广东省湛江市霞山区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）粤0803民初310号 原告：湛江市霞山区鑫盛不锈钢经营部，住所地广东省湛江市霞山区***************。 经营者：郑观金。 委托诉讼代理人：许德鸿，广东鸿来律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孙志辉，广东鸿来律师事务所律师。 被告：广东吴川建筑安装工程有限公司，住所地广东省吴川市********。 法定代表人：杨康耀，经理。 委托诉讼代理人：肖娟，广东海法律师事务所律师。 被告：李观轩，男，1953年3月18日出生，汉族，住广东省湛江市坡头区******，公民身份号码：44*************816。 被告：冼土友，男，1962年4月8日出生，汉族，住广东省湛江市坡头区*******，公民身份号码：44*************630。 被告：**新，男，1963年9月15日出生，汉族，住广东省湛江市赤坎区******，公民身份号码：44*************712。 被告：湛江国联水产种苗科技有限公司，住所地广东省湛江市徐闻县龙塘镇朋寮村。 法定代表人李忠：经理。 委托诉讼代理人：肖莉莉，女，1987年4月28日出生，汉族，住广东省湛江市赤坎区*********。系该公司员工。 委托诉讼代理人：吴雪红，女，1994年11月21日出生，汉族，住广东省湛江市市辖区*********。 原告湛江市霞山区鑫盛不锈钢经营部（以下简称鑫盛经营部）诉被告广东吴川建筑安装工程有限公司（以下简称吴川建安公司）、李观轩、冼土友、湛江国联水产开发股份有限公司南三基地定作合同纠纷一案，本院于2019年1月30日立案后，依法适用普通程序进行审理。原告鑫盛经营部于2019年8月2日以湛江国联水产开发股份有限公司南三基地主体不适格为由撤回对其的起诉，及申请追加**新、湛江国联水产种苗科技有限公司（以下简称国联种苗公司）为本案共同被告参加诉讼。2019年8月3日，本院准许湛江国联水产开发股份有限公司南三基地退出本案诉讼，并依法追加**新、国联种苗公司为本案共同被告参加诉讼。于2019年12月19日、2020年3月17日二次公开开庭进行了审理。原告鑫盛经营部的委托诉讼代理人许德鸿、被告吴川建安公司的委托诉讼代理人肖娟、被告李观轩、冼土友、**新、被告国联种苗公司的委托诉讼代理人吴雪红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告鑫盛经营部向本院提出诉讼请求：1、判令被告吴川建安公司、李观轩、冼土友、**新立即支付欠款人民币768008元；2、判令被告吴川建安公司、李观轩、冼土友、**新支付自2018年12月26日起至款项清偿之日止的利息（以768008元为基数，按年利率24%计算）；3、判令被告国联种苗公司在应付工程款的范围内对被告吴川建安公司、李观轩、冼土友、**新欠付款项和利息承担清偿责任；4、本案全部诉讼费用、公告费用、评估费用等由被告吴川建安公司、李观轩、冼土友、**新、国联种苗公司承担。事实和理由：因被告吴川建安公司、李观轩、冼土友、**新承建被告国联种苗公司位于南三镇的养殖基地内的工程。被告吴川建安公司、李观轩、冼土友、**新向原告鑫盛经营部定作采购不锈钢产品，由原告根据被告吴川建安公司、李观轩、冼土友、**新的要求在原告位于霞山区椹川西四路海新装饰市场二区B座29号商铺内加工制作不锈钢产品套件，并运到被告国联种苗公司的场所内进行安装，交付使用。被告吴川建安公司、李观轩、冼土友、**新分别与原告签订合同并对定作产品数量、价格进行结算：1、2018年1月30日，被告李观轩、冼土友作为代表与原告签订《合同书》约定由被告吴川建安公司、李观轩、冼土友、**新向原告采购不锈钢产品套件（不锈钢护栏及护手，收缩缝，Z字板，网阀），总额人民币（小写：174010.4元），大写：壹拾柒万肆仟零壹拾元肆角；且约定若发生争议，双方同意向合同签订地湛江市霞山区人民法院起诉。同日，双方对加工的不锈钢产品数量和价格进行结算，并签订《价格结算表》，确认被告吴川建安公司、李观轩、冼土友、**新定作的不锈钢产品共计人民币174010.4元，原告按照约定已将定作的产品安装到被告国联种苗公司的场所并交付使用。2、2018年1月30日，被告李观轩、冼土友作为代表与原告签订《合同书》约定由被告吴川建安公司、李观轩、冼土友、**新向原告采购不锈钢产品套件（不锈钢控制池口盖、储物柜），总额人民币（小写：291810.00元），大写：贰拾玖万壹仟捌佰壹拾元整；且约定若发生争议，双方同意向合同签订地湛江市霞山区人民法院起诉。同日，双方对加工的不锈钢产品数量和价格进行结算，并签订《价格结算表》，确认被告吴川建安公司、李观轩、冼土友、**新定作的不锈钢产品共计人民币291810元，原告按照约定已将定作的产品安装到被告国联种苗公司的场所并交付使用。3、2018年1月30日，被告李观轩、冼土友作为代表与原告签订《合同书》约定由被告吴川建安公司、李观轩、冼土友、**新向原告采购不锈钢产品套件（不锈钢波纹管爬梯套件），总额人民币（小写：54500.00元），大写：伍万肆仟伍佰元整；且约定若发生争议，双方同意向合同签订地湛江市霞山区人民法院起诉。同日，双方对加工的不锈钢产品数量和价格进行结算，并签订《价格结算表》，确认被告吴川建安公司、李观轩、冼土友、**新定作的不锈钢产品共计人民币54500.00元，原告按照约定已将定作的产品安装到被告国联种苗公司的场所并交付使用。4、原告在定作安装过程中，被告吴川建安公司、李观轩、冼土友、**新在原定作的产品基础上增加定作其他不锈钢产品。双方于2018年3月30日签订《工程结算表》确认对增加的Z字板、收缩缝、储气罐结算金额为92548元。于2018年4月2日签订《风机盖结算表》确认风机盖结算金额为11500元。于2018年4月2日签订《价格结算表》确认增加的窗挂料、拆搬爬梯结算金额为86760元。于2018年4月9日签订《价格结算表》确认增加变色龙绳、PPR板、PPC板结算金额为56880元。被告吴川建安公司、李观轩、冼土友、**新增加定作的产品也已经交付被告国联种苗公司使用。2018年12月26日，被告吴川建安公司、李观轩、冼土友、**新与原告对所欠款项进行再次结算，确认共欠原告款项768008元并出具《朱国成班组工人工资结算单》作为确认欠款依据。原告已经按照被告吴川建安公司、李观轩、冼土友、**新的定作要求按质按量按时完成不锈钢产品制作并安装交付使用，被告吴川建安公司、李观轩、冼土友、**新应按照双方结算金额支付款项，但被告吴川建安公司、李观轩、冼土友、**新却一直拖欠768008元款项不予支付，严重损害原告的合法权益。被告国联种苗公司作为不锈钢产品的实际使用人，其应在应付工程款范围内对被告吴川建安公司、李观轩、冼土友、**新拖欠的定作产品款项和利息承担清偿责任。被告吴川建安公司、李观轩、冼土友、**新拖欠定作款项的行为严重违反合同约定，也损害原告的合法权益，为维护原告的合法权益。故诉至法院，请求判如所请。 被告吴川建安公司答辩称，一、吴川建安公司、南三基地与原告没有法律关系，应驳回原告对吴川建安公司、南三基地的诉讼请求。原告与被告李观轩、冼土友、**新在2018年2月14日的《协议书》上确认：被告李观轩、冼土友、**新挂靠吴川建安公司承包国联水产公司南三基地建设项目。该项目工程名称为:“湛江国联南三对虾养殖基地工厂化养殖改造工程之1#2#3#6#7#8#旋流式工厂化养殖车间及鼓风机房工程”，发包人是湛江国联水产种苗科技有限公司。因此，本案法律关系已经非常清楚:国联水产公司建设单位，吴川建安公司是被挂靠单位，被告李观轩、洗土友、**新是挂靠人。被告李观轩、洗土友将不锈钢订制包工包料部分工程分包给了原告，并于2018年1月30日签订三份《合同书》，原告是不锈钢订制包工包料分包工程的实际施工人。《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》第22规定:“挂靠人以被挂靠人的名义承接工程后，又将工程进行分包或转包，实际施工人主张挂靠人和被挂靠人承担欠付工程款连带责任的，应区分情形处理：挂靠人以被挂靠人名义对外签订分包或转包合同的，挂靠人和被挂靠人承担连带付款责任：挂靠人以自己名义对外签订分包或转包合同的，挂靠人承担付款责任。”本案中的三份《合同书》，甲方签名是被告李观轩、洗土友，乙方盖章是原告，没有加盖吴川建安公司公章或者具有吴川建安公司法定代表人签字，不是以吴川建安公司名义签订。因此，本案应适用“挂靠人以自己名义对外签订分包或转包合同的，挂靠人承担付款责任”之规定，相应权利义务由被告李观轩、冼土友承担，与原告无关。因此，原告对吴川建安公司提起诉讼不能成立，应予驳回。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定:“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范国内对实际施工人承担责任。“本案中，南三基地不是湛江国联南三基地项目的发包人及建设单位，而且南三基地不具有诉讼主体资格，而原告没有证据证实南三基地欠付吴川建安公司工程款。因此，原告对南三基地提起的诉讼没有事实依据。综上，建安公司、国联水产公司与原告没有法律关系，应驳回原告对建安公司、南三基地的起诉或者诉讼请求。二、原告主张被告李观轩、冼士友拖欠其款项768008元，事实不清，证据不足，不能成立。第一，原告不能提供《合同书》约定的经现场收货人签收的送货单，不能证实原告履行合同交付不锈钢产品套件的具体事实。原告与被告李观轩、冼土友于2018年1月30日签订的三份《合同书》的第五条第1项约定:“按双方确认样品收货，乙方送货时提供出厂合格证、产品检测报告等资料。”第3项又约定:“送货单经现场收货人签收后为双方结算的依据。”但是，本案中，原告不能提供经现场收货人签收的送货单，以作为原告已经履行合同义务及双方结算的依据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款规定:“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”因此，由于原告不能提交送货单，应当承担举证不能的不利后果。第二，原告提供的证据二、三、四中的《价格结算表》，明显是作为原告与被告李观轩、洗士友签订的三份《合同书》的附件，《价格结算表》左上角注明“附件”，签订日期为2018年1月30日，即签订《合同书》的当天，而不是原告供货后根据送货单进行结算而形成的工程结算表。该三张《价格结算表》仅仅是合同当事人对货物价格的认定，不能为工程款项的依据。第三，原告提供的证据五即《工程结算表》，供方是湛江齐兴贸易有限公司，不是原告，与本案无关。第四，原告提供的证据六即《风机盖结算表》，没有送货单作为结算的依据，不能认定。第五，原告提供的证据七、八，均是《价格结算表》，不是工程款结算表，仅是合同当事人对价格的约定，而不是对工程款项的结算表。只有原告提供送货单所确认的货物数量，再结合《价格结算表》)约定的价格，才能结算工程款。第六，原告提供的证据九即《朱国成班组工人工资结算单》，是出具给朱国成班组的，债权人不是原告。而且，债权的性质是工人工资，而不是不锈钢产品套件工程款项，与本案没有关联性。更为重要的是，朱国成班组并未进场从事劳务施工，不存在拖欠其工人工资的事实，内容不真实，不能采信。综上，原告主张拖欠其款项76808元，明显不能成立，应予驳回。三、有证据证明被告李观轩、沈土友已经支付37万元给原告。原告与被告李观轩、冼土友于2018年1月30日签订三份《合同书》之后，被告李观轩委托吴川建安公司湛江分公司代为支付35万元给原告，有转账凭证证实。此外，2019年2月3日，被告李观轩支付20000元给原告。综上所述，原告的诉讼请求没有事实和法律依据，恳请贵院依法驳回，以维护答辩人吴川建安公司的合法权益及法律的尊严。 被告李观轩、冼土友、**新辩称，我们是四人合伙的，包括**新、李观轩、冼土有、李树春，原告把李观轩、冼土有作为被告，主张其拖欠款项768008元事实不清、证据不足。原告不能提供合同书、约定的经现场人签收的送货单，不能证实原告已履行合同交付不锈钢产品套件的具体事实，原告与被告李观轩、冼土友于2018年1月30日签订的五份《合同书》的第五条第1项约定：“按双方为确认样品的收货，乙方送货时提供出厂合格证，产品检测报告等资料。”第3项又约定“送货单经现场收货人签收后为双方结算的依据。本案中，原告未能提供经现场收货人签收的送货单，作为已履行合同义务及双方结算依据。对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。因此，因原告不能提交送货单、检验报告，应当承担举证的不利后果。必须根据图纸、材料产品规定、检验报告、合格证出厂、现场人员签收证人数据、工程施工、签名来结算，数据才有效。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了举证和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据审核的证据及当事人庭审陈述，本院经审理查明，认定如下事实：2017年7月12日，被告（甲方）国联种苗公司与被告（乙方）吴川建安公司签订一份《施工合同》（合同编号：GL-NSGCH-20170617），合同内容主要约定：鉴于湛江国联南三对虾养殖基地工厂化养殖建设工程的需要，二期进行1#2#3#6#7#8#旋流式工厂化养殖车间及鼓风机房工程项目的建设，结合本工程的实际情况，以最低合理价格确定为施工单位，经乙方投标报价及承诺全面履行本合同义务。经双方协商一致，特订立本合同，共同遵照执行。一、工程名称：湛江国联南三对虾养殖基地工厂化养殖改造工程1#2#3#6#7#8#旋流式工厂化养殖车间及鼓风机房工程项目；二、工程地点：湛江市南三镇林场新楼西队湛江国联南三对虾养殖基地内；三、工程内容：按甲方提供的施工图纸及补充的相关图纸、文件内容施工，湛江国联南三对虾养殖基地工厂化养殖改造工程项目的1#、2#、3#、6#、7#、8#旋流式工厂化养殖车间的总建筑面积72603平方米(其中1#、2#车间各13982.71平方米、3#车间13127.86平方米、6#、7#车间各10456.91平方米、8#车间10393.40平方米、鼓风机房202.5平方米)；四、承包方式：本项目工程采用投标中标价清单“固定综合总价包干”的形式。一次性包所有人工、材料、机械设备、工期、质量、安全、文明施工、临时设施、生活和施工机械及管理费、利润、税金等其他一切费用,包一次性验收通过的交钥匙工程；六、材料品牌及施工要求：投标清单内所列材料的全部品牌需要对应，未经甲方允许不能变更，而且砼必须为商品砼，本工程用砂全部采用河沙，按使用部位选定粗细等级；各类PVC排水管道及管件采用联塑品牌A级的产品；钢管采用广州荣钢品牌；钢筋用河北唐钢、柳钢、首钢品牌；全部材料均为国标标准并需要甲方代表签字予以确认；钢结构屋架及瓦面需达到抗十四级以下(含十四级强台风)台风标准，工程需要符合《建筑工程施工质量验收统一标准GB50300-2013》、《湛江市建筑质量通病防治措施》，工程质量保证合格。所有工程材料需经甲方的选定样品(施工单位提前选3个以上品种，如不符合甲方要求,乙方须另再送3个品种确定)才能入场使用，否则一律不得使用。七、合同价格：1、本工程采用“固定综合总价总干”的形式，一次性综合固定总价包死。2、合同总造价：49800000元包干。第二条甲、乙方的责任和义务。甲方责任：2.1.1、甲方提供施工图纸及相应变更通知，新增部分超出合同约定及时审批。2.1.2、按合同条款规定，及时审核向乙方支付工程款。乙方责任：2.2.1、在合同签订七天内乙方必须提供施工组织设计给甲方和监理审核批准，并按此方案组织人力物力抢赶工期。2.2.4乙方必须按施工图纸、施工总说明、图纸会审记录、设计修改(或变更)通知单和国家现行《施工及技术验收规范》作好自检工作，因为自检工作不及时带来的质量问题及甲方费用增加等一切损失和后果由乙方负责；未经中间验收及隐蔽验收且获得甲方和监理书面确定，乙方不得擅自进行后续工序施工，否则，由此造成的一切损失，包括但不限于返工、维修、质量缺陷所导致的索赔等均由乙方承担。3.3、投标保证金按邀标文件规定自动转为合同履约保证金，合同履约保证金在竣工验收合格后7日内，甲方一次性返回，返回时合同履约保证金不计利息。第四条，竣工验收。4.1、乙方在施工过程中凡属隐蔽工程的部分，在施工中必须办理分部分项工程验收手续，必须有甲方代表和监理签字确认后方可隐蔽，否则甲方和监理有权认定为该项不合格；所有主要的基本施工材料均需甲方代表签字确认后方可使用，否则甲方有权通知乙方拆除重做；由此所发生的一切费用由乙方承担；4.2、乙方认为工程具备竣工验收条件后，应向甲方和监理提出报告申请。甲方代表收到报告后七天内组织有关部门会同乙方进行验收。如验收不合格，乙方必须按照甲方的修改意见整改，整改内容必须在甲方规定时间内完成并承担由此产生的一切费用和违约责任等。 2019年1月31日，被告李观轩、冼土友、**新、案外人李树春等四人签订一份《协议书》，内容主要载明：现有我李观轩、冼土友、**新、李树春四人(以下简称四人)分包广东吴川建筑安装工程有限公司中标的湛江国联南三对虾养殖基地工厂化养殖改造工程之1#2#3#6#7#8#旋流式工厂化养殖间及鼓风机房工程。该工程项目由我四人全部分包，我四人按广东吴川建筑安装工程有限公司与湛江国联水产种苗科技有限公司签订的《施工合同》的全部条款和内容执行并遵守上级建设行政主管部门和有关单位及广东吴川建筑安装工程有限公司的各项管理制度、守则、方案、措施、规程、规范,服从管理、听从指挥。按广东吴川建筑安装工程有限公司与湛江国联水产种苗科技有限公司签订的《施工合同》的全部条款和内容要求，按时、保质、安全完成工程施工任务。现该工程已竣工，由于在施工过程中我四人的管理等各种原因，造成该工程亏损。现按该工程结算和支出合计亏损人民币6792416.60元。根据…….。我四人各人所负责承担的债务，由我四人负责偿还。从今天起各人所负责承担的债务由其自己负责偿还。如因其本人不还(无论什么原因)影响到其他三人或其中任何一人造成经济损失或受到骚扰甚至受到威胁伤害的，一切责任由欠款不还的人负全部责任，受到的损失或伤害的人有权对其进行经济起诉或刑事起诉。因此我四人共同承诺，愿意共同遵守本协议，若有违反甘愿接受经济和法律处理。本工程所欠的全部债务有我四人负责与广东吴川建筑安装工程有限公司无关，因本工程的债务原因造成贵公司的一切损失由我四人负责。 为承建被告国联种苗公司位于湛江国联南三对虾养殖基地工厂化养殖改造工程之1#2#3#6#7#8#旋流式工厂化养殖间及鼓风机房工程。被告李观轩、冼土友以被告吴川建安公司名义与原告鑫盛经营部于2018年1月30日签订三份《合同书》采购并定制不锈钢产品，《合同书》与本案诉争的条款主要内容：甲方（吴川建筑安装工程有限公司）、乙方（湛江市霞山区鑫盛不锈钢经营部）。一、2、规格、数量、单价(详见合同附件表)，单价中含装车运输,安装、不含税。二、质量标准：国家标准304、316不锈钢。三、交货地点：国联南三养殖基地内。四、交货时间：按双方约定时间2018年1月30日至2018年2月9日内。五、验收方式：1、按双方确认样品收货，乙方送货时提供出厂合格证、产品检测报告等资料。2、乙方产品在规定的质量保证期内，乙应对由于设计、工艺或材料的缺陷而发生的任何产品质量问题负责。3、送货单经现场收货人签收后为双方结算的依据。六、违约责任。如甲方未按本合同约定支付货款，乙方可以减少或停止供货，直至解除本合同，甲方支付货款延迟，每延迟一日支付拖欠货款金额0.1%的滞纳金。乙方未按合同约定交货，每延迟一日交货按延迟交货数量货款金额支付0.1%的滞纳金。九、合同纠纷的解决。本合同在履行期间如发生争议或纠纷，当事人双方本着友好协商的原则进行协商解决。如不能达成协议，双方一致同意向合同签订地湛江市霞山区人民法院起诉。李观轩、冼土友在甲方（盖章）处签名确认，乙方在（盖章）处盖章及由朱国成在代表处签名。《合同书》签订后，原告鑫盛经营部根据甲方提供的施工图纸和施工要求，在位于霞山区椹川西四路海新装饰市场二区B座29号商铺内加工制作不锈钢产品套件，并运至被告国联种苗公司的场所内进行安装调试及交付使用。综合原、被告双方提供的证据显示，其中：1、2018年1月30日的《合同书》，约定甲方向乙方订购的不锈钢产品套件（不锈钢护栏及护手，收缩缝，Z字板，网阀），总额人民币（小写：174010.4元），大写：壹拾柒万肆仟零壹拾元肆角；并附《价格结算表》，并有甲、乙双方的签字及盖章。2、2018年1月30日的《合同书》，约定甲方向乙方订购的不锈钢产品套件（不锈钢控制池口盖，储物柜），总额人民币（小写：291810.00元），大写：贰拾玖万壹仟捌佰壹拾元整；并附《价格结算表》，并有甲、乙双方的签字及盖章。3、2018年1月30日的《合同书》，约定甲方向乙方订购的不锈钢产品套件（不锈钢波纹管爬梯套件），总额人民币（小写：54500.00元），大写：伍万肆仟伍佰元整；并附《价格结算表》，并有甲、乙双方的签字及盖章。4、在定作安装过程中，被告在原定作的不锈钢产品基础上增加定作其他不锈钢产品。双方于2018年3月30日签订《工程结算表》确认对增加的Z字板、收缩缝、储气罐结算金额为92548元；于2018年4月2日签订《风机盖结算表》确认风机盖结算金额为11500元；于2018年4月2日签订《价格结算表》确认增加的窗挂料、拆搬爬梯结算金额为86760元；于2018年4月9日签订《价格结算表》确认增加变色龙绳、PPR板、PPC板结算金额为56880元。2018年12月26日，被告李观轩、冼土友为原告鑫盛经营部出具《朱国成班组工人工资结算单》，内容载明：“广东吴川建筑安装工程有限公司《国联南三对虾养殖基地工厂化养殖改造工程1#2#3#6#7#8#旋流式工厂化养殖车间》工程。分别为：风机盖、窗挂件、控制井口盖、储物柜、栏杆护手、爬梯、网闸门、收缩缝等不锈钢制作安装完成、验收，工人工资合计为：768008元(大写:柒拾陆万捌仟零捌元整)。”落款：广东吴川建筑安装工程有限公司；国联南三对虾养殖基地工厂化养殖改造工程项目部；被告李观轩、冼土友在落款处签名，2018、12、26；朱国成亦在落款处签同意！及签名，2018、12、27。因上述涉案不锈钢款项经原告多次催收无果，而引发本案争议。2019年2月3日被告李观轩向原告鑫盛经营部支付现金20000元。 另查明，原告鑫盛经营部的企业类型为个体工商户，注册日期：2012年10月12日，经营者为郑观金，经营范围：零售、加工：不锈钢。朱国成是原告鑫盛经营部的员工。 还查明，被告国联种苗公司位于湛江国联南三对虾养殖基地工厂化养殖改造工程之1#2#3#6#7#8#旋流式工厂化养殖车间及鼓风机房工程项目，于2017年7月12日开工，于2018年12月15日竣工并验收合格投入使用。2018年11月17日，经被告国联种苗公司与被告吴川建安公司结算，其中：合同总价（包干价）49800000元；签证工程增加造价453370.96元；签证工程扣减造价－914123.10元；扣减车间吊桥工程－1505620元；扣水电费－65361.10元；结算造价47768266.76元；扣已付合同工程款－45340000元；剩余工程款2428266.76元；扣质保金（暂定）－1910730.67元；应付工程款517536.09元。因被告吴川建安公司在承包国联南三对虾养殖项目基地工程中拖欠工人工资，在湛江市人力资源和社会保障局劳动保障监察综合执法监督支队的协调下，被告吴川建安公司提前支取剩余工程进度款517536.09元及从工程质保金中抽取196273.91元，合计713810元，由被告国联种苗公司将上述款项直接发放于欠薪工人手中。被告吴川建安公司、李观轩、冼土友对此不持异议。2019年11月6日，湛江市坡头区人民法院作出（2019）粤0804执保126号之一《协助执行通知书》，冻结广东吴川建筑安装工程有限公司缴存于湛江国联水产种苗科技有限公司的工程保修金1710000元。 再查明，原告鑫盛经营部为证明被告吴川建安公司抗辩已于2018年4月4日向原告汇款280000元、2018年5月17日向原告汇款50000元、2018年6月29日向原告汇款20000元，合计350000元与本案诉争款项无关，向法庭提交双方自2017年9月22日至2018年3月14日签订的7份《合同书》予以佐证。《合同书》与本案诉争的条款主要内容：甲方（吴川建安公司）、乙方（鑫盛经营部）。一、2、规格、数量、单价(详见合同附件表)，单价中含装车运输,安装、不含税。二、质量标准：国家标准304、316不锈钢。三、交货地点：国联南三养殖基地内。四、交货时间：按双方约定时间。五、验收方式：1、按双方确认样品收货，乙方送货时提供出厂合格证、产品检测报告等资料。2、乙方产品在规定的质量保证期内，乙应对由于设计、工艺或材料的缺陷而发生的任何产品质量问题负责。3、送货单经现场收货人签收后为双方结算的依据。七、违约责任。如甲方未按本合同约定支付货款，乙方可以减少或停止供货，直至解除本合同，甲方支付货款延迟，每延迟一日支付拖欠货款金额0.1%的滞纳金。乙方未按合同约定交货，每延迟一日交货按延迟交货数量货款金额支付0.1%的滞纳金。十、合同纠纷的解决。本合同在履行期间如发生争议或纠纷，当事人双方本着友好协商的原则进行协商解决。如不能达成协议，双方一致同意向合同签订地湛江市霞山区人民法院起诉。李观轩、冼土友在甲方（盖章）处签名确认并加盖“广东吴川建筑安装工程有限公司湛江国联南三对虾养殖基地工厂化养殖改造工程之1#2#3#6#7#8#旋流式工厂化养殖车间及鼓风机房工程项目部”印章，乙方在（盖章）处盖章及由朱国成在代表处签名。案外人湛江齐兴贸易有限公司（以下简称齐兴贸易公司）于2019年6月28日出具一份《情况说明》，与本案诉争相关的主要内容载明：“湛江齐兴贸易有限公司与李观轩、冼土友签订的《工程结算表》中的结算工程内容实质为原告湛江市霞山区鑫盛不锈钢经营部。我公司仅代表原告进行工程结算，不是实际施工人，该工程实际施工人是湛江市霞山区鑫盛不锈钢经营部。”。庭审中，原告对此解释为：齐兴贸易公司与原告是一起做涉案工程，只是做不同项目，由于朱国成当天没有时间结算，所以才委托齐兴贸易公司去结算，被告对此是认可的，并在《朱国成班组工人工资结算单》中予以确认。被告吴川建安公司、国联种苗公司、李观轩、冼土友、**新、对《情况说明》的真实性予以认可，但认为《工程结算表》及《情况说明》涉及92548元的供方系齐兴贸易公司，原告无权就齐兴贸易公司所设的合同价款提起诉讼。 以上事实，原告鑫盛经营部对自己的主张提供了《合同书》、《价格结算表》、《工程结算表》、《风机盖结算表》、《朱国成班组工人工资结算单》、《情况说明》，被告吴川建安公司提供了银行转账凭证、被告李观轩、冼土友、**新提供了《协议书》，被告国联种苗公司提供了银行转账凭证等及本案庭审笔录等证据在卷佐证，本院予以认可。 本院认为，本案属于定作合同纠纷，所谓定作合同是指承揽人根据定作人的要求，以自已的技能、设备和劳力，用自己的材料为定作人制作成品，定作人接受该成品并给付报酬的合同。关于本案诉争涉及多份《合同书》的效力及责任如何认定的问题。原告鑫盛经营部与被告李观轩、冼土友签订的多份合同书均以被告吴川建安公司的名义签订，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。”的规定，本案中，没有证据表明被告李观轩、冼土友在以被告吴川建安公司的名义与原告鑫盛经营部签订合同书时具有代理权，因先前于2017年9月22日至2018年3月4日签订的七份《合同书》均以吴川建安公司的名义签订并加盖“广东吴川建筑安装工程有限公司湛江国联南三对虾养殖基地工厂化养殖改造工程之1#2#3#6#7#8#旋流式工厂化养殖车间及鼓风机房工程项目部”的印章，本案中的三份《合同书》也均以吴川建安公司的名义签订，原告有理由相信被告李观轩、冼土友有代理权，上述多份《合同书》均是双方当事人的真实意思表示，合同的条款合法有效，应受法律保护。故，被告李观轩、冼土友以吴川建安公司的名义与原告鑫盛经营部签订的多份合同书构成表见代理，由此产生的法律后果应由被告吴川建安公司承担。 关于原告鑫盛经营部是否已按照《合同书》及附件内容约定完成定作任务的问题。合同签订后，原告按照《合同书》的要求及被告方提供的图纸进行施工，工程施工完成并经验收合格。被告国联种苗公司对涉及湛江国联南三对虾养殖基地工厂化养殖改造工程之1#2#3#6#7#8#旋流式工厂化养殖车间及鼓风机房工程竣工、验收及已投入实际使用不持异议，应认定原告在合同约定的期限内已完成并交付工作成果给被告。被告李观轩、冼土友、**新认为原告未按照合同书及附件的约定完成定作任务，应当提交证据证明，被告提交的证据不足以反驳原告已完成定作任务的事实，应承担举证不能的不利后果。对被告李观轩、冼土友、**新关于涉案工程虽然已与国联种苗公司验收，但不等同于被告李观轩、冼土友、**新与原告对涉案工程的验收的抗辩理由，本院不予采信。 关于被告吴川建安公司拖欠原告鑫盛经营部工程款具体金额及迟延履行给付报酬的利息如何计算的问题。原告鑫盛经营部与被告李观轩、冼土友签订的多份合同书及附件《价格结算表》就定作的不锈钢产品的标的、数量、质量、报酬、承揽方式、材料的提供、履行期限、验收标准和方法等均作出了明确约定，涉案的湛江国联南三对虾养殖基地工厂化养殖改造工程之1#2#3#6#7#8#旋流式工厂化养殖车间及鼓风机房工程已于2018年12月15日竣工验收合格并交付使用，原告鑫盛经营部与被告李观轩、冼土友于2018年12月26日进行结算，并签订《朱国成班组工人工资结算单》，确认被告李观轩、冼土友定作的风机盖、窗挂件、控制井口盖、储物柜、栏杆护手、爬梯、网闸门、收缩门缝等不锈钢制作安装完成、验收，工人工资合计768008元。被告李观轩、冼土友以合同书及附件《价格结算表》只能证明材料的价格，并不是结算的抗辩理由不能成立，本院不予采信。综合《合同书》及附件《价格结算表》、《价格结算表》、增加工程的《工程结算表》、《风机盖结算表》、《价格结算表》与《朱国成班组工人工资结算单》、《情况说明》以及原告、被告庭审陈述等证据，能够确认作为供方的齐兴贸易公司签订的《工程结算表》涉及的92548元是《朱国成班组工人工资结算单》中768008元的组成部分，被告吴川建安公司、李观轩、冼土友、**新对此虽予以否认，但未能提交证据推翻，应承担举证不能的不利后果。被告吴川建安公司、李观轩、冼土友抗辩已向原告付款350000元，根据审核的证据及当事人庭审陈述，该350000元均系在《朱国成班组工人工资结算单》签订前支付，应认定与本案诉争的768008元无关。庭审中，原告鑫盛经营部确认于2019年2月3日收到被告李观轩支付的20000元，本院予以认可，故被告吴川建安公司还需向原告鑫盛经营部支付748008元。《合同书》未明确约定付款的期限，依照《中华人民共和国合同法》第六十一条、第六十二条第一款第三项以及第二百六十三条的规定，原告鑫盛经营部与被告李观轩、冼土友于2018年12月26日进行结算，经原告鑫盛经营部追讨，被告吴川建安公司在合理期限内仍未履行付款义务，故可以原告鑫盛经营部起诉之日作为付款期限。《合同书》均约定如迟延支付货款，则迟延一日支付拖欠货款金额0.1%的滞纳金，实际是对迟延付款的违约金计算进行的约定，该约定过分高于造成的损失，应予调整。根据《最高人民法院关于适用的解释（二）》第二十九条第一款“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”的规定，对迟延付款的违约金应以实际欠款金额为标准，参照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算。对原告鑫盛经营部要求按照年利率24%的标准计付利息的主张，本院不予支持。 关于被告国联种苗公司对本案中欠付款项是否应当承担连带清偿责任的问题。本案为定作合同纠纷而并非建设工程施工合同纠纷,涉案的《合同书》的合同双方为原告鑫盛经营部及吴川建安公司,原告诉请发包人国联种苗公司对吴川建安公司的上述债务承担连带支付责任没有事实及法律依据,不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十九条、第六十一条、第六十二条第一款第三项、第一百一十四条、第二百五十一条、第二百五十二条、第二百六十三条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下： 一、被告广东吴川建筑安装工程有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告湛江市霞山区鑫盛不锈钢经营部支付748008元及利息（利息以748008元为基数，自2019年1月30日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 二、驳回原告湛江市霞山区鑫盛不锈钢经营部的其他诉讼请求； 三、驳回原告湛江市霞山区鑫盛不锈钢经营部对被告李观轩、冼土友、**新、湛江国联水产种苗科技有限公司的全部诉讼请求。 如果被告未按照判决指定期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息给原告。 本案受理费11480.08元（原告已预付），由被告广东吴川建筑安装工程有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于广东省湛江市中级人民法院。 审 判 长 蔡 华 审 判 员 韩 剑 人民陪审员 姚 远 二〇二〇年三月三十日 法官 助理 丁 康 书 记 员 陈杨梨 附：相关法律条文及司法解释 《中华人民共和国合同法》 第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。 依法成立的合同，受法律保护。 第四十九条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。 第六十一条合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者 交易习惯确定。 第六十二条当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定： （一）质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。 （二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。 （三）履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。 （四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。 （五）履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。 （六）履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。 第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予 以适当减少。 当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。 第二百五十一条承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。 承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。 第二百五十二条承揽合同的内容包括承揽的标的、数量、质量、报酬、承揽方式、材料的提供、履行期限、验收标准和方法等条款。 第二百六十三条定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，定作人应当在承揽人 交付工作成果时支付；工作成果部分交付的，定作人应当相应支付。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。 《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》 第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。 当事人约定的违约金超过造成损失的百分三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。 《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。