山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁06民终427号上诉人（原审原告）：赵恩胜，男，1976年6月18日出生，汉族，住安徽省肥东县。委托诉讼代理人：石伟民，山东君辰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：通州建总集团有限公司，住所地南通高新区新世纪大道998号。法定代表人：张晓华，董事长。委托诉讼代理人：季国旗，男，该单位工作人员。委托诉讼代理人：张向阳，男，该单位工作人员。原审被告：烟台芝兴房地产开发有限公司，住所地芝罘区APEC科技工业园区宫家岛。法定代表人：张有茂，总经理。委托诉讼代理人：张志峰，山东三和德通律师事务所律师。上诉人赵恩胜因与被上诉人通州建总集团有限公司（以下简称通州集团）、原审被告烟台芝兴房地产开发有限公司（以下简称芝兴公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服烟台市芝罘区人民法院（2017）鲁0602民初9936号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。赵恩胜上诉请求：1、将一审判决第一项改为“一、被告通州建总集团有限公司支付赵恩胜工程款153239.6元，并从起诉日（2017年9月18日）按照贷款基准利率（年4.35%)计算支付利息；被告烟台芝兴房地产开发有限公司对上述款项承担连带责任。”2、一审判决第二项不变。3、依法承担一审诉讼费、鉴定费、二审诉讼费。事实与理由：1、一审法院理解错误，正确的理解是：《安全生产劳务协议》是2012年4月8日由上诉人赵恩胜与被上诉人通州集团签订的，施工内容是16#的屋面施工，包括《造价鉴定报告》中的“3、16#楼屋面56579.6元；4、排气烟道16个，3200元；八角造型2个，10000元”，另外由于客观原因没有鉴定的还有阁楼地面5460元。该部分是由被上诉人通州集团单独承担付款责任。三方《协议》是2013年9月2日三方签订的，三方《协议》的施工内容是16#楼抹灰，包括《造价鉴定报告》中的“1、16#楼内墙抹灰452052.16元；2、车库抹灰57520.64元”，另外零工40个，每个是100元，计4000元。《安全生产劳务协议》与三方《协议》的施工内容是完全不同的，完全是二个独立的合同。2、一审法院对三方《协议》第6条理解错误，正确的理解是：三方《协议》第6条“付款方式：之前已完成施工量约40万元，由担保方担保支付。”这里“之前已完成的工程量约40万元”是完成的该三方《协议》中的16#楼的抹灰工程，不包括2012年4月8日《安全生产劳务协议》约定的内容，在签订该三方《协议》时，《安全生产劳务协议》的内容早己全部施工完毕，三方《协议》抹灰也已经完成了大部分的施工。一审法院错误地将三方《协议》第6条理解为包括《安全生产劳务协议》的施工内容，以至于作出错误的判决。《安全生产劳务协议》与三方《协议》是两个完全不同的、独立的二个合同，签订的时间间隔1年5个月，合同的当事人也不相同，一个是二方合同，一个是三方合同，完全不同。3、上诉人认可原审被告芝兴公司一共支付332000元，但是包括：通州集团支付的322000元，芝兴公司支付的10000元，并不是被上诉人通州集团已经单独支付332000元。二审诉讼中，赵恩胜变更上诉请求为：1、将一审判决第一项改为“一、被告通州建总集团有限公司支付赵恩胜工程款137779.6元，并从起诉日（2017年9月18日）按照同期贷款利率计算支付利息；被告烟台芝兴房地产开发有限公司承担连带责任。”2、依法承担诉讼费、鉴定费。事实和理由：1、根据《安全生产劳务协议》和鉴定报告，16#楼屋面工程造价56579.60元、16#楼出屋面排气烟道造价3200元、16#楼八角屋顶造型价款10000元，共计69779.6元。即《安全生产劳务协议》全部施工内容只有69779.6元，且被上诉人已经支付完毕。2、根据三方《协议》，被上诉人应承担69779.6+400000=469779.6元。被上诉人欠付工程款469779.6-332000=137779.6元。一审时被上诉人辩称只应付款上诉人诉请数额153239.6元的80%，说明被上诉人也认可上诉人主张的工程款数额。通州集团辩称：一、原判决认定事实清楚，适用法律正确。1、原审法院经过司法鉴定和多次开庭，依法认定上诉人完成的总工程量为580462.40元是正确的。其中：鉴定报告认定的工程量为579352.40元，加零工费用为1110元。2、原审法院根据上诉人、被上诉人及原审被告签订的三方《协议》中关于涉案工程款付款的约定，及上诉人与被上诉人均认可被上诉人已经支付的工程款数额，认定被上诉人应向上诉人支付工程款68000元，事实和法律依据充分。二、上诉人的上诉理由不能成立，应当予以驳回。1、《安全生产劳务协议》签订的时间为2012年4月8日，约定的施工内容于三方《协议》签订前已经完成。而三方《协议》签订的时间为2013年9月2日，签订的背景是上诉人在为撤场做准备，正在为各个班组做结算工作，所以三方《协议》第6条约定的“之前已完成施工量约40万元”包含了《安全生产劳务协议》中约定的已完成的工程量。再者，如果《安全生产劳务协议》中约定的已完工程量不包含在三方《协议》第6条约定的“之前已完成施工量约40万元”之内，在对以前完成工程量没有任何说法的情况下，则上诉人通常也不可能与被上诉人等签订三方《协议》，继续组织施工后面的工程。2、一审中，上诉人也从未提出过《安全生产劳务协议》独立于三方《协议》，也认可三方《协议》中“之前已完成施工量约40万元，由担保方担保支付”的含义为在三方《协议》签订前，上诉人完成的涉案工程价款约40万元，由被上诉人支付，更何况《安全生产劳务协议》中约定的已完成的工程量已经包含在司法鉴定报告中。3、假若《安全生产劳务协议》独立于三方《协议》之外，则三方《协议》就不应出现“之前已完成施工量约40万元”的约定。所以，上诉人关于两份协议相互独立的上诉理由不能成立。三、关于被上诉人对上诉人一审中临时变更诉讼请求答辩意见的说明。1、本案一审中，上诉人在庭审时临时变更了诉讼请求，在时间十分仓促，被上诉人未能充分理解上诉人变更后的诉讼请求计算方式的情况下，轻信了上诉人的计算方式，只关注了未经鉴定的零工和阁楼地坪款不应计算在内，作出了“被一只应付原告诉请数额153239.6元的80%，但未经鉴定的零工和阁楼地坪款不应计算在内”的答辩意见。被上诉人当时要补充表述的是“即使被一应支付原告诉请金额153239.6元，那么根据劳务协议第5条的规定，因涉案工程未完工，被一也只应付原告诉请金额153239.6元80%，但未经鉴定的零工和阁楼地坪款不应计算在内”。且本案经过一审法庭调查的事实和上诉人变更的上诉请求，均说明在一审中上诉人提出变更后的诉讼请求153239.6元是不正确的，该请求数额既包含了未经鉴定的阁楼地坪款，也包含了《安全生产劳务协议》中约定的已完工工程量，而《安全生产劳务协议》中约定的已完工工程量已经包含在三方《协议》第6条约定的“之前已完成施工量约40万元”之内。2、被上诉人的该项答辩是在匆忙的情况下作出，且本案在一审审理中，与一审法院受理的（2017）鲁0602民初9940号赵恩凡诉被上诉人建设工程施工合同纠纷一案同时审理，两案案件情况基本相同，被上诉人对两个案件临时变更诉讼请求的答辩意见除数据不相同之外也基本一致，因此两个案件也出现了混淆的情况。结合法庭调查的事实，被上诉人的该项补充答辩意见及上诉人的诉请均与事实不符。综上所述，被上诉人认为原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当依法予以维持。上诉人的上述理由和上诉请求不能成立，应当依法予以驳回。芝兴公司述称：芝兴公司没有付款义务，因为涉案工程是上诉人与被上诉人之间发生的，芝兴公司只是垫付。涉案工程没有竣工验收，不具备付款条件。涉案工程存在质量问题，芝兴公司将另行向上诉人主张维修责任。赵恩胜向一审法院起诉请求：两被告向原告支付工程款339372元，并赔偿自起诉之日即2017年9月15日起的利息损失。诉讼中，原告变更诉讼请求为：1、被告通州集团向原告支付劳务费153239.60元，并赔偿自2017年9月18日起至付清之日止按年利率4.35%计算的利息，被告芝兴公司对上述债务承担连带责任。2、被告芝兴公司向原告支付劳务费103572.80元，并赔偿自2017年9月18日起至付清之日止按中国人民银行一年期基准利率4.35%计算的利息。3、诉讼费和鉴定费9000元由两被告负担。一审法院认定的事实：通州建总集团有限公司第十分公司（以下简称通州集团十公司）系被告通州集团针对宫家岛旧村改造一期工程而设立的、未办理工商登记手续的内设部门。2012年4月8日，原告与通州集团十公司在签订的《安全生产劳务协议》中约定：通州集团十公司将宫家岛旧村改造一期工程16#楼的屋面施工劳务交由原告承包施工（防水除外），承包内容包括坡屋面挂瓦，细石混凝土35厚，钢筋绑扎、挤塑板保温、找平层、屋面上返边混凝土，天沟１：8珍珠岩找坡、找平、保护层、威卢克斯窗上返边混凝土，包括威卢克斯窗安装后挂瓦，排烟气道出屋面的混凝土，天沟镀锌白铁皮及泛水等全部内容，八角屋面用砂浆做成压成瓦型，八角屋面顶的造型施工，八角屋面刷涂料；承包单价（税后价格）屋面按展开面积56元/㎡计算，八角屋面包括屋顶造型按5000元/单个八角，不计算面积；排烟气道出屋面按200元/个计算；付款按进场登记人员根据施工进度，每月发放生活费，屋面完成付80%，屋面部分验收合格付95%，竣工验收合格付完全部劳务费。通州集团十公司在协议中盖章确认的同时，被告通州集团的工作人员“仇荣生”与其他两名人员代表通州集团十公司也签字确认。2012年4月8日，原告开始进场施工。截止到2012年年底，被告通州集团分次共向原告支付了工程款332000元。2013年1月22日，被告通州集团在向原告出具的《宫家岛旧村改造一期工程各班组施工范围》（2012）中载明：原告的施工范围为16#楼内墙抹灰、屋面工程、阁楼地面细石砼找平及地下室抹灰。被告通州集团的工作人员“仇荣生”在该施工范围表中签字确认。2013年9月2日，通州集团十公司作为甲方、原告作为乙方、被告芝兴公司作为担保方，三方在签订的《协议》（以下简称三方《协议》）中约定：针对宫家岛旧村改造一期工程16#楼抹灰，由原告包工不包料、自带工具进行施工；要求于2013年10月30日完成，如原告到时来不及完成，被告芝兴公司可另请其他人增援；主楼16元/㎡，面积约30000㎡；同时对质量要求进行了约定；之前已完成施工量约400000元，由被告芝兴公司担保支付；后续施工完成经验收合格每五层付75%，全部完工付到95%，留5%保证金（期限二年）；由通州集团十公司负责审核工程量，被告芝兴公司用现金直接付款给原告，如因被告芝兴公司资金原因造成各种后果以及工期延误等，与通州集团十公司无关，原告和被告芝兴公司无权向通州集团十公司追究责任。2013年10月30日，被告通州集团与被告芝兴公司及造价单位、招标代理单位在四方参会形成的《会议纪要》中载明：通州集团十公司的参会人员杨国兴称：审计按双方合同、补充协议的约定公平、公正地审核，原报的形象进度预算，到现在已经全部完工了，措施费按100%计收，工程类别按双方合同约定；被告芝兴公司的参会人员韩典君同意。根据各方的意见总结如下：一、原申报的主体和装修形象进度预算现转为结算审计，措施费按100%计收，图纸变更及工程签证纳入本项审计；二、内外装饰、楼地面工程、安装、水电、消防部分做到哪算到哪，按总包方申报之日起一个月内审完。2014年1月29日，被告芝兴公司以现金方式向原告支付了工程款10000元。2015年9月16日，被告芝兴公司在向原告出具的《欠条》中载明：“今欠赵恩胜宫家岛旧村改造一期16#楼抹灰工程款人民币玖万元整（￥90000.00）”。2017年1月23日，山东省高级人民法院关于本案两被告针对宫家岛旧村改造一期工程的工程款纠纷作出了（2014）鲁民一初字第4号民事判决书，但该判决尚未生效。诉讼中，被告芝兴公司虽主张其在2015年6、7月份另行组织人员对涉案工程进行了修补，且直至2018年6月13日仍未施工完毕，故原告施工的涉案工程状态已不存在；但又明确表示没有证据证明对涉案工程修补的事实。结合本案的实际情况，被告芝兴公司在本案中反诉请求原告赔偿修复费用836712.50元的主张，一审决定不予合并审理，被告芝兴公司可另案主张。庭审中，原告自认于2013年10月份撤离施工现场。为证明涉案工程的工程量及价款，原告向本院提交了分包班组结账明细，并称该明细系被告通州集团提供，但未加盖公章，也无工作人员签字。经质证，两被告均称，对上述证据的真实性有异议，该结算明细没有被告通州集团的盖章确认。根据原告的申请，法院依法委托山东通元工程造价咨询事务所有限公司根据施工图纸（不包括16#楼车库图纸）、工程现状及相关协议对原告施工的涉案工程工程量及工程价款进行司法鉴定。2019年3月7日，山东通元工程造价咨询事务所有限公司出具了鲁通基字[2019]031号《宫家岛旧村改造一期16#楼抹灰施工造价鉴定报告》，评定宫家岛旧村改造一期16#楼抹灰工程的造价为579352.40元；其中16#楼内墙抹灰工程造价452052.16元（16元/㎡×28253.26㎡）、16#楼地下车库抹灰工程造价57520.64元（16元/㎡×3595.04㎡）、16#楼屋面工程造价56579.60元（56元/㎡×1010.35㎡）、16#楼出屋面排气烟道造价3200元（200元/个×16个）、16#楼八角屋顶造型价款10000元（5000元/个×2个）。原告为此次鉴定支付了鉴定费用9000元。原告对上述鉴定报告的真实性无异议，但认为该鉴定报告未鉴定16#阁楼地坪的工程量5460元和零工的工程量4000元。被告通州集团对上述鉴定报告的真实性没有异议，认可该鉴定报告所附的鉴定汇总表中载明的单价，但表示未明确每项工程的工程量组成如何计算。被告芝兴公司对上述鉴定报告的真实性没有异议，但对鉴定结论不予认可；认为该鉴定报告中确定的工程量仅是按照施工图纸标注的面积进行笼统计算，对原告施工的涉案工程存在的质量问题没有加以区分,也没有体现鉴定报告中确定的工程量是否实际施工。针对鉴定报告的异议内容，两被告未提交证据；原告提交了2013年1月29日分包结算会签单及尚未生效的（2017）鲁0602民初10624号民事判决书各一份，拟证明被告通州集团工作人员仇荣生认可会签单真实性，且在其他案件中已确认零工单价为100元/个的事实。被告通州集团质证称，该会签单中载明“扣除安全3个计90元”，由此可以推断零工单价为30元/个，故仅认可原告主张的零工为37个，单价为30元/个，且该民事判决书尚未生效，不能作为证据使用。被告芝兴公司质证称，对会签单的真实性无法确认；对民事判决书的真实性无异议，但与本案无关。至今，宫家岛旧村改造一期工程仍处于停工状态，未投入使用。针对2013年9月2日的三方《协议》中“之前已完成施工量约400000元，由担保方（被告芝兴公司）担保支付”的含义解释。原告及被告芝兴公司均称，是指在三方《协议》签订前，原告完成的涉案工程价款约400000元，应由被告通州集团向原告付款，被告芝兴公司承担担保责任。被告通州集团则称，是指在三方《协议》签订前原告完成的涉案工程价款约400000元，由被告芝兴公司向原告担保支付，被告通州公司不再承担付款义务。一审认定该约定内容的含义是被告通州集团应对原告在三方《协议》签订前已施工完成的400000元工程款承担付款责任，被告芝兴公司承担担保责任。针对2013年9月2日的三方《协议》中“后续施工完成经验收合格……；由甲方（通州集团十公司）负责审核工程量，担保方（被告芝兴公司）用现金直接付款给乙方（原告）”的含义解释。原告与被告芝兴公司均称，是指2013年9月2日后原告施工的涉案工程款仍由被告通州集团继续支付，为了减少程序，被告芝兴公司也可用现金直接支付给原告。被告通州集团则称，是指2013年9月2日后发生的后期涉案工程款应由被告芝兴公司支付，与被告通州集团无关。一审认定该约定内容的含义是被告芝兴公司对原告在三方《协议》签订后施工完成的工程价款承担付款责任，被告通州集团不再承担付款责任。一审法院认为，（一）原告作为自然人，不具备建设工程承揽资质，被告通州集团以内设的通州集团十公司名义与原告签订的《安全生产劳务协议》，因违反了国家法律法规的强制性规定，依法认定无效。（二）履约中，原告对涉案工程进行了施工，但至今原告与被告通州集团未针对涉案工程量及价款进行结算；依据山东通元工程造价咨询事务所有限公司的鉴定报告，再结合被告通州集团认可的零工费用1110元（37个×30元/个），应认定原告施工的涉案工程总造价为580462.40元（579352.40元+1110元）。因原告及两被告均未能举证证明涉案工程各项目的具体施工时间，依据三方《协议》中关于涉案工程付款的约定，故应认定涉案工程总造价中的400000元为原告在三方《协议》签订前已施工完成的工程价款，剩余的180462.40元（580462.40元－400000元）工程款则为三方《协议》签订后原告施工完成的工程价款。原告诉称的阁楼地坪工程款5460元及零工费用应按100元/个的标准计算40个的主张，证据不足，依法不予采信。（三）针对被告通州集团的付款责任。庭审中，原告自认被告通州集团已支付了涉案工程款332000元，被告通州集团亦予以认可。故依法仅能支持被告通州集团应向原告支付工程款68000元（400000元－332000元）及赔偿自2017年9月18日起至付清之日止按年利率4.75%计算的利息损失，并由被告芝兴公司承担连带责任；原告此项诉请超出的部分，依法不予支持。因三方《协议》并未约定付款时间，被告通州集团对原告的诉讼请求已超过法定诉讼时效的抗辩理由，没有依据，依法不予采信。针对被告芝兴公司的付款责任。因被告芝兴公司在2014年1月29日支付的10000元工程款所指向的工程施工时间是在2013年9月2日三方《协议》签订之前还是之后，被告芝兴公司和原告均无法明确；结合付款时间认定该笔款项指向的是三方《协议》签订后原告施工的工程内容，故被告芝兴公司仍应向原告支付工程款170462.40元（180462.40元－10000元）。现原告仅请求被告芝兴公司支付工程款103572.80元并赔偿自2017年9月18日起至付清之日止按年利率4.75%计算的利息损失，予以支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六条、第十条、第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第二十三条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十三条之规定，判决：一、限被告通州建总集团有限公司于本判决生效之日起十日内向原告赵恩胜支付工程款68000元，并赔偿自2017年9月18日起至付清之日止按年利率4.75%计算的利息损失；被告烟台芝兴房地产开发有限公司对上述款项承担连带责任。二、限被告烟台芝兴房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向原告赵恩胜支付工程款103572.80元，并赔偿自2017年9月18日起至付清之日止按年利率4.75%计算的利息损失。三、驳回原告赵恩胜的其他诉讼请求。如被告通州建总集团有限公司和烟台芝兴房地产开发有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6391元和鉴定费9000元，由原告赵恩胜负担2908元，由被告通州建总集团有限公司负担4947元，由被告烟台芝兴房地产开发有限公司负担7536元。二审中，当事人没有提交新证据。二审中，上诉人认可被上诉人已经支付工程款332000元。上诉人与被上诉人均认可涉案工程包括内墙抹灰、屋面工程、阁楼地面细石砼找平及地下室抹灰。上诉人与被上诉人均认可《安全生产劳务协议》约定的工程在三方《协议》签订之前完工，但双方当时没有确定工程造价。上诉人认可在司法鉴定作出之前没有确定《安全生产劳务协议》工程的造价。被上诉人则主张《安全生产劳务协议》工程造价在司法鉴定之前已经结算了，在三方《协议》中有体现。经审查，三方《协议》并没有确定《安全生产劳务协议》工程的造价。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，关于涉案工程，上诉人赵恩胜向一审提交的《宫家岛旧村改造一期工程各班组施工范围》（2012）和分包班组结账明细等证据，以及赵恩胜在一审的陈述，均表述为16#楼抹灰工程，具体包括内墙抹灰、屋面工程、阁楼地面细石砼找平及地下室抹灰。一审鉴定报告评定的也是16#楼抹灰工程，具体包括内墙抹灰工程、地下车库抹灰工程、屋面工程、出屋面排气烟道、八角屋顶造型。被上诉人通州集团也认可涉案工程系16#楼抹灰所有工程。本院依法认定涉案工程为16#楼抹灰工程，包括内墙抹灰、屋面工程、阁楼地面细石砼找平及地下室抹灰等总和，并非仅指其中“抹灰”一项或其它任何一项工程。一审起诉时，赵恩胜并没有明确《安全生产劳务协议》约定的工程款具体数额。一审诉讼中赵恩胜也没有明确三方《协议》约定“之前已完成施工量约400000元”具体包括的工程项目及造价。在《宫家岛旧村改造一期工程各班组施工范围》（2012）已明确赵恩胜施工范围为16#楼内墙抹灰、屋面工程、阁楼地面细石砼找平及地下室抹灰，而各方当事人均未举证证明涉案工程各项目具体施工时间、工程造价及相应工程款支付的情况下，一审认定三方《协议》约定的“之前已完成施工量约400000元”包括《安全生产劳务协议》约定的工程造价并无不当。二审时，赵恩胜仅以三方《协议》约定的只是16#楼抹灰工程为由主张“之前已完成施工量约400000元”不包括《安全生产劳务协议》工程造价，与涉案工程的范围不符，也与一审其主张的事实不符，且未提交确切证据证实，依法不予支持。关于赵恩胜上诉主张一审时通州集团辩称只应付款赵恩胜诉请数额153239.6元的80%，说明通州集团也认可赵恩胜主张的工程款数额的问题。本院认为，本案赵恩胜主张权利依据的是三方《协议》，而通州集团答辩依据的是《安全生产劳务协议》，该劳务协议约定赵恩胜施工的工程造价经鉴定才为69779.6元；一审法院最终判决也主要是依据三方《协议》约定，且没有对赵恩胜主张的工程款数额予以确认，故对赵恩胜的主张依法不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3365元，由上诉人赵恩胜负担。本判决为终审判决。审判长 于 慧审判员 陈晓彦审判员 王家国二〇二〇年三月十六日书记员 张洪建