抚顺市望花区人民法院民 事 判 决 书（2019）辽0404民初3068号原告（反诉被告）：抚顺信达房地产开发有限公司，住所地抚顺经济开发区沈抚路以南李石街以西地块。法定代表人：郭新敏，该公司总经理。委托诉讼代理人：孙玥，辽宁必达律师事务所律师。委托诉讼代理人：杜振家，辽宁必达律师事务所律师。被告：李忠俭，男，1975年11月10日出生，汉族，住抚顺市望花区。委托诉讼代理人：王冰，辽宁顺清满律师事务所律师。被告：李忠良，男，1980年5月13日出生，汉族，住抚顺市望花区。委托诉讼代理人：王冰，辽宁顺清满律师事务所律师。被告（反诉原告）：抚顺华茂建筑工程有限公司，住所地抚顺市东洲区章党镇邱家村。法定代表人：赵超，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘明顺，辽宁冠越律师事务所律师。原告（反诉被告）抚顺信达房地产开发有限公司（以下简称“信达公司”）与被告李忠俭、李忠良、被告（反诉原告）抚顺华茂建筑工程有限公司（以下简称“华茂公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年10月11日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）信达公司委托诉讼代理人孙玥、杜振家，被告李忠俭委托诉讼代理人王冰、被告李忠良及其委托诉讼代理人王冰及被告（反诉原告）华茂公司委托诉讼代理人刘明顺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。信达公司向本院提出诉讼请求：1、判令依法解除被告李忠俭、李忠良挂靠被告华茂公司与原告于2019年4月25日签订的《建设工程施工合同》，原告不再支付950万元的救盘费；2、请求人民法院委托具有工程造价资质的司法评估机构，对被告已完成的部分涉案工程进行造价审计；3、判令三被告承担工程逾期竣工的违约责任支付违约金400万元（按合同总价的20%比例计算）；4、判令三被告对已经施工完毕但质量不合格的部分重新施工；5、案件受理费由被告承担。事实与理由：2019年4月，原告与被告华茂公司签订了信达天下住宅小区的《建设工程施工合同》，总金额2000万元人民币，合同约定被告自筹资金施工，施工周期153天，施工工期：2019年4月1日至2019年8月30日。工程施工范围是原告一期工程中的墙体砌筑、抹灰、门窗、电梯安装及水电等单项施工工程。工程计价按辽宁省施工定额计价。被告进场施工后，由于其没有垫付能力，无法垫资施工，至2019年10月11日，被告已逾期40天未能按合同约定完成施工，其中，水电单项施工仅完成了工程量的10%，门窗的安装及玻璃安装都没有完成，电梯全部没有进行采买安装。由于被告系挂靠他人施工，除没有垫资施工能力外更没有施工管理能力，尤其在一楼地下室地面施工时，不按施工要求对室内地面的回填土进行夯实，因地面回填土压实度不够，致使地面抹水泥砂浆后出现地面“龟背”状开裂。现抚顺地区已进入冬季，按照本地区的施工习惯进入11月就会停工，被告施工的576套房屋分户门及室内电线、上下水管没有安装，18套电梯没有安装，致使工程施工周期错过了施工季节，错过了黄金销售期。原告屡次催被告按期完成施工无果，故诉至法院，请求人民法院依法支持原告的诉讼请求。李忠俭辩称，原告要求李忠俭承担责任主体不适格。原告系与华茂公司签订的《建设工程施工合同》，由原告发包，华茂公司承建，二者才是合同的相对方。李忠俭是华茂公司在案涉工程的施工现场管理人员，为项目副经理，协助项目经理管理现场，组织施工，主抓工程质量、进度、安全等工作。李忠俭与华茂公司不存在挂靠关系。案涉工程的合同签订、建设施工和工程结算的主体均为华茂公司，原告要求李忠俭承担责任没有事实及法律依据，请求人民法院依法驳回原告对李忠俭的诉讼请求。李忠良辩称，原告要求李忠良承担责任主体不适格。原告系与华茂公司签订的《建设工程施工合同》，由原告发包，华茂公司承建，二者才是合同的相对方。李忠良是华茂公司在案涉工程的施工现场管理人员，负责施工现场工程质量工作。李忠良与华茂公司不存在挂靠关系。案涉工程的合同签订、建设施工和工程结算的主体均为华茂公司，原告要求李忠良承担责任没有事实及法律依据，请求人民法院依法驳回原告对李忠良的诉讼请求。华茂公司辩称，请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求，原因如下：1、2019年4月3日华茂公司与信达公司签订的《建设工程施工合同》合法有效。该合同系双方法定代表人签字并加盖了法定代表人名章及双方公司公章，系双方真实意思的表示，双方已实际履行。双方签订的其他《建设工程施工合同》系配合原告办理涉案项目提交抚顺经济开发区劳动保障监察大队工资保证金及其他办理施工许可证、工程招标及工程质量监督手续等所用；2、华茂公司与李忠俭、李忠良从未签订过挂靠合同，其二人更没有挂靠在华茂公司名下以华茂公司的名义与原告签订过《建设工程施工合同》。2019年4月3日华茂公司与原告签订《建设工程施工合同》后，华茂公司依法组成了项目部，由李浩任项目经理，负责涉案工程项目、代表施工单位行使管理权利。李忠俭、李忠良均为项目部工作人员，没有以我公司的名义与原告签订合同；3、在2019年2、3月份之前原告没有工程建设资金，无法支付农民工保证金也没有施工许可证及相关行政许可，违规建设了桩基基础工程，至今工程款未付，后原告又找另一家公司接盘未果双方发生纠纷现尚未处理完毕。原告为盘活“信达天下小区工程项目”多次找到华茂公司，要求华茂公司垫资施工烂尾楼盘，并承诺竣工后支付950万元的救盘费，这是双方经过多次协商后，双方法定代表人签字、盖章确认的；4、工程不能按照合同约定的期间正常施工，系因原告未能及时办理工程施工许可证、工程质量监督等行政手续，并非华茂公司的原因。原告未能办理施工许可证等手续，就要求华茂公司采买建筑材料进行施工，华茂公司为了减少停工、窝工损失只能断断续续施工。2019年5月17日抚顺经济开发区住建局到现场下发《建设工程资料整改通知单》，主要原因是原告未能办理涉案工程施工许可证及工程质量监督手续，该通知明确要求华茂公司不许施工，并对原告给予违建行政处罚。待该项目具备施工条件可以施工的时候已经超过了双方约定的开工时间三个多月，可见，因原告违约导致工程未能如期竣工；5、原告未能按约定支付工程进度款，影响工程竣工进度。双方在合同中约定原告承诺于该项目的预售许可证下达时间不得超过2019年10月30日，否则视为原告违约应当赔偿华茂公司的经济损失；6、原告经常出现变更设计图纸施工、擅自转包电梯、消防工程、擅自购买原材料等导致工程项目窝工，影响工程进度；7、华茂公司进入施工现场至今该工程现已处于收尾阶段，即将竣工，包工包料及设备租赁、农民工工资等支出已超过3000万元，原告要求解除合同其目的是为了不支付950万元的救盘费。原告主张违约金没有事实及法律依据；8、案涉工程尚未完工，原告要求就未完成涉案工程进行造价评估没有任何事实及法律依据。华茂公司施工均按照原告及监理公司的要求施工，完成的施工均符合国家建设工程质量标准及验收规范，现涉案工程尚未竣工，不存在质量不合格的情况。原告与华茂公司签订合同后及在施工过程中没有发生过争执，却在工程即将竣工之际，要求解除合同，并刻意制造各种矛盾逼迫华茂公司人员撤场，属于恶意逃避合同义务，原告的诉讼请求没有事实及法律依据，请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求。华茂公司向本院提出反诉请求：1、依法判令反诉被告信达公司继续履行双方于2019年4月3日签订的《建设工程施工合同》；2、依法判令反诉被告信达公司赔偿反诉原告华茂公司经济损失人工费75715元；3、依法判令反诉被告根据合同约定办理涉案工程项目“房屋预售许可证”，按照预售房款的70%支付反诉原告工程进度款；4、反诉案件受理费由反诉被告承担。事实及理由：2019年4月3日，信达公司与华茂公司签订《建设工程施工合同》，因信达公司开发的，位于抚顺经济开发区“信达天下小区”工程项目8#、9#、10#、11#、12#、13#、14#、15#、17#、18#、19#、G7#、G8#建设资金周转困难，该工程当时处于停滞状态，经双方协商由华茂公司垫资施工，工程竣工后，信达公司自愿向华茂公司支付950万元作为垫资“救盘”回报。同时约定合同价款暂定4000万元，最终以华茂公司的实际完工内容结算为准；信达公司按本项目在建房屋实时销（预）售房款（甲方实时收到的房款）的70%作为工程进度款当日支付给华茂公司，如信达公司不按合同约定支付工程款（进度款），导致施工无法进行，承包人可以停止施工，由发包人承担违约责任。信达公司承诺案涉项目的房屋预售许可下达的时间不得超过2019年10月30日，否则视为违约，影响华茂公司工程进度款，信达公司承担违约责任。信达公司以欺骗的方式与华茂公司签订合同，在工程即将竣工的情况下要求解除合同，原因就是不想向华茂公司支付救盘费，故请求人民法院依法支持华茂公司的反诉请求。信达公司针对反诉请求辩称，1、华茂公司要求继续履行合同不成立，是否履行合同由法院根据事实确认，其没有提供证据证明可以应当继续履行合同；2、关于支付工人工资问题，该费用包含在案涉工程范围内，现工程尚未竣工，没有进行结算，该部分费用是否包含在本案工程内，应当通过审计确认；3、关于华茂公司要求支付销（预）售房款70%的进度款，条件尚未成就，房屋预售的前提应当是工程竣工，并验收合格；4、截止目前看，双方已签订了两份合同，两份合同中所争议的内容是一致的，但签订时间不同，一份是2019年4月3日，一份是2019年4月25日，违约责任、付款方式、条款的顺序有本质区别。华茂公司依据2019年4月3日签订的合同进行反诉，双方争议的焦点都是涉案工程，信达公司要求审计并支付工程款，华茂公司反诉也是索要工程款，现华茂公司不同意审计，工程款数额无法计算。华茂公司自己主张称信达公司以欺骗的方式签订的合同，这与他要求继续履行合同的请求存在矛盾，其反诉请求不客观、不真实，因为双方在签订合同之前的谈判中，李忠良和李忠俭已经知道该工程的实际情况，以及公司的证件是否齐全，无论其二人是否挂靠华茂公司，华茂公司也应当知道公司的情况，华茂公司在没有许可证的情况下仍然签订合同，是违反法律强制性规定，是无效合同，在双方签订多份合同的情况下，应当以备案合同为准。请求人民法院依法驳回华茂公司的反诉请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2019年4月3日，信达公司与华茂公司签订一份《建设工程施工合同》，合同约定：信达公司为甲方，华茂公司为乙方。甲方于2014年在抚顺经济开发区西侧阳光丽景二期小区北侧开发建设的信达天下小区，由于建设资金周转困难，该项目建设现处于缓慢停滞状态，为了加快该项目建设，尽早投放市场销售回笼开发资金，经甲乙双方自愿友好协商且本着诚实信用的原则，就甲方开发建设的8#、9#、10#、11#、12#、13#、14#、15#、17#、18#、19#、G7#、G8#楼工程由乙方进行收尾施工，乙方完成本合同工程内容竣工之后，甲方自愿支付给乙方玖佰伍拾万元人民币（小写￥950万元人民币），该款作为乙方垫付投资“救盘”回报，对于乙方完成上述13个单位工程施工内容的工程总价按辽宁省2017年建筑工程计价定额及相关费用标准等规定计算工程造价……。第一条工程概况，工程名称为信达天下小区工程项目；工程地点为抚顺经济开发区西侧阳光丽景二期小区北侧；收尾工程施工内容为8~19#（无16#）楼、G7#、G8#楼施工图内截至2019年4月2日以前已完成（现状）工程内容以外的剩余工程内容详见（已完工程分部分项及工程量盘点表）；第三条合同工期，开工日期为2019年4月1日，竣工日期为2019年8月30日，合同工期总日历天数153天；第四条工程质量标准为合格；第五条合同价款暂定肆仟万元人民币，最终以乙方实际完成工程内容结算为准；第九条发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项。1、本合同签订后，按本项目在建房屋实时销（预）售房款（甲方实时收到的房款）的70%作为工程进度款当日支付给乙方，乙方提供专用账户（银行卡）。2、本合同工程内容竣工之后，甲方自愿支付乙方玖佰伍拾万元人民币（小写￥950万元人民币），该款作为乙方垫付投资“救盘”回报，工程竣工至2021年10月份前甲方支付给乙方。本款项需开具符合税法规定的建筑业发票（增值税专用发票），税费由甲、乙双方平均承担。合同第三部分专用条款：7、项目经理姓名李浩，职务项目负责人；8.1发包人应按约定的时间完成以下工作：（1）施工场地具备施工条件的要求及完成的时间：开工前5日内；（2）将施工所需的水、电、电讯线路接至施工场地的时间、地点和供应要求：开工前5日内；……（5）由发包人办理的施工所需证件、批件的名称和完成的时间：土地证、建筑用地规划许可证、建筑工程规划许可证、施工许可证、其他影响施工涉及的相关部门审批手续均于2019年3月1日前完成。13.1双方约定工期顺延的其他情况：一整天的停水或停电、自然灾害及不可抗力、甲方原因等工期顺延。47、补充条款：3、甲方因该项目前期审批手续不完备致使乙方不能对该项目工程进行正常的施工建设，由此给乙方造成的停工经济损失，甲方给予乙方停工签证并进行赔偿，赔偿标准按照国家关于建筑工程计价定额及相关赔偿标准的5倍赔偿给乙方；8、甲方承诺该项目开发建设的房屋销售许可证下达时间不得超过2019年10月30日，否则视为甲方违约，甲方应当承担乙方一切经济损失；9、因甲方目前无资金缴纳农民工保证金，影响施工许可证的及时办理，影响工程复工建设，经甲乙双方协商乙方同意垫付该款项并向政府缴纳农民工保证金100万元人民币，待工程竣工后10日内，甲方配合乙方将该款退还给乙方。以上合同双方法定代表人签字并加盖公章。2019年4月25日，信达公司与华茂公司又签订一份《建设工程施工合同》，该合同约定的名称为信达天下小区8#-19#、G7、G8楼；工程承包范围8#-19#楼、G7#、G8#楼施工图内的工程量内容。合同价款暂定为2000万元，其他实质内容均与2019年4月3日签订的合同一致，该合同为备案合同。2019年4月29日华茂公司向抚顺经济开发区劳动保障监察大队交纳了120万元农民工保证金。华茂公司于2019年4月3日，开始进入案涉工程的现场进行施工，2019年5月17日，抚顺经济开发区工程质量监督站向信达公司下达《建设工程质量整改通知单》，内容为：你单位建设的信达天下项目的前期手续，经我站检查存在以下质量问题：1、未办理工程质量监督手续；2、未办理施工许可证。未取得上述要件工程不得擅自施工。2019年7月15日案涉工程取得《中华人民共和国建筑工程施工许可证》，后华茂公司又继续进行施工。2019年10月11日，信达公司提起该案诉讼。2019年11月11日，信达公司向华茂公司下达《抚顺信达房地产开发有限公司清场通知》，内容为：“贵公司承建的我公司信达天下小区施工项目，因贵单位（项目部）未能按双方2019年4月25日签订《建设工程施工合同》的约定，在2019年8月30日前完成工程施工并办理工程竣工验收，造成工期延误至今仍不能竣工，另查明贵公司施工人员在项目施工中经常发生拒绝整改事实，为此，我公司已对贵公司及实际施工人李忠良、李忠俭，在望花区人民法院提起诉讼，望花区人民法院向贵公司及实际施工人李忠良、李忠俭送达起诉状及开庭传票后，贵公司仍无动于衷拖延施工工期。现根据《合同法》、《建筑法》规定，我公司通知贵公司及贵公司项目部及实际施工人李忠良、李忠俭，自接到本《清场通知》之日起，停止工程施工并撤离施工人员，同时即刻指派专人就已经实际发生的工程量据实办理结算，否则后果自负。”华茂公司收到信达公司此通知后，现案涉工程因季节性原因已经停工。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”本案中，信达公司与华茂公司分别于2019年4月3日、2019年4月25日签订两份《建设工程施工合同》，两份合同中2019年4月3日的合同中不包括16#楼、标的额为4000万元，2019年4月25日的合同中包括16#楼、标的额为2000万元，虽然合同标的额不同，但均约定最终以乙方实际完成工程内容结算为准。庭审中信达公司与华茂公司均认可双方于2019年4月3日和2019年4月25日分别签订了《建设工程施工合同》，其中2019年4月25日签订的《建设工程施工合同》为备案合同。关于信达公司主张解除其于2019年4月25日与华茂公司签订的《建设工程施工合同》，信达公司不再支付950万元的救盘费一节，其理由为被告未能按合同约定的2019年8月30日竣工交付给信达公司以及在施工过程中向被告发出整改通知，但被告拒不整改，故提出解除合同。《中华人民共和国合同法》第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形”，本案中，虽承包人华茂公司未能按照合同约定的竣工日期2019年8月30日完成工程施工任务，但信达公司也未能按照合同约定的日期办理案涉工程的施工许可证，致使施工期间被勒令停工，造成工期延误双方均存在责任。对于信达公司提出在施工过程中向华茂公司发出整改通知，但华茂公司拒不整改，信达公司并未提供华茂公司拒不整改的相关证据，故信达公司的主张不符合合同解除的法定情形且华茂公司亦不同意解除合同，故对信达公司的该项诉讼请求，本院不予支持；关于信达公司主张对案涉工程华茂公司已完成施工的部分进行造价审计一节，因案涉工程现为季节性停工尚未施工完毕，待工程符合复工条件后应当继续履行双方签订的合同，双方应当在合同顺延履行完毕后按合同约定的结算方式进行工程结算，故信达公司的该项主张于法无据，本院不予支持；关于信达公司主张华茂公司、李忠俭、李忠良承担工程逾期竣工违约金400万元一节，因工程逾期双方均存在责任，待双方工程结算时按照双方各自责任予以一并处理，故对信达公司的该项诉讼请求，本院不予审理；关于信达公司主张华茂公司、李忠俭、李忠良对已经施工完毕但质量不合格的部分重新施工一节，因案涉工程尚未施工完毕，亦未进行工程验收，同时庭审中华茂公司称对信达公司所述的工程不符合质量要求的部分其已按监理要求进行整改，故对信达公司的该项请求，本院不予支持；关于华茂公司反诉要求信达公司继续履行双方于2019年4月3日签订的《建设工程施工合同》一节，如前所述，从合同签订的先后时间及该建设工程施工合同与经过备案的合同不一致，应当以备案的合同作为依据，因双方于2019年4月25日签订的《建设工程施工合同》为备案合同，应当履行该合同，故对华茂公司的该项反诉请求，本院不予支持；关于华茂公司要求信达公司赔偿其经济损失人工费75715元一节，因该部分人工费系工程款的组成部分，双方工程尚未竣工结算，故对华茂公司的该项反诉请求，本院不予支持；关于华茂公司主张信达公司应当根据合同约定办理涉案工程项目“房屋预售许可证”按照预售房款的70%支付工程进度款一节，因其未能提供证据证明案涉工程已由信达公司开始预售及实际的预售情况，同时信达公司表示销售许可证尚未办理成功，未进行房屋销售，故对华茂公司的该项反诉请求，本院无法支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条、第二十一条之规定，判决如下：一、驳回原告抚顺信达房地产开发有限公司的诉讼请求；二、驳回被告（反诉原告）抚顺华茂建筑工程有限公司的反诉请求。本诉案件受理费38800元，由原告抚顺信达房地产开发有限公司承担，反诉案件受理费846元，由被告（反诉原告）抚顺华茂建筑工程有限公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉至抚顺市中级人民法院。审 判 长  唐纯生人民陪审员  崔德福人民陪审员  周瑞华二〇二〇年三月十二日书 记 员  单 哲