四川省德阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川06民终83号 上诉人（原审原告）：曾劲松，男，1969年12月8日出生，汉族，住四川省成都市锦江区。 委托诉讼代理人：荣加华，四川汉震律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：四汇建设集团有限公司，住所地四川省德阳市旌阳区庐山南路198号。 法定代表人：洪磊，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：杨小龙，该公司员工。 被上诉人（原审被告）：左尚平，男，1968年4月15日出生，汉族，住四川省三台县。 上诉人曾劲松因与被上诉人四汇建设集团有限公司（以下简称四汇公司）、左尚平建设施工合同纠纷一案，不服德阳市旌阳区人民法院（2019）川0603民初3548号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人曾劲松的委托诉讼代理人荣加华、被上诉人四汇公司的委托诉讼代理人杨小龙、被上诉人左尚平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人四汇公司的上诉请求：一、撤销德阳市旌阳区人民法院（2019）川0603民初3548号民事判决，发回重审或者依法改判；二、由被上诉人承担二审诉讼费用。事实和理由：一、四川佳芳置业有限公司在未完成招标的情况下将德阳“旌阳壹号”棚户区改造项目发包给河南安阳建设集团有限公司，河南安阳建设集团有限公司又口头分包给被上诉人左尚平，左尚平又将案涉工程分包给上诉人曾劲松，现曾劲松已完成案涉工程，但尚有部分工程款未支付，发包人四川佳芳置业有限公司（以下简称佳芳公司）以及后来的承包人四汇公司均应承担支付剩余工程款的责任；二、被上诉人左尚平在未取得承包资格的前提下与上诉人签订分包合同，被上诉人左尚平系过错方，虽然双方签订的《旋挖钻机钻孔劳务分包协议》无效，但是被上诉人仍应当支付上诉人每月2%的违约金；三、由于被上诉人左尚平的原因导致纠纷产生，左尚平应当向上诉人支付20000元律师费。 被上诉人四汇公司辩称，四汇公司未与曾劲松签订过分包合同，其与曾劲松之间不存在合同关系，请求人民法院驳回上诉人的上诉请求。 被上诉人左尚平辩称，案涉工程未经过验收，未交付，不具备支付工程劳务款的条件。 曾劲松向一审法院提出诉讼请求：一、判决四汇公司支付劳务费208345元，赔偿经济损失人民币162509元（按月利息2%计算），律师费20000元，合计人民币390854元，由左尚平承担连带清偿责任；二、本案诉讼费由被告承担。 一审法院经审理查明，2016年1月1日，曾劲松（乙方）与左尚平（甲方）签订《旋挖钻机钻孔劳务分包协议》，协议约定：甲方将旌阳壹号安置房工程的部分分项工程委托乙方完成，承包范围为旋挖机房建护壁桩成孔（钻孔1200MM）及混凝土浇灌、钢筋笼制作及吊装、提供吊车、装载机；承包单价为￥235元/米（单价包干）；计量方式以钢筋笼长度计量；付款方式为本工程乙方完工离场前，甲方一次性支付至结算总价的60%，剩余40%在2016年5月1日前付清，单价不含税，乙方不提供发票。合同同时约定，甲乙双方任何一方无故不履行合同时。违约方应无条件赔偿守约方的经济损失，每月按总造价的3‰作为违约补偿。 2017年5月22日，左尚平向旌阳壹号项目部出具《结算单》，其中载明：旋挖桩1227米×340元=417180元。该《结算单》仅有左尚平作为承包人的签字确认。 另查明，2017年2月13日，佳芳公司向四汇公司发出在《中标通知书》，载明：四汇公司于2017年2月10日所递交的旌阳壹号棚户区改造项目投标文件已被接受，被确定为中标人。 2017年3月1日，佳芳置业（发包人）与四汇公司（承包人）签订《施工合同》，约定由四汇公司承包修建旌阳壹号棚户区改造项目。 2017年4月1日，四汇公司（甲方）与德阳金禾劳务服务有限公司（乙方，以下简称金禾劳务公司）签订《旌阳壹号棚户区改造项目劳务分包合同》，合同约定：由金禾劳务公司分包旌阳壹号棚户区改造项目主体及地下室施工图所包含的全部工程内容的劳务工作，总包单位分包其他项目安装后的修补工作，以及临时设施、安全文明设施所需的全部劳务工作。 2017年3月29日，德阳市住房和城乡建设局颁发《建筑工程施工许可证》。载明：旌阳壹号棚户区改造项目工程的建设单位为四川佳芳置业有限公司，施工单位为四汇建设集团有限公司，劳务分包单位为德阳金禾劳务服务有限公司。 一审庭审中，左尚平当庭自认，尚欠曾劲松劳务工程款208345元。 认定上述事实的证据有当事人陈述、《旋挖钻机钻孔劳务分包协议》《结算单》《中标通知书》《施工合同》《旌阳壹号棚户区改造项目劳务分包合同》等。 一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，曾劲松作为工程承包人并未取得建设施工企业资质，曾劲松与左尚平签订《旋挖钻机钻孔劳务分包协议》应为无效合同。同时，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持。结合本案中左尚平自认尚欠曾劲松劳务工程款208345元的陈述及合同相对性原则，应由左尚平向曾劲松支付工程款208345元。 关于四汇公司的责任问题。曾劲松主张，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，四汇公司作为旌阳壹号棚户区改造项目的实际施工方，其与发包方佳芳置业签订的《施工合同》包含了上诉人所作的劳务，因此四汇公司应当对欠付的劳务费承担支付义务。分析认为，曾劲松系与左尚平建立劳务合同关系，曾劲松及左尚平均未举证证明左尚平与四汇公司或案外人金禾劳务公司有产生直接法律关系的事实，也未举证证明发包人欠付转包人或违法分包人的工程款数额的情况，故对曾劲松的该项诉讼请求不予支持。 关于资金利息问题。庭审中曾劲松主张按照其与左尚平的合同约定，经适当调整，主张按总造价的月息2%计算违约金。一审法院认为，曾劲松与左尚平签订《旋挖钻机钻孔劳务分包协议》系无效合同，除建设工程款按照法律规定可参照合同约定进行计算、争议解决方式参照合同约定外，其余条款均为无效条款，故对曾建松的该项主张不予支持。但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，曾劲松所主张的工程款利息应自曾劲松2019年8月13日向一审法院申请先行调解之日起支付，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。 关于律师费问题。因曾劲松主张律师费既无合同约定，也无法律依据，不予支持。 依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，判决如下：一、左尚平于判决生效之日起十日内向曾劲松支付工程劳务费208345元及资金利息，资金利息的计算方式为：从2019年8月13日起至本判决确定给付之日止，以208345元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，若未按判决确定的给付之日给付本金，上述违约金计算至本金付清之日止；二、驳回曾劲松的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3581元，由左尚平全部负担。 二审查明的事实与证据与一审一致，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。结合当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：一、佳芳公司、四汇公司对于左尚平欠付曾劲松的工程款是否应当承当给付责任；二、被上诉人左尚平是否应当每月向上诉人曾劲松支付总造价2%的违约金；三、被上诉人左尚平是否应当向上诉人支付20000元律师费。 争议焦点一：关于佳芳公司、四汇公司对于左尚平欠付曾劲松的工程款是否应当承当给付责任问题 上诉人曾劲松称佳芳公司系案涉工程的发包方，四汇公司是案涉工程后来的承包方，二者均应与左尚平共同承担支付剩余工程款的责任；被上诉人四汇公司称，四汇公司未与曾劲松签订过分包合同，其与曾劲松之间不存在合同关系，上诉人的主张不应当支持；被上诉人左尚平一审庭审中认可欠付曾劲松劳务费208345元的事实。 本院认为，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，现有证据不能证实上诉人曾劲松与佳芳公司、四汇公司之间的关系。首先，现有证据证实，佳芳公司将德阳“旌阳壹号”棚户区改造项目发包给四汇公司，四汇公司又将德阳“旌阳壹号”棚户区改造项目劳务分包给德阳金禾劳务服务有限公司。上诉人曾劲松亦认可其未与佳芳公司、四汇公司、河南安阳建设集团有限公司、德阳金禾劳务有限公司签订过合同。其次，案涉工程的劳务分包合同系由上诉人曾劲松与被上诉人左尚平签订，而左尚平称案涉工程系其从河南安阳公司承包，与四汇公司无关。第三，一审庭审中，上诉人曾劲松称四汇公司系实际施工人，现称佳芳公司系发包方，其在未进行招标的情况下将德阳“旌阳壹号”棚户区改造项目发包给河南安阳建设集团有限公司，河南安阳建设集团有限公司又口头分包给被上诉人左尚平，但其提供的证据无法证实其主张。故上诉人曾劲松未能举证证明其与佳芳公司、四汇公司之间的关系，亦未举证证明发包人欠付转包人或违法分包人的工程款情况，故上诉人提出的佳芳公司、四汇公司对于左尚平欠付曾劲松工程款承担给付责任的主张不能成立，本院不予支持。根据上诉人曾劲松与被上诉左尚平签订的《旋挖钻机钻孔劳务分包协议》以及被上诉人左尚平对欠付工程款的自认，应当由左尚平向曾劲松支付欠付的工程款。 争议焦点二：关于被上诉人左尚平是否应当每月向上诉人曾劲松支付总造价2%的违约金问题 上诉人曾劲松称被上诉人左尚平在未取得承包资格的前提下与上诉人签订分包合同，被上诉人左尚平系过错方，虽然双方签订的《旋挖钻机钻孔劳务分包协议》无效，但是被上诉人仍应当每月支付上诉人总造价2%的违约金；被上诉人左尚平提出上诉人主张的违约金没有依据，不应当支持。 本院认为，上诉人曾劲松与被上诉人左尚平签订的《旋挖钻机钻孔劳务分包协议》约定，“甲乙双方任何一方无故不履行合同时，违约方应无条件赔偿守约方的经济损失，每月按总造价的3‰作为违约补偿”。庭审中，上诉人将违约金调整为每月按总造价的2%计算违约金。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业等级的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或中标无效的。”本案中，鉴于左尚平、曾劲松均未取得相应建筑施工企业资质，故二人签订的《旋挖钻机钻孔劳务分包协议》应为无效合同，其中违约补偿的约定亦无效。又依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”以及第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提供竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”的规定，本案中，上诉人曾劲松与被上诉人左尚平未对欠付工程价款利息计付标准进行约定，现有证据亦不能证实案涉工程已经交付、结算，故一审法院自曾劲松2019年8月13日向一审法院申请先行调解之日起算，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算欠付工程价款利息并无不当。上诉人曾劲松提出被上诉人应当按照每月总造价2%的标准向其支付违约金的主张，本院不予支持。 争议焦点三：关于被上诉人左尚平是否应当向上诉人支付20000元律师费问题 上诉人曾劲松主张被上诉人左尚平应当向其支付20000元律师费，该主张既无合同约定，也无法律依据，本院不予支持。 综上所述，上诉人曾劲松的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，建议判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7162元，由上诉人曾劲松负担。 本判决为终审判决。 审判长  费元汉 审判员  秦 欣 审判员  李 庆 二〇二〇年三月四日 书记员  成京蔓