安徽省东至县人民法院民 事 判 决 书（2019）皖1721民初1025号原告：夏明全，男，1970年12月24日出生，汉族，住安徽省池州市贵池区。委托诉讼代理人：戴福祥（夏明全姨夫），男，1954年10月17日出生，汉族，住安徽省池州市贵池区。委托诉讼代理人：汪跃进，安徽安池律师事务所律师。被告：安徽中龙建设投资有限公司，住所地安徽省池州市站前区永明路1号。法定代表人：苗付友，董事长。委托诉讼代理人：何四八，安徽九华律师事务所律师。原告夏明全与被告安徽中龙建设投资有限公司（以下简称中龙公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年11月9日依法作出（2018）皖1721民初223号民事判决，宣判后，被告中龙公司不服提起上诉，安徽省池州市中级人民法院于2019年3月14日作出（2019）皖17民终100号民事裁定，以原审认定基本事实不清为由撤销原判发回重审，本院于2019年3月25日重新立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告夏明全及其委托诉讼代理人戴福祥、汪跃进、被告中龙公司委托诉讼代理人何四八均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告夏明全向本院提出诉讼请求，要求判令：1、被告立即支付原告工程款3131971.8元；2、被告支付原告鉴定费60000元及本案诉讼费由被告负担；3、被告返还保证金200000元。事实和理由：2015年5月1日，原告与被告签订了木工班组合同，约定由原告为被告承包的东至红森熙园二期1号楼、2号楼地下室农贸及商铺所有模板木工工程施工，并约定了工程单价、付款方式等。原告按照合同约定施工，共完成27453.52平米工程。被告因自身原因停工导致合同不能继续履行。按照双方约定的价格，被告尚欠原告工程款3131971.8元。原告多次向被告催讨无果。原告诉至法院，要求判如所请。被告中龙公司辩称：1、原、被告之间签订的是木工班组合同，该合同属于劳务分包合同，原告于2017年1月22日在东至县劳动保障监察大队书面确认，工资已全部结清，所以被告不欠原告工程款；2、被告已支付原告工程款数额是2003826元；3、原告诉请的保证金被告没有收到，该款项系支付给王正来个人，无权要求被告返还；4、东至县法院（2018）皖1721民初1457号判决被告给付案外人东至县天力架业有限公司案涉工程内架拆除费用3万元应由原告承担；5、本案原一审委托的鉴定机构对已经施工的工程当中木工未完工部分主要是二次结构的工程量未予鉴定，该鉴定不予采信。经审理查明：2014年9月12日，被告中龙公司与东至县锦泰房地产开发有限公司签订《建设工程承包协议》，约定由中龙公司承建红森熙园二期工程。合同签订后，中龙公司于2015年5月1日与夏明全签订《木工班组合同》、《班组质量进度责任书》、《班组安全责任书》、《补充协议》，将东至红森熙园二期1号楼、2号楼地下农贸及商铺所有模板木工工程交由夏明全施工，双方约定：1、商铺从1轴至17轴为计算区域价格按130元／平方米（含地下室基础、商铺、配套层）；2、主楼从17轴至（1-15）轴止为计算区域，价格按120元／平方米（含基础层至楼层封顶）；3、本工程不含一切点工，按图纸建筑面积计取。合同签订后，夏明全按约进行了施工，后因开发商原因总工程停工。木工部分不能继续施工。双方对已施工工程量发生争议，本院依法委托安徽百友司法鉴定中心对夏明全已施工部分的工程造价进行鉴定。夏明全支付鉴定费60000元。2018年7月16日，安徽百友司法鉴定中心作出鉴定意见：1、1-17轴建筑面积15549.42㎡，造价2021424.6元；2、1-17轴至（1-15）轴建筑面积9254.56㎡，造价1110547.2元；上述合计3131971.8元。同时，安徽百友司法鉴定中心在鉴定意见中作出说明，认为本次鉴定工程为未完工程，双方签订的价格为固定单价，工程量按建筑面积计算，存在以下情况：1、合同价格中含有二次结构实际未完成，鉴定时未扣除，原因如下：（1）计算建筑面积时按规则此部分不扣除面积，（2）二次结构部分的模板工程在合同单价中无法计算应扣除价格。2、部分楼层梁柱钢筋已扎，现场也看见部分已支模，另有模板搁置损坏，鉴定价格中未增加原因如下：（1）由于楼板混凝土未浇筑不能计算建筑面积，（2）现场模板无法统计数量且在合同单价中无法计算增加价格。中龙公司对鉴定意见不服，申请鉴定人出庭作证，支付差旅费1500元。在本案发回重审重新开庭中，中龙公司申请对原告施工的东至红森熙园二期项目已施工部分木工未做工程量进行鉴定（包括二次结构、后浇带、模板拆除等），本院委托安徽辰宇建设工程项目管理有限公司鉴定，结论为：东至红森熙园二期项目已施工部分木工未做工程量及工程造价为无争议部分工程量2305.1平方米，造价154567.88元；有争议工程量234.36平方米，造价18149.78元。同时对有争议部分作出说明：负一层二次结构现场勘查时，因地下室有水，进不去，未能勘查到实际情况，且双方对是否施工存在争议，根据图纸资料计算，争议工程量234.36平方米，造价18149.78元。在涉案工程施工过程中，被告陆续支付了部分工程款，中龙公司支付夏明全班组农民工工资等如下：2015年11月13日付款132900元，2015年11月17日付款30000元,2015年12月15日付款41400元,2015年12月21日付款19200元，2016年2月6日付款1070926元；2017年1月22日，夏明全因中龙公司工程价款未付清，向东至县人力资源和社会保障局信访。经协调，由中龙公司打款500000元至东至县人力资源和社会保障局代为发放农民工工资；夏明全在农民工工资发放表下方备注“我班组在东至县红森二期工程工资全部结清，无争议、无拖欠”。综上，中龙公司支付夏明全木工班组工程价款合计1794426元。中龙公司2014年12月29日任命王正来为东至红森熙园二期工程的项目副经理，负责生产与安全。2014年10月2日，夏明全交付定金120000元给王正来。王正来出具收条一张，2014年10月4日夏明全通过中国银行账户向王正来汇款8万元。上述事实，有双方当事人当庭陈述、原、被告签订的合同复印件、中龙公司关于任命东至红森熙园二期工程项目部管理人员的文件复印件、付款凭证复印件、鉴定意见及鉴定费发票等证据在卷佐证，足以认定。本院认为，原告与被告签订的木工班组合同，实则是建筑工程分包合同，因原告不具备相应资质，该合同系无效合同。涉案工程因开发商原因总工程停工，木工工程亦停工。原告作为实际施工人，对于其已完工的工程量向承包人主张工程价款，合理合法，本院予以支持。本案双方的争议焦点为：1、原告实际施工的工程量及工程价款问题；2、被告已付原告工程款的数额；3、3万元内架拆除费用的承担；4、原告交纳的20万元保证金问题。一、关于原告实际施工的工程量及价款问题。东至红森熙园二期工程系烂尾工程，部分工程已完工，部分工程未完工，原告实际施工的木工工程亦存在相应情况，原告在起诉后，经本院委托鉴定，原告已施工并已浇筑部分的工程量为24803.98㎡（15549.42+9254.56），造价应为3131971.8元。由于该工程并未完工，因此被告提出原告已施工的工程量中还存在二次结构未完成的工程量，被告的该意见与安徽百友司法鉴定中心在鉴定中作出的说明能相互印证，因此依据被告申请，对已完工的工程量中未实际完成的二次结构工程量又进行了鉴定，结论为无争议部分工程量2305.1平方米，造价154567.88元；有争议工程量234.36平方米，造价18149.78元。对于有争议的工程量，是属于地下室部分。对于二次结构工程部分，原告在第一次庭审中陈述该部分不属于其施工范围，在第二次庭审中陈述地下室二次结构部分已施工完毕，两次陈述相互矛盾，因为是未完成工程，因此，对于原告关于地下室二次结构部分已施工完毕的主张本院不予支持。原告实际完成的工程价款应为2959254.14元（3131971.8元-154567.88元-18149.78元）。二、关于被告已付原告工程款问题。被告辩称其已实际支付原告工程款2003826元，并提供了部分证据进行佐证。原告在第一次庭审中对已收到1794426元工程款的事实予以认可，在第二次庭审中，又提出该1794426元中有169169元是向王正来的私人借款，不属于工程款，对此，本院认为原告提出169169元是私人借款，并未提供借条等相应证据证实，因此对原告的该辩称，本院不予采信；对被告提供的2003826元证据中经核实其中209400元证据中既没有原告的签名，又与原告提供的木工班组人员不相符，对于209400元的支付不能认定为支付了原告的工程款，被告支付给原告的工程款为1794426元。被告辩称原告于2017年1月22日在东至县劳动保障监察大队书面确认，工资已全部结清，所以被告不欠原告工程款；本院认为即使原告在农民工工资发放表下方书面确认，也只能说明原告认可其班组农民工工资结清，不能说明案涉工程木工工程款已结清，因为涉案工程并未完工，双方亦未进行结算。故本院对被告的该辩称不予支持。三、案涉工程内架拆除费用3万元的问题，该3万元系东至县天力架业有限公司与中龙公司建设工程施工合同案件中中龙公司承担东至县天力架业有限公司的3万元内架拆除费用，该费用应系木工已支模但未浇筑部分的内架拆除费用，本案涉及的是木工支模混凝土已浇筑部分的工程量，所以该3万元与本案解决的工程款问题没有关联性。四、原告交纳的20万元保证金问题。根据查明的事实，原告于2014年10月2日、4日向王正来交纳了20万元，而涉案合同是2015年5月1日原告与被告所签，双方所签的合同中亦未约定原告需向被告交纳保证金的问题，王正来虽系被告员工，但只是负责生产与安全，其无权向第三人收取工程保证金。王正来收取原告保证金系王正来个人行为，原告要求被告返还20万元保证金，事实依据不足，本院不予支持。关于鉴定费用承担问题，两次鉴定共花去鉴定费16万元，本院酌定第一次鉴定费6万元，由原告承担；第二次鉴定费10万元，由被告承担；第一次鉴定人员出庭差旅费1500元，由被告承担。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第十六条、第十九条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告安徽中龙建设投资有限公司于本判决生效后30日内支付原告夏明全工程款1164828.14元（3131971.8元-154567.88元-18149.78元-1794426元）；二、驳回原告夏明全的其他诉讼请求。上述给付款项均于本判决生效后三十日内一次性付清。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费33396元，由原告负担21928元，被告安徽中龙建设投资有限公司负担11468元；第一次鉴定费6万元，由原告承担；第二次鉴定费10万元，由被告承担；第一次鉴定人员出庭差旅费1500元，由被告承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省池州市中级人民法院。审判长 李 萍审判员 周玉雪审判员 金 蜜二〇二〇年三月二十七日书记员 王庆环附：本案适用的相关法律条文《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。第十九条当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。