四川省绵阳市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）川07刑终475号 原公诉机关绵阳市游仙区人民检察院。 上诉人（原审被告人）张少杰，男，生于1966年10月8日，山东省莱州市人，汉族，初中文化，无业，住四川省绵阳市游仙区。因犯敲诈勒索罪，于2007年10月12日被本院判处有期徒刑四年六个月。2010年5月5日刑满释放。现因涉嫌犯诈骗罪，于2019年5月29日被绵阳市公安局游仙区分局刑事拘留，经绵阳市游仙区人民检察院批准，于2019年7月5日由绵阳市公安局游仙区分局执行逮捕，现羁押于三台县看守所。 辩护人何庆斌，四川川北律师事务所律师。 绵阳市游仙区人民法院审理绵阳市游仙区人民检察院指控原审被告人张少杰犯诈骗罪一案，于2019年11月11日作出（2019）川0704刑初201号刑事判决。原审被告人张少杰不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经审阅卷宗，讯问原审被告人、听取辩护人意见，核实证据，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定：2019年1月15日被告人张少杰通过来某认识了本案被害人赵某，得知赵某想做工程，张少杰谎称自己是XX保卫处处长，现役军人，大校军衔，XX的工程需由他签字才能批下来，近期XX就有一个大型工程要动工，可以将厂房钢结构工程介绍给赵某。在取得赵某的信任后，张少杰便告知赵某，要承揽XX的工程，必须要办理“保密资质”，办理经费是75000元。于是赵某于2019年1月22日给张少杰现金20000元，1月26日向张少杰转款55000元。2019年2月期间，赵某送给张少杰两盒虫草。张少杰带其女朋友到西宁市游玩，赵某送给张少杰一块金镶玉玉佩吊坠。2019年3月，张少杰谎称需要工程前期联系费，让赵某给其60万现金，2019年3月28日，赵某取现金60万交给张少杰，张少杰将钱交其女友魏某存在了银行。后赵某发现被骗，遂于2019年5月27日报案，次日，张少杰被抓获归案。公安机关在张少杰处扣押了虫草及金镶玉吊坠。同年8月，张少杰女友魏某退出68万元赃款。公安机关已将上述款物发还被害人赵某。 上述事实有公诉机关提交并经当庭质证的下列证据证实： 一、书证：1.受案登记表、立案决定书。2.户籍信息；被告人张少杰系有完全刑事责任能力的人。3.前科情况查询、刑事判决书；张少杰于2006年因故意伤害被科学城公安分局行政拘留，2007年因敲诈勒索被绵阳市中级人民法院处有期徒刑四年六个月。4.到案经过；2019年5月28日柏林派出所在XX酒店将张少杰抓获。5.人身检查笔录；对张少杰进行人身检查，搜查出金镶玉吊坠一根、银行卡7张，OPPO手机一部。6.搜查证、扣押决定书。7.发还清单；扣押的人民币68万元、冬虫夏草2盒、金镶玉吊坠、金属手链一根已发还赵某。8.接受证据清单；从赵某处接受四川省农村信用社业务凭证及收费凭证2张，支取60万。建行汇款凭证6张，共5万元，虫草销货清单1张，赵某购买金镶玉佩收据1张。张少杰、魏某、来某、刘某合影照片。9.调取的赵某银行卡流水、魏某银行卡流水、张少杰的电话通讯记录。 二、被害人陈述 赵某陈述：2019年1月份的一天，我通过来某认识了张少杰。张少杰给我们介绍他是ＸＸ保卫处的处长，是现役军人，大校军衔。今年ＸＸ将要启动一个1370亿的工程，现在这1370亿的工程款已经下拨到了ＸＸ，他可以随便给我们安排几十个亿的工程，这个1370亿的工程是核导弹工程，他可以把其中的厂房钢结构工程、土石方工程、道路建设这一块儿给我们做，还是有几十个亿的工程的。2019年1月19日，在张少杰的鼓动下，徐某开车拉上我、张少杰、魏某、来某5人从成都来到绵阳XX产业园，张少杰给我们介绍说这一片就是ＸＸ正在筹建的工程，张少杰说要做ＸＸ的这个核导弹工程就要办理一个保密协议，办理保密协议的费用是75000元。2019年1月22日下午15时40分，在魏某的陪同下，我在绵阳市XX酒店附近的建设银行取款2万元现金，就直接把2万元现金交给魏某了。在1月22日至1月26日期间，张少杰多次给我打电话说，保密协议这个事情，他已经和领导说了，保密协议已经办好了，现在保密协议在他这里，要等整个项目工程下来以后，工队进场的时候，再把保密协议拿出来，因为保密协议是涉密的，不能外传，办理保密协议的55000元钱余款是他帮我垫付的，让我赶紧给他把剩余的55000元钱打给他。2019年1月26日，我在西宁市的工商银行，给张少杰的银行账号（银行卡号55×××99）转账55000元钱。张少杰说的“保密协议证”，我也没有见过。 张少杰一直都是以XX领导的身份、以大领导的语气和我、来某、刘某、徐某、朱某、黄某等人接触，而且我也去过他家楼下很多次，他家确实是在XX的生活区，所以我是充分相信他的。每当我催促他兑现承诺给我拿XX这个工程的时候，他就说这事涉及到XX的机密，说我不懂事，这个事情需要时间，让我别着急，反正肯定能办到。2019年2月7日，张少杰和魏某来到西宁市找我玩，张少杰还把他西安的朋友刘某叫到西宁来陪他玩。在他们来西宁玩的期间，我送给张少杰一块金镶玉玉佩。我就是抱着行贿的想法去的，有投入才有回报嘛，如果像张少杰给我承诺那样，我真的拿到了XX的工程，这点钱不算什么。 2019年2月10日左右，在绵阳市涪城区XX酒店内，张少杰当面对我说，让我给他买500克冬虫夏草，他要用。于是2月份，我在西宁市XX商行花95000元买了500克虫草（两盒）。2019年3月19日，在绵阳市涪城区XX酒店的一间房间内，我将在西宁市购买的500克虫草交到了张少杰和魏某的手上。 我在西宁期间，张少杰在电话里多次催促我，说XX的核导弹厂房的钢结构、土石方工程、道路建设工程已经下来了，让我赶快来绵阳，你先拿60万元钱给我，我去把这60万给院长，但是要办成这个事情60万是不够的，送礼的钱总共需要200万元，这个事情等院长拍板拿给你做之后，你再把剩余的140万元钱拿出来，还要分别送给XX的书记、工程部部长的。在张少杰的多次催促下，我就于2019年3月26日乘坐晚上21时许的火车，3月27日早上到达了绵阳。2019年3月27日早上，我和张少杰、魏某一起来到绵阳XX的农村信用社内，张少杰找他在农村信用社的熟人（工作人员）预约了第二天取60万的事，2019年3月28日上午10时许，我和张少杰、魏某一块儿来到XX的农村信用社取了60万元现金。我把刚从信用社提出来的那个装有60万现金的红色农村信用社布袋子原封不动的拿给了张少杰和魏某。张少杰就对我说他去给领导送钱，我不方便一起去，事后还告诉我，钱已送给XX院长了。 三、证人证言 1.魏某陈述：我和张少杰是2015年的时候通过微信聊天认识的，晓得他是离异家庭，五十来岁，之后确立恋爱关系至今在一起三年了，张少杰没有职业，之前好像是XX的职工，后来被开除了就一直没有上班。但是张少杰和我认识久了以后经常在外人面前自称是XX保卫处工作，自己是现役军人。2019年1月的时候，张少杰通过一个叫来某的女人认识了赵某。今年年初的一天，赵某和来某一起到的绵阳来找张少杰办事，我听说他们此次过来是为让张少杰给他们介绍XX的工程，当天我陪赵某一起去取了2万元钱，赵某取了钱之后就顺手递给我，我就把钱拿着，我们回到酒店茶楼后就把2万现金交给张少杰。这2万现金我晓得的是用作日常开销了，钱后面是我在保管，反正就是陪着张少杰一起平时用了。 今年春节期间，张少杰带我到青海省西宁市赵某家里做客，赵某送给张少杰一块金镶玉，现在张少杰还一直戴着这块玉。 3月初，赵某几乎每天都要给张少杰打电话，询问张少杰介绍的工程进展如何，张少杰回答些什么内容我也不是很清楚，但是赵某整个3月期间基本每周都要来绵阳一次找张少杰，具体谈的工程上的事情我也不是很清楚，直到3月27日，赵某一个人来到绵阳找到张少杰，谈工程上的事，到了27号下午，赵某请我陪他一起去银行预约取款，这次预约取60万，我当时还问他为什么取这么多钱，赵某说是工程上要用，我也就没有再问了。到了3月28日一早我就到XX酒店接到赵某，两个人步行从XX酒店到农村信用社取了60万现金，赵某就把现金交给我，张少杰开车过来把我和赵某接上之后，张少杰让赵某在XX宾馆下车，并且在那里等我和张少杰一下，赵某下车以后张少杰就让我和他一起到XX的一家商业银行把那60万现金存了，我就到商业银行用我的身份证新开了一张卡，把60万现金存了进去。这60万现金一直存在商业银行的卡里的。现在这张卡被公安局扣下了。3月28日取出来的这60万现金，张少杰或者赵某没有给我说具体用途。张少杰曾对我说过以后他如果出了事，这60万我就留着自己用。 2.孙某陈述：2019年5月初通过他人介绍认识张少杰，在5月27日上午，张少杰给自己打电话让自己去XX宾馆，张少杰说XX有个项目必须找一个国企来做。第二天，自己和张少杰去XX酒店找老赵，之后被警察抓了。张少杰说他在XX保卫科上班，说他是XX现役军人，现在军衔是大校，他说他是XX的第七把手，XX的项目他都能拿到。 3.徐某陈述：2018年12月通过一个朋友认识张少杰，他称自己是XX保卫处处长，大校军衔，他说他能在XX拿工程，钱好拿好挣都是大工程。他多次主动联系我说有工程可以给我介绍。2019年春节前，他喊我跟他去西安，在当地介绍我认识一个叫刘某的人，和一个女的叫来某，通过来某，认识赵某。我们在一起时，张少杰的老婆魏某也在一路。后面我多次跟张少杰接触，觉得他一天光让我跟到跑，还管吃管住，我也没得到实际的利益，工程也没得到，感觉是个骗子。之后赵某给我说他被骗了一百多万，他说的要给XX领导送礼等理由骗他一百多万。张少杰每次都把魏某带上，张少杰在说，魏某在帮腔。有一次在XX喝茶，张少杰说他要到北京去学习，魏某说我们杰哥马上要到北京党校学习了，要升大校军衔了，她还随时说张少杰一天忙得很，多早就要上班。 4.刘某陈述：2018年9月通过赵某认识张少杰。张少杰称自己是XX保卫处处长，大领导，很多建筑工程他都可以拿到交给我们做，说自己是保密单位的领导。在离开西安时，张少杰给赵某说要在XX介绍工程，是保密单位，如果要进场必须办理相应的保密协议缴纳保密管理费，让赵某、来某回西宁准备资料，张少杰说他要去XX疏通关系，办理保密协议才好让赵某、来某顺利进场施工。1月22号，赵某、来某来绵阳找张少杰，住的XX酒店，他们就谈XX工程和办理保密协议的事情， 5.张某陈述：系中国核工业XX建设有限公司工作人员，其证实公司有保密证书，该证书全称是《XX备案证书》，主要用作企业对国家涉密工程的投标，竞标和企业资质晋升所用，其中最重要的是用作国家涉密工程的投标、竞标所用，办理这个备案证需要本公司的营业执照、法人的身份证明、办理人的委托手续、身份证明以及公司是国家保密单位的证明材料。想要办理这类证书的难度非常大。国家国防科技工业局对该证的管理把控得非常严格。其公司没有接待过叫张少杰的人。 6.来某陈诉：2019年1月，我在成都认识了一个叫张少杰的人，他自称是XX的，他说他在绵阳XX保卫处工作，权利不小，可以给我们承揽工程，我们就相互留了电话。 2019年1月15号，赵某通过我认识了张少杰。张少杰说他在绵阳XX保卫处工作，所有XX的工程必须由他签字才能批下来，喊我们跟他去XX考察。这样我们就一起到绵阳，张少杰开着自己的车把我和赵某搭着一起在XX外围看了一圈，我看到XX周边的一个农村正在拆迁，确实有一些工地在做地勘。张少杰说这都是XX打造的七十五平方公里的区域，以后江油那边十万人都要搬迁。张少杰带着我和赵某看了XX附近的工地之后，我们觉得如果张少杰说的是真的，这是很好的项目，我和赵某就相信了。张少杰说他负责拿项目，拿到后给我和赵某租办公室，但要承揽XX的工程必须要办理进场的保密资质。我们不知道什么是保密资质，张少杰就说他去联系，他有关系，不过每一个工程都要一个保密资质，每办理一个保密资质要75000元。我和赵某同意了，谈完后我们一起回到了西宁等消息。回到西宁大概过了几天，是2019年的1月，赵少杰就分别给我和赵某打电话，让我们尽快到绵阳办理保密资质。我和赵某1月22日又返回绵阳住进XX酒店。当时张少杰、魏某、赵某、我、刘某几个人在酒店二楼茶园谈办理保密资质的事情。张少杰对我和赵某说保密资质已经联系好了，我们可以给钱了。过了一会儿赵某和魏某一起出去了，他和魏某去取了2万元给魏某。1月24日张少杰问我和赵某要了身份证复印件，我们离开了绵阳。 回到西宁后到今年大年初二，张少杰、魏某、刘某三个人到西宁来找我和赵某过年玩。我和赵某分别接待了张少杰一行人，在这期间赵少杰就开始吹嘘自己和家人，他说自己是XX保卫处处长，现役军人，大校军衔，正厅级干部。而且今年8月1号要升少将军衔，他的父母都是XX的元老级别人物，科学家，享受国家特殊津贴的，他的儿子现在在德国上学。 7.黄某陈述：2016年的一天，我通过朋友的介绍认识了张少杰。2017年张少杰给我说，他是XX保卫处处长，他母亲是XX院士，专门做污染、环境评价这一块儿研究的，他的父亲叫张某，是XX以前的副院长。当时我有点怀疑他和他父母的身份，就四处托关系去查他的身份，但是XX是保密单位，一直没有查清楚。后来，张少杰一直都把他是XX保卫处处长、他母亲是XX院士、他父亲是XX以前的副院长这些话挂在嘴边，久而久之我也相信他这些话了。所以我也是把张少杰当成XX的干部在接触，时不时还去找他帮忙办事，但是基本上没有给我办好过。 四、被告人供述 被告人张少杰供述：我是2019年1月份的时候，通过一个姓来的女人认识赵某的，他自称是从事承包土建、道路、房建工程的个体经营户。我就对赵某说我是XX上班的，能想办法给他介绍绵阳或者XX的建筑工程，当然了，介绍工程要相应的打点，需要一些钱。 今年2月我对赵某说要进XX做工程，必须要办理保密资质，先要交2万元钱，于是赵某同意给我拿2万元现金，便与魏某去取了2万元给我。拿到赵某给我的2万元钱之后，我没有办理到相关的保密资质，我没有能力也没有资源帮赵某办理到能进入XX施工的保密资质，我当时就只想拿赵某处拿2万元钱用。过了几天赵某给自己拿了5.5万，总共就是7.5万作为办理保密协议的费用。自己用了5千，另外7万都给魏某存在信用社卡上了。 今年3月23日左右，赵某给我打电话问我，他想在XX内部找工程，3月26日那天赵某就一个人来到绵阳，我们见面以后他还是说想在XX拿到工程做，要好多钱做前期打点我给你拿。我说我也不清楚。赵某又说那我给你100万跑关系如何，我说100万多了，赵某又说拿60万合适吗?我说合适了，于是3月27日，我就带着赵某到XX的农村信用社办理了预约取60万现金。第二天一早，魏某就与赵某到农村信用社取钱。之后魏某在XX商业银行开了一张卡把这60万存了进去，现在这笔钱还存在卡里。这60万现金是我答应赵某帮助他在XX内部联系工程的前期费用，跑关系使用，我也和赵某能商量过，如果XX的工程拿到了，这60万现金就作为我的好处费，赵某他当时也同意了。截至目前，我没有给赵某介绍或者承揽到一起工程。我没有能力，我就是想找XX的人帮我联系。 五、吸毒现场检测报告；张少杰的尿液进行检测，结果呈阴性。 六、电子勘验笔录；对张少杰的手机进行勘查，对手机内的短信、通讯记录、微信、QQ等相关信息进行勘验，通过手机截图的方式进行搜集。 七、现场勘查笔录；对现场治平路XX酒店茶楼进行勘查。 八、辨认笔录；来某辨认出张少杰、魏某；刘某辨认出魏某、张少杰；赵某辨认出魏某、张少杰；徐某辨认出魏某、张少杰。 九、视听资料、电子数据；审讯张少杰、魏某的同步录音录像、及搜查视频，监控视频。赵某提供的电话通话录音。 原审判决认为：被告人张少杰以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物,数额特别巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，构成诈骗罪，应依法惩处。公诉机关指控的犯罪事实及罪名成立，予以支持。被告人有犯罪前科，可酌情从重处罚；其退出全部赃款，可酌情从轻处罚。被告人及其辩护人关于60万元不应认定为诈骗的犯罪金额的辩称意见与查明事实不符，不予采纳。被告人张少杰虚构身份，虚构可以做工程的事实，进而以“工程协调打点费”之名骗取被害人60万元，其犯罪行为已实施终了。虽然这60万元尚未被耗用，但并不影响被告人非法占有的主观故意。综上，为保护公民的财产不受侵犯，维护社会治安秩序，打击刑事犯罪，根据本案的事实、性质、情节、对社会的危害程度及各被告人的认罪、悔罪态度等情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条的规定，判决被告人张少杰犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金十万元。 宣判后，上诉人张少杰提起上诉，请求二审法院撤销原审判决，依法改判较轻刑罚。理由是：一、一审认定上诉人张少杰诈骗赵某60万元人民币的事实不清、证据不足，上诉人张少杰不具有非法占有的故意；二、上诉人张少杰的犯罪前科不应作为从重处罚的依据；三、上诉人张少杰已退出全部款项，赵某没有任何损失，一审法院应减轻处罚。二审审理期间，上诉人张少杰向本院递交书面认罪书，表示认识到自己的错误，愿意对全部涉案金额67.5万元承担法律责任，认罪认罚，但一审判决量刑过重，请求减轻处罚。 辩护人的辩护意见与上诉理由相同。 二审中，各方均无新证据提交，原审判决采信的证据经原审庭审质证，能够相互印证，对原审判决认定的证据和事实，本院予以确认。 本院认为：上诉人张少杰以非法占有为目的，虚构事实骗取他人财物，数额特别巨大，构成诈骗罪。上诉人张少杰辩称其对赵某的60万元人民币不具有非法占有的目的的上诉理由与审理查明的证据、事实不符，本院对此不予采信。上诉人张少杰已退出全部赃款，可酌情从轻处罚的情节，原判在量刑时已经予以考虑。原审判决根据上诉人张少杰的犯罪事实、性质、对社会的危害程度，综合前科情况以及认罪认罚态度等情节作出的量刑适当，上诉人张少杰所持量刑过重的上诉理由不能成立。原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 王小勇 审 判 员 陈光明 审 判 员 董小萍 二〇二〇年三月九日 法官助理 陈建明 书 记 员 张梓楠