山西省忻州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）晋09民终128号上诉人（一审原告)：王某1，男，1949年10月21日生，汉族，农民，现住五寨县。委托诉讼代理人：李某，五寨县法律援助中心法律工作者。委托诉讼代理人：尹某，五寨县法律援助中心法律工作者。被上诉人（一审被告)：五寨县国耀绿色能源有限公司，住所地五寨县前所乡前所村，统一社会信用代码×××。法定代表人：王某2，系该公司总经理。委托诉讼代理人：梁某，北京大成（太原）律师事务所律师。委托诉讼代理人：姚某，男，该公司职工。上诉人王某1与被上诉人五寨县国耀绿色能源有限公司恢复原状纠纷一案，不服五寨县人民法院（2019）晋0928民初647号民事裁定，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人王某1及委托诉讼代理人李某、尹某、被上诉人五寨县国耀绿色能源有限公司委托诉讼代理人梁某、姚某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人王某1向一审法院起诉请求：判令被告立即将原告的12亩土地恢复原状归还原告，并赔偿损失5万元。事实与理由：原告1981年开始承包本村小流域12亩荒地进行治理，种植了白杨树和柠条。三年成林后的1984年6月2日五寨县人民政府给我颁发了小流域承包治理使用证，确认我承包南坪村下蒿坪12亩土地，治理期3年，使用年限为50年。四至为：东至李占元地、西至前所、南至张五小、北至宫成小。2011年前后，被告未经原告同意将原告12亩承包地推平，地上的白杨树和柠条悉数毁坏。此后原告为此一直找有关部门给予解决，但一拖再拖。时至近日都未能解决。根据《中华人民共和国物权法》的规定，土地承包经营权属于物权，被告未经原告同意擅自毁坏原告12亩的林木，并将承包土地推平侵占，严重损害了原告的承包经营权，请求判决被告立即将土地恢复原状，并赔偿损失5万元。一审法院审查认为，本案系涉案土地的使用权、所有权争议，根据《中华人民共和国土地管理法》第十六条规定，土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理。单位之间的争议，由县级以上人民政府处理；个人之间、个人与单位之间的争议，由乡级人民政府或者县级以上人民政府处理。当事人对有关人民政府的处理决定不服的，可以自接到处理决定通知之日起三十日内，向人民法院起诉。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第(三)项、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第二百零八条第三款之规定，裁定：驳回原告王某1的起诉。王某1不服上述民事裁定，向本院提起上诉。上诉请求：1、撤销一审裁定，进行实体审理，判决被上诉方承担相应的侵权责任；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：本案属于侵权纠纷，应当属于法院受理范围并依法适用侵权责任法和物权法。本案诉争的上诉人的12亩土地位于五寨县前所乡南坪村下蒿坪，土地的四至为东至李占元地、西至前所、南至张五小、北至宫成小，面积为12亩。四至清楚，不存在界限争议。本案诉争土地属于南坪村集体所有，1981年承包给上诉人进行治理，上诉人种植了白杨树和柠条。三年成林后1984年6月2日五寨县人民政府给颁发了《小流域承包治理使用证》进行了确权登记。治理期为3年使用期为50年。（1984年6月2日至2034年6月2日）。以上事实证明上诉人取得了以上土地的承包经营权。上诉人的12亩小流域治理林地在2011年至2012年左右被五寨县国耀绿色能源有限公司毁林推平的方式侵占。侵权事实除了《小流域承包治理使用证》，还有南坪村王红生、李明堂、侵权照片等证实。综上，请求二审法院依法审理撤销原判并改判被上诉人承担侵权责任。五寨县国耀绿色能源有限公司辩称：一、本案为土地所有权、使用权纠纷，应先由人民政府处理，不属于法院案件受理范围，一审法院裁定正确。本案中，上诉人诉请法院判令答辩人将争议12亩土地恢复原状并立即归还给上诉人，即首先需确认争议土地的所有权、使用权人该法律事实，但这亦是本案的争议焦点，因此，该案件系土地所有权、使用权争议案件。根据《中华人民共和国土地管理法》第16条明确规定:"土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决;协商不成的，由人民政府处理。单位之间的争议，由县级以上人民政府处理;个人之间、个人与单位之间的争议，由乡级人民政府或者县级以上人民政府处理。";《中华人民共和国森林法》第17条亦规定:"单位之间发生的林木、林地所有权和使用权争议，由县级以上人民政府依法处理。个人之间、个人与单位之间发生的林木所有权和林地使用权争议，由当地县级或者乡级人民政府依法处理。"因此，本案应人民政府处理;不属于人民法院的受理范围，一审裁定正确。二、上诉人不能证明原承包土地的具体位置，亦不能证明土地在答辩人所征用土地范围之内，故应承担举证不能的法律责任，依法应驳回其诉讼请求。本案中，上诉人所持《小流域承包治理使用证》的四至不明，仅简单写了东至李占元地、西至前所、南至张五小、北至宫成小。但却没有标明具体的经纬度，具体位置不明确，且答辩人征用的土地位置为:前所乡前所村13.4225公顷土地，显然争议土地不在答辩人征用土地范围之内。至于上诉人所出具的王红生、李明堂证明，依法不能作为证据使用。首先，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第55条的规定:"证人应当出庭作证接受当事人的质询"，因王红生、李明堂未作为证人出庭作证，故该证明不应作为证据采信。其次，该证明同时由2人书写，且未标明该2人的身份情况，不符合证据形式要求，存在串通和利害关系的嫌疑，不能作为证据使用。最后，该证明内容亦不能证明争议土地在答辩人征收土地范围之内，上诉人对此应承担举证不能的法律责任。三、争议土地已被国土部门征收，土地补偿款已经发放，上诉人也已领取了补偿款。答辩人经相关政府批准，支付了补偿款和土地出让金，已成为土地的合法使用权人。答辩人于20I0年起在五寨县选址建设生物质发电工程，业经五寨县国土资源局、五寨县林业局、山西省国土资源厅、山西省林业厅等单位批准，总投资约2亿元，并取得了建设用地规划许可证。五寨县自然资源局已分别与南坪村民委员会、前所村民委员会、孤山村民委员会签订了《征用土地协议》，答辩人亦与前所村民委员会、孤山村民委员会签订了《征占用林地协议》，明确了林地补偿费、林木补偿费以及安置补助费等补偿标准和金额，共支付了补偿款6112204元。同时，答辩人亦依法交纳了土地出让金等费用976万元，故答辩人已成为争议土地的合法使用权人。特别是对于从答辩人处取得的补偿款，南坪村民委员会通过村民讨论、表决等民主议定程序，形成了补偿款分配方案并进行分配。上诉人亦已从南坪村民委员会领取了相应的补偿款，对此有《分配表》在案佐证。故上诉人无权再就此提出主张，依法应驳回其诉讼请求。四、上诉人从未对争议土地进行过治理，且经南坪村民委员会林权改革，其早已丧失了土地承包人资格，故依法对争议土地不具有使用权，无权要求返还土地和恢复原状，根据南坪村提供的相关资料显示，上诉人从未对争议土地进行过任何治理，亦未取得过《林权证》。而南坪村已于2009年将案涉土地重新进行了林权改革，分配给他人治理。故上诉人早不再是争议土地的承包人和使用权人，其主张返还土地没有事实依据和法律依据，依法应予驳回。事实上，答辩人在取得争议土地时，地面并无任何林木和附着物，故上诉人称答辩人实施了毁林行为并要求恢复原状错误，依法不应予以支持。综上所述，本案属于土地所有权、使用权争议诉讼，根据相关法律规定，应先由人民政府处理，不属于人民法院案件受理范围，一审裁定正确。本院经审查认为，本案中，上诉人主张该案系侵权纠纷，其理由为五寨县前所乡南坪村为其颁发了《小流域承包治理使用证》，上诉人取得了该土地的承包经营权。被上诉人认为该案系土地所有权、使用权纠纷，其理由为涉案争议土地已经五寨县国土资源局、五寨县林业局、山西省国土资源厅、山西省林业厅等单位批准，取得了建设用地规划许可证。五寨县自然资源局已与南坪村民委员会、前所村民委员会、孤山村民委员会签订了《征用土地协议》，涉案土地已被国土部门征收，土地补偿款已经发放，上诉人不仅领取了宜林地使用地补偿款，而且领取了小流域证的土地补偿款，故被上诉人已成为土地的合法使用权人。《中华人民共和国土地管理法》第十六条规定，土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理。单位之间的争议，由县级以上人民政府处理；个人之间、个人与单位之间的争议，由乡级人民政府或者县级以上人民政府处理。当事人对有关人民政府的处理决定不服的，可以自接到处理决定通知之日起三十日内，向人民法院起诉。故原审法院认定本案土地所有权和使用权争议，在起诉前应由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理，对处理不服的，方可向人民法院起诉是适当的。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长  樊永生审判员  何蔚英审判员  李小荣二〇二〇年三月三十一日书记员  王尉榕