贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔26民终129号上诉人：（原审原告）：刘伟成，男，1975年7月21日生，汉族，户籍地址湖南省长沙市雨花区。委托诉讼代理人：吴铭，贵州金峰律师事务所律师。上诉人：（原审被告）：丁考君，男，1973年6月25日生，汉族，户籍地址浙江省台州市黄岩区，现住贵州省榕江县。委托诉讼代理人：庞贵安，贵州贵龙律师事务所律师。委托诉讼代理人：侯海龙，贵州贵龙律师事务所实习律师。上诉人刘伟成因与上诉人丁考君劳务合同纠纷一案，双方均不服贵州省榕江县人民法院（2019）黔2633民初825号民事判决，向本院提起上诉，本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。刘伟成上诉请求：撤销原判，公正判决。事实与理由：一审法院未认定刘伟成诉请的21天工资21000元是错误的。双方签订的劳动合同期限是2019年4月1日至5月30日，超出合同期限的每天基本工资1000元。一审法院对合同违约金的调整有误，判决违约金过低。丁考君上诉请求：撤销原判，改判驳回刘伟成的诉讼请求，支持上诉人的诉请。事实与理由：一审法院认定事实错误，刘伟成没有证据证明其履行了合同约定义务，提交的设计报告与本案没有关联，不足以证明其已履行合同义务。双方签订劳动合同的目的是刘伟成应当完成超市的前期准备工作，但超市的筹备工作是上诉人自己完成的，不应再向刘伟成支付费用。同时，刘伟成怠于履职的行为给上诉人造成了严重损失，应当退还上诉人支付的款项并承担责任。刘伟成向一审法院诉请：1、要求被告支付工资报酬48000元；2、要求被告支付延迟开业的基本工资21000元（2019年6月1日至2019年6月21日，共21天）；3、要求被告支付违约金100000元；4、本案诉讼费用由被告承担。丁考君向一审法院提出反诉请求：1、要求反诉被告立即返还反诉原告已支付的款项30000元；要求反诉被告向反诉原告支付因其失职造成的损失5000元；3、反诉费用由反诉被告承担。一审法院查明：被告丁考君在榕江县开设大众购物超市连锁店，此前原、被告因筹备超市其他分店有过合作而认识。经协商一致，原、被告于2019年2月14日签订《劳动合同》，聘请原告刘伟成负责榕江大众购物大十字店的开业前期工作，约定：第一条：“合同期限为2019年4月1日至2019年5月30日止”、第二条：“聘请刘伟成在超市担任项目经理职务，由刘伟成带来1位经理级人员，并由丁考君支付现场1位人员工资及福利”、第三条：“刘伟成合同工作期内总工资为78000元，签订合同当天支付30000元，进场第20天支付30000元，开业当天支付18000元”、第六条：“刘伟成的工作职责为①负责超市的整体策划、规划布局；②负责超市的设备确认、采购管理、商品陈列、商品组织、专柜招商、营运流程、贩卖促销、广告宣传、市场调查、业务拓展等各项工作的筹建和管理；③负责超市的投资预算，专业技术指导和管理工作；④负责为原告员工进行上岗和技术培训工作，并确保所有岗位人员培训均达到行业及岗位要求；⑤负责超市筹备及经营管理必需的日常管理工作”、第九条第4款：“刘伟成按本合同规定的工作内容及目标完成相应工作任务后，丁考君必须保证按合同约定的金额、期限和方式支付工资”、第十条第1款、第5款：“丁考君必须严格按合同约定支付刘伟成酬金，无故累计7天以上拖延支付酬金，视为丁考君违约；任何一方违反本合同的约定条款，应当向对方支付违约金100000元，如丁考君单方面违约，仍按本协议全额支付刘伟成劳动服务费，同时向刘伟成承担100000赔偿金”、第十五条：“特别约定事宜为如因超市方消防问题、工程问题、资金短缺问题以及其他原因，导致不能按时开业或正常开业或延期开业，丁考君补助刘伟成现场经理工作人员每人每天基本工资1000元”。签订当日，丁考君支付了刘伟成30000元工资。2019年3月1日，刘伟成带着1名现场经理人及《榕江大众超市工程施工图》、《榕江大众超市照明设计》进场开始工作，刘伟成负责整体规划、筹建和管理，丁考君负责安排施工及其他人员。2019年6月22日，榕江县大众购物大十字店正式开业。刘伟成认为，其已按约履行合同，但丁考君至今未按约支付工资余款，违反合同约定，故诉至法院。一审法院认为：1、原、被告是否都存在违约行为？2、原告要求被告支付合同约定的工资余款、延期开业21天的工资及违约金是否支持？3、被告要求原告返还已支付的工资并赔偿损失的诉请是否支持？本院认为：一、关于原、被告是否都违约的问题。本案被告丁考君为筹备超市开业，自愿与原告刘伟成签订合同，该合同内容真实，未违反法律规定，合法有效，应受法律保护。庭审中，对于哪方当事人违约，原、被告双方各执一词。《合同法》第六十条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”、双方签订的合同第十条第1款也约定：“甲方（丁考君）须严格按合同约定支付给乙方（刘伟成）酬金，凡无故累计7天以上拖延支付酬金，视为甲方违约”。本案原告刘伟成按约对涉案超市进行了整体规划筹建，超市也于2019年6月22日正式开业，原告刘伟成已按约履行了约定义务，被告丁考君应当在约定的期限内支付工资。但被告丁考君至今仍欠48000元工资未付，违反合同约定，应当承担继续支付的责任。被告丁考君反诉称原告刘伟成怠于履行职责，没有为超市开展任何工作，且在装修施工时指导错误导致返工造成被告丁考君损失等行为，违反合同约定。本院认为，当事人对于自己的主张应当提供证据予以证明，被告丁考君反诉称原告刘伟成怠于履职，应当举证证明，其提供的2份询问笔录，没有其他证据予以相互印证，不足以证实其主张，应承担举证不能的法律后果。二、关于原告要求被告支付合同约定的工资余款、延期开业21天的工资及违约金是否支持的问题。《合同法》第一百零九条规定：“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬”。原、被告约定工资分三次支付，被告丁考君至今只按约支付了第一次30000元，仍欠余款48000元未付，故原告刘伟成要求被告丁考君支付工资余款48000元的诉请，符合合同约定及法律规定，本院予以支持。涉案合同约定，第一条：“合同期限自2019年4月1日至2019年5月30日止”、第十五条：“如因超市消防问题、工程问题、甲方资金短缺问题以及甲方其他原因，导致不能按时开业或正常开业或延期开业，甲方补助乙方现场经理工作人员每人每天基本工资1000元”。本院认为，合同约定的期限只是被告丁考君要求原告刘伟成完成开业前筹建工作的期限，双方并未在合同中明确涉案超市开业的具体时间，也没有证据指明涉案超市开业时间为原告刘伟成诉称双方口头约定的2019年5月30日，故涉案超市的开业时间并非原告刘伟成所称的日期。因此，因涉案超市开业时间未明确，原告刘伟成依照涉案合同第十五条的约定要求被告丁考君支付迟延开业工资21000元的诉请，证据不足，本院不予支持。涉案合同第十条第5款约定：“原、被告双方必须自觉履行并严格遵守本合同约定的全部条款，任何一方不得违约；任何一方违反本合同的约定条款，应当向对方支付违约金壹拾万元整，如甲方单方面违约，甲方仍按本协议全额支付被告劳动服务费，同时甲方向乙方承担人民币壹拾万元赔偿金”、《合同法》第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”。原告刘伟成未主张其他损失费用，则未收到的工资余款自超市实际开业起（2019年6月）至本案判决之日止的占用利息可视为实际损失。因被告丁考君至今未付工资余款48000元，属占用他人资金，故参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条关于民间借贷年利率24%的规定，原告刘伟成的实际损失应为3840元（48000元×24%÷12个月×4个月=3840元）。现原告刘伟成主张合同约定的违约金100000元，该金额不仅超过合同价款总金额，也超过了其损失金额，属过分高于造成的损失。本院认为，达成协议的契约双方当事人应当遵从守约精神，但亦不能突破《合同法》第一百一十四条的规定精神，依照《合同法》第一百零七条及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，结合本案实际，被告丁考君应当承担违约责任，支付违约金，但因合同约定的违约金过分高于损失，则本院予以支持违约金4992元（3840×（1+30%）=4992元）。三、关于被告要求原告退还已支付的工资并赔偿损失的诉请是否支持的问题。根据本院查明的事实，被告涉案超市已正常开业，原告的合同义务已履行完毕，被告应当支付却至今未付清工资余款，违反合同约定；且被告未能提供证据证明原告违反了合同约定，故被告以原告违约为由要求原告返还已支付的工资的反诉请求，证据不足，本院不予支持。被告主张因原告指导错误致使工程返工造成的损失，亦未向法庭提供证明予以证实，应当承担举证不能的法律后果，对于被告要求原告赔偿返工损失的反诉请求，证据不足，本院不予支持。综上所述，原告刘伟成要求被告丁考君支付工资余款48000元的诉讼请求，事实清楚，证据充分，本院予以支持；原告刘伟成要求被告丁考君支付延迟开业工资21000元的诉讼请求，事实不清，证据不足，本院不予支持；原告刘伟成要求被告丁考君支付违约金100000元的诉讼请求，本院予以支持符合法律规定的部分，即由被告丁考君支付违约金4992元。被告丁考君要求原告刘伟成退还已支付的工资30000元并赔偿返工损失5000元的反诉请求，事实不清，证据不足，本院不予支持。为此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条第二款、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、由丁考君在本判决生效之日起六十日内一次性向刘伟成支付工资48000元；二、由丁考君在本判决生效之日起六十日内一次性向刘伟成支付违约金4992元；三、驳回刘伟成的其他诉讼请求；四、驳回丁考君的全部反诉请求。案件受理费1840元，刘伟成负担840元，丁考君负担1000元；反诉费338元，由丁考君负担。二审期间，丁考君提交了以下证据材料：①合同书，②，购销合同，③东莞市宜嘉商业设施有限公司收据，④中央决链设备买卖合同，⑤大众购物广场冷链报价函，⑥收条，⑦购销合同书，⑧收据，⑨报价单，⑩广告VI设计生效确认稿及情况说明，拟证明：大众购物的采购、商品接收、广告宣传均由丁考君经手负担，刘伟成没有履行合同的义务。本院认为，以上证据记载丁考君与案外人签订合同、结算款项等情况，但丁考君与刘伟成签订的劳动合同的内容并不仅限于以上事务，且仅从书面材料看，也不能排除刘伟成未按照合同约定履行义务。因此，对其证明目的本院不予采信。本院二审查明的事实与一审法院一致。本院认为，丁考君与刘伟成经协商签订《劳动合同》，丁考君聘请刘伟成负责榕江大众购物大十字店的开业前期工作。丁考君上诉称刘伟成怠于履行职责并应当赔偿损失，但未能提交证据证明刘伟成未按合同约定履行义务，故其上诉理由不能成立，本院不予采纳。刘伟成上诉丁考君还应支付其21天工资21000元，因合同约定的期限是完成开业前筹建工作，但未明确超市开业的具体时间，故其主张支付迟延开业工资21000元的上诉理由不能成立，本院亦不予采纳。另，一审法院结合本案案情，对涉案违约金所作调整并无不当，本院予以维持。综上所述，丁考君与刘伟成的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4805元，由刘伟成负担3680元，丁考君负担1125元。本判决为终审判决。审判长  欧阳平审判员  龙集东审判员  吴竹春二〇二〇年三月三十日书记员  杨正英