四川省德阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川06民终59号 上诉人（原审被告）：成都正基置业有限公司，住所地四川省成都市武侯区晋阳路366号2楼205室。 法定代表人：付先云，该公司经理。 委托诉讼代理人：杨万礼，四川环峰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：文莉，四川环峰律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：郭祖军，男，1968年6月11日出生，汉族，住四川省成都市青羊区。 委托诉讼代理人：潘静，北京市惠诚（成都）律师事务所律师。 上诉人成都正基置业有限公司（以下简称正基置业）因与被上诉人郭祖军建设工程施工合同纠纷一案，不服德阳市旌阳区人民法院（2019）川0603民初1601号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 正基置业上诉请求：1.请求依法撤销原判，并改判驳回被上诉人郭祖军的全部诉讼请求；2.本案一审、二审的全部诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由：1.本案争议标的是工程质保金而非单纯的债权，一审将成都市青羊区建筑工程总公司（以下简称青羊建工）把“质保金”转让给被上诉人的事宜“通知”上诉人后即可达到“债权”转让的目的，是对本案事实的严重认识错误。质保金并不是一般的债权，承包人预留的质保金是为了保证建设工程出现缺陷时进行维修的资金，质保期满后，如承包人未履行或未完全履行完质保义务，质保金是应用以进行维修的，而非质保期届满后就应无条件退还给承包人。在本案中，按照一审判决，承包人无需承担任何质保义务，只需要把质保期拖满，然后找个第三方以债权转让的方式就可以把质保金全部取回，质保金完全丧失了其应有的意义，不仅有悖法律法规的规定，也不符合常理，其认为质保金是普通金钱债权，并适用“债权转让”的通知送达即生效，系对事实的错误认定。2.上诉人已提交了充分的证据证明承包人青羊建工承建的案涉工程存在质量问题且其怠于履行质保义务，但一审判令上诉人将质保金全额退还给被上诉人，并判令上诉人承担质保金利息，属于严重的事实认定不清，适用法律错误。案涉工程施工合同明确约定若承包人怠于履行质保义务的，上诉人有权安排其他单位处理，所发生的一切费用不经承包人认可，在保修金内扣除。上诉人已经根据合同约定对承包人预留的保证金进行了扣除，并将就不足部分向承包人进行追偿，若承包人有异议应另行起诉上诉人。被上诉人作为权利继受人，其应举证证明其受让债权的合法性及完整性，在上诉人提出抗辩事由即案涉工程存在质量问题且青羊建工怠于履行质保义务的情况下，被上诉人应举证证明原权利无瑕疵，即应举证证明青羊建工承建工程无质量问题，且其无怠于履行质保义务，应扣除保证金的情形，否则应承担举证不能的不利后果。3.案涉施工合同明确约定质保金不计利息。本案中，上诉人并未恶意拖欠质保金，而是一直在积极的催促承包人履行质保义务。即使该质保金还有剩余可退部分退给承包人，按照合同约定也不应计利息，被上诉人作为债权受让人，其权利竟然超过了原权利，一审判决于法于理无据。 郭祖军二审辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 郭祖军一审诉讼请求：1.请求判令被告向原告支付质保金1013424.63元及利息（利息按照年利率6%计算，其中1、2、9、10号楼的5580万元的1%质保金利息自2018年5月2日计算至付清之日；3、7、8号楼的4258.83万元的1%质保金和增加工程量部分的2954163.15元的1%质保金利息自2019年1月26日计算至付清之日止）；2.诉讼费、保全费等由被告承担。 一审法院认定，2011年5月3日，被告与青羊建工签订了《建设工程施工合同》，合同约定青羊建工承建被告开发的正基·首席项目一期建安总包工程。2011年5月25日，双方又签订《正基·首席项目一期建安总包工程施工合同补充条款》，其中约定：质保金3%，保修期土建、安装、装饰工程二年，防水五年。工程竣工满2年后30日内，支付结算款的2%，工程竣工满5年后30日内，支付结算款的1%。2014年3月6日，双方签订《补充协议》，对工程价款进行了确认：涉案工程1、2、9、10号楼的价款为5580万元，3、7、8号楼的工程价款为4258.83万元。2017年3月23日，四川省成都市中级人民法院就青羊建工与本案被告之间的建设工程施工合同纠纷一案作出的（2016）川01民终11502号民事判决书中载明，涉案工程1、2、9、10号楼的竣工时间是2013年4月2日；3、7、8号楼的竣工时间是2013年12月26日。 2018年11月14日，一审法院作出的（2018）川0603民初4059号民事调解书确认，本案原告郭祖军与青羊建工一致同意本案被告应当退还青羊建工的剩余质保金归郭祖军所有。2019年4月4日，原告向被告邮寄送达了债权转让通知书。 审理中，原告自愿撤回增加工程量部分2954163.15元1%的质保金的诉讼请求，待核算清楚后另行主张。被告对原告主张的其他质保金金额无异议。 一审法院认为，根据被告与青羊建工签订的《建设工程施工合同》，约定的质保期已经届满，被告有义务按照约定退还质保金。关于被告抗辩的青羊建工怠于履行质保义务的问题，原、被告双方对该问题存在较大分歧，被告提供的证据不能客观全面地反映工程存在的质量问题以及青羊建工应当承担的质保义务情况，一审法院无法直接进行评判抵扣等。被告可待证据充分时另案向青羊建工主张履行质保义务或者赔偿损失。质保金金额，经双方认可无异议，予以确认。关于质保金的利息，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。综上，青羊建工就该质保金债权转让给了原告郭祖军，并经一审法院的民事调解书确认，合法有效。被告作为债务人，当庭否认收到过债权转让通知书，但原告以诉讼的方式要求被告履行义务，可以视为对被告进行了债权转让通知，对其具有约束力，被告应当直接向原告履行退还质保金的义务。依照《中华人民共和国合同法》第八十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告成都正基置业有限公司向原告退还质保金983883元，并分别以其中558000元及425883元为基数，以中国人民银行同期同类贷款利率分别从2018年5月3日及2019年1月27日起至付清之日止计算资金利息；二、驳回原告郭祖军的其他诉讼请求。 二审中，上诉人提交了地下室渗水位置具体部位详情图、外墙漏水点位及数量图、地下室翻沙区域清单图、屋面漏水点位图，证实案涉工程存在质量问题的事实。被上诉人对以上证据的三性不予认可。本院对以上证据将结合其他证据予以综合评判。 被上诉人向本庭提交了2018年10月、2019年2月青羊建工的维修记录，证实该公司对案涉小区住户防水情况进行了处理。上诉人对该证据的三性不予认可，认为青羊建工只是对部分业主房屋渗水进行了处理，但处理后渗水情况仍存在。本院认为，以上证据能够证实青羊建工对案涉小区部分业主房屋防水进行相关维修，对该证据予以采信。 二审经审理查明，上诉人与青羊建工签订的《建设工程施工合同》5.12条载明：“质保金3%，保修期土建、安装、装饰工程二年，防水五年。甲方委托物业管理公司对工程保修进行管理，物管对乙方的质保金有处置权。待保修期满，扣除相关维修费用（如有通知乙方维修，但在规定时间内未实施或未妥善解决的，甲方另行安排所发生的费用），将余款分2次支付给乙方。工程竣工满2年后30天内，将结算款的2%支付给乙方。工程竣工满五年后30天内，将结算款剩余1%支付给乙方。质保金不计利息”。8.3条载明：“本合同工程保修期内出现质量缺陷，乙方接到甲方（或甲方指定的物业管理公司）通知后，必须在24小时内到甲方指定的物业管理公司报到，与甲方（或甲方指定的物业管理公司）有关人员共同到现场查看，并于现场查看后24小时内提出书面处理方案，复杂（重大）维修项目两天内提出书面处理方案，并在甲方要求的处理时间内处理完成，否则甲方有权安排其他单位处理，所发生的一切费用（按实际发生费用*120%）不经乙方认可，在保修金内扣除，甲方（或甲方指定的物业管理公司）留下所有记录，供乙方被查。所留保修金不足以支付维修费的，甲方依法继续追究乙方相应责任（相应保修条款另见附件一）”。7.2条载明：“乙方负责委派郭祖军为本项目的项目经理”，郭祖军在该合同承办人处签名。 附件保修维修条款载明：“本合同工程保修期内出现质量缺陷，承包人接到发包人（或发包人指定的物业管理公司）通知后必须在24小时内到发包人物业管理公司报到，与发包人有关人员共同到现场查看，并于现场查看后24小时内提出书面处理方案。复杂（重大）维修项目两天内提出书面处理方案，并在约定的处理时间内处理完成。否则发包人有权安排其他施工单位处理，所发生的一切费用（按实际发生费用*120%）不经承包人认可，在质保金内扣除，发包人（或发包人指定的管理部门）留下所有记录，供维保方被查。所留质保金不足以支付的，发包人依法继续追究承包人相应责任”。1.2.4条载明：“必要时发包人也可用挂号信、特快专递通知承包人”。发包人按承包人提供给发包人的通讯地址或联系电话，按合同约定的联络方式均未同承包人联系上，则视为发包人（或发包人指定的物业管理部门）向承包人发出的通知有效。发生承包人三次接到通知后不付诸实施，则视为承包人放弃质保金，今后发包人（或发包人指定的物业管理部门）不再通知承包人，并不再退还承包人质量保修金。但所留保修金不足以支付承包人工程质量维修期的质量缺陷，发包人有权继续依法追究承包人的相应责任”。郭祖军在该附件保修维修条款经办人处签名，青羊建工加盖公章。 青羊建工与正基置业因建设工程施工合同纠纷一案，德阳市旌阳区人民法院作出（2017）年川0603民初85号民事调解书，调解书载明“….，二、原告青羊建工继续按照《正基首席项目一期建安总包工程施工合同补充条款》的约定，履行防水工程的质保义务；三、原告同意按照2017年1月6日《首席一期建安工程质保问题协调处理的专题会议纪要》的内容：在2017年6月30日前履行完毕质保义务，如地下室地坪翻砂、开裂、空壳等问题的整改工作”。 2017年1月6日首席一期建安工程质保问题协调处理的专题会议纪要载明：“针对地下室、地坪翻砂、开裂空壳的问题。青羊建司应编制书面处理技术方案，经正基置业、正基物业认可，按方案对地下室地坪问题进行处理。青羊建司承诺2017年七八月份（雨季）在观摩中庭区域地下室顶板渗漏情况，若出现渗漏问题，青羊建司进行彻底地处理，并修复相应总平。地下室地坪翻砂、平整、空壳的问题，目前已处理了部分，并试作了部分处理样板。青羊建司拟根据样板处理效果，再决定下一步大面积的处理方式。1#楼一层有三户室内返潮严重，对应的地下室顶板位置也在滴水。青羊建司承诺对三户业主的给水管进行试压，若不是业主管道问题，则由青羊建司负责对防水及漏水问题进行彻底处理，并修复相应户内。2016年7月正基物业统计的青羊建司待处理的质量缺陷问题，经2017年1月6日现场勘验有部分已处理，有部分正在处理，还有部分未进行处理。未处理部分青羊建司应持续跟踪处理。各楼栋屋面女儿墙内侧开裂，屋面构架装饰面开裂，虽经修补，但修补质量未得到正基物业及正基置业公司的认可。故屋面构架装饰面开裂，青羊建司应编制处理方案进一步处理。8栋9栋的1801及1802号房的飘窗处外墙渗漏，屋面漏水致室内影响业主居住，青羊建司虽进行过多次处理，但一直未彻底处理，雨季渗漏情况更为严重，青羊建司应采取更好的措施。在2017年雨季前彻底根治。”另，会议记录附需整改地方照片。 2017年7月1日、7月7日、10月10日、12月30日、2018年4月20日、2019年1月23日，正基物业客服中心通过邮政快件方式向青羊建工发函，就会议纪要所确认的整改问题及防水问题要求青羊建工履行义务，青羊建工收到上述函件后仅对部分住户防水问题进行处理。同时，2018年9月20日，正基置业向青羊建工及被上诉人郭祖军发律师函，要求其履行（2017）川0603民初85号民事调解书中所确认的防水工程质保义务及专题会议纪要所确定的整改义务。 正基首席项目小区顶楼多名业主因房屋客厅、卧室顶部渗水、客厅墙面渗水、外墙渗水从接房时就开始报修，但直到2019年5月都未处理完毕，渗水情况仍存在。专题会议纪要所确定的工程整改问题至今仍未整改，专题会议纪要所载明的工程质量问题仍继续存在。 四川旭峰建筑装饰工程有限公司2019年6月5日对正基首席（旧地坪改造+密封固化+屋面防水）施工方案维修工程清单载明：“地下室原地面铲除157768元（铲除车道混凝土到基层）、铲除混凝土清运94680元（建渣清运到项目外）、浇筑混凝土387138.40元（与原有地面找平；浇筑混凝土压光；混商C30）、车道固化地坪169904元（维修车道作密封固化处理）、地下室漏水37400元（不受限方法和材料，完全治水为标准）、屋面防水车道230000元（高粘性改性SBS4.0厚，粘铺后3公分C25混凝土加钢丝网保护，做保护层）、热熔箭头2240元、税费32373.91元，合计1111504.31元”。 二审审理查明的其它事实及证据与一审基本一致，本院予以确认。 二审中，本院对案涉的工程进行现场勘验。经现场勘验，地下室多处地方存在地坪翻砂、开裂空壳的情况，地下室顶板多处存在渗漏滴水情况，1#楼一层有三户室内墙角存在返潮掉仿瓷的情况，各楼栋屋面女儿墙存在开裂情况，屋面构架装饰面存在开裂情况，现勘情况与专题会议纪要所确定的整改情况基本一致。同时，经对各楼栋顶层多户业主屋内进行勘验，经勘验，可见业主房屋室内顶板、飘窗等处存在渗漏、返潮掉仿瓷、家具吊柜因顶板漏水受损发霉的情况，勘查情况与专题会议纪要载明的整改情况基本一致。 二审中，本院依法对案涉小区多名业主进行询问，多名业主陈述，其在接房后不久，房屋就有漏水、返潮等情况，多次找物业维修，问题至今仍存在。 郭祖军二审陈述，我知晓案涉小区存在整改的问题，他们通知我们过去看了，发现的问题我处理了。 本院认为，上诉人正基置业与青羊建工签订的《建设工程施工合同》及附件保修维修条款明确约定“保修期土建、安装、装饰工程二年，防水五年”。后一审法院民事调解书也确定：“青羊建工继续按照《正基首席项目一期建安总包工程施工合同补充条款》的约定，履行防水工程的质保义务；原告同意按照2017年1月6日《首席一期建安工程质保问题协调处理的专题会议纪要》的内容，在2017年6月30日前履行完毕质保义务，如地下室地坪翻砂、开裂、空壳等问题的整改工作”，故青羊建工应当按照合同及生效的民事调解书所确定的内容履行自己的防水质保义务及整改义务。根据本案所查明的事实及证据，上诉人正基置业及物管公司在防水质保期内向青羊建工发函七次，要求青羊建工履行防水质保义务及专题会议纪要所确定的整改义务，但青羊建工怠于履行上述义务，防水质量问题及专题会议纪要所确认的需整改的质量问题仍然存在。根据《建设工程施工合同》及附件保修维修条款“发生承包人三次接到通知后不付诸实施，则视为承包人放弃质保金，今后发包人（或发包人指定的物业管理部门）不再通知承包人，并不再退还承包人质量保修金。但所留保修金不足以支付承包人工程质量维修期的质量缺陷，发包人有权继续依法追究承包人的相应责任”的约定，上诉人正基置业有权不再向青羊建工退还质量保证金，上诉人正基置业抗辩不再退还质量保证金抗辩主张成立。青羊建工虽就案涉质保金的债权转让给了被上诉人郭祖军并通知了上诉人正基置业，但上诉人正基置业对青羊建工的抗辩，可以向受让人即被上诉人郭祖军主张。如前所述，上诉人正基置业有权不再向青羊建工退还质量保证金，被上诉人郭祖军要求上诉人正基置业退还质保金无事实及法律依据，故上诉人正基置业的上诉主张成立，本院予以支持。 综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，依法予以改判，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第七十九条、第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销德阳市旌阳区人民法院（2019）川0603民初1601号民事判决； 二、驳回被上诉人郭祖军的诉讼请求。 一审案件受理费14284元，保全费5000元，二审案件受理费14284元，均由被上诉人郭祖军承担。 本案判决为终审判决。 审判长  费元汉 审判员  陈书娟 审判员  吴 剑 二〇二〇年三月十九日 书记员  张 晶