四川省广安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川16民终115号 上诉人（原审被告）：广安市广安区有品酒店，住所地四川省广安市广安区。 经营者：张杰，男，汉族，1988年4月25日出生，住四川省广安市广安区。 被上诉人（原审原告）：广安澳美广告传媒有限公司，住所地四川省广安市广安区。 法定代表人：侯波。 上诉人广安市广安区有品酒店（以下简称“有品酒店”）因与被上诉人广安澳美广告传媒有限公司（以下简称“澳美广告公司”）承揽合同纠纷一案，不服四川省广安市广安区人民法院（2019）川1602民初6159号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月16日立案后，依法组成合议庭，并依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 有品酒店上诉请求：1.撤销原审判决，改判上诉人按照成本价支付第一套广告招牌的制作安装费，第二套广告招牌的制作安装费由被上诉人承担；2.一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：1.案涉《户外广告制作合同》系被上诉人与张恒桥签订，一审判决将张杰作为当事人，系诉讼主体错误；2.被上诉人未按合同约定的时间及材料规格完成广告制作及安装，导致上诉人重大经济损失，被上诉人应当进行赔偿；3.第一套制作后，被上诉人没有通知上诉人验收，质量存在严重问题，过年后被政府拆掉，故上诉人只能按成本价支付广告费，第二套被上诉人没有去批手续，隔一段时间又私自下料制作且无法安装上去，应由被上诉人自行承担。 澳美广告公司辩称，一审判决不合理，三套发光字都制作完成（已提供相关照片），因为甲方没有履行合同中安装的相关手续，只有一套没有安装，按照合同内容约定的总金额只能减少一套未安装的安装人工费，制作费和其他已安装的费用甲方应该支付，请求法院公正判决。 澳美广告公司向一审法院起诉请求：1.依法判令有品酒店向澳美广告公司支付下欠的广告制作安装费20,612元及违约金（违约金按合同约定承担日5%计算）；2.本案诉讼费由有品酒店负担。 一审法院认定事实：2018年9月17日，澳美广告公司向有品酒店制作提供了报价表，载明广告招牌的品名、材质、单价等内容，具体为：正面发光字报价（1套），含正面字、电话、LOGO、钢结构、安装费，报价共计13,562.5元；侧面发光字报价（左右两套），含侧面字、电话、安装费共两套，报价共计12,506元；以上总价合计为26,068元。 2018年9月19日，澳美广告公司（承揽方，乙方）与有品酒店（委托方，甲方）签订了《户外广告制作合同》，主要约定：1.项目名称为有品酒店墙体LED发光字；2.广告牌规格、材质、数量详见附件一，前述报价单；3.本工程为包工包料方式，原材料和零部件由原告认可，合同含税总金额为25,500元；4.结算方式为：在合同签订后3个工作日，甲方向乙方支付合同预付款5,500元，乙方在收到甲方的款项后开始计算施工工期；项目实施完毕并经甲方验收后，甲方支付尾款20,000元；本广告牌制作完成后，乙方应书面通知甲方验收，甲方收到验收通知书后三日内组织验收；5.权利义务：甲方负责施工现场地手续办理及协调工作，能使该项目施工顺利进行；广告制作验收成功后，甲方有义务支付合同款项，如未按合同规定期限向乙方付款，每逾期一天，按每天5%向乙方支付违约金；乙方保证在收到预付款后10日内将全部广告牌制作完成；6.质保期三年，从验收合格之日起计算。 合同签订当日即2018年9月19日，有品酒店即向澳美广告公司支付了合同预付款5,500元。 合同约定的广告招牌数量中，实际制作并安装完成的仅正面广告招牌一套，侧面广告制作好一套但未安装。其中，正面广告牌于2018年10月5日制作好经调整，于2019年2月份被相关部门拆除，侧面广告牌未安装。 庭审中，有品酒店称双方约定由澳美广告公司负责全权安装广告招牌所需要在相关行政管理办理的审批手续，澳美广告公司称双方仅是约定澳美广告公司协助办理。 一审法院认为,双方签订了《户外广告制作合同》，约定澳美广告公司包工包料、按照有品酒店要求为其制作安装户外广告招牌，经交付验收后由有品酒店支付相应款项，双方形成了承揽合同关系，故本案应为承揽合同纠纷。该合同系双方的真实意思表示，内容不违反法律法规的禁止性规定，合法有效，双方均应按照合同约定履行各自义务。从查明的事实看，有品酒店于合同签订当日即按约支付了合同预付款，澳美广告公司应当在收到合同预付款后10日内将广告招牌制作完毕，但其却未在该期限内完成，且将正面广告牌制作安装完成后未书面通知有品酒店验收，故澳美广告公司存在一定的违约行为；澳美广告公司虽未书面通知有品酒店验收，但从澳美广告公司将正面广告招牌制作安装完成到被拆除的时间看，使用期限达四个月许，应视为有品酒店验收合格，但有品酒店却未按约支付合同约定的应支付款项。故有品酒店亦存在一定的违约行为；同时，导致案涉合同不能继续履行的原因系未为安装广告招牌办理行政审批手续，有品酒店称双方约定由澳美广告公司全权办理审批手续，澳美广告公司称其仅是协助义务，从合同约定和实际情况看，办理行政审批手续应是有品酒店的主要义务，但有品酒店亦认可其有协助义务，故案涉合同不能继续履行双方均有责任，其中，有品酒店系主要责任。综上，对澳美广告公司提出的有品酒店向澳美广告公司支付下欠的广告制作安装费的诉讼请求，予以支持。关于支付广告制作安装费的具体金额，澳美广告公司提交的报价单共计26,068元系2019年9月17日制作，双方于2019年9月19日签订合同时约定的合同价款为25,500元，故一审法院认定合同价款为约定的金额即25,500元。鉴于本案中，双方均存在违约行为，以及案涉广告招牌的实际制作安装情况，品迭双方违约行为的大小及损失情况，酌定有品酒店应向澳美广告公司支付下欠广告制作安装费共计15,620.57元，扣减有品酒店已支付的预付款5,500元，有品酒店还应当向澳美广告公司支付10,120.57元。因双方均存在违约行为，故对澳美广告公司主张的违约金不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百二十条、二百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、限有品酒店于判决生效之日起五日内向澳美广告公司支付下欠的承揽费10,120.57元；二、驳回澳美广告公司的其他诉讼请求。案件受理费315元，由澳美广告公司负担165元，有品酒店负担150元。 二审期间，有品酒店为证明其主张向本院举示如下证据：1.广安市城市管理行政执法局枣山园区分局于2018年9月29日出具的广安枣山物流商贸园区户外广告许可通知（编号：B20180085），拟证明案涉合同于2018年9月19日签订，澳美广告公司于2018年9月28日才把图片和资料拿来审批，2018年9月29日手续就审批完成；2.U盘（内含4个短视频），拟证明案涉广告招牌只做了一套，且质量尺寸与合同约定不符，澳美广告公司一直没有通知有品酒店验收，招牌也被相关职能部门拆掉，且澳美广告公司是在招牌拆掉后才找有品酒店要的尾款；3.网订单（打印件3张），拟证明由于澳美广告公司未按合同约定时间内完成案涉广告牌的制作和安装给有品酒店造成的经济损失，澳美广告公司应该承担赔偿责任。澳美广告公司质证认为，对上述证据均不予认可，《户外广告制作合同》第五条权利义务：（一）甲方负责施工现场地手续办理及协调工作，能使该项目施工顺利进行。甲方只办理了正面5楼穿孔字手续（可查阅枣园城管资料），与实际完工时间合理。 澳美广告公司未提交新证据。 二审审理查明的案件事实与一审认定事实一致，本院予以确认。 本院认为，案涉《户外广告制作合同》系有品酒店与澳美广告公司签订，有品酒店营业执照上载明的经营者是张杰。一审庭审中有品酒店的委托诉讼代理人张恒桥陈述该合同是其代张杰与澳美广告公司签的，其代表有品酒店，有品酒店的经营者张杰亦到庭参加庭审，其对张恒桥的陈述并未提出异议，张杰亦认可澳美广告公司是为其经营的有品酒店做的广告招牌，故有品酒店作为本案被告主体适格，有品酒店上诉称一审判决诉讼主体错误的理由，本院不予采纳。案涉《户外广告制作合同》第五条约定“甲方负责施工现场地手续办理及协调工作”。有品酒店作为案涉合同的甲方，办理行政审批手续应是有品酒店的主要义务，一审庭审中澳美广告公司也认可其有协助义务，故案涉合同不能继续履行双方均有责任。一审法院鉴于双方均存在违约行为，以及案涉广告招牌的实际制作安装情况，品迭双方违约行为的大小及损失情况，酌定有品酒店应向澳美广告公司支付广告制作安装费共计15,620.57元，并无不当，本院予以维持。有品酒店上诉称由于澳美广告公司未按合同约定的时间及材料规格完成广告制作及安装，导致其重大经济损失，被上诉人应当进行赔偿，并提交网订单（打印件3张）予以佐证，本院认为该网订单系打印件，其真实性无法核实，且广告安装与酒店经营损失无直接因果关系，故本院对其该项上诉主张不予支持。 综上，有品酒店的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费315元，由上诉人广安市广安区有品酒店负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  蒋 丽 审 判 员  陈 萱 审 判 员  张 波 二〇二〇年三月九日 法官助理  刘延娟 书 记 员  田 玲