杭州铁路运输法院民 事 判 决 书（2019）浙8601民初1543号原告：张恒，男，1958年4月24日出生，汉族，住浙江省嵊州市。原告：陈锡淋，男，1963年11月26日出生，汉族，住浙江省嵊州市。两原告共同委托诉讼代理人：陈小良，浙江大丰律师事务所律师。被告：李国新，女，1966年4月28日出生，汉族，住浙江省杭州市临安区。委托诉讼代理人：徐淑慧、徐杨柳，浙江六和律师事务所律师。被告：河南大学出版社有限责任公司，住所地河南省郑州市郑东新区商务外环中华大厦2401号。法定代表人：于华龙，社长。委托诉讼代理人：陈林涛，公司员工。原告张恒、陈锡淋与被告李国新著作权侵权纠纷一案，本院于2019年7月8日立案后，依法适用简易程序,于2019年9月18日公开开庭进行审理。因案件疑难复杂，本案转为普通程序于同年11月22日公开开庭进行审理。原告张恒、陈锡淋以及共同委托诉讼代理人陈小良，被告李国新的委托诉讼代理人徐淑慧、徐杨柳到庭参加诉讼，被告河南大学出版社有限责任公司（以下简称河南大学出版社）的委托诉讼代理人陈林涛2019年11月22日未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张恒、陈锡淋要求判令：1.三被告停止发行、销售《浙江省汉晋画像经典图像赏析》一书；2.李国新向其赔礼道歉；3.李国新、河南大学出版社共同赔偿其经济损失100000元；4.本案诉讼费由被告承担。在审理过程中，张恒、陈锡淋当庭申请撤回对河南大学出版社的起诉，并将第一项诉讼请求变更为“要求李国新停止销售《浙江省汉晋画像经典图像赏析》一书”，将第二项诉讼请求变更为“要求李国新在《浙江日报》上公开道歉”。事实与理由：张恒、陈锡淋共同著作了一本名为《古剡汉六朝画像砖》（以下简称《古》），书号为ISBN-978-7-213-04304-8，2010年6月由浙江人民出版社出版，第一次印刷2000册，定价116元。该书主要对张恒、陈锡淋在一生考古工作中积累的嵊州市及周边挖掘的古砖画像进行介绍。该书中配图中包含了古剡汉六朝约2000幅古砖拓印画像，每一幅都是张恒、陈锡淋在古砖上进行亲自拓印、修整、拍摄而成，图案清晰、丰满，内容丰富，构成书本的精华，张恒、陈锡淋对书中的每一幅图案均享有独立的著作权。该书在出版之初，非常畅销，被一些考古教学机构选为教育参考书。2013年8月，署名李国新著作的《浙江省汉晋画像经典图像赏析》（以下简称《赏析》）一书，由河南大学出版社出版，定价36元，书号为ISBN-978-7-5649-1274-1。该书附图约350幅，约占全书篇幅的60%以上。其书中自述“引用”《古》书中的古砖画像93幅，经核对实际通过复印等方式抄袭《古》的古砖画像为87幅。《古》为张恒、陈锡淋二人独立创作，为二人一生的心血和智慧的结晶，其对此享有完全独立的著作权。且在《赏析》书中有91处描述图案和信息来源时表述为“张恒、陈锡淋编著的《古》”。且《赏析》中对复制使用的《古》书中的图案，多处对画像的描述进行主观性修改。张恒、陈锡淋认为，李国新未经其许可，在出版的《浙》书中擅自大量复制使用其涉案古画像砖图案，违反了《中华人民共和国著作权法》（以下简称《著作权法》）第十条的规定，侵害了其作品修改权、保护作品完整权、复制权、汇编权等相关权利，给其经济上造成巨大损失，精神上造成伤害，为维护其合法权益，遂诉至法院，望判如所请。李国新答辩称，一、涉案古画像砖图案不构成我国著作权法意义上的作品，张恒、陈锡淋对古画像砖图案不享有著作权。古画像砖系古人创作完成，但因其年代久远已不再著作权保护期内，不受我国著作权法的保护。同时，涉案古画像砖图案不具有独创性，古画像砖的拓印件，属于从立体到平面一等一的完全复制，即使张恒、陈锡淋为了古画像砖图案的清晰而进行部分的修整，也是为了对原始画像砖图案一比一的呈现。不具有著作权法意义上的独创性。二、《赏析》与《古》不构成实质性相似。张恒、陈锡淋的《古》一书及李国新的《赏析》一书均根据各书的主题通过将古画像砖图案与文字进行结合的形式进行独创性的汇编，进而形成各自独立的汇编作品，双方分别对各自创作的作品享有独立的著作权。因两书存在编著内容地域范围上的部分重合，因此不可避免的使用部分基本相同或者相似的古画像砖图案，但从汇编作品的角度看，该部分相同、相似图片仅为对事实的收录，非张恒、陈锡淋作品的独创性所在，且两本书在对涉案古画像砖图案的选择及所记载内容的时间跨度、地域范围，作品类别、创作目的、受众、作品的编排及排版等表达方面均存在明显不同，不构成实质性相似。三、李国新未侵权，亦未造成其任何损失，不需要承担相关侵权责任。李国新从事汉画研究三十年，其在《赏析》中将《古》标注为参考文献系为提高张恒、陈锡淋的知名度，不存在侵权的客观情况。综上，恳请法院驳回张恒、陈锡淋的全部诉讼请求。河南大学出版社答辩称，一、河南大学出版社和《赏析》的作者李国新签订有《图书出版合同》，在《赏析》的出版过程中，召开了选题的论证会，进行了书稿的三审、三校，也履行了合理审查的义务，不应该承担张恒、陈锡淋所说的侵权责任。二、张恒、陈锡淋起诉的损害金额计算的不客观。河南大学出版社是一家高校出版社，一直秉承的为高校教学科研服务宗旨，按照中宣部的要求，社会效益第一，经济效益第二位，而《赏析》这本书的销售目前处于一个亏损的状态。综上，请求法院依法驳回张恒、陈锡淋的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织双方当事人进行证据交换和质证。张恒、陈锡淋共同提交证据如下：1.《古》书籍一本；2.《赏析》书籍一本；3.相似性图片对比表；4.律师费发票一张。李国新对上述证据发表质证意见如下：对证据1、2、4的真实性、合法性无异议，对证明对象有异议，认为三份证据不能证明张恒、陈锡淋对古画像砖图案享有著作权，两本书类别、研究对象及创作目的不相同，在编排及排版上亦存在差异。对证据3的三性均有异议，认为系张恒、陈锡淋自行制作，不具有真实性、合法性，亦不能证明两本书对涉案古画像砖图案的选择及汇编相似。河南大学出版社对上述证据的质证意见同李国新的质证意见一致。本院经审查认为，对上述证据1、2来源合理，内容合法，与本案具有关联性，予以认定；对证据3，该证据虽系张恒、陈锡淋自行整理，证明涉案两本图书相似图片的数量及页码，与本案事实具有关联性，予以认定，但就其证明力本院将结合其他事实予以综合认定。对证据4,真实性、合法性、关联性予以认可。李国新提交证据如下：1.《李国新——画像砖艺术研究的领跑者》，证明李国新系中国画像砖艺术研究领域的顶级专家，艺术研究成果诸多；2.《赏析》中古画像砖拓印图（部分），证明书中所使用的古画像砖图案来源。张恒、陈锡淋对上述证据共同发表质证意见如下，对证据1、2三性均不予认可，认为证据1是对李国新自述的内容，真实性存疑，其个人学术地位与本案并无关联。认为证据2拓片并非原件。河南大学出版社对上述证据无异议。本院经审查认为，上述证据1内容为李国新自行整理，系介绍李国新个人研究领域及研究成果，与本案事实并无关联，不予认定。证据2为古画像砖拓片，内容与本案具有关联性，本院予以认定，但就其证明力本院将结合其他事实予以综合认定。河南大学出版社提交证据：《图书出版合同》，证明其对《赏析》一书的出版尽到了合理审查义务。张恒、陈锡淋对上述证据共同发表质证意见如下，对证据的真实性、合法性予以认可，对关联性不认可，认为该合同恰恰能证明河南大学出版社存在共同侵权的事实。李国新对该证据无异议。本院经审查认为，上述证据内容合法、来源合理，予以认定，但就其证明力本院将结合其他事实予以综合认定。根据上述有效证据及当事人在庭审中的陈述，本院认定事实如下：（一）《古》与《赏析》的创作和出版发行相关事实张恒、陈锡淋所著《古》由浙江人民出版社于2010年6月出版发行，该书版权页载明有如下内容：“出版发行：浙江人民出版社”，全书共计29.2万字，定价116元，版次信息显示为2010年6月第1版,印次信息显示为2010年6月第1次印刷。图书在版编目（CIP）数据显示该图书ISBN:978-7-213-04304-8，中国版本图书馆CPI数据核字第（2011）第101784号。李国新所著《赏析》由河南大学出版社于2013年8月出版发行，该书版权页载明有如下内容：“出版发行：河南大学出版社”，全书共计329千字，定价36元，版次信息显示为2013年8月第1版,印次信息显示为2013年8月第1次印刷。图书在版编目（CIP）数据显示该图书ISBN:978-7-5649-1274-1，中国版本图书馆CPI数据核字第（2011）第144525号。河南大学出版社成立于2009年12月25日，注册资本3000万元，经营范围：图书、期刊的编辑、出版、发行（凭证）；互联网图书、互联网杂志出版；排版；计算机技术服务等。（二）《古》与《赏析》的基本情况《古》一书共由五部分组成，分别为：序言、壹嵊州唐以前文物史迹概述、贰古剡汉六朝墓葬与画像砖、叁古剡汉六朝画像砖纹饰的演变、肆结语、后记。其中壹部分，包含：（一）汉以前文物史迹；（二）两汉时期；（三）六朝时期。贰部分，包含：（一）东汉墓葬与画像砖；（二）三国东吴墓葬与画像砖；（三）晋朝墓葬与画像砖；（四）南朝墓葬与画像砖。叁部分，包含：（一）砖文的内容与形式1.记名；2.吉语；3.纪年；4.砖墓志。（二）砖画的内容与形式1.龙纹；2.凤凰与鸟；3.鱼蛙纹；4.人像；5.钱纹；6.莲花；7.方胜；8.玄武；9.鹿；10.虎；11.几何纹。书中内容显示，该书采用的是汉六朝时期古剡地域（即由今嵊州市、新昌县全境及绍兴、上虞南乡部分地区组成）的墓葬及考古发掘的画像砖标本，以图文结合的形式，集中介绍该地区在汉六朝时期的画像砖的考古发掘以及砖文、砖画。《赏析》一书共由五章组成，分别为：第一章浙江画像艺术概论，包含：秦汉至两晋行政区划对浙江区域文化的影响、浙江画像艺术多元化发展的影响因素、浙江现存的汉晋画像艺术简况、浙江汉晋画像的艺术价值、浙江的汉代遗址和汉墓的分布；第二章浙地石韵——浙江汉代画像石精品图像艺术赏析；第一节海宁汉代画像石精品图像的造型方法；第二节德清汉代画像石画像砖精品图像赏析；第三节长兴汉代画像石画像砖精品图像赏析；第三章吴越汉风——浙江汉代画像砖精品图像艺术赏析；第一节临安汉代画像砖精品图像艺术赏析；第二节其他各地汉代画像砖精品画像艺术赏析；第四章魏晋遗风——浙江魏晋画像砖精品图像艺术赏析；第一节嵊州晋代画像砖精品图像艺术赏析；第二节汉代之后其他各地画像砖精品图像艺术赏析；第五章汉晋生花——浙江汉晋文字砖精品图像艺术赏析；第一节汉代文字砖精品图像艺术欣赏；第二节汉后文字砖精品图像艺术欣赏。书中以画像砖的拓片砖文、纹案的拓印墨纹及实物照片结合的形式对画像砖图案的砖文和砖画进行展示，全书为图文结合形式。2013年6月9日，李国新与河南大学出版社，分别作为甲、乙方签订《图书出版合同》，约定：作品名称为《赏析》；甲方授予乙方在合同有效期内，在中国大陆、香港、澳门、台湾地区及其他国家和地区以图书（纸质版、电子版、网络版）的形式出版发行上述作品各种文本的专有出版权。庭审中，张恒、陈锡淋主张《古》一书中所收录的涉案古画像砖图案，每一张都是其对收集的古画像砖经过精心比对挑选后，运用水墨与宣纸为主要材料，将自己的思维方式、审美观念、以及融入道法自然、气韵生动等传统艺术准则，仔细拓印、修复而来。《古》一书由其所著，其拥有书中涉案古画像砖图案拓片原件，对书中的每一幅涉案古画像砖图案享有著作权，并主张涉案古画像砖图案为美术作品，认为李国新未经其授权使用，侵犯了其署名权、修改权及复制权。案件审理过程中，经当庭组织双方对张恒、陈锡淋主张的《古》书中古画像砖图案与《赏析》书中被控侵权图案进行比对。李国新认可图案基本相似，但其主张《浙》书中的被控侵权图案来源于自己的拓片及收藏，并标注了图案来源等。2019年7月3日，浙江省大丰律师事务所向张恒、陈锡淋出具律师费发票2000元。本院认为，庭审中，张恒、陈锡淋申请撤回对河南大学出版社的起诉，并将第一项诉讼请求变更为“要求李国新停止销售《浙江省汉晋画像经典图像赏析》一书”，将第二项诉讼请求变更为“要求李国新在《浙江日报》上公开道歉”，符合法律规定，本院予以准许。本案的争议焦点是涉案古画像砖图案是否构成著作权法意义上受保护的美术作品。根据《中华人民共和国著作权法实施条例》（以下简称《实施条例》）第二条规定，著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。独创性是作品取得著作权法保护的首要条件，是指作品由作者独立完成并表现作者独特的个性和思想，实践中在判断作品是否具有独创性以确定是否受著作权法保护时，需要考虑作品类别，作品类别不同将影响独创性判断。故，“独”和“创”两个条件对于构成作品而言缺一不可。根据《实施条例》第四条第（八）项规定：“美术作品，指绘画、书法、雕塑、建筑等以线条、色彩或其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品”。最高人民法院民事裁定书（2012）民申字第1329号亦指出：“对于美术作品而言，其独创性要求体现作者在美学领域的独特创造力和观念”，即对于美术作品而言，其应当具有审美意义或者说美学领域的表达形式，该种审美意义指的是作品艺术性表达的高低。艺术性表达主要是通过线条、色彩、光线效果、布局和对比度等展现艺术家审美意境所达到的程度，展示着创作者的思想情感表达，故对于美术作品，其本身高于一般生活水平的艺术性，从某种程度上体现了独创性的更高要求。本案中，涉案古画像砖图案均由古画像砖或标本拓印而成，张恒、陈锡淋主张其在拓印过程中，对古画像砖及标本进行精心选取、拼接、修整等工作，并且为了保护文物，拓印对技艺有着较高的要求，其在搜集、整理标本及拓印过程中付出了劳动，故涉案古画像砖图案能够体现出其自己的选择、取舍、安排、设计，具有独创性。本院认为，《现代汉语词典》（第6版）中对“拓”字的解释为：“把碑刻、铜器等的形状和上面的文字、图案印下来，方法一般是在物体上蒙一层薄纸，先拍打使凹凸分明，然后上墨，显出文字、图像来”，可见，从字意角度“拓印”被归为是对平面、立体文字或图案的复制行为。《著作权法》第十条第（五）项规定：“复制权，即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利；”该条文从法律的角度，亦将“拓印”归为复制行为的一种。由此可知，涉案古画像砖图案是由拓印而来，该行为是对古画像砖上的砖文、砖饰、砖画的复制行为，即使在拓印的过程中，张恒、陈锡淋对标本及古画像砖有个性化的选择、判断以及高超的拓印技巧和艺术品味，但各该因素均与美术作品的独创性判断无关，其所拓印出的涉案古画像砖图案与其相对应的古画像砖上的砖文、砖饰、砖画在视觉上并无显著差异，不具有独创性。同时，涉案古画像砖图案并未体现出艺术家独特的观点与特殊的创造力，缺乏美术作品应具备的较高艺术审美感。因而，本院认为，涉案古画像砖图案不构成著作权法意义上受保护的美术作品。张恒、陈锡淋主张李国新侵犯其涉案古画像砖图案著作权的诉讼请求，本院不予支持。鉴于此，关于《赏析》与《古》书中的涉案古画像砖图案是否构成实质性相似等其他事实，本院不予评述。古画像砖是古代劳动人民智慧的结晶，是特定地域的文化瑰宝。基于文化保护和研究学习的需要，对古画像砖的拓印，对于传承历史文化，抢救经典文物具有重要的历史价值。张恒、陈锡淋在古画像砖图案标本的搜集、选择、修复及拓印制作过程中的劳动与付出，其文化价值值得肯定。但是，我国著作权法的立法本意是为保护文学、艺术和科学作品作者的著作权权益，鼓励作品的创作和传播。作品只有在符合著作权法相关权利规定的前提下，才能获得《著作权法》的保护。综上，依照《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，判决如下：驳回原告张恒、陈锡淋全部诉讼请求。案件受理费2300元，由原告张恒、陈锡淋负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。并向浙江省杭州市中级人民法院指定账号预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在收到《上诉费用交纳通知书》次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。浙江省杭州市中级人民法院户名、开户行、指定账号详见《上诉费用交纳通知书》。审 判 长  向 宇人民陪审员  周永根人民陪审员  傅晓莲二〇二〇年三月十日法官助理周晨书记员施亮