安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖02民终99号上诉人（原审被告):芜湖市广达国裕房地产开发有限公司。法定代表人：范小君，公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：陶建武，上海富拉凯律师事务所律师。被上诉人（原审原告):浙江亚飞建筑工程有限公司。法定代表人：甘建新，董事长。委托诉讼代理人：王红良，浙江信远律师事务所律师。上诉人芜湖市广达国裕房地产开发有限公司（以下简称广达公司）因与被上诉人浙江亚飞建筑工程有限公司（以下简称恒帛公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省南陵县人民法院（2019）皖0223民初2896号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月2日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。广达公司上诉请求：撤销一审判决，驳回亚飞公司的全部诉讼请求。事实与理由：一、关于工程是否按时完工问题。根据工程合同第6.2条约定“如甲方原因不能完工或乙方按时完工而甲方资金不能按时支付,从……欠款按照15%年利息计并支付违约金每天3000元。”亚飞公司以该条作为主张违约金的依据,但在一审庭审过程中其并没有举证证明涉案工程因广达公司原因不能完工或者其按时完工。一审庭审调查中,亚飞公司举证证明工程系2014年4月24日竣工,且其在起诉状中亦认为工程系在2014年4月份竣工。而根据合同约定,工程应当在2013年10月10日前竣工,可见亚飞公司并没有按时完工,一审中广达公司也对此进行了相应抗辩。根据“谁主张、谁举证”的原则,亚飞公司主张适用工程合同第6.2条约定计算违约金,应当举证证明涉案工程因广达公司原因不能完工或者其按时完工,一审法院将工程未按时完工的举证责任分配给广达公司明显错误,而且从亚飞公司主张的完工日期来看,工程已经明显逾期完工,故不能适用合同的条款计算违约金。二、关于是否逾期支付工程款及损失的计算问题。1、就工程是否逾期支付工程款问题。根据工程合同约定,工程完工后支付至总价的65%,竣工验收并结算后支付至结算造价的95%。即便按照亚飞公司所认为的工程竣工日期2014年4月,此时,广达公司支付的工程款比例早已超过65%,不存在逾期支付事宜。结算过程中,由于双方对工程造价争议较大,此后,由广达公司就涉案工程委托第三方进行造价审计,此过程中仍存在较大争议,涉案工程经第三方审计并于2016年11月16日取得结算初稿,于2017年11月7日取得结算终稿。2017年1月20日,双方根据结算初审结果签订《协议书》,广达公司以房屋使用权作价向亚飞公司付清全额工程款,也即广达公司于2017年1月20日付清了全额工程款。可见,广达公司在结算终稿出具之前已经付清,不存在逾期支付工程结算款。另外,从双方于2017年1月20日签订的《协议书》内容来看,在2017年1月20日,双方仍在对涉案两项工程决算中,而广达公司在结算结果出来前不仅全额支付工程款(含质保金),而且按照最终司法鉴定结果还多付了工程款。故广达公司不存在逾期支付工程款。即便以第三方审价机构出具初审造价审计日期2016年11月17日作为结算日期,广达公司在2017年1月20日付清全款,也仅仅逾期付款62日。2、就损失计算而言,根据广达公司上述意见,本案中亚飞公司并没有举证证明可以适用合同第6.2条约定,合同中并没有关于逾期付款的其他约定。即便是广达公司存在逾期付款,其计算标准也仅仅是依照法律规定的按照同期银行贷款利率计算,故一审中的违约金计算标准明显没有合同依据,也不符合法律规定,亚飞公司主张的违约金起算日期也明显没有事实依据。三、关于案件的司法鉴定费用问题。本案所指司法鉴定费用系(2018)皖0223民初687号民事案件所发生的,并非本案所发生的鉴定费用。亚飞公司系(2018)皖0223民初687号民事案件的原告,在该案中,其依法向法院申请工程造价鉴定,并由法院委托鉴定机构进行鉴定。就两案所涉工程,广达公司在立案前早已委托第三方机构进行造价审计,并在2016年11月份出具了初审结果涉及两案的工程价初审造价合计约为2677万元。双方根据初审报告于2017年1月20日签订《协议书》,以该初审结果作为基数,广达公司以房屋使用权作价付清全额工程款。而亚飞公司却以自己制作的结算书两项工程共计3060余万元作为依据向法院起诉要求广达公司支付工程款,经法院委托司法机构鉴定,最终的鉴定价格不超过2543万元,不仅远远低于亚飞公司所认为的造价金额,还小于广达公司已支付工程款金额。可见,司法鉴定的结果是支持广达公司的,司法鉴定系由亚飞公司错误计算所引起的,由此产生的鉴定费用应当由亚飞公司承担。该笔鉴定费用也不是本案审理过程中的所发生的鉴定费用,不能在本案中处理。一审法院在没有约定和法律依据的前提下,认为造价鉴定费用由发包人承担无法律依据。该笔鉴定费用实际上系亚飞公司收集证据所发生的费用,应当由其自行承担,一审法院判决由广达公司承担错误。综上所述,根据双方在2017年1月20日签订的《协议书》以及法院调查的证据显示,双方一直在就涉案工程进行结算,并由第三方鉴定结构出具初稿,广达公司依据初稿结果于2017年1月20日付清全部工程款,不存在逾期支付工程款的违约情况。即便,上诉人存在逾期支付工程款,最多也只能从初稿出具日期2016年11月17日的次日起算逾期责任,并且仅仅能适用最高人民法院司法解释第17条规定按照同期银行贷款利率计息。而且,广达公司多支付的工程款足以覆盖该利息,一审法院按照合同约定计算违约金没有依据。另外,一审法院判决广达公司承担鉴定费用无合同和法律依据。亚飞公司答辩称：一、涉案工程因广达公司的责任原因在施工过程中受到严重干扰，广达公司与工程原总包方发生纠纷，导致工程施工无法正常安排，且13号楼目前尚处于烂尾楼状态，路人皆知，责任全在于广达公司。二、广达公司不及时履行决算义务，理应承担逾期付款的违约责任。三、司法鉴定费用应当由广达公司承担。亚飞公司向一审法院起诉请求：判令广达公司立即支付亚飞公司逾期支付工程款利息及违约金885186.84元，鉴定费35030元，计920216.84元。一审法院认定事实：亚飞公司于2017年3月22日由温州亚飞铝窗有限公司（以下简称温州亚飞公司）变更成立。2013年6月18日，广达公司与温州亚飞公司分别以甲、乙方的名义签订《幕墙工程施工合同》，约定由温州亚飞公司承建南陵中央商业广场11、12、13#楼外墙装饰施工图纸中所表示的所有幕墙工程内容工程。合同约定了开、竣工日期，其中合同3.4条款为“幕墙完工后付至实际总价的65%（如甲方原因2013年11月20日前不能竣工或验收，付到实际完成工程量的80%），竣工验收并结算后，支付至工程结算造价的95%，余款5%作为保修金，保修期满后结清；本工程的保修期为二年”，6.1条款为“如乙方原因不能按时完工并验收的，每天处以3000元罚款”，第6.2条款为“如甲方原因不能完工或乙方按时完工而甲方资金不能按时支付，从2013年11月30日起，欠款按15%年利息计并支付违约金每天3000元”。2014年4月24日，南陵中央商业广场11#、12#楼竣工验收。2018年7月30日，双方协商一致委托芜湖建兴工程咨询有限责任公司（以下简称建兴公司）对案涉工程造价进行了鉴定，2019年3月22日，建兴公司出具建兴价鉴（2018）005号《芜湖南陵中央商业广场11－13#楼外墙鉴定意见书》，鉴定意见“本工程的鉴定造价为2942065.5元”。另，亚飞公司与芜湖市广达房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，一审法院以（2019）皖0223民初2895号案（以下简称2895号案）立案审理，在该案中，双方也共同委托了建兴公司对案涉工程进行造价鉴定，建兴公司出具建兴价鉴（2018）004号《芜湖南陵中央商业广场1－6#楼外墙装饰工程造价鉴定意见书》，工程鉴定造价（方案一22487029.1元，方案二23132796.33元，差价645767.23元）。2018年8月29日、2019年4月18日，亚飞公司分别向建兴公司支付了鉴定费26万元、5万元。另查明，2014年10月30日，温州亚飞公司向广达公司报送了建筑工程决算书。2016年3月28日，广达公司与芜湖建兴工程咨询有限责任公司（以下简称建兴公司）签订业务协议，约定广达公司将南陵中央商业广场（东西端）竣工结算审核工作交由建兴公司承担，合同约定了工程概况（工程名称及施工单位结算报价）、双方承担的工作、审核费的计取、审核费的支付等内容。建兴公司分别于2016年11月16日、2017年11月17日向广达公司送达了项目初审表、审核结果签收单，因广达公司未支付约定的审核费用等原因，建兴公司未出具审核报告。2017年1月20日，芜湖市广达房地产开发有限公司、广达公司以甲方名义与作为乙方的温州亚飞公司及丙方杭州锦怡贸易有限公司、浙江省天河房地产联合发展公司签订协议书一份，约定将北山大厦9层整层房产（约520平方米）的使用收益权转让给温州亚飞公司，转让金额为800万元，以抵偿温州亚飞公司因施工享有的同等金额的工程款。截止到2017年1月20日，芜湖市广达房地产开发有限公司及广达公司已支付工程款计27203592元（含上述协议中转让款800万元）。一审法院认为，承包方温州亚飞公司与广达公司签订的工程施工合同，系真实意思表示，合法有效。工程由承包方进行了施工，且已经结算，广达公司应按合同约定履行支付工程款的义务及承担逾期付款的违约责任，因温州亚飞公司现已更名为本案原告亚飞公司，现亚飞公司依法应享有、承担温州亚飞公司的权利、义务。本案争议焦点为：广达公司是否承担逾期付款的违约责任及违约损失的计算标准和数额。一、关于工程造价及已付工程款的认定。其一，本案中，建兴公司对案涉工程造价鉴定为2942065.5元，双方均无异议。其二，在广达公司已付款项明细表中可以计算，到2014年12日1日，广达公司在两案所涉工程中已付款计18503592元，2015年3月5日至2016年2月5日，付款70万元，2017年1月20日以房产使用权抵工程款800万元，对上述款项，双方均无异议，可认定已付款总额为27203592元。综合广达公司及另案被告芜湖市广达房地产开发有限公司在两案所涉工程中支付工程款混合、三方签订的以房产使用权抵债未约定具体分配份额等情形，为均衡两案件的处理，核定本案中广达公司已付工程款为300万元（其中2017年1月20日房产使用权转让款按200万元计）。二、广达公司是否逾期支付工程款及违约损失的计算。其一，双方合同条款3.4约定了工程款支付的时间节点，从亚飞公司提供的案涉工程铭牌可以推定，亚飞公司施工的工程应不迟于整体工程竣工日（2014年4月24日），其于2014年10月30日向广达公司提供了结算书，作为发包方的广达公司应在合理的期限内履行结算义务，直至2017年1月20日，双方达成以房产使用权抵债后，仍未结算，责任在于广达公司。据此，广达公司应承担相应的违约责任。一审庭审中，广达公司认为亚飞公司存在严重的逾期未按时完工的情形，但未提供证据印证，对该意见不予采信。其二，双方在合同条款6.2既约定了逾期付款的利息，又约定了违约金计算标准，广达公司应承担的逾期付款基数为：应付未付工程款2942065.5元×95%－已付工程款1000000元＝1794962.22元；现亚飞公司主张自2015年1月19日起至2017年7月20日止按年利率24%计算违约损失，其计算标准明显过高，依法应予调整，综合本案合同约定、广达公司未及时清偿债务等情形，核定按30%的标准计算广达公司应承担的违约损失为宜，即广达公司应承担亚飞公司损失计1794962.22元×30%＝538488.66元。另，如无特别约定，造价鉴定费用应由发包人承担，亚飞公司向建兴公司支付的鉴定费计31万元，可认定为由亚飞公司为广达公司代为支付，综合两案造价鉴定数额，对亚飞公司主张的本案鉴定费35030元予以支持，该笔费用广达公司应给付亚飞公司。因此，广达公司应支付亚飞公司款项数额：工程价款2942065.5元+违约损失538488.66元+鉴定费35030元－已付款3000000元＝515584.16元。综上，对亚飞公司要求广达公司支付逾期付款利息、违约金及鉴定费的请求，予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，一审法院判决：一、广达公司于判决生效后给付亚飞公司违约金、鉴定费计515584.16元；二、驳回亚飞公司的其他诉讼请求。一审案件受理费6501元，由广达公司负担4478元，亚飞公司负担2023元。二审中，双方均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为,涉案工程早在2014年即已完成竣工验收并由亚飞公司向广达公司报送了决算书，广达公司在合理期限内未向亚飞公司出具明确的结算意见，其对外委托审价的时间显然超过合理期限，故应认定广达公司怠于履行结算义务，工程款支付条件在亚飞公司提交决算书后的合理期限内成就。广达公司迟延至2017年1月20日才以以房抵债的形式付清了应付工程款，应就其迟延履行行为向亚飞公司承担相应违约责任。一审法院综合双方合同关于逾期付款等违约责任的约定，以及广达公司迟延付款期限、双方其他履行情况等因素，酌情确定广达公司应承担的损失赔偿数额，并无明显不当。本院（2020）皖02民终66号民事判决已对涉案工程造价鉴定费用的负担一并作出了调整，本案与该案相关联，故在本案中对广达公司有关鉴定费负担的上诉意见不再重复支持。综上所述，广达公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8955元，由芜湖市广达国裕房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  朱训明审判员  杨东清审判员  丁大慧二〇二〇年三月八日书记员  仇晨雪附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;