贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔03民终45号上诉人（原审原告）：何多刚，男，1965年10月15日出生，土家族，贵州省凤冈县人，住凤冈县。委托诉讼代理人：马坡，贵州顺世律师事务所律师。委托诉讼代理人：季娅文，贵州顺世律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：凤冈县龙祥房地产开发有限公司，住所地：贵州省遵义市凤冈县龙泉镇双拥路，统一社会信用代码：915203270590520599。法定代表人：武毕江，公司总经理。委托诉讼代理人：肖宜斌，重庆新隆基律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：贵州长博肉牛产业集团有限公司，住所地：贵州省凤冈县彰教工业园区，统一社会信用代码：915203273223143607。法定代表人：杨长闵，执行董事。被上诉人（原审被告）：杨长闵，男，1975年12月5日出生，汉族，重庆市合川区人，住重庆市合川区。上诉人何多刚、凤冈县龙祥房地产开发有限公司（以下简称龙祥房开公司）因与被上诉人贵州长博肉牛产业集团有限公司（以下简称长博肉牛公司）、杨长闵民间借贷纠纷一案，不服贵州省凤冈县人民法院（2019）黔0327民初1956号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月2日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。何多刚上诉请求：撤销原判，改判支持上诉人的一审全部诉讼请求，并由被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、原判认定事实不清。1、2016年12月19日上诉人与被上诉人签订的《借款抵押转换协议》是双方的真实意思表示，是对前期借款的结算，该金额包含了2015年8月22日以“罗勇”名义出借给长博肉牛公司的20万元。为了提起诉讼，罗勇于2018年7月8日与上诉人签订了《债权转让协议》，以书面形式将罗勇于2015年8月22日出借给长博肉牛公司的20万元债权转让给了上诉人，因此，本案应当认定的借款总金额是276.5万元，而一审法院却以上诉人未支付罗勇20万元为由否认权利转让是错误的。《借款抵押转换协议》是就前期借款本金和利息一并计入后期的本金而出具的债权凭证，并不违反法律法规的规定，故抵扣房款后长博肉牛公司实际差欠上诉人的本金应为231万元。2、2016年7月5日之前，长博肉牛公司、龙祥房开公司实际是在同一地点合署办公，龙祥房开公司法人徐捷既是长博肉牛公司总经理，同时也是旗下子公司的监事，周凯既是长博肉牛公司财务副经理，也是旗下子公司执行董事、总经理，也是龙祥房开公司出纳，管理印章和日常房款收支，杨长闵实际控制着龙祥房开公司。故本案实际存在公司人格混同、财产混同，杨长闵应当是适格被告并应当承担相应的还款责任。二、一审法院以《公司法》第十六条的规定，否认龙祥房开公司为长博肉牛公司提供担保，属适用法律错误。1、《借款抵押转换协议》是真实有效的，龙祥房开公司以公司名义所进行的担保应认定为是该公司的行为，即使没有同意对外担保的股东会决议的证据，也不能就此否认其对外担保的效力，其内部风险管理规定并不影响对外效力，且上诉人也没有审查公司股东会决议的义务。同时，根据相关案例，均认为《公司法》第十六条是公司内部管理的程序性规定，而非效力性强制性规定。且龙祥房开公司提供担保的行为不属于《合同法》第五十二条规定的合同无效的情形，故应认定担保行为有效，并承担连带责任。2、周凯代表龙祥房开公司在《借款抵押转换协议》加盖公司印章、法定代表人徐捷印章的行为，上诉人完全相信周凯代表公司行为，即使公司不知情，也构成表见代理，故不能对抗善意第三人。3、对于本案借款，长博肉牛公司提供了其房产（房产证号：遵房权证凤冈县字第××号）作抵押担保，该债权相对无风险，但在龙祥房开公司自愿提供其岭秀郡20套房屋为借款提供新的担保的情况下，上诉人才解除了原房产的抵押担保，而一审法院未予认定该担保行为属判决错误。龙祥房开公司上诉请求：1、因一审法院查明的部分内容错误，请求二审法院依法变更一审判决中查明的部分内容；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人何多刚承担。事实和理由：一审查明的部分内容与事实不符，认定事实错误，适用法律不当。1、上诉人在本案和另案[即（2019）黔0327民初1941号案件，何多刚、曾永胜与龙祥房开公司商品房买卖合同纠纷]中从未认可2016年7月5日签订的《商品房买卖合同》上的公章是真实的，更未认可与何多刚、曾永胜签订过有关岭秀郡七号楼的商品房买卖合同，且上诉人在另案中的一审和二审中均对《商品房买卖合同》上的公章提出司法鉴定，待鉴定结果出来后才能确定真实性。由于另案现已被二审法院发回重审，该判决尚未生效，故该判决不能作为本案认定事实的依据。即使《商品房买卖合同》是真实的，也未写明：龙祥房开公司将岭秀郡七号楼出卖给何多刚、曾永胜。2、上诉人对何多刚借款统计表的真实性不予认可，该统计表未加盖长博肉牛公司的公章，不能证明系长博肉牛公司出具并认可的。2016年12月19日前，长博肉牛公司多次向何多刚借款，一审的认定也多来源于该统计表，但却与何多刚在起诉状中的陈述、何多刚在二审法院的陈述、何多刚于2019年8月22日的当庭陈述均不一致，故一审认定本案的借款本金合计为256.5万元属认定错误。3、何多刚提供的五张借条、《借款抵押转换协议》、《还款协议》均没有约定利息，只有何多刚本人的陈述和何多刚提供的未加盖长博肉牛公司公章的借款统计表，一审法就认定本案借款约定了利息为月息5%，显然有失公平。长博肉牛公司、杨长闵二审未作书面答辩。何多刚向一审法院起诉请求：1.判令长博肉牛公司、杨长闵共同返还借款231万元及其利息（利率按月2%计算，从借款之日起算直至还清本金时止）；2.判令龙祥房开公司对上述第一项请求承担连带担保责任，若长博肉牛公司、杨长闵和龙祥房开公司无现金清偿，则拍卖《商品房买卖合同》项下20套房屋所得价款予以清偿；3.本案的一切诉讼费用由长博肉牛公司、杨长闵和龙祥房开公司承担。一审法院认定事实：2016年12月19日前，长博肉牛公司多次向何多刚借款，其中：（一）2015年8月14日借款150万元，长博肉牛公司出具了150万元的借条。但实际支付的借款本金为147.50万元（按月利率5%扣除50万元本金的利息2.5万元）。（二2015年8月22日借款20万元，长博肉牛公司出具了20万元的借条。但实际支付借款本金为19万元（按月利率5%扣除利息1万元）。（三）2015年10月19日，借款30万元；同时因长博肉牛公司未能及时归还前面借款，双方结算应付利息为11万元（按月利率5%计算）未支付，长博肉牛公司合并出具了41万元的借条给何多刚。但实际支付借款本金为30万元。（四）2016年2月5日，长博肉牛公司向何多刚借款60万元，同时双方结算应付利息40万元（按月利率5%计算），长博肉牛公司出具了100万元的借条。但实际支付借款本金为60万元。上述借款实际支付借款本金合计256.50万元。2016年7月5日，何多刚、曾永胜（案外人）与龙祥房开公司签订《商品房买卖合同》，龙祥房开公司将开发的位于凤冈县西侧“嶺秀郡”项目7号楼出卖给何多刚和曾永胜，双方约定，应付购房款中，何多刚用上述借款中的本金100万元和应付利息50万元，抵扣其中购房款150万元即至2016年7月5日，长博肉牛公司尚欠何多刚借款本金部分为156.50万元。因长博肉牛公司未能偿还上述借款本息，2016年12月19日，长博肉牛公司（甲方）、何多刚（乙方）、龙祥房开公司（丙方）法定代表人徐捷（实际在场经办人周凯）签订《借款抵押物转换协议》，该协议主要内容：一、甲方向乙方借款231万元，甲方原提供甲方名下贵州凤冈长博食品有限公司房产证（房产证字号：遵房权证凤冈县字第××号）作为此借款抵押物。二、现乙方与丙方签订了凤冈县西侧嶺秀郡房屋20套，总面积1805.2平方米的《商品房买卖合同》作为甲方向乙方借款231万元的抵押物。三、乙方在丙方为其办理新抵押物登记手续后，解除原抵押物贵州凤冈长博食品有限公司房产证（房产证字号：遵房权证凤冈县字第××号）的抵押手续及抵押关系，并退还房产证原件。该协议后附20套房屋房号清单。2016年12月22日，何多刚和龙祥房开公司签订了上述20套房屋《商品房买卖合同》，并办理了备案登记。2017年4月25日，长博肉牛公司（甲方）与何多刚（乙方）签订《还款协议》，协议内容为：一、甲方借乙方现金231万元、欠乙方长博食堂装修工程款150万元、收取乙方沙场保证金30万元，三笔款项共计410万元，经协商甲方承诺于5月15日全部还清。二、甲方承诺嶺秀郡七号楼购房人何多刚、曾永胜务必在房管局备案。如果在6月1日未完成备案，乙方有权封锁嶺秀郡大门。按合同支付违约金。三、甲方用嶺秀郡房屋20套房子抵押乙方的（231万元整），甲方承诺于5月15日全部偿还，如未按时偿还，乙方有权处理20套房产，甲方必须配合乙方完善所有手续。后因长博肉牛公司未履行还款协议，后何多刚起诉至一审法院。至本案辩论终结时止，长博肉牛公司除前述何多刚和曾永胜购买嶺秀郡七号楼时约定在上述借款本息中抵扣购房款150万元（本金100万元、利息50万元）以外，另行向何多刚实际支付了利息50万元。审理过程中，何多刚与长博肉牛公司向一审法院申请庭外自行和解，一审法院准许。但在一审法院确认的和解期间内，双方未达成和解协议。另查明：1.长博肉牛公司于2015年8月22日向罗勇出具《借条》一张，载明收到罗勇借款20万元。2018年7月8日，罗勇与何多刚签订《债权转让协议》，将该债权转让给何多刚。庭审中，何多刚陈述并未将该款支付给罗勇。本案中，何多刚将该款数额20万元计入案涉借款数额231万元之中。2.龙祥房开公司成立于2012年12月，注册资本800万元，公司股东为唐德跃（占股56%）、刘川（占股20%）、周朝敏（占股12%）、徐捷（占股12%），徐捷为公司法定代表人。一审法院认为，一、在判断2016年12月19日之前长博肉牛公司与何多刚是否存在借贷关系，以及如果存在借贷关系，该部分借贷关系与《借款抵押物转换协议》中载明的借款231万元是否同一事实时，需要结合庭审中的证据以及当事人陈述等因素综合判断。首先，何多刚在庭审中已经提供了2016年12月19日前与长博肉牛公司发生的借贷关系所产生的借条，对比该部分借条，不难发现与2016年12月19日三方签订的《借款抵押物转换协议》，以及2017年4月25日长博肉牛公司与何多刚签订的《还款协议》，与何多刚主张偿还的231万元在数额上能够保持一致。其次，2016年12月19日长博肉牛公司、何多刚、龙祥房开公司签订《借款抵押物转换协议》中，附有提供抵押的20套商品房的房号，且与凤冈县住建局提供的《回函》已办理备案登记的房号一致。如果按照龙祥房开公司的主张，难以让人相信，在何多刚尚未支付借款231万元的情况，龙祥房开公司会自愿办理约定的20套房屋的备案登记。第三，2016年12月19日长博肉牛公司、何多刚、龙祥房开公司签订《借款抵押物转换协议》内容中，清楚地载明“一、甲方向乙方借款231万元，甲方原提供甲方名下贵州凤冈长博食品有限公司房产证（房产证字号：遵房权证凤冈县字第××号）作为此借款抵押物。二、现乙方与丙方签订了凤冈县西侧嶺秀郡房屋20套，总面积1805.2平方米的《商品房买卖合同》作为甲方向乙方借款231万元的抵押物。三、乙方在丙方为其办理新抵押物登记手续后，解除原抵押物贵州凤冈长博食品有限公司房产证（房产证字号：遵房权证凤冈县字第××号）的抵押手续及抵押关系，并退还房产证原件。”从该协议内容上看，其清楚表明231万元的借款原来已经存在，长博肉牛公司原来用长博食品公司的房产证提供抵押担保，现改用龙祥房开公司的20套房屋作为抵押担保；在新的抵押担保办理登记后，何多刚即退还长博食品公司的房产证。一审法院认为，可以确认该协议中涉及的231万元系对2016年12月19日前长博肉牛公司与何多刚之间已经发生的借贷关系的结算数额，并非新的借贷关系。第四，从2017年4月25日，长博肉牛公司与何多刚签订《还款协议》看，双方明确约定，“一、甲方借乙方现金231万元、欠乙方长博食堂装修工程款150万元、收取乙方沙场保证金30万元，三笔款项共计410万元，经协商甲方承诺于5月15日全部还清。三、甲方用嶺秀郡房屋20套房子抵押乙方的（231万元整），甲方承诺于5月15日全部偿还，如未按时偿还，乙方有权处理20套房产，甲方必须配合乙方完善所有手续。”从上述内容不难得出结论，双方之所以能够约定偿还期限和逾期处理方法，就意味着何多刚此前实际向长博肉牛公司支付了借款。第五、审理过程中，何多刚与长博肉牛公司申请庭外自行和解。虽然在和解期间内，双方未达成和解协议，但能够从侧面证明双方之间确实存在借贷关系。第六，长博肉牛公司和杨长闵对待本案的态度有悖于常理。何多刚主张偿还的借款为231万元，该数额无论对于长博肉牛公司，还是杨长闵本人，都是巨额款项。反观本案审理过程，从原审到二审，再到发回重审的整个过程中，长博肉牛公司的法定代表人杨长闵均未到庭参加诉讼。如果何多刚提起的本案诉讼属于虚假诉讼，则很难让人相信，在自己本人以及本人担任法定代表人的长博肉牛公司被他人以虚假的事实提起诉讼的情况下，长博肉牛公司和杨长闵会从不到庭参加诉讼，以维护自己的合法权益；同时，又向一审法院提出与何多刚自行和解的申请。长博肉牛公司和杨长闵上述表现显然有悖于常理！综上所述，一审法院认为，何多刚已经提供了较为充分的证据，证据之间能够形成较为完整的证据链条，证据内容对比于龙祥房开公司的答辩主张及证据，已经形成了证据优势，能够证明何多刚主张的事实（即：本案涉及的借贷行为发生在2016年12月19日前，何多刚已经支付了相应的借款本金；2016年12月19日订立的《借款抵押物转换协议》中的借款数额是对前面借款本金利息的结算，并非新产生的借贷关系）具有高度盖然性，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零五条以及第一百零八条第一款的规定，一审法院予以确认。关于何多刚要求偿还的借款本金231万元数额是否准确的问题。根据当事人的陈述和庭审证据，经综合判断，一审法院确认何多刚在2016年12月19日前出借给长博肉牛公司借款本金为：2015年8月14日借款本金147.50万元，2015年8月22日借款本金19万元，2015年10月19日借款本金30万元，2016年2月5日借款本金60万元。上述借款本金合计256.50万元，其中2016年7月5日何多刚用于购买嶺秀郡项目7号楼抵扣本金100万元后，长博肉牛公司尚欠何多刚借款本金156.50万元。何多刚认可上述借款均约定按月利率5%计算利息，且抵扣购房款的利息50万元和实际支付的利息50万元并未明确计息期间，该利率标准超过了民间借贷利率上限（月利率2%），且计算时采用的本金数额均有错误，故一审法院认为利息部分数额应按何多刚的请求，根据借款时间、实际支付的借款本金等据实结算利息。何多刚主张的2018年7月8日因罗勇债权转让取得对长博肉牛公司债权20万元，与本案并非同一法律关系，且时间上与本案借贷行为没有关联性，本案中不予评价；双方可以依法另行处理。关于何多刚主张按照月利率2%计算利息应否支持的问题。长博肉牛公司未按约定期限在2017年5月15日前偿还何多刚借款本金和利息，已经构成违约，应承当相应的违约责任，继续偿还何多刚借款本金156.50万元并支付所欠利息。何多刚主张按照月利率2%的标准，从借款之日起计算利息至还清借款时止。对此，一审法院认为，何多刚和长博肉牛公司在借条中没有约定利息，但实际上双方按月利率5%计算借款期内利息。该利率超过了民间借贷利率法定标准，不予认可。现何多刚主张按月利率2%计算利息（包含期内利息和逾期利息），根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款以及第二十九条第二款的规定，该主张符合法律规定，予以认可。综上，一审法院确认，截止2016年7月5日，长博肉牛公司尚欠何多刚借款本金156.50万元，至今未偿还；长博肉牛公司在借款期间笼统地支付了利息100万元（抵扣何多刚用于购买嶺秀郡项目7号楼购房款50万元、实际支付利息50万元。）二、龙祥房开公司应否承担连带责任问题。根据《中华人民共和国公司法》第十六条的规定，龙祥房开公司《章程》中，并无可以为他人提供担保的内容规定，故徐捷（实际在场经办人周凯）以龙祥房开公司的名义为何多刚与长博肉牛公司之间已经存在的借款债务提供担保，应当根据《中华人民共和国公司法》第十六条规定，经龙祥房开公司股东会议决定同意与否。同时，何多刚作为前述借贷关系中的债权人，在徐捷以龙祥房开公司名义提供担保时，应尽到必要的审查义务，如查看龙祥房开公司《章程》是否有许可担保的内容、了解该担保是否经龙祥房开公司股东会议决定等等。但是，根据庭审查明的事实和当事人的一致陈述，在2016年12月19日，长博肉牛公司、何多刚、徐捷（实际在场经办人周凯）签订《借款抵押物转换协议》的过程中，龙祥房开公司并未经股东会议议决该担保事项；何多刚也未审查龙祥房开公司的《公司章程》、股东会议议决该担保事项的会议记录等；三方签订的《借款抵押物转换协议》中，也无龙祥房开公司股东签名认可。故徐捷（实际在场经办人周凯）以龙祥房开公司的名义为何多刚与长博肉牛公司之间早已存在的借贷行为提供担保，属于无权代表行为。本案辩论终结前，龙祥房开公司也未追认。同时，根据何多刚的陈述和主张，其在本案中要求长博肉牛公司偿还的借款本金231万元，并非因2016年12月19日签订的《借款抵押物转换协议》所产生，而是对该日期以前与长博肉牛公司所产生的多次借贷行为的结算。根据何多刚的陈述和主张，不难看出，在长博肉牛公司、何多刚、徐捷（实际在场经办人周凯）以龙祥房开公司名义三方签订《借款抵押物转换协议》前，长博肉牛公司尚欠何多刚借款本息债务已经客观存在，并非三方签订《借款抵押物转换协议》后导致该债务的产生。在此情形下，徐捷作为龙祥房开公司法定代表人，在公司章程并未规定可以为他人提供担保的情况下，未经公司股东会议议决，擅自以公司名义就长博肉牛公司早已存在的债务向何多刚提供担保，不能排除何多刚、长博肉牛公司、徐捷（实际在场经办人周凯）转嫁前述借贷行为中早已存在的债务风险、损害龙祥房开公司利益的合理怀疑。对何多刚主张在该协议中己方为善意相对人，不予采纳。综上所述，一审法院认为，何多刚、长博肉牛公司、徐捷（以龙祥房开公司名义）于2016年12月19日签订的《借款抵押物转换协议》中，徐捷以龙祥房开公司名义，为长博肉牛公司所欠何多刚借款债务向何多刚提供担保，违反了《中华人民共和国公司法》第一百四十八条的规定，其行为属于无权代表行为；且至本案辩论终结时止，仍未获得龙祥房开公司的追认。现何多刚向龙祥房开公司主张权利没有事实依据，不予支持。三、杨长闵是否是本案适格被告。纵观本案涉及的借贷行为发生过程，实际上向何多刚借款的是长博肉牛公司，杨长闵本人在借条上的签名，系履行该公司法定代表人职责的职务行为，并非实际借款人；同时，何多刚提供的证据10《借款统计表》，也表明所有借款均进入了长博肉牛公司账户。故在本案中，杨长闵并非适格被告。对何多刚提出由杨长闵个人承担偿还借款本息责任的主张，不予支持。长博肉牛公司和杨长闵经一审法院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，依法缺席审判。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条第二款第二项，《中华人民共和国公司法》第十六条、第一百四十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零五条、第一百零八条第一款之规定，判决：一、贵州长博肉牛产业集团有限公司在本判决生效后三十日内偿还何多刚借款本金156.50万元并支付利息。利息计算方式为：2015年8月14日至2016年7月5日，以本金147.50万元为基数，按月利率2%计算；2015年8月22日至2016年7月5日，以本金19万元为基数，按月利率2%计算；2015年10月19日至2016年7月5日，以本金30万元为基数，按月利率2%计算；2016年2月5日至2016年7月5日，以本金60万元为基数，按月利率2%计算；2016年7月6日至2017年5月15日，以本金156.50万元为基数，按月利率2%计算；2017年5月16日起，以本金156.50万元为基数，按月利率2%计算，直至还清借款之日止。在计算贵州长博肉牛产业集团有限公司应付何多刚利息数额时，应扣除抵扣购房款利息和实付利息共计100万元。二、驳回何多刚的其他诉讼请求。案件受理费25280元，由何多刚负担8153元，由贵州长博肉牛产业集团有限公司负担17127元。贵州长博肉牛产业集团有限公司负担部分何多刚已经预交，贵州长博肉牛产业集团有限公司在兑现本案时直接付给何多刚。本院二审期间，何多刚提交了何多刚及其代理人马坡与武毕江（长博肉牛公司的代表）于2019年7月28日的谈话录音，拟证明：该录音系一审中双方当事人向一审法院申请和解，在和解交谈过程中所录制。本案借款真实存在，何多刚与案外人曾永胜、龙祥房开公司签订的商品房买卖合同也是真实的。对此，龙祥房开公司的质证意见为：1、武毕江因当时委托手续不全，不能作为长博肉牛公司的代理人，故其在录音中的陈述不能代表长博肉牛公司；2、武毕江在2019年7月28日不是龙祥房开公司的法人，故其陈述亦不能代表龙祥房开公司；3、武毕江对涉案借款的具体情况并不了解；4、武毕江在录音中的陈述是截止2016年7月5日，冲抵购房款100万元的情况下，只欠借款本金133.5万元；5、何多刚在录音中陈述长博肉牛公司就本案借款已偿还100万元，但其在诉讼中却称只还了50万元，前后矛盾。龙祥房开公司提交了何多刚、曾永胜与龙祥房开公司之间房屋买卖合同纠纷案的民事判决书、上诉状、民事裁定书，拟证明：何多刚、曾永胜与龙祥房开公司于2016年7月5日签订的《商品房买卖合同》并没有被法院认定，冲抵本案借款100万元的事实也没有确认。对此，何多刚对前述法律文书的真实性无异议，但对其证明目的不予认可。另查明，2019年8月16日，凤冈县龙祥房地产开发有限公司的法定代表人由徐捷变更为武毕江。二审查明的其余事实与一审判决查明认定事实一致，本院对此予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点为：一、本案借款本金及利息应如何认定；二、杨长闵是否应对本案借款承担偿还责任；三、龙祥房开公司是否应在本案中承担责任，若应承担，应如何承担。关于争议焦点一，根据何多刚提供的由被上诉人出具的《借条》及相应转款凭证，并结合一审中双方当事人的陈述及庭审证据，一审综合认定何多刚在2016年12月19日前出借的借款本金为：2015年8月14日借款本金147.50万元，2015年8月22日借款本金19万元，2015年10月19日借款本金30万元，2016年2月5日借款本金60万元，并无不当，本院予以确认。由于在2016年7月5日何多刚用于购买嶺秀郡项目七号楼抵扣本金100万元，故被上诉人长博肉牛公司尚欠何多刚的借款本金为156.5万元。且此后有双方于2016年12月19日签订的《借款抵押物转换协议》、2017年4月25日签订的《还款协议》及对抵押房屋进行备案登记的行为对涉案借款事实再次予以确认。虽龙祥房开公司对2016年7月5日的《商品房买卖合同》不予认可，但其所提供的证据并不足以推翻该合同的真实性。上诉人何多刚主张本案借款金额还应包含罗勇转让给其的对被上诉人的债权20万元，但由于罗勇转让债权的时间为2018年7月8日，系在何多刚与被上诉人确认本案借款金额的相关协议之后，故无法确认与本案借款的关联性，在本案中不宜作处理。同时，上诉人何多刚与被上诉人之间并无特殊关系，在借款金额较大且借款时间较长的情况下，若按上诉人龙祥房开公司所述未约定利息，亦不符合情理。由于在一审中经法院合法传唤，被上诉人无正当理由均未到庭参与诉讼，视为其放弃相关诉讼权利，应承担相应法律后果。因此，一审根据上诉人何多刚的自认及结合本案证据，认定利息为月息5%，并判决本案借款按月息2%计算利息，符合本案事实及法律规定，本院予以确认。关于争议焦点二，涉案《借条》均无被上诉人杨长闵单独作为借款人出具的情况，且根据何多刚出具的《借款统计表》，也表明涉案借款均进入了长博肉牛公司的账户，虽上诉人何多刚主张长博肉牛公司与龙祥房开公司及杨长闵存在公司人格混同、公私财产混同的情况，但其并未提供证据予以证明，因此，一审认定杨长闵在《借条》上签名的行为，系履行该公司法定代表人职责的职务行为，并非实际借款人，并无不当，本院予以确认。关于争议焦点三，根据《中华人民共和国公司法》第十六条的规定，结合龙祥房开公司《公司章程》中并无可以为他人提供担保的规定，龙祥房开公司为何多刚与长博肉牛公司之间的借款提供抵押担保时，应经龙祥房开公司股东会议决定同意。但根据本案证据，龙祥房开公司与长博肉牛公司、何多刚在签订《借款抵押物转换协议》时，并未经股东会议决议。因此，一审认定该抵押担保无效，符合法律规定，本院予以确认。由于何多刚作为债权人，在签订《借款抵押物转换协议》时，未对龙祥房开公司是否能够提供担保进行审查，没有尽到必要的注意义务，而龙祥房开公司也未经公司股东会会议决议，就擅自以公司名义为长博肉牛公司早已存在的债务向何多刚提供担保，故根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一”的规定，在借款合同有效而抵押协议无效、债权人何多刚与抵押人龙祥房开公司均有过错的情况下，结合本案实际情况和双方过错大小，本院酌定龙祥房开公司对长博肉牛公司不能清偿部分的三分之一承担赔偿责任。综上所述，原判认定事实清楚，但适用法律不当，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持贵州省凤冈县人民法院（2019）黔0327民初1956号民事判决第一项；二、撤销贵州省凤冈县人民法院（2019）黔0327民初1956号民事判决第二项；三、若贵州长博肉牛产业集团有限公司不能清偿本判决第一项所确定的债务，则凤冈县龙祥房地产开发有限公司对贵州长博肉牛产业集团有限公司不能清偿部分的三分之一承担赔偿责任；四、驳回何多刚的其他诉讼请求和上诉请求；五、驳回凤冈县龙祥房地产开发有限公司的上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费25280元，由何多刚承担7280元，贵州长博肉牛产业集团有限公司承担18000元；二审案件受理费50560元（何多刚预交25280元，凤冈县龙祥房地产开发有限公司预交25280元），由何多刚承担20000元，凤冈县龙祥房地产开发有限公司承担30560元。本判决为终审判决。审判长 张 洪审判员 陈文玉审判员 任建毅二〇二〇年三月三十日书记员 余 飞