贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔02民终115号上诉人（原审原告）：贵州黔越集团有限责任公司，住所地：贵州省六盘水市钟山区人民西路317号附4号102室，统一社会信用代码：91520201308875591H。法定代表人：江井宏，系该公司总经理。被上诉人（原审被告）：陈石，男，1976年1月2日生，汉族，住四川省苍溪县。委托诉讼代理人：李华德，系四川新伦律师事务所律师。执业证号：15108201610654028。原审第三人：杨强，男，1971年9月25日生，汉族，住四川省资阳市雁江区。上诉人贵州黔越集团有限责任公司（以下简称“黔越公司”）因与被上诉人陈石、杨强工伤保险待遇纠纷一案，不服贵州省水城县人民法院（2019）黔0221民初3652号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。黔越公司上诉请求：一、撤销一审判决；二、改判上诉人不支付被上诉人因陈荣槿、陈维溪造成的损害而主张的工伤待遇及双倍工资341436.49元；三、一二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、第三人杨强是本案的适格主体。杨强作为案涉工程的实际施工人，本案的处理结果与其存在法律上的利害关系，应作为当事人参与本案诉讼。二、上诉人与被上诉人之间不存在劳动合同关系，不应承担未签订书面劳动合同的双倍工资。实际施工人聘用的劳动者（农民工）与具备用工主体资格的建筑施工企业不存在劳动关系，具备用工主体资格的建筑施工企业应对受伤农民工承担工伤保险责任，是司法解释拟制的法律责任，是对劳动关系作为工伤认定前提传统理论的突破，不能依据该工伤保险责任的承担反向推定双方存在劳动关系。最高法《民事审判指导与参考》总第64辑（2015.4）中的指导案例（2015）浙绍民终字第1149号邓正波与绍兴县广友劳务分包工程有限公司确认劳动关系纠纷案即是对此类案件判决的典型指导案例。三、一审判决被上诉人获得民事赔偿外的工伤待遇，突破了人身损害赔偿的填补原则，被上诉人获得双份赔偿无事实及法律依据。1、本案系因案外人侵权引起的工伤保险待遇纠纷，被上诉人陈石因案外人陈荣槿、陈维溪殴打致伤。陈荣槿、陈维溪于2017年12月26日与被告达成《协议书》，赔偿陈石的“一切费用”40万元，该40万元赔偿款于2018年3月19日前全部交付给了被上诉人。被上诉人依照工伤鉴定标准其损害后果为八级，如果依据人身损害的鉴定标准其损害结果远达不到八级，被上诉人身体受到的损害按照八级伤残进行赔偿也远达不到40万元，故被上诉人从案外人处已经获得与其损害后果相适应的足额的物质赔偿。2、《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第八条并未规定因案外人侵权引起的工伤，可以获得双份赔偿。该法条实际上是解决工伤职工受到伤害后请求工伤待遇的诉权问题，没有规定工伤职工能够据此获得工伤保险待遇的实体权利。3、案外人侵权引起的工伤赔偿中，存在民事侵权和工伤待遇两种不同的法律关系。原《企业职工工伤保险试行办法》第28条规定，工伤职工应当先行民事赔偿，不足部分以工伤保险补足。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第八条规定，工伤职工可以在没有获得民事赔偿的情况下主张工伤保险待遇，改变了原法律规定的先民事赔偿后工伤保险待遇的顺序，为工伤职工的权利救济同时提供两种渠道的选择，但并没有规定工伤职工可以获得双份赔偿。该选择的主动权在职工一方，即工伤职工从工伤保险待遇中获得民事侵权赔偿不足的补偿，或者从侵权赔偿中获得工伤保险待遇不足的补偿，但无论选择哪种维权方式，都是“损失填补”的原则。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》就规定了如工伤职工选择工伤保险待遇后承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿。从这一规定可以理解工伤职工只能获得民事侵权赔偿或者工伤保险待遇其中的一种赔偿，如民事侵权赔偿不足部分，由工伤保险待遇补足。法律规定用工单位的追偿权，就是从根本上否定用工单位承担案外人过错的法律责任。四、被上诉人提交的三份《工资证明》均为虚假的证据，没有任何证明效力。被上诉人陈石受伤后，为从案外人处获得高额赔偿，由第三人在2018年12月初将打印好的两份《工资证明》交由上诉人盖章。其中落款时间2017年3月28日的《工资证明》中，陈石工作年限17年，而上诉人公司系2014年设立。陈石从未担任过项目经理，也无公司任命文件予以证实。落款2017年4月10日谭群华（陈石之妻）《工资证明》，谭群华没有在上诉人任何项目工作过一天，一直在家带小孩做家务，证人陈某、赵某已证实该事实。落款2018年3月19日陈石的《工资证明》，是陈石已经意识到前两份《工资证明》内容过于虚假，以其购房办理按揭需要，骗取上诉人公司办公室人员为其盖章，该证明上陈石任项目经理职务的内容同样没有公司任命文件证实。签署三份《工资证明》除内容虚假外，形式要件也不符合诉讼证据的要求，没有明确的收取证明的主体。上诉人没有向被上诉人发放过工资，被上诉人也不能提供任何上诉人与其存在工资发放关系的证据，故被上诉人提供的《工资证明》不能证明其月工资15000元的事实。五、被上诉人陈石与第三人杨强系工程承包合伙人，案涉工程于2016年10月进场施工，被上诉人陈石作为技术入股的合伙人已进场，即使其有权主张未签订劳动合同的双倍工资，也早已超过法定时效。综上，请二审法院依法查明本案事实，重新裁判。被上诉人陈石及原审第三人杨强未向本院提交书面答辩意见。黔越公司向一审法院起诉请求：一、判令原告不予支付被告因陈荣槿、陈维溪造成的损害而主张的487178.79元工伤待遇；二、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：黔越公司承建水城县龙场乡娱乐村大山至四方田、四方田至大地朝通村公路，并成立了工程项目部。陈石在该项目部上班，双方未签订书面劳动合同。2017年9月15日，陈石在四方田通村水泥路施工时被案外人陈荣槿和陈维溪打伤，之后陈石被送到六盘水市人民医院住院治疗15天，并自行支付41611.79元医疗费。2017年12月26日，陈石与案外人陈荣槿和陈维溪达成了赔偿协议，并因此获得了400000元赔偿费。2018年5月15日，六盘水市人力资源和社会保障局作出编号为02042018130839认定工伤决定书，认定陈石受到的事故伤害系工伤。2018年11月13日，六盘水市劳动能力鉴定委员会作出市、州劳鉴编号为100000000217506及个人编号为1001923668工伤职工初次（复查）鉴定结论书，评定陈石受到的伤残等级为八级伤残，无生活自理障碍。之后，陈石向水城县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求与黔越公司解除劳动关系、由黔越公司支付工伤保险待遇费用487178.79元、解除劳动关系经济补偿费1个月工资15000元、未签订劳动合同7个月二倍工资105000元。水城县劳动人事争议仲裁委员会于2019年7月13日作出黔水劳人仲字[2019]第85号仲裁裁决书，裁决陈石与黔越公司解除劳动关系、黔越公司支付陈石医疗费41611.79元、一次性伤残补助金146338.50元、一次性工伤医疗补助金45813.78元、一次性伤残就业补助金45813.78元、停工留薪期待遇26607元、住院期间伙食补助费、护理费1050元，并裁决驳回陈石的其他诉讼请求。陈石与黔越公司对该裁决结果不服，均在法定期限内分别向一审法院提起诉讼。另查明，陈石在黔越公司承建的案涉项目上班期间月工资为15000元。一审法院认为，陈石系在工作期间遭遇案外人致伤造成伤害，其所受伤害已经劳动行政部门认定为工伤，且上述工伤认定已经发生法律效力，依法可以作为本案认定相关事实的依据，予以确认。本案属第三人侵权与工伤竞合的情形，最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第八条第一款规定：“职工因第三人的原因受到伤害，社会保险行政部门以职工或者其近亲属已经对第三人提起民事诉讼或者获得民事赔偿为由，作出不予受理工伤认定申请或者不予认定工伤决定的，人民法院不予支持”，第三款规定：“职工因第三人的原因导致工伤，社会保险经办机构以职工或者近亲属已经对第三人提起民事诉讼为由，拒绝支付工伤保险待遇的，人民法院不予支持，但第三人已经支付的医疗费用除外”，由此可见，上述规定并不禁止受工伤的职工同时获得民事赔偿和工伤保险待遇。依照《最高人民法院关于因第三人造成工伤的职工或其亲属在获得民事赔偿后是否还可以获得工伤保险补偿问题的答复》（[2006]行他字第12号）规定，因第三人造成工伤的职工或其近亲属，从第三人处获得民事赔偿后，可以按照《工伤保险条例》的规定，向工伤保险机构申请工伤保险待遇补偿。因此，黔越公司认为陈石已获得案外人的民事赔偿就不能主张工伤保险待遇，没有法律依据，不予支持。在黔越公司未为陈石缴纳工伤保险的情况下，黔越公司应向陈石支付工伤保险待遇。根据《工伤保险条例》第三十七条规定，经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系。陈石申请仲裁，要求解除与黔越公司的劳动关系，符合法律规定，予以支持。对于陈石主张的一次性伤残补助金、停工留薪期待遇等项目的计算标准问题，陈石在案涉项目上班期间的月工资为15000元，根据《工伤保险条例》第六十四条第二款：“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。”的规定，因上一年度六盘水市在岗职工月平均工资为4434.50元，其300%应为13303.50元。陈石应享受的工伤保险待遇计算如下：1、一次性伤残补助金：依据《工伤保险条例》的规定，八级伤残为11个月的本人工资，一次性伤残补助金为13303.50元×11个月=146338.50元；2、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金：依据贵州省黔人社厅发[2011]27号文件规定的“一次性工伤医疗补助金以解除或终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，八级伤残9个月”计算标准及统筹地区上年度职工月平均工资5243.67元，该费用为：5243.67元×9个月=47193.03元；“一次性伤残就业补助金以解除或终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，按照工伤职工距法定退休年龄的剩余月数计算，八级伤残最高9个月，最低3个月”的计算标准，因陈石于1976年1月2日出生，距法定退休年龄超过9个月，故应以9个月为计算标准，该费用为：5243.67元×9个月=47193.03元；陈石主张一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金合计为91627元，未超过法定限额，予以支持91627元；4、停工留薪期工资：依据《工伤保险条例》第三十三条第一款：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”之规定，一审法院认为停工留薪期工资是针对劳动者在治疗期间停工的补偿。依据陈石住院治疗的事实，结合贵州省人力资源和社会保障厅（黔人社厅发［2010］68号）文件关于《贵州省工伤保险停工留薪期分类目录》（试行）的规定，确定陈石的停工留薪期天数为120天，该费用应为：13303.50元/月÷30天×120天=53214元；5、住院伙食补助费、护理费：因被告未能举证证明具体的护理人员，但考虑陈石受伤住院确需护理，酌情支持按一人护理，每天60元为标准计算，护理费为：60元×15天＝900元。依据贵州省黔人社发[2018]34号文件规定的伙食补助标准（每人每天22元），住院期间伙食补助费为：15天×22元=330元；6、医疗费：杨强虽辩称已支付了73000元的医疗费，并申请证人出庭作证，但证人证言不能相互印证，且陈石提供了相应的医疗费票据予以佐证，故对陈石诉请的医疗费41611.79元予以支持；7、营养费：因营养费不属于工伤保险待遇范畴，故对陈石该项诉请，不予支持；8、后续治疗费：因该费用未实际发生，且陈石无相应证据进行证明，故不予支持；9、鉴定费：陈石提交了水城县社会保险事业局医疗工伤生育待遇股出具的收据，故对陈石主张的鉴定费320元予以支持。对于陈石主张的未签订书面劳动合同双倍工资的请求。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”根据该规定，陈石自认于2017年3月2日到黔越公司处工作，陈石双倍工资的时间是2017年4月3日到2018年3月2日，陈石主张双倍工资的仲裁时效的最终日期为2019年3月1日，故陈石于2019年2月14日提出仲裁申请，未超仲裁时效。另，用人单位自用工之日起一个月不与劳动者签订书面劳动合同，此时开始计算第一个月双倍工资的仲裁时效。如果劳动者在劳动关系建立之日起一年期满后的一个月内申请仲裁，可以拿到11个月的双倍工资，此后每超过一个月，就会减少一个月的赔偿。故陈石双倍工资在仲裁时效范围内的时间为2018年2月15日至2018年3月2日，共计16天。结合陈石的月工资收入，黔越公司需支付陈石双倍工资的另一倍工资为13303.50元/30天×16天=7095.20元。关于黔越公司在起诉时追加杨强作为第三人的问题，杨强在劳动仲裁庭审时作为证人出庭作证，证明其明知案涉纠纷关系其利益，但其并没有申请作为第三人参与诉讼，应视为其放弃主张自己的权利，其应承担相应的法律后果，故杨强并非本案适格的主体。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条第一款第（三）项，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第八十二条，《工伤保险条例》第二条、第三十条、第三十三条、第三十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款，最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、贵州黔越集团有限责任公司向陈石支付一次性伤残补助金146338.50元；二、贵州黔越集团有限责任公司向陈石支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金合计91627元；三、贵州黔越集团有限责任公司向陈石支付停工留薪期工资53214元；四、贵州黔越集团有限责任公司向陈石支付医疗费41611.79元；五、贵州黔越集团有限责任公司向陈石支付住院期间伙食补助费、护理费1230元；六、贵州黔越集团有限责任公司向陈石支付鉴定费320元；七、贵州黔越集团有限责任公司向陈石支付未签订书面劳动合同双倍工资的另一倍工资7095.20元；以上合计341436.49元，限本判决生效之日起十日内支付。八、驳回贵州黔越集团有限责任公司的诉讼请求。案件受理费10元，因本案适用简易程序，减半收取5元，由原告贵州黔越集团有限责任公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审一致，本院对一审查明的事实予以确认。本案二审的争议焦点是：1.上诉人黔越公司与被上诉人陈石之间是否存在劳动关系；2.上诉人黔越公司应否支付被上诉人陈石未签订劳动合同的双倍工资；3.上诉人黔越公司应否支付被上诉人陈石工伤保险待遇。本院认为，杨强既非本案劳动争议具备资格的用工主体，也不是劳动者，故上诉人认为杨强应作为本案当事人的理由，不能成立。《最高人民法院行政审判庭关于劳动行政部门在工伤认定程序中是否具有劳动关系确认权请示的答复》（2009年7月20日[2009]行他字第12号）明确，根据《劳动法》以及《工伤保险条例》的规定，劳动行政部门在工伤认定程序中，具有认定受到伤害的职工与企业之间是否存在劳动关系的职权。认定工伤的前提是双方之前存在劳动关系，六盘水市人力资源和社会保障局作出的工伤认定决定已经认定被上诉人与上诉人之前存在劳动关系，上诉人认为其与被上诉人之间不存在劳动关系的理由不能成立，本院不予采信。对于上诉人认为杨强应作为本案当事人的主张，由于杨强并不具备本案争议的劳动关系的用工主体资格，故本案亦不支持。一审期间被上诉人提交了加盖有上诉人印章的《工资证明》，尽管上诉人对《工资证明》提出异议，但并未提出相反的证据证实被上诉人实际工资收入，上诉人主张被上诉工资收入不实的理由，不予支持。一审根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款的规定，计算被上诉人的双倍工资，并无不当。为职工办理工伤保险是用人单位的法定义务，职工依法享受工伤保险待遇是法律赋予的权利。用人单位未为职工办理工伤保险的，职工依法享有的工伤保险待遇应由用人单位负担。本案被上诉人因第三人的侵权行为造成的伤害已被认定为工伤，第三人虽承担了赔偿责任，并不能免除上诉人应当承担的工伤保险责任，但第三人已赔偿的医疗费、护理费、住院伙食补助费等可以扣除。由于上诉人未为被上诉人陈石缴纳工伤保险费，上诉人仍应向被上诉人陈石支付除医疗费、住院费、护理费等费用以外的工伤保险待遇。据此，上诉人认为其在本案中不承担工伤保险责任的理由不成立，本院不予采信。综上，原审认定事实清楚，但在计算被上诉人依法享有的工伤保险待遇时，未对被上诉人所主张的医疗费、伙食补助费、护理费予以扣除属不当，本院予以纠正。依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款、《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，判决如下：一、维持贵州省水城县人民法院（2019）黔0221民初3652号民事判决第一、二、三、六项，即：一、贵州黔越集团有限责任公司向陈石支付一次性伤残补助金146338.50元；二、贵州黔越集团有限责任公司向陈石支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金合计91627元；三、贵州黔越集团有限责任公司向陈石支付停工留薪期工资53214元；六、贵州黔越集团有限责任公司向陈石支付鉴定费320元；二、撤销（2019）黔0221民初3652号民事判决是第四、五、七、八项，即：四、贵州黔越集团有限责任公司向陈石支付医疗费41611.79元；五、贵州黔越集团有限责任公司向陈石支付住院期间伙食补助费、护理费1230元；七、贵州黔越集团有限责任公司向陈石支付未签订书面劳动合同双倍工资的另一倍工资7095.20元；以上合计341436.49元，限本判决生效之日起十日内支付。八、驳回贵州黔越集团有限责任公司的诉讼请求；三、贵州黔越集团有限责任公司向陈石支付未签订书面劳动合同双倍工资的另一倍工资7095.20元；以上第一、三项合计298594.7元，限本判决生效之日起十日内支付；四、驳回上诉人贵州黔越有限责任公司的其他上诉请求；五、驳回被上诉人的其他请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，二审案件受理费5元，合计15元，由上诉人贵州黔越集团有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  张景强审判员  邓少旭审判员  何与芹二〇二〇年三月二十四日法官助理敖江书记员马素乔