浙江省高级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）浙刑终14号 原公诉机关浙江省杭州市人民检察院。 上诉人（原审被告人）赵巍，男，1983年5月5日出生，汉族，浙江省文成县人，初中文化，户籍地文成县，住杭州市北景园都市。因犯非法经营罪于2016年4月12日被判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金10万元。因本案于2018年9月12日被刑事拘留，10月19日被逮捕。现羁押于杭州市看守所。 辩护人姚品信、姚世榜，上海浩信（杭州）律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）侯林海，男，1991年12月2日出生，汉族，河南省淅川县人，初中文化，户籍地湖北省钟祥市。因本案于2018年9月12日被刑事拘留，10月19日被逮捕。现羁押于杭州市看守所。 辩护人徐匡文，浙江律匠律师事务所律师。 浙江省杭州市中级人民法院审理杭州市人民检察院指控被告人赵巍、侯林海犯合同诈骗罪一案，于2019年12月10日作出（2019）浙01刑初117号刑事判决。赵巍、侯林海均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人、听取辩护人的意见，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：被告人赵巍案发前从事股票、期货配资业务。2016年4月，赵巍在配资业务中因向融资方提供模拟交易构成非法经营罪被判处缓刑。2018年1月，赵巍因配资业务被判决向融资方支付548万余元。 2018年3月，被告人赵巍招募被告人侯林海等人开展配资业务；7月，又因配资业务穿仓欠出资方吴某1款项。在负债亏损状况下，赵巍、侯林海等以低于出资方吴某1等人借款利息贴息的方式，向为杨某1融资的何某开展配资业务，后达成以保证金1500万元配资3000万元的协议。2018年7月12日，被害人杨某1交付保证金1500万元至侯林海账户，取得出资方吴某1等人提供的内有4500万元资金的股票账户。2018年7月30日、31日，赵巍在杨某1操作上述股票账户处于盈利状态的情况下，擅自强行平某并更改账户密码。应赵巍要求，出资方将平某时保证金加盈利共计15768417.41元在扣除前期业务欠款后，先后将剩余的900余万元转至侯林海账户，赵巍等人予以提现转移，侯林海分得230万元。两被告人将所得款项用于还债、消费等，并在被害人发现账户异常、资金转移后编造事由进行推脱。 2018年9月12日，被告人赵巍、侯林海被抓获归案。案发后，公安机关查封、扣押、冻结涉案财物若干（具体见一审判决书附表），同案人员许某向被害人杨某1退还100万元。 原审根据上述事实和相关法律规定，作出如下判决：撤销湖北省荆门市东宝区人民法院（2016）鄂0802刑初37号刑事判决书中对被告人赵巍宣告的缓刑；被告人赵巍犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十三年六个月，并处罚金40万元，与前罪判处的有期徒刑三年，并处罚金10万元并罚，决定执行有期徒刑十六年，并处罚金50万元；被告人侯林海犯合同诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金5万元；责令被告人赵巍、侯林海退赔违法所得14768417.41元（含附表所列公安机关查封的房产、扣押的车辆、冻结的案款及孳息）；供犯罪所用的电脑二台、手机三部，予以没收。 被告人赵巍上诉提出：1.原判认定其因配资业务产生巨额亏损与事实不符，其当时仅出现100余万元的穿仓；2.原判认定其以低于借款利息的方式与融资方被害人达成协议不符合双方原本的约定，何某方有严重违约行为，何某方因未履行与其原本约定的用1亿元保证金向其借款2亿元的配资业务，致使其原本想通过收取违约金、做“老鼠仓”赚取股票上涨收益、在证券公司开通融资融券账户再开通两融绕标操作得当每月可获得上百万元收益的设想无法实施；3.原判认定被害人按约付款且账户盈利的情况下其擅自强行平某与事实不符，何某方存在未履行用1亿元保证金借款2亿元、迟延支付利息、大量购买合众科技股票仓位超过约定比例未按其要求平某只进行减仓操作等违约行为，其无奈之下才强行平某；4.原判认定其将被害人保证金及收益用于归还个人债务、挥霍及转移，至案发无任何还款行为，非法占有目的明确的证据不足，且与客观事实不符。综上，认为原判认定事实不清，证据不足，定性错误，本案属于合同纠纷，要求二审依法改判无罪。 赵巍的辩护人在赵巍上诉理由外另还补充，赵巍在配资业务中仅是居间角色，不需要自有资金，与有否负债没有关联性；平某后赵巍未携款逃匿，赵巍家境优越以及其父母愿意用名下财产偿还欠款。赵巍的辩护人还提出，吴某1的证词与本案事实有较大出入，该证词对赵巍是否意图用杨某1的钱偿还吴某1的债务至关重要；赵巍、何某的中介人陈某系重要证人，陈某的证词对认定赵巍是否有非法占有目的起关键作用，要求二审开庭审理，并申请吴某1、陈某出庭作证。 被告人侯林海上诉提出：1.其与被害人杨某1没有签订过任何合同，也没有与被害人有任何联系；2.其对涉案这单业务是否贴息并不知情，其仅知道与融资方签订的利息，与出资方吴某1签订的是空白合同，并不知道是否贴息；3.吴某1的证言前后矛盾，与事实严重不符；4.其对赵巍平某一事并不知情，其受赵巍的指令取现、与融资方讲账户穿仓被联保，并未编造事由推脱，其行为不构成合同诈骗罪，要求撤销原判，改判无罪。 侯林海的辩护人认为，无确凿证据证明侯林海明知涉案业务是贴息方式融资，原判认定赵巍伙同侯林海以低于资方利息的方式融资与何某合作配资业务，与事实不符，认定错误，据此认定侯林海构成合同诈骗罪从犯，于法无据，要求改判侯林海无罪。侯林海的辩护人还提出，吴某1对查明侯林海有无诈骗事实具有重要证明作用，要求二审开庭审理，并申请吴某1出庭作证。 经审理查明，原判认定被告人赵巍、侯林海合同诈骗的事实，有被害人杨某1的陈述及报案材料，证人何某、吴某1、林某、刘某1、田某、侯某1、许某、朱某、赵某、杨某2、侯某2、段某、刘某2的证言以及辨认笔录，借贷及借款协议、银行账户交易明细、网上银行电子回单、搜查笔录、扣押清单及照片、话单光盘、微信聊天截图、协助查封通知书、扣押及冻结清单、照片、证券账户开户资料、交易明细、操作日志、汇总表、银行转账明细、光盘、调取证据清单、户籍证明、归案经过、刑事判决书、取保候审决定书等证据证实，两被告人对上述犯罪事实均有相应的供述和辩解，所供能相吻合，且与上述证据反映的情况相符。原判认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。 关于被告人赵巍、侯林海的上诉理由及各自辩护人的辩护意见，现分析评判如下： （一）赵巍的行为构成合同诈骗罪 1.赵巍不合常理贴息做配资业务。根据赵巍、侯林海的供述以及赵巍招募的业务员、做配资生意的吴某1等人的证言，做股票配资生意主要靠利差获取收益。本案所涉这笔配资业务，赵巍支付给两个上家的月息分别为1.2%、1.1%，而向下家收取的月息为1.05%，不但不赚钱，还每月倒贴利息4.6万元，而且还得承担下家融资方账户穿仓如果不补足保证金其本人其他业务保证金要被上家联保所造成损失的巨大风险，显不合常理。关于赵巍及其辩护人提出的赵巍贴息与何某做这笔业务是为了今后要做1亿元配2亿元业务的说法，何某、许某的证言、杨某1的陈述及其提交的微信聊天记录、杨某1与何某方、何某方与赵巍方签订的两份借贷协议证实，双方最初洽谈时曾说起配资上亿元，但仅是意向层面，最终确定的是1500万配资3000万。赵巍在侦查机关第一次讯问时曾供认，对方要5000万配资亿元，其联系金主后才承诺对方做1500万配资3000万的业务。赵巍及其辩护人的说法与在案证据反映的情况不符，不予采纳。关于赵巍辩称如果配资上亿元，其可以通过在证券公司开立融资融券账户再开通两融绕标操作得当获取更大收益以及做老鼠仓赚取股票上涨收益，或者通过对方违约收取违约金获利，不仅没有任何证据可以印证，而且上述情形均非赵巍自己所能掌控，能否实现均不可预知，显属狡辩，不予采纳。 2.赵巍在做涉案这笔配资业务时，其在上家吴某1处的前期配资业务处于穿仓、跌停状态，亏损数额巨大。赵巍、侯林海的供述，吴某1、许某等业务员的证言以及相关证券账户操作日志等证据证实，2018年7月11日，赵巍在吴某1处前期配资的两笔业务，一笔已穿仓未补保证金，一笔已跌停停牌，亏损共计400余万元。赵巍在吴某1处的所有业务保证金实行联保，其打入的涉案这笔1000万保证金要为其之前穿仓的业务提供担保。根据赵巍和吴某1签订的借款协议，穿仓这笔业务亏损是由赵巍本人而非其下家来承担。据此，原判认定赵巍在负债亏损状态下与何某开展贴息配资业务符合客观实际，并无不妥。赵巍及其辩护人就此提出的异议不能成立，不予采纳。 3.赵巍擅自强行平某，平某后欺骗资金方结算，欺瞒融资方。第一，杨某1与何某方、何某方与赵巍方签订的借贷协议证实，双方均约定只允许购买三聚环保单票70%的市值仓位，何某、许某的证言以及侯林海的供述则进一步证实，双方约定购买三聚环保股票单票仓位不超过70%，其他股票单票不能超过30%。股票账户操作日志证实，杨某1于2018年7月12日、13日买入三聚环保和部分合众科技股票，7月16日卖出少量合众科技，7月17日又买入少量三聚环保，此后未有操作，直至7月30日、31日被平某。何某还证称，刚开始时许某联系其称客户其他股票仓位超了，其通知杨某1，后来许某没有再说此事，应该是杨某1减仓了。何某的上述证言能与股票账户操作记录相印证。据此可见，双方只是对三聚环保持仓比例做了限制，杨某1可以购买其他股票。杨某1购买合众科技超比例，赵巍方并未立即强行平某，而是向对方发出警告，杨某1作减仓调整后，赵巍方未再提任何异议，视为认可。第二，在案证据证实，何某因赌球被羁押导致其方迟延四天支付利息，但赵巍方当时并未依约强制平某，也未提出异议，视为认可。第三，杨某1操作的账户当时处于盈利状态，也未发生严重违约等可强行平某的情形，赵巍在事先不通知、事后不告知的情况下强行平某，既不符合协议约定，也不合常理。第四，强行平某后，赵巍向上家林某谎称是融资方自行平某要求结算，向下家何某谎称是风控系统出问题导致不能登陆账户，后又指使侯林海等带何某去台州找虚构的金主，欺骗何某称账户被资金方联保。如因对方违约才平某，赵巍无须如此欺瞒。第五，侯林海的供述、许某的证言均称平某系其一方违约，赵巍也曾供认其因为不想做了而平某。综上，赵巍及其辩护人提出的因何某方违约才强行平某的意见不能成立，不予采纳。 4.赵巍将平某后所得资金主要用于还债、消费以及私分等，剩余部分转移给亲属，非法占有目的明显。根据在案证据，赵巍平某后所得的1576万余元，约500万元用于填补前期亏损，46万元用于支付涉案这笔业务利息；自己占有约530万余元，其中195万元用于归还个人债务，136万元转移给妻子，其余用于消费、出借他人等；分给侯林海、许某共计400万元。此外，在案证据还证实，赵巍在做涉案这笔配资业务时，已身负巨额债务，其夫妻名下仅有的一套房产因前期配资业务欠他人500万元已被法院查封，赵巍将在本案中占有的其中195万元即用于归还该笔债务，可见其自身并无还款能力，且至被抓获前两日仍在转移资金，明显无还款意愿。赵巍上述对资金所作的灭失性处置及转移行为，反映了其非法占有的目的，是否逃匿不影响主观故意的认定。赵巍父母愿意替赵巍偿还债务与本案事实认定无关。综上，赵巍及其辩护人提出的赵巍不构成合同诈骗罪的意见不能成立，不予采纳。 （二）侯林海构成合同诈骗罪的共犯 1.侯林海对赵巍贴息做配资业务知情。第一，在案多名证人证言证实，业务员除固定工资外，还可获得业务利润20-30%的提成。侯林海作为涉案这笔业务的经手人之一，对关系到其本人提成收入的利息问题，不可能不了解。第二，赵巍均以侯林海名义与上下家签订借贷协议，侯林海签字时不可能不看借款额度、利息等条款，尤其涉案这笔业务其参与洽谈，与其本人提成收入有关。第三，侯林海名下用于公司走账的银行账户绑定其本人手机，且开通短信提醒业务，涉案这笔业务保证金、利息的打入以及转出均通过该账户操作，根据何某方打入其账户的保证金、利息数额，以及其账户打给上家林某的保证金、利息数额，侯林海可轻易计算出月息；上家吴某1的利息虽是在平某后结算时扣除，但赵巍与吴某1近期做了多笔配资业务，在案证据证实月息均为1.2%，资金方收款均用同一账户，负责出面签订协议以及转账的侯林海能够知晓吴某1收取的月息。第四，侯林海在侦查阶段曾明确供认，贴息做该笔业务是赌对方会违约。综上，可以认定侯林海知道赵巍贴息配资。侯林海及其辩护人就此提出的异议不能成立，不予采纳。 2.侯林海对赵巍违约平某知情。侯林海明确供认赵巍在平某前告诉其要平某以及平某后要占用资金，其还说了一句“我们平某的话就违约了”，赵巍亦供认要平某前告诉过侯林海。此外，平某后的第二天，侯林海的账户即收到了上家返还的保证金。综上，可以认定侯林海知道赵巍平某以及平某的时间。侯林海及其辩护人就此提出的异议不能成立，不予采纳。 3.平某后，侯林海帮助赵巍转移资金，根据赵巍的指使欺瞒何某，并分得200余万元赃款。侯林海上述行为有诸多证据证实，其本人也供认不讳，而且对该200余万元款项性质的供述前后不一，或辩解是后续业务提成，或辩解是前期业务提成，均难以成立。据此，根据侯林海的上述行为，结合其事先知道赵巍贴息配资、强行平某等主观认知，认定侯林海构成合同诈骗罪的共犯且系从犯符合刑法规定。侯林海及其辩护人提出的侯林海不构成合同诈骗罪的意见不能成立，不予采纳。 此外，赵巍、侯林海的辩护人均提出要求证人吴某1出庭作证，以及赵巍辩护人提出要求中介人陈某出庭作证的申请。经审查，吴某1的证言原审经法庭质证后依法只采信了能与其他证据相印证的部分，赵巍、侯林海辩护人对吴某1证言提出异议的部分原判均未采信；陈某非本案证人，且其对案件事实查明没有影响，两位辩护人的上述申请不予准许。 本院认为，被告人赵巍、侯林海以非法占有为目的，在签订、履行股票配资借贷合同过程中，骗取对方当事人钱财，数额特别巨大，其行为均已构成合同诈骗罪。在共同犯罪中，赵巍起主要作用，系主犯；侯林海起辅助作用，系从犯，依法可予减轻处罚。赵巍因犯非法经营罪被宣告缓刑，在缓刑考验期限内犯新罪，应当撤销缓刑，予以并罚。赵巍、侯林海的上诉理由及各自辩护人的辩护意见均不能成立，不予采纳。原判定罪及适用法律准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第七十七条第一款、第六十九条第一款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回被告人赵巍、侯林海的上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  郑晓红 审判员  沈荣华 审判员  金家胜 二〇二〇年三月六日 书记员  莫骏超