江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏09民终697号上诉人（原审原告）：领胜城科技（江苏）有限公司，住所地东台市经济开发区经八路东侧。法定代表人：赵志刚，该公司营运副总监。被上诉人（原审被告）：殷克凤，男，1982年2月28日出生，汉族，居民，住湖北省。委托诉讼代理人：秦悌兵，江苏法鼎律师事务所律师。上诉人领胜城科技（江苏）有限公司（以下简称领胜城公司）因与被上诉人殷克凤劳动争议纠纷一案，不服江苏省东台市人民法院（2019）苏0981民初5597号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。领胜城公司上诉请求：请求撤销江苏省东台市人民法院（2019）苏0981民初5597号民事判决，依法改判上诉人不支付殷克凤违法解除劳动合同赔偿金122640元。事实和理由：上诉人与领镒（江苏）精密电子制造有限公司（以下简称领镒公司）是同一母公司设立的关联公司。2015年9月23日，被上诉人入职时已知悉领镒公司《员工手册》的规定。该《员工手册》规定记一次大过单位即可直接解除劳动合同，且不支付补偿金。2018年12月21日下午，被上诉人管理失职，导致其负责的冲压车间发生严重工伤事故，领镒公司依据《员工手册》相关规定对上诉人作出记大过外罚。2019年4月，母公司决定领镒公司部分员工关系转入上诉人公司，重签劳动合同，约定被上诉人与领镒公司的权利义务均由上诉人享有和承担。此后，被上诉人数次违反上诉人公司规章制度。2019年7月，上诉人在征得工会同意后，书面通知被上诉人解除劳动关系。殷克凤辩称，上诉人未制定相关员工手册，不能依据领镒公司的员工手册约束被上诉人。被上诉人在工作期间，从未违反公司的任何规章制度，从未有过过失行为，更谈不上达到劳动合同法所谓的严重违反公司规章。上诉人解除与被上诉人劳动关系违法，应承担违法解除的赔偿金。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判，驳回上诉人的上诉请求。领胜城公司向一审法院的诉讼请求：依法判决领胜城公司不支付殷克凤违法解除劳动合同赔偿金122640元。一审法院认定事实：2015年9月23日殷克凤入职领胜城公司的关联公司领镒公司，双方签订了《劳动合同》，合同约定：劳动合同期限为2015年9月23日起至2018年9月30日止，工作岗位为模修主管，工作时间为标准工时制，劳动报酬为每月1720元，同日，双方签订了《保密协议书》；2018年10月1日，殷克凤再次与领镒公司签订《劳动合同》约定的劳动合同期限为2018年10月1日起至2024年9月30日止，工作岗位为职员，劳动报酬为每月1830元，同日，双方签订《劳动合同补充协议》。2019年4月21日，领胜城公司与殷克凤签订了《劳动合同》，约定劳动合同期限为2019年4月21日起至2024年9月30日止，工作岗位为职员，劳动报酬为每月1830元，其中第十七条其它（二）乙方在本公司的工龄自2015年9月23日起算，自双方签订本合同之日起，乙方与本公司的所有关联公司签订的合同自动终止，且乙方自愿放弃追究关联公司的一切经济和法律责任，乙方与本公司及其关联公司的权利义务均以本合同约定为准。2015年9月23日，殷克凤在领镒公司新员工入职手续清单上“签署《员工手册》知悉表”一栏后签名。领胜城公司提供的员工手册第9条规定：员工有下列行为之一，视情节轻重，分为书面警告、记小过、记大过、立即给予解除劳动合同、降级处罚五级；两次书面警告可视为一次小过，两次小过等同于一次大过，一次大过可以辞退，所有处罚均公开通报，达到辞退处罚的公司有权立即解除劳动合同，并无需支付任何经济补偿或赔偿（三次书面警告、二次小过、一次大过均属于严重违反厂纪厂规，公司有权直接辞退，解除劳动合同关系，并无需支付任何经济补偿或赔偿）。9.1有下列情形之一者，给予书面警告，9.1.15擅离职守但未造成损失者。9.2有下列情形之一者，给予记小过，9.2.29二次以上未能按时完成生产或工作任务者。9.3有下列情形之一者，给予记大过或赔偿损失：9.3.3三个月内累计五次未完成工作任务（自第一次未完成工作任务之日起计算）；9.3.26工作时间内私自外出或擅离职守。12.1兼职：员工任职领镒期间不得从事与领镒业务或其他业务相关的事务相竞争的行为……。领胜城公司提供了电子文档，2019年1月2日16：51分，领镒公司向殷克凤等人发送文件《处罚公告》，其中殷克凤的问责原因为“管理不善”，惩处办法为“记大过”。2019年7月9日，领胜城公司向单位工会出具了《解除劳动合同通知工会函》，主要内容：“因殷克凤先生违反公司规章制度……”。2019年7月11日，领胜城公司单位工会委员会作出《关于解除劳动合同通知工会函的复函》，主要内容：“人力资源部：经研究，同意公司依据有关法律规定和公司的规章制度解除与殷克凤之间的劳动关系。”2019年7月12日，领胜城公司作出《解除劳动合同通知书》，主要内容：“殷克凤先生：……因你无法胜任工作，工作中多次无法完成工作任务及多次擅离职守前往就餐，违反《员工手册》1：9.3.3……2：9.3.26……3：9.惩罚标准……请于2019年7月15日前到公司人事部办理解除劳动合同的相关手续”。该通知书未向殷克凤直接送达，单位称是电子邮件送达至殷克凤邮箱，殷克凤称其未打开邮箱，但其后，应领胜城公司规定，殷克凤离开单位。2018年12月21日,冲压工程院模修部门夜间作业时发生事故，董剑右手被冲断三根手指，事故原因认为1、生产部门未能充分识别模修作业过程中的风险，现场管理人员未能有效监督，强制执行安全制度；2、员工安全意识不足，违规作业。事故责任追究……殷克凤记大过一次。另，殷克凤上班时间为上午8点至下午5点，中午就餐为12点至13点，仲裁案件审理中，领胜城公司提供了殷克凤在2019年3月4日8：02、6月24日16：55、6月27日8：18在食堂刷卡的记录，殷克凤承认记录上的卡号系其本人。领胜城公司与殷克凤签订劳动合同后，承继发放关联公司与殷克凤之间的工资、奖金。殷克凤解除合同前工资为：2018年11月工资14515元、12月13100元、2019年1月14425元、2月13100元（期间发放年终奖13919.5元）、3月14248元、4月21205元、5月14898元（期间发放年中奖13919.5元）、6月14438元。东台市2017年非私营用人单位每月平均工资5110元。领胜城公司与殷克凤解除劳动合同后，殷克凤提起仲裁申请，要求领胜城公司支付违法解除劳动合同的赔偿金140000元、加班工资8086.53元。2019年9月26日，东台市劳动人事争议仲裁委员会作出东劳人仲案字[2019]第300号裁决，领胜城公司支付殷克凤违法解除劳动合同的赔偿金122640元，其他仲裁请求不予支持。裁决后，领胜城公司不服，提起诉讼。一审法院认为，当事人的合法权益受法律保护。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除合同：（二）严重违反用人单位的规章制度的；第四十条规定，有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。本案领胜城公司与殷克凤解除劳动合同的理由为：一、无法胜任工作；二、违反《员工手册》中的规章制度。第一，无法胜任工作的问题，无法胜任工作并不是即行解除劳动合同的条件，根据上述法律规定，无法胜任工作不是只要不能胜任工作即可解除劳动合同，而是用人单位对不能胜任工作的劳动者经过培训或者调整工作岗位仍不能胜任工作的可以解除劳动合同，前提是提前三十日书面通知或给付一个月的待通知金。本案领胜城公司对殷克凤“不能胜任工作”是否进行培训或者调整工作岗位，未提供证据证明，亦没有提前三十天书面通知或给付一个月的待通知金，故以不能胜任工作即行解除劳动合同，不符合法律规定。第二，违反《员工手册》的规章制度问题。首先，规章制度的效力问题，规章制度的效力判断基于是否经过民主程序、内容是否合法、是否向劳动者公示。本案领胜城公司提交的《员工手册》是关联公司领镒公司制定的规章制度，领胜城公司是否经过民主程序、是否向劳动者公示未提供证据证明，故该规章制度作为领胜城公司的规章制度效力无法认定；其次，即便《员工手册》中的规章制度合法有效，则殷克凤是否违反1：9.3.3、2：9.3.26、3：9.的规章制度。《员工手册》第9条规定：一次大过可以辞退，所有处罚均公开通报，达到辞退处罚的公司有权立即解除劳动合同，并无需支付任何经济赔偿。领胜城公司与殷克凤之间的劳动合同是2019年4月21日签订，殷克凤被记大过是2019年1月2日关联公司领镒公司作出的，且事故发生在2018年12月21日领镒公司的工作过程中，当时殷克凤是领镒公司员工，而原、被告在2019年4月21日签订的劳动合同中约定：“自双方签订本合同之日起，乙方与本公司的所有关联公司签订的合同自动终止，且乙方自愿放弃追究关联公司的一切经济和法律责任，乙方与本公司及其关联公司的权利义务均以本合同约定为准”。根据权利义务对等原则，殷克凤在关联公司领镒（江苏）精密电子制造有限公司的过错领胜城公司亦不得追究。故领胜城公司以记大过解除劳动合同，无事实和法律依据。《员工手册》9.3规定，有下列情形之一者，给予记大过或赔偿损失：9.3.3三个月内累计五次未完成工作任务（自第一次未完成工作任务之日起计算）的问题，首先，殷克凤每天的工作内容是什么，工作任务的量化项目是哪些，领胜城公司未能提供证据。其次，三个月内殷克凤未完成的是哪些工作任务，客观数据的资料是什么，领胜城公司未提交证据。再次，9.2规定，有下列情形之一者，给予记小过：9.2.29二次以上未能按时完成生产或工作任务者。领胜城公司未提供殷克凤二次未完成工作任务的处理意见，累计五次未完成工作任务的依据从何而来。故认定殷克凤违反9.3.3规章制度证据不足；9.3.26工作时间内私自外出或擅离职守的问题，此处的外出或擅离职守不明确具体，无法确定外出的范围、擅离职守的量化情形。《员工手册》9.1规定，有下列情形之一者，给予书面警告：9.1.15擅离职守但未造成损失者。证明9.3.26的擅离职守情形应当重于9.1.15规定的情形，而殷克凤在2019年3月4日8：02、6月24日16：55、6月27日8：18在食堂刷卡情形领胜城公司并未给予警告处分，更不可能严重于9.1.15的情形。领胜城公司以此认为应记大过，这对劳动者过于苛刻且明显不符合情理。故认定殷克凤违反9.3.26规章制度证据不足。综上，领胜城公司以殷克凤严重违反用人单位的规章制度解除劳动合同行为明显不当，系违法解除。殷克凤在劳动合同被解除前十二个月的平均工资高于本地区上年度职工月平均工资三倍15330元（5110*3），经济补偿金按职工月平均工资三倍15330元支付。原、被告在合同中约定工龄自2015年9月23日起算，至2019年7月，殷克凤工作年限为4年，殷克凤的赔偿金应为122640元（15330*4*2）。遂判决，一、驳回原告领胜城科技（江苏）有限公司不支付被告殷克凤经济赔偿金的诉讼请求；二、原告领胜城科技（江苏）有限公司于本判决生效之日起15日内向被告殷克凤支付经济赔偿金122640元。一审法院查明的事实，本院依法予以认定。本院认为，本案的争议焦点为，上诉人单方解除与被上诉人的劳动关系是否违法，是否应当承担违法解除的赔偿金。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。领胜城公司2019年7月12作出的与殷克凤解除劳动合同通知书的理由为：无法胜任工作，工作中多次无法完成工作任务；多次擅离职守前往就餐。违反《员工手册》1：9.3.3、2：9.3.26、3：9.的规章制度。一、关于领胜城公司解除劳动关系通知书中被上诉人无法胜任工作，工作中多次无法完成工作任务的理由，其对该事实没有提交证据证明，应当承担举证不能的后果，不能认定被上诉人无法胜任工作，工作中多次无法完成工作任务。且上诉人亦没有对被上诉人经过培训或者调整工作岗位，其仍不能胜任工作。故以该理由单方解除与被上诉人劳动关系违法。二、关于领胜城公司解除劳动关系通知书中被上诉人多次擅离职守前往就餐的理由，领胜城公司提供的殷克凤在2019年3月4日8：02、6月24日16：55、6月27日8：18在食堂刷卡的记录。该记录不能证明是殷克凤本人刷卡就餐，即使是本人刷卡就餐，三次总计25分钟在工作时间就餐，也是较轻微的违反工作纪律，应当先进行教育，没有达到用人单位单方解除劳动关系的程度。故以该理由单方解除与被上诉人劳动关系亦违法。三、关于领胜城公司解除劳动关系通知书中被上诉人违反《员工手册》1：9.3.3、2：9.3.26、3：9.的规章制度的理由。首先，领镒公司制定的规章制度对领胜城公司劳动者是否有效力，规章制度的效力判断基于是否经过民主程序、内容是否合法、是否向劳动者公示。本案领胜城公司提交的《员工手册》是关联公司领镒公司制定的规章制度，领胜城公司没有证据证明领镒公司制定的规章制度适用于领胜城公司经过民主程序、并已向劳动者公示，故该规章制度不能作为领胜城公司的规章制度，该规章制度对领胜城公司的劳动者没有约束力；其次，即便《员工手册》中的规章制度合法有效，领胜城公司也没有提交证据证明，其与被上诉人殷克凤于2019年4月21日签订劳动合同，建立劳动关系后，殷克凤有违反规章制度9.3.3、9.3.26、9.的情形。故领胜城公司解除劳动关系通知书中以被上诉人违反《员工手册》1：9.3.3、2：9.3.26、3：9.的规章制度作为解除事由，没有事实依据，领胜城公司以此理由解除与殷克凤劳动关系违法。综上所述，领胜城公司单方解除与殷克凤劳动关系，没有事实和法律依据，属违法解除，应承担违法解除经济赔偿金，上诉人领胜城公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人领胜城公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 珩审判员 惠 玲审判员 李汉林二〇二〇年三月二十五日书记员 徐煜航