四川省成都市锦江区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川0104民初2507号 原告：齐峰，男，1983年1月26日出生，汉族，住陕西省合阳县。 委托诉讼代理人：苗青，陕西存实律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李立立，陕西存实律师事务所实习律师。 被告：成都金盈沣物业管理有限公司，住所地：成都市锦江区东大街下东大街段216号A座49层4906室。 法定代表人：蔡伟，系公司总经理。 委托诉讼代理人：熊伟，男，系公司员工。 第三人：成都盈沣置业股份有限公司，住所地：成都市锦江区年丰巷52号。 法定代表人：万松柏，系公司董事长。 委托诉讼代理人：毛玉辉，女，系公司员工。 原告齐峰与被告成都金盈沣物业管理有限公司（以下简称物业公司）、第三人成都盈沣置业股份有限公司(以下简称置业公司)债权人代位权纠纷一案，本院立案受理后，由于被告物业公司、置业公司下落不明，本案依法裁定转为普通程序并组成合议庭于2019年6月21日公开开庭进行了审理。原告齐峰的委托诉讼代理人苗青、李立立，被告物业公司的委托诉讼代理人熊伟，第三人置业公司的委托诉讼代理人毛玉辉均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告齐峰向本院提出诉讼请求：1.判令被告物业公司向原告齐峰偿还借款本金100万元、利息1016666.67元（暂计至2019年1月6日，实际利息以100万元为基数自2014年11月14日起按月利率2%的标准计算至借款还清之日止），并向齐峰支付（2016）川0104民初486号民事案件受理费16428元、保全费5000元、公告费600元，以及齐峰垫付的行使代位权的必要费用，其中律师费2万元、差旅费5808元、保全费5000元、担保费2400元，上述款项共计2071902.67元；2.判令被告物业公司承担本案全部诉讼费用。事实和理由：上海金丑投资管理股份有限公司（以下简称金丑公司）向原告借款100万元，由第三人置业公司为该借款提供连带责任保证担保。金丑公司到期未归还借款，原告起诉至法院，该案已由法院审理并作出（2016）川0104民初486号民事判决书，判决：1、金丑公司返还原告借款100万元并支付利息（以100万元为基数，按月利率2%标准，从2014年11月14日起计至还清借款之日止）；2、置业公司对金丑公司第一项债务承担连带清偿责任；3、案件受理费16428元、保全费5000元、公告费600元，由金丑公司、置业公司共同承担。判决生效后，金丑公司和置业公司均未履行还款义务及担保义务，原告已就该判决向法院申请强制执行，但至今未能受偿。 后原告经调查得知，物业公司与置业公司、成都盈实商业管理有限公司（以下简称盈实公司）三方曾作为利益相关方分别出资共同购买成都乾豪置业有限公司（以下简称乾豪公司）位于成都市锦江区“睿东中心”写字楼及商业用房。合同签订后，三家公司付款及购买情况如下：物业公司，总房款为1858152155元，已付房款为1114891293元，购买物业为2号楼及地下一层共357套房屋及350个车位，履行情况为182套办理房产证，价值804951435元、其余房屋被判决合同解除、已支付的309939858元被冲抵违约金；置业公司，总房款为148680000元，已付款89208000元，购买物业为东裙楼共5套，履行情况为全部合同被判决解除及已支付的89208000元购房款被冲抵违约金；盈实公司总房款为100135980元，已付款100135980元，购买物业为西裙楼共6套，履行情况为全部办理房产证并交付使用。因物业公司与置业公司未能及时支付购房款，乾豪公司将其起诉至四川省高级人民法院（以下简称省高院），该院判决解除未办理房产合同共计181套及350个地下车位，并判决物业公司、置业公司向乾豪公司按合同20%支付违约金421393627元。物业公司、置业公司对省高院的判决不服提起上诉，最高人民法院作出（2018）最高法民终154号民事判决，驳回上述，维持原判。该案中，法院判决的违约金是421393627元，物业公司、置业公司已支付的全部首付款为399147857元，乾豪公司已将399147857抵做违约金，乾豪公司在执行申请案中仅就抵扣不足的22245770元予以申请执行。 而该案中，因物业公司与置业公司承担违约金按照合同总额的20%，合同总额中还包含盈实公司的100135980元的房产，但盈实公司的合同已履行完毕，盈实公司并没有判决承担违约责任，经过计算，物业公司与置业公司各自应按购房款总额的21%承担违约金。置业公司购买乾豪公司房产，总房款148680000，已支付购房款89208000元，置业公司仅应承担违约金31222800元，但其支付的全部购房款89208000元均已被做为违约金，置业公司承担的违约责任明显已超出其应承担范围。而物业公司购买乾豪公司的房产总额为1858152155元，物业公司应承担违约金为390211953元，但其已支付的购房款中除去办理房产证（未解除合同）804951435元，其已承担的违约金数额为309939858元。 综上，原告认为，置业公司与物业公司在《补充协议二》中共同约定对购房合同违约金承担连带责任，双方应根据其所购买的总房款的21%分别承担违约金。现置业公司实际承担责任超过自己责任份额的57986200元，有权向物业公司追偿。置业公司、物业公司与乾豪公司所签订的数个合同中，约定同一人为联系人，同一地址为送达地址，在最高院（2018）最高法民终154号民事诉讼中聘请同一律师，且在该次诉讼中，未就其权利进行任何单独抗辩。置业公司怠于行使其到期债权，不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人物业公司追偿，致使原告的债权无法实现。为维护原告合法财产权益，提起诉讼。 被告物业公司辩称，被告与原告没有债权债务关系，也没有付款的义务。被告与第三人之间也不存在原告以为债权债务的关系，原告的起诉没有法律依据的，不符合事实。第三人比被告更清楚案件的情况。原告不符合向被告主张行使代位权的法律条件和事实条件。 第三人置业公司陈述：1、原告与第三人及金丑公司所涉及的借款合同已履行完毕，金丑公司已于2014年11月13日将该合同的本金100万元及利息转款至原告指定账户，该合同因已履行而终止。2、齐峰的恶意诉讼对我公司造成了重大损失。3、（2016）川0104民初486号案件中，原告没有据实向法院说明借款合同的实际还款情况。4、我公司与被告承担的共同责任而不是连带责任。 本院经审理认定以下事实：2014年7月25日，金丑公司向原告借款100万元，第三人置业公司为该借款提供连带责任保证担保，三方签订了《借款合同》。后因金丑公司到期未归还借款，原告起诉至法院。2016年11月21日，本院作出（2016）川0104民初486号民事判决书，判决：1、金丑公司向原告返还借款100万元和支付利息（利息以100万元为基数，按月利率2%，从2014年11月14日计至还清借款之日至）；2、置业公司对金丑公司上述债务承担连带责任，并在承担责任后可以向金丑公司追偿。案件受理费16428元、诉讼保全费5000元、公告费600元，共计22028元，由金丑公司、置业公司负担。宣判后，金丑公司、置业公司没有上诉。原告申请强制执行，该案尚在执行中。2019年2月21日，原告提起本案诉讼并于诉讼前与陕西存实律师事务所签订《民事委托代理协议》，并支付律师代理费2万元。 同时查明，2013年7月26日，乾豪公司与物业公司、置业公司、案外人盈实公司、金盈沣股权投资基金（深圳）股份公司（以下简称金盈沣公司）共同签署《整体交易框架协议》，约定物业公司、置业公司及案外人盈实公司购买乾豪公司开发的位于成都市锦江区的“睿东中心”物业，目标物业转让价款共计2112162395元。2013年8月23日，乾豪公司与物业公司、置业公司、案外人盈实公司、金盈沣公司共同签署《补充协议（一）》，约定各方确认，由于目标物业2单元价款减少，框架协议约定的目标物业转让总价款将相应减少为2110662395元。其中，盈实公司的交易部分价款为100135980元。2015年3月23日，乾豪公司取得了“睿东中心”项目全部物业的《房屋所有权证》。《整体交易框架协议》、《补充协议（一）》履行过程中，双方发生争议，乾豪公司于2015年5月27日将物业公司、置业公司、盈实公司、金盈沣公司起诉至省高院。在审理过程中，乾豪公司与物业公司、置业公司、盈实公司、金盈沣公司于2015年6月19日共同签署《补充协议（二）》，对各方的权利义务进行了重新约定。该协议载明：物业公司已支付主塔、地下负一层和地下停车位部分转让款共计1114891293元，尚余743260862元未付；置业公司已支付东裙楼部份转让价款共计89208000元，尚余59472000元未付；盈实公司已支付西裙楼全部转让款。物业公司、置业公司逾期付款的违约责任为物业公司、置业公司应按照目标物业转让总价款的20%支付违约金。协议签订后，乾豪公司撤回起诉，省高院予以准许。2015年8月7日，乾豪公司向物业公司、置业公司、盈实公司、金盈沣公司发出《付款通知函》，要求物业公司、置业公司、盈实公司、金盈沣公司支付物业转让价款以及办理第二批物业分户产权所需的全部税费。物业公司、置业公司、盈实公司、金盈沣公司收悉后未回复，也未支付相应款项。2015年12月9日，乾豪公司通过公证向物业公司、置业公司、金盈沣公司寄送了《合同及交易解除通知函》，并于2015年12月10日通过ＥＭＳ送达。2015年12月18日，乾豪公司向物业公司、置业公司、金盈沣公司发出《关于配合解除商品房注销登记的函》，要求物业公司、置业公司、金盈沣公司自本通知函发出后3日内配合乾豪公司办理剩余相关物业的《商品房买卖合同》的注销登记手续。 2015年12月23日，乾豪公司向省高院提起诉讼。物业公司、置业公司、金盈沣公司经公告送达于2016年5月23日提起反诉。诉讼中双方当事人确认，乾豪公司已向物业公司、置业公司办理了过户登记的房屋182套，对应的房价款为804951436元。乾豪公司请求解除部分为181套房屋以及车位，包含未网签备案的4套房屋和97个车位。2017年10月9日，省高院作出（2015）川民初字第122号《民事判决书》，判决：1、确认乾豪公司与物业公司、置业公司、金盈沣公司于2013年7月26日签订的《整体交易框架协议》、2013年8月23日签订的《补充协议》以及2015年6月19日签订的《补充协议二》中除2单元(主塔)102-2408号房屋及B1层全部房屋以外的买卖合同关系已于2015年12月10日解除；2、解除乾豪公司与物业公司签订除2单元(主塔)102-2408号房屋及B1层全部房屋以外的《商品房买卖合同》；解除乾豪公司与置业公司签订的3单元(东裙楼)除1层1号房、2层1号房、3层房屋、4层房屋和97个地下车位以外的《商品房预售买卖合同》以及相关协议；3、物业公司、置业公司协助乾豪公司办理上述第二项内容中已解除商品房买卖合同网签备案注销手续；4、物业公司、置业公司向乾豪公司支付违约金421393627元；5、驳回乾豪公司的其他诉讼请求；6、驳回物业公司、置业公司的反诉诉讼请求。宣判后，物业公司、置业公司对省高院的判决不服，提起上诉。最高人民法院二审审理并于2018年8月21日作出（2018）最高法民终154号民事判决，认定：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，最高人民法院予以维持。 2018年10月9日，乾豪公司通过公证向物业公司、置业公司寄送《债务相互抵销通知书》。载明：根据省高院(2015)川民初字第122号民事判决主文第四项，乾豪公司对物业公司、置业公司享有421393627元到期债权。物业公司、置业公司合计已向乾豪公司支付睿东中心“目标物业”转让价款及面积补差款1205484835元(其中物业公司支付转让价款1114891293元、面积补差款930663元；置业公司支付转让价款89208000元、面积补差款454879元)。解除有关房屋买卖合同关系后应返还二公司的转让价款合计400533399元(含面积补差款788102元)。现就前述债务之相互抵销事宜通知二公司：至本通知书到达二公司之日，双方之间的400533399元债务完成相互抵销；前述债务抵销完成后，二公司仍欠乾豪公司20860228元违约金。要求二公司收到通知书之日起5日内支付。 认定以上事实有(2016)川0104民初486号《民事判决书》以及强制执行申请书、《整体交易框架协议》、《补充协议（一）》、《补充协议（二）》、省高院（2015）川民初字第122号《民事判决书》、（2018）最高法民终154号《民事判决书》、《债务相互抵销通知书》、乾豪公司向法院申请强制执行物业公司、置业公司支付违约金20860228元的执行信息、委托代理合同及律师费发票等证据材料以及当事人当庭陈述在案佐证。 本院认为，《中华人民共和国合同法》第七十三条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。”;以及最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释(一)》第十一条规定：“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：(一)债权人对债务人的债权合法；(二)债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；(三)债务人的债权已到期；(四)债务人的债权不是专属债务人自身的债权。”。据此，债权人提起代位权诉讼，应以主债权和次债权的成立为条件。原告与案外人金丑公司、第三人置业公司之间的借款合同关系已经生效法律文书即(2016)川0104民初486号《民事判决书》认定，置业公司对金丑公司的债务(借款100万元及利息)向原告承担连带责任的事实清楚，该债权合法且已到期。因此，本案争议的焦点是第三人置业公司是否对被告物业公司享有到期的、非专属于第三人置业公司自身的债权。关于该争议焦点，原告对此显然负有举证责任。原告主张第三人置业公司对被告物业公司享有到期债权的理由“根据协议约定，物业公司、置业公司应按照各自应付房款比例来确定各自实际应当承担的违约金数额。因此，置业公司应承担违约金为31222800元，物业公司应承担的违约金为390211953元，但事实上，物业公司仅承担309939857元，而置业公司实际却承担89209000元，超出其责任限额（31222800元）代物业公司承担了57986200元，置业公司对该超额代偿部分自乾豪公司向物业公司、置业公司送达《债务相互抵销通知书》之日起即享有对物业公司的追偿权。置业公司怠于行使其物业公司的到期债权，不以诉讼方式或仲裁方式向其债务人物业公司追偿，致使原告的债权至今无法实现，损害了原告的合法权益。”根据查明的事实，乾豪公司与物业公司、置业公司、盈实公司、金盈沣公司于2015年6月19日共同签署《补充协议（二）》中约定物业公司、置业公司逾期付款的违约责任为“物业公司、置业公司应按照目标物业转让总价款的20%支付违约金”。以及省高院（2015）川民初字第122号《民事判决书》第四项“物业公司、置业公司向乾豪公司支付违约金421393627元”。《补充协议（二）》与民事判决书均没有明确确认物业公司、置业公司应当分别承担违约责任以及承担违约金的比例。显然，按照省高院民事判决书的表述，物业公司、置业公司对违约金应向乾豪公司承担共同责任。同时乾豪公司在最高人民法院的二审判决生效后，直接将应退还给物业公司、置业公司的购房款与物业公司、置业公司应支付的违约金进行了冲抵。因乾豪公司与物业公司、置业公司互负债务，没有先后履行顺序，故乾豪公司的上述冲抵行为不违反法律规定。综上，原告对置业公司享有合法、确定的到期债权，但置业公司是否对物业公司享有到期的、非专属于置业公司的债权事实，原告提供的证据不足，无法认定置业公司是物业公司的债权人。故原告请求代位行使置业公司的债权，不符合《中华人民共和国合同法》规定的代位权行使条件，对原告的诉讼请求，本院不予支持。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第七十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条(法律条文全文附后)之规定，判决如下： 驳回原告齐峰的全部诉讼请求。 案件受理费23316元、保全费5000元，由原告齐峰负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。 审 判 长 姜 琦 人民陪审员 刘 斌 人民陪审员 罗 平 二〇二〇年三月二十六日 书 记 员 周燕云 附：本判决所适用法律条文全文 《中华人民共和国合同法》 第七十三条因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。 代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》 第十一条债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件： (一)债权人对债务人的债权合法； (二)债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；(三)债务人的债权已到期； (四)债务人的债权不是专属债务人自身的债权。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。