浙江省嘉兴市南湖区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0402民初8178号 原告（反诉被告）：杭州二建建设有限公司，住所地：浙江省杭州市拱墅区莫干山路226号。 法定代表人：李宝良，董事长。 委托诉讼代理人：卜一奇、俞晓云，浙江红船律师事务所律师。 被告（反诉原告）：嘉兴市嘉富置业有限公司，住所地：浙江省嘉兴市南湖区好第坊15幢329室。 法定代表人：谢德光，董事长。 委托诉讼代理人： 沈金华，浙江凯信律师事务所律师。 龚甜甜，上海环绮律师事务所律师。 被告：段炼，男，1968年9月28日出生，汉族，住广东省广州市东山区。 被告：谢德光，男，1955年7月29日出生，汉族，住广东省广州市越秀区。 被告：张桂明，男，1964年3月24日出生，汉族，住上海市闵行区。 三被告委托诉讼代理人： 沈金华，浙江凯信律师事务所律师。 朱峰，上海环绮律师事务所律师。 原告杭州二建建设有限公司（下称二建公司）因与被告嘉兴市嘉富置业有限公司（下称嘉富公司）、段炼、谢德光、张桂明建设工程施工合同纠纷一案向本院提起诉讼，本院于2019年11月6日立案受理。后被告嘉富公司提起反诉，本院予以受理，并适用简易程序，由审判员成剑斌独任审判，于2020年1月21日公开开庭，对本诉、反诉合并审理。各方当事人的委托诉讼代理人均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告二建公司起诉称，2014年7月22日，原告二建公司与被告嘉富公司就位于嘉兴市南湖区广益路以北地块的好第坊项目签订《工程承发包框架协议》一份，双方就工程承包范围、造价、工期、付款方式、违约责任等达成合意。2014年12月1日，双方正式签订施工合同，约定付款方式为：1、从粧基开始至裙楼结顶后七天内支付合同暂定价或施工图预算价的20%;2、裙楼四层垫资至主体结顶后七天内支付合同暂定价或施工图预算价的20%;3、工程中间结构验收后七天内支付合同暂定价或施工图预算价的20%;4、外立面幕墙工程完成并拆除外架子后七天内支付合同暂定价或施工图预算价的10%;5、工程全部完工并经初验后七天内支付合同暂定价或施工图预算价的10%;6、工程最终结算审计完成后十四天内付至审定价的95%;7、余下5%保修金自竣工验收起满一年返还2.5%，满二年返还2.5%。 合同签订后，原告按约履行施工义务。期间，被告嘉富公司未按约支付进度款。2015年9月14日，原告与嘉富公司签订《补充协议书》一份，约定补充协议签订后，若嘉富公司再次发生延期支付工程款的，则按应付未付金额的每日万分之四向原告支付财务成本。后，嘉富公司仍未按约支付进度款。2016年7月12日，段炼、谢德光、张桂明等三被告向原告出具《担保书》一份，三被告承诺就嘉富公司的该工程向原告提供连带保证担保，担保范围包括但不限于应付工程款、利息、逾期付款利息、违约金及原告实现债权的费用，担保期限为嘉富公司应付原告最后一笔款项到期后二年。案涉工程于2017年6月28日竣工验收，最终审定价58630253元。截止2019年10月31日，原告累计收到款项58630253元，其中包含：（1)截止到2017年9月28日己产生的利息1210769元；（2)己付工程款54487971元；（3)己付保修金2931513元。故，截止2017年9月28日，嘉富公司尚欠工程款本金1210769元；至起诉时，尚欠利息369042元。原告认为，合法的建设工程施工合同关系受法律保护。原告己按约履行施工义务，被嘉富公司应及时支付工程款。逾期支付的，应按约支付利息。段炼、谢德光、张桂明应按约定承担连带保证责任。故诉请判令：嘉富公司立即支付原告工程款1210769元，并以此为基数按每日万分之四的利率支付2017年9月29日至实际履行之日的利息，至起诉时利息暂计369042元，此后按每日484元每日计算；2、判决段炼、谢德光、张桂明对嘉富公司的上述债务承担连带责任。 被告嘉富公司答辩称，一、嘉富公司已足额支付全部工程款，不存在拖欠情形。1、嘉富公司支付的款项，根据银行流水明细均是工程款。双方的交易习惯是二建公司先开发票，后由嘉富公司安排付款，二建公司开具发票的应税内容明确为“工程款”，没有包含“财务费用”，且嘉富公司每次付款均备注用途为工程款。2、工程审价结束后，二建公司发送的函件中多次明确此前收、付款均为工程款，其在本案诉讼中于嘉富公司已付工程款中自行扣除了“财务费用”，从而再要求支付工程款，并以复利方式让嘉富公司承担“被动违约”，该计算方法违背事实。二、二建公司未在合同约定期限内主张或索赔“应付未付金额部分”的财务成本，双方已审价结算完成且工程款支付完毕，故其已丧失主张财务成本的权利。1、根据合同约定，若有违约产生的财务成本，也应当在28天索赔期限内提出。原告结算时未曾主张过利息，至今已远超28天，故该权利因超期而丧失。2、追加财务成本即利息应在工程结算中进行审定，但二建公司在结算时并未主张追加财务成本的请求。3、双方确认工程结算价即意味着二建公司已无权主张逾期付款的财务成本利息。工程所有款项的争议结算应当在工程审价结束前提出。二建公司于2017年7月28日盖章确认决算价格，现已无权再提出财务成本利息主张。三、退一步讲，即使嘉富公司曾经存在个别付款时点的延迟，二建公司的主张已过诉讼时效。综上，请求驳回二建公司的诉讼请求。 被告段炼、谢德光、张桂明共同答辩称，同意嘉富公司的答辩意见，同时二建公司超过诉讼时效和保证期间，要求驳回二建公司的诉讼请求。 反诉原告嘉富公司反诉称，2014年12月1日嘉富公司与二建公司签订《建设工程施工合同》一份，约定二建公司承建嘉富公司位于嘉兴市南湖区工程，计划开工日期为2014年12月8日，计划竣工日期为2016年6月20日，工期为560日历天，工期总日历天数与前述计划开竣工日期计算的工期天数不一致的，以工期总日历天数为准。合同价5940万元。按合同专用条款12.4.1的付款节点所对应的形象进度，因二建公司的原因未能按监理人及嘉富公司审批同意的施工工期进度计划完成的，二建公司每延误一天应按工程预算总价的万分之一向嘉富公司支付违约金。实际工程竣工初验收合格（五方已有签名）之日作为竣工日期，竣工每延误一天，按工程总造价每天万分之一向嘉富公司支付违约金。此外双方还约定承包范围、质量标准等。合同签订后，工程于2014年12月8日实际开工，但期间工程进度一直延误，按工期进程计划节点计算，共计延误325天；工程于2016年12月20日才竣工初验收合格，竣工延误183天。期间因互联网大会工期补偿12天，故按工期进程计划节点计算实际延误313天，竣工实际延误171天。现反诉请求判令：二建公司向嘉富公司支付工期延误违约金286.15万元。 反诉被告二建公司答辩称，一、双方约定以实际完工作为竣工验收时间，即工期结束。五方预验收是在2016年8月22日，因此嘉富公司在2019年12月20日反诉主张工期违约金，超过诉讼时效。二、工期确有延误，但不是二建公司的原因。1、嘉富公司存在逾期支付工程款的情况。2、工程有多处变更设计，应增加工期176天左右，其中基础施工增加64天，其他部分增加112天。3、互联网大会期间工期顺延12天。总计工期应顺延188天。三、嘉富公司已将工期、质量、文明施工的履约保证金200万元全部退还给了二建公司，最后一笔的退还时间是2016年9月20日，说明双方对工期并无异议。 当事人围绕各自的诉辩主张提供了证据。 二建公司提供的本诉证据是： 1.工程承发包框架协议、建设工程施工合同各一份，证明二建公司与嘉富公司达成承包工程框架协议后又签订施工合同，约定各自权利义务。 2.补充协议一份，证明施工过程中双方约定调整部分付款的时间节点，并约定若再发生逾期付款，嘉富公司应当按施工合同约定承担二建公司的财务成本 3.担保书一份，证明段炼、谢德光、张桂明为嘉富公司的应付工程款利息、逾期利息、违约金及实现债权的费用承担连带保证责任。 4.工程结算审定单，证明工程于2017年7月30日完成工程造价审核，双方确认结算金额为58630253元。 5.各付款时间节点证明材料一组，包括（1）2015年12月7日主体结顶；（2）2016年1月15日中间验收；（3）2016年7月6日外架钢管拆除并清运；（4）2016年8月22日竣工预验收即完工时间。 6.竣工验收纪要，证明案涉工程于2017年6月28日通过竣工验收。 经质证，嘉富公司、段炼、谢德光、张桂明对证据真实性均无异议，但对二建公司的主张不予认可。 嘉富公司提供本诉证据是： 1.工程款发票、付款凭证一组，付款委托书附水电费函，付款申请单、函件、退还保修金情况说明，证明二建公司开具发票后嘉富公司才安排支付工程款，双方明确付款性质为“工程款”而非“财务成本”。 经质证，二建公司对证据真实性无异议，但认为嘉富公司未按约定的时间节点支付进度款，故产生财务成本即利息，此后嘉富公司支付的款项中，部分金额应认定为利息。 嘉富公司提供的反诉证据是： 1.建设工程施工合同一份，证明双方约定工期顺延的条件、工期延误的违约责任等。 2.施工进度报审表、进度计划表各一份，证明二建公司分别承诺了各施工节点时间。 3.开工报审表、开工报告、施工许可证各一份，证明案涉工程于2014年12月8日开工。 4.混凝土抗压强度检测报告一份，证明一至三层主体工程完成时间为2015年8月26日，比计划逾期41天。 5.证明以及混凝土抗压强度检测报告各一份，证明主体结顶时间为2015年11月20日，比计划逾期17天。 6.中间验收整改回执一份，证明中间结构验收整改完成时间为2016年1月19日，比计划逾期12天。 7.证明一份，证明外架全部拆除时间为2016年7月6日，比计划逾期37天。 8.工程档案专项验收意见书一份，证明工程档案交齐时间为2017年1月24日，比计划逾期218天。 9.竣工验收整改回执一份，证明承、发包方以及监理三方确认竣工验收整改完成的时间为2016年12月20日，比合同约定逾期183天，扣除互联网大会期间顺延的12天，实际逾期171天。 10.工程签订单一份，证明2015年12月8日至19日互联网大会期间停止施工需要顺延工期12天。 经质证，二建公司对证据真实性均无异议，但对嘉富公司的主张不予认可。 二建公司提供的反诉证据是： 1.竣工预验收纪要、整改回执各一份，证明案涉工程预验收时间为2016年8月22日，整改于2016年9月2日完成。 2.工程签证单一组，证明因基础施工变更和图纸处施工，共增加工期176天。 3.银行流水明细一组，证明嘉富公司已将包含工期在内的履约保证金全部退还二建公司。 经质证，嘉富公司、段炼、谢德光、张桂明对证据真实性均无异议，但认为预验收整改于2016年12月20日通过，9月2日的回执仅有承、发包方和监理三方盖章；合同约定工期顺延要以明确的方式确认；返还保证金不代表嘉富公司放弃追究工期逾期违约责任。 本院认证：当事人对证据真实性均无异议，本院予以确认并在卷佐证，就证据对相关事实的证明效力由下文分析。 本院经审理，认定案件事实： 2014年7月22日，二建公司与嘉富公司就位于嘉兴市南湖区广益路以北地块的好第坊项目签订《工程承发包框架协议》一份，双方就承包范围、造价、工期、付款方式、违约责任等达成合意。2014年12月1日，双方签订建设工程施工合同。合同工期约定：计划开工日期为2014年12月8日（以办出施工许可证及批准的开工报告为准），计划竣工日期为2016年6月20日，工期为560日历天，工期总日历天数与前述计划开竣工日期计算的工期天数不一致的，以工期总日历天数为准。合同价暂定5940万元，最终按双方确认的造价咨询单位施工图预算为准。付款方式约定：1、从桩基开始至裙楼结顶后七天内支付合同暂定价或施工图预算价的20%；2、裙楼四层垫资至主体结顶后七天内支付合同暂定价或施工图预算价的20%；3、工程中间结构验收后七天内支付合同暂定价或施工图预算价的20%；4、外立面幕墙工程完成并拆除外架后七天内支付合同暂定价或施工图预算价的10%;5、工程全部完工并经初验后七天内支付合同暂定价或施工图预算价的10%;6、工程最终结算审计完成后十四天内付至审定价的95%；7、余额5%保修金竣工验收起满一年返还2.5%，满二年返还2.5%。又约定，按合同专用条款12.4.1的付款节点所对应的形象进度，若因二建公司的原因未能按监理人及嘉富公司的审批同意的施工工期进度计划完成工期的，二建公司每延误一天应按工程预算总价万分之一支付违约金。实际工程竣工初验收合格（五方已有签名）之日期作为工程竣工日期，竣工工期每延误一天的，二建公司按工程总造价每天万分之一支付违约金。 合同签订后，在履行过程中，二建公司与嘉富公司于2015年9月14日签订《补充协议书》一份，主要内容是：由于二建公司的原因无法为嘉富公司提供有效的融资平台，就工程款支付事宜达成补充协议：1、三层裙楼结顶七天内原应支付合同造价的20%计1188万元，现扣留1000万元暂不支付，作为二建公司继续垫资，嘉富公司在2015年9月12日至9月18日内支付188万元；2、主体结构封顶七天内应支付合同造价的20%，计1188万元，加上前一条1000万元，合计应付2188万元；3、以上垫资的工程款不计收利息；4、其他工程款付款节点以及补充协议未作补充的条款，按原合同执行；5、约定补充协议签订后，嘉富公司再次发生延期支付工程款的，则每日按应付未付金额的万分之四向二建公司支付财务成本。2016年7月12日，段炼、谢德光、张桂明向二建公司出具《担保书》一份，同意为嘉富公司提供担保，担保范围包括应付工程款、利息、逾期付款利息、违约金及实现债权的费用。担保期限为嘉富公司应付二建公司最后一笔款项到期后二年。 案涉工程施工进度： 1、2014年12月8日开工； 2、2015年12月7日主体结顶； 3、2016年1月15日主体结构中间验收、1月19日整改完成； 4、2016年7月6日外架全部拆除； 5、2016年8月22日完工并预验收，9月2日预验收整改完成，11月30日工程竣工验收、12月20日整改完成； 6、2017年1月24日工程档案备案； 7、2017年6月28日竣工验收并在3日内整改； 7、2017年7月30日工程结算审定，审定价58630253元。 案涉工程付款进度： 1、2015年9月25日，188万元； 2、2015年12月17日，600万元； 3、2016年1月20日，500万元； 4、2016年1月25日，700万元； 5、2016年2月2日，200万元； 6、2016年4月15日，476万元； 7、2016年4月27日，400万元； 8、2016年5月5日，100万元； 9、2016年5月26日，150万元； 10、2016年7月1日，250万元； 11、2016年7月27日，594万元； 12、2016年9月20日，200万元； 13、2016年9月28日，394万元； 14、2017年1月25日，70万元； 15、2017年7月29日，670498元（扣审计费）； 16、2017年9月3日，222915.22元（扣水电费）； 17、2017年9月28日，6585326.78元； 18、2018年1月26日，1465756.50元； 19、2019年1月22日，1465756.50元。 合计58630253元。 本院认为，二建公司与嘉富公司之间的建设工程施工合同及补充协议是当事人真实意思表示，不违反法律规定，对双方均有拘束力。本院就本诉与反诉中当事人的主张分析如下。 本诉中，双方争议的焦点在于二建公司计算已收工程款的方法和依据是否合理、嘉富公司是否存在逾期付款。 焦点一，经本院审查，二建公司认为嘉富公司支付的款项中的部分属财务利息、从而得出嘉富公司尚欠工程款的主张，不符合双方约定的且缺乏法律依据。理由是：1、二建公司开具的发票均为工程款，嘉富公司也付款事宜亦同，因此双方对于所付款项性质属工程款是明确且无分歧的；2、补充协议中第5条以及援引的施工合同16.1.2（2）条均属违约责任条款。承担违约责任并非履行合同义务，而是以相对方主张其违约方承担责任为前提，除非违约方主动承担。本案中没有证据显示二建公司在对方付款前时曾就“财务利息”即逾期利息提出主张，故在诉讼后主张嘉富公司之前的付款行为系承担违约责任，缺乏法律依据。至于二建公司主张适用《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条的规定，因前述两点理由，不符合本案的情形，故不予采纳。 焦点二，基于查明的事实，嘉富公司在施工进度节点中确实存在逾期支付工程进度款的情形，如裙楼结顶7天内（2015年9月18日前）应付188万元，主体结顶7天内（2015年12月14日前）应付2188万元；中验7天内（2016年1月26日前，按整改完毕）应付1188万元；拆除外架7天内（2016年7月13日前）应付594万元；预验7天内（2016年9月9日前，按整改完毕）应付594万元；结算审定后14天内（2017年8月13日前）应付至审定价的95%，等等。但就剩余5%工程款作为保修金，保修金返还时间为竣工验收起满一年、二年（分别为2017年9月2日、2018年9月2日）各2.5%，未明确最后返还期限。二建公司没有证据证明其已催讨保修金，且在双方履行过程中存在预验收、整改、后又两次验收等事实，故嘉富公司分别在2018年1月26日、2019年1月22日返还保修金，不应认定为构成逾期返还。 焦点三，法律规定请求保护民事权利的诉讼时效为三年，自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。截止2016年9月28日嘉富公司已付进度款4752万元，符合预验合同支付到合同价80%的合同约定；虽其履行过程中有逾期付款行为，但上述进度款在2016年9月28日支付完毕。二建公司主张的嘉富公司每个时间节点的逾期行为均构成各自独立的、确定的违约责任，并非约定同一违约责任的债务分期履行，且不存在违约行为持续至今的情形。现二建公司就本案起诉时，上述各节点的违约责任均超过三年诉讼时效期间，嘉富公司的时效抗辩成立。 根据合同约定，嘉富公司应当在结算审定后14天内（2017年8月13日前）应付至审定价的95%即55698740元（取整，下同），即扣除已付的4822万元外，还应支付7478740元，由于审计费670498元、水电费222915元，属于已经发生而只需扣除，故8月14日应付工程款为6585327元，自8月14日计算至9月27日共45天，按每日万分之四，逾期利息计118536元。段炼等三名担保人，应当对嘉富公司的上述利息承担连带责任。 反诉中，双方争议焦点在于二建公司主张工期顺延是否有事实与法律依据，嘉富公司同时主张节点工期、总工期逾期的违约责任时如何处理。 关于工期顺延与否的分析：根据双方合同约定，总共期为560日历天，自2014年12月8日至2016年6月20日。合同如期于2014年12月8日开工，于预验收整改完成之日即2016年9月2日竣工，实际施工天数634天，超过合同工期74天。根据施工合同通用条款19.1“承包人的索赔”条款的约定，承包人主张延长工期的，应当在知道或者应当知道后28天内提出，未予提出的，丧失要求延长工期的权利。在施工过程中，双方明确互联网大会期间工期顺延12天；二建公司在9号、23号联系单中明确要求延长工期至少19天（4天+15天），其他联系单中未明确要求工期顺延，而提出因施工变更导致增加材料费和人工费（工时）等要求。一般而言，变更施工或者增加工程量并不必然导致工期顺延，要根据变更原因、增减工程量的实际情况合理确定工期是否顺延以及顺延期限。虽除上述明确要求外，二建公司未在施工过程中申请顺延工期，但根据部分变更设计联系单的施工要求看，工期因客观需要而应当顺延，如基坑围护设计工程联系单中，高压旋喷桩施工技术要求（4）中旋喷桩成桩28天后取芯作单轴抗压强度试验、土方开挖需待成桩15天后进行。合同19.1条约定承包人28天内不向监理提出索赔意向书的丧失工期顺延的权利，但本院认为，对于承包人通过工程联系单主张顺延的、设计变更单中本身包含工期延长要求（故推定发包方知晓工期应顺延）、变更施工所需要的必要准备时间，均构成工期顺延的正当理由，不因承包人未向监理提供索赔意向书而失去主张顺延的权利。从本案实际而言，上述已确定的工期顺延时间并酌情考虑变更施工的准备时间、工程进度款逾期支付带来一点的影响等因素，顺延时间显然已不少于74天，因此嘉富公司主张二建公司竣工工期延误的违约责任不能成立。二建公司申请对工期顺延期间的司法鉴定已无必要，本院不予准许。 需要说明的是，本案从施工各时间节点看确实存在逾期施工和逾期支付进度款的情形。虽然嘉富公司返还全部合同履约保证金不能视为其放弃追究工期违约责任，但根据双方对审定的结算价格均不持异议的结果和心理预期，虽无双方均明确约定放弃追究对方违约责任的书面协议，但仍可合理认为结算时双方已就进度款支付是否逾期、工期是否逾期的责任有过判断并接受互不追究的事实。二建公司在对方付清全部工程款后诉讼、嘉富公司提起反诉中均主张对方上述违约责任，不符合本案实际情况，又均超过了诉讼时效。至于在工程结算价审定之后，嘉富公司又发生逾期付款而应承担责任的行为，不属于双方按结算价一并解决之前违约责任的范围，且也未超过诉讼时效，故本院对二建公司该部分主张予以支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下： 一、嘉兴市嘉富置业有限公司于判决生效之日起七日内向杭州二建建设有限公司支付逾期付款利息计118536元； 二、段炼、谢德光、张桂明对嘉兴市嘉富置业有限公司上述付款义务承担连带责任； 三、驳回杭州二建建设有限公司其他诉讼请求； 四、驳回嘉兴市嘉富置业有限公司的反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件本诉受理费减半收取7848元，财产保全费5000元，合计12848元，由二建公司负担11848元，由嘉富公司、段炼、谢德光、张桂明共同负担1000元；反诉受理费减半收取14846元，财产保全费5000元，合计19846元，由嘉富公司负担，均于判决生效之日起七日内缴纳。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省嘉兴市中级人民法院。 审判员  成剑斌 二〇二〇年三月十六日 书记员  黄静颖