山东省微山县人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁0826民初2532号原告：杨持青，男，1974年11月7日出生，汉族，住微山县。委托代理人：赵计锋，山东德亿律师事务所律师。被告：山东卓越建筑工程有限公司，住所地：济宁市任城区翠都国际C座。统一社会信用代码：91370811052358450N。法定代表人：马德国，总经理。委托代理人：马德红，该公司项目经理。被告：微山县鲁桥镇人民政府，住所地：微山县鲁桥镇驻地法定代表人：王秋，镇长。委托代理人:张开芳，微山县鲁桥镇政府副主任科员。原告杨持青与被告山东卓越建筑工程有限公司、微山县鲁桥镇人民政府建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年10月10日立案后，分别于2019年11月21日适用简易程序、2010年3月9日依法组成合议庭两次公开开庭进行了审理。第一次原告杨持青委托代理人赵计峰，被告山东卓越建筑工程有限公司的法定代表人马德国及委托代理人马德红到庭参加了诉讼；第二次原告杨持青及委托代理人赵计峰、被告微山县鲁桥镇人民政府的委托代理人张开芳到庭参加了诉讼，被告山东卓越建筑工程有限公司经本院传票合法传唤拒不到庭，本庭依法缺席审理。本案现已审理终结。原告杨持青向本院提出如下诉讼请求：1.请求依法判令被告支付拖欠工程款372573.4元及逾期违约金（从2018年2月5日至实际履行之日以6万为基数，按照日5%计算）；2.被告承担诉讼费、保全费、律师费等实现债权的一切费用。事实和理由：2015年8月6日原、被告签订《合作协议书》。原告挂靠被告，利用被告的资质、名称、财务结算发票等手续，对外以被告的名义进行施工。为此被告通过招投标的形式承包了鲁桥一中运动场建设工程，后被告将工程交付给原告具体施工，原告作为实际施工人全部垫资施工。该涉案工程于2016年4月16日竣工，经验收合格并早已投入使用。该工程结算后被告应支付工程款总额为1678967.57元。被告已陆续支付给原告部分工程款，至今尚欠工程款372573.4元。由于被告长期拖欠工程款，造成农民工的工资无法发放。原告多次向被告索要工程款，被告已各种理由拒绝支付。为此特向法院提起诉讼，请求判令支持原告的诉讼主张。原告杨持青为支持自己的诉讼请求成立，向本院提交了如下证据：1.(1)建设工程施工合同书一份;(2)合作协议书一份。该组证据拟证明被告以其名义与发包方微山县鲁桥镇人民政府签订了微山县鲁桥一中运动场建设项目工程施工合同，原告为涉案工程的实际施工人，在施工前被告山东卓越建筑工程有限公司已收取了原告管理费用的事实。2.（1）微山县鲁桥第一中学体育运动场建设项目竣工验收报告书一份；（2）验收申请表一份。该组证据拟证明原告施工的微山县鲁桥一中体育运动场项目，于2016年4月21日通过竣工验收合格并交付使用的事实。3.（1）被告出具的关于微山鲁桥一中体育场应付工程款的情况说明及工程造价；（2）补充协议一份；（3）被告出具的两份授权委托书；（4）被告支付明细单一份。该组证据拟证明被告山东山东卓越建筑工程有限公司拖欠原告工程款372573.4元的事实。4.（1）诉讼代理费票据一份；（2）诉讼责任险票据一份。该组证据拟证明原告为此诉讼产生了损失的事实。被告山东卓越建筑工程有限公司未作书面答辩。庭审中辩称,被告不欠原告工程款，因为甲方未支付我公司剩余工程款，与原告的协议是微山县鲁桥一中及鲁桥中心小学的两个项目；鲁桥一中的中标项目为2140721.35元，中心小学的中标项目为1294172.25元，至今两个项目未提供竣工验收报告及塑胶草坪验收合格报告、使用材料的检测报告。我司与原告有两份对账明细，实际鲁桥一中项目支付我公司1366400元，仍欠774321.36元；中心小学项目支付我公司80万元，仍欠394172.25元。请求法庭追诉鲁桥镇政府，核实支付明细及结算清单。被告山东卓越建筑工程有限公司为支持自身的抗辩理由成立，向本庭提交了如下证据：1.（1）微山县鲁桥镇人民政府中标通知书一份；（2）合作协议书一份。该组证据拟证明双方对施工工期及付款的方式进行了明确约定的事实。2.（1）微山中心小学应扣费明细表一份；（2）微山鲁桥一中运动场应扣费用明细表一份；（3）发票两张；（4）收据两张。该组证据拟证明被告方不拖欠原告工程款的事实。被告微山县鲁桥镇人民政府辩称，作为被告鲁桥镇政府是通过合法的招标形式将微山县鲁桥一中运动场建设工程承包给了被告山东卓越建筑工程有限公司，并签订了《建设工程施工合同书》。作为该工程的经办人、实际垫资施工人及竣工验收委托参与人、具体部分工程款的结算均是原告杨持青。杨持青作为实际施工人是借用了被告山东卓越建筑工程有限公司的施工资质与我方签订的施工合同。2016年4月16日经我方对原告施工的工程竣工验收后交付给学校使用；作为我方愿在欠工程款的范围内对原告承担支付责任。经财务核算，工程审计工程款1678973.57元，分六次已经打款到被告山东卓越建筑工程有限公司账户1376400元，至今还拖欠工程款302573.57元。原告起诉的其中的7万元的差额是被告山东卓越建筑工程有限公司领取工程款未支付给原告。为避免诉累，我方对以上拖欠的工程款愿意直接支付给实际施工人杨持青。原告杨持青提交的证据1、2，与被告山东卓越建筑工程有限公司提交的证据1中，均有合作协议书，且双方对对方提交的证据1，均没有异议。原告杨持青提交的证据3，与被告山东卓越建筑工程有限公司提交的证据2；均是证明工程款结算情形的事实，双方均对对方证明的目的提出了异议，作为被告微山县鲁桥镇人民政府对原告提交的证据3，给予了认可，且被告山东卓越建筑工程有限公司提交的发票及收据，作为被告微山县鲁桥镇人民政府均未收到，因此被告山东卓越建筑工程有限公司提交的证据2的有效性本院不予确认。原告杨持青提交的证据4，是证明原告为此诉讼产生了损失的事实，首先双方在合作协议书中没有约定，其次作为上述的费用不是实现债权的法定支出，本院对证据4的有效性不予确认。本院经审理认定事实如下:2015年8月6日原告杨持青与被告山东卓越建筑工程有限公司签订了一份《合作协议书》，协议的内容是：原告挂靠被告，利用被告的资质、名称、财务结算发票等手续，对外以被告的名义进行施工。2015年9月份被告微山县鲁桥镇人民政府对鲁桥一中运动场建设工程项目进行招投标，被告山东卓越建筑工程有限公司通过招投标的形式承包了鲁桥一中运动场建设工程，招投标后被告山东卓越建筑工程有限公司就将鲁桥一中运动场建设工程交付给原告杨持青施工。2016年4月16日工程竣工，经被告微山县鲁桥镇人民政府验收合格并交付学校使用，经审计工程款总计为1678973.57元。原告杨持青施工后，被告微山县鲁桥镇人民政府依照合同的约定，先后分六次将工程款共计1376400元转入被告山东卓越建筑工程有限公司账户，被告微山县鲁桥镇人民政府现尚欠该项工程款302573.57元。被告山东卓越建筑工程有限公司收到被告微山县鲁桥镇人民政府的工程款后，尚有70000元未支付给原告杨持青。2019年10月10日原告杨持青向法院提起诉讼，请求法院依法判令：1、被告山东卓越建筑工程有限公司支付拖欠工程款372573.4元及逾期违约金（从2018年2月5日至实际履行之日以6万为基数，按照日5%计算）；2、被告承担诉讼费、保全费、律师费等实现债权的一切费用。2019年11月21日第一次庭审时被告山东卓越建筑工程有限公司提出追加微山县鲁桥镇人民政府为本案的共同被告，2020年1月10日原告杨持青向法院提交了追加微山县鲁桥镇人民政府为被告的申请书，经本庭审查后准许了此申请。本院认为，根据我国民事诉讼法的规定，当事人有答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利，被告山东卓越建筑工程有限公司经本院合法传唤，无正当理由拒不出庭应诉，视为其放弃了答辩和质证的权利，相应不利后果由其自行承担。2015年9月份被告山东卓越建筑工程有限公司通过招投标的形式承包了鲁桥一中运动场建设工程，招投标后被告山东卓越建筑工程有限公司就将鲁桥一中运动场建设工程全部交付给原告杨持青施工，经原告施工后，2016年4月16日竣工验收后交付给学校使用，经结算尚欠原告杨持青工程款372573.4元的事实清楚，证据充分；被告山东卓越建筑工程有限公司系鲁桥一中运动场工程的承包人，向发包人即被告微山县鲁桥镇人民政府追索工程款是其义务，且被告微山县鲁桥镇人民政府给付工程款的时间已超过了两被告签订合同中约定的期限，因此原告杨持青判令被告山东卓越建筑工程有限公司支付拖欠的工程款372573.4元的诉讼请求，于法有据，本院予以支持。原告杨持青在起诉时，被告山东卓越建筑工程有限公司尚有收到发包人7万元的工程款没有给付，原告杨持青与被告山东卓越建筑工程有限公司签订的合作协议中对逾期支付工程款没有约定违约金，2017年11月11日双方具有结算性质的“补充协议”中，对工程款给付的期限也未确认，因此判令被告山东卓越建筑工程有限公司自2018年2月5日起赔偿未及时支付60000元（按日5%）产生利息的诉请，显失公平；原告杨持青自起诉之日（2019年10月10日）起，按照中国人民银行同期贷款基准利率向被告山东卓越建筑工程有限公司追索利息损失，合理合法，本院予以确认。此诉讼律师代理费的负担原被告双方没有约定，保全担保保险费不是原告杨持青追索工程款产生的法定损失，因此原告上述支出的两项费用要求被告承担的理由，没有法律依据，本院不予确认。本案被告微山县鲁桥镇人民政府对原告追索工程款是否承担责任的问题。从法理上讲，合同相对性是合同之债的基础，特定的权利义务产生于合同当事人之间，只有合同当事人一方基于合同向合同对方提出请求，而不能向与其无合同关系的第三人提出请求。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。第二款规定实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任。该司法解释在第二款之前规定第一款，强调原则上不准许当事人突破合同相对性提起诉讼，应当按照合同相对性原则有序进行诉讼，只有特定情形之下，实际施工人不提起以发包人为被告的诉讼难以保障其权利实现时，才准许其提起以发包人等没有合同关系的当事人为被告的诉讼。被告山东卓越建筑工程有限公司承包被告微山县鲁桥镇人民政府“鲁桥一中运动场建设工程”后，将总体工程全部交付给原告杨持青的施工，其签约的过程、施工的过程、履约的过程是有缺陷的，根据《最高人民法院关于适用审理建筑工程施工合同案件适用法律问题的解释》第一条、第二条的规定，施工合同无效。原告杨持青所进行的工程施工后经过了竣工验收，被告微山县鲁桥镇人民政府已交付给学校实际使用，故原告杨持青符合该工程实际施工人的法律特征。从被告微山县鲁桥镇人民政府在庭审的答辩中可以确认：被告微山县鲁桥镇人民政府尚欠被告山东卓越建筑工程有限公司该项工程款302573.4元，并愿意将下欠的工程款直接支付给实际施工人杨持青；可见被告山东卓越建筑工程有限公司怠于向被告微山县鲁桥镇人民政府追索该项工程款，致使原告杨持青的工程款不能得到。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，原告请求判令被告微山县鲁桥镇人民政府在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任有法律依据，本院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于适用审理建筑工程施工合同案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告山东卓越建筑工程有限公司于判决书生效后的十日内支付原告工程款372573.4元及赔偿未及时给付产生的利息损失（以60000元为基数，按照中国人民银行同期贷款基准利率计，自2019年10月10日起至清偿之日止）；二、被告微山县鲁桥镇人民政府在欠付工程款范围内对原告承担连带给付责任；三、驳回原告杨持青的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6889元，案件保全费2383元由被告山东卓越建筑工程有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济宁市中级人民法院。审 判 长  吴长礼人民陪审员  赵福常人民陪审员  杨 峰二〇二〇年三月十日书 记 员  高 雅