河南省新乡市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）豫07刑终27号原公诉机关新乡市红旗区人民检察院。上诉人(原审被告人)何永博，男，1987年2月22日出生，汉族，专科毕业，河北森易技术服务有限公司、石家庄市帝晔企业管理咨询有限公司法人，户籍所在地河北省张北县，住河北省张北县。因涉嫌诈骗罪，于2018年11月13日被新乡市公安局南环分局抓获；因涉嫌诈骗罪，于2018年11月15日被新乡市公安局南环分局刑事拘留；因涉嫌诈骗罪，于2018年12月21日被新乡市公安局南环分局逮捕。辩护人闫兴伟，河南书豪律师事务所律师。上诉人(原审被告人)王可强，男，1991年4月29日出生，汉族，专科毕业，河北森易技术服务有限公司、石家庄市帝晔企业管理咨询有限公司股东，户籍所在地黑龙江省哈尔滨市尚志市，住河北省石家庄市桥西区。因涉嫌诈骗罪，于2018年11月13日被新乡市公安局南环分局抓获；因涉嫌诈骗罪，于2018年11月15日被新乡市公安局南环分局刑事拘留；因涉嫌诈骗罪，于2018年12月21日被新乡市公安局南环分局逮捕。辩护人姚玲玲，河北律清律师事务所律师。上诉人(原审被告人)杨松宁，男，1994年5月30日出生，汉族，专科毕业，河北森易技术服务有限公司、石家庄市帝晔企业管理咨询有限公司股东，户籍所在地河北省石家庄市赵县，住河北省石家庄市。因涉嫌诈骗罪，于2018年11月13日被新乡市公安局南环分局抓获；因涉嫌诈骗罪，于2018年11月15日被新乡市公安局南环分局刑事拘留；因涉嫌诈骗罪，于2018年12月21日被新乡市公安局南环分局逮捕。辩护人罗兴海，河北周元律师事务所律师。上诉人(原审被告人)王小燕，女，1993年6月1日出生，汉族，专科毕业，河北森易技术服务有限公司、石家庄市帝晔企业管理咨询有限公司股东，户籍所在地河北省石家庄市鹿泉市，住河北省石家庄鹿泉区。因涉嫌诈骗罪，于2018年11月13日被新乡市公安局南环分局抓获；因涉嫌诈骗罪，于2018年11月15日被新乡市公安局南环分局刑事拘留；因涉嫌诈骗罪，于2018年12月21日被新乡市公安局南环分局逮捕。辩护人任欣欣，北京弘宇律师事务所律师。原审被告人张丽丽，女，1990年7月13日出生，汉族，专科毕业，河北森易技术服务有限公司、石家庄市帝晔企业管理咨询有限公司行政，户籍所在地河北省邯郸市永年区，住河北省邯郸市永年区。因涉嫌诈骗犯罪，于2018年11月13日被新乡市公安局南环分局抓获；因涉嫌诈骗犯罪，于2018年11月15日被刑事拘留，于2018年12月21日转逮捕。原审被告人谭闯，男，1991年10月25日出生，汉族，大学本科，河北森易技术服务有限公司、石家庄市帝晔企业管理咨询有限公司业务员，户籍所在地辽宁省葫芦岛市绥中县，住河北省石家庄市桥西区。因涉嫌诈骗犯罪，于2018年11月13日被新乡市公安局南环分局抓获；于2018年11月15日被刑事拘留，2018年12月21日转逮捕。原审被告人李强，男，1990年7月18日出生，汉族，专科毕业，河北森易技术服务有限公司、石家庄市帝晔企业管理咨询有限公司业务员，户籍所在地河北省张家口市张北县，住河北省石家庄张北县。因涉嫌诈骗犯罪，于2018年11月13日被新乡市公安局南环分局抓获；于2018年11月15日被刑事拘留，于2018年12月21日转逮捕。原审被告人郝源，男，1988年12月15日出生，汉族，专科毕业，河北森易技术服务有限公司、石家庄市帝晔企业管理咨询有限公司业务员，户籍所在地河北省石家庄市长安区，住河北省石家庄市长安区。因涉嫌诈骗犯罪，于2018年11月13日被新乡市公安局南环分局抓获；于2018年11月15日被刑事拘留，于2018年12月21日转逮捕。原审被告人李晓莹，女，1992年7月25日出生，汉族，专科毕业，河北森易技术服务有限公司、石家庄市帝晔企业管理咨询有限公司平台客服，户籍所在地河北省保定市清苑区，住河北省保定市清苑区。因涉嫌诈骗犯罪，于2018年11月13日被新乡市公安局南环分局抓获；于2018年11月15日被新乡市公安局南环分局刑事拘留，于2018年12月21日转逮捕。原审被告人赵雷，男，1987年8月13日出生，汉族，专科毕业，河北森易技术服务有限公司、石家庄市帝晔企业管理咨询有限公司业务员，户籍所在地河北省石家庄市鹿泉区，住河北省石家庄鹿泉区。因涉嫌诈骗犯罪，于2018年11月13日被新乡市公安局南环分局抓获；于2018年11月15日被刑事拘留，于2018年12月21日转逮捕。原审被告人李晓可，女，1993年11月20日出生，汉族，专科毕业，河北森易技术服务有限公司、石家庄市帝晔企业管理咨询有限公司业务员，户籍所在地河北省石家庄市赵县，住河北省石家庄市赵县。因涉嫌诈骗犯罪，于2018年11月13日被新乡市公安局南环分局抓获；于2018年11月15日被刑事拘留，于2018年12月21日转逮捕。原审被告人戎强，男，1986年6月28日出生，汉族，专科毕业，河北森易技术服务有限公司、石家庄市帝晔企业管理咨询有限公司业务员，户籍所在地河北省石家庄市鹿泉区，住河北省石家庄市鹿泉区。因涉嫌诈骗犯罪，于2018年11月13日被新乡市公安局南环分局抓获；于2018年11月15日被刑事拘留；因涉嫌诈骗罪，于2018年12月21日转逮捕。新乡市红旗区人民法院审理新乡市红旗区人民检察院指控原审被告人何永博、王可强、杨松宁、王小燕、谭闯、李强、李晓莹、张丽丽、郝源、戎强、李晓可、赵雷犯诈骗罪一案，于2019年12月11日作出（2019）豫0702刑初583号刑事判决。宣判后，原审被告人何永博、王可强、杨松宁、王小燕不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见。现已审理终结。原判认定，2016年8月，被告人何永博、王小燕在河北省石家庄市注册成立河北森易技术服务有限公司，2017年2月28日被告人王可强、杨松宁入股。2017年4月，何永博、王小燕、王可强、杨松宁在河北省石家庄市注册成立石家庄市帝晔企业管理咨询有限公司。两公司成立后，通过招募人员，逐渐形成以何永博、王可强、杨松宁、王小燕为首要分子；被告人李强、谭闯、张丽丽、李晓莹、郝源、戎强、赵雷、李晓可为积极参加者的诈骗犯罪集团。在该犯罪集团中何永博为公司法人，负责公司全面工作；王可强为总经理，对外衔接外汇平台；杨松宁为业务经理，负责公司具体业务；王小燕为财务主任，负责公司财务工作；张丽丽为行政人员，统计业务员业绩，在客户投资群里发虚假赢利截图、分析师喊单率；李晓莹为平台客服，负责指导、帮助客户在嘉得利、福易、欧迈等平台开户，回答客户问题；谭闯、李强、李晓莹、郝源、戎强、李晓可、赵雷为业务员，通过QQ发展投资意向客户，将有投资意向的客户拉入公司投资指导群，在指导群里使用多个QQ号冒充赢利客户，营造客户跟单盈利氛围，对客户进行催化；何永博、王可强、杨松宁等为分析师，在投资指导群里喊单，诱使客户跟单频繁操作交易，攫取平台高额返佣。该犯罪集团各成员分工协作，相互配合，在明知嘉德利、福易、欧迈等外汇平台不可能投资获利的情况下，营造虚假投资获利氛围，诱骗被害人在外汇平台上投资且频繁操作，骗取高额手续费，现查明该犯罪集团在2016年8月至2018年11月间，共骗取王宏建、杨剑飞、杨金峰等147名被害人人民币495万余元、美元98万余元。其中，被告人何永博、王可强、杨松宁、王小燕、谭闯、李强参与诈骗金额为人民币495万余元、美元98余万元；被告人张丽丽、郝源、赵雷，参与诈骗金额为人民币495万余元，美元94万余元；被告人李晓莹参与诈骗金额为人民币490余万，美元92万余元；被告人李晓可、戎强参与诈骗金额为人民币283万余元、美元84万余元。经审计，该犯罪集团共诈骗投资被害人445人，非法所得674.63万元。另查明，案发后被告人谭闯退出违法所得420000元，被告人李强退出违法所得410000元，被告人李晓莹退出违法所得315865.8元，被告人张丽丽退出违法所得142004.1元，被告人郝源退出违法所得111043元，被告人戎强退出违法所得93867.5元，被告人李晓可退出违法所得79376.4元，被告人赵雷退出违法所得48108.9元。认定上述事实的证据有，书证被告人户籍证明、违法犯罪查询记录，QQ信息及聊天记录截图、出入金信息、账户明细、转账记录，银行交易明细，临时羁押，到案经过，现场照片，账户交易明细，广州留余香信息科技有限公司、北京泰丰安和科技有限公司营业执照及开户信息，新乡市公安局南环分局情况说明，中国证监会河北监管局（冀证监函（2018）843号）回函，企业名称预先核准通知书（（冀）登记内名预核字（2016）27997号）、河北森易信息技术服务有限公司章程，企业名称预先核准通知（（石）登记内名预核字（2017）107027号）、石家庄帝晔企业管理咨询有限公司章程，新乡市公安局南环分局扣押清单，被害人张某入金流向关系图，工资统计表、创收记录表，中国证监会河北监管局答复函，河北森易信息技术服务有限公司与石家庄帝晔企业管理咨询有限公司工商登记资料，新乡市公安局南环分局冻结财产情况，审计报告，新乡市公安局物证鉴定所检验报告新公鉴（电检）［2019］18号、新乡市公安局物证鉴定所检验报告新公鉴（电检）［2019］13号、新乡市公安局物证鉴定所检验报告新公鉴（电检）［2019］39号、河北森意信息技术咨询有限公司与石家庄帝晔企业管理咨询有限公司审计报告豫诚审字［2019］033号鉴定意见书，搜查证及搜查笔录，广州留余香信息科技有限公司、北京泰丰安和科技有限公司账户出入金交易数据光盘一张，退违法所得退赃票据，证人姚某、周某、毕某、顾某、刘某、谭某、何某、李某1等人证言，被害人张某、李某2、钱某等人陈述，被告人何永博、王可强、杨松宁、王小燕、张丽丽、谭闯、李强、郝源、李晓莹、赵雷、李晓可、戎强的供述与辩解等。根据以上事实和证据，原审法院判决：1.被告人何永博犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币二十万元；2.被告人王可强诈骗罪，判处有期徒刑十年零六个月，并处罚金人民币十万元；3.被告人杨松宁犯诈骗罪，判处有期徒刑十年零六个月，并处罚金人民币十万元；4.被告人王小燕犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币十万元；5.被告人谭闯犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币五万元；6.被告人李强犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币五万元；7.被告人李晓莹犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币五万元；8.被告人张丽丽犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币五万元；9.被告人郝源犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币五万元；10.被告人戎强犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币五万元；11.被告人李晓可犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币五万元；12.被告人赵雷犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币五万元；13.新乡市公安局南环分局冻结的被告人王小燕个人中国银行账户冻结98×××33.07、杨松宁中国建设银行账户、何永博中国建设银行账户依法冻结；2019年5月12日，王小燕中国建设银行账户冻结350306.94元，予以追缴返还被害人的损失。14.本案各被告人违法所得674.63万元予以追缴，返还各被害人，其中被告人谭闯退出违法所得420000元，被告人李强退出违法所得410000元，被告人李晓莹退出违法所得315865.8元，被告人张丽丽退出违法所得142004.1元，被告人郝源退出违法所得111043元，被告人戎强退出违法所得93867.5元，被告人李晓可退出违法所得79376.4元，被告人赵雷退出违法所得48108.9元，由扣押机关发还被害人，不足部分，继续予以追缴，返还被害人。15.本案扣押的：一台白色lenovo牌电脑，被告人谭闯使用的一部黑色苹果牌手机，被告人郝源使用的一部黑色小米牌手机，被告人李晓可使用的一部黑色苹果牌手机，被告人戎强使用的一部黑色小米牌和一部白色手机，被告人赵磊使用的一部黑色苹果牌和一部白色苹果牌手机，被告人赵磊使用的一张中信银行卡和一张中国光大银行卡，被告人李强使用的一部金色华为牌手机和一部黑色oppo牌手机，被告人张丽丽使用的一部黑色华为牌手机，公司公用的一部金色honor牌手机，一台黑色清华同方牌电脑，一台白色lenovo牌电脑，一台白色lenovo牌电脑，一台白色lenovo牌电脑，被告人张丽丽使用的一台黑色newshow欧博美牌电脑，被告人戎强使用的一台黑色欧博美牌电脑，被告人郝源使用的一台黑色欧博美牌电脑，被告人谭闯使用的一台黑色鑫谷牌电脑，被告人李晓可使用的一台黑色欧博美牌电脑，被告人赵雷使用的一台黑色欧博美牌电脑，被告人李强使用的一台黑色欧博美牌电脑，一部淡黄色POS机，公司公用的一部白色MEIZV牌手机，被告人李晓莹使用的一部黑色正面背面白色苹果牌手机，被告人王小燕使用的一台白色苹果牌IPAD，被告人王小燕和杨松宁的钥匙两串，被告人王小燕一张中国银行卡，一台黑色电脑机箱，八台银白色联想牌电脑一体机，三个石家庄帝晔企业管理咨询有限公司印章，一本石家庄帝晔企业管理咨询有限公司公司营业执照，两张民生银行卡，一张建设银行卡，一个紫色的民生银行U盾，被告人何永博使用的一个黑色笔记本，被告人杨松宁使用的一个橙色笔记本电脑，一台得力牌签到指纹机，若干张腾讯公司字样发票，一封腾讯公司寄给何永博的挂号信，若干张文字材料，被告人王小燕黑色苹果牌、锤子牌、赵晓杨、杨松宁苹果牌四部手机，予以没收，上缴国库。上诉人何永博上诉及其辩护人辩称，1.一审认定诈骗罪的数额有误，公司收取的会费不应计算入诈骗数额；2.上诉人何永博在主观上没有非法占有被害人财物的目的，本案中各被告人没有操作平台控制交易行情，使客户故意亏损，直接转移客户资金，骗取客户账户和密码控制交易等行为；3.上诉人何永博没有通过诱使被害人频繁操作等方式，骗取高额手续费；4.上诉人何永博行为构成非法经营罪。上诉人王可强上诉及其辩护人辩称，1.上诉人主观上不具备非法占有该财物的目的，客观上客户本人可以自由提现资金，原判认定其构成诈骗罪事实不清、证据不足；2.即使认定为诈骗罪，原判认定的诈骗数额没有事实依据，请求二审改判。上诉人杨松宁上诉及其辩护人辩称，1.上诉人没有“虚构事实”和“隐瞒真相”，上诉人不具有非法占有的目的，被害人的利益是非法利益，不受法律保护；2.即使按照诈骗罪定罪处罚，一审认定的诈骗犯罪数额没有事实依据，没有证据能够证实艾拓思等交易平台为虚假的，更没有证据证实被害人注入资金没有进入交易市场或没有真实的交易行为。现有证据只能证实欧迈平台为虚假的，上诉人对此是否明知证据不足。如果认定诈骗金额，欧迈平台的交易金额6.68万元可以作为认定的依据；3.一审认定上诉人非法所得为946300元，现已经冻结（追缴）756389.12元，上诉人自愿将剩余的189911元退还，请求从轻处罚。上诉人王小燕上诉及其辩护人辩称，其不构成诈骗罪，应认定为非法经营罪，原判量刑重，请求二审从轻处罚。经二审审理查明的事实和证据与一审相同，且本案事实和证据均经一审法院开庭举证、质证，查明属实，经二审审核，均可以作为定案的依据，本院予以确认。关于各上诉人的上诉理由及其辩护人意见，结合本案事实和证据，综合评判如下：1.关于本案的定性是诈骗罪还是非法经营罪。本案中，上诉人何永博、王可强、杨松宁、王小燕共同成立河北森易技术服务有限公司，该公司未曾在证券部门办理证券、期货投资咨询业务的行政许可，该公司在实际运营中，各组织成员以骗取高额手续费为目的，隐瞒其代理平台不可能投资获利的事实，同时采取营造虚假盈利的假象，诱骗被害人在虚假的外汇交易平台上进行投资，从而达到非法占有被害人部分财物的目的，其行为符合诈骗罪的犯罪构成要件。认定变相期货交易的非法经营罪需要具备目的要件和形式要件，即以标准化合约为交易对象，允许交易者以对冲平仓方式了结交易，交易的方式为集中交易，本案中，被害人的资金未实际投入大盘，资金进入第三方支付平台，不符合期货交易活动特征，故各上诉人该上诉理由及其辩护人意见不能成立。2.关于上诉人何永博、王可强、杨松宁上诉及其辩护人辩称本案认定诈骗犯罪数额有误，公司收取的会员费不应计算入犯罪数额，没有证据证实艾拓思等交易平台为虚假的理由和意见。经查，各上诉人成立河北森易技术服务有限公司的目的是为了从事犯罪活动，其骗取被害人财物的手段包含收取会员费和被害人投资入金后提取的佣金两部分，鉴于其公司成立的非法性，应当计算入总的犯罪数额，故上诉人何永博、王可强、杨松宁该上诉理由及其辩护人意见不能成立。3.关于上诉人王小燕上诉及其辩护人辩称原判量刑重的意见和理由。经查，上诉人王小燕系该公司股东、分管财务，具体负责公司员工工资及提成的计算与发放，原判根据其在共同犯罪中的作用、认罪态度及行为的社会危险性判处的刑罚并无不当，故上诉人王小燕该上诉理由及其辩护人意见亦不能成立。本院认为，上诉人何永博、王可强、杨松宁、王小燕、原审被告人张丽丽、谭闯、李强、郝源、李晓莹、赵雷、李晓可、戎强以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。综上，原判认定事实和适用法律正确，审判程序合法，量刑适当。各上诉人上诉理由及其辩护人意见与本案审理查明的事实和证据不符，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  温晓雯审判员  王 丽审判员  蔡永广二〇二〇年三月二十四日书记员  王 珂