河南省孟州市人民法院民 事 判 决 书（2019）豫0883民初676号原告：孟州市鼎兴化工有限责任公司，住所地：河南省孟州市产业聚集区第八大街东侧，统一社会信用代码：91410883MA3X8Q9K8E。法定代表人：文铁军，系公司执行董事。委托代理人：张洪涛，河南圣煜律师事务所律师。被告：陶鹤鸣，男，汉族，1989年8月6日出生，住安徽省天长市，现住南京市栖霞区。被告：陶国良，男，汉族，1954年7月19日出生，住址同上。委托代理人：项剑军、徐安银，江苏朗华律师事务所律师。原告孟州市鼎兴化工有限责任公司（以下简称鼎兴公司）诉被告陶鹤鸣、陶国良合同纠纷一案，本院于2019年3月5日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告委托代理人张洪涛，被告委托代理人徐安银、项剑军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。鼎兴公司向本院提出如下诉讼请求：1、依法将原告与二被告签订的2018年6月1日《承包合同》第二条中“流动资金为壹仟万元并将40%资金交还甲方”变成为“流动资金为壹仟万元并将该全部资金交还甲方。”2、本案诉讼费由二被告承担。事实与理由：二被告系父子关系，2018年6月1日原告与陶鹤鸣签订《承包合同》一份，原告将鼎兴公司承包给陶鹤鸣，被告陶国良为担保人，承包期限3年，期限从2018年6月1日至2021年5月31日止。在签订承包合同前原被告三方协议时约定原告提供的1000万元流动资金承包期届满后全额返还，但被告陶国良在签订承包合同时却擅自修改为40%返还。原告认为：该条款的订立明显显失公平，根据我国《合同法》的规定应予变更。现依法向贵院提起诉讼，请公正判决。被告陶鹤鸣庭审中口头辩称：1、这份承包合同是陶鹤鸣作为承包方，原告作为发包方，陶国良作为担保人所签订的合同，在这份合同中除了有原告的公章以外，在发包方也就是甲方的位置有原告的三个股东即文铁军、吴兵方、陶国良签名，而且合同也盖了骑缝章，所以该合同是双方在自愿的原则下经过充分的协商签订的，应当认定为合法有效。2、原告诉称合同第二条显失公平，所提出的理由是不充分的，也是没有依据的，所以应当驳回原告的诉讼请求。被告陶国良庭审中口头辩称：1、陶国良系承包合同的担保人，原告起诉担保人没有事实和法律依据，本案不存在担保责任。2、原告起诉不存在显失公平的情况。陶鹤鸣在承包合同中属于劣势地位，不是优势地位，其从事承包经营合同也是没有经验的，更没有违背公平和等价有偿的原则，合同的第一条和第二条是一个相互印证的条款，没有显失公平的情形，承包合同第一条约定40%资金交由陶鹤鸣使用，与第二条的40%的资金交还甲方是相互印证的，那么另外的60%的资金，承包人也没有带回家，按照合同的本意，60%的资金作为支付财务成本，也就是公司刚刚成立，目标产量是3万吨，而承包期间没有达产，60%的资金属于公司完善产量的一个独立资金，所以不存在显失公平的情形。根据原被告诉辩意见，本院确认案件的争执焦点为：原被告2018年6月1日签订承包合同，合同第二条“流动资金为1000万元，并将40%资金交还甲方”是否显失公平，原告要求将第二条中的“流动资金为1000万元，并将40%资金交还甲方”，变更为“流动资金为1000万元，并将该全部资金交还甲方”的请求是否应支持。原告提供的证据为：1、2018年6月1日《承包合同》一份。2、标注日期为2016年6月1日《生产经营承包合同》草稿一份，证明：2018年4、5月份在协商承包过程中，承包合同由陶鹤鸣起草，根本未谈到60%流动资金为支付财务成本，在承包期满后60%流动资金即600万元流动资金不再退还。3、2019年全国税务师职业资格考试教材《财务与会计》4页，证明：在会计制度中，财务费用是指企业为筹集生产经营所需资金而发生的筹资费用，包括利息支出（减利息收入）、汇兑损益以及相关的手续费、企业发生的现金折扣或收到的现金折扣、未确认融资费用摊销、分期收款销售方式下“未实现融资收益”的摊销等。进一步证明：（1）涉案承包合同约定3年承包期财务成本为600万元即200万元/年，实际上被告陶鹤鸣承包期限内的财务成本绝不可能达到200万元/年，也就是说每年的200万元财务成本是不存在的；（2）承包合同约定承包金为650万元/年，承包合同又约定根本不存在的每年200万元的财务成本由鼎兴公司承担，相当于每年的承包金下浮了200万元，对发包人鼎兴公司而言明显显失公平。4、营业执照，证明公司法人由陶国良变更为文铁军。5、2018年12月4日鼎兴公司《催交承包金通知书》一份。6、2018年12月17日鼎兴公司《解除承包合同通知书》一份。7、2018年12月18日民事起诉状、天长法院的应诉通知书、传票各一份（天长法院2018皖1181民初4711号案件）。证据5、6、7证明因承包人陶鹤鸣未按照承包合同约定期限交纳承包金，经鼎兴公司催要仍未足额交纳承包金，鼎兴公司作出解除承包合同通知书，并于2018年12月17日向陶鹤鸣送达,陶鹤鸣在本案起诉前曾向天长法院诉讼，要求确认解除承包合同无效，后撤诉，该解除承包合同通知书已发生法律效力。被告质证后对证据1真实性无异议，但是不能证明原告的目的；对证据2真实性不予认可，即使是真实的，也只是协商过程中的过渡性文件，不是双方的合意；对证据3真实性无法确认，该证据的财务费用和被告所说的财务成本不是一个概念，即使是真实的，与本案也没有关联性；对证据4真实性无异议，但违背了公司章程的规定，未经法律程序进行变更，所以是无效的，陶国良对变更法人并不知情，也没有收到变更通知，该证据上显示变更时间为2019年2月26日；对证据5真实性无异议，原告曾于2018年12月4日向陶鹤鸣发出《催要承包金通知书》，要求陶鹤鸣在2018年12月15日前缴纳承包金162.5万元，陶鹤鸣在2018年12月12日前已按原告要求缴纳承包金162.5万元，即陶鹤鸣并没有违约；对证据6真实性无异议，但不能达到原告的证明目的，也不能达到解除承包合同的法律效果。当事人根据《合同法》第96条的规定通知对方解除合同的，必须具备约定或法定的解除权合同才能解除。人民法院在审查合同是否解除时，需要审查发出解除通知的一方是否享有合同解除权，不能仅仅以约定或法定的异议期限届满，而受通知一方未起诉表示异议，就认定合同己经解除。如果法院仅仅以异议期间已过为由就认定合同解除，而不去审查发出解除通知的一方是否享有合同解除权就判令合同解除，不利于保护守约方的合法权益，如果发出通知的一方不享有解除权，则无论是否经过约定或法定的异议期限，合同都不能解除；对证据7真实性无异议，该证据证明陶鹤鸣在接到“解除《承包合同》通知书”的三个月内已向人民法院提起诉讼，明确要求“判令确认被告解除《承包合同》及《承包合同补充协议》通知书无效”，没有超过《合同法司法解释二》第24条规定的期限，所以，《承包合同》并未依法解除。本院审查后认为：被告对原告证据1、4、5、6、7真实性无异议，对该证据真实性予以采信；证据2真实性无法确认，不予采信；证据3客观、真实，对该证据真实性予以采信。根据原被告双方当事人的陈述、举证、质证及本院认定的有效证据，本院对本案事实确认如下：原告公司是由被告陶鹤鸣父亲陶国良与文铁军、吴兵方三人成立的公司，陶国良是原公司的法定代表人。2018年6月1日,原告（甲方）与被告陶鹤鸣（乙方）、陶国良（丙方）签订一份《承包合同》，合同约定：原告将鼎兴公司的经营权承包给陶鹤鸣，经营内容必须符合公司经营范围，包含人事、生产、采购、销售、财务、环保、安全等所有内容；1、承包方式：原告将乙酸酐全部设备以及附属配套设施，包括现有租赁用于生产经营的土地、办公室、食堂、住宿场所等，租赁费用由陶鹤鸣支付。公司目前的现金流的总额（通过审计，双方签字为准）40%的资金交陶鹤鸣使用，60%资金应支付财务成本；2、承包期限：自2018年6月1日起至2021年5月31日止，共三年。合同期满陶鹤鸣在同等条件下享有优先续签权，重新商议新合同。如不承包，陶鹤鸣将承包所有设备及辅助设施归回原状符合生产要求。流动资金为壹仟万元并将40％资金交还原告；3、承包费：陶鹤鸣包干完每年交原告650万元；4、自本合同签订之日起，不管企业是否正常运行，都要付，一年分四个季度，每年6月1日、9月1日、12月1日、3月1日，陶鹤鸣向原告每季度支付162.5万元；…。承包合同签订后，原告于2018年6月6日接受管理公司，开始经营。因被告陶鹤鸣未按合同约定时间交纳第三季度承包金，原告2018年12月4日给陶鹤鸣下发催交承包金通知书，要求陶鹤鸣于2018年12月15日前足额交纳承包金162.5万元，如不按期足额交纳承包金，原告将解除2018年6月1日双方签订的《承包合同》并接管公司，该通知书作为解除合同通知的依据，解除合同通知书不再另行送达。陶鹤鸣于2018年12月10日、12月12日、12月14日向原告公司账户转入97.5万元，于2018年12月14日向陶国良个人账户转入65万元，合计162.5万元。陶国良称转入公司账户的97.5万元就是给文铁军、吴兵方二人的第三季度承包金，原告否认。陶鹤鸣转款后也未告知文铁军、吴兵方。2018年12月17日，原告公司给陶鹤鸣送达解除《承包合同》通知书，解除2018年6月1日双方签订的《承包合同》，告知陶鹤鸣与公司指派的人员于2018年12月18日12时前完成公司库存清点、资产、财务账簿等交接手续，并将私人物品、车辆及人员撤场。陶鹤鸣之后离开公司，于2018年12月19日在天长市人民法院起诉原告，要求原告协助其履行2018年6月1日双方签订的《承包合同》，启用乙酸酐裂解炉第1条生产线、判令确认原告解除《承包合同》及《承包合同补充协议》通知书无效、判令原告承担违约金100万元，后撤诉。以上即为本案事实。本院认为，原被告签订的承包合同是双方真实意思表示，系有效合同。合同第一条约定公司现金流的40%资金交陶鹤鸣使用、60%资金支付财务成本。合同第二条约定陶鹤鸣如不承包，流动资金为壹仟万元并将40%资金交还原告。关于该60%的资金在合同期满或中途解除后如何处理没有具体约定。原告之所以要求将合同第二条变更为流动资金为壹仟万元并将该全部资金交还原告，原因在于其认为60%的资金在合同期满或中途解除后归承包人陶鹤鸣所有，但被告认为该60%的资金属于公司完善产量的一个独立资金，被告认可该60%的资金在合同期满如没有用完，可以退还，据此可以确定原告对合同第二条的约定理解错误。且在履行合同的过程中，原告已书面通知陶鹤鸣解除签订的承包合同，现以《承包合同》第二条中“流动资金为壹仟万元并将40%资金交还甲方”的约定在订立时明显显失公平，理由不足，本院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第五十四条之规定，判决如下：驳回原告孟州市鼎兴化工有限责任公司的诉讼请求。案件受理费100元，由原告孟州市鼎兴化工有限责任公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省焦作市中级人民法院。审 判 长  霍跟上审 判 员  刘文明人民陪审员  张爱丽二〇二〇年三月二十四日书 记 员  李婉瑞