黑龙江省黑河市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑11民终69号上诉人（一审被告）：杨庆进，男，1968年6月8日出生，汉族，农民，住黑河市爱辉区。委托诉讼代理人：徐秀超（系杨庆进妻子），女，1972年2月2日出生，汉族，农民，住黑河市爱辉区。委托诉讼代理人：胡福才，黑龙江剑桥律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：张凤英，女，1938年9月6日出生，汉族，农民，住黑河市爱辉区。委托诉讼代理人：赵姝杰（系张凤英儿子），男，1964年5月1日出生，汉族，无固定职业，住黑河市爱辉区。上诉人杨庆进因与被上诉人张凤英饲养动物损害责任纠纷一案，不服黑河市爱辉区人民法院（2019）黑1102民初793号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月8日立案后，依法组成合议庭，采取阅卷、调查和询问当事人的方式审理了本案。上诉人杨庆进的委托诉讼代理人徐秀超、胡福才，被上诉人张凤英的委托诉讼代理人赵姝杰到庭参加询问。本案现已审理终结。杨庆进上诉请求:1.请求二审法院撤销一审民事判决，依法改判驳回张凤英的一审诉讼请求。2.一、二审诉讼费由张凤英负担。事实和理由：本案证据不足导致法律事实不清，一审法院认定造成张凤英损害因杨庆进家牛顶撞所致，其证据不足。通过一审时两个证人证言内容显示，二人均没有亲眼看见张凤英是被哪一头牛所顶撞，以及被牛顶撞的经过。证人赵某表示，老太太怎么受伤的不知道。证人李某表示，老太太四五米处有头牛，不知道是谁家的，后期听说是杨庆进家的，没看到老太太是怎么受伤的，其他人对事实的证实均是听来而并非证人的亲身感受和经历，对于听说事实的来源也无法考证，其证据为传来证据，两份证据所证实的是同一层面的问题，无法形成证据链条，无法直接证实张凤英所受损害系杨庆进所饲养牛所致，虽然哈尔滨工业大学司法鉴定中心出具的司法鉴定意见为张凤英所受伤害符合较大钝性外力直接作用形成牛顶撞可以形成，该证据仅可以证实张凤英所受的伤害牛头顶撞可以形成，但未排除其他伤害形成的可能，更无法直接证实受到了杨庆进家的牛顶撞所形成。综上，本案无直接证据证实张凤英受损害是由杨庆进所饲养的牛顶撞造成。张凤英的委托诉讼代理人赵姝杰辩称，1.一审判决认定的事实清楚，证据确实充分。本案有直接证据证明是牛顶伤的，有张凤英指控是被老牛顶伤，而杨庆进在一审开庭和答辩时称张凤英是被群狗围攻摔倒致伤，不是牛顶。哈工大司法鉴定意见书证明牛头顶撞可以形成，不符合狗围攻摔倒所致，从而否定了杨庆进的答辩理由。2.张凤英被杨庆进家牛顶伤的事实已形成完整的证据链条，张凤英在河西村被该牛顶伤之后，又顶把河西村一个叫高殿英的人顶伤，杨家已经给予赔偿，且杨庆进本人也曾被该牛在本案发生前顶伤住院，该牛前后连接顶伤三人的事实，足以证明杨庆进家饲养的牛具有顶人的特殊性，而一般人家的牛普遍不具有这一特殊性。2018年11月7日，张凤英被杨庆进家牛顶伤，当时李某看见老牛在张凤英不远处，便叫邻居赵某前来帮忙，赵某到现场知道该牛是陈明杰以前饲养过的，所以认识这个牛，该牛有特点，是公牛黄白花，两只牛角，其中有一个是半截牛角。张凤英住院后，杨庆进的妻子来到急诊室看望张凤英，并安慰张凤英说，把老牛杀了炖肉吃等。上述间接证据虽然零散，但是能够证明案件的事实，且已经形成完整的链条，具有非常强大的证明力。3.一审法院判决后，杨庆进的妻子与赵姝杰通电话请求和解的行为也足以证明一审判决事实清楚，证据确实充分，程序合理，适用法律正确。张凤英向一审法院起诉请求：杨庆进赔偿张凤英各项损失75,197.17元（医疗费22,229.34元，护理费22,060.42元，交通费1,520元，伙食补助费4,400元，营养费4,500元，残疾赔偿金14,887.41元，鉴定费5,600元）。一审法院认定事实：2018年11月7日，罕达××镇河西社区张凤英在本村街道行走时，被村内散放的牛顶伤。张凤英当天被送至黑河市第二人民医院住院治疗。经诊断张凤英为左胫腓骨开放粉粹骨折、创伤性休克，张凤英住院治疗44天后出院。张凤英主张支付医疗费22,229.34元，提供医疗费票据7张，其中2018年12月21日接骨药费800元非正式票据。张凤英主张支付交通费1,520元，提供王增振、胡明军、迟殿国三人出具的出租车费收据。张凤英申请对伤残等级、护理期限及人数、营养期限司法鉴定。经法院委托，哈尔滨工业大学医院司法鉴定中心出具司法鉴定意见书：1.张凤英左胫骨平台粉碎性骨折，左膝关节活动功能丧失25%以上评定为十级伤残；双下肢长度相差2.0CM以上评定为十级伤残；2.支持伤后护理期90日，其中住院期间二人护理，出院后一人护理；3.支持伤后营养期90日。张凤英支付鉴定费5,600元。杨庆进对张凤英受伤与牛顶撞造成或狗围攻摔倒造成的伤害的因果关系申请司法鉴定。经法院委托，哈尔滨工业大学医院司法鉴定中心出具司法鉴定意见书：张凤英左髌骨下缘表皮剥脱、皮下出血、左小腿胫前挫裂创、左大腿外侧皮下出血、左胫骨近端至胫骨中段斜行粉碎性骨折、左腓骨近端骨折、左胫骨平台粉碎性骨折，符合较大钝性外力直接作用形成，牛头顶撞可以形成；不符合狗围攻摔倒所致。杨庆进支付鉴定费3,500元。一审法院认为，饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任。本案结合赵某、李某的证言及司法鉴定意见书，能够认定张凤英受伤系被杨庆进饲养的牛顶撞所致，故杨庆进应当承担侵权赔偿责任。张凤英的合理损失，确定如下：一、张凤英主张医疗费22,229.34元，提供医疗费票据7张，其中2018年12月21日接骨药费800元非正式票据，故认定医疗费为21,429.34元。二、张凤英主张支付交通费1,520元，其提供王增振、胡明军、迟殿国三人手写的出租车费收据，非正式交通费票据，不予认定。张凤英伤后就医及做鉴定往返黑河2次，参照罕达××镇河西社区至黑河市单程出租车费用120元标准计算（120元×4次），交通费为480元。三、护理费22,060.42元，依据支持伤后护理期90日，其中住院期间二人护理，出院后一人护理的司法鉴定意见，确定护理人数为一人护理期限为46天，护理人数为二人护理期限为44天，按黑龙江省2018年度居民服务和其他服务业平均工资计算（60,090元÷365天×44天×2人＋60,090元÷365天×46天×1人）。四、住院伙食补助费4,400元，张凤英实际住院44天×每天100元。五、营养费4,500元，依据支持伤后营养期90日的司法鉴定意见，按每天50元的标准计算。六、司法鉴定费5,600元，有鉴定费票据为证。七、残疾赔偿金14,887.41元，张凤英居住在罕达××镇河西社区是城镇居民户籍，非农村集体组织成员，应按城镇标准计算伤残赔偿金。按张凤英构成两个伤残十级的司法鉴定意见，以黑龙江省2018年度城镇居民人均可支配收入标准计算（29,191元×5年×10%+十级伤残赔偿附加指数2%）。综上所述，张凤英的诉讼请求合理部分，予以支持。被告的辩解理由不成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第七十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：杨庆进赔偿张凤英医疗费21,429.34元、护理费22,060.42元、住院伙食补助费4,400元、交通费480元、营养费4,500元、司法鉴定费5,600元、残疾赔偿金14,887.41元，合计73,357.17元。于本判决发生法律效力后十日内履行完毕。案件受理费减半收取839.96元，由张凤英负担23元，由杨庆进负担816.96元，与上述款项一并给付。鉴定费3,500元，由杨庆进负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。杨庆进的委托诉讼代理人胡福才向本院提交如下证据：1.陈明杰证言两份、杨庆进妻子徐秀超与陈明杰录音一份，证明陈明杰卖给杨庆进家的牛是深红色的，不是黄白花的，并且赵某从来没有给陈明杰喂牛，一审法院认定事实采纳了赵某的证言，但其证明内容是虚假的。张凤英的委托诉讼代理人赵姝杰对证据真实性有异议，认为录音不能证明说话的人就是陈明杰；书面证言亦没陈明杰本人签字。2.陈明杰爱人袁巧梅出庭作证，证明卖给杨庆进家的牛是深红色的公牛，牛角断了一只。张凤英的委托诉讼代理人赵姝杰认为伤人的牛颜色谁也没看，但肯定断了一个角。2018年11月7日该牛顶完张凤英后又顶了高殿英，是陈明杰控制住的牛。本院经认证认为，杨庆进提交的1号、2号证据并不能否认赵某证言的真实性，牛的颜色并非本案审理的重点，故不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点是张凤英所受伤害是否系杨庆进饲养的牛所致。2018年11月7日，张凤英在罕达汽镇××社区本村街道行走时受伤。张凤英自述是被牛顶伤，且李某和赵某亦能证实张凤英受伤时有牛在其身旁不远处，结合一审鉴定意见，可以证实张凤英所受伤害系被牛顶伤。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条的规定：“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的证据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认”的规定，本案在认定事实时，结合赵某的证言，以及杨庆进饲养牛的特征和其饲养的牛在张凤英受伤后顶伤村民高殿英的事实，可以证明顶伤张凤英的牛系杨庆进饲养的牛，具有高度的盖然性。故一审法院认定杨庆进承担张凤英损害赔偿责任并无不当。综上所述，杨庆进的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1,741.85元，由杨庆进负担。本判决为终审判决。审判长 曹 伟审判员 梁天元审判员 张 岩二〇二〇年三月十日书记员 王春宇