河北省唐山市中级人民法院民事判决书（2020）冀02民终755号上诉人（原审原告）：蒋义和，男，1962年3月21日出生，汉族，现住陕西省西乡县。委托诉讼代理人：赵倩，河北鸿翔律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：温州二井建设有限公司，住所地：平阳县昆阳镇河北路温州二井大楼。法定代表人：金杰，该公司总经理。委托诉讼代理人：王会军，河北承唐律师事务所律师。上诉人蒋义和因与被上诉人温州二井建设有限公司（以下简称二井公司）劳动争议一案，不服河北省遵化市人民法院（2019）冀0281民初4819号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。蒋义和上诉请求：撤销遵化市人民法院作出的（2019）冀0281民初4819号民事判决书，依法认定上诉人与被上诉人之间存在事实上的劳动关系。事实和理由：一审法院认定事实不清、适用法律不当，据此作出的判决明显错误。一、“原判决”认定事实不清，与案件实际情况严重不符，有失公平。1、2010年开始，上诉人一直在被上诉人处从事井下钻工工作，因该工作环境长期接触粉尘、噪声，通过该体检的报告单也能够证实，上诉人的用人单位为被上诉人，而非唐照龙个人。唐照龙系被上诉人温州二井建设有限公司第八分公司石人沟项目部的班组组长，而非分包人员，体检合格后上诉人即开始在被上诉人承接的第八分公司石人沟项目部井下从事钻工工作，被上诉人为上诉人交纳了工伤保险，交纳工伤保险的前提便是参保职工与单位存在劳动关系，从上诉人参加被上诉人单位组织的岗前体检及体检后被上诉人为上诉人交纳了工伤保险，说明双方之间对建立劳动合同已经产生合议，自实际用工之日其双方便建立了劳动关系。2、上诉人提交的2018年1月1日与被上诉人双方的签订的劳动用工协议能够证明双方之间的劳动关系。双方协议于2021年12月31日到期，能够证明双方之间的劳动关系。一审法院已经认定被上诉人与河北钢铁集团矿业有限公司石人沟铁矿签订了三期工程井下薄矿脉开采工程施工合同，并以温州二井建设有限公司第八分公司石人项目部名义从事工作，温州二井建设有限公司第八分公司未进行工商注册登记，那么温州二井建设有限公司第八分公司项目部的行为即为被上诉人公司的行为。被上诉人当庭否认该用工协议的真实性其目的系为了逃避责任的辩解，无任何事实依据。劳动合同存续期间，应当由用人单位举证证明解除了劳动关系，否则应当承担不利后果。3、遵化仲裁庭庭审过程中，被上诉人已经明确表示2017年底或者2018年初所有员工统一签订了劳动用工协议，蒋义和提交的劳动用工协议复印件起始日期与申请人是完全一致的。上诉人在仲裁阶段提交的培训证、下井证、支款条、劳动用工协议等证据，证明双方之间是劳动关系。本案中，只要被上诉人没有提交解除劳动关系的证据，就应当认定双方之间存在劳动关系。即使有也属于违法分包，是法律行政法规所禁止的属于无效的分包行为。丝毫不影响上诉人与被上诉人之间劳动关系的认定。4、上诉人与被上诉人之间签订过书面的劳动用工协议，被上诉人即便否认也无任何意义。上诉人体检合格入职后被上诉人便依法为上诉人缴纳了工伤保险，双方之间对建立劳动关系已经达成了合议。况且缴纳工伤保险以存在劳动关系为前提，故双方之间存在劳动关系存毋庸置疑。用人单位与劳动者之间是否具备法律、法规规定的主体资格，用人单位的各项规章制度是否适用于劳动者，劳动者是否受用人单位的管理，劳动者所从事的是否是用人单位安排的有报酬的劳动，以及劳动者所从事的业务是否是用人单位的业务组成部分等方面予以审查认定双方是否形成事实上的劳动关系。本案中，现有证据能够证实被上诉人的各项规章制度适用于上诉人，也能证实上诉人在工作中接受被上诉人的管理，不能依据上诉人的部分工资报酬由谁领取发放确定劳动关系存在与否。被上诉人称将涉案工程分包给唐照龙个人，未提交分包合同，其目的在于规避劳动法及劳动合同法规定的用人单位的法定义务，现上诉人为疑似职业病人，被上诉人应当出具职业病体检所有材料并加盖公章，职业病人的工伤保险责任，根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》应当由被上诉人承担。5、上诉人蒋义和现可能患有职业病，到被上诉人处干活自入职便于被上诉人建立了劳动关系。劳动用工协议本就存在但是被上诉人故意不提交，被上诉人自上诉人入职起便为上诉人缴纳了工伤保险，即使被上诉人拒绝出示劳动关合同或者双方之间没有签订过劳动合同，双方之间也存在事实劳动关系。6、一审法院认定唐照龙以班组的形式在被上诉人温州二井建设有限公司第八分公司石人沟项目部处承包了部分工程，双方按照开采矿石吨数进行结算，不过是以完成工作量为准计算工资报酬的一种形式。通过被上诉人提交的工程结算账单及工资表能够证明，被上诉人按照工作量结算工资的事实。说到组织的从属性，本案中由于被上诉人单位业务的特殊性，本矿区内的所有工作人员均需受被上诉人的组织及管理，开展工作所必须的材料均系被上诉人提供专人负责，被上诉人的各项规章制度均适用于上诉人，否则无法开展任何工作，即使班组组长代表被上诉人为上诉人分配工作，或者结算工资，都不能否认上诉人与被上诉人之间存在劳动关系。7、一审法院认定被上诉人项目部为了方便上诉人生活、防范自身风险，或处于其他应对检查的目的，以被上诉人项目部的名义为上诉人办理下井证及磁卡、安全培训合格证，并为上诉人缴纳了工伤保险，但上诉人不能以此要求确认双方之间存在劳动关系，明显存在倾向性，请二审法院核实后予以纠正。二、一审法院适用法律错误，导致所做处的判决错误，应当依法予以改判。1、上诉人蒋义和经体检可能患有或疑似职业病人，应当由被上诉人负责为上诉人支付医疗费并进行职业病体检，并按照工伤的处理流程申报及承担工伤保险责任。根据唐山市本地司法实践，职工获得工伤赔偿前提是与用工单位存在劳动关系，此时上诉人无论是否由被上诉人直接聘用和管理，是否存在人身和经济依附关系，出于对工伤职工的倾向性保护和对非法转包的否定性评价，只要符合本司法解释规定的情形，就拟定为存在事实劳动关系。认定为劳动关系，是为了让具备用工主体资格的被告承担用人单位应承担的工伤保险责任。否则，类似案件工伤职工不确认劳动关系的话，本条司法解释就会被架空，违法转包状态下职工工伤职业病权益在本地区也就无从实现了。2、依据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第二条明确规定“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；(二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；(三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；(四)考勤记录；(五)其他劳动者的证言等。上诉人已经提交了工伤保险缴费明细，证明双方之间存在劳动关系，被上诉人单位否认应当提供该证据证明不存在劳动关系或者解除了劳动合同关系，否则应当承担举证不能的法律后果。被上诉人在仲裁庭审理过程中已经明确承认为上诉人交纳了工伤保险，但是在法院阶段庭审过程中对于为上诉人交纳工伤保险的事又矢口否认，明显违反了禁止反言的原则。3、依据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第一条明确规定，在本案中，被上诉人系依法设立的公司符合用人单位的主体资格，上诉人系成年人符合劳动者的主体资格；上诉人日常工作完全受被上诉人的管理，上诉人在被上诉人处从事井下钻工工作，系被上诉人业务的组成部分。根据我国法律、法规、规章的规定，劳动争议的举证责任在用人单位，如果职工对于自己的主张提供了基本证据，用人单位没有相反的证据予以证明双方不具有劳动关系，其劳动关系成立。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”，因此本案中，应当由被上诉人举证证明其与上诉人不存在劳动关系，未能提供不存在劳动关系或者解除劳动关系的证据，其主张不应予以支持。4、依据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）“……四、建筑施工、矿山企业等用人单位工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”首先，劳动部12号文的题名为《关于确认劳动有关事项的通知》，原劳动和社会保障部出台该文件的目的，即为规范劳动行政管理中劳动关系的认定，其中第四条意在通过明确劳动关系，以此遏制建筑、矿山企业非法用工的现象，保护劳动者的合法权益。因此无论从规范性文件和条文本身的文义出发，还是考虑制定规则的目的，都应当将承担用工主体责任作为确认劳动关系的充分条件。其次，支付工伤保险待遇的法律责任才无过错责任的归责原则，避免了各方当事人就责任主体、过错认定等问题扯皮，劳动者也可以得到充分补偿。因此将用工主体责任与劳动关系联系，有利于迅速明确责任，也利于劳动者受伤后患有职业病后得到及时全面的救济。再次，直接确认劳动者与建筑施工、矿山企业等用人单位的劳动关系，有利于遏制建筑施工、矿山企业违法分包行为。实践中，一些建筑施工、矿山企业通过层层转包，既承包了工程，赚取了利润，又逃避了本应自己承担的劳动风险。用人单位用工主体责任中，包含确定劳动关系的内容，被上诉人单位意图拿违法分包当正当理由，规避应当承担的责任，无视法律、法规、规章的相关规定，如果真的存在违法分包的情形也应当予以严惩，且违法分包也不能做为否定劳动关系存在的证据。承担用工主体责任的本意首先是限制建筑施工、矿山、企业等用人单位违法分包的行为，同时也是为了保障劳动者的切身利益。从仲裁裁决及一审法院的判决的结果来看，完全是支持上述企业违法分包的表现，作为公权力机关，违背立法本意作出判决，忽视上述企业违法分包的社会影响，代理人认为二审法院有权利、也有责任予以纠正。从上述法律特征上来看，上诉人与被上诉人之间存在劳动关系劳动关系毋庸置疑。综上所述，上诉人与被上诉人存在劳动关系。即使被上诉人否认双方之间存在书面的劳动用工协议，那也能认定双方自用工之日起便建立了事实上的劳动关系。一审法院（2019）冀0281民初4819号民事判决基本事实认定不清，适用法律不当，导致所做判决也明显错误。上诉人为此提出上诉，望撤销一审判决，依法改判上诉人与被上诉人存在事实上劳动关系。二井公司答辩称，一、答辩人已经将部分矿体采矿工程承包给了唐照龙是不争的事实。1、对该事实，上诉人在一审阶段以及上诉状中都予以承认，事实上也的确如此，只不过上诉人认为答辩人将部分工程承包出去了，也构成劳动关系，但是对该事实没有否认。2、有答辩人和唐照龙之间的承包协议可以证实。答辩人已将该协议书提供，从该协议内容上看，就是唐照龙承包了答辩人的部分采矿工程，答辩人按照出矿石的数量和唐结算，而唐再找哪些人干活、劳动报酬如何确定等问题，答辩人不干涉，在唐班组内部事宜，而且唐班组工作过程中所需的设备、炸药等，均由唐自行准备或者承担费用，故此答辩人和唐之间完全符合工程承包的法律关系。3、唐照龙对承包工程是自认的。这一点有唐照龙自己的书面证明和在仲裁阶段的调查笔录可以证明。二、上诉人是唐照龙找的工人，和唐发生关系，与答辩人无关。上诉人是唐照龙找来的工人，从未在答辩人处有过面试、入职等手续，而且上诉人的劳动报酬问题，答辩人不知道，是唐照龙和上诉人自行协商的；另外，唐照龙干什么工作、如何干、什么时候干以及什么时候不干了，都和答辩人无关，答辩人只需要唐照龙班组能够正常开采矿石并按照矿石数量进行结算就可以了，而上诉人的劳动报酬都是唐照龙发放，从未在答辩人处领取过，故此答辩人和上诉人之间没有形成管理和被管理的关系，没有形成人身和财产的依附关系，不符合劳动关系的本质特征。三、上诉人的证据仅流于形式，仅仅是针对第三人所用，无法掩盖内部实质的法律关系。上诉人提到的下井证、磁卡等，包括提供的新证据，都是对外所用的，因为答辩人承包的工程，在河北钢铁集团矿业有限公司石人沟铁矿的矿区范围，唐照龙找的这些人员，其出入、干活、吃住等等，都需要以答辩人工人的名义进行，这是完全符合客观实际的，上诉人不再工作，也要走解除劳动合同的程序，以便石人沟铁矿备案并注销上诉人的相关证件，所以这些证据不足以证明双方之间的真实法律关系。虽然答辩人为上诉人投保了工伤保险，但是是按照和唐照龙之间的承包协议履行的，该协议约定答辩人投保意外保险，这是工程发包人和承包人之间就承包合同的权利义务协商的内容，不影响工程承包关系的认定。另外，劳动部关于确认劳动关系的文件中，确认劳动关系是可以“参照”相关的证据，并未规定只要有这些证据就必须认定存在劳动关系，因为在实践中仍然要审查双方实际的权利义务，比如可能刚签订劳动合同还没来得及工作就不干了，比如和公司协商好以公司员工名义上养老、医疗等保险，而实际上不在公司工作等等情况，这种情况下就不能简单以表面的证据认定实际的法律关系。四、实际上上诉人也是从唐照龙处承包矿石爆破的工作，自己承担成本，按爆破矿石数量和唐照龙结算，和唐属于承包关系。根据答辩人提供的证据，结合唐照龙的证言，可以看到，上诉人不仅仅是提供劳务，而且唐照龙班组的矿石打眼爆破工作都由其负责，包括钻杆、钻头这些设备的提供、包括炸药的费用，都有上诉人自己承担，而且就答辩人了解，上诉人还有一个合伙人或者是上诉人雇佣的人，叫刘俊国，上诉人和他是一体的，一起负责爆破工作，刘俊国和上诉人不是分别都从唐处得报酬，不论是上诉人还是刘俊国和唐结算，都是他们两人的报酬，上诉人刘俊国和唐照龙之间按照爆破出的矿石数量结算，扣除这些成本后，就是上诉人的报酬，很显然，他们之间也不是简单的雇佣关系，而是爆破工作的承包关系，五、劳动部关于确认劳动关系的文件中，“用工主体责任”不等于是用人单位，更不等于双方之间存在劳动关系，上诉人对该文件理解错误。该文件中规定的用工主体责任，仅是在企业经营过程中，将承揽的工程和经营权，违法对外发包，因而法律给予的惩罚性的法律责任，但是并不等于该企业与承包人雇佣的工人之间直接形成劳动关系，因为劳动关系的本质法律特征不会变，企业对外发包的情况不符合该特征。综上所述，上诉人的上诉理由没有事实和法律依据，双方之间不存在劳动关系，请驳回上诉维持原判。蒋义和向一审法院起诉请求：1、依法撤销遵劳人仲裁字[2019]第94号裁决书，确认原被告存在劳动关系；2、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：被告温州二井建设有限公司系从事矿山工程、公路工程、铁路工程、水利水电工程施工总承包等业务的有限责任公司。该公司与河北钢铁集团矿业有限公司石人沟铁矿签订了三期工程井下薄矿脉开采工程施工合同，并以温州二井建设有限公司第八分公司石人沟项目部名义从事工作，温州二井建设有限公司第八分公司未进行工商注册登记。唐照龙从被告处承包了石人沟铁矿井下采切工程，原告蒋义和自2016年开始受雇于唐照龙工作。自2011年5月，被告为原告交纳了工伤保险，至2019年8月。一审法院认为，劳动关系是指劳动者与用人单位之间在劳动过程中所发生的关系。判断劳动关系成立的依据是劳动者作为职工向用人单位提供劳动，用人单位支付工资等报酬所形成的法律关系。根据庭审情况及相关证据，案外人唐照龙以班组的形式在被告公司第八分公司石人沟项目部处承包了部分工程，双方按照开采矿石吨数进行结算，原告蒋义和受雇于唐照龙，工资由唐照龙支付并接受管理，以上内容可以证实，原告的工作不受被告管理和约束，被告也不直接向原告支付报酬，双方没有人身、组织上的从属性，双方的关系不符合劳动关系的基本特征，依据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】12号）第四条关于“建筑施工、矿山企业等用人单位工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”之规定，原被告双方不构成劳动关系。被告公司项目部为方便原告工作生活、防范自身风险，或出于其他应对检查等目的，以被告项目部名义为原告办理下井证及磁卡、安全培训合格证，并为原告缴纳了工伤保险，原告以此要求确认原被告双方存在劳动关系，既不符合事实，又不符合法律要求的实质要件。故对原告的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第二条、《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】12号）第四条之规定，判决如下：原告蒋义和与被告温州二井建设有限公司之间不存在劳动关系。案件受理费10元，减半收取5元，由原告蒋义和负担。本院二审期间，上诉人蒋义和向本院提交如下证据：证据一、快递凭证物流信息、解除劳动关系的通知打印件一份。证明2019年9月9日被上诉人单位发布通知通告以邮寄的方式给对方解除劳动关系的事实，发件人为林泽，一审及仲裁审理被上诉人已经提交了邮寄的交寄单，对于双方之间存在劳动关系未提出异议，结合仲裁阶段提交的其他证据，能够证实上诉人与被上诉人的劳动关系。证据二、司法判例三份原件，该三份判决均为劳动争议，法院认定工伤保险缴费凭证是建立在存在劳动关系所上的。从同案的角度说，直接证据应以工伤保险的缴纳为准。被上诉人二井公司质证认为，对上诉人提交的证据一，认为不是新证据，不能证明上诉人与被上诉人之间存在劳动关系。这些证据一是为了在河北钢铁处便于管理，也是为了停止缴纳工伤保险，保险机构所要求的法律程序，不等于双方之间存在真实的劳动关系，我们有相反的证据可以证明我方的主张。对上诉人提交的证据二，认为不是证据，上诉人提交的判决书是否发生法律效力不得而知。此外，这些文书显示在答辩中均没有提出异议，也没有就不属于劳动关系提出异议，与本案有很大不同，不能参照适用。被上诉人二井公司向本院提交如下证据：上诉人从采切工人处领取2018年11月-2019年7月劳动报酬的结算单和收条，证明：是蒋义和是从唐照龙处领取报酬，和唐照龙进行结算，与我公司不存在劳动关系，实际上蒋义和和唐照龙之间是爆破的承包关系，不仅仅是提供劳务而得工资。上诉人蒋义和质证认为，对被上诉人提交的证据不予认可，不能实现其证明目的，不具有合法性及关联性。且不属于合法行为。由代班组长、班长代发工资的形式比较普遍，一般的厂矿都是这样，属于单位的发放工资管理问题，不能作为本案的依据，尤其是确认劳动关系的案件。本院对上述证据的认证意见：上诉人提交的证据一系打印件，被上诉人不认可其真实性，故本院不予采信。证据二判决书为原件，本院对真实性予以确认。被上诉人提交的证据的证明目的，本院不予认定。上诉人在二审期间提交的调取证据申请书，上诉人在一审中未提出该调证申请，且结合本案中双方已提交的证据，亦无调查收集的必要，故本院不予调取。本院经审理查明的事实与原判决认定的事实相一致，有相关书证及双方当事人陈述等证据记录在卷予以证实。本院认为，本案中当事人争议的焦点为：上诉人与被上诉人之间是否存在劳动关系。上诉人蒋义和自2016年开始在被上诉人二井公司承包的河北钢铁集团矿业有限公司石人沟铁矿三期工程井下薄矿脉开采工程工地中工作，由唐照龙管理和发放工资，虽然被上诉人二井公司主张其公司与温州二井建设有限公司第八分公司石人沟项目部之间是承包关系、唐照龙及上诉人并非其公司员工，但被上诉人二井公司为上诉人蒋义和缴纳了工伤保险，被上诉人二井公司为上诉人蒋义和缴纳工伤保险的行为应视为其认可上诉人蒋义和系其公司员工，故双方之间存在劳动关系，一审判决双方不存在劳动关系错误，本院予以纠正。综上所述，蒋义和的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】12号）第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河北省遵化市人民法院（2019）冀0281民初4819号民事判决；二、蒋义和与温州二井建设有限公司之间存在劳动关系。一审案件受理费10元，减半收取5元，二审案件受理费10元，由温州二井建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 高 颖审判员 李 鑫审判员 赵 阳 二〇二〇年三月三十一日书记员 杨莉琨