湖北省十堰市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂03民终158号上诉人（原审原告）:陈立超，男，汉族，1986年12月3日出生，户籍所在地湖北省郧西县。被上诉人（原审被告）：何超，男，汉族，1986年1月2日出生，户籍所在地湖北省郧西县。上诉人陈立超与被上诉人何超民间借贷纠纷一案，不服湖北省郧西县人民法院作出的（2019）鄂0322民初1516号民事判决提出上诉。本院于2020年1月15日受案后，依法组成合议庭。经阅卷，询问当事人，本案现已审理终结。上诉人陈立超上诉请求：1、撤销一审判决，改判被上诉人返还上诉人本金60875.97元及利息13051.3元（其中3600元利息为本金6万元按照月息2%计算2018年9月7日-12月7日的利息；另外9415.3元利息为本金60875元暂从2019年3月13日-11月4日按月息2%计算，且利息计算至本息清偿为止）；2、一审、二审诉讼费均由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决没有计算2018年9月7日-12月7日的利息。2019年9月7日前上诉人向被上诉人共出借款项合计6万元，按照月息2%计算，三个月的利息合计为3600元。2019年3月13日何超向上诉人借款5万元与前面的借款有关联，不应另案处理。上诉人与何超2019年3月13日的通话录音、3月17日的语音短信、3月19日的微信聊天记录均明确表明尚未结清之欠款系2018年支付何超6.5万元本金后产生的利息，本息叠加而成。一审法院将该5万元另案处理不当。二审期间被上诉人何超未向本院提交书面的答辩意见。陈立超向一审法院提出诉讼请求：1.判令何超偿还陈立超借款80000元及利息7000元；2.何超承担本案的诉讼费用。一审法院认定：2017年陈立超经其同学孟方圆介绍与何超相互认识。2018年何超因经营罐车运输服务项目缺乏资金，邀请陈立超出资参与合伙，为此双方于2018年6月26日签订协议，内容为：“现因借款人何超购买三一重工水泥罐车为羊尾移民搬迁安置房建设等项目提供运输服务，资金存在短缺，需要向陈立超筹借资金共计人民币柒万元整，恐口说无凭，立此字据。经双方协商达成如下意向：1、分红事项：因何超参与经营羊尾镇汉江避险工程项目，为施工方提供三一牌搅拌车一台，施工方每月向何超支付租赁费用两万元整，经协商何超每月从固定租借收益中抽取人民币五千元支付给陈立超作为固定回报。施工方租赁一月计算一月，以次累计。2、搅拌车维护使用费用事项：工程期间每月从两万元收益中预留三千元资金用作搅拌车维护维修，该费用由何超负责管理，费用使用经双方协商，不得私自挪用，如有结余余款需向陈立超支付，此费用以票据为证另行计算。3、借款日期从2018年6月26日至2019年6月25日，合同到期后，何超需按照事先约定，偿还本金柒万元。如不能按期偿还，何超需向陈立超每月支付五千元违约金直至归还本金为止。4、合同一式两份，二人各执一份，立此字据以为凭证。”当天和2018年8月2日陈立超通过支付宝向何超账户分别转入50000元、10000元。之后陈立超提出退伙，遂与何超签订借款合同，内容为：“一、借款金额：借款方向贷款方借款人民币共捌万元。二、借款期限：借款期限为3个月，从2018年9月7日起至2018年12月7日止。如实际放款日与该日期不符，以实际借款日期为准。三、还款方式：合同自2018年12月7日到期后，借款人可通过银行转账及现金支付的方式归还欠款。三、权利义务：借款方必须按合同规定期限，按时偿还贷款方本金共计人民币捌万元，且不得拖欠。如出现逾期不还，拖欠借款情况，甲方有权依法进行维权，超期部分自约定还款日起，借款方需向出借方追加每月五千元的违约金。四、该合同一式两份，双方各执一份。合同到期借款方归还本金后，该合同自行作废。五、本合同未尽事项，按照中华人民共和国相关法律法规执行。合同签订日期：2018年9月7日。”2018年10月12日陈立超又向何超支付宝转账5000元，告知何超“补齐借款，请按原合同方案进行。”借款合同约定的履行时间届满后，陈立超向何超催款，何超于2019年1月21日向陈立超微信转账30000元。2019年3月2日，何超向陈立超提出借款30000元，何超承诺下周之内把之前的欠款连同此笔借款一起结清。当天陈立超在何超朋友店里通过POS机刷信用卡的形式套现30000元交给何超朋友，并由其代为转入何超的工商银行账户。2019年3月10日，何超向陈立超银行账户汇款60000元。后何超又向陈立超提出借款，2019年3月13日向何超支付宝账户转入50000元。此后陈立超向何超催款无果，遂向本院具状起诉。一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。2018年6月26日陈立超、何超为合伙签订了协议，陈立超为此也实际出资了65000元，但协议内容显示陈立超仅出资不参与管理，仅享受保本、固定收益的权利，不承担经营风险和债务，不符合法律规定的个人合伙的构成要件，而符合民间借贷的特征，65000元出资应视为借款。原、被告达成的2018年9月7日的借款合同，系双方为解除2018年6月26日协议及处理该协议涉及的债权债务关系清算而达成的协议，故原告依据2018年9月7日的借款合同要求被告还款符合法律规定。被告关于2018年9月7日借款合同与2018年6月26日协议及65000元无关的抗辩主张，与其在送达程序中的陈述相矛盾，也与本院查明的事实不符，本院不予采信。关于本金，借款合同载明的本金80000元系双方将2018年6月26日至2018年9月7日期间的本息结算计入的结果，原告此前仅出资到位60000元，故该80000元中实际包含了20000元利息，而该利息据以计算的利率超过了法律规定的年利率24%，对超过部分的利息依法不能计入该借款合同中的借款本金中；截至2018年9月7日，可计入借款本金中的利息按年利率24%计算得出金额为2600元（其中本金50000元自2018年6月26日至2018年9月7日期间的利息为2366.67元，本金10000元自2018年8月2日至2018年9月7日期间的利息为233.33元）。借款合同对2018年9月7日至2018年12月7日期间的利息没有约定，2018年10月12日原告为履行借款合同又支付了5000元，故截至2018年12月7日，借款本金为67600元（即50000元+10000元+2600元+5000元）。关于逾期利息，虽然2018年9月7日的借款合同第三条中规定了“如出现逾期不还，拖欠借款情况，甲方有权依法进行维权，超期部分自约定还款日起，借款方需向出借方追加每月五千元的违约金”，该约定表述在形式上和性质上更接近逾期利息，不宜认定为违约金，原告依据该条款主张逾期利息符合法律规定，但该约定超过了法律规定的年利率24%，对超过部分的本院依法不予以支持。2019年1月21日，何超偿还了30000元，双方对此没有约定是用于偿还本金还是逾期利息，依法按照先抵扣利息再抵扣本金的原则处理；本金67600元自2018年12月7日至2019年1月21日期间按年利率24%计算的利息为1982.93元，30000元还款扣除该利息后结余28017.07元，抵扣相应的本金，故截至2019年1月21日，尚欠本金为39582.93元。对2019年3月10日何超偿还的60000元，双方没有明确约定是先偿还2018年12月7日借款合同所涉欠款还是2019年3月2日的借款，也没有约定是先还本金还是先还利息，依法按照到期债务的先后顺序以及先抵扣利息再扣本的原则处理。其中本金39582.93元自2019年1月22日至2019年3月10日期间的利息按年利率24%计算出为1293.04元，60000元还款扣除该利息以及本金39582.93元后，结余19124.96元，故2018年12月7日借款合同所涉本息已全部清偿。对2019年3月2日的借款，双方约定和此前欠款一起结清，故与本案存在关联，本院对此一并处理；陈立超提交的证据不足以证明双方就此约定利息，60000元还款在扣除2018年12月7日借款合同所涉本息后的余额19124.96元，直接抵扣2019年3月2日的借款的相应本金，故尚欠本金共计10875.97元。对2019年3月13日陈立超出借给何超的50000元，不属于原告的诉讼主张范围，原告也没有证据证明与本案有关联，本院不予处理，原告可另案主张权利。综上，对陈立超要求何超偿还借款本金80000及利息7000元的诉讼请求，本院仅支持本金10875.97元。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百九十六条、第二百零六条、第二百一十条、第二百一十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条、第二十六条、第二十七条、第二十八条、第二十九条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十条、第二十一条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条之规定，判决：被告何超在本判决生效后五日内偿还原告陈立超借款本金10875.97元。案件受理费1975元，减半收取计款988元，由被告何超负担124元，原告陈立超负担864元。上诉人、被上诉人在二审期间均未向本院提交属于二审的新证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为：1、上诉人陈立超在一审中主张被上诉人何超偿还借款8万元及利息的主要依据为2018年9月7日双方当事人共同签订的《借款合同》。一审法院结合证据及查明的事实，认定该8万元《借款合同》系由先前的投资合伙转换而来，且实际借款本金认定为67600元，按照先息后本的原则，冲减2019年1月21日还款3万元和3月10日还款6万元后，剩余部分19124.96元冲减2019年3月2日的借款30000元，确定最终剩余本金为10875.97元，合法有据，处理正确。2、2018年9月7日双方当事人共同签订的《借款合同》第三条明确约定“超期部分自约定还款日起，借款方需向出借方追加每月5千元的违约金”。故一审法院未计算合同期2018年9月7日-12月7日（3个月）的利息，有合同依据。上诉人陈立超的提出上述期间应计算利息的诉请无事实依据，不予支持。上诉人陈立超另提出2019年3月13日的5万元转款应在本案中一并审理，因该款项发生在上述《借款合同》之后，与本案没有必然的关联性，一审法院释明其另行主张权利，并无不当。综上所述，上诉人陈立超的上诉请求及理由不能成立，本院不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1975元，由陈立超负担。本判决为终审判决。审判长 向 斌审判员 曹相云审判员 汪冬冬二〇二〇年三月二十五日书记员 程正广