四川省广安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)川16民终2114号 上诉人（原审原告）：雷开琼，女，生于1957年5月24日，汉族，住四川省华蓥市，户籍地四川省华蓥市。 委托诉讼代理人：肖海明，华蓥市双河法律服务所法律服务工作者。 上诉人（原审被告）：中国移动通信集团四川有限公司华蓥分公司，住所地四川省华蓥市杜家坪东侧汪杜路法院支路。 负责人：蒋春涛。 委托诉讼代理人：张彦君，北京德恒（成都）律师事务所律师。 委托诉讼代理人:刘泽潘，男，生于1987年1月24日，汉族，住四川省华蓥市，系该公司员工。 被上诉人（原审被告）：华蓥市城乡综合治理中心（原华蓥市城市管理局），住所地四川省华蓥市红星路234号。 法定代表人：宋庆平，该中心主任。 委托诉讼代理人：胡平，四川智群律师事务所律师。 委托诉讼代理人：雷敏，四川智群律师事务所律师。 原审被告：浙江东冠通信技术股份有限公司，住所地浙江省杭州市滨江区江南大道588号恒鑫大厦住楼7层。 法定代表人：章敏杰，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：黄丽华，四川展正律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李东海，四川展正律师事务所律师。 上诉人雷开琼、中国移动通信集团四川有限公司华蓥分公司（以下简称“中国移动华蓥分公司”）因与被上诉人华蓥市城乡综合治理中心、原审被告浙江东冠通信技术股份有限公司（以下简称“浙江东冠公司”）健康权纠纷一案，不服四川省华蓥市人民法院（2019）川1681民初485号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月4日立案后，依法组成合议庭对本案进行审理。本案现已审理终结。 雷开琼上诉请求：1.撤销一审原判，并改判支持其上诉请求；2.本案一、二审案件受理费被上诉人负担。事实及理由：一审认定事实错误。1.警方处警视频资料上能清晰看到该路段当时并未因处于“三供一业”改造工程做任何危险防护或提示，而一审法院据此认定雷开琼未自行注意，认定其承担主要责任缺乏事实依据。2.一审法院以事发地面修复完整为由认定本案为健康权纠纷缺乏事实和法律依据。中国移动华蓥分公司的施工并未完成，还有大量线裸露在外，其既未办理开挖路面许可证，更未对路面是否达到安全标准报相关部门验收，且因案涉路面的瓷砖改变致多人摔伤，雷开琼的摔倒与该路段的不当施工行为具有因果关系。3.下雨天、路面坡度等问题不应作为扩大上诉人责任的依据；4.华蓥市城乡综合治理中心对中国移动华蓥分公司委托浙江东冠公司开挖路面检修线路的行为，并未尽到相应的管理和审查义务，应承担不作为的管理责任。 华蓥市城乡综合治理中心辩称，1.雷开琼主张该中心承担赔偿责任无事实和法律依据，该上诉请求不应支持。2.出警视频资料中裸露在地面的线与雷开琼摔倒的位置离得较远，与其摔倒无因果关系；3.一审出庭证人陈述，在雷开琼摔倒位置地砖更换前同样有人摔倒，说明即使移动公司更换的地砖与之前的不一样，也不能避免雷开琼摔倒，其摔倒的地方坡度较陡，任何地砖都不能做到百分之百防滑，尤其是在下雨天，雷开琼摔倒可能存在很多原因，但无证据证明新铺设的地砖不符合使用标准，以及地砖不防滑是其摔倒的直接和唯一原因；4.雷开琼摔倒时路面已经铺设完整，其摔倒与是否办理开挖许可证没有因果关系，案涉路面已经施工完毕，不在申请办理开挖许可证时间段，对路面开挖许可以及对铺设完好的路面均不由华蓥市城乡综合治理中心负责管理，其要求华蓥市城乡综合治理中心承担责任没有事实及法律依据。 中国移动华蓥分公司辩称，一审认定事实不清，证据不足，遗漏应当参加诉讼的当事人，应撤销原判，发回重审。 浙江东冠公司辩称，1.驳回雷开琼的上诉请求。一审法院认定雷开琼承担主要责任有事实和法律依据。事发路面已经修复完毕，下雨天其未尽到注意义务，才导致自己滑倒，雷开琼滑倒与该公司无因果关系。2.一审认定该案由为健康权纠纷并无不当。3.华蓥市城乡综合治理中心是否承担责任由法院认定。 中国移动华蓥分公司上诉请求：撤销四川省华蓥市人民法院（2019）川1681民初485号民事判决，依法改判驳回雷开琼的诉讼请求；2.二审案件受理费由被上诉人负担。事实及理由：1.该公司不存在违法侵害行为，一审法院未查清该公司是否存在事前施工行为而判定该公司承担侵权责任，属于事实认定不清。2.一审判决所依据的证据不足。无直接证据证明该公司在事发前有施工行为，亦无证据证明雷开琼摔倒系该公司施工行为所致。一审以雷开琼提交的2018年9月9日的施工现场照片推断该公司在雷开琼受伤的2018年9月7日即存在事前施工行为，不符合事实逻辑。同时，一审认定该公司具有开挖路面、更换瓷砖等先行行为所依据的证人证言不具有证明效力。3.雷开琼自行委托作出的鉴定结论不应采信。4.雷开琼系农村户籍，一审却认定雷开琼的残疾赔偿金按照城镇居民标准计算。即便应依城镇居民标准计算，2017年华蓥市城镇居民可支配收入为30,709元，不是一审认定的30,727元，且2017年广安市居民服务、修理和其他服务业的年平均工资为36,988元，并非一审认定的37,401元。因此，一审对残疾赔偿金、护理费的金额认定错误。5.一审支持雷开琼残疾赔偿金的基础上，又支持其精神损害抚慰金，不符合有关精神损害赔偿的司法解释的规定。6.华蓥市市政环卫所对雷开琼摔倒的道路和附属设施承担管理职责，一审遗漏了华蓥市市政环卫所作为本案当事人参加诉讼，审判程序违法。 雷开琼辩称，一审法院认定中国移动华蓥分公司对路面进行了开挖和施工具有高度的盖然性，是正确的。该公司在一审中提供的相关证据均是其虚构的，其开挖路面并未经相关部门许可，举证责任应当由该公司承担。 华蓥市城乡综合治理中心辩称，本案不存在遗漏当事人，不属于必要的共同诉讼，雷开琼有权选择被诉人。要求华蓥市市政环卫所承担赔偿责任无事实和法律依据。 浙江东冠公司辩称：中国移动华蓥分公司是否承担侵权责任由法院认定。浙江东冠公司是雷开琼受伤后才承包项目，雷开琼受伤时并未施工。其余由法院认定。 雷开琼向一审法院起诉请求：判令中国移动华蓥分公司、华蓥市城乡综合治理中心、浙江东冠公司连带赔偿各项损失共计135,670.5元（其中医疗费5,056.1元、交通费500元、误工费2,080元、护理费8,320元、营养费1,200元、住院伙食补助费1,000元、鉴定费2,650元、后续医疗费9,000元、精神抚慰金2,500元、残疾赔偿金61,454元、被扶养人生活费37,384.7元）。 一审法院对有争议的证据和事实，认定如下：1.雷开琼摔倒与步行道瓷砖防滑功能欠缺、瓷砖防滑程度不一致具有一定的因果关系。2018年9月7日17时许，雷开琼在华蓥市路段的步行道摔倒属实，华蓥市110、120到现场进行了处置。相关试听资料、照片、证人证言揭示雷开琼摔倒的诱因除下雨天路滑、路面有一定坡度之外，路面瓷砖防滑功能欠缺、材质不一致也是一个因素。关于步行道瓷砖防滑标准的判断，因我国目前尚无相关的标准和要求（国外要求较为严格，一般摩擦系数应在0.5以上），所以只能根据日常生活经验法则、普通人的认知范围来予以判断。显然，综合“更换瓷砖后经常有人摔倒，有一天下雨摔倒了四、五个人”等证言来看，通过步行道瓷砖（地砖），雷开琼需要谨慎小心、合理注意，才能保证不会摔倒或摔伤。 2.中国移动华蓥分公司、浙江东冠公司在事发前是否存在开挖路面、更换瓷砖等先行行为的判断。一审法院认定，中国移动华蓥分公司具有开挖路面、更换瓷砖的高度盖然性。其一，本案双方当事人对开挖路面、更换瓷砖事实分别举出了相反的证据，但雷开琼的证据均指向中国移动华蓥分公司为行为人，而中国移动华蓥分公司没有足够的证据予以反驳或证明其铺设瓷砖的防滑功能与周边并无二致（防滑能力高于或等于周边瓷砖），因而本院判定雷开琼提交证据的证明力大于中国移动华蓥分公司提交证据的证明力。其二，中国移动华蓥分公司虽然披露了浙江东冠公司为华蓥市老邮局通信管道修复工程的施工人并提交监理日志用以证明浙江东冠公司在涉案路段进场施工的日期晚于2018年9月7日，但这并不能免除其进一步的举证责任。占用挖掘城市道路需申请专项许可，并载明施工期限与地点。许可证本应是法院判定施工起止日期、状况的关键资料，而中国移动华蓥分公司乃至浙江东冠公司在诉讼中均未能提交相应的许可证，故中国移动华蓥分公司应承担举证不利的法律后果。其三，监理日志反映华蓥市老邮局及红岩路路段通信管道修复工程的施工是断断续续的零星施工（9月16日、25日、28-30日，10月18日、19日、25日、26日、27日，11月29-31日均有施工记录），其符合行业惯例，结合雷开琼提交的2018年9月9日照片外观（显示中国移动华蓥分公司通信井的通信管线裸露在外、石块堆放在一旁、PVC管横贯步行道且瓷砖新旧程度不一）、证人证言，不排除中国移动华蓥分公司有亲自施工或组织他人在雷开琼摔倒前施工的行为，故中国移动华蓥分公司具有开挖路面、更换瓷砖的高度可能性。其四，雷开琼摔倒前后，正值华蓥市“三供一业”改造时期，若为其他人随意开挖，再铺设新瓷砖显然有悖常理；而中国移动华蓥分公司提交的华蓥老邮局管道修复内部审批申请显示在2018年9月13日之前相关通信管道存在故障，因而其为了恢复通信组织施工更符合常情常理。 一审法院认为，当行为人先行行为违法及物件（瓷砖）侵权相互交织时，当事人的健康权仍然应当受法律保护。本案案由宜定性为健康权纠纷并适用过错归责原则，而非定地面施工、地下设施损害责任纠纷案由，简单适用《中华人民共和国侵权责任法》第九十一条第一款中的过错推定原则。在路面相对完整、具备通行条件且华蓥市“三供一业”道路改造工程已做危险防护或提示的情形下，雷开琼在下雨天行走在具有一定坡度且前方不远处存在坑洼、障碍物的步行道时未自行注意，对自身造成伤害负有主要责任。中国移动华蓥分公司具有开挖路面、更换瓷砖的高度盖然性，其更换瓷砖的行为一定程度上导致步行道瓷砖防滑功能欠缺、瓷砖防滑程度不一，在有多人摔倒的情况下未给过往的行人以合理的提示、警示，对雷开琼的损伤具有一定过错，应该承担相应的赔偿责任。中国移动华蓥分公司向雷开琼披露施工人是浙江东冠公司，浙江东冠公司予以否认，而当事人提交的证据尚无法证明浙江东冠公司在事发前存在开挖路面、更换瓷砖等先行行为或介入其中，故浙江东冠公司在本案中不存在过错，不应在本案中承担赔偿责任。关于华蓥市城市管理局是否存在管理职能范围内的民事侵权责任问题，华蓥市城市管理局提交的华编发〔2011〕17号文件载明，华蓥市市政环卫所是独立的事业单位，其负责城市道路及其附属设施的检查、维修和管理职责，因而华蓥市城市管理局对步行道瓷砖不防滑导致的侵权责任不应承担赔偿责任，雷开琼诉请华蓥市城市管理局承担侵权责任，诉讼主体资格有误。关于雷开琼诉请的合理损失的确定，中国移动华蓥分公司等要求法院据实核算。故确定因事故造成损失为：医疗费用5,056.1元、交通费200元（因无票据，酌定）、护理费8,197元（2017年居民服务、修理和其他服务业年平均工资37,401元÷365×80天）、住院伙食补助费600元（20天×30元/天）、营养费400元（虽无“加强营养”医嘱，但对骨折考虑住院期间营养费，20天×20元/天）、鉴定费2,350元（考虑营养费鉴定必要性，酌情扣减300元）、后续医疗费9,000元、精神抚慰金2,500元、残疾赔偿金58,381.3元（2017年度城镇居民人均可支配收入30,727元×19年×10%）。雷开琼主张的误工费，因达到法定退休年龄且未举证证明劳动收入情况，不予支持；主张的被扶养人生活费，于法无据，不予支持。上述因事故造成损失共计86,534.4元，综合考虑双方过错、公共道路的通行状况、雷开琼摔倒位置等因素，一审法院酌定中国移动华蓥分公司负有20%过错程度，应赔偿雷开琼上述损失中的17,336.88元。 综上所述，雷开琼的诉讼请求，仅支持其中的17,336.88元由中国移动华蓥分公司予以赔偿，其余的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第九十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条至第二十五条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十三条之规定，判决：一、中国移动通信集团四川有限公司华蓥分公司于判决生效后十日内赔偿雷开琼医疗费、护理费、营养费、残疾赔偿金等共计17,336.88元。二、驳回雷开琼的其他诉讼请求。案件受理费864元，由雷开琼负担650元，中国移动通信集团四川有限公司华蓥分公司负担214元。 二审中，雷开琼向本院申请了证人匡某到庭作证，其证言的主要内容为：其与本案各方当事人均无利害关系；其所开设的副食店有十余年了，距离雷开琼摔倒的位置几十米远；雷开琼摔倒位置的路面之前开挖了后又铺设的新的白色的地砖；旧地砖防滑，但新地砖不防滑，很多人过路摔倒；夏天的时候，铺新新地砖到副食店前面时，其问过铺地砖的工人，说是帮移动公司铺的；铺设新地砖时没有设置围栏和警示标志，城管部门也没来巡视过；雷开琼摔倒之后，有工人来把铺设的地砖撤走了。 雷开琼对匡某的证言的质证意见：证明事故的发生与施工和施工后铺设新地砖存在因果关系，因新铺设的地砖无法达到安全要求，导致包括雷开琼在内的很多人在地砖铺设后摔倒，新铺设的地砖是导致雷开琼摔倒的直接原因，证人也是在出警视频中出现，证人证言具有高度的证明力。 中国移动华蓥分公司对匡某的证言的质证意见：证人无直接证据证明当时施工方是移动公司，也证明当时没有相关政府部门来巡视设置警示标志。 华蓥市城乡综合治理中心对匡某的证言的质证意见：该证人证言不能采信，无证据证实其在附近开设副食店长达十余年，从其作证的陈述可知其对很多事实不清楚，说明其记忆力并不是很强；其陈述与一审出庭的证人王某陈述的诸多事实相矛盾，王某称开挖时设置了警示标志，该证人称没有警示标志，证人王某表述在更换瓷砖前偶尔有人摔倒，频率没有地砖更换后多，以上矛盾说明该两位证人其中一人的陈述不真实。匡某对于雷开琼摔倒处周围的情况关注度不高，其凭模糊记忆作出的陈述可信度也不高，因此其证言不应当采信。 浙江东冠公司对匡某的证言的质证意见：同意华蓥市城乡综合治理中心意见。 本院对于匡某的证言的证据效力，将结合本案其他证据，在本院认为部分予以综合评析。 二审中，中国移动华蓥分公司、华蓥市城乡综合治理中心、浙江东冠公司均未向本院提供新证据。 二审查明，1.经一审释明后，雷开琼坚持不在本案中追加华蓥市市政环卫所作为本案一审被告参加诉讼。2.2017年四川城镇居民可支配收入为30,727元，2017年四川省居民服务、修理和其他服务业的年平均工资为37,401元。3.“110”接处警登记表记载，雷开琼受伤后陈述铺设新地砖系移动公司所为。 经二审审理查明的其余案件事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案二审当事人的争议焦点为：1.一审对于本案定性是否准确；2.中国移动华蓥分公司在本案中是否存在事前施工行为；3.一审对于相关当事人的过错责任认定是否恰当；4.雷开琼自行委托作出的鉴定意见是否应当采信；5.雷开琼的残疾赔偿金是按城镇居民标准还是农村居民标准计算，一审对于雷开琼的残疾赔偿金、护理费、精神抚慰金的认定是否正确；6一审是否遗漏了华蓥市市政环卫所作为本案当事人参加诉讼，其审判程序是否合法。 关于本案定性问题。本案系雷开琼在雨天行走在有一定坡度和具备通行条件的人行道路上时，因未充分注意自身安全而滑倒在已经新铺设好的地砖上受伤，而非系因相关施工单位在案涉道路上施工或者安装地下设施等情形下没有设置明显标志和采取安全措施而导致雷开琼受到损害，因此，本案当事人之间发生的民事争议不具有侵权责任法意义上的物件损害责任纠纷的特征，在确定侵权行为人的侵权责任时并不适用过错推定的归责原则。雷开琼受伤后与相关当事人之间产生的民事争议，实质上是因其人体机能完善性的破坏和功能发挥受到侵害而引发的一般侵权民事责任纠纷，即健康权纠纷，故一审确定本案案由为健康权纠纷并无不当，本院依法予以维持。 关于中国移动华蓥分公司在本案中是否存在事前施工行为的问题。根据全案证据资料显示的案件事实，（1）2018年9月13日前，中国移动华蓥分公司在案发地的相关通信管道因故障存在组织施工排除故障的可能性；（2）雷开琼提供的相关视频、图片资料等证据，说明案发时的人行道路已经开挖填平后铺设好了新地砖，中国移动华蓥分公司亦陈述其通信线路末端此时仍裸露在外；（3）一审公安机关的处警视频资料中围观群众的言辞、雷开琼受伤后向公安机关报警时的陈述、一审法院调查核实的证人卿某及刘某的证言、一审出庭作证的证人王某的证言、二审到庭作证的证人匡某的证言，均指证中国移动华蓥分公司在案发前有开挖案涉人行道路面、更换路面地砖的事实；（4）华蓥市城乡综合治理中心在一审中提供的华蓥市住建局签发的占用挖掘城市道路相关许可手续显示，案发时间段无其他单位经审批许可在此施工的事实；（5）中国移动华蓥分公司在本案诉讼中并未提出充分反驳证据以推翻于己不利的事实。因此，对于一审就中国移动华蓥分公司在案发前具有开挖路面、更换地砖的事实具有高度盖然性的认定，符合民事诉讼中运用证据规则确认案件事实的相关规定，本院予以维持。 关于一审对于相关当事人的过错责任认定是否恰当的问题。（1）雷开琼作为成年人，在路面相对完整、具备通行条件的人行道路上行走，未注意到雨天路滑、路面有一定坡度及坑洼以及可能的障碍物等因素，未对自身安全尽到必要的审慎注意义务，以致滑倒受伤，故对其遭受的损害后果应承担主要民事责任。（2）根据本案证人证言显示的案件事实，在中国移动华蓥分公司施工后重新铺设的新地砖，防滑功能较差，多人在案发地摔倒；中国移动华蓥分公司也没有提供相关证据证实其铺设的新地砖符合保障行人通行的安全规范。因此，中国移动华蓥分公司的行为与雷开琼的损害后果之间存在一定的因果关系，应承担一定的民事责任。（3）本案证据资料显示，华蓥市城乡综合治理中心对于城市道路及其附属设施无检查、维修、管理职责，浙江东冠公司当时在案发地无施工行为，且无充分证据证实二者就雷开琼遭受的损害有其他侵权行为，故对于一审就二者对于雷开琼的损害后果不承担民事责任的认定意见，本院予以维持。一审根据雷开琼及中国移动华蓥分公司的过错责任大小，确定雷开琼自担80%的民事责任、中国移动华蓥分公司承担20%的民事责任，并无不当，本院予以维持。 关于雷开琼自行委托作出的鉴定意见是否应当采信的问题。经询问，中国移动华蓥分公司无证据证明作出该鉴定意见的鉴定机构或鉴定人员无相关资质、鉴定程序违法或鉴定意见内容不科学、不完整、不具体等事实。故对于中国移动华蓥分公司提出的该鉴定意见不应采信的上诉意见，本院不予支持。 关于一审就雷开琼的残疾赔偿金的认定标准及其残疾赔偿金、护理费、精神抚慰金的认定是否正确的问题。虽然雷开琼户籍信息登记为农村居民，但经查，雷开琼提供的证据显示，其系因征地而农转非并已领取养老金多年的居民，一审据此确定其残疾赔偿金按城镇居民标准计算并无不当。同时，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定的内容，相关赔偿费用中涉及的城镇居民人均可支配收入、职工平均工资等，按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。因此，对于中国移动华蓥分公司提出的按照华蓥市或者广安市有关统计数据确定雷开琼的残疾赔偿金、护理费金额的上诉意见，因无法律依据，本院依法不予支持。雷开琼因伤致十级伤残，其健康权受到侵害，精神上必然受到一定创伤，一审根据其伤残情况及司法实践，支持其精神抚慰金的诉讼请求，符合法律及司法解释的规定。故对于中国移动华蓥分公司提出不应支持雷开琼精神抚慰金的上诉意见，本院不予支持。 关于一审是否遗漏了华蓥市市政环卫所作为本案当事人参加诉讼，其审判程序是否合法的问题。经一审释明后，雷开琼坚持不在本案中追加华蓥市市政环卫所作为本案一审被告参加诉讼，且中国移动华蓥分公司并未提供证据证明华蓥市市政环卫所系本案必要共同诉讼参与人的事实，故对于中国移动华蓥分公司提出一审遗漏当事人其审判程序违法的上诉意见，本院不予支持。 综上所述,上诉人雷开琼及中国移动华蓥分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1728元，由雷开琼、中国移动华蓥分公司各负担864元。 本判决为终审判决。 审 判 长  谭 昀 审 判 员  吴丽华 审 判 员  王 敏 二〇二〇年三月三十日 法官助理  刘超超 书 记 员  张凌嘉