湖南省怀化市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘12民终219号上诉人（原审被告）：湖南众维物业管理有限公司，住所地长沙市芙蓉区芙蓉中路185号顺天城901房，统一社会信用代码91430102722547948B。法定代表人：杨天勇，公司经理。委托诉讼代理人：苏丽容，公司人事部经理。被上诉人（原审原告）：钟武，男，1970年3月14日出生，白族，湖南省沅陵县人，居民，住湖南省沅陵县。上诉人湖南众维物业管理有限公司（以下简称众维物业公司）因与被上诉人钟武劳动争议纠纷一案，不服湖南省沅陵县人民法院（2019）湘1222民初880号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，审理了本案。上诉人众维物业公司的委托诉讼代理人苏丽容，被上诉人钟武接受了法庭询问。本案现已审理终结。上诉人众维物业公司上诉请求：1、依法改判上诉人无需支付2019年3月1日至2019年4月30日未签订书面劳动合同的双倍工资；2、依法改判上诉人无需支付2018年11月至2019年4月周末加班工资及带薪年假工资9489.34元；3、依法改判上诉人无需支付代通知金1891.23元；4、依法改判上诉人无需支付赔偿金5673.7元；5、判令被上诉人承担一、二审的全部诉讼费用。事实与理由：1、原书面劳动合同到期后，被上诉人不愿意续签，并且殴打公司负责续签劳动合同的工作人员，故公司无需支付未签书面合同的双倍工资；2、已经安排了调休，被上诉人不应再支付加班工资和年假工资；3、被上诉人严重违规，公司依劳动合同法第三十九条解除劳动关系，不应支付代通知金；4、合法解除劳动关系，不需支付赔偿金。被上诉人钟武辩称，1、原合同到期后，双方未续签劳动合同，存在事实劳动关系，应该得到未签书面劳动合同的双倍工资；2、双方为续签合同发生纠纷，并非严重违反公司劳动纪律，被违法解除劳动关系后，公司应支付代通知金、经济赔偿及支付周末加班及带薪休假工资。被上诉人钟武向原审法院提起诉讼请求：1、判定被告与原告之间（2018年3月1日至2019年4月30日）存在劳动关系；2、判令被告退还多扣的原告14个月工资1529.24元；3、判令被告2019年3月1日至4月30日二个月未签订书面劳动合同，原告继续在现岗位工作，应支付二倍工资4260元；4、判令被告支付原告的加班工资（52天周六、周日）及带薪年休假的工资（5天）和每周法定休息一日（2018年11月至2019年4月共计24天）的工资15520.01元；5、判令被告未提前30日书面通知原告不用上班，依法应支付的代通知金2130元；6、判令被告违反解除原告劳动权利的赔偿金（从2014年9月1日至2019年4月30日一直在沅陵县移动通信公司从事保安工作，已减去“金钢”公司2.5年的工作年限）13936.80元；7、依法判令被告承担本案诉讼费。一审判决认定：原告自2014年9月1日至2018年2月28日与怀化市保安服务有限责任公司及长沙金钢保安服务有限公司签订合同，在中国移动通信集团湖南有限公司怀化沅陵分公司（以下简称沅陵移动公司）担任保安一职。2018年3月1日至2019年2月28日与湖南众维物业管理有限公司签订劳动合同在沅陵移动公司任保安一职。期满后继续在该岗位工作至4月30日止。双方劳动合同书约定月综合报酬为税前人民币1730元。后原告钟武对薪资待遇又进行了确认：基本工资1130元，加班工资600元（四天月休415元，日常超时185元），保证金400元（社保选择不购买），共计2130元。之后，被告众维物业公司给原告发放了2018年3月工资2130元。被告于2018年3月开始至2019年5月给原告购买了社会保险。被告众维物业公司从2018年4月给原告发放的工资中扣除了3月份发放的400元社保保证金。之后，被告众维物业公司一直按照1730元的标准发放工资直至2019年4月。2018年3月1日至2018年10月31日，原告钟武与邬立荣、李天武、唐世海、向均海、周文陵作为保安在沅陵移动公司上班，2018年11月1日至2019年4月30日，因保安周文陵离职，原告钟武与邬立荣、李天武、唐世海、向均海五人继续在沅陵移动公司上班，期间未增添保安，原告钟武每天连续上班，也未享受带薪年休假。2019年3月1日合同期满后，被告众维物业公司与原告钟武先后三次协商继续续签劳动合同，双方因工资待遇争议未能续签。2019年4月24日，被告众维物业公司工作人员与原告钟武就续签合同第三次协商时发生争吵，并发生冲突。后被旁人劝解，沅陵县公安局城南派出所接警后现场对双方进行批评教育后作调解处理，事后被告众维物业公司工作人员鲍小红、周绍娟与钟武由沅陵县联合人民调解委员会调解处理，自愿达成如下协议：1、三位当事人互殴产生的损失各自自行承担；2、彼此互不追究任何法律责任；3、三位当事人以后均不得再以该纠纷发生任何争议。2019年4月29日，被告众维物业公司根据公司奖惩管理制度第四款第六条规定，认为原告经常违反公司规定、屡教不改，且侮辱、谩骂、威胁、恐吓等伤害他人，属于严重违反公司规章制度，决定对原告钟武作辞退处理，并即时解除双方劳动关系。2019年5月20日，原告钟武就与被告众维物业公司确认劳动关系、工资、赔偿金、失业保险损失向沅陵县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，当日沅陵县劳动人事争议仲裁委员会以证据不足作出不予受理通知书。2019年6月10日，原告钟武就与被告众维物业公司劳动争议纠纷一案向法院提起诉讼，并于2019年7月3日变更了诉讼请求，认为第4项计算错误，由13024.82元变更为15520.01元。因第7、8项诉讼请求，在本案审理过程中，被告众维物业公司已经实际履行，故撤回了第7、8项诉讼请求。原告第2-6项诉讼请求金额共计37376.35元。一审法院认为：本案系一起劳动争议纠纷。本案中，原、被告双方对原告与被告自2018年3月1日至2019年2月28日签订有劳动合同，原告在合同期满后继续上班至2019年4月30日的事实均无异议。故法院确认原、被告双方在2018年3月1日至2019年4月30日期间存在劳动关系。本案争议的焦点为：1、被告是否多扣原告14个月工资1529.24元？2、被告应否支付2019年3月1日-4月30日二个月未签书面劳动合同原告继续在现岗位工作二倍工资4260元？3、被告应否支付原告加班工资（52天周六、日）及带薪年休假工资（5天）和每周法定休息一日（2018年11月-2019年4月共24天）的工资15520.01元？4、被告应否需要支付未提前30日书面通知原告不用上班的代通知金2130元？5、被告应否支付解除劳动合同赔偿金13936.8元？关于争议焦点一：原告诉称“智慧人社”个人缴费：养老金215.6元/月；医保54.84元/月，失业险7.35元/月，大病互助10元/月，共计每月缴费287.79元/月。众维物业公司每月扣400元，多扣了112.21元。14个月共计多扣了1529.54元。从被告众维物业公司提交的原告钟武2018年3月至2019年5月五险明细来看，除了原告钟武本人个人每月缴费277.61元至405.54元不等外，被告众维物业公司每月为原告钟武缴费745.12元至829.91元不等数额，被告共计为原告钟武缴费11243.7元。本案中，原、被告所签订的劳动合同书第七条关于劳动报酬约定：1、如存在试用期，则乙方试用期内的月综合报酬为税前人民币1730元。2、甲、乙协商一致，试用期满转正后乙方同意甲方按以下劳动报酬进行计发：其中基本工资1280元、不包括岗位工资、加班费、值班补贴、津补贴的其他项目450元，合计月综合报酬为税前人民币1730元。原告在众维物业怀化移动项目人员薪资待遇确认表上签名确认：执行时间2018年3月1日，岗位为保安，基本工资为1130元，加班工资600元（4天月休415元、日常超时185元），社保保证金400元，共计2130元。虽然从被告众维物业公司提供的怀化移动项目管理处2018年3月至2019年4月份工资明细表中看，原告钟武与同为保安的李天武、唐世海、向均海、邬立荣，除了邬立荣作为保安队长多200元岗位工资外，其他人基本工资均为1130元，加班工资600元（4天月休415元、日常超时185元）。因签订劳动合同时与薪资待遇确认表上基本工资不一致，且远远低于签订的劳动合同书中约定的试用期内的月综合报酬1730元，不符合常理。故法院认为，工资表中的加班工资600元应认定为基本工资数额，原告的基本工资实际为1730元。因向均海、李天武未要求被告公司缴纳社保，另发社保补贴400元。原告实际选择要求被告公司购买了社保，公司不应补发社保补贴400元。被告公司未多扣原告14个月工资1529.24元。故对原告该诉讼请求，法院不予支持。关于焦点二：《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定，用人单位自用工之日起超过一个月满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，原告钟武与被告众维物业公司于2019年2月28日劳动合同期满后，自3月1日至4月30日，原告钟武仍在被告移动项目公司做保安，原、被告未订立书面劳动合同，被告众维物业公司应当向原告钟武每月支付二倍工资：1891.23元（原告钟武离职前12个月平均工资）×2＝3782.46元。关于焦点三：《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（二）项规定：休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的200%的工资报酬。第四十五条规定：国家实行带薪年休假制度。劳动者连续工作一年以上的，享受带薪年休假。具体办法由国务院规定。《职工带薪年休假条例》第二条规定，机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假。单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。第三条规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天。国家法定休假日、休息日不计入休假的假期。本案中，原告钟武于2018年3月1日至2019年4月30日由用人单位众维物业公司派遣到沅陵移动公司工作期间，没有享受带薪年休假，按照规定，应享受年休假5天。对原告钟武应休而未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。原告钟武离职前12个月（2018年5月1日至2019年4月30日）平均工资为1891.23元。日工资为86.95元（1891.23元÷21.75日）。故被告众维物业公司应支付原告钟武未休年假工资报酬为86.95×5×300%＝1304.25元。原告钟武于2018年11月至2019年4月30日期间，每天连续上班，没有一天休息，共有52天周六、周日上班，被告众维物业公司未安排补休，故应支付不低于工资的200%的工资报酬86.95元×200%×52天＝9042.8元。原告举张被告众维物业公司还应支付每周法定休息一日（2018年11月-2019年4月共24天）的工资，系重复计算，法院不予支持。因被告众维物业公司已支付2019年1、2、4月加班工资848.71元（156元＋68.71元＋468元＋156元），应相应减除，故被告众维物业公司还应支付原告钟武2018年11月-2019年4月周末加班工资及带薪年休假工资9498.34元（10347.05元－848.71元）。关于焦点四、五：《中华人民共和国劳动法》第二十五条第（二）项的规定，劳动者严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项规定：劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。本案中，2019年4月24日，被告众维物业公司工作人员鲍小红、周绍娟赴沅陵移动公司与原告钟武续签劳动合同书时发生冲突，致双方当事人均受伤。2019年4月29日，被告众维物业公司根据公司奖惩管理制度第四款第六条规定，认为原告经常违反公司规定、屡教不改，且侮辱、谩骂、威胁、恐吓等伤害他人，属于严重违反公司规章制度，决定对原告钟武作辞退处理，并即时解除双方劳动关系。该决定经过了工会开会讨论并同意公司解除与原告的劳动关系。法院认为，从原告钟武与众维物业公司发生纠纷的原因来看，是因为续签劳动合同时对劳动报酬发生争议，从发生纠纷的严重程度来看，本案中，双方仅仅是推搡、轻微肢体冲突，鲍小红、周绍娟致钟武眼镜、上衣破损及面部受伤，钟武致鲍小红、周绍娟腿部受伤。且当时经过公安机关民警教育后，发生纠纷双方由沅陵县联合人民调解委员会调解处理，自愿达成如下协议：1、三位当事人互殴产生的损失各自自行承担；2、彼此互不追究任何法律责任；3、三位当事人以后均不得再以该纠纷发生任何争议。现从原告钟武的主观过错、行为情节、危害后果等方面进行综合考虑，原告钟武的行为，不足以构成严重违反劳动纪律。故被告众维物业公司以原告严重违反公司劳动纪律，作出辞退解除劳动关系的决定不当，应认定被告众维物业公司违法解除劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条规定：劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。本案中，原告钟武于2016年1月1日至2018年2月28日与长沙金钢保安服务有限公司签订合同，在沅陵移动公司任保安一职；于2018年3月1日至2019年2月28日与被告湖南众维物业公司签订合同仍在沅陵移动公司任保安一职。期满后，继续在该岗位工作至4月30日。原告钟武与长沙金钢保安服务有限公司怀化分公司的劳动争议纠纷，已经沅陵县劳动争议仲裁委员会于2018年9月25日作出沅劳人仲字（2018）第007号仲裁裁决书，长沙金钢保安服务有限公司怀化分公司支付原告解除劳动合同经济补偿5683.55元。原用人单位长沙金钢保安服务有限公司已经向原告钟武支付了经济补偿，故作为新用人单位的被告众维物业公司不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款规定：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。原告钟武于2018年3月1日至2019年4月30日在被告湖南众维物业公司工作一年二个月，经济补偿金应为2836.85元（1891.23元＋1891.23÷2＝2836.85元）。因被告湖南众维物业公司违反《中华人民共和国劳动合同法》规定解除劳动合同，应当依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金5673.7元（2836.85元×2）。被告众维物业公司于2019年4月29日因违法解除与原告钟武的劳动合同，未提前30日书面通知原告不用上班，应支付代通知金1891.23元。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第二十五条第（二）项、第三十八条、第四十四条第（二）项、第四十五条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第三十九条第（二）项、第四十条、第四十六条、第四十七条、第四十八条、第八十二条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条、第十条之规定，判决：一、原告钟武与被告湖南众维物业管理有限公司在2018年3月1日至2019年4月30日期间存在劳动关系;二、限被告湖南众维物业管理有限公司于本判决生效后三日内向原告钟武支付2019年3月1日至2019年4月30日未签劳动合同的二倍工资3782.46元;三、限被告湖南众维物业管理有限公司于本判决生效后三日内向原告钟武支付2018年11月-2019年4月周末加班工资及带薪年休假工资9498.34元；四、限被告湖南众维物业管理有限公司于本判决生效后三日内向原告钟武支付未提前30日书面通知原告不用上班的代通知金1891.23元；五、限被告湖南众维物业管理有限公司于本判决生效后三日内向原告钟武支付赔偿金5673.7元；六、驳回原告钟武其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告湖南众维物业管理有限公司负担。二审期间，上诉人和被上诉人均没有提供新证据。通过询问当事人，查阅原审案卷，依据原审判决审核、采信的证据（钟武提供的证据1—16，众维物业公司提供的证据1、2、3、5及证据4中与原审法院调取营业厅现金登记本、值班交接记录本相印证的部分），查明如下事实：2018年3月1日，钟武与众维物业公司签订劳动合同，约定钟武在公司物业服务岗位工作，月综合报酬为税前人民币1730元，公司依法缴纳社保，工作期限自2018年3月1日起至2019年2月28止。签订合同后，钟武被众维物业公司劳务派遣至沅陵移动公司任保安一职。该岗位分三班，分别为:A白班8:00—12:00（4小时），B中班12:00—18:00（6小时），C晚班18:00—24小时（6小时）。2018年3月1日至2018年10月31日，该岗位共有6名保安，两人一班；2018年11月1日至2019年2月28日，该岗位共有5名保安，白班与中班仍为两人一班，晚班减为一人一班。值班中，钟武始终安排上白班或中班。2019年3月1日劳动合同期满后，众维物业公司与钟武先后三次协商续签劳动合同。2019年4月24日第三次协商时双方发生争吵，并发生冲突，引至警方介入。2019年4月26日，众维物业公司工会讨论决定同意与钟武解除劳动关系。4月29日，众维物业公司通知钟武即时解除劳动关系。劳动合同期满至被解除劳动关系期间，钟武仍继续履职，众维物业公司仍依前劳动合同支付工资，缴纳社保。2018年3月——2019年4月，众维物业公司为钟武支付的月工资构成为工资标准、津补贴和其他超时/加班。工资标准具体为基本工资1130元，日常超时（固定）185元，4天月休（固定）415元，合计1730元。其中2018年3月2130元（1730+400社保补贴）、2018年4月1485元（1730+155.67节日加班-400社保补贴）、2018年5月1886元（1730+156节日加班）、2018年6月1886元（1730+156节日加班）、2018年7月1780元（1730+50防暑降温）、2018年8月1780元（1730+50防暑降温）、2018年9月1936元（1730+50防暑降温+156节日加班）、2018年10月2198元（1730+468节日加班）、2018年11月1730元、2018年12月1730元、2019年1月1834元（1730+68.71其他+156节日加班）、2019年2月2198元（1730+468节日加班）、2019年3月1730元，2019年4月1886元（1730+156节日加班）。2019年5月20日，钟武申请劳动仲裁，当日沅陵县劳动人事争议仲裁委员会以证据不足作出不予受理通知书。2019年6月10日，钟武诉至法院。本院认为，本案为劳动争议纠纷，争议焦点为：1、众维物业公司解除劳动合同关系是否违法，是否需要支付代通知金和赔偿金；2、众维物业公司是否需要支付未签书面劳动合同的双倍工资；3、众维物业公司是否需要支付周末加班工资及带薪年休假工资。关于众维物业公司解除劳动合同关系是否违法，是否需要支付代通知金和赔偿金的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应当支持。本案中，钟武与众维物业公司签订的劳动合同期满后，钟武仍在沅陵移动公司从事保安工作，众维物业公司仍以原约定支付劳动报酬，缴纳社保，可以视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。后双方三次协商续签，钟武始终不同意按原条件续签，直至双方发生冲突，众维物业公司据以向钟武作出解除劳动合同决定，双方劳动关系即依法得以终止。因众维物业公司与钟武终止劳动关系合法，故无需支付代通知金和赔偿金。关于众维物业公司是否需要支付未签书面劳动合同的双倍工资的问题。劳动合同法律法规规定用人单位承担未签劳动合同的双倍工资罚则，立法目的旨在敦促用人单位及时与劳动者签订劳动合同，规范用工市场，从而更有效的保障劳动者的合法权益。本案中，钟武与众维物业公司之间本来签订有劳动合同，劳动合同期满后双方一边协商续签事宜，一边继续以原条件履行劳动合同，众维物业公司继续为钟武支付了工资、缴纳了社保，钟武的合法权益未受损害，故众维物业公司无需支付未签书面劳动合同的双倍工资。关于众维物业公司是否需要支付周末加班工资及带薪年休假工资的问题。原劳动部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》第四条规定，企业中的高级管理人员、外勤人员、推销人员、部分值班人员和其他因工作无法按标准工作时间衡量的职工可以实行不定时工作制；第六条规定，对于实行不定时工作制的职工，采用集中工作、集中休息、轮休调休、弹性工作时间等适当方式保障职工的休息休假权利。本案中，钟武被众维物业公司派遣到沅陵移动公司从事保安工作，实行白班、中班轮班，晚班固定制度，其工作方式应当认定为不定时工作制。钟武虽然每周上七天班，但只在白班、中班轮值，每天工作仅四小时或六小时，低于国家规定的每日不超过八小时、平均每周不超过四十四小时的工时，其休息休假权利得到了保障。在正常值班外，钟武未有证据证实众维物业公司安排加班的事实，故众维物业公司不需支付周末加班工资。至于带薪年休假，钟武有权依法享受。综上，上诉人众维物业公司与被上诉人钟武终止劳动关系合法，上诉人部分请求于法有据，本院予以支持。即众维物业公司不需支付钟武代通知金、赔偿金、未签书面劳动合同二倍工资及周末加班费，但应支付带薪年休假金1304.25元。（1891.23÷21.75×5×300%），原审判决基本事实清楚，但适用法律错误，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第三十九条、第四十五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第九条，《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》第四条、第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，判决如下：一、撤销湖南省沅陵县人民法院（2019）湘1222民初880号民事判决；二、上诉人湖南众维物业管理有限公司与被上诉人钟武在2018年3月1日至2019年4月30日期间存在劳动关系;三、上诉人湖南众维物业管理有限公司于本判决生效之日起十五日内支付被上诉人钟武带薪年休假金1304.25元；四、驳回被上诉人钟武其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由上诉人湖南众维物业管理有限公司负担；二审案件受理费10元，由上诉人湖南众维物业管理有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  王文胜审 判 员  李东恒审 判 员  武春毅二〇二〇年三月二十九日法官助理尹俊代理书记员  彭亚婷附相关法条：《中华人民共和国劳动法》第三十六条国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度。第三十九条企业因生产特点不能实行本法第三十六条、第三十八条规定的，经劳动行政部门批准，可以实行其他工作和休息办法。第四十五条国家实行带薪年休假制度。劳动者连续工作一年以上的，享受带薪年休假。具体办法由国务院规定。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应当支持。根据《劳动法》第二十条之规定，用人单位应当与劳动者签订无固定期限劳动合同而未签订的，人民法院可以视为双方之间存在无固定期限劳动合同关系，并以原劳动合同确定双方的权利义务关系。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第九条劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》第四条企业对符合下列条件之一的职工，可以实行不定时工作制。（一）企业中的高级管理人员、外勤人员、推销人员、部分值班人员和其他因工作无法按标准工作时间衡量的职工；（二）企业中的长途运输人员、出租汽车司机和铁路、港口、仓库的部分装卸人员以及因工作性质特殊，需机动作业的职工；（三）其他因生产特点、工作特殊需要或职责范围的关系，适合实行不定时工作制的职工。第六条对于实行不定时工作制和综合计算工时工作制等其他工作和休息办法的职工，企业应根据《中华人民共和国劳动法》第一章、第四章有关规定，在保障职工身体健康并充分听取职工意见的基础上，采用集中工作、集中休息、轮休调休、弹性工作时间等适当方式，确保职工的休息休假权利和生产、工作任务的完成。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。