中 华 人 民 共 和 国 陕西省西安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）陕01民初1195号 原告：李屹东，男，汉族，1967年11月27日出生，住北京市崇文区。委托诉讼代理人：崔宾，上海市建纬（西安）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李欣冉，上海市建纬（西安）律师事务所实习律师。被告:顾雨春，（GUYUCHUN），英籍华人，1972年1月28日出生，护照号535XXXXXX，住英国。委托诉讼代理人：王力墉，北京朗仕律师事务所律师。原告李屹东与被告顾雨春合同纠纷一案，本院于2019年4月16日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告李屹东委托诉讼代理人崔宾、李欣冉，被告顾雨春委托诉讼代理人王力墉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告李屹东向本院提出诉讼请求：一、确认原、被告之间的委托投资及股权代持协议无效；二、判令被告退还原告剩余出资款180万元；三、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：原、被告于2015年7月31日在西安凤城医院签订委托投资及股权代持协议，协议约定原告出资380万元以被告的名义收购南京铸信工贸有限公司持有的南京普洛生生物医学科技有限公司380万元的股权，同时，该协议约定原告以被告的名义对南京普洛生生物医学科技有限公司增资120万。合同签订后原告依协议约定在2015年7月27日、2015年9月6日、2015年9月29日分三次将500万元转入被告指定的户名：顾宇春，账号：XXXXXXXXXXXXXXX7744、户名为：YUCHUN GU，账号：XXXXXXXXXXXXXXX4629的银行卡。资金到账后，被告并未以自己名义对南京普洛生生物医学科技有限公司增资，经双方协商，被告将拟增资的120万元退还给原告，之后被告又陆续退还原告200万元，但剩余180万元至今未还，经多次与被告沟通未果，故诉至法院。被告顾雨春辩称，涉案协议有效，该协议不是单纯的股权代持协议，是投资及股权代持协议，因为签订该协议之前，双方有共同收购南京普洛生生物医学科技有限公司其他三位股东全部股权的口头约定，被告已经全面履行了该协议，截止目前代原告持有380万元的股权，而不是180万元的股权；原告于2017年在北京东城区法院起诉时称被告的380万元是借款，现又将380万元减少到180万元是为了混淆视听，被告共收到原告700万元，而不是500万元，其中包括2016年4月1日郭党怀受原告的委托汇给被告的200万元，后被告将郭党怀转入的200万元按原告的要求退还原告，由原告全资成立的西安隆仁生物科技有限公司收购南京市板桥农工商总公司持有的200万元股权。综上，投资及股权代持协议有效，应当驳回原告的诉讼请求。经审理查明，南京普洛生生物医学科技有限公司（以下简称普洛生公司）系中外合资企业，注册资本830万元，被告顾雨春系该公司股东。2015年7月31日，原、被告签订委托投资及股权代持协议，写明普洛生公司系中外合资企业，注册资本830万元，其中被告出资100万元，占注册资本出资的12.05%；南京铸信工贸有限公司（以下简称铸信公司）出资380万元，占注册资本出资的45.78%；南京市板桥农工商总公司出资200万元，占注册资本出资的24.10%；南京紫金雨花创业投资基金有限公司出资150万元，占注册资本出资的18.07%。鉴于铸信公司拟对外转让其在普洛生公司380万元注册资本出资，李屹东作为出资方拟与顾雨春共同受让该出资，同时李屹东作为出资方拟与顾雨春对普洛生公司增加注册资本出资120万元，上述股权转让及增资完成后，李屹东与顾雨春将合计持有普洛生公司注册资本出资600万元，占普洛生公司63.16%的股权，其中李屹东持有普洛生公司315万元注册资本出资，占33.16%，顾雨春持有普洛生公司285万元注册资本出资，占30%；因普洛生公司为中外合资企业，李屹东委托顾雨春代为持有普洛生公司33.16%的股权；在顾雨春代持期间，李屹东实际享有该出资的股东权利并承担股东义务，顾雨春以自己名义行使代持出资的股东权利。李屹东于2015年7月27日、2015年9月6日、2015年9月29日分别向顾雨春账户转款100万元、120万元、280万元，以上共计500万元。顾雨春于2015年7月27日、2015年9月7日、2015年10月19日、2015年12月14日分别向普洛生公司账户转款100万元、120万元、160万元、120万元共计500万元。2015年7月24日南京市投资促进委员会出具宁投外资批【2015】第08030号关于同意普洛生公司股权变更的批复，载明普洛生公司：你司《关于变更股权的请示》及有关资料收悉，经审核，现批复如下：一、同意铸信公司将所持公司45.78%的股权即380万元转让给顾雨春先生，同意股权转受各方于2015年7月9日签署的《股权转让协议》。二、股权转让后，公司的投资总额和注册资本均为830万元。其中顾雨春出资480万元，占注册资本的57.83%；南京紫金雨花创业投资基金有限公司出资150万元，占注册资本的18.07%；南京市板桥农工商总公司出资200万元，占注册资本的24.10%。三、同意公司投资方于2015年7月9日签署的合同、章程修正案，公司原合同、章程及历次修订除上述变更外，其余条款均保持不变。请公司凭此批复到我局领取批准证书，并按国家有关法律及规定办理相关手续。2015年7月26日，南京市人民政府颁发批准证书。2016年3月10日，南京市雨花台区商务局出具宁商外资批【2016】第06004号关于同意普洛生公司股权变更并增资的批复，载明普洛生公司：你司《关于变更股权的请示》及有关资料收悉，经审核，现批复如下：一、同意南京紫金雨花创业投资基金有限公司将所持公司18.07%的股权即150万元转让给英国籍人顾雨春；同意南京市板桥农工商总公司所持公司24.10%的股权即200万元转让给西安隆仁生物科技有限公司。同意股权转受各方于2016年3月1日签署的《股权转让协议》。二、同意普洛生公司增资，新增投资总额和注册资本均为120万元。增资后公司的投资总额和注册资本均为950万元。新增注册资本由西安隆仁生物科技有限公司以现金100%缴付。投资方应按公司合同、章程约定的出资期限缴付新增注册资本。三、变更以后公司的投资总额和注册资本均为950万元。股权架构为：顾雨春出资630万元，占注册资本的66.32%；西安隆仁生物科技有限公司出资320万元，占注册资本的33.68%。四、同意投资方于2016年3月1日签署的合同、章程修正案，公司原合同、章程及历次修订除上述变更外，其余条款均保持不变。请公司凭此批复到我局领取批准证书，并按国家有关法律及规定办理相关手续。2016年3月12日，南京市人民政府颁发批准证书。2016年5月4日被告向原告转款120万元，2016年4月11日被告向原告转款200万元。庭审中，原告称涉案委托投资及股权代持协议从未履行，原告开始按该协议向被告转款500万元，被告未用于收购铸信公司股权而是全部转给普洛生公司。原告后发现其作为中外合资企业投资人身份不合法，故成立了西安隆仁生物科技有限公司，以西安隆仁生物科技有限公司的名义对目标公司进行了投资，被告自始至终未履行涉案委托投资及股权代持协议，被告应将剩余180万元退还原告。被告称原、被告洽谈时，约定原、被告整体投资普洛生公司，签署涉案委托投资及股权代持协议前双方谈好，由被告收购铸信公司380万元股权，该股权由被告代原告持有，才形成涉案委托投资及股权代持协议，后双方口头约定由原告成立西安隆仁生物科技有限公司收购南京市板桥农工商总公司持有的普洛生公司200万元股权。关于2016年5月4日被告向原告转款120万元，被告称其确实将120万元返还给了原告，因原告增资的120万元不应该打给被告，应该直接打给普洛生公司，原告注册成立了个人独资企业西安隆仁生物科技有限公司，原、被告协商以西安隆仁生物科技有限公司作为主体进行增资，所以被告将该款退给原告，原告又以西安隆仁生物科技有限公司的名义将该款汇入普洛生公司完成增资。原告对上述说法不予认可，称在被告向其退还增资款项120万元前，西安隆仁生物科技有限公司用于增资的120万元已汇入普洛生公司账户，该120万元并未实际增资，双方协商后由被告向其退还。关于2016年4月11日被告向原告转款200万元，原告称该200万元系其与被告协商后被告向其退还的收购铸信公司380万元股权款项中的200万元。而被告称该200万元与本案无关，系2016年4月1日原告委托郭党怀向其转账200万元，收购南京市板桥农工商总公司200万元股权，但在被告收到该200万元后，原告又改变了主意，认为这200万元由西安隆仁生物科技有限公司汇给南京市板桥农工商总公司，故被告将该款退给原告，原告又以西安隆仁生物科技有限公司的名义将该款汇给南京市板桥农工商总公司，完成收购行为。故该200万并非原告所称代持的380万元股权中的退还200万元，而是退还郭党怀转账的200万元，并非原告向被告转账的500万元中的200万元。原告称不认识郭党怀，更未委托其向被告转款。另，2015年7月9日被告与铸信公司签订股权转让协议书，约定被告受让铸信公司普洛生公司380万元的股权。同日，普洛生公司形成股东会决议。经查，西安隆仁生物科技有限公司成立于2015年11月24日，系原告的个人独资企业。西安隆仁生物科技有限公司于2016年4月19日向普洛生公司转款120万元，备注写明：入资款。被告未提交关于原告为购买普洛生公司南京市板桥农工商总公司200万元股权，约定向其账户转款200万元的相关证据。本案审理中，被告称2020年1月1日实施的《中华人民共和国外商投资法》第二条规定允许国内自然人成为外商投资企业的股东，第四十二条规定将《中华人民共和国中外合资经营企业法》等同时废止，本案应适用《中华人民共和国外商投资法》。最高人民法院关于适用《中华人民共和国外商投资法》若干问题的解释第二条也对此作出规定。原告对此不予认可，称其依据《中华人民共和国中外合资经营企业法》第一条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条之规定主张涉案《委托投资及股权代持协议》无效。以上事实，有委托投资及股权代持协议、转账凭证、对账单、银行流水、股权变更批复及批准证书、营业执照、普洛生公司工商登记资料及庭审笔录、谈话笔录等在卷佐证。本院认为，当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，合同的主体、内容、形式、目的均不能违反法律、行政法规的强制性规定。中外合资经营企业是指中国合营者与外国合营者依照中国法律的规定，在中国境内共同投资、共同经营、并按投资比例分享利润、分担风险及亏损的企业，根据《中华人民共和国中外合资经营企业法》的规定，中外合资经营企业的一方主体为中国的公司企业或其他经济组织，另一方为外国的公司、企业、其他经济组织或个人。本案中，普洛生公司系中外合资经营企业，中方自然人不能成为该公司的股东，原、被告为规避《中华人民共和国中外合资经营企业法》关于中外合资经营企业主体的法律规定，签订委托投资及股权代持协议，原、被告签订协议时均知晓中方自然人不能作为中外合资经营企业股东的相关规定，且协议中载明因普洛生公司为中外合资企业，原告委托被告代持普洛生公司股权，故该委托投资及股权代持协议并非委托投资协议，而是原、被告为规避法律强制性规定所签协议，且签订该协议之前，铸信公司已将其持有的普洛生公司的股权出让给顾某某，该协议内容与当时普洛生公司实际股权持有情况不符，故原告主张该协议无效的诉讼请求，本院予以支持。虽然《中华人民共和国中外合资经营企业法》已于2020年1月1日起废止，但涉案委托投资及股权代持协议系在2015年7月31日签订，围绕该协议发生的账务往来及普洛生公司的股权变更亦发生在2020年1月1日之前，且2020年1月1日起施行的《中华人民共和国外商投资法》第四条规定：“国家对外商投资实行准入前国民待遇加负面清单管理制度。前款所称准入前国民待遇，是指在投资准入阶段给予外国投资者及其投资不低于本国投资者及其投资的待遇；所称负面清单，是指国家规定在特定领域对外商投资实施的准入特别管理措施。国家对负面清单之外的外商投资，给予国民待遇。负面清单由国务院发布或批准发布”，最高人民法院关于适用《中华人民共和国外商投资法》若干问题的解释第二条规定：“对外商投资法第四条所指的外商投资准入负面清单之外的领域形成的投资合同，当事人以合同未经有关行政主管部门批准、登记为由主张合同无效或者未生效的，人民法院不予支持。前款规定的投资合同签订于外商投资法施行前，但人民法院在外商投资法施行时尚未作出生效裁判的，使用前款规定认定合同的效力”。本案中，原告并非以委托投资及股权代持协议未经有关行政主管部门批准、登记为由主张无效，本院认定涉案委托投资及股权代持协议的效力不属该条款规定的内容，故被告主张委托投资及股权代持协议有效，本院不予认可。合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还。因委托投资及股权代持协议无效，被告应当向原告返还协议所涉款项，且被告已向原告退还了320万元，被告并无证据证明其中200万元系原告委托他人转至其账户的200万元，故被告应向原告返还剩余的180万元。综上，本院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条之规定，判决如下：一、原告李屹东与被告顾雨春于2015年7月31日签订的委托投资及股权代持协议无效。二、被告顾雨春于本判决生效之日起十日内返还原告李屹东180万元。如未按本判决指定的期限给付金钱债务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费46800元，由被告顾雨春承担。如不服本判决，原告李屹东可以在判决书送达之日起十五日内，被告顾雨春可以在判决书送达之日起三十日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于陕西省高级人民法院。   审 判 长  文   艳审 判 员  臧 振 华审 判 员  魏   哲 二○二○年三月五日   书 记 员  张 钰 洁 1