浙江省温州市中级人民法院行 政 判 决 书（2019）浙03行终839号上诉人（原审被告）温州市公安局洞头区分局，住所地浙江省温州市洞头区北岙街道海润路399号。法定代表人赵均宙，局长。委托代理人郑荣荣，该局民警。委托代理人严东，温州市公安局瓯江口分局民警。上诉人（原审被告）温州市公安局，住所地浙江省温州市鹿城区惠民路公安科技大楼。法定代表人罗杰，局长。委托代理人曾建胜，该局民警。被上诉人（原审原告）余旭东，男，1971年8月13日出生，汉族，住浙江省温州市洞头区。委托代理人金诚，浙江嘉瑞成律师事务所律师。原审第三人黄泽夫，男，1963年10月21日出生，住浙江省温州市洞头区。上诉人温州市公安局洞头区分局（以下简称洞头公安分局）、温州市公安局因被上诉人余旭东与其治安行政处罚及行政复议一案，不服温州市洞头区人民法院（2019）浙0305行初1号行政判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月7日受理后，依法组成合议庭审理了本案。因受新冠××疫情影响，自2020年1月23日起至2020年2月19日的期间不计入本案审理期限。本案现已审理终结。原审法院认定：2018年7月23日15时许，余旭东与案外人陈某1在温州市洞头区人民政府灵昆街道办事处办公楼四楼楼梯口因青苗补偿款一事发生争执，黄泽夫用手机对余旭东进行拍摄，后余旭东把黄泽夫的手机砸向楼梯间，致使黄泽夫的手机损毁。当日15时20分许，黄泽夫向洞头公安分局报案，洞头公安分局于当日立案，同日，余旭东主动投案。经温州市洞头区价格认证中心鉴定，黄泽夫手机的洞头市场损失价格为2187元。洞头公安分局于2018年8月13日组织余旭东与黄泽夫进行调解，黄泽夫不同意调解。洞头公安分局经审批延长办案期限三十日，于2018年9月28日作出温洞公（灵边）行罚决字［2018］10644号行政处罚决定（以下简称被诉处罚决定），根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十九条规定，决定给予余旭东行政拘留五日的行政处罚。余旭东因对上述决定不服，于2018年10月18日向温州市公安局申请行政复议，温州市公安局于同日受理，经延长审限三十日，于2018年12月25日作出温集复10〔2018〕187号行政复议决定（以下简称被诉复议决定），决定维持被诉处罚决定。余旭东不服，提起行政诉讼，请求撤销被诉处罚决定和被诉复议决定。原审法院认为：根据《中华人民共和国行政处罚法》第十六条，《中华人民共和国治安管理处罚法》第七条、第九十一条的规定，洞头公安分局具有作出本案被诉行政处罚决定的主体资格和法定职责。温州市公安局作为洞头公安分局的上一级主管部门，有权就余旭东提起的行政复议申请作出复议决定。本案的争议焦点在于，一、余旭东是否具有损毁黄泽夫手机的故意；二、余旭东的涉案行为是否系履行职务，是否能免于承担行政责任；三、涉案手机是否存在二次损毁的情形；四、被诉处罚决定是否合法；五、被诉复议决定是否合法。关于争议焦点一、二，余旭东具有故意损毁第三人手机的故意，且其行为不属于履行职务，不能免于承担行政责任。余旭东认为其系在履行工作职责，劝离黄泽夫等人的过程中为阻止黄泽夫拍照，把黄泽夫手机抢过来后因用力过猛甩了出去，致使手机损毁，并非故意损毁手机，不应承担行政责任。首先，余旭东承认将黄泽夫手机抢过来，且根据黄泽夫以及证人陈某1、张某、陈某2的陈述，余旭东系把第三人的手机抢过来后往四楼去三楼的楼梯砸去，并非余旭东陈述的因用力过猛甩了出去，再结合手机的损毁情况，可以认定，余旭东具有损毁第三人手机的故意。其次，余旭东主张黄泽夫的拍摄行为系违法行为，无法律依据，其也未能证明其制止黄泽夫拍摄行为系履行职务行为。因此，其损毁第三人手机，也不属于正当履行职务造成的损害，不能免于承担行政责任。综上，余旭东辩解其并非故意损毁黄泽夫手机且系履行职务应免于行政处罚的意见，不予采纳。关于争议焦点三，涉案手机不存在二次损毁的情形。余旭东认为洞头公安分局在事发当日的勘验笔录中对涉案手机的损毁情形描述为“手机正面屏幕破碎，后手机壳弯曲，与前手机壳些许脱落，其他功能可以正常使用”，但价格认定结论书中却认定手机无法修复，故涉案手机存在二次损毁的可能。首先，洞头公安分局并非专业的手机鉴定机构，其对手机毁损情况的描述并不意味着手机就可以完全修复；其次，其在勘验笔录中对手机毁损情况的描述与移交价格认定时的描述“手机前壳屏幕碎裂，手机后壳弯曲，与手机前壳脱落裸露部分，手机主板有部分损毁，无法修复”“部分功能可正常使用”基本一致；第三，修复即修整使恢复原样，而涉案手机毁损部分明显不可能恢复原样，洞头区价格认证中心经过调查，认为该手机无法修复，没有回收利用价值，认定损失价格为2187元，与上述手机毁损情况的描述并不矛盾。故余旭东认为手机存在二次损毁的意见，不予采纳。关于争议焦点四、五，被诉原行政行为和复议决定不合法。《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十九条规定，盗窃、诈骗、哄抢、抢夺、敲诈勒索或者故意损毁公私财物的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款；情节较重的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处一千元以下罚款。洞头公安分局在行政处罚告知笔录中告知余旭东，其行为已构成故意损毁财物且属情节较重，洞头公安分局同时在该告知笔录中还引用了该法第十九条第四项关于违反治安管理，有主动投案，向公安机关如实陈述自己的违法行为情形的，减轻或者不予处罚的规定。而洞头公安分局在被诉行政处罚决定中仅依据《治安管理处罚法》第四十九条的规定，决定给予余旭东行政拘留五日，并未认定余旭东的行为属于较重情节，也未认定余旭东的行为符合该法第十九条第四项的规定，可以减轻或不予处罚，该决定内容与其告知余旭东的处罚依据和幅度明显不相符。在洞头公安分局不能说明余旭东违法情节较重，被诉处罚决定已经给予余旭东减轻处罚的情况下，洞头公安分局在作出处罚决定前，未对其不认定余旭东有《治安管理处罚法》第十九条第四项情形，予以另行告知，未给予余旭东陈述和申辩的权利，违反了《治安管理处罚法》第九十四条的规定。温州市公安局维持被诉处罚决定的复议决定亦不合法。综上，洞头公安分局作出被诉处罚决定违反法定程序，温州市公安局维持被诉处罚决定的复议决定亦不合法。故依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第三项、第七十九条之规定，判决撤销被诉处罚决定和被诉复议决定，并责令洞头公安分局重新作出决定；洞头公安分局上诉称：1.余旭东因与他人争执而砸毁黄泽夫的手机，该事实有当事人的陈述申辩、证人证言和勘验笔录等证据证实。洞头公安分局充分考虑案件具体情节，对余旭东作出行政拘留5日的处罚，量罚得当。办案过程中，洞头公安分局严格依照行政处罚法和治安管理处罚法等法律、法规，充分保障当事人的权利，符合法定程序。2.告知程序不存在瑕疵。洞头公安分局援引相关法条，告知余旭东投案自首的成立条件，不等于已认定余旭东构成投案自首。事实上，余旭东虽主动投案，但对违法行为的供述存在反复，依法不能认定为自首。告知笔录中虽认定余旭东的违法行为属“情节较重”，但作出被诉处罚决定时，并未认定属“情节较重”，实际上有利于余旭东，该告知行为并未对其权利义务产生实际影响。综上，被诉处罚决定事实清楚，程序合法，量罚得当，请求撤销原审判决，并改判驳回余旭东的原审诉讼请求。温州市公安局上诉称：1.余旭东虽主动投案，第一次接受询问时陈述违法事实，但此后又翻供，应认定未如实供述，不构成投案自首。洞头公安分局在告知笔录中援引治安管理处罚法第十九条第（四）项的规定，是为了告知余旭东不构成投案自首的法律依据，并非告知其有自首情节，应当减轻或者不予处罚，对此余旭东也没有提出异议。因此，洞头公安分局在作出被诉处罚决定时，没有引用前述法律规定作为处罚依据，处罚幅度也在告知幅度之内，并未明显不相符。2.经价格认证，涉案手机价值2187元，根据《浙江省公安机关行政处罚裁量基准》的规定，故意损毁财物价值2000元以上的，属于情节较重，故洞头公安分局告知余旭东“违法行为情节较重”。此后，该局接到省公安厅转发的公安部《公安机关对部分违反治安管理处罚行为实施处罚的裁量指导意见》，规定故意损毁财物价值达2500元以上的，属于情节较重。根据该规定，余旭东的违法行为尚不构成情节较重。洞头公安分局充分听取当事人的陈述申辩，充分考虑案情及损毁财物的价值，在法定幅度内作出了有利于余旭东的最轻处罚。另，一审诉讼时，发生于灵昆街道的治安案件已转由温州市公安局瓯江口分局（以下简称瓯江口公安分局）管辖，原审法院不顾该事实，仍判令洞头公安分局重新作出决定，显然不符合管辖规定。综上，被诉处罚决定合法，温州市经复议予以维持亦属正确，请求撤销原判，并改判驳回余旭东的原审诉讼请求。余旭东答辩称：洞头公安分局在告知笔录中告知余旭东其行为属于情节较重，该局将依据治安管理处罚法第十九条第（四）项作出处罚，但被诉处罚决定并未适用前述规定，也没有认定“情节较重”，导致告知笔录与被诉处罚决定的处罚幅度不同。在此情况下，洞头公安分局没有事先告知处罚的理由和依据，未给予余旭东陈述申辩机会，也没有履行复核义务，违反了治安管理处罚法第九十四条第一款、第二款，以及行政处罚法第三十一条、第三十二条的规定，程序严重违法。根据行政处罚法第四十一条的规定，被诉处罚决定不能成立。另，洞头公安分局未认定“情节较重”，如其采纳并认定余旭东投案自首，处罚幅度可能降为不予处罚或少于5日的处罚，故洞头公安分局未依法保障余旭东陈述申辩权可能影响实体处理结果，而非如该局所称的并不影响余旭东的权利义务。综上，原审法院判决撤销被诉处罚决定和被诉复议决定正确，请求驳回上诉，维持原判。黄泽夫陈述称：案发当时，黄泽夫等人到灵昆街道反映问题，要求青苗补偿。因余旭东与陈玉荣发生争执，黄泽夫拿出手机拍摄。余旭东将手机抢走并砸毁，其违法事实清楚，被诉处罚决定和被诉复议决定正确，请求撤销原判，并改判驳回余旭东的原审诉讼请求。二审期间，各当事人均未提交新证据，经审查原审证据，本院对原审判决认定的事实予以确认。本院认为：《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条规定，行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。该法第三十二条规定，当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。《中华人民共和国治安管理处罚法》第九十四条规定，公安机关作出治安管理处罚决定前，应当告知违反治安管理行为人作出治安管理处罚的事实、理由及依据，并告知违反治安管理行为人依法享有的权利。违反治安管理行为人有权陈述和申辩。公安机关必须充分听取违反治安管理行为人的意见，对违反治安管理行为人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；违反治安管理行为人提出的事实、理由或者证据成立的，公安机关应当采纳……。本案中，洞头公安分局在告知余旭东拟作出治安处罚的事实、理由、依据和幅度时，认定“你的行为属情节较重”，并告知“公安机关将根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十九条、第十九条第四项之规定，对你处……”。根据前述内容，可见洞头公安分局已告知余旭东的行为符合治安管理处罚法第十九条第（四）项的规定，构成主动投案并如实供述。但在作出被诉处罚决定时，洞头公安分局未认定余旭东如实供述，且未将上述意见和结论告知余旭东，未重新听取其陈述申辩，不足以保障其程序性权利，构成程序违法。洞头区公安分局主张仅告知余旭东治安管理处罚法第十九条第（四）项的法律规定，并未告知其已构成如实供述，与事实不符，本院不予采纳。同时，即便是告知法律规定，也应当秉持审慎态度，并以与案情有关为原则。除前述告知内容外，洞头公安分局还告知“违反治安管理有下列情形之一的，减轻或者不予处罚：（四）主动投案，向公安机关如实供述自己的违法行为的”，该告知内容足以使当事人产生信赖，认为该局已认定其构成主动投案并如实供述，进而影响其行使陈述申辩权利。洞头公安分局主张告知余旭东的处罚幅度最低为5日以上，作出被诉处罚决定时，虽然未认定余旭东构成主动投案并如实供述，但也未认定其行为属情节较重，最终决定按照最低档给予余旭东拘留5日的处罚，并未变更处罚幅度，不影响其权利义务，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。至于温州市公安局以瓯江口公安分局成立后，发生于灵昆街道范围内的治安案件由该局管辖为由，主张原审法院判令洞头公安分局重新作出决定错误，但余旭东故意毁坏财物案原由洞头公安分局办理，瓯江口公安分局管辖灵昆街道范围的治安案件后，该案是否转由后者办理，相关规范性文件并未予以规定，故对温州市公安局的上述主张本院不予支持。若后续我市相关部门予以明确规定，洞头公安分局在重新处理时，可按照相关规定依法办理。综上，被诉处罚决定违反法定程序，被诉复议决定亦属错误，原判据此判决均予以撤销，并责令洞头公安分局重作，并无不当，依法应予维持。洞头公安分局和温州市公安局的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费50元，由上诉人温州市公安局洞头区分局、温州市公安局负担。本判决为终审判决。审 判 长 章宝晓审 判 员 诸智影审 判 员 杨贤斌二〇二〇年三月九日代书记员 卢 敏