浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙02民终5222号 上诉人（原审被告）：余月委，女，1983年9月10日出生，汉族，住宁波市鄞州区。 委托诉讼代理人：亢俊云，上海汇业（宁波）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：任筱雯，上海汇业（宁波）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）:沈戎燕，女，1982年8月5日出生，汉族，住宁波市鄞州区。 委托诉讼代理人：李雪娇，浙江银偌律师事务所律师。 委托诉讼代理人：董云龙，北京德衡（宁波）律师事务所律师。 上诉人余月委因与被上诉人沈戎燕保证合同纠纷一案，不服宁波市鄞州区人民法院（2019）浙0212民初10363号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 余月委上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：一、关于本案审理程序问题，本案不应当适用简易程序审理，余月委已经提交相关人员及公司涉嫌刑事犯罪、处于侦查阶段的初步证据，一审法院理应转为普通程序审理，并依职权调取相关案件材料或中止本案审理，等候刑事案件调查结束，调取相关案件材料后再进行合同效力判断。1.一审中，余月委主张保证合同无效并主张本案因相关人员和公司涉嫌刑事犯罪需中止审理，再加上本案诉讼标的为100万，故本案显然不属于“事实清楚、争议不大”的简易程序适用条件，应当转为普通程序审理。2.一审判决书第9页第2行，认为余月委没有证据证明案涉私募基金涉嫌刑事犯罪，实质是举证责任分配错误。案涉基金的实际控制人上海红歆公司、永柏集团及相关管理人员已经涉嫌刑事犯罪被立案侦查，余月委只能提供该线索，并不能取得相应的证据，相关证据属于人民法院依职权调取的范围，或者应中止审理等待侦查结果。3.一审法院匆忙进行有效认定，系因为错误认定为民间借贷行为，认为即便民间借贷因涉嫌刑事犯罪无效，担保合同也有效，基于这样的错误适用，从而将主合同的效力认定置于一个无足轻重的位置，故未转为普通程序审理，也未中止审理。二、一审认定事实有误，案涉保证合同显属无效。（一）从案涉保证合同签订来看，显然并非余月委的真实意思表示，存在重大误解，而沈戎燕利用了这种重大误解。1.沈戎燕作为合格投资人，理应具有相应的风险承担能力，对投资的风险明知，而当2018年8月16日未成功赎回时，其承担的风险并未超出其申购案涉基金时所预期的范围。2.但沈戎燕在此种情况下，多次通过电话和其他方式，纠缠余月委，要求余月委提供担保，余月委迫于无奈，加上以为基金管理人承诺将于2018年9月28日增设赎回开放期，届时将受理确认原告的赎回申请，余月委在此种情况下出具的保证，当然不可能是自愿的保证。余月委作为业务员，该笔业务的收益也不过万元，无论如何也不可能自愿承担客户的赎回连带责任保证，这既不符合常理，也明显不公平。显然，是在沈戎燕的纠缠之下，错误地相信了基金管理人的承诺，而做出的错误意思表示，显然无效。（二）从案涉保证合同的内容看，结合余月委的业务员身份，属于严重损害余月委利益的合同，非余月委真实意思表示的情况下，显属无效。1.沈戎燕要求余月委承担连带责任保证，是因为余月委系其业务员，这是沈戎燕纠缠逼迫余月委的原因，但余月委并不享有该基金份额的处分权，也不享有该基金份额的利润分配权，是纯受损害的行为。2.沈戎燕投资基金，《基金合同》多处进行加粗风险提示，如基金管理人没有违法违规，其理应承担合理风险和享受收益，但当风险可能出现时，其立即要求业务员签订还本付息的连带保证，这明显违反证券投资法律的相关规则，这不是投资基金，而变成民间借贷行为。那沈戎燕到底是基金投资还是民间借贷，如果是民间借贷，其民间借贷的合意何时及如何产生，显然没有事实和法律依据。3.沈戎燕通过诉讼获得了双倍利益，既收回本金又继续持有基金份额。一审中，沈戎燕主张基金管理人处于正常运营中，并没有涉嫌刑事犯罪，如果属实，那沈戎燕要求余月委承担还本付息的责任之后，其持有的基金份额如何处理。余月委既不是该基金的管理人，也不是该基金份额的持有人，不可能获得该基金份额的收益和利益，是纯粹的受损害人。这也是本案最为不公平、利益最失衡之处。（三）从案涉保证合同作为基金合同的从合同来看，基金合同可能无效，案涉保证合同也将归于无效。案涉基金之管理人系永柏集团下的壳公司浙永公司，而浙永公司员工与同样作为永柏集团下的上海红歆财富为同一帮人，系一套班子两块牌子（余月委一审中提交的证据《解聘函》，以红歆名义出具，也能证明此点），从公司法角度看，系典型的人格混同；而从基金运营看，案涉基金不能按期受理赎回，很可能与永柏及红歆及其高管涉嫌的违法犯罪行为有关，随着案件的侦查深入，该事实将得以证实。故，无论从保证合同的签订还是保证合同内容，以及保证合同地位看，该保证合同均属无效。三、一审适用法律错误，案涉保证合同跟民间借贷完全没有关系，理应适用担保合同效力的一般规则，主合同无效，担保合同无效。一审法院将基金投资认定为民间借贷行为，并套用民间借贷司法解释来认定案涉保证合同效力，显属法律适用错误。1.本案系证券基金投资合同，主体系具有一定风险承担能力的合格投资者（详见《合格投资者承诺书》），与民间借贷中的多数主体缺乏风险意识和风险承担能力不同。证券基金投资适用的法律是《证券投资基金法》，并非适用民间借贷的相关规定，其本质是投资而非借贷，一审法院适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条认定保证合同有效，显属错误。2.一审法院在查明永柏集团多名高管涉嫌刑责被依法采取强制措施、红歆公司宁波分公司多名高管涉嫌刑事犯罪的情况下（详见余月委提交证据《关于“红歆财富”的案件侦办情况通报》，《关于“永柏资本”的案件侦办情况通报》），在上述涉嫌犯罪的单位和高管实际控制的浙永投资公司焉能独善其身，况且如前所述，浙永投资原本就与红歆系人员混同，当然涉嫌刑事犯罪。一审法院孤立地看待浙永公司的运营，错误认定其独立于永柏案件及红歆案件，认定事实和适用法律均有错误。 沈戎燕辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律准确，请求驳回上诉，维持原判。涉案基金是否涉嫌刑事犯罪，并没有证据证明，余月委是在自觉自愿知情的情况下签订的保证书，所以担保系真实意思表示。即使涉案基金涉嫌刑事犯罪，也并不当然导致保证合同无效。 沈戎燕向一审法院提起诉讼请求：判令余月委向沈戎燕支付投资基金本金100万元及按年利率9.5%为标准支付收益至本息清偿完毕止(自2017年10月19日起暂算至2018年8月31日止收益为81205.48元)。审理中，余月委撤回要求沈戎燕支付收益的诉讼请求。 一审法院认定事实：2017年10月19日，余月委与上海浙永公司签订合同编号为RF010095《浙永睿丰私募股权投资基金1期基金合同》1份，由余月委投资100万元申购浙永私募基金，基金管理人为上海浙永公司，基金托管人为上海银行股份有限公司。基金合同约定，本基金每满一年开放一次赎回，每次赎回开放期为当月1日至当月20日期间的工作日，基金业绩比较基准为9.5%/年，合同还对其他事项进行约定。同日，余月委支付100万元到浙永私募基金1期在上海银行的账户。2018年9月6日，上海浙永公司发《关于浙永睿丰私募股权投资基金1期的通知》给余月委，告知余月委于2018年8月16日申请赎回基金份额共计100万份，审核未通过、不予确认，管理人承诺将于2018年9月28日增设赎回开放期，届时将受理确认余月委赎回申请并确认余月委的赎回本金及收益将不晚于2018年10月15日。2018年10月15日，沈戎燕向余月委出具担保函一份，载明：“因沈戎燕投资购买的浙永睿丰股权投资基金1期人民币壹佰万元本金8月底未能赎回到账（9月4日收到至8月31日的收益81205.48元），本人余月委（公民身份号码3302821983××××××××），现同意：如沈戎燕在2018年12月15日前未能收妥赎回本金及延期收益本人愿与付款义务方就支付上述本金及收益构成的债务向沈戎燕承担连带责任。（其中收益部分按照9.5%年化，以具体实际天数，并以油卡的方式给到投资者），特此承诺”。此后，因余月委未赎回本金及收益，沈戎燕也未承担连带责任而致讼争。 另查明，上海浙永公司在2018年8月24日前投资人（股权）为永柏（上海）投资控股有限公司，后变更为其他公司。永柏（上海）投资控股有限公司在2018年9月29日前投资人（股权）为永柏集团公司，后变更为其他公司。上海红歆公司三位股东为红歆控股（上海）有限公司、上海攀腾投资管理有限公司、永柏（上海）资产管理有限公司。红歆控股（上海）有限公司在2018年9月26日前投资人（股权）为上海贝唐投资管理有限公司和永柏集团公司，永柏集团公司于该日退出。上海攀腾投资管理有限公司在2018年9月30日前投资人（股权）为彭拓投资管理有限公司和永柏集团公司，永柏集团公司于该日退出。上海市公安机关已对永柏集团公司、上海红歆公司高管涉嫌非法吸收公众存款犯罪立案侦查，宁波市公安机关已对上海红歆宁波公司高管嫌非法吸收公众存款犯罪立案侦查。 一审法院认为：余月委向沈戎燕出具担保函，明确表示如沈戎燕在2018年12月15日前未能赎回本金及延期收益，余月委就本金及收益构成的债务向沈戎燕承担连带责任，余月委、沈戎燕之间的保证合同成立。永柏集团公司、上海红歆公司虽涉嫌刑事犯罪，但作为管理人上海浙永公司在中国证券投资基金企业协会登记备案后进行私募基金，私募基金收益也未超过法律规定标准，沈戎燕在投资过程中并无过错，故沈戎燕申购私募基金的民事行为及余月委、沈戎燕之间的保证合同依法有效，余月委应对沈戎燕在上海浙永公司的私募基金本金及收益承担连带责任。现沈戎燕撤回要求余月委支付延期收益的诉讼请求，系沈戎燕自行处分自己的权利，予以准许，故对沈戎燕要求余月委支付投资基金本金100万元的诉讼请求，予以支持。对余月委关于上海红歆公司、永柏集团公司涉嫌刑事犯罪，故本案应中止审理的辩称意见，本院认为，现余月委并无证据证明涉案私募基金涉嫌刑事犯罪，且根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十条、《最高人民法院关于适用的解释》第六十六条有关规定，沈戎燕可以单独起诉承担连带责任的保证人，故对余月委要求本案中止审理的辩称意见，不予采纳。对余月委关于涉案基金合同无效，故余月委出具的担保函无效的辩称意见，该院认为，首先，余月委并无证据证明涉案私募基金涉嫌刑事犯罪而无效；其次，余月委是在沈戎燕未能按期赎回本金及延期收益情况下出具担保函，该担保系余月委真实的意思表示；另外，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条的规定，沈戎燕申购涉案私募基金的民事行为及沈戎燕、余月委之间的保证合同并不当然无效，故对该辩称也不予采纳。为此，依照《中华人民共和合同法》第一百零七条、《中华人民共和国担保法》第二十一条之规定，一审法院于2019年10月16日作出如下判决：余月委于判决生效后十日内返还沈戎燕投资基金本金100万元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费14531元，减半收取7265.50元，财产保全费3020元，合计诉讼费10285.50元，由沈戎燕负担365.50元，由余月委负担9920元。 本院二审期间，余月委向本院提供了上海市公安局长宁公安分局民警与投资者代表案情相关问题解答录音一份，拟证明根据办案机关的介绍，永柏控股是真正的实际操作人，其余的公司都是其进行集资诈骗的工具，浙永公司可能涉嫌集资诈骗的事实。证据来源是投资人的微信群，是投资人代表去公安收到的解答。上海市公安局长宁公安分局认为所有的钱是在一起的，要等到全部案件都侦查审结以后拍卖、偿付后，由所有投资者进行分配，这些投资者也包括了本案的沈戎燕。沈戎燕质证认为，该份录音证据来源不合法，真实性无法认定，内容与本案没有关系，与本案没有关联性。本院认为，无法确认该录音证据的真实性与合法性，同时该证据与本案双方争议的解决并无必然关联，故本院不予认定。 经审理，本院对一审认定的事实予以确认。 本院认为，双方二审争议焦点在于：一、一审程序是否存在问题，是否需要由简易程序转为普通程序审理，以及是否应当中止审理；二、保证合同是否有效。 沈戎燕投资申购涉案私募基金及余月委提供连带责任保证担保的事实清楚，双方权利义务明确，一审适用简易程序审理本案并无不当。上海浙永公司作为基金管理人，同时也是本案主债务人，其投资人的公司高管或关联公司涉嫌刑事犯罪，不当然意味着涉案基金合同就不具有法律效力，故本案无需中止审理。涉案保证合同系双方真实意思表示，没有证据证明存在胁迫或重大误解情形，内容亦没有违反法律禁止性规定，具有法律效力。 综上，一审事实认定清楚，法律适用正确，处理得当，应予维持。余月委的上诉理由均不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13800元，由上诉人余月委负担。 本判决为终审判决。 (此页无正文) 审判长  魏金汉 审判员  叶剑萍 审判员  刘晓丽 二〇二〇年三月十七日 书记员  王沂丞