江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏09民终4498号上诉人（原审原告）：胥传富，男，1962年3月5日出生，汉族，住盐城市亭湖区。被上诉人（原审被告）：盐城同洲骨科医院，住所地在江苏省盐城市经济技术开发区新都路5号。法定代表人：赵玉华，该院院长。委托诉讼代理人：花小艳，该院医务科科长。委托诉讼代理人：孙万祥，江苏珠溪律师事务所律师。上诉人胥传富因与被上诉人盐城同洲骨科医院医疗损害责任纠纷一案，不服江苏省盐城经济技术开发区人民法院（2019）苏0991民初117号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。胥传富上诉请求：撤销一审判决，依法改判盐城同洲骨科医院赔偿胥传富医疗损害赔偿金合计151423.59元。事实与理由：（一）胥传富于2016年1月8日上班途中发生交通事故后到盐城市南三院就诊拍了X光片，医生建议作CT检查，但因资金不足回家了。同年1月14日，胥传富到盐城同洲骨科医院治疗，医生叶缉熙建议做了CT检查，诊断为L4压缩性骨折、L3-4、L4-5椎间盘膨出、腰椎退行××变。叶缉熙医生给上诉人采取了保守治疗，没有要求上诉人卧床两个月。经常走动和不恰当的活动会使损伤加重，不利于损伤修复。因叶缉熙医生对上诉人的治疗不符合医疗常规，现患者腰部损伤留下了后遗症，与医疗过错行为有关。一审判决不公正，颠倒事实。（二）关于一审判决书中记载上诉人在正大医院就诊的情况，上诉人在一审庭审中已经陈述清楚其中的缘由，系因为上诉人于2016年1月8日在盐城市南三院就诊拍摄的X光片丢失，考虑以后要处理交通事故，便到正大医院补拍了X光片，而不是去就诊。关于一审法院在判决书中提到补病历单一事，无事实根据。（三）关于上诉人已因交通事故得到赔偿，上诉人认为与案涉医疗损害赔偿无关。（四）一审判决遗漏了盐城市医学会鉴定费1700元未处理。综上，一审判决认定事实错误，适用法律不当，二审应当予以纠正。盐城同洲骨科医院辩称：（一）一审判决就本案相关事实的认定及法律适用均正确。本案在一审审理过程中曾经过数次庭外调解，一审法院做了大量工作，最后是在结合事实的基础上作出的判决。（二）上诉人发生交通事故后，首先选择就诊的医院不是盐城同洲骨科医院，被上诉人中途仅对上诉人进行过一次门诊接诊，后上诉人又到盐城正大医院进行了治疗。目前上诉人以腰部疼痛后遗症为由提起诉讼，完全追究被上诉人的责任不符合事实情况。上诉人发生交通事故后通过三院的检查明知自己发生腰椎压缩性骨折，其作为一个具有正常思维的人，都知道应该休息而不应当活动。对于医生来讲，是否具有要求病人卧床休息的医嘱对病情的治疗与发展没有必然的联系。也不需要医生对此有专门的医嘱。上诉人自身不应该做剧烈运动。根据上诉人的上诉请求，其在病情发生后是否进行剧烈的运动，上诉人并未讲清楚。其次，上诉人所要求的赔偿数额没有法律依据。正如上诉人在上诉状中所讲其骨折的原因系因交通事故引起，骨折的治疗费用及各项损失均已得到赔偿并已经执行到位。鉴定认为，骨折疼痛与被上诉人的诊疗行为在原因力上为次要因素。具体到上诉人的实际损失，既没有在被上诉人处住院治疗，也没有进行手术，仅在被上诉人处花费了几百元的治疗费用。现上诉人以伤残等级来计算赔偿数额，明显于法无据。同时，鉴定报告也认定其不构成伤残。综上，上诉人的损害后果完全系因为交通事故所引起，被上诉人对其医疗损害系轻微原因。一审判决足以弥补上诉人的损失，请求二审法院作出公正判决。胥传富向一审法院起诉请求：1.判令盐城同洲骨科医院赔偿胥传富各项损失151423.59元（其中，医疗费1991.59元、误工费119832元、营养费5400元、护理费14400元、精神损害抚慰金5000元、交通费500元、诉讼费400元、鉴定费1700元+2200元=3900元）；2.本案的诉讼费用由盐城同洲骨科医院承担。一审法院认定事实：2016年1月8日，胥传富因发生交通事故受伤，至盐城第三人民医院拍片检查发现腰4椎体压缩性骨折，接诊医生要求患者进行腰椎CT检查，并嘱其平卧，患者未遵医嘱，自行离院。2016年1月10日，胥传富至盐城正大医院治疗，报告单显示：腰椎序列良好，L4椎体压缩变扁，椎体上缘皮质显示欠清，余诸椎体见不同程度增生，诸椎间隙未见明显异常。诊断结论：1.L4椎体压缩性骨折；2.腰椎退行性改变，必要时CT检查。2016年1月14日，胥传富至盐城同洲骨科医院门诊治疗，进行了拍片、CT检查，报告显示：腰4椎体前缘新鲜骨折，椎体高度降低等，医方诊断“腰部外伤、腰4椎体骨折”，根据伤后X片、CT所示，腰4椎体压缩约1/3，无椎体附件骨折，无感觉运动障碍，属单纯腰椎压缩性骨折，医方选择非手术治疗，并要求患者两月内不弯腰，并口服药物治疗。此次治疗共支出费用395.3元。两个月后，胥传富未痊愈，再次找盐城同洲骨科医院医生叶缉熙治疗，此时该医生已离职，并受聘于盐城正大医院工作。胥传富于2016年3月15日又至盐城正大医院找叶缉熙诊治，并让其补写病历单。同年4月16日，胥传富再次至盐城正大医院找叶缉熙诊治。后胥传富又再次至盐城市第三人民医院、盐城市第一人民医院治疗，共支出医药费1596.29元。一审法院另查明：2017年1月12日，盐城市盐都区人民法院依法受理胥传富与案外人段洪才非机动车交通事故责任纠纷一案，并于2017年6月30日作出（2017）苏0903民初602号民事判决，判决段洪才赔偿胥传富因交通事故发生的医疗费5696.07元、营养费810元、护理费4200元、误工费11000元、伤残赔偿金80304元、交通费500元，合计71757.05元（102510.07元×70%），外加精神损害抚慰金3000元，扣减段洪才已垫付的500元后，尚需赔偿胥传富74257.05元。该款项已执行到位。一审审理期间，基于胥传富申请，一审法院依法委托盐城市医学会关于“盐城同洲骨科医院对胥传富的医疗行为是否存在违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规的错误，以及盐城同洲骨科医院对胥传富的医疗行为如有过错，过错行为与患者的人身损害后果之间是否存在因果关系，其原因力大小”进行鉴定。2017年7月19日，盐城市医学会出具盐城医损鉴[2017]07号医疗损害鉴定书，结论为：盐城同洲骨科医院对患者胥传富的诊疗行为存在过错，与患者腰部疼痛存在一定关系，原因力大小为轻微因素。后胥传富不认可该鉴定结论，要求重新鉴定，故一审法院依法委托江苏省医学会重新鉴定。2018年3月9日，江苏省医学会出具[2017]300号医疗损害鉴定书，结论为：医方在接诊患者期间，在治疗前未明确向患方书面告知医疗方案，且未针对治疗效果、预后及其后遗症等作出必要的书面说明。此外，虽然医方对患者采取了保守治疗措施，但未能予以正确的临床指导；鉴于患者2个月后X片复查与2016年1月14日X片相比，腰4椎体高度并无继续丢失，且目前患者腰部活动基本正常，故医方的过错行为并未造成患者器质性损害的加重。参照《医疗事故分级标准（试行）》，结合现场对患者的体检所得，患者目前状况不构成伤残。但医方诊疗行为中存在的过错与患者腰部疼痛之间有一定因果关系，其原因力大小为次要因素。上述事实，有胥传富提供的医疗费清单、病例资料，盐城医学会及江苏省医学会的鉴定结论及当事人陈述在卷佐证，并经庭审质证。一审法院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医疗人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。侵权责任构成要件包括加害人须有过错、加害人实施了违法行为、受害人须有受损害的事实、加害人实施的违法行为与受害人的损害后果具有因果关系。本案中，胥传富因交通事故受伤先后至盐城市第三人民医院、盐城正大医院、盐城同洲骨科医院治疗，盐城同洲骨科医院经检查后选择非手术治疗，要求患者2月内不弯腰，并口服药物。胥传富认为盐城同洲骨科医院未对其进行手术治疗、未要求其卧床两个月存在过错，现造成胥传富后遗症为椎体高底降低，腰部疼痛，影响正常生活。经盐城医学会鉴定，认为医方对患者采取保守治疗或手术治疗方案的选择，没有与患者进行沟通告知，采取保守治疗未嘱咐患者绝对卧床休息，故医方存在一定的过错，该过错与患者腰痛存在一定因果关系。但目前患者腰部疼痛主要系因交通事故受伤致其L4椎体骨折所致，不论选择保守或手术治疗，腰痛系常见的后遗症之一。虽然医方对患者采取了保守治疗措施，但患者外伤2月后复查L4椎体高度丢失情况与受伤初期X片相比变化不明显，故医方承担轻微责任，原因力大小为轻微因素。胥传富对鉴定意见不认可，一审法院应胥传富申请委托江苏省医学会重新鉴定，江苏省医学会鉴定结论认为：医方的过错行为并不利于患者骨折的有效愈合和顺利康复，故医方过错也与患者腰部疼痛存在一定的因果关系，建议医方承担责任的原因力大小为次要因素。胥传富虽仍对该鉴定意见不予认可，但本案已经经过盐城市医学会、江苏省医学会两级鉴定，且鉴定结论大体一致，盐城市医学会作出的[2017]07号医疗损害鉴定书、江苏省医学会作出的[2017]300号医疗损害鉴定书均系胥传富申请，经一审法院同意并依法委托所作出。该司法鉴定书的鉴定程序合法，鉴定机构及鉴定人员具有合法司法鉴定资格。胥传富虽申请重新鉴定，但未提出符合重新鉴定的法定事由，且就鉴定意见在鉴定程序及鉴定依据方面是否存在缺陷不能提供证据加以证明，故一审法院不同意胥传富重新鉴定的申请，对鉴定意见予以采纳。根据两份鉴定报告可见，目前胥传富腰部疼痛主要系交通事故导致的腰4椎体骨折所致。无论盐城同洲骨科医院采取手术治疗或保守治疗，腰痛系腰椎骨折或术后的常见后遗症之一，均很难完全避免。同时，胥传富因交通事故发生的医疗费5696.07元、营养费810元、护理费4200元、误工费11000元、伤残赔偿金80304元、交通费500元，合计102510.07元×70%=71757.05元，加精神损害抚慰金3000元，均已在另案中得到足额赔偿，本案中的相关诉求系重复主张。但同时，考虑到胥传富在治疗中花费了医疗费1596.29元、交通费328.5元，而盐城同洲骨科医院在诊疗过程中确实存在轻微过错，该过错造成了胥传富的损害，导致其身心上遭受了一定的创伤，故盐城同洲骨科医院应在合理范围内对胥传富进行适度赔偿，一审法院酌定盐城同洲骨科医院赔偿胥传富8000元。关于鉴定费2136元，该鉴定系由于胥传富认为盐城同洲骨科医院治疗方式存在过错而启动，考虑到原盐城同洲骨科医院之间在医学知识上存在较大差异，而盐城同洲骨科医院在诊疗上确实有轻微过错，本着公平原则，一审法院酌定该鉴定费由盐城同洲骨科医院承担。据此，一审法院判决：一、盐城同洲骨科医院于判决生效后十日内向胥传富支付医疗损害赔偿金8000元；二、驳回胥传富的其他诉讼请求。案件受理费3328元，由胥传富承担3152元，由盐城同洲骨科医院承担176元；鉴定费2136元，由盐城同洲骨科医院承担。二审中，当事人未提交新证据。本院二审查明的事实与一审相同；对一审查明的事实，本院予以确认。二审另查明下列事实：（一）二审中，上诉人胥传富认可其因交通事故造成腰椎压缩性骨折构成十级伤残，所有损失为74257.05元，已经通过诉讼向侵权人主张权利，按照侵权人承担70%的赔偿比例得到6万多元赔偿款。本案中，上诉人胥传富要求被上诉人盐城同洲骨科医院承担的损失有：“上诉状中所说的151423.59元，具体见清单明细。交通事故赔偿的是交通事故造成的损失，医疗损害赔偿是赔偿的医疗事故造成的损害。”其认为两次诉讼主张“不是重叠，是两次不同的损害”。（二）从上诉人胥传富就诊资料看，其受伤后经治医院主要有四家，分别为盐城市第三人民医院（南院）、盐城正大医院、盐城同洲骨科医院、盐城市第一人民医院。对此，上诉人胥传富解释为：“当时去盐城市第三人民医院（南院）治疗拍了个X片，后医生建议拍CT检查，但是因为资金不足，我没拍CT，后来就回家了。因为当时在丢了，后因为考虑处理交通事故理赔要用，就到我家附近的正大医院补拍了一张X片。后来考虑被上诉人处有位老医生叶缉熙是原来盐城市第一人民医院骨科退休的主任医生，我对其比较信任，所以去了被上诉人处治疗。”之所以又转至正大医院治疗，是因为：“当时在被上诉人处治疗时，叶缉熙跟我讲回去休息两个月就好了，但是他采取的是保守治疗，没有要求我卧床休息两个月。两个月后没有好转，我就去同洲医院找叶缉熙，据了解叶缉熙已经调至正大医院上班，所以我又为了找叶缉熙就转到正大医院治疗。到正大医院后找到叶缉熙，其让我继续休息，也开具了病历，休息了几个月后仍不见好转，我就到盐城第三人民医院和盐城第一人民医院挂了专家号咨询，两家医院的专家跟我讲（问我），当时为何没有手术？我说是医生没让我手术，三院和一院的医生讲压缩性骨折压缩超过1/3以上是要手术治疗的，现在已经几个月过去了，不能手术了，当时撞下来的时候应当及时手术，现已留下后遗症。上诉人认为被上诉人处叶缉熙不是不懂，他当时可能年龄大了不敢做这个手术，也没有叫我到其他医院治疗。因为如果到别的医院治疗，被上诉人处就没有效益了。关于在南三院拍摄X片的时候，医生确实跟我讲要卧床休息。但在同洲骨科医院，叶缉熙并未让我卧床休息两个月，只要求两个月不要弯腰，我就相信叶缉熙的话了，因为同洲骨科医院是专科的骨科医院。”对上诉人胥传富陈述的治疗经过，被上诉人盐城同洲骨科医院称：“对其治疗过程没有异议，但是需要说明的是，因为上诉人与叶缉熙本人非常熟悉，在整个治疗过程中也可以看出，上诉人是认定的叶缉熙本人的名声而进行的治疗，在同洲医院仅花费了395.3元的治疗费用，其他治疗行为均与同洲医院没有关系。同时，上诉人认为是因为同洲医院的行为导致他后遗症的发生，不符合事实。在省医学会的鉴定报告中，首先，盐城三院有要求其平卧休息的医嘱，上诉人不但没有遵守，反而没有进行及时治疗，应该是延误治疗的主要原因；其次，选择非手术治疗是符合医疗常规的，鉴定报告中也有明确认定。”对此，上诉人胥传富称在被上诉人盐城同洲骨科医院“前后一共付了395.3元”医疗费。（三）从上诉人胥传富本次主张的赔偿明细看，上诉人在另案交通事故侵权赔偿案件中的赔偿项目与本案赔偿项目一致。且从交通事故赔偿项目看，胥传富主张的误工费11000元，而本案中其主张误工费为119832元。对此，上诉人胥传富认为：“交通事故的赔偿是因交通引起，应当按照国家交通事故赔偿。医疗损害是在医方治疗过程中又再次受到伤害，应当按照国家规定医疗损害赔偿标准赔偿。”（四）从江苏省医学会作出的江苏医损鉴[2017]300号医疗损害鉴定书记载的“鉴定组织形式”看，鉴定时，双方当事人均派员到场。鉴定系经过医患双方抽取的鉴定专家组成，其中一名法医、两名骨科专家，鉴定组组长系由鉴定组成员推选；鉴定采取合议制。（五）二审中，当事人一致认可，一审判决对盐城市医学会鉴定时支出的鉴定费1700元未作认定并处理。二审中，上诉人胥传富向本院提交一份书面申请，要求中止审理本案，其理由为：“江苏省医学会鉴定程序有问题，鉴定组的组长没有经过鉴定成员选举，鉴定时没有核对鉴定人员是否为经过摇号确定的鉴定人员的身份，鉴定结论与事实不符，对鉴定结论不认可，要求二审法院重新鉴定。”对此，被上诉人盐城同洲骨科医院称：鉴定时，双方人员均在场，先行抽号确定专家人选，并现场审核，并不是上诉人所称的未核实鉴定人员身份，鉴定程序是合法的。上诉人胥传富认可江苏省医学会鉴定时其本人在场的事实，并询问“工作人员怎么没有核对鉴定人员的身份，工作人员称怕身份信息暴露会被报复”。上诉人胥传富认为，省医学会鉴定结论中下列认定与事实不符：“上诉人的伤情是腰椎压缩性骨折，是交通事故引起的，压缩程度明确超过1/3以上，并且有畸形，按照医学规定应该做手术复位，钢板支撑等手术保守治疗是错误的，被上诉人没有按照常规治疗。”本案二审争议焦点：1.江苏省医学会出具的医疗损害鉴定书应否作为本案的定案依据；2.一审判决对上诉人的各项损失认定有无依据；3.盐城市医学会鉴定时支出的鉴定费1700元应否予以分担。一、关于江苏省医学会出具的医疗损害鉴定书应否作为本案的定案依据问题本院认为，江苏省医学会在江苏省内系医疗事故技术鉴定的权威机构，参加本起医疗事故技术鉴定的三名专家，系由医患双方在省医学会主持下各自从专家库中随机抽取，另一名专家号由省医学会随机抽取。因涉及骨科专业及医疗过错的认定，故从专家库中随机抽取两名骨科专家及一名法医学鉴定专家参加专家鉴定组，并对鉴定意见的出具实行合议制，最终形成一致鉴定意见。经审查，该鉴定机构及涉案鉴定人员均具备鉴定资质，鉴定过程公开、透明，鉴定意见的出具流程符合法律规定。对此，胥传富虽持有异议，但未提交相反证据予以推翻，故江苏省医学会出具的医疗损害鉴定书应当作为本案的定案依据。二、关于一审判决对上诉人的各项损失认定有无依据问题根据江苏省医学会出具的医疗损害鉴定书分析意见可见，盐城同洲骨科医院在对胥传富的诊治过程中，其医疗行为虽然存在一定的瑕疵，但该瑕疵行为并未加重胥传富的原有器质性损害的严重程度。且客观上，胥传富就其人身损害的事实及其起因已向侵权人主张赔偿责任，其因侵权损害造成的残疾后果已得到实际赔偿。因此，基于盐城同洲骨科医院的诊疗瑕疵行为与胥传富的损害后果之间存在的轻微联系，以及胥传富因该侵权行为所产生的损失大小，一审法院酌定由盐城同洲骨科医院承担8000元的医疗损害赔偿责任，该赔偿数额与其过错程度相适应，并无不妥。三、关于盐城市医学会鉴定时支出的鉴定费1700元应否予以分担问题经本院审查，一审法院对胥传富首次提起医学鉴定时支出的鉴定费用1700元确实未作认定与处理。基于双方之间产生纠纷的起因，结合两级医学鉴定均认定盐城同洲骨科医院的诊疗行为确有瑕疵事实，故该项支出费用宜由盐城同洲骨科医院承担。综上所述，胥传富的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费3328元，由胥传富负担3152元，由盐城同洲骨科医院负担176元；鉴定费3836元（2136元+1700元），由盐城同洲骨科医院负担；二审案件受理费3328元，由胥传富负担。本判决为终审判决。审 判 长 俞静云审 判 员 裴葭嘏审 判 员 张海静二〇二〇年三月三十一日法官助理 张秀芳书 记 员 李华英