山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁06民终142号上诉人（原审被告）：烟台市三站果品批发市场有限责任公司。住所地：烟台市芝罘区建设路16号。法定代表人：宫本焕，该公司董事长。委托诉讼代理人：苗青生，山东小光律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：柳华玲，女，1956年12月8日出生，汉族，住烟台市芝罘区。委托诉讼代理人：王伟、盖俊山，山东齐鲁（烟台）律师事务所律师。上诉人烟台市三站果品批发市场有限责任公司因与被上诉人柳华玲合同纠纷一案，不服山东省烟台市芝罘区人民法院（2018)鲁0602民初3197号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月6日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人上诉请求：1、请求依法撤销烟台市芝罘区人民法院（2018)鲁0602民初3197号民事判决第一项内容，并依法改判驳回被上诉人的起诉;2、一、二审诉讼费、保全费、评估费由被上诉人承担。事实及理由:原审法院适用法律错误。一、原审法院依据《中华人民共和国公司法》第七十四条之规定，认为该条款的立法精神在于保护异议股东的合法权益。对于该院对该条款立法本意的理解，上诉人深表赞同。但是，上诉人认为，保护异议股东的合法权益应当依法保护，异议股东也应当依法维权。二、就本案而言，如果被上诉人认为上诉人未通知其参加2016年5月18日股东会会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，侵害了其股东权益，被上诉人应当依据公司法第二十二条的规定请求人民法院撤销。但是，被上诉人并没行依法行使法律所赋予的该项权利，应当视为自愿放弃该项股东权利。因此，本案虽然存在上诉人未通知被上诉人参加2016年5月18日的股东会并作出决议之情形，但因被上诉人的自愿放弃撤销权而消灭。三、鉴于被上诉人自愿放弃请求人民法院撤销涉案股东会决议之股东权利，且直接起诉请求公司收购其股权，应当视为被上诉人自愿认可了2016年5月18日股东会决议的法律效力。四、公司法第七十四条明确规定了股东请求公司收购股权的法定情形、方式、期间和程序，即在发生股权回购的法定情形时，异议股东应当自股东会决议通过之日起60日内与公司协议收购股权，股东与公司不能达成股权收购协议的，股东可以自股东会会议决议通过之日起九十日内向人民法院提起诉讼。这里需要注意两点：一是该条款中规定的60日和90日是除斥期间，本案所涉股东会决议于通过当日即在工商登记机关进行了经营期限的变更并予以公示，也就是说被上诉人自该日起就应当知道涉案股东会决议的内容。另外，涉案股东会决议作出时正是（2016)鲁0602民初1994号被上诉人起诉上诉人请求解散公司一案审理中，该案审理过程中，双方及法院均曾到过工商登记机关调取过上诉人的工商档案，也可以证明被上诉人在此期间就应当知道公司的经营期限已发生变更，而不是原审判决所认定的2018年2月7日；二是该条款规定的协议收购和诉讼收购方式不是并列的，更不是二选一，而是存在着严格的法定程序，即协议收购是诉讼收购的前置程序，也就是说，只有在协议不成的情况下，方能启动诉讼程序。本案被上诉人没有证据证明其在起诉之前曾就股权收购事宜与上诉人进行过协商。综上所述，公司法己就如何保护股东合法权益作出了明确的规定，并针对不同的侵权情形分别制定了有针对性的救济措施。就本案而言，被上诉人未被通知参加涉案股东会，只能依据公司第二十二条行使权利；请求公司收购股权就得按照第七十四条的规定执行。被上诉人辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。具体意见如下：第一，我方要求上诉人收购股权的依据是《公司法》第七十四条，该条规定并不考察公司股东会决议的效力，2016年5月18日的股东会决议效力问题不是本案要讨论的问题。上诉人认为，因我方未请求人民法院撤销2016年5月18日的股东会决议，视为我方自愿认可了该股东会决议。但是，该股东会决议作出距今已有三年多的时间，被告公司也已经按照该决议变更登记。该股东决议不是我方认可就有效，也不是我方不认可就无效的。按照被告主张，柳华玲应当先起诉确认该股东会决议无效，然后在被告公司再次召开股东会议讨论延长公司经营期限的时候表示反对，然后再主张要求公司收购股权。但是这种设想是不现实的。试问，假如原告起诉确认股东会决议无效后，被告下次召开股东会的时候依然不通知原告，那么原告就要再一次起诉要求确认股东会决议无效，如此循环往复，本案岂不是无解？被告这种设想也是没有必要的。我们现在不讨论该股东会决议的效力，仅依据《公司法》第七十四条的规定行使投反对票的股东的合法权益，该权益的基础并不在于股东会决议有效无效，而在于原告本人作为股东对该股东会决议是同意还是反对。因此，对本案来讲，讨论该股东会决议是否应当撤销是没有意义的。第二，我方起诉要求上诉人收购股权并没有超过法定除斥期间。上诉人认为，2016年5月18日的股东会决议于通过当日在工商登记机关进行了经营期限的变更并予以公示，我方从公示之日就应当知道该股东会决议的内容。这种观点是明显错误的。公示的登记没有送达的效果，公示也不等于公知。公司变更进行工商登记不等于原告会去查询，更不等于原告有义务去查询。相反，是被告有义务通知原告参加股东会议。被告主张变更工商登记具有公示效力且原告应当明知，属于偷换概念，将其通知义务强行变更为原告的查询义务，没有事实和法律依据。被告主张原告曾经起诉其要求解散公司，原告在该诉讼过程中曾经查询公司档案，当时就应当知道公司变更经营期限的事实。该陈述不属实。原告在该诉讼过程中仅查询公司基本信息，且查询时间是2016年2月份，原告对被告公司变更登记完全不知情。被告公司变更经营期限发生于该诉讼审理过程中，也就是说被告在完全有条件通知原告参加股东会议（或至少通知原告股东决议结果）的情况下没有通知原告，其性质属于恶意隐瞒。第三，与公司协商并非起诉公司要求收购股权的法定前置程序。《公司法》第七十四条并未规定协商是起诉的前置程序，只是给了公司异议股东另一个维护权益的路径，即股东可以选择协商，协商不成或者未协商都属于“不能达成股权收购协议”的情形，均可以在九十日内起诉要求公司收购股权。况且退一步讲，原告并非没有与被告公司协商。自继承股权以来，原告一直在与被告公司协商股权收购事宜，但被告公司一直不同意收购股权，以致双方迟迟未达成一致。综上，上诉人的上诉理由缺乏法律依据，也不符合客观事实。请求二审法院依法驳回起诉，维持原判。被上诉人向一审法院起诉请求：请求依法判令被告以合理价格回购原告所持有的被告股份（回购价格暂估为600万元，原告申请法院依法委托评估机构对原告持有的股份价值进行评估，并以评估报告确定的金额作为最终回购价格）。诉讼中，原告变更诉讼请求：要求被告以1012.84万元回购所持股份。一审法院认定事实：被告于1999年8月31日注册成立，注册资本为1568000元，企业类型为有限责任公司，成立时营业期限自1999年8月31日至2009年8月30日。2007年8月20日，公司通过股东会决议，将营业期限变更为20年，至2019年8月30日。原告之夫范永国系被告股东，认缴出资额为18万元，持股比例为11.48%。2013年11月19日，范永国因病去世。2014年5月29日，被告召开公司股东会并形成股东会决议，因范永国之子范晴正、其父范乐山均放弃其股份，由原告继承范永国名下的全部股份，并在工商登记部门办理了股份变更登记，股东名录中载明原告作为自然人股东，认缴出资额为18万元，认缴出资比例为11.48%。2016年5月18日，被告在未通知原告的情况下召开股东大会，并形成股东大会决议，将营业期限变更为长期，并办理了工商变更登记，原告亦未在股东会决议中签字。被告公司章程规定，股东会会议由股东按照出资比例行使表决权。股东会定期会议每半年召开一次，代表四分之一表决权的股东，三分之一以上董事或者监事，可以提议召开临时会议。召开股东会议，应当于会议召开十五日以前通知全体股东。股东会应当对所议事项的决定制成会议记录，出席会议的股东应当在会议记录上签字。2016年3月，本案原告曾将本案被告及相关股东起诉至原审法院请求解散公司，即（2016）鲁0602民初1994号案。2018年2月7日，原告至工商部门查阅档案得知2016年5月18日股东会决议内容。诉讼中，原告认为，公司法第七十四条规定的六十日和九十日的前提条件是股东参加了股东会，而本案原告根本未参加股东会，更不可能得知股东会的召开内容。故原告起诉不超过法定期限，也不存在协议回购的前置程序。被告则认为，法律并未规定六十日和九十日的法定期限是否需通知股东参加股东会，仅是规定了自股东会决议作出之日起计算法定期限。营业期限变更为长期业已经工商机关变更登记，进行了公示，自工商变更之日原告对此就应当知晓。经原告申请，原审法院依法委托山东乾圆资产评估有限公司对原告持有被告股份的价值进行评估，评估结论为：根据有关法律、法规和资产评估准则、资产评估原则，按照必要的评估程序，在评估基准日2018年3月22日，烟台市三站果品批发市场有限责任公司资产账面值7043.04万元，负债账面值6987.94万元，所有者权益账面值55.10万元；资产调整后账面值7264.07万元，负债调整后账面值6987.94万元，所有者权益调整后账面值276.13万元；资产评估值15552.84万元，负债评估值6947.94万元，所有者权益评估值8604.90万元，评估增值8328.77万元，增值率3016.25%。评估增值的原因：固定资产中的房屋建筑物资产账面价值为其建设成本，由于建设时间较早，且为自建房，入账价值较低，由于房产大部分位于烟台市区中心地段，加之房地产近年来增值较大，本次评估按市场价值评估，导致评估增值较大。无形资产中的土地使用权，账面价值为其改制时补交的出让金和历年借款利息成本，由于企业出让金缴纳时间较早，取得成本较低，受土地市场因素影响，近年来土地逐年增值，本次评估按土地实际价值评估，导致评估增值较大。申请人柳华玲持有的被申请人烟台市三站果品批发市有限责任公司11.48%股份，则委估股份的评估价值为8604.90*11.48%=987.84万元。原告为此交纳评估费25万元。诉讼中，原审法院根据原告财产保全的申请，依法制发了（2018）鲁0602民初3197号民事裁定书。原审法院认为，《中华人民共和国公司法》第七十四条规定，公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现，股东会会议通过决议修改章程使公司存续的，对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股份。自股东会会议决议通过之日起六十日内，股东与公司不能达成股份收购协议的，股东可以自股东会会议决议通过之日起九十日内向人民法院提起诉讼。本案从形式上看，原告未参加股东会，未以投反对票的方式表达对股东会决议中关于将营业期限变更为长期的异议。该条款的立法精神在于保护异议股东的合法权益，之所以对投反对票作出规定，意在要求异议股东将反对意见向其他股东明示。本案原告未被通知参加2016年5月18日的股东会，无从了解股东会决议内容并针对股东会决议投反对票，被告的行为侵犯了原告的股东权益。故原告有权请求被告以公平合理价格收购其股份，协议回购并非原告提起诉讼的前置程序。故被告以协议回购作为诉讼回购的前置程序为由，认为应当驳回原告起诉之抗辩主张，于法无据，不予采纳。根据该法规定，异议股东股份收购请求权的行使方式有两种，即协商方式和诉讼方式，其中协商期限为六十日，即自股东会会议决议通过之日起六十日内，股东可以就股份收购问题与公司协商，如双方就该问题达成协议，则异议股东的股份收购请求权行使完毕，在这种情况下不需要通过诉讼行使该权利，如双方未能在六十日内就股份收购达成协议的，异议股东可以自股东会会议决议通过之日起九十日内即协商期满三十日内向人民法院提起诉讼，要求公司以合理价格收购其所持股份。法律规定的六十日及九十日均为除斥期间，除斥期间的起算应自当事人知道或应当知道权利受到侵害时起计算，本案原告于2018年2月7日至工商部门查阅档案得知股东会决议内容，其于2018年3月提起本案诉讼不超过法定期间，被告认为原告起诉超过法定期间的理由不成立，不予采纳。关于股份回购价格应如何确定的问题。诉讼中，本院依法委托山东乾圆资产评估有限公司对原告持有的被告股份的价值进行评估，评估结论为：委估股份的评估价值为987.84万元。山东乾圆资产评估有限公司作出评估报告的程序和内容均符合法律规定，原、被告虽提出异议，但均未提出充分反证推翻该评估报告的效力，该评估报告认定的股份价值能够客观反映被告流动资产及非流动资产、流动负债及非流动负债，可以作为被告收购原告股份对价的依据。被告应当按照987.84万元收购原告股份，原告过高主张之部分本院不予支持。综上所述，依照上述引法律条文之规定，判决：一、限被告烟台市三站果品批发市场有限责任公司于判决生效之日起10日内经本院支付给原告柳华玲股份回购款人民币987.84万元；二、驳回原告柳华玲的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费82571元，由原告柳华玲负担2038元，被告烟台市三站果品批发市场有限责任公司负担80533元及评估费250000元、财产保全费5000元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的案件事实同一审。本院认为，根据《公司法》第七十四条：“有下列情形之一的，对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权：（一）公司连续五年不向股东分配利润，而公司该五年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条件的；（二）公司合并、分立、转让主要财产的；（三）公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现，股东会会议通过决议修改章程使公司存续的。自股东会会议决议通过之日起六十日内，股东与公司不能达成股权收购协议的，股东可以自股东会会议决议通过之日起九十日内向人民法院提起诉讼。”该法条适用的主体是“对股东会该项决议投反对票的股东”！本案中，上诉人并未通知被上诉人参加2016年5月18日的股东会，导致被上诉人未依法行使表决权，更未对该股东会决议投反对票，不属于“对股东会决议投反对票”的股东，因此，上述除斥期间的规定对被上诉人不适用。在被上诉人未参加股东会的情况下，应以被上诉人知晓其权利被侵害时起计算除斥期间。被上诉人于2018年2月7日到工商部门查阅档案后得知2016年5月18日股东会决议内容，且不同意决议内容，此时被上诉人知晓其权利受到侵害，其于2018年3月27日起诉主张权利并未超过90日除斥期间的规定。《公司法》第七十四条规定了协议回购和诉讼回购两种模式。但并未明确协议回购是诉讼回购的前置程序，并且上诉人既不通知被上诉人参加股东会，又不告知被上诉人股东会决议内容，主观恶意明显，双方缺乏协商的条件。《公司法》七十四条的本意是允许双方通过协商手段解决争议，如果双方能够通过协商在2个月内达成一致意见，则纠纷解决；如果2个月内双方协商不成，或者根本无法协商，则并不影响一方通过诉讼解决纠纷。上诉人一方面不依据公司法的规定履行通知义务，另一方面却要求被上诉人“依法”进行维权，其行为缺乏诚信。综上，上诉人主张协议回购是诉讼回购的前置程序，应当驳回被上诉人起诉没有法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人烟台市三站果品批发市场有限责任公司上诉理由不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项和第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费82571元，由上诉人烟台市三站果品批发市场有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  张秀波审判员  陈日文审判员  赵秀红二〇二〇年三月二十四日书记员  战 琛