辽宁省营口市中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）辽08民申274号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：梁雪，女，1975年9月12日出生，汉族，个体，住营口市西市区。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：营口特易购置业有限公司，住所地营口市站前区市府路南2号。法定代表人：王磊，该公司总经理。再审申请人梁雪因与被申请人营口特易购置业有限公司租赁合同纠纷一案，不服本院（2019)辽08民终295号民事裁定及辽宁省营口市站前区人民法院作出的（2017）辽0802民初1185号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。梁雪申请再审称，请求依撤销辽宁省营口市站前区人民法院作出的（2017）辽0802民初1185号民事判决及（2019）辽08民终295号民事裁定。事实和理由：1.本案是一案两立。再审申请人起诉在先判决在后，被申请人起诉在后判决在先。先判决的（2017）辽0802民初1185号判决：在原告的经营场所改造前被告（指申请人）已经违约，应按合同约定给付原告（指被申请人）2013年3月10日前所欠费用496，053.10元（二个月租金83，694.50元加其它费用496，053.10元）的违约金，按日0.1计算，但违约金不超过造成损失的百分之三十即173，924.28元。后判决的（2017）辽0802民初181号判决：被申请人赔偿申请人经济损失3，449，495.00元，其中包括A03包房因房顶漏水造成损失3239.00元。由于申请人2012年4月28日开业前A03包房漏水，被申请人违约在先，因此，2013年3月4日前申请人所欠房屋租金等费用不是违约行为，是正当行使抗辩权并得到被申请人同意的正当行为。可见（2017）辽0802民初1185号判决属于错判。2.一审判决认定再审申请人承担次要责任是缺乏证据证明的。一审判决认定申请人投资经营的营口市站前区麦哆量贩式大家唱歌厅自经营之日起就拖欠被申请人的物业管理费、公用事业费、保安费，从2013年1月起拖欠租金，系申请人违约；这一认定是错误的，也没有证据可以证明。根据申请人与被申请人之间的店铺租赁合同以下简称合同及补充协议，麦哆歌厅的开业和租金起算日为2012年4月28日。鉴于开业前，麦哆歌厅已装修并安装设备的A03包房因屋顶漏水无法使用。麦哆歌厅通知被申请人后，被申请人对漏水的屋顶进行维修。申请人对A03包房进行了第二次装修并更新了设备。但时隔不久下雨后A03包房继续漏水，室内装修、音响设备再次遭受严重损失。麦哆歌厅通知被申请人后仍然漏水。在被申请人已经违约的情况下，经麦哆歌厅与被申请人共同确认：A03包房漏水无法修复，只能弃用。协商后，被申请人的经理同意由此给麦哆歌厅造成的损失从麦哆歌厅应交的物业管理费、公用事业费、保安费和租金中抵扣。据此，麦哆歌厅自开业至被申请人2013年3月4日停业改造前才未交物业管理费、公用事业费、保安费和两个月的租金。因此，麦哆歌厅自开业起未交物业管理费、公用事业费、保安费和两个月2013年1、2月的租金不是申请人的违约行为，是正常行使抗辩权并得到被申请人同意的正当行为。3.一审判决申请人承担30%的责任明显是适用法律错误。自被申请人于2013年3月4日开始进行商场改造，截至申请人与被申请人的店铺租赁合同期限届满之日，被申请人也未能恢复正常营业，在此期间，申请人从未违约。因此，一审判决在认定被申请人先违约的前提下，以申请人自经营之日起就拖欠被申请人的物业管理费、公用事业费、保安费构成违约为由，判决申请人承担30%的责任，显然是适用法律错误。更重要的是，店铺租赁合同明确规定：被申请人改造停业期间，无条件地不收取店铺租赁者房屋租金、物业等各项费用。4.根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条应再审。申请人梁雪没有接到开庭的通知、传票，不知道本案开庭，因此，未出庭。二审法院确实给申请人梁雪的手机打过电话。因请人手机那段时间通话发生故障，打不进来，打不出去，无法接到本案开庭通知，因此，没到庭。二审法院曾给申请人发过特快专递，因申请人为了还债卖掉了住房，居无定所，快递无法收到。二审法院如给申请人梁雪发短信或通过一审法院营口市站前区人民法院，保证能通知到申请人梁雪。申请人梁雪手机通话功能出现故障时，短信无故障，可以接到短信。本案二审审结，申请人就是第一时间短信收到的：2019年3月30日13:41发出短信，2019年3月30日18:25便收到。可见，如二审法院发短信通知梁雪开庭，申请人肯定收到。二审法院没有采取应该采取的通讯措施，有一定责任。5.本案在程序上存在错误。申请人与被申请人因租赁合同纠纷向一审法院提起诉讼申请人在先，被申请人本案诉讼在后，一审法院本应当依法将本案进行合并审理，以节约诉讼成本，避免冲突判决，但一审法院却分别审理，分开判决，在程序上存在严重错误。综上所述，一审、二审判决认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律错误，进而造成错判，请求贵院依法纠正错误判决，维护申请人的合法权益。本院经审查认为，关于再审申请人称本案属于一案两立的问题，根据《关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第二百四十七条规定“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复诉讼：（一）后诉与前诉当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。”本案中，再审申请人所称两个案件的诉讼主体虽然均为梁雪及营口特易购置业有限公司，但一个案件为再审申请人请求被申请人赔偿营业损失，另一案件为被申请人请求申请人支付租金及其它费用，因此，两案当事人的诉讼地位及诉讼请求均不同，不是同一案件。关于再审申请人提出被申请人先违约，因此其不交费用是行使抗辩权的问题，再审申请人承租被申请人2253平方米的营业场所，其中一间包房漏水，经鉴定损失为3239元，其金额远远小于再审申请人欠缴的租金、物业管理费、公用事业费、保安费等，虽再审申请人称与被申请人协商确认可以抵扣漏水损失，但并未对此提供证据证明，因此再审申请人不能以此为理由拒绝向被申请交纳全部房屋的相关费用。关于再审申请人称店铺租赁合同明确规定“被申请人改造停业期间，无条件地不收取店铺租赁者房屋租金、物业等各项费用”的问题，当事人双方签订的《乐都汇购物中心店铺租赁合同》第18页关于租期的中止和店铺的变更一章规定：租期内，若甲方或管理公司为了提升购物中心的品质或因其他适当的原因，而拟对购物中心的店铺的任何部分进行改造……租期自甲方书面通知载明的中止日起暂停计算，直至甲方完成改造并将店铺或其任何相关部分重新交付给乙方之日止。通过该条约定可以看，中止租期的情况仅限于对租赁人所租赁的房屋进行改造的情况。本案中，被申请人没有对再审申请人所经营的场所进行改造，不符合合同中约定免除租金和其他费用的情形。关于再审申请人提出梁雪没有接到开庭传票的问题。二审中已经按照一审中再审申请人确认的电话和地址通过电话和邮寄的方式通知其开庭事宜，根据相关法律规定，诉讼期间当事人的联系方式发生改变，应该及时告知，现其提出的手机故障、搬家等原因导致其未收到开庭通知，是其自身过错造成的，不能以此作为本案进入再审的理由。关于再审申请人提出法院应当将当事人双方的案件合并审理的问题，法律并无此相关规定，本案不存在程序错误的问题。综上，梁雪的再审请求不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回梁雪的再审申请。审判长  孙石平审判员  栾 娜审判员  刘玉宁二〇二〇年三月二十四日法官助理王仁书记员韩萌