四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终943号 上诉人（原审被告）：汪志强，男，1974年9月13日出生，汉族，住四川省巴中市巴州区。 委托诉讼代理人：肖何，重庆合益律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：四川上雅红叶酒店管理有限公司，住所地：成都市青羊区百花西路1号1栋2层209号。 法定代表人：余氽，董事长。 委托诉讼代理人：王林国，四川谷雨律师事务所律师。 上诉人汪志强因与被上诉人四川上雅红叶酒店管理有限公司（以下简称上雅红叶酒店）合同纠纷一案，不服成都市青羊区人民法院(2019)川0105民初2244号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 汪志强上诉请求：撤销原审判决第二、三、四项，改判驳回上雅红叶酒店的全部诉讼请求。事实与理由：1.案涉合同系汪志强与余氽、张国所签订，依据合同相对性与上雅红叶酒店无关；2.汪志强并不存在违约，未支付承包费的原因在于行使抗辩权，汪志强已垫付了4320084.25元。3.汪志强是在酒店经营极为困难时承包的，由上雅红叶酒店承担租金是符合合同签订时的客观情况。另违约金过高，请求调整。 上雅红叶酒店辩称，合同是由所有股东签字确认，合法有效。汪志强垫付的相关费用已在另案进行抵扣，之后无新垫资情况。房租费应由汪志强负担。 上雅红叶酒店向一审法院起诉请求：1．判令解除上雅红叶酒店与汪志强于2016年4月1日签订《上雅红叶酒店承包合同》，移交四川上雅红叶酒店；2．判令汪志强支付拖欠的承包费195万元及利息35,343.75元（利息按照年贷款利率4.35%计算，时间从2018年7月9日计算至2019年3月8日，后期利息继续支付至付清时止）、违约金270万；3．汪志强承担本案的诉讼费用。 一审法院认定以下事实：2016年4月，上雅红叶酒店（甲方）与汪志强（乙方）签订了《上雅红叶酒店承包合同》，余汆作为上雅红叶酒店法定代表人签字。主要内容为：一、第4.1条约定：乙方承包上雅红叶酒店，承包期限10年，自2016年4月1日至2026年3月31日止。二、第5.1、5.2条约定：该酒店税后承包金第1、2、3年为260万元，第一年按月度支付方式支付承包金，即每月25日前支付次月的承包金。三、第6.2条约定:承包期内酒店运营所需的费用（包括但不限于劳资费、房租费、资产保险费、员工社保费及人身意外保险费、证照年审费、水电气费、食材、洗涤租赁费、广宣费、办公费、财务费、垃圾清运费、其他经营杂费等）及纳税均由汪志强承担。四、第10.2条约定：在承包期间，乙方有下列行为之一的，甲方有权解除合同，收回所承包给乙方的酒店;（1）未经甲方及法定代表人签字的书面意见，转租、转让该酒店的；（2）未经甲方及法定代表人签字的书面意见，装修、拆迁变动酒店结构的；（3）损坏承包的酒店设施，甲方提出的合理期限内未修复的；（4）未经甲方及法定代表人签字的书面意见，用于酒店经营以外的用途；（5）利用所承包的酒店进行非法经营活动依法承担刑事责任的；（6）逾期未交纳约定应当由乙方交纳的费用，经甲方股东会决议收回经营权的。五、第10.3约定：在承包期间，甲方有下列行为之一的，乙方有权解除合同:……（3）甲方未按房租约定支付房屋租金，造成经营损失达30日的。六、第12条约定：1.在承包期间，乙方有第10.2条的行为之一的，甲方有权解除合同，收回酒店的经营权，乙方应赔偿甲方损失，还应按照合同总承包金10%向甲方支付违约金；……3.在承包期间，乙方逾期一天交纳本合同约定的费用或中途擅自退出承包的，乙方应立即停止经营，并按照总承包金向甲方支付违约金。股东内部承包经营所质押的股权金无条件随之转移给其他股东。 因汪志强未按期支付承包费，上雅红叶酒店于2017年11月21日诉至一审法院。一审法院作出(2017)川0105民初12167号民事判决书，判令汪志强于判决发生法律效力之日起十日内支付截止2017年9月的承包费及其他款项911,914.08元，支付自2017年10月起的承包费（按每月216,667元计算至判决生效之日止），支付违约金50,000元。 2018年12月11日，上雅红叶酒店向汪志强发出函告，催促汪志强按约支付合同约定的费用。 一审法院认为，关于合同主体。《上雅红叶酒店承包合同》载明甲方为上雅红叶酒店，余氽作为上雅红叶酒店的法定代表人签字，故合同约束的主体是上雅红叶酒店，并非余氽。 关于承包费。上雅红叶酒店诉请汪志强支付2018年7月9日至2019年3月8日的承包费195万元，符合《上雅红叶酒店承包合同》关于第三年承包费为260万元/年（即2018年4月1日至2019年3月31日）的约定，汪志强也未能举证证明其已按约支付上述承包费，故一审法院予以支持。 关于解除合同及返还酒店。汪志强至今未按约支付承包费，拖欠长达1年，构成根本违约，现上雅红叶酒店诉请解除合同并返还酒店，一审法院予以支持。 关于违约责任。虽然《上雅红叶酒店承包合同》第10.3条约定了承包期内，上雅红叶酒店未按约定支付房屋租金，造成经济损失达30日的，汪志强有权解除合同，即合同第10.3条约定了房屋租金由上雅红叶酒店交纳。同时，《上雅红叶酒店承包合同》第6.2条约定了承包期内酒店运营所需的费用（包括但不限于劳资费、房租费、资产保险费、员工社保费及人身意外保险费、证照年审费、水电气费、食材、洗涤租赁费、广宣费、办公费、财务费、垃圾清运费、其他经营杂费等）及纳税均由汪志强承担。即合同第6.2条约定了房屋租金由汪志强交纳。一审法院结合合同第6条约定上雅红叶酒店除向汪志强收取税后承包金、保证金外，上雅红叶酒店不再向汪志强收取其他任何经营管理费和税收，及合同约定上雅红叶酒店将涉案8,000平方米的酒店承包给汪志强，考虑到租金成本接近或高于承包费，故双方当事人的真实意思表示应为6.2条，即汪志强应承担承包期内的房租费、劳资费、水电费。故汪志强主张上雅红叶酒店应承担房租费、人工工资、水电费等，一审法院不予支持。 关于违约金。《上雅红叶酒店承包合同》第12.1条还约定了承包期间，汪志强有10.2条约定的违约情形的（未经甲方及法定代表人签字的书面意见，转租、转让该酒店的；未经甲方及法定代表人签字的书面意见，装修、拆迁变动酒店结构的；损坏承包的酒店设施，甲方提出的合理期限内未修复的；未经甲方及法定代表人签字的书面意见，用于酒店经营以外的用途；利用所承包的酒店进行非法经营活动依法承担刑事责任的；逾期未交纳约定应当由乙方交纳的费用，经甲方股东会决议收回经营权的），应当由汪志强交纳的费用，汪志强应按合同总承包价的10%支付上雅红叶酒店违约金。汪志强虽未按期支付承包费，但并未出现合同第10.2条约定的违约情形，即约定的违约金的支付条件也并未成就。汪志强未按期支付承包费，也未按《上雅红叶酒店承包合同》第7.4.2条的约定办理股权质押登记，应承担违约责任。但合同约定的违约金明显高于实际损失，违约金的设置应以补偿为主，惩罚为辅，一审法院以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等因素，根据公平原则、诚实信用原则予以衡量，将违约金调整为10万元。超出部分，一审法院不予支持。 关于资金占用利息损失。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”的规定，违约金与赔偿损失不能同时主张，且在造成的损失超过违约金时才可主张增加违约金数额，上雅红叶酒店已经按照合同约定主张违约金，且未能举证证实其实际损失超过了约定的违约金，故一审法院对赔偿损失的请求不予支持。 综上所述，对上雅红叶酒店的诉讼请求，一审法院部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条、第一百零七条、第一百一十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：一、解除四川上雅红叶酒店管理有限公司与汪志强于2016年4月签订的《上雅红叶酒店承包合同》；二、汪志强于判决生效之日起三十日内将四川上雅红叶酒店返还给四川上雅红叶酒店管理有限公司；三、汪志强于判决生效之日起三十日内支付四川上雅红叶酒店管理有限公司2018年7月9日至2019年3月8日的承包费195万元；四、汪志强于判决生效之日起三十日内支付四川上雅红叶酒店管理有限公司违约金10万元；五、驳回四川上雅红叶酒店管理有限公司的其余诉讼请求。案件受理费44,282元，减半收取22,141元，由四川上雅红叶酒店管理有限公司12,141元，汪志强承担10,000元。 二审审理中，双方均认可以下事实：汪志强支付的4320084.25元中除了三笔（136671元、134793元、212859.35元）其余均在另案（2017）川0105民初12167号案审理中进行过罗列；关于该三笔支付费用均是从上雅红叶酒店唯一的对公账户中支出，时间分别为：136671元于2019年2月22日从对公账户上划扣，134793元于2019年2月22日从对公账户上划扣，212859.35元于2019年6月14日从对公账户上划扣；汪志强于2018年12月7日履行了（2017）川0105民初12167号判决书确定的支付义务，履行金额为2813744.08元，该款项转入了上雅红叶酒店的对公账户。本院对上述事实予以确认。二审另查明，《上雅红叶酒店承包合同》第12.3条约定：“在承包期间，乙方（汪志强）逾期一天交纳本合同约定费用或中途擅自退出承包的，乙方应立即停止经营，并按总承包金向甲方（上雅红叶酒店）支付违约金”。二审查明的其他案件事实与一审一致，对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：1.合同的当事人；2.房租费、劳资费、水电费应由何方承担；3.是否存在抵扣承包费用的情形；4.汪志强是否应支付违约金及金额；5.汪志强是否应将酒店返还。 一、合同的当事人。《上雅红叶酒店承包合同》文头与文末均载明甲方为上雅红叶酒店，余氽在上雅红叶酒店的法定代表人处签字，系代表公司的行为，因此合同签订的主体为上雅红叶酒店，该酒店为合同当事人。关于汪志强主张余氽为合同当事人，本院认为该主张没有事实依据，不予采纳。 二、房租费、劳资费、水电费应由何方承担。虽然《上雅红叶酒店承包合同》在约定上述费用负担时有矛盾之处，但一审法院根据合同上下文理解和行业情况判定房租费、劳资费、水电费应由汪志强承担并无不妥，本院予以确认。 三、是否存在抵扣承包费用的情形。汪志强提出有房租费、水电费、工资、诉讼费、执行标的款等汪志强支出的各类费用4320084.25元，应在承包费中抵扣。双方在二审中均承认除其中136671元、134793元、212859.35元三笔外，其余均在另案（2017）川0105民初12167号案中进行过罗列，本院认为12167号案同样是上雅红叶酒店要求汪志强支付承包费，汪志强已在该案中提出过相同抗辩，法院已予以审理，该案已生效且已执行，汪志强在本案中又提出同样的抗辩，本院不予支持。另外，关于136671元、134793元、212859.35元三笔支付费用虽然均是从上雅红叶酒店的对公账户中划出，但在之前上雅红叶酒店对公账户已从汪志强处收入280余万，因此该三笔费用系上雅红叶酒店的自有资金，汪志强主张该三笔费用系自己垫付，没有事实依据，本院不予支持。因此，根据承包合同的约定，一审法院认定汪志强应支付上雅红叶酒店承包费195万元正确，本院予以确认。 四、汪志强是否应支付违约金及金额。汪志强未依约支付承包费，依据《上雅红叶酒店承包合同》第12.3条约定，应当支付违约金。一审法院以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等因素，根据公平原则、诚实信用原则予以衡量，将违约金调整为10万元并无不当，本院予以确认。 五、汪志强是否应将酒店返还。由于双方的承包合同已解除，上雅红叶酒店主张返还酒店符合法律规定，本院予以支持。 综上所述，汪志强的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费44282元，由汪志强负担。 本判决为终审判决。 审判长  马丽莎 审判员  罗 宇 审判员  聂彪峰 二〇二〇年三月二十四日 书记员  李高赵