辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽08民终99号上诉人（原审被告）：韩伟，男，1973年10月5日出生，满族，现住营口市鲅鱼圈区。委托诉讼代理人：刘石禄，辽宁成启律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：于洪国，男，1963年10月21日出生，汉族，现住营口市鲅鱼圈区。原审第三人：北大荒物流股份有限公司，住所地：营口市鲅鱼圈区辽东湾大街中段（地税局西侧）。法定代表人：张春涛，该公司董事长。委托诉讼代理人：王清源，辽宁西方律师事务所律师。上诉人韩伟因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服营口市鲅鱼圈区人民法院（2019）辽0804民初2881号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。韩伟上诉请求：1、请求依法撤销原审法院不当判决，将本案发回鲅鱼圈区人民法院重审，或依法改判认定上诉人与被上诉人之间非雇佣关系，不对被上诉人承担赔偿责任。2、一、二审诉讼费均要求由被上诉人承担。事实和理由：上诉人认为，一审法院对本案认定事实不清，适用法律错误。1、一审判决适用所谓高度盖然性证据认定规则，认定上诉人与被上诉人之间形成雇佣关系。但上诉人认为一审判决认定上诉人与上诉人之间存在雇佣关系的证据并不确实、充分。从本案现有证据来看，并不能证明上诉人与被上诉人之间存在雇佣关系。因此，一审判决认定上诉人与被上诉人之间存在雇佣关系，并判决上诉人对被上诉人在劳务活动中所受到的人身损害承担雇主赔偿责任，是很牵强附会的，上诉人对此一审判决不能予以认可。上诉人与被上诉人之间确系平等主体间的共同出卖劳务者，根据不存在雇佣与被雇佣关系。上诉人充其量只是共同承揽装卸工作的牵头人。因为装卸工作的分配、工资的高低、支配都不是由上诉人所决定，上诉人与被上诉人都是共同进行装卸工作，同工同酬。本案的事实是，本案第三人北大荒物流股份有限公司将装卸业务全部包给了盖州市，北大荒物流股份有限公司与盖州市签订有“装卸劳务承包合同”，而上诉人与被上诉人等装卸工事实上都是受雇于盖州市。上诉人只是这些装卸工的召集者，而并不是雇佣者。本案在一审过程中，上诉人曾要求追加北大荒物流股份有限公司与盖州市为本案的第三人，但一审法院却以找不到盖州市为理由，没有追加盖州市为本案第三人，只追加了北大荒物流股份有限公司为本案的第三人，由此，使本案装卸工作的真正雇佣者盖州市却没有对受雇者即本案被上诉人承担雇主赔偿责任。2、一审判决书中认定：“被告用原告的工资200元为原告投保意外伤害保险，可见，被告对于整个装卸工作的报酬具有自由支配的权利；”。对一审判决书中的上述认定，上诉人不能予以认可，上诉人认为，上诉人与包括本案被上诉人在内的其他装卸工，都是共同一起办理的意外伤害保险，而不是雇主责任险，上诉人与被上诉人都是办理的同样的险种，缴纳的同等数额的保险费用。被上诉人办理意外伤害险种，缴纳相关保险费用，都是被上诉人的主动、自愿行为，并不存在上诉人自由被上诉人报酬的行为。综上所述，上诉人认为，一审法院对本案的事实认定不清，适用证据规则及法律错误。判决上诉人对被上诉人在提供劳务过程中所受人身损害承担雇主赔偿责任的证据并不确实充分。上诉人不能认可一审判决，为此特依法提出上诉，上诉请求如上。于洪国辩称，上诉人上诉无理，一审判决正确，请求维持。北大荒物流股份有限公司辩称，我公司把所有货物的出入库作业承包给华威，我公司不认识上诉人与被上诉人，我公司与他们之间不存在任何法律关系，我公司没有过错，不应承担赔偿责任，请求维持原判。于洪国向一审法院提出诉讼请求：1、请求法院判决被告赔偿原告医疗费、护理费、交通费、住院伙食补助费、误工费、伤残赔偿金、被抚养人生活费、精神损害抚慰金等各项损失共计92151.36元；2、后续治疗费由被告承担；3、诉讼费由被告承担。一审法院经审理查明：2017年12月4日下午3点左右，原告、被告、被告小舅子、邱某、贾某一起在北大荒储存库处装卸化肥，轮流扛袋子卸化肥（被告当时在发包），邱某扛袋子往集装箱外走时，原告到化肥前，被告韩伟发现化肥倒塌，化肥砸到了原告腿上。原告由被告韩伟送至营口经济技术开发区华巍骨科医院救治，当日的费用由被告韩伟支付。于次日入华君医院（原称营口经济技术开发区同济医院）继续住院治疗，共住院24天，经诊断为：右腓骨骨折、右内踝、前踝骨折，右下胫腓骨关节分离，糖尿病。经中国大地保险股份有限公司营口中心支公司委托，辽宁正大司法鉴定中心于2018年2月5日作出鉴定结论，原告于洪国右下肢多发损伤致右踝关节活动受限的伤残程度为十级伤残。中国大地保险股份有限公司营口中心支公司于2018年2月12日出具理赔款数额清单，共计赔付原告于洪国20630元（包括医药费10000元、医疗津贴630元、伤残赔偿金10000元），该保险显示投保人为原告本人，被告在原审庭审中陈述是其替原告办的，钱是从原告工资里扣除的，一个人是200元。邱某原审庭审出庭陈述：原告、被告、被告小舅子、邱某、贾某一起在北大荒储存库处装卸化肥，五人轮流扛袋子卸化肥，邱某扛袋子往集装箱外走时，原告到化肥前，被告韩伟发现化肥倒塌，化肥砸到了原告腿上。按货多少开钱，活多就多赚钱，活少钱就少，钱是韩伟结算，大家平分，没什么福利待遇，就是私人干活，谈活都是韩伟去谈，谈到活给大家打电话。我们平时吃饭一起在小饭店吃，一个人平均10多块钱，大伙一起平摊费用。那天中午吃饭喝酒了，但不是天天都喝，原告喝了一瓶啤酒，平时干活被告也和我们一起干，当天他在发包，我们四个扛，干活的位置基本就是他发包，被告发包特别快，所以基本他都是发包的位置，大家平均分钱，韩伟去库里结账，回来给我们钱。我们不属于北大荒粮库的工人，我们是合伙给北大荒粮库干零活，不是天天有活，人家有活我们就去干，基本就是平均分配，去掉吃饭钱。邱某在第二次庭审中的出庭证言：我与原告和韩伟都是工友，我是给北大荒物流公司干活的，韩伟不是老板，我们平分钱，一吨6元，不是北大荒雇佣的，我们是临时的，也不知道给谁干活，也不知道谁给韩伟介绍的活。贾某的出庭证言：我们干活是6元一吨，我们与原、被告都是干活时认识的，我与北大荒公司没有关系，就是联系点活一起干，干完活钱就大伙一起分，原告出事地点是北大荒库里铁路线上装卸，6元一吨，我和韩伟经常一起干活，不经常和韩伟干，偶尔在一起干一、二回，以前富林实业时一起干过活，原告也一起干的，都是通过韩伟干的。谁交给给韩伟活不清楚。另查，被告于2018年12月25日申请追加第三人为本案被告，理由为：北大荒物流股份有限公司让韩伟帮助找几个人临时在仓储库卸化肥，在卸化肥过程中，化肥倒塌，将原告砸伤，具体雇主为第三人。被告于2019年3月4日申请追加盖州市为被告，理由为：第三人提供相关证据相关合同，合同证明该公司装卸工作已经交给盖州市。被告在庭审中又陈述：我不是包活，我是给装卸服务队干零活的。一审法院认为，本案的争议焦点为原、被告之间是否构成雇佣关系。第一，根据现有证据可以证明，被告韩伟不论是之前在富林实业，还是在北大荒库的装卸工作中，均是由被告联系业务，然后原告等人来装卸，在北大荒库的装卸业务中，是被告韩伟进行结算、分发工资，可见，被告韩伟是这个装卸工作的组织者和管理者。第二，被告用原告的工资200元为原告投保意外伤害保险，可见，被告对于整个装卸工作的报酬具有自由支配的权利；第三，证人邱某、贾某虽出庭陈述被告韩伟与原告系工友关系，平分工钱，但均不清楚韩伟是从谁处得到的活，也就无从得知被告韩伟具体获得的报酬数额，且均从被告韩伟处得到工资，其证明被告韩伟不是雇主的证明效力较低；第四，被告韩伟应明确知晓具体雇主为谁，其陈述其不是雇主，应对谁给他的活承担举证责任，但被告韩伟首先陈述雇主为第三人，后又陈述是盖州市，陈述前后不一，其陈述显然不可信，且混淆了雇佣关系的事实，应承担举证不能的不利法律后果。综上结合本案证据，原、被告之间形成雇佣关系更加符合高度盖然性，被告应对原告在工作过程中的合理损失承担赔偿责任，原告在工作中也存在一定过错，故本院酌定由被告承担70%的赔偿责任。原告的合理损失包括：原告于洪国的损失经核定为：1、医疗费19865.36元；2、伙食补助费1200元（即50元/天×24天）；3、护理费按照护理人员的户口性质人均可支配收入标准计算为2161.71元（即32876元/年÷365天×24天）；4、误工费原告主张8266元，但不能提供准确的工资收入情况，酌定按照居民服务业标准计算至鉴定结论出具前一日为6776.56元(即39261元/年÷365天×63天)；5、伤残赔偿金65752元(即32876元/年×20年×10%)；6、精神抚慰金2000元；7、被抚养人生活费，因提交为复印件，被告不予认可，故本院不予支持；8、交通费200元；原告的各项损失总计97955.63元，扣除保险公司已经赔付的20630元，还有77325.63元未得到赔偿，故被告应赔付原告54127.94元。综上，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第一百零五条、第一百零八条第一款之规定，判决：一、被告韩伟于本判决生后10日内给付原告于洪国54127.94元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费2104元，由原告于洪国负担868元，被告韩伟负担1236元。二审期间,当事人没有提交新证据。本院查明的其它事实与一审判决认定的事实基本一致。本院认为，上诉人韩伟通过电话联系被上诉人于洪国，并由韩伟召集于洪国等人共同为原审第三人北大荒物流股份有限公司卸货，于洪国提供自己的劳动力，韩伟支付给于洪国劳动报酬，于洪国与韩伟之间的关系符合雇佣关系的特征。于洪国在从事装卸活动中受伤，一审法院结合各自过错酌定由韩伟承担赔偿责任的比例恰当。一审证人与于洪国均陈述不清楚韩伟从何处承包案涉工作，故对于韩伟自称与其他人同工同酬的理由无法认定，上诉人主张案外人华威机械服务队是雇主，但没有书面合同等证据证明，本院对其上诉理由不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1153元，由上诉人韩伟负担。本判决为终审判决。审判长 张 红审判员 宋福田审判员 徐 丹二〇二〇年三月二十日法官助理张文生法官助理陆玮齐书记员宋洪峰