贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔03民终211号上诉人（原审被告）：遵义市蓝晨建筑劳务有限公司。住所地:贵州省遵义市南部新区忠庄街道办事处东欣彩虹城A05幢1层20号。统一社会信用代码9152030006575156650。法定代表人：余明强，董事长。委托诉讼代理人：李尤航，公司股东。委托诉讼代理人：刘昌华，贵州名城（播州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：蹇玲珑，男，1965年3月28日出生，汉族，住四川省营山县。委托诉讼代理人：冉斌，四川斌鼎律师事务所律师。委托诉讼代理人：唐唫吟，四川斌鼎律师事务所律师。原审第三人：赤水碧桂园房地产开发有限公司。住所地:贵州省赤水市金华办河滨东路金华小区安置房1栋2-17号（A4单元二楼）。统一社会信用代码91520381MA6GY2M97M。法定代表人：黄士冯，总经理。委托诉讼代理人：吴进、杨皓，公司员工。上诉人遵义市蓝晨建筑劳务有限公司（以下简称蓝晨公司）因与被上诉人蹇玲珑、原审第三人赤水碧桂园房地产开发有限公司（以下简称碧桂园公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省赤水市人民法院（2019）黔0381民初2859号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月8日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。蓝晨公司上诉请求：一、请求撤销原判，依法改判上诉人只给付被上诉人工程款493.370643万元，并由第三人在应给付上诉人的工程款限额内代为支付；二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。上诉人与被上诉人签订的劳务分包合同中明确约定：本合同的综合包干价已包含乙方完成本工程所需支出的所有经济费用，包括但不限于工人工资、社保、福利、机械进退场费、搬迁费、燃油料费、机械维修费、配件费用、税金。根据该约定被上诉人除了一审判决承担的税费外，还应承担涉案工程企业所得税494.80086万元；二、一审法院判决不公平，未彰显法律应有的公平和正义。合同中已经有约定所产生的所有税费均有被上诉人承担，且没有任何法律禁止该约定，因此一审随意曲解法律不当应予纠正；三、对于本案的处理。上诉人认为双方均应增重客观事实，不能只顾一己私利，罔顾事实。一审判决上诉人支付的工程款中应扣除涉案工程企业所得税。综上所述，请求支持上诉人的上诉请求。蹇玲珑辩称，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法，应予以维持。蹇玲珑向一审法院起诉请求：1.判决蓝晨公司支付蹇玲珑工程款1175.248585万元及逾期付款资金占用利息（从2019年4月1日起至清偿之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算支付）；2.判决碧桂园公司在欠付蓝晨公司工程款870.880262万元范围内承担连带清偿责任；3.案件受理费、保全费由蓝晨公司负担。庭审中，蹇玲珑变更诉讼请求为：1.判决蓝晨公司支付蹇玲珑工程款1175.448598万元；2.判决碧桂园公司在欠付蓝晨公司工程款871.880262万元范围内承担连带清偿责任；3.案件受理费、保全费由蓝晨公司负担。一审法院认定事实：本案认定事实的证据使用，蹇玲珑与蓝晨公司提供的其余证据，不直接作为本案认定事实的证据使用，综合全案事实的借鉴使用。2018年5月11日，碧桂园公司（甲方）与蓝晨公司（乙方）签订《赤水碧桂园土石方工程（Ⅰ、Ⅱ、Ⅲ标段）施工合同》，约定碧桂园公司将位于赤水市河滨东路东侧的赤水碧桂园项目土石方工程发包给蓝晨公司施工。在工程计价清单项约定：1.土方开挖外运，单价35元/立方米，评估量72万立方米，金额2520万元；2.微风化石石方机械破碎开挖外运，单价69.5元/立方米，评估量34万立方米，金额2363万元；3.其他清表，单价1元/平方米，评估量5万立方米，金额5万元。合计金额4888万元。合同另对承包范围、工程量及施工内容、工期、价款及支付方式、工程进度要求、施工组织及验收、工程计价结算方式、权利义务、工程量的测量验收及计算、违约责任等进行了约定。嗣后，蓝晨公司与蹇玲珑达成口头协议，约定蓝晨公司将其承包的赤水碧桂园项目土石方工程承包给蹇玲珑施工。蹇玲珑组织人员和机械于2018年5月12日进场施工。其间，蓝晨公司于2018年6月11日分别与赤水市佳浩爆破工程有限责任公司签订《爆破工程施工合同》、与贵州省茂昕爆破有限公司签订《安全监理合同》，约定蓝晨公司将赤水碧桂园项目土石方工程的爆破工作委托赤水市佳浩爆破工程有限责任公司实施、将爆破监理交由贵州省茂昕爆破有限公司实施。2018年6月17日，赤水市佳浩爆破工程有限责任公司经申请取得《民用爆炸物品行政许可事项批准决定书》后，进场对赤水碧桂园项目土石方工程项目实施爆破作业。2018年7月1日，蓝晨公司（甲方）与蹇玲珑（乙方）补签《赤水碧桂园土石方工程（Ⅰ、Ⅱ、Ⅲ标段）分包合同》，约定甲方将其承包的赤水碧桂园项目土石方工程劳务分包给乙方施工。在工程计价清单项约定：1.红线范围内土方开挖内转8元/立方米。2.红线范围内土方开挖外运27元/立方米。3.红线范围内石方机械破碎内转40元/立方米。4.红线范围内石方机械破碎外运53.5元/立方米。5.红线范围内绿化土方开挖场内转运（车库顶板回填）5元/立方米。6.外购绿化土方回填17元/立方米。7.清表1元/平方米。以上单价为包干价，包含并不限于：清表、外购土、机械破碎松动石方、爆破石方、办理爆破施工的相关文件、安全评估、监理、所有的安全防护、钻孔、填药、爆破（爆破有关的所有工作）、解炮、内外运输、二次转运、含税（包括按国家相关法律法规应由承包人支付的各项税金）等大包干；在合同价款及支付方式项约定：1.经双方协商一致并上报业主方，本工程价款以工程计价清单中约定的单价为准，以实际产生的工程量进行据实结算。2.工程款支付：每月底按当月的工程进度，以双方指派的代表确认的土石方方数为依据，测算当月已完成的工程量并上报业主方，待甲方收到业主方支付的工程款后2日内，按照碧桂园支付进度款向乙方支付工程款，余款在本工程竣工后经甲方及业主方验收通过并办理结算定案后，待甲方收到业主方支付的工程余款后5个工作日内支付完毕。甲方向碧桂园公司出具所收工程款的增值税专用发票产生的税费由乙方承担，从应支付的工程款中予以扣除；在结算方式项约定：1.本工程的结算方式为工程量清单全费用综合包干单价包干，以本合同中工程计价清单项的全费用综合包干单价作为本合同工程结算全费用综合包干单价，工程量按实际完成的实测方数计算。2.合同中已有适用于此部分工程的全费用综全包干单价，按合同已有的全费用综合包干单价对此部分工程的造价进行结算。当合同中没有适用于此部分工程的全费用综合包干单价的，则由双方共同协商后确定全费用综合包干单价，并在施工前先报承包人审核确认后才可施工，作为结算依据。合同另对工程概况、工期、工程进度要求、权利义务、合同解除及违约责任等进行了约定。涉案土石方工程于2018年12月31日完成施工后，已交付业主方碧桂园公司投入使用。2019年4月，碧桂园公司与蓝晨公司就工程款进行结算：1.土方内转0.446万立方米，8元/立方米，价款3.568万元。土方外运21.2189万立方米，35元/立方米，价款742.6615万元。石方机械破碎外运76.6973万立方米，69.5元/立方米，价款5330.4623万元。清表10.73924万平方米，1元/平方米，价款10.73924万元。工程款共计6087.43109万元；2.代扣水电费6.1337174万元；3.应留保修金200万元；4.累计已支付进度款5003.999955万元；5.本次应付进度款877.2974176万元。庭审中，蹇玲珑与蓝晨公司双方一致确认以下事实：一、蹇玲珑完成的工程量为：土方内转0.446万立方米、土方外运21.2189万立方米、石方破碎外运76.6973万立方米、清表10.73924万平方米；二、蓝晨公司已支付蹇玲珑工程进度款3347.120906万元；三、蹇玲珑已向蓝晨公司提供2711.319649万元面额的增值税专用发票。蹇玲珑与蓝晨公司及一致确认以下事实：碧桂园公司尚欠蓝晨公司工程款金额为867.039922万元（结算时尚欠工程款877.2974176万元，结算后碧桂园公司又代付施工期间已产生的水费4.84034万元、核减税费5.417156万元，共计10.2574956万元，减扣该10.2574956万元后的尚欠工程款金额为867.039922万元）。庭审结束后，原审法院再次组织蹇玲珑与蓝晨公司就涉案工程款的计算及各自应负担的税费进行核实和说明。双方一致同意并认可：一、土方内转、土方外运、清表三项按合同约定单价计算工程款，石方破碎外运按合同约定的石方机械破碎外运单价计算工程款。涉案工程款总额为4690.52309万元；二、施工期间产生的水电费6.133717万元、碧桂园公司与蓝晨公司结算以后核减的税费5.417156万元、碧桂园公司代付水费4.84034万元，共计16.391213万元，由蹇玲珑负担，从蓝晨公司应支付蹇玲珑工程款中扣减。对税费金额的计算：一、双方一致确认蓝晨公司已向碧桂园公司出具面额为6075.880217万元的增值税专用发票；二、蹇玲珑主张其应负担的税费为：以分包总工程款4690.52309万元减扣碧桂园公司核减税费5.417156万元及施工期间产生的水电费6.133717万元后的剩余金额4678.972217万元为基数计算增值税及对应的税费，该增值税及对应的税费再减扣其已向蓝晨公司提供的2711.319649万元面额增值税专用发票对应的税费242.965235万元，尚应承担的税费金额为：增值税173.913109万元、城市建设维护费12.173918万元、教育费附加5.217393万元、地方教育费附加3.478262万元、印花税1.403692万元，共计196.186374万元；三、蓝晨公司主张其向碧桂园公司提供的面额为6075.880217万元增值税专用发票对应的税费均应由蹇玲珑负担外，还应负担企业所得税；四、如果蓝晨公司向碧桂园公司提供的面额为6075.880217万元增值税专用发票对应的税费均应由蹇玲珑负担，双方一致确认应负担税费的计算方式为：以蓝晨公司向碧桂园公司提供的面额为6075.880217万元增值税专用发票减除蹇玲珑已向蓝晨公司提供的面额为2711.319649万元的增值税专用发票后的剩余面额3364.560568万元对应的税费，即增值税300.904692万元、城市建设维护费21.063328万元、教育费附加9.027141万元、地方教育费附加6.018094万元、印花税1.822760万元，共计338.836015万元；五、蓝晨公司主张蹇玲珑应负担的企业所得税的计算方式为：以涉案工程款4690.52309万元减除蹇玲珑已向蓝晨公司提供的面额为2711.319649万元增值税专用发票的尚余金额1979.203441万元为基数，按25%税率计算，为494.80086万元。经计算和核实，蹇玲珑主张蓝晨公司尚应向其支付的工程款为1130.824597万元（总工程款4690.52309万元－已付工程款3347.120906万元－水电费6.133717万元－核减税费5.417156万元－碧桂园公司代付水费4.84034万元－以总工程款4690.52309万元为基数计算的尚余税费196.186374万元＝1130.824597万元）；蓝晨公司主张其尚应支付蹇玲珑的工程款为493.347096万元（总工程款4690.52309万元－已付工程款3347.120906万元－水电费6.133717万元－核减税费5.417156万元－碧桂园公司代付水费4.84034万元－以蓝晨公司向碧桂园公司提供的面额为6075.880217万元增值税专用发票为基数计算的尚余税费338.836015万元－企业所得税494.80086万元＝493.347096万元）。本案审理期间，根据蹇玲珑申请，原审法院于2019年9月25日作出（2019）黔0381民初2859号民事裁定书，裁定：一、冻结遵义市蓝晨建筑劳务有限公司名下银行存款303.3683万元。二、冻结赤水碧桂园房地产开发有限公司应支付给遵义市蓝晨建筑劳务有限公司的工程款871.8802万元。一审法院认为，蓝晨公司与碧桂园公司签订《赤水碧桂园土石方工程（Ⅰ、Ⅱ、Ⅲ标段）施工合同》，向碧桂园公司承包赤水碧桂园项目土石方工程后，又与蹇玲珑签订《赤水碧桂园土石方工程分包合同》，将《赤水碧桂园土石方工程（Ⅰ、Ⅱ、Ⅲ标段）施工合同》项下项目全部交由不具有施工资质的蹇玲珑个人施工，违反了法律法规的强制性规定，蹇玲珑与蓝晨公司双方所签订的《赤水碧桂园土石方工程分包合同》实为转包合同，且属无效合同。根据蹇玲珑与蓝晨公司及陈述和庭后核对，蹇玲珑与蓝晨公司双方对涉案工程款的计算、已付工程款金额、核减金额等无争议，蹇玲珑与蓝晨公司及对尚欠蓝晨公司工程款金额无争议。本案的争议焦点为1.蹇玲珑应负担的税费及蓝晨公司尚欠蹇玲珑工程款金额；2.蓝晨公司、碧桂园公司应承担的责任。关于第一个争议焦点。蹇玲珑与蓝晨公司双方在分包合同的合同价款及支付方式项约定甲方向碧桂园公司出具所收工程款的增值税专用发票产生的税费由乙方承担，从应支付的工程款中予以扣除。该约定不违反法律法规的强制性规定，对签约双方具有约束力。按照该约定，蹇玲珑应负担的税费即是蓝晨公司向碧桂园公司提供的面额为6075.880217万元增值税专用发票对应的税费，蹇玲珑已向蓝晨公司提供了面额为2711.319649万元的增值税专用发票，尚应负担剩余面额3364.560568万元对应的税费，即增值税300.904692万元、城市建设维护费21.063328万元、教育费附加9.027141万元、地方教育费附加6.018094万元、印花税1.822760万元，共计338.836015万元。蹇玲珑所持以实收蓝晨公司工程款为基数计算本案税费的主张，不符合合同约定，不予采信。因双方在合同中仅对增值税专用发票产生的税费负担进行约定，企业所得或个人所得的所得税负担不应由合同约定，不属本案计算范畴，蓝晨公司所持蹇玲珑所得应计算所得税并在工程款中扣减的主张，不予采信，蹇玲珑与蓝晨公司应纳所得税由双方各自依法向税务机关缴纳。综上，蓝晨公司尚欠蹇玲珑工程款金额为988.174956万元（总工程款4690.52309万元－已付工程款3347.120906万元－水电费6.133717万元－核减税费5.417156万元－代付水费4.84034万元－税费338.836015万元＝988.174956万元）。关于第二个争议焦点。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，现蹇玲珑要求蓝晨公司支付尚欠工程款988.174956万元有理，应予支持。碧桂园公司作为涉案建设工程业主和发包人，虽然蹇玲珑在本案中将其列为参与诉讼，不是作为蓝晨公司提起诉讼，但起诉的本意即是要求碧桂园公司承担责任，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款“实际施工人以发包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理”、第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，现蹇玲珑要求碧桂园公司在欠付蓝晨公司工程款范围内承担连带清偿责任有理，应予支持，即碧桂园公司应在欠付蓝晨公司工程款867.039922万元范围内对蹇玲珑承担连带清偿责任。碧桂园公司述称本案与其无关联，不负有支付蹇玲珑工程款义务的辩解不成立，不予采信。为此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条第一款、第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定，判决如下：一、被告遵义市蓝晨建筑劳务有限公司于本判决生效后十日内支付原告蹇玲珑工程款988.174956万元；二、第三人赤水碧桂园房地产开发有限公司在欠付被告遵义市蓝晨建筑劳务有限公司工程款867.039922万元范围内对前述第一项承担连带清偿责任；三、驳回原告蹇玲珑的其余诉讼请求。已减半收取的案件受理费46,157.00元，保全费5,000.00元，共计51,157.00元，由原告蹇玲珑负担5,671.00元，被告遵义市蓝晨建筑劳务有限公司负担45,486.00元。本院二审期间，查明上诉人遵义市蓝晨建筑劳务有限公司应支付被上诉人蹇玲珑工程款4690.52309万元，扣除已支付工程款和税金，还应支付913.174956元。其余事实与一审查明相同。本院认为，本案的争议焦点是：上诉人遵义市蓝晨建筑劳务有限公司支付被上诉人蹇玲珑的工程款应是多少？本案在审理中，经本院召集上诉人遵义市蓝晨建筑劳务有限公司与被上诉人蹇玲珑对账，双方一致确认上诉人遵义市蓝晨建筑劳务有限公司应付蹇玲珑工程款为4690.52309万元，扣除已付工程款和承担的税金，余款为913.174956万元。故上诉人遵义市蓝晨建筑劳务有限公司还应支付被上诉人蹇玲珑的工程款为913.174956万元。综上所述，上诉人遵义市蓝晨建筑劳务有限公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、变更贵州省赤水市人民法院（2019）黔0381号民初2859号民事判决第一项为由遵义市蓝晨建筑劳务有限公司于本判决生效后一个月内支付蹇玲珑工程款913.174956万元；二、维持贵州省赤水市人民法院（2019）黔0381号民初2859号民事判决第二、第三项。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取46157元，保全费5000元，共计51157元，由蹇玲珑负担5671元，遵义蓝晨建筑劳务有限公司负担45486元；二审案件受理费46384元，由蹇玲珑负担。本判决为终审判决。审判长  梁华勇审判员  胡晓波审判员  袁晶晶二〇二〇年三月十七日法官助理张辉云书记员杨涛