杭州市西湖区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0106民初1974号 原告：西北舜天建设有限公司，住所地陕西省榆林市榆阳区后水圪坨中巷。 法定代表人：张子明，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张生科，男，1981年7月14日出生，该公司工作人员。 委托诉讼代理人：袁茂，四川荣恩律师事务所律师。 被告：杭州星沃影业有限公司，住所地浙江省杭州市西湖区转塘街道丽景路18号B幢三层。 法定代表人：顾鹏。 委托诉讼代理人：叶嘤，女，1972年12月27日出生，该公司工作人员。 委托诉讼代理人：许方良，上海浩信（杭州）律师事务所律师。 原告西北舜天建设有限公司与被告杭州星沃影业有限公司装饰装修合同纠纷一案，本院于2019年3月4日受理后，依法适用普通程序，于2019年10月18日、2019年12月20日两次公开开庭进行了审理。第一次庭审时，原告的委托诉讼代理人袁茂、被告的委托诉讼代理人叶嘤到庭参加诉讼；第二次庭审时，原告的委托诉讼代理人袁茂、被告的委托诉讼代理人叶嘤和许方良到庭参加诉讼。本案曾因被告提出管辖异议、双方庭外和解扣除审限，现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1.被告支付原告工程欠款1023690.4元；2.被告支付原告剩余第三批工程进度款13079.8元从2017年11月10日到2019年2月3日的违约金28840.99元，结算工程余款1010610.6元从2018年8月14日至2019年2月3日的违约金874178.04元，违约金合计903019.03元；3.本案诉讼费由被告承担。 事实和理由：原告于2017年7月21日与浙江莉莉和哈儿影业有限公司签订《杭州格林星光影城（转塘巨幕店）装饰工程施工合同》，双方约定由原告承包杭州转塘格林星光影院的装饰工程，承包方式是包工包料。合同约定工程价款为3610266元。合同另约定，进场施工当日，发包方付合同金额30%给原告作为预付款；工程完成40%，发包方付给原告合同金额30%的工程进度款；工程完成80%，发包方付给原告合同金额30%的工程进度款；工程验收合格，办理完结算后，发包方应按工程结算金额的95%支付给原告剩余工程款。工程结算金额的5%作为质保金，在一年质保期结束后若无质量问题，一次付清。2017年11月10日，浙江莉莉和哈儿影业有限公司将上述施工合同所有权利和义务转让给了被告（浙江莉莉和哈儿影业有限公司占被告100%股份）。施工合同签订后，原告按约组织工人进场施工，2017年10月22日已完成工程超过80%。因被告未按约定支付工程进度款，导致工程停工。经双方协商一致，2017年11月底，原告将工程已经完工部分交付给被告。2017年12月10日，被告对完成部分的工程进行了验收。2018年8月18日，双方对已经移交的工程进行了结算，审定原告完成工程量结算总价为4259850元。但截至今日，被告仍拖欠原告部分第三批工程进度款13079.8元和结算工程款1010610.6元，合计1023690.4元。原告多次催促被告付款，但被告拒不支付，至今已拒绝原告的联系。被告的违约行为给原告带来巨大损失。杭州格林星光影城转塘巨幕店已于2018年1月底开始网上售票营业，2018年12月11日，工程质保期也已到期，被告未提出任何质量问题。 原告为证明其主张，向本院提交以下证据： 1、《杭州格林星光影城（转塘巨幕店）装饰工程施工合同》。证明双方合同关系成立。 2、《开工令》。证明发包方发出了开工令及工程按期开工的事实。 3、合同转让协议。证明发包方变更为被告的事实。 4、收款电子回单。证明工程款支付情况。 5、《工作联系函》。证明工程进度及被告未支付工程款事实。 6、《关于工程进度款未支付情况报告》。证明催款和欠款事实。 7、《催款函》5份。证明被告欠款事实和原告催款过程。 8、《关于杭州影城证照办理及装饰施工局部交付的说明》。证明被告同意局部交付的事实。 9、《工程验收单》。证明双方对工程质量合格和验收完成。 10、《杭州格林星光影城（转塘巨幕店）装饰工程结算审核报告》。证明已完成结算及工程结算金额。 11、与影院负责人沈彦博的微信对话记录。证明原告方张生科向发包方催要工程款的事实。 12、工程指令电子邮件发送记录截图及附件。证明工程指令原告已经提交给被告用于工程结算。 13、工程资料移交清单。证明被告方存有案涉工程指令、竣工图等资料，所有材料都已移交给被告。 被告辩称：首先，本案施工合同为包干总价，包工包料固定总价合同。从结算角度来看，凡是在合同约定范围内的承包方，不得再提出任何额外的价款要求。而在合同约定范围的项目，承包方可以要求发包方作为变更另行支付费用。从本案结算《审核汇总表》报告来看，涉案工程合同清单以外的增项金额为551588元。被告认为截至到目前为止原告未向法庭提供有关增项的结算依据即签证单和洽商、设计变更对工作内容或提出任何索赔的单据。所以被告认为本案仅凭建设工程《结算审核定案表》不足以印证本案实际的工程价款，假如原告无法提供增项凭证，我们有理由怀疑原告和被告委托的现场项目管理人员恶意串通虚增项目金额，从而非法获取额外所得。其次，从原本提供的《审核汇总表》来看：明显存在漏洞和矛盾的地方，具体如下：1、《审核汇总表》列明的合同内清单价格明显错误，因本案工程原告尚未全部完工，先行结算。《审核汇总表》列明合同内清单装饰部分为：2576961.13元、安装部分为：524444.77元合计3101405.9元；而原告投标《工程报价汇总表》装饰部分为2555852元、安装部分509882元，合计3065733元（合同价）。本案为固定总价合同，合同内的清单应该是不变的；况且本案原告未全部完工结算，现原告提供的《审核汇总表》合同内的装饰部分加安装部分清单价格3101405.9元大于合同约定的3065733元，显然错误的。2、按合同以及原告的投标报价规定，涉案工程总价3610266.45元，已经包含措施费、规费、税金等全部费用；而原告又将上述三项费用分别为111516.55元、73192.59元、422147.33元合计606856.47元加到结算总价里边，实属错误。综上，原告诉称结算总价4259850元其中606856.47元系重复计算，理应剔除。另，原告未全部完成合同内地工程，但审核汇总部分就合同内清单对应的金额确超出合同总价款，显然系冒算行为。再次，本案尚在保修期内，结算出具时间为2018年8月13日，法定最低保修期为2年即保修期截至时间为2020年8月12日止。故原告诉称保修期届满没有事实与法律依据。涉案工程存在诸多质量问题，原告不予配合修理，被告保留追诉的权利此外，该工程不是原告做的，是陈小科做的。施工合同约定，工程不能转包，转包是无效的，工程不能违法分包，如果未经被告同意，需承担20%的违约责任。在招标流程前，陈小科已经将部分工程内容转包出去，所以体现结算单金额不实。 被告为证明其主张，向本院提交以下证据： 1、《合同审批表》、《合同意向单位推荐表》。证明陈小科是其他公司的员工，不是原告的项目经理。 2、《漆工班组劳务承包协议》、《莉莉和哈儿影院抹灰工程劳务承包协议》。证明陈小科在招投标前已经内定，同时证明陈小科为案涉工程实际施工人，违反施工合同的约定。 3、《通知》。证明因漏水遭物业投诉，说明工程质量存在问题。 经庭审质证，对原告的证据，被告发表如下质证意见：证据1，真实性、关联性无异议，本案施工合同是固定总价合同，原告的项目经理不是陈小科，陈小科是实际施工人挂靠在原告处的，违反合同约定。证据2-4，没有异议。证据5-7有异议，工作联系函都是催款内容，工程质量有问题没有体现。证据8，真实性没有异议，确实VIP厅1、2没有完工。证据9，不能体现被告的真实意思，工程有质量问题没有体现。证据10，真实性有异议，本案是固定总价合同，合同内标的是不变的，在VIP厅有两个未完工的情况下，汇总表价款超出合同标的，不符合事实。原告未提交增项量的证据材料，被告怀疑核定表内的真实性。证据11，沈彦博是被告的实际控制人，被告不清楚微信聊天的内容。证据12，三性均有异议，不能看出邮件号是谁的，邮件内容无法证实，形式上不符合证据要求，陈小科是原告实际的项目经理，但合同约定原告项目经理并不是陈小科；工程指令三性均有异议，如果有增量应签订协议或联系单，故不能证明原告的待证事实。证据13，三性均有异议，并不是原告和被告的交接过程，不能证明原告将所有材料交接给被告。 对被告的证据，原告发表如下质证意见：证据1、2，合同审批表三性没有异议；陈小科有参与工程，但不是项目经理。证据3，在质保期内被告没有向原告提出过质量问题，现在提出已过质保期。如果确有质量问题，原告会按照合同约定维修处理，但被告需通知原告。 本院对上述证据认证如下： 一、原告提交的证据。证据1，被告未提供反驳证据推翻，结合在案的其他证据，对其真实性予以认定。证据2-4，被告没有异议，予以认定。证据5、6，有发包方现场代表王鹏的签字，予以认定。证7，有发包方王鹏或相关人员签字，且几份催款函之间的内容能相互印证，予以采信。证据8，被告对真实性没有异议，对其真实性予以认定。证据9、10，有被告加盖的公章，予以认定。证据11-13，其证明对象，结合在案证据，予以综合认定。 二、被告提交的证据。证据1、2，虽与案涉工程有关，但与本案争议焦点缺乏关联性，不予认定。证据3，不足以证明漏水系装修引起，证明力不足，不予采纳。 本院经审理认定事实如下： 2017年7月21日，案外人浙江莉莉和哈儿影业有限公司（发包人）与原告（承包人）签订一份《装饰工程施工合同》，约定位于杭州市西湖区的杭州转塘光阳现代城格林星光影院装饰工程由浙江莉莉和哈儿影业有限公司作为建设单位发包给原告承建。工程合同总价3610266元，合同价款计价方式为：按工程量清单报价表中的单价不变，工程量按照实际发生量计算。结算总价=分部分项工程量清单综合单价×实际完成工程量+措施项目费+其他项目清单费+安全文明施工专项费+规费+合同约定的其他费用+税金。工程款按工程进度付款，第一次支付：进场当日，支付工程合同金额30%作为预付款；第二次支付：工程完成40%，支付工程合同金额30%；第三次支付：工程完成80%，支付工程合同金额30%；第四次支付：工程验收合格，办理完结算后，支付至相应结算金额的95%；第五次支付：剩余部分作为质保金，缺陷责任期满1年后30日内，确认无因承包人原因所造成的质量缺陷，发包人支付承包人至相应结算总造价的100%，质保金不计息。质量保修期从工程实际竣工验收之日算起，分单项竣工验收工程，按单项工程分别计算质量保修期。防水工程质量保修期为3年，装修工程、电气管线和上下水管线工程、弱电系统（音响、显示屏、灯光及布线）质量保修期为1年。施工期间不按合同约定支付款项，按应付金额每天千分之五的比例向承包方支付违约金；不按合同约定进行结算或者支付结算尾款，按未付金额每日千分之五的比例向承包人支付违约金。甲方在支付预付款和进度款时乙方暂不开具发票待乙方完成竣工验收后15个工作日内开具所有已付款项的发票。合同工期：2017年7月24日开工，2017年9月30日竣工。王鹏为发包方现场代表。 合同签订当日，浙江莉莉和哈儿影业有限公司向原告支付工程款1083079.8元。2017年7月27日，浙江莉莉和哈儿影业有限公司向原告发出《开工令》，通知其于2017年7月27日正式开工。2017年9月28日，原告向浙江莉莉和哈儿影业有限公司发送《关于工程进度款未支付情况报告》，催要第二期工程进度款。2017年9月30日，浙江莉莉和哈儿影业有限公司向原告支付工程款1083079.8元。 2017年11月3日，原告向浙江莉莉和哈儿影业有限公司和被告发送《工作联系函》，称原告已于2017年10月22日完成总工程量的80%以上，要求按照合同约定支付第三期工程进度款。 2017年11月10日，浙江莉莉和哈儿影业有限公司和被告向原告发送《关于杭州星沃影业有限公司接履浙江莉莉和哈儿影业有限公司权利和义务的函》，载明上述《装饰工程施工合同》即日起由被告负责履行。原告予以接受。 2017年11月9日，原告向被告发送《催款函》，称案涉装饰工程已基本完成，要求按照合同约定支付款项。 2017年11月30日，被告向原告出具《关于杭州影城证照办理及装饰施工局部交付的说明》，载明：截止2017年11月30日，除VIP1、2号影厅及VIP休息区因工程款项问题仍未完工外，其他区域均具备交付条件，现根据被告实际情况，须进行有关营业所需的证照办理工作，经双方友好协商并一致同意如下方案：1、原告现将除VIP1、2号厅及VIP休息区域以外的其它所有影厅公共区域交被告进行验收，并将经验收合格区域交于被告进行相关证照办理及营业；2、原告积极配合被告证照办理工作，为保证工程顺利完工，经双方协商，现由被告将原告已完成的工程进行验收审核，并按照合同约定支付款项；3、余下未完工程，在实际完工后进行单独验收及核算。工程结算严格按照合同条款约定及国家法律法规执行；4、已完工程付款方式按合同约定条款执行：支付至结算审定金额的95%，余下5%作为工程的质保金。质保金起算日至验收合格之日起算，质保期按合同约定为1年，到期后30日内支付装修质保金于原告。5、原告保证完成余下尚未完成的装饰工程，在进行未完成工程施工期间，为保障施工进度及施工必要需求，被告提供原告正常用水、用电及施工所必须的相关支持……。 2017年12月6日，原告向被告发送《催款函》，称案涉工程已完成95%，已无力再垫付款项，要求尽快支付工程进度款。 2017年12月10日，被告在已完成部分的《工程验收单》上盖章、签字。 2018年7月10日，原告向被告发送《催款函》，称案涉装饰工程在2017年10月30日已到达第三次工程款支付条件，要求尽快支付第三次工程款。 2018年8月13日，原、被告双方工程结算审核报告上签字、盖章，确认案涉装饰工程已完成部分的结算审定价为4259850元。 2018年9月16日，原告向被告发送《催款函》，称被告于2017年7月25日付款1083079.8元，于2017年9月30日付款1083079.8元，2017年12月至今以工程借款形式付款1070000元，共计付款3236159.6元，未付款1023690.4元，催促被告未在2018年9月30日前支付余下的工程款。 2018年11月7日，原告向被告发送《催款函》，称原告已于2017年11月底将杭州格林星光影城（转塘巨幕店）交被告正常经营使用，要求被告尽快支付余下的工程进度款及尾款合计1023690.4元。 庭审中，被告陈述电影院于2018年2月开始对外营业。 本院认为，原告与浙江莉莉和哈儿影业有限公司签订的案涉《装饰工程施工合同》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效。原、被告均同意浙江莉莉和哈儿影业有限公司将上述合同的权利义务一并转让给被告，故原、被告应按合同约定全面履行自己的义务。 《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。”本案中，根据原告提交工程结算审核报告，案涉装饰工程已完成部分的工程结算价格为4259850元。该工程结算审核报告由原、被告双方签字、盖章确认，对双方具有约定力。现被告主张该结算价格虚高，不符合实际装修情况，但未提供充分证据予以证明，故本院不予采纳。双方对已付工程款为3236159.6元的事实没有异议，扣除已付工程款后，被告尚欠原告工程款应为1023690.4元。根据合同约定，结算价95%的工程款已达到支付条件。关于结算价5%的质保金，根据《装饰工程施工合同》第九条、第十条约定，在缺陷责任期满1年后30日内，确认无因承包人原因所造成的质量缺陷，予以支付。质量保修期从工程实际竣工验收合格之日算起。防水工程质量保修期为3年，装修工程、电器管线和上下水管线工程、弱电系统（音响、显示屏、灯光及布线）为1年。之后被告向原告出具的《关于杭州影城证照办理及装饰施工局部交付的说明》载明：“……经双方友好协商并一致同意如下方案：……4、已完工程付款方式按合同约定条款执行：支付至结算审定金额的95%，余下5%作为工程的质保金。质保金起算日至验收合格之日起算，质保期按合同约定为1年，到期后30日内支付装修质保金于原告。……。”根据上述内容，质保金支付条件为自完成部分的工程验收合格之日起，满1年后，无质量问题，30日内予以支付。已完工部分的工程已于2017年12月10日完成验收，故剩余5%的质保金已满足支付条件。此外，案涉工程为装饰装修工程，被告主张1年质保期的约定无效，缺乏法律依据，不予采纳。故原告要求被告支付剩余工程款1023690.4元，有事实和法律依据，本院予以支持。 《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”被告作为发包人逾期支付工程款给原告造成了损失，应承担相应的违约责任。鉴于原告未举证证明其实际损失，本院根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，将原告主张的违约金计付标准从日千分之五调整为按年利率24%计算。相关违约金依照双方约定的付款时间、工程进度、验收时间，结合原告的主张分段计算为100832.5元。故对原告主张的违约金，合理部分予以支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条、第八十八条、第一百一十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、杭州星沃影业有限公司于本判决生效之日起十日内支付西北舜天建设有限公司工程款1023690.4元及违约金元100832.5元，合计1124522.9元； 二、驳回西北舜天建设有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费22140元，加上财产保全费5000元，合计27140元，由原告西北舜天建设有限公司负担11300元，被告杭州星沃影业有限公司负担15840元。 原告西北舜天建设有限公司于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费；被告杭州星沃影业有限公司于本判决生效之日起七日内向本院交纳应负担的诉讼费。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。并向浙江省杭州市中级人民法院指定账号预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在收到《上诉费用交纳通知书》次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。浙江省杭州市中级人民法院户名、开户行、指定账号详见《上诉费用交纳通知书》。 审 判 长  赵锋明 人民陪审员  陈红霞 人民陪审员  姚飞西 二〇二〇年三月十八日 书 记 员  郑建强