福建省福鼎市人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）闽0982刑初55号 公诉机关福建省福鼎市人民检察院。 被告人张木桂，男，1978年2月18日出生于福建省云霄县，汉族，初中文化，个体劳动者，住福建省云霄县。因犯抢劫罪于1997年1月27日被福建省云霄县人民法院判处有期徒刑五年。因犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪于2010年9月30日被福建省漳州市中级人民法院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金10000元。因涉嫌犯非法经营罪于2019年11月20日被福鼎市公安局刑事拘留，同年12月4日经福鼎市人民检察院批准，同日由福鼎市公安局执行逮捕。现羁押于福鼎市看守所。 辩护人林灏，福建瑞佑律师事务所律师。 福建省福鼎市人民检察院以鼎检二部诉刑诉〔2020〕4号起诉书指控被告人张木桂犯非法经营罪，于2020年2月25日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。福鼎市人民检察院指派检察员江祖程出庭支持公诉，被告人张木桂及其辩护人林灏到庭参加诉讼。现已审理终结。 经审理查明，2019年11月18日晚，被告人张木桂以人民币（币种，下同）5000元的约定报酬受他人雇请，驾驶闽Ｅ×××××小车从福建省漳州市云霄县运输一批假烟至浙江省杭州市。次日10时许，被告人张木桂驾车行经104国道福鼎市贯岭镇路段时被福鼎市烟草专卖局执法人员查获。执法人员从被告人张木桂所驾驶的小车内查获卷烟共计750条，其中“利群（软红长嘴）”450条、“利群（长嘴）”300条。经福建省烟草专卖局鉴定，上述750条卷烟价值161400元。经福建省烟草质量监督检测站鉴别检验，上述卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。 在本案审理过程中，被告人张木桂已签署认罪认罚具结书，自愿认罪并接受公诉机关的量刑建议。 上述事实，被告人张木桂在开庭审理过程中亦无异议，并有经庭审举证、质证的证人陈某、唐某证言，辨认笔录，勘验检查笔录，现场照片，扣押物品清单，福建省烟草质量监督检测站卷烟鉴别检验报告，福建省烟草专卖局涉案烟草专卖品价格证明书，福鼎市烟草专卖局涉案烟草专卖品核价表，福鼎市烟草专卖局卷烟真伪鉴别书，汽车购买协议书，前科刑事判决书，破案经过，户籍证明及被告人张木桂供述等证据证实，足以认定。 关于被告人张木桂的行为定性问题。经查,被告人张木桂明知他人非法经营假冒伪劣烟草制品,仍予以运输,为他人提供帮助,与他人构成共同犯罪,其行为属于一个行为触犯数个罪名的想象竞合犯情形，同时构成销售伪劣产品罪、非法经营罪等罪名，本案被查扣的假冒伪劣卷烟价值共计161400元,依法应依照处罚较重的非法经营罪定罪量刑。故辩护人关于被告人张木桂的行为构成生产、销售伪劣产品罪的的辩护意见与法相悖，不予采纳。 关于本案被扣押的闽Ｅ×××××小车的定性问题。经查，证人唐某的证言、汽车购买协议书等可以证实，侦查机关查扣的涉案车辆系被告人张木桂向唐某购买所得，虽该车辆尚未办理过户登记，但机动车登记仅具有物权公示效力,对所有权变动不具有决定力。依照车辆交付转移所有权,被告人张木桂为涉案车辆的实际所有人，且其已将该车用于运输假冒伪劣卷烟。故涉案车辆系犯罪工具,应认定为供犯罪所用的本人财物,依法予以没收。故辩护人关于涉案车辆不应认定为赃车的辩护意见，不予采纳。 本院认为，被告人张木桂明知他人违反国家规定，非法经营假冒伪劣卷烟制品，仍帮助运输，价值共计161400元，情节严重，其行为已构成非法经营罪，公诉机关指控罪名成立。被告人张木桂具有犯罪前科，酌情从重处罚；其并非自行经销涉案伪劣卷烟，仅受雇为他人运输物品，在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，应从轻处罚；其归案后能如实供述罪行，属坦白，可从轻处罚；能承认指控的犯罪事实，并愿意接受处罚，可从宽处理。公诉机关的量刑建议合理，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款、第五条、第六条的规定，判决如下： 一、被告人张木桂犯非法经营罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币15000元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年11月19日起至2021年3月18日止。罚金于本判决生效之日缴纳。） 二、随案移送的ＳａｎＣｕｐ手机二部、黑色华为手机一部，予以没收。扣押在案的假冒伪劣卷烟及作案工具闽Ｅ×××××小车，由扣押机关予以没收。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省宁德市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。 审 判 长  缪怀亮 审 判 员  游绍平 人民陪审员  丁振光 二〇二〇年三月二十五日 法官助理陈可希 书记员蔡婷 附：主要法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第一百四十条生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二十万元以上不满五十万元的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额五十万元以上不满二百万元的，处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二百万元以上的，处十五年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”： （一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的； （二）非法经营卷烟二十万支以上的； （三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。 具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”： （一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的； （二）非法经营卷烟一百万支以上的。 第五条行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。 第六条明知他人实施本解释第一条所列犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所、设备、运输、仓储、保管、邮寄、代理进出口等便利条件，或者提供生产技术、卷烟配方的，应当按照共犯追究刑事责任。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。 第二百五十四条第三款最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，如果发现确有错误，有权按照审判监督程序向同级人民法院提出抗诉。 官方