山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁06民终1041号上诉人（原审被告）：山东高景置业有限公司，住所地山东省海阳市海怡国际大酒店辅楼。法定代表人：隽朋海，总经理。委托诉讼代理人：毛建勋，山东同和恒信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：单鑫，女，1986年12月23日出生，汉族，住山东省潍坊市寒亭区。委托诉讼代理人：苏垒项，山东诚功（即墨）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李景峰，山东诚功（即墨）律师事务所律师。上诉人山东高景置业有限公司（以下简称高景置业）因与被上诉人单鑫商品房预约合同纠纷一案，不服山东省海阳市人民法院（2019）鲁0687民初2039号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月26日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。高景置业上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回单鑫诉讼请求。事实和理由：一审判决认定由于单鑫未能按约办理银行贷款，导致双方所签订协议解除，但却未能按相关法律规定作出判决。一、因单鑫违约导致合同解除，其所交定金50000元不应退还。二、购房款的利息损失应从单鑫向高景置业主张权利之日起按存款利率计算，不应从交款之日起按贷款利率计算。1、双方在协议中并未约定房款退回的方式，因此对于协议解除后购房款的退回，只有在单鑫向高景置业主张权利之后，高景置业才能退款。2、单鑫交纳购房款的时间为2018年7月31日，交纳定金的时间为2018年7月28日，一审法院认定交款时间即为退款时间明显不妥。3、本案中的利息应为单鑫的损失，单鑫主张按贷款利率计算损失，应举证证明其所交款项系贷款形成，否则不应按照贷款利率计算利息损失。三、单鑫为办理贷款所支付的公证费、担保费、保险费均应由其自行负担。1、单鑫未能按月办理贷款，相应损失应由其自负。2、因诉讼保全而支出的担保费不是必须支出的费用，且单鑫申请的保全明显超出了诉讼标的。四、一审判决错误地适用了已经作废的过错责任原则。合同法已经摒弃了过错责任原则，现采用无过错责任原则，即当事人如违约，则不论其主观是否存有过错，均应依法承担违约责任。本案中，一审法院已经认定单鑫违约的事实，其适用过错责任原则认定责任明显不妥。综上，一审判决认定事实及判决结果错误，请求二审查明事实，依法处理。单鑫辩称，一、首先，本案合同的解除及无法履行是因为高景置业“一房二卖”的违法违约行为所致，直接致使合同不再具有履行的可能性。其次，根据生活常识，向银行办理房贷势必要提交的资料包含房屋预售合同，再结合单鑫在一审中提交的公证费、担保费等证据来看，单鑫缴纳担保费的项目就是为剩余房款贷款，这更能证明双方之间实际存在商品房预售或买卖合同，否则担保公司不会在没有商品房预售或买卖合同的前提下仅依据双方的认购协议而进行担保。再次，根据生活常识，按揭购房人不可能在7日内办理完毕银行按揭手续，银行审批贷款到发放贷款一般情况下需要一个月的时间才能完成，而该部分约定系高景置业为了免除责任而恶意为之，单鑫在本案的合同履行过程中不存在违约行为。二、购房款的利息损失应当从单鑫支付购房款之日起计算，一审法院适用法律正确。高景置业从收到单鑫支付的购房款后就已经开始产生使用收益，并且一审法院也没有认定退款时间，而是认定高景置业应当返还购房款，并且一审判决根据相关规定以贷款利息计算使用收益也是酌定支持单鑫应该获得的购房款的使用收益，同时因为合同的解除，房屋价格上涨，贷款利率计算利益根本不足以弥补的损失。高景置业机械地理解判决事项，属于理解法律错误。三、单鑫为购买高景置业建设的商品房而因高景置业的要求支付的相关费用，是合理且必要的开支，理应由高景置业承担。一审法院对此认定正确。四、高景置业在本案中错误理解了过错责任原则的适用，一审判决并没有适用过程责任原则，也没有认定单鑫存在违约行为。综上，高景置业的上诉请求没有事实与法律依据，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应当驳回高景置业的上诉请求，维持一审判决。单鑫向一审法院起诉请求：1、判令高景置业向单鑫返还购房款346807元，担保费7260元，公证费200元，并以354267元为基数按照中国人民银行同期同种贷款利率计算的自2018年7月28日至实际返还之日止的利息；2、判令高景置业赔偿单鑫损失354267元；3、本案的案件受理费、保全费、保险费由高景置业承担。一审法院认定事实：1、单鑫提交《高景·中央海岸定购协议书》一份（以下简称《协议书》），以此主张，单鑫与高景置业间形成了购房合同，且该订购协议书，为高景置业向客户提供的格式文本，其中免除高景置业义务和单鑫权利的约束及加大单鑫义务的约定高景置业并没有向单鑫说明，该部分内容并不约束单鑫。对此，高景置业提出异议称，该协议书明显是定购协议书，不是商品房买卖合同，且双方在充分协商的基础上形成订购协议，双方均知悉认可。对于高景置业提出的上述异议，单鑫认为，在高景置业的答辩中，其明确表示已经就涉案房屋向农业银行海阳支行递交了办理贷款的手续，根据常识，办理银行贷款所必需的材料为经过双方确认的商品房预售或买卖合同，同时，尽管在该协议书中约定了合同解除的条件，但按照合同法规定，除了具备法定或约定的解除条件外，还必须将合同解除的通知送达对方，才能够起到合同解除的效力。高景置业则称，如果单鑫已经将材料提交给银行，银行应当办理贷款手续，单鑫如果没有收到贷款，应当积极与银行协调，按照单鑫陈述，单鑫将所谓的材料扔下不管了不问了，其不能得到银行贷款的后果只能单鑫自负，单鑫是一个完全行为能力人，相关的民事行为只能单鑫自行办理，或者授权办理，单鑫自行支付的担保费、公证费与高景置业无关，并且单鑫与高景置业没有签订商品房买卖合同，更没有办理预告登记。一审法院认为，该《协议书》中虽然列明了房屋所在位置、建筑面积、总价、付款方式、定金、违约责任等项目并注明了首付款数额，但并未明确交房时间、双方当事人的权利义务等其他必要合同内容，因此不能认定为购房合同，而应当认定为商品房预约购买合同。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条规定，当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同，尽管合同中的“约定事项”为固定格式，但该合同仅一页，其中“约定事项”一栏以单独栏目、黑体字列出，足以供单鑫详细、清楚阅读，应当认为高景置业已尽到提醒说明的义务，且条款并无免除己方责任、加重对方责任、排除对方主要权利的内容，单鑫有权据此选择是否签订该《协议书》，单鑫仍予以签订的行为，应当视为单鑫同意该条款，故对于单鑫认为高景置业未向单鑫说明、该部分内容并不约束单鑫的主张，不予以采纳，同时，《中华人民共和国合同法》第九十六条规定，当事人一方依照合同法第九十三条的规定主张解除合同的，“应当通知对方，合同自通知到达对方时解除”，此处法律的规定是“应当”而非“必须”，并非强制性法律义务，且该约定事项中已经写明了“开发商不另催告，本协议自行失效，房源另售”，故高景置业未向单鑫发出解除通知，并不影响该《协议书》解除的效力。2、单鑫提交加盖高景置业财务专用章的收款收据两份，以证明单鑫向高景置业支付购房首付款346807元，其中包含购房定金50000元。对此高景置业无异议，予以认定。3、单鑫提交山东光大融资担保有限公司收款收据一张、山东省海阳市公证处收款收据一张，主张单鑫因根据高景置业要求办理33万元、年限20年的按揭贷款而向山东光大融资担保有限公司支付担保费7260元，根据高景置业要求办理购房公证手续，支付给公证处公证费200元。对此，高景置业提出异议认为，这两份支出是由单鑫自行支出，与高景置业无关。针对高景置业上述异议，单鑫称，公证费以及担保费的收据系单鑫在购买涉案房屋时，应高景置业的要求所支付的合理费用。一审法院认为，上述两笔支出，系单鑫为办理贷款而支出的费用，单鑫有权在诉讼中主张。故对高景置业的异议，不予以采纳。4、单鑫提交涉案商品房权属登记查询信息二份，主张高景置业将房屋出售给单鑫后，又将涉案商品房出售给案外人王某。对此，高景置业无异议。一审法院予以认定。5、单鑫提交诉讼财产保全责任保险保险单一份，主张单鑫为申请财产保全，向中国太平洋财产保险股份有限公司烟台中心支公司支付保费1500元，该费用应当由高景置业承担。对此高景置业提出异议认为，该笔费用是单鑫为申请保全所支出的必须费用，应当由单鑫自行承担。一审法院认为，单鑫为向法院申请保全高景置业财产而向保险公司支付的保险费，属于为诉讼所支出的费用，单鑫有权向高景置业提出主张。故对于高景置业的异议，不予以采纳。经审理查明，2018年7月28日，单鑫与高景置业签定表格式的《高景·中央海岸定购协议书》一份，该《协议书》为一页，以表格形式载明单鑫定购中央海岸4座16层8户，房屋总价750373元，定金50000元，付款方式为按揭付款。该《协议书》中的“约定事项”一栏中注明，“按揭贷款客户应于定房之日起7日内付清首付并办理银行按揭手续，如定购方未能按时付清应交房款且办理按揭手续，视为定购方违约，开发商不另催告，本协议自行失效，房源另售，所缴定金不予以返还，定购方对本条款说明内容没有异议。”该《协议书》签定后，单鑫于2018年7月28日交定金50000元，于2018年7月31日交首付296807元，合计交346807元。2018年8月2日，单鑫为办理贷款，向山东光大融资担保有限公司支付担保费7260元，并在海阳市公证处办理文书送达地址、送达方式确认书公证，交纳公证费200元。2018年8月2日，高景置业工作人员带单鑫到中国农业银行海阳市支行办理按揭贷款，关于办理过程，据单鑫称，按银行要求把所有贷款需要的材料留在银行，但该银行未向单鑫出具回执；而高景置业则称，单鑫当时因欠缺收入证明、银行流水等贷款必需的材料而无法办理，未按协议要求在7日内完成按揭贷款手续，因此该《协议书》自行失效。经单鑫申请，一审法院向中国农业银行海阳市支行及海阳市公证处调查，未查到单鑫的贷款记录及与贷款相关的材料。单鑫未向一审法院提交任何能够证明其贷款办理完成的证据，高景置业也未向一审法院提交证明单鑫申请贷款时材料不全的证据。后单鑫于2019年8月4日向一审法院申请延期审理以自行搜集证据，一审法院对其下达通知书限期单鑫举证，但至本案闭庭之日，单鑫仍未能提交新的证据。同时，单鑫称已与高景置业签定了购房合同但交给了银行，但高景置业否认与单鑫签定了购房合同。高景置业于2018年11月将涉案房屋出售给了第三人王某，单鑫于2019年4月16日诉来一审法院要求高景置业返还购房款及其他支出的款项并予以赔偿损失。一审法院认为，对于依法成立的合同，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。在民事诉讼中，当事人应当提供证据以证明自己的主张。单鑫与高景置业签定《高景·中央海岸定购协议书》，约定在定房之日起7日内，单鑫办理完成按揭贷款，但单鑫现有已提交的证据，以及一审法院调查均不足以证明单鑫已办理完成按揭贷款，故应当认定单鑫未能在约定期限内办理按揭贷款。对于单鑫未能办理按揭贷款的原因，高景置业称是单鑫不能提供完整资料，银行不予办理，但是无法提供证据证明。而根据银行办理贷款的要求，购房合同是办理按揭贷款的必要材料。在庭审中，高景置业明确说明未与单鑫签订购房合同，但是，高景置业无证据能够证明未签订正式购房合同系由于完全归责于单鑫的原因造成。因此，根据本案庭审中的举证情况，一审法院对于单鑫要求高景置业返还购房款及为办理贷款支出的费用及其利息的诉讼请求，予以支持。同时，由于单鑫与高景置业均不能提供购房合同，不能证明双方已经订立商品房买卖合同，故不符合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条关于出卖人和买受人的商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人，买受人可请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任的规定，故对于单鑫要求高景置业赔偿损失354267元的主张，不予以支持。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十七条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条之规定判决：一、高景置业返还单鑫购房首付款296807元，并按照中国人民银行同期贷款利率，向单鑫支付自2018年7月31日起至实际履行之日止的利息，于判决生效后十日内付清。二、高景置业返还单鑫购房定金50000元，并按照中国人民银行同期贷款利率，向单鑫支付自2018年7月28日起至实际履行之日止的利息，于判决生效后十日内付清。三、高景置业赔偿单鑫支出的担保金7260元，公证费200元，保险费1500元，本项合计为8960元。于判决生效后十日内付清。四、驳回单鑫的其他诉讼请求。一审案件受理费10900元减半收取5450元，申请费4270元，合计9720元，由单鑫承担4267元，高景置业承担5453元。二审中，当事人没有提交新证据。二审审理查明的事实与一审认定事实一致。本院认为，高景置业与单鑫于2018年7月28日签订的《高景·中央海岸定购协议书》（以下简称《定购协议书》）系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。该《定购协议书》因不具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，其性质应为商品房预约合同。预约合同订立后，单鑫和高景置业均负有继续订立本约的义务，单鑫称双方已经订立了正式的购房合同，系因高景置业一房二卖的行为导致涉案合同无法继续履行，但未能提交其所称的正式购房合同，故本院对单鑫关于双方已经订立正式购房合同的主张不予采信。虽然根据《定购协议书》约定，单鑫应于定房之日起7日内办理银行按揭贷款手续，否则应承担违约责任，但在高景置业未与单鑫订立正式购房合同的情况下，单鑫并不具备办理银行按揭贷款的前提条件，故单鑫不存在《定购协议书》约定的定购方违约的情况，对于高景置业关于单鑫违约的主张，本院不予支持。高景置业与单鑫订立预约合同后，在买房人单鑫并未违约的情形下，擅自将涉案房屋出售给了案外人，导致双方无法继续订立本约，单鑫的合同目的无法实现，应承担相应的违约责任，因高景置业自单鑫向其交付定金及首付款之日起一直占有上述款项，故一审法院判令高景置业返还单鑫已交付的50000元购房定金及296807元购房首付款，并自上述款项交付高景置业之日起按照中国人民银行同期贷款利率支付利息，于法有据，本院予以支持。关于高景置业应否赔偿单鑫担保费、公证费、保险费的问题。本案中，因高景置业原因致使双方合同无法继续履行，而担保费7260元和公证费200元均系单鑫为办理涉案房屋银行按揭贷款而支出的必要费用，故一审法院判令上述费用由高景置业承担并无不当。保险费1500元虽系单鑫因本案诉讼过程中申请保全为担保支出的费用，但保全担保并不必然产生费用的支出，故保险费不属于单鑫为主张权利必须支出的费用，该费用应由保全申请人单鑫自行承担，一审对此认定不当，本院予以纠正。综上所述，高景置业的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持山东省海阳市人民法院（2019）鲁0687民初2039号民事判决第一项、第二项、第四项；二、变更山东省海阳市人民法院（2019）鲁0687民初2039号民事判决第三项为山东高景置业有限公司与本判决生效之日起十日内赔偿单鑫支出的担保费7260元、公证费200元，本项合计为7460元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10900元减半收取5450元，申请费4270元，合计9720元，由单鑫承担4267元，高景置业承担5453元；二审案件受理费10900元，由山东高景置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王守远审判员  杨 霞审判员  李 安二〇二〇年三月十七日书记员  孙晓雯