新疆维吾尔自治区克拉玛依市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新02民终122号 上诉人（原审原告）：山河建设集团有限公司，住所地湖北省团风县团方大道。 法定代表人：程理财，该公司董事长。 委托诉讼代理人：贾玉成，新疆天冠律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：林善跃，男，1968年10月11日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区克拉玛依市。 委托诉讼代理人：祝卫华，新疆年月天律师事务所律师。 上诉人山河建设集团有限公司（以下简称山河公司）因与上诉人林善跃工伤保险待遇纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区克拉玛依市独山子区人民法院（2019）新0202民初574号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月11日立案后，依法组成合议庭,不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人山河公司上诉请求：撤销一审判决，并改判山河公司不向林善跃支付一次性伤残补助金65250元、一次性工伤医疗补助金50750元、一次性伤残就业补助金108750元、停工留薪期工资43500元、住院伙食补助费315元、护理费1447元、劳动能力鉴定费300元、医疗费4757.53元，共计275069.53元。事实与理由：一、林善跃在2016年7月11日受伤时的伤害部位是腰椎，申请仲裁时亦自述受伤部位是腰椎，而在2016年7月26日住院时，受伤部位变成胸椎，工伤认定结论通知书也认定的工伤部位是胸椎。在长达半个月的时间里，胸椎部位受伤，即使在存在劳动关系的前提下也难以认定为在工作中受伤，不排除其他可能性存在，所以林善跃的工伤保险待遇赔偿请求与山河公司无关。二、克拉玛依市劳动能力鉴定委员会2019年1月22日作出的克劳鉴［2019］（031）号劳动能力鉴定结论无效，不能作为赔偿依据。山河公司收到鉴定结论后，即向新疆维吾尔自治区劳动能力鉴定委员会申请重新鉴定，该鉴定机构于2019年1月29日向山河公司发出补正材料通知，由于工伤职工病历、诊断证明、检查检验报告、出院小结、工伤职工身份证复印件、照片均为林善跃所持有，山河公司于2019年1月30日告知林善跃向山河公司或者鉴定机构提供，配合重新鉴定，但林善跃拒不提供，拒不履行协助义务，致使重新鉴定无法进行，由于具有协助义务的林善跃拒不履行义务导致无法鉴定，故鉴定结论不产生法律效力。三、一审法院认定工伤保险待遇的一次性伤残赔偿金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金计算标准错误，应予纠正。《新疆维吾尔自治区工伤保险基金自治区级调剂金管理暂行办法》第二条规定：建立工伤保险基金自治区级调剂金制度，在自治区内统一工伤保险费率政策和缴费标准，统一工伤认定和劳动能力鉴定办法、统一工伤保险待遇支付标准、统一工伤保险经办流程和信息系统，统一基金调剂使用，本办法自2019年1月1日起施行。一次性伤残赔偿金的计算依据是本人工资，而根据《工伤保险条例》中所称的本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资，林善跃无法提供其本人工资标准，按照克拉玛依市的平均工资计算没有依据，应按新疆维吾尔自治区的统一标准支付。 上诉人林善跃针对上诉人山河公司的上诉请求辩称，一、受伤的诊断证明、工伤认定书及劳动能力鉴定结论均已证实林善跃受伤部分是胸椎部位。山河集团对劳动能力鉴定结论提出异议，在申请复议阶段，应当由山河公司自行提交相关资料，法律未规定林善跃具有提交资料的义务。山河公司主张鉴定结论不生效无事实及法律依据。二、林善跃于2019年8月15日向新疆维吾尔自治区克拉玛依市独山子区劳动人事争议仲裁委提出解除劳动关系申请，故应采用2018年度职工月平均工资，即以每月7935元为基数计算工伤保险待遇。三、林善跃的工伤事实已被生效的判决书确认，且双方存在事实劳动关系。 上诉人林善跃上诉请求：判令撤销一审判决对一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金的认定，改判一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金均按照克拉玛依市2018年度职工月平均工资7935元为基数计算。事实与理由：一审法院认定林善跃自2017年1月10日未向山河公司提供劳动作为确定双方劳动关系终止的日期，从而将一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金均以克拉玛依市2016年度职工月平均工资7250元为基数计算是错误的。《新疆维吾尔自治区实施办法》第二十九条规定：七至十级伤残职工劳动合同(聘用)合同期满终止劳动(聘用)合同或本人提出解除劳动(聘用)合同的，以终止劳动(聘用)合同关系时所在州、市(地)上年度职工月平均工资为基数，由用人单位支付一次性伤残就业补助金、并由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金。林善跃于2019年8月15日向新疆维吾尔自治区克拉玛依市独山子区劳动人事争议仲裁委提出申请，要求与山河公司解除事实劳动关系及支付工伤保险待遇，双方终止劳动合同关系的日期应当定为2019年8月15日，故本案一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金均以克拉玛依市2018年度职工月平均工资7935元为基数计算。自2016年7月11日受伤后，林善跃未继续为山河公司提供劳务，而山河公司也未明确通知其终止劳动关系，所以双方劳动关系不能因林善跃未提供劳动而自行终止。 上诉人山河公司针对上诉人林善跃的上诉请求辩称，一次性伤残补助金认定标准是受伤前12个月的个人工资，林善跃是在2016年7月受伤，应适用2015年的标准即每月7047元。林善跃2019年8月15日向新疆维吾尔自治区克拉玛依市独山子区劳动仲裁委员会提出的仲裁，与双方解除劳动关系的时间没有冲突，山河公司与林善跃之间不存在劳动关系，理所当然没有为其缴纳工伤保险费。请求驳回林善跃的上诉请求。 山河公司一审的诉讼请求：判令山河公司不向林善跃支付一次性伤残补助金65249.37元、一次性工伤医疗补助金55545元、一次性伤残就业补助金119025元、停工留薪期工资43499.58元、住院伙食补助费315元、陪护费1447元、劳动能力鉴定费300元、医疗费4491.61元，以上共计289872.56元。 一审法院认定事实：2016年7月7日，林善跃应聘至山河公司承建的独山子区汇民国际商业中心项目从事模板制作工作，双方未签订劳动合同，口头约定劳动报酬实行计件工资制，单价为27元/平方米。2016年7月11日上午12时许，林善跃在工作时从高处坠落致伤，并由工友送至克拉玛依市独山子人民医院进行了检查。2016年7月26日至2016年8月2日，林善跃在独山子人民医院住院7天，并需有人陪护，产生医疗费3544.48元。入院诊断为：胸椎骨折（胸11骨折）。出院诊断为：胸椎骨折（胸11骨折）；胸10、12隐匿性骨折。出院医嘱：卧床休息4周；口服活血止痛药物；门诊随访。林善跃在独山子人民医院门诊就诊共计产生医疗费1213.05元。因就赔偿事宜林善跃与山河公司协商未果，2016年，本案林善跃作为申请人，将本案山河公司作为被申请人，向克拉玛依市独山子区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称独山子区仲裁委）申请仲裁，请求判令山河公司向林善跃支付工资1500元。2016年10月12日，独山子区仲裁委作出克独劳仲案字［2016］025号仲裁裁决书，认定林善跃与山河公司之间存在劳动关系，裁决山河公司向林善跃支付工资1500元。山河公司对裁决结果不服，向新疆维吾尔自治区克拉玛依市中级人民法院申请撤销裁决。2016年11月22日，新疆维吾尔自治区克拉玛依市中级人民法院作出（2016）新02民特14号民事裁定书，裁定驳回山河公司的申请。山河公司对裁定不服该，向新疆维吾尔自治区高级人民法院申请再审。2017年9月14日，新疆维吾尔自治区高级人民法院作出（2017）新民特监1号民事裁定书，裁定驳回山河公司的再审申请。2017年2月8日，林善跃向克拉玛依市人力资源和社会保障局申请进行工伤认定。2017年9月20日，克拉玛依市人力资源和社会保障局作出（2017）克劳工伤认（512）号工伤认定结论通知书，认定林善跃因工受伤。山河公司不服，提起行政诉讼，请求撤销（2017）克劳工伤认（512）号工伤认定结论通知书。新疆维吾尔自治区克拉玛依市克拉玛依区人民法院作出（2018）新0203行初3号行政判决书，驳回山河公司的诉讼请求。山河公司对判决不服，上诉至新疆维吾尔自治区克拉玛依市中级人民法院。2018年10月17日，新疆维吾尔自治区克拉玛依市中级人民法院作出（2018）新02行终30号行政判决书，判决驳回山河公司的上诉，维持原判。山河公司不服，向新疆维吾尔自治区高级人民法院申请再审。2019年9月2日，新疆维吾尔自治区高级人民法院作出（2019）新行申55号行政裁定书，裁定驳回山河公司的再审申请。2019年1月10日，林善跃向克拉玛依市劳动能力鉴定委员会申请劳动能力鉴定。2019年1月21日，克拉玛依市劳动能力鉴定委员会作出克劳鉴［2019］（031）号鉴定结论书，鉴定结论为：林善跃胸椎压缩性骨折，伤残级别为九级，无生活自理障碍。林善跃为此支付劳动能力鉴定费300元。2019年8月15日，本案林善跃作为申请人，将本案山河公司作为被申请人，向独山子区仲裁委员提出申请，要求与山河公司解除劳动关系，并要求山河公司支付一次性伤残补助金81000元、一次性工伤医疗补助金56553元、一次性伤残就业补助金121185元、停工留薪期待遇72000元、住院伙食补助费840元、陪护费1447元、鉴定费300元、住院费3544.48元、后续复检费1213.05元、药费993元、挂号费50元、住宿费588元、辅助器具费169元、交通费5426.50元、复印费73元。2019年9月30日，独山子区劳动仲裁委作出克独劳人仲案字[2019]67号仲裁裁决书，裁决：双方劳动关系于2019年1月21日终止；山河公司向林善跃支付一次性伤残补助金65249.37元、一次性工伤医疗补助金55545元、一次性伤残就业补助金119025、停工留薪期工资43499.58元、住院伙食补助费315元、陪护费1447元、劳动能力鉴定费300元、医疗费4491.61元，以上共计289872.56元。另查明，工伤事故发生时，山河公司未为林善跃缴纳工伤保险费。自受伤后，林善跃未继续为山河公司提供劳动，山河公司也未明确通知林善跃终止劳动关系。2015年度与2016年度克拉玛依地区在岗职工月平均工资标准分别为7047元与7250元。一审法院认为，2016年7月11日，林善跃在山河公司承建的独山子区汇民国际商业中心项目施工过程中受伤的事实予以确认。对山河公司、林善跃之间存在劳动关系以及林善跃于2016年7月11日受到的伤害构成工伤的事实，已由生效的法律文书予以确认，故山河公司主张与林善跃之间不存在劳动关系以及林善跃受到的伤害不构成工伤无事实与法律依据，一审法院不予支持。山河公司诉称克劳鉴［2019］（031）号鉴定结论书无效，但未提供合法有效的证据加以证明，故对克劳鉴［2019］（031）号鉴定结论书的合法性与证明力予以确认。山河公司同时诉称，林善跃申请仲裁的事项包含有终局裁决的事项与非终局裁决的事项，根据新疆维吾尔自治区人社厅《关于我区劳动人事争议仲裁案件适用终局裁决有关问题的通知》，独山子区仲裁委应当分别制作裁决书，故克独劳人仲案字[2019]67号仲裁裁决书程序违法。一审法院认为，《关于我区劳动人事争议案件适用终局裁决有关问题的通知》（新人社发［2017］41号）第二条第四款规定：仲裁庭裁决案件时，裁决内容同时涉及终局裁决和非终局裁决的，应当分别制作裁决书和非终局裁决书，并告知当事人相关的救济权利。若终局裁决和非终局裁决事项紧密关联，不宜分别进行裁决的，按非终局裁决处理。本案中，林善跃因工伤保险待遇纠纷提起仲裁，申请仲裁的事项之间密切联系，故独山子区仲裁委按照非终局裁决一并作出处理，程序并不违法。对山河公司的上述主张，不予支持。《中华人民共和国社会保险法》三十三条规定：职工应当参加工伤保险，由用人单位缴纳工伤保险费，职工不缴纳工伤保险费；第三十六条规定：职工因工作原因受到事故伤害或者患职业病，且经工伤认定的，享受工伤保险待遇；其中，经劳动能力鉴定丧失劳动能力的，享受伤残待遇；第四十一条规定：职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇；《工伤保险条例》第六十二条规定：依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。根据以上规定，本案中，林善跃受到的伤害被认定为工伤，且经鉴定构成九级伤残，山河公司作为用人单位未为林善跃缴纳工伤保险费，故林善跃所享受的工伤保险待遇应当由山河公司支付。对本案的争议焦点，一审法院作出以下认定：一、林善跃的停工留薪期及山河公司、林善跃解除劳动合同的时间。《新疆维吾尔自治区工伤职工停工留薪期管理试行办法》第六条规定：工伤职工所受伤害部位未列入《停工留薪目录》的，停工留薪期一般不超过6个月；第九条规定：工伤职工停工留薪期满后，应当进行劳动能力鉴定，停发停工留薪期待遇。根据以上规定，本案中，对林善跃的停工留薪期，一审法院认定为6个月，即自2016年7月11日（受伤之日）至2017年1月10日。山河公司、林善跃双方未签订书面劳动合同，停工留薪期期满后，林善跃亦未继续为山河公司提供劳动，故双方劳动关系终止的日期为2017年1月11日。二、山河公司应当向林善跃支付的工伤保险待遇：1.停工留薪期待遇。《工伤保险条例》第三十三条规定：职工因工作原因受到事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤治疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。本案中，克独劳仲案字［2016］025号仲裁裁决书证实，林善跃受伤前在山河公司处工作共计4.5天，山河公司向林善跃发放工资1500元，故林善跃受伤前月平均工资为7250元（1500元÷4.5天×21.75天）。因此，山河公司应当向林善跃支付的停工留薪期工资43500元（7250元/月×6个月）。2.一次性伤残补助金。《工伤保险条例》第三十七条规定：职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：九级伤残为９个月的本人工资。故山河公司应当向林善跃支付的一次性伤残补助金为65250元（7250元/月×9个月）。3.一次性伤残就业补助金与一次性工伤医疗补助金。《工伤保险条例》第三十七条规定：职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性伤残补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定；《新疆维吾尔自治区实施办法》第二十九条规定：七级至十级伤残职工劳动（聘用）合同期满终止劳动（聘用）合同或者本人提出解除劳动（聘用）合同的，以终止或者解除劳动（聘用）合同关系时所在州、市（地）上年度职工月平均工资为基数，由用人单位支付一次性伤残就业补助金、并由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金。九级伤残职工分别按15个月和7个月计发。根据以上规定，山河公司应当向林善跃支付的一次性伤残就业补助金为108750元（7250元／月×15个月），一次性工伤医疗补助金为50750元（7250元／月×7个月）。4.疗费与鉴定费。《中华人民共和国社会保险法》第三十八条规定：因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付：（一）治疗工伤的医疗费用和康复费用；（九）劳动能力鉴定费。本案中，林善跃产生的医疗费共计4757.53元（3544.48元+1213.05元）与劳动能力鉴定费300元，由山河公司支付给林善跃。5.住院伙食补助费。《工伤保险条例》第三十条规定：职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹等地区以外就医所需要交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定；《克拉玛依市职工因工伤住院治疗伙食补助费和到外地就医交通食宿支付标准暂行规定》第三条规定：职工住院治疗工伤的，住院伙食补助费实行定额支付，标准为每人每天45天。故山河公司应当向林善跃支付住院伙食补助费315元（45元/天×7天）。6.护理费。《工伤保险条例》第三十三条规定：生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责；《新疆维吾尔自治区实施〈工伤保险条例〉办法》第二十二条规定：生活不能自理的工伤职工在停工留薪期间住院需要护理的，由所在单位负责派员护理或者按月发给本人本单位上年度在岗职工月平均工资标准的护理费，住院治疗期不足一个月的，按1个月计发放护理费。因山河公司未提供其上年度在岗职工月平均工资标准，故按照2015年度克拉玛依地区在岗职工月平均工资标准向林善跃支付护理费7047元的标准发放护理费，林善跃要求1447元未超出上述数额，予以确认。据此，山河公司应当向林善跃支付的工伤保险待遇费用共计275069.53元（43500元+65250元+50750元+108750元+4757.53元+300元+315元+1447元）。遂判决：一、林善跃与山河公司的劳动关系于2017年1月11日终止。二、山河公司向林善跃支付停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、医疗费、住院伙食补助费、护理费、鉴定费共计275069.53元，于本判决生效之日付清。 二审期间，双方当事人均未出示新证据，本案二审查明的事实与一审查明事实一致，对一审查明事实依法予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：一、林善跃受到的伤害是否属于工伤；二、解除劳动合同的时间；三、一审法院适用克劳鉴［2019］（031）号鉴定报告是否合法有据；四、一审法院认定山河公司应向林善跃支付的工伤保险待遇费用是否正确。 关于第一个争议焦点。生效的法律文书已确认林善跃在工作期间遭受的事故伤害属于工伤，依照《工伤保险条例》第三十条第一款规定：职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。故林善跃应享受法律规定的相关工伤保险待遇。山河公司主张林善跃受到的伤害不构成工伤，无事实与法律依据，本院不予支持。 关于第二个争议焦点。林善跃的工伤等级是九级，现其坚持终止双方的劳动关系，并要求山河公司一次性支付各项工伤保险待遇，考虑双方未签订书面劳动合同，且林善跃受伤后亦未再向山河公司提供劳动，一审法院以林善跃停工留薪期满即2017年1月10日作为双方劳动关系终止时间并无不当，本院予以确认。 关于第三个争议焦点。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”山河公司辩称其向新疆维吾尔自治区劳动能力鉴定委员会申请重新鉴定，由于林善跃不配合提供相应资料，导致无法鉴定，故克劳鉴［2019］（031）号鉴定结论书未生效，不应适用。本院认为，双方当事人因林善跃受伤经历了劳动仲裁、行政诉讼，复核鉴定需要提供的材料均可在已发生的诉讼案件中调取，并非必须由林善跃本人提供，对山河公司此辩解意见不予采信，克劳鉴［2019］（031）号鉴定结论书合法，一审法院适用该鉴定报告并无不当，本院予以确认。 关于第四个争议焦点。因生效的法律文书已认定林善跃工作4.5天的工资是1500元，故一审法院认定林善跃受伤前月平均工资为7250元及根据《工伤保险条例》相关规定认定林善跃的工伤保险待遇费用共计275069.53元（43500元+65250元+50750元+108750元+4757.53元+300元+315元+1447元）正确。 综上，上诉人林善跃、山河公司的上诉请求均不能成立，本院依法不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律及判决结果正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20元（上诉人山河公司预交10元；上诉人林善跃预交10元），由上诉人山河建设集团有限公司负担10元，由上诉人林善跃负担10元。 本判决为终审判决。 审判长  陈疆伟 审判员  吴 婷 审判员  李 萍 二〇二〇年三月三十日 书记员  郗翠清