贵州省遵义市红花岗区人民法院民 事 判 决 书（2020）黔0302民初589号原告：遵义永合宏业商砼有限公司，统一社会信用代码91520302MA6E46EP99，住所地遵义市红花岗区巷口镇八卦村内。法定代表人：陈雷雷。委托诉讼代理人：杨红红，贵州如松律师事务所律师。被告：贵州建威建设集团有限公司，统一社会信用代码91520303622591423Q，住所地遵义市红花岗区外环路摩卡空间商住楼2单元27楼1号住房。法定代表人：韩东升。委托诉讼代理人：周明，贵州子尹律师事务所律师。原告遵义永合宏业商砼有限公司与被告贵州建威建设集团有限公司买卖合同纠纷一案，本院于2020年1月8日立案后，依法由审判员赵仲智适用简易程序公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人杨红红、被告的委托诉讼代理人周明到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告遵义永合宏业商砼有限公司向本院提出诉讼请求：1、判决被告向原告支付货款799170元；2、判决被告向原告支付截止2019年11月25日的违约金5182.68元（计算方式详见违约金计算表），并以欠付货款方量3110米为基数，按照0.333333元/天/米的标准支付自2019年11月26日起至付清货款之日止的违约金；3、判决被告向原告支付律师费41967元；4、被告承担本案全部诉讼费用，包括财产保全的保险费。事实及理由：2019年8月18日，被告因承建贵绳集团异地技改货运物流运输保障线路改扩建工程需要，经与原告协商后签订《商品混凝土供货合同》，合同对混凝土单位、付款方式等双方的权利义务作出了约定。合同签订后，原告按约定向被告提供了混凝土，但被告未依约履行其义务，未按约定支付货款，原告多次催收未果。原告为维护合法权益，实现债权，故诉至人民法院提出前述请求。被告贵州建威建设集团有限公司辩称，原、被告存在商品房供货关系，签订合同后被告按照合同约定履行货款义务；在2019年11月后，被告未支付相应货款是因原告与被告结算存在争议。原告主张的欠付货款金额不准确应当在此基础上减少6240元。原告补偿违约金不符合事实，不能得到支持。被告没有按时付款原因是双方结算的数据有差异，因此，责任不在被告，不应承担违约金，该违约金标准也偏高，如果要判决支付违约金也应该减少。原告主张的律师费至今未支付，实际没有产生，同时合同第十三条第一项的规定是只有在被告使用了第三方混凝土的情况下原告起诉的律师费才由被告承担，但被告没有使用过第三方的混凝土，由此提起的诉讼律师费被告不应承担。保全的保险费用不属于法律规定的诉讼费用，而且原告也没有证明其支出情况，该费用也不是原告必然损失，被告不应该承担该费用。原告围绕其诉讼请求提交了原告企业营业执照、法定代表人身份证复印件、身份证明、被告企业信息、商品混凝土供货合同；证明原被告双方于2019年8月18日签订买卖合同，并对合同期间的权利义务进行约定、对账结算单、委托代理协议、（2019）黔0302财保156号民事裁定书、保险费发票、发货单17张等证据。被告为反驳原告的诉讼请求提交了电子转账凭证2份、混凝土发货单16张等证据。根据原、被告的述辩，并结合经庭审确认在卷佐证的证据，本院认定事实如下：2019年8月18日，原告（供方）与被告（需方）签订了《商品混凝土供货合同》，该合同第一条约定，产品名称为商品混凝土，其中，等级C20的单价为240元/立方米、等级C25的单价为250元/立方米、等级C30的单价为260元/立方米、等级C35的单价为280元/立方米；前述单价为运输到施工现场的本身价格，不含泵送费，如需要泵送，泵送费汽车泵46-52米为25元/立方米，52米以上为30元/立方米等。第二条约定，供货日期为2019年8月18日至2019年12月30日。第四条约定，工程名称为贵绳集团异地技改货运物流运输保障线路改扩建工程。第五条约定，施工单位为贵州建威建设集团有限公司。第十条约定，货款结算为每月20日对账，30日之前支付上月所用混凝土土款，月结100%。第十二条第1款第（1）项约定，需方应按合同约定及时向供方支付货款，若不能按时向供方支付货款，供方有权停止供货并采取一切必要措施追收货款，因此造成的损失由需要承担；逾期付款则按未付款的实际方量每月每方增加10元的违约金，直至付清完毕为此。第十二条第3款第（2）项约定，本合同在执行中发生争议，如协商不成，可向遵义市红花岗区人民法院起诉。第十三条第1款约定，在本合同未解除前而需方未付清货款情况下，需方不得使用第三方所供砼，否则供方有权采取一切措施和必要手段；由此造成的律师费、诉讼费等相关费用由败诉方承担。前述合同签订后，在2019年8月20日起至2019年9月28日止期间，原告按约定多次向被告供应混凝土。2019年的9月23日、10月18日，被告分别向原告支付货款200000元和100000元，共计300000元。2019年11月20日，原、被告对前述供应的混凝土进行了结算，并制作了打印的对账结算单，原、被告的工作人员均在对账结算单上签署了姓名；前述对账结算单载明，结算方量共计4277方、货款总金额为1099170元。前述对账结算单中2019年8月26日方量为74的一栏载明，等级C25、方量74、卸货方式为自卸、单价为250元、金额为18500元，在该栏后面，原告工作人员手写了“泵坏了，总用74，58方自下”的文字；2019年9月2日方量为139一栏载明，等级C30、方量139、卸货方式为欣56米、单价为290元、金额为40310元；2019年9月2日方量为14一栏货载明，等级C30、方量14、卸货方式为欣56米、单价为290元、金额为4060元.，在该栏后面，原告工作人员手写了“非泵送”的文字，原告认为被告未按约定支付货款，在提起本案诉讼前向本院申请的诉前财产保全，并为其申请的诉前财产保全提供了保险公司的保函，原告为此支付保险费1692元。其还委托了贵州如松律师事务所律师参加本案诉讼，但至今未支付律师费，其主张未付款原因是本案为风险代理。在庭审中，被告对前述对账结算单真实性无异议，但辩解前述对账结算单中载明的三栏存在误差，其中，2019年8月26日方量为74一栏，实际方量为58；2019年9月2日方量为139一栏，有63方是自卸，没有使用欣56米；2019年9月2日方量为14一栏，货物等级记载是C30，但实际是C25。原告对被告的前述辩解不予认可。为此，原、被告分别提供了如下证据：一、原告提交证据：名称为遵义永合宏业商砼有限公司砼打印发货单16张，均有原告工作人员签名。其中：1、2019年8月26日的有4张，载明总方量58方，编号分别为3726的发货单载明累计方量74方。2、针对被告辩解139方意见的有2019年9月2日的10张，载明总方量139方，编号分别为4284（方量为16方）、4285（方量为13方）、4286（方量为13方）、4287（方量为14方）、4292（方量为7方）的5张发货单上均记载有手写“自放”文字，其他发货单未有前述手写文字。3、针对被告辩解14方意见的有2019年9月2日的2张，编号分别为0155、0157的2张发货单打印方量均为14方，均在下方手写“实收7方”，均将“强度等级C30”手写改动为“C25余料”。被告对原告提供的前述发货单无异议，但质证认为从编号为3726的发货单看，载明累计方量为74方；对发货单中的“自放”真实性有异议；对手写的强度等级记载C25真实性有异议，该处系人为在单据上进行涂改。二、原告提供证据：名称为遵义永合宏业商砼有限公司砼打印发货单17张，均有原告工作人员签名。其中：1、2019年8月26日的有5张，其中有4张与原告提供的一致，另1张编号为3720，载明方量16方、累计方量为62方。2、针对被告辩解139方意见的有2019年9月2日的10张，除编号为4284的发货单外，其他发货单元与原告提供的一致；编号为4284的发货单没有记载有手写“自放”文字，其他内容与原告提供的该发货单一致；编号为0152（载明方量为15方）的发货单还手写注明“泵坏”。3、针对被告辩解14方意见的有2019年9月2日的2张，该两张发货单原载明的“强度等级C30”未进行涂改，编号为0157（载明方量为14）的发货单还手写注明“泵车坏”，其他内容与原告提供的发货单一致。原告提供前述证据证明其于2019年8月26日向被告供应方量为74方，该方量系陆续记载。2019年9月2日向被告供应的原始单据没有“自放”字样，被告提交的单据系单方添加；2019年9月2日编号为0157的发货单强度等级为C30没有C25的涂改。被告对原告提交的的前述证据质证意见为，发货单真实性部分认可，编号为3720的不认可，如确实到货被告应该有该发货单的一联，但被告并没有；对2019年9月2日方量139的十张发货单其中编号4285、4286、4287、4292都载明自放，编号0152载明泵坏，实际是自卸；对2019年9月2日方量为14的两张虽然原告出示的发货单上没有更改为C25，但是实际等级强度是C25不是C30，其中编号0157这一张也载明泵坏，实际是自卸。在庭审中，原告陈述，“自放”就是自己卸货的意思，如果泵车坏的由原告另行找车卸货。就原、被告提供的前述证据及其证明目的，被告对对账结算单中记载存在误差的辩解是否成立；如存在前述误差，误差的范围、大小，本院认定如下：一、原、被告分别提供的2019年8月26日的发货单。其中4张一张，双方均无异议，且原告提供的编号为3720的发货单，有被告工作人员签字，原告作为发货义务人已举证证明被告收到货物的事实，而被告未提供证据推翻该发货单的真实性及举证证明其确未收到该批货物的事实，因此，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。”的规定，对原、被告提供的前述证据及被告在该时间收到74方货物的事实，本院均予以认定；对被告证明其在该时间只收到58方货物的事实，本院不予认定。二、原、被告针对被告辩解139方意见分别提供的2019年9月2日的10张发货单。双方提供的除编号为4284、0152外的其他发货单一致，虽然原告对被告提供的发货单中“自放”的真实性有异议，但这与其提供的证据载明的内容相悖、自相矛盾，结合原告庭审中的陈述，故对该部分一致的发货单及部分发货单元记载有“自放”即被告自行卸货的事实，本院予以认定。双方提供的编号为4284的发货单均有被告工作人员签字，但就“自放”的记载不一至，而被告就该发货单“自放”的记载是否取得原告同意及该批货物是否是其自行卸货，未提供证据证明，故对原告提供的该发货单及证明的事实，本院予以认定；对被告提供的该发货单载明“自放”即被告自行卸货的事实，本院不予认定。原告提供的编号为0152的发货单还手写注明“泵坏”，被告据此质证认为是其卸货，而被告作为供货义务人，未举证证明“泵坏”后，其是否进行卸货，因此，对该发货单及被告质证意见，本院予以认定。三、原、被告针对被告辩解14方意见分别提供的2019年9月2日的2张发货单。被告就其该发货单中对“强度等级C30”的涂改，原告不认可，被告是否取得原告同意进行涂改及原告供应的该批货物是否是强度等级C25的货物，未提供证据证明，故对被告就其该发货单中对“强度等级C30”的涂改的事实，本院不予认定，即原告提供的该批货物的强度等级为C30。原告提供的编号为0157的发货单手写注明“泵车坏”，基于前述理由，对该发货单载明“泵车坏”的事实及被告质证意见，本院予以认定。四、被告对对账结算单中记载存在误差的辩解是否成立。被告对对账结算单存在误差的辩解实际分为三个部分：1、2019年8月26日方量为74一栏，被告认为实际方量为58，根据本院对双方针对该栏提供证据的认定意见，该栏记载并无误差，故对被告就该栏提出误差的辩解，本院不予认定。2、2019年9月2日方量为139一栏，被告认为63方是自卸，根据本院对双方针对该栏提供证据的认定意见，该栏记载的货物实际有62方（即编号为4285、4286、4287、4292、0152发货单载明的方量分别为13方、13方、14方、7方、15方）为被告卸货，其他为原告卸货，而该栏记载全部为原告卸货，这与事实不符，存在部分误差，故对被告就该栏提出误差的辩解，本院部分予以认定，即该栏中有62方记载为原告卸货有误，该62方为被告卸货。3、2019年9月2日方量为14一栏，被告认为实际是C25，根据本院对双方针对该栏提供证据的认定意见，说明被告已对货物规格进行验收确认，该栏记载的货物强度并无误差，故对被告就该栏提出货物强度误差的辩解，本院不予认定；同时，该栏中有7方记载为原告卸货有误，该7方为被告卸货。五、如存在前述误差，误差的范围、大小。根据前述认定，对账结算单中误差范围为2019年9月2日方量为139一栏、2019年9月2日方量为14一栏分别多计原告卸货数量69方（62方+7方）；结合多计卸货数量的货物等级、合同约定运输单价等，误差大小为2070元（69方×30元），即被告应向原告支付的货款总金额为1097100元（1099170元-2070元），本院对此予以认定。本院认为，原告按约定向被告供应货物，被告应向原告支付货款1000000余元，但被告在仅支付300000元后，尚欠797100元至今未支付，但被告逾期未按约定支付尚欠货款，已构成违约。被告辩解其没有按时付款系对双方结算数据有差异，不应承担违约金；原、被告结算货款的金额确实存在一定误差，但该误差只是货款中及其微小的一部分，对原告供应货款及其货款的绝大部分并无争议，而对无争议的绝大部分货款，在原告起诉之前，被告没有提供证据其有向原告按约定支付的意思表示，且存在的误差不能对合同的履行构成阻击或成为被告拒绝支付尚欠全部货款的正当理由，因此，对被告的前述辩解理由，本院不予采信。被告尚欠原告货款逾期未支付，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”、第一百零九条“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。”的规定，被告应当向原告履行支付货款的义务，故对原告要求被告支付尚欠货款797100元的诉讼请求，本院予以支持。对原告要求被告支付尚欠货款超过797100元的诉讼请求，本院不予支持。原告要求被告支付以尚欠货款方量按每天0.333333元计算的违约金，因双方已对工程进行了结算，被告未按结算金额给付工程款，且合同中已约定了逾期付款的违约责任，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”的规定，被告应承担逾期付款的违约责任。但原、被告约定及原告请求违约金过高，且被告也要求减少，且原、被告在2019年11月20日进行了对账，依据合同约定被告应于当月30日前付款，因此，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”之规定，并结合合同约定的付款方式、本院认定的结算日期、原告请求的违约计算起始时间、尚欠货款金额等事实，参照民间借贷司法解释有关利息的规定，本院确定被告应向原告支付的违约金从2019年12月1日起以尚欠货款797100元为基数按月利率2%计算至尚欠货款全部付清时为止。原告要求被告支付律师代理费，其委托律师出庭参加诉讼系客观事实，但原告主张的律师费尚未实际发生，且主张系风险代理，律师代理费也尚不确定，故对原告的该请求，本院不予支持。原告要求被告支付诉前财产保全的保险费，但保险费并非合同约定，也非必然发生，故对原告的该请求，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条第一款规定，判决如下：一、由被告贵州建威建设集团有限公司在本判决生效后十日内支付原告遵义永合宏业商砼有限公司尚欠混凝土货款人民币797100元及违约金（违约金以797100元为基础从2019年12月1日起以尚欠货款797100元为基数按月利率2%计算至尚欠货款全部付清之日止）；二、驳回原告遵义永合宏业商砼有限公司的其他诉讼请求。案件受理费12260元，已减半收取6130元，诉前财产保全费4750元，共计10880元，由原告遵义永合宏业商砼有限公司负担30元，被告贵州建威建设集团有限公司负担10850元。如未在本判决指定的期限内履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在收到判决书之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，还应在上诉期满后的七日内通过本院或直接向贵州省遵义市中级人民法院预交案件上诉费，上诉于贵州省遵义市中级人民法院。逾期，本判决则发生法律效力。本判决发生法律效力后，权利人可在判决书确定的履行期限届满之日起两年内向本院申请执行。审判员  赵仲智二〇二〇年三月二十日法官助理谭克琴书记员刘贵亮