山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁06民终78号上诉人（一审被告）：冯烨春，男，1987年1月14日出生，汉族，住莱阳市。委托诉讼代理人：王文松，山东君孚律师事务所律师。委托诉讼代理人：王辛强，山东君孚律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：张敏，女，1956年3月8日出生，汉族，退休人员，住烟台市芝罘区。一审被告：颜军，男，1993年12月21日出生，汉族，烟台港务局工作人员，住烟台市芝罘区。一审被告：烟台韵达货运代理服务有限公司芝罘分公司，住所地烟台市芝罘区下曲家三街85号。负责人：周海燕，该公司经理。上诉人冯烨春因与被上诉人张敏，一审被告颜军、烟台韵达货运代理服务有限公司芝罘分公司（以下简称烟台韵达芝罘公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服山东省烟台市芝罘区人民法院（2018）鲁0602民初6293号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月3日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人冯烨春上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.一二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误，上诉人与一审被告颜军之间不存在雇佣关系。1.上诉人与颜军之间不存在雇佣关系。上诉人没有安排颜军的工作范围；上诉人没有对颜军的日常工作进行管理，上诉人也没有权力对其进行管理；颜军的劳务费也不是由上诉人支付的，韵达公司根据每个月送快递的数量，按照每个快件一元钱的标准向其支付费用，该费用由上诉人转支付给颜军；上诉人没有在颜军的快递配送业务中赚取差价。一审法院认定上诉人与颜军之间存在雇佣关系是错误的。2.颜军与烟台韵达货运公司和五分公司之间存在劳务或者承包关系，而不是与冯烨春有关系。3.一审法院认定的事实与被上诉人起诉的请求不符。一审庭审中确认了颜军是车主，车辆在事发前已经出卖给了颜军，但未对车辆的交强保险赔偿进行审查，冯烨春与颜军之间并非雇佣关系，而是交付劳动成果的承揽关系。二、一审法院适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条错误，依照《机动车交通事故责任强制保险条例》的规定，投保第三者责任强制险是法律规定的一项强制义务，如果机动车一方实际未投保，本应由保险公司承担的责任，转由机动车一方承担。被上诉人张敏答辩称，一、颜军开庭时自述其系韵达员工，韵达未应诉属于放弃答辩和举证权利，应由其承担不利后果；事故当天，颜军身着韵达工服，且是在运送韵达快递的过程中将被上诉人撞伤；颜军平时工作的收发件办公仓库内堆放的都是韵达的快件，墙上贴有韵达内部通知等文件；韵达的官方网站显示颜军系工号为1201号派送员；事故发生时运送的是韵达的快递，韵达作为受益方应依法承担责任，即便其已将该部分货物的运送工作对外发包，应由其对此承担举证责任，承包方是否有资质亦应由其承担的举证责任，如果承包方无资质仍需韵达承担责任。综上，被上诉人已完成举证义务，在韵达未提出否定意见或反证的情况下，应认定颜军系韵达员工，韵达应承担相应责任。二、如果认定颜军系韵达员工，上诉人作为实际车主，将脱保脱检的车辆交给颜军驾驶，罔顾安全隐患，对事故发生有过错，应依法承担相应责任；如果认定颜军受雇于上诉人，应由上诉人承担雇主责任。一审被告颜军未提交答辩意见。一审被告烟台韵达货运代理服务有限公司芝罘分公司未提交答辩意见。一审原告张敏向一审法院起诉请求：请求判令被告赔偿医疗费60059.3元。诉讼中，原告变更并增加诉讼请求为：请求判令被告赔偿医疗费63071.13元、残疾赔偿金161550元、后续治疗费15000元、精神损害抚慰金10000元、护理费20800元、住院伙食补助费1400元、交通费84元、营养费9000元、司法鉴定费2860元，共计283765.13元。后原告变更上述护理费的诉讼请求为20550元。一审法院认定事实如下：2018年1月14日，被告颜军驾驶被告冯烨春于2017年购买的鲁Ｆ×××××号小型普通客车（未投保交强险）在烟台市芝罘区红星美凯龙全球建材生活广场中心大门前东西路处由南向北倒车时，将其车后方的行人即原告张敏碰倒，致原告受伤。经交警部门认定，被告颜军负事故的全部责任。原告于当日到烟台市烟台山医院住院及门诊治疗，住院14天，诊疗经过为入院后完善相关检查，手术指征明确，完善术前准备，全麻下行后路切开复位内固定术治疗，术后予预防感染、活血、消肿、营养神经及对症支持等综合治疗，出院诊断为：腰椎骨折、脑震荡、骨质疏松、心律失常、神经损伤、无症状心肌缺血。原告因伤治疗，共产生医疗费63071.13元。关于被告颜军、冯烨春是否存有雇佣关系。被告颜军述称，2017年11月份前后，经朋友介绍其到被告冯烨春处工作，被告冯烨春系其老板，被告冯烨春的妻子唐某给其发放工资，工资按照送快件的多少发放不等的工资，按照被告冯烨春的安排，其平时工作是负责姜家疃片区的韵达邮件送达；刚开始其驾驶个人所有的夏利轿车送达邮件，在2018年3月份前后，负责送达红星美凯龙片区快件的工作人员辞职了，被告冯烨春就让其送达红星美凯龙片区的快件，其称夏利车装不了这么多件，被告冯烨春让其驾驶他的小面包车送件，并说车辆手续齐全，后其驾驶该小面包给上述两个片区送快件，其所有的夏利车给被告冯烨春使用。被告冯烨春述称，其是经朋友介绍认识被告颜军，颜军没有工作，其朋友问能否让被告颜军跟着其一块送快递，当时其从被告烟台韵达芝罘公司承包送快递业务，其承包的快递每送一件给1元的快递费，其把承包的快递分给被告颜军一部分，由被告颜军送达，也按照每件1元支付被告颜军快递费，当时其和被告颜军讲好自负盈亏，自担风险，其是按照被告颜军送快件的数量支付快递费，其给其他快递人员每件0.5元至0.9元不等的快递费，每个快递人员均是自负盈亏。被告颜军又称，被告冯烨春确实是按照每个快件给其1元快递费，至于公司给被告冯烨春每个件多少钱的快递费其不清楚，被告冯烨春给其他人每件快递费多少钱其亦不清楚。庭审中，原告为证实被告颜军系被告烟台韵达芝罘公司的员工，提交公证书1份、韵达快件寄件联（运单号为1000948184773）1份、照片打印件3张、国家企业信用信息公示系统查询单打印件1张。上述公证书载明张敏的委托代理人曾广才到青岛市中公证处称张敏被韵达快递公司的快递员开车撞伤，在韵达公司官方网站已查到该员工的相关信息，为留存证据，特向该公证处申请办理保全证据公证，曾广才在该公证处工作人员的监督下，通过使用该公证处已连接互联网的电脑进行操作，登陆http://www.yundaex.com进入韵达界面，查询运单号1000948184773，显示派送人员为颜军；上述照片打印件显示的人员为被告颜军，穿着有“韵达”字样的工作服，拍照地点有“韵达”标志及大量快件，手持仪器有颜军的相关记录。被告颜军对上述证据均无异议，并述称其是跟着被告冯烨春工作。被告冯烨春对证据的真实性均无异议，但质证称，上述证据能够证实其与被告颜军之间不存有雇佣关系，事实上其与被告颜军均为被告烟台韵达芝罘公司快递分送业务的承包人。原告述称，根据被告颜军的陈述，他是受雇于被告冯烨春，被告冯烨春作为雇主亦应承担赔偿责任。关于肇事车辆的情况。经查，肇事车辆系被告冯烨春于事发前的2017年购买，但未办理车辆产权变更登记，事发时该车辆未投保保险。事发前，被告颜军、冯烨春就被告颜军以1800元价格从被告冯烨春处购买上述肇事车辆曾进行过协商，但对双方是否商定并完成购买车辆的事实二被告当庭存在争执。被告冯烨春为证实肇事车辆于2018年3月份实际转让给被告颜军所有，并扣除了购车款的事实，提交微信聊天记录打印件2张。被告冯烨春述称，该系其妻子唐某与被告颜军的微信聊天记录，当时是从应发的快件费中扣除购车款1800元还剩下247.9元，以微信转账的方式支付给被告颜军。该微信聊天记录显示在2018年4月，在扣除客户投诉丢件罚款、代收款、购车款1800元等费用后被告冯烨春妻子向被告颜军微信转账247.9元。原告质证称，在上述微信聊天记录中被告颜军对唐某所述扣除1800元未作出回应，该系唐某自说自画；被告颜军认可上述微信聊天记录系其与唐某之间的聊天记录，亦认可当时扣款包括借款、罚款及涉案买车钱1800元，但质证称其在此后向被告冯烨春索要这1800元，但被告冯烨春未给，被告冯烨春称车已经买了，还要什么钱。经原告申请，法院到交警部门调取了原告及被告颜军、冯烨春的询问笔录等。被告颜军于2018年4月20日在交警部门述称，其驾驶的鲁Ｆ×××××号小型普通客车是其老板冯烨春的，车辆没有保险，其老板是韵达快递的承包商，事发时其是在给老板送快递。被告冯烨春于2018年4月25日在交警部门述称，其是韵祥货运第五分公司的部门经理，其是公司承包人和负责人，其以该公司加盟韵达快递，颜军给其按承包区域送货，按件计酬，事发当天就是颜军在送韵达公司承包区域的货；事故车辆是其去年在二手市场以9000元购买的，2018年3月其称想以2000元将该车卖了，颜军说他1800元要这辆车，双方只有口头协议，协定购车款为1800元，在每个月的25日结算上个月的承包费用时扣除，但因未到结算时间，故购车款至今未予扣除，在事故发生后，其和颜军讨论事故时，其公司员工王孟瑶和吕春梅听到是颜军以1800元买的这辆车的过程。诉讼中，原告就其伤情自行委托烟台信恒祥司法鉴定所进行鉴定。该鉴定所于2019年6月4日出具鉴定意见为：张敏的L1椎体粉碎性骨折后椎管内骨性占位构成九级伤残，建议护理期为90日，其中住院期间2人护理，余1人护理（含二次手术时间），营养期为90日，后续取内固定费用，建议约需人民币壹万伍仟元或按实际发生的合理费用计算。原告为此支出鉴定费2860元。被告颜军、冯烨春以该鉴定系原告个人委托为由不予认可，被告冯烨春还主张原告为九级残疾的鉴定意见过高，但二被告均不能提供反驳证据。被告冯烨春申请重新鉴定。原告经济损失。庭审中，被告颜军、冯烨春对原告主张的交通费84元的合理性均无异议。关于医疗费，原告提交住院病案及医疗费单据等证据证实其因伤治疗产生医疗费63071.13元；被告颜军、冯烨春对证据的真实性均无异议，但均认为医疗费用有点高，但未提供合理说明。关于残疾赔偿金，原告主张按照2018年烟台市城镇居民人均可支配收入44875元计算残疾赔偿金为161550元（44875元×18年×20％）；被告颜军、冯烨春对原告适用的收入标准均不予认可。关于后续治疗费，原告按照上述鉴定意见主张后续治疗费为15000元；被告颜军、冯烨春均不予认可。关于精神损害抚慰金，原告主张本次事故给原告造成残疾，酌情主张精神损害抚慰金为10000元；被告颜军、冯烨春均不予认可。关于护理费，原告述称，其住院14天期间由亲属即原告女儿吕婧及雇佣的护工二人护理，出院后由原告丈夫护理76天，实际上原告丈夫不止护理了这些天，事发时原告丈夫已经退休，退休之后就在家，没有工作，护理人员吕婧无固定职业，按照每天200元计算住院14天的护理费为2800元，由尹建彬介绍护工对原告护理9天零2小时，护工每天280元，原告支出护工的护理费2550元，为此原告提交尹建彬出具的情况说明和微信支付交易明细证明、微信账单详情打印件各1张以证实其上述主张；原告还称，出院后原告女儿也经常青岛回烟台照顾原告，但主要是原告丈夫进行护理，按照每天200元计算76天护理费为15200元，上述护理费合计为20550元；被告颜军、冯烨春辩称上述证据不能证实原告由雇工护理的主张，原告按照日200元计算护理费过高。关于住院伙食补助费，原告主张按照日100元计算住院14天的伙食补助费为1400元；被告颜军、冯烨春对原告主张的标准不予认可。关于营养费，原告主张其事发后补充营养，酌情按照日100元主张90天的营养费为9000元；被告颜军、冯烨春均不予认可。一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本案中，被告颜军驾驶车辆将原告碰倒，致原告受伤，被告颜军负事故的全部责任，故被告颜军对给原告造成的经济损失负有赔偿之责。关于被告颜军、冯烨春之间是否存有雇佣关系，根据法院从交警部门调取的被告颜军、冯烨春的询问笔录，被告冯烨春提交的微信聊天记录，再结合被告颜军、冯烨春的当庭陈述，法院能够认定被告颜军通过他人介绍到被告冯烨春处工作，被告冯烨春安排被告颜军的工作范围，并负责日常管理，劳务费由被告冯烨春支付，上述符合雇佣关系的基本特征，故法院能够认定被告颜军受雇于被告冯烨春，且被告颜军系在从事雇佣活动期间发生本次交通事故，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任，雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任，故被告冯烨春作为被告颜军的雇主对原告的经济损失应与被告颜军负有连带赔偿责任。原告虽提交相关证据欲证实被告颜军系被告烟台韵达芝罘公司的员工，但考虑到目前快递行业承包现象较为普遍，上述证据不足以证实被告颜军与被告烟台韵达芝罘公司存有劳动关系或劳务关系，且与法院上述已认定的被告颜军、冯烨春存有雇佣关系的事实相悖，故对原告关于被告颜军系被告烟台韵达芝罘公司的员工的主张，法院不予采信，对原告关于请求判令被告烟台韵达芝罘公司承担赔偿责任的诉讼请求，法院不予支持。关于烟台信恒祥司法鉴定所作出的上述鉴定意见。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定，一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。本案中，被告颜军、冯烨春虽对该鉴定意见不予认可，但不能提供反驳证据，故对该鉴定意见的证明力，法院予以确认，对被告冯烨春关于重新鉴定的申请，法院不予允准。原告的经济损失。原告关于医疗费63071.13元、交通费84元、司法鉴定费2860元的诉讼请求于法有据，法院予以支持。关于残疾赔偿金，原告于定残之日为63周岁，根据上述鉴定意见，按照2018年山东省城镇居民家庭人均可支配收入39549元计算残疾赔偿金为134466.6元（39549元×17年×20％），原告就此诉讼请求过高部分，法院不予支持。关于后续治疗费，因被告颜军、冯烨春对原告根据上述鉴定意见主张的后续治疗费不予认可，原告可在其后续治疗费实际产生后另案主张，故在本案中不予支持。原告虽在本次交通事故中受伤，并构成残疾，但尚不足以给其精神上造成严重损害后果，故对原告关于精神损害抚慰金的诉讼请求，法院不予支持。关于护理费，原告关于住院期间雇工护理产生护理费2550元的诉讼请求于法有据，法院予以支持，关于住院期间护理人员吕婧护理14天产生的护理费，应按照2018年青岛市城镇居民家庭人均可支配收入42019元计算护理费为1612元，根据原告陈述，其出院后由丈夫护理，其丈夫已退休，无工作，故原告虽在出院后由其丈夫进行护理，但未实际发生护理费损失，综上，原告合理的护理费应为4162元，原告就此诉讼请求过高部分，法院不予支持。关于住院伙食补助费，可按照日50元计算住院14天的伙食补助费为700元，原告就此诉讼请求过高部分，法院不予主张。关于营养费，可酌情按照日20元计算营养期90日的营养费为1800元，原告就此诉讼请求过高部分，法院不予支持。诉讼中，被告烟台韵达芝罘公司经法院合法传唤，无正当理由未到庭，视为对其诉讼权利的放弃。鉴于本案事实清楚，依法可予缺席判决。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第二十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：一、被告颜军、冯烨春于本判决生效之日起十日内赔偿原告张敏医疗费63071.13元、残疾赔偿金134466.6元、护理费4162元、住院伙食补助费700元、交通费84元、营养费1800元、司法鉴定费2860元，共计207143.73元，并互负连带责任。二、驳回原告张敏的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。原告张敏预付的案件受理费5556元，由原告负担1500元，由被告颜军、冯烨春共同负担4056元；原告张敏预付的公告费260元，由原告负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人冯烨春申请证人于某、唐某出庭作证，证明颜军与烟台韵达芝罘公司系承包关系，而非与冯烨春存在雇佣关系。被上诉人张敏质证称，请求法院依法判决。本院认为，上诉人冯烨春上诉主张一审被告颜军与一审被告烟台韵达芝罘公司之间存在劳务关系或承包关系。二审庭审中，上诉人又陈述及提供证人证明颜军与烟台韵达芝罘公司之间为承包关系，上诉人的主张前后不一，且其提供的证据也不中以证明双方之间形成承包关系，上诉人的该上诉主张本院不予支持。一审法院根据查明的事实，确认上诉人与颜军之间形成雇佣关系并互负连带责任，并无不当。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5556元，由上诉人冯烨春负担。本判决为终审判决。审判长 刘 腾审判员 于 青审判员 付景波二〇二〇年三月三十一日书记员 杨风华