四川省广元市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川08民终1632号 上诉人（原审原告）：王宝顺，男，汉族，生于1962年8月12日，住四川省旺苍县。 委托诉讼代理人：**卫，四川新伦律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：广元市伊林建筑工程公司，住所地：四川省广元市河西办事处活力村。 法定代表人：王武文，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：胡连林，四川同方正律师事务所广元分所律师。 委托诉讼代理人：杨金泉，男，汉族，生于1952年2月1日，现住四川省广元市利州区，系公司副总经理。 被上诉人（原审被告）：四川龙申建设有限公司，住所地：四川省广元市利州区东坝办事处苴国路东段北侧东城国际1栋7层3号。 法定代表人：何通知，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：赵东林，四川力发律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：广元市利州区回龙河办事处（原广元市利州区回龙河工业园区管理委员会），住所地：四川省广元市利州区回龙河。 法定代表人：唐海辉，系该办事处主任。 委托诉讼代理人：蒋勇，男，汉族，生于1973年1月16日，现住四川省广元市利州区，系该办事处副主任。 上诉人王宝顺、广元市伊林建筑工程公司（以下简称伊林公司）与被上诉人四川龙申建设有限公司（以下简称龙申公司）、广元市利州区回龙河办事处（以下简称回龙河办事处）因建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省广元市利州区人民法院（2017）川0802民初2927号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月16日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 王宝顺上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判被上诉人共同向上诉人支付工程款994437.37元；2、被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：1、鉴定报告中涉及清单漏项、工程变更金额157424.18元应计入上诉人工程价款。上诉人与被上诉人均认可该价款对应的工程量已发生，只是被上诉人认为应当按《座谈纪要》约定的总金额5%计算即100500.00元，上诉人认为应当按实际发生的工程量157424.18元计算，至少对双方无争议的100500.00元应当认定。2、所谓需要完善技术、经济签证核定单的540167.83元应当全部认定为上诉人的工程价款。该工程量由上诉人全部完成，有业主单位的批复、被上诉人方代表的签字确认，应当认定。虽然部分签证单上没有具体价额，但不能因此而否认上诉人所做的工程量，完全可以结合中标价格确定。3、龙申公司第一次将中标工程全部转包给伊林公司就导致合同无效，龙申公司有重大过错，应当承担支付工程款的责任。《建工司法解释》不能作为法院判决的法律依据，且该解释的本意是第一次分包或转包合同应当有效，但本案第一次合同均无效。 伊林公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人王宝顺一审诉讼请求；2、被上诉人王宝顺承担本案上诉费用。事实和理由：1、管理费、税金、保险合计163800.00元应当在工程总价款中扣减。王宝顺与上诉人工作人员签订的施工进度计划座谈会补充协议约定应向王宝顺扣除上缴的税金、保险费合计163800.00元，但该款没在鉴定意见中扣除，而原审判决也认定该项费用包含在工程造价195684.36元之中。2、原审判决重复累加工程款。鉴定机构对案涉工程造价总额确定为1956845.36元。而原审判决另行增加判决了5笔合计421880.00元的工程款。其中：（1）2016年6月20日的《技术、经济签证核定单》价款23600.00元无监理工程师签章，同时该笔费用也是龙申公司直接向案涉工程业主申请的费用，即便应当支付，也应当由业主直接支付，不能直接转嫁于上诉人。（2）2010年7月3日的《技术、经济签证核定单》价款2200.00元既没有监理工程师签章，也无建设单位现场代表签字确认，更没有证据证明上诉人同意支付该笔费用，该项费用也是龙申公司直接向业主单位提出的申请，与上诉人没有直接关联。（3）2010年11月16日的《技术、经济签证核定单》价款307491.00元没有建设单位现场代表人签字确认，也没有监理工程师注册方章，鉴定机构的《报告书》对于清单漏项部分已经进行了鉴定并说明该笔费用已按照变更类计入了总工程造价。（4）2010年12月10日《技术、经济签证核定单》价款16900.00元同样没有业主代表和监理工程师签章，该份技术签证核定单无效。（5）2011年8月5日签证单及2010年7月28日的水毁损失的报告中载明的71689.00元同样没有经过上诉人确认，且签证程序不合法。该项费用也是龙申公司直接向业主申请，与上诉人没有关联。3、原审判决计算资金利息错误。根据上诉人与王宝顺签订的《回龙河工业园区7号桥修建承包工程协议》以及《座谈会协议》约定，王宝顺应当做好案涉工程的竣工结算资料并移交上诉人，以便上诉人将案涉工程送审付款，但王宝顺至今未移交资料，而上诉人已先行支付王宝顺1660000.00元，付款比例达总造价85%以上（增加变更部分除外），无法送审结算的过错在于被上诉人王宝顺，原审判决从2013年1月1日起计算资金利息明显不当。4、龙申公司是案涉工程的总包单位，其将工程整体转包给上诉人，龙申公司应当承担相应的法律责任，一审判决责任承担不当。 伊林公司和王宝顺对对方的上诉请求的答辩意见与自己的上诉请求的意见一致。 龙申公司对二上诉人的上诉请求辩称，我公司与王宝顺没有合同关系，王宝顺承建的工程是伊林公司分包的，应当由伊林公司承担责任，我公司不应当承担责任。漏项和签证的问题在一审的鉴定中已经处理，二审再提于法无据。王宝顺没有提交资料导致不能验收，利息应当从起诉之日起计算。 回龙河办事处对二上诉人的上诉请求辩称，龙申公司违法转包导致没有办理竣工验收和审计，我方已经按照招标价基本支付完毕。一切以我方的管理人员和监理人员的签证为准，如果没有资料，我方是不认可的。 王宝顺向一审法院起诉请求：1、判决被告伊林公司、龙申公司向原告支付工程款1609514.00元、违约金163475.70元及利息；2、判决被告回龙河办事处在应支付给龙申公司的工程款中向原告承担1609514.00元，违约金163475.70元及利息的支付责任；3、本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2010年4月8日，被告龙申公司作为承包人与被告回龙河办事处作为发包人签订了关于回龙河工业园区7#桥、7#桥连接路工程（二标段）的《建设工程施工合同》一份，约定：一、工程概况：1、工程名称：回龙河工业园区7#桥、7#桥连接路工程（二标段）；2、工程地点：回龙河同心村九组；3、工程内容：7号桥、7号桥连接路；4、工程立项批准文号：广利发改发(2009)638号；资金来源：区财政资金。二、工程承包范围：包工包料。三、合同工期：2010年4月8日开工、2011年4月7日竣工，合同工期总日历天数360天。四、质量标准：合格。五、合同价款：2948688.00元。六、监理单位委派的工程师：李天普；发包人派驻的工程师：文斌；项目经理：熊德乔。七、承包人不得将其承包的全部工程转包给他人，也不得将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。 被告龙申公司承建上述工程后，将工程转包给被告伊林公司建设。2010年5月8日，被告伊林公司又作为甲方与原告王宝顺作为乙方签订《回龙河工业园区7号桥修建承包工程协议》一份，约定：“甲方：广元市伊林建筑工程公司，乙方：王宝顺（住旺苍县）身份证号：510821196××××××××，经甲乙双方协商：将回龙河工业园区7号桥的修建工程交由乙方承建，经甲乙双方共同协商达成如下协议条款：希双方共同遵守：一、工程内容及技术要求：该工程为回龙河工业园区7号桥的修建（工程内容包括：按照7号桥的设计内容如实完成工程量和工程项目，连接路除外，同时做好7号桥及连接路工程资料和竣工资料等文件）。二、工程质量：按照桥梁的设计内容及要求实施，不能偷工减料，必须达到国家验收标准，为合格工程。三、工程价款及付款方式：该工程为价格总承包：金额177.3万元（人民币壹佰柒拾柒万三千元整）。（包工、包料、放线、做资料等一切在内）付款方式按业主拨款时间、根据工程量拨付给乙方。四、工程安全及工期：乙方应做到安全施工、文明施工，一切安全事故概由乙方负责，甲方概不承担任何责任及费用，工期为300天（即2010年5月8日至2011年3月7日止）。五、双方的职责：甲方职责：甲方负责工程的协调及周边群众的协调工作（水、电、路、业主变更增加等方面的协调）。乙方职责：ｌ、按照桥梁设计要求，保证工程质量、工程进度，服从甲方、业主及监理的安排和指挥；2、乙方负责该工程税收的缴纳，按照公司依法应缴纳国家的各项税收款项；3、乙方负责缴纳工程所发生的水、电费用和其它一切费用；5、乙方向甲方支付该工程履约金15万元，待工程竣工验收合格后退还。六、违约责任：双方应遵守本合同条款，若有违约，违约方承担该工程造价总额的5%的违约金给对方。七、其它未尽事宜经甲乙双方协商解决，本合同一式三份，甲乙双方各执一份，一份存档备查。八、本合同经甲乙双方签字之日起生效”。原告王宝顺作为承包方在该协议上签署了姓名，被告伊林公司亦在该协议上加盖了公司印章。 原告王宝顺承建上述工程后，遂组织人员进场施工。 2011年8月30日，被告伊林公司人员王天喜、杨刚与原告王宝顺共同对原告王宝顺承建的回龙河7号桥施工进度及相关事宜进行座谈，并形成了《回龙河7号桥施工进度计划座谈会》一份，载明：“根据2011年8月30日公司项目部负责人王天喜、杨刚、与7号桥施工承包人王宝顺，在公司王天喜办公室就7号桥施工进度及相关事宜再次座谈，经双方协商达成如下协议：一、将7号桥直接费（177万元）和间接费（投标报价177万元相应比例间接费：如措施费、安全文明施工费、规费、税费等）全部交给施工承包人王宝顺作为总承包费用进入工程决算，合计工程款201万元（工程增加变更费除外）。二、该7号桥所交的税金和上交龙申公司2.5%的管理费、上缴国家税金、保险费由王天喜在乙方201万元工程款中扣除163800.OO元，其扣完后余款1846210.00元归由施工承包人王宝顺（工程增加变更费除外）。三、该7号桥新增加工程总变更费（以审计局最终审计结果为准），其工程增加的总变更费由甲方支付给施工承包人王宝顺。四、公司按月进度（每月底）支付给王宝顺工程款。五、该工程余下的工程量在60天内完成。六、该工程完工后一月内，甲方组织相关工程技术人员到现场对7号桥进行实体验收，其验收合格后，乙方要求甲方按工程总价90%进行付款来支付民工工资、材料款、机械费等。七、该7号桥工程检验资料在工程竣工后2月内完善，并按一式三份移交给甲方，其余下10%工程尾款支付给王宝顺，甲方：王天喜，乙方：王宝顺。双方同意第二次开工时间2011年11月1日，双方同意签字，完工后付90%，王天喜、王宝顺，杨刚”。被告伊林公司人员王天喜、杨刚与原告王宝顺均在上述《回龙河7号桥施工进度计划座谈会》上签署了姓名。 之后，原告王宝顺编制了《广元市桥连接路建设工程竣工结算总价》一份，载明结算价为3140175.00元。 另查明，被告伊林公司已向原告王宝顺支付涉案工程款1660000.00元，被告回龙河办事处已向被告龙申公司支付涉案工程款2600000.00元。涉案工程已于2012年年初投入使用。 原告王宝顺要求被告支付剩余涉案工程款未果后，遂向一审法院提起诉讼。 诉讼中，原告王宝顺申请对其修建的“广元市回龙河工业园区7号桥增加”工程价款进行鉴定，并于2017午7月26日向一审法院提交了鉴定申请。在一审法院组织双方鉴定质证过程中，原告王宝顺、被告伊林公司的代理人胡连林均一致同意共同选择四川中正工程造价咨询事务所有限责任公司（以下简称中正造价）作为鉴定机构，为此原告王宝顺向中正造价出具了委托书，但被告伊林公司拒绝在委托书上加盖印章。2018年4月18日，中正造价出具川中正价鉴(2018)003号《关于广元市回龙河工业园区7号桥修建增加工程造价鉴定报告书》，一审法院组织原被告对该报告质证时，被告伊林公司以没有业主和监理单位认可的经济技术签证单，未与原告共同参与鉴定为由，对上述鉴定报告书不予认可并申请重新鉴定。 2018年5月2日，被告伊林公司向一审法院提交重新鉴定申请，申请对原告王宝顺承建的“广元市回龙河工业园区7号桥”的工程造价进行鉴定。一审法院根据被告伊林公司提出的造价鉴定申请，组织原、被告质证后移送本院，本院委托四川天成工程造价咨询有限公司（以下简称天成公司）对“广元市回龙河工业园区7号桥”的工程造价进行鉴定。为此，被告伊林公司支付了鉴定费60000.00元。 2019年1月15日，天成公司出具了川天成工鉴报字D(2019)第001号《关于对“回龙河工业园区7号桥”工程造价报告书》（以下简称鉴定报告），载明：“七、鉴定意见：经鉴定，‘回龙河工业园区7号桥’工程造价鉴定意见为：1956845.36元（人民币：壹佰玖拾伍万陆仟捌佰肆拾伍元叁角陆分）。八、鉴定意见特别说明：1、本鉴定结果是根据有关法规、规范及经原、被告质证的送鉴材料并结合上述特别说明事项基础上作出的，仅供庭审时参考。2、各方当事人提供的用于鉴定的证据、资料有限。本次鉴定造价按仅能收集到的证据、材料和现场能看见的工程实体情况进行鉴定，若各方当事人认为有充足的证据、材料未提供至鉴定人，而该证据、材料会使鉴定结果发生变化，请提供充足的证据、材料后按合法程序报送我单位后再进行修正。3、2011年8月30日座谈会约定新增加工程总变更费（以审计局最终审计结果为准），本工程审计局最终审计结果未出，后期审计局审计存在不确定性，若审计结果致使本鉴定结果发生变化时，请提供充足的证据、材料后按合法程序报送我单位后再进行修正。4、根据双方当事人签署和认可的《回龙河工业园区7号桥修建承包工程协议》、《回龙河7号桥施工进度计划座谈会》中约定按7号桥工程款201万元（工程增加变更费除外）涉及的管理费、税金、保险费金额为163800.OO元，该金额在本次鉴定意见中未扣除，请法院审理查明，酌情处理。5、签字手续未完善的技术、经济签证核定单，原告方诉求金额为540167.83元，本次未对其进行鉴定计算，鉴定意见中未包含此部分金额。请法院审理查明，酌情处理。6、2019年1月11日质证笔录中被告方提供的建设工程施工合同、复印件的招标文件第56页‘八、工程变更’中约定：本工程实物风险包干系数为5%，对风险范围内的工程造价包干……。超过风险包干系数范围的变更，必须得到审批部门的批准……。涉及清单漏项、工程变更的金额为157424.18元，其中在包干系数内的金额（按原被告签订的座谈会金额的5%计算）为100500.00元，清单漏项、工程变更未见相关主管部门批复的资料，而在2019年1月11日质证时原告以招标文件为复印件为由未认可，因此该金额157424.18元暂未计算在鉴定意见中。请法院审理查明，酌情处理。7、现场踏勘时涉及未做的以下项目，已在本次鉴定价中进行了扣除：(l)大桩号侧桥台搭板；(2)大桩号侧桥台台背回填（未见完成的证据资料）；(3)桥梁伸缩缝。8、根据2018年lO月24日王武文提交的投标总价清单并结合竣工图判断，以下内容为清单工程漏项，本次鉴定时该清单工程漏项按变更类进行考虑的：(l)T形梁安装（运距暂按1公里考虑，卷扬机牵引龙门架装车轨道平车运输运距≤50m，构件重量≤50t，安装T形梁双导梁中砂）；(2)波纹管制作及安装（安装压浆管道波纹管Φ77），孔道压浆原清单已含；(3)预埋铁件：未见相关图纸等证据，暂未计入；(4)C20砼桩承台（桥台垫层砼）。9、鉴定资料中涉及的以下设计变更部分，已在工程变更中体现：(1)2010年8月20日第1号变更中对第一部分更换T梁结构引起的变更内容不予增加，该变更的金额未体现在本次鉴定金额中；对第二部分对原设计进行勘误、更正、优化的变更内容予以增加，该变更的金额体现在工程变更中：(2)2010年10月10日第2号变更中工程量变化增减由施工单位自行负责，该变更的金额未体现在工程变更中；(3)2010年12月20日第3号变更中的O#台增加部分变更的金额体现在工程变更中；3#台增加部分未见完成的证据资料，未体现在工程变更中；(4)2011年3月10日第4号变更中的0#台增加部分变更的金额体现在工程变更中；3#台增加部分未见完成的证据资料，未体现在工程变更中；1O、因技术、经济签证核定单签字手续未完善，未计入本次鉴定金额中（其中12#、14#签证已在变更中考虑，5#、8#、lO#签证已在清单漏项中考虑）。11、本次涉及新组价的，按以下规则进行：(l)根据送审资料中判断，王宝顺承包部分的价格与投标价格一致，因此新组价在投标价格中有相同价的采用相同价，有类似价的参照类似价；(2)工程量计算：根据2008《建设工程工程量清单计价规范》及相关计算规则，结合竣工图、设计变更通知单、技术、经济签证核定单及现场踏勘情况计算工程量；(3)计价：按2009《四川省建设工程工程量清单计价定额》及相关配套文件、人工费调整文件执行；(4)材料费调整：按《四川工程造价信息》2010年12月利州区的信息价执行，如果信息价没有的价格参照市场价；(5)安全文明施工措施费：根据相关文件规定的工程在县城、镇时的基本费率计入；(6)规费：按规费下限计入；税金按县城，镇营业税3.41%计入。12、本次造价鉴定未涉及原、被告双方因现场各种原因而产生的损失费用。若各方当事人认为因现场各种原因而产生的损失费用应进行造价鉴定，请另外按相关合法程序办理。”。该鉴定报告一审法院于2019年2月21日向原告王宝顺送达，于2019年3月4日向被告伊林公司送达，于2019年3月4日向被告龙申公司送达，于2019年3月11日向被告回龙河办事处送达。 原告王宝顺对鉴定报告的质证意见为：鉴定结论中的1956845.36元没有异议，有异议的是：1、工程涉及变更部分包括设计图纸和会议座谈记录，但在报告中没有体现，涉及金额为1788642.50元。2、清单漏项部分：涉及金额为83034.79元，包括矛头锚具、波纹管等。3、签证部分：涉及金额为649033.27元，我方当时提交了鉴定证据，但鉴定机构因签证手续不完善，没有计入工程造价中。 被告伊林公司对鉴定报告的质证意见为：鉴定报告中的工程造价鉴定意见1956845.36元没有异议。 被告龙申公司对鉴定报告的质证意见为：1、总价包干是不变价格，所以总价包干涉及各方面的风险，现在鉴定结论是1956845.36元，该结论对各方均有法律效果，在业主方认可的基础上，我方予以认可。2、鉴定结论中的特别说明的12个问题，都不应当予以考虑，也不应当再次计算。3、本案工程的造价应当认可为1956845.36元。4、本案中承包工程的合同主体是被告伊林公司与原告，根据合同相对性原则，我方不应当承担本案的任何责任。 被告回龙河办事处经传票传唤，未到庭对鉴定报告发表质证意见。 一审法院认为，2010年4月8日，被告龙申公司作为承包人与回龙河办事处作为发包人签订了关于回龙河工业园区7#桥、7#桥连接路工程（二标段）的《建设工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，且不违法相关法律规定，合同合法有效。 《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定”及《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业的资质等业务范围或者以任何形式使用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以及本企业的名义承揽工程。”第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”第二十九条规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同约定的分包外，必须经过建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”。本案中，被告龙申公司在被告回龙河办事处承揽了回龙河工业园区7#桥、7#桥连接路工程（二标段）后将工程全部转包给被告伊林公司，被告伊林公司又与原告签订《回龙河工业园区7号桥修建承包工程协议》将工程转包给无建筑施工企业资质的原告王宝顺承建，违反相关法律规定，被告龙申公司与被告伊林公司形成的建设工程施工合同及被告伊林公司与原告签订的《回龙河工业园区7号桥修建承包工程协议》均属无效。 但《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所收到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的损失。”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。原告王宝顺将回龙河工业园区7号桥工程施工完毕并交付使用，由此原告王宝顺要求被告伊林公司支付工程款符合法律规定。 关于原告王宝顺应得的工程价款，天成公司2019年1月15日出具的川天成工鉴报字D(2019)第001号《关于对“回龙河工业园区7号桥”工程造价报告书》因系一审法院组织质证后本院委托天成公司进行的工程造价司法鉴定，该程序合法，鉴定结论一审法院予以采信。 1、鉴定报告中的工程造价鉴定为1956845.36元，各方当事人均无异议，一审法院予以确认。 2、鉴定报告中的关于双方当事人签署和认可的《回龙河工业园区7号桥修建承包工程协议》、《回龙河7号桥施工进度计划座谈会》中约定按7号桥工程款2010000.00元（工程增加变更费除外）涉及的管理费、税金、保险费金额为163800.00元，该金额在鉴定报告中未扣除，鉴定机构交由一审法院审理查明，酌情处理。因涉及的管理费、税金、保险费金额为163800.00元包含在鉴定的工程造价1956845.36元中，各方当事人对该价款均无异议，故该部分价款163800.00元无须从工程造价1956845.36元中扣除。 3、鉴定报告中的签字手续未完善的技术、经济签证核定单，原告方诉求金额为540167.83元，鉴定机构未对其进行鉴定计算，鉴定意见中的工程造价1956845.36元也未包含此部分金额，鉴定机构交由一审法院审理查明，酌情处理。庭审中，原告王宝顺提交了技术、经济签证核定单14份主张增加工程价款540167.83元。该14份技术、经济签证核定单虽然未有监理方签字，但均由原告方的王彦春填制，建设单位代表文兵、项目技术负责人黄悦签字确认，增加的工程价款理应计入原告的工程总价款中。但14份技术、经济签证核定单仅有4份确认了价款，分别是2010年6月20日的《技术、经济签证核定单》价款23600.00元、2010年7月3日的《技术、经济签证核定单》价款2200.00元、2010年11月16日的《技术、经济签证核定单》价款307491.00元、2010年12月1Ｏ日的《技术、经济签证核定单》价款16900.00元，另2011年8月5日王彦春填制、项目技术负责人黄悦签字的关于广元市桥连接路建设工程的《技术、经济签证核定单》及附件虽然没有价款，但2010年7月28日被告龙申公司向被告回龙河办事处提交的龙建（2010）12号《关于回龙河工业园区7＃桥7.23水毁损失的报告》上时任被告回龙河办事处分管领导**于2011年6月8日已签署以71689.00元）为准，合计421880.00元。该421880.00元部分款项应当计入原告的工程总价款中。其余部分因原告未能提供充分证据证明，一审法院不予支持。 4、鉴定报告中的涉及清单漏项、工程变更的金额为157424.18元，其中在包干系数内的金额（按原被告签订的座谈会金额的5%计算）为100500.00元，清单漏项、工程变更未见相关主管部门批复的资料，而在2019年1月11日质证时原告以招标文件为复印件为由未认可，因此该金额157424.18元暂未计算在鉴定意见中，鉴定机构交由一审法院审理查明，酌情处理。因清单漏项、工程变更未有相关主管部门批复、2019年1月11日质证时原告亦以招标文件为复印件为由未认可，故该部分款项无须计入原告的工程总价款中。 5、鉴定报告中确认税金按县城、镇营业税3.41%计入，该部分款项（税金）应当从原告的工程总价款中扣除由被告伊林公司向税务机关交纳。 综合上述，原告王宝顺所施工程的总价款为2378725.36元。因被告伊林公司已向原告王宝顺支付工程款1660000.00元，再扣减税金78669.94元，由此，被告伊林公司尚余工程款640055.42元未向原告王宝顺支付。 原告王宝顺要求被告龙申公司与被告伊林公司共同向原告支付工程款并请求判决被告回龙河办事处在应支付给龙申公司的工程款中向原告承担支付责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。本案中，被告回龙河办事处为发包人，被告龙申公司为总包人及转包人，被告伊林公司为违法分包人。根据四川省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第13条：“第二十六条中的‘发包人’应当理解为建设工程的业主，不应扩大理解为转包人、违法分包人等中间环节的相对发包人。建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人以转包人、违法分包人为被告主张权利的，人民法院一般不主动依职权追加发包人作为共同被告参加诉讼。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加与实际施工人存在直接合同关系的转包人、违法分包人作为共同被告参加诉讼，发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。发包人以其未欠付工程价款为由提出抗辩的，应当承担举证责任。实际施工人可以以发包人、转包人、违法分包人为共同被告主张权利，当事人之间依据相应合同承担法律责任。建设工程施工合同无效，实际施工人要求未与其建立合同关系的转包人、违法分包人对工程欠款承担支付责任的，不予支持”。据此，由于被告龙申公司未与原告王宝顺建立相应的合同关系，原告王宝顺要求被告龙申公司与被告伊林公司共同向原告支付工程款一审法院不予支持。但被告回龙河办事处作为发包人，理应在欠付被告龙申公司工程款范围内向原告王宝顺承担支付责任。 在合同无效的情形下，有三种条款是有效的，一、合同中独立存在的有关解决争议方法的条款；二、因合同无效返还由该合同取得的财产；三、有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的应当各自承担相应责任。违约金条款并不是结算和清算条款，结算和清算条款的意思是有关报酬、费用等方面如何计算的问题；违约金条款也不是争议解决条款，争议解决条款是指合同中约定的，如果双方发生争议，是选择仲裁还是诉讼等。无效合同自始无效，违约条款在无效合同中也自始无效。造成合同无效，原告王宝顺也存在过错，由此，原告王宝顺要求判决被告伊林公司、龙申公司、回龙河办事处承担违约金163475.70元一审法院不予支持。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”。案涉工程已于2012年底投入使用。故原告王宝顺要求被告伊林公司支付工程款利息一审法院予以支持。被告伊林公司应当从2013年1月1日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付工程款利息至付清款项时止。 依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第一百零九条、第一百一十三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、限被告广元市伊林建筑工程公司在本判决生效后十日内向原告王宝顺支付工程款640055.42元并支付利息（从2013年1月1日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付利息至付清款项时止）；若到期被告广元市伊林建筑工程公司不履行支付义务，则由被告广元市利州区回龙河办事处在欠付被告四川龙申建设有限公司工程款范围内向原告王宝顺承担工程款及利息的支付责任；二、驳回原告王宝顺的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费20756.00元、鉴定费60000.00元，合计80756.00元，由原告王宝顺承担诉讼费13800.00元、鉴定费40000.00元，合计53800.00元，被告伊林公司承担诉讼费6956.00元、鉴定费20000.00元，合计26956.00元。 二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院就双方当事人争议的相关鉴定问题向四川天成工程造价咨询有限公司进行了函询，该公司作出二次书面答复，本院组织各方当事人对两份答复进行了质证，对鉴定机构出具的这两份书面答复，本院予以采信，对当事人争议的相关事实将在本院认为中进行阐述。 二审审理查明：案涉工程项目因王宝顺未移交工程资料导致未能办理竣工结算。二审审理查明的其他事实与一审判决认定事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是：一、关于工程总价款以及利息的认定；二、管理费、税金和保险费是否应当从应付工程款中扣除；三、龙申公司是否应当承担向王宝顺支付工程款的责任。 一、关于工程总价款以及利息的认定。各方当事人对鉴定报告已确认的工程价款1956845.36元无异议，本院对该部分价款予以确认。根据鉴定机构的答复，鉴定报告中涉及的31259.80元设计变更包括了2010年8月20日第1号《设计变更通知单》的第二部分、2010年12月20日第3号、2011年3月10日第4号《设计变更通知单》，第1号《设计变更通知单》载明该变更系经龙申公司申请和业主方回龙河办事处的批准，且设计单位建议变更的第二部分应按照正常变更予以计量，2011年3月承包人龙申公司、监理单位、建设单位回龙河办事处在《工程设计变更会议纪要》中签字确认对第3号、第4号设计变更重新确认工程量和施工方案，并有2011年4月10日的两张《技术、经济签证核定单》及龙申公司向建设单位提交的相应报告佐证，证明上述设计变更系经建设单位批准并按照设计单位变更后的设计实际施工的，则其价款31259.80元应当计入工程总价款中；鉴定报告中计算的126164.38元的清单漏项是2010年11月16日的《技术、经济签证核定单》中的部分，该签证核定单有监理核对签字，项目技术负责人的签字确认，并且在龙申公司就清单工程漏项向回龙河办事处提交的[2010]14号报告中，建设单位回龙河办事处的**亦签字确认请监理核实上报纳入决算，故该清单漏项系经建设单位、监理确认，其价款126164.38元应当计入工程总价款中；2010年11月16日的《技术、经济签证核定单》确认的清单漏项307491.00元中除上述鉴定报告已经计算的126164.38元外，鉴定报告未计算的清单漏项部分中的T梁板预埋件和T梁板模板费用共153820.80元亦应当计入工程总价款，鉴定报告未计算的清单漏项部分中的管道内压浆项目、M15-7锚具金额共35505.76元，因鉴定机构在答复中明确说明这两部分已含在合同清单第45项的单价中，故该款不计入工程总价款；2010年12月10日的《技术、经济签证核定单》确认开挖0#桥台因高压线影响增加费用16900.00元，但高压线之前就存在，其影响0#桥台的开挖是可以提前预计的，应属于风险范围，故该款不计入工程总价款；其余的《经济、技术签证核定单》结合龙申公司向建设单位回龙河办事处提交的相应报告及图纸等，可以确认这些签证核定单涉及的工程均系经建设单位同意，监理确认，故应当计入工程总价款，根据鉴定机构答复，这些《经济、技术签证核定单》的价款共计219509.23元。综上，本案工程总价款应为2487599.57元（1956845.36元＋31259.80元＋126164.38元＋153820.80元＋219509.23元），扣减伊林公司已向王宝顺支付的工程款1660000.00元，伊林公司应支付王宝顺工程款827599.57元。因王宝顺未移交工程资料导致案涉项目无法办理结算，故王宝顺主张工程款利息本院不予支持。 二、管理费、税金和保险费是否应当从应付工程款中扣除。根据鉴定机构的答复，鉴定报告确认的工程价款1956845.36元是由2011年8月30日座谈会约定的工程款扣减2018年9月27日现场踏勘时当事人确认的未作部分部分的款项得出的，即本案中确认的工程总价款中未扣减管理费、税金和保险费。而根据伊林公司和王宝顺在座谈会中的约定，管理费、税金和保险费应当从应付工程款中予以扣除。但因本案的工程总价款已超过双方约定工程款2010000元，故管理费、税金和保险费应当以本案确定的工程总价款2487599.57元为基数计算并扣除，税金按照鉴定报告中确认的县城、镇营业税3.41%的标准计算为84827.14元，管理费按照双方约定的2.5%的标准计算为62189.99元，保险费按双方约定中保险费占管理费、税金、保险费总额的比例2.2%【（163800-2010000×3.41%-2010000×2.5%）÷2010000】计算为54727.19元,税金、管理费、保险费共计201744.32元，从应付工程款中扣除，则伊林公司还应付王宝顺工程款625855.25元。管理费62189.99元因系伊林公司非法转包所得，故根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，本院对该款予以收缴。 三、龙申公司是否应当承担向王宝顺支付工程款的责任。案涉项目由龙申公司非法转包给伊林公司，伊林公司再非法转包给王宝顺，伊林公司与王宝顺之间建立合同关系，虽然合同无效，但王宝顺实际进行了施工且工程已交付使用，则伊林公司应当参照合同约定向王宝顺支付工程价款，龙申公司与王宝顺之间未建立合同关系，伊林公司主张龙申公司应承担向王宝顺支付工程款的责任缺乏依据，本院不予支持。 综上所述，上诉人王宝顺、广元市伊林建筑工程公司的上诉理由部分成立。本院依照《中华人民共和国民法总则》第一百五十三条第一款，《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第二十九条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销四川省广元市利州区人民法院（2017）川0802民初2927号民事判决； 二、上诉人广元市伊林建筑工程公司在本判决生效之日起十日内向上诉人王宝顺支付工程款625855.25元，若到期上诉人广元市伊林建筑工程公司不履行支付义务，则由被上诉人广元市利州区回龙河办事处在欠付被上诉人四川龙申建设有限公司工程款范围内向上诉人王宝顺承担工程款的支付责任； 三、驳回原审原告王宝顺的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费20756.00元、鉴定费60000.00元，合计80756元，由上诉人王宝顺承担案件受理费13800.00元、鉴定费40000.00元，合计53800.00元，上诉人广元市伊林建筑工程公司承担案件受理费6956.00元、鉴定费20000.00元，合计26956.00元。应收上诉人王宝顺二审案件受理费13744元，应收上诉人广元市伊林建筑工程公司二审案件受理费10200元，合计23944元，由上诉人王宝顺承担11972元，上诉人广元市伊林建筑工程公司承担11972元。 本判决为终审判决。 审判长  杨卫东 审判员  王振茂 审判员  熊剑洪 二〇二〇年三月三十一日 书记员  黄 莉