江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏03民终679号上诉人（原审原告）：李后柏，男，1961年12月13日生，汉族，住徐州市沛县。委托诉讼代理人：李居良，男，1986年2月27日生，汉族，住徐州市沛县。委托诉讼代理人：张守华，江苏世纪青松律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：徐州医科大学附属医院，住所地徐州市淮海西路99号、84号、315号。法定代表人：徐开林，该院院长。委托诉讼代理人：葛涵，女，1993年12月8日生，汉族，该院工作人员，住徐州市云龙区。委托诉讼代理人：崔铁军，男，1960年2月12日生，汉族，该院法律顾问，住徐州市泉山区。上诉人李后柏因与徐州医科大学附属医院医疗损害责任纠纷一案，不服江苏省徐州市泉山区人民法院（2017）苏0311民初2731号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人李后柏及其委托诉讼代理人张守华，被上诉人徐州医科大学附属医院的委托诉讼代理人崔铁军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李后柏上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：1、一审法院以在徐州市××医院花费的医疗费系治疗自身疾病为由，未支持上诉人在徐州市××医院产生的医疗费、住院伙食补助费等损失，无事实和法律依据，应予以纠正。由于被上诉人的过错，导致上诉人从该院出院后不久手术切口因化脓感染裂开，在徐州市××医院住院期间，该院针对感染进行对症治疗，省医学会鉴定书亦认定手术对患者造成的创伤，也是术后××病很快临床发作的重要因素（见鉴定书第7页第二段最后部分）；等等，所以上诉人在徐州市××医院花费的医疗费与被上诉人的过错之间存在因果关系，该部分损失被上诉人依法应予赔偿。2、一审法院认定的误工损失错误，上诉人在本案中该项诉请应予以支持。首先，上诉人以从事农业生产为主业，从事农业生产之余在当地以伐树为副业，一审法院要求上诉人提供工作情况证明，不符合现实情况，加重上诉人举证义务。其次，上诉人左上肺被切除后，导致憋喘、乏力等后遗症，无法从事体力劳动，其误工事实持续存在。结合最高人民法院人身损害司法解释第十条之规定，上诉人在本案中主张的误工费有事实和法律依据。再次，上诉人情况属于无固定收入，上诉人参照农牧从业人员收入标准计算误工费符合实情和司法实践。一审法院以农村人均收入水平为标准计算误工费，不足以弥补上诉人的实际损失，应予以纠正。3、一审法院酌定的精神损害抚慰金13000元，起不到对上诉人精神抚慰作用，依法应予调整。徐州医科大学附属医院辩称，一审查明的事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。李后柏向一审法院起诉请求：要求判令徐州医科大学附属医院赔偿李后柏各项损失合计508028.8元，并承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2016年9月26日，李后柏因“发现左上肺团块2周”入住徐州医科大学附属医院处进行治疗。入院专科检查：两肺呼吸音清，未闻及干、湿啰音及胸膜摩擦音。诊断:左上肺团块；声带息肉切除术后；Ⅱ型糖尿病。2016年9月28日，针对李后柏进行了颅脑平扫+胸部增强+上腹平扫，显示：多发腔隙性脑梗塞；左肺上叶斑片影及右肺上叶结节影（考虑感染××灶可能，肿瘤××变不排除）；建议结合临床及实验室检查、PPD检查。2016年10月4日，针对李后柏进行了纤支镜检，纤支镜刷片显示，未查见恶性肿瘤细胞。2016年10月6日，针对李后柏进行的胸部平扫显示：较前片（2016年9月28日）右肺上叶示新增小结节，余肺内病灶未示显著变化。建议：结合临床，必要时活检。2016年10月13日，针对李后柏进行的SPECT-PET/CT检查显示：左肺上叶团片状密度增高影，葡萄糖代谢异常增高，首先考虑恶××变；右肺上叶结节影，葡萄糖代谢轻度增高，肺内转移灶不排除；右侧锁骨下葡萄糖代谢增高灶，不排除淋巴结转移；左侧声带壁软组织稍增高，葡萄糖代谢稍增高，首先考虑术后改变；盆腔内部分肠道葡萄糖代谢增高，多为炎××变，建议必要时肠镜检查，请结合临床。2016年10月18日，徐州医科大学附属医院针对李后柏实施了胸腔镜下左上肺切除术伴纵膈清扫术，术中见上叶占位，大小约5cm×3cm，质硬，表面胸膜皱缩，肺裂发育欠佳，与上叶气管距离较近，无法局部切除，遂行左肺上叶切除术及淋巴结清扫术。2016年10月21日，李后柏的病理诊断显示：（左上肺）慢性肉芽肿性炎，伴大片坏死，请结合临床及相关实验室检查，排除××，支气管切端示粘膜慢性炎；肺门、“第5组、第10组、第11组、第12组”淋巴结均示慢性肉芽肿性炎，“第9组、第11组”淋巴结示反应性增生。2016年10月29日，李后柏出院。出院记录显示治愈，患者一般情况好，基本病情平稳，两肺未闻及明细干、湿性啰音等。住院期间，李后柏的医疗费共计79278.85元。2016年12月5日，李后柏至徐州医科大学附属医院处进行检查，经胸部平扫显示“左肺部肿瘤术后”改变：两肺内示结节影，部分结节较2016年10月06增大（转移？）。2016年12月9日，李后柏入住徐州市××医院治疗。诊断为继发性××两肺涂阴初治；胸腔镜下左上肺切除术伴纵膈清扫术后；声带息肉切除术后；2型糖尿病。予诊断性抗痨治疗。2017年1月6日出院。期间，李后柏的医疗费为12577.02元，实际应付金额为5030.81元。此后，李后柏先后五次至徐州市××医院进行了相关诊疗，支出相关医疗费。另，李后柏提供了以辛后兰、李后柏、李后友、李居良、邵明安等为名、大屯镇嘉华（郝寨）医院开具的医疗费门诊收费收据，项目为益肝灵或益肝灵滴丸。后李后柏诉至一审法院，并申请对徐州医科大学附属医院在为其诊疗过程中是否存在过错、李后柏目前损害后果与徐州医科大学附属医院医疗行为之间是否存在因果关系、徐州医科大学附属医院是否应对李后柏目前损害后果承担责任及责任程度、李后柏目前损害后果是否构成伤残及伤残等级进行司法鉴定。一审法院依法委托苏州市医学会进行司法鉴定。2018年6月15日，苏州市医学会出具《医疗损害鉴定书》，鉴定意见为：患者手术前的影像学表现，左上肺良性占位不能确定，恶性占位不能排除。肺肿块穿刺活检，不一定能取得病变部位细胞，且患者的左上肺占位靠近肺门，穿刺活检风险很高。为明确左上肺占位的性质，金标准是手术切除病变部位行病理切片检查。专家鉴定组在送鉴材料中未查阅到患方代理律师现场陈述的“建议PPD检查“的影像学报告。××菌素试验又称PPD试验，是指通过皮内注射××菌素，并根据注射部位的皮肤状况诊断××杆菌感染所致IV型超敏反应的皮内试验。该试验对诊断××病和测定机体非特异细胞免疫功能有参考意义。PPD试验诊断价值有限，在临床试验中，对××的诊断不如纤维支气管镜检查。本案中，医方手术前先予患者胸部增强CT检查，纤维支气管镜检查，再予ECT检查，符合术前准备常规。该患者应行诊断治疗一体化操作。医方与患方沟通告知签署手术同意书后，行胸腔镜下左上肺叶切除，手术指征明确，符合医疗常规。患者术后常规病理提示：慢性肉芽肿性炎，伴大片坏死，请结合临床及室验室检查，排除××、支气管切端慢性炎。根据送鉴资料记录，患者出院时，病理报告已出，医方此时未和患者沟通告知病情，未建议进一步的治疗措施，告知不充分，存在过错。患者在外院经抗××治疗后，病情稳定。因此，医方诊疗行为存在过错，医方过错行为和患者目前人身损害后果之间不存在因果关系。因此次鉴定，李后柏支付鉴定费用10000元。在鉴定过程中支出交通费1471元。该《医疗损害鉴定书》向双方当事人送达后，李后柏认为该鉴定意见书的分析说明内容与专家意见之间存在矛盾，不能作为定案依据，并申请重新鉴定。一审法院依法委托江苏省医学会进行重新鉴定。江苏省医学会于2018年9月12日出具《医疗损害鉴定意见书》，鉴定意见为：（一）医方在患者诊治过程中存在过错，诊断和鉴别诊断不认真，诊疗思路局限，未请相关专科会诊，未行××病的鉴别诊断；手术指征把握不严谨；术中未行快速病理检验；术后病理意见未落实；患者出院后，未指导患者到相关门诊专科就诊。（二）因果关系和责任程度分析。根据后续医院的诊治情况，患者××病诊断成立。肺部团块状阴影，临床通常先考虑肿瘤、炎症、××病等常见病和多发病，并进行诊断和鉴别诊断。该患者除左肺上叶有斑片影和空洞存在，周围尚有散在的小结节存在，右肺上叶亦有明显的结节影存在，首先要排除的就是××。关于××病的助诊方案很多，医方未行任何关于××病的检查，未请相关专科会诊。该患者肿瘤指标正常，术前各项检查均未获取肿瘤的直接证据，仅在高度怀疑的情况下进行恶性肿瘤根治手术，不够审慎。根据术前影像学检查情况，患者即使是恶性肿瘤，临床上已属晚期，原则上也无手术必要。因此，左肺上叶切除手术指征牵强。既然术前未能明确诊断，拟行手术切除确诊+治疗，术中就应行快速组织病理学检验以修正手术方案，术后应加强治疗。由于医方未行快速病检，人为造成手术范围扩大、手术时间延长、手术创伤加重。术后病理怀疑××，却未进一步抗酸染色或请专业病理科会诊，使患者失去了尽早确诊的机会。临床医生亦未引起高度重视，未及时“补”行相关检查，也未告知患者到相关科室或专科医院进行检查、治疗，患者失去了再次确诊和术后早期治疗的机会。××病的治疗，原则上以内科为主，外科手术已较少用于××的治疗。对大于3cm的××球与肺癌难以鉴别时、复治的纤维厚壁空洞、长期内科治疗未能痰菌阴转者、或单侧的毁损肺伴支气管扩张、已丧失功能并有反复咯血或继发感染者，可作肺叶或全肺切除。××性脓胸和（或）支气管胸膜瘘经内科治疗无效且伴有活动性××时宜作肺叶切除。前提，必须在强有力的抗××治疗的情况下才可施行手术。该患者并不符合上述情况，故手术治疗非必要。同时，手术对其造成的创伤，也是其术后××病很快临床发作的重要因素。患者手术前××病的临床症状不典型，也是间接影响了医方诊断和鉴别诊断的诊疗思路的原因之一。患者经后续医院的治疗，××病有所控制，目前一般情况尚可。综上所述，医方对患者李后柏的诊疗过程中存在过错，与患者的人身损害后果之间存在因果关系，酌定其过错行为的原因力大小为主要因素。参照《医疗事故分级标准（试行）》，患者构成八级伤残。李后柏因此次鉴定，支付鉴定费用10000元。双方当事人对上述鉴定意见书的真实性、合法性、关联性均无异议，但李后柏认为徐州医科大学附属医院对李后柏的损失承担100%的赔偿责任，徐州医科大学附属医院主张其应当对李后柏的损失承担70%的赔偿责任。另查明，李后柏属于农村居民，其未提供收入水平的相关证据。一审法院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案中，经李后柏重新申请鉴定，江苏省医学会出具的医疗损害鉴定意见书指出：医方对患者李后柏的诊疗过程中存在过错，与患者的人身损害后果之间存在因果关系，酌定其过错行为的原因力大小为主要因素。参照《医疗事故分级标准（试行）》，患者构成八级伤残。双方当事人人对该鉴定结论均无异议，故该鉴定结论可以作为定案依据。根据该鉴定意见对被告诊疗行为和原因力大小的分析，由徐州医科大学附属医院承担85%的赔偿责任为宜。依李后柏的主张及其提交的证据，结合《中华人民共和国侵权责任法》的有关规定，确定其各项损失如下：一、医疗费用。李后柏在2016年9月26日至2016年10月29日入住徐州医科大学附属医院治疗花费医疗费79278.85元。对于李后柏至徐州市××医院治疗花费的医疗费，根据相关病案显示是予以抗痨进行的治疗，系李后柏自身疾病的治疗，不能证明系因徐州医科大学附属医院过错导致的额外治疗费用，因此，李后柏要求徐州医科大学附属医院赔偿该部分医疗费用不具有事实和法律依据；关于李后柏主张其后续购买药品产生的费用，也无任何依据证明系因徐州医科大学附属医院过错导致的额外治疗费用，因此，李后柏要求徐州医科大学附属医院赔偿该部分医疗费用，依法亦不予支持。二、住院伙食补助费和营养费。李后柏在徐州医科大学附属医院实际住院33天，其主张按照50元每天计算住院伙食补助费，酌情予以支持，为1650元；对于其在徐州市××治疗原自身疾病的住院伙食补助费，不予支持；对于营养费，结合李后柏在徐州医科大学附属医院手术后的情况，酌定营养期为100天，李后柏主张按每天34.2元的标准计算，酌情予以支持，为3420元。三、护理费。根据李后柏手术及在徐州医科大学附属医院治疗后出院时的情况，酌定护理期限为100天。李后柏要求徐州医科大学附属医院按每天100元的标准支付护理费，结合其伤情，其主张并未明显不符合目前护工市场的行情，故酌情予以采纳，认定护理费用10000元（100元/天×100天）。四、误工费。李后柏未就其治疗前的工作情况予以举证，结合其在徐州医科大学附属医院治疗前的身体情况及其现就××的治疗情况，李后柏主张其存在误工情况，依据不足。在徐州医科大学附属医院认可可给予李后柏3个月误工期的情况下，支持李后柏3个月的误工期。对于误工期工资标准，参照上一年度农村人均收入水平，计算为4789.5元（19158元/年÷12月×3月）。五、交通费。对于李后柏在徐州医科大学附属医院就诊治疗的交通费，酌定支持600元，对于李后柏因鉴定支付的交通费，李后柏有票据支持的为1471元，另李后柏主张至江苏省医学会参与鉴定支出1500元，酌情予以支持。故对于李后柏主张的交通费，认定为3571元。六、残疾赔偿金。按当地所在地上一年度农村居民人均可支配收入标准每年19158元计算20年，为114948元（19158元/年×20年×0.3）；七、精神损害赔偿金。李后柏在徐州医科大学附属医院治疗后产生的一系列损害，对其精神上必然造成一定的损害。故，酌定支持精神损害抚慰金13000元。综上所述，对于本案中李后柏因治疗产生的损害后果，即医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、交通费、残疾损害赔偿金，合计217657.35元，徐州医科大学附属医院应赔偿李后柏198008.75元【（217657.35元×85%）＋13000元】。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十六条、第二十二条、第五十四条、第五十七条之规定，遂判决：一、徐州医科大学附属医院于本判决生效后十日内赔偿李后柏各项费用合计198008.75元；二、驳回李后柏的其他诉讼请求。二审中，李后柏向本院提交徐州市××医院出院记录复印件两张，入院时间2016年12月9日，出院时间2017年1月6日，拟证明上诉人该次住院期间医生除对其进行原发病××抗痨治疗外，在入院后医生还使用头孢尼西、氨溴索等药物进行了抗感染、止咳化痰治疗。因此，一审法院认定在本次住院期间的医疗费均是治疗其原发病××，没有其他费用错误，该次住院期间的医疗费、住院伙食补助费等损失，被上诉人至少应当赔偿一部分。徐州医科大学附属医院质证认为，真实性无异议，但不能证明李后柏的主张，因为多数情况下，抗感染治疗是对任何一个住院病人都会采取的治疗方式，不是医疗损害后果引发的医疗费用。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，一、关于一审确定的医疗费、住院伙食补助费是否正确的问题。李后柏上诉主张其在徐州市××医院花费的医疗费、住院伙食补助费应予支持。首先，根据江苏省医学会出具的鉴定意见，李后柏不符合施行手术的情况，手术治疗非必要；其次，根据李后柏二审提交的徐州市传病医院出院记录，其中载明李后柏于2016年12月9日入院，检查左腋下胸壁可见一横行长约5cm手术刀口愈合欠佳，刀口周围稍红肿，少许脓性渗液，入院后给予头孢尼西、氨溴索等抗感染、止咳化痰对症治疗，抗痨治疗，出院查体手术刀口缝合处基本愈合，周围无明显红肿，无渗液。因此，李后柏在徐州市××医院住院治疗中，针对手术刀口愈合欠佳的有关抗感染治疗与医方过错行为之间存在一定因果关系，该部分费用应予确认，该次住院期间针对李后柏自身疾病进行治疗产生的费用应由其本人承担。另外，根据李后柏提交的徐州市传病医院出院记录，出院查体手术刀口缝合处基本愈合，周围无明显红肿，无渗液，故对于李后柏出院后前往徐州市××医院门诊治疗的医疗费，无证据证明与医方过错行为之间存在因果关系，本院不予支持。综上，根据双方当事人无争议的事实，李后柏在徐州市××医院该次住院期间产生医疗费12577.02元，但李后柏未提供证据证明该笔费用中，针对手术刀口愈合欠佳的有关抗感染治疗的具体数额，为避免诉累，结合徐州医科大学附属医院的过错程度，本院酌定徐州医科大学附属医院赔偿该次住院期间的医疗费损失4000元。关于该次住院期间的伙食补助费问题，该次住院共计28天，按照50元每天计算，产生伙食补助费1400元，本院酌定徐州医科大学附属医院赔偿该次住院伙食补助费700元。二、关于一审确定的误工费是否正确的问题。关于误工费标准，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，李后柏未提供证据证明其有固定收入，亦未举证证明其近三年的平均收入，一审法院据此结合其户籍性质，参照江苏省上年度农村居民人均可支配收入计算李后柏误工费，与本案实际情况相符。关于误工期限，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”本案虽未进行误工期限鉴定，但李后柏经鉴定构成八级伤残，为避免诉累，结合前述法律规定，本院对其关于误工期限从入院之日计算至定残前一天的上诉主张，予以支持，即误工期为2016年9月26日至2018年9月11日。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条规定：“本解释所称‘城镇居民人均可支配收入’、‘农村居民人均纯收入’、‘城镇居民人均消费性支出’、‘农村居民人均年生活消费支出’、‘职工平均工资’，按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。‘上一年度’，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。”本案一审法庭辩论终结前的上一年度江苏省农村居民人均可支配收入19158元，故误工费计算为37528.68元（19158元÷365天×715天）。三、关于精神损害抚慰金问题。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条规定：“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。”一审法院结合医方的过错程度以及诊疗行为所造成的后果等因素，酌情确定本案精神损害抚慰金为13000元，符合上述法律规定，本院予以确认。综上，因二审出现新的证据，李后柏部分上诉理由成立，本院予以支持，对一审判决确定的医疗费、误工费予以变更。对李后柏因治疗产生的损害后果，即医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、交通费、残疾损害赔偿金，合计250396.53元，徐州医科大学附属医院应赔偿李后柏230537.05元【（250396.53元×85%）＋4000元+700元+13000元】。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销江苏省徐州市泉山区人民法院（2017）苏0311民初2731号民事判决；二、徐州医科大学附属医院于本判决生效之日起十五日内赔偿李后柏医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、交通费、残疾损害赔偿金、精神损害抚慰金等损失共计230537.05元；三、驳回李后柏的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2940元，鉴定费20000元，合计22940元，由李后柏负担1400元，由徐州医科大学附属医院负担21540元（此款李后柏已预交）；二审案件受理费1090元，由李后柏负担690元，徐州医科大学附属医院负担400元。本判决为终审判决。审判员 费 蜜审判长 汤孙宁审判员 孙守明二〇二〇年三月十八日书记员 杨 帆