山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁06民终1098号上诉人（原审原告）：李茂亭，男，1969年12月17日出生，汉族，无固定职业，住山东省烟台市芝罘区。委托诉讼代理人：赵东明，山东星河泰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：长春建工集团有限公司烟台分公司，住所地山东省烟台经济技术开发区长江路61号内3号楼内322号。负责人：王兴禹，经理。委托诉讼代理人：王子，吉林普卓律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：长春建工集团有限公司，住所地吉林省长春市南关区南环路1655号卫星大厦写字楼辅楼2层219室。法定代表人：王永君，董事长。委托诉讼代理人：王子，吉林普卓律师事务所律师。上诉人李茂亭因与被上诉人长春建工集团有限公司烟台分公司（以下简称长春建工烟台分公司）、长春建工集团有限公司（以下简称长春建工）建设工程分包合同纠纷一案，不服烟台市芝罘区人民法院（2018）鲁0602民初3461号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月28日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。李茂亭上诉请求：1、撤销烟台市芝罘区人民法院（2018）鲁0602民初3461号民事判决第一项；2、改判长春建工烟台分公司于本判决生效之日起十日内向李茂亭支付工程款285819.47元，并自2018年3月29日起至判决确定的履行之日止，以285819.47元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率支付利息损失给李茂亭，由长春建工对上述债务承担连带责任；3、上诉费用由长春建工和长春建工烟台分公司负担。事实和理由：一审判决没有将李茂亭垫付的50034元材料款作为长春建工烟台分公司欠付的工程款一并判决支付给李茂亭是错误的。1、一审中，李茂亭提供的由徐某、于海交出具的《证明》虽系复印件，但却加盖了长春建工烟台分公司技术专用章，该章确系长春建工烟台分公司印章，应认定该《证明》等同于原件。证人徐某系长春建工烟台分公司聘用的富春山居工程主管技术的负责人，于海交系长春建工烟台分公司富春山居工程主管材料供应的负责人，该《证明》具有证明力。长春建工烟台分公司和长春建工对《证明》及印章予以否认，应提供证据加以证实。2、作为《证明》出具人之一的证人徐某的证言，结合本案实际情况可以充分证明李茂亭为长春建工烟台分公司垫付材料款的事实。综上所述，一审判决没有把李茂亭垫付的材料款作为长春建工烟台分公司拖欠的工程款一并判决支付是错误的，请求法院依法改判。长春建工、长春建工烟台分公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回李茂亭的上诉请求。第一，本案一审阶段，李茂亭先期提交了徐善鹏、于海交的《证明》一份，但该份证明为复印件，并非原件。而后又提交了一份加盖长春建工烟台分公司技术专用章的《证明》。首先长春建工和长春建工烟台分公司均没有该技术专用章，也从未使用过该枚印章，印章来源不明。其次，即使存在该份加盖印章的证明，李茂亭亦应在第一次庭审时提交该份证据。同时，该份证明系在复印件上加盖印章，也不符合正常习惯，有理由怀疑该份证明为虚假的。第二，徐善鹏、于海交二人并非长春建工和长春建工烟台分公司的工作人员，其二人无权代表公司。同时，李茂亭并没有提供相关购买发票，即使其购买材料的行为是真实的，也无法确认其购买的材料具体应用于哪一个工地。第三，长春建工烟台分公司与李茂亭签订合同时，合同中明确约定了相关辅材应由李茂亭提供。证明中所涉全部材料均为辅材，即使该证明为真实的，也不应由长春建工和长春建工烟台分公司承担。第四，李茂亭提供的签证不属于新证据，该份签证已在一审庭审时提交过复印件，不是一审结束后新发现的证据，并不符合相关法律对新证据的认定。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回李茂亭的上诉请求。李茂亭向一审法院起诉请求：长春建工烟台分公司与长春建工连带支付李茂亭劳务分包工程款1061694.86元、配电箱材料款12850元、利息损失59547.70元(以欠付工程款1074544.86元为基数,按中国人民银行同期贷款利率，自2017年1月14日计算至2018年3月14日)，并自2018年3月15日起仍按上述标准继续计付利息损失至判决生效之日止。庭审中,李茂亭变更诉讼请求如下:长春建工烟台分公司与长春建工连带支付李茂亭劳务分包工程款285819.47元（根据鉴定报告评估的2022163.47元-已支付的1736344元）、利息损失35072元（以欠付工程款285819.47元为基数，按中国人民银行同期贷款利率，自2017年1月14日计算至2019年8月14日,因合同约定接收结算报告审核10天后应当付款，2017年1月4日长春建工烟台分公司接收了结算书，故李茂亭自2017年1月14日开始主张利息），并自2019年8月15日起仍按上述标准继续计付利息损失至判决生效之日止。一审法院认定事实：2013年3月26日,李茂亭与长春建工烟台分公司（于加林在长春建工烟台分公司委托代理人处签字）在签订的合同中约定，李茂亭承包长春建工烟台分公司坐落于烟台市芝罘区住宅及车库网点的工程，主楼承包工程内容包括给水工程、排水工程、建筑电气、供暖、弱电、智能工程，车库承包工程内容包括车库动力配电、照明、基础避雷、给排水、通风预留套管、人防给排水、消防火灾报警及消防联动预埋管道、预留。工程保修期一年。工程价款的支付:李茂亭必须每月25日前向长春建工烟台分公司提交已完劳务工程量报告,于十日内审核完毕给予支付工程款。本工程首付款在6层施工完成后,长春建工烟台分公司即支付李茂亭审定工程量的70%的工程款;此后每完工6层长春建工烟台分公司即支付给李茂亭审定工程量的70%的工程款;主体完工后按每月审定价款的70%支付工程款,单项工程(给水、排水、采暖、电气)完工后付至单项工程总造价80%,完工并检验合格,长春建工烟台分公司收到李茂亭已完工程量报告书后,于十日内审核完毕,按审定工程量的80%,完工并检验合格,长春建工烟台公公司收到李茂亭已完工程量报告书（附预算书）后,于十日内审核完毕,按审定工程量的80%拨付给李茂亭。工程结算:竣工验收合格,长春建工烟台分公司收到李茂亭竣工结算报告后60天内审核完毕,一次性付至工程结算总造价的95%,余5%工程款作为保修金,保修期满5日内支付。长春建工烟台分公司供应安装主材，除长春建工烟台分公司提供材料外均由李茂亭自行采购。2014年5月30日，李茂亭与长春建工烟台分公司（于加林在长春建工烟台分公司委托代理人处签字）在签订的《补充协议》中约定:1、原合同第四项人工费按定额工日48元/工日调整为人工费按定额工日50元/工日,机械费按定额50%计取,零工按120元/工日计算,其它约定仍按原合同执行。2、工程调整范围:1#2#3#4#5#6#7#8#9#共计九个楼按补充协议第一条执行。3、执行时间:1#-9#从基础至施工完毕验收合格为止。李茂亭就上述合同所涉的部分工程内容进行了施工，并于2015年将工程交付长春建工烟台分公司，工程已经投入使用。2017年1月4日，李茂亭向于加林提供了施工工程的结算书，于加林向李茂亭出具了收条。李茂亭称于加林是长春建工烟台分公司总经理，长春建工烟台分公司则表示，该收条只能证明长春建工烟台分公司收到了李茂亭提交的自行制作的工程预结算单，该结算单未经双方对账核实，长春建工烟台分公司对结算单确定的工程造价不予认可，于加林和长春建工烟台分公司无关，是富春山居一期一区1-9#号楼、商业网点及地下车库工程项目的实际施工人。李茂亭与长春建工烟台分公司认可一致，长春建工烟台分公司已向李茂亭支付工程款共计1736344元，李茂亭施工工程保修期已过。长春建工烟台分公司表示，工程在保修期内出现了问题，李茂亭至今没有维修，维修费用应自工程款中扣除，但长春建工烟台分公司对此未提供证据证明。诉讼过程中，经李茂亭申请，一审法院依法委托山东华维工程咨询有限公司进行鉴定，鉴定内容为对李茂亭施工的北上坊名居一期一区（富春山居小区）2#、3#、4#住宅及车库网点的给排水工程、建筑电气、供暖、弱电和智能等工程的工程价款进行鉴定，并对其中“2014年10月5日徐善鹏、于海交证明”所涉及的材料款单列，对“图纸会审记录3张、工作联系单5张、设计修改通知书1张、工程签证单5张、图纸2张、定价单1张”所涉及的费用单列。山东华维工程咨询有限公司出具鉴定报告书，鉴定意见为图纸范围内的2#、3#、4#楼、D网点、一区车库安装工程造价为1952335.78元；“图纸会审记录3张、工作联系单5张、设计修改通知书1张、工程签证单5张、图纸2张、定价单1张”所涉费用合计为19793.69元；“2014年10月5日徐善鹏、于海交证明”所涉及的材料款为50034元。为此次鉴定，李茂亭花费鉴定费30288元。李茂亭对鉴定意见无异议；长春建工烟台分公司对鉴定意见中“2014年10月5日徐善鹏、于海交证明”所涉及的材料款不予认可，对其他鉴定意见无异议。关于李茂亭与长春建工烟台分公司存在争议的“2014年10月5日徐善鹏、于海交证明”所涉及的材料款50034元。李茂亭称：暖气安装工程的主材应该由长春建工烟台分公司提供，但当时长春建工烟台分公司资金不足，故李茂亭垫付了部分材料款。徐某是长春建工烟台分公司负责技术的工作人员，于海交是于加林的弟弟，负责涉案工程的材料供应，该二人对垫付工程款出具了《证明》。为证明其主张，李茂亭提交了以下证据：1、2014年10月5日徐某、于海交、李茂亭签字的《证明》复印件两份（其中一份复印件上加盖了“长春建工集团有限公司烟台分公司技术专用章”的红色印章，另一份复印件上未加盖印章）。《证明》内容为：北上坊工地2#3#4#楼的暖气用的热镀锌DN20管固、DN20对丝、PP-RDC25×3/4外丝接头、内丝接头及暖气用PRR的DC25的弯头、三通为施工单位自己供货。李茂亭表示，其没有证据证明长春建工烟台分公司使用过该枚印章，但就印章的使用情况应由长春建工烟台分公司举证。2、《销货清单》六张，证明当初2#、3#、4#楼暖气部分的主材由李茂亭垫付。3、仅有徐某签字的签证单复印件五张，证明徐某是长春建工烟台分公司负责技术的工作人员。4、证人徐某出庭作证。证人称：于加林聘用我主管富春山居1、5、9、2、3、4、6、7、8、35、44#楼的安装技术，我2014年3月7日去的，在工地上干了两年，于加林还欠我80000元工资未付。当时李茂亭负责2、3、4#楼的施工。李茂亭和工地材料员于海交，于海交是于加林的弟弟，找我办理了暖气辅材由李茂亭供应的签证，签证中的材料本来应该由于加林供应，后来委托李茂亭供应，这个签证用于以后办理结算。2014年10月5日我签字的《证明》属实，我写了内容，李茂亭和于海交在场，证明上的签字是我们本人所签，我写完证明以后复印了一份，找工地管技术专用章的人盖了印章，给了李茂亭一份，给了于海交一份。我签字的工程签证单（注：即李茂亭提交的证据3）属实，这些是没有办理完毕的签证，我离开的时候都放在桌子上。另，证人提交于加林、钟桂亮出具的《工资结算证明》一份，其中载明还欠付证人工资83400元。长春建工烟台分公司质证称：对证据1真实性有异议，加盖的印章不是长春建工烟台分公司的印章，证明人徐某、于海交不是长春建工和长春建工烟台分公司员工，李茂亭也应提交购买相应材料的发票，证明中所涉材料不属于主材，不应由长春建工烟台分公司负担。对证据2，清单中没有出卖方及买受方信息，也无法证明实际向哪一个工地供应，亦没有相关购买发票，不予认可。证据3为复印件，签证单中亦没有建设单位、监理单位盖章确认。对证据4证人的身份、证人证言均有异议，2014年10月5日的《证明》不是签证，即使是真实的，也仅能证明所需材料由施工单位供货，不能证明该货物的费用由谁负担；李茂亭提交的该份证明为在复印件上加盖印章，与证人所述不一致。对证人证言，李茂亭没有异议，但称证人所说的于加林雇佣他实际就是长春建工烟台分公司雇佣他，《证明》的原件被长春建工烟台分公司收回，所以是在复印件上盖章确认，当天徐某先给了一份没有盖章的复印件，后来李茂亭又要了一份盖章的复印件，可能因为时间长了，证人记得不是特别清楚。诉讼中，根据李茂亭申请，一审法院依法裁定冻结长春建工在银行账户内的存款370000元或查封其相应价值的财产。一审法院认为，李茂亭没有涉案工程的施工资质，故李茂亭与长春建工烟台分公司于2013年3月26日签订的施工合同及于2014年5月30日签订的补充协议无效，但李茂亭已实际进行施工并将工程交付长春建工烟台分公司，工程亦已投入使用，故长春建工烟台分公司应向李茂亭支付工程款。李茂亭与长春建工烟台分公司对鉴定机构鉴定的工程造价共计1972129.47元（1952335.78元+19793.69元）无异议，对此予以确认。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。关于双方争议的50034元，首先，李茂亭对此提供的2014年10月5日的《证明》系复印件，长春建工烟台分公司对该《证明》以及其上加盖的“长春建工集团有限公司烟台分公司技术专用章”红色印章均不予认可，李茂亭亦未提供证据证明上述印章系长春建工烟台分公司使用的技术专用章；其次，李茂亭和证人徐某虽称《证明》出具人即证人系长春建工烟台分公司或于加林雇佣的主管技术的人员，但长春建工烟台分公司对此不予认可，证人提交的工资欠付条无法证明其主张的系技术主管人员的身份以及其具有出具《证明》的权限，故在李茂亭亦未能充分举证证实上述《证明》属实且经长春建工烟台分公司同意的情况下，李茂亭要求长春建工烟台分公司负担该笔材料款，证据不足，不予支持。因长春建工烟台分公司已向李茂亭支付1736344元，且双方间一直未进行结算，故长春建工烟台分公司还应向李茂亭支付剩余工程款235785.47元（1972129.47元-1736344元），并应自李茂亭起诉之日即2018年3月29日起至判决确定的履行之日止，以235785.47元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率支付利息损失给李茂亭，因长春建工烟台分公司系长春建工下设的非法人分支机构，不能独立承担民事责任，长春建工依法应对长春建工烟台分公司的对外债务承担连带责任。李茂亭的过高要求，缺乏依据，不予支持。长春建工烟台分公司关于维修费用应自工程款中扣除的辩解，未提供证据证明，对此不予采纳。综上所述，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定判决：一、限长春建工烟台分公司于判决生效之日起10日内向李茂亭支付工程款235785.47元，并自2018年3月29日起至判决确定的履行之日止，以235785.47元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率支付利息损失给李茂亭，由长春建工对上述债务承担连带清偿责任；二、驳回李茂亭的其他诉讼请求。如长春建工、长春建工烟台分公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6114元、保全费5000元、鉴定费30288元，由李茂亭负担16366元，由长春建工、长春建工烟台分公司共同负担25036元。二审中，李茂亭提交加盖长春建工烟台分公司技术专用章的工程签证单两份，证明1、该技术专用章是长春建工烟台分公司的印章，且用于具体施工中；2、徐善鹏是长春建工烟台分公司主管技术负责人，徐善鹏和于海交2014年10月5日出具的《证明》是长春建工烟台分公司在具体施工中出具的。长春建工和长春建工烟台分公司质证称，该证据中加盖的印章并非长春建工烟台分公司的印章，对其真实性不予认可，且该证据复印件曾在一审中提交过，不属于新证据范畴。经查阅一审卷宗，李茂亭曾在一审中提交上述两份工程签证单复印件，但一审提交的复印件中施工单位徐善鹏签名处均未加盖长春建工烟台分公司技术专用章。二审审理查明的其他事实与一审认定事实一致。本院认为，本案双方当事人争议的焦点问题是长春建工烟台分公司应否向李茂亭支付垫付的材料款50034元。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求及所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外”规定，李茂亭主张长春建工烟台分公司应向其支付垫付的材料款50034元，应当提供证据加以证明。第一，虽然李茂亭提交的徐善鹏签字的工程签证单和《证明》中均加盖了长春建工烟台分公司技术专用章，但并无证据证明长春建工或长春建工烟台分公司曾使用过该印章，长春建工或长春建工烟台分公司亦对印章的真实性不予认可，且李茂亭二审中提交的经徐善鹏签字的两份工程签证单虽加盖了长春建工烟台分公司技术专用章，但其在一审中提交的该两份工程签证单复印件均未加盖任何印章，明显与常理不符，故本院对该两份工程签证单的真实性不予采信。第二，李茂亭提交的《证明》中虽有徐善鹏和于海交的签名，李茂亭亦称徐善鹏系长春建工烟台分公司主管技术负责人，但其提交的证据不足以证明徐善鹏和于海交工作人员的身份及其二人具有代表长春建工烟台分公司出具《证明》的权限，长春建工烟台分公司对此亦不予认可，故李茂亭提交的证据不足以证明长春建工烟台分公司应向其支付垫付材料款的事实，应当承担举证不能的法律后果，本院对其主张不予支持。综上所述，李茂亭的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1051元，由李茂亭负担。本判决为终审判决。审判长  王守远审判员  杨 霞审判员  李 安二〇二〇年三月十二日书记员  孙晓雯