陕西省西安市中级人民法院陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书                        (2020)陕01民终1364号上诉人（原审原告）雷小宁，女，1968年5月24日出生，汉族，住陕西省西安市雁塔区。委托诉讼代理人：杨永平，男，1971年4月14日出生，汉族，住陕西省西安市雁塔区，系雷小宁丈夫。   被上诉人（原审被告）李淑利，女，1981年10月10日出生，汉族，住西安市碑林区省人才交流服务中心。被上诉人（原审被告）陈剑锋，男，1976年6月28日出生，汉族，住西安市雁塔区XX大街二零二号整研所集。被上诉人（原审被告）天安财产保险股份有限公司西安中心支公司，住所地：陕西省西安市雁塔区三、四层。负责人：孙伟东，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈卓，男，1995年9月25日，汉族，住西安市碑林区。上诉人雷小宁因与被上诉人李淑利、陈剑锋、天安财产保险股份有限公司西安中心支公司（以下简称天安财保西安公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2019）陕0113民初19006号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人雷小宁及其委托诉讼代理人杨永平，被上诉人天安财保西安公司之委托诉讼代理人陈卓到庭参加了诉讼。被上诉人陈剑锋、李淑利经本院合法传唤未到庭，本案缺席审理。本案现已审理终结。雷小宁上诉请求：1、判令陈剑锋、李淑利、天安财保西安公司支付一审判决少算17天的误工费3,428元和护理费500元，合计3,928元；2、判令本案的诉讼费由陈剑锋、李淑利、天安财保西安公司承担。事实及理由：1、根据医嘱显示2019年7月12日休息2个月，2019年9月19日休息一周，从2019年7月10日交通事故发生，至2019年9月26日，误工期限应为两个月零17天。一审判决计算两个月误工期与事实不符，少计算17天误工费。2、雷小宁为灵活就业人员，事故发生前从事家政工作，月工资4,000元。一审法院按私营单位年平均工资计算每月3,398.58元，显然与实际减少的收入不符，每月少算601.42元。3、因雷小宁与护理人员同属于一个家政公司，一审法院以是同一单位就不按实际产生的护理费计算是错误的。护理费应以实际支出的3,500元计算。天安财保西安公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院维持原判。另，诉讼费不属于保险责任，其公司不承担。陈剑锋、李淑利未到庭亦未提交书面答辩意见。雷小宁向一审法院起诉请求：1、李淑利、陈剑锋、天安财保西安公司赔偿雷小宁医疗费10,536元，破伤风疫苗260元，误工费10,400元、护理费3,845元、营养费75元、住院伙食补助120元、交通费100元，共计25,336元，雷小宁按25,000元主张。2、本案的诉讼费由李淑利、陈剑锋、天安财保西安公司承担。一审法院经审理查明， 2019年7月10日7时许，陈剑锋驾驶车牌号为陕AXXXXX的小型客车，沿XX大街由北向南行驶至城市立方广场门前人行横道处时，将由西向东横过道路的雷小宁驾驶的摩拜单车撞到，至雷小宁受伤，两车受损，造成交通事故。连同自行车撞倒，使雷小宁受伤。受伤当日被送往五二一医院进行治疗，初步诊断为闭合性颅脑损伤，头皮挫裂伤，颈部、胸部软组织损伤。后给予肌注破伤风人免疫球蛋白及肌注破伤风疫苗。在该医院门诊治疗花费9,779.48元，当日急救费花费80元。雷小宁在该院门诊治疗三天，最终诊断为闭合性颅脑损伤l度，头枕部皮肤挫裂伤，头颈腰部软组织挫伤，腰4椎体上缘骨折，右侧第10-12肋骨不全骨折。医师意见：1、对症服药；2、不适随诊；3、定期复查；4、休息2月；5、加强营养。2019年7月25日，雷小宁又自行在西安长安北里王应海骨伤门诊部治疗，花费175元。审理中，雷小宁主张其因伤需要护理，护理费3,845元，提供西安市鑫桥人力资源家政服务中心出具的证明，证明护理雷小宁的护工为赵小红，月工资3,500元。雷小宁还主张误工费，同样提供上述家政公司的证明，证明雷小宁从事育儿嫂工作，月工资收入为4,000元。后续治疗费雷小宁称因后期还需再打一针破伤风，预估费用260元，但根据雷小宁提供的费用明细，每针破伤风疫苗为198元。一审法院认为，公民享有生命健康权。机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿，不足部分，由保险公司在机动车第三者商业责任保险范围内依照保险合同予以赔偿，再不足的，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任。故对雷小宁损失应当先由被告天安财险西安支公司在交强险限额内赔偿，超出按照事故责任比例由实际侵权人承担。本案中，陈剑锋驾驶李淑利的车辆，造成雷小宁受伤，应当由天安财保西安公司在交强险分项限额内对雷小宁进行赔偿，超出部分在商业三者险限额内赔偿。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，雷小宁因本次事故造成的损失确定为以下部分：1、医疗费，根据上述查明事实，结合雷小宁所提供的就诊病历及票据，认定10,034.48元；2、营养费，结合雷小宁伤情及医嘱，对雷小宁主张75元予以认可；3、后续破伤风疫苗费用，该费用为雷小宁必然会发生的，依据费用详单，认定为198元；4、误工费，雷小宁无固定工作，参照2018年陕西省私营单位就业人员年平均工资为40,783元，结合医嘱，计算两个月误工期，共计6,797元；5、护理费用，雷小宁提供的误工证明与护理证明为同一单位，且护理证明仅能证明护理的事实，故护理费按照每日100元标准，计算30天，共3,000元。6、住院伙食补助费，雷小宁并未实际住院，故对该费用不予支持；7、交通费，根据雷小宁复查治疗的次数，对其主张100元予以认可。上述所有费用共计20,204.48元，其中医疗费10,307.48元（含医疗费、营养费、疫苗费），其他部分共计9,897元。故天安财保西安公司应在交强险限额内赔偿雷小宁医疗费10,000元，其他部分9,897元；在商业三者险限额范围内赔偿雷小宁医疗费307.48元。综上所述，根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十四条；《中华人民共和国侵权责任法》第十六条；《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条，之规定，判决如下：一、被告天安财产保险股份有限公司西安中心支公司应于本判决生效之日起十日内向原告雷小宁支付医疗费10,000元，护理费3,000元，误工费6,797元，交通费100元。二、被告天安财产保险股份有限公司西安中心支公司应于本判决生效之日起十日内在商业三者险限额内向原告雷小宁支付医疗费307.48元。三、驳回原告雷小宁其余的诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费425元，减半后为212.5元由陈剑锋及李淑利共同负担。因雷小宁已经全部预交，陈剑锋、李淑利应于本判决生效之日起十日内给付雷小宁。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。雷小宁提交如下证据：证明一份、西安市雁塔区XX镇职工养老保险凭证，证明一审法院未按照雷小宁误工费的实际损失计算，其误工费损失实际是每月4,000元。天安财保西安公司质证意见为：1、对证明的真实性和证明目的均不认可，理由是证明显示每月支付4,000元整，但是并未提供劳动合同，银行流水，以证明因交通事故实际减少的收入是多少。一审法院按照陕西省私营单位就业人员年平均工资计算误工费并无不妥。2、西安市雁塔区XX镇职工养老保险凭证同样不能说明雷小宁因交通事故实际减少的收入是多少。双方当事人均表示对一审判决查明的事实无异议。结合当事人的举证质证和法庭调查，本院认定如下事实：一审判决查明事实属实。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，因交通事故给雷小宁造成误工损失，雷小宁主张其误工费应以每月4,000元计算，对此雷小宁仅提交了西安市雁塔区鑫桥人力资源家政服务中心的证明、金某某的证明、西安市雁塔区XX镇职工养老保险凭证。其中，西安市雁塔区鑫桥人力资源家政服务中心证明缺乏相应的证据佐证，证人金某某未出庭作证，西安市雁塔区XX镇职工养老保险凭证上显示的月缴费基数与雷小宁主张的每月4,000元不符。故上述证据不足以证明雷小宁的固定收入为每月4,000元。雷小宁系灵活就业人员，并无固定工作，其亦未举证证明近三年的平均收入情况。故一审法院参照2018年陕西省私营单位就业人员年平均工资40,783元标准计算误工费，符合法律规定。关于误工期限一节，雷小宁提交了2019年7月12日、2019年9月19日诊断证明书，两份诊断证明书载明“休息2月”、“休息1周”，结合雷小宁的伤情以及诊断证明书中确定的休息时间，本院认定误工期限为2019年7月10至2019年9月25日，重新核算误工费为8,736元（40,783元÷365天×78天）。关于护理费一节，雷小宁主张其支出的护理费为3,500元，雷小宁仅提交了西安市雁塔区鑫桥人力资源家政服务中心的证明，亦未提交相应证据佐证。故雷小宁的举证不足以证明其主张的事实，一审法院酌定护理费每日100元，计算30日为3,000元，亦无不妥。综上，雷小宁的上诉请求部分成立，本院对一审判决予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持西安市雁塔区人民法院（2019）陕0113民初19006号民事判决第二项、第三项；二、变更西安市雁塔区人民法院（2019）陕0113民初19006号民事判决第一项为：天安财产保险股份有限公司西安中心支公司应于本判决生效之日起十日内在交强险分项限额内向雷小宁支付医疗费10,000元，护理费3,000元，误工费8,736元，交通费100元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费425元（雷小宁已预交），减半收取为212.5元，由陈剑锋、李淑利承担212.5元。二审案件受理费50元（雷小宁已预交），由陈剑锋、李淑利承担。一、二审案件受理费于执行时一并清结。本判决为终审判决。  审  判  长 王  吉  利审  判  员 任      蕾审  判  员 蒋      瑜                             二Ｏ二Ｏ年三月二十三日书  记  员  白  林  于  1