四川省旺苍县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）川0821民初2460号 原告：旺苍县经济信息化和科学技术局，统一社会信用代码：115107220084661717，住所地：四川省旺苍县东河镇商业南街144号。 负责人：杜培军，局长。 委托诉讼代理人：黄长春，四川方尽律师事务所律师。 原告：旺苍瓷厂鑫成小区业主委员会。 负责人：陈德海，男，汉族，生于1972年10月3日，住四川省旺苍县。 被告：广元市教企建筑工程有限责任公司，统一社会信用代码：91510802MA62545H9A，住所地：四川省广元市雪峰开发区三组。 委托诉讼代理人：高明松，男，汉族，生于1958年9月8日，住四川省旺苍 县东河镇建设路290号，系公司职工。 委托诉讼代理人：何纪平，四川苍龙律师事务所律师。 被告：何祥照，男，汉族，生于1968年10月9日，住四川省旺苍县，现羁押于广元市监狱。 委托诉讼代理人：何鹏元（何祥照之父），男，生于1946年9月29日，住四川省旺苍县。 委托诉讼代理人：滕毅龙，四川汉川律师事务所律师。 原告旺苍县经济信息化和科学技术局（以下简称旺苍经科局）、旺苍瓷厂鑫成小区业主委员会（鑫成小区业委会）与被告广元市教企建筑工程有限责任公司（以下简称广元教企公司）、被告何祥照建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年12月4日立案后，依法组成合议庭，于2019年1月24日向被告何祥照送达了开庭传票，2019年2月3日，被告何祥照提出书面申请，要求本院回避，案件由广元市中级人民法院指定其他法院审理。经请示广元市中级人民法院后，2019年5月27日，广元市中级人民法院立案庭答复，被告何祥照的申请不符合法律规定的范围，案件由旺苍县人民法院继续审理。又因原合议庭审判长退出员额法官序列，本院2019年8月1日另行组成合议庭，于2019年8月28日、2019年9月9日公开开庭进行了审理。2019年9月16日，被告何祥照申请对工程量增加部分进行补充鉴定，2020年1月2日，被告何祥照以无力支付鉴定费为由，申请撤回了补充鉴定申请。2020年2月27日，本案公开开庭进行了审理，原告旺苍经科局的委托诉讼代理人黄长春、鑫成小区业委会负责人陈德海、被告广元教企公司委托诉讼代理人高明松、何纪平、被告何祥照的委托诉讼代理人何鹏元、滕毅龙到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告旺苍经科局、鑫成小区业委会向本院提出诉讼请求：1、请求人民法院依法判决被告返还二原告超拨项目工程款395,192.00元，并按照人民银行同期贷款利率支付占用资金期间的利息至付清时止；2、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2009年旺苍瓷厂为新建职工经济适用住房，临时成立了业主委员会，后于2009年12月6日备案时正式命名为旺苍瓷厂鑫成小区业主委员会。2010年6月29日，旺苍瓷厂新建职工经济适用住房工程业主委员会（旺苍瓷厂鑫成小区业主委员会）与广元市教企建筑工程有限责任公司签订建设工程施工合同。旺苍县经济商务和信息化局（原旺苍县经济和商务局）作为旺苍瓷厂行业管理部门以及资金代管单位在合同上代发包方旺苍瓷厂新建职工经济适用住房工程业主委员会签章。合同总价11,057,137元，合同价款采用固定价格合同，按照工程形象进度，以后每层（1一6楼）完工后，逐层支付100万元工程款，工程验收合格后总工程款支付达合同价款的95%。旺苍县经济商务和信息化局先后14次向被告拨付工程款12,170,000元，其中2015年2月13日向何祥照支付12万元。该工程于2012年6月竣工，2017年3月提交审计。2017年11月10日，四川震北工程造价咨询事务所有限公司出具《旺苍瓷厂新建职工经济适用住房工程竣工结算审核书》，审定该工程金额为11,224,808元，原告在拿到审计报告时才知道向被告超额支付工程款395,192元。旺苍县经济商务和信息化局于2018年7月11日向被告去函告知工程款超拨一事，若有异议到原告处进行财务核对，无异议就将款项返还至原告的账户，但被告一直未作出相关回复。 被告广元教企公司辩称：1、二原告没有主体资格，旺苍经科局对原旺苍瓷厂的建房资金进行代管，但原建房合同上的业主委员会与起诉的原告鑫成小区业委会不是同一主体，二原告均不是适格主体； 2、涉案工程是何祥照挂靠广元教企公司，由何祥照组织具体施工，建设施工合同的签订是合法的。 3、没有多拨付工程款的问题。合同没有约定案涉工程属于政府审批的工程，何祥照与教企公司没有签字确认收到审计报告，审计报告的金额是单方面的监督审计金额，实际金额应当按照合同约定计算。该工程送审金额为1,263万元，审计的金额为11,811,267元，含人工费调整128,759元。审计按照合同固定价格计算。根据专项合同条款22条的说明“当工程量与招标清单相比有增加时，增加部分按照2009年的标准计算”，因此案涉合同是开放价格合同，不是固定价格合同，固定总价合同不适合本案案涉工程。同时审计也没有建模，施工图之外的监理签证部分送审金额为71万多元，核定金额只有25万元，工程量清单不是结算的依据，因此要按照实际施工量计算。 4、2015年12月13日，甲方单方面支付给何祥照个人的12万元，广元教企公司不清楚。修建水沟的工程款40,849.73元没有计入总工程款； 5、案涉工程的转款是按照进度转款，同时要监理签字，还要二原告进行审核，审核确定之后才会拨付工程款，甲方转付的工程款，扣除一些必要税费之后，广元教企公司都如数转给了何祥照，广元教企公司在其中没有过错，因此不应当承担返还责任。 被告何祥照辩称：1、二原告的主体资格不适格。根据物业管理法的规定，业主委员会需登记成立，但是登记成立的是旺苍瓷厂鑫成小区业主委员会，合同签订时是旺苍瓷厂新建职工经济适用房工程业主委员会，不是同一主体。 2、何祥照与二原告没有合同关系。依据合同相对性，何祥照没有在案涉合同中签字，因此应当驳回对何祥照的诉讼请求。 3、旺苍瓷厂经济适用房工程业主委员会至今没有进行登记，因此本案的建设施工合同无效。 4、本案是施工合同纠纷，工程竣工后，乙方于2012年9月15日将竣工结算书交与甲方，但是甲方一直拖延未进行结算，何祥照多次上访，原告才于2017年3月提交审计。该工程应该按照开放价格进行计算，但审计部门只按照固定价格计算，该工程实际施工量大于清单量。 5、工程审核的审计表没有核对人等签名确认，其真实性有待考证。审计表中按照合同中的固定价款11,057,137元核定，其余部分均为空白。审计报告中的工程计算量不准确，与实际施工量不符，同时隐瞒了一部分的施工量。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。根据经审理认定的证据及当事人的陈述，本院认定事实如下： 2008年“5.12”地震后，旺苍瓷厂经上级主管部门批准，申请到棚户区改造项目，职工自筹资金修建经济适用住房。2009年12月6日，旺苍瓷厂为新建职工经济适用住房，选举成立了业主委员会，由贾国成任主任、张辉强任副主任。2009年12月16日，贾国成以旺苍县瓷厂鑫成小区业主委员会主任名义申请备案，东河镇卸甲碥居民委员会于2009年12月20日签署情况属实意见，同意上报房屋主管部门，旺苍县房地产管理局于2011年5月11日签署同意备案意见。 在业主委员会备案申请尚未批复期间，2010年6月29日，原告鑫成小区业委会以旺苍瓷厂新建职工经济适用住房工程业主委员会的名义与被告广元市教企建筑工程有限责任公司签订了《建设工程施工合同》，贾国成、张辉强及业主委员会其他成员均在合同上签名。旺苍县经济和商务局（原告旺苍县经济信息化和科学技术局前身）在合同发包人处代为盖章，并签署意见：同意合同条款并代管瓷厂建房资金。合同约定总价11,057,137元，合同价款采用固定价格合同，按照工程形象进度，以后每层（1一6楼）完工后，逐层支付100万元工程款，工程验收合格后总工程款支付达合同价款的95%。 合同签订后，2010年7月9日，被告广元教企公司与案外人王国忠签订了《企业内部承包责任制》，将旺苍瓷厂新建职工经济适用住房工程承包给王国忠，并一次性收取管理费20万元。2010年9月8日，被告广元教企公司又与被告何祥照签订了《工程项目质量安全责任书》，实际将工程承包给被告何祥照。 从2010年9月25日至2012年9月19日，旺苍县经济商务和信息化局先后13次向被告广元教企公司拨付工程预付款12,050,000元，2015年2月13日，向被告何祥照支付履约保证金120,000元，共计付款12,170,000元。付款流程为：由鑫成小区业委会向旺苍县经济商务和信息化局书面申请拨付工程预付款，经旺苍县经济商务和信息化局领导审批后，转账至广元教企公司账户。广元教企公司收款后，扣除管理费、税费、保险费后转入王国忠或何祥照个人账户，其中转入王国忠账户的资金，由何祥照出具了收条。 该工程于2012年6月竣工。2017年1月11日，四川震北工程造价咨询事务所有限公司受旺苍县审计局委托，对旺苍瓷厂新建职工经济适用住房工程的竣工结算进行审核。 在审核过程中，旺苍县审计局分别于2017年1月17日、2月20日、7月25日召集原告和被告各方与震北工程造价咨询事务所有限公司召开了审计业务会议，听取各方意见，并要求各方及时提交审计资料。2017年7月28日，四川震北工程造价咨询事务所有限公司向广元教企公司送达了《关于补充提供旺苍瓷厂新建职工经济适用住房工程增加工程量签证的函》，要求在20个工作日提供增加工程量签证单。截止2017年9月4日，广元教企公司未提交相关资料。2017年11月10日四川震北工程造价咨询事务所有限公司出具了《旺苍瓷厂新建职工经济适用住房工程竣工结算审核书》，审核评价为：该工程招标控制价未经财政评审是以预算价作为招标控制价，工程结算存在多计工程价款等现象。送审金额为12,530,366元，审定金额为11,224,808元。该审计报告书中的审定签署表承包人一栏，二被告均未签字盖印。旺苍县经济商务和信息化局于2018年7月11日向被告广元教企公司去函告知工程款超拨395,192元一事，告知若有异议到原告处进行财务核对，无异议就将款项返还至原告的账户，但被告未作回复。 另查明，根据2019年3月20日旺委发（2019）10号《旺苍县机构改革方案》，新组建旺苍县经济信息化和科学技术局，不再保留旺苍县经济商务和信息化局。 同时查明，本院审理的被告人贾国成犯行贿罪、非国家工作人员受贿罪、职务侵占罪，于2015年10月15日作出（2015）旺苍刑初字第23号刑事判决书，认定贾国成职务侵占罪的犯罪事实为：2010年旺苍瓷厂修房子基础时，被告人贾国成与何祥照商议，向职工多加收100万元，作为可能增加工程量的费用，工程如果没有大的工程量的增加，何祥照将100万元给被告人贾国成。后被告人贾国成召集业主委员会开会，每平方米加收100元费用，共100万元。2012年7、8月份，工程款全部到何祥照账户后。2012年9月份被告人贾国成要求何祥照按约定将100万元给他。何祥照在旺苍县东河镇华丰宾馆门口将现金45万元以及何祥照缴纳保证金的金额为55万元的条据交给被告人贾国成，被告人贾国成予以收受。后因何祥照躲债民工闹事，被告人贾国成将55万元条据到经信局兑付后支付何祥照所欠民工工资。旺苍县人民法院认为：辩护人提出经信局多支付了100万元，贾国成作为瓷厂负责人要回这100万元的行为是正当的，贾国成将45万元全部用于工程建设中，另55万元支付了工人工资，没有任何侵占行为。经查证的事实证明，被告人贾国成事先与何祥照串通收取100万元，主观上占有意图明显，并且实施了占有45万元的犯罪行为。遂判决：一、被告人贾国成犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑六年六个月，并处没收财产人民币10万元，犯职务侵占罪判处有期徒刑五年，并处没收财产人民币10万元，数罪并罚决定执行有期徒刑十一年，并处没收财产人民币20万元。二、对赃款人民币145万元予以追缴。 被告人贾国成不服，上诉到广元市中级人民法院。广元市中级人民法院于2016年8月18日作出（2016）川08刑终60号刑事判决书。二审经审理查明的事实与证据与一审一致，对案件的事实与证据予以确认。在上诉期间刑法修正案九已颁布实施，按照刑法从旧兼从轻的原则，遂判决：撤销（2015）旺苍刑初字第23号刑事判决书，判决被告人贾国成犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产人民币10万元，犯职务侵占罪判处有期徒刑一年六个月，数罪并罚决定执行有期徒刑六年，并处没收财产人民币10万元。对赃款人民币100万元予以追缴，上缴国库，对职务侵占部分赃款45万元予以追缴，返还旺苍瓷厂集资建房管理人。 本院认为，原告鑫成小区业委会选举后，在备案申请尚未批复期间，2010年6月29日，以旺苍瓷厂新建职工经济适用住房工程业主委员会的名义与被告广元市教企建筑工程有限责任公司签订了《建设工程施工合同》，贾国成、张辉强及业主委员会其他成员均在合同上签名。旺苍县经济和商务局在合同发包人处代为盖章，并签署意见：同意合同条款并代管瓷厂建房资金。其后，在工程实施阶段，原告鑫成小区业委会追认了与被告广元市教企建筑工程有限责任公司签订的合同，并以鑫成小区业委会的名义申请旺苍县经济和商务局拨付资金给被告广元市教企建筑工程有限责任公司，二被告对此并无异议。旺苍县经济商务和信息化局机构改革后已不再保留，其民事权利义务由新成立的旺苍县经济信息化和科学技术局承继。综上，旺苍县经济信息化和科学技术局、鑫成小区业委会均为本案适格原告。 原告旺苍县经济商务和信息化局先后14次向被告被告广元市教企建筑工程公司拨付工程款12,170,000元。广元教企公司收款后，扣除管理费、税费、保险费后转入王国忠或何祥照个人账户，其中转入王国忠账户的资金，由何祥照出具了收条。对此事实，各方当事人均无异议，本院予以确认。 四川震北工程造价咨询事务所有限公司具有造价审核资质，受旺苍县审计局委托，对旺苍瓷厂新建职工经济适用住房工程的竣工结算进行审核。期间，多次组织各方召开审计业务会议，听取各方意见，并要求各方及时提交审计资料。出具的《旺苍瓷厂新建职工经济适用住房工程竣工结算审核书》中的审定签署表承包人一栏，二被告虽未签字盖印，但旺苍县经济信息化和科学技术局已尽到通知义务，且在审理过程中，被告何祥照提出补充鉴定申请后，又申请撤回，该竣工结算审核书审定金额11,224,808元的审核结论，本院予以确认。综上，二原告起诉工程款超拨395,192元的事实可以认定。 根据《建设工程施工合同》，旺苍县经济商务和信息化局系工程款代管方，负有合理支付工程款的监督和管理职责，本案所涉工程款均由鑫成小区业委会向旺苍县经济商务和信息化局书面申请拨付工程预付款，经旺苍县经济商务和信息化局领导审批后，转账至广元教企公司账户。时任旺苍瓷厂鑫成小区业主委员会主任的贾国成利用监管漏洞，采取向旺苍县经济商务和信息化局原领导行贿等犯罪手段，侵占工程款45万元，二原告应当对超拨工程款的后果，承担民事责任。对贾国成侵占工程款45万元的犯罪事实已经广元市中级人民法院生效法律文书（2016）川08刑终60号刑事判决书确定，且判决予以追缴，返还旺苍瓷厂集资建房管理人，二原告的经济损失已得到法律救济。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和合同法》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条判决如下： 驳回原告旺苍县经济信息化和科学技术局、原告旺苍瓷厂鑫成小区业主委员会的诉讼请求。 案件受理费7227元，由原告旺苍县经济信息化和科学技术局、原告旺苍瓷厂鑫成小区业主委员会共同负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省广元市中级人民法院。 审 判 长 ： 康 进 人民陪审员 ：刘新民 人民陪审员 ： 青 琼 二〇二〇年三月二十七日 法官 助理 ： 李 娟 书 记 员 ： 李 扬