内蒙古自治区赤峰市中级人民法院民事判决书（2019）内04民再271号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：常某，男，1983年4月21日出生，住赤峰市。委托诉讼代理人：郑某，内蒙古红城律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：马某，男，1979年3月8日出生，个体工商户，住赤峰市。委托诉讼代理人：白某，内蒙古三易律师事务所律师。再审申请人常某与被申请人马某合伙协议纠纷一案，喀喇沁旗人民法院于2014年11月10日作出(2014)喀民初字第1194号民事判决。常某不服，向本院提起上诉。本院于2015年1月28日作出(2015)赤民一终字第135号民事判决。常某不服，向本院申请再审，本院于2015年7月8日作出（2015）赤民申字第78号民事裁定，再审本案。本院于2015年9月22日作出(2015)赤民再字第70号民事裁定，将本案发回喀喇沁旗人民法院重审。喀喇沁旗人民法院于2016年3月16日作出(2015)喀民初字第4313号民事判决，常某不服，向本院提起上诉，本院于2017年4月5日作出（2016）内04民终2534号民事判决。常某不服，向本院申请再审，本院于2019年6月5日作出民事裁定，再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人常某及其委托诉讼代理人郑某、被申请人马某的委托诉讼代理人白某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。常某申请再审称，请求撤销原判，发回重审或者改判，本案的诉讼费用由被申请人承担。事实与理由：一审、二审、再审一审、二审判决不论在认定事实上还是审判程序上均存在错误，存在适用法律不当，明显偏袒被申请人等问题，故而提出申请。一、申请人与被申请人合伙协议纠纷一案。原一审、二审认定事实确有错误，故申请人提起申请，赤峰市中级人民法院作出(2015)赤民再字第70民事裁定，其中明确了原审认定事实不清，发回喀喇沁旗人民法院重审，但发回重审的一审法院认定的事实与原审一、二审认定的事实完全一样，并没有纠正原审的错误，严重违反了法律的公平公正原则，使得再审程序形同虚设，无法维护申请人的合法权益，发回重审二审依然作出同样错误的认定，损害了申请人的合法权益。二、原审一、二审，再审一、二审判决中的第二项缺乏事实和法律依据，不仅超出了被申请人的诉讼请求而且判令其他财产及债权债务归申请人所有和承担违反法律的禁止性规定，有失法律的公平公正原则。三、原审一、二审、再审一、二审判决在证据认证、采信方面有问题。l、关于合伙财产审计报告的认定，仅以被申请人提供的备份会计账进行审计，审计结论不客观不真实，其检材是原告单方提供的，没有告知被告，也没到现场勘查，其结果不真实，审计应以手写日记账和银行流水、设备折旧、勘察勘验现场为准，而本次审计并没有这样做，因此对审计报告的证据采信错误，认定的清算财产事实有误。在双方均未提交有效账目的情况下法院作出合伙账目的清算结果有失公正。现申请人能够出示双方合伙期间有效的账目凭证，故此双方合伙期间的合伙账目应重新清算。2、再审一审关于原、被告证据采信出现矛盾。再审原告（被申请人）提交的第十二份证据与再审被告（申请人）提交的第四份证据冲突，两份证据均是予以证明购买机器设备款162000元为各自投资法院都予以采信，两方没有其他证据予以佐证的情况下认定此款为被申请人出资为错误认定，此错误影响案件事实的查清。3、另有再审原告（被申请人）提交的第三份证据与再审被告（申请人）提交的第十份证据出现矛盾，双方要证明的事实正好相反，但法院对双方提交的证据均予以确认，使得案件事实更加模糊不清，因双方在诉讼过程中出现诸多矛盾致使账目不清，现申请人已经发现并能够提交双方合伙期间的账目，法院应根据该账目对事实部分进行重新认定。在原审一、二审、再审一、二审中未对合伙财产中实物出资进行价值评估仅根据被申请人的陈述单方对合伙账目及资产进行审计于理不合，有失公允。四、原审一、二审、再审一、二审证据不足情况下，认定申请人持有合伙期间的会计账和原始凭证，还将举证不能的不利后果判由申请人承担，这种不作为严重侵犯了申请人的合法权益。被申请人将监控设备都盗走了，为什么不交出监控设备存储硬盘，播放视频全过程以证明其主张，仅以监控截取部分作为证据，对其不利的视频资料予以隐藏，以此断定申请人持有合伙期间的会计账和原始凭证，有失法律的公平，存在偏袒被申请人的嫌疑。五、现申请人根据已经找到的合伙期间账目能够确认在合伙期间亏损，具体亏损金额待审计后方可确定。双方在合伙期间因经营不善致使亏损，已经没有合伙财产予以分割，人民法院应在双方合伙清算后，判令被申请人对合伙债务承担相应的清偿责任。而不应由申请人承担债务并给付被申诉人分割款。六、申请人收到赤峰市中级人民法院再审二审判决后向赤峰市中级人民法院提起了再审申请，但是赤峰市中级人民法院作出(2018)内民监287号民事裁定书裁定驳回申请人的再审申请，并未进行实体审理，申请人认为程序违法，损害了申请人的合法权益。马某辩称，一、原一审、二审，再审一、二审判决未超出诉讼请求范围。原告一审的诉讼请求是终止合伙关系，被告给付原告所有者权益331941.58元，一审判决依原告的诉讼请求判决符合法律规定。二、合伙期间的债务由常某承担，并无不妥之处，除答辩人诉前保全的极少部分合伙财产外，其余合伙财产均由被答辩人非法占有（被答辩人在庭审笔录中自认“拉走过一部分货物”与一审证据9监控光盘6张相互印证），且被答辩人无正当理由拒不提供合伙期间原始记账凭证，应收账款、应付债务等答辩人无法查清应收、应付，故判决被答辩人享受依法评估后（不存在虚高折价、分配不公的情形）的固定资产、应收账款的权利、承担全部债务，合情、合理、合法。三、一、二审判决认定合伙期间的财务账目（包括原始记账凭证等）由被答辩人持有，但被答辩人拒不提供，按答辩人提供的备份会计账进行审计并无不当,法庭调查中，龙骨厂会计李晓东已证实把会计记账凭证亲自给了常某。常某经营管理期间聘用的会计将会计账目交给作为龙骨厂负责人的常某，符合财务管理规定，也符合常理。同时李晓东的证言与相关视听资料等证据相互印证。且2015年11月11日、20日答辩人与于任龙的电话录音足以证明常某保管公司的记账凭证、手工记账和现金日记账，充分证明了合伙期间的账目在常某手中，这是不争的事实。在此情况下，被答辩人仍辩称合伙期间的账目由答辩人掌管，可见其无视客观事实，体现了主观恶意。在此情形下依据电子套账进行审计，以会计师事务所提交的赤审平会审字(2014)第016号《审计报告》作为合伙清算的依据，符合证据规则规定的要件，并无不妥之处。被答辩人拒不提供合伙期间的财务账目，应承担对其不利的法律后果（即原告的主张成立）。四、被答辩人现提供12年度记账凭证，亦不应重新鉴定和清算。被答辩人于2015年申请再审时提供的2013年度手写现金日记及业务账户的银行流水、以及合伙期间原始记账凭证印证电子版总账是真实的。合伙期间使用的电子版帐套是速达3000财务软件，采用总账与明细帐平行登记法记账，手工现金日记账与电子版总账关系是相等的平衡关系。现金日记账是逐笔登记该企业收支、存往来业务，其属于在总分类账下设的二级科目。总分类账库存现金科目是会计汇总登记合伙期间的收、支、存经济业务，现金日记账与电子版总账登记的依据相同、（都是依据会计凭证即原始记账凭证）、金额相同、借贷（记账符号）方向相同、会计期间相同。因此，常某提供的手工登记现金日记账、以及申请再审提供的原始记账凭证与原告在一审时提供的电子版财务帐复印件现金总账科目中所记录的经济往来业务是一致的，并且年初现金余额和年末现金余额相互印证高度一致（相等），这就充分说明合伙期间的的电子版账是真实的，由此也证明了审计报告所依据材料的真实性、合法性。被答辩人主观认为审计报告存在瑕疵，而在一审法官明确示明后又撤回申请鉴定书（一审庭审笔录18页）。可见常某申请再审时，将其保管的手写现金日记账一本（一审10号证据），合伙期间原始记账凭证提供，欲证明审计鉴定错误，是明显不能成立的。最简单的办法是用手工账和原始凭证与电子版总账对比，被答辩人应当指证审计鉴定是如何错的？具体金额是多少？被答辩人凭主观想象认为审计结论不客观真实是不能成立的。2014年5月14日庭审时，申请人称合伙期间的原始凭证在会计李晓东处保管，后又改口说被马某盗取，2014年7月1日庭审时又称手写现金日记账和原始凭证在马某和会计李晓东手中，现申请人在其申请书中又称“申请人已发现并能够提交双方合伙期间的账目”，则“原一、二审，再审一、二审断定申请人持有合伙期间的会计账和原始凭证，有失法律公平”。这些不符合常理、逻辑混乱的一面之词，在没有任何第三方佐证的情况下，申请人竟然“推断”原一、二审，再审一、二审法院的四次判决有失法律公平的结论！2015年申请再审时，再审申请人提供的手写现金日记账一本，印证了电脑里财务软件电子版总账的真实性，今天提供的2012年度记账凭证更进一步证实了电子版总账的真实性。马某向一审法院起诉请求，人民法院判令马某与常某终止合伙关系，常某给付马某所有者权益331941.58元。一审法院认定事实：2011年到2012年5月30日，马某和常某各出资328000元，购买设备、原材料等，合伙开办龙骨厂。2012年4月19日，常某将合办的龙骨厂注册登记为“喀喇沁旗金马轻钢龙骨厂”，企业性质为个体工商户，经营者为常某，常某和马某共同经营到2012年12月。自2013年开始，由常某一人经营并管理企业财产至今。2013年11月，会计李晓东将经手管理的会计账及原始记账凭证全部交给了常某。2013年12月28日，常某和马某对2012年部分账目进行了核对，确认支出重复记账四笔、收入未记账一笔，涉及金额207563元，此款由马某持有。在此之后，马某主张与常某进行清算但未有结果。2014年2月28日，马某申请法院诉前保全，对该厂部分设备和库存物品进行了查封，同年3月25日，马某提起诉讼，要求终止合伙关系，清算合伙财产。诉讼过程中，马某申请对该厂财务收支情况进行审计，但常某拒绝提供会计账目及原始记账凭证，后依据原告提供的备份会计账进行了审计，审计结果为：（一）盈亏情况：2011年至2013年8月累计亏损1038.52元。（二）资产类结存情况：总资产为1032355.71元。（三）负债类情况：共有各类负债为377394.23元。（四）所有者权益：1、实收资本为656000元，其中，马某328000元，常某328000元；2、企业累计亏损1038.52元。在损益表应收账款中马某为10614.39元，应付账款中马某为15075.23元。另查明，马某在提起诉讼后，曾自行回到该厂将借用赤峰市公安局的办公桌、档案柜、电脑等物品取走归还，同时将厂区监控录像予以下载，监控显示，常某在2014年2月28日即法院采取保全措施之前的2月22日至27日，将厂里库存的部分原材料转移。2014年6月，常某发现办公桌、档案柜、电脑等物品被取走后，向公安机关报案，喀喇沁旗公安局对马某进行了询问，在得知马某与常某因合伙产生纠纷，正在诉讼当中，未对常某的报案进行处理。还查明，2013年4月，马某与常某以常晓敏（被告姐姐）名义向银行贷款20万元，2014年5月，因贷款未能偿还，常晓敏以马某与常某为共同被告诉讼至法院，要求马某与常某偿还贷款，法院以（2014）喀民初字第1524号判决书判决马某与常某共同偿还借款本息，该借款以“长期借款”项目列在审计报告（三）负债类中。一审法院认为，马某与常某共同投资、共同经营喀喇沁旗金马轻钢龙骨厂的合伙关系成立。2013年马某虽未参与经营，但不表明合伙关系结束，所以马某主张对整个合伙期间财产进行清算和分配符合法律规定，法院予以支持，马某主张终止合伙关系，常某不持异议。诉讼过程中，有证据证明合伙期间的会计账和原始记账凭证由常某持有，但常某拒绝提供，在此情形下，马某申请按会计李晓东提供的备份会计账进行审计，应予以允许，审计结论应作为认定合伙财产的依据，常某虽对审计结论持有异议，但不同意重新审计，现有证据又缺乏证明力，不足以否定备份会计账目及审计结论，对此常某应承担相应不利后果。根据审计结论，马某享有的所有者权益为328000元（投入）-1038.52元（亏损）/2（人）+15075.23元（应付款）-10614.39元（应收款）=331941.58元。因马某与常某在2013年12月28日对账时，确认马某占有合伙款207563元，此款未进入审计当中，应为马某与常某共同所有，马某应返还常某207563元/2=103781.50元，相抵后常某应给付马某合伙财产228160.08元。常某提出马某通过在厂里掌管财务，变相抽回投资，侵吞常某财产的辩解无事实根据，不予采信。一审法院判决：一、马某与常某终止合伙关系。二、常某于判决生效后十五日内给付马某合伙财产228160.08元（价格以审计报告认定的账面数据为准），其他财产及债权债务归常某所有和承担。三、驳回马某的其他诉讼请求。常某上诉称：请求依法撤销（2015）喀民初字第4313号民判决，查明实际合伙财产，共同财产由被上诉人给付上诉人，其他财产及债权归被上诉人所有和承担，判令被上诉人承担全部诉讼费用。二审法院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。二审法院认为，上诉人常某与被上诉人马某共同投资、共同经营喀喇沁旗金马轻钢龙骨厂的合伙关系成立。一审法院在双方均无法提供会计帐和原始记帐凭证情况下，依据马某提供的电子备份会计帐进行审计，审计程序并无不当。上诉人虽以审计应以现金日记帐、会计帐作为审计依据为由对审计结论持有异议，但其所提交的帐册与原一审审计所依据的备份会计记帐记载内容和凭证基本一致，没有其他证据证明原审审计结论存在错误的情况下，一审法院依据审计报告作为清算依据并无不当。原审法院依据常某经营管理合伙企业时间比马某长，同时对企业的资产仍行使事实上的占有权利的实际经营状况，判决上诉人常某应给付被上诉人马某合伙财产折合人民币228160.08元，接收合伙财产及承担债务并无不当。综上，上诉人常某的请求不能成立。应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。二审法院判决：驳回上诉，维持原判。围绕着再审请求，再审申请人提交了2012年的七本原始记帐凭证，用以证明一审二审的审计报告中没有自建厂至2012年12月末的会计凭证，常某委托会计师事务所对原始凭证审计的情况下，利润亏损是19万多，而一审审计报告中的亏损是16550元。被申请人质证认为，这个证据就在申请人手中，而不是在库房里或者他们租住的房屋里找到的。他提供的是手工帐凭证，这个凭证他应该提供总账以及明细账才能印证这些凭证的真实性。另外是否是全部凭证也不能确定，总账反映资金增减变化的情况。明细账反映资金流动的情况，提供了总账和明细账以后才能印证真实性，即使凭证是真实的，最简单的办法就是手工帐和原始凭证进行对比，申请人直接出审计鉴定是如何错误的，具体金额是多少，可以直接指出来。本院认为常某提供的证据不能实现其证明目的，不予采信。本院再审审理查明的事实与一审、二审法院认定的事实一致，予以确认。本院再审认为，本案的争议焦点为，马某与常某之间的合伙账目应该如何来界定？再审申请人认为，原审判决中依据审计报告确认合伙账目不妥，应以再审申请人提交的合伙账目来认定双方之间的合伙账目。被申请人则认为原审依据审计报告界定合伙账目并无不当。本院认为一审审理时在审计报告中列明了2011年至2012年12月31日亏损16550.46元。审计时间为2011年双方投资建厂至2013年8月停止生产的区间的财务收支情况，不存在未审计的情况，且在一审、二审审理的事实中已经查明，再审申请人应为合伙账目的持有人，其不提供应承担相应的责任。在本院再审审理时对于合伙的账目如何发现，其虽有陈述是在租厂房的房东处发现的，但其说法缺乏相关证据支持不能成立。再审申请人并未提交相关的证据证明审计报告存在不当之处，其再审理由不成立。至于常某申请再审认为购买的设备款162000元会计两次作为支出下账缺乏相关的证据支持，且原审时马某提交了马某与候玉清签订的轻钢龙骨机组订购协议用以证明设备不是常某购买，故再审申请人的再审理由不成立。综上所述，原一二审判决认定并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：维持本院（2016）内04民终2534号民事判决。本判决为终审判决。审判长 高海霞审判员 吕 岩审判员 乌 江 二〇二〇年三月二十日书记员 赵健鑫