陕 西 省 高 级 人 民 法 院民 事 判 决 书 （2020）陕民终156号 上诉人（一审被告）：西安市碑林区滚石乐生活歌舞娱乐厅，住所地西安市碑林区仁厚庄北路85号星币传说9栋10301号。经营者：张光。上诉人（一审被告）：陕西滚石乐生活艺术文化传播有限公司，住所地西安市经济技术开发区凤城六路南侧新界滚石新天地C座二层。法定代表人：赵重华，该公司总经理。被上诉人（一审原告）：上海灿星文化传媒股份有限公司，住所地上海市长宁区广顺路33号8幢432室。法定代表人：田明，该公司总经理。委托诉讼代理人：宋小艳，陕西法智律师事务所律师。委托诉讼代理人：武鹏飞，陕西法智律师事务所律师。上诉人西安市碑林区滚石乐生活歌舞娱乐厅（以下简称西安滚石）、陕西滚石乐生活艺术文化传播有限公司（以下简称陕西滚石）因与被上诉人上海灿星文化传媒股份有限公司（以下简称上海灿星）侵害著作权纠纷一案，不服西安市中级人民法院（2019）陕01民初359号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月20日立案后，依法组成合议庭，进行了书面审理。本案现已审理终结。西安滚石、陕西滚石上诉请求：1、撤销原判，依法改判或发回重审；2、由被上诉人承担本案诉讼费、公证费等。事实与理由：1、上海灿星不具有原告主体资格。上海灿星提交的证据不足以证明其是涉案音乐作品的著作权人。2、上诉人没有侵权行为和侵权故意，不应承担侵权责任。上诉人从第三方处合法购买自带曲库的点歌设备，上诉人作为普通经营者无力分清曲库中歌曲来源的合法性，主观上没有侵权故意。3、本案存在公证程序、举证质证等方面的瑕疵。 被上诉人上海灿星未提交答辩意见。上海灿星向一审法院提起诉讼，请求： 1、判令二被告立即停止播放、从曲库中删除侵权作品《中国好歌曲》共计157首；2、判令二被告赔偿原告经济损失15.7万元；3、判令二被告承担本案诉讼费用。一审法院审理查明，由九州音像出版、上海灿星文化传媒股份有限公司监制的《中国好歌曲》第一季、《中国好歌曲》第二季、《中国好歌曲》第三季收录了刘欢、周华健、蔡健雅等音乐人演唱的263首音乐电视作品，该出版物内所有音乐电视作品的著作权人为上海灿星文化传媒股份有限公司。2018年9月7日，上海灿星委托代理人与陕西省西安市汉唐公证处公证人员刘思雅来到位于陕西省西安市碑林区仁厚庄北路85号的“滚石乐生活影院式KTV”，在该店秘密花园包厢内安置的点播机上先后点播了《If You Believe》、《她妈妈不喜欢我》、《卷珠帘》、《蒲公英在飞》、《我不需要》、《喝酒Blues》、《一个人》、《明天不上班》、《再见吧 喵小姐》、《要死就一定要死在你手里》、《针针扎》、《第十一年》、《她》、《梦的堡垒》、《春来了》、《鸟人》、《五虎》、《寂静森林》、《挖蛤蜊》、《海的对岸有个你》、《先生小姐那些事儿》、《8+8=8》、《空白的缘分》、《开挂侠》、《唱念爱》、《当你老了》、《鱼儿》、《法国老画家》、《格格不入》、《安眠药》、《I Am Yes I Am No》、《城堡》、《谁搞的情人节》、《今天我疯了》、《爱一直都在》、《今宵列车》、《光的版图》、《无尽的旅途》、《伤》、《明天不上班》、《卷珠帘》、《她》、《We Are One》、《要死就一定要死在你手里》、《一个人》、《唱我的歌》、《送春》、《我的番茄是干净的》、《最遥远的那颗星》、《野子》、《侠客行》、《没有你》、《让你幸福》、《会飞的野马》、《小伞》、《杭盖》、《妈妈 我不想再唱悲伤的歌》、《从前慢》、《节奏·爱》、《那就枯萎》、《阿楚姑娘》、《解药》、《不等你》、《怪兽不跳舞》、《傻瓜》、《OK OK》、《自己》、《夏天》、《你做妈妈我做爸爸》、《不客气》、《不用担心我》、《悟空》、《在你肩膀上入睡》、《唱歌的孩子》、《至死不渝》、《出离》、《船》、《小礼物》、《夜不眠》、《冷色系》、《一位老人》、《你眼中》、《晚安》、《爱上自然的你》、《四季》、《呐喊》、《收获》、《轮回》、《留给昨天》、《井水花》、《小小》、《完整的我》、《Naomi》、《老神仙》、《只怕不够时间看你白头》、《不客气》、《只怪自己活该》、《你安静起来》、《萤火虫》、《得知平淡珍贵的一天》、《会忘了 会记得》、《时光谣》、《小礼物》、《寂寞的时候别唱情歌》、《深海游戏》、《暖光》、《梦想的颜色》、《融·解》、《唱我的歌》、《小小》、《野子》、《侠客行》、《梦想的颜色》、《得知平淡珍贵的一天》、《等风来》、《奔跑+夜+今天你要嫁给我+我要》、《刷刷刷刷》、《爱过》、《老歌手》、《因为你是范晓萱》、《飞鱼》、《晨曦》、《心跳》、《哎呀 跌倒了》、《母亲》、《刀子嘴地雷心》、《猪老三》、《三十年》、《预备爱》、《我们在蓝色海上漂》、《春节》、《回忆》、《与父相谈》、《完美情谊》、《画》、《迷路了问问道》、《是我》、《你快走开》、《归来》、《追》、《赌局》、《不能没有你》、《美人泪》、《三百弄》、《啦啦曲》、《碰不上会更美》、《雪莲》、《Let You Go》、《救护车》、《心碎大道》、《山上拉钉人》、《坚强打死爱哭鬼》、《献给冥王星的歌》、《再见》、《我俩》、《给你所需》、《十点半的地铁》、《她他》。（以下简称：涉案157首音乐电视作品）。在公证人员的监督下，上海灿星的委托代理人对播放歌曲的全过程进行了录像。摄录结束后，上海灿星的委托代理人与公证员将所摄录的视频文件导出并刻录成三张光盘（一式三份），其中两份封存后交申请人保管，另一份存于该公证处。上海灿星在该KTV处消费145元。对此取证过程，2018年11月7日陕西省西安市汉唐公证处出具了（2018）陕证民字第014361号公证书。庭审后，被告提交的质证意见是：播放歌单中没有出现113《等风来》；7《明天不上班》、9《要死就一定要死在你手里》、38《伤》、39《明天不上班》、40《卷珠帘》、41《她》、51《让你幸福》、52《会飞的野马》、86《轮回》、104《暖光》、108《小小》共11首与原告出版物光盘中的演唱画面不一致，舞台布置也不一致。公证光盘中共计12首与原告出版物上歌曲不一致。原告认可其中的8首不一致。一审法院对陕西省西安市汉唐公证处出具了（2018）陕证民字第014361号公证书中播放歌单、公证光盘与原告提交的著作权出版物进行了核对。原告提供的公证书中播放歌单歌曲均与原告出版物及原告出版物上的logo标志一致。原、被告均对本院核对的案件情况没有异议。对于被告提出的工证中没有出现113.《等风来》以及11首画面不一致的情况，原告认可其中的8首，而对40《卷珠帘》、41《她》、108《小小》未予以核对，本院视为其放弃核对的权利，对此予以认可，其同时提出7.《一个人》画面也不一致，一审法院对此也予以扣除。一审法院认为，本案涉及以下几个问题：一、关于原告主体资格问题。著作权人除包括作者外，还包括依法享有著作权的公民、法人或其他组织。最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定：当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。本案中，《中国好歌曲》第一季、《中国好歌曲》第二季、《中国好歌曲》第三季收录了刘欢、周华健、蔡健雅等音乐人演唱的263首音乐电视作品的著作权人为上海灿星，上海灿星提交的合法出版物，可以证明上海灿星依法取得了包括涉案请求的157首音乐电视作品在大陆地区的复制、放映权等权利，并有权以自己名义提起诉讼，故本案中原告主体资格适格。被告二认为原告系本案著作权人没有依据，主体不适格，但未向法院提供相反证明，故其答辩意见不能成立，依法不予支持。二、关于被告的行为是否构成侵权的问题。《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第（五）项规定：“复制权，即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利”；该法第十条第一款第（十）项规定：“放映权，即通过放映机、幻灯机等技术设备公开再现美术、摄影、电影和以类似摄制电影的方法创作的作品等的权利”。侵犯著作权行为是指未经著作权人同意，又无法律上的依据，擅自对享有著作权作品的使用以及以其他手段行使著作权的行为。本案中，（2018）陕证民字第014361号公证书及所附光盘显示，上海灿星在西安滚石点播了涉案157首音乐电视作品，经本院核对，原告提供的公证书中播放歌单歌曲均与原告出版物及原告出版物上的logo标志一致。对于被告提出的公证中没有出现113.《等风来》以及11首画面不一致的情况，原告认可其中的8首，而对40《卷珠帘》、41《她》、108《小小》未予以核对，本院视为其放弃核对的权利，对此予以认可，其同时提出7.《一个人》画面也不一致，本院对此也予以扣除，共计12首不予支持。三、关于本案民事责任的承担问题。《中华人民共和国著作权法》第四十八条第一款第（一）项规定：未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。本案中，上海灿星请求被告停止侵害、赔偿损失，符合上述法律规定，依法予以支持。关于赔偿数额问题，上海灿星请求赔偿损失157000元，未能提供充分证据，依法不予全额支持。根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予50万元以下的赔偿。”最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条“权利人的实际损失或者侵权人的违法所得无法确定的，人民法院根据当事人的请求或者依职权适用著作权法第四十九条第二款的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定”以及第二十六条“著作权法第四十九条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。人民法院根据当事人的诉讼请求和具体案情，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内”之规定，一审法院酌情确定包括合理费用在内的赔偿数额为39150元。本案侵权取证发生在被告一西安滚石处，但POS机消费的票据系被告二陕西滚石出具，故二被告应共同承担侵权责任。综上，一审法院判决如下：一、本判决生效后，被告西安市碑林区滚石乐生活歌舞娱乐厅、陕西滚石乐生活艺术文化传播有限公司立即从其开设经营场所的点歌系统中删除涉案145首音乐电视作品； 二、本判决生效后十日内被告西安市碑林区滚石乐生活歌舞娱乐厅、陕西滚石乐生活艺术文化传播有限公司赔偿原告上海灿星文化传媒股份有限公司损失（含为制止侵权行为所支出的合理费用）39150元；三、驳回原告上海灿星文化传媒股份有限公司其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3440元，由原告上海灿星文化传媒股份有限公司负担1940元，被告西安市碑林区滚石乐生活歌舞娱乐厅、陕西滚石乐生活艺术文化传播有限公司负担1500元。     本院经审理查明，一审法院查明的事实清楚，本院予以确认。本院认为：（一）上海灿星是否具有原告主体资格。最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定：“当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。”本案中，上海灿星向一审法院提交了涉案音乐电视作品的合法出版物，能够证明上海灿星系涉案音乐电视作品的著作权人，上海灿星具有原告主体资格。西安滚石、陕西滚石提交的《中国好歌曲》第二季CD等证据不足以否定上海灿星系涉案音乐电视作品的著作权人，其主张涉案音乐作品著作权人并非上海灿星的上诉理由不能成立。（二）西安滚石、陕西滚石是否侵害了上海灿星涉案音乐电视作品的著作权。上海灿星提交的涉案公证书及附件等证据能够证明西安滚石、陕西滚石未经上海灿星许可擅自放映了涉案音乐电视作品，依据《中华人民共和国著作权法》第四十八条第一款第一条规定，西安滚石、陕西滚石构成侵害著作权，应承担停止损害、赔偿损失等侵权责任。西安滚石、陕西滚石主张其从他人处合法购买了自带曲库的点歌设备，没有侵权故意，不构成侵害著作权。因西安滚石、陕西滚石作为KTV经营者，对涉案歌曲来源的合法性未尽到审查注意义务，其该项主张不能成立。（三）关于本案公证程序是否违法、审理程序是否违法的问题。公证机关在进行证据保全公证时公证员未表明身份、未邀请被控侵权人当场核对公证照片，不违反《中华人民共和国公证法》的相关规定。一审法院已组织双方当事人当庭举证质证，一审法院为提高庭审效率，休庭后另行安排时间组织当事人对公证光盘所涉歌曲与涉案作品出版物所涉歌曲一一核对后质证，应视为庭审活动的延续。审理程序不违反法律规定。 综上，西安滚石、陕西滚石的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费按一审判决执行，二审案件受理费779元，由西安市碑林区滚石乐生活歌舞娱乐厅、陕西滚石乐生活艺术文化传播有限公司负担。本判决为终审判决。                          审  判  长    王建敏审  判  员    宋小敏审  判  员    吴  娜  二〇二〇年三月二十日 法 官 助 理   罗亚维书   记  员   李怡然 1