江苏省盐城市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）苏09刑终114号原公诉机关江苏省盐城市亭湖区人民检察院。上诉人（原审被告人）荣九康，男，1963年2月2日出生，汉族，个体经营者，住盐城市亭湖区。曾因为赌博提供条件，于2008年11月3日被盐城市公安局亭湖分局罚款人民币五百元。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2018年11月28日被刑事拘留，同年12月28日经盐城市公安局亭湖分局决定被取保候审，2019年8月22日被逮捕。现羁押于盐城市看守所。辩护人李庆华，江苏永屹律师事务所律师。原审被告人徐林翠，女，1967年11月22日出生，汉族，无固定职业，住盐城市亭湖区。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2018年11月30日被刑事拘留，同年12月30日经盐城市公安局亭湖分局决定被取保候审。2019年10月31日被逮捕。现羁押于盐城市看守所。江苏省盐城市亭湖区人民法院审理江苏省盐城市亭湖区人民检察院指控原审被告人荣九康、徐林翠犯贩卖毒品罪一案，于2019年10月31日作出（2019）苏0902刑初487号刑事判决。原审被告人荣九康不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2018年11月，被告人荣九康、徐林翠以牟利为目的，在盐城市亭湖区农民街“乐堡啤酒名烟名酒”门市及附近，向吸毒人员吴某销售复方磷酸可待因口服溶液，其中被告人荣九康共计销售4次7瓶，被告人徐林翠共计销售2次2瓶。具体事实如下：1.2018年11月24日，在盐城市亭湖区农民街“乐堡啤酒名烟名酒”门市，被告人荣九康以每瓶人民币140元的价格，向吸毒人员吴某销售2瓶复方磷酸可待因口服溶液,获利人民币280元。2.2018年11月27日上午，在盐城市亭湖区农民街“乐堡啤酒名烟名酒”门市，被告人徐林翠以人民币140元的价格，向吸毒人员吴某销售1瓶复方磷酸可待因口服溶液。3.2018年11月27日下午，在盐城市亭湖区农民街“乐堡啤酒名烟名酒”门市，被告人徐林翠以人民币140元的价格，向吸毒人员吴某销售1瓶复方磷酸可待因口服溶液。4.2018年11月27日晚，在盐城市亭湖区农民街“乐堡啤酒名烟名酒”门市，被告人荣九康以每瓶人民币140元的价格，向吸毒人员吴某销售3瓶复方磷酸可待因口服溶液,获利人民币420元。2018年11月27日晚，民警抓获吴某后，在吴某身上查获被告人荣九康销售的复方磷酸可待因口服溶液3瓶。在盐城市亭湖区农民街“乐堡啤酒名烟名酒”门市处查获复方磷酸可待因口服溶液1瓶。在盐城市亭湖区农民街“葡萄蛋糕”门市处查获被告人荣九康存放的复方磷酸可待因口服溶液13瓶，其中查获的8瓶疑似联邦止咳露无标签。被告人荣九康、徐林翠被查获归案后，如实供述了上述事实。经江西求实司法鉴定中心鉴定：查获的17瓶疑似联邦止咳露中，带有标签的9瓶疑似联邦止咳露均检出可待因成分，无标签的8瓶疑似联邦止咳露中均未检出可待因成分。上述事实，有下列证据予以证明：1.物证照片，证明公安机关查获疑似复方磷酸可待因口服溶液被扣押的物品情况。2.书证（1）盐城市公安局亭湖分局出具的被告人荣九康、徐林翠的户籍证明，证明被告人荣九康、徐林翠作案时系成年人，均已达到应负刑事责任的年龄等的基本情况。（2）搜查证及扣押决定书、称量容积记录等，证明2018年11月27日晚公安机关从吴某身上扣押的3瓶可待因口服液；在荣九康处搜查到14瓶可待因口服液，其中另一个纸袋子里有1瓶不带标签。（3）微信转账记录，证明公安机关立案查处被告人荣九康和吴某买卖毒品及支付毒资等情况。（4）盐城市公安局亭湖分局出具的抓获经过和发破案经过，证明本案由吴某于2018年11月27日报案至盐城市公安局亭湖分局，经审查，该局于当日立案侦查。2018年11月27日，被告人荣九康在盐城市亭湖区农民街“乐堡啤酒名烟名酒”门市处被民警抓获归案；2018年11月29日，被告人徐林翠在荣九康租住地被民警抓获归案的事实。3.证人证言（1）证人黄某的证言，证明2018年11月22日左右，荣九康在其开的葡萄蛋糕店内放2个袋子，一个里面有7瓶不带标签的可待因口服液，另一个袋子里有5瓶标有标签的可待因口服液，荣九康告诉其是保健品。26日中午、晚上徐林翠各拿1瓶给吴某，27晚荣九康拿3瓶给吴某。（2）证人吴某的证言，证明2018年11月24日其从荣九康处购买2瓶联邦止咳露、25日购买1瓶、27日晚购买3瓶。11月26日3次在徐林翠处购买共3瓶联邦止咳露、27日2次共购买2瓶。每瓶均是140元一瓶，微信收款。瓶子上都有标签。4.被告人供述和辩解（1）被告人荣九康的供述和辩解，证明案发前10几天，因为咳嗽，在门市花3600元购买30瓶联邦止咳露，其中20瓶有标签，上有可待因口服液字体，10瓶无标签，怕被查放在蛋糕店至少16瓶。2次共卖给吴某5瓶联邦止咳露，都有标签，共赚了100元。自己门市只能从事烟酒和日杂商品，没有药品买卖的资质证明，自己也无药师资格等，明知联邦止咳露是管制的精神类药品，不能买卖联邦止咳露，卖了犯法。11月24日第一次卖给吴某时，告诉过徐林翠是联邦止咳露，是管制的精神类药品，卖了犯法的，同意徐林卖翠卖给吴某这样的熟人，卖的钱也归荣九康。卖给吴某的和查扣的是同一批联邦止咳露。自己喝了5瓶，吴某购买联邦止咳露是吃了玩的。（2）被告人徐林翠供述和辩解，证明其与荣九康认识5、6年了，系同居关系。其在荣九康的门市上班，知道联邦止咳露不能卖，荣九康也告诉其联邦止咳露是管制的精神类药品，不能瞎卖，只能卖给熟人。2018年11月27日二次卖给吴某共2瓶有标签的联邦止咳露，荣九康告诉其卖140元一瓶，用微信收的款。有一次看到荣九康卖联邦止咳露给吴某，荣九康告诉徐可以卖给吴某。吴某购买联邦止咳露是吃了玩的，不是为了治病。5.鉴定意见（1）江西求实司法鉴定中心出具的司法鉴定意见，证明编号1到8（无标签）的样品中未检出可待因成分，编号1+到9+（有标签）的样品中均检出可待因成分，合计0.03139088mg。（2）盐城市公安局物证鉴定所出具的物证检验报告，证明经检验，吴某的尿液中检出吗啡类成分。6.辨认笔录被告人荣九康对吴某的辨认及对买卖地点的辨认，证明被告人荣九康对吴某及贩卖毒品的地点等进行了辨认。原审法院认为，被告人荣九康、徐林翠违反国家毒品管理制度，以牟利为目的，明知他人以吸食为目的，非法销售含可待因复方口服液溶剂，其行为均构成贩卖毒品罪，其中被告人荣九康多次贩卖，系情节严重；被告人荣九康、徐林翠共同实施部分贩卖毒品的行为属于共同犯罪，应当按照两名被告人在共同犯罪中所起的作用分别予以处罚。公诉机关指控被告人荣九康、徐林翠构成犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，量刑建议恰当，予以支持。被告人荣九康、徐林翠归案后，均能如实供述自己的犯罪事实，系坦白，可以从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第七款，第二十五条第一款、第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条，《最高人民法院》第四条第（一）项之规定，以被告人荣九康犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元；被告人徐林翠犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一万元；责令被告人荣九康、徐林翠共同退出违法所得赃款人民币二百八十元，被告人荣九康退出违法所得赃款人民币七百元。上诉人荣九康提出的上诉理由：其不明知吴某是吸毒人员，止咳露的可待因总含量为0.031毫克，毒品含量明显偏低，且存在数量引诱，应对其减轻处罚；原审判决量刑太重。辩护人提出的辩护意见：1.荣九康主观上没有贩卖毒品的故意；2.涉案止咳露可待因含量仅31.39微克，客观上不是毒品，也不能起到让吸毒者满足毒瘾的目的；3.特情审批时间不符合常理；鉴定时间超过聘请书上的要求时间，未能进行说明；4.原审判决将荣九康的行为认定为多次又认定为情节严重明显不当；5.将徐林翠贩卖行为认定为荣九康、徐林翠构成共同犯罪错误；6.原审判决量刑过重。经审理查明，上诉人荣九康、原审被告人徐林翠向吸毒人员吴某销售复方磷酸可待因口服溶液的犯罪事实与原审判决认定相同。原审判决认定事实所列举的证据，均经原审法院庭审时出示并质证，合法有效，本院予以确认。关于上诉人荣九康及其辩护人提出上诉理由和辩护意见，综合评述如下：1.上诉人荣九康明知联邦止咳露属于国家规定管制的精神药品，仍通过非正当渠道购买，并加价多次向没有咳嗽等症状的吴某进行贩卖，还同意徐林翠进行贩卖；为避免被查处，将部分止咳露隐藏于其他商店，且荣九康、徐林翠在侦查机关的供述均证实吴某购买联邦止咳露是吃了玩的。上述事实足以证明荣九康明知吴某购买止咳露是用作毒品吸食，其存在贩卖毒品的故意。2.公安机关查扣的涉案联邦止咳露经鉴定检出可待因成分，且属于国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的精神药品，符合刑法所定义的毒品要求；是否起到让吸毒者满足毒瘾目的不是确认毒品的条件。至于涉案毒品成分的含量明显偏低，量刑时可以酌情考虑。3.盐城市公安局亭湖分局于2018年12月10日委托江西求实司法鉴定中心对扣押在案的17瓶疑似联邦止咳露中可待因定量检测，该鉴定机构于2018年12月20日受理，同年12月25日作出鉴定意见，公安机关于2019年1月2日将鉴定意见通知荣九康、徐林翠，二人均未提出异议。鉴定机构具备鉴定许可证，鉴定事项符合鉴定人员的执业范围，鉴定程序合法，鉴定意见应作为定案证据。4.为查证案件事实，盐城市公安局亭湖分局禁毒大队于2018年11月27日向盐城市公安局亭湖分局呈请进行控制下交易，当日得到批准，有书面的呈请批准手续。辩护人提出批准时间不符合常理的意见没有事实依据。5.徐林翠向吴某贩卖联邦止咳露，得到荣九康的允许和默认，且止咳露来源于荣九康，贩卖地点在荣九康的商店内，获利也归荣九康，故将徐林翠贩卖行为认定为荣九康、徐林翠的共同犯罪行为并无不当。6.荣九康多次贩卖毒品，根据《最高人民法院》第四条第（一）项之规定，应当认定为刑法第三百四十七条第四款规定的“情节严重”，是对荣九康犯罪情节的认定；刑法第三百四十七条第七款是对毒品数量计算的规定，二者不存在重复评价。原审判决根据荣九康的犯罪事实、犯罪情节及量刑情节，对其所处刑罚符合法律规定。本院认为，上诉人荣九康、原审被告人徐林翠违反国家规定，以牟利为目的，向吸食毒品的人非法销售含可待因复方口服液体制剂，其行为均已构成贩卖毒品罪，其中荣九康多次贩卖毒品，情节严重；部分贩卖毒品的行为属于共同犯罪，应当按照两名被告人在共同犯罪中所起的作用分别予以处罚。荣九康、徐林翠归案后，均能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，审理程序合法，量刑恰当。上诉人荣九康提出上诉理由和辩护人提出的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。据此，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  朱莉青审判员  潘颖颖审判员  姚海斌二〇二〇年三月十一日书记员  宋玉媛