山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁06民终377号上诉人（原审原告）：蓬莱碧桂园房地产开发有限公司，住所地蓬莱市海市路32号7-101。法定代表人：许叶林，执行董事。委托诉讼代理人：姜维杰，男，该公司工作人员。被上诉人（原审被告）：张骏良，男，1983年3月4日出生，汉族，住蓬莱市。委托诉讼代理人：张运平（系被上诉人之父），住蓬莱市。上诉人蓬莱碧桂园房地产开发有限公司（以下简称碧桂园公司）因与被上诉人张骏良商品房销售合同纠纷一案，不服山东省蓬莱市人民法院（2019）鲁0684民初2533号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月14日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。碧桂园公司上诉请求：撤销山东省蓬莱市人民法院（2019）鲁0684民初2533号民事判决，依法改判支持碧桂园公司诉讼请求或将本案发回重审。事实和理由：一、商品房买卖合同明确约定张骏良必须在2017年9月13日前，将银行按揭款项给付至碧桂园公司，而张骏良实际贷款支付时间为2017年11月17日，已明显逾期付款，张骏良应依据合同约定的逾期付款责任向碧桂园公司支付违约金。2017年7月13日，碧桂园公司与张骏良签订了《商品房买卖合同》，张骏良购买碧桂园公司开发的碧桂园4号楼1单元101号商品房。商品房买卖合同第六条约定买方按下列第3种方式按期付款：剩余部分68万元于2017年9月13日前用按揭贷款支付，一审庭审中张骏良已经承认是在2017年11月17日将按揭贷款支付给碧桂园公司。商品房买卖合同第七条约定张骏良逾期付款应按日万分之三向碧桂园公司支付逾期付款违约金。二、按揭付款是张骏良的付款义务，商品房买卖合同补充协议中已明确约定张骏良自行向贷款机构办理按揭申请手续，故张骏良认为系碧桂园公司选择的贷款机构办理手续应承担举证责任，而非碧桂园公司举证。商品房买卖合同补充协议已明确约定由张骏良自行向贷款机构办理按揭申请手续，若张骏良主张是碧桂园公司选择的贷款机构，依据举证规则，举证责任在于张骏良。故一审法院认为碧桂园公司应提交证据证明张骏良自己选择贷款机构是错误的。在合同有明确约定的情况下，一审法院以惯例来认定事实是不符合法律规定的。三、碧桂园公司在法律规定的诉讼时效内何时行使诉权系自身的权利，是否在一审起诉前向张骏良提出逾期支付按揭贷款的相关主张亦是碧桂园公司的权利。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法改判或发回重审。张骏良辩称，1、补充协议书中虽约定由张骏良执行向贷款机构办理按揭申请手续，但该约定与事实不符，且合同约定不能凌驾于法律。2、根据《最高人民法院关于适用民事诉讼法的解释》第一百零五条规定，一审法院依惯例认定事实并无不当。3、根据《最高人民法院关于适用民事诉讼法的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，且根据《中华人民共和国合同法》第四十一条的规定，应作出不利于提供格式条款一方的解释，即卖方（碧桂园公司）应当代为买方（张骏良）办理银行按揭贷款手续。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。碧桂园公司向一审法院起诉请求：一、判令张骏良向碧桂园公司支付逾期付款违约金13464元（以68万元为基数，自2017年9月13日至2017年的11月17日，共计66天，按日万分之三计算）；二、本案的全部诉讼费用由张骏良承担。一审法院认定事实：2017年7月13日，碧桂园公司与张骏良签订商品房买卖合同及附件，合同约定张骏良购买碧桂园公司开发的蓬莱市海滨东路99号碧桂园4#楼1单元101号，合同第六条付款方式及期限约定，本合同签署后，买方按下列第3种方式按期付款，……3、按揭贷款：1、首付款174055元；2、剩余部分680000元于2017年9月13日前用按揭贷款支付。第七条买方逾期付款的违约责任约定，买方如未按本合同规定的时间付款，按下列方式处理：1、按逾期时间，分别处理(不作累加)(1)逾期在90日之内，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，买方按日向卖方支付逾期应付款万分之3违约金，合同继续履行；(2)逾期超过90日后，卖方有权解除合同。……2、卖方代为买方办理按揭贷款手续的，卖方应在双方签订合同之日起30日内，为买方办妥按揭贷款手续。如未能在规定的时间内办结按揭贷款手续，买方有权要求卖方每延时一天，按房价总额支付万分之0.5的违约金。……补充协议书第二条关于付款方式及期限约定，卖方和买方一致同意，针对《商品房买卖合同》第六条的约定补充如下：1、(1)出卖人出售给买受人该商品房的总房价款为捌拾伍万肆仟零伍拾伍元整；(2)买受人必须在签订《商品房买卖合同》时付该商品房总房价款的20.38%给出卖人，即壹拾柒万肆仟零伍拾伍元整；(3)买受人必须在2017年8月29日前，付该商品房总房价款的79.62%(银行按揭款项)给出卖人，即陆拾捌万元整；2、买方选择按揭付款方式，应于签订《商品房买卖合同》时将《商品房买卖合同》第六条约定的首付款支付给卖方，并于2017年8月29日前自行向贷款机构办理按揭贷款申请手续。关于张骏良付款情况，张骏良于2017年6月25日付定金10000元，于2017年6月29日付首付164055元，于2017年11月17日通过银行按揭付款680000元，于2019年3月2日付超标楼款13443元，共计867498元。关于按揭贷款银行的选择，碧桂园公司称由张骏良自行选择，其销售人员陪同张骏良办理相关的手续；张骏良称由碧桂园公司提供交通银行作为贷款银行，并带其去交通银行办理贷款，材料系交给碧桂园公司销售人员，由销售人员按照银行规定整理递交，贷款为何到11月份才办理下来其不清楚，其按照销售人员要求及时的提供了材料，销售人员后来打电话说贷款材料有问题，让重新整改，说她给忘了这个事。碧桂园公司认可其在本案诉讼之前未向张骏良主张过案涉请求。一审法院认为，碧桂园公司与张骏良签订的《商品房买卖合同》及附件,系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定,该合同合法有效，双方均应按照合同约定全面履行义务，并应遵循诚实信用原则履行通知、协助等义务。补充协议虽记载由张骏良自行向贷款机构办理按揭贷款申请手续，但碧桂园公司并未提交证据证明实际履行中系由张骏良自己选择贷款银行并自行递交材料，且本地商品房预售、销售的惯例一般系由开发商即商品房出售方选择合作的贷款银行为买受方提供按揭贷款业务，办理按揭贷款手续并非张骏良单方能够完成,需要碧桂园公司与张骏良相互协助、配合，为实现合同目的,双方均应根据诚实信用原则全面适当履行各自义务。在起诉前，碧桂园公司也并未因逾期支付按揭贷款问题向张骏良提出过相关主张。故碧桂园公司提交的证据不足以证明张骏良具有违约行为，对碧桂园公司的请求，一审法院依法不予支持。关于张骏良提出的反诉请求，不符合法律规定，不予合并审理。综上所述，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定判决：驳回碧桂园公司的诉讼请求。一审案件受理费137元，由碧桂园公司承担。二审中，当事人没有提交新证据。另，张骏良一审提交的其与碧桂园公司销售顾问谢飞2019年10月25日电话录音载明“……张：当时，买房的时候，恁说是必须在交通银行办，然后就这么交资料，一直这么办……我没耽误什么事啊……就是银行最后，11月份才叫我去签的合同，这中间有什么事，我是不知道了……谢：这得看中间是因为什么呀……张：就这么说吧，你现在，在系统里看见我是没有欠滞纳金，是不是？谢：对呀。”碧桂园公司一审时明确表示该录音证据系未经被录音人同意的非法证据，不予质证。二审审理查明的其他事实与一审认定事实一致。本院认为，虽然碧桂园公司与张骏良签订的《商品房买卖合同》补充协议书第二条约定“……2、买方选择按揭付款方式，应于签订《商品房买卖合同》时将《商品房买卖合同》第六条约定的首付款支付给卖方，并于2017年8月29日前自行向贷款机构办理按揭贷款申请手续”，但张骏良与碧桂园公司销售顾问谢飞通话录音能够证明，涉案《商品房买卖合同》实际履行过程中系由碧桂园公司指定银行作为贷款机构办理按揭贷款。关于张骏良未按照合同约定时间办理按揭贷款的原因，因办理银行按揭贷款需要买卖双方当事人相互配合、共同办理，现碧桂园公司并无证据证明系因张骏良的原因迟延办理按揭贷款，结合碧桂园公司电脑系统显示张骏良没有滞纳金以及自涉案房屋交付之日至起诉时其从未因此向张骏良提出过该项主张的情况，本院对其关于张骏良存在逾期付款违约行为的主张不予支持。一审法院认定正确，本院予以确认。综上所述，碧桂园公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费137元，由蓬莱碧桂园房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王守远审判员  杨 霞审判员  李 安二〇二〇年三月二十六日书记员  孙晓雯