山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁06民终123号上诉人（原审被告）：烟台新兴置业有限公司，住所地莱阳市汾河路71号。法定代表人：祝金林，经理。委托诉讼代理人：刘明，山东贞济律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：于雪义，男，1983年12月27日出生，汉族，住莱阳市。委托诉讼代理人：于华东，山东旌旗律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘克浩，山东旌旗律师事务所律师。上诉人烟台新兴置业有限公司（以下简称新兴置业）因与被上诉人于雪义商品房预约合同纠纷一案，不服莱阳市人民法院（2018）鲁0682民初4605号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月6日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。新兴置业上诉请求：1、撤销一审法院（2018）鲁0682民初4605号民事判决，依法改判；2、一审、二审诉讼费用由于雪义承担。事实和理由：一、一审判决认定施小兵与莱阳市广厦建筑有限责任公司（以下简称广厦公司）形成债务转移合同关系，施小兵对新兴置业享有债权是错误的。1、新兴置业开发的莱阳市阳光都市小区，由广厦公司承包建设，广厦公司承包后，将阳光都市小区的劳务违法分包给没有资质的施小兵。2、按照新兴置业和广厦公司之间的建设工程施工合同关系，新兴置业应当按照约定向广厦公司支付工程的施工款项，根据施小兵、广厦公司与新兴置业之间的三方协议，可以证实新兴置业与广厦公司达成合意，新兴置业同意广厦公司的付款要求，将工程款支付给施小兵，至于付款方式是现金方式还是房屋抵顶方式，均不能改变新兴置业与广厦公司之间关于建设工程施工合同的关系。至于该工程款广厦公司要求新兴置业支付给施小兵，或支付给与工程毫不相干的第三人，因为不违反法律的强制性规定，都是合法有效的，因此三方协议不能证实广厦公司将与施小兵之间的债务转移给新兴置业，而是新兴置业同意按照广厦公司的要求将应该支付给广厦公司的工程款支付给施小兵，因此新兴置业与施小兵之间不存在债权债务关系。3、一审法院审查的相关证据均无法证实施小兵、广厦公司、新兴置业之间有债权债务转移的意思表示，一审法院的该项认定无事实和法律依据。二、一审法院认定施小兵与于雪义之间形成债权转让合同，于雪义对新兴置业享有债权，新兴置业系债务人，新兴置业与于雪义形成新的买卖合同关系，是错误的。1、于雪义与施小兵之间是否存在借款关系，新兴置业及广厦公司毫不知情，新兴置业、施小兵与于雪义之间从未达成任何形式的债权转让协议，三方根本没有债权转让的意思表示，所以一审法院认定于雪义对新兴置业享有债权没有依据。2、新兴置业之所以按照施小兵的要求，为于雪义办理了房屋抵顶的前期手续，是因为新兴置业是按照施小兵、广厦公司与新兴置业之间的三方协议，履行支付工程款的义务，换言之新兴置业的行为是支付广厦公司的工程款，新兴置业与于雪义之间没有任何的债权债务关系。3、新兴置业之前已经为施小兵抵顶了多套房屋，均是按照施小兵的要求办理的抵顶手续，而新兴置业与前来办理顶房手续的所有人均是没有任何关系的，在于雪义之前起诉新兴置业的案件中，于雪义一开始主张将购房款351954元直接支付给了新兴置业，同时主张双方存在买卖合同关系，后来在证据面前又改说是抵顶的房子，没有向新兴置业支付过购房款，显然于雪义存在虚假陈述的情况。新兴置业与于雪义签订的《阳光都市认购协议书》及出具的收款收据，均是办理房屋顶账的前期材料，而抵顶的是支付给施小兵的工程款，而之所以是与于雪义签订的协议，是施小兵指示的，这只是支付工程款的一种方式，因此新兴置业与于雪义之间根本不存在房屋买卖合同关系，于雪义更没有支付过任何购房款，一审法院的认定是错误的。三、于雪义对新兴置业不享有任何债权，于雪义转让给程良辰、程海霞、方辉的债权无法律依据，其与新兴置业之间更不存在房屋买卖合同关系，事实与理由同第二项。四、一审法院认定《阳光都市认购协议书》具备商品房买卖合同的主要内容，购房款系债务转移后转化而来，应认定为商品房买卖合同，合同合法有效，双方应履行合同约定的义务，是错误的。1、双方没有购买商品房的意思表示，该认购协议书系新兴置业按照三方协议支付施小兵工程款的前期材料，待正式签订房屋买卖合同，办理网签后顶账（支付工程款）行为才真正完成。2、《阳光都市认购协议书》不具有形成商品房买卖法律关系的法律效力，抛除各方的复杂法律关系，单纯考虑该协议书，从法律层面来讲这也只是商品房买卖合同的先合同行为，即预约行为，双方享有的是预期利益，同时于雪义没有实际缴纳过任何购房款，双方根本没有形成商品房买卖合同关系，自然不享有商品房买卖合同权利义务。五、广厦公司超付施小兵工程款200多万元，根本不存在债权债务转移的前提，一审法院认定债权债务转移是错误的。按照法律规定债权债务转移的前提，是债权转移方享有债权、债务转移方负有债务，本案的证据及一审法院调取的相关案件的卷宗可以证实：1、广厦公司根本不欠施小兵工程款，反而施小兵应当返还超付的200多万元，所以施小兵不享有债权，更不存在转移的问题。2、相关证据及卷宗可以证实，施小兵、广厦公司、新兴置业与于雪义之间根本不存在债权转移的意思表示，不存在债权转移的法律关系。3、新兴置业与施小兵的关系，只是新兴置业按照与广厦公司的约定，将应该支付给广厦公司的工程款按照广厦公司的要求支付给施小兵，实际上是新兴置业与广厦公司之间存在工程总包关系，广厦公司与施小兵之间存在工程分包关系，新兴置业与施小兵之间没有直接法律关系。4、施小兵出具的证明“因人工费工人上访，广厦公司给垫付了一部分钱，最后对账如果工程款已支超的话，从以前顶账的房子里扣除（没进行网签的房子）……”可以证实，顶账的房子都是付给施小兵的工程款，而不是与于雪义之间存在商品房买卖合同关系，更不存在施小兵将债权转让给于雪义的问题。5、一审法院仅以签订的认购协议及出具的收款收据就认定买卖事实是错误的，以施小兵债权转移在前，广厦公司要求施小兵返还工程款的案子在后就认定新兴置业与于雪义之间系债权债务关系更是错误的。六、一审法院认定新兴置业返还购房款，支付违约金、利息无事实和法律依据。综合上述观点，双方之间不存在商品房买卖合同关系，也不存在债权债务转让的法律关系，一审法院依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的规定，判决返还购房款、违约金及利息是错误的。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院在查明案件事实的基础上，依法改判，以维护新兴置业的合法权益。于雪义辩称，一、一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。二、新兴置业的上诉请求没有事实根据和法律依据。1、本案的事实是：新兴置业作为开发商开发了莱阳市阳光都市小区，广厦公司承建了阳光都市商品房的建设工程，施小兵为广厦公司建设工程的劳务分包人。2016年1月24日，新兴置业、施小兵与广厦公司三方达成协议，新兴置业按照每月已完工的工程量，以阳光都市开发的房屋抵顶广厦公司欠施小兵的工程款。2016年5月至8月，施小兵陆续向于雪义借款用于支付施工期间的工人工资。后施小兵与新兴置业经协商，施小兵将享有的对新兴置业以房抵债的债权转让给于雪义。于雪义与新兴置业签订了《阳光都市认购协议书》，新兴置业给于雪义出具了全额收款收据。施小兵欠于雪义的借款予以抵消，新兴置业自愿承担的债务因其履行归于消灭。上述事实有（2017）鲁0682民初2660号、3469号、3473号以及（2018）鲁06民终1728号、1729号卷宗材料佐证。2、一审法院认定本案系商品房销售合同纠纷，并依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》判决新兴置业承担责任是正确的。新兴置业否认本案是商品房销售合同纠纷没有事实根据和法律依据。于雪义与新兴置业签订了《阳光都市认购协议书》，新兴置业出具了全额购房款收据。新兴置业在（2018）鲁06民终1728号、1729号案庭审笔录中明确说明“收据及认购协议是真实的”。《阳光都市认购协议书》明确载明了当事人的名称、商品房的具体位置（楼号、楼层、房间）、建筑面积、单价、总价款、付款方式、付款时间等，具备了商品房买卖合同的主要内容，故应当认定商品房买卖合同成立并生效。新兴置业明知已将涉案房屋卖给了于雪义，故意在于雪义第一次起诉后几日内将房屋出卖给他人，已构成根本违约，理应承担相应的责任，一审法院判决新兴置业承担相应责任，有法律依据，是正确的。3、新兴置业对本案涉及的法律关系的认识是错误的。（1）施小兵、广厦公司与新兴置业之间的法律关系。根据（2017）鲁0682民初2660号、3469号、3474号案庭审笔录和证据以及（2018）鲁06民终1728号、1729号案判决书、庭审笔录和证据，结合一审庭审，能够证实：经三方协商，就债务人广厦公司欠债权人施小兵的部分劳务费，新兴置业自愿承担，新兴置业同意将劳务费转化为购房款，通过房屋抵顶的形式，来履行偿还欠施小兵的劳务费。综上，就劳务费的给付，广厦公司与施小兵二者之间形成债权债务关系，债权人是施小兵，债务人是广厦公司；就新兴置业自愿支付广厦公司欠施小兵的劳务费，新兴置业构成债务承担，形成了新的债权债务关系，施小兵是债权人，新兴置业是债务人，原债务人广厦公司因新兴置业的承担，完全脱离了其与施小兵的债务关系。（2）新兴置业、于雪义与施小兵之间的法律关系。上述引用的判决书及卷宗材料能够证实：于雪义借钱给施小兵用于支付农民工工资，于雪义与施小兵之间形成债权债务关系，于雪义是债权人，施小兵是债务人；施小兵与新兴置业达成合意，施小兵将享有的对新兴置业以房抵债的债权转让给于雪义，系债权转让法律关系，转让人是施小兵，受让人是于雪义；于雪义与新兴置业签订了《阳光都市认购协议书》，新兴置业给于雪义出具了收款收据。这一事实中，新兴置业与于雪义形成了商品房买卖合同关系，出卖人是新兴置业，买受人是于雪义，购房款是原告的债权。至此，新兴置业作为债务承担人已把债务向于雪义全部履行完毕。于雪义向一审法院起诉请求：1、解除于雪义与新兴置业于2016年11月15日签订的《阳光都市认购协议书》（1-1803号）;解除程良臣、程海霞与新兴置业签订的《阳光都市认购协议书》（1-2-903号）;解除方辉与新兴置业建立的商品房认购合同关系（1-2-1603号）;2、判令新兴置业返还阳光都市5楼1-1803号购房款351954元以及以本金为基数自2016年11月15日起至还清之日止按中国人民银行同期贷款基准利率计算的利息损失（截止起诉日为28168.30元）,同时判令新兴置业返还购房定金70390.80元；3、判令新兴置业返还阳光都市1#楼1-2-903号房屋购房款本金350148元以及以本金为基数自2016年11月15日起至还清之日止按中国人民银行同期贷款基准利率计算的利息损失（截止起诉日为28023元）并返还定金70029.60元；4、判令新兴置业返还阳光都市1#楼1-2-1603号房屋购房款本金345032元以及以本金为基数自2016年11月15日起至返还之日止按中国人民银行同期贷款基准利率计算的利息（截止起诉日为27614.40元）；5、案件受理费、诉讼保全费、保全担保费用由新兴置业承担。一审法院认定事实：广厦公司与新兴置业系两个独立的法人公司，广厦公司的法定代表人为柳喜玲，新兴置业的法定代表人为祝金林。新兴置业在莱阳市阳光都市开发商品房进行销售，广厦公司承建了该阳光都市的建设工程，施小兵为广厦公司建设工程中的劳务分包的负责人。2015年12月18日新兴置业办理了房屋预售许可证。在施小兵负责施工期间，广厦公司针对部分欠付施小兵的劳务费用，与施小兵协商，并经新兴置业同意转移由新兴置业承担；又因施小兵欠于雪义借款，经新兴置业同意，施小兵将该对新兴置业享有的债权转让给于雪义，以此来抵销所欠借款，并由新兴置业将承担的应付施小兵劳务费转化为购房款，向于雪义进行清偿，即视为于雪义向新兴置业交纳购房款，由新兴置业用所开发的房屋以出卖的方式给于雪义来抵顶。后于雪义又将转化为购房款的部分权利转让给案外人程良臣、程海霞和方辉，由程良臣、程海霞和方辉与新兴置业签订购房协议。故，2016年8月30日，新兴置业（作为甲方）与程良臣、程海霞（作为乙方）签订《阳光都市认购协议书》一份，内容为甲方出售物业位于莱阳市，乙方认购甲方所开发物业：阳光都市1号楼2－903室，建筑面积69.46ｍ2。认购价格：原单价5041元/ｍ2,原总价350148元。折实单价：5041元/ｍ2,折实总价：叁拾伍万零壹佰肆拾捌元整，350148元。选择第一种付款方式。第一种：一次性付款。1、乙方需签署本协议书时，付定金人民币350148元；2、乙方需于2016年8月30日或之前，到甲方签署《商品房买卖合同》并付清全款100%，即人民币350148元（含定金）。备注：1、认购方签定认购书后，在7日内到销售现场交纳首期房款并签定《商品房买卖合同》；2、如认购方未在约定的时间内签定《商品房买卖合同》及缴纳应缴房款，则视为认购方自行放弃购买权，本公司有权将其认购的单位另行出售，已交定金不予退还。甲方处新兴置业盖有印章，乙方处程良臣签字并捺印。签订后，新兴置业盖财务专用章给程良臣、程海霞出具收款收据一张，编号为5008530，内容为阳光都市1－2－903，合计350148元。备注：顶施小兵。2016年11月15日，新兴置业作为甲方与于雪义作为乙方签订《阳光都市认购协议书》一份，内容为甲方出售物业位于莱阳市，乙方认购甲方所开发物业：阳光都市5号楼一层1－1803室，建筑面积80.25ｍ2。认购价格：原单价4635元/ｍ2,原总价371954元。折实单价：人民币4385.72元/ｍ2,折实总价：叁拾伍万壹仟玖佰伍拾肆元整，351954元。选择第一种付款方式。第一种：一次性付款。1、乙方需签署本协议书时，付定金人民币351954元；2、乙方需于2016年11月15日或之前，到甲方签署《商品房买卖合同》并付清全款100%，即人民币351954元（含定金）。备注：1、认购方签定认购书后，在7日内到销售现场交纳首期房款并签定《商品房买卖合同》；2、如认购方未在约定的时间内签定《商品房买卖合同》及缴纳应缴房款，则视为认购方自行放弃购买权，本公司有权将其认购的单位另行出售，已交定金不予退还。甲方处新兴置业盖有印章，乙方处于雪义签字并捺印，日期2016.11.15。签订后，新兴置业盖财务专用章给于雪义出具收款收据一张，编号为1001627，内容为阳光都市5－1－1803，合计351954元。2016年11月15日，新兴置业给方辉出具收款收据一张，内容为方辉，阳光都市，1－2－1603，金额345032元，收据编号1001628。另查明，于雪义起诉新兴置业商品房销售合同纠纷一案以及程良臣、程海霞诉新兴置业商品房销售合同纠纷一案，（2017）鲁0682民初3469号、3473号民事判决及本院（2018）鲁06民终1728号、1729号民事判决已认定：被上诉人（即新兴置业）以房屋抵顶了欠付施小兵的劳务费，施小兵又将上述房屋抵顶所借款项将房屋转让给了上诉人（即于雪义、程良臣和程海霞），后由新兴置业为于雪义、程良臣和程海霞出具涉案房屋认购协议书及购房款收款收据。一审法院审理的广厦公司起诉施小兵劳务合同纠纷一案，即（2017）鲁0682民初2660号案件中，广厦公司提供了施小兵于2017年元月21日出具的证明一份，内容为：因人工费工人上访，广厦公司给垫付了一部分钱，最后对账如果工程款已支超的话，从以前顶账的房子里扣除（没进行网签的房子），已经给别人开收据的由施小兵个人负责和对方的债务。2017年3月9日，广厦公司与施小兵对账，并签订了“阳光都市东区施小兵工程量明细”一份，并约定：以上所有项目由广厦建筑公司完成，所产生的费用从施小兵的劳务费中扣除。总计25219919.76元。于雪义与新兴置业争议的焦点：一、新兴置业与广厦公司是否属于混同公司？于雪义主张，新兴置业与广厦公司办公地点相同，相关业务混同，属于关联公司，应当认定为两个公司混同。于雪义提供了其起诉新兴置业商品房销售合同纠纷一案即（2017）鲁0682民初3469号、3473号民事判决书，以及本院（2018）鲁06民终1728号、1729号民事判决书，和新兴置业在案件中的答辩状等证据，来证实新兴置业认可其与广厦公司系同一公司，属于混同公司。新兴置业对上述证据的真实性没有异议，但对于雪义的主张予以否认，称两个公司系独立的法人公司，财产没有混同。一审法院认为，虽然于雪义起诉新兴置业商品房销售合同纠纷一案以及程良臣、程海霞诉新兴置业商品房销售合同纠纷一案，本院（2018）鲁06民终1728号、1729号民事判决书均表述有：因为超付施小兵劳务费，被上诉人（即本案新兴置业）已经向一审法院提起（2016）鲁0682民初2660号案件，在该案二审审理中，新兴置业表示涉案房屋价款已经作为超付劳务费在上述案件中要求施小兵返还，该案件一审尚未审结，但该表述并非对新兴置业与广厦公司财产混同和公司人格权否定的认定；另外，虽然新兴置业在答辩中表示其与广厦公司系同一公司，其起诉施小兵超付劳务费案件正在审理中，但没有广厦公司参加诉讼并确认，故于雪义认为新兴置业与广厦公司属于混同公司的理由，不能成立，不予认定。二、施小兵、广厦公司、新兴置业及于雪义、程良臣、程海霞和方辉就房屋抵顶形成何种法律关系？（一）施小兵、广厦公司与新兴置业之间的法律关系。一审法院认为，根据一审法院（2017）鲁0682民初2660号案件的证据和庭审笔录等，特别是广厦公司提供的2016年1月24日新兴置业与施小兵签订的三方协议，协议中明确约定“甲方（指新兴置业）每月（2016年3月至2016年7月）以现金形式付给乙方（指施小兵）生活费10万元，其余工程款每月月底按照当月已完工工程量以阳光都市在建房屋抵顶”，能够认定施小兵与广厦公司之间就劳务分包合同而言，广厦公司应当向施小兵支付劳务费用，即施小兵系债权人，广厦公司系债务人；后经新兴置业同意，新兴置业与施小兵签订协议，约定“其余工程款每月月底按照当月已完工工程量以阳光都市在建房屋抵顶”，也说明抵顶给施小兵房屋是在2016年3月至2016年7月份，即在施小兵施工期间，尚不存在广厦公司超付的问题。根据（2017）鲁0682民初3469号、3473号民事判决书及庭审笔录和证据，本院（2018）鲁06民终1728号、1729号民事判决书及庭审笔录和证据，结合本案新兴置业在庭审中的自认能够认定经三方协商，就施小兵享有的部分劳务费，作为债务人的广厦公司转移由新兴置业进行承担，后新兴置业同意劳务费转化为购房款，而通过房屋抵顶的形式，与施小兵达成合意，来履行偿还欠施小兵的劳务费用，形成了债务转移合同关系，债务转移后，施小兵对新兴置业享有债权，新兴置业系新的债务人，对此予以认定。（二）施小兵、新兴置业与于雪义之间的法律关系。一审法院认为，同样依据上述第（一）条的证据，特别是二审判决书的认定，能够认定于雪义借给施小兵款用于支付施工期间的款项，于雪义对施小兵享有债权，施小兵系债务人。后施小兵与新兴置业达成合意，施小兵将享有的对新兴置业以房抵债的债权转让给于雪义，由新兴置业与于雪义签订购房认购协议书，出具购房款收据，将房屋抵顶给于雪义，施小兵欠于雪义的借款予以抵销，这种抵债方式不违反法律规定，予以确认，故于雪义与施小兵之间形成债权转让合同，而于雪义对新兴置业享有债权，新兴置业系债务人。于雪义与新兴置业于2016年11月15日签订的阳光都市5号楼一层1－1803室房屋的《阳光都市认购协议书》，新兴置业出具了收到351954元的收款收据，视为新兴置业作为债务承担人已将债务向于雪义全部履行完毕，于雪义以其债权转化为向新兴置业支付所购房屋的全额价款，新兴置业向于雪义交付相应价格的房屋，于雪义、新兴置业之间形成新的买卖合同关系，该合同符合法律的规定，对此予以认定。（三）施小兵、于雪义、新兴置业与程良臣、程海霞、方辉之间的法律关系。一审法院认为，同样依据上述第（一）、（二）条的证据，以及认定的依据、理由，能够认定程良臣、程海霞、施小兵和于雪义、新兴置业之间，也形成了债权转让合同关系，于雪义对新兴置业享有债权，新兴置业系新债务人。后经新兴置业确认，于雪义又将其享有的债权其中一部分转让给程良臣、程海霞，继而程良臣、程海霞与新兴置业于2016年8月30日签订了阳光都市1号楼2－903室房屋的《阳光都市认购协议书》一份，新兴置业也出具了收到350148元的收款收据。另一部分转让给方辉，由新兴置业于2016年11月15日作为方辉购买房屋的一次付款，给方辉出具收据一张，注有：方辉，阳光都市，1－2－1603，金额345032元。以上事实属于债权转让合同关系，即于雪义将债权转让给了程良臣、程海霞、方辉，程良臣、程海霞、方辉成为新的债权人，新兴置业仍为债务人，原由于雪义与新兴置业形成的法律关系和产生的效力，适用于程良臣、程海霞、方辉和新兴置业新形成的法律关系；后，新兴置业作为出卖方分别与程良臣、程海霞、方辉签订认购书和出具收款收据，形成商品房买卖合同关系；新兴置业作为债务承担人已向债权人全部履行完应当给付的债务，而债权人将该债权转化为向新兴置业购买房屋的全额价款，新兴置业交付相应价格的房屋，也形成了新的买卖合同关系，对以上事实，予以认定。该买卖合同关系只约束程良臣、程海霞、方辉和新兴置业。三、新兴置业能否以广厦公司与施小兵另外的纠纷对抗于雪义及程良臣、程海霞和方辉，从而免除自己承担债务的责任？一审法院认为，免责的债务承担指第三人代替原债务人负担全部债务，原债务人完全脱离债务关系。在债务承担法律关系中，接受转移债务的第三人成为新债务人，又称为承担人。免责债务承担一经债权人同意，即发生债务移转的法律效力，承担人取代原债务人成为新债务人。债务转移有一定的无因性。若第三人因与债务人之间有特殊约定或关系而成为债务的承担者，即使后来关系发生改变或债务人不履行相关约定，第三人亦不得借此对抗债权人。但在签订债务转移合同时，第三人将相关约定写入合同，作为承担债务的前提除外。另外，虽然新债务人可以主张原债务人对债权人的抗辩，但该抗辩权必须发生在债务承担前，否则并不影响债务转移的成立和债务的继续承担；其次，新债务人也不得以对抗原债务人的事由对抗债权人，即如新兴置业与广厦公司之间产生合同等债权债务关系，新兴置业也不得以对抗广厦公司的事由来对抗于雪义。在上述第（一）、（二）条中，广厦公司、新兴置业作出的约定，由新兴置业以房屋抵顶的形式来承担应给付于雪义的劳务费，就于雪义主张的最晚的三个房屋的认购书及收据的时间来看，系在2016年8月份和11月份，该约定发生在施小兵于2017年元月21日出具的证明之前，且就该劳务费是否超付问题广厦公司于2017年5月17日方起诉施小兵，才由法院予以审查，说明在2017年广厦公司与施小兵关于工程终止和对账结算前，尚存在广厦公司应付施小兵的劳务费，而非自始不存在该债权，只是在债务转移之后终止了合同，加之材料费等结算才产生施小兵倒欠广厦公司款项问题。新兴置业未提供证据证实就该债务转移时，就已经有与施小兵进行了上述约定，作为承担债务的免除条件，故新兴置业应当承担举证不能的法律后果，对其应当履行的债务不能免除；另外，涉及广厦公司与施小兵劳务合同效力及无效合同相互返还等，新兴置业对专属于原债务人广厦公司的抗辩权，作为新债务人不得享有，即广厦公司即使享有对施小兵的施工方面的债权，该债权也只是专属于广厦公司，因新兴置业与广厦公司系两个独立的法人单位，故作为新债务人的新兴置业不得以属于原债务人广厦公司的债务对债权人施小兵主张抵销，不得以合同的解除权、撤销权对抗债权人施小兵，更无权将广厦公司主张为“我们公司”。同理，在上述第（二）条中，新兴置业作为新债务人也没有与于雪义和施小兵就债权转让之前约定有免除责任的前提条件，更不享有施小兵对于雪义的抗辩权，故新兴置业对于雪义的债务不能免除，新兴置业以房屋抵账的形式偿还债务不违反法律规定，予以确认。于雪义将其中部分债权转让给程良臣、程海霞和方辉，经新兴置业同意，从而程良臣、程海霞与新兴置业签订“认购书”并出具收款收据，以及给方辉出具购房款的收款收据，作为债务承担人的新兴置业在向债权人全部履行完毕转移的债务后，债权人已将该债权转化为房屋的价款，由买卖合同约束新兴置业，履行的系房屋买卖合同的相关权利和义务，新兴置业不能以上述理由对抗程良臣、程海霞、方辉，不能免除自己应当承担的义务。四、于雪义、新兴置业签订的《阳光都市认购协议书》属何种性质？一审法院认为，于雪义与新兴置业于2016年11月15日所签订的《阳光都市认购协议书》系针对新兴置业已开发建设的阳光都市5号楼1－1803室房屋合同，虽然双方没有签订正式的商品房销售合同，但签订该“认购书”前，新兴置业已办理出商品房预售许可证。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条“商品房在认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”的规定，该认购书具备了商品房买卖合同的主要内容，其中购房款系新兴置业承担债务转移后转化而来，且新兴置业出具了全额购房款收据，故应当认定为商品房买卖合同，该合同合法有效，双方应严格履行合同约定的义务。五、程良臣、程海霞、方辉将和新兴置业的商品房买卖合同的权利义务能否概括转移给于雪义？一审法院认为，程良臣、程海霞、方辉和新兴置业形成的商品房买卖合同，系双务合同，既存在权利又存在义务，程良臣、程海霞、方辉将商品房买卖合同转让给于雪义，是对合同权利和义务的一并转让。根据《中华人民共和国合同法》第八十八条规定“当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人”，合同的承受要件之一为：合同承受必须经合同当事人一方与第三人达成一致协议，并取得合同另一方的同意。因为概括承受包含了债务的转移，所以未经过合同另一方的同意，转让无效。现于雪义与新兴置业就程良臣、程海霞、方辉和新兴置业的商品房销售合同转让是否产生效力问题发生争议，即属于债权债务概括转移合同纠纷，与本案商品房销售合同纠纷非同一法律关系，一审法院对此均不予一并审理，权利人可另寻途径解决。六、于雪义与新兴置业的合同应否解除，新兴置业应否承担不履行合同义务的违约责任？关于于雪义与新兴置业的合同应否解除的问题。（2017）鲁0682民初3469号、3473号民事判决以及本院（2018）鲁06民终1728号、1729号民事判决虽然驳回了于雪义要求与新兴置业签订网签备案合同的请求，但与本案认定于雪义与新兴置业形成商品房销售合同关系并不矛盾。网签备案是行政管理机关为防止一房多卖而进行的透明化的管理方式，目的是维护购买方的权益，而非对合同成立和效力的认定。于雪义提供了上述案件的裁判文书及相关的庭审笔录，证实新兴置业在上述案件审理中，已将阳光都市5号楼1－1803室房屋另行出卖给他人，并办理了网签备案手续，故于雪义的合同目的无法实现，于雪义据此请求解除与新兴置业就涉案房屋的合同，符合法律规定，予以支持。关于新兴置业应否承担违约责任的问题。新兴置业明知已将涉案房屋出卖给了于雪义，仍旧隐瞒真相又将房屋另行出卖给他人，构成了根本违约，应当承担违约责任。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条“具有下列情形之一，导致商品房买卖合同目的不能实现，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（一）商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人；（二）商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人”。据此，于雪义请求新兴置业返还购房款351954元，于法有据，予以支持。于雪义请求新兴置业承担以351954元为基数自2016年11月15日起至该款还清之日止按中国人民银行同期贷款基准利率标准计算的利息损失，请求起始日期不当，应从2016年11月16日起计算，该日起的利息，符合法律规定，予以支持；其余利息请求，不予支持。关于违约损失,于雪义可以选择定金或违约金条款，因在签订该协议时新兴置业在合同中明确记载有“付清全款100%，即人民币351954元（含定金）”，且定金处写明“351954元”，在此根据法律规定，应理解为违约定金，即视为作为不履行合同的赔偿。《中华人民共和国担保法》第九十一条对定金进行了限制即不得超过主合同标的20%，定金虽然写了“351954元”，但以不超过20%为限，故数额应为70390.80元，现于雪义请求新兴置业返还购房定金70390.80元，即视为对违约损失的赔偿，该数额也未超过购房款的一倍，符合法律规定，予以支持。于雪义要求新兴置业承担保全担保费用，但未提供证据证实，不予支持。综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第七十九条、第八十条、第八十四条、第八十六条、第八十八条、第九十四条、第九十六条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第九十一条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条、第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条之规定判决：一、解除于雪义与新兴置业于2016年11月15日签订的关于购买莱阳市阳光都市5号楼1－1803号房屋的《阳光都市认购协议书》。二、新兴置业于判决生效后10日内一次性返还于雪义购房款351954元，并负担以351954元为基数，从2016年11月16日起至该款实际付清之日止，按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率标准计算的利息。三、新兴置业赔偿于雪义违约损失70390.80元，于判决生效后10日内一次付清。四、驳回于雪义的其他诉讼请求。如新兴置业未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8122元，已减半收取，由新兴置业负担4028.85元，其余费用于判决生效后退还于雪义；保全申请费5000元，由于雪义负担2228元，新兴置业负担2772元。二审中，当事人未提交新证据。经审查，一审法院生效的（2017）鲁0682民初2660号广厦公司诉施小兵劳务合同纠纷案民事判决中载明：广厦公司向一审法院提出诉讼请求：依法判令施小兵返还广厦公司超付的劳务费2630677.54元，并负担按银行同期贷款利率（基准利率）承担自本案起诉之日起至款项实际还清之日止期间的利息。经一审法院核算，广厦公司超付施小兵劳务费用总计应为2194372元，广厦公司要求施小兵返还上述费用并负担合理利息，事实清楚、理由充分，一审法院依法判决施小兵于判决生效后十日内向广厦公司返还超付的劳务费用等合计人民币2194372元及利息。二审查明的其他事实同一审认定的事实一致。本院认为，本案的争议焦点问题为：一、《阳光都市认购协议书》的性质；二、新兴置业与广厦公司、施小兵、于雪义之间的法律关系及购房款的支付；三、应否支持于雪义的诉讼请求。一、关于《阳光都市认购协议书》性质的问题。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。《商品房销售管理办法》第十六条第一款第五项规定：商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。商品房买卖合同应当明确以下主要内容：（五）交付使用条件及日期。本案中，新兴置业与于雪义于2016年11月15日签订的《阳光都市认购协议书》中虽对当事人名称或者姓名和住所、涉案房屋的具体地址、建筑面积、单价、总价款、付款方式、付款时间等作出了明确的约定，但未对涉案房屋交付使用条件及日期进行约定，不具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，故该认购书的性质为预约合同，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应恪守履行。一审法院对此认定不当，本院予以纠正。二、关于新兴置业与广厦公司、施小兵、于雪义之间的法律关系及购房款的支付问题。新兴置业、广厦公司、施小兵三者之间于2016年1月24日签订了三方协议，新兴置业承担了广厦公司对施小兵负担的支付劳务费的义务，后新兴置业以涉案房屋抵顶了应付施小兵的劳务费。因施小兵拖欠于雪义借款，施小兵又将其对新兴置业享有的上述债权转让给于雪义以清偿借款，而后由新兴置业与于雪义签订了《阳光都市认购协议书》。因此，新兴置业以涉案房屋抵顶广厦公司欠付施小兵的劳务费，施小兵又将涉案房屋抵顶给于雪义的事实清楚，证据充分，在新兴置业向于雪义出具了351954元的购房款收据后，可以认定涉案房款已经支付。关于新兴置业主张因广厦公司超付施小兵工程款200多万元，故涉案房屋不能抵顶施小兵的劳务费的问题。从已经生效的（2017）鲁0682民初2660号民事判决施小兵返还广厦公司超付的劳务费用等合计人民币2194372元及利息可以看出，该案已解决了广厦公司超付施小兵工程款的问题，并不影响本案中对于雪义已付购房款的认定，故新兴置业的该项上诉理由没有依据，本院不予支持。三、关于应否支持于雪义的诉讼请求的问题。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的。本案中涉案房屋已由新兴置业另行出卖给他人并办理了网签备案手续的事实清楚，故于雪义的合同目的已无法实现，其请求解除合同于法有据，本院予以支持。依据《中华人民共和国担保法》第九十条“定金合同从实际交付定金之日起生效”的规定，定金合同属于实践性合同，以标的物的交付为合同成立要件。本案中，新兴置业与于雪义签订的《阳光都市认购协议书》中约定了于雪义需于签署本协议书时付定金351954元，又明确约定了于雪义需于签署本协议当日或之前付清购房款全款，且新兴置业向于雪义出具的收款收据中的收款事由为阳光都市5－1－1803，而非定金，故于雪义主张其已向新兴置业交付购房定金证据不足，其请求新兴置业返还购房定金70390.80元于法无据，不予支持。一审对此认定有误，本院予以纠正。综上所述，新兴置业的上诉主张部分成立。依据《中华人民共和国担保法》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持莱阳市人民法院（2018）鲁0682民初4605号民事判决第一项、第二项；二、撤销莱阳市人民法院（2018）鲁0682民初4605号民事判决第三项；三、驳回于雪义的其他诉讼请求。如烟台新兴置业有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8122元，由于雪义负担4832.5元，由烟台新兴置业有限公司负担3289.5元；保全申请费5000元，由于雪义负担2720元，由烟台新兴置业有限公司负担2280元。二审案件受理费16244元，由于雪义负担9665元，烟台新兴置业有限公司负担6579元。本判决为终审判决。审判长  王守远审判员  李 安审判员  杨 霞二〇二〇年三月二十六日书记员  孙嘉慧