江西省上饶市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣11民终151号上诉人（一审原告）：德兴市俱远建材有限公司，住所地江西省德兴市新营街道三村新昌坂。法定代表人：胡海根，该公司经理。委托诉讼代理人：宁鹍，该公司法律顾问，特别授权。被上诉人（一审被告）：匡顺桥，男，1965年2月7日生，汉族，湖北省武汉市人，住湖北省武汉市黄坡区，委托诉讼代理人：汪金财，江西立凭律师事务所律师，特别授权。上诉人德兴市俱远建材有限公司因与被上诉人匡顺桥劳动争议纠纷一案，不服江西省德兴市人民法院（2019）赣1181民初1372号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。上诉人德兴市俱远建材有限公司的上诉请求：1、撤销德兴市人民法院（2019）赣1181民初1327号民事判决，并依法改判或者发回重审；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人与被上诉人不存在劳动关系，被上诉人是与何双华存在劳务关系，上诉人不应当承担其工伤保险待遇。上诉人将该公司的水泥罐工程外包给王枫，王枫将该工程包给何双华，被上诉人是何双华临时雇佣的工人，他们属于雇佣关系，上诉人不知情也没参与，更没有决定权，被上诉人与上诉人之间根本不存在订立劳动关系的合意，上诉人也不对被上诉人进行监督和管理。二、一审法院认为上诉人未对《工伤认定书》提起行政复议或行政诉讼就无权再以不存在劳动关系为由抗辩，是对法律的错误理解。上诉人未对《工伤认定书》提起行政复议或行政诉讼，仅意味行政法上救济途径的终结，并不导致上诉人因此丧失民法上的抗辩及救济途径。而《工伤认定书》在仲裁、民事诉讼中本质是一份证据，仍然要接受法院对其证据能力证明力的审查，如果《工伤认定书》的证明对象能够被其他证据推翻，或明显与法院查明的事实不符合，那它就不具有证明力，应当不予采信。三、即使一审法院认定上诉人与被上诉人存在劳动关系，其工伤保险待遇也应当按照上一年度工伤缴费基数计算。被上诉人的工资标准认定应当按照德兴市社保局上一年度工伤缴费基数2,908元计算工资。被上诉人匡顺桥答辩称，上诉人的上诉理由不能成立。被上诉人所受伤害已经经劳动行政部门认定为工伤，并且在工伤认定后被上诉人进行工伤等级评定评为八级伤残，被上诉人向仲裁委员会申请仲裁时也是按照工伤保险条例及办法适用的规定项目提出请求，也得到了仲裁委员会及一审法院的认定，对劳动者承担工伤保险责任是用人单位的法定义务。德兴市俱远建材有限公司向一审法院起诉请求：1、依法判令德兴市俱远建材有限公司无须按一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、住院伙食补助费、护理费、鉴定费、停工留薪工资、交通费计人民币237,698.15元的标准给付匡顺桥工伤保险待遇；2、诉讼费由匡顺桥负担。一审法院认定事实：2018年4月22日上午10时，匡顺桥在德兴市俱远建材有限公司工作时从两米多高的作业面坠落水泥地面受伤。经德兴市人民医院诊断为：1、左股骨粗隆间骨折；2、左尺骨鹰嘴骨折。匡顺桥在德兴市人民医院住院33天。2018年6月27日匡顺桥到武汉市第四人民医院康复治疗，住院13天。匡顺桥两次住院时间为46天，德兴市俱远建材有限公司未派人进行护理匡顺桥，也未支付匡顺桥住院伙食补助费、护理费。匡顺桥住院医疗费用45,529.42元已由德兴市俱远建材有限公司支付，此后德兴市俱远建材有限公司还支付匡顺桥康复医疗费人民币10,000元。2018年11月30日，德兴市人力资源和社会保障局认定匡顺桥为工伤：2019年1月21日，上饶市劳动能力鉴定委员会鉴定申请人为伤残八级，辅助器具配置为：不符合配置条件。德兴市俱远建材有限公司未为匡顺桥办理工伤保险，也未支付申请人停工留薪期工资。匡顺桥在德兴市俱远建材有限公司外工作了十几天，工资标准为日工资不低于200元，德兴市俱远建材有限公司未支付匡顺桥工资。另查明，上饶市2018年上年度职工月平均工资为4,704元；目前德兴市月最低工资标准为1,470元。匡顺桥申请劳动仲裁时对德兴市俱远建材有限公司已支付住院医疗费用45,529.42元予以扣减、康复医疗费人民币10,000元要求仲裁时予以扣减。德兴市劳动人事争议仲裁委员会2019年8月14日作出德劳人仲案字（2019）第60-2号仲裁裁决书，内容为：1、解除双方劳动关系；2、由德兴市俱远建材有限公司支付匡顺桥一次性伤残补助金51,711元、一次性工伤医疗补助金47,040元、一次性伤残就业补助金98,784元、康复、门诊费用1,107.27元、停工留薪期工资28,224元、护理费6,964.08元、住院伙食补助费1,234.8元、劳动能力鉴定费100元、交通费等费用2,500元，以上共计人民币237,698.15元；对匡顺桥要求德兴市俱远建材有限公司支付工资的仲裁请求，以分别裁决的方式另行处理；3、驳回匡顺桥其他仲裁请求。一审法院认为，争议焦点：1、关于匡顺桥受伤是否构成工伤问题。匡顺桥在做工时受伤致残，经德人社伤认字（2018）200号工伤认定决定书，认定工伤。上饶市劳鉴2019年999号初次（复查）鉴定结论书，配置（维修、更换）辅助器具确认书，鉴定结论为：伤残8级。根据《工伤认定办法》第三十三条的规定，职工或者近亲属，用人单位对不予受理决定不服或者对工伤认定决定不服的，可以依法申请行政复议或提起行政诉讼。工伤认定书送达后，原告在法律规定的期间内没有提出异议，该认定书已经发生法律效力，故被告受伤构成工伤，事实清楚，证据充分，予以采信。德兴市俱远建材有限公司提出匡顺桥系与何双华雇佣关系，与德兴市俱远建材有限公司无任何劳动关系的理由与事实不符，不予采信。2、关于工伤8级伤残，根据《工伤保险条例》第二十六条的规定，申请鉴定的单位或者个人对设区的市级劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论不服的，可以收到该鉴定结论之日起15日内，向省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请，省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力鉴定结论为最终结论。鉴定书作出后已送达原告，在规定的期间内德兴市俱远建材有限公司并没有提出异议，故匡顺桥上饶市劳鉴2019年999号初次（复查）鉴定结论书，配置（维修、更换）辅助器具确认书为最终结论，该鉴定结论予以采纳。3、关于匡顺桥受伤前工作期间的月平均工资数额问题。匡顺桥提供工资标准为日工资不低于人民币200元，德兴市俱远建材有限公司无异议，也未提供其他证据予以反驳。关于月工资问题依法属于用人单位掌握和保管的事项，德兴市俱远建材有限公司称发包给他人无资质人员承包，但未提供书面证据，应当由用人单位举证。因此，匡顺桥受伤前工作期间的月平均工资按统筹地区的上饶市2018年上年度月平均工资4,704元计算。综上，德兴市俱远建材有限公司与匡顺桥虽没有签订劳动合同，但已形成事实劳动关系。《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）文件第四条，关于“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包人承担用工主体责任”的规定，德兴市俱远建材有限公司应承担用工主体责任。匡顺桥在工作时间和工作场所，因工作原因受到事故伤害，已被有关职能部门认定为工伤，匡顺桥依法享有工伤保险待遇，鉴于德兴市俱远建材有限公司没有为匡顺桥参加工伤保险，故作为用人单位的德兴市俱远建材有限公司应依法向匡顺桥支付相关的工伤保险待遇。根据《工伤保险条例》的规定，七至十级伤残职工本人可以提出解除与用人单位的劳动关系。工伤保险待遇赔付总额，根据匡顺桥主张的赔偿项目，本院认为：1、一次性伤残补助金，根据《工作保险条例》第三十七条规定，匡顺桥属于八级伤残，其享受的一次性伤残补助金标准为11个月的本人工资即4,704元/月×11个月=51,744元。根据《江西省实施办法》第二十二条第一款、第二款的规定，职工本人提出解除劳动关系时可以获得以本人工资为基数的10个月一次性工伤医疗补助金即4,704元/月×10个月=47,040元和21个月一次性伤残就业补助金4,704元/月×21个月=98,784元，予以采纳；2、康复、门诊费用1,107.27元予以采纳；3、根据匡顺桥八级伤残情况，结合《江西省工伤职工停工留薪期分类目录》关于支付停工留薪期工资28,224元（4,704元/月×6个月），予以采纳；4、护理费为4,704元/月×70%÷21.75天×46天=6,964.08元，予以采纳；5、住院伙食补助费：4,704元/月×0.5%×33天+4,704元/月×0.75%×13天=1,234.8元，予以采纳；6、交通等费用酌定2,500元；7、支付辅助器具及其他费用575元，不予采纳；8、劳动能力鉴定费100元，予以采纳。据此，依法判决驳回德兴市俱远建材有限公司的诉讼请求；解除德兴市俱远建材有限公司与匡顺桥双方劳动关系；由德兴市俱远建材有限公司于本判决生效之日起15日内支付匡顺桥一次性伤残补助金51,744元、一次性工伤医疗补助金47,040元、一次性伤残就业补助金98,784元、康复、门诊费用1,107.27元、停工留薪期工资28,224元、护理费6,964.08元、住院伙食补助费1,234.8元、劳动能力鉴定费100元、交通费2,500元，以上共计人民币237,698.15元。案件受理费10元，由德兴市俱远建材有限公司负担。二审中，当事人未提交新的证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，劳动者的合法权益应予保护。本案二审争议焦点：一、上诉人德兴市俱远建材有限公司是否应承担被上诉人匡顺桥的工伤保险责任；二、被上诉人匡顺桥月工资如何认定。本院作如下评析：一、关于上诉人是否应承担被上诉人的工伤保险责任的问题。上诉人德兴市俱远建材有限公司认为其与被上诉人匡顺桥之间不存在劳动关系，不应承担工伤保险责任。本院经审查认为，首先，被上诉人匡顺桥的伤情经当地人社局认定为工伤，上诉人对此决定书并未提起行政复议或行政诉讼，该决定书已然生效，且上诉人在本案一、二审中并未提供任何有利证据否定该决定书的效力，本院对被上诉人匡顺桥构成工伤的事实予以确认；其次，根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）项“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位”之规定，本案中，一审已查清了上诉人将本案施工业务转包给了没有相关施工资质的自然人的事实，虽然被上诉人未直接由上诉人聘用，但上诉人作为用工单位，其仍应对被上诉人匡顺桥的伤情承担工伤保险责任。二、关于被上诉人匡顺桥月工资如何认定的问题。上诉人认为被上诉人的工资标准认定应当按照当地上一年度工伤缴费基数2,908元予以计算。本院经审查认为，《工伤保险条例》规定，劳动者的工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。而本案中，被上诉人匡顺桥的工作时间未满一个月，其工资标准不能依据上述规定予以计算，法律法规也并未对该种情况作出详细规定。因此，上诉人依法应对被上诉人的工资承担举证责任，上诉人不能证明被上诉人具体工资金额的，应承担不利后果。结合双方当事人在仲裁时对被上诉人日工资不低于200元的事实没有提出异议，一审法院按照统筹地区上年度职工月平均工资4,704元作为计算被上诉人工伤保险待遇的工资基数，并无不妥，本院予以维持。综上，上诉人德兴市俱远建材有限公司的上诉理由不成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律准确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人德兴市俱远建材有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 付 强审判员 聂晓红审判员 万利剑二〇二〇年三月二十日书记员 王丽红