四川省遂宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川09民终48号 上诉人（原审被告）：四川行盛玻璃幕墙科技有限公司，住所地四川省遂宁市船山区中国西部现代物流港，统一社会信用代码91510903056066869U（2-1）。 法定代表人：翁华才，公司副总经理。 委托诉讼代理人（特别授权）:伍班和，四川斗城律师事务所律师。 委托诉讼代理人（特别授权）：罗国文，福建福兴律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：遂宁市鑫安建筑工程有限公司，住所地四川省遂宁市船山区启明街21号3楼，统一社会信用代码915109037400464501（4-1）。 法定代表人：何念君，公司董事长。 上诉人四川行盛玻璃幕墙科技有限公司（以下简称行盛公司）因与被上诉人遂宁市鑫安建筑工程有限公司（以下简称鑫安公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省遂宁市船山区人民法院（2018）川0903民初375号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 行盛公司上诉请求：一、撤销四川省遂宁市船山区人民法院（2018）川0903民初375号民事判决第一项，改判由上诉人支付被上诉人工程款1,416,824.73元，不支付违约金和利息。二、撤销判决中“鉴定费500,000元，由四川行盛玻璃幕墙科技有限公司负担”，改判由被上诉人承担鉴定费500,000元。事实和理由：一、一审判决认定上诉人应当支付的工程款3,723,422.41元错误，目前应当支付的工程款为1,416,824,73元。（1）上诉人在收到征询意见稿后便出具了书面意见，对人工及材料调差451,424.97元不认可。双方签订的《生产车间及办公大楼总承包施工合同》第十条约定“本工程采用综合单价包干、数量按实结算方式。除非工程另有补充协议，否则在任何情况下，结算时综合单价不得调整”，故不应再对人工及材料调差，451,424.97元不应计算在在工程款中，鉴定结论中无争议部分工程造价为31,714,700.97元是错误的。（2）鉴定结论中有争议部分的工程造价为292,008.71元不应计算在工程款内。办公楼梯间装饰是否已经施工应由被上诉人举证证明，但其未提供相应证据予以佐证。鉴定机构已经认定本次鉴定范围不包含总平，不应将总平土方挖填列入鉴定结论中。被上诉人提供的照片和土方回填前后的相关通知未经上诉人签字认可，不属于合同约定的工程变更、变更签证等范围。（3）案涉工程至今未完成竣工验收，没有达到退还质保金的条件。该工程至今未收到上诉人提交的完整有效符合合同约定的项目工程竣工验收报告文件，被上诉人以隐蔽工程验收和中间验收来代替竣工验收不符合合同约定，更不能作为退还质保金的起算时间。主体工程评审至今未完成，还有大量工程缺陷返修项目没有完成。综上，上诉人应当支付工程款为1,416,824.73元。二、上诉人没有逾期付款的违约行为，不应当支付利息及违约金。合同约定本合同暂定价为27,611,653.06元作为合同支付依据，截止2016年12月，上诉人已支付28,283,287.27元,在工程未结算之前，已经支付了超过暂定合同总价的工程进度款。被上诉人至今未提交结算资料，上诉人无法审核结算报告，故上诉人支付结算款的条件未成就，不成立逾期付款的违约行为。《生产车间及办公大楼总承包施工合同》第18.9条约定甲方每天向乙方支付逾期付款金额万分之六点七的违约金并承担停工损失是对上诉人迟延支付工程进度款的违约责任，而不是对迟延给付结算价款的违约责任。一审判决上诉人承担的违约金截止2019年高达250余万元明显不公平，完全没有考虑被上诉人的违约行为。一审判决混淆工程进度款和结算价款，在结算金额没有确定的情况下，错误判决上诉人从2016年3月23日就具有给付工程结算款义务，并错误将迟延支付工程进度款的违约责任适用到迟延支付结算价款的违约责任。三、鉴定费50万元应由被上诉人承担。依据谁主张谁举证原则，鉴定费应由被上诉人承担。鉴定报告证明结算金额有4,256,001.03元之差，被上诉人不按合同约定递交结算资料，充分证明造成鉴定的过错在被上诉人。鉴定费与案件受理费均属于诉讼费范围，而案件受理费判决被上诉人承担了部分，鉴定费却全由上诉人承担明显不公。 鑫安公司未作答辩。 鑫安公司向一审法院起诉请求：1.判令行盛公司立即偿还拖欠鑫安公司工程款人民币5,529,172.44元及利息；2.判令行盛公司退还鑫安公司保证金人民币100,000元及利息；3.判令行盛公司承担本案诉讼费用。审理过程中，鑫安公司增加了诉讼请求：1.判令行盛公司按合同约定按未支付工程款的每日万分之陆点柒向鑫安公司支付违约金；2.判令行盛公司承担本案增加诉讼请求的诉讼费用。 一审法院认定事实：2012年12月10日，鑫安公司、行盛公司双方签订的《四川行盛玻璃幕墙有限公司（遂宁生产基地）生产车间及办公大楼总承包施工合同》（以下简称《生产车间及办公大楼总承包施工合同》），《生产车间及办公大楼总承包施工合同》中载明：“发包方（甲方）：四川行盛玻璃幕墙科技有限公司，承包方（乙方）：遂宁市鑫安建筑工程有限公司……承包方式：包工、包料、包质量、包工期、包安全、包文明施工、包主体工程竣工验收。……合同总工期为7个月，如改期、延期需甲乙双方书面确认。暂定开工日期和竣工日期：开工日期：2012年12月5日，竣工日期：2013年7月5日，具体开工日期以甲方和监理工程师发出的开工令为准。四、合同价款，本工程合同金额（含税）：人民币（大写）：（暂定价）贰仟柒佰陆拾壹万壹仟陆佰伍拾叁元零陆分。小写（暂定价）：27611653.06元。……十、其他约定：本工程采用综合单价包干、数量按实结算方式。除非工程另有补充协议，否则在任何情况下，结算时综合单价不得调整。……主体验收：2013年7月5日……18.1、工程进度款按以下方式支付：（1）、施工单位进场开工并完成总工程量的30%时，支付至合同价的10%；（2）、完成总工程量40%时，支付至合同价的20%；（3）、完成总工程量60%时，支付至合同价40%；（4）、完成总工程量80%，支付至合同价的70%；（5）、本工程主体验收合格支付至合同价的85%；（6）、主体工程结算评审完成后，支付至结算款的95%，余款5%作质量保证金（质保期两年满后如无质量问题15天内免息退还）。……18.9甲方未向乙方按照合同约定的期限和方式支付合同价款和其他应当支付的款项，逾期三十天，乙方有权停工，同时甲方每天向乙方支付逾期付款金额万分之陆点柒的违约金并承担停工损失。……工程主体验收合格，乙方送交主体验收报告的日期为实际竣工日期。……工程未经验收甲方提前使用或擅自使用，除有证据证明使用前为不合格外视为验收合格。……28.3工程移交甲方前，乙方负责维护。如甲方提前使用，由此造成的损坏所需费用由甲方承担。”2012年11月2日，鑫安公司通过遂宁市商业银行向广州行盛玻璃幕墙科技有限公司转款100,000元，并注明为投标保证金。2013年4月9日三份《地基与基础分部工程质量验收报告》、2013年5月1日的《地基与基础分部工程质量验收报告》，均载明显示检测单位检测情况为合格，监理单位验收意见为符合设计及规范要求；施工单位评定意见为合格；设计单位验收意见为同意；勘察单位验收意见为合格；建设单位（行盛公司）验收结论为合格。2013年7月13日的两份《主体结构分布工程质量验收报告》及2013年8月28日的两份《主体结构分布工程质量验收报告》，均载明显示施工单位评定意见为合格；监理单位验收意见为质量合格；设计单位验收意见为合格；建设单位（行盛公司）验收结论合格。2017年11月29日，遂宁鑫立钢结构建设有限公司出具的《诉讼说明》，《诉讼说明》中载明显示：“2012年12月10日遂宁市鑫安建筑工程有限公司（下称鑫安公司）和遂宁鑫立钢结构建设有限公司（下称鑫立钢结构公司）与四川行盛玻璃幕墙科技有限公司（下称行盛公司）签订了《生产车间及办公大楼总承包施工合同》，鑫安公司和鑫立钢结构公司共同承包行盛公司的生产车间及办公大楼工程的施工，工程竣工交付后，行盛公司没有按约定支付工程款发生纠纷引发诉讼。经鑫安公司和鑫立钢结构公司商议取得一致意见，决定由鑫安公司就该施工合同拖欠工程款纠纷一案向行盛公司提起诉讼主张权利，鑫立钢结构公司对该案不参与诉讼，鑫安公司就该建设工程施工合同纠纷一案的诉讼行为，鑫立钢结构公司予以承认无任何异议，并对鑫立钢结构公司发生法律效力。特此说明。诉讼说明人：遂宁鑫立钢结构建设有限公司。”鑫安公司认可行盛公司已经支付的工程款为28,283,287.27元。2019年5月5日，由四川建业工程咨询有限公司出具的《工程造价司法鉴定书》中的鉴定意见为：“经鉴定，对鑫安公司与被执行人行盛公司建设工程合同纠纷一案的无争议部分的工程造价金额为31,714,700.97元，其中人工及材料费调差金额为451,424.97元；争议部分的工程造价金额为292,008.71元，其中人工及材料费调差金额为5123元。”2019年5月5日，行盛公司向第三方鉴定机构四川建业工程咨询有限公司缴纳了500,000元的鉴定费用。2019年6月27日，四川建业工程咨询有限公司出具的《关于对“川建咨询：2019-4-41”鉴定书的鉴定意见回复》中载明：“鉴定结论部分的“无争议部分的工程造价金额”是在出具征询意见稿后，双方根据鉴定材料进行核对工程量和单价的工程中，双方均无异议。鉴定结论部分的“争议部分的工程造价金额”中1、办公楼楼梯间装饰：是在我方与鑫安公司、行盛公司双方进行第一次现场踏勘时，行盛公司提到办公楼楼梯间部分施工单位未施工，但鑫安公司的施工方主张已施工；2、总平土方挖填：由于本次鉴定范围不包含总平，但签证包含道路场平回填，行盛公司未发表意见，所以不清楚总平土方挖填是否与总平工程重合。……“人工及材料费用调差金额”是应计入工程造价金额……”诉讼中，鑫安公司提供相关照片及土方回填前后的相关图纸，予以证明完成了争议工程的施工。 一审法院认为，鑫安公司与行盛公司签订的《生产车间及办公大楼总承包施工合同》是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律行政法规的效力性、强制性规定，合法有效，双方应按照合同约定严格履行合同义务。鑫安公司按照约定进场施工并经验收合格交由行盛公司使用，行盛公司应按照合同约定支付工程款。关于鑫安公司主张的行盛公司拖欠工程款的问题，鑫安公司认为行盛公司尚欠其工程款5,529,172.44元，第三方鉴定机构四川建业工程咨询有限公司出具的最终鉴定意见为无争议部分的工程造价金额为31,714,700.97元，其中人工及材料费调差金额为451,424.97元；争议部分的工程造价金额为292,008.71元，其中人工及材料费调差金额为5,123元。因鉴定机构系双方共同选定，故对于其中无争议的31,714,700.97元，予以采信；鉴定意见中的争议部分的工程造价金额为292,008.71元，行盛公司认为该部分工程鑫安公司并未实际施工完成，但鑫安公司提供了相关照片及土方回填前后的相关图纸，且案涉工程早已交付使用，因此能够形成完整的证据锁链证明鑫安公司进行了实际的施工，对于该部分的工程造价金额292,008.71元予以采信，故案涉工程造价总金额为32,006,709.68元。截止2016年12月，行盛公司已经支付工程款28,283,287.27元，该笔支付的28,283,287.27元工程款应在工程造价总金额中予以品迭。案涉工程进行了多次的竣工验收其中最后的验收时间为2013年8月28日，按合同约定质保期届满达到退还条件，行盛公司应当向鑫安公司支付质保金。故行盛公司应当支付鑫安公司工程款3,723,422.41元（32,006,709.68元-28,283,287.27元=3,723,422.41元）。对于鑫安公司主张的欠付工程款违约金及逾期利息。利息及违约金均是因行盛公司迟延应当承担的违约责任，根据双方约定违约金为每日万分之陆点柒，即月息2.01%,行盛公司认为不存在违约，希望予以调整，结合鑫安公司损失大小将利息和违约金之和确定为月利息1.5%，鑫安公司主张从2016年3月24日起算违约金，根据双方合同约定案涉工程款的付款时限在2016年3月24日之前，现鑫安公司主张从2016年3月24日起算，予以支持。本案中鑫安公司主张要求行盛公司退还100,000元的履约保证金并支付利息，经审理查明鑫安公司向行盛公司交纳了履约保证金100,000元，且双方约定的工程已经施工完毕，并由行盛公司验收投入使用，合同中约定的工程验收合格，故鑫安公司主张要求退还100,000元的履约保证金并支付利息的诉讼请求于法有据，予以支持。因双方并未对逾期退还履约保证金的利息予以约定，故对履约保证金的利息支持为从起诉之日（2018年1月15日）起按中国人民银行同期同类贷款基准利率为标准进行计算。双方签订的《生产车间及办公大楼总承包施工合同》中的联合体承包人遂宁鑫立钢结构建设有限公司主动放弃参与诉讼并认可鑫安公司在此次诉讼过程中的行为。这是遂宁鑫立钢结构建设有限公司对自身权利的处分，符合法律规定，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条之规定，判决：“一、四川行盛玻璃幕墙科技有限公司于本判决生效后十日内支付遂宁市鑫安建筑工程有限公司工程款3,723,422.41元及逾期付款的利息及违约金。利息及违约金之和的计算方法为:以本金3,723,422.41元为基数，按月利息1.5%为标准进行计算，从2016年3月24日始计算至本判决确定的本金给付之日止；若未按本判决确定的给付之日给付本金，上述利息及违约金计算至本金付清之日止；二、四川行盛玻璃幕墙科技有限公司于本判决生效后十日内退还遂宁市鑫安建筑工程有限公司履约保证金100,000元及逾期付款的利息。利息的计算方法为:以本金100,000元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率为标准进行计算，从2018年1月15日始计算至本判决确定的本金给付之日止；若未按本判决确定的给付之日给付本金，上述利息计算至本金付清之日止。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费51,200元，由遂宁市鑫安建筑工程有限公司负担15,000元，四川行盛玻璃幕墙科技有限公司负担36,200元；保全费5,000元由四川行盛玻璃幕墙科技有限公司负担；鉴定费500,000元，由四川行盛玻璃幕墙科技有限公司负担”。 二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。本案二审的争议焦点是：一、上诉人应当支付的工程款金额是多少，是否应当向被上诉人支付利息及违约金；二、鉴定费500,000元是否应当由上诉人承担。 一、关于上诉人应当支付的工程款金额是多少，是否应当向被上诉人支付利息及违约金的问题。从上诉人的上诉请求来看，上诉人主要对鉴定结论中的人工及材料费调差金额451,424.97元、争议部分的工程造价282,008.71元、质保金、利息计算四部分存在异议，对其无异议的部分，本院予以确认。对其有争议的部分，本院分别评述如下：第一，人工及材料费调差金额451,424.97元。上诉人根据双方签订的《生产车间及办公室大楼总承包施工合同》第十条“本工程采用综合单价包干、数量按实结算方式。除非工程另有补充协议，否则在任何情况下，结算时综合单价不得调整”主张人工与材料费不应再进行调差。但是，根据《建设工程工程量清单计价规范》2.0.8条的规定，综合单价是指完成一个规定清单项目所需的人工费、材料和工程设备费、施工机具使用费和企业管理费、利润以及一定范围内的风险费用，也就是人工费、机械费、利润等多种费用的总合，因此，综合单价并非每类费用的固定单价，鉴定机构对人工及材料费调差符合实际情况，并无不当，对上诉人该项上诉请求，本院不予支持。第二，争议部分的工程造价282,008.71元。上诉人主张被上诉人未做办公楼梯间装饰和总平土方挖填工程，但被上诉人提交了施工图纸和现场照片，已完成举证责任，上诉人未举证证明该工程项目系他人施工，且工程也已实际投入使用，故本院对争议部分的工程造价282,008.71元予以认定。第三，质保金已达到退还条件。2013年4月9日至2013年8月28日期间，上诉人与被上诉人之间形成多份质量验收报告，虽然双方没有进行最终结算，但案涉工程已实际投入使用，根据双方之间签订的《生产车间及办公大楼总承包施工合同》第26.4条约定“……工程未经验收甲方提前使用或擅自使用，除有证据证明使用前不合格外视为验收合格……”的约定，案涉工程应当视为验收合格。本案最后一份质量验收报告的形成时间为2013年8月28日，质保期早已届满，一审法院判决上诉人支付质保金具有事实和法律依据，本院予以确认。第四，利息计算方式问题。由于案涉工程因上诉人擅自使用视为验收合格，上诉人应当根据合同约定支付被上诉人工程款，但上诉人至今未及时、足额支付下欠工程款，存在违约行为，应当支付被上诉人利息及违约金。虽然上诉人主张一审法院错误适用双方约定的迟延支付工程款进度款利率日万分之六点柒，但是一审法院亦根据上诉人请求并结合被上诉人损失大小将利息与违约金之和调整为月利率1.5%，没有超出法律规定的利率上限，本院予以支持。 二、关于鉴定费500,000元是否应当由上诉人承担的问题。根据《诉讼费用交纳办法》第十二条“诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担原则，决定由当事人直接支付给有关机构或单位……”的规定，鉴定费用适用谁主张、谁负担的原则。由于不认可被上诉人提交的《竣工结算书》，上诉人向一审法院申请对案涉工程进行工程造价鉴定，故上诉人应当因其主张承担鉴定费用。同时，被上诉人鑫安公司多次催促上诉人与其进行工程量核对并达成结算协议，但上诉人一直拖延与被上诉人进行结算，导致司法鉴定程序启动，过错在于上诉人，因此，一审法院判决鉴定费用由上诉人承担并无不当。 综上所述，行盛公司的上诉请求不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费22,052元，由四川行盛玻璃幕墙科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  文晓萍 审判员  姚梓佳 审判员  刘尧志 二〇二〇年三月三十一日 书记员  陈 琳