山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁13民终662号 上诉人（原审被告）：徐兴玉，男，1982年12月24日出生，汉族，居民，住费县。 上诉人（原审被告）：杨峰，男，1982年10月9日出生，汉族，居民，住费县。 被上诉人（原审原告）：曹光久，男，1975年12月2日出生，汉族，居民，住费县。 委托诉讼代理人：李萌，山东希蒙律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：曹光照，男，1968年5月6日出生，汉族，居民，住费县。 上诉人徐兴玉、杨峰因与被上诉人曹光久、曹光照提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省费县人民法院（2019）鲁1325民初4583号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 徐兴玉上诉请求：1.二审法院依法撤销山东省费县人民法院作出的（2019）鲁1325民初4583号民事判决书，并改判：被上诉人曹光照赔偿被上诉人曹光久经济损失50%，上诉人徐兴玉赔偿被上诉人曹光久经济损失20%；2.本案上诉费用，由被上诉人负担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误，应予撤销并改判，理由如下：一、上诉人不是雇主，曹光久不是上诉人雇佣的人员，上诉人与曹光久之间不存在劳务关系，而是上诉人将其建设的楼房的内外墙粉刷工程以每平方50元价格，发包给曹光照（上诉人提交给一审法院的曹光照书写的协议书上明确写明“承包给曹光照”，该协议足以证明上诉人与曹光照间属于发包、承揽合同关系），上诉人只是提供材料，曹光照是包清工，曹光照承揽该活后又雇佣了曹光久等人干活，曹光久干活受伤，应由其雇主即曹光照承担主要赔偿责任，而一审法院却判决曹光照不承担责任，故一审判决认定事实不清，适用法律错误，应予撤销并改判。二、在本案中，上诉人作为发包方即房主，仅在其向外发包选任施工人时，选任了无建设施工资质的曹光照，存在一定的过失，而上诉人的过失是次要的，上诉人仅应承担20%的责任，而非主要责任，而一审法院却判决上诉人承担主要赔偿责任，无事实及法律依据，故应予撤销并改判。三、一审法院认定“上诉人作为房主与施工者曹光久等人形成承揽关系”，依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第10条的规定，承揽人即曹光久在完成工作过程中造成自身损害的，定作人即上诉人不应承担赔偿责任，而一审法院却判决上诉人承担主要责任，无事实及法律依据，应予撤销并改判。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误。 杨峰上诉请求：撤销原审判决第二项，改判上诉人不承担赔偿责任。事实和理由：一、原判决认定事实错误。本案中，徐兴玉使用的钢模板是由案外人徐卫国提供的，其与上诉人杨峰之间不存在租赁关系。徐卫国虽然与上诉人存在租赁关系，但其提供给徐兴玉的钢模板不是自上诉人处租赁的。二、判决上诉人承担赔偿责任没有法律依据。从原判决适用的法律来看，上诉人未实施侵权行为，也不是承揽合同的当事人，不应承担赔偿责任。综上所述，原判决认定事实错误，判决上诉人承担赔偿责任没有法律依据，请求依法改判。 被上诉人曹光久、曹光照答辩服判。 曹光久向一审法院起诉请求：1、判令被告赔偿原告各项损失4万元；2、被告承担本案的诉讼费用。 一审法院认定事实：原告曹光久与被告曹光照等人经常在一起从事建筑工作，有活时大家互相通知，干活人员不固定，曹光照与干活人员工资一样。2019年5月27日，被告徐兴玉因新建房屋粉刷墙面，叔叔徐卫国介绍曹光照等人去干活，曹光照与平时干活的几人互相联系，共有曹光照、曹光永、曹光存、曹守华、郭正民、曹光举、曹光久等7人进行墙体粉刷，约定50元每平方，粉刷材料由房主徐兴玉负责提供，模板是由徐兴玉叔叔徐卫国从被告杨峰处租赁的，2019年5月30日，曹光久因干活时所站立的模板突然断裂，从二楼外墙架子上掉落摔伤，伤后被送往费县第二医院住院治疗17天。 另查明，事故发生后，被告徐兴玉已为原告支付住院费500元。 一审法院认为，关于曹光久与曹光照之间的劳动关系问题，原告等人是由曹光照告知有活后，相互联系，到徐兴玉处干活，曹光照并未从中收取利益，干活工资与原告等人相同，也并未向原告等施工人员提供工具材料等施工用品，且组成的施工人员不固定，曹光照仅起到联系人的作用，并非传统意义上的包工头，与曹光照之间并未形成雇佣劳动关系，两者之间系平等工友的关系，不应承担赔偿责任。 关于民事责任承担问题，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”的规定，徐兴玉作为房主与施工者曹光久等人形成承揽关系，由徐兴玉向施工人员提供搭建模板及粉刷材料等工具，且曹光久等人并没有建设施工及从事高处作业的资质，徐兴玉在选任施工人员时存在过失，另徐兴玉作为模板实际承租人，应当在承租期间对模板的使用及安全情况进行检查及提醒注意的义务。综上，徐兴玉应承担主要民事责任。杨峰作为模板出租人，没有及时检查模板质量安全就进行出租，作为模板所有人存在过错，应承担一定的赔偿责任。曹光久作为长期从事建筑行业人员，对自身安全负有的注意义务，但案发时未佩戴安全防护措施，其对自身受到的损害亦应承担相应的责任。 关于原告主张的损失，法院经审查认定如下：1、医疗费11,931.51元，病历复印费19.5元，共计11,951.01元；2、原告提交的证据证实其损失符合城镇居民计算标准的要求，故应按照城镇居民标准计算，误工费为16,252.5元（150天×108.35元）；3、护理费为9,751.5元（90天×108.35元）；4、住院伙食补助费为510元（17天×30元）；5、鉴定费为800元；6、交通费，原告提交的交通费发票均未载明乘坐时间、乘坐区间、乘坐人次，法院不予认可，但考虑到交通费为必要合理支出，结合住院天数，法院酌定交通费为200元；根据出院医嘱，未有加强营养之类医嘱，故对营养费法院不予支持。综上，原告损失共计39,465.01元。根据各方过错承担比例，徐兴玉承担27,625.51元（70%），杨峰承担7,893元（20%），剩余损失由曹光久自负。 据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，判决：一、被告徐兴玉于本判决生效后五日内一次性赔偿原告曹光久各项经济损失共计27,625.51元（含已垫付的500元）；二、被告杨峰于本判决生效后五日内一次性赔偿原告曹光久各项经济损失共计7,893元；三、驳回原告曹光久的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费800元，由原告曹光久负担80元，被告徐兴玉负担560元，被告杨峰承担160元。 本院二审期间，当事人未提交新证据。一审法院认定事实正确，本院予以确认。 本院认为，本案争议的焦点：一、徐兴玉与曹光久之间是否构成承揽关系？二、杨峰是否需要承担责任？ 关于焦点一：本案中，曹光久利用自己的技术和劳动,按照房主徐兴玉的要求完成工作,自由支配劳动时间,交付工作成果,徐兴玉支付报酬,双方之间形成承揽关系。徐兴玉上诉主张曹光久是与曹光照之间存在劳务关系，应由曹光照承担责任。通过审理查明，曹光照既未从中索取相关利益,也未安排曹光久等人施工，仅起到联系人的作用，曹光久与曹光照之间并未形成劳务关系，且一审判决徐兴玉承担赔偿责任主要基于其提供的工作环境存在安全隐患导致事故发生，故徐兴玉的上诉主张依据不足，本院不予支持。 关于焦点二：本案系由钢模板断裂引发的事故，案涉钢模板系徐兴玉叔叔徐卫国从杨峰处租赁而来，杨峰作为钢模板的所有权人，在对外进行钢模板租赁的时候，有义务对钢模板进行检查，以确保可以安全使用。因此，一审判决根据杨峰存在的过错判决其承担赔偿责任，合法合理，本院予以认可。 综上所述，徐兴玉、杨峰的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费800元，由上诉人徐兴玉、杨峰各负担400元。 本判决为终审判决。 审判长  王树东 审判员  马凤霞 审判员  邵 波 二〇二〇年三月三十一日 法官助理魏英鸽 书记员张宁