江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏05民终11625号上诉人（原审原告）刘海军，男，1982年5月10日出生，汉族，住江苏省如皋市。委托诉讼代理人：侯春婷,江苏奔月律师事务所律师。上诉人（原审被告）茅晓慧，男，1972年2月11日出生，汉族，住江苏省如皋市。委托诉讼代理人：丁霞娟，江苏希言律师事务所律师。被上诉人（原审被告）纪小磊，男，1990年10月23日出生，汉族，住江苏省如皋市。委托诉讼代理人：高大军，江苏厚高律师事务所律师被上诉人（原审被告）：刘斌，男，1970年1月27日出生，汉族，住江苏省滨海县。被上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司上海市分公司，住所地上海市黄浦区福佑路8号。负责人：毛寄文，总经理。刘海军诉茅晓慧、纪小磊、刘斌、中国人民财产保险股份有限公司上海市分公司（以下简称人民保险上海分公司）机动车交通事故责任纠纷一案，刘海军、茅晓慧不服张家港市人民法院(2019)苏0582民初5088号民事判决，向本院提出上诉，本院于2019年12月4日依法受理，依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。刘海军上诉请求：1、撤销(2019)苏0582民初5088号民事判决书,依法改判或发回重审；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定上诉人因本次事故造成的总损失不当。1.关于交通费:上诉人构成七级和九级伤残,伤情严重,又在张家港、如皋、南通之间往返治疗,必然会产生交通费支出。且上诉人提供了相应的票据证实客观支出,一审法院仅认定1000元交通费显然不合理;2.上诉人二次手术必然会产生误工费、护理费、营养费,未考虑该部分费用也有失妥当。二、一审认定上诉人在事故发生时未系安全带证据不足，交通事故认定书中没有记载上诉人在事故发生时存在未系安全带的行为,整个事故卷宗材料也体现不出上诉人有此行为。一审径自认定上诉人未系安全带,并据此判决超出交强险的损失由上诉人自行承担20%有失妥当。三、一审未认定纪小磊承担连带责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定:“雇员在从事雇佣活动中致人损害的,雇主应当承担赔偿责任;雇员因故意或者重大过失致人损害的,应当与雇主承担连带赔偿责任。”具体到本案,被上诉人纪小磊对事故的发生也同样认定作为驾驶员的雇员在事故中负主要责任,具备重大过失,应与雇主承担连带赔偿责任。故,一审仅认定雇主茅晓慧承担赔偿责任明显不当。四、一审法院未判决保险公司在交强险范围内赔付6万元。一审法院在“本院认为”部分确认保险公司需在交强险范围内赔偿上诉人6万元(医疗费用5000元+伤残部分55000元)、在商业险范围内赔偿上诉人184902.14元;但最终只判决保险公司在商业险范围内承担责任,未判决保险公司在交强险范围内承担责任。五、保险公司不应扣除10%的免赔率。被上诉人保险公司未提供证据证明其将保险条款交付给投保人,并就案涉免责条款尽到了提示告知义务,案涉超载免责条款不应发生效力。事故认定书也确认了超载与本次事故的发生没有必然的因果关系。故,不应扣除10%的免赔率。综上,上诉人请求撤销(2019)苏0582民初5088号民事判决书,依法改判或发回重审。茅晓慧上诉请求：请求二审法院撤销原判,或者在查明事实后依法改判。事实和理由：一、一审法院未判决纪小磊连带赔偿刘海军的损失,反而判决茅晓慧一个人赔偿刘海军的损失400375.93属于认定事实不清,适用法律不当。张家港市公安局交通警察大队作出的《道路交通事故认定书》,已确认定纪小磊承担事故的主要责任,且在事故发生后,交警对纪小磊进行询问时,纪小磊已明确承认其当时注意力不集中，当时是在玩手机的,所以,纪小磊负有事故的主要责任,应认定其为重大过失。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定:雇员因故意或者重大过失致人损害的,应当与雇主承担连带赔偿责任。因此，纪小磊应当对刘海军的损失400375.93承担连带赔偿责任,一审判决茅晓慧一个人承担赔偿责任,与法律的立法本意相违背,恳请二审法院予以纠正。被上诉人纪小磊答辩称：一、关于事实认定方面。1.交通事故认定书仅是作为确定事故责任的依据，但不能简单的以此作为认定雇员在从事雇佣活动中是否存在重大过失的依据；2.纪小磊从事雇佣活动的内容就是驾驶车辆从事长途运输，而作为雇主的茅晓慧仅安排纪小磊一人长时间的开车，显然加大了发生交通事故风险，该过错是由雇主造成的，将此归责于雇员纪小磊显然有失公平；3.雇主茅晓慧是经营货物运输业务并获得利益的人，本应承担由此产生的风险，如果将事故风险转移给作为单纯提供劳务并获得工资报酬的纪小磊，显然违反权责相一致的原则；4.受害人刘海军系作为雇主的茅晓慧安排乘坐纪小磊带路的，并不属于纪小磊职责范围，损害风险由茅晓慧造成，需由纪小磊为此承担赔偿责任有失公平。二、关于法律适用方面。从《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定看，雇员从事雇佣活动造成他人损害，由雇主承担替代责任，雇员在主观上是存在故意或者过失，对外部责任承担没有影响，被侵权人在受侵害的情况下，只能向雇主主张权利，而不能直接要求雇员承担责任。最高人民法院司法解释《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定与上述法律存在冲突，但不管从新法优于旧法，还是从法律的阶位来看，均应适用《侵权责任法》的规定。综上，请求二审法院驳回上诉人要求纪小磊与茅晓慧承担连带责任的上诉请求。被上诉人民保险上海分公司未到庭，也未陈述意见。刘海军向一审法院提出诉讼请求：一、茅晓慧、纪小磊、刘斌、中国人民财产保险股份有限公司上海市分公司在各自责任范围内赔偿刘海军因交通事故所致损失共计956490.71元；二、本案诉讼费用由茅晓慧、纪小磊、刘斌、中国人民财产保险股份有限公司上海市分公司承担。后变更诉讼请求为：一、茅晓慧、纪小磊、刘斌、中国人民财产保险股份有限公司上海市分公司赔偿刘海军因交通事故所致损失共计970621.02元；二、本案诉讼费用由茅晓慧、纪小磊、刘斌、中国人民财产保险股份有限公司上海市分公司承担。一审法院认定事实如下，2017年7月10日1时10分许，纪小磊驾驶浙Ａ×××××重型厢式货车（车上乘员刘海军）在苏虞张公路东侧机动车道由南向北行驶至苏虞张公路一级公路24KM路段，该车前部与前方同向同车道行驶张秋合驾驶的沪Ｄ×××××重型半挂牵引车/沪Ｊ×××××重型平板半挂车尾相撞，造成纪小磊、刘海军受伤，二车不同程度损坏。2017年7月31日，张家港市公安局交通警察大队作出张公交凤认字[2017]第1278号《道路交通事故认定书》，认定纪小磊承担事故主要责任，张秋合承担次要责任，刘海军不承担责任。因双方就赔偿事宜无法达成一致意见，引发诉讼。以上事实，有张公交凤认字[2017]第1278号《道路交通事故认定书》、病历、出院记录、医疗费发票及当事人庭审陈述等予以证实，一审法院予以确认。根据江苏奔月律师事务所的申请，南通三院司法鉴定所对刘海军的伤残等级、误工、护理、营养期限和护理人数、取内固定费用进行鉴定，后于2019年2月25日出具通三院司鉴所[2019]临鉴字第298号司法鉴定意见书，鉴定意见：1、被鉴定人刘海军因交通事故致使头部外伤、L1椎体压缩性粉碎性骨折、L2椎体左侧横突骨折、L2椎体轻度压缩性骨折、骶尾骨骨折、多处软组织伤，其重度排尿功能障碍构成七级伤残，L1、L2椎体骨折评定为九级伤残。2、刘海军后续取内固定费用需10000元（取内固定不影响本次伤残评定等级）。3、建议刘海军误工期限至鉴定前一日为宜；护理期限以120日为宜（其中2人护理45日，1人护理75日）为宜；营养期限以120日为宜；取内固定期间误工期限以45日为宜；护理期限以1人护理15日为宜；营养期限以15日为宜。被鉴定人刘海军误工期限为150日，营养时限为60日，护理期限为60日予以1人护理。此次鉴定产生鉴定费2820元，由刘海军垫付。案件审理过程中，根据人民保险上海市分公司的申请和一审法院的委托，张家港市中医医院司法鉴定所对刘海军的伤残等级及误工、护理、营养期限和护理人数进行鉴定，后于2019年7月15日出具张中医司鉴所【2019】临鉴字第472号司法鉴定意见书，鉴定意见：1、被鉴定人刘海军脊髓损伤遗留重度排尿障碍构成七级伤残，L1椎体粉碎性骨折伴骨性占位构成九级伤残。2、被鉴定人刘海军误工期限建议为21个月，营养时限建议为120日，护理时限简易为120日以内1人护理。此次鉴定产生鉴定费3366元，由人保上海市分公司垫付。以上事实，有张中医司鉴所【2019】临鉴字第472号司法鉴定意见书、庭审笔录等予以证实。另查明，纪小磊驾驶的浙Ａ×××××重型厢式货车所有人为茅晓慧，行驶证登记所有人为中骏物流公司。张秋合驾驶的沪Ｄ×××××重型半挂牵引车所有人为刘斌，登记所有人为佳昌公司，在人民保险上海分公司投保交强险和商业第三者责任险（1500000），投保了不计免费。张秋合驾驶的沪Ｊ×××××重型平板半挂车实际所有人为刘斌，登记所有人为顶叶公司。以上事实，有张公交凤认字【2017】第1278号《道路交通事故认定书》、机动车驾驶证、行驶证、（2018）苏0582民初14904号民事判决书、一审庭审笔录等予以证实。关于刘海军所主张的各项损失，一审法院综合认定如下：1、医疗费，根据刘海军提供的医疗费票据，金额共计为133491.06元。人民保险上海分公司提出应扣除百分之十的非医保费用，但未提供充分证据证明，一审法院不予采纳。张家港市第一人民医院的医疗费发票中含伙食费3042.30元应予扣除，刘海军提交的医疗费发票中金额为254.52元的药店小票并非正规发票，也未有正规门诊病历等相对应，应予扣除。综上，一审法院认定医疗费为130194.24元。2、营养费，根据司法鉴定意见，营养期为120日，一审法院认定营养费6000元。3、住院伙食补助费，刘海军住院82天，结合50元/天计算标准，一审法院认定住院伙食补助费4100元。4、护理费,根据张家港市中医医院司法鉴定意见，护理时限建议为120日以内1人护理，结合100元/天计算标准，一审法院认定护理费12000元。5、误工费,刘海军提供的证据可以证实其受伤前系从事货运工作，刘海军主张按照2017年度江苏省道路运输行业职工的年平均收入66222元/年计算并无不当，可予以支持，根据张家港市中医医院司法鉴定意见,建议误工期为21个月，一审法院认定误工费为115888.5元。6、残疾赔偿金,发生交通事故时刘海军正从事货运工作,且刘海军具有从事货运的从业资格,故可以证明刘海军的收入来源于非农业，残疾赔偿金可按2018年度江苏省城镇居民人均可支配收入47200元/年计算，刘海军构成七级伤残和九级伤残，一审法院认定残疾赔偿金396480元。被扶养人生活费，根据刘海军提供的证据材料，刘海军有父亲刘福章（1956年11月2日生）、母亲丁桂珠（1955年8月28日生）、女儿刘嘉欣（2006年8月31日生）需要扶养。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额，结合相关计算方式和标准，一审法院认定被扶养人生活费为216545.7元。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的通知》第四条的规定，被扶养人生活费应计入残疾赔偿金，一审法院认定残疾赔偿金共计613025.7元（396480元+216545.7元）。7、精神抚慰金，刘海军受伤构成七级和九级伤残，在精神上受到了一定的伤害，根据本案的事故责任划分情况，一审法院认定精神抚慰金为21000元，在机动车交通事故责任强制保险中优先赔付。8、交通费,根据刘海军住院治疗情况，一审法院酌情认定交通费1000元。9、鉴定费2820元，司法鉴定费是受害人伤残鉴定的合理支出，有相应的票据印证，一审法院认定司法鉴定费用2820元，该费用不属机动车交通事故责任强制保险范围。11、取内固定费用，根据通三院司鉴所【2019】临鉴字第298号司法鉴定意见书，一审法院认定为10000元。综上，刘海军因道路交通事故造成的损失按最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》所确定的赔偿项目、标准应是916028.44元（医疗费用部分140294.24元+伤残部分772914.2元+其他损失部分2820元）。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护，侵害公民生命健康权的，作为交通事故的责任人应承担受害人相应的民事责任。本案受害人刘海军在本起交通事故中受伤，其要求赔偿的请求是基于法律的规定，一审法院予以支持。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条的规定，机动车发生交通事故造成人员伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足的部分，机动车之间发生交通事故，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。本起事故发生在机动车和机动车之间，沪Ｄ×××××重型半挂牵引车投保有机动车交通事故责任强制保险，本起事故造成纪小磊与刘海军两人受伤，在（2018）苏0582民初14904号案件中，人民保险上海分公司应在机动车交通事故责任强制保险分项一半限额范围（医疗费用5000元+伤残部分55000元+财产损失1000元）内直接对纪小磊进行赔付，其余部分预留给刘海军，故人民保险上海分公司需在交强险范围内赔偿刘海军60000元（医疗费用5000元+伤残部分55000元）。关于超出交强险的部分，本案中，虽然刘海军对于事故的发生没有责任，但是从事故材料和一审法院庭审中反映的情况并结合生活经验，可以认定刘海军在事故发生时未系安全带，存在一定的过错，应当减轻茅晓慧、纪小磊、刘斌、人民保险上海分公司的赔偿责任。综合事故起因、过错程度，损害后果等因素，一审法院酌定超出交强险的损失由刘海军自行承担20%，其余部分（80%）由负有事故责任的双方承担。从张家港市公安局交通警察大队的卷宗资料和一审法院庭审情况看，纪小磊系茅晓慧雇员，事故发生时系履行职务行为，相应的赔偿责任应当由茅晓慧承担。浙Ａ×××××重型厢式货车未投保商业保险，故茅晓慧需赔偿刘海军各项损失479375.93元【（916028.44元—60000元）*80%*70%】。扣除垫付的69000元和通过保险理赔的10000元，茅晓慧还需赔偿刘海军400375.93元。根据（2018）苏0582民初14904号民事判决书查明的事实，沪Ｄ×××××重型半挂牵引车实际车主为刘斌，张秋合系刘斌雇佣的驾驶员，发生事故时张秋合系履行职务行为，刘海军要求实际车主刘斌承担赔偿责任的请求应予支持。又因沪Ｄ×××××重型半挂牵引车投保有商业第三者责任险，根据最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，由承保商业第三者责任的保险公司根据保险合同的约定对承保的机动车的上述赔偿责任承担赔付责任。沪Ｄ×××××重型半挂牵引车存在超载行为，在2017年保险年度内，保险人已就相同保险合同中的保险免责条款向投保人作出了提示，投保人佳昌公司对超载免赔的情形是明知的，刘斌作为实际车主，应承担该部分的损失。综上，刘斌需赔偿刘海军20544.68元【（916028.44元—60000元）*80%*30%*10%】，人民保险上海分公司需赔偿刘海军184902.14元【（916028.44元—60000元）*80%*30%*90%】。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（一）项、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条第一、二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、最高人民法院《关于适用若干问题的解释(二)》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，遂判决：一、刘海军因道路交通事故造成的损失共计916028.44元，由茅晓慧赔偿刘海军400375.93元；由人民保险上海分公司在机动车交通事故责任强制保险和商业第三者责任险限额范围内赔偿刘海军184902.14元；由刘斌赔偿刘海军20544.68元。限于判决生效后10日内履行；二、驳回刘海军其他诉讼请求；案件受理费2627元，由刘海军负担714元，由茅晓慧承担1200元，由刘斌负担713元。二审中，当事人均未提交新的证据。二审审理期间，本院就张家港市中医院司法鉴定所《司法鉴定意见书》[张中医司鉴所（2019）临鉴字第472号]中鉴定意见第2项“被鉴定人刘海军的误工时限建议为21个月”中鉴定人是否考虑了后期内固定物取出而发生误工期因素问题，向张家港市中医院司法鉴定所鉴定人法医师进行了电话咨询，该鉴定所于2020年3月16日向本院出具了《关于刘海军的函》明确，上述时限不包括今后取内固定生产的三期（误工期、护理期、营养期）时限。上诉人刘海军对上述函的质证意见是：对该函没有异议，证实了张家港市中医院鉴定的三期时限不包括取内固定产生的三期时限，请求二审对取内固定产生的三期费用予以支持。上诉人茅晓慧对上述函的真实性没有异议，但认为【2019】临鉴字第472号鉴定意见主要系针对刘海军的伤残等级及三期(误工期、护理期、营养期)进行鉴定，并未涉及取内固定费用，且本案认定的误工期限本身就偏长，该函无法达到任何证明目的。被上诉人纪小磊对上述函的真实性没有异议，但认为所存在的内固定对伤残等级的评定，具有不确定性，只有治疗终结后才能进行伤残评定，其结果方才具有确定性，相关的三期时限才能够准确。人民保险上海分公司对《关于刘海军的函》未发表质证意见。承办人对张家港市中医院司法鉴定所出具的《关于刘海军的函》真实性、合法性予以认可。二审经审理查明的其他事实与一审判决查明的事实一致，予以确认。本院认为：根据法律规定，因生命、健康、身体遭受侵害的，赔偿权利人有权要求赔偿义务人赔偿相应损失。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方的请求所依据的事实有责任提供依据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于上诉人刘海军提出本案中关于交通费支出，一审法院仅认定1000元不合理的意见。本院经审查认为:根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条规定，交通费是根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应以正式票据为凭；有关凭据应与就医地点、时间、人数、次数相符合。本案上诉人刘海军主张交通费用为1847元，在一审诉讼中虽提交了在张家港、如皋、南通之间往返的相应票据（其中有租车费1200元，加油费200元等），但这些费用的发生不能足以证明系受害人和必要的陪护人员支出的实际情况，一审法院依据上述司法解释，根据刘海军病情和治疗需要，酌情认定1000元，属于合理的裁量范围，并无不当。关于上诉人刘海军提出因后期需取体内内固定进行二次手术，必然会产生后期误工费、护理费、营养费损失的问题。对此，本院就鉴定报告中关于刘海军“误工时限建议为21个月”鉴定意见是否包含刘海军后期取内固定术而产生的误工期等事宜，向张家港市中医院司法鉴定所电询鉴定人，该鉴定所于2020年3月16日向本院出具《关于刘海军的函》[张中医司鉴所（2019）函字第22号]答复：本例被鉴定人刘海军的司法鉴定意见书中，“三期”（即，误工期、护理期、营养期）时限为伤后至第二次手术后三个月的时间。因被鉴定人目前脊柱内固定留存体内，该三期时限不包括今后取内固定产生的“三期”时限。一审法院虽参照南通三院司法鉴定所出具的鉴定报告中对刘海军后期二次手术取内固定所需费用约10000万元的建议，并作了裁判，但未一并考虑期间也将会产生的误工、护理和营养期限。本院认为，鉴于后期二次取内固定手术尚未进行，需发生的相关费用可能不仅限于上述当事人主张的费用，为充分保护当事人的合法权益，对刘海军主张的后期二次手术治疗尚未实际发生的相关费用，本案不作认定。刘海军可待后期实际费用发生后，另行主张。故一审法院认定的后期治疗费10000元，本院也应予以改判。关于上诉人刘海军提出一审法院未判决人民保险上海分公司在交强险范围内赔付6万元问题。本院经审查，一审判决在裁决说理部分中明确“本起事故造成纪小磊与刘海军两人受伤，在（2018）苏0582民初14904号案件中，人民保险上海分公司应在机动车交通事故责任强制保险分项一半限额范围（医疗费用5000元+伤残部分55000元+财产损失1000元）内直接对纪小磊进行赔付，其余部分预留给刘海军，故人民保险上海分公司需在交强险范围内赔偿刘海军60000元（医疗费用5000元+伤残部分55000元）。”，然而，在一审判决的判项内容中，对刘海军因道路交通事故造成的损失由人民保险上海分公司在机动车交通事故责任强制保险和商业第三者责任险限额范围内赔偿刘海军184902.14元内漏判了上述另案预留的交强险60000元，对此，二审应予纠正。上诉人刘海军上诉称交通事故认定书中没有记载上诉人在事故发生时存在未系安全带的行为,一审法院认定刘海军未系安全带,并据此判决超出交强险的损失由上诉人自行承担20%责任不当。本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，虽公安交警部门出具的事故责任认定书中未对乘坐在副驾驶座上的刘海军在事故发生时是否系安全带行为进行记载，但一审法院从事故发生后，刘海军在交警部门所作的询问笔录陈述“……我就在副驾驶座位上休息，……突然人动了起来，等我睁开眼睛，我人挂在车前挡附近……”以及一审庭中刘海军陈述的“我当时在睡觉，忘记有没有系安全带了。”的情况分析，再结合刘海军所遭受伤害的身体部位等日常生活经验法则判断，从而认定刘海军在事故发生时未系安全带，存在一定的过错，可以减轻茅晓慧、纪小磊、刘斌、人民保险上海分公司的赔偿责任。据此，一审法院综合上述事故起因、过错程度，损害后果等因素，酌定超出交强险的损失由刘海军自行承担20%，属于一审法院自由裁量幅度范围，并无失当。关于上诉人刘海军，上诉人茅晓慧均上诉提出的纪小磊作为茅晓慧的雇员，在本次交通事故中存在重大过失致人损害，应当与雇主茅晓慧承担连带赔偿责任的主张。本院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定:“雇员在从事雇佣活动中致人损害的,雇主应当承担赔偿责任;雇员因故意或者重大过失致人损害的,应当与雇主承担连带赔偿责任。”本案中，依据交警大队作出的《道路交通事故认定书》事故分析：纪小磊夜间驾驶机动车在道路上行驶时，对前方道路交通情况未观察清楚，未与前方同车道行驶的机动车保持足以采取紧急制动措施的安全距离，导致遇情况未能及时采取有效措施，其行为是造成该起事故的主要原因，据此，认定纪小磊负事故主要责任。由此可以认定纪小磊对本次交通事故的发生存在重大过失致人损害，依照上述司法解释，纪小磊应当与茅晓慧共同承担连带赔偿责任。一审法院对该事实未认定，二审予以纠正。关于上诉人刘海军提出人民保险上海分公司未向投保交付保险条款，也未就案涉免责条款尽到提示告知义务，不应扣除10%免赔率的问题。本院经审查认为，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第四十八条第一款规定，机动车载物应当符合核定的载质量，严禁超载。《中华人民共和国保险法》第十七条规定“对保险合同中免除保险人责任的条款,保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示,并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明;未作提示或者明确说明的,该条款不产生效力。”本案，张秋合驾驶的车辆DK3903重型半挂牵引车、沪Ｊ×××××重型平板挂车在事故发生时虽存在载物超过核定载质量，违反了上述法律规定，但人民保险上海分公司在诉讼中未能提供证据证明已向投保人上海佳昌物流提交了商业保险合同以及就保险合同中的免责事项向投保人以加黑加粗形式进行了提示，不能认定免除保险人责任条款的效力，故人民保险上海分公司对此应承担举证不利的后果，其主张涉案车辆发生时超载行为，要求适用10%的免赔率,不应予以支持，被上诉人刘斌作为实际车主无需向刘海军承担该部分责任。一审法院认定有误，本院纠正。综上，刘海军因道路交通事故造成的损失按最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》所确定的赔偿项目、标准应是916028.44元（医疗费用部分140194.24元+伤残部分773014.2元+其他损失部分2820元）。因本起事故造成纪小磊与刘海军两人受伤，人民保险上海分公司应在交强险范围内，在（2018）苏0582民初14904号案件中预留的60000元赔偿刘海军（医疗费用5000元+伤残部分55000元）。关于超出交强险的部分，因刘海军事故发生时未系安全带，存在一定的过错，由刘海军自行承担20%，其余部分（80%）由负有事故责任的双方承担。从张家港市公安局交通警察大队的卷宗资料和一审法院庭审情况看，纪小磊系茅晓慧雇员，事故发生时系履行职务行为，相应的赔偿责任应当由茅晓慧承担，但因纪小磊对本次交通事故的发生存在重大过失致人损害，依照最高人民法院司法解释，纪小磊应当与茅晓慧一起承担连带赔偿责任。浙Ａ×××××重型厢式货车未投保商业保险，故茅晓慧需赔偿刘海军各项损失479375.89元【（916028.44元—60000元）*80%*70%】。扣除垫付的69000元和通过保险理赔的10000元，茅晓慧还需赔偿刘海军400375.93元，纪小磊对承担连带赔偿责任。张秋合系刘斌雇佣的驾驶员，发生事故时张秋合系履行职务行为，刘海军要求实际车主刘斌承担赔偿责任的请求应予支持。又因沪Ｄ×××××重型半挂牵引车投保有商业第三者责任险，根据最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，由承保商业第三者责任的保险公司根据保险合同的约定对承保的机动车的上述赔偿责任承担赔付责任。人民保险上海分公司除在（2018）苏0582民初14904号案件中预留的60000元赔偿刘海军外，还需在商业三者险范围内赔偿刘海军205446.82元【（916028.44元—60000元）*80%*30%】，合计赔偿265446.82元。综上，上诉人刘海军，上诉人茅晓慧的部分上诉理由成立，应予以采纳。一审判决事实清楚，但适用法律及实体处理方面均有不当，应予纠正。据此，综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（一）项、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条第一、二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、最高人民法院《关于适用若干问题的解释(二)》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持江苏省张家港市人民法院（2019）苏0582民初2088号民事判决第二项及案件受理费的负担；二、撤销江苏省张家港市人民法院（2019）苏0582民初2088号民事判决第一项；三、茅晓慧赔偿刘海军因道路交通事故造成的损失400375.93元，纪小磊负连带赔偿责任；四、中国人民财产保险股份有限公司上海市分公司在机动车交通事故责任强制保险和商业第三者责任险限额范围内赔偿刘海军265446.8元。限于本判决生效后10日内履行（如采用转账方式支付，请汇入刘海军指定的账号；或汇入张家港市人民法院，开户银行：中国银行张家港市分行营业部，账号：46×××84）。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费2627元，由刘海军负担714元；由中国人民财产保险股份有限公司上海市分公司713负担；茅晓慧承担1200元（上诉人刘海军预交的2674元，由中国人民财产保险股份有限公司上海市分公司承担713元，剩余1961元由本院退还；上诉人茅晓慧预交的2674元，由茅晓慧承担1200元，剩余1474元由本院退还。上述由中国人民财产保险股份有限公司上海市分公司承担上述款项于本判决生效后10日内直接支付刘海军。）本判决为终审判决。审判长  周剑鸣审判员  顾 平审判员  姜雨昊二〇二〇年三月十九日书记员  殷晨琦