山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁03民终1035号 上诉人（原审原告、被告）：刘玉飞，男，1973年7月6日出生，汉族，住山东省金乡县。 被上诉人（原审被告、原告）：山东得益乳业股份有限公司，住所地山东省淄博开发区裕民路135号。统一社会信用代码：91370300267105370H。 法定代表人：王培亮，总裁。 上诉人刘玉飞因与被上诉人山东得益乳业股份有限公司劳动争议纠纷两案，不服淄博高新技术产业开发区人民法院（2019）鲁0391民初407、408号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月9日立案后，依法组成合议庭审理了两案。两案现已审理终结。 刘玉飞上诉请求：1.撤销淄博高新技术产业开发区人民法院（2019）鲁0391民初407、408号民事判决；2.判决被上诉人山东得益乳业股份有限公司向上诉人刘玉飞支付违法解除劳动合同赔偿金116337元；3.判决被上诉人山东得益乳业股份有限公司向上诉人刘玉飞支付2017年11月1日至2018年2月28日的工资11932元；4.判决被上诉人山东得益乳业股份有限公司向上诉人刘玉飞支付未休年休假工资27674元（未休年休假期间：2008年1月1日至2018年2月28日）；5.本案一、二审诉讼费用由被上诉人山东得益乳业股份有限公司承担。事实和理由：一、一审法院下列基本事实认定错误。1.一审法院认定刘玉飞在2017年11月1日至2018年2月28日期间没有为得益公司提供正常劳动，自2017年11月1日开始旷工，该事实认定无证据支撑、显属错误。第一，得益公司应对据以解除劳动合同所依据的事实即刘玉飞旷工承担举证责任。举证责任分配的依据为《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”的规定。第二，从本案一审法院采信的证据来看(主要是2017年4月至9月出勤情况记录表、2017年11月至2018年2月鲁西南代理月度会议签到表、光盘电子文件)，没有一项证据证明刘玉飞有旷工的事实，相反从得益公司提供的光盘电子文件(电子考勤记录)来看，刘玉飞一直上班到2018年1月6日。2.一审法院实质上认定了得益公司《员工违纪管理规定》的有效性，该认定错误（判决书第8、10、11页）。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四条第二款“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定”和第四款“用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者”的规定，规章制度有效的要件有二：1.民主制定；2.有效的公示、告知。本案中，一审法院采信的证据（主要相关：职工代表大会会议签到表、大会决义、表决情况公布以及表决票等文件）并不能证明得益公司就《员工违纪管理规定》进行了有效的公示或告知了刘玉飞，因此，从未公示或未告知角度，该《员工违纪管理规定》无效，一审法院以有效处理显然系认定错误。二、一审法院证据采信错误，采信的证据之间存在抵牾、矛盾。仲裁庭审笔录一审法院直接予以确认（判决书第5页），从该笔录第5页得益公司陈述的“书面考勤。专门考勤员进行签字考勤，然后由上级和中心事业部实行签字确认，申请人（指刘玉飞）上班就进行签字考勤”，刘玉飞的考勤方式来看，刘玉飞是签字考勤。2017年4月至9月出勤情况记录表，一审法院予以采信(判决书第7、8页)，而该考勤表并无刘玉飞签字。质证时，上诉人就上述两证据的矛盾进行了明确的说明，且上诉人不认可2017年4月至9月出勤情况记录表的真实性，而一审法院予以采信，显属错误，当然该证据也不能证明刘玉飞自2017年11月1日开始旷工的事实。三、一审法院适用法律错误。一审法院认定上诉人与得益公司签定的“调解协议”是有效协议，该有效性评价系法律适用错误。第一，一审法院依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第十条的规定，以本案中“调解协议”不违反法律、行政法规的强制性规定而认定其有效，但一审法院并未证成“调解协议”不违反法律、行政法规的强制性规定。第二，依据《中华人民共和国劳动法》第七十二条及《中华人民共和国社会保险法》的相关规定，用人单位为劳动者依法缴纳社保是其强制性义务，该义务不得附任何条件，本案中，“调解协议”的第3条（即自此双方劳动关系存续期间的权利和义务关系互不追究）作为了得益公司为刘玉飞补缴社保(第1条补缴社保条款)的条件，因此其违反了法律的强制性规定且是效力性强制性规定。第三，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，违反法律、行政法规强制性规定的合同无效。本案中调解协议第3条违反了法律的强制性规定应为无效。综上所述，一审判决在证据采信、事实认定、适用法律方面均有错误，导致错误的判决，请求二审法院撤销原判、依法改判。 山东得益乳业股份有限公司未作答辩。 刘玉飞向一审法院起诉请求：1.请求判决被告支付原告违法解除劳动合同赔偿金116337元；2.请求判决被告向原告支付2017年11月1日至2018年2月28日的工资11932元；3.请求判决被告向原告支付未休年休假工资27674元（未休年休假期间：2008年1月1日至2018年2月28日）；4、诉讼费用由被告承担。 山东得益乳业股份有限公司向一审法院起诉请求：请求判决不支付被告2008年度至2017年度未休年休假工资共计15318.75元。 一审法院认定事实：对当事人无异议的刘玉飞身份证复印件、严重违纪解除劳动合同通知书、解除终止劳动合同证明书、劳动合同书、社保缴费明细、社保基金专用票据、中国银行交易流水明细清单、仲裁庭审理笔录、山东得益乳业股份有限公司职工出勤情况记录表、仲裁裁决书，一审法院予以确认并在卷佐证。对当事人有异议的证据，一审法院综合认定如下：原告（被告）刘玉飞提供的调解协议、定位及迟到通报、证人姚某的证言，证实其与被告（原告）山东得益乳业股份有限公司达成了以其不向山东得益乳业股份有限公司主张权利为条件，由山东得益乳业股份有限公司为其补缴社保和转移档案的协议，2017年11月、12月其未旷工，考勤方式为电子考勤，其入职时间为1998年。被告（原告）山东得益乳业股份有限公司质证认为，对调解协议的真实性无异议，对证明内容有异议，认为刘玉飞是完全民事行为能力人，协议是双方自愿达成的，刘玉飞已经签字认可，不存在显失公平的情形；定位及迟到通报系打印件，为刘玉飞单方制作，不符合证据形式，对该证据的真实性及证明内容均有异议；证人姚某对公司现在的考勤方式及刘玉飞的入职时间是猜测出来的。原告（被告）刘玉飞提供的调解协议与本案待证事实相关、形式来源符合法律规定、内容真实，一审法院予以采信；原告（被告）刘玉飞提供的定位及迟到通报未加盖公章且被告（原告）山东得益乳业股份有限公司对该证据的真实性及证明内容均不认可，故不予采信；对证人姚某的证言，因证人姚某于2014年2月已从被告（原告）山东得益乳业股份有限公司处离职，且其证言关于被告（原告）山东得益乳业股份有限公司现在的考勤方式“应该还是电子考勤”，系其猜测，故对证人姚某的证言一审法院不予采信。被告（原告）山东得益乳业股份有限公司提供的调解协议、企业职工补缴基本养老保险费申请表、2017年4月至9月职工出勤情况记录表、光盘电子文件、2017年11月至2018年2月鲁西南代理月度会议签到表、证人付某、杨某的证言、EMS快递单及投递记录、职工代表大会会议签到表、大会决议、表决情况公布以及表决票等文件、《国务院关于解决农民工问题的若干意见》[国发（2006）5号]、《关于解决农民工医疗保障问题的意见》[鲁劳社（2006）19号]、《淄博市农民工参加医疗保险试行办法》、关于完善社会保险费一票征缴有关问题的通知，证实其与刘玉飞于2018年10月26日协商一致签订调解协议，自此双方劳动关系存续期间的权利义务关系互不追究，再无其他争议，2001年2月至2019年12月31日其与刘玉飞存在劳动关系，公司考勤以考勤记录表为准而非手机考勤，因刘玉飞旷工，严重违反其经过民主程序制定的规章制度，其与刘玉飞解除了劳动合同关系，其为刘玉飞缴纳医疗和工伤保险两项符合国家政策。原告（被告）刘玉飞质证认为，对调解协议、企业职工补缴基本养老保险费申请表、EMS快递单及投递记录、《国务院关于解决农民工问题的若干意见》[国发（2006）5号]、《关于解决农民工医疗保障问题的意见》[鲁劳社（2006）19号]、《淄博市农民工参加医疗保险试行办法》、关于完善社会保险费一票征缴有关问题的通知的真实性均无异议，对证明内容提出异议认为，协议是其与山东得益乳业股份有限公司双方关于补缴社会保险所达成的协议，与解除劳动关系没有任何关系，双方建立劳动关系的时间是1998年11月而非2001年2月，解除终止劳动合同证明书上没有其签名，《国务院关于解决农民工问题的若干意见》[国发（2006）5号]、《关于解决农民工医疗保障问题的意见》[鲁劳社（2006）19号]、《淄博市农民工参加医疗保险试行办法》、关于完善社会保险费一票征缴有关问题的通知与本案无关；对2017年4月至9月职工出勤情况记录表、光盘电子文件、2017年11月至2018年2月鲁西南代理月度会议签到表的真实性有异议，对证人证言的合法性及真实性有异议，证人应当出庭作证，对职工代表大会会议签到表、大会决议、表决情况公布以及表决票等文件的真实性无法确认，不能证明员工违纪管理规定经过了公布程序，也不能证明刘玉飞旷工的事实。被告（原告）山东得益乳业股份有限公司提供的调解协议、企业职工补缴基本养老保险费申请表、2017年4月至9月职工出勤情况记录表、光盘电子文件、2017年11月至2018年2月鲁西南代理月度会议签到表、EMS快递单及投递记录、职工代表大会会议签到表、大会决议、表决情况公布以及表决票等文件与本案待证事实相关、形式来源符合法律规定、内容真实，予以采信；被告（原告）山东得益乳业股份有限公司提供的证人付某、杨某的书面证言，因付某、杨某无正当理由未出庭，故一审法院不予采信；被告（原告）山东得益乳业股份有限公司提供的《国务院关于解决农民工问题的若干意见》[国发（2006）5号]、《关于解决农民工医疗保障问题的意见》[鲁劳社（2006）19号]、《淄博市农民工参加医疗保险试行办法》、关于完善社会保险费一票征缴有关问题的通知因与本案待证事实不具有关联性，一审法院不予采信。 一审法院认定事实如下：原告（被告）刘玉飞（曾用名刘海新）系被告（原告）山东得益乳业股份有限公司员工，双方签有书面劳动合同，合同期限为2007年至2019年12月31日。自2017年11月1日起原告（被告）刘玉飞开始旷工，2018年1月10日，被告（原告）山东得益乳业股份有限公司通过EMS快递向原告（被告）刘玉飞发出严重违纪解除劳动合同通知书，该通知书载明“刘玉飞（刘海新）同志：经公司对你工作稽查，自2017年11月1日起你存在工作期间长时间脱岗，不正常开展销售业务工作，一直旷工至今，严重违反公司制度。此行为符合《员工违纪管理规定》4.5.33条‘年度内旷工累计达六天（含）或连续旷工四天者’属于严重违纪之规定，经公司研究决定于2018年1月10日与你依法解除劳动合同。请在2018年1月17日前到公司办理劳动合同解除手续、社会保险转移及档案领取手续。如逾期不至，你将承担所有法律责任，因此造成的损失，将由你个人全部承担。”该通知书加盖山东得益乳业股份有限公司人事专用章、山东得益乳业股份有限公司工会委员会公章，2018年1月12日，原告（被告）刘玉飞收到该通知书。2018年2月28日，被告（原告）山东得益乳业股份有限公司出具解除终止劳动合同证明书，以严重违反用人单位的规章制度解除了与原告（被告）刘玉飞的劳动合同。2018年10月26日，原告（被告）刘玉飞与被告（原告）山东得益乳业股份有限公司签订调解协议，约定：甲方山东得益乳业股份有限公司，乙方刘玉飞；经甲乙双方协商一致，自愿达成协议；甲方于2018年10月26日前一次性为乙方补缴2001年2月至2007年12月社会保险费，其中甲方应承担额31199.39元，乙方个人承担4484.84元；甲方于2018年10月31日前为乙方办理完毕社会保险及档案转移手续；自此双方劳动关系存续期间的权利和义务关系互不追究，再无其他争议。后，被告（原告）山东得益乳业股份有限公司履行了该协议补缴社会保险费、社会保险及档案转移手续的义务。2018年11月20日，淄博市劳动人事争议仲裁委员会受理了申请人刘玉飞与被申请人山东得益乳业股份有限公司劳动争议一案，申请人刘玉飞请求：1.请求裁决被申请人向申请人支付赔偿金116337元；2.请求裁决被申请人向申请人支付2017年11月1日至2018年2月28日的工资11932元；3.请求裁决被申请人向申请人支付未休年休假工资27674元。2019年1月4日，淄博市劳动人事争议仲裁委员会作出淄劳人仲案字〔2018〕第545号仲裁裁决书，裁决被申请人支付申请人2008年度至2017年度未休年休假工资共计15318.75元；驳回申请人的其他仲裁请求。后，刘玉飞、山东得益乳业股份有限公司分别向一审法院提起诉讼，提出本案诉讼请求。 一审法院认为，法律保护劳动者和用人单位双方的合法权益。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》（法释〔2010〕12号）第十条规定：“劳动者与用人单位就解除或终止劳动合同办理相关手续、支付工资报酬、加班费、经济补偿或者赔偿金等达成的协议，不违反法律、行政法规的强制性规定，且不存在欺诈、胁迫或者乘人之危情形的，应当认定为有效。前款协议存在重大误解或者显失公平情形，当事人请求撤销的，人民法院应予支持。”本案中，原告（被告）刘玉飞与被告（原告）山东得益乳业股份有限公司所签订的调解协议系双方真实意思的表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，系有效协议，一审法院予以确认；《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第一款第（二）项规定“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（二）严重违反用人单位的规章制度的；”本案中，被告（原告）山东得益乳业股份有限公司以原告（被告）刘玉飞旷工，严重违反单位规章制度为由，经过了公司工会委员会的同意，通过EMS快递向原告（被告）刘玉飞送达严重违纪解除劳动合同通知书，被告（原告）山东得益乳业股份有限公司解除与原告（被告）刘玉飞劳动合同的行为不违反相关法律法规规定；结合一审法院采信的有效证据来看，原告（被告）刘玉飞在2017年11月1日至2018年2月28日期间没有为被告（原告）山东得益乳业股份有限公司提供正常劳动，且从《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定来看，单方解除采取的是通知解除的方式，即，只要劳动合同存续期间，任意一方将其解除劳动合同意愿通知对方即可解除双方劳动关系。因此，劳动合同单方解除的时间应以劳动合同任意一方通知到达对方时为准。本案中，2018年1月12日，原告（被告）刘玉飞收到被告（原告）山东得益乳业股份有限公司严重违纪解除劳动合同通知。综上，原告（被告）刘玉飞要求被告（原告）山东得益乳业股份有限公司支付其违法解除劳动合同赔偿金116337元、工资11932元、未休带薪年休假工资27674元的诉讼请求因于法无据，且与双方达成的调解协议约定不符，故一审法院不予支持。被告（原告）山东得益乳业股份有限公司请求判决不支付原告（被告）刘玉飞2008年度至2017年度未休年休假工资共计15318.75元的诉讼请求成立，一审法院予以支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第一款第（二）项、第四十三条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》（法释〔2010〕12号）第十条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》（法释〔2001〕14号）第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、驳回原告（被告）刘玉飞的诉讼请求；二、被告（原告）山东得益乳业股份有限公司不支付原告（被告）刘玉飞2008年度至2017年度未休年休假工资共计15318.75元。案件受理费减半收取计10元，由原告（被告）刘玉飞负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审查明事实与一审认定事实一致，予以确认。 本院认为，本案争议焦点为：一、被上诉人解除与上诉人的劳动合同是否系违法解除；二、案涉2018年10月26日双方当事人签订的调解协议的效力问题。 关于焦点一。上诉人上诉主张被上诉人系违法解除劳动合同，理由为：一、上诉人一直在被上诉人处上班至2018年1月6日，即上诉人不存在上述《解除劳动合同通知书》载明的违反公司制度的事实；二、上诉人解除劳动合同所依据的《员工违纪管理规定》未经公示、应为无效。双方系对被上诉人解除与上诉人劳动合同决定存在争议，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。故，被上诉人应当举证证实上诉人存在违反公司制度的事实及其据以作出与上诉人解除劳动合同决定的《员工违纪管理规定》符合法律规定。被上诉人提供2017年10月至2018年1月职工出勤情况记录表及2017年11月至2018年2月鲁西南代理月度会议签到表。职工出勤情况记录表均有相关经办人和负责人签字且均加盖被上诉人人事部门印章，其中2017年10月的职工出勤情况记录表载明上诉人该月出勤，而2017年11月至2018年1月的记录表载明上诉人旷工；2017年11月至2018年2月月度会议签到表中签到的人员大部分与相应月份出勤记录表中人被考勤人员重合，但该段期间签到表中亦无上诉人签到记录。上述证据相互印证，与被上诉人在仲裁阶段陈述的考勤形式为“书面考勤。专门考勤员进行签字考勤，然后由上级和中心事业部进行签字确认”相符，能够证实上诉人在2017年11月至2018年1月期间的考勤情况。即被上诉人已经完成了其举证责任。在此情形下，上诉人主张其一直上班至2018年1月6日，其应当提供证据证实。其一审中申请证人姚某出庭作证以证实被上诉人考勤形式为手机电子考勤，并提供定位及迟到通报。对此，从证人姚某在被上诉人处工作的时间及从事的工作看，其并不明确知晓被上诉人考勤形式尤其是2017年及之后的考勤形式；而对于证人关于手机考勤为“手机下载一个系统，点一个位置就算考勤了”的陈述，被上诉人作出“公司有手机定位系统，但不作为考勤的依据，只是用来监督员工的工作轨迹”的解释，该解释符合实际。综合上述分析，上诉人提供的证据无法证实被上诉人采取手机考勤形式，即使其提供的手机定位等为真实，亦无法证实其在2017年11月至2018年1月实际为被上诉人提供了劳动。综上，上诉人上诉主张其一直工作到2018年1月的上诉理由不成立，其关于被上诉人支付2017年11月至2018年2月工资的请求无事实依据。关于被上诉人据以解除与上诉人劳动合同的《员工违纪管理规定》的法律效力。被上诉人提供了2007年12月15日职工代表大会签到表、表决票、人力资源24项制度文件职工代表大会决议（24项制度文件中包括上述《员工违纪管理规定》）及表决公布情况，证实上述《规定》符合法律规定的程序。上诉人认可该《规定》经过了民主制定、经过了民主表决，但主张对表决情况进行公示并非对规定本身进行公示。对此，被上诉人提供的表决情况公布系针对包括上述《规定》在内的24项制度、文件（于2007年12月15日通过并于同日公布表决情况），且在双方2007年12月20日、2014年1月1日、2016年12月1日签订的《劳动合同书》均约定:“甲方以下列规定、制度作为本合同附件，具有同等法律效力。”其后列举中均包括《员工违纪管理规定》。综上，能够认定在上述《规定》通过之后，被上诉人及时予以公示并通过作为劳动合同附件的形式告知了上诉人。故，上诉人上诉主张的该《规定》无效的上诉理由不成立。综上所述，被上诉人根据上诉人出勤情况及依法制定、公布的管理规定解除与上诉人的劳动合同，符合法律规定。上诉人主张违法解除劳动合同赔偿金无事实和法律依据。 关于焦点二。双方于2018年10月26日签订调解协议，约定：被上诉人一次性为上诉人补缴社会保险费，并为上诉人办理完毕社会保险及档案转移手续，自此双方劳动关系存续期间的权利义务关系互不追究。上诉人主张该协议中“自此双方劳动关系存续期间的权利和义务关系互不追究”系被上诉人为上诉人补缴社会保险费的条件，故，与法律规定的用人单位为劳动者缴纳社会保险费的强制性义务相悖，应认定为无效。对此，调解协议是争议双方为解决纠纷而自愿达成的方案。案涉调解协议关于双方劳动关系存续期间的权利和义务关系互不追究的约定与被上诉人补缴社会保险费等约定均系对自身权利的处分和义务的确定，并非互为前提条件。上诉人的上诉理由不成立，不予支持。因上诉人并未证实上述协议存在违反法律、行政法规的强制性规定及存在欺诈、胁迫或乘人之危的情形，故上述协议应认定为有效。根据双方达成上述调解协议的事实，依照相关法律规定，上诉人主张违法解除劳动合同赔偿金、相应期间工资、未休带薪年休假工资的请求亦不应予以支持。 关于上诉人上诉主张的一审证据采信存在矛盾的情形，对此，人民法院认定案件事实系根据法定程序，全面、客观地审核证据，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，进而认定案件事实。上诉人上诉所主张的证据和当事人陈述并不存在明显矛盾，而对于相关事实亦是综合采信的证据予以认定，根据前述分析，一审认定事实并无不当，上诉人的上诉理由不成立。因一审两案一并判决，故本两案亦一并判决。 综上所述，上诉人刘玉飞的上诉请求不成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费(两案共计)20元，由上诉人刘玉飞负担。 本判决为终审判决。 审判长  徐连宏 审判员  杨继生 审判员  刘 宁 二〇二〇年三月二十六日 书记员  周京京