安徽省铜陵市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖07民终176号上诉人（原审原告）：吕涛松，男，1972年5月27日出生，汉族，住安徽省铜陵市铜官区。委托诉讼代理人：于树影，铜陵市铜官区东郊办事处法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：安徽联运华琛环境工程有限公司，住所地安徽省合肥市瑶海区龙岗开发区华都城市花园12幢205号。法定代表人：王永，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨涛，该公司员工。上诉人吕涛松与上诉人安徽联运华琛环境工程有限公司（以下简称联运公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省铜陵市铜官区人民法院（2019）皖0705民初5004号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月18日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人吕涛松及其委托诉讼代理人于树影，上诉人联运公司的委托诉讼代理人杨涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吕涛松的上诉请求：1.原审法院认定事实不清，请求依法改判或发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由联运公司承担。事实和理由：原判认定事实不清，对上诉人的诉讼请求认为没有变更手续与事实不符。联运公司指定现场负责人董飙、具体经办人成某1出庭作证，联运公司也向法庭提供了小区基础硬化工程量统计表，该明细表反映在合同中没有使用瓷砖，变更后使用瓷砖所需费用25649元，加上原合同包干价129574元，合计155395.29元，均能说明吕涛松实际施工费用的事实。联运公司辩称：1.34个小区的基础硬化工程量统计表是由联运公司提交给一审法院的，这个统计表里面明确了不合格部分以及瓷砖的费用。瓷砖的费用双方没有签订补充协议，也没有走正规的公司流程，故联运公司对此不予认可；2.案件诉讼费现在谈为时过早；3.吕涛松提供了垃圾点的建设，土建这块我方认可，但对于工程材料还没有具体的验收，我方一审时请求法官再次组织验收，吕涛松予以拒绝。联运公司的上诉请求：1.请求二审法院撤销一审判决，发回重审或依法改判；2.判令吕涛松承担一、二审诉讼费用。事实和理由：1.一审法院认定事实错误，表现在：①不存在因联运公司与物业协调问题导致工期顺延，证人成某1的证言不能作为本案认定事实的依据，成某1只是项目上负责回收业务的人员，不负责案涉场地硬化的事宜，合同已经约定了董飙为负责人，且成某1与吕涛松为朋友关系；②一审认定2019年6月10日吕涛松承建的工程施工结束并交付联运公司投入使用是错误的。双方签订的合同约定的小区数量是34个，实际上直到6月10日，吕涛松仅做了22个小区的场地硬化，之后，吕涛松以联运公司没有支付工程款为由不再继续承做剩余小区的场地硬化。没有竣工，何来交付？③一审认定吕涛松已经履行完合同义务与事实不符，吕涛松没有施工完毕，更没有履行完合同义务，其提交的工程量统计表也清楚无误地表明了其仅做了22个小区。一审时，联运公司的代理人提交了一组照片，证明吕涛松施工的部分小区地面硬化不符合合同约定，法庭可以现场进行勘验检查是否合格；④一审法院认定双方的施工合同有效，应当按照施工合同约定的固定价结算工程款是错误的，因吕涛松为自然人，没有资质承接建筑工程，故双方签订的施工合同依法无效，即使工程验收合格，也是参照合同约定支付价款，而非依照约定支付；⑤一审法院已经认定了吕涛松逾期竣工的事实，参照合同约定，应当支付违约金；⑥双方签订合同约定的固定总价为129574元，但吕涛松实际施工均短于合同约定的尺寸，一审法院仍按合同总价计算工程款，属于认定事实不清，应当对减少的工程量缩减工程款，根据联运公司实际核实计算，应扣减26626.31元；2.一审法院适用法律错误，因一审法院认定事实错误，导致适用法律错误。吕涛松辩称：1.关于工程延期的问题，延期是事实，一审庭审时，联运公司的原工作人员成某1到庭作证，证明是因为业主不让施工，导致的延期；2.关于合同效力的问题，我方认为合同是有效的，联运公司将工程部分分包给我方，现在验收合格了，应当给付工程款；3.关于违约金的问题，如果联运公司认为合同无效，就不存在违约金了；4.关于交付问题，施工结束了，工程也投入使用了，联运公司对于质量并未提出哪里不合格，应当视为工程合格。吕涛松原审的诉讼请求：1.判令联运公司支付吕涛松工程款95352.79元；2.诉讼费由联运公司承担。原审法院认为：2019年4月18日，吕涛松和联运公司签订一份《施工合同》约定，吕涛松（乙方）负责施工联运公司（甲方）承建的34个小区垃圾分类场地基础建设工程；施工内容为硬化地面；工程造价为129574元，任何政策性因素和市场因素均不调整包干价；工程工期为2019年4月18日开工至2019年5月4日竣工，施工过程中，如遇到因甲方不能按期协调工作，被迫停工或不能顺利施工，得顺延工期；工程质量应符合国家及行业规定的建筑工程质量检验评定的“合格”标准；工程款结算按施工要求和数量确定包干造价，包干范围以外的费用，另按有关规定调整；付款方式为进场支付合同价款的30%，施工进度至80%时支付工程款的50%，工程结束支付15%，剩余5%作为质保金，质保期为一年；违约责任：乙方未能按时竣工，每延期一日应按工程总价款的0.5%向甲方支付违约金。双方还在合同中约定了其他条款。合同签订后，吕涛松即组织人员进行施工，由于联运公司与部分小区物业管理部门沟通协调出现问题，吕涛松未能及时进入部分小区内的场地施工，致使施工工期顺延。2019年6月10日后，吕涛松承建的工程施工结束并交付联运公司投入使用，联运公司向吕涛松支付工程款60000元。工程完工后，联运公司原工作人员成某2（已于2019年7月从联运公司公司离职）制作了《小区基础硬化工程量统计表》，载明吕涛松施工的工程量为155352.79元，并于2019年9月2日在该统计表中签字，但吕涛松与联运公司并没有就施工工程进行结算，也没有签订变更工程量的补充协议。原审法院认为，吕涛松与联运公司签订的《施工合同》是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。双方在合同中约定的工程价款129574元，系采用包干价（固定价）的方式进行结算。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款”和第二十二条“当事人约定按照固定价结算工程款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”的规定，吕涛松与联运公司应当按照《施工合同》约定的固定价结算工程款。吕涛松提供的联运公司原工作人员成某2签字的《小区基础硬化工程量统计表》记载的工程量虽有变更，但该签字是在成某2从联运公司离职后补签，事后又未得到联运公司的追认，不能视为联运公司的行为，且吕涛松与联运公司就工程量的变更未协商一致，因此，《小区基础硬化工程量统计表》不能认定为工程价款变更后的结算依据，吕涛松仍应按《施工合同》约定的固定价与联运公司结算工程款，并按合同约定扣除5%的质保金。对吕涛松要求联运公司支付工程款的诉讼请求，法院予以部分支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。本案中，吕涛松将施工完毕的工程交付给联运公司并投入使用，已履行了合同义务，联运公司提出部分工程质量不符合要求、材料不合格的主张，没有事实和法律依据，法院不予采纳。吕涛松施工的工程竣工时间虽超出了合同约定的时间，但证人成某2的证言能够证明逾期竣工是联运公司的行为所致，不能认定吕涛松构成违约行为。因此，对联运公司反诉吕涛松支付违约金的诉讼请求，法院不予支持。综上所述，联运公司尚欠吕涛松的工程款为：129574元－60000元－129574×0.05＝63095.3元。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十六条第一款的规定，判决：1.安徽联运华琛环境工程有限公司于本判决生效后十日内支付吕涛松工程款63095.3元；2.驳回吕涛松的其他诉讼请求；3.驳回安徽联运华琛环境工程有限公司的反诉请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费2184元，减半收取1092元，反诉案件受理费199.5元，合计1291.5元，吕涛松负担403元，安徽联运华琛环境工程有限公司负担888.19元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。吕涛松申请原联运公司铜陵项目负责人董飙出庭作证，证明应公司要求，除柏庄春暖花开小区外，其他小区吕涛松均加贴了瓷砖。联运公司质证认为，对于证人证言的真实性不予认可。董飙无证据证明其曾经向联运公司申请加贴瓷砖以及联运公司批准后，要求吕涛松加贴瓷砖。对上述证人证言本院认证如下：董飙系联运公司铜陵项目的负责人，其证人证言与工程现场的实际情况、小区基础硬化工程量统计表相印证，可以认定吕涛松实际完成了除柏庄春暖花开小区外，其他小区的垃圾池瓷砖加贴工作。联运公司二审向法庭提交2019年4月1日铜陵市行政执法局关于协助开展小区生活垃圾分类工作的函，证明铜陵市行政执法局下发了该函后，小区物业不存在阻拦，吕涛松的逾期完工与公司无关。吕涛松质证认为：对于该函的真实性、合法性无异议，这个函是铜陵市行政执法局下发给社区、街道的，真实性没有问题，但是落实上有问题，每栋楼的间距不一样，是建一个垃圾池还是多个，业主有意见，所以需要协调后再施工。对于上述证据，本院认证如下：对该函件的真实性、合法性予以确认。对于原审所提交的证据，双方均坚持原来的证明观点和质证意见。对于原审经审理查明的事实，吕涛松认为，原审认定事实中对于新增部分的瓷砖没有认定。联运公司对于原审查明事实无异议。本院二审查明如下事实，双方当事人签订的施工合同中不包括后期增加的瓷砖，后期吕涛松除柏庄春暖花开小区外，其他小区均加贴了瓷砖。其他事实查明同一审。本案二审争议焦点：1.是否应当增加变更使用瓷砖费用25649元？2.联运公司主张的吕涛松施工不符合部分26626.31元是否应当予以扣减？3.联运公司主张吕涛松的逾期违约金是否应当支持？本院认为：1.联运公司将34个小区垃圾分类场地基础建设交由吕涛松施工完成，由于吕涛松系个人，不具备施工资质，故双方签订的施工合同系无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，吕涛松施工工程虽未完成竣工验收，但联运公司认可，该工程已经投入使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条的规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。故本案中，吕涛松就其完成部分的工程量向联运公司主张支付工程款依法应予支持。双方的固定价合同中不包括瓷砖费用25649元，对此数额联运公司未予否认，只是认为该部分系吕涛松擅自增加，结合相关证人证言，根据诚实信用原则，该部分加贴增加的费用，联运公司应当支付给吕涛松，联运公司应支付工程款为（129574+25649）-60000-（129574+25649）*0.05=87461.85元；2.联运公司主张吕涛松施工不符合部分26626.31元，由于该工程已经交付使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，建设工程未经竣工验收发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。故联运公司的上述主张缺乏法律依据，不予支持；3.由于双方签订的合同系无效合同，且联运公司不能证明逾期的责任在于吕涛松，故联运公司主张的逾期违约金不予支持。综上，吕涛松的上诉请求成立，予以支持。联运公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持安徽省铜陵市铜官区人民法院（2019）皖0705民初5004号民事判决第三项，即“驳回安徽联运华琛环境工程有限公司的反诉请求”；二、撤销安徽省铜陵市铜官区人民法院（2019）皖0705民初5004号民事判决第二项，即“驳回吕涛松的其他诉讼请求”；三、变更安徽省铜陵市铜官区人民法院（2019）皖0705民初5004号民事判决第一项为“安徽联运华琛环境工程有限公司于本判决生效后十日内支付吕涛松工程款87461.85元”；四、驳回吕涛松的其他诉讼请求。一审案件受理费2184元，减半收取1092元，反诉案件受理费199.5元，合计1291.5元，均由安徽联运华琛环境工程有限公司负担；二审案件受理费3249元由安徽联运华琛环境工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  黄冬松审判员  朱小文审判员  盛丽娜二〇二〇年三月二十三日书记员  武华君附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。