杭州铁路运输法院民 事 判 决 书（2019）浙8601民初1542号原告：张恒，男，1958年4月24日出生，汉族，住浙江省嵊州市。原告：陈锡淋，男，1963年11月26日出生，汉族，住浙江省嵊州市。两原告共同委托诉讼代理人：陈小良，浙江大丰律师事务所律师。被告：李国新，女，1966年4月28日出生，汉族，住浙江省杭州市临安区。被告：杨絮飞，男，1968年12月7日出生，汉族，住浙江省杭州市临安区。两被告共同委托诉讼代理人：徐淑慧、徐杨柳，浙江六和律师事务所律师。被告：大象出版社有限公司，住所地河南省郑州市郑东新区祥盛街27号2层。法定代表人：王刘纯，社长。委托诉讼代理人：冯二增，河南仟方律师事务所律师。原告张恒、陈锡淋与被告李国新、杨絮飞、大象出版社有限公司（以下简称大象出版社）著作权侵权纠纷一案，本院于2019年7月8日立案后，依法适用简易程序，于2019年9月18日公开开庭进行审理。因案件疑难复杂，本案转为普通程序于同年11月22日公开开庭进行审理。原告张恒、陈锡淋及其共同委托诉讼代理人陈小良，被告李国新、杨絮飞的共同委托诉讼代理人徐淑慧、徐杨柳，被告大象出版社有限公司的委托诉讼代理人冯二增到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张恒、陈锡淋要求判令：1.三被告停止发行、销售《浙江省画像砖品鉴》一书；2.李国新、杨絮飞向其赔礼道歉；3.三被告共同赔偿其经济损失100000元；4.本案诉讼费由三被告承担。在审理过程中，张恒、陈锡淋申请将第一项诉讼请求变更为“要求三被告停止销售《浙江省画像砖品鉴》一书，大象出版社停止发行《浙江省画像砖品鉴》一书；将第二项诉讼请求明确为”要求李国新、杨絮飞在《浙江日报》上公开道歉”。事实与理由：张恒、陈锡淋共同著作了一本名为《古剡汉六朝画像砖》（以下简称《古》），书号为ISBN-978-7-213-04304-8，2010年6月由浙江人民出版社出版，第一次印刷2000册，定价116元。该书主要对张恒、陈锡淋在一生考古工作中积累的嵊州市及周边挖掘的古砖画像进行介绍。该书中配图包含了古剡汉六朝约2000幅古砖拓印画像，每一幅都是张恒、陈锡淋在古砖上进行亲自拓印、修整、拍摄而成，图案清晰、丰满，内容丰富，构成书本的精华，张恒、陈锡淋对书中的每一幅图案均享有独立的著作权。该书在出版之初，非常畅销，被一些考古教学机构选为教育参考书。2015年12月，署名李国新、杨絮飞著作的《浙江画像砖品鉴》（以下简称《浙》）一书，由大象出版社出版，定价56元，书号为ISBN-978-7-5347-8724-9。该书主要由约1400幅古砖拓印图案组成，图案约占全书篇幅的85%。经张恒、陈锡淋校对发现，该书中约362幅画像砖图案，系复制于《古》中的拓印古画像砖图案。张恒、陈锡淋认为，李国新、杨絮飞未经其许可，在出版的《浙》书中擅自大量复制使用其涉案古画像砖图案，违反了《中华人民共和国著作权法》（以下简称《著作权法》）第十条的规定，侵害了其作品修改权、保护作品完整权、复制权、汇编权等相关权利，给其经济上造成巨大损失，精神上造成伤害，为维护其合法权益，遂诉至法院，望判如所请。李国新、杨絮飞共同答辩称，一、涉案古画像砖图案不构成我国著作权法意义上的作品，张恒、陈锡淋对此古画像砖图案不享有著作权。古画像砖系古人创作完成，因其年代久远已不在著作权保护期内，不受我国著作权法的保护，即便李国新、杨絮飞复制古画像砖也不构成侵权。另外，张恒、陈锡淋的古画像砖图案是其对古画像砖通过拓印、拍摄的方式形成，实质均为复制行为。根据《中华人民共和国著作权法实施条例》（以下简称著作权法实施条例）第二条，再结合司法实践，精确临摹之作因欠缺独创性不属于我国著作权法意义上的作品。二、退一万步，即使张恒、陈锡淋享有涉案古画像砖图案的著作权，李国新、杨絮飞也没有必要复制其的古画像砖图案。一块画像砖可以通过拓印形成无数的画像砖拓印件，而画像砖由全国各地官方博物馆或私人藏家收藏，李国新、杨絮飞所在的研究所即拥有:(1)汉画像砖石5000余方，其中浙江画像砖近5000方，嵊州产画像砖200余方。(2)汉画像石与画像砖拓片近10万幅，其中嵊州画像砖拓片近2000幅。李国新、杨絮飞系古画像研究领域的专家，在与各博物馆及私人藏家的沟通、交流过程中也积累了大量的画像砖拓印件，所以不存在需要复制张恒、陈锡淋的古画像砖图案的情形。三、《浙》与《古》不构成实质性相似。本案中，张恒、陈锡淋的《古》一书及李国新、杨絮飞的《浙》一书均根据各书的主题通过将古画像砖图案与文字进行结合的形式进行独创性的汇编，进而形成各自独立的汇编作品，双方分别对各自创作的作品享有独立的著作权。两本书虽均使用了涉案古画像砖图案，但在书中所记载内容的时间跨度、地域范围，作品类别、创作目的、受众、作品的编排及排版等表达方面均存在明显不同，故两本书不构成实质性相似，李国新、杨絮飞创作的《浙》未侵犯张恒、陈锡淋对《古》一书享有的修改权、保护作品完整权、复制权、汇编权等著作权。四、李国新、杨絮飞对其创作的《浙》享有自己独立的著作权。该书作者两人分别是浙江农林大学汉画造型语言研究所所长和副所长、硕士生导师、副教授，中国汉画学会会员和理事，汉画学的开创人，中国画像艺术研究的领路人。多年来，两人共主持、参加国家、省部课题30余项，数十部专著，近百篇论文。根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第15条的规定，张恒、陈锡淋的创作无法阻止李国新、杨絮对古画像的研究，并基于研究出版各类关于古画像的著作。虽然两本书都是基于古画像这一题材，但是在表达、呈现的内容完全不同。五、李国新、杨絮飞未侵权，亦未造成其的损失，更不存在需要承担相关侵权责任的情形。退一万步说，即使李国新、杨絮飞需要承担责任，张恒、陈锡淋诉请的金额也缺乏事实和法律依据。综上，恳请法院依法驳回张恒、陈锡淋的全部诉讼请求。大象出版社答辩称，一、张恒、陈锡淋主张的古画像砖图案属于人类共同文化财富，是社会公用资料，任何人均享有研究的权利及以自己的文字百搭方式进行创作的权利。二、根据《著作权法实施条例》第二条规定，智力成果或者著作权法保护的前提条件有两个：一是必须有“独创性”，二是必须体现于某种有形信息介质上。张恒、陈锡淋主张的“古画像砖图案”均来自世代相传的传统文化，是一种群体性的独创性，其拓印古画像砖形成的图案不能达到独创性的基本要求，不属于著作权法意义上的作品。三、张恒、陈锡淋提供的《浙》与《古》相似性图案比对表证据，证明了其与李国新、杨絮飞采用不同的表达方式在创作《浙》与《古》作品时，使用了古画像砖图案，但都没有改变该古画像砖图案本身。依据《著作权法》第十条第（十六）项规定，张恒、陈锡淋与李国新、杨絮飞以一定的思想、情感为指导并以其特有的文字表达方式对古画像砖图案进行选择和编排，并各自汇编成整体作品，付出了创造性的劳动，双方对各自创作出版的《浙》与《古》一书享有著作权。据此，1.张恒、陈锡淋主张大象出版社出版的《浙》侵犯其《古》的著作权不能成立，本案的《浙》与《古》图书均属于合法出版物。2.《著作权法》第十条第(三)、(四)、(五)、(十六)项规定的修改权、保护作品完整权、复制权、汇编权，属于作者人身权的主要内容，是作者就作品所享有的一项不可转让的权利。李国新、杨絮飞将体现自己思想和情感而创作的《浙》作品许可大象出版社出版，不存在侵犯张恒、陈锡淋的人身权，其该项主张缺乏证据证明且没有法律依据。另外，出版社对进入公共领域的古画像砖图案作品不负查询检索、主动发现的审查义务。综上，请求法院依法驳回张恒、陈锡淋的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织双方当事人进行证据交换和质证。大象出版社未提交证据。张恒、陈锡淋共同提交证据如下：1.《古》书籍一本；2.《浙》书籍一本；3.相似性图案对比表；4.律师费发票一张。李国新、杨絮飞对上述证据共同发表质证意见如下：对证据1、2的真实性、合法性无异议，对关联性、证明对象有异议，认为两份证据不能证明张恒、陈锡淋对古画像砖图案享有著作权，两本书所记载的内容时间跨度、地域范围不同、类别及创作目的也不相同，两本书在编排及排版上亦存在差异。对证据3的三性均有异议，认为系张恒、陈锡淋自行制作，不具有真实性、合法性，亦不能证明两本书对涉案画像砖图案的选择及汇编相似。对证据4的真实性、合法性无异议，关联性有异议。大象出版社对上述证据发表质证意见如下：对证据1、2真实性、合法性无异议，对证明目的有异议，认为其出版的《浙》为合法出版物，并尽到了合理审查义务；对证据3、4三性均不认可。本院经审查认为，上述证据1、2来源合理，内容合法，与本案具有关联性，予以认定；对证据3，该证据虽系张恒、陈锡淋自行整理，证明涉案两本图书相似图案的数量及页码，与本案事实具有关联性，予以认定，但就其证明力本院将结合其他事实予以综合认定。对证据4,真实性、合法性、关联性予以认可。李国新、杨絮飞共同提交证据：《李国新——画像砖艺术研究的领跑者》，证明李国新系中国画像砖艺术研究领域的顶级专家，艺术研究成果诸多。张恒、陈锡淋对上述证据共同发表质证意见如下，对证据三性均不予认可，认为该证据是对李国新自述的内容，真实性存疑，其个人学术地位与本案并无关联。大象出版社对该证据无异议。本院经审查认为，上述证据内容为李国新、杨絮飞自行整理，系介绍李国新个人研究领域及研究成果，与本案事实并无关联，不予认定。根据上述有效证据及当事人在庭审中的陈述，本院认定事实如下：（一）《古》与《浙》的创作和出版发行相关事实张恒、陈锡淋所著《古》由浙江人民出版社于2010年6月出版发行，该书版权页载明有如下内容：“出版发行：浙江人民出版社”，全书共计29.2万字，定价116元，版次信息显示为2010年6月第1版,印次信息显示为2010年6月第1次印刷。图书在版编目（CIP）数据显示该图书ISBN:978-7-213-04304-8，中国版本图书馆CPI数据核字第（2011）第101784号。李国新、杨絮飞所著《浙》由大象出版社于2015年12月出版发行，该书版权页载明有如下内容：“出版发行：大象出版社”，全书共计327千字，定价56元，版次信息显示为2015年12月第1版,印次信息显示为2015年12月第1次印刷。图书在版编目（CIP）数据显示该图书ISBN:978-7-5347-8727-9，中国版本图书馆CPI数据核字第（2011）第317865号。大象出版社成立于2008年12月25日，注册资本1.45亿元，经营范围：国内版出版物批发、零售、租赁、发行和版权服务；出版学校和业余教育的教材、教学参考；教育学科理论、学术著作等。（二）《古》与《浙》的基本情况《古》一书共由五部分组成，分别为：序言、壹嵊州唐以前文物史迹概述、贰古剡汉六朝墓葬与画像砖、叁古剡汉六朝画像砖纹饰的演变、肆结语、后记。其中壹部分，包含：（一）汉以前文物史迹；（二）两汉时期；（三）六朝时期。贰部分，包含：（一）东汉墓葬与画像砖；（二）三国东吴墓葬与画像砖；（三）晋朝墓葬与画像砖；（四）南朝墓葬与画像砖。叁部分，包含：（一）砖文的内容与形式1.记名；2.吉语；3.纪年；4.砖墓志。（二）砖画的内容与形式1.龙纹；2.凤凰与鸟；3.鱼蛙纹；4.人像；5.钱纹；6.莲花；7.方胜；8.玄武；9.鹿；10.虎；11.几何纹。书中内容显示，该书采用的是汉六朝时期古剡地域（即由今嵊州市、新昌县全境及绍兴、上虞南乡部分地区组成）的墓葬及考古发掘的画像砖标本，以图文结合的形式，集中介绍该地区在汉六朝时期的画像砖的考古发掘以及砖文、砖画。《浙》一书封面印有“浙江省社会科学界联合会研究课题浙江画像砖艺术抢救挖掘与研究成果”。该书共由六章组成,分别为：第一章浙地遗韵——浙江全境画像砖的分布及演变；第一节浙江画像砖的分布，包含：宁绍平原地区、杭嘉湖平原地区、金衢盆地、其他地区；第二节浙江画像砖的艺术演变，包含：远古文明、发达的吴越文化积淀、秦汉两晋行政区划对浙江文化的影响、南朝及其以后的浙江画像砖艺术演变；第三节浙江画像砖艺术多元化发展的影响因素，包括：画像砖主产区对浙江画像砖艺术的影响、经济与民风民俗对浙江画像砖艺术的影响、意识形态对浙江画像砖艺术的影响、海上丝路对浙江画像砖艺术的影响。第二章钱塘大风——浙江汉、三国画像砖艺术；第一节浙江汉、三国画像砖艺术简介，包含：浙江各地汉代遗址和汉墓的分布、浙江汉画像砖的年代演变与形制变化；第二节浙江汉、三国画像砖的内容，包含：浙江汉、三国图像类画像砖、浙江汉、三国文字类画像砖。第三章兰亭流彩——浙江两晋画像砖艺术；第一节浙江晋朝画像砖艺术，包含：广泛而向沿海发展的分布趋势、精良的制作工艺和丰富的形制、多姿多彩的艺术形象；第二节两晋文字砖的书法艺术，包含：丰富的字体种类、高超的艺术成就。第四章拈花微笑——浙江南朝画像砖艺术；第一节浙江南朝画像砖辉煌的艺术成就，包含：辉煌的艺术成就、工程艺术特征、精妙的白描艺术；第二节浙江南朝画像砖中的佛教文化，包含：佛教氛围的营造、佛的理想诞生。第五章涛声依旧——浙江隋唐以及以后画像砖艺术；第一节浙江隋唐时期的画像砖艺术，包含：隋唐时期浙江画像砖的发展状况、隋唐时期浙江画像砖的艺术特征；第二节浙江五代及以后的画像砖艺术，包含：五代两宋浙江画像砖、浙江画像砖的今日衍化。第六章文茂质丰——浙江画像砖艺术文化特征；第一节浙江画像砖艺术文化特征，包含：浙江文字砖的历史价值、浙江画像砖的文化内涵；第二节浙江画像砖的艺术价值，包含：浙江画像砖的造型艺术特征、浙江文字砖的艺术魅力。书中以拓印墨纹的形式对大量古画像砖的砖文和砖画图案进行展示，全书为图文结合形式。庭审中，张恒、陈锡淋主张《古》一书中所收录的古画像砖图案，每一张都是其对收集的古画像砖经过精心比对挑选后，运用水墨与宣纸为主要材料，将自己的思维方式、审美观念、以及融入道法自然、气韵生动等传统艺术准则，仔细拓印、修复而来。《古》一书由其所著，其拥有书中涉案古画像砖图案拓片原件，对书中的每一幅涉案古画像砖图案享有著作权，并主张涉案古画像砖图案为美术作品，认为李国新、杨絮飞未经授权使用，侵犯了其署名权、修改权及复制权。案件审理过程中，经当庭组织双方对张恒、陈锡淋主张的《古》书中古画像砖图案与《浙》书中被控侵权图案进行比对。李国新、杨絮飞认可图案基本相似，但其主张《浙》书中的被控侵权图案来源于自己的拓片及收藏等。2019年7月3日，浙江省大丰律师事务所向张恒、陈锡淋出具律师费发票2000元。本院认为，庭审中，张恒、陈锡淋将第一项诉讼请求变更为“要求三被告停止销售《浙江省画像砖品鉴》一书，大象出版社停止发行《浙江省画像砖品鉴》一书”，将第二项诉讼请求明确为“要求李国新、杨絮飞在《浙江日报》上公开道歉”，符合法律规定，本院予以准许。本案的争议焦点是涉案古画像砖图案是否构成著作权法意义上受保护的美术作品。根据《著作权法实施条例》第二条规定，著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。独创性是作品取得著作权法保护的首要条件，是指作品由作者独立完成并表现作者独特的个性和思想，实践中在判断作品是否具有独创性以确定是否受著作权法保护时，需要考虑作品类别，作品类别不同将影响独创性判断。故，“独”和“创”两个条件对于构成作品而言缺一不可。《著作权法实施条例》第四条第（八）项规定：“美术作品，指绘画、书法、雕塑、建筑等以线条、色彩或其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品”。最高人民法院民事裁定书（2012）民申字第1329号亦指出：“对于美术作品而言，其独创性要求体现作者在美学领域的独特创造力和观念”，即对于美术作品而言，其应当具有审美意义或者说美学领域的表达形式，该种审美意义指的是作品艺术性表达的高低。艺术性表达主要是通过线条、色彩、光线效果、布局和对比度等展现艺术家审美意境所达到的程度，展示着创作者的思想情感表达，故对于美术作品，其本身高于一般生活水平的艺术性，从某种程度上体现了独创性的更高要求。本案中，涉案古画像砖图案均由古画像砖或标本拓印而成，张恒、陈锡淋主张其在拓印过程中，对古画像砖及标本进行精心选取、拼接、修整等工作，并且为了保护文物，拓印对技艺有着较高的要求，其在搜集、整理标本及拓印过程中付出了劳动，故涉案古画像砖图案能够体现出其自己的选择、取舍、安排、设计，具有独创性。本院认为，《现代汉语词典》（第6版）中对“拓”字的解释为：“把碑刻、铜器等的形状和上面的文字、图案印下来，方法一般是在物体上蒙一层薄纸，先拍打使凹凸分明，然后上墨，显出文字、图像来”，可见，从字意角度“拓印”被归为是对平面、立体文字或图案的复制行为。《著作权法》第十条第（五）项规定：“复制权，即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利；”该条文从法律的角度，亦将“拓印”归为复制行为的一种。由此可知，涉案古画像砖图案是由拓印而来，该行为是对古画像砖上的砖文、砖饰、砖画的复制行为，即使在拓印的过程中，张恒、陈锡淋对标本及古画像砖有个性化的选择、判断以及高超的拓印技巧和艺术品味，但各该因素均与美术作品的独创性判断无关，其所拓印出的涉案古画像砖图案与其相对应的古画像砖上的砖文、砖饰、砖画在视觉上并无显著差异，不具有独创性。同时，涉案古画像砖图案并未体现出艺术家独特的观点与特殊的创造力，缺乏美术作品应具备的较高艺术审美感。因而，本院认为，涉案古画像砖图案不构成著作权法意义上受保护的美术作品。张恒、陈锡淋主张李国新、杨絮飞及大象出版社共同侵犯其涉案古画像砖图案著作权的诉讼请求，本院不予支持。鉴于此，关于《浙》与《古》书中的涉案古画像砖图案是否构成实质性相似、李国新、杨絮飞及大象出版社是否构成共同侵权等其他事实，本院不予评述。古画像砖是古代劳动人民智慧的结晶，是特定地域的文化瑰宝。基于文化保护和研究学习的需要，对古画像砖的拓印，对于传承历史文化，抢救经典文物具有重要的历史价值。张恒、陈锡淋在古画像砖图案标本的搜集、选择、修复及拓印制作过程中的劳动与付出，其文化价值值得肯定。但是，我国著作权法的立法本意是为保护文学、艺术和科学作品作者的著作权权益，鼓励作品的创作和传播。作品只有在符合著作权法相关权利规定的前提下，才能获得《著作权法》的保护。综上，依照《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，判决如下：驳回原告张恒、陈锡淋全部诉讼请求。案件受理费2300元，由原告张恒、陈锡淋负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。并向浙江省杭州市中级人民法院指定账号预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在收到《上诉费用交纳通知书》次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。浙江省杭州市中级人民法院户名、开户行、指定账号详见《上诉费用交纳通知书》。审 判 长  向 宇人民陪审员  周永根人民陪审员  傅晓莲二〇二〇年三月十日法官助理周晨书记员施亮