四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终782号 上诉人（原审原告）：洪亚丽，女，1977年11月10日出生，汉族，住黑龙江省嫩江县。 委托诉讼代理人：李冬冬，北京市君泽君（成都）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：陈高，男，1976年9月1日出生，汉族，住四川省简阳市。 委托诉讼代理人：蒲晓芳，四川国金律师事务所律师。 原审被告：张培，男，1982年2月11日出生，汉族，住四川省成都市武侯区。 上诉人洪亚丽因与被上诉人陈高、原审被告张培合伙协议纠纷一案，不服成都高新技术产业开发区人民法院（2019）川0191民初7269号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月9日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 洪亚丽上诉请求：1.撤销成都高新技术产业开发区人民法院（2019）川0191民初7269号民事判决，发回重审或查明事实后依法改判支持洪亚丽一审诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由陈高承担。主要事实和理由：一方面，一审认定事实不清。1.陈高擅自允许张培加入合伙，且未就张培入伙一事征求过洪亚丽意见，陈高的行为违反了合伙协议关于入伙需要全体合伙人同意的约定。故，一审法院关于三人对共同合伙之事无异议，以及陈高擅自增加合伙人的行为有效的认定，属认定事实不清，且与案件事实不符。2.陈高在未经洪亚丽同意的情况下擅自设立了成都家家喜福圆餐饮管理有限公司（以下简称家家喜福圆公司），且让洪亚丽无法参与分红和监督管理，其行为已造成合伙协议目的不能实现。一审法院关于可以实现合同目的的认定，与事实不符。3.一审对具体清算对象、洪亚丽的投资总金额、洪亚丽是否已经被强制退伙，以及合伙协议的效力等问题未查明。另一方面，一审适用法律错误。1.一审仅依据《中华人民共和国合同法》处理本案，明显不当。2.合伙协议关于设立个体工商户的约定违反了《个体工商户条例》第二条的规定，应为无效，但一审法院未进行效力审查。本案应按照合同无效的法律后果处理，即确定各自的损失，再按照各自责任承担相应损失。3.一审法院未对陈高经营法律禁止的竞争行业和擅自变更合伙协议内容的行为与合伙亏损、无法进行合伙清算之间的因果联系进行认定，亦未对违法行为进行认定。 陈高辩称，合伙协议有效。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回洪亚丽的上诉请求。 张培未发表陈述意见。 洪亚丽向一审法院起诉请求：1.判决解除与陈高于2018年5月17日签订的《合伙协议书》；2.判决陈高归还其投资款共计人民币159847元及利息，利息按照同期银行贷款利息自起诉之日算至付清投资款。诉讼中，洪亚丽申请追加张培为本案一审的被告，但明确表示不针对张培提出具体的诉讼请求。事实与理由：2018年5月17日，洪亚丽与陈高签订《合伙协议书》，约定共同投资位于大鼎世纪广场喜福圆饺子店，该店的经营性质为个体工商户，经营业主为陈高，总投资60万元；合伙期限自2018年5月17日到2019年5月16日；洪亚丽出资10万元，占股比例20%。喜福圆饺子店地址为成都市高新区。洪亚丽按照约定于2018年5月22日分两次通过手机银行转账的方式共同向陈高支付投资款10万元，2018年8月16日，通过超级网银向陈高转账1万元投资款，同日陈高出具《收据》。《收据》载明：收到洪亚丽投资款12.8万元，备注欠1.8万元。2018年12月份进行核算，需要洪亚丽承担亏损4517元，房租23712元，追加投资款28000元。因此，洪亚丽于2018年12月2日通过微信方式向陈高转账15000元，2018年12月9日通过手机银行转账8000元，用2018年7月份-2019年3月份工资抵销亏损、房租、以及追加投资。洪亚丽自第一次缴纳投资款到起诉之日，以各种方式共向陈高支付投资款人民币159874元。但陈高并没有按照双方约定注册个体工商户进行合伙经营，而是于2019年1月21日用洪亚丽的投资款以蒋延志的名义在成都市高新区注册成立一家自然人独资的有限责任公司即家家喜福圆公司，由陈高担任监事。陈高行为已严重侵犯洪亚丽权益，特诉至法院。 一审法院认定事实：2018年5月17日，陈高（甲方，合伙人1）与洪亚丽（乙方，合伙人2）签订《合伙协议书》，主要内容：鉴于甲乙双方对喜福圆品牌及市场发展前景的认可，经友好协商，就共同合伙经营喜福圆店事宜，达成如下合伙协议：1.共同投资经营大鼎世纪广场喜福圆饺子店。该店的经营性质为个体工商户。经营业主为陈高，总投资60万元。2.合伙期限自2018年5月17日至2019年5月16日。如遇特殊情况，由全体合伙人同意可提前终止合伙协议。3.乙方出资额10万元，占股比例20%，分红比例20%，乙方的货币出资应汇到建设银行，户名陈高，卡号62×××07。如乙方合伙人不能按期出资，则不享有未出资部分的相应权利。4.合伙期间乙方的出资为共有财产，不能随意请求分割。非正常营业支出中单笔使用资金超过200元以上需经全体合伙人同意后进行，各合伙人有监督和核查资金使用的权利。如未经全部合伙人同意而支出，由责任者承担相应的责任，并赔偿由此给合伙人造成的损失。5.合伙人共同确认财务负责人为洪亚丽。如需更换需由所占出资比例三分之二以上的合伙人一致同意。经营账目应做到日清月结。每日9点前，财务人员应当将当日支出及收益列出明细以微信的形式上报各合伙人。6.店长由洪亚丽担任。如需要更换需由所占出资比例三分之二以上的合伙人一致同意。……10.合伙人可以自愿退伙：（一）合伙人可以自愿退伙：（1）合伙人因意外事故、疾病或其他客观原因而难以履行原职责；（2）合伙人申请，经全体合伙人同意其退伙；（3）发生合伙人难以继续参加合伙企业的其他法定事由；（4）当（1）、（2）、（3）条发生时，退资金额按投资金额的三年折旧返还，不满一年按一年计算。例如某合伙人当时按比例投资12万元，做了不到一年，按一年算折旧4万，退资额为8万元，以此类推。（二）除名退伙：合伙人有下列情形之一的，经其他全体合伙人一致同意，可对该合伙人送达除名决议，将其除名：（1）未履行或全面履行出资义务，（2）因故意或重大过失给合伙企业造成二万元以上经济损失，（3）连续二次无正当理由不参加合伙人会议；（4）执行合伙企业事务有不正当行为。……14.违约责任：合伙人严重违反本协议或因重大过失或因违反《中华人民共和国合伙企业法》而导致合伙企业解散的，应当对其他合伙人承担赔偿责任。 还查明，陈高（甲方）与张培（乙方）签订《合伙协议书》，约定，共同投资经营位于大鼎世纪广场的喜福圆饺子店。该店的经营性质为个体工商户。合伙期限自2018年5月30日至2023年5月29日。乙方出资额为8万元，占股比例18%，分红比例18%。 2019年3月15日，洪亚丽出具《处理事项决议说明书》，载明，在洪亚丽任职喜福圆水饺店的股东兼收银员期间，利用工作便利，偷取收银机内的现金，自述拿取30-50元不等。洪亚丽签名并捺印。见证人为陈高、张培签名并捺印。同日，张培、陈高出具《处理事项决议》，被处理人为洪亚丽，主要内容：1.开除洪亚丽工作职务，作出处理；2.洪亚丽赔偿张培、陈高各一万元，限期10天内打款到位，否则作除名处理；3.洪亚丽原占比股份折半，即股份占比降为10%；4.2018年5月17日与陈高签订的合伙协议作废；5.门店的股东应缴亏损款16662元，限期10天内打款，否则作除名处理。 2019年4月19日，陈高通过手机短信方式向洪亚丽发送如下内容：“除名通知：洪亚丽，鉴于你在担任位于大鼎世纪广场喜福圆饺子店店长兼财务期间，多次利用职务的便利，侵占合伙企业的财产，该行为严重违反你我双方于2018年5月17日签订的《合伙协议书》第10条的约定，且严重影响合伙企业的正常经营活动，经过其他合伙人一致同意，以及包括你在内的所有合伙人的约定，对你作出如下的处罚通知：1.对洪亚丽予以除名，2.对洪亚丽的出资依据《合伙协议书》第10条最后一项的约定，不予退还，由其余合伙人按照出资比例分配。特此通知。” 另查明，四川省成都市公安局高新区分局和平派出所于2019年6月22日出具《接警回执》，载明：2019年3月18日，洪亚丽来我所报警称其与当事人陈高合伙在大鼎广场楼下合开一家快餐店，陈高因怀疑报警人洪亚丽私自拿走快餐店的营业款，遂逼洪亚丽签相关退股协议，并要求洪亚丽将名下所有股份交归陈高所有，我所已登记报备。 还查明，案外人家家喜福圆公司的工商信息显示法定代表人和股东均为蒋延志，成立日期为2019年1月21日，登记状态为存续，住所为中国（四川）自由贸易试验区成都高新区。 庭审中，洪亚丽、陈高双方对于由洪亚丽负责大鼎世纪广场喜福圆饺子店日常经营，并负责收银及记件工作，并将饺子店每日的现金整数部分存在陈高银行账户，由陈高负责对饺子店的经营状态进行记账和结算，上述饺子店仍在经营，洪亚丽于2019年3月18日未到该店工作的事实均无异议，一审法院予以确认。 一审法院认为，洪亚丽、陈高签订的《合伙协议书》系双方真实意思表示，且不违反法律法规的强制性禁止性规定，应属合法有效，双方均应依约履行义务、享有权利。根据洪亚丽与陈高签订的《合伙协议书》，记载“乙方出资额10万元，占股比例20%”，以及陈高与张培签订《合伙协议书》，约定“张培出资额为8万元，占股比例18%”，双方对于合伙协议为洪亚丽、陈高、张培3人共同合伙的事实均无异议，一审法院予以确认。《中华人民共和国合同法》第九十三条“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同”、第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形”、第九十六条第一款“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力”。对于洪亚丽主张陈高擅自增加张培为合伙人，因其提交的《合伙协议书》并未明确除其以外的合伙人的比例，该协议亦未明确规定仅由洪亚丽与陈高为合伙人，故对洪亚丽主张陈高擅自增加合伙人导致其与陈高签订的合伙协议无效的主张，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。对于洪亚丽主张陈高设立家家喜福圆公司，该公司经营地址与案涉饺子店地址相同，可以证明案涉《合伙协议书》并未实际履行，结合双方签订的《合伙协议书》约定共同投资经营大鼎世纪广场喜福圆饺子店，经营业主为陈高，洪亚丽为财务负责人，此后洪亚丽认可其负责该店的日常经营并负责收银工作以及各方就洪亚丽退伙上述水饺店进行过协商的事实，可以认定洪亚丽一直知道其与陈高签订的《合伙协议书》即为合伙经营大鼎世纪广场喜福圆饺子店，故对于洪亚丽的该项主张，一审法院不予支持。洪亚丽还主张陈高违反合伙协议设立个体工商户的约定，上述公司从事与饺子店相关行业的行为属于从事关联交易，影响了饺子店的经营，再加之《合伙协议书》违反了个体工商户管理条例等均导致合同目的不能实现。结合陈高陈述各方为饺子店正常经营需要设立公司，且设立该公司亦与双方投资经营上述饺子店不矛盾，洪亚丽主张其享有合同解除权的理由均不成立，对其主张一审法院不予支持。洪亚丽主张，因陈高从事关联行业导致无法就合伙协议应成立的个体合伙的账目进行清算，应当由陈高自行承担案涉饺子店产生的损失，并全额退还洪亚丽的投资款，且洪亚丽还主张扣除房租之外饺子店实际属于盈利。经一审法院释明，合伙人须经清算后确认其应当分得的合伙财产，洪亚丽明确表示不同意进行清算，无权径行要求陈高退还全部出资，故对于洪亚丽的该项主张，一审法院不予支持。综上，本案中洪亚丽以陈高存在根本性违约行为等为由作为其解除《合伙协议书》的基础，要求陈高全额返还其全部出资款，该请求权的基础不成立，其诉讼请求不符合法定解除权行使的范围，一审法院不予支持。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第九十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回洪亚丽的诉讼请求。案件受理费1748元，由洪亚丽负担。 二审中，各方当事人均无新证据提交，且对一审法院查明的事实无异议。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，根据双方当事人的上诉理由和答辩意见，本案二审争议焦点是合伙协议的效力问题，以及在此基础上对洪亚丽诉请的评判。 关于合伙协议的效力问题。洪亚丽与陈高签订的合伙协议系当事人真实意思表示，合伙协议中关于“共同投资经营位于大鼎世纪广场喜福圆饺子店。该店的经营性质为个体工商户”的约定并不违反法律、行政法规效力性强制规定，合伙协议亦无其他法定无效的情形，应依法认定为有效。一审法院对合伙协议效力的认定正确，本院予以确认。洪亚丽关于合伙协议无效的上诉理由，以及基于合伙协议无效提出的上诉请求均于法无据，本院不予支持。 根据查明的事实，陈高于2019年4月19日向洪亚丽发送了“除名通知”，该通知具有让洪亚丽退伙的意思表示，洪亚丽对退伙亦无异议，仅就陈高不退还其投资款存有异议，故双方的合伙关系事实上已解除，不存在再行解除的问题。各方争议的实质问题在于洪亚丽退伙后，应据实清算合伙盈亏后分配合伙财产，还是依据陈高的“除名通知”处理洪亚丽的投资款。对此，本院认为，无论如何，洪亚丽在退伙后，不得在未经清算的情况下直接主张陈高返还投资款，否则有违合伙成员应共享合伙利润，共担合伙亏损的法律规定。本案中，洪亚丽并未要求对合伙盈亏据实清算，在一审法院已向其释明的情况下，洪亚丽仍坚持在未经清算的情况下直接要求陈高返还投资款，一审法院据此驳回洪亚丽的诉讼请求，并无不当。 至于洪亚丽主张陈高违约的问题，因陈高违约与否均不影响本案的处理结果，本院不再评述。 综上所述，洪亚丽的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3497元，由洪亚丽负担。 本判决为终审判决。 审判长  范伟 审判员  冷雪 审判员  苏展 二〇二〇年三月二十七日 书记员  唐益