四川省绵阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川07民终394号 上诉人（原审原告）：温芳芳，女，1983年9月14日出生，汉族，住四川省绵阳市高新技术产业开发区。 委托诉讼代理人：童伟，北京盈科（成都）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：绵阳市环境卫生管理处，住所地：绵阳市涪城区临园干道西段8号，统一社会信用代码：12510600451208783K。 法定代表人：李大逵，职务：主任。 委托诉讼代理人：赵忠建，四川蜀仁律师事务所律师。 原审第三人：绵阳市凯鑫环保有限公司，住所地：绵阳市游仙区芙蓉路33-17号，统一社会信用代码：91510704678355913B。 法定代表人：师凯，该公司总经理。 上诉人温芳芳与被上诉人绵阳市环境卫生管理处、原审第三人绵阳市凯鑫环保有限公司（以下简称凯鑫环保公司）劳动争议一案，不服四川省绵阳市涪城区人民法院（2019）川0703民初6906号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，于2020年3月18日公开开庭进行了审理，上诉人温芳芳委托诉讼代理人童伟、被上诉人绵阳市环境卫生管理处委托诉讼代理人赵忠建、原审第三人凯鑫环保公司法定代表人师凯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 温芳芳上诉请求：1.请求撤销四川省绵阳市涪城区人民法院（2019）川0703民初6906号民事判决，依法改判支持上诉人的上诉请求；2.一二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人与被上诉人建立了事实上的劳动关系。1.根据劳动部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，被上诉人有主体资格、上诉人受用人单位管理、上诉人清运垃圾是被上诉人业务的组成部分。故上诉人与被上诉人的劳动关系成立。2.根据该通知第二条规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录、用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件、劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录、考勤记录、其他劳动者的证言等，本案中，被上诉人一直在向上诉人发放工资，上诉人在工作时都穿着“绵阳环卫”的工作服、车辆必须有“绵阳环卫”的字样、被上诉人处应该有考勤表且本案申请了证人到庭，证明了上诉人受环卫处管理，并不知道是凯鑫环保公司是用人单位。3.一审违反举证规则。根据劳动法解释一第十三条规定，原民事证据举证规则第六条再次规定:在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。故本案被上诉人应当对上诉人的工龄举证，特别是未施行银行转账前，上诉人在环卫处领取工资的事实被上诉人未举证证明应当承担不利后果。二、承包书对上诉人没有约束力。在凯鑫环保公司成立前，上诉人就在被上诉人处工作，凯鑫环保公司成立后，上诉人也没有在凯鑫环保公司工作过，且不受凯鑫环保公司管理，上诉人与凯鑫环保公司未形成劳动关系。承包书是为了规避用工法律风险，被上诉人和原审第三人未经上诉人同意变换用人单位，对上诉人不产生法律效力。若凯鑫环保公司承包，被上诉人应直接向承包人凯鑫环保公司支付费用，但是承包前、中、后，被上诉人均是直接将费用支付给上诉人。2009年的委托书，被上诉人不知情，委托书上没有上诉人签字，上诉人是债权人，债务人改变支付主体必须经债权人同意。 被上诉人绵阳市环境卫生管理处答辩称一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 原审第三人凯鑫环保公司述称我方与被上诉人签订的涪城区清运合同是没有事实依据的，我们只签订了游仙片区的清运合同。上诉人的上诉请求针对的是涪城片区与我们游仙片区是没有关联的。 温芳芳向一审法院起诉请求：1.判决确认原告与被告2006年5月至2018年9月存在事实劳动关系；2.判决被告支付原告2006年5月至2018年9月期间的经济补偿费36000元（3000*12）；3.判决被告未办理社会保险手续，向原告支付赔偿金57273元；4.判决被告因未办理失业保险手续，原告离职后失业保险赔偿金16037元；5.判决被告支付2006年5月至2018年9月原告工作期间未安排带薪年假的三倍工资8天×650=5200元；6.本案受理费由被告承担。 一审法院审理查明：原告温芳芳自行雇佣装卸工人从事 垃圾清运工作。被告绵阳市环境卫生管理处按月向原告支付费用该费用在2013年以前按清运的户数包干计价,2013年以后按清运垃圾吨位包干计价,包括原告及原告所雇佣的工人工资,车辆燃油费、保险费及修理费等。绵阳市环境卫生管理处对垃圾清运质量进行监督;原告自行安排垃圾清运任务,不考勤限制工作时间,完成后即可离开。原告提交的中国银行账户详细信息及存折显示,其名下的账户（账号12×××59）于2007年8月27日开户,从2010年5月25日开始产生交易记录,2016年7月5日换发新存折。被告向其支付费用至2018年9月。2018年8月20日,苏长友申请信访,《信访诉求》中称“1995年10月1日至2016年5月1日,我与我老婆邱长菊、妹妹苏小红一起,先后在绵阳市环卫处南河片区高水片区从事垃圾清运工作（自带垃圾清运车）,市环卫处按小区业主每户2.2元标准与我们结算工资。分别发给我们三人,并非打包发给我们其中一人。…”绵阳市环境卫生管理处于2018年12月27日作出回复,称“…经核实,原温兴贵、凯鑫环保公司承包城区生活垃圾清运工作,温兴贵、凯鑫环保公司委托我处将相关费用直接转至相关人员（其中包括你们三人）的银行卡上。…同时,2016年清运作业市场化过程中我处按劳动仲裁裁决,给我处直接聘用部分驾驶员支付了经济补偿,但你3人与我处不存在劳动用工关系,不属此类情况…”2019年1月31日,原告向绵阳市劳动人事争议仲裁委员会提交仲裁申请书,仲裁请求为:1.判决确认原告与被告2006年5月至2018年7月存在劳动关系;2.判决被告支付原告2006年5月至2018年7月期间的经济补偿费36000元（3000×12）；3.判决被告未办理社会保险手续,向原告支付赔偿金57273元;4.判决被告因未办理失业保险手续,原告离职后失业保险赔偿金16037元;5.判决被告支付2006年5月至2018年7月原告工作期间未安排带薪年休假的三倍工资5200元。该委于2019年7月2日作出绵劳人仲案〔2019〕265号仲裁裁决书,裁决驳回申请人的仲裁请求。另查明:原告提供的《基本医疗保障参保（合）凭证》显示,参保人温芳芳的城镇职工医疗保险参保（合）时间起:200407,止:201908；提供的《养老保险个人缴费记录单》显示,温芳芳的单位名称为个体参保,参保状态:暂停缴费,除2004年缴费月数为6外,2005年至2015年缴费月数均为12,“本年划入”中“单位本金”一栏从2006年度至2015年度均为0。还查明,2000年7月7日,绵阳市人民政府办公室发文,城市规划区内的单位、居民、村（镇）所产生的生活垃圾一律由市环境卫生管理部门统一组织清运,其他任何单位和个人不准从事生活垃圾的清运业务。2008年9月3日,绵阳市环境卫生管理处（甲方）与第三人凯鑫环保公司（乙方）签订《游仙片区生活垃圾清运合同书》,约定乙方承包游仙片区环境卫生作业服务,项目作业期两年,从2008年9月4日起至2010年9月3日止;乙方按投标价格向甲方收取作业费;合同另就其他事项进行了约定。2009年1月6日,双方又签订《生活垃圾清运承包协议书》一份,约定乙方自愿自行提供车辆,自行承包甲方的生活垃圾清运,乙方清运范围为指定区域的全部生活垃圾;乙方的清运承包费按2.7元／户计算,甲方每月按乙方实际清运的户数向乙方结算支付清运承包费;承包期限为1年;甲方向乙方支付承包费,不承担其他任何费用和责任,乙方在承包期内所需人员和工具,由乙方自行负责,承包期内产生的全部费用和责任,由乙方自行承担乙方应与所雇人员签订合同并办理社会保险,甲方有权进行监督检查?合同另就其他事项进行了约定。同日,第三人凯鑫环保公司向被告出具《委托书》,记载“凯鑫环保公司承包了绵阳市环境卫生管理处的垃圾处理清运,凯鑫环保公司自行完成清运任务。凯鑫环保公司现委托环卫处将应付的承包费按月分车支付,其中,80＃车付至苏小红;81＃车付至左兴林;82＃车付到王成;83＃车付到苏长英;84＃车付至安明国;85＃车付至左代勇;86＃车付至温芳芳;88＃车付至温兴贵;89＃车付至苏长秀;91＃车付至陈亚东;92＃车付至苏长清;94＃车付至温烨萍;95＃车付至邱长菊,支付的金额按承包合同约定标准执行,凯鑫环保公司在每个月月内认真核对金额,若有异议,应在当月内向环卫处书面提出,否则,为凯鑫环保公司认可环卫处的应付承包费。若凯鑫环保公司要求变更收款人,应提前书面通知环卫处。”2010年1月1日,双方再次签订《生活垃圾清运承包协议书》,合同约定事项与前述《生活垃圾清运承包协议书》基本一致。 一审法院审理认为：本案的争议焦点为原、被告之间是否存在劳动关系。本案中,原告主张从2006年5月起至2018年存在劳动关系,被告不予认可;原告向本院提交的工资卡即中国银行账户交易流水、存折显示其持有的中国银行卡于2007年8月27日开户,但从2010年5月25日开始产生交易记录,原告主张在此之前,与被告存在劳动关系,未提供证据予以证明,一审不予采信;此后被告虽按月向原告支付费用至2O18年9月,但根据被告与第三人于2009年1月6日签订《生活垃圾清运承包协议书》及同日第三人向被告出具的《委托书》显示,该款项系受第三人委托支付,原告主张该款系被告基于劳动合同关系向其支付的工资,证据不足,一审不予采信。综上,原告仅以被告向其支付费用为由,主张双方存在劳动合同关系,证据不足,一审法院未予采信。综上,依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定,原告主张从2006年5月起至2018年9月存在劳动关系,证据不足,一审不予采信。由此,原告基于双方存在劳动合同关系为由,要求被告支付经济补偿费、未办理社会保险手续赔偿金、未办理失业保险手续赔偿金、未安排带薪年休假的三倍工资的诉讼请求,一审法院均不予支持;同理,原告要求第三人对上述诉讼请求在实际用工时间段承担连带支付责任的诉讼请求,一审法院亦不予支持。综上所述,原告的诉请因证据不足,一审法院不予支持。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款之规定,判决如下:驳回原告温芳芳的全部诉讼请求。案件受理费5元,由原告温芳芳负担。 二审中，各方当事人均未向本院提交新的证据。 二审查明的事实与一审法院查明的一致。 本院认为，根据双方当事人诉辩意见本案争议焦点为上诉人与被上诉人是否存在劳动关系。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】12号）第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”之规定，劳动关系兼具人身性与财产性，认定劳动关系成立，应当同时满足以下三个条件： 第一，人格上的从属性，即劳动者与用人单位之间存在着管理与被管理、支配与被支配的关系；第二，组织上的从属性，即劳动者提供的劳动是用人单位的业务组成部分，且劳动者的整个劳动过程而非劳动结果受用人单位管理，劳动者不得将工作分派给他人完成；第三，经济上的从属性，即用人单位应向劳动者支付劳动报酬。依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条第一款第（一）项“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任”，上诉人主张与被上诉人存在劳动关系，上诉人应当对为被上诉人提供劳动的基本事实承担举证证明责任。上诉人仅提供银行账户的交易记录不能证明双方之间存在管理与被管理、组成与被组成等人格上、组织上的从属性，不能达到证明双方之间存在劳动关系的证明目的。另，上诉人自行组织车辆、自行雇佣装卸工人从事垃圾清运，不考勤限制工作时间，完成后即可离开，可见上诉人向被上诉人提供的不是单纯的劳动力这一生产要素，而是结合了其他生产要素包括劳动工具之后形成的劳动产品，不满足构成劳动关系的基本条件。 综上，上诉人仅以转款凭证为由主张双方之间存在劳动关系，证据不足。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，上诉人应承担举证不能的不利后果。一审法院因上诉人证据不足驳回上诉人的诉讼请求，并无不当，本院予以支持。 综上所述，温芳芳的上诉请求不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人温芳芳承担。 本判决为终审判决。 审 判 长 马翰霖 审 判 员 谭 红 审 判 员 李 俊 二〇二〇年三月二十四日 法官助理 雷 雪 书 记 员 寇祈依