四川省洪雅县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川1423民初1781号 原告：徐良云，男，1972年8月23日出生，汉族，住四川省丹棱县。 委托诉讼代理人：韩祯祥，四川恒初律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陶静雅，四川恒初律师事务所律师。 被告：四川恒申建设工程有限公司，住所地洪雅县洪川镇西正街9号。 法定代表人：李乾云，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：陈春，眉山市洪雅县洪州法律服务所法律工作者。 被告：徐开文，男，1974年11月24日出生，汉族，住四川省丹棱县。 委托诉讼代理人：王燕，四川洪迈律师事务所律师。 原告徐良云与被告四川恒申建设工程有限公司（以下简称恒申公司）、徐开文工伤保险待遇纠纷一案，本院于2019年12月10日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。除被告法定代表人李乾云和徐开文未到庭外，原告徐良云及其委托诉讼代理人韩祯祥、陶静雅和被告恒申公司委托诉讼代理人陈春，被告徐开文委托诉讼代理人王燕均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 徐良云向本院提出诉讼请求为： 一、请求判令二被告参照工伤保险条例的赔偿标准连带赔偿原告因伤残的各项损失余额共计：121348.75元； 二、本案诉讼费、保全费、保函费由二被告承担。 事实和理由： 被告徐开文从2019年2月开始雇请原告从事泥工工作。2019年8月28日，被告徐开文组织原告及其他工友到雅龙湾小区19-26号楼工程从事粉刷外墙等泥工工作，工资为260元／天。2019年9月23日，原告在二楼外围刷墙时，楼上其他工友违规操作致使砖头掉落，砸伤原告的鼻子，随即被告徐开文和工友李某、徐某立即将原告送到附近的洪雅县骨科医院，在医院住院并手术后，于2019年9月30日出院回家疗养至今。住院期间的医疗费由被告徐开文支付。 原告之伤经四川华大司法鉴定所鉴定为十级伤残。经查，项目工程系被告恒申公司承建，恒申公司将案涉工程部分劳务分包给不具备资质的被告徐开文，因此，依据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第五项、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条之规定，二被告应当就原告因工受伤并参照工伤保险待遇计算的损失承担连带责任。 被告恒申公司辩称，一、我公司从未聘请原告，也不认识原告，公司管理人员呈报的工人工资名单中也没有原告，原告从事的工作不存在连续性，不符合劳务关系的特征；二、我公司并非违法转包、分包，公司有自己的施工队伍，并配备管理人员，按月发放工资；三、原告主张的本案参照工伤保险条例，于法无据。工伤保险待遇是劳动部门的法定职责，根据原告的工作不存在连续性，应当由劳动部门依法确定存在事实劳动关系。因原告在其受伤时我公司并不知晓，在其出院时，管理人员才上报公司驻点工人受伤，公司就其事发的经过及事发原因不明知。原告既然在本案中主张参照工伤保险赔偿，所依据的法律关系来看，对其单方委托鉴定的结果不予认可。同时，结合其工作性质来看，不适用劳动能力鉴定标准计算，故其计算的标准不符合规定，且计算金额过高。 被告徐开文辩称，一、原告受伤是事实；二、我不是案涉工程承包人，也不是原告雇主。我系恒申公司的员工钟江明介绍到恒申公司工作，每月领取工资5千元。因恒申公司工程需要临时工人，我便通知原告及其他人做点工，也就是有活干的时候才通知他们，没有活的时候就不通知他们来。原告受伤后其医疗费由恒申公司安排由我垫付，待治疗后一并结算。虽然原告受伤是事实，但其应当向恒申公司主张工伤赔偿或者提供劳务受害，与我无关。同时原告主张的损失金额应由被告恒申公司承担。 本院经审理认定事实如下： 2019年8月28日前，原告一直跟随被告徐开文做临时工，有工程做时由徐开文通知其做活，工资结算的时间不确定。后被告徐开文被被告恒申公司聘请为承建的雅龙湾小区工程的施工管理人员。2019年8月28日，被告徐开文组织原告及其他民工到雅龙湾小区19-26号楼工程从事粉刷外墙等泥工工作，原告陈述工资按260元/天支付。 2019年9月23日上午11时许，原告在二楼外围粉刷外墙时，被楼上掉落的砖头砸伤鼻子，随即被告徐开文和工友李某、徐某立即将原告送到附近的洪雅县骨科医院，经诊断为：1、开放性鼻骨粉碎性骨折；2、右侧上鼻窦积血。 在医院住院治疗7天，于2019年9月30日出院。洪雅县骨科医院《住院病人出院病情证明书》出院医嘱及建议为：1、院外继续休息壹-贰周对症治疗，密切观察呼吸及嗅觉恢复情况，如症状无明显改善，则建议五官专科进一步检查及治疗等；2、注意复查，分别于出院后1周、2周、1月、2月、3月来院复查了，了解骨折愈合情况及鼻道堵塞、嗅觉恢复情况，根据病情决定下一步治疗方案；3、门诊随诊，如有不适及时来我院就医。 2019年10月10日，原告经治疗后17天来到洪雅县骨科医院复查，诊断为：1、开放性鼻骨骨折；2、创伤性右侧上鼻窦积血。治疗建议为：1、休息壹月对症治疗；2、遵照出院证出院医嘱按时来院复查；3、如有不适及时就诊。2019年11月8日，原告又到洪雅县骨科医院复查，病情证明载明：诊断：1、开放性鼻骨骨折；治疗建议：继续休息壹月对症治疗，密切观察病情变化。 住院期间的医疗费3592.79元、门诊费109.6元由被告徐开文支付。原告复查时自己支付了门诊费255元。 2019年11月28日，受原告委托，四川华大司法鉴定所出具华大司鉴所[2019]临鉴字第2288号《四川华大司法鉴定所法医临床学司法鉴定意见书》鉴定意见为：参照GB/T16180-2014《劳动能力职工工伤与职业病致残等级》第5.10.2.12条之规定，徐良云鼻骨粉碎性骨折属十级伤残。花去鉴定费1000元。 庭审中，原告申请证人徐某、李某出庭作证。证人徐某的证人证言为：我和徐良云是邻居关系，同时也是一起做活的工友关系。徐开文是我们的老板，我们包括徐良云在徐开文手里卖工。我们跟着徐开文前后在洪雅联合、八角庙、雅龙湾等工地干活。工资结算是年底几个工地一起结算。工资从徐开文手里领的。雅龙湾工地是徐开文找我们去干活的。在雅龙湾工地务工时我没有向恒申公司提供过身份证及银行卡。工资是按天结算即做一天有一天工资。我只知道徐开文是小老板，钟江明又是徐开文的老板，外墙抹灰工程是钟江明承包后转包给了徐开文。 证人李某的证人证言为：我和徐良云是工友，也是亲戚关系。徐开文是老板，平时的工作由徐开文安排，我和徐良云这几年一直在他手下干活。今年分别在洪雅联合、将军还有雅龙湾工地干活。工资发放为没有银行卡的从徐开文手里领钱，有卡的是恒申公司直接打到个人的银行卡里。工资支付是看自己是否需要，并不是每月结算的。雅龙湾工地的工资是打卡，有卡的是从进工地第二个月开始打的。我没有卡，我在雅龙湾的工资还没有领。其他工地的工资领了一点，从徐开文手里领的。我是2019年9月份到雅龙湾工地的，公司管理人员要求过我提供身份证和银行卡，我没提供。这个外墙的活是钟江明包下来后，徐开文喊我们去干的。我们的工资是按天结算即做一天活有一天工资。是恒申公司打工资到银行卡，没有卡的就是徐开文代领，然后发现金给我们。 对上述证人证言，本院认为，两个证人所陈述的徐开文是他们（包括原告）老板，平时的工作均由徐开文安排，我们和徐良云这几年一直在他手下干活的事实，与庭审中查明的事实相一致，同时结合被告恒申公司提交的《中国工商银行客户存款对账单》和徐开文提交的《借记卡账户历史明细清单》的证明目的相互印证，故对证人徐某、李某的证人证言与本案事实相一致的部分予以采信。 庭审中同时查明： 1、洪雅县雅龙湾住宅小区五期工程19号-26号楼由洪雅县雅龙湾房地产有限公司开发，由被告恒申公司承包修建，被告徐开文系被告恒申公司聘请的现场施工管理人员，前述钟江明（音）亦系被告恒生公司聘请的现场施工管理人员；原告和二证人提出徐开文是小老板，钟江明又是徐开文的老板，外墙抹灰工程是钟江明承包后又分包给了徐开文，对该陈述意见，被告徐开文未提出异议，被告恒申公司只提出从未聘请过原告，也不认识原告。 2、《四川华大司法鉴定所法医临床学司法鉴定意见书》系原告委托鉴定，庭审中原告陈述，关于鉴定的事项已经告知了二被告，被告徐开文提出不清楚鉴定一事，但不申请重新鉴定。被告恒申公司提出原告未告知过鉴定一事，2020年1月15日向本院提交书面申请，要求重新鉴定。 以上事实，有原告提交的证据《四川华大司法鉴定所法医临床学司法鉴定意见书》《住院病人出院病情证明书》《病情证明》《门诊票据》《鉴定费发票》和被告恒申公司提交的《中国工商银行客户存款对账单》以及徐开文提交的《借记卡账户历史明细清单》等证据证实。 本院认为，根据原、被告双方的陈述的辩解，经本院归纳和双方当事人认可，本案争议焦点为：一、本案是否存在违法分包、转包等涉及用工主体责任的问题？二、本案是否适用参照工伤保险待遇标准赔偿？三、鉴定报告是否应当采信？ 一、对本案是否存在违法分包、转包等涉及用工主体责任问题的认定 四川省高级人民法院《关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答》第十三条载明：具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的实际施工人，该实际施工人所招用的人员请求确认与承包单位存在劳动关系的，不予支持。但该人员在工作中发生伤亡，受害人直接向人民法院起诉，请求承包单位参照《工伤保险条例》的有关规定进行赔偿的，人民法院应予支持，不具备用工主体资格的承包人对劳动者的损失承担连带赔偿责任。社会保险行政部门已认定为工伤的，按工伤保险规定处理。 本案中，洪雅县雅龙湾住宅小区五期工程19号-26号楼由洪雅县雅龙湾房地产有限公司开发，由被告恒申公司承包修建，被告恒申公司具有用工主体资格，应当承担赔偿责任。而被告徐开文既是被告恒申公司聘请的现场施工管理人员，又是被告恒申公司雅龙湾住宅小区五期工程19号-26号楼外墙抹灰工程的分包人，但被告徐开文不具备用工主体资格，应当承担连带赔偿责任。故对被告恒申公司提出一是原告主张的本案参照工伤保险条例赔偿，于法无据；二是工伤保险待遇是劳动部门的法定职责，应当先由劳动部门依法确定存在事实劳动关系；三是对被告徐开文提出原告应当向被告恒申公司主张工伤赔偿或者提供劳务受害，与我无关的辩解理由，均不予支持。 二、对本案是否适用参照工伤保险待遇标准赔偿的认定 正如前述，被告恒申公司将所承包的工程即外墙抹灰工程分包给不具备用工主体资格的徐开文，违反法律、法规的规定，被告徐开文指派原告从事其分包的劳务工作中发生伤害，二被告依法应承担赔偿责任，原告直接向本院起诉，请求被告恒生公司参照《工伤保险条例》的有关规定进行赔偿，同时主张不具备用工主体资格的承包人徐开文承担连带赔偿责任，本院应予支持。 原告徐良云提出诉讼请求为：参照工伤保险条例的赔偿标准，经计算原告因伤残的各项损失余额共计：121348.75元；其费用构成为：一次性伤残补助金59325元÷12个月×7个月=34606.25；2、一次性工伤医疗补助金59325元÷12个月×4个月=19775元；3、一次性伤残就业补助金59325元÷12个月×6个月=29662.50元；4、停工留薪期间工资260元×21.75天×6个月=33930.0元；5、住院期间伙食费30元×7天=210元；6、医疗费255元；7、护理费100元×7天=700元；8、鉴定费1000元；9、营养费30元×7天=210元；10、交通费1000元。 对上述费用，根据《工伤保险条例》《国务院关于修改〈工伤保险条例〉的决定》以及四川省人民政府、眉山市人民政府关于贯彻实施国务院关于修改《工伤保险条例》决定的通知等相关规定，本院对此认定如下： 1、一次性伤残补助金。按统筹地区眉山市上年度职工月平均工资为基数计算为：59325元÷12个月×7个月=34606.25元；2、一次性工伤医疗补助金。按统筹地区眉山市上年度职工月平均工资为基数计算为：59325元÷12个月×4个月=19775元；3、一次性伤残就业补助金。按统筹地区眉山市上年度职工月平均工资为基数计算为：59325元÷12个月×6个月=29662.50元；4、误工费，根据医院病情证明，则误工时间认定为77天；同时原告提出每天工资260元依据不足，则按统筹地区眉山市上年度职工月平均工资为基数计算：59325元÷365天×77天=12515.14元；5、住院伙食补助费30元×7天=210元予以认定；6、医疗费255元为原告实际支出，予以认定；7、护理费100元×7天=700元予以认定；8、鉴定费1000元为原告实际支付，予以认定；9、营养费因参照工伤保险待遇不存在营养费，因此，对该项费用不予认定；10、交通费1000元虽然原告未提交车费票据，但进行鉴定、家属护理等确需支出交通费用，则本院酌情认定300元。上述费用合计为：99023.89元 三、对《四川华大司法鉴定所法医临床学司法鉴定意见书》是否应当采信的认定 被告恒申公司提出，原告伤后入院记载是开放性鼻骨骨折，出院记载为开放性鼻骨粉碎性骨折，病例中记载的骨折情况前后不一致。即使原告主张参照工伤保险待遇评定等级，按法律规定也应当与我公司共同协商委托鉴定，现原告单方进行委托鉴定并不排除其作假的可能。我公司通过其他鉴定机构咨询获知原告所伤之处情形未到恢复期，其伤按目前伤势不一定构成劳动能力鉴定十级伤残。因此，我公司要求对原告的伤残等级进行重新鉴定。被告徐开文不申请重新鉴定。 对此本院认为，虽然从现有证据看不出原告委托鉴定与被告恒申公司或徐开文进行过协商，但是，经本院审查：一是四川华大司法鉴定所为四川省高级人民法院、眉山市中级人民法院入册的委托鉴定机构；二是《四川华大司法鉴定所法医临床学司法鉴定意见书》确系四川华大司法鉴定所出具，司法鉴定人卞高锋、许光亚为四川华大司法鉴定所在册人员，具备相关的鉴定资质；三是被告恒申公司无证据证实鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格、鉴定程序严重违法、鉴定结论明显依据不足、经过质证认定不能作为证据使用的其他情形；四是《四川华大司法鉴定所法医临床学司法鉴定意见书》经审查符合证据的三性。故本院对该证据予以采信，对被告恒申公司提出重新鉴定的请求，不予准许。 综上所述，依照《工伤保险条例》第三十条、第三十七条和《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款（四项）之规定，判决如下： 一、由被告四川恒申建设工程有限公司在本判决生效之日起十日内一次性赔偿原告徐良云损失99023.89元； 二、由被告徐开文对上述款项承担连带赔偿责任； 三、驳回原告徐良云的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费减半收取为1363元，由原告徐良云承担225元，被告四川恒申建设工程有限公司承担1138元，被告徐开文对被告四川恒申建设工程有限公司应承担的1138元，承担连带给付责任。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于四川省眉山市中级人民法院。 审判员  岳志祥 二〇二〇年三月十八日 书记员  杨仕梅