湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘06民终801号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司湖南分公司，住所地湖南省长沙市开福区芙蓉中路一段109号华创国际广场3号栋14-19楼，统一社会信用代码914300008837637056。负责人：孙朝，总经理。委托诉讼代理人：罗丹丹，湖南汉昌律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：何银杏，女，1962年9月27日出生，汉族，住湖南省平江县。被上诉人（原审原告）：赵烂辉，男，1962年3月16日出生，汉族，住湖南省平江县。上列两被上诉人的共同委托诉讼代理人：郑文杰，平江县南江法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：马长河，男，1974年6月4日出生，汉族，住湖南省隆回县。上诉人中国平安财产保险股份有限公司湖南分公司（以下简称平安财险湖南分公司）因与被上诉人何银杏、赵烂辉、马长河机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省平江县人民法院（2019）湘0626民初3088号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。平安财险湖南分公司上诉请求：1.撤销原判，改判其不承担一审判决赔偿款中的不合理部分11273.2元；2.由被上诉人负担本案诉讼费。事实和理由：一、一审法院在认定何银杏、赵烂辉的误工费按居民服务业标准计算时，没有遵守人民法院审查、核实证据真实性规则的规定，导致本案认定何银杏、赵烂辉的误工费不合理。何银杏、赵烂辉的户籍所在地为湖南省平江县，2018年下半年为响应国家合村并镇政策，冬塔乡将潜水村、黄柏村、丁洞村合并为上塔市镇金星居委会，何银杏、赵烂辉仍耕作田土。一审法院支持何银杏、赵烂辉误工费的证据为金星居委会出具的证明、李某的证明、岳阳市亚金机械制造有限公司出具的证明，其中李某的证明在一审开庭时证人李某并未到庭接受法庭的质询，该证明上也未留有证人李某的联系电话，无法核实其真实性，同时该证明上也没有载明何银杏的月收入情况以及工资如何发放等内容。岳阳市亚金机械制造有限公司出具的证明，也没有经办人签字、联系电话，不符合民诉法规定的证据形式上的要求，且也无法核实其真实性，同时该证明上也没有载明赵烂辉的月收入情况以及工资如何发放等内容，即使该证据合法真实也仅能证实赵烂辉于2019年1月1日之前在该公司有收入，但本案交通事故发生在2019年3月13日，时间间隔将近两个半月之久。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条第二款“证据必须查证属实，才能作为认定事实的根据。”和第六十七条第二款“人民法院对有关单位和个人提出的证明文书，应当辨别真伪，审查确定其效力。”的规定，因上述两份证据均没有提供经办人信息及联系电话无法核实其真实性，且也达不到证明何银杏、赵烂辉从事居民服务业作为收入来源的情况下，一审法院认定其真实合法支持按居民服务业标准计算误工费显然有失偏颇，不合理金额为9643.2元。二、一审法院仅凭一张2019年9月15日开具的发票认定2019年3月13日摩托车损失1630元不合理。综上所述，上诉人认为一审判決部分认定有误，请二审法院依法改判。何银杏、赵烂辉辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。马长河辩称，一、为避免诉累，请求对其已经垫付的费用一并审理。事故发生后，马长龙为何银杏垫付了9103.63元医疗费，为赵烂辉垫付了7362.39元医疗费，共计垫付医疗费16466.02元。还垫付了何银杏的救护车费200元、赵烂辉的救护车费600元，共垫付了救护车费800元。另外，还垫付了何银杏、赵烂辉的鉴定费2000元，该部分事实一审法院已经查明并确认，但一审法院以何银杏、赵烂辉未将该部分费用纳入诉讼请求，故未一并审理。根据道路交通事故认定书，马长河负事故主要责任，赵烂辉负事故次要责任，故对于何银杏、赵烂辉的损失，赵烂辉应负责赔偿30%。对于马长河垫付的费用，保险公司只理赔70%，对于其余30%不予理赔，同时也无法与何银杏、赵烂辉达成协商，为了避免损失只能另行起诉何银杏和赵烂辉，造成诉累，浪费司法资源。二、一审判决马长河承担非医保用药费用不合理。平安财险湖南分公司要求扣除非医保用药费用并要求马长河承担无依据。平安财险湖南分公司并未提供相关证据，且扣除非医保用药费用属于免责的格式条款，平安财险湖南分公司未对免责条款进行说明，故免责条款无效，马长河不应负担非医保用药费用。三、诉讼费不应由马长河负担。本案事故发生后，马长河一直积极参与协调，并多次垫付医疗费，由于何银杏、赵烂辉与保险公司对赔偿数额未能协商一致，故导致本案诉讼，马长河对本次诉讼的产生并无过错，故不应承担本案诉讼费。何银杏、赵烂辉向一审法院起诉请求：判令马长河、平安财险湖南分公司赔偿其损失82880元；2.本案诉讼费由马长河、平安财险湖南分公司负担。一审法院认定事实：2019年3月13日15时50分许，马长河驾驶湘Ａ×××××号轻型厢式货车从南江集镇往平汝高速南江收费站方向行驶，当行驶至掉头时，与从北往南方向行驶由赵烂辉驾驶的无牌二轮摩托车（后载何银杏）相撞，造成赵烂辉、何银杏受伤、车辆损坏的交通事故。事故发生后，何银杏被送往平江县第五人民医院检查治疗，随后被送往平江县第一人民医院住院治疗14天，后转至平江县南江镇群康医院住院治疗23天，何银杏自己支付了医疗费5742.7元。赵烂辉被送往平江县第五人民医院检查治疗，随后被送往平江县第一人民医院住院治疗14天，后转至平江县群康医院住院治疗23天，赵烂辉自己支付了医疗费4346元。2019年4月4日，平江县公安局交通警察大队作出交通事故认定书，认定马长河驾驶机动车掉头时未让优先通行车辆先行，未规范操作，未确保安全是造成此事故发生的主要原因，应负此次事故的主要责任。赵烂辉未取得机动车驾驶证驾驶机动车、未确保安全是造成此事故发生的次要原因，应负此事故的次要责任，何银杏在此事故中无责任。何银杏的伤情经医院诊断主要为右桡骨远端骨折，左膝关节损伤（半月板变性损伤），Ｌ5椎体椎弓板断裂并向前1°滑脱，多处软组织损伤。2019年7月26日，经岳阳市汉昌司法鉴定所鉴定，何银杏误工期为四个月，护理期为二个月，营养期为二个月，后期治疗费为2500元或以实际发生费用计算。赵烂辉的伤情经医院诊断主要为右腓骨中段骨，Ｓ2、3椎体骨挫伤，Ｌ4／5、Ｌ5／Ｓ1椎间盘膨出。2019年7月29日，经岳阳市汉昌司法鉴定所鉴定，赵烂辉误工期为三个月，护理期为二个月，营养期为二个月，后期治疗费为1500元或以实际发生费用计算。另查明，赵烂辉与何银杏系夫妻关系。湘Ａ×××××号轻型厢式货车登记在马长河名下，马长河持有Ｃ1驾驶证，该车由马长河于2018年1月19日在平安财险湖南分公司投保了交强险及商业三者险，保险期间均自2018年3月16日00时至2019年3月15日24时止，商业三者险的保险金额为300000元，并投保不计免赔。事故发生前，赵烂辉在岳阳市亚金机械制造有限公司上班，从事机电设备焊接、机床器械维修服务。马长河为何银杏垫付医疗费9103.63元、救护车费800元，为赵烂辉垫付医疗费7362.39元，为何银杏、赵烂辉垫付了鉴定费2000元。一审法院认为，本案争议的焦点包括：一、何银杏、赵烂辉的赔偿项目及范围如何计算确定；二、马长河、平安财险湖南分公司是否应当对何银杏、赵烂辉进行赔偿，赔偿多少。关于焦点一，（一）何银杏因本次交通事故产生了以下损失：1.关于前段医疗费，根据何银杏提供的医疗费票据核算为5742元，关于后段医疗费根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条的规定，器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿，何银杏的鉴定意见书上确定何银杏需后段医疗费为2500元，何银杏主张1500元，故支持1500元，何银杏总的医疗费为7242元；2.关于误工费，何银杏虽超过法定退休年龄，但平安财险湖南分公司未提供证据证明其已丧失劳动能力，故平安财险湖南分公司应予以赔偿何银杏误工费损失，何银杏提交居委会证明及李某证人证言，形成了完整的证据链，能够证实何银杏从事服务行业，但其未能提供近三年的平均工资收入，故应当按照居民服务和其他服务业的收入标准计算，根据鉴定意见书误工期为四个月，故误工费为20409元（61227元／年÷12月×4月），何银杏请求支持20408元，故支持20408元；3.关于护理费，何银杏未提供证据证实护理人员的职业，住院期间主要由子女照顾，故按照居民服务和其他服务业的收入标准计算，根据鉴定意见何银杏的护理期为二个月，故护理费为10204.5元（61227元／年÷12月×2月），何银杏请求支持10204元，故支持10204元；4.关于住院伙食补助费，何银杏住院37天，故为2220元（60元／天×37天）；5.关于交通费，何银杏受伤后在平江县第一人民医院、平江县第五人民医院以及群康医院住院治疗并往返检查，去县城做鉴定客观上发生了交通费用，酌情支持800元（不包含救护车费）；6.关于营养费，何银杏的鉴定意见书载明的营养期为2个月，酌情支持营养费1800元。综合1-6项何银杏的损失合计42674元。（二）赵烂辉因本次交通事故产生了以下损失：1.关于前段医疗费，根据赵烂辉提供的医疗费票据核算为4346元，关于后段医疗费根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条的规定，器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿，赵烂辉的鉴定意见书上确定赵烂辉需后段医疗费为1500元，故一并赔偿，赵烂辉总的医疗费为5846元；2.关于误工费，根据鉴定意见赵烂辉的误工期为三个月，赵烂辉提交上塔市镇金星居委会、岳阳市亚金机械制造有限公司的证明以及岳阳市亚金机械制造有限公司提供的营业执照等证据，能够证实赵烂辉从事机电设备焊接、机床器械维修服务，但未提供其最近三年的平均收入状况，故应当按照居民服务和其他服务业的收入标准计算，为15306.75元（61227元／年÷12月×3月），赵烂辉请求支持15306元，故支持15306元；3.关于护理费，赵烂辉未提供证据证实护理人员的职业，住院期间主要由子女照顾，故按照居民服务和其他服务业的收入标准计算，根据鉴定意见赵烂辉的护理期为二个月，故护理费为10204.5元（61227／年÷12月×2月），赵烂辉请求支持10204元，故支持10204元；4.关于住院伙食补助费，赵烂辉住院37天，为2220元（60元／天×37天）；5.关于交通费，赵烂辉受伤后在平江县第一人民医院、平江县第五人民医院以及群康医院住院治疗并往返检查，去县城做鉴定客观上发生了交通费用，酌情支持交通费800元；6.关于营养费，赵烂辉的鉴定意见书载明的营养期为2个月，酌情支持营养费1800元；7.关于摩托车的修理费，赵烂辉提供的摩托车维修费发票，真实合法有效，故支持1630元。综合1-7项赵烂辉的损失合计37806元。关于焦点二，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；仍有不足的，机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有责任的，按照各自的比例分担责任。根据交警部门出具的交通事故认定书，马长河驾驶机动车掉头时未让优先通行车辆先行，未按规范操作，未确保安全是造成此事故发生的主要原因，应负此次事故的主要责任；赵烂辉未取得机动车驾驶证驾驶机动车、未确保安全是造成此事故发生的次要原因，应负此事故的次要责任；何银杏在此事故中无责任，一审法院对交通事故认定书予以采纳。对于何银杏、赵烂辉的损失，先由平安财险湖南分公司在交强险范围赔偿何银杏医疗费5330元、误工费20408元、护理费10204元、交通费800元，合计36742元，赔偿赵烂辉医疗费4670元、误工费15306元、护理费10204元、交通费800元、摩托车修理费1630元，合计32610元。在交强险赔偿后，何银杏的损失还有医疗费1912元、住院伙食补助费2220元、营养费1800元，合计5932元，赵烂辉的损失还有医疗费1176元、住院伙食补助费2220元、营养费1800元，合计5196元，因赵烂辉负次责，马长河负主责，何银杏无责，故应由湘Ａ×××××号轻型厢式货车承担70%赔偿责任，即赔偿何银杏4152元，赔偿赵烂辉3637元，赵烂辉承担30%的责任。何银杏未对赵烂辉主张赔偿责任，故应由赵烂辉承担的责任，不予处理。因马长河所驾驶的车辆已在平安财险湖南分公司投保了商业三者险，并投保了不计免赔，事故发生在保险期间内，按15%的比例核减非医保用药，故平安财险湖南分公司应在保险合同约定的范围内赔偿何银杏3952元［（1912元×85%＋2220元＋1800元）×70%］，赔偿赵烂辉3514元［（1176元×85%＋2220元＋1800元）×70%］。此外，马长河还应赔偿何银杏200元（4152元－3952元），赔偿赵烂辉123元（3637元－3514元）。对于马长河为何银杏、赵烂辉垫付的医疗费、救护车费、鉴定费，因何银杏、赵烂辉未主张该部分费用，未纳入诉讼请求，故不予处理，马长河可另行主张权利。判决：一、平安财险湖南分公司赔偿何银杏40694元（其中交强险范围内赔偿36742元，商业三者险范围内赔偿3952元）；二、平安财险湖南分公司赔偿赵烂辉36124元（其中交强险范围内赔偿32610元，商业三者险范围内赔偿3514元）；三、马长河赔偿何银杏人民币200元，赔偿赵烂辉123元；四、驳回赵烂辉、何银杏的其他诉讼请求。上述赔偿款项限在判决生效后七日内履行。案件受理费1872元，减半收取936元，由赵烂辉负担280元，马长河负担656元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点是：一、一审判决认定的何银杏、赵烂辉的误工费是否正确；二、一审判决认定的摩托车损失是否正确。关于焦点一，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款规定：“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”本案中，何银杏、赵烂辉在一审中提交了平江县上塔市镇金星居委会出具的证明、证人李某的证言、岳阳市亚金机械制造有限公司的证明以及岳阳市亚金机械制造有限公司提供的营业执照等证据，可以证明何银杏从事家政工作、赵烂辉从事电焊焊接、机电维修服务工作。由于其收入不固定，且何银杏、赵烂辉未能举证证明其最近三年的平均收入状况，故一审法院根据何银杏、赵烂辉从事的工作性质确定参照居民服务行业标准计算其误工费并无不当。关于焦点二，本案交通事故造成赵烂辉的摩托车受损，根据一审中赵烂辉提交的维修费发票，其花费的维修费为1630元，赵烂辉提交的是正式维修费发票，且服务项目、名称明确，故一审法院认定赵烂辉的摩托车损失为1630元并无不当。马长河提出的要求对其垫付的费用一并审理及其不应承担非医保用药费用、诉讼费的意见，因其并未提起上诉，不属于本案二审审理范围，故本院不予审理。综上所述，平安财险湖南分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费82元，由中国平安财产保险股份有限公司湖南分公司负担。本判决为终审判决。审判长 石 峰审判员 邵莉茜审判员 宋红燕二〇二〇年三月十八日书记员 曹琼予附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。