江苏省徐州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏03民终8755号 上诉人（原审原告）：周富根，男，汉族，1945年11月15日生，住上海市静安区。 被上诉人（原审被告）：上海畅世商贸有限公司，统一社会信用代码913101170545966120,住所地上海市松江区乐都路358号502室。 法定代表人：崔海普，该公司经理。 被上诉人（原审被告）：徐州市长盛建筑工程有限公司，统一社会信用代码91320300573847604X，住所地徐州市泉山区二环西路138号二楼。 法定代表人：***，该公司经理。 上诉人周富根与被上诉人上海畅世商贸有限公司（以下简称畅世公司）、徐州市长盛建筑工程有限公司（以下简称长盛公司）案外人执行异议之诉一案，不服徐州市泉山区人民法院（以下简称原审法院）作出的（2019）苏0311民初2420号民事判决，向本院提起上诉。本案受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。 上诉人周富根上诉称，一、请求依法撤销原审法院（2019）苏0311民初2420号民事判决；二、依法撤销2018年10月23日与11月8日的两份《拍卖公告》；三、依法确认本案是确认之诉，修正案件的收费；四、本案诉讼费全部由被上诉人承担。事实与理由：1、原审判决称上诉人已丧失诉权，违反事实、有悖法理。上诉人于2018年11月初，在涉案房屋的门上发现拍卖公告后，立即联系法官，因公告上的手机号码错误无法取得联系。第二次在涉案房屋门上发现拍卖公告，又联系了法官，按其要求于12月13日到法院面见法官，向他提交了执行异议申请书。2019年3月1日收到原审法院（2019）苏0311执异14号执行裁定，按照该裁定的指引于3月15日以挂号信的方式邮寄了执行异议之诉申请书，完全在法定时效之内。2、原审法院追加上诉人为被执行人程序违法。原审法院（2019）苏0311执异14号执行裁定载明，上海市松江区人民法院（2013）松民二初字第2471号判决生效后，畅世公司申请强制执行并申请追加上诉人为被执行人，但该判决是上海市松江区人民法院的生效法律文书，被执行人及其财产都在上海，申请执行人不向上海市松江区人民法院申请强制执行及追加被执行人，却向原审法院申请，其执行程序违法。执行案件在追加上诉人为被执行人上有重大瑕疵。3、上诉人在债务生效时，已不是长盛公司的股东。4、2018年10月23日与11月8日的拍卖公告应予撤销。上海市松江区人民法院的判决是合同纠纷，财产性质案件的收费已由畅世公司支付，原审判决系确认之诉不涉及财产之争，按规定应以件收费。综上所述，上诉人至今没有依法取得过上海市松江区人民法院与原审法院的任何法律文书，名下的房屋却被公告拍卖。因此，请求上级法院支持上诉人的请求，依法撤销原审判决及拍卖公告。 经审理查明，畅世公司与长盛公司买卖合同纠纷一案，上海市松江区人民法院于2014年8月22日作出（2013）松民二初字第2471号民事判决书，内容为：一、长盛公司于本判决生效之日起十日内偿付畅世公司货款人民币1553389.43元；二、长盛公司于本判决生效之日起十日内支付畅世公司逾期付款违约金以1553389.43元为基数，自2013年12月14日至实际清偿之日止，按日万分之七计算。该判决生效后，畅世公司向上海市松江区人民法院申请执行。2015年3月4日该院出具（2015）松执字第1227号委托执行函，将该案委托原审法院执行。原审法院立案执行，案号为（2015）泉执字第990号。在该案执行过程中，畅世公司申请追加长盛公司的股东周富根为被执行人。2016年10月8日，原审法院作出（2015）泉执字第990号执行裁定，裁定追加周富根为被执行人。2018年10月13日，原审法院发出公告责令周富根及上海市静安区康定路1201弄1号2003室的房屋使用者在公告送达后十五日内，自行腾空房屋。2018年11月8日，原审法院发出拍卖公告，将上述房屋拍卖价格等进行了公告。周富根陈述，其于2018年11月份看到上述公告后，遂向原审法院提起了执行异议。原审法院作出（2019）苏0311执异14号裁定书，裁定驳回了周富根执行异议申请。周富根遂向原审法院提起了执行异议之诉。 原审法院在庭审中依法向周富根进行了法律释明，周富根明确其不认可其被执行人的身份。另查，长盛公司系于2011年5月12日由周富根等人出资设立。在徐州市新诚发金属材料有限公司诉长盛公司、周富根等买卖合同纠纷一案中，徐州市鼓楼区人民法院作出的（2013）鼓商初字第0494号民事判决书中查明，“长盛公司于2011年5月12日由***、周富根、韩豫晋和姜亦军出资设立，注册资本50万元，其中***认缴15万元、周富根认缴11万元、韩豫晋认缴12万元、姜亦军认缴12万元。2011年6月3日，经公司股东会决议，公司注册资本增加6450万元，其中***认缴1935万元、周富根认缴1419万元、韩豫晋认缴1548万元、姜亦军认缴1548万元。同日，徐州迪联会计师事务所出具验资报告，主要内容为：贵公司原注册资本为50万元，实收资本50万元。根据贵公司股东会决议和修改后的章程规定，贵公司申请增加注册资本6450万元，由股东***、周富根、姜亦军、韩豫晋认缴货币资金6450万元，变更后注册资本为6500万元。经审验，截至2011年6月2日止，已收到股东缴纳的新增注册资本（实收资本）货币资金6500万元。工商部门颁发的营业执照记载注册资本登记为6500万元。2011年6月3日，长盛公司以还款的事由、以转账支票的形式从该验资账户分别转给***2000万元、周富根2486万元、韩豫晋2000万元。2012年5月和8月，***、周富根、姜亦军、韩豫晋先后作出情况说明和声明，周富根、姜亦军、韩豫晋表示退出长盛公司，但未在工商管理部门办理变更登记手续。”后徐州市鼓楼区人民法院作出判决：对长盛建筑公司第一项债务中不足清偿的部分，***、周富根、韩豫晋在其各自抽逃出资范围内(***至少为人民币1936万元、周富根至少为人民币1416万元、韩豫晋至少为人民币1546万元)承担补充清偿责任。该判决作出后，周富根不服提起上诉，本院经审理作出（2014）徐商终字第0321号判决：驳回上诉，维持原判。后周富根向江苏省高级人民法院再审，江苏省高级人民法院作出（2015）苏审二商申字第00152号裁定书，驳回再审申请。 周富根后又以确认公司增资股东会决议无效为由诉至原审法院，原审法院经审理后认为周富根请求确认长盛公司增加注册资本的股东会决议无效无法律依据，驳回了周富根的请求。后周富根不服提起上诉，本院经审理作出（2016）苏03民终5290号民事判决：驳回上诉，维持原判。后周富根又以认定长盛公司、李楠、中国工商银行股份有限公司徐州鼓楼支行设立账户的行为构成侵权为由诉至原审法院，该院经审理认定周富根主张的侵权行为证据不足，驳回周富根的诉讼请求。该案上诉后，本院判决驳回上诉，维持原判。 原审法院认为，首先，作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加抽逃出资的股东、出资人为被执行人，在抽逃出资的范围内承担责任的，人民法院应当支持。本案中，周富根作为长盛公司的股东，经生效法律文书认定存在抽逃出资的情形，故畅世公司有权申请追加周富根为被执行人，该院作出的（2015）泉执字第990号执行裁定书追加周富根为被执行人符合法律规定。其次，被申请人对作出的变更、追加裁定不服的，可在裁定书送达之日起十五日内向执行法院提起执行异议之诉。本案中，周富根陈述其在2018年11月即收到涉案房屋的拍卖公告，但周富根却在2019年4月向原审法院提起执行异议之诉，已经超过法律规定的起诉时限，故周富根已丧失诉权。综上，周富根的诉请无事实和法律依据，不予支持。判决驳回周富根的诉讼请求。案件受理费22800元，由周富根负担。 本院认为，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十二条规定，公司成立后，公司股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应当予以支持：……；四、其他未经法定程序将出资抽回的行为。上述条款规定了股东未经法定程序将出资抽回的行为应承担的法律后果。本案中，上诉人请求依法撤销原审法院（2019）苏0311民初2420号民事判决，主张原审法院追加其为被执行人程序违法。原审法院裁定追加上诉人为被执行人的依据是原审法院（2013）鼓商初字第0494号民事判决书的认定，即上诉人对长盛公司存在抽逃注册资金2486万元的事实，并判决上诉人“对长盛建筑公司第一项债务中不足清偿的部分，……、周富根至少为人民币1416万元、……承担补充清偿责任。”原审法院判决后上诉人不服提出上诉，本院审理作出（2014）徐商终字第0321号判决书，驳回上诉，维持原判。后周富根向江苏省高级人民法院申请再审，江苏省高级人民法院作出（2015）苏审二商申字第00152号裁定书，驳回其再审申请。故上诉人未经法定程序将出资抽回的事实已经三级法院生效法律文书所确认，作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，畅世公司申请追加抽逃出资的股东周富根为被执行人，在抽逃出资的范围内承担责任的，符合法律规定。原审法院作出（2015）泉执字第990号执行裁定追加周富根为被执行人，程序合法。 关于上诉人请求撤销2018年10月23日与11月8日的两份《拍卖公告》的问题。本院认为，原审法院依法追加上诉人为被执行人后，作为被执行人应当全面履行生效判决确定的给付义务，拒不履行义务的，人民法院对其责任财产采取执行措施符合法律规定，对上诉人撤销《拍卖公告》的请求，本院不予支持。 关于上诉人提起执行异议之诉是否超过法律规定的诉讼时效的问题。原审法院判决认定，根据法律规定法院作出变更、追加被执行人的裁定，被追加的被执行人对裁定不服的，可在裁定书送达之日起十五日内向执行法院提起执行异议之诉。根据周富根陈述，其在2018年11月收到涉案房屋的拍卖公告，周富根却在2019年4月向该院提起执行异议之诉，其诉讼已经超过法律规定的诉讼时效，周富根已丧失诉权。但原审法院对周富根的诉讼是否已超过时效并未审查，即原审法院作出追加裁定后是否送达，什么方式送达，周富根是否收悉法律文书，均未查明，简单的以上述时间的跨度认定周富根所提执行异议之诉超过诉讼时效，显属不当。原审判决虽在本案诉讼时效的认定上失当，应予纠正，但根据生效判决认定的周富根抽逃注册资金的事实，判决驳回其诉讼请求是正确的，故原审判决依法应予维持。上诉人的其他上诉理由均无事实及法律依据，本院不予理涉。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费22800元，由周富根负担。 本判决为终审判决。 审判长  韩黎华 审判员  王平华 审判员  王 青 二〇二〇年三月四日 书记员  刘 迪