陕西省西安市中级人民法院                                       民事判决书                         （2020）陕01民终573号 上诉人（原审被告）：西安创富电子科技有限公司，住所地：西安市高新区。法定代表人：李代勇，该公司总经理。委托诉讼代理人：丁鑫，北京中盈（西安）律师事务所律师被上诉人（原审原告）：吴亮，男，汉族，1982年2月6日出生，住西安市新城区。委托诉讼代理人：李肖，籍住西安市长安区，系吴亮之妻。上诉人西安创富电子科技有限公司（以下简称：创富公司）因与被上诉人吴亮劳动争议纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2019）陕0113民初513号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月7日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。创富公司上诉请求：1.撤销西安市雁塔区人民法院（2019）陕0113民初513号民事判决书第三、四项，改判驳回吴亮的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由吴亮承担。事实与理由：1.《陕西省人口与计划生育条例》虽规定了职工在其配偶生育时休护理假的条件和天数，但并没有法律、法规及部门规章、地方性规章或者规范性文件规定职工应休未休护理假时，用人单位应加倍支付工资。一审法院在创富公司已经足额支付吴亮当月工资的情况下，判令创富公司向吴亮额外支付“应休未休12天护理假工资”缺少法律依据。另外，吴亮自己申请的护理假仅为3天，对于其未休的12天护理假，属于自愿放弃。创富公司并未形成员工仅可休3天护理假的制度，一审认定“创富公司告知吴亮其公司陪产假只有3天”，与事实不符。二、涉诉劳动合同是由吴亮提出，并经双方协商一致解除，虽然双方对于劳动合同刚接触后的经济补偿未协商一致，但吴亮对劳动合同的解除是不持异议的。因此，一审判令创富公司支付违法解除劳动合同经济赔偿金没有法律依据。吴亮答辩称，一、《陕西省人口与计划生育条例》明确规定男职工在其配偶生育期间享有15天护理假，该15天是法定休假日。按照劳动法的规定，法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。但创富公司实际只支付了一倍的工资，故一审法院判令创富公司支付应休未休的12天护理假工资于法有据。护理假主要是为了保障生育权，保障劳动者休息的权利，若用人单位不给劳动者休假，又无需向劳动者支付额外的工资补偿，没有任何惩罚，就不会有用人单位给劳动者休假。创富公司称吴亮自愿放弃休假与事实不符。二、创富公司与吴亮并不是协商解除合同，而是创富公司单方解除劳动合同，其应向吴亮支付经济赔偿金。吴亮向一审法院起诉请求：1.确认吴亮与创富公司的劳动关系自2018年8月13日解除，并要求创富公司向吴亮出具解除劳动关系证明；2.判决创富公司向吴亮支付2018年7月无故扣发的工资1800元，并支付经济补偿金450元；3.判决创富公司向吴亮支付未提前一个月通知解除劳动合同的经济补偿金9000元，并加付赔偿金9000元；4.判决创富公司向吴亮支付违法解除劳动合同的经济赔偿金9000元，并加付赔偿金9000元；5.判决创富公司向吴亮支付应休未休的护理假工资4965元，并加付赔偿金4965元；6.判决创富公司向吴亮支付加班工资暂定9155元，并加付赔偿金9155元；7.本案诉讼费由创富公司承担。一审法院经审理查明，2018年3月1日，吴亮入职创富公司从事软件开发工作，双方签订期限为2018年3月1日至2021年2月28日的劳动合同。合同（创富公司为甲方、吴亮为乙方）第八条约定，甲方因工作需要安排乙方延长工作时间或节假日加班加点的，乙方应服从甲方统一安排；甲方按相关规定支付加班费或给予乙方换休，以保证乙方合法权益。合同第二十二条约定，乙方有下列情形之一的，甲方可以解除劳动合同：（一）违反甲方规章制度的；（二）乙方工作失职，给甲方造成损害的；（三）乙方同时与其他用人单位建立劳动关系的；（四）乙方给甲方提供的应聘、入职资料不实的；（五）乙方无故旷工月累计两日（含两日）以上的；（六）多次无故迟到，屡教不改的；（七）在职期间从事与本单位有竞争关系的业务活动的；（八）法律、法规规定的其他情形。上述情况下，甲方解除劳动合同的，无须支付经济补偿金。创富公司2018年3月7日[2018]第003号《关于“公司加班及调休管理规定”的通知》第三条规定，公司提倡高效率的工作，鼓励员工在工作时间内完成工作任务，但对于因工作需要的加班，经技术总监、部门领导同意并由企业发展部备案（特殊情况公司微信群中可申请且告知企业发展部，其中包括出差人员也一并按此执行），可以视作加班；公司只认可经审批同意并备案的加班申请。2018年3月7日，吴亮在审议该文件的会议记录上签字。吴亮妻子李肖于2018年6月11日分娩。创富公司告知吴亮其公司陪产假只有3天，吴亮于2018年6月11日至2018年6月14日换休1天、休陪产假3天。同时，吴亮于2018年4月13日至2018年4月17日请事假2天、换休1天；于2018年7月23日至2018年7月25日请事假2天、换休1天。吴亮共计换休3天。另查，吴亮于2018年4月26日加班4.5小时、2018年5月11日加班2.5小时、2018年月8月10日5.5小时、2018年7月21日加班8小时，共计加班20.5小时。2018年7月31日，创富公司对吴亮进行绩效考核，决定扣除吴亮50%绩效。吴亮在《绩效考核表》和《绩效面谈表》上签字确认。2018年8月，创富公司发放2018年7月工资时扣发吴亮50%绩效1800元。2018年8月10日，创富公司向吴亮提出调岗降薪，吴亮不同意，要求按原劳动合同继续履行。2018年8月13日，双方就协商解除劳动合同进行协商，但未能协商一致，同日创富公司向吴亮送达《解除劳动合同通知书》，载明根据中华人民共和国《劳动法》及甲乙双方所签署劳动合同第二十二条规定，公司决定与吴亮劳动合同。吴亮在该通知书上签字确认收到。另查，吴亮税前月工资为9000元。一审法院认为，用人单位应当在解除或终止劳动合同时出具解除或终止劳动合同的证明。本案中，创富公司2018年8月13日向吴亮送达《解除劳动合同通知书》，吴亮在该通知书上签字确认收到。现吴亮请求确认其与创富公司的劳动关系于2018年8月13日解除，法院依法予以确认。同时，创富公司应向吴亮出具解除劳动关系证明。创富公司在与吴亮就协商解除劳动合同未果的情况下，根据双方所签订的劳动合同第二十二条规定向吴亮送达《解除劳动合同通知书》，但未提供单方解除劳动合同的事实依据，故创富公司属违法解除劳动合同，应向吴亮支付赔偿金。吴亮2018年3月1日入职、2018年8月13日离职，故创富公司应向吴亮支付赔偿金9000元。吴亮要求创富公司加付违法解除劳动合同赔偿金9000元、支付未提前一个月通知解除劳动合同的经济补偿金9000元并加付赔偿金9000元，于法无据，法院不予支持。因吴亮与创富公司已就扣除吴亮2018年7月50%绩效工资达成书面一致，故吴亮要求创富公司支付2018年7月扣发的绩效工资1800元无事实依据，法院依法不予支持。《陕西省人口与计划生育条例》第四十八条规定，“职工合法生育子女的，在法定产假的基础上增加产假六十天，同时给予男方护理假十五天”。创富公司仅给予吴亮3天护理假于法无据，现吴亮要求创富公司支付应休未休的12天护理假工资4965元，法院依法予以支持。关于吴亮请求创富公司支付加班工资9155元一节，吴亮虽加班20.5小时，但吴亮在创富公司处工作期间已换休3天，故创富公司无需向吴亮支付加班工资，亦无需加付赔偿金。综上所述，兹依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十七条、第四十八条、第五十条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条和《陕西省人口与计划生育条例》第四十八条之规定，遂判决：一、确认吴亮与西安创富电子科技有限公司之间的劳动合同已于2018年8月13日解除。二、西安创富电子科技有限公司于判决生效后十日内向吴亮出具解除劳动关系证明。三、西安创富电子科技有限公司于判决生效后十日内向吴亮支付违法解除劳动合同赔偿金9000元。四、西安创富电子科技有限公司于本判决生效后十日内向吴亮支付应休未休12天护理假工资4965元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。  五、驳回吴亮的其余诉讼请求。本案案件受理费10元，由西安创富电子科技有限公司承担。因吴亮已预交，故西安创富电子科技有限公司应于本判决生效后十日内将该款支付吴亮。二审经审理查明，一审查明事实属实。双方均未提交新证据。本院认为，本案争议的主要问题是：1.创富公司是否应支付违法解除劳动合同的经济赔偿金；2.创富公司应否支付吴亮未休12天护理假的工资。根据查明的事实，2018年8月13日，创富公司以“中华人民共和国《劳动法》及甲乙双方那个所签署劳动合同第二十二条”为据，向吴亮发出《解除劳动合同通知书》，决定与吴亮解除劳动合同。然而，创富公司并未提供证据证明存在解除劳动合同的事实，其主张与吴亮协商一致解除合同，亦缺乏证据支持。故一审认定创富公司违法解除劳动合同，判令其赔付吴亮9000元并无不当。至于12天护理假工资的问题。从吴亮二审答辩意见可知，其认为护理假属于法定节假日，安排劳动者工作的，应支付不低于工资的百分之三百的工资报酬，创富公司实际只支付了一倍的工资，创富公司应支付应休未休的12天护理假工资。然而，吴亮认为护理假是法定节假日的答辩理由不能成立，在创富公司已经发放当月工资的情况下，吴亮要求就12天再发放工资，亦缺乏法律依据。对一审法院判令创富公司支付4965元护理假工资不当，应予以纠正。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持西安市雁塔区人民法院（2019）陕0113民初513号民事判决第一、二、三、五项； 二、撤销西安市雁塔区人民法院（2019）陕0113民初513号民事判决第四项。   二审案件受理费10元，西安创富电子科技有限公司已预交，由西安创富电子科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李雪晴审判员 姬  钊审判员 蒋  瑜二〇二〇年三月四日书记员 张  茜