江苏省南通市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）苏06民终357号 上诉人（原审原告）：许德军，男，1963年4月13日出生，汉族，住南通市港闸区。 委托诉讼代理人：单振炎，南通市通州区金新法律服务所法律工作者。 被上诉人(原审被告)：李汉林，男，1967年9月4日出生，汉族，住南通市崇川区。 上诉人许德军因与被上诉人李汉林道路交通事故损害赔偿纠纷一案，不服江苏省南通市港闸区人民法院(2019)苏0611民初2390号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 许德军上诉请求：撤销原判，按照双方认定并已两次实施的6：4的事故损失分担比例进行改判；诉讼费用依法分担。事实与理由：案涉道路交通事故在原审法院先后处理三次：第一次对李汉林的医疗费和诉讼费用，双方按照6：4的比例达成调解协议；第二次，双方均已治疗终结，仅对李汉林的伤残等级存在争议，因双方均是非机动车，没有保险，李汉林出于对其的同情，且因其对赔偿款提供了担保，双方各退一步协商对事故责任按6：4分担，并达成调解协议；第三次其起诉后，李汉林不同意按照双方此前适用的6：4责任比例分担，致调解未成。原审审理时，对责任分担强调按6：4，但判决时却按7：3分担。原审理由牵强，请求依法改判。 李汉林未辩称。 许德军向一审法院起诉请求：要求李汉林赔偿其因交通事故造成的损失116587.16元，并承担诉讼费。 一审法院认定事实： 一、事故发生概况：2018年8月28日19时29分，许德军驾驶NT××××电动自行车在南通市永兴大道路口北侧100米通宁大道路段由南向北行驶时其所驾车辆前部与李汉林驾驶的由北向南行驶的NT173973电动自行车前部发生碰撞，发生道路交通事故，致双方车辆受损，许德军、李汉林均受伤。 二、南通市公安局交通警察支队四大队的责任认定结果：许德军承担主要责任，李汉林承担次要责任。 三、许德军在事故发生后的治疗情况、鉴定情况：2018年8月28日，许德军至南通市第一人民医院住院治疗于2018年9月12日出院，出院诊断为：颅脑外伤，右侧颞叶挫裂伤伴硬膜下血肿，蛛网膜下腔出血，右侧颞骨骨折，颅底骨折，颅内积气，右颧弓骨折，上颌窦窦壁骨折，眼眶内侧壁骨折，鼻骨骨折。住院时间为15天。2019年8月15日，南通市精神卫生中心司法鉴定所出具关于许德军的司法鉴定意见书，结论为：被鉴定者许德军1、罹患脑外伤后智能损害（轻度）；2、罹患脑外伤后神经症样综合征；3、日常生活有关的活动能力中度受限。2019年9月2日，南通市第二人民医院司法鉴定所出具关于许德军的司法鉴定意见书，结论为：1、许德军因交通事故致颅脑损伤，其颅脑损伤后遗有轻度智能损害、存在精神障碍，日常生活有关的活动能力中度受限，构成九级残疾；2、宜予许德军伤后误工期270日，护理期60日（其中二人护理16日，其余一人护理），营养期60日。 四、李汉林因伤赔偿情况：在一审法院（2018）苏0611民初3608号一案中，李汉林与许德军达成调解协议，由许德军赔偿李汉林医疗费76000元；在一审法院（2019）苏0611民初1805号一案中，李汉林与许德军达成如下调解协议：一、李汉林因交通事故造成的医疗费（包括后续换牙费用）、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费、物损、鉴定费等损失合计466299.88元，由许德军赔偿280000元，约定于2019年12月31日前支付100000元，2020年12月31日前支付100000元，余款80000元，于2021年12月31日前付清。上述款项均汇至李汉林江苏银行账户，账号：62×××58；二、如许德军不能按期足额支付上述任何一期款项，则须另外承担违约金40000元，李汉林有权就所有未付款项及违约金一并向法院申请强制执行；三、吴志荣（居民身份证号码）、邵云华（居民身份证号码）对上述许德军的给付义务承担连带担保责任；四、许德军因本案事故产生的损失另行主张，无论调解或判决，李汉林应承担的赔偿款项自上述许德军的给付义务中，从最后一期往前依次倒扣。 五、许德军主张的损失明细如下：1、医疗费26479.91元；2、住院伙食补助费288元；3、营养费600元；4、护理费7600元；5、误工费56700元；6、残疾赔偿金188800元；7、精神损害抚慰金10000元；8、交通费1000元。 双方当事人对以上一、二、三项事实无异议，法院予以确认。 一审法院认为，一、根据《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》的相关规定，结合本案证据及诉辩意见，核定许德军的损失为：1、医疗费：26479.91元。许德军提交了医疗费票据、门诊病历、费用汇总清单等证据予以佐证，应予以支持；2、住院伙食补助费：270元（18元/天×15天）。许德军实际住院15天，其主张按照18元/天的标准计算住院伙食补助费符合法律规定，法院予以支持；3、营养费：600元（10元/天×60天）。根据鉴定结论，许德军营养期为60日，其主张按10元/天的标准计算营养费符合规定，法院予以确认；4、护理费：7600元（100元/天×60天+100元/天×16天）。根据鉴定结论，许德军护理期为60日，其中二人护理16日，其余一人护理，其主张按100元/天的标准计算护理费，该标准与当地护工劳务行情相当，法院予以确认；5、误工费：43719.3元（59102元/年÷365天×270天）。根据鉴定结论，许德军误工期为270日，根据许德军提供的证人证言，可以确认许德军在事故发生前一直从事建筑业，其平时工资均以现金形式发放，法院对许德军从事建筑业的事实予以确认，许德军提供了其老板留存的工资发放记录、人工簿，主张按照210元/天的标准计算误工费，但该组证据均系单方手工制作，无法核实其客观性、真实性，且许德军作为玻璃幕墙安装工，收入也不固定，不能按照固定人工工资计算误工费，法院酌定按建筑业的在岗职工平均工资59102元/年计算270天，即59102元/年÷365天×270天=43719.3元，对许德军210元/天的计算标准法院不予支持；6、残疾赔偿金:188800元（47200元/年×20年×20%）。根据鉴定结论，许德军构成九级伤残，法院对此予以确认，许德军的计算标准符合法律规定，法院予以支持；7、精神损害抚慰金：3000元。根据许德军所构成的伤残等级及事故责任认定，法院酌定为3000元；8、交通费：500元。许德军未提供相关证据加以佐证，法院酌定为500元。综上，许德军因交通事故造成的损失为医疗费26479.91元、住院伙食补助费270元、营养费600元、护理费7600元、误工费43719.3元、残疾赔偿金188800元、精神损害抚慰金3000元、交通费500元，合计270969.21元。 二、关于本案事故责任认定及李汉林应负的赔偿责任。本案中，南通市公安局交通警察支队四大队出具许德军承担主要责任，李汉林承担次要责任的责任认定结论，法院予以确认。许德军主张李汉林对其的损失承担40%的赔偿责任比例，法院认为，虽然在（2019）苏0611民初1805号案件中，双方达成调解协议，李汉林因案涉交通事故造成的各项损失466299.88元，由许德军赔偿李汉林280000元,许德军承担了李汉林总损失约60%的赔偿责任。但双方在该案调解时并未明确赔偿责任比例并将其在调解笔录中固定，最终许德军的赔偿数额也仅可视为李汉林作出的让步，不能作为本案赔偿责任比例的认定，法院对许德军要求李汉林承担40%的赔偿责任比例的请求不予支持。鉴于双方均为非机动车，根据事故责任，法院确定李汉林对许德军因此次交通事故造成的各项损失承担30%的赔偿责任，李汉林应赔偿许德军各项损失合计83391元（267969.21元×30%+3000元，取整）。根据双方在（2019）苏0611民初1805号案件中的约定，李汉林应赔偿的83391元自许德军赔偿李汉林的款项中直接抵扣。 综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条规定，判决：李汉林赔偿许德军83391元。该款从（2019）苏0611民初1805号调解书中许德军赔偿李汉林的约期付款中自最后一期往前依次倒扣。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费798元,减半收取计399元，由许德军负担114元，李汉林负担285元；鉴定费3700元，由许德军负担2590元，李汉林负担1110元。 二审中，双方当事人均未提供新的证据。经审查，一审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。 本院认为，关于原审对案涉赔偿责任比例认定是否恰当的问题。根据公安交警部门对案涉交通事故责任的认定，许德军承担主要责任，李汉林承担次要责任。双方对此认定并无异议。原审因此根据公安部门的事故责任认定，确定由李汉林对许德军因案涉交通事故造成的各项损失承担30%的赔偿责任，该责任认定在法官行使自由裁量权范围以内，并无明显不当。对于许德军上诉主张双方此前因案涉事故引发的赔偿纠纷，均已调解解决，而双方在调解时对事故责任是按照6：4的比例进行分担，故本案也应按照6：4的比例进行责任划分。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第一百零七条规定：在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解协议作出妥协而认可的事实，不得在后续的诉讼中作为对其不利的根据，但法律另有规定或者当事人均同意的除外。调解是在双方自愿、互谅互让的基础上进行的，调解所达成的事实并不具有直接的事实证明力，许德军并无证据证明李汉林对事故责任同意按照6：4的比例承担，故许德军的上诉与事实和法律相悖，本院不予支持。 综上所述，许德军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，实体处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费798元，由上诉人许德军负担。 本判决为终审判决。 审判长 吴 风 审判员 王建勋 审判员 谭松平 二〇二〇年三月九日 书记员 王 璐