贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)黔23民终730号 上诉人(原审原告)：贵州旭东煤矿有限公司，住所地贵州省黔西南布依族苗族自治州兴仁市潘家庄镇弥勒屯村。 法定代表人：房素明，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：孙宝国，系该公司经营副总。 被上诉人（原审被告）：吴应江，男，汉族，1972年11月16日生，住贵州省兴仁市。 委托诉讼代理人：陆万荣，贵州贝顺律师事务所律师。 上诉人贵州旭东煤矿有限公司(以下简称“旭东煤矿”)因与被上诉人吴应江劳动争议纠纷一案，不服贵州省兴仁市人民法院（2019）黔2322民初5217号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年3月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 旭东煤矿上诉请求：1.撤销一审判决第二项关于支付护理费的内容，改判上诉人不支付被上诉人住院期间的护理费；2.一、二审案件诉讼费用由被上诉人吴应江承担。事实及理由：根据《贵州省工伤职工停工留薪期管理暂行办法》规定停工留薪期包括创伤治疗期和恢复期。《工伤保险条例》第三十三条第三款规定生活不能自理的工伤职工在停工留薪期内需要护理的由所在单位负责。规定的是“生活不能自理”需要护理的才由所在单位负责。被上诉人对在停工留薪期内是否需要护理应承担举证责任在一审庭审中被上诉人并未提交在住院期内需要护理的医疗诊断证明也未向上诉人申请护理。其次停工留薪期单位应该负责护理但未负责护理的用人单位应支付护理费护理费属于被上诉人的实际损失应以实际发生为准但被上诉人未对护理费是否实际发生、护理人数、护理期间、计算标准等均未提供证据证明。最后根据《工伤保险条例》第二十二条、第二十三条、第三十三条第三款之规定生活自理障碍属于劳动能力鉴定范畴应向劳动能力鉴定委员会提出鉴定申请。被上诉人主张其住院期间因“生活不能自理”而需要护理但未就此向劳动能力鉴定委员会提出鉴定申请。一审判决第二项确定由上诉人支付被上诉人住院护理费3360元认定错误无事实依据违反法律规定。请求二审改判上诉人不支付被上诉人护理费。 被上诉人吴应江二审答辩称，上诉人上诉请求无事实和法律依据理由是(1)《工伤保险条例》第三十二条第三款规定生活不能自理的职工因公受伤的用人单位应当支付护理费护理费分为住院期间护理费和出院后的护理费住院期间的护理费属于常识不需要举证证明而吴应江主张的是住院期间的护理费属于生活不能自理;(2)《贵州省工伤职工停工留薪期管理暂行办法》属于下位法只有在上位法无明确规定的情况下才能适用《工伤保险条例》属于上位法而且对住院期间的护理费支付明确规定。因此应当优先适用《工伤保险条例》作为裁判依据。一审判决由旭东煤矿支付吴应江住院期间的护理费，于法有据。综上旭东煤矿的上诉请求及事实与理由无事实和法律依据请求驳回上诉，维持原判。 旭东煤矿向一审法院起诉请求：1.解除旭东煤矿与吴应江的劳动关系;2.吴应江的鉴定费、交通费、住院期间生活补助费由兴仁市工伤保险机构支付；3.旭东煤矿不支付吴应江住院护理费；4.本案诉讼费由吴应江承担。 一审法院认定事实：旭东煤矿与吴应江存在劳动关系。2019年6月23日，吴应江在旭东煤矿工作时，被顶板冒落的煤块砸伤左手，造成其左手受伤，吴应江受伤后被送到兴仁真武医院住院治疗共计32天。2019年7月4日，吴应江所受之伤经黔西南州人力资源和社会保障局认定为工伤。2019年10月10日，吴应江经黔西南州劳动能力鉴定委员会评定为伤残十级。2019年11月29日，经吴应江申请，兴仁市劳动人事争议仲裁委员会作出仁劳(人)仲案字[2019]456号仲裁裁决书，裁决：一、解除吴应江与旭东煤矿之间的劳动用工关系；二、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金由旭东煤矿和吴应江共同到社保机构进行结算，具体金额以社保机构核算为准计实发放；三、由旭东煤矿支付给吴应江如下费用：一次性伤残就业补助金5662.67元×3个月＝16988.01元；停工留薪期工资：5662.67元÷30天×100天＝18875.57元；住院期间护理费：105元×32天＝3360元；住院期间生活补助费：22元×32天＝704元；鉴定费320元；体检费23元；交通费300元。以上费用合计为：40570.58元。四、驳回吴应江的其他仲裁请求。旭东煤矿不服该裁决遂诉至法院。另查明，吴应江已在兴仁市人力资源和社会保障局参加工伤保险（缴纳了2019年5月8日至2019年11月30日的工伤保险费1140元）。 一审法院认为：劳动者的合法权益受法律保护。吴应江在旭东煤矿工作期间受伤，被认定为工伤及鉴定为伤残十级，理应享受工伤保险待遇。旭东煤矿对兴仁市劳动争议仲裁委员会作出仁劳(人)仲案字[2019]456号仲裁裁决书所认定的事实和裁决无异议的部分，予以支持。旭东煤矿请求解除双方之间的劳动关系，吴应江予以同意，予以支持。根据《工伤保险条例》第三十三条“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”、第三十七条“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”、《中华人民共和国社会保险法》第三十八条“因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付：（一）治疗工伤的医疗费用和康复费用；（二）住院伙食补助费；（三）到统筹地区以外就医的交通食宿费；（四）安装配置伤残辅助器具所需费用；（五）生活不能自理的，经劳动能力鉴定委员会确认的生活护理费；（六）一次性伤残补助金和一至四级伤残职工按月领取的伤残津贴；（七）终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性医疗补助金；（八）因工死亡的，其遗属领取的丧葬补助金、供养亲属抚恤金和因工死亡补助金；（九）劳动能力鉴定费”、第三十九条“因工发生的下列费用，按照国家规定由用人单位支付：（一）治疗工伤期间的工资福利；（二）五级、六级伤残职工按月领取的伤残津贴；（三）终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性伤残就业补助金”的规定，吴应江已参加工伤保险，其工伤经鉴定为十级伤残，其应当享受的工伤保险待遇中停工留薪期工资、一次性伤残就业补助金、住院期间护理费、统筹地区交通费应当由旭东煤矿支付。一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、治疗工伤的医疗费、鉴定费、住院期间的生活补助费等应当由工伤保险基金支付，旭东煤矿有义务协助吴应江到社保机构办理相关理赔手续。旭东煤矿对仲裁裁决书上裁决的停工留薪期工资、一次性伤残就业补助金无异议，吴应江虽然对停工留薪期认定为100天存在异议，但其未提起诉讼，系其权利的处分，视为服从仲裁裁决，仲裁裁决书上计算的停工留薪期工资：5662.67元÷30天×100天＝18875.57元、一次性伤残就业补助金：5662.67元×3个月＝16988.01元，符合法律规定，应予支持。关于护理费，考虑到吴应江就医住院实际情况，仲裁裁决书计算的住院期间护理费105元×32天＝3360元符合法律规定，应予支持。关于交通费，考虑到吴应江就医、鉴定等实际情况，仲裁裁决书上酌情支持300元，符合法律规定，应予支持。综上所述，一审根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条，《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、第三十九条、《中华人民共和国工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条的规定，判决：一、解除原告贵州旭东煤矿有限公司与被告吴应江的劳动关系；二、由原告贵州旭东煤矿有限公司于判决生效后十日内支付被告吴应江停工留薪期工资18875.57元、一次性伤残就业补助金16988.01元、护理费3360元、交通费300元，共计39523.58元；三、由原告贵州旭东煤矿有限公司在判决生效后十日内将办理工伤保险赔付所需材料全部交给被告吴应江，并协助被告吴应江到兴仁市人力资源和社会保障局办理工伤保险赔付手续；四、驳回原告贵州旭东煤矿有限公司的其余诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由原告贵州旭东煤矿有限公司负担。 二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。本院二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。 本院认为，根据相关法律规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，当事人没有提出请求的，不予审理，故本院仅就上诉理由进行审查。本案争议焦点为：上诉人旭东煤矿是否应向吴应江支付其住院期间的护理费。 对于本案争议焦点。《工伤保险条例》第三十三条第三款规定生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的由所在单位负责。本案中吴应江因工受伤致左手第四掌骨开放性粉碎性骨折、第四指背伸肌腱部分断裂，后经鉴定为十级伤残，吴应江工伤住院期间旭东煤矿未举证证明其派人护理。现吴应江要求旭东煤矿支付受伤住院期间的护理费3360元具有事实和法律依据应予以支持。 综上所述，上诉人旭东煤矿的上诉理由不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人贵州旭东煤矿有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  金 涛 审 判 员  程 鹏 审 判 员  张基柱 二〇二〇年三月二十七日 法官助理  周先秀 书 记 员  岑周鸿