云南省丽江市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）云07刑终5号抗诉机关宁蒗彝族自治县人民检察院。上诉人（原审被告人）黄佳岚，女，1992年2月4日生,摩梭人，大学本科文化，住宁蒗县，2018年8月6日因本案被宁蒗县公安局取保候审，2019年2月22日被宁蒗县公安局执行逮捕，同年12月16日被宁蒗彝族自治县人民法院取保候审。上诉人（原审被告人）李开丽，女，1994年1月5日生，汉族，大学本科文化，住宁蒗县，2018年8月6日因本案被宁蒗县公安局取保候审，2019年2月22日被宁蒗县公安局执行逮捕，同年12月16日被宁蒗彝族自治县人民法院取保候审。上诉人（原审被告人）黄代权，男，1993年12月10日生,汉族，中专文化，捕前住宁蒗县，2018年8月6日因本案被宁蒗县公安局取保候审，2019年2月22日被宁蒗县公安局执行逮捕，同年12月16日被宁蒗彝族自治县人民法院取保候审。上诉人（原审被告人）谢峰，男，1994年2月6日生，彝族，专科文化，住宁蒗县。2018年8月6日因本案被宁蒗县公安局取保候审。上诉人（原审被告人）陆发权，男,1990年10月18日生,汉族，本科文化，住宁蒗县，2018年8月7日因本案被宁蒗县公安局取保候审。上诉人（原审被告人）王美东，男，1991年1月6日生，汉族，本科文化，住宁蒗县，2018年8月7日因本案被宁蒗县公安局取保候审。上诉人（原审被告人）漆成瑶，女，1992年10月16日生，汉族，本科文化，住宁蒗县，2018年8月6日因本案被宁蒗县公安局取保候审。原审被告人张季，女，1977年2月21日生，汉族，高中文化，捕前住宁蒗县，2018年8月3日因本案被宁蒗县公安局刑事拘留，2018年9月7日被宁蒗县公安局执行逮捕，现羁押于丽江市看守所。原审被告人朱绍平，男，1993年6月22日生，傈僳族，专科文化，住宁蒗县，2018年8月9日因本案被宁蒗县公安局取保候审。原审被告人熊平，男，1995年12月9日生,普米族，高中文化，捕前住宁蒗县。2018年8月3日因本案被宁蒗县公安局刑事拘留。同年9月7日被宁蒗县公安局执行逮捕，2019年12月16日被宁蒗彝族自治县人民法院取保候审。宁蒗彝族自治县人民法院审理宁蒗彝族自治县人民检察院指控原审被告人张季、黄佳岚、李开丽、黄代权、谢峰、陆发权、朱绍平、王美东、漆成瑶、熊平、沙永生犯非法吸收公众存款罪一案，于2019年12月16日作出（2019）云0724刑初78号刑事判决及刑事裁定。宁蒗彝族自治县人民检察院提出抗诉。被告人黄佳岚、李开丽、黄代权、谢峰、陆发权、王美东、漆成瑶不服提出上诉。上诉期满后，被告人黄佳岚、李开丽、黄代权、谢峰、陆发权、王美东向本院申请撤回上诉。本院依法作出（2020）云07刑终5号裁定，裁定不准上诉人（原审被告人）黄佳岚、李开丽、黄代权、谢峰、陆发权、王美东撤回上诉。在审理过程中，因本案案情复杂，经云南省高级人民法院批准，延长审限一个月。本院依法组成合议庭于2020年3月11日在宁蒗彝族自治县人民法院第一法庭公开开庭进行了审理，丽江市人民检察院指派检察员李炜健出庭履行职务，上诉人黄佳岚、李开丽、黄代权、谢峰、陆发权、王美东、漆成瑶及原审被告人熊平、朱绍平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原判认定，丽江祥利投资有限公司由张启伟(已自杀死亡)于2015年5月成立，宁蒗祥利投资有限公司由张启伟(占股95％）、熊平(占股5％）于2016年9月19日设立，张季任经理。丽江祥利投资有限公司、宁蒗祥利投资有限公司由张启伟实际控制，并在未经国家金融管理部门批准，无实体经济支撑的情况下，以“京县理财”为名，以高额利率为诱饵，虚构“实行资金第三方托管风险隔离手段”、“第三方支付提供的支付平台结算，实现专户专款专用模式确保资金安全”、“阳光财产保险提供存款保险”、“刷卡机垫资盈利”等理由提升信任度售卖理财产品(“月月盈”、“限实宝”、“福慧宝”、“财充盈”、“实惠宝”、“尊享盈”、“祥和宝”)。自公司设立至2018年7月期间，通过发放传单、举办推介会、广告宣传、做系列公益活动等提高其社会知名度和影响力，由业务员推销上述理财产品非法吸收社会公众存款。经丽江市高原司法鉴定所鉴定，吸收金额共计6.3亿余元，造成800余名集资参与人的经济损失共计1.36亿余元。其中以宁蒗祥利投资有限公司名义吸收社会公众存款近1.27646025亿元。造成集资参与人损失3930.55万元。被告人张季担任宁蒗祥利投资有限公司总经理，负责管理该公司所有业务，个人非法吸收公众存款金额为23,478,000.00元，其中近亲属投资金额为4,600,000.00元;被告人黄佳岚担任宁蒗祥利投资有限公司业务员，非法吸收公众存款金额为14,727,000.00元，其中近亲属投资金额为2,880,000.00元;被告人李开丽担任宁蒗祥利投资有限公司业务员，非法吸收公众存款金额为14,140,000.00元，其中近亲属投资金额为960,000元;被告人黄代权担任宁蒗样利投资有限公司业务员，非法吸收公众存款金额为11,995,000元，其中近亲属投资1,950,000.00元;被告人谢峰担任宁蒗祥利投资有限公司业务员，非法吸收公众存款金额为7,985,000.00元，其中近亲属投资金额为1,160,000.00元;被告人陆发权担任宁蒗祥利投资有限公司业务员，非法吸收公众存款金额为7,303,000.00元，其中近亲属投资580,000.00元;被告人朱绍平担任宁蒗祥利投资有限公司业务部副经理兼业务员，参与管理日常事务，非法吸收公众存款金额为6,950,000.00元，其中近亲属投资金额为1,080,000.00元;被告人王美东担任宁蒗祥利投资有限公司业务员，非法吸收公众存款金额为6,122,000.00元，其中近亲属投资金额为1,028,000.00元;被告人漆成瑶担任宁蒗祥利投资有限公司业务员，非法吸收公众存款金额为5,916,000.00元，其中近亲属投资金额为660,000.00元;被告人熊平担任宁蒗祥利投资有限公司监事兼业务员，非法吸收公众存款金额为5,512,000.00元，其中近亲属投资650,000.00元;被告人沙永生担任宁蒗祥利投资有限公司业务员，非法吸收公众存款金额为2,140,000.00元，其中近亲属投资940,000.00元。丽江祥利投资有限公司、宁蒗祥利投资有限公司非法吸收的款项除用于还本付息、员工工资福利、公司运营等支出，部分被张启伟用于个人挥霍。案发后，公安机关依法进行了涉案资产的追缴工作，对张启伟、宁蒗祥利投资有限公司及相关的公司、人员的财产依法扣押，主要有向郑某2扣押一辆黑色奔驰Ｓ320及车钥匙，车牌为云Ｐ×××××；向周某扣押一辆白色奔腾Ｘ80及车钥匙，车牌为云Ｐ×××××；依法扣押宁蒗祥利投资有限公司的借款合同400余份，公司印章、财物章，台式电脑20余台；扣押成都京县网络科技有限公司的电脑30余台，打印机一台，冰箱、沙发等物品；扣押张启伟住宅内的10余箱洋酒，钢琴一台，电脑2台，电视机一台，音响数台等物品；公安机关查封扣押了张季购买位于宁蒗县。由于本案非法吸收公众存款数额巨大，涉案资金去向繁多，涉案财物的追缴和权属确定仍在进行中。在公诉机关审查本案期间，宁蒗祥利投资有限公司的业务员退缴了业务提成及奖金，其中被告人王美东退缴108576.60元；李某2退缴31268.15元；陆发权退缴102632.00元；李开丽退缴26000.00元；漆成瑶退缴93235.49元；李瑜退缴7370.00元；陈国美退缴3770.00元；杨庐芳退缴29180.00元；朱某退缴3000.00元；熊某退缴21679.43元；陆发英退缴51124.57元；郭春祥退缴33531.00元；杨鹏退缴85052.00元；蒋顺芬退缴17356.00元；谢峰退缴25686.23元；熊现艳退缴38428.00元；黄文伟退缴70216.00元。在一审审理期间，宁蒗祥利投资有限公司的业务员熊平退缴提成及奖金117,712.58元并缴纳罚金30,000.00元；黄代权退缴203,247.97元；李开丽退缴201,485.22元；谢峰退缴70,000.00元；朱绍平退缴131,772.19元；黄佳岚退缴231,952.10元，沙永生未退款。原审法院根据查明的事实，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十一条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、《最高人民法院关于执行的司法解释》第二百五十七条之规定，判决：一、被告人张季犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币20万元。二、被告人黄佳岚犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币5万元。三、被告人李开丽犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币5万元。四、被告人黄代权犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币5万元。五、被告人谢峰犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年零六个月，缓刑四年，并处罚金人民币4万元。六、被告人陆发权犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年零六个月，缓刑四年，并处罚金人民币4万元。七、被告人朱绍平犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年零六个月，缓刑四年，并处罚金人民币4万元。八、被告人王美东犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币3万元。九、被告人漆成瑶犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币3万元。十、被告人熊平犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币3万元。十一、查封、扣押的涉案财物依法处置，按比例发还集资参与人；违法所得继续予以追缴。宁蒗彝族自治县人民检察院的抗诉意见是：上诉人黄佳岚、李开丽、黄代权、谢峰、陆发权、王美东在一审期间自愿认罪认罚，并签署认罪认罚具结书，一审宣判后又以事实认定存在重大瑕疵，量刑过重等为由提出上诉，应当视为对认罪认罚的反悔，认罪认罚从宽处罚的条件不具备，一审判决所依据的量刑建议基础已经不存在，故量刑畸轻，为维护司法公正，特提出抗诉。上诉人黄佳岚、谢峰、黄代权、李开丽、陆发权、王美东上诉称：一审判决事实认定存在瑕疵，没有证据证明上诉人具有非法吸收公众存款罪的故意，鉴定意见中鉴定材料选取存在重大瑕疵，不应当作为认定案件事实的证据。上诉人认罪认罚，并签署具结书，已经退赔赃款，系本案从犯，有自首、退赃等法定从轻、减轻处罚情节，但并没有从宽处理，相比古城区人民法院对丽江祥利投资有限公司被告人相同行为的量刑存在同案不同判，量刑过重情形。本案上诉人也是受害人，望二审法院综合考虑上述情节对上诉人黄佳岚、李开丽、黄代权、谢峰、陆发权、王美东从轻、减轻或免除处罚。上诉人漆成瑶上诉称：一审判决认定上诉人吸收的金额、退赔的金额均存在错误，主观上不明知宁蒗祥利公司从事非法吸收公众存款的违法犯罪事实，主观上不存在犯罪故意，按照主客观一致原则，不应认定为犯罪，请求二审法院对上诉人漆成瑶免于刑事处罚或不追究刑事责任。二审审理中，上诉人黄佳岚、李开丽等7人及抗诉机关未向本院提交新证据。经审理，本院认定的事实与原审认定的事实一致，有经原审举证、质证的下列证据予以证实:1、受案登记表、立案决定书；2、到案经过、自然人前科情况；3、被告人的正侧面照片、户口证明；4、逮捕证、取保候审决定书；5、尸检文书、死亡现场勘验笔录、ＤＮＡ鉴定文书、张启伟死亡事件调查报告；6、工商登记资料及营业执照；7、内资企业登记基本情况表；8、平安保险公司和阳光保险公司出具的情况说明；9、银监局丽江分局复函、丽江市金融办的备案情况说明；10、丽江市金融办出具的说明、丽江市互联网金融风险专项整治小组的整改通知、相关文件、丽江祥利公司整改情况报告；11、丽江祥利投资有限公司下发6Ｓ管理制度的通知、宁蒗祥利投资有限公司的考勤管理制度登记表、两份员工调岗、调薪表、绩效考核评分表；12、丽江祥利公司的京县集团员工册、宣传单、宣传册及图片资料、客户礼品领用表；13、扣押在案的笔记本、客户拜访、回访记录表、考核试卷；14、借款合同、投资投标回单及小票；15、丽江高原司法鉴定所出具的（2018）会鉴字第11号、（2018）会鉴字第17号鉴定意见书；16、集资参与人的证明材料及证据材料；17、搜查证、搜查笔录、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单；18、证人李某1、阿某、郑某1、罗某、周某、郑某2、刘某、李某2、李某3、和万某、顾某、乔某、候某、熊某、朱某及宁蒗祥利投资有限公司的部分员工的证言；19、集资参与人证言及提交的投标回单；20、被告人张季、李开丽、陆发权、熊平、朱绍平等人的供述与辩解。另核实，上诉人黄佳岚多退赔37198.44元；李开丽多退赔35258.96元；黄代权多退赔29858.77元；谢峰多退赔14657.73元；陆发权多退赔13154.04元；王美东多退赔17123元；漆成瑶多退赔15335.95元；熊平多退赔7419.48元并缴纳了罚金30000.00元；朱绍平多退赔21543.59元。上述证据来源真实、合法，证据之间能相互印证，证明内容清楚，本院亦予以确认。针对上诉人黄佳岚、李开丽等7人的上诉理由，本院评判如下：一、关于上诉人黄佳岚、李开丽、黄代权、谢峰、陆发权、王美东、漆成瑶行为性质的认定根据在案证据，上诉人黄佳岚、李开丽、黄代权、谢峰、陆发权、王美东、漆成瑶明知丽江祥利投资有限公司、宁蒗祥利投资有限公司均属于非金融机构，且未经国家有关部门批准吸收资金，为获取高额提成，积极参与张启伟、张季等策划的非法吸收公众存款活动，向社会不特定对象进行虚假宣传，实施了非法吸收公众存款的行为，其行为构成非法吸收公众存款罪。二、关于司法会计鉴定意见是否采纳的问题上诉人黄佳岚、李开丽等均提出“鉴定意见书存在瑕疵，不应作为证据使用”的上诉理由，经查证，本案司法会计鉴定程序合法，其内容是由具备鉴定资质的鉴定人对本案所涉及司法会计的专门性问题出具的结论性意见，其所依据的京县理财后台数据明细来源合法，内容客观、真实，鉴定程序、方法、分析过程符合专业鉴定规程，且鉴定意见书已向各被告人送达，故该鉴定结论应作为证据使用，其上诉理由不能成立。本院认为，丽江祥利投资有限公司和宁蒗祥利投资有限公司均未取得金融部门的许可，以销售理财产品的名义向社会公众吸收资金。上诉人黄佳岚、李开丽、黄代权、谢峰、陆发权、王美东、漆成瑶及原审被告人朱绍平、熊平在张启伟及原审被告人张季的组织、领导下，向社会公开宣传，承诺还本付息，积极吸收公众存款，吸收金额巨大，严重扰乱金融秩序，构成非法吸收公众存款罪。原审被告人张季作为宁蒗祥利投资有限公司的总经理，其应对宁蒗祥利投资有限公司的非法集资数额承担刑事责任。上诉人黄佳岚、李开丽、黄代权、谢峰、陆发权、王美东、漆成瑶及原审被告人朱绍平、熊平各自应对自己吸收的存款数额承担刑事责任。宁蒗县人民检察院提出“上诉人黄佳岚、李开丽、黄代权、谢峰、陆发权、王美东以事实不清，量刑过重为由提出上诉，视为对一审签订的认罪认罚具结书反悔，认罪认罚从宽处罚的条件不具备，一审量刑畸轻”的抗诉意见，符合法律规定，本院予以支持。考量一审法院对上诉人黄佳岚、李开丽、黄代权、谢峰、陆发权、王美东的主刑量刑适当，附加刑罚金偏低，故对罚金刑予以调整。上诉人黄佳岚、李开丽、黄代权、谢峰、陆发权、王美东提出“其已退赔退赃，系本案从犯，有自首情节，应从轻、减轻处罚”的上诉理由，与查明事实及法律规定相符，原判均已认定，依法作了从轻、减轻处罚，本院不再重复考量。上诉人黄佳岚、漆成瑶等7人提出“一审判决事实认定存在瑕疵，没有证据证明上诉人具有非法吸收公众存款罪的故意，鉴定意见中鉴定材料选取存在重大瑕疵，不应当作为认定案件事实的证据”的上诉理由，与查明事实及法律规定不符，本院均不予采纳。对上诉人及原审被告人多退赔的款项予以折抵罚金，原审被告人张季未退赔的业务提成人民币376,214.00元属违法所得，应当予以继续追缴。综上，原审判决认定事实清楚、证据确实充分，定罪准确，审判程序合法。本院根据各上诉人及原审被告人犯罪的事实、性质、情节及对社会的危害程度，经合议庭评议，并报经本院审判委员会讨论，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十一条、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项、（二）项、第十五条之规定，判决如下：一、维持云南省宁蒗彝族自治县人民法院（2019）云0724刑初78号刑事判决的第一、七、九、十、十一项即对原审被告人张季、朱绍平、熊平、上诉人漆成瑶定罪量刑及涉案财产处置、违法所得追缴部分和对上诉人黄佳岚、李开丽、黄代权、谢峰、陆发权、王美东定罪及量刑主刑部分。二、撤销云南省宁蒗彝族自治县人民法院（2019）云0724刑初78号刑事判决的第二、三、四、五、六、八项即对上诉人黄佳岚、李开丽、黄代权、谢峰、陆发权、王美东并处罚金刑部分。三、上诉人（原审被告人）黄佳岚犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币十万元（多退赔款项35258.96元予以折抵罚金）。（缓刑考验期自判决确定之日起计算。剩余罚金限于判决生效后一个月内缴纳）。四、上诉人（原审被告人）李开丽犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币十万元（多退赔款项35258.96元予以折抵罚金）。（缓刑考验期自判决确定之日起计算。剩余罚金限于判决生效后一个月内缴纳）。五、上诉人（原审被告人）黄代权犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币十万元（多退赔款项29858.77元予以折抵罚金）。（缓刑考验期自判决确定之日起计算。剩余罚金限于判决生效后一个月内缴纳）。六、上诉人（原审被告人）谢峰犯非法吸收公众存款罪判处有期徒刑二年零六个月，缓刑四年，并处罚金人民币八万元（多退赔款项14657.73元予以折抵罚金）。（缓刑考验期自判决确定之日起计算。剩余罚金限于判决生效后一个月内缴纳）。七、上诉人（原审被告人）陆发权犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年零六个月，缓刑四年，并处罚金人民币八万元（多退赔款项13154.04元予以折抵罚金）。（缓刑考验期自判决确定之日起计算。剩余罚金限于判决生效后一个月内缴纳）。八、上诉人（原审被告人）王美东犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币六万元（多退赔款项17123元予以折抵罚金）。（缓刑考验期自判决确定之日起计算。剩余罚金限于判决生效后一个月内缴纳）。本判决为终审判决。审判长  张关平审判员  陈向红审判员  杨绍山二〇二〇年三月二十六日法官助理徐兴莲书记员蒋荃