江西省抚州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣10民终21号上诉人（原审原告）：陈某，女，1992年2月2日出生，汉族，崇仁县人，住江西省抚州市崇仁县。委托诉讼代理人：衷光辉，江西衡业律师事务所律师，代理权限为一般授权代理。被上诉人（原审被告）：胡某1，男，1993年8月9日出生，汉族，崇仁县人，住江西省抚州市崇仁县。委托诉讼代理人：杜仉辉，崇仁县相山镇法律服务所法律服务工作者，代理权限为一般授权代理。上诉人陈某因与被上诉人胡某1离婚纠纷一案，不服江西省崇仁县人民法院（2019）赣1024民初1441号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月3日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。陈某上诉请求：撤销江西省崇仁县人民法院（2019）赣1024民初1441民事判决第二项，并改判由上诉人抚养女孩胡某4，由被上诉人抚养男孩胡某5。事实与理由：一、一审法院认定事实不清。首先，上诉人生育女孩胡某2，女孩一直由上诉人抚养照顾，并且母乳喂养到一周岁才断奶。生育男孩胡某3，母乳喂养一个月后，是因为被上诉人经常打骂上诉人，拳打脚踢，才导致上诉人跑去工厂工作了近一个月。后来被上诉人到工厂找上诉人回去带小孩，回去之后两个小孩都是上诉人在抚养，因此两个小孩在2017年8月18日前主要还是上诉人在照顾，上诉人与子女都有着深厚的母子感情，并不是被上诉人所讲的对小孩不闻不问。另外，上诉人不存在吸毒，赌博等恶习即不存在不适合抚养孩子的情况，也没有患久治不愈的疾病，更没有家庭暴力等行为，离婚期间没有看望子女，是因为2017年8月18日被上诉人与其父亲一起对上诉人进行殴打，拳打脚踢（一审有派出所处警证明证实），并不是女方不愿意照顾小孩，是被上诉人有家暴，才不敢去被上诉人家，是有不得已的苦衷，并非上诉人的本意，天底下哪有母亲不想不爱自己的子女。更不能以此认为上诉人不探视子女，不履行抚养义务，所以一审法院认定小孩一直是由被上诉人以及其母亲抚养属于认定事实不清楚。二、一审法院适用法律不正确。由于上诉人与被上诉人一共生育了两个小孩，按照我国司法实践，离婚时处理子女抚养问题一般都会判决一人抚养一个。但由于一审法院认定事实不清，从而导致该案适用法律也不正确。所以一审法院以上诉人在离婚期间，没有去看望、照顾、抚养子女为由，不顾上诉人在一审提交的工资证明等证据足以证实上诉人是完全有能力抚养一个小孩的事实；不顾上诉人父母亲也明确愿意照顾小孩的生活起居的事实；不顾上诉人父母家庭地址与被上诉人家庭地址之间只有1.5公里，基本不影响小孩生活、学习环境的事实，直接判决两个小孩全部归被上诉人抚养，且上诉人的探视权也没有做出判决。该判决明显有失公平，从而也剥夺了上诉人对子女的抚养权。一审法院不顾上述事实作出的判决，没有充分考虑上诉人作为母亲所享有的抚养权，我国《婚姻法》第21条规定：“父母对子女有抚养教育的义务”，其实也是一种权利。故一审法院的判决属于适用法律错误。综上，由于一审法院认定事实不清，导致适用法律不正确。故请二审法院撤销民事判决书第二项，改判两小孩由上诉人与被上诉人各抚养一个。被上诉人胡某1辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。1．上诉人上诉的事实及理由不充分，上诉人在庭审中所提的抚养证据并不属实，即使上诉人有抚养条件，但未尽抚养义务；2．上诉人在孩子出生一个月零三天就抛之不顾，特别是孩子生病时上诉人对孩子不闻不问；3．上诉人自2017年8月18日后至今没有见过孩子的面，更谈不上照顾子女的学习、生活状况，未尽一点抚养义务；4．孩子出生至今一直由被上诉人父母照顾，为了孩子的身心健康，不改变孩子的学习、生活情况，孩子应该由我方抚养，而且上诉人带孩子外出务工也不现实；5．上诉人上诉说法院未判探视权，依据《婚姻法》规定，父母与子女间的关系不因父母离婚而消除，离婚后子女仍是双方的子女，离婚后父母均有抚养的义务，上诉人自己不尽抚养义务，探视权也不需要法院来判；6．上诉人诉称双方生育两个孩子，离婚时一般会判一人抚养一个，但本案中上诉人自己不尽抚养义务，一审法院做出的判决适用法律正确；7．上诉人没有比我方更好更优越的抚养条件，我方并未遗弃、虐待孩子，故孩子应该继续由被上诉人抚养为宜。综上，请求人民法院驳回上诉人的诉请，维持原判。陈某向一审法院起诉请求：1．依法判令准予陈某与胡某1离婚；2．婚生女儿胡某4由陈某抚养，儿子胡某5由胡某1抚养，抚养费各自承担；3．本案诉讼费由胡某1承担。一审法院认定事实：陈某与胡某1经人介绍于2014年正月相识后同居，于××××年××月××日办理了结婚登记。双方于××××年××月××日生育女儿胡某4，于××××年××月××日生育儿子胡某5，现均由胡某1母亲带养，在崇仁县河上镇生活。2017年8月18日晚，陈某与胡某1发生争执，被当地派出所带回所内解决，之后陈某与胡某1分居至今。双方共同财产有五菱宏光小客车一部，双方均同意作价20,000元。陈某曾于2019年2月13日向一审法院起诉离婚，经一审法院判决不准离婚，陈某再次诉至一审法院。一审法院认为，陈某与胡某1自愿登记结婚，婚姻关系合法有效。陈某以夫妻感情破裂为由诉请离婚，陈某与胡某1产生纠纷后，自2017年8月18日起分居至今，且曾于2019年2月向一审法院诉请离婚，虽经判决不准离婚，但双方未见和好，陈某再次诉请离婚，可以认为双方夫妻感情确已破裂，故对陈某的离婚诉请，予以支持。关于子女抚养，胡某4和胡某5现均随胡某1母亲生活，且在分居的时间里，陈某未探视过两个小孩，综合以上原因，两个小孩由胡某1抚养教育为宜，陈某承担相应的抚养费，两个小孩均系生活在农村，参照2018年度江西省农村居民人均年生活消费性支出10,885元计算，每个小孩的抚养费为5,442.5元/年，自2019年11月7日起计算，分别算至两个小孩成年止。关于共同财产五菱宏光小客车一部，双方均同意作价20,000元，该车归胡某1所有，胡某1补偿陈某10,000元。关于双方主张的存款，均未提交证据证实，一审法院不予认定。综上所述，依照《中华人民共和国婚姻法》第三十二条、第三十六条、第三十七条、第三十九条的规定，一审法院判决如下：一、准许陈某与胡某1离婚；二、婚生女儿胡某4及儿子胡某5均由胡某1抚养教育至成年，陈某每年支付每个子女抚养费5,442.5元，自2019年11月7日起计算，分别算至各个子女成年止，此款每年支付一次，2019年度抚养费限于本判决生效之日起十日内履行完毕，之后每年抚养费限于当年6月30日前支付；三、胡某1支付陈某财产分割补偿款计10,000元，此款可用于抵付两个子女的抚养费。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费计300元，减半收取计150元，由陈某负担。二审中，被上诉人胡某1向本院提交了三份证明，分别是幼儿园老师、上诉人在义乌的两个隔壁邻居的证言共三份，证明：孩子出生一个月以后上诉人就离家外出一直至今，未尽抚养义务，而且上诉人出走也不是因为家暴，而是因为她自己不愿意带小孩而出走，女儿胡某4也不愿意跟上诉人一起生活。上诉人陈某发表质证意见：1．三份证人证言均不符合法律规定，证人必须出庭才能作为法庭采纳的证据使用；2．证人证言无法达到被上诉人的证明目的，与现有证据相冲突；3．证人雷某的证言不属实，女儿胡某4出生一个月之后上诉人就离家出走是不真实的，女儿胡某4出生一直是陈某带的，而且是母乳喂养的，一直带到2017年8月18日；4．证人储某1、储某2的证言也与事实不符，与派出所的处警证明相冲突；5．幼儿园老师的证言也恰恰反证了被上诉人方不适合带小孩，不利于孩子的成长教育，双方离婚并不应该告知小孩，可是开完庭第二天小孩子就说不愿意跟妈妈一起生活，证实被上诉人在教育孩子方面的缺失。对被上诉人胡某1提交的三份证明，本院认定如下：三份证明的出具人均未到庭接受质证，该书面证言不能单独作为认定案件事实的依据，二审不予采信。上诉人陈某对一审认定的事实：“2017年8月18日晚，陈某与胡某1发生争执”有异议，上诉人陈某主张依据义乌市公安局佛堂派出所的处警证明，可以证明是胡某1及父亲殴打陈某，而且是路人报的警。上诉人还主张一审遗漏查明胡某1之前一直都有家暴行为，但是暂时没有证据可以证明。被上诉人胡某1对一审认定的事实无异议。二审经审查，义乌市公安局佛堂派出所的处警证明中载明的是：“到达现场经了解陈某与胡某1系夫妻关系，因琐事发生争吵，后将双方人员带回所调解解决”。上诉人据此主张胡某1及其父亲殴打陈某，胡某1对陈某有家暴行为，依据不足，本院不予采信。综上，二审对一审查明的事实均予以确认。本案经调解，未能达成一致意见。本案二审的争议焦点为：女儿胡某4由谁抚养。本院认为，父母对子女均有抚养的权利和义务，人民法院审理离婚案件，对子女的抚养问题，应坚持子女利益最大化原则。本案中，陈某与胡某1目前均在义乌务工，双方均要求抚养女儿胡某4，但陈某于2017年8月18日之后便与胡某1分开生活，彼时女儿胡某4刚满2周岁就随胡某1及其母亲一方共同生活至今，而陈某与胡某1分开生活后，并未对胡某4尽到抚养义务。陈某在二审中陈述，如果女儿胡某4交由其抚养，也是把女儿交由其母亲在崇仁抚养。综合考虑陈某与胡某1抚养子女的条件，陈某的母亲并未直接抚养过胡某4，陈某的抚养能力和抚养条件并没有更优于胡某1一方，且女儿胡某4和儿子胡某5两姐弟均随胡某1母亲生活多年，两姐弟一起成长生活，对子女成长亦有利。胡某1一方对胡某4的照顾、抚养并无任何不利于胡某4健康成长的情形存在。一审从有利于子女身心健康成长角度出发，不改变胡某4的现有生活环境，判决胡某4由胡某1抚养并无不当。父母与子女的关系不因离婚而消灭，《婚姻法》第三十八条明确规定：“离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。行使探望权利的方式、时间可由当事人协议；协议不成时，由人民法院判决”。即、陈某有权去探视子女，胡某1应当协助配合，若胡某1一方无故拒绝陈某去探望子女时，陈某可依法另案提起探望权诉讼。离婚后，一方抚养的子女，另一方应当负担必要的生活费和教育费的一部或全部。一审依据2018年江西省农村居民人均年生活消费标准10,885元，认定陈某应承担每个小孩的抚养费为5,442.5元/年，并无不当。综上所述，上诉人陈某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由上诉人陈某负担。本判决为终审判决。审判长 范 宣审判员 邹志伟审判员 彭 珺二〇二〇年三月二十日法官助理周超书记员余文渊