文书内容重庆市黔江区人民法院民 事 判 决 书（2019）渝0114民初6768号原告：重庆市黔江区辉宇建设有限责任公司，住所地重庆市黔江区新华东路东段358号，统一社会信用代码915001142140511537。法定代表人：程本才，该公司董事长。委托诉讼代理人：张建华，重庆西田律师事务所律师。被告：重庆市黔江区城市建设投资（集团）有限公司，住所地重庆市黔江区城西办事处西山步行街749号，统一社会信用代码9150011479074007XP。法定代表人：何开志，该公司董事长。委托诉讼代理人：孙飞，重庆森平律师事务所律师。原告重庆市黔江区辉宇建设有限责任公司（以下简称辉宇公司）与被告重庆市黔江区城市建设投资（集团）有限公司（以下简称城投公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年9月3日立案后，依法适用简易程序于2019年10月15日公开开庭进行了审理。原告辉宇公司的委托诉讼代理人张建华、被告城投公司的委托诉讼代理人孙飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。辉宇公司向本院提出诉讼请求：判令被告赔偿原告的各项损失，暂定200000元，实际损失以鉴定或最后确定的为准，并由被告承担本案受理费。事实和理由：2010年，被告作为发包人将重庆市黔江区正阳街道黄山坝等地的廉租房建设项目分7个标段公开向社会招投标。原告按照被告的招标要求，经过购买招标文件、制标、投标等过程中标了黔江区正阳街道黄山坝四标段即7#、8#两栋楼。原、被告双方于2010年12月6日签订《黔江区城投集团2010年廉租房建设项目（四标段）施工合同》，并于同年12月22日对合同进行了公证。合同约定合同总价款为6861234.46元，并约定了原、被告双方的权利和义务、工程款验收和支付、违约责任等事项。中标后，原告根据约定和被告的指示组织工人进场清理场地、租赁和购买机械设备。之后不久，因被告方的原因导致工程迟迟不能正常施工。几年以来，原告多次催促被告，但被告均以各种理由予以推脱迟延至今。2018年7月2日，被告以书面形式函告原告要求解除双方合同。被告的行为给原告造成了巨大的损失，故原告根据相关法律规定，特起诉至法院，请求判如所诉。城投公司辩称，原告诉称的事实不能成立，不认可原告主张的所有金额。一是城投公司因政府文件停止实施案涉工程，并未对原告发出开工令，原告方也并未进场实施该项目，因原告公司为建设公司属性，对其主张的人员及机械设备、材料费等被告城投公司有理由认为与该项目没有实质联系，而且被告曾以书面函的形式向原告发出解除合同。另外在双方签订的合同中专用条款第15条工程进度支付约定，承包人完成临时搭设和塔吊安装7个工作日内由被告支付工程中标价的10%和安全文明施工专项费的50%，假设原告进行了临时设施以及前期的清场工作，就不会在8、9年后才来主张费用，这与常理不合；二是原告主张的费用没有直接证据加以证明，对于可期待利益36万元更是无事实和法律依据，因为本身合同就未履行，所以也就不存在可得利益；三是原、被告双方虽然签订了施工合同，但双方均未实际履行，这一点从原告方未提交工程履约保证金能够印证。按照民诉法的证据规则，当事人应当为自己的主张提供证据加以证明，原告所主张的损失是没有直接证据予以证明的，均是自己通过假设和估算得出的数据，其主张不应得到支持。辉宇公司围绕其诉讼请求向本院提交如下证据：1.招标文件，拟证明购买招标文件为1000元每套；工程的招标代理机构为重庆西恒招标代理有限公司，招标人需按照要求向该公司支付招标代理费；投标人需要按照要求准备多套招标文件、编制预算、绘制图纸等；工程设置最高限价，并在招标截止前三天公布；招标需要投标人就工程配备的管理人员、机械设备等作出预算、安排和准备；2.招标文件中的预算书，拟证明原告按照被告要求编制了投标的预算书，预算书中列明了多项费用组成，包含间接费、直接费、企业管理费及利润等项目，可以证明原告可得利润的情况和费用情况；3.重庆市建设工程施工招标情况确认书，拟证明原告按照招标要求投标后中标；4.黔江区城投集团2010年廉租房建设项目（四标段）施工合同，拟证明原告与被告签订案涉工程合同，合同总标的为6861234.46元，组成合同的文件包括招投标文件、标准和规范工程报价单或预算书，合同约定了发包人违约解除合同应承担违约责任，并承担机械设备、材料、人工等各项损失和费用，系原告计算可得利润及被告承担赔偿责任的依据；5.（2010）渝黔证字第1453号公证书，拟证明原、被告签订的施工合同进行了公证，同时公证需产生公证费；6.重庆市公证服务的收费标准和重庆市物价局关于建设工程招投标交易费收费标准，拟证明公证费和交易费需产生；7.《招标代理服务收费管理暂行办法》发改委（2002）1980号文件，拟证明涉案工程招投标代理费计算依据和标准，结合招投标文件及施工合同能够证明原告支付的招投标代理费为48237元；8.关于黔江区城投集团2010年廉租房建设项目四标段人员任命的通知，拟证明原告中标后按照文件要求，为完成工程聘请了相应的管理人员；9.关于解除黔江区城投集团2010年廉租房建设项目四标段施工合同的函，拟证明被告于2018年7月2日书面解除了与原告签订的合同；10．刘汉鹏的收据，拟证明原告为案涉工程投标产生的文件费用为13000元；11.黔江区城投集团2010年廉租房建设项目四标段人员工资表，拟证明原告为案涉工程聘请管理人员所支付的工资情况，七个管理人员2010年10月-2011年4月共计七个月工资294000元；12.2010年廉租房四标段项目清理场地的民工工资情况，拟证明原告中标后根据被告的指示组织工人进场清理场地、砍树等产生的人工费用5750元；13.2010年廉租房四标段项目搭建临时设施的民工工资表，拟证明原告中标后组织工人进场搭建工棚、办公室等临时设施产生人工费用10750元；14.销货清单，拟证明原告为搭建临时设施购买的材料费用52250元；15.三份租赁合同，拟证明原告中标后为完成案涉工程租赁了三台挖机、一台装载机、一台推土机，合同约定有费用和时间；16.收条，拟证明案涉工程所租赁的机械设备租赁费为147000元；17.案外人李建华的证言，拟证明发包人多次通知原告进场，但因发包人或村民阻止做工而停止，发包人要求原告方人员待命，工人进场清理了场地，原告聘请的管理人员待了几个月，原告搭建的临时设施产生的费用，挖机等租赁设备在工地上停留了2个月；18.重庆市建设工程费用定额CQFYD-2008，拟证明原告承接的工程根据重庆市08定额应取得利润为6.94%，同时还应该有设备、临时设施、办公费用等各项费用；19.（2018）渝0114民初6797号民事审判笔录，拟证明证人谭宗宇、杨胜春、余恒昭、刘胜在该案中出庭作证涉案工程的证明内容；20现场勘验图片，拟证明现场有些清理场地、临时搭建的痕迹；21.原告代理人对证人余恒昭的调查笔录，拟证明原告是根据合同约定和被告指示清理场地和搭建临时设施、租赁机械设备，这也是开工前必须的前期准备工作。城投公司围绕其答辩事由向本院提交如下证据：1.重庆市黔江区土地资源和房屋管理局204号文件，拟证明2010年黄山坝二期廉租房项目四标段未实质性开工建设的原因为一方面区保障性住房计划总量远大于实际需求，另一方面保障性住房项目建设资金统筹压力巨大，故停止实施该项目，且城投公司并未向辉宇公司发出开工令，该项目的具体情况是并未进场施工，原告也并未提出异议；2.黔江区拟定继续建设保障性安居工程项目确认表及黔江区拟定调减建设保障性安居工程项目确认表，拟证明被告城投公司是在接到国土局文件后停止实施该项目的；3.城投公司对黄山坝廉租房四标段的情况说明，拟证明辉宇公司中标该项目，2013年7月因黔江区国土局文件停止施工该项目，城投公司并未向辉宇公司发出开工令，辉宇公司并未进场施工，也未进行组织工人进场清理场地及购买相应设备的准备工作，也未向城投集团发出异议；4.重庆市黔江区人民政府办公室公文处理单，拟证明夏于峰区长批示建议未实质开工项目不进行建设，吴忠区长批示同意夏于峰区长的意见。本院经审理认定事实如下：2010年8月，被告城投公司作为招标人将重庆市黔江区正阳街道黄山坝等地的廉租房项目分为7个标段公开向社会招投标，招标文件中第一章招标公告4.1确定招标文件每套售价1000元，售后不退。投标人准备和参加投标活动的费用自理，招标代理费按国家发改委计价格[2002]XXX号文及发改委文的相关标准以中标合同价为基数按差额定率累加法计算，由中标人向重庆西恒招标代理有限公司缴纳。工程计价原则执行2008年《重庆市建筑工程计价定额》及相关配套文件，取费标准按土建三类工程取费标准。后原告辉宇公司中标了黔江区正阳街道黄山坝四标段7#、8#楼，并于同年9月9日以重庆市建设工程施工招投标情况确认书和重庆市建设工程中标通知书的形式确认了原告辉宇公司的中标事宜。2010年12月7日，原、被告双方签订《黔江区城投集团2010年廉租房建设项目（四标段）施工合同》（以下简称施工合同），约定工程名称为黔江区城投集团2010年廉租房建设项目四标段，工程地点为黔江区正阳街道黄山坝，工程规模为黄山坝7#、8#两栋楼，多层，建筑面积约为6533.86平方米，其中，7#楼约为2698.56平方米、8#约为3835.3平方米，占地面积约为921.9平方米。合同工期总日历天240天，预计开工日期2010年9月5日（以建设方确认的开工报告时间为准），预计竣工日期2011年4月23日（以建设方确认的开工报告时间推算），合同价款为工程造价与安全文明施工费之和，合同价为6861234.46元（其中含安全文明施工费26135.44元）。施工合同通用合同条款第11.2约定因发包人原因不能按照协议书约定的开工日期开工，工程师应以书面形式通知承包人，推迟开工日期。发包人赔偿承包人因延期开工造成的损失，并相应顺延工期。第35.1约定当发生发包人不履行合同义务或不按合同约定履行义务的其他情况等情形时为发包人违约，发包人承担违约责任，赔偿因其违约给承包人造成的经济损失，顺延延误的工期。在专用条款内约定发包人赔偿承包人损失的计算方法或者发包人应当支付违约金的数额的计算方法。第44.4（2）约定因一方违约（包括因发包人原因造成工程停建或缓建）致使合同无法履行，发包人承包人可以解除合同。44.5约定一方依据44.2、44.3、44.4款约定要求解除合同的，应以书面形式向对方发出解除合同的通知，并在发出通知前7天告知对方，通知到达对方时合同解除。44.6约定合同解除后，承包人应妥善做好已完工程和已购材料、设备的保护和移交工作，按发包人要求将自有机械设备和人员撤出施工场地。发包人应为承包人撤出提供必要条件，支付以上发生的费用，并按合同约定支付已完成工程价款。已经订货的材料、设备由订货方负责退货或解除订货合同，不能退还的货款和因退货、解除订货合同发生的费用，由发包人承担，因未及时退货造成的损失由责任方承担。除此之外，有过错的一方应当赔偿因合同解除给对方造成的损失。施工合同专用合同条款第18.5第⑤条约定，其余因设计变更的结算，必须以设计变更或甲方书面通知为准，依据招标文件的要求，按2008年《重庆市建筑工程计价定额》及相关配套文件计取费用后，按投标报价与业主限价的下浮比例下浮后进行结算。前述施工合同于2010年12月22日在重庆市黔江公证处进行了公证【（2010）渝黔证字第1453号】。2018年7月2日，被告城投公司向原告辉宇公司发出关于解除《黔江区城投集团2010年廉租房建设项目四标段施工合同》的函，载明“因市国土部门规划调整，故黔江区国土房管局要求该项目停止建设，自本通知送达你公司之日起，解除我集团与你公司于2010年12月7日签订的《黔江区城投集团2010年廉租房建设项目（四标段）施工合同》，终结相关权利义务”。庭审中城投公司提交了2013年7月8日《重庆市黔江区国土资源和房屋管理局关于锁定续建我区保障性安居工程建设项目的报告》（以下简称报告）以及区政府于2018年7月17日对该报告的批示来佐证涉案项目被取消，报告的附件为重庆市黔江区人民政府《关于继续锁定建设我区保障性安居工程建设项目的函》（代拟稿），代拟稿的附件1为拟锁定继续建设项目确认表、附件2为拟调减建设项目确认表。本案所涉黄山坝二期（2010年项目）位于附件1，该表末尾处的说明载明“拟锁定建设项目”为还需要继续建设项目。区政府的批复中载明“……并建议未实质开工的石会、马喇廉租房不建……”。庭审中原、被告双方均认可合同解除时间为2018年7月2日。审理中，原告辉宇公司明确请求的金额组成为：1.招标报名费1000元。该款项原告未提供支付票据，其称价格记载于招标文件中。招标文件中第一章招标公告4.1确定招标文件每套售价1000元，售后不退。2.资料、标书、预算等费用13000元。该款项有案外人刘汉鹏于2010年8月26日出具的收据一张，收款事由载明黔江区2010年廉租房建设项目四标段施工组织方案费5000元、预算费用8000元，合计13000元。3.招投标工作人员费用2000元，该款项的支出无票据。4.招标代理费48237元，该款项无支付票据，原告辉宇公司称根据《招标代理服务收费管理暂行办法》计算得来。5.交易费19211元，该款项无支付票据，原告辉宇公司称根据《重庆市物价局关于工程建设招标投标交易服务费收费标准的通知》中市工程建设招标投标交易中心对房屋市政类工程按中标额的2.8‰计算得来。6.公证费40000元，该款项无支付票据，原告称该款系根据《重庆市物价局、重庆市司法局关于重新制定重庆市公证服务收费标准的通知》计算得来。7.清理场地人工工资5750元、搭设临时设施人工工资10750元、管理人员工资294000元。辉宇公司称中标后，根据合同约定及被告指示，组织工人进场清理场地产生人工费5750元，并提交了其于2010年9月12日自行制作的黔江区城投（集团）2010年廉租房建设项目四标段清理场地（附作物、砍树）等民工工资表以及搭建工棚民工工资表，表上载明工人的姓名、工天、工价。其中清理工资表上共有32名工人，支付金额共计5750元，领款人处有32名工人的签名；搭建工资表上共有12名工人，支付金额共计10750元，领款人处有11名工人的签名。另原告辉宇公司称其于2010年9月10日向其所属公司各部门下发《关于黔江区城投集团2010年廉租住房建设项目4标段人员任命的通知》，任命李建华为现场负责人，余恒昭为技术负责人，谭宗宇为材料员，冉崇海为测量员，宋思汉为资料员，任德治为施工员。辉宇公司提交了其自行制作的管理人员工资表，工资表上载明辉宇公司已支付刘胜（项目负责人）、李建华、余恒昭、刘中红（驾驶员）、谭宗宇、宋思汉、任德治2010年10月-2011年4月共计七个月工资，其中2010年10月-2011年2月，刘胜、余恒昭的支付标准为10000元/月/人，李建华为9000元/月/人，宋思汉、任德治为9000元/月/人、刘中红、谭宗宇为3000元/月/人；2010年3月-2011年4月，七名人员工资支付标准减半。另按4000元/月的标准支付冉崇海（测量员）2010年10月-2011年1月共计四个月的工资。共计支付以上八名人员工资286000元（原告主张金额为294000元应为计算错误），八名人员分别在每月的工资表上签字。辉宇公司称工资均为现金支付。8.临时设施材料费52250元，辉宇公司称该款项为现金支付，并附有2010年9月26日的销货清单一份，载明购买材料的名称、数量、单价及金额。9.租赁机械设备的租赁费147000元，该款项辉宇公司称为现金支付，有原告辉宇公司与案外人严江签订的三份租赁合同，以及案外人严江于2010年12月28日出具的一份载明收到辉宇公司黄山坝廉租房项目部挖机、推土机、装载机租赁费合计147000元的收条一张。10.可得利益损失366802元，该款项辉宇公司称系根据《重庆市建设工程费用定额CQFYD-2008》中按照合同标的额6861234.46元*利润率6.94%计算得来。《重庆市建设工程费用定额CQFYD-2008》第三章建筑安装工程类别划分标准载明：民用建筑中住宅层数大于16层或面积大于10000平方米为二类，层数大于8层或面积大于4000平方米为三类；第四章建筑安装工程费用标准中，二类工程利润率为6.94%，三类工程利润率为4%。以上1-10项费用合计1000000元，被告城投公司认为以上费用既没有支付票据，案涉工程也未实际开工，均不予认可。另查明，辉宇公司曾于2018年8月20日就涉案工程将城投公司诉至本院，案号为（2018）渝0114民初6797号，后于2019年6月10日撤回起诉。本案审理过程中，原告辉宇公司向本院提出对涉案工程的可得利益、各项损失及数额进行司法鉴定。本院认为，原告辉宇公司与被告城投公司双方签订施工合同系双方真实的意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性、禁止性规定，故应属合法有效合同。本案中，由于案涉工程停止建设，在客观上合同已无法履行，庭审中合同双方亦认可合同于被告发出解除函之日即2018年7月2日解除，本院予以确认。本案争议的焦点为：一、城投公司是否存在违约行为；二、辉宇公司要求城投公司赔偿损失的诉请应否得到支持。现就焦点作以下评述。一、城投公司是否存在违约行为。城投公司以市国土部门规划调整导致涉案工程停止施工为由不履行合同义务有违诚信，构成违约。首先，规划调整是政府为加强规划管理协调空间布局而进行的土地利用总体规划局部调整的行为，属于具体行政行为。本案中，城投公司称因市国土部门规划调整导致涉案工程停止施工，合同不能履行，这一客观事实并不属于不可抗力。其次，政府规划调整是影响工程项目因素中较为常见的一种，这应是作为有经验的工程建设企业所能预见并有效避免的风险点，并不符合不可预见、不能克服的性质认定原则。最后，城投公司与辉宇公司早在2010年就签订了施工合同，合同约定的开工时间为2010年9月5日，但城投公司提交的相关规划调整的政府和国土部门文件制定于2013年7月，同时这些文件显示涉案工程仅是被锁定建设，并未被取消，城投公司在庭审中未能进一步提交涉案工程被确定取消的证据。直至2018年7月2日城投公司才向辉宇公司发出解除施工合同的通知，城投公司对此的解释是在此期间一直不能确定涉案项目是否会被取消，在解除施工合同前，就合同是解除还是履行其未与辉宇公司进行协商，也未达成任何书面意见。故城投公司于2018年7月2日发函通知原告停止工程项目建设，属城投公司单方解除施工合同关系，且即便属政府调整项目计划，仍属被告内部因素。在政府调整规划的情况下，城投公司可依据其与相关部门的协议追究违约方的责任。但是，因规划调整所造成的后果则不能由另一份合同的一方当事人即本案中的辉宇公司承担，否则显然有违公正公平和诚实信用原则。二、辉宇公司要求城投公司赔偿损失的诉请应否得到支持。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条的规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。对于辉宇公司主张的各项损失，本院作如下认定：1.招标报名费1000元，资料、标书、预算等费用13000元，招投标工作人员费用2000元。被告的招标文件载明，投标人准备和参加投标活动的费用自理，这几笔费用均属辉宇公司投标过程中的自理费用，应由其自行负担。2.招标代理费48237元、交易费19211元，因该款项辉宇公司未提供支付票据，无法认定费用是否实际产生以及数额，故对该两笔费用不予支持。3.公证费40000元，对该笔费用不予支持，理由同上。同时，上述三笔支出均未在双方合同中纳入计价项，其支出属于订立合同的前期支出，是追求合同利润的支出，在支持合同可得利润情况下，不应再支持这三笔费用。4.清理场地人工工资5750元、搭设临时设施人工工资10750元、管理人员工资294000元、临时设施材料费52250元、租赁机械设备的租赁费147000元，因城投公司对辉宇公司为完成建设项目工程所作前期工作的事实均不予认可，而原告提交的证据均不足以证明其经过被告指示（如开工令）及安排进行了前期准备，且辉宇公司主张的这几笔费用支出均系以现金支付，同时支付的主体辉宇公司称除公司在支付外，刘胜也在支付。针对这几笔不菲的支出其未能提交任何银行取款或转款凭证来佐证支出的实际产生，不符合建筑行业操作惯例，故对原告主张的这几笔费用均不予支持。5.辉宇公司主张的可得利益366802元，该款项原告辉宇公司称系根据《重庆市建设工程费用定额CQFYD-2008》按照合同标的额6861234.46元*利润率6.94%计算得来。因原、被告双方合同中对于利润率并无约定，本院参照《重庆市建设工程费用定额CQFYD-2008》以及招标文件的规定，结合涉案工程并未动工，且即使原、被告之间的建设工程合同能够履行，原告是否能产生预期的利润，还要受到项目班子运作情况、现场管理情况、施工组织情况、工程质量及工期情况等多方面、多环节影响和制约，是否能产生预期收益尚属不确定状态，故本院酌情支持原告利润率为3%，即原告的可得利益为6861234.46元*3%=205837.03元。对于辉宇公司提出的对各项损失进行司法鉴定的申请，因本院已支持了合同可得利益，其余损失未予支持，理由不再赘述，故辉宇公司提出的鉴定申请已无必要，本院不予准许。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告重庆市黔江区城市建设投资（集团）有限公司在本判决生效后五日内赔偿原告重庆市黔江区辉宇建设有限责任公司可得利益损失205837.03元；二、驳回原告重庆市黔江区辉宇建设有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4300元，减半收取计2150元，由被告重庆市黔江区城市建设投资（集团）有限公司负担2000元，原告重庆市黔江区辉宇建设有限责任公司负担150元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第四中级人民法院。审判员 罗 帆二〇二〇年三月三十一日书记员 帅卫华