山东省枣庄市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）鲁04行终2号 上诉人（原审原告）枣庄润龙房地产开发有限公司，住所地枣庄市山亭区抱犊崮路北侧、西安路西侧。 法定代表人高冲，经理。 委托代理人张纪银，该公司工作人员。 被上诉人（原审被告）枣庄市山亭区住房和城乡建设局，住所地枣庄市山亭区府前路19号。 法定代表人周升民，局长。 委托代理人孙启龙，该局工作人员。 上诉人枣庄润龙房地产开发有限公司（以下简称润龙房产开发公司）因与被上诉人枣庄市山亭区住房和城乡建设局（以下简称山亭区住建局）行政处罚决定一案，不服枣庄市山亭区人民法院（2019）鲁0406行初41号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院审理查明，润龙房产开发公司系紫荆花苑A9＃、A10＃、A16＃、A17＃、A18＃、A19＃、A20＃、A21＃、A25＃、A26＃、A27＃、A28＃、A29＃住宅楼工程的建设单位，枣庄市山亭区劳动服务建筑安装有限公司系紫荆花苑A9＃、A10＃住宅楼土建与建筑安装工程的施工单位，工程合同价款为8920000元，枣庄润隆建筑工程有限公司系紫荆花苑A16＃、A17＃、A18＃、A19＃、A20＃、A21＃、A25＃、A26＃、A27＃、A28＃、A29＃住宅楼土建与建筑安装工程的施工单位，工程合同价款为50690000元。润龙房产开发公司在未取得《建筑工程施工许可证》的情况下，将上述工程发包给枣庄市山亭区劳动服务建筑安装有限公司、枣庄润隆建筑工程有限公司施工。2018年10月15日，山亭区住建局工作人员在履职中发现润龙房产开发公司在未取得《建筑工程施工许可证》的情况下，将A9＃、A10＃、A16＃、A17＃、A18＃、A19＃、A20＃、A21＃、A25＃、A26＃、A27＃、A28＃、A29＃住宅楼工程发包给枣庄市山亭区劳动服务建筑安装有限公司、枣庄润隆建筑工程有限公司施工。2018年10月31日，山亭区住建局对润龙房产开发公司的上述违法行为予以立案办理，经调查、收集证据，2018年11月28日，山亭区住建局作出《行政处罚事先告知书》、《行政处罚听证会告知书》并向润龙房产开发公司及其法定代表人高冲送达。经集体讨论决定，2018年12月24日，山亭区住建局作出山住建罚决字[2018]第009-1号《行政处罚决定书》并向润龙房产开发公司及其法定代表人高冲送达。该《行政处罚决定书》的主要内容为“经查，枣庄润龙房地产开发有限公司建设的紫荆花苑A9＃、A10＃、A16＃、A17＃、A18＃、A19＃、A20＃、A21＃、A25＃、A26＃、A27＃、A28＃、A29＃住宅楼工程，未取得《施工许可证》擅自施工，其行为违反了《建筑法》第七条、《建筑工程施工许可管理办法》第三条的规定，依据《建筑法》第六十四条，《建筑工程施工许可管理办法》第十二条、第十五条的规定。决定对枣庄润龙房地产开发有限公司、法定代表人高冲作出以下行政处罚：对枣庄润龙房地产开发有限公司处以合同价款1％罚款即人民币596100元、对法定代表人高冲处以单位罚款数额5％的罚款即人民币29805元”。润龙房产开发公司不服该处罚决定，2019年6月12日提起行政诉讼。 原审法院认为，《建筑工程施工许可管理办法》第二条规定“在中华人民共和国境内从事各类房屋建筑及其附属设施的建造、装修装饰和与其配套的线路、管道、设备的安装，以及城镇市政基础设施工程的施工，建设单位在开工前应当依照本办法的规定，向工程所在地的县级以上地方人民政府住房城乡建设主管部门（以下简称发证机关）申请领取施工许可证”，第十二条规定“对于未取得施工许可证或者为规避办理施工许可证将工程项目分解后擅自施工的，由有管辖权的发证机关责令停止施工，限期改正，对建设单位处工程合同价款1%以上2%以下罚款；对施工单位处3万元以下罚款”，第十五条规定“依照本办法规定，给予单位罚款处罚的，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额5%以上10%以下罚款”。依据以上规定，山亭区住建局作为区级人民政府的住房城乡建设主管部门，依法享有对本行政区域内未取得施工许可证擅自施工的行为进行处罚的职权。润龙房产开发公司在未取得施工许可证的情况下，将其建设的紫荆花苑A9＃、A10＃、A16＃、A17＃、A18＃、A19＃、A20＃、A21＃、A25＃、A26＃、A27＃、A28＃、A29＃住宅楼土建与建筑安装工程发包给枣庄市山亭区劳动服务建筑安装有限公司、枣庄润隆建筑工程有限公司施工，山亭区住建局依据《建筑工程施工许可管理办法》第十二条、第十五条的规定，对润龙房产开发公司处以合同价款1％罚款即人民币596100元，对法定代表人高冲处以单位罚款数额5％的罚款即人民币29805元，证据确凿，适用法律、法规正确，并无不当。山亭区住建局提交的证据能够证明其在作出涉案行政处罚时，依法履行了立案，调查，向当事人告知给予行政处罚的事实、理由、依据及依法享有的陈述、申辩、听证的权利，审批，作出处罚决定，送达等行政程序，故山亭区住建局作出的行政处罚程序合法。综上，山亭区住建局作出的行政处罚，证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序，润龙房产开发公司请求撤销山亭区住建局作出的山住建罚决字[2018]第009-1号行政处罚决定书，不予支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回枣庄润龙房地产开发有限公司的诉讼请求。案件受理费50元，由枣庄润龙房地产开发有限公司负担。 上诉人润龙房产开发公司不服一审判决，向本院提起上诉。其上诉意见基本同其起诉状内容，基本内容为，上诉人依据山亭区委、区政府的指示，自2008年3月开始西山腰棚户区改造。2010年5月4日，山东省住房和城乡建设厅、山东省发展和改革委员会、山东省财政厅、山东省国土资源厅以鲁建房字【2010】16号文件，将紫荆花苑棚改项目列为省级棚改项目，并要求于2010年6月底前开工建设。由此可见，该棚改项目在客观上已具备开工建设的基本条件，否则上级机关不会以文件的形式要求开工建设，因而上诉人的开工建设并不违法。被上诉人的处罚违背客观事实，请求二审法院依法撤销一审行政判决；诉讼费用由被上诉人承担。 被上诉人山亭区住建局未陈述答辩意见。 本院经审理查明的事实同一审判决认定事实一致，本院予以确认。另查明，至本案二审审结，上诉人润龙房产开发公司仍未取得《建筑工程施工许可证》。 本院认为，《中华人民共和国建筑法》第七条规定，建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证。《建筑工程施工许可管理办法》第三条第一款规定，本办法规定应当申请领取施工许可证的建筑工程未取得施工许可证的，一律不得开工。第十二条规定，对于未取得施工许可证擅自施工的，由有管辖权的发证机关责令停止施工，限期改正，对建设单位处工程合同价款1%以上2%以下罚款；对施工单位处3万元以下罚款。 根据上述规定，上诉人润龙房产开发公司作为建设单位，领取施工许可证方可进行工程建设，是其应具有的常识和应履行的法定义务。其主张根据鲁建房字【2010】16号文件要求，涉案棚改项目在客观上已具备开工建设的基本条件，不仅有违常识，亦违反了《中华人民共和国建筑法》、《建筑工程施工许可管理办法》等法律、部门规章的规定，及住房和城乡建设部发布的一系列有关建筑工程施工许可管理工作的规范性文件的要求，对其该主张，本院不予支持。被上诉人山亭区住建局已责令上诉人润龙房产开发公司停止违法行为，其后作出的被诉行政处罚决定证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序，本院予以支持。 另外，被上诉人山亭区住建局要按照《住房和城乡建设部办公厅关于进一步加强建筑工程施工许可管理工作的通知》（建办市〔2014〕34号）的要求，作好后续工作，预防相关次生纠纷的发生。 综上，上诉人润龙房产开发公司的上诉理由不当，本院不予支持。一审判决正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人枣庄润龙房地产开发有限公司承担。 本判决为终审判决。 审判长  孙中海 审判员  徐宝芬 审判员  张昌民 二〇二〇年三月二十五日 书记员  赵倩文