重庆市北碚区人民法院民 事 判 决 书（2019）渝0109民初6819号原告(并案被告)：辛良敏，女，汉族，1975年11月30日出生，住重庆市北碚区。委托诉讼代理人：潘维，重庆市北碚区城区法律服务所法律工作者。被告（并案原告）：泉州市凤都服饰有限公司，住所地泉州市丰泽区浔美工业区凤都男装（福建宇源）四楼，统一社会信用代码91350503MA345LL399。法定代表人：李勇峰，该公司总经理。委托诉讼代理人：曾斌，重庆钧睿律师事务所律师。原告辛良敏诉被告泉州市凤都服饰有限公司（以下简称为凤都公司）劳动争议纠纷一案，原告凤都公司诉被告辛良敏劳动争议纠纷一案，本院分别立案受理后，依法将两案进行并案审理。2019年12月25日，本院依法适用简易程序公开开庭对两案并案审理。原告（并案被告）辛良敏及其委托诉讼代理人潘维，被告（并案原告）凤都公司的委托诉讼代理人曾斌到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告辛良敏向本院提出如下诉讼请求：1.解除劳动关系；2.判令凤都公司支付经济补偿金36300元（3300元/月×11个月）；3.判令凤都公司支付2018年未休年休假工资303元（3300元/月×21.75天×1天×200%）；4.判令凤都公司支付失业保险金31104元（1440元×18个月×120%）；5.本案的诉讼费由被告承担。事实与理由：原告于2008年8月与被告的法定代表人李勇峰名下的泉州市凤凰城服饰有限公司（以下简称为凤凰城公司）签订了劳动合同，工作地点为重庆市北碚区重百中心店。被告于2018年凤凰城公司申请破产清算后与原告签订了新的劳动合同，但工作地点和工种均未发生变化。2019年4月7日，被告撤除了在北碚区重百中心店的柜台，之后未再给原告安排工作岗位。因被告已经无法保障原告的劳动条件，且未依法为原告缴纳社会保险，也未支付原告未休年休假工资，严重损害了原告的合法权益。综上，请求依法支持原告的请求。被告凤都公司辩称，因原告入职时向公司提出其以个人身份参保，不要求公司为其参加社会保险，由此造成的后果应由原告自行承担，故被告不应支付原告经济补偿、年休假工资和失业保险金。并案原告凤都公司向本院提出如下诉讼请求：判决不支付并案被告经济补偿、失业保险金、未休年休假工资。事实与理由：并案原告成立于2016年1月19日，并案被告是在并案原告工商注册后才与并案原告建立劳动关系。双方签订的劳动合同明确约定并案被告自愿以个人身份参加社会保险，并案原告每月支付其社保补贴500元。现并案被告以并案原告未缴纳社会保险费为由要求解除劳动合同，并支付经济补偿、失业保险金，违背了诚实信用原则。而且，并案被告在三年多的时间里领取了20000元左右的社保补贴。如果并案被告要求并案原告支付失业保险金，也应该将该笔社保补贴退还给并案原告。综上，请求支持并案原告的诉讼请求。并案被告辛良敏辩称，认可仲裁裁决的解除劳动关系时间、经济补偿金及2018年未休年休假工资的金额及计算方式，但并案被告工作11年，应当享有18个月的失业保险金，即使失业保险金要根据失业月份按月发放，也应当从2019年4月份计算至判决生效之日。本院经审理认定事实如下：凤都公司成立于2016年1月19日，经营范围为生产、销售：服装、包装、鞋、饰品。曾宝凤是凤都公司的监事。2018年3月1日，凤都公司（甲方）与辛良敏（乙方）签订了期限为2018年3月1日起至2019年2月28日止的书面劳动合同，合同约定工资为1500元/月，其它按公司通知规定为准。乙方同意甲方使用第三方公司的名义，为乙方缴纳养老、医疗、工伤、生育、失业保险。辛良敏在凤都公司实际上班至2019年4月7日，辛良敏上班期间的工资是由曾宝凤通过银行转账的方式发放。另查明，辛良敏于2008年1月起以个人身份参加养老保险，但从2010年9月起未再缴纳养老保险，其保险账户显示为欠缴。辛良敏陈述其上班之后一直要求凤都公司为其缴纳社会保险，但凤都公司并未为其缴纳。还查明，凤凰城公司成立于2001年10月25日，于2018年10月8日注销。凤凰城公司的工商登记信息显示：2016年10月9日，该公司的经理、董事备案由李勇峰变更为周含钻，住所地由泉州市丰泽区浔美工业区凤都男装（福建宇源）四楼变更为泉州市丰泽区东门乐园鑫雅大厦。2019年4月15日，辛良敏以凤都公司于2019年4月7日撤除了在北碚区重百中心店的柜台后未在为其安排工作岗位、未依法为其缴纳社会保险、未支付未休年休假待遇为由向重庆市北碚区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决其与凤都公司解除劳动关系，并由凤都公司支付其经济补偿、2018年未休年休假工资、失业保险金。在仲裁庭审中，辛良敏陈述2018年凤都公司安排其休4天年休假，尚有1天年休假未休。凤都公司陈述该公司是于2017年1月左右于辛良敏建立劳动关系，2018年已经安排了辛良敏休年休假。辛良敏还举示了其与凤凰城公司于2013年至2015年签订的劳动合同3份，2019年其与凤都公司签订的劳动合同复印件，中国建设银行银行流水（该流水显示曾宝凤从2008年10月至2017年6月及2018年4月至2019年3月期间于每月的相对固定时间向辛良敏转款），拟证明辛良敏的工资从2008年入职时就是曾宝凤在支付，期间工作岗位、工作地点均未发生变化，因此在计算经济补偿金时应当从2008年开始计算工作年限。凤都公司对上述证据的质证意见为：辛良敏与凤凰城公司的劳动合同的真实性无法认定。2019年劳动合同复印件有异议。曾宝凤原系凤凰城公司的员工，在凤凰城公司于2016年10月9日注销后应聘到凤都公司工作。2019年6月13日，重庆市北碚区劳动人事争议仲裁委员会作出碚劳人仲案字[2019]第573号仲裁裁决：一、辛良敏与凤都公司于2019年4月15日解除劳动关系；二、凤都公司于本裁决生效之日起十日内一次性支付给辛良敏解除劳动关系经济补偿、2018年未休年休假工资、失业保险损失共计41787元。本案庭审中，辛良敏举示了中国建设银行的银行流水，拟证明2017年6月到2018年4月期间也是曾宝凤在发放工资。凤都公司对该证据的真实性无异议。辛良敏还陈述凤凰城公司因破产清算于2016年10月25日停止经营，该公司在停止经营后将辛良敏安排至凤都公司，故辛良敏与凤都公司劳动关系建立时间为2016年10月26日。辛良敏与凤都公司均认可辛良敏为城镇居民，双方劳动关系于2019年4月15日解除，辛良敏的月平均工资为3300元/月。本院认为，凤都公司与辛良敏均认可辛良敏的月平均工资为3300元/月，双方劳动关系于2019年4月15日解除，本院对此予以确认。本案双方争议焦点为：一、凤都公司与辛良敏劳动关系的建立时间；二、凤都公司是否应当支付辛良敏2018年未休年休假工资；三、凤都公司是否应当支付辛良敏解除劳动合同的经济补偿；四、凤都公司是否应当支付辛良敏失业保险金。对此，本院分析认定如下：一、关于劳动关系的建立时间《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”本院认为，关于劳动者的入职时间、劳动报酬等属于用人单位应当掌握的证据，用人单位应当提供。辛良敏与凤都公司虽然于2018年3月份签订了书面劳动合同，但双方均否认该时间是双方建立劳动关系的时间，且凤都公司的监事曾宝凤从2008年10月起至2019年3月期间不间断地于每月较为固定的时间向辛良敏转账，凤都公司也认可在双方劳动关系存续期间曾宝凤代表公司向辛良敏发放工资，凤都公司虽然陈述双方劳动关系的建立时间为2017年1月左右，但并未举示证据加以佐证，故本院采信辛良敏陈述的在凤凰城公司停止经营的次日即2016年10月26日双方建立劳动关系。二、凤都公司是否应当支付辛良敏2018年未休年休假工资《职工带薪年休假条例》第三条第一款规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。”本案中，辛良敏陈述凤都公司2018年已经安排其休年休假4天，尚有1天未安排。凤都公司认为2018年已经安排辛良敏休年休假，但未举示证据证明安排辛良敏休年休假的具体天数，故本院对辛良敏陈述2018年已休年休假4天的事实予以采信，对辛良敏要求凤都公司支付其2018年未休年休假工资303元（3300元/月÷21.75天/月×1天×200%）的请求，予以支持。三、凤都公司是否应当支付辛良敏解除劳动合同的经济补偿凤都公司未为辛良敏缴纳社会保险，亦未支付辛良敏2018年未休年休假工资，辛良敏以此为由要求解除劳动关系，符合法律规定。凤都公司称双方在合同中约定辛良敏自愿以其个人身份参加社会保险，其每月向辛良敏支付社保补贴500元，但并未举示证据加以佐证，且即便双方对此进行了约定，该约定亦不能免除双方应当参加社会保险的法定义务。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二、三项及第四十六条第一项之规定，辛良敏以凤都公司未为其参加社会保险及未支付2018年的未休年休假工资为由解除双方劳动关系，凤都公司应当向其支付经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或者赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予以支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于‘劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（五）其他合理情形。”本案中，辛良敏举示的银行流水显示曾宝凤从2008年10月份开始连续不间断地在每月相对固定时间向辛良敏转账，辛良敏也举示了其与凤凰城公司之间的部分劳动合同，且辛良敏在凤都公司的工资也是由曾宝凤发放，辛良敏的工作岗位和工作地点亦未发生变化，凤都公司亦未举示证据证明凤凰城公司在与辛良敏终止劳动关系时支付了经济补偿，故辛良敏要求在计算经济补偿时将其在凤凰城公司的工作年限合并计算，符合法律规定，本院予以支持。辛良敏陈述其从2008年8月起就与凤凰城公司建立劳动关系，该陈述与其举示的证据相吻合，本院予以采信。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条之规定，凤都公司应支付辛良敏经济补偿为36300元（3300元/月×11个月）。四、凤都公司是否应当支付辛良敏失业保险金《中华人民共和国社会保险法》第四十五条规定：“失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已经进行失业登记，并有求职要求的。”《实施〈中华人民共和国社会保险法〉若干规定》第十三条规定：“失业人员符合社会保险法第四十五条规定条件的，可以申请领取失业保险金并享受其他失业保险待遇。其中，非因本人意愿中断就业包括下列情形：……（五）劳动者本人依照劳动合同法第三十八条规定解除劳动合同的；……”本案中凤都公司未依法为辛良敏参加社会保险，未依法支付未休年休假工资，辛良敏据此解除双方劳动关系，符合非因本人意愿中断就业的情形。辛良敏与凤都公司建立劳动关系的时间为2016年10月26日，解除劳动关系时间为2019年4月15日，劳动关系存续时间已满2年不足3年，根据《重庆市失业保险条例》第二十四条的规定，辛良敏可按月享受6个月的失业保险待遇。根据《重庆市失业保险条例实施办法》第十三条的规定，凤都公司未为辛良敏参加失业保险，应依照可享受失业金的120%予以赔偿。综上，本院认定凤都公司应支付辛良敏失业保险金为10368元（1440元/月×6个月×120%）。据此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国社会保险法》第四十五条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条，《职工带薪年休假条例》第三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第九条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释四》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：一、泉州市凤都服饰有限公司与辛良敏于2019年4月15日解除劳动关系；二、泉州市凤都服饰有限公司于本判决生效之日起10日内支付辛良敏2018年未休年休假工资303元、经济补偿金36300元、失业保险金10368元，以上合计46971元；三、驳回辛良敏的其他诉讼请求；四、驳回泉州市凤都服饰有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10元，减半收取5元，由泉州市凤都服饰有限公司负担。并案案件受理费10元，减半收取5元，由泉州市凤都服饰有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。审判员  王建金二〇二〇年三月九日书记员  阙 锐