江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏05民终4949号上诉人（原审被告）：苏州市开元劳务有限公司，住所地苏州市姑苏区南环西路1577号。法定代表人：夏荣强，该公司总经理。委托诉讼代理人：吴佳栋，江苏瀛元律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐凯，江苏瀛元律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江苏安孚律师事务所，住所地苏州市吴中区东吴北路299号吴中大厦2306-2311室。主要负责人：祝友良，该所主任。委托诉讼代理人：赵向前，江苏安孚律师事务所律师。原审第三人：孔德中，男，1957年6月22日出生，汉族，户籍地苏州市姑苏区。上诉人苏州市开元劳务有限公司（以下简称开元公司）因与被上诉人江苏安孚律师事务所（以下简称安孚律所）、原审第三人孔德中保证合同纠纷一案，不服苏州市吴中区人民法院（2018）苏0506民初9740号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月21日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。开元公司上诉请求：1.依法撤销苏州市吴中区人民法院（2018）苏0506民初9740号民事判决；2.发回重审或者查清事实后改判驳回安孚律所的诉讼请求；3.由安孚律所承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审认定事实错误。1.一审未查明担保函上加盖的公章的真假。一审庭审中，开元公司已申请对担保函上加盖的开元公司公章进行鉴定，一审并未查明，也未依法认定。2.安孚律所仅提供一份由律师制作的蒋某证人证言，除此以外并无其他客观证据证明该份担保函上印章系孔德中加盖。该证人证言存在以下问题：（1）一审法院庭前未以书面方式通知证人蒋某到庭，也未许可证人蒋某不到庭作证，程序违法；（2）一审并未查明蒋某的身体情况、有无作证能力；（3）安孚律所委托律师制作证人证言不符合法律规定。因此，一审认定孔德中在担保函上加盖印章错误。3.开元公司从未在一审庭审前、庭审中认可该担保行为。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十七条、第一百零七条之规定，在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。所以，开元公司在调解过程中的妥协也不应作为一审认定开元公司认可担保行为的依据。担保函不是开元公司真实意思表示，且对该担保函毫不知情。二、一审适用法律错误。1.安孚律所并非善意且无过失。（1）安孚律所系律师事务所，经办人赵向前系专业律师，对公司文件依照法律规定进行审慎审核的义务高于一般大众。而担保行为属于单务行为，安孚律所作为无需支付对价的接受方，法律赋予其更高的注意义务符合公平原则。（2）孔德中在对外工商登记中既非开元公司股东，也非法定代表人，也无相应的授权书代为处理开元公司担保事宜。在无任何直接授权材料的情况下，安孚律所理应在判断孔德中是否具有代理开元公司为其真实意思表示的权利外观之时予以审慎，安孚律所未核实授权情况，存在过失。（3）安孚律所未审核担保函是否有股东会或者董事会决议，存在过失。（4）担保函系在安孚律所不支付对价的情况下，由开元公司自愿承担420万元保证责任，显著侵害了开元公司利益，不应认定相对人有理由相信行为人有代理权。2.开元公司对于加盖虚假公章的担保函没有过错，不应承担保证责任。安孚律所辩称，一、关于一审未查明担保函加盖的公章的真假问题。事实上，一审中开元公司提出对公章进行鉴定，安孚律所也提出鉴定申请，但当赵向前看到公安机关的印鉴证明材料，已经意识到担保函上加盖的公章与预留在公安机关的公章存在差别，所以撤回了申请，随即追加孔德忠为第三人，一审法院未再进行公章鉴定，没有不妥之处。二、关于孔德忠在担保函上加盖印章的情况，主要是证人证言的问题。1.安孚律所一开始就明确知道证人蒋某因身体原因无法到庭作证，所以也未向法庭申请证人出庭作证。2.民诉法第73条规定，经人民法院通知，证人应当出庭作证。有下列情形的，经人民法院许可可以通过书面证言、视听传输技术、视听资料等方式作证。安孚律所在明知证人不能出庭作证的情况下，采用直接向法庭提交证人书面证言或视听资料方式，由法庭决定是否许可也未有不妥之处。经法庭许可，安孚律所提交证人证言没有错误。3.孔德忠明确知道证人无法出庭作证，其表示认可。此前孔德忠通过开元公司两代理人与赵向前进行过协商处理，在安孚律所与孔德忠的另一诉讼中，孔德忠本人也到庭，所以在本案中安孚律所始终认为孔德忠会参加庭审，其对证人作证的事实都很清楚。4.安孚律所委托其他律师事务所的律师制作证人证言，于法不悖。5.开元公司提到在调解过程中的妥协不应作为一审认定开元公司认可担保行为的证据，规避了一个事实，开元公司两代理人接受孔德忠本人的委托，与赵向前进行过协商；一审庭审期间，开元公司两代理人打电话邀请赵向前到江苏瀛元律师事务所进行协商，当时还有其他三人参加，赵向前被告知对方是受孔德忠的委托进行协商，是孔德忠说了420万元给110万元，但要对孔德忠另一上诉案件进行撤诉，对方也会将向律师协会投诉赵向前的申请撤回，但被赵向前拒绝。在协商过程中，其他三人中有一人故意坐在赵向前身边，不断语言威胁。在孔德忠另一上诉案件中本案开元公司的两代理人是孔德忠的代理人。赵向前担心遭报复，也曾同意孔德忠的意见，但代理费也要安孚律所承担，致使赵向前再次拒绝协调方案。三、关于开元公司上诉的一审适用法律错误问题。自2015年12月孔德忠的苏州市凤凰建筑安装工程有限公司（以下简称凤凰公司）向宁德市蕉城区人民法院起诉中豪公司开始，包括关联案件诉讼，均由赵向前代理。在长达三年的诉讼、执行过程中，赵向前律师始终陪同孔德忠进行所有程序并进行调处，孔德忠至始至终都代表开元公司，而开元公司法定代表人夏忠强根本从不介入案件处理。事实上孔德忠之前是开元公司股东，在另案债权转让诉讼以后，其将在开元公司的股份转让给了他人。开元公司自愿为他方进行担保，不需要安孚律所支付对价，基于前述情况安孚律所也不会对担保有无决议进行审核。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律公正，请求二审驳回开元公司的上诉请求。孔德忠述称，我是受开元公司法人的委托向中豪公司追讨，赵向前讲在2018年8月我把开元公司的担保函给他是没有的事。2018年8月11日我从宁德回来，下午四点钟到苏州的，赵向前帮我开了世茂运河格林豪泰的房间。到了晚饭时间，格林豪泰楼上的有个西山人家饭店，就我和赵向前两个人一起，我说你中午酒多了，晚上就喝点啤酒，不要再醉醺醺的。8月22日，赵向前是问过要开元公司给他写份承诺书，有微信为证，但8月11日说我给了他担保函纯属谣言。安孚律所向一审法院提出诉讼请求：1.判令开元公司履行为凤凰公司的担保义务向安孚律所支付代理费420万元；2.判令开元公司承担本案诉讼费用。安孚律所围绕诉讼请求依法提交了开元公司出具的担保函、由江苏众想律师事务所采录的证人蒋某描述孔德中将担保函交付安孚律所代理人过程的证词（证人因中风无法到庭）、开元公司事务长久以来均由孔德中处理的微信截屏、福建省宁德市蕉城区人民法院（2016）闽0902民初1027号民事调解书、福建省福安市人民法院（2018）闽0981号民初2142号民事调解书。开元公司未提交任何证据。孔德中亦未提交任何证据。安孚律所所举证据经质证，开元公司对担保函的真实性不认可，认为该公章与其持有的公章不一致，也无其法定代表人夏荣强的签名确认，安孚律所未证明该担保函的签署过程；对证人蒋某的证词的真实性无法确认，认为该证言只能说明担保函的交付过程不能说明完整的签署过程；对微信截屏的真实性无法确认，认为部分微信署名“傻茂人孔”及孔德中的微信账号均无法确认是孔德中本人，且孔德中既非开元公司法定代表人又非开元公司股东，无权代理开元公司作出代理行为，没有关联性；对福建省宁德市蕉城区人民法院（2016）闽0902民初1027号民事调解书、福建省福安市人民法院（2018）闽0981号民初2142号民事调解书的真实性没有异议。一审审理中，开元公司法定代表人夏荣强到庭确认孔德中是其妹夫，其公司在福建的诉讼事宜均由孔德中负责处理。开元公司并要求就担保函上公章与其持有公章进行鉴定。经一审释明，安孚律所认可开元公司该主张同意放弃鉴定，但认为这是孔德中以此章代表开元公司处理事务，故应认定孔德中是代表开元公司作出的承诺。为了使孔德中到庭参加庭审以便查明事实，除按孔德中确认的邮寄地址发出开庭传票外，承办法官在开庭前多次致电孔德中，但均不接。在一审庭审后再致电孔德中，孔德中称有事不能到庭，之前没有接到电话，可能是开了静音没有听到，有事请与其律师联系，但未提供委托律师的相关手续。一审庭审中，开元公司承认孔德中在2016年9月之前是其股东，在本案开庭之前双方之间进行过协商，协商方案为安孚律所放弃要求孔德中在（2018）苏0506民初9739号一案中的担保责任，孔德中撤回对安孚律所委托代理人在律师协会的投诉，由开元公司支付安孚律所代理费110万元。因安孚律所坚持要求孔德中必须撤回对（2018）苏0506民初9739号一案的上诉，双方未统一意见致协商不成。一审经审理查明并认定事实如下：凤凰公司与福建金瑞置业有限公司（以下简称金瑞公司）存在施工合同纠纷，该案执行标的为1.2亿元。凤凰公司委托安孚律所代理人赵向前申请执行，并签订了聘请律师合同。2016年12月6日，凤凰公司向安孚律所出具一份承诺：于2017年6月1日前支付安孚律所律师代理费420万元。在福建省福安市人民法院执行期间，凤凰公司法定代表人孔德中多次与赵向前同去福建处理各项执行事宜。又，凤凰公司与中豪公司因建设工程施工合同纠纷，中豪公司应支付凤凰公司工程款700万元、返还保证金300万元，但分文未付。2016年1月7日，凤凰公司将该债权转让给开元公司，孔德中即代表开元公司委托赵向前（时在江苏孙吴律师事务所）向福建省宁德市蕉城区人民法院提起诉讼。因凤凰公司未按约支付上述律师代理费420万元，安孚律所于2018年6月21日向福建省福安市人民法院提起诉讼。经福建省福安市人民法院审理，安孚律所与凤凰公司达成调解协议：凤凰公司于2018年6月23日前一次性支付安孚律所律师代理费20万元，于2018年9月22日前支付400万元；案件受理费20200元，由凤凰公司负担。因凤凰公司未按调解协议履行，安孚律所于2018年7月10日向福建省福安市人民法院申请执行。该案在执行中，安孚律所要求凤凰公司提供担保，孔德中遂于2018年8月11日将加盖了“苏州市开元劳务有限公司”公章的担保函交给了赵向前。一审另查明，证人蒋某于2018年8月11日晚上因开车接赵向前时看见孔德中将加盖开元公司公章的担保函交给赵向前，因赵向前喝了酒，就由证人蒋某代为收下担保函，蒋某于第二天将该担保函交付给赵向前。另，吴中区人民法院审理的（2018）苏0506民初9739号一案中，因孔德中在确认书上签名后却否认承担连带还款担保责任而导致该案诉讼。一审法院认为，本案争议的焦点是担保函上开元公司公章究竟是谁加盖及开元公司是否应该承担担保责任。具体分析如下：关于担保函上开元公司公章的加盖问题。首先，开元公司法定代表人夏荣强明确其公司在福建的诉讼事宜均由孔德中负责处理，因此，孔德中在此期间有接触开元公司公章的可能，或者有加盖被公章的机会。其次，证人蒋某证实孔德中于2018年8月11日晚上与赵向前喝酒时将加盖了开元公司公章的担保函交付给赵向前，由其代为收下并于次日交付给赵向前。第三，在本案审理期间，因安孚律所申请，一审依法追加孔德中为第三人共同参加诉讼，孔德中非但没有向一审提出述辩意见进行反驳，相反通过开元公司代理人以此为条件要求安孚律所放弃其在（2018）苏0506民初9739号一案中的担保责任，是不符合常理的，说明其对该担保函的事实是心知肚明的。第四，在承办法官电话询问孔德中为何不到庭参加庭审时，孔德中只是含糊其词称有事不能参加庭审，而并没有对该担保函进行申辩，这也是有悖常情的。当承办法官要求其到法院来核实事实，其称与律师联系后再说后随即挂机，说明其对该担保函不愿多谈，这无疑让人有理由产生适当合理的疑问。综上，再结合孔德中在（2018）苏0506民初9739号一案审理中的具体表现，一审确认该担保函上开元公司的公章是由孔德中加盖形成的。关于开元公司否应该承担担保责任的问题。首先，孔德中之前是开元公司的股东，且是开元公司法定代表人夏荣强的妹夫，虽然在提供担保函时已经不是开元公司股东，但赵向前并不清楚开元公司的内部情况，其有理由认为孔德中能代表开元公司处理公司的相关事宜。其次，孔德中本来就代表开元公司处理开元公司在福建的一切诉讼事宜，而赵向前在近几年中与孔德中一起在福建处理凤凰公司及开元公司在福建的诉讼事宜[这事实在（2018）苏0506民初9739号一案中也得到了体现]，并代理了凤凰公司将债权转让给开元公司后与中豪公司的诉讼案件，安孚律所同样有理由认为孔德中能代表开元公司处理开元公司的相关事宜。第三，开元公司法定代表人夏荣强在一审审理中到庭明确其公司在福建的诉讼事宜均由孔德中负责处理，如果孔德中持有开元公司委托书，则孔德中的行为就代表开元公司，是有权代理。如果孔德中没有开元公司的委托书，则就上述情况符合表见代理。因此，开元公司对孔德中该行为应承担相应的法律责任。至于担保函上开元公司公章的真假并不是本案根本关键所在，如果孔德中擅自制章加盖，因其行为代表开元公司，故开元公司仍应对善意相对人承担相应的法律责任，之后再依法追究孔德中的相关法律责任。事实上，开元公司也认可了该担保行为，开元公司在一审开庭前还在与安孚律所进行协商，愿意支付安孚律所110万元，只是因安孚律所不同意放弃对孔德中在（2018）苏0506民初9739号一案中担保责任的追偿才致协商未成。如果开元公司不认可该担保，则根本不用与安孚律所进行协商并再同意支付110万元的。综上所述，安孚律所要求开元公司履行为凤凰公司的担保义务向安孚律所支付代理费420万元的诉讼请求，合法有据，予以支持，但因凤凰公司破产案件已由苏州市姑苏区人民法院立案审理，安孚律所也已向苏州市姑苏区人民法院申报债权，故若安孚律所在苏州市姑苏区人民法院得偿债权后应免除开元公司的该部分担保责任。同理，在凤凰公司破产财产分配完毕之前，开元公司履行了担保责任后，可以据此向凤凰公司行使追偿权。依照《中华人民共和国担保法》第十二条、第十八条、第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，遂判决：开元公司对凤凰公司结欠安孚律所的律师代理费420万元承担连带还款担保责任。案件受理费40400元减半收取20200元、财产保全费5000元，合计25200元，由开元公司负担。二审经审理查明的事实与一审一致，本院予以确认。二审审理过程中，孔德中向本院提交其与赵向前微信聊天记录截屏，显示2018年8月11日赵向前向其发送格林豪泰（世茂运河店）门卡、位置；8月22日赵向前在对话中提及“另开元啊要给我写份承诺书？”，证明赵向前在8月22日还要求开元公司出具承诺书，8月11日不可能给他担保函。安孚律所对此质证认为，真实性没有异议，但与本案没有关联性，该聊天信息中提及的承诺书为另案律师代理费出具承诺的协商。开元公司对此质证没有异议。本院认证意见如下：因安孚律所、开元公司对该微信聊天记录截屏的真实性均不持异议，对其真实性予以认定。安孚律所向本院提交赵向前与孔德中、与宁德郑主任之间的部分微信聊天记录截屏，证明孔德中在前期对开元公司的执行案件中有全权代理权。开元公司对此质证认为，真实性无法确认，与本案无关，孔德中在对开元公司的执行案件中的代理权与本案孔德中对开元公司对外担保不同。孔德中对赵向前与其之间的微信聊天记录的真实性没有异议。本院认证意见如下：对赵向前与孔德中的微信聊天记录截屏的真实性予以认定；赵向前与郑主任的微信聊天记录截屏的真实性无法确认，亦与本案无关联性。本院认为，本案二审争议的焦点在于落款时间为2018年7月20日的担保函是否为开元公司真实意思表示的问题。安孚律所主要依据该份担保函向开元公司主张对凤凰公司欠付420万元律师费的连带责任保证。而一审中开元公司即明确对此担保不知情，否认该担保函的真实性。安孚律所和开元公司均向法院提出对担保函上开元公司公章进行鉴定的申请，经一审释明，双方均确认该公章肉眼即能分辨与开元公司使用的、备案的公章不一致而各自撤回申请。同时，根据安孚律所的陈述，该担保函系孔德中交付赵向前，而孔德中并非开元公司法定代表人或股东，安孚律所亦未提供证据证明孔德中得到开元公司授权或事后追认进行盖章担保。且根据《中华人民共和国公司法》第十六条的规定，公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。故现有证据不能证明案涉担保函系开元公司真实意思表示，安孚律所主张开元公司就此履行连带保证义务向其支付420万元律师费，缺乏事实依据，不予支持。综上，开元公司的上诉请求成立，一审判决有误，应予纠正。依照《中华人民共和国公司法》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销苏州市吴中区人民法院（2018）苏0506民初9740号民事判决；二、驳回江苏安孚律师事务所的诉讼请求。一审案件受理费40400元减半收取20200元、保全费5000元，合计25200元，由安孚律所负担。二审案件受理费40400元，由安孚律所负担。本判决为终审判决。审判长 唐 蕾审判员 柏宏忠审判员 蒋毅颖二〇二〇年三月三十日书记员 张嘉旻