河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终36号上诉人（原审原告）：上海虎跃舞台设备科技有限公司，住所地上海市金山区新农镇亭枫公路2752号。法定代表人：刘涛，该公司董事长。委托诉讼代理人：朱红，河南诚然律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：新安县广播电视台，住所地河南省洛阳市新安县新城涧河大道785号。法定代表人：李辉，该电视台台长。委托诉讼代理人：张献南，河南省洛阳市新安县汉关法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：新安县财政局，住所地河南省洛阳市新安县新城勤政路2号。法定代表人：裴宏杰，该局局局长。委托诉讼代理人：姬玉姣，该局职工。上诉人上海虎跃舞台设备科技有限公司（以下简称虎跃科技公司）因与被上诉人新安县广播电视台、新安县财政局合同纠纷一案，虎跃科技公司不服河南省新安县人民法院（2019）豫0323民初2824号民事判决向本院提出上诉，本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人虎跃科技公司的委托诉讼代理人朱红，被上诉人新安县广播电视台的委托诉讼代理人张献南，新安县财政局的委托诉讼代理人姬玉娇到庭参加诉讼，本案现已审理终结。上海虎跃科技公司上诉请求：1．撤销一审判决依法改判或者发回重审；2．本案一、二审诉讼费由新安县广播电视台、新安县财政局负担。事实与理由：1．一审法院适用《招投标法》认定以中标通知书的中标金额111.4万元来确定本案合同总金额属于认定事实和适用法律错误，本案应按照《演播厅安装合同》的约定确定本案所涉合同的货款总价格为115万元；2．违约金应按照双方在合同约定的以合同总价115万元为基数，自新安县广播电视台违约之日即2007年3月3日起按照日万分之三的标准进行计算，虎跃科技主张自2007年9月3起计算违约金已经作出了让步，一审法院以未付款数额558300元为基数，并计算两年，违反合同法及民法总则规定的意思自治原则；3．违约金兼具补偿性与惩罚性，本案所涉及的合同是新安县财政局提供的格式合同，其在订立合同时应当已经预见到违约的后果，故应当按照合同约定的方式对违约金进行计算。另一审庭审中新安县广播电视台、新安县财政局并未以违约金过高为由申请法院调整，只是以违约金超过诉讼时效进行抗辩，且并未就违约金过高进行举证证明，一审法院依职权违约金进行调整属于认定事实和适用法律错误。新安县广播电视台答辩称，1．一审判决认定事实正确，判决数额适当。2．虎跃科技公司要求的违约金过高，请求法院依据合同法的规定，以实际损失为基础进行调整。新安县财政局答辩称，财政局不是本案合同相对方也不是付款责任人，不具有付款义务。虎跃科技公司向一审法院起诉请求：1．判令新安县广播电视台、新安县财政局向虎跃科技公司支付欠款80000元；2．判令新安县广播电视台、新安县财政局向虎跃科技公司支付自2007年9月3日至欠款实际付清之日止的违约金（违约金以115万元为基数自2007年9月3日起按照日息万分之三计算至欠款实际付清之日止，暂计算至起诉之日2019年8月15日为1505580元）；3．本案诉讼费由新安县广播电视台、新安县财政局承担。一审法院认定事实：2006年6月16日，新安县政府采购中心向虎跃科技公司发出《中标通知书》，内容为：“贵方对‘广电中心演播厅灯光工程项目’的投标，公开开标后，经评标委员会评定，贵公司中标（3-6标段）。中标金额人民币（大写）：壹佰壹拾壹万肆仟元整。请根据通知书，招标文件、投标文件等于二00六年六月二十日前到最终用户处办理商务合同等事宜”。2006年9月16日，新安县广播电视局（甲方）与虎跃科技公司（乙方）签订《合同书》一份，内容为：“一、工程名称，新安广电中心演播厅灯光工程。……四、合同价款：1．合同总金额为人民币（大写）壹佰壹拾伍万元整。……七、保修：乙方负责所供设备质保期贰年，质保金为决算价5%。……八、工程款的支付：1．工程款决算价按合同价加签证计算。2．设备到达现场验收合格后三天内支付合同价款的40%。3．工程施工全部验收合格后付工程全额的30%，自验收合格算起六个月内甲方再支付给乙方工程全额的25%。工程全额的5%待工程质保期满壹星期内付清。……十三、违约责任：……2．乙方如不能按期完工，按工程总价的每天万分之三付给甲方违约金。3、甲方如不能按合同约定按时付款，按工程总价的每天万分之三付给乙方违约金。……”在上述《合同书》发包人新安县广播电视局处加盖有“新安县广播电视局基建科”的印章，在上述《合同书》承包商上海虎跃舞台设备科技有限公司处加盖有“上海虎跃舞台设备科技有限公司合同专用章”的印章。2007年3月3日，新安县广播电视局与虎跃科技公司就本案所涉工程进行了验收，验收结论为“符合设计要求”。在该《工程质量验收》上的建设单位处加盖有“新安县广播电视局基建科”的印章。虎跃科技公司自认：新安县广播电视局分别于2007年2月12日、6月29日支付给虎跃科技公司款46万元、4万元；新安县财政局分别通过新安县财政局国库直接支付专用账户分别于2008年1月29日、2010年2月9日、2011年1月27日、2011年5月10日、2012年1月20日、2013年3月12日、2014年1月29日、2015年2月15日向虎跃科技公司汇款10万元、10万元、10万元、2万元、10万元、10万元、3万元、2万元。上述款项共计107万元。虎跃科技公司分别于2016年11月25日、2018年4月9日以邮寄挂号信的方式向新安县广播电视局催要工程款。2019年8月6日，虎跃科技公司以《律师函》的形式向新安县广播电视局主张工程尾款及违约金。在催款无果的情况下，虎跃科技公司于2019年8月28日向该院提起民事诉讼。另查明，新安县广播电视局变更为新安县广播电视台。一审法院认为，从通过新安县财政局国库直接支付专用账户向虎跃科技公司支付工程款的情况来看，本案所涉工程全部或部分使用了国有资金。依据《中华人民共和国招标投标法》第三条的规定，本案所涉工程属必须进行招标的项目。依据《中华人民共和国招标投标法》第四十五条的规定，新安县政府采购中心于2006年6月16日制作的中标通知书，对新安县广播电视局和虎跃科技公司具有法律效力。但新安县广播电视局与虎跃科技公司签订的《合同书》约定合同总金额为115万元，与中标通知书不一致，该院认为应当以中标通知书中的中标金额111.4万元来确定本案合同总金额。在本案中，新安县广播电视局变更为新安县广播电视台后，应由新安县广播电视台承继新安县广播电视局的权利义务。依据《中华人民共和国合同法》第六十条的规定，虎跃科技公司和新安县广播电视台应当按照合同的约定，履行各自的义务。现虎跃科技公司已按约定履行完毕义务，新安县广播电视台未按约定全部履行付款义务，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，虎跃科技公司主张新安县广播电视台支付工程尾款及违约金的诉讼请求，于法有据，该院予以支持。新安县财政局并非本案所涉合同的当事人，其向虎跃科技公司支付款项，系其履行有关结算职责，对新安县广播电视台的债务，不承担清偿责任。故虎跃科技公司主张新安县财政局承担付款义务的诉讼请求，无事实和法律依据，该院不予支持。关于虎跃科技公司主张的违约金问题。1．在虎跃科技公司与新安县广播电视台签订的合同尚处于履行状态的情况下，新安县广播电视台将虎跃科技公司主张违约金的诉讼时效独立于双方合同的诉讼时效之外，无法律依据。故对新安县广播电视台关于虎跃科技公司主张违约金的诉讼请求已超过法定的诉讼时效的辩称，该院不予采信。在本案中，虎跃科技公司和新安县广播电视台，对逾期付款约定了违约金。依据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条的规定，新安县广播电视台关于虎跃科技公司在起诉前一直未主张过违约金而拒绝支付该违约金的辩称，因与该司法解释的规定不符，该院不予采信。2．关于违约金计算标准。虎跃科技公司和新安县广播电视局约定以工程总价的日万分之三计算违约金，虽然该约定系双方的真实意思表示，对双方具有约束力。但从合同的履行情况来看，截止2007年3月3日，新安县广播电视台应付虎跃科技公司工程款1058309元，实际已支付50万元。一方面，如再以工程总价款为基数计算违约金，对新安县广播电视台来说，略失公平；另一方面，从违约金督促当事人履行合同义务、惩戒违约方、补偿守约方的功能来看，对已支付的工程款再计算违约金，与设定违约金制度的目的也不相符。结合本案案情，该院认为可以未支付的工程款为基数按照每天万分之三计算为宜。3、关于违约金的计算期限。新安县广播电视台未按约定支付工程款，依法应当承担违约责任。但依据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条的规定，在新安县广播电视台违约后，虎跃科技公司应当采取适当措施防止损失的扩大，否则，虎跃科技公司不得就扩大的损失要求赔偿。虎跃科技公司在新安县广播电视台违约长达十二年之久后才主张违约金，对其损失的扩大亦有过错。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条的规定，违约造成的损失赔偿额应相当于因违约所造成的损失。现虎跃科技公司未举证证明新安县广播电视台违约对其造成的损失，其主张的违约金高达1505580元，已超过了新安县广播电视台依约履行合同时，其所能获利的利益。因此，关于违约金的计算期限，可结合当时法律对诉讼时效期限的规定，按计算2年为宜，从而可引导当事人及时依法维护自己的合法权益，避免损失进一步扩大。综上所述，本案违约金以截止2007年9月3日未付的工程款558300元（111.4万元X95%-50万元）为基数，按照日万分之三计算2年，为120592.8元。因虎跃科技公司自认新安县广播电视台已支付107万元，故本案所涉工程尾款为44000元（111.4万元-107万元）。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百六十一条之规定，判决：一、限新安县广播电视台于本判决生效后十日内支付虎跃科技公司工程款44000元、违约金120592.8元，共计164592.8元；二、驳回虎跃科技公司的其他诉讼请求。如未按该判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9535元（已减半收取），由新安县广播电视台负担。本院二审审理期间当事人提交了以下证据，本院组织当事人双方进行了证据交换和质证。投标文件中的设备清单两张以及合同中确定的设备清单一张。证明：1．投标时的设备与签订合同时确定的设备不一样，主要体现在两方面，一是签订合同时比投标时增加了部分设备，二是与投标时相比部分设备的质量和型号更好；2．签订合同时增加的设备和变更的设备型号价格远远不止3.6万元，3.6万元是经合同双方协商一致且虎跃公司给予优惠后的价格，因此新安县广播电视台应当按照合同约定价格支付共计115万元的货款。新安县电视台质证意见：不属于新证据，不予质证。新安县财政局质证认为：新安县财政局不是付款责任人，不发表意见。本院经审理查明事实除与一审法院认定基本事实一致外，另查明：本案违约金的计算明细：1．以592500元（115万元×95%-50万）为基数计算148天（2007年9月3日起至2008年1月29日）；2．以492500元（592500元-10万元）为基数计算742天（2008年1月29日至2010年2月9日）；3．以392500元（492500元-10万元）为基数计算352天（2010年2月9日至2011年1月27日）；4．以292500元（392500元-10万元）为基数计算103天（2011年1月27日至2011年5月10日）；5．以272500元（292500元-2万元）为基数计算255天（2011年5月10日至2012年1月20日）；6．以172500元（272500元-10万元）为基数计算417天（2012年1月20日至2013年3月12日）；7．以72500元（172500元-10万元）为基数计算323天（2013年3月12日至2014年1月29日）；8．以42500元（72500元-3万元）为基数计算382天（2014年1月29日至2015年2月15日）；9．以22500元（42500元-2万元）为基数计算1655天（2015年2月15日至2019年8月28日）。本院认为，依法成立的合同对双方均具有约束力，双方均应遵循诚实信用原则，严格按照合同约定履行自己的义务。关于合同价款的确定问题，因虎跃科技公司与新安县电视台于2006年9月16日签订的《合同书》显示合同价款为115万元，一审庭审中双方对该合同书的真实性并无异议，该合同书与招投标文件显示的合同价款相差3.6万元，且设备清单显示该合同所涉及的设备与招投标文件所涉及的设备明显不同，该3.6万元设备款虽未经过招投标程序，但鉴于该部分设备新安县电视台已经实际使用且并未对此提出异议的事实，虎跃科技公司要求新安县电视台支付该部分设备款3.6万元的上诉请求理由充分合理，一审判决对该部分合同价款未予以认定不当，本院依法予以纠正。关于违约金的计算问题，因新安县电视台在二审庭审中以违约金过高问题，请求人民法院调整，鉴于本案系逾期支付货款引发的纠纷，本院酌情以6%的年利率为标准，以每期逾期支付货款的金额为基数确定虎跃科技公司的损失，并参照实际损失的30%的标准对违约金分段进行计算至起诉之日，共计178648.2元（计算方法详见本院另查明部分），虎跃科技公司有关违约金计算不当的上诉请求部分成立，本院部分予以支持。综上所述，虎跃科技公司的上诉请求部分成立，本院部分予以支持，一审法院认定事实部分不清，适用法律部分不当，本院部分予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销河南省新安县人民法院（2019）豫0323民初2824号民事判决第二项；二、变更河南省新安县人民法院（2019）豫0323民初2824号民事判决第一项为：“限新安县广播电视条于本判决生效后十日内支付上海虎跃舞台设备科技有限公司工程款80000元、违约金178648.2元，共计258648.2元”；三、驳回上海虎跃舞台设备科技有限公司的其他诉讼请求。如未按该判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9535元，由上海虎跃舞台设备科技有限公司负担7979元，新安县广播电视台负担1556元；二审案件受理费17589元，由上诉人上海虎跃舞台设备科技有限公司负担14774元，由被上诉人新安县广播电视台负担2815元。本判决为终审判决。审判长  刘龙杰审判员  杨元卿审判员  付爱丽二〇二〇年三月二十三日法官助理傅艺林书记员马芊绵