山东省青岛市中级人民法院 行 政 判 决 书 (2020）鲁02行终25号 上诉人（原审原告）董玉林，男，1965年7月11日出生，汉族，住青岛市崂山区。 委托代理人马晓梅，山东加舜律师事务所律师。 委托代理人王珺，山东加舜律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）青岛市崂山区综合行政执法局，住所地青岛市崂山区银川东路27号。 法定代表人魏福强，局长。 出庭负责人苑亚民，副局长。 委托代理人毕健，该局工作人员。 委托代理人于文鑫，山东泰成律师事务所律师。 上诉人董玉林因诉被上诉人青岛市崂山区综合行政执法局行政强制拆除一案，不服青岛市崂山区人民法院（2019）鲁0212行初86号行政判决，在法定期限内向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年3月10日在互联网法庭进行了法庭调查。上诉人董玉林委托代理人马晓梅、王珺，被上诉人青岛市崂山区综合行政执法局出庭负责人苑亚民及委托代理人毕健、于文鑫参加法庭调查。本案现已审理终结。 原审法院经审理查明，原告在其房屋西侧的排水沟处建设围墙一处，长约30米，高约3米，混凝土结构。2018年5月起，被告接到12345热线办理单，案外人董雪艳通过热线投诉，要求被告对原告搭建的围墙进行处理。被告于2018年8月20日到现场勘验，并拍摄了照片。2019年3月8日，被告强制拆除了原告建设的围墙。原审庭审中，原告自述未办理任何审批手续。 原审法院认为，依据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”原告庭审中自述未办理审批手续。因此被告认定原告擅自在排水沟内新建围墙构筑物属于违法构筑物，事实清楚。被告依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，对于违法建设的围墙采取强制拆除的行为具有法律依据。但是被告采取的强制拆除措施，违反了《中华人民共和国行政强制法》的有关程序性的规定。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第一项之规定，应当确认被告拆除行为违法。虽然被告的执法程序违法，但是未对原告的实体权利产生影响，原告要求被告公开书面道歉无事实和法律依据，法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十四条第二款第一项之规定，判决：一、确认被告青岛市崂山区综合行政执法局于2019年3月8日强制拆除原告董玉林所建围墙的行政行为违法；二、驳回原告董玉林的其他诉讼请求。案件受理费人民币50元，由被告负担。 上诉人董玉林不服原审判决，向本院提出上诉，其主要上诉理由为：一、涉案院墙系上诉人经过西山社区居委会认可后修缮翻新而来，用以挡水自救，非违章建筑。涉案院墙始建于上世纪60年代，系历史传承而来，是上诉人父亲初始建房时所建，在宅基地范围之内，房屋因为分家被上诉人所得。1981年的林权证即载明屋西有院墙，并且依据林权证，院墙以西1.5米即原审认定的“排水沟”都为上诉人家所有林权的山林地。因上诉人西邻的原因，原本是整个墙面的护坡被留出来一个宽两米的缺口，汛期来临时山上流下的大水将直冲上诉人家房屋，严重影响上诉人家的生命及财产安全，经王哥庄街道相关部门及领导研究确认:上诉人家西面墙为挡水墙，主要承受山上排流的雨水，但因该院墙属于上诉人私产，后山修筑护坡加固工程中不包含对上诉人私产的加固，上诉人应当自行对享有产权的房屋西院墙进行加固，而不是由街道财政买单。基于此，上诉人才在征得街道以及社区的认可后自行出资，对已经存在60多年的西院墙进行了修缮加固。故涉案院墙不属于《中华人民共和国城乡规划法》规定的违章建筑，是在合法拥有的宅基地范围内进行的修缮行为，不需要经过有权机关的审批，且征得了所在自治组织的同意，不存在任何违法行为。二、原审判决认定事实不清，被上诉人提交的证据不应采信。原审中被上诉人提交了两份证据：现场检查(勘验)影像及信访举报单四张。1、关于现场检查(勘验)影像，被上诉人处执法人员对现场进行检查勘验应当按照《山东省行政程序规定》第六十九条及第七十条的要求进行。该证据系一张彩色打印的图片，真实性无法确认，也无法证明执法人员对现场进行了检查勘验，违反《山东省行政程序规定》第七十三条的规定，不能作为其行为合法的证据被采信。2、关于信访举报单，该证据为案外人向12345热线反映情况的记录，系被上诉人处理案外人信访事项的基础。被上诉人依法行政并不是以案外人拨打12345热线而进行的，故该证据与本案强拆行为没有关联性，不能作为本案认定事实及行为合法的证据使用。况且该信访举报单仅为空白表格，既没有公章也没有转办意见、领导批示、办理结果等的具体意见，无法证明其真实性。其中一张受理员编号99193的表格中问题描述显示“2019年8月11日16时37分市民再次反映违建问题”，该表格系强制拆除后形成的材料，被上诉人本就不应该作为本案证据提交，原审法院予以采信错误。3、原审法院认定涉案院墙高3米，长约30米错误。涉案院墙长约20米，最高处2.1米，最矮处1.5米，上诉人提交了多张不同角度的现场照片予以证明。4、本案系被上诉人在没有作出基础行政行为的前提下直接进行的行政强制执行行为，涉案院墙也没有被有权机关认定属于违章建筑。且认定建筑物(构筑物)是否属于违章建筑系有权行政机关的法定职责，在涉案围墙没有经有权机关认定系违章建设的情况下，原审法院直接认定院墙属于违章建设超越法定职权，且没有事实依据。三、原审漏审诉讼请求，没有对上诉人要求赔偿的第二项诉讼请求进行审理。原审庭审中只审查了强制拆除行为是否合法，漏审了上诉人要求被上诉人对拆除的院墙恢复原状的赔偿请求。原审法院在没有进行实体审理的情况下直接认定上诉人要求书面赔礼道歉的诉请没有事实依据，严重违反《中华人民共和国行政诉讼法》的相关规定，应予撤销。四、原审判决适用法律错误，应予撤销。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第一项之规定，仅能确认被上诉人的拆除行为不具有可撤销的内容，故拆除行为违法，并不能得出被上诉人执法程序违法，未对上诉人实体权利产生影响的结论。被上诉人没有经过任何程序即实施拆除行为，属于程序严重违法，影响了上诉人的实体权利，原审认定被上诉人程序违法但未对上诉人实体权利产生影响错误。五、原审判决结果不利于人民群众矛盾纠纷的解决。本案起因源于上诉人西邻的无端信访，在街道、信访部门明确了两家矛盾属于相邻权纠纷的情况下，被上诉人进行强拆，干涉民事纠纷，加剧了群众之间的矛盾，违背合理、程序正当及权责统一原则，在上诉人所在自治组织产生了极坏的影响。综上所述，被上诉人作为强制拆除上诉人院墙的侵权主体应当承担赔偿责任。原审判决认定事实不清，适用法律错误。特提起上诉，请求二审法院依法撤销原审判决，改判支持上诉人的原审诉讼请求。 被上诉人青岛市崂山区综合行政执法局答辩称，一、上诉人涉案围墙属于在排水沟内新增构筑物，违法建设事实清楚。被上诉人因多次接到举报，上诉人在排水沟内私自建设围墙构筑物，遂进行立案并组织执法人员进行调查。调查人员多次与上诉人沟通，查得上诉人在其所在房屋西侧排水沟内新建围墙，围墙高约3米，长约30米，混凝土结构。依据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证”之规定，上诉人未取得任何审批手续擅自在排水沟内新建围墙构筑物，违法事实清楚。二、被上诉人行为合法，无不当之处。依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、《青岛市城乡规划条例》第七十九条、《青岛市查处违法建筑工作联席会议办公室关于切实加强2015年违法建筑查处工作的通知》（青查违联办[2015]1号）的要求，“各区市街道办事处（镇政府）、城管执法等有关部门发现新生违建后，应立即采取措施制止继续建设；对简易或初始建设的，可现场直接清除，防止形成违建”。上诉人未经规划审批在排水沟内新建围墙，对邻里安全造成严重安全隐患，被上诉人防止上诉人的新建违法行为形成历史性违建，采取相应措施清除，无不当之处。综上，本案上诉人无任何规划审批手续在排水沟内新建围墙违法建设事实清楚，被上诉人行为合法，请求二审法院依法驳回其上诉。 关于原审法院的审判程序，上诉人明确表示不持异议。经审查，本院确认原审法院审判程序合法。 双方当事人在原审中提供的证据已经原审法院庭审质证、认证，并已随案移送本院。经审查，本院同意原审法院对证据的认证意见并据此确认原审判决认定的案件事实成立。 本院认为，根据各方当事人的诉辩意见及本案庭审情况，本案的争议焦点为：一、被上诉人认定上诉人在排水沟内新建的涉案围墙系违法建设是否成立。二、上诉人主张被上诉人应当对其强制拆除的涉案围墙恢复原状并公开书面道歉是否成立。 一、关于被上诉人认定上诉人在排水沟内新建的涉案围墙系违法建设是否成立的问题。《中华人民共和国城乡规划法》（2015年修正）第四十条第一款规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”《青岛市城市管理相对集中行政处罚权条例》第五条规定：“市和各区城市管理行政执法机关集中行使下列职权：……（二）依照城市规划管理方面法律、法规、规章的规定，查处有关违反城市规划管理规定的行为……。”根据上述法律规定可知，在城市规划区内进行构筑物建设的，建设单位应当向城乡规划主管部门或其他法定部门申请办理建设工程规划许可证，未办理建设工程规划许可证的，青岛市、区城市管理行政执法机关具有查处违反城市规划管理规定行为的法定职责。本案中，上诉人自认于2017年在排水沟内建设涉案围墙，并未办理任何规划审批手续，被上诉人认定涉案围墙系违法建设成立。上诉人主张涉案围墙是其在宅基地范围内对其原本存在的西院墙进行翻新加固，不需要办理审理手续，本院认为，上诉人在原审中提交的《集体土地建设用地使用证》显示的四至范围及《林权证》的内容并不能确认上诉人主张的原本存在的宅基地西院墙的位置，不能证明涉案新建围墙系在上诉人原本宅基地西院墙的基础上加固而成，故其上述主张不能成立，本院不予支持。上诉人主张涉案围墙的长度及高度认定错误，并否认被上诉人到现场进行过勘验，本院认为，涉案围墙的长度和高度均为约数，经本院庭审调查，上诉人与被上诉人所指的涉案围墙系同一处围墙，本院对此予以确认。关于被上诉人是否到现场进行勘验的问题，本院认为，上诉人在原审起诉状中称被上诉人、被上诉人所属王哥庄中队及街道相关领导多次到现场勘查、调查了解情况，二审庭审中，上诉人也承认被上诉人处王哥庄中队到过现场勘查，故对于被上诉人到现场进行过勘验的事实，本院也予以确认。上诉人还主张在涉案围墙未被认定为违法建设的情况下，原审法院认定涉案围墙系违法建设超越职权，本院认为，本案系行政强制拆除之诉，被上诉人作为查处违反城市规划管理规定行为的职能部门，具有查处该相关违法行为的法定职责，被上诉人认定涉案围墙系违法建设并予以强制拆除，原审法院对涉案围墙是否系违法建设作出认定是本案需要审查的内容之一，故上诉人上述主张不能成立，本院不予支持。 二、关于上诉人主张被上诉人应当对其强制拆除的涉案围墙恢复原状并公开书面道歉是否成立的问题。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”根据该条规定可知，国家机关和国家机关工作人员行使职权，侵犯公民、法人和其他组织的合法权益，造成损害的，受害人有取得国家赔偿的权利。本案中，原审法院已经认定被上诉人未按照法律规定的程序进行拆除，构成程序违法，并据此确认被上诉人涉案强制拆除行为违法，上诉人对此也无异议。但基于涉案围墙系违法建设，被上诉人虽未按照法律规定的程序进行强制拆除，但上诉人并未提交证据证明该强制拆除行为对其合法权益造成实际损害，故其要求被上诉人恢复涉案围墙并公开书面道歉的行政赔偿请求不能成立，本院不予支持。上诉人主张原审法院漏审诉讼请求，没有对上诉人要求赔偿的诉讼请求进行审理，本院认为原审判决对被上诉人是否应对上诉人公开赔礼道歉作出了认定，并不存在上诉人主张的漏审诉讼请求问题，故其上述主张也不能成立，本院不予支持。 综上，原审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，本院予以维持。上诉人的上诉理由缺乏事实及法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费人民币50元，由上诉人董玉林负担。 本判决为终审判决。 审判长 刘 英 审判员 徐奎浩 审判员 孙志刚 二〇二〇年三月十七日 法官助理 宫惠敏 书记员赵洪峰 书记员王倩倩