贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔05民终83号上诉人（原审被告）：纳雍羽阳物流咨询有限责任公司，住所地：贵州省纳雍县雍熙街道办事处新街路鑫立小区。法定代表人：蒙晓华，该公司经理。委托代理人（特别授权）：何华，贵州讼泰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：禄洪颜，女，1978年10月25日出生，彝族，住贵州省纳雍县。被上诉人（原审被告）：刘菊，女，1981年4月26日出生，汉族，住贵州省纳雍县。原审被告：纳雍县市政工程建设有限责任公司，住所地：贵州省纳雍县雍熙街道办事处工贸小区。法定代表人：王孝成，该公司总经理。上诉人纳雍羽阳物流咨询有限责任公司（以下简称“羽阳物流公司”）因与被上诉人禄洪颜、刘菊及原审被告纳雍县市政工程建设有限责任公司（以下简称“市政工程公司”）健康权纠纷一案，不服贵州省纳雍县人民法院（2019）黔0525民初1214号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人羽阳物流公司上诉请求：撤销原判第一项，改判由被上诉人刘菊独自向被上诉人禄洪颜承担赔偿责任；由二被上诉人承担本案诉讼费用。事实及理由：原判判决上诉人承担连带责任，无事实与法律依据。原判认定上诉人与刘菊之间存在雇佣型的劳动关系，系认定基本事实错误；原判在此基础上适用法律作出判决必然错误。1、原判认定的事实：原判先认定刘菊是上诉人的派件员，再以上诉人向刘菊发放了工作证及工作服，刘菊按公司要求的标准改装了车辆，并喷了公司标志，事故发生时刘菊正在派送过程中，认定上诉人是雇主，刘菊是雇员，双方之间存在劳动关系，禄洪颜的损害后果与刘菊在上诉人公司的职务存在因果关系，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定：......雇员故意或重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带责任。2、原判认定基本事实错误。原判认定刘菊是上诉人派件员无事实与法律根据。原判拿什么证据来认定刘菊是上诉人的派件员，在本案中，未有证据支持；其次，派件员在法律意义上的内涵与外延是什么，原判并未厘清。那么，在原判中认定刘菊是上诉人的派件员无事实与法律依据。认定刘菊按上诉人的标准改装肇事车辆无事实依据。在此，上诉人依法没有权利制定车辆标准，原判中也没有证据证明上诉人制定了车辆改装标准，故该认定无事实依据。原判以刘菊提供的工作证、工作服及无证据支持的刘菊按上诉人要求改装肇事车辆，就认定上诉人与刘菊之间是雇佣型的劳动关系，既无事实依据，也无法律依据。首先，雇佣关系在法律意义上不是劳动关系，二者的条件构成与法律适用上均不同，在法律上不能将二者混淆；第二，仅以工作证、工作服就认定本案存在雇佣关系，有失公允，同时，在举证责任分配上，原判有偏向二被上诉人的情形，加重了上诉人的举证责任，属于举证责任分配不公，二被上诉人到原判作出时，均未提供达到民事诉讼证明标准的证据来证明上诉人与刘菊之间存在雇佣关系，那么，举证责任依法自然还在二被上诉人处，还轮不到上诉人证明的地步，再说，二被上诉人也没有证据足以反驳上诉人主张刘菊与上诉人是承揽合同关系的观点；第三，原判认定使用了没有证据证明的刘菊按上诉人要求改装肇事车辆这个不成立的事实；第四，原判当庭查实刘菊与上诉人之间是按送一件结算一件的派送费用，与工作时间无关系，而劳动法规定的计件劳动关系认定，除考虑计件外还要考虑工作时间的长短，本案中，上诉人与刘菊的合同关系，根本不存在工作时间的要求，而是与刘菊承揽的送件量有关系，相反，根据本案当庭查明的事实，完全可以证明刘菊与上诉人之间存在承揽合同关系；第五，2017年上诉人与刘菊签订了书面承揽合同，2018年，双方虽然未签订书面合同，但是，依法可以认定2018年双方依然是承揽合同关系，是对2017年签订的书面合同的继续，2018年发生交通事故时，不会发生因未签订书面合同而改变双方2017年确立的承揽合同关系的性质。据此，本案中，在刘菊与上诉人之间的关系上，依据本案查明的事实、承揽关系的法律构成条件及《中华人民共和国合同法》关于承揽合同的规定，二者关系在法律上只能是不折不扣的承揽合同关系。基于上诉人与刘菊之间是承揽合同关系，那么，上诉人在本案中依法就不应当承担任何责任。3、原判基于“上诉人与刘菊之间是雇员关系”的认定错误，适用最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，作出原判让上诉人承担连带责任，必然出现适用法律的错误。综上所述，原判认定基本事实不清，适用法律错误，上诉人在本案系不适格的责任主体，恳请二审法院依法予以判决，支持上诉人请求。上诉人二审中补充上诉理由：原判认定案由错误，认定涉案车辆为非机动车无事实和法律依据，原判认定涉案车辆为非机动车的唯一依据是纳雍县交警大队所作出的交通事故认定书，但事故认定书属于应当质证的证据，不属民事证据规定中的免证情形，对于涉案车辆是否属机动车，应当根据交安法对于机动车和非机动车的定义和涉案车辆的最高时速及自身质量鉴定后才能认定，现实案例中，也存在电动三轮车或者电动自行车交通肇事或醉驾涉嫌刑事犯罪，交管部门对电动自行车、三轮车进行相应鉴定后，根据其最高时速及重量认定其为机动车的情形。因此，原审判决对涉案车辆的认定并不具备相应的事实及法律依据，从而导致原审对于案件案由的认定错误。本案案由应当定性为机动车道路交通事故责任纠纷，并判决车辆所有人刘菊在交强险责任限额122000元范围内先予承担责任。被上诉人禄洪颜辩称，刘菊是上诉人公司的员工，所以我只能找上诉人及刘菊。我认可一审判决。被上诉人刘菊辩称，我驾驶的车辆是电动三轮车，我并不清楚是机动车还是非机动车。我与上诉人公司是劳务关系，我们每天八点上班，迟到要被罚款，在中午一点半之前必须送完第一派包裹，下午六点半之前必须送完第二派包裹，否则要被罚款，当天必须清空自己的货物，工资是一个月结算一次，按计件算。我是在为上诉人履行职务的途中发生的事故，应当由上诉人承担责任。上诉人明知我没有履行能力，而把责任推给我。原审被告市政工程公司二审未作答辩。一审原告禄洪颜向一审法院起诉请求：1、判令被告赔偿原告医疗等费用114273.56元、残疾赔偿金116320元、住院伙食补助费9000元、护理费54000元、误工费54000元、鉴定费1900元、资料复印费49元、交通费345元、后续治疗费14223.5元、被扶养人生活费203480元、精神损害抚慰金5000元；2、由被告承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2018年2月7日，被告刘菊驾驶无号牌电动三轮自行车从纳雍县盛世国际往纳雍县新法院方向行驶，当日17时50分许，当车行驶至清水线201公里加100米处时，因非机动车不按规定载物，导致无号牌电动三轮自行车侧翻后碾压路上行人禄洪颜，造成禄洪颜受伤及无号牌电动三轮自行车受损的交通事故。原告当即被送往贵州省人民医院住院治疗，经该院诊断为骨盆骨折、骶骨骨折，原告住院至2018年2月21日，共计住院14天，花费医疗费111746.31元，后于当日转至纳雍县新立医院住院治疗，至同年2月23日出院，住院2天，花费医疗费1882.65元。2018年3月23日和同年7月9日，原告到贵州省人民医院复查花费复查费83.78元和140.78元，共计224.56元。原告住院期间，被告刘菊向原告支付16600元。纳雍县公安局交通警察大队于2018年2月23日作出《道路交通事故认定书》，该认定书对事故形成的原因分析为：驾驶人刘菊驾驶无号牌电动三轮自行车行驶至清水线201公里加100米处时，因非机动车不按规定载物，其行为和过错是造成此次事故的原因。驾驶人刘菊违反《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第七十一条第一款第一项“非机动车载物，应当遵守下列规定：（一）自行车、电动自行车、残疾人机动轮椅车载物，高度从地面超不得超过1.5米，宽度左右各不得超出车把0.15米，长度前端不得超出车轮，后端不得超出车身0.3米”的规定，事故认定：无号牌电动三轮自行车驾驶人刘菊在此交事故中承担全部责任，路上行人禄洪颜在此次事故中无责任。经原告向纳雍县公安局交通警察大队申请，六盘水市人民医院法医司法鉴定所于2018年8月8日出具法医临床学鉴定意见书，鉴定结论为1、禄洪颜于2018年2月7日因交通事故受伤至双侧耻骨上支骨折切开复位内固定术后，右侧髂骨多处骨折切开复位内固定术后，左侧耻骨下支骨折，骨盆环结构的完整性与对性破坏，两侧闭孔形态不对称，骨盆向右倾斜，右髋关节活动稍受限达《人体损伤致残程度分级》伤残九级鉴定标准；2、误工期为180日、护理期90日、营养期90日；3、后续治疗费14223.5元左右。原告花费鉴定费1900元。经被告羽阳物流公司申请，委托贵州医科大学法医司法鉴定中心对原告禄洪颜的伤重新进行鉴定，2019年6月17日该中心出具法医临床鉴定意见书，结论为1、禄洪颜因损伤致双侧耻骨上下支、右侧髂骨及骶1-2右侧分粉碎性骨折，骨盆严重畸形愈合属九级伤残；2、禄洪颜因骨盆及骶骨骨折内固定取除相关费用合计约13000-15000元；3、误工期为120日-180日、护理期为60日-90日、营养期为60日-90日。另查明，被告刘菊系羽阳物流公司雇佣的派件员，羽阳物流公司为刘菊发放了工作服及工作证，刘菊的工资是按其每天派送快递的多少计算。按羽阳物流公司要求，派件员需有派送快递的车辆，案涉无号牌电动三轮自行车为被告刘菊自行购买，并按公司提出的标准对车辆进行了改装，加装了车棚，车棚上喷涂有“中通速递”字样。事故发生时，其正在为羽阳物流公司派送快递，车上载满货物，车棚顶部也载有大件货物。原告禄洪颜经营纳雍县洪豪玻璃加工厂，其为个人独资，该加工厂位于纳雍县城内。原告禄洪颜的父亲李开祥生于1949年9月6日，事故发生时68岁5个月，母亲余兴飞生于1954年4月2日，事故发生时63岁10个月，李开祥与余兴飞共同生育五个子女。原告禄洪颜生育长子郭昊辑，生于2000年1月15日，事故发生时已年满18周岁；生育次子郭昊承，生于2005年11月27日，事故发生时12岁2个月20天；生育长女郭禹彤，生于1996年10月25日，事故发生时已年满18周岁；生育次女郭珂廷，生于2003年8月2日，事故发生时14岁6个月。上述事实有原、被告双方的当庭陈述及原告提交的交通事故认定书、住院病例、医疗费发票、疾病证明书、鉴定费发票、鉴定意见书、户口本复印件、证明、事故现场照片、被告刘菊提供的工作证等证据在卷佐证，这些证据已经庭审举证质证和审查属实，予以采信。一审法院认为，本案的争议焦点为1、被告羽阳物流公司、刘菊及市政工程公司应否承担赔偿责任，如承担赔偿责任，应承担何种赔偿责任；2、原告主张的各项赔偿损失应否得到支持。关于被告羽阳物流公司、刘菊应否承担赔偿责任的问题。首先要解决的是被告刘菊与羽阳物流公司的关系，被告刘菊是羽阳物流公司的派件员，公司向其发放了工作证及工作服，刘菊也按公司要求提供了按公司标准改装的车辆，并喷涂了公司标志。事故发生时，刘菊正在派送快递途中，其行为是在为羽阳物流公司提供劳务，根据所提供的劳务获得报酬，双方形成了劳务关系，羽阳物流公司是雇主，刘菊是雇员，是作为雇员的刘菊在履行职务时导致了事故的发生，原告的损害后果与雇员履行职务的行为存在因果关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定：雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。前款所称“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。被告刘菊是在执行工作任务即派送快递过程中发生事故造成原告受伤，原告的损失应当由雇主羽阳物流公司承担赔偿责任。羽阳物流公司辩称与刘菊未签订劳动合同，两者系承揽关系，不是劳动合同关系，不应承担赔偿责任，但刘菊在从事授权范围内的雇佣活动过程中发生的事故，故对羽阳物流的以上抗辩主张，无事实及法律依据，不予采纳。被告刘菊驾驶的电动三轮自行车不按规定载物导致车辆超重、超高是事故发生的直接原因，电动三轮自行车装载多少货物，是在刘菊的支配范围内，因此刘菊未按规定装载货物的行为存在重大过错，其应该与被告羽阳物流公司承担连带赔偿责任。案涉无号牌电动三轮自行车是否为机动并不影响案件的赔偿责任主体，如案涉车辆被认定为机动车，需按规定投保交强险。本案中虽然车辆为被告刘菊自行购买，但案涉车辆是用于为被告羽阳物流公司提供劳务即派送快递所用，被告羽阳物流公司对案涉车辆及被告刘菊在为其送快递过程中，负有管理监督义务，根据被羽阳物流公司的当庭陈述，为公司派送快递的有两种方式，一种是派送员自己提供车辆，一种是公司向派送员提供车辆，但无论是哪种方式，车辆都必须符合公司规定的标准，被告刘菊将案涉车辆进行改装并喷涂公司标志的行为是公司的要求，综上，可认定案涉车辆的实际支配、管理人为被告羽阳物流公司，因此公司也负有为车辆购买保险的义务，故本案赔偿责任主体仍是被告刘菊与羽阳物流公司。原告是以健康权纠纷案件立案，原告有权利选择自己主张的请求，且机动车交通事故责任认定书将案涉车辆定性为非机动车，并按照非机动车不按规定载物的规定作出相应事故结论认定，机动车交通警察大队是处理交通事故的专业部门，其出具的认定书所认定事实可以作为本案的认定案件事实的依据，因此本案定性为健康权纠纷案件符合规定。被告羽阳物流公司辩称被告刘菊应在未投保交强险的范围内承担赔偿责任后再由其他被告赔偿的抗辩主张，无事实依据，不予支持。关于被告市政工程公司应否赔偿责任的问题。市政工程公司不是事故的实际侵权人，也不是车辆的实际占有、使用人，《道路交通事故认定书》中对事故形成进行了原因分析，结论为驾驶人刘菊因驾驶非机动车不按规定载物，导致车辆侧翻后碾压原告，而并不是因为该条路路面问题导致的事故，且原告未提供证据证明该条路面是否是导致事故发生的主要原因，应承担举证不能的法律后果，故原告要求被告市政公司承担赔偿责任的主张，无事及法律依据，不予支持。关于原告所主张的各项赔偿损失应否得到支持的问题。原告请求的具体赔偿事项分别认定如下：1、医疗费：凭发票认定，原告在贵州省人民医院住院支付医疗费111746.31元，在纳雍县新立医院住院支付医疗费1882.65元，在贵州省人民医院检查支付医疗费224.56元，以上共计113853.52元，超出部分不予支持；2、住院伙食补助费，原告住院16天，参照贵州省国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准100元/天计算为100元/天×16天=1600元，超出部分不予支持。原告主张按90天计算，无事实依据，不予支持；3、残疾赔偿金，镇以及县以上城市区域以内的为城镇，原告的户籍所在地虽是乡镇，但其已提供了在城镇居住的证据，故原告主张按2017年贵州省城镇居民人均可支配收入标准29080元/年计算，符合法律规定，原告伤情为九级伤残，伤残指数为20%，残疾赔偿金计算为29080元/年×20年×20%=116320元；4、被扶养人生活费，原告的父亲年满68岁5个月，原告主张按10年计算，予以支持；原告的母亲年满63岁10个月，原告主张按15年计算，予以支持；次子郭昊承需要抚养的年限为5年9个月，原告主张按6年计算，超出该限度，不予支持；次女郭珂廷需要抚养的年限为3年6个月，原告主张按4年计算，超出该限度，不予支持。原告主张按2017年度贵州省城镇居民人均消费性支出20348元/年计算，予以支持。第一年的被扶养人生活费计算为20348元/年×20%÷5人×2人＋20348元/年×20%÷2人×2人=5697.44元，未超过20348元/年。被扶养人生活费计算为20348元/年×10年×20%÷5人＋20348元/年×15年×20%÷5人＋20348元/年×5年9个月×20%÷2人＋20348元/年×3年6个月×20%÷2人=39169.9元，超出部分不予支持；5、护理费，鉴定意见护理期为60-90日，原告主张按90日计算过高，应取中间值75日计算较为适宜，原告主张按300元/天计算，无事实依据，不予支持，应当按照贵州省2017年度居民服务、修理和其他服务业的年平均工资38568元/年计算，赔偿额计算为38568元/年÷365日/年×75日=7924.93元，超出部分不予支持；6、误工费，鉴定意见误工期为120日-180日，原告主张按180日计算过高，应取中间值150日计算较为适宜，原告主张按300元/天计算，无事实依据，原告从事的是服务行业，应按贵州省2017年度居民服务、修理和其他服务业的年平均工资38568元/年计算，赔偿额计算为38568元/年÷365日/年×150日=15849.86元，超出部分不予支持；7、后续治疗费，鉴定意见为13000-15000元，原告主张按第一次鉴定结论14223.5元计算，未超出以上范围，予以支持；8、交通费，应以实际发生的凭正式票据认定，原告未提供该项证据，本院对原告主张的345元，不予支持；9、鉴定费，因被告羽阳物流公司申请重新鉴定的鉴定结论未低于原告提供的鉴定结论，故该项费用应计算在总赔偿费用中，凭发票认定1900元；10、病历复印费，原告未提供正规发票，不予支持；11、精神损害抚慰金，结合原告的受伤程度，原告主张5000元，符合法律规定，予以支持。上述费用共计315841.71元。被告刘菊支付的16600元应当从该费用中予以扣除。被告刘菊与羽阳物流公司连带赔偿原告的上述费用为299241.71元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决：一、被告纳雍羽阳物流咨询有限责任公司、刘菊于本判决生效之日起30日内连带赔偿原告禄洪颜医疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费、伤残赔偿金、鉴定费、后续治疗费、精神损害抚慰金各项费用共计299241.71元；二、驳回原告禄洪颜的其他诉讼请求。案件受理费3164元，适用简易程序减半收取1582元，由原告禄洪颜负担756元，被告纳雍羽阳物流咨询有限责任公司、刘菊负担826元。二审中，上诉人向本院提供了上诉人与被上诉人刘菊于2017年1月25日签订的区域承包快件协议，拟证明上诉人与被上诉人刘菊之间是承揽关系，刘菊是独立承包，不属于上诉人的员工。经质证，被上诉人禄洪颜认为刘菊是上诉人公司的员工，应由上诉人承担责任。被上诉人刘菊称该协议是伪造的，2017年双方的确签订了合同，但是劳务合同。本院经审查认为，该证据不属于二审中的新证据，且达不到上诉人的证明目的，故对其证明效力不予认定。对一审审理查明的事实，本院二审予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公益利益、他人合法权益的除外。”之规定，本院应围绕上诉人羽阳物流公司的上诉请求进行审理。结合当事人双方的诉辩意见，本案二审的争议焦点是：一、上诉人羽阳物流公司对被上诉人禄洪颜受到的损害应否承担赔偿责任；二、一审将本案定性为健康权纠纷是否存在错误。关于上诉人羽阳物流公司对被上诉人禄洪颜受到的损害应否承担赔偿责任的问题，《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。本案中，从一审审理查明的事实来看，被上诉人刘菊是为上诉人羽阳物流公司派送快递的过程中发生交通事故造成被上诉人禄洪颜受伤的，事发时，刘菊所驾驶的无号牌电动三轮自行车车棚上喷涂有按上诉人要求喷涂的“中通速递”的字样，刘菊穿着上诉人统一配发的工作服，持有上诉人发放的工作证（职位：派件员），这足以认定刘菊该派送快递的行为系代表上诉人执行工作任务的行为，在此过程中造成禄洪颜受伤，依照上述法律规定，应当由上诉人承担侵权责任。上诉人称其与刘菊之间系承揽合同关系，在本案中不应承担任何责任，但上诉人在一、二审中提供的证据不足以证明其主张的该事实成立，故对上诉人的该主张本院不予支持。为此，一审判决上诉人对禄洪颜受到的损害承担赔偿责任正确，但适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定判决刘菊与上诉人承担连带责任适用法律错误。鉴于一审判决刘菊承担责任后，刘菊未提出上诉，本院对此不予审理，故对该判项本院予以维持。关于一审将本案定性为健康权纠纷是否存在错误的问题，首先，关于刘菊所驾驶的电动三轮自行车是机动车还是非机动车的问题，交警部门已经在道路交通事故认定书中将该车认定为非机动车，上诉人称该车可能是机动车，本案应定性为机动车道路交通事故责任纠纷无事实依据；其次，虽然禄洪颜受到的损害系因刘菊在派送快递过程中发生交通事故造成的，但如上所述，刘菊派送快递的行为系代表上诉人执行工作任务的行为，其法律后果应由上诉人承担，应适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条的规定处理，故一审将本案定性为健康权纠纷并无不当，上诉人称本案应定性为机动车道路交通事故责任纠纷无法律依据。为此，上诉人认为本案应定性为机动车道路交通事故责任纠纷，并判决车辆所有人刘菊在交强险责任限额122000元范围内先予承担责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人羽阳物流公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律有误，本院纠正后予以维持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条、第三百三十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3164元，由上诉人纳雍羽阳物流咨询有限责任公司承担。本判决为终审判决。审 判 长 黄世军审 判 员 徐 洪审 判 员 刘光全二〇二〇年三月二十五日法官助理 张园园书 记 员 谢贤聪