河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫16民终5757号上诉人（一审被告、案外人）：张艳红，女，汉族，1986年9月1日出生，住河南省郸城县。委托诉讼代理人：贾培健，河南晟恺律师事务所律师。被上诉人（一审原告、申请执行人）：张长杰，男，汉族，1960年2月8日出生，住河南省郸城县。委托诉讼代理人：王爱华，河南陈州律师事务所律师。一审被告（被执行人）：赵洪涛，男，汉族，1976年6月19日出生，住河南省郸城县。一审被告（被执行人）：谢春霞，女，汉族，1980年9月8日出生，住郸城县。上诉人张艳红因与被上诉人张长杰、一审被告赵洪涛、谢春霞执行异议之诉一案，不服郸城县人民法院（2018）豫1625民初3396号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭,公开开庭进行了审理。上诉人张艳红及其委托诉讼代理人贾培建,被上诉人张长杰及其委托诉讼代理人王爱华到庭参加了诉讼。一审被告赵洪涛、谢春霞经本院公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人张艳红上诉请求：撤销原判，改判案涉房屋为张艳红所有或者发回重审。事实和理由：上诉人与原审被告在人民法院查封案涉房产之前已经签订了合法有效的房屋买卖合同，上诉人已经全额支付了房屋买卖价款且已经实际合法占有使用，原审被告也已经将房产证、购房发票交付上诉人，上诉人也已经缴纳了个人所得税、契税等交易费用，正是由于人民法院的查封行为导致未能办理过户，并非因为上诉人的原因。被上诉人张长杰辩称，案涉的商品房买卖合同的签订目的是为了抵消债务，不产生物权变动的效力，上诉人张艳红并未实际占有案涉房产。抵债合同上的400000元借款上诉人张艳红未提供证据证明该笔借款真实存在。原判正确，请求驳回上诉，维持原判。一审被告赵洪涛、谢春霞经本院公告送达开庭传票，未出庭，未提供陈述意见。张长杰向一审法院起诉请求：1、准许对赵洪涛、谢春霞所有的位于郸城县方远国际花园小区B31幢2单元2层202号房屋予以查封；2、本案诉讼费用由被告承担。原审法院查明，2018年5月9日，本院立案受理原告张长杰诉被告赵洪涛、谢春霞民间借贷纠纷一案，在该案审理过程中，依据原告张长杰的书面申请并提出相应的担保，本案于2018年5月10日做出的（2018）豫1625民初2396号民事裁定书，主要内容为：冻结被执行人赵洪涛、谢春霞银行存款100万元或查封同等价值的其他财产等。该民事裁定书于2018年5月11日由本院立案执行。2018年5月16日本院向郸城县房地产交易所发出的（2018）豫1625执保78-2号协助执行通知书，主要内容为：查封赵洪涛、谢春霞所有的位于郸城县方远国际花园小区B31幢2单元2层202号房屋一套，查封期间禁止办理房产过户、转移、变更等手续。该房屋房产证号：郸城房权证2016字第××号。本院依法查封了上述房产。另查明：2018年5月8日，谢春霞与张艳红签订房屋出让协议，主要内容为：谢春霞将其位于郸城县方远国际小区B31幢2单元2层202号房屋及地下室、室内装修等，作价75万元（含房屋按揭贷款20万元左右）出让给张艳红等。2018年5月8日张艳红使用郸城县农业银行的账户给郸城县农村信用合作联社谢春霞房贷账户转账10万元。同日，曹飞使用郸城县建设银行的账户向郸城县农村信用合作联社谢春霞房贷账户转账8.4万元。曹飞使用郸城县建设银行的账户向郸城县农村信用合作联社谢春霞房贷账户转账2.4万元。2018年5月9日张艳红使用郸城县农业银行的账户向赵某转账10万元。2018年5月9日赵洪涛向张艳红出具72.4万元的收条，该收条的内容为：今收到张艳红（谢瑞华）购房款724000（柒拾贰万肆仟圆整）2018年5月9日以前欠张艳红（谢瑞华）400000（肆拾万圆整）。赵洪涛，2018年5月9日备注：房屋位置，方远东区（B区）31-2单元2楼202室（131.87）平方米。地下室25.49平方米。2018年5月9日，张艳红与谢春霞在郸城县房地产交易所签订了存量房买卖合同（合同编号201800186），主要内容为：谢春霞作为卖方，张艳红作为买方，谢春霞将房屋坐落于郸城县世纪大道方远国际花园小区B区31幢2单元2楼202号房，房屋建筑面积132.75平方米，房屋的所有权证号为20166132207，以成交价款为548668元出售给张艳红，房屋的支付方式和支付时间为：张艳红于2018年5月9日前向谢春霞支付房款548668元等。2018年5月9日，张艳红缴纳财产转让所得税17514.38元。2018年5月9日，张艳红缴纳契税8230.02元。再查明，2018年5月18日，被告张艳红向本院对案涉查封标的提出书面异议。本院于2018年6月6日作出（2018）豫1625执异7号执行异议裁定书，中止了对查封房屋的执行。原告张长杰不服该执行异议裁定书，向本院提出申请执行人执行异议之诉。原审法院认为，本案争议的焦点是被告张艳红主张的权利是否能够排除本院对案涉房屋的查封行为。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定》第二十八条规定，即“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”第一，关于在案涉房屋查封之前张艳红与谢春霞、赵洪涛是否已经签订合法有效的书面买卖合同问题，本院认为，就案涉房屋，张艳红与谢春霞之间签订有房屋出让协议和存量房买卖合同，房屋出让协议显示的房屋价款为750000元，存量房买卖合同显示的买卖合同价款为548668元，2018年5月9日赵洪涛出具的724000元收到条明确显示“含2018年5月9日以前张艳红（谢瑞华）400000（肆拾万圆整）”，结合2018年5月8日张艳红使用郸城县农业银行的账户向郸城县农村信用合作联社谢春霞房贷账户转账10万元，同日，曹飞使用郸城县建设银行的账户向郸城县农村信用合作联社谢春霞房贷账户转账8.4万元，曹飞使用郸城县建设银行的账户向郸城县农村信用合作联社谢春霞房贷账户转账2.4万元等事实，且被告张艳红不能充分举证其向赵某转账的10万元大额款项已实际交付给赵洪涛或谢春霞,可以综合认定，张艳红和谢春霞签订房屋出让协议和存量房买卖合同，事实上和实际上是“以房抵债”或“逃避转移债务”。若是“逃避转移债务”，属恶意行为，则不受法律保护；若是“以房抵债”，本院认为，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定》第二十八条的规定，其适用的主体是不动产买卖合同中的买受人，保护的是基于买卖不动产而产生的物权期待权。以房抵债协议首先以消灭金钱债务为目的，而房产的交付仅系以房抵债的实际履行方式，基于以房抵债而拟受让不动产的受让人，在完成不动产法定登记之前，该以房抵债协议并不足以形成优先于一般债权的利益，不能据此产生针对交易不动产的物权期待权，故不能据此对抗本院对案涉房屋的查封执行行为。另外，被告张艳红和赵洪涛、谢春霞均未能充分举证其之间欠付400000元大额款项的交易有效证据，依照最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的解释第九十条的规定，“当事人对自己提出的诉讼请求与所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决之前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。”故被告张艳红和被告赵洪涛、谢春霞应当依法承担举证不能的不利后果。第二，关于在案涉房屋查封之前张艳红是否已经合法占有案件不动产问题。被告张艳红未能充分举证在本院查封之前对案涉房屋已经合法占有。第三，关于张艳红是否已经支付全部价款问题。赵洪涛出具的含有400000元大额款项的收到条，被告均未能举证证明400000元的真实性、合法性和与本案的关联性，故本院对该收到条显示的400000元款项部分不予认定；且被告张艳红不能充分举证其向赵某转账的10万元大额款项系向或已实际交付给赵洪涛或谢春霞，不能排除存在虚构债务、转移财产的合理怀疑。故本院不予认定张艳红已经支付了案涉房屋的全部价款。综上所述，原告张长杰诉请准许对案涉房屋查封的诉讼请求成立，有事实根据和法律依据，应予以支持。根据《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第二十七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第九十条、第三百一十一条、第三百一十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：准许对赵洪涛、谢春霞所有的位于郸城县方远国际花园小区B31幢2单元2层202号房屋予以查封。案件受理费100元，由被告张艳红负担。本院（2018）豫1625执异7号执行异议裁定书于判决生效时自动失效。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法向本院提交了证据。本院组织当事人进行了质证。上诉人张艳红二审期间向本院提交如下证据材料：1、郸城县人民法院对赵洪涛调查笔录一份，以此证明：借款400000元商品房买卖合同的真实性，合同已经实际履行，并已经实际交付。2、张艳红与赵洪涛电话录音一份，以此证明：400000元借款真实存在，以房抵债是双方协商的结果，在办理过户的过程中房屋被查封。3、上诉人张艳红与赵洪涛、谢学忠三人的录音，以此证明：赵洪涛愿意将案涉房屋抵偿给上诉人张艳红，具体欠张长勇（杰）的借款另外处理。4、银行流水四张，证实上诉人张艳红在郸城县农行取款合计330000元，凑够400000元出借给赵洪涛的事实。5、郸城县居安物业管理公司收款收据和发票共四张，以此证明：上诉人张艳红从2018年一直在该房居住并交纳物业费的事实。6、证人赵某证言一份，以此证明：曾替赵洪涛还张艳红10000元及替赵洪涛接受张艳红房款100000元的事实,7、房产证复印件一份，以此证明：房产抵押权已经解除，在查封之前申请办理的过户变更登记。被上诉人张长杰对上诉人张艳红提交的证据材料的质证意见为：对证据1，该证据材料不是新证据，案涉房产买卖合同实质上是以物抵债合同，笔录中显示的付款方式与付款时间与书面合同中的约定不一致，不能达到其证明目的。对证据材料2、3，该两份录音证据不能确定人员的身份、录音的时间、地点，不具备证据的三性，不应予以采信。对证据材料4，交易时间与上诉人张艳红主张的出借时间不一致，金额不相同，不能证明400000元借款的真实性。对证据材料5，票据发生时间均在查封之后，其中两份不是正规发票，不能证明是上诉人张艳红所缴纳，也不能证明与案涉房产之间的关系，与本案不具有关联性。对证据材料6，证人未出庭接受质询，也不能证明其证明目的。对证据材料7，为复印件，未经与原件核对，不得作为证据使用；该证据只是记载申请抵押注册登记，不能证明已经注销抵押登记。被上诉人张长杰二审向本院提交（2018）豫1625民初2396号民事调解书一份，以此证明：1、案涉房产查封的依据。2、调解书中的债权人为张长杰，可以证明上诉人张艳红提交的录音证据内容的虚假性。上诉人张艳红对被上诉人张长杰提供的证据材料的质证意见为：该证据与本案案涉房产没有关系。一审被告赵洪涛、谢春霞经本院公告送达开庭传票，未出庭，未提供相关证据材料及对其他各方提供的证据材料的质证意见。本院对二审期间当事人提供的证据材料认定如下：上诉人张艳红提交的证据材料1，该证据不能显示其出处，也不符合人民法院调查笔录的格式且没有相关人员签字，本院不予采信。上诉人张艳红提交的证据材料2、3，在原审判决已经认定“2018年5月8日，谢春霞与张艳红签订房屋出让协议”的情况下，原审判决也未明确认定上诉人张艳红与赵洪涛、谢春霞恶意协商以图转移财产，并以此为理由认定案涉房屋出让协议不合法。房屋出让协议的协商过程，不属于《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定》第二十八条的范围，与上诉人张艳红是否享有足以排除执行的民事权益不具有法律上的联系，与本案不具有关联性，本院不予采信。上诉人张艳红提交的证据材料4，能够证明取款330000元的事实，有银行交易记录在卷佐证足以证明，上诉人张艳红主张的取款330000元的事实本院予以采纳。上诉人张艳红主张的加上现金70000元，凑够400000元出借给赵洪涛的事实，因400000元属于大额款项，缺乏转账手续，结合本案为执行异议之诉，该部分主张本院不予采纳。上诉人张艳红提交的证据材料5，能够证明上诉人张艳红缴纳相关费用及已经实际占有案涉房屋的事实的部分，本院予以采信。上诉人张艳红提交的证据材料6，能够证明赵某向张艳红转款10000元及张艳红向赵某转款100000元，上诉人张艳红主张的该部分事实本院予以采纳。上诉人张艳红提交的证据材料7，一审期间，上诉人张艳红已经提交过原件，经与一审经核对的复制件核对，内容相一致，能够证明房产登记部门在房产证上记载2018年5月8日已经申请抵押注销登记的事实。被上诉人张长杰二审向本院提交（2018）豫1625民初2396号民事调解书，内容客观真实，但与本案审理的焦点问题上诉人张艳红是否享有足以排除执行的民事权益不具备关联性，本院不予采信。二审经审理查明的事实与原审审理查明的事实相一致。本院认为，谢春霞与张艳红签订的房屋出让协议，无论是否存在以物抵债行为，均属于商品房买卖合同，均是以一方取得商品房所有权，另一方取得商品房对应价款的合同。所不同的是在存在以房抵债的情况下，在实际履行中存在行使合同法规定的抵销权的情形。人民法院以物抵债执行裁定在办理过户时人民政府规定仍应交纳契税、交易税等与买卖合同相同的交易费用即为佐证。原审法院认定“以房抵债协议并不足以形成优先于一般债权的利益，不能据此产生针对交易不动产的物权期待权”没有法律依据，二审予以纠正。上诉人张艳红上诉认为在人民法院查封之前已经签订合法有效商品房买卖合同的上诉理由，本院予以支持。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定》第二十八条规定，即“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”张艳红提供的用以证明自己已经支付全部价款的证据材料为2018年5月9日赵洪涛向张艳红出具72.4万元的收条、赵洪涛以房抵债的400000元的收到条及相关转款凭证。根据2018年5月9日赵洪涛收到条记载内容，张艳红主张其应支付的房款中的400000元是用赵洪涛欠自己的400000元冲抵。在本案存在部分购房款以房抵债的情况下，上诉人张艳红应对其债权的真实合法性负有举证责任，否则应承担不利的法律后果，即不能认定已经支付了全部价款。张长杰对该张艳红享有对赵洪涛400000元到期债权存有异议，但一、二审中，张艳红没有提供充分证据证明已经将其主张出借给赵洪涛的40万实际支付与赵洪涛，也未对债权形成的原因、时间、在房屋买卖价款除争议的400000元均为转账交易的情况下，为何出借给赵洪涛的400000元全部采用现金交易方式、在张艳红未主张该借款存在利息的情况下，张艳红提供证据证明已经还款10000元的情况下为何下余借款仍为400000元、该借款是否到期等作出合理性陈述，来证明该债权债务关系的真实性和应受法律保护性。因此，张艳红主张已经支付了案涉房屋的全部价款，享有足以排除执行的民事权益的上诉请求，缺乏事实依据，本院不予支持。综上，上诉人张艳红没有充分证据证明已经全部支付了商品房买卖合同的全部价款，不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定》第二十八条规定足以排除执行的规定情形，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人张艳红负担。本判决为终审判决。审判长  李顺起审判员  谢 铭审判员  张海涛二〇二〇年三月九日法官助理张艳敏书记员金舒繁