山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁06民终289号上诉人（原审被告）：烟台恒源电力发展有限公司，住所地烟台经济技术开发区长江路79号。法定代表人：于斌，经理。委托诉讼代理人：于建勋，山东西政律师事务所律师。委托诉讼代理人：于洁，山东西政律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：山东福峰石业有限公司，住所地莱州市夏邱镇王家村。法定代表人：王胜民，总经理。委托诉讼代理人：吴国鸿，山东平鼎律师事务所律师。上诉人烟台恒源电力发展有限公司因与被上诉人山东福峰石业有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服烟台经济技术开发区人民法院（2018）鲁0691民初1926号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。烟台恒源电力发展有限公司上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审，或者依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2、本案一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、涉案综合楼在涉案工程开工前已投入使用，不能认定上诉人擅自使用，更不能错误地认定涉案工程已验收合格。涉案研发中心综合楼在涉案工程开工前已经投入使用，这一点在一审庭审中双方均予以认可，因此本案不存在上诉人擅自使用涉案工程的问题。关于工程验收的问题，双方均认可涉案工程未经验收。因双方签订的施工合同为无效合同，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件使适用法律问题的解释》第二条的规定，被上诉人尚未达到向上诉人主张工程款的条件。二、涉案工程存在严重的质量问题，存在严重的安全隐患，同时存在严重延误工期的行为，一审认定事实错误，应予纠正。被上诉人在研发中心3、4楼建筑幕墙施工中，并未完全按照双方合同约定使用万华节能科技(烟台）有限公司（以下简称万华公司）的保温一体板施工，存在严重质量问题，不仅违反了合同的约定，采用劣质的、没有质量合格证书、严重违规的材料施工，极易脱落对路过人员容易发生人身安全事故，严重违反了法律法规的规定。上述事实，上诉人己在一审庭审中提供了万华公司的供货证明予以证实。双方协议约定需要使用万华一体板面积为1400多平方米，而被上诉人仅使用了200多平方米。证明万华公司给被上诉人供货黄金麻石材一体化板仅有286.97平方米，同时上诉人提供了现场照片，充分证明被上诉人存在严重违规的伪劣产品，一审法院的判决对上述事实的认定错误。被上诉人在涉案工程采用的劣质材料，不仅仅涉及到上诉人的合法权益，而且涉及重大安全隐患，可能造成重大人身安全事故以及消防责任事故，因此本案中应当对该事实的认定予以高度重视，务必将该事实查清，给予客观公正的判决。同时，根据涉案合同约定，涉案工程应于2015年7月15日竣工，但被上诉人于2015年11月30日仍未完工。上诉人认为被上诉人的延误工期的行为给上诉人造成了巨大的损失，应从其工程款中予以扣除。第三、涉案工程量及工程造价鉴定及鉴定结论的质证环节中一审程序违法，应予纠正。一审庭审中被上诉人提起了涉案工程的工程量及工程造价鉴定，但该鉴定应以工程通过验收为前提，上诉人已提出异议。同时，鉴定结果出具后，上诉人要求鉴定机构出具书面鉴定意见，并要求其出庭接受质询。但一审对上诉人的上述权利未予支持是错误的。一审依据有瑕疵的鉴定结论判令上诉人支付被上诉人工程款无事实和法律依据。第四、一审判决认定涉案施工合同无效，但支持被上诉人提出的利息主张是错误的。涉案施工合同因为被上诉人缺少施工资质而无效，其过错在于被上诉人，其无权依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定主张工程价款利息。二审诉讼中，上诉人补充事实和理由如下：一、本案被上诉人主张的工程价款支付条件尚未成就。二、本案二审应当启动工程质量鉴定。三、一审法院委托鉴定单位作出的鉴定值存在明显错误。四、一审法院判决自2017年12月28日开始计算利息没有事实和法律依据。山东福峰石业有限公司辩称：一审法院适用法律正确，请求依法维持原判。山东福峰石业有限公司向一审法院起诉请求：1.判令被告给付原告工程款1039836.55元；2.判令被告以1039836.55元为基数承担自2016年1月1日起至2018年4月30日按照年利率6%计算的利息12万元；3.判令被告承担自2018年5月1日起至被告付款之日按照年利率6%计算的利息。4.本案诉讼费由被告负担。一审法院对有争议的证据和事实认定如下：原告营业执照载明的经营范围包括：加工、销售：大理石、花岗岩板材、石制工艺品、异型石材。货物进出口（国家限制及禁止经营的除外）。建筑幕墙工程设计与施工，园林工程设计与施工。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。2015年4月25日，原告（乙方）与被告（甲方）签订《研发中心综合楼Ⅳ段外墙干挂工程施工合同》，约定：一、工程地点:烟台开发区II-3小区，工程内容:建筑外墙石材干挂工程施工，工程规模:干挂面积约1979.75平方米(以实际完成面积为准)。二、工程承包范围:外墙干挂石材的设计、施工。三、合同工期：开工日期:2015年4月25日，竣工日期:2015年7月15日。四、质量标准。工程质量标准:达到国家建筑装饰工程施工质量验收规范的合格要求。五、合同价款:金额(大写):约捌拾陆万元(以实际结算金额为准)。1.本合同为清单项目综合单价包干合同。综合单价见附页《综合单价计价表》及《综合单价分析表》。2.合同总价为本工程从设计、供货、安装至验收合格交付使用及维保的人民币总价,合同总价包括了全部内容的设计及设计确认、各类幕墙制作和安装,包括原材料的采购、加工制作、包装运卸、临时设施、现场货场、现场协调、现场安装、现场配合验收,抢工措施、安全措施、施工文明措施、试样制作、施工机械、检验试验、材料二次搬运、施工水电、脚手架、垂直运输以及因质量问题引起的维修和更换、技术指导和培训、成品保护等所需的全部费用,其中包括承包人的利润、规费、税金以及包括但不限于原材料涨价等合同明示或暗示的所有一切风险、责任和义务的费用。3.承包人包工包料、包工期、包质量、包安全、包文明施工、包验收等直至竣工验收交付施工以及维保。六、工程款支付:1.合同签订,承包人材料、设备,人员进场后10日内支付合同价款20%的预付款。2.进度款支付:(1)合同施工范围内的石材幕墙工程完成龙骨(主副龙骨)安装,经过甲方、监理单位验收合格后10日内支付合同价款的30%;石材进场50%支付合同价款的10%;石材幕墙完成50%支付合同价款的10%;工程竣工验收全部合格,竣工资料交付齐全、正确、有效、手续完备,结算完成并经甲方确认结算总价款后30日内付至结算总价款的90%。(2)在工程质量达到合同约定标准和国家相关标准,项目验收完成,工程项目使用六个月后10日内付至结算总价款的95%。(3)剩余5%作为质量保修金,自研发中心综合楼工程竣工验收合格之日起保修二年期满后五日内无息一次性付清(支付时扣除相应时段甲方垫付应由乙方承担的维修费用)。(4)甲方付款采用银行转账方式,乙方必须于甲方付款前提供相应的正式发票。七、双方一般权利和义务。发包人派驻的工程师：(1)负责人:闫军，职务:总工程师。(2)工程师代表:李明政,隋中来。职权:行使发包人授权范围内的职权,详见授权范围。八、材料设备供应。1.本工程承包范围内的所有材料均由承包人采购,承包人采购的主要材料必须符合国家标准及行业标准的技术和质量要求,并应征得发包人同意。2.乙方使用的材料必须严格按招标要求的品牌、厂家执行,材料进场须报验,验收合格后方可进场。品牌及厂家要求见附表《研发中心外墙干挂材料指定表》。3.发包人有权对承包人采购的材料进行质量检查,发现不满足合同约定、规定要求,国标或行标的,有权责令停用。4.凡未经发包人同意、自行采购的材料不得用于本工程,否则发包人有权不支付该项材料所占的资金额,由此产生的费用和造成的全部损失由承包人承担。九、争议与违约责任:l、违约。(1)工期:施工过程中由于乙方原因造成工期延误,每逾期一天,须按工程合同总价款的5‰向甲方支付违约金,并承担因此给甲方造成的一切损失;如因甲方原因造成工期延误,经甲方确认后,工期相应顺延。(2)产品质量:如乙方提供的产品经检验不符合合同约定的,乙方除应立即调换合格产品外,还应按不合格产品价款的30%向甲方支付违约金。如因此造成工期延误的,乙方还应承担相应的责任。(3)工程质量:工程质量一次性验收不合格(以甲方书面确认为准),乙方必须立即整改,直至质量达到合格为止,同时向甲方支付合同总价款5%违约金。因此给甲方造成其他损失的,乙方应据实赔偿。2.争议。双方约定,在合同履行过程中产生争议时,各方协商解决,协商不成提交工程所在地人民法院诉讼解决。十、竣工验收与结算。1.承包人提供竣工图的约定:工程具备竣工验收条件时,承包人按国家工程验收有关规定,15日内向发包人提供完整竣工资料、竣工验收报告及竣工图3套。2.竣工结算。2.1工程竣工后28天内,承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料,双方据实进行工程竣工结算。2.2工程结算：①工程量按现场实际完成量计算。②单价执行本合同约定的综合单价。2.3发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28日内进行核实,给予确认或提出修改意见。结算价款以双方核对并审核的工程竣工结算为准,经双方签字盖章后有效。2.4工程竣工验收报告经发包人认可后28天内,承包人未能向发包人递交工程结算报告及完整的结算资料,造成工程竣工结算不能正常进行或工程竣工结算不能及时支付,发包人要求交付工程的,承包人应当交付;发包人不要求交付工程的,承包人承担保管责任。十三、特别约定。无论石头何时脱落,造成的人员伤害，由乙方承担全部责任并承担全部的经济损失。《研发中心综合楼Ⅳ段外墙干挂工程施工合同》附研发中心外墙石材价格附表，载明：1、五莲红25mm厚荔枝面，366元/平方。2、石岛红压顶石100mm厚，190元/米。3、石岛红蘑菇石，556元/平方。4、五莲红保温一体板，暂定400元/平方。注:以上报价不含脚手架费用，不含税金(提供税率不大于6%的发票)，拆除蘑菇石费用按签证计。《研发中心综合楼Ⅳ段外墙干挂工程施工合同》附研发中心外墙干挂材料指定表，载明:1、型钢，各种规格，品牌或生产厂家：济南钢厂总厂，须热镀锌。2、化学锚栓，品牌或生产厂家：上海汇雨。3、不锈钢挂件，207材质。4、耐候胶，品牌或生产厂家：杭州之江。5、石岛红石材，各种尺寸，提供样本封存，发包人确认。原、被告还签订了房屋建筑工程质量保修书，对质量保修期进行了约定：根据《建设工程质量管理条例》及有关规定,本合同承包范围内工程保修期结构为终身，其余为两年。质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。同日，原告（乙方）与被告（甲方）又签订《研发中心综合Ш段外墙干挂工程施工合同》，约定：一、工程地点：烟台开发区II-3小区，工程内容：建筑外墙石材干挂工程施工，工程规模：干挂面积约2763平方米（以实际完成面积为准）。二、工程承包范围：外墙干挂石材的设计、施工。三、合同工期。开工日期：2015年4月25日，竣工日期:2015年7月15日。五、合同价款：1150000元，不含发票。其余内容（包含质量保修书、外墙石材价格附表、外墙干挂材料指定表）均同Ⅳ段外墙干挂工程施工合同。2015年5月11日，原、被告又签订《研发中心综合楼III、IV段外墙干挂工程施工合同补充协议》，约定：合同双方经过友好协商,针对约定的施工现场情况,一致同意调整方案如下:1、具备用干挂石材的平面按照干挂石材施工。2、具备用万华保温一体板(黄金麻石材面)的平面按照万华保温一体板(黄金麻石材面)施工。3、不具备上述1、2两条的平面按照真石漆施工。4、经过协商，双方同意以上材料和施工价格调整为:1、黄金麻25mm厚荔枝面，460元/平方；2、石岛红压顶石100mm厚，190元/米；3、石岛红蘑菇石，556元/平方；4、黄金麻保温一体板，425元/平方。注:以上价格不含脚手架费用，不含税金(提供税率不大于6%的发票),拆除蘑菇石费用按签证计。5、具体面积据实计算。原、被告均认可涉案工程于2015年4月开工。原告主张工程2015年8月份完工。被告主张原告完工时间为2015年11月30日，因2015年11月30日产生了工程签证，说明原告当时还在施工。原告称签证的内容是南面大门厅、室内工程的签证，而南面大门厅是后加的工程，录音材料中有体现，完工时间为2015年8月份。原告主张涉案工程完工后被告就一直在使用，涉案工程属于旧楼翻新，施工过程中被告一直在使用。被告对此无异议。原告主张截止目前被告已付原告工程款250万元，最后一次付款时间为2017年12月27日，付款金额20万元。被告对此予以认可。原告主张涉案工程有监理公司监理，但不清楚是哪个监理公司。被告主张没有监理公司监理。原告针对工程量、总工程价款、竣工验收等事实提交如下证据，并经被告质证：一、工程签证复印件9份，该工程签证的原件均已经由原告随竣工验收资料等交付给被告。证实隋中来、吕爱东是被告的工地负责人。证实本案所涉工程进行了多次变更，也证实了原告增加的部分工程量的情况。编号1的工程签证，时间为2015年4月4日至2015年5月9日，内容：我方施工的开发区2-3海边3、4段工程，按贵方要求拆除原墙面旧蘑菇石，我方按要求全部拆卸好，因而所产生的费用：一、4段拆除蘑菇用工：16个*300元=4800元、3段拆除蘑菇石用工：18.5个*300元=5550元；二、清理现场瓷砖垃圾用工：2个*300元=600元。小计10950元。编号2的工程签证，时间为2015年5月26日，内容：我方施工的开发区2-3海边3、4段工程，按贵方要求全部安装好主副龙骨，后贵方将落水管迁入到石材内部安装，让我方将已安装好的副龙骨31处点全部割断，方便落水管工人施工，我方按贵方要求将副龙骨全部焊割断，后来又全部重新下料将其焊接补好，因而所产生的费用。小计1787.80元。编号3的工程签证，时间为2015年6月8日，内容：我方施工的开发区2-3海边3段北立面工程，按图纸要求将蘑菇石全部安装好，后贵方改为增加蘑菇石调试，要求我方将已安装好的蘑菇石全部拆除重新安装，我方按要求全部拆除后又全部安装好，因而产生费用：一、前期已安装好蘑菇石施工费：22.27方*180元/方=4008.6元，二、前期已安装好压顶石施工费：35.35米*50元/米=1767.50元，三、拆卸已安装好的蘑菇石、压顶石人工费：2个工*300元/天=600元。小计6376.10元。编号4的工程签证，时间为2015年7月5日，我方施工的开发区2-3海边4段北立面东大门厅两侧上方部位，根据施工图纸应为干挂石材，我方已安装好主副龙骨，后贵方要求其部位喷真实漆，要求我方将主副龙骨全部拆除，拆除后贵方又重新改为安装大理石，我方又重新安装主副龙骨，因而所产生的费用：一、前期已安装好材料费：槽钢2支=200元、角钢2支=120元、施工费300元；二、拆卸人工费300元；三、后期重新安装材料费：槽钢2支=200元、角钢2支=120元，施工费300元。小计1540元。编号5的工程签证：时间为2015年8月12日，我方施工的开发区2-3海边4段工程，咖啡厅部位，我方已按图纸要求安装好蘑菇石，后贵方要安放灯具走线，要求我方拆除的蘑菇石两次，我方按要求拆除，后又重新安装好，因而所产生的费用：人工费300元。小计300元。编号6的工程签证，时间为2015年8月28日，内容：我方施工的开发区2-3海边4段工程，咖啡厅部位，石材干挂全部完工后因贵方安排保洁人员清涮窗户卫生，将我方已安装好的石材破坏6块，我方按贵方要求重新施工安装好，因而所产生的费用。人工费300元，小计300元。编号7的工程签证，时间为2015年11月16日至2015年11月30日，内容：我方施工的开发区2-3海边4段南立面大厅室内工程。按贵方要求租赁脚手架施工。我方按要求租赁脚手架，因而产生的费用：一、共租赁脚手架20组×2元/组×14天=560元；二、双程运费120元。小计680元。其中，编号1-6签证下方均由隋中来手写“工程内容属实，价格由审计定”，并签字确认。编号7签证下方由吕爱东手写“工程内容属实，价格由审计定”，并签字确认。2015年11月3日，原告出具了“烟台恒源电力发展有限公司商务、商业中心改造4#楼外墙干挂石材工程签证单”载明，2015年4月3日我方进入工地因甲方设计变更墙面为真石漆，因而所产生的费用如下：1、工作内容：起蘑菇石、打钢板、下料、放线，2015年4月4日6工日；2015年4月5日10工日；2015年4月6日5工日（10人干了半天）；共计21工日×300元+路费10人×150元=7800元。2、往潍坊运回材料运费：2200元。3、租房押金中介费做真石漆不退：1000元。4、现场打墙上的膨胀螺栓640个×0.98元=627元。共计11627元。由隋中来手写“工程内容属实”，并签字确认。被告质证称，工程签证是原告方自己做的，并且都是复印件，不足以采信，被告不予质证。上述签证经被告工作人员吕爱东、隋中来确认，两人均认可其各自签名的真实性。二、原告对研发中心三号、四号楼造价汇总表，证实总工程价款为3273430.75。被告质证称，该证据系原告单方制作，被告不予认可。三、原告、被告及烟台建瑞建筑劳务有限公司签订的关于脚手架工程的协议书复印件一份（原告称原件在被告处），证明原告已支付脚手架劳务费70000元，该费用应由被告支付给原告。被告质证称，该证据与本案无关，并且系复印件，被告不予质证。另外，原告解释称其主张的脚手架费用70000元与编号7工程签证中的680元租赁脚手架的费用不是一笔费用。原告主张该70000元脚手架的费用是合同约定工程所使用脚手架的费用，签证7的脚手架费用是增加的工程量中所使用脚手架的费用。四、原告给被告及被告涉案工程负责人于斌、闫军、吕爱东、刘兆辉、郭黎清（音）邮寄的邮政快递，证实原告以邮寄的方式向被告主张工程款及表述了竣工资料等已经全部交给被告的事实。其中给于斌邮寄的快递“查无此人”，也就是说被告的法定代表人在烟台是查无此人；给闫军送达的快递，闫军表示“不知此事，拒收”；给被告发的快递被告表示“原单位已搬走，无法联系”；给郭黎清发的快递郭黎清电话拨通后其表示“无法接收”；给吕爱东发送的通知吕爱东收到；给刘兆辉发送的通知刘兆辉收到。被告质证称，关于快递显示大部分没有收到，即使个别人收到了，也确定不了原告所寄快递的内容，并且像竣工验收、结算等这样的事情并不是由快递这么简单的方式解决的，而应当由双方到现场进行验收。原告针对被告质证意见陈述称，验收材料、结算材料等资料实际上于2015年11月份当场交给被告负责人刘兆辉，在2017年年底通过被告尹冠明（音）又交了一次，交给了被告聘请的审计人员刘强，但被告不给出收据。我们后来给被告又寄送材料的目的是要求其支付工程款，寄送地址是网上搜寻和派人到现场去找的。第一次提交是通过他们公司负责人提交结算报告以后，原告法定代表人王胜民、刘兆辉和刘强一起到现场量过一次，提交以后一直没有给消息。年底因为原告给他开了250万元发票，还欠发票额度20万元。2017年年底吕爱东告知原告法定代表人拿着所有材料到审计那边再给做一遍竣工结算，好支付剩下的工程款，然后王胜民拿着材料和尹冠明到了刘强的审计公司，也就是山东华维工程咨询有限公司，把所有的材料都交给了刘强，然后让我回来听电话。我第一次给他提交的是我们自己做的竣工图、竣工报告，我们三方量了之后也没有给我消息。第二次我又做了和第一次一样的竣工图、竣工报告盖了我公司公章，根据被告公司要求提供给了他们指定的审计人员。被告对原告上述事实有异议，称被告至今没有收到任何完整的竣工结算资料。另外，被告工作人员吕爱东在接受法院询问时称尹冠明系被告工作人员。五、2018年2月11日原告法定代表人与闫军的通话录音，证实工程款应当据实结算，审计报告已经作出。2018年3月29日原告法定代表人与刘兆辉的录音证据材料，证明原告已将竣工资料、验收报告、竣工图等全部都交给被告，并且进行了多次验收，审计报告也已经作出。同时证实原告提交的原、被告与烟台建瑞建筑劳务有限公司的协议书原件是在被告处，在原告处只有复印件。原告的法定代表人于2018年3月30日与吕爱东的录音证据材料，证明竣工资料、竣工验收报告、施工图都交给被告，被告不付款的理由只是实际结算与合同约定的大概数有较大出入，且被告也要求按照合同来，从来没有将本工程进行结算的意思。原告法定代表人与隋中来的录音证据材料，证实刘兆辉接手了原告施工工程的监督和管理，也证实涉案工程已经由审计刘强进行审计，证明脚手架应当由被告支付给原告70000元。原告法定代表人与闫军于2018年4月2日的录音证据材料，证实涉案工程已经验收合格。被告质证称，1、原告应当提供录音的原始载体，光盘可以剪辑。2、原告录音时没有征得对方同意，证据不合法。3、被录音人的身份难以确定，是否为原告主张的被告工作人员难以确定，这些工作人员在公司的职务难以确定。4、录音的内容不清晰，大部分是原告的法定代表人自述，被录音方没有承认甚至否认其说法。说明一点，不能以默认的方式承认原告法定代表人的录音，因为默认这个方式必须有法律规定或者合同约定。5、竣工资料的交接应当有双方签字，竣工验收应当由双方及相关部门（监理、设计等）到现场进行现场验收确认工程是否合格，而不能用录音的形式确认资料是否已经收到，工程质量是否合格。综上，原告的这些录音无论从真实性、合法性、关联性三方面被告均不予认可。针对被告质证意见，原告称在双方签订的施工合同第七条中约定被告的负责人是闫军，工程代表是李明政、隋中来，旁听席上有被告工作人员吕爱东。经当庭询问，吕爱东称“其是被告工作人员，原告提交的录音中的隋中来、刘兆辉、闫军也是被告工作人员。刘强是第三方公司的，不是被告的工作人员。原告施工完工程后是由我接手的，对于工程签证，编号7的工程签证是我签的。其他签证不是我签的，我不清楚。因为工程存在问题一直没有验收，工程完工时间大约是2015年年底，我是2016年接手的，几月记不清了，我接手的时候原告已经撤场了。原告讲的门庭确实是后来增加的，后来原告讲的结算款项我是按照双方合同约定结算的。工程完工后未委托华维公司对工程进行审计”。另外，吕爱东对录音真实性没有异议，称现场我只是去丈量过，现场有我、原告工作人员、刘强所在公司所派技术员曹工。被告对吕爱东的陈述发表意见称：一、吕爱东并没有负责该工程的施工、验收等工作，只在后期参与了，因此，他说的完工时间不足以采信。二、吕爱东今天作为证人不符合法律形式，他参加过旁听。但认可吕爱东是被告安排其来旁听了。后经被告落实，吕爱东、隋中来认可原告提交录音资料内容的真实性，并在法庭审理笔录上签字确认。被告针对其主张提交如下证据，并经原告质证：一、烟台万华节能科技烟台有限公司出具的企业证明、原告为被告出具的外墙干挂石材造价汇总表，证实原告在涉案工程当中仅仅从万华处购买了黄金麻石286.9745平方米，远远低于合同约定的使用万华板的数量即1377.493平方米，即原告采购的保温板不符合合同约定构成违约。原告质证称，对该证据无异议，当时因为施工的工期时间紧，万华根本不能一次性供这么多货，所以原告另行采购了其他厂家的保温板，但这些保温板均是经过被告现场确认，并经被告现场验收合格后我们才开始施工的。在合同第八条第二款当中有明确约定，材料进场需报验，验收合格后进场。在施工过程中我们担心被告会对万华板提出异议，当时被告现场人员李明政给我们手写了一份证明，我们提交有李明政签名的供货明细一宗（明确注明了具体哪栋楼哪个立面用非万华一体板的规格、型号）和李明政的证明,李明政是在施工现场签的名，证明应该是2015年9月施工过程中他准备离开恒源公司时出具的。对被告陈述的合同约定应当用万华板的面积我们不认可，是根据现场施工的需要来确定什么地方用保温板，而不是双方在合同中约定清楚用保温一体板的准确数量。这两份证据能够证明当时我们没有使用万华保温一体板是经过被告现场负责人的同意，也是与被告协商确定的使用现在的材料，所以说被告所主张的使用材料不合格的事实是不成立的。针对原告的质证意见，被告称：一、原告主张的李明政系被告方的职工没有证据证明。二、即便李明政是被告方的职工，作为证人应当出庭作证，单凭有李明政出具的证明不足以认定，并且该证明中没有时间，是否李明政本人签字也不清楚，故该证据不足以采信。被告为了证明其主张，提交由原告为被告出具的外墙干挂石材造价汇总表一份，该表中载明涉案的两栋楼房应该使用万华一体板的面积为1377.493平方米。原告解释称，原告认可应当使用一体保温板面积为1377.493平方米，而不是全用万华公司生产的保温一体板，在原告申请法院委托鉴定机构作出的鉴定意见书上也是按照黄金麻保温一体板处理的，没有区分万华品牌和其他品牌的保温一体板。被告则主张根据双方2015年5月11日签订的补充协议第二条约定，黄金麻石材面都是采用万华保温一体板。原告称我们给被告当时提交的不止是汇总表一张纸，是一本结算明细，也就是结算报告，我们里面各种保温一体板也好还是石材也好，计算明细均有记载，保温一体板从来没有特指万华，因为在现场施工时我们双方已经对保温一体板的品牌作了变更，有李明政证明和李明政签名的供货明细可以证明。二、现场拍照，证明原告施工的工程存在严重质量问题。原告质证称，从原告施工之日起截止到今天，被告从来没有向原告主张过工程质量问题，从原告在本次庭审当中提交的五份录音中，五个被告的主管人员均对原告施工的工程质量表示认可并已经验收合格。所以原告对被告提交的照片真实性不认可。三、民事起诉状一份，证明因为原告施工的工程质量存在严重质量问题，并且采用的材质不符合合同约定，且施工工程至今未经竣工验收，给被告造成巨大损失，被告已向法院提起诉讼。原告质证称，对该证据原告方不知情，证实不了被告的主张。四、烟台万华公司出具的企业供货证明一份，证明原告所使用的万华板仅有286.9745平方米，原告施工所使用的材质不符合合同约定。原告质证称，我们对于没有完全使用万华保温板这一事实已予以认可。2018年10月28日，法院组织双方进行现场勘验。被告主张原告工程存在质量问题的部分为，双方协议约定需要使用万华一体板面积为1400多平方米，而原告实际只使用了万华一体板面积为200多平方米，这200多平方米万华一体板可能全部用在4号楼上，这个不太确定，3号楼可能也有一部分，这200多平方米万华一体板没有固定用在一个地方，现场是分散使用的，按图纸原告应当使用万华一体板而没有使用的位置有4号楼南立面等，图纸可以证明。原告称当时这个保温一体板是否需要用万华公司生产的是根据现场情况由被告的工作人员认可并确定，我们的施工不管是保温一体板还是干挂部分，均符合被告方工作人员的现场要求，现场施工我们根据给法院提交的图纸施工的，就被告讲的4号楼南立面为例，应当使用保温一体板的部分，我方均使用了保温一体板，这些保温一体板有的是万华公司生产的，有一些是其他厂家生产的，具体是哪个厂家生产的记不住了，根据图纸需要使用保温一体板的面积能计算出来，被告讲的万华一体板情况我们记不清楚了。被告称原告施工采用非万华一体板时并没有经过被告允许。庭审中，原告申请对涉案工程研发中心综合楼III段及Ⅳ段外墙干挂等工程的工程量及工程造价进行鉴定。法院委托山东泰和建设管理有限公司进行了鉴定。2019年3月25日，该公司作出烟台恒源电力发展有限公司研发中心综合楼III段及Ⅳ段外墙干挂等工程THZX-【2019】JD001工程造价鉴定意见书，鉴定结论为：本工程造价最终鉴定值3419463.95元。包含：III段及Ⅳ段外墙干挂等工程3162817.08元、签证部分18472.80元、脚手架费用70000元、税金168174.07元。原告支付鉴定费48453.03元。经质证，原告对该鉴定意见书没有异议；被告对该鉴定意见书的真实性没有异议，但对合法性、关联性有异议，因为本案并没有经过验收，不存在工程量鉴定问题，工程量鉴定应该验收合格之后进行。庭审程序结束后，被告提交《对鉴定意见的质疑及申请》称：原告山东福峰石业有限公司与被告烟台恒源电力发展有限公司建设施工合同纠纷一案,已经开庭审理。由山东泰和建设管理有限公司出具山广价鉴字2018第04012号工程造价鉴定意见书,被告针对上述报告书提出书面质证意见。包括对工程项目窗台等部分不应当包含在工程量中,以及报告中对脚手架费用仅仅考虑山东福峰石业有限公司垫付金额7万元。另外,鉴定意见中没有考虑山东福峰石业有限公司在研发中心3、4楼建筑幕墙施工中并未完全按照双方合同约定适用万华保温一体板施工,存在严重质量问题等内容。不仅属于违约,而且属于严重违反法律法规行为。采用没有质量合格证书并且未达到国家质量标准的保温一体板施工,不能达到消防验收规范标准,容易导致重大消防事故,对人身及财产造成严重损害。现根据案件进展,为了法院更好的查明事实,现请求山东泰和建设管理有限公司针对被告提出的就THZX-(2019)JD001工程造价鉴定意见书作书面答复,同时申请其出庭接受询问。被告为要求原告赔偿工期违约金、产品质量违约金、工程质量违约金共计1079393.70元，起诉至法院，案号为（2019）鲁0691民初1323号案。在该案中被告将上述山东泰和建设管理有限公司的THZX-【2019】JD001工程造价鉴定意见书作为证据使用，并以该造价鉴定意见书载明的工程造价3419463.95元作为计算其上述三项违约金的依据。关于施工资质问题，原告称被告从未要求原告提供有关资质的文件或者证书，双方在合同当中也没有约定原告必须有资质。且原告施工的工程全部是经过被告三番两次的竣工验收合格，被告应当按合同约定支付工程款。被告对原告陈述有异议，称原告施工应当具有资质这是法律规定，并不需要被告提醒，原告没有资质所施工的合同无效。关于原告主张的利息，原告主张增加工程量于2015年11月份完工，要求自2016年1月1日开始按照年利率6%计算利息。一审法院认为，原告与被告签订的《研发中心综合楼III段外墙干挂工程施工合同》、《研发中心综合楼IV段外墙干挂工程施工合同》、《研发中心综合楼III、IV段外墙干挂工程施工合同补充协议》，违反了国家法律法规的强制性规定,为无效合同。虽然合同无效，但原告施工的外墙干挂工程已按合同约定和被告现场施工人员的要求施工完毕，且交付被告使用，对于工程款的结算应当参照双方约定由被告支付工程价款。被告辩称原告使用的保温一体板不符合合同约定，根据2015年11月3日的工程签证、被告工作人员李明政签名的供货明细及证明，结合原告提交的多份录音资料等证据，可以认定原告在施工过程中被告进行了设计变更，原告根据被告现场施工人员的要求变更保温一体板的施工区域和品牌，被告上述辩称证据不足，不予支持。关于原告是否向被告交付竣工验收和结算等资料问题。庭审过程中原告提交了工程签证、原告为被告出具的外墙干挂石材造价汇总表等证据，被告工作人员吕爱东明确陈述工程完工时间大约是2015年年底，其是2016年接手的，原告讲的门庭确实是后来增加的工程，后来原告讲的结算款项其是按照双方合同约定结算的，给合原告提交的录音资料可以推定原告于2015年12月31日前已将竣工验收和结算等资料交付给被告。被告收到上述资料后虽委托第三方审计机构对涉案工程进行审计，但未按合同约定在28日内进行核算完毕。原、被告在工程竣工交付使用后就工程价款未能达成一致意见，原告申请对涉案工程造价进行司法鉴定。法院按照法定程序委托相关司法鉴定机构对涉案工程造价等事项进行鉴定，鉴定报告系鉴定机构山东泰和建设管理有限公司根据双方当事人提供的资料及合同约定，依据相关法律规定作出的。该鉴定机构及鉴定人员具备相应资格，鉴定程序合法，故山东泰和建设管理有限公司针对该工程的造价作出的鉴定报告可以作为处理双方争议的合法依据。据此，应认定涉案工程造价为3419463.95元，扣除已支付工程款2500000元，被告尚欠原告工程款919464元（3419463.95-2500000），超过该数额的部分，不予支持。被告在对鉴定报告质证完毕且庭审结束后要求鉴定机构出具答复意见并申请鉴定人出庭，因其请求已超过举证期限，且在（2019）鲁0691民初1323号案中将上述工程造价鉴定意见书作为证据使用，并以该造价鉴定意见书载明的工程造价3419463.95元作为计算违约金的依据，所以对被告的该项请求不予支持。关于原告主张利息问题。按双方合同约定在工程质量达标验收完成、工程项目使用六个月后10日内付至结算总价款的95%，被告在使用涉案工程及原告2015年12月31日前将竣工验收和结算等资料交付后，既未组织验收也未就其主张的工程存在质量问题向原告主张权利的情况下，其应于2016年6月10日前向原告支付95%的工程款3248491元（3419463.95×95%），于2018年1月5日前向原告无息支付质保金170973元（3419463.95×5%），截止2017年12月27日被告向原告共计支付工程款2500000元，被告逾期向原告支付工程款确给原告造成损失，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。因原、被告均未举证证明此前被告支付工程款的时间、金额及逾期付款的利息标准，故原告主张的利息，其中748491元（3248491-2500000）部分自2017年12月28日，其中质保金170973元部分自2018年1月6日，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算为宜，超过该数额的部分，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条的规定，判决：一、被告烟台恒源电力发展有限公司于判决生效之日起十日内支付原告山东福峰石业有限公司工程款919464元及逾期付款利息（以748491元为基数自2017年12月28日起计算、以170973元为基数自2018年1月6日起计算至款项付清之日止，上述利息均按中国人民银行发布的同期同类贷款利率为计算标准）。二、驳回原告山东福峰石业有限公司的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15238元，由原告山东福峰石业有限公司负担3154元，由被告烟台恒源电力发展有限公司负担12084元。鉴定费48453.03元，由被告烟台恒源电力发展有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行质证。上诉人提交证据一：闫军、隋中来、刘兆辉和吕爱东劳动合同各一份，证明闫军、隋中来、刘兆辉三位人员是亚新利自动控制有限公司的职工，吕爱东是烟台新悦电气研发有限公司的职工，而不是上诉人的员工。这些人无权代表上诉人对涉案工程是否合格作出认定。我方认为任何建筑工程均应当按照建筑法、建设工程质量管理条例办理竣工验收手续，而不能以施工人与工程管理人员的电话录音的形式确认工程经过了竣工验收。闫军、隋中来、刘兆辉和吕爱东均不是我公司员工，只是我公司委托的施工现场管理人员。证据二：我们单方制作的工程量清单，证明涉案工程四个边所挂石材总面积898.96平方米，该部分石材的实际厚度是约15毫米左右，且石材施工工艺与外立面大面积施工石材工艺明显不一样。双方对该部分石材没有约定结算单价，一审法院委托的鉴定机构按照25毫米厚度正常安装的工艺结算的单价。证据三：山东省建筑节能技术与产品应用认定证书，证明上诉人指定使用的是万华节能科技集团股份有限公司生产的保温一体板的指标，但是被上诉人在施工过程中擅自使用第三方生产的保温一体板，指标达不到要求，也未向上诉人报告，存在质量隐患和安全隐患，我们对第三方的保温一体板的单价不予以确认。被上诉人应当对此部分保温板进行免费更换。技术指标是B1。证据四：烟台中盛鉴定-烟台中院（2018）1号工程鉴定报告书，证明该项目按市区税率执行的，计入工程造价的建筑安装工程税金的税率是3.44%，这个案子是四川星星和烟台海基案子的税率。最高人民法院（2018）最高法民终4号民事判决书一份，中建三局集团有限公司施工的建设项目实际按3.41%的税率计入税金。根据山东省住房和城乡建设厅鲁建标自（2011）19号山东省建设工程费用项目组成及计算规则第一章第4条和第三章第四条规定计入工程造价综合税率为3.41%。一审法院委托的鉴定机构税率按照5.176%和5.161%执行，没有法律依据，多计税金5万余元。经质证，被上诉人对证据一的真实性有异议，主张在一审时上诉人从来没有否认过这四人是上诉人职工的身份，且去现场勘验时，除了闫军，其他三人都到现场对录音进行了质证，这充分说明这四人是上诉人的员工，现在上诉人的主张与一审矛盾。对证据二有异议，主张：1.这是上诉人单方制作的。2.上诉人也以该鉴定报告作为证据提起了另案诉讼，双方对鉴定报告鉴定的工程量予以确认。对证据三真实性有异议，没有万华公司的印章不能证实是万华公司的指标。实际上在施工过程中，双方对使用第三方保温板一体板已经达成了一致意见，一审已经提交了证据证实。此外，我们使用的保温板一体板也是符合B1标准的，我们使用的是莱州莱滨保温建材有限公司生产的保温一体板，公司给我们提交了检测报告，这个公司的保温板一体板达到了B1级标准，与万华的保温一体板，无论是质量还是价格都没有区别。当时为了工程尽快完成，我们使用了一部分万华的，一部分莱州莱滨保温建材有限公司的，双方当时都是认可的。对证据四认为与本案无关。1、上诉人是认可鉴定报告的，并以鉴定报告作为自己的证据进行另案起诉。2、双方对税率不超过6%是有约定的，只要不超过6%就是认可的。此外，税率与工程的大小都有一定的关联和关系，上诉人以其他案件在本案中主张税率的问题是不成立的。上诉人主张被上诉人未按照合同约定使用万华产品，当时郭黎青到现场要求被上诉人将不是万华的保温一体板拉走，并要求不得安装到研发中心综合楼，并且当时让隋中来向对方发了通知，但无证据证实。上诉人主张被上诉人施工的产品不符合质量要求，无证据提交。上诉人在一审未提出税率的问题。被上诉人提交莱州莱滨保温建材有限公司出库单三张，检测报告一份，证实莱州莱滨保温建材有限公司的材料是符合B1标准的。经质证，上诉人主张与被上诉人签订的合同及协议均指定保温一体板用万华的，被上诉人擅自使用莱州莱滨保温建材有限公司的没有经过我方许可，虽然一审被上诉人提交了李明政的证明，但是我们不认可。被上诉人没有证据证明更换保温一体板经过我方的许可。李明政出具的说明不符合建筑工程现场施工管理的惯例，应当是施工单位向我方发出联系单，我方在联系单上签署意见。且被上诉人在一审开庭时针对该问题，主审法官询问被上诉人有无证据证明我方同意其更换材料，被上诉人答复没有。不应当认定我方允许对方更换保温一体板。上诉人提出现场勘查申请、工程质量鉴定申请及工程造价鉴定申请。本院对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，上诉人提交闫军、隋中来、刘兆辉和吕爱东的劳动合同，主张上述人员不是上诉人的职工。一方面，上诉人没有提交本人或用人单位的确认材料，另一方面，上诉人在一审审理中并未否认上述人员的身份，且在上诉人与被上诉人签订的合同当中，明确载明闫军、李明政、隋中来为上诉人的派驻工程师，上诉人现主张上述人员无权代表上诉人对涉案工程是否合格作出认定，理由不当，依法不予支持。上诉人主张涉案工程未经验收且存在质量问题，被上诉人在一审当中已经提交相关录音资料等证据，上诉人没有相反证据，其该项上诉主张不成立，依法不予支持。上诉人与被上诉人在签订的合同当中对材料设备供应明确约定“发包人有权对承包人采购的材料进行质量检查,发现不满足合同约定、规定要求,国标或行标的,有权责令停用”，被上诉人提交了李明政的相关证据，上诉人没有相反证据予以推翻，其主张被上诉人擅自更换材料，缺乏依据，依法亦不予支持。上诉人主张其在一审中对鉴定结论提出异议，并要求鉴定人员出庭接受质询。一方面，上诉人一审提交的申请，是在法庭审理结束之后，另一方面，上诉人又在其起诉被上诉人的案件当中将鉴定结论作为依据主张权利，现其主张鉴定结论存在瑕疵，并在二审中申请现场勘查、工程质量鉴定及工程造价鉴定，理由不当，依法不予支持。上诉人接受被上诉人所施工的工程，欠付工程款项事实清楚，上诉人主张其不应支付欠款利息，理由不当，依法不予支持。上诉人的其他上诉理由亦不成立，也缺乏事实及法律依据，依法不予支持。综上，上诉人的上诉请求不成立，依法应予驳回。原审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15238元，由上诉人烟台恒源电力发展有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 于 慧审判员 陈晓彦审判员 王家国二〇二〇年三月十九日书记员 张洪建