贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔01民终479号上诉人（原审被告）：保利贵州物业管理有限公司，住所地贵州省贵阳市乌当区高新办事处贵州火炬软件园内。法定代表人：王浩，该公司总经理。委托诉讼代理人：李超，贵州合协律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴箭，贵州合协律师事务所律师。被上诉人（原审原告）梁兴国，男，1962年8月6日出生，汉族，住贵州省贵阳市乌当区。委托诉讼代理人：耿立兵，贵州教学律师事务所律师。上诉人保利贵州物业管理有限公司（以下简称保利贵州物管公司）因与被上诉人梁兴国劳动争议纠纷一案，不服贵州省贵阳市乌当区人民法院于2019年9月29日作出（2019）黔0112民初2238号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月10日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人保利贵州物管公司的委托诉讼代理人李超、被上诉人梁兴国的委托诉讼代理人耿立兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人保利贵州物管公司上诉请求：1、撤销原判并依法改判；2、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：1、根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条规定，一审判决实质上否定了双方对“固定加班补贴”约定的有效性不当，且无任何证据加以证明，上诉人与被上诉人对于加班费的约定并未违反合同法第五十二条的规定，是合法有效的劳动合同的补充和变更；2、被上诉人的工作性质属于非生产性岗位，尽管工作时间是12小时，但被上诉人并非都处于上班状态，而基本处于边履职边休息的工作方式，加上上诉人给被上诉人配备的一日四餐，各一小时，就算两班倒，只就餐三顿，至少都有2个小时的就餐时间，一审法院仅酌情扣除2小时的就餐时间明显与实际不符，每天上班时间内于少累积有2小时属于自行调节休息的时间，实际提供劳动的时间不足8小时，故被上诉人主张超时加班费没有事实依据。被上诉人梁兴国辩称，双方之间并不存在任何书面或者口头的协议对加班补贴进行约定，本案不适用《中华人民共和国合同法》的规定，劳动者主张加班费是《中华人民共和国劳动合同法》赋予劳动者的法定权利，保安工作收入较低，正常上班的工资性收入与生产性岗位的收入具有本质区别，原判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，应当予以维持。原告梁兴国向一审法院起诉请求：一、判决被告支付原告2014年9月29日至2018年9月30日超时、节日及假日加班工资人民币194430元；二、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原告梁兴国于2014年8月7日进入被告保利贵州物管公司从事现场工作秩序维护的工作，双方签订了三份书面劳动合同，期限分别为2014年8月7日至2016年8月6日、2016年8月7日至2018年8月6日与2018年8月7日至2019年8月6日。合同约定，被告公司对原告的工作岗位实行每日工作时间不超过8小时、每周工作时间不超过44小时的工作制度。原告在被告处工作期间，每天上班12小时，每周休息一天，存在延时加班、双休日加班、部分法定节假日加班的事实。2018年8月10日，贵阳市乌当区人力资源和社会保障局作出《对于保利贵州物业管理有限公司部分工作岗位实行不定时工资制的批复》，有效期为2018年8月10日起至2019年8月9日。2018年9月30日，被告以“组织机构优化调整、岗位精简”为由提前解除了与原告的劳动关系。2019年3月27日，原告梁兴国向贵阳市乌当区人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决被告保利贵州物管公司向其支付2014年9月29日至2018年9月30日期间的超时、节假日加班工资共计194430元。贵阳市乌当区劳动人事争议仲裁委员会于2019年5月13日作出乌劳人仲案字[2019]第40号裁决书，裁决由被告保利贵州物管公司一次性支付原告延时、双休日和法定节假日加班工资共计人民币3161.20元，原告梁兴国不服该裁决，遂起诉至法院。同时查明，原告梁兴国从2014年9月29日至2018年9月30日在被告保利贵州物管公司工作期间共计1463天，实际工作时间为1250天。在1250天工作中，工作日延时加班共计1001天（2014年9月29日至12月31日65天、2015年250天、2016年250天、2017年249天、2018年1月1日至2018年9月30日187天），双休日加班共计209天（2014年9月29日至12月31日13天、2015年52天、2016年53天、2017年52天、2018年1月1日至2018年9月30日39天），法定节假日加班共计40天（2014年9月29日至12月31日3天、2015年11天、2016年10天、2017年9天、2018年1月1日至2018年9月30日7天）。另查明，原告梁兴国的工资由基本工资、岗位工资、绩效工资、激励工资、二星级晋升津贴、工龄工资组成，原告在被告处上班期间的工资分别为：2014年9月29日至12月31日的月平均工资为1395.12元、2015年月平均工资为1771.39元、2016年月平均工资为2157.00元、2017年月平均工资为2248.67元、2018年1月1日至9月30日的月平均工资为2318.11元。同时，被告以“固定加班补贴”的形式向原告发放了延时加班工资和双休日加班工资，2014年9月至2016年1月为623元/月，2016年2月至2018年9月为600元/月。另外，被告也向原告发放了法定节假日加班工资。2014年9月至2017年3月以现金形式发放，具体金额为2014年10月1日至10月3日（国庆节）240元、2015年1月1日（元旦节）172.41元、2015年2月19日至2月21日（春节）517.24元、2015年4月5日（清明节）172.41元、2015年5月1日（劳动节）172.41元、2015年9月27日（中秋节）172.41元、2015年10月1日至10月3日（国庆节）662.07元、2016年1月1日（元旦节）220.69元、2016年2月8日至2月9日（春节）441.38元、2016年4月4日（清明节）220.69元、2016年5月1日（劳动节）220.69元、2016年6月9日（端午节）220.69元、2016年9月15日（中秋节）220.69元、2016年10月1日至10月3日（国庆节）662.07元、2017年1月1日（元旦节）220.69元、2017年1月28日至2017年1月30日（春节）662.07元；；2017年4月至2018年9月以银行代发的方式发放，具体金额为2017年5月1日（劳动节）220.69元、2017年10月1日至10月3日（国庆节）和10月4日（中秋节）695.17元、2018年1月1日（元旦节）231.72元、2018年2月16日至2月17日（春节）463.45元、2018年4月5日（清明节）231.72元、2018年5月1日（劳动节）231.72元、2018年6月18日（端午节）231.72元、2018年9月24日（中秋节）231.72元。一审法院认为，关于原告梁兴国要求被告保利贵州物管公司支付工作日延时加班费、双休日加班费、法定节假日加班费的诉讼请求。2014年9月29日至2018年9月30日期间，原告梁兴国在被告处工作；2018年8月10日，贵阳市乌当区人力资源和社会保障局于作出《对于保利贵州物业管理有限公司部分工作岗位实行不定时工资制的批复》，有效期为2018年8月10日起至2019年8月9日。原告梁兴国2014年9月29日至2018年8月9日工作期间，被告保利贵州物管公司并未获得实行不定时工作制的批复，应按标准工时制计算加班费；原告2018年8月10日至2018年9月30日工作期间，被告虽已获得实行不定时工作制的批复，但原告依然每天上班12小时、每周休息一天，每周平均工作时间超过44小时，即被告公司未对原告的岗位实际执行不定时工作制的工作制度，故被告保利贵州物管公司仍应支付原告2018年8月10日至2018年9月30日期间的工作日延时及双休日的加班费。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）双休日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬”，劳动和社会保障部《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》“按照《劳动法》第五十一条的规定，法定节假日用人单位应当依法支付工资，即折算日工资、小时工资时不剔除国家规定的11天法定节假日”的规定，被告应当支付原告工作日延时加班工资、双休日加班工资及法定节假日加班工资。本案中，原告梁兴国与被告保利贵州物管公司在劳动合同中约定每天工作时间不超过8小时、每周工作时间不超过44小时，每天实际考勤时间为12小时，但根据工作内容、工作强度以及每天12小时的工作时间还包含午餐和晚餐时间，故参照（2018）黔01民终6478号民事判决书，酌情认定原告梁兴国每天延时加班2小时为宜。综上，原告梁兴国在保利贵州物管公司工作期间，加班工资计算如下：2014年9月29日至12月31日期间，延时加班65天，延时加班工资为1395.12元÷21.75天÷8小时×65天×2小时×150%＝1563.50元，双休日加班13天、双休日加班工资1395.12元÷21.75天×13天×200%＝1667.73元，法定节假日加班3天、法定节假日加班工资为1395.12元÷21.75天×3天×200％＝384.86元；2015年期间，延时加班250天，延时加班工资为1771.39元÷21.75天÷8小时×250天×2小时×150%＝7635.30元、双休日加班52天，双休日加班工资为1771.39元÷21.75天×52天×200%＝8470.09元、法定节假日加班11天，法定节假日加班工资为1771.39元÷21.75天×11天×200％＝1791.75元；2016年期间，延时加班250天，延时加班工资为2157元÷21.75天÷8小时×250天×2小时×150%＝9297.41元、双休日加班53天，双休日加班工资为2157元÷21.75天×53天×200%＝10512.28元、法定节假日加班10天，法定节假日加班工资为2157元÷21.75天×10天×200％＝1983.45元；2017年期间，延时加班249天，延时加班工资为2248.67元÷21.75天÷8小时×249天×2小时×150%＝9653.77元、双休日加班52天，双休日加班工资为2248.67元÷21.75天×52天×200%＝10752.26元、法定节假日加班9天，法定节假日加班工资为2248.67元÷21.75天×9天×200％＝1860.97元；2018年1月1日至2018年9月30日期间，延时加班187天，延时加班工资为2318.11元÷21.75天÷8小时×187天×2小时×150%＝7473.91元、双休日加班39天，双休日加班工资为2318.11元÷21.75天×39天×200%＝8313.22元，法定节假日加班7天，法定节假日加班工资为2318.11元÷21.75天×7天×200％＝1492.12元。故保利贵州物管公司应发放梁兴国以上时间内的工作日延时加班工资、双休日加班工资、法定节假日加班工资共计1563.50元+1667.73元+384.86元+7635.30元+8470.09元+1791.75元+9297.41元+10512.28元+1983.45元+9653.77元+10752.26元+1860.97元+7473.91元+8313.22元+1492.12元=82852.62元。扣除被告保利贵州物管公司实际已向原告梁兴国发放的工作日延时加班工资和双休日加班工资623元/月×17个月+600元/月×32个月＝29791元，向原告实际已发放的法定节假日加班工资240元+172.41元+517.24元+172.41元+172.41元+172.41元+662.07元+220.69元+441.38元+220.69元+220.69元+220.69元+220.69元+662.07元+220.69元+662.07元+220.69元+695.17元+231.72元+463.45元+231.72元+231.72元+231.72元+231.72元=7736.52元。被告保利贵州物管公司还应向原告梁兴国支付工作日延时加班工资、双休日加班工资、法定节假日加班工资金额为82852.62元-29791元-7736.52元=45325.1元。原告梁兴国关于加班费的部分诉讼请求成立，法院予以支持，对该项诉讼请求超出部分法院不予支持。据此，根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条、劳动部《关于贯彻执行若干问题的意见》第六十七条、劳动部《工资支付暂行规定》第十三条第四款及劳动和社会保障部《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》的规定，判决：一、被告保利贵州物业管理有限公司在本判决生效之日起十五日内支付原告梁兴国工作日延时加班工资、双休日加班工资、法定节假日加班工资共计人民币45325.1元；二、驳回原告梁兴国其余诉讼请求。案件受理费5元，由被告保利贵州物业管理有限公司负担。本二审中，当事人没有提交新证据。二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，保利贵州物管公司上诉主张其与梁兴国之间已经以实际履行行为达成了每月按照600元标准支付加班工资的补充协议。但梁兴国对此并不予认可,保利贵州物管公司亦未提供证据证明其主张，本院对上诉人的该主张不予支持。上诉人保利贵州物管公司对原判查明梁兴国工作日、双休日、法定节假日上班的天数、计算加班工资的工资标准、以及已经发放的加班工资金额均无异议，但主张梁兴国每天上班时间中有4个小时的就餐时间及自行调节休息的时间至少累计两小时，梁兴国主张超时加班费没有事实依据，原判决仅酌情扣除2小时的就餐时间缺乏证据并与实际不符。本院认为，双方签订的劳动合同约定梁兴国每日工作时间不超过8小时，保利贵州物管公司与梁兴国均认可梁兴国考勤时间为12小时，保利贵州物管公司提供的证据并不能充分证实其主张，一审法院酌定扣除就餐时间2小时，认定梁兴国每天延时加班2小时并无不当。故对上诉人的该项主张，本院亦不予支持。原判决根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）双休日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬”之规定，认定保利物管公司应当支付梁兴国工作日延时加班工资、双休日加班工资、法定节假日加班工资共计82852.62元，扣除保利贵州物管公司已经向梁兴国发放的工作日延时加班工资和双休日加班工资29791元、法定节假日加班工资7736.52元，保利贵州物管公司尚未支付梁兴国延时加班工资、双休日加班工资、法定节假日加班工资金额45325.1元并无不当，本院予以维持。综上所述，原判认定事实清楚，适用法律正确，应当维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人保利贵州物业管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  唐有临审判员  李 蓉审判员  李婷婷二〇二〇年三月二十日书记员  林 源