四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终2720号 上诉人（原审被告）：四川众望安全环保技术咨询有限公司，住所地：四川省成都市青羊区青龙街51号1幢13-11号。 法定代表人：潘祖高，职务不详。 委托诉讼代理人：蒲轻快，男，汉族，系公司工作人员。 委托诉讼代理人：葛林，四川法奥律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张刚，男，1971年5月17日出生，汉族，住四川省江油市长城新村一号南区。 委托诉讼代理人：陈怡良，北京炜衡（成都）律师事务所律师。 上诉人四川众望安全环保技术咨询有限公司（以下简称众望公司）因与被上诉人张刚劳动争议一案，不服四川省成都市青羊区人民法院（2017）川0105民初7781号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月25日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 众望公司上诉请求：1.撤销（2017）川0105民初7781号民事判决第一项，并依法判决众望公司不予支付张刚经济补偿金；2.依法维持（2017）川0105民初7781号民事判决第二、三项；3.本案的诉讼费用由张刚承担。事实和理由：张刚于2009年3月入职众望公司，工作岗位为市场销售协调部门，工作地点为川、京、渝。2015年3月，公司因生产经营需要，安排张刚到北京片区工作，张刚也同意了此岗位调整，但其后并未前去报到上班，擅离职守旷工长达3月之久，张刚的旷工行为违反了劳动纪律，根据《劳动合同》、《员工手册》以及劳动法的相关规定，众望公司解除与张刚的劳动关系，并不违反法律规定，故，不应支付经济赔偿金。 张刚辩称，众望公司解除合同所依据的《员工手册》未经民主程序制定，也未经张刚签字确认；众望公司解除与张刚的劳动关系前应当通知工会，并听取工会的意见，而众望公司通知工会的函及复函均为一审庭审后补证的，无法证明众望公司已经履行了通知工会的义务，众望公司与张刚解除合同属于违法行为，一审事实认定清楚，法律适用正确，应予以维持原判。 张刚向一审法院诉讼请求：1.判令众望公司出具与张刚解除劳动合同关系的相关文件；2.判令众望公司支付因违法解除劳动合同的经济赔偿金70681元；3.判令众望公司支付张刚自2015年4月起至2015年7月31日止的工资共计21748元；4.判令众望公司支付张刚的绩效留存工资106000元；5.判令众望公司依法向张刚支付2014年1月份至2015年6月30日以来18个月电话费2376元；6.判令众望公司支付张刚自2014年7月以来垫付的差旅费共计77946元；7.判令众望公司妥善办理张刚的离职手续，交还张刚入职时交付的毕业证原件。 一审法院经审理查明：2009年3月2日，张刚入职众望公司从事市场销售协调工作。2014年3月2日，众望公司（甲方）与张刚（乙方）签订《劳动合同书》。主要约定，合同期限自2014年3月3日起至2019年3月2日止；乙方同意根据甲方工作需要，从事协调岗位工作，工作地点川、渝、京，甲方可以根据工作需要以及乙方的工作能力，调整乙方的工作岗位和工作地点；甲方安排乙方执行标准工时工作制，乙方享有国家规定以及公司安排的各项休息、休假权利；甲方确定乙方实行月工资制，乙方所在岗位月基本工资是基础部分+绩效部分；乙方有严重违反劳动纪律或规章制度的，甲方可以解除劳动合同，不需要提前通知乙方和支付乙方的任何经济补偿。甲方应当在解除和终止劳动合同时，为乙方出具解除或终止劳动合同的证明，并在15日内办理社会保险的转移；乙方已经全部阅读、知晓并自愿遵守甲方规章制度，乙方完全同意将甲方已经或今后制定的规章制度作为合同条件和处理双方聘用关系的合法依据等。 2015年3月，众望公司安排张刚到北京公司工作。同年3月20日，张刚通过手机短信向众望公司汇报，表示其将于3月21日抵达北京公司报到。 2015年6月29日，众望公司向张刚发出《通知书》。主要载明，张刚于2015年4月15日起无故旷工至今，已违反公司《阳光众望人手册》人事管理制度；众望公司决定从2015年4月15日起解除劳动关系，暂停工资发放，停缴社保及公积金；张刚于2015年6月30日前到人力资源部办理劳动合同解除手续。 2016年6月14日，张刚向成都市青羊区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：确认张刚与众望公司劳动合同自2016年5月31日已解除，众望公司在2016年6月30日前向张刚出具解除劳动合同的证明文件；众望公司向张刚支付2015年5月1日至2016年5月31日共计13个月工资70681元（5437元/月×13个月）；众望公司向张刚支付2012年以来绩效留存106000元；众望公司向张刚支付违法解除劳动合同的赔偿金76118元（5437元/月×7个月×2倍）；众望公司向张刚支付2014年7月以来垫付的出差款77946元；众望公司向张刚支付单方面解除劳动合同的经济补偿金38059元（5437元/月×7个月）；众望公司承担张刚《设备监理师执业证》年费1200元、继续再教育培训费2200元，并配合张刚办理执业证书变更注册事宜；众望公司向张刚支付2014年1月至2015年6月30日以来18个月电话费2376元（198元/月×18个月）。2017年1月16日，该委作出《超期未审结案证明》。载明，当事人根据《劳动争议调解仲裁法》第43条的规定，就该劳动人事争议事项向人民法院提起诉讼。张刚遂起诉至一审法院。 另查明，1.张刚自认2015年3月21日至6月30日期间其在成都，未前往北京公司报到。2.众望公司为张刚报销2014年1-2月电话费195.70元（98元+97.70元）。3.2014年6月至2015年4月期间，张刚领取的工资情况为：2014年6月5547.33元、7月5583.04元、8月5583.12元、9月5583.12元、10月5583.12元、11月6124.12元、12月5583.12元，2015年1月5000元、2月4661.89元、3月4661.89元、4月5933.89元。该期间月平均工资为5440.42元。 一审法院认定上述事实，主要采信了劳动合同书、手机短信截图、通知书、借记卡账户历史明细清单、仲裁申请书、仲裁庭审笔录、超期未审结案证明及当事人陈述等证据。 一审法院认为，审理中，张刚为证明直至2015年7月仍处于工作状态，向一审法院提交了其与众望公司董事长、副总经理、财务副总经理、人事部总经理、财务人员及其直属领导的手机短信截图。其中，2015年5月28日，张刚与手机号187××××6798使用人（备注名“渝望韩总”）短信记录显示，张刚向该手机使用人发送信息表示，众望公司“潘总”拒接其电话，不回其信息，拒绝与其见面。5月30日，张刚向该手机号使用人发送信息，短信抬头为“潘总”，内容是希望与“潘总”见面，未得回复。6月1日，张刚向该手机号使用人发送信息，短信抬头为“黄总”，内容是希望“黄总”让其回归销售团队，并愿意接受公司任何处罚，未得回复。6月2日，张刚向该手机号使用人发送信息，内容是介绍湖北鄂州工业园区项目情况，未得回复。同年5月30日，张刚与手机号66080使用人（备注名“潘总”）短信记录显示，其希望与“潘总”会面，未得回复。6月3日，张刚向该手机号使用人发送信息，内容是介绍湖北鄂州工业园区项目情况，未得回复。众望公司经质证认为，2015年6月张刚已未上班，其汇报的项目公司并不知情，发送信息显示仅为单方发送未得回复，故对该证据三性不予认可。一审法院经审查认为，手机短信截图显示，张刚向备注名为“渝望韩总”发送信息，短信抬头却为“潘总”、“黄总”，存在自相矛盾。张刚向备注名为“渝望韩总”或“潘总”发送湖北鄂州项目情况信息，均未得到回复，且该项目的由来并无任何证据予以印证。故一审法院对上述证据不予采信。 众望公司为证明已足额支付张刚电话费，向一审法院提交了中国工商银行电子回单、工资发放表及借记卡账户历史明细清单。电子回单显示，众望公司于2014年2月、5月、7月向中国移动通信集团四川有限公司成都分公司转账支付共计120000元。众望公司陈述，因移动公司搞促销活动，2014年3-8月由公司统一向移动公司预存话费，所有员工均不再报销电话费；2014年9月张刚报销的电话费276元、10月报销的电话费265元，由公司在2014年12月31日支付张刚11月工资时已一并支付，故其11月工资比10月工资多541元；2014年11月至2015年3月张刚报销电话费计1272元，由公司在2015年4月30日支付张刚工资时已一并支付，故其该月工资比上月工资多1272元。张刚经质证认为，电子回单不能证明给其充值了话费，无法与其手机号码进行匹配；工资发放表为公司单方制作，认可实发工资金额，但对工资构成不予认可；借记卡账户历史明细清单无异议，但不能证明存在电话费报销。一审法院经审查认为，虽然张刚不认可众望公司预存话费的说法，但张刚未能提交该期间存在未报销电话费的证据，故一审法院对众望公司陈述的事实予以采信，即2014年3-8月不存在电话费报销；工资发放表显示，张刚2014年11月的实发工资为5583.12元，2015年4月实发工资为4661.89元。借记卡账户历史明细显示，2014年12月31日发放11月工资6124.12元，2015年4月30日发放4月工资5933.89元。工资发放表中2014年11月的实发工资与张刚实际领取工资差额为541元，工资发放表中2015年4月的实发工资与张刚实际领取工资差额为1272元，与众望公司的陈述一致，故一审法院确认：众望公司已通过工资发放支付了张刚2014年9月至2015年3月电话报销费；因工资发放表中2014年6月至2015年4月期间张刚的实发工资额，与张刚在该期间领取的工资数额能够一一对应，故一审法院对该工资发放表的真实性予以采信。 张刚为证明其绩效情况及发放方式，向一审法院提交2009-2013年度合同签订情况表及谈话录音。众望公司经质证认为，合同签订情况表系复印件，真实性不予认可，且合同签订的金额并不能作为计算绩效的依据；录音显示确实存在绩效工资，但没有绩效留存。众望公司为证明已足额支付张刚绩效工资，向一审法院提交了张刚2012年-2014年合同汇总表、中国银行成都东区音乐公园支行对账单、中国银行网上银行电子回单、中国工商银行网上银行电子回单、中国银行国内支付业务收款回单、《绩效管理办法（市场部）》以及张刚2012年至2015年预支绩效统计表。《绩效管理办法（市场部）》中载明，项目绩效以每一个项目的实际收款情况为依据，扣减该项目的评审费、检测费、监测费、业务费等项目后，再按照四川省内4%、重庆市范围内5%、其它区域按6%的比例提取项目绩效，合同跟单人员的绩效按照1%提取；对于项目完成周期较长的情况，公司根据实际情况对员工绩效工资实行一定标准的预支；预支绩效工资作为员工对公司的借款，在员工取得实际绩效工资时扣回等。张刚经质证认为，对合同汇总表及银行电子回单等真实性无异议。合同汇总表中数据有误，2012年张刚共签订42份合同计358.496万元，2013年共签订14份合同计111.38万元。绩效管理办法系复印件不予认可，且该办法未经民主程序制定并公示，绩效的计算方式是由众望公司与张刚口头约定。预支绩效统计表为众望公司自行拆分得出，众望公司工资发放表中的工资构成包含预支绩效并无张刚的签字确认。一审法院经审查认为，合同汇总表、银行电子回单及绩效管理办法中载明的绩效计算方式能够相互印证，故一审法院对众望公司提交的上述证据予以采信。 众望公司为证明经合法程序解除张刚的劳动合同，向一审法院提交《关于拟解除与张刚劳动合同关系的通知函》《关于解除与张刚劳动合同关系的答复》。张刚经质证认为，上述证据系庭审后补充制作，不能证明事先通知了工会。经一审法院核实，众望公司提交的上述证据系本案庭审后进行的补正。 一审法院认为，一、关于违法解除劳动合同赔偿金。众望公司在解除张刚的劳动合同前，未按劳动合同法第四十三条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条规定事先通知工会，也未在本案起诉前补正有关程序，故张刚要求众望公司支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求于法有据，一审法院予以支持。张刚主张按照月平均工资5437元作为赔偿金的计算标准，因该金额未超过张刚离职前十二个月平均应发工资金额，一审法院予以确认。众望公司应向张刚支付违法解除劳动合同的赔偿金70681元（5437元/月×6.5个月×200%）。二、关于2014年1月至2015年6月30日的电话费、2014年7月以来垫付的差旅费及2015年4月至7月31日的工资。劳动争议调解仲裁法第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。经审查，众望公司支付了2014年1-2月电话费195.70元，2014年3-8月电话费由众望公司统一向移动公司预交，2014年9-10月电话费541元在发放2014年11月工资时一并支付，2014年11月至2015年3月电话费1272元在发放2015年4月工资时一并支付，张刚未提交2015年4月应报销电话费的证据，也无证据证明其2015年5月至6月仍在众望公司上班；张刚未提交2014年7月以来垫付差旅费的证据；众望公司支付了2015年4月工资5933.89元，张刚无证据证明2015年5-7月其为众望公司提供了劳动，其主张至2015年7月31日的工资与其主张至2015年6月30日电话费明显矛盾。故张刚主张的上述诉讼请求，因无事实依据，一审法院不予支持。三、关于绩效留存工资。张刚主张绩效工资的计算方式系与众望公司口头约定，但未能向一审法院明确口头约定的具体内容以及绩效工资的计算公式，其提交的录音证据中众望公司也从未承认有绩效留存。众望公司提交的工资发放表、张刚2012年-2014年合同汇总表、银行单据及《绩效管理办法（市场部）》等证据显示，其绩效提成系先在工资中预发部分、回款后再进行结算，且发放绩效工资的金额与计算方式、实际回款数额能相互印证。故张刚要求众望公司支付绩效留存工资的诉讼请求，因无事实依据，一审法院不予支持。四、关于出具解除劳动合同证明、办理离职交接手续及退还毕业证原件。劳动合同法第五十条规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。众望公司决定于2015年4月15日解除与张刚之间的劳动合同，依法应向张刚出具解除劳动合同的证明。虽然张刚在仲裁时未提出办理离职交接手续的请求，但众望公司在答辩中同意与张刚办理工作交接手续，一审法院予以确认。张刚要求众望公司退还入职时交付的毕业证原件，但未举证证明，且该项诉求未经过仲裁前置程序，一审法院不予处理。依照《中华人民共和国劳动合同法》第五十条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，一审法院判决如下：一、四川众望安全环保技术咨询有限公司于判决发生法律效力之日起十日内向张刚支付违法解除劳动合同的赔偿金70681元；二、四川众望安全环保技术咨询有限公司于判决发生法律效力之日起十日内与张刚办理离职交接手续，并向张刚出具解除劳动合同的证明；三、驳回张刚的其他诉讼请求。案件受理费10元，由四川众望安全环保技术咨询有限公司负担。 二审期间，上诉人众望公司与被上诉人张刚均未提交新的证据。本院经二审查明的其他事实和证据与一审查明的一致，本院对一审查明的事实和证据予以确认。 本院认为，本案争议焦点是众望公司与张刚之间解除劳动合同后是否需要支付经济赔偿金的问题。对此争议焦点，本院评判如下： 根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条：“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。”的规定，用人单位应当将解除事由事先通知工会，主要目的就是为了保障劳动者的就业稳定权，免遭用人单位任意辞退，维护稳定的劳动关系。法律既然作出建立工会组织的用人单位单方解除劳动合同的，应当事先将理由通知工会，并征求工会意见的程序性规定，用人单位就应当遵守。同时，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条：“建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。”的规定，在保护劳动者合法权益的同时，对于用人单位的权益亦进行了充分的考量，即通过“但书”部分赋予了用人单位在程序瑕疵上的补救权，更大限度的保护用人单位的合法权益。结合本案，众望公司依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十条规定解除了与张刚的劳动合同，但其并未按前述法律及司法解释规定的程序事先通知工会，也未在合理期限内即本案起诉前补正有关程序，违反法定的解除程序，应当支付经济赔偿金。因此，对于众望公司合法解除劳动合同，不应支付经济赔偿金的上诉理由，本院不予支持。 综上，众望公司的上诉请求不能成立，本院予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由四川众望安全环保技术咨询有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  牛玉洲 审判员  陈丽华 审判员  邓凌志 二〇二〇年三月二十四日 书记员  杨春容