山东省临沂市中级人民法院执 行 裁 定 书（2019）鲁13执复200号复议申请人（异议人、被执行人)：王三明（曾用名王广亮），男，1976年12月6日出生，汉族，居民，住兰陵县。复议申请人（申请执行人）：黄云全（曾用名黄云泉），男，1972年6月15日出生，汉族，居民，住临沂市兰山区。复议申请人王三明、黄云全不服兰陵县人民法院（原苍山县人民法院，以下简称兰陵县法院）（2019）鲁1324执异73号执行裁定，向本院申请复议。本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。在兰陵县法院执行申请执行人黄云全与被执行人王三明民间借贷纠纷一案中，王三明于2019年3月4日向该院提出书面异议称，一、对法院执行利息计算时间有异议。异议人于2018年5月5日借用申请执行人现金37万元，到期未还引起诉讼，原苍山县人民法院于2008年7月15日作出（2008）苍民初字第1750号民事判决书，申请执行人依据此生效的判决书申请执行，2008年10月9日，法院作出（2008）苍执字第809号民事裁定书，依法裁定将异议人的房地产一宗以30万元的价格抵偿给申请执行人。2009年6月2日申请执行人以30万元的价格将该宗房地产转让给同镇的村民付金田，此事实有申请执行人黄云全为付金田出具的收到条为证。2014年3月10日申请执行人又与购房人付金田达成协议，申请执行人将30万元退给购房人付金田，此事实有2014年3月10日申请执行人与付金田达成的协议书为证。所以利息应从2014年3月11日计算。二、对利率计算有异议。本案应当自2014年3月11日起依照2015年8月6日《最高人民法院关于审理民间借案件适用法律若干问题的规定》中的利率计算。三、对还款的顺序即先还本金还是先还利息有异议。法院判决本金37万元及利息，利息不明确，应先还本金，不应先还利息，光还利息不还本金是变相的利滚利，异议人永远无法偿还本金，中国人民银行也是利随本清，先还本后还息。综上，异议人提出如上异议。申请执行人黄云全称，一、根据已经发生法律效力的（2008）苍民初字第1750号民事判决书，异议人偿还申请执行人借款本金37万元（利息按双方约定月息3分计算），于判决生效后五日内履行，因此，利息应当从本判决生效之日起五日计算，异议人主张从2014年3月11日计算缺乏法律依据。二、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》自2015年9月1日起施行。该规定对原生效判决不具有追溯力，生效判决已经明确月息3分，事实清楚。三、在本案中不存在先偿还本或者先偿还息的问题，在判决生效后异议人不履行生效判决，除应偿还借款本金外，并应同时支付相应的利息。综上，请求驳回异议人的异议。听证时异议人向兰陵县法院提供了如下证据，付金田与申请执行人的协议书复印件及申请执行人收到条复印件各一份。证明第一次判决生效后在执行过程中2008年的10月9日法院将异议人的房地产裁定以30万元的价格折抵申请执行人，申请执行人也实际占有。2009年6月2日，申请执行人将该房地产转让给付金田，并收到付金田30万元，直至2014年3月10日，因案件再审，申请执行人才将30万元退回，因此，利息应从2014年3月10日计算。申请执行人质证认为，上述事实存在，但异议人的主张是不对的，法院执行裁定折抵给我，我已办证，办证还花费了我七八万元钱，后来被法院撤销，是异议人的原因，应当由异议人承担。申请执行人提供的证据，《房产抵押下协议书》复印件一份，证明原案异议人承认双方约定的利息月息3分。异议人质证认为，协议书是在胁迫下达成的，是为了申请执行人不申请法院拍卖我的超市。兰陵县法院认为，关于利息的计算时间问题，因涉案借贷纠纷经过了两次判决（原审和再审），但两次判决均没有明确计算利息的起止时间，申请执行人认为应当自判决履行期限届满之日起算是合理的。但在执行过程中，该院依据原审判决于2008年的10月9日将异议人的房地产以30万元的价格裁定折抵申请执行人，申请执行人也实际占有。2009年6月2日申请执行人将该房地产转让给案外人付金田，并收到付金田30万元。2009年11月6日因涉案民间借贷纠纷再审，该院将以物抵债裁定撤销，责令申请执行人限期将异议人房地产返还，但被执行人直至2014年3月10日和案外人付金田达成协议，申请执行人将30万元转让款退给案外人付金田后才将异议人房地产返还。因此，自该院将异议人的房地产以30万元价格裁定折抵给申请执行人到申请执行人返还给异议人，这期间相当于申请执行人一直对异议人价值30万元的财产占有、收益，所以，在执行时对该期间30万元的利息是不能计算的，应予以扣除。但异议人认为，借款利息应当自2014年3月10日起算，不能成立。关于利息利率的问题。异议人认为，执行时应当按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计息。兰陵县法院认为，案件执行时应当按照判决执行，判决中判决利息的按照判决的利息执行，判决中没有判决利息的，不计算利息，只计算迟延履行利息。本案中判决项中有判决的利息，并注明按约定利息计算，异议人虽称，双方在借条中没有约定利息，按照法律规定应视为没有约定利息，但判决书在查明事实部分认定双方约定利息为月息3分，法院执行时应当按照判决执行，但申请执行人同意按月息2分执行，系申请执行人对自己权利的处分，符合法律规定。如异议人认为法院判决认定的事实存在错误，只能通过审判监督程序纠正，因此，该异议不属于本案的审查范围。关于执行中是先还本金还是先还利息问题。经查阅涉案借贷纠纷案的审理卷宗，双方在借条中没有约定还款的先后顺序，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十一条“债务人除主债务外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人又没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：1、实现债权的有关费用；2、利息；3、主债务。”的规定，法院在执行时，执行的案款应当先抵充利息再抵充本金。因此，异议人主张执行时应先还本金再还利息不能成立。兰陵县法院遂依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条的规定，裁定：一、本院在执行（2009）苍民再初字第17号民事判决中，只对异议人自2008年10月9日至2009年11月6日期间利息不予计算是错误的，执行时应当扣除申请执行人自2008年10月9日至2014年3月10日期间30万元的利息；二、驳回异议人的其他异议。复议申请人王三明向本院提出复议称，请求撤销（2019）鲁1324执异73号执行裁定，裁定终结（2008）苍执字第809号一案的执行。事实与理由：一、无论依据哪份判决执行，该案执行数额已经超过判决确定的复议申请人需要履行的数额。复议申请人因与黄云全存在民间借贷纠纷，到期不能偿还借款本金，黄云全向原苍山县人民法院提起诉讼，原苍山县人民法院于2008年7月15日做出(2008)苍民初字第1750号民事判决书，判决复议申请人偿还黄云全借款本金37万元及利息5万元，案件受理费9820元亦由复议申请人承担。后黄云全依据该判决书向原苍山县人民法院申请强制执行，至复议申请人提出复议之日止，共计执行款项为62万元，上述款项已经远超上述判决确定的42万余元的应付款数额。2009年10月21日，原苍山县人民法院就复议申请人与黄云全上述民间借贷纠纷重新做出(2009)苍民再初字第17号民事判决书，判决复议申请人偿还黄云全本金37万元及利息（利息按双方约定的利率计算）。但该判决书并未查清双方约定的具体利率，因此，即使依据该份判决执行，也无法确定具体的执行利率。因利率无法确定，在该案执行中，至多仅能按照银行同期贷款利率执行，扣除不应当计算利率的期间，该案现已执行数额为62万元，已经超过应执行数额。二、复议申请人主要针对执行利率不明提起的执行异议，执行法院应当将该利率作为审查事项。在审查利率部分时，既然判决仅仅简单表述按照双方约定利率计算，执行过程中就应当查阅原审卷宗，查看双方约定的利率，并对此进行详细陈述和认定。而(2019)鲁1324执异73号执行裁定书关于利息利率的问题未列入审查范围，但在该部分又明确表述“但判决书查明事实部分认定双方约定利息为月息3分，法院执行时应当按照判决执行。”错误。上述表述系(2008)苍民初字第1750号民事判决书事实认定部分所认定，但该份判决书并未生效，而(2009)苍民再初字第17号民事判决书仅判决按照双方约定计算利息，但未详细认定双方约定的具体利率数额。且从两份判决书来看，均是在复议申请人缺席的情况下做出的，且黄云全在庭审中并未提交证据证明双方约定利率为月息三分。在存在此重大疑点的情况下，执行法院应当调阅原审卷宗，以确定执行依据的利率，而不能依据笼统的两份存疑的判决书对利息部分进行执行。三、复议申请人在提起复议过程中，经调阅执行卷宗，发现该案存在重大错误，即(2008)苍执字第809号执行案件立案时间早于判决生效时间，且依据的判决书已经被撤销，依法应当终结该案执行。2009年10月21日，原苍山县人民法院就复议申请人与黄云全上述民间借贷纠纷重新做出(2009)苍民再初字第17号民事判决书，至此，(2008)苍民初字第1750号民事判决书被撤销。而黄云全于2008年7月31日依据上述被撤销的(2008)苍民初字第1750号民事判决书申请了强制执行，根据《民事诉讼法》第257条之规定，据以执行的法律文书被撤销的，应当终结执行。综上所述，请求贵院依法裁定撤销(2019)鲁1324执异73号执行裁定书，终结该案的执行。复议申请人黄云全向本院提出复议称，请求依法裁定撤销（2019）鲁1324执异73号执行裁定书，维持（2009）苍民再初字第17号民事判决书，维护复议申请人的合法权益。事实与理由：复议申请人于2008年10月9日依据兰陵县法院做出的（2008）苍执字第809号民事裁定书，将王三明的一处房产作价30万抵偿给复议申请人以抵偿债务。在复议申请人取得王三明房地产后，因案外人温玉法提出执行异议，兰陵县法院在复议申请人不知情的情况下，仅凭温玉法的一面之词，于2009年11月6日作出（2008）苍执字第809号执行裁定书，并同时撤销了复议申请人已经取得的王三明的房地产权。自2009年11月6日兰陵县法院作出（2008）苍执字第809号执行裁定书后，复议申请人便失去了已经取得的房地产，更无对其占有、收益可言，2009年11月6日至2014年3月10日期间的利息不应扣除，法院作出扣除王三明自2008年10月9日至2014年3月10日期间的利息的裁定是错误的，属于对案件的事实认定不清。综上所述，请求临沂市中级人民法院依法裁定，对兰陵县法院的错误裁定予以纠正，以维护法律尊严，维护复议申请人的合法权益。本院查明，兰陵县法院2008年7月15日作出的（2008）苍民初字第1750号民事判决载明：原告黄云全与被告王广亮、王开军民间借贷纠纷一案，原告黄云全到庭参加诉讼，被告王广亮、王开军经传票传唤未到庭。该判决主文为：被告王广亮偿还原告黄云全借款本金370000元及利息50000元（利息按双方约定月利率3分计算），被告王开军负连带清偿100000元的责任。于判决生效后五日内履行。2009年10月21日作出的（2009）苍民再初字第17号民事判决载明：原审原告黄云全，原审被告王广亮到庭参加诉讼，原审被告王开军经合法传唤未到庭。该判决主文为：一、维持（2008）苍民初字第1750号民事判决中原审被告将王广亮偿还原审原告黄云全本金37万元及利息（利息按双方约定的利率计算）。被告王开军负连带清偿10万元的责任；二、撤销（2008）苍民初字第1750号民事判决中利息5万元部分。另查明，兰陵县法院依据申请执行人黄云全的申请，于2008年8月1日对该院（2008）苍民初字第1750号民事判决立案执行。执行中，兰陵县法院于2008年10月9日作出以物抵债裁定，将流拍的涉案房产以保留价30万元抵偿给申请执行人黄云全。同年10月13日向房地产管理部门发出协助执行通知书，将涉案房产过户给申请执行人黄云全。在兰陵县法院听证中，复议申请人王三明提供证据证明：第一次判决生效后，在执行过程中法院于2008年10月9日裁定将涉案房地产以30万元的价格折抵申请执行人，申请执行人也实际占有。2009年6月2日，申请执行人将该房地产转让给付金田，并收到付金田30万元，直至2014年3月10日，因案件再审，申请执行人才将30万元退回，因此，利息应从2014年3月10日计算。复议申请人黄云全对上述事实予以认可，但不认可复议申请人王三明关于利息应从2014年3月10日计算的主张。再查明，原告温玉法与被告王广亮买卖合同纠纷一案，兰陵县法院审理后于2008年9月11日作出（2008）苍民初字第2039号民事判决，该判决确认：原、被告于2007年5月13日签订的土地转让、房屋买卖协议为有效合同。2009年9月8日，温玉法在本案中提出异议，请求执行回转。同年11月6日，兰陵县法院作出（2008）苍执字第809号执行（异议）裁定书，一、撤销本院2008年8月13日作出的（2008）苍执字第809号查封苍国用（2001）字第040005号土地使用权和房权证鲁（99）03-0209字第0209号房产的民事裁定书；二、撤销本院2008年9月10日作出的（2008）苍执字第809号拍卖苍国用（2001）字第040005号土地使用权和房权证鲁（99）03-0209字第0209号房产以清偿债务的民事裁定书；三、撤销本院2008年10月9日做出的（2008）苍执字第809号拍卖苍国用（2001）字第040005号土地使用权和房权证鲁（99）03-0209字第0209号房产作价300000元交付给申请执行人黄云全折抵相应债务的民事裁定书。还查明，二复议申请人及案外人顾宗芳于2015年3月6日达成的《房产抵债协议》载明:“王广亮2008年2月26日至2008年5月5日期间分4次向黄云全借款共计37万元，当事双方约定月息3分。……等其他内容。”复议申请人王三明在兰陵县法院听证中表示该协议是在胁迫下生成的，是为了黄云全不申请法院拍卖其超市。本院认为，复议申请人王三明关于兰陵县人民法院（2008）苍民初字第1750号、（2009）苍民再初字第17号民事判决均是在其缺席的情况下作出的复议理由与查明的事实不符，本院不予采信。根据查明的事实，（2009）苍民再初字第17号民事判决只是对（2008）苍民初字第1750号民事判决予以部分改判，并未撤销该判决。复议申请人王三明关于(2008)苍执字第809号执行案件立案时间早于判决生效时间，且依据的判决书已经被撤销，依法应当终结执行的复议理由无事实和法律依据，本院亦不予采信。对于本案利息按多少利率计算及利息计算的期间问题，兰陵县法院已予以充分的阐述及认定，本院对于兰陵县法院的认定予以认可，本院不再赘述。二复议申请人对于上述问题的主张均不能成立，本院不予支持。综上，复议申请人王三明、黄云全的复议请求均不能成立，本院不予支持。兰陵县法院（2019）鲁1324执异73号执行裁定认定基本事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回复议申请人王三明、黄云全的复议申请，维持兰陵县人民法院（2019）鲁1324执异73号异议裁定。本裁定为终审裁定。审判长  滕厚峰审判员  密启娜审判员  柏建松二〇二〇年三月二十七日书记员  张 堃