新疆维吾尔自治区克拉玛依市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新02民终18号 上诉人（原审被告、反诉原告）：付士清，男，1966年5月26日出生，汉族，个体从业人员，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。 委托诉讼代理人：任拴林，新疆智瑞律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：黄振灵，男，1973年9月28日出生，汉族，个体从业人员，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。 原审被告：贵州中力锦程劳务有限公司，住所地贵州省贵阳市南明区。 法定代表人：叶辉，该公司董事长。 上诉人付士清因与被上诉人黄振灵、原审被告贵州中力锦程劳务有限公司（以下简称贵州中力公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区克拉玛依市独山子区人民法院（2019）新0202民初159号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月3日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人付士清上诉请求：依法撤销一审判决第一、二、三、五项，改判驳回黄振灵的诉讼请求、支持其一审反诉请求。事实和理由：一、一审法院认定《合作协议》无效有误。双方所订立的《合作协议》内容已写明是居间合同，上诉人付士清向被上诉人黄振灵介绍工程，其不参与工程任何环节的施工，而是由被上诉人黄振灵进行施工，被上诉人黄振灵每平方给付10元的“劳务费”。居间介绍后，应该由被上诉人黄振灵和案外人孟浩杰直接签订合同。既然《合作协议》不是工程转包合同，则不存在违法分包的问题，一审法院据此认定《合作协议》无效有误。二、一审法院认定事实有误。1．将“材料押金”错误地认定为“合同履约金”。2．将被上诉人黄振灵交给上诉人付士清的“材料押金”错误地认定为被上诉人黄振灵为了承揽工程项目而给上诉人付士清支付的款项90000元。上诉人付士清向被上诉人黄振灵出具的收条上载明是“材料定金”，而这个材料定金应由被上诉人黄振灵直接交给耿亮，故被上诉人黄振灵支付的90000元款项不是为了承揽工程向上诉人付士清交的款项，该款项最终也不是由上诉人付士清据为己有，而是要交给耿亮，此系被上诉人黄振灵应履行的合同义务。3．认定被上诉人黄振灵“没有施工，导致工人与其发生争执”有误。事实上，被上诉人黄振灵进行了施工，并且在施工中发生了事故。4．一审认定“黄振灵组织人员进入现场，准备在××区进行施工”，后又认定“独山子11区55栋房屋的屋面隔热板被拆除，却未做安全保护措施，以致雨水渗漏给居民造成损失”，一审法院对被上诉人黄振灵施工的项目、人员未查清。5．一审判决认定“55栋并非新疆嵘源建筑装饰有限公司的施工范围”，但又称“有人反映是新疆嵘源建筑装饰有限公司的人员在施工，故独山子工程建设管理局责令新疆嵘源建筑装饰有限公司进行整改”，属事实未查清，55栋实际是被上诉人黄振灵在施工。6．一审判决既认定被上诉人黄振灵没有施工，又认定由于新疆嵘源建筑装饰有限公司与耿亮解除了施工合同，导致被上诉人黄振灵未能继续施工，存在矛盾。三、《合作协议》第八条约定协议签订完，被上诉人黄振灵应该给上诉人付士清支付100000元利润（劳务费），以后按进度支付；第十四条约定，被上诉人黄振灵应该承担上诉人付士清与案外人耿亮、孟浩杰之间签订的合同中所规定的责任义务。据此，上诉人付士清向耿亮、孟浩杰交的材料押金，应该由被上诉人黄振灵承担。上诉人付士清向耿亮、孟浩杰实际交了70000元材料押金，故被上诉人黄振灵应该向上诉人付士清交70000元。此外，被上诉人黄振灵未按约定交足100000元劳务费，故上诉人付士清不应退还。综上，请求二审法院撤销一审判决，驳回被上诉人黄振灵的一审诉讼请求，支持上诉人付士清的一审反诉请求。 被上诉人黄振灵辩称，居间合同的居间人就是介绍人，居间人的义务是让其与工程甲方认识、见面、签订合同，但是其至今未见过孟浩杰、耿亮，也从未与孟浩杰等人签订合同。所以，其与上诉人付士清之间签订的《合作协议》不是居间合同。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。 原审被告贵州中力公司未陈述。 黄振灵向一审法院起诉请求：1．判令确认《合作协议》无效；2．付士清向其退还93000元；3．付士清向其赔偿民工生活费8000元；4．付士清向其赔偿民工住宿费8000元；5．付士清向其支付民工误工费80000元；6．付士清向其赔偿租赁钢管费及运费2780元；7．付士清向其赔偿民工买保险5681元；8．付士清向其支付违约金59388元（197961元×30%）。 付士清向一审法院反诉请求：黄振灵向其支付工程材料押金70000元。 一审法院认定事实：2018年6月，新疆嵘源建筑装饰有限公司中标了2018年独山子居民住宅楼屋面漏水维修项目工程。孟浩杰与耿亮找到新疆嵘源建筑装饰有限公司欲承包施工项目。2018年8月14日，新疆嵘源建筑装饰有限公司与耿亮签订了施工合同。2018年8月12日，孟浩杰及耿亮与付士清签订了《分包项目责任书》，将耿亮与新疆嵘源建筑装饰有限公司订立的工程项目分包给付士清，项目为2018年独山子居民住宅楼屋面漏水维修项目工程，工程单价180元/平方米，开工时间为2018年8月12日，签订合同交纳合同履约金150000元，以最后交工结算时退还，工程不得分包或者转包。2018年8月12日，孟浩杰向付士清出具了《收条》，内容：今收到付士清独山子居民十一区防水改造项目材料押金5000元（伍仟元）。2018年8月13日，孟浩杰给付士清出具了《收条》，今收到付士清独山子居民区防水材料押金20000元（贰万元）。2018年8月13日，内容：今收到付士清独山子居民十一小区防水改造项目材料押金45000元（肆万伍仟元），于2018年8月14日早上11点钟进场。以上合计70000元。2018年8月12日，付士清（乙方）与黄振灵（甲方）又签订了《合作协议》，在协议首部引用了居间合同条款，在协议中约定，黄振灵承包2018年独山子居民住宅楼屋面漏水维修项目工程，开工时间为2018年8月12日；每平方米提取10元（税后价）为付士清的利润，合同签订后支付100000元，其余按进度款支付比例支付；如黄振灵违约，付士清有权直接从工程发包方扣除劳务费，并要求黄振灵赔付30%的违约金；第十四条，黄振灵独立完成付士清大合同（附在本合同后）中所规定的责任义务。在黄振灵提交的该协议上，贵州中力公司加盖了合同专用章，对此，付士清称，其是挂靠在贵州中力公司名下，贵州中力公司对该工程项目并不知情，是按照黄振灵的要求盖章。另查明，以上协议有两份，在付士清持有的《合作协议》上没有加盖贵州中力公司加盖了合同专用章。为了承揽工程项目，黄振灵先后给付士清支付款项合计90000元，付士清于2018年8月20日给黄振灵出具了收条，内容如下：“今收到黄振灵交来材料定金共玖万元整。”此外，付士清承认收到了黄振灵的转款3000元。以上合计93000元。2018年8月14日，黄振灵组织人员进入现场，准备××区进行施工。2018年8月23日，由于天降大雨，独山子区11区55栋房屋的屋面隔热板被拆除，却未做安全保护措施，以致雨水渗漏给居民造成损失。独山子区工程建设管理局接到居民投诉，召集8家中标施工单位的负责人进行调查。经核实，独山子区11区55栋房屋的施工并非新疆嵘源建筑装饰有限公司的施工范围，但是有人反映是新疆嵘源建筑装饰有限公司的人员在施工，故独山子区工程建设管理局责令新疆嵘源建筑装饰有限公司进行整改，并将该房屋的后续施工交由新疆嵘源建筑装饰有限公司，后新疆嵘源建筑装饰有限公司完成了对独山子区11区55栋房屋屋面防水的施工，并赔偿了居民经济损失10000余元。事情发生后，2018年8月24日，新疆嵘源建筑装饰有限公司采取书面形式，通知解除与耿亮签订的施工合同，由此也导致黄振灵未能继续施工，被清理出施工现场，与付士清所签的协议亦不能履行，双方虽对此进行了沟通，但未能达成一致意见，由此产生本案纠纷。另查，涉案的工程项目因黄振灵没有施工，工人与黄振灵发生争执，并要求其支付工资，为此向公安机关报警。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。关于《合作协议》是否系居间合同的问题，根据《中华人民共和国合同法》第四百二十四条规定，居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。本案双方虽在合同中使用了居间合同的概念，但是从具体条款来看，双方约定的“每平方米提取10元（税后价）为付士清的利润，合同签订后支付100000元，其余按进度款支付比例支付；甲方违约支付乙方劳务费，乙方有权直接从工程发包方扣除乙方的劳务费，并要求甲方赔付30%的违约金；甲方独立完成乙方大合同（附在本合同后）中所规定的责任义务。”实际上，付士清是将涉案工程项目转包给黄振灵，在协议中明确约定双方之间的权利及义务，主体明确，并且从付士清于2018年8月20日给黄振灵出具的收条内容看，付士清收取了材料定金，实际参与涉案工程项目，其所收取的劳务费并非是居间报酬，鉴于付士清与案外人孟浩杰及耿亮签订的合同实际上是承包工程项目，并已经向案外人孟浩杰或者耿亮支付款项70000元，其并非仅仅是居间人的身份。此外，从现有证据来看，付士清将涉案工程项目分包给黄振灵，由黄振灵作为分包承包人进行施工，双方的民事行为符合建设工程合同的法律构成要件，形成了建设工程施工合同关系。因此，付士清的辩解缺乏事实及法律根据，理由不能成立，依法不予采纳。据此，一审法院认定付士清是违法分包人，双方所订立的《合作协议》实质是建设工程施工分包合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第四条的规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，案外人孟浩杰或者耿亮将承包新疆嵘源建筑装饰有限公司的涉案工程项目违法分包给付士清，付士清没有施工资质，又将涉案工程项目违法分包给没有施工资质的黄振灵，双方订立的合同应为无效合同，对双方没有法律约束力。黄振灵诉请院撤销双方之间的《合作协议》，应是基于合同具有撤销事由的情形，如前所析，双方的协议无效，故黄振灵的该项诉讼请求，于法无据，不予支持。关于贵州中力公司是否承担责任的问题。付士清提交的《证明》不能证实其就案涉工程项目具有代理权，黄振灵与付士清签订有两份《合作协议》，但付士清持有的《合作协议》未加盖贵州中力公司的合同专用章，说明贵州中力公司的印章由付士清使用，该合同专用章是否经贵州中力公司同意刻制，并无证据予以证实，结合付士清与案外人孟浩杰及耿亮所签订的《分包项目责任书》，主体仍是付士清，并非贵州中力公司，而《合作协议》及《分包项目责任书》联系紧密，无法辨别付士清的真实身份，故认定付士清在与黄振灵签订的《合作协议》上加盖贵州中力公司合同专用章的行为未经贵州中力公司授权，并非贵州中力公司的真实意思表示，对贵州中力公司不产生法律效力。因此，黄振灵要求贵州中力公司承担责任，于法无据，依法不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，双方当事人均不具有建设工程施工资质，违法分包是导致合同无效的直接原因，双方对此均有过错。黄振灵组织人员进行施工是事实，现场照片及证人证言，包括当事人陈述均能证实该事实存在。根据一审法院调查，黄振灵施工的现场发生事故，主要是付士清未能提供明确的施工内容及任务，以致黄振灵盲目施工所致，无论原因是哪一方造成，有关监督部门采取措施进行制止，完全符合建设工程安全保障的要求，由此案涉《合作协议》无法履行，是双方的过错行为所造成的，双方各自应承担相应的民事责任。因此，付士清就应当将收取黄振灵的93000元予以返还。关于黄振灵提出的诉请第三项至第八项赔偿损失及违约金问题，对此，一审法院认为，关于民工生活费8000元的问题，并未提供证据证明产生该费用，不予支持。关于民工住宿费8000元的问题，黄振灵提交的《房屋出租合同》及《证明》，真实性及合法性无法认定，不能证实黄振灵为解决工人住宿产生了相关费用。关于误工费80000元的问题，黄振灵提交的《工资发放表》系单方自制，工人的签名捺印是否属实，仅凭现有证据难以认定，并且证人尤昌仁也证实，干活的工人有流动性，无法确认黄振灵所列明的工人是其雇佣；此外，尤昌仁承认其虽签名，但没有领取工资，故该项主张缺乏依据，不予支持。关于黄振灵主张的租赁钢管费及运费2780元问题，根据证人尤昌仁的证言，结合现场照片，能反映黄振灵使用了钢管等设备，但是黄振灵计算的租赁费数额及证人的陈述不一致，故对其该主张不予支持。关于黄振灵主张为施工需要购买的保险费5681元，因付士清承认发生了费用475元，可以作为黄振灵因合同无效而产生的损失，考虑双方均对合同无效有过错，结合案情，付士清应承担237.50元。其他保险费用，因证据材料系复印件，真实性无法核实，故不予支持。关于违约金59388元问题，双方的《合作协议》无效，该《合作协议》涉及的违约金条款对双方没有约束力，黄振灵以此要求付士清承担违约金，没有事实及法律根据，故依法不予支持。关于付士清提出的反诉诉讼请求，如前所析，案外人孟浩杰及耿亮与付士清均无施工资质，双方签订的《分包项目责任书》效力不应涉及于黄振灵，由此产生的纠纷也应是该《分包项目责任书》的当事人之间予以解决，即付士清向案外人支付70000元，故付士清要求黄振灵承担70000元的责任，缺乏事实及法律根据，依法不予支持。综上，一审法院判决：一、确认黄振灵与付士清于2018年8月12日签订的《合作协议》无效；二、付士清于本判决生效之日向黄振灵返还价款93000元；三、付士清于本判决生效之日向黄振灵赔偿237.50元；四、驳回黄振灵的其他诉讼请求；五、驳回付士清的反诉请求。 本院二审期间，上诉人付士清为证实其主张，向本院提交了四份根据录音整理的书面材料及相应的通话录音光盘（付士清与尤昌仁、张国明），拟证明：1．事故发生时，上诉人付士清给尤昌仁打电话让其赶紧去现场，被上诉人黄振灵已经开始施工并发生事故；2．张国明将被上诉人黄振灵介绍给上诉人付士清，被上诉人黄振灵找人施工并发生事故。被上诉人黄振灵质证意见：对电话录音的真实性认可，对关联性不予认可。本院依法审查后，对上述电话录音认证如下：鉴于被上诉人黄振灵对电话录音的真实性认可，本院对此予以确认；上诉人付士清出示上述证据拟证明被上诉人黄振灵已经开始施工，一审法院对此事实已有认定，即“2018年8月14日，黄振灵组织人员进入现场，准备××区进行施工。”故本院对该证据关联性予以认可。二审审理查明的事实与一审一致，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，双方当事人对原审被告贵州中力公司的责任问题均未提起上诉，本院对此予以确认。本案的争议焦点是：一、上诉人付士清与被上诉人黄振灵之间是建设工程施工合同关系还是居间合同关系；二、上诉人付士清是否应当向被上诉人黄振灵退还93000元、支付保险费237.50元；三、上诉人付士清要求被上诉人黄振灵向其支付70000元的材料押金有无事实及法律依据。 关于第一个争议焦点，本案双方当事人之间的法律关系问题。上诉人付士清主张其与被上诉人黄振灵之间系居间合同关系，其仅是向被上诉人黄振灵介绍工程，且双方签订的《合作协议》上也写明是“居间合同”。对此，本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第四百二十四条“居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。”之规定，居间人必须是经过有关国家机关登记核准的从事居间营业的法人或公民，且居间人仅提供订立合同的媒介服务，而不参与双方合同事务。虽然案涉《合作协议》中使用了居间合同的表述，但是确定合同的性质不能仅从合同表面文字理解，要结合双方之间实质关系进行分析。根据双方当事人的举证、一审法院调查情况及电话通话录音，可以认定上诉人付士清从案外人孟浩杰、耿亮处承包了“2018年独山子区居民住宅楼屋面漏水维修项目”后，交由被上诉人黄振灵施工。上诉人付士清不仅与案外人孟浩杰、耿亮签订《分包项目责任书》约定了双方之间的权利与义务，也与被上诉人黄振灵签订了《合作协议》从而约定其与被上诉人黄振灵之间在施工案涉工程过程中的权利和义务。因此，上诉人付士清不具备法律规定的居间人的资质，也非介绍人的角色，其完全参与到案涉工程施工管理中，上诉人付士清与被上诉人黄振灵之间的合同关系符合建设工程施工合同的法律特征，故一审认定双方系建设工程施工合同基础法律关系及案由并无不当，本院依法予以确认。 关于第二个争议焦点，上诉人付士清是否应当向被上诉人黄振灵退还93000元、支付保险费237.50元的问题。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。”第二十九条第三款“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”及《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建筑工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”之规定，从事建筑活动的主体必须是具备相应的等级资质建筑施工企业。上诉人付士清、被上诉人黄振灵均系自然人，不具备建筑施工资质，双方签订的《合作协议》因违反法律强制性规定而无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十七条“合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。”第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方均有过错的，应当各自承担相应的责任。”之规定，无效的合同自始无效，建设工程施工合同无效但合同已经履行或部分履行的，双方自然进入合同权利义务的清理程序，即因无效合同取得的财产应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的应当折价补偿，根据过错程度承担损失的赔偿责任等。就本案而言，上诉人付士清与被上诉人黄振灵签订的《合作协议》无效，故《合作协议》中除解决争议的条款外、其他条款均无效，上诉人付士清依据约定收取的93000元款项应予退还；被上诉人黄振灵为施工需要购买保险，上诉人付士清在一审庭审时承认发生了475元，鉴于双方对合同无效均有过错，一审法院认定上诉人付士清承担237.50元，于法有据。 关于第三个争议焦点，上诉人付士清要求被上诉人黄振灵向其支付70000元的材料押金有无事实及法律关系的问题。该笔款项系上诉人付士清在承包到工程后，依据其与案外人孟浩杰、耿亮签订的《分包项目责任书》的约定而交纳的材料押金，根据合同关系相对性原则，如存在退还，退还该笔款项的主体应是孟浩杰、耿亮，而不是本案的被上诉人黄振灵。如上诉人付士清认为被上诉人黄振灵有过错给其造成损失，该损失也应当是已经实际发生或者是将来必然会产生，因此，上诉人付士清可待有新证据时另行起诉，以主张其权利。据此，一审法院驳回上诉人付士清的一审反诉请求，并无不当。 综上所述，上诉人付士清的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3564.75元，由上诉人付士清负担。 本判决为终审判决。 审判长 吕      平 审判员 迪里拜尔买买提 审判员 吴      婷 二〇二〇年三月二十七日 书记员 吴   智   超