四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终1073号 上诉人（原审原告）：中国工商银行股份有限公司都江堰支行，住所地四川省都江堰市永丰街道办都江堰大道376号。 负责人：杜强，行长。 委托诉讼代理人：江代康，男，1965年4月9日出生，汉族，住四川省都江堰市。 委托诉讼代理人：杨财进，男，1990年9月6日出生，汉族，住四川省都江堰市。 被上诉人（原审被告）：何蕴洁（曾用名：何海英），女，1985年4月14日出生，汉族，住四川省成都市成华区。 被上诉人（原审被告）：都江堰市解放小区综合市场有限公司，住所地四川省都江堰市解放小区。 法定代表人：曹伟。 上诉人中国工商银行股份有限公司都江堰支行（以下简称工行都江堰支行）因与被上诉人何蕴洁、都江堰市解放小区综合市场有限公司（以下简称市场公司）金融借款合同纠纷一案，不服四川省都江堰市人民法院（2019）川0181民初1776号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭书面审理了本案。本案现已审理终结。 工行都江堰支行上诉请求：1.撤销一审判决；2.何蕴洁承担因不履行合同约定的告知义务而产生的违约金72,500元及因此给工行都江堰支行造成的其他损失；3．二审费用由何蕴洁、市场公司承担。事实和理由：1．何蕴洁房屋买卖合同的解除权已经丧失，其申请解除案涉《个人购房借款/担保合同》缺乏事实和法律基础；2．依据工行都江堰支行与何蕴洁合同约定，何蕴洁实质上已经放弃解除《个人购房借款/担保合同》权利；3．何蕴洁既已享受了《个人购房借款/担保合同》约定的权利，理应承担合同约定的义务。 何蕴洁书面答辩认为，工行都江堰支行上诉事实与客观事实不符，本案系市场公司未按期交房，导致《商品房买卖合同》的根本目的不能实现，何蕴洁依法要求解除合同，本案系市场公司和工行都江堰支行共同违反国家法律法规、合同约定造成的，责任完全在市场公司和工行都江堰支行，工行都江堰支行在办理贷款时，明知“地块灾后重建项目”还未竣工验收，明知市场公司有很多预售合同违约，还继续为市场公司违规办理按揭贷款，存在违法发放贷款的嫌疑。请求驳回上诉，维持原判。 市场公司未提交书面答辩意见。 工行都江堰支行向一审法院起诉请求：1.判令何蕴洁、市场公司清偿其所欠工行都江堰支行的借款本金1,127,779.19元，还清借款本金时的利息、罚息（利息、罚息暂计算至2016年8月21日止为59,301.63元）。2.本案诉讼费用及工行都江堰支行实现债权的其他所有费用由何蕴洁、市场公司承担。 一审法院认定事实如下： 1.2012年9月25日，工行都江堰支行作为甲方与市场公司作为乙方签订了《按揭贷款业务合作协议》，与本案有关的约定有：第四条，在借款人办妥正式抵押登记手续（不含抵押预告登记），并将《房屋他项权证》交甲方收押之前，乙方同意为借款人（购房人）提供偿还本息的阶段性连带责任保证，并在甲方指定账户上存入相当于全部按揭贷款余额1%的款项，作为履约保证金，未经甲方同意，乙方不得动用该款项。如借款人在乙方提供阶段性连带责任保证期间未按合同约定履行还款义务，乙方保证在接到甲方书面催款通知后30日内履行还款义务。如乙方未主动履行上述还款义务，即表示乙方授权甲方从其开立的账户中扣收。 2.2012年10月26日，工行都江堰支行作为贷款人与何海英作为借款人、抵押人，市场公司作为保证人签订了《个人购房借款／担保合同》，与本案有关的约定有：第一条，贷款种类与金额，贷款人根据借款人的申请，同意向其发放个人购置商用房贷款，金额为人民币1450000元。第二条，贷款用途与担保方式，2.1本合同项下贷款用于购买／自建坐落于地铁灾后重建项目（玉垒商厦）1栋1层57、58号的房屋，建筑面积89.01平方米。2.2本笔贷款的担保方式为抵押、保证。第三条，贷款期限，本合同项下贷款期限为10年，实际放款日与到期日以借款凭证为准。借款凭证为本合同的组成部分，与本合同具有同等法律效力。第四条，贷款利率，4.1贷款利率以贷款发放时适用的中国人民银行公布的同期同档次贷款利率为基准利率，上浮11%确定，据此确定的利率以借款凭证记载为准，并按下列公式换算：月利率＝年利率／12，日利率＝年利率／360。第五条，放款5.3借款人授权贷款人将贷款一次性划入市场公司在工行都江堰支行账户内（账号为：44×××20）。第六条，还款，6.1经协商一致，借款人按下列第Ａ种方式偿还贷款本息：Ａ、按月等额本息还款法（按月计息）；第九条，罚息，9.1借款人未按照合同约定日期偿还的贷款，贷款人有权按罚息利率按日计收利息；对不能按时支付的利息，按罚息利率计收复利。罚息利率按在第四条约定的利率基础上加收50%确定。第十条，保证担保，保证人承担保证责任的范围按下列第10.2种方式确定：10.2，阶段性连带责任保证：保证人对本合同项下全部贷款本金、利息、罚息、复利、违约金、补偿金、贷款人实现债权的费用和借款人所有其他应付费用承担连带保证责任，但满足下列第Ａ项条件的，保证人对该项条件满足之日后到期的借款人的债务免除保证责任：Ａ本合同第20.2条约定的正式抵押登记手续已办理完毕，且贷款人收到记载有上述正式抵押登记信息的房屋他项权证书。第十四条，违约及违约责任，14.1发生下列一项或多项情形的，构成借款人违约：Ｃ、以未取得产权的房屋做抵押的，抵押人未在约定时间内办妥预售登记备案或抵押权预告登记手续，或未在约定时间内办妥正式抵押登记手续；Ｉ、未经贷款人同意借款人与买房人、第三方因任何原因达成房屋处分相关协议的；Ｊ、抵押登记办妥前，未经贷款人同意，抵押人转让、出租抵押物或以抵押物为第三人提供担保的；Ｌ、借款人连续三个月或累计六次未按时足额偿还贷款利息的；14.2借款人发生14.1条约定的违约情形的，贷款人有权采取下列一项或多项措施：……（3）停止发放本合同及依据贷款人与借款人之间其他合同项下的贷款和其他融资款项，部分或全部取消借款人未提取借款和其他融资款项；（4）宣布本合同和贷款人与借款人之间其他合同项下未偿还的借款和其他融资款项立即到期，要求借款人立即清偿未偿还款项以及所产生的利息、罚息及其他费用；（5）解除本合同；（6）要求借款人赔偿因其违约给贷款人造成的损失；第十七条，费用，贷款人为实现本合同项下债权及担保权利而产生费用，包括但不限于律师费、评估费、拍卖费等由借款人承担。第十八条，抵押物18.1抵押人自愿向贷款人提供抵押担保，抵押物详见《抵押物清单》。《抵押物清单》作为本合同附件，与本合同具有同等法律效力。《抵押物清单》何海英以其位于地块灾后重建项目（玉垒商厦）1栋1层57-58号为其借款合同项下债务提供抵押担保。第二十六条，保证方式，保证人自愿向贷款人提供连带责任保证。若保证人与贷款人另行签订保证金质押协议或保证人与贷款人签订的相关协议中包括保证金质押条款且本合同项下贷款属于约定质押担保范围的，无论保证人是否仅以保证人的名义在本合同中签章，保证人还应对贷款承担保证金质押担保责任；本合同关于保证担保的相关约定与贷款人、保证人签订的其他合同冲突的，以本合同的约定为准，针对本合同签订的补充协议除外。第二十七条，保证期间，为本合同项下贷款到期之日起两年；贷款人依据合同约定宣布贷款提前到期的，保证期间为贷款提前到期之日起两年。第二十九条，转让，未经贷款人书面同意，借款人和担保人不得将其在本合同项下的任何权利、义务转让给其他方。 3.2012年10月26日，工行都江堰支行向何蕴洁发放贷款1,450,000元。 4.截止2019年6月26日，何蕴洁已连续逾期归还工行都江堰支行按揭款45期，共拖欠贷款本金1,127,779.19元。 5.地块灾后重建项目（玉垒商厦）1栋1层57号、58号房屋的合同备案号为：73497，并于2012年10月26日进行了预告抵押登记（登记证号：都，房预都江堰市字第××号），预告权利人为工行都江堰支行，义务人为何海英。 本案争议焦点为：案涉借款应由谁承担偿还义务？ 《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”本案中，工行都江堰支行与何蕴洁、市场公司签订的《个人购房借款/担保合同》，系三方当事人真实意思表示，其内容不违反法律、法规强制性规定，合同合法有效。购房贷款担保合同系因购房所产生。根据本案查明的事实，由于本案所涉房屋至今未办理权属证书，市场公司与何蕴洁已于2018年9月16日签订了一份《退房协议》，且一审法院审理的另案（何蕴洁诉工行都江堰支行、市场公司房屋买卖合同纠纷一案）已经确定市场公司与何蕴洁之间的购房合同解除，故随即所签订的《个人购房借款/担保合同》亦已经解除。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”。同时，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第二款规定：“商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除后，商品房担保合同贷款合同也被解除的，出卖人应当将收受的购房贷款和购房款的本金及利息分别返还担保权人和买受人”。一审法院认为，本案中，因《房屋买卖合同》以及《个人购房借款/担保合同》已被解除，故工行都江堰支行仅能要求作为出卖人的市场公司向其偿还购房款的本金及利息。 《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款规定“在作出判决前，当事人未能提供证明或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，市场公司经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，亦未提交书面证据和答辩、质证意见，视为其放弃举证、质证等相关权利，其应承担不利后果。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十七条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第四十一条、第四十二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、市场公司于本判决生效之日起十日内归还工行都江堰支行借款本金1,127,779.19元；二、市场公司于本判决生效之日起十日内支付工行都江堰支行截止2016年8月21日的利息、罚息59,301.63元；三、市场公司按照合同约定支付工行都江堰支行，2016年8月21日以后的利息和罚息（利息计算方式：以借款本金1,127,779.19元为基数，按照中国人民银行同期同档次贷款利率为基准利率，上浮11%予以计算至本息付清之日止；罚息计算方式：以借款本金1,127,779.19元为基数，在不能支付的利息基础上加收50%计算至本息付清之日止）；四、驳回工行都江堰支行的其他诉讼请求。案件受理费15,484元，保全费5,000元，合计20,484元，由何蕴洁、市场公司共同负担。 二审审理期间，双方在本院指定的举证期限内均未提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。 二审另查明，四川省都江堰市人民法院（2019）川0181民初1619号民事判决判决解除何蕴洁与市场公司、工行都江堰支行签订的《商品房买卖合同》《个人购房借款/担保合同》，工行都江堰支行不服一审判决，向本院提起上诉，本院（2019）川01民终20944号民事判决书判决驳回上诉，维持原判。 本院认为，何蕴洁起诉请求解除《商品房买卖合同》《个人购房借款/担保合同》的诉讼请求已经被生效裁判文书所确认。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第二款规定：“商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除后，商品房担保合同贷款合同也被解除的，出卖人应当将收受的购房贷款和购房款的本金及利息分别返还担保权人和买受人”，合同解除后，应由出卖人市场公司承担向工行都江堰支行返还购房贷款本金及利息的义务。工行都江堰支行上诉要求何蕴洁承担未履行告知义务而产生的违约金及其他损失，但其在提起本案诉讼时并未对违约金予以主张，工行都江堰支行作为当事人参加了何蕴洁起诉请求解除《商品房买卖合同》《个人购房借款/担保合同》一案的审理，工行都江堰支行对何蕴洁起诉主张解除《商品房买卖合同》是知情的，其要求何蕴洁承担未履行告知义务的违约责任，无事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，工行都江堰支行的上诉理由不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费15,484元，保全费5,000元，合计20,484元，由都江堰市解放小区综合市场有限公司负担。二审案件受理费1,613元，由中国工商银行股份有限公司都江堰支行负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  吴 爽 审 判 员  刘冠男 审 判 员  周寓先 二〇二〇年三月三十一日 法官助理  罗 刚 书 记 员  黄 瑜