湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终182号上诉人（原审被告）:长沙天昱轮胎有限公司，住所地湖南省长沙市捞刀河镇白霞村白霞路528号。法定代表人：鲍璐茜，董事长。委托诉讼代理人：肖明波，湖南长善律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:钟麦秋，男，1967年5月21日出生，汉族，住湖南省汉寿县。委托诉讼代理人：张辉，长沙市开福区捞刀河法律服务所法律工作者。上诉人长沙天昱轮胎有限公司（以下简称天昱轮胎）因与被上诉人钟麦秋提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省长沙市开福区人民法院（2019）湘0105民初9927号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。天昱轮胎上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判，本案一、二审诉讼费由钟麦秋承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1、天昱轮胎与钟麦秋签订的是《劳务承揽合同》，这是双方真实意思表示，不违反法律规定。该《劳务承揽合同》未约定违约责任，双方不存在控制、支配和从属关系，钟麦秋按照自己的意愿做事。《劳务承揽合同》的内容是完成装卸后，天昱轮胎核实装卸队成员共同完成的装卸数量、规格及单价，计算并支付承揽报酬给装卸队，由装卸队自行分配，承揽工作即完成，钟麦秋无需继续性提供劳务。因此天昱轮胎与钟麦秋之间系承揽关系，而非雇佣关系。2、天昱轮胎提供的视频可以证明钟麦秋高估自己的能力跳跃汽车与月台之间的间隔造成本案事故，钟麦秋存在重大过错，钟麦秋作为完全民事行为能力人，应对自己的行为负责。安达货运十八站应承担此次事故的主要责任，钟麦秋承担次要责任，天昱轮胎没有过错，不应承担责任。二、一审法院存在程序不当。一审法官并未对天昱轮胎提供的钟麦秋跌倒受伤的视频证据进行播放，未进行质证，导致对钟麦秋受伤的原因未查清。三、一审法院存在指导钟麦秋选择性诉讼。钟麦秋起诉时列明天昱轮胎与加害方安达货运十八站为共同被告，一审法院受理案件后指导钟麦秋撤回对安达货运十八站的起诉，只针对天昱轮胎提起诉讼，把责任强加给无过错的天昱轮胎。四、一审法院适用法律不当，限制了天昱轮胎的诉讼权利。钟麦秋单方面提供的《司法鉴定意见书》与客观事实不符，天昱轮胎申请重新鉴定，而一审法院却驳回了天昱轮胎的重新鉴定申请。五、一审法院认定的赔偿金额过高，缺乏依据。六、一审时天昱轮胎提交了一份保单，保险人部分赔付了钟麦秋的费用，同时该份保单也有十万元的伤残额度，一审法院在计算赔偿金额时未曾考虑。钟麦秋辩称，1、一审判决认定事实清楚，一审法院查明双方的法律关系是钟麦秋提供劳务，天昱轮胎安排工作内容，按件计算报酬，签订的劳务承揽合同体现了钟麦秋服从天昱轮胎的管理安排，因此双方为雇佣关系。2、一审法院对于钟麦秋受伤的事实认定无误，即使受伤过程中劳动者有相应过错责任，按照劳动法规定，只要劳动者不是故意或违法行为，该责任也是由雇主承担。3、诉讼被告的选择是因为法律关系不一致，所以钟麦秋一审时仅选择天昱轮胎为被告。4、关于司法鉴定，一审法院已查明原鉴定机构和鉴定人具有鉴定资质，天昱轮胎没有提交反驳证据，所以一审法院驳回重新鉴定，并未剥夺天昱轮胎鉴定权利。5、残疾赔偿金计算符合法律规定。6、保险共报销了6380元。钟麦秋向一审法院起诉请求：1、判令天昱轮胎向钟麦秋赔偿医疗费（除天昱轮胎已支付的住院治疗费）、鉴定费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、后期治疗费等265522.7元；2、判令天昱轮胎赔偿钟麦秋精神抚慰金10000元；3、本案诉讼费由天昱轮胎承担。一审法院认定事实：2018年3月1日，钟麦秋（乙方）与天昱轮胎（甲方）签订一份劳务承揽合同，合同约定：1、合同期限自2018年3月1日至2019年2月28日；2、工作内容为乙方同意根据甲方工作需要，在长沙天昱轮胎物流部指导下依据承揽合同条款要求与天昱轮胎相应管理制度下负责货物装卸工作。合同还对报酬计算标准、结算时间、结算方式、双方的权利义务等主要内容进行了约定。钟麦秋提交一份2018年6月、2019年1月、2月、3月的搬运队劳动报酬清单。2019年5月6日，钟麦秋在将轮胎搬运上车时因车突然启动使钟麦秋从车上摔下致伤。2019年5月7日，钟麦秋被送至浏阳市骨伤科医院治疗，诊断为左桡骨骨折，损伤的外部原因为装货时从车上摔下。2019年5月16日行左桡骨干骨折闭合复位内固定术。5月28日，钟麦秋出院，共住院14天。出院诊断：左桡骨骨折。出院医嘱：1、避风寒保暖，调情志，注意加强营养，出院两周禁饮酒；2、出院1.2.3.6.12个月门诊复查，适当功能锻炼，预防血栓形成及关节僵硬；3、骨折愈合前患肢禁止剧烈活动及持重活动，骨折愈合后取固定物；4、注意休息，建议全休3个月，不适随诊。钟麦秋在治疗期间共产生医疗费6073.66元，天昱轮胎已经支付6073.66元。2019年7月12日，钟麦秋在湖南省芙蓉司法鉴定中心进行伤残等级等项目鉴定。鉴定费为2472元，鉴定意见：被鉴定人钟麦秋左桡骨中段骨折内固定术后，评定为九级伤残，后期医疗费用约需14000元，误工期为150日，护理期60日，营养60日。一审法院认为，一、钟麦秋、天昱轮胎之间是承揽关系还是雇佣关系。《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。雇佣合同是以直接提供劳务为目的，合同标的是提供劳务。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定，前款所称“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。本案中，钟麦秋为天昱轮胎提供劳务，由天昱轮胎安排钟麦秋的工作内容，并按件计算报酬，并非交付工作成果。且钟麦秋、天昱轮胎签订的劳务承揽合同中双方的责任和义务体现了钟麦秋工作时需服从天昱轮胎的管理和安排，而不具有独立性，因此钟麦秋、天昱轮胎属于雇佣关系。二、关于是否重新鉴定的问题。天昱轮胎提出钟麦秋提交的湖南省芙蓉司法鉴定中心司法鉴定意见书是钟麦秋单方委托，且钟麦秋仅住院14天，鉴定为九级伤残，天昱轮胎认为鉴定意见依据不足，申请重新鉴定。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定,一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。经审查，湖南省芙蓉司法鉴定中心和鉴定人均具有鉴定资质,且天昱轮胎未提供足以反驳的证据，故天昱轮胎的申请不符合重新鉴定的条件，一审法院不予准许；三、本案的赔偿责任和赔偿数额问题。关于赔偿责任。依照一审法院查明的事实，钟麦秋、天昱轮胎是雇佣关系。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。故天昱轮胎应当向钟麦秋承担赔偿责任。关于赔偿数额。针对钟麦秋的赔偿数额应按《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的标准进行认定。1、医疗费。钟麦秋从2019年5月7日在浏阳市骨伤科医院治疗，住院14天，花费医疗费6073.7元。天昱轮胎已经支付医疗费6073.7元。以上医疗费均有相应的发票、且天昱轮胎予以认可，一审法院予以确认；2、误工费。根据湖南芙蓉司法鉴定中心的《司法鉴定意见书》的鉴定意见，钟麦秋伤后误工期为150天。钟麦秋仅提供了2018年6月、2019年1月、2月、3月的搬运队劳动报酬清单，未举证证明钟麦秋有固定收入，也未提供其近三年的平均收入状况，故一审法院参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资的标准60798元/年计算误工费，故钟麦秋的误工费为25332.5元（60798元/年÷12个月÷30天×150天），对钟麦秋主张的超过上述款项的误工费一审法院不予支持；3、住院伙食补助。钟麦秋前后住院共计14天，要求按每天100元计算过高，根据实际情况，一审法院酌定每天60元，共计840元（14天×60元/天），超过部分不予支持；4、护理费。鉴定意见认定钟麦秋护理60天，钟麦秋虽未提供护理人员的劳动合同，也未提供相关票据证明花费的护理费。但钟麦秋主张按100元/天的标准计算护理费费未超出相关规定，一审法院予以支持，故护理费为6000元（100元/天×60天）；5、交通费。本案中，钟麦秋虽未向一审法院提交相关交通费凭据，考虑钟麦秋就医的实际情况，对钟麦秋主张的400元交通费，一审法院予以支持；6、伤残赔偿金。钟麦秋系农村户口，其未满60岁。经鉴定，评定为九级伤残。虽然钟麦秋为农村户口，但受伤前一直在城镇工作，收入和消费均在城镇，故钟麦秋的伤残赔偿金应按照2018年度城镇居民人均可支配收入33948元标准计算20年，其伤残赔偿金为135792元（33948元×20年×20%),对钟麦秋主张的超过上述款项的护理费一审法院不予支持；7、被扶养人生活费。其母贺时香，1948年4月26日出生，事发时71岁，丧失劳动能力，扶养年限为9年，其母由钟麦秋等四个子女共同扶养。其女钟凤娇，2005年10月8日出生，事发时14岁，被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁，故其女钟凤娇的抚养年限为4年，由钟麦秋及妻子共同抚养。被扶养人均为农村户口，故被扶养人生活费按2018年湖南省农村居民人均消费支出11534元/年计算。故对其母的扶养费为5190.3元（11534元/年×9年÷4×20%），对其女的扶养费为4613.6元（11534元/年×4年÷2×20%）。以上共计9803.9元，未超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额，故一审法院认定被扶养人生活费为9803.9元，对钟麦秋主张的超过上述款项的护理费一审法院不予支持；8、营养费。钟麦秋因伤导致九级伤残，《司法鉴定意见书》确认钟麦秋营养期60日，因确需补充营养，一审法院酌情认定为1500元，对钟麦秋主张超过上述对款项的营养费一审法院不予支持；9、后续治疗费。后续治疗费14000元，属必然会发生的费用，一审法院予以确认；10、鉴定费。钟麦秋因进行司法鉴定花费鉴定费2472元，有鉴定意见书及鉴定费票据予以佐证，一审法院予以确认；11、精神抚慰金。钟麦秋因伤致九级伤残，造成一定的精神损害，一审法院酌情认定精神抚慰金为5000元。上述钟麦秋损失共计207214.1元，其中天昱轮胎已支付6073.7元，还应向钟麦秋赔偿201140.4元。综上所述，依照《最高人民法院》第九条、第十一条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八之规定，判决：一、长沙天昱轮胎有限公司在判决生效之日起10日内赔偿钟麦秋各项损失共计201140.4元；二、驳回钟麦秋的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费1676元，因适用简易程序减半收取838元，由钟麦秋承担285元，长沙天昱轮胎有限公司承担553元。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院一致。本院认为，本案的争议焦点为：一、关于钟麦秋所受损伤是否应当重新鉴定的问题；二、关于钟麦秋所受损伤的责任分担问题；三、一审法院认定钟麦秋各项损失是否恰当；四、本案是否应核减保险报销部分。一、关于钟麦秋所受损伤是否应当重新鉴定的问题《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备有关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据适用的其他情形。”天昱轮胎虽对该鉴定意见有异议，但未提供充分、有效的证据证明该鉴定意见存在上述需重新鉴定的情形，亦未提供证据证明该鉴定意见所涉鉴定机构或者鉴定人员的鉴定资格、鉴定程序、鉴定结论的依据予以反驳和质疑，因此一审法院认为天昱轮胎要求重新鉴定的理由不能成立并无不当。二、关于钟麦秋所受损伤的责任分担问题公民的生命健康权受法律的保护，钟麦秋的人身权受到损害，依法应得到赔偿。本案中，钟麦秋虽与天昱轮胎签订了劳务承揽合同，但根据双方当事人陈述，天昱轮胎对钟麦秋的工作内容直接指示与管理，天昱轮胎与钟麦秋之间存在一定的人身控制、支配关系，钟麦秋搬运轮胎的工作受天昱轮胎的支配和指挥，双方之间不符合承揽合同关系特征，因此一审法院认定双方存在雇佣合同关系并无不当。雇主对雇员从事雇佣活动具有安全保障义务，本案中天昱轮胎未提交证据证明其对钟麦秋进行了安全生产教育培训，也未提交证据证明天昱轮胎为钟麦秋提供了足够的安全生产保障措施，因天昱轮胎未尽到对雇员的安全保障义务，故对事故的发生具有重大过错，应承担主要责任。钟麦秋作为完全民事行为能力人，应当在工作中尽到必要的安全审慎义务，避免自己受到伤害，根据视频内容，钟麦秋在车辆即将启动时从涉案车辆向月台跳跃，其对此次事故的发生具有一定过失，钟麦秋亦应对自身受伤承担一定的责任。综上，本院根据法律规定的过错归责原则，结合查明事实中双方各自的过错大小以及过错与损害后果的因果关系程度，认定钟麦秋自负10%的责任，天昱轮胎承担90%的责任为宜。三、一审法院认定钟麦秋各项损失是否恰当一审法院依据双方当事人提交的证据以及相关法律规定，认定钟麦秋的医疗费、误工费、住院伙食补助费、护理费、交通费、伤残赔偿金、被扶养人生活费、营养费、后续治疗费、鉴定费、精神抚慰金等费用，合法合理，本院予以维持。四、本案是否应核减保险报销部分天昱轮胎上诉主张钟麦秋因本案纠纷所获得的保险赔偿应在损失金额中予以扣除。本院认为，本案属于侵权纠纷，钟麦秋得以报销的医疗费系基于另一合同关系，该部分费用与本案无关，不能作为减免侵权责任赔偿的理由，故本院对天昱轮胎的该项上诉意见不予支持。综上，钟麦秋损失共计207214.1元，天昱轮胎应赔偿钟麦秋165771.28元（207214.1元×90%=186492.69元），其中天昱轮胎已支付6073.7元，还应向钟麦秋赔偿180418.99元。综上所述，天昱轮胎的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销湖南省长沙市开福区人民法院（2019）湘0105民初9927号民事判决；二、长沙天昱轮胎有限公司在本判决生效之日起10日内赔偿钟麦秋各项损失共计180418.99元；三、驳回钟麦秋的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费1676元，因适用简易程序减半收取838元，由钟麦秋承担285元，长沙天昱轮胎有限公司承担553元；二审案件受理费1676元，由钟麦秋承担176元,由长沙天昱轮胎有限公司1500元。本判决为终审判决。审判长  盛知霜审判员  王晓虹审判员  曾 明二〇二〇年三月三十日书记员  梁俊伟附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。