浙江省嘉兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙04民终399号 上诉人（原审被告）：陈安标，男，1968年1月9日出生，汉族，住浙江省象山县。 委托诉讼代理人：朱安平，浙江圣文律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：桑德建设集团有限责任公司。住所地：浙江省嘉兴市昌盛路正益大厦9楼。统一社会信用代码：91330411786405041H。 法定代表人：陈正财，总经理。 委托诉讼代理人：沈勤曙，男，系该公司员工。 被上诉人（原审被告）：孙永祖，男，1969年3月23日出生，汉族，住浙江省象山县。 委托诉讼代理人：董海波，浙江圣文律师事务所律师。 上诉人陈安标因与被上诉人桑德建设集团有限责任公司（以下简称桑德公司）、孙永祖建设工程分包合同纠纷一案，不服浙江省平湖市人民法院（2018）浙0482民初5424号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月4日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 陈安标上诉请求：撤销(2018)浙0482民初5424号民事判决，发回重审或依法改判。事实与理由：（一）孙永祖与桑德公司之间签订了劳动合同，并存在工资发放清单，故两人属于劳动关系，本案纠纷因双方之间的《内部承包合同》引发，属劳动争议，本案应由劳动仲裁委员会进行劳动仲裁审理前置程序，而不应直接由人民法院进行立案审理。（二）孙永祖与桑德公司签订的《内部承包协议》违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工承包合同纠纷案件适用法律问题的解释》，系无效合同，故作为从合同条款的担保条款也应无效，陈安标不应承担担保责任。（三）一审认定的应支付工程款数额主要依据桑德公司提交的《项目财务结算单》，而该结算单系孙永祖向桑德公司出具，陈安标对此并不知情，也从未就相关清算单进行签字确认，对该结算单不予认可。并且，该结算是不真实的。2014年4月，桑德公司多次将涉案乍浦工地的工程款400多万元用于支付孙永组承包的香堤绿都工地的货款和劳务费等款项，并没有专款专用，且将涉案乍浦工地收到的工程款计算在香堤绿都工地上，导致涉案的乍浦工程表面出现亏损。（四）陈安标对担保合同无效无过错。本案担保合同的无效是由于桑德公司与孙永祖签订的内部承包合同无效，导致担保合同无效，与陈安标的签字没有法律上的因果关系。 桑德公司辩称，桑德公司与孙永祖、陈安标之间的纠纷不是劳动纠纷，直接起诉是可以的。平湖香堤绿都和乍浦厂房是独立的项目，都有相应的账本，不存在挪用的情况。一审判定陈安标承担责任是正确的。 孙永祖辩称其同意陈安标的意见。 桑德公司向一审法院提出诉讼请求：一、孙永祖向其支付欠款2619236.78元，利息损失181677.13元（利息损失自2017年5月26日起按银行同期贷款基准利率4.9%暂计至2018年10月26日止，请求判决至款项全部付清之日止）；二、陈安标对孙永祖的上述付款义务承担连带赔偿责任。 一审法院认定事实，2013年10月23日，正益集团有限责任公司（桑德公司曾用名）与孙永祖签订《工程项目内部承包协议书》1份，约定：根据以“独立核算、自负盈亏、节约归己、超支自补”的原则，孙永祖向桑德公司内部承包浙江鸿吉新材料科技有限公司“5万吨/年改性塑料工厂”建设项目，该工程施工中所涉及的人工、材料、机械等全部由孙永祖内部承包；孙永祖必须无条件全面履行桑德公司在《施工合同》中向业主方承诺的所有条款，并承担履约过程中全部经济责任和法律责任。孙永祖作为该项目的承包人承诺对该项目的全部事项（包括但不限于质量、工期、资金、保修、人工工资及福利待遇、安全事故）向公司负全责，承担全部经济责任；孙永祖应按业主或业主委托的审价机构审定的工程总造价的2.5%向桑德公司缴纳管理费；合同第二条第2.4.3条款约定，桑德公司与孙永祖的结算方式为以业主或业主委托的审价机构审定的工程造价为基数，扣除孙永祖应上交给桑德公司的费用、桑德公司代扣代交的各项税费、工程各项成本以及按本承包协议的各项奖罚后之余额为孙永祖所得部分。若结算余额为负数即项目亏损，则应由孙永祖向桑德公司补足亏损。合同第九条第9.4款约定“本工程乙方（孙永祖）达不到确保一次性验收合格和嘉兴市港区安全文明标化工地安全标化工地目标，公司一次性处以乙方总造价0.3%罚款。”合同第十条约定，陈安标作为孙永祖担保人，保证范围为主债权、违约责任及实现债权的费用，保证期限为主债权到期之日起二年。合同还就其他权利义务进行了详细规定。 同日，桑德公司与孙永祖签订《劳动合同》1份，约定：劳动合同期限为自2012年12月10日起至涉案工程完工之日止；孙永祖在试用期内的月工资为1600元，试用期满后的月工资为2000元，桑德公司支付孙永祖的工资不得低于政府规定的最低工资标准。劳动合同签订后，2012年12月至2013年7月，桑德公司每月向孙永祖发放工资2200元。 2017年5月25日，桑德公司与孙永祖签订《项目财务结算单》1份，结算单载明：业主单位核准的涉案工程造价为23474254元，已从业主单位处收到工程款22830000元，业主单位尚有工程保修金644254元未支付，涉案项目累计已支出21880651.43元，尚对外欠人工及材料款3609960.35元，孙永祖尚应向桑德公司交纳管理费586856元、审计费15600元、罚款70423元，孙永祖已向桑德公司交纳200000元。综上，如果保修金能全额收回，孙永祖尚欠桑德公司2489236.78元。 另查明，2016年3月15日，嘉善长宇木业厂向嘉善县人民法院起诉桑德公司，请求桑德公司支付货款598600元及逾期付款利息损失66000元。同年4月19日，嘉善县人民法院出具民事调解书，确认桑德公司支付嘉善长宇木业厂货款598600元及逾期付款利息60000元，案件受理费5223元、诉讼保全费3843元，由桑德公司负担。后嘉善长宇木业厂向嘉善县人民法院申请强制执行，产生执行费9077元，上述款项桑德公司已全部履行完毕。 2016年8月4日，桑德公司与浙江大源混凝土制品有限公司达成执行和解协议，确认该案执行标的为3416917元；桑德公司将香堤绿都12幢103室（带车位）总价926904元折抵给浙江大源混凝土制品有限公司；桑德公司在浙江亚兰特新材料科技有限公司的质保金644254元到期后直接支付给浙江大源混凝土制品有限公司；签订该协议时桑德公司支付浙江大源混凝土制品有限公司70万元，于2016年10月底前支付60万元，余款在2017年2月底前付清。上述执行款，桑德公司业已支付完毕。 2016年12月15日，平湖鑫达新型建筑材料有限公司向一审起诉，要求桑德公司支付货款129457元及利息，要求孙永祖承担连带责任。一审法院于2017年1月20日出具民事调解书，确认桑德公司于2017年3月15日之前支付平湖鑫达新型建筑材料有限公司货款129457元及违约金12000元，如未按约履行则另行赔偿损失10000元；孙永祖对上述付款义务承担连带清偿责任；案件受理费1728元，财产保全费1320元，由桑德公司及孙永祖负担。后平湖鑫达新型建筑材料有限公司向一审法院申请强制执行，产生执行费2218元。上述款项桑德公司已全部履行完毕。 2018年9月4日，一审法院出具（2018）浙0482民初3391号民事调解书，确认桑德公司尚欠嘉兴市长扩门窗有限公司工程款及利息合计790000元，桑德公司于2019年1月底前支付250000元，于2019年6月底前支付200000元，余款于2020年1月底前付清。桑德公司至今未向嘉兴市长扩门窗有限公司支付上述调解款。 另查明，“正益集团有限责任公司”于2014年6月18日将公司名称变更为“中冶正益集团有限公司”，“中冶正益集团有限公司”又于2016年8月12日将公司名称变更为桑德公司。 一审法院认为，本案争议焦点有三：一是桑德公司与孙永祖之间的内部承包协议是否有效；二是孙永祖应否向桑德公司支付欠款和逾期付款利息；三是陈安标是否应承担保证责任。 一、桑德公司与孙永祖之间的内部承包协议无效，双方之间的合同实质为工程转包合同。桑德公司和孙永祖均认为，孙永祖系桑德公司的员工，双方之间的关系为内部承包关系。对此，一审认为，内部承包的承包人是发包人的职工，这是构成内部承包的前提条件，但并不是充分条件，更不是唯一标准。区分内部承包与转包、违法分包或挂靠的实质标准应为风险负担情况。在内部承包合同中通常设定内部承包人应当达到的绩效指标，按绩效指标的完成情况，施工企业给予项目经理一定比例的提成或者规定项目经理上缴利润。如施工活动最终亏损，施工企业对外负担项目的亏损，内部承包人也会因经营不善而受到一定的经济处罚，最终施工企业和内部承包人均承担不同程度的风险。而在挂靠、转包、违法分包中，被挂靠人或转承包人、分包人的发包人，并不负担挂靠人、转承包人、分包人的任何亏损风险。本案中，桑德公司和孙永祖明确约定涉案项目施工过程中产生的所有经济责任和法律责任均由孙永祖承担，桑德公司不承担任何风险，且庭审中，桑德公司和孙永祖确认是桑德公司承接到涉案项目后才与孙永祖签订协议，故桑德公司与孙永祖之间签订的合同实为转包合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包与他人签订建设工程施工合同无效，故桑德公司与孙永祖签订的“内部承包合同”无效。 二、孙永祖作为涉案工程的实际施工人，对涉案工程产生的对外债务应承担终局责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”根据权利义务对等原则，合同无效情况下，发包人也可要求参照合同约定结算工程款，故建设工程施工合同无效，并不影响结算条款的效力。本案中，桑德公司与孙永祖签订的“内部承包合同”虽无效，但双方关于涉案工程的结算条款仍有效，就涉案工程款的结算方法双方约定为“以业主或业主委托的审价机构审定的工程造价为基数，扣除孙永祖应上交给桑德公司的费用、桑德公司代扣代交的各项税费、工程各项成本以及按本承包协议的各项奖罚后之余额为孙永祖所得部分，若结算余额为负数即项目亏损，则应由孙永祖向桑德公司补足亏损。”按照上述约定，结合桑德公司、孙永祖的财务结算单，一审就孙永祖应付给桑德公司的款项认定如下：1、未达标化工地罚款。根据内部承包合同第九条约定，涉案工程项目工地若未达标，则桑德公司有权进行罚款。该条款，实质是违约金条款，因合同无效，违约金条款也无效，故桑德公司要求孙永祖支付罚款70423元于法无据，不予支持。2、未收回的工程质保金。桑德公司主张因孙永祖未履行涉案工程的保修责任，故业主单位扣除了13万元保修金，实际收回的保修金数额为514254元，并提供了收据、土建验收单予以证明。对此，一审认为，9万元的土建验收单上由孙永祖签名，予以认定。但4万元的土建验收单上并未由孙永祖签字确认，也未写明具体日期，从而无法判断验收单上载明的维修事宜是否发生在涉案工程保修期内。更重要的是，桑德公司未提供任何证据证明曾通知孙永祖进行维修而其拒绝维修，故该4万元从保修金中扣除无依据。一审认定未收回的保修金为9万元。3、管理费。转包人非法转包时向转承包人收取的管理费，根据法律规定应属违法所得，不受法律保护。但是本案中，鉴于桑德公司对涉案工程进行了施工管理和组织工作，依照公平原则，孙永祖应当向桑德公司支付一定的服务费。就服务费的数额，参照总包服务费的最低计取比例即工程造价的1.5%计算为352114元。4、对外债务。孙永祖作为涉案工程的实际施工人，对涉案工程产生的对外债务3609960.35元应承担终局责任。诉讼中，桑德公司要求对《乍浦鸿吉厂房工程材料、人工未付汇总表》列明的第1至8项、第12至21项、第23至27项涉及的共计758890.35元的欠款在本案中暂不作处理，桑德公司的该行为是其自由处分其诉讼权利的表现，予以确认。另，桑德公司要求孙永祖承担因浙江大源混凝土公司、平湖鑫达新型建筑公司、嘉兴长宇公司、嘉兴长扩门窗公司向桑德公司追讨涉案工程材料款产生的诉讼费、执行费及逾期付款利息。对此，一审认为，根据《项目财务结算单》约定，孙永祖就上述四笔材料款承担的金额是具体明确的，结算单并未约定孙永祖应承担相应的诉讼费、执行费和利息，故对桑德公司的该项诉请，不予支持。孙永祖抗辩称嘉兴长扩门窗的材料款，桑德公司尚未支付，故桑德公司无权向孙永祖追偿该款项。对此，一审认为，《项目财务结算单》约定对嘉兴长扩门窗公司75万元欠款由孙永祖承担，该约定是桑德公司和孙永祖对嘉兴长扩门窗公司所负债务内部责任承担的约定，即无论桑德公司最终向嘉兴长扩门窗公司支付多少材料款，孙永祖均只在75万元范围内向桑德公司承担责任，现嘉兴长扩门窗公司已向桑德公司主张该债务，且经生效法律文书确定桑德公司承担的债务大于双方约定的75万元，故桑德公司是否已向嘉兴长扩门窗公司支付材料款并不影响桑德公司向孙永祖主张材料款。另，孙永祖抗辩已向平湖鑫达新型建筑公司支付了水泥砖块125000元，但就该主张孙永祖未提供任何证据予以证明，故对孙永祖的该抗辩亦不予支持。 由上，孙永祖应支付给桑德公司的欠款为1515180.89元。桑德公司主张要求孙永祖承担自2017年5月26日起的逾期付款利息，对此，一审认为桑德公司与孙永祖签订的《项目财务结算单》并未约定付款日期，且桑德公司也未举证证明其曾向孙永祖主张过上述款项，故一审认定逾期付款利息的起算时间为民事起诉状送达次日起即2019年3月8日，利息计算方法为：以1515180.89元为基数，按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率自2019年3月8日起计算至2019年8月19日的利息和按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算至孙永祖付清款项之日止。 三、陈安标应在孙永祖不能清偿款项的三分之一限额内承担清偿责任。根据《中华人民共和国担保法》第五条之规定，主合同无效，担保合同无效。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。又根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条之规定，主合同无效而导致担保合同无效，担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。本案中，桑德公司与孙永祖签订的内部承包合同无效，故担保合同也无效。陈安标明知孙永祖为个人，无任何施工资质，不能对外承包建设工程，却仍为孙永祖提供担保，故对担保合同无效具有过错，陈安标应就孙永祖不能清偿款项的三分之一限额内承担连带清偿责任。 综上，依据《中华人民共和国担保法》第五条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、孙永祖于判决生效后十日内支付桑德公司1515180.89元及逾期付款利息（利息计算方法为：以1515180.89元为基数，按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率自2019年3月8日起计算至2019年8月19日的利息和按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算至孙永祖付清款项之日止）；二、陈安标在孙永祖不能清偿款项的三分之一限额内承担清偿责任；三、驳回桑德公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费27630元，由桑德公司负担9193元，孙永祖负担18437元。 二审中，各方当事人均未提供新的证据。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案系建设工程分包合同纠纷，非劳动争议，陈安标上诉称本案应进行劳动仲裁审理前置程序，不能成立。陈安标又称其未参与孙永祖与桑德公司之间的结算，且该结算是不真实的，故其无需承担责任。但担保人承担担保责任源自法律规定和当事人约定，担保人参与债权人、债务人之间的结算非其承担责任的前提条件。至于陈安标提出桑德公司将乍浦工地收到的工程款计算在香堤绿都工地上，导致乍浦工地出现亏损，但对此其并未提供证据证明，故此节上诉理由亦不能成立。另外，一审认定陈安标明知孙永祖无施工资质却仍为其提供担保，对担保合同无效具有过错，进而判决陈安标就孙永祖不能清偿款项的三分之一限额内承担清偿责任，并无不当，可予维持。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件收费27630元，由上诉人陈安标负担。 本判决为终审判决。 审判长 赵 超 审判员 毛 彦 审判员 章玉萍 二〇二〇年三月十九日 书记员 张叶娟