江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏09民终4699号上诉人（原审原告）：刘以金，男，1958年6月3日生，汉族，住江苏省建湖县。委托诉讼代理人：戈卫东，江苏一正律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：盐城同一机械有限公司，住所地在建湖县经济开发区明星北路19号。法定代表人：潘怀龙，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：建湖县汇邦农村小额贷款股份有限公司，住所地在江苏省建湖县近湖街道明珠西路188号建湖民营创业园办公楼。法定代表人：吴重言，该公司董事长。委托诉讼代理人：张连臻，江苏张连臻律师事务所律师。原审被告：龚仕宏，男，1967年5月10日生，汉族，住江苏省建湖县。原审被告：夏斯芹，女，1966年3月12日生，汉族，住址同上。原审被告：江苏豪迈照明科技有限公司，住所地建湖县经济开发区永兴路999号。法定代表人：龚仕宏，该公司总经理。原审被告：李立祥，男，1968年2月14日生，汉族，住建湖县。上诉人刘以金因与被上诉人盐城同一机械有限公司、建湖县汇邦农村小额贷款股份有限公司（以下分别简称“同一公司”、“汇邦公司”），原审被告龚仕宏、夏斯芹、江苏豪迈照明科技有限公司（以下简称“豪迈公司”）、李立祥民间借贷暨保证合同纠纷一案，不服江苏省建湖县人民法院（2018）苏0925民初5376号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月6日立案受理后，依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。刘以金的上诉请求：1.请求依法撤销江苏省建湖县人民法院（2018）苏0925民初5376号民事判决并依法改判被上诉人汇邦公司、同一公司承担连带保证责任或者发回重审；2.诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：原审认定事实错误，适用法律不当。一、一审法院认定被上诉人汇邦公司总经理龚仕宏和同一公司总经理李立祥在借据上加盖公章的行为系超越代理权限，构成无权代理。上诉人认为原审认定是错误的。上诉人认为龚仕宏、李立祥为公司的总经理，主持公司的经营管理工作，他们所作的决定和实施的任何行为均代表公司，属于职务行为，应认定为公司的行为，所造成的后果应由公司承担，被上诉人认为本案不应当适用表见代理的相关规定，请求二审法院依据相关规定予以审查并纠正。二、一审法院根据《中华人民共和国公司法》第十六条的规定，认为上诉人未尽到善意相对人的审查义务，本案不构成表见代理。上诉人认为一审法院该认定系错误的，公司股东会决议系公司内部行为，公司对外进行担保，是否开股东会并形成决议，作为上诉人无从知晓。即使法律有这样的规定，但法律并没有规定上诉人必须知晓这样的规定。因此，一审法院认为上诉人未尽善意相对人审查义务，属于加大上诉人责任，一审法院认定明显有失公允。三、同一公司未出庭参加诉讼，对于是否承担保证责任并未作任何答辩。一审法院却依据盐城市中级人民法院（2019）苏09民终2404号民事判决书机械认定被上诉人不承担担保责任，不符合法律规定。二审庭审过程中补充如下上诉请求和理由：1.如认定汇邦公司不承担连带保证责任的情况下，应当认定由汇邦公司承担二分之一的责任；2.根据上诉人在一审法院向法庭提交的同一公司股东会决议，同一公司应当承担连带担保责任。汇邦公司辩称：1.原审被告龚仕宏是被上诉人汇邦公司股东也是总经理，其向上诉人借款1000万元，在借条上面加盖汇邦公司的公章进行担保的行为未经汇邦公司股东大会表决通过，构成越权代表，对本公司不发生任何效力。2.上诉人不属于善意相对人，上诉人系融源小贷公司的股东，其知悉有限公司借贷担保需要公司股东会决议通过，刚刚补充的意见当中提出来的同一公司进行担保有股东会决议，这也充分说明了被上诉人汇邦公司没有股东会决议就盖公章担保不是汇邦公司的真实意思表示。另外在（2018）苏0925民初4024号案件中，上诉人刘以金提交了原审被告豪迈公司、案外人江苏昊美光电科技有限公司针对为原审被告龚仕宏400万元借款担保的股东会决议，以上事实充分表明上诉人刘以金知道有限公司担保应当审查公司的章程和股东会决议，故一审法院认定上诉人有过错不是善意相对人有事实和法律依据。3.本案的事实与（2018）苏0925民初4024号以及（2019）苏09民终2404号民事判决查明的事实相同，适用法律应都认定汇邦公司不应当承担担保责任。4.被上诉人汇邦公司没有过错不应当承担责任，上诉人刘以金要求承担二分之一责任没有事实和法律依据。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。同一公司未作答辩。龚仕宏、夏斯芹、豪迈公司未作陈述。李立祥未作陈述。刘以金向一审法院起诉要求：请求依法判令龚仕宏、夏斯芹立即偿还刘以金借款本金1000万元，从2014年1月15日至2018年10月10日止的利息524万元及从2018年10月11日起至实际履行完毕之日止的利息（本金1000万元，按月利率20‰计算），给付刘以金律师代理费20万元，豪迈公司、李立祥、同一公司、汇邦公司对上述债务负连带偿还责任，诉讼费由龚仕宏、夏斯芹、李立祥、同一公司、汇邦公司、豪迈公司负担。一审法院认定事实：2014年1月15日，龚仕宏时任汇邦公司总经理和股东，其因经营之需，向刘以金立据借本金1000万元，借据载明：“借条，今借到刘以金（身份证号码为）人民币（大写）壹仟万元整，（小写）10000000.00用于经营周转。借款月利率为20‰，按月结息，每月15日付息，借款到期时利随本清。如借款逾期，利息除按以上利率计算外，另按日利率万分之十加收罚息，直至借款还清之日止。借款期限自2014年元月15日起至2015年元月14日止。如借款人未按约定付息，出借人有权要求借款人提前偿还借款本金及相应利息。借款人逾期不还款或有一期不还利息，出借人可单方向盐城市的人民法院申请强制执行，借款人愿意接受盐城市的人民法院强制执行，并承担所有执行费用（包括律师费、交通费等）。借款人签字并捺指印：龚仕宏，借款人身份证号码：，借款人住址：建湖，借款人电话号码：139××××6677，借款地点：融源农贷公司，借款时间：2014年元月15日。担保人承诺：本人对以上借款本金、利（罚）息以及实现债权的一切费用自愿承担连带保证责任，如借款人不按借条约定归还借款本息，本人愿意代为偿还，并且同意接受盐城市的人民法院依法执行本人的所有收入和资产，以归还借款本息。本人的保证期限为借款人履行借款期限届满之日起二年。特此承诺。共同债务人声明条款：本人（姓名：夏斯芹，证件种类：身份证，证件号码：320925196603123121）系借款人的配偶。本人已认真阅读并确认了本借条的所有条款，知悉并同意该债务为夫妻共同债务，同意以夫妻共同财产予以清偿。共同债务人签字并捺指印：夏斯芹，2014年1月15日”。借据上担保人签字并捺指印栏分别加盖了同一公司、汇邦公司、豪迈公司的公章，李立祥、吴重言、龚仕宏的印鉴章，李立祥并签字，还向刘以金提交了加盖同一公司公章、仅有李立祥一人签字的股东会决议。夏斯芹在借据上共同债务人签字并捺指印栏签字捺指印。当日，刘以金向龚仕宏指定的豪迈公司昆山农商行建湖支行账户各汇款200万元和300万元。同年1月26日，刘以金给付龚仕宏金额10万元的银行承兑汇票50张，龚仕宏出具了收条，收条载明：“今收到本人于2014年1月15日向刘以金借款人民币壹仟万元中的剩余伍佰万元整（￥支付方式为银行承兑汇票，票号：23458757#至23458806#，金额为：10万元×50张）今收人：龚仕宏，日期：2014、元、26”。2017年1月12日，龚仕宏向刘以金出具承诺函，承诺函载明：“2014年1月15日，本人龚仕宏向刘以金借款人民币1000万元整（大写：人民币壹仟万元整），期限12个月，借款月利率为20‰（大写：千分之贰拾），截止2017年1月12日，本人龚仕宏差欠刘以金借款本金1000万元整（大写：人民币壹仟万元整），利息100万元整（大写：人民币壹佰万元整）。本人承诺：2017年1月20日前归还差欠利息款100万元整（大写：人民币壹佰万元整）。2017年12月31日前归还本金500万元整（大写：人民币伍佰万元整），2018年12月31日前归还本金500万元整（大写：人民币伍佰万元整），并结清相应利息。本人如不履行承诺，出借人可单方向盐城市的人民法院申请强制执行，借款人愿意接受盐城市的人民法院强制执行，出借人为实现债权的一切费用全部由本人承担（包括且不限于诉讼费、律师费、保全费、评估费、执行费、鉴定费、差旅费等）。特此承诺，承诺人：龚仕宏，2017年元月12日。保证人承诺：本人（或单位）对以上借款本金、利息以及实现债权的一切费用自愿继续承担连带保证责任，如借款人不按上述承诺函约定归还借款本息，本人（或单位）愿意代为偿还，并且同意接受盐城市的人民法院依法执行本人（或单位）的所有收入和资产，以归还上述借款本息。本人（或单位）的保证期限延长到2019年1月14日。特此承诺，2017年元月12日”。承诺函保证人栏李立祥签字捺指印，并分别加盖了同一公司、豪迈公司、汇邦公司的公章和同一公司法人代表潘怀龙、豪迈公司法人代表龚仕宏的印鉴章。截止2018年10月10日，龚仕宏、夏斯芹计欠刘以金本金1000万元和利息524万元。刘以金追要无着，遂与江苏一正律师事务所签订委托合同，委托江苏一正律师事务所律师戈卫东起诉龚仕宏等，委托合同载明代理费20万元，待案件判决生效后十日内一次性付清。2019年2月18日，刘以金诉龚仕宏、汇邦公司等另一与本案案情类似的民间借贷纠纷案，一审法院作出（2018）苏0925民初4024号民事判决书，因汇邦公司不服，上诉于本院，故本案一审中止诉讼。2019年8月23日，本院作出（2019）苏09民终2404号民事判决书，对一审法院（2018）苏0925民初4024号民事判决书予以改判，汇邦公司不承担担保责任。一审法院认为，民事主体依法享有债权。刘以金与龚仕宏、夏斯芹之间的借贷关系，李立祥、豪迈公司为该笔借款提供连带责任担保，豪迈公司并同意承担担保责任均系各方当事人的真实意思表示，且不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，龚仕宏、夏斯芹依法应负债务清偿责任，李立祥、豪迈公司对龚仕宏、夏斯芹的上述债务依法应负连带清偿责任；李立祥经一审法院合法传唤，未到庭参加诉讼，视为放弃庭审举证、质证的权利，应承担相应的不利法律后果。关于刘以金主张的律师代理费20万元，现尚未实际发生，待实际发生后刘以金可另行主张；关于汇邦公司、同一公司为该笔借款担保的问题，《中华人民共和国公司法》第十六条规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其股东所持表决权的过半数通过”。本案龚仕宏当时为汇邦公司股东和总经理，未经股东会或股东大会决议，加盖汇邦公司的印章为其向刘以金的个人借款提供担保，超越了总经理权限，构成无权代理；同一公司为龚仕宏向刘以金借款提供担保，刘以金提交的同一公司的股东会决议，仅有同一公司的公章和李立祥一人签字，并无同一公司其他股东的签字认可，一审法院认定同一公司为龚仕宏向刘以金借款提供担保，亦未经董事会或股东会、股东大会决议，李立祥时任同一公司股东和法定代表人，加盖同一公司公章为龚仕宏向刘以金的借款提供担保，超越其权限，亦构成无权代理。刘以金未尽善意相对人审查义务，不构成表见代理。故汇邦公司、同一公司对龚仕宏向刘以金所借的该笔借款不承担担保责任。依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、第一百七十一条、第一百七十六条，《中华人民共和国担保法》第十八条，《中华人民共和国合同法》第四十九条，《中华人民共和国公司法》第十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，一审法院判决如下：一、龚仕宏、夏斯芹于本判决生效后三十日内偿还刘以金借款本金1000万元，利息524万元（截止2018年10月10日），合计1524万元及从2018年10月11日起至实际履行完毕之日止的利息（本金1000万元，按月利率20‰计算）；二、豪迈公司、李立祥对上列（一）项承担连带清偿责任；三、驳回刘以金的其余诉讼请求。二审另查明，2014年1月15日，李立祥时任同一公司的法定代表人和股东，占股比例为50.85%。同一公司章程部分规定如下：“第三十一条股东会对公司增加或者减少注册资本、分离、合并、解散、变更公司形式或者修改公司章程的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过；第四十七条董事、监事、经理、股东应当遵守公司章程、忠实履行职能，维护公司利益，不得出现下列情况：（四）将公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保；第五十九条本章程未尽事宜，在国家法律、法规和上级有关政策范围内，由董事会制订补充决定并由股东会讨论通过。”汇邦公司的法定代表人为吴重言，总经理为龚仕宏，吴重言、龚仕宏占股比例分别为10%。公司章程部分规定如下：“第四十二条董事应遵守法律法规、行政规章和本章程的规定，忠实履行职责，维护本公司利益。当其自身利益与本公司和股东利益相冲突时，应以本公司和股东的最大利益为行为准则，并保证：（一）在其职责范围内行使职权，不得越权；（七）不得以本公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保”。本院经审理查明的其他事实与一审法院审理查明的事实无异，对一审法院查明的事实，本院予以确认。根据上诉人的诉称及被上诉人的辩称，本案二审的争议焦点为：1.刘以金主张由同一公司承担连带担保责任的抗辩能否成立；2.如认定汇邦公司担保无效的情况下，刘以金主张由汇邦公司承担相应的过错赔偿责任是否有事实和法律依据。本院认为，担保活动应当遵循平等、自愿、公平、诚实信用的原则。根据《中华人民共和国公司法》第十六条规定，因公司关联担保和非关联担保的区别，导致人民法院对于公司对外担保效力的认定应有所差异。本案中，债务人龚仕宏、夏斯芹并非为同一公司股东或实际控制人，但因债务人龚仕宏系汇邦公司股东，故对于汇邦公司和同一公司在本案中是否承担担保责任的认定应有所区分。关于案涉争议焦点一，根据《中华人民共和国公司法》第一百零三条规定，“股东出席股东大会会议，所持每一股份有一表决权。但是公司持有的本公司股份没有表决权。股东大会作出决议，必须经出席会议的股东所持表决权过半数通过。但是，股东大会作出修改公司章程、增加或减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形成的决议，必须经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。”本案中，因同一公司、李立祥经一、二审法院合法传唤均未到庭应诉，视为对2014年1月15日股东会决议、借条、2017年1月12日承诺函中涉及的同一公司章印、李立祥法人章印以及潘怀龙法人章印的真实性表示认可。2014年1月15日同一公司同意就案涉1000万元借款为龚仕宏提供担保的股东会决议盖有公司、李立祥法人章印，虽仅有股东李立祥一人签名，但是因李立祥持股比例达50.85%，所持表决权已过半数，故根据上述法律规定以及同一公司的章程规定，应当认定同一公司于2014年1月15日已经通过为龚仕宏提供连带责任担保的股东会决议。综上，结合2014年1月15日股东会决议、借条、2017年1月12日承诺函等综合证据，可以认定同一公司为龚仕宏提供担保为该公司真实意思表示，应当认定担保合同合法有效，同一公司应就案涉债务承担连带担保责任。关于案涉争议焦点二，经查，案涉借条、2017年1月12日承诺函中担保人处虽盖有汇邦公司章印、法定代表人吴重言的法人章印，但是汇邦公司主张上述章印均系股东龚仕宏任总经理期间擅自加盖，因汇邦公司没有通过为股东龚仕宏提供担保的股东会决议，故根据《中华人民共和国公司法》第十六条第二款、第三款以及汇邦公司章程第四十二条规定，可以认定龚仕宏以公司资产为本人提供担保的行为属于越权代表。债权人刘以金作为商事管理人员，理应对龚仕宏是否有权代表尽到初步的审查义务，但是刘以金在龚仕宏未能提供股东会决议、《中华人民共和国公司法》第十六条对于关联担保应经股东会或股东大会决议有明确规定时，仅以龚仕宏在借条上加盖汇邦公司、吴重言法人章印即信赖该公司担保的行为，不能认定刘以金已尽到审慎注意义务，不构成对龚仕宏越权代表行为的善意，故本案不构成表见代理，该担保合同应为无效合同。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条规定：“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过不能清偿部分的二分之一。”本案中，因公司属于拟制主体，法定代表人以及总经理均为公司机关，故在担保合同无效时，应当由公司承担担保无效的民事责任。汇邦公司在没有授予龚仕宏以公司资产为本人提供担保的权限以及未通过股东会决议的情形下，放任龚仕宏随意多次使用汇邦公司印章以及吴重言法人章印为其个人债务对外提供担保，应认定因汇邦公司章印管理不当对案涉担保存在过错，根据上述法律规定，刘以金主张由过错担保人汇邦公司承担债务人龚仕宏、夏斯芹不能清偿部分的二分之一赔偿责任有事实和法律依据，本院对此予以支持。综上所述，刘以金的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国公司法》第十六条、第一百零三条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持江苏省建湖县人民法院（2018）苏0925民初5376号民事判决第一项，即“龚仕宏、夏斯芹于本判决生效后三十日内偿还刘以金借款本金1000万元，利息524万元（截止2018年10月10日），合计1524万元及从2018年10月11日起至实际履行完毕之日止的利息（本金1000万元，按月利率20‰计算）”；二、撤销江苏省建湖县人民法院（2018）苏0925民初5376号民事判决第二项、第三项，即“江苏豪迈照明科技有限公司、李立祥对上列（一）项承担连带清偿责任”、“驳回刘以金的其余诉讼请求”；三、江苏豪迈照明科技有限公司、盐城同一机械有限公司、李立祥对上述第一项债务承担连带清偿责任；四、建湖县汇邦农村小额贷款股份有限公司对上述第一项债务中龚仕宏、夏斯芹不能清偿部分的二分之一承担清偿责任；五、驳回刘以金的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费114520元，由龚仕宏、夏斯芹、江苏豪迈照明科技有限公司、李立祥、盐城同一机械有限公司、建湖县汇邦农村小额贷款股份有限公司共同负担57260元，由龚仕宏、夏斯芹、江苏豪迈照明科技有限公司、李立祥、盐城同一机械有限公司共同负担57260元；二审案件受理费114520元，由盐城同一机械有限公司、建湖县汇邦农村小额贷款股份有限公司共同负担57260元，由盐城同一机械有限公司负担57260元。本判决为终审判决。审判长  唐艳玲审判员  裴葭嘏审判员  朱 倩二〇二〇年三月三十日书记员  吴珺蓝附录法律条文1.《中华人民共和国公司法》第十六条公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其股东所持表决权的过半数通过第一百零三条股东出席股东大会会议，所持每一股份有一表决权。但是公司持有的本公司股份没有表决权。股东大会作出决议，必须经出席会议的股东所持表决权过半数通过。但是，股东大会作出修改公司章程、增加或减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形成的决议，必须经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。2.《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过不能清偿部分的二分之一。3.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。