山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终1731号 上诉人(原审被告)：常凤涛，男，1963年4月15日出生，汉族，现住青岛市黄岛区。 委托代理人：韩祎，山东汉顿律师事务所律师。 被上诉人(原审原告)：王坚，女，1977年1月27日出生，汉族，现住山东省青岛市黄岛区。 委托代理人：韩光明，山东新和律师事务所律师。 原审第三人：徐国华，女，1966年11月14日出生，汉族，现住山东省青岛市黄岛区。 原审第三人：白莹，女，1938年5月19日出生，汉族，现住黑龙江省萝北县。 二原审第三人共同的委托代理人委托代理人：韩祎，山东汉顿律师事务所律师。 上诉人常凤涛因与被上诉人王坚，原审第三人徐国华、白莹民间借贷纠纷一案，不服青岛市黄岛区人民法院（2013）黄民初字6156号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月5日立案后,依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人即原审第三人共同的委托诉讼代理人韩祎，被上诉人的委托诉讼代理人韩光明参加了诉讼。本案现已审理终结。 常凤涛上诉请求：1、依法撤销原审判决第二、三、四项，并依法改判；2、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：上诉人因与薛泰安赌博欠债而受被上诉人之骗，向被上诉人借款并以与徐国华共有之房产提供抵押担保，被上诉人系职业放贷人，其余上诉人签订的借款合同无效，上诉人不应当承担借款高息和律师代理费。涉案抵押房产系上诉人与第三人徐国华的夫妻共有财产，第三人并未同意提供抵押担保，抵押担保应当视为无效。 王坚答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。 徐国华、白莹述称：同意上诉人意见。 王坚向一审法院起诉请求：1、判令常凤涛立即偿还王坚借款本金380000元，及至2013年7月30日止的利息48410元，合计428410元；2、判令常凤涛向王坚支付自2013年7月31日起至实际清偿之日止的利息和违约金（按照同期银行贷款利率的四倍计算,后变更为按照年利率24%计算）；3、判令常凤涛支付王坚律师费23000元；4、判令王坚对常凤涛提供的抵押物（青岛市黄岛区田横岛路31号一单元302户房屋）享有优先受偿权；5、本案诉讼费由常凤涛承担。 一审法院查明：2012年12月25日，王坚与常凤涛签订了《房屋（抵押）借款合同》，合同约定，借款人常凤涛向贷款人王坚借款，金额人民币15万元，借款期限自2012年12月25日起至2013年6月24日，借期内利息月利率为4%，按月支付。抵押人常凤涛以位于青岛市黄岛区（权证号：青房地权黄私字第××号）提供抵押担保，抵押额为15万元。抵押担保的范围为本合同项下的贷款本金、利息、逾期利息、违约金及实现债权的所有费用。2012年12月26日，双方办理了抵押登记，房地产他项权证编号为青房地权市他字第××号，登记债权数额15万元。2012年12月25日，王坚与常凤涛签订《借条》，载明：借款人今借到人民币大写壹拾伍万元整（小写￥150000.00元整），用于黄岛区田横岛路36号楼一单元302室抵押，借款期限为陆个月。如借款人逾期还款，借款人按借款金额的30%对出借人承担违约金，并对全部借款按每天千分之五承担逾期利息，并承担出借人实现债权的一切费用（包括不限于诉讼费、律师费、公证费、调查费、拍卖费、公告费、邮寄费、提前还贷解押费用、交易过户产生的税费）等全部费用。《借条》中部手写“此借款是王坚与常凤涛2012年12月25日签订的《房屋抵押借款合同》的组成部分，须还清所有借款王坚才撤押，双方约定月利率4分”的内容。借款人常凤涛、抵押人常凤涛、出借人王坚签字捺印。 2013年1月12日，原告王坚与被告常凤涛签订《借条》，载明：借款人今借到人民币大写伍万元整（小写￥50000.00元整），用于资金周转（用黄岛区田横岛路36号楼一单元302室抵押），借款期限为6个月。如借款人逾期还款，借款人按借款金额的30%对出借人承担违约金，并对全部借款按每天千分之五承担逾期利息，并承担出借人实现债权的一切费用（包括但不限于诉讼费、律师费、公证费、调查费、拍卖费、公告费、邮寄费、提前还贷解押费用、交易过户产生的税费）等全部费用。《借条》中部手写“此借款是王坚与常凤涛2012年12月25日签订的《房屋抵押借款合同》的组成部分，常凤涛须还清所有借款，王坚方给撤押，双方约定月利率4分”的内容。借款人常凤涛、抵押人常凤涛、出借人王坚签字捺印。2013年1月22日，王坚与常凤涛签订《借条》，载明：借款人今借到人民币大写壹拾万元整（小写￥100000.00元整），用于黄岛区田横岛路36号楼一单元302室抵押，借款期限为肆个月。如借款人逾期还款，借款人按借款金额的30%对出借人承担违约金，并对全部借款按每天千分之五承担逾期利息，并承担出借人实现债权的一切费用（包括但不限于诉讼费、律师费、公证费、调查费、拍卖费、公告费、邮寄费、提前还贷解押费用、交易过户产生的税费）等全部费用。《借条》中部手写“此借款是王坚与常凤涛2012年12月25日签订的《房屋抵押借款合同》的组成部分，常凤涛须还清所有借款，王坚方给撤押，双方约定月利率4分”的内容。借款人常凤涛、抵押人常凤涛、出借人王坚签字捺印。2013年2月27日，王坚与常凤涛签订《借条》，载明：借款人今借到人民币大写捌万元整（小写￥80000.00元整），用于常凤涛房屋抵押工程垫资，借款期限为壹个月。如借款人逾期还款，借款人按借款金额的30%对出借人承担违约金，并对全部借款按每天千分之五承担逾期利息，并承担出借人实现债权的一切费用（包括不限于诉讼费、律师费、公证费、调查费、拍卖费、公告费、邮寄费、提前还贷解押费用、交易过户产生的税费）等全部费用。借款人常凤涛、保证人薛泰安、出借人王坚签字捺印。2012年12月25日，王坚通过青岛银行网上银行分别给常凤涛账户转款30000元、29000元；2012年12月25日，王坚通过农业银行给常凤涛账户转款32000元；2013年1月12日，王坚通过青岛银行网上银行给常凤涛账户转款46000元；2013年1月22日，王坚通过农业银行给常凤涛账户转款88000元；2013年3月1日，王坚通过青岛银行网上银行给常凤涛账户转款30000元；2013年2月27日，王坚通过农业银行给常凤涛账户转款36200元。以上转账金额共计291200元，用途或备注均写为借款。 1988年6月10日，常凤涛与徐国华登记结婚。2001年9月3日，常凤涛与青岛市黄岛万发房地产开发中心签订了《万发房地产预售房协议》，载明常凤涛购买位于青岛市黄岛区户房屋。并于2002年1月18日在中国工商银行股份有限公司青岛开发区支行（原名为中国工商银行青岛经济技术开发区支行）办理抵押贷款。2014年2月17日，徐国华与青岛市黄岛区国土资源和房屋管理局抵押行政登记一案向青岛市黄岛区人民法院提起行政诉讼。2017年11月20日，黄岛区人民法院作出（2014）黄行初字第14号行政判决书，驳回徐国华的诉讼请求。徐国华上诉后，青岛市中级人民法院于2018年4月28日作出（2018）鲁02行终176号行政判决书，驳回上诉，维持原判。 王坚经营青岛红锦人力资源有限公司，职务为公司董事。原审法院根据第三人徐国华、白莹的申请调取了王坚自2012年6月至2013年6月期间的银行流水明细，显示在此期间王坚曾向丛福芹、袁桥、王世娟、宋杰、马雪娟等出借资金，数额累计700余万元。另，王坚作为原告在原审法院起诉并已经判决的案件有1件，被告为薛方平、薛元会、高淑英，标的为20万元。 一审法院认为，本案为民间借贷纠纷。综合本案的案情及相关法律规定，本案借款事实的关键争议点有三个：一是借款本金和利息的数额如何认定；二是借款合同是否有效；三是抵押效力和抵押范围如何认定。原审法院做如下分析判定：关于借款本金如何认定。王坚称均系2012年12月25日起至2013年2月27日，其通过农业银行与青岛银行转账方式和部分现金方式支付给常凤涛，一共为4笔借款，共计38万元。常凤涛辩称并未收到以上借款。第三人徐国华、白莹称常凤涛实际收到291200元，没有收到现金。经第三人徐国华、白莹申请，原审法院调取调取王坚银行流水明细，显示自2012年12月25日至2013年3月1日，王坚与常凤涛之间发生七笔转账，数额分别为30000元、29000元、32000元、46000元、88000元、30000元、36200元。以上共计291200元，用途或备注均写为“借款”。庭审中王坚解释支付借款前扣除了利息，根据《中华人民共和国合同法》第二百条规定，借款的利息不得预先在本金中扣除，利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息，因此原审法院认定王坚支付的借款本金应为291200元；关于利息如何确定。2012年12月25日、2013年1月12日、2013年1月22日的《借条》中明确约定利息为月利率4%；2013年2月27日的《借条》中未约定利息。四份借条中均约定借款人逾期还款，按照借款金额的30%承担违约金，并按每天千分之五承担逾期利息。王坚在庭审中要求常凤涛按照年息24%支付利息、逾期还款利息及违约金，因双方在《借条》中约定的利息、违约金、逾期利息过高，王坚现要求按照年息24%支付利息符合相关规定，原审法院予以支持。利息计算方式如下：以91000元为本金，从2012年12月25日起计算至实际清偿之日止；以46000元为基数，从2013年1月12日起计算至实际清偿之日止；以88000元为本金，从2013年1月22日起计算至实际清偿之日止；以66200元为本金，从2013年4月1日起计算至实际清偿之日止。以上利息均按月利率2%计算。王坚诉请利息超出部分，原审法院不予支持。关于借款合同是否有效。第三人认为王坚通过向社会不特定对象提供资金以赚取高额利息，出借行为具有反复性、经常性、借款目的具有经营性，未经批准从事经常性的贷款业务，属于从事非法金融业务活动。王坚辩称，自己经营青岛红锦人力资源有限公司，有正当职业和稳定收入，对外开展部分民间借贷是一种资产保值增值手段，并不违反法律的强制性规定，借款合同有效。原审法院认为，《银行业监督管理法》第十九条规定“未经国务院银行业金融监管机构批准，任何单位和个人不得从事银行金融机构的业务活动”，该规定属于效力性强制性规定，合同如果违反法律、行政法规的强制性规定即为无效。虽然王坚银行流水显示有多笔资金往来在“摘要/附言”栏中表述为“借款”或者“借”，但是原审法院涉诉的仅有一案，所以常凤涛关于王坚构成向不特定人借款案涉借款合同无效的抗辩证据不足，原审法院不予采纳。关于抵押效力和抵押范围如何认定。根据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条规定“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”本案抵押房产属于物权法第一百八十条中规定的“建筑物”，且双方就抵押房产办理了抵押登记，故王坚依法享有抵押权。第三人徐国华、白莹辩称未经过房屋共有人徐国华的签字同意，抵押不生效。原审法院认为，涉案房屋权利证书上载明的所有权人系常凤涛，常凤涛向王坚提供房产作抵押并成功办理了抵押登记手续，王坚作为善意方有理由相信常凤涛就是房屋的所有权人，有权就房屋设定抵押；而且第三人徐国华、白莹就青岛市黄岛区国土资源和房屋管理局抵押行政登记行为向青岛市黄岛区人民法院提起行政诉讼，经过一审、二审，最终认定青岛市黄岛区国土资源和房屋管理局工作人员办理房屋抵押权登记的行为事实清楚，程序合法，并无不当，驳回了第三人徐国华、白莹的诉讼请求。综上，第三人徐国华、白莹以未经过共同共有人同意设定抵押无效的抗辩意见原审法院不予采纳，抵押合同有效。关于抵押范围，根据2012年12月25日双方签订的《房屋（抵押）借款合同》、《借条》以及2012年12月26日办理《房地产他项权证》，可以认定常凤涛以位于青岛开发区田横岛路36号1单元302户房屋为其在2012年12月25日向王坚借款150000元提供抵押担保，并办理了抵押登记，王坚对该笔借款享有优先权。虽然另外三张《借条》载明“此借款是王坚与常凤涛2012年12月25日签定的《房屋抵押借款合同》的组成部分，须还清所有借款王坚方给撤押”，但抵押权自登记时设立，该此项约定是《房屋（抵押）借款合同》的解押条件，并不能为借款设定抵押。故本案四笔借款中，只有91000元这笔借款设立了抵押担保，按照双方的约定，抵押担保的范围包括贷款本金以及利息、违约金以及实现债权的费用等，即本金91000元和按照按月利率2%从2012年12月25日起计算至实际清偿之日止的利息以及部分律师费。关于律师费，王坚主张23000元不违反强制性规定，结合本案起诉标的，原审法院酌情认定5000元律师费属于抵押担保范围。故王坚对常凤涛名下位于青岛开发区田横岛路36号1单元302户房产按照抵押登记顺序享有优先受偿权的范围为：本金91000元和按照按月利率2%从2012年12月25日起计算至实际清偿之日止的利息以及5000元律师费。综上，对王坚的诉讼请求原审法院部分予以支持。依照《《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百七十九条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定判决：一、常凤涛于判决生效后十日内偿还王坚借款本金291200元；二、常凤涛于判决生效后十日内支付王坚借款利息（以91000元本金为基数，自2012年12月25日起至实际给付之日止；以46000元本金为基数，自2013年1月12日起至实际给付之日止；以88000元本金为基数，自2013年1月22日起至实际给付之日止；以66200元本金为基数，自2013年4月1日起至实际给付之日止。以上均按年利率24%计算。）；三、常凤涛于判决生效后十日内支付王坚律师费23000元；四、王坚对常凤涛名下位于青岛开发区田横岛路36号1单元302户房产按照抵押登记顺序享有优先受偿权（范围为本金91000元和按照按月利率2%从2012年12月25日起计算至实际清偿之日止的利息以及5000元律师费）；五、驳回王坚其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8071元（原告已预交），保全费2920元，公告费300元，合计11291元，由常凤涛负担9165元，王坚负担2126元。 二审中，当事人未提交新的证据。被上诉人称其并不知晓上诉人的婚姻状况，也未询问上诉人的婚姻状况。 本院认为，本案争议的焦点问题是：一是本案借款合同效力问题；二是被上诉人对抵押物是否享有优先受偿权；三是律师代理费是否应当得到支持。 关于本案借款合同效力问题，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。”本案中，上诉人仅以被上诉人另案涉及一起民间借贷诉讼及被上诉人的银行交易流水为依据，主张被上诉人构成职业放贷人的条件，证据不足，本院不予支持。 关于被上诉人对抵押物是否享有优先受偿权问题，本案涉案房产系上诉人在婚姻关系存续期间所购买，属于夫妻共有财产。但该房产登记在常凤涛一人名下，该登记对外具有公示效力，上诉人并无证据证明其向被上诉人明确其婚姻状况，也未就该房产的共有人情况向被上诉人明确说明，因此，被上诉人有理由相信该房产属于上诉人所有，被上诉人善意取得对该房产的抵押权。 关于律师代理费是否应当得到支持问题，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定：“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”本案中，借款合同约定的逾期利率超过了24%，而律师费属于借款人逾期应当承担的其他费用的范畴，在支持了借款人应当承担逾期24%利息的基础上，被上诉人再主张律师代理费，不符合法律规定，本院不予支持。 综上，原审认定部分错误，判决结果有误，本院依法予以部分改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持青岛市黄岛区人民法院（2013）黄民初字6156号民事判决第一、二项； 二、撤销青岛市黄岛区人民法院（2013）黄民初字6156号民事判决第三、五项； 三、变更青岛市黄岛区人民法院（2013）黄民初字6156号民事判决第四项为：王坚对常凤涛名下位于青岛开发区田横岛路36号1单元302户房产按照抵押登记顺序享有优先受偿权（范围为本金91000元和按照按月利率2%从2012年12月25日起计算至实际清偿之日止的利息）； 四、驳回王坚的其它诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费8071元，保全费2920元，公告费300元，合计11291元，由常凤涛负担8426元，王坚负担2865元。二审案件受理费8762元，由常凤涛8140元，王坚负担622元。 本判决为终审判决。 审判长 程 超 审判员 冷 杰 审判员 阚红艳 二〇二〇年三月二十日 书记员 赵彩玉