陕西省西安市中级人民法院民事判决书 （2020）陕01民终801号 上诉人（原审原告）：陕西奥翔天越实业有限公司。住所地：陕西省西安市高新区。法定代表人：任家瑞，该公司总经理。委托诉讼代理人：高蓉，女，汉族，1990年2月1日出生，住陕西省大荔县，系该公司员工。被上诉人（原审被告）：任旭，男，汉族，1962年8月27日出生，住西安市周至县。委托诉讼代理人：刘晓东，陕西观瀚律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁志刚，陕西观瀚律师事务所律师。上诉人陕西奥翔天越实业有限公司（以下简称奥翔公司）因与被上诉人任旭劳动争议纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2019）陕0113民初13416号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年1月8日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。现已审理终结。奥翔公司上诉请求：1．撤销一审判决第一项，改判奥翔公司不支付任旭停工留薪期工资31605元；2．撤销一审判决第二项中护理费的部分，改判奥翔公司不支付任旭护理费5900元；3．对一审判决第二项其余判项无异议；4．请求确认双方之间的劳动关系于2017年8月25日解除；5．一审、二审案件受理费由任旭承担。事实和理由：1．《工伤保险条例》第三十三条之规定“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”《工伤保险条例》第三十四条规定“工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。”本案中任旭未提供任何证据证明经西安市劳动能力鉴定委员会鉴定达到护理等级，且需要进行生活护理的情形，任旭并不符合工伤保险条例规定的需要享受生活护理的情况。2．本案中任旭并未提供任何确认停工留薪期的证据且停工留薪期没有经过西安市劳动鉴定委员会的确认，一审判决奥翔公司向任旭支付停工留薪期工资31605元属于无事实依据，证据不足。综上所述，奥翔公司认为一审关于护理费和停工留薪期的判决是错误的，故提起上诉。任旭辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。同时，请求确认双方之间的劳动关系于2017年8月25日解除。奥翔公司向一审法院起诉请求：1．判决奥翔公司不支付任旭停工留薪期间2017年3月25日至2017年8月24日工资31605元；2．判决奥翔公司不支付任旭护理费5900元，一次性伤残补助金69531元，一次性工伤医疗补助金77774元，一次性伤残就业补助金77774元；3．本案诉讼费由任旭承担。一审法院认定事实：2017年3月，任旭在 “悦美国际”建筑工地为奥翔公司提供劳动，双方建立劳动关系，未签订书面劳动合同。2017年3月25日21时许，任旭在加班时被正在运行的塔吊砸伤，后任旭即被送往兵器工业五二一医院住院治疗，2017年5月23日出院，共住院59天，住院期间的医疗费奥翔公司已支付。任旭出院后未再去奥翔公司工作。2019年1月3日，西安市长安区XX社工决（2018）31号《认定工伤决定书》决定，任旭受到的事故伤害认定为工伤。2019年3月8日，西安市劳动能力鉴定委员会作出西安市劳鉴［2019]年03080429号《鉴定结论书》，经鉴定任旭伤残等级为八级。2018年7月31日，经（2018）陕0113民初2335号民事判决书判决，奥翔公司与任旭之间自2017年3月起存在劳动关系，现该判决已生效。后任旭向西安市劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁， 2019年6月5日，该仲裁委员会作出市劳人仲案字（高新）[2019 ]709号裁决书，裁决：1．确认任旭与奥翔公司于2017年8月25日解除劳动关系；2．奥翔公司支付任旭停工留薪期间2017年3月25日至2017年8月24日工资31605.00元；3．奥翔公司支付任旭住院伙食补助费1770.00元，护理费5900.00元，一次性伤残补助金69531.00元，一次性工伤医疗补助金77774.00元，一次性伤残就业补助金77774.00元。奥翔公司对该仲裁裁决不服，遂于法定期限内向一审法院提起民事诉讼。另查明，2017年4月1日、2017年6月27日，奥翔公司分别向任旭汇款1笔和3笔，金额分别为500元、1831元、2000元、2490元，交易名称备注均为“工资”。2016年西安市在岗职工月平均工资为5800.92元／月（69611元÷12月）。上述事实，有西安市长安区人力资源社会保障认定工伤决定书（长人社工决（2018）31号）、西安市劳动能力鉴定委员会鉴定结论书（西安市劳鉴【2019】年03080429号）、中国银行交易流水明细清单、兵器工业五二一医院住院病案、西安市劳动人事争议仲裁委员会裁决书（市劳人仲案字（高新）【2019】709号）及庭审笔录等证据在卷佐证，并经当庭质证，可以作为认定本案事实的依据。一审法院认为，职工因工伤停工医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变。参照《陕西省工伤职工停工留薪期管理暂行规定》，根据任旭出院医嘱及医疗恢复情况，结合双方劳动合同履行的实际情况，酌定停工留薪期间自2017年3月25日至2017年8月24日止，为5个月。关于双方劳动关系的解除时间，奥翔公司认为是2017年3月25日，任旭认为是2019年4月10日，双方均未提供解除时间的相应证据。根据工伤后任旭未在奥翔公司上班，一审法院认为应以停工留薪期满的次日作为双方当事人解除劳动合同之日，即认定劳动合同解除时间为2017年8月25日。职工应当参加工伤保险，并由用人单位缴纳工伤保险费。应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位的职工发生工伤，劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由该用人单位按《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。本案中，奥翔公司未提供其为任旭缴纳工伤保险及申请工伤待遇的相关证据，故应向任旭承担支付各项工伤待遇的责任。任旭因工致残被鉴定为八级伤残，奥翔公司应向任旭支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金。职工在单位工作不满1年而发生工伤的，在计算工伤待遇时，有月工资的，可以实际工作月份的平均工资为基数计算。任旭与奥翔公司建立劳动关系时间为2017年3月，发生工伤时间为2017年3月25日，属工作时间不满1年而发生工伤的。结合2017年6月27日任旭银行流水明细，可知任旭3月份实际工资为6321元。奥翔公司虽辩称工资属实，对应的月份不一致，但其未提交相应证据予以证明，故一审法院对其辩述意见不予采纳。因此，任旭的一次性伤残补助金及停工留薪期间工资应按照6321元计算。故奥翔公司应向任旭支付一次性伤残补助金计69531元（6321元／月×11月），停工留薪期间2017年3月25日至2017年8月24日工资31605元。护理费应根据任旭住院时间计算59天，结合西安市护理人员日工资标准按100元／天计算，计5900元。根据《工伤保险条例》第37条及《陕西省工伤保险条例》第24条的规定，奥翔公司应按照2016年西安市在岗职工月平均工资标准向任旭支付一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金，即支付任旭一次性工伤医疗补助金69611元及一次性伤残就业补助金69611元。综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款,《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、《陕西省工伤保险条例》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、原告陕西奥翔天越实业有限公司于本判决生效之日起十日内向被告任旭支付停工留薪期间2017年3月25日至2017年8月24日工资31605元。二、原告陕西奥翔天越实业有限公司于本判决生效之日起十日内向被告任旭支付护理费5900元，一次性伤残补助金69531元，一次性工伤医疗补助金69611元，一次性伤残就业补助金69611元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10元，由原告陕西奥翔天越实业有限公司自行承担。经审理查明，一审查明事实属实，本院予以确认。又查明，西安市劳动能力鉴定委员会于2020年2月27日作出鉴定结论，确定任旭停工留薪期为六个月，自2017年3月25日至2017年9月24日。另查明，在二审庭审中，奥翔公司主张在任旭住院期间，其派员进行护理，对此主张奥翔公司未提供证据，但任旭认可奥翔公司在其住院期间对其护理了15天。上述事实有西安市劳鉴[2020]年0227T0037号鉴定结论书、双方当事人陈述等在卷佐证。本院认为，西安市劳动能力鉴定委员会已经作出鉴定结论，确认任旭停工留薪期为6个月，一审判令奥翔公司支付任旭5个月停工留薪期工资并无不当，应予维持。《工伤保险条例》第三十三条第三款规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。任旭住院期间属于停工留薪期间，且其住院期间需要护理，虽奥翔公司主张住院期间给予任旭护理但未提供证据。任旭在二审审理期间认可奥翔公司派员对其进行了15天护理，故本院认定奥翔公司派员对任旭进行了15天护理，应将15天护理费从一审判令护理费中予以扣除，扣除后护理费数额为4400（5900-1500）元。奥翔公司与任旭对仲裁裁决双方劳动关系于2017年8月25日解除并无异议，要求本院对此予以确认，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。”之规定，法院应该尊重当事人对自己权利的处分，故本院对此予以确认。奥翔公司与任旭对一审其他判项未提出异议，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）之规定，判决如下：一、维持西安市雁塔区（2019）陕0113民初13416号民事判决第一项；二、变更西安市雁塔区（2019）陕0113民初13416号民事判决第二项：“原告陕西奥翔天越实业有限公司于本判决生效之日起十日内向被告任旭支付护理费5900元，一次性伤残补助金69531元，一次性工伤医疗补助金69611元，一次性伤残就业补助金69611元。”为：陕西奥翔天越实业有限公司于本判决生效之日起十日内向任旭支付护理费4400元，一次性伤残补助金69531元，一次性工伤医疗补助金69611元，一次性伤残就业补助金69611元；三、确认陕西奥翔天越实业有限公司与任旭之间的劳动关系于2017年8月25日解除；四、驳回陕西奥翔天越实业有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费各10元，共20元，均由陕西奥翔天越实业有限公司承担。本判决为终审判决。 审  判  长   张    静                       审  判  员   范 水 艳审  判  员   刘 春 梅 二〇二〇年三月二十五日 法官助理     孙 浩  谋书  记  员   韦 蛟 蛟 1