山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁06民终5139号上诉人（原审原告）：烟台每怡进出口有限公司，住所地：山东省烟台市莱山区飞龙路19号。法定代表人：陈秉山，董事长。委托诉讼代理人：赵景海，信利律师事务所上海分所律师。委托诉讼代理人：郝增霞，女，1986年4月22日出生，汉族，住山东省菏泽市牡丹区，系上诉人单位职工。被上诉人（原审被告）：山东捷瑞数字科技股份有限公司，住所地：山东省烟台市莱山区同和路26号。法定代表人：孙伟杰，董事长。委托诉讼代理人：侯立军，男，1984年2月1日出生，汉族，住山东省菏泽市牡丹区，系被上诉人单位职工。上诉人烟台每怡进出口有限公司因与被上诉山东捷瑞数字科技股份有限公司合同纠纷一案，不服山东省烟台市莱山区人民法院（2018）鲁0613民初61号民事判决，向一审法院提起上诉。一审法院受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人烟台每怡进出口有限公司上诉请求：一、请求二审法院依法撤销原审判决中的第二、三、四、五项，依法予以改判或发回重审；二、一审二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院认定事实不清。原审法院认定“被告与每怡国际签订的《网站建设服务协议》以及原被告签订的《每怡集团〇2〇二期制作合同书》在合同主体以及合同内容上是相对独立的两份合同，《网站建设服务协议》己经履行完毕”是错误的，理由如下：1、从合同名称来看，上诉人与被上诉人签订的合同名称为《每怡集团〇2〇二期制作合同书》和《每怡二期APP建设技术协议》，从名称来看，既然是二期合同，那么必然有一期合同，将一期与二期割裂来看是不妥的，虽然一期合同系由烟台每怡国际贸易有限公司与被上诉人签订，但庭审中上诉人己举证证明每怡国际与上诉人系两块牌子一套人马，两公司存在人格混同情况，这也是为什么合同名称为“每怡集团”的缘由。2、从被上诉人与每怡国际签订的《网站建设服务协议》及《技术协议》与上诉人和被上诉人签订的《每怡集团O2O二期制作合同书》及技术协议的内容来看，后者是对前者的补充与完善，如果不做二期，无论对上诉人还是对每怡国际而言，均是无任何商业价值。3、《每怡二期APP建设技术协议》中的第一条中的注④约定：本协议中的第二部分中的功能栏目拓补为二期新增加的栏目，没有包含一期己有的栏目。由此可见二期合同与一期合同的关系。4、按照《网站建设服务协议》第七条第2项的规定，网站制作完成后，被上诉人应提供网站源代码，但被上诉人至今未履行此义务，每怡国际和上诉人也未为其出具验收合格的证明，故认定《网站建设服务协议》己履行完毕是错误的。实质上，当时是上诉人想开发一款网上销售奶粉的APP软件，在找到被上诉人后，被上诉人向上级人提供了一份每怡O2O电商平台构建方案，该构建方案实质上是包含了一期二期的技术协议中所列明的功能（该构建方案有较高的技术含量，上诉人不可能编造），由于上诉人对此行业是门外汉，在被上诉人的建议下，项目分两期进行，即分为《网站建设服务协议》和《每怡集团O2O二期制作合同书》，但是由于财务的原因，《网站建设服务协议》由每怡国际贸易与被上诉人签订，但一期、二期合同履行过程中与被上诉人进行对接的基本上是原班人马，对此，被上诉人是清楚的，这也就是本案第一次开庭时，被上诉人对此并未提出的异议的原因，因此，将《网站建设服务协议》及技术协议与《每怡集团O2O二期制作合同书》及技术协议割裂开来，作为独立的两份合同是机械和片面的，违背了双方当初签订合同的真实目的。二、原审审判程序违法。上诉人于2018年9月25日根据被上诉人的答辩向原审法院申请对如下事项进行鉴定：1.被上诉人是否按照一期合同与技术协议完成开发制作;2.二期合同（包括技术协议）对一期合同（包括技术协议)的技术依赖程度;3.若重新委托技术团队，完成二期合同所需成本。上诉人认为上述鉴定结果对本案有重要影响，但原审法院只是口头通知不允许鉴定而未作任何说明，判决书中更是只字未提，违背了民事诉讼法第七十六条的规定。三、原审法院适用法律错误。1、关于逾期完工违约金。原审法院认为上诉人按照合同约定主张的违约金过高并予以调整，但未给予任何说明，二期合同第九条关于违约责任的约定对双方都是同等的，每日按合同总金额约千分之一计算并不高，APP项目是具有很强的时效性，被上诉人逾期一年多给上诉人造成的损失是难以估量的，原审法院对此予以调整的依据在哪？2、关于损失部分。原审法院认为，上诉人另行委托他人就涉案项目进行开发并约定费用为510000元，该费用系上诉人与案外人自行协商确定，并不当然约束于被上诉人，而且上述金额明显高于上诉人与被告人之间就相同项目的约定金额，上诉人对此未做出合理解释，该费用也超过了被上诉人订立合同时可以预见到的因其违反合同可能造成的损失。对此，上诉人认为原审法院有如下错误：其一，上诉人将涉案项目另行委托给温州海品湾互联网科技有限公司的前提是因被上诉人违约而被迫与其解除合同，并且是另外询价两家国内有开发资质的公司后而作出的选择，温州海品湾公司的报价是三家公司报价中最低的;其二，如前所述，一期合同与二期合同是密不可分，相辅相成的，诉讼过程中，上诉人咨询过相应领域的专家，得出的结论是如果单独对二期进行开发，则同样需要开发一期合同中所列功能，并以此为基础，但如果重新委托技术团队进行二期开发，则被上诉人所做的一期合同成果对新的技术团队而言是没有价值的，因为新的团队要熟悉被上诉人一期的技术所投入的成本还不如新团队直接开发一个类似于一期合同的项目，也就是说，虽然上诉人是委托温州公司进行二期开发，但实际的工作量是等于一期和二期总和的，况且还有人工成本的上升，上述观点在一审庭审时己阐述过。其三，被上诉人作为专业的APP开发公司，对上述情况是很清楚的，故上述费用并未超过被上诉人订立合同时可以预见到的因其违反合同可能造成的损失;其四，如前所述，为使案情明了，上诉人在原审庭审过程中明确提出对二期合同重置成本进行鉴定，原审法院为何不同意鉴定呢？被上诉人山东捷瑞数字科技股份有限公司辩称，一、一审法院认定事实正确，证据采信恰当。1.被答辩人及山东每怡国际贸易有限公司（以下简称每怡国际）是二个完全独立的法人，是不同的民事主体，不存在人格混同的问题，被答辩人所称的每怡国际与其人格混同没有法律依据。2.答辩人与每怡国际签订的《网站建设服务协议》及技术协议和答辩人与被答辩人签订的《每怡集团O2O二期制作合同书》及技术协议是两份独立的协议，合同主体、执行内容均完全独立，是两个完全独立的合同。3.答辩人与每怡国际签订的《网站建设服务协议》，答辩人按照合同约定完成项目制作，每怡国际已验收并支付验收款，合同已履行完毕，一审法院认定事实清楚。二、原审审判不存在程序违法。1.答辩人与每怡国际签订的《网站建设服务协议》，答辩人已完成开发制作，每怡国际已验收并支付验收款，对此事实鉴定无意义。2.《网站建设服务协议》与《每怡集团O2O二期制作合同书》是两个独立的合同，合同主体、合同标的均完全独立，事实清楚无需鉴定。3.根据合同相对性原理，被答辩人与第三方签署的协议对答辩人不具有法律约束力，答辩人也无义务承担该费用，因此被答辩人对重新委托的费用无需鉴定。一审法院鉴于被答辩人申请鉴定的事项与待证事实无关联、对证明待证事实无意义，且在判决书中已对被答辩人申请鉴定的事项一一作了说明，适用法律正确，程序正当。三、一审法院适用法律正确。1.对于违约金部分。被答辩人在庭审中未提供证据证明因项目逾期完工行为给其造成的损失，答辩人与被答辩人约定的违约金金额过高，答辩人在庭审中提出后，一审法院依法下调违约金标准，按照中国人民银行同期货款基准利率的1.3倍为标准计算，符合法律规定。2.对于被答辩人所主张的损失部分。根据合同相对性原则，被答辩人与第三方签署的合同权利义务与答辩人无关，对答辩人不具有法律约束力，答辩人也无法确认其签署合同的真实性。被答辩人要求答辩人承担其与第三方签署的合同款项没有任何事实和法律依据。在被答辩人未提供足够证据证明其损失的情况下，一审法院按照中国人民银行同期货款基准利率的标准计算损失赔偿完全符合法律规定。答辩人通过“国家企业信用信息公示系统”查知，“温州海品湾互联网科技有限公司”注册资金为10万元，实缴资金为0，被答辩人号称其与该公司签署了合同金额为51万元的项目合同，答辩人完全有理由怀疑其签署该合同的真实性及目的的不正当性。上诉人烟台每怡进出口有限公司向一审法院起诉请求：1、判令被上诉人承担上诉人为完成O2O二期项目而向温州海品湾互联网科技有限公司支付的项目开发费510000元；2、判令被上诉人支付逾期完工违约金78900元；3、被上诉人承担本案诉讼费。庭审中，上诉人变更第1项诉讼请求为：判令被上诉人返还上诉人O2O二期开发费用60000元，并赔偿上诉人损失450000元，合计510000元。一审法院认定事实如下：一、2014年8月15日，被上诉人（乙方）与案外人每怡国际（甲方）签订《网站建设服务协议》一份。协议约定：经双方友好协商，就甲方委托乙方进行网站建设事宜达成以下协议。乙方根据《每怡电商平台技术协议》，为甲方进行有关的电商平台策划、设计和制作，技术协议会在乙方调研完毕后，签订正式的技术协议，制作内容以技术协议为准。电商平台制作关键点、完成时间及验收时间会在《每怡电商平台技术协议》中做详细的规定。在网站符合验收条件后，乙方应将书面验收单提交甲方，甲方收到乙方提交网站验收申请后5个工作日内完成项目的验收；如甲方收到乙方提交的网站验收申请后5个工作日内未书面提出异议的，则视为网站验收合格。验收标准按《每怡电商平台技术协议》的约定为准。乙方在收到合同全款后交付正式网站。乙方向甲方提供网站后期维护服务，在合同签订后第3个工作日起的一年内，乙方为甲方提供免费维护服务，期满后每年的维护费用合计30000元。甲方总计应向上诉人支付服务费300000元，分期付款。协议同时约定了其他相关事项，并附有附件技术协议。上述协议签订后，被上诉人完成协议约定的网站建设，且网站已经验收合格。每怡国际分别于2014年8月5日、2015年7月6日支付被上诉人服务费120000元、180000元，服务费300000元已全部付清。被上诉人向每怡国际交付了全额的增值税发票。庭审中上诉人称，上述《网站建设服务协议》与其后上诉人、被上诉人签订的《每怡集团O2O二期制作合同书》是同一项目的一期与二期合同，一期进行基础平台的搭建，二期在平台上添加功能。对其主张，上诉人提交了《每怡OAO电商平台构建方案》复印件一份，称该材料系上诉人招标时被上诉人向上诉人提交的设计方案，可以证明当时被上诉人是将一期、二期作为一个整体提交的方案。上诉人并提供了上诉人与每怡国际共同出具的“说明”一份，其中载明：上诉人与每怡国际的法定代表人和实际控制股东均为陈秉山，资产不分、人事交叉、业务相同，O2O一期合同预付款于2014年8月5日由每怡国际支付，为方便账务处理，故O2O一期合同由每怡国际与被上诉人签订，上诉人以该“说明”证明上诉人与每怡国际存在公司人格混同的情况。经质证，被上诉人对上诉人提交的《每怡OAO电商平台构建方案》的真实性不予认可，称该材料无法确认来源，且上诉人与每怡国际是关联公司，具有利害关系，故上诉人对“说明”的内容亦不予认可。被上诉人并主张，《网站建设服务协议》与其后上诉人、被上诉人签订的《每怡集团O2O二期制作合同书》是合同主体及内容均独立的两份合同，且《网站建设服务协议》已经履行完毕。二、2016年1月4日，上诉人（甲方）与被上诉人（乙方）签订《每怡集团O2O二期制作合同书》一份。约定：经双方友好协商，就乙方为甲方提供每怡集团O2O二期服务相关事宜达成一致。乙方根据本协议附件一《每怡集团O2O二期开发技术协议》约定，为甲方进行有关的策划、设计和制作（技术协议需双方具体交流后再行签署，技术框架已经沟通确认完成）。项目的整体工期为66个工作日（自甲方首付款到账后项目启动，至项目验收合格后），其他事项双方根据实际执行情况商订。APP制作过程中的进度确认都将以邮件形式发送或回复，除首页和APP验收单。在项目符合验收条件后，乙方应将书面验收单提交甲方，甲方收到乙方提交验收申请后5个工作日内完成项目的验收，由项目负责人郝增霞签名或盖章确认。如甲方收到乙方提交的验收申请后5个工作日内未书面提出异议的，则视为甲方验收合格。验收标准按协议附件《每怡集团O2O二期开发技术协议》约定为准。如项目建设期间双方另有约定，以书面方式确认后，则可按照相应约定执行。乙方在项目验收合格且收到合同全部价款后，将项目产品正式交付给甲方。如项目多次验收不合格，乙方无法满足甲方技术协议内需求，甲方有权解除合同，并有权要求乙方返还项目已支付费用。本合同项目总金额为150000元。甲方应于本合同签订后3个工作日内向乙方支付合同总金额的40%作为首付款，计60000元，乙方收到首付款后开始项目开发。甲方应在项目验收合格后3日内一次性支付余款90000元。如甲方未按合同约定如期支付款项，每逾期一天，应按合同总金额的千分之一向乙方支付违约金，工期相应顺延；如因乙方问题，导致项目未按合同约定如期完工，每逾期一天，应按合同总金额的千分之一向甲方支付违约金。合同同时约定了其他相关事项。2016年1月7日，上诉人、被上诉人双方就上述合同书签订《技术协议》，约定：如合同中的内容与本技术协议发生冲突，以该技术协议为准；本协议中的第二部分中的功能栏目拓扑为二期新增加的栏目，没有包含一期已有的栏目；协议并约定了制作范围、功能栏目拓扑、技术标准说明等具体内容。技术协议后附有合同附件二：年度维护服务内容。上述合同签订后，上诉人于2016年1月8日按约向被上诉人支付了合同约定的首付款60000元，被上诉人开始为上诉人进行项目制作。2016年3月31日，被上诉人向上诉人发送了每怡APP最新版下载地址信息，以供上诉人查看项目完成情况。5月26日，被上诉人向上诉人发送主题为“每怡工作汇报”的电子邮件，其中载明：如下是23日-24日工作内容及完成情况：1、测试平台搭建完成；2、APP整体测试未完成；3、代理商订货系统正在进行。按计划24号应该完成测试，但由于测试平台搭建进展不顺利，导致测试工作未能正常开展。2016年7月28日，被上诉人向上诉人发送名为“每怡APP问题说明”的电子邮件，其中载明：上诉人提出的几个问题，确实存在问题，被上诉人会尽快处理完并反馈给上诉人；之后被上诉人会积极配合，有问题第一时间处理解决；如有必要，被上诉人工作人员到现场沟通处理，保证平台正常推广。2016年8月15日，被上诉人向上诉人发送名为为“每怡问题修改评估”的电子邮件，其中载明：根据当天的沟通，被上诉人将可后期完善功能单分出并以附件形式发送给上诉人工作人员。8月17日，被上诉人向上诉人发送名为为“每怡问题修改工期说明”的电子邮件，其中载明：每怡问题修改工时已确认，现在已经开始着手问题的修改了，工期问题被上诉人还需要具体确认，希望能理解。2016年10月10日，上诉人向被上诉人发送电子邮件，载明：关于O2O项目在严重延期四个多月前提下，上诉人于8月17日再次催促要求被上诉人给予交付时间，回复已经又过去将近两个月，中间的沟通一直没有间断过，此项目处于一直开发过程中，截至目前没有任何结果；双方在此期间进行过多次沟通，给到的回复基本一致，被上诉人在上诉人明确表明项目继续进行的最终决定前提下，单方面地考虑进行与否，从而导致工作一直未开展，同时在此情况下也不能对上诉人要求两种结果下给到的处理方案给予回复，在此上诉人在继续催促工期的基础上要求被上诉人就以下问题给予正面回复：第一，上诉人最新对接人员要求给予的相关资料完全提交时间；第二、根据双方意见提出的当面交流确认时间；第三、在项目原定需求不变基础上最终完全交付使用时间。同日，被上诉人向上诉人发送电子邮件，载明：项目被上诉人会继续执行，近期被上诉人可以安排技术人员与上诉人进行面谈，确认接下来最终的功能以及开发时间，双方签订补充协议，保证项目准确、按时实施。10月11日，被上诉人向上诉人发送电子邮件及3个附件，其中载明：附件中为2014年一期项目目前被上诉人处留存的资料，二期项目所有的资料已经提供了；面谈时间上诉人定好时间提前跟被上诉人说一下即可，建议最好技术可以在场，大家一起沟通，确保接下来的项目偏差最小。2016年10月12日，上诉人向被上诉人发送电子邮件，载明：被上诉人发送给技术人员的材料与上诉人给技术人员的材料一样，合理范围内的被上诉人没有，责任上诉人不承担，由被上诉人的技术人员想办法，不合理范围内的请明确不合理的地方，上诉人会跟技术人员沟通；二期开始前的项目评估报告不该在二期进展了近十个月后还没有；至于面谈时间上诉人会跟技术人员沟通，但是需要被上诉人完全配合。同日，被上诉人通过电子邮件给予回复，载明：项目评估报告确实不是被上诉人出的，是在项目立项之初公司内部用于领导层评估项目的时候出具的一份报告，其他测试类报告被上诉人会在项目完成并测试完成后提交。2016年10月22日，上诉人、被上诉人双方就项目进展等内容进行了沟通。10月24日，上诉人通过电子邮件催促被上诉人根据沟通尽快回复，以尽快推进项目进度。被上诉人当日回复称被上诉人已经在内部沟通了。2017年11月5日，被上诉人通过电子邮件将项目的设计文档发送给上诉人。11月7日，上诉人就该设计文档通过电子邮件回复被上诉人：1、此文档仅仅是对现有功能的基本梳理，与原有技术协议并无区别，更不是上诉人要求的设计文档；2、设计文档提交的意义在于查看整个项目（功能）的实现流程，而非被上诉人自认为的前台功能；3、目前项目的问题在于后台流程上的严重欠缺；4、缺工期，因被上诉人延误及提供的内容不符已造成工期的严重延误，上诉人目前看不到团队组建及工期的任何信息。11月10日，被上诉人通过电子邮件回复上诉人：关于后台功能的梳理，经过被上诉人公司内部的沟通协调，被上诉人会比对之前给上诉人的前台功能梳理同步后台的功能梳理，11月21日8点前提交上诉人。针对上述回复，上诉人于当日回复了被上诉人相关内容，并明确上诉人的工作计划：1、被上诉人尽快拟定项目的补充协议，协议内容包括验收标准（每个功能的具体设计流程）、工期、违约责任承担；2、本周六前完成补充协议制作及与上诉人当面对接；3、现在是项目延期后的补救措施，希望双方的沟通及时有效。其后，上诉人、被上诉人双方继续就项目进展问题、沟通问题以及补充协议问题进行了多次邮件往来。2016年12月19日，被上诉人向上诉人发送电子邮件，载明：附件中为被上诉人法务修改后的补充协议，关于补充协议的技术部分，因为目前按照之前合同内的技术协议已经基本完成，所以还是要先确认补充协议正文，然后开始进行调研签订技术部分，然后进行重新调整和开发。该附件中的补充协议约定：被上诉人同意对已开发完成的每怡集团O2O二期项目进行调整完善，调研完成后双方协商确定需调整和完善的功能清单、功能详细设计文档，作为协议附件，被上诉人根据双方确认的功能清单和技术文件的约定制作；服务内容按本协议附件技术协议约定为准；双方互不追究本补充协议签订前因履行原合同所产生的相关违约或赔偿责任等。庭审中上诉人称，因被上诉人违背事实，要求上诉人确认O2O二期项目制作合同已经验收合格，故上诉人拒绝与被上诉人签订该补充协议。2016年12月26日，被上诉人通过电子邮件向上诉人发送二期项目验收单。12月27日，上诉人通过电子邮件向被上诉人提出异议：1、现项目APP无法下载；2、前期沟通的项目存在问题至今无回复和改进；3、验收标准至今未给到；综上，被上诉人项目并未完成，更无从谈上线和运行，至今项目已逾期8个月仍未完工。2017年2月6日，上诉人通过电子邮件向被上诉人发送O2O二期项目催促函，载明：项目逾期已近10个月，上诉人多次沟通项目仍无进展，请被上诉人于三日内明确给予确保平台稳定并完成测试及完成订单系统开发测试并能正常投入使用的时间，并做出书面答复，并承担逾期完工的违约金和给平台推迟投入使用给上诉人造成的损失。2017年5月27日，被上诉人向上诉人发送电子邮件，标明项目所存在的27项问题以及平台管理端栏目拓扑及关联功能具体项目中部分项目存在的功能暂无、支付有问题前端暂不能测、后台无法体现等问题。庭审中上诉人称，截至2017年5月27日，项目仍存在重大问题，且问题未得到解决，被上诉人未向上诉人交付合格产品。被上诉人则称，上述所列举的27项问题中，除了第26项问题未找到，其他所有问题均是需要和上诉人沟通确认后方可执行的问题，是上诉人对其自身需求梳理不清，且不是技术协议中所约定的具体内容，由此也说明双方在项目执行过程中对需求理解存在重大偏差导致项目延期，对项目延期被上诉人不承担主要责任；关于平台管理端栏目拓扑及关联功能附件，该文件里所列问题大部分是在技术协议中未体现的、需双方沟通确认后方可执行的问题，有些标记为“暂无”的功能可能是因为上诉人需求变更，在后台做了隐藏，可后期确认；上述问题被上诉人后期均已解决，且被上诉人已经自行验收通过。对其上述主张，被上诉人提供了2016年7月13日其发送给上诉人的每怡APP最新网址信息及附件测试报告。其中，测试报告载明的测试结论为：遗留残存的测试问题不影响软件正常使用，根据使用情况在跟踪维护期内可协助优化并完善，已发现问题修订后测试通过，可进入下一阶段。经质证，上诉人对被上诉人上述证据的真实性没有异议，但主张测试报告是被上诉人单方所做，且项目其后还存在很多问题未解决。2017年5月至2017年8月期间，上诉人工作人员郝增霞与被上诉人工作人员刘屹多次联系沟通O2O二期项目的开发进行、测试验收以及补充协议的事宜。期间，2017年7月15日，刘屹向郝增霞通过电子邮件发送《每怡集团O2O二期制作合同书》之补充协议一份，其中约定：补充协议签订后原合同项目不再继续执行，被上诉人另行为上诉人部署其自主开发的电商平台软件，并按补充协议附件《开发需求清单》进行功能开发；上诉人已按原合同约定向被上诉人支付60000元，双方同意上诉人于补充协议项目完成并经其验收合格后五个工作日内一次性向被上诉人支付余款90000元；双方均同意互不追究补充协议签订前因履行原合同所产生的相关违约或赔偿责任等。该补充协议上诉人、被上诉人双方未签字盖章。庭审中上诉人称，上述沟通及补充协议是被上诉人在严重逾期的情况下想找一个替代方案，对该替代方案双方通过电子邮件进行了商谈，但最终没有达成一致；沟通及补充协议还可以表明，至2017年7月份，被上诉人还没有向上诉人交付合格的工作成果。三、2017年9月22日，上诉人向被上诉人发送了《解除O2O制作合同通知函》的电子邮件，被上诉人于同日收到该电子邮件。该《解除O2O制作合同通知函》中载明：贵司与我司于2016年1月4日签订了《每怡集团O2O二期制作合同书》，由贵司负责我司的O2O二期服务项目，合同约定工期为66个工作日。合同签订后，我司按照合同约定付款，但贵司至今未完成该项目。就工期拖延问题，我司多次发函催促，但贵司一直拖延敷衍。我司认为，贵司的违约行为已严重影响了我司的正常生产经营，致使合同的根本目的无法实现，侵害了我司的合法权益。现通知贵司：自即日起，我司解除与贵司签订的《每怡集团O2O二期制作合同书》，由贵司承担因此产生的一切法律责任。上诉人称，《每怡集团O2O二期制作合同书》约定，如项目多次验收不合格，被上诉人无法满足上诉人技术协议内需求，上诉人有权解除合同，并有权要求被上诉人返还项目已支付费用。该合同签订后，至2017年9月22日，被上诉人一直未向上诉人交付合格的工作成果，双方的邮件往来也表明被上诉人没有能力完成合同义务。被上诉人没有完成合同义务的主要原因是被上诉人仅提供了网站功能列表，并没有提供实现该功能的具体的设计文档，由此导致所有功能均不能很好的得以实现，而不是上诉人没有具体的需求，上诉人具体需求都在O2O二期制作合同的附件技术协议中，所有需求都是具体明确的。O2O项目开发业务具有一定的时间性，若再继续由被上诉人无限期拖延，上诉人根本无法达到合同目的。被上诉人严重违约致使上诉人无法实现合同目的，故根据上述合同约定以及法律规定，上诉人向被上诉人发出解除合同的通知，且被上诉人已经收到该通知，合同已经解除。被上诉人称，被上诉人已按照合同约定完成全部项目功能开发，因上诉人项目具体需求不清晰，双方一直无法就具体需求进行确认，导致项目延期，对于项目延期被上诉人不存在任何过错，且在被上诉人已完成全部功能的前提下，上诉人主张被上诉人履行不能没有事实及法律依据，故上诉人解除合同无依据。对其主张项目延期的原因，被上诉人未提供充分有效的证据予以证明。四、2017年9月26日，上诉人就制作一款线上O2O手机APP向济南优在科技有限公司发出询价单及技术附件，该技术附件内容与《每怡集团O2O二期制作合同书》附件技术协议中的制作范围、功能栏目拓扑相同。2017年11月1日，山东优在网络科技有限公司通过电子邮件向上诉人发送报价函，载明：根据目前文档所列功能，评估初步大概报价如下：项目人数12人、项目工期283个工作日的项目费用为780000元，项目人数18-26人、项目工期120-150个工作日的项目费用为980000元；以上报价还会存在偏差，对项目文档中表述不明确的功能、理解模糊的需求，还等商定的细节保留深讨意愿。2017年9月26日，上诉人就制作一款线上O2O手机APP向广州市商侣信息科技有限公司发出询价单及技术附件，该技术附件内容与《每怡集团O2O二期制作合同书》附件技术协议中的制作范围、功能栏目拓扑相同。2017年10月12日，广州市商侣信息科技有限公司通过电子邮件向上诉人发送每怡电商项目技术架构方案、项目实施报价表及签约合同。其中，技术架构方案与上诉人、被上诉人之间技术协议的约定不相同；报价表金额为491000元。2017年10月19日，海品湾公司向上诉人出具签收单，载明收到上诉人O2O制作询价单及具体的功能技术附件一份。2017年11月1日，上诉人与海品湾公司签订《每怡项目开发合同》，约定：海品湾公司为上诉人提供O2O开发服务，海品湾公司按照合同附件《项目功能需求表》为上诉人提供软件系统开发服务；开发周期为85个工作日，开发周期从项目PRD文档确认之日起算；总服务费用为510000元，上诉人在签订合同之日起三个工作日内支付预付款100000元，在软件系统开发完成并验收合格之日起三个工作日内支付余款等。其合同所附《项目功能需求表》所载的内容与《每怡集团O2O二期制作合同书》附件技术协议中的功能栏目拓扑内容相同。2017年11月6日，上诉人通过网上银行向海品湾公司支付首付款100000元。上诉人称，《每怡集团O2O二期制作合同书》解除后，为继续完成O2O项目开发，上诉人向多家具备开发资质的公司进行询价，经过慎重选择，上诉人与海品湾公司签订O2O项目开发合同，并支付首付款100000元，合同总金额为510000元。被上诉人称，对上诉人上述询价单及技术附件、报价材料及开发合同的真实性均不予认可也无法确认，上述证据均与本案无关联性；而且，根据国家企业信用信息公示系统显示，海品湾公司的注册资金仅为100000元，且2016年年报公示股东实缴资金为0元，上诉人称其与该公司签订了合同标的为510000元的软件开发合同，被上诉人怀疑该合同的真实性以及签订合同目的的正当性。对其上述主张，被上诉人提供了打印自国家企业信用信息公示系统的相关材料。根据材料显示：海品湾公司成立于2015年8月20日，营业期限至2025年8月19日，公司股东及法定代表人均为王文，主营业务活动包括计算机软硬件开发等；该公司2016年度报告显示，股东认缴出资额为100000元，认缴出资时间为2025年8月19日，实缴出资额为0元。五、关于上诉人主张的违约金78900元。上诉人称，根据合同约定，项目的整体工期为首付款到账后66个工作日，如因被上诉人原因导致项目未按合同约定如期完工，每逾期一天，被上诉人应按合同总金额的千分之一向上诉人支付违约金。2016年1月6日首付款到账，被上诉人按约应于2016年4月14日完成整体项目，包括项目验收合格，但因被上诉人履行不能导致项目未如期完工，故被上诉人应以合同总额150000元为基数，按照每日千分之一的标准，向上诉人支付自2016年4月15日至合同解除之日2017年9月22日期间的违约金，共计78900元。被上诉人称，项目延期是由于上诉人项目需求不清晰导致，被上诉人没有过错，不应承担违约责任，且上诉人主张的违约金标准高于法定标准，根据合同法及相关司法解释的规定，违约金不得超过损失的30%，上诉人首付款仅支付60000元，被上诉人即使违约，也应以首付款为基数，按照中国人民银行同期贷款利率的1.3倍计算违约金，否则即高于法定标准。关于上诉人主张被上诉人赔偿的损失450000元。上诉人称，由于被上诉人不能按期完成开发项目，导致开发成本上升，上诉人后来委托海品湾公司继续开发该项目的费用是510000元，多支出的450000元是上诉人的损失。被上诉人称，被上诉人并不存在违约行为，且根据合同相对性原则，上诉人与第三人签订合同的权利义务与被上诉人无关，被上诉人也无法确认其签订合同的真实性，上诉人要求被上诉人赔偿上诉人依据与第三人签订的合同向第三人支付的项目费用没有事实及法律依据。一审法院认为，上诉人与被上诉人之间存在合同法律关系。上诉人、被上诉人签订的《每怡集团O2O二期制作合同书》系双方当事人的真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应依约履行。本案中，上诉人与每怡国际签订的《网站建设服务协议》以及上诉人与被上诉人签订的《每怡集团O2O二期制作合同书》在合同主体以及合同内容上是相对独立的两份合同，《网站建设服务协议》已经履行完毕，而《每怡集团O2O二期制作合同书》在履行过程中发生争议，上诉人向被上诉人发送解除合同的通知并就该合同诉至一审法院。一审法院认为，根据《每怡集团O2O二期制作合同书》的约定，项目的整体工期为66个工作日，自上诉人首付款到账后项目启动，至项目验收合格。上诉人于2016年1月8日向被上诉人支付了首付款，故被上诉人按约应在2016年4月14日前完成项目且验收合格。本案中，至2017年9月22日，上诉人、被上诉人就涉案项目仍未完成项目验收。庭审中被上诉人主张，被上诉人已经按照合同约定完成项目的开发，但因上诉人对项目具体需求梳理不清，双方对项目具体理解上存在偏差，故在执行过程中不能达成一致意见，导致项目延期。一审法院认为，上诉人、被上诉人双方签订的技术协议中就服务的项目及内容进行了明确约定，被上诉人主张上诉人具体需求不清，但未提供充分有效的证据予以证明。而且，根据上诉人、被上诉人在项目进展过程中的邮件往来可见：上诉人在此期间就被上诉人项目延期问题进行了多次催告，被上诉人虽向上诉人提供了项目完成内容的查看地址信息，但至2016年5月26日，因测试平台搭建不顺利，测试工作尚未能正常开展；2016年7月28日，被上诉人认可项目仍存在问题，其后，双方虽多次沟通协调，但未签订补充协议；2017年5月27日，上诉人、被上诉人共同确认了项目所存在的27项问题以及平台管理端栏目拓扑及关联功能具体项目中部分项目存在的功能暂无、支付有问题前端暂不能测、后台无法体现等问题，其后双方虽又进行了多次沟通协调，但未最终共同确认上述问题已经解决，项目也没有验收合格。庭审中，被上诉人称2017年5月27日确认的问题部分可后期确认，部分问题属于上诉人对自身需求梳理不清导致，不属于技术协议约定的具体内容，且上述问题被上诉人后期均已解决，被上诉人并自行验收通过。一审法院认为，被上诉人对其上述主张并未提供充分有效的证据予以证实，且被上诉人所称的验收合格测试报告系被上诉人单方所作，其形成于2016年7月13日前，系双方于2017年5月27日共同确认项目存在问题之前所出具，不足以证实测试报告出具后双方确认存在的问题已经解决、项目已经测试合格。综上所述，一审法院认为，被上诉人未在合同约定期限内完成项目，亦未提供充分有效的证据证明其存在符合合同约定或正当合理的项目延期事由，期间上诉人多次催促被上诉人履行义务，但被上诉人未在合理期间内履行完毕，导致上诉人无法实现合同目的，故上诉人于2017年9月22日向被上诉人发出解除合同的通知符合合同约定以及法律规定，一审法院予以确认，上诉人、被上诉人之间的合同依法于2017年9月22日解除。上诉人、被上诉人之间的合同解除后，上诉人要求被上诉人返还已经支付的费用60000元，其诉请合法有据，一审法院予以支持。关于上诉人主张的违约金。一审法院认为，根据相关法律规定，合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。本案中，被上诉人未按约如期完成项目，上诉人根据合同约定的相应违约金条款要求被上诉人支付自逾期完工之日起至合同解除之日止的违约金，其主张符合合同约定，一审法院予以支持。关于上诉人主张的违约金计算方式及标准，被上诉人提出异议，上诉人庭审中未提供证据证明因被上诉人逾期完工的行为给其造成的损失。一审法院认为，因该违约金系逾期完工违约金，故上诉人以合同约定的总金额为基数计算违约金，其标准并不过高，但上诉人主张每日千分之一的标准过高，被上诉人以中国人民银行同期贷款基准利率的1.3倍为标准支付违约金为宜。综上，被上诉人应支付上诉人违约金13348元。对上诉人诉请超出部分的违约金，一审法院不予支持。关于上诉人主张的损失。一审法院认为，根据法律规定，合同解除后，当事人有权要求赔偿损失。上诉人、被上诉人之间的合同解除后，上诉人另行委托他人就涉案项目进行开发并约定费用为510000元，该费用金额系上诉人与案外人自行协商确定，并不当然约束于被上诉人。而且，上述费用的金额明显高于上诉人、被上诉人之间就相同项目约定的费用金额，上诉人对此并未做出合理解释，该费用也超过了被上诉人订立合同时可以预见到的因其违反合同可能造成的损失。综上，对上诉人以上述费用作为被上诉人赔偿其损失的依据，一审法院不予支持。本案中，基于上诉人已经主张被上诉人支付其合同解除前的违约金，而被上诉人于合同解除后未返还上诉人已经支付的费用60000元，故被上诉人应按照中国人民银行同期贷款基准利率的标准赔偿上诉人该60000元费用中未返还部分自2017年9月23日起至实际支付之日止期间的损失。对上诉人诉请超出部分的损失金额，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十六条、第九十七条、第九十八条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、被上诉人山东捷瑞数字科技股份有限公司返还上诉人烟台每怡进出口有限公司费用60000元。二、被上诉人山东捷瑞数字科技股份有限公司支付上诉人烟台每怡进出口有限公司违约金13348元。三、被上诉人山东捷瑞数字科技股份有限公司赔偿上诉人烟台每怡进出口有限公司损失（以上述第一项费用60000元中未履行部分为基数，按照中国人民银行同期贷款基准利率的标准，自2017年9月23日起计算至实际支付之日止）。四、上述第一、二、三项，被上诉人山东捷瑞数字科技股份有限公司于本判决生效之日起十日内履行。五、驳回上诉人烟台每怡进出口有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9689元，由上诉人烟台每怡进出口有限公司负担8404元，被上诉人山东捷瑞数字科技股份有限公司负担1285元。在二审审理期间，双方当事人均未提交新的证据。二审审理查明的事实与一审法院查明一致。本院认为，本案的双方争执的焦点问题有二点，一、被上诉人的违约行为应如何认定；二、上诉人的损失应如何认定。关于焦点问题一。被上诉人与山东每怡国际贸易有限公司签订的《网站建设服务协议》，双方已履行完毕，被上诉人已向上诉人支付了相应的款项，该事实一审法院已经查明，本院亦予以认可。关于被上诉人与上诉人签订的《每怡集团O2O二期制作合同书》，其内容为上诉人为被上诉人制作APP。该两份合同签订主体不同，虽然上诉人所称每怡国际与上诉人法定代表人为同一人，两公司系两块牌子一套人马，但就合同内容看，建设网站与制作APP不属于同一合同标的，且每怡国际与上诉人均具有独立的法人资格，是独立的民事主体，因此涉案合同应当认定为两份内容相对独立的合同，对于上诉人相关的上诉主张，本院不予支持。被上诉人未在合同期内履行完《每怡集团O2O二期制作合同书》的合同义务，导致上诉人不能实现合同目的，应当承担相应的违约责任。一审法院根据查明的事实，判决上诉人归还已收取被上诉人的费用，并承担相应的违约金和利息损失，该处理结果符合本案的基本事实。对于上诉人所提有关鉴定的上诉主张，本院认为，两份涉案合同为两份内容相对独立的合同，合同标的并不一致，《网站建设服务协议》与《每怡集团O2O二期制作合同书》没有关联，《网站建设服务协议》是否履行完毕并不影响《每怡集团O2O二期制作合同书》的履行，对于该上诉主张，本院不予支持。关于焦点问题二。上诉人与温州海品湾互联网科技有限公司签订的《每怡项目开发合同》，并约定总服务费用510000元，根据合同相对性，该合同对于被上诉人不能产生合同效力，且对于上诉人主张的损失，上诉人亦没有提供相应的证据予以证明。原审法院认定上诉人主张的每日千分之一的标准过高，以中国人民银行同期贷款基准利率的1.3倍为标准支付违约金并无不当，应予维持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9089元，由上诉人烟台每怡进出口有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  赵秀红审判员  张建庆审判员  陈日文二〇二〇年三月二日书记员  孙小倩