陕 西 省 西 安 市 中 级 人 民 法 院  陕 西 省 西 安 市 中 级 人 民 法 院民 事 判 决 书(2019)陕01民终12817号上诉人（原审原告、反诉被告）: 刘江利，男，汉族，1983年6月9日出生，西安市高陵区村民，。委托诉讼代理人：李琼，西安市高陵区148法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告、反诉原告）: 陕西森木建筑工程有限公司，住所地西安经济技术开发区。法定代表人：常栓鱼，该公司总经理。委托诉讼代理人：张林，陕西群鑫律师事务所律师。上诉人刘江利因与被上诉人陕西森木建筑工程有限公司（以下简称：森木公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省蓝田县人民法院（2019）陕0122民初623号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘江利上诉请求：1、请求撤销一审判决；2、判决森木公司支付刘江利劳务承包费及逾期付款利息合计128635元整；3、由森木公司承担本案全部诉讼费用。事实与理由：2017年初，森木公司承包建设陕西康盛堂药业有限公司原料库房及生产车间钢结构工程，在总包工程中仅钢结构建设工程项目总标的额约六百多万。森木公司有施工管理、技术、安全负责人，但是无具体施工人员，为节省项目管理及施工成本，把该钢结构工程土建工程部分承包给其他劳务作业班组，把钢结构安装部分劳务全部承包给刘江利。2017年1月8日，森木公司法定代表人寇东锋和刘江利协商劳务承包事项，口头大致约定劳务承包范围及劳务承包费用总额五十五万，后来森木公司让指定项目负责人张某甲以森木公司名义与刘江利签署森木公司预先拟定好的格式合同，在该格式劳务承包合同中约定具体钢结构安装劳务施工范围及劳务费用总额五十五万元，刘江利把合同浏览完之后，向森木公司法定代表人提出：不可能让刘江利来承担生产安全部分全部事故责任。首先，该工程总造价约五六百万元，而刘江利所承包全部工程施工劳务费仅为五十五万元整，在整个工程总承包费中占比非常小，工程承包中最大风险点就在施工安全，而最大利润点就在材料承包费，风险与收益严重不匹配。其次，刘江利可以联系并组织工人施工，但不是劳务公司也没有施工资质，只是具有些个人劳务承包管理经验。将来如果发生事故费用在千某某千元千元以下，刘江利可以独自承担事故处理费用，如果事故费用千元千元以上，则应当由森木公司承担。森木公司法定代表人口头承诺说也行。达成协议后，刘江利按照约定组织工人施工，森木公司按照约定支付施工费用，因森木公司总施工资金不足，而且项目之间相互挪用挤占，导致经常出现资金紧张，施工费用总不能按时支付。在刘江利组织工人施工过程中，因有部分油漆劳务需要干，刘江利就托人在施工项目所在地找油漆工汪某某，当时口头约定汪某某做完这部分油漆付1000元。2017年8月13日，汪某某在施工过程中不慎从架子上跌落下来摔伤，当时刘江利把汪某某送往蓝田县人民医院，后因伤势严重又送往西京医院治疗，刘江利为汪某某垫付5000元医疗费，因森木公司拖欠施工劳务费，刘江利也没有更多资金垫付，刘江利向森木公司提出按照以前口头约定让森木公司向汪某某支付医疗费，森木公司拒不支付。后来，汪某某因此事向蓝田县法院提起诉讼要求赔偿十几万元，蓝田县法院进行调解结案。调解协议约定给汪某某赔偿85000元，因刘江利已经支付5000元整，故森木公司再向汪某某支付80000元，刘江利和森木公司之间就该85000元之间如何承担另案处理。后来，因森木公司迟迟不支付钢结构安装劳务施工费用，所以工程经常出现停工。最后剩余尾部工程，森木公司另外组织工人施工完工。在施工完工后，刘江利找到森木公司讨要欠付劳务费，森木公司法定代表人向刘江利出具结算单，结算单载明：确认刘江利承包费用为539225.60元，扣除李晓云工费11440元、刘峰包边4999元、欧某某工费3250元、楼承板多余3657元、彩钢板重复7200元、处理事故费80000元、升降车等租赁费4000元、吊车费用52000元，剩余工程款为372661.60元，已付358000元，尚欠14661.60元。刘江利向森木公司提出异议，刘江利实际收到338000元，森木公司另外向自己公司管理人员张某甲支付20000元不予认可，而且该结算单中80000元事故处理费应当由森木公司承担，不应当从劳务费中扣除。因为在签约之初，刘江利曾经提出如果发生人伤费用，千某某之下由刘江利承担，千某某之上则由森木公司承担，森木公司当时也口头答应。而且，刘江利还另外垫付给汪某某5000元医疗费，森木公司声称该5000元费用由刘江利自己承担，森木公司声称只能再支付结算单上确认的14661元整，刘江利不同意森木公司该结算清单所列支付方案，森木公司也就拖延拒不支付。前述这四项费用合计20000+80000+5000+14661=119661元整，另外还有逾期支付该部分费用所产生利息119661×0.5%×15个月=8974元。刘江利多次打电话催讨，森木公司据不理睬。为维护己方合法权益，刘江利随后到蓝田县法院提起诉讼，期间森木公司以焊接质量问题提起反诉，蓝田县法院对该两诉合并审理作出（2019）陕0122民初623号民事判决书，该份判决书中有多处认定事实错误、证据不实，而且法律适用错误。在钢结构安装施工过程中，刘江利只是按照森木公司管理人员技术指导和工艺安排进行组织施工，在施工期间还有业主方委派第三方监理在施工现场进行质量及工艺监督管理，森木公司技术人员也在现场进行施工质量安全监管，在整个安装施工过程中及安装工程交付之后，第三方监理及森木公司技术人员都没有提出任何质量异议，而在刘江利向蓝田县法院提起诉讼后，突然森木公司以质量问题为名提起反诉，而且在刘江利进行钢结构安装完毕，森木公司就催促刘江利铺设楼承板，然后把施工现场移交给另外分包土建劳务班组进行摊铺混凝土。故森木公司提出存在焊接质量问题纯粹属于森木公司伪造证据，蓄意安排证人提供虚假证言。为维护刘江利合法权益，特提起上诉。森木公司辩称，一审判决适用法律正确，应维持原判，刘江利上诉理由不能成立。刘江利与森木公司约定的工程结算已经确认为539225.6元，在双方结算确认后应扣除已支付的李小元工费11440元、刘峰包边费4999元、欧某某的3250元、楼承板多出的3675元、彩板重复费7200元、处理事故80000元、升降车租赁费4000元、轿车费用52000元，实际森木公司只应支付14661.6元，由于刘江利加工的钢结构工程不合格，发包方提出了质量问题，森木公司另行找人来维修，费用为50502.5元，一审法院已经解决，故请求维持原判，驳回刘江利的上诉请求。刘江利向一审法院提出诉讼请求：1、判决森木公司支付刘江利劳务承包费及逾期付款利息合计130430元；2、森木公司承担本案诉讼费。庭审中，刘江利变更诉讼请求为：1、要求森木公司支付工程款119661元，利息8974元（自2017年12月30日至2019年3月30日止，按月利率5‰计算）；2、森木公司承担本案诉讼费。森木公司向一审法院提出反诉请求：1、刘江利支付森木公司已向其垫付赔偿款80000元；2、刘江利承担因工程质量造成经济损失50502.50元；3、反诉费由刘江利承担。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了质证，对当事人无异议的证据，予以确认并在卷佐证。对有争议的证据认定如下：1.森木公司提交了陕西康盛堂药业有限公司情况说明1份，出庭证人欧某某证人证言，费用报销单、收款收据、记账凭证等，证明刘江利所做的焊缝工程不合格，森木公司重新维修费用为50502.50元，刘江利对此不予认可。上述费用报销单、收款收据以及记账凭证等显示，森木公司分两次向欧某某支付修复焊缝费用，分别为32654元、17848.50元，共计50502.50元，且与陕西康盛堂药业有限公司情况说明、欧某某的证人证言能够相互印证，对上述证据依法予以认定。2.森木公司申请证人苏某某出庭作证，出庭证人苏某某的证人证言证明，苏某某给张某乙和刘江利干活，刘江利和张某乙均向其支付过劳务费。3. 森木公司申请证人张某乙出庭作证，出庭证人张某丙证人证言证明，张某乙与刘江利一起干活，与证人苏某某的证言相互印证，且证人张某乙认可森木公司向其支付20000元工程款，故应认定森木公司已将该20000元已向刘江利支付。一审法院认定事实：2017年1月8日，刘江利与森木公司签订《钢结构安装合同》，约定由刘江利承包森木公司陕西康盛堂药业有限公司库房及车间钢结构工程的安装、楼承板铺设、彩板安装（包括卸材料、吊装、补漆人工，脚手架、焊条的费用），合同暂定价为约550000元。合同同时对付款方式、乙方投入工种及人数、安全生产管理、甲方责任、乙方责任、违约责任等进行了约定。同日，双方签订《钢结构安全施工协议》，对双方安全施工的权利、责任以及违约处罚等进行了约定。后刘江利组织工人进行施工。在施工过程中，油漆工汪某某摔伤，汪某某于2017年10月11日将陕西康盛堂药业有限公司、森木公司、刘江利诉至蓝田县人民法院。2017年11月15日，该院出具（2017）陕0122民初1885号民事调解书，调解书载明，本案审理过程中，经一审法院主持调解，双方当事人自愿达成如下协议：一、刘江利一次性赔偿汪某某医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、交通费、残疾赔偿金、后续治疗费、精神损害抚慰金等共计85000元（刘江利已支付5000元），森木公司与刘江利负连带赔偿责任，以上赔偿金额于2017年11月16日履行；二、陕西康盛堂药业有限公司对汪某某不承担赔偿责任；三、赔偿结束后汪某某就此事与刘江利、森木公司、陕西康盛堂药业有限公司再无任何纠纷。2017年11月16日，森木公司向汪某某支付各项损失80000元，汪某某之姐汪红英向森木公司出具了领条。2017年12月，刘江利与森木公司进行了结算，结算单载明：确认刘江利施工工程款共计539225.60元，扣除已支付的李晓元工费11440元、刘峰包边4999元、欧某某3250元、楼承板多余3675元、彩钢板重复7200元、处理事故80000元、升降车等租赁费4000元、吊车费用52000元，剩余工程款为372661.60元。已付358000元，下欠14661.60元。后因刘江利所做钢结构焊缝工程不合格，森木公司雇佣欧某某进行补救，共花修复费用50502.50元。另查明，刘江利无钢结构工程施工资质，张某乙与刘江利共同在涉案工程施工。一审法院认为，涉案工程系为库房及车间钢结构工程施工，故本案案由应为建设工程施工合同纠纷。《钢结构工程施工质量验收规范》GB50205-2001中第3.0.1条规定，钢结构工程施工单位应具备相应的钢结构工程施工资质。本案中刘江利并无相关资质，根据法律规定，承包人未取得建筑施工企业资质的，建设工程施工合同无效，故刘江利与森木公司签订的《钢结构安装合同》无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。根据双方结算单，森木公司下欠刘江利工程款为14661.60元，故刘江利请求森木公司支付工程款14661.60元及利息，依法予以支持。结合刘江利的诉讼请求，利息应自2017年12月30日至2019年3月30日止，按月利率5‰计算。刘江利请求的为受伤工人汪某某垫付的85000元赔偿金一节，因汪某某与刘江利系雇佣关系，故汪某某在施工过程中受伤的费用应由雇主刘江利负担，刘江利请求该部分费用由森木公司承担，于法无据，依法不予支持。因刘江利所做钢结构焊缝工程不合格，导致森木公司重新修复，产生修复费用为50502.50元，故森木公司请求刘江利支付该部分款项，符合法律规定，依法予以支持。森木公司请求的为受伤工人汪某某垫付的80000元赔偿金一节，因其已在工程结算单中扣除，故对其该项请求依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、陕西森木建筑工程有限公司在本判决生效后十五日内向刘江利支付工程款14661.60元及自2017年12月30日至2019年3月30日止，按月利率5‰计算的利息；二、刘江利在本判决生效后十五日内向陕西森木建筑工程有限公司支付因工程质量造成的损失50502.50元；三、驳回陕西森木建筑工程有限公司其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉案件受理费2908元（刘江利已预交），反诉案件受理费1455元（森木公司已预交），共计4363元，由刘江利负担3363元，由森木公司负担1000元。经本院审理查明，一审查明事实基本属实。《钢结构安全施工协议》约定，乙方（刘江利）安装施工人员违章违纪作业造成安全事故的，乙方负全部责任，并由乙方事故责任人承担造成的经济损失和刑事责任。二审中，森木公司向本院提交以下证据：一、张某乙证人证言、微信记录，用以证明张某乙与刘江利是合伙关系，其中，微信语音证据显示刘江利对张某乙说：“今年你认为挣钱，兄弟把钱挪用了，这些活不挣钱，你要是不放心，明天早上你过来，咱俩把账一对，一人一半，各负其责，就是这事了”；张某乙通过微信将其持有的票据发给刘江利用以对账，其中提到了涉案项目。二、东辰国际建筑工程设计有限公司出具的设计图、陕西康盛堂药业有限公司出具的情况说明、现场照片，用以证明刘江利施工存在质量问题。三、寇东锋证言，用以证明森木公司通知刘江利返修质量问题，但刘江利将其拉黑，无法联系，后安排他人维修。寇东锋未到庭。刘江利发表如下质证意见：对森木公司提交的前述证据的真实性、关联性、证明目的均不予认可。对于证据一，张某乙并未与刘江利共同承包涉案工程，对微信记录的真实性认可，微信语音的内容是刘江利所说，但刘江利与张某乙有多个项目合伙，并非本案的合伙。张某乙发给刘江利的票据系其单方结算，并非双方共同结算，不予认可。对于证据二，无法证明该工程存在质量问题，未提交第三方的质量问题报告，照片也是在一审后拍摄。对于证据三，寇东锋系森木公司的法定代表人，且未出庭，不认可该证据。此外，刘江利认可苏某某系其施工人员，张某乙向苏某某发过工资，但是钱是刘江利给张某丙，因为这些工作人员是张某乙叫来的，故由张某乙代付。本院认为，围绕双方当事人的诉辩主张，本案涉及以下几个问题：一、关于给汪某某赔偿的费用应由谁负担的问题，依照相关法律规定，雇佣人员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，汪某某系刘江利的雇佣人员，汪某某在施工过程中摔伤发生的赔偿费用应当由刘江利承担，刘江利称其与森木公司有约定，发生事故千某某以上的由森木公司承担，对此森木公司予以否认，刘江利也未提供相应的证据证明，且该主张与《钢结构安全施工协议》内容不符，刘江利要求森木公司承担赔偿给汪某某的费用没有依据，本院不予支持。二、森木公司关于质量问题的反诉是否应予支持，森木公司为证明施工存在质量问题，提交了陕西康盛堂药业有限公司出具的情况说明、东辰国际建筑工程设计有限公司出具的设计图、欧某某的证人证言、收款收据等，这些证据相互印证，可以证明因刘江利的施工存在质量问题，森木公司另找他人修复，并产生修复费用，刘江利认为森木公司提出焊接质量问题，属伪造证据，但没有相应证据支持该主张，一审对该反诉的处理符合法律规定。三、关于已付款的认定，刘江利与森木公司对于已付款的争议在于张某乙收取的2万元，根据张某丙证言、张某乙与刘江利间的微信记录、苏某某的证言、刘江利的陈述，可以证实张某乙与刘江利存在合伙关系，且张某乙参与了涉案项目，由于张某乙与刘江利存在特殊关系，一审法院认定森木公司的已付款为35万余元并无不当。综上，刘江利的上诉请求均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3590元，由刘江利负担。本判决为终审判决。  审 判 长 文  艳审  判  员  张   熠审  判  员  臧  振 华二0二0年三月十日 书 记 员  范   玮                       1