河南省三门峡市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫12民终2551号上诉人（原审原告)：渑池义正诚矿业有限公司,住所地河南省渑池县天坛工业园区。法定代表人：娄海滨，该公司总经理。委托诉讼代理人:张崇晔,男,汉族,住郑州市中原区。该公司职工，代理权限为特别授权。被上诉人（原审被告）：渑池县源丰矿产品有限公司,住所地渑池县坡头乡土岭村村委一排01号。法定代表人:张江红,该公司总经理。委托诉讼代理人：吕辉，河南甘棠律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘鑫鑫，河南甘棠律师事务所实习律师。上诉人渑池义正诚矿业有限公司与被上诉人渑池县源丰矿产品有限公司买卖合同纠纷一案，不服渑池县人民法院（2019）豫1221民初2358号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人渑池义正诚矿业有限公司委托诉讼代理人张崇晔，被上诉人渑池县源丰矿产品有限公司委托诉讼代理人吕辉、刘鑫鑫到庭参加诉讼，本案现已审理终结。上诉人渑池义正诚矿业有限公司向本院提起上诉请求：撤销（2019）豫1221民初2358号民事判决，改判支持上诉人的诉讼请求，本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一审法院并未查清本案基本事实，依法应予改判。1、一审法院认定涉案车辆所载矿石铝硅比偏差值为0.31是错误的，涉案车辆所载铝土抽样化验铝硅比在“1.76-2.07”之间，单车单点偏差值的计算方式为2.07/1.76，涉案车辆偏差值应为1.2，已至判定作假的临界点。2、一审法院认定上诉人未有其他证据证明被上诉人具有掺杂掺假的行为是错误的。3、一审法院认定违约金的数额不当。被上诉人在一审答辩中明确表示愿意承担合同总金额30%的违约金265318.94元，该答辩意见属于自认行为，应视为因矿石质量对上诉人违约金的承诺。被上诉人渑池县源丰矿产品有限公司答辩称：一、原审法院认定涉案车辆所载矿石铝硅比偏差值为0.31是正确的。单车单点偏差值的计算方式为2.07-1.76=0.31，符合单车单点偏差值小于等于1.2的正常收货标准。即使按照上诉人的计算方式，2.07/1.76=1.176，低于1.2，也符合收货标准。二、答辩人提供的矿石中并未掺杂掺假，原审法院依据双方之间的合同约定标准及处理方式认定涉案车辆的矿石按每吨10元结算是正确的。三、答辩人并未对愿意承担30%的违约金进行自认。关于一万元违约金是答辩人为了尽快将上诉人扣押的车辆交付给车主作出的非真实意思表示的说明。关于30%的违约金，是答辩人在审理中基于上诉人立即将车辆释放并进行结算货款这一前提下作出的，在双方未达成一致意见的情形下，自愿承担违约金的说法是不成立的，并不构成自认行为。上诉人渑池义正诚矿业有限公司一审诉讼请求：1、判令被告支付原告损害赔偿金884396.47元；2、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：原、被告于2019年5月1日签订《铝土矿石（高铝细矿）收购合同》一份，该合同约定被告应于2019年5月30日向前原告交付大于等于1000吨的高铝细矿，同时约定有价格结算的方法、质量检验及违约责任等条款。截至5月底，被告共向原告供矿1011.57吨，价值884396.47元。2019年5月20日，被告车牌为鄂Ｌ×××××号车辆所载矿石抽样化验铝硅比在“1.76—2.07”之间，远低于约定的收货标准（标准的铝硅比为3.5），具有以次充好的掺杂行为。原告认为被告的行为已违反双方签订的《诚信合作与公平竞争协议》第八条第（1）项“乙方提供假冒、伪劣、掺杂掺假产品的，甲方有权予以没收或处置，同时乙方应全额退还甲方已付的所有货款，并向甲方承担损害赔偿金，损害赔偿金计算方法，方法约定为：业务合同总金额（或乙方投标报价总金额）的100%—200%金额，具体比例由甲方根据乙方违约情节等确定”的约定，原告要求被告承担供矿总价值100%的损害赔偿金，被告只愿承担供矿金额30%的违约金265318.94元，双方多次协商无果，原告依据《民事诉讼法》第119条之规定，诉至贵院，望判其所请。一审法院查明：原、被告于2019年5月1日签订《铝土矿石（高铝细矿）收购合同》一份，该合同第三条约定，被告应于2019年5月30日前向原告交付大于等于1000吨的高铝细矿，同时约定有价格结算的方法、质量检验及违约责任等条款。第四条约定，结算基准价格为438元/吨，双方同意按买方结算程序及作为合同附件《铝土矿石（高细）价格及结算细则》结算。第八条第7款约定，对卖方所供应的矿石中掺有或供有选的细纱矿及低三氧化二铝高钙高碳的矿，视为弄虚作假、掺杂掺假行为，则该批矿石按税前收购价10元/吨结算，严重的供应商列入黑名单。2019年5月1日双方签订《诚信合作与公平竞争协议》第八条约定，若卖方提供假冒伪劣掺杂掺假产品的，买方有权予以没收或处置，同时卖方应全额退还买方已付的所有货款，并向甲方承担损害赔偿金，损害赔偿金计算方法，方法约定为：业务合同总金额（或卖方投标报价总金额）的100%—200%金额，具体比例由甲方根据乙方违约情节等确定”的约定，2019年5月1日原被告双方签订《铝土矿石（高铝细矿）价格及结算细则》第三条：4、报废标准：单样铝硅比＜3.5，合同期内加权铝硅比＜4.0时，卖方不再要求返还原物，同意按买方税前10元/吨单独结算。2019年5月1日原被告签订合同附件《渑池县义正诚矿业有限公司铝土矿判定标准及处理程序》约定,一、判定标准凡是铝土矿石中含非铝土矿石（如：泥土、石沙、煤矸石、石灰石等）杂质的，现场感官目测杂质较集中，成团成片、成块状的，目测杂质大于该车重量的2.5%（半挂车约30吨/车，杂质含量达0.75吨以上；自卸车40-45吨/车，杂质含量达1吨以上的）判定为异常。二、处理程序：1、采制样工区发现某车矿石有异常现象，义正诚将派出监督小组到场共同处理。2、经各部门确定需扣重的，按目测杂质重量的双倍扣重。3、对该车矿石取多个样品进行化验、根据化验结果对比A/S最高值和最低值偏差（即T）情况进行判断。该附件处理程序第三条单车A/S平均值≤5.0时，偏差值（T）≤1.2正常收货；偏差值（T）>1.2为作假并没收当车矿石。2019年5月20日，被告车牌为鄂Ｌ×××××号车辆所载矿石抽样化验铝硅比在“1.76—2.07”之间。原告对该车矿石予以没收。2019年5月30日被告委托其公司员工王智伟向原告出具《情况说明》内容为：在5月20日上午本公司的下属二级户李智民当日上矿期间出现一车不合格的铝矿石，本公司愿承担罚款1万元。2019年5月1日至2019年5月底，被告共向原告供矿1011.57吨，价值884396.47元。一审法院认为：当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。本案中，原告与被告于2019年5月1日签订的《铝土矿石（高铝细矿）收购合同》、《铝土矿石（高细）价格及结算细则》、《铝土矿判定标准及处理程序》、《诚信合作与公平竞争协议》系其双方在平等、自愿的基础上协商而成，为双方当事人的真实意思表示且未违反法律禁止性规定，合法有效，受法律之保护，双方当事人均应按照合同之约定履行所负义务。关于原告2019年5月20日供应的矿石是否有假冒伪劣掺杂掺假产品。被告车牌为鄂Ｌ×××××号车辆所载矿石抽样化验铝硅比在“1.76—2.07”之间。按照双方签订的《铝土矿石（高铝细矿）价格及结算细则》第三条约定，单样铝硅比＜3.5，卖方不再要求返还原物，同意按买方税前10元/吨单独结算。按照原被告签订的《渑池义正诚矿业有限公司铝土矿判定标准及处理程序》，被告供应的矿石单车A/S平均值≤5.0时，偏差值（T）>1.2为作假并没收当车矿石。根据原告提供的证据显示鄂Ｌ×××××号车辆所载矿石抽样化验铝硅比在“1.76—2.07”之间，（T）值为0.31，未大于1.2，原告也未提供其他证据证明被告提供的矿石有“假冒伪劣掺杂掺假产品”的证据。故原告主张被告所售矿石作假理由不足，本院不予支持。2019年5月20日供应的77.5吨矿石被告方应按每吨10元给原告进行结算。关于违约金的问题，2019年5月20日，被告车牌为鄂Ｌ×××××号车辆所载矿石质量发现问题后，被告向原告出具承诺自愿承担罚款一万元。应视为因该车矿石质量对原告违约金的承诺，故被告应承担违约金一万元。原告称被告愿承担供矿金额30%的违约金265318.94元，被告称是当时急于要款被迫答应，但双方并未达成一致意见，要求人民法院依法处理。原告认为被告的行为属于提供假冒、伪劣、掺杂掺假产品，要求其承担供矿总价值100%的损害赔偿金884396.47的诉求，于法无据，本院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第一百三十条、第一百五十五条、第一百一十二条、第一百一十四条之规定，判决一、被告渑池县源丰矿产品有限公司于判决书生效之日起十日内支付原告渑池义正诚矿业有限公司违约金1万元；二、驳回原告渑池义正诚矿业有限公司的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务的，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12644元，由被告渑池县源丰矿产品有限公司负担200元，原告渑池义正诚矿业有限公司负担12444元。本院审理期间，被上诉人渑池县源丰矿产品有限公司新提交证据四份，分别为《情况说明》、《分析报告单》、《收款收据》、《汇款明细》各一份，拟证明其购买矿石合法，矿石质量符合标准。上诉人渑池义正诚矿业有限公司对被上诉人提交的《情况说明》、《分析报告单》、《收款收据》的真实性不能确认，且不能确定《分析报告单》的内容与涉案矿石有关，对《汇款明细》真实性无异议。本院二审查明，被上诉人渑池县源丰矿产品有限公司员工李智民于2019年5月18日在赵全现处购买价值219300元的铝矿石,根据其提供的证据显示当日自行送至诚金矿产品化验公司进行化验，分析报告单显示铝硅比为6.1。但是否为涉案车辆所载矿石的化验结果根据现有证据无法查明。本院查明其他事实与原审一致。本院认为,本案争议的争议焦点一是被上诉人向上诉人提供的涉案车辆所载矿石铝硅比是否符合合同约定，二是被上诉人在诉讼外对上诉人的承诺是否构成法律上的自认，是否应当作为违约金计算的依据。当事人双方签订的《铝土矿石（高铝细矿）价格及结算细则》及合同附件《渑池县义正诚矿业有限公司铝土矿判定标准及处理程序》中对供货铝矿石的报废标准、认定作假标准及对应的处理方法均有明确约定。涉案的铝矿石抽样化验铝硅比为“1.76-2.07”之间，符合报废标准的“单样铝硅比＜3.5”的标准。在审理中双方对铝硅比偏差值（T）的取值方式存在不同主张，上诉人主张（T）取高值与低值相除之数，被上诉人主张（T）取高值与低值相减之数，（T）的计算方式合同中并未明确约定，双方亦未能提交证据证明其计算主张符合相关规定或业内通用规则，本院对（T）的计算方式无法认定。但从计算结果来看，即使按照上诉人主张的取相除之数并四舍五入保留小数点后一位，（T）的取值为2.07÷1.76≈1.176≈1.2，亦符合《渑池县义正诚矿业有限公司铝土矿判定标准及处理程序》中第二款处理程序第3条“…单车A/S平均值≤5.0时，偏差值（T）≤1.2正常收货”的收货标准，未达到该条“偏差值（T）＞1.2为作假”的作假标准。根据现有证据不能证明被上诉人存在掺杂掺假行为，故被上诉人不存在违约行为，仅只是被上诉人提供的涉案矿石达到报废标准根据合同约定仍可收货，但应按税前10元/吨进行结算。关于损害赔偿金、违约金的问题。当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。根据前面论述本案不能认定被上诉人存在违约行为，主张损害赔偿金的前提是当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失，就本案而言上诉人也无提供证据证明被上诉人的行为给其造成损失以及损失的大小，且根据现有证据不能证明被上诉人主观上存在故意掺杂掺假行为，故，上诉人主张被上诉人按照所供铝矿石的总价值884396.47元承担损害赔偿金没有法律和事实依据，一审法院驳回其诉讼请求并无不当。上诉人主张的被上诉人自认承担供矿金额30%的违约金，该行为系双方在诉讼外协商和解过程中作出的意思表示，被上诉人在诉讼过程中予以否认，不能产生诉讼中自认的效力，在无其他证据佐证的情况下，本院不予支持。关于被上诉人自愿承担一万元罚款的问题。虽然涉案矿石达到了收货标准，但从化验结果看该车矿石质量不高，价值较低，被上诉人自愿承担一万元罚款，系被上诉人对自身权利的处分，法律并不禁止，本院予以认可。综上分析，上诉人渑池义正诚矿业有限公司的上诉请求不能成立据，本院不予支持。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12644元，由上诉人渑池义正诚矿业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  申宇航审判员  张军保审判员  肖爱祥二〇二〇年三月十六日法官助理茹雅宾书记员申卓玺