辽宁省辽阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽10民终353号上诉人（原审被告）：辽阳方宏房屋开发有限公司，住所地：辽阳市白塔区东红星小区新华路北五组团3-4#。法定代表人：吴新龙，该公司经理。委托诉讼代理人：廉昊，辽宁跃重合律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：中国邮政储蓄银行股份有限公司辽阳市分行，住所地：辽阳市白塔区新运大街304号。负责人:白广卓，该行行长。委托诉讼代理人：王丽娜，该行员工。原审被告：田东，男，汉族，1986年3月26日出生，户籍地灯塔市。上诉人辽阳方宏房屋开发有限公司（以下简称方宏公司）因与被上诉人中国邮政储蓄银行股份有限公司辽阳市分行（以下简称邮储银行辽阳分行）、原审被告田东借款合同纠纷一案，不服辽阳市白塔区人民法院（2019）辽1002民初356号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。方宏公司上诉请求：1、撤销辽阳市白塔区人民法院（2019)辽1002民初356号民事判决，将本案发回重审或者依法改判；2、本案的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院对本案事实认定不清，适用法律错误，依法应予以发回重审或者依法改判。原审被告田东于2016年12月30日与被上诉人邮储银行辽阳分行签订《个人消费贷款及担保合同》，约定将其名下位于辽阳市房屋作为田东向邮储银行辽阳分行贷款的抵押担保，上诉人作为担保人在合同上签章。根据《物权法》一百七十六条之规定在既有物权保证又有担保的情况下应首先以物权担保实现债权，况且原审被告田东用于贷款的抵押房屋其价值足以实现被上诉人邮储银行辽阳分行的债权，没有必要也不应当要求上诉人承担连带责任。一审法院片面的理解不动产抵押登记的相关规定，得出未经不动产抵押登记就不能实现抵押权的错误结论。不动产抵押登记其目的是为了便于债权人查看不动产的权属及曾否抵押以决定是否接受该财产的抵押担保，可以使得实现抵押权的顺序清楚、明确。既然被上诉人邮储银行辽阳分行接受了原审被告田东的房屋抵押担保，这就表明邮储银行辽阳分行对该不动产作为抵押担保没有异议从而发放的贷款。因此，在担保房屋权属合法其价值也足以实现被上诉人债权的前提下，被上诉人仍要求上诉人承担连带责任是没有法律依据的。故一审法院根据被上诉人的诉求作出判决是缺乏事实依据和法律依据的。庭审中，上诉人明确要求改判案涉担保房屋作为担保物优先抵偿被上诉人的借款债务。邮储银行辽阳分行辩称：物权法第176条规定的物的担保与人的保证发生竞合时没有约定或者约定不明确时才是债权人应当就物的担保实现债权，本案中已经在借款及担保合同第36条第3项明确约定了可以同时要求二者在担保范围内承担担保责任，所以上诉人在上诉状中抗辩事由不成立，应当予以驳回。邮储银行辽阳分行向一审法院起诉请求：1、判令田东给付拖欠贷款本金228，848.70元、利息及罚息金额计算至本金付清之日止，以邮储银行辽阳分行信贷系统显示为准；2、判令方宏公司承担连带保证责任；3、判令对本案抵押物变现后优先受偿；4、诉讼费由田东、方宏公司承担。一审法院认定事实：2016年12月30日，邮储银行辽阳分行与田东、方宏公司签订《个人消费贷款及担保合同》，约定：田东向邮储银行辽阳分行借款24万元用于购买坐落于(左岸智慧城)、建筑面积67.05m2的房屋，期限自2016年12月30日至2036年12月30日。贷款利率以中国人民银行公布的同期同档次人民币基准利率下浮10%执行，贷款发放后遇基准利率调整的，自每次基准利率调整之日的次年1月1日开始。按月等额本息还款法。发生逾期的罚息利率为贷款利率基础加收30%确定，未按期支付的利息，以罚息利率计收复利。借款人连续三个月或累计六次未按时足额偿还贷款本息，贷款人有权宣布已经发放的贷款提前到期、处分抵押物、要求保证人承担保证责任。担保方式为抵押加保证组合担保。担保范围包括但不限于全部贷款本金、利息、罚息、违约金、损害赔偿金、补偿金及主合同约定应由债务人承担或支付的所有费用及诉讼费、律师费等贷款人实现债权及抵押权的一切费用。抵押物为田东所有的坐落于(左岸智慧城)、建筑面积67.05㎡房屋。保证人方宏公司承担阶段性连带责任保证，保证人对全部贷款本金、利息、罚息、违约金、损害赔偿金、补偿金、贷款人实现债权的费用和借款人所有其他应付费用承担连带保证责任，但如合同约定的正式抵押登记手续已办理完毕后到期的借款人的债务免除保证责任。保证期间至主合同约定的债务人履行债务期限届满之日后两年止。田东作为借款人、抵押人在合同上签字，方宏公司作为保证人在合同上盖章。抵押房产已经申请办理抵押登记，截至庭审辩论结束前正式抵押登记手续尚未办理完毕。2017年1月24日，邮储银行辽阳分行向田东发放贷款24万元，利率4.41%、逾期利率5.733%。贷款期限自2017年1月24日至2037年1月24日。田东自2018年7月24日第18期开始逾期，累计逾期16次，共偿还本金11，151.30元，尚欠本金228，848.70元。上述事实，有身份证、《个人消费贷款及担保合同》、放款单及手工借据、还款计划表、还款流水、房屋交易和产权确认书、购房发票、商品房买卖合同，经庭审举证、质证及审查，一审法院予以确认，在卷佐证。一审法院认为，2016年12月30日，邮储银行辽阳分行与田东、方宏公司签订的《个人消费贷款及担保合同》是当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效。邮储银行辽阳分行已经按合同约定向田东发放贷款24万元，其应当按照合同约定偿还借款本息。田东已累计16次未按时足额偿还贷款本息，根据合同约定，贷款人有权宣布已经发放的贷款提前到期。邮储银行辽阳分行要求田东给付贷款本金228，848.70元及利息、罚息计算至本金付清之日止的请求，正当合法，一审法院予以支持。邮储银行辽阳分行要求方宏公司承担连带保证责任的请求，符合合同约定，一审法院予以支持。关于方宏公司提出本案有抵押物，其不承担保证责任的抗辩，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权，根据合同约定，阶段性连带责任保证人对抵押物正式抵押登记手续办理完毕后到期的借款人的债务免除保证责任，本案抵押物正式抵押登记手续并未办理完毕，故阶段性连带责任保证人无法免除保证责任，对方宏公司的抗辩，一审法院不予采纳。邮储银行辽阳分行要求对本案抵押物优先受偿的请求，本案房屋进行抵押权预告登记，预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。即抵押权预告登记所登记的并非现实的抵押权，而是将来发生抵押权变动的请求权，该请求权具有排他效力。因此，邮储银行辽阳分行作为房屋抵押权预告登记的权利人，在未办理房屋抵押权设立登记之前，其享有的是当抵押登记条件成就或约定期限届满对系争房屋办理抵押权登记的请求权，并可排他性地对抗他人针对系争房屋的处分，但并非对系争房屋享有现实抵押权，故其要求对抵押物优先受偿的请求，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条第一款，《中华人民共和国物权法》第二十条、第一百七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、田东偿还中国邮政储蓄银行股份有限公司辽阳市分行借款本金228，848.70元并自2018年7月24日起按《个人消费贷款及担保合同》约定给付中国邮政储蓄银行股份有限公司辽阳市分行利息、罚息至借款全部还清之日止；二、辽阳方宏房屋开发有限公司对上述债务承担连带保证责任；三、驳回中国邮政储蓄银行股份有限公司辽阳市分行其他诉讼请求。上述款项于判决生效后立即给付。如果未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4732.00元，由田东、辽阳方宏房屋开发有限公司共同负担。公告费560.00元，由田东负担。本案二审审理期间，双方当事人均未提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。另查，《个人消费贷款及担保合同》第三十六条约定“借款人和担保人承诺（三）本合同项下同时存在抵押与保证时，贷款人可选择就抵押物实现抵押权或要求保证人对全部债务承担保证责任，也可在债权总额内同时要求二者在担保范围内承担任意数额的担保责任，担保人不得对此提出任何抗辩。如贷款人放弃或暂时没有对任一抵押物或任一保证人行使担保权利的，其他担保人承诺仍将对其担保范围内的全部债务承担担保责任。”上述事实，有邮储银行辽阳分行向一审法院提交的《个人消费贷款及担保合同》，经一审庭审举证、质证及审查，予以确认。本院认为，本案中预购商品房的抵押权并未设立，因此邮储银行辽阳分行不能就案涉房屋主张优先受偿权。优先受偿权需要由法律明确规定才能设立，案涉房屋仅办理了预购商品房抵押预告登记，赋予预购商品房抵押权预告登记权利人针对抵押权预告登记的财产优先受偿的权利没有法律依据，故邮储银行辽阳分行不能就案涉房屋主张优先受偿权。关于上诉人应否承担连带责任问题。依据各方签订的《个人消费贷款及担保合同》的约定，在同时存在抵押与保证时，贷款人可选择就抵押物实现抵押权或要求保证人对全部债务承担保证责任，故一审法院判决上诉人方宏公司就田东所欠剩余款项承担连带保证责任并无不当。综上所述，方宏公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4,732.00元由辽阳方宏房屋开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  侯冀宁审判员  崔曦文审判员  高 鹏二〇二〇年三月二十四日书记员  栾惠然