福建省惠安县人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）闽0521刑初924号 公诉机关惠安县人民检察院。 被告人林冬锦，男，1977年12月14日出生于福建省漳平市，汉族，初中文化，个体户，家住漳平市。因涉嫌犯非法经营罪于2019年4月18日被抓获，同年4月22日被刑事拘留,同年5月21日被逮捕。现羁押于惠安县看守所。 辩护人张进玉、张燊，福建联合信实（泉州）律师事务所律师。 惠安县人民检察院以惠检诉刑诉〔2019〕763号起诉书指控被告人林冬锦犯非法经营罪，于2019年12月11日向本院提起公诉，本院于同日立案，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。惠安县人民检察院指派检察员郭杰锋出庭支持公诉，被告人林冬锦及其辩护人张进玉、张燊到庭参加诉讼。现已审理终结。 公诉机关指控，根据非洲猪瘟疫情防控需要，自2018年11月10日起,泉州市全面实行生猪及其产品跨县准调制度,需要从县境外调入生猪,调运人应当事先向调入地动物防疫监督机构提出申请,经批准并取得准调证明后方可调入,畜禽养殖场(户)出售或者运输畜禽前,应当按照《动物防疫法》、《动物检疫管理办法》规定，向当地动物卫生监督机构申报检疫，经检疫合格的，出具动物检疫合格证明和记录有生猪产地信息的耳标，方可调运。自2018年12月24日起，福建省全面禁止生猪跨设区市调入调出。 因上述制度施行，各地生猪货源紧张。为获取经营利润，被告人林冬锦与王志勇（另案处理）事先约定，林冬锦负责从龙岩购买未经检疫的生猪转卖给王志勇，王志勇负责联系人员虚开动物检疫合格证明及猪耳标，后交由林冬锦事先联系好的惠安开往龙岩的私家车主（身份不详）转交给林冬锦。林冬锦将猪耳标提前钉在生猪耳朵上，以此冒充是从南安市运出的生猪，通过林某驾驶的车牌号为闽Ｆ×××××号的货车，将生猪运载到惠安县，将检疫合格证明及生猪一并提供给王志勇，王志勇在惠安县五柳有限公司屠宰场屠宰后将生猪产品批发经营。自2018年11月15日至2019年1月6日，林冬锦贩卖给王志勇未检疫生猪总计2657头，货值金额共计人民币（币种下同）4763000元。 被告人林冬锦于2019年4月18日在福建省漳平市的家中被龙岩市漳平市公安局抓获，并被寄押于漳平市看守所，同年4月22日由惠安县公安局民警提押出所并被刑事拘留。 公诉机关提供了户籍证明、抓获经过、动物检疫合格证明等书证，证人林某等人的证言，价格认定结论书，辨认笔录及被告人林冬锦的供述等证据。据此，公诉机关认为，被告人林冬锦的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第四项、第二十五条第一款的规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任，系共同犯罪。 被告人林冬锦对起诉书指控的犯罪事实和罪名没有异议，自愿认罪认罚。 其辩护人提出，一、被告人林冬锦的行为不构成非法经营罪。1.林冬锦的行为违反《中华人民共和国动物防疫法》的规定，其行为侵犯的法益是社会的公共管理秩序，而非法经营罪所保护的法益是社会主义市场经济秩序，二者并不等同。因此，林冬锦的行为并不具备构成非法经营罪的客体要件。2.林冬锦的行为在相关的法律法规中已有关于认定行政违法性和适用行政处罚的明确指引，其行为虽具有行政违法性，但不具备与刑法第二百二十五条规定的前三项行为相当的刑事违法性，不应评价为非法经营罪。3.林冬锦的行为并未严重扰乱市场秩序，不具备与刑法第二百二十五条规定前三项行为相当的社会危害性和刑事处罚的必要性，不应评价为非法经营罪。二、即便认为林冬锦与王志勇等人构成非法经营罪的共同犯罪，其仍具有如下量刑情节：1.本案的犯意产生于王志勇，林冬锦每次都是根据王志勇要求的时间、数量、价格向其提供生猪。在整个犯罪活动中，从虚开准调和检疫证明、收购生猪到送入屠宰场进行屠宰等一系列犯罪行为均系王志勇主导完成的，而林冬锦显然是受到了王志勇的唆使，根据王志勇的要求供应生猪，其对王志勇提供的准调、检疫证明的来源缺乏清晰的认识。因此，本案中王志勇占据了主导地位，林冬锦则属于从属地位，其仅参与实施了一部分犯罪活动，起次要、辅助作用，应当认定为从犯，予以从轻或减轻处罚。2.林冬锦系初犯、偶犯，其主观恶性较小，没有其他犯罪前科，具有坦白情节，依法应对其从轻处罚。3.林冬锦已离婚，两个婚生子女均由其独自抚养，系家庭唯一的经济来源，可酌情从轻处罚。 经审理查明：自2018年11月10日起,泉州市根据非洲猪瘟疫情防控需要,全面实行生猪及其产品跨县准调制度,需要从县境外调入生猪,调运人应当事先向调入地动物防疫监督机构提出申请,经批准并取得准调证明后方可调入,畜禽养殖场(户)出售或者运输畜禽前,应当按照《动物防疫法》、《动物检疫管理办法》规定，向当地动物卫生监督机构申报检疫，经检疫合格的，出具动物检疫合格证明和记录有生猪产地信息的耳标，方可调运。自2018年12月24日起，福建省全面禁止生猪跨设区市调入调出。 因上述制度施行，各地生猪货源紧张。被告人林冬锦与王志勇（另案处理）经事先预谋，从2018年11月中旬开始，由林冬锦负责从龙岩市购买未经检疫的生猪转卖给王志勇，王志勇则负责联系人员虚开动物检疫合格证明并提供猪耳标，后交由林冬锦事先联系好的惠安开往龙岩的私家车主（身份不详）转交给林冬锦。林冬锦将猪耳标提前钉在生猪耳朵上，以此冒充是从南安市运出的生猪，而后由林某驾驶闽Ｆ×××××号货车将生猪运载到惠安县，并将检疫合格证明及生猪一并提供给王志勇，王志勇在惠安县五柳有限公司屠宰场屠宰后将生猪产品批发经营。经查，自2018年11月15日至2019年1月6日，林冬锦采购、销售给王志勇未检疫生猪总计2657头，货值金额共计4763000元，林冬锦从中非法获利约75000元。 被告人林冬锦于2019年4月18日在其位于漳平市的家中被龙岩市漳平市公安局民警抓获，并临时被寄押于漳平市看守所，同年4月22日由惠安县公安局民警提押出所并被刑事拘留。 审理过程中，被告人林冬锦的家属代其退出违法所得75000元，并预缴罚金10万元。 上述事实，有公诉机关提供并经庭审举证、质证的如下证据证实： 1.同案人王志勇的供述，证实2018年11月起（泉州地区非洲猪瘟疫情防控期间），各县市禁止私自向市外地区调运生猪，且市内跨县域调运生猪需要开具准调证明和动物检疫合格证明，同时生猪还要佩戴标注产地信息的耳标。非洲猪瘟防控疫情导致全市生猪销售紧张，价格普遍上涨，其便找到此前经常和其做生猪生意的龙岩人即被告人林冬锦，问他是否能购买到生猪，林冬锦说可以，但没有动物检疫合格证明。因之前其曾和南安做生猪中介的张建立多次交往，有听张建立说过他们那边可以帮忙开具动物检疫合格证明，其便找到张建立让他帮忙开具动物检疫合格证明，张建立说要按每张动物检疫合格证明里生猪的数量抽成作为中介费，即每头生猪抽10元，其答应张建立的要求并告诉林冬锦可以将生猪运过来。大概从2018年11月中旬，其开始联系林冬锦并谈妥要从龙岩购买生猪的数量及价格，后其根据张建立提供的启运地址信息到惠安动物卫生监督所开具准调证明，再将准调证明提供给张建立，由张建立帮其开具启运点为南安的动物检疫合格证明并提供相应数量的写有产地信息的猪耳标，这样其向林冬锦购买的生猪就变成是从南安合法调运过来的。从2018年11月15日至2019年1月10日期间，其共从林冬锦处购买生猪2652头，其都是通过建设银行卡（卡号尾数是9494）将生猪款转账给林冬锦，转账金额为4763000元。这些生猪每次都是由林冬锦等人开小货车运送过来。 2.同案人张建立的供述，证实2018年11月非洲猪瘟疫情防控开始，泉州市要求跨境购买生猪必须持产地动物检疫合格证明和准调证明，以及生猪佩带耳标等手续才可以。有一天，王志勇和其说生猪价格比较贵，又不好买，他在外地联系了些卖生猪的，但没办法搞到产地动物检疫合格证明，问其有没有办法。其告诉他可以找在南安丰州动物卫生监督检疫站当协检员的纪某帮忙。之后其找到纪某，纪某说开一张证明必须支付好处费100元给他，其转告王志勇，并告知王志勇其也要收取相应的中介费，王志勇答应。之后，王志勇多次通过其找纪某帮忙虚开动物检疫合格证明直至案发。其通过纪某等人帮王志勇开具的动物检疫合格证明共有2652头生猪。 3.同案人王某2的供述，证实2019年1月10日，其因向一个外地男子购买59头来路不明的生猪到惠安五柳牲畜定点屠宰有限公司屠宰时无法提供动物检疫合格证明和福建省动物准调证明被查。其平时通过中介人介绍向南安一些养殖场进购生猪，价钱由中介和养殖场谈妥然后报价给其，生猪的质量也由中介把关，最后由其决定是否购买。如果谈妥的话，中介会让其开具动物准调证明给他，由中介将其所购买的各批生猪派车和驾驶员运载到惠安给其，并提供相应的动物检疫合格证明，其确认无误后将钱款以现金方式交给随车司机，由司机将钱款交给中介。其不清楚具体是谁开出这些检验检疫合格证明的。 4.证人纪某的证言，证实其在南安市检验检疫站从事协检工作。2018年11月起，王某2、王志勇通过张建立找到其帮忙虚开动物检疫合格证明冒充是从南安购买的生猪，并给其好处费。至2019年1月10日，张建立通过其帮王志勇在未见到、未检疫生猪的情况下，虚开动物检疫合格证明达三四十次，其从中非法获利约15万元。 5.证人王某1的证言，证实纪某是南安市动物卫生监督所官方兽医协检员，平时协助进行动物检验检疫，开具动物检疫合格证明。涉案的相关动物检疫证明是纪某通过其的账号登陆动物检疫申报系统开具的，其不知道纪某如何开具。 6.证人傅某1的证言，证实其在南安经营规模养殖场。其认识王某2，不认识王志勇，听说两人是父子关系。其没有在2018年12月4日、7日、8日、9日、10日、13日、14日销售生猪给王某2，不清楚为何在上述日期会有启运地点是发花综合养殖有限公司的动物检疫合格证明。 7.证人傅某2的证言，证实其不认识王某2或王志勇。2018年12月22日，其没有销售生猪给王某2或王志勇，不清楚为何在上述日期会有启运地点是元明养殖场的动物检疫合格证明。 8.证人傅某3的证言，证实其不认识王某2或王志勇。2018年12月3日、12日，其没有将生猪销售给王某2或王志勇，不清楚为何在上述日期会有启运地点是大肥养殖场的动物检疫合格证明。 9.证人张某的证言，证实其不认识王某2或王志勇。2018年12月1日、2日、5日、6日，其没有将生猪销售给王某2或王志勇，不清楚为何在上述日期会有启运地点是联鹏生态有限公司，到达地点为惠安五柳屠宰场，货主为王某2的动物检疫合格证明。 10.证人杨某的证言，证实王志勇经常向其买生猪，王某2是王志勇的父亲。2018年11月30日，其没有将生猪销售给王某2或王志勇，不清楚为何在上述日期会有启运地点是山外山公司，到达地点为惠安五柳，货主为王某2的动物检疫合格证明。其之前有几次将生猪卖给王志勇，但都是电话联系，在销售记录上只做了简单登记，无法查询是何时向王志勇卖过生猪，而且王某2从来没有找其买过生猪。 11.证人林某的证言，证实其是闽Ｆ×××××号货车的车主，该车平时专门用于运载生猪，有时候帮其弟即被告人林冬锦运载生猪，有时候帮其他人运载生猪。2018年11月中旬至2019年1月初，基本上每天其都替林冬锦将生猪运至惠安给王志勇。林冬锦先开该货车到漳平购买生猪，然后将车开到离其家（溪南）不远的高速路段停下，而后由其独自驾车到惠安辋川五柳屠宰场将生猪转交给王志勇。每次林冬锦都会提供一张检疫合格证明让其带给王志勇他们。每次基本都是运载五六十头生猪。 12.证人卢某的证言，证实其是惠安县动物卫生监督所驻辋川五柳屠宰场的协检员。泉州地区进入非洲猪瘟防疫期间，王志勇几乎每天都有运送生猪到五柳屠宰场宰杀，王某2也经常到场帮忙。2019年1月10日，王某2调运59头生猪押入五柳屠宰场候宰栏内，但未能提供有效的动物检疫合格证明。其看到这些生猪佩戴标有产地为南安市的耳标。 13.证人柳某的证言，证实其是惠安县辋川镇五柳屠宰场老板。泉州地区进入非洲猪瘟防疫期间，王某2和王志勇几乎每天都有运送生猪到五柳屠宰场宰杀。 14.证人洪某的证言,证实其平时经常听丈夫张建立说有在跟王志勇做生猪买卖生意。其名下南安农商银行的银行卡（卡号尾数9990）平时是张建立在使用。其不清楚王志勇的银行账户为何多次向该卡转账。 15.证人郭某的证言，证实其不清楚儿子王志勇从龙岩购买生猪的事。 16.南安市畜禽养殖场养殖档案，证实公安机关分别在南安市发花综合养殖有限公司、泉州大肥养殖有限公司、南安丰州元明养殖场等处调取的2018年11月至2019年1月相关生产记录，没有相关涉案生猪销售记录。 17.动物检疫合格证明及清单，证实王志勇、王某2通过张建立找到纪某帮忙虚开52张冒充是从南安购买的生猪的动物检疫合格证明，生猪数量共2657头。 18.福建省动物准调证明，证实王志勇、王某2通过惠安县动物卫生监督所开具的福建省动物准调证明21张。 19.手机微信截图照片，证实公安机关从纪某手机微信提取到其与张建立相关微信转账记录。 20.协助查询财产通知书、银行账户查询记录、银行转账汇总清单，证实被告人林冬锦和同案人王某2、王志勇、张建立等人相关银行账户转账记录。其中王志勇通过银行账号（尾数9494）向林冬锦转账生猪款100笔共计4888000元。 21.惠安县动物卫生监督所案件移送函、情况说明、移送清单及相关材料，证实2019年1月10日上午，惠安县动物卫生监督所对惠安五柳牲畜定点屠宰有限公司侯宰栏检查时发现王某2调运59头来历不明的生猪入场，且无法提供动物检疫合格证明和福建省动物准调证明，经惠安县价格认定局鉴定这59头生猪价值达18万元。同年1月22日，惠安县动物卫生监督所向惠安县公安局治安大队移送本案。 22.现场照片，证实2019年1月10日上午，惠安县动物卫生监督所对惠安五柳牲畜定点屠宰有限公司侯宰栏检查的现场情况。 23.相关文件材料，证实2018年11月上旬起，即泉州市非洲猪瘟疫情防控期间，泉州各地区对从县市区以外跨区域购买生猪实行准调制度，各地生猪货源紧张，价格飙升。跨区域购买生猪除需提供准调证明以外还需相应产地动物检疫合格证明和记录有生猪产地信息的耳标。 24.情况说明、声明、工作说明，证实：（1）2019年1月10日上午9点30分，惠安县动物卫生监督所在对辋川镇五柳定点屠宰场候宰栏生猪进行巡视盘查时发现货主王某2实际生猪存栏数比记录表多出59头，且该批生猪未佩戴牲畜耳标，也没有福建省动物准调证明与动物合格检疫证明。（2）由于系统限制，打印时仅能打印部分牲畜耳标号，无法打印完整的牲畜耳标号。（3）动物检疫合格证明上的生猪数量可小于准调证上标注的数量，但不可大于准调证上标注的数量；案卷2Ｐ164的准调证没有对应动物检疫合格证，王志勇开具这张准调证后没有去该养殖场调运生猪；2878号动物检疫合格证明是王志勇凭0155准调证开具的。 25.价格认定结论书，证实经惠安县价格认定局认定，查获的59头生猪总重量7550公斤，价格为186334元。 26.辨认笔录，证实纪某辨认张建立。 27.抓获经过、临时寄押证明，证实被告人林冬锦于2019年4月18日在家中被龙岩市漳平市公安局民警抓获归案，羁押于漳平市看守所，4月22日由惠安县公安局民警提押出所。 28.户籍证明，证实被告人林冬锦的身份情况。 29.被告人林冬锦的供述，其在侦查阶段对起诉书指控的犯罪事实供认不讳。 以上证据，系侦查机关依法定程序调取，具有合法性、真实性、关联性，可以作为定案根据，本院予以采信。公诉机关指控被告人林冬锦非法经营的犯罪事实清楚，证据确实、充分，足以认定。 本院认为，被告人林冬锦以营利为目的，违反国家规定，采购和销售未经动物卫生检疫监督管理部门检疫的生猪，扰乱市场秩序,涉案货值达4763000元，从中牟利，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。系共同犯罪。公诉机关指控的罪名成立。辩护人提出林冬锦的行为不构成非法经营罪的辩护意见，与查明的事实和法律规定相悖，不予采纳。经查，本案中虽然非法经营的犯意由王志勇提出，并由其找人虚开动物检疫合格证明，但之后王志勇和林冬锦相互配合，林冬锦负责上游生猪的采购，而后销售给王志勇，由王志勇进行屠宰和销售，二人只是分工环节不同，林冬锦在共同犯罪中不是起次要和辅助作用，不能认定为从犯。辩护人提出林冬锦系从犯的辩护意见，与查明事实和法律规定相悖，不予采纳。林冬锦到案后，能如实供述自己的罪行，当庭表示自愿认罪认罚，予以从轻处罚。审理中，林冬锦的家属能代其退出全部违法所得，并预缴罚金，可对林冬锦予以酌情从轻处罚。本案发生在非洲猪瘟严峻的防控阶段，被告人林冬锦与同案人顶风作案，销售未经检疫的生猪达2657头，数量较多，危及人民群众的生命健康安全，且案值接近500万元,远远高于情节特别严重50万元的数额标准，也无法定减轻处罚情节，不予减轻处罚。辩护人提出与上述相符的辩护意见，予以采纳，其他意见，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第四项，第二十五条第一款，第六十七条第三款、第六十四条的规定，判决如下： 一、被告人林冬锦犯非法经营罪，判处有期徒刑五年四个月，并处罚金人民币十万元。 (刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年4月18日起至2024年8月17日止。罚金已缴纳。) 二、追缴被告人林冬锦的违法所得人民币75000元，予予没收，上缴国库（款项已缴纳）。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向泉州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  何忠平 人民陪审员  张增贵 人民陪审员  陈燕丽 二〇二〇年三月六日 书 记 员  李玲玲 书 记 员  李春妹 附本案引用的主要法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： (一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的; (二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的; (三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的; (四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。