山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终551号上诉人（原审被告）:杨奉业，男，1975年5月14日出生，汉族，高中文化，个体业主，住济南市。委托诉讼代理人：李丁丁，山东金聖诺律师事务所律师。委托诉讼代理人：王琛，山东金聖诺律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：许继利，男，1967年8月28日出生，汉族，中专文化，个体业主，住济南市。委托诉讼代理人:张晓，济南莱芜浩正法律服务所法律工作者。原审被告：李来军，男，1972年1月15日出生，汉族，高中文化，个体业主，住济南市。委托诉讼代理人:王会广，济南莱芜鹏山法律服务所法律工作者。原审被告：田玉宝，男，1974年12月28日出生，汉族，高中文化，个体业主，住济南市。委托诉讼代理人:王会广，济南莱芜鹏山法律服务所法律工作者。上诉人杨奉业因与被上诉人许继利、原审被告李来军、原审被告田玉宝买卖合同纠纷一案，不服济南市莱芜区人民法院（2019）鲁0116民初6078号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月13日立案后，依法由审判员独任审理。本案现已审理终结。杨奉业上诉请求：1.依法撤销济南市莱芜区人民法院(2019)鲁0116民初6078号民事判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:（一）一审法院不准许上诉人对混凝土的质量进行司法鉴定错误，程序违法。1、上诉人一审提交了涉案工程路面的照片证实被上诉人所供混凝土存在质量问题，被上诉人虽对此予以否认，但未提交证据证实其所供混凝土经过检验，符合国家质量标准，因此双方就该问题发生争议，而该问题又比较专业，双方及一审法院都无法、无权确定混凝土的质量究竟如何，在这种情况下，上诉人本着查明事实的态度，根据《民事诉讼法》第七十六条的规定申请司法鉴定，应当准许，一审法院不准许明显错误。2、上诉人并不否认使用后的混凝土强度可能会受施工、天气、养护等因素影响，但只是存在可能，不能因为存在这些影响因素，就认定混凝土本身的质量就无法鉴定，更不能认定符合质量标准，上诉人申请鉴定的目的就是为了确定混凝土是否存在问题，以及如果存在问题，问题的形成原因。一审法院不准许鉴定的理由不能成立。（二）被上诉人所供的混凝土不符合国家质量标准，上诉人不应支付上诉人货款。双方签订的《混凝土购销合同》第七条约定“供方所提供的混凝土及使用的原材料，其质量应符合国家标准GB14902-2003《预拌混凝土》及其所引用的相关技术标准”。根据该条约定，被上诉人所供混凝土应当符合国家标准，但从上诉人提交的涉案路面照片及录像看出，使用被上诉人所供混凝土的路面明显有很多坑洞，混凝土存在严重质量问题。而且，被上诉人未按约定提供质量合格证明材料，运输单中也没有质检员签字，也可说明混凝土的质量不符合标准。在上诉人有初步证据证明混凝土存在问题的情况下，被上诉人应当举证证明其所供混凝土符合国家标准，但没有提交任何证据，应当承担举证不能的责任。（三）被上诉人没有按照合同约定履行义务，违约在先，要求上诉人支付货款无事实依据，一审判决上诉人支付被上诉人货款错误。1、双方签订的《混凝土购销合同》第九条(供方的基本权利和义务)第二项约定“供方应及时按不同混凝土品种等级向需方提供商品混凝土出厂质量证明书和产品使用说明书，需方付清货款时应提供全部有关技术资料。”根据该条约定，被上诉人向上诉人提供出厂质量证明书和产品使用说明书是其基本合同义务，但被上诉人只向上诉人提供了一车混凝土的交货检验记录表，根据交货检验记录表的记载，这一车混凝土只代表90方的混凝土是合格的，对于剩余将近1000方混凝土，至今仍未向上诉人提供出厂质量证明书、产品使用说明书或者其他能证明质量合格的材料，明显存在违约。而且，中华人民共和国住房和城乡建设部2014年12月31日发布的国家标准《混凝土结构工程施工质量验收规范》第7.3.1条明确规定“预拌混凝土进场时，应检查混凝土质量证明文件，抽验混凝土的稠度。预拌混凝土的质量证明文件主要包括混凝土配合比通知单、混凝土质量合格证、强度检验报告、必要的原材料合格检验报告、混凝土运输单以及合同规定的其他资料”。根据该条规范可看出，预拌混凝土进场时应当有质量证明文件且要经检查，所以被上诉人向上诉人提供混凝土出厂质量证明不仅是一项非常重要的合同义务，而且是行业规范的强制要求，所以被上诉人未向上诉人提交质量证明文件等材料，存在重大违约。另外，被上诉人至今也未向上诉人出具发票。（四）被上诉人的起诉已超诉讼时效，一审判决认定没有超过诉讼时效错误。《混凝土购销合同》的签订时间是2016年3月25日，根据该合同第十条约定，尾款的付清时间是合同签订之日起半年内即2016年9月25日之前，而根据诉状可看出，被上诉人起诉的时间是2019年10月30日，已超三年诉讼时效。虽然被上诉人提交了短信记录，但该证据不足以证实被上诉人曾向上诉人索要过本案货款。首先、短信内容没有指明“钱”就是本案货款；其次、短信内容没有显示年度，无法证明发短信的具体时间；第三、被上诉人没有提交原始载体，无法确定系被上诉人的短信记录。（五）一审判决上诉人支付被上诉人违约金错误且判决的违约金的计算方式也无依据。1、如前所述，被上诉人没有完全履行合同义务，违约在先，故要求上诉人支付违约金没有事实依据。2、《混凝土购销合同》第十一条约定“需方违反合同约定逾期支付商品混凝土货款时，应按实际发生的混凝土金额每月3%计息，同时承担违约责任”。通过该条约定可看出，合同并未对违约金的计算标准进行约定。（六）被上诉人所供的混凝土经过鉴定，质量强度达不到国家标准、质量要求。被上诉人至今没有按照合同约定以及按照国家规范要求向我方提供混凝土质量证明文件，导致验收材料不全，工程无法验收。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，程序违法，请求二审法院予以撤销并改判驳回被上诉人的诉讼请求。被上诉人许继利辩称，一审认定事实清楚，程序合法，适用法律正确。上诉人在一审中提交的证据充分证明被上诉人的观点。请求二审法院驳回上诉，维持原判。原审被告李来军、田玉宝述称，首先，一审法院认定事实不清，认定证据不确凿、不充分。其次，一审法院程序违法。第三，一审法院剥夺了田玉宝、李来军申请对混凝土质量问题申请鉴定的权利。田玉宝、李来军同意上诉人的上诉意见。请求二审法院查明事实，依法撤销一审判决并改判。许继利向一审法院起诉请求：1.依法判令三被告杨奉业、李来军、田玉宝支付原告许继利货款213300元及违约金（自2016年10月1日起至货款全部清偿之日止，按月息3%计算）；2.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2016年3月25日，许继利与田玉宝、李来军、杨奉业签订《混凝土购销合同》一份，约定由三被告田玉宝、李来军、杨奉业购买许继利混凝土用于莱芜市钢城区高标农田建设第二标段，工程地点位于艾山街道办事处古墩-罗汉峪，并约定C20单价190元/m3，C25单价200元/m3，C30单价210元/m3。同时约定，供方所提供的混凝土及使用的原材料，质量应符合国际标准GB14902-2003预拌混凝土及其所引用的相关技术标准。若供方提供的混凝土质量性能指标不符合国家标准或有关约定，需方有权拒收。供方应积极配合需方对混凝土质量和供应量的抽查，出现争议时，供方应及时派员进行协商处理，如因供方原因造成需方出现质量问题，供方应承担赔偿责任。供方根据需要签认的发货单1000m3结算一次，如一个月不足1000m3,一个月结算一次,每次结算付总额的70%,剩余款项自签订之日起半年内付清。如有异议，需方应在5天内提出，否则视为认可。需方违反合同约定逾期支付商品混凝土货款时，应按实际发生的混凝土金额每月3%计息，同时承担违约责任。同时约定，本合同在履行过程中如有异议，双方应进行友好协商，协商无效时，提请当地仲裁委员会仲裁，如果经当地仲裁委员会仲裁无效，再向人民法院起诉。合同签订后，许继利为田玉宝、李来军、杨奉业供应C25型号混凝土1066.5m3，计货款213300元。经许继利电话、短信催要，被告田玉宝、李来军、杨奉业未偿还，现结欠货款213300元及违约金。另查明：2019年10月12日，济南市中级人民法院作出（2019）鲁01民特304号民事裁定书，裁定许继利与杨奉业、田玉宝、李来军签订的《混凝土购销合同》中的仲裁条款无效。一审法院认为，原告许继利提供了混凝土购销合同、混凝土运输单等，能够证实原、被告之间存在买卖合同关系。被告李来军、田玉宝辩称因原告许继利供应的水泥有质量问题致使工程未竣工验收，但未举证证明；杨奉业辩称铺设的路面因混凝土质量问题有坑洼、起皮现象，一审法院认为，合同中明确约定混凝土质量性能指标不符合国家标准或有关约定，需方有权拒收，本案中三被告已将原告许继利供应的混凝土投入使用，亦未举证证明曾向原告许继利主张过混凝土存在质量问题；因混凝土已使用三年多，使用后的混凝土强度受施工、天气、养护影响较大，不能以路面存在坑洼现象证明混凝土存在质量问题，综上，对三被告的辩称意见不予采纳，对三被告的鉴定申请不予准许。三被告田玉宝、李来军、杨奉业辩称原告许继利起诉已超过诉讼时效，一审法院认为原告提供的通话录音、短信记录，能够证实原告在2019年多次向被告催要货款的事实，诉讼时效应重新计算，故对被告的辩称意见不予采纳。综上，原告许继利要求被告田玉宝、李来军、杨奉业支付货款213300元的诉讼请求，予以支持。关于违约金部分，因原、被告之间约定过高，原告未举证证明其实际损失，结合原告诉求，原告主张的违约金部分可自2016年10月1日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率的1.95倍计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.95倍计算。依照《中华人民共和国民法通则》第一百九十五条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百五十九条、第一百六十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告李来军、田玉宝、杨奉业于判决生效之日起五日内支付原告许继利货款213300元及违约金（以213300元为基数，自2016年10月1日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率的1.95倍计算；以213300元为基数，自2019年8月20日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.95倍计算）；二、驳回原告许继利的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取2250元，由被告李来军、田玉宝、杨奉业负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人杨奉业提交下列证据：1.莱芜市兴邦建设工程检测有限公司《检验报告》1份及检验现场照片8张，拟证实2019年12月24日上诉人杨奉业委托对涉案工程的混凝土强度进行检测，经检测，混凝土强度换算值均在25MPA以下，平均值为21.76，达不到国家标准规定平均值不低于标准值88%的要求（25X88%=22%），被上诉人所供C25混凝土不符合国家标准；2.混凝土结构工程施工质量验收规范1份，拟证明该规范第42-43页明确规定预搅拌混凝土进场时，应检查混凝土质量证明文件，抽验混凝土的稠度。预拌混凝土的质量文件主要包括混凝土配合比通知单、混凝土质量合格证、强度检验报告、原材料合格检验报告等材料。被上诉人许继利经质证，对上述证据的真实性、合法性、有效性均有异议，认为：1、上诉人所做的检验报告是其单方自行鉴定，被上诉人及一审法院并不知情，不应作为定案依据；2、上诉人已经丧失了鉴定的权利，根据国家对混凝土质量验收标准，若供方已经交货完成，并且需方未在28天之内提出质量异议，则视为需方对供方的产品质量无异议，即供方的产品质量合格；3、该鉴定报告没有鉴定机构及鉴定人员的相关资质，取样程序不规范，并且加盖的公章模糊不清；4、该组证据中的照片也不能证明上诉人所取的检验样品系被上诉人所提供的混凝土及混凝土取样的真实位置；5、上诉人所提交的标准中所提到的有关技术资料，上诉人与被上诉人在2016年3月25日所签订的合同中第九条第二款中明确约定“需方付清货款时应提供全部有关技术资料”，并且相应的技术资料，被上诉人也已经在上诉人收到混凝土时已经交付给上诉人，上诉人在一审庭审过程中已出具证据认可；在三年期间内上诉人亦未通知我们进行整改，且三年之间道路已经通车使用。原审被告田玉宝、李来军对上诉人提交的上述证据的真实性、合法性均没有异议。一审判决认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，被上诉人许继利一审期间提供的《混凝土购销合同》、混凝土运输单及双方当事人的陈述，证实被上诉人许继利与上诉人杨奉业、原审被告李来军、田玉宝之间存在买卖合同关系。二审期间上诉人杨奉业辩称《混凝土购销合同》中的杨奉业签名非其本人所签、双方不存在购销合同关系及合同未履行，经审查，一审庭审中原审被告李来军、田玉宝一方明确表述许继利所供应水泥已经使用，但因水泥质量问题没验收，上诉人杨奉业在一审庭审中亦未对该陈述表示异议，二审期间上诉人杨奉业主张双方之间不存在购销合同关系及合同未履行的理由不能成立，本院不予采信。关于被上诉人许继利供应的水泥是否存在质量问题，二审期间上诉人杨奉业虽提交了莱芜市兴邦建设工程检测有限公司出具的《检验报告》，但该《检验报告》仅标注了“混凝土强度换算值”，并未对许继利提供的混凝土是否存在质量问题及原因进行分析认定，且该《检验报告》系上诉人单方委托检验，被上诉人许继利不予认可，对于该《检验报告》本院不予采信，上诉人杨奉业提供的现有证据不能证实被上诉人许继利供应的混凝土存在质量问题。双方当事人签订的《混凝土购销合同》第8.4条、第9.4条中明确约定，混凝土质量性能指标不符合国家标准或有关约定，需方有权拒收；供方应积极配合需方对混凝土质量和供应量的抽查。本案中，杨奉业、李来军、田玉宝已将许继利供应的混凝土投入使用三年之久，期间亦未举证证明曾向许继利主张过混凝土存在质量问题，且使用后的混凝土强度受施工、天气、养护影响较大，一审法院据此对杨奉业、李来军、田玉宝的鉴定申请不予准许并无不当，本院予以确认。关于违约金问题，《混凝土购销合同》第11.1条约定,需方违反合同约定逾期支付商品混凝土货款时，应按实际发生的混凝土金额每月3%计息，同时承担违约责任，一审法院据此判决杨奉业、李来军、田玉宝应按照中国人民银行同期同类贷款利率和全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.95倍支付违约金并无不当，本院予以确认。关于上诉人杨奉业主张许继利的起诉超过诉讼时效的问题，被上诉人许继利一审期间提供的通话录音、短信记录等证据，能够证实许继利多次向杨奉业等催要货款的事实，许继利的起诉未超过诉讼时效，上诉人杨奉业的该上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，杨奉业的上诉请求不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2250元，由上诉人杨奉业负担。本判决为终审判决。审判员  刘永刚二〇二〇年三月二十七日书记员  陈文豪