广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终18791号上诉人（原审原告）：童建明，男，1976年3月13日出生，汉族，住浙江省建德市。委托诉讼代理人：黄龙峰，广东深天成律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：深圳市综安机动车辆驾驶技术培训有限公司，住所地广东省深圳市福田区莲花街道宏威路深圳书画艺术学院二楼。法定代表人：邱江宁，董事长。委托诉讼代理人：郑卓雄，广东国扬律师事务所律师。上诉人童建明因与被上诉人深圳市综安机动车辆驾驶技术培训有限公司（以下简称综安公司）劳动争议纠纷一案，不服广东省深圳市福田区人民法院（2019）粤0304民初324号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。童建明上诉请求：1.维持一审判决第一项；2.撤销一审判决第二项，改判综安公司向童建明支付律师费10000元；3.撤销一审判决第三项，判令综安公司向童建明支付2017年2月16日至2018年7月1日期间工作日延长工作时间加班工资98913元、休息日加班工资98428元、法定节假日加班工资7333元及被迫解除劳动合同经济补偿金18000元。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，未对加班事实进行实质性审查，未对综安公司的实际考勤工作、综安公司实行钉钉打卡的事实进行调查、认定。1.童建明的工资结构并不包括加班费，童建明提供的综安公司财务人员宣讲的工资结构视频可以明显看出视频中演讲人员的面貌和所阐述的内容。童建明的工资组成为基本工资（深圳市当年度最低工资标准）+绩效工资（包含学员通过率考核、招生人数考核），该事实有童建明提交的培训视频予以佐证，由综安公司财务人员向童建明在内的所有教练员进行培训和讲解工资的组成部分以及绩效工资的考核和计算办法，并非综安公司所主张的工资结构为基本工资+绩效工资+加班工资+招生绩效。综安公司提交的2017年5月、2018年5月工资表仅能代表该两个月的工资，并不能代表每月工资。综安公司的意图只是在规避支付加班费，但综安公司并没有提交证据证明工资表显示的加班费是如何计算的，完全不能吻合，只是在逃避其应向童建明在内的所有员工支付加班费的义务。一审法院认为视频摄制的场所、背景不明，这完全可以通过实地走访或要求视频中的人员进行当庭核实的方式证明视频是否真实。一审庭审中，童建明已明确表明该视频系在综安公司的培训室拍摄，拍摄背景也是综安公司向包括童建明在内的教练员宣讲工资构成及计算的问题。从综安公司向童建明支付工资的情况来看，完全是按基本工资(深圳市当年度最低工资标准)+绩效工资（包含学员通过率考核、招生人数考核）的公式计算童建明的工资，通过该公式可以还原工资发放的数额，并非综安公司所主张的工资结构，综安公司始终没有提供工资的具体计算公式及加班费的具体计算公式。2.综安公司为便为管理，使用手机APP进行员工的日常管理，如综安公司未要求童建明在内的员工使用钉钉，试问童建明是如何注册并申请到公司账户和如何会用钉钉进行日常打卡及进行调休申请、综安公司为何会通过钉钉发布通知？综安公司完全否认“钉钉考勤”是对事实的极大不尊重。童建明的上班时间为每天上班12个小时（早上8点至晚上8点），每周上班6天，日常考勤工作是通过钉钉打卡的方式进行管理，根本就没有任何考勤员进行现场考勤。童建明担任教练员的工作，主要是在室外工作，钉钉打卡因其办公系统的全面化及室外考勤的便捷性而被综安公司使用。该考勤系统是综安公司通过在童建明的手机安装阿里巴巴的钉钉APP进行实行定位来对童建明进行上下班的考勤认定。因该电子考勤数据由综安公司保存、掌握，童建明根本无法获取原始载体，一审法院要求童建明提供原始载体，明显是加重了童建明的举证责任，按常理，作为员工的童建明没有权限获取用人单位的该部分数据，尤其是双方发生劳动争议后，综安公司已将童建明的用户权限取消，童建明已无权限查看。一审法院将举证责任转移给童建明，实在有失公允。因此，纵观本案案情及相关证据可知，童建明已提供非常详实的钉钉考勤记录，一审法院仅以钉钉考勤记录无原始载体否认童建明加班的事实，是错误的。同时，童建明加班，本身就是因综安公司安排学员练车而导致的，且童建明是完全根据综安公司安排对学员进行培训，故上班时间（即培训时间）完全是由综安公司安排，工作时间本就超过标准工作时间，根本就不存在所谓加班审批，事实上，综安公司从未实施过该加班审批制度。二、综安公司未足额向童建明支付工资，童建明被迫解除劳动合同，且童建明在解除劳动合同通知中明确被迫解除的理由，即综安公司没有支付加班费，拖欠劳动报酬，综安公司应当向童建明支付被迫解除劳动合同的经济补偿。三、综安公司应当支付律师费10000元。根据《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条规定，应由综安公司承担童建明为此发生的律师费。综上所述，童建明的上诉请求符合法律规定，合情合理，恳请二审法院依法改判，维护童建明的合法权益。综安公司辩称，请求维持原判。一审法院认定事实、裁判理由和裁判结果：一、童建明与综安公司对深福劳人仲案[2018]1663号仲裁裁决书查明的劳动合同签订情况、入职时间、工作岗位、最后一天上班时间、离职时间、离职前12个月的月平均工资金额无争议，一审法院予以确认。二、月工资结构：童建明主张其工资结构为基本工资（2030元）+绩效工资（第一部分为学员通过考核绩效，第二部分为招生绩效）。综安公司辩称童建明的工资结构为基本工资（深圳市当年度最低工资标准）+绩效工资+加班工资+招生绩效。童建明就其主张向一审法院提交了一张视频光盘，主张该视频内容为综安公司的经理向童建明等员工宣讲工资结构。综安公司对该视频的真实性不予确认，质证称童建明未提供视频录制的时间、地点、在何情况下录制、录制人员的身份，对童建明主张的工资结构不予认可。综安公司就其主张向一审法院提交了2017年2月至2018年6月的工资表为证，另提交了有童建明签名的2017年5月、2018年5月工资表，工资表记载童建明的工资结构为基本工资（深圳市当年度最低工资标准）+绩效工资+加班工资+招生绩效。童建明质证称其签名仅是对实际发放的工资金额认可，并不是认可工资结构。一审法院认为，童建明提交的视频摄制的场所、背景不明，摄制的人员身份不明，故对其真实性，一审法院难以采信。即使该视频属实，亦仅反映讲解人员在讲解绩效工资的构成和计算，并不能全面地反映童建明的工资结构，不能证明童建明的主张，即童建明的工资中不包含加班工资。综安公司提交的工资表有童建明的签名确认，童建明系具有完全行为能力的成年人，其在工资表上签名，应视为童建明知晓并认可其工资结构，故一审法院采信综安公司的主张，确认童建明的工资结构为基本工资（深圳市当年度最低工资标准）+绩效工资+加班工资+招生绩效。三、关于童建明主张的加班工资：童建明主张其在职期间存在加班，综安公司未支付加班费。童建明就其主张向一审法院提交了2017年10月至2018年6月期间的钉钉考勤记录为证，但童建明表示，由于童建明离职后，综安公司已删除了童建明的钉钉记录，故无法提供原始载体予以核对。综安公司否认童建明的主张，对童建明提交的钉钉打卡记录的真实性不予认可，表示由于教练工作的特殊性，上班前需先预约学员，没有学员就调休，故上下班无需打卡考勤，其出勤时间由考勤员记录，每月由教练员签字确认。因为这个特殊性，所以双方在《劳动合同》第十一条明确约定童建明在确保完成本人所负责的驾驶员学员培训工作的情况下，自行安排上下班时间及周末调休。综安公司并明确不提倡加班，施行严格的加班审批制度，凡需要加班的，应事先进行书面申请，经书面批准后方可加班，否则，童建明自行延长在办公地点、工作场所逗留的时间，均不视为加班。综安公司就其主张向一审法院提交了《劳动合同》及有童建明签名确认的2017年2月至2018年6月《考勤表》为证，其中2017年6月、2018年1、2月《考勤表》童建明未签名。一审法院认为，童建明的工作岗位为驾驶教练员，其工作性质决定童建明的工作时间要服从于学员的时间安排，故双方在《劳动合同》第十一条中明确约定童建明“在确保完成本人所负责的驾驶员学员培训工作的情况下，自行安排上下班时间及周末调休”，该条约定符合童建明的岗位性质，合法有效。双方更明确约定加班实行严格的加班审批制度，如童建明加班，应书面经综安公司批准后方可加班。童建明向一审法院提交的钉钉考勤记录无原始载体予以核对，即使为真实的，该时间记录亦仅是反映童建明在综安公司办公地点出入的时间，并不足以反映童建明在该期间内一直在工作，童建明未向一审法院提交经综安公司审批同意的加班申报表，故对童建明主张的加班，一审法院不予采信。因此，综安公司已按童建明签名确认的出勤情况支付了童建明的加班工资，故对童建明请求综安公司支付2017年10月1日至2018年7月1日期间工作日、休息日、法定节假日加班工资，一审法院不予支持。四、解除劳动合同经济补偿金：经查，2018年7月1日，童建明书面向综安公司提出解除劳动合同，童建明在《解除劳动合同通知书》中未注明解除劳动合同的理由，仅表示根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第三十七条、第三十八条的规定，通知解除。庭审时，童建明表示因综安公司拖欠其劳动报酬，故被迫解除劳动合同。综安公司表示并不清楚童建明解除劳动合同的理由，直至仲裁才知童建明主张综安公司拖欠加班费。一审法院认为，劳动者主张被迫解除劳动合同的，应在发出解除劳动合同通知时明确告知用人单位其解除劳动合同的理由，童建明在其发出的书面通知中仅注明了解除依据的条款，未明确告知综安公司解除的理由。同时，依前所论述，综安公司并不存在拖欠童建明加班工资的情形，故童建明的主张无事实及法律依据，一审法院不予支持。五、童建明仲裁请求：1.综安公司支付2017年2月16日至2018年7月1日期间工作日延长工作时间加班工资98913元；2.综安公司支付2017年2月16日至2018年7月1日期间休息日加班工资98428元；3.综安公司支付2017年2月16日至2018年7月1日期间法定节假日加班工资7333元；4.综安公司支付被迫解除劳动合同经济补偿金18000元；5.综安公司返还入职保证金5000元；6.综安公司支付律师费10000元。六、仲裁案号：深福劳人仲案[2018]1663号。七、裁决结果：1.综安公司返还入职保证金5000元；2.综安公司支付律师费210.37元；3.驳回童建明的其他仲裁请求。八、诉讼请求：1.综安公司支付2017年10月1日至2018年7月1日期间工作日延长工作时间加班工资27718.95元；2.综安公司支付2017年10月1日至2018年7月1日期间休息日加班工资47155.52元；3.综安公司支付2017年10月1日至2018年7月1日期间法定节假日加班工资6111.6元；4.综安公司支付被迫解除劳动合同经济补偿金18000元；5.综安公司支付律师费10000元。九、需要说明的问题：童建明与综安公司对仲裁裁决第1项无争议，一审法院予以确认。十、律师费。童建明因本案产生律师费10000元，根据童建明的胜诉比例，仲裁核算综安公司应支付童建明律师费210.37元，童建明诉请综安公司承担全部律师费，于法无据，一审法院不予支持。裁判结果：依照《中华人民共和国劳动合同法》第九条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，判决：一、被告深圳市综安机动车辆驾驶技术培训有限公司返还原告童建明入职保证金5000元；二、被告深圳市综安机动车辆驾驶技术培训有限公司支付原告童建明律师费210.37元；三、驳回原告童建明的诉讼请求。上述款项，被告深圳市综安机动车辆驾驶技术培训有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内付清，逾期则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元（原告童建明未交纳），由原告童建明负担。本院查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院另查明：《劳动合同》第十一条约定：“1.（教练员）在综安公司工作期间每天工作五天，每天工作八小时。童建明可在确保完成本人所负责的驾驶员学员培训工作的情况下，自行安排上下班时间及周末调休。……。”第十二条约定：“综安公司不提倡超过上述条款所规定的加班行为。综安公司施行严格的加班审批制度，凡童建明需要超过本合同约定加班的，应事先向综安公司进行书面申请，经书面批准后方可加班。否则，童建明自行延长在综安公司办公地点、工作场所逗留的时间，均不视为加班。……。”第十七条约定：“综安公司每月以货币形式支付给童建明的工资、加班费及其他费用包含了童建明的全部工资、奖金、补贴、福利费等。童建明收到上述款项应及时核对，若有异议须在三日内向综安公司提出书面异议。……。”本院认为，本案系劳动争议纠纷。一方面，即使童建明提交的视频属实，也仅能反映讲解人员在讲解绩效工资的构成和计算，并不能全面地反映童建明的工资结构及证明童建明关于工资中不包含加班工资的主张。同时，童建明系具有完全行为能力的成年人，理应知道在民事活动中签名的法律后果，综安公司提交的工资表有童建明的签名确认，在其未能提交其曾依据《劳动合同》第十七条约定提交工资的书面异议或其他证据佐证的情况下，应视为其知晓并认可其工资结构，因此，应当采信综安公司的主张，认定童建明的工资结构为基本工资（深圳市当年度最低工资标准）+绩效工资+加班工资+招生绩效。另一方面，童建明的工作岗位为驾驶教练员，其工作性质决定其工作时间要服从于学员的时间安排，在其未能提交其曾依据《劳动合同》第十二条约定提交加班的书面申请或其他证据佐证的情况下，即使其提交的钉钉考勤记录真实，也仅能反映童建明在综安公司办公地点出入的时间，并不足以反映加班的事实，因此，在综安公司已按童建明签名确认的出勤情况支付了童建明的加班工资的情况下，童建明诉请2017年10月1日至2018年7月1日期间工作日、休息日、法定节假日加班工资，没有事实和法律依据，本院不予支持。相应地，现有证据不能证明综安公司存在拖欠童建明加班费的情形，童建明以此为由诉请解除劳动合同经济补偿金，没有事实和法律依据，本院亦不予支持。另，关于律师代理费，一审法院的认定合理合法，理由阐述充分，本院不再赘述。综上所述，童建明的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费、二审案件受理费各10元，均由上诉人童建明负担（上诉人童建明于本判决发生法律效力之日起十日内分别向广东省深圳市福田区人民法院和本院各缴纳10元）。本判决为终审判决。审判长 王 伟审判员 黄国辉审判员 李小丽二〇二〇年三月六日书记员 陈金洁附本案相关法律条文如下：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。