四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终14833号 上诉人（原审被告）：中十冶集团有限公司。住所地：陕西省西安市碑林区。 法定代表人：刘冠胜，董事长。 委托诉讼代理人：张山，泰和泰（西安）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：四川云海建设工程有限公司。住所地：四川省成都市金牛区。 法定代表人：王印，总经理。 委托诉讼代理人：张本林，四川天与律师事务所律师。 原审被告：中十冶集团有限公司四川分公司，住所地：四川省成都金牛高新技术产业园区兴盛西路2号3栋13层2号。 负责人：王波，总经理。 上诉人中十冶集团有限公司（以下简称中十冶公司）因与被上诉人四川云海建设工程有限公司（以下简称云海公司）、原审被告中十冶集团有限公司四川分公司（以下简称中十冶四川分公司）合同纠纷一案，不服成都市金牛区人民法院（2019）川0106民初909号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 中十冶公司上诉请求：一、撤销成都市金牛区人民法院（2019）川0106民初909号民事判决第一项，改判为：中十冶公司退还云海公司保证金3000000元；二、本案一、二审诉讼费用由云海公司承担。事实与理由：一、一审判决认定《合作协议书》系由中十冶四川分公司与云海公司签订，以及《收据》系中十冶四川分公司向云海公司出具《收据》是错误的。首先，中十冶公司在一审中提交了《印章移交单》，证明其在《合作协议书》与《收据》之前已将案涉印章从中十冶四川分公司的印章管理人简超琼处收回至中十冶公司保管，除用于清算、注销中十冶四川分公司外，未在任何经营活动中使用。其次，《印章移交单》中的印章印模与《合作协议书》、《收据》的印模区别较大，不是同一枚印章。最后，中十冶公司在一审中的抗辩意见是《合作协议书》是无效合同，云海公司的3000000元确实支付到了中十冶四川分公司账户。因此辨别印章真伪不是案件争议焦点，无审查印章真伪之必要，并非中十冶公司认可了案涉印章。二、一审判决适用法律错误。一审判决针对违约金的法律适用错误。首先，《合同法》第五十七条是对诉讼管辖的规定，不是对违约金的规定，最高院对此有批复和公报案例，一审判决适用法律错误。其次，合同无效，违约金条款也无效，一审判决中十冶公司支付违约金属适用法律错误；三、一审判决认定资金占用利息最高不能超过年利率24%，此观点不适用本案。“资金占用利息”是民间借贷司法解释的规定，本案不是民间借贷案件，双方约定的是违约金而非逾期利率，且该约定为无效合同；四、一审判决认定云海公司主张的资金占用损失只能以年利率的24%计算，但云海公司从未主张过资金占用损失，也未举证证明；五、一审判决认定一审案件受理费由中十冶公司承担不合理。以过错责任论，双方对合同的签订均有一定过错，不应让中十冶公司单独承担诉讼费；以比例承担论，云海公司诉讼标的13935000元，一审判决支持的金额大概为4500000元，不足三分之一。故应对一审诉讼费重新划分。 云海公司辩称，一、云海公司在一审中认为合同有效并主张违约责任，违约责任在合同中有明确约定，因违约金和损失赔偿两者只能选择其一，云海公司认为违约金已涵盖了损失，因此未另行主张损失，并非云海公司主张了违约金就没有主张损失。二、一审法院认定的损失包含在云海公司主张的违约责任中，一审判决的利息损失具有相应依据，但一审在确定损失时适用了同等责任，云海公司认为过重。三、根据整个案情情况来看，云海公司的损失巨大，一审判决由中十冶公司承担全部的诉讼费用合理。请求二审法院维持原判，驳回中十冶公司的上诉请求。 中十冶四川分公司未发表意见。 云海公司向一审法院提出诉讼请求：1、解除云海公司与中十冶四川分公司于2015年2月13日签订的《合作协议书》；2、中十冶公司向云海公司返还中十冶四川分公司收取的定金3000000元；3、中十冶公司按合同约定承担因中十冶四川分公司严重违约应当支付的违约金：以3000000元为基数，按每日3‰的标准计算，从2015年4月18日计算至实际返还本金之日止；4、中十冶公司承担一审诉讼费。 一审法院认定事实如下：2015年2月13日，中十冶四川分公司（甲方）与云海公司（乙方）签订《合作协议书》，主要约定：甲乙双方合作，针对中十冶四川分公司合作承建“西河锦城”工程项目一个标段……；二、承包项目合作方式：3、甲方负责与项目指挥部签定总承包合同，同时负责与项目指挥部方洽谈相关事宜；4、签订合同后次日，乙方向甲方交纳合作定金3000000元，如次日款未到指定账户则本协议自动失效，施工合同在2015年3月10日前双方共同协商一致后签订，施工主合同签订完毕后甲方与乙方还要签订一个内部施工管理协议作为附件……；四、……4、该项目正式开工后，由乙方负责承建。管理该项目……；五、违约及责任，甲、乙双方在约定的期限内履行本协议，若本协议约定的合作期限到期或双方解除本合作协议，双方约定开工最迟时间在2015年3月18日，若项目不能正常进场施工，甲方应在7日内返还乙方3000000元定金（不计息，不承担违约责任）；若甲方在30天内未返还乙方3000000元定金，逾期每天甲方按乙方交纳定金总额的3‰向乙方支付违约金……。中十冶四川分公司、云海公司在《合作协议书》上加盖了公章，甲方委托代理人处签有“曾有时”字样。 2015年2月16日，云海公司通过其银行账号04×××76向中十冶四川分公司账号74×××56转款3000000元。同日，中十冶四川分公司向云海公司出具收据，载明收到龙泉驿项目工程定金3000000元。一审庭审中，中十冶公司辩称案涉协议系其公司合作人员汪大烈、简超琼私刻公章签订的，但同意退还本金3000000元，支付部分利息，并抗辩案涉协议不是合作协议，而是工程转包协议，系无效合同，违约金不应得到支持。 一审法院认为，一审的争议焦点为：1.《合作协议书》是否有效？2.云海公司主张退还保证金及违约金的诉讼请求是否成立？第1个争议焦点，关于《合作协议书》的效力问题，一审法院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”，本案中，中十冶四川分公司与云海公司签订的《合作协议书》约定中十冶四川分公司承包案涉工程后交由云海公司实际施工，名为合作实为转包合同，违反法律关于禁止转包的强制性规定，系无效合同。无效合同自始无效，不存在解除问题，故一审法院对云海公司该项诉讼请求不予支持。 《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”，本案中，因云海公司与中十冶四川分公司签订的《合作协议书》无效，云海公司交纳的3000000元应依法予以返还。中十冶四川分公司系中十冶公司设立的分公司，不具有承担民事责任的主体资格，其民事责任应由中十冶公司承担。故，中十冶公司应将其四川分公司收取的保证金3000000元返还给云海公司。 《中华人民共和国合同法》第五十七条规定：“合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力”，对于云海公司要求中十冶公司支付违约金，违约金以弥补损失为原则，云海公司遭受资金占用损失，案涉合同约定违约金每日3‰过高，资金占用利息最高不能超过年利率24%，超过部分无效，云海公司主张的资金占用损失只能以年利率24%计算。因合同无效，双方对合同的签订均具有一定过错，一审法院确定双方各承担一半的资金占用损失，即云海公司和中十冶公司各承担年利率12%的资金占用损失。合同约定中十冶四川分公司最迟应于2015年3月18日之后的30日内返还全部款项，中十冶四川分公司逾期未返还，故中十冶公司应以3000000元为基数，从2015年4月18日起按照年利率12%向云海公司支付违约金至3000000元实际付清之日止。 综上，一审法院依照《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《中华人民共和国合同法》第五十七条、第五十八条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、中十冶公司于判决生效之日起10日内退还云海公司保证金3000000元，并支付违约金：以3000000元为基数，从2015年4月18日起按照年利率12%计算至3000000元实际付清之日止；二、驳回云海公司的其他诉讼请求。若中十冶公司未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费105410元，减半收取52705元，由中十冶集团有限公司负担。 二审中，双方当事人均未提交新证据。 二审中，本院认为《合作协议书》为无效合同，经释明，云海公司表示愿意将其诉请的违约金变更为利息，利息的具体诉请为：以3000000元为基数，从2015年2月16日起按照年利率24%计算至款实际付清之日止。 本院审理查明的事实与一审一致。 本院认为，本案的主要争议焦点为：一、《合作协议书》与《收据》是否真实；二、《合作协议书》是否无效；三、一审判决的违约金是否恰当。本院分别认定如下： 一、关于《合作协议书》与《收据》的真实性问题，虽然中十冶公司对《合作协议书》与《收据》的真实性提出异议，但其并未举证否定《合作协议书》、《收据》上的中十冶四川分公司印章真实性，且其在上诉状中对一审判决其返还3000000元保证金并无异议，也说明其认可了《合作协议书》和《收据》，故本院对其关于《合作协议书》和《收据》不真实的上诉理由不予采信。 二、关于《合作协议书》的效力问题，本院认为，从《合作协议书》内容来看，中十冶四川分公司仅负责与业主方签订总承包合同，然后中十冶四川分公司将在约定期限内与云海公司签订施工合同，双方根据工程量清单以及云海公司实际完成的工程量、按相关清单计价规范进行计价，由此可见，《合作协议书》虽名为合作协议，但并不具有共同经营、共享利润和共担风险的特征，而是由中十冶四川分公司在与业主方签订总包合同后再将工程转包给云海公司，故一审根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人”之规定认定《合作协议书》无效，具有事实和法律依据，本院予以维持。 三、关于一审判决的违约金是否恰当的问题，本院认为，《合作协议书》既为无效，则合同中约定的违约金亦为无效，云海公司在一审中提起违约金诉请，在一审法院对合同效力进行释明后明确表示不变更诉讼请求，故应当驳回云海公司的违约金诉请。一审在认定《合作协议书》无效后又判令中十冶公司向云海公司支付违约金不当，本院予以纠正。二审中，云海公司表示愿意将违约金诉请变更为利息，双方无法调解达成一致，中十冶亦表示可以在二审中予以处理，为了减少当事人讼累，本院在二审中对云海公司诉请的利息进行处理。关于云海公司诉请的利息请求是否应当支持的问题，本院认为，因云海公司未能证明其实际融资成本高达其主张的年利率24%，故本院对其按年利率24%主张的利息损失不予支持，考虑到《合作协议书》被确认无效后，中十冶四川分公司不仅负有向云海公司返还保证金3000000元的义务，而且应当返还作为法定孳息的资金利息，该部分利息可按中国人民银行同期贷款利率计算，而不应作为合同无效造成的损失按过错比例进行分担。 综上，一审对《合作协议书》效力认定正确，但关于违约金部分的判决不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销成都市金牛区人民法院（2019）川0106民初909号民事判决第二项，即“驳回四川云海建设工程有限公司的其他诉讼请求”； 二、变更成都市金牛区人民法院（2019）川0106民初909号民事判决第一项“中十冶集团有限公司于本判决生效之日起10日内退还四川云海建设工程有限公司保证金3000000元，并支付违约金：以3000000元为基数，从2015年4月18日起按照年利率12%计算至3000000元实际付清之日止”为“中十冶集团有限公司于本判决生效之日起10日内向四川云海建设工程有限公司退还保证金3000000元及利息（利息计算方式为：以3000000元为本金，从2015年2月16日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至2019年8月19日止；按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2019年8月20日起计算至本判决确定的本金支付之日止。如若未按本判决确定的给付之日给付本金，上述利息计算至本金付清之日）”； 三、驳回四川云海建设工程有限公司的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费52705元，由中十冶集团有限公司负担30800元，由四川云海建设工程有限公司负担21905元。二审案件受理费19380元（中十冶集团有限公司预交105410元），由四川云海建设工程有限公司负担9690元，由中十冶集团有限公司负担9690元。 本判决为终审判决。 审判长  田笛 审判员  王果 审判员  李玲 二〇二〇年三月二十三日 书记员  罗菲