湖南省怀化市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘12民终37号上诉人（原审被告）:新晃三鑫钡业有限责任公司，地址湖南省新晃县鱼市镇前锋工业园，统一社会信用代码914312275910197145。法定代表人：闵刚，公司总经理。委托诉讼代理人：蔺传明，公司副总经理。被上诉人（原审原告）:甘世军，男，1982年9月2日出生，侗族，住贵州省玉屏侗族自治县。委托诉讼代理人:王学荣，男，1960年8月14日出生，布依族，住贵州省开阳县。上诉人新晃三鑫钡业有限责任公司因与被上诉人甘世军劳动争议纠纷一案，不服湖南省新晃侗族自治县人民法院（2019）湘1227民初1813号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，审理了本案。上诉人新晃三鑫钡业有限责任公司的总经理闵刚及其委托诉讼代理人蔺传明到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人新晃三鑫钡业有限责任公司上诉请求：撤销原判依法改判。事实与理由：双方系非全日制用工，无需支付经济补偿金或经济赔偿金和解除合同通知金。被上诉人甘世军辩称，原审判决事实清楚，适用法律正确，应当维持。被上诉人甘世军向原审法院提起诉讼请求：1、请求依法判决被告支付原告2018年7月至2019年1月未签劳动合同的2倍工资38500元、解除劳动关系的通知金5500元，合计44000元人民币。2、诉讼费由被告承担。一审判决认定：被告新晃三鑫钡业有限责任公司成立于2012年3月8日，公司的经营范围为硝酸钡、硫氢化钠、硫磺、稀硝酸生产销售；经营铅、锌矿石、重晶石销售；钡渣免烧砖生产。2018年3月19日，被告向社会发布《湖南新晃三鑫钡业有限责任公司招聘公告》，在福利待遇一项中注明:“因公司暂处于建设调试期间，未签订劳动合同期间参照《劳动合同法》非全日制用工条款执行，按国家相关规定为签定正式合同后公司按国家规定为员工缴纳社会保险。”2018年7月1日，原告进入被告公司工作，任硝酸钡车间主任。2018年9月10日，被告第二次向社会发布《新晃三鑫钡业有限责任公司招聘公告》，在福利待遇一项中注明“公司按照国家规定为签订正式合同的员工缴纳社会保险”。2019年1月21日，被告口头通知原告终止用工关系。2019年1月22日，原告离职。原告在被告公司工作期间，未签订书面劳动合同，被告未给原告办理养老、医疗等各种保险。2018年10月起，被告安装打卡机记录员工的考勤。2019年6月25日，原告向新晃侗族自治县劳动人事仲裁委会申请仲裁，要求被告支付2018年7月至2019年1月未签劳动合同的2倍工资38500元、解除劳动关系的通知金3200元。2019年8月20日，新晃侗族自治县劳动人事仲裁委员会作出晃劳仲案字[2019]第16号仲裁决定，裁定驳回申请人全部仲裁请求。原告对该仲裁决定不服，于2019年8月29日向法院起诉。原告在被告公司工作期间，共领取工资7次，分别为2018年8月15日3500元，2018年9月17日3500元，2018年10月15日3500元，2018年11月15日5500元，2018年12月17日5500元，2019年1月15日5500元、2019年1月22日5500元，均由被告公司直接汇入原告在中国农业银行股份有限公司玉屏大龙支行、中国工商银行股份有限公司玉屏大龙支行开办的银行账户上。另查明，被告的试生产阶段为2018年12月1日至2019年11月30日止。一审法院认为：劳动者依法享有的权益应当得到保护和救济。《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。第六十九条第一款规定，非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。在中国境内的用人单位，在与劳动者建立了劳动关系以后，以签订书面的劳动合同为原则，以不签订书面劳动合同为例外，而非全日制用工属于可以不签订书面劳动合同的例外，故本案争议的焦点是原、被告之间是否形成了非全日制用工的法律关系。《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条规定，非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。第七十二条第二款规定，非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日。本案中，2018年7月1日至2019年1月21日期间，原、被告之间建立了劳动关系属实，原告的工资为按月发放，被告对原告记录考勤，被告未能提供证据证明原告每日的工作时间不足4小时、每周的工作时间累计不足24小时，被告对原告的用工形式均与非全日制用工形式不符。被告主张，因公司暂处于建设调试期间，故其与原告的用工形式属于非全日制用工，法院认为，企业在未正式生产经营之前，劳动者的工作时间并非必然就是不固定的，且法律亦未赋予用人单位可以自行定义非全日制用工的权利，故对于被告的该项辩驳，法院不予采信。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同”，根据上述规定，对于未签订书面劳动合同的，双倍工资的起算是从入职第2个月开始，原告在被告公司工作7个月，故被告应向原告支付工资29000元（3500元×2个月+5500元×4个月）。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定，有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同……被告主张2019年1月15日、2019年1月22日两次支付了原告5500元，故未提前三十日以书面形式通知原告解除劳动合同关系的工资补偿，已经实际支付完毕，法院认为，原告在被告公司工作期间，原告2018年7月份的工资于2018年8月15日实际发放、2018年8月份的工资于2018年9月17日实际发放，以此类推，2019年1月15日的5500元应为原告2018年12月份的工资，2019年1月22日的5500元应为原告2019年1月份的工资，故对被告该项辩驳，法院不予采信，因未提前三十日以书面形式通知原告解除劳动合同关系，被告还需支付原告一个月的工资5500元。综上所述，对于原告的诉讼请求，法院予以部分支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款、第四十条、第六十八条、第六十九条第一款、第七十二条第二款、第八十二条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四第一款的规定，判决：一、被告新晃三鑫钡业有限责任公司支付原告甘世军工资34500元，定于判决生效后十日内一次性付清；二、驳回原告甘世军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告新晃三鑫钡业有限责任公司负担。二审期间，上诉人和被上诉人均没有提供新证据。二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，本案系劳动争议纠纷，争议焦点如上诉所请。经查，新晃三鑫钡业有限责任公司与甘世军的实际用工模式与非全日制用工的法律特征不符，故上诉人主张无事实依据，本院不予支持。原审判决事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人新晃三鑫钡业有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  王文胜审 判 员  李东恒审 判 员  武春毅二〇二〇年三月十八日法官助理尹俊代理书记员  彭亚婷附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。