浙江省舟山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙09民再9号 再审申请人（原审被告）：陈仕能，男，1963年1月7日出生，汉族，住舟山市普陀区。 委托诉讼代理人：陆雪娣，北京大成（宁波）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：顾紫薇，北京大成（宁波）律师事务所律师。 被申请人（原审原告）：包明华，男，1963年12月5日出生，汉族，住宁波市海曙区，现住舟山市定海区。 委托诉讼代理人：顾兆川，舟山市定海区秉拯法律服务所法律工作者。 再审申请人陈仕能因与被申请人包明华民间借贷纠纷一案，不服舟山市定海区人民法院（2017）浙0902民初1915号民事判决，向本院申请再审。本院于2019年10月29日作出（2019）浙09民申19号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。再审申请人陈仕能及其委托诉讼代理人陆雪娣、被申请人包明华及其委托诉讼代理人顾兆川到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 陈仕能申请再审称，请求再审撤销原判，依法改判驳回包明华的诉讼请求；一审、再审案件受理费均由包明华负担。事实和理由：一、双方于2009年8月18日签订借款协议后，其分别于2010年1月27日、4月19日归还45万元、200万元，陈央平于2010年4月28日归还100万元，按照包明华一审起诉主张的月利率2%计算，讼争借款本息已清偿完毕。二、本案已过诉讼时效。最后一次还款日2010年4月28日距2013年5月包明华第一次起诉，已过两年诉讼时效。包明华主张陈仕能于2011年4月25日还款4万元不属实，陈仕能未持有、使用还款用卡，4万元是包明华制造的还款假象，不能使诉讼时效中断。 包明华辩称，一、陈仕能还款均为支付利息，本金尚未归还，原审认定借款本金为270.4万元并无不当。二、2010年4月19日陈仕能转账的200万元是归还案外人周某的借款，与本案无关。三、陈央平转账的100万元是归还2010年4月14日向包明华的100万元借款，与本案无关。四、本案未过诉讼时效。陈仕能的还款行为及包明华三次起诉均使诉讼时效中断，陈仕能主张4万元是包明华制造的流水假象，未提供充分证据证实，其主张不属实。包明华请求驳回陈仕能的再审请求，维持原判。 包明华向一审法院起诉请求：判令陈仕能归还借款本金270.4万元，并按月利率2%计算自2013年7月19日起至还清日止的利息；律师代理费9.6万元由陈仕能承担。 一审法院认定事实：陈仕能与包明华经人介绍认识，陈仕能因资金周转急需，先后于2008年11月20日、2009年1月5日、1月6日分三次向包明华借款共计人民币400万元。2009年8月18日，双方签订借款协议一份，协议约定：截至2009年8月19日，陈仕能尚欠包明华借款本金270.4万元，借款期限为二个月，借款月利率为4分利，每月结付一次，借款到期一次性还本付息；如果陈仕能未按期归还本息，包明华提起诉讼所产生的一切费用由陈仕能负担；协议生效后原两张借条同时作废。2011年4月25日，陈仕能归还利息4万元。2012年11月15日，包明华向陈仕能发出《催款函》，要求陈仕能在收函后7天内一次性还本付息。2013年6月24日，包明华提起诉讼。2013年7月11日，陈仕能妻子郑翠娣向包明华支付利息250万元。包明华于2013年9月13日撤回对陈仕能的诉讼。2015年9月1日，包明华再次起诉，因双方朋友劝说，于2016年1月18日再次撤回诉讼。 一审法院认为：借款人应当按照约定的期限返还借款并支付利息。包明华提供的借条、汇款单、借款协议等足以证明双方之间存在的借款关系，陈仕能逾期未支付利息、归还本金应当承担相应的违约责任。双方约定的利率超过了年利率36%，但包明华现主张月利率2%计算借款期限内的利息及逾期利息，未违反法律规定，可予准许。包明华根据双方约定主张由于陈仕能违约所产生的法律服务费用，系双方真实意思表示，也应予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的解释》第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审判决：陈仕能于一审判决生效之日起十日内归还包明华借款人民币270.4万元，并支付自2013年7月19日起至借款付清日止按月利率2%计算的利息损失；二、陈仕能于一审判决生效之日起十日内支付包明华律师代理费9.6万元。一审案件受理费29200元，由陈仕能负担。 本院再审期间，陈仕能向本院提交了下列证据：一、存款业务回单一份，拟证明其于2010年1月27日还款45万元。二、转账业务回单一份，拟证明其于2010年4月19日还款200万元。三、起诉状、催款函各一份，拟证明包明华自认陈央平履行担保责任，于2010年4月28日还款100万元。四、上海司法会计中心关于上海联悦实业有限公司（以下简称联悦公司）的经营等情况的司法会计鉴定意见、公安机关对包明华、联悦公司财务钟超艳、贺叶的询问笔录，内容为包明华、钟超艳均确认陈仕能名下工商银行尾号为5254卡是联悦公司为验资，由公司派人开户，卡由公司保管。贺叶陈述，2011年4月25日其受钟超艳指示，将联悦公司款项8万元转入贺叶账户，后贺叶将该款转入陈仕能尾号为5254卡，再分两次4万元转入包明华账户。拟证明2011年4月25日的4万元汇款是包明华自行制造的银行流水假象，本案诉讼时效已过。 包明华质证认为：对证据一无异议。对证据二的真实性无异议，但认为该款是陈仕能归还案外人周某的借款。证据三是基于误解作出的自认，100万元是陈央平归还自己的借款，与本案无关。对证据四的真实性无异议，关联性有异议，无法证实4万元是包明华制造的银行流水，本案未过诉讼时效。 包明华向本院提交了下列证据：一、周某的证人证言、包明华与贺国芬结婚证、银行还款流水一份。证人周某陈述出借给陈仕能200万元，于2010年3月26日前后分30万、70万、100万三次转账至陈仕能同一账号，陈仕能还款时，周某同意将该款转借给包明华，并指示陈仕能直接交付给包明华，事后，包明华及其妻子贺国芬向周某还本付息204万元。拟证明200万元是陈仕能归还周某的借款，与本案无关。二、陈央平的证人证言、包明华向陈央平转账100万元的业务回单一份。陈央平陈述，其于2010年4月14日向包明华借款100万元，2010年4月28日转账给包明华的100万元是归还4月14日向包明华的短期借款，并非履行本案担保责任。上述证据拟证明100万元不是本案还款。三、联悦公司会议纪要、转让协议、缴税情况书、移交材料清单等，上述材料均有陈仕能签名，拟证明陈仕能作为公司股东参与经营，2011年4月25日的4万元汇款是陈仕能指示公司财务转账，本案未过诉讼时效。 陈仕能质证认为:证据一仅能证明周某转账30万、70万，不是200万，周某证言不真实，不予认可。陈央平曾参与双方和解，对100万元还款性质未提出异议，其再审中证言不真实，证据二不能推翻包明华在起诉状及催款函中的自认。对证据三的真实性无异议，关联性有异议，其仅作为公司股东在相关资料上签名，但从未参与过公司的具体经营活动，证据三无法证明陈仕能指示财务向包明华还款4万元。 本院经审查认为：关于陈仕能提供的证据，证据一双方均无异议，本院予以确认。证据二、三能证明陈仕能向包明华转账200万元、包明华自认还款100万元，两笔款项是否为归还讼争借款将在裁判文书说理部分予以综合阐述。证据四能证明工商银行尾号为5254的银行卡不是由陈仕能实际持有，2011年4月25日该卡向包明华账户转账4万元款项来源于联悦公司，汇款人为该公司财务，现无证据证明该笔汇款是陈仕能的意思表示，对证据四的证明力本院予以采信。关于包明华提供的证据，证据一不能证明周某借款给陈仕能200万元，且周某与包明华间另存其他经济往来，该证据尚不足以证实该200万元是陈仕能归还周某的借款。证据二与包明华在催款函及第一次起诉中自认不符，具体证明力将在裁判文书说理部分予以综合阐述。证据三不能直接证明陈仕能于2011年4月25日指示联悦公司财务向包明华转账4万元，本院不予采信。 综合双方当事人一审、再审提交的证据及诉辩意见，本院认定事实如下： 陈仕能与包明华经人介绍认识。陈仕能于2008年11月20日、2009年1月5日分别向包明华出具300万元、100万元借条，包明华分别于2008年11月20日、2009年1月5日、1月6日交付300万元、85万元、15万元。双方经结算，于2009年8月18日签订借款协议一份，协议约定：截至2009年8月19日，陈仕能尚欠包明华借款本金270.4万元，借款期限自2009年8月18日到2009年10月19日，月利率4分利，每月结付一次，借款到期一次性还本付息；上述本息由陈央平负担保连带责任。如果陈仕能未按期归还本息，包明华提起诉讼所产生的一切费用由陈仕能负担；协议生效后原两张借条同时作废。2010年1月27日，陈仕能还款45万元。2010年4月19日，陈仕能向包明华转账200万元。2010年4月28日，陈央平向包明华转账100万元。2011年4月25日，陈仕能名下工商银行尾号为5254卡向包明华转账4万元。2012年11月15日，包明华向陈仕能发出催款函，催款函中确认陈仕能还款45万元、100万元、4万元。 2013年6月24日，包明华起诉陈仕能，请求归还本金215.53万元及相应利息。起诉状中确认还款明细与催款函中一致。2013年6月27日，包明华与陈仕能对包括本案在内的三案进行和解，约定陈仕能尚欠包明华250万元，陈仕能于2013年7月3日前一次性汇入包明华卡号；包明华收到上述款项后，撤回三案起诉并解除冻结，双方所涉债权债务关系消灭。包明华在和解协议书上签字，陈仕能未签字。2013年7月11日，陈仕能妻子郑翠娣向包明华转账250万元，标注用途为“陈仕能亿洲与包明华一揽子经济解决全额付款”。2013年9月13日，包明华撤回起诉，一审法院于2013年9月13日作出（2013）舟定金商初字第51号民事裁定，准许包明华撤回起诉。2015年9月14日，包明华再次起诉陈仕能归还借款，2016年1月18日再次申请撤回起诉，一审法院于2016年1月18日作出（2015）舟定金商初字第87号民事裁定，准许撤回起诉。2017年5月17日，包明华第三次起诉陈仕能归还借款，即本案。 另查明，2015年1月14日，郑翠娣以不当得利纠纷起诉包明华，请求包明华返还250万元，因郑翠娣未交纳案件受理费，一审法院作出（2015）舟定金民初字第8号民事裁定，裁定按郑翠娣自动撤回起诉处理。2015年3月24日，郑翠娣再次以不当得利为由起诉包明华返还250万元，再次撤回起诉，一审法院作出（2015）舟定金商初字第27号民事裁定，准许郑翠娣撤回起诉；该案中，包明华向法院提供周某出具的证明一份，周某确认经包明华介绍，陈仕能向其借款200万元，陈仕能通过手机短信形式向其出具借条，明确收款卡号为62×××18。 再查明，陈仕能、包明华均为联悦公司股东，包明华为公司法定代表人，参与公司经营，钟超艳、贺叶为公司财务。陈仕能名下尾号为5254卡是为联悦公司验资、由公司派人开户，卡由财务统管。2011年4月25日，贺叶受钟超艳指示，将联悦公司款项8万元转至贺叶账户，后贺叶将该款转入陈仕能名下尾号为5254卡，再分两次4万元转入包明华账户。 本院认为，本案中陈仕能对借款270.4万元无异议，再审主要争议焦点为还款金额认定及本案是否已过诉讼时效。对郑翠娣向包明华转账的250万元，因陈仕能主张另案解决，本院对此不再审理。 关于还款金额的认定，陈仕能与包明华对还款45万元无异议，陈仕能另认为，其于2010年4月19日还款200万元，陈央平于2010年4月28日还款100万元，案涉借款已还清。包明华主张200万元是陈仕能归还案外人周某的借款，100万元是陈央平归还自己的短期借款。本院认为，陈仕能主张200万元用于归还讼争借款，并提供银行汇款凭证予以佐证。包明华主张该款为归还案外人周某的借款，并提供周某证言、转账明细等证据。根据本院查明的事实，本案中周某陈述陈仕能仅提供给其一个账号，在（2015）舟定金商初字第27号案件中确认账号为62×××18，经查，该账号2010年3月26日前后仅收到周某转账30万、70万，与周某提供的汇款凭证相印证。现无证据证明周某借款给陈仕能200万元，且包明华与周某间存在经济往来，包明华及其妻子贺国芬转账给周某的204万元存在其他款项往来的可能。故包明华提供的证据尚不足以推翻陈仕能主张，200万元应认定为归还案涉借款。关于陈央平的100万元汇款，包明华在《催款函》及第一次起诉起诉状中均自认100万元为归还案涉借款，再审中，其主张是基于误解才会作出不实自认，并提供陈央平证言等证据。陈央平陈述该款是归还2010年4月14日向包明华借的短期借款，包明华认可2015年4月才知该款是归还该笔借款，在长达五年的时间内，双方对该笔短期借款不结算，包明华不催讨、对还款性质不知情，明显有违生活常理，且陈央平曾参与双方当事人第一次起诉中和解，对100万元的还款性质并未提出异议，现再审中另存相反陈述，其证言真实性存疑。故包明华提供的证据尚不足以推翻前述自认，100万元应为本案还款。 关于本案是否已过诉讼时效。包明华针对讼争借款起诉三次，陈仕能在第一次诉讼中已进行时效抗辩，且本案一审在未穷尽其他送达方式情形下直接采用公告送达，影响了陈仕能行使时效抗辩权，再审中陈仕能又提供新的证据证明诉讼时效已过，故再审对诉讼时效问题进行审理符合法律规定。双方在借款协议中约定借款期限自2009年8月18日到2009年10月19日，诉讼时效期间自2009年10月19日起算，三次还款行为均构成诉讼时效中断，诉讼时效期间从最后一次还款2010年4月28日重新起算。包明华主张陈仕能名下工商银行尾号为5254卡于2011年4月25日向其转账4万元构成时效中断，但根据再审查明的事实，陈仕能名下尾号为5254卡是联悦公司为验资，由公司派人开户，卡由财务统管，款项来源于联悦公司，具体转账也是由联悦公司财务操作。联悦公司财务分两次4万元共计8万元从陈仕能账户转入包明华账户，包明华仅认可其中一笔4万元为本案还款，对另外的4万元未作出合理解释；包明华作为收款人，持有4万元转账回单，与交易惯例明显不符。综合双方当事人陈述，陈仕能名下尾号为5254卡向包明华转账4万元不能证明陈仕能有还款4万元的真实意思表示，不能构成诉讼时效中断。自2010年4月28日最后一次还款至包明华于2012年12月发送催款函，已超过两年，包明华未提供证据证明本案存在诉讼时效中止、中断的其他情形，也未提供证据证明此后陈仕能存在重新确认债务的情形，故包明华向一审法院起诉已过诉讼时效。 综上，陈仕能与包明华于2009年8月18日签订270.4万元借款协议后，陈仕能分别于2010年1月27日、4月19日还款45万元、200万元、陈央平于2010年4月28日还款100万元，共计345万元，按照包明华一审主张的月利率2%计算，截止2010年4月28日，案涉借款已清偿完毕，双方债权债务关系终结。此外，本案包明华对讼争债权的起诉已过诉讼时效，包明华已丧失了胜诉权。陈仕能再审认为案涉借款已还清、已过诉讼时效的主张，本院予以支持。 综上所述，陈仕能的再审申请理由成立，本院予以支持；原审认定事实不清，实体处理错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百三十七条、第一百四十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款，第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销舟山市定海区人民法院（2017）浙0902民初01915号民事判决； 二、驳回包明华的全部诉讼请求。 本案一审案件受理费29200元，再审案件受理费29200元，均由被申请人包明华负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 周红兵 审 判 员 周敏虎 审 判 员 张 娜 二〇二〇年三月四日 法官助理 房晓娇 代书记员 茅洁亮