陕西省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）陕民终108号 上诉人（原审原告、执行案外人）：安庆萍，女，1958年XX月XX日出生，汉族，住陕西省西安市碑林区，身份证号码：610XXXXXXXXXXXXXXX。 委托诉讼代理人：贡好，西安市莲湖区XX路法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告、申请执行人）：海天建设集团有限公司。住所地浙江省东阳市江北街道甘溪东街5号。统一社会信用代码：91330783785663700R。 法定代表人：应培新，该公司董事长。 委托诉讼代理人：郭艳，上海邦信阳中建中汇（西安）律师事务所。 委托诉讼代理人：杨凡，上海邦信阳中建中汇（西安）律师事务所。 原审第三人（被执行人）：陕西山昊实业有限公司。住所地陕西省西安市雁塔区含光路292号。统一社会信用代码：XXXXXXXXXXXXXX3526。 法定代表人：吴娜，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：夏文广，男，1957年XX月XX日出生，汉族，住陕西省西安市莲湖区，该公司员工。 委托诉讼代理人：郭海军，男，1975年XX月XX日出生，汉族，住陕西省宝鸡市陈仓区，该公司员工。 上诉人安庆萍因与被上诉人海天建设集团有限公司（以下简称海天公司）、原审第三人陕西山昊实业有限公司（以下简称山昊公司）案外人执行异议之诉一案，不服西安市中级人民法院（以下简称西安中院）（2019）陕01民初1875号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月19日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人安庆萍的委托诉讼代理人贡好、被上诉人海天建设集团有限公司的委托诉讼代理人郭艳、杨凡、原审第三人山昊公司的委托诉讼代理人夏文广、郭海军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 安庆萍上诉请求：1、撤销西安中院（2019）陕01民初1875号民事判决，发回重审。2、诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：1、山昊公司未取得国有土地使用权、建设用地规划许可、建设工程规划许可、建筑工程施工许可等手续，涉案工程“利兹瀚宫”被西安市政府核查登记为“违法建筑”，山昊公司不是涉案工程“利兹瀚宫”项目的所有权人，法院执行查封拍卖该项目不具有合法性。2、海天公司作为盈利性公司法人，其明知涉案工程未取得建设工程施工许可证而违法施工，所建工程属违法建筑，法院对该违法债权予以执行实属错误。3、包括上诉人在内的三百余购房者基本上均向山昊公司支付了全部购房款，未取得登记、未占有涉案不动产的原因并非上诉人所致。涉案工程应属于包括上诉人在内的全部购房者所有。 海天公司辩称，1、根据西安中院（2017）陕01执1330号执行裁定书查明事实，2016年3月3日，山昊公司与西安市国土资源局签订合同编号为GF-2008-2601的《国有建设用地使用权出让合同》，2016年3月19日，该国有土地交付山昊公司使用后，山昊公司在该宗土地上开发建设“利兹瀚宫”项目。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二条之规定，人民法院可以查封、扣押、冻结被执行人占有的动产、登记在被执行人名下的不动产、特定动产及其他财产权。未登记的建筑物和土地使用权，依据土地使用权的审批文件和其他相关证据确定权属。因此案涉工程属于山昊公司所有，原审法院裁定查封山昊公司的土地使用权及地上建筑物构筑物，符合事实和法律规定。2、山昊公司未取得商品房预售许可证，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同解释》第二条规定，安庆萍与山昊公司之间签订的《内部认购合同》属于无效合同，安庆萍依据无效合同主张权利没有合法依据。安庆萍未取得商铺所有权，从始至终未占有其主张的商铺，非该商铺的实际权利人。案涉工程是否违法施工，是否完工，质量是否合格不属于本案审理范畴。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉请求。 山昊公司述称，同意上诉人的上诉请求、事实及理由。 安庆萍向一审法院起诉请求：1、解除山昊公司位于西安市雁塔区XX环以南、含光路以西面积为7296.53平方米的国有土地使用权（地号为YT3-2-20，用途：商服）和该宗土地上的建筑物及构筑物（“利兹瀚宫”项目）中四层21号商铺的查封，并停止执行；2、本案诉讼费由海天公司、山昊公司负担。 一审法院认定事实：海天公司（该案原告）与山昊公司（该案被告）建设工程施工合同纠纷一案审理过程中，双方自行和解达成和解协议，本院于2016年12月19日作出（2016）陕民初43号民事调解书，对当事人以下和解协议内容予以确认：“一、被告认可欠付原告工程进度款7192万元；二、被告承诺本民事调解书生效后十日内支付原告第一笔工程欠款192万元；三、被告支付第一笔欠款后十五日内支付原告第二笔工程欠款1000万元，原告收到第二笔1000万元工程欠款后恢复施工；四、被告保证2017年1月20日前支付原告第三笔工程欠款2000万元，剩余欠款54000万元在2017年5月底前付清；五、原告放弃280万元停工损失中的140万元，另140万元被告在2017年5月底前支付，原告放弃主张的206万元利息；六、被告若未能按上述第二条或第三条约定的时间支付原告工程进度款，视为被告欠付的全部工程进度款到期，原告可向法院申请强制执行；七、本案诉讼费425700元减半收取由被告承担（原告已垫付），并在第一次付款时一并支付给原告；八、原告对被告享有的上述债权就涉案建筑物有优先受偿权。”后因山昊公司未履行前述调解书确定的义务，海天公司于2017年6月21日向本院申请执行，本院作出（2017）陕执12号执行裁定，指定西安中院执行。2017年9月27日，西安中院作出（2017）陕01执1330号之一执行裁定：“查封被执行人陕西山昊实业有限公司位于西安市雁塔区XX环以南、含光路以西面积为7296.53平方米的国有土地使用权（地号为YT3-2-20，用途：商服）和该宗土地上的建筑物及构筑物。查封期限为三年。”安庆萍作为案外人以上述被查封的地上的建筑物及构筑物“利兹瀚宫”项目四层21号商铺为其所有为由向西安中院提出执行异议。西安中院经审查作出（2019）陕01执异598号执行裁定：“驳回案外人安庆萍的异议请求。”安庆萍遂提起案外人执行异议之诉即本案诉讼。 一审法院另查明，2014年7月18日安庆萍与山昊公司签订《陕西山昊实业有限公司利兹瀚宫商铺内部认购合同》，约定安庆萍购买“利兹瀚宫”项目四层21号商铺，商铺总价款220000元。本案审理中，安庆萍提交收款收据，主张已向山昊公司支付合同约定价款。一审法院再查明，涉案土地建筑物、构筑物“利兹瀚宫”项目尚未完工，处于在建状态，山昊公司就“利兹瀚宫”项目尚未取得合法建审手续。 一审法院认为，本案系案外人执行异议之诉，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条“对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的；（二）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。案外人同时提出确认其权利的诉讼请求的，人民法院可以在判决中一并作出裁判”之规定，本案争议焦点为安庆萍就执行标的是否享有足以排除强制执行的民事权益。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予以支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款；（四）非因买受人原因未办理过户登记”。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”本案中，涉案建筑为山昊公司开发建设，项目至今尚未完工，仍处于在建状态，且未取得合法建审手续，故安庆萍与山昊公司就涉案建筑签订的《内部认购合同》应属无效，安庆萍基于该无效合同主张排除执行，不符合上述法律、司法解释的规定，依法不予支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条之规定，判决：驳回原告安庆萍的诉讼请求。案件受理费100元，由原告安庆萍负担。 二审中，当事人没有提交新证据。一审法院查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，围绕当事人的上诉请求、事实理由与答辩意见，本案争议的焦点为：安庆萍是否就案涉商铺享有足以排除强制执行的民事权益。 一、案外人执行异议之诉以排除对特定标的物的执行为目的，审理中应当首先查明案外人对执行标的物是否享有权利，享有何种权利，以及申请执行人享有民事权利的法律属性，进而综合判断案外人所享有的权利在效力上是否优先于申请执行人的权利。关于上诉人安庆萍主张山昊公司不是涉案工程“利兹瀚宫”项目的所有权人，法院执行查封拍卖该项目不具有合法性；海天公司明知案涉工程未取得建设工程施工许可证而违法施工，所建工程属违法建筑，法院错误执行违法债权的问题，不属于本案案外人执行异议之诉审理范围。 二、本案中，安庆萍以其与山昊公司签订《陕西山昊实业有限公司利兹瀚宫商铺内部认购合同》，并已支付了全部购房款，且对案涉商铺未取得登记、未占有无过错为由，主张对案涉商铺享有所有权，请求排除人民法院的强制执行。但是，案涉商铺所属的“利兹瀚宫”建设项目尚未完工，处于在建状态，山昊公司就“利兹瀚宫”项目尚未取得合法建审手续，亦未取得合法的商品房预售许可。依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定，出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。故安庆萍与山昊公司就案涉商铺签订的内部认购合同应属无效。依照《中华人民共和国物权法》第九条的规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生法律效力；未经登记不发生效力，但法律另有规定的除外。第十四条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。根据查明事实，案涉商铺并未登记于安庆萍名下，其主张对案涉商铺取得所有权于法无据。参照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议若干问题的规定》第二十八条的规定，因其未就案涉商铺签订有合法有效的书面买卖合同，故安庆萍就案涉商铺亦不享有无过错不动产买受人物权期待权。 三、海天公司与山昊公司建设工程施工合同纠纷一案，本院作出的（2016）陕民初43号民事调解书，明确海天公司的工程款债权就案涉建筑物享有优先受偿权。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议若干问题的规定》第二十七条的规定，申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。安庆萍主张排除对案涉商铺的执行不符合法律规定。 综上所述，上诉人安庆萍就案涉商铺不享有足以排除强制执行的民事权益，其上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4600元，由安庆萍负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 张  工 审 判 员 贾 文 军 审 判 员 李  俊 二〇二〇年三月三十一日 法官助理陈婧 书记员张瑜莹 -1-