中华人民共和国 浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终4337号 上诉人（原审被告）：中山市同业鞋业有限公司，住所地：中华人民共和国广东省中山市三乡镇振华北路19号首层之一、之二。 法定代表人：夏建明，总经理。 上诉人（原审被告）：钱闯，男，1986年2月26日出生，汉族，住中华人民共和国湖南省桃源县。 两上诉人共同委托诉讼代理人：王开军，广东雅商（广州）律师事务所律师。 两上诉人共同委托诉讼代理人：王飞，广东雅商（广州）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：添柏岚许可有限责任公司（TBLLicensingLLC），住所地：美利坚合众国新罕布什尔斯特萨姆多梅大道200号。 诉讼代表人：克里斯汀·E.马尔文（KristineE.Marvin），副总裁。 委托诉讼代理人：赵奕，北京路盛（上海）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐立平，北京路盛（上海）律师事务所律师。 原审被告：浙江淘宝网络有限公司，住所地：中华人民共和国浙江省杭州市余杭区五常街道文一西路969号1幢6楼601室。 法定代表人：蒋凡，董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：滕卫兴，浙江泽厚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：段荣雪，浙江泽厚律师事务所律师。 上诉人中山市同业鞋业有限公司（以下简称同业公司）、钱闯与被上诉人添柏岚许可有限责任公司（以下简称添柏岚公司）、原审被告浙江淘宝网络有限公司（以下简称淘宝公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，同业公司、钱闯不服中华人民共和国浙江省杭州市余杭区人民法院作出的（2018）浙0110民初15388号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月28日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 同业公司向本院提出上诉请求：1.撤销一审民事判决，改判驳回添柏岚公司的全部诉讼请求；2.添柏岚公司承担一审、二审全部诉讼费用。事实与理由：1.一审判决认定同业公司、钱闯侵犯添柏岚公司商标专用权系事实认定错误。其一，被诉侵权商标与添柏岚公司的注册商标经比对差异大，不属于近似商标。从商标外观来看，两者完全不一致。添柏岚公司的商标底部设计是厚实的、具有两条明显沟壑的土地，中部树干短而细且没入上部，上部树冠枝丫呈粗壮且不规则的“Y”字形，整体呈现冬季树木见枝不见叶的干枯凋零之感；被诉侵权商标底部设计为连贯圆滑的半圆弧线，中部为“T”的化形，上部以“S”形对称排列，整个商标为轴对称结构，寓意“一棵坚忍不拔的小草，在周围参天大树的排挤之下想要冲破头顶的阵阵乌云见到阳光”，这与商标“thesameway”的寓意完美融合。从商标设计理念来看，两者具有本质区别。添柏岚公司的商标设计取意“Timberland林地”，具有直观、写实、感染力强的特点；被诉侵权商标源于自有商标名“thesameway”，并以该英文单词的首字母“T、S、W”为基本构图元素。其二，未注册商标要对近似商标构成侵权必须满足“容易导致混淆”的条件。当前，中国消费者对近似商标的辨识能力越来越强。同业公司、钱闯已在商品详情注明“中国制造”、“自主品牌”，并一直强调其产品与添柏岚公司产品的区别，且两者产品价格差异巨大，不会对消费者造成混淆。其三，虽然被诉侵权商标在申请注册时只是部分通过初审，但不能反推其侵犯了添柏岚公司的商标权。同业公司、钱闯对被诉侵权商标享有权利，其在自己的商品上使用该商标合理合法。添柏岚公司存在恶意垄断所有树形商标使用权的情形。2.一审判决认定同业公司、钱闯在商品名称及宣传中使用“踢不烂”并与添柏岚公司采用完全相同的产品装潢属不正当竞争行为系事实认定错误。其一，“踢不烂”不能被认定为添柏岚公司的商品特有名称。“踢不烂”这一说法本身就是明显夸大产品质量的虚假宣传，添柏岚公司自2011年开始持续以“踢不烂”进行虚假广告宣传，本身就是一种不正当竞争行为。“踢不烂”的词义功能不是添柏岚公司专属，不应为保护添柏岚公司的权利而禁止他人对该词的正当使用。同业公司、钱闯在宣传其商品时所用“不是踢不烂，但是踢不烂”的广告标语，前一个“踢不烂”指添柏岚公司的特有名称，后一个“踢不烂”则是对产品质量的形容与评价，目的在于强调两者商品的区别，避免消费者产生混淆。其二，大黄靴产品不存在特有包装、装潢，不能与添柏岚公司的产品形成对应关系，起到识别商品来源的功能。大黄靴的包装、装潢为生产此类产品的品牌所通用，不具有显著的区别性特征。其他众多品牌的风格与添柏岚的鞋子颜色组合一致，添柏岚公司无法自证其是该类产品的首创，无法自证其是生产该类配色、采用该种鞋底花纹的第一个品牌。3.一审判决酌定本案的赔偿金额（含合理费用）为人民币40万元事实依据错误，且明显过高。同业公司、钱闯不存在所谓侵权行为，不存在主观恶意。被诉侵权产品实际销量少，销售额低。添柏岚公司无法举证证明其遭受的实际损失或侵权人所获利益。添柏岚公司主张其支出了人民币20万元的律师费，但无委托代理人合同及相应支付凭证。 钱闯向本院提出上诉请求：1.撤销一审民事判决，改判驳回添柏岚公司的全部诉讼请求；2.添柏岚公司承担一审、二审全部诉讼费用。事实和理由与同业公司的上诉意见一致外，钱闯另补充到，“Thesameway”的产品只有天猫和淘宝店铺两种销售途径，而两个网店都属于同业公司注册经营。微信公众号仅作宣传，没有任何销售意图，钱闯个人也从未销售被诉侵权产品。一审判决认定钱闯以个体工商户设立的“Thesameway”微信公众号宣传、销售被诉侵权产品缺乏事实依据，钱闯与同业公司不构成共同侵权。 添柏岚公司答辩称：1.一审判决认定同业公司、钱闯构成商标侵权具有事实及法律依据。从添柏岚公司注册商标的显著性及知名度来看，该商标图案为树形，注册在鞋类这一与树形图案并无直接关联的商品上，本身具有很强的显著性，加之添柏岚公司长期大量的使用与宣传，进一步增加了该商标的显著性，提升了该商标的知名度。从商标整体形象来看，被诉侵权商标与添柏岚注册商标均为圆形，内部为根植于大地的树形，以一般公众的视觉感知，基本难以区分两者差别。商标局也认定被诉侵权商标与添柏岚公司的注册商标构成近似，对被诉侵权商标决定不予注册。同业公司、钱闯在相同产品上使用与添柏岚公司注册商标高度近似的商标，极易引起消费者混淆，已构成对添柏岚公司商标专用权的侵害。2.一审判决认定添柏岚公司的“踢不烂”系具有一定影响的商品名称正确。其一，一个商品名称能否作为“具有一定影响”的商品名称进行保护，核心在于其是否起到识别商品来源的作用。“踢不烂”作为具有一定影响的商品名称被保护是基于其识别商品来源的功能。其二，根据普遍理性消费者的日常生活经验可以认识到，没有一双鞋是穿不坏的，因此消费者不会因为“踢不烂”三个字产生错误认识，该商品名称不足以造成相关公众的误解。其三，“踢不烂”这一商品名称是对其品牌精神的彰显，宣扬“不向现实中的挫折妥协，接纳生活中的各种滋味，去经历去面对，最终走向更好的自己”的品牌精神，并非仅仅表示商品质量。3.一审判决认定踢不烂大黄靴的装潢系具有一定影响的商品装潢具有事实和法律依据。其一，踢不烂大黄靴的装潢通过添柏岚公司的长期持续宣传，具有了识别商品来源的功能。同业公司、钱闯不能证明踢不烂大黄靴的装潢系通用装潢且不具有显著性。并且，被诉侵权产品在局部装潢及所有装潢元素的组合上均与踢不烂大黄靴完全一致，可见同业公司、钱闯的侵权恶意。其二，踢不烂大黄靴的装潢是独立于功能性所存在的，这些与功能性相分离的装潢设计可以得到保护。4.一审判决判令同业公司与钱闯共同赔偿添柏岚公司人民币40万元并无不当。钱闯将自己申请的被诉侵权商标许可给同业公司使用，共同生产销售被诉侵权产品；钱闯实际控制同业公司，所有宣传推广行为都是两者共同所为；被诉侵权产品的发货人为钱闯，其实际参与实施侵权行为；同业公司为一人有限责任公司，钱闯未提供证据证明其个人财产独立于公司财产，应承担连带责任。同时，一审判决综合考虑钱闯及同业公司侵权的规模、主观恶意程度、侵权时间等因素，确定赔偿金额为人民币40万元，并无不当。综上，一审判决事实认定清楚，法律适用正确，应予维持。 淘宝公司坚持一审答辩意见，二审期间未发表新的答辩意见。 添柏岚公司向一审法院提出诉讼请求，请求判令：1.同业公司、钱闯立即停止对添柏岚公司第362468号“”、第361147号“”、第19791096号“”、第9874205号“”、第4842774号“”注册商标专用权的侵害，包括立即停止生产、销售与上述注册商标相近似的鞋类产品，销毁所有库存的侵权产品及其半成品、包装物；2.同业公司、钱闯立即停止对添柏岚公司的不正当竞争行为，即立即停止生产和销售与添柏岚公司知名商品特有装潢相近似的鞋类产品，停止使用添柏岚公司“踢不烂”的知名商品的特有名称；3.淘宝公司立即删除淘宝网站中涉案侵权产品的链接；4.同业公司、钱闯共同赔偿添柏岚公司经济损失及为制止侵权行为支出的合理费用共计人民币50万元；5.同业公司、钱闯在全国性报纸非中缝版及主流门户网站首页位置刊登公告消除影响，公告所占版面不小于单页版面的八分之一，刊登费用以及其他相关费用由同业公司、钱闯共同承担；6.同业公司、钱闯承担一审全部诉讼费用及保全费用。 一审法院认定事实如下： 一、关于添柏岚公司商标及宣传情况 1.注册商标情况 添柏岚公司取得第362468号“”注册商标，核定使用商品为第25类，包括“徒步旅行用靴；爬山用靴”，注册有效期自2009年9月30日至2019年9月29日。 添柏岚公司取得第361147号“”注册商标，核定使用商品为第25类，包括长筒靴；鞋；鞋底；硬底软鞋；靴子；运动靴；旅行靴；雨靴；鞋子；平底便鞋；船用鞋；软底鞋；凉鞋；套鞋；拖鞋；无边帽；有边帽；儿帽，注册有效期自2009年9月10日至2019年9月9日。 添柏岚公司取得第19791096号“”注册商标，核定使用商品为第25类，包括鞋（脚上的穿着物）；鞋垫等，注册有效期自2017年6月21日至2027年6月20日。 添柏岚公司取得第9874205号“”注册商标，核定使用商品为第25类，包括系带靴子；套鞋；防滑鞋底；鞋垫等，注册有效期自2014年2月21日至2024年2月20日。 添柏岚公司取得第4842774号“”注册商标，核定使用商品为第25类，包括足球鞋；滑雪靴；爬山鞋；跳鞋；跑鞋（带金属钉）；婴儿全套衣；化妆舞会用服装；浴帽等，注册有效期自2012年2月7日至2022年2月6日。 添柏岚公司提交的其生产的正品靴子显示款号为10061，颜色为713黄色，品名为男式经典黄靴，产地越南，包装盒标注威富服饰（中国）有限公司及其地址、联系电话等，鞋子的鞋面为黄色，鞋领为黑色，鞋眼采用六角形黄铜鞋带孔、鞋带是黄、褐两种颜色的绳采用四股绳的编织方式形成，鞋底的纹路采用周边是一排楔形花纹，中间有缺口等表现形式。 2.添柏岚公司的宣传情况 （1）添柏岚公司官网、官方微博、官方微信公众号的宣传情况 2018年3月26日，北京路盛（上海）律师事务所的代理人周文薏在上海市长宁公证处公证下使用公证处电脑进入Timberland-中国官网网站（××），点击“经典黄靴，页面上方展示一款黄色靴子照片并配以文字“真是踢不烂”，其中“踢不烂”文字使用黄色，页面下方展示10061黄靴多种款式，其中重点介绍10061经典黄靴为始于1973年，一双名为“TIMBERLAND”的靴子，黄靴的制作中介绍“坚固的黄铜鞋眼、经典的四行车线、蜂蜜色橡胶大底、抗疲劳鞋垫、皮革覆面衬里、防水皮革、皮质填充鞋领”；之后进入timberland.world.tmall.com（timberland官方旗舰店），点击男鞋，之后再点击“【明星款】Timberland添柏岚踢不烂男鞋牛皮防水经典黄靴/10061”进入该商品页面，页面显示该商品售价1490元，总销量22818，另外一款“明星款Timberland/添柏岚女鞋踢不烂户外经典徒步防水黄”商品显示售价1490元，总销量16707，之后在店铺中搜索“踢不烂”显示有9款不同名称中含有“踢不烂”的商品，之后输入相应链接地址展示了该店铺内关于男女黄靴的介绍，其中介绍黄靴的诞生：1973年，当时的公司拥有者斯沃茨家族发展出Timberland品牌，并制造出Timberland品牌的防水大黄靴，黄靴和Timberland品牌诞生密不可分。当时经营公司的西德尼斯沃茨先生发现，当地严寒的气候给伐木工人带来诸多不便，工人们劳动时，雪水融化渗入鞋靴，脚部倍感不适。由此，西德尼先生发明了带有防护功能的防水靴。为了纪念这一发明创举，树木与大地、人类与自然、责任与关怀这些理念聚合成经典的Timberland大树LOGO；之后通过百度搜索“踢不烂”，点击“时间不限”，使用“自定义”功能对2006年至2018年逐年进行搜索，搜索结果中有“Timberland-踢不烂才有故事”、搜狐网“Timberland踢不烂究竟是个什么样的品牌”、知乎网“Timberland的鞋子怎么称呼？——户外鞋领头羊Timberland，天朝人民都亲切叫她【踢不烂】，还有比这更机智的翻译么？……”、“踢不烂的黄靴到底有多防水”、“我是踢不烂迷，发现好多网站都在卖Timberland的鞋子”等网页链接，其中一个“百度知道”的网页链接，显示提问时间为2011年1月22日，提问内容为“踢不烂是什么”，回答为“一种鞋Timberland，有人翻译的婉约点呢，叫‘天木兰’，有人翻译的豪放点，叫‘踢不烂’……”。长宁公证处为此出具（2018）沪长证经字第1362号公证书。 【官方微博】威富服饰（中国）有限公司是添柏岚公司的关联公司，其注册了“Timberlandchina”的新浪微博，2017年11月6日显示发布头条文章《踢不烂才有故事》，2017年5月31日发布头条文章《踢不烂的大黄靴，与你约定一场说走就走的旅行》并配以主张权利的大黄靴图片，2017年4月20日发布头条文章《踢不烂的夏天，大黄靴与大长腿陪你美上天》，2017年2月17日发布头条文章《走遍全中国，唯有踢不烂》，2016年11月14日发表微博“不是所有的黄靴，都叫踢不烂，不是所有的牛皮，都能踢不烂”，2013年5月11日发表“一双经得起摔打的‘踢不烂’，会出现在烂漫的田野上，出现在崎岖的山路间，……”,从2018年倒推至2011年的微博内容，几乎均有提及“踢不烂”，其中2011年4月22日的微博内容为“如果只能用三个字形容#Timberland#的鞋子，同学们会联想到什么呢？我们看到最给力的回答是‘踢不烂’，哈哈！！”，其中2017年11月6日的《踢不烂才有故事》中介绍其制作了超大的大黄靴模型在全国各地展示、宣传。 【官方微信】自2015年开始，微信公众号“Timberland中国”分别发表《玩的溜不溜，还要看你穿的6不6》、《世界地球日，Timberland这么过》、《没想到你是这种大黄靴》、《你和Timberland的故事，我们都记下了》、《大黄靴这样搭，想不做时髦Girl都很难》、《一路走来，谁没被踢过两脚》、《黄靴family告诉你，基因是有多强大》、《2016年最全明星穿搭指南出炉！举个一招半式就能称霸街头!》、《Timberland百科全书Part2》、《踢不烂的大黄靴，与你约定一场说走就走的旅行》、《世界地球日，你有啥计划？不妨问问Timberland》、《听说你的【踢不烂故事】感动不少人，我们真的很想听听》、《前人种树后人乘凉，我们绝不是说说而已》、《这个活动，你必须得知道》、《大明星的Pose排行版，由你来当评审》（文章中有朗朗、鹿晗、韩东君、吴尊、贾乃亮、陈晓、白敬亭、张一山、黄晓明等穿着大黄靴的形象照）、《101个爱上大黄的理由，你服不服！》等文章宣传Timberland大黄靴、介绍Timberland参与公益项目等。 （2）其他网站介绍、宣传Timberland及大黄靴的情况 百度百科中介绍添柏岚为全球领先的户外品牌，1973年生产出世界上第一双鞋底和鞋面无需缝线的鞋，造就了真正意义上的防水鞋，该品牌在北京、上海等四十四个市开设分店以及公司战略、品牌故事等；优酷视频显示2016年10月18日上传了视频《#真是踢不烂#Timberland年度品牌影片》；爱奇艺视频显示有《Timberland40周年庆生羽泉组合出席活动提倡环保》视频内容，爱奇艺视频显示2017年9月14日发布过视频《征服过权志龙的街头潮鞋，真的踢不烂？》；优酷视频显示2017年5月9日上传视频《翻牌/40年不变的“踢不烂”大黄靴》、2016年1月22日上传视频《推荐Timberland万年不败天伯伦踢不烂情侣款……》、2017年5月9日上传视频Timberland《众星拥戴大黄靴-踢不烂-进驻武广》等。 www.douban.con(豆瓣网)显示2009年9月24日用户发布“我叫它‘踢不烂’”，内容为“这名字也符合Timberland的特点，我就喜欢这么叫它！”；2011年2月21日，用户发布“我一年四季穿着踢不烂”；liansuo.com（连锁网）显示2011年11月16日刊载“Timberland添柏岚新店开幕”的相关报道；www.sina.com（新浪网）显示2012年7月16日刊载来源于《第一财经周刊》的《Timberland玩跨界》文章；ifeng.com（凤凰网）显示2013年9月30日刊载文章《Timberland黄靴40周年庆引爆京城》，文章介绍了添柏岚公司邀请羽泉组合庆祝“跨越经典，非凡任我”品牌40周年的活动，其中提及在“在整个活动现场，最吸引人眼球的莫过于一座巨型黄靴装置的骤然出现。这双黄靴完全参考了最经典的‘10061黄靴’的款式，旨在向最经典的时尚款致敬！……”。新浪时尚显示2013年10月29日刊载了《那些年明星和我们一起穿过的大黄靴》、《大黄靴玩转时尚界》，文章中提及包括李冰冰等明星穿着大黄靴；用户为“白石BUS”的新浪博客在2014年2月24日发表了《记录这些人我追过的Timberland靴子们》，其中展示本案添柏岚公司主张权利的黄靴图片，包括鞋底花纹。虎扑网显示2015年3月28日用户发布“如何轻松驾驭Timberland‘踢不烂’”。新浪专栏显示2005年4月20日发布《好莱坞明星人手一双的靴子》，其中提及多位明星穿着大黄靴的形象，其中亦单独展示了本案添柏岚公司主张权利的黄靴图片。 网易、联商网、名鞋库、腾讯等网站亦有Timberland及大黄靴的相关介绍与宣传。 （3）图书馆检索文献、报纸宣传Timberland及大黄靴情况 2018年1月17日，北京路盛（上海）律师事务所在上海图书馆（上海科学技术情报研究所）检索相应数据库及报纸、期刊信息，显示2006年3月14日的《民营经济报》刊载《Timberland品牌踏上中国市场》，其中提及以黄色靴子闻名的美国户外服装用品Timberland公司称，正在挺进中国零售市场，并打算在未来5年内开设70家零售店铺……。2014年4月2日的《法制晚报》中关于“专业时尚并行户外品牌‘冲锋’”的报道中提到“据添柏岚（Timberland）相关负责人介绍，添柏岚在研究新品的道路上，不断邀请新的年轻设计师加入团队，……，目前我们在中国有200家店，预计未来几年，中国会为亚太区贡献60%的销售增长”。2015年5月18日的《信息时报》中报道“5月14日，迪卡奴、Timberland和Lafuma三大国际一线户外品牌与天猫签订独家合作协议。根据协议，天猫成为他们唯一电商合作平台”。2017年1月11日的《南方日报》报道《亚马逊中国发布跨境网购趋势报告》，其中提及“2016年亚马逊海外购最受中国消费者欢迎的十大品牌依次为卡尔文.克莱恩、可么多么、膳魔师、诺帝卡、添柏岚、TommyHilfiger、美赞臣等。2017年4月27日的《华商报》报道《Timberland2017新品登陆西安》中提到“2017新品活动品鉴会现场。吉他民谣演出，大黄靴踢踏等精彩表演，忠实传递品牌内在精髓‘踢不烂精神’，在经典的大黄靴之外，品牌推出……”。2017年5月12日《武汉晚报》刊载的《母亲节，用心选礼物》中提及“飞行潮靴Timberland全新启幕。近日，武商广场6楼Timberland专柜举办新店开幕暨2017新品品鉴会。在经典的大黄靴之外，Timberland于春夏推出FLYroam飞行潮靴系列……。Timberland始终在经典中翻新意，时尚中走有范，随着每季的潮流变化，踢不烂的Tim-berland不只是感染情怀，还在风格展现中走出不凡，……”。2017年9月29日的《北京商报》刊载《十一解锁出游装备》中提到“Timberland户外休闲最不应错过这款男女通吃的时尚大黄靴！Timberland的‘踢不烂精神’更是在今年的北京国际时尚周上大放异彩……”。2017年10月13日《生活日报》刊载《储备食粮准备过冬》中提到“Timberland从奠基全球领先的户外品牌进展到目前休闲时尚领域，始终以机能创领潮流先发为己任！对于Timberland在中国的发展历程，威富集团中国Timberland总经理提到‘自2005年进入中国以来，迄今十余年的时间，从当年开设的第一家到现在，见证了中国的消费者市场大跃进。……”。另外，2014年的《中国纺织》、2015年的《中国服装（北京）》、2017年的《时尚北京》等杂志都有刊载Timberland的相关文章、新闻。 添柏岚公司多次通过行政、刑事及民事诉讼的手段打击假冒其商标的行为。 二、被诉侵权情况 1、被诉淘宝店铺情况 2018年2月14日，北京路盛（上海）律师事务所的委托代理人徐霖使用中华人民共和国浙江省临安市公证处（以下简称临安公证处）实时保电子证据保全平台，并使用平台上的取证专用电脑登陆淘宝网，进入店铺名为“Thesameway森威户外”的淘宝店铺，查看其营业执照信息，显示经营者为中山市同业鞋业有限公司；该店铺内显示多款商品名称中有“踢不烂大黄靴”字样，其中一款名为“踢不烂大黄靴马丁靴男潮工装靴男高帮靴子青春潮流英伦风军靴冬季”的商品售价398，已售12件，累计评论14，商品介绍中使用“不是踢不烂，确实踢不烂”宣传用语。临安公证处为此出具（2018）浙杭临证内字第4005号公证书。 2018年3月12日，北京路盛（上海）律师事务所的委托代理人孙梅美在中华人民共和国上海市黄浦公证处（以下简称黄浦公证处）公证下使用公证处电脑登陆淘宝网，在掌柜名为“森威鞋店”、名为“Thesameway森威户外”的淘宝店铺内下单购买名称为“踢不烂大黄靴马丁靴男潮工装靴男高帮靴子青春潮流英伦风军靴冬季”的商品一件，页面显示售价398元，交易成功18，累计评论339。2018年3月14日，公证处收到中通快递包裹一个（单号为768530583735，快递单显示寄件人：钱闯，电话134××××5250，品名：10061,）,孙梅美在2018年3月20日来到公证处拆开该快递，显示内装鞋子一双，之后重新封装后交由孙梅美保管。为此，黄浦公证处出具（2018）沪黄证经字第1078号公证书。 一审庭审中，同业公司确认涉案淘宝店铺（掌柜名为“森威鞋店”、名为“Thesameway森威户外”）由其注册经营。当庭拆封上述公证实物，显示内含鞋子一双，同业公司确认上述产品由其生产销售，经比对，上述鞋子与添柏岚公司主张权利的黄靴外观包括鞋底纹路均一致（除商标标识不同，添柏岚公司商标标注“”，被诉侵权产品标注“”），鞋子所附合格证上注明同业公司的企业名称、地址、联系电话等。 2、被诉天猫店铺情况 2018年2月14日，北京路盛（上海）律师事务所的委托代理人徐霖帆使用临安公证处实时保电子证据保全平台，并使用平台上的取证专用电脑登陆天猫网，进入天猫店铺“thesameway旗舰店”进行浏览，查看该店铺营业执照，显示经营者为中山市同业鞋业有限公司，该店铺内一款名为“Thesameway森威户外10061大黄靴马丁靴男鞋潮工装靴真皮英伦冬季”的商品售价398元，月销量2，累计评价12，其中商品详情介绍中使用“不是踢不烂，确实踢不烂”以及“大黄靴的市场已经混乱不堪，曾经被我们在贴吧论坛推火的‘踢不烂’三个字如此被玷污，……”等内容。为此，临安公证处出具了(2018)浙杭临证内字第4003号公证书。 2018年3月7日，北京路盛（上海）律师事务所的委托代理人周文薏在长宁公证处的公证下使用公证处电脑登陆天猫网，在天猫店铺“thesameway旗舰店”下单购买名为“Thesameway森威户外10061大黄靴马丁靴男鞋潮工装靴真皮英伦冬季”的商品两件，支付价款1333.80元（红包抵扣2.2元），页面显示商品售价668元，形成订单编号为1351104840776558207。周文薏于2018年3月12日来到公证处，对公证处于2018年3月10日签收的快递包裹进行拍照拆封，之后重新封装后交由周文薏保管。长宁公证处为此出具（2018）沪长宁证经字第865号公证书。 一审庭审中，同业公司确认天猫店铺“thesameway旗舰店”由其注册经营。当庭拆封上述公证实物，显示内含鞋子两双，外观与（2018）沪黄证经字第1078号公证书所附公证实物完全一致，鞋子所附合格证上注明同业公司的企业名称、地址、联系电话等，同业公司确认上述公证实物为其生产、销售。 3、被诉微信侵权情况 2018年3月22日，北京路盛（上海）律师事务所的代理人孙梅美在长宁公证处公证下使用其所携带的手机登录“微信”，查看公众号“Thesameway”，显示账号主体为“中山市三乡镇同创鞋材厂”，其“微店”内有展示名为“森威Thesameway10061男鞋户外高帮鞋英伦防水耐磨抗疲劳”的商品，可进行下单购买，展示的商品图片显示与上述两个公证实物一致；之后进入微信号为“wxid_6hzcartss7aq12”名为“Thesameway森威户外”的微信账号，查看其“朋友圈”，其中显示2013年6月30日发布消息“1973年美国Swartz家族建立了timberland品牌，并生产出世界上第一双鞋底和鞋面无需缝线的鞋，采用注塑一体成型的完全铸合，造就了真正意义上的防水鞋，为纪念公司成立40周年，推出一款价值更高的纪念版……”，并配以鞋子图片；2014年6月28日发布内容“TBL刚刚到货，数量不多，批发抓紧呀，之前的批完了，现在不囤货，9月就全世界找货呀”，并配以一批鞋子的图片；2014年7月13日发布内容“Timberland注塑鞋周末到货假一赔十，码数好，款式多，有实力的老板来清”，并配以一批鞋子的图案；2016年11月5日发布内容“经过大量试做，各项测试都通过了，Thesameway品质保证，现在接受小量预定，欢迎大家来捧场”并配以本案被诉侵权的鞋子图片；2017年11月6日发布内容“Thesameway旗舰店，新店开业，大黄靴放血大优惠。……”。为此，长宁公证处出具（2018）沪长证经字第1098号公证书。 一审庭审中，钱闯确认微信号为“wxid_6hzcartss7aq12”名为“Thesameway森威户外”的微信账号由其注册，其2014年7月13日发布的图片中所呈现的鞋子均为Timberland正品，该图片中第一排显示的鞋子与添柏岚公司在本案中主张权利的黄靴外观一致（除鞋底未展示）。 中山市三乡镇同创鞋材厂为个体工商户，经营者为钱闯，于2016年7月6日注销。 4、其他被诉侵权情况 添柏岚公司提交（2018）浙杭临证内字第4004号公证书显示，在2018年2月14日，在掌柜名为“梦可国际商社”的淘宝店铺内有名称为“Thesameway踢不烂10061大黄靴工装靴男鞋马丁靴男潮英伦真皮防水”的商品在售，售价1696元，商品详情中展示的商品图片与本案被诉侵权产品外观一致；在www.englishtaobao.net中亦有被诉侵权产品在售，售价176.89美元. 百度贴吧开设有“森威鞋店吧”，其中吧主“森威鞋店”发布过“如何把买到假货的风险降低”的文章，其中提及“此贴只针对TBL射出鞋，胶粘鞋最好不要碰”，其中详细分解了“要做到逼真的10061要怎么做？”，还发布大量Timberland鞋子在售商品图片，并公布微信号、淘宝店铺名、联系电话等。在百度贴吧“timberland吧”中用户“森威鞋店”发布过“很多人不知道10061特殊之处在哪里，现在我来揭开谜底”，其中详细解析了鞋子的制作过程，并配以图片，图片上有“森威户外旗舰店”及其网址的水印。有多位用户在“森威鞋店”吧发购买的Timberland黄靴图片，请吧主予以鉴定。用户“森威鞋店”在“靴子吧”中发布“Thesameway森威10061，经典复刻，口碑产品”并配以鞋子图片；用户“森威鞋店”在“timberland吧”中也发布“Thesameway10061，大黄靴经典复刻，森威鞋店口碑产品”并配以本案被诉侵权的商品图片。 一审庭审中，同业公司确认“森威鞋店”吧系其安排员工注册。 一审另认定，同业公司为一人公司，股东为钱闯，成立于2016年12月21日，经营范围为生产、加工、销售：鞋，鞋材。2016年4月8日，钱闯申请了“”商标，核定使用商品为第25类，包括服装、鞋、鞋（脚上的穿着物）等，申请号为19575691号。2018年9月3日，国家商标局作出《第19575691号“图形”商标不予注册的决定》，理由为与在先的第355476号、第9874205号注册商标构成在相同或类似商品上的近似商标。钱闯针对上述决定提起了复审申请。同业公司确认钱闯授权其使用“”标识。 一审再认定，淘宝公司系网络交易平台的运营商，依法提供增值电信业务，域名为taobao.com的淘宝网由淘宝公司经营。在淘宝网注册为用户均需同意淘宝公司制定的服务协议，服务协议要求用户在淘宝平台上不得销售侵犯他人知识产权或其他合法权益的商品。添柏岚公司为维权支出公证费19200元并委托律师参与诉讼。 一审法院审理认为：添柏岚公司主张同业公司、钱闯侵犯其商标权及其一定影响的商品的特有名称及特有包装装潢权，故本案的争议焦点在于三方面。一、添柏岚公司主张的商标侵权是否成立；二、添柏岚公司主张的一定影响的商品是否成立及其主张的特有名称权、特有包装、装潢权是否成立；三、同业公司、钱闯的责任。 一、关于商标侵权部分 添柏岚公司系第362468号、第361147号、第19791096号、第9874205号、第4842774号“”注册商标专用权人，该些商标均在保护期内且法律状态稳定，其商标专用权应受法律保护。根据《中华人民共和国商标法》第57条的规定，未经商标注册专用权人的许可，在同一种或类似商品上使用与注册商标相同或近似的商标的行为，容易导致混淆的，均属于商标侵权行为。认定商标近似，应以相关公众的一般注意力为标准，既要进行商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态上分别进行，同时应当考虑请求保护注册商标的显著性与知名度。本案中被诉侵权的商品为鞋，而涉案五项商标核定使用商品中分别有鞋或旅行鞋等商品，构成相同或类似商品；涉案五项商标为图形商标，体现为根植于大地的树性图案即“”，而被诉侵权鞋上使用的是“”标识，两者相比均整体呈圆形，内部图案均为树形，因此，以一般公众的视觉感知，两者图案表达形式相近，结合添柏岚公司的涉案商标在户外产品中具有较高的知名度，为相关公众所熟知，因此，以相关公众的一般注意力，容易导致混淆，应认定为近似商标。综上，被诉侵权产品属于未经添柏岚公司许可在相同及类似商品上使用近似商标且容易导致混淆的侵权产品。涉案产品由同业公司生产，而涉案产品上使用的“”标识系由同业公司的唯一股东钱闯所申请，同业公司亦确认系钱闯授权其在涉案产品上使用被诉侵权标识，因此，同业公司、钱闯应认定为涉案产品的共同生产者。同时，钱闯曾设立个体工商户“中山市三乡镇同创鞋材厂”，并以该个体工商户设立“Thesameway”的微信公众号宣传推广、销售被诉侵权产品。一审庭审中，其也明确在注销该个体工商户后成立本案的同业公司，由此可见，钱闯就是以同业公司为名义实施侵权行为，故应当认定钱闯与同业公司构成共同侵权。综上，同业公司、钱闯生产、销售上述侵犯添柏岚公司涉案商标权的鞋，侵犯了添柏岚公司的涉案五项商标专用权。 同业公司、钱闯抗辩称，其针对商标局的不予注册决定提起了复审申请，商评委就其申请的商标与添柏岚公司商标是否近似问题并未作出最终结论，故不应认定侵权。一审法院认为，在钱闯未取得有效注册商标权之前，司法有权独立判断商标近似与否问题，无需以行政结论为前提，故对其抗辩意见，一审法院不予采信。 二、关于不正当竞争部分 1.添柏岚公司主张的大黄靴产品是否属于一定影响力的产品 根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第（一）项规定，擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或近似的标识，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的，构成不正当竞争行为。认定是否构成一定影响的商品应当考虑该商品的销售时间、销售地域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围等进行综合判断。添柏岚公司应当对其商品的市场知名度负举证责任。 本案中，添柏岚公司主张一定影响的产品为其“大黄靴”产品。从宣传推广来看，添柏岚公司通过官方微博自2011年开始持续宣传timberland品牌及大黄靴产品，通过官方微信公众号自2015年开始持续宣传timberland品牌及大黄靴产品，通过其官方网站重点宣传介绍大黄靴产品历史、制作工艺等；通过拍摄宣传视频并在多个视频网站播放等形式宣传timberland品牌及大黄靴产品；通过与多位明星合作等形式推广宣传timberland品牌及大黄靴产品；自2014年开始，相关报纸、期刊中均有timberland品牌及大黄靴的相关新闻报道或宣传。从销售时间、区域、规模等来看，早在2006年3月14的《民营经济报》即报道timberland品牌进驻中国；百度百科结合报纸、新闻等报道显示添柏岚公司在全国各地开设分店；自2015年5月14日与天猫签订独家合作后，截止2018年3月26日，timberland官方旗舰店显示男士经典大黄靴总销售22818，售价1490，销售额达3399万元，女士经典黄靴售价1490元，总销量16707，销售额达2489万元，上述两款产品销售额合计近6千万元；从维权来看，添柏岚公司通过行政、刑事及民事诉讼等手段打击假冒商品行为。综上，添柏岚公司的“大黄靴”产品经过长期、持续的推广宣传，在相关公众中取得了较高的知名度，应当认定为具有一定影响力的商品。 2.添柏岚公司主张的一定影响的商品的特有名称权及特有包装、装潢权能否成立以及同业公司、钱闯是否侵权 根据《中华人民共和国反不正当竞争法》的相关司法解释，具有区别商品来源的显著特征的商品的名称、包装、装潢，应当认定为反不正当竞争法规定的“特有名称、包装、装潢”，但仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的商品名称以及仅由商品自身的性质产生的形状，为获得技术效果而需有的形状以及使商品具有实用性价值的形状，不宜认定为特有的名称、包装、装潢，除非经过使用取得显著特征的，可以认定为特有的名称、包装、装潢。 （1）关于特有名称部分。添柏岚公司主张“踢不烂”为其大黄靴产品的特有名称。一审法院认为，虽然“踢不烂”本身有表示鞋子质量好、结实耐用的意思，但是通过添柏岚公司提交的证据显示，其一，添柏岚公司持续主动的使用“踢不烂”称呼其产品或品牌。添柏岚公司的官方微博自2011年开始持续以“踢不烂”宣传其品牌，如“走遍全中国，唯有踢不烂”、“不是所有的黄靴都叫踢不烂”、“一双经得起摔打的‘踢不烂’”、“踢不烂才有故事”；其微信公众号也持续宣传“踢不烂”是其品牌精神，如《踢不烂的大黄靴，与你约定一场说走就走的旅行》、“听说你的【踢不烂故事】”、“你有一颗踢不烂的心吗”等；其在商品名称中使用“Timberland/添柏岚”的同时也使用“踢不烂”；其二，相关公众也以“踢不烂”称呼添柏岚公司timberland品牌或产品。如2011年1月22日的百度知道中提问“踢不烂是什么”，回答是“一种鞋timberland，有人翻译的婉约点，叫天木兰，有人翻译的豪放点，叫踢不烂”，知乎网网民称“我是踢不烂迷”、“踢不烂的黄靴到底有多防水”；豆瓣网显示2009年就有网民发布“我叫它踢不烂，这名字符合Timberland的特点”，“我一年四季穿着踢不烂”等，表明相关公众使用“踢不烂”指代添柏岚公司产品。综上，虽然“踢不烂”一定程度上指代了鞋子本身坚实耐用的特点，但是经过添柏岚公司的持续宣传以及相关公众的持续使用，使得“踢不烂”已经与添柏岚公司产品建立对应关系，取得了显著性，应当认定为添柏岚公司的一定影响的产品的特有名称。 （2）关于特有包装、装潢部分。添柏岚公司主张的特有包装、装潢为其大黄靴产品所采用的包括鞋子的整体配色即黄色的鞋面和蜂蜜色的橡胶底配以黑色的靴领、六角形的黄铜鞋眼、鞋带是黄色和黄褐色四股绳编织而成、四面是四行车线、水平横贯内外腰、鞋底周边是一排楔形花纹、中间是四角防滑齿纹，连贯起来是脚掌形式。一审法院认为，“装潢”本身系对商品外表的修饰，起到美化商品的作用，仅为获得技术效果而需有的形状以及仅使商品具有实用性价值的形状不能作为特有包装、装潢受保护。但同时兼具装饰作用与实用性价值的装潢，能够与其功能相区分的部分可以作为反不正当竞争法中的装潢予以保护。本案中，其中大黄靴的整体配色包括鞋面、靴领以及鞋底的颜色组合起到了装饰美化作用，应认定为装潢的一部分；其中大黄靴的鞋眼采用六角形的黄铜鞋眼，鞋眼是商品功能必需而黄铜属于材质，因此，黄铜鞋眼不应作为装潢的一部分，但六角形的形状本身与鞋眼的功能可以区分，应认定为装潢的一部分；其中大黄靴的鞋带是黄色和黄褐色四股绳编织而成，鞋带本身与其功能不可分而四股绳的编织属于编织方法同时也实现鞋带结实耐用的功能，因此，不应作为装潢的一部分，但鞋带采用黄色与黄褐色的颜色组合，与鞋带本身的功能可以区分，应认定为装潢的一部分；其中四面是四行车线、水平横贯内外腰与车线及走线本身系为缝结鞋子的功能无法区分，不应作为装潢的一部分；其中鞋子的底纹虽然可以实现鞋底的防滑、耐磨、抓地等功能，但是不同底纹的形状、排布完全可能实现相同的效果，因此，设计新颖兼具美观作用的底纹与其功能部分在观念上可以区分，应该作为装潢的一部分，本案中，大黄靴的底纹采用周边是一排楔形花纹、中间是四角防滑齿纹的排布方式，具有一定美观性，应认定为装潢的一部分。综上，在剔除仅实现功能的部分以及无法与功能相区分的部分后，可以认定大黄靴的整体颜色配比包括鞋面、鞋底、靴领的配色以及鞋眼的形状、鞋带的颜色组合、鞋底的花纹形状及排布方式组成了大黄靴产品的整体装潢。添柏岚公司提交的证据显示大黄靴的上述装潢经过其广泛的宣传推广，使得上述装潢与其产品形成对应关系，起到了识别商品来源的作用，应当认定为大黄靴的特有包装、装潢。 综上，同业公司在商品名称及宣传中使用“踢不烂”介绍宣传被诉侵权产品，容易使得相关公众误认为其产品来源于添柏岚公司，构成擅自使用他人一定影响的商品的特有名称的不正当竞争行为。钱闯、同业公司生产、销售的被诉侵权产品采用了与添柏岚公司的大黄靴产品完全相同的装潢，构成擅自使用他人一定影响的商品的特有包装、装潢的不正当竞争行为。 三、同业公司、钱闯及淘宝公司的责任 关于赔偿损失的部分，添柏岚公司主张适用法定赔偿，一审法院将综合考虑涉案商标及产品的知名度、侵权人侵权行为的性质、主观过错程度、添柏岚为制止侵权所支出的合理费用等因素确定赔偿数额。同时，一审法院注意到如下事实：1.涉案大黄靴产品在相关公众中具有较高的知名度；2.同业公司、钱闯之前专门销售Timberland的产品，对添柏岚公司的大黄靴产品非常熟悉，其明知大黄靴产品的装潢、名称，仍然不予合理避让，反而在百度贴吧中公然宣称“Thesameway10061，大黄靴经典复刻，森威鞋店口碑产品”，其侵权主观恶意非常明显；3.同业公司、钱闯通过淘宝店铺、天猫店铺、微店等多种途径宣传、销售被诉侵权产品，侵权规模较大；4.截止本案判决前夕，被诉侵权产品仍在被诉淘宝店铺销售，侵权时间长；5.添柏岚公司为维权支出公证费19200元、购物费及委托律师参与诉讼。综上，一审法院酌定赔偿额（含合理费用）为人民币40万元。添柏岚公司还主张同业公司、钱闯消除影响，但其并未举证证明同业公司、钱闯的行为对添柏岚公司的商誉造成损害，故对上述主张，不予支持。 添柏岚公司还主张淘宝公司构成帮助侵权，理由为淘宝公司提供了销售平台，一审法院认为，添柏岚公司未举证证明淘宝公司存在明知或应知侵权行为存在而不及时采取措施的情形，而涉案产品的侵权情形也非显而易见，因此，淘宝公司不存在过错，不构成帮助侵权。对添柏岚公司针对淘宝公司的诉请，不予支持。淘宝公司关于其不构成侵权的抗辩意见，理由成立，予以采信。 综上，依据中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条，《中华人民共和国侵权责任法》第八条，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条、第十七条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第（一）项、第十七条，最高人民法院《关于审理不正竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审法院判决如下：一、同业公司、钱闯停止在商品名称、宣传中使用添柏岚公司“大黄靴”商品特有名称“踢不烂”的不正当竞争行为；二、同业公司、钱闯停止生产、销售侵犯添柏岚公司涉案商标权及“大黄靴”商品特有包装、装潢权的鞋及销毁库存侵权产品；三、同业公司、钱闯于判决生效之日起十日内赔偿添柏岚公司经济损失（含合理费用）人民币400000元；四、驳回添柏岚公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币8800元，由添柏岚公司负担人民币880元，由同业公司、钱闯负担人民币7920元，财产保全申请费人民币3020元，由同业公司、钱闯负担。 二审期间，同业公司、钱闯共同向本院提交以下证据材料：1.中国消费者在购买森威户外天猫旗舰店“大黄靴”商品后所做的评价，证明中国消费者明知被诉侵权产品属于中国国产、自创品牌；2.国家知识产权局工装鞋检索结果、（2019）粤中香山第10443、10444号公证书，证明“大黄靴”产品的装潢属于工装鞋的惯常设计，其外观设计专利权非添柏岚公司享有；3.不同品牌间大黄靴产品装潢的对比图，证明各品牌间“大黄靴”产品的装潢基本一致，非添柏岚公司特有包装、装潢。对上述证据材料，添柏岚公司质证认为：证据1系同业公司及钱闯单方提供，没有原件，真实性、合法性和关联性均有异议；证据2真实性无异议，但关联性有异议；证据3的真实性、合法性和关联性均有异议。淘宝公司对上述证据的真实性、合法性和关联性均无异议。对此，本院经审查后认为，添柏岚公司的质证意见成立，对上述证据的证据效力不予认定。 二审期间，添柏岚公司向本院提交以下证据材料：1.（2018）沪黄证经字第5084、5085、5086、5087号公证书（Timberland品牌及产品广告宣传合同）；2.关于Timberland品牌及产品的媒体报道；证据1、2证明添柏岚公司投入大量的成本宣传推广添柏岚品牌及产品，使得其品牌及产品具有很高知名度和影响力；3.（2019）沪黄证经字第2865号公证书（外媒对Timberland品牌及产品较早的报道及翻译件）；4.（2019）沪黄证经字第2866号公证书（中国国内购物交流平台中消费者对Timberland品牌及产品的晒图及评论）；证据3、4证明添柏岚品牌具有高知名度，添柏岚公司的产品装潢设计具有持续性，在市场上具有一定影响；5.Timberland品牌及大黄靴产品的历史以及添柏岚公司产品在部分早期知名电影中的出镜情况，证明添柏岚公司的大黄靴产品装潢在1989年之前已具有较高知名度，并在市场上具有一定影响力；6.第362468号注册商标信息；7.第361147号注册商标信息；证据6、7证明该两商标在专用权期限内受法律保护。对上述证据材料，同业公司、钱闯共同质证认为：证据1的真实性、合法性和关联性均有异议，没有签署日期，且合同是否履行不清楚；证据材料2-5的真实性无异议，但关联性有异议，该些证据没有证明力；证据6、7的真实性、合法性由法院认定，对关联性有异议。淘宝公司对上述证据的真实性、合法性和关联性均无异议。对此，本院认为，同业公司、钱闯虽对证据1的真实性有异议，但未提交相反证据加以推翻，同业公司、钱闯及淘宝公司对证据2-5的真实性均无异议，因此，本院对证据1-5的真实性予以确认，至于能否证明待证事实，本院将结合本案其他查明的事实予以综合认定。证据6、7，经核实，本院确认该些证据的真实性，且与本案存在关联，本院对其证据效力加以确认。 淘宝公司在二审期间未向本院提交新的证据。 本院二审查明的事实除与一审法院查明的事实一致外，另查明： 添柏岚公司取得第362468号“”注册商标，核定使用商品为第25类，包括“徒步旅行用靴；爬山用靴”，注册有效期自2009年9月30日至2019年9月29日，经续展至2029年9月29日。 添柏岚公司取得第361147号“”注册商标，核定使用商品为第25类，包括长筒靴；鞋；鞋底；硬底软鞋；靴子；运动靴；旅行靴；雨靴；鞋子；平底便鞋；船用鞋；软底鞋；凉鞋；套鞋；拖鞋；无边帽；有边帽；儿帽，注册有效期自2009年9月10日至2019年9月9日，经续展至2029年9月9日。 2019年7月12日，北京路盛（上海）律师事务所在上海图书馆（上海科学技术情报研究所）检索相应数据库及报纸、期刊信息，显示2011年5月17日的《中国时报》中报道“美国品牌TIMBERLAND有个响亮的‘踢不烂’称号，其缘由来自1973年推出的黄靴……新光三越ALL推出DESIGNYOUROWNBOOT订制靴活动，可自由选色，样式多达8255万5200种”。2008年8月4日的《经济日报（台湾）》中报道“1973年创办人史瓦兹（NathanScwartz）发明了第一双全防水的经典款黄靴，这款坊间称为‘踢不烂’的鞋品，是天柏岚最具代表性的品牌资产，至今从未改款，依然热卖”。2007年10月4日的《香港经济日报》中报道“以造鞋起家的美国休闲品牌Timberland，自73年诞生防水靴yelloboots后，一双经典黄靴至今长盛不衰”。2003年12月15日的《新闻晨报》中报道“初到美国……那些名牌的清仓打折店天天甩卖……一双双‘踢不烂’TIMBERLAND雪迎春风”。2002年7月31日的《申江服务导报》中报道“不同于爬一般的土山，在火山岩上玩耍需要穿长裤……结实的全封闭的登山鞋也必不可少，有‘踢不烂’（Timberland）就不用愁”。2013年第1期的《新潮流》杂志中刊登有TIMBERLAND的品牌介绍及大黄靴产品图片。 “小红书”网站显示：2014年7月27日用户发布“超低价入手Timberland经典短靴”一文，并配以大黄靴产品图片；2017年9月5日，用户发布“Timberland小黄靴，潮人必备”一文，并配以大黄靴产品图片；2017年11月25日，用户发布“Timberland添柏岚大黄靴”一文，文中提起“Timberland的经典大黄靴以其防水、耐穿性以及经典的款式而著名，人送外号“踢不烂”，质量杠杠的，正好黑五打折直接拿下”，并配以大黄靴产品图片。 本院认为,综合各方当事人的上诉理由和答辩意见，本案二审的争议焦点为：1.同业公司、钱闯的行为是否构成商标侵权；2.同业公司、钱闯的行为是否构成不正当竞争；3.如侵权成立，同业公司、钱闯应承担的民事责任。 关于焦点一，同业公司、钱闯上诉称被控侵权的商标与涉案五项注册商标均不构成近似商标，且不容易导致混淆，不构成侵权。对此，本院认为，被控侵权的商标与涉案五项注册商标相比，两者在构图组成上均整体呈圆形，内部为根植于大地的树形，一般消费者在隔离状态下对两者的视觉判断基本无差别，结合添柏岚公司的涉案商标经过广泛的宣传已具有较高的知名度，以相关公众的一般注意力极易对商品来源造成混淆，因此，被控侵权的商标与添柏岚公司的涉案五项商标均构成近似商标。涉案商品为未经添柏岚公司许可在相同或类似商品上使用近似商标，易导致相关公众混淆的侵权产品。 关于同业公司、钱闯是否构成共同侵权，本院认为，同业公司确认侵权产品由其生产、销售；同业公司在一审庭审中自认钱闯申请被控侵权标识后授权同业公司在侵权产品上使用；钱闯设立的个体工商户“中山市三乡镇同创鞋材厂”在其微信公众号上宣传销售侵权产品；钱闯在其注册的微信账号发布朋友圈宣传侵权产品信息；结合钱闯为同业公司唯一股东的事实；本院认定同业公司与钱闯之间就侵权事实具有共同的故意及意思联络，构成共同侵权。一审法院关于同业公司、钱闯生产、销售侵权商品侵犯了添柏岚公司涉案五项商标专用权的认定正确，同业公司、钱闯的相应上诉理由不能成立，本院不予支持。 关于焦点二，同业公司、钱闯上诉称“踢不烂”不能被认定为大黄靴产品的特有名称。对此，本院认为，反不正当竞争法第六条第（一）项规定的有一定影响的商品名称，是指该商品名称能够起到区别商品来源的作用，当该商品名称由于商业使用已经客观上起到区别商品来源的作用，可以认定该商品名称具备了特有性。本案中，添柏岚公司一审提交的证据表明，添柏岚公司自2011年开始持续大量以“踢不烂”宣传其品牌，相关公众以“踢不烂”称呼添柏岚公司的产品。添柏岚公司二审提交的证据亦进一步证明，“踢不烂”已成为相关公众区分添柏岚产品来源的标识之一，例如2002年7月31日的《申江服务导报》中报道“结实的全封闭的登山鞋也必不可少，有‘踢不烂’（Timberland）就不用愁”；2003年12月15日的《新闻晨报》中报道“初到美国……一双双‘踢不烂’TIMBERLAND雪迎春风”；2008年8月4日的《经济日报（台湾）》中报道“1973年创办人史瓦兹（NathanScwartz）发明了第一双全防水的经典款黄靴，这款坊间称为‘踢不烂’的鞋品，是天柏岚最具代表性的品牌资产，至今从未改款，依然热卖”；2011年5月17日的《中国时报》中报道“美国品牌TIMBERLAND有个响亮的‘踢不烂’称号，其缘由来自1973年推出的黄靴”等。因此，在涉案大黄靴产品已具有一定影响的情况下，其名称“踢不烂”已经具有了区别商品来源的作用，构成一定影响的产品的特有名称。 关于同业公司、钱闯提出“踢不烂”明显夸大产品质量，添柏岚公司以“踢不烂”进行虚假广告宣传，本身就是一种不正当竞争行为的上诉主张，本院认为，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第八条规定“以明显的夸张方式宣传商品，不足以造成相关公众误解的，不属于引人误解的虚假宣传行为。人民法院应当根据日常生活经验、相关公众一般注意力、发生误解的事实和被宣传对象的实际情况等因素，对引人误解的虚假宣传行为进行认定。”本案中，根据普通理性消费者的日常生活经验可以认识到，没有一双鞋是穿不坏的，相关公众不会因为“踢不烂”三个字而产生错误认识并因此造成误解。因此，同业公司、钱闯的上诉理由不能成立，本院不予支持。 关于大黄靴的包装、装潢是否属于具有一定影响的商品包装、装潢，本院认为，其一，大黄靴的整体颜色配比包括鞋面、鞋底、靴领的配色以及六角形鞋眼、黄色和黄褐色鞋带颜色组合、鞋底楔形花纹组合，既不属于商品自身的性质所决定的设计，也不属于为实现某种功能效果所必须的设计，具有美化商品作用，体现出一定的特色，可以认定为大黄靴产品的整体装潢。其二，添柏岚公司提交的证据表明通过市场上的使用，相关公众已经将该装潢与添柏岚公司联系起来，上述装潢具有区别商品来源的作用。其三，同业公司、钱闯并未提交有效证据证明有他人早于涉案大黄靴在相同或者类似商品上使用了相同或者近似的装潢设计。因此，在大黄靴产品已具有一定影响的情况下，其使用的上述装潢构成有一定影响的商品包装、装潢。 综上，同业公司、钱闯使用了与涉案大黄靴相同的商品名称和包装、装潢，容易导致相关公众发生混淆误认，一审判决认定同业公司、钱闯的行为构成不正当竞争，并无不当。同业公司、钱闯的相应上诉理由不能成立，本院不予支持。 关于焦点三，如前所述，同业公司、钱闯的行为构成商标侵权及不正当竞争行为，一审法院据此判令同业公司、钱闯停止侵权、赔偿损失并无不当，本院予以确认。关于赔偿金额，添柏岚公司既未提供有效证据证明自己在被侵权期间所受到的实际损失，也未提供证据证明同业公司、钱闯的违法所得。因此，一审法院在综合考虑涉案商标及产品的知名度、同业公司、钱闯侵权行为的性质、主观过错程度、添柏岚公司为制止侵权所支出的合理费用等因素的基础上，酌定本案判赔数额（含合理费用）为40万元，符合相关法律规定，并无不当。 综上，同业公司、钱闯提出的上诉理由均不能成立，本院对其上诉请求均不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费人民币7300元，由上诉人中山市同业鞋业有限公司、钱闯负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 玲 审判员 徐 珺 审判员 徐 雁 二〇二〇年三月三十日 书记员 毛枭伦