湖南省津市市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）湘0781民初44号 原告（反诉被告）：湖南中屹项目管理有限公司，住所地湖南省长沙市芙蓉区晚报大道345号506室。 法定代表人：肖永生，该公司董事长。 委托诉讼代理人：孙永飞，湖南云天律师事务所律师。 被告（反诉原告）：李承银，男，1970年10月12日出生，汉族，住湖南省。 委托诉讼代理人：陈思华，湖南鼎鸣律师事务所律师。 第三人：津市市江南楚城开发有限公司。 法定代表人：陈颜华。 委托诉讼代理人：张银鄂，湖南正泰律师事务所律师。 原告湖南中屹项目管理有限公司（以下简称中屹公司）与被告李承银、第三人津市市江南楚城开发有限公司（以下简称楚城公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年1月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告的诉讼委托代理人孙永飞、被告李承银及其代理人陈思华、第三人委托诉讼代理人张银鄂到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1.判令被告偿还原告垫付的工程款人民币153.157万元，并承担自2018年12月13日起的利息；2.依法判令被告承担诉讼费用。事实及理由：原、被告由于2016年5月16日签订了内部承包协议，约定津市市灵泉大道提质改造工程由其承建，自负盈亏，完工后，被告向原告出具了承诺项目所有（对外应付）款项已全部结清。但后来发现，被告尚欠第三方津市市鸿科建材有限公司320万元转包工程款未付。致使我公司被法院扣划工程款153.157万元。该扣划的款项本应由被告承担被告应返还给原告。 原告为支持自己的诉讼请求，向本院提出了下列证据： 被告反驳并提出反诉请求：1.判令反诉被告（本诉原告）付清工程欠款1018150.39元；2.判令反诉被告（本诉原告）承担反诉费。事实及理由：原告编制的《工程结算书》证明，被告（反诉人）除了完成合同内项目外，还完成了合同外的增补项目，增补的工程款为97086.61元。加上《工程结算书》确认的合同内的工程款6747253.78元，原告应付被告工程款为7718150.39元。现实付为670万元，由于原告向被告收取2.5%的管理费，其他费用6000元有没有依据，故原告应给被告工程款为1018150.39元。 被告为支持自己的诉讼请求，向本院提出了下列证据： 第三人述称：对原、被告的请求，不发表意见，我方按审计结论给付中屹公司工程款。 当事人对对方提出证据的真实性、合法性均无异议，但对部分证据关联性及证明内容有效。对仅对关联性及证明内容有异议的证据，本院将在本院认为部分结合全案综合认定。 根据当事人无异议的证据，本院认定下列事实： 1.2016年3月23日，由本案第三人楚城公司作为招标人，中科高盛咨询集团有限公司为招标代理机构，通知原告中屹公司，确定该公司为“津市市新洲棚户区改造项目灵泉大道提质改造工程”中标人。工程概况为灵泉大道提质改造工程全长1084m路幅度宽度35.02m，双向四机动车道+两辅道，设计车速40km/h，主要施工内容为土石方、道路、排水、交通设施及园林景观等。中标总价格为7153804.26元，工期120天。 2.2016年5月16日，中屹公司与李承银签订《工程项目施工内部承包合同》，约定：工程概况同中标通知，工程造价为713.3804万（比中标价少2万元），最终造价以经审核标准的结算金额为准；工程内容为甲方与业主签订的（外部）建设工程施工合同的规定及要求和内容，采取包工包料的方式，由乙方（李承银）全包各种费用（中屹公司不承担任何费用）；承包单价按甲方与业主签订的（外部）建设工程施工合同由乙全包；工期中中屹公司与业主签订的合同执行（120天）；承包费用李承银自愿向中屹公司缴纳本项目管理费2%（如没有劳保基金、管理费按2.5%收取）；中屹公司向李承银另外收取工程项目经理、专职安全员，技术负责人及施工员费用6000元/月（即四类人员共计每月6000元）；合同还就其他权利义务作出了约定。 3.2017年8月10日工程竣工验收合格。 4.2018年2月8日，津市市财政投资评审中心对本案工程进行了评审，形成了《关于津市市新洲镇灵泉大道提质改造工程结算的评审报告》，认定的该项目送审金额7718150元，审定金额为7117166元。 5.2018年3月22日，津市市审计局以楚城公司为对象对该案工程款进行了审计，核定结算金额为7025848.65元。 6.2018年4月9日，李承银之子李龙以其和李承银的名义对中屹公司出具《施工项目完工结算承诺函》，与本案有关的内容为，该项目合同造价715万元，结算审计造价万元，公司已支付工程款670万元，剩余工程款万元。上述括号中的“”。。。。 7、2018年4月26日，楚城公司共计付给中屹公司工程款7025848元。 8.2018年9月3日，案外人津市市鸿科建材有限公司（以下简称鸿科公司）为原告中屹公司为被告，李承银为第三人为中屹公司尚欠鸿科公司转包工程款在本院提起诉讼。案号为（2018）湘0781民初568号。2018年11月27日经本院主持调解达成如下协议：①鸿科公司承建的中屹公司灵泉大道沥青路面摊铺工程，经李承银（承包方）引见参与施工，原约定合同总造价为265万，后因石材变更，工程路面原道（辅道）增加，工程量增加，鸿科公司与中屹公司确认工程款为320万元（李承银已支付1668430元包含在内），李承银承担265万元，中屹公司承担余款的支付。②中屹公司在调解书生效后向鸿科公司支付1531570元，三方纠纷就此了结，再不产生分歧往来。③中屹公司委托李承银支付工程款670万元（含李承银应付未付部分），由李承银与中屹公司另行结算，多退少补，与鸿科公司无关。 9.2018年12月14日本院为执行上述调解书，将上述1531570元扣划于本院后转给鸿科公司。包括李承银已经付款的1668430元，中屹公司共计给鸿科公司付款320万元。由于调解书确认李承银该项目工程款265万元，中屹公司代李承银给了其应付鸿科公司的工程款为981570元（2650000元-1668430元=981570元）。 10.另查明，中屹公司承认被告系挂靠原告公司施工；中屹公司未派员到现场工程进行管理；李承银为没有建筑资质的自然人，不是中屹公司员工。 本案争议的焦点为：一、本案合同的效力如何认定；二、本案应付工程款应如何认定；三、原告给鸿科公司的增补工程款计算在应付工程款内；四、本案应如何处理。 本院认为：一、关于本案合同的效力问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称建设合同解释一）第一条规定：“建设工程合同具有下列情形之一的……认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。”本案李承银系没有建筑资质的自然人，也不是中屹公司的员工，系借用中屹公司的名义对外施工的，符合上述规定的合同无效情形。故本案原、被告双方于2016年5月16日签订的《工程项目施工内部承包合同》是无效合同，依法不受法律保护。 二、关于本案工程款应如何认定的问题。原告主张按审计结论确定为7025848.65元，理由是虽然中屹公司楚天公司约定了按财政评审结论结算，但由于市政工程的财政结算按照审计计算价格，所以李承银虽然申报了7718150.39元，公司在申报时加盖了印章确认，但不代表我公司支持他的主张，这个项目是市政项目，审计不认可，财政不会给钱，被告李承银主张是7718150元。理由是：这个决算书是否原、被告双方均认可了的，认可之后才向发包方申报，再进行财政评审和审计的，我与公司是按承包合同结账，合同上规定最终造价已经审核标准的结算金额为准，没有约定的按审计结论结算。 《建设合同司法解释一》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。”本案李承银认为双方一致确认的工程结算书是按合同约定的价格，虽有一定道理，但本院认为，在竣工验收后并经财政评审后，李承银之子代表李承银出具《施工项目完工结算承担函》真实意思表示，原告也以此为据作为了起诉依据，故该函中所明确的“该项目合同造价715万元”系双方真实意思表示，系对结算结果的确认。原告主张按审计结论与被告结算没有合同上的依据，依法不予支持。 三、关于中屹公司给鸿科公司增补的工程款55万元应计算在上述715万元应付款之内的问题。本院认为，不应作为上述应付李承银715万元之内的款项。理由：1.该增补是在双方已经结算后发生的对特定项目特定债务的增补。双方结算是在2018年4月9日，法院调解书确认的增补是在2018年11月27日。2.调解协议明确了李承银按原调价付款，增加的553由申令公司付款，不存在代付问题。而且明确了“三方纠纷就此了结，再不产生分歧往来”。3.该调解条款已经执行，不允许再生重复。 四、关于本案应如何处理的问题。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定“合同无效，或者被撤销的，因该公司取得财产应该返还，不能返还的或者没有返还的，应该折价赔偿，有过错的一方应该赔偿对方因此造成的损失，双方均有过错的，各自承担责任。”本案双方约定按每月6000元支付四类人员费用，约定按工程款的2%或2.5%支付管理费，由于合同无效依法不予保护。四类人是实际未派出，不存在费用报酬问题；管理费问题考虑到中屹公司实际参与的管理人如配合报建、验收、决算，财政评审等管理活动，又考虑本案合同无效，中屹公司由于签订无效合同的主导者，应付主要责任，李承银承担次要责任的实际情况，按6：4来分担责任，给予中屹公司1%的管理费较为妥当。由于单独增加给鸿科公司的55万元是中屹公司为本案项目的支出，应作为计算管理费的基数，故中屹公司应收取的管理费为7.7万元（支付李承银工程715万元+单独增补鸿科公司工程款55万=770万元，按1%收取为7.7万元）；中屹公司应付给李承银的工程价为707.3万元。中屹公司已付李承银工程款670万+98.157万，合计768.157万元。两抵，李承银尚欠中屹公司60.857万元。原告主张按起诉时间2018年12月13日为李承银承担利息损失的时间，并按人民银行的同期贷款利率计息，符合法律规定，本院予以支持。 综上，本院认为，本案《工程项目内部承包合同》是无效合同，原告中屹公司应是该无效合同的主导方，应承担无效的主要责任。李承银承担次要责任；合同无效，但合同在双方确认的关于二期工程中数量的结算条款可以参照认定，故原告作为起诉证据的，被告李承银之子代表其作出的《施工项目结算承诺函》是双方一致的意见表示，该函确认的工程款715万元是双方结算结果应予确认。之后中屹公司就增加的工程单独给鸿科公司给付的55万元系在上述715万之外的给第三方的工程款，且已实际给付。不应在上述715万元中扣减。中屹公司实际未派员参加日常管理。其四类人员每月6000元的费用报酬未实际发生，依法不予确认。中屹公司参加部分管理活动，虽合同无效，但可以依过错划分，给予一定的报酬。本案酌定按1%给予管理费，其计算基础应包括，本案单独给付鸿科的55万元。即按770万元的1%给付7.7万元。中屹公司已代表李承银给付鸿科公司工程款98.157万元，另付670万元工程款。综合上述因素，李承银应付中屹公司工程款为60.875万元，并应从2018年12月13日起按中国人民银行同期贷款利率承担利息。第三人楚天公司在本案中不承担责任。据此，根据《中华人民共和国合同法》第五十作条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二条、第十七条、第十八条之规定，判决如下： 一、被告李承银欠湖南中屹项目管理有限公司工程项目内部承包合同款608570元，应于本判决生效后十五日内一次性付清，从2018年12月13日起至实际付款完结之日止，按中国人民银行同期贷款利率承担利息损失； 二、驳回湖南中屹项目管理有限公司和李承银的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费18584元，湖南中屹项目管理有限公司负担11200元，被告李承银负担7384元；反诉费6981元，湖南中屹项目管理有限公司负担2095元，李承银负担4886元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于湖南省常德市中级人民法院。 审 判 长 汪 春 华 人民陪审员 欧阳高兴 人民陪审员 杨  毅 二〇二〇年三月十日 书 记 员 郭 力 豪