山西省临汾市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）晋10民终37号上诉人（原审原告）：贾建奎，男，1961年4月13日出生，汉族，住山西省蒲县。委托诉讼代理人：刘鹏飞，山西管辅律师事务所律师。委托诉讼代理人：贾斌，男，1984年10月9日出生，汉族，住山西省蒲县，系上诉人贾建奎之子。上诉人（原审被告）：蒲县人民医院（蒲县医疗集团）。住所地：山西省蒲县昌平大街191号。法定代表人：陈姚济，该院院长。委托诉讼代理人：武文江，山西金贝（临汾）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张建平，男，该院副院长。上诉人贾建奎与上诉人蒲县人民医院（蒲县医疗集团）（以下简称蒲县医院）医疗损害责任纠纷一案，山西省蒲县人民法院于2018年5月16日作出（2018）晋1033民初165号民事判决。贾建奎不服，向本院提起上诉。本院于2018年9月13日作出（2018）晋10民终1659号民事裁定，裁定撤销山西省蒲县人民法院（2018）晋1033民初165号民事判决，将本案发回山西省蒲县人民法院重审。山西省蒲县人民法院另行组成合议庭审理了本案，并于2019年11月10日作出（2019）晋1033民初5号民事判决，贾建奎、蒲县医院均不服，分别向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。上诉人贾建奎的委托诉讼代理人刘鹏飞、贾斌，上诉人蒲县医院的委托诉讼代理人武文江、张建平到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明：2017年6月30日，贾建奎因4年前体检发现有胆囊息肉，无腹痛等症状，未行治疗，近日自觉出现上腹部不适症状，电话联系蒲县医院预治疗“胆囊息肉”，后入住蒲县医院。贾建奎入院后诊断：胆囊息肉、高血压、糖尿病、脑梗塞。进行抽血、胸部正侧DX、上腹部CT、头部MIR、腹部彩色超声、心电图等相关辅助检查、抗炎、营养、活血治疗后于2017年7月7日出院，出院诊断为胆囊息肉、高血压、糖尿病、脑梗塞、右肾结石、右肾多发囊肿，未再有上腹部不适症状。出院医嘱：注意饮食及休息，定期复查，不适随诊。2017年11月20日，贾建奎因近一个月来，食欲不佳，周身疲乏不适，未在意，1天前发现黑酱样大便，经胃镜检查“以贲门恶性肿瘤”入住蒲县医院，经初步诊断：1.贲门恶性肿瘤。2.贫血。3.糖尿病。进行相关检查、抑酸、营养、补液等治疗后，于2017年11月21日出院，出院诊断：1.贲门恶性肿瘤。2.贫血。3.糖尿病。4.多发脑梗死。5.肝囊肿。6.胆囊息肉。7.肾囊肿。8.肾结石。2017年11月23日，贾建奎前往中国人民解放军陆军总医院住院治疗，住院30天，花费医疗费94620元，于2017年12月30日出院。出院诊断：1.贲门腺癌；2.二型糖尿病；3.腔隙性脑梗死；4.双肾囊肿；5.贫血。医生建议：加强营养，调整饮食，控制血糖，2周后进行化疗。诉讼中，经西北政法大学司法鉴定中心司法鉴定：1.蒲县医院在对贾建奎的诊疗活动中存在过错，该过错行为与被鉴定人贾建奎的损害后果之间存在因果关系，过错参与度评定为20%-40%；2.被鉴定人贾建奎因医疗损害致全胃切除，构成五级伤残；3.被鉴定人贾建奎误工期限评定为120日，护理期限评定为60日，营养期限评定为120日。鉴定费9560元，鉴定人交通费2000元。贾建奎为农业户口，医疗费用在居民医疗保险报销66329.51元，个人支付28290.59元。原审法院认为：依据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”之规定。医疗机构及其医务人员有无过错、诊疗行为与损害后果之间有无因果关系是医疗侵权责任的要件之一。本案经西北政法大学司法鉴定中心司法鉴定，蒲县医院在对贾建奎的诊疗活动中存在过错，该过错行为与被鉴定人贾建奎的损害后果之间存在因果关系，过错参与度评定为20%-40%，故蒲县医院承担相应赔偿责任。贾建奎的经济损失为：1.住院费：28290.59元（实际支出）；2.残疾赔偿金：20922元×20年×60%=251064元；3.住院伙食补助费：100元×30天=3000元；4.营养费：50元×120天=6000元；5.误工费：100元×120天=12000元；6.护理费：100元×60天=6000元；7.交通费：酌定1500元；8.精神损害抚慰金：酌定30000元；9.鉴定费：11560元，上述合计349414.59元。鉴于贾建奎患贲门癌病系长期进展形成，且蒲县医院出院医嘱告知：注意饮食及休息，定期复查，不适随诊。贾建奎在蒲县医院出院四个月后检查时既发现病情，故蒲县医院承担贾建奎经济损失的20%为宜，即349414.59元×20%=69882.92元。原审法院据此判决：被告蒲县人民医院（蒲县医疗集团）于本判决生效后十五日内赔偿原告贾建奎经济损失69882.92元。驳回原告贾建奎其他诉讼请求。案件受理费3171元，由被告蒲县人民医院（蒲县医疗集团）负担。贾建奎的上诉请求为：一、请求撤销原审判决第二项，并依法改判支持贾建奎原审中的全部诉求，即按照不核减医保报销部分和按照40%的医疗过错两个原则计算损失，并判令鉴定费由蒲县医院全部承担。二、本案二审案件受理费由蒲县医院承担。事实与理由：原审判决认定事实不清，适用法律错误，依法应当撤销原审判决，并在查明事实后依法改判支持贾建奎原审之全部诉求。一、被侵权人有权获得社会保险待遇的，侵权人的侵权责任不因受害人获得社会保险而减轻或者免除。所以原审法院将贾建奎通过社会保险报销的部分予以核减，而减轻作为侵权人的蒲县医院的侵权责任明显不当。1．对计算医疗费损失不应扣除医保报销部分。最高人民法院《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》在“关于社会保险与侵权责任的关系问题”部分的第9条对此有明确规定，即：“9.被侵权人有权获得工伤保险待遇或者其他社会保险待遇的，侵权人的侵权责任不因受害人获得社会保险而减轻或者免除。”该条适用的范围不限于工伤保险，还特别强调了“其他社会保险待遇”，而本案贾建奎所享有的社会保险如农合医疗、大病医保是基于贾建奎的投保行为而获得，其不能成为免除侵权人责任的理由。至于贾建奎获得蒲县医院的赔偿后，是否应当退还所享受的社保待遇，是社保机构履行行政职能解决的问题，并不属于本案审理范围。2．医保报销的部分是贾建奎自身应当承担的部分，而非侵权责任人应该承担的部分，因为医疗保险保的是参保人员而不是侵权者。原审法院忽略本案中，对社保经办机构而言的“第三方”，即蒲县医院的过错以及承担责任的比例并不是100%，而是20%-40%，如此赔偿责任也就是20%-40%，也就意味着贾建奎自身承担的部分是60%以上，而医保之所以出现，其目的是为了减轻参保人的经济负担，而不是为了给侵权者减轻赔偿责任，所以医保报销部分系报销的贾建奎自身应当承担的部分。综上，原审法院将贾建奎的实际损失少计算了66329.51元（94620.10元-28290.59元），仅此一项，理论上原审法院就错误的少支持了26531.8元。二、原审法院以20%的过错比例判决明显不当，而应当以接近上限的比例甚至是直接按照40%进行判决，基于此项就少判决了近8万元。1．原审判决以20%的过错裁判的理由是贾建奎的病是长期进展形成，且蒲县医院在出院有医嘱，贾建奎的病是在蒲县医院出院4个月后才发现的。该理由在鉴定意见中已经考量，故鉴定意见认为蒲县医院不是承担100%的责任，而是承担20%-40%的责任，而原审法院却又重复考量鉴定意见中已经考虑过的因素，判决蒲县医院以20%的过错比例承担责任，明显不当。2．二审法院在确定过错比例时应当避免原审法院考量的诸如“贾建奎有过错”、“贾建奎得的是绝症，所以即使医院无过错也会有同样的不利结果”、“顶格判决可能会对医院以后的纠纷案件处理不利”等一系列错误因素。尽管该观点没有出现在裁判文书上，但原审法院以20%最低比例判决相信是受上述错误观点的影响所致。另特别需要强调的一个情况是，蒲县医院在原审开庭时对鉴定意见是没有异议的，法院在开庭当天按照30%调解，蒲县医院对原审法院按照30%调解也没有原则性异议，但在庭审结束两天后却要求重新鉴定。而选择鉴定机构时是蒲县医院选定，贾建奎确认。3．医疗过错对医生、医院乃至于医学来说都是概率事件，但是对于患者来说，所造成的损失却是100%。医学的进步必然伴随着牺牲，要求绝对不犯错理论上不可能，但那是针对最前沿的尖端医疗科学，对于基础医学、基本医疗服务而言，犯低级错误，却没有资格获得原谅，但是即便如此，贾建奎也依然是按照法定的程序主张权益。三、鉴定费属于诉讼费用的一种，原审法院将鉴定费纳入损失并按照医疗过错比例判决明显不当，即使不如贾建奎所主张的全部由蒲县医院承担，也应该按照诉讼费用处理的惯例，以支持的数额与诉求的数额的比例计算和承担。综上，原审法院在医保报销部分应否核减、判决依据的医疗过错比例以及鉴定费用承担问题均存在错误和不当，应当撤销原审判决，依法改判。蒲县医院针对贾建奎的上诉答辩称：答辩意见同蒲县医院的上诉意见。另外再补充一点：贾建奎的损失应当以实际损失为准，医保不是商业保险，其损失已经在医保中给予补偿，不应当重复计算在补偿款中。蒲县医院的上诉请求为：一、请求撤销原审判决并依法改判蒲县医院不承担赔偿责任。二、本案的一、二审诉讼费用、鉴定费用由贾建奎承担。事实与理由：原审法院未对本案事实进行全面审查，仅依据西北政法大学司法鉴定中心的司法鉴定意见，即认定蒲县医院在诊疗活动中存在过错并要求承担20%的责任不当，该认定基本事实不清，蒲县医院在诊疗活动中并不存在过错，不应当承担赔偿责任。一、司法鉴定意见仅是案件的证据之一，是否作为确定医疗单位承担赔偿责任的依据，应当通过双方当事人的质证，合议庭对案件证据包括鉴定意见作客观并且全面的审查，综合整个案情，对案件作出综合考量后，对双方应当承担的民事责任比例作出适当划分。原审法院依据该鉴定意见，认定蒲县医院存在过错并承担20%的赔偿责任，属于认定事实错误。二、本案中司法鉴定意见与本案争议事项不符，依据此鉴定意见不能使本案得到公正、合理的判决，应对所涉问题重新进行鉴定。根据民法理论，损害后果需因侵权人的直接或间接行为所导致，而本案中的损害后果仅为蒲县医院的诊疗过错对贾建奎扩大的损失所造成后果，故鉴定事项应为蒲县医院是否存在过错，蒲县医院的过错对贾建奎病情有无影响、影响的过错参与度以及蒲县医院过错对贾建奎所造成的损害结果的鉴定，而不能直接将胃切除作为损害后果要求蒲县医院承担责任，贾建奎的损失结果应当为2017年11月22日开始治疗的费用减去2017年6月30日开始治疗所需支出的费用或两个时间点所用诊疗手段不同所增加的费用。另外本鉴定意见的得出仅依据三份住院病历，其中不能确定贾建奎的具体成病时间和确诊时的疾病发展阶段，审理中鉴定人员并未出庭参加庭审活动，在其所出具的鉴定意见分析说明中，并未论述过错参与度的原因，更未论述蒲县医院的诊疗行为对贾建奎疾病的发展造成哪方面的损害。三、综合全案证据，蒲县医院无过错，与贾建奎的损害后果之间不存在因果关系，不应当承担赔偿责任。贾建奎的贲门癌系其自身原发疾病，在2017年6月30日，贾建奎前来就诊，主诉胆囊息肉，经治疗，出院诊断为胆囊息肉、高血压、糖尿病、脑梗塞、右肾结石、右肾多发囊肿等疾病，而以上疾病中的肾结石可能导致慢性血尿，从而导致贫血等症状，在诊疗中蒲县医院亦开出生血宝等药物对症治疗，出院医嘱中亦明确告知其定期复查，不适随诊。贾建奎出院后一直未到蒲县医院复诊，且在2017年9月出现黑便时也未及时就诊，延误治疗。在贾建奎第一次就医至确诊为贲门癌的时间间隔为163天，贾建奎作为完全民事行为能力人，对自身疾病应该有更高的注意义务。另外临床医疗行为系高度专业、复杂的社会行为，病人的个体症状差异、检查检验差异及出于对医疗资源节约的考虑，医务人员的诊疗活动受到各种客观或主管因素的影响，不能苛责以事后判断来直接断定当时的医疗行为是否存在过错，更不能苛责医务人员任何时候均应精准无误。故本案中医疗机构是否尽到了谨慎注意等义务，不应当以单纯的事后推断，而应当根据病人的特殊情况，参照同等医疗水平地区，同行业从业人员日常诊疗是否存在过错而确定，以达到法律效果与社会效果相统一。蒲县医院的诊疗行为符合法律法规之规定，无过错，贾建奎所患贲门癌系其自身原因导致，行全胃切除空肠食管吻合术也因治疗之需要，不属于损害结果，蒲县医院不应当承担赔偿责任。蒲县医院在二审中提出重新鉴定，具体理由为：一、鉴定人员在对贾建奎进行伤残鉴定时，只有一名鉴定人员到场，且未通知委托人到场，其程序违法。在西北政法大学司法鉴定中心做医疗过错鉴定之前，鉴定人韦琪曾一人前往贾建奎家中为其做伤残等级鉴定，且贾建奎身体作为检材，鉴定人在鉴定时并未通知委托人到场，其程序违法。二、蒲县医院已尽到应有的谨慎注意义务、预见义务、诊疗义务和知情告知义务，蒲县医院无过错，鉴定意见得出蒲县医院存在过错依据的事实不足。三、即使蒲县医院存在过错，对贾建奎所造成的损失最多也仅为延误治疗所额外增加的费用，胃切除是治疗手段，并非损害结果，鉴定意见以五级伤残为损害结果，得出此意见所依据的事实不足。四、鉴定意见认为本案中蒲县医院的过错参与度为20%-40%，所依据的事实不足。本案为多因一果造成的损害，即使蒲县医院存在过错，也仅是影响了贾建奎选择医治的时机，其影响也仅是2017年7月7日至2017年11月20日。在此之前蒲县医院并不存在过错，而在此之间贾建奎贲门癌病情进展，贾建奎亦应承担主要责任。即使蒲县医院有过错也仅为轻微原因或无因果关系，而不是次要原因。贾建奎对蒲县医院的上诉答辩称：一、蒲县医院的第一点上诉意见中的标题所述观点以及论证过程基本正确，但跟其想要论证的结论，也就是依据鉴定意见认定其存在过错的结论，没有任何关系。因为本案并非仅依据鉴定意见，而是主要依据鉴定意见，换句话讲也就是鉴定意见是主要证据，该主要证据确实是蒲县医院所述的证据之一。但是在庭审中，蒲县医院发表的质证意见为对鉴定意见无异议，也就是该证据已经经本案当事人举证、质证，在此基础上，人民法院再对鉴定意见进行审查并采信，而非如蒲县医院所述的直接作为依据。据此，认定蒲县医院有过错并认定其需承担赔偿责任，也就是蒲县医院存在过错的定性上，不论事实认定还是法律适用，均无不妥。二、蒲县医院上诉所称涉案鉴定意见不能采信、其没有过错、要求重新鉴定的观点明显不能成立。1.鉴定机构的选择、鉴定人员的选择，程序均无瑕疵。2.鉴定人是否出庭取决于是否有必要出庭，而非必须出庭。在原审庭审中，双方对鉴定意见均无异议的情况下，要求鉴定人出庭没有法律依据。至于蒲县医院所述的实体问题更是不能成立，除去蒲县医院在原审庭审中质证意见为无异议外，人民法院对鉴定意见本身也不宜进行实体审查，而只需进行形式审理，否则就不该出现第一次原审时不进行任何实体评价直接判决驳回诉讼请求，二审时中院再裁定发回重审而非直接作出实体判决。综上，原审判决主要依据鉴定意见认定蒲县医院存在过错，定性完全正确，只是在行使法官自由裁量权时存在错误或者不当，所以蒲县医院的上诉意见明显不能成立，应当驳回蒲县医院的上诉。3.蒲县医院陈述的其无过错理由，在鉴定意见中已经充分考量，该考量体现在其不承担责任的60%中。经审理查明：二审查明的事实与原审查明的事实一致。本院认为：本案争议的焦点问题是：一、涉案鉴定意见能否作为定案依据；二、贾建奎医保报销部分是否应当予以核减；三、原审判决认定蒲县医院承担的过错比例是否适当。关于焦点一，蒲县医院上诉称涉案鉴定意见与本案争议事项不符，应当重新鉴定。鉴定意见仅是认定案件事实的证据之一，不应当将鉴定意见作为认定案件事实的依据。贾建奎称本案并非仅依据鉴定意见而是主要依据鉴定意见，且在原审中涉案鉴定意见经法院审查和双方当事人举证、质证，应作为认定案件事实的依据。本院认为，在医疗损害责任纠纷中，医疗机构的诊疗行为是否存在过错，是认定医疗机构是否应当承担侵权责任及责任程度的关键事实。由于该事实的认定涉及医疗专业领域的专门性问题，因此，原审法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条的规定，委托具有司法鉴定资质的鉴定机构及人员进行相应的医疗过错鉴定符合法律规定。涉案鉴定意见作出后，对双方当事人进行了送达，并在原审开庭审理中由贾建奎举证，蒲县医院进行了质证。原审中，蒲县医院对涉案鉴定意见予以认可，但认为其过错参与度应为20%。鉴定意见书在鉴定过程中明确陈述了鉴定人在贾建奎家中对其损伤情况进行了检查及依法召开了听证会。蒲县医院虽称对贾建奎进行损伤检查时只是鉴定人一人到场，但并无规定表明鉴定机构对伤者进行损伤检查时需通知另一方及委托人必须到场。综合以上情况，该鉴定意见程序合法，鉴定机构及人员均具有相应资质，应当作为认定案件事实的依据，蒲县医院要求重鉴定的理由不能成立，本院不予支持。关于焦点二，贾建奎上诉称其医保报销部分不应当予以核减，从而减轻侵权人蒲县医院的赔偿责任。蒲县医院称对贾建奎的赔偿应当以其遭受的实际损失为限，医保报销部分不应当重复计算在赔偿数额中。本院认为，《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》第9条规定：“被侵权人有权获得工伤保险待遇或者其他社会保险待遇的，侵权人的侵权责任不因受害人获得社会保险而减轻或者免除。根据社会保险法第三十条和四十二条的规定，被侵权人有权请求工伤保险基金或者其他社会保险支付工伤保险待遇或者其他保险待遇。”《社会保险法》第三十条规定，应当由第三人负担的医疗费用不纳入基本医疗保险基金支付范围。医疗费用应当由第三人负担，第三人不支付或者无法确定第三人的，由基本医疗保险基金支付。基本医疗保险基金先行支付后，有权向第三人追偿。根据上述法律规定，侵权人的侵权责任不因受害人获得社会保险而减轻或者免除。本案中，贾建奎在蒲县医院治疗期间通过居民医疗保险报销的66329.51元是基于其与社会医疗保险机构因存在社会保险关系而报销的部分费用。与基于侵权导致的赔偿责任不属于同一法律关系，故在确定侵权赔偿数额时，医疗保险报销的费用不应当在侵权赔偿责任中予以核减。原审法院予以核减不当。综上，贾建奎的该项上诉请求符合法律规定，本院予以支持。故贾建奎的损失应当为415744.1元（349414.59元+66329.51元）。关于焦点三，蒲县医院上诉称其与贾建奎的损害后果之间不存在因果关系，不应当承担赔偿责任。贾建奎上诉称原审法院考虑贾建奎有过错从而以20%比例判决蒲县医院承担责任错误，贾建奎的错误在鉴定意见中已经充分考量，该考量体现在蒲县医院不承担责任的60%中。本院认为，本案中，为解决涉及医疗专业领域的专门性问题，本案发回重审后，原审法院依法委托西北政法大学司法鉴定中心对蒲县医院的诊疗行为是否存在过错，若存在过错，该过错与贾建奎的损害后果之间是否存在因果关系及医疗过错参与度、贾建奎伤残等级、护理期、休息期、营养期等进行法医学司法鉴定。《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，对医疗机构及其医务人员的过错，应当依据法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范进行认定，可以综合考虑患者病情的紧急程度、患者个体差异，当地的医疗水平、医疗机构与医务人员资质等因素。涉案鉴定意见作为本案的证据之一，经双方质证，程序合法，原审法院以此作为认定案件事实的主要依据符合法律规定，并无不当。根据该鉴定意见，蒲县医院在本案中的过错参与度为20%-40%，是因为：①贾建奎入院血常规检查示贫血，蒲县医院入院检查未行粪常规及潜血检查，也未能进一步行相关检查明确贫血原因，未尽到其应尽的谨慎注意义务、预见义务和诊疗义务。②对比贾建奎入院及出院前血常规检查结果，贾建奎存在明确异常情况，蒲县医院未能就相关病情明确告知贾建奎，蒲县医院未尽到其应尽的预见义务和知情告知义务。原审法院综合考虑贾建奎贲门癌的病情紧急程度、贾建奎自身的遵医嘱程度、当地医疗水平等因素认定蒲县医院的过错参与度为20%，符合本案的实际情况，并无不当。贾建奎称蒲县医院应当承担40%的责任，蒲县医院称其不应当承担责任的理由均不能成立，本院不予支持。综上，本案中，贾建奎的经济损失共计415744.1元（349414.59元+66329.51元），蒲县医院应当承担20%的责任，为83148.82元（415744.1元×20%）。至于贾建奎支付的鉴定费用，系其实际损失，原审法院将该部分费用与贾建奎的其他损失计入贾建奎的总损失中，判决蒲县医院按照过错责任予以赔偿，并无不妥。蒲县医院及贾建奎上诉均称要求对方承担鉴定费，而其不应当承担的理由均不能成立，本院不予支持。综观全案，贾建奎上诉请求部分成立，蒲县医院的上诉请求均不能成立。原审法院在确定贾建奎的损失数额时，医疗保险报销的费用在损失数额中予以核减不当，应予改判。除此之外，原审判决正确。依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、《中华人民共和国社会保险》第三十条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持山西省蒲县人民法院（2019）晋1033民初5号民事判决第二项，即：驳回原告其他诉讼请求。二、撤销山西省蒲县人民法院（2019）晋1033民初5号民事判决第一项，即：被告蒲县人民医院（蒲县医疗集团）于本判决生效后十五日内赔偿原告贾建奎经济损失69882.92元。三、上诉人蒲县人民医院（蒲县医疗集团）于本判决生效后十五日内赔偿上诉人贾建奎经济损失83148.82元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3171元，由上诉人蒲县人民医院（蒲县医疗集团）负担1879元，由上诉人贾建奎负担1292元。二审案件受理费7530元，由上诉人贾建奎负担费3633元，由上诉人蒲县人民医院（蒲县医疗集团）负担3897元。本判决为终审判决。审判长  遆海鹏审判员  董 云审判员  吴东红二〇二〇年三月九日书记员  吴临娜