山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁13民终8155号 上诉人（原审被告）：临沂市政辰坤置业有限公司，住所地：临沂市兰山区柳青街道蒙山北路临沂市政科技研发中心1号楼2楼。 法定代表人：杜广强，总经理。 委托诉讼代理人：邱建迎，男，1989年3月6日，汉族，住临沭县，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：临沂远东电力设备有限公司，住所地：临沂市河东区相公办事处东朱团村。 法定代表人：朱孟江，总经理。 委托诉讼代理人：唐振华，山东厚强律师事务所律师。 上诉人临沂市政辰坤置业有限公司（以下简称辰坤置业公司）因与被上诉人临沂远东电力设备有限公司（以下简称远东电力公司）建设工程合同纠纷一案，不服临沂市兰山区人民法院（2019）鲁1302民初4921号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 辰坤置业公司上诉请求：1.依法撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求或将本案发回重审；2.本案一、二审相关诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、本案中关于付款部分的事实认定不清。理由如下：我司付款是根据整体工程的进度，与配电设备安装相互配合进行拨付。在未进行最终结算的情况下，不应简单根据已拨付款项倒推计算被上诉人所谓的质保金。一方面，根据《2000KVA配电设备安装送电委托协议》第二条第一款明确约定高压电缆根据实际用量据实结算(该部分无任何单价认定资料)。而根据实际施工情况电缆增加的部分，并未进行约定的结算。另外，据实际验收情况，被上诉人合同报价单中包含的顶管、图纸设计均未按照合同约定完成。顶管用量与合同约定不符，图纸设计根本未履行，以上被上诉人协议履行违反约定的行为均应在最终的结算报告中予以体现，故在双方未进行结算的情况下，依据已拨付工程款推定诉求数额为质保金是明显的事实认定错误。二、本案关于《最高法关于工程承包合同案件中双方已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的电话答复意见》的适用不当。本案中根据我司已拨付的工程款结合两份协议的约定及具体验收情况，关于被上诉人具体变更的具体数额以及验收中发现未按协议履行的项目数额均应视为未做约定或约定不明。故上述约定不明且未能达成一致意见的部分，应当根据第三方的审计结果来确认最终结算数额。又因被上诉人至今未按照要求提供争议部分的结算资料，导致结算至今无法完成。致使我司对被上诉人可能行使的权利因其拒不配合无法正常进行。其应当承担相应的过错责任。综上所述，在双方未完成结算的情况下，被上诉人根据已拨付的工程款数额，将涉案的争议标的计算为质保金提起诉讼，故意混淆工程款性质。请求上诉受理法院依法查明事实，支持上诉人的上诉请求。 远东电力公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉人的上诉请求。 远东电力公司向一审法院起诉请求：1.依法判令被告向原告偿还质保金62284.95元及利息、违约金；2.本案诉讼费、保全费等费用由被告承担。 一审法院认定事实：2016年1月11日，原告远东电力公司(作为乙方)，与被告辰坤置业公司(作为甲方)签订《2000KVA配电设备安装送电委托协议》一份，合同主要内容为：甲方将位于临沂市政科技研发中心2000KVA配电工程委托乙方施工，安装工期为：自定金到位后，40个工作日内安装调试，达到正常送电，合同总价款为1165000元。合同签订后支付合同总价款30％，即349500元，设备调试完成正常送电后3日内支付合同总价款的65％，即757250元，剩余合同总价款的5％即58250元作为质保金，质保期结束后7日内无息返还；由乙方提供增值税发票及盖章收据后，甲方支付货款；保修期限为:所有设备原件质保一年，自工程竣工验收合格之日起计算；违约责任为:如甲方不按期付款，每拖延一天由甲方按所欠货款金额的2％/天支付违约金给乙方，如乙方不按期交货，每拖延一天由乙方按未交货款的2％/天支付违约金。合同还对质量及验收标准、双方的权利义务等事项进行了约定。2016年9月30日，被告签署设备送电运行验收确认书，该验收确认书中载明的设备验收清单中包含有《2000KVA配电设备安装送电委托协议》所附报价单中的大部分设备；用户意见处载明：我方对临沂远东电力设备有限公司提供的产品已经送电运行正常，验收合格，特此证明。在合同履行过程中，双方协议将施工内容中的电缆长度自520米增加至1166米，增加部分价值为70414元，于2016年10月6日形成签证单一份。后对涉案工程又追加商业配电室塑壳断路器及人工费等项目，于2016年12月14日形成现场签证审批单一份，载明追加设备及人工费等共计10285元，以上两份签证单均有建设单位、监理单位、审计单位工作人员签名、原告加盖公章确认。2016年3月15日，原告与被告就市政科技研发中心630KVA配电工程签订《630KVA配电设备安装送电委托协议》一份，约定合同价款450378元。原告主张该合同已经履行完毕，被告认为未经审计监理验收结算，对工程款项不予认可，认为需要经审计结算后方能确认该工程造价。被告已向原告支付工程价款1633792.05元，包含630KVA配电设备安装工程款。被告认为所付款项包含有两份工程款1165000(2000KVA项目合同价款)元及450378元(600KVA项目)，已经超付工程款18414.05元。原告认可付款金额，主张已付款项包含450378元(600KVA项目)和1183414元(2000KVA项目总工程价款1245699的95％)。庭审过程中，被告认为对涉案工程中的电缆、顶管的数量有异议，认为未核定审计，无法核定造价。同时被告亦认为原告未交付微机测控保护装置密码、蓝图等技术资料，导致高压设备频繁跳闸断电，对其造成较大经济损失和信誉影响。请求原告履行技术资料交接义务，依据审计报告进行结算。原告于2016年10月9日就涉案工程向被告开具增值税普通发票两份，开票价款为1235414元。 一审法院认为，《2000KVA配电设备安装送电委托协议》是双方当事人在协商一致的情况下做出的真实意思表示，未侵犯他人和公共利益，且内容不违反法律的强制性规定，为有效合同，本院予以确认，双方均应按照合同约定履行权利义务。双方未对涉案工程追加的工程量及设备内容另行签订补充协议，应视为双方对追加部分同意接受上述协议的约束。被告在《设备送电运行验收确认书》上加盖公章的行为，足以认定被告于2016年9月30日对涉案工程进行了验收，确认涉案工程合格并通电使用。根据合同约定，保修期为一年，自验收合格之日起即2016年9月30日开始计算。现涉案工程已经超出合同约定的保修期，被告应当依约支付质保金。庭审中，被告认可支付工程款共计1633792.05，通过计算，该款项正好是2000KVA工程总价款(1245699元×95％＝1183414.05元)和600KVA工程款(450378元)之和，由此可以计算出被告留了质保金62284.95元(1245699元×5％＝62284.95元)未予支付，现质保期已过，被告应予支付。原告的该项诉讼请求符合法律规定，法院予以支持。针对原告同时要求被告支付质保金的利息和违约金的诉讼请求，本院认为，根据合同法约定优先的原则，双方当事人在合同中明确约定了违约金条款，应当优先适用违约金条款。合同约定:如甲方不按期付款，每拖延一天由甲方按所欠货款金额的2％/天支付违约金给乙方，该约定明显过高，不符合法律规定，法院予以调整违约金为应付质保金的20％。另外，从时间上看，追加的工程量是在双方验收之后，本案中无法确认追加部分工程是否经过验收和验收时间，故依据法院查明的验收时间而确定违约责任显失公平，故法院对于追加工程部分预留质保金的违约金在本案中暂不予处理，仅对1165000元5％的质保金58250元进行处理，被告应当按照58250元的20％标准支付原告违约金。根据损失补偿原则，法院判决被告支付违约金已经足以弥补原告因被告逾期支付质保金产生的损失，故对原告同时要求被告支付质保金利息的诉讼请求，法院不予支持。被告主张原告未交付微机测控保护装置密码、蓝图等技术资料，导致高压设备频繁跳闸断电，对其造成较大经济损失和信誉影响，请求原告履行技术资料交接义务的抗辩理由不能成立。首先，被告未能提供足以证实因原告未能交付相关技术资料而造成其经济损失和信誉影响的证据，根据《中华人民共和国民事诉讼法》及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的规定，被告应当承担举证不能的不利后果。其次，涉案合同中并没有原告应当向被告交付资料的相关约定，更没有因未交付而承担责任的约定，被告亦没有提起反诉，对被告的该项请求本院无法查明事实，不宜一并处理。法院认为，原告是否存在影响被告信誉及是否给被告造成经济损失的问题，不属于本案审理的范围，被告可以另行主张权利。被告主张应当依据审计报告进行结算的抗辩理由亦不能成立。首先，《2000A配电设备安装送电委托协议》明确约定了工程价款及支付方式、时间，双方均应当按照合同的约定履行，且合同中并没有以审计部门审计结果确定工程造价的相关约定，被告的观点不符合合同约定。其次，《最高人民法院关于建设工程合同承包案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程价款不一致如何适用法律问题的电话答复意见》载明:关于建设工程合同中承包案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程价款不一致如何适用法律问题的请示收悉，经研究认为，审计是国家对建设单位的一种行政监督，不影响建设单位与承建单位的合同效力，建设工程承包案件应以当事人的约定作为法院判决的依据。只有合同明确约定以审计结论作为结算依据或者合同约定不明确、合同无效的情况下，才能将审计结论作为判决的依据。法院在确认合同有效的情况下，应当以合同约定的结算方式进行结算，被告的主张亦没有法律依据，法院不予支持。综上，原告要求被告偿还质保金62284.95元及利息、违约金的诉讼请求，对于符合法律规定的部分，法院予以支持。判决：一、被告临沂市政辰坤置业有限公司于本判决生效后十日内支付原告临沂远东电力设备有限公司质保金62284.95元;二、被告临沂市政辰坤置业有限公司于本判决生效后十日内支付原告临沂远东电力设备有限公司违约金11650元(1165000元×5％元×20％＝11650元)；三、驳回原告临沂远东电力设备有限公司的其他诉讼请求。如果当事人未按本判决指定的期间履行给付的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费679元，由被告临沂市政辰坤置业有限公司司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。对一审查明的事实，本院予以确认。 本院认为，本案二审争议的焦点为：远东电力公司与辰坤置业公司之间的工程总价款是否确定及欠款数额是多少？辰坤置业公司与远东电力公司在《2000A配电设备安装送电委托协议》中约定了由远东电力公司负责进行配电设工程安装，同时明确了价款数额。在合同履行过程中，双方协议增加电缆长度和商业配电室塑壳断路器及人工费等项目，增加电缆部分价值为70414元，追加设备及人工费等共计10285元。两份签证均有相关部门签字或盖章确认，工程总价款明确。另外，辰坤置业公司认可支付工程款共计1633792.05元，通过计算，该款项正好是2000KVA工程总价款(1245699元×95％＝1183414.05元)和600KVA工程款(450378元)之和。辰坤置业公司支付工程款的数额也印证了双方所确认的总工程价款数额。根据双方确定的工程款数额及《2000A配电设备安装送电委托协议》约定的质保金比例，远东电力公司主张辰坤置业公司偿还质保金的诉讼请求证据充分。辰坤置业公司未在约定的期限内偿还质保金已构成违约，应当承担违约责任。综上所述，辰坤置业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费679元，由上诉人临沂市政辰坤置业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  王树东 审判员  马凤霞 审判员  邵 波 二〇二〇年三月十五日 书记员  彭善浩