山西省忻州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）晋09民终1373号上诉人（原审被告）：王某，男，1971年2月21日出生，汉族，山西省吕梁市兴县人，住山西省兴县。委托诉讼代理人：丁某，男，1969年12月22日出生，汉族，山西省岚县人，住山西省兴县。被上诉人（原审原告）：山西天海煤炭储运有限公司，住所地忻州岢岚县阳坪。法定代表人：曲某1，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：曲某2，男，1955年3月4日出生，汉族，住山西省太原市杏花岭区府东街16号3号楼5单元2201号。系曲某1父亲。委托诉讼代理人：赵某，山西联合中正律师事务所律师。上诉人王某因与被上诉人山西天海煤炭储运有限公司不当得利纠纷一案，不服山西省岢岚县人民法院（2019）晋0929民初8号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月20日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人王某及委托诉讼代理人丁某、被上诉人山西天海煤炭储运有限公司的委托诉讼代理人曲某2、赵某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人王某的上诉请求:1、依法撤销原判、驳回被上诉人的诉讼请求。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决认定事实错误。1、被上诉人天海公司为正规企业,公司下设综合管理部、财务部、业务部。被上诉人的公司经营及管理正规管理制度。每一笔款均需要诸多部门的同意，其财务主管部门均为主要负责人曲某2的亲信。运费及煤款的结算均以结算单为凭,结算单包含了每一车拉运的车号、吨数、煤炭价格、运费价格等主要内容,并且煤场人员留存相应过磅单。被上诉人经营过程中，在兴县成立煤场,购买了部分没有带发票的煤炭,其中一部分用于兴县煤场的场地底层铺垫使用,一部分用于被上诉人的销售。而该部分煤被上诉人因为没有发票所以没有计入正规账务，而是账外设账,及通常所说的“黑账”“小账”“内账”。而“黑账”“小账”“内账”被上诉人没有提供给会计事务所进行审计,所以得出错误结论。一个正规的企业拥有出纳、会计、统计等多个部门,其不可能数次错误的将款打到上诉人的账户上的,被上诉人诉求不符合常理2、原告提供的证据不具有证据的真实性、合法性、关联性。(1)原告仅仅提供了部分外账，鉴定依据及鉴材不具有完整性,真实性、客观性。（2）专项审计报告的机构是出于原告单方意愿所选择的。报告书并非双方协商一致申请法院委托鉴定,鉴定程序非法,鉴定过程中上诉人对鉴定检材提出异议且未参与鉴定过程,鉴定主要的依据是被上诉人自己制作的财务账册。被上诉人在庭审结束后变更诉讼请求并进行鉴定,该审计报告并非司法鉴定报告,依法应当不予采信,且该鉴定报告中明确说明被上诉人有账外账，账外账在何处，账外账到底是什么账一审没有查清。（3）根据《中华人民共和国注册会计师法》第二十条之规定，被审计单位把部分“外账”提交给注册会计师,目的就是要注册会计师作不实或者不当的证明，因此,注册会计师依法应当拒绝出具审计报告。根据《会计师事务所审批和监督暂行办法》第五十六条之规定，对于一套部分“外账”,因其存在的违法性,注册会计师没有实施必要的审计程序、无法获取充分适当的审计证据，应当拒绝出具审计报告，但是依然出具了,该证据不具有真实性、合法性、关联性。(4)被上诉人提供的山西国信报告书与上述雷同。且该报告书第6页“审计中我们关注到……，以上三笔共计944831.66”纯属隐瞒客观事实,黑白颠倒。且该报告书超过举证期限,不能作为认定事实的依据,上诉人不予质证。该鉴定超过诉讼时效,一审任凭被上诉人摆布,对被上诉人数次提出变更诉讼请求和再次进行鉴定采取默许的态度,违法办案,第三次变更诉讼请求和鉴定属于被上诉人独立的诉求,但是原审法院采取听之任之的态度。该报告书仅仅根据被上诉人的陈述和证明便下结论，明显不符合逻辑,是错误的推断。3、原审法院对上诉人调取证据的申请置之不理严重错误。在一审诉讼过程中上诉人向原审法院提出书面申请,申请原审法院向岢岚县税务机关调取被上诉人每年的财务报表及税务登记,原审法院置之不理。上诉人用书面形式向原审法院申请调取原被上诉人的各部门人员对被上诉人的经营情况及上诉人为被上诉人购买不带票的煤炭情况，然原审法院也置之不理,导致本案事实认定错误。二、原审判决适用法律错误。依据《民法通则》第九十二条之规定，不当得利的构成要件为：第一、一方获得利益；第二、他方受有损失；第三、一方获得利益没有法律上的根据。前述的三个构成要件均为案件的证明对象。本案中，负有举证责任的被上诉人必须证明其多次向上诉人付款的原因及每次付款的错误所在,但经庭审查明，原告没有任何证据证明，原审法院显然错误适用法律。综上，原审法院认定事实错误,适用法律错误,请求二审法院依法查明事实，维护上诉人的合法权益。被上诉人山西天海煤炭储运有限公司辩称，一、原审法院认定事实清楚、证据确凿。答辩人在原审中向法庭提供的委托山西同兴会计师事务所有限公司出具的晋同兴专审字(2018)0019号专项审计报告书,不存在答辩人在委托审计时只提供部分财务凭证的情形,该专项审计报告书全面客观真实的反映了上诉人多取得答辩人1125305.61元不当利益的事实,上诉人王某对该审计报告书既没有提出重新审计的请求,也没有提供任何反驳证据加以证明其未取得1125305.61元不当利益,故答辩人提交的审计报告书是份符合民事证据三性的有效证据,原审法院以此认定上诉人王某取得1125305.61元不当利益,事实清楚,证据确凿。答辩人原审中向法庭提供的上诉人王某取得944831.66元不当利益相关证据,完全能证明上诉人王某取得944831.66元不当利益的事实,随后答辩人向法庭提供的委托山西国信会计师事务所有限公司出具的专项审计报告,进一步补强证明了上述事实,上诉人王某在一审中向法庭提供的2012年9月至12月上诉人王某为答辩人从兴县发往昊东煤炭748车(共计运煤24866.04吨)的证据,与答辩人的证据吻合,从另一个角度证明答辩人提供的证据真实性和客观性,故原审法院认定事实清楚，证据确凿。二、原审法院适用法律正确,本案构成不当得利。本案答辩人多支付给上诉人王某的2070137.27元本金行为属于履行不存在的债务所引起的不当得利,符合我国《民法总则》关于不当得利的规定,故原审法院适用法律正确。山西天海煤炭储运有限公司向一审法院起诉请求：依法判令被告归还原告不当得利人民币1125305.61元，并支付从2018年7月31日至2018年12月14日利息18492.52元及至实际还清全部不当利益之日的利息；判令被告归还原告不当得利人民币944831.66元，并支付从2013年1月1日至2019年2月27日利息326195.26元及至实际还清全部不当利益之日的利息。一审法院认定的事实：从2012年8月份到2014年，原告山西天海煤炭储运有限公司与被告王某一直存在有买卖煤炭的业务往来。2012年9月至12月被告王某为原告从兴县发往昊东煤炭748车，共计运煤24866.04吨，但被告王某结算是按32527.07吨，多结算7661.03吨运费，即原告多付被告运费421356.65元，同时在双方没有关于短途运费与杂费的合同约定下，被告王某从原告处结算杂费411871.51元、短途运费111603.5元。原告天海公司于2018年委托山西同兴会计师事务所有限公司就原被告双方2013年至2014年期间的煤炭购销业务及资金往来情况进行了专项审计，审计结果表明，2013年至2014年期间，原告共计支付被告4556048.91元，扣除2013年应付被告煤炭结算款384559元、2014年应付煤款3046364.3元（含合同外中煤款），多付被告1125305.61元。一审法院认为：没有合法根据取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。本案中，原告山西天海煤炭储运有限公司与被告王某在2012年8月到2014年期间一直存在有买卖煤炭的业务往来，双方应本着诚实信用原则按照实际往来业务产生的费用支付。被告王某基于与原告山西天海煤炭储运有限公司的煤炭购销业务，在无合同或其他法律依据的情形下2012年至2014年多领取的金额，属于不当得利，对此依法应予以返还。被告王某辩称原告的专项审计报告系自行委托不予认可，但本院在案件审理过程中被告明确表示对此不进行重新审计，根据证据规则规定，当事人对自己的主张有责任提供相应证据予以证实或提供足以反驳对方的证据，据此对被告的辩称理由不予采纳。被告王某认为原告提供的山西国信会计师事务所有限公司关于山西天海煤炭储运有限公司2012年的专项审计报告超出举证期限，本院认为该份证据是原告对第一次庭审时提供证据的进一步说明，系补强证据而非新证据，故对于被告该项辩称意见不予采信。被告王某提供的2012年兴县煤场车队结算明细单与原告提供的2012年的过磅单所证实原被告之间2012年煤炭业务往来事实基本吻合，本院对此予以采信。被告为反驳对方主张提供的太原市中级人民法院民事裁定书与本案无关联性，不予采纳。被告王某提供的高宏业证明，虽现实中存在煤场铺垫情况，但煤场的面积、需垫场土方与煤的数量均需专业机构进行鉴定，仅凭高宏业的证明不足以说明垫场煤的情况。被告王某辩称曾给原告天海公司打款，但根据审计报告显示，打入款项的当日天海公司将该款转给昊东公司，同时实际并未供货，故不予认可。被告辩称原告诉讼已超过诉讼时效，根据法律规定诉讼时效期间从权利人知道或者应当知道权利受到损害之日起计算，本案原告在2018年7月30日委托山西同兴会计师事务所有限公司专项审计报告作出发现权益受到损害，故未超过诉讼时效期间，对被告该辩称意见不予采信。原告提出主张被告支付不当得利利息的请求，由于该费用的支出系因原告的工作人员存在过错造成，故该项请求不予支持。综合全案的事实与证据，依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告王某在判决生效后一月内返还原告山西天海煤炭储运有限公司不当得利人民币2070137.27元。二、驳回原告山西天海煤炭储运有限公司的其他诉讼请求。如不按判决书确定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍给付迟延履行期间的债务利息。案件受理费二万六千一百一十八元，由原告山西天海煤炭储运有限公司承担二千七百五十七元，被告王某承担二万三千三百六十一元。二审期间上诉人王某提交了如下证据：证据1、部分短途运往兴县煤厂过磅单71支，拟证明2012年天海公司在兴县设有煤厂，存在短途运输费用，运输地点为煤矿到兴县煤厂，煤厂的设立须有场地、加工设备、装运费和临时开支费用，同兴会计事务所检材上没有该项记载。证据2、部分面煤、中煤过磅单63支，拟证明2013年王某向天海公司供应过面煤和中煤，均为未带票的黑煤，上述煤炭的数量并没有计入天海公司的对外公账，同兴会计事务所未对该笔审计，审计报告结论错误。证据3、部分块煤过磅单共计74支，拟证明王某从兴县煤厂运往天海公司岢岚县五里水大院内，当时使用的是晋能公司的过磅单，晋能公司与天海公司为关联公司，过磅单内有兴县天海公司的内容，该票据天海公司审计时也没有向审计单位提供。证据4、部分中煤过磅单共计24支，拟证明王某在2012年8月份为天海公司提供了中煤，该提供中煤的数量在天海公司对外账面没有记载，审计时也没有该项内容的记载，审计结论存在错误。证据5、部分府谷县煤炭运销管理站计量过磅单原件共计5支，拟证明王某在2013年6月份为天海公司购买过原煤，原煤数量为117.34吨，该煤的数量、价格、运费，天海公司对公账户里没有记载，该煤也为未带票的黑煤，审计报告内无该项记载，审计报告存在错误。证据6、兴县金龙煤业任乃全证明一份，拟证明2012年10月份华润联盛煤业公司运至岢岚县昊东站原煤2171.71吨，运输价格为每吨64元，于2014年5月9日通过王某把此运费138989.94元结清，该煤为未带票的原煤。证据7、8、天海公司原副总、股东幺世刚证言以及天海公司原副总高宏业的证明一份，拟证明2012年9月份，王某买中煤2千多吨铺垫兴县车家庄煤厂使用，天海公司从煤厂买了不带票的煤。王某在兴县煤厂负责包括车辆运输、过路煤检和治超办打交道，上述事实均有账目记载，天海在审计时未提供。证据9、证人天海公司原会计亢某的证明一份，拟证明天海公司租用兴县煤厂是事实，支付王某的款项是真实的，不构成不当得利。被上诉人山西天海煤炭储运有限公司质证认为，对上诉人提交的1号证据的证明目的不认可，认为同兴事务所审计报告审计的是2013年到2014年的情况，上诉人提供的证据时间是2012年的，不存在审计报告错误的情形。该过磅单系兴杭隆煤场的出库过磅单，天海公司与王某的经济来往全部通过昊东煤站进行结算，故该证据不能作为结算依据。对2号证据的真实性认可，关联性和证明目的不认可，这个仅仅是一个过磅单，无法证明与王某存在关联。被上诉人与昊东的关系是天海的煤运输必须经过昊东发煤站，结算的方式也是天海把款打到昊东，谁运煤，由谁和昊东结算。上诉人所举的这些应该是由昊东结算，这组证据与被上诉人没有结算上的往来。结算方式是天海把钱打给昊东，由昊东再与客户结算，2013年9月17日开始天海与上诉人王某开始直接结算，7月份的磅单是与昊东进行结算，与天海无关，12月份的磅单在同兴审计报告第5页第二项内有体现。所以不存在审计报告错误的问题。2013年12月23日，山西天海煤炭储运有限公司将王某该证据涉及的煤款50万元转至山西昊东煤炭储运有限公司。对3号证据，晋能和天海是两个单独的法人，关于这部分国信审计报告的第二页、第四页第二行已经有了说明，已经全部结算。上诉人此证据是要证明同兴的审计报告错误，同兴审计报告不涵盖这部分，所以审计报告不存在错误。对4、5号证据，认为过磅单没有盖天海或者昊东的章，不能体现与天海之间的关系。对6号证据，任乃全应当出庭作证，同兴审计报告的第5页第三段已经说明了此事，不存在账外账的问题，不存在审计报告错误的问题。对7、8、9号证据，按照民诉法的规定，证人需要出庭作证，仅有书面证明材料没有证明力；幺世刚、高宏业这两个人与天海公司有利害关系，在天海公司与高宏业不当得利纠纷一案中，王某是该案的证人；在王某与天海公司买卖合同一案中，幺世刚是该案的证人，存在利害关系，故无法证明审计报告存在瑕疵。本院认为，上诉人提交的证据一至证据五的过磅单为部分运煤过磅单，无法证明过磅单涉及的煤炭系王某为天海公司所运，被上诉人对此不予认可，该证据与本案关联性不足。上诉人提交的四份证明材料，因任乃全、高宏业、幺世刚、亢某未出庭作证，该四人所作的证明不得作为认定事实的依据，故本院对以上证据不予采信。二审查明的其他事实与一审一致，本院依法予以确认。本院认为，本案的争议焦点为一审法院应否依据两份审计报告结论定案。一、关于晋同兴专审字（2018）0019号专项审计报告与晋国信专审字（2019）0025号专项审计报告，因其出具机构具有独立法人资质的审计机构，鉴定程序符合规定，其专项审计报告具有专业性和合法性。上诉人认为不应以此报告为定案依据，但所提交的五组过磅单为部分运煤过磅单，无法证明过磅单涉及的煤炭系王某为天海公司所运，被上诉人对此不予认可，该证据与本案关联性不足。上诉人亦无相应运输合同、购销合同、结算单等证据加以佐证，不足以抗辩其从被上诉人处获得的钱款系不当得利，故该上诉理由本院不予采纳。二、关于上诉人认为被上诉人在兴县设有煤场，在经营过程中购买了部分没有带发票的煤炭，没有计入正规账务的问题，上诉人提交的四份证明材料，因任乃全、高宏业、幺世刚、亢某未出庭作证，该四人所作的证明不得作为认定事实的依据，被上诉人对此亦不予认可，没有充分证据说明不带发票煤的情况，故该上诉理由本院不予采纳。三、关于诉讼时效问题，因上诉人在一审提交了关于2012年9月至12月双方业务往来的证据，在庭后提交了山西国信会计师事务所出具的专项审计报告，报告书涉及的内容及证明目的与在一审时提交的证据相同，一审认为该报告书系被上诉人对原证据的补充说明并无不当，故上诉人认为该报告书超出举证期限的上诉理由本院不予采纳。本院认为，根据《民法通则》第九十二条之规定，被上诉人山西天海煤炭储运有限公司已经对一方获得利益，他方受到损失且一方获得利益没有法律依据完成初步举证责任。上诉人王某主张非不当得利，即应对其取得利益有法律依据承担举证责任。本案中，作为买卖合同的相对方，上诉人王某理应有相应证据证实自己从被上诉人处所得系合法取得，但现有证据未达到民事证据高度盖然性的标准，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果”之规定，上诉人王某无法证明自己的主张，应承担举证不能的责任。综上所述，上诉人王某的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费23361元，由上诉人王某负担。本判决为终审判决。审判长  连林梅审判员  张 亮审判员  聂瑞婷二〇二〇年三月二十日书记员  罗 燕