山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁03民终32号 上诉人（原审原告）：陈维东，男，1957年8月25日出生，汉族，现住山东省高青县。 委托诉讼代理人：卢新建，山东明镜律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：淄博和盛泰电子科技有限公司，住所地山东省淄博市高青县黑里寨镇冶张村路口南100米路西。 法定代表人：焦启锋，总经理。 委托诉讼代理人：张大伟，山东元亮律师事务所律师。 上诉人陈维东因与被上诉人淄博和盛泰电子科技有限公司劳动争议一案，不服山东省高青县人民法院（2019）鲁0322民初1864号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 陈维东上诉请求：1.依法撤销一审民事判决书；2.依法解除2015年2月至2019年7月双方劳动关系；3.依法改判被上诉人支付上诉人2015年3月至2016年1月即11个月的二倍工资差额21772元，支付拖欠的2019年2月、3月工资计6000元；4.依法改判被上诉人支付上诉人经济补偿金17183.60元；5.依法改判被上诉人支付上诉人2019年4月至7月的基本生活费4340元；6.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决对上诉人满60岁后与被上诉人间的用工关系的性质定性为劳务关系，属认定事实错误，适用法律错误。1、根据《劳动法》第15条（禁止用人单位招用未满16周岁的未成年人）之规定，法律只对劳动者的年龄上限作出规定，禁止使用童工，并未对劳动者的年龄下限作出规定。对于超过退休年龄，但没有享受退休待遇的，如果没有其他生活来源，继续劳动是劳动者的生存需要。因此将该情况的人员置于劳动法保护之下，是符合我国立法精神的。2、《宪法》第42条（中华人民共和国公民有劳动的权利和义务，公民的劳动权利），任何人都不能剥夺，是其宪法权利。3、根据最高人民法院有关已达法定退休年龄劳动关系认定问题的答复，即（2007）行他字第6号和最高人民法院（2010）行他字第10号批复精神，超过退休年龄仍然是劳动关系。4、《劳动合同法实施条例》第21条劳动者达到退休年龄的，劳动合同终止的规定与《劳动合同法》第44条第二项规定的劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止相冲突，因前者为行政法规，后者为法律，应以《劳动合同法》的规定为准。另外，退休年龄的规定只是保护劳动者的休息权，并不是剥夺劳动者的劳动权，劳动者的休息权，劳动者可以选择休息，也可以选择继续上班。5、根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第七条用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理之规定，并结合最高人民法院劳动争议司法解释(三)的理解与适用（最高人民法院民事审判第一庭编著，人民法院出版社出版。2015年9月第2版，重印本P115-P119）均认为，按照《劳动合同法》的规定，劳动者达到退休年龄不必然导致劳动合同终止。未将劳动者达到法定退休年龄作为认定用人单位与劳动者是劳动关系还是劳务关系的条件，而认为，已达到法定退休年龄，未开始依法享受基本养老保险待遇的人员与用人单位的用人关系仍为劳动关系，属于《劳动法》调整范围。同时认为，虽然《劳动合同法实施条例》第21条赋予了用人单位在劳动者已达法定退休年龄时享有对劳动关系的终止权，但该终止权的行使，并不意味着用人单位与已达法定退休年龄的员工形成的劳动关系，在劳动者已达法定退休年龄时就自动中止。因为法律并没有规定劳动关系中劳动者一方年龄不得高于法定退休年龄，只要未违反法律禁止性规定的有劳动能力的人员，均能成为劳动关系中的劳动者。本案中，被上诉人明知上诉人已达法定退休年龄，但并未提出终止与上诉人的劳动关系，表明被上诉人与上诉人均有继续履行劳动关系的意思表示，并且双方实际上也一直在上诉人已达法定退休年龄后仍履行着劳动合同，因此双方仍系劳动法律关系，应当受《劳动法》、《劳动合同法》的调整。因此，一审判决以上诉人达到法定退休年龄时起，双方劳动关系终止，不符合法律规定精神。该司法解释(三)第七条理解与适用同时认为，对于劳动者因退休开始享受基本养老保险待遇的是不需要给予经济补偿的。但对于达到法定退休年龄，由于单位缴费年限达不到享受基本养老保险待遇的，用人单位可以终止与他们的劳动关系。但终止劳动关系时，必须依法按有关规定向他们支付经济补偿金。6、根据最高人民法院劳动争议司法解释(三)第七条及山东省高级人民法院（2015）鲁民提字第526号民事判决书及山东省高级人民法院（2015）鲁民提字第165号判决书认定的事实及适用的法律认为，劳动者满60岁后享有的城乡居民养老保险的性质是政府补贴，具有社会福利性质，不是上述法律及司法解释规定的养老保险待遇。城乡居民养老保险待遇和城镇职工基本养老保险待遇在交费的主体、交费的基数、交费的法律强制性程度，交费的期限及保障的强弱力度等方面具有本质的区别，因此，无论劳动者是否享有城乡居民养老保险待遇，根据《社会保险法》第10条、16条之规定，只要未享受城镇职工基本养老保险待遇的，达退休年龄后，单位用工性质仍然是劳动关系。7、《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一项规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分，上诉人符合上述劳动关系成立要件，满60岁后仍然是劳动关系。8、根据人力资源和社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见(二)第2条（达到或超过法定退休年龄，但未办理退休手续或者未依法享受城镇职工基本养老保险待遇，继续在原用人单位工作期间受到事故伤害或患职业病的，用人单位依法承担工伤保险责任）之规定精神，本案上诉人与被上诉人间在上诉人满60岁后，因被上诉人未缴纳“五险一金”，因此，上诉人不可能享有城镇职工基本养老保险待遇，双方仍是劳动关系。本案中被上诉人自始未给上诉人交纳“五险一金”，在上诉人达退休年龄后，也未提出终止劳动合同要求并依法给上诉人办理退休手续，达退休年龄后上诉人也不可能享有城镇职工基本养老保险待遇，根据以上法律、法规及劳动争议司法解释3第7条的理解与适用和山东省高院的判例认定的事实及法律适用规则，本案中，在上诉人已达退休年龄后，双方用工性质仍是劳动关系。二、关于上诉人主张的二倍工资差额问题。1、因上诉人入职被上诉人处，被上诉人满一年后未签书面劳动合同，依据《劳动合同法》第82条、《劳动合同法实施条例》第7条之规定，被上诉人应当支付2015年3月至2016年1月即11个月的二倍工资差额。2、根据《劳动合同法》第82条规定，二倍工资差额的性质为工资，又根据劳动部关于贯彻执行《劳动法》意见第53条规定，“工资”属于劳动报酬，因此，一审判决认定二倍工资差额不属于劳动报酬，属认定事实错误。根据《劳动争议调解仲裁法》第27条第4款、最高人民法院劳动争议司法解释（二）第一条第三项之规定，上诉人各请求事项，仲裁时效应从2019年6月双方劳动关系终止之日起算，因此，不超仲裁时效。三、因双方成立劳动关系，被上诉人未依法缴纳各项社会保险，根据《劳动合同法》第38条、46条、47条，《劳动合同法实施条例》第5条及最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）第五条之规定，应当把上诉人在山东耀威公司的工作年限与在被上诉人处的工作年限合并计算，作为计算经济补偿金的工作年限。综上，一审判决认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院查明事实，正确适用法律，依法纠正原错误判决，依法改判，支持上诉人各项上诉请求。 淄博和盛泰电子科技有限公司（以下简称和盛泰公司）辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 陈维东向一审法院起诉请求：1.解除双方的劳动关系；2.被告支付2015年3月至2016年1月计11个月每月二倍工资差额21772元，支付拖欠的2019年2、3月工资计6000元；3.支付经济补偿金17183.60元；4.支付2019年4月至7月的基本生活费4340元；5.被告为原告缴纳五险一金8400元。因被告于2019年8月19日支付2019年2、3月工资，故当庭撤回要求支付2019年2、3月工资6000元的诉讼请求。 一审法院认定事实：1、2015年2月1日，原告陈维东（1957年8月25日出生）入职被告和盛泰公司，原告工资自2015年2月由被告公司发放至2019年3月份，其中2019年2、3月份工资由现金支付。自2019年4月1日起，原告陈维东不在被告处工作。被告和盛泰公司未与原告陈维东签订劳动合同；2、原告陈维东于2019年7月9日向高青县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2019年7月12日，高青县劳动人事仲裁委员会作出高劳人仲案字[2019]第60号不予受理通知书，因申请人不适格的原因，决定不予受理。其仲裁请求即为本案诉讼请求。3、2019年10月28日，高青县社会劳动保险处出具证明，原告陈维东已在高青县居民保险处领取居民养老待遇。 一审法院认为，合法的劳动关系应受法律保护。用人单位与其招用的已达到或超过法定退休年龄的，若其已经享受养老保险待遇，属于劳务关系，若其未享受养老保险待遇，双方之间的用工情形符合劳动关系特征的，应按劳动关系特殊情况处理。国家法定的企业职工退休年龄为男年满60周岁，女工人年满50周岁。本案争议的焦点是原、被告之间是劳动关系还是劳务关系。本案中原告于2015年2月1日入职被告公司时已满58周岁，尚不满60周岁，由被告给其安排工作，受被告公司管理，至2017年8月25日（被告达到60周岁）原被告之间的用工关系应认定为劳动关系，被告对此也无异议，对上述事实予以确认。 关于原、被告自2017年8月25日（原告年满60周岁）至2019年4月1日之间的关系认定。根据《中华人民共和国劳动法实施条例》第二十一条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”，以及根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的；（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的……”，又根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”。根据社会养老保险处出具的证明，原告已享受了居民养老保险待遇，但原告主张其享受的是城镇居民养老保险，而非城镇职工养老保险，故双方仍旧是劳动关系，被告对此不予认可。一审法院认为，原告按照规定领取了居民养老保险，应为享受了养老保险待遇，对原告的主张，不予采信。因原告于2017年8月25日已年满60周岁，原被告之间的劳动关系于2017年8月25日就法定终止。原被告自2017年8月26日起至2019年4月1日之间的用工关系应视为劳务关系。原告主张解除双方劳动关系的诉讼请求，无事实及法律依据，不予支持。 关于原告主张的二倍工资差额。原告主张因到被告处工作满1年后，被告未与原告签订书面劳动合同，根据劳动合同法规定，应当支付2015年3月至2016年1月计11个月的二倍工资差额。被告对此不予认可，称原告该主张已超时效。一审法院认为，由于二倍工资具有惩罚性赔偿金的性质，不属于劳动报酬，劳动者请求用人单位支付未签订书面劳动合同的双倍工资，不应适用《劳动争议调解仲裁法》第27条第4款的仲裁时效的规定，其申请仲裁的时效期间应为一年。本案未签订劳动合同主张双倍工资的仲裁时效应以双方实际签订劳动合同或视为建立无固定期限劳动合同时间为起算点。原被告自2015年2月1日建立劳动关系，一直未签订劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款规定：“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”，双方视为建立无固定期限劳动合同的时间应为2016年2月1日，其应于2017年2月1日前主张，至其2019年7月9日申请劳动仲裁，已超仲裁时效，故对原告的该项诉讼请求，不予支持。 关于原告主张的经济补偿金。经济补偿金是用人单位解除劳动合同时，给予劳动者的经济补偿。2017年8月25日原告已年满60周岁，且已开始享受养老保险待遇，原、被告劳动关系法定终止，不存在解除劳动合同的情形，不应支付经济补偿金；又自2017年8月26日至2019年4月原被告之间是劳务关系，不适用支付经济补偿金的规定，故对原告该项诉讼请求，不予支持。 关于原告主张的基本生活费。原、被告之间自2017年8月26日开始系劳务关系，2019年4月原告不在被告处工作，不再为被告提供劳务，故原告要求被告支付2019年4月至7月生活费的诉讼请求，于法无据，不予支持。 关于原告主张的“五险一金”。因“五险一金”等保险待遇是由有关国家行政机关依法征缴和管理，原告主张的该项请求不属于人民法院民事审判受理范围，对此诉讼请求，不予支持。 综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第四十四条、第四十六条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条的规定，判决：驳回原告陈维东的诉讼请求。案件受理费5元，由原告陈维东负担。 二审中，当事人没有提交新证据。本院二审审理查明的事实与一审判决认定事实一致，予以确认。 本院认为，本案当事人争议的焦点为上诉人达到法定退休年龄后与用人单位之间是否存在劳动关系。公民享有劳动的权利，应当依法予以保障。参加劳动的方式有多种，包括但不限于劳动合同关系。对于劳动者达到法定退休年龄后继续参与劳动，与用人单位是否形成劳动合同关系，劳动合同法规定劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的劳动合同终止；劳动法司法解释也规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，应当按劳务关系处理。本案中，上诉人在被上诉人处工作期间已达到法定退休年龄并已依法享受了居民养老保险待遇，故上诉人与被上诉人之间的劳动合同已经终止，双方之间发生的用工争议，不应按照劳动关系处理。上诉人相应的其他一审诉讼请求亦缺乏事实及法律依据，一审判决驳回上诉人的诉讼请求正确。 综上所述，上诉人陈维东的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人陈维东负担。 本判决为终审判决。 审判长  戴永成 审判员  李灵福 审判员  王 娜 二〇二〇年三月三十日 书记员  苏银银