安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖01民终987号 上诉人(原审被告)：安徽大家物流服务有限公司，住所地安徽省合肥市庐阳区濉溪路168号新天地广场公寓6-1105室，统一社会信用代码91340100MA2RBXNA3L。 法定代表人：汪洪，总经理。 委托诉讼代理人：汪毅，安徽中特律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张琳，女，1993年8月6日出生，汉族，中国银行职工，住合肥市庐阳区。 委托诉讼代理人：黄丹丹，北京中银（合肥）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：王立强，男，1991年12月6日出生，汉族，住安徽省利辛县。 被上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司上海分公司，住所地上海市常熟路8号，统一社会信用代码913100001322279017。 负责人：陈雪松，总经理。 委托诉讼代理人：刘大军，安徽昊华律师事务所律师。 上诉人安徽大家物流服务有限公司（以下简称大家物流公司）因与被上诉人张琳、王立强、中国平安财产保险股份有限公司上海分公司（以下简称平安保险上海分公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服安徽省合肥市包河区人民法院（2019）皖0111民初3510号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 大家物流公司上诉请求：撤销一审判决，改判由平安保险上海分公司承担本起事故全部责任，一二审诉讼费用由张琳、王立强、平安保险上海分公司承担。事实与理由：一、一审法院认定事故赔偿责任比例存在错误。张琳依法承担本次事故次要责任，存在一定过错，且涉案车辆均为非机动车，故张琳应当承担30%的责任，王立强应承担70%的责任。一审法院认定大家物流公司承担80%的赔偿责任缺乏事实和法律依据。二、本案所有赔偿责任最终应由平安保险上海分公司承1.。l、一审法院认定平安保险上海分公司承担赔偿三者伤残责任比例为5%缺乏事实和法律依据。平安保险上海分公司主张三者伤残按保险合同约定比例5%赔偿，该合同条款系免责条款。该免责条款并非大家物流公司与平安保险上海分公司签订，同时平安保险上海分公司对于伤残等级赔偿比例特约条款A中的约定针对的主体是被保险人的雇员。根据保单显示，免除责任条款没有作出足以引起投保人注意的提示，也没有进行明确的说明，该责任免除属于格式条款，根据《中华人民共和国保险法》第十七条的规定，该免责条款是无效条款。2.一审法院认定平安保险上海分公司只承担部分赔偿项目缺乏事实和法律依据，应承担全部项目的赔偿。三、王立强应承担连带赔偿责任。王立强系实际侵权责任人，对事故发生存在重大过错，故应当对本次事故赔偿承担连带责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。根据《安徽省合肥市中级人民法院审理交通事故指导意见》第三十五条规定：“道路交通事故中，对事故的发生负有全部或主要责任的当事人，应视为具有重大过失；负事故同等责任的，应结合实际情况判定是否具有重大过失。”综上，应当认定王立强承担连带赔偿责任。四、张琳并不存在实际误工损失。张琳未提供相应证据证明其误工损失，且从其提供的《个人基本养老保险费应缴实缴明细单》可以证实其事故发生后依然正常缴纳职工保险，张琳未能提供事故发生后一年内银行流水证明其损失，故张琳主张的误工费不应予以支持。 张琳二审辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。王立强驾驶的电动自行车前轮制动装置无效、超速、违反交通信号灯，违法情节比张琳严重，且未有法律明确规定非机动车主次责任应按照百分之三十和百分之七十划分责任。关于误工费，张琳是否提供工资流水以及单位是否提供工资与本案没有关联性。 平安保险上海分公司二审辩称，应当驳回上诉请求。保险公司和投保人签订的雇主责任险合作协议已经明确约定该保险赔偿的范围，仅仅包括误工费、医疗费和伤残赔偿金三项，并对每项赔偿的标准进行了明确约定，对此所提供的保险凭证，特别约定条款已经有明确的记录，对此，除了协议约定之外，已经明确赔付标准，该特别约定是保险合同关于权利义务的约定，并非免责条款。平安保险上海分公司所约定的是雇主责任险并非是交强险和第三者责任保险，赔偿依据仅限于保险合同的约定，与一般的损害赔偿的标准没有关联性。所以一审法院判决保险公司承担营养费、住院伙食补助费、护理费、交通费等实际上已经超出了保险公司的赔偿范围。现大家物流公司认为保险公司应当承担全部的损失，与保险公司所承保的保险责任险种，约定的赔偿项目是相违背的。其将雇主责任险的项目和一般性的交通事故中保险公司承保的交强险和商业三者险赔偿项目混同。所以保险公司不应该对全案损失承担赔偿责任。责任比例和误工损失请求法院依法裁定。 王立强二审未就上诉发表答辩意见。 张琳向一审法院提出诉讼请求：1.判令赔偿张琳各项损失共计155847.54元；2.判令平安保险上海分公司在保险范围内承担赔偿责任；3.王立强、大家物流公司、平安保险上海分公司承担本案的诉讼费、鉴定费。 一审法院认定事实：2018年5月15日18时46分，王立强驾驶前轮制动装置无效的无号牌电动自行车，沿合肥市包河区马鞍山路由北向南超速行驶至航运巷交口违反信号灯规定通行时，遇张琳驾驶自行车由人行横道线由西向东横过道路，电动自行车右前部与自行车左侧前部相碰，致王立强、张琳受伤。经合肥市公安局交通警察支队包河大队认定：王立强负主要责任，张琳负次要责任。本起交通事故造成张琳十级伤残。王立强在平安保险上海公司投保有雇主责任险，个人责任保险第三者损失的限额为40万元。张琳的损失包括：医疗费50930.9元，住院伙食补助费1250元（50元/天×住院时间25天），营养费4500元（50元/天×营养期90天），护理费11113元（2018年度安徽省居民服务、修理和其他服务业在岗职工平均工资标准45070元/人、年÷365天×90天），误工费，张琳提供的证据仅能够证明其在事故发生前所从事的行业类别，不能证明其每月有固定收入，一审法院确定参照2018年度安徽省居民服务、修理和其他服务业在岗职工平均工资45070元/人、年计算误工费，故张琳的误工费应为29635元（45070元/人、年÷365天×240天）。残疾赔偿金，张琳提供的证据能够证明其在事故发生前一年即在城镇居住生活的事实，其主张按照2018年度安徽省城镇居民人均可支配收入标准34393元/年计算残疾赔偿金具有事实依据，予以支持，故张琳的残疾赔偿金应为68786元（34393元/年×20年×10%）。精神损害抚慰金，张琳伤情构成十级伤残，因王立强的过错行为造成其精神痛苦和损害，酌情予以支持5000元。鉴定费1430元，交通费600元。 一审法院认为，张琳因本次交通事故造成的损失共计173244.9元。王立强对本起事故的发生负主要责任，在驾驶过程中虽有过失，但事故发生时王立强系在为大家物流公司履行职务行为，依法应由大家物流公司对张琳的损失承担相应的赔偿责任。交警部门出具的事故责任认定书，程序合法，结论客观公正，依法予以采信。根据本起事故发生的原因、具体情形、双方的过错程度，确定由大家物流公司对张琳的损失承担80%赔偿责任即139596元【（173244.9-5000）×80%+5000】。大家物流公司为其雇员王立强在平安保险上海分公司处投保了雇主责任保险，根据保险合同条款的约定，个人责任每次事故及累计限额为40万元：承保配送员因过失导致第三者人身伤亡或财产的直接损失，含三者误工费（最长不超过90天）、事故发生之日起180天内必要合理的医疗费、伤残赔偿金，三者伤残按照《人体损伤致残程度分级》标准执行，保险人按扩展条款所列给付比例乘以三者保险金额给付伤残保险金（其中十级伤残的比例为5%即20000元）。故张琳的医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、90天的误工费、交通费损失（合计79506.9元）的80%即63606元应由平安保险上海分公司在雇主责任保险限额范围内予以赔付，此外平安保险上海分公司应在保险限额范围内赔偿张琳伤残赔偿金20000元，剩余部分的损失55990元由大家物流公司承担赔偿责任。一审法院判决：一、中国平安财产保险股份有限公司上海分公司于判决生效之日起十日内在其承保的保险限额范围内赔偿张琳损失83606元；二、安徽大家物流服务有限公司于判决生效之日起十日内赔偿张琳损失55990元；三、驳回张琳其他诉讼请求。案件受理费826元，由安徽大家物流服务有限公司负担。 二审期间双方均未提供新证据。 一审查明且双方无异议的事实，本院予以确认。 本院认为，关于责任比例的划分。王立强驾驶前轮制动装置无效的电动自行车上道路超速行驶，且违反交通信号灯，是造成事故发生的主要原因，张琳驾驶自行车横过机动车道，未能下车推行，是造成事故的次要原因，王立强的过错程度及违法情节明显比张琳严重，一审确定由王立强承担80%的责任，张琳承担20%的责任，并无不当，本院予以维持。 关于平安保险上海分公司承担赔偿责任的范围。本院认为，依法成立并生效的保险合同对合同双方具有约束力，有关赔偿范围、赔付限额、计算方式等内容应根据合同予以确定。根据保险合同的约定，雇主责任险保障方案包括个人责任，个人责任的保障范围为：承保配送员因过失导致第三者人身伤亡或财产的直接损失，含三者误工费(最长不超过90天)、医疗费、伤残赔偿金。一审已判决由平安保险上海分公司赔偿张琳医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、90天的误工费、交通费、残疾赔偿金，对剩余未赔偿的精神损害抚慰金、鉴定费，精神损害抚慰金在保险合同附件三第六条责任免除的条款中，已经明确约定精神损害赔偿不在其赔偿范围，鉴定费并非本次交通事故产生的直接损失，故平安保险上海分公司对上述两项费用不予赔偿。关于误工费的赔偿，保险合同明确约定最长不超过90天，故对超过90天的误工费平安保险上海分公司不予赔偿。关于残疾赔偿金，保险合同约定，三者伤残按照《人体损伤致残程度分级》标准执行，保险人按扩展条款所列给付比例乘以三者保险金额给付伤残保险金。扩展条款第2项为伤残等级赔偿比例特约条款A，该条款列明十级伤残对应的比例为5%,该赔偿比例系数的约定为赔偿内容的约定，并非责任免除的范围，故应按照上述约定计算平安保险上海分公司应承担的伤残赔偿数额，一审判决由平安保险上海分公司承担伤残赔偿金20000元(400000×5%)，并无不当，本院予以维持。大家物流公司诉称由平安保险上海公司承担全部赔偿责任的理由，本院不予采纳。 关于王立强是否应承担连带赔偿责任。《侵权责任法》第三十四条规定：用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。王立强系大家物流公司的员工，系因履行职务行为发生交通事故造成张琳的损失，故应由大家物流公司对张琳的损失承担相应的责任。大家物流公司上诉称王立强应承担连带赔偿责任无法律依据，本院不予采纳。 关于张琳的误工费。经鉴定张琳的误工期为240天，张琳一审提供工资流水及社保缴纳记录，证明其在银行工作，鉴于本次交通事故给张琳造成误工的客观事实，一审按照安徽省居民服务、修理和其他服务业在岗职工平均工资计算其误工费，并无不当，本院予以维持。 综上所述，大家物流公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1199元，由安徽大家物流服务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 程 镜 审判员 王养俊 审判员 于海波 二〇二〇年三月二十七日 法官助理马惠琳 书记员彭瑜琳 附：本判决所适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。