云南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）云民终51号上诉人（原审被告、反诉原告）：云南星凯房地产开发有限公司，住所地：云县爱华镇草皮街89号（星月招待所3楼）。法定代表人：周万兴，董事长。委托诉讼代理人：李戚扬，云南恒鑫律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审原告、反诉被告）：昆明荣成天宇控制系统工程有限公司，住所地：北京路与北辰大道西南角嶺域时代大厦A幢17层3-4室。法定代表人：陈楠楠，总经理。委托诉讼代理人：梁隆乾，云南隆云律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：罗金贵，云南隆云律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。原审被告：云县鸿济地产有限责任公司，住所地：云县爱华镇草皮街148号。法定代表人：姜月亭，董事长。委托诉讼代理人：杨小泉，云南天外天（临沧）律师事务所律师。代理权限：一般授权代理。上诉人云南星凯房地产开发有限公司（以下简称“星凯公司”）因与被上诉人昆明荣成天宇控制系统工程有限公司（以下简称“荣成公司”），原审被告云县鸿济地产有限责任公司（以下简称“鸿济公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省临沧市中级人民法院（2017）云09民初132号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月7日立案后，依法组成合议庭，于2020年2月27日对本案进行了公开开庭审理。上诉人星凯公司的法定代表人周万兴及其委托诉讼代理人李戚扬，被上诉人荣成公司的委托诉讼代理人梁隆乾、罗金贵，原审被告鸿济公司的委托诉讼代理人杨小泉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。星凯公司上诉请求：1.撤销一审判决第二、三、五项；2.改判支持星凯公司一审的全部诉讼请求，驳回荣成公司的全部诉讼请求；3.本案一、二审的本诉、反诉受理费由荣成公司承担。事实和理由：1.一审对案涉工程的已完成工程量、是否按图施工和工程质量是否合格等三个基本争议事实未作查明，这三个问题直接关系到荣成公司是否有权要求星凯公司支付工程价款。一审中，司法鉴定机构以资质理由退回委托后，星凯公司已向一审法院明确表示愿意委托省外有资质的鉴定机构进行鉴定并愿意垫付相应费用，但一审法庭在未告知星凯公司的情况下，直接终止了司法鉴定，迳行作出一审判决，造成一审判决认定事实不清，审理程序不合法。2.荣成公司一审诉讼请求是按预计完工交付的1460万元主张工程价款的，但一审判决的是所谓截至2014年的1300万元（星凯公司对这两个金额都不同意），这两个数字的存在条件完全不同，两个数字之间无包含与被包含关系，一审判决直接变更了荣成公司的诉讼请求和事由，违背了审判中立和民事诉讼不告不理原则。3.一审判决支持1300万元工程价款缺乏基本的事实依据，星凯公司提交的工程造价鉴定意见是由有资质的机构作出的，其工程造价约386万元的结论与1300万元的金额相差甚大，足以初步证明1300万元是严重背离公平原则和诚实信用原则的金额，不应得到法院的支持，星凯公司关于据实结算、付款的要求合法正当，人民法院应予支持。4.星凯公司请求撤销《工程欠款偿付协议》是基于受欺诈胁迫和显失公平两个理由，一审判决遗漏了对于显失公平事由的审查，仅以没有充分有效证据证明受胁迫或处于危困状态为由驳回此项请求无法让人信服。荣成公司答辩认为：1.《工程欠款偿付协议》是星凯公司在确定荣成公司已完工程量和已完工程合格的情况下，经双方对工程量核对一致后签订的，该协议明确了荣成公司完成工程量对应的工程款为1300万元。此后，星凯公司直接绕开荣成公司，与案外人昆明东方光大科技有限公司签订《消防合同书》，约定昆明东方光大科技有限公司就涉案剩余消防工程进行施工，约定工程包干价为300万元，现工程已施工完毕并交付使用。荣成公司完成的工程量1300万元加上昆明东方光大科技有限公司工程量300万元，与本案《消防工程合同》约定的承包总价1610万元相吻合。一审判决对工程款数额的认定充分合理，其第二项判决合法有据。2.一审判决第三项认定的损失金额合理合法，荣成公司予以认可。3.《工程欠款偿付协议》是星凯公司与荣成公司在合法、平等、自愿、公平、公正的原则下，在星凯公司的办公场所签订的，该协议是双方的真实意思表示，对双方具有法律约束力。星凯公司认为《工程欠款偿付协议》是受欺诈胁迫签订，并主张该协议显失公平，但并未提供证据予以证明，且根据《中华人民共和国合同法》第五十四条、第五十五条、《中华人民共和国民法总则》第一百五十二条规定，星凯公司即便申请撤销，也应在协议签订之日起一年内向人民法院提出撤销申请，但星凯公司没有在法定时间内向人民法院提出撤销申请，已经超过一年的除斥期间。因此，无论在事实上还是在程序上，星凯公司请求撤销该协议的请求均不能成立。4.关于星凯公司上诉提出的一审程序问题。首先，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许”的规定，双方当事人在诉讼之前已就案涉工程价款进行了结算并通过协议予以了确认，一审法院未对工程价款进行鉴定不存在程序违法；其次，荣成公司的诉讼请求金额是根据双方的结算协议约定而提出的，一审判决对超出部分依法进行扣除不存在变更当事人请求的问题。综上，一审判决客观公正，请二审法院依法驳回上诉，维持原判。鸿济公司陈述认为：1.鸿济公司对星凯公司和荣成公司之间存在建设工程施工合同关系不知情，鸿济公司对星凯公司与荣成公司签订的《消防工程合同》的具体内容及合同如何实施不知情，鸿济公司非本案《消防工程合同》的当事人，一审认定该合同对鸿济公司不产生法律约束力符合客观事实和法律依据，请二审法院依法作出公平公正的判决。荣成公司向一审法院起诉请求：1.星凯公司、鸿济公司连带偿还荣成公司工程款1780万元及资金占用费（自起诉之日起至还清款项之日止按中国人民银行同期贷款利率计算）；2.星凯公司、鸿济公司连带赔偿荣成公司违约金200万元；3.荣成公司对云县草皮街澜沧江广场房地产项目在1980万元价值范围内享有工程款优先受偿权；4.由星凯公司、鸿济公司承担荣成公司为实现债权产生的一切费用（包括诉讼费、保全费以及律师费）。星凯公司向一审法院反诉请求：1.撤销星凯公司与荣成公司2015年10月15日签订的《工程欠款偿付协议》；2.解除星凯公司与荣成公司2013年8月23日签订的《消防工程合同》；3.由荣成公司支付司法鉴定费50000元、公证费12000元，总计62000元；4.诉讼费用由荣成公司承担。一审法院认定事实：荣成公司是具有消防建设工程专业承包一级施工资质的消防工程施工企业。2013年3月10日，经云南晨晟建设监理有限公司（简称“晨晟监理公司”）确认，符合进场条件，同意荣成公司进场施工。2013年8月23日，荣成公司与星凯公司就涉案澜沧江广场项目一期消防工程签订《云县草皮街澜沧江广场消防工程合同》（简称《消防工程合同》），约定：消防工程为一次性包干价1610万元，荣成公司应按图施工，星凯公司应按月进度的75%支付工程款，验收合格后付20%，留5%的质量保证金。合同对施工要求、工程质量、违约责任等进行了约定，但未约定施工期限。施工期间，经星凯公司确认，部分施工图纸发生修改。2013年11月5日、2013年11月24日、2014年1月22日，星凯公司分三次向荣成公司支付工程款共计150万元。2014年4月21日，因施工问题发生纠纷，涉案消防工程于2014年4月21日停工。2015年10月15日，荣成公司与星凯公司协商签订《工程欠款偿付协议》，双方共同确认截止2014年4月20日，荣成公司已完成工程量1300万元，星凯公司仅支付工程进度款150万元，其余工程款均未支付。协议约定：按完工交付计算，星凯公司欠消防工程施工承包费1460万元，星凯公司同意支付资金占用费270万元，并承担荣成公司18个月的停工损失50万元；星凯公司应在工程完工验收前支付90%，工程验收后7日内支付5%，另5%留作质量保证金；星凯公司须在2015年10月18日前办理在建工程抵押或商品房预售登记，否则荣成公司不予恢复施工，星凯公司须承担违约金200万元。2017年7月26日、2017年8月5日，星凯公司向荣成公司发出《律师函》，以涉案消防工程存在不按图纸施工、工程质量不合格、《工程欠款偿付协议》约定的工程量与实际情况不符为由，要求解除双方所签《消防工程合同》，据实结算。2017年7月30日，荣成公司向星凯公司发出《律师函》，要求星凯公司按照《工程欠款偿付协议》约定支付相应工程款。后，星凯公司自行委托云南阳光司法鉴定中心对荣成公司完成的消防工程进行鉴定。鉴定过程中，星凯公司于2017年9月12日委托云县公证处对施工现场的材料进行清点。2017年10月27日，云南阳光司法鉴定中心作出《鉴定意见书》，对涉案消防工程造价进行认定，并认为荣成公司未按消防施工图施工，存在质量问题。2017年10月，星凯公司已委托第三方完成涉案消防工程施工。涉案澜沧江广场项目由星凯公司和鸿济公司共同合作开发，星凯公司以建设方名义与荣成公司签订本案《消防工程合同》。因对《工程欠款偿付协议》结算的工程款存在争议，星凯公司申请对涉案消防工程已完工程量、是否按图纸施工和工程质量问题进行鉴定。对是否按图纸施工及工程质量问题，有关鉴定机构均以无鉴定资质为由退鉴。一审法院认为：1.关于《消防工程合同》是否应予解除的问题。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款“当事人协商一致，可以解除合同”的规定，案涉澜沧江广场项目消防工程停工后，双方未能协商恢复施工，该工程已由第三方实际施工完成，双方所签《消防工程合同》已无继续履行的必要。庭审中，星凯公司与荣成公司均同意解除，故对星凯公司关于解除《消防工程合同》的反诉请求予以支持。2.关于《工程欠款偿付协议》是否应予撤销的问题。星凯公司在本案中未提交充分、有效证据证实签订《工程欠款偿付协议》时受胁迫或处于危困状态，星凯公司要求撤销《工程欠款偿付协议》的反诉请求无事实和法律依据。3.关于涉案消防工程款具体数额应如何确定问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款、第二款规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。”本案中，星凯公司主张《工程欠款偿付协议》无工程结算材料，不能作为本案工程款结算依据，并以其单方委托作出的《鉴定意见书》提出反驳。因《鉴定意见书》依据的是星凯公司单方提交的鉴定材料，无施工单位或监理单位确认，该《鉴定意见书》不能作为本案工程款认定依据。《工程欠款偿付协议》是双方自愿签订，星凯公司未提交充分、有效的证据予以反驳。根据上述法律规定，应以《工程欠款偿付协议》约定的1300万元认定荣成公司已完工程款数额，扣除已经支付的150万元，星凯公司还应支付工程款1150万元，并支付自2017年10月12日起诉时起至还清款项之日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息。星凯公司自行鉴定、公证支出的鉴定费、公证费应自行承担。4.关于荣成公司主张的违约金及其他损失。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”本案中，星凯公司未按约履行，导致涉案消防工程未按协议约定复工，根据《工程欠款偿付协议》第七条约定，荣成公司有权要求星凯公司承担违约责任。关于违约金的具体数额，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条关于“当事人主张的违约金应以实际损失为基础，兼顾合同履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素予以衡量，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，属于过分高于造成的损失”的规定，违约金应以实际损失为基础进行确认，且赔偿损失是违约责任的一种承担方式，故违约金与损失赔偿不能同时适用。本案中，《工程欠款偿付协议》约定的违约金为200万元，已超过荣成公司实际造成的损失1311143.81元（1.《工程欠款偿付协议》约定的停工损失50万元；2.《工程欠款偿付协议》中，星凯公司明确同意承担荣成公司资金占用费（垫资利息）270万元，截止双方签订《工程欠款偿付协议》止，荣成公司的垫资期间为2014年4月21日至2015年10月15日，根据中国人民银行发布的1-5年期的同期贷款利率4.75%计，上述垫资期间542天，以欠付工程款1150万元为基数计算的垫资利息811143.81元），对超过造成损失30%部分的违约金393343.14元不予支持。故对荣成公司主张的违约金及其他损失，支持1704486.95元。对荣成公司要求星凯公司、鸿基公司承担其实现债权产生的全部费用的主张，因无法律依据，不予支持。5.关于工程款优先受偿权。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十二条规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。本案中，星凯公司未在2015年10月18日前履行《工程欠款偿付协议》约定的义务，已构成违约，但荣成公司怠于行使权利，直到2017年10月12日才提起诉讼要求星凯公司给付建设工程价款，荣成公司主张工程款优先受偿权已超过上述法定期限，故对荣成公司要求对澜沧江广场项目房地产折价或拍卖的价款优先受偿的主张不予支持。6.关于鸿济公司应否承担连带责任的问题。虽然涉案澜沧江广场项目是星凯公司与鸿济公司合作开发，但合作开发房地产是星凯公司与鸿基公司的内部关系，荣成公司未提交证据证实鸿济公司参与了涉案《消防工程合同》的履行、管理和监督。星凯公司以建设单位名义与荣成公司签订本案《消防工程合同》，根据合同相对性，《消防工程合同》不能对鸿基公司产生法律约束力，荣成公司要求鸿济公司承担连带责任的诉讼请求不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条、第九十八条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十九条、第二百八十四条、第二百八十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条、第十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条、第二十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十二条第二款、第一百零八条之规定，判决：“一、解除本诉原告（反诉被告）昆明荣成天宇控制系统工程有限公司与本诉被告（反诉原告）云南星凯房地产开发有限公司于2013年8月23日签订的《云县草皮街澜沧江广场消防工程合同》;二、本诉被告（反诉原告）云南星凯房地产开发有限公司应于本判决生效之日起三十日内一次性支付本诉原告（反诉被告）昆明荣成天宇控制系统工程有限公司工程款11500000.00元，并支付自2017年10月12日起至付清工程款之日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息；三、本诉被告（反诉原告）云南星凯房地产开发有限公司应于本判决生效之日起三十日内一次性支付本诉原告（反诉被告）昆明荣成天宇控制系统工程有限公司违约金及其他损失1704486.95元；四、驳回本诉原告（反诉被告）昆明荣成天宇控制系统工程有限公司的其他诉讼请求；五、驳回本诉被告（反诉原告）云南星凯房地产开发有限公司的其他反诉请求。”本诉案件受理费140600元，由昆明荣成天宇控制系统工程有限公司负担46833.86元，由云南星凯房地产开发有限公司负担93766.14元；反诉案件受理费50元，由云南星凯房地产开发有限公司负担。二审中，经征询当事人对一审法院认定事实的意见，星凯公司及鸿济公司无异议，荣成公司提出以下异议：1.一审法院认定“因施工问题发生纠纷，涉案消防工程于2014年4月21日停工”不准确，案涉消防工程停工系星凯公司与土建工程施工方发生纠纷所致，而非双方当事人之间发生纠纷；2.一审法院认定“星凯公司已委托第三方完成涉案消防工程施工”，但未认定委托第三方施工的工程包干价为300万元，请二审对该事实予以补充认定。二审中，荣成公司针对其认为需要补充认定的事实提交了星凯公司与昆明东方光大科技有限公司2018年2月28日签订的《消防合同书》：欲证明星凯公司委托第三方昆明东方光大科技有限公司完成的涉案消防工程施工合同包干价为300万元，此工程款加上《工程欠款偿付协议》确认的荣成公司已完工程量1300万元，与《消防工程合同》约定的工程总价款1610万元相吻合，从而证明荣成公司完成的工程量对应的工程款为1300万元客观真实。经质证，星凯公司对该份证据的真实性、合法性予以认可，关联性和证明目的不予认可，认为该证据是星凯公司与第三方签订，其工程范围、价款与本案合同无直接关系，为了做完荣成公司未完工的消防工程，星凯公司除了与昆明东方光大科技有限公司签订施工合同外，还与其他单位签订了施工合同，且1300万元加300万元为1600万元，不等于1610万元；鸿济公司认为其对该证据的签署情况、履行情况不知情，故对真实性、合法性无法确认，同时认为星凯公司与第三人的合同与本案无关。本院认为，该份证据来源合法，星凯公司作为该证据的签订方，对该证据的真实性、合法性无异议，本院对真实性、合法性予以认定；因该证据所涉内容与案涉工程有关，故对关联性予以确认。针对荣成公司就一审法院认定事实提出的异议，本院审查认为：1.荣成公司在诉状中陈述工程因星凯公司与土建施工方的纠纷而全面停工，星凯公司未就此提出异议，且双方在《工程欠款偿付协议》中明确“因星凯公司与土建施工方纠纷造成土建停工，荣成公司也被迫于2014年4月21日起停止施工至今”，故荣成公司的该项异议成立；2.对荣成公司认为其未完工程由星凯公司委托第三人以包干价300万元施工完成的主张，虽然荣成公司二审提交了星凯公司与第三人签订的《消防合同书》，但荣成公司未举证证明该合同约定的工程范围即是其未施工部分，故荣成公司该项异议不能成立。因一审法院认定事实部分对星凯公司与荣成公司签订的《工程欠款偿付协议》的内容确认不完整，本院另确认如下：星凯公司与荣成公司于2015年10月15日签订《工程欠款偿付协议》，约定：“……截止2014年4月20日，荣成公司已完工程量1300万元，但星凯公司仅支付进度款150万元，其余至今分文未付，且因星凯公司与土建施工方纠纷造成土建停工，荣成公司也被迫于2014年4月21日起停止施工至今。现经云县人民政府及相关部门协调并经双方协商一致，在确保荣成公司工程欠款权益的前提下，荣成公司愿意附条件于2015年10月18日恢复施工，双方就此达成如下协议：一、按荣成公司完工交付计算，星凯公司欠荣成公司消防工程施工承包费1460万元，星凯公司同意承担拖欠荣成公司工程进度款造成的资金占用费（垫资利息）270万元，同时星凯公司承担荣成公司停工18个月损失费50万元，三项合计总欠工程款1780万元。二、星凯公司应在荣成公司工程完工验收前支付上述欠款的90%即1602万元，其余5%欠款在工程验收后7日内支付，另5%欠款留作质保金在工程验收交付满一年之日支付。三、星凯公司须以在建工程抵押或商品房预售抵债方式确保清偿荣成公司上述全部工程款……七、星凯公司必须在2015年10月18日前为荣成公司办理完毕在建工程抵押登记手续或商品房预售备案登记手续，否则荣成公司不予恢复施工；星凯公司违约不履行本协议约定义务需承担违约金200万元，荣成公司恢复施工后仍有权停止，直至星凯公司履行合同义务后再恢复施工。”二审中，星凯公司向本院提交《鉴定申请书》，申请法院委托有资质的机构对案涉消防工程作出以下鉴定：1.荣成公司已完工程造价；2.荣成公司已完工程是否按图施工；3.荣成公司已完消防工程质量是否符合国家消防设施要求。综合当事人的上诉、答辩意见，本案二审的争议焦点为：1.《工程欠款偿付协议》应否撤销；2.本案工程款及利息如何确定；3.星凯公司应否向荣成公司支付违约金及违约金数额。一、关于《工程欠款偿付协议》应否撤销的问题本院认为，星凯公司主张撤销《工程欠款偿付协议》的理由是欺诈、胁迫和显示公平。第一，关于欺诈。欺诈是指一方故意告知对方虚假情况或者故意隐瞒真实情况，使对方陷于错误判断并基于该错误判断而作出意思表示。本案中，星凯公司未就《工程欠款偿付协议》签订时荣成公司存在欺诈行为和欺诈故意进行陈述并举证，仅以其单方委托作出的鉴定意见中的已完工程价款与《工程欠款偿付协议》确认的1300万元价款差距过大为由主张《工程欠款偿付协议》系受欺诈签订无事实及法律依据，本院不予支持。第二，关于胁迫。星凯公司主张《工程欠款偿付协议》系受胁迫签订的依据为四份《接处警登记表》。经审查，四份《接处警登记表》的接警时间分别为2017年8月27日、8月28日、8月30日、8月31日，其中三份报警人为星凯公司法定代表人周万兴，一份报警人为姚波，两份报警内容为荣成公司索要工程款，另两份报警内容为有人要债。从时间看，本案《工程欠款偿付协议》签订于2015年10月15日，该四份《接处警登记表》的报警时间在《工程欠款偿付协议》签订后近二年；从内容看，报警内容与签订《工程欠款偿付协议》无关。该四份《接处警登记表》不能证明星凯公司的主张，星凯公司也未提交其他证据证明《工程欠款偿付协议》系其受胁迫签订的事实，故对星凯公司关于《工程欠款偿付协议》系受胁迫签订的主张不予支持。第三，关于显失公平。显失公平是指一方当事人利用自己的优势或者利用对方没有经验，致使双方的权利义务明显违反公平、等价有偿原则，民事行为是否显失公平应当以行为成立时的情况作为判断标准。本案中，《工程欠款偿付协议》签订时，涉案工程已停工近一年半，荣成公司施工完成的工程量大致为多少，星凯公司作为发包人在这么长的时间里应当知晓工程施工进度情况，《工程欠款偿付协议》确认荣成公司已完工程量为1300万元，占合同约定包干价的80.75%，而星凯公司单方委托鉴定机构作出的鉴定意见认定荣成公司已完工程量为3863767.34元，占合同约定包干价的24%，星凯公司单方委托鉴定的结果与《工程欠款偿付协议》确认的金额差距如此之大，不符合常理，且星凯公司单方委托鉴定的鉴定依据由星凯公司单方提供，鉴定结论的真实性、合法性也无其他证据予以佐证证明，星凯公司主张《工程欠款偿付协议》显失公平无事实及法律依据，本院不予支持。综上，星凯公司主张撤销《工程欠款偿付协议》的理由均不能成立，星凯公司主张的单方委托鉴定和公证产生的鉴定费、公证费由星凯公司自行承担。二、关于工程款及利息如何确定本院认为，《工程欠款偿付协议》系星凯公司与荣成公司的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。根据《工程欠款偿付协议》的约定，双方确认截至2014年4月20日，荣成公司已完成工程量为1300万元，扣除星凯公司已支付的工程进度款150万元，星凯公司还应向荣成公司支付工程款1150万元。《工程欠款偿付协议》系案涉工程停工后签订，荣成公司自2014年4月21日停工后未再复工，未施工部分已由星凯公司委托其他人施工完成，故《工程欠款偿付协议》确认的1300万元应作为认定本案荣成公司已完工程价款的依据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许”之规定，星凯公司要求就涉案荣成公司已完工程造价进行鉴定的申请，本院依法不予支持。关于星凯公司要求就荣成公司已完工程是否按图施工及施工工程是否符合国家消防设施要求进行鉴定的申请，因星凯公司在本案中未就荣成公司未按图施工或施工工程存在质量问题提交证据，也未就工程质量问题提出反诉，故对星凯公司的该两项鉴定申请，本院不予准许。关于利息，因《工程欠款偿付协议》签订后，双方并未按该协议约定进行复工，《工程欠款偿付协议》也未对未能恢复施工情况下所欠工程款的支付期限进行约定，一审判决自荣成公司起诉本案之日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算欠付工程款利息并无不当。三、关于荣成公司主张的违约金本院认为，虽然星凯公司二审庭审中陈述荣成公司系自行停工，但星凯公司在一审答辩时陈述“因资金困难，星凯公司在支付了150万元工程款后停止付款，自2014年4月21日起，荣成公司停工至今”，且星凯公司与荣成公司2015年10月15日签订的《工程欠款偿付协议》明确了荣成公司停工原因为星凯公司与土建施工方的纠纷，并约定了星凯公司须在2015年10月18日前为荣成公司办理完毕在建工程抵押登记手续或商品房预售备案登记手续，这也是荣成公司愿意于2015年10月18日复工的条件，但星凯公司未履行该义务，构成违约，依法应约应承担违约责任。对于星凯公司在二审中提出该协议所约定的办理在建工程抵押登记的义务依法不可能得到履行的主张，本院认为，根据《工程欠款偿付协议》的内容，约定办理在建工程抵押或商品房预售备案登记的目的在于保证荣成公司的工程款得以支付，星凯公司主张在建工程不能抵押登记给除银行以外的第三人，但星凯公司也并未按协议约定为荣成公司办理商品房预售备案登记，或在该协议签订后向荣成公司支付过工程款，故星凯公司的该抗辩主张不能成立。关于违约责任的承担，《工程欠款偿付协议》第七条约定星凯公司不履行义务应承担违约金200万元，第一条约定荣成公司的损失为星凯公司拖欠工程进度款的资金占用费270万元和停工18个月的停工损失费50万元。因双方未对垫资利息的计算标准进行约定，一审法院按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算垫资利息，并根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条之规定予以调整，判决违约金为1704486.95元并无不当，应予维持。综上所述，星凯公司的上诉理由和请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费140600元，由云南星凯房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  马艳玲审判员  杨 聪审判员  张 萍二〇二〇年三月二十日法官助理罗妮慧书记员熊悦