黑龙江省黑河市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑11民终59号上诉人（一审被告）：哈尔滨菱建物业管理有限公司，住所地哈尔滨道里区紫园路2-5号。法定代表人：王巨澜，该公司董事长。委托诉讼代理人：梁闯，黑龙江富祺律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：耿洪峰，男，1972年11月16日出生，汉族，农民，住逊克县。上诉人哈尔滨菱建物业管理有限公司（以下简称菱建物业公司）因与被上诉人耿洪峰劳动争议纠纷一案，前由逊克县人民法院于2018年12月24日作出（2018）黑1123民初1513号民事判决，判后，菱建物业公司不服，向本院提起上诉。本院于2019年4月15日作（2019）黑11民终275号民事裁定，撤销一审判决，发回重审。逊克县人民法院审理后，于2019年5月13日作出（2019）黑1123民初639号民事判决，判后，菱建物业不报，向本院提起上诉。本院于2020年1月7日立案后，依法组成合议庭，采取阅卷、调查和询问当事人的方式审理了本案。上诉人菱建物业公司的委托诉讼代理人梁闯，被上诉人耿洪峰到庭参加询问。本案现已审理终结。菱建物业公司上诉请求：依法发回重审，或者撤销一审判决第三至第六项，改判驳回耿洪峰诉讼请求。上诉费由耿洪峰承担。事实和理由：1.一审法院合议庭组成程序严重违法，依法应当发回重审。一审法院向菱建物业公司送达的开庭传票注明主审人为赵炳良。但开庭时审判长为肇勇，合议庭成员没有赵炳良法官。依据《最高人民法院关于人民法院合议庭工作的若干规定》第三条“合议庭组成人员确定后，除因回避或者其他特殊情况，不能继续参加案件审理的之外，不得在案件审理过程中更换。更换合议庭成员，应当报请院长或者庭长决定。合议庭成员的更换情况应当及时通知诉讼当事人。”一审法院程序违法，没有及时通知更换合议庭成员一事。2.一审判决对耿洪峰双休日及法定节假日加班认定错误，耿洪峰在入职时为了其自己的空余时间增加，要求工作时间24小时后，休息48小时。按照耿洪峰的要求将其安排至逊克县财政局从事门卫工作，白天与政府工作时间一致，其余为值班时间，耿洪峰虽有双休日及节假日上班的事实，但因政府机关休息，其白天8小时应属于值班性质而非加班，因双方当事人对工作时间安排是协商同意的，故不应判决给付耿洪峰双休日及节假日加班工资。法院下达的调查令回复内容，可以充分证明耿洪峰在工作8小时外的时间可以休息，应该认定为值班性质。一审法院对该证据未予认定错误。黑龙江省高级人民法院(2016)黑民申652号民事裁定书，明确了在司法实践中，并非所有值班都认定为加班，不应给付加班工资。3.一审判决双休日加班工资及法定节假日工资的计算方式及产生的结论具有常识性错误。一审判决按照耿洪峰诉请的计算方式判决给付2016年8月14日至2018年8月13日双休日加班工资[2x(1400元÷21.75天×104天×200%)]=26,777元；法定节假日工资1,400元÷21.75天×11天×300%×2年）=4,248.2元。一审判决的计算方式是认定耿洪峰在工作两年内的所有双休日及法定节假日全部在加班，所有工作都是其一人完成。4.一审判决认定耿洪峰非自行离职与事实不符.菱建物业公司不应支付经济补偿金。耿洪峰系不服从工作安排，在没有办理任何离职手续后自行离开。在逊克县劳动仲裁委员会及一审庭审时耿洪峰均已确认。耿洪峰没有提交任何证据证实为菱建物业公司单方解除合同，在此基础上一审判决依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条判决给付经济补偿金明显错误。5.菱建物业公司不应支付失业金。我国法律规定只有失业保险金。而失业保险金的发放或支付主体为社会保险机构，菱建物业公司不具有发放主体资格。依据《最高人民法院的解释（二）》第七条第一项“下列纠纷不属于劳动争议：（一）劳动者请求社会保险经办机构发放社会保险金的纠纷；”之规定，如果耿洪峰请求支付失业保险金，不应属于劳动争议案件审理。另依据《最高人民法院的解释（三）》第一条“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”之规定，如耿洪峰主张为失业保险赔偿金，应另行起诉，耿洪峰自行离职不能享受失业保险待遇。一审判决给付失业金没有任何法律依据。6.一审判决适用法律依据错误。一审判决适用《中华人民共和国劳动法》第四十六条“工资分配应当遵循按劳分配原则，实行同工同酬。工资水平在经济发展的基础上逐步提高。国家对工资总量实行宏观调控。”第四十七条“用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平。”第六十二条“女职工生育享受不少于90天的产假。”第八十五条“县级以上各级人民政府劳动行政部门依法对用人单位遵守劳动法律、法规的情况进行监督检查，对违反劳动法律、法规的行为有权制止，并责令改正。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第三条“劳动者以用人单位的工资欠条为证据直接向人民法院起诉，诉讼请求不涉及劳动关系其他争议的，视为拖欠劳动报酬争议，按照普通民事纠纷受理。”,第十七条“当事人在劳动争议调解委员会主持下达成的具有劳动权利义务内容的调解协议，具有劳动合同的约束力，可以作为人民法院裁判的根据。当事人在劳动争议调解主持下仅就劳动报酬争议达成调解协议，用人单位不履行调解协议确定的给付义务，劳动者直接向人民法院起诉的，人民法院可以按照普通民事纠纷受理。”《社会保险费征缴暂行条例》第十三条“缴费单位未按规定缴纳和代扣代缴社会保险费的，由劳动保障行政部门或者税务机关责令限期缴纳；逾期仍不缴纳的，除补缴欠缴数额外，从欠缴之日起，按日加收千分之二的滞纳金。滞纳金并入社会保险基金。”综上，一审法院在程序违法的情况下所做判决错误，请二审法院依法发回重审或者改判。耿洪峰辩称，同意一审判决,合同中写明工资为三人，节假日加班国家劳动法明确规定必须支付双倍工资，其他工人不主张是其放弃权利，应按规定得到薪酬补偿。耿洪峰向一审法院起诉请求：1.确认2015年11月5日至2018年8月13日期间耿洪峰与菱建物业公司存在劳动关系。2.菱建物业公司支付2016年8月14日至2018年8月13日期间带薪年休假工资差额1,158.6元（1,400元÷21.75天×5天×1.8年×200%）。3.菱建物业公司支付2017年1月至3月拖欠工资2,800元。4.菱建物业公司支付2016年8月14日至2018年8月13日期间双休日加班工资26,777元[2×(1,400元÷21.75天×104天×200%）]。5.菱建物业公司支付2016年8月14日至2018年8月13日期间法定节假日加班工资4,248.2元（1,400元÷21.75天×11天×300%×2年）。6.菱建物业公司支付拖欠工资2,800元和未支付的法定节假日工资4,248.3元及双休日工资26,777元，三项合计33,825.3元的25%的经济补偿金8,456.3元。7.菱建物业公司支付经济补偿金4,200元（1,400元×3年）。8.菱建物业公司支付失业金8,400元。9.菱建物业公司补缴2015年11月5日至2018年8月13日期间的养老、医疗、生育、失业等各项保险金。10.菱建物业公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2015年11月5日菱建物业公司下属逊克分公司招用耿洪峰到逊克县财政局从事物业工作，耿洪峰工作范围是白天负责保安等工作，晚上负责巡楼，工作时间为连续工作一天24小时后，休息两天48小时，并循环执行。菱建物业公司在招用耿洪峰后，未与其订立书面劳动合同，2018年8月13日耿洪峰在菱建物业公司逊克分公司工作中止。2016年8月14日至2018年8月13日耿洪峰在菱建物业公司逊克分公司招用期间，工作时间内含双休日208天及法定节假日11天，平均月工资为1,400元。2017年1月至3月份菱建物业公司少支付耿洪峰工资1,509元。2018年9月12日耿洪峰以菱建物业公司扣缴工资等行为违法，向逊克县劳动仲裁部门申请仲裁。仲裁请求为：1.支付双倍工资及经济补偿金；2.补发工资；3.支付法定休息日工资和补偿金；4.补缴养老等各项保险金；5.给付补偿金；6.给付失业金。仲裁后，耿洪峰不服仲裁裁决起诉。2019年3月1日菱建物业公司交纳耿洪峰2015年11月至2018年8月34个月的养老保险金计27,479元。一审法院认为，菱建物业公司逊克分公司招用耿洪峰二者之间形成的关系，系劳动关系，合法有效，予以保护。菱建物业公司称耿洪峰系自动离职答辩意见，耿洪峰不予认可，菱建物业又无证据佐证，法院不予采纳。耿洪峰诉讼请求支持情况如下：1.耿洪峰要求菱建物业公司支付2017年1月至3月期间拖欠2,800元工资的诉讼请求，符合法律规定，应予支持。但按1,509元保护。耿洪峰请求高出部分，因其未提供证据佐证，菱建物业公司亦不予认可，故不予支持。菱建物业公司答辩意见，耿洪峰不予认可，无证据佐证，亦无法律依据，不予采纳。2.耿洪峰要求菱建物业公司支付其工作期间双休日加班工资26,777元的诉讼请求，根据《国务院关于职工工作时间的规定》第三条，职工每日工作8小时，每周工作40小时规定和《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（二）款，休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，用人单位支付不低于工资的百分之二百的工资报酬规定。菱建物业公司亦无证据佐证耿洪峰工作间隙准许休息，双休日安排耿洪峰从事的是与其本职工作无关的值班任务，或耿洪峰工作期间旷工，或已安排其补休。并2016年8月14日至2018年8月13日期间，耿洪峰为连续工作一天24小时，相当于三天的工作时间，后休息两天，循环执行，说明耿洪峰该期间双休日亦在工作，其工作性质应视为加班行为。故耿洪峰其诉讼请求，符合法律规定，予以支持。3.耿洪峰要求菱建物业公司支付其2016年8月14日至2018年8月13日期间法定节假日加班工资4,248.2元的诉讼请求，因耿洪峰工作特点，其工作时间涵盖了法定节假日，根据《中华人民共和国劳动法》第五十一条，劳动者在法定休假日和婚丧假期间以及依法参加社会活动期间，用人单位应当依法支付工资规定，及《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（三）款，法定休假日安排劳动者工作的，用人单位支付不低于工资的百分之三百的工资报酬规定，予以支持。4.耿洪峰要求菱建物业公司支付三年经济补偿金4,200元请求，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，予以支持。5.耿洪峰要求菱建物业公司支付失业金8,400元请求，根据《中华人民共和国社会保险法》四十四条的规定，耿洪峰非因本人意愿中断就业，耿洪峰请求，予以支持。但是耿洪峰在菱建物业公司工作两年八个月，根据《黑龙江省失业保险条例》第二十六条规定，失业人员失业前所在单位和本人按照规定累计缴费时间每满一年，领取2个月的失业保险金，同时按黑龙江省失业保险金标准1,015元/月计算5个月，耿洪峰请求应按5,075元支持。耿洪峰请求中超出部分，不予支持。6.耿洪峰要求菱建物业公司支付带薪年假工资差额请求，因耿洪峰该请求未经仲裁，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条及最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第三条、第十七条的规定，不予支持。7.耿洪峰要求菱建物业公司支付拖欠扣发工资、双休日工资及法定节假日工资的经济补偿金请求，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条的规定，耿洪峰主张的此项请求系赔偿金性质，属于《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十七条规定，不予支持。8.耿洪峰要求菱建物业公司补缴2015年11月5日至2018年8月13日工作期间养老保险等请求，根据《社会保险费征缴暂行条例》第十三条规定，不属于人民法院受案范围，不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国劳动法》第四十条、第四十四条、第四十四条第（一）项、第四十六条第（二）项、第四十七条、第五十一条、第六十二条第一款、第八十五条,《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条、第四十七条,《中华人民共和国社会保险法》第四十四条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(一)》第十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》第三条、第十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条,《国务院关于职工工作时间的规定》第三条、第七条,《社会保险费征缴暂行条例》第十三条,《黑龙江省失业保险条例》第二十四条、第二十六条之规定，判决：一、2015年11月5日至2018年8月13日期间耿洪峰与菱建物业公司存在劳动关系。二、菱建物业公司于判决生效后三日内支付耿洪峰的拖欠工资1,509元。三、菱建物业公司于判决生效后三日内支付耿洪峰双休日加班工资报酬26,777元。四、菱建物业公司于判决生效后三日内支付耿洪峰法定节假日工资4,248.2元；五、菱建物业公司于判决生效后三日内支付耿洪峰经济补偿金4,200元；六、菱建物业公司于判决生效后三日内支付耿洪峰失业金5,075元；以上第二项至第六项款项合计41,809.2元。驳回耿洪峰的其他诉讼请求。案件受理费10元由菱建物业公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。菱建物业公司的委托诉讼代理人梁闯向本院提交如下证据:1.开庭传票一份，证明一审开庭传票中签发人为审判员赵炳良，实际开庭法官为肇勇。可以证实一审法院未及时通知更换合议庭成员,程序违法。耿洪峰辩称一审开庭时曾告知更换主审法官的事由。2.社会保险管理局出具的失业保险个人缴费记录、解除终止劳动合同备案登记表各一份，证明菱建物业公司2016年6月到2016年9月为耿洪峰交纳过失业保险，但后期耿洪峰自己同意不再交纳，以自行离职的理由解除劳动关系，故菱建物业公司后期才未交纳失业保险。耿洪峰认为解除终止劳动合同备案登记表上字名字是其签写，但该内容中”自动离职”是后填写形成，解除劳动关系不属实，菱建物业公司从未交纳失业保险，未签订合同，因为上述事由离职。本院经认证认为，菱建物业公司提交的第1号证据仅能证实开庭传票记载的审判员,无法证实案件程序是否存在违法事问题;第2号证据解除终止劳动合同备案登记表能够证实与耿洪峰解除劳动关系的事实,予以采纳；失业保险个人缴费记录无出具单位的印鉴，无法证实其真实性，且无法证实系耿洪峰自行同意不再交纳失业保险，故不予采纳。本院对一审查明的事实予以确认。菱建物业公司向本院申请调取洪峰领取低保金的年限起止时间以及民政部门是否对耿洪峰领取低保一事作出任何决定。经本庭调查，耿洪峰认可曾领取过低保金，但不合理部分已经退回。故对菱建物业公司申请调取的证据不再核实。本院认为，劳动者与用人单位未按法律规定订立劳动合同及未对劳动者交纳各项劳动保险待遇，将会侵犯劳动者自身的合法利益，本案菱建物业公司与耿洪身之间存在劳动关系，故耿洪峰有作为劳动者享受各项薪资补偿及劳动待遇的权利。耿洪峰现主张的双休日加班工资及法定节假日工资补偿金，系劳动法赋予劳动享受休息的权利，对特殊岗位职工的工作性质应属于综合工作制，由于连续作业等工作的特殊性，单位亦应在保障职工身体健康及协商一致的情况下，采用调休轮休的方式，确保职工可享受休息休假的权利，菱建物业公司与耿洪峰建立劳动关系后，并未对其在双休日及节假日工作后安排轮休，故应按法律规定支付双休日及法定节假日工资并无当，一审判决依据法律规定计算该项补偿金符合法律规定，应予支持。关于本案耿洪峰主张经济金是否正确的问题，经济补偿金是在劳动合同依法解除或终止后，用人单位按照法定标准一次性给予劳动者一定数额的金钱作为劳动者经济上的补助，本案一审判决根据耿洪峰与菱建物业公司之间无法再继续履行劳动合同的现状，判令菱建物业公司支付经济补偿金符合法律规定，应予以支持。半于耿洪峰主张失业金是否应予支付的问题，失业金是是由社保保障部门直接给失业人员，根据《失业保险条例》第十七条规定：失业人员失业前所在单位和本人按照规定联系哦绵费时间潢1年不足5年的，予以领取，故用人单位不是失业金支付的主体。耿洪峰现主张的失业金，不应由菱建物业公司支付，故对该项内容不予支持，一审判决确认该项内容，应予撤销。关于本案一审合议庭程序问题，因合议庭组成案件时，一般会出具合议庭成员告知书，本案在更换合议庭成员时，开庭前告知合议庭成员组成是否有异议，菱建物业公司并未对合议庭成员身份提出异议，故一审法院合议庭成员已向当事人告知，故不存在程序不当之处。综上所述，菱建物业公司上诉请求合理部分，予以支持；一审判决认定事实清楚，适用法律条文有误，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款，第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：一、维持逊克县人民法院（2019）黑1123民初639号民事判决第一项、第二项、第三项、第四项、第五项。二、撤销逊克县人民法院（2019）黑1123民初639号民事判决第六项。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍给付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费20元，由上诉人哈尔滨菱建物业管理有限公司负担10元，耿洪峰负担10元。本判决为终审判决。审判长  代柳怡审判员  满国石审判员  张 岩二〇二〇年三月三十日书记员  王春宇