山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁13民终9797号 上诉人（原审被告）：吴清迎，男，1982年4月10日出生，汉族，住山东省临沭县。 委托诉讼代理人：王强，山东铭星律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：王成义，男，1951年5月3日出生，汉族，住山东省临沭县。 委托诉讼代理人：李晖，山东方远律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张亚楠，女，1992年4月26日出生，汉族，住山东省莒南县。 被上诉人（原审被告）：赵开升，男，1983年7月26日出生，汉族，住山东省郯城县。 被上诉人（原审被告）：郇恒祥，男，1971年2月18日出生，汉族，住山东省临沭县。 被上诉人（原审被告）：太平财产保险有限公司临沂中心支公司，住所地临沂市兰山区沂蒙路468号5号楼801室。 负责人：刘增顺，经理。 委托诉讼代理人：高希娟，太平财产保险有限公司临沂中心支公司职工。 被上诉人（原审被告）：长江财产保险股份有限公司临沂中心支公司，住所地临沂经济技术开发区沂河东路创业服务中心大楼西侧临沂软件园七楼。 负责人：许韦强，经理。 被上诉人（原审被告）：郇恒彬，男，1968年4月11日出生，汉族，住山东省临沭县。 委托诉讼代理人：郇恒高，山东嘉锐律师事务所律师。 上诉人吴清迎因与被上诉人王成义、张亚楠、赵开升、郇恒祥、太平财产保险有限公司临沂中心支公司（以下简称太平财保临沂公司）、长江财产保险股份有限公司临沂中心支公司（以下简称长江财保临沂公司）、郇恒彬机动车交通事故责任纠纷一案，不服莒南县人民法院(2018)鲁1327民初3755号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 吴清迎上诉请求：1.撤销一审判决第三项“由被告吴清迎赔偿21784.47元”、第四项“被告吴清迎赔偿744元”部分及第五项,改判由被上诉人郇恒彬承担赔偿责任或发回重审；2.由被上诉人承担本案的一审、二审的诉讼费用。事实和理由：一、一审法院判决认定事实不清，证据不足，应认定上诉人吴清迎系被上诉人郇恒彬的雇员。上诉人吴清迎是郇恒彬的雇员，上诉人吴清迎所驾驶鲁Ｑ×××××1车辆实际车主是原审被告郇恒祥的，事发前，郇恒彬安排上诉人吴清迎开着郇恒祥的车去盖棚，上诉人吴清迎是通过郇恒祥介绍到郇恒彬处干活的。事发时，车载的三个受伤人员王成义、解桂波赵某勇都是郇恒彬的雇员，一审法院未对此事实进行认定是错误的。根据法律规定，郇恒彬承担。二、郇恒彬在事发后为王成义垫付医疗费5000元，也充分证明郇恒彬与该案有利害关系，证明上诉人吴清迎是其雇员，发生事故郇恒彬应承担赔偿责任。 王成义辩称，上诉人及被上诉人王成义均系郇恒彬的雇员，王成义在从事雇佣活动途中发生受伤，事发后郇恒彬垫付医疗费5000元，请求二审法院依法查明事实依法判决。 郇恒彬辩称，一、一审认定事实清楚，适用法律正确。（一）上诉人称“上诉人是郇恒彬的雇员，上诉人吴清迎所驾驶鲁Ｑ×××××1车辆实际车主是郇恒祥的，事发前郇恒彬安排上诉人开着郇恒祥的车去盖棚，上诉人是通过郇恒祥介绍到郇恒彬处干活的”与实际情况不符。事实上，上诉人驾鲁Ｑ×××××1是跟随郇恒祥去郇恒彬的大棚工地学习大棚技术的。郇恒彬与郇恒祥是亲弟兄，郇恒彬在莒南县干建设大棚的活，郇恒祥也想干，就让上诉人开着郇恒祥的车去了郇恒彬的工地。上诉人应当对其系被上诉人的雇员进行举证，否则上诉理由不成立。一审庭审中，上诉人向法庭提供的证人均未能证实其系郇恒彬的雇员，工资数额、发放时间相，不攻自破。（二）上诉人称“事发时，车载的三个受伤人员都是郇恒彬的雇员，本案相关赔偿责任应由郇恒彬承担”的理由不成立。上诉人驾驶涉案车辆在郇恒彬的一个工地到郇恒彬的另一个工地去学习大棚建设技术，王成义自己乘坐了上诉人驾驶的涉案车辆，郇恒彬对此不知情，上诉人存在未谨慎安全驾驶车辆的过错，对乘坐人王成义的损害应当承担赔偿责任。二、一审法院认定上诉人承担赔偿责任，与事实一致，符合法律规定，与郇恒彬是否垫付医疗费没有关联性。补充答辩称，一、二审期间赵某勇等三个证人的证言作为新证据不符合法律规定；二赵某勇等三个证人系虚假陈述、作伪证，不应当作为裁判依据赵某勇与吴清迎是一个村的，具有利害关系。请求驳回上诉，维持原判。 郇恒祥辩称，上诉人是在受郇恒彬雇佣活动中遭受人身损害。被上诉人郇恒彬是被上诉人郇恒祥的三哥，郇恒彬常年从事工程承包。因郇恒彬承包工程后缺乏人手需要工人，被上诉人郇恒祥便介绍了吴清迎等人给郇恒彬提供劳务。经被上诉人郇恒祥了解，2018年4月26日发生交通事故时，被上诉人郇恒彬东海县、临沭县玉山镇、莒南县均有承包的工地。2018年4月25日晚上，王成义、吴清迎等人均是从被上诉人郇恒彬在东海县石湖乡的工地上赶到临沭县玉山镇后石鼓岭村的工地上住了一夜，2018年4月26日早上6时多，郇恒彬指派其雇佣的工人之一吴清迎驾驶被上诉人郇恒祥鲁Ｑ×××××1轿车，车载解桂波、王成义赵某勇赶往在莒南县的一处工地。没想到在路上发生了交通事故。但是被上诉人郇恒彬指使吴清迎驾驶被上诉人郇恒祥的车辆车载上诉人和解桂波赵某勇，当时被上诉人郇恒祥并不知情。无论基于何种法律关系，被上诉人郇恒祥在该案中均不应当向任何人承担任何责任。一、机动车交通事故法律关系中，被上诉人郇恒祥虽然是车辆所有权人，但是被上诉人郇恒祥对于交通事故的发生和对于车辆的管理均没有过错，所以被上诉人郇恒祥不承担责任。二、上诉人和车辆驾驶人吴清迎均不是受被上诉人郇恒祥雇佣从事雇佣活动而受伤，所以被上诉人郇恒祥不应对上诉人造成的损失承担任何赔偿责任。被上诉人郇恒祥因和交通事故责任人和车载当事人之间均不存在雇佣关系，而依法不承担赔偿责任。综上所述，请求人民法院依法查明事实，根据以事实为根据以法律为准绳的原则，依法作出判决。 太平财保临沂公司辩称，请求二审法院依法判决。 张亚楠、赵开升、长江财产保险股份有限公司临沂中心支公司未答辩。 王成义向一审法院起诉请求：1.依法调解或者判令被告赔偿原告各项损失60000元；2.该案的诉讼费由各被告负担。后原告王成义变更诉讼请求为119011.32元，追加郇恒彬为该案共同被告，同时撤回对被告赵开升、长江财保临沂公司的诉讼请求；2.诉讼费用由被告承担。事实和理由：2018年4月26日7时许，被告张亚楠驾鲁Ｑ×××××9号小型轿车沿土朱线7公里+800米处T型路口西村村通路由西向东行驶至石鼓路口左转弯时与由北向南行驶的吴清迎驾驶鲁Ｑ×××××1号欧玲牌轻型货车（车载解桂波、王成义赵某勇）发生碰撞，造成原告受伤，两车不同程度损坏的交通事故。经交警认定，被告张亚楠承担该事故的主要责任，被告吴清迎承担该事故的次要责任。经查，肇事车辆QT22V9号车在被告太平财保临沂公司投保交强险及商业险。此事故给原告造成的损失共计119011.32元，其中：医疗费56902.42元、后续治疗费7000元、伤残赔偿金21165.20元、精神抚慰金1000元、误工费13113元、元、护理费12755.70元、住院伙食补助费870元、营养费2700元、交通费1000元、法医鉴定费2210元、病案查询费25元、保全费270元。 被告太平财保临沂公司辩称，该车投保交强险及商业三者险100万元各一份，不计免赔；在核实驾驶证、行驶证合法有效且无免赔情形下，同意赔偿原告合理合法损失；该次事故有三人受伤，应预留部分限额；伤残等级及后续治疗费过高，同时保留7天重新鉴定权利；损失清单中伤残赔偿金计算错误，截止到评残日原告已超六十七周岁，评残年限应按照十三年计算；程序性费用不承担； 被告郇恒彬辩称，郇恒彬不是该案当事人，更不是该案的适格被告，郇恒彬既不是任何一方的驾驶人，也不与原告存在任何法律上的关系，不需要参加该案的诉讼活动，更不需要承担该案的赔偿责任。原告与郇恒彬无任何关系，包括雇佣关系均不存在，即使存在雇佣关系，原告遭受的交通事故非在雇佣工作中，雇主对其损坏不应承担赔偿责任，而应当由交通事故的责任主体承担赔偿责任。法医鉴定书中伤残等级有异议；工资证明出具方式有异议，应由单位负责人、经办人签字证实，应提交组织机构代码等证实主体资格的相关证据；无银行流水证实未发工资数额，工资清单不能证实未发工资；交通费应按照每天十元计算；损失清单住院伙食补助费与营养费重复主张，应扣除；护理费应按农村标准计算；原告年龄已超六十周岁不应主张误工费，且法医鉴定未鉴定误工期；以上所有证据均与郇恒彬无关。 被告郇恒祥辩称，同郇恒彬答辩意见；郇恒祥不是侵权人，与原告损失无关联。 被告吴清迎辩称，吴清迎是郇恒彬雇佣的驾驶员，经郇恒祥介绍跟着郇恒彬干活，是郇恒彬让吴清迎开着郇恒祥的车拉着工人去工地途中发生的事故，郇恒祥也是郇恒彬雇佣的员工，吴清迎跟着郇恒彬干了十天，每天工资150元，但尚未发放过；吴清迎不同意赔偿，应由老板郇恒彬赔偿。 被告张亚楠未答辩。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：1.原告王成义住院29天，花费医疗费56927.42元；2.伤残等级评定时，原告王成义年满67周岁；3.2018年11月1日，临沂诚证法医司法鉴定所作出鉴定意见书：……五、鉴定意见：1.被鉴定人王成义之损伤构成10级伤残。2.被鉴定人王成义之损伤护理期为90日，营养期90日。3.被鉴定人王成义之损伤内固定物取出费用7000元。 一审法院认为，该案争议的焦点为：原告因该次交通事故造成的损失；关于医疗费，结合原告提供的医疗费发票，计为56927.42元；关于后续治疗费，计为7000元；关于住院伙食补助费，计为870元（29天×30元/天）；关于误工费，被告辩称原告年龄已超六十周岁不应主张误工费，且法医鉴定未鉴定误工期于法无据，不予支持。原告虽已年满60周岁但其系工作路上发生事故，原告主张误工费应予以支持，原告居住地系农村，应按农村标准计算，关于误工期限，计算至评残前一天为宜，计为13113元（188天×69.75元/天）；关于护理费，被告辩称工资证明无单位负责人、经办人签字证实，未提交组织机构代码等证实主体资格的相关证据；无银行流水证实未发工资数额，工资清单不能证实未发工资，原告要求按照141.73元/天计算，证据不足，不予支持，应按护工标准，参照城镇无固定收入居民误工费100.79元/天计算，计为9071.10元（90天×100.79元/天）；关于营养费，计为2700元（90天×30元/天）；关于交通费，酌定580元；关于伤残赔偿金，计为19653.40元（15118元/年×10%×13年）；关于精神抚慰金，酌定为1000元；关于法医鉴定费，计为2210元；关于保全费，计为270元；共计113394.92元。 关于该案的赔偿主体，肇鲁Ｑ×××××9号车在被告太平财保临沂公司投保交强险及保险金额为100万元的商业三者险各一份，应首先由被告太平财保临沂公司在交强险限额内承担赔偿责任，因该次事故造成另一案原告受伤，应为其预留交强险份额。超出交强险的部分，由被告太平财保临沂公司根据张亚楠的过错程度进行赔偿；剩余损失鲁Ｑ×××××1号车的驾驶员吴清迎按照过错程度承担赔偿责任。原告要求被告郇恒祥承担赔偿责任，未提供证据证明其有过错，对此不予支持；被告吴清迎辩称其为郇恒彬的雇佣驾驶员，郇恒彬对此予以否认，吴清迎亦未提供证据予以证明，对此不予认可。根据《侵权责任法》的规定，侵权人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据该案情况，一审法院酌定被告张亚楠的过错程度为70%，吴清迎的过错程度为30%。 综上所述，原告因交通事故造成的合法合理的损失应得到支持。一审法院判决：一、被告太平财产保险有限公司临沂中心支公司在机动车交通事故责任强制保险赔偿限额内赔偿原告医疗费、住院伙食补助费、营养费等3242.37元[10000元×67497.42÷（67497.42+140675.92）]；二、被告太平财产保险有限公司临沂中心支公司在机动车交通事故责任强制保险赔偿限额内赔偿原告伤残赔偿金、误工费、护理费、交通费、精神抚慰金等35057.65元[110000×43417.50÷（43417.50+92813.09）]；三、原告王成义剩余损失医疗费、住院伙食补助费、营养费、二次手术费、伤残赔偿金、精神抚慰金、误工费、护理费、交通费等共计72614.90元，由被告太平财产保险有限公司临沂中心支公司赔偿50830.43元；由被告吴清迎赔偿21784.47元；四、原告王成义剩余损失法医鉴定费、保全费等共计2480元，由被告张亚楠赔偿1736元；被告吴清迎赔偿744元；五、原告王成义返还被告郇恒彬垫付医疗费5000元。六、驳回原告王成义对被告郇恒祥、郇恒彬的诉讼请求。七、驳回原告王成义的其他诉讼请求。以上判决第一至四项于判决生效后十日内履行。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2680元,由被告张亚楠负担1876元，由被告吴清迎负担804元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人郇恒彬提交2019年12月18日郇恒彬赵某勇通话录音一份，拟证赵某勇在通话中认可上诉人系开着郇恒祥的车去工地学习技术，上诉人与郇恒彬非雇佣关系赵某勇系2019鲁13民终9101号案件的证人。 王成义质证称，郇恒彬代理人提供录音非原始载体，且郇恒彬未到庭，对证据真实性有异议，即使郇恒彬赵某勇通话属实，也不能证赵某勇承认案发时去工地学习技术。郇恒彬主动找证赵某勇，要求证人按照自己的意图作证，存有干扰证人、引诱证人作证嫌疑。 吴清迎质证称，郇恒彬赵某勇的通话录音不能反映案件的真实情况，一、郇恒彬录音方式和发问方式具有诱导性，通过套近乎、拉近距离的方式对证人进行诱导；二、关于证赵某勇在通话录音中陈述开庭不让进去听，律师有鬼，说赵某勇本人就对该案件产生反感；三、其录音中关于上诉人与郇恒祥的关赵某勇明确不知道怎么弄，且录音中多次陈述本次开庭不来，本次开庭之前赵某勇也来到临沂市中级人民法院，关于其证言的真实性与否，请求法院核实，不能仅赵某勇一人证词，而对本案作出全盘否定。 郇恒祥质证称赵某勇本身就跟郇恒彬干活的。 太平财保临沂公司表示不发表质证意见。张亚楠、赵开升、长江财产保险股份有限公司临沂中心支公司未质证。 本院对郇恒彬提交证据的认证意见将结合其他证据在本院认为部分一并论述。本院对交通事故事实及王成义因该次交通事故造成的损失情况予以确认。 本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条关于“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院二审诉讼过程中仅针对吴清迎上诉请求范围进行审查，无争议的问题不予审查。 根据查明事实，本案事故中，吴清迎不是其所驾驶鲁Ｑ×××××1号欧玲牌轻型货车的车主，对该车运营不具有运营利益，吴清迎也不是解桂波、王成义赵某勇的雇主，故一审法院认定责任主体错误。本案事故中，吴清迎系驾驶员，解桂波、王成义赵某勇系乘员，在本案中以及本院（2019）鲁13民终9101号案件中，吴清迎、解桂波、王成义及证赵某勇班某和房某霞均一致指认郇恒彬系其雇主，且能够对接受郇恒彬雇佣从事劳务的过程、劳务报酬作出合理的解释说明，本院予以采信。郇恒彬在本案二审中提交的其赵某勇的录音中，郇恒彬多次赵某勇进行诱导、干扰（已存入案卷），赵某勇已在（2019）鲁13民终9101号案件中出庭证实郇恒彬为雇主，其在本案中未到庭接受质询，上诉人提交的录音不作为证据使用。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”故，本案一审判决中认定由吴清迎承担的责任应由郇恒彬承担。 综上所述，吴清迎的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持莒南县人民法院(2018)鲁1327民初3755号民事判决第一项、第二项、第七项； 二、撤销莒南县人民法院(2018)鲁1327民初3755号民事判决第五项、第六项； 三、变更莒南县人民法院(2018)鲁1327民初3755号民事判决第三项为：被上诉人王成义剩余损失医疗费、住院伙食补助费、营养费、二次手术费、伤残赔偿金、精神抚慰金、误工费、护理费、交通费等共计72614.90元，由被上诉人太平财产保险有限公司临沂中心支公司赔偿50830.43元，由被上诉人郇恒彬赔偿21784.47元（郇恒彬已支付5000元）； 四、变更变更莒南县人民法院(2018)鲁1327民初3755号民事判决第四项为：被上诉人王成义剩余损失法医鉴定费、保全费等共计2480元，由被上诉人张亚楠赔偿1736元，被上诉人郇恒彬赔偿744元。 上述给付款项于接到本判决后十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费2680元,由被上诉人张亚楠负担1876元，被上诉人郇恒彬负担804元；二审案件受理费363元，由被上诉人郇恒彬负担。 本判决为终审判决。 审判长  邵泽毅 审判员  马 骏 审判员  李大军 二〇二〇年三月三日 书记员  张书毓