浙江省高级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）浙刑终410号 原公诉机关浙江省金华市人民检察院。 上诉人（原审被告人）林育旺，男，1970年12月3日出生，汉族，福建省永泰县人，初中文化，住浙江省金华市婺城区。因本案于2018年4月12日被刑事拘留，同年5月17日被逮捕。现押浙江省东阳市看守所。 辩护人洪鑫，浙江晓德律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）毛雪花，女，1974年1月23日出生，汉族，福建省仙游县人，小学文化，住浙江省金华市婺城区。因本案于2018年4月12日被刑事拘留，同年5月17日被逮捕。现押浙江省东阳市看守所。 辩护人陈浙东，浙江思伟律师事务所律师。 浙江省金华市中级人民法院审理金华市人民检察院指控被告人林育旺、毛雪花犯合同诈骗罪一案，于2019年10月18日作出（2019）浙07刑初9号刑事判决。林育旺、毛雪花不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，并通知浙江省法律援助中心为被告人林育旺、毛雪花指定了辩护人。经阅卷、讯问被告人，听取辩护人意见，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2006年6月，被告人林育旺、毛雪花在浙江省金华市成立金华市龙娇子服饰有限公司（后更名为浙江龙娇子贸易有限公司），经营服装业务，之后两人以他人名义成立多家公司，毛雪花负责公司财务。2013年3月，林育旺以他人名义设立金华市富某进出口有限公司（以下称“富某公司”），并先后与方某1、姚某、应某1、郑某2等人合作进口红木生意。2014年起林育旺、毛雪花的服装业务严重亏损，并有银行贷款1亿余某、小贷公司及民间借款3000万元左右。 2014年初，被告人林育旺以经营红木生意需要资金为由向某海天建设集团有限公司（以下称“海天公司”）董事长应某2新借款1000万元。后林育旺向应某2新提议合作进口红木生意。同年2月，林育旺带领应某2新等人前往几内亚比绍考察红木生意。3月5日，应某2新代表海天公司、林育旺代表富某公司签订协议，约定双方以富某公司名义从几内亚比绍出口红木及进口红木销售，股份及收益双方各占50%，经营所需资金7000万元由海天公司提供，富某公司应将7000万元用于红木生意。海天公司按约定将7000万元汇入富某公司。富某公司收款后,林育旺、毛雪花将其中的3000万元左右资金汇至几内亚比绍购买红木，运回国内200多个集装箱红木。每个集装箱红木销售得款10余万元，共计2000余万元。林育旺、毛雪花向海天公司交付4个集装箱的红木、75.68万元红木销售款，其余资金，均被林育旺、毛雪花用于还债、境外消费、挥霍等。2015年下半年，林育旺、毛雪花潜逃外地，直至2018年4月12日在广东省深圳市罗湖区被抓获归案。 原审根据以上事实，依据法律规定，判决如下：（1）被告人林育旺犯合同诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；（2）被告人毛雪花犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币三十万元；（3）扣押在案的48万元现金由扣押机关东阳市公安局返还被害单位海天公司，其他扣押财物由东阳市公安局依法处理；（4）被告人林育旺、毛雪花的犯罪所得继续予以追缴，返还被害单位海天公司，追缴不足部分，责令两被告人予以退赔。 被告人林育旺上诉提出，（1）其与毛雪花自始至终都没有虚构事实，隐瞒真相，主观上没有非法占有他人财物的故意。其和毛雪花2000年至2018年在金华开办龙娇子、娇姿服饰等公司，总投资2亿余某，年销售1亿多元，2016年前从未拖欠本金、利息。应某2新到几内亚比绍、国内木材市场实地考察之后，与其签订合作协议书。其已实际支付用于红木业务人民币1.2亿元，购汇人民币4500万元汇往比绍。应某2新投入的3500万元应扣除汇率损耗、日常开支等，其向海天公司借的3500万元属于民间借贷，且7000万元有担保，应某2新没有损失。（2）富某公司的法人章、财务章、发票、木材提货单由虞某负责管理和监督使用，应某2新和虞某是富某公司的实际控制人。毛雪花没有参与富某公司协议签订、木材采购和销售，没有参与富某公司资金调动和管理。（3）公司前期运营正常，运回国内200多个木材货柜，后因埃博拉病毒、几内亚比绍政府暴乱等不可抗力因素导致大量在林场、堆场、码头的木材不能按时发回国内。（4）杨梓勤为独占木材资源，骗其60多个集装箱木材、210万元，并造谣其和应某2新及比绍商务部长的关系。其和比绍最大的木材供应商Gomes兄弟公司、诺诺等人已签订供货合同并支付定金。（5）其和毛雪花没有潜逃外地，不构成合同诈骗罪，至多是挪用资金罪或职务侵占罪，请求从轻处罚。 其二审辩护人提出，（1）原判认定林育旺犯合同诈骗罪的事实不清，证据不足：应某2新经国内外实地考察核实后决定投资合作，林育旺经应某2新同意后，将部分投资款用于相关公司关联担保和银行转贷，并非用于犯罪活动，主观上没有非法占有的故意。根据上诉人供述，双方合作期间，林育旺经应某2新同意，支付几内亚比绍相关方面人员费用3100万元、购销合同预付款3400余万元，江西人杨梓勤尚欠价值1890万元的63个集装箱红木，几内亚比绍的人工工资、生活费用300万元，林育旺一方实际投入的资金已明显超出其应履行的合同义务。林育旺与海天公司签订协议时具有履行合同的能力，也实际交付部分集装箱红木。（2）就刑法因果关系而言，海天公司处分财产的行为必须基于被告人的欺骗行为而实施了处分财产的行为。但海天公司及董事长应某2新多次进行国内外红木实地考察，全面了解相关情况后才最终主动要求与林育旺投资合作，被害单位并没有陷入错误认识。（3）林育旺未能全面履行合同是客观原因及不可抗力造成。2016年5月9日起，红木刺猬紫檀被列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》（附录III）。由于几内亚比绍长期闭关，再加上合同履行期间，几内亚比绍及西非国家暴发了埃博拉病毒，造成红木无法运回国内。（4）林育旺因做生意需要到深圳工作和居住，没有逃避债务的“逃匿”情形。要求撤销原判，发回重审，或在查明事实的基础上判决上诉人无罪。 被告人毛雪花上诉及其二审辩护人提出，毛雪花不是犯意提出者和策划者，不参与富某公司经营管理，在共同犯罪中起次要或辅助作用，系从犯，要求二审减轻处罚。毛雪花还称，其不参与富某公司的财务管理。其辩护人还提出，毛雪花仅转达富某公司实际控制人林育旺资金调动的指令。 经审理查明，原判认定被告人林育旺、毛雪花合同诈骗的事实，有被害单位海天公司报案材料及负责人应某2新的陈述，证人徐某、虞某、郑某1、沈某1、应某1、郑某2、方某1、姚某、魏某、吴某1、苏某、王某1、童某、林某、方某2、黄某、吴某2、张某1、包某、凌某、郑某3、赵某1、杨某1、宋某、麻某、陈某1、陈某2、朱某、赵某2、张某2、王某2、杨某2、杨某3等的证言，合作协议、确认书、借款协议、承诺书，银行交易明细、转账凭证、汇款凭证、记账凭证，贷款资料、贷款汇总表，审计报告，报关清单，工商登记资料，出入境记录，搜查笔录、扣押决定书、扣押清单，相关的民事判决书等证据证实。被告人林育旺、毛雪花对相关事实有供认在案，所供能相互印证，并与前述证据反映的情况相符。 关于上诉、辩护意见，经查：（1）被告人毛雪花供述，证人黄某、宋某、麻某、陈某1、朱某、赵某2、王某2、陈某2等的证言，银行贷款汇总表、损益汇总表、分析报告，借款协议、银行交易明细、打款凭证，审计报告、出入境记录，以及相关的民事判决书印证证实，2014年3月林育旺与海天公司合作之前，林育旺、毛雪花经营的服装业务已严重亏损，并负有1亿余某银行贷款、3000余万元小贷公司等的借款无力偿还。在此情况下，林育旺与海天公司签订合作经营红木协议，收到海天公司7000万元资金后，将近4000万元用于归还个人借款及消费、赌博等。证人虞某、魏某、吴某1、林某、王某1、张某1、包某、凌某、郑某3、赵某1等的证言，账目记录、借条，报关清单、银行打款记录印证证实，林育旺、毛雪花将3000余万元打到几内亚比绍之后，又将部分资金抽回国内；采购的红木入境销售后，销售款直接打入林育旺、毛雪花指定的个人账户，不记入公司账，所得款项被林育旺、毛雪花个人支配使用，至案发海天公司仅收到4个集装箱红木、75万余元销售款，两被告人非法占有的故意明显。林育旺及其辩护人称林育旺、毛雪花没有非法占有他人财物故意的理由与查明的事实不符，不予采信。（2）林育旺、毛雪花在负债累累，没有偿还能力的情况下，以共同投资为由，以借款为名，取得海天公司3500万元“借款”后，并没有按约投入双方约定的红木生意中，而将该3500万元及海天公司出资的另3500万元中的4000万元用于还债、消费、赌博等，造成资金灭失，两人还潜逃外地两年多时间，没有任何款项归还被害单位。现其辩护人称资金系借款不能成立，不予采信。2015年3月14日林育旺、毛雪花在实际没有交付货柜及还款能力的情况下，出具向海天公司交付300个货柜及还款的承诺书，以拖延对方报案。郑某1、蒋某、应某1系因林育旺、毛雪花隐瞒负债情况、虚构履约能力而在担保协议上签字。林育旺及其辩护人提出没有非法占有故意，不构成合同诈骗罪，至多是挪用资金罪或职务侵占罪的理由亦与事实及法律规定不符，不予采纳。（3）林育旺供述，证人童某、王某1证言，工商登记资料印证证实，林育旺是富某公司的实际控制人。证人应某2新、虞某证言及协议证实，林育旺与海天公司约定双方以富某公司名义经营红木业务。2014年10月，海天公司派虞某到富某公司担任会计，负责记录进出资金账，但富某公司账上只有总金额200多万元的销售款记载，且仅其中的75万余元汇入富某公司账户。因此，海天公司虽派员参与富某公司财务监管，但在红木销售款不进公司账的情况下根本起不到监管作用，涉案资金完全被林育旺、毛雪花控制。林育旺辨称其资金使用受海天公司监管的理由不予采信。（4）林育旺侦查期间供称，其在几内亚比绍支付的费用260多万美元；其与海天公司的协议中明确林育旺一方在几内亚比绍已投入2500余万元。期间，林育旺还与姚某、应某1等人合作在几内亚比绍采购红木，后者投入超过2000万元。林育旺及其辩护人提出林育旺已投入红木业务1.2亿元，以证明其没有诈骗被害单位的理由不予采信。（5）林育旺侦查期间的供述与证人魏某、吴某1证言印证证实，几内亚比绍闭关后，林育旺通过杨梓勤采购的价值600余万元的60多个货柜滞留在几内亚比绍。红木刺猬紫檀于2016年5月9日被列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》的附录III中，距双方签订合作协议已经两年多，且林育旺、毛雪花早在2015年6、7月份已经化名潜逃外地，没有继续履行合同。《公约》生效执行对之后的红木进出口业务有影响，但并不影响对林育旺、毛雪花诈骗性质的认定。林育旺及其辩护人提出，系因不可抗力等原因导致无法履行合同的理由均不能成立，不予采纳。（6）林育旺、毛雪花侦查期间的供述，证人应某2新、郑某1证言，及两被告人出具的借条、承诺书印证证实，林育旺与应某2新签订合作协议时毛雪花在场，毛雪花在其中2500万元的借条上签字，并在交货并还款的承诺书上签字。证人魏某、吴某1、王某1、林某、黄某、吴某2证言证实，红木业务的资金由毛雪花负责，富某公司财务由毛雪花主管，海天公司打到富某公司的资金按照毛雪花的指令打出；魏某等采购红木生意向毛雪花报告多，需要资金向毛雪花打电话，和毛雪花对账多；国外的红木提单经毛雪花批准后使用，红木销售款打到毛雪花指定的账户。毛雪花参与红木业务全过程，并在此过程中负责资金进出，在共同犯罪中的行为积极、地位重要，原判认定其系主犯并无不当。毛雪花及其辩护人就此提出的异议不能成立，不予采纳。原判认定的事实清楚，证据确实、充分。 本院认为，被告人林育旺、毛雪花以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，在签订、履行合同过程中骗取他人数额特别巨大的财物，其行为均已构成合同诈骗罪。毛雪花归案后如实供述主要犯罪事实，有坦白情节，依法予以从轻处罚。原审根据本案犯罪情节、后果以及认罪态度，分别对两被告人所判处的刑罚适当。林育旺、毛雪花上诉及两人的辩护提出无罪、要求从轻改判的理由均不能成立，不予采纳。原判定罪及适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二十五条、第六十七条第三款、第五十二条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百六十三条第一款第（一）之规定，裁定如下： 驳回被告人林育旺、毛雪花的上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  周德金 审判员  何爱珠 审判员  虞伟华 二〇二〇年三月三十日 书记员  魏奇华