广东省汕尾市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）粤15刑再1号 抗诉机关广东省汕尾市人民检察院。 原审被告人张友顷，男，广东省陆丰市人，汉族，小学文化，住陆丰市。因本案于2011年8月27日向陆丰市公安局投案，同日被刑事拘留，同年9月5日被陆丰市公安局变更为监视居住，2012年4月9日被陆丰市人民法院以犯故意伤害罪判处有期徒刑三年，缓刑四年。2019年1月11日经汕尾市人民检察院决定被执行逮捕。现羁押于汕尾市看守所。 辩护人林腾宇，广东金唐律师事务所律师。 原审被告人胡应创，男，广东省陆丰市人，汉族，初中文化，住陆丰市。因本案于2011年9月7日向陆丰市公安局投案自首，同日被陆丰市公安局取保候审。2012年4月9日被陆丰市人民法院以犯故意伤害罪判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年。2020年1月13日因本案经本院决定被执行逮捕。现羁押于陆丰市看守所。 辩护人卢若飞，广东文宗律师事务所律师。 陆丰市人民检察院指控被告人张友顷、陈少俊、胡应创犯故意伤害罪一案，陆丰市人民法院于2012年4月9日作出（2012）汕陆法刑初字第50号刑事判决，以故意伤害罪，分别判处被告人张友顷、陈少俊有期徒刑三年，缓刑四年；判处被告人胡应创有期徒刑一年六个月，缓刑二年。判决发生法律效力后，汕尾市人民检察院于2018年11月1日以汕检公审刑抗〔2018〕1号刑事抗诉书，按照审判监督程序向本院提出抗诉；于2019年3月15日，因原审被告人陈少俊未归案，撤回对陈少俊的抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。汕尾市人民检察院检察员林海滨出庭履行职务。原审被告人张友顷及其辩护人林腾宇、原审被告人胡应创及其辩护人卢若飞到庭参加诉讼。现已审理终结。 陆丰市人民法院认定：2007年，陆丰市华辉房地产开发有限公司（以下简称华辉公司）经陆丰市土地交易中心公开交易，征用了位于陆丰市东海镇宽塘村的一块土地建造“华辉新都”住宅小区，宽塘村村民因排水沟不通及征地款分配的问题，多次上访交涉未果，便对“华辉新都”的开发建设心怀不满。2008年10月22日13时许，当工程队在华辉新都工地平整土地时，遭宽塘村民王某6、王某5的阻止。被告人张友顷获悉华辉新都工地发生冲突，并受他人旨意通知同案人柯世图一同前往工地制止，随后被告人张友顷赶往华辉新都工地。东海镇市政派往工地工作的被告人陈少俊获悉工地发生冲突也赶往现场，被告人胡应创及同案人柯泽裕在同案人曾游的纠集下也赶往现场。至当天下午2时许，三被告人已陆续赶到华辉新都工地与同案人柯世图、陈应寿、王诗集、黄秋填、陈利昌、林少兴、林全、曾游、张某、唐澄、杨锦贤等共约四十人会合。 被告人张友顷等人与宽塘村民理论时激怒村民，引起双方互殴，张友顷、胡应创也与村民互殴起来，这时大批宽塘村民持扁担、锄头赶到工地，并用砖头砸向张友顷等人，张友顷及同案人退至电焊机旁后，同案人柯世图、陈应寿、陈利昌等人拿出枪支，张友顷、陈少俊及其他同案人林少兴、张某等也从一迷彩袋拿出猎枪朝天和村民方向开枪射击，当场造成村民王某1被手枪子弹击中腹部死亡，王某4被手枪子弹击中大腿，王某3被猎枪子弹击中胸部，黄某被猎枪子弹击中左上肩，王某6、王某5、王某7被殴打致伤。经法医鉴定：王某3、王某4、黄某的损伤属轻伤，王某6、王某5、王某7的损伤属轻微伤。 2011年4月16日，被告人张友顷与被害人王某1的家属王少育、王某8达成补偿协议，被告人张友顷一次性给予被害人家属补偿人民币80000元，被害人家属保证不再追究张友顷的责任和上访，并向司法部门书面递交要求不追究张友顷刑事责任的《请求书》。 被告人张友顷、陈少俊、胡应创分别于2011年8月27日、7月30日、9月7日主动向陆丰市公安局投案自首。 陆丰市人民法院认定以上事实的证据有：被害人陈述、证人证言、现场勘查笔录、法医鉴定、同案人、被告人供述及补偿协议书等。 陆丰市人民法院认为，被告人张友顷、陈少俊、胡应创因华辉新都工程与村民发生矛盾，竟敢参与同案人故意伤害他人身体，致一死六伤，其行为均已构成故意伤害罪，应予惩处。公诉机关指控三被告人所犯罪名成立，应予支持。但公诉机关指控以工程承包者黄耀泉（已死亡）打电话给张友顷而认定三被告人在共同犯罪中起次要作用，属从犯，现黄耀泉已死亡，只有被告人张友顷的供述，根据本案的事实，不予作从犯认定。视案发后被告人张友顷主动给予被害人家属经济补偿，化解了矛盾，取得被害方的谅解，并书面请求司法部门不追究张友顷的责任。被告人陈少俊因被东海镇市政派往工地工作而参与该案、被告人胡应创因受他人串招参与该案，情节较轻。被告人张友顷、陈少俊在案发现场持猎枪，而被害人王某2系被手枪击中致死，被害人王某2的死亡不是被告人张友顷、陈少俊所持猎枪所致。且三被告人案发后均能主动投案自首，有悔罪表现，依法给予三被告人减轻处罚，并适用缓刑考验。三被告人的基本犯罪事实及量刑情节：1.被告人张友顷故意伤害致一人死亡，三人轻伤，三人轻微伤；持械；投案自首；取得被害方谅解。2.被告人陈少俊故意伤害致一人死亡，三人轻伤，三人轻微伤；持械；投案自首。3.被告人胡应创故意伤害致一人死亡，三人轻伤，三人轻微伤；作用相对较小；投案自首。根据被告人的犯罪事实、情节作用有及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十五条、第六十七条、第七十二条、第七十三条之规定，判决：一、被告人张友顷犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。二、被告人陈少俊犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。三、被告人胡应创犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年。 汕尾市人民检察院抗诉提出，本案的犯罪事实如下：华辉公司于2007年征用东海镇宽塘村的土地用于房地产开发。2008年4月14日，宽塘村委与华辉公司签订了承包土地平整工程，将征用的土地平整工程承包给宽塘村。宽塘村委干部经商议后将平整工程承包给由张友顷、张某牵头的施工队，施工队遂对华辉新都工地土地进行平整。由于部分宽塘村村民对征地补偿分配不到位不满，因而反对华辉新都工地的工程队强行施工平整土地。 2008年10月22日13时许，张友顷等人组织的施工队在明知村民对征地赔偿不满及对施工工作持反对意见的情况下，仍然试图强行施工，宽塘村民王某6、王某5等人获悉后前往阻止。张友顷得知后打电话通知同案人柯世图（已判刑）纠集其他人员赶来工地参与斗殴，随后张友顷赶往工地，陈少俊当时在工地巡逻，获悉工地有人冲突也赶往现场。张友顷、柯世图分别纠集了胡应创、陈应寿、陈利昌、曾游、柯泽裕、王诗集、黄秋填、陈映勇、唐澄、杨锦贤等四十人持枪持械陆续赶到工地伺机助斗。 张友顷一方与村民双方理论过程中，态度强硬，持铁棒殴打村民王某5等人，激化了宽塘村村民情绪，引发双方互殴。大批宽塘村村民持锄头、扁担赶到工地，用砖头砸向张友顷等人，张友顷、柯世图、陈应寿、陈利昌等人则拿出手枪向村民射击，接着，张友顷(手枪子弹射击耗尽后)，陈少俊、胡应创、张某、林少兴等人又从陈少俊提到现场的一个草绿色迷彩袋中拿出多支猎枪，继续朝村民方向开枪射击，最终造成村民王某2被手枪子弹击中腹部，失血过多死亡、王某4被手枪子弹击中大腿、王某3被猎枪子弹击中胸部、黄某被猎枪子弹击中左上肩，王尚云、王某5、王某7等人被殴打致伤。经法医鉴定，王某3、王某4、黄某的身体损伤属轻伤，王尚云、王某5、王某7的身体损伤属轻微伤。 汕尾市人民检察院认为：1.本案是聚众斗殴致人死亡的刑事案件，依据《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第二款的规定，应当以故意杀人罪追究原审被告人张友顷、胡应创的刑事责任。2.张友顷是本案的纠集、指挥者，其在案发现场曾使用手枪和猎枪向村民射击，是主犯，应判处死刑；胡应创积极参与，应判处十年以上有期徒刑。3.原审被告人张友顷虽自动投案，但没有如实供述自己的罪行，不构成自首。4.陆丰市人民法院以故意伤害罪对原审被告人张友顷、胡应创分别判处三年和三年以下刑罚，并适用缓刑，认定事实和适用法律错误,量刑明显不当,且越级管辖属审判程序严重违法。提请本院依法判处。 原审被告人张友顷及其辩护人提出：1.本案缴获的手枪未作指纹提取和比对，无法确认枪支是何人持有，刑事抗诉书认定张友顷持枪和承担本案被害人死亡结果，证据不足。2.张友顷受黄耀泉指使到工地参与了本案，在共同犯罪中起次要作用，系从犯。3.张友顷犯罪后于2011年8月27日主动到陆丰市公安局投案并如实供述，具有自首情节，其对犯罪事实、地位、情节的辩解不影响自首的认定。4.案发后，张友顷主动给予被害人家属经济补偿，已经取得其谅解。张友顷具有法定、酌定从轻、减轻情节，抗诉机关的抗诉理由不充分，请求再审维持原判。 原审被告人胡应创及其辩护人提出：1.胡应创没有主动参加斗殴，更没有持械持枪，其在现场被村民乱扔的工地废物击中后即逃离现场，不是打斗的积极参加者。2.本案不符合聚众斗殴的犯罪构成要件，即使定性为聚众斗殴罪，致人伤亡的后果也应由首要分子以及开枪射击的致害人自行承担，不应归责于一般参与的胡应创以转化为故意杀人罪对其进行处罚。3.胡应创在共同犯罪只起到帮助、辅助作用，处于从犯的次要地位；其于2011年9月7日向侦查机关主动投案自首，主观恶性不深，有悔改表现和多种从轻、减轻处罚情节。原判认定事实清楚、适用法律正确、量刑适当，请求依法裁定驳回抗诉，维持原判。 经再审查明：2007年，华辉公司经陆丰市土地交易中心公开交易，征用了位于陆丰市东海镇宽塘村的一块土地建造“华辉新都”住宅小区。宽塘村村民因征地款分配问题，多次交涉未果，便对“华辉新都”的开发建设心怀不满。2008年10月22日13时许，原审被告人张友顷得知工程队在华辉新都工地平整土地遭宽塘村民王某6、王某5阻挠，即打电话通知同案人柯世图纠集其他人员一同前往工地制止。随后张友顷、陆丰市东海镇市政派往工地工作的原审被告人陈少俊、受同案人曾游纠集的原审被告人胡应创及同案人柯泽裕陆续赶到华辉新都工地与同案人柯世图、陈应寿、王诗集、黄秋填、陈利昌、张某、林全、曾游、林少兴、唐澄、杨锦贤等共约四十人会合。 原审被告人张友顷等人与宽塘村村民理论时激发了村民情绪，双方殴打起来，这时大批宽塘村村民持扁担、锄头赶到工地，并用砖头砸向张友顷等人，张友顷等人退至电焊机旁，同案人柯世图、陈应寿、陈利昌等人拿出枪支，原审被告人张友顷、陈少俊及同案人张某、林少兴等人从在现场的一迷彩袋拿出猎枪朝天和村民方向开枪射击，当场造成村民王某1被手枪子弹击中腹部死亡，王某4被手枪子弹击中大腿，王某3被猎枪子弹击中胸部，黄某被猎枪子弹击中右上臂；王某5、王某6、王某7被殴打致伤。经法医鉴定：王某4、王某3、黄某的损伤属轻伤，王某5、王某6、王某7的损伤属轻微伤。 2011年4月16日，原审被告人张友顷与被害人王某1的家属王少育、王某8自愿达成补偿协议，张友顷一次性补偿被害人家属人民币80000元；被害人家属出具《请求书》，请求司法部门不追究张友顷相关责任。 原审被告人张友顷、胡应创分别于2011年8月27日、9月7日主动向陆丰市公安局投案。 上述事实，有原公诉机关提供并经原审庭审质证的下列证据予以证明： 1.陆丰市公安局公（陆）勘﹝2008﹞83号现场勘验检查笔录、平面图和现场照片，证明公安机关于2008年10月22日15时40分至同日17时55分对案发现场进行勘查，现场位于陆丰市东海镇华辉新都工地，其东面是住宅区，西面是宽塘村，南面是望洋村，北面是深汕高速公路。在华辉新都工地工棚北侧30米处发现有“六四”式子弹一枚、“六四”式弹壳一个和猎枪弹头二个，均已拍照固定和提取，死者已送走，路边三部小车的玻璃被砸破，工棚的玻璃窗被打破，工棚旁的三辆摩托车被砸坏。 2.陆丰市公安局（2008）陆公刑尸检字第45号法医学尸体检验报告书，证明死者王某1腹腔见积血，腹膜后见巨大血肿存在，胃前壁见二处圆形创口，十二指肠见二处圆形创口，肝脏右叶前缘破裂，腹主动脉下段破裂1×0.6cm，于第三腰椎左侧肌肉中见“六四”式弹头一个。鉴定结论：王某1系腹部枪弹创导致急性失血性休克死亡。 3.陆丰市公安局（2008）陆公刑活字第334号、第342号、第343号法医学活体检验鉴定书，证明被害人王某3、王某4、黄某的损伤均属轻伤。 4.陆丰市公安局（2008）陆公刑活字第340号、第341号、第339号法医学活体检验鉴定书，证明被害人王某5、王某6、王某7的损伤均属轻微伤。 5.陆丰市公安局陆公搜字[2008]00029号搜查证，证明陆丰市公安局于2008年10月26日11时45分对原审被告人张友顷的住宅进行搜查。 6.广东省公安厅刑事技术中心粤公（刑）鉴（痕）字[2008]12001号痕迹检验报告，证明公安机关在现场提取未击发的弹形物品1发，在同案人陈应寿的姐姐林丽君家里缴获枪形物品1支、弹形物品4发；经检验，枪形物品为可击发“64”式手枪弹的非制式枪支，具备枪支性能；5发弹形物品均是“64”式手枪弹，均具备枪弹性能。 7.陆丰市公安局刑警大队一中队出具的投案自首情况说明，证明原审被告人张友顷、胡应创分别于2011年8月27日、同年9月7日到该局投案自首，并主动交代其犯罪事实。 8.补偿协议书、请求书，证明原审被告人张友顷与被害人王某1的家属王少育、王某8于2011年4月16日自愿达成补偿协议，张友顷一次性补偿人民币80000元给被害人家属；被害人家属出具《请求书》，以王某1之死不是张友顷所致，张友顷已对其作出补偿为由，请求司法部门不追究张友顷相关责任。 9.被害人王某4陈述，宽塘村村民因一直未拿到征地赔偿款，前往华辉新都工地阻止动工时，引起斗殴。其赶到现场见其父亲王某5被邱友庭等人按倒在地，用木棍乱打，其上前推开众人时，其大腿被对方一男子开了一枪。这时候邱友庭、林少兴、邱少俊、陈利昌手中还没有带武器。一会儿，其村村民陆续有人来工地，同时对方也来了五六十人，并带来二三十支枪，有猎枪，也有手枪，不知是谁给邱友庭、林少兴、邱少俊、陈利昌也发了猎枪。接下来场面非常混乱，其只听到一阵枪声，不久全村人都来了，对方几十人持枪撤走了。 经辨认照片，王某4指认张友顷就是开枪击中其大腿的人。 10.被害人王某3陈述，2008年10月22日下午2点多钟，因其村土地被卖、村民没得到补偿及村里排水沟被堵塞，其与村民到华辉新都建设工地制止建设时，见其侄子王某4和其兄王某5被人用枪打伤躺在地上，其上前扶其兄时被对方的人开枪打中胸部，后被送到医院抢救。其不知是谁向其开枪。被打伤的还有王向云、王进潭、王亮平，被打死的是王某1。 11.被害人黄某陈述，华辉公司开发其村的土地与其村有争议，于是村里约定有急事时敲锣为号。2008年10月22日中午两点多钟，其听到村里铜锣声后去到茫洋村后的现场，见那里有很多人，对方有三四人手持长枪，村民约有一百多人，拿锄头、木棍、石头，其自己手拿一节木棍。其听见前面的争吵声和叫喊声，几声枪响后，有人喊：“王某1被打死了”。其右手臂也中枪流血，但看不清对方持枪的人是谁。 12.被害人王某5陈述，2008年10月22日下午两点多钟，其村村民因拿不到征地赔偿款而到华辉新都工地阻止动工时被工程承包商雇请的张友顷等人殴打，用枪、铁管及拳脚踢打，其背部、臀部、右眼角多处受伤，其弟王某3被陈利昌用散珠枪击伤，王某1被谁打死其不清楚。 13.被害人王某7陈述，2008年10月22日下午2时许，其村村民因没有拿到征地补偿款前往华辉新都工地阻止工程队填土，其听说有两个村民被人打倒在地，就赶往现场。其在现场见到张某、陈少俊、“红毛”（外号）等六七人拿着长枪、短枪，王某5被人打倒在地，王某4被张友顷等六七人殴打，其拿出手机来拍王某4被打的情况时也被他们殴打倒在地上。其看到村民陆续赶到现场，听到最少四五声枪声，村民有人在叫嚷“炳财被打死了”,并看到村民追赶开枪的人。 经辨认照片，王某7指认陈少俊、林全、张某、张友顷均在现场；其中张友顷就是殴打他的人，陈少俊和张某均有持枪。 14.被害人吴某陈述，2008年10月22日下午约两点钟，其与村民到华辉新都工地制止工程队施工，途中听见三声枪响，到工地后看见王某2侧着身子躺在地上，肚子被枪伤到，场面混乱，其被一持猎枪的男子用枪击到左手臂、左锁骨、嘴巴，摔倒在地后还被该男子用脚踹了一下。其不知王某2被谁打死的。 经辨认照片，吴某指认张友顷当时也在现场，是否参与殴打记不清。 15.证人王某8证实，2018年10月22日下午2时，其村村民阻止华辉珠宝厂的工程队填土，友顷、陈利昌持猎枪，汉在、汉定、陈少俊持手枪，还有其他人持手枪或猎枪，向村民开枪，其父亲中弹死亡，但其没看清是被谁开枪打死的。友顷、汉定是工程队的承包人，陈少俊、陈利昌等十多人是帮凶。 16.证人王某9证实，华辉新都在其村开发至今，村民没有拿到补偿款，多次交涉未果。2018年10月22日下午2时许，其村村民40多人到工地阻止施工时，见对方有很多人，有个叫林油倾的说打死他负责，话音刚落，就听到连续的枪声，村民王某2被枪击中后即倒地，王某5中枪后被施工人员殴打。见很多村民冲出来，对方的人才返回去。持枪的应该有十多人，其中三人各拿一把猎枪，包括林油倾，另两人其不认识，还有五六名年轻人每人拿一把手枪，其不认识持手枪打中王某2的年轻人。 17.证人王某10证实，2018年10月22日下午2时许，其到华辉新都工地时，见对方的人从袋里拿出猎枪、手枪，村民后退几步，接着几声枪响，王某1、王某5、黄某、王某3、王某7、王某4等相继中弹，王某1当场死亡。 经辨认照片，王某10指认陈少俊、张某、张友顷、张汉在、陈利昌均持有枪支，其中张某、张友顷、陈利昌持猎枪，其他两人持什么枪记不清。 18.证人王某11（宽塘管区书记）证实，案发当天上午，其与村里的其他村干部到东海镇府做财务审计工作。下午3时许才得知华辉新都工地发生持枪致人死伤这件事。2007年6月，宽塘村位于高速公路南面的一片土地，被政府征用卖给陆丰华辉公司建华辉新都房地产。因没拿到征地款，部分村民对该片土地的开发极力反对。开发商同意平整土地工程由其管区组织实施，其管区与荣辉珠宝厂老板陈某某于2008年4月12日签订了土地平整合同。次日，宁阳村的张某找其说平整工程由他们的工程队组织实施，管区不要再管这事。其经与王某12、王某13商量后，同意平整工程由张某他们去实施。其知道该平整工程由张某与张友顷牵头。 19.证人王某12（宽塘管区副书记）证实，宽塘村土地被政府征用建设华辉新都后，村的水沟被堵塞，水无法排出，遇到下雨，村民的家进水，致村民上访。因问题没解决，村民要求政府归还土地，不让工程队平整土地，于2008年10月22日下午约2时与华辉新都工程队发生矛盾，引发斗殴，村民王某1被人用枪打死，还有几个人被人用枪、棍打伤。 20.证人王某13（宽塘管区副主任）证实，宽塘村被征地180多亩，土地购买方是陆丰市辉宝房地产开发有限公司。其村委多次向镇领导和辉宝公司要求由其村承包填土工程。其和王某11、王某12三人到辉宝厂与公司签订了土方工程合同后的第二天，王某11叫其不要参与土方工程承包，说由宁阳村的村民张某等人承包，其听后没有反对。由于宽塘村委会没有及时将土地补偿款发到村民手里，导致村民多次向市委、市政府上访，工程队填土时村民经常进行阻挠，才发生工程队开枪打死打伤村民的情况。 21.证人陈某1（宽塘村副书记）证实，2008年10月22日下午2时许，村民因未得到征地补偿款而阻挠工程队填土时双方发生矛盾，致使村民王某1死亡和6人受伤。 22.证人陈某2（陆丰市东海镇市政监管大队大队长）证实，其单位的陈少俊被抽调去参加华辉征地赔偿工作，其听说华辉工地发生斗殴致村民死伤，陈少俊被公安机关通缉。 23.证人陈某3证实，其受其胞兄陈荣辉（华辉公司法定代表人）的委托，负责管理、经营该公司，该公司购买的华辉新都建设用地隶属东海镇红星管区和宽塘管区，该两个管区多次向其公司要求承包填土工程，其公司同意并分别与两个管区签订了《土方工程合同书》。因管区没有将土地补偿款发给村民，村民多次向政府反映同时经常到工地来阻挠，其公司有要求政府派员前来处理。与村民发生矛盾的工程队人员是宽塘村委叫来的。 24.同案人柯世图供述，2008年10月22日下午1时许，张友顷打其手机，说华辉新都工地那边有宽塘村的人要来闹事，叫其马上赶过去并叫多些人过去。其叫身边的黄秋填开摩托车载其回家拿仿“六四”式手枪并打电话叫陈应寿（“红毛寿”）赶过去。接着其打电话给上陈勇（陈映勇），上陈勇说他已经知道了，正赶往张友顷那边。其和黄秋填到华辉新都工地后，看到张友顷、张某、少俊、少兴、“红鼻全”、“红毛昌”共十多人在场，“红毛寿”和胜寒、上陈勇也来了，接着又陆续来了阿澄、永创、宗杰、“三宝”等四十多人，上陈勇说和他一起来的柯泽裕回去拿刀具等家伙。张友顷在推土机附近站着和几个人在说话，有个年纪较大的村民在骂张友顷，与张友顷在推来推去，推到其与陈映勇所处的位置时，陈映勇去电焊那边拿起一支铝合金角铁打该村民的屁股。接着宽塘村来了二三名男青年，与张友顷、陈映勇打起来。期间，宽塘村民陆续从村里涌出来，有几十至上百人，手持木棍、铁楸、锄头、钢管等器械追打过来，有的投掷砖块。其掏出带来的仿“六四”式手枪上膛（内有三枚子弹，上了一粒子弹后，另二粒子弹随弹夹脱落在地上），向地面开了一枪，目的是为了吓退村民。陈应寿、陈利昌也分别持一支仿“六四”式手枪。但宽塘村民没有被吓退，反而更多人涌到现场追打他们，向他们砸砖头。于是其与身边的阿勇便退出来，这时其见到陈少俊提着一个草绿色的迷彩袋来到现场，张友顷、少兴、少俊及张某等人从袋内拿出猎枪，陈利昌从陈少俊手里拿过一把猎枪。王宗杰手拿一把六四式手枪也来到现场，但具体谁开枪、向什么方向开枪其不清楚。他们退出工地时，王宗杰说他的子弹打光了向其讨要子弹。出事后的第三天其乘车从东海到深圳，途中其将所持枪支丢弃在路边草丛中。 经辨认照片，柯世图指认胡应创、张友顷、陈少俊等人在现场，胡应创有与村民对打，张友顷、陈少俊持猎枪。 25.同案人陈应寿供述，10月22日中午午饭后，其与朋友胜寒在其家里坐时，朋友柯世图打其手机，叫其马上到宁阳村，并嘱咐其带上“家伙”。其带上柯世图放在其处的那把仿“六四”式手枪，与胜寒开摩托车到华辉工地，见到张友顷、张某、利昌、少俊、柯世图、曾游、黄秋填、阿澄、“阿鹅”、“三宝”、王宗杰、阿全、少兴等人，对面有许多宽塘村村民。陈映勇与一个30多岁的男青年推来推去像是要打架，接着很多宽塘村民冲过来，朝这边扔砖块。其在电焊铺见到陈少俊，地上放着一个草绿色迷彩袋，张友顷先从袋里拿出一把长猎枪，接着张某、少俊、少兴也从袋里各拿出一把长猎枪，利昌从袋里拿出一把短猎枪。有人持木棍、钢管等器械，场面混乱。其看到柯世图、陈利昌、王诗集各持一把仿“六四”式手枪。其从裤袋里抽出手枪朝天开枪，但子弹卡壳打不出，陈少俊递给其一把长猎枪。宽塘村民继续冲过来并扔砖块，张友顷第一个向天上鸣枪，接着枪声陆续响起。其将长猎枪扔还少俊往后退，退到陆丰水厂厂角时，宽塘村民没再追过来。一会儿，张友顷叫大家走，其与曾游、陈少俊、阿澄、三宝等人一同离开。2008年10月25日或26日上午，其将那把装着四颗子弹的仿“六四”式手枪带到潭西镇其姐姐陈丽君家交给她保管后就走了。 经辨认照片，陈应寿指认张友顷、陈少俊等人在现场，张友顷、陈少俊持有猎枪。 26.同案人王诗集（又名王宗杰）供述，2008年10月22日下午约2时，张友顷和其表哥曾游打电话给其，要其马上到宁阳村去。其开摩托车到宁阳村路口，发现前面工地上围着一大群人。其拾起一根钢管，这时，有许多宽塘村民冲过来，随即有枪声响起，其持钢管准备冲上去跟村民打斗，见很多村民冲过来朝他们扔砖头，他们陆续退到水厂厂角。其看到张友顷、陈利昌、陈应寿、陈映勇、柯世图等人也退下来，张友顷和柯世图手里各拿一支仿“六四”式手枪，陈利昌持一支短猎枪、张某持一支猎枪，此外还有两个其不认识的人手里也拿着猎枪。张友顷叫其过去向柯世图讨几发子弹，但柯世图说子弹用完了没给其。隔一会，其了解到一个村民被枪打死，就离开现场回家了。 经辨认照片，王诗集指认张友顷、胡应创、陈少俊等人均在现场；其中张友顷持一支仿“六四”式手枪，陈少俊持一支猎枪。 27.同案人黄秋填供述，2008年10月22日下午1时许，张友顷打电话给柯世图，说有人在闹事，要柯世图到宁阳村的华辉新都工地去。柯世图叫其载他回家拿“家伙”，一起到华辉新都工地。当天下午2时许，其和柯世图到达华辉新都工地的电焊铺（工地棚寮）时看到张友顷、陈利昌、陈少俊等人已在场。工地上有二部推土机在施工，有两个60多岁的宽塘村民过来阻止施工，其中一人爬上推土机将司机强行拉下车，张友顷上前去推该村民让他走开。见他纠缠不走，陈映勇拿起一根铝合金角铁，朝该村民的屁股打了一下。该村民被打后辱骂张友顷和陈映勇，接着宽塘那边来了二三个青年，一个较胖的上前与陈映勇打架，柯世图见陈映勇打不过便上前帮忙，双方对打起来。这时宽塘村民上百人拿锄头、木棍冲向他们，扔石头、砖头，柯世图从身上掏出一把手枪开了一枪。接着其见陈利昌和陈应寿也掏出枪来。但宽塘村民仍紧逼过来，其见场面愈来愈乱便独自跑到水厂厂角那里，其听到里面工地上枪声大作便回其租住屋。 经辨认照片，黄秋填指认张友顷、陈少俊等人在现场。 28.同案人柯泽裕供述，2008年10月22日中午1时30分左右，曾游打其电话，叫其马上出来跟陈映勇一起。其就与胡应创开摩托车从东关村出来，路上其打电话给陈映勇，陈映勇叫其直接到宁阳村的华辉新都工地去。其与胡应创经过宽塘村的吊桥时，看到许多宽塘村民持锄头、棍聚集在一起，在宁阳村路口碰到陈映勇一人开着摩托车，其和胡应创、陈映勇三人就开摩托车到华辉新都工地。在工地其看到张友顷、柯世图、陈应寿等人，其意识到可能要与宽塘村民打架，就一个人开摩托车出来，到其东海镇内的租住屋，拿了两把约60厘米长的新疆刀，再回到工地。其到达宁阳村路口（水厂厂角）时，张友顷、曾游、唐澄、三宝等十几人已退回该处。当时不知是谁从其手里接过那两把新疆刀，放在一架摩托车上，车上还有二三把猎枪。其看到宽塘村民在工地里面砸汽车和摩托车。一会儿，警察和救护车开过来，他们便各自回去。 经辨认照片，柯泽裕指认出胡应创、张友顷、陈少俊等人在现场。 29.原审被告人张友顷供述，2008年10月21日下午其在深圳，其陆丰的朋友柯世图打电话向其借三千元，其答应说第二天回陆丰拿给他。22日中午12时许，其从深圳开车回陆丰东海，在望洋村排灌站租住的地方，其打电话给柯世图，叫他过来拿钱。柯世图说等会过来拿。隔了一会，原六驿村书记黄耀泉打其电话说华辉新都工地有人在闹事，要其过去看一下，并问其与谁在一起，其说柯世图等会过来，黄耀泉就要其打电话叫柯世图一起去工地看看，柯世图接其电话后说他马上赶到工地去。其驾驶小汽车到华辉工地附近的水厂厂角时遇到工程师张工，张工与其一起进入工地。进入工地后其看见有几名宽塘村民正在与推土机司机扯手，旁边的一条小路还有宽塘村民陆续赶来，其就走过去劝说，但那些宽塘村民径直走到推土机的地方，要求司机停工并拉扯司机。其去劝解，村民反而对付其，其中一名村民先动手打其，其他人也围着过来，于是其与他们扯起手。其记得村民中有一个叫王某6的。柯世图、陈应寿、黄秋填等人过来解围，也与宽塘村民扯起手来。期间，宽塘村民越来越多，许多人持着锄头、木棍冲过来，并用石头、砖块向他们投掷。他们往后撤退的过程中，其听到有枪声响起，宽塘村民不顾危险冲过来，当时情况非常混乱。这时，有人扔给其一把猎枪，其接过猎枪继续后撤。其看到工地老总陈某某也赶到，就将猎枪丢在地上向陈某某走去。陈某某说他在打电话报警，接着人员散开，其与陈某某也离开工地各自回去。事后，其听说工地上有宽塘村民被打死打伤。华辉新都的土地平整工程是黄耀泉承包组织施工的，其与黄耀泉是比较要好的朋友，其有时到工地去看看。2011年8月27日，在其姐夫陈龟的陪同下，其到陆丰市公安局投案自首。 30.原审被告人胡应创供述，2008年10月22日下午2时许，其和柯泽裕一起准备回东海时，柯泽裕接到一个电话，也不知什么事，他们就开着摩托车经宽塘回东海。到了宽塘华辉工地，其见到很多村民拿着锄头、棍聚在一起，拿石块、砖头向他们扔过来。这时柯泽裕说要出去一下，先走了。其在现场看见陈映勇，无意中其头部被一个砖头砸中，其就离开现场到医院清洗。其离开时柯泽裕还没回到现场，至于以后的事其就不太清楚。事后其听说工地上有村民被枪打死。2011年9月7日，在其姐夫张建河的陪同下，其到陆丰市公安局投案自首。 31.原审被告人陈少俊供述，其原在陆丰东海镇市政办上班，东海镇市政办安排其到华辉新都工地协助处理华辉房地产开发平整工程涉及到的农民青苗（补偿）等问题。2008年10月22日下午13时许，其和往常一样到工地去，发现好多宽塘村民拿着木棍、刀、锄头、砖块等向铁皮屋冲过来。其看到这边的人有同村的张友顷、林全、陈利昌及柯世图、陈应寿等人。不一会儿，宽塘村民砖块扔得很猛，好多这边的人往后退。其听见有人喊拿枪出来，看到旁边停着的一辆摩托车踏板上放着一个草绿色迷彩袋，有人从迷彩袋里拿出猎枪来，袋里放着许多猎枪。其看到这种情况，怕被误伤，就从袋里拿一支枪出来，想吓一吓村民，当时可能用力过猛，那个袋被其从踏板上拉到地上。形势非常激烈，好多这边的人往后撤退，其想还是离开为好，就把手里的枪扔回迷彩袋，然后跟着其他人往回跑。期间其听到几声枪响。其跑到水厂角那里后，发现好多人已退到那里，有人说刚才可能打死人了赶快散了，听后许多人散开了，其也就回去了。2011年7月30日，在其胞弟陈少鹏的陪同下，其到陆丰市公安局投案自首。 对抗诉机关汕尾市人民检察院抗诉，原审被告人张友顷、胡应创及其辩护人辩护提出的意见，本院综合查证如下： 抗诉机关抗诉提出宽塘村委与华辉房地产公司签订承包土地平整工程（合同）后将该工程给原审被告人张友顷和同案人张某牵头的施工队承包的事实，以及原审被告人张友顷通知同案人柯世图纠集其他人员参与作案的事实。经查，证人王某8陈述友顷（张友顷）、汉定（张某）是工程队的承包人，时任宽塘村委会干部的证人王某11、王某13证实宽塘村委会与华辉公司签订土地平整工程合同后，张某找到王某11，要求该工程由其实施，王某11和王某13同意；当王某11被侦查机关问及张某与谁牵头该工程时，王某11陈述其只知道张某和张友顷牵头，其他人不清楚；而被害人王某5陈述其被工程承包商雇请的张友顷等人殴打，用枪击伤；原审被告人张友顷多次供述该工程是黄耀泉承包，其是黄耀泉要好的朋友，有时帮忙去工地看看；原公诉机关指控的事实中也查明该工程的承包者是黄耀泉；负责经营、管理华辉公司的陈某3证实该工程由宽塘管区承包，与村民发生矛盾的工程队是宽塘村委叫来的。鉴于对原审被告人张友顷是否参与承包该工程的事实，上述证据证明的内容不相一致，不足以支持该抗诉意见。抗诉机关提出原审被告人张友顷通知同案人柯世图纠集他人参与斗殴的事实，有张友顷、柯世图、黄秋填的供述相互印证，足资认定；但提出张友顷纠集其他众多同案人的事实，因部分同案人尚未归案，证据不足，不予认定。 关于原审被告人张友顷、胡应创犯罪行为的定性问题。根据同案人柯世图关于张友顷打其手机，说华辉新都工地那边有宽塘村的人要来闹事，叫其马上赶过去并叫多些人过去的供述和随后柯世图纠集黄秋填、陈应寿携带枪支等器械到作案现场的事实，应当认定原审被告人张友顷和同案人柯世图等人具有聚众斗殴的主观故意；原审被告人张友顷、胡应创等人在与宽塘村村民争执的过程中对宽塘村村民实施了殴打行为，在大批村民持锄头、扁担赶到工地后，用砖头砸向原审被告人张友顷等人时，原审被告人张友顷与柯世图、陈应寿等同案人向村民实施了开枪的故意伤害行为，造成了一死多伤的危害后果。根据《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第二款的规定，聚众斗殴，致人重伤、死亡的，应当以故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚。原审被告人张友顷、柯世图、陈应寿等人的开枪行为客观上造成王某1死亡和多人受伤的严重后果，但从开枪行为发生在宽塘村村民向其砸砖头时以及村民受伤的不同情况分析，开枪行为应属基于故意伤害对方而非杀人的主观故意，故原审判决以故意伤害罪定罪，并无不当。抗诉机关提出本案的犯罪属聚众斗殴犯罪的转化的意见，本院予以采纳；但认为应以故意杀人罪定罪，理由不充分，本院不予采纳。 关于原审被告人张友顷、胡应创在共同犯罪中的地位、作用问题。原审被告人张友顷通知同案人柯世图纠集多人参与作案，在案发现场实施殴打村民和开枪行为；其用于作案的枪支虽未被公安机关收缴，无法查明是否系致被害人王某1死亡的枪支，但仍应认定其起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。原审被告人胡应创受同案人柯泽裕串招参与作案，起次要作用，系从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。 关于原审被告人张友顷是否有自首行为的问题。经查，原审被告人张友顷对村民实施殴打、开枪行为的事实，有被害人王某5、王某7的陈述与同案人柯世图、陈应寿的供述证实，足资认定。原审被告人张友顷虽能自动投案，但到案后没有如实供述对村民实施殴打、开枪行为的主要犯罪事实，不符合认定自首所应当具备的如实供述自己罪行的法定条件，故抗诉机关提出张友顷不构成自首的理由成立，本院予以采纳。 本院认为，原审被告人张友顷、胡应创无视国家法律，与同案人共同故意伤害他人身体，致一人死亡、三人轻伤、三人轻微伤，其行为均已构成故意伤害罪，均应依法惩处。在故意伤害共同犯罪中，原审被告人张友顷起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；原审被告人胡应创起次要作用，系从犯，犯罪后主动投案自首，依法应当减轻处罚。原审判决认定原审被告人张友顷、胡应创实施故意伤害犯罪的基本事实清楚，但没有认定原审被告人张友顷、胡应创在共同犯罪中的主从犯地位，及认定张友顷构成自首，对其二人减轻处罚并适用缓刑不当，应予纠正。鉴于原审被告人张友顷主动投案且积极赔偿被害人王某1亲属经济损失并取得其谅解，依法可酌情从轻处罚。经本院审判委员会讨论决定，根据被告人的犯罪事实、性质、情节、对社会危害程度及其悔罪表现，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十六条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十九条第一款第（三）项、第（四）项、《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七的规定，判决如下： 一、维持广东省陆丰市人民法院（2012）汕陆法刑初字第50号刑事判决中对被告人张友顷、胡应创的定罪部分； 二、撤销广东省陆丰市人民法院（2012）汕陆法刑初字第50号刑事判决中对被告人张友顷、胡应创的量刑部分； 三、被告人张友顷犯故意伤害罪，判处有期徒刑十一年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年1月11日起至2030年1月1日止）； 四、被告人胡应创犯故意伤害罪，判处有期徒刑五年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年1月13日起至2025年1月12日止）。 本判决为终审判决。 审 判 长 吴俊杰 审 判 员 马丹娜 审 判 员 麦莉美 二〇二〇年三月二十四日 法官助理 蔡素芬 书 记 员 叶思思