安徽省亳州市中级人民法院行 政 判 决 书(2020)皖16行终25号上诉人（一审被告）亳州市谯城区城市管理行政执法局，住所地安徽省亳州市谯城区光明路，统一社会信用代码113416027830789540。法定代表人李镇彪，局长。委托代理人徐东梅，该局政策法规室副主任。委托代理人张洪亮，安徽香樟律师事务所律师。被上诉人（一审原告）刘成书，女，1955年8月10日出生，汉族，住安徽省亳州市谯城区。委托代理人杨涛，安徽亳乐律师事务所律师。一审被告亳州市谯城区人民政府，住所地安徽省亳州市谯城区半截楼，统一社会信用代码113416020031662682。法定代表人高川，区长。委托代理人赵晨，亳州市谯城区司法局工作人员。委托代理人李东风，安徽重信众合律师事务所律师。上诉人亳州市谯城区城市管理行政执法局（以下简称谯城区城管局）因被上诉人刘成书诉其行政处理决定及亳州市谯城区人民政府（以下简称谯城区政府）行政复议一案，不服亳州市谯城区人民法院(2019)皖1602行初89号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人谯城区城管局委托代理人徐东梅、张洪亮，被上诉人刘成书委托代理人杨涛，一审被告谯城区政府委托代理人赵晨、李东风到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院查明，刘成书的丈夫顾乐义于1999年9月28日在原毫州市建委领取编号990317建设工程规划许可证，建设规模为新建400平方米。2000年8月22日，房屋所有权人顾乐义向亳州市房地产管理局申请产权登记，顾乐义领取了产权面积为373.3平方米的房屋所有权证。2018年10月24日，谯城区城管局接到实名举报,举报白依路与公园路交叉口的顾乐义私自在三楼搭建建筑物和在楼房北侧滴水处搭建构筑物。谯城区城管局于2018年11月7日立案，向刘成书的委托代理人刘成业（原告刘成书的弟弟）送达了询问调查通知书，并对刘成业进行了询问调查，谯城区城管局的工作人员到现场进行了勘查和拍照，制作了现场勘查笔录。2018年11月14日，谯城区城管局向刘成书作出责令改正通知书并向其委托代理人刘成业送达，刘成业拒收，谯城区城管局依法留置送达。该通知书的内容为：“刘成书，经查，你未经规划审批擅自在白依路与公园路交叉口二楼北侧搭建建筑物50平方米和在楼房北侧滴水处搭建构筑物7.74平方米的行为，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定，依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，现责令你自收到本通知书之日起3日内自行拆除上述建筑物和构筑物，恢复原状，逾期未改正的，本机关将依法予以处理。”谯城区城管局于2018年10月31日向亳州市城乡规划局发出关于协助界定违法建设的函，亳州市城乡规划局于2018年11月2日作出关于协助界定违法建筑的复函，该复函主要内容为“经查阅原始档案，顾乐义于1999年9月28日经原住建委核发建设工程规划许可证，位置在白衣路西，公园路北楼位，建筑面积3层，共400平方米。此外我局未再办理顾乐义个人建设工程规划许可。”谯城区城管局于2018年11月6日又向亳州市城乡规划局发出关于协助界定违法建设的函，要求对顾乐义两处建设予以认定：1、顾乐义所建房屋北侧二层上加盖的砖混结构房屋是否办理规划手续；2、顾乐义所建房屋一层北侧滴水处搭建的建筑物是否办理规划手续；3、如未办理规划手续，请贵局对上述违建行为予以认定。亳州市城乡规划局对该协助界定违法建设的函未予回复。2018年11月13日，谯城区城管局到亳州市谯城区国有土地房屋征收办公室调取谯城区白衣路和公园路交口2011年、2015年的航拍图，2011年的航拍图显示顾乐义所建房屋北侧二层及一楼滴水处无建筑，2015年的航拍图显示顾乐义所建房屋北侧二层及一楼滴水处有建筑。2018年11月13日，谯城区城管局对违法建设一案调查终结并制作调查报告，建议拟对所建违法建设责成刘成书在3日内拆除的行政处理决定。2018年11月19日，谯城区城管局作出行政处罚事先告知书，告知刘成书对拟作出限2018年11月26日前自行拆除的决定有权进行陈述和申辩，2018年11月20日，谯城区城管局召开顾乐义违法建设一案的审议会议。2018年12月6日，谯城区城管局以刘成书在白依路与公园路交叉口北侧二层上搭建建筑物和在楼房一楼北侧滴水处搭建构筑物，经查未办理建设工程规划许可证，依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，作出谯城管(规划)处决字[2018]第006号行政处理决定，并于2018年12月13日送达。刘成书不服该行政处理决定于2019年2月12日申请行政复议。谯城区政府于2019年2月13日受理复议申请，于2018年2月14日向谯城区城管局送达书面答复通知书及行政复议申请相关材料，谯城区城管局于2019年2月21日提交行政复议答辩书并提交了作出行政行为时的证据、依据。经审查、审批，谯城区政府于2019年4月12日作出谯复决字〔2019〕31号行政复议决定书，根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项之规定，决定维持谯城区城管局作出的强制拆除决定书。谯城区政府依法将该行政复议决定书送达给刘成书和谯城区城管局，刘成书于2019年5月5日收到行政复议决定书。一审法院认为，违法建筑是指违反《城乡规划法》等相关法律、法规，非法占用土地、未取得建设工程规划许可证、临时建设工程规划许可证等法定建设许可，或者未按照建设工程规划许可证、临时建设工程规划许可证的规定，擅自建筑的建筑物、构筑物。本案的争议焦点为刘成书的违法建设是否超过法定的处罚时效、如何认定刘成书违法建设的法律后果。一、刘成书的违法建设是否超过法定的处罚时效问题，《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条的规定：“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。”本案中，刘成书的爱人顾乐义在2000年8月22日领取了产权面积为373.3平方米的房屋所有权证后，在未重新取得建设工程规划许可的情况下，又在其北侧二层上加盖砖混结构和在楼房北侧滴水处搭建构筑物，该违反城乡规划的事实始终存在，应当认定其违法行为有继续状态，故谯城区城管局有权依法对该违反城乡规划的行为进行处罚，不超过法定的处罚时效。二、如何认定刘成书违法建设的法律后果。《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定：未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。从该规定可以看出，对未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的处理有四种方式，谯城区城管局提供的2018年11月6日向亳州市城乡规划局发出关于协助界定违法建设的函中要求认定的事项，亳州市城乡规划局对函中要求认定的事项未予答复，故谯城区城管局作出限期拆除的决定主要证据不足，依法不予支持。三、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百三十五条第一款、第二款规定：“复议机关决定维持原行政行为的，人民法院应当在审查原行政行为合法性的同时，一并审查复议决定的合法性。作出原行政行为的行政机关和复议机关对原行政行为合法性共同承担举证责任，可以由其中一个机关实施举证行为。复议机关对复议决定的合法性承担举证责任。”本案谯城区政府提供的证据、依据能够证明其接到刘成书的行政复议申请后履行了相应的通知及审查义务，作出行政复议决定后依法进行了送达，行政复议程序合法，但其作出的行政复议决定书中认定的事实与本案审理查明的事实不符,其作出的行政复议决定事实不清，主要证据不足，适用法律错误，依法应予撤销。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第（二）项的规定，判决撤销谯城区城管局于2018年12月6日作出的谯城管(规划)处决字[2018]第006号行政处理决定；撤销谯城区政府于2019年4月12日作出的谯复决字〔2019〕31号行政复议决定；责令谯城区城管局在本判决生效后在法定期限内重新作出行政行为。案件受理费50元，由谯城区城管局负担。谯城区城管局上诉称，一、被上诉人夫妇于1999年9月28日取得亳州建委颁发的建设工程规划许可证建房，规划许可建筑面积为400平方米，层数3层。但被上诉人夫妇在建设时仅建两层半，建筑面积为373.31平方米。但在亳州建委颁发的建设工程规划许可证有效期过后多年，被上诉人夫妇在未重新取得建设工程规划许可证的情况下，又在原建房屋北侧二层上加盖了砖混结构和在楼房北侧滴水处搭建了构筑物，明显属于违章建筑。被上诉人的该处违建受到邻居轩玲的实名举报，且轩玲又再次通过亳州市电视台“政务沟通零距离”向社会宣称该违建侵犯了其合法权益，己造成不良社会影响。根据住建部《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》第四条、第七条，《安徽省城乡规划条例》第五十四条第二款等规定，被上诉人的建设行为既未取得建设工程规划许可证，且存在影响利害关系人合法权益、造成不良社会影响，应当属于“无法采取改正措施消除影响应当限期拆除”的情形，为此上诉人依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条及住房和城乡建设部《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》第八条之规定，依照法定程序调查核实后于2018年12月6日作出谯城管（规划）处决字[2018]第006号行政处理决定，要求被上诉人限期拆除涉案违章建筑，事实清楚，证据确凿充分，程序合法,依法有据，并无不当。二、被上诉人接到行政处理决定书后不服提起了行政复议，谯城区政府经过复议审理后，也认为上诉人作出的行政处理决定书认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，作出决定对上诉人该行政处理决定依法予以了维持。三、就一审判决而言，对于被上诉人涉案建筑是违章建筑一事，以及上诉人对该案已履行了立案、调查、告知、作出决定及送达的事实，一审法院在一审判决中也予以认定。但一审法院却仅以上诉人2018年11月6日第二次向亳州市城乡规划局发函要求协助界定违法建设时，要求认定的事项，亳州市城乡规划局未予答复为由，简单地认定上诉人作出的行政处理决定证据不足予以撤销，明显理由不足，请二审法院撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求。诉讼费用由被上诉人承担。上诉人谯城区城管局向一审法院提供如下证据：刘成书违法建设一案案件材料，证明谯城区城管局做出的行政处理决定书事实清楚，证据确凿充分，依法有据，程序合法，应予以维持。法律依据：《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条。被上诉人刘成书辩称，一、被诉行政处理决定书以及行政复议决定无事实依据。(一）上诉人认定顾乐义私自在北侧二层上加盖砖混结构搭建构筑物的时间为2011年至2015年期间无事实依据。1.1999年9月28日，亳州市建委向顾乐义颁发建设工程规划许可证，许可建筑总面积为400平方米，层数3层。顾乐义所建房屋是两层半，没有超出规划许可范围，更不存在重新申请规划许可的问题。2.谯城区城管局委托亳州市房地产测绘中心对案涉房屋的面积进行测量，测量总面积为373.44平方米，与房屋产权登记面积基本一致，在规划许可范围。3.申请行政复议时，谯城区城管局向谯城区政府提交了2011年的航拍图以及2015年的航拍图，该航拍图非常模糊，无法辨认航拍图中是否有建筑物和构筑物，且航拍图的效力无法对抗顾乐义于2000年取得房屋产权登记的效力。4.谯城区城管局作出行政处罚决定前，向被上诉人的邻居进行了询问，邻居张文玲等人均讲明铁皮棚建设了好多年。证人证言是谯城区城管局依法取得的，但作行政处罚决定时却无视证人证言证明的事实。谯城区政府对证人证言的效力也没有认定，进而作出错误的行政复议决定书。(二）上诉人认定加盖砖混结构和在楼房北侧滴水处搭建构筑物系违章建筑错误。1.案涉房屋取得了建设工程规划许可，不存在违法建设的情形。2.按照法律规定，认定违法建筑的机关是规划部门。在没有规划局认定为违法建筑的情况下，谯城区城管局作出行政处罚决定，是滥用执法权的体现。3.薛阁执法分局和社区对案涉建筑物进行了实地调查和走访，结论是顾乐义所建房屋不是近期所建，更不是违法建筑。谯城区监察委对该事件调查，认为薛阁执法分局的执法程序合法。4.上诉人依据《安徽省城乡规划条例》第三十三条“建设工程规划许可证有效期为一年”的规定，认为案涉建筑物和构筑物未办理建设工程规划许可属违法建设。本条规定的是在取得建设工程规划许可证在一年内申请施工许可，并进行开工建设，而不是规定在取得建设工程规划许可证一年内建成所有规划许可范围内的房屋。二、上诉人及一审被告适用法律错误。涉案行政处罚决定书适用《城乡规划法》第六十四条规定，而该条规定可以限期自行拆除的条件是“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，且尚不可采取改正措施消除对规划实施的影响的”，而刘成书家人建造的建筑物和构筑物已取得建设工程规划许可，上诉人没有证据证明该建筑物和构筑物对亳州市总体规划和控制性详规的实施产生影响。上诉人称被上诉人的该处违建受到邻居轩玲的实名举报，且轩玲又通过亳州市电视台政务沟通零距离向社会宣称该违建侵犯了其合法权益，已造成不良社会影响。首先亳州市人民政府对于该问题作出不是违建行为的调查结论；其次亳州市谯城区纪委对此事进行调查，同样得出不是违建的结论；第三，轩玲宣称侵犯其合法权益，也没有证据证明。上诉人要求刘成书限期自行拆除建筑物和构筑物，系适用法律错误。三、被诉行政处理决定程序违法。在没有形成调查报告，没有集体研究之前已经下发了责令整改通知书，程序严重违法。在没有经过法制部门审核同意之前已经下发了责令整改通知书，程序严重违法。且调查报告无执法人员签名，法治审核意见无负责人意见及承办人员签名。上诉人制作的现场勘查笔录程序不合法，其笔录中没有检查人员签名，也没有当事人或者见证人的签名，无法证明其行政行为的合法性。《行政处罚法》第三十八条规定调查终结，行政机关的负责人应当对调查结果进行审查，根据不同情况，分别作出决定。而上诉人先处罚后再调查，“本末倒置”。行政处理决定书送达回证上仅有刘成业妻子张志英签字，张志英并非刘成书的委托代理人，不能视为该决定书送达。综上所述，上诉人作出的行政处理决定书认定事实不清，证据不足，程序严重违法，请求二审法院维持原判，驳回上诉。刘成书向一审法院提供的证据：1.被上诉人的身份证，证明其身份及诉讼主体适格。2.谯复决字〔2019〕31号行政复议决定书和谯城管（规划）处决字[2018]第006号行政处理决定书，证明被上诉人提起诉讼的依据。3.亳政热线督（2018）279号亳州市人民政府办公室督办通知书和《关于亳政热线督（2018）279号白依路和公园路交叉口路西有人非法建房3间问题的回复》及薛阁街道市长热线回复表5份，证明谯城区城管局多次调查被上诉人承建的案涉建筑物和构建物均非近期所建，并不存在违建行为，并将办理的结果六次回复给市长热线。一审被告谯城区政府辩称，行政复议决定事实清楚、程序合法、适用法律正确。1.行政复议事实清楚。谯城区政府查明事实与谯城区城管局执法过程中查明事实一致。2.行政复议程序合法。刘成书因不服谯城区城管局作出的被诉行政处理决定，向谯城区政府提起行政复议申请，谯城区政府于2019年2月13日受理复议申请，于2018年2月14日向谯城区城管局送达书面答复通知书及行政复议申请相关材料，要求谯城区城管局对该行政复议申请提交书面答复，并提交该案件的卷宗、相关证据、依据和其他有关材料。谯城区城管局于2019年2月21日提交行政复议答辩书，就其对刘成书作出的行政行为进行书面答复，并提交了相应的证据、依据材料。谯城区政府审查了双方材料，进行调查核实。经过审批，谯城区政府于2019年4月12日作出谯复决字〔2019〕31号行政复议决定书，并告知如不服复议决定，可自收到复议决定之日起十五日内向亳州市谯城区人民法院提起行政诉讼。该复议决定书向刘成书及谯城区城管局送达。谯城区政府的复议程序合法。3.行政复议适用法律正确。根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第(一)项之规定，谯城区政府维持谯城区城管局作出被诉行政处理决定书。综上所述，谯城区政府做出的行政复议决定书认定事实清楚，证据确凿，法律依据正确，程序合法。一审被告谯城区政府向一审法院提交了以下证据、依据：1.行政复议申请书；2.行政复议期间提交的相关证据材料；3.行政复议案件受理审批表、书面答复通知书的送达回证，1-3号证据证明复议申请符合受理条件，谯城区政府依法受理并书面通知谯城区城管局和被上诉人，行政复议程序合法。4.谯城区城管局提交的答辩状；5.谯城区城管局提交的证据材料；4-5号证据证明谯城区城管局依法进行答辩并提交了相关证据材料。6.行政复议案件审查意见报告；7.谯复决字〔2019〕31号行政复议决定书；8.送达回证，6-8号证据证明谯城区政府依法作出行政复议决定并送达，事实清楚、程序合法、适用法律正确、内容适当。法律依据：《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项。上述证据一审法院均随卷移送本院。经庭审举证、质证，各方当事人对一审证据的质证意见同一审一致。经审查，一审法院对证据的认证基本正确，本院予以确认。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实基本一致，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国城乡规划法》第九条第一款规定，任何单位和个人都应当遵守经依法批准并公布的城乡规划，服从规划管理，并有权就涉及其利害关系的建设活动是否符合规划的要求向城乡规划主管部门查询。第十一条第二款规定，县级以上地方人民政府城乡规划主管部门负责本行政区域内的城乡规划管理工作。根据上述法律规定，县级以上地方人民政府城乡规划主管部门负责本行政区域内的城乡规划管理工作，任何单位和个人有权就涉及其利害关系的建设活动是否符合规划的要求向城乡规划主管部门查询。本案中，被上诉人于1999年9月28日已取得建设工程规划许可证，建设规模为400平方米。上诉人谯城区城管局针对被上诉人在其二层楼房上加盖楼层及在楼层北侧建设构筑物的行为是否办理规划手续，以及对上述违建行为予以认定，向亳州市城乡规划局发出关于协助界定违法建设的函，但亳州市城乡规划局未予回复。上诉人在被上诉人的建设行为是否符合规划许可尚不确定的情况下，作出被诉的行政处罚决定，主要证据不足。一审判决撤销谯城管(规划)处决字[2018]第006号行政处理决定及谯复决字〔2019〕31号行政复议决定，并无不当。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。上诉人的上诉理由不能成立，依法应不予支持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人亳州市谯城区城市管理行政执法局负担。本判决为终审判决。审判长  张秀远审判员  刘晓慧审判员  张继民二〇二〇年三月二十三日法官助理卢丽娜书记员孟蕾附：本案适用的主要法律依据一、《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。