湖南省邵阳市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）湘05刑终683号 抗诉机关（原公诉机关）湖南省邵阳市双清区人民检察院。 上诉人（原审被告人）李彬彬，曾用名李洞滨，1986年7月29日出生于湖南省邵阳市，汉族，高中文化，无业，住邵阳市双清区。因犯故意杀人罪于2009年10月19日被判处有期徒刑四年。因涉嫌犯寻衅滋事罪、非法占用农用地罪于2018年9月7日被刑事拘留，同年10月13日被逮捕。现羁押于邵阳市看守所。 辩护人彭东方，湖南亚元律师事务所律师。 辩护人段谋，湖南森力律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）曾进林，曾用名曾宇，1989年8月4日出生于湖南省邵阳市，汉族，初中文化程度，无业，住邵阳市双清区。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2018年9月7日被刑事拘留，同年10月13日被逮捕。现羁押于邵阳市看守所。 辩护人黄慧，湖南楚信律师事务所律师。 原审被告人胡忠强，1992年7月1日出生于湖南省隆回县，汉族，小学文化程度，无业，住邵阳市隆回县。因犯抢劫罪于2009年4月24日被判处有期徒刑一年，缓刑二年。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2018年10月24日被刑事拘留，同年11月29日被逮捕。现羁押于邵阳市看守所。 辩护人张响林，湖南楚信律师事务所律师。 原审被告人阮贵武，曾用名阮贵钱，1992年1月19日出生，汉族，小学文化程度，无业，住邵阳市隆回县。因犯抢劫罪于2009月4月24日被判处有期徒刑一年，缓刑二年。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2018年12月6日被刑事拘留，2019年1月9日被逮捕。 辩护人钟新，邵阳市法律援助中心律师。 辩护人肖化林，湖南刚正律师事务所。 湖南省邵阳市双清区人民法院审理邵阳市双清区人民检察院指控原审被告人李彬彬犯寻衅滋事罪、聚众斗殴罪、非法占用农用地罪，原审被告人曾进林犯寻衅滋事罪、聚众斗殴罪，原审被告人胡忠强、阮贵武犯寻衅滋事罪一案，于二○一九年十一月十八日作出（2019）湘0502刑初164号刑事判决。邵阳市双清区人民检察院提出抗诉。原审被告人李彬彬、曾进林不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。湖南省邵阳市人民检察院指派检察员周泽州出庭履行职务，上诉人李彬彬及其辩护人彭东方、段谋，上诉人曾进林及邵阳市法律援助中心为其指派的辩护人黄慧，原审被告人胡忠强及邵阳市法律援助中心为其指派的辩护人张响林，原审被告人阮贵武及邵阳市法律援助中心为其指派的辩护人钟新均到庭参加诉讼。经合议庭评议，本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。 湖南省邵阳市双清区人民法院审理查明：2015年以来，被告人李彬彬、曾进林为谋取非法利益，经常纠集在一起，在邵阳市双清区多次实施违法犯罪活动，为非作恶，欺压百姓，扰乱经济、社会生活秩序，造成较为恶劣的社会影响，是恶势力。具体事实如下： 一、寻衅滋事 （一）2015年下半年，被告人李彬彬、曾进林以送碎石必须从严塘村路过需要交过路费为由，强行收取为北京四海洪达公司怀邵衡铁路项目部邵阳东货站项目运送碎石的被害人邹某等人的过路费每车30元，共计人民币6000余元。 （二）2016年2月19日，被告人李彬彬、曾进林为承包工程，故意用树干横在马路中间阻拦运输车辆。李彬彬和曾进林在与北京四海洪达公司怀邵衡铁路项目部运送土方的施工方负责人曾某1协商不成时，李彬彬打电话纠集被告人胡忠强、阮贵武，并要胡忠强、阮贵武从其车中拿出李彬彬事先准备的柴刀对曾某1实施伤害，曾某1见状撒腿就跑，胡忠强、阮贵武都持刀追了过去，胡忠强用刀将曾某1砍伤。经鉴定，曾某1的伤情为轻微伤。此事件迫使曾某1与北京四海洪达公司怀邵衡铁路项目部提前解约，退出该工程建设。 （三）2016年10月份始，中铁一局集团新运公司需要运道砟进场。被告人李彬彬、曾进林为索要钱财，分别于2016年10月2日、2017年2月10日、2017年2月16日、2017年2月19日将车停放在马路中间阻拦运输道砟车辆通行，迫使该公司负责人祝乐强向曾进林支付人民币3000元。后李彬彬、曾进林等人将该3000元用于卡拉OK唱歌消费。 二、聚众斗殴 2015年6月7日15时许，曾进林因与他人发生纠纷将车停在渡头桥镇严塘村和老塘村的三岔路口的马路中间，导致开车路过的姚某2等人无法通行，双方发生了口角并引发肢体冲突。姚某2便喊其哥哥姚某1，曾进林纠集李彬彬，李彬彬纠集李频等人过来帮忙。后李频（已判刑）用钢管击打姚某1并将姚某1兄弟打伤。经鉴定，被害人姚某1左手第4、5掌骨骨折，评定为轻伤二级。另查明，李频于2016年1月4日与被害人姚某1达成刑事和解协议，李频向姚某1支付医疗费等各项经济损失共计10万元，取得了被害人姚某1的谅解。 三、其他违法事实 2017年初，曾进林承建了怀邵衡东货站护坡修砌工程，因没有借到中铁一局怀邵衡铁路项目部挖机，便用车辆阻拦施工便道，导致所有工程车停工。 原判采信抓获经过，辨认笔录，鉴定意见，会议纪要，刑事判决书，释放证明，情况说明，转账记录，运输合同、证人王某、曾某2、陈某等人的证言，被害人邹某、曾某1、姚某1等人的陈述，被告人李彬彬、曾进林、胡忠强、阮贵武的供述与辩解，户籍资料等证据认定上述事实。原判认为，被告人李彬彬、曾进林相互纠集，强拿硬要，逞强耍横，情节严重，随意殴打他人，情节恶劣，严重破坏社会管理秩序，其行为均已构成寻衅滋事罪。被告人胡忠强、阮贵武在李彬彬的纠集下逞强耍横，随意殴打他人，情节恶劣，其行为构成寻衅滋事罪。李彬彬、曾进林纠集伙同李频持械聚众斗殴，其行为构成聚众斗殴罪。李彬彬系累犯，依法应当从重处罚。在寻衅滋事共同犯罪中，李彬彬、曾进林、胡忠强、阮贵武均起主要作用，均是主犯，在聚众斗殴犯罪中，曾进林系首要分子，李彬彬属积极参加者。共同作案人李频对被害人进行了赔偿，取得被害人的谅解，可酌情对曾进林、李彬彬从轻处罚。并经该院审判委员会讨论决定，对被告人李彬彬、曾进林适用《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）、（三）项、第二款，第二百九十二条第一款第（四）项，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十五条第一款，第六十九条第一款；对被告人胡忠强、阮贵武适用《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，判决：一、被告人李彬彬犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑六年；犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年；决定合并执行有期徒刑九年；二、被告人曾进林犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑六年；犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年；决定合并执行有期徒刑九年；三、被告人胡忠强犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年六个月；四、被告人阮贵武犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年。 湖南省邵阳市双清区人民检察院抗诉及邵阳市人民检察院支持刑事抗诉意见书均提出，原审被告人胡忠强、阮贵武应当认定为恶势力成员。李彬彬具有累犯，拒不交代犯罪事实、串供的法定及酌定从重情节，但却与曾进林量刑一致，量刑不当。胡忠强、阮贵武量刑情节一致，但二人量刑却不一致，系量刑不当。 上诉人李彬彬上诉提出，原判认定的第1、2、3起寻衅滋事，均不构成寻衅滋事罪；原判认定的聚众斗殴应认定为故意伤害罪。 上诉人李彬彬的辩护人辩护提出，不是恶势力犯罪；原判认定的第1起寻衅滋事，李彬彬系强迫交易的被害人，不构成寻衅滋事罪；原判认定的2起寻衅滋事，被害人有重大过错；第3起寻衅滋事，李彬彬所获款项系修路支出，不构成犯罪；李彬彬不是恶势力成员。 上诉人曾进林上诉及其辩护人辩护提出，原判认定的第1、3起寻衅滋事，不构成寻衅滋事罪；原判认定的聚众斗殴应认定为故意伤害罪；不是恶势力成员。 原审被告人胡忠强的辩护人辩护提出，第2起寻衅滋事，双方有正常债务纠纷，被害人对本案发生存在过错，不应认定胡忠强构成寻衅滋事罪；胡忠强不是恶势力团伙成员。 原审被告人阮贵武的辩护人辩护提出，阮贵武不是恶势力团伙成员。 二审审理查明的事实和证据与原审查明的一致，本院予以确认。 二审审理期间，上诉人李彬彬的辩护人提交了被害人曾某1、曾某2、姚某2、姚某1、邹某的谅解书，上述被害人均对李彬彬表示谅解。 本院认为，上诉人李彬彬、曾进林强拿硬要他人财物，情节严重，伙同胡忠强、阮贵武持械追砍打他人，致一人轻微伤，情节恶劣，其行为均已构成寻衅滋事罪。李彬彬、曾进林因琐事与他人发生纠纷，纠集李频等人故意伤害被害人姚某1，致姚某1轻伤，其行为均还构成故意伤害罪。原审被告人胡忠强、阮贵武在李彬彬纠集下持械追砍他人，致一人轻微伤，情节恶劣，其行为均已构成寻衅滋事罪。原判认定的李彬彬、曾进林聚众斗殴犯罪，系因生活琐事引发，李彬彬纠集李频等人故意报复他人，致一人轻伤，其行为应当认定为故意伤害罪，原判认定为聚众斗殴不当，本院予以纠正。对李彬彬、曾进林的辩护人提出的本案应认定为故意伤害罪的辩护意见，本院予以采纳。李彬彬系曾因犯故意杀人罪被判处有期徒刑的犯罪分子，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。李彬彬、曾进林共同实施3起寻衅滋事，1起故意伤害，在共同犯罪中，李彬彬、曾进林均系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。李彬彬纠集胡忠强、阮贵武参与第2起寻衅滋事，胡忠强、阮贵武在此次寻衅滋事的共同犯罪中，均持械追逐他人，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。 湖南省邵阳市双清区人民检察院抗诉及邵阳市人民检察院支持刑事抗诉意见书均提出，原审被告人胡忠强、阮贵武应当认定为恶势力成员；胡忠强、阮贵武量刑情节一致，但二人量刑却不一致，系量刑不当；李彬彬具有累犯、拒不交代犯罪事实、串供的法定及酌定从重情节，但却与曾进林量刑一致，量刑不当。上诉人李彬彬的辩护人，上诉人曾进林及其辩护人提出的李彬彬、曾进林不是恶势力的上诉理由及辩护意见。原审被告人胡忠强、阮贵武的辩护人提出的胡忠强、阮贵武不是恶势力团伙成员。经查，李彬彬、曾进林经常纠集在一起，以暴力、威胁等其他手段，多次实施寻衅滋事等违法犯罪活动，扰乱经济、社会生活秩序，造成较为恶劣的社会影响，应当认定为恶势力。胡忠强、阮贵武均系隆回县人，在李彬彬的纠集下，胡忠强、阮贵武参与实施了一起寻衅滋事。胡忠强、阮贵武是否与李彬彬经常纠集在一起以及胡忠强、阮贵武主观上是否知道或者应当知道李彬彬等人经常实施违法犯罪活动，均未查清，因此认定胡忠强、阮贵武为恶势力成员的依据不足。胡忠强，阮贵武所参与的寻衅滋事，系李彬彬电话纠集胡忠强，胡忠强再纠集阮贵武共同实施，在共同犯罪中，胡忠强较阮贵武所起的作用要大，因此原判对两人量刑有所区分并无不当。李彬彬具有累犯的法定从重情节，应当从重处罚。曾进林具有如实供述主要犯罪事实的从轻情节，可以从轻处罚，因此两人在量刑上应当有所区别，原判未体现出应当从重处罚的法定量刑情节对量刑的影响，应当予以纠正。故抗诉理由部分成立，本院部分予以采纳。对原审被告人胡忠强、阮贵武的辩护人提出的胡忠强、阮贵武不是恶势力团伙成员的辩护意见，本院予以采纳。 上诉人李彬彬、曾进林上诉及其辩护人辩护提出：原判认定的第1、2、3起寻衅滋事，均不构成寻衅滋事罪，第2起寻衅滋事，被害人有重大过错。原审被害人胡忠强的辩护人辩护提出，第2起寻衅滋事中，被害人有过错，不应认定为寻衅滋事罪。经查，根据现有证据，在第1起寻衅滋事中，被害人与李彬彬等人在运输片石上不存在挂靠关系，李彬彬、曾进林向运输片石的被害人索要6000余元，并无法律依据；第2起寻衅滋事中，被害人在正常施工过程中被李彬彬纠集胡忠强、阮贵武持械追砍，没有证据证明被害人与李彬彬、曾进林存在债务纠纷，亦没有证据证明被害人存在过错；第3起寻衅滋事中，李彬彬以修路支出为由向被害人索要财物，李彬彬不是该村道的维修主体，也没有证据证明李彬彬对村道进行了垫资维修。李彬彬、曾进林为达到强揽工程、参与工程建设的目的，实施了上述3起寻衅滋事行为，其中强拿硬要他人财物2次，纠集他人持械追砍被害人1次，上述行为符合寻衅滋事罪的构成，应当认定为寻衅滋事罪。故上述上诉人的辩解理由及各辩护人的上述辩护意见均不能成立，本院不予采纳。 综上，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，但聚众斗殴罪适用法律不当，以及部分量刑不当，本院予以纠正。对李彬彬适用《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）（三）项、第二款，第二百三十四条第一款，第二十六条，第六十五条，第六十九条，对曾进林适用《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）（三）项、第二款，第二百三十四条第一款，第六十九条，对胡忠强、阮贵武适用《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项，第二十六条，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）（二）项，判决如下： 一、维持湖南省邵阳市双清区人民法院（2018）湘0502刑初164号刑事判决的第三、四项。 二、撤销湖南省邵阳市双清区人民法院（2018）湘0502刑初164号刑事判决的第一、二项。 三、上诉人李彬彬犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑七年，犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年，决定执行有期徒刑九年。 （刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即上诉人李彬彬的刑期自2018年9月7日起至2027年9月6日止。） 四、上诉人曾进林犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑七年；犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年；决定执行有期徒刑八年。 （刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即上诉人曾进林的刑期自2018年9月7日起至2026年9月5日止。） 本判决为终审判决。 审判长  罗庆群 审判员  李东峰 审判员  王彦懿 二〇二〇年三月九日 法官助理曾海洋 书记员刘薇 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百九十三条有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制： （一）随意殴打他人，情节恶劣的； （二）追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣的； （三）强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的； （四）在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。 纠集他人多次实施前款行为，严重破坏社会秩序的，处五年以上十年以下有期徒刑，可以并处罚金。 第二百三十四条故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。 …… 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。 前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； ……