辽宁省抚顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽04民终91号上诉人（原审原告）：李翊睿，男，2014年3月5日出生，汉族，住抚顺市顺城区。法定代理人：李永峰（上诉人父亲），男，1982年11月18日出生，汉族，住抚顺市顺城区。委托诉讼代理人：李凯（上诉人祖父），男，1957年12月20日出生，汉族，住抚顺市顺城区。被上诉人（原审被告）：刘昊林，男，2013年11月27日出生，汉族，住抚顺市顺城区。法定代理人：刘洋（被上诉人父亲），男，1981年11月20日出生，汉族，住抚顺市顺城区。法定代理人：张爽（被上诉人母亲），女，1982年5月31日出生，汉族，住抚顺市顺城区。上诉人李翊睿因与被上诉人刘昊林身体权纠纷一案，不服抚顺市顺城区人民法院（2019）辽0411民初3248号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月10日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人李翊睿的法定代理人李永峰和委托诉讼代理人李凯，被上诉人刘昊林的法定代理人刘洋、张爽到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。李翊睿上诉请求：一、依法判令被上诉人承担全部责任的40%；二、依法判令被上诉人承担医疗费811.56元、护理费9097.2元(63天×144.4元/天)、营养费1166.68元(500元/27天×62天)、交通费60元，计11635.44元的40%，合计4654.18元。事实与理由：一、原审庭审中，原审被告代理人进行辩护后，审判员没有给原审原告代理人进行口头答辩的机会。原审判决书上也没有提及原审原告伤情会有迟发畸形的可能性。因此，在没有充分衡量原审被告所造成的后果的严重性而进行判决明显不合理、不公平的，实际判决应当考虑被侵权人的损害程度。二、原审判决书中提到原审原告需被护理27天，不符合实际，也是不合理的。原审原告拆石膏后不能说明原告的伤情痊愈，右臂仍不能恢复正常功能，继续使用吊带进行保护。对于5岁孩子的本性，也存在极大的二次受伤的可能，仍需要有家长陪同护理，应以原审原告上幼儿园日期为护理结束日期(2019年6月4日一2019年8月6日，共63天)。综上所述，请求二审依法改判。刘昊林辩称，上诉人倒地时，被上诉人距离上诉人有10多米远，双方身体没有直接接触，不发生上诉人承担过错责任问题；上诉人代理人诉称上诉人在奔跑中因害怕而摔倒，属于代理人的主观臆测；通过视频显示，上诉人是很开心地在前面奔跑，被上诉人跟在后面，并不存在上诉人害怕的证据。上诉人要求追加护理费和营养费没有医院证明等证据佐证，不能认定。综上，一审判决合理，被上诉人没有责任，但出于道义可以按照一审判决给付上诉人几百元钱。李翊睿向一审法院起诉请求：1、要求被告赔偿医疗费996.2元，护理费(两个月)8204.9元、营养费1800元、交通费200元等共计11201.1元；2、被告承担本案诉讼费用。事实与理由：2019年6月4日15：40时许，在小小智慧树幼儿园内，被告刘昊林追逐原告，期间，原告父亲李永峰进行阻拦，拦住原告后，被告推了一下原告，于是原告继续向操场跑去。在被告监护人未采取任何阻拦措施的情况下，原告在追逐过程中因为害怕不断侧头往后看，跑步轨迹发生改变，导致原告摔倒。后被诊断为右臂肱骨头成角骨折、肱骨骨裂，经抚顺市中医院正骨复位后，用石膏固定，在家休养。目前已休养2个月有余。原告右臂仍在康复训练中，与左臂对比肌肉稍萎缩，不能完全伸直，可弯曲角度照比左臂区别明显，并且弯曲时带有疼痛感。这两个多月的时间里，原告多次通过幼儿园联系被告法定代理人，但被告法定代理人对原告的伤情始终采取冷漠和拒绝的态度，拒绝承认责任，给原告及家人带来了严重的身体伤害和心理压力。现诉至法院，要求判如所请。一审法院认定事实，原告李翊睿与被告刘昊林均系小小智慧树幼儿园学生。2019年6月4日15：40时许(幼儿园放学后)，原告在与被告追逐嬉戏中摔倒，导致右臂受伤的后果。根据监控显示，在摔倒前，原、被告一直在玩追逐游戏，由被告追逐原告，但被告一直未与原告有身体接触。事故发生后，原告被送往抚顺市中医院治疗，被诊断为右肱骨髁上骨折并进行石膏固定。2019年6月10日进行复查，病历记载需继续石膏固定，定期复查。2019年7月1日进行复查，病历记载处置为拆除石膏外固定，适当功能锻炼。一审法院认为，构成一般侵权需要同时符合以下要件：1、行为人实施了加害行为；2、被侵权人有损害结果；3、加害行为与损害结果之间具有因果关系；4、行为人主观上具有过错。本案原、被告作为无民事行为能力人，对事物的判断能力和自我保护能力较弱，对于原告在正常的追逐嬉戏过程中受伤的后果，作为缺乏自我保护能力及自我控制能力的无民事行为能力人，原、被告双方均不存在主观上的故意或者过失。另外，从监控视频可以看出，原告在摔倒时，被告离原告较远，原被告间没有身体接触，被告并不存在直接的加害行为。原、被告追逐嬉戏的行为，系未成年人成长过程中正常游戏行为，是少年儿童健康成长的正常需求，故原、被告的行为均不应被视为有过错的侵权行为，不应承担侵权赔偿责任。鉴于原告确受伤害，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十四条“受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失”之规定，原告的损失可以由原告的监护人与被告的监护人分担。现结合本案实际情况，酌定由被告承担10%的责任。关于原告因事件所造成的损失本院认定如下：1、医疗费中811.56元有医疗机构出具的医疗门诊收费票据证实，并有诊断证明书等佐证，故以上费用本院予以支持；2、交通费，为治疗伤情客观产生交通费，结合原告治疗时间(通过原告举证的门诊收费票据显示去往抚顺市中医院治疗三次)、地点，本院酌定交通费为60元；3、关于护理费，原告右臂受伤加之原告尚幼，确需护理。因原告并未提供充足证据证明护理人员收入状况，现参照本地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准(144.4元/天)计算。关于护理期限，根据病历显示2019年7月1日原告拆除石膏，在原告没有提供医嘱等证据证明仍需护理的情况下，以此为限计算较宜(27天)。故护理费应认定为3898.8元(27天*144.4元/天)。4、关于营养费，因原告处于成长发育期，理应加强营养以使身体尽快恢复，但原告诉请过高，本院调整为500元。综上所述，依据《中华人民共和国侵权责任法》第二十四条、第三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告刘昊林法定代理人刘洋、张爽于本判决生效后十日内支付原告李翊睿医疗费811.56元、护理费3898.8元、营养费500元、交通费60元，计5270.36元的10%，合计527.04元；二、驳回原告李翊睿的其他诉讼请求。案件受理费40元(已减半收取)，由原告负担36元，被告负担4元。二审中，上诉人提交的证据材料与一审认定的事实不相悖，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点问题是：一、被上诉人对上诉人的身体伤害是否存在过错？二、上诉人要求增加护理费是否有证据？三、上诉人要求增加营养费是否有证据支持？关于焦点一，根据视频证据，上诉人庭审中认可其摔倒时双方当事人相隔10米远，即双方当事人在伤害发生时并无直接身体接触。关于上诉人诉称，被上诉人追逐上诉人的意图是要打上诉人，上诉人因害怕而摔倒，被上诉人则认为双方当事儿童当时是在正常活动玩耍，被上诉人没有要追打上诉人的意图，对于此节分歧，本院认为，双方当事人均为未成年儿童，心智和判断力均不成熟，事发当时二名儿童心理状态也不清楚，依据现有证据本院不能作出支持上诉人此节陈述的结论，故一审认定被上诉人对于事件发生没有过错正确。因被上诉人无过错，依据公平原则，被上诉人分担责任比例不宜过高，一审认定被上诉人负担10%责任适当。上诉人主张因其伤害后果严重，即上诉人可能会出现迟发畸形的严重后果，故上诉人要求二审调整被上诉人承担的责任比例为40%，本院认为，被上诉人对于上诉人的身体伤害没有过错，上诉人要求被上诉人承担40%赔偿责任没有依据，本院不能支持。关于焦点二，一审根据上诉人伤情，支持上诉人伤后至固定物拆除期间的护理费正确。上诉人二审中提出因孩子年龄小，拆除固定物后还需要一段时间的康复期，故要求增加护理费，本院认为，对于医学专业涉及的护理期间如何认定问题，法院需要依据专业的医学判断，现上诉人无医院开具的护理期间的证明，本院不能对其上诉请求予以采纳。关于焦点三，一审根据上诉人伤情认定营养费500元合适，上诉人诉请因护理期间延长，故营养费也应相应增加，本院认为，营养费是根据上诉人伤情作出的认定，而非依据护理期间长短而随意调整。上诉人此项请求，本院亦无法支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人负担。本判决为终审判决。审判长 宫 颖审判员 李依桐审判员 李 艳二〇二〇年三月十三日书记员 王 炜