温州市鹿城区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0302民初7362号 原告：杨长春，男，1979年2月20日出生，汉族，住温州市瓯海区。 委托诉讼代理人：项盼盼，浙江海昌律师事务所律师。 委托诉讼代理人：彭建国，浙江海昌律师事务所律师。 被告：姜辉，男，1982年1月25日出生，汉族，住瑞安市。 被告：陈淳龙，男，1976年3月3日出生，汉族，户籍所在地淳安县,现住温州市鹿城区。 被告：林国东，男，1967年9月5日出生，汉族，住温州市瓯海区。 委托诉讼代理人：刘政华，浙江晨达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：项建广，浙江晨达律师事务所律师。 被告：金达建设有限公司，住所地温州市鹿城区学院中路240号5楼东首,统一社会信用代码91330302742016693C。 法定代表人：潘聪兰，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：陈豪，浙江六和（温州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：邵登忠，浙江六和（温州）律师事务所律师。 被告：温州市龙湾区永强中学，住所地温州市龙湾区永中街道金联路8号。 法定代表人：张纯辉，校长。 原告杨长春与被告金达建设有限公司（以下简称金达公司）、温州市龙湾区永强中学（以下简称永强中学）建设工程分包合同纠纷一案，温州市龙湾区人民法院立案后，按照法官回避制度规定报请温州市中级人民法院指定管辖，温州市中级人民法院将该案指定本院审理，本院于2019年7月8日立案。诉讼过程中，本院追加姜辉、陈淳龙、林国东为本案当事人参加诉讼。本院依法适用普通程序，公开开庭审理了本案。原告杨长春及其委托诉讼代理人项盼盼、被告林国东的委托诉讼代理人刘政华、被告金达公司的委托诉讼代理人陈豪、邵登忠到庭参加诉讼。被告姜辉、陈淳龙、永强中学经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告杨长春向本院提出诉讼请求：判令被告金达公司支付工程款355000元及利息，被告永强中学承担连带责任。诉讼过程中，原告将诉讼请求变更为：一、判令被告姜辉、陈淳龙立即支付拖欠的工程款共计355000元，并支付自起诉之日起至实际履行之日止的利息损失，利息损失按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；二、判令被告金达公司、林国东对上述工程欠款及利息损失承担连带清偿责任；三、判令被告永强中学在欠付工程款范围内对上述工程欠款及利息损失承担连带清偿责任。 事实和理由：永强中学是永强中学迁扩建工程Ⅰ标段、Ⅱ标段建设工程的建设单位，金达公司是该建设工程的施工单位。2015年8月6日，姜辉、陈淳龙将永强中学迁扩建工程Ⅰ标段（以下简称Ⅰ标段工程）的楼梯栏杆、护窗栏杆、阳台铁艺栏杆、空调机顶防护栏杆等分包给原告施工，方式为包工包料，总价按58万元一次性包干。2015年12月22日，姜辉、陈淳龙将永强中学迁扩建工程Ⅱ标段（以下简称Ⅱ标段工程）的楼梯栏杆、护窗栏杆、阳台铁艺栏杆、空调机顶防护栏杆等分包给原告施工，方式为包工包料，总价按42万元一次性包干。合同签订后，原告按约完成了施工，并通过验收。然被告仅在施工期间支付了645000元工程款，剩余355000元工程款至今未付。原告多次催讨，各被告均拒绝支付。 被告林国东辩称：一、林国东于2013年12月6日与金达公司签订Ⅰ标段工程《项目工程管理责任承包协议》，但在工程开工前，林国东即退出，该工程由姜辉、陈淳龙接手，金达公司对此知情并认可。林国东退出Ⅰ标段工程后就完全失去对该工程项目的参与、管理和控制，也不享有该工程的经营利益，故无需承担工程款的支付责任。Ⅱ标段工程由姜辉、陈淳龙直接从金达公司处承包，该工程与林国东无关。原告的主张是否属实，林国东无法确认。林国东不应被追加为被告。 二、本案存在两种合同关系，金达公司与姜辉、陈淳龙之间的内部承包合同关系，杨长春与金达公司永强中学项目部及金达公司之间的外部合同关系。姜辉、陈淳龙虽然是实际施工人，但同时在法律意义上是作为项目部的负责人，对外是代表金达公司实施民事行为，应认定为职务行为。退一步讲，即使不认定为职务行为，也足以构成表见代理，其对外责任应由金达公司承担。 三、原告提供的两份合同中均有乙方杨长春需先提供决算总额50%的材料发票给甲方，甲方再付款的约定。原告尚未按约定提供发票，无权要求付款。 四、如果原告的欠款金额经法院审查认定属实，永强中学应在欠付工程款范围内向原告直接支付。 综上，林国东认为，原告主张的工程款如果属实，应由外部合同付款义务人金达公司支付，即使应由实际施工人支付，也应是由姜辉和陈淳龙支付，原告要求林国东支付缺乏依据。 被告金达公司辩称：一、金达公司不是案涉合同相对人，与本案工程款无关。1.合同形式方面，金达公司不是合同相对人。原告提供的《温州市龙湾区永强中学Ⅰ标楼梯栏杆合同》（以下简称《Ⅰ标栏杆合同》）上面的印章明确载明不得用于签订合同，该章不能代表金达公司，《温州市龙湾区永强中学Ⅱ标楼梯栏杆合同》（以下简称《Ⅱ标栏杆合同》）上没有金达公司印章，与金达公司无关。2.姜辉、陈淳龙与原告签订栏杆合同的行为，不构成职务代理。姜辉、陈淳龙不是金达公司员工，也未取得金达公司的授权，不是以金达公司的名义签订合同，故不构成职务代理。3.姜辉、陈淳龙与原告签订合同的行为不构成表见代理。表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。涉案Ⅰ标段工程合同上面的技术资料专用章明确载明不得用于签订合同，原告应该知道姜辉不能代表金达公司签订合同，原告有明显过失。Ⅱ标段工程合同上没有金达公司印章，只有姜辉、陈淳龙的签名。故姜辉、陈淳龙的行为不构成表见代理。二、原告要求金达公司承担连带责任，无事实和法律依据。按照我国现行法律规定，承担连带责任共有八种情形，本案情形不属于承担连带责任的范畴，所以原告的请求缺乏法律依据。金达公司中标后，将Ⅰ标段工程交给林国东施工，将Ⅱ标段工程交给陈淳龙施工，均明确约定对外所有债权债务由项目实际施工人承担，金达公司不承担任何经济责任，案涉合同是项目实际施工人自行分包，与金达公司无关，原告要求金达公司承担责任缺乏事实依据。综上，要求驳回原告对金达公司的诉讼请求。 被告姜辉、陈淳龙、永强中学未作答辩。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据。原告提交了《Ⅰ标栏杆合同》、《Ⅱ标栏杆合同》；被告林国东提供了林国东与姜辉、陈淳龙签订的《协议书》、陈淳龙出具的委托书、姜辉和陈淳龙出具的承诺书、温州市龙湾区人民政府温州高新技术产业开发区管理委员会专题会议纪要、（2019）浙0302民初8407号民事判决书、临海市公安局对陈淳龙的讯问笔录；被告金达公司提供了姜辉和陈淳龙出具的申请书、承诺书、林国东出具的承诺书和申请书、请款单、建设银行电子回单、金达公司与姜辉和陈淳龙签订的《工程施工责任承包协议》、金达公司与林国东签订的《工程施工责任承包协议》、（2017）浙0302民初1873号民事判决书、（2018）浙03民终3066号民事判决书；永强中学提供了《建设工程施工合同》两份、《建设工程竣工验收意见表》两份、工程款支付表两份。 本院组织当事人进行了证据交换和质证。被告姜辉、陈淳龙、永强中学经本院传票传唤无正当理由拒不到庭，视为放弃质证的权利。其他当事人对上述证据及本院调取的（2017）浙0304刑初219号刑事判决书的真实性均没有异议，这些证据均与本案有关联，可以证明本案事实，本院均予以采用。 另外，被告林国东提供的情况说明与本案争议事实无关联，本院不予采用。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 一、关于Ⅰ标段工程情况 2013年8月27日，温州市公共资源交易与行政审批服务中心龙湾分中心发布招标公告，就涉案Ⅰ标段工程进行公开招标。林国东借用金达公司等单位的资质参与投标，最终金达公司成功中标，中标价格为76138637元。 同年10月18日，永强中学作为发包人、金达公司作为承包人，双方就Ⅰ标段工程签订《建设工程施工合同》，该合同中包含有以下内容：合同工期：暂定2013年10月开工，暂定2015年3月竣工；签约合同价为76138637元，合同价格形式采用可调价格形式，工程人工、钢材、水泥、电缆电线、母线、电缆、金属管线实行动态管理；工程进度款支付：截止本次付款周期已完成工程量金额的80%进行支付，若工程款支付至合同总价的80%时停止支付，竣工验收合格之日起14天内支付至合同总价的90%，办理工程竣工结算后14天内付至结算价的95%，余款5%为质量保修金。 同年12月6日，林国东作为项目承包人与金达公司签订《工程施工责任承包协议》，约定：承包人负责管理Ⅰ标段工程的施工管理，项目承包人自负盈亏，并要上缴公司1.6%的管理费。12月27日，林国东向金达公司出具《承诺书》，承诺Ⅰ标段工程由林国东负责施工管理，所发生的一切债权债务都由林国东负责承担。 同年12月10日，林国东与姜辉、陈淳龙签订《协议书》，约定：林国东将Ⅰ标段工程以完全转包方式委托姜辉、陈淳龙施工；林国东不参与该工程的施工与管理，不承担该工程的相应风险，也不享受该工程利润分成；姜辉、陈淳龙自行就该工程最终与金达公司进行结算。 同年12月27日，林国东申请刻制项目部公章和技术资料专用章，并出具书面申请书和承诺书，确认项目部公章由金达公司保管，承诺技术资料专用章用于工程的联系单、签证单及现场技术资料所用，不对外签订合同和借款。 2015年8月6日，杨长春栏杆施工班组作为乙方，温州市龙湾区永强中学迁扩建工程Ⅰ标项目部作为甲方，双方签订了《Ⅰ标栏杆合同》，约定：承包范围为Ⅰ标段工程9-15#楼所有施工图内楼梯栏杆、护窗栏杆、阳台铁艺栏杆、空调机顶防护栏杆；承包方式为包工包料，总价58万元，一次性包干；除设计变更和增加外，一切包干价均不做调整；乙方提供栏杆决算总额50%的原材料发票给甲方，其余50%工程款甲方以现金方式支付给乙方；工程款支付为栏杆扶手货到当月支付总价40%，安装完成当月支付至总价80%，甲方验收合格资料完整后付至95%，剩余5%待保修期满一年后一次性付清。杨长春在乙方栏签字，姜辉在甲方栏签名，并加盖“浙江金达建筑有限责任公司龙湾区永强中学迁扩建工程Ⅰ标段技术资料专用章（不得用于借款及签订合同）”。原告按合同约定完成了工程。 二、关于Ⅱ标段工程情况 2014年10月8日，温州市公共资源交易与行政审批服务中心龙湾分中心发布招标公告，就涉案Ⅱ标段工程进行公开招标。林国东借用金达公司等单位的资质参与投标，最终金达公司成功中标，中标价格为104782875元。 同年11月27日，永强中学作为发包人、金达公司作为承包人，双方就Ⅱ标段工程签订《建设工程施工合同》，约定：计划开工日期为2014年12月4日，计划竣工日期为2016年6月17日；签约合同价为104782875元。其他内容与Ⅰ标段工程合同基本一致。 2015年1月20日，陈淳龙作为项目承包人、姜辉作为担保人，两人共同与金达公司签订《工程施工责任承包协议》，约定承包人负责管理Ⅱ标段工程的施工管理，项目承包人自负盈亏，并要上缴公司1.6%的管理费。 同日，姜辉、陈淳龙申请刻制项目部公章和技术资料专用章，并出具书面申请书和承诺书，确认项目部公章由金达公司保管，承诺技术资料专用章用于工程的联系单、签证单及现场技术资料所用，不对外签订合同和借款。 2015年12月22日，杨长春栏杆施工班组作为乙方，温州市龙湾区永强中学迁扩建工程Ⅱ标项目部作为甲方，双方签订了《Ⅱ标栏杆合同》，约定：承包范围为Ⅱ标段工程1-8#16#20#楼所有施工图内铁艺楼梯栏杆、护窗栏杆、阳台铁艺栏杆；另包括8#楼地下室不锈钢爬梯2个，集水井及排水沟上口：三角铁沟边370米，8#楼地下室防撞柱三角铁包边254米；承包方式为包工包料，总价42万元，一次性包干；除设计变更增加其他项目外，一切包干价均不做调整。其他内容同Ⅰ标段工程内容。杨长春在乙方栏签字，姜辉、陈淳龙在甲方栏签名。原告按合同约定完成了工程。 三、关于本案工程款支付情况 原告已经收到上述两个标段的工程款合计645000元，其中：金达公司支付了Ⅰ标段工程款27万元、Ⅱ标段工程款16万元，合计43万元；姜辉、陈淳龙支付了Ⅰ标段工程款215000元。余款355000元至今未付，其中Ⅰ标段工程欠付金额为95000元，Ⅱ标段工程欠付金额为26万元。 四、关于永强中学支付工程款情况 计算至2018年2月13日，永强中学已经支付I标段工程款69429255.8元、Ⅱ标段工程款93640193元。另外，永强中学于2019年12月9日经金达公司同意，转入龙湾区社保局账户876573元，用于支付工程拖欠的民工工资。 上述两个标段工程分别于2017年8月7日、8月10日经竣工整改完毕，但尚未办理竣工备案手续。温州市龙湾区相关政府部门已经委托专业机构就Ⅰ标段工程、Ⅱ标段工程的工程款进行审计，至今仍在审计中。永强中学与金达公司至今尚未办理竣工结算。 五、其他相关事实 1、林国东、姜辉、陈淳龙并非金达公司的员工。 2、温州市瓯海区人民法院于2017年4月10日作出（2017）浙0304刑初219号刑事判决书，判决林国东犯串通投标罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金25万元。 3、2019年10月22日，本院作出（2019）浙0302民初8407号民事判决书，认为林国东借用金达公司的资质参与招投标，中标后与金达公司签订的《工程施工责任承包协议》实质系挂靠协议，判决确认林国东与金达公司于2013年12月6日签订的《工程施工责任承包协议》无效。 本院认为，一、关于姜辉、陈淳龙的责任。 姜辉以Ⅰ标段工程项目部名义与原告签订《Ⅰ标栏杆合同》，合同中尽管加盖了“浙江金达建筑有限责任公司龙湾区永强中学迁扩建工程Ⅰ标段技术资料专用章（不得用于借款及签订合同）”，但该章中已经明确载明不得用于签订合同，原告应该知道姜辉不能代表金达公司签订合同，姜辉的行为不构成表见代理，故本院认定该合同当事人为姜辉和原告，金达公司不是该合同的当事人。 《Ⅱ标栏杆合同》系姜辉、陈淳龙共同与原告签订，姜辉、陈淳龙的行为不构成表见代理，该合同当事人为姜辉、陈淳龙和原告。 姜辉、陈淳龙系Ⅰ标段工程、Ⅱ标段工程的实际施工人，事实清楚，姜辉、陈淳龙应共同承担合同责任。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”Ⅰ标段工程、Ⅱ标段工程已通过竣工验收，可以确定，涉案栏杆工程质量合格。涉案两个标段的栏杆合同无论是否有效，原告均有权要求姜辉、陈淳龙按合同约定支付工程款。至今，姜辉、陈淳龙尚欠原告工程款355000元，事实清楚。原告要求姜辉、陈淳龙支付该款并赔偿利息损失，符合法律规定，本院予以支持。 二、关于林国东、金达公司的责任。 林国东借用金达公司资质参与Ⅰ标段工程和Ⅱ标段工程的招投标，该行为违反我国法律、行政法规的强制性规定，系无效行为。金达公司与永强中学签订合同之后，又将其承包的工程转包给不具有资质的姜辉、陈淳龙，金达公司与姜辉、陈淳龙签订的《工程施工责任承包协议》，因违反我国法律、行政法规的强制性规定，该协议无效。但涉案《Ⅰ标栏杆合同》、《Ⅱ标栏杆合同》的相对人为原告和姜辉、陈淳龙，林国东、金达公司并非合同相对人，林国东、金达公司对原告不负有合同义务。原告要求林国东、金达公司对姜辉、陈淳龙所欠的款项承担连带责任，无事实和法律依据。原告的要求，本院不予支持。 三、关于永强中学的责任。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”根据该规定，永强中学向实际施工人承担直接付款责任的前提是，永强中学欠金达公司工程款的数额具体明确且应付未付。根据永强中学与金达公司签订的《建设工程施工合同》，合同价格为可调价格，具体数额需要审计后才能确定，龙湾区相关政府部门已经委托专业机构进行审计，在审计结论出具之前，本院无法确定本案建设工程价款的具体数额。另外，永强中学已经根据合同约定支付进度款。根据合同约定，办理工程竣工结算后14天内付至结算价的95%，余款5%为质量保修金。故永强中学支付其余工程款的时间为竣工结算后14天内，现审计还在进行中，永强中学无需向金达公司支付余款。故原告对永强中学的诉讼请求，在本案中不予支持，原告可待永强中学欠付金达公司工程价款数额明确之后另行主张。 被告姜辉、陈淳龙、永强中学经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，视为放弃相关诉讼权利，依法可缺席判决。 依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下： 一、被告姜辉、陈淳龙于本判决生效之日起十日内支付原告杨长春工程款355000元并赔偿利息损失（利息以355000元为基数，自起诉之日起计算至实际履行完毕之日止；2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付；2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）； 二、驳回原告杨长春的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费6625元，由被告姜辉、陈淳龙承担。当事人须在案件生效之日起七日内向本院缴纳应负担的诉讼费，逾期本院将强制执行。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省温州市中级人民法院。 审 判 长  李琴仙 人民陪审员  施冬红 人民陪审员  李曼云 二〇二〇年三月三十日 书 记 员  项婷婷