陕西省西安市中级人民法院陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书                        (2020)陕01民终2563号上诉人（原审被告）：西安天地源物业服务管理有限责任公司。住所地：西安市高新区。法定代表人：赵焱，该公司总经理。委托诉讼代理人：田磊，陕西秦石律师事务所律师。委托诉讼代理人：亓中鲁，陕西秦石律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王建苗，女，1968年12月20日出生，汉族，住西安市灞桥区。委托诉讼代理人：周丹，女，1995年9月7日出生，汉族，住西安市灞桥区，系王建苗之女。委托诉讼代理人：周春强，男，1970年3月13日出生，汉族，住西安市灞桥区，系王建苗之夫。上诉人西安天地源物业服务管理有限责任公司（以下简称天地源物业公司）因与被上诉人王建苗劳动争议一案，不服西安市雁塔区人民法院（2019）陕0113民初9425号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月20日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人天地源物业公司之委托诉讼代理人亓中鲁，被上诉人王建苗及其委托诉讼代理人周丹与周春强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。天地源物业公司上诉请求：1、依法撤销（2019）陕0113民初9425号民事判决第一项，驳回王建苗的全部诉讼请求。2、本案一、二审诉讼费用由王建苗负担。事实及理由：一、一审判决超出了王建苗的上诉请求，依法应当予以改判。王建苗要求支付经济补偿金的理由及依据为：因协商要求支付加班费及缴纳社保，协商不成于2019年3月18日向天地源物业公司提出离职，因此要求单位向其支付经济补偿金。但是一审判决认定“原、被告协商一致解除劳动关系”并据此判决天地源物业公司向王建苗支付补偿金于法无据。王建苗在诉状及庭审中均未提出其主张经济补偿金的理由及依据为协商一致解除劳动合同，法院据此判决天地源物业公司向王建苗支付经济补偿金，超出了王建苗的诉讼请求及主张，依法应予撤销该项判决并驳回王建苗的全部诉讼请求。二、一审判决事实不清，适用法律错误。1、天地源物业公司与王建苗之间的劳动关系系王建苗以社保为由单方面提出解除，解除原因明确，并不符合双方协商一致解除，或者因双方对离职事实认可但对原因各执一词又无证据视为双方协商一致解除的情形，一审判决认定“原、被告协商一致解除劳动关系”，事实认定严重不清。2、根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条规定，用人单位提出解除劳动关系，劳动者同意的情况下用人单位应向劳动者支付经济补偿金，王建苗在诉状中明确陈述并认可其于2019年3月18日向天地源物业公司提出辞职申请，显然不属于用人单位提出解除劳动关系劳动者同意的情形，亦不属于因双方对离职事实认可但对原因各执一词又无证据视为双方协商一致解除的情形，因此，一审法院判令天地源物业公司向王建苗支付经济补偿金，适用法律严重错误。3、本案中王建苗于2006年5月30日向天地源物业公司提交了《自愿不办理社会保险的声明及承诺书》，承诺：因本人村上已办理社保，本人主动要求不参加社会保险。由此造成本人一切损失及相关责任和后果均由本人承担，与该公司无关。本人承诺不以任何形式和理由向该公司就社保问题进行任何主张。王建苗上述意思表示真实，王建苗自愿放弃缴纳社保后又反悔要求单位支付经济补偿金的行为违反诚实信用原则，不符合劳动合同法关于支付经济补偿金的规定，依法不应当判决天地源物业公司向王建苗支付经济补偿金。 王建苗辩称，1、劳动合同法第三十八条第（三）项规定未依法为劳动者缴纳社会保险的，劳动者可单方解除劳动合同。天地源物业公司未依法给王建苗缴纳社会保险。王建苗享有单方解除劳动合同的权利，天地源物业公司应支付经济补偿金。王建苗于2019年3月31日办理离职手续，双方协商一致解除劳动关系的事实成立。王建苗提出终止劳动合同是基于法律规定和对自身权益的合法保护。天地源物业公司应向王建苗支付经济补偿金33,605.9元。2、天地源物业公司对劳动合同法第三十六条、四十六条适用错误。3、劳动法第七十二条规定：“用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。”社会保险是国家强制保险，所有的用人单位和个人都要参加，企业不能放弃缴纳社保的义务。为职工购买社会保险是企业的法定义务，无论职工和单位如何协商达成一致，都不代表用人单位不用承担为职工缴纳社保的义务。天地源物业公司未履行法定义务，且要求员工填写“自愿放弃购买社保（申请）承诺书”此类行为违反法律相关规定，因此该承诺书不具有法律效力。王建苗向一审法院起诉请求：1、天地源物业公司向王建苗赔偿未缴纳社保造成的损失93,322.72元；2、天地源物业公司向王建苗支付2010年7月至2019年3月31日的加班费共计292,739.42元（其中包括工作日延时加班费169,264.56元、休息日加班费96,751.58元、法定节假日加班费26,723.28元）；3、天地源物业公司向王建苗支付经济补偿金42,094元；4、本案诉讼费由天地源物业公司承担。一审法院经审理查明，王建苗于2006年5月30日入职天地源物业公司，职务为车库管理员。王建苗表示其于2019年3月31日办理了离职手续，天地源物业公司表示并未见到王建苗的离职手续。庭审中，王建苗提交了其工资的银行流水，双方均认可天地源物业公司给王建苗的工资发放形式为本月发放上一个月的工资。王建苗表示天地源物业公司将其工资发放至2019年3月，2019年3月发放工资2,260元。另王建苗提交了书面证人证言及照片，证明其存在加班，天地源物业公司对此不予认可。2006年5月30日，王建苗向天地源物业公司出具《自愿不办理社会保险声明及承诺书》，载明因村上已办理社会保险，王建苗主动要求不参加社会保险的办理，因此造成的一切损失及相关责任和后果均由王建苗承担。另根据王建苗提交的银行流水显示王建苗2018年2月至2019年3月的月平均工资为2,922.25元。庭审中，王建苗提交情况说明表示天地源物业公司的名称应为西安天地源物业服务管理有限责任公司，诉状上的西安天地源物业服务管理有限公司系笔误。一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。王建苗要求天地源物业公司支付2010年7月至2019年3月31日的加班费292,739.42元，对此王建苗提交了书面证人证言及照片，天地源物业公司对此不予认可，因证人并未出庭作证，且从王建苗提交的证据无法看出王建苗的加班情况，故对于王建苗的该项诉请，因证据不足，不予支持。对于王建苗要求天地源物业公司赔偿未缴纳社保造成的损失93,322.72元的请求，因王建苗于2006年向天地源物业公司出具了《自愿不办理社会保险声明及承诺书》载明因村上已办理社会保险，王建苗主动要求不参加社会保险的办理，因此造成的一切损失及相关责任和后果均由王建苗承担。故王建苗要求天地源物业公司赔偿未缴纳社保造成的损失，于法无据，不予支持。对于王建苗要求天地源物业公司支付经济补偿金42,094元的请求，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。王建苗虽于2018年12月20日年满五十周岁，但并未依法享受基本养老保险待遇，且在王建苗达到法定退休年龄时，天地源物业公司亦未提出终止劳动关系，故双方仍存在劳动关系。王建苗表示其于2019年3月离职，且天地源物业公司将其工资亦发放至2019年3月，天地源物业公司虽表示未见过王建苗的离职手续，但天地源物业公司亦未提交相关证据证明在2019年3月后仍给王建苗发放工资，故应视为王建苗、天地源物业公司协商一致解除劳动关系。因《中华人民共和国劳动合同法》于2008年1月1日开始实施，故天地源物业公司应向王建苗支付经济补偿金33,605.88元（2,922.25元/月×11.5个月）。综上所述，兹依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、第九十八条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决如下：一、被告西安天地源物业服务管理有限责任公司应于本判决生效之日起十日内向原告王建苗支付经济补偿金33,605.88元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告王建苗的其余诉讼请求。本案案件受理费10元，由天地源物业公司承担。因王建苗已预交，故天地源物业公司应在支付上述款项时将其应承担的案件受理费直接给付王建苗。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。天地源物业公司提交以下证据：王建苗的辞职申请表，证明双方劳动关系解除时间为2019年3月31日，解除原因是因公司没有缴纳社保。之前劳动者书面放弃了社保，现又因社保原因解除劳动关系，要求支付经济补偿金，违反诚实信用原则，劳动者存在过错，经济补偿金依法应当不予支持。王建苗质证意见为：真实性认可，证明目的不认可。自愿放弃社保承诺书是不具备法律效力的，不应当受法律保护。王建苗称从2006年工作开始，其一直要求天地源物业公司为其缴纳社保，直到2016年开始政府强制要求缴纳，天地源物业公司称只从2016年开始交，且强制要求其签《自愿不办理社会保险声明及承诺书》，不签承诺书就不让上班。关于天地源物业公司提交的王建苗辞职申请书，王建苗认可该证据的真实性，故对该证据，本院予以认定。根据当事人一、二审的举证质证和法庭调查情况，本院认定如下事实：一审判决查明事实属实。另查明，2019年3月31日王建苗以天地源物业公司不能缴纳其入职至现在的社保，使其以后不能享受到社保待遇为由申请辞职。同日，天地源物业公司批准了王建苗的辞职申请。本院认为，王建苗于2006年5月30日入职天地源物业公司并于2019年3月31日离职，期间天地源物业公司未给王建苗缴纳社会保险。对此，天地源物业公司提交了王建苗于2006年5月30日向其公司出具的《自愿不办理社会保险声明及承诺书》。该承诺中记载“因本人自身原因（具体原因为村上已办理），本人主动要求不参加社会保险，因此造成本人一切损失及相关责任和后果均由本人承担，与公司无关。本人承诺不以任何形式和理由向该公司就社保问题进行任何主张。”王建苗对该承诺书不认可，称该承诺书实际是2016年出具的，系天地源物业公司不给其补缴2016年以前的社保，并要求其及其他员工必须填写该承诺书。从该承诺书的内容看，王建苗是因村上已办理社保所以不参加社会保险。但实际上王建苗缴纳的陕西农民养老保险是从2011年才开始缴纳，每年其个人缴纳100元，显然与承诺书中内容相互矛盾。同时，王建苗对于天地源物业公司要求其出具承诺书的过程、涉及人员陈述清晰明确，对于其提到的其他劳动者，天地源物业公司亦确认系其公司的员工。故上述承诺书的真实性存疑，本院不予采信。同时，用人单位给劳动者缴纳社会保险，是用人单位的法定义务与责任，不能放弃或免除。天地源物业公司如此行为损害的是整个社会保险保障体系的正常运转，属违法行为，应承担相应的法律责任。综上，依据劳动合同法的相关规定，劳动者以用人单位未给其缴纳社保为由解除劳动合同，用人单位应支付经济补偿金。一审法院判令天地源物业公司向王建苗支付经济补偿金33,605.88元，符合法律规定，并无不当。综上，天地源物业公司的上诉请求不能成立，一审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由西安天地源物业服务管理有限责任公司负担。本判决为终审判决。  审  判  长 王  吉  利审  判  员 任      蕾审  判  员 姬      钊                             二Ｏ二Ｏ年三月二十三日 书 记  员  陈  子  俊  1