山东省济南市历下区人民法院 行 政 判 决 书 （2019）鲁0102行初232号 原告董某某，男，1974年6月5日出生，汉族，身份证住址山东省。 被告济南市历下区城市管理行政执法局，住所地济南市。 法定代表人徐琳，局长。 出庭负责人徐治元，济南市历下区城市管理行政执法局副局长。 委托代理人段朝立，济南市历下区城市管理行政执法局工作人员。 委托代理人李乐成，山东胜远律师事务所律师。 原告董某某不服被告济南市历下区城市管理行政执法局2019年1月21日作出的《责令限期拆除决定书》，于2019年5月6日向本院提起行政诉讼，本院同日立案受理后，向被告济南市历下区城市管理行政执法局送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2020年1月3日公开开庭审理了本案。原告董某某，被告济南市历下区城市管理行政执法局的出庭负责人徐治元、委托代理人段朝立、李乐成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 被告济南市历下区城市管理行政执法局2019年1月21日作出的《责令限期拆除决定书》，主要内容为：“当事人：董某某（公民身份号码：）地址：济南市历下区正觉寺小区二区49-6号，违法事实、理由：2018年8月14日，历下区执法局趵突泉中队执法人员在对违法建设摸底调查时发现，董某某在济南市历下区正觉寺小区二区16号楼（原49-6号）所有的两处平房，无法提供合法手续。经查实，该建筑物共两处，为砖混结构平房，一处建筑面积7.82平方米、另一处建筑面积54.61平方米，已建成投入使用。根据济南市规划局济规直一管函[2018]120号规划意见的复函，该两处房屋擅自在建筑物底层进行建设，形成违法建设，属于无法采取改正措施消除影响应当限期拆除的情形。以上事实由现场检查（勘验）笔录、影像证据单、济南市规划局规划意见复函等证据证实。当事人上述行为违反了《山东省城乡规划条例》第四十九条的规定，构成违法行为。根据济南市规划局《关于济南市城市管理行政执法局征询历下区正觉寺小区房屋建设工程规划意见的复函》（济规直一管函[2018]120号）意见，依据《山东省城乡规划条例》第七十二条第一款、第二款第（四）项的规定，现本机关责令你（单位）自收到本决定书之日起7日内将上述建筑物（构筑物）自行拆除完毕……” 原告董某某诉称，原告于2003年3月购得（原房产权利人任可华）位于历下区正觉寺小区二区49—6号房产一处，院落一处及该房产院落内的附属建筑物（房屋）（门面房、平房各一处因为各种历史城建遗留问题至今未确权登记）并取得房权证（济房权证历字第158492号）（当时房权证上是原告前妻冯静的名字，原告于2009年9月3日根据历下区法院的判决变更于原告名下）。2019年1月21日被告作出的济城执历下限拆决字（2019）第001号《责令限期拆除决定书》，认为原告使用多年的正觉寺小区二区49—6号房产院落内的附属建筑物（正觉寺小区二区10号房屋）为违法建筑，要求原告限期拆除。原告认为：第一，该《责令限期拆除决定书》是根据济南市规划局《关于济南市城市管理行政执法局征询历下区正觉寺小区房屋建设工程规划意见的复函》的意见作出的。济南市规划局的该《复函》是对济南市城市管理执法局相关来函的回复，是行政机关之间的公文往来，仅是对济南市城市管理行政执法局征询的正觉寺小区相关建筑物规划情况的相关说明，对行政机关外部不产生法律效力，属于内部行政行为。故济南市历下区行政执法局根据济南市规划局的《复函》，于法无据，适用错误无法运用于本案。第二，被告作出的《责令限期拆除决定书》是依据《山东省城乡规划条例》第七十二条第一款，第二款第（四）项的规定作出的限期拆除的决定，但《山东省城乡规划条例》不是全国人民代表大会通过制定的法律，它仅是地方性行政法规，它不是法。故被告依据《山东省城乡规划条例》作出的限期拆除决定书法律适用错误，无法运用于本案件；第三，关于本案涉案房屋正觉寺小区10号正在济南市历下区法院正在进行行政诉讼，涉案房屋不属于违法建筑；第四，本案涉案房屋是济南市公安局历下区分局、济南市历下区城市建设管理委员会（当时其的职责就是负责辖区规划面积单位50平方米以下，私房100平方米以下工程的申报，审核等工作）“纠纷受理，同意按图施工”“同意新建”，建设的该房屋系合法建造，不存在权利瑕疵，虽未取得合法产权登记证明，是由于客观的不归咎于个人的城建历史遗留问题造成的，而形成的未登记的合法建筑，且该房屋已20多年。综上所述，涉案房屋不属于违法建筑，而是由于各种客观的不归咎于个人的城建历史遗留问题的造成，而形成的未登记的合法建筑，《责令限期拆除决定书》违法，应当予以撤销，故原告诉至法院。原告的诉讼请求1、请求依法撤销被告济南市历下区城市管理行政执法局于2019年1月21日作出的济城执历下限拆决字（2019）第001号《责令限期拆除决定书》；2、诉讼费用由被告承担。 原告董某某向本院提供如下证据： 1.济南市规划局《行政答辩状》，证明该函对外部不产生法律效力，不能作为法律依据； 2.《简易建设工程申请表》； 3.信息公开答复3份； 4.历下区建委职能人员方案； 5.房产证； 6.房屋原始档案一宗； 7.地图； 8.济南市规划局的信息公开答复； 9.门牌号码照片。 被告济南市历下区城市管理行政执法局辩称，一、原告所诉涉案两处平房未取得合法有效规划审批手续，属于违法建设，事实清楚，证据确实充分。答辩人现已查明，原告董某某诉称的座落于济南市历下区正觉寺小区二区16号楼（原49-6号）房屋（下称该房屋），系原告前妻冯静于2003年3月从任克华处购得。2009年7月济南市历下区人民法院（2009）历民初字第497号判决原告与妻冯静离婚，该房屋归原告所有，2009年9月该房屋产权人变更为原告董某某。在紧邻该房屋东侧和南侧有平房两处（下称涉案两处平房），建筑面积分别为7.82平方米和54.61平方米。2018年9月27日，济南市规划局出具《关于济南市城市管理行政执法局征询历下区正觉寺小区房屋建设工程规划意见的复函》（济规直一管函［2018］120号），告知“函询的两处房屋（一处7.82平方米，一处54.61平方米）未在我局办理规划审批手续即建成投入使用，形成违法建设。根据贵办提供材料，按照有关法律法规，我局无法为其办理建设工程规划许可证。根据《山东省城乡规划条例》第七十二条第二款第四项规定，擅自在建筑物底层进行建设的属于无法采取改正措施消除影响应当限期拆除的情形”。因此，原告诉称的涉案两处平房没有取得合法有效规划和建设审批手续，经济南市规划部门认定，该涉案两处平房属于违法建设。《山东省城乡规划条例》是山东省人大常委会制定的地方性法规，济南市规划局根据《山东省城乡规划条例》规定作出《复函》，是有权机关在其职权范围内作出的答复，符合法律规定，是认定涉案两处平房是否合法的重要证据。原告关于《复函》于法无据、适用错误、无法运用于本案的陈述理由不能得到支持。二、原告无证据证明涉案房屋属于合法建设。答辩人在查处本起违法建设期间，原告董某某向答辩人提供了济南市华联电器装修服务处1995年向济南市规划局申请的两处平房的《简易建设工程申请表》和《临街门窗变更申请表》。经查，《简易建设工程申请表》和《临街门窗变更申请表》均不能证明涉案房屋具有合法建设规划手续，不能对抗济南市规划局的《复函》意见，且两份申请表均是复印件，无法与原件核对，真实性也无法确定。原告关于涉案两处平房不属于违法建设、属于未登记的合法建筑以及济南市公安局历下分局和济南市历下区城市建设管理委员会当时职责的陈述，均与客观事实不相符，与法相悖，不能得到支持。三、答辩人作出的济城执历下限拆决字（2019）第001号《责令限期拆除决定书》，事实清楚，证据确凿，适用法律、法规正确，程序合法，应当予以维持。如上所述，涉案两处平房属于违法建设，《责令限期拆除决定书》是答辩人根据已查明的事实，按照《山东省城乡规划条例》第七十二条第一款、第二款第四项之规定作出的，并无不当。综上所述，原告陈述事实与客观事实不符，诉讼请求于法无据，不应当得到支持。请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求。 被告济南市历下区城市管理行政执法局向本院提交了如下证据： 1.《立案呈批表》共1页，证明：1.被告济南市历下区城市管理行政执法局在检查时，发现原告在历下区正觉寺小区二区16号楼（原49-6号）所有的两处平房，无法提供合法手续，涉嫌违建；2.被告于2018年8月14日以济城执历下立处字（2018）第496号立案查处; 2.《现场检查（勘验）笔录》及附页、在场人身份证复印件共3页,证明：被告工作人员在检查时发现原告违建房屋后，邀请原告及其所在居委会人员景晶对现场进行勘验制作了笔录和现场图; 3.历下公安分局趵突泉派出所《证明》（由原告提供给被告）共1页，证明：涉案的历下区正觉寺小区49号楼B段底层1-3轴，现已更名为正觉寺小区二区49-6号； 4.济南市规划局《简易建设工程申请表》《临街门窗变更申请表》《不予登记通知单》（均由原告提供给被告）共4页，证明：1.1995年10月和1997年8月，济南市华联电器装修服务处曾申请建设简易平房，未能获得审核部门的批准；2.原告董某某申请办理坐落在历下区正觉寺小区二区49-6号院内新增建筑的首次登记，济南市不动产登记中心于2013年5月16日书面通知原告董某某因未提交土地使用证、规划许可证及房屋竣工验收手续，申请资料不齐全，登记机关不予登记； 5.现场检查（勘验）笔录及附页、在场人身份证复印件、影像证据单共7页，证明：原告在其院内南侧违法建设平房两处，一处7.82平方米，一处54.61平方米； 6．济城执历下征规字[2018]第5号《关于对董某某未取得规划许可证的违法建设向济南市规划局征求规划意见的请示》、济南市城市管理行政执法局济城执法函[2018]176号《关于征询历下区正觉寺小区房屋建设工程规划意见的函》和济南市规划局济规直一管函[2018]120号《关于济南市城市管理行政执法局征询历下区正觉寺小区房屋建设工程规划意见的复函》共4页，证明：1.涉案的正觉寺小区二区16号楼（原49-6号楼）南侧建设的两处房屋，一处7.82平方米，一处54.61平方米，未在济南市规划局办理规划审批手续即建成投入使用，形成违法建设；2.根据《山东省城乡规划条例》第七十二条第二款第四项规定，擅自在建筑物底层进行建设的属于无法采取改正措施消除影响应当限期拆除的情形; 7．济城执历下限拆告字[2018]第005号《责令限期拆除告知书》和《送达回证》共2页，证明：被告对原告的违法建设行为，依法作出了责令限期拆除告知书并送达了原告； 8.济南市历下区人民法院（2018）鲁0102行初490号《行政裁定书》共3页，证明：原告以济城执历下限拆告字[2018]第005号责令限期拆除告知书违法而提起行政诉讼，历下区人民法院以责令限期拆除告知书属于过程性行为，不属于行政诉讼受案范围，驳回原告董某某起诉; 9.《要求举行听证的申请书》、济城执历下听通字（2018）第003号《听证通知书》及《送达回证》《听证公告》《听证笔录》和济城执历下限拆决字（2019）第001号《责令限期拆除决定书》及《送达回证》共16页，证明：1.被告根据原告申请，经过听证程序后，依法作出了责令限期拆除决定书并送达了原告；2.拆除决定书认定原告所有的两处平房（一处7.82平方米，一处54.61平方米），无法提供合法手续，属于无法采取改正措施消除影响应当限期拆除的情形；3.被告责令原告自收到本决定书之日起7日内将违法建筑物自行拆除；4.告知原告不服拆除决定书申请复议和诉讼的期限. 法律依据：1、《中华人民共和国行政处罚法》（全国人大常委会制定）第四十二条;2、《山东省行政程序规定》（山东省政府制定）第七十五条、第七十六条；3、《山东省城乡规划条例》（山东省人大常委会制定）第四十九条、第七十二条第一款、第二款第四项；4、《济南市城乡规划条例》（济南市人大常委会制定）第七十条第三款;5、《济南市城市管理综合执法暂行规定》（济南市政府制定）第三条。 经庭审质证，关于被告济南市历下区城市管理行政执法局提供的1-9号证据，原告对1号、3-4号、7-9号证据无异议，对2号、5号证据真实性不予认可,原告认为，2号证据中的勘验笔录是伪造的，勘测时景晶和原告都没有在现场，5号证据中被告没有证据证明见证人当时在现场。对6号证据有异议，济南市规划局称济南市规划局济规直一管函（2018）120号《关于济南市城市管理行政执法局征询历下区正觉寺小区房屋建设工程规划意见的复函》该函对外部不产生任何法律效力，依据该函是错误的，不能作为法律依据。本院认为，上述证据系被告济南市历下区城市管理行政执法局在履行法定职责过程中收集获取的，本院对证据1-9的证据形式予以确。关于原告提交的1-9号证据，被告济南市历下区城市管理行政执法局认为原告提交的1-9号证据均不能证明涉案两处违建具有规划手续或者其他合法建筑手续，特别是房产证中就不包括涉案的两处违建，这些证据均不能对抗济南市规划局济规直一管函（2018）120号《关于济南市城市管理行政执法局征询历下区正觉寺小区房屋建设工程规划意见的复函》认定的涉案房屋属于违建房屋。本院认为，上述证据与本案有关联性，证据的形式、获取方式不违反法律规定，且内容具有客观性，本院予以采信。 经审理查明，济南市历下区城市管理行政执法局趵突泉中队执法人员在对违法建设摸底调查时发现，济南市历下区正觉寺小区二区16号楼（原49-6号）两处平房已建成投入使用，所有人为原告董某某，其无法提供房屋所有权证明和建设工程规划审批手续。2018年8月14日，被告对违法行为审批立案。同日，被告对上述两处进行现场检查（勘验）、对原告进行询问，制作现场检查（勘验）笔录。被告经调查认为，上述房屋系未经批准擅自在建筑物底层进行建设，形成违法建设，属于无法采取改正措施消除影响应当限期拆除的情形，遂于同11月1日对原告董某某下达《责令限期拆除告知书》告知拟作出处罚决定的事实、理由、依据，以及申辩、举证、申请听证的权利义务。在原告董某某提出听证申请后，被告于同年11月8日向原告董某某送达《听证通知书》，于同年11月16日依法举行听证会。经听证，被告认为原告董某某提出的申辩陈述内容不能成立，遂于2019年1月21日作出济城执历下限拆决字（2019）第001号《责令限期拆除决定书》（以下简称“被诉决定”）并依法送达原告董某某。 另查明，1986年11月6日，济南市房地产管理局颁发历字第18007号《济南市城镇私房所有权证》一份，证载内容为：“所有权人姓名任可华，房屋坐落正觉寺街107号，间数6间，建筑面积65.07平方米……”。 1991年3月18日，济南市经七路东段拓宽建设工程指挥部作出（1991）1号《关于印发的通知》。 1995年7月4日，济南市历下区房地产管理局颁发济房（历）字第104-49-11号《房屋所有权证》一份，证载内容为“所有权人任可华，房屋坐落于正觉寺小区49号楼B段底层，房屋状况为：1幢2间，建筑面积为43.71平方米；1幢1间，建筑面积为25.22平方米；附记内容为‘结和部位均为伙墙，院墙一道’”。 根据济南市房产管理局备案的房屋所有权（变更）登记档案记载：2000年8月6日，任克华出卖部分房产后，剩余43.71平方米，产权来源为调换。济南市公安局正觉寺派出所出具证明证实，任克华的曾用名为任可华。该剩余房产由济南市房产管理局颁发济房权证历字第033101号《房屋所有权证》，证载内容为“房屋所有权人任克华，房屋坐落历下区正觉寺小区49号楼B段底层1-3轴，建筑面积43.71平方米，用途商业，附记内容为院墙一道，与邻户毗连的墙（含外墙）、板为共有”。 2003年3月，卖方任克华与买方冯静签订《房产买卖契约》一份，约定卖方将坐落在历下区正觉寺小区二区49-6号房产，建筑面积43.71平方米出售给买方，并将与出售房屋相关的土地使用权同时转让给买方。 2009年6月26日，济南市历下区人民法院对原告冯静与被告董某某离婚纠纷一案，作出（2009）历民初字第497号民事判决书，该判决第四项内容为“四、位于济南市历下区正觉寺小区二区49-6号房屋（产权证号为：济房权证历字第075331号）归被告董某某所有，被告董某某支付原告冯静房屋补偿金21万元，于本判决生效之日起十日内履行”。 2009年9月3日，济南市房产管理局向董某某颁发济房权证历字第158492号房屋所有权证，证载内容为：“房屋所有权人董某某，共有情况为单独所有，房屋坐落于历下区正觉寺小区二区49-6号，登记时间为2009年9月3日，规划用途为商业，建设面积43.71平方米，附记内容为‘房屋编号：20080925321094，院墙一道’”。 本院认为，《中华人民共和国行政处罚法》第十条规定：“行政法规可以设定除限制人身自由以外的行政处罚。法律对违法行为已经做出行政处罚规定，行政法规需要做出具体规定的，必须在法律规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定。”第十六条规定：“国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权……”第二十条规定：“行政处罚由违法行为发生地的县级以上地方人民政府具有行政处罚权的行政机关管辖……”根据《国务院法制办公室关于在山东省济南市开展相对集中行政处罚权试点工作的复函》（国法函［２００２］１７０号）“……一、山东省人民政府可以在济南市（含济南市所辖的章丘市）开展相对集中行政处罚权试点工作。二、集中行使行政处罚权的行政机关可以行使下列具体职权：（一）行使市容环境卫生管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚权，强制拆除不符合城市容貌标准、环境卫生标准的建筑物或者设施；（二）行使城市规划管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚权；（三）行使城市绿化管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚权；（四）行使市政管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚权……三、行政处罚权相对集中后，有关部门不得再行使已经统一由一个行政机关行使的行政处罚权……”《济南市城乡规划条例》第八十一条第三款规定：“城市、县城、镇规划区建设用地范围内，未进入规划审批程序的违法建设，由城市管理行政执法部门负责查处。”依照上述规定被告济南市历下区城市管理行政执法局作为济南市人民政府城市管理行政执法部门，对本辖区内未取得建设工程规划等违法案件有监督检查并作出处罚决定的行政职权和管辖权限，执法主体适格。 其次，《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条规定：“行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利”。第三十七条规定：“行政机关在调查或者进行检查时，执法人员不得少于两人，并应当向当事人或者有关人员出示证件。当事人或者有关人员应当如实回答询问，并协助调查或者检查，不得阻挠。询问或者检查应当制作笔录”。第三十九条规定：“行政机关依照本法第三十八条的规定给予行政处罚，应当制作行政处罚决定书。行政处罚决定书应当载明下列事项:（一）当事人的姓名或者名称、地址；（二）违反法律、法规或者规章的事实和证据；（三）行政处罚的种类和依据；（四）行政处罚的履行方式和期限；（五）不服行政处罚决定，申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限；（六）作出行政处罚决定的行政机关名称和作出决定的日期。行政处罚决定书必须盖有作出行政处罚决定的行政机关的印章。”第四十条规定：“行政处罚决定书应当在宣告后当场交付当事人；当事人不在场的，行政机关应当在七日内依照民事诉讼法的有关规定，将行政处罚决定书送达当事人。”第四十二条规定：“行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。当事人不承担行政机关组织听证的费用。听证依照以下程序组织:（一）当事人要求听证的，应当在行政机关告知后三日内提出；（二）行政机关应当在听证的七日前，通知当事人举行听证的时间、地点；（三）除涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私外，听证公开举行；（四）听证由行政机关指定的非本案调查人员主持；当事人认为主持人与本案有直接利害关系的，有权申请回避；（五）当事人可以亲自参加听证，也可以委托一至二人代理；（六）举行听证时，调查人员提出当事人违法的事实、证据和行政处罚建议；当事人进行申辩和质证；（七）听证应当制作笔录；笔录应当交当事人审核无误后签字或者盖章。”本案中，被告在发现违法行为后于2018年8月14日立案，由两名执法人员现场勘测、对案件当事人等进行了询问并制作勘测笔录，在讨论确定拟处理决定后，书面告知原告董某某拟作出处理决定的事实、理由、依据，以及申辩、举证、申请听证的权利义务，在原告董某某提出听证申请后依法组织了听证会，并于于2019年1月21日作出济城执历下限拆决字（2019）第001号《责令限期拆除决定书》，该决定书载明案件事实、救济途径等法定事项并加盖公章后于同日送达原告董某某。应认为被告济南市历下区城市管理行政执法局作出被诉决定的程序合法完备，并无不当。 被告济南市历下区城市管理行政执法局2019年1月21日作出的《责令限期拆除决定书》认定：“董某某在济南市历下区正觉寺小区二区16号楼（原49-6号）所有的两处平房，无法提供合法手续，该建筑物共两处，已建成投入使用。根据济南市规划局济规直一管函[2018]120号规划意见的复函，该两处房屋擅自在建筑物底层进行建设，形成违法建设”。原告董某某现在使用该两处房屋，这一事实各方均无异议，但是结合本案事实来看，董某某并非该两处房屋的建设者，并不是由其违法建设形成，而是自他人处购得。被告作出的《责令限期拆除决定书》对这一事实的认定属于事实不清，证据不足。同时，这样认定也牵扯到可能影响董某某与案外人的民事法律关系。 综上，被告济南市历下区城市管理行政执法局作出的济城执历下限拆决字（2019）第001号《责令限期拆除决定书》主要证据不足，应予以撤销。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项之规定，判决如下： 撤销济南市历下区城市管理行政执法局作出的济城执历下限拆决字（2019）第001号《责令限期拆除决定书》。 案件受理费人民币五十元，由被告济南市历下区城市管理行政执法局负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。 审 判 长  任 军 人民陪审员  叶德行 人民陪审员  王 琳 二〇二〇年三月二十七日 书 记 员  徐珊珊 书 记 员  王 凤