吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）吉01民终3254号上诉人（原审原告):宋国华，女,汉族，1971年9月10日出生，现住长春市南关区。委托诉讼代理人：周朝阳，男，满族，1970年9月29日出生，现住长春市绿园区。被上诉人（原审被告):前锦网络信息技术（上海）有限公司，住所地上海市浦东新区张东路1387号3号楼。法定代表人：王韬，该公司董事长。委托诉讼代理人:单鹏，该公司职员。被上诉人（原审被告):深圳邦宝时尚服饰有限公司，住所地深圳市福田区沙头街道天安数码城天祥大厦13D座。法定代表人：高德康，该公司董事长。委托诉讼代理人：邱荣煊，广东益人律师事务所律师。上诉人宋国华因与被上诉人前锦网络信息技术（上海）有限公司（以下简称前锦公司）、深圳邦宝时尚服饰有限公司（以下简称邦宝公司）劳动争议一案，不服长春市朝阳区人民法院（2019）吉0104民初1556号民事判决向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。宋国华原审提出诉讼请求：1.判决由前锦公司、邦宝公司向宋国华支付解除劳动合同的经济补偿金88,454.00元。2.判决由前锦公司、邦宝公司向宋国华支付未休年假补贴105,842.18元。3.判决由前锦公司、邦宝公司向宋国华支付加班工资483,966.16元。其中法定假日加班工资89，472.74元、休息日加班工资394，493.43元，合计678，262.34元。事实和理由：宋国华于2014年6月1日与前锦公司签订了为期2年的劳动合同，并于同日由前锦公司派遣到邦宝公司处任导购。合同到期后双方续签至2018年5月31日。2018年5月31日，双方劳动合同期满终止。在双方劳动关系存续期间，前锦公司、邦宝公司拖欠宋国华工资，未依法足额缴纳宋国华的养老保险费。宋国华于2018年5月31日向前锦公司提出解除劳动关系。劳动合同约定宋国华为标准工时制度，但2014年6月1日至2017年12月31日，宋国华全年无休，前锦公司、邦宝公司未支付休息日和法定假日的加班工资。未安排宋国华年休假，也未依法支付宋国华未休年假补贴，双方劳动合同期满终止后，前锦公司、邦宝公司未依法向宋国华支付经济补偿金。前锦公司原审辩称，双方自2014年6月1日建立劳动关系，最后一份劳动合同期限至2018年5月31日，双方劳动关系因宋国华2018年5月31日辞职终止，宋国华因个人原因提出离职，我司不同意支付经济补偿金。根据企业职工带薪年休假实施办法第14条规定，宋国华的年休假由邦宝公司安排且邦宝公司已经安排宋国华在每年春节期间休完年休假，宋国华年休假已经休完，我司依法无需支付其年休假工资，关于加班我司没有安排员工加班，在与宋国华的劳动合同中约定了加班审批，及宋国华无论采取何种工时制度加班必须征得用工单位书面同意，严格遵守用工单位的加班申请报批制度，并同意经同意批准的加班单为核算员工加班工资的唯一依据。且双方同意加班费的计算基数，为工作地最低工资标准。邦宝公司原审辩称，1.宋国华最后一份劳动合同的期限至2018年5月31日，宋国华于合同期限届满当天因个人原因提出辞职，根据劳动合同法第46条的规定，我公司无需支付经济补偿金。2.我公司于每年春节期间都会统一安排年休假，其中2016年5天，2017和2018年各7天，宋国华的年休假已经休完，宋国华主张未休年休假工资应当对其未休年假而且被告安排其劳动的客观事实进行举证，否则承担举证不利的后果。3.我公司在沈阳、长春、哈尔滨设有4家专柜，但没有设立分公司或者办事处，没有实际的办公场所，我公司为了方便对专柜销售的管理由宋国华代为巡视，协助向商场催收销售货款，我公司按照专柜销售回款的2%向宋国华支付报酬，在整个劳动合同期间我公司实际上对宋国华不存在劳动管理，店铺的巡视时间由宋国华自行安排，不存在其说的全年无休的加班情况，根据劳动合同第4条第一款的规定宋国华加班需要向我公司申请，经审批同意后方可加班，而且根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释3》第9条的规定宋国华应举证，宋国华没有提供相关的证据，应承担举证不利的后果，综上宋国华诉请缺乏事实及法律依据，请驳回宋国华诉请。原审法院经审理查明，2014年6月1日，宋国华与前锦公司签订书面劳动合同，合同期限自2014年6月1日起至2016年5月31日止，其中2014年6月1日起至2014年7月31日为试用期，约定宋国华的用工单位为邦宝服装（深圳）有限公司，从事导购工作，执行标准工时制度，每月工资1,320.00元。2016年6月1日宋国华与前锦公司再次签订书面劳动合同，合同期限自2016年6月1日起至2018年5月31日止，约定宋国华的用工单位为邦宝服装（深圳）有限公司，从事导购工作，执行标准工时制度，每月工资1,480.00元。2016年6月1日宋国华与前锦公司签订劳动合同变更协议，将宋国华的用工单位变更为邦宝公司。邦宝公司发文安排2016年春节放假共12天（从农历腊月廿六至农历正月初八），2017年春节放假共14天（农历腊月廿六至农历正月初九），2018年春节放假共14天（2月11日至2月24日，其中法定假3天，周末放假3天，公司额外调休3天，有薪假5天）。2018年5月31日宋国华出具辞职书，“本人宋国华，现因个人原因，向前锦网络信息技术（上海）有限公司提出辞职。本人了解自身身体情况，清楚自己是否处于健康状态、三期、停工留薪期、医疗期等。”宋国华提供的其个人参保证明显示宋国华的参保时间为1996年5月1日，缴费截止时间为2018年5月。前锦公司最后一次为宋国华发放工资日期为2018年6月15日，所发系宋国华5月份工资。前锦公司于2018年5月22日出具离职证明，“兹证明宋国华系我司劳务派遣人员，合同期限2014年6月1日至2018年5月31日，派遣期间在邦宝服装（深圳）有限公司从事导购工作，并于2018年5月31日与本公司解除/终止劳动关系，在本单位工作年限为劳动合同开始日至劳动合同解除/终止日为准。”2018年6月14日宋国华向长春市朝阳区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求前锦公司及邦宝公司支付经济补偿金、加班费、带薪年休假工资，该仲裁委作出长朝劳人仲裁字[2019]第6号仲裁裁决书，裁决由前锦公司向宋国华支付带薪年休假工资11,531.00元（17,915.00元÷21.75×7天×2倍），对宋国华的其他请求不予支持，邦宝公司承担连带赔偿责任。宋国华对裁决不服，向法院提起诉讼。原审法院认为，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”宋国华承认2018年5月31日的辞职书是系本人所签，其主张不是真实意思表示但未能提供证据证明，故认定该辞职书系宋国华真实意思表示，宋国华系因个人原因提出离职，不符合法定获得经济补偿金的情形，其主张的经济补偿金，不予支持。关于加班费，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。”宋国华提供的考勤表没有单位盖章或相关人员签字，无法证实其真实性，不予认可，对于宋国华加班费的主张不予支持。关于未休年休假工资，《职工带薪年休假条例》第三条规定“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天……”，第十四条规定“劳务派遣单位的职工符合本办法第三条规定条件的，享受年休假。……少于其全年应当享受的年休假天数的，劳务派遣单位、用工单位应当协商安排补足被派遣职工休假天数”。第五条规定“……对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。”宋国华自2014年6月1日起入职，应从2015年6月1日起每年享受5天的带薪年休假。邦宝公司安排2016年春节放假共12天（从农历腊月廿六至农历正月初八）；2017年春节放假共14天（农历腊月廿六至农历正月初九）；2018年春节放假共14天（2月11日至2月24日），但放假安排中还包含有法定假日及调休日，且无证据证明宋国华2015年休了年休假或被支付了未休年休假工资，故前锦公司应向宋国华支付未休年休假工资11,531.00元（17,915.00元÷21.75×7天×2倍）元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条的规定，用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。综上，参照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、依照《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《职工带薪年休假条例》第三条、第五条、第十四之规定，原审判决：前锦公司自判决书生效后五日内向宋国华支付未休年休假工资11,531.00元，邦宝公司承担连带给付责任；驳回宋国华的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10.00元由前锦公司负担。宣判后，宋国华不服，向本院提起上诉。请求1.依法改判由被上诉人向上诉人支付解除劳动合同的经济补偿金88454元（月均工资22114元×4年)；2.依法改判由被上诉人向上诉人支付未休年假补贴105842元；3.依法改判由被告向上诉人支付加班工资483966.16元，其中，(1)法定假日加班工资89472.74元、休息日加班工资394493.43元，合计678262.34元。事实和理由：原审判决事实认定不清，适用法律不当，应予撤销，并依法改判。第一、2018年5月31日辞职书的内容由被上诉人事先拟定，是被上诉人恶意规避上诉人经济补偿金的合法诉求而有意为之，并非上诉人本人真实意思表示。2018年5月22日，双方已就上诉人劳动合同到期离职一事达成一致，被上诉人已向上诉人出具了离职证明，上诉人根本没有必要在双方劳动合同到期之日再向被上诉人提出辞职。该辞职书的来源不合法，程序上毫无必要，不能作为人民法院判断被上诉人是否应当向上诉人支付经济补偿金的唯一认定依据。即使认定上诉人主动提出离职，因被上诉人存在未及时足额支付劳动报酬和未依法缴纳社会保险费的违法行为，被上诉人也应依法向上诉人支付经济补偿金。第二、原审庭审中，上诉人不仅提供了考勤表，还同时提供了上诉人逐月（2014年9月-2018年3月）向被上诉人上报考勤情况的电子邮件传输记录，该文件的接收人均为邦宝公司财务人员，即上诉人有证据证明被上诉人掌握上诉人的出勤情况，上诉人的出勤情况应由被上诉人提供，被上诉人没有提供上诉人出勤情况，应由被上诉人承担不利后果。第三、原审判决对上诉人未休年假天数计算错误。根据《企业职工带薪年休假条例》第三条及《企业职工带薪年休假实施办法》第四条的规定,职工在同一或者不同用人单位工作期间，以及依照法律、行政法规或者国务院规定视同工作期间，应当计为累计工作时间。本案在原审庭审时，上诉人已向法庭提交了由长春市社会保险局查询的参加工作后的养老保险个人参保证明，可证明上诉人养老保险的初始缴费时间为1996年5月，截止2018年5月，共计265个月，中间无中断。上诉人在2014年5月与被上诉人建立劳动派遣关系时，累计工作时间已达18年，应依法确定上诉人在2014折算年休假天数为5.8天;2015年度年休假天数为10天;2016年上诉人累计工作时间已满20年，故2016年、2017年度年休假天数均为15天，2018年度年休假折算天数为6.25天，共计52.05天。被上诉人在原审庭审中提交的关于该单位2015-2018年度的春节放假安排的公司内部文件与本案无关：上述文件所涉及的对象为被上诉人所属职工，而上诉人属于驻在商场专柜的劳务派遣员工,不属于文件的适用范围；该文件并未明确春节期间放假与职工法定的年休假有何关联；文件所涉及的休假时段为春节销售高峰时期，上诉人作为被上诉人在商场驻在的导购人员，为提高被上诉人产品的销售业绩，客观上根本不可能在此期间休假。因此，在双方劳动关系存续的4年期间，被上诉人并无证据证明已未安排上诉人年休假，应向上诉人支付52.05天的带薪年休假工资。原审判决认定前锦公司向上诉人支付未休假工资的月平均工资为17915元，但上诉人在一审判决中没有找到这一数据的认定来源。根据被上诉人提供并经上诉人认可的上诉人解除劳动合同前12个月的工资，上诉人的月平均工资为22114元，日均工资为22114/21.75=1016.74元。被上诉人应向上诉人支付未休年假工资报酬为1016.74元×52.05天=105842元。综上所述，原审判决事实认定不清，适用法律不当，应予改判。被上诉人前锦公司、邦宝公司二审辩称，不同意上诉人的全部上诉意见，原审判决正确。本院二审审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。另查明，二审中，宋国华认可其协助公司总经理对邦宝公司东北地区四个店面进行管理，考勤情况由员工报给宋国华后，宋国华上报公司。本院认为，宋国华在其与前锦公司劳动合同期满当日向前锦公司出具辞职书，向前锦公司提出辞职，明确表示不再与前锦公司延续劳动关系，且辞职理由为“因个人原因”，不符合劳动合同法规定的用人单位应向劳动者支付经济补偿金的情形，宋国华主张该辞职书并非其真实意思表示，但宋国华不能提供证据证明其出具该辞职书时受到欺诈或胁迫，故宋国华要求前锦公司、邦宝公司向其支付解除劳动合同经济补偿金，原审判决未予支持并无不当。宋国华与前锦公司签订的劳动合同中约定劳动者加班必须征得用工单位书面同意，经批准的加班单为核算宋国华加班工资的唯一依据，宋国华未提交加班单或其他可以证明单位要求或批准其加班的证据，其主张前锦公司、邦宝公司应向其支付加班费缺乏事实依据，本院不予支持。宋国华主张其自1996年起至与前锦公司建立劳动关系前一直与其他单位存在劳动关系，但其提供的个人参保证明及社会保险查询信息仅能显示其缴纳社会保险的情况，且其个人参保证明中原所在单位一栏显示“二道区按个人比例个人缴费专户”，宋国华不能提供劳动合同等证据证明入职前锦公司前其个人劳动关系情况，无法证明其符合累计计算工作时间的情形，应由宋国华承担举证不能的不利后果，原审判决未支持其该项主张亦无不当。用人单位可根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假，2016年至2018年邦宝公司均以延长春节假期的形式安排职工休假，宋国华主张其在此期间未休假，但因宋国华自认东北地区员工考勤由其向公司上报，即公司不直接对包括宋国华在内的东北地区员工进行考勤，故应由宋国华对于其在公司安排的春节集中休假期间正常提供劳动的事实承担举证责任，宋国华对此未提供证据证明，其主张不能成立。宋国华对于邦宝公司原审提交的工资银行流水没有异议，原审判决按照该工资发放凭证记载的工资标准计算带薪年休假工资并无不当。综上，宋国华的上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元由上诉人宋国华负担。本判决为终审判决。审判长  赵芳芳审判员  刘晓希审判员  罗惠元二〇二〇年三月九日书记员  王一安—18——10—