安徽省宣城市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)皖18民终1030号 上诉人（原审原告）：金文忠，男，1968年8月10日出生，汉族，住浙江省临安市。 委托诉讼代理人：黎逢成，安徽宣广律师事务所律师。 委托诉讼代理人：夏锴，安徽宣广律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：安徽省路网交通建设集团股份有限公司，住所地安徽省合肥市蜀山区湖光路创新产业基地B座8层。 法定代表人：刘义富，该公司董事长。 委托诉讼代理人：周兵，安徽至达律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：马学平，男，1963年3月28日出生，汉族，住浙江省东阳市。 原审第三人：黄大云，男，1964年5月8日出生，汉族，住浙江省东阳市。 委托诉讼代理人：陈继，安徽渊源律师事务所律师。 上诉人金文忠因与被上诉人安徽省路网交通建设集团股份有限公司(以下简称安徽路网公司)、马学平,原审第三人黄大云建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省广德市人民法院（2018）皖1822民初2069号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月13日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。现已审理终结。 金文忠上诉请求：撤销原审判决，改判安徽路网公司、马学平共同向其支付工程款1622013元及利息70485.12元。事实和理由：原判认定事实错误，案涉承包合同的相对人应为金文忠和安徽路网公司；金文忠也并非包工包料的实际施工人，而是自带工具的劳务分包人，其主张的工程款大部分属于农民工工资，对此一审判决作出了错误的认定，使其权利得不到根本保证。 安徽路网公司辩称：安徽路网公司与金文忠不存在合同关系，金文忠要求支付工程款无任何事实依据。对本案情形，最高院的判例和会议纪要有明确指导意见。 黄大云叙称：马学平与安徽路网公司之间存在挂靠关系，安徽路网公司将工程分包或承包给没有资质的马学平，其公司主观上存在过错，马学平不能独立对外承担民事责任，其应当对金文忠诉请的工程款承担连带责任。 金文忠一审法院提出诉讼请求：判令安徽路网公司支付工程款1622013元及延期支付工程款利息82232元，合计1704245元。 一审法院认定事实:安徽路网公司中标承建祠山岗安置小区，设立广德项目房建工程部，工程项目经理为李先锋，马学平为广德县祠山岗安置小区一期三工区负责人。21#、26#楼于2013年10月10日开工。2013年11月安徽路网公司与芜湖恒益公司签订《劳务分包协议书》，约定：工程范围为祠山岗安置小区一期工程4#、8#、12#、16#、21#、26#楼图纸范围内的工程（桩基工程除外）；工程期限为2014年1月1日正式动工，21#、26#楼2014年12月31日竣工验收完成并交付；……。合同还对工程费用等作了约定。合同生效条件为自乙方（芜湖恒益公司）向甲方（安徽路网公司）提交400000元农民工保证金后生效。2013年11月10日，芜湖恒益公司与马学平签订《劳务合作协议》，约定：“工程名称为广德开发区基础设施工程4#、8#、12#、16#、21#、26#楼工程；合作内容甲方（芜湖恒益公司）与安徽路网公司（总包方）签订劳务合作协议，并提供合同所需材料，乙方（马学平）负责工程全部工作内容的实施，根据甲方与总包方签订的劳务分包合同及本协议书全面履约；甲方负责在广德开发区基础设施工程项目成立项目经理部，向乙方提供项目部公章、财务专用章、法人章。合同还对违约责任进行了约定。2013年12月18日，黄大云、叶永良(根据马学平指示)、马学平代表甲方安徽路网公司三工区与乙方金文忠签订《项目部承包合同（木工、架子工）》，约定：“一、工程地点名称为广德县经济开发区祠山岗安置小区4#、8#、12#、16#、21#、26#工程（包括地下室）；二、承包方式为包工包料，包括项目施工图、支撑系统、图纸会审纪要及施工联系单范围内所有结构木工工程及架子工工程(钢管、扣件、安全网与架子工……等材料)实行包工包料。该单价已包括了一切费用，一次性闭口包干。三、承包范围为4#、8#、12#、16#、21#、26#包括地下室项目主体结构、、建筑、模板工程和外架工程、地下室和主体每层清理工作的架子工、木工工作。四、承包价格：1、建筑面积按甲方签订合同施工图的总建筑面积加所有空间面积的1/3面积即(1000平方米)计算。单价为175/平方米。5、该总价已包括3.6米以上支模及架子搭、拆的超高费。五、付款方法：4、按总包合同支付工程进度款，第一次付款在六层结顶付工程量的60%、其他按总包合同付款方式支付，在工程竣工验收后三个月内付至95%，余款在6个月内付清，如不付清按余款价支付同期银行利息。”及双方职责、义务、违约责任。马学平在该合同上加盖“安徽路网集团广德项目部祠山岗安置房工程资料专用章”印章。合同签订后，金文忠对21#、26#楼木工、架子工工程进行了施工。21#、26#楼于2014年12月4日主体工程验收符合要求。2017年1月15日，马学平经结算并向金文忠出具了3707918元结算单一份(21#模板、外架10249平方米*175元/平方米＝1793505元，26#10594平方米*175元/平方米＝1853863元，补贴空洞面积1038/3*175＝60550元)。合同履行过程中，马学平已陆续向金文忠支付工程款2430090元，其中包括因马学平不能支付工程款致金文忠委托安徽路网公司广德项目部代付工人工资款，尚欠工程款1277828元。另，为工程施工需要，金文忠向外租赁使用了部分钢管，2015年1月1日至2016年5月18日期间产生租赁费344185元。2017年3月2日，金文忠向本院提起诉讼，要求判如所请。一审另查明，马学平作为广德县祠山岗安置小区一期三工区负责人，与安徽路网公司无劳动关系。 一审法院认为，一、关于案涉合同的相对方。债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利义务关系。案涉《项目部承包合同（木工、架子工）》，加盖“安徽路网集团广德项目部祠山岗安置房工程资料专用章”印章，而资料专用章即不是公章，也不是合同专用章，用它来签订建设工程合同不符合法律规定，也有悖常理。故在一般情况下，用“资料专用章”签订建设工程合同，不能形成行为人具有代理权的外观，合同签约人马学平不是安徽路网公司工作人员，理性的合同相对人接受此类印章作为合同缔约证明的，不能认定其具有善意无过失，不能构成表见代理。故安徽路网公司不是案涉合同相对方，案涉合同相对方应为金文忠与马学平。二、金文忠与马学平承包合同效力问题。金文忠作为实际施工人，承包方式为包工包料，案涉承包合同不属于劳务分包，实为违法分包，因金文忠不具备相应施工资质，案涉《项目部承包合同（木工、架子工）》无效。三、发包人问题。发包人的界定，应站在相对意义上确定，即相对于实际施工人的“上家”即承包人所对应的发包人。马学平为广德县祠山岗安置小区一期三工区负责人，与安徽路网公司无劳动关系，就建设工程施工行为而言，安徽路网公司为中标承建方，根据本案事实，应视为安徽路网公司将工程违法分包给马学平，安徽路网公司应为案涉施工合同发包人。四、工程价款及责任主体问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”21#、26#楼于2014年12月4日主体工程验收符合要求，2017年1月15日，马学平经结算并向金文忠出具了结算单，及(2017)皖1822民初626号案当事人确认的事实，金文忠据此主张工程款及利息，本院予以支持。合同相对性原则是合同法律关系的一般原则，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款的规定，体现了严守合同相对性原则，第二款的规定，是在特殊情况下准许实际施工人突破合同相对性向发包人主张工程欠款，其适用范围为只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时，才可以要求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。案涉《项目部承包合同（木工、架子工）》不属于劳务分包，故案涉合同工程欠款的责任主体为马学平，马学平应承担清偿责任。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：马学平于判决生效后十五日内支付金文忠工程款1622013元及延期支付工程款利息70485.12元（以1174752元为基数，按年利息6%计算12个月），驳回金文忠的其他诉讼请求。案件受理费20220元，公告费800元，由马学平负担。 二审中，当事人未提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。 二审另查明，安徽路网公司和金文忠均陈述，安徽路网公司应支付给马学平的部分工程款实际由芜湖恒益公司进行了支付。 本院认为，本案争议焦点为：一、案涉三份协议是否具有法律效力。二、案涉工程款应由马学平支付还是由马学平和安徽路网公司共同承担。 一、关于案涉三份协议的效力问题。经查明，安徽路网公司中标承建祠山岗安置小区后，2013年11月与芜湖恒益公司签订《劳务分包协议书》；同年11月10日，芜湖恒益公司与马学平签订《劳务合作协议》；同年12月18日，“安徽路网公司三工区”（代表：黄大云、叶永良、马学平）与金文忠签订《项目部承包合同（木工、架子工）》。后案涉工程由金文忠实际施工。合同履行过程中，马学平向金文忠支付工程款2430090元，并出具一份结算单。由于现有的证据，并不能证明芜湖恒益公司、马学平及金文忠具有相关劳务分包、专业承包施工资质。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二项规定“建设工程施工合同的承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，以及没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，应当认定无效”。故对上述承包（分包）协议均应当认定为无效。 因案涉工程系经过分包转包，其合同相对人已经发生了变化。根据当事人提交的证据及所查明的事实，马学平在案涉工程施工、结算等过程中，其行为具有独立性，且安徽路网公司对于多份协议、合同中的“安徽路网集团广德项目部祠山岗安置房工程资料专用章”及对于马学平出具“结算单”均不予认可；同时，并无证据证明安徽路网公司明确授权、委托马学平与金文忠签订合同，故不应认定安徽路网公司是本案合同主体,《项目部承包合同（木工、架子工）》的履行主体应为马学平与金文忠。 二、关于案涉工程款应由马学平支付还是由马学平和安徽路网公司共同承担的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二）》第二十四条规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，安徽路网公司已完成举证责任，证明安徽路网公司不欠付工程款，在马学平以及金文忠未提供相反证据予以反驳情况下，即不能证实安徽路网公司欠马学平或金文忠的工程款；且金文忠与安徽路网公司之间未进行工程款直接结算，在安徽路网公司对马学平单方出具的结算单不予承认的前提下，亦缺乏直接、有效证据证明安徽路网公司是否欠付工程款。其次，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”虽然上述分包协议效力存在问题，但一审判令马学平承担案涉工程款并无不当；但对于金文忠要求安徽路网公司向其支付工程款的诉讼请求因缺乏事实依据，则不予支持。 综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持；上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费按照一审判决执行；二审案件受理费20220元，被上诉人马学平承担。 本判决为终审判决。 审判长  汤红 审判员  谢振 审判员  曹沂 二〇二〇年三月十九日 法官助理秦炜 书记员崔慧 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； ……