海南省海口市美兰区人民法院   民事判决书   (2019)琼0108民初12483号   原告：苏某，住海口市，公民身份号码×××。   委托诉讼代理人：云某，海南法立信律师事务所律师。   委托诉讼代理人：郑某，海南法立信律师事务所实习律师。   被告：海南蓝海水产投资开发有限公司，统一社会信用代码91460000665133772B。   法定代表人：王某。   被告：甘肃第六建设集团股份有限公司海南分公司，统一社会信用代码91460100567972310T。   负责人：李某，经理。   委托诉讼代理人：庄某，住海口市，公民身份号码×××。   原告苏某诉被告海南蓝海水产投资开发有限公司（以下简称蓝海公司）、甘肃第六建设集团股份有限公司海南分公司（以下简称甘肃六建）合同纠纷一案，本院于2019年9月16日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人云某、郑某、被告甘肃六建委托诉讼代理人庄某到庭参加了诉讼，被告蓝海公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   原告向本院提出诉讼请求：一、请求依法判令蓝海公司向原告返还合同履约金人民币400000元。二、本案诉讼费由蓝海公司承担。事实与理由：2016年11月2日，蓝海公司（甲方）与原告挂靠的甘肃六建（乙方）签署了《蓝海奥特莱斯商业广场绿化景观工程施工承包合同》(以下简称《景观施工合同》)。合同第十三条约定：本协议签订3个工作日之内，乙方一次性将履约金肆拾万元（人民币40万元整)打到甲方公司帐户，甲方售楼部为乙方出具购房定金收据加盖售楼部及甲方公司合同章作为该合同的履约担保。甲方承诺自收到履约金之日起30天内提供全面符合施工所必须具备的条件给乙方正式进场施工，否则乙方有权要求甲方全额退还合同履约金并按同期银行利率计取利息且合同继续有效。《景观施工合同》签订后，原告依约于2016年11月3日向蓝海公司支付了合同履约金人民币400000元。后双方因故并未实际履行《景观施工合同》。原告认为，《景观施工合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。现因工程施工取消，蓝海公司应按《景观施工合同》第十三条的约定向原告全额退还合同履约金。但经原告多次催告，蓝海公司至今仍未返还上述合同履约金，严重损害了原告的合法权益。被告甘肃六建作为《景观施工合同》的合同当事人，自蓝海公司违约之日起至今未主张返还上述履约金，甘肃六建怠于行使债权的行为，已损害原告作为实际施工人的合法权益，原告依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十五条之规定，有权行使代位权，要求蓝海公司返还合同履约金。综上所述，为维护原告的合法权益，特向法院提起诉讼，望判如所请。   被告蓝海公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见。   被告甘肃六建答辩称，《企业内部工程承包合同书》（以下简称《内部承包合同》）系原告为承包涉案项目借用我司资质所签，并非由我公司将工程直接承包给原告。《景观施工合同》并未实际履行，原告依照合同约定直接将400000元履约保证金支付给蓝海公司。《内部承包合同》第三条第6点约定原告与社会上的任何单位或个人签订之协议及拖欠的款项、经济纠纷均由原告负责自行清理解决，与甘肃六建一概无关，且履约金并未经过甘肃六建的账户转出，应由被告蓝海公司承担违约责任，原告将甘肃六建同时列为被告，法律依据不足，请求法院依法判决，维护甘肃六建的合法权益。   原告围绕诉讼请求提交了如下证据：1、《内部承包合同》；2、《景观施工合同》；3、交通银行客户回单；4、收据。被告甘肃六建对证据1的真实性、合法性予以认可，对其关联性和证明内容不予认可，对证据2-4的真实性、合法性、关联性均予认可。本院对证据1、2的合法性不予认定，对证据3、4的真实性、合法性、关联性及证明内容均予认定。被告甘肃六建未提交证据。被告蓝海公司未到庭，视为放弃质证权利，亦未提交证据。根据原告提供的证据及双方当事人的庭审陈述，对于本案事实，本院查明如下：   2016年11月2日，蓝海公司（甲方）与甘肃六建（乙方）签订了《景观施工合同》，该合同第十三条约定：“本协议签订3个工作日之内乙方在甲方该项目内选定一处商铺，然后甲方向乙方提供该处商铺所有权证明（房产证复印件加盖公章），证明该商铺所有权属于甲方，然后乙方一次性将履约金肆拾万元（人民币40万元整）打到甲方公司账户，然后甲方售楼部为乙方出具购房定金收据加盖售楼部及甲方公司合同章作为该合同履约金的担保，如甲方无法证明商铺所有权则乙方有权拒绝向甲方支付履约金并中止合同。甲方承诺：自收到履约金之日起30天之内提供全面符合施工所必须具备的条件给乙方进场施工、否则乙方有权要求甲方全额退还合同履约金并按同时期银行利率计取利息且合同继续有效、该履约金在甲方第一次拨付进度款时应向乙方退还50%、第二次拨付时甲方一次性把剩余的50%退还给乙方。如甲方未按约定退还该履约金，甲方10日内须将乙方支付履约金时选定的商铺编号为3-356抵押给乙方（商铺折价以每平方米7350元的价格计算，总折价等同履约金数额）。如乙方所付履约金不足以支付该套商铺全部面积，则超出的面积乙方可以同样的单价进行支付购买，甲方负责在乙方支付余款后3个月内办理房产权证至乙方指定的卖受人名下，甲方负担因此而产生的全部费用，甲方逾期未办理完成所有手续，第10天开始向乙方支付违约金，违约金按每日万分之四计取。如所选铺面折价不足以抵付全部履约金，则甲方可退还不足部分金额或乙方再从甲方项目中另选铺面继续抵付，直至抵押商铺总折价超出履约金总额，如超出的面积乙方可以同样的单价进行支付购买，本条约定并不免除甲方按约定退还履约金及支付工程款的义务”。原告作为甘肃六建的授权签约人在《景观施工合同》上签字。同日，原告借用甘肃六建的名义，以甘肃六建为甲方，以原告为乙方签订了《内部承包合同》，将《景观施工合同》约定的施工项目转包给原告施工，甘肃六建负责监督管理。《内部承包合同》第三条第四款约定：“乙方承包的工程项目一切开支由乙方负责……”。第三条第六款约定：“乙方与社会上的任何单位或个人签订之协议或拖欠的款项、经济纠纷均由乙方负全责自行清理解决，与甲方一概无关。”第七条第三款约定：“乙方承诺，应由乙方支付并通过甲方账户转出的工程保证金、劳务费、保险费、材料款、居间费用等资金，甲方按乙方书面指定的账户汇出，所有费用以及产生的管理费和税收以及法律责任由乙方负担，甲方概不负责由此而发生的任何损失和责任……”。《内部承包合同》签订后，原告未通过甘肃六建，直接将400000元履约金转账支付给蓝海公司。2016年11月3日，蓝海公司向原告出具《收据》，载明“今收到苏某购买商铺（编号为3-356）定金400000元，注：此款已汇入公司农行账户”。《景观施工合同》签订后未实际履行。   另查明，庭审中，被告甘肃六建主张该款项系原告直接支付给蓝海公司，与甘肃六建无关，原告系借用甘肃六建的名义和资质与蓝海公司签订《景观施工合同》。原告对借用甘肃六建名义签订《景观施工合同》的事实在庭后提交的代理词中予以认可。   本院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”。《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项规定：“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”本案中，《景观施工合同》系原告借用甘肃六建名义与蓝海公司所签，原告与甘肃六建对借用事实均予认可，蓝海公司在其出具的《收据》上也载明系收到原告而非甘肃六建依据《景观施工合同》第十三条约定支付的合同履约金，原告以甘肃六建的名义签订《景观施工合同》及甘肃六建允许原告以甘肃六建的名义签订《景观施工合同》的行为均违反了《中华人民共和国建筑法》的强制性规定，该合同依法无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。本案中，原告与被告蓝海公司之间的《景观施工合同》无效，蓝海公司依法负有返还自原告处收取的400000元合同履约金的法定义务。综上，原告诉讼请求具有事实根据和法律依据，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定，判决如下：   被告海南蓝海水产投资开发有限公司于本判决生效之日起三十日内向原告苏某返还人民币400000元。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   案件受理费人民币7300元（原告已预付），由被告海南蓝海水产投资开发有限公司负担。   如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于海南省海口市中级人民法院。   审判长 周 磊   人民陪审员 李 南   人民陪审员 李炳雄     二〇二〇年三月四日   书记员 周岁贤   附：相关法律及司法解释条文   《中华人民共和国建筑法》   第二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。   《中华人民共和国合同法》   第五十二条第一款第（五）项有下列情形之一的，合同无效：   （五）违反法律、行政法规的强制性规定。   第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。