天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2018）津02民终6972号上诉人（原审原告）:张文平，男，1971年10月7日出生，汉族，住河北省保定市新市区。委托诉讼代理人：钟磊，天津新华律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：天津众南投资发展有限公司，住所地天津市津南区咸水沽镇聚兴道7号楼506-19。法定代表人：刘郴，执行董事。委托诉讼代理人：王家麟，男，名众控股集团有限公司副总裁。委托诉讼代理人：孟晓利，女，名众控股集团有限公司办公室主任。被上诉人（原审被告）：周庆旭，男，1984年2月4日出生，汉族，户籍地浙江省乐清市。上诉人张文平因与被上诉人天津众南投资发展有限公司（以下简称众南公司）、周庆旭合同纠纷一案，天津市津南区人民法院于2017年9月25日立案受理，并于2018年3月14日作出（2017）津0112民初8539号民事判决。众南公司不服提起上诉，本院于2018年11月28日作出（2018）津02民终5035号民事裁定，将本案发回重审。天津市津南区人民法院于2019年3月6日重新立案后，依法另行组成合议庭，于2019年6月28日作出（2019）津0112民初2632号民事判决，张文平不服向本院提起上诉。本院于2018年10月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张文平及其委托诉讼代理人钟磊，被上诉人众南公司的委托诉讼代理人王家麟、孟晓利到庭参加诉讼。被上诉人周庆旭经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张文平上诉请求：1.依法撤销原审判决，改判众南公司与周庆旭返还张文平保证金1500000元或将本案发回重审；2.一、二审诉讼费用由众南公司与周庆旭全部承担。事实和理由：1.张文平是与众南公司股东王书林联系并洽谈本案诉争项目，项目至今并没有实际履行；2.张文平在一审中提交了河北建设集团股份有限公司（以下简称河北建设集团公司）出具的证明一份，河北建设集团公司明确表示本案中的诉争项目与该公司无关，河北建设集团公司与众南公司之间只有案涉合同唯一项目，不存在其他项目；3.签订《建设工程施工承包协议书》的同时众南公司出具一份委托书，委托书上明确注明了将相关保证金汇入到周庆旭的账户内；4.张文平将1500000元已经支付，众南公司与周庆旭肯定要有一方承担相应的责任。众南公司辩称，原审法院认定事实清楚，证据确实充分，请求二审法院维持原审判决。事实与理由：1.众南公司与河北建设集团公司签订《建设工程施工承包协议书》，证明系由河北建设集团公司承接众南公司的智谷大厦二期项目，与张文平无关；2.一审过程中张文平曾称周庆旭系众南公司财务人员，众南公司提交该公司2015、2016年社保缴费名册，证明周庆旭并非是众南公司员工，张文平向周庆旭转账的行为与众南公司无关，且张文平与《建设工程施工承包协议书》无关；3.不同意张文平第二项上诉请求，一、二审诉讼费用均应由张文平承担；4.众南公司和河北建设集团公司签订协议书是以河北建设集团公司向其交纳20000000元保证金为前提，河北建设集团公司没有将保证金打给众南公司致使众南公司不能与其他公司签订合同，造成项目不能正常施工；5.河北建设集团公司在第一次一审时出具证明认为其与众南公司并未签订合同，现众南公司已经找到该合同；6.委托书的真实性认可，因为当时众南公司因为其他案件银行帐号被查封，做项目只能借助其他帐号，所以才签署委托书。周庆旭未出庭亦未提交书面答辩意见。张文平向一审法院提出诉讼请求：1.请求法院依法判令众南公司与周庆旭返还张文平保证金1500000元；2.本案诉讼费用由众南公司与周庆旭承担。一审法院查明事实：张文平以河北建设集团公司名义与众南公司就天津名众智谷大厦二期项目进行磋商。2015年10月30日，众南公司作为甲方，河北建设集团公司作为乙方，签订《建设工程施工承包协议书》。同日，众南公司出具《委托书》一份，载明“河北建设集团公司承接众南公司天津名众智谷大厦二期项目，交保证金贰仟万元整。收款账户中国农业银行天津滨水西道支行，户名：周庆旭”等内容。2015年11月13日，张文平向周庆旭账户汇入1500000元，载明“付名众保证金”。2018年2月27日，河北建设集团公司出具《证明》一份，载明该公司于2017年4月7日由河北建设集团有限公司变更为现名称河北建设集团股份有限公司，其未承接众南公司天津名众智谷大厦任何项目，张文平与众南公司、周庆旭关于1500000元保证金一案与该公司无关。一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第四十二条规定，当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。据此，缔约过失责任是指在合同订立过程中，一方因违背诚实信用原则所应负的义务，致另一方信赖利益受损所应承担的民事责任。即其构成要件为：缔约一方当事人违反诚实信用原则等先合同义务并存在过错，对方当事人存在损失，违反先合同义务与损失之间存在因果关系。本案争议焦点为：双方当事人之间是否存在真实有效的合同关系。众南公司向一审法院提交《建设工程施工承包协议书》，经核对，张文平当庭予以认可。张文平以“河北建设集团公司”名义与众南公司完成了建设工程施工合同的订立过程。张文平亦未提交证据证明众南公司存在《中华人民共和国合同法》第四十二条规定的违背诚实信用原则的行为，而周庆旭并非《建设工程施工承包协议书》的合同主体，众南公司与周庆旭不存在违反先合同义务的情形，张文平以众南公司、周庆旭存在缔约过失为由主张其返还1500000元的诉讼请求缺乏依据，一审法院不予支持。周庆旭经一审法院合法传唤无正当理由拒不到庭，视为其放弃抗辩权利，不影响一审法院对案件的审理。综上所述，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，缺席判决：驳回张文平的全部诉讼请求。案件受理费18300元，公告费1120元，由张文平负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审查明事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为众南公司与周庆旭是否应返还张文平案涉1500000元。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订的建设工程施工合同无效。根据现有证据能够证实，张文平系借用河北建设集团公司名义与众南公司签订《建设工程施工承包协议书》，该《建设工程施工承包协议书》应属无效，因该合同取得的财产，应当予以返还。张文平已向众南公司交纳1500000元保证金，而河北建设集团公司亦出具《证明》确认其未承接众南公司天津名众智谷大厦任何项目，故众南公司应向张文平返还该1500000元保证金。关于众南公司抗辩周庆旭并非是该公司员工，张文平向周庆旭的转账行为与众南公司无关的抗辩理由，根据转账凭证载明“付名众保证金”的款项用途，众南公司出具《委托书》指定收款人为周庆旭及庭审中自述《委托书》签订原因等内容，能够形成证据链证实张文平向周庆旭账户转账1500000元即为案涉《建设工程施工承包协议书》项下的保证金，众南公司该项抗辩理由依据不足，本院不予支持。关于众南公司认为《建设工程施工承包协议书》中载明应支付保证金为20000000元，河北建设集团公司并未按照约定足额支付保证金致使众南公司天津名众智谷大厦二期项目不能正常施工的抗辩理由，众南公司一方面主张1500000元保证金与《建设工程施工承包协议书》无关，另一方面又提出该项抗辩本就自相矛盾，且众南公司未提供证据证明因未足额缴纳保证金而给其造成损失情况，该项抗辩理由依据不足，本院不予支持。虽然本院认定案涉民事行为的效力与张文平的主张不一致，但并未改变张文平对众南公司的诉讼请求，众南公司应向张文平返还保证金1500000元。关于张文平主张由周庆旭共同返还1500000元的诉讼请求，因缺乏事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，张文平的部分上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销天津市津南区人民法院(2019)津0112民初2632号民事判决；二、天津众南投资发展有限公司于本判决生效后十日内返还张文平保证金1500000元；三、驳回张文平的其他诉讼请求。如果天津众南投资发展有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费18300元，公告费1120元；二审案件受理费18300元，公告费600元，均由天津众南投资发展有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  赵立新审判员  王伟杰审判员  兰 岚二〇二〇年三月二日书记员  刘 悦