河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫13民终37号上诉人(原审原告)刘建国，男，汉族，1975年5月14日出生，住河南省桐柏县。委托诉讼代理人朱家富，河南朝野律师事务所律师，特别授权。上诉人(原审被告)何传宁，男，汉族，1980年3月17日出生，住福建省周宁县。委托诉讼代理人龚祖益，北京市中银（上海）律师事务所律师，特别授权。上诉人刘建国因与上诉人何传宁合伙纠纷一案，不服河南省桐柏县人民法院（2019）豫1330民初3074号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月2日立案后，依法组成合议庭，于2020年1月17日开庭进行了审理。上诉人刘建国及其委托诉讼代理人朱家富，上诉人何传宁及其委托诉讼代理人龚祖益，均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘建国上诉请求：1.撤销桐柏县人民法院(2019)豫1330民初3074号民事判决,改判被上诉人支付上诉人欠款30.4万元(不服判决数额为7万元)。2.一、二审及重审案件受理费均由被上诉人负担。事实与理由：一、一审认定事实错误。首先,一审判决认定“原、被告协商在南通市开办超市期间,原告分8次给被告转款的98万元中包括被告借案外人李永亮的30万元,原告实际给被告的合伙款为68万元”是错误的。事实上,在重审期间,经计算,在上诉人与被上诉人合伙干超市期间给被上诉人转款98万元,该98万元加上期间因被上诉人通过上诉人向李永亮借款33万元,上诉人因是担保人,替被上诉人还李永亮7万元,共计105万元,该105万元扣除被上诉人通过上诉人借李永亮的转款33万元,剩余72万元均是上诉人为协商与被上诉人合伙开办超市期间转给被上诉人的款。而一审判决仅认定实际转款为68万元明显错误。其次,一审认定76.4万元借条上的款包括被上诉人借李永亮的7万元没有任何依据,且与常理不符。重审中,上诉人与被上诉人及一审承办法官均认可被上诉人通过上诉人借李永亮的款与本案无关,该76.4万元的借条上不可能包括被上诉人借李水亮的7万元。因此,一审对此事实的认定没有任何事实依据,且与常理不符。二、一审判决结果错误。由于一审认定事实错误,从而得出判决结果错误。三、上诉人提供的还款凭证中自2015年10月出具借条至今,被上诉人仅仅提供了打借条之后的还款数额为39万元的还款凭证。而上诉人自认被上诉人已偿还数额为46万元。因此,在被上诉人没有证据证明被上诉人出具的借条是暴力逼迫所打的情况下,该借条应予以认定。既然被上诉人也认可该借条是其本人出具的,那么,上诉人只要提供了借条这一债权凭证，上诉人的举证责任已经完成。被上诉人抗辩称该借条上的款已还清,就应该由其举证,而至今被上诉人仅仅提供了出具借条之后还款39万元的还款凭证。因此,根据民事诉讼法第六十四条的规定,被上诉人的抗辩理由根本不能成立。综上,一审判决认定事实错误,导致判决结果错误。何传宁辩称，二审法院应当围绕上诉人的请求审理。如果按民间借贷纠纷来说这个借条不是事实，没有现金交付。如果按合伙纠纷来说没有看到债权凭证，应驳回上诉人刘建国的上诉请求。何传宁上诉请求：1.请求判决撤销(2019)豫1330民初3074号民事判决书;2.请求判决驳回被上诉人一审的全部诉讼请求;3.判令被上诉人承担一审、二审全部诉讼费用。事实与理由:一、一审法院在被上诉人未改变诉讼请求、也未履行法官释明义务的前提下,擅自将本案的案由从“民间借贷纠纷”变改为“合伙纠纷”,严重违反法定程序。人民法院不能依职权变更案件案由。回归到本案,一审法院在查明案情后竟直接在判决中擅自改变案由,以及判决上诉人向被上诉人返还所谓的“投资款”严重违法!二、一审判决对诸多事实认定错误,应当改判,具体列举说明如下：1.一审判决既已查明双方约定各出50万合伙开办超市,因房租涨价,原被告放弃竞标,没有任何理由,也没有任何的依据认定“原告实际转给被告的合伙款为680000元”,上诉人多次声明,在转账记录980000元中,存在案外人李永亮等人通过被上诉人转借给上诉人的事实；2.一审判决认定“2015年10月19日,经双方核算,被告向原告出具764000元借条一张。该764000元包括被告借案外人李永亮的70000元,实际欠款为694000元(含欠款利息)。原告自认被告已偿还460000元,下余款项为234000元”,并认为出具了借条就是“出具了欠款凭证”,把虚假借条硬说是欠款凭证,把借与欠不同的法律关系混为一谈,与事实严重不符;3.即使上诉人由于遭受胁迫且法律意识不强,导致写下一张虚假借条,但上诉人当庭指出被上诉人描述该借条诸多自相矛盾的细节以及没有借条所写现金交付的事实,足以认定借条为假。首先,有关借条出具的地点,被上诉人在原审时一口咬定在桐柏县,本次一审庭审时又改口称在江苏。事实上,上诉人在2016年以前根本就不曾去过桐柏县。该借条其实是被上诉人于2015年10月19日纠结同伙在上海胁迫上诉人写下的,当时在场的人员除了案件双方当事人以外,还有案外人李永亮、李方军、杜伟民。而被上诉人除了对地点陈述前后矛盾以外,在场人也与上诉人所言不一致。其次,当时上诉人被刘建国伙同他人软禁在其开设在宝山区丰宝路上的餐厅里七天,手机、个人证件等物品均被扣押至今未还,无法与外界联系、报警。因为借贷没有真实发生,上诉人额外多写了几个字“现金已收到”,以防日后刘建国拿借条做文章。即使上诉人由于法律意识薄弱未在一年内向法院申请撤销,也不代表该借条就能充分地证明有真实的借贷发生,二审法院只需要依法严格审查借贷发生的原因、时间、地点、款项来源、交付方式、款项流向以及借贷双方的关系、经济状况等事实,相信可以综合认定借条所载内容为假。第三、上诉人一审时提供的第二组录音证据可以清晰地听到被上诉人自认投资款50万元已经由何传宁给齐了。有关2019年5月30日的录音,内容可清晰听到刘建国在桐柏县刑警××中队××队办公室承认何伟宁己经还了50来万,其他的钱是因借高利贷转而要求何传宁承担(非真实债务)。庭审时当庭播放,刘建国开始否认是其录音后面又说听不清不能分辨是否是其录音，但拒绝再次播放,直到在何传宁申请法院委托司法鉴定时才改口称即使是其录音也不能做数。上诉人认为,这已经可以视同为刘建国自认,否则应当委托司法鉴定并让刘建国承担相应的法律后果。三、被上诉人的款项来源一审未查清,除了案外人李永亮之外,还有李方军。对于案外人通过被上诉人刘建国借给上诉人的钱,上诉人一直是直接向案外人还的款,与被上诉人无关,这也就解释了为何刘建国与何传宁的交易流水多于投资款50万的原因。上诉人一直声明收到刘建国的投资款只有50万,其他款项是案外人存在的借贷关系且有相关证据证明。2019年11月6日,上午庭审结束后,被上诉人带着李方军一伙人开车逼停滴滴车,并要求上诉人下车,否则不予放行,情况非常危急。律师只好报警,待警察到来方才得已脱身。随后律师向赵永林审判长电话告知了此事。该李方军自称放贷给何传宁,放贷的方式也是通过转账给刘建国,再由刘建国转账给何传宁。因李方军等放贷行行为涉及职业高利放贷人,上诉人认为已经还完本金,要求案外人李方军通过民事诉讼解决但遭到拒绝。四、一审判决存在适用法律错误。上诉人抗辩本案只有虚假的现金交付借条,借贷行为尚未实际发生,并能作出合理说明,这种情况应当适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条,综合判断查证借贷事实是否发生。综上所述,请二审法院以事实为依据,以法律为准绳,判如所请。刘建国辩称，一审法院根据庭审查明事实并征得原告同意的情况下，按照合伙纠纷判决符合法律规定，上诉人何传宁称借条是虚假借条理由不成立，上诉人何传宁出具了借条，刘建国提供了银行流水，所以借条成立。上诉人何传宁没有证据证明是受胁迫写的借条，从打借条之后何传宁仅提供了39万元的还款记录，刘建国自认的是46万元。刘建国向一审法院起诉请求：1.判令被告立即支付下余借款304000元及其利息（利息自起诉之日起，按中国人民银行同期贷款利率计算至款付清之日止）；2.案件受理费由被告负担。一审法院认定事实：原被告系多年朋友关系。2015年初,原被告协商在江苏省南通市开办超市。期间,原告分8次给被告转账980000元(其中包括被告自认包含的借案外人李永亮的300000元),原告实际转给被告的合伙款为680000元,后因房租涨价(第一次竞标时房租为1000000元),原被告放弃竞标,合伙失败。2015年10月19日,经双方核算,被告给原告出具《借条》一张,内容为:“借条兹今向刘建国借款人民币柒拾陆万元整(小写764000)[现金收到]特立此据借款人:何传宁2015.10.19身份证，手机号135××××6915”。该764000元包括被告借案外人李永亮的70000元,实际欠款为694000元(含欠款利息)，原告自认被告已偿还460000元,下余款项为234000元。一审法院认为，原被告协商在江苏省南通市开超市,期间原告通过转账给被告汇款680000元,对此有转账记录予以佐证,且被告不持异议,故本院对双方合伙期间,原告支付给被告合伙款680000元的事实予以认定(该款不包含被告借李永亮的300000元)。该款在原被告合伙开超市失败后,被告应返还给原告。原被告于2015年10月19日经算账,被告给原告出具的《借条》数额为764000元。原告自认其中包含有汇给李永亮的70000元,该款与本案无关联性,应从被告出具的《借条》中予以扣除。故被告给原告出具的《借条》实际数额应为694000元(原告认可该款系计算利息后所得数额,故欠款数额多于转账数额680000元)。原告自认已偿还460000元,被告实际的欠款数额应为234000元。被告辩称出具的《借条》是在原告胁迫的情况下出具的,但未提供证据,原告所犯非法拘禁罪是在2016年10月27日采取的非法手段讨要借款所致,是在被告出具借条一年多之后,故对被告的该辩解,本院不子采纳。原告要求被告支付利息的诉讼请求,因《借条》中未约定利息,且在核算欠款时。原告自认已计算了利息,故不能重复计算利息。综上,原被告之间系合伙纠纷,合伙失败后,对合伙期间的账目,双方应予清算。现经原被告算账,被告仍欠原告合伙投资款234000元,并出具有欠款凭证,被告应予偿还。原告主张替被告偿还李永亮的70000元应由被告支付,其与本案不属同一法律关系,原告可依据其他法律关系另行主张权利。依据《中华人民共和国民法通则》第三十一条、第一百零八条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定判决如下：一、被告何传宁于本判决生效之日后五日内偿还原告刘建国合伙投资款234000元。二、驳回原告刘建国的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5860元，由原告负担1060元，被告负担4800元。本院二审期间，当事人没有提交新证据，本院查明事实除与一审法院认定事实一致外，另查明：1.刘建国向一审法院提交一份自认何传宁还款数额的“清单草稿”载明：2018年6月1日何传宁支付30万（本金）；2019年春节何传宁通过银行转款3万元；2019年2月何传宁转款两个5000元，共1万元；2015年何传宁转款3万；2016年何传宁转款2万；2017年共计转款两笔4万+3万，共计7万；合计30+3+1+3+2+4+3=46万”。2.刘建国对何传宁向一审法院提供的“还款清单”中，认可如下：（1）于2015年5月15通过农行向刘建国转款50000元；（2）2015年5月29日通过工行向刘建国转款50000元；（3）2017年1月23日通过农行向刘建国转款20000元；（4）2018年2月14日通过农行向刘建国转款30000元；（5）2018年6月1日何传宁通过张孝磊银行卡向刘建国转款300000元；（6）2019年春节前夕何传宁通过张孝磊银行卡向刘建国转款30000元；（7）2019年2月27日何传宁通过朋友支付宝向刘建国转款5000元；（8）2019年3月10日何传宁弟弟向刘建国转款5000元。另，刘建国对何传宁提供的还款清单中的第1笔35000元，只认可收到30000元；而对2015年11月20日何传宁通过普陀区康健商务广场ATM机向刘建国转款的20000元，2016年通过江桥ATM机向刘建国转款的30000元，刘建国不予认可。综上，刘建国对何传宁提供的还款清单中认可数额合计520000元。本院认为，刘建国提供的还款“清单草稿”中与其认可的何传宁提供的“还款清单”中明显不包含的有（1）2015年5月15日的50000元；（2）2015年5月29日的50000元；（3）2018年2月14日的30000元；合计130000元。加上刘建国在其提供的“清单草稿”中自认460000元，共计自认何传宁向其转款590000元。本院认为，本案的争议焦点为，一、上诉人刘建国与上诉人何传宁之间借条是否真实，双方系借贷还是合伙；二、一审判决认定的未还款数额是否正确；三、一审判决程序是否合法。关于本案争议焦点一，本案上诉人刘建国与上诉人何传宁之间借条是否真实，双方系借贷还是合伙问题。案由是对具体诉讼案件性质、内容的概括,应结合诉讼请求、事实和理由分析判断。民间借贷属于借款合同,是指当事人双方约定一方将货币转移另一方,另一方在约定的期限内将同等数量的货币返还并支付相应利息的协议。依据《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百一十条规定,自然人之间成立民间借贷需具备两个构成要件:一是借款人和贷款人之间存在借款合意,二是贷款人要向借款人交付借款。在民间借贷中,出借人应当对双方存在的借款事实及借款合意的发生承担举证责任。借款合意包含了双方对借款金额、期限、利率、款项交付等事项的约定。本案刘建国没有就借款合意提供充分证据证明，且通过一、二审审理查明上诉人刘建国与上诉人何传宁系协商合伙在江苏省南通市开超市，双方当事人资金往来系发生在双方合伙期间，双方的纠纷的法律基础应为合伙纠纷。一审法院将本案案由确定为合伙纠纷并无不当，刘建国对此认可并未提起上诉。刘建国在一审中认可借条约定的数额764000元包含有利息，而双方转款是否有利息约定，如何约定的利息，刘建国并未提供证据加以证实，何传宁不认可有利息约定，故借条中的数额并不准确，应以双方提供的转款证据计算。因上诉人刘建国与上诉人何传宁之间合伙产生纠纷，在此基础上双方签订的《借条》因无借贷法律关系支撑而无效。一审法院根据借条数额判决不妥，本院予以纠正。关于本案争议焦点二，上诉人何传宁应归还上诉人刘建国的钱款数额。关于刘建国向案外人李永亮转款的7万元应否计算在刘建国向何传宁转款数额内的问题，刘建国上诉称该7万元是其替何传宁向案外人李永亮偿还的借款，应计算在刘建国向何传宁转款的数额内，但未提供证据证实，何传宁对此亦不予认可。根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实,应当提供证据加以证明”的规定，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的,应承担不利的后果。故上诉人刘建国上诉称其向李永亮转款的7万元应计算在其向何传宁的转款数额内，证据不充分，本院不予认可。一审法院对该7万元没有计算在刘建国向何传宁的转款数额内，处理适当。双方为实现合伙开办超市的目的，刘建国提供证据证实其已向何传宁转款98万元，刘建国在其上诉状中对此也予以认可，除双方一致认可的其中30万元属于案外人李永亮应从中扣除外，双方合伙失败后，何传宁理应归还刘建国68万元的转款。虽然何传宁辩称刘建国合伙投资款仅为50万元，但对其多收的超出50万元部分，何传宁在二审庭审中称是其借案外人李方军的25.88万元通过刘建国银行卡转的款。但当庭询问其多出的是18万元而与25.88万元为何不一致时，何传宁不仅不能自圆其说，而且也没有提供证据证实多转的18万元是其向案外人李方军借款通过刘建国银行卡转款的事实，刘建国也不予认可，故对何传宁的抗辩本院不予采信。根据“谁主张，谁举证”的原则，应由何传宁举证还款金额，何传宁向一审法院提供的“还款清单”显示，其已向刘建国转款57.5万元，虽然刘建国在一、二审庭审中仅认可其中的52万元，但结合刘建国向一审法院提交的“清单草稿”和一审自认的事实，何传宁自认的其向刘建国转款57.5万元比较属实，本院予以确认。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条“诉讼过程中,当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据,人民法院应当予以确认。”的规定，何传宁仍应返还刘建国10.5万元（68万元-57.5万元）。故何传宁上诉称其已经偿还刘建国投资款50万元，不应再返还的理由，证据并不充分，本院不予支持。而一审法院既然认定本案为合伙纠纷，却以与合伙事实不符的借条载明的数额判决不当，本院予以纠正。关于本案争议焦点三，一审判决是否程序违法的问题。刘建国虽然以借条为据向一审法院起诉请求何传宁返还借款，但刘建国在案件审理中也认可借条中的款项系双方合伙开办超市的投资款加利息转化而来，何传宁在二审庭审中也明确表示双方之间是合伙关系。根据《最高人民法院关于印发修改后的的通知》中关于“当事人起诉的法律关系与实际诉争的法律关系不一致的,人民法院结案时应当根据法庭查明的当事人之间实际存在的法律关系的性质,相应变更案件的案由”的规定,一审法院对刘建国起诉主张的案由在判决中予以变更并无不当。其次,上述案由的变更并未剥夺或限制何传宁的诉讼权利。所以，上诉人何传宁上诉称一审法院“擅自将本案的案由从‘民间借贷纠纷’变改为‘合伙纠纷’,严重违反法定程序”的理由，法律依据并不充分,本院不予支持。综上所述，刘建国的上诉请求不成立、何传宁的上诉请求部分成立。一审判决认定事实部分不清，适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、变更河南省桐柏县人民法院（2019）豫1330民初3074号民事判决第一项为何传宁于本判决生效之日后五日内返还刘建国10.5万元。二、维持河南省桐柏县人民法院（2019）豫1330民初3074号民事判决第二项。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5860元，由刘建国负担1060元，何传宁负担4800。二审案件受理费7410.00元，由刘建国负担5000元，何传宁负担2410元。本判决为终审判决。审判长  尹庆文审判员  赵变英审判员  高 璐二〇二〇年三月十日法官助理刘慧书记员李斌