广西壮族自治区玉林市中级人民法院 行 政 裁 定 书 (2020)桂09行终30号 上诉人（一审原告）梁钰，女，汉族，2008年6月23日出生，住址：广西容县。 法定监护人梁某，系梁钰父亲，男，汉族，1983年7月28日出生，住址：广西容县。 委托诉讼代理人陶经海，男，广西欣源律师事务所律师。 委托诉讼代理人陈迪，女，广西欣源律师事务所实习律师。 被上诉人（一审被告）容县文体广电和旅游局，地址容县容州镇北门街87号，统一社会信用代码11450921MB19737288。 负责人黄善龙，局长。 委托诉讼代理人李成灿，男，广西振祺律师事务所律师。 一审第三人容县聚游网咖，地址容县，统一社会信用代码91450921MA5N4CHE4T。 投资人陈贻炜。 上诉人梁钰因与容县文体广电和旅游局（下称容县文体局）文体筹建行政审批行为纠纷一案，不服容县人民法院（2019)桂0921行初7号行政裁定书（下称一审裁定），向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 一审裁定认定本案的事实如下：原告梁钰属未成年人，是容县容州镇第三小学在校学生。第三人容县聚游网咖于2018年3月16日向被告容县文体局提出互联网上网服务营业场所筹建申请，被告容县文体局经审查后，于2019年2月1日作出《网吧同意筹建通知书》，同意第三人筹建网吧。原告梁钰认为网吧筹建地址距离其就读的容县容州镇第三小学少于200米，被告同意第三人筹建网吧的行政行为，不符合相关法律法规规定，将会严重影响包括原告在内的容县容州镇第三小学学生的健康成长，危害学生的身心健康，请求本院撤销被告作出的《网吧同意筹建通知书》。 一审院认为，公民、法人或者其他组织认为行政机关及其工作人员的行政行为侵犯其合法权益，有权提起行政诉讼。对于行政行为是否属于行政诉讼的受案范围，必须依据明确法律规定来确定。《最高人民法院关于适用的解释》第一条第二款对不属于人民法院行政诉讼的受案范围的行政行为作出了归类列举。本案被诉行政行为是否属于行政诉讼的受案范围，应根据该行为对原告的权利义务是否产生实际影响来判断。根据《互联网上网服务营业场所管理条例》（国务院令第363号）第七条、第十条和第十一条规定，国家对互联网上网服务营业场所经营单位的经营活动实行许可制度。未经许可，任何组织和个人不得从事互联网上网服务活动。申请从事互联网上网服务经营活动，应当向县级以上地方人民政府文化行政部门提出申请，并提交相关文件资料。文化行政部门经审查，符合条件的，发给同意筹建的批准文件。申请人完成筹建后，持同意筹建批准文件向同级公安机关申请信息网络安全和消防安全审核；审核合格之后，持批准文件再向文化行政部门申请最终审核，经实地检查并审核合格，发给《网络文化经营许可证》。本案中，被告容县文体局依第三人容县聚游网咖申请，经审查，认为第三人申请符合上述法律规定而作出同意筹建行为。该行为是对第三人的申请的审查，对于原告的权利义务明显不产生实际影响，并没有侵犯原告的合法权益。因此，原告提起诉讼请求撤销被告容县文体局作出的同意筹建行为，依法不属于人民法院行政诉讼的受案范围。一审裁定的结果是：驳回原告梁钰的起诉。 上诉人梁钰上诉称，一审法院认为被上诉人作出同意筹建行为符合相关法律规定，属于事实认定错误，一审第三人容县聚游网咖开设于容县容州镇西大街1号东风大楼上，该网吧距离容县容州镇第三小学距离少于200米，不符合《互联网上网服务营业场所管理条例》第九条规定。因此，被上诉人做出的《网吧同意筹建通知书》违法，一审法院做出一审裁定所依据的关键事实认定错误，其裁定有误，应当予以撤销。根据《互联网上网服务营业场所管理条例》第九条规定：“中学、小学校园周围200米范围内和居民住宅楼（院）内不得设立互联网上网服务营业场所。”上诉人在一审时，也向法庭出示委托第三方出具的《线路测量成果报告书》，该证据证实：不管是东风大楼电梯口与第三小学后门商店之间的距离（130.9米），还是容县第三小学后门的商店门至东风大楼观光电梯门之间的距离（185.9米），均不符合法律所规定的“距离不低于200米”。因此，一审法院忽视该重要案件事实，而简单地驳回上诉人起诉，属于裁定错误。同时，一审法院依据《互联网上网服务营业场所管理条例》（国务院令第363号）第十一条规定“经审查，符合条件的，发给同意筹建的批准文件”来认定被上诉人所做的同意筹建行为合法属于认定事实错误。根据上文所述，一审第三人明明不符合条件，而被上诉人却给第三人发放同意筹建的批准文件，被上诉人的所做的具体行政行为明显违法。而一审法院对此关键事实认定错误，因此，一审法院的裁定应当予以撤销。一审法院认为涉诉行政行为不属于可诉的行政行为，属于适用法律错误，事实认定错误。在本案中，被上诉人作出《网吧同意筹建通知书》的行为属于具体行政行为，该同意筹建行为的作出是第三人获得《网络文化经营许可证》的决定性条件。该同意筹建网吧的具体行政行为，意味着该网吧将会很快营业，网吧人员混杂并存在安全隐患，也会严重危及上诉人个人以及其他未成年人的身心健康。因此，上诉人作为容县容州镇第三小学的学生，与该行政行为具有天然的利害关系，该行政行为对上诉人会产生实际影响。一审法院适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一条第二款规定属于适用法律错误，认定事实错误，应当予以撤销。综上所述，一审裁定认定事实错误，适用法律错误，裁定显失公平。上诉人上诉请求本院:依法撤销一审裁定，指令一审法院继续审理本案。 被上诉人容县文体局辩称，上诉人以第三小学后门商店作为测量校园与网吧的基准点没有依据，该商店门并不具备“校园出入口”的功能，该商店对社会营业，并不具备校园功能，不属于“校园所在建筑”，不应以此商店作为测量校园与网吧的基准点。《网吧同意筹建通知书》的行为属于颁发《网络文化经营许可证》行政许可程序中的过程性行政行为，不具有可诉性。上诉人的起诉不属于行政诉讼的受案范围。一审裁定驳回原告起诉正确。被上诉人容县文体局请求本院驳回上诉，维持一审裁定。 第三人容县聚游网咖述称，上诉人梁钰不是案涉行政行为的相对人或利害关系人，其提起本诉主体不适格；一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持一审裁定。 本案二审诉讼中，各方当事人均无新的证据提供。 经审理查明，一审裁定认定本案的案件事实清楚，本院予以确认。 本院认为，《网络文化经营许可证》是互联网上网服务营业场所经营单位具备经营资质和进行经营活动的有效证照，是县级以上地方人民政府文化行政部门对互联网上网服务从业者的行政许可。《互联网上网服务营业场所管理条例》（国务院令第363号）第七条、第十条和第十一条对《网络文化经营许可证》行政许可程序的起动、行政许可主体、行政许可条件等作出了明确的规定。根据《条例》前述规定，《网络文化经营许可证》行政许可的条件可概括为：1、具备筹建的批准文件；2、合格的网络安全和消防安全审核资料；3、经文化行政部门最终实地检查并审核合格。由此可见，本案涉案的《网吧同意筹建通知书》是作出《网络文化经营许可证》行政许可应具备的批准文件，即核发《网吧同意筹建通知书》是《网络文化经营许可证》行政许可的必经程序，是核发《网络文化经营许可证》的过程性行政行为。从业者持有《网吧同意筹建通知书》，尚未具备法定的经营资质，依法不能进行互联网上网服务经营活动。因此，除行政相对人处，文化行政部门核发《网吧同意筹建通知书》，对社会公众尚未产生实质性影响。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一条第二款第（六）项：“行政机关为作出行政行为而实施的准备、论证、研究、层报、咨询等过程性行为”第（十）项：“对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为”，本案《网吧同意筹建通知书》不具备可诉性，上诉人对该行政行为提起诉讼，依法不属于人民法院行政诉讼的受案范围。一审裁定驳回上诉人梁钰的起诉并无不当，本院依法应予维持。上诉人认为被上诉人核发《网吧同意筹建通知书》已对上诉人会产生实际影响，没有事实和法律依据，本院不予采信。对于《网吧同意筹建通知书》是否符合相关法律规定的筹建条件，应由有关部门在核发《网络文化经营许可证》的行政许可时依法审查并判定，故本院对上诉人主张网吧的“筹建条件”是否符合法定的争议不作实质审查和评判。综上，上诉人上诉理由不能成立，本院依法予以驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持一审裁定。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  蔡 文 审 判 员  梁文全 审 判 员  林慧琪 二〇二〇年三月三日 法官助理  陈广进 书 记 员  陈玉鹏