江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏03民终2537号上诉人（原审原告）：郑营房，男，1966年9月11日出生，汉族，住徐州市贾汪区。委托诉讼代理人：袁洪艳，江苏钟鼓楼律师事务所律师。上诉人（原审被告）：徐州煤矿安全设备制造有限公司第一分公司，住所地徐州市贾汪区工商街117号。负责人：胡长华，该公司经理。委托诉讼代理人：李昌田，江苏浩然风律师事务所律师。原审被告：徐州煤矿安全设备制造有限公司，住所地徐州市贾汪区工业园区苏州大道6号。法定代表人：胡长华，该公司经理。委托诉讼代理人：李昌田，江苏浩然风律师事务所律师。上诉人郑营房与被上诉人徐州煤矿安全设备制造有限公司第一分公司（以下简称徐矿第一分公司）、徐州煤矿安全设备制造有限公司（以下简称徐矿公司）劳动争议纠纷一案，不服江苏省徐州市贾汪区人民法院（2018）苏0305民初3463号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行审理。上诉人郑营房及其委托诉讼代理人袁洪艳，上诉人徐矿第一分公司、及原审被告徐矿公司的共同委托诉讼代理人李昌田到庭参加诉讼。本案现已审理终结。郑营房上诉请求：请求对原审判决依法改判或发回重审，一、二审诉讼费由被上诉人负担。具体理由如下：原审判决认定事实不清，徐矿第一分公司应支付郑营房经济补偿金及失业金损失。首先，徐矿第一分公司未为郑营房交纳社会保险，也未给郑营房及时办理工伤保险待遇，郑营房以此为由解除劳动合同，并通过EMS邮寄解除劳动合同通知书给徐矿第一分公司，通过邮寄单查询，徐矿第一分公司也已经收到该通知，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，徐矿第一分公司应当支付经济补偿金。其次，郑营房因徐矿第一分公司未为其缴纳社会保险和未及时办理工伤保险待遇而解除劳动关系，属于非自愿中断就业，徐矿第一分公司应支付失业金损失。徐矿第一分公司辩称，郑营房的上诉请求不符合法律规定，本案是工伤保险待遇纠纷，郑营房提出的经济补偿金及失业金损失不属于劳动仲裁的范围，并且在其仲裁请求中也没有该项内容，故郑营房的上诉请求不能成立，应于驳回。徐矿公司同意徐矿第一分公司的意见。徐矿第一分公司上诉称：撤销原审判决，改判徐矿第一分公司不承担公司赔偿责任。具体理由如下：1、原审法院认定郑营房与徐矿第一分公司之间存在劳动关系是错误的。首先，芦宝珠是徐矿公司的职工，而非徐矿第一分公司的职工，徐矿第一分公司仅是委托其到徐州市人力资源和社会保障局领取材料，并向徐州市人力资源和社会保障局说明郑营房不是徐矿第一分公司的职工；其次，郑营房一直在徐矿公司上班，工作岗位和场地均在徐矿公司；最后，郑营房在一审中提供的证据也能够证明其一直在徐矿公司上班，并没有在徐矿第一分公司上班，与徐矿第一分公司之间不存在劳动关系。综上，郑营房与徐矿第一分公司之间不存在劳动关系，徐矿第一分公司不应承担工伤赔偿责任。2、徐矿公司已经支付给郑营房19290元，包括工资和护理费等补偿费用，但原审法院没有进行扣除。郑营房答辩称：郑营房与徐矿第一分公司存在劳动关系。在工伤认定时，徐矿第一分公司进行了举证并递交了材料。在工伤认定书领取时，也加盖了徐矿第一分公司的印章，并由该公司负责人领取了材料，所以，徐矿第一分公司否认存在劳动关系无法律依据，请求依法予以驳回。徐矿公司同意徐矿第一分公司的上诉意见。郑营房向一审法院起诉请求：1.依法判决徐矿第一分公司支付一次性伤残补助金19600元、一次性工伤医疗补助金30000元、一次性伤残就业补助金15000元、停工留薪期工资至伤残鉴定工资26400元、护理费9600元、住院伙食补助费750元、鉴定费357元、交通费500元、培训费押金1000元、失业金8640元及经济补偿金9900元，合计121747元；2.徐矿公司承担连带责任；3.本案诉讼费用由徐矿第一分公司、徐矿公司共同承担。一审法院审理查明：2014年5月，郑营房至徐矿第一分公司工作。2017年3月1日9时左右，郑营房在徐矿第一分公司车间里用行吊下料时，铁料失重左倾，砸中左脚。同日，郑营房入住徐州矿务集团第二医院，被诊断为：左第五趾骨基底部骨折、左足背皮肤裂伤，于2017年3月16日出院，住院治疗15天，出院医生建议休息，三个月内严禁负重行走。2017年12月29日，徐州市人力资源和社会保障局出具徐人社工认字〔2017〕第2016号《认定工伤决定书》，认定郑营房受到的事故伤害属于工伤。徐州市人力资源和社会保障局分别于2018年1月18日、7月9日向徐矿第一分公司、徐矿公司送达上述工伤认定书。2018年4月28日，徐州市劳动能力鉴定委员会出具徐劳工鉴通〔2018〕第201803238号《徐州市劳动能力鉴定结论通知书》，认定郑营房2017年3月1日的工伤构成十级伤残无生活自理障碍。2018年6月14日，郑营房邮寄一份《解除劳动合同通知书》，以徐矿第一分公司未支付工资及给予工伤保险待遇为由，要求解除劳动合同。后该通知书未能送达至徐矿第一分公司而被退回。2018年5月23日，郑营房向徐州市贾汪区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求事项与本案诉讼请求相同。2018年7月15日，徐州市劳动人事争议仲裁委员会依法作出贾劳人仲案字[2018]第394号仲裁裁决书，裁决如下：一、徐矿第一分公司应在裁决生效后十日内支付郑营房交通费300元、伙食补助费750元、护理费1200元、鉴定费357元、停工留薪期工资11445.6元、培训费押金1000元；二、徐矿第一分公司在裁决生效后十日内支付郑营房一次性伤残补助金19600元、一次性工伤医疗补助金27000元、一次性伤残就业补助金13500元。另查明，徐矿第一分公司系徐矿公司下属分公司，工商登记机构类型为非企业法人。2014年5月16日，徐矿第一分公司以徐矿公司名义向郑营房收取培训费1000元。郑营房受伤前12个月平均工资2232元，低于徐州市2016年职工平均工资的60%即2861.4元/月（4769元/月×60%）。2017年3月至8月，徐矿第一分公司支付郑营房工资计22505元。徐矿第一分公司未给郑营房缴纳工伤保险。一审法院认为：一、关于郑营房与徐矿第一分公司是否存在劳动关系。郑营房受伤后向徐州市人力资源和社会保障局提出工伤认定申请，提供其与徐矿第一分公司管理人员芦宝珠谈话视频资料以及本人自述材料，徐州市人力资源和社会保障局于2017年12月29日依法作出认定工伤决定书，该决定书明确载明用人单位为徐矿第一分公司，工伤事故发生在徐矿第一分公司车间内，后徐矿第一分公司管理人员芦宝珠于2018年1月18日领取该决定书，并未在法定期限内提出行政复议或者提起行政诉讼，据此应当认定郑营房与徐矿第一分公司存在劳动关系。因徐矿第一分公司具备用工单位资格，故其应依法向郑营房支付工伤保险待遇。虽然徐矿公司作为徐矿第一分公司的开办单位，郑营房在本案中要求徐矿公司承担连带责任，因在仲裁时未提出申请，故法院对此不予理涉。二、关于郑营房主张的各项工伤保险待遇是否合理。根据《中华人民共和国社会保险法》第四十一条第一款的规定，职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。用人单位不支付的，从工伤保险基金中先行支付。本案中，被告徐矿第一分公司未为郑营房缴纳工伤保险，工伤保险待遇应由徐矿第一分公司支付。对于郑营房主张的各项工伤保险待遇，依法认定如下：1.一次性伤残补助金，根据《工伤保险条例》第三十七条第一项规定，职工因工致残被鉴定为十级伤残的，从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为7个月的本人工资。本案中，郑营房的月平均工资低于当地职工平均工资的60%即2861.4元，可按郑营房主张的每月2800元计算，故一次性伤残补助金应依法计算为19600元（2800元/月×7个月）。2.一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，根据《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十七条第一款以及《徐州市贯彻〈工伤保险条例〉实施意见》第十八条规定，职工因工致残被鉴定为十级伤残，按照《条例》规定与用人单位解除或者终止劳动关系时，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金3万元，由用人单位支付一次性伤残就业补助金1.5万元。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金按照《办法》规定的基准标准下浮10%执行。本案中，郑营房因工伤致残被鉴定为十级伤残，现其与徐矿第一分公司解除劳动关系，故徐矿第一分公司应支付一次性工伤医疗补助金为27000元、一次性伤残就业补助金13500元。3.停工留薪期工资，根据《工伤保险条例》第三十三条的规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。本案郑营房主张停工留薪期至伤残鉴定之日，已超过法律规定的期限，根据郑营房的具体伤情，法院酌定为6个月，鉴于单位在郑营房受伤后已支付7个月工资，故郑营房主张停工留薪期工资不予支持。4.护理费，根据当地护工工资标准计算，郑营房因工伤住院15天，护理费依法计算为1200元（80元/天×15天）。5.住院伙食补助费，根据《江苏省关于实施新〈工伤保险条例〉有关问题的处理意见》第五条的规定，职工住院治疗工伤的伙食补助费一般每人每天为20元。本案郑营房工伤住院治疗15天，故本院确定住院伙食补助费为300元。6.关于工伤鉴定费，根据《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十一条规定，劳动能力鉴定费以及鉴定过程中符合工伤保险有关规定的医疗检查费，工伤职工参加工伤保险的，由工伤保险基金支付；工伤职工未参加工伤保险的，由用人单位支付。郑营房主张的鉴定费357元，法院予以支持。7.郑营房主张因工伤住院、鉴定产生的交通费500元，因其未提供相关交通费票据，法院酌定交通费300元。8.郑营房主张培训押金1000元，有票据予以证明，法院予以支持。三、关于失业金损失。根据《中华人民共和国社会保险法》第四十五条的规定，失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的；（二）非因本人愿意中断就业的；（三）已经进行失业登记，并有求职要求的。本案中，虽然郑营房在受伤后以邮寄方式提出解除劳动合同，但未能举证证明用人单位收到解除劳动关系的通知，据此不能证明双方解除劳动关系，即郑营房属于失业人员。即使双方现已实际解除劳动关系，也是属于郑营房本人主动提出中断就业，故郑营房主张失业保险金无事实和法律依据，法院不予支持。四、关于经济补偿金的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。另第四十六条第一项之规定，劳动者依据本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案中，徐矿第一分公司未给郑营房缴纳社会保险，郑营房在受伤后以徐矿第一分公司未办理工伤保险待遇为由要求解除劳动关系，并向徐矿第一分公司邮寄解除劳动合同通知书，但未能举证证明公司收到该通知，由此认定其未能履行告知义务，故郑营房要求徐矿第一分公司支付经济补偿金无事实依据，法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、《中华人民共和国社会保险法》第四十一条、第四十五条、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条之规定，判令：一、徐州煤矿安全设备制造有限公司第一分公司于判决生效后二十日内支付郑营房一次性伤残补助金19600元、一次性工伤医疗补助金27000元、一次性伤残就业补助金13500元、护理费1200元、住院伙食补助费300元、鉴定费357元、交通费300元、培训费押金1000元，合计63257元。二、驳回郑营房的其他诉讼请求。二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院二审查明事实与一审一致。本院认为：一、关于徐矿第一分公司应否承担工伤保险赔偿责任的问题。徐州市人力资源和社会保障局于2017年12月29日依法作出认定工伤决定书，该决定书明确载明用人单位为徐矿第一分公司，工伤事故发生在徐矿第一分公司车间内。对于该认定工伤决定书，徐矿第一分公司并未在法定期限内提出行政复议或者提起行政诉讼，故徐矿第一分公司应当承担工伤保险赔偿责任，依法向郑营房支付工伤保险待遇。二、关于徐矿第一分公司应否向郑营房支付经济补偿金和失业金损失的问题。郑营房于2018年5月23日申请劳动仲裁，要求解除劳动合同，在仲裁审理过程中，又于2018年6月14日向公司邮寄解除劳动合同通知书。本院认为，劳动者依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定解除劳动合同的，应当履行告知义务，并说明理由。但是，郑营房在申请劳动仲裁前并未履行告知义务，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定应当支付经济补偿金的情况。因郑营房提出解除劳动合同，且其解除行为不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，故郑营房不符合《中华人民共和社会保险法》第四十五条中“非因本人意愿中断就业”的情形，对于郑营房支付失业金损失的请求，本院依法不予支持。三、关于郑营房已经领取的19290元应否从工伤保险待遇中扣除的问题。郑营房受工伤后，从2017年4月至2017年9月，每月从公司领取3215元，共计19290元。对于上述款项，郑营房在仲裁时认可每月的3215元中的2215元为工资，1000元为补贴部分护理费。本院认为，一审法院认定郑营房的停工留薪期间为六个月，故郑营房每月领取的2215元为其停工留薪期间的工资，不应扣除。对于每月剩余的1000元，共计6000元，属于郑营房领取的工伤保险待遇，应当从一审法院已经支持的工伤待遇中扣除。一审法院认定徐矿第一分公司支付郑营房各项工伤保险待遇共计62257元，扣除6000元后，徐矿第一分公司应支付郑营房各项保险待遇共计56257元。综上，郑营房的上诉请求不能成立，应予驳回；徐矿第一分公司的部分上诉请求有事实依据，应予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、《中华人民共和国保险法》第四十一条、第四十五条、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销江苏省徐州市贾汪区人民法院(2018)苏0305民初3463号民事判决；二、徐州煤矿安全设备制造有限公司第一分公司于本判决生效之日起十日内支付郑营房各项工伤保险待遇共计56257元，培训费押金1000元，合计57257元；三、驳回郑营房的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由徐州煤矿安全设备制造有限公司第一分公司负担。本判决为终审判决。审判长  潘全民审判员  胡元静审判员  崔金城二〇二〇年三月十六日书记员  金宇婷