辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽01民终12025号上诉人（原审被告）：沈阳浑南新城城市管理有限公司，住所地沈阳市。法定代表人：王庆海，该公司总经理。委托诉讼代理人：邸湛皎，辽宁同方律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨松，男，1978年10月12日出生，汉族，住沈阳市。委托诉讼代理人：盛玉坤，沈阳市和平区中一法律服务所法律工作者。被上诉人(原审被告)：沈阳天赐昊诚人力资源有限公司，住所地沈阳市。法定代表人：孙起德，该公司总经理。委托诉讼代理人：张晶晶，女，该公司员工。上诉人沈阳浑南新城城市管理有限公司（以下简称“浑南新城公司”）与被上诉人杨松、沈阳天赐昊诚人力资源有限公司（以下简称“天赐昊诚公司”）劳动争议纠纷一案，不服沈阳市浑南区人民法院（2018）辽0112民初8227号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。浑南新城公司上诉请求：撤销一审民事判决，依法改判不支付被上诉人经济补偿金、未休年假工资及失业金损失。事实和理由：一、一审法院判决上诉人支付杨松经济补偿金无事实及法律依据。上诉人与杨松解除劳动合同的原因系根据政府要求对环卫行业进行市场化改革，属于劳动合同订立时所依据的客观环境发生重大变化，已无对应的工作岗位，但上诉人已为被上诉人安排至新工作岗位工作，但被上诉人单方拒绝上岗，故不应支付经济补偿金。另，一审按被上诉人应发工资为基数计算没有法律依据，应以其劳动合同解除前12个月的平均实发工资为基数计算。二、一审法院判决上诉人给付杨松未休年休假工资无事实依据。被上诉人应就未休年假的事实承担举证责任。一审按被上诉人应发工资为基数计算没有法律依据，应以其劳动合同解除前12个月的平均实发工资为基数计算。三、一审判决由上诉人承担失业金损失无事实依据。天赐昊诚公司未按规定出具解除关系证明，没有为杨松办理失业备案，故一审判决浑南新城公司支付失业金损失不妥。另，杨松于2016年3月2日入职，2018年7月7日解除劳动关系，失业金发放月数应为6个月，失业金损失应为1183×6=7098元。一审法院认定失业金发放月数为12个月，并判令失业金损失14196元有误。针对浑南新城公司的上诉请求，杨松辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。针对浑南新城公司的上诉请求，天赐昊诚公司辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。杨松向一审法院起诉请求：判令浑南新城公司、天赐昊诚公司给付未休年休假工资12413.79元，解除劳动关系赔偿金15000元，失业金23400元；案件受理费由浑南新城公司、天赐昊诚公司承担。一审法院认定事实:2016年3月2日，杨松与天赐昊诚公司签订《劳动合同书》一份，约定天赐昊诚公司派遣杨松至浑南新城公司工作，合同期限自2016年3月2日至2018年3月1日，同时约定用工单位执行标准工时工作制，每天工作时间不超过8小时，每周工作不超过40小时。每周休息日为周六、日。嗣后，杨松至浑南新城公司从事铲车司机工作。2018年3月2日，杨松与天赐昊诚公司再次签订《劳动合同书》一份，用工单位名称处为空白，合同期限自2018年3月2日至2020年3月1日，每周休息日为1日，其余约定同前。杨松在浑南新城公司实际工作至2018年6月30日。杨松工作期间，天赐昊诚公司为杨松缴纳社会保险自2016年4月起至2018年6月，工资支付至2018年7月7日，天赐昊诚公司未向杨松出具解除劳动关系证明。杨松在劳动关系存续期间，未休过年休假。另查明，2018年2月6日沈阳市人民政府办公厅发布《关于推进实施环卫行业市场化改革的指导意见》（沈政办发（2018）45号），2018年6月被告根据文件要求，提前通知杨松在内的劳动合同制人员，由于对环卫行业进行市场化改革，无法继续履行《劳动合同书》约定的内容，双方将于2018年7月7日解除劳动关系。2018年7月12日，杨松向沈阳市浑南区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委员会于当日以申请人的仲裁请求不属于劳动人事争议处理范围为由，作出沈浑劳人仲不字（2018）598号不予受理通知书。又查明，浑南新城公司（甲方）与天赐昊诚公司（乙方）于2014年5月1日签订了《人事代理协议》，约定：第1.4条甲方负责自行招聘员工（丙方），并对丙方进行日常管理、培训、工作任务调配、劳动保护、福利待遇、离职善后等相应工作。乙方受甲方委托负责丙方的社会保险费用缴纳、相关社保待遇手续的办理、公积金缴纳以及工资代发等被委托事项。第7.2条甲方依劳动法律、法规单方解除或终止与丙方劳务关系的，甲方应在妥善体现丙方合法利益的基础上，给予相应的经济补偿的同时，另应以书面形式通知乙方，共同做好丙方的社会保险关系转移、公积金转移等手续的办理工作。第8.3条根据甲、乙、丙三方的权利和义务关系，若丙方因劳动争议诉诸法律，涉及仲裁或诉讼活动时，甲乙双方共同参加；涉及经济赔偿时，由甲方承担。2018年6月1日，浑南新城公司（甲方）与天赐昊诚公司（乙方）签订补充《协议书》，约定：１、乙方根据甲方提供的人员名单，为员工办理社保五险的停保事宜；２、对于因各种原因导致的甲方派遣制人员离职的，涉及到的各种赔偿责任由甲方全权负责，与乙方无关；３、今后如因各种原因导致的，甲方派遣制人员发生的法律纠纷问题，涉及到的所有经济赔偿责任，均由甲方承担，与乙方无任何关系。一审法院认为，对于杨松主张应休未休年休假工资的主张，应休未休带薪年休假工资虽然名为工资，但实质上属于对劳动者未休年休假的一种补偿性福利待遇，因此应休未休带薪年休假工资不应属于劳动报酬，适用自当事人知道或应当知道其权利被侵害之日起一年仲裁时效的规定，因此对于杨松主张超出2年的应休未休年休假工资部分，不予支持。杨松工作年限未满10年，其应休未休年休假天数为5天/年。双方于2016年3月2日签订合同，2017年3月1日满一年，具备休假资格，故2017年其应享受年假为4天（305/365×5天）；被告自认与杨松2018年7月7日解除劳动关系，2018年应休年休假为2天（188/365×5天）。杨松主张离职前12个月平均工资3200元，被告没有异议，该院予以确认。被告应支付杨松应休未休带薪年休假工资1765.52元（3200元/21.75×6天×200%）。关于杨松要求被告支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，被告与杨松解除劳动合同的原因系根据政府要求对环卫行业进行市场改革，属于劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的情况，浑南新城公司应向杨松支付经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”杨松入职时间为2016年3月2日，工作年限为2年零4个月又5天，根据劳动合同法规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算，不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。被告应向杨松支付经济补偿金的数额为8000元（3200元×2.5个月）。关于失业金的诉讼请求，根据《失业保险条例》第十六条一款“城镇企业事业单位应当及时为失业人员出具终止或解除劳动关系的证明，告知其按照规定享受失业保险待遇的权利，并将失业人员的名单自终止或解除劳动关系之日起7日内报社会保险经办机构备案。”本案中，被告未为杨松出具解除劳动关系证明，亦未将失业人员的名单自终止或解除劳动关系之日起7日内报社会保险经办机构备案，应赔偿杨松失业金损失，按照法律规定的标准予以计算，杨松在被告处工作2年零4个月又5天，杨松失业金损失为14196元（1183元/月×12个月）。关于责任主体问题，根据浑南新城公司、天赐昊诚公司签订的《人事代理协议》及补充《协议书》可知，二者之间系人事代理关系，浑南新城公司为实际的用工单位，负责员工的招聘和解聘，天赐昊诚公司仅负责代发工资、代缴保险。浑南新城公司、天赐昊诚公司签订的《协议书》亦约定：“派遣制人员发生的法律纠纷问题，涉及到的所有经济赔偿责任，均由浑南新城公司承担，与天赐昊诚公司无任何关系。”由此，浑南新城公司应承担全部责任，天赐昊诚公司不应承担责任。一审法院判决：一、沈阳浑南新城城市管理有限公司于本判决生效之日起十日内向杨松支付未休带薪年休假工资1765.52元；二、沈阳浑南新城城市管理有限公司于本判决生效之日起十日内向杨松支付解除劳动合同经济补偿金8000元；三、沈阳浑南新城城市管理有限公司于本判决生效之日起十日内向杨松支付失业金损失14196元；四、驳回杨松其他诉讼请求。案件受理费10元，由沈阳浑南新城城市管理有限公司承担。本院二审期间，各方当事人未提交新证据。本院经审理对一审法院查明的事实予以确认。本院认为,关于浑南新城公司主张不应支付杨松解除劳动关系经济补偿金的问题。本案中，浑南新城公司因市场化改革，无法继续向杨松提供工作岗位，属于客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的情形，符合用人单位支付经济补偿金的条件。一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条之规定判决浑南新城公司支付杨松经济补偿金并无不当。关于计算经济补偿金的工资基数，浑南新城公司上诉主张以劳动合同解除前12个月平均实发工资为基数计算。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定，劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算。故对浑南新城公司的该项上诉请求，本院不予支持。关于浑南新城公司主张不应支付杨松未休年休假工资的上诉请求。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，因浑南新城公司并未提供充分证据证明杨松已享受年休假，浑南新城公司应向杨松支付未休年休假工资。浑南新城公司提出未休年休假工资应按实发工资为计算标准的主张于法无据。一审法院根据《职工带薪年休假条例》及《企业职工带薪年休假实施办法》判决浑南新城公司支付杨松未休年休假工资，并无不当。关于浑南新城公司主张天赐昊诚公司未按规定为杨松办理失业备案，不应由浑南新城公司承担失业金损失的上诉请求。本案中，根据浑南新城公司、天赐昊诚公司签订的《人事代理协议》及补充《协议书》约定，二者之间系人事代理关系。《协议书》约定：“派遣制人员发生的法律纠纷问题，涉及到的所有经济赔偿责任，均由浑南新城公司承担，与天赐昊诚公司无任何关系”。杨松非因本人意愿中断就业，符合《中华人民共和国社会保险法》第四十五条领取失业保险金的条件，现浑南新城公司未提供充分证据证明已为杨松办理失业金领取手续，一审法院判决浑南新城公司支付杨松失业金损失并无不当。关于失业金的领取期限，杨松在浑南新城公司工作已满2年不满3年，根据《辽宁省失业保险条例》第十七条“失业人员失业前所在单位和本人按照规定累计缴费时间满1年不足5年的，领取失业保险金的期限最长为12个月，其中累计缴费时间满1年的，可领取3个月的失业保险金。累计缴费时间每增加1年，增加3个月的失业保险金”之规定，杨松最多可领取6个月的失业保险金，失业金损失应为7098元（1183元×6）。一审法院对于失业金损失的计算确有不当，本院依法予以纠正。对于浑南新城公司上诉主张中合理部分，予以支持。综上所述，依照《辽宁省失业保险条例》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持沈阳市浑南区人民法院（2018）辽0112民初8227号民事判决第一、二项；二、撤销沈阳市浑南区人民法院（2018）辽0112民初8227号民事判决第四项；三、变更沈阳市浑南区人民法院（2018）辽0112民初8227号民事判决第三项为：沈阳浑南新城城市管理有限公司于本判决生效之日起十日内向杨松支付失业金损失7098元；四、驳回沈阳浑南新城城市管理有限公司其他上诉请求。如果沈阳浑南新城城市管理有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，均由上诉人沈阳浑南新城城市管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 谢 宏审判员 刘风霞审判员 孙晓芳二〇二〇年三月三十日法官助理王斌书记员谢媛