山西省临汾市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）晋10民终675号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司临汾市分公司。住所地：山西省临汾市鼓楼西人民公园西侧。负责人：刘学敏，该公司总经理。委托诉讼代理人：席伟，山西师达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：翟俊珍，女，1970年1月2日出生，汉族，住山西省汾西县。委托诉讼代理人：邢高平，山西荣辉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王波，男，1984年2月27日出生，汉族，住山西省汾西县。上诉人中国人民财产保险股份有限公司临汾市分公司（以下简称人保财险临汾市分公司）因与被上诉人翟俊珍、王波机动车交通事故责任纠纷一案，山西省汾西县人民法院于2018年12月28日作出（2018）晋1034民初448号民事判决。翟俊珍及人保财险临汾市分公司均不服，分别向本院提起上诉。本院于2019年7月1日作出（2019）晋10民终1053号民事裁定，裁定撤销山西省汾西县人民法院（2018）晋1034民初448号民事判决，发回山西省汾西县人民法院重审。山西省汾西县人民法院另行组成合议庭审理了本案，并于2019年12月10日作出（2019）晋1034民初562号民事判决。人保财险临汾市分公司不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。上诉人人保财险临汾市分公司的委托诉讼代理人席伟，被上诉人翟俊珍及其委托诉讼代理人邢高平，被上诉人王波到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明：2018年5月8日，王波驾驶其所有的×××号小型轿车在汾西大道由南向北行驶，行至府底村路口路段时，超越同方向行驶的任海良（后载翟俊珍）驾驶的二轮摩托车，发生交通事故，致双方车辆损坏，任海良、翟俊珍受伤。事故发生后，翟俊珍就诊于汾西县人民医院、霍州市人民医院，后又转诊于临汾市中心医院、临汾市人民医院住院治疗。在临汾市中心医院共住院治疗35天，自2018年5月9日至2018年6月13日。该院出院诊断为：左膝后交叉韧带损伤、左膝关节半月板损伤、左膝滑膜皱襞综合症、左眼钝挫伤、左小腿肌间静脉血栓形成。出院医嘱：加强练习，口服迈之灵片，适当下地活动；定期复查，建议行后交叉韧带重建术等。其后翟俊珍于2018年8月2日至2018年8月24日在临汾市人民医院住院治疗22天，出院诊断为：左膝后交叉韧带断裂。出院医嘱：加强营养，不适随诊等。为治疗，翟俊珍支出医疗费34946.96元（包括王波提供票据中的3400元），残疾辅助器具费1030元。王波提供票据：救护车费1762元，医疗费25935.46元（其中包括翟俊珍3400元，人保财险临汾市分公司10000元），实际王波共支付救护车费1762元，医疗费12535.46元。人保财险临汾市分公司垫付10000元。翟俊珍受伤后一直由其丈夫任海良护理。翟俊珍起诉至汾西县人民法院后申请伤残鉴定，山西平阳司法鉴定中心于2018年11月15日作出平阳司法鉴定中心[2018]伤鉴字第406号伤残程度司法鉴定意见书，鉴定意见为：翟俊珍所受损伤现属十级伤残。为此翟俊珍支出鉴定费1500元。又查明：对本案事故，汾西县公安局交通警察大队作出汾公交认字【2018】第05210号道路交通事故认定书，该事故认定书认定：王波负本起交通事故的全部责任，任海良、翟俊珍无责任。事故车辆×××号小型轿车为王波所有，该车辆在人保财险临汾市分公司投保有交强险和20万元的不计免赔商业三者险。事故发生时，该车在保险期内。翟俊珍父亲翟保善于1953年4月13日出生，共有五个子女。翟俊珍女儿任鑫慧于2006年10月2日出生。事故发生前，翟俊珍在饭店打工。原审法院认为：翟俊珍虽为农村户口，但长期在城镇居住生活，应以城镇居民标准为依据，尽管翟俊珍在饭店做工，无法证明是长期收入。因此，翟俊珍不能举证证明其最近三年的平均收入状况，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工平均工资计算。受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费、被扶养人生活费、赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用，赔偿义务人也应当予以赔偿。翟俊珍应获得的赔偿为：1．医疗费57482.42元（34946.96元+12535.46元+10000元）。2．误工费20451元（38547元÷360天×191天）。3．护理费。依据翟俊珍治疗情况及医嘱，该院认为翟俊珍需护理共计116天。出院医嘱的时间（从2018年8月6日手术后四周，避免患肢下地活动，至同年8月31日四周）。护理费为12421元（38547元÷360天×116天）。4．住院伙食补助费5700元（100元×57天）。5．残疾赔偿金58264元（29132元×20年×10%）。6．被扶养人生活费。翟俊珍的父亲5521.2元（18404元×15年×10%×1／5）。翟俊珍的女儿5521.2元（18404元×6年×10%×1／2）。被扶养人生活费共计11042.4元（5521.2元＋5521.2元）。7．精神损害抚慰金酌情支持5000元。8．残疾辅助器具费1030元。9．营养费酌情支持4000元。10．鉴定费1500元。11．交通费酌情支持2726元（包括王波垫付的救护车费1726元）。以上赔偿金额共计179616.82元。本案是机动车发生的交通事故，且事故车辆投保有交强险及商业三者险，因此，王波应当承担的责任应当由人保财险临汾市分公司承担，王波的垫付款由人保财险临汾市分公司予以退还。翟俊珍应得的赔偿应扣除人保财险临汾市分公司和王波垫付的各项费用，为130055.36元[179616.82元-12535.46元（王波垫付医疗费）-25300元（王波垫付现金）-1726元（王波垫付救护车费）-10000元（人保财险临汾市分公司垫付）]。综上所述，人保财险临汾市分公司应当赔偿翟俊珍130055.36元，返还王波39561.46元。据此原审法院判决：被告中国人民财产保险股份有限公司临汾市分公司在本判决生效后三十日内赔偿原告翟俊珍130055.36元，返还被告王波39561.46元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3530元，由被告王波负担1000元，由被告中国人民财产保险股份有限公司临汾市分公司负担2530元。人保财险临汾市分公司的上诉请求为：一、依法撤销原审判决中关于误工费的认定（争议金额20451元），查清事实后重新认定。二、依法改判人保财险临汾市分公司不承担鉴定费、诉讼费。三、本案上诉费由翟俊珍、王波承担。事实与理由：一、原审判决关于误工费按照2017年山西省居民服务业在岗职工年平均工资标准38547元认定不妥，按照原审判决认定的事实，翟俊珍在汾西县城小饭店打工，月收入达到3000多元明显不现实、不客观，所以不应当参照此标准计算翟俊珍的误工费。二、按照保险条款的约定，诉讼费、鉴定费均不在保险赔偿范围之内。并且司法实践中，这两项费用一般均由实际侵权人承担。原审判决关于误工费的认定不客观，诉讼费、鉴定费判决由人保财险临汾市分公司承担不合理。综上，应当撤销原审判决，依法改判。翟俊珍答辩称：一、原审判决认定的误工费合法合理。按照法律规定，误工费应当按照受害人最近三年的平均收入计算，法律依据是《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定。本案中翟俊珍并未举证证明其最近三年的平均收入状况，原审法院按照居民服务业标准计算翟俊珍的误工费有法可依。二、《中华人民共和国保险法》第十九条、第二十三条、第六十四条及《诉讼费用交纳办法》第二十九条对诉讼费、鉴定费均有规定，该两项费用依法应当由人保财险临汾市分公司承担。综上，人保财险临汾市分公司的上诉理由不能成立，应当驳回人保财险临汾市分公司的上诉，维持原审判决。王波答辩称：请求返还王波给翟俊珍垫付的医药费用。鉴定费、诉讼费应当由人保财险临汾市分公司承担。经审理查明：二审查明的事实与原审查明的事实一致。本院认为：本案争议的焦点问题是：一、原审法院按照居民服务业标准计算翟俊珍的误工费是否正确；二、诉讼费、鉴定费是否应当由人保财险临汾市分公司承担。关于焦点一，人保财险临汾市分公司对于翟俊珍在事故发生前一年在饭店打工的事实并无异议，但对原审法院按照2017年山西省居民服务业在岗职工年平均工资标准38547元计算翟俊珍的误工费有异议。人保财险临汾市分公司上诉称原审法院认定翟俊珍的误工费标准有误。根据原审法院认定的事实，翟俊珍事故发生前在饭店打工，月收入达到3000多元明显不现实，即使参照相同或相近行业工资标准计算翟俊珍的误工费，也应当按照2017年山西省住宿和餐饮业在岗职工年平均工资标准31030元计算。翟俊珍称其在去饭店打工之前，其从事个体工商户，摆摊卖水果，并未能举证证明其最近三年的平均收入状况，原审法院按照居民服务业标准计算其误工费有法可依。同时，本案发回重审时系2019年，其可以按照2018年的居民服务业标准主张误工费，但为了尽快解决纠纷，还是按照2017年山西省居民服务业标准主张误工费。本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，人保财险临汾市分公司与翟俊珍对翟俊珍事故发生前一年在饭店打工的事实并无异议，按照国民经济行业分组，住宿和餐饮业与居民服务业相比较而言，翟俊珍所从事的相同或相近行业应系住宿和餐饮业，原审法院按照2017年山西省居民服务业在岗职工年平均工资标准38547元计算翟俊珍的误工费不当。本案交通事故发生于2018年5月8日，原审法院第一次开庭时间系2018年11月30日，翟俊珍的误工费应当按照2017年山西省住宿和餐饮业在岗职工年平均工资标准31030元计算，为16237.6元（31030元÷365天×191天）。原审法院按照2017年山西省居民服务业在岗职工年平均工资标准38547元，认定翟俊珍的误工费为20451元（38547元÷360天×191天）不当，应予改判。综上，人保财险临汾市分公司上诉称原审法院按居民服务业标准计算翟俊珍误工费不当的理由成立，本院予以支持。关于焦点二，人保财险临汾市分公司上诉称按照保险条款的约定，诉讼费、鉴定费均不在保险范围之内，且司法实践中该两项费用一般均由实际侵权人承担。翟俊珍称依照法律规定，该两项费用应当由人保财险临汾市分公司负担。本院认为，《中华人民共和国保险法》第六十四条规定：“保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担。”本案中，翟俊珍所支付的鉴定费，系其为查明本次事故给其所造成的损伤程度所支出的必要的、合理的费用，原审法院判决由人保财险临汾市分公司承担，符合法律规定。关于诉讼费，原审法院根据《诉讼费用交纳办法》的规定及人保财险临汾市分公司应当承担的赔偿责任，决定其应当承担诉讼费的数额，并无不当。原审法院判决后，人保财险临汾市分公司不服，向本院提起上诉。本院将依据《诉讼费用交纳办法》的规定及人保财险临汾市分公司应当承担的赔偿责任，确定其应当承担诉讼费的数额。人保财险临汾市分公司上诉称其不应当承担鉴定费、诉讼费的理由不能成立，本院不予支持。综上，原审法院在计算翟俊珍的误工费时按照2017年山西省居民服务业在岗职工年平均工资标准38547元不当，应当按照2017年山西省住宿和餐饮业在岗职工年平均工资标准31030元计算，为16237.6元。原审法院认定翟俊珍的误工费20451元不当，应予改判。除此之外，原审判决正确。翟俊珍的损失应为：医疗费57482.42元，误工费16237.6元，护理费12421元，住院伙食补助费5700元，残疾赔偿金58264元，被扶养人生活费11042.4元，精神损害抚慰金5000元，残疾辅助器具费1030元，营养费4000元，鉴定费1500元，交通费2726元。以上损失共计175403.42元。本案是机动交通事故责任纠纷，且事故车辆投保有交强险及商业三者险，王波负事故的全部责任，因此，王波应当承担的赔偿责任应当由人保财险临汾市分公司在交强险及商业三者险责任限额范围内全部承担，王波给翟俊珍的垫付款应当由人保财险临汾市分公司予以退还给王波。翟俊珍应得的赔偿应扣除人保财险临汾市分公司和王波垫付的各项费用，为125841.96元[175403.42元-12535.46元（王波垫付医疗费）-25300元（王波垫付现金）-1726元（王波垫付救护车费）-10000元（人保财险临汾市分公司垫付）]。综上所述，人保财险临汾市分公司应当赔偿翟俊珍125841.96元，返还王波垫付款39561.46元。依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销山西省汾西县人民法院（2019）晋1034民初562号民事判决；二、上诉人中国人民财产保险股份有限公司临汾市分公司在本判决生效后三十日内赔偿被上诉人翟俊珍125841.96元，返还被上诉人王波给被上诉人翟俊珍垫付款39561.46元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3530元，由被上诉人王波负担1000元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司临汾市分公司负担2530元。二审案件受理费312元，由被上诉人翟俊珍负担50元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司临汾市分公司负担262元。本判决为终审判决。审判长  遆海鹏审判员  董 云审判员  吴东红二〇二〇年三月十七日书记员  吴临娜