浙江省台州市中级人民法院 行 政 裁 定 书 （2020）浙10行终12号 上诉人（原审原告）黄勤敏，男，1955年5月25日出生，汉族，住临海市。 被上诉人(原审被告)临海市人民政府，住所地临海市东方大道99号。 法定代表人王丹，市长。 被上诉人(原审被告)临海市人民政府古城街道办事处，住所地临海市鹿城路295号。 法定代表人冯顺青，主任。 应诉负责人**，副职负责人。 委托代理人蔡显俊。 委托代理人李嗣祎。 原审被告临海市综合行政执法局，住所地临海市东方大道8号。 法定代表人卢树威，局长。 上诉人黄勤敏因诉被上诉人临海市人民政府古城街道办事处、临海市人民政府等履行法定职责及行政复议一案，不服仙居县人民法院（2019）浙1024行初52号行政裁定，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院认为，《物业管理条例》第十一条规定：“下列事项由业主共同决定：……（三）选举业主委员会或者更换业主委员会成员……”。据此，业主委员会成员的变动应属于业主自治范围内事项。《物业管理条例》、《浙江省物业管理条例》、《台州市物业管理实施办法》对政府机关职责表述为进行指导和监督，并没有明确其有确认业主委员会选举合法与否以及责令撤换业主委员会委员权利，属于法律保留范畴，并不能将其确定为政府机关的职责。原告作为业主个人如认为业主委员会委员需要撤换，应通过业主大会去主张，并不能迳行向行政机关提出履职申请。综上，该院认为被告临海市古城街道办事处、临海市综合行政执法局并无责令临海崇和商城业委会作出暂停杨永威、李米德、张彬委员职权的决定，并通告全体业主的法定职权，原告的起诉应予以驳回，同时对于原告请求撤销复议决定的起诉亦应一并驳回。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第九十三条第二款的规定，裁定驳回原告黄勤敏的起诉。 上诉人黄勤敏上诉称：2018年2月，临海市崇和商城第五届业主委员会推出十三名候选人，其中有三名不符合《台州市物业管理实施办法》第十八条、第二十七条规定，上诉人向业主大会提出异议，业主大会不予理睬。上诉人认为业主大会的行为违反法律法规，侵害了上诉人的权益，因此在2018年2月24日根据《台州市物业管理实施办法》第二十七条第一款规定，向第六届业主委员会提出终止部分委员资格的动议。该业主委员会不予理睬。根据《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第六十一条，《物业管理条例》第二十条、《台州市物业管理实施办法》第二十六条之规定，上诉人向被上诉人申请要求责令限期改正或撤销其决定，并通告全体业主。在临海市人民政府古城街道办事处不予理睬的情况下，上诉人向临海市人民政府提出行政复议申请，但临海市人民政府却违反法定程序和期限作出行政复议决定。上诉人为了保护自己和广大业主的合法权益，保障法律法规的正确实施，提起行政诉讼。临海市人民政府和一审法院违背立法本意，支持临海市人民政府古城街道办事处不依法履行职责，不执行上级决定和命令的行为。二、因三委员从开始就不符合《台州市物业管理实施办法》第十八条规定的委员资格，上诉人要求暂停三委员职权，终止三委员资格，临海市人民政府和一审法院却篡改上诉人诉求为更换委员，并将《物业管理条例》第十一条错误理解为属于业主自治范围内事项，属于法律保留范畴。上诉人根据《浙江省物业管理条例》第十一条规定，认为由业主共同决定，应该解释为不违反法律法规的决定，必须经全体业主半数以上或三分之二以上通过，决定有效。一审法院以此反驳上诉人的诉求，实属牵强附会。三、《台州市物业管理实施办法》第二十六条规定，业主大会、业主委员会作出的决定违反法律法规的，物业所在地物业主管部门或者街道办事处，应当责令限期改正或者撤销其决定，并通告全体业主。作为下级应当执行上级机关的决定和命令。由于临海市人民政府古城街道办事处不执行命令，致使上级人民政府规定变成一纸空文，属不履职行为，侵犯了上诉人的合法权益，上诉人有权提起行政复议或行政诉讼。因此，一审认为业主个人不能迳行向行政机关提出履职申请，没有事实根据和法律依据。上诉人向临海市人民政府古城街道办事处报告，但其不予理睬，上诉人提出行政复议申请，符合《中华人民共和国行政复议法》第二条，第六条，第七条、第十三条规定。《最高人民法院关于适用的解释》第十八条说明一审法院是错误的，而且违反立法本意。四、临海市人民政府不依法复议，违反法定程序作出行政复议决定，一审法院却在裁定书中只字未提，一并驳回错误。综上，请求撤销临政复决字〔2019〕6号行政复议决定，判令临海市人民政府古城街道办事处责令临海市崇和商城业主委员会作出暂停杨永威、李米德、张彬委员职权的决定，并通告全体业主。 被上诉人临海市人民政府古城街道办事处辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确。1、一审认定上诉人所主张的更换业主委员会成员属于业主共同决定的事项之一；业主委员会成员的变动应属于业主自治范围内事项，涉及是否变动应由实行自我管理职责的业主委员会、业主大会按程序进行自纠，不属于行政机关法定职责范畴，认定事实清楚。2、被上诉人在物业管理中的协助指导、监督行为，没有行政强制性，没有可诉性。3、本案所涉的崇和商城不选聘物业服务企业，而是实行自我管理，符合《浙江省物业管理条例》规定。既然自我管理，那么业主委员会主任、副主任、委员参与管理工作，取得劳动报酬合法。因此，上诉人所投诉事项本身并不违反规定。上诉人投诉所依据的《台州市物业管理实施办法》已于2019年8月1日废止，同日开始施行的《台州市物业管理规定》已经取消了《台州市物业管理实施办法》第二十七条第八项的相关内容。4、一审适用《物业管理条例》第十一条第三项规定，确定业主委员会成员的变动属于业主自治范围内事项，适用法律正确。5、一审适用《浙江省物业管理条例》第四条第三项规定，确认上诉人诉求的业主委员会选举是否合法以及是否责令撤换不能确定为政府机关的职责，也不能迳行向行政机关提出履职申请，适用法律正确。综上，请求维持一审裁定。 被上诉人临海市人民政府辩称：一、被上诉人作出的行政复议决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。1、根据依法行政原则，行政机关必须根据法律、法规的规定取得和行使其行政权力。根据《台州市物业管理实施办法》第二十六条第三款的规定，只有业主大会、业主委员会作出的决定违反了法律、法规的规定时，行政机关方可履行该条款授予的职责。该办法本身是规范性文件，不属于法律、法规的范畴。上诉人以临海市崇和商城业主委员会作出的决定违反该办法第十八条规定为由，要求行政机关依该办法第二十六条第三款的规定履行职权没有任何事实和法律依据。2、根据《业主大会和业主委员会指导规则》第十七条和《浙江省物业管理条例》第十三条的规定，业主委员会通过业主大会选举产生。故任命杨永威、李米德、张彬为业主委员会主任、副主任、委员的决定系由临海市崇和商城业主大会作出，如业主个人认为业主委员会委员需要撤换，应通过业主大会去主张，并不能径行向行政机关提出履职申请。3、被上诉人于2019年2月1日受理了上诉人提出的行政复议申请，因案情复杂，依法延期审理30日。为化解矛盾，因案件协调、沟通等需要，本案于2019年4月22日中止复议程序，并于2019年7月8日恢复审理，在进行了充分的调查论证后，被上诉人于2019年7月9日作出了临政复决字〔2019〕6号行政复议决定。以上程序均符合法律规定。二、选举或更换业主委员会委员属于业主自治事项，属于法律保留范畴，并不能将其确定为政府机关的职责，且其他相关规定已经赋予了上诉人的救济途径。1、《物业管理条例》第十一条、《业主大会和业主委员会指导规则》第十七条等规定选举或更换业主委员会委员属于业主自治事项，不能将其确定为政府机关的职责。此外，根据《业主大会和业主委员会指导规则》第六条、《浙江省物业管理条例》第四条、《台州市物业管理实施办法》等有关规定可知，行政机关没有撤销业主委员会成员资格或责令撤换业主委员会成员的权力。2、其他相关规定已经赋予了上诉人救济途径。首先，根据《台州市物业管理实施办法》第二十七条的规定，业主有权向业主委员会提出终止业主委员会委员资格的动议。其次，根据《物权法》第七十八条、《物业管理条例》第十二条规定，业主大会或者业主委员会作出的决定侵害业主合法权益的，受侵害的业主可以请求人民法院予以撤销。再次，根据《台州市物业管理实施办法》第五条、《台州市业主大会和业主委员会活动指导规则》第四条规定，可以通过物业管理联席会议协调解决上诉人反映的上述问题。最后，根据《浙江省物业管理条例》规定，原告可以提议召开业主大会临时会议，通过大会撤销业主大会任命业主委员会委员的决定。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。 本院认为，首先，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第一款规定，行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。本案中，上诉人黄勤敏于2018年10月28日向临海市人民政府古城街道办事处、临海市综合行政执法局提出履行法定职责申请，要求对临海市崇和商城业主委员会不作出暂停杨永威、李米德、张彬委员职权决定，未及时召开业主大会终止该三人委员资格的行为予以改正或撤销、终止三委员资格，并通报全体业主。杨永威、李米德、张彬等三人的委员职权是否暂停、委员资格是否终止，涉及全体业主共同利益。上诉人黄勤敏无权代表其他业主对行政机关的履职行为提起行政诉讼。因此，上诉人黄勤敏没有提起本案诉讼的原告主体资格，依法应予以驳回。其次，《浙江省物业管理条例》（2009年修正）第十一条第三款规定，物业管理区域内有百分之二十以上的业主提议或者符合业主大会议事规则规定条件的，业主委员会应当组织召开业主大会临时会议。第十七条第一款规定，业主委员会及其委员未能依法履行职责或者其行为损害全体业主共同利益的，物业管理区域内的业主可以根据本条例第十一条第三款规定提议召开业主大会临时会议……。《台州市物业管理实施办法》第二十六条第四款规定，业主委员会及其委员未能依法履行职责或者其行为损害全体业主共同利益的，物业管理区域内的业主可以根据本办法第十七条第三款规定提议召开业主大会临时会议……。第二十七条规定，业主委员会应当定期核查委员资格，业主也有权向业主委员会提出终止业主委员会委员资格的动议。业主委员会委员有下列情形之一的，业主委员会应当自发现之日起30日内完成调查核实并公布核实情况。情况属实的，业主委员会应当在10日内作出暂停该业主委员会委员职权的决定，待业主大会会议通过后，该业主委员会委员资格终止：……。本案中，黄勤敏等十位业主向临海市崇和商城业主委员会提出要求其作出暂停杨永威、李米德、张彬委员职权决定，并及时召开业主大会终止该三人委员资格的动议。黄勤敏等业主如认为业主委员会不依法履行职责，本可以按照《浙江省物业管理条例》第十七条第一款、《台州市物业管理实施办法》第二十六条第四款等规定，提议召开业主大会临时会议终止该三人委员资格。对业主委员会不作出暂停委员职权决定、终止委员资格等行为，《浙江省物业管理条例》、《台州市物业管理实施办法》以及《台州市业主大会和业主委员会活动指导规则》等均未规定物业主管部门、街道办事处有作出责令改正或撤销的法定职责。因此，黄勤敏要求行政机关履行其提出的法定职责缺乏依据，依法应予以驳回。再次，本案系复议机关作共同被告案件。因原行政行为不符合行政诉讼受理条件，一审法院一并裁定驳回对原行政行为和复议决定的起诉，符合《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十三条、第一百三十六条第七款的规定。最后需要指出的是，本案上诉人黄勤敏提出的是要求业主委员会作出暂停杨永威、李米德、张彬委员职权决定，及时召开业主大会终止该三人委员资格的动议，并未提出撤换业主委员会委员主张；从一审庭审情况看，上诉人黄勤敏撤回对临海市综合行政执法局的起诉，一审法院未作出相应裁判，存在瑕疵，鉴于上诉人的起诉不符合法定条件，指定继续审理无实质意义，本院予以指正。综上，上诉人黄勤敏的上诉请求与上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原裁定。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 徐后利 审 判 员 郭晓明 审 判 员 吴鸿滨 二〇二〇年三月十八日 代书记员 朱佩珍 -7-