湖北省咸宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂12民初425号原告（反诉被告）：山河建设集团有限公司，住所地湖北省团风县团方大道。法定代表人：程理财，该公司董事长。委托诉讼代理人：丁冠琴，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：汪慧，湖北浩泽律师事务所律师。被告（反诉原告）：嘉鱼金昌园房地产开发有限公司，住所地湖北省嘉鱼县鱼岳镇沙阳大道。法定代表人：徐金云，该公司总经理。委托诉讼代理人：葛振桦，上海市汇业（武汉）律师事务所律师。委托诉讼代理人：冯程斌，上海市汇业（武汉）律师事务所律师。原告山河建设集团有限公司（以下简称山河公司）因与被告嘉鱼金昌园房地产开发有限公司（以下简称金昌园公司）建设工程施工合同纠纷一案，于2019年6月24日向本院提起诉讼。诉讼过程中，金昌园公司于2019年8月12日提起了反诉。本案受理后，依法组成合议庭，于2019年12月9日公开开庭进行了审理。山河公司委托诉讼代理人丁冠琴、汪慧，金昌园公司委托诉讼代理人冯程斌到庭参加了诉讼。本案现已审理完毕。山河公司向本院提出诉讼请求：1.判令金昌园公司立即向山河公司支付工程款50153027元；2.判令金昌园公司向山河公司支付违约金14000000元；3.确认山河集团对案涉建设工程享有优先受偿权，并对案涉工程进行拍卖，使山河集团就拍卖价款优先受偿；4.由金昌园公司承担本案的全部诉讼费用（包括但不限于案件受理费、保全费、担保费）。后于2019年9月11日增加诉讼请求：解除山河公司、金昌园公司于2015年10月21日签订的《建设工程施工承包合同书》。事实和理由：山河公司、金昌园公司于2015年10月21日签订《建设工程施工承包合同书》，约定金昌园公司将嘉鱼天瑞花园住宅楼二、三号楼和商业部分以及住宅楼一号、五号楼工程交由山河公司施工，工程地点位于嘉鱼县鱼岳镇沙阳大道（原县人民医院武装部旧址），总建筑面积8万多平方米，工程造价暂定14000万元。《建设工程施工承包合同书》第十条约定了付款时间及节点。合同签订后，山河公司、金昌园公司于2017年5月15日完成了主体砼结构的质量验收（含住宅2号楼、商业2号楼、住宅3号楼、商业3号楼、商业1号楼），于2017年8月30日完成了砌体结构的验收，于2018年3月16日完成了装饰装修工程的验收。因金昌园公司拖欠支付工程款，涉案项目停工。2018年8月15日，双方就已完成的工程进行结算，审定结算金额为83978371元。金昌园公司未按合同约定的节点支付工程款，其行为已构成违约。截至今日，金昌园公司尚欠山河公司工程款50153027元。为此，为维护自身合法权益，山河公司特提起诉讼，望法院判决支持其全部诉讼请求。金昌园公司辩称，1.原被告双方就天瑞花园项目签订了两份合同，2015年10月21日原被告双方签订了《建设工程施工承包合同书》。2015年11月25日双方又签订了《建设工程施工合同》，该合同为备案合同。两份合同内容即完备性均有差异，因此应当以签订时间在后的、经过备案的、实际履行的合同作为双方权利义务的依据。2.山河公司主张欠付50153027元没有事实和法律依据。工程造价审定单具有预结算的性质，门窗分项已经列入审定金额但目前仍未完工，该未完工部分金额3274295元应当从审定金额中予以扣除。备案合同范围内的部分工程仍未能完工，山河公司违约退场给金昌园公司造成了相应的损失，该部分损失金额也应当从审定金额中予以扣除。即使暂不扣除未施工的道路硬化等公共工程的损失金额，金昌园公司已经向山河公司分笔支付了31323000元工程款，山河集团也按照抵款协议书约定，对外销售了48套金额为16480610元的房产，实际金昌园公司对山河公司的待付工程款仅为32900466元。3.山河公司请求支付14000000元的违约金主张没有事实和法律依据。双方签订的备案合同对进度款和竣工付款有明确的约定，备案合同并未与约定逾期付款违约金的计算方式。根据备案合同的约定，进度款付款时间节点到达后，由山河公司先提交付款申请单并附上已完成工程量报表后，金昌园公司再按照相关约定支付工程款。山河公司在证明其已经按照备案合同约定提交进度付款申请单及完成工程量报表之前，无权主张金昌园公司逾期付款并支付违约金。2018年2月2日，山河公司与金昌园公司签订了抵款协议书，金昌园公司将价值56201882.9元的房产作价转让给山河公司，再加上之前已付工程款，总额已经远超应付进度款，故金昌园公司进度款的实际支付并不存在逾期。且该工程尚不具备竣工条件，山河公司未能按照备案合同约定提交竣工验收报告，工程尚未办理竣工验收，金昌园公司不负竣工工程款的支付义务，也就不存在竣工工程款逾期支付违约金。4.因山河公司的原因，项目工期严重延误，工程质量不合格，给金昌园公司造成了严重的损失，金昌园公司已经另行提起反诉。5.山河公司主张优先受偿权没有法律依据。如果山河公司主张逾期付款违约金14000000元，那么行使优先受偿权的除斥期间早已届满，除非山河公司认为至起诉之日，应当给付工程款尚未超过6个月，则优先受偿权的除斥期间已经经过，山河公司无权主张优先受偿权。金昌园公司向本院提出反诉请求：1.判令山河公司向金昌园公司支付工期延误损失赔偿金10000000元（以第三方鉴定机构鉴定为准）；2.判令山河公司支付工程质量问题造成的损失赔偿金2000000元（以第三方鉴定机构鉴定为准）；3.判令山河公司返还出卖房屋所得的售房款16480610元；4.判令山河公司提供工程款62678371元相对应的增值税专用发票；5.判令山河公司移交全部工程竣工验收资料，并办理备案手续；6.判令山河公司承担金昌园公司为实现债权的费用，包括但不限于鉴定费、保全费、保全担保费、律师服务费；7.诉讼费用由山河公司承担。事实和理由：2015年10月21日，金昌园公司与山河公司签订了《建设工程施工承包合同书》，约定金昌园公司将天瑞花园项目交由山河公司施工，合同工期为2015年11月28日至2017年6月28日。合同签订后，山河公司进场施工，因其施工能力有限、管理混乱，主体结构于2017年5月15日封顶，导致工期延误，给金昌园公司造成极大的损失。工程未完工前，山河公司违约撤场，金昌园公司发现多处质量问题，山河公司拒绝整改，给金昌园公司造成了较大损失，该部分损失应当由山河公司承担。2018年2月2日，双方签订了《天瑞时代广场住宅抵工程款协议书》。根据协议约定，金昌园公司欠山河公司的工程款已经以“以物抵债”的方式清偿完毕。山河公司已经对外销售部分房屋，其另行起诉要求金昌园公司支付工程款，属于以实际行动单方四会了以物抵债协议，因此，山河公司应当将实际出卖房屋所得售房款16480610元返还给金昌园公司。工程竣工验收后，山河公司怠于履行合同义务，至今未能向金昌园公司提供建设工程款相应的增值税发票，亦未按法律规定向金昌园公司移交竣工验收资料和备案资料并办理备案手续，给金昌园公司造成了相应的损失。由于山河公司未能按约履行合同义务致使金昌园公司遭受损失，金昌园公司为维护自身合法债权所支付的费用均应由山河公司承担，包括但不限于鉴定费、保全费、律师费等，截至反诉之日已产生律师服务费960000元。综上，为维护自身合法权益，特提起反诉，望判如所请。山河公司针对金昌园公司的反诉请求辩称，1.金昌园公司要求支付工期延误损失赔偿金10000000元无事实和法律依据，证据不足。山河公司签订合同后积极组织施工，按计划完成施工任务，但完成相应施工程序后，金昌园公司不按合同约定节点支付工程款，存在严重违约行为，即便是存在工期延误的情形，也是由于金昌园公司未及时支付工程款的违约行为所导致，应由金昌园公司自行承担相应后果。2.金昌园公司反诉存在工程质量问题与事实不符，要求赔偿损失2000000元证据不足。在施工过程中，完成主体结构、砌体施工、装饰装修工程每一个节点山河公司都与金昌园公司进行了质量验收，山河公司也在本案中提交了这些质量验收记录证明工程没有质量问题，金昌园公司反诉质量问题没有事实依据。3.金昌园公司请求返还售房款无事实和法律依据。双方曾签订了《天瑞时代广场住宅抵工程款协议书》，约定将项目楼盘销售所得冲抵工程款。根据上述协议，售房款应归山河公司所有，金昌园公司要求返还没有依据。金昌园公司为进行商业贷款将项目所有房屋均抵押给了银行，导致所签订的《天瑞时代广场住宅抵工程款协议书》无法实际履行，山河公司的债权无法实现，所以山河公司起诉金昌园公司要求支付剩余工程款，金昌园公司的反诉理由不能成立。4.山河公司开具发票以金昌园公司向山河公司支付对应工程款为前提，现金昌园公司未支付工程款，山河公司无需向其先开具发票。5.目前案涉工程尚未竣工，不满足办理竣工验收及备案的条件，所以移交工程验收资料的请求也没有事实和合同基础。6.金昌园公司主张实现债权的费用无合同及法律依据。综上，请求驳回金昌园公司的全部反诉请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。山河公司为证明其所诉事实成立并请求支持其主张，向本院提交了六组证据，证据一为2015年10月21日签订的《建设工程施工承包合同书》，拟证明双方约定的施工内容既付款时间节点。证据二为主体结构《工程质量验收记录》6份及主体结构封顶进度工程量清单，拟证明山河公司、金昌园公司于2017年5月15日完成了主体砼结构的质量验收，工程质量验收为合格；山河公司已完成工程量为67415111.25元。证据三为土建砌体结构工程质量验收记录5份、土建砌体工程量，拟证明山河公司、金昌园公司于2017年8月30日完成了砌体结构的验收，工程质量为合格；山河公司已完成工程量为70635142.34元。证据四为建筑装饰部分工程质量验收记录、内外粉刷完成进度工程量，拟证明2018年3月16日进行了装饰装修工程的验收，工程质量合格；已完成工程量为76185067.53元。证据五为《工程造价审定单》、《施工总承包补充协议》，拟证明2018年8月15日，山河公司、金昌园公司就已完成的工程进行结算，审定结算金额为83978371元，金昌园公司将外墙保温及外墙真石漆、内墙涂料工程另行指定专业分包单位施工，金昌园公司补偿山河公司35万元损失。以上工程总结算金额为84328371元。证据六为收款明细、收据3张、转账凭证1张、房屋销售记录表，拟证明金昌园公司向山河公司支付工程款情况21323000元；山河公司为金昌园公司垫付税金121940元；山河公司销售房屋冲抵工程款12974286元。山河公司实际收到工程款总额为34175346元，金昌园公司尚欠工程款50153025元。金昌园公司对山河公司提交的证据一真实性、合法性无异议，证明目的不予认可，提出双方2015年10月21日签订《建设工程施工承包合同书》后，又于2015年11月25日签订了《建设工程施工合同》并备案登记，从签订时间、形式完备性、实际履行的角度以及法律规定来看，应当以备案合同作为双方权利义务的依据。金昌园公司对山河公司证据二中的主体结构《工程质量验收记录》真实性、合法性认可，对证明目的有异议，提出验收记录中并无设计单位和勘察单位意见，该记录只能证明验收经过，不能证明验收合格。对主体结构封顶进度工程量的真实性、合法性及证明目的均不予认可，提出山河公司应当提交经监理及金昌园公司审核后的主体结构封顶进度作为支付进度款的依据。目前山河公司没有证据证明其向金昌园公司提交了该主体结构封顶进度，且该主体结构封顶进度有误，不能作为支付进度款的依据。金昌园公司对山河公司证据三中的土建砌体结构工程质量验收记录真实性、合法性认可，对证明目的有异议，提出该验收记录中并无设计单位和勘察单位意见，该记录只能证明验收经过，不能证明验收合格。对土建砌体工程量的真实性、合法性均不予认可，不能达到其证明目的。提出山河公司应当提交经监理及金昌园公司审核后的砌体施工完成进度作为支付进度款的依据。目前山河公司没有证据证明其向金昌园公司提交了该砌体施工完成进度，且该砌体施工完成进度有误，不能作为支付进度款的依据。金昌园公司对山河公司的证据四中建筑装饰部分工程质量验收记录真实性、合法性认可，对证明目的有异议，提出监理单位仅在质量验收记录上盖章签字，未写验收记录，该记录只能证明验收经过，不能证明验收合格。同时，根据金昌园公司提交的工程质量缺陷照片以及第三方的工程质量鉴定结论，足以证明该工程实际上存在质量问题。对内外墙分数完成进度工程量真实性、合法性均不予认可，不能达到其证明目的。提出山河公司应当提交经监理及金昌园公司审核后的内外墙粉刷完成进度作为支付进度款的依据。目前山河公司没有证据证明其向金昌园公司提交了该内外墙粉刷完成进度，且该内外墙粉刷完成进度有误，不能作为支付进度款的依据。金昌园公司对山河公司证据五真实性、合法性认可，对证明目的有异议。提出工程造价审定单有预结算的性质，门窗造价已经列入审定金额，但目前仍未完工，应将未完工部分从审定金额中予以扣除。金昌园公司对山河公司证据六中收款明细真实性、合法性认可，对证明目的有异议，提出除了收款明细中列明的工程款支付情况外，金昌园公司于2017年1月18日向山河公司出借10000000元，故金昌园公司实际向山河公司支付工程款31323000元。对收据、转账凭证真实性、合法性无法核实，对证明目的有异议，提出山河公司提供的收据及转账凭证仅能证明山河公司为金昌园公司代缴9月和10月税款共计67000元，故山河公司为金昌园公司垫付税金121940元缺乏计算依据。对房屋销售记录表的真实性、合法性、证明目的均不予认可，抵工程款协议书签订后，山河集团实际对外销售了48套房产，合同金额为16480610元。被告金昌园公司为反驳原告山河公司的诉讼请求，向本院提交了六组证据。证据一为2015年11月25日签订的《建设工程施工合同》，拟证明该合同经过主管部门备案，并且约定了工程范围、工期、价款、支付时间节点及违约责任，对双方均有约束力。证据二为《工程造价咨询报告书》、《单位工程费用汇总表》、《门窗未安装照片》，拟证明工程造价审定单有预结算性质，门窗分项已经列入审定金额但目前尚未完工，该未完工部分的金额应当从审定金额中予以扣除，审定金额实际应为80704076元。证据三为《支付凭证》十份、借条一份、《天瑞时代广场住宅抵工程款协议书》、《销售登记表》2份、汇总表1份、《收据》44份、《按揭进账单》17份、《商品房买卖合同》48份、《47份买卖合同收条》、《商品房买卖合同发票》35份、《发票领取登记本》2份，拟证明2018年4月前，金昌园公司已经分11笔向山河公司支付了31323000元。2018年2月2日，双方签订抵工程款协议书，山河公司实际占有病对外销售商品房48套，合同金额为16480610元。证据四为《工程质量缺陷照片》，拟证明该项目存在严重质量问题，经多次催促，山河公司拒绝整改，给金昌园公司造成了较大的损失，该部分损失应由山河公司承担。证据五为《施工方工作台账》、《工程签证单》及附件、《工地例会纪要》、《一周工作计划》、《未完工工作照片》、有关质量问题函件，拟证明因山河公司工作能力有限、项目部指挥不当、管理混乱等，施工进展缓慢，主体结构于2017年5月15日封顶。工程至今仍未完工，工期严重延误，给金昌园公司造成极大的损失。证据六为《工期延误损失报告书》、《工作联系函》、《设备材料损失清单》、《施工人员名单》、《工程联系单》、《函》、《说明函》、《公变、专变工期延误设备损失清单》、《固定资产借款合同》，拟证明因山河公司施工进度严重缓慢，未能按照合同工期和施工进度计划的工期完成，给金昌园造成严重损失。金昌园公司向案外人贷款35000000元用于开发本工程项目，山河公司还应向金昌园公司赔偿该笔贷款资金的利息。金昌园公司还向本院提交了两份司法鉴定申请书，申请一为请求法院依法委托鉴定机构对嘉鱼天瑞花园项目工期延误天数及损失金额进行鉴定。申请二为请求法院依法委托鉴定机构对嘉鱼天瑞花园项目工程质量问题既损失金额进行鉴定。山河公司对金昌园公司的证据一提出，金昌园公司提交的《建设工程施工合同》仅是办理施工许可证用的备案合同，并非双方实际履行。即便是按照备案合同约定，合同中对承包人约定的违约责任，根据法律对等的原则，同样可以对被告逾期支付工程款作为违约责任适用。山河公司对金昌园公司提交的证据二中的《工程造价咨询报告书》真实性、合法性、关联性均无异议，该证据是双方就已完工程结算审核的结果，审定工程总价为83978371元。对《单位工程费用汇总表》、《门窗未安装照片》真实性认可，提出门窗分项只有3号楼部分未完成安装，但是门窗已全部定制完成，由于金昌园公司的原因电梯未通电，无法进行安装。因此，3274295元不应在结算审定总金额中予以扣除。山河公司对金昌园公司提交的证据三中的《支付凭证》、《借条》的真实性认可，证明目的有异议。2018年4月前，金昌园公司是分10笔向山河公司支付了工程款21323000元，而不是分11笔支付31323000元。对《天瑞时代广场住宅抵工程款协议书》、《销售登记表》、《汇总表》、《收据》、《按揭进账单》、《商品房买卖合同》、买卖合同收条、《商品房买卖合同发票》、《领取登记本》真实性无异议，证明内容有异议。双方签订住宅抵工程款协议后共计销售47套住宅，合同总金额为16486259元。山河公司对金昌园公司证据四真实性、关联性不认可，提出照片不能证明是拍摄的案涉项目现场，山河公司在施工完成后通过了金昌园公司的各分项质量验收，不存在金昌园公司所反映的严重质量问题。山河公司对金昌园公司证据五中的《施工方工作台账》、《工程签证单》及附件、《工地例会纪要》、《一周工作计划》真实性无异议，但不能证明山河公司施工能力有限，项目部指挥不当，管理混乱，工期严重延误。造成工期延误的主要原因是金昌园公司未按合同约定支付工程进度款。对《未完工照片》除证据第21页、22页两张照片外，真实性、关联性均有异议，不能证明是本案所涉项目。对有关质量问题的函件真实性无异议，但这些函件所反映的问题山河公司都进行了整改，并在整改后通过了质量验收。山河公司对金昌园公司证据六中的《工期延误损失报告书》真实性、关联性均有异议，该份材料是金昌园公司单方制作，金昌园公司的索赔没有事实基础，因金昌园公司拖欠工程款才导致施工进度滞后，造成损失的责任在金昌园公司，且该《工期延误损失报告书》山河公司从未收到过。对《工作联系函》、《设备材料损失清单》、《施工人员名单》、《工程联系单》、《函》、《说明函》、《公变、专变工期延误清单》真实性、关联性均不予认可，这些证据反映的是金昌园公司与消防工程单位、电梯安装单位、变压器安装单位之间的索赔问题，损失金额仅是相关单位向金昌园公司主张，与本案无关联性。对《固定资产借款合同》真实性无异议，证明目的有异议，提出因金昌园公司自身原因导致不能偿还贷款，相应的贷款利息也应由金昌园公司自行承担，与山河公司无关。山河公司对金昌园公司提交的两份司法鉴定申请均不同意。对申请一提出，金昌园公司要求支付工期延误损失无事实和法律依据。实际上，山河公司签订合同后积极组织施工，按计划完成施工任务，但完成相应施工程序后，金昌园公司不按合同约定节点支付工程款，存在严重违约行为。所以即便是存在工期延误，也是因金昌园公司未及时支付工程款，是金昌园公司的违约行为导致，应由其自行承担相应后果。对申请二提出，金昌园公司反诉存在工程质量问题与事实不符，事实上，在施工过程中，完成主体结构、砌体施工、装饰装修工程每一个节点山河公司都与金昌园公司进行了质量验收，山河公司也在本案中提交了这些质量验收记录证明工程没有质量问题，金昌园公司反诉质量问题没有事实依据。反诉被告山河公司为反驳反诉原告金昌园公司的反诉请求，向本院提交了三组证据。证据一为《天瑞时代广场住宅抵工程款协议书》，拟证明山河公司、金昌园公司于2018年2月2日签订协议，约定金昌园公司将案涉项目的所有住宅作价给山河集团，冲抵工程款。根据协议约定房屋销售所得价款应支付山河集团的工程款，金昌园公司无权反诉要求退还山河公司已收取的房屋销售款。证据二为固定资产借款合同、抵押合同、申请报告，拟证明金昌园公司以房抵工程款的房屋全部抵押在银行，且无权处置该房屋，导致山河公司工程款的债权无法实现，2018年7月8日金昌园公司向银行申请报告中也清楚表明拖欠工程款，因此造成工程进度滞后的责任在金昌园公司。证据三为《湖北增值税普通发票》6张，拟证明山河公司向金昌园公司开具了工程款发票，开票金额合计21300000元，履行了合同约定的开票义务。金昌园公司对山河公司提交的三组证据不予认可。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认为，山河公司提交的证据能够达到其证明目的，可以作为本案定案的依据，予以采信。金昌园公司所提交的证据不能达到其证明目的，本院不予认定。金昌园公司提交的二份鉴定申请，山河公司对其申请鉴定的合理性、合法性、必要性及可行性均有权提出意见，山河公司提出金昌园公司要求支付工期延误损失无事实和法律依据，山河公司签订合同后积极组织施工，按计划完成施工任务，但金昌园公司存在不按合同约定节点支付工程款等严重违约行为，是金昌园公司的违约行为导致，应由其自行承担相应后果，即使存在工期延误也系金昌园公司行为所导致，故金昌园公司第一份鉴定申请失去了前提及基础。对于金昌园公司提出对工程质量进行鉴定申请，山河公司提出金昌园公司并未提交相应的事实依据，而山河公司在施工过程中，每一节点已经由金昌园公司进行了质量验收，质量验收记录均证明工程不存在质量问题，且金昌园公司已经与山河公司办理了交接手续，金昌园公司对工程质量予以了认可。因此，金昌园公司就工程质量问题提出鉴定申请，亦没有事实依据不应准许。本院认为，山河公司提出金昌园公司鉴定申请既无事实依据，也与待证事实无关联的理由成立，本院予以支持，故对于金昌园公司鉴定申请，本院不予准许。根据本案当事人确认真实的相关证据，本院认定事实如下：山河公司、金昌园公司于2015年10月21日签订《建设工程施工承包合同书》，合同约定金昌园公司将嘉鱼天瑞花园住宅楼2、3号楼和整个商业部分以及住宅楼1、5号楼工程交由山河公司施工，工程地点位于湖北省嘉鱼县鱼岳镇沙阳大道（原县人民医院武装部旧址），总建筑面积8万多平方米，承包范围为经图纸审办审定的施工图纸范围内的工程总承包，承包方式为包工包料，工程造价暂定140000000元，项目工程量按图纸审查办审定的施工图及经批准的施工组织设计据实计算，并约定了执行定额、取费标准及配套相关文件，总价税前下浮3%。工程款的支付约定，项目达到销售节点后，进入销售阶段，金昌园公司必须将项目销售款优先支付山河公司工程款，该工程按单位工程为一个付款单位，金昌园公司必须依据山河公司已完的工程进度支付工程进度款，并以合同价款或经双方核实的工程造价为基数付款，具体工程款支付进度：1.工程施工达销售节点（或主体结构封顶）后两个月内，支付已完成工程量60%的工程款；2.工程砌体施工完成后7日内，金昌园公司支付山河公司工程款至工程量的70%；3.工程内、外粉刷完成后7日内，金昌园公司支付山河公司工程款至工程量的75%；4.工程脚手架拆除完毕后7日内，金昌园公司支付山河公司工程款至工程量的80%；5.金昌园公司要该工程竣工验收后三个月内审定完工程竣工结算，并在结算完成后7日内支付山河公司至工程竣工结算价款95%的工程款；6.余款（竣工结算总价的5%）作为质量保修金，工程验收合格满1年后一周内金昌园公司支付工程竣工结算价款的3%，工程验收合格满2年后一周内金昌园公司付清全部余款。违约责任约定：金昌园公司如未按约定支付工程款，山河公司有权停止施工，金昌园公司同时应承担逾期支付工程款的违约金，逾期不超过三个月的按照月息1.2%标准计取违约金，逾期在六个月以内的，按月息1.8%标准计取违约金，逾期超过六个月的，双方另行协商，违约金最高额不超过工程总价款的10%。山河公司如因自身原因造成安全防护达不到合格标准，应向金昌园公司支付50000元违约金；山河公司如因自身原因造成文明施工达不到合格标准，应向金昌园公司支付50000元违约金；工程开工后，除不可抗力、金昌园公司指令或停水停电和当地政府行为及金昌园公司未按约定支付工程款外，视为山河公司违约，山河公司赔偿金昌园公司所有损失，并向金昌园公司支付不超过工程总价款的10%的违约金等。合同签订以后，山河公司即进场开工。2015年11月25日，金昌园公司、山河公司还签订了一份《建设工程施工合同》，双方并将该合同进行了备案。该备案合同系规范的格式合同，该合同分为三个部分，第一部分合同协议书载明：“一、工程概况：工程内容为天瑞花园商业1号楼、2号楼、3号楼，住宅2号楼、3号楼土建、装饰、安装工程；承包范围为施工图纸范围内（除消防、电梯工程）的施工总承包。二、合同工期：计划2015年11月28日开工，2017年6月28日竣工，工期总日历天数600天。三、质量标准：合格标准。四、签约合同价：72136500元……。”第二部分为通用合同条款，该部分合计20条；第三部分为专用合同条款，该部分合计20条，第7条为工期和进度，7.5条载明：“因发包人原因导致工期延误情形为：1.发包人不按合同支付工程款并确定影响施工进度；2.重大设计变更而影响施工进度；3.政策处理问题影响施工进度。因发包人原因造成工期延误，逾期竣工违约金的计算方法为按每天500元计算违约金；因承包人原因造成工期延误，逾期竣工违约金的最高赔偿限额不超过合同的10%。”第12条为合同价格、计量与支付，“12.1合同价格形式：本项目工程量按图纸审查办审定的施工图及经批准的施工组织设计据实计算，执行湖北省2013年定额。12.3计量原则：《建设工程工程量计价规范》（GB50500-2013），计量周期：按进度款节点计算，总价合同的计量：合同承包范围已含工程。12.4工程进度款付款周期：1.销售节点后2个月内，支付已完工程量60%；2.砌体完工7日内，支付70%；3.粉刷完7日内，支付75%；4.脚手架拆除7日内，支付80%；5.工程完工3个月内，支付95%；6.余款5%在验收合格满1年支付3%，合格2年后全部付清。”第15条为缺陷责任期与保修，“缺陷责任期：12个月；承包人提质量保证金的方式：5%的工程款；质量保证金的扣留采取工程竣工结算时一次性扣留；修复通知：承包人收到保修通知并到达工程现场的合理时间：24小时。”第16条为违约，该条包含发包人及承包人违约责任的承担方式和计算方法等。《工程质量保修书》载明：“承包人在质量保修期内，按照有关法律规定和合同约定，承担工程质量保修责任，基础工程和主体结构工程为设计文件的工程合理使用年限，屋面防水工程、有防水要求卫生间和外墙面的防渗为5年；装修工程为2年；电气管线、给排水管道、设备安装工程为2年；供热与供冷系统为2个采暖期、供冷期；住宅小区内的给排水设施、道路等配套工程为1年。缺陷责任期为12个月，自工程竣工验收合格之日起计算，缺陷责任期终止后，发包人应退还剩余的质量保证金。”山河公司、金昌园公司于2015年10月21日签订《建设工程施工承包合同书》后，山河公司于2015年11月18日进场，同年11月23日金昌园公司、山河公司及工程设计院、监理公司等单位进行了图纸会审，上述单位均在图纸会审记录上签字盖章。工程项目、施工图纸及施工方案均确定以后，山河公司即全面进行工程的建设。山河公司在工程施工过程中，其施工的工程均经金昌园公司及其监理公司验收合格，但金昌园公司因其资金不足，无法按照合同的约定在各个施工节点向山河公司足额支付工程进度款，对山河公司的施工进度直接产生影响。金昌园公司向山河公司支付工程款情况如下：2017年1月支付误工费18000元、2017年4月支付工程款11000000元、2017年4月支付封顶工人用餐费5000元、2017年4月支付工程款2000000元、2017年6月支付工程款2000000元、2017年7月支付工程款1000000元、2017年8月支付工程款1500000元和1000000元、2017年9月支付工程款2300000元，金昌园公司另于2018年4月支付工程款500000元。截至2018年4月，金昌园公司支付的工程款总计21323000元，除了金昌园公司承担的18000元误工费及5000元封顶工人就餐费外二笔款项外，山河公司收到金昌园公司工程款合计21300000元，山河公司均向金昌园公司出具了税务发票。山河公司在施工过程中，至每一个工程节点，金昌园公司均没有按照合同的约定支付工程进度款。2017年5月15日，山河公司完成了住宅2号楼、商业2号楼、住宅3号楼、商业3号楼、商业1号楼主体结构的封顶施工工程，经金昌园公司及监理公司的检验，上述工程的主体砼结构的质量验收合格，山河公司提交的工程量为67415111.25，截至2017年7月15日，金昌园公司只支付了工程进度款15023000元；2017年8月30日山河公司完成了砌体结构的施工，山河公司提交的工程量为70635142.34元，截至2017年9月6日，金昌园公司的工程进度款累计18523000元；2018年3月16日山河公司完成了装饰装修工程的施工，工程内外粉刷完成，山河公司提交的工程量为76185067.53元，至2018年3月23日，金昌园公司累计支付工程进度款20823000元；2018年4月金昌园公司支付工程款500000元，上述款项累计21323000元。山河公司施工过程中，金昌园公司资金困难，无法按期支付工程款，其间，金昌园公司虽然于2017年3月15日将在建工程项目向相关的农村商业银行办理抵押贷款35000000元，但金昌园公司未将上述贷款用以支付山河公司工程欠款，金昌园公司亦无后续资金支付工程款项。同时，在施工过程中，山河公司就工程工期等问题，分别于2016年5月8日、2016年5月29日、2016年12月28日、2017年5月17日等多次向金昌园公司发出《工程联系函》或《工程通知单》等，要求金昌园公司顺延工期并赔偿其损失，金昌园公司均签署同意延长工期的回复，且负担了山河公司部分停工损失。2018年2月2日，为了解决山河公司春节期间材料供应商材料款和农民工工资等问题，金昌园公司与山河公司于签订了一份《天瑞时代广场住宅抵工程款协议书》，协议约定：“一、双方同意将嘉鱼天瑞时代广场楼盘所有住宅按金昌园公司2017年11月27日提供的价格的基础上按每平方米再减200元的价格计算作价给山河公司，冲抵工程款，该住宅实际产权自此归山河公司所有，且山河公司承诺无产权退还请求权，金昌园公司不再以任何形式接受该产权；二、山河公司同意自行组织楼盘住宅对外销售，所得销售款无论如何高于或低于上述作价冲抵的工程款总金额，风险均由山河公司自行承担；三、金昌园公司同意按上述确定作价冲抵金额向山河公司提供房屋销售税票，并承担该房屋销售产生的银行抵押扣款、相关部门收取的规费及税金。山河公司代缴的税金不计入冲抵工程款金额等。”协议签订后，金昌园公司实际向山河公司支付售房款12974286元，山河公司垫付税金121940元。此后，因工程项目房屋被抵押等原因，导致双方无法继续出售约定的房屋。2018年8月15日，经浙江嘉晟工程项目管理有限公司审定，山河公司、金昌园公司及浙江嘉晟工程项目管理有限公司对山河公司已经完成的工程量进行结算，确认山河公司完成的工程价款为83978371元，山河公司、金昌园公司及浙江嘉晟工程项目管理有限公司均在该《工程造价审定单》签字并加盖了公章。山河公司、金昌园公司还于当日签署了《工程结算审核说明》，该《工程结算审核说明》对于审核依据、确定的施工范围、总承包服务费、其他情况、调整内容、水电安装审核说明等进行了详细说明和进行约定，山河公司、金昌园公司均对该说明予以了确认。《工程结算审核说明》载明，结算的工程范围包含有5号楼钻孔灌注桩工程；双方在计算主体工程价款时，也已经按照双方于2015年10月21日签订的《建设工程施工承包合同书》约定，对主体工程的造价按税前下浮3%计取工程价款。双方结算以后，工程停工。至2018年8月15日，金昌园公司已经支付工程款21323000元，售房抵款12974286元，金昌园公司应付工程款83978371元、补偿款350000元、应承担山河公司垫付的税金121940元，仍欠山河公司工程款合计50153025元。本院认为，山河公司、金昌园公司2015年10月21日签订的《建设工程施工承包合同书》（以下简称存档合同）系双方当事人真实意思表示，内容未违反法律法规的规定，合法有效，对双方当事人均具有法律约束力。双方当事人均应当按照合同的约定，全面履行各自的义务。金昌园公司提出双方于2015年11月25日所签订及备案的《建设工程施工合同》（以下简称备案合同）才系双方当事人实际履行的合同，双方应当按照该合同的约定履行合同及确定双方的权利义务。山河公司对此予以否认并提出，后者系应建设行业管理部门的要求，仅就为了办理备案手续而订立的，双方未实际履行备案合同，而是按照前一份合同的约定全面施工。对此，本院认为，第一，双方2015年10月21日签订存档合同以后，即于同年11月18日进场，同年11月23日进行了图纸会审，而此时备案合同还未签字，更未办理备案手续。而金昌园公司系注册资金达20000000元的房地产开发公司，山河公司系建筑工程施工总承包特级资质企业，双方不明确各自的权利义务便进场开工，既不符合法律法规的规定，也不符合情理和日常生活经验。第二，存档合同载明，山河公司施工的工程范围包括了1号楼、5号楼工程，工程总造价为140000000元，而备案合同未包含1号楼、5号楼工程，工程造价为72136500元。2018年8月15日，双方完成工程量结算时，山河公司施工的工程包含有5号楼部分桩基础工程，山河公司完成的部分工程量价款经金昌园公司确认，已达到83978371元。山河公司实际履行合同的工程范围及工程造价均与备案合同不符而与存档合同一致。第三，2018年8月15日金昌园公司对山河公司已经完成的工程量进行结算时，签署的《工程结算审核说明》对于审核依据、确定的施工范围、总承包服务费、其他情况、调整内容、水电安装审核说明等进行了详细说明，金昌园公司在计算主体工程价款时，对主体工程的造价按税前下浮3%计取的工程价款。而双方签订的存档合同才有下浮3%的约定，备案合同并无相关下浮的约定，双方既没有按照备案的合同进行施工，也没有按照备案合同结算。因此，工程开工时间、履行合同的范围、结算的依据均证明双方实际履行的是2015年10月21日签订的《建设工程施工承包合同书》，故对于山河公司提出双方实际履行的合同为存档合同的主张，本院予以采信。同时，因建设工程施工合同的合同构成采用的是广义的合同形式，即双方签订的其他合同文件，均共同构成合同内容。2015年11月25日签订的备案合同中相关的通用条款等内容，与前一份合同无冲突部分，仍属于对双方具有约束力的合同文件。金昌园公司提出应当以备案合同为准的问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”该条司法解释所认定的备案合同，首先应当为中标合同，即经过招投标程序确定的中标人与招标人签订的，满足招标文件的实质性要求，且与投标文件中投标价格、投标方案等实质性内容一致的书面合同。其次，备案合同与存档合同在工程价款、工程质量、工程期限等方面内容决定当事人基本权利义务的条款存在实质差异。再次，建设工程存档合同与备案合同并存时，应当以备案合同作为工程价款结算的根据。本院认为，该司法解释的目的，就是为了防止建设单位因掌握主动权，通过各种不当的方式压低建筑成本，以追求经济利益的最大化、规避法律规定及政府监管而制定。本案中，该工程没有经过招投标程序，并无中标人与招标人，也不存在中标合同，且本案的存档合同与备案合同在建筑工程的内容、范围上均有差异，两份合同不构成“阴阳合同”，且双方诉讼之前对于合同条款、结算依据均未提出异议，主要区别在于存档合同第十三条对于发包人和承包人的违约责任作出了约定，而备案合同中该栏内容空缺，也无删除符号。本院认为，双方对于施工范围、实际履行、工程结算均以存档合同作为依据，而双方存档合同中关于违约责任的约定，符合双方当事人真实意思表示，未违反法律法规效力性禁止性规定，合法有效，应当作为定案的依据。同时，金昌园公司虽然抗辩双方应以备案合同为准，但备案合同结算条款只约定按2013年定额计价，没有下浮3%的约定，而金昌园公司并没有表达愿意补足该3%下浮的工程价款的意思表示。因此，金昌园公司提出应当以备案合同进行结算并非双方真实意思表示，本院不予支持。对于金昌园公司是否构成违约以及构成根本违约的法律后果的问题，本院认为，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条第一款规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。”建设工程合同的定义，体现了合同双方当事人即发包人和承包人的基本义务，承包人的基本义务就是按质按期进行工程建设，发包人的基本义务就是按照约定支付价款。《中华人民共和国建筑法》第十五条规定：“建筑工程的发包单位与承包单位应当依法订立书面合同，明确双方的权利和义务。发包单位和承包单位应当全面履行合同约定的义务。不按照合同约定履行义务的，依法承担违约责任。”本案中，山河公司进场施工以后，按照合同及施工图纸进行了施工，而金昌园公司没有按照合同的约定，在各个工程节点支付对应的工程价款，没有履行发包人的基本义务，即使出售房屋抵偿工程款，仍欠山河公司工程款50153025元，付款金额仅约工程总价款的40%，已经构成根本违约。因此，山河公司提出金昌园公司应承担违约责任并向其支付违约金的诉讼请求，既有法律依据，也有合同约定，本院予以支持。山河公司提出金昌园公司应支付的违约金超过了合同总价款的10%，故请求金昌园公司支付14000000元违约金，而金昌园公司抗辩其没有违约不应承担违约责任，其抗辩的实质为不支付或少支付违约金。本院认为，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款规定“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”本院根据出于公平原则和诚实信用原则并结合山河公司工程价款利息损失等实际，经综合考量，对山河公司主张的14000000元逾期付款违约金等损失，酌情调减为8000000元。对于山河公司请求解除双方签订的《建设工程施工承包合同书》的问题，本院认为，《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行的，另一方当事人可以解除合同。本案中，金昌园公司无法按照合同的约定支付工程款构成根本违约，山河公司提出解除合同的请求，符合法律规定，本院予以支持。对于山河公司提出其对施工的工程享有优先受偿权的问题，本院根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”的规定，本院确认山河公司对于建设的工程的价款享有优先受偿权。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条规定：“建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。”因此，本院确认山河公司享有优先受偿权的金额为50153025元。同时，双方结算时，住宅楼3号楼、商业楼A、B、C无部分窗户工程山河公司未完工，其原因系金昌园公司发包的电梯工程未施工完成，而山河公司已经定做了全部窗户。诉讼过程中，双方还于2019年11月28日达成协议，山河公司承诺于项目竣工验收前15日内完成余下窗户工程的安装，金昌园公司同意结算价格不再扣减上述工程造价。对此，本院予以准许。对于金昌园公司反诉提出山河公司延误工期应承担10000000元赔偿金的问题，金昌园公司提出合同工期为2015年11月28日至2017年6月28日，而山河公司管理混乱，施工进展缓慢，主体结构于2017年5月15日封顶，给金昌园公司造成严重损失。本院认为，首先，山河公司施工过程中，因自然条件等原因需要延长工期时，均向金昌园公司提交了相关的《工程联系函》，金昌园公司签署了同意意见；其次，金昌园公司已经提交的证据，不足以证明其主张；再次，山河公司所提交的证据足以证明本案工程无法按期完工的根本原因，系金昌园公司资金不足，无法按照合同约定的工程节点向山河公司支付工程进度款，金昌园公司违约在先，且金昌园公司构成了根本违约。因此，金昌园公司提出山河公司应支付延期交付工程的违约金的反诉请求，既无事实依据，也不符合法律规定，本院不予支持。对于金昌园公司反诉提出山河公司施工的地下车库墙面出现裂缝、屋面出现漏水、窗户存在破损现象的问题，本院认为，金昌园公司提出的上述问题，均属于质量保修内容，如果确属于山河公司施工原因所造成，山河公司应承担保修责任，山河公司应承担质量瑕疵担保责任。因双方《建设工程施工承包合同书》约定，结算总价款的5%作为质量保证金，工程验收合格满1年后一周内金昌园公司支付结算价款的3%，2年后一周内付清全部余款。本案质量保修金为4198918元（83978371元×5％），该金额高于金昌园公司请求的质量赔偿金的数额。如果履行山河公司施工原因所产生的质量问题，山河公司应及时维修，若山河公司怠于履行维修义务，金昌园公司可按照合同的约定自行维修，合理的维修费用可依照合同的约定冲抵质量保修金。金昌园公司请求山河公司承担2000000元的工程质量损失，依法可在保修期届满或实际发生后另行主张权利。对于金昌园公司提出山河公司返还出卖房屋所得的售房款16480610元的问题，本院认为，双方签订的《天瑞时代广场住宅抵工程款协议书》，虽然约定房屋所有权发生转移，且所抵工程款应计入已付工程款。但是，双方已经履行和清偿的部分才能抵扣工程欠款，未履行和清偿的债务，金昌园公司仍然具有清偿义务，理由如下：第一，《中华人民共和国物权法》第九条第一款规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”本案中，双方虽然签订了合同，但双方并未依法办理房屋变更登记手续，房屋的所有权没有发生转移，双方协议中约定的房屋的所有权仍属于金昌园公司。第二，山河公司不仅未登记取得房屋的所有权，金昌园公司也未实际向山河公司交付上述房屋，山河公司并未实际占有使用上述房屋。第三，已经销售的房屋，房屋买卖合同的当事人分别系金昌园公司和购房户，销售房屋所取得的售房款，也首先进入金昌园公司的账户，故售房款的所有权仍为金昌园公司，只有金昌园公司将其取得的售房款从其公司账户上汇给山河公司，相应数额的工程欠款才得到清偿。第四，双方签订的以物抵债协议，系对工程欠款的清偿方式的约定，住宅抵工程款协议签订以后，因所涉房屋办理了抵押贷款等原因，才导致协议无法全部履行，其责任在金昌园公司一方。因此，金昌园公司反诉提出山河公司应退还其已支付的售房款，理由不能成立，本院不予支持。金昌园公司反诉提出山河公司应提供工程款62678371元相对应的增值税专用发票的问题，本院认为，金昌园公司前期向山河公司支付的2130000元工程款，山河公司已经向金昌园公司出具了发票，后期以房抵款数额双方对账确定后，山河公司作为收款方，应当出具相关的发票，但金昌园公司在未实际履行和向山河公司支付工程款之前，请求山河公司出具62678371元的增值税专用发票，于法无据。对于金昌园公司反诉提出判令山河公司移交全部工程竣工验收资料和办理备案手续的问题，因山河公司仅完成了部分工程，工程尚未竣工，不能满足办理竣工验收及备案的条件，故金昌园公司该反诉请求，本院不予支持。金昌园公司提出的其他反诉请求也不能成立。另外，山河公司作为建设工程施工企业，在收取工程款后出具发票以及向发包方提交工程施工资料，均系承包方应尽的附随义务，在债务人履行相应债务后，山河公司亦有责任履行附随义务。综上所述，山河公司诉讼请求，除违约金数额本院酌情予以调减外，其他诉讼请求，本院予以支持。金昌园公司提出的反诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十一条第一款（二）项、第九十四条第一款（三）项、第九十八条、第一百一十四条第一款、第二百六十九条、第二百八十六条、《中华人民共和国建筑法》第十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、解除山河建设集团有限公司与嘉鱼金昌园房地产开发有限公司2015年10月21日签订的《建设工程施工承包合同书》。二、嘉鱼金昌园房地产开发有限公司欠山河建设集团有限公司工程款合计50153025元，嘉鱼金昌园房地产开发有限公司应于本判决生效之日起十日内支付工程款45954107元；质量保修金为4198918元，工程验收合格满1年后7日内嘉鱼金昌园房地产开发有限公司支付2519351元，2年后7日内付清全部余款1679567元。三、山河建设集团有限公司在嘉鱼金昌园房地产开发有限公司欠付工程款50153025元范围内，对该工程享有优先受偿权。四、嘉鱼金昌园房地产开发有限公司应于本判决生效之日起十日内向山河建设集团有限公司支付违约金8000000元。五、驳回山河建设集团有限公司其他诉讼请求。六、驳回嘉鱼金昌园房地产开发有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费362565元，由山河建设集团有限公司负担22607元，嘉鱼金昌园房地产开发有限公司负担339958元。反诉案件受理费减半收取为94502元，由嘉鱼金昌园房地产开发有限公司负担。财产保全费5000元，山河建设集团有限公司预交，由嘉鱼金昌园房地产开发有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖北省高级人民法院。审判长 赵 斌审判员 沈朝明审判员 李 伟二〇二〇年三月三十日书记员 王 娜附：相关法律条文《中华人民共和国合同法》第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第九十一条第一款（二）项有下列情形之一的，合同的权利义务终止：合同解除；第九十四条第一款（三）项有下列情形之一的，当事人可以解除合同：当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；第九十八条合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。《中华人民共和国建筑法》第十五条建筑工程的发包单位与承包单位应当依法订立书面合同，明确双方的权利和义务。发包单位和承包单位应当全面履行合同约定的义务。不按照合同约定履行义务的，依法承担违约责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。