200%＝6806.25元，法定节假日加班3天，法定节假日加班工资为2177元÷21.75天×3天×200％＝600.55元。故保利物管公司应发放杨惠以上时间内的工作日延时加班工资、双休日加班工资、法定节假日加班工资共计1540.96元+1720.14元+9274.52元+10329.85元+2185.16元+6305.79元+6806.25元+600.55元=38763.22元。扣除保利物管公司实际已向杨惠发放的工作日延时加班工资和双休日加班工资600元/月×21个月＝12600元，向杨惠实际已发放的法定节假日加班工资220.69元+662.07元+220.69元+220.69元+220.69元+926.90元+231.72元+231.72元+231.72元=3166.89元，保利物管公司还应向杨惠支付工作日延时加班工资、双休日加班工资、法定节假日加班工资金额为38763.22元-12600元-3166.89元＝22996.33元。杨惠关于加班费的部分诉讼请求成立，法院予以支持，对该项诉讼请求超出部分法院不予支持。据此，根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条、劳动部《关于贯彻执行若干问题的意见》第六十七条、劳动部《工资支付暂行规定》第十三条第四款及劳动和社会保障部《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》的规定，判决：一、保利贵州物业管理有限公司在本判决生效之日起十五日内支付杨惠工作日延时加班工资、双休日加班工资、法定节假日加班工资共计人民币22996.33元；二、驳回杨惠其余诉讼请求。案件受理费5元，由保利物管公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，保利物管公司上诉主张其与杨惠之间已经以实际履行行为达成了每月按照600元标准支付加班工资的补充协议。但杨惠对此并不予认可,保利物管公司亦未提供证据证明其主张，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条“当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。但对方当事人认可的除外”之规定，本院对保利物管公司的该主张不予支持。保利物管公司对原判查明杨惠工作日、双休日、法定节假日上班的天数、计算加班工资的工资标准、以及已经发放的加班工资金额均无异议，但主张杨惠每天上班时间中有4个小时的就餐时间及自行调节休息的时间至少累计两小时，杨惠主张超时加班费没有事实依据，原判决仅酌情扣除2小时的就餐时间缺乏证据并与实际不符。本院认为，保利物管公司与杨惠签订的劳动合同约定杨惠每日工作时间不超过8小时，保利物管公司与杨惠均认可杨惠考勤时间为12小时，保利物管公司提供的证据并不能充分证实其主张，一审法院酌定扣除就餐时间2小时，认定杨惠每天延时加班2小时并无不当。故对保利物管公司的该主张，本院亦不予支持。原判决根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）双休日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬”之规定，认定保利物管公司应当支付杨惠工作日延时加班工资、双休日加班工资、法定节假日加班工资共计38763.22元，扣除保利物管公司已经向杨惠发放的工作日延时加班工资和双休日加班工资12600元以及法定节假日加班工资3166.89元，保利物管公司尚未支付杨惠延时加班工资、双休日加班工资、法定节假日加班工资金额22996.33元并无不当，本院予以维持。综上所述，保利物管公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人保利贵州物业管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  唐有临审判员  李 蓉审判员  李婷婷二〇二〇年三月二十三日书记员  李明静