江苏省镇江市京口区人民法院民 事 判 决 书(2019)苏1102民初2613号原告：柏亚男。委托诉讼代理人：唐雷洪。委托诉讼代理人：李国蓉。被告：柏秀华。委托诉讼代理人：金志荣。被告：柏芸。委托诉讼代理人：金志荣。被告：柏秀兰。委托诉讼代理人：金志荣。被告：柏顺宝。委托诉讼代理人：金志荣。被告：柏林。委托诉讼代理人：金志荣。被告：柏润森。委托诉讼代理人：金志荣。被告：柏润龙。第三人：鲁秀云。原告柏亚男与被告柏秀华、柏芸、柏秀兰、柏顺宝、柏林、柏润森、柏润龙、第三人鲁秀云所有权确认纠纷一案，本院于2019年6月13日立案，依法适用简易程序审理。后因发现存在不宜适用简易程序的情形，本院于2019年7月8日裁定转为普通程序，并于2019年10月30日公开开庭进行审理，原告柏亚男的诉讼代理人唐雷洪，被告柏秀华、柏秀兰、柏林、柏润森及其与被告柏芸、柏顺宝的共同诉讼代理人金志荣，第三人鲁秀云到庭参加诉讼。被告柏润龙经本院公告送达，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告柏亚男诉请：1.依法确认涉案房屋房屋中50%即23.8平方米归原告所有；2.本案诉讼费依法分担。事实和理由：原告系被告柏润龙和第三人鲁秀云的婚生女。七名被告系兄弟姐妹关系。柏润龙之外的六被告是原告的伯伯、姑妈。原告的爷爷柏*泉、奶奶敖*芳是七被告的父母。本案所涉位于镇江市房屋（以下简称“涉案房屋”），1990年6月登记在柏*泉名下，所有权证编号为**字第0***号，建筑面积为47.6平方米，系柏*泉与敖*芳的夫妻共同财产。柏*泉于1995年去世。2001年10月26日，柏润龙与鲁秀云离婚。2001年11月27日，柏润龙、敖*芳与杨某某签订《协议书》一份，柏润龙、敖*芳以开设在涉案房屋的“柏**面馆”六年的经营权冲抵欠杨某某的借款324073元。2001年11月27日，杨某某向第三人鲁秀云出具《保证》一份，明确在鲁秀云归还柏润龙、敖*芳所欠债务的前提下，“柏**面馆”的经营权归鲁秀云所有。在实际操作一年多以后的2003年3月18日，敖*芳以遗嘱的形式与第三人鲁秀云确认：“柏**面馆”由鲁秀云经营，所欠杨某某36万元由鲁秀云归还；从鲁秀云还款之日起，将在敖*芳名下的涉案房屋产权归原告所有等。因此，该书面内容名为“遗嘱”，实为“附义务赠与合同”。鲁秀云在经营“柏**面馆”期间，全部还清了杨某某的借款。敖*芳也于2010年10月18日去世。被告柏秀华、柏芸、柏秀兰、柏顺宝、柏林、柏润森辩称：原告诉求无法律依据，敖*芳是2008年7月经法院确认获涉案房屋所有权，而原告依据的是2003年3月的遗嘱，当时敖*芳无权处置；且敖*芳于2009年6月另行出具遗嘱，确认该房屋由柏*雄继承一半，另一半由七子女平均继承。按照遗嘱的有效性和时间性，应以2009年的遗嘱继承。请求驳回原告的诉请。被告柏润龙未答辩。第三人鲁秀云述称：敖*芳并非无条件的将房屋赠与原告。当初是敖*芳帮柏润龙担保30万元无力偿还，涉案房屋被法院查封，当时我与柏润龙已离婚。敖*芳走投无路之下，让我帮她向杨某某归还债务。杨某某找敖*芳商量请我经营柏**面馆，以经营收入替敖*芳还款给杨某某，并支付敖*芳生活费，敖*芳答应将房屋给我的女儿即原告。从我经营柏**面馆开始就给敖*芳租房并每月向其支付生活费，一直到杨某某的债务还清。后来柏润森将敖*芳接走。杨某某的债务还清之后，被告即不同意我经营柏**面馆。我不清楚房屋何时变为敖*芳所有。现房屋拆迁，被告把房子分了，无原告的份额，要求主持公道。经审理查明：柏*泉（于1995年去世）、敖*芳系夫妻，二人育有柏秀华、柏芸、柏秀兰、柏顺宝、柏林、柏润森、柏润龙七子女。柏润龙与鲁秀云曾是夫妻，二人育有柏亚男一女。2001年10月26日，柏润龙与鲁秀云登记离婚，离婚协议约定：柏亚男由柏润龙抚养，上学及医疗费用由柏润龙负担，双方原有债权债务由柏润龙负责偿还，鲁秀云放弃家中所有财产等。2001年，案外人杨某某起诉柏润龙、敖*芳，要求柏润龙归还借款70000元，给付利息255元，敖*芳以抵押房产（涉案房屋）承担责任。2001年6月5日，本院作出（2001）京民初字第255号民事判决，判决柏润龙归还杨某某70000元并给付利息255元；敖*芳对柏润龙上述债务不能清偿部分承担二分之一的赔偿责任。2001年10月23日，柏润龙与鲁秀云协议离婚，约定：女儿柏亚男归柏润龙抚养，小孩上学及医疗费用由男方负担；夫妻原有债权债务由男方负责偿还，与女方无关；女方放弃家中所有财产，由于离异后女方无住房，故女方暂住男方住房其中一间，待有房后再搬出，若女方再婚，则须搬出。2001年10月26日，柏润龙、鲁秀云领取离婚证。2001年11月27日，柏润龙、敖*芳作为甲方与作为乙方的杨某某签订《协议书》一份，约定:甲方以出让柏**面馆经营权，以其收益来抵还甲方所欠乙方的债务，共计人民币324073元整；出让经营权时间定为6年，即从2001年12月1日至2007年12月1日止；甲方出让经营权期间，所发生的水费、电费、工商管理费、地方营业税及所有人员工资全部由乙方承担；在出让经营权期间，甲方须无偿提供营业用房及营业执照给乙方使用（经营期间、营业执照的审验及发生费用仍由甲方办理及承担）；在出让经营权期间，乙方每月付给甲方（敖*芳）生活费600元；如经营期间，甲方提前还完乙方欠款，协议立即中止，收回经营权。甲方落款处盖有敖*芳的印章，鲁秀云在甲方落款处签名，杨某某在乙方落款处签名。当日，杨某某出具了保证一份，载明“杨某某获得镇江（柏**面馆）的经营权后，由鲁秀云经营操作，（柏**面馆）经营权归鲁秀云所有，但鲁秀云必需在经营期间偿还所欠杨某某的全部债务，不得反悔。保证人杨某某”。其后，鲁秀云经营位于涉案房屋的柏**面馆。针对协议中的债务数额324073元，鲁秀云陈述：因起诉所有的债务诉讼费较高，杨某某未就所有的债务进行起诉，仅就7万元的债务提起诉讼。本院通过调阅（2008）京民一初字第1598号案卷（柏亚男与敖*芳附义务赠与合同纠纷案），发现敖*芳提供了2001年12月3日柏润龙、敖*芳、鲁秀云作为甲方与作为乙方的杨某某签订的《协议书》一份，该协议中约定:乙方自愿把镇江市山门口街68号柏三嫂面店的经营权交给鲁秀云经营；甲方必须在3年内还清甲方所欠乙方的全部欠款，共计18万元整；还款方式从经营之日起一个月后，每月归还不得低于5000元整，直到全部还清之日止；甲方还清所欠款，甲乙双方的协议终止，乙方无权再干涉其经营等内容。甲方由鲁秀云签名，加盖了敖*芳的印章，乙方由杨某某签名。2003年3月18日，在江苏镇江汇泉律师事务所吕*律师的见证下，敖*芳以立遗嘱人的身份在打印的遗嘱下方加盖了姓名印章并捺印，遗嘱载明“1.因我儿柏润龙向杨某某借钱时，我出面给予了借款责任担保，所以现今我有向杨某某偿还所借之款的责任和义务。2.我年事已高，身体又不好，已无力来偿还我应承担的债权债务，经找鲁秀云商量后决定，由鲁秀云出面经营柏三嫂面店，用其经营收入来偿还所欠的债务，共计人民币叁拾陆万元整。3.从还款之日起，将在我名下的山门口街68号房屋产权归我孙女柏亚男所有，任何人不得干涉。4.从经营之日起，鲁秀云另外还承担我的一切日常生活费用（每月600元整）及养老送终。5.以上各条款已从2002年元月开始履行，我所立遗嘱代表我的真实意愿，也是我的真心所在，我百年以后，其它任何人不得干涉或更改我的遗嘱内容”。2008年1月21日，本院受理敖*芳与鲁秀云、杨某某一般财产所有权纠纷一案。敖*芳要求杨某某、鲁秀云迁让涉案房屋，返还柏**面馆经营权并赔偿经济损失5000元。2008年2月25日，敖*芳以情况有变为由申请撤诉。当日，本院作出（2008）京民一初字第277号民事裁定，准许敖*芳撤回起诉。2008年3月24日，本院受理敖*芳与柏秀华、柏芸、柏秀兰、柏顺宝、柏林、柏润森、柏润龙法定继承纠纷一案，并于2008年7月18日作出（2008）京民一初字第529号民事判决，判决镇江市山门口街68号房屋归敖*芳所有，敖*芳于判决生效后十日内给付柏润龙9062元。2008年7月9日，本院受理鲁秀云与敖*芳欠款纠纷一案。鲁秀云要求敖*芳立即支付36万元。杨某某曾以敖*芳的证人身份出庭，并陈述与鲁秀云一共有18万元的债务，并非36万元债务，鲁秀云已将18万元归还，该18万元是杨某某用三年的柏**面馆经营收入扣下的。鲁秀云提出杨某某与其有冲突，杨某某的证言不能采信。2008年9月19日，鲁秀云申请撤诉。当日，本院作出（2008）京民一初字第1194号民事裁定，准许鲁秀云撤回起诉。2008年9月18日，本院受理柏亚男与敖*芳附义务赠与合同纠纷一案。柏亚男要求敖*芳立即交付涉案房屋，并协助办理房产过户手续。2008年10月9日开庭审理时，敖*芳对2003年3月18日的遗嘱内容不予认可，并提出其不识字；敖*芳自认鲁秀云每月给其400多元，给了约两三年，杨某某出面让每月给600元，从2007年4月开始，杨某某提出600元少了，就通过杨某某每月拿800元至2008年2月，2008年3月因鲁秀云要求盖手印，其不敢再打条子，鲁秀云就不再给钱。2009年3月16日，柏亚男提交撤诉申请。当日，本院作出（2008）京民一初字第1598号民事裁定，准许柏亚男撤回起诉。2009年3月17日，本院受理柏亚男与敖*芳财产权属纠纷一案。柏亚男要求敖*芳交付涉案房屋，并协助办理房产过户手续。2009年9月29日，柏亚男以被告要求庭外协调为由申请撤诉。当日，本院作出（2009）京民一初字第655号民事裁定，准许柏亚男撤回起诉。2009年6月16日，敖*芳在镇江市京口城东法律服务所法律工作者王**、周*的见证下，立代书遗嘱一份，载明在百年之后，其名下位于镇江市的一半产权由孙子柏*雄（柏润森的儿子）继承，另一半产权由七个子女平均份额继承，均为个人继承，与他们的配偶均无关。2009年10月9日，本院受理柏亚男与敖*芳所有权确认纠纷一案。柏亚男要求敖*芳协助办理涉案房屋的过户手续。2009年11月21日，柏亚男申请撤诉。当日，本院作出（2009）京民一初字第2254号民事裁定，准许柏亚男撤回起诉。2010年10月11日，本院受理鲁秀云与敖*芳欠款纠纷一案。鲁秀云要求敖*芳偿还18万元。2010年12月8日，鲁秀云以敖*芳已死亡为由申请撤诉。当日，本院准许鲁秀云撤回起诉。2010年10月18日，敖*芳死亡。庭审中，到庭原、被告、第三人一致确认涉案房屋现已拆迁。经本案现场核实，涉案房屋确已被拆除。2019年11月18日，本院询问原告在涉案房屋已被拆迁的情况下是否仍坚持其诉讼请求，原告提出3日内回复。但至今，本院未收到原告变更诉讼请求的书面意见。上述事实，有协议书、保证、遗嘱、户口注销证明、（2001）京民初字第255号民事判决书、（2008）京民一初字第529号民事判决书、房屋所有权证、镇江市不动产登记信息查询结果证明、常住人口登记卡、离婚证、户口注销证明、账目记录、见证遗嘱、民事裁定书、（2008）年京民一初字1598号庭审笔录及当事人陈述等证据在案为凭。本院认为：因物的归属和利用而产生的民事关系，适用物权法。物权法所称的物，包括不动产和动产。原告在本案中诉请确认涉案房屋的50%即23.8平方米归原告所有，属所有权确认纠纷。所有权确认纠纷是指就物权的成立、内容及物权的归属而产生的纠纷，以物的存在为前提。根据物权法第二十八条规定，因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。审理中发现本案所涉房屋因拆迁已被拆除，经本院释明后，原告仍未变更其要求确认涉案房屋所有权的诉请，故本院对原告的诉请不予支持。据此，根据《中华人民共和国物权法》第二条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：驳回原告柏亚男的诉讼请求。案件受理费4870元，公告费602元，合计5472元，由原告柏亚男负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状正本一份及副本八份，上诉于江苏省镇江市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向江苏省镇江市中级人民法院预交相应上诉案件受理费,并在预交后三日内将交费凭证复印件提交本院。未按期交纳上诉案件受理费的，人民法院将按照有关规定裁定按自动撤回上诉处理。审 判 长  明张玉人民陪审员  郭 琪人民陪审员  关小军二〇二〇年三月十一日书 记 员  王智怡附：1、相关法律条文2、上诉须知1.相关法律条文《中华人民共和国物权法》第二条因物的归属和利用而产生的民事关系，适用本法。本法所称物，包括不动产和动产。法律规定权利作为物权客体的，依照其规定。本法所称物权，是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权。法信超链：案例11篇裁判7628篇期刊93篇×第二十八条因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。2、上诉须知一、当事人提出上诉，应在法定期限内向我院相关审判庭提交上诉状，并按对方当事人的人数提交上诉状副本，以便连同案卷移送镇江市中级人民法院。二、对财产案件提起上诉的，按照不服一审判决部分的上诉请求数额交纳案件受理费。上诉时未预交的，最迟在上诉状提交后七日内交纳，逾期不交纳又未提出司法救助申请的，二审法院不再催交，直接裁定按自动撤回上诉处理。三、当事人应凭判决书和上诉状直接到镇江市中级人民法院立案大厅交费。直接交费不方便的，可汇款至江苏省镇江市中级人民法院，开户行：工商银行镇江市永安路分理处11×××610561；请勿以现金存款的方式交费。交费后，应在三日内将交费凭证递送我院，以便及时将案件材料移交中级人民法院。四、上诉人不另预留送达地址的，上诉人住所地即为法律文书送达地，法院按住所地邮寄法律文书，即使退回，也视为送达。