陕西省榆林市榆阳区人民法院     民 事 判 决 书     （2019）陕0802民初2374号     原告:陈小安，男，1969年6月16日出生，陕西省榆林市榆阳区人，现住陕西省榆林市榆阳区上盐湾镇陈兴庄村拆迁新修房第四排一户，农民；身份证号：612701196906162215。   委托诉讼代理人：王庆和、常巨博，陕西和谐法律服务有限公司法律工作者。   被告：余东财，男，1976年6月19日出生，汉族，陕西省榆林市人，现住榆林市榆阳区鱼河镇梁渠村梁惠区第二排6号，农民；公民身份号码：612701197606192417。   委托诉讼代理人：纪文辉，陕西尊尚律师事务所律师。   原告陈小安与被告余东财农村建房施工合同纠纷一案，本院于2019年2月18日立案后，依法适用普通程序于2020年1月16日公开开庭进行了审理。原告陈小安及其委托诉讼代理人王庆和、常巨博，被告余东财及其委托诉讼代理人纪文辉到庭参加诉讼，本案现已审理终结。   原告陈小安向本院提出诉讼请求：1、请求法院责令被告余东财退还原告工程款8.1万元和原告支出的装修费用6.4万元，共计14.5万元；2、按照合同约定工程出现质量问题后，甲方可责令乙方返工或清出场外；3、本案诉讼费、鉴定费、代理费由被告承担。事实和理由：2014年7月，原告陈小安响应政府移民号召，由榆阳区上盐湾镇陈兴庄村委会牵头和被告余东财签订了建房合同。合同第二条第二款约定本工程的施工方式为：包工包料，面积价格一次性到位，工程必须严格按照施工设计图纸施工，不得偷工减料。第三款约定单价按照图纸建筑面积计算，每套207平方米，每平方米560元人民币。第九条约定乙方在本工程基础完成后，甲方付给乙方本工程总造价的20%；一层完工后，甲方再付20%；二层完工后，甲方再付20%；工程全部验收合格后，甲方向修建连体户收取二次建房费，甲方付给乙方本工程总造价的37%，下剩3%留置甲方作为乙方的质保金，保质期从交工之日起计算。按照合同约定，原告陈小安按期向被告余东财交付了前期工程款8万元。2015年6月，被告余东财通知原告工程已经验收竣工，可以进驻装修并支付剩余工程款，当原告进驻进行装修过程中，发现被告所建工程存在严重质量问题，根据合同第六条约定：乙方工程施工完成，已具备竣工验收条件后，必须提前10天向甲方打招呼，由甲方代表镇政府进行验收。当原告发现工程屋顶漏水，部分墙体出现裂纹等工程质量时，向被告提出存在的质量问题，并提出待被告将工程存在的质量问题修复后，原告将剩余工程款一并支付被告。被告余东财对原告提出的工程质量问题不管不问，至今亦未解决。根据合同法有关规定，被告应当承担退还原告先期交付的8.1万元工程款和进驻后所支付的装修费6.4万元，共计14.5万元。同时一并承担本案诉讼费、鉴定费。   被告余东财辩称：1、被告修建房屋的用料均系原告考察后指定，按照原告的要求施工修建。修建时原告全程派员到场监理施工。工程竣工后，经原告、镇政府、扶贫办验收合格，并交付原告装修使用，被告并无任何过错。根据双方签订的《建房合同》第2条第2项、第3项、第4项约定，工程施工方式为包工包料，但用料均由原告考察后，指定材料标准和生产厂家。被告按照原告的要求垫资购买后进行施工，施工过程中全程有原告的代表进行现场监督，施工过程中原告并未提出任何异议，对被告的施工完全予以认可。工程竣工后，经原告、镇政府、扶贫办一起验收合格，交付原告使用。因此，该工程为合格的建筑工程，并不存在原告所述的质量问题。原告出于个人私利拒不支付被告剩余工程款，本案应驳回原告的诉讼请求。2、本案所涉工程的质量保证期为3年，现已过质保期。根据双方签订的《建房合同》约定工程质量保证期间为3年，本案所涉房屋已由被告于2014年6-7月份开工，于2015年开春完工。2015年5-6月份经验收合格后交付原告装修使用，至今已明显超出3年保修期限。3、本案所涉鉴定报告并未按照《建房合同》约定的进行鉴定，鉴定结论与客观实际存在极大差异，不能作为定案依据。本案所涉房屋施工图纸由原告提供，建筑要求及用料也由原告指定，根据《建房合同》约定每套207平方米，每平方米560元。建筑过程中，原告要求变更图纸，取消部分混凝土构造柱、变更防水处理及其他事项，并告知现场监理和被告。被告按照原告的要求进行施工，因此在整个施工过程中，被告并没有任何错误，不存在承担责任的情形。被告施工中所用建筑材料均系原告指定标准和厂家，用料过程中被告也没有过错。鉴定结论中的价格也与《建房合同》中约定的价格明显不符，价格明显超出约定价格。综上，原告的诉请无事实和法律依据，依法应予驳回。   当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。原告向本院提交了三组证据。第一组：《建房合同》一份，用于证明原、被告签订《建房合同》合法有效，房屋出现质量问题，被告应依合同承担赔偿责任。第二组：《建设工程司法鉴定报告书》一份、《异议回复函》一份，用于证明本案房屋质量与余东财施工存在因果关系，施工方对房屋质量负主要责任；房屋修复费用共计39710元；房屋未完全按照图纸施工，部分项目无法修复。第三组：（2018）陕0802民初85998601号民事判决书一份、（2019）陕08民终966974号民事判决书一份，用于证明被告恶意诉讼，在原审案件中本案被告拒不提交证据，致使原审案件败诉。第四组：收据五张，用于证明原告装修花费6.4万元的事实。   被告对原告提交第一组证据的真实性无异议，对证明目的有异议，认为被告按原告的要求进行施工，整个施工过程原告均在场监督，且该工程经政府及扶贫办验收合格，并不存在质量问题。对原告提交第二组证据的真实性无异议，对证明目的有异议，认为1、本案所涉工程系2015年6月验收合格，约定质保期为三年，而本鉴定所作报号为2019年，已经超出了质保期；2、楼房修建系原告单方要求被告变更施工图纸，减少安装混凝土构造柱，并按原告要求变更防水处理，因此该房屋即使出现质量问题，也系原告要求导致，与被告没有因果关系，被告在施工过程中也没有任何过错；3、该鉴定结论中，鉴定房屋的价格与合同中约定的价格明显不符，且鉴定的平米价格远远高于合同约定的价格。对原告提交第三组证据的真实性无异议，对证明目的有异议，认为两份判决书为生效判决，能够证明被告已经按照合同全部履行约定义务，且原告违约在先，因此并非被告恶意诉讼。对原告提交第四组证据的真实性及证明目的均有异议，认为该票据为收款收据，不是正规税务发票，且票据中记载的项目为手写体，真实性无法确认；另票据载明费用不能证明用于装修本案所涉房屋。   被告向本院提交了建房合同一份，用于证明1、合同约定房屋修建价格为560元/平方米；2、用料要求由原告考察并指定厂家；3、原告自愿同意对原施工图纸进行变更；4、工程质量保质期为三年。   原告对被告提交该份证据的真实性无异议，对证明目的有异议，认为被告施工用料并没有按照原告指定的厂家供料；关于变更施工图纸的事，原告不清楚；2017年原告才知道房屋已经验收，所以房屋的保质期没有超过。   对有争议的证据和事实，本院认定如下：1、关于原、被告双方所持建房合同的认定。经审查，被告余东财并无相应建筑资质，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，该份《建房合同》属于无效合同。且根据《建设工程管理条例》，双方约定的保修期限小于法定最低期限，故仅对该组证据的真实性予以确认，对原、被告双方的证明目的均不予采信。2、关于《建设工程司法鉴定报告书、《异议回复函》的认定，该鉴定客观真实，鉴定机构具有合法资质，双方虽有异议，但并未提交具体瑕疵内容的事实和法律依据，对该组证据依法予以确认。被告关于合同中约定质保期的质证意见，因合同无效后不具有约束力，故不予采信；被告主张原告单方要求变更图纸导致房屋质量出现问题与被告无因果关系，但被告作为承建方应当对图纸变更而可能出现的后果比原告有更清醒的认识，但放任变更图纸施工，故鉴定意见中对被告责任参与度的划分并无不妥；关于被告主张房屋鉴定价格过高，但无相应事实与法律依据，故对其质证意见依法不予采信。3、对（2018）陕0802民初85998601号民事判决书、（2019）陕08民终966974号民事判决书的认定。该组证据能够证明原、被告双方就房屋质量及工程款支付纠纷的事实经过，依法予以确认。对原告的证明目的，因与本案无关联性，故依法不予采信。4、关于原告提交的购买装修材料收据，被告有异议，经审查，该组证据不能直接证明原告所涉房屋在装修中的实际开支，原告房屋装修用料情况、装修价值等均需鉴定方可确认，加之原告主张装修费用，在原告发现房屋质量瑕疵时应当暂停装修，而不是继续装修扩大损失，且该部分费用与被告承建房屋所造成房屋质量损失并无直接因果关系，故对该组证据不予确认。   本院经审理认定事实如下：2014年7月15日，原告陈小安与被告余东财签订了《建房合同》，由被告承包原告陈小安的扶贫移民搬迁新农村房屋修建工程。合同中约定：1、六套一联体，面积按照施工图纸的建筑面积计算。（每套207平方米）；2、本工程施工方式为：包工包料、面积价格一次性到位，工程必须严格按照施工设计图纸施工，不得偷工减料；3、单价按照图纸建筑面积计算，每套207平方米，每平方米560元人民币。4、用料要求：首先由甲方（原告）考察，指定厂家。同时，在合同中约定了施工图纸中部分项目的变动情况。双方亦约定了工程施工完成，具备验收条件后，由甲方代表镇政府进行验收。约定了施工质量不合格，甲方可责令乙方返工或请出场外，损失费由乙方承担。约定了从交工之日起计算工程质量保证期，工程质量保证金分三年付清，但并未约定质保期的期限。合同签订后，被告余东财施工修建房屋，原告陈小安向被告支付了工程款8.1万元。2015年6月，房屋施工结束。2016年6月份，原告陈小安开始装修房屋，在装修过程中发现工程质量问题，遂停止装修及拒绝向被告支付下剩房屋工程款，并要求被告修缮房屋。2018年7月24日，被告余东财以原告陈小安未按合同约定支付工程款为由诉至本院，要求原告陈小安偿还拖欠工程款34920元，并支付拖欠期间的利息。2018年8月23日，本院作出（2018）陕0802民初8601号民事判决书，判决：由陈小安支付给原告余东财欠付工程款31442.4元及从2017年3月1日起计算至款付清之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息，并返还质保金1043.28元。后陈小安不服本院判决，上诉于陕西省榆林市中级人民法院。2019年5月28 日，榆林市中级人民法院二审判决：由陈小安支付余东财剩余工程款31442.4元及到期质保金2086.56元。因陈小安在审理期间未能就其主张的房屋质量问题提交证据，故法庭向其释明，双方可就房屋质量问题另案诉讼。2019年2月18日，原告陈小安以被告余东财承建的房屋质量不合格为由诉至本院，提起前述诉讼请求。并于2019年4月3日向本院递交鉴定申请，申请：1、房屋是否存在质量问题，质量问题与被告余东财的修建是否有因果关系，参与度为多少；2、房屋修复费用为多少。本院交榆林市中级人民法院委托陕西秦军国防工业工程建设监理所进行鉴定。2019年9月20日，陕西秦军国防工业工程建设监理所作出陕秦监司鉴字[2019]第15-1号司法鉴定意见书，评定：1、涉案房屋质量问题与余东财存在因果关系，施工方对涉案房屋质量问题应负主要责任；2、陈小安新农村修建住宅房修复的费用共计人民币39954元。原告为此开支鉴定费15000元。2019年10月25日，原告陈小安要求对下列事项进行补充鉴定说明：1、房屋质量是否具备居住要求；2、是否严格按照图纸施工要求；3、鉴定方是否有承建方的验收合格手续；4、房屋严重质量问题是否能居住人，如房屋塌陷致使人员、财产损失时由谁负责。2019年10月31日，陕西秦军国防工业工程建设监理所针对原告的异议予以回复：1、该事项不在委托事项内，从专业角度讲，由于房屋漏水，不能满足正常使用要求；2、现场实物与图纸比对，工程实体未完全按照图纸施工；3、鉴定报告中载明的2015年12月验收合格是计算保修期用的，并未认为该工程验收合格，未见验收文件；4、该事项不在委托鉴定事项内，由人民法院裁决。   上述事实有原、被告陈述，及双方提交的《建房合同》、《建设工程司法鉴定报告书》、《异议回复函》、（2018）陕0802民初8601号民事判决书、（2019）陕08民终974号民事判决书在卷佐证，本院依法予以确认。   本院认为，本案所涉纠纷为建设工程合同纠纷项下农村建房施工合同纠纷。本案所涉工程虽为农民自建住宅房屋，但属于村庄规划区内政府移民搬迁新农村建设工程，工程内容为六套一联体工程。涉及住户较多，约定的工程面积较大，楼层为两层，资金来源除用户自筹外，还有部分政府补贴资金。依据《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十一条以及二十三条等有关法律规定，涉案房屋应当由具有相应资质的承包人进行承包修建。经庭审查明，被告余东财并无相应建筑资质。依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，原告陈小安与无施工资质的被告余东财签订的《建房合同》属于无效合同。本案中，原告主张被告余东财承建的房屋质量不合格，经依法委托鉴定，房屋质量确有瑕疵。按被告庭审中陈述内容，本案标的房屋的验收程序、方式、参与人员均不规范，且被告余东财亦一直未能提交验收报告。故应当参照《最高人民法院》第三条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：。。。（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。”对原告房屋损失予以赔偿。根据鉴定意见载明，致使房屋产生质量瑕疵的原因系未按建筑图纸修建。双方没有在相关机构的设计、评估下，在《建房合同》中私自变更、增减建筑图纸中的修建方式、内容，导致房屋产生质量瑕疵。对此被告余东财虽无建筑资质，但其承建建房应当比原告掌握更多的建筑知识，应当对改建后果作出合理判断，但其仍然放任修建方式、内容的变更，应对降低工程建设标准所造成工程质量问题负有主要责任。原告陈小安在《建房合同》中签字确认，可以认定其对改变建筑图纸修建是知情并同意的，故其也应对工程质量问题承担相应的次要责任。故鉴定意见书中对双方的责任划分并无不妥，依法应予确认。根据鉴定意见书中载明房屋受损的程度，并非不可居住，而是可以修缮恢复，并提出了修缮方案，并依据修缮方案确定了修复的费用。原、被告双方应当依据其相应的责任比例予以承担修复费用。故被告余东财应当按主要责任承担房屋修复费用27968元。（39954元X70%），由原告陈小安自负房屋修复费用11986元。（39954元X30%）另，关于原告主张的装修费用，在原告发现房屋质量瑕疵时应当暂停装修，而不是继续装修扩大损失，且该部分费用与被告承建房屋所造成房屋质量损失并无直接因果关系，故依法不予支持。   综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条第二款规定，判决如下：   一、本判决生效后七日内，由被告余东财一次性支付原告陈小安因房屋建筑质量产生的房屋修复费用27968元，由原告陈小安自行修复。   二、本案鉴定费15000元，由原告陈小安负担4500元；由被告余东财负担10500元。   三、驳回原告陈小安的其它诉讼请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   案件受理费1260元，由原告陈小安负担1013元，由被告余东财负担247元。   如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于榆林市中级人民法院。   审判长     张佳   人民陪审员     胡永平   人民陪审员     陈生友     二〇二〇年二月五日     书记员     王帅        1