山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终274号上诉人（原审被告）：**，男，1956年11月11日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：禚琳，山东科润律师事务所律师。委托诉讼代理人：亓京峰，山东科润律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：济南市历下区龙洞街道中井庄村民委员会，住所地济南市。法定代表人：韩世刚，村委会主任。委托诉讼代理人：曹玉兰，山东凡涛律师事务所律师。委托诉讼代理人：张伟，山东凡涛律师事务所律师。上诉人**因与被上诉人济南市历下区龙洞街道中井庄村民委员会（以下简称中井村委会）不当得利纠纷一案，不服济南市历下区人民法院(2019)鲁0102民初5719号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。**上诉请求：1.依法撤销一审判决，发回重审；2.或查明事实，依法改判，驳回中井村委会起诉；3.一审、二审案件受理费由中井村委会承担。事实和理由：一、一审判决程序性错误。中井村委会诉讼请求的基础是不当得利纠纷，一审明确坚持其诉讼请求并未要求变更。判决变更为建设工程分包合同纠纷，一审法官未当庭释明，无论证过程，不符合法律规定。且庭审中亦未围绕建设工程分包的要件进行法庭调查举证，何以推导出判决结案。二、一审判决事实认定不清。**对存在2元合同差价的事实在结算时并不知情，只是领取了合同期内属于自己的部分价款。三、一审判决适用法律错误。1.中井村委会主张的不当得利有无依据，利息计算是依据是什么，起算点如何确认？一审判决未进行阐释；2.当事人未申请进行案由变更，对商事合同，中井村委会委托代理律师进行了理性客观的主张，一审法院据何进行变更；3.一审庭审中法庭并未查证陈玉宝是受何人委托收取的25万元款项，何以得出判决结论；4.一审判决认为中井村委会向**主张涉案款项，所以不存在诉讼时效，具体在哪一个判决中，没有明示。中井村委会辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。中井村委会向一审法院起诉请求：1.依法判令**返还110062元，并自2013年2月5日起以110062元为基数按年利率6%计算利息至本息全部还清之日止；2.诉讼费由**承担。一审法院认定事实：2010年易通公司与中井村委会签订《工程施工承包合同》，由中井村委会承建济南市龙泉山庄居住区中井村道路土石方开挖及外运工程，合同约定土方开挖及外运为24元/立方米，石方装车及外运为32元/立方米。2010年6月22日，**与中井村委会签订《工程施工承包合同》，中井村委会将其承接的上述工程转包给**施工，合同约定土方开挖及外运为22元/立方米，石方装车及外运为30元/立方米。工程竣工后，经工程结算，其中土方挖运数量34362，单价24元，总价824689.92元；石方爆破数量3938.7元，单价21元，总价82712.49元；石方外运数量20669，单价32元，总价661401.6元，合计1568804元，2013年2月4日，该款项已由**从易通公司领取。一审法院认为，本案系建设工程分包合同纠纷，中井村委会与**签订的《工程施工承包合同》，将济南市龙泉山庄居住区中井村道路土石方开挖及外运工程转包给**，《工程施工承包合同》约定了涉案工程款由**直接向易通公司主张，中井村委会仅是给予帮助协调，在实际履行过程中也是**安排人员直接与易通公司进行付款、结算，双方已经实际变更了付款方式。根据中井村委会提供的易通公司付款证据，涉案工程分七次支付，除第一笔款项由中井村委会协助领取外，其他六笔款项均是由**安排人员直接到易通公司领取，并且工程结算款项也是由**委托济南海东建筑安装工程有限公司与易通公司进行最终结算并领取完毕。由此可见，涉案工程款已经全部向**支付完毕。在本案中，易通公司与中井村委会签订的《工程施工承包合同》土方开挖及外运24元/立方米，石方装车及外运32元/立方米。中井村委会作为发包人与**作为承包人签订的《工程施工承包合同》中约定，土方开挖及外运为22元/立方米，石方装车及外运为30元/立方米。**应向中井村委会支付土方开挖及外运、石方装车及外运2元/立方米差价。**从易通公司领取涉案工程款1486091.51元，**应按合同约定支付中井村委会差价款110062元〔(土方挖运数量34362+石方外运数量20669)x2〕，**未支付，中井村委会诉求**支付该款项及利息，一审法院予以支持。中井村委会与**因工程款项有多起诉讼，中井村委会曾在其他诉讼中主张过涉案款项，因此，**辩称中井村委会未向其主张涉案款项，已超诉讼时效，一审法院不予采信。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条规定，判决：一、被告**于判决书生效之日起十日内给付原告济南市历下区龙洞街道中井庄村民委员会110062元；二、被告**于判决书生效之日起十日内给付原告济南市历下区龙洞街道中井庄村民委员会利息(以110062元为基数，自2013年2月5日至实际给付之日止，按年利率6%计算)。案件受理费3340元，减半收取1670元由被告**负担。二审中，经本院审理认定，2010年6月12日，中井村委会向案外人陈玉宝出具收款收据一张：交款单位陈玉宝，摘要为陈玉宝山西规划路招标管理费21万元。备注内容为：**中标交款陈玉宝。2013年，陈玉宝向历下区人民法院起诉**返还上述21万元。一审判决驳回了陈玉宝的诉讼请求。陈玉宝不服，上诉于本院。本院以（2014）济民一终字第48号案件立案审理，并于2014年3月30日作出生效二审判决。该判决审理认为：在**中标前，**与陈玉宝没有合伙施工的意思表示。在**中标后，陈玉宝称**让其代交21万元中标款项，双方合伙施工，没有证据，且**对此也不认可。陈玉宝主张其为合伙施工而交纳了**中标应交的21万元管理费，本院不予采信。**中标后未交纳应交管理费，而是用陈玉宝交纳的21万元抵顶。双方既无合伙关系，**用陈玉宝的款抵交其中标管理费，没有法律依据。**应返还陈玉宝代交的款项。鉴于**已付给陈玉宝10万元，**应对剩余11万元承担返还责任。判决结果为撤销原判，**返还陈玉宝11万元。2017年，**以中井村委会为被告，以济南易通市政工程有限公司和陈玉宝为第三人起诉要求判令中井村委会支付工程款301217.46元及利息。济南市历下区人民法院作出（2017）鲁0102民初5561号民事判决，判决中井庄村委会向**支付工程款108443.22元及利息。中井村委会不服，向本院提起上诉。本院以(2018）鲁01民终2517号案件立案审理。该判决审理认为：本案系建设工程施工合同纠纷，涉案争议焦点为中井村委会是否欠付**施工款。中井村委会提交的七份付款申请书，**于一审中对该七份付款申请书均予以认可；**于二审中对2011年1月6日、2011年3月6日两份付款申请书不予认可,并主张**未收到该两份付款申请书对应的25万元款项。但该两份付款申请书在时间上处于付款过程之中，七份付款申请书载明的本次付款数额、已支付数额能够相互连续、印证；**对另五份付款申请书无异议并认可收到了对应的款项，最后一份付款申请书即2013年2月4日付款申请书备注栏亦注明“结清”；**有异议的2011年1月6日、2011年3月6日两份付款申请书与**无异议的2011年1月28日付款申请书，对应的发票出具单位均是济南伦图建筑工程有限公司，2011年1月28日、2011年3月6日两笔款项对应同一张发票；故应认定**已经知晓涉案工程付款的情况。而且，涉案工程款均系由易通公司直接向**支付，中井村委会并未实际收取工程款，在无证据证明中井村委会在工程款支付过程中存有过失的情况下，**主张中井村委会欠付工程款，证据不足，不予支持。一审判决结果欠当，本院依法予以纠正。判决结果为：撤销原判，驳回**的诉讼请求。原审中，中井村委会以不当得利起诉。经原审审理认为本案系建筑工程分包合同纠纷，在未予释明的情况下，直接以建筑工程分包合同纠纷审理并判决本案。原审认定的事实无误。本院认为，中井村委会与**因工程款项产生多起诉讼，故**上诉主张中井村委会未向其主张涉案款项已超诉讼时效的理由不当，本院不予支持。本院(2018）鲁01民终2517号生效民事判决认定，认定**已经知晓涉案工程付款的情况。而且，涉案工程款均系由易通公司直接向**支付，中井村委会并未实际收取工程款。本案中，易通公司与中井村委会签订的《工程施工承包合同》土方开挖及外运24元/立方米，石方装车及外运32元/立方米。中井村委会作为发包人与**作为承包人签订的《工程施工承包合同》中约定，土方开挖及外运为22元/立方米，石方装车及外运为30元/立方米。但根据本院（2014）济民一终字第48号生效民事判决认定，由**返还陈玉宝21万元招标管理费。因该21万元陈玉宝已于2010年6月交付给了中井村委会，故应视为**已于2010年6月向中井村委会交纳了21万元招标管理费。在中井村委会已收取了**21万元招标管理费的情况下，再要求**支付土方开挖及外运、石方装车及外运差价110062元显系不当，应予驳回。另一方面，因本案基础法律关系为建筑工程分包合同纠纷，而中井村委会以不当得利提起诉讼不当，亦应驳回。综上所述，**的上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销济南市历下区人民法院(2019)鲁0102民初5719号民事判决；二、驳回济南市历下区龙洞街道中井庄村民委员会的诉讼请求。一审案件受理费1670元和二审案件受理费3340元，均由被上诉人济南市历下区龙洞街道中井庄村民委员会负担。本判决为终审判决。审判长  高新江审判员  姜 涛审判员  曹 慧二〇二〇年三月二十四日书记员  刘 红