山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁06民终239号上诉人(原审原告）：于强，男，1983年3月16日出生，汉族，住烟台市福山区。委托诉讼代理人：徐学春，山东星河泰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：烟台市小川婚纱人像有限公司，住所地烟台市芝罘区南大街267号。法定代表人：张新，总经理。委托诉讼代理人：姜丹丹，山东鑫士铭律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨艳梅，山东鑫士铭律师事务所律师。上诉人于强因与被上诉人烟台市小川婚纱人像有限公司（以下简称小川公司）劳动争议一案，不服烟台市芝罘区人民法院（2018）鲁0602民初8984号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。于强上诉请求：撤销一审判决发回重审或改判支持于强的诉讼请求。事实与理由：一、小川公司应支付解除劳动合同经济补偿。《劳动合同法》第三十八条规定，只要用人单位存在未及时足额支付劳动报酬的，劳动者就可以解除劳动关系并要求用人单位支付经济补偿金。一审称小川公司一直与于强进行协商是错误的，工资发放不应以协商为前提，根据录音答复是明显的恶意不发放工资的行为，小川公司根本不想发放一分钱的工资。二、一审判决的工资差额数额错误，属适用法律错误。根据《山东省企业工资支付规定》第三十一条规定，2018年2月系因为小川公司原因放假停工未上班，且放假周期为一个月，应按照于强以前正常上班的工资数额发放工资。一审法院仅按最低工资的70%支付基本生活费，属适用法律错误。一审法院按每月30天计算工资也是错误的，应按法律规定的21.75天计算。三、小川公司应支付加班费。于强经常加班加点工作，在一审中仅主张了节假日加班费，一审未与支持是错误的。二审中，于强表示对一审判决第一、三、四、五、六项无异议。小川公司辩称，小川公司不应向于强支付解除劳动合同经济补偿金，一审判决认定的工资差额无错误，不应支付加班费。于强向一审法院起诉请求：判令小川公司支付于强：1、2018年1月至3月工资差额7822元；2、解除劳动合同经济补偿金97287.75元；3、加班费7261元；4、未休带薪年休假工资6316元；5、防暑降温费1120元；6、2018年4月11日至30日未办理档案及社会保险关系转移手续的损失844元；7、小川公司为于强办理档案及社会保险关系转移手续。一审法院认定事实：小川公司与于强于2011年7月1日订立书面劳动合同，为于强缴纳了2011年7月至2018年3月的社会保险费。双方劳动合同于2018年3月26日解除。于强的工资构成为基本工资1400元加津贴1000元作为底薪，再加计件工资。2018年4月，于强申诉至烟台市芝罘区劳动人事争议仲裁委员会，请求小川公司：1、支付2018年1月至2月期间工资9789元；2、支付经济补偿金92742元；3、支付2017年加班费7262元；4、支付2017年至2018年度未休带薪年休假工资12168元；5、支付2016年至2017年防暑降温费1120元；6、支付押金500元；7、为其办理档案及社会保险关系转移手续；8、支付2018年3月至4月期间未办理档案及社会保险关系转移手续的损失2534元。该委于2018年7月25日作出烟芝劳人仲案字（2018）第443号裁决书，裁决：小川公司支付于强2018年2月工资1267元、2017年度未休带薪年休假工资3079元、2017年度防暑降温费560元、押金500元，小川公司为于强办理档案及社会保险关系转移手续，驳回于强其他各项仲裁请求。于强不服，诉至一审法院。庭审中，于强主张其于2005年3月到小川公司工作，双方未签订劳动合同。2018年1月份于强工作至月底，2月份小川公司通知包括于强在内的大部分员工放假，3月1日开始上班，工作至26日，于强辞职。小川公司主张，于强于2011年7月到小川公司工作，双方签订了期限为2011年7月1日至2014年7月1日的劳动合同，合同到期后未续签。2018年1月份于强工作8天，2月份于强没有上班，于强3月份工作5天。小川公司对于强实行计件工资，每次工资发放时由于强提交其自行整理的出勤情况和工作量，小川公司核算工资数额。于强为证明自己的主张，提交如下证据：1、2018年3月26日于强给小川公司的解除劳动合同通知书一份，其上载明：因贵公司存在未及时足额支付劳动报酬等违法情况，已侵害了我的合法权益，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，现要求与贵公司解除劳动合同，并要求贵公司依法支付拖欠工资等，同时支付经济补偿金，办理档案和社会保险关系转移及失业等手续。证明因小川公司未发放工资，于强于2018年3月26日辞职，要求支付补偿金及办理档案转移手续等。小川公司质证称，小川公司已于2018年3月27日收到该解除合同通知书，但是小川公司已按时发放于强1月和3月的工资，2月份因于强全月未上班，双方对工资发放标准一直在协商，于强突然提出解除合同。关于档案转移，小川公司已向于强发出通知，限期办理工作交接和档案转移，于强至今未到小川公司办理。2、于强兴业银行帐户2017年至2018年工资流水一份，证明于强离职前十二个月平均工资金额。小川公司对该证据无异议。3、2006年8月9日小川公司员工旅游照片、2006年12月16日小川公司店员培训照片、2008年旅游照片、2009年旅游照片、2013年年会照片各一张，证明于强于2006年已经入职小川公司单位，于强实际入职时间是2005年3月份。小川公司称，以上照片均为复印件，且于强未提供原始载体，对证据的真实性不予认可，且该证据无法证明双方存在劳动关系。小川公司未能在限期内提供2005年之后的财务凭证中的工资表、职工花名册及考勤表。4、于强与小川公司经理孙雪彦的手机录音两份，其中2018年3月19日录音部分内容为：于强：2月份的工资，我寻思还得和你再谈一谈，公司放假的话，应该有工资。孙雪彦：如果是有工资的话，也是7天的工资。于强：7天是法定的7天？孙雪彦：对。于强：按照签合同来说，签满一年有5天的带薪年假，10年以上到20年有10天的带薪休假，20年以上是15天，我是2005年3月份来的，今年是2018年，是13年了，够10年了，有10天带薪年假，我这10天的带薪休假应该有工资。2018年3月21日录音部分内容为：孙雪彦：以前虽然没有放过一个月这么多，李总说，上不够15天是没有保险的，但是我们也是因为是公司放假，所以保险给你交了，7天的假期的钱是应该给你的。于强：7天的是法定的那个。孙雪彦：嗯，对，这个是应该给你的，这个底薪，算完了就是保险我给你交了，本来一个月没上班是不交的，300多块钱我也没扣，底薪应该给的7天我应该给你，要不你就再问问，然后这保险327，我算的7天工资是400块钱，差你100多块钱。于强：那行，那你们的意思我就知道了，我再问问吧。孙雪彦：行，我也是弄不明白，我也是找人问。于强拟证明小川公司拖欠于强工资情况以及于强索要带薪年休假等待遇，但小川公司至今未付；同时证明于强入职时间是2005年3月。小川公司认可该录音，主张该录音可证明于强2018年2月份未上班，于强、小川公司就2月份工资如何发放一直在进行协商，因双方对法律规定都不清楚，都表示要找人再问问，而于强却在假意协商后立即向小川公司发送解除合同通知。小川公司为证明自己的主张，提交如下证据：1、于强、小川公司签订的劳动合同书一份，证明于强、小川公司签署了期限为2011年7月1日至2014年7月1日的劳动合同。于强对证据真实性不予认可，主张其实际入职时间是2005年3月，合同上签字并非其本人所签。2、小川公司员工孙雪彦微信转账记录，证明小川公司已按时发放于强2018年1月份工资4246元、3月份工资4922元。于强对证据真实性无异议，主张小川公司恶意未发放2月份工资，从其提供的录音证据中可以看出直至2018年3月19日小川公司仍恶意拒不发放2月份工资，已超过每月10号的发放日期。3、小川公司员工孙雪彦和于强微信聊天记录及小川公司总经理张新往返塞班的机票一张，2018年3月10日聊天记录内容为：孙雪彦：今天算工资寻思看看给你怎么算呢……这样等你回来吧……于强：嗯好，我回去咱再算吧。2018年3月15日内容为：雪彦，我明天休息了。2018年3月19日内容为：雪彦，我明天还得休一天，领孩子去查查体。2018年3月22日内容为：雪彦，我明天休息了。小川公司拟通过以上证据证明3月10日小川公司提出就2月份工资如何发放与于强协商，于强称等其回公司后再计算工资，因此在3月10日工资发放日未发放于强工资；且3月11日至3月20日小川公司经理张新带领团队到塞班进行拍摄，无法与于强协商工资问题，在经理回国后，于强又多次请假休息，期间并没有向小川公司主张2月份工资发放事宜，而是在假意协商后，于3月26日发出解除合同通知，要求支付补偿金。于强认可微信聊天记录，认为机票与本案无关。于强主张小川公司应按月及时足额发放工资，工资发放并不是以协商为前提，若如小川公司所称每月发放工资之前需要和职工讨论，因公司经理没有时间和于强协商工资事宜未发放工资，这明显不合法，且录音中小川公司明确表示如果给工资只能给7天的工资，其答复明显是恶意的不发放工资的行为。4、小川公司于2018年6月4日发给于强的通知一份，其上载明：一、我司并未存在拖欠您工资的情况。因您2月份未到公司上班，对于您2月份工资的计算方式我司未与您协商一致，延误了工资的正常发放。您1月及3月的工资都已正常发放。请您收到本通知后三日内到我司协商确定并领取2月份工资。二、因您解除劳动合同的理由并不成立，我司同意您可继续回公司正常上班。三、若您坚持辞职或单方解除劳动关系，请在收到本通知后十日内到我司办理工作交接手续、领取解除合同证明书、办理档案转移手续。于强认可该证据，但于强主张3月26日于强书面通知小川公司解除双方劳动合同，按照法律规定，小川公司应在15日内为其办理档案转移以及相关手续，但直至2018年4月份于强申请仲裁后仍未办理，直到2018年6月4日才发送了该通知，足见小川公司只是假意与于强进行协商，至今小川公司仍未发放于强2月份的工资，也未办理任何的档案转移及相关手续。5、公司现场照片一组，证明于强从事设计、修片工作，室内设有空调，于强的工作环境不属于高温作业或室外作业，无需支付防暑降温费。于强认可该证据，但是主张工作现场并非如小川公司所称空调开放，且法律规定的防暑降温费分为室外工作和室内工作两种标准，二者发放数额不相同，于强主张的系室内防暑降温费。关于2018年1月至3月工资差额，于强称其每月按照小川公司要求的计算方式计算出基本工资，并将基本工资及其业绩报给小川公司，然后小川公司根据其业绩计算出计件工资，之前的工资金额亦按照此方法计算，但于强主张其基本工资虽一直按照每月30天进行计算，但于强认为不合法，应该按照每月21.75天计算。故于强主张1月份基本工资差额为282元；2月份工资参照2017年12月份满勤工资为7189元，减去小川公司已经支付2月份工资400元，工资差额为6789元；3月份基本工资差额637元，计件工资差额441元，减去3月份个人承担社保327元，工资差额为751元，上述工资差额共计7822元。小川公司主张基本工资的计算方式是（1400元＋1000元）÷当月天数×于强实际出勤天数，再加上计件工资后是于强当月的总工资，于强之前的底薪亦按此计算方式发放。故小川公司主张，1月、3月工资不存在基本工资差额，同意支付3月份计件工资差额441元，2月份工资按照基本工资1400元-2月保险327元-3月保险327元-已支付400元为346元，但是小川公司同意按照第一次庭审计算的419元支付，2、3月工资差额共计860元。关于经济补偿金，于强主张系因小川公司未发放2018年2月份工资，于强提出解除合同，小川公司应支付其经济补偿金，按照其离职前十二个月即2017年3月至2018年2月的平均工资7206.5元×13.5个月计算为97287.75元。小川公司主张经济补偿金的平均工资基数应为6528元，年限自双方劳动合同签订之日即2011年7月1日起开始计算，即8个月的工资，但是小川公司不应支付于强经济补偿金，因为2018年2月于强并未到公司上班，双方对于工资计算标准未能协商一致，在双方协商过程中于强恶意解除合同，小川公司后续也曾向于强发出书面通知，要求核对2月份工资，但于强一直未予回应。关于加班费，于强主张2017年10月1日至3日是国庆节，10月4日是中秋节，法定节假日共加班4天，按照2017年9月工资8775元÷21.75×4天×3倍=4841元。2017年10月6日至8日三天为双休日，按照2017年9月工资8775元÷21.75×3天×2倍=2420元，以上合计7261元。于强对其主张的加班事实未提供证据证明。小川公司称，于强不存在加班事实，于强的工资是基本工资加计件工资，小川公司并未安排于强加班。关于未休年休假工资，于强主张其2017年带薪年休假为10天，按照2016年度平均工资6868.9元÷21.75天×10×2计算为6316元。小川公司认可于强2017年度未享受带薪年休假，对工资基数6868.9元无异议，但主张于强于2011年入职，不认可休假天数为10天。关于2016年、2017年防暑降温费，于强主张每年560元，共计1120元。小川公司称，于强不参与室外工作，只在室内修片，有空调开放，无需支付防暑降温费。关于未办理档案及社会保险关系转移手续的损失，于强主张2018年4月11日至4月30日按照1810元÷30×20×70%计算为844元。小川公司对计算方式无异议，但是不同意支付，主张系于强本人原因未到小川公司处办理档案转移手续，于强发出解除合同通知后，从未到小川公司处配合办理档案转移手续，该损失应由于强承担。小川公司同意为于强办理档案和社保转移手续。一审法院认为，（一）本案的争议焦点为于强、小川公司双方何时建立劳动关系，于强主张其于2005年3月到小川公司工作，对此提交了照片、录音等证据以证明其2005年3月入职。小川公司主张于强于2011年7月到小川公司处工作，但是小川公司未能在限期内提供2005年之后财务凭证中的工资原始表、相应时期职工花名册、考勤表，对小川公司的主张一审法院不予采信，认定于强、小川公司于2005年3月始建立劳动关系。（二）关于于强主张的2018年1月至3月工资差额，于强主张基本工资应按照每月21.75天计算，但是其基本工资一直是按照30天计算，于强从未提出异议，且小川公司是根据于强提供的基本工资金额向于强发放了基本工资，故于强此时主张2018年1月、3月基本工资差额，一审法院不予支持。2018年2月份于强并未向小川公司提供劳动，故于强主张该月工资参照2017年12月份满勤工资计算，于法无据，一审法院不予支持。小川公司单位在2018年2月集体放假，故该月小川公司应按基本生活费标准支付于强1267元（1810元×70%），小川公司已向于强支付的工资400元及于强个人承担的社会保险费应从中扣减，但因小川公司未提起诉讼，视为对仲裁裁决结果的认可，故一审法院认定小川公司应向于强支付2018年2月工资1267元。小川公司同意支付于强2018年3月份计件工资差额441元，扣除于强当月个人承担的社保327元，故于强该月工资差额为114元。于强上述工资差额合计1381元。（三）于强主张系因小川公司未发放2018年2月份工资，遂提出解除合同，并要求小川公司支付经济补偿金，但根据于强、小川公司提交的微信聊天记录、录音来看，系因于强2月份未上班，关于工资如何发放小川公司自工资发放之日一直与于强在协商，直至3月21日双方都表示询问一下再解决，小川公司并无恶意拖欠的行为。于强解除劳动合同的行为并不符合《劳动合同法》第三十八条的规定，根据《劳动合同法》第四十六条之规定，于强主张小川公司其支付解除劳动合同经济补偿金，一审法院不予支持。（四）于强主张小川公司支付加班费，但是未提供证据证明其加班的事实，故于强主张加班费，无事实依据，一审法院不予支持。（五）于强于2005年3月到小川公司工作，根据《职工带薪年休假条例》第三条的规定，于强2017年应当享受带薪年休假10天，小川公司应当依据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条之规定，支付于强未休带薪年休假工资6316元（6868.9元÷21.75天×10×200%）。（六）依据鲁人社发〔2015〕45号《关于调整企业职工防暑降温费标准的通知》第一条“企业职工防暑降温费标准调整为：从事室外作业和高温作业人员每人每月200元；非高温作业人员每人每月140元。全年按6月、7月、8月、9月共4个月计发，列入企业成本费用。”于强主张2016年、2017年防暑降温费1120元，于法有据，一审法院予以支持。（七）根据《劳动合同法》第五十条规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。于强于2018年3月26日向小川公司发送解除劳动合同通知书，单方面解除劳动合同，而小川公司直至2018年6月4日才向于强发送通知告知其相关事宜，显然未及时办理档案及社会保险关系转移手续的过错在小川公司，于强主张2018年4月11日至4月30日未及时办理档案及社会保险关系转移手续的损失844元，一审法院予以支持。小川公司同意为于强办理档案及社会保险关系转移手续，一审法院依法予以允准。（八）仲裁裁决小川公司支付于强押金500元，小川公司未起诉，应视为认可。综上所述，判决：一、限烟台市小川婚纱人像有限公司于本判决生效之日15日内为于强办理档案及社保关系转移手续，于强应予配合；二、烟台市小川婚纱人像有限公司支付于强工资差额1381元；三、烟台市小川婚纱人像有限公司支付于强未休带薪年休假工资6316元；四、烟台市小川婚纱人像有限公司支付于强防暑降温费1120元；五、烟台市小川婚纱人像有限公司支付于强2018年4月11日至30日未办理档案及社会保险关系转移手续的损失844元；六、烟台市小川婚纱人像有限公司支付于强押金500元；七、驳回于强于强的其他诉讼及仲裁请求。上述二至六项共计10161元，限烟台市小川婚纱人像有限公司于本判决生效之日起十日内履行。一审案件受理费10元，由烟台市小川婚纱人像有限公司负担。二审中，当事人围绕诉讼请求提交证据，本院依法组织当事人进行了证据交换和质证。于强提交2017年全年工作台历，证明法定节假日加班的事实。小川公司质证称于强未在举证期限内提交该证据，且系于强自行制作，无法证明加班事实。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，因2018年2月小川公司安排部分员工放假，双方对2018年2月份工资发放金额存在异议，根据于强提供的录音以及小川公司提供的微信聊天记录等可以证明双方在进行协商，对2018年2月份的工资发放金额处于争议期间，小川公司并未存在恶意拖欠劳动报酬的情形，因此于强主张的解除劳动合同经济补偿，没有法律依据，一审驳回于强主张解除劳动合同经济补偿的请求，并无不当，本院予以维持。2018年2月于强因公司放假未向小川公司提供劳动，故其主张按照正常上班的工资数额发放工资，于法无据，本院不予支持。一审判令小川公司按照基本生活费标准支付于强2018年2月工资，并无不当。于强主张基本工资按照每月21.75天计算，与双方劳动关系长期形成的计算方式不符，且于强的工资系其自行整理计算后小川公司进行核算，故一审不予支持其主张的工资差额，并无不当。于强提交工作台历证明存在加班的事实，但该证据系其自行制作，小川公司不予认可，因此于强主张的加班费，证据不足，本院不予支持。综上，于强的上诉请求不能成立，应予驳回，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由于强负担。本判决为终审判决。审判长 于 慧审判员 王家国审判员 衣振国二〇二〇年三月二十七日法官助理许田田书记员徐颖欣