西省西安市中级人民法院 西省西安市中级人民法院 民  事  判  决  书 （2019）陕01民终11465号 上诉人（原审原告）：冉华平，男，1981年7月17日出生，汉族，住四川省平昌县。委托诉讼代理人：赵彦儒，北京德恒（西安）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陕西万源建筑工程有限公司，住所地：陕西省宝鸡市陈仓区。法定代表人：张香枰，系该公司总经理。委托诉讼代理人：王玲玲，陕西合恒律师事务所律师。委托诉讼代理人：路群，陕西合恒律师事务所实习律师。上诉人冉华平因与被上诉人陕西万源建筑工程有限公司（以下简称万源工程公司）合同纠纷一案，不服西安市灞桥区人民法院（2017）陕0111民初1240号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人冉华平及委托诉讼代理人何炬，被上诉人万源工程公司委托诉讼代理人王玲玲、路群到庭参加询问。本案现已审理终结。冉华平上诉请求：1.撤销（2017）陕0111民初1240号民事判决，一审判决基础上增加支付工程款本金195132.4331元，利息35123.76元；2.本案诉讼费、鉴定费、鉴定机构人员出庭费由万源工程公司负担。事实和理由：1.冉华平不具备施工资质，案涉《分包合同》自始无效，其中约定的价款条款亦无效，应据实结算。2.岩棉板施工与外墙涂料施工明显不同，一审判决违背鉴定意见，漏算部分外墙涂料价款。3.永明项目管理有限公司不具备鉴定机构资质，鉴定人不具备相应的资格，案涉《工程造价司法鉴定意见书》无效。万源工程公司辩称，1.冉华平上诉事实和理由自相矛盾，一方面否认鉴定机构和鉴定人资质，认为鉴定无效，一方面又利用鉴定意见计算工程价款；2.冉华平计算工程价款时未减去万源工程公司已支付的120000元，违背诚实信用原则。一审判决正确，应予维持。冉华平向一审法院起诉请求：1.万源工程公司支付所欠冉华平工程款592952.70元；2.万源工程公司支付迟延付款所产生的债务利息36000元（按年息4.5%的两倍，从2016年6月1日计算至2017年2月）并计算至全部欠款归还之日止；3.本案诉讼费由万源工程公司承担。一审法院认定事实：2015年8月11日，万源工程公司世博园小学项目部为甲方与冉华平（乙方）签订了一份劳务内部协议书，约定，甲方将世博园小学项目图纸设计要求及施工规范内的所有室内、外的涂料及保温工程分包给乙方，承包方式为包工包料。工程量计算方式及单价：基础正负0以上按实际接触面积计算，室内15元/平方米，室外带保温板及防水涂料78元/平方米，在付款时扣出总款的1%的安全基金。付款方式：所有工程全部完工验收合格后，支付80%，下余款等甲方验收合格交付使用后支付95%，下余5%保证金一年后支付。乙方进入施工现场前，需向甲方交纳信誉保证金10000元，工程完工后，保证金在十日内无息返还。合同还约定了其他相关权利义务。合同签订后，冉华平交纳信誉保证金10000元，2015年9月冉华平进入工地施工，因设计单位图纸变更，外墙保温板由挤塑板变更为岩棉板，2016年5月底交工，冉华平共完成内墙涂料面积为23005.45平方米，室外保温及外墙涂料面积为6402.99平方米，室外独立涂料面积为2549平方米，做苯板檐（线条）871.4米。2016年8月底世博园小学开学。截止2016年9月29日，万源工程公司世博园小学项目部共计支付冉华平765500元。嗣后，双方因结算发生争议，冉华平催要工程款未果，诉来一审法院。审理中，冉华平、万源工程公司对冉华平完成的内墙涂料的计价没有异议，冉华平主张其完成外墙岩棉板保温及涂料面积为8951.99平方米，按市场最低价105元计算，计939958.95元；合同外冉华平还做了线条工程，计69712元。万源工程公司认为单价双方有事先约定，冉华平单方增加单价，其不予认可。冉华平遂申请司法鉴定，申请1、对室外制作保温隔热材料及岩棉板价格（市场行业价）予以评定；2、对外墙涂料每平方米价格予以评定；3、对涉案苯板檐每米施工价予以评定。经西安市中级人民法院委托，永明项目管理有限公司进行了司法鉴定并出具了工程造价司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、室外制作保温隔热材料及岩棉板价格经评审建议维持原协议书综合单价不变：78元/㎡。2、外墙涂料综合单价：29.5元/㎡。3、涉案苯板檐价格：75.4元/m。冉华平交纳鉴定费9000元。鉴定意见书送达双方当事人后，冉华平对鉴定意见书多次提出书面异议，认为根据司法鉴定管理办法的规定，永明项目管理有限公司没有在司法厅登记注册，该公司没有进行司法鉴定的资格；本案鉴定人亦未取得司法鉴定人执业证，司法鉴定无效；鉴定意见对造价核定的依据不足，引用依据错误。永明项目管理有限公司对冉华平的异议多次进行了答复，认为永明项目管理有限公司是陕西法院司法鉴定机构在册单位，具备司法鉴定资质，其鉴定人员已依法取得造价师执业证书；永明项目管理有限公司坚持其司法鉴定意见书核定的造价。万源工程公司对鉴定意见书及答复未提出异议。冉华平还申请了鉴定人员出庭，永明项目管理有限公司相关鉴定人员出庭接受冉华平的质询后，原、万源工程公司同意到现场由鉴定机构对使用的岩棉板厚度实测实量。嗣后，永明项目管理有限公司与冉华平、万源工程公司现场勘查后，出具了补充鉴定意见书，鉴定意见为：室外制作保温隔热材料及岩棉板的鉴定价格为：80厚岩棉板单价为91.74元/㎡，65厚岩棉板单价为84.19/㎡。补充鉴定意见书问题及有关事项说明中说明：经其公司与原、万源工程公司双方现场勘查，教学楼保温隔热材料为80厚岩棉板，食堂保温隔热材料为65厚岩棉板，依据合同约定室外带保温板及防水涂料的单价为78元/㎡，依据《2015年第4期陕西建设工程材料信息价》《2015年广材网-建筑工程造价行业材料价格查询平台》核实挤塑板的材料单价为365元/立方米、岩棉板的材料单价为450元/立方米，出具教学楼室外保温隔热材料即80厚岩棉板的单价为91.74元/㎡、食堂室外保温隔热材料即65厚岩棉板的单价为84.19元/㎡。冉华平支付鉴定机构人员出庭费1000元。该补充鉴定意见书送达后，冉华平未提出异议，万源工程公司认为该价格高于其与发包方工程款结算时的价格，对该补充的鉴定意见不予认可。冉华平明确其诉讼请求为：1、内墙：23005.45㎡×15元/㎡=345081.75元；2、外墙：（1）65厚岩棉板：552.39㎡×84.19元/㎡=46505.71元；（2）80厚岩棉板：5850.6㎡×91.74元/㎡=536734.04元；（3）外墙涂料：8951.99㎡×29.5元/㎡=264083.71元；3、线条：871.4m×75.4元/m=65703.56元；4、零星用工：3700元，以上合计1261808.77元。万源工程公司已支付765500元，扣除应返还保证金10000元、付款755500元，尚欠工程款本金506308.77元，冉华平要求万源工程公司支付工程款并从2016年6月1日起按银行同期贷款利率6%支付逾期付款利息至欠款实际给付之日止。万源工程公司对内墙及线条的计算没有异议，认可外墙独立涂料面积2549平方米，按29.5元单价计算；认可外墙项中教学楼面积5850.6平方米，食堂面积552.39平方米，但认为应按合同约定78元计算，作岩棉板的不应再重复计算涂料面积。审理中，冉华平提交了2016年6月7日零星用工计费单，说明零星用工万源工程公司应支付冉华平3700元，万源工程公司人员谢某某、苟某某、任某某在该计费单上签字。万源工程公司认可谢某某、苟某某是其公司工地人员，任某某签字不属实，零工可以算账。万源工程公司提交了建筑工程团体人身意外保险单，总保费为6244.16元，说明合同约定工程款中总计扣1%，万源工程公司给工人买保险，作为安全基金不应支付冉华平。冉华平对此不予认可，认为万源工程公司是对整个项目工程买的保险，不仅是对冉华平工程买的。万源工程公司还提交了照片及陕西鼎世建筑劳务有限公司付款的收款收据，说明冉华平损坏树木18棵，其补栽了树木，每棵2000元，合计36000元应从应付冉华平款项中扣除。冉华平认为其没有损坏树木，其施工时没有树，其施工完后，万源工程公司才栽的树，对收款收据真实性不予认可。万源工程公司还提交了照片，说明冉华平所做工程有部分不合格，需要返修，冉华平没有修补，需要预留35600元。冉华平认为照片没有来源、时间，2016年7月前其已经进行修补，对此不予认可。万源工程公司还提交了西安市灞桥区教育局函及收款收据，说明冉华平做的活不符合要求，其曾于2017年8月24日通知冉华平维修，冉华平未维修，万源工程公司自己找人维修了一次，在第一次维修之后，又出现了质量问题，2018年底教育局发函，万源工程公司进行了修复，共支出费用22000元。冉华平认为其维修期一年，到2017年5月止，万源工程公司是2017年8月24日维修的，对此不予认可。一审法院认为，冉华平与万源工程公司的世博园小学项目部以内部承包形式签订的劳务合同，是双方当事人的真实意思表示，不违反相关法律强制性规定，应为有效，原、万源工程公司均应按约定履行。万源工程公司的世博园小学项目部为万源工程公司下设项目部，该项目部的民事行为产生的后果应由万源工程公司承担。合同签订后，冉华平按约完成了工作，对施工的各部分面积、长度双方无异议，对此一审法院予以确认。由于在合同履行过程中，使用的外墙保温材料进行了变更，对变更后的价格未有约定，合同中对室外独立涂料面积的单价及做苯板檐的单价亦未有约定，冉华平申请对室外制作保温隔热材料及岩棉板价格、外墙涂料每平方米价格、涉案苯板檐每米施工价进行司法鉴定，永明项目管理有限公司进行了鉴定并出具了司法鉴定意见书和补充鉴定意见书，该司法鉴定意见符合客观事实，对该司法鉴定意见书和补充鉴定意见书，一审法院予以认定，并作为本案认定事实的依据。根据冉华平施工的面积及鉴定机构认定的单价，冉华平的人工费及材料款为：内墙计价为23005.45㎡×15元/㎡=345081.75元，外墙65厚岩棉板及涂料计价为552.39㎡×84.19元/㎡=46505.71元，外墙80厚岩棉板及涂料计价为5850.6㎡×91.74元/㎡=536734.04元，未做保温仅做外墙涂料部分计价为2549㎡×29.5元/㎡=75915.5元，线条部分计价为871.4m×75.4元/m=65703.56元。审理中，冉华平提交了零星用工计价单，该计价单有万源工程公司相关人员签字，对该证据一审法院予以认定，冉华平要求万源工程公司支付人工费3700元，一审法院予以认可。万源工程公司总计应付款为1072920.5元。原、万源工程公司均认可万源工程公司已支付冉华平765500元，冉华平称其中10000元为万源工程公司返还的保证金，根据合同约定，工程完工后，万源工程公司在十日内无息返还保证金，对冉华平的该意见，一审法院予以采纳，认定万源工程公司已支付冉华平755500元。审理中，万源工程公司提交了建筑工程团体人身意外保险单，可以认定万源工程公司为世博园小学建设项目的人员购买了团体人身意外伤害保险和团体人身意外伤害医疗保险，合同约定付款时，扣出总款的1%的安全基金，万源工程公司实际支付保费6244.16元，该保费应从万源工程公司应付款中扣减。对于万源工程公司所主张的冉华平在施工中损坏树木的赔偿款，由于万源工程公司未能提交有效的证据证明损害事实的存在及赔偿的发生，对此，一审法院不予认定。对于万源工程公司所主张的修复费用，合同约定质保期为一年，2016年5月冉华平已交工，万源工程公司提交的修复费用产生在质保期届满后，万源工程公司亦未能提交在质保期内其通知冉华平修复、冉华平未修复的证据，故对万源工程公司的该项主张一审法院不予认可。综上，万源工程公司尚欠冉华平人工费及材料款为311176.34元。现冉华平要求万源工程公司支付下余款项，一审法院予以支持。冉华平施工后于2016年5月底交工，应视为万源工程公司对冉华平所作的工程验收，根据合同约定，万源工程公司应支付80%，2016年9月世博园小学已开学，投入使用，万源工程公司应支付95%，下余5%保证金一年后支付，万源工程公司未按约支付，已构成违约，冉华平要求万源工程公司支付迟延付款的利息损失，一审法院予以支持，冉华平的利息损失可按中国人民银行同期贷款利率根据违约金额参考冉华平的主张计算。一审法院判决：一、陕西万源建筑工程有限公司于本判决生效后十日内支付冉华平人工费及材料款311176.34元；二、陕西万源建筑工程有限公司于本判决生效后十日内按中国人民银行同期贷款利率支付冉华平逾期付款的利息至本判决指定的履行期限届满时止（从2016年6月1日起按96592.24元为基数计息，从2016年9月1日起按257530.24元为基数计息，从2017年6月1日起按311176.34元为基数计息）。案件受理费10090元、鉴定费9000元、鉴定机构人员出庭费1000元，共计20090元，应由冉华平负担9490元，陕西万源建筑工程有限公司负担10600元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。万源工程公司提交新证据一份，冉华平于2018年2月13日出具的收到万源工程公司120000元案涉工程款的材料，证明除一审判决认定万源工程公司已支付755500元之外，其还支付案涉工程款120000元。冉华平质证意见，认可该证据的真实性及证明目的。但该证据载明“该款（壹拾贰万元正）（￥120000元）从总执行款中扣出”，因此该款扣减的生效条件尚未成就，万源公司认可该观点。本院审查认为，冉华平对万源工程公司证据的真实性及证明目的均不持异议，本院予以确认。本院认定如下：万源工程公司已向冉华平支付案涉工程款共计875500元，其中关于120000元，双方均认可在执行阶段从万源工程公司应付款项中扣减。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：一、鉴定机构及鉴定人是否具备鉴定资质；二、冉华平主张增加工程款应否支持。一、鉴定机构及鉴定人是否具备鉴定资质的问题冉华平主张案涉鉴定机构及鉴定人员未按《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》规定在省级人民司法行政部门备案，不具备相应鉴定资质。对此，本案鉴定类型为工程造价，不属于《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第二条、第三条规定实行登记管理制度的范围，故不适用该决定第三条由省级人民政府司法行政部门对鉴定人和鉴定机构的登记、名册编制和公告的规定。永明项目管理有限公司及案涉鉴定人员已在陕西法院司法鉴定机构管理平台中登记备案，其均具备相应鉴定资质。冉华平该项上诉理由不能成立。二审期间冉华平申请对案涉标的重新鉴定，因其申请理由不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定重新鉴定的法定情形，本院不予准许。二、冉华平主张增加工程款的问题冉华平请求增加的工程款包含两部份款项：第一，教学楼及食堂的外墙涂料面积，共计188888.2731元。对于该款项，其依据理由为：（一）其不具备施工资质，案涉合同为无效合同，应据实结算。本案中，案涉合同第三条虽约定“室外带保温板及防水涂料78元/m2”,但双方对该价格产生争议。根据冉华平申请，一审法院就争议部分委托司法鉴定，并按照双方认可的工程量及鉴定机构出具的鉴定意见，对案涉工程款进行计算。因此一审判决的结算依据与冉华平主张据实结算的观点相吻合。（二）冉华平主张一审判决未计算教学楼室外5850.6平米及食堂室外552.39平米的外墙涂料面积，该部分工程款属于漏算。关于室外工程量计算方式，双方合同约定明确，为“室外带保温板及防水涂料”，鉴定机构永明项目管理有限公司出具鉴定意见为：“1、教学楼室外80厚岩棉保温板及防水涂料的单价为91.74元/m2;2、食堂室外65厚岩棉保温板及防水涂料的单价为84.19元/m2”。该鉴定意见中单价的计算标准与合同约定的计算标准相同，均是包含保温板及防水涂料的价格。一审判决依据该鉴定意见计算教学楼及食堂室外工程款，并无不当。冉华平主张在此基础上还应额外增加教学楼及食堂的外墙涂料面积，属于重复计算，该上诉理由不能成立。第二，案涉工程的保单费用6244.16元不应从应付款项中扣除。冉华平主张该项保险费用是为世博园小学项目的全部工程投保，其仅分包部分工程，故不应承担。本案中，双方均认可世博园小学项目的总工程金额为37044524.81元，依据鉴定意见案涉工程金额为1072920.5元。万源工程公司未提交证据证明其就世博园小学项目其另行购买保单。故一审判决认定冉华平承担全部案涉保险费用有失公平。按照案涉工程在世博园小学项目中的工程内容及比例，万源工程公司应承担案涉保费金额6064.16元。因此，万源工程公司应向冉华平支付：311176.34元+6064.16元=317240.5元。综上所述，冉华平的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、变更西安市灞桥区人民法院（2017）陕0111民初1240号民事判决第一项为：陕西万源建筑工程有限公司于本判决生效后十日内支付冉华平人工费及材料款317240.5元；二、变更西安市灞桥区人民法院（2017）陕0111民初1240号民事判决第二项为：陕西万源建筑工程有限公司于本判决生效后十日内按中国人民银行同期贷款利率支付冉华平逾期付款的利息至本判决指定的履行期限届满时止（从2016年6月1日起按96592.24元为基数计息，从2016年9月1日起按257530.24元为基数计息，从2017年6月1日起按317240.5元为基数计息）；三、驳回冉华平的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10090元、鉴定费9000元、鉴定机构人员出庭费1000元，共计20090元，冉华平负担9490元，陕西万源建筑工程有限公司负担10600元。二审案件受理费4754元，冉华平负担4604元，陕西万源建筑工程有限公司负担150元。本判决为终审判决。  审 判 长  田 任 华审 判 员  田 勤 耕审 判 员  魏   哲 二○二○年三月二十五日 法 官 助 理  周   谧书 记 员  张 蒙 蒙  1