文书内容江苏省高级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏民终612号上诉人（原审被告）：张家港市甲江南酿酒有限公司，住所地江苏省张家港市金港镇后塍袁家桥。法定代表人：张晓，该公司总经理。委托诉讼代理人：秦旖，江苏天之权律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江苏张家港酿酒有限公司，住所地江苏省张家港市金港镇后塍人民路。法定代表人：黄庭明。委托诉讼代理人：赵智庆、孙晟钦，江苏简文律师事务所律师。原审被告：永旺华东（苏州）商业有限公司新区店，住所地江苏省苏州高新区城际路19号。法定代表人：山下悟，该公司总经理。原审被告：永旺华东（苏州）商业有限公司，住所地江苏省苏州市吴中区越溪街道苏震桃公路188号（永旺梦乐城内）。法定代表人：山下悟，该公司总经理。上诉人张家港市甲江南酿酒有限公司（以下简称甲江南公司）因与被上诉人江苏张家港酿酒有限公司（以下简称张家港酿酒公司）及原审被告永旺华东（苏州）商业有限公司新区店（以下简称永旺新区店）、永旺华东（苏州）商业有限公司（以下简称永旺公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服江苏省苏州市中级人民法院（2018）苏05民初989号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月15日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。甲江南公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回张家港酿酒公司所有诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由张家港酿酒公司负担。事实和理由：1.被控侵权商品与张家港酿酒公司主张权利的相应商品具有商标品牌、产品名称、制造商等诸多显著区别，消费者完全可以区分两者商品，不会构成混淆误认。2.其销售的“老沙优黄”系列黄酒的包装、装潢享有外观设计专利，有权正当使用。张家港酿酒公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。永旺新区店、永旺公司未陈述意见。张家港酿酒公司向一审法院起诉，请求判令甲江南公司、永旺新区店、永旺公司：1.停止在黄酒产品上使用与其近似的商标；2.停止在黄酒产品上使用与其产品近似的包装、装潢；3.连带赔偿其经济损失300万（含为制止侵权的合理开支）；4.在《扬子晚报》上刊登声明、消除影响；5.承担本案诉讼费。一审法院认定事实：张家港酿酒公司系下列七商标的注册人：第8746271号注册商标，注册有效期限自2011年10月28日至2021年10月27日。第8746251号注册商标，注册有效期限自2011年10月28日至2021年10月27日。第7449724号注册商标，注册有效期限自2010年9月7日至2020年9月6日。前述三商标核定使用商品均为第33类：黄酒；烧酒；酒（利口酒）；葡萄酒；酒（饮料）；酒精饮料（啤酒除外）；米酒；清酒；果酒（含酒精）；料酒。第3827646号注册商标，商标核定使用商品为第33类：烧酒；含酒精液体；含水果的酒精饮料；米酒；汽酒；青稞酒；黄酒；料酒；食用酒精；清酒。注册有效期限经核准续展至2025年9月20日。第3652524号注册商标，商标核定使用商品为第33类：烧酒；鸡尾酒；酒（利口酒）；米酒；黄酒；料酒；酒精饮料（啤酒除外）；酒（饮料）。注册有效期限经核准续展至2025年3月20日。第8832532号注册商标，商标核定使用商品为第33类：果酒（含酒精）；烧酒；葡萄酒；酒（利口酒）；酒（饮料）；酒精饮料（啤酒除外）；米酒；清酒；黄酒；料酒。注册有效期限自2011年11月21日至2021年11月20日。第20884487号注册商标，商标核定使用商品为第33类：黄酒；烧酒；利口酒；葡萄酒；烈酒（饮料）；酒精饮料（啤酒除外）；米酒；清酒；果酒（含酒精）；白酒。注册有效期限自2017年9月28日至2027年9月27日。关于沙洲优黄低聚糖黄酒小黄坛（以下称小黄坛）。2005年7月2日，张家港酿酒公司（甲方）与上海秦伟平面设计有限公司（乙方）（以下称秦伟公司）签订《合同书》，约定秦伟公司为其设计“沙洲优黄黄酒包装—低聚糖小黄坛黄酒包装设计”，内容为“原创包装设计、精度完稿、光盘刻录”，总价为10万元。合同所附设计图纸中所涉小黄坛酒瓶外形与张家港酿酒公司提交的产品实物外形相同。2015年3月11日，美术作品“‘沙洲优黄’低聚糖黄酒酒瓶设计”获得江苏省版权局颁发的作品登记证书，登记号为苏作登字-2015-F-00013686，作者为秦伟公司，著作权人为张家港酿酒公司，作品内容与前述设计图纸中的相关设计基本一致。涉案小黄坛酒瓶整体呈土黄色坛状，造型上粗下窄、瓶口较细，瓶身上部有规则排布的椭圆形凹凸形状，瓶身中部有凸起的“沙洲优黄”浮雕文字，瓶身贴有红色的菱形瓶贴，瓶贴上自上而下为“沙洲SZ及图”商标、低聚糖黄酒字样、黑色醒目的“沙洲优黄”及酒精度、净含量等文字。背部系贴有一长方形红色标签。瓶盖为与瓶身相同颜色的土黄色。关于沙洲优黄低聚糖黄酒小红坛（以下称小红坛）。2005年7月2日，张家港酿酒公司（甲方）与秦伟公司（乙方）签订《合同书》，约定秦伟公司为其设计“沙洲优黄黄酒包装—低聚糖小红坛黄酒包装设计”，内容为“原创包装设计、精度完稿、光盘刻录”，总价为10万元。合同所附设计图纸中所涉小红坛酒瓶外形与张家港酿酒公司提交的产品实物外形相同。2015年2月26日，美术作品“‘沙洲优黄’低聚糖黄酒红坛酒瓶设计”获得江苏省版权局颁发的作品登记证书，登记号为苏作登字-2015-F-00010846，作者为秦伟公司，著作权人为张家港酿酒公司，作品内容与前述设计图纸中的相关设计相同。2009年4月16日，张家港酿酒公司向国家知识产权局专申请第ZL200930030961.7号“瓶子（沙洲优黄）”外观设计专利，于2010年7月14日获得授权公告。其主视图与前述设计图纸中相关设计相同。涉案小红坛酒瓶整体呈红色光滑坛状，造型上粗下窄、瓶口较细，瓶身正面印有黄色的“沙洲优黄SHAZHOUYOUHUANG”、“低聚糖黄酒”字样，下方有“江南名酿”印章图案，另有酒精度、净含量等文字。瓶身背面标有五颗星星图案、“五星黄酒”字样及相应说明文字。瓶盖为与瓶身相同颜色的红色。关于沙洲优黄枸杞黄酒（以下称枸杞酒）。2006年7月2日，张家港酿酒公司（甲方）与秦伟公司（乙方）签订《合同书》，约定秦伟公司为其设计“黄酒包装设计—枸杞酒包装设计”，内容为“原创包装设计、精度完稿、光盘刻录”，总价为10万元。合同未附设计图纸。2015年4月15日，美术作品“沙洲优黄枸杞酒酒瓶设计”获得江苏省版权局颁发的作品登记证书，登记号为苏作登字-2015-F-00021331，作者为秦伟公司，著作权人为张家港酿酒公司，作品内容与张家港酿酒公司提交的产品实物相同。涉案枸杞酒酒瓶瓶身系截面为正方形的不透明、暗黑色长方体，瓶身上有黑红相间的瓶贴，瓶贴上标注白色字体的“沙洲优黄”、黑色字体的“枸杞黄酒”，下方为竖型排布的文字“人道江南好个秋持蟹赏菊品沙优沙洲优黄始酿于清光绪年间清雅醇香柔和鲜爽”，下方为一株枸杞枝叶图案。瓶子颈部环贴有一黑色标签，中部标有枚红色底纹、白色字体的“枸杞酒”字样，两侧分别为“沙洲优黄江南名酿”文字。瓶身背部为一红色长方形标签，上部标有绿色底纹、白色字体的“我们不擅长卖酒我们只精于酿造”文字。下方为枸杞黄酒黑色字体及相应说明文字。酒瓶瓶盖系黑色。关于沙洲优黄五年陈黄酒（以下称红标五年）。2012年6月15日，张家港酿酒公司（甲方）与秦伟公司（乙方）签订《合同书》，约定秦伟公司为其设计“黄酒包装设计—沙洲优黄上海专供550黄酒包装设计”，内容为“原创包装设计、精度完稿、光盘刻录”，总价为10万元。合同所附设计图纸为包装纸箱、标贴（正面及背面），其中正面标贴与原告本案中提交的产品实物中使用的标贴相同，背面标贴右侧上方处略有改动。2013年11月26日，美术作品“沙洲优黄上海专供五年陈正、背面标贴”获得江苏省版权局颁发的作品登记证书，登记号为苏作登字-2013-F-00027460，作者为秦伟公司，著作权人为张家港酿酒公司，作品内容与张家港酿酒公司提交的产品实物使用的正背面标贴相同。2013年9月14日，张家港酿酒公司向国家知识产权局专申请第ZL201330442115.2号“瓶（沙优上海专供5年陈）”外观设计专利，于2014年1月22日获得授权公告。其各视图与原告提交的产品实物相同。涉案红标五年酒瓶瓶身整体呈扁形长方体透明玻璃瓶，装满黄酒状态下整体呈黄褐色。瓶身正面整体贴有一长方形瓶贴，标贴上方为含有“沙洲优黄及图、1878、SHAZHOUYOUHUANG”等内容的圆形浮雕图案。瓶贴上半部分为黄色、下半部分为红色，瓶贴自上而下分别标有红色商标、黑色的“”及“SHAZHOUYOUHUANG”、褐色底纹黄色文字的“AGED5YEARS”、“1878SHAZHOUYOUHUANGFIVEYEARSAGEDRICEWINE”、“黄酒”字样及酒精度、净含量等信息。瓶身背部贴有一长方形黄色标签。瓶盖系红色，并环绕印有黄色“沙洲优黄”字样。关于沙洲优黄清雅型黄酒（以下称清雅型）。2002年11月8日，张家港酿酒公司（甲方）与秦伟公司（乙方）签订《合同书》，约定秦伟公司为其设计“黄酒包装设计—沙洲优黄清雅型黄酒包装设计”，内容为“原创包装设计、精度完稿、光盘刻录”，总价为10万元。合同所附设计图纸为酒瓶及包装箱设计，其中酒瓶设计正面与张家港酿酒公司提交的产品实物除瓶内颜色（实物为褐色、设计图为红色）及个别用词（实物为清雅型黄酒、设计图为清雅型）外其余相同，背面图案设计上除生产许可证位置外其他设计相同。涉案清雅型酒瓶瓶身整体呈下方、上圆的扁形长方体透明玻璃瓶，装满黄酒状态下整体呈黄褐色。瓶身正中竖向印有黄色的“沙洲优黄”字样（字体较大）及灰色底纹白色字体的“清雅型黄酒”字样（字体较小）。沙洲优黄下方还印有黄色的“RICEWINESHAZHOU”字样及“江南名酿”印章图案。瓶身背部竖向印有黄色的产品信息。瓶盖为侧面为黄色、顶部为红色，环绕印有“沙优系列”字样。2006年12月至2012年12月，张家港酿酒公司生产的“沙洲牌沙洲优黄（黄酒）”连续六年被授予江苏名牌产品称号；2007年9月，张家港酿酒公司生产的“沙洲牌黄酒”被评为中国名牌产品（有效期至2010年9月）；2014年2月，张家港酿酒公司生产的“沙洲优黄牌黄酒”被评为2013年苏州名牌产品（有效期至2016年12月）。2003年12月至2009年12月以及2012年至2015年第502274号“沙洲”商标、2011年12月至2014年12月第3827646号“沙洲优黄”商标分别被江苏省工商行政管理局认定为“江苏省著名商标”；2012年2月至2015年2月，第3827646号“沙洲优黄”商标苏州市人民政府认定为“苏州市知名商标”。2005年，张家港酿酒公司被国家质量监督检验检疫总局授予为“产品质量国家免检”称号；2005年6月张家港酿酒公司被中国商业联合会中华老字号工作委员会吸收为“中华老字号”会员单位；商务部认定张家港酿酒公司的“沙洲”注册商标为中华老字号。2008年3月5日，国家商标局认定“沙洲SZ及图”商标为驰名商标。2012年5月，商评字[2012]第20541号《关于第8269271号“SH及图”商标争议裁定》中，商标评审委员会认定张家港酿酒公司在第33类黄酒商品上注册的第3827646号“沙洲优黄”商标为驰名商标。该裁定书查明：2006年-2010年，张家港酿酒公司生产的“沙洲优黄”黄酒产量、销售收入、利税和市场占有率等综合经济指标在全国黄酒行业排名分别为第五位、第四位、第四位、第三位、第三位，“沙洲优黄”牌清爽型黄酒产销量位居全国第一。2010年5月5日之前，张家港酿酒公司产品主要销往江苏、上海、四川、福建、安徽、湖南、浙江、山东、湖北、广东等省市；广告投入费用2006年746万元、2007年1156万元、2008年1436万元、2009年1389万元。一审中，张家港酿酒公司提交其在天猫旗舰店、京东超市及京东店铺禧福人家酒类专营店、1号店自营旗舰店以及买购网网络平台上相关产品销售页面证据，其中沙洲优黄天猫旗舰店数据显示：小黄坛（整箱）总销量25258，小黄坛（单瓶）总销量10317；小红坛（整箱）总销量4105，小红坛（单瓶）总销量6311；京东自营店数据显示：小红坛（整箱）已有3000+人评价，枸杞酒（整箱）已有3000+人评价；1号店自营旗舰店数据显示：小红坛（整箱）已有3000+人评价，枸杞酒（整箱）已有3000+人评价，小红坛（单瓶）已有3000+人评价。另在买购网上亦有涉案小黄坛、小红坛的宣传销售。张家港酿酒公司还提供了相关产品2006年以来部分增值税发票，证据显示：2006年至2018年期间，张家港酿酒公司作为销货单位向案外人开具货物名称为“小坛装低聚糖优黄”（2006-2008年发票）、“沙优坛装低聚糖”（2009年-2018年发票）的增值税发票合计约1050万元、发票显示销售量为158692箱；开具货物名称为“沙优低聚糖黄酒（小红坛）”（2008年发票）、“沙优小红坛低聚糖”（2009年-2018年发票）的增值税发票合计约809万元、发票显示销售量为102510箱；开具货物名称为“沙优枸杞酒”的增值税发票合计约828万元、发票显示销售量为161141箱。另，张家港酿酒公司还提交了货物名称为“550ML沙优红标五年”及“沙优清雅型”的大量增值税发票。前述商品的销售地域主要为江苏、上海等地。2012年10月26日，江苏省高级人民法院（2012）苏知民终字第0065号民事终审判决认为张家港酿酒公司的“沙洲优黄”及“沙优”品牌黄酒在2009年之前已经为反不正当竞争法意义上的知名商品。涉案以中国红背景及牡丹花图为主要设计元素的“沙洲优黄”花开富贵黄酒的包装装潢构成知名商品特有的包装装潢。2016年8月5日，（2016）苏05民终4086号生效民事判决认定包括本案涉争“小红坛”“小黄坛”“枸杞酒”在内的四款产品为反不正当竞争法所保护的知名商品。上述四款产品的酒瓶外形以及酒瓶、包装箱上的文字、图形、色彩的布局和排列组合具有独创性和显著特征。上述四款产品的包装、装潢经过长期推广、使用，结合“沙洲优黄”品牌知名度，已经为相关公众广为知悉且具有区别商品来源的功能，应认定为反不正当竞争法所保护的知名商品特有包装、装潢。该案张家港酿酒公司起诉张家港市南沙香山家家利超市、湖州浙一家酒业有限公司生产、销售的标有“沙派优黄”字样的黄酒，其中“经典黄坛”“经典红坛”“经典枸杞酒”“经典九七型”黄酒包装装潢分别与张家港酿酒公司相关黄酒独创设计的产品包装装潢极为近似，其行为构成不正当竞争。终审判决维持了湖州浙一家酒业有限公司、张家港市南沙香山家家利超市停止擅自使用与张家港酿酒公司知名商品近似的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的一审判决。2018年3月29日江苏省苏州市中新公证处依据申请人张家港酿酒公司的申请进行证据保全公证，并出具（2018）苏中证经内字第335号公证书。依据公证书记载：2018年3月29日，公证员、公证工作人员及申请人的委托代理人孙晟钦来到苏州市虎××区××路××号永旺梦乐城一楼超市，在超市内选购指定商品，并取得购物小票。购买结束后，在对相关产品进行拍摄后公证员和某,4人员将商品进行封存作为公证书附件，同时公证员扫描购物小票上的二维码，填写相关内容后取得《江苏增值税电子普通发票》，发票上销售方记载为永旺公司新区店。公证封存实物共有“老沙黄酒低聚糖优黄”1瓶（以下称被控侵权商品1）、“老沙低聚糖十年陈优黄”1瓶（以下称被控侵权商品2）、“老沙佳酿枸杞优黄”1瓶（以下称被控侵权商品3）、“老沙六年陈黄酒”1瓶（以下称被控侵权商品4）、“老沙优黄八年陈酿清爽型黄酒”1瓶（以下称被控侵权商品5）、“老沙黄酒手工八年”一箱（6瓶）（以下称被控侵权商品6）、“老沙黄酒十年陈优黄”一箱（6瓶）（以下称被控侵权商品7）七款。张家港酿酒公司明确主张被控侵权商品1-5擅自使用了其具有一定影响的商品的装潢，分别对应其产品小黄坛、小红坛、枸杞酒、清雅型和红标五年；此外被控侵权商品4、5还在相同商品上使用了与涉案商标第8746271号注册商标、第8746251号注册商标、第7449724号注册商标、第3827646号注册商标、第3652524号注册商标、第8832532号注册商标、第20884487号注册商标相近似的标识，构成商标侵权。被控侵权商品6、7不再主张。比对情况如下：被控侵权商品1酒瓶整体呈土黄色坛状，造型上粗下窄、瓶口较细，瓶身上部有规则排布的长方形凹凸形状，瓶身贴有红色的类长方形瓶贴，瓶贴正中横向印有黑色醒目的“老沙黄酒”、黄色的“LAOSHAHUANGJIU”字样，下方为一红色长方形小标签，标有黑色“低聚糖优黄”文字，下方为酒精度、净含量等文字。背部上方印有五颗黄色五角星，下方横向印有黑色产品说明文字。瓶盖为与瓶身相同颜色的土黄色。被控侵权商品2酒瓶整体呈红色光滑坛状，造型上粗下窄、瓶口较细，瓶身正面印有黄色的“老沙低聚糖LAOSHADIJUTANG”字样，下方有“十年陈优黄”图案，另有酒精度、净含量等文字。瓶身背面标有五颗星星图案、竖向并排排列的“江南美酒”图案及相应说明文字。瓶盖为与瓶身相同颜色的红色。被控侵权商品3酒瓶瓶身系截面为正方形的不透明、暗黑色长方体，瓶身上有黑红相间的瓶贴，红色部分占四分之三。瓶贴上标注红色的“老沙LAOSHA”商标、白色字体的“老沙佳酿”、黑色字体的“枸杞优黄”，下方为竖型排布的文字“日出江花红胜火春来江水绿如蓝枸杞酒”，左侧为竖型排布的“纯粮酿造”的图案、右侧为一株枸杞枝叶图案。瓶身背部为一红色长方形标签，上印有白色的“老沙佳酿”、红色的“枸杞优黄”字样。下方为黄色的说明文字。酒瓶瓶盖系红色。被控侵权商品4酒瓶瓶身整体呈扁形长方体透明玻璃瓶，装满黄酒状态下整体呈黄褐色。瓶身正面整体贴有一长方形瓶贴，上半部分为黄色、下半部分为红色，瓶贴自上而下分别标有红色竖向排布的“江南美酒”文字图案、黑色的“老沙优黄”及“LAOSHAYOUHUANG”字样，下方印有黄色字体的“八年陈酿清爽型黄酒RICEWINE”及酒精度、净含量等信息。瓶身背部贴有一长方形黄色标签，横向印有红褐色字体的说明文字及“老沙LAOSHA”标识。瓶盖系红色，并环绕印有黄色“甲江南”字样。其上标注的产品生产日期为2017年3月7日。就瓶身上使用的标识“老沙优黄”张家港酿酒公司还主张构成商标侵权。被控侵权商品5酒瓶瓶身整体呈下方上圆的扁形长方体透明玻璃瓶，装满黄酒状态下整体呈黄褐色。瓶身正中竖向印有黄色的“老沙”字样（字体较大）及红色底纹黄色字体的“优黄”字样（字体较小）。下方印有黄色的“六年陈黄酒LAOSHARICEWINE”字样。瓶身背部下方竖向印有黄色的产品信息。瓶盖侧面为黄色、顶部为红色，环绕印有“江南美酒”字样。其上标注的产品生产日期为2017年1月22日。瓶身上使用的标识“老沙优黄”张家港酿酒公司还主张构成商标侵权。甲江南公司成立于2013年6月24日，注册资本100万元，经营范围包含黄酒、料酒等生产。甲江南公司于2016年8月6日受让取得第6969237号“老沙LAOSHA”注册商标，商标核定使用商品为第33类：米酒，黄酒等，该商标在有效期内。甲江南公司系第17106783号“老沙优黄”注册商标权人，该商标核定使用商品为第33类，包括米酒，黄酒等，注册日期自2016年12月7日至2026年12月6日。2018年4月，张家港酿酒公司就该商标向国家商标局商标评审委员会申请无效宣告，目前尚处于审查中。甲江南公司于2016年10月26日获得专利号为第ZL201630256935.6“酒瓶”外观设计专利，于2016年11月16日获得专利号为第ZL201630316266.7“酒瓶”外观设计专利证书，即分别为涉案被控侵权商品2、4所用酒瓶设计。永旺公司成立于2013年4月10日，经营范围包括从事食品农产品的批发零售等。永旺新区店成立于2015年12月9日，系永旺公司分公司。2017年3月29日，张家港酿酒公司以甲江南公司及案外人宜兴市张渚镇华鑫副食商店、宜兴市芳桥镇好又多超市为共同被告，向江苏省张家港市人民法院（以下称张家港法院）提起侵害商标权及不正当竞争诉讼（以下称张家港3907号案），该院于2018年3月20日作出（2017）苏0582民初3907号民事判决，目前尚在二审审理过程中。经查，该案中诉争侵权产品共四款，相关产品装潢均系甲江南公司使用，具体包括土黄色小坛装老沙优黄低聚糖黄酒（以下称老款小黄坛）、红色小坛装老沙优黄低聚糖黄酒（以下称老款小红坛）、老沙优黄八年陈酿清爽型黄酒及老沙优黄六年陈黄酒。张家港酿酒公司在该案中主张四款被控侵权商品上使用的标识侵害了其第502274号“沙洲SZ”、第8832543号“沙洲”商标、第8746271号、第8746251号、第7449724号、第3827646号商标权，同时认为四款被控侵权商品与其相关具有一定影响的商品（小黄坛、小红坛、红标五年和清雅型）的包装装潢构成近似。张家港法院在该案中认为：就商品侵权部分，“老沙优黄”系甲江南公司经国家商标局核准注册的商标，其商标使用未超出核准使用商品类别，且未对注册商标进行显著改变，属于规范使用，若张家港酿酒公司坚持其近似意见，应当向相关行政机关提起撤销或宣告商标无效；就不正当竞争部分，甲江南公司老款小黄坛、老款小红坛产品酒瓶使用了与张家港酿酒公司具有一定影响的产品近似的装潢，构成不正当竞争，另外两款产品与张家港酿酒公司主张权利的产品包装、装潢不构成近似，故该院最终判决：甲江南公司立即停止使用与张家港酿酒公司小红坛、小黄坛黄酒产品近似的包装、装潢的不正当竞争行为，并赔偿张家港酿酒公司经济损失及合理支出共计15万元。本案诉讼中甲江南公司称，在前述张家港3907号案一审起诉后，其对老款小黄坛、老款小红坛两款产品的装潢进行大幅度更改后再使用，形成了涉案的被控侵权商品1、2，而本案中被控侵权商品4、5即为前述的老沙优黄八年陈酿清爽型黄酒及老沙优黄六年陈黄酒两款产品，故涉案被控侵权商品1、2、4、5均已在张家港3907号案中予以处理。就此进一步查明，该案中四款被控侵权商品公证购买时间为2016年12月14日，老沙优黄八年陈酿清爽型黄酒及老沙优黄六年陈黄酒酒瓶与涉案被控侵权商品4、5酒瓶相同，其上标注的产品生产日期分别为2016年7月1日、2016年10月7日；老款小黄坛、老款小红坛与被控侵权商品1、2酒瓶在标签等处存在一定区别。张家港酿酒公司提交公证费发票、律师费发票、购买侵权产品费用发票等，证明其为本案支出合理费用共计32395.3元。一审法院认为：一、关于张家港酿酒公司指诉被控侵权商品1、2、4、5是否构成重复起诉本案中被控侵权商品1、2经查，与张家港3907号案中所涉侵权产品在外观上已存在一定区别，构成新的产品包装装潢，张家港酿酒公司认为甲江南公司在老版小黄坛、老版小红坛产品基础上进行改进后使用的包装装潢，仍构成不正当竞争行为，故其指诉侵权依据的事实与张家港3907号案中所涉事实已不相同，不构成重复起诉，属于本案审理范围。就被控侵权商品4、5，尽管该两款产品系张家港酿酒公司在张家港3907号案一审判决后，于2018年3月29日在永旺梦乐城购买所得，但两款产品实物上所示生产时间为2017年3月7日和1月22日，早于张家港3907号案判决作出乃至案件受理时间，即在张家港酿酒公司起诉前甲江南公司即已使用了相关包装装潢，故就甲江南公司而言，在该两批产品上使用相关包装装潢是否构成不正当竞争问题已在张家港3907号案中作出侵权定性和责任认定，不属于在前案判决后实施重复侵权的行为，故本案不再理涉。但就永旺新区店、永旺公司而言，鉴于前案并未涉及，故其相应行为定性及责任本案仍需作出认定。同时需要指出的是，在前案中，张家港酿酒公司指诉商标侵权依据的权利商标为第502274号“沙洲SZ”、第8832543号“沙洲”商标、第8746271号、第8746251号、第7449724号、第3827646号商标，未主张本案中的第3652524号注册商标、第8832532号注册商标、第20884487号三个商标，故就被控侵权商品4、5上使用相关标识的行为是否构成对该三商标的侵害问题，下文分类作出评判。二、关于被控侵权商品上使用相关标识是否构成对张家港酿酒公司涉案商标专用权的侵害首先，《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条第二款规定，原告以他人使用在核定商品上的注册商标与其在先的注册商标相同或者近似为由提起诉讼的，人民法院应当根据民事诉讼法第一百一十一条第（三）项的规定，告知原告向有关行政主管机关申请解决。但原告以他人超出核定商品的范围或者以改变显著特征、拆分、组合等方式使用的注册商标，与其注册商标相同或者近似为由提起诉讼的，人民法院应当受理。经查，甲江南公司系第17106783号“老沙优黄”注册商标权人，该商标核定使用类别包含黄酒，被控侵权商品4上使用的“”标识与该商标相比仅在字体上略有不同，未作出明显改动，故张家港酿酒公司主张该标识构成商标侵权，属于注册商标之间的冲突问题，且张家港酿酒公司已对第17106783号“老沙优黄”提出无效宣告请求，相关争议可在商标行政确权程序中解决，故对于该问题不再予以评判。其次，被控侵权商品5上使用了“老沙优黄及图”标识，该标识本身在字形、排布上与甲江南公司的第17106783号“老沙优黄”注册商标及第6969237号“老沙LAOSHA”注册商标存在较大区别，并不属于规范使用其自身商标的行为。就其是否构成对涉案第3652524号注册商标、第8832532号注册商标、第20884487号商标的侵害，一审法院认为，被控标识使用在黄酒商品上，属于与前述商标核定使用类别相同的商品，但从标识本身来看，其突出使用了“老沙”字样，尽管其右侧附有“优黄”图案，但两者大小存在明显区别，一般消费者更易主要呼叫为“老沙”，与前述“沙优”系列商标的呼叫名称存在显著不同，且从字体外形及排列方式上看，被控标识与该三商标亦不相同，且本案中张家港酿酒公司举证商标标识的知名度证据亦主要集中在其“沙洲SZ及图”及“沙洲优黄”系列商标中，张家港酿酒公司也无证据表明其长期实际使用了第20884487号商标，同时考虑到甲江南公司亦持有有效的第6969237号“老沙LAOSHA”注册商标，故就本案目前证据而言，尚不足以认定甲江南在黄酒商品上使用“老沙优黄及图”标识与涉案第3652524号注册商标、第8832532号⺡注册商标、第20884487号⺢商标构成近似标识。故对于张家港酿酒公司基于该节事实提出的诉讼主张不予支持。三、关于甲江南公司在被控侵权商品上使用相关包装装潢是否构成不正当竞争依据《中华人民共和国反不正当竞争法》（2017年修订，以下简称反不正当竞争法）第六条第（一）项的规定，经营者不得擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系。本案中，首先，在案证据表明张家港酿酒公司的“沙洲优黄”黄酒产品曾经多次被认定为知名商品受到保护。2012年前后，江苏省高级人民法院终审判决认定张家港酿酒公司的“沙洲优黄”及“沙优”品牌黄酒在2009年之前已经为反不正当竞争法意义上的知名商品。商标评审委员会商评字[2012]第20541号商标争议裁定认定张家港酿酒公司在第33类黄酒商品上注册的第3827646号“沙洲优黄”商标为驰名商标。可见，张家港酿酒公司以沙洲优黄为品牌的黄酒产品自2009年以来即持续享有较高知名度。作为同样标识沙洲优黄品牌名称的涉案小黄坛、小红坛黄酒，在2016年8月5日的另案生效判决中亦被认定为知名商品而受到保护。加之本案中，张家港酿酒公司进一步提供了销售合同、销售发票等证据，显示涉案小黄坛、小红坛、枸杞酒、清雅型和红标五年五款产品自2008年以来持续、大量、不间断地进入消费市场，尤其“小红坛”已逐渐成为“沙洲优黄红坛低聚糖黄酒”的代称记为销售发票的货物品名，故依据在案证据足以认定涉案产品属于反不正当竞争法所保护的具有一定影响的商品。其次，涉案小黄坛、小红坛酒瓶以坛状为型，前者以土黄色为底色，配有复古风的菱形标签，瓶身上方亦印有圆形凹面，整体呈现明显的复古风格；后者通体呈明亮红色，造型较为优美；两者产品名称亦与产品外形相配，易识易记。涉案枸杞酒酒瓶通体呈暗黑色，配有对比鲜明的红色标签，具有一定视觉冲击力和识别度。红标五年与清雅型尽管采用较为常见的瓶身形状，但在标签色彩搭配、字体选择和排布上亦体现设计特点。五款酒瓶的设计均具有一定独特性。相关设计先后成形于2005年7月、2006年7月、2002年11月和2012年6月，相关著作权登记证书和外观设计专利证书亦表明其设计基本保持不变、具有持续性，自2004年以来经过张家港酿酒公司长期使用，其固有特有性并伴随知名商品持续、大量、不间断在市场流通而形成并逐渐强化，加之配合“沙洲SZ及图”、“沙洲优黄”等具有较高知名度商标的联合使用，使得相关公众将五款具有特有包装装潢的黄酒产品与张家港酿酒公司建立了稳定联系，其包装装潢设计应得到反不正当竞争法之保护。第三，被控侵权商品1-5与前述五款产品酒瓶设计相比，其基本形状、色调均一致，仅存在标签形状、部分文字或瓶盖等细节处的差别，其中被控侵权商品1、2尽管相较于其老版小黄坛、老版小红坛而言，在标签上已作了一定幅度的改动，但该些改动仍是在原设计基本框架内进行，两者装潢设计从整体观察来看仍构成实质性相似，且结合相关产品享有的较高知名度，普通消费者仍会将被控侵权商品的提供者与张家港酿酒公司混淆或误认存在关联关系。四、关于民事责任的承担如前所述，张家港酿酒公司在被控侵权商品1-3上使用相关设计，构成反不正当竞争法所禁止的商业混淆行为，依法应承担停止侵权和赔偿损失的民事责任。就永旺新区店而言，涉案被控侵权商品1-5所用设计构成与张家港酿酒公司商品包装装潢近似设计，其作为销售方应停止销售涉案侵权产品，但鉴于具有一定影响的商品的包装装潢系相关权利人就其商品上享有的反不正当竞争法意义上的权益，不同于注册商标权具有公示性，加之本案中甲江南公司亦持有商标注册证、外观设计专利证书等表面权利证据，故一审法院认为无证据表明永旺新区店销售涉案被控侵权商品时明知或应知相关产品侵害了张家港酿酒公司的权益，故对于张家港酿酒公司主张永旺新区店承担连带赔偿责任的诉请不予支持。就永旺公司而言，张家港酿酒公司亦无证据表明其实施了相应销售行为，故对于永旺公司的诉讼主张亦不支持。因张家港酿酒公司因侵权遭受的损失、甲江南公司的侵权获利等均难以确定，现张家港酿酒公司明确主张法定赔偿300万元及相关合理开支32395.3元，基于涉案张家港酿酒公司商品的知名度、被控侵权商品1、2系于张家港3907号案发后重新调整设计、投入市场时间较短、甲江南公司模仿使用了张家港酿酒公司不同系列产品设计以及本案中张家港酿酒公司为维权支出的合理费用等各项因素，酌情判令甲江南公司赔偿张家港酿酒公司经济损失及合理费用合计20万元。鉴于本案情况，判令张家港酿酒公司及永旺新区店停止侵权足以消除相关侵权行为造成的影响，故对张家港酿酒公司要求在《扬子晚报》上刊登声明、消除影响的诉请不再支持。据此，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、《中华人民共和国商标法》第五十六条、第五十七条第一款第（二）项、《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第（一）项、第十七条第一款、第二款、第四款、《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条第二款、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、张家港市甲江南酿酒有限公司、永旺华东（苏州）商业有限公司新区店立即停止涉案不正当竞争行为；二、张家港市甲江南酿酒有限公司于判决生效之日起十日内赔偿江苏张家港酿酒有限公司经济损失及合理支出共计20万元；三、驳回江苏张家港酿酒有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费30800元，由江苏张家港酿酒有限公司负担28747元，张家港市甲江南酿酒有限公司负担2053元。二审中，甲江南公司提交了如下证据：1.其购买的类似黄酒商品，用以证明张家港酿酒公司主张的涉案包装、装潢属黄酒商品常见的包装、装潢，不具有区别商品来源的显著特征。2.“小红坛”百度百科搜索结果，用以证明“小红坛”的指代并不具有唯一性，不意味着就系张家港酿酒公司生产的沙洲优黄红坛低聚糖黄酒。张家港酿酒公司确认上述证据的真实性，但对证明目的不予认可。理由是：甲江南公司提供其从商场及淘宝上购买的其他生产商的侵权商品，以他人的侵权行为来证明自身的行为合法，证明逻辑本身就存在错误；“小红坛”的称呼对于张家港酿酒公司生产的商品是否具有唯一指向性不影响对甲江南公司构成不正当竞争侵权行为的认定。张家港酿酒公司二审提交了如下证据：1.（2018）苏05民初2989号民事判决书。用以证明甲江南公司对“老沙优黄低聚糖黄酒（黄坛）”“老沙优黄低聚糖黄酒（红坛）”构成不正当竞争的判决未提起上诉，说明甲江南公司认可其自身的侵权行为；且该生效判决也认定了张家港酿酒公司生产的“小红坛”“小黄坛”包装、装潢系反不正当竞争法所保护的有一定影响的包装、装潢。2.商评字［2019］第0000043286号关于第17106783号“老沙优黄”商标无效宣告请求裁定书及北京知识产权法院（2019）京73行初4786号行政判决书。用以证明“老沙优黄”商标已被宣告无效，甲江南公司失去了使用该商标的权利基础。甲江南公司对上述证据的质证意见为：1.其未对（2018）苏05民初2989号民事判决上诉的原因系有其他个人因素考量，并不意味着认可该判决。2.“老沙优黄”商标行政诉讼的二审程序仍在进行中，不能证明该商标已经无效，更无法认定其具有侵权的主观恶意。本院确认上述双方二审提供证据的真实性。一审法院认定事实正确，本院予以确认。本院认为，综合双方诉辩意见，本案二审争议焦点为：甲江南公司是否构成擅自使用有一定影响的商品特有包装、装潢的不正当竞争行为。但需要说明的是，鉴于一审法院在本案仅认定被控侵权商品1-3使用的包装、装潢，与具有一定影响的小黄坛、小红坛、枸杞酒的特有包装、装潢相近似，构成新实施的不正当竞争行为。且甲江南公司亦仅对此提出上诉，故对本案二审争议焦点的评析将仅围绕小黄坛、小红坛、枸杞酒及被控侵权商品1-3所展开。首先，关于小黄坛、小红坛、枸杞酒是否属于具有一定影响的商品问题。根据相关法律规定，认定商品是否具有一定影响应当考虑该商品的销售时间、销售地域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围等因素，进行综合判断。本案中，张家港酿酒公司一审提供的相关证据显示：2005年、2006年张家港酿酒公司即委托他人设计了带有“沙洲优黄”字样的小黄坛、小红坛、枸杞酒（黄酒）的包装、装潢并随后投入使用；2006年12月至2012年12月，“沙洲牌沙洲优黄（黄酒）”连续六年被授予江苏名牌产品称号；2014年2月，“沙洲优黄牌黄酒”被评为2013年苏州名牌产品（有效期至2016年12月），2011年12月至2014年12月第3827646号“沙洲优黄”商标分别被江苏省工商行政管理局认定为“江苏省著名商标”，2012年2月至2015年2月第3827646号“沙洲优黄”商标被苏州市人民政府认定为“苏州市知名商标”，2012年5月第3827646号“沙洲优黄”商标被行政认定为驰名商标；2006年-2010年“沙洲优黄”黄酒产量、销售收入、利税和市场占有率等综合经济指标在全国黄酒行业排名分别为第五位、第四位、第四位、第三位、第三位，“沙洲优黄”牌清爽型黄酒产销量位居全国第一；2010年5月5日之前，张家港酿酒公司产品主要销往江苏、上海、四川、福建、安徽、湖南、浙江、山东、湖北、广东等省市；广告投入费用2006年746万元、2007年1156万元、2008年1436万元、2009年1389万元等。以上事实表明包括小黄坛、小红坛、枸杞酒在内的“沙洲优黄”品牌的黄酒商品，至迟于2010年即已享有较大的知名度，属于反不正当竞争法所保护的具有一定影响的商品。其次，关于小黄坛、小红坛、枸杞酒的包装、装潢是否具有区分商品来源的功能问题。本案中，小黄坛酒瓶为土黄色的坛型，配有复古风的菱形标签，瓶身上方亦印有圆形凹面，整体呈现明显的复古风格；小红坛酒瓶为通体呈明亮红色的坛型，造型较为优美；两者颜色外形亦与产品名称相配，易识易记。枸杞酒酒瓶通体呈暗黑色，配有对比鲜明的红色标签，具有一定视觉冲击力和识别度。上述包装、装潢因本身的独特性，可以作为识别商品来源的标识。尤其是在产品投入市场并经长期宣传、使用后，相应包装、装潢的固有特性及其与产品间的对应关系亦不断得到强化，致使相关公众将使用上述包装装潢的黄酒产品与生产者张家港酿酒公司建立了较为稳定的联系，具备了区分商品来源的功能。甲江南公司主张，其从市场上购买的类似商品的包装、装潢，足以证明上述小黄坛、小红坛、枸杞酒的包装、装潢属于通用包装、装潢。但本院注意到，甲江南公司从市场上购买的类似商品的最早生产时间为2015年4月，远远晚于小黄坛、小红坛、枸杞酒投放市场的时间，以及享有较高知名度的时间。因此，在小黄坛、小红坛、枸杞酒投放市场且已有较高知名度后，其他生产厂家使用相同或类似包装、装潢的事实，并不意味着该包装、装潢即属于通用包装、装潢。最后，将被控侵权商品1-3与小黄坛、小红坛、枸杞酒的包装、装潢相比较，两者整体的形状、色调基本一致，仅存在着标签形状、部分文字或瓶盖颜色等细节差别。以一般消费者的普通注意力而言，容易产生对两者商品来源的混淆或误认。针对甲江南公司所述的两者明显不同，本院认为，第一、根据我国产品质量法的相关规定，产品应当标注生产者的名称及产品规格。因此，不同厂家在相同商品的包装、装潢上标注的企业名称及净含量本身，均不属于受反不正当竞争法保护的包装、装潢的组成要素。第二，根据我国商标法的相关规定。生产者可以在商品上使用商标，但不得在相同商品上使用与已注册商标相同或类似的商标。因此，不同厂家在相同商品的包装、装潢上标注不同商标亦属正常。鉴于具有一定影响商品的包装、装潢与商标均具有区分商品来源的功能，实践中两者可能重合使用（即后者成为前者的组成要素），但只有在两者完全重合（即包装、装潢就是商标，商标就是包装、装潢）或基本完全重合（即包装、装潢除商标外，其他组成要素不产生区分功能）时，单纯地主张商标不同才有其直接的现实法律意义。本案中，小黄坛、小红坛、枸杞酒包装、装潢中的酒瓶形状、颜色、瓶身设计等已具有区分商品来源的功能，且被控侵权商品1-3在这些方面与之非常接近。故两者商标的不同，并不影响近似认定。同理，甲江南公司有关因两者产品名称存在差异故包装、装潢不构成近似的主张，不能成立。第三、因甲江南公司获得相应外观设计专利权的时间为2016年，晚于涉案具有一定影响的小黄坛、小红坛、枸杞酒的包装、装潢权益的形成时间，故根据保护在先权利的知识产权司法原则，对甲江南公司以其享有外观设计专利权来对抗侵权指控的主张，不予采信。综上所述，甲江南公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4300元，由张家港市甲江南酿酒有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 施国伟审 判 员 袁 滔审 判 员 曹美娟法官助理 冉子蘅二〇二〇年三月二十七日书 记 员 杨 蕾附件1：标识及产品外观图涉案商标：⺣⺤⺥第8746271号第8746251号第7449724号⺦⺧⺨⺩第3827646号第3652524第8832532号第20884487号产品包装装潢原告小黄坛侵权产品1⺪⺫⺬⺭原告小红坛侵权产品2⺮⺯⺰⺱原告枸杞酒侵权产品3⺲⺳⺴⺵原告红标五年侵权产品4⺶⺷⺸⺹原告清雅型侵权产品5⺺⺻⺼⺽