河南省上蔡县人民法院民 事 判 决 书（2019）豫1722民初5121号原告：邝海涛，男，汉族，1985年9月18日出生，住上蔡县。委托诉讼代理人：王云龙，河南豫上律师事务所律师。被告：张继民，男，1962年5月20日出生，汉族，住上蔡县。委托诉讼代理人：张金锁，男，1992年2月1日出生，汉族，住上蔡县。系张继民之子。被告：戚风叶，女，1963年6月8日出生，汉族，住郑州市中原区。原告邝海涛与被告张继民、戚风叶建设工程合同纠纷一案，本院于2019年10月08日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告邝海涛委托诉讼代理人王云龙、被告张继民委托诉讼代理人张金锁到庭参加诉讼，被告戚风叶经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告邝海涛向本院提出诉讼请求：1、依法判令二被告连带支付拖欠的建筑工程款460万元及利息；2、判决确认原告对承建的位于上××市场西侧××大街南侧的临街门面楼房(证号:20170000204)拍卖价款享有优先受偿权。事实与理由：2016年元月，被告开发建筑位于上××市场西侧××大街南侧的临街门面楼房，双方协商后由原告负责承建并签订了建筑工程协议，协议约定:建筑单价为固定价每平方1200元，付款方式为建造到六层付工程款百分之七十，验收合格后付百分之九十七，余款一年后付清。工程完工后，被告即接收使用，但工程款一直未能支付。2017年2月6日，被告戚风叶与原告签订结算、抵账协议，将其开发建筑的临街门面楼房中的第5、6两层作价抵偿拖欠原告的460万元工程款。但双方的抵偿协议因其他原因未得到履行，致使原告的合法权益无法实现。原告为此背负农民工工资、建筑材料款无法兑付，负债累累。为此，现依照《合同法》286条的规定提起诉讼，请依法予以支持。被告张继民辩称：原告所述属实，张继民本人因其他原因不能及时履行合同内容，不是不愿意偿还款项，根据现在经济和现状不允许履行建筑合同的义务。被告戚风叶未作辩解。经审理查明，被告戚风叶拥有一处位于上××市场西侧、××南侧××县状元红旅社所在地），2011年10月20日，上蔡县人民政府为戚风叶办理了国有土地使用权证，证号为“上国用（2011）第26181239号”，使用权面积608.5㎡。后被告戚风叶用该土地与被告张继民及案外人李自强三人合伙共同开发“上蔡县状元红旅社”建设工程。2014年5月28日，被告戚风叶与被告张继民及案外人李志（自）强经协商签订一份退伙协议。该协议内容为：“协议书协议人：张继民（简称甲）张继民协议人：李志强（简称乙）李志强协议人：戚风叶（简称丙）戚风叶经甲、乙、丙三方协议商定签订如下条款：一、原三方投资开发购买的上蔡县状元红旅社，现协议戚风叶自动退出，由张继民、李志强二人开发投资。二、状元红工程正式动工，正负零出地面后，张继民、李志强应一次性给付戚风叶退伙款400万元（肆佰万元）。三、肆佰万元退出，戚领取后，戚不再对状元红旅社开发盈利亏损承担任何责任。四、状元红的开发盈利亏损由李自强、张继民二人全权负责。五、其它无争议。六、本协议一式叁份，签字后生效甲方:张继民（签字并按印）乙方：李志强（签字并按印）丙方：戚风叶（签字并按印）二〇一四年五月二十八日”。另查明，2016年元月7日，原告邝海涛与冯新五作为乙方共同与被告张继民作为甲方自行签订一份《建设工程协议》，被告张继民将原状元红旅社工程承包给邝海涛、冯新五进行施工。协议约定：建筑单价每平方米1200元，一次包死（按实际面积计算，不含隐蔽工程），承建至六层付工程款70%，至工程结束，验收合格支付工程款的97%，余款3%满一年付清；如乙方按期完成施工任务，甲方奖励乙方100万元，否则乙方补偿甲方100万元；工期为五个月，协议还对其他有关事宜进行了约定。协议签订后，原告邝海涛按照被告张继民的要求进行实际施工，冯新五未予出资也未实际参与施工。2016年底，工程完工。2017年2月6日，经原告邝海涛与被告张继民结算，被告张继民为原告出具一份“结算单”。结算单载明：“2016年1月7日邝海涛承建位于黑龙潭市场西侧的拐角楼，建筑面积3500平方，每平方1200元，工程款合计420万元整，加上前期外围拆迁垫付款合计40万元，两项合计460万元整，定于本年十二月底前支付完毕，否则按年利率24%付息，直至结付完毕止。结算人：张继民（签字按指印）承建人：邝海涛2017年2月6日”。结算单出具后该工程款一直未予支付。2017年7月27日，上蔡县人民政府为该房屋办理了权利人为戚风叶的“豫（2017）第0000204号”不动产权证。还查明，2017年8月10日，被告张继民与案外人李志强、曹立正三人签订一份“债权转让协议”。该转让协议约定：“一、原甲、乙双方投资购买的状元红旅社及冯洪涛房地产，经甲乙双方协议商定，乙方（李志强）自愿退出，由甲方（张继民）投资开发。二、乙方退出时，乙方原来在状元红旅社及冯洪涛房地产的投资及盈利共计人民币陆佰肆拾万元整由甲方支付。三、协议签订后，状元红大厦的开发销售由甲方全权负责，自负盈亏，风险自担，所有与冯洪涛房地产及状元红旅社的一切外欠账、建筑成本、各项税费由甲方负责结清，销售收入归甲方所有，乙方不再干涉。四、甲方应支付给乙方的人民币陆佰肆拾万元，因乙方借丙方（曹立正）资金没有偿还，同意甲方将人民币陆佰肆拾万元全部支付给丙方。五、甲方同意乙、丙的商定，同意接受并承担偿还丙方人民币陆佰肆拾万元整。六、甲方应积极偿还丙方资金，并承诺6个月内结清（乙丙方债务未清的由乙丙方另外协商）。七、协议签订后，既具有法律效力，三方应遵照执行，不得违约，如单方违约，应向另两方交纳本协议金额的30%违约金，并承担一切经济损失及法律责任·····”。上述协议由张继民、李志强、曹立正及见证人刘某签字按印。又查明，2018年6月，戚风叶以自己作为原告，张继民、李志强、曹立正作为被告提起民事诉讼，要求确认三被告签订的“债权转让协议”无效。2018年8月30日，戚风叶撤回对张继民、李自强、曹立正的起诉。为此，上蔡县人民法院于2018年8月30日作出（2018）豫1722民初2886号民事裁定书，准许戚风叶撤回起诉。2018年9月12日，戚风叶再次起诉，要求确认该协议无效，戚风叶因未补交案件受理费，上蔡县人民法院作出（2018）豫1722民初4459号之一民事裁定书，该案按撤诉处理。2018年6月7日，曹立正以自己作为原告，张继民、戚风叶、李自强作为被告提起民事诉讼，要求三被告偿还欠款640元及利息。2018年8月8日，上蔡县人民法院作出（2018）豫1722民初2788号民事判决书，认定2017年8月10日张继民、李自强、曹立正签订的债权转让协议为有效合同，并判决被告张继民给付原告曹立正款640万元及利息。被告张继民不服本判决，提起上诉，驻马店市中级人民法院作出（2018）豫17民终4583号民事判决书，驳回上诉，维持原判。上述事实，有原、被告陈述，建设工程协议，协议书（戚风叶退伙协议），债权转让协议，（2019）豫1722民初1275号民事判决书，戚风叶的上国用（2011）第26181239号国有土地使用证、豫（2017）第0000204号不动产权证等证据在卷佐证。本院认为，合法有效的合同受法律保护。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的：（三）建设工程必须进行招标而未进行招标或者中标无效的。”本案原告邝海涛不具备相应的资质，被告张继民也未进行招投标，双方仍签订建设工程施工合同进行施工，因此该建设工程施工合同为无效合同。因本案建设工程已经交付使用，因此被告应当按照双方结算单的价款及利息计算方式支付原告工程款。故原告诉请被告张继民支付工程款460万元，逾期按年利率24%付息，证据充分，本院应予支持。关于原告诉请被告戚风叶承担还款责任问题，该工程虽系戚风叶、张继民、李自强三人合伙开发，但戚风叶、李自强先后退伙，并且经已生效的法律文书予以认证，因此原告该诉请证据不足，本院不予支持。关于原告诉请确认原告对承建的门面楼房(证号:20170000204)拍卖价款享有优先受偿权问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”本案原、被告双方结算后约定的付款期限是2017年12月底之前支付完毕，被告未支付工程款，原告的优先受偿权应在2018年6月底之前行使，但原告逾期未予行使，导致优先受偿权丧失，因此原告该诉请，证据不足，本院亦不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告张继民于本判决生效后十日内支付原告邝海涛工程款460万元，并按年利率24%从2018年1月1日起支付利息；二、驳回原告邝海涛的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费43800元，财产保全费5000元，由被告张继民承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省驻马店市中级人民法院。审 判 长  张耀光人民陪审员  尼福运人民陪审员  曹景玉二〇二〇年三月十九日书 记 员  牛 丹