四川省眉山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川14民终33号 上诉人（原审被告）：眉山市彭山区交通建设投资工程有限责任公司，住所地四川省眉山市彭山区圣寿街3号，统一社会信用代码91511422207604848Y。 法定代表人：陈劲彪，总经理。 委托诉讼代理人：赖建华，四川华署律师事务所律师。 委托诉讼代理人：伍宏刚，四川华署律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：四川省永旭机械租赁有限公司，住所地成都市锦江区红砂社区联合二组303号附51号，统一社会信用代码91510104MA61TLKP63。 法定代表人：刘勇俊，总经理。 委托诉讼代理人：李世隆，四川明炬（龙泉驿）律师事务所律师。 原审被告：四川盛世华益建筑劳务有限公司，住所地成都市武侯区武青南路9号4栋1单元10层8号，统一社会信用代码91510107MA62MUE786。 法定代表人：王世平，总经理。 委托诉讼代理人：钟莉，四川法佑律师事务所律师。 原审被告：江西省路桥工程集团有限公司，住所地江西省南昌市西湖区井冈山大道1352号，统一社会信用代码91360000612447604D。 法定代表人：朱高妹，董事长。 委托诉讼代理人：程岭梅，四川致高律师事务所律师。 上诉人眉山市彭山区交通建设投资工程有限责任公司（以下简称彭山交投公司）因与被上诉人四川省永旭机械租赁有限公司（以下简称永旭公司）、原审被告四川盛世华益建筑劳务有限公司（以下简称盛世华益公司）、原审被告江西省路桥工程集团有限公司（以下简称江西路桥公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服眉山市彭山区人民法院（2019）川1403民初829号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月13日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 彭山交投公司向本院上诉请求：撤销原判第二项，改判驳回永旭公司对其诉讼请求。事实和理由：一、《钻孔合同》合法有效，永旭公司不是实际施工人，原判对此认定错误。1.该合同为承揽合同，并非建设工程施工合同，并未违反法律强制性规定，合法有效。2.江西路桥公司与盛世华益公司的劳务分包合同不影响钻孔合同效力。3.永旭公司不是实际施工人。二、永旭公司不能要求彭山交投公司在欠付工程款范围内支付款项，且其付款应满足合同约定的条件。 永旭公司辩称，工程属于专业承包，存在多次违法分包，永旭公司无相应资质，案涉合同无效，且永旭公司施工内容涉及工程、机械等费用。原判认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。 盛世华益公司述称，对一审判决无异议。 江西路桥公司述称，原判认定永旭公司为实际施工人错误，永旭公司工作内容无需相应资质，且永旭公司是在盛世华益公司的指挥下进行工作。永旭公司收取的机械台班费主要是设备折旧费并非民工工资。原判错误，请求纠正。 永旭公司向一审法院起诉请求：1.判令盛世华益公司支付其劳务工程款708898元，并承担以该款为基数，按照中国人民银行同类同期贷款利率计算自2018年5月2日至实际清偿日止的资金占用利息1100元（暂计算到起诉之日）；2.判令江西路桥公司、彭山交投公司在欠付工程价款范围内承担连带支付责任。 一审法院认定事实：2017年1月25日，彭山交投公司与江西路桥公司签订《彭山区工业大道（谢家至青龙互通段）建设项目合同协议书》，彭山交投公司将彭山区工业大道（谢家至青龙互通段）建设项目发包给江西路桥公司承建，签约合同价为217605000元，实际工程总造价按实际发生的工程量进行计量支付。2017年3月6日，江西路桥公司与盛世华益公司签订《彭山区工业大道（谢家至青龙互通段）建设项目专业劳务分包工程合同》约定：总承包人江西路桥公司将彭山区工业大道（谢家至青龙互通段建设项目）桥梁工程（K9+027通济堰1号中桥、K10+257何家蝙大桥、K10+702.0硝井沟大桥、K12+753老鹰沟大桥）的桥梁专业劳务工程分包给盛世华益公司[该部分已在（2018）川1403民初1076号案件中予以查明]。2017年12月6日，盛世华益公司作为甲方与作为乙方的永旭公司签订《钻孔灌注桩施工合同》一份，合同第一条“工程概况”载明：“工程名称：彭山区工业大道（谢家至青龙互通段）建设项目”，第二条“承包内容”载明：“本工程甲方施工范围内桥梁所有剩余桩基施工，设计工程量3276m³。1、直径1.5米：25根，304米，237m³；2、直径1.8米：61根，1077米，2739m³。结算以实际完成工程量计量结算”，第三条“承包单价及工作内容”载明：“1、承包单价：1.5米直径500元/米，1.8米直径700元/米，本工程桩基施工人工费、机械费等综合由乙方独立承包，按旋挖钻机实际打孔深度计量、结算”，以上单价含设备进出场费用、护筒埋设、设备就位、钻孔、提供吊车下钢筋笼（钢筋由盛世华益公司安装）、混凝土浇筑（成桩）所有工作。第五条“付款方式”载明：“双方约定于2018年春节前支付结清乙方工程款”。之后，永旭公司按照合同约定，进行了钻孔灌注桩施工。2018年2月14日，双方经过结算，盛世华益公司通过手机银行的方式向永旭公司转账支付了50万元，并向永旭公司出具《欠条》一份，载明：“彭山工业大道项目盛世华益公司欠刘勇俊（即永旭公司的法定代表人）桥梁桩基施工工程款708898元，如双方对账金额有异，按实际调整。以上欠款承诺于2018年5月1日前付清”。因盛世华益公司至今未将所欠款项付清，永旭公司遂提起诉讼。 还查明，江西路桥公司于2018年3月16日发布《解约清场通知书》，要求解除与盛世华益公司签订的桥梁工程劳务承包合同。盛世华益公司于2018年5月24日发布《关于彭山区工业大道（谢家至青龙互通段）桥梁工程停工的函告》，称因江西路桥公司单方面要求盛世华益公司在未完成合同工程量前退场并进行项目清算工作，截至目前清算工作未达成一致意见。 另，一审法院（2018）川1403民初1076号案件中查明，案涉桩基的混凝土，由盛世华益公司与李克祥建立承揽关系，由李克祥向案涉桥梁桩基提供混凝土。彭山交投公司作为案涉工程的发包人，并未同意江西路桥公司对案涉工程进行劳务分包，该劳务分包行为也并未在彭山交投公司与江西路桥公司所签订的《彭山区工业大道（谢家至青龙互通段）建设项目合同协议书》中予以约定。 彭山交投公司庭审中陈述，近期，彭山交投公司将支付合同价款30%的工程款给江西路桥公司。 一审法院认为，结合双方的诉辩要点以及庭审举证、质证，本案形成如下争议焦点：一、永旭公司与盛世华益公司签订的《钻孔合同》效力以及永旭公司是否是案涉工程的“实际施工人”？二、盛世华益公司、江西路桥公司、彭山交投公司在本案中是否承担责任？ 关于争议焦点一，永旭公司认为《钻孔合同》无效的理由有两点，其一《钻孔合同》的内容系建设工程合同，因其没有建筑施工的资质而无效；其二，江西路桥公司将案涉工程的劳务分包给盛世华益公司，而盛世华益公司再次将部分工程分包，法律规定劳务作业承包人须自行完成承包任务，不得再分包。针对以上《钻孔合同》无效的理由，一审法院认为，首先，从盛世华益公司与江西路桥公司之间的关系来看，盛世华益公司与江西路桥公司之间签订《劳务分包合同》约定，由江西路桥公司将案涉工程的4座桥梁劳务工程分包给盛世华益公司，在实际的劳务作业中，从已经查明的事实来看，盛世华益公司与案外人李克祥建立了混凝土的承揽关系，并由盛世华益公司自行承担该混凝土的费用，由此可以看出，江西路桥公司与盛世华益公司之间的不仅仅是劳务分包，而是盛世华益公司在实际施工中还垫付了部分材料款，故江西路桥公司系将其承包的工程部分违法分包给盛世华益公司。其次，从永旭公司和盛世华益公司的关系来看，永旭公司与盛世华益公司之间签订《钻孔合同》约定，永旭公司的施工范围为案涉桥梁所有剩余桩基施工，桩基施工人工费、机械费等综合由永旭公司承包，结算方式按施工米数×1.5米直径单价500元/米或1.8米直径700元/米计算，单价含设备进出场费用、护筒埋设、设备就位、钻孔、提供吊车下钢筋笼（钢筋由盛世华益公司安装）、混凝土浇筑（成桩）所有工作，永旭公司也是按照《钻孔合同》施工并结算。综合以上分析，根据《中华人民共和国建筑法》第二十九条“禁止分包单位将其承包的工程再分包。”和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”之规定，本案中，江西路桥公司将承包工程违法分包给盛世华益公司，盛世华益公司再次违反法律的强制性规定，将其劳务分包工程中的某项工程分包给永旭公司，该分包行为无效，故应认为永旭公司与盛世华益公司签订的《钻孔合同》无效。对于永旭公司是否是“实际施工人”的问题，一审法院认为，参照《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第26条中关于“实际施工人”的范围认定主要有两类，一类指转包、违法分包以及借用资质的无效建设工程施工合同的承包人，二类指建设工程经数次转包或分包的，实际施工人应当是实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的企业或个人。本案中，从《钻孔合同》的约定和永旭公司的实际施工内容来看，永旭公司系对案涉桥梁所有桩基工程进行施工，最终达到混凝土浇筑成桩，该施工范围系桥梁的重要环节，永旭公司投入了人工和机械费等，故应认为永旭公司系案涉桥梁桩基工程的实际施工人。 关于争议焦点二，本案中，永旭公司主张盛世华益公司支付尚欠工程款，江西路桥公司、彭山交投公司在未付工程款范围内承担连带支付责任。一审法院认为，永旭公司与盛世华益公司签订的《钻孔合同》无效，但永旭公司已经依据该合同进行了施工且双方进行了结算，盛世华益公司也向永旭公司出具了《欠条》，载明的欠付工程款金额为708898元，故对永旭公司主张盛世华益公司支付欠付工程款的请求依法予以支持。关于江西路桥公司、彭山交投公司是否在未付工程款范围内承担连带支付责任问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”和参照《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第13条“实际施工人主张欠付工程款的诉讼主体如何确定？发包人、转包人、违法分包人的责任如何承担？《建工司法解释》第二十六条中的“发包人”应当理解为建设工程的业主，不应扩大理解为转包人、违法分包人等中间环节的相对发包人。实际施工人可以以发包人、转包人，违法分包人为共同被告主张权利，当事人之间依据相应的合同关系承担法律责任。建设工程施工合同无效，实际施工人要求未与其建立合同关系的转包人、违法分包人对工程欠款承担支付责任的，不予支持。”之规定，结合本案查明的事实，案涉工程的发包人系彭山交投公司，且其庭审中陈述，尚有工程款未向江西路桥公司支付，故永旭公司主张彭山交投公司在欠付工程款范围内承担连带责任，依法应予支持。江西路桥公司作为总承包人及违法分包人，其不是发包人的身份，也不是《钻孔合同》的相对方，故对永旭公司请求江西路桥公司在欠付工程款范围内承担连带责任的主张不予支持。 另永旭公司还主张盛世华益公司支付欠付工程款的资金占用利息，一审法院认为根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”之规定，永旭公司与盛世华益公司未对资金占用利息的标准进行约定，故对永旭公司主张资金占用利息按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算，依法予以支持。 遂依照《中华人民共和国建筑法》第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第十七条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、盛世华益公司于本判决生效之日起十五日内给付永旭公司钻孔灌注桩定作款708898元及资金占用利息（利息计算标准：以欠付本金708898元为基数，从2018年5月2日起，按照中国人民银行同期同类贷款利率标准计算至本判决所确定的实际给付之日止。若未按本判决确定的给付之日给付本金，上述利息计算至本金付清之日止），息随本清。二、彭山交投公司在欠付工程款708898元的范围内承担连带支付责任。三、驳回永旭公司对江西路桥公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5450元、管辖权异议费100元，由盛世华益公司负担（上述款项永旭公司已垫交，由盛世华益公司在支付上述款项时一并支付永旭公司）。 二审查明，彭山交投公司依据《彭山区工业大道（谢家至青龙互通段）建设项目合同协议书》支付余款尚需经过审计，现在尚不具备支付余款条件。 其余事实，与原判认定事实一致。 本院认为，本案争议焦点为永旭公司与盛世华益公司签订的《钻孔灌注桩施工合同》效力以及永旭公司是否是案涉工程的实际施工人、永旭公司是否可以请求彭山交投公司在欠付的工程款范围内承担给付责任。 永旭公司与盛世华益公司之间签订的《钻孔灌注桩施工合同》，依据《中华人民共和国合同法》规定，建设工程合同是一种特殊的承揽合同，如果《中华人民共和国合同法》无特殊规定的，应适用承揽合同的规定，案涉合同属于建设工程合同，故彭山交投公司所主张该合同为承揽合同，并非建设工程施工合同的上诉理由不能成立，本院不予支持。综合全案事实，因江西路桥公司将案涉工程的4座桥梁劳务工程分包给盛世华益公司，但在实际的劳务作业中，盛世华益公司又与案外人李克祥建立了混凝土的承揽关系，并由盛世华益公司自行承担该混凝土的费用，且盛世华益公司又将其分包的劳务通过《钻孔灌注桩施工合同》再次分包给永旭公司。故原判认定江西路桥公司存在将其承包的工程部分违法分包给盛世华益公司、盛世华益公司再次分包的事实依据充分。彭山交投公司及江西路桥公司主张《钻孔灌注桩施工合同》名为劳务合同实为机械租赁合同的理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国建筑法》第二十九条“禁止分包单位将其承包的工程再分包”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”之规定，原判认定永旭公司与盛世华益公司签订的《钻孔灌注桩施工合同》无效并无不当。 司法实践中，实际施工人主要有两类，一类是转包、违法分包以及借用资质的无效建设工程施工合同的承包人，一类是建设工程经数次转包或分包的，实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的企业或个人。审查本案《钻孔灌注桩施工合同》约定以及永旭公司的实际施工内容，永旭公司对案涉桥梁所有桩基工程进行施工，最终达到混凝土浇筑成桩，该施工范围系桥梁工程的重要环节，其投入了人工和机械等，故原判将永旭公司认定为案涉桥梁桩基工程的实际施工人并无不当。 虽永旭公司与盛世华益公司签订的《钻孔灌注桩施工合同》无效，但永旭公司已按合同约定进行施工且双方进行了结算，盛世华益公司也就欠付工程款出具了《欠条》，故盛世华益公司应当清偿其所欠付的工程款。因案涉工程发包人彭山交投公司尚有工程款未支付，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，永旭公司可以请求彭山交投公司在欠付的工程款范围内承担给付责任。彭山交投公司主张永旭公司不是实际施工人且其不应向永旭公司支付工程款的上诉理由不能成立。因彭山交投公司与江西路桥公司所签订的《彭山区工业大道（谢家至青龙互通段）建设项目合同协议书》约定了工程款支付条件，余款支付尚需经过审计，现在尚不具备支付余款条件，故其可以在满足合同约定的余款支付条件时才履行该付款义务。 综上，原判认定事实清楚，适用法律正确。但在确定彭山交投公司付款义务时未具体考虑付款条件存在不当，本院二审予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持眉山市彭山区人民法院（2019）川1403民初829号民事判决第一、三项，即“盛世华益公司于本判决生效之日起十五日内给付永旭公司钻孔灌注桩定作款708898元及资金占用利息（利息计算标准：以欠付本金708898元为基数，从2018年5月2日起，按照中国人民银行同期同类贷款利率标准计算至本判决所确定的实际给付之日止。若未按本判决确定的给付之日给付本金，上述利息计算至本金付清之日止），息随本清”、“驳回永旭公司对江西路桥公司的诉讼请求”； 二、变更眉山市彭山区人民法院（2019）川1403民初829号民事判决第二项为“彭山交投公司在欠付工程款708898元的范围内对永旭公司承担给付责任（该义务在彭山交投公司付款条件成就时履行）”。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费5450元、管辖权异议费100元，由盛世华益公司负担；二审案件受理费10889元，由彭山交投公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  罗卫平 审判员  王美福 审判员  辛利平 二〇二〇年三月二十四日 书记员  申雪梅