浙江省温岭市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙1081民初4921号 原告：温岭市东升商品混凝土有限公司，住所地温岭市松门镇远景村老虎山，统一社会信用代码913310816831094261。 法定代表人：潘连君。 委托诉讼代理人：郭圣杰、江伟伟，浙江法锤律师事务所律师。 被告：陈辉，男，1978年10月22日出生，汉族，住温岭市。 委托诉讼代理人：黄才水，浙江泽大律师事务所律师。 被告：陈建杨，男，1988年11月1日出生，汉族，住温岭市。 被告：温岭市第八建筑安装工程有限公司，住所地温岭市太平街道东辉中路200号，统一社会信用代码9133108125548553XG。 法定代表人：钟再兴。 委托诉讼代理人：卓茂才、林萍，浙江明权律师事务所律师。 被告：程良池，男，1983年6月6日出生，汉族，住温岭市。 原告温岭市东升商品混凝土有限公司（以下简称东升公司）与被告陈辉买卖合同纠纷一案，本院于2019年5月23日立案受理，后原告申请追加陈建杨、温岭市第八建筑安装工程有限公司（以下简称八建公司）、程良池为被告，本院予以准许。本案依法适用简易程序，于2019年8月5日公开开庭进行了审理，原告东升公司的特别授权委托诉讼代理人郭圣杰和江伟伟、被告陈辉的特别授权委托诉讼代理人陈雅媚（后于2020年1月6日解除委托代理关系）、被告八建公司的特别授权委托诉讼代理人卓茂才和林萍、被告陈建杨到庭参加诉讼。因案情复杂，本案依法转为普通程序，于2020年1月15日再次公开开庭进行了审理，原告东升公司的特别授权委托诉讼代理人郭圣杰、被告陈辉的特别授权委托诉讼代理人黄才水、被告八建公司的特别授权委托诉讼代理人卓茂才和林萍到庭参加诉讼，被告陈建杨、程良池无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 原告东升公司向本院提出诉讼请求：1.判令四被告向原告支付货款482372.70元（审理过程中变更为582372.70元），并支付自2016年9月13日起至实际履行之日止按日万分之五的标准计算的违约金；2.判令本案诉讼费及律师代理费17000元由四被告负担。事实和理由：2015年11月22日，被告陈辉向原告购买商品混凝土，用于供应石塘镇海虾专业合作社的工程项目。双方签订商品混凝土购销合同一份，合同约定：总价按照实际供应方量计算；付款方式为各分项工程完工后分别支付70%，全部工程完工后1个月内付清余款；若被告逾期付款，原告有权停止供货，并由被告承担逾期金额万分之五每日的违约金；若出现违约等问题需法律解决的，则败诉方承担一切费用（包括律师费）。此后，原告按约向被告供应商品混凝土直至2016年8月12日。期间，原告与被告陈辉就2015年11月至3月的货款完成对账，确认应付货款为601400.93元；2016年4月至8月，原告所供应混凝土对应货款为410971.80元，由被告陈建杨及现场其他施工人员签字确认。现被告仅支付货款430000元，尚欠原告货款582372.70元。后原告得知，被告八建公司是上述石塘镇海虾专业合作社污水处理池工程的承包单位，被告程良池为该工程项目经理。综上，原告为维护自身的合法权益，遂起诉。 被告陈辉辩称，涉案工程是由被告八建公司承包的，被告程良池是八建公司负责这个工程的项目经理，被告陈辉是被告程良池聘请的员工，与被告陈建杨是同事关系。被告陈辉是受被告程良池指示和原告签订了购销合同，是职务行为，代表八建公司所签的。故本案的合同相对方应是被告八建公司。且被告陈辉在2016年4月2日已经离职了，原告之后的送货行为，其并不清楚。 被告陈建杨辩称，其是打工的，是现场施工人员，按照工作职责签收混凝土，不应当承担支付货款的责任。其最先是被告陈辉联系到工地上的，后结算工资的时候其要求被告陈辉签字确认，陈辉避而不见，其找到被告程良池，被告程良池签字确认了。后被告陈建杨起诉至法院追索劳动报酬，经法院调解被告程良池支付了。至于被告陈辉与程良池是什么关系，其并不清楚。 被告八建公司辩称，石塘镇海虾合作社其中几个污水处理池土建工程确实是被告所承包的，形式上是被告程良池挂靠在被告公司，实际上是被告八建公司将该工程内部承包给了程良池。但石塘镇海虾合作社的污水处理池工程不只是被告所承包的这些，在旁边还有污水处理池工程是被其他公司所承包的。据八建公司了解，被告陈辉在涉案工程附近也有其它同时在建的工程，也是由原告供应混凝土的。故原告送的混凝土也未必是用于涉案工程。本案八建公司不是购销合同的合同相对方，被告陈辉也不是八建公司的员工，被告八建公司不应当承担付款责任。 被告程良池未作答辩。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。各方对以下事实无异议，本院予以确认：2015年11月18日，被告八建公司作为承包人与温岭市石塘海虾专业合作社签订了污水处理池土建工程承包合同。2015年11月22日，被告陈辉作为甲方与原告东升公司作为乙方签订商品混凝土购销合同一份，约定：工程名称为石塘镇海虾专业合作社；合同总价按照实际供应方量计算；付款方式为各分项工程完工10天内分别支付70%，全部工程完工后1个月内付清余款；若被告逾期付款，乙方有权停止供货，并由甲方承担逾期金额万分之五每日的违约金；若出现违约等问题需法律解决的，则败诉方承担一切费用（包括律师费）。此后，原告按约供应商品混凝土。期间，原告与被告陈辉就2015年11月至2016年3月的货款完成对账，确认应付货款为601400.9元。被告八建公司在庭审时陈述案涉工程是被告陈辉所承接，与被告程良池一起挂靠在被告八建公司，被告程良池是其公司员工，故形式上是挂靠关系，实际上是公司内部承包给了程良池。被告陈建杨系被告程良池所雇佣的现场施工人员。 对有争议的证据和事实，本院认定如下： 1.原告供应涉案工程的混凝土总量和金额。原告提交了混凝土对账单和发货单若干，拟证明原告向被告送货1012372.73元的事实。被告陈辉对2015年11月至2016年2月的混凝土对账单371226.45元、2016年3月的混凝土对账单230174.45元予以认可，对混凝土发货单认为是其离职之后产生的，其并不清楚。被告八建公司质证认为其承建的石塘海虾合作社污水池工程使用的混凝土要求都必须是C30，该标准以下的被告均不认可，且对账单抬头的工程名称为石塘镇海虾合作社和陈辉，没有表明是石塘海虾合作社污水池工程，海虾合作社有多个项目在同区块建设，被告陈辉个人在此区块还有另外污水池工程在同时施工，且供货方都是原告，故被告陈辉签字确认的混凝土亦并非用于被告八建公司承建的石塘海虾合作社污水池工程。对混凝土发货单中被告陈建杨签字的部分予以认可，其它部分不予认可。被告陈建杨质证认可其签字部分。被告程良池在收到本案相关材料后拒不到庭参加诉讼，应视为其已放弃了举证和质证的权利。本院经审查认为，对被告陈辉签字确认的对账单，虽对账单工程名称写的是“石塘镇海虾合作社陈辉”，未注明是污水池工程，但对账单列明的浇筑部分亦有注明污水池，被告八建公司虽认为被告陈辉在当地有其它工程在建，原告东升公司和被告陈辉亦认可，但该工程非石塘海虾合作社的其它工程，被告八建公司亦无法证明被告陈辉在石塘海虾合作社尚有其它工程在建，故本院认为该部分混凝土应当认为系用于石塘海虾合作社污水池工程。对混凝土送货单，被告陈建杨质证认可发货单上其签字的部分，另，陈恩亮、孙如群也确实现场施工人员，但其他人的签字他看不出是谁。本院经审查认为，原告与被告陈辉的购销合同第三条第2点约定混凝土计量方法是每批、次均按搅拌楼电脑计量投料送货单累计结算，原告提交的发货单上注明了施工单位、工程名称、施工部位、混凝土强度等级或品种等信息，列明了本车供应量、累计供应量、累计车数等信息，虽部分发货单上的签字人员无法确认，但被告陈建杨签字确认的发货单上亦有注明累计供应量和累计车次等信息，按合同第三条第2点的约定“如方量有异议，甲方应在三日内以书面形式通知乙方进行现场协定”，故，若施工方有异议，亦应当在约定期间内提出，而施工方至今未提出书面异议，应当认为对方量是认可的。另，原告按照方量计算的货款1012372.73元与当时签订合同时暂估的合同总价1000000元亦十分接近，且被告八建公司在本院要求后，至今未提交能证明案涉工程的实际混凝土方量及供应商的相关证据。综上，根据民事证据高度盖然性的原则，本院对原告提交的证据予以确认，认可原告提交的2016年4月至8月期间对账单上列明的对案涉工程混凝土的供应量。按照购销合同中对于单价的约定，本院确认原告2016年4月至8月供应案涉工程的混凝土价款为410364.3元（因强度等级C30P8细石、C30P6细石泵送混凝土没有市场价格信息对应，故本院确定按当月C30P8、C30P6泵送单价计算），加上被告陈辉已签字确认的2015年11月至2016年3月的货款601400.9元，原告供应给案涉工程混凝土的总价为1011765.2元。 2.被告实际支付的货款金额。原告与被告陈辉确认支付货款430000元，即2016年2月5日被告陈辉支付给王健的180000元、2016年4月8日、6月16日被告程良池支付给原告股东王健的100000元、150000元。被告八建公司提出原告在起诉之时自认被告陈辉就案涉工程支付的货款为530000元，在没有证据推翻其自认事实的情况下，应当认定本案货款已支付530000元。被告陈辉提交了台州银行入账回单两份，拟证明2018年5月24日其转账给陈晓的100000元是其收到日昇公司款项后支付给原告的南塘污水池工程的货款，原告东升公司质证无异议，被告八建公司质证认为该证据不能推翻原告的自认。本院经审查认为，原告在起诉时提交的混凝土对账单上自认被告陈辉支付的100000元是2018年5月24日被告陈辉转账给陈晓的这笔。原告在其它工程亦有供给被告陈辉混凝土，被告陈辉收到日昇公司的款项是在2018年5月22日，被告汇款给原告指定收款人陈晓是在2018年5月24日，从汇款时间上来看应当认为是支付日昇公司承建的南塘污水池工程的货款，且，原告亦陈述其是在未与被告陈辉核实的情况下单方记的账，在买卖关系相对方均是被告陈辉的前提下，原告的行为并非不合情理。故，本院认定争议的100000元并非支付本案货款，本案已付货款为430000元，尚欠货款581765.2元。至于被告八建公司提出的要求调取被告陈辉与原告股东王健的经济往来以及被告陈辉提出的要求调取被告八建公司与程良池之间有关案涉工程汇款信息的申请，本院经审查认为并无必要，故不予受理。 3.被告陈辉与程良池之间就案涉工程存在何种关系。被告陈辉主张其系被告程良池所聘用并提交台州银行入账回单若干予以证明。被告八建公司质证认为上述证据不能证明其待证事实。本院经审查认同被告八建公司的上述意见。被告程良池给被告陈辉的转账并非每月固定，不符合一般雇佣关系支付工资的特点，且据被告陈辉陈述其帮被告程良池垫付款项，本案案涉工程混凝土货款亦有陈辉垫付的部分，上述行为并不符合一般受雇者的行为。结合本案购销合同是以被告陈辉个人名义所签订、被告陈辉在本案案涉工程施工同时有实际承包其它工程项目以及被告陈建杨陈述其是被告陈辉所雇佣，因被告陈辉不支付劳动报酬而向被告程良池追讨、被告陈建杨在本院起诉被告程良池追索劳动报酬案件已经调解等事实，本院确定本案案涉工程实际是由被告陈辉与被告程良池共同承建施工的。 根据诉辩双方的陈述，本院认为，本案的争议焦点在于以下两点： 1.本案中与原告东升公司成立买卖合同关系的相对方是谁。如上文所述，被告陈辉提交的证据尚不能证明其是受被告八建公司和程良池所雇佣。根据合同相对性原则，本院认为本案买卖合同的相对方是被告陈辉。原告东升公司与被告陈辉的买卖合同系当事人真实意思表示，该合同未违反国家法律、行政法规的强制性、禁止性规定，应认定该合同成立且生效。被告陈辉应当按约履行给付货款的责任，现被告逾期未付，应当按照合同约定承担违约责任。因原被告双方均未能举证案涉工程的完工时间，本院结合被告八建公司与石塘海虾专业合作社签订的承包合同约定的竣工日期以及原被告在庭审中的陈述，酌情确定逾期付款违约金自2018年1月1日起算，现原告主张按日万分之五的标准计算并要求被告承担本案律师代理费17000元，该标准并未过高，本院予以支持。 2.本案被告陈建杨、程良池、八建公司应否承担责任。被告陈建杨是受被告程良池所雇佣，被告八建公司亦认可该事实，故本院认为被告陈建杨在混凝土送货单上签字的行为是职务行为，其本人不应承担付款责任。被告程良池虽未参与本案混凝土购销合同的签订，但案涉工程是其与被告陈辉共同承建施工的，故应当承担共同偿付的责任。被告八建公司在庭审中自认案涉工程是被告陈辉和程良池挂靠八建公司所承接的。由于《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国合同法》对工程整体转承包、挂靠承包作出了禁止性的规定，因此挂靠承包行为本身是无效的。由于被告八建公司对本案的发生具有不可推卸的过错责任，且被告八建公司亦承认对挂靠承包会收取一定的管理费，系不当得益人，因此，根据权利义务相一致原则和公平原则，结合被告八建公司至今不能向本院证明原告对此是知道或应当知道的情形，故本院认为被告八建公司作为挂靠单位，对被告陈辉、程良池在经营过程中所实施的买卖行为，应承担连带偿付责任。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百五十九条、第一百六十一条、第二百七十二条第二款、第三款和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下： 一、被告陈辉、程良池于本判决生效之日起十日内共同支付给原告温岭市东升商品混凝土有限公司货款581765.2元，并支付自2018年1月1日起按日万分之五的标准计算至实际履行之日止的违约金及律师代理费17000元。 二、被告温岭市第八建筑安装工程有限公司对上述款项承担连带偿付责任。 三、驳回原告温岭市东升商品混凝土有限公司对被告陈建杨的诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费12163元，由原告温岭市东升商品混凝土有限公司承担891元；由被告陈辉、程良池共同承担11272元，被告温岭市第八建筑安装工程有限公司承担连带偿付责任。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于浙江省台州市中级人民法院。 审 判 长  梁必静 人民陪审员  潘爱瑾 人民陪审员  彭微燕 二〇二〇年三月二十日 书 记 员  叶青星