陕西省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）陕民终52号 上诉人（原审被告）：西安清和置业有限公司。住所地：陕西省西安市碑林区。 法定代表人：白月兰，该公司总经理。 委托诉讼代理人：蒋延成，陕西稼轩律师事务所律师。 委托诉讼代理人：邢少清，陕西金镂律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：信息产业部电子综合勘察研究院。住所地：陕西省西安市碑林区。 法定代表人：李曦涛，该院院长。 委托诉讼代理人：行增奇，男，汉族，住陕西省西安市碑林区，系该院副院长。 委托诉讼代理人：刘素霞，北京大成（西安）律师事务所律师。 上诉人西安清和置业有限公司（以下简称“清河置业公司”）因与被上诉人信息产业部电子综合勘察研究院（以下简称“信息产业部电勘院”）确认合同效力纠纷一案，不服陕西省西安市中级人民法院（2019）陕01民初500号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人清和置业公司委托诉讼代理人蒋延成、邢少清，被上诉人信息产业部电勘院委托诉讼代理人行增奇、刘素霞均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 清河置业公司上诉请求：1、撤销本案一审判决，改判双方于2013年3月5日签订的《联建合同》、2013年12月27日签订的《南区补充协议（一）》、2014年6月17日签订的《南区联建合同补充协议（二）》、2017年1月25日签订的《南区补充协议（三）》合法有效，或将本案发回重审。2、本案一、二审诉讼费由信息产业部电勘院承担。 事实和理由：（一）一审判决适用废止的部门规章作为认定合同双方法律关系的依据和判决的依据，属于事实认定错误、适用法律错误。2019年7月24日中华人民共和国自然资源部令第5号发布《自然资源部关于第一批废止和修改的部门规章的决定》，决定废止《划拨土地使用权管理暂行办法》。一审判决以该废止的规定作为认定本案核心事实（法律关系）的依据及判决的直接法律依据，错误地认为《联建合同》属于以房地开发为目的的土地使用权转让行为。（二）信息产业部电勘院主动与清和置业公司签订《联建合同》的目的是融资进行合作建房，一审判决机械片面地认定合同目的。1、《联建合同》签订的前提是信息产业部电勘院拥有划拨土地使用权，有权在土地上建设。信息产业部电勘院为了解决自身办公用房的问题，请示上级新建“综合科研服务楼”，而资金来源为单位自筹，并且请示已获得省科技厅的立项批准。因此建设“综合服务楼”属于信息产业部电勘院合法使用划拨土地的行为，也是《联建合同》签订的前提。2、《联建合同》签订的目的是为“拆旧建新”解决“自筹资金”的融资后建房。3、从《联建合同》内容看，无论名称、签订依据、主要约定等均是体现“联合建房”的核心，形成的合同属于引入资金方的联合建房合同。合同名称为《联建合同》，即联合建房，并不是进行房地产开发合同；合同签订的主导方是信息产业部电勘院，合作模式是其提出，分配房屋以其为主，通过公开招标确定清河置业公司成为联合建设的伙伴；《联建合同》的前言部分明确合同依据是合同法、建筑法，并非房地产开发的法律规定；建成房屋的用途是解决信息产业部电勘院办公用房问题，物业自持；涉及土地征收补偿收入都归信息产业部电勘院；合同至始至终无房地产开发合同应具备的“房地产开发后的销售”、“土地转让”等约定。4、政府机关明确认定项目属于单位改造项目，不是房地产开发项目。双方合作前，信息产业部电勘院的主管单位以自建项目立项批复；2013年11月12日，碑林区政府、区建设局、区征收办、地铁公司、土地储备中心等区政府及各土地、建设等部门参加的专题会议中也明确本案项目属于“单位改造”。（三）在履行《联建合同》过程中，为了对接地铁“三统一”的政府要求，出现了土地收储的问题。而为了可能的收储后《联建合同》得以继续履行，双方于2014年6月签订《南区联建合同补充协议（二）》、2017年1月25日签订《南区补充协议（三）》，对可能出现的收储后的依法公开竞标进行约定，内容并不违反法律、法规的强制性规定。（四）一审判决错误地认定合同性质，机械套用司法解释，错误认定合同效力，属适用法律错误。《最高院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第16条认定无效的前提是双方属于合作房地产开发合同。而本案中双方《联建合同》是信息产业部电勘院在自有的合法土地上融资自建的合作建房关系，并不是房地产开发合同，不属于解释规定的开发房地产合同性质。在跨时5年的合作期间，因政府“三统一”的要求，双方签订了相应的补充协议，补充协议的约定也并不违反法律、法规的强制性规定，所有合同合法有效。（五）信息产业部电勘院提起本案诉讼是恶意毁约行为，一审判决将助涨恶意毁约行为，违背法律诚信原则。双方得以合作，是信息产业部电勘院为自建融资而主动招标引进，但在信息产业部电勘院相关负责人更换后，凭领导意志便恶意毁约而另行与第三方合作，是严重违背契约精神，企图赶走已投入资金的清河置业公司，与第三人签约合作，是典型的恶意毁约行为。另当庭补充理由认为，双方签订《联建合同》之后由于情势变更，签订了三份补充协议，此时双方合同已变更为预约合同，约定合法有效。 信息产业部电勘院辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律准确，请求二审维持一审判决。理由为：（一）《划拨土地使用权管理暂行办法》的事后废止并不影响在其有效期间对双方合同关系的法律评价，一审判决适用法律正确且恰当。1、法院判决的法律依据仅指判决主文引用的法律，并不包括整个判决中其他地方引用的法律，法院有权在裁判说理部分引用行政规章作为说理的依据。2、一审判决说理部分引用的行政规章，在双方合同订立及履行期间均持续有效。诉争的《联建合同》及三个补充协议签署于2013年3月5日至2017年1月25日期间，而《划拨土地使用权管理暂行办法》于2019年7月24日方才被废止，显而易见，在此期间该《划拨土地使用权管理暂行办法》均为有效状态。（二）《联建合同》及相关补充协议系合作开发房地产合同，且合同实质对案涉划拨土地使用权进行转让，一审判决认定事实清楚。1、根据房地产管理法规定，房地产开发，是指在依据该法取得国有土地使用权的土地上进行基础设施、房屋建设的行为。该定义并未提及“房地产开发后的销售”行为，故清河置业公司认为房地产开发合同就必定包含“房地产开发后的销售”行为是错误的。案涉《联建合同》恰恰约定了在案涉土地上如何合作进行基础设施、房屋建设，就是房地产管理法规定中典型意义上的房地产开发行为，本案只能是合资、合作开发房地产合同纠纷。2、案涉《联建合同》及补充协议定性为土地使用权转让行为并无不当。信息产业部电勘院与清河置业公司签订的《联建合同》约定信息产业部电勘院提供土地使用权，无偿取得10000平米的房产及3000万元的拆迁安置费外，并不承担该项目建成后剩余面积的处置风险，即只收取“固定收益”。而信息产业部电勘院所收取的固定收益成为其投入土地使用权的对价，这与土地使用权转让法律关系的权利义务内容是一致的，故《联建合同》及补充协议当事人的真实意思是进行所涉房地产项目的合作开发，进而进行投入项目建设土地使用权的转让和受让。根据《联建合同》的约定，房产建成后，作为联建一方的清和置业公司将分配到大部分的联建房产，在案涉土地使用权取得出让手续之前，清河置业公司取得的该大部分房产将位于划拨土地使用权之上，而根据土地管理相关法律规定，清河置业公司显然并不具备法律规定取得划拨土地的资格和权利。另外，《划拨土地使用权管理暂行办法》的相关规定也体现在其他有效的相关法律规定中，因此该暂行规定的废止并非因此两条规定老旧过时，而是因为其他的上位法中已经有了相应的规定。（三）清河置业公司并非仅为解决资金问题的融资方，而系合作开发房地产的一方，一审判决对此认定事实清楚。清河置业公司并非金融机构，不具有对外发放贷款的从业资格；清河置业公司参与合作开发房地产将分配大部分房产，不符合融资借款的实质。故从清和置业公司签订《联建合同》的根本目的意在取得相关房产出发，该《联建合同》的合同性质即为土地使用权转让合同及合作开发房地产合同。 信息产业部电勘院向一审法院起诉请求：1、依法确认信息产业部电勘院与清和置业公司201335签订的《联建合同》及《南区联建合同补充协议（一）》《南区联建合同补充协议（二）》《南区联建合同补充协议（三）》等合资、合作开发房地产合同无效；2、本案诉讼费用由清和置业公司承担。 一审法院查明：2013年1月4日陕西省科学技术厅陕科改发【2013】11号文件《关于信息产业部电子综合勘察研究院新建综合科研服务楼立项的批复》称，同意信息产业部电勘院与地铁建设协调同步规划和建设，新建综合科研服务楼，资金来源单位自筹……并按基础建设的相关规定办理各项手续。信息产业部电勘院（甲方）与清和置业公司（乙方）于2013年3月5日签订《联建合同》，约定：甲方在该院科研综合服务楼项目招商引资过程中确定乙方为项目联建建设伙伴；项目拟建为商业、办公为一体的科研综合服务楼，拟建商业房产约20000平方米，办公房产约30000平方米（准确面积以规划审批为准）；本项目现已获得甲方上级主管部门陕西省科技厅的立项批复。合作方式：甲方以约13亩土地和所享受的优惠政策作为投入，乙方以本项目的开发建设和向甲方支付3000万元作为投入，拟建约35000平方米商业及办公为一体的科研综合服务楼，建成后甲方享有约10000平方米房产，甲方获得10000平方米房产外，由乙方代建13000平方米办公房产用于解决甲方办公用房问题（甲方该13000平方米办公用房需交纳房屋建设成本费）。项目所有的报建手续均以甲方为申报人，甲方提供所需的材料和文件，乙方负责办理建审手续。在建设过程中，甲方根据乙方要求，适时将乙方应得的土地面积和房产按照规定予以办理转让过户，甲方配合，手续由乙方办理，转让费用由乙方承担。项目建成后除去甲方所分得的23000平方米房产外的其余房产全部归乙方所有。双方也对“建设周期”、“房产划分及价格产权”进行了约定。双方关于“拆迁安置费及保证金”约定：乙方需支付甲方3000万元的拆迁安置费，分两次付清，本合同签订后10个工作日内，乙方支付甲方拆迁安置费500万元，甲方完成全部拆迁工作，所投入的约13亩土地达到“三通一平”时，乙方在10个工作日内支付甲方剩余的拆迁安置费2500万元。乙方逾期支付上述费用，每逾期一日支付4000元违约金，同时甲方完成义务时间相应顺延，甲方有权拒绝将土地交付乙方开发，直至乙方付清上述款项为止。乙方逾期超过90日，甲方有权解除合同，乙方前期交付费用不再退还，已产生费用由乙方承担。乙方在本合同生效之日起6个月内未完成办理规划总平面图的审批手续，则乙方在之前支付给甲方的500万元拆迁安置费自动转为保证金，作为违约赔偿给甲方，同时甲方有权解除本联建合同。双方关于“项目管理”约定，联合成立项目管理小组，甲、乙各派若干人员进入小组，乙方指派一人任组长，甲方指派一人任副组长。乙方负责对项目勘察、设计、招标、施工、监理、项目验收和设备、材料采购等全部工作，项目的安全、技术、质量等由乙方全面负责，保证工程质量达到合格标准。双方还对“资金共管”、“项目保证”等进行了约定。清河置业公司于2013年3月15日向信息产业部电勘院支付了500万元拆迁安置费。 2013年12月27日，信息产业部电勘院（甲方）与清和置业公司（乙方）双方针对项目所涉及地铁征收信息产业部电勘院国有土地上房屋所涉及的3.75亩地铁专项用地、地铁专项储备用地问题和南区联合建设项目规划建审等事宜签订《南区〈联建合同〉补充协议（一）》，约定：地铁征收甲方国有土地上房屋所涉及的3.75亩地铁专项用地、部分土地被政府部门列入地铁专项储备用地，不影响双方继续履行联建合同；考虑到地铁建设征用甲方土地房屋、地铁储备用地以及办理综合科研服务楼项目相关规划建审手续的需要，乙方承诺，为此，甲方所出具的材料、文件不影响双方继续履行《联建合同》。 2014年6月17日，信息产业部电勘院（甲方）与清和置业公司（乙方）签订《南区联建合同补充协议（二）》，约定：为保证项目顺利进行，考虑到地铁建设征用甲方土地房屋、地铁储备用地以及办理综合科研服务楼项目相关规划建审手续的需要，乙方同意甲方将该宗地调整为办公、公寓、住宅、商业，并按照新的规划用途将回迁安置甲方房屋占用土地以外面积委托公开出让。如果土地在挂牌后，乙方依照“招拍挂条件”进行摘牌，双方仍执行所签订的联建合同。如果乙方不摘牌、也无第三方摘牌，致使土地流拍，乙方支付给甲方的安置费3000万元作为赔偿金，同时甲方有权解除联建合同。如果第三人摘牌，乙方前期投入的费用以竞得人与甲、乙共同委托审计认定，按照甲方委托地铁中心公开出让土地使用权时的“补偿协议”执行。清和置业公司于2015年6月4日向原告支付拆迁安置费400万元。 2017年1月25日，信息产业部电勘院（甲方）与清和置业公司（乙方）签订《南区〈联建合同〉补充协议（三）》，约定：为保障该项目与地铁4、XX号XX村XX线及附属设施建设同步进行，加快项目建设进度，双方各司其职做工作让项目开发建设与地铁建设恢复到“统一规划、统一设计、统一建设”的方案上来；双方同意将约13亩地全部委托挂牌出让，条件设置经双方同意，并在乙方提出合理时间内尽快向有关部门提出申请，出具相应手续（整个招拍挂程序及挂牌条件须符合国家法律法规及政府相关规定）……甲方应按照双方约定配合乙方摘牌，如因甲方根本违约行为致使乙方未能摘牌，使得联建合同目的不能实现，甲方需给乙方赔偿3000万元，并退回乙方付给甲方的拆迁安置费900万元。 另外，西安市土地管理局西碑国用（2000）字第375号《国有土地使用证》载明：土地使用者“信息产业部电子综合勘察研究院”，座落“西安市碑林区XX路XX号”，用途“办公、住宅”，使用权类型“划拨”，使用权面积“15331.1平方米（折22.997亩）”。该“综合科研服务楼”项目至今未在政府部门办理有关土地出让、项目规划等审批手续。 一审法院认为，《划拨土地使用权管理暂行办法》第二条规定：“划拨土地使用权，是指土地使用者通过除出让土地使用权以外的其他各种方式依法取得的国有土地使用权。”第五条规定：“未经市、县人民政府土地管理部门批准并办理土地使用权出让手续，交付土地使用权出让金的土地使用者，不得转让、出租、抵押土地使用权。”第四十条规定：“以土地使用权作为条件，与他人进行联建房屋、举办联营企业的，视为土地使用权转让行为，按照本办法办理。”本案中，信息产业部电勘院与清和置业公司签订《联建合同》，信息产业部电勘院以其拥有使用权的约13亩土地和所享受的优惠政策作为投入，清和置业公司以本项目的开发建设和向甲方支付3000万元作为投入，双方合作拟建约35000平方米商业及办公为一体的科研综合服务楼，建成后信息产业部电勘院享有约10000平方米房产，并由清和置业公司代建13000平方米办公房产用于解决信息产业部电勘院办公用房问题，其余房产归清和置业公司所有。应当认定双方签订该《联建合同》目的为双方合作开发房地产，也属于土地使用权转让行为。根据信息产业部电勘院提交的《国有土地使用证》可证明其拟投入用于联建的土地为国有划拨土地。双方为履行《联建合同》而签订的补充协议相关约定内容等可以证明，双方一直在协商办理联建的“综合科研服务楼”项目有关土地出让、项目规划等审批手续，但双方至今未能提供有关政府部门就该建设项目的相关批准文件。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定：“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，以划拨土地使用权作为投资与他人订立合同合作开发房地产的，应当认定合同无效。但起诉前已经办理批准手续的，应当认定合同有效。”故根据上述《划拨土地使用权管理暂行办法》及最高人民法院司法解释的规定，应当认定本案双方签订的《联建合同》为无效合同。综上，信息产业部电勘院与清和置业公司签订的《联建合同》及补充协议（一）、（二）、（三）应为无效，信息产业部电勘院的诉讼请求，依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条之规定，判决：信息产业部电勘院与清和置业公司于2013年3月5日签订的《联建合同》、2013年12月27日签订的《南区〈联建合同〉补充协议（一）》、2014年6月17日签订的《南区联建合同补充协议（二）》、2017年1月25日签订的《南区〈联建合同〉补充协议（三）》无效。案件受理费1191800元，由清和置业公司承担。 本院经审理查明，一审判决认定事实清楚，证据充分，本院依法予以确认。 本院认为，本案的争议其焦点在于合同的性质如何认定，以及案涉《联建合同》及三个补充协议的约定是否因违反划拨土地市场流转的相关规定而无效。 根据《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》的相关规定，划拨土地使用权是指土地使用者通过各种方式依法无偿取得的土地使用权，其取得方式最主要的特征是行政行为性、无偿性和无期限性。在未经市、县人民政府土地管理部门批准并办理土地使用权出让手续，交付土地使用权出让金的情况外，不得转让。只有在满足以上条件的情况下，划拨土地使用权方能转让。 本案中，《联建合同》约定信息产业部电勘院以划拨土地使用权和所享受的优惠政策作为投入，清和置业公司以项目的开发建设及3000万元作为投入，合作建设约35000平方米商业及办公为一体的科研综合服务楼。建成后，双方对房产进行分割，信息产业部电勘院将清河置业公司应得土地和房产按规定办理转让过户。《联建合同》中双方对产权划分的约定涉及到土地使用权的转让，但未明确土地使用权转让的方式。在《联建合同》履行过程中，因地铁建设及规划变化等原因，双方签订了三个补充协议，特别是补充协议（二）、（三）中约定了将案涉划拨土地委托公开出让，双方如何进一步继续履行《联建合同》。对此应理解为补充协议是对《联建合同》的补充和完善，其中已对土地使用权转让方式进行了补充约定。 按照补充协议约定，在案涉土地委托公开出让的情况下，如果清河置业公司成功摘牌，就能完成土地变性及出让手续，满足划拨土地使用权转让的相关规定条件，此时双方再履行《联建合同》时已不涉及土地使用权转让问题。如果清河置业公司不摘牌，或者被第三人摘牌，双方依据补充协议对合同权利义务进行清算。因此，案涉《联建合同》及三个补充协议对土地使用权转让部分的约定和履行具有不确定性，不能简单认定为是土地使用权出让合同性质。在案涉土地公开挂牌出让的前提下，不论清河置业公司是否能够成功摘牌，均不涉及划拨土地使用权违法流转的问题，故该约定并不违反法律、法规的强制性规定。一审判决认定案涉《联建合同》及三个补充协议属于土地使用权转让行为，其违反划拨土地流转的相关规定而无效属于适用法律错误，本院依法予以纠正。 综上，清河置业公司的上诉理由成立，本院予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、撤销陕西省西安市中级人民法院（2019）陕01民初500号民事判决； 二、驳回信息产业部电子综合勘察研究院的诉讼请求。 一审案件受理费1191800元，二审案件受理费1191800元，均由信息产业部电子综合勘察研究院负担。 本判决为终审判决。 审判长  王西京 审判员  路亚红 审判员  黄存宏 二〇二〇年三月三十日 书记员  李 琨 -1-