江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏03民终5196号上诉人（原审原告）：徐州百大劳务服务有限公司，住所地徐州市诸达巷5-1号。法定代表人：殷淑华，该公司总经理。委托诉讼代理人：时圣永，江苏苏彭律师事务所律师。委托诉讼代理人：柳博，江苏苏彭律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：夏松，男，1978年10月26日生，汉族，无业，住徐州市贾汪区。委托诉讼代理人：李昌田，江苏浩然风律师事务所律师。原审第三人：江苏省烟草公司徐州市公司，住所地徐州市泰山路4号。法定代表人：李前效，该公司经理。委托诉讼代理人：马丹阳，江苏红杉树律师事务所律师。委托诉讼代理人：李桐宇，江苏红杉树律师事务所实习律师。上诉人徐州百大劳务服务有限公司（以下简称百大劳服公司）因与上诉人夏松、第三人江苏省烟草公司徐州市公司（以下简称烟草徐州市公司）劳动争议纠纷一案，不服徐州市泉山区人民法院（2018）苏0311民初7654号民事判决，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人百大劳服公司的委托诉讼代理人时圣永、柳博，上诉人夏松及其委托诉讼代理人李昌田，第三人烟草徐州市公司的委托诉讼代理人马丹阳、李桐宇到庭参加了询问。本案现已审理终结。百大劳服公司向本院提出上诉，请求：1.撤销一审法院判决中的第二项判决；2.本案一、二审的诉讼费由夏松承担。事实与理由：1.夏松在用工单位烟草徐州市公司劳务派遣期间，分别于2017年2月14日、2018年5月22日、2018年6月5日三次严重违反用工单位合法有效的规章制度。根据《劳动合同法》的规定，被派遣劳动者有本法第三十九条、四十条第一项、第二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照本法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同。因此上诉人有权据此解除与被上诉人的劳动合同。上诉人亦于2018年6月22日向工会进行了告知，工会收到了该告知，并同意解除劳动合同的决定。2.被上诉人被退回后，上诉人可以根据《劳动合同法》的规定直接与其解除劳动合同，但出于人性化的考虑，给予了被上诉人一次机会，与2018年7月6日向被上诉人邮寄送达了《工作安排通知》,但是至2018年7月14日，被上诉人连续旷工达一个月之久。上诉人根据公司规章制度，于2018年7月15日解除了与被上诉人的劳动合同，并当面送达了被上诉人。上诉人解除与被上诉人夏松的劳动合同合法有效，一审法院亦已经确认。3.一审法院既然认定上诉人解除与被上诉人夏松的劳动合同合法有效，根据《劳动合同法》的规定，就不需要支付赔偿金及经济补偿金。一审法院判决给付经济补偿金与其认定相互矛盾，法律亦无此相关规定。综上，请二审法院依法支持上诉人的上诉请求。夏松答辩认为：百大劳服公司的上诉理由不能成立。无论有无违反烟草徐州市公司的规章制度，事后均已返回了百大劳务服务公司，并且百大劳服公司在2018年7月6日给夏松另行安排工作，那就证明双方依然存在劳动关系。但是在夏松本人没有收到该工作安排通知的情况下，百大劳服公司就已经下达了解除通知书，这种解除是违法的，应当根据夏松在仲裁时的请求进行判决。要求驳回百大劳服公司的上诉请求。支持夏松的上诉请求。夏松亦不服一审判决，向本院提出上诉，请求：1.撤销一审判决，依法改判百大劳服公司支付夏松违法解除合同的赔偿金147212.02元。2.上诉费用由百大劳服公司承担。事实和理由：1.原审法院判决认定被上诉人《关于解除夏松同志劳动合同的决定》合法有效，属于认定事实错误，严重侵害了上诉人的合法权益。百大劳服公司解除劳动关系程序违法。《劳动合同法》第四十三条规定：用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。在仲裁时，两次开庭被上诉人均没有提供证据证明已经履行了告知工会的义务，而在一审的庭审中，百大劳服公司提交了2018年6月22日提交工会的解除夏松劳动关系的证明，该证据明显是虚假证据。首先，被上诉人在2018年7月6日给上诉人下发《工作安排通知书》，却在2018年6月22日已经作出解除劳动关系的决定，是矛盾的；其次，被上诉人所提交的关于履行告知工会的证据材料，明显是针对仲裁裁决书中对自己不利的部分而单方制作的证据。一审法院根据这份虚假的证据认定《关于解除夏松同志劳动合同的决定》合法有效是错误的。2.一审法院判决被上诉人一次性支付上诉人经济补偿金30000元，没有事实和法律依据。被上诉人在2018年7月6日下发的《工作安排通知书》中，要求上诉人于2018年7月10日前到公司报到，逾期不到，视为放弃，后果自负。该邮件在2018年7月10日才完成送达，造成上诉人在客观上不能按期到达，被上诉人不仅没有给上诉人合理的报到时间，也没有另行通知上诉人。且签收单上的签名不是上诉人本人签字，该邮件转到上诉人本人手中时，被上诉人已经作出了解除劳动合同的决定。可见被上诉人以上诉人拒不接受工作安排为由解除劳动合同行为明显违法。夏松自2006年起与百大劳服公司建立劳动关系，被上诉人违法解除劳动合同，侵害了上诉人的合法权益，应支付经济赔偿金147212.02元，而不是经济补偿金30000元。综上所述，请求二审人民法院依法查明案件事实，撤销原审判决，予以改判支持上诉人的诉讼请求。针对二上诉人的上诉，烟草徐州公司陈述认为，百大劳服公司与夏松的劳动合同是合法有效的，且已经合法解除，一审判决支付经济补偿金错误，同意百大劳服公司的意见。百大劳服公司的一审诉讼请求：对徐州市劳动人事仲裁委员会【徐劳人仲案字（2018）第278号】仲裁裁决书第二条的裁决内容不服，请求法院依法确认百大劳服公司《关于解除夏松同志劳动合同的决定》合法有效。一审法院经审理查明：百大劳服公司与夏松于2006年1月1日起订立劳动合同，百大劳服公司将夏松派遣至第三人处从事驾驶员岗位工作。百大劳服公司与第三人签订了《劳务派派遣协议》。2018年6月19日，第三人向百大劳服公司作出《劳务派遣员工退回通知书》，载明：“兹有百大劳务服务有限公司员工夏松同志，身份证号码，因严重违反我公司规章制度，经我公司研究决定，退回贵公司，并附该员工违规违纪相关情况说明。”2018年6月22日，百大劳服公司因夏松严重违反第三人的规章制度，作出《关于解除夏松劳动合同决定的告知函》，但夏松未签收。后百大劳服公司经研究决定另行安排工作。2018年7月6日，百大劳服公司通过顺丰快递向夏松邮寄《工作安排通知》，内容：“你因严重违反了《江苏省烟草公司工作人员违纪违规行为处理暂行规定》，被用工单位（江苏省烟草公司徐州市公司）退回徐州百大劳务服务有限公司，经公司行政办公会研究决定，对你的工作另行安排，希望你接到通知后于2018年7月10日前到徐州百大劳务服务有限公司报到……”该邮件已被签收。后因夏松未在2018年7月10日前报到，2018年7月15日，百大劳服公司做出《关于解除夏松同志劳动合同的决定》，内容：“徐州百大劳务服务有限公司员工夏松，被派遣到江苏省烟草公司徐州市公司物流配送中心，从事配送驾驶员工作，因其严重违反配送中心员工规章制度，被用工单位退回我公司，我公司于2018年7月6日通知夏松另行安排工作，夏松同志没按时到公司报到上班。已构成矿工的事实，经公司行政办公室研究决定，自2018年7月15日起与其解除劳动合同，终止劳动关系。”夏松于当日收到该份解除决定。自2018年6月26日至2018年7月14日期间，夏松未向百大劳服公司提供劳动。双方发生纠纷后，夏松申请劳动仲裁，要求百大劳服公司支付违法解除劳动合同经济赔偿金134531.8元，加班费15701.32元、失业金损失55882.44元、基本工资差额117000元。徐州市劳动人事争议仲裁委员会认为用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。依据《关于审理劳动争议案件的指导意见》（苏高法审委〔2009〕47号）第十七条第一款规定，用人单位单方解除劳动合同，未履行《劳动合同法》第四十一条、四十三条规定的向工会或者全体职工说明情况、听取工会或职工的意见等程序性义务，应认定其解除劳动合同的行为违法。2018年11月7日，该委作出【徐劳人仲案字（2018）第278号】仲裁裁决书：“一、被申请人烟草徐州市公司于本裁决生效之日起十日内支付申请人法定节假日加班工资1973.38元。二、被申请人百大劳服公司于本裁定生效之日起十日内支付申请人违法解除劳动合同赔偿金134531.8元。三、申请人的其他仲裁请求，本委不予支持。”另查明，百大劳服公司于起诉前，已就解除与夏松劳动关系的决定通知工会，并征得同意。一审法院认为：夏松违反用工单位烟草公司徐州市公司的规章制度，被用工单位退回的事实清楚，证据确凿。被用工单位退回后，百大劳服公司曾书面向夏松发出另行安排工作的通知，但夏松自2018年6月26日至2018年7月14日期间未向百大劳服公司提供劳动。夏松严重违反用工单位和用人单位的规章制度，百大劳服公司有权解除劳动合同，但应依法事先通知工会。《最高人民法院关于审理劳动争议适用法律若干问题的解释》规定，建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。本案中，徐州市劳动人事争议仲裁委员会以百大劳服公司未履行《劳动合同法》第四十一条、四十三条的规定向工会或者全体职工说明情况、听取工会或职工的意见等程序性义务，认定解除劳动合同的行为违法。但百大劳服公司起诉前已经补正了有关程序，征得了工会同意，故夏松主张百大劳服公司解除劳动合同的违法情形已灭失，百大劳服公司作出《关于解除夏松同志劳动合同的决定》合法有效。鉴于百大劳服公司在解除与夏松劳动合同的过程中存在瑕疵，夏松自2006年起与百大劳服公司建立劳动关系，系公司老员工，故法院酌定百大劳服公司一次性支付夏松经济补偿金30000元。综上，遂依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项、第四十六条、第六十五条，最高人民法院《关于审理劳动争议适用法律若干问题的解释（四）》第十二条之规定，判决：（一）百大劳服公司《关于解除夏松同志劳动合同的决定》合法有效。（二）百大劳服公司于判决生效后十日内支付夏松30000元。二审期间，双方当事人均无新证据向法庭提供，二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案二审期间的争议焦点为：百大劳服公司解除劳动合同的行为是否违法，应否向夏松支付违法解除劳动合同赔偿金。根据庭审查明事实、双方陈述情况，分析评判如下：首先，关于解除合同是否违法的问题，1、虽然百大劳服公司在2018年6月22日作出解除劳动关系的决定，但该决定并未向夏松进行送达，之后百大劳服公司再次向夏松出具《工作安排通知书》的行为进而否定了该解除劳动关系决定的效力，同年7月15日，百大劳服公司再次做出《关于解除夏松同志劳动合同的决定》并向夏松进行了送达，应为百大劳服公司关于双方劳动关系解除的最后意思表示。2、夏松主张其并未在百大劳服公司通知的期限内收到《工作安排通知书》。但根据庭审陈述，夏松认可其地址即百大劳服公司向其邮寄送达该通知书的地址，且其变更地址并未向百大劳服公司明示。同时，根据该邮件的签收情况，能够认定夏松在7月10日收到了该通知书。因此，其未收到该通知书的主张与事实不符。3、夏松被烟草徐州公司退工后，应当返回百大劳服公司报到等待工作安排，而根据其庭审陈述并未回百大劳服公司。因此，其确有旷工事实。4、最高人民法院《关于审理劳动争议适用法律若干问题的解释》规定，建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。本案中百大劳服公司已经在起诉前补正了上述程序。故其解除劳动合同的程序不违法。其次，关于百大劳服公司应否向夏松支付经济赔偿金的问题，百大劳服公司虽然未能依照法定程序事先向工会或者全体职工说明情况、听取意见，但是根据上述规定内容，百大劳服公司补正相关程序后已无需向夏松承担违法解除赔偿责任。同时，根据《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，用人单位支付经济补偿金是基于相应的法定情形，本案亦不符合支付经济补偿金的法定条件。因此，一审法院酌定百大公司向夏松支付部分经济补偿金无法律依据，本院依法予以纠正。综上，上诉人百大劳服公司的上诉请求有事实和法律依据，本院依法予以支持；上诉人夏松的上诉无事实及法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：一、维持徐州市泉山区人民法院（2018）苏0311民初7654号民事判决第一项：“徐州百大劳务服务有限公司《关于解除夏松同志劳动合同的决定》合法有效”；二、撤销徐州市泉山区人民法院（2018）苏0311民初7654号民事判决第二项：“徐州百大劳务服务有限公司于判决生效后十日内支付夏松30000元”；三、江苏省烟草公司徐州市公司于本判决生效之日起十日内支付夏松法定节假日加班工资1973.38元。四、驳回夏松的其他仲裁请求。义务人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由徐州百大劳务服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  潘全民审判员  吴晓志审判员  李 琳二〇二〇年三月十八日书记员  汤璐菲