山西省大同市中级人民法院刑事裁定书（2020）晋02刑终32号原公诉机关浑源县人民检察院。上诉人（原审被告人）冯俊兴，男，1949年1月1日出生，汉族，初中文化，户籍所在地山西省太原市，住太原市。2004年因贩卖毒品罪被太原市万柏林区人民法院判处有期徒刑三年；2009年因贩卖毒品罪被太原市尖草坪区人民法院判处有期徒刑四年；2016年因非法持有毒品罪被太原市中级人民法院判处有期徒刑二年十个月。因涉嫌贩卖毒品罪，于2019年7月29日被浑源县公安局抓获，7月30日被刑事拘留；9月5日被执行逮捕。现羁押于浑源县看守所。指定辩护人申华，山西晋恒律师事务所律师。原审被告人张金花，女，1964年9月29日出生，汉族，小学文化，户籍所在地山西省大同市浑源县，住浑源县永安镇九州。2004年因贩卖毒品罪被浑源县人民法院判处有期徒刑七年。因涉嫌贩卖毒品罪，于2019年7月29日被浑源县公安局抓获，7月30日被刑事拘留；9月5日被执行逮捕。现羁押于大同市第一看守所。指定辩护人王凯，山西同道律师事务所律师。浑源县人民法院审理浑源县人民检察院指控被告人冯俊兴、张金花犯贩卖毒品罪一案，于2019年12月20日作出（2019）晋0225刑初125号刑事判决。判后，原审被告人冯俊兴不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人的意见，认为原判事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：（一）、2019年7月28日，被告人冯俊兴与张金花约定第二天在浑源县汽车站附近见面，并以每克850元的价格交易毒品。7月29日中午12时左右，被告人张金花在汽车站外接上被告人冯俊兴后两人准备在出租车内进行毒品交易时，被现场抓获。现场查获两小袋疑似海洛因的土褐色颗粒物、现金17000元、三部手机。经称重两小袋土褐色颗粒物净重20克，经大同市公安局检验，土褐色颗粒物中均检出海洛因成分。（二）、2019年7月份，被告人冯俊兴以每克900元的价格卖给吸毒人员韩某1毒品海洛因四次，每次1克，共计4克。上述事实，有公诉人当庭出示并经质证的以下证据予以证明：1、受案登记表，证实2019年7月29日13时左右，浑源县公安局工作人员工作中发现，在永安镇汽车站附近发现一辆形迹可疑的现代牌轿车，遂将其拦下，发现车内有三个人，司机是一名男子，后排坐着一男一女，从副驾驶地上查获两小塑料袋土褐色颗粒物及后座黑色包内的17000元现金。2、现场勘验笔录、现场图及现场照片、搜查笔录，证实2019年7月29日13时浑源县公安局工作人员对案发现场进行勘验，现场位于浑源县永安镇新汽车站对面恒龙祥宾馆旁边，嫌疑车辆是一辆黑色北京现代牌三厢轿车，车牌号为×××，对车内进行搜查，在副驾驶位置脚踏处发现一个红色塑料袋，塑料袋包有一个用报纸包装的纸包，打开纸包，内有两袋用塑料包装袋装的疑似土制海洛因的褐色颗粒状固体。后座上放着一个黑色男式挎包，挎包内装有用保鲜膜包裹的现金人民币17000元及冯俊兴的身份证，对张金花和冯俊兴的人身进行搜查，未发现毒品和毒资。3、扣押决定书、扣押清单，证实2019年7月29日对20克土褐色颗粒物、张金花2部vivo手机（其中1部为红色后盖，1部为粉色后盖）、冯俊兴1部华为手机及17000元人民币（100元面值）予以扣押。4、称重笔录、现场缴获的毒品照片、毒品称重照片、指认毒资照片，证实在见证人及张金花在场情况下对缴获的两袋毒品称重，净重分别为10克，共20克，同时被告人冯俊兴指认了毒资。5、山西省大同市公安局毒品检验报告、大同市公安局禁毒支队毒品接收单，证实经山西省大同市公安局鉴定，从送检的检材中均检出海洛因成分。剩余的毒品已移交大同市禁毒支队。6、浑源县公安局刑事侦查大队情况说明，证实冯俊兴、张金花在被抓之前就将自己的微信聊天记录删除。7、被告人冯俊兴（微信名“渴望”）与“能量晓霞”（张金花微信名）微信语音聊天内容，时间2019年7月29日12时14分，张:到哪儿啦？冯：进站了、进站了。张：嗯，我在车站对面等您着了，对面有个台阶（还听见司机也说对面有个台阶），虎口这儿了，您跟这下吧。冯：已经当进站了，我就寻不见没。张：哎，好的、好的。冯：还是原来那不是，还是原来那插旗旗那吧。张：是不是刚才这个大车就是您们进来的，进了站了我见这趟车，是不是刚进站。张：对对，您下了车您下吧，我在外边了，是个黑车，等您着了。冯：哎，咱还到旗旗那边们，我就寻不见其它地方。张：嗯，您是不是进了站了，您出站吧。张：我看见您了，您出吧，您就照直对面出吧，出吧。张：我看见您了，您照直对面下吧，对面下吧。8、公安部电信诈骗侦办平台开户主体为冯俊兴、赵文萍（韩某1妻子）的支付账号及其双方的交易流水单16页，证实2019年7月17日赵文萍支付冯俊兴两笔，分别为500元、400元，共计900元；2019年7月21日支付900元；7月26日支付1800元。9、证人韩某2证言，我平时开一辆×××号现代悦动轿车跑黑出租。今天中午被公安机关工作人员堵截时车上拉了一个老汉和一个女人。这个女人我叫她“凤凤”，50岁左右，浑源县本地人。这个老汉我不认识，70岁左右，外地人，是“凤凤”叫我去浑源县汽车站接的。今天中午12时30分左右，我弟弟韩日亮打电话说“凤凤”打出租车了，让我开车去永安镇九州广告巷南面最宽的那个巷口等她，我开车过去后给我弟弟打电话说我到了，“凤凤”从巷子内出来上了我的车。“凤凤”从巷子出来时我看见提了一个红色的塑料袋子，具体里面有什么我不清楚。她上车后坐在我的后面，我问她去哪，她说让我去汽车站，说她叔叔从太原回来了，让我去汽车站和她接一下。在路上我听见“凤凤”微信聊天，问“到了什么地方了”、“到呀不”等话语，对方有一个男子也在回复她，我听见是一个外地男子在和“凤凤”聊天。我们过去后将车子停在了车站对面的路边等着，等了两、三分钟后，一个白色的大巴车进了站，我听见“凤凤”用微信问对方是不是进了车站了，大概两分钟后一个老汉从车站出来了，“凤凤”出去时手里拿了一部手机招手让这个老汉上车，她出去叫这个老汉的期间，放在我车后面的另一部粉色的手机有人打过来电话，我就叫她说电话响了，这时“凤凤”上车坐在了副驾驶上面接电话，老汉紧接着也上了车，坐在了我的后面，我听见“凤凤”在电话联系跑太原的出租车，说就一个人，对方说估计得13时30分左右到，“凤凤”说不着急，迟会到也行，到停旨岭小区门口接人。这时突然从前面过来一辆车，车上下来几个公安的工作人员，副驾驶坐着的“凤凤”突然将一个红色塑料袋子扔到了副驾驶的地板下面。这个老汉上我车时带了一个黑色的小包。10、证人韩某1证言，（公安机关工作人员出示冯俊兴的户籍照片），我认识这个人，但他具体叫什么名字我不清楚，我平时叫他“老鬼”，70岁左右，山西太原西山人，别的我也不清楚。（公安机关工作人员出示张金花的户籍照片），我认识这个人，具体叫什么名字我不清楚，我平时叫他“大姐”，50岁左右，浑源人。2019年6月底，“南哥”领上“老鬼”（冯俊兴）到太原市传染病医院来看我，和冯俊兴第一次见面，他知道我是吸毒人员，就问我认识卖毒品的人不，我说认识一个大姐，是浑源人，之后我就给张金花打电话，将冯俊兴介绍给了张金花。冯俊兴平时叫我“三三”。我以前跑代县的顺风车，一块跑车的一个司机给了我张金花的电话，我之后联系的对方。2019年5月份的时候，我和张金花购买过两次土制海洛因，第一次买了1克，第二次买了2克，每克850元，我都自己吸食了。我没有委托冯俊兴替我到浑源找张金花购买毒品，我正是找冯俊兴购买毒品。购买过五次，每次购买1克，每克900元。我给冯俊兴介绍了张金花以后，今年7月初我就问他下浑源取“货”没，他说取了，我就让他给我送过来点，从7月初到7月底，我一共和他购买了五次，每次购买1克，他给我送到医院，我有时给他红包，有时给他现金。我知道冯俊兴去浑源购买毒品四次，以前几次他每次将毒品送到医院，过来后我给他钱，7月29日早上我给冯俊兴打电话，问他哪去了，他说出门了，也没告诉我去哪里了。我随后就给张金花打电话问冯俊兴是不是去浑源了，张金花说冯俊兴给她发了一个微信说坐上车了，别的也没说。2019年7月29日冯俊兴被当地抓获。冯俊兴去浑源购买过三、四次毒品，购买毒品的钱是冯俊兴自己的。冯俊兴每次手里有毒品时都会给我打电话，问我需要不，但是不是他刚从浑源购买回来我不知道。从7月初到7月底这段时间我一直住院，冯俊兴每次都给我送到医院，过去后，有时给现金，有时微信支付，大部分用微信支付，有一次给的现金。微信支付是用我妻子赵文萍的手机支付的，她的微信号就是电话号138XXXXXXXX。我们五次交易毒品的过程是：第一次是7月初，具体时间记不清，我支付给冯俊兴900元现金，第二次是通过微信转账，时间是2019年7月17日，我先给冯俊兴转了500元，到了晚上又给转了400元；7月21日，我和冯俊兴又购买了一克毒品，通过微信给他转了900元，还是用我妻子手机转的；7月23日前后我还购买过一次，当时没钱，我说下次一起给他；7月26日，我和冯俊兴又购买了一次毒品，当时给了他1800元，连上一次的一起通过微信支付给了对方。11、被告人冯俊兴在侦查期间的供述2019年7月29日中午12时10分左右，我在浑源县汽车站外路边的一辆车内买毒品的时候被现场抓获。我是今天早上坐8点的大巴车从太原汽车站起身直接到的浑源县汽车站，就我自己一个人来的，我是向浑源本地的一个50岁左右的女人购买毒品，我不知道她叫什么名字。（工作人员向其出示张金花的户籍照片后，其确认就是和张金花购买毒品，并和张金花同时被公安机关抓获。）我是一个月前通过一个叫“三三”的男子介绍认识的张金花，“三三”电话把我的情况告知张金花，同时把我的手机号告诉她。“三三”，男，40多岁，名字我不太清楚，太原人，是一名吸毒人员，手机号136XXXXXXXX。（工作人员向其出示韩某1的户籍照片，其确认韩某1就是“三三”）。我和张金花一般通过微信联系，偶尔电话联系，张金花的手机号152XXXXXXXX，微信号×××，微信昵称“能量晓霞BOSS合伙人”；我的微信号×××，昵称“渴望”。我昨天我微信联系张金花，问她有没有海洛因，成色怎么样，张金花说成色还可以，她手里现有20克的货，于是我就告诉她今天来浑源找她购买毒品。今天早上8时我坐上了大巴车后就微信告诉了她，让她到汽车站接我。我这次打算找张金花买20克海洛因，我便随身带了17000元的现金，现金我用透明塑料膜包好装在了我随身携带的一个黑包里。以前每次都是按每克850元的价格交易。这次我也是按这个价格带的钱。我中午12时10分左右到的浑源县汽车站，到站后我就微信联系张金花，她让我出了出站口一直往北走，下了台阶马路对面有一辆黑色小轿车，我走到台阶处张金花下了车喊我，后又返回了车上，我跟着也上了车。上车后我就和张金花说了一句“三三和你联系了吧”，她回了一句什么我记不清了，话还没说完警察就开车赶到，把我们带下了车。我还没来的及看毒品，警察就赶到了，后来警察搜出来两包毒品，大概有20克左右。我买毒品的17000元现金是“红旦”和“闫五”两人凑的钱，“红旦”，男，50多岁，太原人，姓名我不清楚，电话151XXXXXXXX，出了12000元；“闫五”，男，60多岁，五台县人，姓名我不清楚，电话155XXXXXXXX，出了5000元，我就是替他们二人跑腿的。我就是想从中和他们二人分点毒品，另外我岁数大了，就算被抓也进不了看守所。我之前还和张金花买过三次毒品，时间分别是7月初、7月中旬、7月下旬，具体时间记不清了，三次都是帮“三三”买的，都是在浑源县汽车站外的路边车上交易的。三次都是“三三”直接联系的张金花，然后他把买毒品的钱给我，我带上钱直接到浑源和张金花换取毒品。三次交易我都是坐早上8点从太原到浑源的大巴，12时许到浑源后出了汽车站，就立即上了张金花的车，上车后我就把钱给她，她把用塑料袋包好的毒品交给我，我也不查看直接拿上就走了，整个过程也就三、五分钟。交易完后张金花就给我联系回太原的小车，我坐上小车就回了太原。回太原后我就把毒品交给了“三三”，每次交易后我跟着“三三”能吃上一点。第一次购买了6000元钱的海洛因，按每克850元的价格买的，另外给我500元路费。第二次买了七、八千的毒品，也是按每克850元的价格买的，另外给我300元路费。第三次也是七、八千元的毒品，也是按每克850元的价格买的，另外给了我300元路费。我没有和浑源其他人买过毒品。2019年6月底，我朋友“南哥”带我去太原第三人民医院看望韩某1，经他介绍我才认识的韩某1。认识韩某1后，我知道他是吸毒人员，于是我就问他是否认识卖毒品的人，他就介绍张金花给我。我之前说帮韩某1买过三次毒品是没有的事，我就来找张金花买过一次毒品，就被你们当场抓获。我没有卖给韩某1毒品，那样我就成贩买毒品，罪重了。反正我没有卖毒品给韩某1。12、被告人张金花供述，我不知道为啥被传唤，我不认识跟我同车坐着的那个老年人，我坐的车是在我家门口打的一辆黑色出租车。我出门口时，刚好那辆车过来，我就拦住坐上了。先我上的车，那个老人在那上的车我没注意。我上车跟司机说上街转去呀，到圆梦园。（？你到圆梦园，为什么公安机关在汽车站附近将你抓获？）那我就不知道了。（工作人员向其出示冯俊兴常住人口信息，其称不认识。）我不知道从那辆黑色出租车副驾驶脚踏板查获的两包土褐色颗粒物是谁的，今天中午12点左右，我坐车到浑源县汽车站附近，是谁联系的那个老人并且将他接上那辆黑色的出租车，我不知道。我打车走的哪条路线我记不清。我上车后就坐在副驾驶后面座上，那个老人在哪个位置坐着，我不知道。我手机号158XXXXXXXX、152XXXXXXXX。我不知道我的微信号和微信昵称。（?你手机号为152XXXXXXXX的手机登陆的微信“能量晓霞BOSS合伙人”与冯俊兴的手机微信聊天语音记录进行比对，冯俊兴手机微信中“能量晓霞BOSS合伙人”与你的手机微信号、昵称一致，通过对冯俊兴与“能量晓霞BOSS合伙人”微信语音聊天记录，证实是你与冯俊兴联系并接他到出租车上的，对此你如何解释。）我不知道，我没联系他。我之前也不认识冯俊兴，我没有贩卖毒品。13、吸毒现场检测报告书，证实经现场尿检被告人冯俊兴、张金花的尿检结果均呈阴性。14、户籍证明，证实被告人冯俊兴、张金花的基本情况。15、山西省太原市万柏林区人民法院（2004）万刑初字第399号刑事判决书、山西省太原市尖草坪区人民法院（2009）尖刑初字第215号刑事判决书、山西省太原市中级人民法院（2016）晋01刑终524号刑事判决书、山西省浑源县人民法院（2004）浑刑初字第44号刑事判决书，证实被告人冯俊兴因犯贩卖毒品罪，于2004年9月27日被太原市万柏林区人民法院判处有期徒刑三年；因犯贩卖毒品罪，于2009年9月24日被太原市尖草坪区人民法院判处有期徒刑四年；因犯非法持有毒品罪，于2016年10月26日被太原市中级人民法院判处有期徒刑二年十个月。被告人张金花因贩卖毒品罪，于2004年9月9日被浑源县人民法院判处有期徒刑七年。16、抓获经过、侦查小结，证实被告人冯俊兴、张金花于2019年7月29日被浑源县公安局工作人员现场抓获。17、中国农业银行现金交易回单、中国工商银行转账凭证，证实涉案款17000元已随案移送。分析以上证据，1、关于公诉机关指控的第一起犯罪事实。被告人冯俊兴辩解其刚上车还没验货的时候就被抓获，还没有交易。被告人张金花辩解，其那天打车准备上街，正好下雨不好走，司机拉着绕了汽车站，其不认识冯俊兴，也没有扔东西到副驾驶室。其没有和微信号“渴望”的人聊过，不构成贩卖毒品罪。经查，受案登记表、证人韩某2、韩某1证言、现场勘验笔录、现场图及现场照片、扣押清单、搜查笔录、称重笔录、冯俊兴与张金花微信聊天内容、被告人冯俊兴的供述、大同市公安局毒品检验报告形成完整的证据链，能够证实被告人冯俊兴已按照约定携带毒资17000元来到交易地点，被告人张金花也按照约定携带20克毒品海洛因在交易地点等待对方，双方并已在约定交易地点准备交易时被人赃并获，故不论是否交易成功，对卖方和买方均应以既遂论处，故公诉机关指控的第一起犯罪事实成立。二被告人的相关辩解意见不能成立。2、关于公诉机关指控被告人冯俊兴的第二起犯罪事实。被告人冯俊兴辩解其没有卖给韩某1毒品，和韩某1微信交易是其借给韩某1的钱。经查，证人韩某1证言、公安部电信诈骗侦办平台开户主体为冯俊兴、赵文萍的支付账号及其双方的交易流水单，能够相互印证，证实被告人冯俊兴向韩某1贩卖毒品海洛因四次，每次1克，共计4克的犯罪事实。另一次现金交易贩毒事实因系孤证，不能认定。故公诉机关指控被告人冯俊兴向韩某1贩卖毒品海洛因的犯罪事实存在，但指控贩卖毒品的次数、数量应予变更。被告人冯俊兴的辩解没有相关证据佐证，不能成立。原审法院认为，被告人冯俊兴、张金花违反国家毒品管制法规，贩卖毒品海洛因，其中被告人冯俊兴贩卖五次，累计24克，被告人张金花贩卖20克，二被告人贩卖毒品数量较大，其行为均已构成贩卖毒品罪。被告人张金花系毒品再犯，依法应当从重处罚。被告人冯俊兴因非法持有毒品罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕五年之内又犯刑法分则第六章第七节规定之罪，系累犯，且系毒品再犯，依法应当从重处罚；其贩卖毒品多次，应对其从重处罚；其如实供述部分犯罪事实，对其从轻处罚；其犯罪时已年满65周岁，可从轻处罚。综合本案的事实、情节及社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第七款、第三百五十六条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决：被告人冯俊兴犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币3000元；被告人张金花犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币2000元；随案移送毒资17000元及三部手机，予以没收。上诉人（原审被告人）冯俊兴的上诉理由：上诉人是贩卖毒品未遂，买毒品是为自己吸食。没有卖给吸毒人员韩某1毒品，是公安人员诱供。望作出公正的判决。上诉人冯俊兴的辩护人认为，毒品交易未完成，属未遂；被告人如实供述，有坦白情节；本案没有造成严重的社会影响和危害后果；被告人已年过古稀，患有多种疾病，主观恶性小。综合以上情节，应对其从轻判处。原审被告人张金花的辩护人认为，由于公安机关及时出现二人的交易行为因意志以外的因素而终止，是交易尚未完成，属于犯罪未完成形态，应当属于犯罪未遂。请对张金花从轻改判。经审理查明，原判认定上诉人冯俊兴、原审被告人张金花贩卖毒品的事实清楚，并有原判所列庭审举证、质证的证据予以证实，故本院予以确认。上诉人冯俊兴及其辩护人、原审被告人张金花的辩护人在上诉中提出，二人交易属犯罪未遂。经查，上诉人冯俊兴在侦查期间的供述供认，其通过韩某1知道张金花的联系方式，与张金花微信、电话联系购买毒品20克、每克850元，随身带了17000元，到浑源上了张金花车进行交易被抓获的事实，与现场勘验笔录所记载的查获的现金数额、毒品数量能够相互印证，与证人韩某1证言亦能印证，且有冯俊兴与张金花微信聊天内容、现场图及现场照片、扣押清单、搜查笔录、称重笔录、大同市公安局毒品检验报告、证人韩某2证言等证据予以佐证，原审被告人张金花虽未供述，但足以证实原判所确认的贩毒事实。根据已查明的事实，二原审被告人已在约定交易地点准备交易时被人赃并获，故原判认定二原审被告人的贩毒系既遂是正确的，上诉人冯俊兴及其辩护人、原审被告人张金花的辩护人所提该意见不能成立，本院不予采纳。上诉人冯俊兴的上诉称没有卖给吸毒人员韩某1毒品，是公安人员诱供。根据现有证据，证人韩某1证言、公安部电信诈骗侦办平台开户主体为冯俊兴、赵文萍的支付账号及其双方的交易流水单，足以证实上诉人冯俊兴向韩某1贩卖毒品的事实。上诉人冯俊兴的在侦查机关的供述与上述证据相互印证，故其提出系公安人员诱供的理由不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人冯俊兴、原审被告人张金花违反国家毒品管制法规，贩卖毒品海洛因，数量较大，其行为均已构成贩卖毒品罪，原判定罪准确。原判决依据上诉人冯俊兴、张金花贩卖毒品的数量，以及毒品再犯、累犯、如实供述、年满65周岁等情节，所作量刑适当。上诉人冯俊兴及其辩护人、原审被告人张金花的辩护人所提从轻量刑的意见不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉。维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 董雁翔审判员 孙燕燕审判员 张 剑 二〇二〇年三月十三日书记员 陈 霞