安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖02民终866号上诉人（原审原告）：耿康发，男，汉族，住安徽省芜湖市南陵县。委托诉讼代理人：邹守松，安徽皖陵律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司湖州市南浔支公司，住所地浙江省湖州南浔嘉业路。负责人：潘华，该公司经理。委托诉讼代理人：董王韬，上海佳通律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：徐万军，男，汉族，住江苏省吴江市。上诉人耿康发、上诉人中国人民财产保险股份有限公司湖州市南浔支公司（以下简称人保南浔支公司）因与被上诉人徐万军机动车交通事故责任纠纷一案，不服安徽省南陵县人民法院（2019）皖0223民初3874号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。耿康发上诉请求：依法改判一审判决，增加赔偿31449元。人保南浔支公司、徐万军承担二审诉讼费。事实和理由：1.耿康发在一审提交证据及证人证言足以证实耿康发一直从事丧事服务工作满一年以上，收入来源已经不依赖农业生产，故残疾赔偿金应按城镇标准计算，一审少计算20193元。2.鉴定费应当在交强险范围内赔偿，异议金额836元。3.耿康发在医院治疗23天，聘请护工支出护理费4140元，该费用系实际产生的护理费，应当据实计算，4140元+（90-23）天*80元/天=9500元。4.耿康发两处十级伤残，精神抚慰金至少应当认定为6000元，一审认定精神抚慰金3000元过少。5.后续内固定取出费用应当在本案中一并处理，费用为10000元*60%=6000元。人保南浔支公司辩称，虽然耿康发将土地承包给他人耕种，但仍可以从中获取收益。虽然一审中两名证人出庭作证，但没有其他证据支持，不足以证实耿康发从事非农业生产。徐万军未作答辩。人保南浔支公司上诉请求：依法改判保险公司不承担非医保用药费用4651.58元、误工费21000元、住院期间用品费560元、三轮车损失3000元、商业险范围内少承担10%赔偿责任8829.16元，上诉费由耿康发、徐万军承担。事实和理由：1.非医保费用。根据《机动车综合商业保险条款》第二章第二十六条规定，超出道路交通事故受伤人员临床诊疗指南和国家基本医疗保险同类医疗费用标准费用部分，保险人不负责赔偿。保险公司与徐万军签订保险合同将超出国家基本医疗保险同类保险费用标准费用的部分即非医保费用约定为保险责任免除范围，应当按照合同约定，非医保费用由徐万军自行承担。根据芜湖市司法实践应适当扣除10%非医保费用，即93031.64元*50%*10%=4651.58元。2.误工费。本案从事故发生2019年2月5日至定残前一日2019年7月15日，共计160天，耿康发误工期最长不应超过最高院解释规定的160天，一审法院认定耿康发误工期210天系法律适用错误。耿康发未提供证明其误工损失的证据，仅申请两名证人出庭作证证明耿康发从事丧事乐队工作，一审法院直接按100元/天计算误工费缺少事实依据。耿康发在事故发生时已满71周岁，从事丧事乐队工作需要消耗大量体力，其身体状况不足以支持该项工作，故不应支持误工费。3.住院期间用品费。该费用不属于《最高人民法院关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定项目，且该项费用系间接损失，不属于保险合同约定的赔付范围，应当由实际侵权人自行承担。4.电动三轮车损失。电动三轮车并非耿康发所称已完全损坏不能修复，事故仅造成外壳受损，并非损害车体内部电瓶，一审认定损失数额3000元过高。5.商业险赔偿责任比例不当。耿康发驾驶电动三轮车，经鉴定属于机动车。根据事故责任认定，徐万军驾驶小型轿车负同等责任，应当承担50%赔偿责任，一审认定比例为60%违背公平原则。耿康发辩称：1.根据安徽省高级人民法院指导意见，交通事故责任认定不能等同于民事赔偿责任。交警部门在案发后鉴定电动三轮车为机动车，不能以此评价在先的事故行为。在很多司法实践中均将电动三轮车视为非机动车。一审认定徐万军承担责任比例并无不当。2.住院期间必须用品系直接损失，非医保用药费用缺少事实依据。徐万军未作答辩。耿康发向一审法院提出诉讼请求：1.判令人保南浔支公司、徐万军赔偿耿康发各项损失163589元；2.本案诉讼费由人保南浔支公司、徐万军承担。一审法院认定事实：2019年2月5日，徐万军驾驶浙Ｅ×××××号小型轿车沿S320线由东向西行驶。16时许，行驶至S320线与跃进村路口时，与由南向北行驶准备进入跃进村路口耿康发驾驶的电动三轮车发生碰撞，造成耿康发受伤、两车不同程度损坏的道路交通事故。该起事故经南陵县公安局交通管理大队认定，耿康发负事故同等责任，徐万军负事故同等责任。耿康发对事故责任认定提出异议，并申请复核。2019年3月7日，芜湖市公安局交警支队维持了南陵县公安局交通管理大队的责任认定。耿康发伤后经皖南医学院第一附属医院弋矶山医院诊断为：左胫腓骨骨折、右膝关节脱位、右膝韧带和半月板损伤、颈1骨折、多发软组织损伤、高血压病。花费医疗费93031.64元，住院治疗22天。出院医嘱建修3个月，头颈胸支具外固定，右膝支具保护下活动，加强患肢功能锻炼，避免患肢负重，预防相关不良并发症可能。徐万军垫付医疗费10791.78及护理费2000元，合计12791.78元。耿康发经鉴定伤残构成二处十级，评定误工期210天，护理期90天，营养期120天。二次手术约需10000元。徐万军驾驶的浙Ｅ×××××号小型轿车系自己所有，该车在人保南浔支公司购买了交强险及150万元商业三责险附加不计免赔，事故发生在保险期内。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。耿康发与徐万军发生交通事故，造成耿康发受伤、两车不同程度损坏，两人负事故的同等责任，故耿康发起诉赔偿损失，符合法律规定。由于该车在人保南浔支公司购买了交强险及150万元商业三责险附加不计免赔，故损失由该公司在保险限额内理赔。关于人保南浔支公司辩称扣除10%非医保用药费用的问题，因人保南浔支公司未提供证据证明耿康发用药清单中哪些属于非医保用药，不予支持。根据安徽省统计局公布的相关统计数据，结合当事人诉辩意见，依法核定原告的各项损失如下：1.医疗费，凭票核算93031.64元；2.住院伙食补助费，住院22天×30元/天=660元；3.营养费，鉴定营养期为120天×30元/天=3600元；4.护理费，鉴定护理期为90天，住院22天×120元/天+出院68天×80元/天=8080元；5.误工费，耿康发诉称其在丧事乐队打锣鼓，考虑到实际年龄，及其工作的不特定性，酌定鉴定的误工期为210天×100元/天=21000元；6.残疾赔偿金，考虑到耿康发实际居住在农村，应按照13996元×（10%+1%）×（20-11）年=13856.04元；7.鉴定费，凭票2090元，由徐万军负担1254元，耿康发自负836元；8.交通费，酌定440元；9.精神损害抚慰金，根据事故责任及耿康发伤残等级，酌定3000元，在交强险内优先赔偿；10.辅助器具费，凭票2300元；11.住院期间必须用品，凭票560元；12.电动三轮车损失，酌定3000元；13.后续固定取出费用，因未实际发生，考虑到实际年龄，待实际发生时再行主张；14.伙食费，因该项与住院伙食补助费重复，不予支持。故以上各项损失共计151617.68元，因耿康发驾驶机动车与徐万军驾驶机动车发生交通事故负事故同等责任，故由人保南浔支公司在交强险范围内赔偿耿康发61236.04元（医疗费10000元、护理费8080元、误工费21000元、残疾赔偿金13856.04元、精神抚慰金3000元、辅助器具费2300元及生活用品560元、电动三轮车损失2000元、交通费440元），在商业三者险范围内赔偿52974.98元[（151617.68元-61236.04元-2090元鉴定费）×60%徐万军驾驶的是机动车]，人保南浔支公司合计赔偿61236.04元+52974.98元=114211.02元。徐万军赔偿原告鉴定费1254元（鉴定费2090元×60%）、诉讼费1700元，因徐万军已垫付12791.78元，耿康发在获得保险赔偿时退还给徐万军12791.78-1254元-1700元=9837.78元。综上，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条之规定，判决：一、中国人民财产保险股份有限公司湖州市南浔支公司赔偿耿康发损失共计114211.02元，于本判决生效后三十日内付清（赔偿款104373.24元付至耿康发账户，9837.78元付至徐万军账户）；二、徐万军赔偿耿康发鉴定费1254元（已在垫付款中扣除）。三、驳回耿康发的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1786元，由耿康发负担86元，由徐万军负担1700元（已在其垫付款中扣除）。二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院查明事实基本同一审认定的事实。本院认为，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。1.残疾赔偿金。耿康发在一审提交村委会证明、土地流转承包经营权合同等，拟证明耿康发在事故发生不从事农业生产。该证据内容与陈根生、何时武证人证言相互印证，足以证实耿康发一直从事丧事服务工作，不再以农业为主要收入来源。考虑到最高人民法院授权各地开展在人身损害赔偿纠纷案件中不区分城镇和农民居民的趋势，结合耿康发主要收入来源等，参照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入标准认定伤残赔偿金，即34393元×（10%+1%）×（20-11）年=34049.07元。2.非医保费用。保险公司未提交保险合同，无法证实投保人是否与保险人约定扣除非医保费用条款。即便存在该格式条款，无证据证明保险公司是否已向投保人明确告知条款内容，保险公司亦未举证证明医疗支出中哪些项目属于非医保用药以及数额，故对保险公司提出应当扣除非医保用药费用的上诉意见，不予采纳。3.商业险赔偿责任比例。根据南陵县公安局交通管理大队出具的交通事故认定书证实，耿康发在事发时驾驶电动三轮车，经鉴定属于机动车范畴。本案属于机动车与机动车相撞，耿康发与徐万军负有同等责任，应当各承担50%责任，对一审认定60%予以纠正。4.误工费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。一审法院根据鉴定意见认定误工期210天并无不当。耿康发虽然在事发时年逾70岁，但仍从事丧事服务工作，保险公司未提交证据证明耿康发已丧失劳动能力，一审认定误工损失并无不当。因无证据证明耿康发在事发前最近三年平均收入水平，故参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工平均工资即100元/日计算符合法律规定。5.其他费用。根据《机动车辆交通事故强制责任保险条款》第十条规定，因交通事故产生的仲裁或诉讼费用以及其他相关费用不属于交强险赔偿范围，即鉴定费不应当在交强险范围内赔偿。后续治疗费可待实际发生时另行起诉。住院期间用品费系因事故产生的直接损失，属于保险赔付范围。一审法院结合三期鉴定意见、财产损失情况、耿康发伤情及责任比例等，酌定护理费、精神抚慰金、电动三轮车财产损失数额等并无不当。综上，耿康发各项损失共计171810.71元。人保南浔支公司在交强险范围内赔偿耿康发81429.07元（医疗费10000元、护理费8080元、误工费21000元、残疾赔偿金34049.07元、精神抚慰金3000元、辅助器具费2300元及生活用品560元、交通费440元、电动三轮车损失2000元），在商业三者险范围内赔偿45190.82元[（171810.71元-81429.07元）×50%徐万军驾驶的是机动车]，合计赔偿126619.89元。徐万军赔偿耿康发鉴定费1045元（鉴定费2090元×50%）、诉讼费1700元，因徐万军已垫付12791.78元，耿康发在获得保险赔偿时退还给徐万军12791.78-1045元-1700元=10046.78元。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、撤销安徽省南陵县人民法院（2019）皖0223民初3874号民事判决；二、中国人民财产保险股份有限公司湖州市南浔支公司赔偿耿康发损失共计126619.89元，于本判决生效后三十日内付清（其中10046.78元付至徐万军账户）；三、徐万军赔偿耿康发鉴定费1045元（已在垫付款中扣除）；四、驳回耿康发的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费的负担按一审判决执行；二审案件受理费1337元，由上诉人耿康发负担231元（已预交586元），由中国平安财产保险股份有限公司嘉兴市南湖支公司负担1106元。本判决为终审判决。审判长  王利民审判员  王桂珍审判员  鲍 迪二〇二〇年三月十日法官助理张赵慧书记员李璇附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。