浙江省高级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）浙刑终424号 原公诉机关浙江省舟山市人民检察院。 上诉人（原审被告人）陈浩天，男，1985年3月13日出生，上海市人，汉族，大学文化，舟山京洲水产食品有限公司负责人，住上海市普陀区。因本案于2018年8月21日被取保候审，2019年11月8日被逮捕。现押浙江省舟山市定海区看守所。 辩护人刘大伟，上海华勤基信律师事务所律师。 辩护人董杰，北京大成（舟山）律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）孙娉，女，1957年5月1日出生，上海市人，汉族，高中文化，舟山京洲水产食品有限公司法定代表人，住上海市虹口区。因本案于2017年4月5日被取保候审，2018年8月16日被逮捕。现押舟山市定海区看守所。 辩护人班志研，上海华勤基信律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）虞松平，男，1957年3月14日出生，浙江省舟山市人，汉族，高中文化，舟山京洲水产食品有限公司副总经理，住舟山市定海区。因本案于2017年4月5日被取保候审，2018年8月16日被逮捕。现押舟山市定海区看守所。 辩护人陈良荣，北京盈科（杭州）律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）应原，女，1978年11月1日出生，浙江省舟山市，汉族，中专文化，舟山京洲水产食品有限公司财务总监，住舟山市普陀区。因本案于2018年3月13日被取保候审，同年8月16日被逮捕。现押舟山市定海区看守所。 辩护人毕罗春、蔡剑彪，浙江五奎律师事务所律师。 原审被告单位舟山京洲水产食品有限公司，住所地舟山市定海区干览镇西码头澜港大道2号。 浙江省舟山市中级人民法院审理舟山市人民检察院指控被告单位舟山京洲水产食品有限公司、被告人陈某2、孙聘、虞松平、应原犯骗取出口退税罪一案，于2019年11月12日作出（2019）浙09刑初4号刑事判决。被告人陈某2、孙聘、虞松平、应原不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，并通过浙江省法律援助中心为虞松平指派了辩护人，经阅卷、讯问被告人、听取辩护人意见，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。我院审理期间，被告人孙聘提出撤回上诉申请。现已审理终结。 经审理查明：2012年，被告单位舟山京洲水产食品有限公司（以下简称京洲公司）经原法定代表人陈某1（已故）决定，采用虚开虚高价格的新鲜海参收购发票、虚开增值税专用发票、以虚高价格虚假出口等手段骗取出口退税。被告人虞松平作为公司副总经理，负责联系海参业务、出口商检等，被告人应原作为公司财务总监，负责虚开海参发票、资金回流等。2014年5月28日陈某1去世后，由被告人陈某2负责京洲公司经营，被告人孙娉担任法定代表人，继续采用上述方法骗取出口退税，虞松平、应原继续负责原有事务。2012年至2015年，京洲公司、虞松平、应原骗取出口退税共计30817647.06元，其中2014年6月至2015年陈某2、孙娉负责期间，骗取出口退税共计9133347.95元，其中2218702.1元因被税务机关发现未能骗取成功。具体如下： 1．2012年10月至2013年1月，被告单位京洲公司经与宁波蓝鲸进出口有限公司（以下简称蓝鲸公司，已判）合谋，由蓝鲸公司提供成某2冻海参给京洲公司重新包装并报商检，再以京洲公司名义将上述冻海参高价虚假销售给蓝鲸公司并开具增值税专用发票给蓝鲸公司，以蓝鲸公司名义虚假出口至事先联系好的海外公司，以此骗取出口退税。京洲公司共向蓝鲸公司虚开增值税专用发票100份，金额共计15114074.4元，蓝鲸公司据此向国家税务机关申报办理出口退税，骗取出口退税共计1964829.67元。 2．2012年至2015年，被告单位京洲公司为骗取出口退税，以少量直接从渔船上收购新鲜海参为幌子，虚开大幅高于实际收购价的新鲜海参收购发票，将他人提供的成某2冻海参虚构成从渔船上收购的新鲜海参，通过更换成某2冻海参包装、与海外公司签订虚假销售合同的方式以虚高价格虚假出口，再向国家税务机关申报办理出口退税，骗取出口退税共计17948313.42元。其中2014年6月至2015年陈某2、孙娉负责期间，骗取出口退税共计4375320.56元。 3．2013年至2015年，被告单位京洲公司委托宁波小树国际贸易有限公司、宁波君安物产有限公司、南车国际（宁波）有限公司、宁波弘生进出口有限公司、宁波弘生利泰进出口有限公司代理海参出口业务，将公司成某2冻海参以内销形式销售给上述公司并开具增值税专用发票96份，金额共计83880800.1元。上述公司以虚高价格虚假出口至京洲公司指定的海外公司，并向国家税务机关申报办理出口退税，再将退税款以内销货款的形式汇至京洲公司账户，骗取出口退税共计10904503.98元。被告人陈某2、孙娉在2014年6月至2015年负责京洲公司期间，共骗取出口退税共计4758027.39元，其中2218702.1元出口退税款因被税务机关发现未能骗取成功。 被告人孙娉、虞松平于2017年4月5日、被告人应原于2018年3月13日、被告人陈某2于2018年8月20日经舟山市公安局定海区分局电话通知到案。 原审根据上述事实和相关法律规定，作出如下判决：（一）以骗取出口退税罪判处被告单位舟山京洲水产食品有限公司罚金人民币三千一百万元。（二）以骗取出口退税罪判处被告人陈某2有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币十五万元。（三）以骗取出口退税罪判处被告人孙聘有期徒刑十年，并处罚金人民币十万元。（四）以骗取出口退税罪判处被告人虞松平有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元。（五）以骗取出口退税罪判处被告人应原有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元。（六）继续追缴被告单位舟山京洲水产食品有限公司的违法所得。 被告人陈某2上诉提出，（1）其不是京洲公司的股东或法定代表人，其是2014年10月份才到京洲公司，京洲公司从未对其有过正式任命，其没有管理京洲公司并实施犯罪，其不是京洲公司直接负责的主管人员和其他直接责任人员。（2）其从未决定、参与京洲公司的犯罪行为，也没有从京洲公司获得利益，其对京洲公司的犯罪行为也不知情，不存在主观上的犯罪故意。（3）同案犯供述及证人证言相互之间存在多处矛盾，在客观性、真实性上存在重大问题。原判认定事实不清，适用法律错误，要求发回重审或改判其无罪。其辩护人提出，（1）陈某2非京洲公司的股东，也不是公司管理者，不是京洲公司直接负责的主管人员。（2）陈某2主观上没有犯罪故意，客观上也没有决定、参与京洲公司的犯罪行为，行为不构成骗取出口退税罪。（3）即使构罪，陈某2也只能认定为从犯，且起算时间应是2014年10月而不是2014年6月，相关犯罪金额认定有误。要求依法改判。 被告人虞松平上诉提出，其系从犯，有投案自首情节，要求从轻改判并适用缓刑。其辩护人提出，虞松平虽系副总经理职务，但实际只是一般的聘用制工人，非公司核心层次高管人员，从事辅助性工作，除工资外并未谋取私利，请求二审法院结合其归案积极配合办案机关调查，有自首情节且系从犯，再予以减轻在有期徒刑二年幅度内量刑。 被告人应原上诉及其辩护人提出，应原归案后如实供述，积极协助办案机关，为查清本案事实起了重要作用。应原系作为公司员工履行职务参与本案，自身并未获取不法利益，系从犯，有自首情节，且系初犯、偶犯，要求改判适用缓刑。 经审理查明，原判认定被告单位舟山京洲水产食品有限公司、被告人陈某2、孙聘、虞松平、应原骗取出口退税的事实，有证人何某、杨某1、赖某、刘某凤、诸某、吴某、傅某1、傅某2、杨某2、张某、黄某、杨某3、杨某4、林海棠、王某、周某、史某、岑某、成某1等的证言，相关收购发票、增值税专用发票复印件、增值税专用发票列表、记账凭证、支付凭证、银行明细，相关水产品购买合同、代理业务凭证、外销合同、装货单、报关单、装箱单、进仓单、出仓单，相关退税凭证、行政处罚决定书、税务处理决定书、核查统计表、税务机关出具的关于出口退税的情况说明及凭证、清单，相关工商登记资料、营业执照、户籍证明、死亡证明书，以及侦查机关出具的搜查笔录、归案经过等证据证实。被告人孙聘、虞松平、应原归案后亦有供述在案，所供相互印证且与上述证据反映的情况相符。 原判认定的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。 关于上诉理由和辩护意见，经查： 1．同案犯虞松平、应原供述及京洲公司的员工刘某凤、何某、傅某1、傅某2、杨某1、诸某等的证言均证实，陈某2系在其父亲陈某1去世前后到公司工作，在其父亲去世后担任京洲公司总经理负责公司业务，其中海参业务沿袭陈某1在世时的模式骗取出口退税，陈某1去世后的海参业务都是陈某2在负责并作决定的；被告人孙聘称陈某2系2014年6、7月份到公司工作、死亡证明书证实陈某1系2014年5月28日去世等事实与前述同案犯供述及证人证言证实的陈某2到京洲公司工作的时间能相印证；证人岑某、成某1证言称其各自的海参业务均是与陈某2协商并由陈某2决定，此亦与前述同案犯及证人证言证实的陈某2在京洲公司负责业务、相关海参业务系陈某2负责等事实相印证。原判据此认定陈某2在其父亲去世后负责京洲公司的运营，利用海参虚假出口骗取出口退税，并无不当。陈某2及辩护人提出陈某2是2014年10月才到京洲公司工作，在京洲公司期间未负责海参等业务，从未决定、参与京洲公司的犯罪行为，对京洲公司的犯罪行为也不知情，陈某2不是单位犯罪直接负责的主管人员，行为不构成骗取出口退税罪，均与查明的事实及法律规定不符，不予采信。 2．在案的虞松平、应原供述及证人何某的证言在涉及陈某2是否负责京洲公司海参业务等事实上虽有过反复，但对于反复的原因均作了合理解释，陈某2及辩护人以此否定同案犯供述及相关证言的效力，理由不能成立，不予采信。 3．被告人陈某2作为京洲公司的主要负责人，在京洲公司利用海参虚假出口骗取出口退税过程中起到决定、指挥作用，系主犯。陈某2辩护人提出即使陈某2的行为构罪，也应认定从犯，及提出陈某2的犯罪数额应从2014年10月份起算，均与查明的事实及法律规定不符，不亦采信。 4．虞松平、应原虽系从犯且有自首情节，但原判鉴于虞松平作为负责海参业务的副总经理，应原作为财务总监，参与骗税犯罪活动时间长、骗取国家出口退税数额大，并造成国家税收损失2800余万元等具体犯罪情节，对二被告人予以减轻处罚但不予适用缓刑，并无不当。被告人应原及其辩护人、被告人虞松平分别提出要求适用缓刑，虞松平辩护人提出要求对虞松平再予减轻改判，均理由不足，不予采信。 本院认为，被告单位舟山京洲水产食品有限公司以假报出口等欺骗手段，骗取国家出口退税，数额特别巨大，被告人陈某2、孙娉系单位直接负责的主管人员，被告人虞松平、应原系单位其他责任人员，被告单位及各被告人行为均已构成骗取出口退税罪。被告单位及上述被告人部分骗取出口退税行为因意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。陈某2、孙娉在共同犯罪中起主要作用，系主犯；虞松平、应原在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应从轻、减轻处罚。虞松平、应原经电话通知主动到案，如实供述犯罪事实，系自首，可以从轻、减轻处罚。被告人陈某2及其辩护人提出陈某2的行为不构成犯罪或要求从轻改判，被告人虞松平、应原及辩护人要求在原判已对虞松平、应原予以减轻处罚的基础上再予减轻处罚或适用缓刑，理由均不成立，不予采纳。被告人孙聘要求撤回上诉，符合法律规定，应予准许。原判定罪和适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百零四条第一款、第二百一十一条、第三十条、第三十一条、第二十五条第一款、第二十三条、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百零五条第一款的规定，裁定如下： 一、准许被告人孙聘撤回上诉； 二、驳回被告人陈某2、虞松平、应原的上诉； 三、维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  郑晓红 审判员  沈荣华 审判员  金家胜 二〇二〇年三月六日 书记员  莫骏超