湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终2148号上诉人（原审被告）长沙市芙蓉区苏新海鲜水产经营部，住所地长沙市芙蓉区嘉雨路302号马王堆海鲜水产批发市场3号门面。经营者苏建新。委托代理人王海君，湖南弘一律师事务所律师。被上诉人（原审原告）丁余良，男，汉族，1971年1月19日出生，住湖南省望城县。委托代理人张玲，湖南源美律师事务所律师。委托代理人杨金涛，湖南源美律师事务所律师。原审被告阳启龙，男，汉族，1979年1月3日出生，住长沙市望城区。上诉人长沙市芙蓉区苏新海鲜水产经营部（以下简称苏新水产经营部）因与丁余良、原审被告阳启龙劳动争议纠纷一案，不服湖南省长沙市芙蓉区人民法院（以下称一审法院）（2019）湘0102民初10300号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月20日立案后，依法组成合议庭，经当事人或委托诉讼代理人同意，通过在线诉讼方式进行了审理。苏新水产经营部委托诉讼代理人王海君、丁余良委托诉讼代理人杨金涛、原审被告阳启龙均在线参加诉讼。本案现已审理终结。苏新水产经营部上诉请求：一、撤销一审判决并发回重审,或者查清事实后改判确认苏新水产经营部与丁余良之间不存在劳动关系；2、由丁余良承担本案诉讼费用。事实与理由：一、一审法院判决事实不清、证据不足。苏新水产经营部系个体工商户，经营者为苏建新，丁余良并没证据证明苏建新招录过丁余良为其工作，也没有证据证明苏建新（或者委托他人）安排过丁余良任何工作，更没有证据证明苏建新（或委托他人）支付过工资给丁余良。庭审查实，丁余良是阳启龙叫来帮助其临时送货的，阳启龙分次零散地支付报酬；从工作内容上看，丁余良从事临时性辅助工作，有没有货送、什么时候送货、送多少货、送到哪里都是不确定的，性质上属于劳务关系；从报酬支付情况来看，阳启龙都是看着给的，做多少事给多少费用，丁余良获得的是劳务报酬。苏建新系苏新水产经营部的经营者，苏建新并未安排或者书面委托阳启龙招录员工，阳启龙的行为纯属于个人行为，不能等同于苏建新或者苏新水产经营部的行为，即便阳启龙需要承担责任，也不能归属于苏新水产经营部。二、一审法院法律适用错误。1、混淆了劳动关系与劳务雇佣关系。如上所述，丁余良从事的是临时性劳务工作，其与阳启龙之间系平等主体之间的雇佣关系。而苏新水产经营部没有对丁余良进行任何管理、苏新水产经营部的劳动规章制度也不适用于丁余良，苏新水产经营部也没有发放工资给丁余良，不能因为苏新水产经营部是个体工商户符合用人单位主体资格，来认定苏新水产经营部与丁余良双方是劳动关系。因此，一审法院适用法律系错误的。2、本案同一事实已经由一审法院做出过（2018）湘0102民初10940号判决，丁余良已经提起了上诉，案件处于二审的阶段。丁余良就已经提起诉讼的事项再次起诉，本案与前诉判决认定的双方当事人是相同的，事实是相同的，属于重复起诉。一审法院未依法驳回起诉是错误的。综上，请求二审法院撤销一审判决，改判苏新水产经营部与丁余良之间不存在劳动关系。丁余良辩称：一、本案产生的背景和起因是丁余良申请工伤认定需要确认劳动关系。丁余良在苏新水产经营部工作时受伤，已向社会保险部门申请工伤认定，主张工伤待遇，苏新水产经营部未依法与丁余良签订书面劳动合同，未依法缴纳工伤保险。二、苏新水产经营部主张丁余良与阳启龙为劳务关系，与其不存在劳动关系，没有事实和法律依据。一审判决事实清楚，证据充分，苏新水产经营部也予以自认。苏新水产经营部为个体工商户，一审中苏新水产经营部和阳启龙均认可：阳启龙是苏新水产经营部的店面主管，负责该店面的日常管理经营。一审中和上诉状中，苏新水产经营部认可丁余良是阳启龙安排做事，进行管理，支付报酬，丁余良在送货时受伤的事实。那么，阳启龙作为苏新水产经营部店面主管，所发生的行为视为苏新水产经营部的行为，应由苏新水产经营部负责。丁余良的工资也是每月固定数额发放。苏新水产经营部是否安排委托阳启龙主管招录员工是其内部关系，不影响苏新水产经营部与丁余良劳动关系的成立，苏新水产经营部对此也未提供证据证明。并且苏新水产经营部与阳启龙为亲属关系，存在利害关联。三、一审法院判令苏新水产经营部与丁余良存在劳动关系适用法律正确。苏新水产经营部与丁余良符合法律规定的用人单位和劳动者的主体资格。丁余良在苏新水产经营部从事的水产品海鲜送货是其经营范围和业务组成部分，阳启龙作为店面主管对丁余良的管理和支付报酬，视为苏新水产经营部的行为，上述符合劳动关系认定的法律规定。四、本案不属于重复起诉。双方纠纷发生后，阳启龙隐瞒店面苏新水产经营部的主体资格，丁余良起诉阳启龙侵权赔偿。侵权赔偿案件阳启龙的委托代理律师和本案苏新水产经营部的委托代理律师为同一人，侵权赔偿案件中否认丁余良与阳启龙的雇佣关系，主张都是在苏新水产经营部处做事。本案与（2018）湘0102民初10940号案相比较，当事人主体、诉讼请求、案由均不同，并且一审法院（2018）湘0102民初10940号案裁定驳回起诉，丁余良上诉后申请撤回，二审法院已经准许撤回上诉。综上所述，苏新水产经营部上诉没有事实和法律依据，请求二审法院依法驳回其上诉，维持原判。丁余良向一审法院提出的诉讼请求：确认丁余良与苏新水产经营部之间2017年11月18日至今存在劳动关系。一审法院认定：2017年11月18日，丁余良经人介绍入职苏新水产经营部，从事送货工作。阳启龙系苏新水产经营部的店面主管，负责该店面的日常管理经营。丁余良工资由阳启龙按月结算，直接以现金支付。2018年1月29日上午，丁余良在市场工作中受伤，阳启龙将其送至医院并交纳了部分医药费。一审法院认为：根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，存在以下几个方面即可认定劳动关系确立：一、用人单位与劳动者符合法律、法规规定的主体资格；二、用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；三、劳动者提供的劳动是用人单位的业务组成部分。本案中，丁余良与苏新水产经营部具有法律、法规规定的主体资格，且丁余良从事的送货工作系苏新水产经营部的经营范围及业务组成部分，丁余良亦是接受阳启龙（即苏新水产经营部店面主管）的直接领导及管理，由阳启龙安排工作，并由阳启龙直接以现金方式按月支付工资报酬。综上，根据上述规定及《中华人民共和国劳动合同法》第七条的规定，丁余良自2017年11月18日入职之日起即与苏新水产经营部之间建立劳动关系。故对于丁余良诉请的要求确认自2017年11月18日起与苏新水产经营部之间存在劳动关系的诉讼请求，一审法院依法予以确认。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条之规定，判决：丁余良与苏新水产经营部自2017年11月18日起存在劳动关系。本案受理费10元，减半收取5元，予以免收。本案二审过程中，丁余良提交了《工伤认定中止通知书》、一审法院（2018）湘0102民初10940号判决书及二审裁定书三份证据材料；苏新水产经营部、阳启龙未提交新的证据材料。本院组织各方进行了质证，各方当事人或者代理人发表了质证意见。本院将结合各方当事人向一审法院提交的证据材料综合审查。本院二审查明：一、一审法院（2018）湘0102民初10940号案件的案由为侵权责任纠纷；诉讼主体为丁余良、阳启龙；主要诉讼请求为判令阳启龙支付丁余良医疗费、护理费、住院伙食补助费、交通费、营养费、鉴定费、伤残赔偿金、后期治疗费、被抚养人生活费、交通费等费用135624.9元；判决主文为“驳回丁余良的诉讼请求”。一审宣判后，丁余良不服提起上诉，又于2019年9月23日向本院申请撤回上诉。本院裁定准许丁余良撤回上诉，一审判决自裁定书送达之日起发生法律效力。二、丁余良就本案所涉伤情，向长沙市人力资源和社会保障局申请工伤认定，该局因劳动关系等原因，于2019年1月28日中止审理。三、关于苏新水产经营部与阳启龙的关系问题。苏新水产经营部在本案一审程序中陈述：苏新水产经营部经营者苏建新与阳启龙有亲戚关系，阳启龙是苏新水产经营部请来做事的，是店面主管，阳启龙工资由苏新水产经营部老板苏建新发放，工资发放标准根据销售的提成计算。苏新水产经营部在本案二审程序中陈述：苏新水产经营部营业执照没有变更，经营者苏建新，实际经营者2017年11月份已经变更为阳启龙。但双方没有合同，只是口头约定。苏新水产经营部也不太清楚什么关系，阳启龙全权管理店面、资金及人员，租金交给市场。阳启龙在本案二审程序中陈述：苏新水产经营部门面是苏建新的，以前是苏建新经营，2017年11月份由阳启龙经营管理，2018年1月29日丁余良受伤后也是阳启龙经营，但是店面维持一直都不是阳启龙；丁余良自己找到店面来的，丁余良的工资5500元/月，不包吃不包住。苏新水产经营部和阳启龙二审中关于上述陈述情况，均没有向二审法院提交证据材料。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为：根据各方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、本案是否重复诉讼；二、如何认定苏新水产经营部与丁余良的关系。本院分析如下：关于焦点一。经审查，涉及丁余良的一审法院（2018）湘0102民初10940号案件案由为侵权责任纠纷；诉讼主体为丁余良、阳启龙；主要诉讼请求为判令阳启龙支付丁余良医疗费、护理费、住院伙食补助费、交通费、营养费、鉴定费、伤残赔偿金、后期治疗费、被抚养人生活费、交通费等费用135624.9元；判决主文为“驳回丁余良的诉讼请求”。一审宣判后，丁余良不服提起上诉，又于2019年9月23日向本院申请撤回上诉。本院裁定“准许丁余良撤回上诉，一审判决自裁定书送达之日起发生法律效力”。本案所涉案由、诉讼主体、诉讼标的、诉讼请求与（2018）湘0102民初10940号案件均不相同，并不构成民法意义上的重复诉讼。苏新水产经营部此项上诉理由不能成立，本院不予采信。关于焦点二。经审查，苏新水产经营部系个体工商户，自2007年7月11日注册登记至本案丁余良发生伤害事故，登记的经营者一直为苏建新。关于苏新水产经营部与阳启龙之间的关系问题,从苏新水产经营部在本案一审程序、二审程序中的陈述内容显示明显存在差异，苏新水产经营部和阳启龙对于二审陈述内容没有提供证据材料予以证明。结合苏新水产经营部营业登记情况看，苏新水产经营部二审陈述不足以推翻其在一审法院程序中所作的陈述，按照禁止反言规则，对苏新水产经营部二审中的陈述内容，本院不予采信。阳启龙系苏新水产经营部店面主管，其招用丁余良的行为后果应由苏新水产经营部承担。至于苏新水产经营部与阳启龙的内部关系问题，苏新水产经营部在依法承担责任后可以另觅途径解决。鉴于此，一审法院认定丁余良与苏新水产经营部自2017年11月18日起建立劳动关系并无不当。苏新水产经营部此项上诉理由不能成立，本院不予采信。综上所述，苏新水产经营部的上诉请求不能支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判处适当，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费10元，由长沙市芙蓉区苏新海鲜水产经营部负担。本判决为终审判决。审判长 李 晴审判员 杨立平审判员 李兴艳二〇二〇年三月十七日书记员 方思琪附本案适用法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。