湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终168号上诉人（原审原告）：祝建军。委托诉讼代理人：谭惠，湖南肃天律师事务所律师。委托诉讼代理人：高维，湖南肃天律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：于华锦。委托诉讼代理人：任达，湖南任达律师事务师律师。委托诉讼代理人：陈康，湖南任达律师事务师律师。上诉人祝建军因与被上诉人于华锦提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省长沙市开福区人民法院（2019）湘0105民初7851号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月6日受理后，依法组成合议庭于2020年3月3日审理了本案。上诉人祝建军及其委托诉讼代理人谭惠、被上诉人于华锦及其委托诉讼代理人任达、陈康到庭参加诉讼。本案现已审理完毕。上诉人祝建军上诉请求：一、撤销开福区人民法院(2019)湘0105民初7851号民事判决书;二、改判上诉人与被上诉人构成雇佣关系;三、改判被上诉人赔偿误工费35226.49元;四、改判被上诉人赔偿营养费45000元;五、判令被上诉人承担本案的上诉费用以及一审案件受理费；六、判令赔偿上诉人各项损失共计147571.29元。事实与理由：一、一审判决认定法律关系有误,双方应为雇佣关系而非承揽关系。一审法院单纯地以上诉人交付给被上诉人的是工作成果而认定二者之间构成承揽关系是片面的、错误的。雇佣关系是指受雇人利用雇佣人提供的条件,在雇佣人的指导、监督下,以自身的技能为雇佣人提供劳动,并由雇佣人支付劳动报酬的法律关系。雇佣人称为雇主,受雇人称为雇员。判断雇佣关系是否存在,应从形式要件和实质要件两方面考虑:从形式要件上,看双方有无订立雇佣合同或口头雇佣协议。从实质要件上,首先要看双方的权利义务是否为一方提供劳务,另一方支付报酬;其次,一般认为如果双方当事人之间存在控制、支配和从属的关系,并由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备,限定工作时间,且所提供的劳动是另一方生产经营活动的组成部分的,即认定双方系雇佣关系,这与加工承揽合同关系区别明显。雇员受雇主控制、指挥、监督是雇佣关系存在的基础。在雇佣法律关系中,雇员仅是雇主雇佣来完成某项工作的人,雇员在工作时应听命于雇主,服从雇主的监督指导;三是看雇员是否为雇主或其委托的人所选任。只要具备上述形式要件和实质要件,即可认定为雇佣关系。正因为雇员隶属于雇主,所以雇员提供的劳务对雇主来讲具有一般性,即“雇主能为之但请人为之”。本案中,上诉人与被上诉人虽然没有签订书面的雇佣协议,但是二者之间的实际用工形式完全符合雇佣关系的成立条件。二、一审按照11.11元/天的标准判决被上诉人向上诉人支付1000元营养费,该标准明显过低,显失公平,请求二审法院依法改判被上诉人按照50元/天的标准赔偿上诉人营养费4500元。三、一审法院参照上年度私营单位从业人员年平均工资40175元/年的标准判定被上诉人向上诉人赔偿23114元误工费不合法,请求二审法院依法改判被上诉人参照湖南省2018年居民服务、修理或其他服务业城镇非私营单位在岗职工年平均工资水平61227元/年的标准判定被上诉人赔偿上诉人35226.4元。四、责任划分不合理:上诉人对于事故的发生不存在过错,被上诉人应当对上诉人因伤所致损失承担全部责任。综上所述,请求法院支持上诉人的上诉请求,依法改判。被上诉人于华锦辩称，一、本案双方承揽关系是正确的，除了上诉人所做的交付工作成果外，劳动工具和设备由上诉人自己提供，计算报酬的方式既不是按天或时间计算，而是按照面积计算，这完全是承揽关系的计算报酬方式；二、营养费参照医疗机构的意见确定，司法鉴定中心并非医疗机构，其认定的营养期为90日并无参考意义，一审认定营养费金额属于法官自由裁量权的权限之内；三、被上诉人不仅是私营而且还是个体，因此一审法院认定按此标准计算是正确的；四、被上诉人并不存在定作、指示或选任过失。祝建军向一审法院提出诉讼请求：1．于华锦赔偿医疗费9781.4元、后续治疗费3500元、住院伙食补助费1400元、营养费4500元、残疾赔偿金73396元、精神损害抚慰金5000元、误工费35226.49元、护理费10800元、交通费2000元、鉴定费1967.4元；2．于华锦承担本案所有的诉讼费。原审法院查明，于华锦承包了长沙市开福区兴联路高岭国际商贸城一个门面的部分装修工程。2018年12月20日，于华锦到祝建军处从事贴墙面瓷砖样板工作，双方口头约定按照18元／平方米计算报酬，完工后一次性支付。由于华锦提供图纸、瓷砖，工作时间由祝建军自行安排，于华锦不负责祝建军的饮食起居。2019年1月1日9时许，祝建军至门面工作，手上托着瓷砖，站在人字梯第三格欲往墙面贴瓷砖时，因地面铺设有纸板，纸板滑动，因此带动人字梯，致使祝建军失去平衡从人字梯上摔下来，导致祝建军受伤。祝建军受伤后，被送往泰和医院治疗，于华锦支付了医药费2604.5元。1月3日，祝建军至浏阳市骨伤科医院住院治疗，于16日出院，共计花费医药费7176.9元，于华锦向祝建军支付了9000元，双方均认可其中2000元为祝建军的报酬。2019年4月17日，湖南省人民医院司法鉴定中心对祝建军的伤情等作出司法鉴定意见书，评定祝建军的伤情构成十级伤残、后续治疗费预计需3500元、误工期为210日、护理期为60日、营养期为90日。2019年1月15日，于华锦出具《事故证明》，称“祝建军于2018年12月20日左右开始就受雇于本人，给本人做事……”。另查，华容县禹山镇凤山村委会于2019年7月20日出具《证明》，称祝建军从2001年开始就不在该村居住；长沙县黄花镇华湘村民委员会于2019年7月19日出具《证明》，称祝建军自2015年1月在长沙县黄花镇紫华郡3栋802房居住至今。原审法院认为，一、关于祝建军与于华锦之间的法律关系。雇佣关系是指雇员于一定或者不定期内向雇主提供劳务，雇主定期支付报酬的关系；承揽合同是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。二者的主要区别在于：1、标的不同。雇佣关系中，劳务本身即为合同标的；承揽关系中，劳动成果为合同标的；2、雇佣关系中具有一定的人身依附性，即雇主对于雇员有一定的管理监督权，雇员需服从雇主的工作安排和指示；承揽关系中，承揽人按照定作人的要求完成工作即可，一般不存在人身依附关系；3、支付报酬的方式不同。雇佣关系中，报酬的支付时间一般比较固定；承揽关系则为完成劳动成果后一次性支付报酬；4、劳动技术含量不同。雇佣关系中的劳动技术含量较低，具有可替代性；承揽关系中技术含量较高，具有一定的专业性。本案中，祝建军从事的工作系为于华锦承包的门面装修工程的一部分即墙面贴瓷砖，报酬按每平方米结算，完工后一次性支付；于华锦并未限定祝建军每天的工作时间，由祝建军自行安排，亦不负责祝建军的饮食起居。从上述特征分析，祝建军系提供劳动成果后由于华锦支付报酬，并非以提供劳务获得报酬，双方亦不存在人身依附关系。因此双方的法律关系应为承揽合同关系。虽然工作地点、工具由于华锦提供，但分析承揽关系还是雇佣关系仍应根据核心要素考量，即是以劳动成果还是以提供劳务获得报酬。且承揽合同中亦分为包工包料、包工不包料的方式，因此不能仅凭工作方式判断法律关系。于华锦出具的《事故证明》虽称祝建军受雇于于华锦，但当事人之间的法律关系属于司法评判、审查范畴，应根据法律特征进行综合判断，不因当事人的议定而改变。判决如下：一、于华锦自本判决生效之日起七日内赔偿祝建军各项损失共计22790.2元；二、驳回祝建军的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1038元，因适用简易程序减半收取519元，由于华锦承担。本院查明，上诉人对一审法院认定其工作时间自行安排有异议，对其它事实没有异议，被上诉人对一审法院认定的事实没有异议，对一审法院查明的双方当事人无异议的事实，本院予以确认。双方当事人在二审是没有提交新证据。本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。本案中，祝建军为提供劳务方，于华锦为接受劳务方，二人之间形成劳务关系。现祝建军在劳务中受伤，根据上述法律规定，需审查双方当事人在事故中的过错，从而确定应承担的责任。一审法院认定二人之间形成承揽关系，上诉人上诉称二人之间形成雇佣关系，均不符合上述法律规定，因此，在本案讨论二人之间到底形成承揽关系或是雇佣关系并无法律意义。于华锦系接受劳务一方，为祝建军提供安全的劳动保障是接受劳务方的义务，现祝建军因使用人字梯从事高处作业而受伤，于华锦未尽到义务，有过错，应承担主要的责任；祝建军作为专门从事瓷砖安装的人员，应具备基本的安全常识，注意自身安全，杜绝安全事故发生，其本人应承担次要责任。综合全案情况，本院认为，由于华锦承担60%的责任，祝建军自己承担40%的责任。关于一审法院对祝建军的误工费和营养费的计算标准问题，本院认为并无不当。因此，于华锦应当支付祝建军各项损失为：12959.8元×60%=77755.68元，减去于华锦已经支付的9608元，还应当支付68147.68元。综上所述，上诉人祝建军的上诉理由部分成立，应当予以支持。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销湖南省长沙市开福区人民法院（2019）湘0105民初7851号民事判决；二、于华锦在判决生效后三日内支付祝建军各项损失68147.68元；三、驳回祝建军的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1038元，减半收取519元，由祝建军负担；二审案件受理费1038元，由于华锦负担。本判决为终审判决。审判长  刘应江审判员  冷旗帜审判员  常晓华二〇二〇年三月二十四日书记员  张奕劼《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。