福建省三明市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽04民终384号 上诉人（原审互为原、被告）：三明市报废汽车回收拆解有限公司，住所地福建省三明市梅列区杜鹃新村21幢5层，统一社会信用代码9135040073954038XD。 法定代表人：吴文忠，该公司执行董事。 委托诉讼代理人:李淑兰，福建业发律师事务所律师。 上诉人（原审互为原、被告）：练寿昆，男，1966年12月31日出生，汉族，住福建省三明市三元区。 委托诉讼代理人：温秋香，福建万天律师事务所律师。 上诉人三明市报废汽车回收拆解有限公司（以下简称拆解公司）因与上诉人练寿昆劳动争议纠纷一案，不服福建省三明市梅列区人民法院（2019）闽0402民初2944号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月25日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人拆解公司的委托诉讼代理人李淑兰，上诉人练寿昆及其委托诉讼代理人温秋香到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 拆解公司上诉请求：1.依法撤销判决书第一、二项，依法改判驳回练寿昆的一审诉讼请求，支持拆解公司的一审诉讼请求。2.一、二审诉讼费由练寿昆承担。事实和理由：一、一审法院未查明该案事实是练寿昆因找到了新工作而不愿意与拆解公司续签劳动合同的事实。1.练寿昆书面自认的事实就是其找到新单位了才要求辞职的，因此，其于2019年3月29日向拆解公司递交了一份申请书称应新单位的需要向拆解公司申请办理五险一金减员手续，由此可以证实练寿昆基于找到了新单位，才不与拆解公司续签劳动合同。2.基于练寿昆上述申请，练寿昆于申请当月双方解除劳动关系。3.双方劳动合同期满之前练寿昆每个月的工资都不等，都没有提出异议，由此可以证实三个内容，第一，练寿昆的工资不是固定不变，而是根据年终综合考评来决定奖金等。第二，拆解公司要求练寿昆续签2019年度的劳动合同，在练寿昆仅拿二个月工资不足以证明，年度的工资会低于上一年度的工资。第三，练寿昆基于找到新单位故意违背事实编理由辞职，由此可以一举两得，一如愿到新单位上班，二可以获得原单位赔偿；其违背事实的起诉做法根本不考虑到在原单位与大家呆在一起共事的感情。二、一审法院未查明该案的事实是拆解公司己经足额支付了练寿昆工资，并没有拖欠，一审法院所谓的拖欠未足额发放的依据依法不予成立。1.一审法院仅根据2018年12月至2019年2月的工资（三个月）来认定未足额发放练寿昆工资是与法律规定相违背的，依法应根据上年度12个月的平均工资来认定，练寿昆的每个月的工资不是固定不变的，而是根据考勤、公司的效益等等来发放（双方签订的劳动合同第三条约定劳动报酬，其中第四项约定被练寿昆每月工资为3026元；其中第九项约定拆解公司可根据练寿昆劳动技能、劳动强度、劳动责任、劳动条件和实际贡献以及本单位经济效益情况，经考核确定练寿昆的奖金）。因此，应根据一审法院提交的工资表来平均，平均下来每个月的工资为7087.5元（85050.58元／12个月），由此可以证实拆解公司有足额支付练寿昆的工资。2.双方签订的劳动合同期为2018年1月1日至2018年12月31日止，在双方履行劳动合同期间，练寿昆并没有提出异议，也没有提出要解除合同，而是合同期满之后找了新单位故意编个理由不与拆解公司续签劳动合同。3.练寿昆没有续签劳动合同，在拆解公司处2019年度仅上2个月的班拿2个月的工资无法证实其在2019年度的工资低于2018年度的工资。三、关于本案的法律适用问题。1.基于拆解公司有足额发放工资及因练寿昆找到新单位不与拆解公司续签劳动合同的事实，一审法院适用《劳动合同法》第38条关于未及时足额支付劳动报酬的规定是错误的。2.依据《劳动合同法》第46条的规定，拆解公司愿意续订劳动合同，而练寿昆不同意，劳动合同终止，用人单位不支付经济补偿。3.根据《劳动合同法实施条例》第5条规定，双方劳动合同期满，拆解公司已通知练寿昆续订劳动合同，练寿昆不愿续订，拆解公司依法无需支付经济补偿。 练寿昆辩称，其提出辞职的原因系拆解公司无故降薪未及时足额发放工资，其原来的工资是由基本工资加岗位工资组成，合计4576元，还有另外一部分是资金。从2018年12月份之后，就开始变更为基本工资3200元，存在明显的减少。因此，拆解公司的上诉理由不能成立。 练寿昆上诉请求：一、撤销一审判决第二、四项，依法改判或发回原审法院重审。二、本案一、二审诉讼费用由拆解公司承担。事实和理由：一、拆解公司应向练寿昆支付经济补偿金47240.7元，而非38981.52元。一审法院认定拆解公司未及时足额向练寿昆支付工资，所以根据法律规定应向练寿昆支付经济补偿金，练寿昆对于该项事实认定给予认可。但是认为一审法院在计算经济补偿金时按照实发工资计算是错误的。练寿昆在起诉时按照平均工资7340元标准主张相应的费用，但是开庭时练寿昆向法庭说明，其在拆解公司处每月的平均工资为8589.22元，同时对所主张的相应费用给予变更。现一审法院认为练寿昆在拆解公司处12个月的工资总额为85050.58元，即实发工资为85050.58元。而根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第三款规定，月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条、《劳动合同法》第四十七条规定的经济补偿金的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴或者补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。因此，本案计算经济补偿金时，应按应发工资计算，而非实发工资。二、练寿昆主张未签订无固定期限劳动合同并未过诉讼时效，一审法院以超过1年诉讼时效为由不予支持练寿昆的诉讼请求系判决错误。根据《仲裁法》第二十七条规定，劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受仲裁时效期间的限制，但是劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。根据国家统计局关于工资总额组成的规定，工资总额由下列6个部分组成：（一）计时工资；（二）计件工资；（三）奖金；（四）津贴和补贴；（五）加班加点工资；（六）特殊情况下支付的工资。练寿昆从2013年9月20日起开始在拆解公司处上班，但拆解公司却每年与练寿昆签订固定期限劳动合同，连续5年，最后一次为2018年1月1日起至2018年12月31日，因此并未过1年诉讼时效，应当向练寿昆支付双倍工资103070.64元。三、拆解公司恶意降薪，因此练寿昆在不得已的情况下才提出解除劳动关系，因此拆解公司应当向练寿昆支付赔偿金。一审法院认为提出解除劳动关系的系练寿昆，因此练寿昆要求支付赔偿金的诉讼请求于法无据，不予支持。但拆解公司在未经任何程序的情况下无故降薪，练寿昆对此提出异议，可拆解公司却不以理会，无奈情况下练寿昆提出解除劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，拆解公司应当依照该法第四十七条规定的经济补偿金标准的二倍向劳动者支付赔偿金。拆解公司向一审法院起诉请求（辩称）：1.拆解公司不予向练寿昆支付工资不足部分4128元；2.拆解公司不予向练寿昆支付经济补偿金40052.16元。 拆解公司辩称，其不存在恶意降薪，依法无需支付经济补偿金。关于二倍工资，练寿昆从未提出要签定无固定期限劳动合同，其所称有口头提出亦没有证据证明，另外，该请求已超过仲裁时效。 练寿昆向一审法院起诉请求（辩称）：1.拆解公司向练寿昆支付2018年12月1日至2019年2月28日被拖欠的工资4784元（3883.4元/月×3-已付工资6866元）；2.拆解公司向练寿昆支付未签订无固定期限劳动合同的双倍工资88080元（月平均工资7340元/月×12月）；3.拆解公司向练寿昆支付经济补偿金40370元（月平均工资7340元/月×5.5月）；4.拆解公司向练寿昆支付赔偿金80740元（40370元×2）。 一审法院认定事实： 练寿昆于2013年10月1日进入拆解公司处工作，工作岗位为机械维修，双方于2013年11月1日签订了书面的劳动合同，合同期限为2013年11月1日至2014年6月30日，之后双方又签订了四份书面劳动合同，合同期限分别为2014年7月1日至2015年6月30日、2015年7月1日至2016年6月30日、2016年7月1日至2017年12月31日、2018年1月1日至2018年12月31日。2014年1月起，拆解公司为练寿昆缴交养老保险和医疗保险。2018年12月，拆解公司将练寿昆工资构成由原基本工资3026元、岗位工资1550元调整为基本工资3200元、岗位工资0元，练寿昆因此于2019年1月31日向拆解公司书面提出辞职。练寿昆在拆解公司处工作至2019年2月28日，拆解公司尚欠练寿昆2018年12月至2019年2月的工资4128元。2019年3月1日，拆解公司为练寿昆办理离职手续，练寿昆在双方的劳动关系解除前12个月的工资总额为85050.58元。之后，练寿昆与拆解公司因被克扣的工资、未签订无固定期限劳动合同双倍工资、经济补偿金、赔偿金等事宜产生争议，遂向劳动仲裁委员会申请仲裁,要求：1.拆解公司向练寿昆支付被克扣的2018年12月1日至2019年2月28日的工资4784元；2.拆解公司向练寿昆支付未签订无固定期限劳动合同的双倍工资77292元；3.拆解公司向练寿昆支付经济补偿金35426元；4.拆解公司向练寿昆支付违法解除劳动关系的赔偿金70852元。2019年7月11日，劳动仲裁委员会做出明劳人仲案〔2019〕58号仲裁裁决书，裁决：一、拆解公司向练寿昆支付工资不足部分4128元；二、拆解公司向练寿昆支付经济补偿金40052.16元；三、驳回练寿昆的其他仲裁请求。练寿昆、拆解公司均不服该裁决，向一审法院提起诉讼。 一审法院认为，用人单位应及时足额向劳动者支付劳动报酬。拆解公司未足额向练寿昆支付2018年12月至2019年2月的工资，应承担相应的法律责任。练寿昆要求拆解公司支付2018年12月至2019年2月工资不足部分4784元，因计算有误，予以部分支持。拆解公司未足额向练寿昆支付劳动报酬，练寿昆可以要求解除双方的劳动关系，拆解公司应向练寿昆支付相应的经济补偿金，经济补偿金的数额以已确定的38981.52元为准。劳动争议仲裁的时效为一年。练寿昆与拆解公司第三次签订固定期限劳动合同的时间为2015年6月30日，而练寿昆2019年才要求拆解公司支付未签订无固定期限劳动合同的双倍工资，超出了一年的仲裁时效，故练寿昆要求拆解公司支付前述双倍工资的诉讼请求于法无据，不予支持。提出解除双方劳动关系的系练寿昆，拆解公司并不存在违法解除双方劳动关系的情形，故练寿昆要求拆解公司支付赔偿金的诉讼请求于法无据，不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二项、第四十六条第一项、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、《国家统计局关于工资总额组成的规定》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定,判决：一、拆解公司应于判决生效之日起七日内向练寿昆支付2018年12月至2019年2月的工资不足部分4128元；二、拆解公司应于判决生效之日起七日内向练寿昆支付经济补偿金38981.52元；三、驳回拆解公司的全部诉讼请求；四、驳回练寿昆的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由拆解公司负担。 二审中，拆解公司提交三明市物资集团公司做出的《三明市物资集团公司关于计提2019年度绩效工资的批复》（明物综[2019]63号），拟证明练寿昆的工资是根据绩效经年终考核最终确定，并不存在未足额发放其工资的情况。经质证，练寿昆对该份证据的真实性无异议，但认为该份证据的形成时间在练寿昆辞职之后，且相关批复是由三明市物资集团公司作出的，而练寿昆的用人单位是拆解公司，练寿昆原来每个月可以拿到4000多元，但是从2018年12月份开始拿到的基本工资只有3200元，存在明显的变化，而非拆解公司所称的没有变化。本院认证认为，拆解公司二审中所提交的相关批复形成时间为2019年12月23日，即该证据形成于练寿昆离职之后，与拆解公司是否足额向练寿昆发放工资这一待证事实之间欠缺关联性，本院不予采信。 拆解公司对一审认定其尚欠练寿昆工资的事实提出异议，主张其不存在拖欠工资的情况。练寿昆对一审认定事实提出异议认为，1.其进入拆解公司工作的时间是2013年9月20日，而非一审认定的2013年10月1日；2.工资总额应以应发工资为标准计算，一审认定的工资总额85050.58元有误，应为103070.64元。对双方当事人均无异议的事实，本院予以确认。练寿昆主张其进入拆解公司工作的时间并非2013年10月1日，因仅有练寿昆本人陈述而未见其他有效证据，故本院对其主张不予采纳。对当事人有异议的其他事实将结合全案予以综合分析认定。 二审中当事人争议的焦点为：1.拆解公司是否存在未足额支付练寿昆劳动报酬的情况、是否应向练寿昆支付经济补偿金及其标准；2.拆解公司是否应向练寿昆支付经济赔偿金；3.拆解公司是否应向练寿昆支付未订立无固定期限劳动合同的二倍工资。 本院认为，1.关于拆解公司是否存在未足额支付练寿昆劳动报酬的情况、是否应向练寿昆支付经济补偿金及其标准问题。原劳动部关于印发《对＜工资支付暂行规定＞有关问题的补充规定》的通知（劳部发〔1995〕226号）对允许用人单位减发劳动者工资的情形有明确规定，即：（1）国家的法律、法规中有明确规定的；（2）依法签订的劳动合同中有明确规定的；（3）用人单位依法制定并经职代会批准的厂规、厂纪中有明确规定的；（4）企业工资总额与经济效益相联系，经济效益下浮时，工资必须下浮的（但支付给劳动者的工资不得低于当地的最低工资标准）；（5）因劳动者请事假等相应减发工资等。拆解公司自2018年12月起降低练寿昆工资标准，不属于前述规定中允许用人单位减发劳动者工资的相关情形，故一审法院认定拆解公司未足额向练寿昆支付劳动报酬有事实依据，本院予以确认。练寿昆有权依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二项规定解除劳动合同，同时，依据该法第四十六条第一项规定，拆解公司应向练寿昆支付经济补偿金。一审法院依据在案证据确定练寿昆解除劳动关系前12个月工资总额为85050.58元，并据此认定其经济补偿金38981.52并无不当，练寿昆关于应以月平均工资7340元标准确定经济补偿金的上诉主张证据不足，本院不予支持。经查，练寿昆于2019年1月31日以“本人认为公司的行为属于恶意降薪”为由提交辞职报告，故拆解公司关于练寿昆系因找到新工作从而不愿意与拆解公司续签劳动合同、拆解公司无需向练寿昆支付经济补偿金的上诉主张与事实不符，本院亦不予采纳。2.关于拆解公司是否应向练寿昆支付经济赔偿金的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》的规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的情形主要包括：劳动者因用人单位的过错而单方提出与用人单位解除劳动合同的；用人单位因为劳动者存在过错之外的原因而单方决定与劳动者解除劳动合同的；用人单位提出动议，与劳动者协商一致解除劳动合同的。练寿昆以拆解公司恶意降薪导致其被迫提出解除劳动关系为由主张拆解公司向其支付经济赔偿金，考虑到薪酬标准的调整系企业行使经营自主权的客观表现，本案中，拆解公司与练寿昆之间虽在薪酬标准调整上未能达成一致，但现有证据亦不能证明拆解公司恶意降低练寿昆工资标准，故练寿昆主张拆解公司支付经济赔偿金的理由不能成立，本院不予支持。3.关于拆解公司是否应向练寿昆支付未订立无固定期限劳动合同的二倍工资的问题。在符合《劳动合同法》第十四条第二款规定的三种情形下，订立何种期限的劳动合同，劳动者仍享有选择权，而非强行规定双方非得续订无固定期限劳动合同。如果用人单位提出续订固定期限劳动合同而劳动者不反对的，应当尊重双方的意思表示，对双方续订固定期限劳动合同的行为予以确认。对此，《劳动合同法实施条例》第十一条规定：“除劳动者与用人单位协商一致的情形外，劳动者依照劳动合同法第十四条第二款的规定，提出订立无固定期限劳动合同的，用人单位应当与其订立无固定期限劳动合同。对劳动合同的内容，双方应当按照合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则协商确定；对协商不一致的内容，依照劳动合同法第十八条的规定执行。”也就是说，只要是劳动者与用人单位协商一致，是可以签订固定期限劳动合同的。本案中，练寿昆并未提供有效证据证明其曾要求拆解公司与其签订无固定期限劳动合同而拆解公司拒不签订，故练寿昆要求用人单位支付两倍工资的上诉主张缺乏事实及法律依据，本院不予采纳。 综上所述，拆解公司与练寿昆的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由三明市报废汽车回收拆解有限公司负担5元，由练寿昆负担5元。 本判决为终审判决。 审判长  王瑞峰 审判员  程哲明 审判员  林玮玮 二〇二〇年三月三十日 书记员  王 倩 附：本案适用的主要法律条文及执行申请提示 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。 二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。