山东省济南市中级人民法院 行 政 判 决 书 (2020)鲁01行终159号 上诉人（原审原告）张国靖，男，1963年5月21日出生，汉族，住济南市。 被上诉人（原审被告）济南市历城区人民政府王舍人街道办事处，住所地济南市。 法定代表人周晨，主任。 委托代理人李锋，该办事处大辛管区工作人员。 委托代理人张元峰，山东昌平律师事务所律师。 原审第三人济南市民委员会，住所地济南市。 负责人刘蕾，大辛庄村党支部书记。 委托代理人王如飞，山东易济律师事务所律师。 委托代理人司展，山东易济律师事务所实习律师。 上诉人张国靖因与被上诉人济南市历城区人民政府王舍人街道办事处（以下简称王舍人街道办）、原审第三人济南市民委员会（以下简称大辛庄村委会）行政违法与行政赔偿一案，不服济南市历城区人民法院（2019）鲁0112行初118号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院查明： 1、1994年11月16日，原告张国靖（乙方）与大辛庄村委会（甲方）签订《房地产转让协议书》，约定：一、甲方将座落于工业北路路南营业楼，建筑面积149.78平方米（水电设施齐全）转让给乙方。位置：二层拾贰号楼。二、甲乙双方议定此房地产价格为每平方米建筑面积为860元，149.78平方米×860元=128810.80元。三、甲方决定在一九九五年五月一日前全部竣工交给乙方。四、甲方负责给乙方办理村民房产证，产权永属乙方所有……。2018年4月8日被告王舍人街道办向原告下达《责令限期拆除通知书》，限令原告于同年4月28日前自行拆除。原审法院作出（2018）鲁0112行初238号行政判决，确认被告于2018年4月28日向原告下达的《责令限期拆除通知书》违法。因大辛庄村旧村改造，大辛庄村委会委托王舍人街道办工程建设指挥部拆除涉案房屋，2018年11月1日，涉案房屋被拆除。 2、2017年12月24日，历城区召开工业北路沿线项目推进工作会议确定，大辛庄地块集体建设土地上村居自建房具体回购价格由评估公司确定并依法出具评估报告（其中工业北路沿街村自建房在评估价格基础上上浮3%确定）。2017年12月25日济南中正土地房地产评估有限咨询有限公司出具济中房估（2017）字第053号村居自建房回购价值估价报告，最终确定估价对象在价值时点回购基准价为8853元/平方米，地下室回购基准价为2656元/平方米。 3、被告同意按照其他已签订补偿协议的大辛庄沿街门头房补偿标准赔偿原告损失，具体标准如下：沿街门头房房屋面积149.78平方米，按9119元/平方米计算，回购金额为1365844元；房屋装修装饰费用34546元；附属物及设备迁移费680元；搬迁费2247元，按15元/平方米；拆迁奖励费273169元，按房屋回购金额的20%计算；按时搬迁奖励30000元；一次性过渡安置房13480元，按15元/平方米的标准计算6个月；其他建筑物5037元，另加20%的拆迁奖励1007元，按期搬迁奖励费为491元。 原审法院认为： 1、大辛庄村委会委托被告王舍人街道办下设的工程建设指挥部拆除涉案房屋，但根据谁行为谁负责的原则，应由被告王舍人街道办承担责任。被告王舍人街道办在拆除涉案房屋时未履行《中华人民共和国行政强制法》规定的程序，拆除事实行为又不可撤销，故应当确认违法。涉案房屋已在大辛庄村旧村改造过程中灭失，现已无恢复原状的可能性，原审法院对原告主张恢复房屋原状的诉讼请求不予支持。 2、关于赔偿原则。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第四条的规定，被告的行为被确认违法后，被告应当对原告的损失承担赔偿责任。根据该法第三十六条第（八）项的规定，对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第十五条第一款、《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款的规定，原、被告应当对自己的主张承担举证责任，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。在集体土地上房屋被违法拆除后的赔偿问题上，人民法院应当综合协调适用《中华人民共和国国家赔偿法》《中华人民共和国土地管理法》《最高人民法院关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》等法律法规和司法解释，依法科学地确定赔偿项目和赔偿数额。 3、关于房屋主体结构的赔偿问题。原告要求被告将涉案房屋恢复原状的诉讼请求，无法律依据，原审法院不予支持。原告主张如不能恢复原状则依据周边类似房地产市场价格进行赔偿，因涉案房屋未取得建设审批手续，被告同意根据《济南市历城区工业北路大辛庄村居自建房回购价值估价报告》确定的回购基准价8853元/平方米上浮3%计算房屋赔偿金不损害原告利益，原告应得涉案房屋赔偿金为1365844元（149.78平方米×9119元/平方米）。 4、关于装饰装修及其他附属设施的赔偿问题。原告的附属设施的损害赔偿，原告没有提供证据证明，按照鉴定的装饰装修结果及清点的附属设施予以赔偿，其中装饰装修为34546元，附属物及设备迁移费5717元，赔偿费共计40263元。 5、关于搬迁费的赔偿问题。理由同前，原告房屋被拆除后，原告受到的损失应得到合理赔偿。2017年12月18日《关于济南市征地地上附着物和青苗补偿标准的批复》（鲁国土资字[2017]383号）颁布实施，此后搬家费补偿标准可以参照国有土地上房屋征收补偿标准执行。被告按照15元/平方米的标准计算搬迁费于法无据，涉案房屋为非住宅，原审法院确定按照35元/平方米的标准计算搬迁费，共计5733.3元 6、关于一次性过渡安置费，被告按照15元/平方米的标准计算于法无据，2017年12月18日《关于济南市征地地上附着物和青苗补偿标准的批复》（鲁国土资字[2017]383号）颁布实施，此后过渡安置费补偿标准可以参照国有土地上房屋征收补偿标准执行。涉案房屋为非住宅，原审法院确定过渡安置费按35元/平方米的标准计算，为31453.8元。 7、关于房屋内财产损失的赔偿问题。根据被告提交的视频资料，不能证明在拆除涉案房屋时将物品全部搬出，原审法院酌情确定赔偿该部分的损失为2万元。 8、关于拆迁奖励。按照赔偿原则，原告应当得到的赔偿不低于其应当获得、也可以获得的补偿，故被告应当支付原告同类拆迁村民的奖励待遇。原告应得的拆迁奖励为304176元。 9、关于经营损失、房屋租赁损失、精神损失费等问题。因以上费用的产生不是被告强制拆除行为所造成的直接损失，不属于国家赔偿法所规定的赔偿范围，原审法院对此不予支持。 综上，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第四条、第十五条第一款、第三十六条第（八）项，《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条第一款、第三十八条第二款，《最高人民法院关于适用的解释》第四十七条第三款之规定，判决如下：一、确认被告王舍人街道办于2018年11月2日拆除原告张国靖位于济南市历城区工业北路路南房屋的行为违法。二、被告王舍人街道办自原审判决生效之日起十日内赔偿原告张国靖房屋赔偿金1365844元。三、被告王舍人街道办自原审判决生效之日起十日内赔偿原告张国靖装饰装修、附属设施及设备迁移赔偿金40263元、搬迁费5733.3元、室内损失赔偿金20000元，共计65996.3元。四、被告王舍人街道办自原审判决生效之日起十日内赔偿原告张国靖拆迁奖励304176元。五、被告王舍人街道办自原审判决生效之日起十日内赔偿原告张国靖过渡安置费31453.8元。六、驳回原告张国靖的其他诉讼请求。案件受理费50元，由被告王舍人街道办负担。 上诉人张国靖不服原审判决上诉称，1.涉案房屋与大辛庄旧村改造无关，地下地上基础部分未被损毁，所占土地未被征收占用，适当清理房屋原址地上砖块瓦砾，即可以在基础上施工恢复原状，涉案房屋恢复原状具有可行性，也具有法律依据。2.被上诉人单方委托评估机构对“大辛庄村居自建房”进行价值评估，上诉人等毫不知情，评估明显违反法律规定。3.涉案房屋为商铺，原审法院按每平方米9119元作出赔偿，明显不能体现其实际市场价值。请求二审法院依法改判被上诉人将非法拆除的涉案房屋恢复原状或按照强拆时涉案房屋的市场价值每平方米约4万元予以上诉人相应赔偿。 被上诉人王舍人街道办及原审第三人大辛庄村委会均未提交书面意见。 当事人在原审中提交的证据及材料已随案卷移送本院。本院同意原审法院对证据的认证意见及据此认定的案件事实。 本院认为： 涉案房屋建设于上世纪九十年代中期，系大辛庄村委在该村集体土地上自建的房屋。鉴于该房屋未办理相应的用地和建设手续，故对拆除后房屋所在位置的土地，土地所有人即大辛庄村委会有权收回，大辛庄村委会实际也已收回相应土地，用于大辛庄旧村改造工程。鉴于上诉人未取得合法的用地和建设手续，其要求继续占用房屋所在位置土地，并恢复涉案房屋的诉讼请求，既无法律上的权利基础，也无实际的可能，本院不予支持。 根据涉案房屋建设时有效的《土地管理法》第四十三条第一款关于“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农村集体经济组所有的土地的除外。”的规定，集体土地只能用于乡镇企业、村民住宅和乡（镇）村公共设施和公益事业建设，不能用于经营性商业用房建设。故，上诉人关于涉案房屋价值应按国有土地上经营性商业用房确定的主张，没有事实和法律依据，本院不予支持。鉴于涉案房屋明显不属于乡镇企业及乡（镇）村公共设施和公益事业用房，被上诉人及原审第三人参照住宅认定涉案房屋价值，并未侵害上诉人的合法权益，本院予以支持。因涉案房屋并非农村村民在宅基地上建设的住宅房屋，上诉人对房屋占用范围内的集体土地不享有宅基地使用权，故其房屋价值不包括占用范围的土地价值。原审法院考虑上述因素及周边国有土地上商品住房情况，采纳《济南市历城区工业北路大辛庄村居自建房回购价值估价报告》确定的回购基准价8853元/平方米上浮3%计算房屋赔偿金，未损害上诉人的合法权益。 拆除行为除造成涉案房屋灭失外，还造成装饰装修及其他附属设施及室内物品毁损。在上诉人因客观原因举证不能的情况下，原审法院采纳装饰装修结果及清点的附属设施鉴定结论，并依据被上诉人拆除录像酌定室内物品损失2万元，符合行政诉讼证据规则，并未显示公平，本院予以支持。 另外，上诉人还面临搬迁和临时过渡的现实问题，以上费用也属于强拆造成的直接损失，依法应由被上诉人予以赔偿。鉴于涉案房屋实际用于经营，其房屋价值虽不同于经营用房，但搬迁和过渡安置并无实际区别，原审法院按照鲁国土资字[2017]383号规定精神，参照国有土地上商业用房确定搬迁和过渡费用标准确定赔偿数额，适用法律、法规正确。 本院最后注意到，被上诉人违法拆除涉案房屋后，上诉人具有获得国家赔偿的权利，但涉案房屋同时还位于大辛庄旧村改造范围内，被上诉人也有权根据改造方案，并参照集体土地征收标准获得补偿。虽然补偿和赔偿不可重复获取，但对于赔偿没有涵盖的补偿项目，上诉人仍然有权获得合理补偿。上诉人的诉求虽表述为赔偿请求，但实质应涵盖了补偿内容。 本案上诉人而言，赔偿没有涵盖的补偿项目为拆迁奖励费。鉴于被上诉人违法实施强制拆除，应视为积极采取措施阻却上诉人获得奖励条件的成就，不应因此剥夺上诉人获得拆迁奖励的权利，原审法院判令被上诉人支付拆迁奖励，适用法律、法规也无不当。 最后，上诉人涉案房屋并非商用经营用房，故上诉人要求的经营损失、房屋租赁损失，均不属于补偿和赔偿的范围。上诉人主张的精神损失费赔偿，也没有法律依据，本院不予支持。 综上，上诉人张国靖的上诉请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人张国靖负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 孙宝林 审 判 员 陈 伟 审 判 员 胡一帆 二〇二〇年三月三十一日 法官助理 刘 苗 书 记 员 郭 萍