河北省唐山市中级人民法院民事判决书（2019）冀02民撤10号原告：赵绍平，男，汉族，1956年7月11日出生，原曹妃甸区彩鑫土石方工程处经营者，现住河北省唐山市。委托诉讼代理人：张建，河北庞晶律师事务所律师。被告：张胜彩，男，1970年8月15日生，汉族，住河北省唐山市。委托诉讼代理人：袁景春，唐海镇法律服务所法律工作者。被告：吴建军，男，1963年9月1日生，汉族，住址河北省唐山市滦南县。委托诉讼代理人：赵先平，河北实同律师事务所律师。委托诉讼代理人：乔月，河北实同律师事务所实习律师。第三人：中国建筑第六工程局有限公司，住所地天津市滨海新区塘沽杭州道72号。法定代表人：张爱民，该公司董事长。委托诉讼代理人：聂春霞，女，1984年3月19日出生，汉族，该公司职员,住河北省藁城市。原告赵绍平因吴建军与张胜彩、中国建筑第六工程局有限公司合伙协议纠纷一案，不服本院（2019）冀02民终4347号生效判决，向本院提起第三人撤销之诉，本院于2019年10月17日立案后，依法适用普通程序，于2020年1月10日公开开庭进行了审理。原告赵绍平的委托诉讼代理人张健，被告张胜彩的委托诉讼代理人袁景春、被告吴建军的委托诉讼代理人赵先平、乔月，第三人中国建筑第六工程局有限公司的委托诉讼代理人聂春霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。赵绍平向本院提出诉讼请求：1.撤销河北省唐山市中级人民法院(2019)冀02民终4347号民事判决和唐山市曹妃甸区人民法院（2016)冀0209民初509号民事判决；2.判令各被告共同向原告支付工程利润1529137.21元（以司法评估结果为准）；3.判令第三人在欠付工程款范围内承担连带责任；4.本案诉讼费用由各被告共同负担。事实和理由：2009年10月起，二被告对唐山滨海大道西沿线桥北中间工程进行供料及施工过程中，原告个人作为合伙人与二被告共同出资并参与了工程的供料和施工。为了便于施工，原告于2010年8月2日注册成立了个体工商户性质的曹妃甸区彩鑫土石方工程处（以下简称彩鑫工程处），聘请赵素霞担任彩鑫工程处会计，负责彩鑫工程处的收入、支出、结算及会计资料保管等财务工作。唐山市中级人民法院(2019)冀02民终4347号民事判决书认定“曹妃甸区彩鑫土石方工程处自2010年9月26日至2014年9月9日共计向案外人赵素霞转账2387万元。”说明赵素霞确实在履行彩鑫工程处的会计职务。施工过程中，被告张胜彩收到第三人拨付的工程款后即返还了原告80万元出资款，并告知原告在办理工程结算时支付彩鑫工程处挂靠管理费和原告应得利润。赵素霞辞职后，原告作为彩鑫工程处经营者接收了赵素霞移交的涉案工程费用支出的会计资料。2018年11月15日，被告张胜彩告知原告唐山市曹妃甸区人民法院判决三被告分得本案工程全部利润，原告当即向被告张胜彩索要彩鑫工程处挂靠管理费，要求在合伙利润分配前将彩鑫工程处工程费用支出列入工程成本并分得属于原告的利润。同日，被告张胜彩为原告出具挂靠管理费《欠条》，欠款金额650000元，承诺在合伙清算时一并支付。由于一审判决未列原告作为当事人，原告只能通过被告张胜彩向唐山市中级人民法院申请参加诉讼。然而，二审期间唐山市中级人民法院未予准许。经核算，扣除管理费和工程费用支出后原告应分得涉案工程利润为1529137.21元。原告认为，唐山市曹妃甸区人民法院和唐山市中级人民法院未将涉案工程费用支出和挂靠管理费在利润分配前予以扣除，也未向原告分配利润，属于认定事实错误，损害了原告民事权益。一、二审判决均认定彩鑫工程处已经注销，彩鑫工程处的权利和义务依法应当由其经营者即原告享有和承担。故一、二审法院判决第三人在欠付彩鑫工程处工程款范围内对被告吴建军承担付款责任既属于认定事实错误，也违反了法律规定，侵犯了彩鑫工程处经营者的民事权益，应予以撤销。原告赵绍平当庭补充起诉状内容，申请对本案原告应得利润进行司法鉴定。吴建军答辩称，1.原告并没有证据证明自己主张的事实，原一、二审法院作出的民事判决认定事实清楚，适用法律正确。2.根据最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第二条，由于原告没有证据证明自己主张的事实，应当承担不利后果，因此请求人民法院驳回原告的诉讼请求。张胜彩答辩称，我们认可原告的起诉意见，在原审第三人的上诉状中已经证实是其与本案原告签订的分包合同。在两级法院的判决中均判决原审第三人在欠付彩鑫土石方工程处工程款范围内承担连带责任，说明张胜彩在案涉工程中均与彩鑫土石方工程处有密切联系。第三人中国建筑第六工程局有限公司述称，1.认为两级法院的判决适用法律正确，认定事实清楚，无任何撤销理由。2.原告申请的是合伙利润纠纷，与工程款无关，要求第三人在欠付工程款项范围内承担连带责任，没有事实和法律依据。3.在两级法院的终审判决送达后，执行机构给我单位我下发了（2019）冀02执17760号之一、（2019）冀02执17776号两份协助执行通知书，要求提取被执行人张胜彩在第三人处的工程款各25万元，我公司已经按照执行机构的要求将欠付的工程款提取到唐山中院的一案一账户中，故我公司已经按照生效判决履行完毕，不再欠付任何工程款。所以原告要求第三人在欠付工程款范围内承担连带责任没有事实基础，故请求人民法院依法驳回原告的对我公司的诉讼请求。原告吴建军诉被告张胜彩，第三人中国建筑第六工程局有限公司合伙协议纠纷一案，河北省唐山市曹妃甸区人民法院于2018年9月27日作出的（2016)冀0209民初509号民事判决，判令：1.被告张胜彩于本判决生效后十日内向原告吴建军支付合伙利润5621128.89元，2.第三人中国建筑第六工程局有限公司在欠付曹妃甸区彩鑫土石方工程处工程款范围内对上述付款义务承担付款责任。3.被告张胜彩于本判决生效后十日内向原告吴建军支付鉴定费用2万元。案件受理费52828元，由被告张胜彩负担。后被告张胜彩、第三人中国建筑第六工程局有限公司不服一审判决提起上诉，唐山市中级人民法院于2019年6月24日作出(2019)冀02民终4347号民事判决，判令：1.维持河北省唐山市曹妃甸区人民法院（2016）冀0209民初509号民事判决第一项、第三项；2.变更河北省唐山市曹妃甸区人民法院（2016）冀0209民初510号民事判决第二项为：上诉人中国建筑第六工程局有限公司在欠付曹妃甸区彩鑫土石方工程处250000元范围内对上述付款义务承担付款责任；3.驳回上诉人张胜彩的上诉请求。4.驳回上诉人中国建筑第六工程局有限公司的上诉请求。一审案件受理费52828元，由上诉人张胜彩负担。二审案件受理费合计102296元，由上诉人张胜彩负担51148元，由上诉人中国建筑第六工程局有限公司负担5050元。原告赵绍平为了证实自己的主张提交了五组证据。证据一《中建六局滨海大道第八标段工程合伙认定书》和《中建六局滨海大道第八标段结算协议书》。证明目的是原告作为合伙人参与了案涉工程的投资、供料和施工，有分得涉案工程利润的权利。证据二《个体工商户登记基本信息》。证明目的是曹妃甸区彩鑫土石方工程处已于2017年4月20日注销，丧失了承担民事责任的主体资格。证据三工程费用支出票据。证明目的是涉案工程尚有工程费用支出在利润分配前应予以扣除。证据四张胜彩出具的挂靠管理费《欠条》。证明目的是曹妃甸区彩鑫土石方工程处作为被挂靠人，涉案工程挂靠管理费应当在分配利润前予以扣除。证据五唐山市曹妃甸区人民法院（2016)冀0209民初509号和河北省唐山市中级人民法院（2019)冀02民终4347号民事判决书。证明目的是结合上述证据一、二、三、四，证明原一、二审案件判决结果损害了原告的民事权益，应当予以撤销。被告吴建军质证称，对证据一合伙认定书和结算协议书三性均不认可。上述的赵绍平、赵绍军、张胜江三人与张胜彩均有亲属关系，而且在原一二审审理中均未涉及到该三人，并且两份证据上没有吴建军与李静的签字，因此对该案的真实性及关联性均不认可。对证据二真实性没有异议，但不能证实原告的事实主张。对证据三、证据四的三性均不认可，同证据一的质证意见。对证据五原一、二审的判决对其真实性没有异议，但不能证实原告的事实主张，恰恰证实涉案工程与原告无关。被告张胜彩质证称，对证据一我认为可信，因为该组证据形成时间是在张胜彩、吴建军、李静发生诉讼之前。对证据二真实性没有异议。证据三真实性没有异议，同证据一质证意见。证据四真实性请法院予以综合考究。证据五真实性没有异议，证明事项跟本案有关。第三人中国建筑第六工程局有限公司质证称，对于证据一、二、三、四，未涉及到我公司三性无法核实。对证据五的真实性合法性认可，没有关联性。被告张胜彩提交了七张收条作为证据，证明目的是案涉工程发生以后张胜彩曾经向赵绍平交付过工程款，金额总计是150万元，有一张40万的工程款赵绍平没有打收条，时间是2012年初。赵绍平质证称，该份证据真实性认可，是赵绍平签的字。吴建军质证称，对证据的三性均不认可，并没有转款凭证难以作证，因此不具有真实性、关联性，二被告并没有签字，与二被告无关。第三人质证称，对证据的三性均无法核实，因其不涉及我公司。被告吴建军提交证据三组证据，证据一是协议书和证明，证明目的是涉案工程是吴建军、李静、张胜彩合伙的，不涉及到他人。证据二是反诉状，在反诉状中张胜彩写明是三方合作。证据三是调查笔录，证明张胜彩、吴建军、李静三人合伙承包的工程。赵绍平质证称，关于证据一，该协议书是三被告或二被告签订的，真实性没有异议，但被告吴建军当庭陈述是工程完工后签订的，就存在三被告或二被告侵吞工程利润的可能性，从证明纸张格式里可看出与原告提供的票据纸张是一样的，可以印证原告费用支出的真实性。证据二与本案无关联性，就是因为吴建军未及时支付工程款，才导致张胜彩要求我方增加出资额高达150万。关于第三组证据不完整，不连贯，与本案不具有关联性。原因是原一、二审判决出现多处错误，其混淆了唐海县彩亨土石方工程有限公司与彩鑫土石方工程处两个不同的民事主体。张胜彩质证称，对三组证据均无异议，但不能排除彩鑫工程处对涉案工程款享有权利这个事实。第三人质证称，对证据的三性均无法核实，因其均涉及不到第三人。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.赵绍平提交的中建六局滨海大道第八标段工程合伙认定书记载,2010年12月20日,经赵绍军、张胜江、赵少平三人协议，在张胜彩中建六局第八标段填筑路基工程中参与投资建设，最后根据投资额分配纯利润。协议决定赵瑞浩、张洪禄负责上料，根据上料吨数提取利润。投资额认定:赵绍平150万元整,赵绍军280万元整,张胜江37万元整。被告张胜彩对投资额的真实性签字确认，该合伙认定书无吴建军的签字确认。对于其关联性,本院不予认可。2.赵绍平提交的中建六局滨海大道第八标段结算协议书记载,2014年9月27日,由投资人赵绍军、赵少平、张胜江及收料人赵瑞浩、张洪禄双方确定：山皮石合计135700吨,便道用料12683吨,混渣29000吨,护坡沙砾9200吨。张胜彩签字确认以上数据属实。该结算协议书吴建军的签字确认。对于其关联性,本院不予认可。3.2018年11月15日,张胜彩向赵绍平出具欠条,内容为:本人张胜彩与李静、吴建军、赵绍平等人合伙借用曹妃甸区彩鑫土石方工程处资质承包的中国建筑第六工程局有限公司中建唐山滨海大道工程第八标段所有工程均已完工，工程总价款32816879.16元，按工程总价款的2%计算挂靠管理费650000元，此挂靠管理费应当由全体合伙人共同承担，在合伙清算时据实支付。该欠条系在吴建军（反诉被告）诉被告张胜彩（反诉原告），第三人中国建筑第六工程局有限公司合伙协议纠纷一案一审判决作出后，张胜彩单方向赵绍平出具，且未与吴建军、张胜彩签署挂靠协议，对于其真实性、关联性,本院不予认可。4.赵绍平提交了大量的从2009年到2012年工程支出费用单据，均无吴建军的签字确认。且该组证据的发生时间与赵绍平主张签订合伙认定书的时间区间并不相符，赵绍平亦未能提交证据证明上述单据与案涉工程有关联性，对于其关联性,本院不予认可。5.被告张胜彩提交了从2011年至2014年的七张收条（总计110万元整）证明案涉工程发生以后张胜彩曾经向赵绍平交付工程款150万元，但并未提交相应银行取款或转账凭证予以证实，且收条仅记载收到张胜彩工程款，并未明确具体施工项目工程名称。故对于其真实性、关联性,本院不予认可。6.对被告吴建军提交的协议书和调查笔录等证据，因当事人对其真实性均无异议，且该组证据已在吴建军与张胜彩合伙协议纠纷一案中确认并采信，对于其真实性、关联性、合法性,本院予以认可。本院认为，当事人有责任对自己提出的诉讼请求所依据的事实提交证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，有负有举证责任的当事人承担不利的后果。原告赵绍平主张作为合伙人与吴建军等二被告共同出资并参与了案涉工程的供料和施工，但其提交的与本案无关的案外人签订的合伙认定书和结算协议书不足以证实其主张，赵绍平的该项主张不能成立。赵绍平主张吴建军等二被告应支付彩鑫工程处挂靠管理费并在分配利润前扣除彩鑫工程处的工程费用支出，其虽提交了关于土石方工程的支出费用单据，但没有证据证明上述单据与案涉工程有关联性，且未与吴建军、张胜彩签署挂靠协议。另，赵绍平既然要求吴建军等二被告支付挂靠管理费，那么被挂靠单位彩鑫工程处在施工工程中产生的费用应由彩鑫工程处承担，不应再次主张从合伙分配利润中扣除彩鑫工程处的工程费用支出，赵绍平的该两项主张互相矛盾且不能成立。至于赵绍平申请在本案中对其应得利润进行司法鉴定。赵绍平应提交证据证实其是案涉工程的合伙人，拥有分得案涉工程利润的权利。该权益是其主张对应得利润进行司法鉴定的权利基础，现赵绍平提交的证据不足以证实其作为合伙人参与了吴建军等二被告施工的案涉工程。故在本案中无需对其申请的应得利润进行司法鉴定。综上所述，原告赵绍平提交的证据不足以证明案涉生效裁判文书内容错误致其民事权益受到损害，其亦未能提交证据证明其要求撤销的裁判文书主文确定的债权内容部分或者全部为虚假。赵绍平认为上述一、二审判决严重侵犯其合法民事权益无事实和法律依据，本院不予支持。本院依照《中华人民共和国合同法》第十条、第六十条，《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条、《最高人民法院关于适用的解释》第二百九十二条、第二百九十五条、第三百条第一款第（三）项、第二款、第三款的规定，判决如下：驳回赵绍平的诉讼请求。案件受理费18562.23元，由赵绍平负担。如不服本判决，可以在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省高级人民法院。审判长 周 欣审判员 李宝峰审判员 孙 丰 二〇二〇年三月二十六日书记员 赵艳华