湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂28民终8号上诉人（原审原告）：廖世成，男，1973年5月26日出生，土家族，湖北省宣恩县人，居民身份证登记住址湖北省宣恩县。委托诉讼代理人：刘伟，湖北雄视律师事务所律师。特别授权代理。委托诉讼代理人:王浩宇,湖北雄视律师事务所实习律师。特别授权代理。被上诉人（原审被告）：谭柱魁，男，1956年1月25日出生，土家族，湖北省巴东县人，居民身份证登记住址湖北省恩施市。被上诉人（原审被告）：牟芳芬，女，1957年6月6日出生，汉族，湖北省利川市人，居民身份证登记住址湖北省恩施市，系谭柱魁之妻。被上诉人（原审被告）：谭云慧，女，1985年7月30日出生，土家族，湖北省恩施市人，居民身份证登记住址湖北省恩施市，系谭柱魁之女。被上诉人（原审被告）：陈昊瑞，男，1986年9月27日出生，侗族，湖北省宣恩县人，居民身份证登记住址湖北省宣恩县，系谭柱魁女婿。上列四被上诉人共同委托诉讼代理人：童军，湖北施南律师事务所律师。特别授权代理。上列四被上诉人共同委托诉讼代理人：钟晗，湖北施南律师事务所实习律师。特别授权代理。被上诉人（原审被告）：王蓉蓉，女，1979年7月27日出生，汉族，湖北省巴东县人，居民身份证登记住址湖北省巴东县。委托诉讼代理人：代繁娟，湖北图盛律师事务所律师。特别授权代理。上诉人廖世成，上诉人谭柱魁、牟芳芬、谭云慧、陈昊瑞因与被上诉人王蓉蓉提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省恩施市人民法院（2018）鄂2801民初135号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。廖世成上诉请求：1.撤销原审判决第一、二项，依法改判谭柱魁、牟芳芬、谭云慧、陈昊瑞连带赔偿各项损失共计1464774.82元。2.判决本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、一审判决认定上诉人廖世成存在重大过错并自行承担40%的责任依据不足。上诉人廖世成不存在违规操作及过错。二、一审判决上诉人的精神损害抚慰金为22000元，属于适用法律错误。三、2018年5月7日向一审法院申请保全，一审法院一直没有下达裁定书，一审判决之后补办了保全裁定，产生保全费5000元、保险费3000元，共计8000元，应由侵权人承担。谭柱魁、牟芳芬、谭云慧、陈昊瑞辩称，答辩意见以上诉意见为准，保险费和保全费共8000元由法院确定。谭柱魁、牟芳芬、谭云慧、陈昊瑞上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判上诉人谭柱魁、牟芳芬、谭云慧、陈昊瑞不承担赔偿责任；2.被上诉人承担本案诉讼费用。事实及理由：一、一审法院认定事实错误。1.一审判决认定上诉人与被上诉人系劳务关系错误。2.即使上诉人与廖世成属于劳务关系，一审判决认定上诉人承担赔偿责任错误。3.一审判决认定被上诉人王蓉蓉不承担责任错误。4.一审判决判令被上诉人谭云慧、陈昊瑞承担连带责任错误，涉案亚陶洁具销售点是上诉人谭柱魁依法设立的个体工商户，谭柱魁与谭云慧、陈昊瑞不属于同一家庭户。二、一审判决适用法律错误。基于上诉人与被上诉人廖世成之间的加工承揽合同关系，应适用《合同法》及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，而不适用《侵权责任法》第三十五条之规定。三、一审判决遗漏当事人且程序错误。本案事故现场所涉702室业主并非王蓉蓉，应将702室业主及602室产权共有人追加为共同被告或第三人。廖世成辩称，双方不是承揽关系，是雇佣或劳务关系。王蓉蓉针对二上诉意见辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审维持。廖世成向一审法院起诉请求：1.判令五被告赔偿原告廖世成各项损失1534176.94元。其中，⑴住院医疗费56312.64元（含已付20000元）、后期医疗费15000元；⑵住院生活补助费1300元；⑶营养费11600元；⑷误工费26253.12元；⑸残疾赔偿金618646.6元；⑹被扶养人生活费：廖娇健10318.86元；廖永灿生活费55033.92元；李翠梅生活费82550.88元；⑺护理费：住院期间护理费2509元；出院后护理费563424元；⑻生活用品费54750元；⑼鉴定费3000元、检查费1660.92元；⑽路费及生活费3317元；⑾精神损害赔偿金48500元。2.判令被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：谭柱魁、牟芳芬、谭云慧、陈昊瑞系同一家庭组成成员，以谭柱魁的名义开办了个体工商户“恩施市施州大道亚陶洁具专卖店”（以下简称“亚陶洁具”）进行家庭经营，主要经营亚陶洁具及“好太太”系列晾衣架的零售。廖世成系亚陶洁具聘请的安装工人，一直在亚陶洁具从事安装工作。2017年7月9日，廖世成根据亚陶洁具的指派，前往恩施市皇御苑二期C栋四单元王蓉蓉家中进行洁具安装，在从事安装过程中摔倒受伤，伤后入住湖北民族学院附属民大医院进行治疗，谭云慧为廖世成垫付医疗费20000元，廖世成经诊断：腰椎骨折并胸腰段脱落、神经损伤。由于廖世成在伤后6个月才能就其伤情进行伤残及护理依赖鉴定，现就已发生的医疗费先行起诉。廖世成受伤后，谭柱魁于2017年8月1日将“恩施市施州大道亚陶洁具专卖店”予以注销。2018年1月11日，廖世成向法院提出伤残程度，误工期、营养期，后期治疗费用，住院期间护理期，出院后的护理依赖鉴定的申请，恩施施南法医司法鉴定所于2018年2月26日受理后，并于2018年3月6日作出恩施南法司鉴[2018]临鉴字第160号鉴定意见书，鉴定意见为：“1.被鉴定人廖世成双下肢截瘫（肌力0级）伤残程度为伤残二级；其排便功能障碍伴重度排尿功能障碍伤残程度为伤残五级。2.其误工期、营养期分别为232日（自2017年7月9日起计算），住院期间的护理期为26日（自2017年7月9日起计算）。3.其后期行手术拆除脊柱骨折内固定费用预计需人民币15000元。4.其出院后的护理依赖程度为大部分护理依赖，护理依赖赔付比例为80%。5.其出院后每天预计需使用3个纸尿裤，费用以目前正规市场的价格标准为准”。另查明，2008年8月3日，谭柱魁作为经营者经工商行政部门批准成立名称为“恩施市施州大道亚陶洁具专卖店”的个体工商户，登记字号为“亚陶”，经营范围为洁具、燃气灶具零售。2017年8月1日核准注销。谭柱魁与牟芳芬系夫妻关系，谭云慧系谭柱魁与牟芳芬之女。再查明，廖世成自2009年10月在恩施市××办事处××街购买房屋后，长期在此居住。廖世成的父亲廖永灿，生于1944年12月19日；母亲李翠梅，生于1949年4月23日；廖世成与陈恒于2000年8月6日生育一女廖娇健。一审法院认为，本案争议的焦点为：一、谭柱魁、牟芳芬、谭云慧、陈昊瑞是否是本案的适格主体；二、该案属承揽民事法律关系还是雇佣民事法律关系。三、王蓉蓉在本案中，应否承担赔偿责任。对于上述争议焦点，作如下评判：一、根据民事诉讼法理论，诉讼主体向法院起诉，参与诉讼的当事人必须具有诉讼主体资格，即必须具备诉讼权利能力和诉讼行为能力。恩施市施州大道亚陶洁具专卖店于2017年8月1日核准注销，其注销前的实际经营者为谭柱魁，故本案的适格被告为谭柱魁。另依据《中华人民共和国民法总则》第五十六条第一款：“个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担；无法区分的，以家庭财产承担。”因牟芳芬、谭云慧、陈昊瑞与谭柱魁系同一家庭成员，故牟芳芬、谭云慧、陈昊瑞亦应为本案适格被告。二、承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。雇佣合同是指雇员按照雇主的指示，利用雇主提供的条件提供劳务，雇主向提供劳务的雇员支付劳动报酬的合同。承揽关系与雇佣关系的区别在于：1.目的不同。雇佣关系以直接提供劳务为目的，承揽关系则是以完成工作成果为目的，提供劳务仅是完成工作成果的手段，承揽人提供的是工作成果并非单纯的劳务。2.人身依附关系不同。雇佣关系的受雇人在一定程度上雇佣人的支配，在完成工作的过程中必须听从雇佣人的安排、指挥；承揽人与定作人之间不存在支配与服从的关系，承揽人在完成工作中具有独立性。3.风险不同。雇佣关系中，风险由雇主承担；承揽关系中，承揽人在完成工作过程中造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。定作人只对定作、指示或选任有过失的，承担相应的赔偿责任。本案中，廖世成系长期在亚陶卫浴从事劳务工作，并以亚陶卫浴的名义对外发生法律关系，廖世成按照“亚陶洁具”的指派，在指定的工作(地点)进行安装及(其)他劳务活动，廖世成与“亚陶洁具”形成雇佣劳务合同关系，又因“亚陶洁具”专卖店于2017年8月1日核准注销，其注销前的实际经营者为谭柱魁，故本案的适格被告为谭柱魁，依据《中华人民共和国民法总则》第五十六条第一款：“个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担；无法区分的，以家庭财产承担。”因牟芳芬、谭云慧、陈昊瑞与谭柱魁系同一家庭成员，故谭柱魁、牟芳芬、谭云慧、陈昊瑞与廖世成形成雇佣劳务合同关系。廖世成在起诉前，个体工商户“恩施市施州大道亚陶洁具专卖店”已注销，承担赔偿责任的主体应为谭柱魁，牟芳芬、谭云慧、陈昊瑞作为家庭成员理应与原实际经营者谭柱魁对廖世成的损失承担连带赔偿责任，四被告之间承担按份责任。诉讼中，四被告辩称与廖世成系承揽关系的主张不能成立，不予确认。同时，廖世成在安装洁具的过程中造成自己受到伤害，其自身存在重大过失，故可减轻谭柱魁、牟芳芬、谭云慧、陈昊瑞的赔偿责任。本案中，王蓉蓉与“亚陶洁具”形成买卖合同关系，“亚陶洁具”作为出卖人将标的物出售于王蓉蓉后指派廖世成从事洁具安装的行为，系出卖人的附随义务。廖世成要求王蓉蓉承担赔偿责任的主张不能成立，不予支持。关于恩施施南法医司法鉴定所出具的鉴定意见，因其是具有相应资质和基本资格的鉴定人员作出，其鉴定意见，予以采纳。廖世成主张的各项损失，逐项认定如下：一、关于医疗费56312.64元。有医院出具的正式发票为凭。故对该项诉请予以支持。二、误工费22382.60元。误工费应根据其误工时间及收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。廖世成要求误工时间按232天计算，有鉴定意见书为凭，廖世成虽系农业户口，但长期在城镇从事建筑业，且其常居住在城市，其误工费应按2018年度“居民服务、修理和其他服务业”的项目、标准计算；故廖世成的误工费应为22382.60元（35214元/年÷365天×232天）。三、护理费565932.39元。住院期间护理费为2508.39元，廖世成伤后需专人护理，其护理费可按2018年度“居民服务业”项目、标准计算符合规定，故廖世成住院期间护理费应为2508.39元（35214元/年÷365天×26天），出院后护理费为563424元（35214元/年×20年×0.8）。四、交通费及生活费3317元。因廖世成去武汉做鉴定及检查，其交通费及生活费为确有必要产生的费用，且有相关票据支持。五、住院伙食补助费1300元。参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定，按50元／天×26天计算。六、营养费4640元。根据受害人的实际情况，按20元/日计算适宜，应为4640元（20元/天×232天）。七、法医鉴定费3000元及检查费448元。有鉴定费发票及相关票据为凭。故对该项诉请予以支持。八、残疾赔偿金618646.60元。廖世成主张按照（2018年度）湖北省道路交通事故损害赔偿标准城镇居民人均可支配收入及司法鉴定伤残系数计算残疾赔偿金为618646.60元（31889元/年×20年×97%），符合法定的赔偿项目及标准，予以支持。九、被扶养人生活费85545.59元。廖世成主张被扶养人生活费按照（2018年度）湖北省道路交通事故损害赔偿标准城镇居民人均生活消费支出及司法鉴定伤残系数和各被扶养人年龄及被扶养情况来计算，其生父廖永灿、生母李翠梅长期生活在农村，其生父母的生活费按照（2018年度）湖北省道路交通事故损害赔偿标准农村居民人均生活消费支出标准计算较为妥当，故其父廖永灿的生活费应为30090.69元（11633元/年×97%×8年÷3）、其母李翠梅的生活费应为45136.04元（11633元/年×97%×12年÷3）；其女廖娇健的生活费按照（2018年度）湖北省道路交通事故损害赔偿标准城镇居民人均生活消费支出计算，其生活费为10318.86元（21276元/年×97%×1年÷2），且每年赔偿总额累计不超过其每年消费支出额，予以支持。十、后期护理用品费54750元。因廖世成出院后每天预计需使用3个纸尿裤，参照当前市场的价格标准，其后期护理用品费应需54750元。十一、精神损害抚慰金22000元。廖世成主张的精神损害抚慰金48500元，鉴于其伤残程度及治疗情况，的确给其造成一定的精神痛苦，但主张标准过高，酌情支持22000元。综上，廖世成在诉讼中主张的各项损失合计确认为1438274.82元。鉴于本案的案件事实，由谭柱魁、牟芳芬、谭云慧、陈昊瑞承担60%连带赔偿责任，廖世成自行承担40%的责任。综上所述，依据《中华人民共和国民法总则》第五十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、廖世成的医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、法医鉴定费、残疾赔偿金（包含被扶养人生活费）、精神损害抚慰金等共计1438274.82元，由谭柱魁于判决生效后三十日内一次性赔偿862964.89元（1438274.82元×60%），牟芳芬、谭云慧、陈昊瑞承担连带赔偿责任。二、廖世成自行负担575309.93元（1438274.82元×40%）。三、谭云慧为廖世成垫付的医疗费用20000元，从廖世成的获赔款中予以扣减。四、驳回廖世成的其他诉讼请求。案件受理费6791元，由谭柱魁、谭云慧、牟芳芬、陈昊瑞连带负担4075元，廖世成负担2716元。二审期间,双方当事人均未向本院提交新的证据。二审查明，一审判决认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案中，廖世成长期在“亚陶洁具”工作，并以“亚陶洁具”的名义对外发生法律关系，廖世成按照“亚陶洁具”的指派，在指定的工作区域进行劳动，廖世成与原“亚陶洁具”形成劳动关系,但鉴于廖世成选择劳务关系,系当事人意思自治,本院予以确认。原判根据本案事实确定的责任比例并无不当，予以确认。廖世成在起诉前，个体工商户“恩施市施州大道亚陶洁具专卖店”已注销。根据《中华人民共和国民法总则》第五十六条第一款规定，“个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担；无法区分的，以家庭财产承担。”故本案承担赔偿责任的主体应为该个体工商户的家庭共同经营者谭柱魁、牟芳芬、谭云慧、陈昊瑞。原判鉴于廖世成的伤残程度及治疗情况，酌情判赔其精神损害抚慰金22000元恰当。上诉人廖世成认为原判认定其自行承担40%责任没有依据，其主张的精神损害抚慰金48500元应当予以支持的上诉理由不能成立。且原判考虑廖世成在安装洁具过程中摔倒受伤，其自身存在重大过失，减轻了谭柱魁、牟芳芬、谭云慧、陈昊瑞的赔偿责任。故，谭柱魁、牟芳芬、谭云慧、陈昊瑞上诉认为原判认定其与廖世成系劳务关系错误、原判判令谭云慧、陈昊瑞承担连带责任错误等上诉理由均不能成立，本院不予支持。本案中，原审被告王蓉蓉与“亚陶洁具”形成买卖合同关系，“亚陶洁具”作为出卖人将标的物出售于王蓉蓉后，指派廖世成从事洁具安装的行为，系出卖人的附随义务。谭柱魁、牟芳芬、谭云慧、陈昊瑞认为王蓉蓉应当承担赔偿责任的上诉理由亦不能成立。另，根据我国现行侵权责任法的相关规定，在计算被扶养人生活费时，如受害人是农村居民但按城镇标准计算残疾赔偿金或死亡赔偿金的，其被扶养人生活费也应按受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出标准计算。被扶养人生活费一并计入残疾赔偿金或者死亡赔偿金。且被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。故，计算廖世成父亲、母亲的生活费应按照城镇居民人均生活消费性支出标准计算，原判按照农村居民人均生活消费支出标准计算不正确，本院依法对此予以改判。至廖世成定残日，廖世成父亲廖永灿年满73周岁，计算被扶养人生活费年限7年，其母李翠梅年满68周岁，计算被扶养人生活费年限12年，其女廖娇健年满17周岁，计算被扶养人生活费年限1年，被扶养人生活费应计算为137584.8元[21276元/年×1年×97%+（21276元×97%÷3）×6年×2人+(21276元×97%÷3）×5年×1人]，被扶养人生活费计入残疾赔偿金后，廖世成的残疾赔偿金应为756231.4元。综上，上诉人廖世成的总损失为1490314.03元（其中精神抚慰金22000元）。另，一审将精神抚慰金按比例划分责任适用法律错误，一并予以纠正。除精神抚慰金22000元外，谭柱魁、牟芳芬、谭云慧、陈昊瑞还应按60%的责任比例赔付廖世成880988.42元[(1490314.03元-22000元)×60%]。综上，上诉人谭柱魁、牟芳芬、谭云慧、陈昊瑞及上诉人廖世成的上诉请求均不成立，不予支持；原审判决认定事实清楚，但适用法律存在错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下：一、撤销恩施市人民法院（2018）鄂2801民初135号民事判决第一、二、四项；二、维持恩施市人民法院（2018）鄂2801民初135号民事判决第三项；三、变更恩施市人民法院（2018）鄂2801民初135号民事判决第一项为：廖世成的医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、鉴定费、残疾赔偿金共计1468314.03元，由谭柱魁于本判决生效后三十日内一次性赔偿880988.42元，牟芳芬、谭云慧、陈昊瑞承担连带赔偿责任；四、谭柱魁于本判决生效后三十日内一次性赔偿廖世成精神抚慰金22000元，牟芳芬、谭云慧、陈昊瑞承担连带赔偿责任；五、驳回廖世成的其他诉讼请求。一审案件受理费6791元，由谭柱魁、牟芳芬、谭云慧、陈昊瑞共同负担4075元，廖世成负担2716元。二审案件受理费7739元，由谭柱魁、牟芳芬、谭云慧、陈昊瑞共同负担4643元，由廖世成负担3096元。本判决为终审判决。审  判  长  刘开平审  判  员  王颖异审  判  员  陈 敏二〇二〇年三月二十五日法官助理李洁书记员（兼）  李 洁