宁波市奉化区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0213民初1440号 原告：周斌峰，男，1970年1月14日出生，汉族，住宁波市奉化区。 委托诉讼代理人：王盛，北京大成（宁波）律师事务所律师。 被告：王令永，男，1977年5月8日出生，汉族，住宁波市奉化区。 委托诉讼代理人：邬国明，宁波市奉化区惠政法律服务所法律工作者。 被告：陈涌凤，女，1977年1月15日出生，汉族，住宁波市奉化区。 原告周斌峰为与被告王令永、陈涌凤民间借贷纠纷一案，于2019年3月19日向本院起诉，本院于次日立案受理后，依法由审判员陈灵未适用简易程序独任审理。根据原告周斌峰的申请，本院于2019年3月27日作出裁定，查封、冻结了被告王令永、陈涌凤价值360万元的银行存款和其他等值财产。起诉后因被告王令永下落不明，本院于2019年4月12日作出裁定，本案转为普通程序审理，并依法组成合议庭分别于2019年7月4日、8月14日、2020年3月6日三次公开开庭进行了审理。原告周斌峰及其委托诉讼代理人王盛、被告王令永的委托诉讼代理人邬国明、被告陈涌凤到庭参加了三次庭审，被告王令永参加了第三次庭审。本案现已审理终结。 原告周斌峰向本院提出诉讼请求：1.判令被告王令永偿还原告借款本金共360万元，并从起诉日起按2%月利率支付至清偿日止的借款利息；2.被告陈涌凤对王令永借款270万元承担连带保证责任、90万元借款承担共同还款责任；3.判令二被告承担律师代理费16.1万元；4.判令二被告承担原告诉讼财产保全责任保险费7000元。原告周斌峰在庭审中变更第1项诉讼请求为要求被告王令永偿还原告借款本金325万元，并支付按月利率2%计算的自起诉日起至清偿日止的利息，变更第2项诉讼请求为要求被告陈涌凤对250万元借款承担连带保证责任，对75万元借款承担共同还款责任，并明确第2项诉讼请求中的借款包括借款本金及相应利息。事实与理由：被告王令永和陈涌凤系夫妻。由被告王令永出面分别于2009年9月17日、2009年11月20日和2010年4月15日向原告周斌峰借款50万元、270万元、40万元，并约定月利息2%。被告陈涌凤自愿对2009年11月20日的270万元借款承担连带保证责任，并在借款协议书和借据上签字、捺印。在“借款协议书”及“借据”中对律师代理费的承担进行了约定。二被告至今尚未偿还借款本息，故原告向法院提起诉讼，请求解决。 被告王令永辩称：1.其于2009年11月20日签订借款金额为270万元的借款协议书属实，但原告并未实际交付上述借款，故该笔借款并未实际发生；2.对于向原告借款50万元及40万元的事实没有异议，但被告陈涌凤对此并不知情，且已将其所有的海南的度假公寓作价30万元抵偿给原告，且为此支付了4万元的过户税费，又于2012年5月22日、5月29日分别还款10万元、5万元，故已归还了共计49万元，尚欠原告41万元；3.关于律师费，原告尚未实际支付，法院不应支持；4.关于保险费，因被告实际尚欠原告借款41万元，保险费要求按该标的计算。 被告陈涌凤辩称：1.对于50万元和40万元的借款不知情，也未签字；2.270万元的借款协议书系其事后补签，但据被告王令永所说，借款实际未交付；3.原告曾多次动用社会上的人来催讨，其已报过案。 原告周斌峰为证明其主张的事实，提供了下列证据予以证明，经庭审质证，本院认证如下： 1.借款金额为50万元的借款协议书、借据、工商银行个人业务凭证各1份，借款金额为40万元的借据、工商银行个人业务凭证各1份，拟证明被告王令永分别于2009年9月17日、2010年4月15日向原告借款50万元、40万元以及双方约定由被告王令永承担实现债权费用的事实。经质证，二被告对该组证据的真实性均无异议，但被告陈涌凤表示其对上述两笔借款不知情。本院认为，二被告对该组证据的真实性均无异议，该组证据能够证明被告王令永分别于2009年9月17日、2010年4月15日向原告周斌峰借款50万元、40万元及约定相关费用承担的事实。 2．借款金额为270万元的借款协议书、借据各1份、银行流水1组、应琴出具的情况说明和银行流水各1份、被告陈涌凤的公安询问笔录2份、原告周斌峰的公安询问笔录1份、房屋买卖协议书（复印件）1份，拟证明被告王令永向原告借款300多万元（其中包括本借款协议的270万元）、二被告拟以夫妻共同财产抵消部分债务、被告陈涌凤承诺对本借款协议中的270万元借款承担连带保证责任、涉案的270万元借款已经实际交付以及双方约定相关费用承担的事实。经质证，被告王令永对该组证据的真实性均无异议，但认为270万元借款并未实际交付，原告提供的银行流水不能证明原告已经将借款交付给被告王令永的事实，应琴转账给被告王令永的20万元与本案无关，系王令永向他人所借款项，对于陈涌凤的询问笔录，认为陈涌凤所说的300万元只是原告周斌峰的说法，陈涌凤对此并不知情，对于房屋买卖协议书，其确实曾与原告协商以其所有的绿都小区44幢201室房屋（登记在案外人卓某某名下）抵偿债务，并签订了该份协议书，但该份协议并未实际履行，且当时双方协商该房屋抵债价格是30万元而非100万元，故上述证据不能证明被告王令永尚欠原告借款300多万的事实；被告陈涌凤对借款协议书及借据上其本人的签名没有异议，但认为上述签名是其2010年上半年在原告的逼迫下补签的，且借款并未实际交付，认为其在公安所作的询问笔录中陈述的被告王令永欠原告300万元是原告说的，并不是其本人所说，对于应琴向王令永转账20万元以及以绿都小区的房屋抵债的事情其并不知情，且房屋买卖协议书并非抵债协议，因此，该组证据不能证明被告王令永尚欠原告借款300多万元以及270万元借款已经实际交付的事实。本院认为，原告主张该份借款协议书及借据是对双方之前多笔借款的结算，且向本院提供了部分取款凭证，被告王令永辩称其在经营的担保公司倒闭后，向原告借款270万元用于资金周转，其在未收到借款的情况下向原告出具了借款协议书和借据，应原告要求，在原告未交付借款的情况下又让被告陈涌凤在该借款协议书及借据上补签姓名，且在原告仍未交付借款的情况下，放任该借款协议书及借据在原告手上多年而未采取任何措施，与被告王令永从事资金放贷业务的专业不相符合，结合被告陈涌凤在2011年6月29日的公安询问笔录中明确陈述“我老公以前借周斌峰300万元钱，去年给他一套海南的房子抵债，还欠他一部分钱”，本院有理由相信涉案的270万元借款已经实际交付，本院对此予以认定。 3.委托代理协议、诉讼财产保全责任保险保函、保险单、发票各1份，拟证明原告为实现债权支出律师费16.1万元、财产保全保险费7000元的事实。经质证，二被告对该组证据的真实性没有异议，但均认为律师费尚未实际支付，不应支持，财产保全保险费应按照被告王令永实际欠款41万元由法院酌情认定。本院认为，原告在庭审中确认律师费尚未实际支付，本院不予支持，原告可待实际支出后另行主张，另该组证据能够证明原告为实现债权支出财产保全保险费7000元的事实。 4.结婚登记申请书及审查处理表、离婚登记审查处理表、离婚协议各1份，拟证明涉案三笔借款发生在两被告婚姻关系存续期间的事实。经质证，二被告对该组证据的真实性均无异议，该组证据能够证明二被告于2002年9月16日登记结婚，于2012年9月26日办理离婚登记手续的事实。 5.个体户登记基本情况、公司登记基本情况、被告王令永的公安询问笔录各1份，拟证明奉化市诚得房产中介服务部（以下简称诚得房产中介）和奉化市永信担保有限公司（以下简称永信担保）均成立于二被告婚姻关系存续期间，由二被告共同出资设立并共同经营，且在担保公司注销后，被告王令永仍然在从事资金放贷业务，涉案借款用途为被告开展相关资金放贷业务的事实。经质证，被告王令永对该组证据的真实性均无异议，但认为诚得房产中介、永信担保与本案借款没有关联性，且永信担保已于2018年12月注销，之后其不再开展资金放贷业务，其未与陈涌凤共同经营诚得房产中介；被告陈涌凤对该组证据的真实性无异议，但认为永信担保是被告王令永与他人合伙开办的，其并未参与经营，诚得房产中介的工商注册登记手续是其委托被告王令永去办的，但实际是其经营的，被告王令永并未参与经营。本院认为，二被告对该组证据的真实性均无异议，该组证据能够证明诚得房产中介与永信担保均成立于二被告夫妻关系存续期间，由被告王令永作为经营者或法定代表人进行工商登记的事实，被告王令永关于其是否实际参与诚得房产中介经营的陈述前后不一，但王令永的公安询问笔录明确载明其工作单位为“奉化诚得房产”，结合二被告在庭审中陈述的各自的职业经历，本院对于二被告共同经营诚得房产中介的事实予以认定。 被告王令永为证明其主张的事实，向本院提供了收条2份，拟证明被告已归还借款15万元的事实。经质证，原告周斌峰对该组证据的真实性无异议，故该组证据能够证明被告王令永归还涉案借款15万元的事实。 本院经审理，认定事实如下：2009年9月17日，被告王令永向原告周斌峰借款50万元，并出具借款协议书及借据各一份，但未就借款期限和借款利息作出书面约定，该借款协议书上载明“因乙方未按时归还借款本金或利息，甲方为实现债权而支付的费用（如律师代理费、诉讼费、交通费、误工费等）全部由乙方承担。”同日，原告周斌峰通过银行转账方式向被告王令永交付了50万元借款。2009年11月20日，被告王令永向原告出具借款协议书一份，该借款协议书第一条约定：乙方向甲方借款人民币大写贰佰柒拾万元，小写2700000元。第四条第3款约定：因乙方未按时归还借款本金或利息，甲方为实现债权而支付的费用（如律师代理费、诉讼费、交通费、误工费等）全部由乙方承担。第五条约定：丙方对乙方向甲方的借款本息和甲方为实现债权而支付的费用承担连带保证责任。保证期限自借款到期后二年。被告王令永在该借款协议书的“乙方”栏内签字，被告陈涌凤在“丙方”栏内签字。同日，被告王令永向原告出具借据一份，该借据上载明“今向借人民币贰佰柒拾万元整，借款期限2009年11月20日始……”被告陈涌凤在该借据的“连带责任担保人”栏内签字。2010年4月15日，被告王令永向原告借款40万元，并出具借据一份，但未就借款期限和借款利息作出书面约定，该借据上载明“债务人如不按借据期限内归还借款，债权人有权向人民法院上诉，担保人将连同债务人一起承担所借债务，并承担法律途径的一切费用。”同日，原告周斌峰委托案外人童建莎通过银行转账方式向被告王令永交付借款40万元。被告王令永为归还借款，以其所有的海南度假公寓抵偿借款20万元，且分别于2012年5月22日、5月29日归还借款10万元、5万元。另原告周斌峰与被告王令永曾协商以二被告当时居住的绿都小区某某幢某室房产抵偿债务，由案外人卓某某与原告周斌峰签订了房屋买卖协议书，该协议书上载明房屋成交价格为100万元，但该协议未能实际履行。 原告周斌峰为实现本案债权与北京大成（宁波）律师事务所签订了委托代理协议1份，合同载明本案采用一般代理，在合同签订后原告支付最低律师费16.1万元，在本案诉讼结束后按照最终案件实际到手金额的10%结算律师费，超出16.1万元部分应当在案件结束后7日内付清，未超过16.1万元则不予返还。庭审中，原告方陈述律师代理费尚未支付。同时，原告为实现债权，在本案审理过程中申请了财产保全，并向中国人民财产保险股份有限公司宁波市分公司支付了诉讼保全责任保险保险费7000元。 另查明，被告王令永、陈涌凤于2002年9月16日登记结婚，于2012年9月26日办理离婚登记手续。以被告王令永为经营者的诚得房产中介成立于2005年5月9日，以被告王令永为法定代表人的永信担保成立于2008年1月7日，已于2008年12月15日注销。被告王令永、陈涌凤共同经营诚得房产中介，且被告王令永曾从事资金放贷业务。原告周斌峰为催讨借款曾与二被告发生纠纷，宁波市公安局奉化分局岳林派出所为此出警，在该所于2011年6月29日对被告陈涌凤所作的询问笔录中陈涌凤在回答民警“你们之间存在什么矛盾？”的提问时，陈涌凤明确回答“就是我老公以前借周斌峰300万元钱，去年给他一套海南的房子抵债，还欠他一部分钱。” 根据原、被告双方的诉称、答辩，本案主要争议焦点为：一、涉案的270万元借款是否实际交付；二、涉案的90万元借款（即2009年9月17日的借款50万元和2010年4月15日的借款40万元）是否是二被告夫妻共同债务；三、二被告已归还借款的数额。 关于争议焦点一，本院认为涉案的270万元借款已经交付。理由如下：1.原告提供的借款协议书及借据能够证明被告王令永有向原告借款270万元的借贷意向，被告陈涌凤有为该笔270元借款提供担保的担保意向；2.被告王令永专业从事资金放贷业务、被告陈涌凤专业从事房产中介业务，他们对于在借款没有实际交付的情形下出具借款协议书、借据的风险的认识程度相较于普通人更高；3.据被告陈涌凤所说，其并未参与王令永的资金放贷生意，且是坚决反对的，而她却在270万元如此大金额的借款没有实际交付的情况下，同意在借款协议书和借据上补签姓名，显然不符合常理；4.据二被告所说，被告陈涌凤在借款协议书、借据上补签姓名的时间晚于被告王令永向原告借款40万元的时间，即被告王令永于2009年11月20日向原告借款270万元，并出具了借款协议书和借据，原告以被告陈涌凤未签字为由拒绝交付借款，但原告又在被告陈涌凤在270万元的借款协议书上补签姓名之前，另行出借给被告王令永40万元，二被告关于这一借款过程的描述违背常理；5.被告王令永辩称其曾要求原告归还270万元的借款协议书及借据，但原告予以拒绝，在原被告因涉案借款发生纠纷时，被告王令永在公安询问笔录中却只字未提该笔借款实际没有交付而原告拒绝归还借据的事项，且在之后的六七年里被告王令永也未采取其他措施试图拿回该借款协议书及借据，与常理不符；6.被告陈涌凤在公安询问笔录中明确陈述“就是我老公以前借周斌峰300万元钱，去年给他一套海南的房子抵债，还欠他一部分钱”从侧面印证了涉案的270万元借款已实际交付的事实。综上，本院有理由相信涉案的270万元借款已经实际交付。 关于争议焦点二，本院认为涉案的90万元借款系二被告夫妻共同债务。首先，涉案的90万元借款发生在二被告夫妻关系存续期间，二被告虽辩称双方婚后经济分开，但根据庭审查明，被告陈涌凤经营的诚得房产中介工商登记的经营者为被告王令永，二被告共同经营诚得房产中介的事实，本院予以认定；其次，二被告婚后购买了一套绿都小区的房产、一套海南的度假公寓，被告陈涌凤虽辩称其对被告王令永将上述房产用于抵偿原告债务及协商抵偿债务的事实不知情，但本院认为，涉案房产均购置于二被告婚姻关系存续期间，且被告陈涌凤从事房产中介工作，尤其是绿都小区的房产一直由二被告实际居住，被告陈涌凤对此均辩称不知情，不符合生活常理；最后结合被告陈涌凤在涉案270万元借款协议书上签字的行为，本院认定涉案的90万元借款系两被告夫妻共同债务的事实。 关于争议焦点三，本院认为被告王令永已归还借款35万元。双方对于被告王令永于2012年5月归还15万元借款的事实没有争议，被告王令永辩称其海南的度假公寓抵债34万元，但其并未提供证据予以证明，原告仅认可该房产抵偿借款20万元，本院对此予以确认，故被告王令永已归还借款共计35万元。鉴于双方当事人未就上述款项具体归还哪笔借款达成一致，本院根据合同法司法解释的相关规定，认定上述款项优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务，即涉案的90万元借款。 综上，被告王令永尚欠原告周斌峰借款本金325万元，双方未就借款期限作出约定的，债权人可以催告债务人在合理期限内返还。原告主张要求被告支付自起诉日起按月利率2%计算的利息，没有事实及法律依据，本院不予认可，酌定利息按年利率6%自起诉日起计付。被告陈涌凤作为保证人需对涉案的270万元借款承担连带保证责任，对剩余的55万元借款承担共同还款责任。关于律师费，原告确认尚未实际支付，原告可在实际支付后另行主张，故本案中不予支持。关于财产保全保险费7000元，系原告为实现债权而支出的费用，并已实际支付，故有权要求二被告按约承担。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条，第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第（一）项，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十四条，《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告王令永应于本判决生效后十五日内偿还原告周斌峰借款本金325万元，并支付按本金325万元按年利率6％计算的自2019年3月20日起至款清之日止的利息； 二、被告陈涌凤对上述第一项借款中的55万元本金及相应利息承担共同还款责任；对上述第一项借款中的270万元本金及相应利息承担连带保证责任； 三、被告王令永、陈涌凤应于本判决生效后十五日内赔偿原告周斌峰为实现债权支出的财产保全保险费7000元； 四、驳回原告周斌峰的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。 案件受理费34144元，由原告周斌峰负担1288元，由被告王令永、陈涌凤共同负担32856元，财产保全费5000元，由被告王令永、陈涌凤共同负担，限于本判决生效后七日内向本院交纳。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知书后七日内，凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费，如银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，帐号：37×××92，开户银行：宁波市中国银行营业部。如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室。汇款时一律注明原审案号。逾期不交，作自动放弃上诉处理。 审 判 长  陈灵未 审 判 员  张莉莉 人民陪审员  吴锡佩 二〇二〇年三月十六日 书 记 员  蒋挺儿 ? 附：一、本判决依据的法律条文 1.《中华人民共和国合同法》： 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。 第二百零七条借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。 2.《中华人民共和国担保法》： 第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。 连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。 第二十一条保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。 当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。 3.《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》： 第二十条债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。 4.《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》： 第二十九条借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。 未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理： （一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持； （二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。 5.《最高人民法院关于适用若干问题的解释》： 第二十四条债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。 6.《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》： 第三条夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持，但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外。 7.《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 8.《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》： 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 二、申请执行的规定 1.《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条：申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 2.最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》 第18条：人民法院受理执行案件应当符合下列条件：（1）申请或移送执行的法律文书已经生效；（2）申请执行人是生效法律文书确定的权利人或其继承人、权利承受人；（3）申请执行人在法定期限内提出申请；（4）申请执行的法律文书有给付内容，且执行标的和被执行人明确；（5）义务人在生效法律文书确定的期限内未履行义务；（6）属于受申请执行的人民法院管辖。人民法院对符合上述条件的申请，应当在七日内予以立案；不符合上述条件之一的，应当在七日内裁定不予受理。