四川省广元市利州区人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）川0802刑初73号 起诉人吴祥军男，汉族，1971年1月1日出生于四川省苍溪县，住四川省苍溪县。 2019年8月15日，本院收到起诉人吴祥军的起诉状，诉称，2015年11月23日，陕西宏远建设（集团）有限公司中标并承建了广元皇泽寺禅院一期工程。被起诉人四川固宏建设有限公司的法定代表人刘仕忠却于2015年11月20日就与起诉人吴祥军的合伙人陶书伟签订了《皇泽寺禅院停车场劳务合同》。合同约定将皇泽寺禅院的停车场项目的劳务分包给陶书伟，并收取其保证金50万元。合同签订之后，工程迟迟不开工，被起诉人刘仕忠让起诉人在皇泽寺社区租工地办公用房一套，天天让起诉人陪他喝茶、吃饭。2016年5月18日，四川固宏建设有限公司决定解散股东并成立清算小组；同月23日申请清算；同月25日申请注销公司登记；同年6月，起诉人的合伙人陶书伟要求刘仕忠解除合同，并退还保证金；同年8月2日，刘仕忠打电话给起诉人，告知其已经与陶书伟解除合同，起诉人遂向其提出退还保证金的要求，因刘仕忠无钱退还，便口头承诺停车场两个月后开工，起诉人可以与边江二人承包停车场的劳务，其后双方重新签订《停车场劳务合同》，刘仕忠再次收取起诉人保证金20万元。同年8月31日，四川固宏建设有限公司注销。2017年3月18日，起诉人与合伙人边江见工程尚未开工，便要求刘仕忠退保证金，解除合同。刘仕忠不让起诉人退出，仅给边江结算322400元，因其无钱支付，便要求起诉人一人承包停车场项目，帮其垫付122400元支付给边江，该122400元可以抵作20万元，作为停车场的保证金。其后，起诉人了解到，被起诉人承包的工程范围内并无停车场项目，导致起诉人并未分包到停车场的劳务，也迟迟未向起诉人退还保证金。起诉人认为，刘仕忠挂靠在陕西宏远建设（集团）有限公司名下，在该公司并未中标广元皇泽寺禅院一期工程的情况下，便与起诉人的合伙人签订该工程中的停车场劳务分包合同，同时收取保证金，加之事实证明该公司中标的工程中，并无停车场项目，刘仕忠涉嫌诈骗犯罪；同时，其在其作为法定代表人的四川固宏建设有限公司公司清算期间，仍以该公司的名义与起诉人签订劳务合同并收取保证金，是有预谋的欺骗行为。起诉人向公安机关提出控告后，公安机关、检察院仅仅调取了涉案工程的整体项目规划批复文件，并未调取设计该项目的备案中标合同及施工合同，因此，其作出的不予立案的决定不正确，现向人民法院提起自诉。要求追究被告人犯合同诈骗罪、变造、伪造印章罪的刑事责任，并返还自诉人各项损失69万元。 起诉人作为控诉被起诉人犯合同诈骗罪，伪造、变造印章罪的自诉人，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十一条的规定，应当由起诉人承担举证责任。本院收到起诉状后，多次要求起诉人补充提交罪证，起诉人陆续向本院提交了以下证明材料： 1.皇泽寺禅院扩建项目停车场修建劳务承包协议书复印件2份、边江出具的收条复印件1份、刘仕忠出具的收条复印件1份； 2.中标通知书、结算公告、验收报告复印件； 3.关于解散公司的股东决定、四川固宏建筑工程有限责任公司的备案通知书、注销登记申请书、清算报告、准予注销登记通知书； 4.广元市公安局利州区分局不予立案通知书、广元市利州区人民检察院答复函、广元市公安局刑事复核决定书、广元市公安局利州区分局刑事复议决定书复印件；5.证人王某1、王某2、黄某出具的书面证明、收条4份、证人王某2的书面证言；该部分证明材料本院无法确认其真实性，如属实，也与本案起诉人控诉的犯罪事实无关联； 5.起诉人与张继永、边江的电话录音光盘及整理的文字记录、与被起诉人的微信对话记录、通话录音光盘及整理的文字记录、与王开举的通话录音记录； 2019年11月，本院依起诉人的申请，到案涉工程的发包方即广元市利州区皇泽禅院调取案涉工程的中标合同、图纸，但该单位负责人仅电话回复称，工程资料由其上级部门保管，具体上级部门是谁不清楚，因此本院未调取到任何证明材料。 2019年11月15日，本院到广元市公安局利州区分局调取到以下证明材料：1.不予立案通知书；2.受案登记表；3.受案回执；4.吴祥军询问笔录；5.刘仕忠询问笔录及其提交的中标通知书、任职文件、广元市民族宗教事务局关于皇泽寺扩建工程建设专报、广元市城乡规划建设和住房保障局的广规建住发[2015]基20号文件、施工合同、陶书伟（威）的说明、刘仕忠自书情况说明、招标文件、情况现金交款单、张继永关于退回保证金的情况说明、张继勇出具的收条、边江出具的收条、结算单、吴祥军出具的借条；6.陶书伟（威）的询问笔录；7.张继永的询问笔录8.边江的询问笔录；9.广元市城乡规划建设和住房保障局的广规建住发[2015]基20号文件；10.四川固宏建筑工程有限责任公司的内资企业登记基本情况表；11.伏建伟的询问笔录及其提交的总平面图；12.广元市民族宗教事务局出具的关于皇泽寺扩建工程（皇泽禅院）停车场建设事项的说明；13.刑事复议决定书； 对起诉人提交的证人王某1、王某2、黄某出具的书面证明、收条4份、证人王某2的书面证言；该部分证明材料本院无法确认其真实性，如属实，也与本案起诉人控诉的犯罪事实无关联。 对起诉人提交的起诉人与张继永、边江的电话录音光盘及整理的文字记录、与被起诉人的微信对话记录、通话录音光盘及整理的文字记录、与王开举的通话录音记录；该部分证明材料与起诉人控诉的犯罪事实无关联。 对起诉人提交的皇泽寺禅院扩建项目停车场修建劳务承包协议书、边江出具的收条、刘仕忠出具的收条、中标通知书、结算公告、验收报告、关于解散公司的股东决定、四川固宏建筑工程有限责任公司的备案通知书、注销登记申请书、清算报告、准予注销登记通知书、广元市公安局利州区分局不予立案通知书、广元市利州区人民检察院答复函、广元市公安局刑事复核决定书、广元市公安局利州区分局刑事复议决定书证明材料，虽然系复印件，但与公安机关的询问笔录以及其他书证能相互印证，可以证明以下事实： 2015年11月23日，陕西宏远建设（集团）有限公司中标广元市利州区皇泽禅院扩建工程项目。被起诉人刘仕忠通过挂靠该公司实际承建这个工程，按照广元市城乡规划建设和住房保障局的广规建住发[2015]基20号文件，该项目附属工程中规划有停车场，机动车位338个，其中地上58个，地下280个，被起诉人的施工范围中的1A鼓楼、1B钟楼、7A僧舍、7B僧舍的层数为地下二层、地上四层，即被起诉人的施工范围的项目规划中包含了停车场项目。2015年11月20日，陶书伟（威）与刘仕忠签订《皇泽寺禅院停车场劳务合同》，并达成交纳保证金50万元的协议。陶书伟（威）、吴祥军、张继永、边江四人协商决定保证金由张继永出资25万元，边江出资20万元，陶书伟（威）出资5万元。后由于皇泽禅院业主方资金不足，停车场等配套工程一直未能开工。吴祥军提出他在跑停车场项目的过程中花费了6至7万元，要求共同分摊，陶书伟（威）、张继永等人不认可，产生分歧。陶书伟（威）提出散伙，要求退保证金。2016年5月23日四川固宏建筑工程有限责任公司申请清算。2016年8月2日，刘仕忠以四川固宏建筑工程有限责任公司名义与吴祥军签订《皇泽寺禅院扩建项目停车场修建劳务承包协议书》，协议约定交纳保证金45万元。实际是陶书伟（威）退出保证金5万元，张继永和边江以前交的45万元。2016年8月31日，四川固宏建筑工程有限责任公司被核准注销。同年9月30日，张继永也提出退回保证金，次日，刘仕忠退还了张继永保证金25万元和陶书伟（威）的5万元。边江知道后也要求退出，2017年3月18日，刘仕忠在与吴祥军签订的《皇泽寺禅院扩建项目停车场修建劳务承包协议书》末页空白处，添补书写上“皇泽寺禅院停车场由吴祥军一个承包劳务，不许承包给任和班组”的字句。2017年3月19日，刘仕忠退还了边江10万元。2017年4月15日，吴祥军代表刘仕忠支付边江保证金及利息122400元。2018年9月11日，吴祥军到广元市公安局利州区分局举报刘仕忠涉嫌合同诈骗罪，伪造、变造印章罪，请求依法追回被控告人刘仕忠骗取吴祥军的各项经济损失共计60余万元。在广元市公安局利州区分局调查期间，广元市民族宗教事务局向广元市公安局出具了关于皇泽寺扩建工程（皇泽禅院）停车场建设事项的说明，证明皇泽寺扩建工程中包含了停车场项目，且在招标时确实有让陕西宏远公司承建的说法，后因合作不顺利才予以终止。该局调查后认为，刘仕忠没有犯罪事实，于2018年9月18日作出不予立案通知；同年9月25日吴祥军申请复议，10月24日广元市公安局利州区分局以“原决定事实清楚、证据充分、依据准确、程序合法”作出维持原决定的刑事复议决定；后吴祥军又向广元市公安局申请复核，2018年12月24日，广元市公安局作出维持复议决定的刑事复核决定。2019年1月14日吴祥军向广元市利州区人民检察院申请立案监督，广元市利州区人民检察院经审查认为公安机关说明的不立案理由成立，于2019年2月26日作出《答复函》，建议吴祥军通过协商或民事诉讼解决与刘仕忠之间的经济纠纷。吴祥军不服，向广元市检察院申诉。经广元市检察院调查后认为：（一）吴祥军控告刘仕忠涉嫌合同诈骗罪理由不成立。皇泽寺禅院停车场项目是客观存在的，有市城乡规划建设和住房保障局2015年初步设计批复文件、市民族宗教事务局2015年建设专报（文件）、规划图纸等书证和市民族宗教事务局2018年出具的情况说明、吴祥军合伙人陶书伟（威）、张继永、边江、原固宏公司员工伏建伟的证言等证据证实，皇泽寺禅院扩建工程的附属设施建设规划中确实有停车场项目，长期未开工系业主方资金不足所致，被控告人刘仕忠并未虚构事实。且被控告人刘仕忠无非法占有目的，刘仕忠在保证金投资者张继永、边江要求退款后，先后按二人的出资额均已悉数退清，有张、边二人的证言和收条相互印证，这些证据证明行为人不具有非法占有目的，45万元保证金不是吴祥军出资，其控告骗取其保证金45万元的说法不成立。吴祥军称刘仕忠让其代退边江保证金利息122400元，属民事纠纷。（二）控告刘仕忠伪造、变造公司印章罪不成立。《公司法》第186条第3款规定：“清算期间，公司存续，但不得开展与清算无关的经营活动。公司财产在未依照前款规定清偿前，不得分配给股东”。清算期间，既然公司存续，印章就有效，客观方面刘仕忠没有实施伪造、变造公司印章的行为，综上，该院认为广元市利州区人民检察院维持公安机关不予立案的答复意见是正确的。建议吴祥军通过协商或民事诉讼解决与刘仕忠之间的经济纠纷。 经本院审查认为，合同诈骗罪是利用合同实施诈骗行为，是诈骗罪的特殊形式，必然完全符合诈骗罪的构成要件即行为人以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取公私财物，数额较大的行为。本案中，根据广元市城乡规划建设和住房保障局的广规建住发[2015]基20号文件以及施工合同，可以证明被起诉人承建的工程项目的施工范围在规划中包含了停车场项目，同时根据广元市民族宗教事务局向广元市公安局出具的关于皇泽寺扩建工程（皇泽禅院）停车场建设事项的说明，可以证明皇泽寺扩建工程在招标时确实有让陕西宏远公司承建的说法，后因合作不顺利才予以终止的事实。由此可以判断，被起诉人并未采用虚构事实、隐瞒真相的欺骗方法骗取起诉人的保证金。起诉人提供的全部证据以及本院调取的证据，均无法证明被起诉人的行为符合诈骗罪或合同诈骗罪的构成要件。起诉人的指控不成立。 针对起诉人控诉被起诉人伪造、变造印章罪，起诉人未提供充分、确实的证据证明被起诉人有伪造、变造印章的行为，该指控亦不成立。 按照《最高人民法院关于适用的解释》第二百六十三条的规定，对于缺乏罪证的，应当说服自诉人撤回起诉；自诉人不撤回起诉的，裁定不予受理，本案起诉人经本院说服撤回起诉，但起诉人吴祥军拒绝撤回起诉。因此，本案不符合人民法院受理自诉案件的条件。据此，依照《最高人民法院关于适用的解释》第一条、第二百五十九条第一项、第二百六十三条第二款第一项之规定，裁定如下： 对起诉人吴祥军的起诉，本院不予受理。 如不服本裁定，可在接到裁定书的次日起五日内，通过本院或者直接向四川省广元市中级人民法院书面上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。 审 判 长  郭 雪 人民陪审员  钟宏霞 人民陪审员  王翠萍 二〇二〇年三月三十日 书 记 员  张 瑜