四川省成都市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）川01刑终94号 原公诉机关成都市武侯区人民检察院。 上诉人（原审被告人）孙强，男，1986年2月20日出生，汉族，小学文化，成都五二天科技有限公司法定代表人，户籍所在地四川省巴中市平昌县。2017年5月12日因涉嫌侵犯著作权罪被成都市公安局刑事拘留，2017年6月16日经成都市人民检察院批捕，同日由成都市公安局执行逮捕。现羁押于成都市看守所。 辩护人施杰，四川鼎立律师事务所律师。 辩护人冯利全，四川鼎立律师事务所律师。 原审被告单位成都五二天科技有限公司，住所地成都市武侯区佳灵路5号1栋8层812号。 诉讼代表人孙高碧，成都五二天科技有限公司员工。 辩护人贾勇，四川遂宜律师事务所律师。 成都市武侯区人民法院审理成都市武侯区人民检察院指控原审被告单位成都五二天科技有限公司（以下简称五二天公司）、原审被告人孙强犯侵犯著作权罪一案，于二〇一八年九月二十五日作出（2017）川0107刑初1154号刑事判决。宣判后，原审被告人孙强不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。成都市人民检察院指派检察员郑睿出庭履行职务，上诉人（原审被告人）孙强及其辩护人施杰、冯利全、原审被告单位五二天公司的诉讼代表人孙高碧及其辩护人贾勇到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定，2014年12月29日五二天公司成立，孙强、梁茂泉、刘启旺、骆湘花为该公司股东，梁茂全为法定代表人，孙强持股42.5%。2015年10月1日，孙强将所持的42.5%的股权转让给张琴（系孙强的配偶），五二天公司的股东变更为梁茂全、张琴、刘启旺、骆湘花，法定代表人变更为张琴。2016年8月26日，卡氏（湖北）文化产业基金管理有限公司（以下简称卡氏公司）入股五二天公司。2016年9月2日，五二天公司的股东变更为卡氏公司、孙强、骆湘花、刘启旺、梁茂泉，法定代表人变更为孙强，孙强持股19.12%，孙强为五二天公司的执行董事兼总经理。五二天公司主要经营漫画类网站，经营有当鸟网、酷漫网及酷漫ＡＰＰ。 2016年6月，五二天公司筹划收购吹妖网。同年6月8日，孙强将吹妖网的源代码交给五二天公司的技术部主管朱华，朱华将该代码交给五二天公司的技术工作人员王某，要求王某对吹妖网源代码使用的ASP技术修改为PHP技术以提高网站的访问速度。2016年8月31日，五二天公司通过其银行账户向上海目升实业有限公司转账1000万元收购吹妖网，五二天公司的财务账目记录该笔转账为域名转让款。在吹妖网被五二天公司收购前，孙强知晓该网站上有侵权漫画。 2016年11月初，腾讯公司获悉吹妖网未经其许可向公众提供其享有信息网络传播权的漫画作品。2016年12月2日，腾讯公司向成都市公安局报案，称截止2016年11月28日经统计吹妖网上有84部漫画作品侵犯了腾讯公司享有的信息网络传播权。2017年3月21日、4月27日，腾讯公司通过ＱＱ即时通讯软件先后向五二天公司技术部主管朱华发送了文件《吹妖、当鸟侵权作品20170315》和《吹妖、当鸟侵权作品2017.4.27》，告知朱华文件中的吹妖网和当鸟网上的漫画作品需作下架处理。《吹妖、当鸟侵权作品2017.4.27》载明吹妖网和吹妖动漫手机端共计有163部侵权漫画需下架处理。2017年5月9日，孙强安排朱华组织技术人员把吹妖网上的未取得著作权人授权的漫画作品下架，不在吹妖网上进行展示，但仍然存放在吹妖网的服务器中。 通过对五二天公司的账目明细进行统计，2016年9月至2017年4月期间，五二天公司在吹妖网、当鸟网上投放广告的收入为122万余元。其中，五二天公司就在吹妖网、当鸟网上投放广告事宜先后于2016年9月1日与深圳市汇米易通网络科技有限公司签订《手机媒体广告发布合作协议》，约定有在吹妖动漫发布网络广告；2016年9月1日与杭州掌优科技有限公司签订《媒体投放合作协议》，约定五二天公司利用其自身渠道展示广告；2017年3月23日与西安巧思网络科技有限公司签订《手机媒体广告发布合作协议》，约定有在吹妖动漫网发布网络广告；2017年3月27日与深圳启凡网络科技有限公司签订《手机媒体广告发布合作协议》，约定有在吹妖动漫发布网络广告。该4份合同的广告收入经统计为16万余元。五二天公司就上述122万余元的广告收入未进行股东分红。 2017年6月7日，成都市公安局电子物证鉴定所对吹妖网的两台服务器[DELLC6100（XS23-TY3）和HPDL360(TPS-1003)]内的网站数据和数据库数据进行提取恢复，提取时间标记在2016年7月1日0点0分0秒之后，从该两台服务器中提取了《暗杀教室》、《吃果果大作战》、《齐木楠雄的灾难》、《全职猎人》、《王者天下》、《伪恋》、《囚禁盛宴》、《妖精种植手册》、《花都特工》、《寄生少女》等67部漫画作品的电子图片数据，其中《吃果果大作战》、《齐木楠雄的灾难》、《全职猎人》、《王者天下》、《伪恋》、《囚禁盛宴》、《妖精种植手册》、《花都特工》等8部漫画作品的电子图片数据经中国版权保护中心版权鉴定委员会鉴定，与腾讯公司提供的《吃果果大作战》、《齐木楠雄的灾难》（又名《齐木楠雄のΨ难》）、《全职猎人》（又名《猎人》、《HUNTER》）、《王者天下》、《伪恋》、《囚禁盛宴》、《妖精种植手册》、《花都特工》等8部漫画作品内容相同。吹妖网传播上述67部漫画作品未经著作权人许可。 ＣＮＺＺ公司对在2016年7月21日0时0分0秒至2016年12月22日24时0分0秒期间每月吹妖网上被点击的网页链接地址及数量、被点击网页链接地址在每月的日平均点击量和日平均点击用户量进行了技术统计。经ＣＮＺＺ公司统计，（1）2016年9月吹妖网上共计有3716个网页链接地址被点击、2016年10月吹妖网上共计有4769个网页链接地址被点击、2016年11月吹妖网上共计有3200个网页链接地址被点击、2016年12月吹妖网上共计有3962个网页链接地址被点击；（2）2016年9月的被点击网页链接地址的月日均点击用户量为114832个，2016年10月的被点击网页链接地址的月日均点击用户量为270299个，2016年11月的被点击网页链接地址的月日均点击用户量为105746个，2016年12月的被点击网页链接地址的月日均点击用户量为212170个；（3）吹妖网上被点击的网页链接地址均为“ｈｔｔｐ:／／××／ｍａｎｈｕａ／漫画作品的ＩＤ”。 CNZZ公司对其作出的统计数据做了如下说明：1.数据内（包含结果）是其基于现有的采集技术和采集范围的统计结果，可能存在数据误差，并不代表完整真实情况，仅供参考。2.其提供的链接（url）统计是根据完整的url进行关键词匹配，该url的统计值包含该url的子页面的统计值。3.点击用户量的统计逻辑为在使用CNZZ公司SDK统计的网站或网页的cookie中埋下一个id（CNZZ公司称该id为acookieid）,网页的点击用户量的统计即是通过对网站或网页统计周期内对acookieid进行去重统计，若清除过cookie，再次登录会形成一个新的acookieid，这样的新acookieid不会被去重；吹妖网的点击用户量的统计指标为“月日均用户数”，即统计月周期内每日去重acookieid加和后，除以当月天数，数据进行四舍五入；由于部分网站/网页的月日均用户数小于0.5，四舍五入后即为0；由于部分浏览器设置了高安全设置，导致访问任何网站或网页时，无法获取到cookie信息，故无法获此次访问的acookieid，所以该用户统计不到，即为0。 将CNZZ公司提供的上述数据与吹妖网服务器中的漫画作品的名称、ID号以及五二天公司取得著作权人许可的漫画作品名称进行比对统计，可得出以下数据：（1）2016年7月21日0时0分0秒至2016年12月22日24时0分0秒期间，吹妖网上被点击的漫画作品的非重复网页链接地址数为8449个，其中有211个网页链接地址对应的漫画作品已取得著作权人许可。（2）2016年7月21日0时0分0秒至2016年12月22日24时0分0秒期间，吹妖网上关于未取得著作权人许可的漫画作品的网页链接地址的点击用户量分别为：2016年9月的点击用户量日均值为71613个，2016年10月的点击用户量日均值为160346个，2016年11月的点击用户量日均值为51637个，2016年12月的点击用户量日均值为134878个。 另查明，1.吹妖网上漫画的浏览方式是为翻页阅读，一部漫画作品有一个或一个以上章节（话），每个章节（话）有若干页漫画图片，一个网页链接页面显示一部漫画作品的一个章节（话）下的一页漫画图片。2.2018年1月16日，五二天公司出具情况说明，载明“本公司于2016年8月31日收购吹妖动漫网，确系公司行为”。3.吹妖网没有会员或ｖｉｐ，对用户浏览是免费的。4.截止2017年5月11日，吹妖网的服务器上储存有漫画作品26813部。5.2016年12月26日，公安机关对吹妖网的网站页面进行远程勘验，勘验结果显示吹妖网上部分漫画作品的页面上未有著作权提示语等内容。6.公安机关于2017年5月11日在被告单位五二天公司的办公场所扣押了以下物品：（1）苹果一体机1台（序列号Ｃ02ＪＮ36ＸＤＮＣＲ）、（2）苹果笔记本电脑2台（型号分别为Ａ1502、Ａ1278）、（3）台式电脑主机2台（1台机箱印有“ＣＯＯＴＯ”，1台机箱印有“战地枭雄”）、（4）笔记本电脑2台（1台为Ｌｅｎｏｖｏ品牌Ｇ410型号，1台为Ａｃｅｒ品牌ＴＭＴＸ40-Ｇ1型号）、（5）手机4部（华为品牌手机ＶＩＥ-ＡＬ10型号1部、苹果品牌手机7ｐｌｕｓ型号1部、华为品牌手机ＶＫＹ-ＡＬ00型号1部、苹果品牌手机Ａ1661型号1部）、（6）服务器2台［ＤＥＬＬＣ6100（ＸＳ23-ＴＹ3）、ＨＰＤＬ360（ＴＰＳ-1003）］、（7）账本9本、（8）合作协议81本（标有“数字版权合作协议”字样）、（9）手机媒体合作协议5份（《手机媒体广告发布合作协议》3份、《媒体投放合作协议》1份、《友联盟推广服务合作协议》1份）、（10）成都市工商信息中心武侯分中心档案查询结算单1本、（11）印章4枚（五二天公司用章1枚、财务专用章1枚、发票专用章1枚、孙强的印章1枚）。 原判认定上述事实并经庭审质证、认证的证据有：1.被告单位五二天公司的工商登记资料、被告人孙强的户籍身份信息、报案书、授权材料及腾讯公司的工作人员王某陈述、到案经过；2.被告人孙强的供述；3.朱华的供述及QQ聊天记录、微信聊天记录；4.证人王某、徐某、仲某、费某、张某、唐某、林某、史某、卢某、夏某、吴某、梁某、骆某的证言及证人费某、卢某、夏某的辨认笔录；5.搜查证、搜查笔录、现场勘验笔录、检查笔录、扣押决定书、扣押清单、案件现场照片、证人杨某的证言、服务器托管说明、QQ聊天记录、微信聊天记录、腾讯法务发送的需下架漫画作品清单、五二天公司的账目明细、银行账户明细及《手机媒体广告发布合作协议》、《媒体投放合作协议》、coding开发软件对吹妖网代码修改记录截图、远程勘验吹妖网笔录及截图、吹妖网本地数据库部分查询内容截图、调取证据通知书、调取证据清单、成都市公安局电子物证鉴定所鉴定意见书2份（CDDZJD/WT-2017022、CDDZJD/WT-2018010）及电子数据光盘、鉴定聘请书、鉴定意见通知书、《关于〈吃果果大作战〉等8部美术作品异同性的鉴定报告》、电子数据光盘、鉴定人资质材料、《关于中国版权保护中心版权鉴定委员会的说明》、调取证据通知书、调取证据清单、CNZZ公司出具的《吹妖网网页链接、点击用户量、点击量统计表》及电子数据光盘、《对外提供数据说明》、《关于提供数据情况说明》和《成都市公安局2016年12月26日调取证据结果》、公安机关出具的《关于吹妖网非法获利金额情况说明》、《关于吹妖网获利金额认定的情况说明》、《关于吹妖网涉嫌侵犯著作权案第二次漫画数量比对情况说明》及电子数据光盘、《关于吹妖网全部漫画列表提取过程的情况说明》及电子数据光盘；6.被告人出示《情况说明》和漫画授权书面合同。 原判认为，被告单位五二天公司在经营吹妖网过程中，以营利为目的，未经著作权人许可，通过信息网络向公众传播他人作品，传播他人作品的数量合计为8238部，传播他人作品的实际被点击数达到15万次以上，属情节特别严重，其行为构成侵犯著作权罪。被告人孙强作为五二天公司的法定代表人及对五二天公司实施上述犯罪行为直接负责的主管人员，应当以侵犯著作权罪追究其刑事责任。对于被告单位五二天公司、被告人孙强及其辩护人的辩护意见，原判认为：（一）关于对CNZZ公司统计吹妖网的数据。目前未有对网页的点击用户量、被点击量等数据进行统计的法定鉴定机构，鉴于CNZZ公司是统计网页的点击用户量、被点击量等数据的第三方专业平台，所统计的点击用户量、被点击量不受人为修改的影响，且与各方当事人均无利害关系，故对CNZZ公司提交的吹妖网上被点击的网页链接地址及数量、被点击网页链接地址在每月的日平均点击量和日平均点击用户量的统计数据予以采信。对辩护人提出的CNZZ公司统计数据存在较大误差，部分漫画的月日均点击用户量为0，但点击量有数值的辩护意见，CNZZ公司在其出具的《关于提供数据情况说明》中已经对部分网页的月日均点击用户量为0作出了合理的解释说明，故对该辩护意见不予采纳。（二）关于吹妖网上是否传播了8238部未取得著作权人许可的漫画作品。1.对于吹妖网上已做下架处理的漫画作品网页链接地址数不应计入吹妖网上传播的漫画作品数的辩护意见。原判认为，从孙强、朱华的供述及证人王某的证言来看，仅有孙强供述五二天公司收购吹妖网后便陆续对没有取得著作权人许可的漫画作品进行下架处理，缺乏相应佐证的证据，且已查明的五二天公司对吹妖网上部分漫画作品做下架处理的时间（2017年5月9日）系在公诉机关指控的漫画作品传播期间之后，故对孙强的该供述不予采信；孙强虽称已下架漫画作品的网页链接仍可点击打开，但缺乏相应佐证的证据，孙强对此亦未提供初步证据或线索，故对此辩护意见不予采纳。对于吹妖网上仅有封面或风景照片、没有漫画作品具体内容对的部分漫画作品网页链接地址数不应计入吹妖网上传播的漫画作品数的辩护意见，仅有孙强在庭审时的陈述，缺乏相应佐证的证据，孙强对此亦未提供初步证据或线索，故对此辩护意见不予采纳。对于吹妖网上传播的部分漫画作品系半成品、已取得著作权人许可以及吹妖网上存在同一部漫画作品以不同名称、不同ID号重复存放，不应计入吹妖网上传播的漫画作品数的辩护意见，缺乏相应佐证的证据，被告单位或被告人对此亦未提供初步证据或线索，故对此辩护意见不予采纳。对于吹妖网上有部分漫画作品的实际权利人系卡氏公司，卡氏公司有授权五二天公司使用该漫画作品的辩护意见，缺乏相应佐证的证据，被告单位或被告人对此亦未提供初步证据或线索，故对此辩护意见不予采纳。因此，通过对CNZZ公司提供的吹妖网上被点击的网页链接地址数量的去重统计，原判确认在2016年9月1日0时0分0秒至2016年12月22日24时0分0秒期间，吹妖网上传播漫画作品共计8449部。2.对于吹妖网上传播的8449部漫画作品是否属于未经著作权人许可的作品。首先，经比对筛查，在2016年9月1日0时0分0秒至2016年12月22日24时0分0秒期间吹妖网上传播的8449部漫画作品中有211部漫画作品已取得著作权人许可。其次，对于剩余8238部漫画作品是否取得著作权人许可，原判认为，虽然定罪证据应有公安机关提供，但是被告单位或被告人应当向公安机关提供相关线索，具体在本案中，“未经著作权人许可”的漫画作品的这一待证事实是一个消极事实，且本案所涉及的“未经著作权人许可”的漫画作品权利人众多且分散，那么事实上由公安机关取得全部漫画作品的权利人关于未许可被告单位使用的相应陈述材料在实际取证过程中不太可能实现，取证的条件也不允许。对被告单位而言，被告单位是有能力提供部分漫画作品取得著作权人许可的相关线索，而事实上在本案中被告单位确有涉案部分漫画作品的书面授权合同，公诉机关亦在指控事实中对该部分漫画的数量予以扣减。并且从已查明的事实来看，吹妖网上确有传播未经著作权人许可的漫画作品。因此，对于“未经著作权人许可”的漫画作品这一待证事实应由被告单位提供取得著作权人许可的相关证据线索，再由公安机关对该证据线索进行查证。本案中，被告人提交了取得口头授权的漫画作品清单，该清单实为被告人的供述，而被告人不能仅以口头供述来提供无罪、罪轻的线索，本案中缺乏对口头授权使用漫画作品的相应佐证。因此原判结合已有证据证明的吹妖网上部分漫画作品未经著作权人许可、被告人孙强关于吹妖网收购前有侵权漫画的供述、同案犯朱华关于吹妖网上的漫画作品部分没有著作权授权的供述、证人王某关于朱华安排其将吹妖网上不属于酷漫网中有著作权授权的漫画下架的陈述，推定吹妖网上传播的五二天公司不能提供著作权许可的相关证明材料的漫画作品均是未经著作权人许可而传播的作品。另，虽然关于提取吹妖网服务器中网站数据和数据库数据及将该数据与CNZZ公司提供的吹妖网被点击网页链接地址数据、五二天公司已取得书面授权的漫画作品名称数据进行筛查比对的两份成都市公安局电子物证鉴定所出具的鉴定意见书未及时告知五二天公司和孙强，确有瑕疵，但不影响对该鉴定意见书鉴定程序合法、内容客观真实、结果合法有效的认定，故原判对鉴定意见书予以采信。综上，原判认定在2016年9月1日0时0分0秒至2016年12月22日24时0分0秒期间吹妖网上传播未经著作权人许可的漫画作品共计8238部，对被告单位、被告人及辩护人提出的吹妖网上传播未经著作权人许可的漫画作品数不足8238部的辩护意见不予采纳。（三）关于CNZZ公司统计的点击用户量能否准确反映吹妖网传播作品的实际被点击数。首先，我国的著作权法律制度授予创作作品的作者对其作品的使用和传播以独占权，其他人使用该作品需征得权利人许可。权利人对作品的传播所对应的是公众对作品的获得。著作权的客体是作品，具有非物质性，往往需要依附于物质载体。就网站中传播的作品而言，网页是该作品的载体，对一部作品的传播是通过浏览网页来实现，公众通过在信息网络中浏览该部作品所在网页的方式获得该部作品，因此不论该网站对一部作品的浏览方式如何设置（例如吹妖网设置的漫画作品浏览方式为1个网页显示漫画作品的1页，100页的漫画作品需要点击浏览100个网页，部分漫画网站设置的漫画作品浏览方式为1个网页显示漫画作品的20页，100页的漫画作品需要点击浏览5个网页），不论浏览该部作品需要点击多少个网页，对公众（浏览者）而言均只为获得该部作品，该作品在信息网络中被公众获得了一次，故在信息网络中传播的该作品的实际被点击数的内涵实际为该作品在信息网络中被公众获得的次数。其次，本案中，从CNZZ公司说明吹妖网的点击用户量的统计方法来看，点击用户量实际为使用电脑、手机等网络终端登录吹妖网浏览漫画作品的用户数，可反映吹妖网上一部漫画作品被点击浏览的人次，而被点击浏览的人次可反映出该部漫画作品在吹妖网上被公众获得的次数，即一部漫画作品的实际被点击数。由于一个网络终端可以被多个用户使用，因此考虑到当前电脑、手机等网络终端用户的一人一终端的使用习惯，以及网吧用户在使用网吧电脑前均清理电脑数据即网页cookie被清除的经营习惯，一审法院认为CNZZ公司统计的点击用户量反映的是吹妖网上一部漫画作品链接网址被点击浏览的最少人次。另外，虽然CNZZ公司统计的点击用户量是日均值，但是CNZZ公司对点击用户量统计方法的说明来看，点击用户量的统计指标为“月日均用户数”、“月日均用户数”并未去除日与日之间的重复acookieid，且月与月之间的点击用户量未去除月与月之间的重复acookieid，因此应以CNZZ公司统计的一部漫画作品链接网址的点击用户量的月日均值确定该部漫画作品在当月的实际被点击数。综上，原判对公诉机关关于五二天公司传播他人作品的实际被点击数按照吹妖网在2016年9月1日0时0分0秒至2016年12月22日24时0分0秒按月统计的点击用户量计算达到15万次以上的指控予以支持，对被告人孙强及辩护人提出的CNZZ公司统计的点击用户量不能准确反映吹妖网上漫画作品的被实际点击数的辩护意见不予采纳。（四）关于被告人孙强是否是对五二天公司实施涉案犯罪行为直接负责的主管人员。直接负责的主管人员是指在单位实施犯罪中起决定、批准、授意、纵容、指挥等作用的人员。本案中，五二天公司的工作人员等多名证人均证实孙强系五二天公司的总经理，负责人，全面管理公司并负责吹妖网的运营，且从孙强与朱华的QQ、微信聊天记录来看，孙强在吹妖网经营中起决定、授意、指挥作用。至于孙强在庭审中提出其对收购吹妖网前对吹妖网源代码进行优化一事不知情的辩护意见，与孙强在公安机关的供述相矛盾，结合朱华和证人王某关于优化吹妖网源代码一事的供述和证言，可以证明孙强在收购吹妖网和优化吹妖网源代码一事中起主导作用。因此，孙强及其辩护人关于孙强不是对五二天公司实施涉案犯罪行为直接负责的主管人员的辩护意见不能成立，不予采纳。（五）关于量刑。吹妖网系五二天公司收购而来，在五二天公司经营吹妖网前，吹妖网上已有未取得著作权人许可的漫画作品，因此该部分漫画作品并非由五二天公司主动上传至服务器，从该部分漫画作品上传至服务器并持续传播的这一整体行为来看，五二天公司及孙强在此方面的主观恶性相比而言略轻微，故在量刑时可以酌情从轻处罚。被告单位在庭审过程中认罪态度好，有悔罪表现，可酌情从轻处罚。被告人孙强在庭审中虽然陈述“认罪”，但对公诉机关指控其是对五二天公司实施涉案犯罪行为直接负责的主管人员予以否认，此与查明的事实不相符，因此孙强未如实供述自己的犯罪行为，不具有认罪从轻的量刑情节。（六）关于罚金。1.对于辩护人提出的五二天公司并无营利的主观故意以及五二天公司获得广告收益与吹妖网无关的辩护意见。原判认为，五二天公司的工作人员等多名证人均证实吹妖网上有投放广告，且已查实的五二天公司签订的《手机媒体广告发布合作协议》有明确约定在吹妖网上发布广告，五二天公司基于该协议亦获得了广告收益，由此可证明五二天公司有通过吹妖网发布广告营利的主观故意并获得广告收益，故对辩护人的上述辩护意见不予采纳。2.罚金金额的确定。本案中，五二天公司在吹妖网上投放广告并有营利，由于广告收入是针对吹妖网和当鸟网上所有漫画作品链接上投放广告的总收入进行结账，没有针对某部漫画作品的具体收入进行统计，因此五二天公司在吹妖网上传播的涉案侵权漫画作品8238部不能针对每部漫画作品具体核算广告收入。鉴于此，原判基于2016年9月至2017年4月期间五二天公司在吹妖网、当鸟网上投放广告的收入为122万余元的这一事实，考虑腾讯公司向五二天公司发函要求下架当鸟网上部分侵权漫画作品这一情节，从有利于被告单位进行考量，合理计算吹妖网上涉案侵权漫画作品的广告收入。首先，将吹妖网和当鸟网的广告收入按网站个数进行平均切分，得出吹妖网的广告收入61万元；其次，结合吹妖网服务器上存储的漫画作品数量26813部，计算出吹妖网服务器上每部漫画作品所对应的广告收入，即22.75元（61万元÷26813部），最终计算出已认定的未取得著作权人许可的漫画作品数所对应的广告收入为187414.5元（22.75元×8238部），故原判确认该广告收入187414.5元为五二天公司经营吹妖网的非法经营额。综合考虑前述的被告单位实施犯罪的非法经营数额、社会危害性以及前述认定的量刑从轻等情节确定被告单位五二天公司的罚金数额。对于被告人孙强的罚金，综合考虑孙强在2016年9月至2017年4月期间持有五二天公司的股份比例19.12%、孙强从五二天公司经营吹妖网的广告收入中可能获取的收入、前述所认定的五二天公司经营吹妖网的非法经营数额以及前述认定的量刑从轻等情节确定被告人孙强的罚金数额。（七）对涉案扣押物品的处理。1.公安机关扣押的（1）苹果一体机1台（序列号C02JN36XDNCR）、（2）苹果笔记本电脑2台(型号分别为A1502、A1278)、（3）台式电脑主机2台（1台机箱印有“COOTO”，1台机箱印有“战地枭雄”）、（4）笔记本电脑2台（1台为Lenovo品牌G410型号，1台为Acer品牌TMTX40-G1型号）、（5）手机4部（华为品牌手机VIE-AL10型号1部、苹果品牌手机7plus型号1部、华为品牌手机VKY-AL00型号1部、苹果品牌手机A1661型号1部）、（6）服务器2台[DELLC6100（XS23-TY3）、HPDL360(TPS-1003)]，均属于本案电子证据的原始存储介质，应作为证据由扣押机关妥善保管。鉴于上述物品中可能存储有与本案无关的电子数据信息，故该电子数据信息的相关权利人可到扣押机关在扣押机关的监督下复制备份该电子数据信息。2.公安机关扣押的（7）账本9本、（8）合作协议81本、（9）手机媒体合作协议5份（《手机媒体广告发布合作协议》3份、《媒体投放合作协议》1份、《友联盟推广服务合作协议》1份）、（10）成都市工商信息中心武侯分中心档案查询结算单1本，均属于本案证据，不予退还。其中账本9本的原件及《友联盟推广服务合作协议》的原件未随案移送法院，故账本9本的原件及《友联盟推广服务合作协议》的原件由扣押机关妥善保管。鉴于该部分物品可能涉及到五二天公司的正常经营，故五二天公司可到扣押机关在扣押机关的监督下复制备份上述物品。3.公安机关扣押的（11）印章4枚（五二天公司用章1枚、财务专用章1枚、发票专用章1枚、孙强的印章1枚），不属于本案证据，应由扣押机关退还给五二天公司和孙强。综上，原判依照《中华人民共和国刑法》第二百一十七条、第二百二十条、第三十条、第三十一条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十五条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条、第六条以及《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第十条、第十二条、第十三条之规定，判决如下：一、被告单位成都五二天科技有限公司犯侵犯著作权罪，判处罚金人民币18万元；二、被告人孙强犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑三年零三个月，并处罚金人民币10万元；三、对被告单位成都五二天科技有限公司的违法所得187414.5元继续予以追缴。 宣判后，原审被告人孙强提出上诉。 孙强上诉称：1.原判认定的8238本侵权作品中，其中50%为假漫画，即以热门小说名和电视剧名建立漫画，内容为风景图片，目的是通过百度、搜狗等搜索引擎获取用户；2.五二天公司获得授权的作品共计2000余部，原判仅认定211部；3.CNZZ公司对吹妖网上被点击的网页链接地址数量去重统计仅说明用户访问网页次数，不能说明网页包含的内容是否全都是受著作权保护的漫画；4.吹妖网的域名结构设计，不能说明漫画作品的ID是否全都是受著作权保护的漫画；5.收购吹妖网的前后时间段，原网站拥有方和五二天公司都在积极对侵权作品下架，下架后的作品将无法阅读，但原网页依旧可以访问，当用户点击访问该网页，CNZZ公司将统计该网页的点击量；6.市场上提供统计的各家公司统计标准不统一，统计结果相差甚大，CNZZ公司的统计数不能作为定案依据；7.五二天公司在网站经营期间持续遭遇黑客攻击，实际点击数应减去这部分；8.吹妖网涉案侵权漫画作品的广告收入计算方法与事实不符。故原判认定事实不清，请求二审查清事实后依法改判。 孙强的辩护人提出以下辩护意见：1.对原判认定2016年9月1日至2016年12月22日吹妖网刊载侵权漫画的事实无异议，但认定侵权漫画作品数量为8238部及累计点击量的证据不足。（1）以CNZZ公司提供的数据及服务器上储存信息及朱华的证言无法准确判定其必然是侵权作品，进而无法核算侵权作品数量及点击量。第一，依据漫画链接规则储存的内容并非一定是漫画作品，为了提高网站访问量，站长在网站开发及维护过程中，以网络热词制作了一些词条、海报放在吹妖网上，并以漫画链接规则存放，这部分内容不能称之为侵权作品。第二，五二天公司在收购吹妖网后即着手删除其中的侵权作品，这部分作品删除后，仍保留无实际内容的页面在网站，因此也会产生点击量，但这些保留的页面并非严格意义上的作品，并不会侵犯著作权人的权利。第三，吹妖网上刊载的部分作品为半成品，虽未与作者签订授权协议，但作者基于作品推广宣传之需要同意将作品展示于网站并允许用户随意访问，对这一部分作品不能定性为侵权。第四，即便是侵权作品，基于搜索引擎优化需要也存在同一部作品以不同的名称、不同的ID重复存放的情况，这部分作品不应重复计算数量。第五，部分漫画作品用户并不能直接浏览，吹妖网设置了跳转链接，用户在点击相关页面后会自动跳转至有授权的其他网站，吹妖网刊载这部分作品不能视为侵权，但仍会产生点击量。（2）CNZZ公司提供的日平均点击量及链接数不精确，存在较大误差。其一，CNZZ公司为第三方全程数据服务商，并非法定的统计鉴定机构。CNZZ公司向侦查机关出具的《对外提供数据说明》中也承认，其统计数据是基于现有的技术可能存在数据误差，不代表完整的真实情况，故其提供的日平均点击量及链接数可能不准确；其二，现有证据不能证明实际的侵权作品数量，故进而也无法计算侵权作品所产生的点击量。2.原判适用法律错误。原判错误适用了最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第十一条，适用该条的前提是现有证据能够证明出版者、复制发行者确实出版、发行了作品，且作品种类众多。而本案没有适格的证据证明吹妖网刊载的漫画作品及漫画作品的数量。3.吹妖网虽然刊登未取得授权的漫画作品，但五二天公司并无营利的主观故意。五二天公司基于吹妖网的流量价值而将其收购，并不是直接打算以网站上的侵权作品营利，而是在收购之后逐步对网站进行改造，剔除侵权作品或者逐步取得授权，孙强的供述及朱华的证言均表明，五二天公司接手吹妖网后确实逐步在将侵权漫画下架。虽经查实五二天公司与几家公司签订了几份广告协议，但上述几份协议与吹妖网并无实际联系，五二天公司存在多个网站，现有证据不能证明几份协议约定的广告刊载到了吹妖网上，也不能证明五二天公司通过吹妖网实际上获得了盈利。 原审被告单位五二天公司及其辩护人同意上诉人孙强及其辩护人的意见，未提出新的意见。 综合上诉人孙强及其辩护人的意见，本院认为二审中的主要争议焦点为：1.侵权作品的数量；2.侵权作品的实际被点击数；3.五二天公司的非法经营数额；4.法律适用及对被告单位及孙强的量刑。 一、关于侵权作品的数量 原判认定侵权作品数量为8238部，系根据五二天公司的技术主管朱华供述“吹妖网上的所有漫画作品链接规则是网站的主域名+manhua+漫画的ID”，以及按照以上链接规则由CNZZ统计吹妖网上被点击的非重复网页链接地址为8449个，扣除其中211个网页链接地址对应的已取得著作权人许可的漫画作品得出的数量。上诉人孙强及其辩护人提出按上述ID统计的网页链接地址中，有部分仅有封面或风景照片，有部分存在同一作品以不同ID存放的情况，还有部分已作下架处理不能查看具体内容，上述情况应从侵权作品数量中扣除。本院认为,鉴于五二天公司的两台吹妖网漫画服务器扣押在侦查机关处，对孙强及其辩护人提出的情形是否存在可以通过对两台服务器内保存的内容进行提取查看来予以查明，故就此问题向成都市人民检察院提出补证建议。成都市公安局网络安全保卫支队案件侦查大队于2019年6月3日委托四川神琥司法鉴定所对涉案扣押的两台漫画服务器内数据进行提取鉴定。四川神琥司法鉴定所于2019年6月10作出了川神鉴[2019]电鉴字第31号司法鉴定意见书（以下简称31号鉴定意见），鉴定意见为：根据送检的漫画列表中8239部漫画链接最后数字的id，提取其在服务器中相应文件夹中的漫画图片，提取每部漫画所在文件夹中的第一张图片和最后一张图片，一共提取到7691部漫画文件夹中的15379张图片（部分文件夹只有一张图片），其中图片命名方式为“id_原始文件名”；在送检的列表中，有548部漫画id对应的文件夹在服务器中未发现。 在本院于2019年8月13日召开的庭前会议中，孙强的辩护人及其聘请的专家辅助人王宁（四川效率源电子数据司法鉴定所高级工程师）提出该鉴定意见存在以下瑕疵：1.在准备鉴定环境时，使用的病毒库日期是2018年11月20日的，但鉴定时间是2019年6月，病毒库未更新，无法保障鉴定平台技术环境的安全性；2.作为检材之一的DELL-C6100服务器有4块硬盘，本次鉴定对该4个硬盘分别生成了镜像文件以替代硬盘作为鉴定数据源，并对镜像文件进行了哈希值校验，但没有对4个源硬盘进行校验并与镜像文件的校验码进行一致性比对，镜像文件是否和源硬盘内容一致不能确定；3.作为检材之二的HP-DEL360服务器有6块硬盘，本次鉴定依然是对6块硬盘制作了镜像文件，但既没有对镜像文件进行说明，也没有进行哈希值校验，更没有对源盘进行校验并与镜像文件进行校验值比对，同样无法证明镜像文件与源硬盘内容一致；4.鉴定中侦查机关还交予鉴定方一个附有校验码的委托列表文件“提取.rar”，同样也没有对该委托文件进行校验核对，无法判断委托列表文件在传递过程中内容是否发生改变；5.鉴定意见对检材的描述混乱，镜像文件名的编序也存在重号问题；6.服务器是2017年5月扣押，数据应当是2017年5月以前的，但本次鉴定结果数据文件的修改时间均为2019年4月18日，说明服务器数据在鉴定之前不是已被污染就是鉴定过程或所用方法出现问题所导致。 对于孙强的辩护人及专家辅助人的上述意见，四川神琥司法鉴定所鉴定人邓某应称：1.病毒库落后造成的影响一般是对程序分析的时候受到影响，但鉴定的是Ｌｉｎｘ服务器，如果受到病毒影响整体将无法鉴定，所以病毒库的问题对本次鉴定没有影响；2.哈希值校验的问题，公安机关在第一次鉴定时已经做过校验，这次只是做数据提取，是几个硬盘组合起来用，如果只改变一个硬盘内的镜像数据，整体都启动不了，现在能够启动使用即说明没有问题，故没有对原盘再进行哈希值校验；3.“提取.ｒａｒ”文件校验码是做了，因工作疏忽没有写进报告，而且ｒａｒ的压缩包如果内容损坏或者替换，会导致链接改变，并且也可通过核对作品列表来确定；4.编号的重复是因为之前做过鉴定有编号，本次鉴定时编号和之前编号出现重复，可以通过磁盘的序列号来区分；5.提取时有一个创建时间，2019年4月18日是因为复制到新环境产生的时间，不会对原盘和镜像数据产生污染，原始服务器的时间还是2017年。当时仿真时系统时间是4月18日，是因为服务器时间不准确。 针对鉴定人的回应意见，孙强的辩护人及专家辅助人提出第一次鉴定时对DELL-C6100服务器源盘进行了校验，但本次鉴定数据还来源于第二台服务器惠普DL360，但没有对该服务器的镜像文件和源盘进行哈希值校验，因此不能说明镜像文件和服务器里的数据一致；对其余回应意见没有新的异议。 孙强的辩护人以31号鉴定意见存在程序违法为由，要求重新鉴定。参与庭前会议的检察员和侦查人员提出目前四川省具有鉴定资质的鉴定机构只有两家，除目前出具报告的四川神琥司法鉴定所外，只有孙强所聘请的专家辅助人所在的鉴定机构，但其存在回避的问题，如重新委托外地的鉴定机构重新鉴定则存在耗时长、费用高的问题。本院经询问各方意见并根据《司法鉴定程序通则》第三十条的规定，决定由原鉴定机构进行补充鉴定。 四川神琥司法鉴定所于2019年9月5日作出川神鉴[2019]电鉴字第75号司法鉴定意见书（以下简称75号鉴定意见）。其中对鉴定过程的鉴定步骤记载如下：1.对“DELL-C6100”服务器、“HP-DEL360”服务器进行拍照；2.对检材进行唯一性编号；3.使用病毒库更新日期为2019年8月16日的360杀毒软件对工作站进行杀毒扫描，未发现病毒；4.对从两台服务器拆卸下来的硬盘进行标号并对应其序列号；5.磁盘镜像制作：DELL-C6100”服务器上一共有四块硬盘，经和委托方沟通，该服务器上硬盘序列号为“50026B7666026141”，容量为240G，品牌为“kingston”的固态硬盘是“吹妖网”的web服务器系统和数据硬盘，故只对该硬盘制作镜像。使用“召雨DSFor磁盘拷贝”对该磁盘制作镜像文件，在镜像制作过程中，“召雨DSFor磁盘拷贝”是一边制作，一边计算镜像文件的MD5值，使用“召雨DSForMD5”计算该固态硬盘的MD5值，计算结果与镜像文件的MD5值一致。“HP-DEL360”服务器中一共有六块硬盘，使用“召雨DSFor磁盘拷贝”对该六块磁盘制作镜像文件并记录生成的镜像文件的MD5值，使用“召雨DSForMD5”计算该固态硬盘的MD5值，计算结果与镜像文件的MD5值均一致。6.磁盘镜像解析、数据提取；7.操作系统仿真、数据查看；8.其他相关配置、测试；9.送检文件“提取.rar”分析。经详细分析说明后，鉴定意见书得出以下鉴定意见：1.送检的漫画链接列表中一共有8239条链接，这8239条链接中无重复项，有3条链接最后不全为数字，将其剔除后有8236条链接；2.将筛选后的8236条链接最后对应的数字在dell服务器中的数据库“chuiyao”中的表“qtcms_comics”查询相应的漫画名字以及作者，一共查询到8126条记录；3.根据送检的漫画列表中筛选的8236部漫画链接最后的数字id，提取其在惠普服务器中相应文件夹中的漫画图片，提取每部漫画所在文件夹中的第一张图片和最后一张图片，一共提取到7691部漫画文件夹中的15379张图片（部分文件夹只有一张图片），其中图片命名方式为“id_原始文件名”；4.根据送检的漫画列表中筛选的8236部漫画链接最后的数字id，提取其在惠普服务器中相应文件夹中的漫画图片，提取每部漫画所在文件夹中中间两张图片，一共提取到7691部漫画文件夹中的15379张图片（部分文件夹只有一张图片），其中图片命名方式为“id_原始文件名”；5.在送检的列表中，有3条漫画链接最后不为数字，未做提取，有545条漫画链接id对应的文件夹在服务器中未发现，提取成功的7691条漫画链接列表以及未提取到图片548条（包含3条最后不全为数字的链接）。 2019年7月2日，成都市公安局网络安全保卫支队侦查大队出具《关于吹妖网涉嫌侵犯著作权案侵权漫画部数认定情况说明》，说明根据鉴定意见书附件光盘内的图片内容，对漫画作品进行再次筛选，认定有146张图片，合计73部作品为非漫画作品并将筛选出来的非漫画作品名称进行了列表。 2019年8月2日，成都市公安局网络安全保卫支队侦查大队出具《关于吹妖网漫画部数情况说明》，载明通过对前期提供的《“授权合同为原件”的对比结果》和《“授权合同为复印件”的比对结果》进行再次去重比对，发现其中一部名为《豪门小老婆》的作品在上述两张表格内出现重复。 根据31号、75号鉴定意见及公安机关出具的前述情况说明，结合经原审庭审质证的证据，成都市人民检察院在庭审中变更对五二天公司及孙强的指控为：2016年9月1日0时至2016年12月22日24时吹妖网传播漫画8449部，其中已授权漫画210部，“空漫画”548部（即未提取到图片及最后不全为数字的链接），“虚假漫画”76部（经侦查员和检察员分别人工筛查打开链接后图片为非漫画的73部，以及打开后仅显示一张图片的3部），无法查询到标题及作者的106部（其中已剔除与授权漫画、“空漫画”、“虚假漫画”id重合的部数，因无法确认该部分漫画是否是在指控传播期间之后下架，根据有利于被告人原则，检察员认为可从总数中扣除），因此认定指控时间段内吹妖网传播侵权漫画7509部（8449-210-548-76-106=7509）。 针对检察机关变更后的指控，孙强及其辩护人提出以下意见：一、认定吹妖网刊登侵权作品数量为7509部的证据不足。（一）75号鉴定意见程序违法，不能作为定案依据。1.75号鉴定意见违反《司法鉴定程序通则》规定的法定程序，属于无效鉴定。神琥司法鉴定所在接受鉴定委托后，曾出具过31号鉴定意见，因该鉴定意见存在程序违法不能作为定案依据。神琥司法鉴定所又提交了本次75号鉴定意见。该鉴定机构的第二份鉴定意见属于重新鉴定，重新鉴定应当委托原鉴定机构以外列入司法鉴定机构名册的其他司法鉴定机构进行；即便是委托人同意委托原鉴定机构，也应指定原司法鉴定人以外的其他符合条件的司法鉴定人进行。然而本次重新鉴定仍然是由第一次鉴定的原班鉴定人员所作出，所以第二次重新鉴定存在重大程序违法情形，属于无效鉴定。2.75号鉴定意见并没有证明吹妖网能够传播的漫画作品数量。依据孙强的供述及证人证言，五二天公司在接手吹妖网后即对网站上的部分侵权漫画进行了下架处理，用户只能浏览漫画首页，无法浏览具体内容。虽然75号鉴定意见列举了几部作品进行了访问验证，但是其抽样过低，没有对所有的浏览网页链接进行访问验证，所以并没有证明吹妖网可供用户浏览的漫画作品数量。3.75号鉴定意见检材来源的服务器数据可能受到破坏。依据成公（网）扣字（2017）37号扣押决定书，鉴定所涉两台服务器于2017年5月11日即被公安机关查封，但是鉴定意见书显示在2017年5月12日19点29分11秒，服务器系统仍有被修改的记录，也就是说服务器数据可能在被查封后被修改过，有理由怀疑服务器数据可能受到破坏，本次鉴定不得作为定案依据。（二）现有证据也无法证明吹妖网刊登侵权作品数量为7509部。1.从鉴定意见提取的图片看，很多图片明显不受法律保护的漫画作品或者吹妖网已经采取了下架处理，应在指控的7509部作品中扣除。（1）如果作品被认定为“淫秽作品”，不能被称之为著作权法意义上的“作品”，据不完全统计涉及内容违法作品数量合计203部；（2）据不完全统计，截止至2016年12月22日，网站共下架作品63部，其中五二天公司收购吹妖网后下架及收到作者投稿共计10部，五二天公司收购网站前，网站原作者下架53部。二、关于孙强的量刑幅度及量刑情节。（一）五二天公司刊载侵权作品数量在7500部以下，构成《刑法》第二百一十七条规定的“有其他严重情节的”，应对孙强处以三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。虽然《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》较《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》降低了个人犯罪的定罪量刑标准，但并未修改关于单位犯罪的规定，即单位犯罪应当按个人犯罪的定罪量刑标准的三倍定罪量刑。（二）五二天公司及孙强一直积极配合办案机关，加之五二天公司经营运营吹妖网时间较短，并没有从网站获得实质性收益，量刑时应予以考虑。故请求撤销一审判决，依法改判并对其减轻处罚。 本院认为： （一）关于四川神琥司法鉴定所的75号鉴定意见是否违反法定程序，能否被采信。《司法鉴定程序通则》（修订版，2016年5月1日实施）第三十条规定，“有下列情形之一的，司法鉴定机构可以根据委托人的要求进行补充鉴定：（一）原委托鉴定事项有遗漏的；（二）委托人就原委托鉴定事项提供新的鉴定材料的；（三）其他需要补充鉴定的情形的。补充鉴定是原委托鉴定的组成部分，应当由原司法鉴定人进行。”第三十一条规定，“有下列情形之一的，司法鉴定机构可以接受办案机关委托进行重新鉴定：（一）原司法鉴定人不具有从事委托鉴定事项执业资格的；（二）原司法鉴定机构超出登记的业务范围组织鉴定的；（三）原司法鉴定人应当回避没有回避的；（四）办案机关认为需要重新鉴定的；（五）法律规定的其他情形。本案中，四川神琥司法鉴定所及鉴定人员具有电子数据司法鉴定资质，其接受公安机关的委托，根据公安机关提供的漫画列表，对涉案服务器内文件夹里的图片进行提取并出具鉴定意见，符合法律规定。该鉴定机构作出的第31号鉴定意见因对鉴定过程记录不严谨而存在瑕疵，但该瑕疵一是鉴定人作出了部分合理解释，二是按照《司法鉴定程序通则》的规定，可以通过补充鉴定的方式予以解决，补充鉴定由原鉴定机构及鉴定人进行亦符合法律规定。75号鉴定意见即属于对31号鉴定意见的补充鉴定，其鉴定程序合法，其结论与31号鉴定意见亦不冲突，对上述鉴定意见本院予以采信。对孙强的辩护人提出的鉴定意见违反法定程序，应重新鉴定的意见不予支持。另，辩护人所提服务器被查封后有被修改的记录，怀疑服务器数据可能受到破坏的意见无事实依据，本院不予支持。 （二）关于吹妖网侵权漫画作品的数量。原判认定吹妖网侵权漫画作品数量为8238部，二审中，成都市人民检察院根据二审中的新证据，变更指控吹妖网传播侵权动漫作品为7509部。孙强及其辩护人提出，从司法鉴定提取的图片看，有部分作品应认定为“淫秽作品”，不属于受著作权保护的作品，有部分作品在五二天公司收购吹妖网前后进行过下架，该部分作品应当从指控的侵权作品中扣除。本院认为，检察机关指控吹妖网刊载侵权漫画的时间段仅为2016年9月1日至2016年12月22日被公开开放浏览的作品，而本案证据证明，五二天公司于2016年6月收购并运营吹妖网，腾讯公司通过QQ向五二天公司技术主管朱华发送文件要求其对侵权作品作下架处理的时间为2017年3、4月，孙强安排朱华组织技术人员下架部分未取得著作权授权的漫画作品时间为2017年5月，孙强及其辩护人未举出证据证明五二天公司在指控时间段内或之前对指控范围内的侵权作品进行过下架处理，且五二天公司运营吹妖网的时间从2016年6月至2017年5月，案发前吹妖网服务器上储存的漫画作品达2万余部，同时在其经营的当鸟网上亦存在侵权漫画，检察机关仅对2016年9月1日至2016年12月22日期间在吹妖网上传播的侵权作品进行了指控，并在二审中对无法查询到标题及作者的106部漫画因无法确认是否是在指控传播期间之后下架而根据有利于被告人的原则从指控的侵权作品中扣除，已作了有利于被告人的认定。故孙强及其辩护人所提有部分已下架作品未从指控侵权作品中扣除的意见不能成立，本院不予采纳。关于孙强辩护人所提有部分作品应认定为“淫秽作品”，不属于受著作权保护的作品，应当从指控的侵权作品中扣除的意见缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。关于孙强及其辩护人所提五二天公司获得授权的作品共计2000余部，原判仅认定211部的意见，本院认为，是否获得授权应当由五二天公司及孙强提供证据或证据线索以供查证，五二天公司、孙强及其辩护人未提供任何除已认定的获授权作品以外的授权证据或线索，故对其所提该项意见本院不予采纳。成都市人民检察院在二审中变更指控吹妖网传播侵权动漫作品为7509部的事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。 二、关于侵权作品的实际被点击数 孙强及其辩护人提出，CNZZ公司为第三方全程数据服务商，并非法定鉴定机构，其统计数不能作为定案依据，且按照吹妖网漫画域名结构设计所统计的数据中未排除授权漫画、下架漫画、相同作品按不同id存放、黑客攻击、爬虫劫持等涉及的访问量。本院认为，在目前没有对网页点击用户量、被点击量等数据进行统计的法定鉴定机构的情况下，CNZZ公司属于该领域的第三方专业平台，与各方无利害关系，所统计的点击用户量、被点击量不受人为修改的影响，且五二天公司在案发前亦采用CNZZ公司对吹妖网点击量进行统计。故对CNZZ公司统计数据的真实性、合法性应予采信。原公诉机关指控2016年9月1日0时至2016年12月22日24时期间吹妖网上未获得合法授权的8238部作品所对应的实际点击量累计418474次，传播他人作品实际被点击数超过15万次。原判认为，从CNZZ公司对吹妖网的点击用户量的统计方法来看，其统计的点击用户量反映的是一部漫画作品链接网址被点击浏览的最少人次；CNZZ公司统计的点击用户量是日均值，统计指标为“月日均用户数”，并未去除日与日之间、月与月之间的重复acookieid，因此应以CNZZ公司统计的一部漫画作品链接网址的点击用户量的月日均值确定该部漫画作品在当月的实际被点击数。综上，原判对公诉机关关于五二天公司传播他人作品的实际被点击数按照吹妖网在2016年9月1日0时0分0秒至2016年12月22日24时0分0秒按月统计的点击用户量计算达到15万次以上的指控予以支持。本院认为，因为在二审中成都市人民检察院已变更指控吹妖网传播侵权动漫作品为7509部，但未就该7509部作品的实际被点击数进行统计，故不能确定侵权作品的实际被点击数。虽然就通常情况下的比例而言，即使扣除原审指控的729部作品，其余7509部作品的实际被点击数达到刑法第二百一十七条“其他特别严重情节”的定罪量刑标准存在高度概然性，但在证据未能达到确实充分并排除例外的情况下，本院对于本案侵权作品的实际被点击数不作认定。 三、关于五二天公司的非法经营数额 孙强及其辩护人提出，涉案侵权漫画作品的广告收入计算方法与事实不符，五二天公司虽与几家公司签订了广告协议，但上述协议与吹妖网并无实际联系，五二天公司有多个网站，现有证据不能证明几份协议约定的广告刊载到了吹妖网上，也不能证明五二天公司通过吹妖网实际获得的盈利。本院认为，根据五二天公司工作人员的证人证言及《手机媒体广告发布合作协议》，能够证明五二天公司通过吹妖网发布广告营利的事实；通过对五二天公司的账目明细进行统计以及五二天公司财务人员的指认，2016年9月至2017年4月期间，五二天公司在吹妖网、当鸟网投放广告的收入为122万元，因吹妖网、当鸟网系五二天公司同时运营的网站，在五二天公司及孙强未举证存在单独在某个网站投放广告及广告收入分属不同网站且被告人供述吹妖网漫画多于当鸟网的情况下，一审法院以平分方式计算出吹妖网的广告收益为61万元并无不当且有利于被告单位；吹妖网服务器上储存漫画作品总数26813部，一审法院以61万除以漫画总数算出单部漫画的广告收入为22.75元，并以单部漫画收入乘以认定的漫画数，计算出五二天公司经营吹妖网的违法所得数额，其计算方式合理并有利于被告单位。鉴于在二审中因新证据最终认定的侵权漫画作品为7509部，故本院按上述计算方式认定本案的违法所得数额为22.75×7509=170829.75（元）。 四、关于法律适用及量刑 刑法第二百一十七条规定，以营利为目的侵犯著作权的，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。第二百二十条规定，单位犯本节第二百一十三条至二百一十九条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本节各该条的规定处罚。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（2004年12月22日实施，简称《司法解释一》）第五条第一款第（二）项、第二款第（二）项规定，未经著作权人许可，复制发行其作品，复制品数量合计在一千张（份）以上的，属于刑法第二百一十七条规定的“有其他严重情节”;复制品数量合计在五千张（份）以上的，属于刑法第二百一十七条规定的“有其他特别严重情节”。第十五条规定，单位实施刑法第二百一十三条至二百一十九条规定的行为，按照本解释规定的相应个人犯罪的定罪量刑标准的三倍定罪量刑。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》（2007年4月5日实施，简称《司法解释二》）第一条规定，以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行其作品，复制品数量在500张（份）以上的，属于刑法第二百一十七条规定的“有其他严重情节”；复制品数量在2500张（份）以上的，属于刑法第二百一十七条规定的“有其他特别严重情节”。第六条规定，单位实施刑法第二百一十三条至二百一十九条规定的行为，按照《司法解释一》和本解释规定的相应个人犯罪的定罪量刑标准定罪处罚。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》（2011年1月10日）第十三条规定，通过信息网络向公众传播他人作品，具有下列情形的，属于刑法第二百一十七条规定的“其他严重情节”：……（二）传播他人作品的数量合计在500部以上的；（三）传播他人作品的实际被点击数达到5万次以上的……（五）数额或数量虽未达到第（一）项至第（四）项规定标准，但分别达到其中2项以上标准一半以上的。实施前款规定的行为，数额或者数量达到第（一）项至第（五）项规定标准5倍以上的，属于刑法第二百一十七条规定的“其他特别严重情节”。根据前述法律和司法解释的规定，《司法解释二》对《司法解释一》中关于个人犯罪的定罪量刑标准中的作品数量标准进行了修改，但未对《司法解释一》中关于违法所得数额和非法经营数额等个人犯罪定罪量刑标准进行修改，故对《司法解释二》第六条的理解按字义表述应理解为对单位犯罪的定罪量刑标准按照《司法解释一》和《司法解释二》规定的相应个人犯罪的定罪量刑标准定罪处罚，即修改了《司法解释一》第十五条关于单位犯罪定罪量刑标准三倍于个人犯罪的规定。具体到本案，传播侵权作品2500部以上即属于有刑法第二百一十七条规定的“其他特别严重情节”，而五二天公司在吹妖网上传播侵权漫画数量为7509部，即使按照孙强辩护人的理解也超过了2500部的三倍，属于刑法第二百一十七条规定的“其他特别严重情节”，应当对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 关于对五二天公司的罚金刑。根据《司法解释二》第四条的规定，对于侵犯知识产权犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金。罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50%以上一倍以下确定。原判认定五二天公司传播侵权漫画8238部的广告收入187414.5元为其非法经营数额，对五二天公司判处罚金18万元。二审中因新证据将侵权漫画的数量认定为7509部，其折算的广告收入为170829.75元，低于18万元。本院认为，虽然一般情况下，罚金数额不高于非法经营数额的一倍，但鉴于五二天公司经营吹妖网的时间长于指控时间段，指控侵权作品数量低于吹妖网上的侵权漫画数，其同时经营的当鸟网上亦存在侵权作品，故本案认定的侵权漫画作品数量及非法经营数额均已作了最有利于被告单位的认定，同时综合吹妖网上传播侵权漫画时间较长、点击数量大、传播范围广等情节及社会危害性，原判对五二天公司判处罚金18万元并无不当。 关于对孙强的量刑。孙强作为五二天公司的法定代表人，是五二天公司单位犯罪直接负责的主管人员，依法应判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。结合本案中孙强的犯罪情节、认罪态度等，原判对孙强判处有期徒刑三年三个月，并处罚金10万元亦无不当。 综上，原判认定的基本犯罪事实清楚，对五二天公司及孙强的量刑适当，鉴于二审中出现的新证据导致对侵权作品数量及五二天公司非法经营数额的认定发生改变，故应当对上述查明的事实及原判追缴违法所得的数额予以改判。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项，《中华人民共和国刑法》第二百一十七条、第二百二十条、第三十条、第三十一条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第一条、第四条、第六条以及《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第十条、第十二条、第十三条之规定，判决如下： 一、维持成都市武侯区人民法院（2017）川0107刑初1154号刑事判决第一项、第二项，即被告单位成都五二天科技有限公司犯侵犯著作权罪，判处罚金人民币18万元；被告人孙强犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑三年零三个月，并处罚金人民币10万元； 二、撤销成都市武侯区人民法院（2017）川0107刑初1154号刑事判决第三项，即对被告单位成都五二天科技有限公司的违法所得187414.5元继续予以追缴； 三、对被告单位成都五二天科技有限公司的违法所得170829.75元继续予以追缴。 本判决为终审判决。 审判长 陈 红 审判员 黄金迪 审判员 聂婷婷 二〇二〇年三月九日 书记员 周 燚