福建省漳州市中级人民法院 行 政 裁 定 书 （2020）闽06行终5号 上诉人（原审原告）陈天津，男，1968年5月25日出生，汉族，住漳浦县。 委托代理人林永德，江西尚饶律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）漳州市市场监督管理局，住所地漳州市芗城区胜利东路41号。 法定代表人朱东风，局长。 委托代理人林恬聪，男，漳州市市场监督管理局工作人员。 委托代理人蔡丽石羡，福建泾渭明律师事务所律师。 上诉人陈天津因与被上诉人漳州市市场监督管理局（以下简称：漳州市市监局）其他行政行为一案，不服漳州市芗城区人民法院（2019）闽0602行初122号行政裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 原审查明，2017年7月3日，漳浦县市场监督管理局（以下简称：漳浦县市监局）向漳州市市监局发出《关于“天王补心丹”产品属性判定的请示》，主要内容如下：“漳州市食品药品监督管理局：2017年6月18日、21日、26日我局分别收到黑龙江省海伦市海北镇丁冠鹏……的投诉信，称漳浦县沙西镇津华食品店制售三无‘天王补心丹’产品，该产品成分表有‘柏子仁、酸枣仁、生地、当归、远志等’中药成分，涉嫌违反《中华人民共和国药品管理法》第四十八条第二款第（二）项的规定，我局立即指定执法人员卢文清、卢建议对举报情况进行调查。根据现场核实及事后调查发现：……根据调查情况看，上述‘天王补心丹’产品组成成分均为中药材，根据《中华人民共和国药品管理法》第一百条关于药品定义初步判断该产品不属于食品，应属于中成药范畴。又根据《中华人民共和国药品管理法》第四十八条‘禁止生产（包括配制，下同）、销售假药。……有下列情形之一的药品，按假药论处：……（二）依照本法必须批准而未经批准生产、进口，或者依照本法必须检验而未经检验即销售的；……’规定初步判断，上述产品属于必须批准而未经批准生产即销售的‘假药’，妥否？现提请贵局对上述4包‘天王补心丹’产品实物进行属性判定，请批复。”2017年7月10日，漳州市市监局（原漳州市食品药品监督管理局）作出漳食药监稽函[2017]221号《关于“天王补心丹”产品定性的复函》[以下简称221号《复函》]，主要内容如下(摘要)：“依据《中华人民共和国药品管理法》第四十八条第三款二项的规定，同意漳浦县市场监督管理局作出的上述产品为必须批准而未经批准生产即销售的‘假药’的判定，应按假药论处。”2019年2月25日，漳浦县公安局作出《起诉意见书》，主要内容如下：“经依法侦查查明，2016年1月，犯罪嫌疑人陈天津在淘宝网上申办一家‘济生堂中医药店’，犯罪嫌疑人陈天津在未取得国家相关批文的情况下将自己所生产的‘天王补心丹’药品挂在该网店向杨昌明、明浪平、孙超、吴善钊、李宗岭、方兴厂、孙书川、刘芋、孙守涛、魏东丽、杨新建、马毅斌、何耀进、张秀粉、张雄、黄燕丽、陈丽瑞等人进行销售。犯罪嫌疑人陈天津在2016年1月至2017年11月28日期间共销售‘天王补心丹’药品255单，总销售金额19571.57元，‘天王补心丹’经漳州市食品药品监督管理局判定为假药。认定上述犯罪事实的证据有：证人证言、书证、现场勘验材料、鉴定意见等，犯罪嫌疑人陈天津亦供认不讳。上述犯罪事实清楚，证据确实、充分，足以认定。综上所述，犯罪嫌疑人陈天津的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十一条之规定，涉嫌生产、销售假药罪。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百六十二条之规定，现将此案移送审查起诉。”2019年5月13日，陈天津提起行政诉讼，请求撤销漳州市市监局于2017年7月10日作出的221号《复函》。 原审认为，《最高人民法院关于适用的解释》第一条第二款第（十）项规定，对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为，不属于人民法院行政诉讼的受案范围。本案中，被诉221号《复函》虽然对案涉产品是否属于假药作出判定，但公安机关并非仅依据221号《复函》即认定陈天津涉嫌生产、销售假药罪，而是综合相关证人证言、书证、现场勘验材料、犯罪嫌疑人陈天津的供述等证据进行判断的。因此，漳州市市监局作出的221号《复函》不会对陈天津的权利义务产生直接影响。陈天津对案涉221号《复函》不服提起的诉讼，不属于人民法院行政诉讼的受案范围，应裁定驳回其起诉。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条第（四）项、《最高人民法院关于适用的解释》第六十九条第一款第（一）项的规定，裁定驳回陈天津的起诉。陈天津预缴的一审案件受理费50元，予以退还。 陈天津不服一审裁定，向本院提起上诉。请求撤销（2019）闽0602行初122号行政裁定，并受理本案。主要理由是：1.被上诉人出具的221号《复函》是一种确认行为，是特定的行政机关代表国家所作的一种判断，直接对当事人的法律责任作出明确的划分。形式上看，虽然221号《复函》是被上诉人应漳浦县市监局作出的内部复函，不是直接针对上诉人作出，但其约束力已不限于被答复人，而是对上诉人的权利义务产生了实质性影响。被上诉人出具的221号《复函》对上诉人声誉造成了很大影响，直接导致漳浦县公安局认定上诉人行为涉嫌生产、销售假药罪，并于2018年4月10日至2018年5月9日对上诉人实施刑事拘留，后取保候审至今。这不仅对上诉人的身心造成很大损害，而且，导致上诉人实体药店的收入锐减。2019年2月25日，漳浦县公安局出具浦公（治安）2019第004号《起诉意见书》，已将案件送至漳浦县人民检察院审查起诉。因此，被上诉人的行为是已经职权外化为对外产生法律效力的行政行为，且对上诉人权利义务产生了不利影响，应属于人民法院行政诉讼的受案范围。2.一审法院在刑事案件判决之前，在行政裁判文书中对刑事案件的事实和证据进行认定，违反了法律规定。一审行政裁定认为“陈天津涉嫌生产、销售假药，是综合证人证言、书证、现场勘查材料、犯罪嫌疑人陈天津供述等证据进行判断的”，这一认定明显是行政裁定代替了刑事判决。 被上诉人漳州市市监局辩称：1.上诉人主张案涉221号《复函》已经职权外化对外产生法律效力不能成立。首先，该行为系行政机关作出的不产生外部法律效力的行为。221号《复函》是漳浦县市监局向答辩人请示，答辩人进行答复的一种行政机关之间内部的往来函件，在行政机关内部运作的行为。从上诉人一审提供这份证据的来源，也可知系上诉人辩护律师向检察机关复印取得，尚有辩护人的水印，该证据尚未经过法庭公开举证质证，其属于秘密状态；其次，本案答复行为对上诉人的权利义务不产生实际影响；最后，案涉221号《复函》虽对案涉产品是否属于假药作出判定，但是公安机关认定上诉人涉嫌生产、销售假药罪，并非单纯依据案涉221号《复函》，答辩人作出的221号《复函》不会对上诉人的权利义务产生直接影响。2.一审裁定并没有违反法律规定，也不存在所谓的行政裁定代替刑事判决之说。3.上诉人的起诉超过法定起诉期限。综上，请求驳回上诉，维持原裁定。 经审理查明，双方当事人向原审法院提交的证据、依据均已随案移送本院，上述证据、依据在原审庭审中已经当事人举证、质证。本院确认原审认证意见正确，审判程序合法。对原审查明的事实本院予以确认。 本院认为，公民、法人或者其他组织应当在法定期限内行使诉权。《最高人民法院关于适用的解释》第六十四条第一款规定：“行政机关作出行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道行政行为内容之日起最长不得超过一年。”该司法解释于2018年2月8日施行，在其施行前，对于未告知诉权和起诉期限的行政案件的起诉期限按照原《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第四十一条第一款的规定予以执行，即：“行政机关作出具体行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织诉权或者起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道诉权或者起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过二年。”由于新旧司法解释关于起诉期限的规定不同，新司法解释限缩了当事人提起诉讼的起诉期限，因此，在新旧司法解释过渡期间的法律适用问题上，应从保护行政相对人合法权益的角度出发，适用旧司法解释的相关规定计算起诉期限，从宽保障当事人的诉权。公民、法人或者其他组织在新司法解释实施后，对于新司法解释实施之前的行政行为不服提起行政诉讼的，其起诉期限应审查至2018年2月8日是否届满。超过法定起诉期限的，人民法院不再立案受理；未超过法定起诉期限，剩余起诉期限超过新司法解释规定的一年起诉期限，以一年为限；剩余起诉期限不足一年的，以剩余起诉期限为限。本案中，被上诉人漳州市市监局提交的证据八，即漳浦县市监局制作的《送达回证》，可以证实漳浦县市监局经办人员于2017年7月14日向上诉人陈天津送达了本案被诉的221号《复函》。因此，上诉人不服该221号《复函》，起诉期限应当从2018年2月8日起算一年，即届满日期为2019年2月7日。本案上诉人系于2019年5月13日提起本案诉讼，明显已经超过法定的起诉期限，且无正当理由。上诉人主张被上诉人提供的该份《送达回证》超过了举证期限，经审查，被上诉人提交该份证据并不是作为证明其行政行为合法性的证据，而是用于证明上诉人提起本案诉讼超过法定起诉期限的证据，并不违反法律规定，故上诉人的该项主张不能成立，不予支持。至于上诉人在一审中提出该《送达回证》上“陈天津”的签名及“送达时间”不是其本人所签的主张，经查，上诉人在一审期间虽对此提出异议，但其并未依法向一审提出书面笔迹鉴定申请，应承担举证不能的法律后果，故上诉人提出的该项主张，本院不予采纳。综上，上诉人提起本案诉讼已超过法定的起诉期限，且无正当理由，依法应驳回起诉。一审裁定驳回其起诉，结果正确，可予维持；但一审裁定驳回起诉的理由及适用法律不当，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原裁定。 本裁定为终审裁定。 审判长  盖华丽 审判员  蔡月新 审判员  陈妙红 二〇二〇年三月二十七日 法官助理王炜强 书记员曾剑坤 附：本案适用主要法律条文 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。