山东省临沂市中级人民法院执 行 裁 定 书（2020）鲁13执复15号复议申请人（异议人）：张萍，女，1965年12月18日出生，汉族，居民，住费县。申请执行人：盛鲁杰，男，1985年4月28日出生，汉族，居民，住兰陵县。委托诉讼代理人：彭浩龙，山东兰郡律师事务所律师。被执行人：邵珠宏，男，1963年3月8日出生，汉族，居民，住临沂市兰山区。被执行人：王顺学，男，1970年6月28日出生，汉族，居民，住临沂市兰山区。被执行人：盖晓艳，女，1987年11月5日出生，汉族，居民，住临沂市河东区。被执行人：王云春，男，1972年2月4日出生，汉族，居民，住临沂市兰山区。被执行人：山东汇华进出口有限公司。住所地：临沂市河东区汤头街道西岭村。法定代表人：盖晓艳，经理。复议申请人张萍不服兰陵县人民法院（以下简称兰陵县法院）（2019）鲁1324执异112号执行裁定，向本院申请复议。本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。在兰陵县法院执行申请执行人盛鲁杰与被执行人王顺学、盖晓艳、王云春、邵珠宏、山东汇华进出口有限公司借款合同纠纷一案中，异议人张萍向该院提出执行异议称，兰陵县法院在执行盛鲁杰申请执行王顺学、盖晓艳、王云春、邵珠宏、山东汇华进出口有限公司借款合同纠纷一案中依据（2019）鲁1324执1221号执行裁定书查封了位于临沂市兰山区××小区××楼××室房产及××楼××车位、××城区滨河××小区××楼××单元××室房产，并于2019年8月20日作出予以拍卖的执行裁定。该涉案房产为异议人与被执行人邵珠宏的夫妻共有财产，而被执行人邵珠宏作为担保人，其担保行为为单方行为，该债务非夫妻共同债务，因此贵院在未及时通知异议人的情形下查封夫妻共有财产的执行行为存在程序瑕疵，现直接裁定拍卖则侵害了异议人合法的共有财产权益，实体存在不当，即使对该涉案夫妻共有财产进行拍卖，也应在夫妻共有财产范围内仅对邵珠宏所享有的财产份额进行处分，不得损害异议人的财产份额，故请求依法撤销拍卖执行裁定。申请执行人盛鲁杰称，不同意撤销拍卖，但对涉案房产系共同共有无异议，且同意预留异议人份额的拍卖款。兰陵县法院查明，申请执行人盛鲁杰与被执行人王顺学、盖晓艳、王云春、邵珠宏、山东汇华进出口有限公司借款合同纠纷一案，该院于2018年12月27日作出（2018）鲁1324民初6941号民事判决书，判令：被执行人王顺学偿还申请执行人盛鲁杰借款本金6005635.40元及利息（计算至2018年2月14日），于本判决生效后十日内付清，2018年2月14日之后的利息，按月息2%计算至债务全部清偿为止；被执行人盖晓艳、王云春、邵珠宏、山东汇华进出口有限公司对上述款项负连带清偿责任。该判决书生效后，因被执行人未履行，申请执行人于2019年4月16日向该院立案执行，该院依据（2019）鲁1324执1221号执行裁定书依法查封了登记在邵珠宏、张萍名下的位于费县城区滨河嘉园4号楼1单元1-301室房产(费预登城区字第××号)、位于兰山区澜泊湾小区的A2号楼1203室房产(临房权证兰山区字第××号、临房权证兰山区字第××号)及1D号楼-1122号车位【鲁(2018)临沂市不动产权第0081329号】。后该案在执行过程中，异议人张萍以该房产属于共有为由向该院提出执行异议，要求依法撤销拍卖执行裁定。兰陵县法院认为，对登记在被执行人邵珠宏名下的房产采取查封、拍卖的强制措施符合法律规定。依据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十四条第一款的规定，涉案房产为不可分割的不动产，系被执行人与异议人共有的财产，人民法院可以查封、扣押、冻结。故该院对涉案共有的房产进行执行并无不当，异议人对涉案房产享有的共有民事权益，依法不足以排除人民法院的强制执行。因异议人所主张的涉案房产系共同共有，与不动产登记部门的登记信息一致，不存在争议，异议人可在拍卖后对拍卖价款的应有份额主张权利。综上，异议人提出的异议申请无法律依据，该院不予支持。兰陵县法院遂依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十八条第一款，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第一条、第十七条之规定，裁定：驳回异议人张萍的异议请求。复议申请人张萍不服，向本院提出复议称，请求事项：一、依法撤销兰陵县法院(2019)鲁1324执异112号执行裁定书；二、依法撤销兰陵县法院于2019年8月20日作出的(2019)鲁1324执1221号执行裁定书(拍卖)；三、依法撤销兰陵县法院于2019年8月20日作出的(2019)鲁1324执1221号公告(迁出房屋)。事实和理由：一、兰陵县法院(2019)鲁1324执异12号执行裁定书及2019年8月20日(2019)鲁1324执1221号执行裁定书、公告违法侵害复议申请人居住权。复议申请人不是兰陵县法院(2018)鲁1324民初6941号判决书确定的债务人，兰陵县法院将复议申请人名下的两套房产全部径行裁定拍卖，剥夺了复议申请人居住权这一基本的生存权利，一审执行程序违法，依法应予纠正。兰陵县法院(2019)鲁1324执1221号公告，责令复议申请人限期迁出临沂市××山区澜泊湾A2号楼1203室和费县城区滨河嘉园房产没有任何法律依据，依法应予撤销。根据最高人民法院公报判例(2015)民一终字第150号钟永玉与王光、林荣达案外人执行异议纠纷案的裁判要旨，夫妻共同房产执行中，作为共有人的案外人夫妻一方的执行异议属于排除对共有房产执行的情形。复议申请人的异议足以排除兰陵县法院(2019)鲁1324执1221号案对复议申请人共有房产的执行，兰陵县法院(2019)鲁1324执异112号执行裁定书裁定驳回复议申请人的执行异议错误。兰陵县法院(2019)鲁1324执异112号执行裁定书及2019年8月20日(2019)鲁1324执1221号执行裁定书认定事实相互矛盾且错误。兰陵县法院(2019)鲁1324执1221号执行裁定书第2页第2段载明“拍卖被执行人邵珠宏名下位于临沂市××山区澜泊湾……”;(2019)鲁1324执异112号执行裁定书第2页倒数第5行至第4行载明“本院依据(2019)鲁1324执1221号执行裁定书依法查封了登记在邵珠宏、张萍名下的…”不仅认定事实前后矛盾，且认定事实错误。因此，(2019)鲁1324执1221号执行裁定书及(2019)鲁1324执异112号执行裁定书依法应予撤销。二、兰陵县法院执行程序存在违法，依法应当停止对复议申请人财产的执行。一是兰陵县法院裁定拍卖复议申请人与被执行人邵珠宏不可分割不动产违法。即便兰陵县法院(2018)鲁1324民初6941号判决属于合法执行依据，该判决书仅确定邵珠宏个人对被执行人王顺学承担连带清偿责任，即便邵珠宏个人负有担保债务，也不是与复议申请人的共同债务，复议申请人没有承担任何责任的理由。兰陵县法院采取的执行行为应当有明确的法律依据。在申请执行人盛鲁杰未依照《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十四规定提起析产之诉并结案的情况下，兰陵县法院径行裁定拍卖复议申请人共同不动产是执行程序违法，侵害了复议申请人合法权益，兰陵县法院依法应当停止执行行为。二是依照《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十四规定，兰陵县法院在查封了复议申请人财产后，应当及时通知复议申请人，兰陵县法院直至2019年8月23日才通知未经复议申请人授权的被执行人邵珠宏，侵害了复议申请人共有财产权益并剥夺了复议申请人及时申请救济的程序权力，属于执行程序违法，依法应当停止执行行为。三、兰陵县法院作为执行依据的(2018)鲁1324民初6941号判决认定基本事实错误，适用法律错误，且审理程序违法，依法应予撤销，不应作为合法执行依据。一是一审判决认定基本事实不清。一审判决第3页第3段第3行至第6行认定:“王顺学与盛鲁杰形成借款合同关系，汇华公司按照约定向王顺学支付了借款，王顺学未按约定偿还借款本息，构成违约，故汇华公司要求王顺学借款本息的请求，本院予以支持…”混淆了该案的原告盛鲁杰和被告汇华公司被告主体，是明显的认定基本事实不清。该判决依法应予撤销，不应作为执行依据。二是一审判决认定基本事实错误。本案申请执行人盛鲁杰虽然与被执行人王顺学两自然人2017年11月10日签订了《担保借款合同》，但盛鲁杰始终未按照《担保借款合同》向借款人王顺学支付借款。《中华人民共和国合同法》第二百一十条明确规定:自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。依照合同法该条的规定，盛鲁杰与王顺学等人签订的《担保借款合同》并未生效。本案一审中盛鲁杰提供的《交通银行网上转账电子回执》系其向保证人盖晓艳的转账记录，《担保借款合同》第八条明确约定借款的支付方式为“向借款人支付借款”，盛鲁杰并未提供其向借款人王顺学付款的任何证据。盛鲁杰向盖晓艳的支付，并不是《担保借款合同》的支付。因此，一审判决认定《担保借款合同》担保合同生效并据以判决被执行人邵珠宏承担保证责任是认定基本事实错误。三是一审程序存在程序违法。一审中盛鲁杰虽然提供了《借款担保合同》，但未能提供向王顺学付款的凭证，且五被告代理人王振官庭审中不正当放弃抗辩权权利。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件用法律若干问题的规定》第十九条明确规定，兰陵县法院应当依法审查盛鲁杰与王顺学是否存在虚假诉讼行为，并判决驳回盛鲁杰的诉讼请求。兰陵县法院依据案件代理人的虚假陈述和自认即认定800万元的民间借贷关系成立并生效，是程序违法。同时，兰陵县法院未依法审查被执行人王顺学、盖晓艳、王云春、邵珠宏和山东汇华进出口有限公司代理人身份亦是程序违法，借款人王顺学与保证人邵珠宏等人作为利害关系冲突方，不得委托同一代理人。一审法院应当依法审查王振官代理身份，王振官得以在一审庭审时作虚假的认诺，致使保证人邵珠宏被违法判决承担保证责任，一审程序存在违法，依法应予撤销。四是一审判决适用法律错误。一审判决以错误认定的事实，未适用《中华人民共和国合同法》第二百十条规定驳回盛鲁杰诉讼请求是适用法律错误，依法应予撤销，不应作为执行依据。四、盛鲁杰频繁对外放贷，已构成职业放贷人，其放贷行为属于《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条规定的“不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动”情形的，相应的借贷合同应当认定无效，本案应当进入审判监督程序，并中止执行。职业放贷人是指未取得金融监管部门批准，不具备发放贷款资质，但向社会不特定对象出借资金以赚取高额利息，出借行为具有营业性、经常性特点的单位，以及以放贷为其重要收入来源，经常性向不特定对象放贷并赚取高额利息的个人。盛鲁杰以盈利为目的，在2年向不特定对象发放贷款超过10次，已构成职业放贷，放贷并成诉的公示案件有:兰陵县法院(2018)鲁1324民辖初25号、(2019)鲁1324执1211号、1221号，山东省临沂市中级人民法院(2018)鲁13民辖终454号，上海市嘉定区人民法院(2019)沪014民初7635号。盛鲁杰以其控制的临沂市××山区鑫鹏民间资本管理有限公司实施的放贷并成诉的案件有:(2019)鲁1324执恢372号、(2018)鲁1302执5746号、(2019)鲁1324民监20号、(2019)鲁1312民初2944号、(2018)鲁1324民辖初47号、(2018)鲁1324执1813号、(2018)鲁1324执2206号、(2018)鲁1302民初385号(2018)鲁1324执1812号等十多起案件。综上所述，兰陵县法院(2019)鲁1324执异112号执行裁定书及2019年8月20日(2019)鲁1324执12号执行裁定书认定事实相互矛盾且错误。兰陵县法院执行程序存在违法，依法应当停止对复议申请人财产的执行。兰陵县法院作为执行依据的(2018)鲁1324民初6941号判决认定基本事实错误，且审理程序严重违法，依法应予撤销，不应作为合法执行依据。盛鲁杰已构成职业放贷人，本案应当中止执行，依法进入审判监督程序。复议申请人的申请事实清楚，证据确凿，依法应予以支持。本院查明，2019年8月20日，兰陵县法院作出（2019）鲁1324执1221号执行裁定，内容为：拍卖被执行人邵珠宏名下位于临沂市××山区澜泊湾A2号楼1203室、1D号楼-1122的房产一套（主房和车位，住房不动产证号：临房权兰山区字第××号、临房权证兰山区字第××号），车位不动产证号：鲁(2018)临沂市不动产权第0081329号）和位于临沂市××城区××楼××单元××室××房产××套(不动产登记证明号：费预登城区字第××号)。另查明，兰陵县法院裁定拍卖的两处房产均为被执行人邵珠宏和复议申请人张萍共同共有。还查明，复议申请人在兰陵县法院2019年9月4日所作的询问笔录中表述“盛鲁杰申请执行王顺学、邵珠宏借款合同纠纷一案查封了其与邵珠宏名下的三处房产，现得知法院裁定拍卖，是来提异议的。其与邵珠宏系夫妻关系。自2012年4月份至今和邵珠宏一起居住在澜泊湾小区2号楼1203室。”本院查明的其他事实与兰陵县法院查明的事实一致。本院认为，复议申请人张萍认为本案执行依据错误，应通过审判监督程序予以解决，其以此为由请求中止执行无法律依据，本院不予支持。根据查明的事实，兰陵县法院裁定拍卖的两套房产均为被执行人邵珠宏和复议申请人张萍的共同财产，申请执行人盛鲁杰、被执行人邵珠宏、复议申请人张萍对此均无异议。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十四条：“被执行人未按执行通知书履行法律文书确定的义务，人民法院有权查封、扣押、冻结、拍卖被执行人应当履行义务部分的财产。但应当保留被执行人及其所扶养家属的生活必需品。采取前款措施的，人民法院应当作出裁定。”和《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十四条的规定，即便案涉债务并非夫妻共同债务，兰陵县法院对被执行人邵珠宏与复议申请人张萍共有的涉案两套房产进行执行也并无不当。且申请执行人盛鲁杰亦同意预留复议申请人张萍份额的款项。因此，复议申请人张萍关于兰陵县法院执行程序存在违法，依法应当停止对其财产执行的主张无法律依据，本院亦不予支持。如复议申请人张萍希望保留被查封房屋不被拍卖、变卖或者抵债，其可在法院启动上述财产变价程序前，通过将被执行人对该房屋所占份额折价款项交付法院等方式来实现。兰陵县法院在其作出的（2019）鲁1324执1221号执行裁定主文内容中将涉案房产表述为“被执行人邵珠宏名下”不当，应当由该院予以自行纠正。综上，复议申请人张萍的复议请求均不能成立，本院不予支持。兰陵县法院(2019)鲁1324执异112号执行裁定认定基本事实清楚，裁定结果正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回复议申请人张萍的复议申请，维持兰陵县人民法院（2019）鲁1324执1221号异议裁定。本裁定为终审裁定。审判长  滕厚峰审判员  密启娜审判员  柏建松二〇二〇年三月十九日书记员  张 堃