抚顺市望花区人民法院民 事 判 决 书（2019）辽0404民初2991号原告:深圳市天勤建筑劳务分包有限公司，住所地：深圳市龙华新区龙华办事处清湖社区和平东路29栋402（办公场所）。法定代表人:田才发，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨波，辽宁弘鼎胜律师事务所律师。委托诉讼代理人：耿峰，辽宁红叶律师事务所律师。被告:上海亚泰建设集团有限公司，住所地:上海市杨浦区隆昌路588-1号25楼2505-8室。法定代表人:杨亚军，该公司总经理。委托诉讼代理人：王源平，该公司员工。被告:辽宁鑫虎房地产有限公司，住所地:抚顺市望花区和平路(东段)60-2号楼5单元502号。法定代表人:潘善诚，该公司经理。委托诉讼代理人：孙旭，辽宁铭旗纳律师事务所律师。被告:杨顺发,男,1964年10月8日出生,汉族，住所地：上海市杨浦区。委托诉讼代理人：王源平，男，1995年1月4日出生，汉族，住上海市松江区。原告深圳市天勤建筑劳务分包有限公司（以下简称“深圳天勤公司”）与被告上海亚泰建设集团有限公司（以下简称“上海亚泰公司”）、辽宁鑫虎房地产有限公司（以下简称“辽宁鑫虎公司”）、杨顺发建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告深圳市天勤建筑劳务分包有限公司的法定代表人田才发及其委托诉讼代理人杨波、耿峰，被告上海亚泰建设集团有限公司的委托诉讼代理人王源平，被告辽宁鑫虎房地产有限公司的委托诉讼代理人孙旭，被告杨顺发的委托诉讼代理人王源平到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告深圳天勤公司诉称，2014年4月25日，原告深圳天勤公司与被告上海亚泰公司签订《内部承包建筑合同书》约定：深圳天勤公司承包由被告辽宁鑫虎公司开发的抚顺市望花区帝景翰苑1#地块1#、2#、4#、5#、7#、8#楼工程。合同签订后，原告深圳天勤公司即进场开始实际施工。2016年7月15日，深圳天勤公司与上海亚泰公司签订《协议书》。协议书第四条约定：上海亚泰公司在工程结束前拨付工程款合计4000000元；第五条约定：剩余工程款在2016年10月30日前付至工程款总价的97%,如上海亚泰公司不履行，则以工程总价的3%计算月违约金赔偿给深圳天勤公司；第六条约定：因上海亚泰公司资金迟迟不到位，影响支付用于本工程的钢管租金约80万元，出租方诉至法院，所发生违约金及费用增加46万元由甲方承担。2017年6月30日，上海亚泰公司向原告深圳天勤公司出具《付款计划书》，确认工程款项总计为70168490元，还应向原告支付14193191元。同时上海亚泰公司对原告深圳天勤公司做出承诺，自2017年7月4日起分批次将剩余工程款项支付给原告深圳天勤公司。并承诺若不按期限及时给付欠款，愿承担一切法律后果及赔偿原告的所有经济损失（包括但不限于利息、违约金、诉讼费、保全费、公证费、评估费、拍卖费等实现债权的费用）。此后上海亚泰公司陆续支付工程款人民币4050000元，目前尚余人民币10143191元未支付。现工程竣工并入住使用三年，被告仍未支付上述欠款，经原告多次主张后仍不支付。为维护原告合法利益诉至法院，诉讼请求为:1、判令被告上海亚泰公司向原告支付工程款人民币10143191元及欠款利息（按月息1.5%，从2017年6月30日开始计算至判决确定给付之日）、违约金（按工程总价款70168490元的3%计算月违约金，共计30个月）暂计10000000元;2、判令被告上海亚泰公司支付钢管违约金及费用460000元；3、判令被告辽宁鑫虎公司、杨顺发在上述全部给付范围内承担连带责任；4、判令三被告承担本案全部诉讼费用。被告上海亚泰公司辩称，1、关于违约金部分不认可，并不存在违约现象；2、关于工程款数额的认定，我方在出具付款计划书里有一条是最终金额按辽宁鑫虎公司委托第三方机构工程审计及验收数据予以实际调整，该条明确约定了工程款最终金额的确定是要按照辽宁鑫虎公司所出具的最终数据来确定的。关于我方付款，实际支付是11280000元，这个是有凭证的，可以提交法庭，另外我方向法院申请追加被告抚顺市望花区土地整理中心，该单位为上海亚泰公司协议书中的担保方，应该列为共同被告；3、对于付款情况我方在2018年8月收到过辽宁鑫虎公司一份公函，内容为要求我方停止对分包单位进行付款，原因是辽宁鑫虎公司需要对工程量进行实际审核，因此我方在付款方面的停止时间是有依据的。被告辽宁鑫虎公司辩称，1、我公司不是本案适格的被告，应驳回原告对我公司的诉讼请求，理由是我公司不是合同相对方，不能承担付款的连带责任；2、关于本案所涉及的工程款，根据2017年6月30日付款计划书中第8条写明涉案的尾款最终结算金额应当由我公司委托第三方机构工程审计及验收数据予以实际调整；3、根据原告施工的情况，现尚有需维修的工程没有完毕。被告杨顺发辩称，我不是适格的被告，申请法院对我个人的保全复议。杨顺发个人与上海亚泰公司的财产没有存在混同现象，请求法院撤销我的被告身份。经审理查明，2014年4月25日，深圳天勤公司作为乙方与上海亚泰公司作为甲方签订《内部承包建筑合同书》一份，该合同约定：工程名称为帝景翰苑1#地块1#、2#、4#、5#、7#、8#楼工程。工程地点为抚顺市望花区丹东路南侧，开原街东侧，昌图街西侧。施工内容包括基槽清理、清平、混凝土工程、钢筋工程、模板工程、砌筑工程、地面工程、外墙砌砖面积的抹灰及室内墙面抹灰、抹灰工程、脚手架工程、水电暖工程、各类预埋件、预埋螺栓、预留洞口等（但不包括消防工程、防水工程、地热工程、地砖铺设、室内大白、天棚刮胶泥、外墙保温)，计价方式附大清包清单，工程报价单。合同第五项约定承包方式为大清包承包单价440元/㎡，按设计施工图纸计算建筑面积按实计算。合同第六项约定工程进度拨款附及结算办法为施工至正负零2012年12月30日前支付完成实际工程量人工费的70%，工程施工至十层结构层，支付所完成工程量的70%，至二十层结构层，支付完成工程量的70%，工程施工至结构封顶，支付所完成工程量的90%，砌筑、抹灰按当月实际完工且验收合格的工程量支付80%，竣工验收合格后，支付工程总价的97%，乙方上报结算报告，甲方审核后支付，留工程总价的3%做为保修金，保修金竣工验收合格一年后一个月内支付1.5%，二年后一个月内付清，如果甲方不按双方约定的进度节点支付乙方工程形象进度款，超过15个工作日的，乙方有权向甲方索赔工程款的利息（利息按月利1.5分利率)。2014年4月25日，深圳天勤公司作为乙方与上海亚泰公司作为甲方再次签订关于《内部承包建筑合同书》的补充协议一份，该协议第一项约定：“增加90元/㎡费用包括但不限下列事项；1、1号、2号工地当时由乙方协调融资600万元，并由甲方承诺乙方承建2#工地的劳务分包，甲方同意对乙方临建人工和相关努力作出补偿。2、因2013年度甲方原因造成工地材料供应不到位而误工给予适当补贴。3、因2013年度乙方在施工过程中出现二人工伤事故的损失，甲方认可在投保额内进行补偿。4、2013年初甲方通过来庆斌借款贰佰万元，是隔壹年才还清，按过后约定：3、6、E号楼的相关取费享受归由来庆斌，现来庆斌自愿并入深圳天勤建筑劳务分包有限公司事宜一并处理。5、综合上述原因且不限于自2014年4月23日之前所发生的一切与甲方相关的事项和经济纠纷，甲方同意给予90元/㎡增加费用，并附以下相关协议条款乙方必须遵守执行。”协议第四项约定：“在已完成工程节点的工程量，且验收合格的前提下工程款按合同约定的付款节点支付乙方工程款，按已完工程内容的工程量占承包全部施工内容的工程量的比例乘以530元/㎡计算应付工程款，双方在一个月内给予确认，确认后15个工作日内支付工程款，逾期没有支付工程款，甲方向乙方支付应付工程款的利息（月息按1.5分利息计算）”。合同第七项约定：“1、本协议签订生效后以前甲方江苏省南京金陵建筑集团有限公司与乙方深圳市天勤建筑劳务分包有限公司双方在2012年10月27日签订的帝景翰苑二区段9-16号楼的劳务分包合同立即作废。2、263万元欠款兑现的时间，本周内即2014/4/25日支付100万元，剩余163万元余款等到上海贷款汇到抚顺工地财务账后立即付清。4、90元/㎡按1#地块1#、2#、4#、5#、7#、8#楼按施工图计算建筑面积，实际完成验收合格的工程量计算。上述合同签订后，原告深圳天勤公司即进场开始实际施工。2015年8月11日，深圳天勤公司作为乙方与上海亚泰公司作为甲方、辽宁鑫虎公司作为业主签订《补充协议书》一份，该协议书约定：“一、由业主承担支付，甲方确定于2015年10月20日前分批次付清应于2015年1月27日约定给付乙方工程劳务款320万元，自2015年1月27日至约定的10月20日所产生的利息商定为45万元，该利息于2015年8月15日前付清。超过2015年10月20日仍不能兑现，业主和甲方同意承担3%的月息（自2015年8月1日算起）。二、复工后的每月进度款，由业主承担按“内部承包建筑合同书”中约定履行。三、设备管道层和屋顶镂空花架实际发生的工程量，尚需结算3567.35平……上述面积三方同意按本协议载明确认的建筑面积每平米530元结算，并于2015年11月20日结清。四、之前延误工期的责任三方之间不再追究。五、工程完工30日内甲方按确认的建筑面积并按单价530/㎡给予乙方办理完毕工程劳务款项和现场签证的结算事项，结算款项如限期内没有办理，则以乙方提供的数据确认付款，甲方履行支付乙方工程结算款的责任。”2016年7月15日，深圳天勤公司作为乙方与上海亚泰公司作为甲方签订《协议书》一份，该协议书约定：“一、乙方即日起组织施工人员进场进行工程收尾施工，确保在2016年8月30日全面完成承包范围内容。二、双方依照合同约定和补充协议及承诺函，确认建筑面积131733㎡,合同单价530元/㎡和所有发生的签证款项35万元。三、乙方已收甲方拨付工程款52788519元双方确认。四、甲方在工程结束前负责拨付工程款合计400万元。五、剩余工程款在2016年10月30日前付至工程款总价的97%，如甲方不履行，则以工程总价的3%计算月违约金赔偿给乙方。如甲方无能力支付工程款和违约金以房产抵押给乙方，住宅3000元/㎡，门市房5000元/㎡，期限二个月内办妥相关房产过户手续，逾期办理，按质押房屋总价的3%计算月利息。六、因甲方资金迟迟不到位，影响支付用于本工程的钢管租金约80万元，出租方诉讼至法院，所发生违约金及费用增加46万元左右由甲方承担。”2016年12月9日，深圳天勤公司、上海亚泰公司、辽宁鑫虎公司签订《双方对帐情况备忘录》一份，该备忘录记载“深圳市天勤建筑劳务分包有限公司承建帝景翰苑1#、2#、4#、5#、7#、8#、A、B、C#楼工程，截止2016年12月9日已收工程款伍仟伍佰玖拾柒万伍仟贰佰玖拾玖元整￥55975299元，双方确认。”2017年6月30日，上海亚泰公司向原告出具《付款计划书》，该付款计划书内容为：“……2014年4月25日（亚泰集团和天勤公司）签署的合同，按照440元/平方米，计算总价为：56393040元，2016年7月15日（亚泰集团和天勤公司）签署的补充协议，价格增加90元/平方米和面积调整以及签证等，涉及增加总价为：13425450元，总计劳务款项为：70168490元。我司已支付：55975299元，我司还应支付天勤公司劳务费14193191元（人民币），除去按照合同约定的3%保修款（2105055元，此款保修期满后一月内支付)，除去天勤公司涉及几个官司的债务将近200万元左右（此款暂扣，待官司执行后根据最后执行的情况确定具体金额），由于辽宁鑫虎房地产公司没有支付，我司实际还需要支付天勤公司10088136元。我公司向深圳市天勤建筑劳务分包有限公司做出承诺，分期支付计划如下：1、2017年7月4日给付天勤公司100万元，此款支付以后，天勤公司采取措施优先处理几个官司，撤销官司起诉；2、。2017年7月31日给付天勤公司100万元；3、2017年8月31日给付天勤公司100万元；4、。2017年9月30日给付天勤公司100万元；5、2017年10月31日给付天勤公司200万元；6、2017年11月30日给付天勤公司100万元；7、2017年12月31日给付天勤公司200万元；8、2018年4月30日前亚泰必须审核完结清尾款1088136元。（最终金额按鑫虎公司委托第三方机构工程审价及验收数据予以实际调整)，同时2018年4月30日支付官司暂扣金额实际执行后的余款以及到期的1.5%质保金1052527元。我公司承诺若不按以上期限及时给付欠款，愿承担一切法律后果及赔偿天勤公司的所有经济损失（包括但不限于利息、违约金、诉讼费、保全费、公证费、评估费、拍卖费等实现债权的费用)，欠款金额暂以14193191元为准，逾期付款违约金以双方于2015年8月11日和2016年7月15日订立的协议的标准按月计算”。上海亚泰公司向原告出具该《付款计划书》后，又陆续支付给原告工程款4050000元。2018年8月，辽宁鑫虎公司向上海亚泰公司发出《关于辽宁鑫虎工程项目审计的函》，该函记载：“贵单位承建的辽宁鑫虎房地产开发公司的“帝景翰苑”项目已近尾声。现要求贵单位对所有分包单位一律停止付款，包括我们业主方直接指定的所有分包单位。据我们了解有部分分包单位的付款金额已超过实际所做工程量的金额，所以责令总包单位一律停止对所有分包单位的付款。根据我们委托审计单位的审计报告出来后，再进行核对付款金额，对每个分包项目等审计初审报告出来后。要求所有分包单位来进行核对，对所有签证根据实际情况重新核定，按实结算。拒不核对的按审计单位审计的金额决算，我们会对没有完成收尾的分项或者所做工程不合格的分包单位采取一定的措施。”2019年9月，辽宁鑫虎公司委托华诚博远工程咨询有限公司对帝景翰苑一号地块1#、2#、4#、5#、7#、8#、裙房及其地下室大清包工程进行了结算审核。2019年9月25日，华诚博远工程咨询有限公司出具HCBY-2018A072-11号《结算审核报告》一份，该报告显示“四、审核结论：上述工程为帝景翰苑一号地块1#、2#、4#、5#、7#、8#、裙房及其地下室大清包工程，送审金额为70168490元，审定金额为57511350元，审减金额为12657140元，审减率为18.04%。五、审减分析：（一）工程量审减，1、我司根据建筑面积计算规则，扣除花架及管道夹层建筑面积后总建筑面积为130057.84㎡，施工单位按照协议书签订的总面积131733㎡上报（含花架面积1571㎡和夹层一半面积2635.71㎡),建设单位同意按照协议书面积131733㎡进行结算，故工程量无审减。（二）单价审减，1、地库单价审减，正常单价按照原合同价440元/㎡记取，由于地库混凝土墙面实际施工由抹灰改为了打磨，故需扣除混凝土墙面抹灰与打磨的价差30元。2、协议书中的35万签证，直至今日未提供我司任何有关35万签证的上报资料，我司无法进行审核，故全部扣减。另查，上海亚泰公司成立于1997年11月11日，股东名称杨顺发，认缴额79568.828万元，认缴出资日期1997年11月11日，实缴额17568.828万元。本院认定的上述事实有《内部承包建筑合同书》、《补充协议书》、《协议书》、《双方对帐情况备忘录》、《付款计划书》、《关于辽宁鑫虎工程项目审计的函》、《结算审核报告》并有原、被告签字确认的庭审笔录在案佐证，上述证据经庭审质证及本院审查，足以采信。本院认为，建设工程施工合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于原告主张的被告上海亚泰公司向原告支付工程款10143191元一节，本院认为，深圳天勤公司与上海亚泰公司签订《内部承包建筑合同书》、《协议书》、深圳天勤公司与上海亚泰公司、辽宁鑫虎公司签订的《补充协议书》、上海亚泰公司向原告出具的《付款计划书》均载明确认合同单价按530元/㎡，且《付款计划书》明确总计劳务款项为70168490元。另外，上海亚泰公司在出具《付款计划书》前已支付55975299元，确认尚欠深圳天勤公司工程款14193191元，在出具该《付款计划书》后又向深圳天勤公司支付工程款4050000元，尚欠深圳天勤公司工程款10143191元。现该工程质保期两年已届满，因此，对于原告的该项主张，本院予以支持。关于原告所主张的利息及违约金是否应予支持，本院认为深圳天勤公司与上海亚泰公司签订《内部承包建筑合同书》、《内部承包建筑合同书》的补充协议均约定：逾期没有支付工程款，甲方向乙方支付应付工程款的利息（月息按1.5分利息计算）。2015年8月11日，深圳天勤公司作为乙方与上海亚泰公司作为甲方、辽宁鑫虎公司作为业主签订《补充协议书》，该协议书约定超过2015年10月20日仍不能兑现付款，业主和甲方同意承担3%的月息（自2015年8月1日算起）。2016年7月15日，深圳天勤公司作为乙方与上海亚泰公司作为甲方签订《协议书》约定：甲方不履行付款义务，则以工程总价的3%计算月违约金赔偿给乙方。2017年6月30日，上海亚泰公司向深圳天勤公司出具《付款计划书》中也载明若不按以上期限及时给付欠款，愿承担一切法律后果及赔偿深圳天勤公司的所有经济损失（包括但不限于利息、违约金、诉讼费、保全费、公证费、评估费、拍卖费等实现债权的费用)，欠款金额暂以14193191元为准。逾期付款违约金以双方于2015年8月11日和2016年7月15日订立的协议的标准按月计算”。本院认为双方在多份合同、协议先后约定了利息及违约金，而且违约金计算方式又明显高于先约定的未付款利息的计算方式，本院认为合同中先约定的利息也应视为对逾期未付款造成损失的一种违约的赔偿方式，而《协议书》以工程总价的3%计算月违约金明显过高，本院认为应当以逾期未付工程款计算为宜。2017年6月30日，《付款计划书》明确约定，在2018年4月30日前上海亚泰公司必须审核完结清尾款，故违约金起算时间应为2018年5月1日。深圳天勤公司于2019年10月10日诉至本院，故本院确定计算违约金的期间为2018年5月1日至2019年10月10日，共计17个月，故本院支持违约金以未付工程款的3%计算为5173027元（10143191元×3%×17）。关于原告主张的被告上海亚泰公司支付钢管违约金及费用460000元一节，深圳天勤公司与上海亚泰公司签订的《协议书》中约定因上海亚泰公司资金迟迟不到位，影响支付用于本工程的钢管租金约80万元，由上海亚泰公司承担所发生违约金及费用增加46万元左右，因该违约金已包含在总违约金之内，故对原告的该项主张，本院不予支持。关于原告主张的被告辽宁鑫虎公司、杨顺发在上述全部给付范围内承担连带责任一节，根据2015年8月11日，深圳天勤公司作为乙方与上海亚泰公司作为甲方、辽宁鑫虎公司作为业主签订的《补充协议书》，该协议书约定由业主承担支付，甲方确定于2015年10月20日前分批次付清应于2015年1月27日约定给付乙方工程劳务款320万元以及复工后的每月进度款，因此，被告辽宁鑫虎公司应当对上述款项承担连带责任。经查上海亚泰公司成立于1997年11月11日，股东杨顺发，认缴额79568.828万元，认缴出资日期1997年11月11日，实缴额17568.828万元。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（二）第二十二条规定：股东仅在公司的财产不足以清偿债务时，债权人主张未缴出资股东以及公司设立时的其他股东或者发起人在未缴出资范围内对公司债务承担连带清偿责任的人民法院应依法予以支持。现原告深圳天勤公司并未向本院提供上海亚泰公司的财产不足以清偿债务，因此，本院对原告要求被告杨顺发在没有实缴到位的范围内对上述未付款承担连带责任，本院不予支持。关于被告上海亚泰公司辩解按照其出具付款计划书中约定工程款最终金额按辽宁鑫虎公司委托第三方机构工程审计及验收数据来确定一节，付款计划书是上海亚泰公司对原告的付款承诺，虽然其出具付款计划书中写有工程款最终金额按辽宁鑫虎公司委托第三方机构工程审计及验收数据来确定，但不能以此来约定原告，原、被告间的工程结算应以双方的合同、协议为准，故被告上海亚泰公司的该辩解，本院不予采信。对上海亚泰公司要求追加担保人抚顺市望花区土地整理中心为被告一节，因原告放弃该权利，本院不予追加。综上，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（二）第二十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告上海亚泰建设集团有限公司于本判决发生法律效力之日起三十日内给付原告深圳市天勤建筑劳务分包有限公司工程款10143191元；二、被告上海亚泰建设集团有限公司于本判决发生法律效力之日起三十日内支付原告深圳市天勤建筑劳务分包有限公司工程款违约金5173027元；三、被告辽宁鑫虎房地产有限公司对上述款项承担连带责任；四、驳回原告深圳市天勤建筑劳务分包有限公司其他诉讼请求；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费160031元，保全费5000元，由被告上海亚泰建设集团有限公司负担，与上述款一并给付原告深圳市天勤建筑劳务分包有限公司。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于抚顺市中级人民法院。审 判 长  唐纯生人民陪审员  曹 勇人民陪审员  刘艳丽二〇二〇年三月二十四日书记员单哲