江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏09民终642号上诉人（原审原告、反诉被告）：林怀桂，男，1951年3月12日生，汉族，住江苏省响水县。委托诉讼代理人：汪红新，江苏阜东律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈健，江苏阜东律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：程波，男，1956年11月4日生，汉族，住江苏省盐城市亭湖区。委托诉讼代理人：徐劲松，江苏知本律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：曹友智，男，1967年12月23日生，汉族，住江苏省盐城市亭湖区。委托诉讼代理人：张志成，男，系江苏鑫之鼎置业有限公司员工。委托诉讼代理人：徐劲松，江苏知本律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏鑫之鼎置业有限公司，住所地江苏省滨海县阜东中路39号。法定代表人：曹友智，该公司董事长。委托诉讼代理人：张志成，男，公司员工。委托诉讼代理人：徐劲松，江苏知本律师事务所律师。上诉人林怀桂因与被上诉人程波、曹友智、江苏鑫之鼎置业有限公司(以下简称鑫之鼎公司)股权转让纠纷一案，不服江苏省滨海县人民法院（2017）苏0922民初5433号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。林怀桂上诉请求：撤销一审判决，依法发回重审或改判支持上诉人诉讼请求，一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、原判决认定事实错误。1.原判认定的协议总额错误。双方在2014年4月4日最后签订的《股权转让再补充协议》（以下简称《再补充协议》）第一条约定为7738万元，即60%股权转让款为6538万元，加上诉人代为归还的林怀树借款1150万元，约定非常清楚；第二条中对于还款时间及金额作了明确约定。而且，被上诉人在原一审庭审中对协议转让价格为7738万元从未否认。2.一审将协议约定除外的工程款列入5%的公司债务范围。2014年3月5日双方签订的《股权转让协议》第5条第1款中明确约定乙方（被上诉人）支付1000万元定金后，有权接管甲方（上诉人）的经营管理，同时派驻自己的财务人员对江苏鑫之鼎置业有限公司资产收益与负债予以审计，核实甲方提供的资产与负债概况的真实程度，甲方应无条件配合，并确保所提供的资产与负债报表与乙方审计的实际情况误差率不超过5%（土建等工程款以实际审计报告为准，不在此限）。原审认为“本案土建等工程款是指土建工程及必要的水电工程的工程款为宜”，但对工程款逾期支付后产生的利息、电子工程设备及安装工程款等予以抵扣，与双方协议约定和一审“认为”明显矛盾。3.原判认定的税款1019.1万元不应列入未登记债务范围。根据双方2014年4月4日最后签订的《再补充协议》第5条约定：双方股权转让前因公司经营需要对外公司转账进行账务处理的行为所产生的一切后果非个人（税费等）均由公司负责，与上诉人无关。第一条也有明确的约定。一审将税款1019.1万元列入公司未登记债务范围明显与双方约定相矛盾。4.原判认定的私自瓜分不能成立。上诉人所分配的钱是股东一致同意的债务清偿付款（此前各股东均有个人为公司融资的事实，确有需要还款），是在股权转让之前就已经明确下来的事情，只是在股权转让协议签订后予以实施。该款项不在股权转让的财产范围之内，也没有列入交接财务报表。5.原判认定上诉人隐瞒债务超过5%构成违约明显错误。根据双方签订的《股权转让协议》第5条第1款的约定，能够证明被上诉人在交付定金后，不仅接管了公司的经营管理，而且派驻财务人员对公司的资产收益与负债进行了审计，核实了资产与负债的真实情况。本案中，被上诉人不仅继续付款，而且对付款的时间与数额作了明确的承诺。6.关于鑫之鼎公司担保责任认定错误。鑫之鼎公司在2014年3月5日的《股权转让协议》的担保人项下盖章确认，该协议对于担保人的担保意思、担保范围均具有明确载明，是各方当事人的真实意思表示，不违反法律规定。现原判以被上诉人持有的协议文本没有盖章、公司没有召开股东会、董事会为由，认定鑫之鼎公司不承担担保责任错误。双方在协议当日已经将封印，直到2014年4月14日交接。根本不存在协议签订后上诉人还能自由使用公章的问题。被上诉人持有的协议未盖章，是因为公司交接后随时可以加盖，当时盖不盖章，均不影响协议成立，生效。二、原判决适用法律不当。1.根据《民事诉讼证据规则》第34条第3款之规定“第三人增加、变更诉讼请求、或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出”。本案中，被上诉人在原一、二审程序中均未提起反诉，直到发回重审程序中才提起反诉，而且在2018年4月23日提起反诉时，已经是发回重审的第四次开庭时才提出反诉，不符合受理条件。2.根据双方2014年4月10日《再补充协议》第3条约定，天客隆地下超市已经按照约定作价3000万元抵扣股权转让金，并且双方已经依约办理了产权变更登记手续。该约定并不违反法律规定，原审在上诉人已经在诉讼请求中对该3000万元明确予以去除的情况下（7738万元减3000万元，再减1690万元（含上诉人代为偿还的林怀树1150万元）=3048万元），诉讼请求为2898万元（计算有误）。原审对并不在诉讼请求的地下超市抵扣部分故意模糊处理，纳入本不应予以审理的范围，违反了双方的约定和尊重当事人意思自治的原则。3.《公司法》第16条关于公司担保的规定是公司内部管理性规范，而非效力性规范。由于公司已经在具有明确的担保意思和担保范围约定的《股权转让协议》上盖章，无论其是否按照其内部规定召开股东会或董事会，相对而言，担保已经有效成立，不符合无效情形。程波、曹友智、鑫之鼎公司共同答辩称：1.上诉人认为股权转让总额为7738万元是没有依据的，上诉人在一审庭审过程中，多次变更债权转让的数额，先后变更了四次，也就是说，上诉人到目前为止，都搞不清楚股权转让的金额是多少。林怀树与本案没有任何利害关系，在股权转让协议中，林怀树没有授权委托任何一方来进行任何债权的转让或者债务的转让。2.一审本着稳妥和公正的原则来认定债务，凡是有生效文书确认的，一审确认，没有文书的有证据的，一审均没有确认。3.税款1019.1万元属于上诉人担任公司股东和负责人期间，公司经营需要缴纳的税款，是应当缴纳而没有缴纳形成的债务，所以，上诉人将应缴未缴的税款和账务处理的税款混为一谈，没有事实依据。4.上诉人在股权转让过程中，隐瞒私自瓜分公司巨额款项的事实，事情发生后，其他股东都已经将瓜分的退回鑫之鼎公司，只有上诉人没有退回。上诉人在上诉状中所讲的融资款项不是事实，融资款项会在账目上有所反映。5.双方签订协议时，公司章印就在上诉人身上，没有任何封印的说法。章印移交是在2014年4月11日，双方办理了移交手续之前，一直都是上诉人保管使用章印。6.被上诉人程波、曹友智提起反诉符合法律的规定，并且上诉人在一审反诉过程中，对被上诉人程波、曹友智的反诉也进行了答辩，一审判决将本诉和反诉合并审理，并不违反法律规定。林怀桂向一审法院起诉请求：1.判令程波、曹友智、鑫之鼎公司偿还股权转让款2898.5万元，且互负连带清偿责任；2.程波、曹友智、鑫之鼎公司承担逾期付款的违约责任，其中500万元自2014年4月18日、1000万元自2014年6月11日、1000万元自2014年7月31日、398.5万元自2015年2月19日起至履行完毕之日止按中国人民银行同期贷款利率4倍计算利息；3.本案诉讼费用由程波、曹友智、鑫之鼎公司负担。程波、曹友智向一审法院反诉请求：1.林怀桂向程波、曹友智支付违约金2000万元；2.反诉费用由林怀桂负担。一审法院认定事实：2014年3月5日，林怀桂（甲方）与程波、曹友智（乙方）签订《转让协议》，约定林怀桂将持有的鑫之鼎公司60%的股权转让给程波、曹友智。双方就股权转让价款、支付方式、公司债务总额、违约责任等作了约定。协议第三条3.1：“……甲方持有的鑫之鼎公司60%的股权转让总价为6588万元。”第四条4.1：“2014年3月5日前，乙方先支付1000万元作为本协议的定金；在符合本协议5.1、5.2条款情形下，乙方于2014年3月15日前再支付2000万元的转让款给甲方；剩余转让款3588万元在股权转让登记并接管经营后的3个月（6月15日前）和6个月（9月15日前）内各支付一半给甲方。”第五条5.1：“乙方支付1000万元的定金后，有权接管甲方的经营管理，同时派驻自己的财务人员对鑫之鼎公司资产收益与负债予以审计，核实甲方提供的资产与负债概况的真实程度，甲方应无条件配合，并确保所提供的资产与负债报表与乙方审计的实际情况误差率不超过5%，（土建等工程款以实际审计报告为准，不在此限）否则应视为违约，应返还双倍定金给乙方，同时乙方有权解除本协议。”5.2：“乙方于2014年3月15日前（根据审计进度时间可提前或推后5日）再支付2000万元的同时，甲方应将自己的股权转让给乙方，由受让方自行产生新的法定代表人。”第六条6.3：“截止2014年3月5日起，鑫之鼎公司不得对外新发生债务，不得瓜分或变相瓜分公司资产，如有上述行为造成乙方损失的，乙方有权在最后一批股权转让款中扣除……”第七条7.1：“甲方确认，截止2014年3月5日，鑫之鼎公司债务总额上限为1.31亿元（土建等工程款不在此限）（附鑫之鼎公司负债明细表，双方核对签字）。”7.2：“双方确认前上述附表内债务由鑫之鼎公司承担，超出上述附表以外的债务均由甲方与其他两位前股东承担连带偿还责任。因法定原因由乙方代偿了上述债务的，乙方有权向甲方等原股东追偿。”7.4条：“甲方承诺：鑫之鼎公司没有任何担保债务，如在乙方支付股权转让款之前发现甲方存在担保之债的，乙方可按甲方所担保债务的金额无条件的扣除股权转让款。股权转让后若出现上述债务的，乙方可向甲方追偿。”第十一条11.1：“甲方收取乙方的1000万元定金，如果甲方违约须双倍返还给乙方，鑫之鼎公司自愿为甲方提供2000万元的责任担保”。11.2：“股权转让后，如乙方不能按时足额付清股权转让款，乙方自愿承担违约责任，并承担逾期付款额，每日按中国人民银行同期贷款利息的四倍罚息，直至付清为止，鑫之鼎公司自愿为乙方提供担保。”11.3：“甲方在股权过户前，乙方为保证余额依约履行，应将天客隆地下超市网签登记到甲方名下，在乙方依约履行全部股权转让金后，甲方配合乙方将上述房屋改签到鑫之鼎公司名下。”2014年3月5日，林怀桂又与鑫之鼎公司原股东吴某、吴书霞向程波、曹友智出具承诺书一份，载明：“经甲方全体股东确认截止2014年3月5日鑫之鼎公司对外债务总额上限为1.31亿元（土建等工程款不在此内。附鑫之鼎公司负债明细表，双方核对签字）。如超出此限以外部分由全体股东按股权比例在股权出让金中扣除”。林怀桂与程波、曹友智在负债明细表上签字确认，鑫之鼎公司的负债总额为1.311566亿元。当日，程波、曹友智支付1000万元定金。2014年3月21日，林怀桂与程波、曹友智签订《补充协议》，对股权转让款中的3000万元的付款金额、时间进行了部分变动约定。补充协议第1条：“乙方在甲方办理股权过户变更登记前，应先将1000万元的股权金汇至甲方指定人吴某的账号。变更登记完成股份转至乙方名下后，此款方可转至甲方账户，否则吴某必须将此款归还乙方。”第2条：“乙方在甲方办理股权过户变更登记后三个工作日内，应再次将1000万元转至甲方指定的账号。”第3条：“乙方在甲方办理股权过户变更登记后40天内，应再次将1000万元归还至甲方指定的账号。”第4条：“剩余资金按2014年3月5日签署的协议执行。”第5条：“乙方应在甲方办理股权过户变更登记前，将天客隆地下超市作为抵押物网签过户到甲方名下。如超过约定时间未支付甲方剩余资金，乙方自愿该抵押物折价为3000万元给甲方并承担办证等一切相关费用。”第9条：“王林和汪志强的按揭贷款系公司行为，按揭贷款由公司继续归还，房产属于公司所有。”2014年4月10日，双方又签订《再补充协议》，双方对股权价款的组成、金额、支付方式等又重新进行了约定。第1条：“甲方将持有该公司60%的股权转让给乙方，股权转让价款为人民币1200万元，另加甲方出借给公司的债权本息计人民币6538万元（含还林怀树借款1150万元）随股权一并转让给乙方，总计为人民币7738万元，如有涉及的一切税费由乙方承担”；第2条：“股权转让款及债权本息的支付时间、方式为：2014年3月5日已付定金1000万元。协议签订时乙方向甲方支付500万元，甲方及时与乙方办理股权公司变更登记手续。2014年4月17日前乙方向甲方付款500万元。2014年6月10日前乙方向甲方付款1000万元。2014年7月30日前乙方向甲方付款1000万元，余款3738万元（含林怀树借款1150万元）在2015年春节前付清。转让款应存入甲方指定的银行账号中。”第3条：“甲方在股权过户前，为确保乙方在甲方股权转让后的股权及债权转让款能够得到及时受偿，有（由）鑫鼎公司将鑫鼎大厦地下一层现天客隆超市经营使用部分的房屋网签登记到甲方名下，在乙方2014年7月30日前按约履行付清甲方股权及债权转让款后，由甲方配合乙方将上述房屋改签到鑫鼎公司名下。----”。“本协议如与双方此前协议不一致的，只以本协议为准，任何一方不得违约，否则按主合同约定承担违约责任。”当日，林怀桂与程波、曹友智进行了股东变更登记，与鑫之鼎公司就天客隆超市使用的-2001房屋签订《商品房买卖合同》，合同价为4500万元，该买卖合同已经备案，2015年3月11日林怀桂缴纳了税款。2014年4月11日，鑫之鼎公司的原总经理林云（系林怀桂女儿）将公司的章印计五枚移交给曹友智。后程波、曹友智因股权转让款支付及鑫之鼎公司债务问题与林怀桂发生争议，林怀桂于2015年9月18日提起诉讼。2016年4月20日，在案件审理期间程波、曹友智以林怀桂隐瞒债务违约为由向林怀桂邮寄解除合同通知书一份。另查明，林怀桂对第三方并无真实的债权存在。庭审中，双方一致认可：程波、曹友智于2014年3月5日支付股权转让款定金1000万元、2014年4月10日左右支付400万元、2014年4月17日左右支付100万元，2014年12月9日左右支付144.5005万元（以房抵款）、2015年2月份支付30万元及以卡抵款15.5万元，合计支付1690.0005万元。一审法院认为，林怀桂与程波、曹友智之间的股权转让，是双方的真实意思表示，且不违反法律规定，双方为此签订三份转让协议中涉及股权转让的部分均真实有效。程波、曹友智在审理期间，虽向林怀桂发出解除合同通知书，但没有依法主张权利，故双方签订的三份协议尚未解除，林怀桂、程波、曹友智应当按照协议全面履行各自的权利、义务。一、关于林怀桂和程波、曹友智之间的法律关系问题林怀桂与程波、曹友智就股权转让先后签订了三份协议，第一份《转让协议》、第二份《补充协议》均直接表述股权转让款及支付方式，第三份《再补充协议》中对于股权转让款表述为：股权转让价款为1200万元，另加出借给公司的债权本息6538万元（含还林怀树借款1150万元），合计7738万元。但在庭审中双方确认并无对第三方的真实债权存在，实际股权转让款就是第一份《转让协议》中的6588万元，并陈述了6588万元股权转让价款的大致由来，至于一方陈述该种表述出于何种目的并不影响法律关系的认定，即林怀桂与程波、曹友智之间并无债权转让关系，只有股权转让关系，故本案应认定为股权转让合同纠纷。二、关于鑫之鼎公司应否承担担保责任问题林怀桂主张鑫之鼎公司承担担保责任，理由是程波、曹友智与林怀桂在《转让协议》上约定鑫之鼎公司承担担保责任，并在协议上加盖了鑫之鼎公司的印章。鑫之鼎公司辩称其没有提供担保，也没有在协议上加盖印章，协议上的印章是林怀桂自己加盖的。一审认为，林怀桂与鑫之鼎公司提供的协议内容一致，差别是林怀桂提供的协议上有鑫之鼎公司的章印，鑫之鼎公司提供的协议上并未加盖鑫之鼎公司的章印。林怀桂与程波、曹友智签订《转让协议》、《补充协议》、《再补充协议》的时间分别是2014年3月5日、2014年3月21日、2014年4月10日，而双方印章交接的时间是2014年4月11日，三份协议形成时间均在印章交接之前，也就是最后协议签订时印章仍在林怀桂处保管，现鑫之鼎公司持有的三份协议上均无鑫之鼎公司的章印，故不应以林怀桂持有的三份协议为准，而应以鑫之鼎持有的协议为准。即该三份协议并没有鑫之鼎公司加盖的章印，三份协议当时未经过鑫之鼎公司的确认，林怀桂与程波、曹友智协议上有关鑫之鼎公司权利义务的约定对鑫之鼎公司不发生法律效力，林怀桂据此要求鑫之鼎公司承担担保责任，不能成立。鑫之鼎公司另辩解提出，担保未经过公司股东会决议。一审认为，法律规定公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。本案无证据证明鑫之鼎公司为程波、曹友智的股权转让提供担保经股东会决议通过，鑫之鼎公司不应为程波、曹友智的股权转让承担担保责任，鑫之鼎公司的辩解成立，予以支持。三、关于股权转让款应否抵扣及支付问题林怀桂主张程波、曹友智支付股权转让款，程波、曹友智辩称双方约定鑫之鼎公司的总债务1.31亿元（土建等工程款不在此限），超出部分由林怀桂按照原持股比例60%在股权转让款中进行抵扣，林怀桂抗辩债务没有超出约定范围，超出的债务都是工程款。一审认为，林怀桂与程波、曹友智签订的《转让协议》第七条7.1、7.2及签订协议当日林怀桂与原股东吴某、吴书霞出具给程波、曹友智的承诺书均约定，鑫之鼎公司债务总额上限为1.31亿元（土建等工程款不在此限），超出上述附表以外的债务均由甲方按股权比例在股权出让金中扣除，也就是除土建等工程款外超出1.31亿元的债务，按60%在股权转让款中扣除。对于协议表述的“土建等工程款”，林怀桂认为“土建”后加“等”是包含所有的工程款，工程款包含土建、装饰工程、电梯安装工程、智能化设备等，而非仅是土建的工程款，土建仅仅是其中一项。程波、曹友智认为土建工程款并非建设工程款，按照相关规定建设工程包含土建工程、线路管道和设备安装工程、装修工程，土建工程并不包括水电安装、装修装潢以及空调电梯等附属设备工程。“土建”在“工程款”的前面是对工程款的限定和修饰。如果是指所有跟工程有关的工程款，表述一般应当列举几项或表述为“土建等等工程款”等。法院认为，“……等”有一定的语境意思，既可能仅有一项也可能包含几项内容，根据本案实际情况，结合购买股权的过程和双方陈述股权价款的由来，兼顾公平原则，认为本案“土建等工程款”是指土建工程及必要的水电工程的工程款为宜。具体抵扣款项明细分析如下：1、关于鑫之鼎公司差欠税款1019.106369万元。程波、曹友智辩解不在双方约定的1.31亿元总债务之内，此税款60%在股权转让款中进行抵扣。林怀桂抗辩税务处罚不是普通债务，不可列为外债。一审认为，应缴税款是法定债务，林怀桂抗辩不能成立。林怀桂另抗辩提出，协议约定税款应由程波、曹友智承担。一审认为《再补充协议》第1条约定，涉及的一切税费由程波、曹友智负担，是指股权转让行为中所产生的税费，而该税款1019.106369万元系鑫之鼎公司在2009年-2014年间开发、出售房屋所形成的应当补缴的税款，非同一笔税款，林怀桂的抗辩亦不能成立。但所欠1019.106369万元税款中包含2014年应补缴税款616.923344万元，该616.923344万元税款中未具体说明2014年3月5日股权转让前后分别应当补缴的税款，无法确认2014年3月5日前2014年度应补缴税款数额，故对2014年度税款暂不予抵扣，待程波、曹友智有新的证据后，可再行主张。即至2013年鑫之鼎公司差欠税款402.183025万元，此款60%在股权转让款中予以抵扣。2、关于鑫之鼎公司差欠江苏弘盛建设工程集团有限公司利息款389.7863万元，程波、曹友智辩解不在双方约定的1.31亿元总债务之内，此款60%在股权转让款中进行抵扣。林怀桂抗辩该笔债务在1.31亿元的外欠借款明细表中已经列出，不应抵扣。一审认为，林怀桂在1.311566亿元的外欠借款明细表中第8项注明鑫之鼎公司差欠弘（宏）盛公司工程款1950万元，但没有利息，现程波、曹友智提供证据证明该笔工程款尚有利息389.7863万元要支付，利息款并未包含在明细表之内，林怀桂的抗辩不能成立。林怀桂又抗辩提出该笔欠款也属于工程款，协议约定1.31亿元外欠借款明细表之外工程款不在范围内，即使差欠也应该由程波、曹友智负担。法院认为，鑫之鼎公司差欠弘盛公司工程款已经明确列在外欠借款明细表中，协议约定是1.31亿元以外的工程款不在范围内，该笔欠款是第8项列明工程款所产生的孳息，并非协议“借款明细表之外工程款不在范围内”所指的工程款，故该抗辩亦不能成立，此款60%应当予以抵扣。3、关于鑫之鼎公司差欠南京消防工程有限公司宏泰分公司消防工程款850万元，程波、曹友智辩解不在双方约定的1.31亿元总债务之内，此款60%在股权转让款中进行抵扣。林怀桂抗辩包含在土建工程款范围内，不应抵扣。一审认为，程波、曹友智提供的盐城市中级人民法院（2016）苏09民终1139号民事判决书系林云起诉鑫之鼎公司买卖合同纠纷案件，确认鑫之鼎公司应当支付林云54万元，程波、曹友智据此认定鑫之鼎公司尚欠南京消防工程有限公司宏泰分公司消防工程款850万元，不能成立。程波、曹友智的辩解，法院不予采信，待其有新的证据后可再行主张。4、关于鑫之鼎公司差欠江苏华强电子设备有限公司货款133.2206万元，程波、曹友智辩解不在双方约定的1.31亿元总债务之内，此款60%在股权转让款中进行抵扣。林怀桂抗辩包含在土建工程款范围内，不应抵扣。一审认为，鑫之鼎公司差欠江苏华强电子设备有限公司的133.2206万元为高低压柜定作及安装所欠款项，林怀桂抗辩不能成立，此款60%应当予以抵扣。5、关于鑫之鼎公司差欠王兆云借款105万元，程波、曹友智辩解不在双方约定的1.31亿元总债务之内，此款60%在股权转让款中进行抵扣。林怀桂抗辩包含在土建工程款范围内，不应抵扣。一审认为，鑫之鼎公司差欠王兆云的105万元为鑫之鼎公司借款，林怀桂抗辩不能成立。另林怀桂抗辩此款是吴书霞个人借款，不是鑫之鼎公司借款。一审认为，105万元借款经判决认定为吴书霞和鑫之鼎公司共同借款，借款时间形成于2013年11月、12月，为股权转让前形成的债务，该抗辩亦不能成立，此款60%应当予以抵扣。6、关于鑫之鼎公司差欠王虎幕墙、钢构、玻璃门窗费等159.9475万元，程波、曹友智辩解不在双方约定的1.31亿元总债务之内，此款60%在股权转让款中进行抵扣。林怀桂抗辩包含在土建工程款范围内，不应抵扣。一审认为，一审法院（2016）苏0922民初4221号民事判决书认定，鑫之鼎公司差欠王虎借款本息132.72万元，借款时间形成于2013年11月，为股权转让前形成的债务，林怀桂抗辩不能成立，此款60%应当予以抵扣。对于程波、曹友智辩解要求抵扣的幕墙、钢构、玻璃门窗费用27.2275万元，因无法确认债务金额，暂不予抵扣，待程波、曹友智有新的证据后，可另行主张追偿。7、关于鑫之鼎公司为林怀桂向债权人刘季鑫提供担保650万元，程波、曹友智辩解在股权转让款中进行抵扣。林怀桂抗辩该笔担保债务的判决尚未生效，不能抵扣。一审认为，《转让协议》第7.4条约定：“甲方承诺：江苏鑫之鼎置业有限公司没有任何担保债务，如在乙方支付股权转让款之前发现甲方存在担保之债的，乙方可按甲方所担保债务的金额无条件的扣除股权转让款。股权转让后若出现上述债务的，乙方可向甲方追偿。”现经判决确认鑫之鼎公司存在担保债务，且判决已生效，林怀桂未能举证证明该债务履行情况及鑫之鼎公司应当承担担保责任债务金额发生变化，按照协议约定应当在股权转让款中全部抵扣。但按照响水县人民法院（2015）响商初字第00306号民事判决书确认承担连带清偿责任的金额是571.4863万元，故应当按照判决确认的金额571.4863万元在股权转让款中予以抵扣。8、关于程波、曹友智辩解林怀桂私分公司资产617.5万元，应在股权转让款中抵扣。林怀桂抗辩认为所分617.5万元系股权转让前公司的账目资金，与程波、曹友智无关。一审认为，林怀桂与原另两股东吴某、吴书霞于2014年3月24日将公司账上资金分配，有三人签订的分账协议、证人吴某的当庭证言以及孙德朋的银行明细相印证，能够证明林怀桂分配公司账上资金的事实。根据《转让协议》第6.3条约定：“截止2014年3月5日起，鑫之鼎公司不得对外新发生债务，不得瓜分或变相瓜分公司资产，如有上述行为造成乙方损失的，乙方有权在最后一批股权转让款中扣除……”林怀桂在股权转让后仍然分配公司账上资金，应当予以抵扣，林怀桂的抗辩不能成立。但程波、曹友智陈述林怀桂分配公司账上的资金数额与证人吴某的证言有差异，程波、曹友智陈述分配账上资金的数额是617.5万元，吴某陈述是417.5万元。根据孙德朋的银行明细载明，孙德朋的银行卡截止2014年3月5日只有560.708391万元，三股东分配资金后至2014年3月25日林怀桂将卡上剩余资金全部转至本人账号，孙德朋的银行账户资金数额与双方及证人吴某陈述的金额均不一致，应当以银行账户查明的560.708391万元金额为依据，此款在最后一批股权转让款中予以抵扣。9、关于王林、汪志强的银行贷款628.2375万元，程波、曹友智辩解不在双方约定的1.31亿元总债务之内，此款60%在股权转让款中进行抵扣。林怀桂抗辩不是遗留债务，不应抵扣。一审认为，该笔债务虽不在1.31亿元明细范围内，也不属于工程款，但根据《补充协议》第9条：“王林和汪志强的按揭贷款系公司行为，按揭贷款由公司继续归还，房产属于公司所有。”双方已对该笔债务予以补充约定，应由鑫之鼎公司偿还，故程波、曹友智的辩解不能成立，此款不应在股权转让款中抵扣。10、关于鑫之鼎公司差欠南京固发建设工程有限公司28.706836万元，程波、曹友智当庭陈述该笔债务已与债权人协商处理完毕，不再要求在股权转让款中抵扣，法院予以确认。11、关于2014年12月25日程波、曹友智支付给林怀桂的100万元，程波、曹友智辩解抵算股权转让款，林怀桂抗辩不予认可，认为该款是归还给林云，而非支付的股权转让款。一审认为，程波、曹友智提交的（2016）苏09民终1139号民事判决书已经认定程波、曹友智支付的100万元是归还给林云的欠款，而非支付的股权转让款。程波、曹友智的辩解不能成立，法院不予采信。12、关于天客隆超市租金收入问题，程波、林怀桂辩解提出林怀桂收取了天客隆超市的租金219.875万元，要求在股权转让款中进行抵扣。一审认为，程波、曹友智提供的租金收取明细系其单方自行制作，不能证明林怀桂收取了天客隆超市的租金，鑫之鼎公司提供的超市租赁合同，亦证明房租费收取的权利主体系鑫之鼎公司，鑫之鼎公司可以另行提起主张，向承租人追索。关于程波、曹友智辩解要求抵扣的其他债务，因无法确认具体的债务数额，法院暂不予认定，待程波、曹友智有新的证据确认金额后，可另行主张追偿。综上，程波、曹友智应支付股权转让款6588万元，已支付1690.0005万元，抵扣新增债务697.745955万元（402.183025+389.7863+133.2206+105+132.72=1162.909925万元的60%）、担保债务571.4863万元、林怀桂分公司资金560.708391万元，应当再行支付3068.058854万元。林怀桂主张要求程波、曹友智支付2898.5万元是其权利的自行处分，不违反法律规定，予以支持。林怀桂主张要求程波、曹友智承担逾期付款的违约责任，按照中国人民银行同期贷款的四倍支付利息。一审认为，林怀桂与程波、曹友智签订三份协议，最终确认支付股权转让款的时间为2014年3月5日已付定金1000万元，2014年4月10日支付500万元，2014年4月17日前支付500万元，2014年6月10日前支付1000万元，2014年7月10日前支付1000万元，余款2588万元于2015年2月19日（春节）前付清。程波、曹友智已支付及抵扣3519.941146万元，尚欠3068.055854万元应当于2015年2月19日前付清，程波、曹友智未能按时还款，应当按照约定承担逾期付款的利息，但超出法律保护范围的部分，不予支持。四、关于林怀桂是否违约问题林怀桂与程波、曹友智签订的《转让协议》第五条5.1：“……并确保所提供的资产与负债报表与乙方审计的实际情况误差率不超过5%，（土建等工程款以实际审计报告为准，不在此限）否则应视为违约，应返还双倍定金给乙方……。”现目前鑫之鼎公司已有1734.396225万元的债务未列入资产负债表，负债误差率大于协议约定的5%，林怀桂违反了协议约定，应当依法承担违约责任。林怀桂提出新增债务未超过约定5%的辩解，不能成立，不予采信。程波、曹友智支付了1000万元的定金，按照协议约定林怀桂应当双倍返还2000万元，双方合同已经履行，视为双方对违约金的约定，程波、曹友智支付的1000万元定金已抵算股权转让款，林怀桂应当再行支付违约金1000万元。关于鑫之鼎公司提出的林怀桂未移交公司附属房屋、车辆等问题非本案审理范围，如鑫之鼎公司认为权益受损，可另行提起主张。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零九条、第一百零七条、第一百一十五条、《中华人民共和国公司法》第十六条、《中华人民共和国担保法》第八十九条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审法院判决如下：一、程波、曹友智于判决发生法律效力之日起二十日内向林怀桂支付股权转让款2898.5万元及利息（自2015年2月20日起至履行完毕之日止按中国人民银行同期贷款利率的四倍，不超出月利率2%计算）；二、驳回林怀桂对鑫之鼎公司的诉讼请求；三、林怀桂于判决发生法律效力之日起二十日内向程波、曹友智支付违约金1000万元。一审案件受理费186725元，保全费5000元，反诉费70900元，合计262625元，由林怀桂负担35450元，程波、曹友智负担227175元。二审中，双方当事人未提交新证据。本院二审查明：《再补充协议》第5条约定，甲方与乙方转让股权前因公司经营需要对外公司转账进行账务处理的行为所产生的一切后果非个人（税费等）均由公司负责，与甲方无关。本院二审查明的其余事实与一审查明的事实无异，对一审查明的事实本院予以确认。本案争议焦点为：一、林怀桂与程波、曹友智之间股权转让款实际金额是多少？二、一审法院认定林怀桂隐瞒遗漏鑫之鼎公司1.31亿元负债明细表之外债务，并抵扣涉案股权转让款是否恰当？三、鑫之鼎公司应否对程波、曹友智差欠股权转让款向林怀桂承担担保责任？四、天客隆地下超市产权是否已归林怀桂，并作价3000万元抵扣涉案股权转让款？五、一审法院判令林怀桂向程波、曹友智承担1000万元违约金是否有事实和法律依据？六、一审法院审理程序是否违法？（一）林怀桂与程波、曹友智之间股权转让款实际金额是多少？本院认为，林怀桂与程波、曹友智就涉案鑫之鼎公司股权转让事宜分别于2014年3月5日签订《转让协议》，同年3月21日签订《补充协议》，同年4月10日签订《再补充协议》。其中，前两份协议对股权转让款总价，均明确为6588万元，第三份协议约定“股权转让价款为1200万元，另加出借给公司的债权本息6538万元（含还林怀树借款1150万元），合计7738万元。”在一审法院审理中，双方均确认了林怀桂对鑫之鼎公司并无真实债权的事实，且双方对转让价款为6588万元的确定过程作出了说明，故应当认定双方股权转让的真实合意价款为6588万元。《再补充协议》中有关股权转让款为1200万元的约定，系当事人的虚伪意思表示，应认定为无效。林怀桂主张股权转让款应包括案外人林怀树的借款1150万元，该借款与案涉股权转让合同无关联性，不予审查，该点上诉理由，于法无据，不予支持。（二）一审法院认定林怀桂隐瞒遗漏鑫之鼎公司1.31亿元负债明细表之外债务，并抵扣涉案股权转让款是否恰当？本院认为，林怀桂与程波、曹友智订立的《转让协议》中约定，截止2014年3月5日鑫之鼎公司对外债务总额上限为1.31亿元（土建等工程款不在此内。附鑫之鼎公司负债明细表，双方核对签字）。一审法院根据合同双方订立股权转让协议的整个前后过程，以及双方对股权价款由来的陈述，认定“土建等工程款”是指土建工程及必要的水、电工程的工程款，并无不当。关于林怀桂提出电子工程设备及安装工程款应属“土建等工程款”的理由，经查，差欠江苏华强电子设备有限公司货款和王虎幕墙、钢构、玻璃门窗费与土建工程和水电工程不是同一范畴，林怀桂隐瞒遗漏了该债务，应当按照约定在股权转让款中进行抵扣。关于林怀桂提出江苏弘盛建设工程集团有限公司逾期工程款利息应属“土建等工程款”的理由，经查，负债明细表第8项仅注明鑫之鼎公司差欠弘（宏）盛公司工程款1950万元，而该款利息389.7863万元经省法院调解已经发生，林怀桂隐瞒遗漏了该债务，应当按照约定在股权转让款中进行抵扣。对林怀桂提出的上述理由，证据不足，不予采信。关于林怀桂提出鑫之鼎公司差欠税款不应列入公司债务，不应由其负担的理由，经查《再补充协议》第5条约定，林怀桂免责的范围仅是鑫之鼎公司对外转账账务过程中产生的税费问题，而税务部门核查要求鑫之鼎公司补缴税费1019.1万元，系2009年至2014年间开发销售房屋产生的税费，与上述免责约定内容无关。同时，《再补充协议》第1条约定，程波、曹友智负担税费范围是因案涉股权转让所产生的税费承担问题，而并非的鑫之鼎公司需补缴的税费款。一审法院将鑫之鼎公司2013年底前的需补缴的税费402.183025万元，计入公司债务总额，并无不当，对林怀桂提出的该条上诉理由，证据不足，不予采纳。关于林怀桂提出《转让协议》订立后，未私自瓜分公司财产的理由，经查，林怀桂与两股东吴某、吴书霞于2014年3月24日将公司账上资金分配，有相关书证和证人证言印证，本院予以认定。对林怀桂提出分配的资金是股权转让前公司已决议事项，但未提供相关证据佐证，本院不予采纳。一审法院根据《转让协议》第6.3条约定，对林怀桂在协议订立后私分公司资产所得金额，在股权转让款中进行抵扣，并无不当。（三）鑫之鼎公司应否对程波、曹友智差欠股权转让款向林怀桂承担担保责任？本院认为，《中华人民共和国公司法》第十六条规定，公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议。林怀桂虽然持有《转让协议》约定鑫之鼎公司对程波、曹友智受让股权转让债务承担担保责任，该协议加盖了鑫之鼎公司印章，但上述担保内容属无效条款。理由：第一，林怀桂未能提供鑫之鼎公司对上述担保事项进行决议的相关证据；第二，程波、曹友智同意公司为其股权转让债务进行担保，但由于利害关系，公司法排除其表决权，而应当由其他股东吴某、吴书霞行使表决是否同意，林怀桂也未能提供相关证据；第三，根据公司资本维持原则，公司为股东转让股权之债进行担保，有减持、抽逃资本损害公司债权人之嫌。综上，林怀桂作为股权出让人，要求公司进行担保时，并非善意的债权人，担保合同无效，要求鑫之鼎公司承担责任的理由，于法无据，不予支持。（四）天客隆地下超市产权是否已归林怀桂，并作价3000万元抵扣涉案股权转让款？本院认为，2014年4月10日林怀桂与程波、曹友智订立的《再补充协议》第3条约定“甲方（林怀桂）在股权过户前，为确保乙方（程波、曹友智）在甲方股权转让后的股权及债权转让款能够得到及时受偿，有（由）鑫鼎公司将鑫鼎大厦地下一层现天客隆超市经营使用部分的房屋网签登记到甲方名下，在乙方2014年7月30日前按约履行付清甲方股权及债权转让款后，由甲方配合乙方将上述房屋改签到鑫鼎公司名下。之前，《补充协议》第5条约定“如超过约定时间未支付甲方剩余资金，乙方自愿该抵押物折价为3000万元给甲方并承担办证等一切相关费用”，上述条款属于让与担保性质内容，天客隆超市产权虽然登记在林怀桂名下，但根据双方真实意思表示，产权过户仅是为了确保债务到期不还而享有抵押优先受偿权，产权仍然属于鑫之鼎公司。对于合同约定程波、曹友智不能如期付款，鑫之鼎公司愿意将超市产权折价3000万元抵给林怀桂这一内容，违反了担保法禁止规定，属绝押条款，有损害公司债权人之嫌，应属无效。对林怀桂提出已享有天客隆超市产权，要求在涉案股权转让款中抵冲3000万元债务的理由，于法无据，不予支持。（五）一审法院判令林怀桂向程波、曹友智承担1000万元违约金是否有事实和法律依据？本院认为，2014年3月5日林怀桂与程波、曹友智订立的《转让协议》第五条5.1条款规定：“乙方（程波、曹友智）支付1000万元的定金后，有权接管甲方（林怀桂）的经营管理，同时派驻自己的财务人员对鑫之鼎公司资产收益与负债予以审计，核实甲方提供的资产与负债概况的真实程度，甲方应无条件配合，并确保所提供的资产与负债报表与乙方审计的实际情况误差率不超过5%，（土建等工程款以实际审计报告为准，不在此限）否则应视为违约，应返还双倍定金给乙方，同时乙方有权解除本协议。”经查明，在双方确认的鑫之鼎公司1.31亿元对外债务之外，林怀桂隐瞒漏报了1734.396225万元债务，远超过约定误差率5%要求，构成违约。根据上述协议条款约定，程波、曹友智给付定金，林怀桂违约，需双倍返还定金，属于违约定金条款。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十条第一款规定“因当事人一方迟延履行或者其他违约行为，致使合同目的不能实现，可以适用定金罚则。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外”，定金设立是为了对债权进行担保，违约定金罚则适用前提是一方当事人违约致使合同目的不能实现，在合同能够履行，即一方当事人仅有轻微违约情形时，不适用定金罚则。一审法院适用《中华人民共和国担保法》第八十九条规定，对林怀桂违约行为适用双倍返还定金罚则，要求其支付违约金1000万元，明显不当。鉴于林怀桂在合同履行中，存在瞒报漏报公司债务的违约行为，而上述债务已在股权转让款中予以扣减，故对程波、曹友智要求林怀桂承担违约金的请求，依法酌情调整为150万元。对林怀桂提出要求不承担1000万违约金的上诉理由，本院部分支持。（六）一审法院审理程序是否违法？本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十二条规定“在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。”本院对先前林怀桂诉程波、曹友智、鑫之鼎公司股权转让合同纠纷一案，以事实不清为由，发回一审法院重审。一审法院在重新审理中，程波、曹友智于2018年4月26日的法庭调查中提起了反诉，系在法庭辩论终结前，一审法院决定对被上诉人提出的反诉合并进行审理，符合法律规定。对林怀桂提出的程波、曹友智在原一、二审中均未提出反诉，直到重审时才提出，与本诉合并审理，一审法院程序违法的理由，于法无据，不予采纳。综上，林怀桂与程波、曹友智签订涉案股权转让协议是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律规定和公序良俗，应当有效。程波、曹友智作为受让方应当按照合同约定期限向林怀桂支付对价，到目前仍欠付转让款，构成违约，应依约向对方承担违约赔偿责任。虽然合同约定违约责任计算方法为以逾期付款额为基数，按中国人民银行同期贷款利率四倍计算，本院认为，对于股权转让合同纠纷中涉及延迟履行金钱给付义务的违约金认定，还是应当本着违约损失实际填补原则，而不应参照民间借贷规则与利率标准顶格处理，否则有变相高利放贷之嫌。结合本案林怀桂在合同履行中，也存在瞒报债务的过错，对程波、曹友智按约付款产生一定顾虑。且对林怀桂违约责任，本院已调整为150万元。权衡各方当事人利益，对程波、曹友智因迟延付款义务而承担的违约责任，依法调整为按中国人民银行同期贷款利率（或全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率）的2.5倍计算。据此，一审法院认定事实清楚，适用法律有所不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国公司》第十六条、第七十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持江苏省滨海县人民法院（2017）苏0922民初5433号民事判决第二项，即“驳回林怀桂对江苏鑫之鼎置业有限公司的诉讼请求”；二、变更江苏省滨海县人民法院（2017）苏0922民初5433号民事判决第一项为“程波、曹友智于本判决发生法律效力之日起二十日内向林怀桂支付股权转让款2898.5万元及利息（自2015年2月20日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同档贷款基准利率2.5倍计算，自2019年8月20日起至实际履行之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率2.5倍计算）”；三、变更江苏省滨海县人民法院（2017）苏0922民初5433号民事判决第三项为“林怀桂于本判决发生法律效力之日起二十日内向程波、曹友智支付违约金150万元”；四、驳回程波、曹友智的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费186725元，保全费5000元，反诉费70900元，合计262625元，由林怀桂负担5318元，程波、曹友智负担257307元。二审案件受理费236725元，由林怀桂负担186725元，程波、曹友智负担50000元。本判决为终审判决。审判长  钟红梅审判员  赵 阳审判员  张 雷二〇二〇年三月十七日书记员  唐 飞