河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫01民终25116号上诉人（原审被告）：高伟成，男，1980年1月24日出生，汉族，住河南省沈丘县。委托诉讼代理人：张新士，河南千字文律师事务所律师。委托诉讼代理人：张卫洪，河南千字文律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：河南飞象实业集团有限公司，住所地郑州市金水区顺河路2号。法定代表人：马党红，执行董事。委托诉讼代理人：杜孟孟，河南国银律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄钢，河南国银律师事务所律师。原审被告：河南奥兰房地产开发有限公司，住所地周口市沈丘县商务中心区县城东环路南段。法定代表人：高伟成。原审被告：常成，男，1981年3月11日出生，汉族，住郑州市。原审被告：河南锐利特矿山机械有限公司，住所地郑州市管城区航海东路2号60号楼2单元8层835号。法定代表人：高伟成。原审被告：王凯，男，1980年8月19日出生，汉族，住郑州市金水区。原审第三人：徐博，女，1962年5月20日出生，汉族，住郑州市金水区。上诉人高伟成因与被上诉人河南飞象实业集团有限公司（以下简称飞象公司），原审被告河南奥兰房地产开发有限公司（以下简称奥兰公司）、常成、河南锐利特矿山机械有限公司（以下简称锐利特公司）、王凯，原审第三人徐博借款合同纠纷一案，不服郑州市金水区人民法院（2019）豫0105民初25335号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人高伟成的委托诉讼代理人张新士，被上诉人飞象公司的委托诉讼代理人杜孟孟到庭参加诉讼。原审被告奥兰公司、锐利特公司、王凯、常成，原审第三人徐博经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。高伟成上诉请求：1.请求撤销一审判决，改判驳回飞象公司利息部分的诉请（上诉金额650万元）；2.由飞象公司承担本案诉讼费用。事实和理由：一、案涉借款是高伟成向徐博所借，有双方签订的《借款合同》为凭证，一审认定是高伟成向飞象公司所借，属于事实认定错误。一审中飞象公司提出其是本案实际借款人，但未得到徐博认可，其虽提交授权委托书，但该授权委托书是飞象公司单方出具，无其他证据相互印证，不能作为认定案件事实的依据。二、一审判决利息错误。飞象公司、高伟成签订的《协议书》已经改变《借款合同》约定的权利与义务，双方权利义务应当按照《协议书》执行，飞象公司无权依据《借款合同》的约定向高伟成主张利息。案涉借款是高伟成向徐博所借，并向徐博支付利息459.5999万元，另按照徐博指定向飞象公司账户付息130万元，共向徐博支付利息589.5999万元。后因徐博长期无法联系，飞象公司提出其是本案借款实际出借人，并多次与高伟成协商还款，双方2018年2月5日签订了《协议书》，约定高伟成向飞象公司还款1200万元，除此前高伟成支付的459.5999万元及130万元利息外，不存在任何利息，高伟成向徐博支付的459.5999万元利息由飞象公司通过司法程序追偿，协议签订后高伟成向飞象公司偿还了1050万元，下欠150万元未清偿，一审判决650万元的利息及150万元以后的利息明显错误。飞象公司不是本案《借款合同》的当事人，飞象公司无权依据《借款合同》的约定向高伟成主张利息，故一审判决无合同依据，是错误的。高伟成按照协议约定还款，飞象公司未按照协议约定撤诉，构成违约。高伟成有权停止付款。一审判决在事实认定部分没有关于利息的任何确认，在无任何依据的情况下判决高伟成承担2018年1月20日前的利息650万元及150万元以后的利息错误。飞象公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，高伟成上诉理由不成立，应依法驳回高伟成的上诉请求，维持一审判决。首先案涉借款系高伟成向飞象公司所借，徐博只是作为飞象公司的委托人与高伟成代为签订借款合同，该事实有一审中提交的授权书、收据、银行转账凭证、高伟成与飞象公司签订的协议书予以证明，事实清楚，证据充分，一审法院对该事实的认定合法有据。其次，飞象公司的受托人徐博与高伟成签订的借款合同明确约定借款利息为月利息2%，在高伟成与飞象公司于2018年签订的协议书中所提到的1200万元是对借款本金的确认，而并未约定放弃利息，事实上飞象公司作为出借人也不可能放弃高达650万的利息，该协议书是对之前飞象公司、徐博与高伟成签订的借款合同的确认和补充，而非对借款合同的更改，一审法院依此判决高伟成向飞象公司按照月利息2%支付利息并无不当。最后在高伟成还款过程中，原一审法院并未安排开庭，而仅仅是通知各方当事人到庭对鉴定材料进行质证并选取鉴定机构，因此飞象公司无须撤诉，故而并无违约行为，高伟成以此为由拒绝按期还款不成立，其未按期归还借款的行为构成违约。原审被告奥兰公司、锐利特公司、王凯、常成，原审第三人徐博未到庭陈述意见，亦未提交书面意见。飞象公司向一审法院起诉请求：1.判令高伟成支付飞象公司借款本金、利息、违约金共计9695999元；2.判令奥兰公司、锐利特公司、王凯、常成对以上述借款承担连带清偿责任；3.判令高伟成、奥兰公司、锐利特公司、王凯、常成共同承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2015年4月24日，第三人徐博受飞象公司委托与奥兰公司法定代表人高伟成签订《借款合同》一份，约定：高伟成向飞象公司借款1200万元，借款期限3个月，借款利率：为借款期限内月利率2%，还款方式：每月利息24万元，借款人于每月20号前将当月利息支付给飞象公司，最后一次利息和本金，借款人应于借款到期日前一次性偿还。奥兰公司、锐利特公司、王凯、常成作为担保人在合同上签字、盖章。担保方式、逾期还款的违约责任等进行了约定。合同签订后，飞象公司通过银行转账于2015年4月24日转款600万元，于2015年5月22日转款600万元，将钱汇入锐利特公司账户。高伟成于2015年4月24日为飞象公司出具600万元收据一份。飞象公司后与高伟成于2018年2月5日达成协议，董家辉代高伟成已偿还本金1050万元，尚欠本金150万元，截止2018年1月20日应付利息780万元，已付利息130万元，尚欠利息650万元未付。一审法院认为，飞象公司委托第三人徐博与高伟成签订借款协议，系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，依法成立并生效，且飞象公司通过银行向高伟成实际出借了款项，双方之间形成民间借贷关系，均应按照合同约定履行各自的义务。高伟成未按合同约定的期限履行还款义务，已构成违约，应承担违约责任，飞象公司请求高伟成支付剩余借款本金并支付利息的诉讼请求，该院予以支持。因飞象公司、高伟成之间约定利息为月利率2%，同时约定了违约金，因飞象公司同时主张利息及违约金，根据法律规定，二者之和不得超出年利率24%，故飞象公司请求高伟成按月利率2%支付利息情况下另行支付违约金，该院不予支持。奥兰公司、锐利特公司、常成、王凯对上述借款提供担保，且未注明担保方式，应为连带责任保证，故飞象公司请求其承担连带清偿责任，符合法律规定，该院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条、《最高人民法院》第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，该院判决：一、高伟成于判决生效后十日内偿还飞象公司借款本金150万元及利息650万元，并支付自2018年1月20日起至实际清偿之日止，以未付借款150万元为基数，按月利率2%计算的利息；二、奥兰公司、锐利特公司、常成、王凯对上述债务承担连带清偿责任；清偿后，可依法向高伟成追偿；三、驳回飞象公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费125156元，公告费500元，由高伟成、奥兰公司、锐利特公司、常成、王凯共同负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。对当事人二审争议的事实本院认定除同一审一致外，另认定事实如下：飞象公司作为甲方与高伟成作为乙方，于2018年2月5日签订的《协议书》主要约定，徐博与乙方、奥兰公司、锐利特公司、常成、王凯、马振于2015年4月24日签订《借款合同》是接受甲方委托的行为，甲方通过其公司账户分别于2015年4月24日、5月25日分两笔（每笔600万元）将1200万元汇至乙方指定的账户，甲方是该1200万元的实际出借人。经甲乙双方友好协商，就乙方偿还1200万元达成如下协议：第一条甲乙双方确认，甲方通过徐博出借给乙方的款项本金共计1200万元。第二条截止2018年2月5日，甲方直接收到乙方支付的利息130万元。第三条乙方向徐博支付459.5999万元，乙方承诺，如该款项通过司法机关确认不是偿还上述1200万元借款，乙方仍需就该数额向甲方偿还。甲方承诺，如该款项通过司机关确认，乙方向徐博支付的前述款是偿还上述1200万元借款，甲方不再向乙方主张该款项。第四条甲乙双方就1200万元达成如下还款计划：1.2018年2月5日，乙方向甲方偿还300万元，2.2018年3月30日前，乙方向甲方偿还300万元，3.2018年4月30日前，乙方向甲方偿还200万元，4.2018年5月30日前，乙方向甲方偿还200万元，5.2018年6月30日前，乙方向甲方偿还200万元。乙方如有一期未按上述约定时间偿还给甲方款项，甲方有权就剩余未偿还的全部款项要求乙方一次性偿还，并有权要求乙方按照全部借款本金的30%承担违约金。乙方付款若遇节假日，付款时间顺延至第一个工作日，收到乙方每次还款后，甲方向乙方出具有公司法人签字并有公司盖章的收款收据原件，并邮寄给乙方。在乙方未收到上一笔收款收据前，有权拒付下笔款项。第五条甲方指定的收款账户如下：河南天龙投资有限公司在中国银行郑州汇城支行开户的250708117063号账户。第六条甲方按照本协议约定收到乙方支付的上述全部1200万元款项后，立即向法院申请撤诉，甲方起诉乙方、奥兰公司、锐利特公司、常成、王凯、马振民间借贷终结，借款合同涉及1200万元本息乙方、奥兰公司、锐利特公司、常成、王凯、马振清偿完毕。在乙方按照本协议约定还款未违约的情况，在法院确定的开庭时间前，甲方向法院申请撤诉。甲方不撤诉的，乙方停止还款。第七条就本协议约定的1200万元借款，如徐博通过法律程序向乙方主张，乙方应第一时间通知甲方，甲方承诺解决，若法律程序（不含调解）确认乙方需向徐博偿还1200万元借款的，由甲方和孔德星承担由此产生的一切责任；如徐博通过法律程序向乙方主张，而乙方未能知甲方或乙方与徐博私下解决的，甲方不负责解决，并不承担偿还1200万元借款责任。《协议书》签订后，2018年2月5日，案外人董家辉代高伟成向天龙公司转款300万元，飞象公司于同日出具数额为300万元的收据；于2018年4月2日同样方式转款300万元，飞象公司开具了数额为300万元的收据；于2018年5月2日同样方式转款200万元，飞象公司同日开具收据；于2018年6月1日同样方式转款185万元，同日，飞象公司开具185万元收据；于2018年7月9日同样方式转款50万元，飞象公司于同日开具50万元收据……。本院认为，原审被告奥兰公司、锐利特公司、王凯、常成、原审第三人徐博经本院传票传唤无正当理由未到庭陈述意见，不影响本院依查明的事实作出实体裁决。涉案《协议书》系签约人的真实意思表示，并不违反法律及行政法规的强制性规定，合法有效，应受法律保护。协议确认，第三人徐博系接受飞象公司的委托向高伟成出具借款，协议且对可能出现的第三人徐博持《借款合同》向高伟成主张权利的风险作出约定。现高伟成却称其没有借飞象公司涉案款项。高伟成该主张明显不成立，本院不予支持。协议又约定，在高伟成按协议约定的期限清偿涉案1200万元本金后，飞象公司与高伟成之间的借贷关系终结，并未要求高伟成再次支付利息。且在高伟成未依约定期限及数额向飞象公司偿还借款时，协议为高伟成设定的应承担的违约责任是由高伟成向飞象公司支付30%的违约金，亦无对利息的约定。该《协议书》签订时间又在《借款合同》之后。故高伟成尚欠飞象公司涉案借款本金及利息的数额应以该协议书约定的本金1200万元为准。《协议书》还为高伟成设定了应向飞象公司还款的数额、期限、飞象公司的相应撤诉义务，及飞象公司在高伟成依约付款不予撤诉时，高伟成有拒绝继续付款的权利。实际履行《协议书》过程中，高伟成依协议约定期限于2018年2月5日向飞象公司偿还300万元。而飞象公司并未依约定履行撤诉义务，结束本案诉讼，已构成对协议约定义务违反，高伟成有权拒绝还款。高伟成持续还款，现尚欠飞象公司本金150万元，不再向飞象公司偿还借款，不构成违约，不应向飞象公司承担支持借款本金总额30%违约金责任。但为减轻当事人诉累，并为打破飞象公司不撤诉，高伟成不偿还尾款之僵局，保障债权人权利，高伟成偿还本金150万元责任，不能免除。该150万元，高伟成仍应向飞象公司支付。综上所述，高伟成的上诉请求部分成立，应予支持；依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销郑州市金水区人民法院（2019）豫0105民初25335号民事判决；二、高伟成于判决生效后十日内偿还河南飞象实业集团有限公司借款本金150万元；三、河南奥兰房地产开发有限公司、常成、河南锐利特矿山机械有限公司、王凯对上述债务承担连带清偿责任；清偿后，可依法向高伟成追偿；四、驳回河南飞象实业集团有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费125156元，公告费500元，由河南飞象实业集团有限公司负担57300元，河南奥兰房地产开发有限公司、常成、河南锐利特矿山机械有限公司、王凯共同负担67856元。二审案件受理费57300元，由河南飞象实业集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王胜利审判员  陈贵斌审判员  陈 赞二〇二〇年三月十七日书记员  郏怡文