湖北省武汉市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）鄂01行终42号 上诉人（原审被告）武汉市洪山区城市管理执法局，住所地武汉市洪山区南湖大道52号南湖城市大厦。 法定代表人胡毅，局长。 委托代理人桂文静，湖北得伟君尚律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）黄一层，女，1949年7月13日出生，汉族，住武汉市汉阳区。 被上诉人（原审原告）黄炎生，女，1951年12月20日出生，汉族，住武汉市洪山区。 被上诉人（原审原告）黄继泽，男，1954年8月7日出生，汉族，住北京市朝阳区。 被上诉人（原审原告）黄桂生，女，1957年8月25日出生，汉族，住武汉市武昌区。 被上诉人（原审原告）黄淑生，女，1961年8月6日出生，汉族，住武汉市洪山区。 被上诉人（原审原告）黄伟生，男，1964年3月17日出生，汉族，住武汉市洪山区。 上述被上诉人的共同委托代理人黄伟生，身份信息同上。 上诉人武汉市洪山区城市管理执法局（以下简称洪山区城管局）因被上诉人黄一层、黄炎生、黄继泽、黄桂生、黄淑生、黄伟生诉其城管行政强制行为一案，不服武汉市洪山区人民法院(2019)鄂0111行初142号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。 原审法院经审理查明，黄居正系武汉市洪山区武珞路774号1楼2单元1号房屋的所有权人，黄居正已于2019年5月25日去世，六原告系黄居正的六名子女。2016年6月2日，被告洪山区城管局就武汉市洪山区武珞路774号1楼2单元1号后院内搭建的房屋进行调查，由该局城管执法大队珞南街中队两名工作人员到该房屋进行了现场检查，制作了现场检查笔录、现场勘验笔录、拍摄了现场照片，其中现场检查笔录、现场勘验笔录有检查人及被检查人代表黄伟生（黄居正之子，持有黄居正授权委托书）的签名。当日，城管执法大队珞南街中队两名工作人员还对黄居正之子黄伟生、街道口社区书记徐静飞进行了询问，制作了调查笔录。黄伟生在询问中称涉案房屋是其父亲黄居正1981年建成的，没有在规划部门办理手续，后期也没有补办相关手续，该房屋目前由其兄长居住。徐静飞在询问中称涉案房屋大约是1997年左右搭建的，其所述情况是听社区工作人员向其反映的。被告洪山区城管局于2016年6月12日对黄居正作出（武洪城管）限拆决字［2016］第700012号《违法建设限期拆除决定书》，认定黄居正在武汉市洪山区武珞路774号1楼2单元1号后院内未取得建设工程规划许可证进行建设，违法建设工程建筑面积35平方米，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、《武汉市控制和查处违法建设办法》第二十一条的规定，限黄居正于2016年6月15日之前自行拆除，并向黄居正予以留置送达。2016年6月21日，被告洪山区城管局就涉案房屋作出了《拆除公告》。黄居正不服上述《违法建设限期拆除决定书》，向洪山区人民政府申请行政复议。2016年9月28日，洪山区人民政府作出洪政复决［2016］51号《行政复议决定书》，维持了洪山区城管局对黄居正作出的（武洪城管）限拆决字［2016］第700012号《违法建设限期拆除决定书》。黄居正不服该复议决定，于2016年11月2日以洪山区城管局和洪山区人民政府为被告提起行政诉讼，要求撤销（武洪城管）限拆决字［2016］第700012号《违法建设限期拆除决定书》及洪政复决［2016］51号《行政复议决定书》。诉讼中，洪山区人民政府于2017年9月19日作出《关于撤销洪政复决［2016］51号的决定》，认为原行政复议决定对本案事实认定不清且适用法律错误。根据《最高人民法院关于复议机关是否有权改变复议决定请示的回答》（［2004］行他字第5号），决定撤销洪政复决［2016］51号《行政复议决定书》。2017年9月20日，黄居正向原审法院申请撤诉，原审法院当日作出（2016）鄂0111行初105号行政裁定书裁定准予撤诉。2017年10月12日，被告洪山区城管局对黄居正作出《关于黄居正违法建设［2016］700012案的相关意见》，载明：“鉴于该案与此前开庭审理的刘碧高诉讼案案情相似。根据区法制办关于你案件的处理意见和法院的建议，考虑到你提出的陈述和申辩理由。我单位决定中止关于你在街道××号搭建违法建设（武洪城管拆）［2016］第700012号案件的办理。”2019年6月10日，被告洪山区城管局对黄居正作出（洪）城强拆决字【2019】第600005号《城市管理行政执法违法建设强制拆除决定书》，载明：“因你（单位）在洪山区武珞路774号1楼2单元1号后院内的建筑物未取得建设工程规划许可证的行为，本机关于2016年6月12日送达了《违法建设限期拆除决定书》【（洪）城限拆决字［2016］第700012号】，并于2016年7月4日送达了《违法建设强制拆除事先催告书》【（洪）城拆催字［2016］第700009号】。鉴于你（单位）逾期未履行拆除义务，依据《中华人民共和国行政强制法》第三十七条第一款和《武汉市城乡规划条例》第六十条的规定，现本机关决定于2019年6月13日前实施强制拆除。”原告不服，提起本案诉讼，请求：撤销被告洪山区城管局作出的（洪）城强拆决字【2019】第600005号《城市管理行政执法违法建设强制拆除决定书》。 原审法院认为，《中华人民共和国行政强制法》第三十七条规定：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条的规定：“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。”《武汉市控制和查处违法建设办法》第第二十一条规定：“城市管理执法部门对发现的未取得建设工程规划许可证建设的建筑物、构筑物或者其他设施，应当责令当事人立即停止违法行为，同时下达限期拆除决定书，责令当事人在规定期限内自行拆除。需要强制拆除的，应当予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内既不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，城市管理执法部门可以依法强制拆除。作出强制拆除决定前，应当事先书面催告当事人履行限期拆除决定。无法拆除的，依法没收实物，可以并处罚款。”根据上述规定，被告具有对违法建筑物、构筑物、设施作出强制拆除决定的职权，但应有充分依据确认该建筑物、构筑物、设施属于违法建筑。参照《关于印发的通知》的规定，“本《意见》所涉及的历史无证房屋，是指1991年7月3日《武汉市城市规划管理办法》颁布以前单位和个人已建设但未办理土地、房产权属登记手续的房屋。1981年10月28日《武汉市城市规划实施管理办法》颁布以后至1991年7月2日期间建设的无证房屋，拆迁补偿按以下规定处理：2.单位和个人房屋未取得任何审批手续的，按有证房屋拆迁评估单价的85%补偿，但个人建房超过三层（不含三层）以上部分，不予补偿”。据此，历史无证房屋虽然未按照《城市规划条例》第四十四条的规定，在规划部门办理相关建设手续，但考虑到各地制定审批城市规划有先有后，因涉及历史遗留问题的违章建筑情况比较复杂，故需慎重对待，妥善处理。本案中，原、被告双方对涉案房屋建成时间存在争议，原告方陈述房屋建于1981年，被告洪山区城管局仅凭对社区书记的调查笔录即认定涉案房屋于1997年建成，明显依据不足，而涉案房屋建设时间直接关系到对涉案房屋是否是违法建设的定性。参照上述规范性文件的规定，被告洪山区城管局在没有充足证据证实涉案房屋建成于1991年7月2日之后的情况下，对黄居正作出（洪）城强拆决字【2019】第600005号《城市管理行政执法违法建设强制拆除决定书》的行政行为，缺乏充足的事实证据，依法应予以撤销。 关于被告主张“《城市管理行政执法违法建设强制拆除决定书》并未对当事人设定新的权利义务，不属于行政诉讼的受案范围”的辩称意见，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条第（二）项的规定，对限制人身自由或者对财产的查封、扣押冻结等行政强制措施和行政强制执行不服提起行政诉讼的，人民法院应当受理，《中华人民共和国行政强制法》第八条规定，公民、法人或者其他组织对行政机关实施行政强制，有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼，故原审对被告该辩称意见不予采纳。关于被告主张原告构成重复起诉的辩称意见，因原审法院裁定准予撤诉的（2016）鄂0111行初105号案件中，原告为黄居正，诉讼请求为要求撤销武汉市洪山区城市管理执法局于2016年6月12日作出的（武洪城管）限拆决字［2016］第700012号《违法建设限期拆除决定书》及撤销武汉市洪山区人民政府于2016年9月28日作出的洪政复决［2016］51号《行政复议决定书》，与本案的诉讼请求并不一致，故本案原告并不构成重复起诉，原审对被告关于原告重复起诉的辩称意见亦不予采纳。综上，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条第（二）项，第七十条第（一）项之规定，判决撤销被告武汉市洪山区城市管理执法局于2019年6月10日作出的（洪）城强拆决字【2019】第600005号《城市管理行政执法违法建设强制拆除决定书》。 上诉人洪山区城管局不服一审判决，向本院提起上诉称，涉案房屋经武汉市自然资源和规划局洪山分局认定为违法建设，一审法院认为上诉人认定违法建设缺乏充足事实依据错误。《城市管理行政执法违法建设强制拆除决定书》并未对当事人设定新的权利义务，不属于行政诉讼的受案范围。请求二审法院依法撤销武汉市洪山区人民法院（2019）鄂0111行初142号行政判决，依法驳回被上诉人诉讼请求。本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。 被上诉人二审未提交书面答辩意见，坚持原审诉称意见。 各方当事人向原审法院提交的证据、依据均已随案移送本院，本院对证据的认证和采信理由与原审法院相同，对原审法院认定的事实予以认可。在二审审理中，上诉人向本院提交了：1.关于武珞路744-1号规划手续核查的复函；2.关于武珞路744-1号点位是否为违法建设的认定意见，欲证明涉案房屋已被洪山区规划分局认定为违法建设。本院认为，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条规定，被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据。第六十七条规定，人民法院应当在立案之日起五日内，将起诉状副本发送被告。被告应当在收到起诉状副本之日起十五内向人民法院提交作出行政行为的证据和所依据的规范性文件，并提交答辩状。第三十六条第二款规定，原告或者第三人提出了其在行政处理程序中没有提出的理由或者证据的，经人民法院准许，被告可以补充证据。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第二条规定，原告或者第三人提出在行政程序中没有提出的反驳理由或者证据的，经人民法院准许，被告可以在第一审程序中补充相应的证据。本案中，上诉人在二审中提交的上述两份证据材料形成于被诉行政行为作出之后，并不是被诉行政行为作出的依据。至于上诉人提出，被上诉人在一审期间提交了在被诉行政行为调查处理程序中未予提交的两张1976年和1985年的建筑材料购买凭证，故其可以补充提交证据证明被诉行政行为的合法性。但被上诉人在一审中提交的两张1976年和1985年的建筑材料购买凭证，其目的是为了证明涉案房屋建造于80年代初期。关于涉案房屋的建造时间问题，被上诉人在上诉人作出被诉行政行为之前的现场调查过程中就有过明确反映，并不是行政处理程序中没有提出的新事由。为此，上诉人要求补充提交证据材料，不符合可以补充提交的法定情形。而且即便是被上诉人于诉讼中提出了行政处理程序中没有提出的理由或证据，上诉人需要补充提交证据材料的，也应当在本案第一审程序的法定举证期限内补充提交。上诉人在二审程序中才要求补充提交新的证据，显然也是不符合法律规定，本院不予准许。退一步说，即使准许上诉人补充提交“关于武珞路744-1号规划手续核查的复函”、“关于武珞路744-1号点位是否为违法建设的认定意见”，也只能证明规划部门出具了意见，认定涉案房屋没有办理规划许可手续，属于违法建设。但是对于涉案房屋应该如何处理，并没有提出相关意见。 本院认为，《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款，无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”根据该规定，对未取得建设工程规划许可证进行的建设的处理，并不当然地予以拆除，对可以采取改正措施消除对规划实施的影响的，则不应实施拆除。行政机关在行政管理中有多种同样可达成行政目标之方法可供选择时，行政机关应选择对相对人权益侵害最小者，不能超过必要限度，这是行政法上比例原则的必然要求。上诉人所提供的证据不能证明其作出强制拆除决定前，对涉案建筑是否存在尚可改正措施消除对规划实施影响的情形进行过考量。而且，本案涉案房屋的建造时间也直接关系到涉案房屋如何认定处理问题，上诉人所提供的证据材料尚不足以证明涉案房屋建于1997年。为此，被诉行政行为存在认定事实不清，证据不足，原审判决予以撤销，并无不当。上诉人的上诉请求及理由不成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费50元由上诉人武汉市洪山区城市管理执法局负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈平 审判员  俞震 审判员  沈红 二〇二〇年三月三十日 法官助理王瀚 书记员祁平