四川省凉山彝族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川34民终1792号 上诉人（原审被告）：高新，男，1971年8月出生，居民，住四川省成都市新都区。 委托诉讼代理人：张凤，泰和泰律师事务所律师，代理权限为一般代理。 被上诉人（原审原告）：陈江举，男，1973年8月7日出生，汉族，村民，住贵州省仁怀市。 委托诉讼代理人：杨朝宇，贵州省习水县习酒镇法律服务所法律工作者，代理权限为特别授权。 原审被告：刘勇，男，1978年9月出生，汉族，村民，住四川省泸州市纳溪区。 原审被告：四川能投建工集团有限公司（变更前名称为四川金纬电网建设有限公司），住所地：四川省成都市锦江区下东大街段258号西部国际金融中心1栋17楼01-09单元。 法定代表人：罗健，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：张凤，泰和泰律师事务所律师，代理权限为一般代理。 上诉人高新因与被上诉人陈江举，原审被告刘勇、四川能投建工集团有限公司（以下简称：四川能投公司）合同纠纷一案，不服四川省昭觉县人民法院(2019)川3431民初110号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月4日立案受理后，依法组成合议庭。因本案事实清楚，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款的规定，经过阅卷，询问当事人并听取委托诉讼代理人意见，不开庭审理了本案。本案现已审理终结。 高新上诉请求：请求改判（2019）川3431民初110号民事判决第一项为“高新支付陈江举15730元。”事实和理由：一、一审事实认定不清，适用法律错误。一审法院认定“虽原、被告签订的《工程施工内部承包责任书》载明原告陈江举负责保管材料，但并没有对看管费用的承担问题进行约定，结合本案实际，本案系基于工程劳务分包所签订的合同，原告陈江举仅负责工程施工的劳务部分，故对扣除垫付120000元看收费用的辩解意见本院不予以采信。另外3400元的运输等费系涉案工程完工后，被告对其未使用完的材料进行运输而产生的成本费用，被告主张予以扣除的辩解意见无事实及法律依据”属事实认定不清。判决不予扣除垫付费用属适用法律错误。二、陈江举与马海史布日签订《协议书》，形成劳务合同法律关系，根据协议马海史布日的材料看守人工工资12万元，应当由陈江举承担。高新代陈江举清退材料支付的装车费、运输费、下车费3400元应由陈江举承担。高新代付的123400元付款均应计入高新已付工程款中予以扣除。2018年3月14日，陈江举与马海史布日签订《协议书》，约定“甲方与乙方经充分、友好协商就道线、经具(注:应为金具)等材料的看守等问题，自愿达成如下协议:一、乙方2016年6月10日起帮甲方看守道线、经具等材料，材料放在乙方所在地(即乙方住所)；二、看守费用一天一夜(即一天)120元/天(壹佰贰拾元整)；三、甲方将材料拉走之日，一次性将乙方看守费用结清。如果甲方在2018年年底(即2018年12月31日)前未来拉所看守材料，则乙方有权自行处置看守材料用于折抵看守费用。”根据约定材料看守人工工资12万元应当由陈江举支付。陈江举与刘勇签订的《工程施工内部承包责任书》第十一条第9款约定甲方“有权监督检查乙方领取、保管使用甲供(含建设单位)材料设备情况，督促乙方(陈江举)清退剩余材料设备、折旧材料设备。”第十八条第6款约定“乙方(陈江举)应妥善保管、合理使用甲方或建设单位提供材料设备，因保管、使用不当发生丢失、损坏或造成质量事故的，乙方(陈江举)应承担因此产生的一切经济损失和工期延误责任。”第7款约定“超出上述标准领取、使用施工材料设备，且施工项目完成后未按甲方要求清退剩佘材料设备的，其超出部分一律由乙方按施工材料设备的最终结算价自行承担费用，在乙方施工项目的竣工结算款中扣除。”以及《关于陈江举与高新结算纠纷的调解意见》第五条第l款约定“工程施工涉及的所有现场费用、工人工资由陈江举承担支付”。据此，妥善保管材料和清退剩余材料是陈江举的义务，保管不善或未清退都需要承担法律责任。整个工程所有班组都采取自行领取材料、自行保管材料，工程完工清退多余材料的模式。陈江举不进行材料清退，未将材料运送至公司项目部，保管材料发生的人工工资属于施工现场发生的费用，应当由陈江举承担。陈江举多领取的材料应当自行清退，在其迟迟未清退的情况下，高新代为清退发生的装车费、运输费、下车费3400元应由陈江举承担。三、陈江举班组甩烂摊子走人的行为严重违反诚实信用原则，不应得到法律的支持及鼓励。良法应该支持最起码的公平与正义，若高新代付工程相关费用后不能抵扣工程款，此种判决公之于众将会引起恶劣的法律效果、社会效果。因陈江举丢下烂摊子不管，在多次催促之下，陈江举也未支付材料看守人工工资，也未进行材料清退，造成材料看守人马海史布日讨要民工工资无门，只能到电力公司要求解决并扣留项目部工作人员做为威胁要求立即处理其看守材料费。在此种危急严重的情况下，鉴于根据《关于陈江举与高新结算纠纷的调解意见》，高新尚有13.913万元工程款应向陈江举支付，高新勇于出面先行垫付12万元，平息事端，这种行为应该被法律所鼓励。陈江举班组不按约定履行，甩烂摊子走人的行为严重违反诚实信用原则，不应得到法律的支持。如果法院判决相关费用不予扣除，则是在鼓励班组随便违约，随便甩烂摊子走人。替班组代付费用的人，如果费用不能扣除，那么将造成更多的承包人不敢为班组代付费用，造成更多的民工讨薪僵局，造成更多的上访、围堵、扣人等等恶性讨薪事件，引发社会不稳定因素，请法庭慎重考虑，公证判决。综上，一审法院事实认定不清，适用法律错误，导致错判，严重损害了上诉人的合法权益，上诉人现依据《民事诉讼法》第一百六十四条的相关规定，向贵院提起上诉，请求贵院查明案件事实，支持上诉人的全部上诉请求。 陈江举答辩称，1.被上诉人认为原审法院对材料看管费用由上诉人支付是正确的，且认定事实清楚，适用法律正确，依法应当维持原判；2.关于上诉人坚持称看管费的费用应由陈江举支付的理由不能成立。上诉人与刘勇产生的关系是劳务合同关系，上诉人要求陈江举支付看护费用123400元无法律依据，被上诉人陈江举坚持一审代理词的第五条代理意见，看管人员是被上诉人联系的，但是并不能以此作为被上诉人应当支付看管费用的证据，上诉人与刘勇产生的合同关系仅仅是对案涉项目提供劳务，按照常理推断，2016年7月完工后，被上诉人就将其相关工作交接完善，看管材料人员的看管时间是从2016年7月9号起，也就是在被上诉人完成交接工作后才履行看管工作，材料看管原因是上诉人未及时转运材料需看管材料，是上诉人的个人行为，其产生的相关看管费用应由上诉人个人按规定承担，至于在看管期间看管人员的工资如何支付与被上诉人陈江举没有任何关联。一审查明事实能充分证明上诉人要求被上诉人承担看管费用没有法律依据；3.本案中，原审判决结果已经明显审核了陈江举的合法权益，从工程施工内部承包证书及其补充协议确定的单价为每公里5.5万元，但是一审法院以调解意见认定的单价为每公里3万元，该判决结果与原审案件证据中汪友强诉陈江举案件中确定的单价不相符。综上，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。 原审被告刘勇陈述意见称：请求二审法院维持原判。 原审被告四川能投公司陈述意见称：与高新的意见一致。 陈江举向一审法院起诉请求：1.判令被告一履行合同，支付拖欠工程劳务费1090910元；2.判令被告二、三对欠款承担连带责任；3.案件受理费由被告一承担。 一审法院认定事实：被告四川能投公司招投标承包“昭觉县2015年新增农网改造升级10千伏及以下项目5标段”工程，四川能投公司将工程劳务分包给高新，高新转包给刘勇，刘勇将昭觉县库莫乡树青村、瓦哈村、觉莫村的农网改造劳务转包给原告陈江举。原告陈江举又将觉莫村、瓦哈村的工程劳务转包给了案外人汪友强，树青村的劳务部分转包给了案外第三人。被告刘勇与原告陈江举于2016年1月14日签订《工程施工内部承包责任书》，对项目范围及相关事项进行了约定，双方又于2016年2月22日签订了一份《补充协议》。因被告刘勇未出面，原告陈江举上访要求支付工程款，被告四川能投公司要求被告高新出面解决。故被告高新与原告陈江举于2017年12月13日达成工程结算的《关于陈江举与高新结算纠纷的调解意见》。该调解意见载明：“原告共施工完成31.662公里；结算单价3万元/KM，结算金额94.986万元，对已付工程款进行了确认，未付工程款结算为13.913万元。约定由被告高新支付此款，并约定未完工程施工及消缺整改全部由高新承担完成。”事后被告刘勇对其追认，表示认可《调解意见》内容。另查明，业主单位四川昭觉电力有限责任公司出具的《情况说明》载明工程已使用，但未完成消缺整改。 一审法院认为，本案争议焦点为：1.原告陈江举与被告刘勇签订的《工程施工内部承包责任书》是否有效？2、《关于陈江举与高新结算纠纷的调解意见》对原、被告是否具有效力？3、原告主张的劳务费用是否得到支持？4、被告所提出的材料看守费120000元和3400元运输、装车等费用应否由原告承担？4、被告高新、四川能投公司是否应承担连带责任？依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。”之规定，本案被告刘勇及原告陈江举作为涉案工程的承包方，未取得建筑施工的劳务资质进行施工，其原告陈江举与被告刘勇就涉案工程所签订的《工程施工内部承包责任书》属无效合同。依照《中华人民共和国合同法》第五十八：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”之规定，虽《工程施工内部承包责任书》无效，但依据业主单位出具的《情况说明》，能证实该案涉工程已施工完毕，故原告主张支付工程劳务价款的诉求，一审法院予以支持。原告陈江举主张工程劳务款1090910元的诉求，虽提供了2016年2月22日《补充协议》，以证明工程单价，但2017年12月13日原告陈江举与被告高新就涉案工程劳务款进行了协商确认，并签订《调解意见》，对已付及欠付的工程劳务款项进行了核对，故视为原告陈江举对工程劳务单价进行了变更，最终确认涉案工程欠付的劳务款为139130元，根据《中华人民共和国合同法》第六十条：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”之规定，故被告高新应支付原告陈江举工程劳务费为139130元。原告陈江举称其《调解意见》系受被告胁迫所签的辩解意见，原告虽提供了“受案回执”，但依据该“回执”载明的内容，无法认定原告被殴打与本案存在关联，且该案发时间与协议签订时间间隔已长达1年，客观上不具有合理性，原告亦未提供其他证据予以佐证其存在胁迫的行为，故承担举证不能的后果，对此辩解意见一审法院不予以采信。关于原告主张由刘勇承担支付工程款的诉求，依据《调解意见》所载明的内容，被告高新已自愿承担该工程劳务欠款的还款支付责任，且被告刘勇对此予以追认，故工程劳务欠款应由被告高新承担。原告要求四川能投公司承担连带责任的诉请，无事实及法律依据，故一审法院不予认可。三被告称《调解意见》签订后，已为原告陈江举垫付了材料120000元材料看守费及3400元的材料运输费用，该费用应予扣除的辩解意见，虽原、被告签订的《工程施工内部承包责任书》载明原告陈江举负责保管材料，但并没有对看管费用的承担问题进行约定，结合本案实际，本案系基于工程劳务分包所签订的合同，原告陈江举仅负责工程施工的劳务部分，故对扣除垫付120000元看守费用的辩解意见一审法院不予以采信。另外，3400元的运输等费系涉案工程完工后，被告对其未使用完的材料进行运输而产生的成本费用，被告主张予以扣除的辩解意见，无事实及法律依据，故一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定,判决一、被告高新于本判决书生效之日起15日内支付原告陈江举工程劳务款139130元；二、驳回原告陈江举的其他诉讼请求；案件受理费14618元，由被告刘勇负担1864元，由原告陈江举负担12754元。 本院二审期间，上诉人高新提交了陈江举与看守人马海史布日签订的《协议书》一份（原件）。证明目的：2018年3月14日，马海史布日与陈江举签订协议书约定了自2016年6月10日起，马海史布日帮陈江举看守材料，并约定了看守费为每日120元，且对支付时间约定为陈江举将材料拉走之日一次性将看守费结清，因此案涉争议的12万元材料看守费应当由陈江举承担，高新已经代付部分应从款项中扣除。被上诉人陈江举质证认为，对协议书的真实性无法确认，由法院审查，对合法性和关联性有异议，该证据就算是真实的，也只能证明材料看管系陈江举介绍马海史布日看管，协议中并没有约定看管费由陈江举支付，同时建筑工程内部施工证书第18条第6款仅仅约定了陈江举在施工期间应当合理保管施工材料，但是案涉项目施工完交接结束后所剩下的材料不应由陈江举继续看管，那么从安全责任书约定的事项与一审法院查明事实是相符的，况且看管费用也是上诉人高新向看管人员支付，并不能以此证明看管人的看管费用应由被上诉人承担，因此这个证据不能达到上诉人的证明目的。原审被告刘勇质证认为，对协议书的真实性有异议，因为我并不清楚。原审被告能投公司质证认为，与高新意见一致。本院对上诉人高新提交的证据的真实性予以确认，证明目的结合本案其他证据综合评定。 被上诉人陈江举及原审被告刘勇、能投公司未提交证据。 本院经审理查明的事实与原审认定的事实一致，对一审判决查明的事实本院予以确认。 根据当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点是：材料看守费120000元和运输、装车等费用3400元是否应予以扣除。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实,应当提供证据加以证明,但法律另有规定的除外。在作出判决前,当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的,由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，上诉人高新主张材料看守费120000元和运输、装车等3400元费用是代陈江举垫付应予以扣除，其应当承担举证证明责任。从查明的事实来看，高新所举陈江举与看守人马海史布日签定的《协议书》达不到其证明目的。理由如下：其一，该《协议书》签订时间为2018年3月14日，约定马海史布日看守材料时间自2016年6月10日起算，而业主单位四川昭觉电力有限责任公司出具的《情况说明》证实工程于2016年10月完工已使用，但未完成消缺整改，而高新与陈江举于2017年12月13日达成的《关于陈江举与高新结算纠纷的调解意见》载明未完工程施工及消缺整改全部由高新承担完成。其二，本案系基于工程劳务分包所产生的纠纷，陈江举负责的是工程施工的劳务部分，《工程施工内部承包责任书》载明陈江举负责保管材料，但没有对看管费用的承担问题进行约定，故在没有对看管费用的承担问题进行约定和剩余材料属于项目部的情况下，陈江举在案涉项目施工完成后找马海史布日看守未使用完的剩余材料的行为应视为履行职务的行为。其三，高新一审提交的支付协议书、协议、借条、收条2份以及现场照、银行交易明细等证据均无材料看守费120000元和运输、装车等3400元费用是高新代陈江举垫付的内容，而其中的支付协议书、协议、借条、收条载明的内容是由项目部出面处理高新与马海史布日材料看守费问题，由项目部代高新支付现金5万元后徐崇代表高新于2019年1月7日与马海史布日达成支付剩余7万元协议，并由徐崇代表高新将剩余材料运走，马海史布日于2019年1月10日出具收条载明的是收到高新施工队材料看守费、工资等费用7万元。综上,高新诉请扣除代陈江举垫付的材料看守费120000元和运输、装车等3400元费用的请求,缺乏事实与法律依据,本院不予支持。 综上所述，高新的上诉请求不能成立，应予以驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2768元由上诉人高新负担。 本判决为终审判决。 审判长 海来迪波 审判员 黄  波 审判员 刘 忠 霞 二〇二〇年三月二十五日 书记员 杨 雁 乐 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。