福建省永春县人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）闽0525刑初42号 公诉机关福建省永春县人民检察院。 被告人谢晓东，男，1989年8月5日出生于福建省泉州市洛江区，汉族，初中文化，经商，户籍地、居住地泉州市洛江区。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年7月12日被泉州市公安局鲤城分局抓获，当日被永春县公安局刑事拘留，同年8月16日被逮捕，同年9月19日被变更为取保候审；经本院决定，于2020年3月13日被继续取保候审。现在家。 永春县人民检察院以永检一部刑诉[2020]14号起诉书指控被告人谢晓东犯开设赌场罪，于2020年2月2日向本院提起公诉。本院于同年2月7日报请泉州市中级人民法院指定管辖，泉州市中级人民法院于同年2月20日指定本院管辖。本院于同年3月2日立案受理后，依法适用简易程序并组成合议庭，公开开庭进行了审理。永春县人民检察院指派检察员陈妍宜出庭支持公诉，被告人谢晓东到庭参加诉讼。现已审理终结。 公诉机关指控并经审理查明：2018年2月底，被告人谢晓东从上线潘建佳（男、1976年3月28日出生、汉族、户籍地南安市后厝72号、因犯开设赌场罪于2019年12月12日被本院判处刑罚）获得名称为“万泰”的“六合彩”赌博网站的总代理账号ｏｋｋ358（东）后，即利用该代理账号开设了2个代理账号ｏｋｋ0001（东）、ｏｋｋ0002（明），再分别利用代理账号ｏｋｋ0001（东）开设3个会员账号〔ｏｋｋ0005（ｂｙ）、ｏｋｋ0007（ｊｉ）、ｏｋｋ0099（东）〕、利用代理账号ｏｋｋ0002（明）开设1个会员账号〔ｏｋｋ0004（ｘｍ）〕并发展曾某、李某为下线，利用手机登入互联网进行非法赌博活动。从同年3月2日至4月2日，被告人谢晓东利用该总代理账号接受“六合彩”投注金额计511344元，其中通过所开设的1个会员账号〔ｏｋｋ0099（东）〕自行投注金额为51675元，接受下线会员曾某、李某投注金额为459669元（其中曾某204550元、李某255119元），从中获利1919元（即抽取点水）。 2018年5月3日，永春县公安局决定对潘建佳、黄印鑫等人涉嫌开设赌场案立案侦查。永春县公安局治安大队在侦办该案过程中，发现被告人谢晓东也涉嫌参与开设赌场犯罪，于同年9月1日决定对其刑事拘留、上网追逃。2019年7月12日10时许，泉州市公安局鲤城分局江南派出所的民警在洛江区湖景豪园2幢Ａ梯802室抓获在逃的被告人谢晓东后，即于当日将其移交给永春县公安局带回永春县审查。同年9月19日，永春县公安局治安大队向被告人谢晓东扣押了款项51000元。被告人谢晓东归案后虽未如实交代了其参与开设赌场的主要犯罪事实，但其在侦查期间又如实供述了自己的罪行。 被告人谢晓东对上述事实无异议，并在值班律师在场的情况下自愿签署了认罪认罚具结书。公诉机关对被告人谢晓东提起公诉时，向本院提出了对其判处有期徒刑三年并处罚金的量刑建议。 在审理过程中，本院于2020年3月4日委托泉州市洛江区司法局对被告人谢晓东进行审前社会调查。洛江区司法局于同年3月16日出具调查评估意见：被告人谢晓东认罪悔罪态度较好，目前在洛江区经营“阿东百货商店”，家庭和睦，家庭经济条件一般；其家属愿意签订监管协议，并表示积极配合对其社区矫正管理工作；所在村委会认为对其实施社区矫正不会对周边造成危害，并表示愿意配合、协助监督对其社区矫正管理工作；其户籍地、居住地均在洛江区，适合在辖区对其实施社区矫正管理；评估意见为其适用社区矫正。同年3月16日，被告人谢晓东分别向本院退缴违法所得1919元并预缴罚金47400元。 被告人谢晓东在庭审中对公诉机关所指控的罪名、犯罪事实及量刑建议均无异议。上述事实，还有被告人谢晓东及同案犯潘建佳的供述和辩解，被告人谢晓东辨认其下线曾某、李某的辨认笔录和照片，同案犯潘建佳辨认其下线即被告人谢晓东等人的辨认笔录和照片；证人曾某、李某的证言，证人曾某、李某所提供的各自与被告人谢晓东的微信信息、微信转账记录截图，证人曾某、李某分别辨认其上线即被告人谢晓东的辨认笔录和照片；泉州市公安局鲤城分局出具的抓获（被告人谢晓东）经过；永春县公安局出具的受案登记表、立案决定书，证据保全决定书、证据保全（即扣押款项）清单，所调取的并经被告人谢晓东以及证人曾某、李某分别辨认的“六合彩”赌博网站的网页报表截图，破案过程说明、逮捕必要性说明，被告人谢晓东的身份查询信息及其违法犯罪记录查询情况说明；本院（2019）闽0525刑初330号刑事判决书；泉州市洛江区司法局出具的调查评估意见书；永春县人民检察院的认罪认罚具结书、量刑建议书；本院的案款缴款凭证等证据证实，足以认定。 本院认为，被告人谢晓东以营利为目的，利用互联网为赌博网站担任代理并接受投注，其中接受他人投注计459669元，其行为已构成开设赌场罪，且属于情节严重，依法应予惩处。公诉机关指控被告人谢晓东犯开设赌场罪的事实清楚、证据确实充分，所指控的罪名成立，量刑建议适当，应予采纳。被告人谢晓东在开设赌场共同犯罪中行为积极，应按其在共同犯罪中所处的地位（层级）及所起的作用，判处相应的刑罚。被告人谢晓东在侦查期间陆续如实供述其参与开设赌场的犯罪事实，又自愿认罪认罚，依法予以从宽处罚；被告人谢晓东在案发后积极退缴全部违法所得，酌情予以从轻处罚。被告人谢晓东的违法所得1919元，依法应予以追缴。综合本案的性质、情节和被告人谢晓东的悔罪表现，且其又具备社区矫正条件，依法可对其宣告缓刑，实行社区矫正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十六条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条以及最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条、第三条之规定，判决如下： 一、被告人谢晓东犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年六个月，并处罚金人民币47400元。 （缓刑考验期限从本判决确定之日起计算。） 二、被告人谢晓东的违法所得人民币1919元，予以追缴，上缴国库。 （上述罚金、应追缴的款项限于本判决生效后五日内缴纳。） 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省泉州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本三份。 审 判 长  陈瑞兴 人民陪审员  郑建强 人民陪审员  吴长江 二〇二〇年三月二十日 书 记 员  姚佳霖 附：本案适用的主要法律条文 《中华人民共和国刑法》 第三百零三条第二款开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： (一)犯罪情节较轻; (二)有悔罪表现; (三)没有再犯罪的危险; (四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十六条对宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，依法实行社区矫正，如果没有本法第七十七条规定的情形，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行，并公开予以宣告。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。 最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》 一、关于网上开设赌场犯罪的定罪量刑标准 利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，具有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为： （一）建立赌博网站并接受投注的； （二）建立赌博网站并提供给他人组织赌博的； （三）为赌博网站担任代理并接受投注的； （四）参与赌博网站利润分成的。 实施前款规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”： （一）抽头渔利数额累计达到3万元以上的； （二）赌资数额累计达到30万元以上的； （三）参赌人数累计达到120人以上的； （四）建立赌博网站后通过提供给他人组织赌博，违法所得数额在3万元以上的； （五）参与赌博网站利润分成，违法所得数额在3万元以上的； （六）为赌博网站招募下级代理，由下级代理接受投注的；（七）招揽未成年人参与网络赌博的； （八）其他情节严重的情形。 三、关于网络赌博犯罪的参赌人数、赌资数额和网站代理的认定 赌博网站的会员账号数可以认定为参赌人数，如果查实一个账号多人使用或者多个账号一人使用的，应当按照实际使用的人数计算参赌人数。 赌资数额可以按照在网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定。 对于将资金直接或间接兑换为虚拟货币、游戏道具等虚拟物品，并用其作为筹码投注的，赌资数额按照购买该虚拟物品所需资金数额或者实际支付资金数额认定。 对于开设赌场犯罪中用于接收、流转赌资的银行账户内的资金，犯罪嫌疑人、被告人不能说明合法来源的，可以认定为赌资。向该银行账户转入、转出资金的银行账户数量可以认定为参赌人数。如果查实一个账户多人使用或多个账户一人使用的，应当按照实际使用的人数计算参赌人数。 有证据证明犯罪嫌疑人在赌博网站上的账号设置有下级账号的，应当认定其为赌博网站的代理。