湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终1599号上诉人（原审原告）：长沙东临文化传播有限公司，住所地在湖南省长沙市雨花区韶山中路448号融科三万英尺公寓4号栋202房。法定代表人：廖骏，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：丁娟娟，湖南楚仁律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：长沙先导银象文化传媒有限公司，住所地湖南省长沙市岳麓区枫林三路49号长沙湘江新区综合枢组换乘大楼四楼。法定代表人：肖宇，董事长。委托诉讼代理人：杨薇，湖南高泽律师事务所律师。上诉人长沙东临文化传播有限公司（以下简称“东临文化”）因与被上诉人长沙先导银象文化传媒有限公司（以下简称“先导银象”）合同纠纷一案，不服长沙市雨花区人民法院（2019）湘0111民初9535号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。东临文化上诉请求：一、依法撤销一审民事判决；二、依法改判先导银象向东临文化支付违约金337854元。事实和理由：1、根据双方协议的约定，东临文化提供发票的时间应为每季度5个工作日之前，即每季度7日之前，先导银象最晚付款时间为每季度第五日，实际相对应则为先导银象收到发票后7日内付款方符合约定。因此，即便东临文化未依约提供发票，先导银象付款期限应相应顺延，也应在收到发票后7日内付款。2、本案协议约定广告费支付为3个年度，每个年度分四个季度履行。若按照一审法院认定合同还在继续履行，则只要东临文化未按照协议提前5个工作日提供发票，先导银象就没有付款期限的限制，先导银象无论何时付款都不算违约。3、本案的实际情况为，第一年度第4次付款也就是2019年7月付款，先导银象经营不善于东临文化磋商要求解除协议，一直未果，先导银象一直未支付广告费。双方协议约定，若因为东临文化逾期提供发票导致先导银象逾期付款，先导银象不承担违约责任，东临文化也提供微信聊天记录证明并非因为东临文化逾期提供发票导致先导银象逾期付款，先导银象逾期付款的根本原因在与其经营不善与东临文化解除合同。4、一审法院认为东临文化未提供证据证明自己的实际损失，因此不支持东临文化要求违约金的诉请，但根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条明确规定，违约金兼具有弥补损失和惩罚性功能，东临文化并不是一定要证明自己的实际损失，才能诉请先导银象的违约责任。5、一审法院适用《中华人民共和国合同法》第六十条的规定，东临文化逾期提供发票，先导银象是完全可以拒绝付款的，可见此结论有违常理。6、一审法院适用《中华人民共和国合同法》第一百二十条法律错误，先导银象未主张东临文化逾期提供发票的损失，也未具体说明东临文化逾期提供发票的损失，可见对于东临文化逾期提供发票先导银象并没有损失。依该条规定，双方都违约，应各自承担相应的责任，而不是双方的责任抵消。先导银象辩称，本案没有违约行为，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。1、先导银象是按照签订的协议如约履行，没有违约。2、根据双方签订的合作协议且实际的履行了付款义务。根据双方在合同中有明确约定，在本案中是因为东临文化延期提供发票，导致先导银象的付款延后，不属于先导银象的违约行为。3、东临文化提到的付款问题，每个季度的款项先导银象在收到发票后在一定合理的期限下均已支付完毕，不存在一年两年付款的情况。东临文化主张的违约金没有明确的合法依据，合同中的违约金条款是针对根本违约的情形，不属于先导银象适用的条款，且先导银象本身没有违约行为。4、一审法院适用《中华人民共和国合同法》第67条没有适用错误的情况，东临文化提供发票是先提供的义务。不存在先导银象存在逾期付款的情形。5、双方在履行该合同中，存在一些其他方面的问题，但是没有影响先导银象按照约定支付相应的广告费。东临文化向一审法院起诉请求：1、判令先导银象向东临文化支付广告发布费281545元、广告制作安装费24500元、违约金337854元，以上共计643899元；2、该案诉讼费用由先导银象承担。一审法院认定事实：2018年9月27日，东临文化（乙方）与案外人湖南高速广告经营有限公司（甲方）签订一份《合同书》，约定乙方获得甲方京珠高速湖南长潭段7个点立柱与天桥的广告位及设施的广告经营权，乙方每年向甲方支付广告费，合同期限自2018年10月8日至2021年10月7日；双方还对其他事项进行了约定。2018年10月19日，东临文化（甲方）与先导银象（乙方）签订一份《京珠长潭段户外广告战略合作协议》，约定：乙方承包经营甲方在湖南高广竞得的京珠高速湖南长沙湘潭段的媒体资源销售开展合作，期限2018年10月8日至2021年10月7日；甲方向乙方发包的媒体经营价格以协议约定的价格为准，即按甲方在湖南高广竞购价（总价102.38万元／年／7点位，146258元／年／个）基础上上浮10％进行结算，如甲方客户购买，按同样均等对价与乙方进行结算（即146258元／年／个×1.1=160883.8元，每季281545元），并由乙方负责售后上刊、维护、结案；广告发布费按季支付，乙方应从该协议签订之日起，每季度初5日内支付甲方的媒体购买费281545元／季度，甲方应提前五个工作日提供给乙方合法有效的增值税专用发票并加盖发票公章，乙方在收到甲方出具的增值税专用发票后以转账、电汇付款，若甲方未及时提供发票导致乙方付款延后，则乙方不承担违约责任；该协议生效后，甲、乙双方应严格按约履行各自义务，若有违约，违约方应赔偿合同总金额两倍的违约金给守约方；此外，双方还对其他事项进行了约定。协议签订后，东临文化分别于2018年10月22日、2019年1月14日、2019年4月3日向先导银象出具了涉案广告发布费的增值税专用发票，先导银象则分别于2018年11月5日、2019年2月14日、2019年5月22日向东临文化转账支付了相应发票金额的广告发布费。2019年8月7日，东临文化又向先导银象出具增值税专用发票，要求先导银象支付相应的广告发布费，但先导银象一直未付，经多次催收未果，东临文化遂于2019年8月19日诉至一审法院，请求判如所诉。庭审中，双方确认先导银象已于2019年9月12日向东临文化支付了2019年7月至9月的广告发布费281545元，另于2018年12月13日支付了广告制作安装费24500元，故东临文化自愿撤回对该两笔费用的诉讼请求，变更第一项诉讼请求为：判令先导银象向东临文化支付违约金337854元。另查明，双方均陈述《京珠长潭段户外广告战略合作协议》在继续履行中。一审法院认为，东临文化与先导银象签订的《京珠长潭段户外广告战略合作协议》系双方的真实意思表示，合同内容不违反法律法规禁止性规定，合法有效，双方应严格按约定履行各自的义务。《中华人民共和国合同法》第六十七条规定，当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。该案中，协议约定先导银象在每季度初5日内付款前，东临文化应提前五个工作日向先导银象提供增值税专用发票，先导银象在收到增值税专用发票后付款。但事实上双方在协议实际履行过程中均有违约行为，东临文化未按约定的时间提供增值税专用发票，先导银象亦未按约定的时间及时付款，双方均未按合同约定履行各自的义务；且该案合同尚在继续履行，东临文化未提供充分的证据证明其实际损失，故对东临文化要求先导银象支付违约金337854元的诉讼请求，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、六十条、第六十七条、一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回东临文化的诉讼请求。该案受理费6367.80元，因适用简易程序减半收取3183.90元，由东临文化负担。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案的争议焦点有二个。一是先导银象是否违约的问题；二是先导银象是否应承担违约责任的问题。现分述如下：一是关于先导银象是否违约的问题。2018年10月19日，东临文化与先导银象签订的《京珠长潭段户外广告战略合作协议》，约定先导银象在每季度初5日内付款前，东临文化应提前五个工作日向先导银象提供增值税专用发票，先导银象在收到增值税专用发票后付款。本案双方争议标的有4个季度的付款，付款时节点分别为2018年10月19日、2018年12月29日、2019年3月28日、2019年7月28日，从双方履行情况来看，双方对履行期限均未能严格遵守，存在程度不同的迟延履行，构成违约。二是先导银象是否应承担违约责任的问题。首先，《京珠长潭段户外广告战略合作协议》约定先导银象在每季度初5日内付款前，东临文化应提前五个工作日向先导银象提供增值税专用发票，先导银象在收到增值税专用发票后付款。本案中双方均未严格依合同履行，且上诉人东临文化为负有先履行义务方，属违约在先。其次，根据最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）第二十九条，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。本案中上诉人东临文化在一、二审中均未能提供因先导银象迟延付款而产生的实际损失金额。再次，因本案合同正在履行中，从有利于实现合同的目的及便于后续的合作来考量，合同双方均要在坚持依合同履行义务的同时，还应结合该行业的实际情况、各自操作流程等实际情况适度包容对方的瑕疵，做好沟通协调增进相互信任，更加有利于合同的顺利履行，实现合同的目的。基于以上因素综合判断和考量，对于上诉人东临文化主张先导银象支付违约金337854元的请求本院不予支持。综上所述，东临文化的上诉请求不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费6367.8元，由上诉人长沙东临文化传播有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  侯祥伟审判员  熊 伟审判员  刘朝晖二〇二〇年三月十一日法官助理钟宇卓书记员张颖附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。