湖南省永州市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）湘11刑再8号抗诉机关湖南省永州市人民检察院。原审被告人林某某，曾用名林某某，男，1970年7月8日出生于湖南省新田县，汉族，小学文化，农民，户籍所在地新田县，住龙泉镇。因涉嫌犯盗窃罪，2017年4月19日被新田县公安局刑事拘留，同年5月10日经新田县人民检察院不批准逮捕，同日由新田县公安局取保候审。新田县人民法院立案受理后，于2019年5月14日依法对其重新办理了取保候审手续。现在家。原审被告人杨某某，男，1977年3月12日出生于湖南省新田县，汉族，初中文化，居民，住新田县，住新田县。因犯开设赌场罪，2010年10月14日被深圳市宝安区人民法院判处有期徒刑七个月，2010年12月11日刑满释放。因涉嫌犯盗窃罪，2017年4月19日被新田县公安局刑事拘留，同年5月10日经新田县人民检察院不批准逮捕，同日由新田县公安局取保候审。新田县人民法院立案受理后，于2019年5月14日依法对其重新办理了取保候审手续。原审被告人谢某，男，1984年10月24日出生于湖南省新田县，汉族，大专文化，农民，户籍所在地新田县，住新田县。因涉嫌犯盗窃罪，2017年4月19日被新田县公安局刑事拘留，同年5月10日经新田县人民检察院不批准逮捕，同日由新田县公安局取保候审。新田县人民法院立案受理后，于2019年5月14日依法对其重新办理了取保候审手续。现在家。原审被告人李某某，男，1973年5月4日出生于湖南省双牌县，汉族，初中文化，职工，户籍所在地新田县，住新田。因涉嫌犯盗窃罪，2017年4月19日被新田县公安局刑事拘留，同年5月10日经新田县人民检察院不批准逮捕，同日由新田县公安局取保候审。新田县人民法院立案受理后，于2019年5月14日依法对其重新办理了取保候审手续。现在家。湖南省新田县人民法院审理湖南省新田县人民检察院指控原审被告人林某某等人犯盗窃罪一案，于二○一九年五月二十九日作出（2019）湘1128刑初82号刑事判决。该判决发生法律效力后，湖南省永州市人民检察院于二○一九年十一月二十七日作出永检公诉审刑抗[2019]1号刑事抗诉书，以“原审判决适用法律不当，导致量刑错误”为由，向本院提出抗诉。本院于2020年1月13日受理后，依法组成合议庭，于同年3月23日在本院审判庭公开开庭审理了本案。永州市人民检察院指派检察员文远贵出庭履行职务，原审被告人林某某到庭参加诉讼。现已审理终结。湖南省新田县人民法院认定，2017年以来，被告人林某某分别告知被告人杨某某、谢某、李某某，他以每25公斤100元的价格，收购其从所驾驶的株洲宏达物业有限公司新田分公司垃圾转运车油箱内抽出的柴油。被告人杨某某、谢某、李某某分别多次将其驾驶的垃圾转运车油箱内（油箱盖已由公司加锁管理）柴油抽出卖给林某某。具体如下：1、2017年4月6日、11日、15日，被告人杨某某分三次将株洲宏达物业有限公司新田分公司交给其驾驶的11号垃圾压缩车开至县城垃圾处理场门卫室旁边，拧开该车油箱旁的螺丝，打开油箱盖，利用林某某提供的管子、油桶（25公斤装）等工具将油箱内的柴油抽出来，并将装满柴油的油桶放在垃圾处理场门卫室后面。后由林某某将油桶（共三桶）收走，林某某给杨某某现金300元。2、2017年4月2日、10日、14日，被告人谢某分三次将株洲宏达物业有限公司新田分公司交给其驾驶的19号垃圾侧挂车开至县城垃圾处理场门卫室旁边，用车钥匙打开车辆油箱盖，利用林某某提供的管子、油桶（25公斤装）等工具将油箱内的柴油抽出来，并将装满柴油的油桶放在垃圾处理场门卫室后面。后由林某某将油桶（共三桶）收走，林某某给谢某现金300元。3、2017年4月2日、8日、13日、16日，被告人李某某分四次将株洲宏达物业有限公司新田分公司交给其驾驶的52号垃圾转运车开至县城垃圾处理场门卫室旁边，用车钥匙打开车辆油箱盖，利用林某某提供的管子、油桶（25公斤装）等工具将油箱内的柴油抽出来，并将装满柴油的油桶放在垃圾处理场门卫室后面。后由林某某将油桶（共四桶）收走，林某某给李某某现金300元。2017年4月18日，被告人林某某、杨某某、谢某被新田县公安局民警抓获到案，并如实供述了上述事实。2017年4月20日，被告人李某某主动到新田县公安局投案，并如实供述了上述事实。另查明，案发后，被告人杨某某、谢某、李某某各赔偿被盗公司1200元。同时被盗公司于2017年4月21日向新田县公安局城东派出所出具了谅解书。在审理过程中，被告人林某某于2017年5月21日主动向本院预缴罚金2000元，被告人杨某某、谢某于2017年5月21日主动向本院预缴罚金1000元，被告人李某某于2017年5月21日、27日分别主动向本院预缴罚金1000元、2000元，共计3000元。上述事实，被告人林某某、杨某某、谢某、李某某在开庭审理过程中亦无异议；且有《接报案登记表》《综合材料》《立案决定书》《户籍资料》《到案经过》《情况说明》《车辆加油清单》《手机通话话单》《谅解书》《湖南省非税收入电子缴款收据》《证明》《刑事判决书》《刑满释放证明书》及相关强制措施法律文书等书证；证人刘某某、马某某、蒋某某的证言；《指认现场笔录》及其照片，《辨认笔录》及其照片，《现场勘验笔录》及其照片，被告人供述与辩解及讯问视频资料等证据证实。足以认定。湖南省新田县人民法院认为，被告人林某某、杨某某、谢某、李某某以非法占有为目的，采取秘密手段，一年内多次盗窃公私财物，其行为已构成盗窃罪。新田县人民检察院指控被告人林某某、杨某某、谢某、李某某的犯罪罪名成立，但建议适用的法律条款不全面。被告人林某某与被告人杨某某、谢某、李某某分别的共同犯罪过程中，四被告人均起到了主要作用，均是主犯，应按照所参与的全部犯罪进行处罚。被告人杨某某曾因故意犯罪，被判处有期徒刑，仍不思悔改，再次犯罪，可以酌情从重处罚；被告人林某某、杨某某、谢某到案后均能如实供述犯罪事实，均可以从轻处罚；被告人李某某主动投案，如实供述犯罪事实，是自首，可以从轻或减轻处罚；被告人杨某某、谢某、李某某赔偿了被盗单位的损失，取得了被盗单位的谅解，四被告人主动缴纳罚金，均可酌情从轻处罚。据此，对被告人林某某、杨某某、谢某适用《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十七条第三款，第六十一条，第六十二条，第五十二条，对被告人李某某适用《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十七条第一款，第六十一条，第六十二条，第五十二条之规定，判决如下：一、被告人林某某犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，缓刑十个月，并处罚金二千元；二、被告人杨某某犯盗窃罪，判处拘役三个月，缓刑五个月，并处罚金一千元；三、被告人谢某犯盗窃罪，判处拘役三个月，缓刑四个月，并处罚金一千元；四、被告人李某某犯盗窃罪，单处罚金三千元。一审宣判后，原审被告人林某某未提出上诉，原公诉机关也未提起抗诉，原判上诉、抗诉期限届满已发生法律效力。永州市人民检察院以“原判对原审被告人林某某的缓刑考验期限仅为十个月，违反《中华人民共和国刑法》第七十三条第二款的规定，导致有期徒刑的缓刑考验期少于一年，适用法律不当，量刑错误”为由，向本院提出抗诉，请求依法判处。在再审庭审中，原审被告人林某某及抗诉机关永州市人民检察院未提供新的证据，对原判认定的事实、证据，本院予以确认。本院再审认为，原审被告人林某某、杨某某、谢某、李某某以非法占有为目的，伙同他人秘密窃取公私财物，数额较大，其行为均已构成盗窃罪。本案系共同犯罪，林某某在共同犯罪中起主要作用，系主犯。案发后，林某某到案后，如实供述犯罪事实，依法可从轻处罚。原判以原审被告人林某某犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月及适用缓刑虽正确，但判处缓刑考验期限为十个月不当，违反《中华人民共和国刑法》第七十三条第二款“有期徒刑的缓刑考验期限为原判有期徒刑以上五年以下，但是不能少于一年”的规定。因此，对原判判处原审被告人林某某缓刑期限依法予以纠正。因原判法律适用错误，判处缓刑考验期限违反法律规定，故永州市人民检察院的抗诉理由成立。本案经审判委员会讨论决定，对原审被告人林某某、杨某某、谢某适用《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十七条第三款，第六十一条，第六十二条，第五十二条，对原审被告人李某某适用《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十七条第一款，第六十一条，第六十二条，第五十二条之规定，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十六条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十九条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、维持湖南省新田县人民法院（2019）湘1128刑初82号刑事判决中第二、三、四项及第一项中对原审被告人林某某的定罪部分和附加刑部分；二、撤销湖南省新田县人民法院（2019）湘1128刑初82号刑事判决中第一项的对原审被告人林某某的主刑部分；三、原审被告人林某某犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币二千元（已交纳）。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）本判决为终审判决。审判长  郑江云审判员  吴 斌审判员  张新民二〇二〇年三月二十八日书记员  朱红芝附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入室盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的犯罪事实的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚，其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯的危险；（四）宣告缓刑对所居住的社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑的，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十六条人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。人民法院开庭审理的再审案件，同级人民检察院应当派员出席法庭。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十九条再审案件经过重新审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决、裁定认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回申诉或者抗诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定定罪准确、量刑适当，但在认定事实、适用法律等方面有瑕疵的，应当裁定纠正并维持原判决、裁定；（三）原判决、裁定认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当撤销原判决、裁定，依法改判；（四）依照第二审程序审理的案件，原判决、裁定事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判，也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原判决、裁定事实不清或者证据不足，经审理事实已经查清的，应当根据查清的事实依法裁判；事实仍无法查清，证据不足，不能认定被告人有罪的，应当撤销原判决、裁定，判决宣告被告人无罪。