四川省广元市利州区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川0802民初333号 原告：四川浔盛建筑劳务有限公司，住所地广元市利州区东坝百利城写字楼4楼26号，统一社会信用代码91510800MA6254DG11。 法定代表人：谢强，公司执行董事。 委托诉讼代理人：周益海，公司职员。 被告：张志国，男，汉族，1967年1月17日出生，小学文化，四川省旺苍县人，住四川省旺苍县。 委托诉讼代理人：程国民，广元市法律援助中心律师。 原告四川浔盛建筑劳务有限公司与被告张志国确认劳动关系纠纷一案，本院于2020年1月14日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行审理。原告四川浔盛建筑劳务有限公司的委托诉讼代理人周益海，被告张志国及其委托诉讼代理人程国民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1.依法确认原被告之间不存在劳动关系；2.被告承担本案诉讼费用。事实和理由：原告于2018年10月在中铁第十八局集团第五公司承建蒙华铁路项目五标段无咋轨道施工中承包了其中的劳务用工，工资以计量为准，所有民工和临时工的工资和资金均由十八局五公司直接发放。因当时排架工缺人，就与朱小兵签订了短期临时劳务计量承包协议。依照协议约定，临时排架工的所有人员均由朱小兵招收管理，购买人身意外保险，工价以计量为主加零工。工资由朱小兵结算，由中铁十八局五公司打卡到各民工账上，工期为三个月，工期完工后该协议自动失效。协议签订后朱小兵组织了十八个临时民工施工，被告是其中之一，其后双方均依照该协议履行完毕。工期完工后朱小兵招收的所有临时民工均随朱小兵一起全部离开工地。被告未受原告的雇佣和管理，不存在法定的劳动关系，被告是受朱小兵的雇佣和管理，仅存在劳务雇佣关系。被告受伤不属于劳动法处理范畴，请求支持原告的诉请。 被告辩称,1.被告是在原告承包的工程项目工作中受伤，双方对此无异议，原被告之间事实劳动关系成立，依法驳回原告的诉讼请求。2.原告陈述朱小兵是实际施工人，应当举证证明。即使朱小兵是实际施工人，原、被告之间的事实劳动关系仍然成立。 原告围绕其诉讼请求提交了如下证据：1.仲裁裁决书，证明本案经过仲裁前置程序。2.朱小兵与原告签订的劳务承包协议、工程结算清单、工资结算单，证明被告是朱小兵雇佣的，工资由朱小兵发放。3.工伤认定受理书、身份证复印件、延安市安塞区民事判决书，证明被告在延安进行了工伤认定申请。4.朱小兵的证人证言，证明朱小兵在原告处承包工程及被告是原告找去务工的事实。被告提交了如下证据：1.陕西省延安市安塞区人民法院（2019）陕0603民初1390号民事判决书复印件、被告工资结算单及银行交易明细、证人梁某等4人的证明、工资查询信息，证明被告系原告雇请至分包中铁十八局集团第五工程有限公司承包的陕西省延安市安塞区“新建蒙西至华中地区煤炭运输通道土建工程ＭＨ标段”无咋轨道劳务工程项目工地务工。2018年12月27日凌晨1时左右，被告在工作中使用电锤打眼的过程中，因为右手没有控制电锤，致使被告右手受伤。2.延安市安塞区人民医院、延安大学附属医院检查报告单及广元市利州区葛成中医骨伤诊所病情证明，证明被告受伤后，先后进行治疗，被诊断为：右手舟骨骨折、右手桡骨茎突骨折，原告未向被告支付医疗费。3.延安市安塞区人力资源和社会保障局“关于同意张志国同志延长工伤认定申请期限的决定”，证明被告在延安市安塞区申请工伤认定后，因与原告的劳动关系未确认，未进行工伤认定。 对于原、被告提交的证据，通过双方当事人当庭举证、质证，本院认定如下：对于原告提交的证据1、证据2、证据3、证据4，来源合法、客观真实、具有关联性，予以采信。对于被告提交的证据1中陕西省延安市安塞区人民法院（2019）陕0603民初1390号民事判决书复印件、被告工资结算单及银行交易明细、工资查询信息，来源合法、客观真实、具有关联性，予以采信，对于证明目的，不予采信；对于证据1中证人梁某等4人的证明，因不符合证据的形式要件，不予采信；对于证据2、证据3，来源合法、客观真实、具有关联性，予以采信。 本院经审理认定事实如下：2018年10月18日，原告与中铁十八局集团第五工程有限公司签订《劳务分包施工合同》，将“新建蒙西至华中地区煤炭运输通道土建工程MH标段”无咋轨道施工项目中劳务工程分包给原告。其后，原告又与朱小兵签订了《短期临时劳务计量承包协议》，朱小兵承包了其中“排架安装、拆除等工序、吊装工、零星用工”的劳务。2018年10月，被告张志国经与朱小兵协商，到原告承包的工地从事排架工作。劳动报酬实行计件制，即50元/平方米，干活就有报酬，没干活就没有报酬。2018年12月27日凌晨1时左右，被告张志国在工作中使用电锤打眼过程中，因右手没有控制住电锤，导致右手受伤。被告被送至医院治疗，诊断为：1.右腕舟骨骨折；2.右桡骨茎突骨折。2019年1月5日被告张志国与龙兵（朱小兵合伙人）签订了工资结算单。2019年9月，被告张志国以中铁十八局集团第五工程有限公司为被申请人在陕西省延安市安塞区申请仲裁。仲裁后，中铁十八局集团第五工程有限公司不服仲裁裁决，提起诉讼。陕西省延安市安塞区人民法院于2019年10月16日作出（2019）陕0603民初1390号民事判决书，判决：中铁十八局集团第五工程有限公司与张志国之间不存在劳动关系。2019年11月25日被告张志国向广元市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认张志国与四川浔盛建筑劳务有限公司存在劳动关系。2019年12月31日广元市劳动人事争议仲裁委员会作出广劳人仲案（2020）7号仲裁裁决书，裁决：张志国与四川浔盛建筑劳务有限公司劳动关系成立。四川浔盛建筑劳务有限公司不服仲裁裁决，依法提起诉讼。 本院认为，原、被告双方对于被告在原告承包的工程项目工地受伤的事实无异议，本院予以确认。双方有争议的是：原告与被告之间是否存在劳动关系。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》劳社部发〔2015〕12号第一款“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动”。由于劳动关系的构成要考虑双方是否有建立劳动关系要约、承诺的过程和双方是否有建立劳动关系主观意思体现及是否存在实质性隶属关系，因此，劳动关系的成立均要符合下列特征：首先从主观意志上，用工主体与劳动者双方要具有直接的合意，双方自愿建立相对固定的用人用工契约关系是劳动关系的前提，即劳动者要提出与用工单位建立劳动关系的意思表示、用工单位要有固定的用人用工承诺；其次从双方的权利义务内容上，双方是否对上下班时间、人事管理、报酬支付方式、福利、保险等待遇进行了约定或实际履行，若约定必须遵守用人用工单位规定的上下班时间和人事管理制度的严格约束，在劳动者实际履行劳动后约定支付报酬的同时还要支付福利、保险等待遇的，应认定劳动关系成立，否则劳动关系不成立；再次从双方关系上，劳动者受用工主体的劳动纪律和规章制度的约束，在劳动分工和工作安排等方面直接接受企业用工主体的管理和监督并形成实质性上下级隶属关系及人身依附关系，若双方形成紧密的上下级隶属关系及相对固定的人身依附关系，则应认定劳动关系成立，反之则劳动关系不成立；最后从外在表现上，用工单位是否对劳动者进行必要的劳动技能培训、劳动卫生防护知识教育、劳动工具的发放与提供，劳动者只须严格遵守规章制度提供劳动力获取工资报酬而不从中获取利润。若用工单位对劳动者进行劳动技能培训、劳动卫生防护知识教育、提供劳动工具，劳动者须严格遵守规章制度提供劳动力获取工资报酬而不从中获取利润的劳动关系成立，反之则劳动关系不成立。在本案中，原告与案外人朱小兵签订了“短期临时劳务计量承包协议”，且朱小兵也非原告单位的职工，因此案外人朱小兵与原告之间并无劳动关系。被告张志国在案外人朱小兵分包的工地上工作，被告的工资也是与朱小兵进行结算，原告也当庭陈述工作中受朱小兵和其合伙人龙兵的管理，因工期较短，随时可能离开，也未要求签订合同，因此，被告张志国与原告双方之间没有建立相对固定的劳动关系的意思表示，没有形成管理与被管理的上下级隶属关系和人身依附关系，故被告主张与原告之间劳动关系成立的抗辩，不符合劳动部《关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定，本院不予采纳，原告请求判决原、被告之间不存在劳动关系的请求，本院予以支持。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第十六条、第十七条、《中华人民共和国劳动合同法》第三条、《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》劳社部发〔2015〕12号第一款和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下： 原告四川浔盛建筑劳务有限公司与被告张志国劳动关系不成立。 案件受理费5元，由被告张志国负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省广元市中级人民法院。 审判员 魏 莉 二〇二〇年三月三十日 书记员 樊家臣