山东省聊城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁15民终165号 上诉人（原审原告）：李艳，女，1976年1月1日出生，汉族，无业，住莘县。 委托诉讼代理人：杨保占，男，1974年3月21日出生，汉族，律师，住址同上，系李艳之夫。 被上诉人（原审被告）：聊城市正亚和房地产开发有限公司，住所地：聊城市昌润南路6号内3号楼。 法定代表人：李猛，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：孙辉，山东同心达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘蕊，山东同心达律师事务所实习律师。 上诉人李艳因与被上诉人聊城市正亚和房地产开发有限公司（简称正亚和房地产）房屋买卖合同纠纷一案，不服山东省聊城市东昌府区人民法院（2018）鲁1502民初4783号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 李艳上诉请求：一审法院判决认定事实不清，适用法律不当，导致上诉人的合法权益未能得到有效维护，恳请二审法院依法撤销一审判决第二项，改判由被上诉人赔偿上诉人房屋差价损失234711元，并由被上诉人承担一审案件受理费、保全费、二审案件上诉费等费用。 上诉理由如下：一、一审对被上诉人售楼员王晓莉行为的性质未予认定明显错误。理由为：1、王晓莉作为被上诉人公司的销售人员，根据现有证据可以证明其大张旗鼓的进行楼房销售等行为属于职务行为，其向上诉人开具收款数据、签署并书写的报价单、承诺所售楼房的装修标准、入住时间等均系代表被上诉人，依法应当由被上诉人承担全部责任。即使被上诉人不予认可，上诉人认为依据《民法总则》第172条之规定，依法可以成立表见代理，应当由被上诉人承担全部责任。2、2018年1月1日王晓莉签署并书写的报价单及2018年6月10日王晓莉署名并出具的诉争楼房的现实价值表均由王晓莉本人亲笔书写并签有王晓莉的名字，依法应由被上诉人承担全部责任。 二、一审认定双方之间未形成商品房买卖合同关系，明显错误，根据上诉人一审提供的被上诉人出具的收据和王晓莉在户型图上书写的房屋价格等足以证明双方之间形成了商品房买卖合同。理由为：1、2018年1月1日，被上诉人向上诉人出具的收据直接确定了上诉人从其处购买楼房的房号，即孟达国际新城B2区15号楼3单元7楼东户（简称15#371室），此证明双方就标的物买卖达成了合意；王晓莉在户型图上书写的15#371室楼房、储藏室、车位的销售价格、按揭销售方式明确，足以证明双方之间就商品房买卖合同的价格条款、销售方式(按揭）等达成合意；王晓莉向上诉人承诺的关于该套房时的装修标准为简装修（包括入户防盗门、室内地板砖铺设等）、2020年上半年交付入住等，与收据、本套商品房的报价单等客观充分的证明双方形成了商品房买卖关系。另外，对于被上诉人销售的商品房的其他内容来说，上诉人作为楼房的购买者，无从挑选，因楼房的建设系由被上诉人根据规划、设计等事先确定，不存在上诉人与被上诉人协商的余地，无论何人购买，只能默默接受，别无选择。故就本案而言，双方存在的商品房买卖合同关系依法足以确定。2、王晓莉在微信朋友圈中发布的相关信息，如2018年1月23日“2个半小时，有5位客户成为孟达国际新城B2区的业主了，再犹豫就没房子啦”、2018年1月24日王晓莉在朋友圈回复微信好友时的楼房销售价格“7400元左右”等均证明被上诉人公司自2017年底开始一直进行楼房的销售，销售价格为7000多元，该组证据与收据、报价单、售楼员承诺的装修标准、入住时间等相互印证，共同证明被上诉人系进行的楼房销售，而不是单纯的认筹，从而证明双方之间形成了商品房买卖合同关系。3、虽然上诉人未能提供正式的商品房买卖合同文本，但根据《合同法》第十条第一款“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式”关于合同订立形式的规定，被上诉人公司向上诉人出具的收据、王晓莉向上诉人出具的本套商品房的报价单、被上诉人向上诉人承诺的本套楼房的装修标准、交付时间等表现形式共同构成了双方之间存在的商品房买卖合同的组成部分，一审法院单纯地以双方未订立典型的书面买卖合同否认双方存在商品房买卖合同关系，明显属于认定事实的严重错误。 三、一审认定双方未形成商品房买卖合同亦属于适用法律的严重错误。理由为：1、根据上诉人一审提供的证据可以证明双方之间就商品房买卖合同的主要条款（买卖标的的坐落、价格、销售方式、装修标准、入住时间等）达成协议，依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条，应认定双方存在商品房买卖合同。2、据上诉人事后得知，被上诉人在向上诉人销售楼房时未取得《商品房预售许可证》，但基于2018年6月7日被上诉人取得《商品房预售许可证》的事实，可以证明双方之间的商品房买卖合同由无效转为有效，被上诉人违反即应承担违约责任，参照《2011年山东省高级人民法院民事审判座谈会纪要》（鲁高法【2011】297号）“二、关于房地产纠纷案件：（八）关于商品房买卖合同解除后的损失赔偿问题”，上诉人的损失包括积极损失和可得利益损失，范围为纠纷发生时诉争房屋的现实价值与合同约定价格之间的差价234711元，但一审法院未予支持显属适用法律的错误。3、退一步而言，即使法院认定双方之间不存在商品房买卖合同，但鉴于被上诉人向上诉人出具的收据直接确定房屋标的坐落即孟达国际新城B2区15号楼3单元7楼东户（简称15#371室），王晓莉向对商品房及相关设施的说明和允诺直接了房屋的价格，依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条，王晓莉对商品房及相关设施的说明和允诺应视为要约，并作为合同的内容，当事人违反的，也应承担违约责任。故从要约来讲，被上诉人也应赔偿上诉人受到的可得利益损失，即纠纷发生时诉争房屋的现实价值与合同约定价格之间的差价234711元。 四、再退一步，被上诉人故意隐瞒未取得《商品房预售许可证》的事实进行欺诈性的宣传和销售，导致合同无效或解除，上诉人作为买受人也完全可以享受请求返还购房款及利息、赔偿损失，请求出卖人承担己付购房款一倍的赔偿责任。但一审法院径行以双方未订立商品房买卖合同为由判决驳回上诉人要求赔偿损失的诉讼请求，与民法总则关于“遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺”的基本原则相背离，明显纵容了被上诉人违法认筹、销售房屋的欺诈性的违法行为，不利于弘扬诚实守信、公平正义的社会价值观，更与社会的主流价值观相背离。 正亚和房地产辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当依法予以维持。 一、上诉人与答辩人之间就案涉房产从未签订商品房买卖合同，没有形成商品房买卖合同关系。上诉人向答辩人暂交认筹金10万元的法律意义仅是代表购房者向开发商交的购房意向而已，具体针对选购房产还需签订商品房买卖合同，故缴纳认筹金不代表签订了购房合同。上诉人持有的据以主张权利的“户型鉴赏图（背面为制式的置业计划书）”足以证实双方仅对于客户要求的置业计划作出报价，且记载的内容也明显和《商品房销售管理办法》、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定的商品房买卖合同内容相差甚远，所以当时双方之间并未形成商品房买卖合同关系。 二、销售员王晓莉的行为也仅是商品房推广，向销售者介绍商品房的相关情况，协助制定置业计划，帮助挑选合适房源。其行为性质的认定与上诉人与答辩人是否构成房屋买卖关系并无关联。 三、上诉人要求答辩人承担己付购房款一倍赔偿是没有依据的。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定“出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过己付购房款一倍的赔偿责任：（一)故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明，但该规定适用的前提是双方订立了商品房买卖合同，本案显然双方没有订立商品房买卖合同，所以该条款对于本案是不适用的。还有，答辩人也从未有过故意隐瞒没有取得商品房预售许可证的事实或者提供虚假商品房预售许可证的行为。在协助上诉人制定置业计划时，答辩人的销售员一直阐明暂未取得预售许可证的事实，在一审时答辩人提交的通话录音中可以证实，一直在告知上诉人涉案楼盘未取得预售许可证是不能开盘的，因为暂未取得许可证，所以开盘时间晚的客观事实。 另外上述司法解释第二条规定，出卖人未取得商品房预售许可证，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。故现答辩人在己取得预售许可的情况下，如果上诉人与答辩人对选购房产未能订立商品房买卖合同的，答辩人仅应当向买受人即上诉人返还所收费用即可。 李艳向一审法院起诉请求：1.请求依法解除原被告签订的商品房买卖合同，返还原告交纳的购房款100000元及利息，利息自2018年1月1日起按照贷款基准利率计算至实际给付之日止；2.请求判令被告赔偿原告经济损失234711元；3、案件受理费由被告承担。 一审法院认定事实：2018年1月1日，原告向被告交纳认筹金100000元，被告为原告出具了收据，收据载明的主要内容：“收款单位：正亚和房产，交款单位或个人：李艳。资金性质：认筹金15＃371，金额：壹拾万元整”。原、被告双方没有签订商品房预售合同。原告为佐证双方达成了商品房买卖协议，向法院提交了报价单（内容书写在户型鉴赏图上），显示的主要内容：“7300元/㎡×117.67㎡＝858991元，地下室：约5万元（3500元/㎡），车位：10万，总款：1008991元，首付：278991元，房子贷：63万，20年，4123元（4.9），4295（5.39）”，该报价单上没有原告及被告人员签名或盖章。被告异议称报价单系被告对涉案楼盘相应户型鉴赏图，仅为示意图，并未注明具体楼号，楼层、房号及最终面积。且该报价单反面为制式置业计划书，抬头部分载明应客户要求公布如下置业计划，说明该报价单手写内容仅为被告人员按照原告要求及理想的价格作出的房屋总价款，以及假设20年按揭贷款所计算出的首付款、月供金额等。不能证明原被告双方达成了商品房买卖协议；原告为佐证双方达成商品房买卖协议及被告擅自调高价格向法院提交了销售团队照片、报价单、6月份值班表及楼盘信息等。报价单显示的主要内容：“李艳B2-15-371，主房：117.67㎡×9278元/㎡（折后9092元/㎡）＝1069856元，地下室：14.17㎡×3800元/㎡＝53846元，总额：1123702+车位12万＝1243702元，30%，343702+12万＝463702元-10万＝363702，贷78万，担保费78万×8/4＝6240元，贷款签字时一次性交，20年月供5425.17元，6月19日前补齐首付，享受9.8折，贷款手续：收据、身份证、收入证明、离婚证、户口本、流水，135××××0996、17763532627，王晓莉”。被告异议称王晓莉系销售人员，原告没有签字，该证据不能与收据结合予以证明双方形成了商品房买卖合同。 被告于2018年6月7日取得了商品房预（销）售许可证。 一审法院认为，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：“商品房的认购、订购、预定等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”《商品房销售管理办法》第十六条规定：“商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。商品房买卖合同应当明确以下主要内容：（一）当事人名称或者姓名和住所；（二）商品房基本状况；（三）商品房的销售方式；（四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；（五）交付使用条件及日期；（六）装饰、设备标准承诺；（七）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；（八）公共配套建筑的产权归属；（九）面积差异的处理方式；（十）办理产权登记有关事宜；（十一）解决争议的方法；（十二）违约责任；（十三）双方约定的其他事项。”本案原告提交的首份报价单没有原被告双方的签字或者盖章，也缺乏当事人名称或者姓名和住所、商品房基本状况、付款时间、交付使用条件及日期、面积差异的处理方式、面积差异的处理方式等主要内容，不能认定为商品房买卖合同。原告提交的收据载明资金性质为认筹金，认筹金就是购房者买房诚意的体现。在缴纳认筹金后，购房者可以获得房屋的优先购买权，并在房价上享有一定程度的优惠。等到楼盘正式开盘销售时，缴纳认筹金的购房者再以“优先”的顺序选房，选中房屋后与开发商签订正式的房屋买卖合同。本案被告收取原告认筹金后，双方因为价格问题未能签订商品房买卖合同，原告提交的收据亦不足以证明双方已经形成了商品房买卖关系。综上，原告主张按照商品房买卖合同关系由被告赔偿其房屋差价损失234711元，证据不足，法院不予支持。 关于返还认筹金及利息问题，法院认为，原告不再购买被告开发建设的房屋，被告应当返还原告已交纳的认筹金100000元。虽然现行法律对于认筹金利息问题无明确规定，但本着公平原则，由被告按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，自2018年1月1日起计付至实际返还之日止为宜。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第五条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条，《商品房销售管理办法》第十六条之规定,判决：一、限被告聊城市正亚和房地产开发有限公司于本判决生效后十日内返还原告李艳认筹金100000元，并支付利息（以100000元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，自2018年1月1日起计算至实际返还之日止）；二、驳回原告李艳的其他诉讼请求。案件受理费6396元，减半收取3198元，由被告聊城市正亚和房地产开发有限公司承担1250元，原告李艳承担1948元。 本院二审查明的事实同一审认定的事实一致。 本院认为：一审判决在事实认定时，并未否认被上诉人的工作人员王晓莉向上诉人李艳介绍商品房相关情况、协助制定交款计划的行为为职务行为。李艳所持有的首份报价单中没有双方当事人的签字或者盖章，也缺乏当事人名称或者姓名和住所、商品房基本状况、付款时间、交付使用条件及日期、面积差异的处理方式等主要内容。另外，10万元收据中亦注明的是认筹金，一审根据相关法律、法规未将此认定为商品房买卖合同，并无不当。在未签订商品房买卖合同的情况下，李艳主张损失，缺乏合同依据，本院不予支持。 综上所述，李艳的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4820元，由上诉人李艳负担。 本判决为终审判决。 审判长  孙久强 审判员  石 鑫 审判员  郭召勇 二〇二〇年三月二十五日 法官助理马征 书记员王倩倩