河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终97号上诉人（原审被告）：常电强，男，1969年4月6日出生，汉族，住河南省伊川县。委托诉讼代理人：范文涛，洛阳市伊川县德正法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：郭小房，男，1969年12月26日出生，汉族，住河南省新安县。委托诉讼代理人：王随仓，洛阳市新安县新城法律服务所法律工作者。原审被告：山东军辉建设集团有限公司，住所地山东省泰安市肥城市仪阳工业园区。法定代表人：李军英，该公司经理。委托诉讼代理人：常电民，该公司工作人员。原审被告：洛阳双瑞万基钛业有限公司，住所地河南省新安县铁门镇。法定代表人：姜建伟，该公司总经理。上诉人常电强因与被上诉人郭小房及原审被告山东军辉建设集团有限公司（以下简称山东军辉公司）、洛阳双瑞万基钛业有限公司（以下简称洛阳双瑞公司）劳务合同纠纷一案，不服河南省新安县人民法院（2019）豫0323民初1874号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本院依法对上诉人常电强及其委托诉讼代理人范文涛，被上诉人郭小房的委托诉讼代理人王随仓，原审被告山东军辉公司的委托诉讼代理人常电民进行了询问。本案现已审理终结。常电强上诉请求：1.二审法院依法撤销原审民事判决书，改判驳回被上诉人郭小房的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实错误、证据不足。1、本案的事实是上诉人与被上诉人系朋友关系，被上诉人是新安当地人，上诉人承包的工程位于新安。工程开工前，被上诉人主动与上诉人联系探讨工程相关问题，被上诉人将通话录了音。但整个录音中上诉人没有一处认可将工程承包给被上诉人。在洛阳市中级人民法院开庭审理时，审判长让被上诉人找出被上诉人提供的电话录音里哪一处有上诉人认可将工程承包给被上诉人，当庭被上诉人找不出来。一审法院没有认真审查，就认定该录音为常电强自认错误。2、一审法院以四位证人的证言认定随被上诉人郭小房在上诉人常电强分包的工地从事劳务施工作业，认定事实错误。事实上四位证人：（1）都是被上诉人所寻找，都是新安当地人，与被上诉人有利害关系。（2）当时四位证人有人说是跟着上诉人干活，是上诉人发放的工资，有人说是上诉人给的工资交给被上诉人由被上诉人发放，但都说上诉人是老板。（3）一审时被上诉人向法院提交的证人出庭申请中，只有四位证人，而开庭时审判长直接让被上诉人的妻子出庭作证不当。以上说明证人的证词存在伪造的可能性，而一审法院却认定被上诉人有证据优势，这些证人的证词不能作为定案的依据。上诉人没有将工程承包给被上诉人郭小房，被上诉人提供的电话录音和证人证言不能证明上诉人将工程承包给被上诉人。3、一审时，上诉人列举了工程所使用的所有材料都是上诉人购买，使用的机械设备都是上诉人出资租赁，工人工资全是上诉人发放，工人食宿是上诉人提供，被上诉人全部认可，而问及被上诉人承包上诉人什么工程时，一审说承包的是工程，二审时说所承包的是劳务，究竟被上诉人承包上诉人什么，被上诉人自己也说不清楚，而一审法院却认定上诉人把部分蒸汽管道混凝土基础等工程分包给郭小房不当。涉案工程是由上诉人独自完成，其中包括工人工资、食宿、购买材料、设备租赁等费用，都是由上诉人承担。被上诉人诉讼是工程合同还是劳务合同，被上诉人前后诉求不一致，可以认定被上诉人诉讼为虚假诉讼。4、洛阳市中级人民法院将此案发回重审后，一审法院再次开庭，根本没有就本案的事实让上诉人和被上诉人进行陈述，也没有对双方的证据进行审查，只询问了双方当事人是否和第一次开庭的意见一致，双方当事人表示和上一次开庭一致，最后判决和第一次判决如出一辙。由于一审法院认定事实错误，审查证据不严，从而导致适用法律错误。郭小房辩称，一审法院认定事实清楚，证据充分。一审法院认定双方存在分包关系依据的不仅有当事人在开始施工前的通话录音，还有与录音内容相一致的工程量单价及总价图片，同时还有施工图纸、新安县××监察大队处理郭小房雇佣的农民工讨要工资材料及证人证言等。录音的主要内容是针对10万元之外，协商因增加钩机、泵车费用27000元。上述录音里面提及的图片问题，是答辩人写好后通过手机拍照发给上诉人的，上诉人当时看后并没有提出异议，结合上诉人在录音里也说了27000元，其心里有数了，被上诉人该安排安排，这不错大位，说明双方对前期协商的工程量、工程款已达成一致。因为答辩人主要是提供劳务，并且在施工过程中购买过施工过程中的木材，劳务款可以归为工程款的一部分。对一审时的证人证言，因为讨要工资，包括几个证人在内，已上访到新安县××监察大队，虽然证人全是本地的，因上诉人没按时支付劳动报酬，存在利害关系，但并不影响证人证言的真实性。答辩人分包了涉案的工程并且直至施工结束，答辩人不仅提交了总施工图纸，也有各个具体包含尺码高低宽窄的详图。另外，根据上诉人提交的证据十也可以看出，具体提供劳务的农民工是郭小房的“下属工人”，该证据是新安县××监察大队出具的。山东军辉公司述称，本案涉案项目是其通过招标中标的，当时只是投建了一部分，以班组形式承包给了常电强，其不知道常电强是否将涉案工程分包给郭小房，但从现场反馈信息和看到的情况是常电强提供食宿、工程机械、管理及常电强爱人等在现场施工，常电强是现场技术负责人，看图施工均由常电强带队施工，27000元的机械费并不存在，钩机和泵车是其提供的，发放工资均有名单向其提交。洛阳双瑞公司未到庭，亦未提交书面陈述意见。郭小房向一审法院起诉请求：1.依法判令常电强支付其工程款83080元及违约金，违约金以83080元为基数，按年利率6%自起诉之日计算至履行完付款义务时至；2.山东军辉公司对上述款项承担连带责任，洛阳双瑞公司在欠付工程款范围内承担还款责任；3.本案诉讼费用由常电强、山东军辉公司、洛阳双瑞公司承担。一审法院认定事实：2018年7月31日，洛阳双瑞公司作为发包人与案外人洛阳双瑞特种装备有限公司作为承包人签订合同编号为：151××××0712建设工程施工合同一份，合同主要内容载明：“一、工程概况1、工程名称：洛阳双瑞公司新增蒸汽管道安装施工项目。2、工程地点：洛阳市新安产业集聚区。3、内容：新增蒸汽管线支架基础施工、支架安装施工、蒸汽管道安装施工、防腐保温施工，依据设计图纸进行施工。二、合同工期，计划开工时间：2018年8月1日，计划竣工时间：2018年9月30日。工期总日历天数：60天。四、签约合同价与合同价格形式1、签约合同价为：合计总价为人民币（大写）贰佰柒拾伍万元整（￥2750000元），含10%增值税。2、合同价格系形式：签约合同价+变更签证。2018年7月案外人洛阳双瑞特种装备有限公司作为发包人与山东军辉公司作为承包人签订合同编号为(SRTZ-2018-0728)建设工程施工合同一份，合同主要内容载明：“一、工程概况工程名称：洛阳双瑞公司新增蒸汽管网工程。工程地点：洛阳市新安产业集聚区。3、内容：新增蒸汽管线支架基础施工、支架安装施工、蒸汽管道安装施工、依据设计图纸进行施工。三、合同工期，开工时间：2018年8月1日，竣工时间：2018年9月30日。合同工期总日历天数：60日历天。五、合同价款，合同总价为：人民币（大写）壹佰壹拾万元整（￥1100000元），含10%增值税。2、合同价格形式：签约合同价+变更签证。”2018年8月5日山东军辉公司作为承包方（以下简称甲方）与常电强签订班组承包协议书一份，合同主要内容载明：“一、工程概况：1、工程名称：洛阳双瑞公司新增蒸汽管道混凝土基础施工项目。2、工程地点：洛阳市新安产业集聚区洛阳双瑞公司院内及铝厂院内。3、承包范围及工程内容：根据洛阳双瑞公司与双瑞特装（以下简称“总包方”）签订的新增蒸汽管道施工合同（以下简称“总包合同”）范围内的土建基础工作内容（管道及钢支架制作安装除外），具体以发包方提供的施工图纸及材料表清单为准，包括但不限于：管路沿线基础范围内的场地平整、基础定位放线、基础开挖、坑底处理，混凝土垫层浇筑、钢筋制作及绑扎、模板支护、基础混凝土浇筑、地脚螺栓及预埋板制安、模板拆除、基础边土方回填、地面平整、余土清运；配合试车、配合各阶段验收，负责安全文明施工及所施工程项目的保修等。二、施工依据：总包方提供的图纸和现场交底。三、材料供应本工程主要材料（钢筋、商品混凝土）由山东军辉公司提供，其余所有手段用料及机械由班组长（常电强）负责。所用设备及材料进入现场必须有齐全有效的合格证、检测报告等质量证明材料；不合格工具产品一律退场并不得再用于本项目。四、承包方式1、本工程采用固定总价的承包方式。承包价里已包括但不限于人工、施工机械机具、施工所需人员、机具等资源进出场费用、临时设施、食宿、安全及文明施工措施、劳保、水电、管理、现场配合费、现场维护、保险、利润等完成该项目施工所需的全部费用。（不允许再次分包）1、协议承包价包括完成图纸工程量表中所列项目的所有工序、施工内容和相应的费用，没有单列的辅助施工内容应视为包含在内。3、如果现场增加部分施工内容，班组方不得以任何理由拒绝施工。现场变更增加工程结算价按河南省建筑08定额基价中的人工、机械二费计算；工程结算价=河南08安装定额人工、机械二费。4、项目部零星用工价格130元/天。五、协议价款与支付1、本协议固定总价为人民币20万元（贰拾万元整）。2、付款方式：班组长每月25日按总包方要求向山东军辉公司项目部报送工程进度实际完成报表一式三份，经项目部、监理、总包方、业主审核后，作为支付工程进度款的依据。原则上按班组实际完成工作量的80%支付进度款。工程全部完工后，并提交所有竣工资料，由项目部、总包方、监理方共同参加验收；合格后有山东军辉公司审计总价；支付至审计金额的95%，留5%作为质保金，质保期一年，期满后无息支付。3、若业主/总包方付款有不到位、不按时的情况，山东军辉公司将根据实际情况顺延付款。六、合同工期：按照山东军辉公司与业主/总包方签订的合同工期，班组需根据发包方项目部以总包合同款项制定的工程进度计划完成。本工程基础项目施工工期为27日历天；计划开工日期为2018年8月5日，计划竣工日期为2018年8月31日，具体以发包方通知为准，不能按期完成给山东军辉公司造成的损失，由班组方承担责任。七、质量标准：质量标准要求合格工程，按照山东军辉公司与业主/总包方签订的技术要求执行，施工必须符合现行国家及行业各项相关的施工验收规范及标准。现场奖罚及质量保修依据总包合同执行。交通及食宿班组自理。八、工程完工后，满足业主要求，保证质量、安全、工期等条件，并得到甲方好评，公司将适当给予班组奖励！九、其他1、班组施工人员要保持相对稳定，并及时将进场施工人员身份信息上报公司购买意外伤害保险（如因班组长晚报或漏报造成的伤害损失费用由班组长自己承担）。2、班组无论在任何情况下，都必须采取积极措施，满足业主/总包方要求的工期。并承担工期拖延责任。3、班组应按合同约定对施工项目在质量保修期内承担工程质量保修责任。说明：1、工程量以现场实际为准，协议承包价格为固定总价，不再调整。2、协议承包范围的工作内容均包含在协议价中。包干工程图纸及材料表中未显示的，但完成该项工程内容所必须的辅助项目均包含在总价中，如在施工过程中，施工内容有所调整，分包方不得以任何理由要求增加费用，且不得拒绝执行。”常电强把部分蒸汽管道混凝土基础等工程分包给郭小房，2018年8月7日郭小房与常电强双方对工程项目及总价款127000元进行了口头约定，郭小房自认常电强支付了43920元，后郭小房多次向常电强讨要剩余工程款未果，郭小房遂诉至该院。另查明：1、证人王某、于某水、陈某、张某革均出庭作证证明2018年8月期间跟随郭小房在常电强分包的洛阳双瑞公司新增蒸汽管网安装工程工地进行劳务作业；2、郭小房提供与常电强的电话录音证明常电强自认劳务价款为100000元，后又追加27000元，共计127000元。一审法院认为，当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。根据郭小房提供的电话录音及常电强最后答辩意见可以认定，常电强承包的山东军辉公司管道基础土建业务是由郭小房负责组织人员提供劳务，至于常电强辩称郭小房本人也从常电强处领取工资及郭小房属于虚假诉讼，常电强缺乏相应证据证明，该院不予采纳。郭小房提交的与常电强的电话录音，系常电强的自认，结合四位证人证言亦证明随郭小房在常电强分包的工地从事劳务施工作业，郭小房所举证据存在优势，该院予以认定。郭小房向常电强完成的劳务施工，履行了合同义务，常电强不履行相应劳务款支付义务，已构成违约。郭小房与常电强双方系口头形式约定劳务价款，双方真实意思表示，为有效的民事法律行为，故对郭小房主张常电强支付其工程款83080元的诉讼请求，该院予以支持。关于郭小房主张常电强支付违约金，违约金以83080元为基数，按年利率6%，自起诉之日计算至履行完付款义务时至的诉讼请求，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”郭小房与常电强未约定欠付工程价款利息。故违约金以欠付劳务工程款83080元为本金，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率为计算标准，从郭小房起诉之日（2018年11月22日）起计算至常电强实际履行之日止。关于郭小房主张山东军辉公司承担连带责任的诉讼请求，常电强从山东军辉司处分包案涉工程，参照《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)》第七条第六项规定：“存在下列情形之一的，属于转包：（六）施工总承包单位或专业承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相的将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；”山东军辉公司与常电强应为转包关系；依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”山东军辉公司作为施工单位应对常电强拖欠郭小房的劳务款承担连带责任。关于郭小房主张洛阳双瑞公司在欠付工程款范围内承担还款责任的诉讼请求，经查明洛阳双瑞公司与山东军辉公司不存在建设工程施工合同关系，郭小房对洛阳双瑞公司的起诉属错列被告，无相应证据支持，故对郭小房的该项诉讼请求，该院不予支持。关于常电强辩称一、常电强没有将涉案工程分包给郭小房，郭小房也没有承包该工程，双方没有签订书面合同，不存在分包关系；二、涉案工程系常电强个人负责施工完成；三、郭小房诉讼系恶意诉讼的答辩意见，郭小房与常电强系口头形式约定劳务工程价款，郭小房提交与常电强的电话录音充分证明郭小房与常电强约定劳务工程总价款为127000元，该电话录音证据，常电强对真实性无异议；四位证人出庭作证亦证明随郭小房在常电强分包的工地从事劳务施工作业的事实，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款、第二款规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。”该院对常电强的答辩意见，不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、第一百一十九条、第一百三十三条、第一百三十五条、第一百三十六条、第一百四十三条、第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款、第二款之规定，判决：一、常电强于本判决生效后十日内向郭小房支付劳务工程款83080元及违约金（以83080元为本金，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率为计算标准，从2018年11月22日起计算至常电强实际履行之日止）；二、山东军辉公司对第一项承担连带清偿责任；三、驳回郭小房的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1877元，由常电强、山东军辉公司共同负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律效力。当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。郭小房提交的其与常电强的电话录音能够证明郭小房与常电强以口头形式约定劳务工程总价款为127000元，常电强对该电话录音证据的真实性并无异议，原审法院采信该证据认定案件事实并无不当。四位证人出庭作证亦证明随郭小房在常电强分包的工地从事劳务施工作业的事实。郭小房向常电强完成了劳务施工，履行了合同义务，常电强未履行相应款项的支付义务，构成违约。常电强应向郭小房支付欠付的工程款及违约金。常电强上诉称涉案工程系其个人负责施工完成，郭小房与其不存在承包关系，但其并未提供有效的证据予以证明。常电强上诉理由不成立，本院不予采信。综上所述，常电强的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1877元，由常电强负担。本判决为终审判决。审判长  赵广云审判员  杨元卿审判员  付爱丽二〇二〇年三月十一日法官助理李光东书记员任君