四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终15338号 上诉人（原审原告）：曾凯，男，1986年11月3日出生，汉族，住四川省成都市成华区。 上诉人（原审原告）：徐涛，男，1983年5月5日出生，汉族，住四川省成都市武侯区。 上诉人（原审原告）：赵鸣屹，男，1981年5月15日出生，汉族，住四川省成都市天府新区。 三上诉人共同委托诉讼代理人：高俊超，北京市惠诚（成都）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：陶毅，男，1970年12月15日出生，汉族，住四川省郫县。 委托诉讼代理人：陈杰，四川炜烨律师事务所律师。 被上诉人(原审被告）：深圳市数字园餐饮管理有限公司，住所地：广东省深圳市南山区粤海街道高新南七道数字技术园A3栋一楼。 法定代表人：戴顺斌。 被上诉人（原审被告）：戴顺斌，男，1971年9月7日出生，汉族，住四川省仁寿县。 被上诉人（原审被告）：王习红，男，1973年10月28日出生，汉族，住四川省宣汉县。 被上诉人（原审被告）：杨康，男，1974年4月21日出生，汉族，住四川省仁寿县。 上诉人曾凯、徐涛、赵鸣屹因与被上诉人陶毅、深圳市数字园餐饮管理有限公司（以下简称数字园公司）、戴顺斌、王习红、杨康合伙协议纠纷一案，不服四川省大邑县人民法院（2018）川0129民初1825号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月3日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 曾凯、徐涛、赵鸣屹上诉请求：1.依法撤销原审判决第二判项，改判由所有原审被告对保证金、对账款本金共计2902290元债务承担连带责任，并按月息1%的标准计息；2.依法撤销原审判决第三判项，并改判由所有原审被告向曾凯、徐涛、赵鸣屹连带支付违约金2000000元；3.本案一、二审诉讼费、保全费等由原审被告承担。事实和理由：1.戴顺斌等四人合伙参与了文轩职业学院超市及食堂项目的经营管理，在一审也自认《合伙经营章程》真实，虽辩称该章程的真实目的是为了贷款，而非真实合伙，但该章程合法有效，是否实际履行是其内部关系，不影响所有合伙人对外承担连带责任；2.案涉债务系戴顺斌等四人执行合伙事务中产生，即使变更为借贷关系，也应由戴顺斌等四人承担连带责任并按月息1%的标准计息；3.根据合同约定及对账单显示，曾凯、徐涛、赵鸣屹预期可得收益为1500万元，具有损失依据，戴顺斌等人从未主张过调减300万违约金，一审法院依职权将违约金调为60万元错误。 陶毅辩称，1.违约金应以曾凯等举证证明的实际损失进行计算，曾凯等应承担举证不能的后果；2.本案的案由应为借款合同纠纷；3.曾凯等至今未提供合伙协议章程原件，该协议也并非个人合伙，戴顺斌等人的内部关系与本案无关。曾凯、徐涛、赵鸣屹的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。 数字园公司、戴顺斌、王习红、杨康未发表答辩意见。 曾凯、徐涛、赵鸣屹向一审法院起诉请求：1.解除曾凯、徐涛、赵鸣屹与数字园公司、戴顺斌、陶毅、王习红、杨康间签订的《合作经营协议》，退还曾凯、徐涛、赵鸣屹已交保证金200万元，并向曾凯、徐涛、赵鸣屹支付营业款902290元及违约金300万元，上述共计5902290元；2.数字园公司、戴顺斌、陶毅、王习红、杨康间承担连带责任。 一审法院认定事实：2018年1月6日，蒙创公司（甲方）与数字园公司（乙方）签订《关于四川文轩职业学院食堂、超市、小卖部合作经营协议》一份，约定由甲方提供经营场地，以及食堂、超市、小卖部现有设施设备给乙方使用，乙方负责经营的范围包括一食堂一楼和二楼、二食堂一楼及学生宿舍现有小卖部，但不包括一食堂三楼；合作经营期限自2018年1月6日起至2023年1月5日止共五年；乙方保证前述经营范围和经营内容每年经营净收益不得少于800万元，其中，甲方每年经营净收益分配金额为660万元（其中包含甲方应向文轩职业学院支付的承包费，即甲方与文轩学院签订的承包经营合同约定的承包费由甲方负责缴纳），剩余净收益由乙方自行享有；本协议项下的保证金由净收益分配保证金和经营保证金两部分组成等内容。 2018年2月，数字园公司（甲方）与赵鸣屹、曾凯、徐涛签订《关于四川文轩职业学院超市、小卖部合作经营协议》（以下简称《合作经营协议》），对经营模式、经营范围及经营内容、合作经营期限、经营管理方式及收入转移支付、保证金、双方的权利与义务、甲方保证与承诺、乙方保证与承诺、房屋修缮与使用、合同的变更、解除与终止、保密条款、违约责任、送达条款、争议解决等进行了约定，其中一、经营模式、经营范围及经营内容，1.经营模式，1.1甲方负责提供经营场地（一食堂一楼、二食堂一楼及学生宿舍现有小卖部，和商业街超市168平米），由甲方提供的超市、小卖部现有设施设备给乙方使用，少于清单数量，则由甲方负责补足，费用由乙方垫付，2018年9月甲方将垫付费用一次性给乙方；......1.3双方合作主体分开，甲方负责文轩学院的食堂经营，乙方负责文轩学院的超市经营，若由各自经营主体产生的债务纠纷分别由各自承担相应的责任，若由任意一方经营所产生的问题导致蒙创公司终止与甲方的合同则按违约责任处理；1.4若经营过程中由于甲乙双方在各自的经营范围产生经营困难造成亏损无法继续经营，须提前一个学期告知对方，甲方待乙方完全撤场后七个工作日内退还保证金；1.5甲乙双方应遵守文轩学院的日常管理，并向文轩学院支付代收保证金；1.6基于本项目所产生的营业额，由乙方按照营业总额17%作为利润分成结算给甲方，乙方不承担税收和刷卡手续；......二、合作经营期限，自2018年3月4日起至2023年1月5日止，共五年，合作期满后，同等条件下，乙方具有优先续约权，如需继续合作，则双方另行签订合作协议；三、经营管理方式及收入转移支付，......2.双方应按本协议第一条第1.6款之约定，对上述乙方经营范围和经营方式下的净收益进行分配；3......甲方对乙方营业额款项每半个月（即15天）结算一次，不得拖欠........；四、保证金，1.甲乙双方一致同意，乙方支付保证金总额200万元，作为该项目的经营保证金；2.合同签订当日乙方支付100万元保证金给四川联合经济学院（四川文轩职业学院原用名）作为甲乙双方合同保证金，........剩余100万元于2018年3月4日乙方进驻经营场所时支付；......六、甲方保证与承诺，1.甲方保证具备服务场地及相应设施设备在本协议期限内的合法使用权或经营权；......3.甲方及时向四川蒙创后勤管理有限公司交纳承包费，若甲方在收取乙方净收益后未按约定向院方交纳承包费而给乙方造成的一切损失均由甲方承担，同时，还应按本协议第十一条第一款的约定承担违约责任；......九、合同的变更、解除与终止，......2.合同期内，甲方有下列情形之一的，双方协商解决，协商不成，乙方有权要求解除合同，甲方无条件退还乙方保证金，并要求甲方按第十一条第一款的约定承担违约责任，如违约责任不足以弥补给乙方造成的损失，乙方还有权要求甲方补足损失；......2.2甲方在合同期限内违反本协议第六条约定的保证与承诺，甲方不及时整改或处理的；......3.如因四川文轩职业学院、国家、四川省、成都市、大邑县政策或非乙方原因致使乙方无法继续经营的，乙方有权解除合同；......十一、违约责任，1.任何一方违反本协议，均视为违约，违约方应向守约方支付该合同总金额（共五年，每年300万元）的20%作为违约金；......3.除本协议约定外，甲乙双方在合作经营期内不得擅自解除本协议，否则，视为违约，违约方除按本协议第十一条第一款承担违约责任外，还应承担违约给守约方带来的经济损失等内容。2018年2月6日，曾凯按约向四川联合经济学院支付保证金100万元。2018年3月，数字园公司（甲方）与赵鸣屹、曾凯、徐涛签订《关于四川文轩职业学院超市、小卖部补充协议》（以下简称《补充协议》），约定原合作协议第一条第1.1款修改为，由甲方负责提供经营场地（一食堂一楼、二食堂一楼及学生宿舍现有小卖部，和商业街超市整体），由甲方提供的超市、小卖部现有设施设备给乙方使用，少于清单数量，则由甲方负责补足，费用由乙方垫付，2018年9月甲方将垫付费用一次性给乙方；原协议第一条第1.6款修改为，基于本项目所产生的营业额，由乙方按照营业总额16%作为利润分成结算给甲方，乙方不承担税收和刷卡手续费等内容。2018年4月23日，数字园公司（甲方）与赵鸣屹、曾凯、徐涛签订《关于四川文轩职业学院超市、小卖部合作经营协议之补充协议（贰）》（以下简称《补充协议贰》），约定甲乙双方在此补充协议中明确乙方交于甲方的资金总额，截止2018年4月1日止，乙方已经交于甲方保证金总额为200万元，其中100万元代甲方转到四川联合经济学校，另100万转入甲方法人代表戴顺斌个人账户，现200万元甲方已经全部收到；乙方已于2018年2月28日入场经营；甲方应于乙方入场后，以30日为一结算周期给乙方支付营业款，若甲方逾期未全额一次性支付乙方营业款超过15天，乙方支付给甲方的200万元保证金以及在甲乙双方合作经营中甲方该支付给乙方的营业款将全部转换为数字园公司向曾凯、赵鸣屹、徐涛的借款，同时甲方法人代表戴顺斌对该借款承担连带担保责任，并于30天内归还该借款，逾期未归还部分按月息1%计息，直到还清为止。同日，数字园公司向赵鸣屹、曾凯、徐涛出具收到保证金200万元的收据一份。2018年4月25日，曾凯、徐涛、赵鸣屹向数字园公司出具《确认函》，经数字园公司确认，截止2018年4月25日，曾凯、徐涛、赵鸣屹方共计转给数字园公司215万元，其中2月6日转给四川文轩职业技术学院100万，3月6日转给戴顺斌60万，3月8日转给戴顺斌10万，3月19日转给戴顺斌45万；经双方协商一致，上述215万分配为，200万计入经营保证金，15万由数字园转交给杨明货款；曾凯、徐涛、赵鸣屹接手学院超市杨明货款766558元，截止2018年4月25日已付15万，从2018年3月营业款扣除25万，余款366558元分三次从4.5.6月营业款扣除。数字园欠曾凯、徐涛、赵鸣屹三月份营业款122284元，4月底付清，同时约定，每月20日支付上月营业款，每周定的烟款由数字园公司按周预付，从当期营业款中扣除。随后，双方在每月进行了对账。2018年7月10日，数字园公司（甲方）与曾凯、徐涛、赵鸣屹（乙方）进行对账，签订《四川文轩职业学院校园超市经营款对账单》，确认从2018年2月28日起至2018年6月30日止甲方应付乙方经营对账款1988575元，经营期间甲方已支付乙方经营对账款1086285元，截止2018年6月30日甲方欠乙方经营对账款902290元。对账单中商会基金1200元和商业街物管费1367.1元待甲乙双方商谈妥当后再另行结算。另2018年7月1日起至2018年7月9日止甲方经营款项按后期实际对账金额为准另行结算。2018年7月8日，蒙创公司向数字园公司发出《催款通知函》，通知数字园公司在通知函发出之日起3日内向蒙创公司支付完毕拖欠的净收益分配保证金260万元，逾期未支付，将按照合作经营协议的约定解除合作经营协议并追究法律责任。2018年7月31日，蒙创公司向数字园公司发出《解除合同通知函》，解除与数字园公司的合作经营协议及其补充协议，收回一食堂一楼、二食堂一楼及学生宿舍现有小卖部的承包经营权，并要求在通知函发出之日起3日内即2018年8月3日前，完成经营场地移交、现有设施设备移交、人员工作交接等全部撤场工作。逾期仍未完成撤场工作的，蒙创公司将自行撤除、封存设施设备、食物等物品。2018年7月中旬，曾凯、徐涛、赵鸣屹经营的超市因数字园公司未按期向蒙创公司交纳合作经营协议约定的费用260万元，被蒙创公司强制清退，货物进行了封存。 一审法院认为，数字园公司与赵鸣屹、曾凯、徐涛签订的《合作经营协议》《补充协议》《补充协议贰》是各方当事人的真实意思表示，合法有效，双方均应按照合同约定履行各自的义务。现曾凯、徐涛、赵鸣屹要求解除双方签订的《合作经营协议》，因曾凯、徐涛、赵鸣屹已被蒙创公司强制清退，退出超市的经营，双方签订的合作经营协议已无法履行，合同约定的解除条件已成就，故曾凯、徐涛、赵鸣屹要求解除《合作经营协议》的请求符合法律规定，一审法院予以支持。根据双方签订的《补充协议贰》中约定，“甲方应于乙方入场后，以30日为一结算周期给乙方支付营业款，若甲方逾期未全额一次性支付乙方营业款超过15天，乙方支付给甲方的200万元保证金以及在甲乙双方合作经营中甲方支付给乙方的营业款将全部转换为数字园公司向曾凯、赵鸣屹、徐涛的借款，同时甲方法人代表戴顺斌对该借款承担连带担保责任，并于30天内归还该借款”。该约定系各方当事人的真实意思表示，双方于2018年7月10日进行了最后一次对账后，数字园公司至今未按该协议约定支付曾凯、徐涛、赵鸣屹方营业款，已构成违约，现双方的营业款及保证金应按双方的约定转为借款，应由数字园公司向曾凯、徐涛、赵鸣屹方进行支付，数字园公司的法定代表人戴顺斌对该借款承担连带保证责任。数字园公司等抗辩称，根据双方签订的《补充协议贰》已将承包经营关系变更为借贷关系，故本案应认定为借款关系，数字园公司只应承担200万元保证金及营业款，如果逾期则按月息1%承担利息，且数字园公司并未违约，不应承担违约责任。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第九十八条规定“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。”《补充协议贰》是对《合作经营协议》的未尽事宜进行的补充签订，《补充协议贰》中对曾凯、徐涛、赵鸣屹交于数字园的保证金总额进行了确认，对曾凯、徐涛、赵鸣屹方入场时间进行了确认，对保证金及营业款的支付及性质进行了变更，对《合作经营协议》内的其他条款并未进行变更，现在《合作经营协议》虽然已解除，但协议中约定的违约责任并不受解除的影响，双方在协议中约定了非曾凯、徐涛、赵鸣屹方原因致使曾凯、徐涛、赵鸣屹方无法继续经营的，数字园公司应当承担违约责任。不论数字园公司在与蒙创公司的另一案件中，是否是数字园公司违约，但在本案中，是因数字园公司的原因，而非曾凯、徐涛、赵鸣屹的原因，导致蒙创公司将曾凯、徐涛、赵鸣屹方强制清退，致使合同目的无法实现，现曾凯、徐涛、赵鸣屹方要求数字园公司承担违约责任，符合合同约定，一审法院予以支持。合同约定，违约方应向守约方支付该合同总金额（共五年，每年300万元）的20%作为违约金，该违约条款虽约定了违约金标准，但曾凯、徐涛、赵鸣屹并未提供其损失依据。在数字园公司等确有违约的前提下，一审法院基于数字园公司等的违约行为酌情考虑应支付的违约金数额为60万元。对曾凯、徐涛、赵鸣屹要求戴顺斌、陶毅、王习红、杨康承担连带责任的请求，一审法院认为，戴顺斌在《补充协议贰》中自愿对数字园公司对曾凯、徐涛、赵鸣屹的借款承担连带保证责任，一审法院予以确认，但对违约金部分，其并未确认承担连带保证责任，故对违约金部分，戴顺斌不应承担连带保证责任。曾凯、徐涛、赵鸣屹称戴顺斌与陶毅、王习红、杨康达成了合伙协议，合伙经营文轩职业学院超市及食堂项目，但其仅提供了《合伙经营章程》复印件二份，并未提供其他证据予以印证，故对曾凯、徐涛、赵鸣屹要求陶毅、王习红、杨康承担连带责任的请求，一审法院不予支持。 综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第七十七条、第九十三条第二款、第九十七条、第九十八条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、解除数字园公司与赵鸣屹、曾凯、徐涛签订的《关于四川文轩职业学院超市、小卖部合作经营协议》；二、数字园公司在判决生效之日起二十日内支付赵鸣屹、曾凯、徐涛款项2902290元；三、数字园公司在判决生效之日起二十日内支付赵鸣屹、曾凯、徐涛违约金60万元；四、戴顺斌对数字园公司的上述第二项款项的支付义务承担连带清偿责任；五、驳回赵鸣屹、曾凯、徐涛的其他诉讼请求。一审案件受理费53116元，减半收取计26558元，保全费5000元，合计31558元，由赵鸣屹、曾凯、徐涛负担9558元，数字园公司、戴顺斌负担22000元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。曾凯、徐涛、赵鸣屹提交新证据：证据1.2018年2月5日曾凯拍摄的视频一份，内容为双方在案涉《合作经营协议》签订前的磋商过程，在场人员有曾凯、徐涛、赵鸣屹，陶毅、王习红，拟证明视频内容与章程相互印证，数字园公司、戴顺斌与陶毅、王习红、杨康之间就案涉项目形成了合伙关系。证据2.视频一份，证明证据一中是王习红本人。证据3.上述视频资料的截图，拟证明上述视频的拍摄时间和在场人员身份。证据4.陶毅与曾凯等人微信群内聊天截图，陶毅称“我们股东投资”，系其自认股东身份。 陶毅对上述证据的质证意见为：对证据1的真实性合法性不认可，该证据没有出现杨康和戴顺斌，因此陶毅的表述不能代表杨康和戴顺斌的表述，其次陶毅并未表达数字园公司、戴顺斌、王习红、杨康和陶毅形成了合伙关系，该视频不能印证合伙经营章程复印件。且该视频是2018年2月5日拍摄，系案涉2018年4月23日的补充协议之前，陶毅系数字园公司的管理人员，他代表公司洽谈项目完全合理。对证据2、证据3的真实性合法性关联性均有异议，且证据3没有任何的实质性内容，不能达到证明目的。对证据4真实性有异议且不符合证据形式，既非书证也并非电子证据，陶毅所称“我们股东”系指曾凯、徐涛、赵鸣屹，而非陶毅自认股东，且没有其他人的意思表示。 数字园公司、戴顺斌、王习红、杨康未发表质证意见。 本院对上述证据的认定意见为：陶毅认可证据1中人物系其本人，本院对该视频的真实性认可，但该视频中并无杨康和戴顺斌在场，陶毅也未明确提出其与杨康、戴顺斌、王习红等人系合伙关系，对案涉项目要承担连带责任，故不能达到曾凯、徐涛、赵鸣屹的证明目的，本院不予采信；证据2、证据3、证据4均为视频或聊天的片段，缺乏连续性和整体性，不能完整反映待证事实，且交流中陶毅并未明确陈述戴顺斌、陶毅、王习红、杨康之间系合伙关系，故不能达到曾凯、徐涛、赵鸣屹的证明目的，本院不予采信。 本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点为：1.陶毅、戴顺斌等四人间是否存在合伙关系，陶毅、王习红、杨康是否应对案涉债务本金、违约金承担连带责任；2.本案违约金金额应如何认定，戴顺斌是否应对案涉债务承担违约金？现评述如下： 一、关于陶毅、戴顺斌等四人是否存在合伙关系，陶毅、王习红、杨康是否应对案涉债务本金、违约金承担连带责任的问题 曾凯、徐涛、赵鸣屹主张戴顺斌、陶毅、王习红、杨康之间存在合伙关系，应对案涉债务承担连带责任，其据以行权的核心证据是合伙章程复印件和曾凯、徐涛、赵鸣屹与戴顺斌、陶毅、王习红、刘志瑜之间个人账户的相互转款。首先，曾凯、徐涛、赵鸣屹至今不能证明该合伙章程的真实性，即使该章程真实，也不能证明该章程实际履行，不能证明戴顺斌、陶毅、王习红、杨康间存在真实的合伙关系。而曾凯、徐涛、赵鸣屹据以佐证的转款流水，在无其他证据印证的情况下，不能证明戴顺斌、陶毅、王习红、杨康间存在合伙关系。其次，案涉系列协议均系数字园公司与赵鸣屹、曾凯、徐涛之间签订，并无陶毅等人签名捺印，也无陶毅等人愿意对案涉债务承担连带责任的意思表示。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，曾凯、徐涛、赵鸣屹提供的证据不足以证明其与陶毅、戴顺斌等四人存在合伙关系，应由其承担举证不能的不利后果。故曾凯、徐涛、赵鸣屹要求陶毅、王习红、杨康对案涉债务本金、违约金承担连带责任的主张缺乏事实和合同依据，本院不予支持。 二、关于本案违约金金额应如何认定，戴顺斌是否应对案涉债务承担违约金的问题 首先，关于违约金金额的问题。曾凯、徐涛、赵鸣屹主张案涉2018年2月的《合作经营协议》载明预估年盈利为300万元，且曾凯、徐涛、赵鸣屹在2018年3月—6月每月营业额为40至50万元，故年营业额能达到500万元，应以此为依据计算违约金。本院认为，双方协议约定履行期为五年，但实际履行期限不足六个月，曾凯、徐涛、赵鸣屹主张的预期利润仅系依据该时段营业收入进行的推定，不能反映未来的经营履行情况和变数，该营收不足以作为计算预期利润的依据。且曾凯、徐涛、赵鸣屹并未举证实际损失情况，一审法院按照双方合同约定的预期利润300万元和约定的违约金比例20%，酌定以一年为标准计算违约金，并无不当。本院予以确认。此外，案涉系列协议中均无戴顺斌应对违约金承担责任的约定，则曾凯、徐涛、赵鸣屹关于要求戴顺斌对违约金承担责任的上诉请求缺乏合同依据，本院不予支持。曾凯、徐涛、赵鸣屹在二审中主张对保证金和对账款本金共计2902290元进行每月1%的计息，但其一审中并无该项诉请，超出了二审审理范围，故本院在二审中不予处理。 综上所述，曾凯、徐涛、赵鸣屹的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费46018元，由曾凯、徐涛、赵鸣屹负担。 本判决为终审判决。 审判长 苏 展 审判员 聂彪峰 审判员 罗晓都 二〇二〇年三月十七日 书记员 姚素青