江苏省徐州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏03民终516号 上诉人（原审原告）：马开业，男，1962年1月7日生，汉族，住徐州市经济开发区。 委托诉讼代理人：朱久兵，北京德和衡（南京）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：江苏彭城律师事务所，住所地徐州市云龙区复兴南路128号徐州法律服务中心7楼。 法定代表人：赵强，江苏彭城律师事务所主任。 委托诉讼代理人：陈辉，江苏永伦律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：陈辉，男，1971年5月21日生，汉族，江苏永伦律师事务所律师，住徐州市云龙区。 被上诉人（原审被告）：唐洁，女，1984年11月3日生，汉族，住徐州市贾汪区。 委托诉讼代理人：陈辉，江苏永伦律师事务所律师。 上诉人马开业因与被上诉人江苏彭城律师事务所、陈辉、唐洁法律服务合同纠纷一案，不服徐州市云龙区人民法院（2018）苏0303民初4661号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人马开业及其委托诉讼代理人朱久兵、被上诉人陈辉并作为被上诉人江苏彭城律师事务所、唐洁的委托诉讼代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 马开业上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。理由：1、一审判决逻辑错误，适用法律错误。一审判决认定“首先，被告唐洁作为原告马开业特别授权代理人，代理权限中包含了放弃诉讼请求的权限，被告唐洁向徐州经济技术开发区人民法院提交撤诉申请，并未超过原告马开业授权的权限。”一审判决做出这样的认定，存在两个法律逻辑错误。（1）一审判决的以上认定混淆了放弃诉讼请求权和撤诉权是两种不同的权利。诉讼请求权，是指通过诉讼，法律关系的一方主体请求另一方主体为或不为一定行为的权利。放弃诉讼请求权指的是法律关系的一方主体放弃请求另一方主体为或不为一定行为的权利，是针对对方主体的，也是一种实体权利；撤诉权是指在人民法院受理案件之后，宣告判决之前，原告要求撤回其起诉的权利，撤诉是对整个审理程序的终结，既包含实体权利也包含程序性权利。放弃诉讼请求权与撤诉权是完全不同的两个权利。在具体的法条中，也是把这两个权利区分开的，比如在《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第66条中规定“在诉讼中，无独立请求权的第三人有当事人的诉讼权利义务，判决承担民事责任的无独立请求权的第三人有权提出上诉。但该第三人在一审中无权对案件的管辖权提出异议，无权放弃、变更诉讼请求或者申请撤诉。”这里的“放弃、变更诉讼请求”和“撤诉”是并列存在，显然不是一个权利。一审判决在逻辑上把放弃诉讼请求权等同于撤诉权无论在法理上还是实践上都是错误的。（2）一审判决把交给法院的特殊授权委托书诉讼材料等同于对具体事项的授权是法律逻辑错误，没有弄清楚授权委托书对外和对内效力的区别。当事人如果委托律师进行诉讼，必然要签订一般授权委托书或特殊授权委托书，不然律师无法参与法庭的各个环节。这时候的特殊授权委托书是交给法院的，相当于向法院和对方当事人证明该律师得到了当事人的特殊授权，代理律师变更、放弃诉讼请求等行为视为当事人自己的行为，是有效的，也就是说这个特殊授权委托书对外是有效的。在当事人和代理人之间，代理人如果变更、放弃诉讼请求，仍然需要当事人的具体的授权。如果代理人没有得到当事人的授权而擅自变更、放弃诉讼请求，对外（法院和对方当事人）当然是有效的，但对当事人而言显然是一种侵权。按照一审判决的逻辑，只要有这个特殊授权书，代理人就可以不征得当事人同意随便变更、放弃诉讼请求还不用承担责任，这样的代理人是不是太可怕？哪个当事人还敢特殊授权，还能特殊授权？如果这样，当事人签了特殊授权委托书就意味着放弃了诉讼请求，那官司也不用打了，直接就结束了。所以就算按照一审判决认为的那样，放弃诉讼请求权等同于撤诉权，也不等于被上诉人撤诉取得了上诉人的授权。被上诉人撤诉应该取得上诉人的具体撤诉授权才可以撤诉，否则就是侵权，就是被上诉人应该也是同意这一观点的，要不然被上诉人也不至于要辩称通知上诉人并取得了同意授权（只不过实际上没有让上诉人知晓并同意）。2、一审判决罔顾事实，凭借主观臆测认定被上诉人撤诉取得了上诉人的授权。被上诉人非法代理上诉人撤诉从未取得上诉人授权，被上诉人没有证据证明上诉人授权其撤诉。（1）一审判决认定“其次，……被告陈辉作为原告的代理人即在取得原告的授权后向徐州市中级人民法院提起诉讼，授权委托书和诉状上均有原告签字，说明被告陈辉代理原告向徐州市中级人民法院提起诉讼的行为原告对此是之情的，亦是取得了原告的授权和认可的。”一审判决的这一认定并不能证明被上诉人撤诉取得了上诉人的认可。上诉人同意被上诉人向徐州市中级人民法院提起诉讼是因为被上诉人告诉上诉人在徐州市经济技术开发区法院没有管辖权，不作数了，要转到徐州中院审理，上诉人作为非法律专业的委托人，当然信赖被上诉人的说法，既然要到徐州中院审理，起诉需要上诉人的签字和委托，上诉人当然会签字和委托。上诉人的这些行为并不能当然的推出上诉人知道撤诉，更不能当然推出上诉人同意撤诉，被上诉人从头至尾并未告诉上诉人撤诉这一环节。撤诉并不是案子由经开区法院到徐州中院审理的必经程序，到徐州中院去起诉不代表就知道并同意撤诉。一审判决的这一推理纯属主观臆测，而且是错误的逻辑判断。（2）一审判决认定“再次，在原告马开成（此处应是判决书中的笔误，应该是马开业）与马开成签订调解协议后，原告马开成（此处应是判决书中的笔误，应该是马开业）从未要求代理人陈辉、唐洁为其申请强制执行或是自行向人民法院申请强制执行，由此可知，原告马开成（此处应是判决书中的笔误，应该是马开业）对徐州××技术开发区未针对双方达成的调解协议作出民事调解书一事是明知的。”一审判决的这一认定更不能证明上诉人知道并同意被上诉人撤诉。因为被上诉人告诉上诉人经开区法院没有管辖权，原来的一审不作数了，要转到徐州中院了，上诉人基于对被上诉人的信赖怎么会还去申请强制执行？上诉人对没出民事调解书当然是明知的，但并不能由此就推出上诉人明知撤诉。不出调解书并不必然的有撤诉的程序，即使经开区法院没有管辖权，没有出调解书，也不是必然的要撤诉，上诉人不可能因为知道没出调解书，没去申请强制执行就一定知道撤诉。一审判决的这种逻辑判断没有考虑当时的实际和审判程序的衔接过程，当然也是错误的。（3）一审判决认定“最后，即使原告认为被告对其权利进行了损害，在被告要求原告在向徐州市中级人民法院提交的诉状和授权委托书上签字的时候，原告就已经知道或应当知道自己的权利受到了侵害，故诉讼时效应从2013年12月24日开始计算，原告提起本次诉讼的时间是2018年8月9日，己经超过诉讼时效。”和第二条第1项的上诉意见一致，撤诉并不是案子由经开区法院到徐州中院审理的必经程序，同意委托被上诉人到徐州中院起诉并不代表就知道并同意撤诉。而且，经开区法院审理的案由是返还财产纠纷，徐州中院审理的案由是企业名称（商号）转让合同纠纷。上诉人知道被上诉人擅自撤诉一事是在2017年4、5月份委托律师到经开区法院阅卷时才知道，上诉人2018年8月向云龙区法院起诉，并未超过诉讼时效。被上诉人作为专业的法律服务者，被上诉人也自称很重视风险，应该知道撤诉的法律后果，在代理上诉人撤诉的时候，如果通知上诉人并让上诉人同意撤诉，怎么可能不让上诉人出具书面的委托撤诉的授权书？被上诉人声称口头通知上诉人并取得上诉人同意而不是采取书面形式不合乎常理。被上诉人不管是故意隐瞒上诉人进行撤诉，还是自作主张，认为撤诉是更好的选择而擅自撤诉，都违反了当初双方的协议，也是对上诉人合法权益的侵犯。3、本案的焦点在于被上诉人在代理案件过程中是否存在过错，是否给上诉人造成了损失，一审法院对相关的其他几个焦点问题均未作审理阐明。本案如果是从有利于上诉人的角度考虑，即使经开区法院无权审理需要转到徐州中院，鉴于己达成调解协议，被上诉人应该选择让法院转送案件，而不是撤诉。即使要撤诉，最起码应该取得上诉人的同意和授权，但被上诉人在没取得上诉人授权的情况下就进行撤诉，无论从哪个角度讲，被上诉人都是有过错的，而这一过错，让上诉人蒙受损失。4、一审判决对上诉人提出的退还律师费及办案费用未做审理，属于漏判和程序违法。一方面，鉴于被上诉人违约和侵权，应该全额退还费用；另一方面，上诉人和被上诉人签订的是风险代理，前期律师费用5万元，后期按照结果付费，但上诉人交了5万元律师费后，被上诉人又要了15万元费用（目前只找到转账证据合计15万元），而且也没说用在什么地方，没有相应的票据证明，即使不认为被上诉人有过错，多收的费用也应该退还。5、一审法院没有同意上诉人申请调取上诉人委托律师在徐州经开区法院的阅卷登记记录，影响本案诉讼时效的查明。上诉人对被上诉人撤诉一事一直不知情，直到委托律师到经开区法院调阅卷宗才发现有撤诉的事情。上诉人委托律师在徐州经开区法院的阅卷登记记录时间影响诉讼时效的计算，应予准许调取。 江苏彭城律师事务所、陈辉、唐洁共同辩称：1、被上诉人在履职过程中尽职尽责。2、一审判决认定事实清楚，证据充分。3、对于上诉人增加要求退还前期五万元，超出二审法院审理范围。综上，请求驳回上诉。 马开业向一审法院起诉请求：1.江苏彭城律师事务所、陈辉、唐洁共同赔偿90万元，并按照银行同期贷款利率支付利息（自2013年11月15日至实际支付之日）；2.江苏彭城律师事务所、陈辉、唐洁返还支付的20万元律师费及办案费用、代理费；3.诉讼费用由江苏彭城律师事务所、陈辉、唐洁承担。 一审法院认定事实：2011年8月18日，马开业（甲方）与江苏彭城律师事务所（乙方）签订《委托代理（辩护）合同》一份，约定甲方因合伙纠纷一案，委托乙方诉讼、仲裁活动；乙方指派陈辉律师为本案一、二审及执行程序甲方的诉讼，仲裁代理（辩护）人；双方约定①预付律师费伍万元；②如判决东风米厂营业执照属共同有使用权，一方使用，补偿给另一方钱款，则马开业按补偿款的一半支付律师费；③如认定营业执照归马开业所有，判给马开业，则马开业支付叁拾万元律师费；④如调解由马开业使用营业执照，则马开业支付律师费叁拾万元；⑤第②项以后律师费在生效判决后即支付。因此案产生的包括但不限于审计、鉴定、公证、查档、其它用于收集材料的费用和乙方因办理此案以合理、节俭的原则产生的包括但不限于通讯、复印、交通、食宿费等费用，由甲方承担。如乙方无故终止履行合同，代理（辩护）费全部退还甲方；如甲方无故终止，所收费用不予退还。 2011年9月20日，马开业签订授权委托书，委托陈辉、唐洁在马开业与马开成一案中作为一审诉讼的委托代理人，代理权限为：代为进行案件调查，代为立案，参加诉讼，代为提出、变更、放弃、承认诉讼请求，代为和解，代收法律文书。 2013年11月12日，马开业与马开成在徐州经济技术开发区人民法院的主持下达成如下协议：一、徐州市铜山区东风米厂（原铜山县东风米厂）的字号、商标所有权及使用权归马开成所有，该厂的企业名称权及商标权马开业不得使用。二、被告马开成于2013年11月15日前一次性补偿原告马开业110万元。三、原东风米厂门东侧的房屋（上下六间）没有房屋产权证书，作价20万元归马开业所有，折抵上述补偿款20万元，马开成只需支付马开业80万元。该房屋在能够办理产权登记证书的情况下登记在马开业名下，马开成予以协助配合；马开成于2013年11月20日前将上述房屋内的物品搬出，马开业予以协助配合。四、上述协议内容作为双方在法院达成协议的补充【（2013）开民初字第0193号】，双方在法院达成协议的内容为：1、本协议签订之日起徐州市铜山区东风米厂（原铜山县东风米厂）的字号、商标所有权及使用权归被告马开成所有，该厂的企业名称权及商标权原告马开业不得使用。2、被告马开成于2013年11月15日前一次性补偿原告马开业80万元。被告若逾期履行，则应向原告支付原告违约金10万元。五、上述协议履行完毕后，双方纠纷一次性了结。特别注明：此份协议连同法院的协议马开成只需补偿马开业80万元。六、本协议一式三份，甲、乙双方各持一份。马开业及其委托诉讼代理人陈辉与马开成及其委托诉讼代理人张金山在该协议书上签字。后徐州经济技术开发区人民法院并未出具民事调解书。 2013年12月16日，唐洁向徐州经济技术开发区人民法院提交撤诉申请书一份，内容为：“原告马开业诉被告马开成返还财产纠纷一案，因被告在诉讼过程中将双方在合伙解散后本应由原告享有的铜山县东风米厂的字号变更为他人，涉及知识产权，原告申请撤回起诉，到中级法院另行起诉，请与准许。” 2013年12月24日，马开业出具授权委托书，授权陈际航、陈辉作为与马开成、马亮企业名称纠纷一案的诉讼代理人，代理权限为：1、承认、放弃、变更诉讼请求；2、提起上诉、反诉，代为调解、和解；3、代收法律文书。同日，马开业在民事诉状上签名。2014年1月8日，徐州市中级人民法院受理马开业诉马开成、马亮企业名称转让合同纠纷一案。徐州市中级人民法院于2014年12月19日作出判决，判决驳回马开业的诉讼请求。后马开业对该份判决不服，向江苏省高级人民法院提起上诉，江苏省高级人民法院维持了该判决。 一审法院认为，首先，唐洁作为马开业特别授权代理人，代理权限中包含了放弃诉讼请求的权限，唐洁向徐州经济技术开发区人民法院提交撤诉申请，并未超过马开业授权的权限。其次，马开业诉马开成一案中因徐州经济技术开发区人民法院对该案无管辖权，唐洁作为马开业的代理人申请撤诉后，陈辉作为马开业的代理人即在取得马开业的授权后向徐州市中级人民法院提起诉讼，授权委托书和诉状上均有马开业签字，说明陈辉代理马开业向徐州市中级人民法院提起诉讼的行为马开业对此是知情的，亦是取得了马开业的授权和认可的。再次，在马开成（本院注：应为马开业）与马开成签订过调解协议后，马开成（本院注：应为马开业）从未要求代理人陈辉、唐洁为其申请强制执行或是自行向人民法院申请强制执行，由此可知，马开成（本院注：应为马开业）对徐州××技术开发区未针对双方达成的调解协议作出民事调解书一事是明知的。最后，即使马开业认为江苏彭城律师事务所、陈辉、唐洁对其权利进行了损害，在江苏彭城律师事务所、陈辉、唐洁要求马开业在向徐州市中级人民法院提交的诉状和授权委托书上签字的时候，马开业就已经知道或应当知道自己的权利受到了侵害，故诉讼时效应从2013年12月24日开始计算，马开业提起本次诉讼的时间是2018年8月9日，已经超过了法律规定的诉讼时效。因此，马开业的诉讼请求无事实以及法律依据，一审法院不予支持。 一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《最高人民法院关于使用的解释》第八十九条第一款之规定，判决：驳回马开业的诉讼请求。 二审中，双方当事人没有提交新证据。 本院二审经审理对一审查明事实予以确认外，另查明，2015年12月22日，马开业与江苏彭城律师事务所再次签订《委托代理（辩护）合同》一份，约定江苏彭城律师事务所指派陈辉律师进行本案再审（包括再审后的可能的一审、二审）程序的诉讼、仲裁代理（辩护）人。双方对相关费用约定为：①律师不再收取任何费用；②原一、二审收取费用多余部分作为律师办案费用，包括差旅费、复印费、律师费等一切费用，其余的费用收取办法按原一审时双方合同进行结算。 本院认为，一、关于马开业要求江苏彭城律师事务所、陈辉、唐洁共同赔偿90万元，并按照银行同期贷款利率支付利息能否支持的问题。2011年，马开业在徐州经济技术开发区人民法院诉马开成要求返还财产，双方于2013年11月12日在该法院签订涉及徐州市铜山区东风米厂（原铜山县东风米厂）字号、商标所有权及使用权归属及相应补偿的协议，因他人提出异议致使相关米厂字号、商标等权利产生争议，该法院未就上述协议制作民事调解书，后马开业以马开成、马亮为被告向本院提起企业名称转让合同纠纷、该案二审程序以及本案后续的再审（包括再审后的可能的一审、二审）程序，均是委托江苏彭城律师事务所陈际航或陈辉作为诉讼代理人，在本案二审开庭时马开业表示参与过一次本院对上述企业名称转让合同纠纷案的庭审，且没有证据证明其对徐州经济技术开发区人民法院没有对相关调解协议制作相关民事调解书提出过异议，故基于以上事实，一审法院对马开业依其与马开成签订的上述协议内容主张赔偿不予支持，并无不当。 二、关于马开业要求江苏彭城律师事务所、陈辉、唐洁退还已收代理费用应否退还的问题。因马开业与江苏彭城律师事务所于2015年12月22日再次签订的《委托代理（辩护）合同》对相关费用约定为：1.律师不再收取任何费用；2.原一、二审收取费用多余部分作为律师办案费用，包括差旅费、复印费、律师费等一切费用，其余的费用收取办法按原一审时双方合同进行结算。即对于收取的费用，已经双方确认不再退还，故对于马开业的该项上诉主张，本院亦不予支持。 综上，马开业的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 上诉案件受理费29400元，由上诉人马开业负担。 本判决为终审判决。 审判长  单雪晴 审判员  曹 辛 审判员  徐海青 二〇二〇年三月三十日 书记员  张 扬