贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔23民终539号 上诉人（原审原告）：周道容，女，1971年12月3日生，汉族，务农，住重庆市巴南区。 委托诉讼代理人：聂定勇，重庆炜林（渝北）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：重庆艺凯建筑工程有限公司，住所地：重庆市巴南区渝南大道233号40幢1-6号。 法定代表人：段成斌，系该公司经理。 委托诉讼代理人：马明坚，贵州绿海律师事务所律师。 上诉人周道容因与被上诉人重庆艺凯建筑工程有限公司（以下简称“重庆艺凯公司”）劳动争议纠纷一案，不服贵州省册亨县人民法院（2019）黔2327民初1137号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。 上诉人周道容上诉请求：撤销原判并改判。事实和理由：姚昌清与重庆艺凯公司虽然没有书面的劳动合同，但客观上存在事实劳动关系。理由证据如下：1、案涉省道S214升级改造工程【贞册公路路基、路面、涵洞工程】确系被诉人重庆艺凯公司从商融建设集团有限公司分包取得。2、根据册亨县庆坪派出所民警对刘云锐、代晓波、胡乾容、王光伦等询问笔录记载以及该派出所出具的《证明》皆可证实：刘云锐系被上诉人贞册公路改造三工区施工队负责人，上诉人周道容的丈夫姚昌清生前确实在被上诉人重庆艺凯公司的案涉工地上班，并于2019年5月15日上午在上班地点、上班时间突发疾病死亡。3、根据姚昌清的邮政儲蓄银行的《交易明细》显示：2018年6月3日起被上诉人重庆艺凯公司就通过银行转账的方式为姚昌清发放工资，特别是在事发前的2019年4月26日被上诉人重庆艺凯建筑工程有限公司的股东、监事雷凯向姚昌清发放工资。4、根据周拥军出具的《收条》也可证明。2019年5月15日姚昌清突发疾病死亡后，在处理本次死亡事件过程中，2019年5月19日上诉人周道容的哥哥周拥军在领取姚昌清最后2个月的工资时，应被上诉人的要求出具《收条》，其载明：“今收到重庆艺凯建筑工程有限公司付给其属下员工姚昌清未付的二个月的工资壹万壹任元”。被上诉人的代理人对此《收条》真实性予以认可，该笔11,000元工资是图片中的老冉通过微信支付到周拥军老婆的微信。5、2019年6月12日在册享县庆坪派出所进行调解时，刘云锐代表的是被上诉人重庆艺凯建筑工程有限公司参与调解，达成调解协议后，刘云锐也代表并被诉人重庆艺凯建筑工程有限公司签署了《调解协议书》，庆坪派出所也加盖了公章证实其真实性。2019年6月13日雷凯代表被上讲人通过银行转账方式向周拥军支付10万元履行《调解协议书》约定的付款义务，也可视为被上诉人对刘云锐之前行为的追认。该次调解过程中，被上诉人的代理人马律师也全程参与其中。6、被上诉人根本书面确实充分的证据证实案涉工程系刘云锐个人承包。一审法院认定了上诉人提交的绝大多数证据，却仍然否认上诉人周道容的丈夫姚清生前与被上诉人重庆艺凯公司客观上存在事实劳动关系。一审判决不公，损害了上诉人的合法权益。为此特向贵院提起上诉，请求二审法院重新作出公正判决。 被上诉人重庆艺凯公司二审提交书面答辩意见：1、案涉省道S214升级改造工程系答辩人从商融建设集团有限公司分包取得是事实，但不能据此认定姚昌清与答辩人存在事实劳动关系。2、答辩人承建该工程后已将工程转包给自然人刘云锐进行承建，刘云锐在施工过程中雇请被答辩人丈夫姚昌清（姚昌清从2016年9月起一直跟随刘云锐务工）到其工地从事爆破作业，工资由刘云锐发放，并接受刘云锐的管理。姚昌清并未与答辩人就劳动合同签订、工资福利待遇、社会保险交纳进行过任何协商，姚昌清与答辯人之间也不存在管理与被管理的隶属关系，双方从未达成建立劳动关系的合意，双方之间根本不具备劳动关系的特征。同时，需强调的一点6号是姚昌清系上班过程中感觉身体不适后回到刘云锐租用的王光伦家作为工人的住所房屋后才死亡的，姚昌清并非在上班地点、上班时间突发疾病死亡。因此，被答辩人所主张的姚昌清在答辩人分包取得的工地死亡，与答辩人存在事实劳动关系的主张依法不能成立。3、被答辩人欲依据《交易明细》主张姚昌清与答辩人存在事实劳动关系，答辩人认为作为公司股东的雷凯之所以支付姚昌清完全是应刘云锐的请求而为，且雷凯代刘云锐支付工资系雷凯个人行为，而并非答辩人公司的行为。故被答辩人的这一理由依法不能成立。4、被答辩人提供的《收条》是被答辩人方自行书写的，并非答辩人所为，且收条所涉工资并非答辩人及答辩人员工所支付，故不能据此认定补发工资系答辩人所为。5、《调解协议书》系刘云锐与周道容哥哥周拥军及其委托代理人聂定勇所签，该《调解协议书》上并无答辩人公章或法定代表人的签名捺印，且答辩人并未授权刘云锐为公司的委托代理人代为签订该协议。据此，应认定刘云锐签订该协议系其个人行为，与答辩人无关。同时，雷凯并非答辩人公司的法定代表人，雷凯应刘云锐要求支付100,000元赔偿款的行为系雷凯与刘云锐之间的个人行为，亦非被答辩人所主张的追认行为，更非答辩人所为。最后，被答辩人所主张的答辩人代理人马律师全程参与调解并非事实，据了解被答辩人方确实到马律师办公室协商过赔偿事宜，但答辩人与马律师一致认为姚昌清与答辩人不存在劳动关系故未能达成协议。后被答辩人与刘云锐签订《调解协议书》时答辩人及代理人马律师并未参与，答辩人在仲裁开庭时才知晓该调解协议书的存在。综上所述，答辩人认为一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当之处。故恳请二审法院依法维持原判，驳回上诉人的上诉请求。 周道容向一审法院提出诉讼请求：确认周道容丈夫姚昌清与重庆艺凯公司存在事实劳动关系。 一审审理查明：周道容与死者姚昌清系夫妻关系。2018年10月1日商融建设集团有限公司将贵州省道214大方至基工程、路面工程、防护工程、排水工程、涵洞工程等分包给重庆艺凯公司承建。2018年10月14日，重庆艺凯公司将爆破等工程转包给刘云锐施工。姚昌清从2016年9月起一直跟随刘云锐务工。刘云锐承接该工程后，姚昌清也跟随刘云锐到该工地从事打炮洞工作，双方未签订书面合同，口头约定姚昌清的工资为每月5500元。2019年5月15日，姚昌清从工地回到出租屋后突发疾病死亡。2019年6月12日刘云锐与周道容的哥哥周拥军及委托代理人聂定勇在册亨县公安局庆坪派出所签署《调解协议书》，协议主要内容为“甲方：周拥军，委托代理人：聂定勇，乙方：重庆艺凯建筑工程有限公司，乙方代表：刘云锐。一、乙方于2019年6月13日17时前一次性支付人民币壹拾万圆给甲方，以处理姚昌清死亡的后事，后续相关赔偿事宜，甲乙双方自行协商，也可通过司法途径解决。二、甲方收到乙方的付款后，立即……”该《调解协议书》乙方处并无重庆重庆艺凯公司的公章或法定代表人的签名捺印，仅有刘云锐的签名捺印。同日，重庆艺凯公司股东雷凯代刘云锐支付100000元给周道容。此后，周道容因姚昌清与重庆艺凯公司是否存在事实劳动关系发生争议，向册亨县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委于2019年8月12日作出册劳人仲案字［2019］第11号《仲裁裁决书》，裁决：死者姚昌清与重庆艺凯公司从2018年10月至2019年5月15日不存在事实劳动关系。周道容在法定期限内向法院提起本案诉讼。 本案争议焦点为：姚昌清是否与重庆艺凯公司存在事实劳动关系？ 一审法院认为，成立劳动关系应当签订书面劳动合同，未签订书面劳动合同的，若存在事实劳动关系，则劳动关系成立。事实劳动关系的存在，需同时具备相应的条件：一是具有用工主体资格的用人单位与劳动者双方达成用工的合意；二是用人单位与劳动者双方均具有权利并负有义务，用人单位制定的各项规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；三是劳动者在用工单位从事用工单位经营业务的相关工作，提供的劳动是用人单位业务的组成部分。具体到本案，重庆艺凯公司将部分工程分包给自然人刘云锐，刘云锐雇请姚昌清到其工地从事爆破作业，工资由刘云锐发放，接受刘云锐的管理。姚昌清并未与重庆艺凯公司就劳动合同签订、工资福利待遇、社会保险交纳进行过协商，姚昌清与被告之间也不存在管理与被管理的隶属关系，双方从未达成建立劳动关系的合意，因此双方不具备劳动关系的特征。周道容向法院提交与刘云锐签订的《调解协议书》、重庆艺凯公司股东雷凯向其转账100,000元的银行转款凭证及原告方出具的收条、微信转账截图予以证实其主张，但《调解协议书》系刘云锐与周道容的哥哥周拥军及其委托代理人聂定勇所签订，调解协议书上并无重庆艺凯公司的公章或公司法定代表人的签名捺印，周道容也无证据证实重庆艺凯公司授权刘云凯为其公司的委托代理人代为签订该协议，故签订该协议书系刘云锐的个人行为，与重庆艺凯公司无关；而重庆艺凯公司股东雷凯代刘云锐支付100,000元赔偿款给周道容的行为，并不能说明该款系重庆艺凯公司直接支付给周道容；收条系原告方自行书写并出具给刘云锐，亦不能证实该款系重庆艺凯公司支付；微信付款一方是谁不清楚，重庆艺凯公司不认可系其公司员工及其公司支付给姚昌清的工资，不予采信。综上，原告提交的证据并不能证实其主张的事实，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，应由其承担举证不能的不利后果，故对原告的主张不予支持。综上，依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告周道容的诉讼请求。案件受理费10元，由原告周道容承担（已交纳）。 二审中，双方当事人均未提交新证据。 二审查明的事实与一审查明的事实一致，予以确认。 本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”及《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”之规定，本院应当仅就上诉人请求的有关事实和适用法律进行审查。归纳上诉人周道容的上诉请求及理由，本案二审的争议焦点为：姚昌清是否与重庆艺凯公司存在事实劳动关系？ 本案无书面的劳动合同。姚昌清与重庆艺凯公司是否存在事实劳动关系，应参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定的基本特征进行认定，一是用人单位与劳动者之间是否有管理与被管理关系，二是劳动者是否从事用人单位安排的工作，并通过提供劳动从用人单位处获取报酬。根据一审庭审笔录，周道容代理人陈述姚昌清是刘云锐喊来做工，在工地做工期间是受刘云锐管理。在起诉状中，也陈述重庆艺凯公司2015年成立后，姚昌清一直跟随刘云锐从事打炮洞工种。对于前述自认事实，予以确认。 《中华人民共和国劳动合同法》第三条明确规定，建立劳动关系必须遵循自愿原则。自愿就是指订立劳动合同完全是出于劳动者和用人单位双方的真实意志，是双方协商一致达成的，任何一方不得将自己的意志加给另一方。自愿原则包括：订不订立劳动合同由双方自愿、与谁订立劳动合同由双方自愿、合同的内容取决于双方的自愿。具体到本案中，并无证据证明姚昌清与重庆艺凯公司之间存在建立劳动关系的意思表示，也没有建立劳动关系的合意。在这种完全缺乏双方合意的情形下，直接认定姚昌清与重庆艺凯公司之间存在合法劳动关系，不符合实事求是原则。 对于劳动报酬一节，上诉人上诉提出2018年6月3日起重庆艺凯公司通过银行转账方式为姚昌清发放工资。经查，上诉人一审提交的银行《交易明细》从2018年6月3日起至2019年4月26日期间仅三笔转账收入，分别为2018年6月3日，2018年7月10日，2019年4月26日，并不连续、稳定。对于前两笔转账，交易明细并无交易相对方名称，不能确认是重庆艺凯公司支付，也未对款项性质予以备注，无法确认款项性质是工资。对于2019年4月26日该笔款项，并非重庆艺凯公司账户所转。重庆艺凯公司陈述系公司股东雷凯应刘云锐的请求而为，系雷凯个人而为而非公司行为。因此，依据前述《交易明细》，并不能证明姚昌清生前与重庆艺凯公司之间存在稳定、长期的工资支付情况。 上诉人提出姚昌清死亡后，重庆艺凯公司工作人员微信补发了两个月工资、重庆艺凯公司按调解协议支付了100,000元赔偿款的事实，重庆艺凯公司陈述是为了避免赔偿争议影响工程进度，应刘云锐的要求而代为发放，双方对前述款项性质存在争议。对此，第一，基于刘云锐与重庆艺凯公司内部之间存在合同关系，前述行为发生在姚昌清死亡后，重庆艺凯公司的陈述具有合理性。第二，《调解协议》上未加盖重庆艺凯公司公章，也无证据证明刘云锐系在得到重庆艺凯公司授权后代表公司调解，重庆艺凯公司对该协议不予认可。在无其他证据能够证明的情况下，仅依据上诉人所提的前述行为，也不能直接认定重庆艺凯公司是向姚昌清支付劳动报酬的直接主体。 综上所述，姚昌清与重庆艺凯公司并无身份上的从属和依附关系，不受重庆艺凯公司各项劳动规章制度的制约，也不享有重庆艺凯公司的劳动保护、福利和社会保险等待遇。重庆艺凯公司没有就案涉工程与姚昌清达成书面或口头协议，也未直接招用姚昌清并向其支付过报酬。故，姚昌清与重庆艺凯公司不存在劳动合同关系。 综上，上诉人周道容的上诉理由不能成立，应予驳回。原判认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人周道容负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  谢 娟 审 判 员  **敏 审 判 员  查必林 二〇二〇年三月二十日 法官助理  唐 鹏 书 记 员  岑周鸿