浙江省苍南县人民法院民 事 判 决 书（2019）浙0327民初5915号原告：刘长城，男，1974年4月5日出生，汉族，住安徽省安庆市岳西县。委托诉讼代理人：曾科荣、李锦泽，浙江六和（温州）律师事务所律师。被告：浙江禾森建筑装饰工程有限公司，统一社会信用代码9133032707065494XA，住所地：龙港市温州礼品城1幢605室。法定代表人：方晓萍，公司总经理。委托诉讼代理人：陈武、李基阳，北京炜衡（温州）律师事务所律师。原告刘长城与被告浙江禾森建筑装饰工程有限公司（以下简称禾森公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年6月26日受理后，依法适用普通程序于2020年1月6日公开开庭进行了审理。原告刘长城的诉讼代理人李锦泽、被告禾森公司的诉讼代理人陈武到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告刘长城向本院提出诉讼请求：1.被告立即支付原告工程款38000元（总工程款的95%）；2.被告自2018年10月24日起，以未付足95%的工程款的差额部分（38000元）为基数，按照月利率2%支付违约金至其全部付清工程款止；3.本案的诉讼费由被告承担。在审理过程中，原告变更上述第1、2项诉讼请求为：1.被告立即支付原告工程款395445.5元；2.被告自2018年10月24日起，以未付足95%的工程款的差额部分（238000元）为基数，按照月利率2%支付违约金至其全部付清工程款止。事实与理由：被告承包了位于苍南县“高鑫家园”的外墙涂料专项分包工程后，于2015年12月8日，与原告签订了一份《外墙涂料工施工协议》，约定被告将其承包的苍南龙港高鑫家园1、2、3号楼的外墙涂料工程分包给原告施工，分包方式为包工包料（包施工工具、包质量、包安全等方式），工程量按实际施工面积进行结算。双方约定，工程竣工结算完毕后，工程款付至总价的95%，余下5%作为质保金，质保期为1年。协议签订之后，原告即开始进场施工，并按时按质完成全部外墙涂料施工工程。后经原告多次催收工程款，原、被告于2019年1月17日对涉诉工程进行结算，总工程造价共计3148910元，被告向原告支付工程款2952845元，尚欠原告工程款38000元。在龙湾区人民法院审理的另一关联案件［（2019）浙0303民初4245号］中，原告与被告达成调解协议，并确认本案涉诉工程被告已支付工程款应扣减20万元，即2752845元。同时，涉诉工程已于2018年10月23日通过竣工验收，根据案涉合同，保证金的付款条件已成就，被告理应支付全部工程款。被告禾森公司答辩称，1.涉案《外墙涂料施工协议》系建设工程施工合同，而非承揽合同，要求施工人员具备高空作业的能力，因原告系无资质的个人，故案涉合同应为无效。2.工程款及质保金付款条件未成就。涉案合同的造价在签订合同时是不明确的，需要审计或者当事人之间的事后确认。合同约定单价29元明显高于市场价格，也高于原告再分包价格，如按该单价结算，则原告因案涉无效合同获利。所谓2019年1月17日结算付款单并非双方当事人合意结果，只是原告个人结论。案涉工程涉及与青川公司、宁波建工及龙华房开结算，故不能以该付款单作为确认工程量依据，应予以司法鉴定。工程量未整体审计，被告也未从发包人处获得全额工程款，故原告主张给付工程款条件并未成就。案涉合同无效，则关于质保金付款期限约定也应无效，按司法解释规定，质保金应在竣工验收满二年后支付。而且，一年质保期过短，也不符合宁波建工与青川公司所签订的合同。3.原告主张违约金没有事实和法律依据。合同未约定逾期付款的违约责任，即使有约定，也因合同无效而自始无效。被告并无违约事实，工程款付款条件未成就。因案涉合同无效，原告不能主张建设工程的法定孳息。而且，利息应结合过错责任、损失程度确定，不能当然以民间借贷最高年利率24%计算。原告无资质，合同过错在于原告，且原告另行转包给他人施工，尚未支付工程款，不存在任何损失。原告刘长城为支持自己主张，提供了下列证据材料：1.身份证，证明原告诉讼主体资格；2.公司基本信息，证明被告诉讼主体资格；3.外墙涂料施工协议，证明原、被告之间订立建设工程分包合同的事实；4.竣工验收备案表，证明涉诉工程于2018年10月23日竣工验收的事实；5.分包工程款结算付款单，证明原告完成约定工程施工后，经向被告催讨，被告尚欠原告工程款238000元的事实；6.民事调解书，7、法院调解笔录，证明被告确认在本案已支付的工程款中扣减20万元，即已支付款项为2752845元的事实；8、龙湾法院传票，证明本案为承揽合同纠纷。被告禾森公司为支持自己主张，提供了下列证据材料：1.外墙真石漆多彩涂料施工承包合同、项目经理承包责任协议，证明案涉工程系宁波建工工程集团有限公司作为总承包人，被告系从他人处分包而来的事实；2.情况说明，证明案涉工程尚未完成工程结算，本案的付款条件尚未成就的事实；3.微信记录，证明原告将案涉工程再次转包给案外人，且单价为24元/㎡的事实。上述证据，经庭审出示质证，本院审查认为，关于原告提供的证据，被告对证据1-3、6-7三性无异议，对证据4真实性无异议，这些证据来源和形式合法，与本案有关联，对其证明力予以确认；关于原告提供的证据5，被告对真实性无异议，但对内容三性有异议，认为并非核算工程量及全部造价，不能作为工程造价依据，本院认为该证据上有原告及被告法定代表人签字，足见系当事人真实意思表示，且与原告提供的证据6、7中的内容能相印证，被告也无相反证据推翻，故对其证明力予以确认；关于原告提供的证据8，与证据6、7中显示的案由不一致，且与本案在案由方面缺乏必要关联性，对其证明力不予确认。关于被告提供的证据，原告认为证据1-2与本案无关，原告并非合同当事人，无法证实其三性，本院认为两组证据与本案缺乏直接关联，对其证明力不予确认；原告对证据3三性不予认可，本院认为该微信截图真实性难以认定，相关人员也未到庭接受询问，且与本案缺乏直接关联，对其证明力不予确认。本院根据当事人的陈述以及本院确认的有效证据，认定本案事实如下：被告禾森公司（原名温州禾森建筑装饰工程有限公司）于2015年12月8日将位于苍南县住宅外墙真石漆加多彩漆工艺分包给原告刘长城。同日，双方签订一份《外墙涂料施工协议》，载明按《中华人民共和国合同法》和【建筑安装工程承包合同条例】的规定协商签订本合同，约定承包方式为包施工工具、包质量、包安全，施工单价29元／㎡，总工程量9000㎡（暂定面积），工程价款2610000元，工程期限自2015年2月10日至2016年6月30日；施工期间，禾森公司确保现场施工人员生活费一人一天一百元，20号按上月已完成的工程量拨发施工费的85%，竣工验收结算完毕付施工费的95%，保修期间为一年，无施工质量问题到期一次性结清；还约定了施工质量要求等其他事项。原告按约组织施工，工程于2018年10月23日竣工验收合格。2019年1月17日，被告法定代表人方晓萍以被告名义与原告结算，案涉工程结算价为3148910元，被告已支付2952845元，结算余额196065元，预留保证金157445.5元，结算尾款38000元，并在《分包工程款结算付款单》上签字确认。在温州市龙湾区人民法院审理的原告与被告建设工程合同纠纷案件［（2019）浙0303民初4245号］审理过程中，双方于2019年8月6日该案调解时确认本案被告已支付的工程款应扣减20万元，即为2752845元。因刘长城申请，本院于2019年12月4日裁定冻结浙江禾森建筑装饰工程有限公司在苍南农商银行20×××76账户中的存款50万元。刘长城负担了保全申请费3020元。本院认为：被告禾森公司将案涉外墙涂料工程分包给原告施工，由原告组织人员提供劳务活动，被告支付相应报酬。这种要求一方提供劳务交付相应工作成果并以其获得报酬的关系属于广泛意义上的承揽合同关系。但是，本案合同标的物属于建设工程一部分，对于合同主体有一定要求，对合同内容也要求符合建设工程相应规范，再结合本案合同名称，本案案由应为建设工程施工合同纠纷。建设工程施工合同属一种特殊形式的承揽合同，原告主张本案案由为承揽合同纠纷不够精准，不予采纳。另外，从本案承包方式和合同内容看，案涉施工实际上属于劳务分包。被告将案涉工程非法分包给不具有劳务作业法定资质的自然人原告，双方形成的施工合同应属无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求按照合同约定支付工程价款的，应予支持。涉案工程已经验收合格，根据结算单及双方在另外案件审理过程中的确认，被告尚欠工程款未付事实清楚，证据充分。法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。原、被告约定按照固定价结算工程价款，被告的法定代表人在结算单中确认了工程量和工程价款，被告与原告在另案调解中对工程款也予以确认，现被告申请就实际工程量及造价进行鉴定，没有充分事实和法律依据，不予支持。剩余工程款中包含质保金，虽然案涉合同无效，但关于保修期的约定明确，对双方仍有拘束力，被告主张该约定无效，质保期应为两年，没有充分事实和法律依据，本院不予采纳。双方约定，竣工结算完毕付施工费的95%,保修期为一年，无施工质量问题到期一次结清。案涉工程于2018年10月23日竣工验收合格，现约定的给付工程款及质保金期限均已届满，故原告要求被告立即支付包含质保金在内的工程款395445.5元，本院予以支持。被告主张给付工程款及质保金条件未成就，没有充分事实和法律依据，本院不予采纳。案涉合同无效，也无约定违约金，原告主张按月利率2%计算违约金，没有事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、浙江禾森建筑装饰工程有限公司于本判决生效后十日内支付刘长城工程价款395445.5元；二、驳回刘长城的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费8191元，由刘长城负担959元，由浙江禾森建筑装饰工程有限公司负担7232元。保全申请费3020元，由浙江禾森建筑装饰工程有限公司支付给刘长城。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省温州市中级人民法院。审 判 长  李 查人民陪审员  金增坦人民陪审员  李发奖二〇二〇年三月九日代书 记员  林思微相关法律条文链接：《中华人民共和国合同法》第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。……第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。附件：苍南县人民法院民事裁判后续释明一、对不具有强制执行内容的裁判文书：1、裁判文书系确权判决的，确认的权利自判决生效时即具有法律效力，无需申请本院强制执行；2、裁判文书系撤销或解除合同判决的，无需申请执行即具有法律效力，合同撤销或解除后相关财产权益纠纷未一并处理的，可另行起诉；3、裁判文书准予离婚判决的，双方当事人在判决正式生效前不得与他人另行结婚；二、对具有强制执行内容的裁判文书：4、负有义务的一方当事人可在判决确定的履行期限内将应履行的款项汇至苍南县人民法院执行款专户；5、负有义务的一方当事人拒不履行或迟延履行裁判文书主文确定内容的，享有权利的另一方当事人应当在判决确定的义务履行之日起二年内向本院申请执行；申请执行的应提交强制执行申请书、申请人身份证明、裁判文书及生效证明（由原案件经办人出具）。三、对裁判文书内容不能完全理解或有误解等情况的，可向经办法官咨询，由经办法官负责解答释疑。四、本院作出裁判后，各方当事人有和解意愿的，可自行和解或在执行程序中申请法院执行和解。