浙江省杭州市江干区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙0104民初7450号 原告（反诉被告）杭州白熊科技有限公司。住所地浙江省杭州经济技术开发区白杨街道2号大街515号2幢2002-2010室。 法定代表人向联合。 委托代理人朱永志、张英楠，北京大成（杭州）律师事务所律师。特别授权代理。 被告（反诉原告）杭州牛墨科技有限公司。住所地浙江省杭州市江干区九环路9号4号楼4楼444室。 法定代表人杨跃仁。 委托代理人钱宇峰、黄伟，浙江圣港律师事务所律师。特别授权代理。 被告杨跃仁（反诉原告），男，1987年6月3日出生，汉族，住浙江省庆元县。 本院于2018年7月26日立案受理原告杭州白熊科技有限公司（以下简称白熊公司）诉被告杭州牛墨科技有限公司（以下简称牛墨公司）、杨跃仁合同纠纷一案。后，依法受理被告牛墨公司、杨跃仁提起的反诉。本案于2018年10月17日、12月27日公开开庭进行审理。白熊公司委托代理人朱永志、张英楠、牛墨公司委托代理人钱宇峰及杨跃仁（并作为牛墨公司法定代表人）到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告白熊公司诉称：原告系业内知名的石墨烯采暖产品研发、生产企业，拥有多项石墨烯采暖产品的专利。被告杨跃仁系被告牛墨公司的股东、法定代表人、执行董事兼总经理。杨跃仁在与原告的合作中掌握了原告内部大量的宣传资料及商业信息。在未经同意的情况下，杨跃仁将原告的商业信息悉数提供给牛墨公司使用。此后，被告多次在对外公开宣传中以自己名义使用原告的产品及宣传资料推广“石墨烯云端智能采暖产品”。原告发现侵权行为后，三方于2017年9月7日签署了《协商备忘录》，约定：被告需在备忘录签订后的15日内彻底删除侵犯原告知识产权的宣传资料并在原告指定的媒体上公开致歉；被告通过任何途径取得的原告产品必须保持原告的商标、标志等，不得使用任何文字、图形、标志误导消费者或者使用者，使其认为前述产品系由被告生产；被告不得对外宣传其正在、即将或已经研发石墨烯采暖产品。备忘录签署以后，被告不仅未在约定的时间内向原告公开致歉，更通过各种手段采购原告产品并将前述产品进行再包装，使其在外观上不具有明显的原告产品特征，再将前述产品作为自身产品对外公开销售。2017年12月，被告公开在路演中宣称系“石墨烯智能采暖专家”。上述行为已严重违反备忘录的约定及签署目的，违反了民事活动中诚实信用原则。要求判令：一、牛墨公司、杨跃仁立即在搜狐、新浪网站及《法制日报》或《中国知识产权报》上公开向白熊公司致歉；二、牛墨公司、杨跃仁立即停止对外销售从白熊公司获取的石墨烯采暖产品；三、牛墨公司、杨跃仁立即向白熊公司支付违约金300万元；四、本案诉讼费用由牛墨公司、杨跃仁负担。 被告（反诉原告）牛墨公司、杨跃仁辩称并反诉称：白熊公司声称其为业内知名企业，是否业内知名，不是其自行表述。牛墨公司未从白熊公司获取任何商业信息。牛墨公司有一套完整的商业研发体系。牛墨公司和白熊公司都从事石墨烯产品研发，双方研发方向不一致，且从工商登记来看，牛墨公司将石墨烯采暖作为经营内容的时间早于白熊公司。牛墨公司自主创业、研发，即使与白熊公司的产品存在一定重复，也不构成侵权。白熊公司曾试图通过杨跃仁居间，帮助其成为宋都舟山项目的暖通设备供应商，主动寻求与杨跃仁合作。白熊公司为了扩展市场份额，也曾主动于2016年12月31日书面授权牛墨公司作为其在浙江省范围内家装装饰及工程安装总服务单位，授权牛墨公司在2017年1月1日至2022年12月31日期间从事白熊公司产品的推广、销售、安装、售后全部工作事宜。白熊公司虽寻求与杨跃仁合作，但吝啬到连企业生产的样品都不肯提供给杨跃仁，仅给了杨跃仁部分官方宣传资料。后，杨跃仁无奈从市场上自行购买了白熊公司价值千余元的产品作为样品帮白熊公司争取宋都舟山项目的成交机会。后，该宋都舟山项目合作未能成功，白熊公司也不愿回购杨跃仁手上的样品。2017年9月7日，白熊公司以杨跃仁及牛墨公司在宋都项目合作期间存在某些“侵权行为”为由要求与杨跃仁通过谈判解决争议。杨跃仁一直以为《协商备忘录》上所有约定均围绕宋都舟山项目，也深以为所有对自己以及牛墨公司约定的不利后果均以宋都舟山项目合作为前提，既然合作已结束，自然也无关紧要。于是，杨跃仁才会在该份近乎是自认有错且权利义务极其不对等的备忘录上签字并加盖了牛墨公司的印章。该备忘录不仅权利义务严重不对等，且有些约定根本不可能实现，否则即构成对牛墨公司合法经营权的严重侵害。显然是在杨跃仁对备忘录的背景、条款存在重大误解的情况下所签订且显失公平。该三方备忘录实际系双方备忘，牛墨公司被杨跃仁代表。备忘录事关牛墨公司合法经营、创业权利，仅有杨跃仁参加的情况下，不能代表公司。要求驳回白熊公司的诉讼请求，并判令：一、撤销案涉《协商备忘录》；二、反诉诉讼费用由白熊公司负担。 针对牛墨公司、杨跃仁的反诉，反诉被告白熊公司辩称：案涉备忘录系在各方平等协商的基础上签订，是真实意思表示，不存在重大误解、显失公平的情形。白熊公司曾与杨跃仁合作，委托杨跃仁居间宋都舟山项目，并向杨跃仁提供了企业内部宣传资料。杨跃仁多次将前述宣传资料用于牛墨公司的宣传推广且多次将白熊公司的产品作为牛墨公司的样品进行宣传。杨跃仁及牛墨公司的上述行为不仅侵害了白熊公司的著作权等合法权益，且在石墨烯制暖产品这一市场领域内对白熊公司造成了非常不利影响。备忘录是三方就杨跃仁、牛墨公司的违约行为如何处理、违约责任如何承担达成的契约，系双务合同，即杨跃仁、牛墨公司履行备忘录约定的相关义务，作为对价，白熊公司同意不追究其侵权责任。要求驳回牛墨公司及杨跃仁的反诉请求。 原告（反诉被告）白熊公司为支持其诉请及反诉辩称，向本院提交的证据有： 1、协商备忘录一份，拟证明双方存在合同关系，牛墨公司及杨跃仁在签订备忘录之前已存在侵权行为，其行为构成违约的事实。 2、工商信息一份，拟证明杨跃仁系牛墨公司股东、法定代表人、执行董事兼总经理并决定公司经营计划、主持公司日常经营管理工作的事实。 3、公证书及照片一组，拟证明牛墨公司对外宣传已研发石墨烯采暖产品，构成违约，且其对外展示的产品带有白熊公司“PAPABEAR”“熊爸爸”标识的事实。 4、公证书、转账凭证及收据一组，拟证明牛墨公司在备忘录签署之后仍将白熊公司产品再包装后以牛墨公司名义销售的事实。 5、微信公众号宣传截图一组，拟证明牛墨公司在备忘录签署之后仍对外宣传“石墨烯智能采暖”产品，构成违约的事实。 6、商标注册证三份，拟证明“PAPABEAR”“熊爸爸”系白熊公司可识别标识的事实。 7、证书一组，拟证明白熊公司对其产品享有知识产权且在石墨烯智能采暖领域具有巨大的市场影响力，牛墨公司及杨跃仁的行为对白熊公司造成巨大损失的事实。 8、调查材料一组，拟证明牛墨公司伪造公章且该违法线索已被移交公安机关的事实。 9、地板专用石墨烯发热板六块及其配件，拟证明牛墨公司以自己产品名义销售的该发热板及配件系白熊公司产品，构成违约的事实。 被告（反诉原告）牛墨公司及杨跃仁为支持其辩称及反诉诉请，向本院提交的证据有： 1、授权书一份，拟证明白熊公司于2016年12月31日出具授权委托书授权牛墨公司作为其浙江省范围内家装装饰及工程安装总服务单位并明确授权范围及时间的事实。 2、专利使用权转让协议及附件一组，拟证明牛墨公司在2017年4月通过专利权转让取得相关专利使用权，已进入石墨烯生产领域且与白熊公司所使用的专利技术无关的事实。 3、战略合作协议一份，拟证明牛墨公司在2017年6月就石墨烯发热散热浆料、石墨烯防腐涂料、石墨烯锂电池等领域的研发与中国科学院应用技术研究与产业化中心达成战略合作，已进入石墨烯产业领域的事实。 4、协商备忘录一份，拟证明该备忘录除“宋都舟山项目”为手写外其余内容均系打印，协议背景及约束范围为宋都舟山项目的事实。 上述证据经庭审质证，当事人质证意见及本院认证意见如下： 对白熊公司提交的证据1，牛墨公司、杨跃仁不认可。经审查，证据1系原件，在无相反证据的情况下，本院对真实性予以确认。对证据2，牛墨公司、杨跃仁无异议，本院予以认定。对证据3及证据4中的公证书，牛墨公司、杨跃仁确认系由原告申请形成，本院对真实性予以确认。对证据3中的照片，牛墨公司、杨跃仁不认可。经审查，照片系单方拍摄，在本案中不予认定。对证据4中的转账凭证、收据以及证据5-9，牛墨公司、杨跃仁对真实性无异议，本院予以确认。 对牛墨公司、杨跃仁提交的证据1、2、3，白熊公司不认可。经审查，证据1系原件，在无相反证据的情况下，本院对真实性予以确认。证据2、3涉及案外人，在无其他证据印证的情况下，本院在本案中不予认定。对证据4，白熊公司对真实性无异议，本院予以确认。 根据认定的证据以及当事人在庭审中的陈述，本院确认下列事实： 2016年12月31日，白熊公司向牛墨公司出具《授权书》，载明：授权牛墨公司作为白熊公司在浙江省范围内家装装饰及工程安装总服务单位；授权范围为白熊公司产品推广、销售、安装、售后全部工作事宜；授权时间为2017年1月1日至2022年12月31日。 2017年9月7日，白熊公司（甲方）、牛墨公司（丙方）、杨跃仁（乙方）签订《协商备忘录》，载明：鉴于1、甲方曾委托乙方作为合作方协助甲方成为宋都舟山项目的暖通设备供应商，乙方据此取得了甲方的内部宣传材料。2、乙方是牛墨公司法定代表人，牛墨公司成立至今，乙方多次以牛墨公司名义对外宣传“石墨烯云端智能采暖项目”，宣传中多次使用甲方具有著作权的图片。3、乙方、牛墨公司在推广其“石墨烯云端智能采暖产品”过程中，未经甲方同意，多次使用其自甲方处购买的产品作为样品进行宣传。甲方基于解决问题、化解争议的原则，经过协商，对如何处理乙方的侵权事宜，双方达成如下一致意见，特此备忘。一、乙方需在本备忘录签署后15日内，负责彻底删除在网络、自媒体上发布的侵犯甲方著作权的全部内容，包括但不限于乙方、牛墨公司自行发布或其他媒体发布的内容，并在甲方指定的网站、自媒体上公开致歉。二、乙方或牛墨公司购买或通过其他渠道获得的甲方产品，必须全部标注甲方的“熊爸爸”注册商标、LOGO等，不得使用任何文字、图形、标志误导消费者或者使用者，使其认为前述产品是由乙方、牛墨公司生产。三、乙方不得对外宣传其正在、即将或已经研发石墨烯采暖产品。四、乙方购买或通过其他渠道获取的甲方产品，仅限于合作的宋都舟山项目内零售使用，不得用于其他与宋都舟山项目无关的用途。五、乙方承诺，其对在接受甲方委托、与甲方合作过程中获知的甲方产品的信息、规格、参数等相关商业、技术秘密等信息负有严格的保密义务，未经甲方同意，不得向包括牛墨公司在内的第三人泄露或自行使用。六、若乙方承诺并完全履行本备忘录约定的内容，甲方同意不追究乙方的侵权责任。若乙方违反前述约定，需向甲方赔偿300万元，且甲方保留追究乙方全部违约、侵权责任的权利。七、本备忘录一式三份，各方各持一份，自签字盖章之日起生效，因履行本备忘录产生的任何纠纷，任意一方有权向本备忘录签署地杭州市江干区有管辖权的法院提起诉讼。庭审中，牛墨公司、杨跃仁确认牛墨公司微信公众号内有“牛墨科技石墨烯智能采暖产品”的表述以及杨跃仁“牛墨科技定义新采暖”的演讲图片。 2018年1月4日，浙江省杭州市东方公证处出具（2017）浙杭东证字第24471号、第24527号《公证书》各一份。第24527号《公证书》载明：该公证处指派公证人员某1于2017年12月23日到位于杭州市江干区的牛墨公司，对该公司所在的园区、大楼及公司内部拍摄了相关照片及相关视频。该公证书所附的现场照片显示牛墨公司在其公司现场有“牛墨科技石墨烯智能采暖专家”等表述。第24471号《公证书》载明：该公证处指派公证人员某1于2017年12月27日与白熊公司的委托代理人汪士皓至杭州市。随后，四位男士携货物来到该704室并将货物交给汪士皓。汪士皓使用手机网银转账1191元后取得了其中一位男士交给的收款收据一张。待四位男士离开，汪士皓将手机网银转账记录截图并发送给公证人员。随后，公证人员某2上述四位男子留下的货物（除部分蓝色泡沫板外）带回到公证处进行密封。上述整个过程公证人员拍摄了相应的照片。该收款收据载明系石墨烯地暖尾款1191元并加盖有牛墨公司财务专用章。为上述货物，牛墨公司另开具有收款收据一份，载明系石墨烯地暖定金1213元。庭审中对上述密封的货物进行当庭拆封，显示为地板专用石墨烯发热板六块及其配件，该发热板正面贴有产品合格证（合格证上载明制造商为牛墨公司并有“牛墨科技石墨烯智能采暖专家”等文字），该发热板背面及电源连接处印有“熊爸爸”“ｐａｐａｂｅａｒ”等字样。牛墨公司称上述发热板系白熊公司产品，来源为杨跃仁与白熊公司宋都舟山项目合作时购买的样品。 另查明：白熊公司注册有“熊爸爸”等商标，持有“发热单元以及组合式发**垫”“一种石墨烯发热膜”实用新型专利及“一种碳纤维发热膜及其制备方法、系统”发明专利。牛墨公司于2016年6月1日登记设立，杨跃仁于2017年4月12日登记为该公司股东、法定代表人。 本院认为，案涉协商备忘录签订时，杨跃仁系牛墨公司法定代表人，其个人作为乙方签字并代表牛墨公司作为丙方加盖公司印章，应认为签订该备忘录系杨跃仁及牛墨公司的真实意思表示，对其具有约束力。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。在无证据证实的情况下，本院对备忘录系杨跃仁因重大误解订立且显失公平、杨跃仁不能代表牛墨公司等本诉辩称及反诉诉称不予采纳，对牛墨公司、杨跃仁要求撤销该备忘录的反诉诉请不予支持。根据备忘录的约定，签订备忘录的基础是三方确认牛墨公司及杨跃仁存在对白熊公司的侵权行为，三方以备忘录的形式对牛墨公司、杨跃仁的后续行为进行限制性约定（具体体现为备忘内容的第一项至第五项）并在备忘内容的第六项中载明违反约定的情况下杨跃仁需向白熊公司赔偿300万元。白熊公司认为牛墨公司及杨跃仁违反约定并以合同纠纷提起本案诉讼。牛墨公司自认以杨跃仁因宋都舟山项目合作购买的样品“地板专用石墨烯发热板六块及其配件”作为自身产品予以销售，该产品合格证上标注有牛墨公司为制造商等内容，应属违约。结合备忘录关于违约责任的约定，应认为三方确认违约情况下由杨跃仁承担赔偿责任，故本院对白熊公司要求牛墨公司支付违约金的诉请在本案中不予支持。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。鉴于白熊公司因牛墨公司及杨跃仁违约遭受的实际损失和牛墨公司及杨跃仁因违约而获得的利益的具体数额均无足够的证据证明，结合本案实际，本院酌定杨跃仁承担违约金12万元。案涉备忘内容第一项所涉的公开致歉系基于三方确认在备忘录签署之前牛墨公司及杨跃仁存在侵权行为，且无证据证实白熊公司在该第一项约定的备忘录签署后15日内指定了公开致歉的网站及自媒体，而本案系白熊公司以牛墨公司及杨跃仁违约为由提起的合同之诉，双方对违约责任并无公开致歉等约定，故本院对白熊公司要求牛墨公司及杨跃仁公开致歉的相关诉请在本案中不予支持。在案证据不足以证实牛墨公司及杨跃仁除销售案涉“地板专用石墨烯发热板六块及其配件”外尚存在其他从白熊公司获取的石墨烯采暖产品并予以销售，结合本案系合同之诉等实际，本院对白熊公司要求停止对外销售从白熊公司获取的石墨烯采暖产品的诉请在本案中不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百一十三条第一款、第一百一十四条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、杨跃仁于本判决生效之日十日内向杭州白熊科技有限公司支付违约金人民币120000元。 二、驳回杭州白熊科技有限公司的其他本诉诉讼请求。 三、驳回杭州牛墨科技有限公司的反诉诉讼请求。 如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费人民币15400元，由杭州白熊科技有限公司负担14784元，由杨跃仁负担616元（于本判决生效之日起七日内交纳至本院）。反诉案件受理费人民币40元，由杭州牛墨科技有限公司、杨跃仁负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。 审判员  高春燕 二〇二〇年三月二十日 书记员  刘 探