贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔23民终89号 上诉人（原审原告）：贵州新世纪建筑有限公司，地址贵州省兴义市桔山街道办事处机场大道中段星汇峰境9栋803号。 法定代表人：徐俊，董事长。 委托诉讼代理人：赵永龙，贵州铭黔律师事务所律师。 委托诉讼代理人：唐洁，贵州铭黔律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：夏录刚，男，布依族，1970年6月7日生，贵州省兴义市人，住贵州省兴义市。 委托诉讼代理人：赵元，贵州年成律师事务所律师。 上诉人贵州新世纪建筑有限公司（以下简称“新世纪建筑公司”）因与被上诉人夏录刚劳动争议一案，不服贵州省兴义市人民法院(2019)黔2301民初7407号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后,依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。 上诉人新世纪建筑公司上诉请求：1.撤销贵州省兴义市人民法院(2019)黔2301民初7407号民事判决，改判上诉人无需支付被上诉人双倍工资差额55000元及经济补偿金7500元；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、双方未签订书面劳动合同的原因。上诉人录用被上诉人的工作岗位是电工，被上诉人到上诉人处就聘时，持一本《电工进网作业许可证》应聘电工，该许可证上记载的作业类别：高压，注册登记时间为2009年1月19日，有效期三年，上诉人公司认为被上诉人的《电工进网作业许可证》已过期，未录用，但被上诉人声称可以进行续期注册申请，被上诉人称自己尽快去电力行政部门进行续期注册申请。据此，上诉人便给其一次机会，要求其在上班的同时及时去电力行政部门对《电工进网作业许可证》进行续期注册申请，可被上诉人到原告处上班后，经上诉人多次催促，但是其置之不理，直到今日，被上诉人所持有的《电工进网作业许可证》都是过期的，在被上诉人所持《电工进网作业许可证》过期的情况下，上诉人不敢与被上诉人签订《劳动合同书》。因上诉人公司承建的是大型的建筑工地，按照《安全生产法》第二十七条的规定，所有技术人员按照行政主管部门的要求都要持证上岗，这是上诉人未与被上诉人签订劳动合同的真正原因，此外，上诉人处的其他技术人员，上诉人都签订了劳动合同。2、因被上诉人从事的是特种作业，国家相关法律法规规定需要持证上岗。《安全生产法》第二十七条规定“生产经营单位的特种作业人员必须按照国家有关规定经专门的安全作业培训，取得相应资格，方可上岗作业。”、《电工进网作业许可证管理办法》第二十条规定“注册有效期届满，被许可人需要继续从事进网作业的，应当在注册有效期届满前30日内向许可机关提出续期注册申请。逾期未办理续期注册手续的，视为未注册，不得从事进网作业。注册有效期届满，被许可人中止从事进网作业，需要再从事进网作业的，应当经许可机关续期注册，方可从事进网作业。”第二十七条规定“许可机关有权制止未取得电工进网作业许可证或者电工进网作业许可证未注册的人员进网作业，有权制止进网作业电工违章操作，有权对存在安全隐患的进网作业环境提出整改要求。”第二十九条规定“进网作业电工的用人单位应当配合许可机关对被许可人的监督检查工作，及时向许可机关通报被许可人的进网作业情况。用人单位不得安排未取得电工进网作业许可证或者电工进网作业许可证未注册的人员进网作业，不得为被许可人提供虚假证明，不得打击报复拒绝违规进网作业的人员和举报进网作业存在安全隐患的人员。”第四十一条规定“用人单位招用或者安排未注册的人员从事进网作业，或者不按照规定配合许可机关监督检查的，许可机关给予警告，并处10000元以下的罚款。”虽《电工进网作业许可证管理办法》于2018年11月11日废止，但被告到原告处工作时，该管理办法是有效的，在《电工进网作业许可证管理办法》废止后，所有的特种作业证件名称都同意变更为《特种作业操作证》，只是在证件上注明作业类别。此外，因被上诉人无有效的电工作业许可证，采用欺骗方式进入上诉人的公司工作，由于其不当的工作方式和行为，给上诉人方造成了较大的经济损失，据此，上诉人保留向其提起损害赔偿的权利。综上，因上诉人招用被上诉人的工种为特种工种，要求持证上岗，但被上诉人的证件过期，不符合录用条件，据此，上诉人不敢继续聘用被上诉人，固而解除劳动合同，上诉人不存在过错。依法不应当承担责任。此外，按照劳动合同法第十四条第三款规定，就算上诉人未与被上诉人签订劳动合同，则已视为双方签订了无固定期限的劳动合同。据此，望人民法院依法查实，作公正的判决。 被上诉人夏录刚二审未作答辩。 新世纪建筑公司向一审法院起诉请求：1.请求依法判决原告无须向被告支付未签订书面劳动合同的二倍工资55000元；2.请求依法判决原告无须支付被告经济补偿金7500元；3.本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：夏录刚于2019年3月14日向新世纪建筑公司提出离职后即未继续在新世纪建筑公司工作。双方劳动关系自2017年12月3日开始。夏录刚的月工资为5000元，至夏录刚提出离职并离开新世纪建筑公司，新世纪建筑公司拖欠夏录刚的工资有2019年1月、2019年3月1日至3月14日的工资共计7338元，双方未签订书面劳动合同，新世纪建筑公司也未为夏录刚购买社会保险。 一审法院认为：用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。即与劳动者订立书面劳动合同是用人单位的法定义务，对于原告新世纪建筑公司主张的被告夏录刚所持《电工进网作业许可证》过期，其不敢录用，只是涉及到夏录刚从事相应作业的准入许可问题，用人单位可以将其作为录用条件之一，属于用工自主权范畴，但是本案中并无证据证明新世纪建筑公司将其作为聘用夏录刚的条件，而劳动合同法中的劳动关系所指是用人单位与劳动者建立的一种具有一定隶属性、管理性的相对稳定的用工关系，本案即属此种情形。根据《劳动合同法》第七条、第十条规定，新世纪建筑公司与夏录刚建立劳动关系的时间是自2017年12月3日，也即从此时起满一个月内，新世纪建筑公司就应与夏录刚签订书面劳动合同，但自夏录刚离职，双方均未签订书面劳动合同，故新世纪建筑公司应根据《劳动合同法》第八十二条、《劳动合同法实施条例》第七条之规定，承担未签订书面劳动合同双倍工资差额，对其称因夏录刚所持《电工进网作业许可证》过期，其不敢录用，不应支付未签订书面劳动合同双倍工资差额的主张，不予支持。根据《劳动合同法》第八十二条之规定，新世纪建筑公司应向夏录刚支付2018年1月3日至2018年12月3日未签订书面劳动合同双倍工资差额55000元（5000元/月×11个月）本案虽属于劳动者自动离职，但是，新世纪建筑公司未为夏录刚缴纳社会保险，且存在拖欠工资未支付的情形，属于用人单位过错，故新世纪建筑公司应根据《劳动合同法》第四十六条、第三十八条之规定，承担支付夏录刚经济补偿金的责任。此外，新世纪建筑公司拖欠夏录刚的工资，应予支付。根据《劳动合同法》第四十七条之规定，因夏录刚与新世纪建筑公司之间的劳动关系存续期间为2017年12月3日至2019年3月14日，计算此项时间为一年半，则新世纪建筑公司应承担的经济补偿金为7500元（5000元×1.5个月）。此外，新世纪建筑公司拖欠的7338元，亦应根据《劳动法》第五十条之规定，一并支付。综上，原告新世纪建筑公司诉请无事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第四十六条、第三十八条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国劳动法》第五十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、由原告贵州新世纪建筑有限公司于本判决生效之日起十日内向被告夏录刚支付未签订书面劳动合同双倍工资差额55000元；二、由原告贵州新世纪建筑有限公司于本判决生效之日起十日内向被告夏录刚支付经济补偿金7500元；三、由原告贵州新世纪建筑有限公司于本判决生效之日起十日内向被告夏录刚支付其拖欠夏录刚的工资7338元。案件受理费10元，减半收取5元，由原告贵州新世纪建筑有限公司承担。 本院二审审理期间，当事人均未向本院提交新的证据。本院对一审查明基本事实予以确认。 综合双方当事人的分歧意见，本案争议焦点归纳为：上诉人新世纪建筑公司是否应向被上诉人夏录刚支付双倍工资差额及经济补偿金。 本院认为，本案中，上诉人新世纪建筑公司在招录被上诉人夏录刚时，对被上诉人夏录刚所持《电工进网作业许可证》已过期是明知的，换句话说，被上诉人夏录刚并未隐瞒其所持《电工进网作业许可证》已过期的事实。同时，上诉人新世纪建筑公司作为用人单位在招录员工时，应比照相关岗位职责的要求对应聘人员进行考核，但其并未举证证明在招录被上诉人夏录刚时曾明确告知对方必须具备录用的必要条件，且被上诉人夏录刚实际为其提供了劳动，上诉人新世纪建筑公司亦陆续向被上诉人夏录刚支付相应的劳动报酬。故，上诉人新世纪建筑公司主张其未与被上诉人夏录刚签订书面劳动合同不应归责于己的上诉理由本院不予采纳。结合上诉人新世纪建筑公司未按照法律规定与被上诉人夏录刚签订书面劳动合同，以及没有为夏录刚缴纳社会保险，还存在拖欠部分工资未支付的事实，一审法院依法判令其向夏录刚支付双倍工资差额及经济补偿金均符合法律规定，并无不当。 综上，上诉人新世纪建筑公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人贵州新世纪建筑有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 程 鹏 审判员 杨 林 审判员 张基柱 二〇二〇年三月三十日 书记员 向海兵