河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫15民终5271号上诉人（原审被告）：李冬有，男，1972年3月22日出生，汉族，住河南省桐柏县。委托诉讼代理人：扈强，河南楚天阁律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：曹玉会，女，1971年7月6日出生，汉族，住河南省信阳市浉河区。委托诉讼代理人：王光明（曹玉会的丈夫），男，1972年10月4日出生，汉族，住河南省信阳市浉河区。委托诉讼代理人：张全宇，河南高普律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：罗飞，男，1982年9月9日出生，汉族，住湖北省仙桃市。委托诉讼代理人：时军，河南新章律师事务所律师。上诉人李冬有因与被上诉人曹玉会、罗飞机动车交通事故责任纠纷一案，不服河南省信阳市平桥区人民法院（2019）豫1503民初6434号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月5日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人李冬有及其委托诉讼代理人扈强，被上诉人曹玉会及其委托诉讼代理人王光明、张全宇，被上诉人罗飞及其委托诉讼代理人时军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李冬有上诉请求：1.撤销（2019）豫1503民初6434号民事判决，裁定发回重审或改判由被上诉人罗飞承担赔偿责任；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.原审裁判在事实认定上存在错误。（1）本案中是由曹玉会在上诉人前方引路，货物送到指定地点后，上诉人还要当搬运工，听从指令把货物搬运到指定地点，还要收取货款。从上诉人劳动的流程来看，驾驶三轮车送货是提供劳务的一部分，不是单纯的运输行为。运输合同关系中的承运人，一般要求有一定的运输能力或营运资质。上诉人认为，自己是向被上诉人罗飞或曹玉会家庭提供临时的劳务，他们通过占有上诉人的劳动力来获取利益，因此，双方之间是临时的劳务关系，属于雇佣的范畴。原审判决认定是运输合同关系，系定性错误。（2）曹玉会在治疗尚未终结、骨折尚未痊愈的情况下去做伤残鉴定，显然鉴定的时机不正确，鉴定结论不能准确反映曹玉会身体受伤部位功能性障碍程度。上诉人在原审庭审中对曹玉会的伤残鉴定依据提出异议理由，并申请重新鉴定，原审法院未予评判。因此，上诉人再次请求对曹玉会的伤残程度重新鉴定。（3）被上诉人曹玉会一直是农村户口，在村里仍有承包林地。原审法院在没有其他证据印证情况下，仅凭据曹玉会的购房合同，就认定曹玉会在城镇居住，主要收入来源于城镇，主要消费于城镇，残疾赔偿金及误工费按照城镇居民标准，缺乏真实性、客观性，不符合《河南省道路交通事故损害赔偿项目计算和主要情形损害赔偿责任比例（试行）》中对该项赔偿的证据要求。（4）上诉人在原审庭审中提出，曹玉会提交的非正规医疗费票据，无法证明其真实性，该笔费用不应当被支持。2.本案应当考虑到本案交通事故发生的背景，公平公正划分事故双方的责任。上诉人是按照货主安排，跟随在曹玉会身后驾驶三轮车。曹玉会不告知上诉人目的地，在面临转弯时又不示意上诉人减速，曹玉会本人有一定的过失，应当减轻上诉人的事故责任。上诉人是外地人，本分老实，事故发生后未能及时向交警部门申辩，导致事故认定书认定其承担全责。上诉人虽然经济困难，仍积极筹措资金为上诉人提供了足额的医疗费，可见上诉人的品质。相反，上诉人的劳动报酬仍被拖欠。如果二审法院仍认为上诉人应当承担赔偿责任，也请求二审法院综合全案情况，在合理范围内酌情考虑减轻上诉人的赔偿责任。曹玉会辩称，1.本案罗飞在安排运输、进行选任时具有过错，应当承担相应的过错责任；因为罗飞明知被答辩人没有营运资质，仍然安排其送货，并造成答辩人受伤，具有明显的过错，因此，罗飞应当与李冬有共同向答辩人赔偿损失；2.《司法鉴定意见书》是答辩人向信阳市平桥区人民法院提出申请，由法院委托的鉴定机构作出的鉴定结论，《司法鉴定意见书》公平公正、客观真实，原审采纳该鉴定结论是正确的；3.原审认定答辩人残疾赔偿金按照城镇居民标准计算，具有事实依据；答辩人于2011年就已经在信阳居住，2016年10月9日，答辩人购买信阳市××山新区新城国际2号楼10楼一直居住至今，答辩人在庭审时，不仅提供了登记备案的《商品房买卖合同》，还提供了《物业证明》以及子女上学期间的奖状，足以证明答辩人在城镇居住，因此，原审认定答辩人残疾赔偿金按照城镇居民标准计算，是正确的。请求二审人民法院改判由罗飞及被答辩人共同向答辩人赔偿损失。罗飞辩称，1.一审判决认定事实清楚；（1）罗飞与李冬有之间不存在雇佣关系；因为李冬有自己的三轮摩托车，才让李冬有送货的，并不是利用李冬有的劳动力去装卸货物，装卸货物仅仅是运送货物的附带；罗飞认为，货主王光明与承运人李冬有之间存在货物运输合同关系，罗飞与李冬有之间并不存在运输合同关系；并且，一审判决在本院认为部分也已分析认定罗飞与李冬有之间不存在雇佣关系或劳务关系；（2）曹玉会的十级伤残司法鉴定意见书是应原告曹玉会的申请，在平桥法院司法技术科的主持下，共同选定或抽签选定司法鉴定机构，由平桥法院委托司法鉴定机构作出的司法鉴定结论；罗飞认为，该司法鉴定意见书程序合法，且客观、真实、有效，应当作为本案裁判的证据使用；（3）虽然曹玉会是农村户口，但是从2016年起，公安部户籍改革，统一为居民家庭户口，这是其一；其二，根据最高人民法院（2005）民他字第25号的相关批复，受害人虽然是农村户口，但是主要收入来源于城镇，经常居住地在城镇一年以上的，其残疾赔偿金、被扶养人生活费、误工费均可按照城镇居民标准计算；其三，曹玉会与其丈夫王光明于2016年10月19日在信阳市××山新区新五大道新城国际2号楼10层购买114.12平方米的商品房一套，且二人之子王绍航还在羊山上学，到2018年6月28日发生交通事故时，居住已超过一年，曹玉会与其丈夫夫妻二人在市内共同经商；据此，罗飞认为，一审判决按城镇居民标准计算残疾赔偿金和误工费并无不当；（4）曹玉会提交的医疗票据，已经双方当事人质证，且经过一审法院依法审核认定，应当被支持；2.交通事故认定书划分责任正确、客观、真实、合法、有效，且在交通事故认定书下发后，李冬有在三天内未申请复核，视为认可划分责任结果，一审判决依据该交通事故认定书判案是完全正确的。二审应予驳回上诉，维持原判。曹玉会向一审法院起诉请求：1、判令被告立即向原告支付医药费、误工费、护理费、住院伙食费、营养费、残疾赔偿金、交通费、精神损害赔偿金等131,452.98元；2、由被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2018年6月28日11时许，李冬有驾豫Ｓ×××××L号正三轮载货摩托车沿信阳市北环路由东向西行驶至玻璃厂门前路段时，与前方曹玉会骑自行车发生碰撞，造成车辆受损、致曹玉会受伤的道路交通事故。2018年7月6日，信阳市公安交通警察支队平桥勤务大队做出第411503120180000201号《道路交通事故认定书》，认定李冬有驾驶车辆上道路行驶，对路面观察不细，遇情况采取措施不当，其行为违反《中华人民共和国道路交通安全法》第三十八条之规定，应承担此事故的全部责任，曹玉会不承担责任。事故认定书送达后,李冬有未提出复核。事故发生当天，原告被送至解放军第一五四中心医院治疗，经诊断原告伤情为：左内外踝开放性骨折。原告共住院治疗21天，支付医疗费20,155.75元，于2018年7月19日出院。该院出院医嘱为：1、保持伤口清洁，预防感染；2、适当进行患肢功能锻炼；避免患肢剧烈运动，防止骨折端错位；3、定期复查（1次/月），不适随诊。2019年10月2日，原告骨折痊愈后至信阳淮河骨科医院取出左踝关节内固定物，住院5天，支付医药费等共计3,132.1元。事故发生后，被告李冬有垫付医疗费28,000元。2019年6月25日，经原告申请，信阳市平桥区人民法院委托信阳德正法医临床司法鉴定所对曹玉会的伤残程度及误工期、护理期、营养期时限进行鉴定，该所于2019年7月11日出具两份司法鉴定意见书，认定曹玉会左内外踝开放性骨折伤残等级为十级，误工期为90-180日，护理期为30-60日，营养期为60-90日。原告为此花费鉴定费1,300元。一审法院另查明，原告曹玉会于1971年7月6日出生，王光明系原告之夫，王绍航系原告之子，2007年9月18日出生。庭审中，原告提交了《商品房买卖合同》、交纳水费的凭证复印件的证据，以此作为原告及其家人在城镇居住,主要收入来源于城镇,主要消费于城镇的证明。一审法院同时查明，事故发生时，李冬有所运货物系原告曹玉会的丈夫王光明从被告罗飞处购买。被告李冬有所驾驶的豫Ｓ×××××号正三轮载货摩托车系其自购,未注册登记,未投保险。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。原、被告对事故的发生均没有异议,李冬有驾驶正三轮载货摩托车与前方骑驶自行车的原告发生碰撞，造成车辆受损、曹玉会受伤的道路交通事故，李冬有负事故的全部责任、曹玉会无责任的事实由公安交警部门出具的道路交通事故认定书予以证明,依法应予确认。关于被告李冬有对该事故认定提出异议,并辩称原告对事故的发生应承担一定责任的问题，鉴于李冬有没有提交相关证据推翻该事故认定,收到事故认定书后亦未申请复核，应当承担举证不能的法律后果。本院认为，公安交警部门是专业的交通事故认定单位，该事故认定书系交警部门根据专业勘查所做的专业判断，故对被告李冬有的该项抗辩意见不予采纳,并采信该事故认定书作为认定事故责任的依据，被告李冬有应按所负的事故责任赔偿原告的损失。关于罗飞是否应向曹玉会承担赔偿责任的问题。结合本案查明分析,罗飞与李冬有达成运送货物的意思表示，口头约定李冬有将货物送至曹玉会家。罗飞正是因为李冬有运输工具,可以实施运送行为,才与其达成口头运送货物的意思表示。罗飞无法干预李冬有的驾驶行为,亦未对李冬有人身进行控制和管理,可见二被告之间不存在雇佣关系。李冬有主张二被告系雇佣关系的主张不成立，不予支持。二被告之间更符合运输合同关系的构成要件，但法律未对货物运输合同中托运人的选任责任进行强制性责难,不应无故将选任责任加之于托运人。即便二被告构成运输合同关系,托运人罗飞也不应对曹玉会受伤承担赔偿责任。同理，被告李冬有主张原告丈夫王光明应当承担责任，于法无据，不予采纳。关于原告曹玉会的损失，应当依照法律规定和实际损失予以确认，且应当符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，具体认定如下：一、医疗费，原告主张23,317.85元，根据原告提交医疗费票据、住院病历等书证，本院依法予以确认为23,287.85元，其中姓名为王绍航的医疗费票据，不予认可；二、护理费：根据原告提交的鉴定意见书，本院酌定原告护理期为45天，护理费标准按照2018年河南省城镇居民居民服务和其他服务业年平均工资计算，即为39,522元/年÷365天×45天=4,872.58元；三、营养费，根据原告提交的鉴定意见书，本院酌定原告营养期为75天，该项费用计算为20元/天×75天=1,500元；四、误工费，根据原告提交的鉴定意见书，本院酌定原告误工期为135天。误工费标准，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的,误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的,误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的,按照其最近三年的平均收入计算;受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的,可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”原告曹玉会提交证据证明其在城镇居住，但没有提交相关职业证明，误工费标准本院酌定按照河南省2018年城镇居民人均可支配收入予以赔付，即为31,874.19元/年÷365天×135天=11,789元；五、住院伙食补助费，50元/天×26天=1,300元；六、残疾赔偿金，原告提交的相关证据可以证实原告在城镇居住,主要收入来源于城镇,主要消费于城镇,残疾赔偿金应参照2018年河南省城镇居民人均可支配收入31,874.19元/年计算。原告事发时未满60周岁,计算赔偿年限为20年。根据《司法鉴定意见书》鉴定意见,原告损伤构成十级伤残,该项损失应为31,874.19元/年×20年×10%=63,748.38元；七、被扶养人生活费，事故发生时，原告之子王绍航未满18周岁，原告主张的被扶养人生活费为6,296.75元（2018年城镇居民人均消费性支出20,989.15元/年×6年×10%÷2人），符合法律规定，予以支持；八、交通费，26天×20元/天=520元；九、精神损害抚慰金,结合本案中原告的伤残等级、被告李冬有的过错程度及本地的生活水平等客观因素,本案原告精神抚慰金以赔偿4,000元较为适宜；十、鉴定检查费1,300元；十一、原告主张自行车损失1,000元，但未提交证据证明财物的实际损失，不予支持。综上，原告曹玉会的损失共计118,614.56元，被告垫付款28,000元应当予以扣减。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十五条第一款第六项、第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定,判决:一、被告李冬有于判决生效之日起三十日内支付原告曹玉会医疗费、营养费、住院伙食补助费、护理费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、交通费、精神抚慰金、鉴定费共计90,614.56元（已扣除垫付28,000元）；二、驳回原告曹玉会的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取1,420元,由原告曹玉会负担441元，被告李冬有负担979元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。曹玉会提交了王绍航学籍基本信息，拟证明曹玉会在城镇居住。李冬有质证称，该证据不符合证据形式要求，出具该证明的单位是羊山中学政教处，不具有法人资格的证明力。罗飞质证称，对学籍基本信息真实性无异议，根据省高院关于统一适用城乡标准意见书可证明需按城镇标准计算。本院认为，该证据虽然只加盖了信阳市羊山中学政教处的印章，未加盖信阳市羊山中学的印章，但其内容与一审中提供的王光明、曹玉会、王绍航的户籍证明相一致，足以证明曹玉会的儿子王绍航在城镇上学，故本院对该证据予以采信。本院认为，本案争议的焦点问题在于：1.当事人双方之间是雇佣关系还是运输合同关系；2.一审判决采信鉴定意见书是否适当；3.一审判决确定的残疾赔偿金、误工费是否适当；4.一审中曹玉会提交的非正规医疗票据是否应当计入医疗费；5.一审判决确定的责任比例是否适当。关于当事人双方之间是雇佣关系还是运输合同关系的问题。本案一审中，李冬有辩称当事人之间为雇佣关系，为支持其主张，李冬有向人民法院申请证人张某、贾某、程某出庭作证，而罗飞亦申请张某、贾某出庭作证，张某当庭作证称“（自己与李冬有）就是一起拉货的。没有人发工资。自己的车。我不知道啥关系，就是谁喊给谁干活，他们给钱。买家让怎么干就怎么干。”贾某作证称“（与罗飞）没有什么关系，谁喊给谁干活。车是（自己）的，不发工资。（××）就是都是拉货的。（搞运输的和商家）没有关系。老板给钱的都是提前说好的。没有营运证。”程某作证双方当事人没有对其询问，上述证人证言可以证明李冬有和张某、贾某三人都是用自己的车向商家提供服务，商家不固定，服务一次结算一次报酬，张某、贾某亦主张与商家没有关系，上述事实明显与雇佣关系的当事人之间存在控制支配从属关系、指定工作场所、提供劳动工具、限定工作时间、定期给付劳动报酬、继续性提供劳务、所提供的劳务是接受劳务一方生产经营活动的组成部分等特征相悖，故李冬有上诉称“因此双方之间是临时的劳务关系，属于雇佣的范畴。原审判决认定是运输合同关系，系定性错误。”的理由不能成立，一审判决认定当事人之间为运输合同关系并无不当。关于一审判决采信鉴定意见书是否适当的问题。本案一审中，李冬有在开庭中提出对鉴定意见书的鉴定结论有异议，申请重新鉴定，但其并没有当庭或者庭审后向人民法院提出重新鉴定的书面申请，二审中，李冬有虽然在上诉状的事实和理由中提出重新鉴定，但其仍然没有向人民法院提出重新鉴定的书面申请，故一审判决采信鉴定意见书并无不当。关于一审判决确定的残疾赔偿金、误工费是否适当。本案一审中，曹玉会向人民法院提交了经过登记备案的2016年10月19日其和王光明与信阳市鸿凯房地产开发有限公司签订的《商品房买卖合同》、2017年1月13日信阳市建忠物业管理有限公司物业费和水电费等收据五份、其子王绍航在信阳市××山新区上学的奖状，上述证据与二审中王绍航学籍基本信息相互印证，证明曹玉会在2016年10月19日已经购买了位于信阳市××山新区新城国际小区的商品房，其在城镇居住生活已有三年之久，故一审判决按照城镇居民标准确定其残疾赔偿金、误工费并无不当。关于一审中曹玉会提交的非正规医疗票据是否应当计入医疗费的问题。本案二审中，李冬有并没有向人民法院提出哪些票据是非正规医疗票据，同时其当庭提出对此不再主张，故本院对此上诉请求不予审查。关于一审判决确定的责任比例是否适当的问题。本案事故发生后，信阳市公安交通警察支队平桥勤务大队作出了《道路交通事故认定书》，认定李冬有承担全部责任，曹玉会不承担责任，故一审判决据此确定当事人双方的责任并无不当。综上所述，李冬有的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2,840元，由上诉人李冬有负担。本判决为终审判决。审判长 朱 峰审判员 姚 涛审判员 马 勇二〇二〇年三月一日书记员 汪玉娇