四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019)川01民终18111号 上诉人（原审被告）：江西建工第四建筑有限责任公司，住所地：江西省南昌市青云谱区建设路468号。 法定代表人：张良明，董事长。 委托诉讼代理人：叶繁，男，1989年7月19日出生，汉族，住江西省上饶市弋阳县。系公司员工。 委托诉讼代理人：韩平安，江西观睿律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：成都市锐龙商贸有限公司，住所地：四川省成都市新都区新都镇工业大道东段521号。 法定代表人：范新全，总经理。 委托诉讼代理人：王煜，四川勤证律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：资阳市泰瑞发土地整理有限公司，住所地：四川省资阳市雁江区西门桥街九曲花园沿街门市3号。 法定代表人：段茂堂，职务不详。 原审第三人：肖南森，男，1959年9月9日出生，汉族，住江西省南昌市东湖区。 上诉人江西建工第四建筑有限责任公司（以下简称江西四建）因与被上诉人成都市锐龙商贸有限公司（以下简称锐龙公司）、资阳市泰瑞发土地整理有限公司（以下简称泰瑞发公司）及原审第三人肖南森买卖合同纠纷一案，不服四川省成都市新都区人民法院（2019）川0114民初1618号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。泰瑞发公司、肖南森经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为其放弃举证、质证、辩论和最后陈述的权利。本案现己审理终结。 江西四建上诉请求：1.改判原判第一项为江西四建在判决生效之日起七日内给付锐龙公司钢材款1959504.9元及钢材垫资款（自第5批货收货第四日起按每日每吨4元标准计算150日）及违约金（违约金按欠款金额自第5批货收货155日起按年利率24%计算至判决确定的付款之日止。）；2.改判原判第二项为泰瑞发公司对江西四建上述付款责任承担连带清偿责任；3.由被上诉人承担上诉费。主要事实和理由：1.案涉货物的总金额为4839504.9元，肖南森和泰瑞发公司分别支付75万元和213万元，因此所欠货款应为1959504.9元；2.江西四建所提交结算表中的2018年7月15日是违约金计算的全部截止日并非计算加价款的时间，因此一审判决以该结算表来确定存在错误；本案发回重审后作出的一审判决与原一审判决存在不一致，属加重江西四建的责任；3.一审判决按照日万分之七点六计算违约金属标准过高；4.泰瑞发公司在一审后曾向江西四建承诺承担对锐龙公司付款的全部责任。 锐龙公司答辩称：1.江西四建的上诉请求违背了案涉钢材买卖合同的约定及钢材市场交易习惯的相关做法，一审判决未对合同约定和交易习惯进行评判但在此基础上做出判决。虽锐龙公司未上诉，但仍认为江西四建已获得了与双方当事人真实意思表示不一致的不当利益，江西四建不断的缠诉行为造成锐龙公司资金长期不能收回，给锐龙公司造成严重经济损失。江西四建所提金额不正确是其自身计算错误所致。一审判决所确定的违约金年利率与适用年利率24%的比例并无明显的差距，并不属于依法应当予以纠正的范畴。2.对于江西四建要求泰瑞发公司承担连带清偿责任的问题，请人民法院依法予以裁决。 泰瑞发公司、肖南森未作答辩。 锐龙公司向一审法院起诉请求：请求判令：1.江西四建支付钢材款4089505元，并按每吨每日5元的标准计付垫资费；2.泰瑞发公司对该钢材款支付承担连带责任；3.赔偿财产保全申请费5000元。 一审法院认定事实：（一）2017年7月14日（标称落款时间），江西四建（委托代理人肖南森）、锐龙公司、泰瑞发公司订立钢材购销合同（编号：SWHT20170500-012A01）。该合同相关条款包括：1.锐龙公司为江西四建承建泰瑞发公司开发的资阳市金海公寓工程，向江西四建供应钢材。2.钢材单价按达钢集团建筑钢材成都地区销售指导价每吨上浮150元确定。3.江西四建在锐龙公司所供钢材达到前述工程之日起3日内付清钢材款的，不加收钢材价款；超过该时间但在100日内支付的，自钢材到达之日起每吨每日加收3元价款；超过100日的，自钢材到达之日起每吨每日加收4元价款；超过150日的，自钢材到达之日起每吨每日加收5元价款。4.泰瑞发公司为江西四建购买钢材提供保证担保（垫资费、违约金除外）。江西四建主张该合同实际签订时间为2017年9月2日，并且主张此前肖南森以其名义但未加盖其真实印章与锐龙公司另订相关合同。锐龙公司承认前述标称落款时间为2017年7月14日的合同书，江西四建盖章是事后发生的。 （二）2017年7月15日至12月9日，锐龙公司按合同约定供应27批共计959.767吨钢材（总价款4839504.9元），分别如下：1.7月15日21.939吨，价款107630.22元，单价4905.89元； 2.17日21.272吨，价款102041.41元，单价4796.98元； 3.22日40.871吨，价款204306.88元，单价4998.82元； 4.24日40.852吨，价款201400.36元，单价4930元； 5.26日40.846吨，价款206101.81元，单价5045.83元； 6.28日41.369吨，价款207593.42元，单价5018.09元； 7.30日41.334吨，价款207641.32元，单价5023.5元； 8.8月27日43.26吨，价款210905.05元，单价4875.29元； 9.31日41.867吨，价款207349.46元，单价4952.58元； 10.9月2日20.542吨，价款101138.16元，单价4923.48元； 11.10日41.877吨，价款207379.46元，单价4952.11元； 12.14日20.461吨，价款103156.08元，单价5041.6元； 13.17日21.317吨，价款106421.31元，单价4992.32元； 14.27日41.174吨，价款203193.32元，单价4934.99元； 15.10月10日43.524吨，价款218671.32元，单价5024.15元； 16.12日21.53吨，价款103595.9元，单价4811.7元； 17.19日42.356吨，价款212467.04元，单价5016.22元； 18.25日43.048吨，价款215192.64元，单价4998.9元； 19.31日42.418吨，价款212684.04元，单价5014元； 20.11月2日22.184吨，价款113803.92元，单价5130元； 21.11日22.107吨，价款110383.76元，单价4993.16元； 22.17日41.916吨，价款206302.83元，单价4921.82元； 23.22日40.16吨，价款199927.6元，单价4978.28元； 24.23日33.944吨，价款170770.02元，单价5030.93元； 25.27日42.766吨，价款220244.9元，单价5150元； 26.12月5日42.52吨，价款243382元，单价5723.94元； 27.9日42.313吨，价款235820.71元，单价5573.24元。 （三）2017年11月12日、16日、21日、12月9日锐龙公司分别收到肖南森等人（不含泰瑞发公司）转账支付50000元、450000元、200000元、50000元，共计750000元。在一审法院重审中，锐龙公司提出书面结算表主张该转账支付750000元除用于结清第1至4批钢材全部债务外，还结清了第5批钢材部分债务即76399.05元。其中价款69914.49元，违约金性质的加价款6484.56元；结清钢材数量13.856吨，该批钢材尚余26.99吨未结清。江西四建对该主张并无异议，且其在原审二审中提供的书面结算表亦认可锐龙公司相应主张。 原一审判决宣判后，2018年7月31日、8月8日、20日、21日、2019年3月1日、3月26日，泰瑞发公司分别转账支付450000元、550000元、200000元、200000元、480000元、250000元，共计2130000元。 （四）江西四建提供其与肖南森签订的《工程项目施工管理业绩考核责任书》《工程项目施工管理业绩考核责任书补充协议》等证据，拟证明肖南森为案涉工程实际承包人。在该责任书中，江西四建授权肖南森为案涉工程项目经理部负责人。该补充协议约定肖南森对案涉工程实行包工包料，独立核算，自负盈亏的承包方式。 （五）在一审法院锐龙公司申请财产保全，为此交纳保全申请费5000元。在一审庭审中，双方当事人一致陈述：合同约定超过150日付款则每吨每日加收5元价款，应当理解为违约金条款。江西四建请求将该违约金调整为每吨每日加收4元。 一审法院认为，本案为买卖合同纠纷。根据《中华人民共和国民法通则》第六十三条、第六十六条规定：1.公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。2.被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。3.没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。由此可知，被代理人不仅对有权代理的代理行为承担民事责任，而且对经其追认的无权代理的代理行为承担民事责任。本案中，一方面江西四建是案涉工程合法承包人，通过《工程项目施工管理业绩考核责任书》等方式授权肖南森为项目经理部负责人。另一方面肖南森作为江西四建委托代理人并以江西四建名义与锐龙公司、泰瑞发公司订立案涉钢材购销合同。江西四建在该合同书标称落款时间2017年7月14日以后的盖章行为，依法亦有追认效力。因此，其提出对盖章以前发生的10批次钢材供货不承担责任的抗辩不成立，一审法院不予采纳。依照《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条规定，本案中泰瑞发公司承担保证的方式是连带责任保证，保证担保的范围仅限于钢材价款本金债务。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条规定：债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。本案中，关于肖南森等人转账支付共计750000元的抵充，双方并无争议，一审法院予以确认。因此，截至其中最后1次支付日即2017年12月9日，相关债务清偿情况为：1.前4批钢材全部债务已结清；2.第5批钢材剩余26.99吨未结清；3.未结清钢材数量累计820.977吨；4.未结清钢材价款累计4154211.54元。 关于合同约定超过150日付款则每吨每日加收5元价款，双方当事人一致理解为违约金条款，一审法院予以确认。江西四建请求将该违约金调整为每吨每日加收4元。根据本案中钢材价款平均单价每吨5042.37元（总价款4839504.9元÷钢材总数量959.767吨）计算，若按照约定每吨每日加收5元，则年违约金将超过未付价款的36%，确实过分高于造成的损失。因此，对江西四建的该请求，一审法院予以支持。钢材到达之日起3日内为支付价款履行期限，超过该期限未付即构成逾期违约。鉴于各批钢材逾期违约时间起点不同以及叠加存在分期偿还债务等因素，本案违约金计算有必要运用分段与分批相结合方式： （一）截至2018年7月15日（江西四建参考原审判决确定给付期限，在原审二审中制作提交的书面结算表使用时间），未结清各批钢材（含第5批中的26.99吨）逾期付款违约金累计为900978.2元。具体如下：1.2017年7月26日26.99吨，逾期350日，违约金37786元； 2.28日41.369吨，逾期348日，违约金57585.65元； 3.30日41.334吨，逾期346日，违约金57206.26元； 4.8月27日43.26吨，逾期318日，违约金55026.72元； 5.31日41.867吨，逾期314日，违约金52584.95元； 6.9月2日20.542吨，逾期312日，违约金25636.42元； 7.10日41.877吨，逾期304日，违约金50922.43元； 8.14日20.461吨，逾期300日，违约金24553.2元； 9.17日21.317吨，逾期297日，违约金25324.6元； 10.27日41.174吨，逾期287日，违约金47267.75元； 11.10月10日43.524吨，逾期274日，违约金47702.3元； 12.12日21.53吨，逾期272日，违约金23424.64元； 13.19日42.356吨，逾期265日，违约金44897.36元； 14.25日43.048吨，逾期259日，违约金44597.73元； 15.31日42.418吨，逾期253日，违约金42927.02元； 16.11月2日22.184吨，逾期251日，违约金22272.74元； 17.11日22.107吨，逾期242日，违约金21399.58元； 18.17日41.916吨，逾期236日，违约金39568.7元； 19.22日40.16吨，逾期231日，违约金37107.84元； 20.23日33.944吨，逾期230日，违约金31228.48元； 21.27日42.766吨，逾期226日，违约金38660.46元； 22.12月5日42.52吨，逾期218日，违约金37077.44元； 23.9日42.313吨，逾期214日，违约金36219.93元。 （二）泰瑞发公司在原一审判决宣判后先后6日共转账支付2130000元，因其仅对价款提供保证担保，故该款应当全部用于抵充未结清价款而不包括违约金。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条规定，本案中，该转账支付应当优先抵充债务负担较重的债务，即优先抵充单价较低批次钢材价款。鉴于各批钢材单价相差不大，而且如前所述本案已经存在对违约金的依法裁量调整，为合理平衡双方利益并简化计算，一审法院决定使用平均数方式并酌定钢材平均单价每吨4900元，以处理该转账支付2130000元的抵充问题及相应分段的违约金计算。违约金接续前个时间段从2018年7月15日（此时未结清钢材数量累计820.977吨）之日起再行分段计算如下：1.2018年7月31日支付450000元，此日累计820.977吨钢材新增逾期16日，新增违约金52542.53元，清偿钢材91.837吨后剩余729.14吨； 2.8月8日支付550000元，此日累计729.14吨钢材新增逾期8日，新增违约金23332.48元，清偿钢材112.245吨后剩余616.895吨； 3.20日支付200000元，此日累计616.895吨钢材新增逾期12日，新增违约金29610.96元，清偿钢材40.816吨后剩余576.079吨； 4.21日支付200000元，此日累计576.079吨钢材新增逾期1日，新增违约金2304.32元，清偿钢材40.816吨后剩余535.263吨； 5.2019年3月1日支付480000元，此日累计535.263吨钢材新增逾期192日，新增违约金411081.98元，清偿钢材97.959吨后剩余437.304吨； 6.3月26日支付250000元，此日累计437.304吨钢材新增逾期25日，新增违约金43730.4元，清偿钢材51.02吨后剩余386.284吨。 因此2018年7月16日至2019年3月26日期间，累计新增违约金562602.67元。截至2019年3月26日，累计386.284吨钢材未结清，累计剩余价款2024211.58元（4154211.54元-2130000元），累计产生违约金1463580.87元（900978.2元+562602.67元）。该价款和违约金合计3487792.45元。从2019年3月27日起，江西四建还应继续按照每吨每日4元，即日万分之七点六的标准[（4元/吨×386.284吨）÷2024211.58元]计付相应违约金。该处所谓“相应”，是指随着钢材价款本金的新增支付，从该支付之日起等额扣减计付违约金的基数。鉴于泰瑞发公司承担连带保证责任且保证范围仅限于钢材价款本金，而且钢材价款本金到期时间先于约定加价款（违约金性质）的到期时间，为避免判决履行或者执行中产生争议，应当依法明确的是，钢材价款本金的抵充优先于违约金的履行。锐龙公司请求赔偿保全申请费5000元属于迟延违约的损害赔偿责任范围，但其因该同一违约行为主张了违约金责任，一审法院依法不予重复支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第六十三条第二款、第六十六条第一款，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条第一款，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、江西建工第四建筑有限责任公司于判决发生法律效力之日起7日内给付成都市锐龙商贸有限公司3487792.45元；并以2024211.58元钢材价款本金为基数，从2019年3月27日起，按照日万分之七点六的标准继续计付相应违约金，直至该款付清；二、资阳市泰瑞发土地整理有限公司对上述2024211.58元钢材价款本金承担连带清偿责任；三、驳回成都市锐龙商贸有限公司的其他诉讼请求。 在二审中，锐龙公司、泰瑞发公司、肖南森均未提交新的证据。江西四建提交如下证据：2019年5月10日的《承诺书》，拟证明案涉价款最终应由泰瑞发公司来承担。经质证，锐龙公司认为该承诺书系泰瑞发公司向江西四建做出，与锐龙公司无关，因此对该承诺书的真实性不发表意见。对于该承诺书中泰瑞发公司愿意与江西四建共同承担支付责任的相关意见，不持异议，但不影响江西四建依法应当承担的法律责任。经审查，本院认为，该证据与本案的待证事实并无关联，故对该证据，本院不予采纳。 经二审审理查明的事实与一审认定的事实一致。 本院认为，案涉买卖合同系江西四建与锐龙公司的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，属有效，各方均应依照合同的约定履行各自的义务。锐龙公司向江西四建供货后，江西四建未按约付款，已构成违约，应承担相应的违约责任。一审判决对其所确定的江西四建所差欠锐龙公司货款以及违约金等具体金额的计算方式和依据，一审判决已予以充分阐述，本院予以认同，在此不再赘述。 至于江西四建所提本案发回重审后作出的一审判决与原一审判决存在不一致，加重了江西四建责任的主张，本院认为，虽然本案一审判决与原发回重审前一审判决存在不一致之处，但本案判决所确定的江西四建应承担的责任并未超过锐龙公司的诉请，故江西四建的前述主张不能成立。 至于江西四建所提一审判决所确定违约金计算标准存在不当，属于标准过高的主张，本院认为，在一审庭审中，江西四建明确向法庭请求应将违约金计算标准调减为按照每天每吨加收4元标准为宜，因此一审判决根据江西四建的请求确定了本案违约金计算标准，并无不当。 至于江西四建主张泰瑞发公司应对江西四建所有债务承担连带责任的问题，本院认为，即便该问题成立也并不能免除江西四建支付案涉款项的义务，且在本案中锐龙公司并未上诉，因此前述问题是否成立与本案无关，江西四建可另行主张权利。 综上所述，上诉人江西四建的上诉理由不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费34702.34元，由上诉人江西建工第四建筑有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  侯文飞 审判员  仇 静 审判员  董荣昌 二〇二〇年三月十九日 书记员  陈 丹