山东省临沂市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）鲁13刑终211号 原公诉机关山东省平邑县人民检察院。 上诉人（原审被告人）张永亮，男，1972年10月13日出生于山东省蒙阴县，汉族，大专文化，农民，2011年10月27日至2015年1月，任蒙山旅游度假区云蒙办事处松林子村（2014年9月25日改为松林子社区）党支部书记，住蒙阴县。因涉嫌犯挪用资金罪于2018年3月1日被刑事拘留，同年4月6日因涉嫌犯职务侵占罪、非法转让土地使用权罪被逮捕。现羁押于平邑县看守所。 辩护人陈宁，山东诚杰律师事务所律师。 山东省平邑县人民法院审理平邑县人民检察院指控原审被告人张永亮犯职务侵占罪一案，于二Ｏ一九年十一月十五日作出（2019）鲁1326刑初66号刑事判决。原审被告人张永亮不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取了辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定，被告人张永亮在担任松林子村党支部书记期间，利用职务便利，将村集体资金2518672.1元非法占为己有。具体事实分述如下： （一）2012年3月21日，被告人张永亮以松林子村修路及河道治理为名，向云蒙办事处借款20万元。2013年2月至3月，张永亮又以松林子村购买钢材、木材用于松林子村招商引资项目为名，先后四次从云蒙办事处借款共计49万元。张永亮借到上述款项后，未记入村集体账目，也未告知村委会其他成某，被其用于归还个人借款及其他支出。后云蒙办事处多次向张永亮催要上述借款，张永亮称待开发商的付款到账后即归还，但至今未还。 上述事实，有经过原审庭审举证、质证的下列证据予以证实： 1、证人证言 （1）李某1（云蒙办事处党委书记）的证言：根据云蒙办事处记账凭证记载，2012年3月21日，借给张永亮的20万元用于支付松林子村道路及河道治理工程款；2013年3月13日借款12万元，垫付张永亮的土地补偿款；2013年3月9日借款15万元（用途木材款）；2013年3月13日借款12万元（用途钢材款）；2013年3月19日借款10万元（用途木材款），借款人均是张永亮。这些凭证都是云蒙办事处借给松林子村钱时，财政所开具的转账支票和张永亮写的借条。当时松林子村财务状况不好，有招商引资项目，需要对老百姓进行占地补偿，村里还要修路。为了帮助松林子村搞旅游开发、工程建设，让松林子村发展，办事处才借给松林子村这些钱的。不是借给张永亮个人的。这些钱一直没归还，让财政所催过，开始张永亮还说来了钱就还，后来就找不到他了。 （2）李某2（蒙办事处财政所所长）的证言：松林子村借的这些钱都是办事处的办公经费，科目是其他应收款，松林子村至今都未归还这些借款。之前多次找张永亮催要，开始他拖着说开发商来了钱就还，后来就找不到人了。 （3）李某3（云蒙办事处云蒙峰管理区书记）的证言：2012年初，张永亮任书记不久，借过云蒙办事处一笔20万元的借款，说是村里修路需要用钱。钱是松林子村借的，张永亮是代办。 （4）付某（松林子村会计）的证言：村里就没什么钱，很多急需支出的费用都是张永亮垫付的。2012年3月至2013年2、3月份，张永亮为村里垫付了大概有40万元左右。村里一时没钱还他，年底做账的时候，经经管站同意，我们将他垫付的款项统一做了借款处理。 （5）石某1（松林子村出纳）的证言：在张永亮任职期间，我和会计付某到办事处审计站审账时，听审计站的工作人员说，村里有项目资金需要下账。 （6）王某1、皮某、赵某、王某2、张某1的证言，证实了张永亮个人向其借款的时间、金额及归还情况。 2、书证 （1）记账凭证、现金付出传票、转账支票存根、借条，证实2012年3月21日，松林子村张永亮向云蒙办事处借款20万元，用于支付村道路、河道治理工程款；2013年3月1日至3月13日，张永亮四次向云蒙办事处借款共计49万元。 （2）银行交易明细，证实山东蒙山国家森林公园有限公司于2012年3月21日，转入张永亮账户20万元，张永亮当日转账给皮某的账户3万元，取现16万元；2013年2月26日，转入张永亮农信账户10万元，张永亮于27日转账给王某15万元，28日转给王某24000元；2013年3月10日，转入张永亮农信账户15万元，张永亮于当日转账给王某21万元；2013年3月13日，转入张永亮农信账户12万元，张永亮于当日转账给张艳华20万元；2013年3月19日，转入张永亮农信账户12万元，张永亮当日转账给赵某5万元，取现7万元。 （3）贷款资料，证实张永亮于2012年11月贷款100万元，用于购买水泥原材料，期限一年。2013年到期后又转贷一年。 （4）云蒙办事处出具的证明及记账凭证，证实温州商会于2015年2月9日，汇款给云蒙办事处100万元的建设资金，办事处于同年2月15日以土地补偿款用途，支付松林子村委会。 3、被告人张永亮在侦查阶段的供述：2012年左右，我在云蒙办事处财政所借款20万元，用于道路、河道治理。是否在村里入账，我记不准了。 2012年3月21日的借条是我村会计付加友经手的，我在借据上签的字。后来20万打到了我的卡上，卡一直由会计付加友拿着。这20万怎么支配的，我记不清了。当时村里没有专门的账户，上级来的款项需要打到我个人的银行卡上。我任支部书记后，我修路架桥干得比较好，上级领导寻思着以各种名义给补助一点。因为村里没钱，由我个人垫付了很多工程款，以资金或项目倾斜给我，谁垫付的就给谁。因为工程没完，打不出发票来，所以只能以借款的形式。 2013年的四张办事处的打款单据，是当时建大棚时，管委会的领导扶持我，补给我的。还有修路、架桥、河道治理工程都是我垫付的款，都是补给我个人的，这些钱我有权利支配。 2013年3月13日管委会打给我12万后，我接着转给张艳华20万，这是我原来从张艳华那里借款干了村里的工程，办事处补贴给我，我就还账了。 2013年3月19日收到办事处的12万后，当日转账给赵某，是因为这钱是办事处补给我个人，用来支付我原来垫付的村里建大棚的钢材款。 2013年2月26日转到我账户的10万元，是办事处领导给我建大棚的，还有我修路时补偿给村民的地上附着物的款项。我先垫付后，办事处又补给我的，我没来得及入账。 交易明细显示的次日转给王某15万元，28日转给薛华涛5000元，转给王某24000元，这些钱都是我之前借的用于建大棚、修路、架桥、河道治理。 （二）2013年初，山东省东营市的投资商苟某等人商定在松林子村投资建设元宝山庄。为便于运作，便注册成立了清舒园公司（法定代表人苟某）。2013年上半年，被告人张永亮多次在村里召集村委会成员、党员、小组长、村民代表等人开会，研究开发、征地等事项，并组织上述人员丈量土地，以村委会的名义与村民签订土地承包合同，将土地从村民手中承包回来。2013年9月26日，清舒园公司与松林子村委会签订协议，承包了松林子村的两块山林共计71.7亩（含养猪场山林27.8829亩，系张永亮承包），承包费共计394.74万元（其中沿路房占地5.7亩，每亩承包费10.2万元，承包费58.14万元；元宝山庄园占地66亩，每亩承包费5.1万元，承包费336.6万元），承包期50年。清舒园公司于2013年9月至2014年1月，陆续将395万元土地补偿款汇入张永亮的个人账户，用于支付村民的占地补偿。张永亮收到补偿款后，将该款项记入其个人成立的松源合作社。后张永亮支付村民土地补偿款734300元，养猪场土地补偿款1422027.9元（27.8829亩×5.1万元/亩），石立喜迁坟费35000元，将剩余款项1758672.1元占为己有。 上述事实，有经过原审庭审举证、质证的下列证据予以证实： 1、证人证言 （1）苟某（清舒园公司法定代表人）的证言：2012年下半年，我们通过招商引资打算在蒙山搞旅游开发建设。2013年初，我和苟连村确定在松林子村征地，并认识了松林子村书记张永亮。通过和村里协商，2013年8月，我们在松林子村投资建设元宝山庄园，还在蒙阴县城成立了清舒园公司。2013年9月，我们公司与松林子村签完合同，接着建了沿街楼，后来又建了别墅。 我们是与松林子村委签订的山林土地承包合同，与张永亮个人没有任何牵扯，管委会和办事处领导都知道。2013年9月26日签合同时，是在松林子村委办公室签订的，村里只有张永亮，云蒙办事处经管站的刘某在场。我们按照合同约定的承包费共支付给村里395万元，是分批把钱转给村书记张永亮的。当初我们想把钱打到村里公户上，张永亮说村里没有公户，要求把承包费都给他。他有给我们开的收据，盖着村里的章。 元宝山庄和松源合作社没有任何关系。在我有这个开发意向之初，张永亮跟我说想以松源合作社的名义和我签土地承包合同，我没同意，因为当时我来投资开发就是打算和松林子村委合作的，对这个合作社我不放心，我也没和合作社签订过合同。 （2）付某的证言：元宝山庄建设用地是俺村的土地，都是村委会从村民手里征来的，具体是书记张永亮实施的。 2013年5、6月份，村里开始商量征地，张永亮在村委办公室召集了村两委成员、小组长以及党员和村民代表会议，张永亮宣布东营大老板要来俺村投资建设现代生态农业庄园，要我们村干部和小组长去协调征地，地点就是俺村的北山，张永亮给起的名叫元宝山。后来村里还召开了一次被征地户家的会议。不久，张永亮就安排村干部和小组的人、党员代表、村民代表去量地。 元宝山庄和沿街楼一共占了八九十亩地，所占用的土地有责任田，大约有三四十亩，另外一部分属于村集体的山场，叫养猪场，被张永亮提前把这片山场承包了。元宝山庄占了张永亮承包的山场大约30多亩。 张永亮出事后，我才知道村里有和开发商签的协议，还给俺村支了395万的征地费用，这些钱都是张永亮一个人经手的。2013年底，村民自发上村委要钱，张永亮就躲着。有一天晚上10点多钟，张永亮让他大哥张某2和村委的人给村民发了30万元补偿款。2014年，张永亮和我分别给部分村民发放了补偿款，钱数不多。 2014年下半年，办事处成立工作组，调查元宝山庄给张永亮395万元的资金去向，张永亮说征地是以他合作社的名义征的，拨来的钱都是他合作社的，都在合作社支了。 （3）石某2的证言：2013年上半年的一天，会计付某通知我去村委开会，当时还有几个党员等其他人，是张永亮主持的。他说他招来一个项目，是东营的投资商，要征用我们村的部分土地。还讨论了被征地村民的补偿问题，大体定的和大棚征地的补偿价格一样，每亩3000元。 张永亮在会上没说征地的性质，我就认为是以村集体的名义引进的，不然不会召集我们开会，不是村里的事也不会通知我参加。东营开发商进行开业典礼后，听别人说这块地是张永亮以合作社的名义征的，和村委没关系，我感到我们全体党员干部都被张永亮耍了。 张永亮成立的合作社叫松源合作社，在公路南边新建的沿街楼里，合作社的成某是村里和他走的比较近的几个人，实际上这些成某没参与合作社的经营管理，都是张永亮自己操作的，别人只是挂名。 （4）公某、石某1的证言与石某2的证言内容基本一致。 （5）证人石某5、石某3、张某3等人的证言，证实张永亮曾多次召集村委成员、村小组成员在村委开会，称从东营引进一个项目需要征地，并召集村里的党员、小组长负责量地。因为张永亮是村书记，都是以村里的名义组织实施的，大家都认为是村里的招商引资项目。 （6）刘某（云蒙办事处经管站原站长）的证言：元宝山庄是和松林子村委会签的合同，当时张永亮是村书记兼主任。大概是2013年，张永亮到经管站要承包合同的范本，说村里来了招商引资项目，要和投资商签订土地承包合同。后来张永亮和东营的小苟总还把我接到村委，让我看他们签订的合同，我给他们提了一些需要改动的地方。他们签好后又让我给他们看看，我看着没有问题就给他们盖章了。 2013年5月15日，松源合作社与苟某签订的这份合同我不知情，合同上边经管站的印章不是经过我同意盖上的，这个公章也不好确认是办事处经管站的印章。 （7）吕某的证言：2014年下半年，我曾和刘某、王某3一块去松林子村清理过账目，张永亮总是推脱。 当时办事处成立了多次工作组，办事处领导追问张永亮元宝山庄410万承包款的去向，张永亮一直回避。2015年5、6月份，张永亮才说他把这笔钱下到合作社的账里，在我们一再要求下，张永亮才把合作社的一些支出单据拿出来，但也没有这410万承包费的单据。 （8）证人王某3的证言与吕某等人的证言内容基本一致。 （9）张某4、石某4、石某1、石某5、武某等人的证言，证实在开发元宝山庄时，有迁走的方家、石家、闫家的坟墓，村集体支付了迁坟费。石立喜的迁坟费35000元，是走的松源合作社的账目。 2、书证 （1）山林土地承包合同证实，2013年9月26日，松林子村委会（法定代表人张永亮）与清舒园公司（法定代表人苟某）签订协议，松林子村将两块山林土地承包给清舒园公司。其中沿路房占地5.7亩，每亩承包费10.2万元，共计承包费58.14万元；元宝山庄园占地66亩，每亩承包费5.1万元，共计承包费336.6万元；承包费总计394.74万元；承包期50年。 （2）收款凭证，证实四次共支付承包费395万元，收款人张永亮，加盖村委及经管站的公章。 （3）银行卡交易明细，证实尚庆凯向张永亮转账的情况，从2013年10月至2014年1月陆续给张永亮转账。 （4）松林子村土地、山林租赁合同，证实松源合作社承包松林子村养猪场的山林，承包期自2013年3月10日至2063年3月9日，共50年，每年承包费4万元。 （5）元宝山庄占养猪场勘测定界土测绘技术报告书，证实占用养猪场土地面积为18588.61平方米，折合27.8829亩。 （6）土地承包合同，证实松林子村委会从村民手中承包土地，承包期16年，每亩2800元。 （7）元宝山庄占地补偿款发放统计明细表，证实发放给村民土地补偿款73400元。 （8）村委会会议记录，证实2013年4月7日，村委开会研究收回养猪场土地问题。后于2013年8月5日，由张永亮的松源合作社中标，承包费每年4万元。 （9）松林子村委会的记账凭证，证实村委会支付了石家、方家、闫家三家的迁坟补偿款及挖断部队电缆的赔偿款。 （10）松源合作社的记账凭证，证实松源合作社于2014年5月12日，支付石立喜的迁坟补偿款35000元。 3、张永亮在侦查阶段的供述：2013年5月，东营市垦利县的东仕商贸公司的老板苟连村来俺村里找我，让我在俺村楸树洼子（省道234北侧）征地，用来种植苗木搞开发，价格是5.1万一亩，里面的树和坟墓等地上的东西赔偿都由他负责，并且他许诺开发起来之后，给我两套别墅，另外再给村里100万。 我先后召集村两委干部、老党员、小组长、群众代表等人开会，把东营的政策在会上说了，他们都同意，并且成立了工作组，进行土地丈量，最后在楸树洼子和沿路共征了100多亩地。地征得差不多了，姓苟的就陆续给钱了，都是支付给我合作社的，我以合作社的名义打的收据，这些钱都打到我自己的银行卡上，共有现金390多万，没记到村里的账上。这些钱除了支付给村民的土地补偿款及附着物之外，另外的钱支付了我最初以合作社名义开发的沿街楼所借高利贷，以及归还了东营投资方付款之前的高利贷。 到2014年4、5月份，苟连村找我，说原来打的收据不合适，要求我换成村委开的收据，也好报账。我就用我村从经管站领取的收据换了原来给他开的收据。 东营投资方最先是和合作社签的合同，后来管委会主任刘桂民安排，让我以村委会的名义和东营签合同。我和村民签合同、征地，开始是以合作社的名义签的，后来又以村委的名义签的。 松源果蔬合作社是我个人在2009年注册的，我是法人代表。这个合作社属于自主经营、自负盈亏、风险共担、利益共享的企业性组织。松源合作社和蒙山管委会云蒙办事处和松林子村都没有关系。 （三）2013年2月7日，被告人张永亮以蒙阴县李某4的名义，伪造一张金额为7万元的塘坝建设资金收到条，在村内入账后将该款非法占有。 上述事实，有经过原审庭审举证、质证的下列证据予以证实： 1、证人证言 （1）李某4（男，36岁，住蒙阴县汶西居委会）的证言：我和松林子村没有经济往来，也没在这个村干过工程。大概在2013年左右，我四舅类维青让我从信用社给他贷款20万元。还钱时我四舅领着一个叫张永亮的到银行来，说这个钱是用的我的，让张永亮必须得还，张永亮说等钱到了就还。 （2）李某4（男，45岁，住蒙阴县关居委会）的证言：2012年左右，我在正大驾校当教练，张永亮通过一个朋友借了我10万元钱，他说是自己用，用了几个月就还给了我。我没有给蒙阴的蒙山管委会干过工程，张永亮也没有给我过工程款。 （3）类维青的证言：2012年或2013年，张永亮分好几次借我20万元左右，后来我急着用，他就通过我外甥李某4的银行卡转给我了，当时还欠我两三万，我又找他要的现金。我外甥李某4和张永亮不熟，我通过李某4在信用社使过20万的贷款，到期后，我手里没钱还，就让张永亮把钱直接打给李某4了。李某4没给松林子村干过工程。 （4）付某的证言：我任会计期间，没有叫李某4的给俺村干过工程，也没听说李某4向俺村里要过账。俺村的塘坝建设是张永亮的大哥张某2施工的，总工程量在7万来块钱，到目前只支付给张某24万块钱的工程款。 在经管站报账时，张永亮拿出收到条，说是塘坝建设款。当时石某1还问张永亮：“李某4是谁”，张永亮说：办事处的都知道，你不用问了。我们俩都怀疑这张单据是假的。 （5）石某1的证言与付某证言一致。 （6）张某2的证言：在张永亮任职期间，我给村里干了五项工程。第一项工程7万来块钱，村里已给我4万块钱，凭证上是我签名按的手印；第二项工程是办事处让干的，工程款共10万来块钱，是办事处分多次给我的；第三项共4万来块钱，村里一分钱还没给；第四项共几千块钱，也没支付；第五项工程是12000多块钱，也没给钱。 2、书证 （1）记账凭证、支出凭证、收到条，证实松林子村委会于2013年2月7日，支付李某4塘坝建设资金7万元。 （2）银行交易明细，证实2013年10月9日转账给李某4185000元，2013年12月31日转账给李某450000元。 3、被告人张永亮在庭审时的供述：我有借李某4的钱用于村里的走访慰问、日常开销。收到条是真实的，也在村里记了账，但村里没有给我钱。钱已支付李某4了，是我垫付的。 4、综合证据：抓获经过、户籍信息、任职证明等附卷。 原审法院认为，被告人张永亮利用其担任村支部书记的职务便利，采用收入不记账，虚报冒领等手段，将村集体资产2518672.1元人民币非法占为己有，数额巨大，其行为构成职务侵占罪，应予惩处；对其非法占有的村集体的资产，应当责令退赔。 根据被告人张永亮的犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、四十七条、第六十四条之规定，被告人张永亮犯职务侵占罪，判处有期徒刑七年六个月。责令被告人张永亮退赔蒙山旅游度假区云蒙办事处松林子村村民委员会人民币2518672.1元。 宣判后，原审被告人张永亮不服，以“一审认定事实不清，一审认定的第一起69万元款项，系云蒙办事处借给其个人使用，不是借给村集体的，且其实际上已通过先期投入建沿街楼及大棚后直接支付给云蒙办事处的方式已抵销了69万元的借款，另松林子村还借其47万余元也应当予以抵销；2、第二起拿到的钱都发了，在村委都有帐。3、第三起7万元其并没有占有，该指控证据不足”为由提出上诉理由。 其辩护人提出如下辩护意见：一审法院将云蒙办事处借款69万元认定为集体财产明显不当；一审法院认定张永亮侵吞土地补偿款1758672.1元认事实明显错误,证据严重失误；一审认定张永亮伪造7万元的塘坝建设资金收到条而非法占有该笔资金认定事实错误，证据明显不足。 经二审审理查明的事实和确认的证据与一审相同。 本院认为，上诉人张永亮利用其担任村支部书记的职务便利，采用收入不记账，虚报冒领等手段，将村集体资产2518672.1元人民币非法占为己有，数额巨大，其行为构成职务侵占罪，应予惩处；对其非法占有的村集体的资产，应当责令退赔。 关于上诉人张永亮所提“第一起69万元款项，系云蒙办事处借给其个人使用，不是借给村集体的”的上诉理由及其辩护人所提“一审法院将云蒙办事处借款69万元认定为集体财产明显不当”的辩护意见。经审理认为，上诉人张永亮时任该松林子村党支部书记，相关证人李某1、李某2等人的证言已证实该69万元是云蒙办事处借给松林子村委的不是给张永亮个人的，故该款项应属于松林子村的暂借款，但上诉人张永亮在收到该款后未入集体帐目，用于归还个人及其他支出，拒不归还，其行为构成职务侵占罪，上诉人张永亮所提上述理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。 关于上诉人张永亮所提“实际上已通过先期投入建沿街楼及大棚后直接支付给云蒙办事处的方式已抵销了69万元借款”的上诉理由，经审理认为，该69万元的借款凭证仍在云蒙办事处的财务帐目中，并无证据证实已通过上诉人张永亮所提的该上诉理由予抵销，故上诉人张永亮的该上诉理由不能成立，本院不予采纳。 关于上诉人张永亮所提“松林子村还欠其47万余元也应与69万元抵销”的上诉理由，经审理认为，虽松林子村确有上诉人张永亮垫付的钱，但该垫付款均以该村向张永亮个人借款形式记帐，属该村欠上诉人张永亮的欠款，与上诉人张永亮收到云蒙办事处的69万不入帐予以侵占属不同法律事实，不能予以抵销，故上诉人张永亮的该上诉理由不能成立，本院不予采纳。 关于上诉人张永亮所提“第二起拿到的钱都发了，在村委都有帐”的上诉理由及其辩护人所提“一审法院认定张永亮侵吞土地补偿款1758672.1元认事实明显错误,证据认定严重失误”的辩护意见。经审理认为，根据证人苟某的证言及其所提供的山林土地承包合同并结合其他相关证据足以认定清舒园公司（法定代表人苟某）系与松林子村委会（法定代表人张永亮）签订承包协议，故该款应属松林子村委所有，上诉人张永亮个人收到承包费395万元后，并未入村集体帐目，也未按承包合同约定发放给村民，上诉人张永亮供认该款项给村民土地补偿，并剩余170万元被其使用了，一审法院在扣余上诉人张永亮实际补偿给村民的近77万元及养猪场补偿款142万余元后，认定余款175万余元被其非法占有，事实清楚，证据充分，足以认定，上诉人张永亮的上述理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。 上诉人张永亮所提“第三起7万元，其并没有占有，该起认定证据不足”的上诉理由及其辩护人所提“一审认定张永亮伪造7万元的塘坝建设资金收到条而非法占有该笔资金认定事实错误，证据明显不足”的辩护意见。经审理认为，在松林子村的支出凭证中有李某4以塘坝建设款为由支款凭证，上有上诉人张永亮的签名，另有李某4签名的收到条，但现有证据证实李某4并未修过该村塘坝也更未收到过该款，故一审法院认定上诉人张永亮伪造塘坝建设收到条的名义非法占有该款，事实清楚，证据充分。上诉人张永亮所提上述理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。 综上，原审判决认定事实清楚，证据充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  张文峰 审判员  刘召祥 审判员  郑 华 二〇二〇年三月三十一日 书记员  黄 云