四川省乐山市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)川11民终230号 上诉人（原审原告）：彭洪刚，男，1976年7月10日出生，汉族，住四川省犍为县。 委托诉讼代理人：胡建华，四川华铭律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：四川齐力律师事务所，住所地：四川省乐山市市中区土桥街37号二楼203。 主要负责人：许顶柱，主任。 委托诉讼代理人：方长全，四川齐力律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘正权，四川齐力律师事务所律师。 原审第三人：张勇，男，1975年11月22日出生，汉族，住四川省犍为县。 上诉人彭洪刚因与被上诉人四川齐力律师事务所（以下简称齐力律师事务所）、原审第三人张勇诉讼代理合同纠纷一案，不服四川省乐山市市中区人民法院（2019）川1102民初5445号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月3日立案后，依法组成合议庭于2020年3月18日网上公开开庭进行了审理。上诉人彭洪刚的委托诉讼代理人胡建华，被上诉人齐力律师事务所的委托诉讼代理人方长全、刘正权网上到庭参加诉讼。原审第三人张勇经传票传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。 上诉人彭洪刚上诉请求：1.判决撤销一审判决，发回重审或者判决支持上诉人一审全部诉讼请求；2.一审、二审案件受理费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定基本事实不清和错误且互相矛盾，证据不充分。（一）一审判决认定四川省犍为县人民法院于2019年3月11日就上诉人执行案件作出(2018)川1123执175号执行裁定书，终结执行没有违反法律规定于法不符。首先，案涉《民事案件委托代理协议》委托案件一审程序中，上诉人的案件案号为(2017)川1123民初1216号,张勇的案件案号为(2017)川1123民初1217号。其次，在案涉《民事案件委托代理协议》委托案件一审程序中，上诉人依法申请了财产保全。根据《最高人民法院关于严格规范终结本次执行程序的规定（试行）》第一条的规定：……（三）已穷尽财产调查措施，未发现被执行人有可供执行的财产或者发现的财产不能处置……的规定，本案有可供执行的财产，四川省犍为县人民法院依法对保全财产进行了司法拍卖，获得了执行款，该院于2019年3月11日作出(2018)川1123执175号执行裁定，终结执行不符合上述规定。被上诉人作为专业执业律师事务所，不可能不知道法院终结上诉人的执行案件不符合法律规定，方长全律师虽是特别授权，但在行使相关权利时不应该损害彭洪刚的合法权益。(二)一审法院认为被上诉人未与上诉人沟通并取得上诉人同意，终结上诉人执行案件未给上诉人造成损失与客观事实不符。虽然被上诉人在违法终结上诉人执行案件后，向四川省犍为县人民法院出具了《参与分配申请书》，但事实上，该院在2019年5月30日，仅分配给了上诉人9,522.98元。执行案件可供分配的款项是1,269,886.58元，上诉人与张勇的分配比例是34.24%和65.76%，其应分配的金额是：1,269,886.58元*34.24%=434,809.16元，实际只得到9,522.98元，两者的差额425,286.18元应是损失。（三）一审法院认定被上诉人出具《担保承诺书》系履行了协调义务也与客观事实不符。首先，上诉人提供的证据《通话录音》，证明了被上诉人指派的律师方长全不愿意协调上诉人与张勇按照比例分配执行款。其次，方长全出具《担保承诺书》系上诉人委托四川华铭律师事务所律师介入执行案件后，在承办法官的压力和上诉人准备投诉的压力之下才出具的，根本不具有主动性。（四）被上诉人指派律师方长全与张勇串通损害上诉人利益，表现在：一审程序中，上诉人的案件案号为(2017)川1123民初1216号，张勇的案件案号为(2017)川1123民初1217号，执行程序中，上诉人的案件案号为(2018)川1123执175号，张勇的案件案号为(2018)川1123执174号。上诉人提供的证据《通话录音》，清楚证明了被上诉人指派律师方长全不愿意协调上诉人与张勇按比例分配执行款。上诉人提供的证据《通话录音》，证明了被上诉人指派的律师方长全明确提出找法官办事需要花钱。在委托合同签订时，上诉人支付了30,000元委托费用，方长全与张勇串通不认可。张勇在2019年5月27日发给上诉人的《协议书》中明确了“各方先行垫付代理费和办案费30,000元”。上诉人委托律师介入之后，在执行案件承办法官的压力下，张勇在2019年5月27日发给上诉人的《协议书》中明确要扣除“前期费用”，这个前期费用就是方长全所谓的找法官办事花的钱；二、一审法院判决适用法律错误。一审法院认定事实不清，证据不足，程序违法，导致适用法律错误，作出错误判决；三、一审判决不符合社会主义核心价值观的要求，有违社会公平正义。被上诉人指派律师方长全在代理上诉人的(2018)川1123执175号案件中，不完全履行职责，造成了上诉人损害，上诉人在情况危急不得已的情况下，为了维护自身合法权益，另行委托律师主张权利并支付代理费41,000元，该损失与方长全律师的过错存在因果关系，应该由被上诉人承担。 被上诉人齐力律师事务所辩称,一、上诉人认为一审法院终结执行程序违法，可以通过监督程序予以解决。而法院终结执行程序与我所是否履行职责之间没有任何法律关系。二、上诉人提出方长全律师和张勇恶意串通损害了上诉人的利益，其未提供证据予以证明，且不属于合同纠纷的范围，上诉人可另案予以解决。三、上诉人主张其损失为另行委托律师产生的费用。方长全律师并不存在损害彭洪刚利益的行为，其在执行案件过程中是否另行委托律师进行诉讼是其权利，该费用不是法律意义上的损失，即使齐力律师事务所有违约，上诉人产生的律师费用也不应是损失。请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。 原审第三人张勇未提交书面答辩意见。 彭洪刚向一审法院起诉请求：1.判决齐力律师事务所赔偿彭洪刚损失41,000元；2.案件受理费由齐力律师事务所承担。 一审法院认定事实：2017年6月22日彭洪刚及张勇与齐力律师事务所签订《民事案件委托代理协议》，彭洪刚及张勇委托齐力律师事务所代理彭洪刚及张勇与姜XX等合同纠纷两案的一审、二审、执行案件，齐力律师事务所指派方长全作为代理人。方长全作为特别授权的代理人参加了彭洪刚诉姜XX等合伙协议纠纷一案的诉讼【案号（2017）川1123民初1216号】，该案判决姜XX等在本判决生效后三十日内支付彭洪刚550,810元，并从2017年6月27日起按中国人民银行同期贷款基准利率支付资金占用利息至此款还清之日止。同时，方长全作为特别授权的代理人参加了彭洪刚诉姜XX等合伙协议纠纷一案的再审。 方长全作为特别授权的代理人参加了张勇诉姜XX等合伙协议纠纷一案的诉讼【案号（2017）川1123民初1217号】，该案判决姜XX等在本判决生效后三十日内支付张勇1,057,778元，并从2017年6月27日起按中国人民银行同期贷款基准利率支付资金占用利息至此款还清之日止。 2018年3月5日，四川省犍为县人民法院分别受理了彭洪刚及张勇的上述案件执行。方长全为上述二案执行阶段的代理人。 2019年3月11日，四川省犍为县人民法院的《执行笔录》载明：法院告知方长全，该院依职权对被执行人的财产进行了调查，被执行人名下的位于彭州的两处房产被该院另案首封并进入拍卖程序，暂无其他财产可供执行，该院将终结该案的本次执行，问方长全有无异议。方长全同意终结本次执行程序。方长全在笔录上手书：如果发现被执行人在鑫盛消防公司有工程款，我方将申请恢复执行。 同日，四川省犍为县人民法院以被执行人名下有两套房产被该院另案查封处理，该案暂无法进行处置，另未发现被执行人有其他可供执行的财产，申请人同意终结本次执行程序。经合议庭合议，认为终结本次执行程序符合法律规定。裁定终结了本次执行程序。 该日，方长全作为特别授权代理人向四川省犍为县人民法院出具了《参与分配申请书》，申请参与张勇申请执行姜XX等合伙协议纠纷一案执行过程中已公开拍卖被执行人两套房产价款分配。 2019年5月27日张勇与彭洪刚达成了《执行案款分配协议书》，双方认可领取执行案款1,269,886.58元，扣除两案诉讼费、保全费等，尚余1,242,022.58元，按照两案判决书中确认的债权本金与本金之和比例分配，张勇分配款项816,754.05元，彭洪刚应分配款项425,268.53元。张勇案其银行账户领取执行款项1,260,363.60元，彭洪刚案其银行账户领取执行款项9,522.98元，张勇应向彭洪刚支付分配差额424,019.55元；张勇在收到法院转款后2日内支付给彭洪刚424,019.55元等。该协议一式四份，张勇、彭洪刚各一份，人民法院一份，代理律师方长全一份。 同日，方长全出具《担保承诺书》，方长全为上述款项的支付承担连带支付责任等。 2019年6月11日，齐力律师事务所以彭洪刚、张勇为一审被告向四川省犍为县人民法院起诉，要求彭洪刚、张勇支付律师代理费63,327.71元。四川省犍为县人民法院判决彭洪刚于该判决生效之日起十五日内支付四川齐力律师事务所代理费33,327元。四川华铭律师事务所律师胡建华作为代理人参加了该案诉讼。 另查明，2019年5月26日，彭洪刚与四川华铭律师事务所签订《民事案件委托代理合同》，彭洪刚委托四川华铭律师事务所代理（2017）川1123民初1216号案件的执行，律师代理费固定费用3,000元，提成代理部分律师费用按彭洪刚获得利益的6%比例收费。2019年6月13日彭洪刚与四川华铭律师事务所签订了《彭洪刚执行案件律师费用结算明细》，四川华铭律师事务所实际收取彭洪刚28,000元。四川华铭律师事务所于2019年6月13日向彭洪刚出具了《四川省增值税普通发票》，价税合计28,000元。 2019年6月22日，彭洪刚与四川华铭律师事务所签订《民事案件委托代理合同》，彭洪刚委托四川华铭律师事务所代理彭洪刚与齐力律师事务所委托代理合同纠纷一案，彭洪刚应向四川华铭律师事务所支付代理费5,000元，差旅费1,000元。四川华铭律师事务所于2019年8月1日向彭洪刚出具了《四川省增值税普通发票》，价税合计5,000元。 2019年9月12日彭洪刚与四川华铭律师事务所签订《民事案件委托代理合同》，彭洪刚委托四川华铭律师事务所代理彭洪刚与齐力律师事务所法律服务合同纠纷一案，彭洪刚应向四川华铭律师事务所支付代理费5,000元，差旅费1,000元。四川华铭律师事务所于2019年9月16日向彭洪刚出具了《四川省增值税普通发票》，价税合计5,000元。 2019年6月22日彭洪刚转给四川华铭律师事务所律师胡建华1.2万元、2019年8月3日彭洪刚转给华铭律师事务所1,500元、2019年9月14日彭洪刚转给四川华铭律师事务所律师胡建华4,000元。彭洪刚陈述其余款项为现金支付。 审理中，法院询问彭洪刚，你认为齐力律师事务所有哪些违约行为，彭洪刚回答“在执行程序中，终结彭洪刚执行案件未征求彭洪刚的意见，事后也未及时通知彭洪刚；彭洪刚要求齐力律师事务所协调与张勇就执行案款进行按比例分配，齐力律师事务所不愿意”。 一审法院认为，一审原、被告签订的合同是双方真实意思表示，其内容并不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，依法成立，双方当事人应按约定履行义务及享有权利。 齐力律师事务所是否按约定履行了合同义务。彭洪刚认为齐力律师事务所在执行程序中，终结彭洪刚执行案件未征求彭洪刚的意见，事后也未及时通知彭洪刚；彭洪刚要求齐力律师事务所协调与张勇就执行案款进行按比例分配，齐力律师事务所不愿意。《最高人民法院关于适用的解释》第五百一十九条规定，经过财产调查未发现可供执行的财产，在申请执行人签字确认或者执行法院组成合议庭审查核实并经院长批准后，可以裁定终结本次执行程序。依照前款规定终结执行后，申请执行人发现被执行人有可供执行财产的，可以再次申请执行。再次申请不受申请执行时效期间的限制。以上法律条文表明终结执行程序是人民法院依照法律规定所履行的职责，并非必须经当事人同意。并且方长全作为代理人在执行笔录上手书了如果发现被执行人在鑫盛消防公司有工程款，我方将申请恢复执行。以及向执行法院出具了《参与分配申请书》，申请参与张勇申请执行姜XX等合伙协议纠纷一案执行过程中已公开拍卖被执行人两套房产价款分配。即使方长全未告知彭洪刚终结执行的情况，也没有造成彭洪刚所主张的损失。故彭洪刚认为“齐力律师事务所在执行程序中，终结彭洪刚执行案件未征求彭洪刚的意见，事后也未及时通知彭洪刚”的行为系违约行为的主张不能成立。 根据案件现有证据方长全不仅进行了协调，并且出具了方长全出具《担保承诺书》，方长全为上述款项的支付承担连带支付责任等。因此彭洪刚认为“彭洪刚要求齐力律师事务所协调与张勇就执行案款进行按比例分配，齐力律师事务所不愿意”的行为系违约行为的主张也不能成立。 对于彭洪刚认为方长全与张勇串通损害其利益的问题，彭洪刚并未提供证据证明其主张，故彭洪刚的该主张也不能成立。 综上所述，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。故要求赔偿损失的证据不足，其请求不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第八十四条、第三百九十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回彭洪刚的诉讼请求。案件受理费413元（已减半），由彭洪刚负担。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院对一审查明的事实予以确认。另查明，1.(2018)川1123执175号执行案件中，方长全系彭洪刚的代理人，其代理权限为特别授权。2.彭洪刚自认其已收到了执行案件中的案款9,522.98元以及张勇转付的分配差额424,019.55元。3.彭洪刚提供的其与方长全的录音资料上记载了以下内容：彭：“嗯，那个今天去犍为法院去那种了哦？”方：“犍为法院去我把所有的放款手续都做好了。”……彭：“哦，懂那个意思，等于说是我们两个（彭洪刚和张勇）再按照比例分就对了……那个勇哥（张勇）说的是，等于说我们下来再按照比例分就对了。”方：“你们两个按照本金的比例来分嘛，是不是。……你三分之一，他（张勇）三分之二……可能你们（张勇和彭洪刚）之间还是要形成一个协议，免得到时候说不清楚……你们（张勇和彭洪刚）还是要签一个东西，是不？”彭：“那签一个东西你来主持一下哇。”方：“那……我没法处，我的意思。”彭：“呵呵……。”方：“是不是，所以说可能下一步整一个资料出来，你两弟兄签，我不好处，是不是？”……彭：“你可以提一下，任随他嘛，那个也无所谓的”。方：“都说了，必须签”等内容。 本院认为，本案的争议焦点为：齐力律师事务所应否赔偿彭洪刚41,000元的损失。《中华人民共和国民法总则》第一百六十四条规定：“代理人不履行或者不完全履行职责，造成被代理人损害的，应当承担民事责任。代理人和相对人恶意串通，损害被代理人合法权益的，代理人和相对人承担连带责任”。该条规定了代理人承担民事责任的两种方式：一是在不履职或不完全履职，且造成被代理人损害时承担民事责任；二是在与相对人恶意串通损害被代理人合法权益时，与相对人承担连带责任。（一）齐力律师事务所在(2018)川1123执175号执行案件中，是否存在不完全履职的行为。代理人需履行的职责一般包括：代理人需为本人利益实施代理行为，需亲自代理，需在代理权限范围内代理，代理人必须谨慎、勤勉、忠实地行使代理权，履行报告和保密义务。而代理人在不履行职责或不完全履行职责的情形下承担责任，还需符合被代理人有损害，代理人的行为与损害结果存在因果关系的构成要件。1.本案中，齐力律师事务指派了方长全律师作为彭洪刚在(2018)川1123执175号执行案件的代理人，其虽是特别授权，但在案件的执行过程中也应履行向彭洪刚报告的义务。虽然人民法院裁定终结执行案件并非必须经当事人同意，但方长全同意终结该案执行，其应就该事项履行向彭洪刚报告的义务。方长全虽提出其已通过电话方式向彭洪刚履行了报告义务，但未提供证据予以证明，彭洪刚也予以否认，故本院根据举证责任分配原则，认定方长全在终结(2018)川1123执175号案件时未履行报告义务。2.从彭洪刚提供的录音资料来看，彭洪刚在2019年5月23日即知晓了张勇执行案件中，拍卖获得的价款其可与张勇按本金比例进行分配，张勇予以同意的事实，方长全律师亦履行了以上报告义务。方长全律师虽提出了“……我没法处”的意思，但据此不能得出方长全律师不履行协商义务的结论。而方长全律师在2019年5月27日组织张勇和彭洪刚就执行案款按比例分配达成协议，签订了《执行案款分配协议书》，方长全律师出具了《担保承诺书》，以上事实进一步证明了方长全律师积极组织当事人协商达成协议，且自己为案款的执行提供了担保，勤勉、忠实地履行了其职责的事实。3.彭洪刚在方长全律师的组织下，自愿与张勇达成了协议，并已按比例取得了依法应获得的执行款项433,542.53元（9,522.98元+424,019.55元），不存在只收取9,522.98元执行款项的事实，故彭洪刚提出其仅取得9,522.98元，受损425,286.18元的主张与本案事实不符。彭洪刚提出因四川华铭律师事务所介入后，方长全律师才被迫组织双方协商，并达成《执行案款分配协议书》的主张，既无证据予以证明，也与彭洪刚在另行委托律师前即知晓其与张勇可按比例分配执行款项，张勇亦同意按此分配的事实不符。4.方长全律师虽存在未履行向彭洪刚报告即同意终结（2018)川1123执175号案件的职责，但其在同意终结该案执行时，既表达了“如果发现被执行人在鑫盛消防公司有工程款，我方将申请恢复执行”的意思，又于当日出具了《参与分配申请书》，申请参与张勇执行案的分配，保证彭洪刚按比例分配张勇案的执行款项，彭洪刚也实际按比例取得了执行款，故方长全未报告的行为并未造成彭洪刚的损失。彭洪刚无证据证明其不另行委托律师，即无法促使方长全律师组织其与张勇协商达成协议的待证事实，其是否委托其他律师代理案涉执行案件，与方长全不报告的行为无因果关系，其委托四川华铭律师事务所支付了28,000元的代理费，并不属于彭洪刚因方长全律师不报告行为所遭受的损失。同理，彭洪刚因齐力律师事务所起诉其委托代理合同纠纷一案以及本案所支出的代理费，亦不属于其因方长全不报告行为所受损失，不应由齐力律师事务所承担。（二）齐力律师事务是否与张勇恶意串通损害彭洪刚的利益。1.《中华人民共和国民法总则》第一百六十四条第二款规定代理人与第三人承担连带责任的构成要件，主要有二：其一，必须代理人和第三人之间恶意串通。恶意串通是指代理人和第三人之间通谋串通，损害国家、集体或第三人利益行为。该第三人是指代理人实施代理行为的交易相对人；其二，代理行为损害被代理人的合法权益。本案中，张勇并非代理人实施代理行为的交易相对人，彭洪刚也无证据证明张勇与齐力律师事务存在恶意串通损害彭洪刚的行为，不能证明其主张。2.彭洪刚在上诉状上提出张勇和彭洪刚诉讼案件以及执行案件存在案号相连，不属于法律意义上的恶意串通行为；彭洪刚是否向齐力律师事务所缴纳了（2017）川1123民初1216号案件的律师费3万元，既不属于本案审理的范围，该3万元也不属于彭洪刚主张本案损失的范畴，本院对彭洪刚的该项主张不予以审查。综上，方长全律师虽在(2018)川1123执175号执行案件中存在未及时报告的行为，但该行为并未造成彭洪刚的损失，其与张勇亦不存在恶意串通损害彭洪刚利益的行为，彭洪刚要求齐力律师事务所赔偿41,000元损失的主张没有事实和法律依据，本院不予支持。 至于彭洪刚在上诉状上提及四川省犍为县人民法院存在违法终结(2018)川1123执175号执行案件以及方长全律师存在其他违规行为的问题，均不属于本案审理的范围，本院对此不予以审查。 综上所述，彭洪刚的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百六十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费826.00元，由上诉人彭洪刚负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 杨梅娜 审 判 员 李 艳 审 判 员 李金伟 二〇二〇年三月二十七日 法官助理 唐燕群 书 记 员 唐 颖 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。