云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）云26刑终78号原公诉机关云南省马关县人民检察院。上诉人（原审被告人）曾伟，男，1977年5月1日生，汉族，初中文化，农民，云南省建水县人，家住建水县。因本案于2018年12月27日被马关县公安局刑事拘留，2019年1月9日被执行逮捕。现羁押于马关县看守所。指定辩护人赵键亦，云南鼎祥律师事务所律师。原审被告人李伟，男，1975年1月7日生，汉族，中专文化，居民，云南省建水县人，家住建水县。因本案于2018年10月7日被马关县公安局刑事拘留，同年11月13日被执行逮捕。现羁押于马关县看守所。原审被告人张文伟，男，1982年2月13日生，汉族，小学文化，农民，云南省建水县人，家住建水县。因本案于2018年10月7日被马关县公安局刑事拘留，同年11月5日被马关县公安局决定取保候审。原审被告人何兴球，男，1986年12月18日生，汉族，初中文化，农民，云南省马关县人，家住都龙镇。因本案于2018年10月7日被马关县公安局刑事拘留，同年11月13日被执行逮捕。于2019年12月6日被本院决定取保候审。原审被告人常善元，男，1963年2月2日生，汉族，小学文化，农民，云南省马关县人，家住都龙镇。因本案于2018年10月8日被马关县公局决定取保候审。原审被告人陈尚明（小名“贵生”），男，1967年7月10日生，汉族，小学文化，农民，云南省马关县人，家住都龙镇。因本案于2018年10月8日被马关县公安局决定取保候审。原审被告人陈有明，男，1985年6月9日生，汉族，小学文化，农民，云南省马关县人，家住都龙镇。因本案于2018年10月8日被马关县公安局决定取保候审。原审被告人常善明，男，1969年6月10日生，汉族，小学文化，农民，云南省马关县人，家住都龙镇。因本案于2018年10月8日被马关县公安局决定取保候审。原审被告人张顺福，男，1972年3月17日生，汉族，小学文化，农民，云南省马关县人，家住都龙镇。因本案于2018年10月8日被马关县公安局决定取保候审。原审被告人李明贵（绰号“三毛”），1960年1月14日生，汉族，小学文化，农民，云南省马关县人，家住都龙镇。因本案于2018年10月8日被马关县公安局决定取保候审。原审被告人王再林，男，1976年4月22日生，汉族，文盲，农民，云南省马关县人，家住都龙镇。因本案于2018年10月8日被马关县公安局决定取保候审。原审被告人王万永，男，1963年9月4日生，汉族，小学文化，农民，云南省马关县人，家住都龙镇。因本案于2018年10月8日被马关县公安局决定取保候审。云南省马关县人民法院审理云南省马关县人民检察院指控原审被告人曾伟、李伟、张文伟、何兴球、常善元、陈尚明、陈有明、常善明、张顺福、李明贵、王再林、王万永犯走私国家禁止进出口的货物罪一案，于2020年1月15日作出（2019）云2625刑初110号刑事判决。原审被告人曾伟不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理本案。本案现已审理终结。原判认定，2018年10月4日，被告人曾伟受一不知名男子雇佣到都龙镇茅坪村委会茅坪村运输走私货物，后安排被告人李伟、张文伟驾驶云Ｇ×××××号货车前往茅坪装运走私货物。10月5日，常国诚（另案）受一不知名男子雇佣到198号界碑处，负责将走私货物运输到茅坪小学背后倒在云Ｇ×××××号货车上。后常国诚分别邀约被告人何兴球等人各自驾驶车辆参与倒运走私货物。被告人常善明、常善元、陈尚明、陈有明、张顺福、李明贵、王再林、王万永受一不知名男子以每人60元工钱雇请到茅坪小学背后从何兴球等人的车上搬运走私货物到大货车上。22时许，被告人李伟、张文伟驾驶云Ｇ×××××号货车到都龙镇茅坪小学背后等待装车，何兴球等人在倒运走私货物过程中被公安机关当场抓获，在云Ｇ×××××号货车上查获走私货物净重22.94吨；在何兴球驾驶的云Ｈ×××××号货车上查获走私货物净重7.26吨。经鉴定：被查获冻品为牛源成分的冻品。原判认定上述事实的证据有，书证（受案登记表、立案决定书、现场查获笔录及照片、称量笔录、过磅单、过磅记录、扣押决定书、扣押清单、扣押笔录、发还清单、移交清单、情况说明、提取笔录及照片）、证人证言、被告人的供述和辩解、鉴定意见、现场勘验笔录、辨认笔录及照片、量刑证据（户口证明、抓获经过、网上比对说明、前科劣迹说明）等证据。原审根据查明的事实和证据，依照《中华人民共和国刑法》第一百五十一条第三款、第一百五十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条、第五十二条、第五十三条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条之规定，认定被告人曾伟犯走私国家禁止进出口的货物罪，判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金人民币6000元；被告人李伟犯走私国家禁止进出口的货物罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币6000元；被告人张文伟犯走私国家禁止进出口的货物罪，判处有期徒刑二年，缓刑四年，并处罚金人民币6000元；被告人何兴球犯走私国家禁止进出口的货物罪，判处有期徒刑一年零六个月，缓刑二年，并处罚金人民币4000元；被告人常善元犯走私国家禁止进出口的货物罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币2000元；被告人陈尚明犯走私国家禁止进出口的货物罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币2000元；被告人陈有明犯走私国家禁止进出口的货物罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币2000元；被告人常善明犯走私国家禁止进出口的货物罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币2000元；被告人张顺福犯走私国家禁止进出口的货物罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币2000元；被告人李明贵犯走私国家禁止进出口的货物罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币2000元；被告人王再林犯走私国家禁止进出口的货物罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币2000元；被告人王万永犯走私国家禁止进出口的货物罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币2000元。宣判后，原审被告人曾伟以其走私的货物未流入社会，自己没有犯罪前科，属从犯，并且部分冻品牛肉不应认定为其走私数额，应当予以从轻、减轻处罚为由提出上诉。辩护人提出的辩护意见：曾伟系从犯，具有坦白情节，认罪认罚，应当减轻处罚，对曾伟可以适用缓刑。云南省马关县人民法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据均已在一审开庭审理时当庭出示并经质证。本院经依法全面审查，对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。本院认为，走私国家禁止进出口的货物、物品罪是指走私珍稀植物及其制品等国家禁止进出口的其他货物、物品的行为。上诉人曾伟、原审被告人李伟、张文伟、何兴球、常善元、陈尚明、陈有明、常善明、张顺福、李明贵、王再林、王万永违反海关法规，逃避海关监管，帮助运输、搬运国家禁止进出口的冻品牛肉，其行为符合上述罪名的特征，触犯了《中华人民共和国刑法》第一百五十一条第三款、第一百五十六条规定，构成走私国家禁止进出口的货物、物品罪。对于被告人的刑期问题：《中华人民共和国刑法》第一百五十一条第三款规定“……走私珍稀植物及其制品等国家禁止进出口的其他货物、物品的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金”。根据各被告人作案和所处地位的不同，情节是否严重作为各被告人量刑的根据。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定，走私国家禁止进出口的货物、物品，具有下列情形之一的，依照刑法第一百五十一条第三款的规定处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：…（四）走私来自境外疫区的动植物及其产品五吨以上不满二十五吨，或者数额在十万元以上不满五十万元的；第二款规定，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百五十一条第三款规定的“情节严重”：（一）走私数量或者数额超过前款第一项至第六项规定标准的；本案中，上诉人曾伟雇请李伟、张文伟驾驶其车辆到都龙运输走私冻品。案发时，公安机关在李伟、张文伟驾驶的货车上查获走私冻品牛肉22.94吨，且原审被告人常善明、常善元、陈尚明、陈有明、张顺福、李明贵、王再林、王万永正在从何兴球车上搬运走私冻品到李伟、张文伟驾驶的车上，在何兴球驾驶的货车还查获冻品牛肉7.26吨，故李伟、张文伟走私冻品牛肉的数量应认定为30.2吨，该30.2吨是为曾伟运输，应认定为上诉人曾伟走私冻品牛肉的数量，故曾伟提出部分冻品认定数额不应认定为其走私数额的意见与查明的事实不符，不予采纳。上诉人曾伟以及其他原审被告人的犯罪行为已达到情节严重，本应在五年以上有期徒刑判处刑罚，鉴于曾伟等人在犯罪过程中起次要作用，系从犯，予以减轻处罚，原判根据曾伟的犯罪地位、作用及到案后坦白认罪，并自愿认罪认罚的情节对上诉人曾伟判处的刑罚并无不当，上诉人曾伟提出的上诉理由以及指定辩护人提出的辩护意见，不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性和适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。上诉人曾伟认为其有法定从轻处罚情节，应当适用缓刑的上诉理由不能成立。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 杨 宏审判员 何义龙审判员 张文科二〇二〇年三月二十五日书记员 曾 晖