浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终9699号 上诉人（原审被告、反诉原告）：杭州坤汇建设有限公司，住所地：杭州市余杭区星桥街道星桥北路76号2幢507室。 法定代表人：魏嵊舟。 委托诉讼代理人：徐芳芳，系公司员工。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：孙树建，男，1964年12月8日出生，汉族，住杭州市余杭区。 委托诉讼代理人：张建伟，浙江新湖律师事务所律师。 原审被告：杭州市余杭区人民政府余杭街道办事处，住所地：杭州市余杭区余杭街道城南路9号。 法定代表人：李晓琦。 委托诉讼代理人：**、喻云皓，浙江金成太炎律师事务所律师。 上诉人杭州坤汇建设有限公司（以下简称坤汇公司）为与被上诉人孙树建、原审被告杭州市余杭区人民政府余杭街道办事处（以下简称余杭街道办）建设工程施工合同纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（2019）浙0110民初5733号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月25日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院认定，余杭街道办与坤汇公司签订《建设工程施工合同》，约定余杭街道办将余杭区“五水共治”余杭街道城区片河道疏浚工程-枫树港、山河港河道疏浚工程发包给坤汇公司，并对双方的权利义务进行了约定。后，坤汇公司（甲方）与孙树建（乙方）签订《工程项目内部责任协议》，约定甲方委托乙方以项目部形式负责该项目的工程施工，合同造价为1259340元，合同第二条第四点约定，甲方以工程决算总造价为基数，提留3%为公司管理费（包括其他应缴纳的各项税费及公司管理费用），建设工程保险费、交易费、环保费等均由乙方承担，乙方在签订合同同时须向甲方交纳主合同价款总额10%的履约保证金，合同第二条第五点约定，工程款（进度款）支付方式和时间为在建设方资金到位的情况下具体付款方式参主合同，乙方在领取工程款时必须提供同等金额发票，比例为70%材料发票和30%劳务发票。 2015年12月18日，杭州市余杭区审计局审出具余审投文【2015】289号文件，审定案涉工程结算造价为1343830元，孙树建与坤汇公司、余杭街道办对该审计结果均无异议。2014年11月14日，案涉工程通过坤汇公司与余杭街道办的竣工验收。余杭街道办已向坤汇公司支付工程款1275830元，剩余工程款68000元，余杭街道办表示支付条件为坤汇公司向其开具收据。孙树建已收到坤汇公司支付的工程款1122117.6元，坤汇公司予以确认。 2017年11月30日，孙树建出具公司管理费交纳证明，载明孙树建以现金形式将管理费156250元全部缴纳给坤汇公司经营副总胡雷收讫，并委托胡雷上交公司财务部。 2019年3月21日，孙树建提起诉讼，请求判令：1、坤汇公司支付工程款181397.5元；2、杭州市余杭区人民政府余杭街道办事处在欠付工程款范围内承担连带支付责任；3、本案的诉讼费用由坤汇公司承担。 坤汇公司提出反诉，请求判令：1、孙树建缴纳在余杭区“五水共治”余杭街道城区片河道疏浚工程-枫树港、山河港河道疏浚工程中应缴纳给反诉人该项目管理费、税金、规费，共计196564.9元；2、孙树建完成该项目扫尾工作，尽快与余杭街道办事处做好最后质保金的退回工作。履行完毕与坤汇公司签订的项目内部承包协议条款；3、驳回孙树建起诉的（2019）浙0110民初5733号建设工程施工合同纠纷一案；4、本案上述及反诉受理费用由孙树建承担。后坤汇公司撤回第二、三项诉讼请求。 原审法院认为，孙树建与坤汇公司签订的《工程项目内部责任协议》系双方真实意思的表示，内容不违反国家法律、法规的强制性规定，系合法有效，对双方具有约束力。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。根据合同第二条第四点约定，坤汇公司以工程决算总造价为基数，提留3%为公司管理费（包括其他应缴纳的各项税费及公司管理费用），建设工程保险费、交易费、环保费等均由原告承担。案涉工程的结算金额为1343830元，故坤汇公司有权提留其中的3%作为管理费，剩余工程款孙树建有权向坤汇公司主张，孙树建与坤汇公司均确认工程款已支付1122117.6元，故对孙树建要求坤汇公司支付剩余工程款181397.5元的诉请，法院予以支持。因孙树建目前没有证据证明已经交纳过该笔管理费，并表示在本案不予主张，故在本案中不予处理。孙树建作为案涉工程的实际施工人，余杭街道办作为案涉工程的发包人，坤汇公司、余杭街道办均确认余杭街道办尚有工程尾款68000元未支付给坤汇公司，故孙树建要求余杭街道办在欠付工程款范围内对孙树建承担连带支付责任的诉请，法院予以支持。合同第二条第五点约定在领取工程款时必须提供同等金额发票，坤汇公司认为孙树建未提供等额发票，但未提供证据进行证明，同时确认已向孙树建支付过工程款1122117.6元，孙树建已领取该笔工程款应视为其已提供等额发票。坤汇公司的抗辩意见，法院不予采纳。坤汇公司以管理费156250元没有收到，要求孙树建支付该笔款项，没有合同和法律上的依据，坤汇公司主张要求孙树建支付合同中约定的工程决算总造价3%作为管理费，该笔管理费已在孙树建本诉诉请中扣除，故对坤汇公司要求孙树建支付管理费的诉请，法院不予支持。余杭街道办认为水利工程不属于建设工程施工范围内的抗辩意见依据不足，法院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告（反诉原告）杭州坤汇建设有限公司支付原告（反诉被告）孙树建工程款181397.5元；二、被告杭州市余杭区人民政府余杭街道办事处在欠付工程款68000元内对原告承担连带支付责任；三、驳回被告（反诉原告）杭州坤汇建设有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉案件受理费3928元，由被告（反诉原告）杭州坤汇建设有限公司负担。本案反诉案件受理费2116元（已减半收取），由被告（反诉原告）杭州坤汇建设有限公司负担。 宣判后，坤汇公司不服上述判决，向本院提起上诉称：一、上诉人至今还未与被上诉人结算该项目，尚余部分款项暂扣，反而是充分说明了被上诉人未缴纳过该项目的规费、税金、管理费。二、一审判决书中认为“原告与被告坤汇公司签订的《工程项目内部责任协议》系双方真实意思的表示，内容不违反国家法律、法规的强制性规定，系合法有效，对双方具有约束力”该结论也存在片面依据情况，因该内部承包协议必须建立在预先缴纳156250元的基础上才是合理成立的，否则孤立后，该协议光从合同本身来看，是不平等协议，无法生效的，协议中第二大条，第4小条规定“甲方以工程决算总价为基数，提留3%为公司管理费，（包括其他应缴纳的各项税金及公司管理费）”此收费明显不符合常规，建设工程各项税金、规费为开票金额的3.99%，光是发票开票金额坤汇公司就要尽亏0.99%的款项，根本无法包含公司应收取的管理费，所以如果以该协议作为参考证据必须建立在被上诉人预先缴纳156250元的基础上才能成为有效依据。三、在（2019）浙0110民初号民事判决中“被告坤汇公司以管理费156250元没有收到，要求原告支付该笔款项，没有合同和法律依据，本院不予支持”。该判断上诉人认为内部承包协议签订前缴纳的该笔款项即是内部承包协议签订的前提，也是被上诉人和上诉人共同认可的需缴纳的款项，被上诉人在一审庭审时也表示认可协议签订前需缴纳该笔款项，并已经缴纳给原坤汇公司副总胡雷，不做二次缴纳，也充分说明了该款项时双方都认可在内部承包协议签订前需要缴纳的款项，在原告、被告都认可协议签订前应缴纳该笔款项时，法院应予以认可。四、在一审中上诉人提交了由被上诉人亲笔签名的于2017年11月30日签字的公司管理费缴纳证明一份，该证据也充分说明双方内部承包协议签订是在缴纳完成该笔款项后才能生效，但是坤汇公司至今没有收到该笔款项，因此无法履行该协议内容，对该项目进行清算，该案件责任人在于被上诉人，被上诉人在未拿到坤汇公司财务任何书面授权委托的情况下把坤汇公司对该项目签订协议前的基础，把应上缴给坤汇公司的管理费156250元现金交到中间人胡雷手上，而胡雷拿到该笔款项后并未上交坤汇公司，被上诉人应承担错信中间人的不利后果，而上诉人财务在未收到该笔款项时根据双方内包协议：“第二大条第2小条”约定有权暂扣被上诉人工程款。五、上诉人根据以上几点要求法院判令被上诉人在支付完毕上诉人管理费，规费，税金196564.9元以后再给予被上诉人进行该项目的结算。综上所述，上诉人认为原审法院在该案件的一审判决中对该案件进行了片面的总结及判断，忽略该案件的事实存在情况。请求二审法院查明事实，依法撤销原审判决，改判被上诉人支付上诉人涉及该项目牵涉的管理费156250元；一、二审案件费用全部由被上诉人承担。 被上诉人孙树建答辩称：上诉人要求支付管理费，规费，税金196564.9元，没有合同的约定。根据内部承包责任，协议约定的是3%的管理费。本案工程实际造价是1343830元，被上诉人在一审起诉的时候，对管理费已经做了扣除。上诉人提出要预先缴纳156250元，内部承包责任协议才生效，没有法律依据，也没有合同中的约定。胡雷当时是坤汇公司的经理，当时孙树建将156250元交给胡雷的。上诉人的上诉事实没有法律依据。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 原审被告余杭街道办答辩称：上诉人与被上诉人之间的纠纷，与余杭街道办无关。结合一审庭审及法院查明的事实可知，余杭街道办向上诉人支付剩余工程款68000元的条件是上诉人向余杭街道办开具收据。因截至目前上诉人未向余杭街道办开具68000元的收据，所以付款条件尚未成就。一审法院裁判要求余杭街道办在欠付工程款范围内，对上诉人承担连带付款责任无依据。 本院审理期间，上诉人坤汇公司提交（2018）浙01民终2557号民事判决书，证明被上诉人孙树建在（2018）浙01民终2557号案件中，要求坤汇公司出具证明，内容为坤汇公司没有委托任何人收到110万元的事实。所以说胡雷110万元就是要归还给孙树建。充分证明被上诉人认可其只有得到坤汇公司财务的授权的情况下，才能把钱支付给胡雷。 被上诉人孙树建没有新证据。对上诉人坤汇公司提交的证据的真实性没有异议，而且不属于新证据，同时没有关联性，无法达到其证明目的。 原审被告余杭街道办没有新证据。对上诉人坤汇公司提交的证据的真实性没有异议，但是没有关联性，无法达到其证明目的。 上诉人坤汇公司提交的证据经被上诉人、原审被告的质证后，本院认证如下：对证据的真实性本院予以确认，但对证明目的不予采纳。 各方当事人对原审法院查明的事实无异议，本院予以确认。 本院认为，当事人对自己的主张负有举证责任。关于上诉人坤汇公司要求被上诉人孙树建支付管理费156250元的请求。根据上诉人与被上诉人所签订的合同约定，以工程决算总造价3%作为管理费，该笔40314.9元管理费孙树建在一审诉请中已经扣除，现上诉人坤汇公司在本院调查时经核算确认对该笔40314.9元已经扣除。现上诉人坤汇公司要求被上诉人孙树建支付管理费156250元，没有合同的约定和法律依据，故原审法院不予支持并无不当。上诉人坤汇公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3425元，由上诉人杭州坤汇建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  张一文 审判员  胡 宇 审判员  秦海龙 二〇二〇年三月十二日 书记员  何英杰