山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁06民终401号上诉人（原审被告）：隋义河，男,1965年9月4日出生,汉族,住莱阳市。委托诉讼代理人：王海涛，山东康海律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:郭玉林，男，1963年7月22日出生，汉族，住莱阳市。委托诉讼代理人：孙秀虎，山东孚元律师事务所律师。上诉人隋义河因与被上诉人郭玉林建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省莱阳市人民法院（2018）鲁0682民初4899号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年1月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人隋义河上诉请求：1.撤销原审判决或将本案发回一审法院重审；2.依法改判上诉人不支付被上诉人65320元；3.依法判令被上诉人支付上诉人提成费用46330元；4.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、本案事实为:2016年3月，上诉人从案外人李某处承包青岛三星二层楼建筑工程。2016年3月6日，上诉人将该工程发包给被上诉人，约定由被上诉人全面施工，被上诉人进场，上诉人即付材料款，工程制作完成付到60%，工程装修完成付到80%，全部完成付到100%。被上诉人每月付给上诉人工资5000元，工程结算完成后再付给上诉人2000元，并且工程完工后上诉人提取全部工程款的20%费用。之后被上诉人开始施工，施工过程中材料款、进度付款、工程验收结算款项均未通过上诉人，全部由被上诉人与李某对接办理结算手续。二、本案焦点：1.对于被上诉人工程款的给付义务主体；2.李某是否已全额付清被上诉人的工程款；3.被上诉人应当按约定支付上诉人工资10000元、借款3000元、代领工资5300元、合同完工后再付2000元、提成44330元，至今尚欠付46330元。三、上诉理由。1.一审法院没有对案件事实进行审查，没有明确双方的权利义务关系，没有明确本案的法律义务关系主体，判决错误；2.上诉人与被上诉人签订合同后，被上诉人直接与李某对接，李某支付给被上诉人材料款及进度款，并进行工程竣工验收，工程结束后，李某给付了工程尾款。根据一审法院生效的民事判决及李某的证言，可以证实本案所涉合同的履行，均是由被上诉人与李某完成，与上诉人无关。内容上看上诉人与被上诉人签订承包合同，但实质上是居间合同，根据施工交易习惯及工程款给付事实，上诉人不承担对被上诉人的付款义务；3.根据一审法院生效的民事判决及李某的证言，可以证实款项支付的权利义务主体是被上诉人与李某，李某证实其已给付了全部工程款，被上诉人自认经与李某核对剩余35000元。该35000元是上诉人与被上诉人一起到李某处领取的，因款项中有上诉人的工资10000元、借款3000元、代领工资5300元，当时李某应当给付被上诉人，被上诉人再给上诉人，但被上诉人属于失信人，银行卡不能进钱，上诉人没有银行卡，提供了亲属的银行卡，李某将35000元打入该卡中。被上诉人在第一次起诉时已经明确了剩余数额为35000元，与李某打入的钱数一致。被上诉人应当向李某主张工程款项，而不是向上诉人主张；4.根据合同约定，合同竣工后，被上诉人应当向上诉人支付提成等款项，但其没有支付，且以诉讼的方式向上诉人主张工程款，明显存在恶意逃避、拒绝给付的目的。综上，一审法院应当追加李某参加诉讼，否则无法查明案件事实。原审判决认定事实不清，程序违法，请求二审法院依法处理。被上诉人郭玉林答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，依法维持原判。郭玉林一审诉讼请求：1、判决被告立即付清欠工程款38000元，庭审中变更为69650元。2、诉讼费用由被告负担。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，法院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，认定如下：1、被告申请的证人姜某的证言，该证人证言证实了双方合同签订的情况，其参与过一次结算，由其和原、被告三人一起去的，钱当时是给的隋义河，上述内容与合同内容能够印证的部分，依法予以采信。2、被告申请的证人李某的证言，与其在（2016）鲁0682民初4069号案调查笔录的陈述工程总造价不一致，关于给付工程款具体数额、时间陈述不清，其关于主要结算对象两次陈述相互矛盾，故对该证人证言不予采信。一审法院经审理认定事实如下：原告郭玉林与被告隋义河于2016年3月6日签订合同，载明:“甲方隋义河、乙方郭玉林；今由甲方将青岛三星二层楼工程按650元/平方米（建筑面积）承包给乙方；一、工程由甲方同用户单位协调联系，由乙方组织全面施工，基础由甲方提供材料，乙方组织施工，费用按实结算，基础以上由乙方全面承包完成（不包括门窗、内装修），外墙粉刷完成，内墙抺灰完成即可；二、工程材料进场甲方即付材料款，工程制作完成付到60%，工程安装完成付到80%，全部完成付到100%；三、甲方按时提供各种款项，随时监督工程质量进度，层层达到合格工程为准，工程完成后，甲方从乙方工程款中提取总价20%利润，并按每月5000元工资给付给甲方，工程结算完成再付2000元给甲方；四、严格遵守以上各项条款，出现质量问题由乙方整改并包赔损失，因付款不及时造成损失由甲方负责；双方应团结互利、同心同德，圆满完成本项工程，如涉纠纷应协商解决，协商不成交由莱阳市人民法院处理，签字生效。”工程施工完毕后，经核算工程总造价221650元，现双方因工程款、报酬款结算发生争执，诉至法院。另查明，被告从原告处结算了工资10000元、借款3000元，并代领了黄俊浩的工资5300元。一审法院认为，原告郭玉林与被告隋义河签订的工程承包合同系双方真实的意思表示，不违反法律强制性规定，应当依法确认有效。该合同履行完毕后，双方因工程款支付发生争执，原告郭玉林主张被告隋义河未付清全部工程款，经查，该合同中双方明确约定由甲方（被告隋义河）“负责联系业主、支付材料款、提供各种款项、因付款不及时造成损失由甲方负责”等内容，故被告隋义河对工程款的支付负有举证责任。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，被告隋义河提交的证据证实不了其向原告郭玉林按合同约定支付了全部工程款，应当由其承担不利后果。庭审中，原告郭玉林自认已收到工程款110000元，经计算被告尚欠原告工程款项65320元（总价221650元-110000元-221650元×20%-2000元）。被告所辩，其未能提交证据予以证实，依法不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定及相关民事法律之规定，判决：一、被告隋义河应给付原告郭玉林工程款65320元，于本判决生效后十日内付清。二、驳回原告的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1541元，由原告负担96元，由被告负担1445元。二审当中，上诉人申请证人隋某出庭作证。隋某证称，2016年7月25日，隋义河给其打电话称工程结算完了，最后一笔钱因郭玉林没有银行卡，要打在隋某卡上，隋某同意了。当天下午，隋某将款提出交给隋义河，当时郭玉林姜某在场。郭玉林是隋义河介绍给李某的，涉案工程由李某发包给郭玉林。郭玉林与隋义河之间有一份居间合同，但不知什么内容。上诉人主张其在隋某将款取出后，扣除自己的费用，剩余的15700元给了郭玉林。被上诉人否认其与上诉人之间的合同为居间合同。本院对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，当事人对主张的事实应当提供证据，没有证据或证据不足以证明相关事实的，应当承担不利后果。上诉人主张涉案工程是李某与被上诉人之间成就的合同关系，上诉人不是建设工程施工合同的主体，其未向被上诉人结算过工程款项，不应承担工程款结付责任，但未提交充分证据予以证实，并与其“在隋某将款取出后，扣除自己的费用，剩余的15700元给了郭玉林”的主张相悖，本院依法不予支持。上诉人在一审过程中，未就其主张的提成费用提出反诉，但一审判决在计算应付款数额时已将该费用扣除，被上诉人没有提出异议，上诉人在二审中请求判令被上诉人支付该费用，理由不当，亦依法不予支持。李某在一审当中已经出庭作证，就相关事实作出陈述，上诉人主张追加李某参加诉讼，理由不当，不予支持。上诉人的其他上诉理由亦不成立，依法不应予以支持。综上所述，上诉人的上诉请求不成立，依法应予驳回。原审判决认定事实清楚，处理结果正确，依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1541元，由上诉人隋义河负担。本判决为终审判决。审判长 于 慧审判员 陈晓彦审判员 王家国二〇二〇年三月二十六日书记员 张洪建