江西省抚州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）赣10刑终49号原公诉机关南丰县人民检察院。上诉人（原审被告人）何志渊，绰号“和尚”，男，1978年3月12日出生于江西省南丰县，汉族，初中文化，无固定职业，住南丰县大桥路老吴农药店后面第二栋7楼租住房。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2019年4月23日被刑事拘留，同年5月28日被逮捕。现羁押于南丰县看守所。原审被告人艾明强，绰号“烂柴”，男，1982年12月17日出生于江西省南丰县，汉族，文盲，司机，住南丰县。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2019年4月23日被刑事拘留，同年5月28日被逮捕。现羁押于南丰县看守所。原审被告人谭立，绰号“韩跌”，男，1975年9月29日出生于江西省南丰县，汉族，小学文化，无固定职业，住南丰县。因涉嫌犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪，于2019年4月24日被刑事拘留，同年5月28日被逮捕。现羁押于南丰县看守所。南丰县人民法院审理南丰县人民检察院指控原审被告人何志渊、艾明强犯贩卖毒品罪、谭立犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪一案，南丰县人民法院于2019年12月23日作出（2019）赣1023刑初127号刑事判决。原审被告人何志渊不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。抚州市人民检察院于2020年2月27日至3月26日查阅了案卷材料。现已审理终结。原判认定，一、贩卖毒品的事实（一）被告人何志渊贩卖毒品的事实1.2019年2月20日晚，何志渊向抚州一男子购买约30克冰毒，15粒麻古。2.2019年4月16日21时许，何志渊将约0.2克冰毒以400元的价格非法销售给被告人艾明强。3.2019年4月17日10时许，何志渊将约0.2克冰毒以400元的价格非法销售给被告人艾明强。4.2019年4月17日13时许，何志渊将约0.2克冰毒以300元的价格非法销售给被告人谭立。5.2019年4月21日13时许，何志渊将约0.2克冰毒以400元的价格非法销售给被告人谭立。6.2018年6月17日中午，何志渊将500元冰毒非法销售给周某（另案处理）。（二）被告人艾明强贩卖毒品的事实1.2019年4月16日21时许，艾明强将约0.2克冰毒以500元的价格非法销售给吴某1。2.2019年4月17日10时许，艾明强将约0.2克冰毒以500元的价格非法销售给吴某1。（三）被告人谭立贩卖毒品的事实1.2019年4月8日13时许，谭立将约0.2克冰毒以600元的价格非法销售给李某。2.2019年4月23日，谭立将约0.4克冰毒以500元的价格非法销售给熊某（另案处理）。3.2019年2月22日14时许，谭立将价值500元的冰毒非法销售给曾某、刘某1。另查明：2019年4月22日,南丰县公安局在被告人何志渊赣FZ77882小汽车搜查到0.2克冰毒，0.33克麻古;在其位于南丰县琴城镇大桥路老吴农药店后第二栋7楼出租房搜查到0.32克冰毒、28.33克冰毒;在被告人艾明强位于南丰县琴城镇大桥路老吴农药店后第二排7楼南侧卧室搜查到0.14克冰毒。南丰县公安局对以上搜查到的冰毒、麻古予以扣押。2001年2月20日,被告人谭立因犯故意伤害罪被南丰县人民法院判处有期徒刑一年，2001年10月30日刑满释放。二、容留他人吸食毒品的事实1.2019年4月初的一天被告人谭立容留艾明强、李某两人在其家（位于抚州市南丰县琴城镇盱江西路16号）二楼一房间内吸食毒品。2.2019年4月21日14时许，被告人谭立容留熊某、曾芬明在其家里吸食冰毒。3.2019年4月8日13时许，被告人谭立容留李某在其家里吸食冰毒。4.2019年4月23日14时许，被告人谭立容留李某在其家里吸食冰毒。5.2019年2月22日15时许，被告人谭立容留曾某、刘某1在其家里吸食冰毒。原审法院认为，被告人何志渊、艾明强、谭立违反国家毒品管理法规，明知是毒品而予以贩卖，其中被告人何志渊非法贩卖毒品五次，在其住处和小汽车上缴获冰毒28.85克；被告人艾明强非法贩卖毒品二次；被告人谭立非法贩卖毒品三次，情节严重。三被告人的行为均已构成贩卖毒品罪。被告人谭立违反国家毒品管理法规，五次容留他人吸食毒品，其行为已构成容留他人吸毒罪。三被告人归案后均如实供述了自己的犯罪事实，系坦白；庭审中，被告人何志渊自愿认罪，被告人艾明强、谭立均自愿认罪认罚，均可依法从轻处罚。被告人谭立系有前科，可酌情从重处罚。据此，根据被告人何志渊、艾明强、谭立犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，对被告人何志渊依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第七款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条；对被告人艾明强依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条；对被告人谭立依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第三百五十四条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十九条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下：一、被告人何志渊犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币一万元。二、被告人艾明强犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币四千元。三、被告人谭立犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五千元。二罪并罚，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币七千元。上诉人何志渊提出：1.其贩卖毒品的数量应为5次贩卖的总和1.52克，在其出租屋内查获的28.33克白色晶体辅料不应计入贩卖总量；2.即便28.33克计入贩卖毒品总量，也应当考虑其毒品纯度，该辅料毒品含量明显偏低，量刑时应予考虑；3.其具有“以贩养吸”情节，量刑时应予考虑。经审理查明：一、贩卖毒品的事实（一）2018年6月17日中午，上诉人何志渊将500元冰毒卖给周某。认定上述事实的证据有：1.证人周某的证言、微信转账记录、辨认笔录证明：2018年6月17日中午，兰建军想吸食毒品，通过微信转了500元给他，之后他到幸福小区廉租房处向何志渊购买了500元冰毒和兰建军一起吸食。2.上诉人何志渊的供述及辨认笔录证明：2018年6月17日中午，他在南丰县琴城镇幸福小区廉租房大门口卖了500元的冰毒给周某。（二）2019年2月20日晚，上诉人何志渊驾车到抚州向一男子购买毒品冰毒及麻古。4月22日,南丰县公安局在何志渊赣FZ77882小汽车内搜查到0.2克冰毒，0.33克麻古；在其位于南丰县琴城镇大桥路老吴农药店后第二栋7楼出租房内搜查到0.32克冰毒、28.33克冰毒；在原审被告人艾明强位于南丰县琴城镇大桥路老吴农药店后第二排7楼南侧卧室搜查到0.14克冰毒。4月16日21时左右，何志渊将约0.2克冰毒以400元的价格卖给艾明强，艾明强又将该冰毒以500元的价格卖给吴某1；4月17日10时许，何志渊将约0.2克冰毒以400元的价格卖给艾明强，艾明强又将该冰毒以500元的价格卖给吴某1；4月17日13时许，何志渊将约0.2克冰毒以300元的价格卖给原审被告人谭立；4月21日13时许，何志渊将约0.2克冰毒以400元的价格卖给谭立。证明何志渊到抚州购买毒品的证据有：1.上诉人何志渊的供述：2019年2月20日凌晨（元宵节后第二天），他开车到抚州临川酒店附近一居民楼二楼向一男子买了一大包冰毒及15粒麻古，冰毒约20克，另还有约10克的辅料，他付了对方现金6600元。他女朋友曹某和他一起去的，当时曹某在车上睡觉，不知道他去抚州购买毒品。他将辅料掺进了冰毒，他卖了些冰毒给其他人，自己吸食了些冰毒和麻古，剩余的冰毒、麻古被公安机关查获了。2.证人曹某（何志渊的女朋友）的证言及辨认笔录：2019年元宵节晚上，何志渊开车带她到抚州，在抚州一加油站附近何志渊下车十多分钟后，他们驾车返回南丰县大桥路老皮肤医院斜对面的老吴农药店后面第二栋七楼租住处。在租住处何志渊从口袋里拿出两个密封袋，一袋是冰毒，另一袋是粉红色的麻古颗粒，何志渊从袋中拿了些冰毒供他们两人吸食。何志渊会用纸巾包好冰毒并藏于隐蔽处，并用手机拍照发给购买冰毒的人，然后买毒品的人自己去拿。何志渊还与艾明强一起贩卖毒品，何志渊从外购入毒品，艾明强负责在南丰分销。艾明强从何志渊处购买毒品，并转卖给谭立等吸毒人员。证明公安机关在何志渊、艾明强处查获毒品的证据：1.搜查证、搜查笔录、现场指认照片、扣押决定书、扣押清单、扣押照片、称重笔录及照片等证明：公安机关在何志渊驾驶的赣Ｆ×××××小汽车内查获净重0.2克的白色晶体和净重0.33克的4粒红色颗粒；在南丰县琴城镇琴大桥路老吴农药店后第二栋7楼何志渊居住的卧室内查获一包净重28.33克的白色晶体和一包净重0.32克的白色晶体。在琴城镇大桥路老吴农药店后第二栋7楼艾明强卧室内查获一包净重0.14克的白色晶体。2.毒品取样笔录及照片、鉴定意见、鉴定机构及鉴定人员资质证明：从何志渊驾驶的车辆、住处及艾明强住处查获的白色晶体、红色颗粒均检出甲基苯丙胺成分。证明何志渊、艾明强贩卖毒品的证据1.上诉人何志渊的供述、微信转账记录、手机提取照片证明：2019年4月16日21时左右，艾明强向何志渊购买400元毒品，艾明强通过微信转账400元给何志渊，何志渊将放毒品位置的图片（南门吊桥下的一个大板车钢管里面）通过微信发送给艾明强，毒品约0.2克。2019年4月17日10时许，艾明强通过微信转账向何志渊购买400元毒品，何志渊将放毒品位置的图片（西门加工厂去上水关巷子的窗户中间）通过微信发给艾明强，毒品约0.2克。2019年4月17日13时许，艾明强跟他说谭立要买300元冰毒，并通过微信转了300元给他，他将放置毒品位置的图片通过微信发送给谭立，重量约0.2克。2019年4月21日13时许，谭立通过微信语音向他购买毒品，他将放置毒品位置的图片（万家福超市旁边的地上）用微信发送给谭立。14时许，谭立通过微信转了400元给他，此次毒品约0.2克。2.原审被告人艾明强的供述、微信转账记录证明：2019年4月16日20时许，吴某1微信转账500元向他购买毒品，他微信转账400元给何志渊，何志渊将标注了冰毒所在的位置的照片（南丰吊桥下一废弃的大板车）发送给他，后他将照片发给吴某1。4月17日10时，吴某1微信转账500元向他购买毒品，他转账400元给何志渊，之后何志渊将放置毒品的照片（西门加工厂去上水关巷子）发给他，他转发给了吴某1。两次他从中获利200元。4月17日13时许，谭立电话联系他，让他找何志渊，并转了300元给他，后他将钱转给了何志渊。3.原审被告人谭立的供述、微信转账记录证明：2019年4月17日13时许，他通过艾明强向何志渊购买了300元冰毒。4月21日13时许，他和曾芬明、熊某三人共同出资400元通过他向何志渊购买冰毒，他通过微信转账400元给了何志渊，他们三人吸食了在万家福超市的中国银行隔壁的小巷子里拿到的约0.2克冰毒。证人熊某的证言印证了谭立所供情节。4.证人吴某1的证言、微信转账记录证明：2019年4月16日晚上20时20分许，王某想要购买冰毒，他联系艾明强后，将王某微信转给他的500元转给了艾明强，艾明强将毒品位置（南门吊桥下的大板车车把手里面）发给了他，之后王某按照图片位置找到了毒品。4月17日早上10时许，王某又微信联系要求他帮忙买冰毒，他转账500元给艾明强，艾明强将毒品位置的图片（西门上去上水关的一个老巷子里）发给他，后来王某在图片位置找到毒品。证人王某、吴某2的证言、微信转账、聊天记录印证了吴某1所证情节。（三）2019年2月22日14时许，原审被告人谭立将价值500元的冰毒卖给曾某、刘某1；4月8日13时许，谭立将约0.2克冰毒以600元的价格卖给李某；4月23日，谭立将约0.4克冰毒以500元的价格卖给熊某。1.原审被告人谭立的供述、微信转账记录证明：2019年2月22日14时许，曾某及其朋友到他家让他联系购买毒品，联系好后，曾某微信转给他500元，“老四”将约0.2克毒品送到他家楼下，他微信转了300元，现金给了200元。之后，他和曾某及其朋友在他家2楼将毒品吸食了。4月8日中午，李某向他购买毒品并通过微信转账100元给他，不足的钱先赊账。之后他向何志渊赊账购买毒品，何志渊将放置毒品的位置发给他后，他拿到约0.2-0.3克冰毒后与李某共同吸食了。4月23日，熊某转账500元向他购买冰毒，他将钱转给“老四”，并在安康小区B区门口拿到约0.4克冰毒。拿到后，他将其中一小部分倒在他烟盒的锡纸上，再将重新包装好的约0.3克冰毒拿给了熊某。之后他打电话叫李某来他家，二人一同吸食了这些冰毒。2.证人曾某的证言、微信转账记录证明：2019年2月22日13时许，刘某1联系他想吸食毒品，他通过谭立联系好毒品后手机转了500元给谭立，谭立取得毒品后，他们三人在谭立位于南丰县大礼堂人民会场的家里吸食了。证人刘某1的证言印证了曾某所证情节。3.证人李某的证言、微信转账记录证明：2019年4月8日12时，他向谭立购买了600元（4月8日微信转账100元，4月10日转账500元）约0.2克冰毒，并和谭立一起在谭立家吸食了这些冰毒。2019年4月23日下午14时许，他和谭立在谭立家以烫吸的方式吸食了冰毒，后被公安机关当场抓获。4.证人熊某的证言、微信转账记录证明：2019年4月23日中午，他和刘某2通过微信转账500元向谭立购买了约0.2克冰毒用于吸食。证人刘某2的证言、微信转账记录印证了熊某所证情节。二、容留他人吸毒的事实2019年2月22日15时许，原审被告人谭立容留曾某、刘某1在其家里吸食冰毒；4月初的一天，谭立容留艾明强、李某两人在其家（位于抚州市南丰县琴城镇盱江西路16号）二楼一房间内吸食毒品；4月8日13时许，谭立容留李某在其家里吸食冰毒；4月21日14时许，谭立容留熊某、曾芬明在其家里吸食冰毒；4月23日14时许，谭立容留李某在其家里吸食冰毒。上述事实有立案决定书，证人熊某、曾某、李某的证言、辨认笔录及证人刘某1的证言，证人熊某、李某的辨认现场笔录及照片，现场检测报告书，行政处罚决定书，原审被告人谭立的供述、辨认笔录及照片等证据予以证实。另查明：2001年2月20日,原审被告人谭立因犯故意伤害罪被南丰县人民法院判处有期徒刑一年，同年10月30日刑满释放。该事实有南丰县人民法院刑事判决书、执行通知书予以证实。证明案件事实的其他证据有：（1）常住人口信息、犯罪嫌疑人基本情况证明：何志渊、谭立、艾明强均系成年人，达完全刑事责任年龄。（2）归案情况说明证明：何志渊、艾明强、谭立均系被抓获归案。（3）南丰县公安局现场检测报告书证明：何志渊、艾明强、谭立检尿检呈阳性，吸食过毒品。（4）南丰县公安局行政处罚决定书、强制隔离戒毒决定书证明：何志渊因吸毒2013年4月15日、29日、5月28被行政拘留，2013年6月3日被决定强制戒毒2年；艾明强因吸毒2013年11月28日被南丰县公安局行政罚款500元；谭立因吸毒2018年1月31日被南丰县公安局行政罚款500元，2017年11月7日因嫖娼被行政拘留。对上诉人何志渊提出的上诉理由，根据本案的事实和证据，依照有关法律规定，本院评判如下：关于何志渊辩称公安机关在其住处查获的28.33克白色晶体是辅料，不应计入贩卖总量。经查，该白色晶体经鉴定含甲基苯丙胺成分，且鉴定程序合法、有效。何志渊向他人多次贩卖毒品，对于从其住所查获的毒品，一般应认定为其贩卖的毒品，证据也已证实何志渊购入的该批次毒品已部分贩卖给他人，故在其住处查获的28.33克毒品应计入其贩卖总量，该意见不能成立，不予采纳。关于何志渊提出该28.33克毒品纯度明显偏低，量刑时应予考虑的意见。经查，根据法律规定毒品数量应以查证属实的毒品数量计算，而不以纯度计算，故该意见不能成立，不予采纳。关于何志渊提出其具有“以贩养吸”情节，量刑时应予考虑的意见。经查，该情节非法定从轻情节，且原审法院已考虑其吸食毒品情节在量刑上已酌情予以考虑，故该意见不能成立，不予采纳。本院认为，上诉人何志渊、原审被告人艾明强违反法律规定，非法销售毒品，其中何志渊向他人贩卖毒品五次，并在其住处和小汽车上缴获甲基苯丙胺28.85克；艾明强向他人贩卖毒品二次，约0.4克，其行为均已构成贩卖毒品罪。原审被告人谭立违反法律规定，向他人非法销售毒品三次，情节严重，五次容留他人吸食毒品，其行为已分别构成贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪。上诉人何志渊提出的上诉理由不能成立，不予采纳。原判认定事实清楚，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  李元庆审判员  武 凌审判员  吴志凌二〇二〇年三月二十六日书记员  付志兵