陕西省安康市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2020)陕09刑终15号 原公诉机关陕西省镇坪县人民检察院。 上诉人（原审被告人）李勇，曾用名李奎，男，1987年5月21日出生于陕西省镇坪县，汉族，小学文化，农民。2008年11月7日，因犯盗窃罪、强奸罪被镇坪县人民法院判处有期徒刑七年，2016年2月2日刑满释放。2016年10月3日，因为参赌人员提供赌博条件被安康市公安局汉滨分局城郊派出所决定行政拘留15日。2017年8月25日，因犯寻衅滋事罪被安康市汉滨区人民法院判处有期徒刑一年九个月，2018年7月6日刑满释放。2019年3月7日，因涉嫌寻衅滋事被镇坪县公安局决定行政拘留15日。2019年5月22日因涉嫌犯寻衅滋事罪被镇坪县公安局刑事拘留，同年6月5日被依法逮捕。现羁押于陕西省平利县看守所。 指定辩护人魏伟，陕西润康律师事务所律师。 原审被告人叶祥军，男，1987年8月28日出生于陕西省镇坪县，汉族，小学文化，农民。2019年3月7日，因涉嫌寻衅滋事被镇坪县公安局决定行政拘留15日。2019年5月22日因涉嫌犯寻衅滋事罪被镇坪县公安局刑事拘留，同年6月5日被依法逮捕，同年8月23日被镇坪县人民检察院取保候审，同年9月9日被镇坪县人民法院取保候审。 原审被告人汪书坤，男，1982年4月14日出生于陕西省镇坪县，汉族，初中文化，农民。2019年3月7日，因涉嫌寻衅滋事被镇坪县公安局决定行政拘留15日。2019年5月22日，因涉嫌犯寻衅滋事罪被镇坪县公安局刑事拘留，同年6月5日被依法逮捕，同年8月23日被镇坪县人民检察院取保候审，同年9月9日被镇坪县人民法院取保候审。 陕西省镇坪县人民法院审理陕西省镇坪县人民检察院指控原审被告人李勇、叶祥军、汪书坤犯寻衅滋事罪一案，于2019年10月25日作出（2019）陕0927刑初29号刑事判决。原审被告人李勇不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人李勇和原审被告人叶祥军、汪书坤，审阅辩护人的辩护意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定，2019年2月28日23时许，被告人汪书坤与被害人罗某1在镇坪大酒店KTV卫生间，因罗某1阻挡汪书坤出卫生间而发生争执，争执过程中相互推搡至汪书坤娱乐的“555”包间门口，汪书坤将包间门打开后，李勇、叶祥军见汪书坤嘴角有血，叶祥军遂持话筒击打罗某1头部，随后汪书坤、叶祥军与罗某1相互厮打，李勇将与罗某1一起上厕所的江某1摁在走廊击打。后李某1、张某1及酒店服务员将双方拉开。李勇从KTV吧台拿走一支笔，抵在罗某1颈部，被劝开后将一个纸巾盒扔向罗某1，并再次将罗某1按倒在沙发上，叶祥军将矿泉水泼在罗某1脸上，李某1在拉劝过程中被李勇致伤颈部。后叶祥军、汪书坤对罗某1进行人身威胁，并要求支付5000元用于赔偿汪书坤牙齿受损损失。2019年3月11日，经安康秦巴司法鉴定所鉴定，李某1、罗某1、江某1的伤情均为轻微伤。 另查明，被告人李勇犯罪后主动到公安机关接受调查，如实供述自己的罪行。被告人李勇、叶祥军、汪书坤因本案于2019年3月7日被镇坪县公安局决定行政拘留15日，并处罚款500元，现已执行完毕。被告人李勇、叶祥军、汪书坤与被害人罗某1、江某1、李某1达成协议，由被告人一次性赔偿被害人医疗费、误工费、生活费等合计人民币2800元，并取得被害人书面谅解。 依据上述事实，原审法院认为，被告人李勇、叶祥军、汪书坤在公共场所因偶发矛盾而随意殴打他人，致三人轻微伤，情节恶劣，三被告人的行为已构成寻衅滋事罪。被告人李勇、叶祥军、汪书坤系共同犯罪，且所起作用相当，均系主犯。被告人李勇曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应从重处罚。案发后，被告人李勇主动到公安机关接受调查，并如实供述自己的罪行，构成自首，依法可从轻或减轻处罚。被告人李勇、叶祥军、汪书坤均自愿认罪认罚，并签字具结，依法可从宽处罚。被告人李勇、叶祥军、汪书坤与被害人罗某1、江某1、李某1自愿达成调解协议，赔偿被害人损失并取得谅解，对三被告人均可酌情从轻处罚。被告人叶祥军、汪书坤因有法定和酌定的从轻处罚情节，经镇坪县司法局调查评估，符合非监禁刑适用条件，故可对二人适用缓刑。被告人李勇被行政拘留的时间，依照《中华人民共和国行政处罚法》第二十八条第一款的规定，依法予以折抵相应刑期。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第一、三款、第七十二条第一款、第七十三条第二款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决：一、被告人李勇犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年零六个月；二、被告人叶祥军犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年零一个月，缓刑两年；三、被告人汪书坤犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年，缓刑两年。 上诉人李勇上诉提出，被害人罗某1因阻挡汪书坤从厕所通行与汪发生厮打，对本案引发具有严重过错；他没有挑起事端，没有用笔戳击罗某1和索要5000元赔偿款，中途即离开案发现场，应认定为从犯；他具有自首情节，案发后积极赔偿经济损失并取得被害人谅解，所造成的危害后果较小，原判对他量刑过重；他于2019年5月16日临时羁押于青海省都兰县看守所，原判刑期起止时间计算错误，请求二审法院查明事实，对他改判有期徒刑一年以下刑罚。 辩护人魏伟提出的辩护意见与李勇的上诉理由相同。 经审理查明，原审判决认定上诉人李勇和原审被告人叶祥军、汪书坤犯寻衅滋事罪的事实清楚、正确，有经原审庭审举证、质证的110警情信息、接处警登记表、受案登记表、立案决定书，异地羁押证明、抓获经过，行政处罚决定书及告知笔录、罚款收据，诊断证明、伤情鉴定意见，监控视频资料，被害人罗某1、江某1、李某1陈述，证人龚某1、吴某1、陈某1、周某1、郑某1、张某1证言，治安调解协议、调解书、谅解书、刑事判决书、释放证明，被告人李勇、叶祥军、汪书坤供述，认罪认罚具结书等证据证实，足以认定。本院依法予以确认。 本院认为，上诉人李勇和原审被告人叶祥军、汪书坤在公共场所随意殴打他人，致三人轻微伤，情节恶劣，其行为均已构成寻衅滋事罪。在共同犯罪中，三被告人作用相当，均为主犯。上诉人李勇曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应从重处罚。上诉人李勇和原审被告人叶祥军、汪书坤案发后积极赔偿被害人经济损失，取得被害人谅解，可予从宽处罚。 对上诉人李勇及辩护人所提应认定李勇为从犯的上诉理由、辩护意见，经查，上诉人李勇和原审被告人叶祥军、汪书坤在公共场所共同殴打罗某1、江某1、李某1致三人轻微伤，上诉人李勇在寻衅滋事犯罪中行为积极、主动，应认定为主犯，故对此上诉理由、辩护意见不予采纳。 对上诉人李勇及辩护人所提原判对李勇刑期起止时间计算错误的上诉理由、辩护意见，经查，上诉人李勇被公安机关抓获后临时羁押的时间应折抵刑期，原判计算刑期起止时间错误，应予纠正，即自2019年5月16日起至2020年10月31日止，故对此上诉理由、辩护意见予以采纳。 对上诉人李勇及辩护人所提被害人对本案引发具有过错，原判量刑过重的上诉理由、辩护意见，经查，被害人罗某1因阻挡汪书坤从厕所通行而与汪发生争执、厮打，对引发本案确有一定过错；原判根据上诉人李勇犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，综合李勇具有累犯、自首、积极赔偿取得谅解等量刑情节，对李勇已予从轻处罚，量刑适当，故对此上诉理由不予采纳。 综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，适用法律准确，定罪量刑适当，唯计算上诉人李勇刑期起止时间有误，应予纠正，即自2019年5月16日起至2020年10月31日止。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  王桥花 审判员  张教辉 审判员  朱丹丹 二〇二〇年三月二十三日 书记员  华茂莉 1