山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁06民终5650号上诉人（原审原告、反诉被告）：四川天府消防工程有限公司烟台分公司，住所地山东省烟台市莱山区宝源路11号。法定代表人：赵旋，经理。委托诉讼代理人：孙仁禄，山东兴震律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈昀飞，山东兴震律师事务所实习人员。被上诉人（原审被告、反诉原告）：烟台市雪玉置业发展有限公司，住所地山东省烟台市芝罘区南大街150号内10号。法定代表人：刘雪强，董事长。委托诉讼代理人：王强，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：陈琼，山东鑫士铭律师事务所律师。原审反诉被告：四川天府消防工程有限公司，住所地四川省成都市永丰路高新科技开发区标准厂房。法定代表人：张永明，总经理。上诉人四川天府消防工程有限公司烟台分公司（以下简称天府烟台公司）因与被上诉人烟台市雪玉置业发展有限公司（以下简称雪玉公司）、原审反诉被告四川天府消防工程有限公司（以下简称四川天府公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服烟台市芝罘区人民法院（2017）鲁0602民初7609号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。天府烟台公司上诉请求：一、撤销原判，支持上诉人的诉讼请求，驳回被上诉人对上诉人提出的质量修复费用。二、诉讼费、鉴定费、保全费等全部由被上诉人承担。事实与理由：一、关于涉案工程是否投入使用的问题。1、涉案雪玉花苑小区在2009年投入使用，小区业主也相继入住，被上诉人及部分业主已经对原有的消防系统进行破坏改造，如在消防系统范围内私自加盖小棚等，被上诉人及其委托的物业公司在房屋交付后十多年时间内一直对小区物业消防系统进行管理和使用维护。2、胶东在线网上2017年1月17日雪玉花苑业主写给公安局领导的反映也多次提出被上诉人对地下停车场进行有偿使用，出租给业主，烟台市芝罘区公安消防大队（以下简称芝罘消防大队）也到现场进行核查，明确提出就地下车库未验收投入使用问题采取临时查封，明确提出消防范围内使用问题。3、芝罘消防大队在下达的处罚通知书中也明确提出，被上诉人擅自使用未经验收的消防设施而进行的处罚，被上诉人对此也予以认可，并缴纳罚金。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建筑工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”的规定，该条款并没有将消防工程单独除外，建设工程包括消防工程，被上诉人已经投入使用多年，且属于擅自使用状态。被上诉人对涉案工程投入使用后，再提出已完工程质量问题，一审法院不应支持。二、关于工程鉴定的问题。1、上诉人在一审中明确书面提出鉴定异议，认为鉴定无意义，争议雪玉花苑小区早已投入使用十年多，被上诉人提出的鉴定报告缺乏事实与理论依据，上诉人十年前施工的消防设施与现在的现场状况已经发生重大变化，此时的鉴定报告无法还原原有的相关消防设施情况；2、质量鉴定机构所依据采取的部分规范和工程施工应依据的规范不一致，鉴定机构依据的规范都是采用的2014年规范，而涉案工程是2006年施工，鉴定机构的法定依据严重错误。3、上诉人和被上诉人在签订合同时采取的是固定单价方式，而鉴定报告却套用定额，双方完全不是在同一基础上的，有失公平。4、鉴定部门对上诉人提出的书面异议，并没有完全回复。5、鉴定机构认定的质量问题的原因没有明确提出，从现场可以看出上诉人工程施工范围以外的工程存在严重问题，如漏水等严重问题，对上诉人的消防工程造成极大损害。三、被上诉人作为开发商，应对建设工程质量负总责，而被上诉人却采取放任的办法，任由事态的发展，没有及时采取相关措施提供电缆或组织其他消防单位进行未完成部分的施工，避免损失的扩大，对相关责任应承担全部责任。雪玉公司辩称：一、工程现场及鉴定报告均能证实上诉人施工的雪玉花苑小区消防工程不具备使用条件，无法使用，也未能投入使用。1、雪玉花苑小区消防工程未完工，上诉人即擅自撤离施工队伍，经被上诉人多次通知后，仍拒不施工，工程现场勘察可见消防设备未安装、消防水电线缆未连接、水泵房内管道未安装完、管道内无法通水、水龙带喷淋头未安装，还有其他消防设备未安装等，整个消防工程属于未完工程，不具备消防功能，鉴定机构作出的鉴定报告亦证明雪玉花苑小区消防工程达不到使用条件，客观上无法使用。2、被上诉人面临向数百户业主交房的压力，不得不在小区消防工程未竣工、房屋不具备消防功能的情况下，于2009年向已购房业主交付房屋。为此，被上诉人多次受到行政处罚，并被政府部门约谈。3、消防工程作为专项建设工程，与房屋本身具有相对的独立性，即使不具备消防功能，房屋本身仍具有使用功能，故在已查明上诉人未将消防工程完工、鉴定报告载明消防工程不具备使用条件的情况下，仅以业主已使用雪玉花苑小区房屋并不能得出消防工程已投入使用的结论。二审法院1340号民事裁定已经作出上述认定。二、关于工程鉴定问题。（一）、工程现场一直保持被上诉人撤离时的状态，具备鉴定条件。1、因上诉人拒不进场恢复施工，2009年交房后，2010年被上诉人作为原告，将上诉人及四川天府公司起诉至一审法院，要求履行合同约定的施工义务。为了避免破坏现场，被上诉人一直未委托第三方进行后续施工，诉讼中工程现场依然保持上诉人撤离时的状态。2、鉴定报告列出的质量问题显示，绝大部分质量问题是上诉人未按设计图纸施工导致的，另有少部分是设备锈蚀或脱落（因消防工程未完工，且担心破坏现场，引发新的争议，被上诉人无法对现场进行维护保养），上诉人对施工不符合要求以及设备锈蚀或脱落等质量问题均应当承担责任。（二）、关于鉴定依据。1、关于2014年11月12日质量问题鉴定报告。双方施工合同于2006年9月签订，2014年11月12日质量问题鉴定报告的鉴定依据除设计图纸及设计变更外，所依据的规范均是施工期间适用的规范，不存在采用2014年规范，鉴定结论所载雪玉花苑小区消防工程存在的19项质量问题，均属于既不符合设计图纸要求，又不符合施工期间的规范要求。2、关于2016年7月15日修复方案鉴定报告。施工合同第14条“其他”条款约定：“乙方确保合同内消防设施施工范围内验收合格”，涉案工程因上诉人拒不施工导致长期未能竣工，更不能投入使用以发挥消防功能。双方诉讼期间，部分规范更新，如仍完全按原设计要求进行修复，则仍无法通过验收，故鉴定机构对未更新的规范仍执行原规范，已经更新的规范采用新的规范，出具鉴定报告，有合同依据，上诉人应当承担因其严重违约行为导致的法律后果。并且鉴定机构已经对上诉人提出的异议进行了回复，上诉人未提出新的异议。3、关于修复费用的价格。固定单价是施工合同约定的价格形式，且单价标准为2006年合同签订的价格，该价格标准已经远低于一审鉴定时的消防工程价格标准。上诉人拒绝修复，被上诉人将不得不委托第三方进行修复，定额标准体现的是社会平均水平，鉴定机构套用定额及当期当地造价信息对修复费用进行鉴定有充分依据。近十年来，建筑市场价格大幅上涨，鉴定机构关于人工费执行烟建工程【2015】13号文、市场价执行指导价78元/工日，该2015年价格远低于2019年的价格，而本案目前尚未审结，鉴定报告所载的修复费用根本不能满足修复需要，被上诉人并未因此获利。4、鉴定机构已经对上诉人提出的书面异议逐项回复，且作出的鉴定结论有充分依据。5、关于质量问题的原因，鉴定报告中已经表述的相当明白，绝大部分是上诉人本身未按设计图纸和规范施工，只有少部分是锈蚀、脱落。上诉人未按设计图纸和规范施工，亦未对已完工工程进行维护保养，相关质量责任应由上诉人承担。三、小区消防安全是大事，关系到社会公共利益，被上诉人自交房后，即于2010年向一审法院提起诉讼，并非采取放任态度，只是因上诉人拒不配合，才迟迟未能解决。在工程现场保持上诉人撤离时状态的情况下，上诉人都不认可质量问题，如被上诉人未经诉讼即委托第三方进行后续施工，上诉人更会以各种理由拒不承担消防工程质量责任，雪玉花苑小区消防安全将更加难以解决。《建设工程质量管理条例》第26条规定：“施工单位对建设工程的施工质量负责”，上诉人作为施工单位，应当对消防工程承担直接质量责任。被上诉人作为发包人，依法委托设计、监理和发包，已经履行了发包人的质量注意义务。四、被上诉人对一审判决由被上诉人承担风机控制电缆，以及承担部分质量责任不服，只是为了尽早结案、尽早委托第三方修复，解决消防隐患，才未上诉。2009年12月16日会议纪要并未达成一致意见，风机控制电缆属于上诉人施工范围，上诉人系包工包料，风机控制电缆材料费用应由上诉人承担。综上，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。四川天府公司未答辩亦未到庭应诉。天府烟台公司向一审法院起诉请求：被告向原告支付工程款881748元。雪玉公司反诉请求：天府烟台公司支付消防工程修复整改费用4027576.23元。四川天府公司对天府烟台公司的上述债务承担连带责任。一审法院认定的事实：原告天府烟台公司系四川天府公司成立的非法人分支机构。2006年7月10日，被告针对坐落于烟台市芝罘区的雪玉花苑小区消防工程，以邀请招标的方式委托招标代理机构即烟台同泰工程项目管理有限公司进行招标，招标范围为雪玉花苑小区的消防施工（喷淋、报警、消防、排烟），原告参与招标。经原、被告双方确认一致的工程量清单中未载明风机控制电缆的工程内容，施工图纸中则显示该部分工程。2006年8月8日，烟台同泰工程项目管理有限公司在出具的《雪玉花苑小区消防工程招标答疑》中确定：除单独列明的问题之外，其他招标文件中清单项目名称与图纸不符的情况，以图纸要求为准，但招标文件的清单格式及工程量不更改。2006年9月6日，原告作为施工单位，被告作为建设单位，双方在签订的《建筑消防设施安装施工合同》及《补充协议》中约定：建筑名称为雪玉花苑，消防设施安装施工范围包括集中报警系统、区域报警系统、自动喷水灭火系统、消防控制系统和消火栓；开工日期2006年9月21日，竣工日期根据被告的工程进度和要求完成工程；被告在开工前10日向原告提供经过公安消防部门审批的设计图纸三套；合同价款（投标价）4540000元，不予调整，税收由被告代扣；本工程无预付款，被告以所建房屋抵顶工程总造价（投标价）的50%；原告完成雪玉花苑小区消防工程（消防排烟除外）的管道预埋铺设后15日内，被告付工程总造价的10%工程款；设备安装调试后付10%工程款，消防工程竣工验收合格后（详见所有手续办理齐全）被告付至工程总造价的95%，余款5%作为质保金，在两年质保期满后15日内一次性付清（无息）；保修期内，如因质量问题返修，所发生的费用由原告自负（保修期自竣工验收合格之日算起）；任何一方不得以任何理由中止合同，否则应赔偿另一方因此而造成的一切经济损失；原告工程质量达不到合格，除无偿返修外，工期不得顺延；原告应及时采购设备，严格按操作规程施工，确保安装质量，服从被告的进度安排，按时提供有关竣工资料并参加竣工验收；设计图纸、施工图纸原则不变更，确需变更，应提前15日书面通知对方，并经公安消防部门批准；原告在竣工后10日内向被告提供消防设施施工技术档案，被告在10日内组织验收；消防设施安装质量以通过建筑自动消防系统技术检测并经公安消防部门竣工验收合格为标准；工程未经消防验收，被告提前使用，发现质量问题，自己承担责任；原告逾期交工或质量不符合合同规定的，被告有权要求限期无偿修理或返工，由此造成逾期交付的，每日按工程总造价的3‰计付逾期违约金；原告确保合同内消防施工范围内验收合格，如因土建或装修以及消防排烟造成工期延误，原告顺延，不承担责任。诉讼中，原告及四川天府公司认可被告应代扣的税金151182元（4540000元×3.33%）。合同签订后，四川天府公司在向被告提交的《开工报告》中载明：计划开工日期为2006年9月21日，计划竣工日期为2007年9月；准备工程已就绪，定于2006年9月21正式开工，希望监理（建设）单位于2006年9月30日前进行审核。被告及山东同方建设监理咨询有限公司经审核于2006年9月22日盖章确认。2006年9月6日，原告与被告签订了《雪玉花苑预售房协议》，约定被告以下列房屋价款抵顶应向原告支付的消防工程款，房屋坐落于烟台市芝罘区南大街雪玉花苑6#楼二层网点北（6－27）轴－（6－30）轴、南（6－27轴）－（6－30）轴，面积319.52㎡（该面积不含公共分摊面积，属暂测面积，最终以房管局实测面积为准），单价8500元/㎡,合计2715920元，房款办证时多退少补。2007年2月20日，原告指定的买房人赵凯与被告在签订的《商品房买卖合同》中约定：赵凯购买被告开发建设的雪玉花苑第6幢2层6－2－17、6－2－18、6－2－19、6－2－20和6－2－21号房屋，建筑面积共322.992平方米，单价8500元/平方米，总价款为2745432元；以建筑面积为依据进行面积确认及面积差异处理，合同约定面积与产权登记面积有差异的，以产权登记面积为准；被告应于2007年11月30日前将经验收合格的商品房交付给赵凯。2017年1月7日，原告指定的买房人赵凯委托杨富升接收了雪玉花苑第6幢2层6－2－17、6－2－18、6－2－19、6－2－20和6－2－21号房屋（现门牌号××、4－2－2、4－2－3、4－2－4和4－2－6），并出具了书面《交房确认单》。原告虽对《交房确认单》的真实性表示无法确认，亦未提出反证。2009年6月20日，烟台市公安局白石路派出所出具《雪玉花苑门牌号码编制说明》，载明：经批准雪玉花苑小区商住楼门牌号码统一核定为烟台市芝罘区××，其中原雪玉花苑6号楼变更为××4号楼，网点3层，住宅9层（住宅一梯两户），3个单元，自西向东依次为1单元、2单元、3单元。网点部分的具体门牌号为：××付4－1－1……4－1－15；××付4－2－1……4－2－20；××付4－3－1……4－3－18。经房管部门认可的、烟台市中立房产测绘有限公司出具的《测绘报告》中载明：××付4－2－1号的建筑面积为59.28平方米、××付4－2－2号的建筑面积为67.85平方米、××付4－2－3号的建筑面积为57.76平方米、××付4－2－4号的建筑面积为100.56平方米、××付4－2－6号的建筑面积为62.63平方米。合计348.08平方米。2007年，原告撤离工地。2007年6月13日，被告以特快专递的方式向原告发出《通知》:“你单位因自身原因,已于2007年5月29日停止施工,现再次通知你公司,以双方利益为大局,马上恢复施工,如本通知发出后你单们仍不恢复施工,我公司将按合同中的违约条款执行。”原告工作人员签收。诉讼中，原告称撤场时进行交接并进行了设备调试。被告不予认可，原告也未提供证据证明。烟台市房产交易中心档案馆留存的、芝罘消防大队于2008年8月13日出具的烟芝公消（建验）字[2008]第0007号《关于烟台市雪玉花苑工程消防验收合格的意见》复印件载明：对被告申报的雪玉花苑工程进行消防验收（工程位于烟台市芝罘区××住宅、网点），经审查资料及现场检查测试，综合评定该工程消防验收合格。经查，该留存在烟台市房产交易中心档案馆的《关于烟台市雪玉花苑工程消防验收合格的意见》仅有复印件，没有原件。芝罘消防大队经辨认，明确表示该合格意见书的文号格式与正常的验收意见书不一致，且内容也不是事实，雪玉花苑的消防工程至今也未通过该大队的验收。庭审中，被告自认该合格意见书仅是为了整体工程竣工验收合格、保证业户及时入住而取得的，其载明的内容不是事实。2009年，被告开发建设的雪玉花苑小区业主开始入住至今。2009年12月16日，原告、被告及同方（大唐）监理公司在签字确认的《工程会议纪要》中载明：会议决定由被告负责风机控制电缆桥架安装；原告负责风机控制电缆施工；山东中大空调公司（下称中大公司）负责风机控制电缆材料供应。该《工程会议纪要》同时载明中大公司参加会议，但中大公司未在该《工程会议纪要》上签字确认。2009年12月26日，芝罘消防大队向被告出具烟芝公消决字[2009]第0077号公安行政处罚决定书，载明：现查明被告开发建设的雪玉花苑未进行消防验收擅自投入使用，上述行为违反了《中华人民共和国消防法》的有关规定，给予被告开发的雪玉花苑责令停止使用并处罚款30000元的处罚。被告接收了上述处罚决定并缴纳了30000元的罚款。诉讼中，被告主张，被告多次要求原告恢复施工但原告拒不恢复，故被告酌情对原告罚款10000元，加上芝罘消防大队对被告的罚款30000共计40000元罚款，是被告的实际损失，应从工程款中抵扣。原告则辩称，被告不是行政机关，无权对原告进行罚款；芝罘消防大队对被告的30000元罚款系被告擅自使用消防工程导致的，与原告无关。故上述40000元罚款不应当从工程款中扣除。2010年11月26日，雪玉公司将天府烟台公司及四川天府公司诉至法院，请求天府烟台公司：（一）全面履行《建筑消防设施安装施工合同》中的义务，立即恢复施工至消防工程全面验收合格；（二）支付工期延误违约金3936180元；（三）由四川天府公司承担连带责任。一审法院立（2011）芝民一初字第55号案。庭审中，雪玉公司将第（一）项请求变更为解除双方签订的《建筑消防设施安装施工合同》，天府烟台公司将持有的全部技术资料提交，并按法院最终采信的鉴定报告中列明未施工部分的工程造价赔偿损失。在该案的审理过程中，根据雪玉公司的申请，法院依法委托山东中立德会计师事务所有限公司对施工合同约定的工程安装包括的集中报警系统、区域报警系统、自动喷水灭火系统、消防控制系统和消火栓中未施工部分的工程造价进行鉴定，并对风机控制电缆是否属于消防控制系统施工范围进行鉴定。2012年7月3日，山东中立德会计师事务所有限公司依据施工工程图纸及现场工程测量数据等作出了中立德鉴咨字（2012）第13号鉴定报告书，确认未施工部分的工程造价为500488.68元，其中的风机控制电缆工程造价为423873.84元（含材料费229485.58元）。2013年7月3日，芝罘消防大队向被告又发出了《责令限期改正通知书》，具体问题有：1、未依法进行竣工验收消防备案；2、自动喷水灭火系统管网无水，火灾自动报警系统瘫痪，室内消火栓系统管网无水。责令被告于2013年7月11日前改正。本案诉讼中，经释明相应的诉讼风险，被告先后提出下列司法鉴定申请：1、对原告已施工的雪玉花苑小区消防工程是否符合双方确认的消防施工图纸要求进行司法鉴定；如原告已施工的上述工程不符合上述图纸要求，要求列明项目。2、对与施工图纸要求不相符的工程项目的修复方案进行司法鉴定；3、对与施工图纸要求不相符的工程项目的修复整改费用进行司法鉴定。原告对被告的上述申请鉴定事项提出异议，理由是：1、原告施工的涉案消防工程早已于2008年8月13日验收合格，有《关于烟台市雪玉花苑工程消防验收合格的意见》佐证；2、雪玉花苑小区已经入住使用多年，其施工的消防工程也实际交付给被告使用至今，超过两年的保修期，应视为消防工程验收合格。故原告拒绝对被告提交消防施工图纸的真实性进行辩认，但同时表示其不能提供完整的消防施工图纸。另外，在被告提供的施工图纸之外，原告提供了设计单位在2009年2月16日和未载明时间的设计变更通知单复印件各一份，以及2009年7月30日被告确认的工程联系单复印件一份，原告用以证明在原来的消防施工图纸基础上，双方一致认可对部分工程进行了变更，除了上述3份材料外，其余工程均是按施工图纸进行施工的。对原告提供的上述三份变更材料的真实性，被告均予以认可。2014年11月12日，山东省建筑科学研究院下设的山东省建筑工程质量监督检验测试中心和山东省建筑科学研究院建筑工程质量监督检验测试中心作出编号为JSJ1406214《鉴定报告》，确定烟台市雪玉花苑小区消防工程（地下室及网点部分）存在多处质量问题，不符合设计图纸和规范的要求，具体内容详见附页结论：其中消防电气系统部分存在问题有12大项，消火栓及喷淋系统部分存在问题9大项，最终汇总确定的质量问题共有19项内容，具体为：1、该工程部分消防电气线路穿线管采用套接扣压式薄壁钢管，明敷于车库、网点墙面及顶板下，与设计和规范要求不符；2、该工程车库和网点消防系统中所使用的RVS、RVVP以及BV线均是普通阻燃线，未按设计要求采用NH阻燃耐火型电力电（线）缆，与设计要求不符；3、部分明装穿线管、金属软管有锈蚀现状，有些部分已斜视破损，起不到保护作用；4、采用吊顶固定在车库顶板下的φ16明管穿线管，其直线管段吊架间距约为1.4m-2.5m左右，不符合规定要求；5、消防电气系统明配管使用的结线盒子和安装消防设备使用的线盒均为暗装式盒，不符合规范要求；6、1#、2#楼配电室、地下一层的总配电室内，消防报警敷设在强电桥架内进入配电室，未按设计要求单独穿钢管暗敷，不符合设计要求；7、该工程车库、风机房及地上网点内部模块未固定、安装不牢固，不符合规范要求；1#楼东单元地下二层楼梯口处，消防电话插孔放在接线盒中，只结线，未明装固定在墙面上，不符合规范的要求；8、消防报警按钮、手动报警按钮线路穿直径为16mm的套现扣压式薄壁钢管保护，穿线管管径和管材与设计要求不符；9、5#地下一层的喷淋泄水管及其放气阀与楼层显示器、手动报警按钮及其穿线管仅靠安装，二不是按照设计图纸所示靠墙角安装，不符合设计要求；10、该工程地下室部分线路和设备未按设计及设计变更的要求连接、安装，消防系统无法使用；消防控制室内的设备、线缆未按设计要求安装完成，消防系统无法进行调试，运行；11、地下二层1#2单元风机房外以及消防泵房内，有消防供水主干管在卡箍出断裂，消防系统无法正常供水；12、地下车库内部分直立型喷头距顶板的具体不符合规范要求；13、该工程地下室及地上网点内、部分消防管道穿墙、穿楼板处未设置套管，未密封，不符合设计和规范的要求；14、地下一、二层风管下增设的喷淋头部分未安装，地下一层、二层风机房等位置的边墙型喷头有部分未安装，与设计图不符；15、该工程地下二层车库部分消火栓和喷淋系统横干管敷设与设计图纸不符；16、经检查，消防泵房内，有一路自动喷淋系统供水管上安装的是“ZSFM隔膜式雨淋阀”，与设计要求不符；17、不采暖地下室内消火栓、喷淋管道均未做保温，不符合设计图纸要求；18、地下车库内，经过伸缩缝的横干管未按设计要求设置可曲挠橡胶接头，不符合设计要求；19、水泵房内有管道和设备未安装完；地下室和地上网点消火栓箱内水龙带未安装，消防系统的无法正常使用。原告提出异议称：1、原消防施工合同内容未含管路预埋部分，该部分应由土建单位施工，其中的未通部门经三方协商改为明管刷防火涂料敷设，符合消防规范要求。2、工程中部分消防用电设备电线所穿保护金属软管锈蚀、破损从而起不到保护作用系被告使用过程中所造成，为工程使用年限日久且未按消防法规进行日常维护保养所导致，原告施工完毕交付时及质保期内均完好。3、部分消防设备未固定、未结线亦为被告使用过程中因人为或其他因素所造成，原告施工完毕交付时均完好。4、第十一条中提出5#楼地下一层的喷淋泄水管及其放气阀应靠墙角安装，没有相关支持依据。5、第十二条中所提到的线路及设备安装问题均为被告使用过程中因人为或其他因素所造成，原告施工完毕交付时均完好。6、消火栓及喷淋主干管断裂，为被告使用过程中因认为或使用不当等因素造成。7、图片中显示喷淋头位置因靠梁，规范要求不能超出梁底梁高的三分之一，所以原告施工做法符合规范。8、消火栓及喷淋系统第9条内水龙带施工时已安装完毕并验收完。水泵房内管道为通气管，安装无误。针对原告对该份《鉴定报告》提出的书面异议，山东省建筑工程质量监督检验测试中心和山东省建筑科学研究院建筑工程质量监督检验测试中心于2015年10月25日作出书面回复:1、该异议不在鉴定范围之内，可由双方提供证据交由法院裁决。2、我方仅对工程现状进行鉴定，是否使用过程中损坏可由双方提交证据，交由法院裁定。3、我方仅对工程现状进行鉴定，是否是使用过程中损坏可由双方提交证据，交由法院裁定。4、该喷淋泄水管及其放气阀的安装位置可详见“第一层自动喷淋平面图”，图中显示，该泄水管应安装在墙角位置。5、我方仅对工程现状进行鉴定，是否使用过程中损坏可由双方提交证据，交由法院裁定。6、我方仅对工程现状进行鉴定，是否是使用过程中损坏可由双方提交证据，交由法院裁定。7、依据《自动喷水灭火系统设计规范》GB50082-2001第7.1.3条规定：“除吊顶型喷头及吊顶下面安装的喷头外，直立型、下垂型标准喷头，其溅水盘与顶板的具体，不应小与75mm，且不应大于150mm”。依据该规范第7.2.1条“条文说明”要求，当顶板下有梁、通风管道或类似障碍物，且在其附近布置喷头时，不免梁、通风管道等障碍物影响喷水布头、喷头的定位，应同时满足本规范7.1节中喷水溅水盘与顶板距离的规定，以及喷头与障碍物的水平间距不小于规范表中7.2.1的规定，如有困难，则要求增设喷头。由规范条文可知，喷淋头靠近梁时，也应满足第7.1.3条“直立型、下垂型标准喷头，其溅水盘与顶板的距离，不应小于75mm，且不应大于150mm”的要求。8、我方仅对工程现状进行鉴定，水龙带施工时是否已安装完毕，可以由双方提交证据，交由法院裁定。因我方鉴定时，委托方提供的图纸上没有该通气管的信息，施工方可提供图纸或相关资料证明。诉讼中，原、被告双方对于鉴定机构所认定的相关质量问题的原因均未提交相关证据佐证。2016年7月15日，山东省建筑科学研究院下设的山东省建筑工程质量监督检验测试中心和山东省建筑科学研究院建筑工程质量监督检验测试中心作出编号为JSJ1607219《鉴定报告》，依据JSJ1406214《鉴定报告》的鉴定结论，对烟台市雪玉花苑小区消防工程（地下室及网点部分）中存在不符合设计图纸要求的质量问题出具了修复方案。针对原告及四川天府公司对编号为JSJ1607219《鉴定报告》提出的书面异议，山东省建筑工程质量监督检验测试中心和山东省建筑科学研究院建筑工程质量监督检验测试中心于2016年9月27日作出书面回复，明确因涉案工程的施工阶段为2004年至2008年，故适用相应时间阶段的规范标准，鉴定部门是依据法院提交的鉴定材料和检测时的现场情况作为依据，出具修复方案。2016年11月28日，山东通元工程造价咨询事务所有限公司作出了鲁通基字[2016]第119号《造价鉴定报告》，确定烟台市雪玉花苑小区消防工程（地下室及网点）修复的费用为4027576.23元（包括风机控制电缆工程的材料和施工费用）。原、被告及四川天府公司对该《造价鉴定报告》均提出异议，鉴定部门出具了书面回复意见。四川天府公司在法院限定的期限内未能提交书面异议书。关于被告已支付的涉案工程数额。原告认可被告已付款3658252元（其中以房抵顶工程款2745432元，余款912820元），至于抵顶工程款的房屋实际面积与合同约定面积不符产生的差价款，则与原告无关，应由原告与指定买房人赵凯按合同约定进行结算。被告则对其中以房抵顶的工程款金额2745432元提出异议，主张不应以被告与案外人赵凯签订的《商品房买卖合同》中载明的5套房屋价款2745432元（322.992平方米×8500元/平方米）为依据，而应以经测绘部门测绘的房屋实际面积348.08平方米为据，确定抵顶的工程款金额为2958680元（348.08平方米×8500元/平方米）。一审法院认为，原告与被告一致认可被告和赵凯签订的《商品房买卖合同》中载明的5套房屋即为被告向原告抵顶涉案工程款的房屋，结合双方在2006年9月6日签订的《雪玉花苑预售房协议》中关于面积最终以房管局实测面积为准、单价8500元/㎡、房款办证时多退少补的约定内容，故采信被告的抗辩意见。关于风机控制电缆工程是否属于原告施工范围。原告主张不属于合同约定的原告施工范围，招标答疑中明确了招标文件清单项目名称与图纸不符的情况以图纸要求为准，但招标文件的清单和工程量不能更改，但风机控制电缆并不在招投标文件中的工程量清单中，原告仅是按照招标文件中的工程量清单进行报价，并对工程量清单中的内容进行包工包料的施工；即使施工图纸中包含风机控制电缆，该施工图纸的内容也应是由原告及中大公司共同完成；2009年12月16日《会议纪要》明确原告仅是负责风机控制电缆的施工，中大公司负责风机控制电缆的材料供应，即使中大公司未签字确认且不承担相关费用，《会议纪要》也能确定风机控制电缆的材料费用应由被告承担，与原告无关。被告则辩称，根据合同及招标文件的约定，风机控制电缆工程系原告的承包范围，且施工及供料均应由原告承担；工程量清单中虽然没有明确风机控制电缆这一项，但施工图纸包含了该项工程，故原告应包工包料进行施工；因施工过程中原告以各种理由拒绝购买材料并擅自撤场，为恢复施工，被告于2009年12月16日召集了原告、中大公司及监理公司召开会议，确定由原告进行风机电缆的施工、中大公司供应材料、由被告提供桥架，三方分担一部分费用共同完成风机控制电缆的施工，但由于中大公司不同意，未在会议纪要上签字，也拒不提供材料，故风机控制电缆的材料供应及费用仍应由原告承担。关于涉案消防工程是否已经投入使用。原告主张，被告对涉案工程进行了后续施工和改造，在地下室盖了小棚，且中大公司进行了后续施工，从芝罘消防大队的处罚通知书也明确载明被告擅自使用未经验收的消防设施而进行了处罚。被告则辩称，因原被告之间的案件尚未审结，故原告施工的工程仍保持原状，地下室小棚高度为两米，离原告施工的消防工程有一段距离，没有对消防工程造成影响，原告及中大公司或第三人也未进行后续施工和改造；建筑物即使不具备消防工程，也满足基本居住条件，业主入住房屋不代表使用了消防工程，鉴定报告也载明消防系统不具备使用条件，无法使用。一审法院认为，（一）原、被告在2006年9月6日签订的《建筑消防设施安装施工合同》及《补充协议》，是双方当事人真实意思的表示，不违反法律法规强制性规定，内容合法有效，双方均应恪守履行。（二）本案中，合同约定的工程固定总价款为4540000元，履约中的2007年，原告在工程尚未完工、双方未对其施工的雪玉花苑消防工程进行交接和结算的情况下撤离工地现场的事实清楚。关于被告欠付原告工程款的数额。尽管风机控制电缆并不在招投标文件的工程量清单中，但是依据原、被告双方于2009年12月16日签字确认的《工程会议纪要》中载明的决议内容，能够认定原告认可风机控制电缆工程的施工属于原告施工范围的事实。结合中立德鉴咨字（2012）第13号鉴定报告书，能够确认原告未施工部分的工程造价为500488.68元，其中的风机控制电缆工程造价为423873.84元（含材料费229485.58元）。其次，对于风机控制电缆的材料费用负担。尽管中大公司未在《会议纪要》上签字，但从被告签字确认的《会议纪要》的内容看，被告认可风机控制电缆工程的材料供应不应属于原告的义务范围，故风机控制电缆的材料费用不应由原告承担。综上，依法认定原告未按合同约定施工完成的工程价款为271003.10元（500488.68元-229485.58元），被告共付款3871500元（2958680元+912820元），庭审中原告亦认可被告还应代扣税金151182元，由此被告尚欠付原告工程款246314.90元（4540000元－271003.10元－3871500元－151182元）。被告关于还应扣除罚款40000元的主张，于约无据，依法不予支持。综上，现原告请求被告支付拖欠的消防工程款881748元，依法仅能支持246314.90元，超出部分不予支持。（三）关于被告有关修复费用的反诉请求。本案中，原告于2007年离开工地，之后被告多次要求原告恢复施工未果。根据JSJ1406214《鉴定报告》，烟台市雪玉花苑小区消防工程（地下室及网点部分）存在多处质量问题，不符合设计图纸和规范的要求。现被告以原告施工的涉案雪玉花苑小区消防工程质量不合格为由，结合鉴定结论请求被告支付修复费用4027576.23元，并由反诉被告四川天府公司承担连带责任的反诉请求。一审法院认为，首先，被告虽接收并向业主交付了雪玉花苑小区，且在地下室建造了小棚，但JSJ1406214《鉴定报告》载明部分消防设备在鉴定时并未安装、不具备使用条件，原告也未能举证证明其撤场时工程已完工或已进行了消防系统的调试，亦无证据证明被告对消防工程进行了改造或后续施工，因此不能认定涉案消防工程能正常发挥其消防功能，被告不构成对涉案消防工程的实际使用。原告关于被告于2009年向业主交付房屋入住使用，涉案消防工程已实际使用故被告不能主张权利的辩称，依法不予支持。其次，因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。对于鉴定报告所认定的相关质量问题的原因，鉴定报告系根据2014年工程现状作出的结论，原告作为施工方，应对涉案工程的施工质量负有直接责任，但其未能举证证明消防工程出现的质量问题完全是由被告、勘查单位或设计单位过错造成的，也未能证明其撤场时进行了设备调试，且根据鉴定报告大部分质量问题均为原告施工不符合图纸及设计要求；而被告作为发包方也未能证明其自2009年接收雪玉花苑小区后至2014年司法鉴定期间对涉案消防工程进行了妥善管理，从而有可能导致部分设施设备存在锈蚀、短缺现象，根据公平原则，结合本案实际情况，酌定原告就涉案工程的质量问题承担70%、被告承担30%的责任为宜。故被告关于原告支付修复费用4027576.23元并由四川天府公司承担连带责任的反诉请求，仅能依法支持2819303.36元（4027576.23元×70%），超出部分不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、限被告（反诉原告）烟台市雪玉置业发展有限公司于本判决生效之日起10日内向原告（反诉被告）四川天府消防工程有限公司烟台分公司支付工程款246314.90元；二、限原告（反诉被告）四川天府消防工程有限公司烟台分公司于本判决生效之日起10日内向被告（反诉原告）烟台市雪玉置业发展有限公司支付修复费用2819303.36元，上述债务由反诉被告四川天府消防工程有限公司承担连带责任；三、驳回原告（反诉被告）四川天府消防工程有限公司烟台分公司的其他诉讼请求。四、驳回被告（反诉原告）烟台市雪玉置业发展有限公司的其他反诉请求。如本诉被告、反诉两被告未按本判决指定的期间向对方履行给付金钱义务，则依法应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，向加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费12617元，由原告（反诉被告）四川天府消防工程有限公司烟台分公司负担5354元，被告（反诉原告）烟台市雪玉置业发展有限公司负担7263元。反诉案件受理费19510元及司法鉴定费145000元共计164510元，由被告（反诉原告）烟台市雪玉置业发展有限公司负担49353元，由原告（反诉被告）四川天府消防工程有限公司烟台分公司及四川天府消防工程有限公司共同承担115157元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，上诉人与被上诉人签订的《建筑消防设施安装施工合同》及《补充协议》合法有效，对双方当事人均具有约束力。一审法院依法委托司法鉴定机构进行鉴定，鉴定报告也经庭审质证，鉴定机构对当事人的异议也进行了书面回复，故一审采信鉴定报告符合法律规定。依据2009年12月16日的《工程会议纪要》及中立德鉴咨（2012）第13号鉴定报告，结合上诉人在未完工的情况下即撤场及上诉人认可应扣税金的事实，一审认定被上诉人欠付上诉人工程款246314.90元并无不当。编号JSJ1406214《鉴定报告》确定烟台市雪玉花苑小区消防工程（地下室及网点部分）存在多处质量问题，不符合设计图纸和规范的要求。部分消防设备在鉴定时并未安装，上诉人也未举证在其撤场时消防工程已经完工或进行了消防调试。被上诉人也未举证对上诉人施工的消防工程进行了妥善管理。《鉴定报告》是根据2014年工程现状作出的。基于以上事实，根据公平原则，一审酌定上诉人与被上诉人就涉案工程质量各自承担相应的责任并无不当。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12617元，由上诉人四川天府消防工程有限公司烟台分公司负担。本判决为终审判决。审判长 于 慧审判员 陈晓彦审判员 王家国二〇二〇年三月十日书记员 张洪建