云南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）云民终183号上诉人（原审被告）：开远鸿通房地产开发有限公司。住所地：云南省开远市落云南路云龙社区23栋1单元402号。法定代表人：刘冬保，公司董事长。委托诉讼代理人：彭天星，云南博引律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：韦祖庆，云南博引律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审原告）：红河州通达建筑安装工程有限公司。住所地：云南省红河州蒙自市天竺路41号。法定代表人：何雪松，公司执行董事。委托诉讼代理人：刘镇宇，云南红河谷律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审第三人）：夏德军，男，1976年1月18日生，汉族，住四川省富顺县。上诉人开远鸿通房地产开发有限公司（以下简称鸿通公司）因与被上诉人红河州通达建筑安装工程有限公司（以下简称通达公司）、被上诉人夏德军建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院（2018）云25民初259号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年2月11日立案后，依法组成合议庭，于2020年3月17日公开开庭进行了审理。上诉人鸿通公司的委托诉讼代理人彭天星、韦祖庆，被上诉人通达公司的法定代表人何雪松及委托诉讼代理人刘镇宇，被上诉人夏德军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。鸿通公司上诉请求：1.请求二审法院查清本案事实，改判根据双方于2018年12月22日签订的《调解协议书》确定的结算金额和支付方式进行执行；2.判令本案一、二审诉讼费、保全费等由通达公司负担。事实与理由：一、一审判决虽然认定了三方于2018年12月22日签订的《调解协议书》合法有效，确认了双方结算金额和已付金额，但是未完全采信协议约定的支付方式错误。夏德军为实际施工人，三方已经达成书面协议，在确认结算金额和已付工程款的基础上，进一步确认了所欠工程款由实际施工人夏德军收取或由夏德军与鸿通公司以物抵债的支付方式，一审判决将全部未支付工程款支付给通达公司错误。二、一审判决鸿通公司自2019年8月12日起以中国人民银行同期贷款利率为标准，以10633406元为基数向通达公司计算支付利息错误。通达公司不愿意按照《调解协议书》中约定的数额和支付方式在人民法院达成和签订民事调解书，责任在通达公司，故判决鸿通公司承担利息支付责任错误。三、一审判决鸿通公司向通达公司应支付的所欠工程款数额为10633406元错误。签订调解协议书前后，鸿通公司与实际施工人夏德军已经按调解协议中的支付方式和原则履行了部分付款或抵款义务。其中：1.夏德军与鸿通公司用商铺和住房抵扣部分工程款；2.三方协议第4条中约定的120万元只是概算数额，该费用应由鸿通公司直接支付给相应的施工人员，一审判决支付给通达公司错误；3.三方协议第7条中约定的100万元为质保金，现该项目尚在质保期内，未达到支付条件不应支付。4.三方协议第3条约定应由实际施工人夏德军具体承担缴交剩余税费的义务，由鸿通公司支付剩余工程款时代扣代缴。一审判决未对该部分内容进行认可和处理，若通达公司或夏德军不按约定开具相应税票给鸿通公司，鸿通公司如何保障自己的权利。综上，一审法院未全面采信认定三方签订的《调解协议书》，未按协议约定的数额和支付方式判决，请求二审法院改判支持上诉人的上诉请求。通达公司答辩称，一、三方协议没有生效，只是一个操作意向；二、通达公司从来没有承认夏德军是实际施工人，其是通达公司的项目负责人；三、一审判决认定的所欠工程款金额错误，通达公司提出上诉但没有能力交费。总的工程款应该按照每平方米1380元结算，已支付的工程款只有7599余万元，三方协议中的已付款中包含了夏德军与鸿通公司法定代表人刘冬保之间的借款及利息，该部分不应抵扣工程款。夏德军答辩称，同意通达公司的答辩意见。通达公司向一审法院起诉请求：1.判令鸿通公司按照中标单价与通达公司对开远市“鸿通?锦绣花园建设项目”进行工程款结算；2.判令鸿通公司支付通达公司工程款34302394元，并参照银行同期贷款利率支付自起诉之日起至款项付清期间的利息；3.本案诉讼费由鸿通公司承担。一审法院确认的事实：2015年4月28日，通达公司出具《授权委托书》，委托夏德军以其名义办理开远鸿通?锦绣花园项目的相关事宜。2015年6月26日，鸿通公司作为招标人向通达公司发出《中标通知书》，确认通达公司为鸿通?锦绣花园建设项目的中标人，总建筑面积约84810.18平方米，中标价为人民币116997493.2元。2015年6月28日鸿通公司与通达公司签订《建设工程施工合同》约定：工程名称：鸿通?锦绣花园建设项目，工程地点：开远市落云南路东侧、智源西路北侧；工程承包范围：按设计施工图中所含土建、水电、门窗、防水、外墙漆、栏杆等；合同工期：开工日期2015年6月30日，竣工日期2016年8月30日；合同价款：按建筑面积每平方单价人民币1379.52元；组成合同的文件包含：本合同协议书、中标通知书、投标书及其附件、本合同专用条款、本合同通用条款……。合同还对工程进度款支付、违约责任及其他合同权利义务等作出了约定。2015年6月30日，鸿通公司与通达公司签订《建筑工程施工合同补充协议》，该补充协议明确载明工程单价为一次性包干定价，每平方米单价1080元，招标价格及以招标价格签订的建设工程施工合同只作办理手续使用。同日，通达公司还出具《承诺书》一份，承诺双方结算时，按补充协议确定的1080元的施工价格为准计算。上述协议签订完毕后，通达公司正式进场施工。2018年1月23日，夏德军以通达公司名义与鸿通公司签订《开远鸿通锦绣花园项目已付工程款情况说明》，情况说明加盖了通达公司锦绣花园项目部印章。该情况说明确认截止2018年1月22日止，鸿通公司已向通达公司支付了工程款85282636元。至目前为止，双方均认可住宅工程已交付鸿通公司并实际投入使用。在本案诉讼过程中，鸿通公司与夏德军于2018年10月17日签订《开远鸿通锦绣花园项目决算书》，确认合计结算金额为94976000元，通达公司共计预借工程款85282636元，余额9693364元。2018年12月22日，鸿通公司（甲方）与通达公司（乙方）、夏德军（丙方）经庭外和解协商，签订《调解协议书》一份，该协议载明：2015年6月28日、6月30日，甲乙双方分别签订了《建设工程施工合同》和《建筑工程施工合同补充协议》，由乙方承建甲方开发的开远“鸿通锦绣花园”项目。因工程款纠纷，乙方将甲方诉至红河州中级人民法院，甲方申请追加了丙方作为第三人共同参与诉讼，现案件尚在审理过程中。为妥善处理三方的争议纠纷，经协商一致，三方达成以下调解协议：1、结算单价及工程款：乙方同意按补充协议约定以1080元/平方米的单价与甲方办理“开远鸿通锦绣花园”项目的结算，乙方认可甲方和丙方在2018年10月17日已经按照该单价进行的决算行为和双方签订的《开远鸿通通锦绣花园决算书》。结算情况：（1）工程总价款为94176000元，（2）地下架空层合同价40万元已结清，不列入决算中。经双方协商地下架空层另增加80万元。甲方已付工程款85282636元（大写：捌仟伍佰贰拾捌万贰仟陆佰叁拾陆元），尚欠余款9693364元（大写：玖佰陆拾玖万叁仟叁佰陆拾肆元）。经双方协商甲方同意另加补贴240042元。2、施工利润：待甲乙丙三方就该案纠纷在法院签订调解协议书之后，丙方同意甲方从工程欠款中扣除124万元工程利润直接支付给乙方，余款由甲方按后续条文约定的方式支付丙方。3、建筑施工税金交纳：乙方已按22000000元工程款基数计算缴纳了相应的税金，尚欠72976000元工程款尚未计算缴交税金。（若按现行5.39%税率计算，尚有约3933406元税款未缴交。最终发生数额以税务部门计算为准，双方按实际发生税额多退少补），丙方同意承担该部分税费，由甲方在未付清的工程款余额中代扣缴交，甲、乙双方共同配合办理。4、在原来付款中甲方还欠丙方1200000元，由甲方直接支付丙方的打桩款、卷帘门、防水、外墙涂料等人工及材料费（实际项目及金额必须由夏德军认可）5、工程款余款：甲方在丙方工程款余额6000000元中支支付上述第2条124万元施工利润给乙方。丙方同意在余下的工程款中由甲方按销售价抵扣该项目同等价值的商铺和住房2000000元（抵扣人可由夏德军指定认可的其所欠本项目人工、材料债权人作为实际受让人），余款276万元在法院签订调解协议书之后一个星期内一次性付给丙方。6、工程欠款欠费：丙方施工过程中发生的工程材料款和人工工资与乙方无关。由甲方和丙方自行协商支付鸿通锦绣花园工人工资及材料款；甲方在没有付清本协议写明的工程余款之前，就未付金额范围内与丙方一并承担连带责任。甲方按上述协议付清全部工程款后，丙方因本工程所欠的所有债权债务由丙方个人承担。（此工程材料款和工人工资余款乙方不承担责任）。7、农民工保证金：本项目施工过程中，甲方代乙、丙方向劳动行政主管部门交纳了农民工保证金1000000元，该笔款项已在结算工程款时予以了扣除。经甲、丙双方协商，该保证金作为开远“鸿通锦绣花园”项目的质量保修金，待项目竣工验收后五个月内甲方一次性付清给丙方（具体退还该笔农民工保证金的数额和时间以甲方实际收到劳动行政主管部门退款的金额和时间为准），若退取该笔款项需要乙方配合办理的，乙方应无条件无偿予以配合。8、工程验收及质保：乙、丙方需配合甲方办理本项目的验收手续，验收合格后在保修期内丙方必须对工程质量问题及时保修，保修费用由丙方承担。9、本协议经三方认可后，共同持本协议书申请红河州中级人民法院按照协议内容作出民事调解书，民事调解书生效后，三方按民事调解书的内容履行。庭审中，各方确认该协议第4条涉及的120万、第7条涉及的100万，均列入了已付工程款85282636元计算，但实际并未支付。协议书签订后，鸿通公司已给付150万元工程款。关于本案工程款是否已经进行了结算及结算依据如何确定。一审法院认为，本案工程款已经进行了结算。鸿通公司与通达公司、夏德军经庭外和解于2018年12月22日签订的《调解协议书》，系各方真实意思表示，协议书就涉案工程款结算达成了有效的合意，应作为本案工程款的结算依据。第一，就涉案工程款进行结算是《调解协议书》的实质内容，签订《调解协议书》与签订《建设工程施工合同》为相互独立的意思表示，《调解协议书》的效力不受《建设工程施工合同》效力的影响。该协议书经各方协商一致共同签署，是当事人在意思自治的基础上达成的合意，在不违反法律、行政法规强制性规定的情形下，当事人应当受其约束。第二，协议中的结算金额，与2018年1月23日的《开远鸿通锦绣花园项目已付工程款情况说明》及2018年10月17日的《开远鸿通锦绣花园项目决算书》相符，相互印证。虽然《开远鸿通锦绣花园项目已付工程款情况说明》《开远鸿通锦绣花园项目决算书》无通达公司的印章，但均有夏德军签字，夏德军作为通达公司涉案工程项目的负责人，其在上述情况说明和决算书的签字行为，应为履行职务行为，对通达公司有效。并且《开远鸿通锦绣花园项目已付工程款情况说明》亦盖有通达公司锦绣花园项目部印章。故通达公司以核算错误，鸿通公司将夏德军个人借款冲抵工程款为由，否认协议中的结算金额，本院不予支持。第三，协议中关于对外债务由夏德军个人承担的约定，对于工程款的结算金额并无直接联系，且该约定系合同主体之间的内部约定，对外并不当然发生效力，也不当然侵犯他人权益。故通达公司关于协议侵犯案外债权人合法权益，应认定无效的主张不能成立，不予支持。第四，协议第9条虽然约定，各方在法院按照协议内容作出的民事调解书生效后，按民事调解书内容履行，但并不影响各方对工程款结算的确认，协议对工程价款的结算仍应认定有效。通达公司依据协议第9条主张该协议书只是一个解决纠纷的意向，并未生效的理由，不能成立，不予支持。最后，通达公司自认在协议签章时，其委托诉讼代理人亦在场。其委托诉讼代理人作为具备法律专业知识的职业律师，应当知晓订立该协议的法律后果。且在协议签订后，鸿通公司履行了部分工程款的支付义务。据此，通达公司关于判令被告履行工程款结算义务的诉讼请求不能成立。关于通达公司主张的工程款34302394元及利息应否支持。一审法院认为，根据《调解协议书》的结算，鸿通公司应支付的工程款包括：第1条的尚欠余款9693364元，补贴240042元；列入已付工程款，但实际并未支付的第4条和第7条的120元万和100万元款项。扣除《调解协议书》签订后，鸿通公司给付的150万元工程款，鸿通公司尚欠工程款10633406元。对于通达公司主张的工程款利息，因《调解协议书》协议约定的给付期限不明确，一审法院酌定利息自本判决作出之日起算。一审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，判决：“一、被告开远鸿通房地产开发有限公司于本判决生效后十五日内给付原告红河州通达建筑安装工程有限公司工程款10633406元及利息（利息以10633406元为基数，以中国人民银行同期贷款利率为标准，自2019年8月12日起计算至实际履行完毕之日止）；二、驳回原告红河州通达建筑安装工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费213312元、保全费5000元，合计218312元，由红河州通达建筑安装工程有限公司负担150637元，由开远鸿通房地产开发有限公司负担67675元。”二审庭审中，各方当事人均无新证据提交。庭后，双方补充提交了未当庭出示的证据。鸿通公司提交了两份鸿通公司与王跃伟签订的《鸿通锦绣花园商铺定购书》复印件，以证明用商铺抵付工程尾款中的1460000元。夏德军提交了其向刘冬保借款的《借条》复印件三张（共计530万元）及夏德军自书借款利息在相关收取工程款中扣除的说明。经审查，本院认为，鸿通公司提交的定购书末尾处夏德军“注明：此商铺待通达公司向法院起诉，调解书生效后再签订《商品房购销合同》，此商铺款从夏德军工程款中抵扣。”该“注明”证实抵扣工程款的事实未实际发生。一审卷宗收录的夏德军出具的收条中均无扣除借款利息的说明，因此，夏德军提交的借条不能证明已付工程款中抵扣了借款本息，而且通达公司提起上诉未交纳上诉费，视为对一审判决的认可。对一审法院确认的事实，本院予以确认。归纳双方的诉辩主张，本案二审的争议焦点是：1.本案工程款是否已经结算，尚欠工程款是多少；2.本案尚欠工程款应否支付利息以及利息的起算时间如何确定。（一）关于本案工程款是否已经结算，尚欠工程款是多少的问题第一，关于工程是否已经结算的问题，本院认为，根据本案查明的事实，通达公司在签订合同时出具了授权委托书委托夏德军以其名义办理案涉项目的一切有关事宜，通达公司主张夏德军为其项目负责人，夏德军也认可其为通达公司的项目负责人。在本案诉讼过程中，三方（包括项目负责人夏德军）经庭外和解，于2018年12月22日达成了《调解协议书》，《调解协议书》有双方公司法定代表人的签字、公章以及夏德军的签字，其内容包含了工程款的结算、已付款的确认、税金的缴纳、已付款中尚欠款项的性质、工程验收及质保责任等内容，其性质应视为双方之间的结算协议，且该《调解协议书》中的结算金额，与2018年1月23日《开远鸿通锦绣花园项目已付工程款情况说明》及2018年10月17日的《开远鸿通锦绣花园项目决算书》亦能够相互印证。通达公司主张《调解协议书》为意向性协议且没有生效的理由不成立，一审法院依据《调解协议书》确认双方的工程价款已经结算是正确的。第二，关于本案已付款的确认问题，本院认为，《调解协议书》确认了已付工程款为85282636元。庭审中，通达公司及夏德军对已付款85282636元不予认可，主张已付款中包含了夏德军个人与鸿通公司法定代表人之间的借款本息。经审查，三方签订《调解协议书》之前，夏德军在2018年1月23日的《开远鸿通锦绣花园项目已付工程款情况说明》及2018年10月17日的《开远鸿通锦绣花园项目决算书》中对已付款做出过两次确认，两次确认的已付款金额均与《调解协议书》一致，且没有注明已付款中抵扣了借款本金及利息的情形。因此，通达公司及夏德军的该项异议不成立，已付工程款为85282636元。第三，关于尚欠工程款是多少的问题，鸿通公司上诉主张工程欠款数额10633406元错误，其中：1.夏德军已经与鸿通公司就商铺和住房抵扣部分工程款进行了履行，2.协议第4条中约定的1200000元只是概算数额，该费用应由鸿通公司直接支付给相应的施工人员，3.协议第7条中约定的1000000元为质保金，未到到支付条件不应支付。4.协议第3条约定应由实际施工人夏德军具体承担缴交剩余税费的义务，由鸿通公司支付剩余工程款时代扣代缴，鸿通公司或夏德军应按约定开具相应税票给鸿通公司。经审查，本院认为，1.鸿通公司主张已经以房抵扣工程款的事实依据不足，不予确认。2.从《调解协议书》“4.在原来付款中甲方还欠丙方1200000元，由甲方直接支付丙方的打桩款、卷帘门、防水、外墙涂料等人工及材料费（实际项目及金额必须由夏德军认可）”的内容可以看出鸿通公司还欠1200000元是确定的，付款方式为鸿通公司直接支付，但具体支付对象及金额由夏德军认可。因此，支付方式的约定并不能否定欠款事实及数额的确定，一审法院认定该款项为尚欠工程款并无不当。3.《调解协议书》第7条约定1000000元为质保金，并约定待项目竣工验收后五个月内一次性支付。虽然本案工程没有进行竣工验收，但已经交付鸿通公司实际使用，且实际交付使用的时间超过了五个月，视为达到双方约定的支付条件，该款项应作为尚欠工程款一并支付。4.关于缴纳税费问题，按照行业惯例或者双方约定代扣代缴税费与工程款支付并不矛盾，也不产生否定尚欠工程款数额的后果，双方均应按照相关法律规定履行各自的法律义务。综上，鸿通公司尚欠工程款数额为10633406元，本院予以确认。第四，关于鸿通公司主张工程款应支付给夏德军的问题，本院认为，案涉合同是鸿通公司与通达公司之间签订的，通达公司委托夏德军以其名义办理案涉项目的一切有关事宜，当然包括签订结算协议。虽然《调解协议书》中写明款项支付给夏德军，但二审庭审中，夏德军明确工程款应支付给通达公司，其并未提出工程款应由其享有的诉讼主张。依据合同相对性原则，工程款应由发包人鸿通公司向承包人通达公司支付，鸿通公司主张工程款应该支付给夏德军的理由与本案事实不符，本院不予采纳。（二）本案尚欠工程款应否支付利息以及利息的起算时间如何确定的问题鸿通公司上诉认为通达公司不愿意按照《调解协议书》中约定的数额和支付方式履行，责任在通达公司，鸿通公司不应承担利息支付责任。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”利息从应付工程价款之日计付，鸿通公司认为其不应当支付利息的理由不成立。本案中，通达公司起诉利息起算时间为起诉之日。一审法院认为《调解协议书》约定的给付期限不明确，酌定利息自本判决作出之日起算。对此，通达公司没有提出上诉，本院予以维持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。鸿通公司的上诉请求不成立，予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费85600元，由开远鸿通房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 龚睿审判员王健审判员赵思远二〇二〇年三月二十七日书记员 冯           帅