江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏09民终243号上诉人（原审原告）：黄小平，女，1967年1月17日出生，汉族，居民，住江苏省盐城市大丰区。上诉人（原审原告）：王兴明，男，1962年3月9日出生，汉族，居民，住江苏省盐城市大丰区。上列两上诉人共同委托诉讼代理人：吴跃兵，盐城市大丰区大丰港法律服务所法律工作者。上列两上诉人共同委托诉讼代理人：练霏菲，盐城市大丰区大丰港法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：王俊平，男，1976年2月9日出生，汉族，居民，住江苏省盐城市大丰区。委托诉讼代理人：辛立东，江苏新中一律师事务所律师。委托诉讼代理人：王金林，盐城市大丰区斗龙法律服务所法律工作者。原审第三人：陈瑞荣，男，1970年9月5日出生，汉族，居民，住江苏省盐城市大丰区。上诉人黄小平、王兴明与上诉人王俊平、原审第三人陈瑞荣合伙协议纠纷一案，不服江苏省盐城市大丰区人民法院（2019）苏0982民初2694号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。黄小平、王兴明共同上诉请求：1.判令王俊平另行返还黄小平、王兴明垫付的工程款合计10万元；2.本案的一审诉讼费用、保全费用、保全责任保险费及二审诉讼费用由王俊平承担。事实与理由：因合伙承建大丰市常新路北延段绿化工程土方分项工程的需要，黄小平、王兴明各垫付5万元给陈瑞荣（案涉工程的相关账目均由陈瑞荣负责，但业主支付的工程款均由王俊平收取），由陈瑞荣用于工程施工建设，该事实由黄小平、王兴明和陈瑞荣在一审庭审中的陈述可以证实，但一审判决却认为仅有口头陈述、无证据证实显然不符合事实。一审庭审后，黄小平、王兴明多次找陈瑞荣，陈瑞荣向黄小平和王兴明出具了一份情况说明，证实了黄小平和王兴明的陈述。因此请求二审法院查明事实，依法改判或发回重审。王俊平辩称，其未收到黄小平、王兴明所主张的10万元款项，故黄小平和王兴明要求其返还的依据不充分。陈瑞荣述称，当时大家谈好系四人合伙，每人投资5万元，黄小平、王兴明确实各自拿出5万元实交给了陈瑞荣，陈瑞荣也收到并用于合伙工程的支出。王俊平上诉请求：撤销一审判决，并依法驳回黄小平、王兴明的诉讼请求或者发回重审。事实与理由：1.黄小平、王兴明、陈瑞荣与王俊平之间没有事实上的合伙关系，从案涉土方工程承包协议的签订到工程款的取得均与黄小平、王兴明和陈瑞荣无关。2.2017年2月5日的谈话笔录系王俊平为了主张农民工工资致使法院能够快审快判而采取的人多势众、扩大社会影响的做法，且制作笔录的盐城市大丰区大丰港法律服务所法律工作者吴跃兵在接受黄小平、王兴明委托代理后将此谈话笔录作为证明合伙关系的证据显然存有利害关系，不能排除事先涉嫌别有用心。该证据不具有真实性，法院不应采信。3.对账单系王俊平与陈瑞荣的对账记录，因涉及到黄小平的挖机工资和王兴明所介绍工程人员的工资报酬，故由黄小平和王兴明签字确认，并不存在王俊平与黄小平、王兴明、陈瑞荣合伙的意思表示。况且该对账记录结果的767816元均是王俊平在（2018）苏0982民初295号民事判决作出前给付的。一审法院将此作为认定合伙关系的证据显然缺乏合伙关系成立要件的客观事实。黄小平、王兴明共同辩称，各方当事人之间系合伙关系的事实清楚，证据充分。首先，王俊平在2017年2月5日的谈话笔录中就合伙事实予以了陈述，且就工程结算表述了明确内容，该谈话笔录为四方当事人的真实意思表示，王俊平也未曾申请撤销。王俊平虽否认该谈话笔录内容，但未能提供相应证据。其次，从四方当事人的结算单也可证实合伙事实，且该结算单中确认了合伙成本为767816元，故超出成本部分应为合伙利润。再次，黄小平和王兴明在一审中认可8万元整形填沟费用系出于息事宁人、处理矛盾的心理，该费用并非真实发生，且即使该费用真实发生，也应包含在成本价中。陈瑞荣述称，四人合伙是事实，吴跃兵律师答辩所提及的整形填沟费用系后续施工发生的费用，没有包含在成本费用中。黄小平、王兴明共同向一审法院提出诉讼请求：1.判令王俊平立即向黄小平返还人民币428234.42元，并承担此款为本金自2019年5月11日起至付清时止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息；2.判令王俊平立即向王兴明返还人民币399304.42元，并承担此款为本金自2019年5月11日起至付清时止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息；3.判令王俊平给付黄小平、王兴明的追款损失即代理费40000元；4.本案的诉讼费用、保全费用、保全责任保险由王俊平承担。一审法院认定事实：2010年10月，大自然环境公司与大丰城管局签订了一份大丰市常新路北延段绿化工程施工合同。2010年11月11日，王俊平与大自然环境公司签订了一份《土方施工承包协议》。王俊平组织施工后，因大自然环境公司、大丰城管局未能按约给付工程款，王俊平于2018年1月15日以大自然环境公司、大丰城管局为被告诉至一审法院，经一审法院审理查明，大自然环境公司已实际支付王俊平工程款1370000元，酌情王俊平承担大自然环境公司因派人参与实际管理而产生的实际损失6300元，王俊平实际施工的工程款（含税）应为2005016.75元，应扣税金为68371.07元，认定大自然环境公司欠王俊平的工程款应为560345.68元（2005016.75元-68371.07元-6300元-1370000元）。一审法院于2018年7月12日作出（2018）苏0982民初295号民事判决，判决：一、大自然环境公司于判决生效后十日内支付王俊平工程款560345.68元及利息（以560345.68元为基数，自2014年1月30日起至实际履行之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息）；二、大丰城管局在欠付大自然环境公司工程款的范围内对大自然环境公司的上述付款义务承担连带清偿责任；三、驳回王俊平的其他诉讼请求。案件受理费22984元，保全费5000元，合计27984元，由王俊平负担9984元，大自然环境公司负担18000元。该判决生效后，王俊平向一审法院申请强制执行，一审法院依法执行大自然环境公司的财产730036.22元，并向王俊平发放款项720432.22元（含诉讼费18000元）。2017年2月5日，盐城市大丰区大丰港法律服务所法律工作者吴跃兵与王俊平、王兴明、黄小平、陈瑞荣进行谈话，并形成一份谈话笔录，该份笔录记载：“王俊平：我们经周平介绍将江苏大自然环境建设集团有限公司所承建的大丰区城管局的土方工程转给我们，这个工程是我和王兴明、黄小平、陈瑞荣合伙做这个工程的，当时约定每方土25元，暂订土方8.1万方，并于2010年11月11日由我作为代表与江苏大自然环境建设集团有限公司签订了一份土方施工承包协议书，江苏大自然环境建设集团有限公司委托其公司代表刘德明签字，并加盖了“江苏大自然环境建设集团有限公司驻大丰市项目部”的公章……（吴）问：你们四个合伙做这个工程，目前该工程你有没有跟其他三个人结清呢？（王俊平）答：没有结，现在拿的钱都是结的该工程人员工资等款项，没有进行分配和处理。（吴）问：你们之间的合伙形式是什么样的？（王俊平）答：是合伙，共同投资，共同收益，共担风险。（王兴明）答：是的。（黄小平）答：是的。（陈瑞荣）答：是的。”王俊平、王兴明、黄小平、陈瑞荣均在该份谈话笔录上签字捺手印。一审审理中，黄小平、王兴明提交一份常新北路对账单一份，该份对账单载明：“常新北路（王俊明、王新民、黄小平、陈龙合伙），其中机械费为136870元、土源及费用为587012元，小工及吃饭为43934元，合计为767816元。”黄小平、王俊平、王兴明、陈龙在该份对账单上签字确认。该对账单上提及的陈龙与本案中陈瑞荣为同一人。黄小平陈述对账单中载明的相关挖机费28930元没有领取到，陈瑞荣庭审中承认该对账单内容由其书写，并认可该款没有发放给黄小平。黄小平、王兴明、陈瑞荣陈述在案涉工程开工时各投入资金5万元，仅有口头陈述，没提供证据证实。陈瑞荣主张对账之后为该工程花去整形、填沟等费用，王俊平认为该部分费用约10万元，但均未提交相关证据，黄小平、王兴明认可该项费用为8万元。一审另查明，黄小平、王兴明与盐城市大丰区大丰港法律服务所签订委托诉讼（仲裁）代理协议一份，约定律师代理费为40000元，但黄小平、王兴明尚未实际支付。黄小平、王兴明因财产保全向中国平安财产保险股份有限公司盐城中心支公司支付诉讼财产保全责任保险2300元。一审法院认为，合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人意见处理，但要保护其他合伙人的利益。本案中，四个合伙人开支情况:至2011年1月20日止767816元，其中黄小平有28930元未领取到，对账后发生的整形、填沟费用8万元、（2018）苏0982民初295号一案支付代理费8000元、负担诉讼费9984元。实际从大自然环境公司取得的工程款数额：2072432.22元（诉前已付款137万元+法院执行工程款本息702432.22元）。黄小平、王兴明主张各投资5万元以及要求王俊平支付其代理费、承担保全保险费依据不充分，一审法院不予支持。陈瑞荣主张对账之后为该工程花去整形、填沟等费用，王俊平认为该部分费用为10万元，但未提交相关证据，黄小平、王兴明认可该项费用为8万元，一审法院酌定以8万元为进行结算。据此认定应分配款为1206632.22元（2072432.22元-767816元-80000元-8000元-9984元）。平均每人301658.06元。黄小平应得款为：330588.06元（301658.06元+28930元）、王兴明应得款为：301658.06元。黄小平、王兴明主张自2019年5月11日起至实际给付之日止按照中国人民银行同期贷款基准利率计算的利息，不违反相关法律法规的规定，一审法院依法予以支持。依照《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第54条、第55条之规定，一审法院判决：一、王俊平于判决生效后10日内向黄小平给付人民币330588.06元，并承担330588.06元自2019年5月11日起至实际给付之日止按照中国人民银行同期贷款基准利率计算的利息；二、王俊平于判决生效后10日内向王兴明给付人民币301658.06元，并承担301658.06元自2019年5月11日起至实际给付之日止按照中国人民银行同期贷款基准利率计算的利息；三、驳回黄小平、王兴明其他诉讼请求。案件受理费12765元，由黄小平、王兴明负担2643元，王俊平负担10122元，王俊平于判决生效之日起15日内将10122元汇缴至收款单位：盐城市大丰区人民法院（诉讼费）、收款银行：中国银行大丰支行营业部、收款账号：62×××04。财产保全费5000元，由黄小平、王兴明负担1319元，王俊平负担3681元。二审中，各方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，民事主体的人身权利、财产权利以及其他合法权益受法律保护，任何组织或者个人不得侵犯。1.关于本案当事人间是否系合伙关系的问题。（1）虽然王俊平主张其与黄小平、王兴明和陈瑞荣之间不存在合伙关系，但是从本案的证据情况来看，首先，黄小平、王兴明提供的2017年2月5日谈话笔录内容明确记载了王俊平不仅认可其和王兴明、黄小平、陈瑞荣合伙承建了由周平介绍的大自然环境公司承建的案涉工程，还对由其作为代表与大自然环境公司签约以及与黄小平、王兴明、陈瑞荣还未予结算的事实一并予以了陈述，该份谈话笔录内容客观真实，王俊平未能举证反驳或推翻；其次，黄小平、王兴明还提交了常新北路工程对账单作为证据，王俊平对该对账单的真实性并无异议，在该对账单的标题部分明确注明“常新北路（王俊明、王新民、黄小平、陈龙合伙）”字样，以及具体的对账内容均可与上述谈话笔录内容相印证；再次，王俊平在一审庭审中关于承包合同的利润每个人该分配多少应由其决定的陈述亦可进一步佐证黄小平、王兴明关于四人合伙承建案涉工程的主张。因此，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条的规定，一审判决认定王俊平与黄小平、王兴明、陈瑞荣系合伙关系并无不当。（2）王俊平主张2017年2月5日的谈话笔录及四人签名的对账单不能作为定案依据，对此，本院认为，王俊平虽主张上述2017年2月5日的谈话笔录及四人共同签名确认的对账单不能定案依据，但是其对于上述证据的真实性是认可的，且上述证据互相印证，并得到了其他证据的佐证，亦不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条规定的情形，故王俊平主张谈话笔录及对账单不能作为定案依据的上诉理由不能成立，本院不予支持。2.关于王俊平应否向黄小平、王兴明各返还5万元的问题。承前所述，本案系合伙协议纠纷，一般情况下，在合伙事务终结后，合伙双方应对合伙财产进行清算，并在清算的基础上对合伙体的财产作出处理。本案中，首先，黄小平、王兴明主张各自投入5万元并交给陈瑞荣，虽得到了陈瑞荣的认可，但是并无其他证据加以证明，故黄小平、王兴明的该主张依据不足。其次，即使黄小平、王兴明确实各投入5万元款项，但由于王俊平和黄小平、王兴明、陈瑞荣合伙承建的案涉工程项目已经实施完毕，且陈瑞荣亦陈述黄小平、王兴明实际投入的投资款已经用于工程的实际支出，故黄小平、王兴明不能直接要求退还投资款，而是应对合伙财产进行结算并按合伙比例分配合伙财产。因此，黄小平、王兴明请求王俊平向其返还投资款各5万元的上诉理由于法无据，本院不予支持。综上所述，黄小平、王兴明以及王俊平的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉人黄小平、王兴明预交的二审案件受理费2300元，由上诉人黄小平、王兴明负担；上诉人王俊平预交的二审案件受理费12765元，由上诉人王俊平负担。本判决为终审判决。审判长  樊丽萍审判员  曹 荣审判员  谢超亮二〇二〇年三月二十六日书记员  唐 舒