山东省枣庄市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）鲁04刑终168号抗诉机关（原公诉机关）枣庄市市中区人民检察院。上诉人（原审被告人）王德义，男，1968年3月4日出生，汉族，大专文化，个体工商户，住枣庄市市中区。2011年7月18日因赌博被枣庄市劳动教养管理委员会劳动教养1年。2015年5月27日因涉嫌犯诈骗罪被取保候审，同年10月19日被刑事拘留，同年11月2日被逮捕。辩护人刘金霞、米强，山东恒平律师事务所律师。枣庄市市中区人民法院审理枣庄市市中区人民检察院指控原审被告人王德义犯诈骗罪一案，于2019年6月27日作出（2018）鲁0402刑初484号刑事判决。宣判后，原公诉机关不服，提出抗诉；原审被告人王德义不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。山东省枣庄市人民检察院指派检察员王磊、钱若男出庭履行职务。原审被告人王德义及其辩护人刘金霞、米强到庭参加诉讼。现已审理终结。枣庄市市中区人民法院判决认定，2010年12月至2014年9月，被告人王德义先后虚构需要资金开发向阳食品厂、购买宝隆宾馆、低价购买房产、装修等事由，骗取褚某1、孟某、孔某等人现金及物品总价值134.97万元，被告人后将滕州市瑞禧宾馆有限公司13.5%股权（作价40.5万元）转让给褚某1，实际骗取财物共计94.47万元。1.2010年12月9日，以开发向阳食品厂需要资金为由，骗取褚某1担保，向李某借款20万元，期间归还利息约4万元，实际骗取褚某116万元。2.2011年1月12日、1月24日、2月23日，以开发向阳食品厂需要资金为由，骗取褚某1担保，先后向宋某、王某1、贾某借款50万元，向宋某借款10万元、20万元，共借款80万元，期间归还利息约15万元，实际骗取褚某165万元。3.2013年2月12日，以购买宝隆宾馆办理过户需要资金为由，骗取褚某1担保，向王某1借款40万元，实际骗取褚某140万元。4.2013年4月，虚构其是市中区“富翔庄园”的开发商，以能低价购房为由，骗取被害人孟某10万元，后被迫归还现金及物品8.9万元，实际骗取现金1.1万元。案发后，王德义亲属代为退还现金1.1万元。5.2013年10月，虚构其是市中区“富翔庄园”的开发商，以能低价购房为由，骗取被害人孔某10万元，后被迫归还5.6万元，实际骗取4.4万元。6.2014年6月，虚构其是市中区“富翔庄园”的开发商，以能低价购房为由，骗取被害人姚某10万元，后被迫归还3.1万元，实际骗取6.9万元。7.2014年9月，以赊购形式骗取被害人王某2四台空调、一台电冰箱，价值1.57万元。案发后，王德义亲属代为退还现金1.7万元。枣庄市市中区人民法院认为,被告人王德义以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，多次骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人王德义当庭认罪且案发后退赔了部分赃款，可以酌情对其从轻处罚。根据被告人王德义的犯罪事实、性质、情节以及社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条的规定，判决：一、被告人王德义犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币十万元；二、责令被告人王德义退赔被害人褚某1、孔某、姚某经济损失共计人民币91.67万元。抗诉机关提出如下抗诉意见：1.一审判决对起诉书指控的第四起事实即王德义于2012年11月2日以购买宝隆宾馆办理过户为由骗取褚某210万元的事实未予认定，属于认定事实错误；2.一审判决对王德义当庭认罪的认定与事实不符，且适用刑罚明显不当。山东省枣庄市人民检察院除提出与抗诉机关抗诉意见相同的支持抗诉意见外，还提出一审判决责令王德义退赔被害人损失共计91.67万元计算有误，应为91.8万元的支持抗诉意见。上诉人王德义提出如下上诉理由：1.一审判决认定其诈骗担保人褚某2，事实不清，证据不足，其没有非法占有褚某2钱款的目的，其行为不构成诈骗罪；2.一审法院认定其归还李某利息约4万元、归还宋某利息约15万元，缺乏证据证明，与事实不符。上诉人王德义的辩护人提出与其上诉理由相同的辩护意见。枣庄市市中区人民法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据均已在一审开庭审理时当庭出示并经质证。本院经依法全面审查，对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。针对抗诉机关、山东省枣庄市人民检察院所提抗诉意见和支持抗诉意见，上诉人王德义及其辩护人所提上诉理由和辩护意见，根据本案的事实、证据及相关法律规定，本院评判如下：1.关于抗诉机关所提一审判决对起诉书指控的第四起事实即王德义于2012年11月2日以购买宝隆宾馆办理过户为由骗取褚某210万元的事实未予认定，属于认定事实错误的抗诉意见。经查，原公诉机关指控该事实的证据中，被害人褚某2的陈述和上诉人王德义的供述均有前后矛盾的情形，且上诉人提出购买瑞禧宾馆的辩解有相关证人证言和书证予以印证，指控犯罪的证据不能形成完整的证据锁链，无法排除合理怀疑，故认定该起事实的证据不足，该抗诉意见不能成立，本院不予采纳。2.关于抗诉机关所提一审判决对王德义当庭认罪的认定与事实不符，且适用刑罚明显不当的抗诉意见。经审查认为，上诉人王德义诈骗他人财物数额特别巨大，依法应处十年以上有期徒刑，其对绝大部分犯罪事实拒不认罪，未退赔被害人绝大部分损失，一审对其判处有期徒刑十年的量刑不当，应予纠正。该抗诉意见成立，本院予以采纳。3.关于山东省枣庄市人民检察院所提一审判决责令王德义退赔被害人损失共计91.67万元计算有误，应为91.8万元的支持抗诉意见。经查，在案证据证实，被害人褚某2、孔某、姚某经济损失共计91.8万元，一审判决责令王德义退赔被害人损失共计91.67万元计算有误，应予纠正。该支持抗诉意见成立，本院予以采纳。4.关于上诉人王德义及其辩护人所提一审判决认定其诈骗担保人褚某2，事实不清，证据不足，其没有非法占有褚某2钱款的目的，其行为不构成诈骗罪的上诉理由及辩护意见。经查，在案证据能够相互印证证实，上诉人王德义虚构开发向阳食品厂或购买宝隆宾馆的事由，通过褚某1担保向出借人李某等人借款，在王德义无法偿还借款的情况下，褚某1履行担保责任偿还借款。王德义明知有大量外债未归还，仍将所骗款项用于赌博违法犯罪活动，其主观上具有非法占有目的，其行为符合诈骗罪的构成要件。该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。5.关于上诉人王德义及其辩护人所提一审法院认定其归还李某利息约4万元、归还宋某利息约15万元，缺乏证据证明，与事实不符的上诉理由及辩护意见。经查，证人李某、王某1、宋某、贾某的证言和被害人褚某2的陈述相互印证证实，借款人李某等人与王德义约定借款月息为3-4分，王德义归还了几个月的利息，归还李某约4万元，归还宋某利息约15万元。一审判决综合本案证据认定王德义归还利息的事实，并无不当，该上诉理由及辩护意见无证据证实，不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人王德义以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，多次骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。王德义当庭对指控的部分事实认罪并如实供述部分罪行，且案发后退赔了部分赃款，依法可对其从轻处罚。一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但适用法律错误，量刑不当，应当改判。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持枣庄市市中区人民法院（2018)鲁0402刑初484号刑事判决第一项中对被告人王德义的定罪部分及罚金刑量刑部分，即被告人王德义犯诈骗罪，并处罚金人民币十万元。二、撤销枣庄市市中区人民法院（2018)鲁0402刑初484号刑事判决第一项中对被告人王德义的主刑量刑部分及第二项，即有期徒刑十年，责令被告人王德义退赔被害人褚衍骏、孔祥凯、姚洪涛经济损失共计人民币91.67万元。三、上诉人（原审被告人）王德义犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年10月19日起至2026年10月18日止。罚金于判决生效后三十日内向枣庄市市中区人民法院缴纳。）四、责令上诉人（原审被告人）王德义退赔被害人褚衍骏、孔祥凯、姚洪涛经济损失共计人民币91.8万元。本判决为终审判决。审判长  高春燕审判员  王 新审判员  李 振二〇二〇年三月二十六日书记员  薛 娇