广东省高级人民法院民 事 判 决 书(2019)粤民再45号再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：中粮集团有限公司，住所地：北京市朝阳区。法定代表人：吕军，该公司董事长。委托诉讼代理人：吴山林，广东天穗律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗璎虹，广东天穗律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审上诉人）：东莞市厚街诚源熟香副食店，住所地：广东省东莞市厚街镇。经营者：王爱英。委托诉讼代理人：易兴俊，广西邦浦律师事务所律师。再审申请人中粮集团有限公司(以下简称中粮公司)因与被申请人东莞市厚街诚源熟香副食店（以下简称诚源副食店）侵害商标权纠纷一案，不服广东省东莞市中级人民法院（2017）粤19民终6763号民事判决，向本院申请再审。本院于2018年10月26日作出（2018）粤民申8273号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭对本案进行审理。再审申请人中粮公司的委托诉讼代理人吴山林、罗璎虹、被申请人诚源副食店的委托诉讼代理人易兴俊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中粮公司再审请求：1.撤销二审判决，改判支持中粮公司的诉讼请求；2.诉讼费由诚源副食店负担。事实和理由：1.被诉侵权标识与中粮公司第6167565号商标标识构成近似：两者文义上均侧重于“福”；两者整体视觉特征均突出“福”字且“福”的字体相同；两者构图和排列方式均为左右排列，均为“福”字字体和大小都更为突出的“福XX”模式；两者均采用阴影图案作为背景，只是阴影图案略有不同。2.考虑商标是否构成侵权，应结合商标的市场知名度，对被诉侵权标识与涉案注册商标是否具有市场混淆可能性进行分析。涉案注册商标经长期且广泛地使用而享有较高市场知名度，涉案注册商标中具有较强视觉影响力的美术字体“福”已在食用油商品上与中粮公司之间形成了特定联系，恶意滥用中粮公司“福”字商标的“搭便车”“傍名牌”等行为都是典型的侵权行为。3诚源副食店在同种商品上使用与中粮公司商标完全相同的美术字体“福”，并单独放大突出“福”字元素，显然已超出正常使用该标识的范畴，属于恶意傍名牌的行为，构成商标侵权。4.现有司法判例中已有大量类案认定上述恶意傍名牌行为构成侵权并须承担赔偿责任，可作为审理本案的参考。诚源副食店辩称：1.被诉侵权标识与涉案注册商标不构成相近似。2.被诉侵权产品系诚源副食店从东莞市好帮手食品厂处购买，具有合法来源，诚源副食店不应承担侵权责任。二审判决并无不当，应予维持。中粮公司向一审法院起诉，请求判令：1.诚源副食店立即停止销售侵犯中粮公司注册商标专用权的商品的侵权行为；2.诚源副食店赔偿中粮公司经济损失及为制止侵权行为所产生的合理必要费用40000元；3.诚源副食店承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：中粮公司注册成立于1983年7月6日，先后经变更登记，依法成为以下注册商标的商标权人：第6167565号“”商标，核定使用商品为第29类，包括食用油脂；食用菜子油；食用核桃油；食用油；玉米油；食用棕榈果仁油；芝麻油；食用棕榈油；食用橄榄油；食用葵花籽油（截止）。注册有效期自2009年9月7日至2019年9月6日。第690278号“”商标，核定使用商品为第29类食用油脂，经续展，注册有效期限为2014年5月20日至2024年5月20日止。2011年6月13日，国家工商行政管理总局商标评审委员会作出商评字（2011）第10959号关于第5197888号“福临门及图”商标争议裁定书，认定中粮公司注册在食用油商品上的第690278号“”商标为驰名商标。2014至2015年度，中粮公司陆续获得食用油产品方面的多项荣誉。2016年4月26日，广东省东莞市南华公证处公证员袁某与公证人员朱某以及中粮公司委托代理人龚苏芳、李兆燊来到东莞市××街镇中兴路标识为“鑫源熟香副食百货批发行”的店铺，在公证人员的监督下，龚苏芳以普通消费者身份购买了两瓶油，并取得一个购物袋及一张销售单。销售单的编号为XS00125685，开具日期为2016年4月26日，显示购买的商品为380ML福维香食用调和油、数量1（瓶）、单价7；900ML福维香浓香花生食用调和、数量1（瓶）、单价7；金额共计14。随后李兆燊对该超市的门面及周边环境、所购物品、购物袋及封存后的物品进行拍摄。公证处将封存后的物品、销售单交予龚苏芳保管，并就上述公证过程制作了（2016）粤莞南华第005909号《公证书》。为证明本案的合理开支，中粮公司提供了广东天穗律师事务所于2017年5月17日向中粮公司开具的编号为10225726的律师费发票一张，价税合计10000元。但对于相应的委托代理合同、公证费1000元支出的依据，中粮公司并未提供。诚源副食店性质为个体工商户，经营者为王爱英，成立于2012年9月14日，登记地址位于东莞市××街镇宝屯村××之一，经营范围：零售：预包装食品、散装食品、卷烟。诚源副食店确认公证书图片上显示的店铺即为其店铺，但称案涉侵权商品系由东莞市好帮手食品厂生产，且产品有相应的检验报告，但不能提交相应的产品进货凭证。“福维香”为注册商标，商标注册号为第8158843号，核准使用商品为第29类：肉；食用油；加工过的花生等，商标原注册人为东莞市颖旺塑胶制品厂，注册有效期限自公元2011年5月1日至2021年5月6日，后于2016年12月20日转让给东莞市好帮手食品厂的合伙人段飞国。在一审庭审中，当庭开启公证封存物进行比对，封存实物为油两瓶，中粮公司主张食用油瓶身上面标签印制的“福”字“”标识侵犯了其相关的注册商标专用权。一审法院认为，中粮公司是第6167565号“”、第690278号“”注册商标的商标权人，在该商标注册有效期限内，中粮公司依法享有的商标专用权受法律保护。中粮公司第6167565号、第690278号注册商标中的“福”字具有较强的显著性，且“福临门”商标具有较高的知名度，食用油市场的相关公众会将“福”字文字与中粮公司及其产品联系起来。被诉侵权产品突出使用了与第6167565号、第690278号注册商标写法相同的“福”字及相关阴影图案，其余部分文字较小，易使相关公众对商品来源产生混淆。因此一审法院认定涉案被诉侵权产品侵犯了中粮公司享有的第6167565号“”、第690278号“”注册商标专用权。根据公证书载明的内容及诚源副食店的确认，可认定系诚源副食店销售了案涉被诉侵权产品。虽诚源副食店称案涉油系东莞市好帮手食品厂生产，但并未提交相应的进货单据，合法来源抗辩不能成立，依法应承担停止侵权、赔偿损失的责任。一审法院酌情判令诚源副食店赔偿中粮公司包含维权合理开支在内的经济损失16000元。一审法院判决：一、诚源副食店立即停止销售侵犯中粮公司第6167565号“”、第690278号“”注册商标专用权的所有商品；二、诚源副食店于判决生效之日起五日内赔偿中粮公司包括维权合理开支在内的经济损失16000元；三、驳回中粮公司的其他诉讼请求。一审案件受理费800元，由诚源副食店负担。诚源副食店不服一审判决，上诉请求：1.撤销一审判决，驳回中粮公司诉讼请求；2.一审、二审诉讼费由中粮公司承担。二审期间，诚源副食店提交一份厂家证明，中粮公司未提交新证据。二审法院对一审查明事实予以确认。二审法院认为，本案系侵害商标权纠纷，本案争议焦点为：诚源副食店是否侵害了中粮公司的商标专用权。首先，以相关公众一般注意力为标准，被诉侵权商品上的“福维香”字较为显著，相关公众施以普通注意力即可同时注意到“福维香”三字，进而可判断出该商品的商标为“福维香”而非“福临门”；其次，虽然中粮公司涉案注册商标有一定的知名度，但“福维香”注册商标三字阅读时发音、韵律均与“福临门”不同，中粮公司“福临门”系列商标中深入百姓心目中、朗朗上口的是“福临门”三字并非“福”字，且相关公众在对与健康密切关联的油类产品的选择和判断上均较为慎重，亦不会仅凭一个“福”字就对商品来源进行认定；最后，中粮公司所举证的有关其涉案注册商标知名度较高的证据，均为2011年之前，在市场竞争异常激烈的今天，该证据并不能直接印证“福临门”产品至今依旧保持其市场上的知名度，中粮公司亦无证据证实“福”字能够形成与中粮公司或其相关产品的关联。因此，诚源副食店并未侵害中粮公司的商标专用权。二审法院判决：一、撤销一审判决；二、驳回中粮公司全部诉讼请求。一审案件受理费800元，二审案件受理费200元，均由中粮公司负担。再审期间，中粮公司向本院提交了（2018）粤民再347号、（2018）粤民再348号民事判决书作为新证据，拟证明与本案被诉侵权标识排列组合相似的含“福”字标识被认定侵权。诚源副食店发表质证意见认为上述证据可作参考，认可上述证据的真实性、合法性、关联性。诚源副食店向本院提交了（2019）粤民申1621号民事裁定书作为新证据，拟证明被诉侵权标识与涉案注册商标不构成近似。中粮公司质证认为，该案二审判决结果受之前类案的影响，中粮公司遂申请再审，被驳回后仍然不服该裁定结果，有请求最高检抗诉的考虑。本院认为，中粮公司和诚源副食店提交的新证据均系其他案件生效判决或裁定，虽为类案，但具体案情存在差异，本案被诉侵权标识与涉案注册商标是否构成近似需依据本案各方当事人提交的证据和本院查明的事实予以综合认定。另，诚源副食店再审时主张一审当庭拆封的实物不排除有掉包的可能，并非从诚源副食店购买，但并未提交相应证据证明该主张。鉴于一审当庭拆封的实物系经公证封存的物证，在没有相反证据予以推翻的情况下，本院对其真实性、合法性予以确认。诚源副食店该主张理据不足，本院不予支持。本院经审理查明，一、二审法院查明事实属实，本院予以确认。另查明：1.中粮公司本案请求保护的注册商标有两个：第6167565号“”商标和第690278号“”商标。本案被诉侵权标识突出使用了与涉案两个注册商标相同的“福”字，且其“福”字的背后有一近似毛笔笔锋状的图案，与中粮公司第6167565号“”商标“临门”二字背后的图案形成镜像。2.第8158843号文字商标“福维香”于2011年5月7日核准注册，其“福”“维”“香”三字的字体和大小均相同。3.诚源副食店在再审时确认被诉侵权标识存在不规范使用之情形，且被诉侵权标识中的“福”字与涉案注册商标中的“福”字相同。4.中粮食品营销有限公司“福临门黄金产地玉米油金字塔风暴”荣获2014年度中国广告长城奖营销传播金奖。5.“福临门”牌黄金产地玉米油荣获中国国际食用油产业博览会金奖。6.2015年6月中粮公司福临门食用油荣获中国食用油高科技含量产品金奖。7.本院（2018）粤民再347、348号两案中，本院认为被诉侵权标识“福双多及图”与中粮公司主张保护的第6167565号注册商标“”相同之处在于：均为文字加图案的组合；局部均有底色图案，图案与整体标识的大小比例相当；在偏左位置均有一占据标识三分之二面积的“福”字，该“福”字采用独特的艺术字体，字体及笔画走势均大致相同；在“福”字右上方均有横向排列的较小白色汉字。经比对，二者的整体布局及各要素之间均大致相同，构成相近似。8.本院（2019）粤民申1621号案中，本院认为被诉侵权标识“福有余”与中粮公司主张保护的第6167565号注册商标“”、第690278号注册商标“”的整体表现形式不同，“福”与“有余”三字呈上下排列，不易使相关公众产生混淆或误认。本院再审认为，本案系侵害商标权纠纷。综合再审申请人的再审请求与被申请人的答辩，本案争议焦点为：1.被诉侵权标识是否侵害中粮公司第6167565号注册商标专用权；2.诚源副食店的合法来源抗辩是否成立；3.诚源副食店应承担何种民事责任。一、关于被诉侵权标识是否侵害中粮公司第6167565号注册商标专用权的问题根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，在判断商标是否相同或者近似时，应当以相关公众的一般注意力为标准，既要对商标进行整体比对，又要对商标主要部分进行比对，同时还应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。本案中，中粮公司在一审时主张保护的第6167565号注册商标“”核定使用在第29类，包括食用油脂；食用菜子油；食用核桃油；食用油；玉米油；食用棕榈果仁油；芝麻油；食用棕榈油；食用橄榄油；食用葵花籽油（截止）。第690278号注册商标“”核定使用在第29类食用油脂。再审时，中粮公司主张被诉侵权标识与上述两个注册商标中的第6167565号“”商标构成近似。经查，被诉侵权标识使用在花生食用调和油上，与第6167565号注册商标核定使用的商品属于同一种商品。第6167565号“”商标为文字和图形的组合商标，其中“福”字采用了书法中的行书字体并在“福临门”三字的整体中占比突出，富有艺术性，而且，在“临门”二字后还有类似毛笔笔锋状的图案，故整体具有显著性。根据已查明的事实，中粮公司第690278号“”商标曾被国家工商行政管理总局商标评审委员会认定为驰名商标；中粮公司对“福临门食用油”商品的广告宣传力度大，曾获得广告界认可的营销传播金奖；“福临门食用油”商品曾获得多项荣誉，美誉度较高。虽然本案尚无证据显示第6167565号“”商标被认定为驰名商标，但是，从中粮公司对“福临门食用油”商品进行整体宣传的事实可知，中粮公司使用在食用油商品中的“福临门”系列注册商标包括第6167565号“”商标，经过长期、大量使用和广泛宣传，对相关公众而言，其市场认知度高，已经形成较高知名度。在此基础上，本院对被诉侵权标识与中粮公司第6167565号“”商标进行比对，二者的相同之处在于：1.均为文字及图的组合商标；2.整体结构相同，均为“福”字在左、其余二字在右即左右排列的“福XX”结构；3.“福”字字体和书法行书走势完全相同，并在三字中的占比突出；4.背景图案存在镜像，被诉侵权标识“福”字的背后有一近似毛笔笔锋状的图案，与中粮公司第6167565号“”商标“临门”二字背后的图案形成镜像。二者的不同之处在于：1.被诉侵权标识的“维香”二字与中粮公司第6167565号“”商标的“临门”二字字体和颜色不同，且“香”字比“维”字略大，“临门”二字的大小相同。2.被诉侵权标识与中粮公司第6167565号“”商标除“福”字外的呼叫不同。综合考虑中粮公司使用在食用油商品中的“福临门”系列注册商标包括第6167565号“”商标具有较高知名度的事实，本院认定被诉侵权标识与中粮公司第6167565号“”商标构成近似。中粮公司再审主张有理，本院予以支持。诚源副食店销售的被诉商品使用的被诉侵权标识因与中粮公司第6167565号“”商标构成近似，足以引起相关公众混淆误认，该行为构成侵害商标权，应承担相应的民事责任。关于诚源副食店在本案再审时请求本院遵循（2019）粤民申1621号民事裁决书进行裁判的问题。对此，本院特别指出，本案中双方当事人所提及的上述类案，包括（2018）粤民再347、348号两案、（2019）粤民申1621号一案，其比对均系综合考虑了案涉商标或标识的整体结构和要部，均非单纯考虑“福”字因素，故应具体案件具体分析，不能一概而论。在（2019）粤民申1621号案件中，被诉侵权标识的“福”与“有余”三字呈上下排列结构，且“福”字与“有余”二字之间的间隔较大，在整体结构上与中粮公司第6167565号“”商标及本案被诉侵权标识的差异较大，继而在隔离比对时，其视觉效果不足以使相关公众产生混淆误认，故与本案案情并不相同。本案被诉侵权标识不论是单独的“福”字还是整体结构，均与中粮公司第6167565号“”商标高度近似，攀附中粮公司“福临门”商标知名度的意图明显，易使相关公众产生混淆误认，故构成近似。因此，诚源副食店上述主张不成立，本院不予支持。二、关于诚源副食店的合法来源抗辩是否成立的问题根据《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款的规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。因此，商标侵权纠纷中合法来源抗辩的成立要件为:1.被诉侵权产品系通过正常商业途径、以合理的价格取得；2.能够证明被诉产品的提供者；3.被诉侵权人具有“不知道”侵权的主观善意。本案中，诚源副食店主张被诉侵权产品合法来源于案外人东莞市好帮手食品厂，并在一、二审中提交了东莞市好帮手食品厂工商登记查询、产品检验报告、东莞市好帮手食品厂出具的《证明》，但东莞市好帮手食品厂并未出庭作证予以确认，诚源副食店亦无法提供相应的采购合同、进货单据或发票，故诚源副食店的合法来源抗辩不成立。诚源副食店上述主张缺乏理据，本院不予支持。三、关于一审确定的赔偿数额是否合理的问题根据《中华人民共和国商标法》第六十三条的规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，应当按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。本案中，诚源副食店侵害中粮公司涉案注册商标专用权,应承担停止侵权、赔偿损失等民事责任，但双方当事人均未举证证明中粮公司因被侵权所受到的实际损失或诚源副食店因侵权所获得的利益，也无商标许可使用费可参考。综合考虑被诉侵权行为性质、涉案注册商标的知名度、诚源副食店的经营规模和中粮公司的维权合理开支等因素，本院酌情确定诚源副食店应赔偿中粮公司经济损失及合理维权费用30000元。综上所述，中粮公司的再审请求部分成立。依照《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条、第六十四条第二款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销广东省东莞市中级人民法院(2017)粤19民终6763号民事判决;二、撤销广东省东莞市第二人民法院(2017)粤1972民初3827号民事判决；三、东莞市厚街诚源熟香副食店于本判决生效之日起立即停止侵害中粮集团有限公司第6167565号注册商标专用权的行为；四、东莞市厚街诚源熟香副食店于本判决生效之日起十日内赔偿中粮集团有限公司经济损失及合理维权费用共计30000元；五、驳回中粮集团有限公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费800元,二审案件受理费200元，合共1000元，由东莞市厚街诚源熟香副食店负担。本判决为终审判决。审判长  王晓明审判员  欧丽华审判员  叶 丹二〇二〇年三月十一日法官助理伍旖凡书记员陈颖田青