山东省聊城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁15民终221号 上诉人（原审原告）：马哲，男，1985年6月16日出生，汉族，个体工商户，住山东省聊城市东昌府区。 上诉人（原审被告）：宋言冰，男，1985年5月2日出生，汉族，居民，住山东省聊城市东昌府区。 上诉人马哲因与上诉人宋言冰民间借贷纠纷一案，不服山东省聊城市东昌府区人民法院（2018）鲁1502民初7887号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 马哲上诉请求：1.撤销原审判决，改判宋言冰偿还马哲借款288000元，并自2015年9月5日起以月利率2分支付利息至本金实际偿还完毕；2.一、二审诉讼费由宋言冰承担。事实理由：原审认定事实部分有误，马哲针对本案借款始终持续主张了权利，并不存在超时效情形。一、马哲在2015年9月17日向公安机关报案50万元被诈骗的登记中记载了宋言冰欠马哲20多万元现金。二、（2017）鲁1502刑初511号案件审理过程中，马哲曾提出本案涉及的借贷部分，在该刑事判决书中第五页显示了马哲提交的本案七份借条，共计28.8万元，判决时间是2018年9月份。三、2015年9、10月份，马哲起诉宋言冰两个案件，一是涉及刑事案件部分的50万元，该部分在刑事案件中已经独立解决；二是与本案借贷有关的东昌府区人民法院（2015）聊东民初字第3401号案件，因本案中一份5万元借条没有及时找出，当时马哲起诉数额为23.8万元。3401号案件定于2015年11月19日开庭，宋言冰当时因刑事案件在逃，马哲心急于寻找宋言冰，忽略了开庭时间，法院给予按撤诉处理。综上，马哲的涉案借条曾均主张过权利。 宋言冰辩称，一、（2017）鲁1502刑初511号判决不能导致本案28.8万元诉讼时效的中止或中断。马哲刑事报案请求保护的是50万债权纠纷，并非是本案涉及的28.8万债权纠纷。根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十五条之规定，马哲以50万元的刑事案件纠纷，作为本案28.8万元民事纠纷诉讼时效中断或中止的理由不能成立。二、（2015）聊东民初字第3401号案件，马哲在一审审理过程中没有向一审法院出示案件材料或者予以说明，一审法院据此依法作出判决，不能够认定一审法院认定事实错误。本案涉及的5万元马哲并没有在3401号案件中予以主张，已明显超过诉讼时效。马哲知道开庭时间的情况下，无任何正当理由拒不到庭，东昌府区人民法院对该案按撤诉处理，应视为马哲对其自身权利的主动放弃。宋言冰在没有按期偿还第一笔借款的情况下，马哲又在后续短时间内向宋言冰出借多笔款项，不符合常理。2014年10月14日1.4万元的借条，转账日期却为10月24日，先打借条，相隔10天后转款的情形，明显不符合日常民间借贷逻辑。2014年11月10日的5万元借条，转账于刘玉臣账户；2015年4月2日的5万元借条，转账日期为3月10日，转账于白云账户；2015年4月2日5万元借条备注手续费欠；2015年8月31日的2.4万元借条，转账于张建兵账户。自然人之间的借贷合同是实践合同，只有双方实际完成交付才能够成立，而以上三张借条款项并没有打到宋言冰账户中。综上，以上借条情况均需马哲进一步出示证据予以说明。马哲在一审中自诉2014年5月14日5万元借条没有转款凭证，但在其向公安机关提交的材料中却称该借款是由马哲转账给宋言冰，陈述自相矛盾，马哲应进一步出示证据证实该笔借款的真实性。 宋言冰上诉请求：1.撤销原审判决，改判驳回马哲的原审诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由马哲承担。事实与理由：宋言冰对一审法院认为部分借条已过诉讼时效的意见无异议，但一审对本案其他情况认定事实不清，适用法律错误。宋言冰与马哲之间不存在民间借贷关系。一、1.宋言冰与马哲之间存在大量的银行流水，而马哲只摘取了部分银行流水来证明其向宋言冰出借了款项。本案28.8万元实际是宋言冰与马哲之间合作从事信用卡刷卡套现业务产生的，宋言冰介绍客户在马哲处刷卡套现，因马哲打进刷卡人的账户后，钱没有刷出来，马哲便以客户是宋言冰介绍的，钱没有刷出来，应由宋言冰承担还款责任，强迫宋言冰书写了累计28.8万元的借条。宋言冰并非是真实的借款人，马哲并没有真实的出借给宋言冰28.8万元。马哲以不符合真实情况的借条起诉宋言冰，属于编造事实，恶意诉讼。2.马哲提供的借条不符合正常的民间借贷行为。宋言冰没有按期偿还第一笔借款的情况下，马哲又在后续短时间内向宋言冰出借多笔款项，不符合常理。宋言冰借钱不应该转到刘玉臣、白云及张建兵的账户中，正常的民间借贷不会出现手续费。3.马哲在2014年至2015年期间是伟业北苑西邻电业局抢修部一名普通电工，本案其诉称28.8万元，加上（2017）鲁1502刑初511号出借给宋言冰的50万元，总共高达78.8万元。马哲作为普通的电工，其收入远达不到这么高。马哲辩称宋言冰因经营超市需要向其借款，宋言冰只是经营规模很小的超市，根本没有这么大的资金需求。28.8万元有借条，而50万元借款却没有让宋言冰出具任何手续。4.依据（2017）鲁1502刑初511号刑事案件审理中的陈述，涉及本案28.8万元的银行账户及全部的银行转账流水，一直是由马哲实际掌控操作，关于本案28.8万元真实的资金流动情况，马哲应提供其名下所有的银行转账流水，而不应仅仅提供其与宋言冰之间单方面的银行流水，马哲关于28.8万元属于借贷的陈述不具有可信性。以上情况只能够证实本案28.8万元借条实际是宋言冰与马哲人之间合作从事信用卡刷卡套现业务产生的。二、本案28.8万元的真实欠款人即刷卡套现人赵景元、白云、张建兵等人，以及没有偿还义务的宋言冰，已将没有刷出的钱全部偿还给马哲，马哲起诉宋言冰没有事实基础，其行为属于敲诈和勒索。马哲刷取宋言冰介绍的其他客户信用卡款项后，持卡人向宋言冰追要被马哲刷取的款项，宋言冰己将该款项全部垫付给持卡人，宋言冰多次要求马哲将双方之间的借条返还给宋言冰或者撕毁，并偿还宋言冰垫付的款项，但马哲拒不返还也没有借条撕毁，反而以此起诉宋言冰，马哲的行为严重违背了诚实信用原则，属于敲诈勒索，宋言冰将保留依法追究马哲有关责任的权利。三、该28.8万元的来源已涉嫌违法犯罪，不应受法律保护。本案28.8万元是宋言冰与马哲之间合作从事信用卡刷卡套现业务产生的，依据《中华人民共和国刑法》第225条之规定，信用卡刷卡套现行为己涉嫌非法经营罪，因此，该28.8万元的来源不合法，不应受法律保护。四、本案28.8万元借条的真实来源，已在东昌府区人民法院受理的（2019）鲁1502刑初99号发回重审诈骗罪刑事案件之中调查核实，本案的审理应结合刑事案件中调查的事实情况及相关证据材料对本案予以裁定。五、一审法院适用法律错误，应严格适用最高院关于民间借贷方面的法律规定。 马哲答辩称，宋言冰的上诉请求不能成立，应改判支持马哲的上诉意见。宋言冰称双方不存在借贷关系与事实不符。双方存在很多流水情况属实，但这并不是宋言冰不欠马哲借款的依据。借条和转款凭证可以证实借贷关系的真实性。资金来源是马哲的合法财产，银行卡账户的交易量大小与本案借贷关系并无关联。除诉讼时效外，其余方面一审认定事实清楚、适用法律正确。 马哲向一审法院起诉请求：判令被告立即偿还原告借款288,000元及利息。 一审法院认定事实：被告七次向原告出具借条，其中2014年5月14日50,000元，注明用于还贷款，于2014年6月1日前偿还；2014年10月14日借款14,000元，原告于2014年10月24日银行转账支付；2014年11月10日借款50,000元，原告将该款转账于刘玉臣账户；2014年11月18日借款50,000元，原告于当日转账给被告，约定11月25日12时前归还；2015年4月2日各50,000元，注明白云卡欠与手续费，转账时间为2015年3月21日；2015年8月31日借款24,000元，原告转账于张建兵农行卡中，注明利息以每月二分计算，2015年9月5日前本息一并偿还。上述借据款项共计288,000元。原告曾主张另案500,000元，一审法院作出（2015）聊东民初字第3237号民事裁定书，准许原告撤诉。2017年9月7日，东昌府区人民检察院指控被告犯诈骗罪，一审法院作出（2017）鲁1502刑初511号判决书，判决被告犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，被告不服提起上诉，聊城市中级人民法院撤销一审法院（2017）鲁1502刑初511号判决，发回一审法院重审，一审法院作出（2019）鲁1502刑初99号裁定书，认定该案为侵占案件，终止审理。被告抗辩称原、被告存在信用卡套现业务、不存在民间借贷关系。 一审法院认为，被告给原告出具借条行为，系双方当事人的真实意思表示，且不违反有关法律法规的效力性强制性规定。原告按约定履行了支付借款的义务，被告亦应按约定履行还款义务。其中2014年5月14日借条约定还款时间为2014年6月1日、2014年11月18日借条约定还款时间为2014年11月25日、2015年8月31日借条约定还款时间为2015年9月5日，在约定还款日到期时，原告应知道自己权利受到损害，至2018年11月2日原告起诉本案主张权利时，已超出向法院请求保护的诉讼时效期间，故法院对其该部分权利不再进行保护。被告主张双方存在作用卡套现业务、不存在民间借贷关系，且部分款项已偿还过完将借条收回等，据其所提交证据，无法支持其主张，且该证据无法对抗原告所持有的借条，被告做为完全行为能力人应知晓出具借条行为产生的法律后果。因借条中未约定利息，起息日应以其主张权利之日开始，按中国人民银行同期同类贷款利率计付。综上，根据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、一百三十五条，《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条之规定，判决：一、被告宋言冰于本判决生效后七日内偿还原告马哲借款164,000元及利息（以164,000元为基数，自2018年11月20日起至实际还款之日止，按中国人同银行同期同类贷款利率计付）；二、驳回原、被告其他诉讼请求。案件受理费5620元，由被告宋言冰负担3580元，原告马哲负担2040元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。二审查明事实：2015年9月18日，马哲向山东省聊城市东昌府区人民法院提起诉讼，要求宋言冰偿还238000元，后马哲经法院传票传唤后无正当理由拒不到庭，山东省聊城市东昌府区人民法院做出（2015）聊东民初字第3401号裁定书，裁定按撤诉处理。二审中，马哲和宋言冰均自认双方曾合作经营与信用卡相关的业务，宋言冰自认自身并未因此获得任何利益。宋言冰认可马哲曾向借据中备注的白云、刘玉臣、张建兵等人卡内转款。本院二审查明的其他案件事实与一审查明的案件事实相一致。 本院认为，本案的争议焦点：一是马哲与宋言冰之间是否存在借贷关系；二是若双方之间存在借贷关系，是否存在已过诉讼时效的情形。 关于焦点一，本院认为，宋言冰虽主张其与马哲之间存在信用卡合作的业务，受马哲强迫而出具借据，但宋言冰提交的银行流水并不能证实其向马哲出具借据非其本人真实意思表示。宋言冰主张其向马哲出具的借据，已由赵景元、白云、张建兵及宋言冰本人向马哲偿还，但并未提供偿还钱款的证据。宋言冰陈述存在诸多疑点：一是宋言冰与马哲合作信用卡相关业务，在无任何盈利的情况下，既替客户垫付款项，又受马哲胁迫出具借据的行为，与常理不符；二是宋言冰既已主张其与马哲之间不存在借贷关系，但又主张自己及他人已偿还款项，与常理不符；三是若宋言冰既已偿还款项，却又认可一审法院关于部分借款已过诉讼时效的认定，与常理不符，且上述还款辩称既无有效证据证实，亦与已过诉讼时效的辩称相矛盾。结合上述分析，马哲提交的借据与转账记录在证据优势上，要大于宋言冰提交的银行流水，故一审认定马哲与宋言冰之间存在借贷关系并无不当。 关于焦点二，本院认为，马哲在公安局的刑事报案及（2017）鲁1502刑初511号刑事案件中的陈述，并不能证明马哲向宋言冰主张过本案借款，不符合诉讼时效中断的法定事由。2014年5月14日借条约定还款时间为2014年6月1日、2014年11月18日借条约定还款时间为2014年11月25日、2015年8月31日借条约定还款时间为2015年9月5日，马哲向山东省聊城市东昌府区人民法院起诉宋言冰偿还238000元借款的时间为2015年9月18日，至本案2018年11月2日立案时，上述借款已过两年诉讼时效。马哲主张上述借款未过诉讼时效的诉讼请求，不具备事实基础与法律依据，故本院不予支持。 综上所述，马哲、宋言冰的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5620元，由上诉人马哲负担2040元、宋言冰负担3580元。 本判决为终审判决。 审判长  赵曙昉 审判员  刘晓光 审判员  徐红杰 二〇二〇年三月九日 法官助理肖倩 书记员袁新民