福建省宁德市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）闽09刑终99号 原公诉机关福建省霞浦县人民检察院。 上诉人（原审被告人）华新坤，1992年10月29日出生于福建省霞浦县，汉族，初中文化，务工，户籍在霞浦县，经常居住在霞浦县，租住在霞浦县。因吸食毒品于2017年7月21日被处行政拘留十五日。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2019年2月15日被霞浦县公安局刑事拘留，同年3月22日被逮捕。现羁押于霞浦县看守所。 辩护人邓盛良、梁美铜，福建霞邑律师事务所律师。 霞浦县人民法院审理霞浦县人民检察院指控原审被告人华新坤犯贩卖毒品罪一案，于2019年8月22日作出（2019）闽0921刑初305号刑事判决。原审被告人华新坤不服，提出上诉。本院于2019年10月9日作出（2019）闽09刑终434号刑事裁定，撤销原判，发回霞浦县人民法院重新审判。霞浦县人民法院于2019年12月25日作出(2019)闽0981刑初388号刑事判决。原审被告人华新坤不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经审阅案卷及上诉材料，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2018年1月22日，被告人华新坤在霞浦县，向吴某贩卖甲基苯丙胺（冰毒）一小包约0.3克，得款人民币300元。同月23日、30日，被告人华新坤在霞浦县锐思特酒店对面的小石雕大象附近，先后两次向吴某贩卖甲基苯丙胺0.3克、0.2克，得款人民币300元、200元。同年3月至4月间，被告人华新坤在霞浦县头桥坡加油站对面的停车场内以每克180元的价格先后二次向程某（另案处理）购买甲基苯丙胺分别为10克、20克，共计30克。同年4月至5月间，被告人华新坤在霞浦县路口以每克220元的价格向钟某（另案处理）购买甲基苯丙胺100克；在霞浦县双子铂金广场门口路边以每克230元的价格先后二次向钟某购买甲基苯丙胺各10克，合计20克。2019年2月14日，公安机关在霞浦县松港街道大沙工业园区“好的板”公司门口路边抓获被告人华新坤，并在被告人华新坤的租住地霞浦县当场查扣疑似毒品5包、电子称1台、手机2部等物。经宁德市计量所检测，上述被扣押的5包疑似毒品净重10.8214克。经宁德市公安局物证鉴定所鉴定，上述被扣押的5包疑似毒品均检出甲基苯丙胺成分。 原判认定上述事实的证据有： 1、证人吴某证言及辨认笔录证实，其为了贩卖毒品给陈某，先后三次联系华新坤购买毒品，第一次是2018年1月22日下午，其在霞浦县西山洋真如寺石雕大象附近以300元的价格向华新坤购买冰毒约0.3克；第二次是2018年1月23日晚，其在霞浦县锐思特酒店斜对面的小石雕附近以300元的价格向华新坤购买冰毒约0.3克；第三次是2018年1月30日晚，其在霞浦县锐思特酒店斜对面的小石雕附近以200元的价格向华新坤购买冰毒约0.2克。 2、证人陈某证言、本院刑事判决书证实，吴某因2018年1月22日、23日、30日先后三次向陈某贩卖毒品等事实已被本院判处刑罚。 3、证人程某证言及辨认笔录证实，2018年3月至4月间，经与华新坤电话联系后，其先后两次在霞浦县胺给华新坤共计30克，一次10克，一次20克，每克180元，华新坤直接支付现金给其。 4、证人钟某证言及辨认笔录证实，2018年4月下旬，经与华新坤电话联系后，其在霞浦县医院往崇儒方向的路口贩卖100克甲基苯丙胺给华新坤，每克220元；2018年5月，经与华新坤电话联系后，其先后两次在霞浦县双子铂金广场门口贩卖甲基苯丙胺给华新坤共计20克，每次10克，每克230元，每次华新坤都是现金支付给其。 5、证人胡某证言证实，2019年2月12日，其到“好的板”公司员工宿舍找华新坤玩，华新坤叫其帮忙联系陈孝春购买冰毒，其与陈孝春联系好后，华新坤拿着现金下楼取冰毒。 6、证人冉某证言证实，霞浦县松港街道大沙工业园区“好的板”公司员工宿舍楼3Ａ404室是华新坤住的，在其住处被查获的冰毒是华新坤所持有的。 7、被告人华新坤供述及辨认笔录、现场指认照片证实，2018年1月份，其共三次贩卖毒品给吴某：第一次，吴某通过微信转了300元给其说要买冰毒，其将0.3克的冰毒包装好，放在霞浦县西山洋真如寺石雕大象附近，让他自己去拿；第二次，吴某通过微信转了300元给其说要买冰毒，其将0.3克的冰毒包装好，放在霞浦县锐思特酒店斜对面的小石雕大象附近，让他自己去拿；第三次，吴某通过微信转了200元给其说要买冰毒，其将0.2克的冰毒包装好，还是放在霞浦县锐思特酒店斜对面的小石雕大象附近，让他自己去拿。霞浦县大沙工业园区“好的板”公司员工宿舍楼3Ａ-404室是其租住的，在该房间内查获的冰毒是其通过胡某向“孝春”购买的。 2018年3月至4月间，其多次在霞浦县头桥坡加油站对面的停车场内向程某购买甲基苯丙胺，其中一次10克、一次20克，每克200元，毒资通过现金及微信支付给程某。2018年4月下旬，其在霞浦县路口以每克220元的价格向钟某购买毒品甲基苯丙胺100克；2018年5月，其先后两次在霞浦县双子铂金广场门口的路边以每克230元的价格向钟某购买毒品甲基苯丙胺各10克，毒资都是当场现金支付给钟某。 8、现场检查笔录、称量笔录、现场指认照片、扣押决定书、扣押清单证实，公安民警抓获被告人华新坤后，依法对被告人华新坤的居住地大沙工业园区“好的板”公司员工宿舍楼3A-404室进行搜查、检查，依法查扣疑似毒品5包、电子称1台、手机2部，经称量，上述5包疑似毒品毛重11.96克。 9、宁德市计量所检测证书、宁德市公安局物证鉴定所检验报告证实，上述被扣押的5包疑似毒品净重10.8214克，均检出甲基苯丙胺成分。 10、霞浦县公安局出具的到案经过证实，2019年2月14日17时许，被告人华新坤在霞浦县松港街道大沙工业园区“好的板”公司门口路边被公安机关抓获。 11、违法犯罪记录情况查询登记表、行政处罚决定书证实，被告人华新坤曾因吸食毒品于2017年7月21日被处行政拘留十五日。 12、人员基本信息证实，被告人华新坤出生于1992年10月29日，犯罪时已达法定刑事责任年龄。 原判认为，被告人华新坤明知是毒品甲基苯丙胺而予以多次贩卖，数量达161.6214克，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人华新坤有违法劣迹，酌予从重处罚。被告人华新坤到案后能如实供述自己的罪行，可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款、第七款、第三百五十七条、第六十七条第三款、第六十四条的规定，判决：一、被告人华新坤犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币10万元。二、追缴被告人华新坤违法所得人民币800元，予以没收，上缴国库；扣押在霞浦县公安局的毒品甲基苯丙胺10.8214克及电子秤1台、手机2部，予以没收。 上诉人华新坤及其辩护人认为，在其租住处查扣的10.8214克毒品甲基苯丙胺不能定性为贩卖毒品罪，应定性为非法持有毒品罪，即使以贩卖毒品罪定性也应认定有犯罪未遂情节；其向程某、钟某购买的150克毒品甲基苯丙胺不能构成贩卖毒品罪；根据上诉不加刑原则，原判加重刑罚有误。 经审理查明，原判认定上诉人华新坤贩卖毒品甲基苯丙胺161.6214克的事实清楚，证据确实充分。认定上述事实的证据均经庭审举证、质证，客观真实，来源合法，能够相互印证形成证据链，足以证明所查明的事实，本院予以确认。 关于上诉人华新坤及其辩护人提出在其租住处查扣的10.8214克毒品甲基苯丙胺不能定性为贩卖毒品罪，应定性为非法持有毒品罪，即使以贩卖毒品罪定性也应认定有犯罪未遂情节的意见。经查，华新坤有贩卖毒品的事实，其租住处查获的毒品数量应认定为其贩毒数量，属既遂，故该诉辩意见不能成立，不予采纳。 关于上诉人华新坤及其辩护人提出其向程某、钟某购买的150克毒品甲基苯丙胺不能构成贩卖毒品罪的意见。经查，证人程某、钟某证言与华新坤的供述在毒品交易的时间、地点、种类、数量及金额上均能对应，足以认定华新坤向程某、钟某购买150克甲基苯丙胺的事实。对于有吸毒情节的贩毒人员，一般应当按照其购买的毒品数量认定其贩卖毒品的数量，故华新坤向程某、钟某购买的150克甲基苯丙胺应全部认定为贩卖毒品的数量。该诉辩意见不能成立，不予采纳。 关于上诉人华新坤及其辩护人提出根据上诉不加刑原则，原判加重刑罚有误的意见。经查，本案经霞浦县人民法院重新审判后，发现上诉人华新坤还有同种漏罪没有审理，公诉机关补充起诉后，原审一并依法作出审判，没有违反上诉不加刑原则，故该诉辩意见不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人华新坤破坏社会管理秩序，违反国家对毒品的管理制度，以牟利为目的，多次贩卖毒品甲基苯丙胺161.6214克，其行为已构成贩卖毒品罪。华新坤有吸毒劣迹，酌定从重处罚；到案后如实供述自己的罪行，可从轻处罚。原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 曾 鸣 审判员 朱 经 审判员 林志远 二〇二〇年三月十六日 法官助理唐君君 书记员郭杰 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。