湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘06民终167号上诉人（原审被告）：岳阳亿利达建设工程有限公司，住所地临湘市城中北路14号。法定代表人：李伏元，经理。委托诉讼代理人:周来保，湖南永发律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：骆先羊，男，1968年8月2日出生，汉族，住临湘市。被上诉人（原审被告）:郑新,1961年5月13日出生，汉族，住临湘市。原审被告：临湘市人民医院，住所地临湘市长安西路25号。法定代表人：余兴，院长。委托诉讼代理人:谌旭东，该院法律顾问。委托诉讼代理人:方正魁，该院项目组副组长。上诉人岳阳亿利达建设工程有限公司（以下简称亿利达公司）因与被上诉人骆先羊、郑新及原审被告临湘市人民医院（以下简称人民医院）建设工程合同纠纷一案，不服湖南省临湘市人民法院（2019）湘0682民初615号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月7日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。亿利达公司的上诉请求：1、撤销一审判决；2、上诉人仅对郑新欠付的198753.3元承担连带责任；3、上诉人按起诉与判决工程款数比例承担本案一、二审诉讼费用及鉴定费。事实与理由：1、骆先羊在2号楼方管桩基础不合格的情况下没有进行返工，该方管桩基础不合格的原因是其没按照设计要求施工造成的，上诉人不应支付工程款。2、骆先羊与郑新签订的合同约定工期为20天，骆先羊于2015年4月8日进场施工，7月13日才完工，延误工期75天，骆先羊延期必将导致上诉人不能按期向人民医院交付工程，上诉人将承担赔偿责任。上诉人与人民医院约定，工程延期一天罚2000元。故骆先羊应按此标准赔偿上诉人延期损失15万元。3、《人民医院拆迁还建综合住宅楼静压式预应力混凝土方管桩工程施工合同》约定，工程范围为预应力混凝土方管桩的材料采购、运输、装卸、仓储保管、施工及桩基验收，因此，2015年9月7日郑新向晏国庆支付的卸桩款12700元，应认定为已付工程款。4、一审判决上诉人承担连带支付工程款逾期利息没有依据。5、骆先羊起诉时要求上诉人支付工程款2259703元，而1号楼工程价款为962807元，比骆先羊的起诉请求少了1296896元即57%。因此，上诉人支付的鉴定费35000元，骆先羊应承担57%。一审判决未对鉴定费进行处理不当。骆先羊辩称，2号楼方管桩不合格是因为加高了一层及地质原因造成的。骆先羊知道2号楼方管桩不合格后，进行了返工，加了20根桩，但仍不合格，后变更设计才达到设计要求。因此，2号楼方管桩不合格是设计原因，不是质量问题。人民医院、郑新均未答辩。骆先羊向一审法院提出诉讼请求：1、判令亿利达公司支付工程款1723203元，并自起诉之日起至欠款付清之日止按中国人民银行同期贷款利率支付利息；2、判令人民医院在未付工程款范围内承担先行支付义务。一审法院查明，2015年1月18日，亿利达公司与郑新签订《项目管理合同》，合同约定：亿利达公司（甲方）将人民医院拆迁还建综合住宿楼承包给郑新（乙方）施工，甲方将该项目以包工包料、包质量、包安全的方式承包给乙方，乙方必须服从甲方的监管。亿利达公司委派项目经理陈海明等四人监督管理，工资由郑新发放，财务单独核算，所有工程款必须经过亿利达公司财务，同时乙方应向甲方交纳项目管理费用123万元等。2015年2月3日，亿利达公司与人民医院签订《湖南省建设工程施工合同》，约定该院将拆迁还建综合住宿楼发包给亿利达公司施工，合同工期为2015年5月5日至2016年5月25日，合同价款为40837222.4元，同日双方还签订《人民医院还建综合住宿楼建设施工承包补充合同》，约定工程价格在中标价的基础上下浮3.77%。2015年3月10日，亿利达公司编制《人民医院拆迁还建综合住宿楼工程预应力混凝土方桩专项施工方案》，成立桩基础工程项目部，陈海明为项目经理，郑新为项目副经理，彭文斌为项目技术负责人，陈志豪为运桩组长，许亚初为压桩组长。骆先羊无建筑工程施工资质。2015年3月28日，骆先羊以湖南省地质建设集团总公司的名义与亿利达公司设立的人民医院拆迁还建综合住宅楼项目部签订《人民医院拆迁还建综合住宅楼静压式预应力混凝土方管桩工程施工合同书》，约定将人民医院拆迁还建综合住宅楼预应力混凝土方管桩的材料采购、运输、装卸、仓库保管及其施工验收，采取包工或包工包料、包质量、包工期、包安全的方式发包给骆先羊施工，工期20天。合同对工程质量与验收，约定因乙方（原告）原因造成质量问题，经验收不合格，乙方负责返工，总工期不顺延，费用由乙方负担；根据发包方提供的地质勘察报告，持力层埋深不一致，在满足设计单桩承载力特征值要求的前提下，施工质量以压桩力控制为主，以桩长控制为辅；在施工过程中，若出现断桩、爆桩时，乙方负责补桩，所有费用由甲方负担。对价款的约定为预应力混凝土方管桩（350*350）综合单价193元/米，引孔单价28元/米，截除的预制方桩165元/米。付款方式为桩基工程完工并验收合格后付工程价款的90%，余款在结算后一个月内付清，骆先羊在合同上签名，许亚初等人签名后加盖亿利达公司人民医院拆迁还建工程项目部印章。骆先羊自2015年4月8日组织机械及劳力进场施工，至2015年7月13日完工，施工期间逐日记录工程进度，由骆先羊、人民医院李四文、监理涂志鹏签名。2015年7月12日至15日，人民医院委托临湘市建筑材料检测中心进行静载试验，2号楼407#、450#、530#单桩静载竖向承载力不满足设计值650KN的要求。2015年8月6日，骆先羊就其所建设的工程出具结算书，计算工程总价款为2259703元。2015年8月21日，人民医院、湖南省顺天工程项目管理有限公司对2号楼进行桩基质量验收，认为静压桩共计181根，桩端持力层为中风化板岩，静压桩边长为350*350的方桩，实验和检测结果不合格，设计改为筏板基础。2015年8月31日，亿利达公司出具结算书，计算桩基造价1257442元，扣减误工损失费150000元，桩基不合格返工费242000元，结算造价865442元。2015年9月1日，对1号楼进行桩基质量验收，认为静压桩共335根，人工挖空桩14根，实验和测试结果合格。2017年12月12日，亿利达公司向一审法院申请，要求对骆先羊施工的方管桩造价进行鉴定，一审法院委托湖南天翔工程造价咨询有限公司进行司法鉴定，该公司于2018年7月2日作出湘天翔（2018）造字第F149号鉴定意见书，认为根据工程打桩记录共计施工35天，超过合同工期15天，工程延误的责任归属及相关人工、机械等损失无相关证据支持，损失无法鉴定，结论为1号楼工程造价962807元，2号楼造价525627.8元（不合格工程），合计1488434.8元。一审法院还查明，骆先羊根据设计图纸与地质勘测报告进行施工，在施工2号楼时，达不到设计图纸承载力设计值650KN的要求，经骆先羊与人民医院协商进行了补桩，补桩以后仍达不到设计值的要求。后亿利达公司与人民医院协商将设计院提供的设计图纸进行了变更，改为筏板，变更为筏板后，2号楼经验收合格。人民医院按照约定向亿利达公司支付了工程款，截止至2017年1月24日已支付工程款4411万元。一审法院认为,1、原告是否具有诉讼主体资格。原告未取得建筑施工企业资质，以有资质的湖南省地质建设集团总公司的名义与被告亿利达公司设立的人民医院拆迁还建综合住宅楼项目部签订《临湘市人民医院拆迁还建综合住宅楼静压力预应力混凝土方管桩工程施工合同书》，属于无效合同，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，原告作为承包人有权请求参照合同约定支付工程价款，因此原告具有诉讼主体资格。2、关于2号楼方桩经检测不合格是否应支付工程价款。经业主单位被告人民医院委托，湖南省顺天工程项目管理有限公司对2号楼进行桩基质量进行检测验收，认为静压桩共计181根，桩端持力层为中风化板岩，静压桩边长为350*350的方桩，实验和检测结果不合格，设计改为筏板基础。造成2号楼方管桩单桩承载力特征值不能达到设计要求的原因是桩端持力层为中风化岩，原告按照人民医院提供的设计图纸进行施工，达不到设计图纸的要求，骆先羊进行了返工仍达不到，亿利达公司与人民医院将原设计图纸变更为筏板后经验收合格。2号楼承载达不到设计值是原设计图纸的原因，骆先羊并没有过错。故2号楼方管桩应按鉴定结论支付工程价款。3、关于工程延期的责任。根据《人民医院拆迁还建综合住宅楼静压力预应力混凝土方管桩工程施工合同书》，合同工期为20天，实际施工时间为35天，超过合同工期15天，但根据《鉴定报告》，由于被告亿利达公司提供的证据，无法确认工期延误，及造成的人工、机械损失，因此对被告亿利达公司要求扣减原告30万元的主张，不予支持。4、关于亿利达公司已付工程款。被告亿利达公司提供证据证明其共付工程款897697元，但证据均无原告签名，原告对2015年9月7日付给晏国庆的12700元，不予认可，认为该款应由亿利达公司负担，被告亿利达公司提供的证据不足以证明其举证目的，对此不予认定，认定被告亿利达公司已付原告工程款884997元，被告亿利达公司实际欠原告骆先羊工程款603437.8元。5、关于逾期付款的责任。骆先羊所承建的工程自2015年9月1日已交付，但双方就工程款未进行结算，被告亿利达公司未按约定支付工程款，被告亿利达公司逾期付款，故原告主张自起诉之日即2017年6月14日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息的诉讼请求，予以支持。6、从亿利达公司与郑新签订的《项目管理合同》的内容可知，被告郑新以缴纳定额管理费的形式挂靠在亿利达公司，取得临湘市人民医院拆迁还建工地的建筑施工权，亿利达公司与郑新实际是一种挂靠关系。郑新将本案涉案工程转包给骆先羊，向骆先羊支付工程款的义务应由郑新来承担。因亿利达公司与郑新是挂靠关系，亿利达公司应与郑新承担连带责任。7、被告人民医院是否应承担本案的民事责任。经查,人民医院按约支付了工程款，没有违约行为，因此不应承担本案的民事责任。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百八十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条（一）项、第二条、第四条、第十七条、第十八条规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条，判决：一、被告郑新在判决生效后十日内向原告骆先羊清偿工程款603437.8元及利息(利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率从2017年6月14日起计算至清偿之日止），被告岳阳亿利达建设工程有限公司承担连带责任；二、驳回原告骆先羊的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费20309元，由原告骆先羊负担7112元，被告岳阳亿利达建设工程有限公司负担13197元。二审中，本院在组织四方当事人对案件事实进行调查时，陈志豪、许亚初根据骆先羊的申请到本院作证，陈志豪证实：1、2号楼方管桩90%合格，10%不合格，不合格的原因是地下有溶洞，没达到摩擦系数，就达不到承载力；2、地下有溶洞加桩没有用，为了慎重起见，骆先羊又加了桩，但仍达不到设计要求。本院对陈志豪的证言的真实性及证明目的将结合本案其他事实进行认定。许亚初出具的证言与本案没有关联。二审审理查明，2015年2月28日郑新以岳阳市亿利达建设工程有限公司临湘市人民医院拆迁还建工程项目部的名义与骆先羊签订《人民医院拆迁还建综合住宅楼静压式预应力混凝土方管桩工程施工合同书》，合同约定：因骆先羊原因造成的质量问题，经检测不合格，骆先羊负责返工，费用由其负担。该合同未对延期完工如何承担责任进行约定。二审查明的其他事实与一审一致，予以确认。本院认为，本案争议的焦点为：一、2号楼方管桩经检测不合格是否应支付工程款。二、案涉工程是否延期完工，骆先羊是否应承担延期损失；三、郑新支付晏国庆的卸桩款是否应作为已付工程款；四、亿利达公司是否对逾期付款利息承担连带责任；五、鉴定费如何承担。关于焦点一，骆先羊是按设计图纸完成的2号楼方管桩工程，在方管桩工程经检测不能达到设计要求后，其按照合同约定，进行了返工，增加了20根方管桩，但增加方管桩后仍不能达到设计要求。在此情况下，亿利达公司、人民医院按照湖南省顺天工程项目管理有限公司的意见将方管桩基础变更为筏板基础，该楼的桩基础通过变更设计后才达到要求，且筏板基础，是在方管桩基础上进行的变更，方管桩仍有承重作用。因此，2号楼方管桩承载达不到设计值是设计原因，郑新应支付2号楼方管桩工程款，亿利达公司承担连带清偿责任。关于焦点二，虽骆先羊延期15天完工，但其与郑新未对延期完工如何承担损失进行约定，亿利达公司也未提供其延期向人民医院交付房屋，人民医院要求其承担赔偿责任及延期完工系骆先羊造成的证据，且鉴定报告认为亿利达公司提出的损失无法确定。故亿利达公司要求骆先羊赔偿延期损失15万元没有依据。关于焦点三，2015年9月7日郑新支付晏国庆12700元，郑新付款时未经骆先羊同意，事后，骆先羊也未追认，该款不能认定为郑新支付给骆先羊的工程款。关于焦点四，郑新与亿利达公司系挂靠关系。郑新将涉案工程转包给骆先羊，其未按约定支付工程款，亿利达公司应当承担连带责任。该连带责任既包括欠付的工程款，也包括逾期付款利息。关于焦点五，鉴定费如何承担。本案诉讼过程中，亿利达公司申请工程造价鉴定而支付的鉴定费,一审判决未进行处理，二审应予处理。因骆先羊要求郑新、亿利达公司支付工程款1723203元，双方对工程造价存在争议，经鉴定，工程造价为1488434.18元，少于骆先羊起诉金额。故鉴定费35000元，由亿利达公司负担30230元，骆先羊负担4770元。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判决。二审案件受理费7370元，由岳阳市亿利达建设工程有限公司负担；鉴定费35000元，由岳阳市亿利达建设工程有限公司负担30230元，骆先羊负担4770元。本判决为终审判决。审判长  陈玉香审判员  李明霞审判员  曹 维二〇二〇年三月二十三日书记员  张周舟