山东省枣庄市中级人民法院刑 事 判 决 书(2019)鲁04刑终254号抗诉机关（原公诉机关）枣庄市市中区人民检察院。原审被告人魏成喜，男，1962年5月3日出生，汉族，高中文化，枣庄市第三中学新城校区工会原副主席，住枣庄市薛城区。2019年3月21日被枣庄市市中区监察委员会决定留置，同日由枣庄市公安局执行留置，同年9月5日因涉嫌犯受贿罪、贪污罪、挪用公款罪被枣庄市市中区人民检察院决定刑事拘留，同日枣庄市公安局市中分局执行刑事拘留，同年9月11日被枣庄市市中区人民检察院决定逮捕，同日枣庄市公安局市中分局执行逮捕。指定辩护人谷年超、于畅，山东隆远律师事务所律师。枣庄市市中区人民法院审理枣庄市市中区人民检察院指控原审被告人魏成喜犯贪污罪、挪用公款罪、受贿罪一案,于2019年11月14日作出（2019)鲁0402刑初599号刑事判决。宣判后，原公诉机关枣庄市市中区人民检察院不服，提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。山东省枣庄市人民检察院指派检察员栗坤、钱若男出庭履行职务，原审被告人魏成喜及其辩护人谷年超、于畅到庭参加诉讼。现已审理终结。枣庄市市中区人民法院判决认定：（一）贪污罪2013年，被告人魏成喜利用职务上的便利，隐瞒热力公司免费施工的事实，虚构应付款项，套取并侵吞枣庄市第三中学公款458926.97元。案发后，该款已上缴。（二）挪用公款罪2013年9月3日，魏成喜利用职务便利，挪用枣庄市第三中学公款178909.06元。用于支付其购买文景嘉园住房的首付款，超过三个月未还。案发前，该款已返还。（三）受贿罪2008年至2017年，被告人魏成喜利用职务便利，非法收受刘雷、岳水秀、赵慎军、赵钰、张鹏贿送的购物卡、加油卡、现金等财物共计282000元。1.2008年至2015年，收受刘雷贿送的共计21000元的购物卡、加油卡（其中购物卡共15000元，加油卡共6000元），为其在承担枣庄市第三中学食堂接建工程和重新装修工程中谋取利益。2.2011年至2013年，收受岳水秀贿送的共4000元的购物卡，为其在枣庄市第三中学太阳能热水系统工程款等方面谋取利益。3.2012年至2016年，收受赵慎军贿送的共计17000元的购物卡、现金（其中购物卡共12000元，现金共5000元），为其在承揽枣庄市第三中学厨房用具采购项目及工程款结算中谋取利益。4.2012年至2014年，收受赵钰贿送的共计40000元的现金，为其在承揽枣庄市第三中学内外墙粉刷等零散工程中谋取利益。5.2017年，收受张鹏贿送的现金200000元，为其在文景嘉园项目中的电梯销售谋取利益。案发后，魏成喜家属已退缴全部赃款。另查明，被告人魏成喜在监察机关调查期间，主动如实交代监察机关还未掌握的上述犯罪事实；在公诉机关依法签订认罪认罚具结书。枣庄市市中区人民法院认为，被告人魏成喜身为国家工作人员，利用职务上的便利，侵吞公款，数额巨大；挪用公款归个人使用，超过三个月未还，数额较大；非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额巨大，其行为已分别构成贪污罪、挪用公款罪以及受贿罪。魏成喜在监察机关调查期间，主动如实交代监察机关还未掌握的全部犯罪事实，系自首，依法可对其所犯贪污罪、受贿罪减轻处罚，对其所犯挪用公款罪从轻处罚。其犯数罪，应实行数罪并罚。其认罪认罚且当庭认罪，涉案赃款已全部上缴，可酌情对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第三百八十四条、第三百八十五条、第三百八十六条、第六十七条、第六十九条、第六十四条之规定，判决：一、被告人魏成喜犯贪污罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币十五万元；犯挪用公款罪，判处拘役三个月；犯受贿罪判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币十万元，决定执行有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币二十五万元。二、没收被告人魏成喜贪污、受贿赃款共计740926.97元。宣判后，原公诉机关枣庄市市中区人民检察院提出以下抗诉意见：被告人魏成喜到案后自愿认罪认罚，在辩护人的见证下签署认罪认罚具结书，同意检察机关提出的“有期徒刑一年六个月、罚金二十万元”的量刑建议。本案中，检察机关对被告人适用认罪认罚时，不存在《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条规定的“对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议”的五种例外情形，量刑建议无明显不当，法院无故不采纳检察机关的量刑建议，违反《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条之规定，属于适用法律错误，应予纠正。山东省枣庄市人民检察院提出以下支持抗诉意见：1.枣庄市市中区人民检察院提出的量刑建议符合罪责刑相适应原则，量刑适当；2.一审判决不采纳检察机关提出的量刑建议无正当理由，系适用法律错误，应予纠正。原审被告人魏成喜请求二审依法作出裁判。原审被告人魏成喜的辩护人提出以下辩护意见：一审判决以贪污罪、受贿罪、挪用公款罪判处被告人魏成喜有期徒刑一年二个月，认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，定性准确，量刑适当，程序合法，请求二审裁定驳回抗诉，维持原判。枣庄市市中区人民法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据均已在一审开庭审理时当庭出示并经质证。本院经依法全面审查，对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。针对抗诉机关所提抗诉意见，根据本案的事实、证据及相关法律规定，本院评判如下：1.对于抗诉机关所提被告人魏成喜到案后自愿认罪认罚，在辩护人的见证下签署认罪认罚具结书，同意检察机关提出的“有期徒刑一年六个月、罚金二十万元”的量刑建议，一审法院未采纳检察机关提出的量刑建议无正当理由，属于适用法律错误，应予纠正的抗诉意见。经审理认为，依照《中华人民共和国刑法》、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》、《山东省高级人民法院、山东省人民检察院、山东省公安厅、山东省国家安全厅、山东省司法厅关于适用认罪认罚从宽制度办理刑事案件的实施细则（试行）》关于贪污罪、挪用公款罪、受贿罪的量刑及相关量刑规范的规定，根据原审被告人魏成喜犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，原公诉机关枣庄市市中区人民检察院所提以贪污罪、挪用公款罪、受贿罪判处被告人魏成喜有期徒刑一年六个月，并处罚金二十万元的量刑建议在法定刑范围内，不属于明显不当，且原审被告人魏成喜及其辩护人未对量刑建议提出异议，本案亦不存在其他不被法院采纳的情形，故一审法院不采纳检察机关的量刑建议无正当理由，违反了《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条之规定，属于适用法律错误，且一审判决对部分罪名及数罪并罚合并执行的量刑亦不当，故应予纠正。抗诉机关所提上述抗诉意见成立，本院予以采纳。2.对于一审判决存在的其他问题。经审理认为，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十三条第一款“第二审人民法院应当就第一审判决认定的事实和适用法律进行全面审查，不受上诉或者抗诉范围的限制”及《中华人民共和国刑法》第六十四条“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还”的规定，对于扣押在案的被告人魏成喜贪污所得赃款458926.97元，依法应当返还被害单位枣庄市第三中学，而一审判决予以没收属于适用法律错误，故应予纠正。本院认为，原审被告人魏成喜身为国家工作人员，利用职务上的便利，骗取公款，数额巨大；挪用公款归个人使用，数额较大，超过三个月未还；为他人谋取利益，非法收受他人财物，数额巨大，其行为已分别构成贪污罪、挪用公款罪、受贿罪。魏成喜犯数罪，依法应当数罪并罚。魏成喜在监察机关调查期间，主动如实交代监察机关还未掌握的全部犯罪事实，系自首，自愿认罪认罚，涉案赃款已全部上缴，依法可对其所犯贪污罪、受贿罪减轻处罚，对其所犯挪用公款罪从轻处罚。抗诉机关所提抗诉意见及山东省枣庄市人民检察院所提支持抗诉意见于法有据，本院予以采纳。辩护人所提辩护意见于法无据，本院不予采纳。一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但适用法律错误，量刑不当，应当改判。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第二项、第三百八十四条第一款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第九十三条第二款、第六十九条、第六十七条第一款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十三条第一款、第二百三十六条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持枣庄市市中区人民法院（2019)鲁0402刑初599号刑事判决第一项中对被告人魏成喜所犯贪污罪的定罪部分、所犯挪用公款罪的定罪量刑部分、所犯受贿罪的定罪及罚金刑量刑部分，即被告人魏成喜犯贪污罪；犯挪用公款罪，判处拘役三个月；犯受贿罪，并处罚金人民币十万元；二、撤销枣庄市市中区人民法院（2019)鲁0402刑初599号刑事判决第一项中对被告人魏成喜所犯贪污罪的量刑部分、所犯受贿罪的主刑量刑部分、决定执行的量刑部分及第二项，即判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币十五万元；判处有期徒刑七个月；决定执行有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币二十五万元；没收被告人魏成喜贪污、受贿赃款共计740926.97元；三、原审被告人魏成喜犯贪污罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币十万元；犯挪用公款罪，判处拘役三个月；犯受贿罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币十万元，决定执行有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月21日起至2020年9月20日止。罚金于本判决生效后三十日内向枣庄市市中区人民法院缴纳。）四、扣押在案的贪污所得赃款458926.97元依法返还枣庄市第三中学，受贿所得赃款282000元依法没收上缴国库；前述款项未随案移送，由扣押机关依法处理。本判决为终审判决。审判长  高春燕审判员  来守梅审判员  王 新二〇二〇年三月二十六日书记员  薛 娇