安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖02民终506号上诉人（原审原告）：王助和，男，汉族，初中文化，水电工，住安徽省芜湖市鸠江区。委托诉讼代理人：胡云霞，安徽鸠兹律师事务所律师。委托诉讼代理人：章亚威，安徽鸠兹律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：陈泽群，男，汉族，住安徽省芜湖市南陵县。委托诉讼代理人：陈建兰，安徽正伦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：芜湖康博建筑节能装饰工程有限责任公司，住所地安徽省芜湖市镜湖区镜湖世纪城绿地新都会办公A#楼。法定代表人：鲍道凡，该公司总经理。委托诉讼代理人：程敏，北京盈科（芜湖）律师事务所律师。上诉人王助和、陈泽群因与被上诉人芜湖康博建筑节能装饰工程有限责任公司（以下简称康博公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服安徽省芜湖市弋江区人民法院(2019)皖0203民初4283号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王助和上诉请求：1.在弋江区人民法院(2019)皖0203民初4283号民事判决书的基础上,增加赔偿81634.48元;2.一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决上诉人承担25%的责任,两被上诉人承担75%的责任,增加了上诉人的责任。2019年4月21日中午时分,上诉人临时接到被上诉人康博公司承建的芜湖国际会展中心综合会议厅装修工程的任务,在茶水间安装矿灯时,因为施工现场安全防护措施不到位,上诉人从两层约5米高的脚手架上坠落致伤。被上诉人没有对雇佣的员工进行安全建筑施工培训,存在过错;房子层高为5米,被上诉人在施工过程中没有提供安全防范措施,安全绳无处悬挂,存在过错;被上诉人租用的脚手架没有设置(防护铁架或者防护网),致使提供劳务人员没有安全措施保护跌下而致伤,存有重大过错;无应急救援预案,未落实安全隐患排查制度,存在过错。没有专项施工方案,上诉人是完成其临时性指定的任务,存在过错。接受劳务者在劳务关系中作为劳务活动的组织者、指挥者、监督者和风险的防控者,对提供劳务者的活动应负有安全注意和劳动保护的义务,提供劳务者作为社会底层的弱势群体,若本人存在对自己安全注意不够的过错,应自负相应的民事责任。在具体个案中判断提供劳务者承担责任时,都要考虑是否存在重大过失,应当从是否具有从事所属职业的专业技能、是否具有年龄层所应有的认识能力、是否存在严重违反操作规程的行为、是否存在不听劝阻的情形等方面综合判断。否则,提供劳务者都不应承担责任。即使提供劳务者有轻微过失的,一般不作为减轻接受劳务者责任的依据。一审上诉人按照被上诉人90%过错责任主张,即已经考虑上诉人方的轻微过失责任了。二、原审法院对于两被上诉人之间认定为定作承揽关系,属于认定事实错误,因此两被上诉人之间的责任比例划分不当。通过原审法院庭审查明,上诉人施工现场是由被上诉人康博公司项目负责人管理,并不是由被上诉人陈泽群管理。结合被上诉人陈泽群要求公司给自己和上诉人买保险的事实,二者之间不应当是承揽关系,上诉人认为应当由公司承担责任。三、原审法院将垫付的护理费用直接扣减错误。被上诉人芜湖康博建筑节能装饰工程有限责任公司按照150元/天支付的26天护理费,共计3900元,是由公司直接支付给医院护工,并未支付给上诉人,而当时王助和受伤严重,有瘫痪的可能,24小时需要看护,王助和妻子一直在护理,因此,护理费用不应该扣减。即使扣减,原审判决中,住院期间护理费按照120元/天计算,但住院期间护理费每天差额30元上诉人不应按比例承担,上诉人只应按比例承担120元/天的护理费。四、原审法院诉讼费承担认定错误。在一审判决中,案件受理费6051元,上诉人承担2051元,被上诉人芜湖康博建筑节能装饰工程有限责任公司承担520元,被上诉人陈泽群负担3580元,诉讼费用按照胜诉率承担,该诉讼费承担比例有误。五、本案后续治疗费是取内固定的费用,属于必然要发生的费用,上诉人已经提供了鉴定报告,从节约司法资源,减少诉累的角度,应该予以支持。针对王助和的上诉，康博公司辩称，一审已查明整个案件事实。王助和摔伤的原因是由其自身过错导致的，其作为一名电工，应当清楚哪些情况下采取一定的防护措施。陈泽群承包了电工项目，是其聘请的王助和，康博公司不应承担法律责任。一审对事实的查明和法律适用没有任何问题。陈泽群对王助和的上诉请求没有意见，对责任的划分以其上诉意见为准。陈泽群上诉请求：一、撤销芜湖市弋江区人民法院作出的(2019)皖0203民初4283号判决书;二、依法改判上诉人不承担赔偿责任、驳回王助和对上诉人的诉请或将本案发回重审;三、本案一审、二审的诉讼费用均由被上诉人依法承担。事实和理由：一、一审判决认定康博公司与陈泽群形成承揽关系,陈泽群与被上诉人之间形成劳务关系错误。1.上诉人并非案涉工程的分包人,仅仅同王助和一样系提供劳务者的身份,且无证据证明上诉人存在过错。康博公司主张案涉工程系分包给上诉人,但未能举证证明同上诉人个人之间签订过任何工程分包合同。订立正式合同明确双方权利义务是建筑行业的一般交易习惯，被上诉人作为有资质有经验的建设工程承包单位,将自己承包的工程项目分包给第三方,却不签订任何合同明显不合常理。此外,上诉人持有的电工资质也仅是个人从事电力行业工作的资格,并非具有雇佣他人从事电力行业的用工资质,不存在合法分包的基础。2.上诉人同王助和之间不存在劳务关系。其一,上诉人仅是为被上诉人介绍工作机会,两人的工作性质和内容并无二致。2018年6月份,上诉人经人介绍到康博公司承包的工程项目(“万春瑞拓”)中工作因同上诉人认识且在同一个水电工QQ群中,故被上诉人同其他几人一起到被上诉人康博公司处工作。众人之间为合作关系,并非传统意义上的“包工头”和“工人”之间的雇佣关系，此种合作关系一直延续到案涉水电工程项目中。其二,上诉人作为该合作团队的联系人角色,仅为代收代发他人生活费工资,并未在其中谋取额外利益。被上诉人提交的《谈话记录》中,上诉人本人也陈述:“芜湖康博建筑节能装饰工程有限责任公司将水电工的打给我,我再发放给他们”。康博公司提交的《借款单》、客户自助打印回单证据同上诉人提交的微信及银行卡交易记录相比较,上诉人收到约14万元水电工生活费工资,其中12万余元均支付给了其他水电工。上诉人所获报酬同包括被上诉人在内的其他水电工一样,均是基本按照固定标准(每天240元)乘以工作天数计算。此外,被上诉人康博公司提交的《借款单》、客户自助打印回单证据显示:与支付水电工生活费有关的借款理由一栏中,支付的生活费数额均是按照水电工班组人工数计算,能够证明上诉人同其他水电工一样,并非“雇主”。结合上述证据、事实可知,本案被上诉人康博公司、上诉人、被上诉人之间并非承包人、分包人(雇主)、提供劳务者(雇员)的三方关系,上诉人同被上诉人均属于提供劳务者,同被上诉人康博公司之间形成劳务关系。因此,原审法院系事实认定错误,上诉人不应对被上诉人的各项损失承担赔偿责任。二、一审法院关于各方当事人的责任比例承担认定有误,康博公司具有重大过错,不应只承担25%的过错比例。首先,本案中被上诉人康博公司并没有提供证据证明其在生产经营过程中,按照上述法律规定实施安全管理行为。其次,被上诉人康博公司提交的《芜湖国际会展中心改造及会议中心装修工程装饰工程分包合同》第十一条显示,该工程的安全、质量责任人即为昂国兵。在前一项水电项目开始进行施工时,被上诉人康博公司即答应为水电工团队购买保险,而直至案涉工程进行时,水电工团队仍未享有任何保险保障,也未接受过任何安全生产教育和培训。并且,本案事故发生时,项目现场无任何安全生产管理人员,安全生产责任制度并未落实。被上诉人康博公司显然忽视了此基本安全管理义务。最后,根据被上诉人王助和陈述及被告二在电话中听李强龙述,被上诉人王助和系在国际会展中心茶水间安装灯具时从两层的脚手架上摔落致伤。而案发当日,该脚手架(高约3.5米,可拆卸拼接)由被上诉人康博公司提供,周围无任何防护设施,也无任何安全警示标志,且被上诉人王助和作业也未佩戴、使用充分可靠的安全防护用品。作为案涉项目的承包人,基于案涉承包合同第七条“安全管理”的约定,应当负有为提供劳务者提供安全的工作环境和必要的劳动保护之义务,否则应当承担本起事故损害的主要赔偿责任。综上,康博公司在安全生产管理等方面存在诸多问题是导致本起事故发生的主要原因,其对事故的发生及损失扩大存在不可推卸的责任,而上诉人作为提供劳务者,不应对被上诉人王助和的各项损失承担赔偿责任。对陈泽群的上诉请求，康博公司辩称，陈泽群的上诉缺乏事实和法律依据。一审对加工承揽关系的认定正确。王助和辩称，陈泽群与康博公司不构成承揽关系。应由康博公司承担全部责任，认可陈泽群关于责任承担的上诉理由。王助和向一审法院起诉请求：一、判令被告赔偿原告各项经济损失共计323430.6元（1.住院伙食补助费30元×36天=1080元；2.误工费240元×240天=57600元；3.护理费133元×135天=17955元；4.营养费30元×135天=4050元；5.交通费1000元；6.残疾赔偿金34393元×20年×30%=206358元；7.被扶养人生活费：王杨（原告之女）21253元×2年×50%=21253元、周连英（原告母亲）21253元×5年/5×50%=10626.5元；8.精神损害抚慰金24000元；9.后续治疗费12000元；10.检查费、鉴定费3444.9元；合计359367.4元，按照90%责任计算为323430.6元）；二、判令被告承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2018年11月20日，康博公司（乙方）与芜湖鸠兹建设有限公司（甲方）签订《芜湖国际会展中心改造及会议中心装修工程装饰工程分包合同》，约定甲方将该工程发包给乙方施工。后康博公司将该工程的电工项目分包给陈泽群，双方口头约定以实际施工面积为准进行结算，后未签订书面合同。陈泽群承接该工程后，邀请含王助和在内的其他人共同完成并按240元/天的标准向其他人发放工资。2019年4月21日，王助和在装灯过程中从脚手架上摔下。随后陈泽群等人赶到现场后将王助和送往芜湖市中医医院住院治疗，并于2019年5月27日出院，共花费医疗费61367.17元，此款由康博公司垫付。出院诊断：骨折病；气滞血瘀；L2、L3爆裂性骨折，左跟骨骨折，右耻骨支骨折，左腕部骨折。出院医嘱：1.保持手术切口清洁干燥；2.卧床休息一个月，避免剧烈活动；3.1年后取出内固定；4.建休三个月，加强营养；5.不适我科随诊。2019年8月1日，王助和伤情经安徽广济司法鉴定所鉴定为伤残等级八级，其后期拆除腰椎内固定物治疗费用，约需人民币壹万贰仟元，或根据实际发生情况进行赔付，结合其目前伤情，自受伤之日起酌情给与其误工期240日，护理期135日，营养期135日，评定其目前劳动能力丧失程度为部分丧失劳动能力。王助和为此支付鉴定费及检查费共计3444.9元。因赔偿事宜协商未果，故成讼。另查明：庭审中王助和陈述事发当天因现场人字梯不够高，其自行将旁边未安装安全防护网的脚手架推过来，站在脚手架上为茶水间装灯，后因脚手架晃动导致其摔伤。王助和的妻子系杨从芳，其女儿系王杨（2002年8月9日出生），其母亲系周连英（1933年9月3日出生），其父亲王德应于2002年8月死亡，周连英与王德应共生育五个子女，长子王助民、次子王助国、长女王助凤、次女王助云、小儿子王助和。康博公司于王助和住院期间共为其垫付伙食费1000元、护理费3900元。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。结合双方当事人的诉辩主张，归纳本案的争议焦点：一、各方当事人之间法律关系认定；二、各方当事人的责任比例承担。对此分析如下：一、关于各方当事人之间法律关系认定。本案中，康博公司将其承包的装饰装修工程中的电工项目分包给陈泽群，双方以实际施工面积结算工程款，陈泽群需按康博公司的要求完成电工工作并交付工作成果。故康博公司与陈泽群形成承揽关系。陈泽群承接案涉电工项目后，又邀请王助和为案涉工程提供电工施工作业，并按240元/天标准结算工资，故陈泽群与王助和之间形成劳务关系。三、关于各方当事人的责任比例承担问题。根据相关法律规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，康博公司将涉案工程电工项目分包给不具备用工资质的个人，在选任方面存在过错，其应对王助和的损害后果承担相应的赔偿责任。王助和在为陈泽群提供劳务过程中受伤，陈泽群作为接受劳务一方，对王助和的合理损失亦需承担责任。王助和作为提供劳务一方，在施工过程中缺乏安全意识，在明知脚手架没有安装防护网且不甚牢固的情况下，未尽谨慎的注意义务，亦未采取必要的安全保障措施，其对自身损害后果亦应承担一定责任。综上，该院结合各方当事人的过错程度及本案实际情况，酌定康博公司承担25%责任，陈泽群承担50%责任，其余损失由王助和自行承担。关于王助和各项损失认定如下：1.住院伙食补助费1080元（36天×30元/天）；2.误工费39967.2元（166.53元/天×240天，误工费标准可参照2018年度建筑业平均工资标准计算）；3.护理费12240元（120元/天×36天+80元/天×99天）；4.营养费4050元（135天×30元/天）；5.交通费720元；6.残疾赔偿金206358元（34393元×20年×30%）；7.被扶养人生活费32284.5元【王杨（王助和之女）21523元×2年×50%=21523元；周连英（王助和母亲）21523元×5年/5×50%=10761.5元】；8.精神损害抚慰金15000元；9.后续治疗费，因该费用尚未实际发生，王助和可待实际发生后另行主张；10.检查费、鉴定费3444.9元；11.医疗费用61367.17元（此费用由康博公司垫付）。以上合计376511.77元。按照上述责任比例的划分，则康博公司需承担上述损失25%的赔偿责任即94127.94元，扣除已经支付的66267.17元，还应支付27860.77元；陈泽群需承担上述损失50%的赔偿责任即188255.89元，其余应由王助和自行承担。综上，该院依据《中华人民共和国民法通则》第九十八条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、康博公司于判决生效之日起十日内赔偿原告王助和各项损失27860.77元；二、陈泽群于判决生效之日起十日内赔偿王助和各项损失188255.89元；三、驳回王助和其他诉讼请求。案件受理费6151元，由王助和负担2051元，康博公司负担520元，陈泽群负担3580元。本院二审期间，当事人未提交新证据。经审理和查阅原审卷宗，本院对原审查明的事实予以确认。本院认为，双方争议的焦点是赔偿责任主体及责任比例的认定。综合双方诉辩主张，结合查明的案件事实，本院分析认定如下：本案中，案涉项目水电工程班组工程款均由陈泽群与康博公司进行决算，水电工程决算单中在班组承包负责人处签字确认的也是陈泽群，王助和的工资亦是由陈泽群予以发放，因此，应认定康博公司将案涉水电工程项目发包给陈泽群。陈泽群招用王助和等人从事案涉水电工程工作，其与王助和构成劳务关系。陈泽群主张其不是本案工程分包人，同王助和一样系提供劳务的人员，不应承担本案赔偿责任，该主张难以采信。本案陈泽群承包的水电工程属于建设工程的范畴。建设工程合同与承揽合同有相似之处，具有承揽合同基本的属性，但又不同于一般意义上的承揽合同。因此，《中华人民共和国合同法》将承揽合同与建设工程合同分别两章加以规定。建设工程合同对承包人有相应的资质要求。《中华人民共和国安全生产法》第十六条规定，“生产经营单位应当具备本法和有关法律、行政法规和国家标准或者行业规定的安全生产条件；不具备安全生产条件的，不得从事生产经营活动。”《中华人民共和国建筑法》第二十二条规定“建筑工程实行直接发包的，发包单位应当将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位”、第二十九条规定“建筑工程总承包单位可以将承包工程发包给具有相应资质条件的分包单位，总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。”，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款进一步规定“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”本案中，陈泽群具有电工的资格，但不具有承包水电工程的用工资质。康博公司明知陈泽群没有相应资质或安全生产条件，而将水电工程项目分包给陈泽群，其行为显然违反法定义务，应当与陈泽群对王助和的损失承担连带赔偿责任。王助和本应使用人字梯进行安装施工，却自行将旁边未安装安全防护网的脚手架推过来，站在脚手架上施工，因脚手架晃动而摔伤，其在施工过程中对自身安全未尽谨慎注意义务，对其自身伤害有一定过错。一审综合酌定王助和自行承担25%的责任，符合客观实情。关于护理费的扣减及后续治疗费用问题。一审认定王助和住院期间护理36天，出院后护理99天，护理费为12240元（120元/天×36天+80元/天×99天）。因康博公司已垫付26天住院期间护理费3900元（150元/天×26天），且无医疗机构或者鉴定机构明确意见表明王助和需二人以上护理，故康博公司已垫付的护理费理应从应承担的赔偿款中予以扣除。该26天支付的护理费比一审依法核定的护理费多780元，且系实际支付给的护工的费用，该780元应纳入王助和总损失的范围。王助和伤情经安徽广济司法鉴定所鉴定为伤残等级八级，其后期拆除腰椎内固定物治疗费用，约需人民币壹万贰仟元。该费用系将来发生必然产生的费用。为减少当事人诉累，本院酌定一并处理。结合一审核定的赔偿项目及数额，王助和总的损失为389291.77元（376511.77元+12000元+780元）。陈泽群、康博公司应连带承担上述损失75%的赔偿责任即291968.83元，扣除康博公司已支付的医药费、伙食费、护理费，陈泽群、康博公司还应连带赔偿王助和225701.66元。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、撤销安徽省芜湖市弋江区人民法院(2019)皖0203民初4283号民事判决；二、陈泽群于本判决生效之日起十日内赔偿王助和各项损失225701.66元，芜湖康博建筑节能装饰工程有限责任公司对上述损失承担连带赔偿责任；三、驳回王助和一审中的其他诉讼请求。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6151元，由王助和负担1790元，由陈泽群、芜湖康博建筑节能装饰工程有限责任公司共同负担4361元；二审案件受理费5906元，由王助和负担1557元，由陈泽群、芜湖康博建筑节能装饰工程有限责任公司共同负担4349元。本判决为终审判决。审判长  王利民审判员  王桂珍审判员  鲍 迪二〇二〇年三月二十六日书记员  李 璇附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。