江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏03民终2913号上诉人（原审原告）：徐洪宝，男，1963年1月9日出生，汉族，住徐州市鼓楼区。委托诉讼代理人：李方，江苏彭邦律师事务所律师。上诉人（原审被告）：徐州市机械施工有限公司，住所地徐州市铜山区长兴路7号。法定代表人：郑治军，该公司董事长。委托诉讼代理人：曹秀娟，江苏金华星律师事务所律师。委托诉讼代理人：丁德臣，江苏金华星律师事务所律师。上诉人徐洪宝与上诉人徐州市机械施工有限公司（以下简称机械公司）劳动争议纠纷一案，均不服江苏省徐州市铜山区人民法院（2018）苏0312民初第5214号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行审理。上诉人徐洪宝及其委托诉讼代理人李方，上诉人机械公司的委托诉讼代理人曹秀娟、丁德臣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。徐洪宝上诉请求：1、撤销一审判决；2、判令机械公司支付拖欠的工资11万元；并支付解除劳动合同经济补偿金37万元和差旅费1879元。事实和理由：1、一审法院对于徐洪宝在2016年11月14日至2017年10月20日期间被机械公司外派至马来西亚吉隆坡工作的事实不予认定是错误的。因为徐洪宝与机械公司在2017年11月才协商解除劳动关系。在2016年11月14日至2017年10月20日期间，机械公司不仅一直向徐洪宝发放固定工资并交纳社保，而且在徐洪宝外派工作结束后也为其陆续补发了外派期间的其他劳动报酬。一审时徐洪宝提交了银行流水明细，能够证明徐洪宝的上诉主张。2、机械公司称徐洪宝在上述期间处于待岗状态，但是未提供相应证据证明，其应当承担举证不能的后果。3、徐洪宝在一审时提交了旅游签证，该旅游签证的签证手续是机械公司办理的，并不是徐洪宝办理的，能够证明徐洪宝被外派到马来西亚吉隆坡工作的事实。4、关于经济补偿金的年限，徐洪宝自1980年12月进入机械公司工作，仅参与了1998年的企业改制，并未参与2003年的身份置换。一审法院仅依据机械公司提交的关于案外人的判决书，并未提交其他证据的情况下，据此认定徐洪宝参与了2003年的身份置换并获得了补偿是错误的。机械公司答辩称：徐洪宝在2016年11月以后，因家庭困难，父亲重病，申请待岗，机械公司同意其请求，并每月为其发放待岗工资2000元和缴纳社会保险。机械公司没有另行安排徐洪宝到马来西亚从事劳务，所以不存在拖欠其工资和差旅费的情形。2017年11月5日，徐洪宝向公司提出辞职申请，2017年11月15日又向公司提交办理失业保险的书面申请。徐洪宝与机械公司之间的劳动合同关系是由徐洪宝主动辞职而解除的，并不是机械公司主动提出的，所以不应该适用《劳动合同法》第四十六条第二款的规定“向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的，用人单位应支付经济补偿金”。即便存在支付经济补偿金的情形，机械公司在第二次改制时，对所有职工2003年8月之前的工龄已折算成经济补偿金作为职工股，所以2003年8月之前的工龄不应重复计算。机械公司上诉请求：1、撤销一审判决并依法改判；2、诉讼费由徐洪宝承担。事实和理由：一审法院已经认定徐洪宝主动提出解除与公司的劳动合同，双方之间的劳动关系是依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条而解除，但是一审法院却以《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第二款的规定判令机械公司向徐洪宝支付经济补偿金，属于法律适用错误，机械公司不应当支付徐洪宝经济补偿金。徐洪宝答辩称：一审法院认定机械公司支付经济补偿金是正确的，但是经济补偿金的起始时间，一审法院认定错误。因为徐洪宝并未参与2003年的身份置换，而且2017年11月17日出具的解除劳动合同证明书，明确记载2017年11月5日单位提出解除劳动合同，所以机械公司应当支付经济补偿金，且工龄应当从1980年12月开始计算。徐洪宝向一审法院起诉请求：1、撤销铜劳人仲字（2018）第167号仲裁裁决书；2、机械公司支付2016年11月至2017年10月拖欠的工资110000元，解除劳动合同经济补偿金37万元；3、支付差旅费1879元。一审法院审理查明：1980年12月，徐洪宝进入机械公司工作。机械公司曾于1998年、2003年两次进行改制，2003年第二次改制时实行全员身份置换，终止、解除与原劳动者之间的劳动关系，实行再聘用，重新与企业签订劳动合同，同时按职工在企业工作年限，每满一年按职工本人月工资标准发给一个月的经济补偿金和生活补助费，最多不超过十二个月；重新被公司聘用并签订劳动合同人员，其经济补偿金和生活补助费作资入股。2009年7月1日，徐洪宝与机械公司签订了无固定期限的劳动合同,双方约定每月至少一次以货币形式支付工资,不得克扣或者无故拖欠，徐洪宝在法定工作时间内提供正常劳动,机械公司向徐洪宝支付的工资不得低于当地最低工资标准。2017年11月5日，徐洪宝在员工离职交接单上签字；2017年11月8日，徐洪宝向机械公司提交了内容为:“本人徐洪宝因家庭原因,于2017年11月5日向徐州市机械施工有限公司提出辞职,本人保证做好各项工作交接,本人将与公司无任何劳动关系及经济纠纷,恳请领导批准本人的辞职,谢谢!”的辞职申请；2017年11月15日，徐洪宝向机械公司提交了内容为:“本人徐洪宝因家庭原因于2017年11月5日向徐州市机械施工有限公司提出离职,本人与公司已无任何劳动关系及经济纠纷。因家庭经济条件困难,特向公司申请帮助办理失业保险金,因办理失业保险金产生的一切后果均由本人承担,与徐州市机械施工有限公司无关”的书面申请；2017年11月17日，机械公司出具了内容为“本单位与徐洪宝先生签订的劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条款规定，于2017年11月05日单位提出协商解除合同”的解除劳动合同证明书。2016年11月至2017年11月，机械公司每月发放徐洪宝工资2000元。徐洪宝就上述诉请向徐州市铜山区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2018年5月18日，该委作出铜劳人仲案字[2018]第167号仲裁裁决，不予支持徐洪宝的各项仲裁请求。徐洪宝不服，诉至一审法院。一审法院认为：关于徐洪宝诉请撤销仲裁裁决书，根据我国劳动合同法及民事诉讼法的相关规定，当事人不服劳动仲裁裁决依法起诉至法院的，仲裁裁决不应发生效力。徐洪宝因不服裁决诉至一审法院，该仲裁裁决书已经不发生效力，故，徐洪宝的该项诉请一审法院不予涉理。关于工资110000元，机械公司不予认可。为此，徐洪宝向法庭提供了护照、2016年11月14日飞往吉隆坡的登机牌、其与机械公司在吉隆坡工作人员刘凯和耿超的聊天记录、马来西亚项目工地照片6张及罚款通知单、返回徐州高铁票一张。机械公司辩称：护照不能体现是为机械公司工作，也不能证明机械公司委派徐洪宝去马来西亚从事劳务，徐洪宝办理的是旅游签证不是工作签证，与徐洪宝聊天的刘凯和耿超不是机械公司的工作人员，徐洪宝在辞职申请已确认无任何经济纠纷，该期间徐洪宝待岗每月工资2000元。一审法院认为，徐洪宝提供的护照只能证实其于出入境的事实；马来西亚工地照片6张及罚款通知单并不能证实该项目是机械公司承建；徐洪宝称刘凯和耿超是机械公司工作人员，机械公司予以否认，经一审法院依法查询机械公司在徐州市社会保险基金管理中心参保人员名单无刘凯和耿超两人；因徐洪宝提供的是旅游签证，无法查实是机械公司公司为其办理。根据徐洪宝提供的证据结合其书写的辞职申请无法认定2016年11月14日至2017年10月20日期间其被机械公司外派到马来西亚吉隆坡工作及机械公司欠发其工资的事实。故徐洪宝要求机械公司支付其在马来西亚吉隆坡工作期间工资110000元，证据不足,一审法院不予支持。关于经济补偿金，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，用人单位依照本法第三十六条的规定提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的应当支付经济补偿金。机械公司辩称徐洪宝已确认与单位无任何经济纠纷，且是徐洪宝提出解除劳动合同，不应支付经济补偿金。虽然徐洪宝在辞职申请中向机械公司提出了解除劳动合同，但机械公司在徐洪宝之后出具的解除劳动合同证明书明确记载是其依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条规定提出与徐洪宝解除劳动合同。据上述规定，机械公司与徐洪宝解除劳动合同，徐洪宝应当获得经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。关于经济补偿金的年限，机械公司辩称第二次改制时对所有员工2003年8月之前的工龄已折算成经济补偿金作为职工股，2003年8月之前的工龄不存在重复计算；徐洪宝则称第二次改制时其没有实行身份置换也没有补偿金。一审法院认为，机械公司改制系集体行为，实行全员身份置换，重新与企业签订劳动合同，同时按职工工作年限，每满一年按职工本人月工资标准发给一个月的经济补偿金和生活补助费，该事实已经被同类案件生效的法律文书予以认定，且徐洪宝无任何证据证实其没有参与身份置换和没有领取补偿金。本案计算徐洪宝经济补偿金的年限应从2003年9月起算,至2017年11月止。根据法律规定，补偿金标准应当按照劳动者在合同解除或终止前十二个月的平均工资计算，徐洪宝月工资2000元,故，机械公司应支付徐洪宝14.5个月工资的经济补偿金29000元（14.5X2000）。关于差旅费1879元,机械公司不予认可。徐洪宝提供上海虹桥至徐州东票价为279元火车票一张,证明机械公司未给其报销差旅费。一审法院认为，仅凭一张火车票无法认定机械公司安排徐洪宝出差的事实,徐洪宝的该项请求,证据不足,不予支持。遂判令：一、徐州市机械施工有限公司于本判决生效后十日内向徐洪宝支付经济补偿金29000元；二、驳回徐洪宝其他诉讼请求。二审期间，徐洪宝向法庭提交如下证据，证据1、证人冯某,4出庭作证，冯某,4是徐州顺天建设工程有限公司的员工，及冯某,4的工资支付明细表一份，该明细表中有项目负责人耿超的签字；证据2、徐州顺天建设工程有限公司的企业信用公示报告，显示该公司的法定代表人是郑治军；证据3、证人王某,4的书面证人证言一份，及其护照、工资银行流水一份；上述证据证明：徐州顺天建设工程有限公司的法定代表人与机械公司的法定代表人均是郑治军，两公司为同一老板，系关联企业，存在业务及员工彼此混淆的情况；徐洪宝和冯某,4在2016年10月至2018年12月期间，均在郑治军名下的企业工作，且徐州顺天建设工程有限公司在马来西亚吉隆坡有项目工程，徐洪宝在该期间与冯某,4等均在马来西亚吉隆坡提供劳动。机械公司的质证意见为：证人冯某,4与本案有利害关系,与徐洪宝恶意串通，做虚假陈述，并且其在庭审中承认在马来西亚为圆融公司工作，而非徐州顺天建设工程有限公司，一审法院也已经核实在明细表中签字的耿超也不是机械公司的员工。对证据2的真实性没有异议，但徐州顺天建设工程有限公司与机械公司系两个独立的法人单位，不存在关联，且二公司在马来西亚均无任何项目。对证据3的真实性、关联性、合法性均有异议，王某,4，冯某,4，徐洪宝三人在与顺天公司，机械公司的劳动争议纠纷案件中相互作证，存在恶意串通行为。机械公司向法庭提交持股会会员名单（复印件）一份。证明：2003年机械公司第二次改制时，劳动者作为股东，其买断工龄款已经转化为持股金额16350元。徐洪宝发表质证意见为：对于该份证据不予认可。因为该份证据是机械公司单方制作的，并且是复印件，没有劳动者本人的签名，名单上劳动者的姓名和身份证号码是错误的，所以不能证明劳动者本人参与改制并买断工龄。二审期间，本院查明的事实与一审一致。本院认为：当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证义务的当事人承担不利的法律后果。本案中，首先，徐洪宝在一审时已经提交了护照，2016年11月14日飞往吉隆坡的登机牌，以及在马来西亚项目工地的照片等，并且在二审期间证人冯某,4也出庭作证，以上证据已经初步证明徐洪宝于2016年11月至2017年10月20日被机械公司安排到马来西亚吉隆坡从事工作。其次，机械公司虽主张该期间徐洪宝在家待岗，但是对于徐洪宝在家待岗的事实，机械公司并未提交证据证明，仅是陈述徐洪宝口头申请待岗；且机械公司在该期间每月发放给徐洪宝2000元工资，对于该工资的性质及组成，机械公司也未做出合理解释；故机械公司目前提供的证据无法证明徐洪宝该期间在家待岗的事实。综上，根据双方的主张及提交证据的情况，对于徐洪宝主张其于2016年11月至2017年10月20日被机械公司安排到马来西亚吉隆坡从事工作，本院依法予以支持，机械公司应当支付徐洪宝该期间的工资。关于工资的具体数额，虽然双方均未能向法庭提供徐洪宝在马来西亚吉隆坡工作期间关于劳动报酬的书面证据，但是对于工资的标准以及具体发放情况，应当由用人单位承担举证责任，举证不能时，承担不利后果。本案中，机械公司否认安排徐洪宝到马来西亚吉隆坡工作，更不认可徐洪宝主张的工资标准。在此情况下，根据徐洪宝所主张的工资标准，并结合证人冯向川向法庭的陈述“公司每个月打卡2000元生活费，其他报酬年底一次性结清，总计每月是10000元—8500元”，本院认定徐洪宝被安排在马来西亚吉隆坡工作期间每月工资为10000元，但是每月10000元的工资中应包含其已经每月领取的2000元，所以机械公司还应当支付拖欠的工资88000元（8000×11个月）。关于经济补偿金的问题。机械公司无需向徐洪宝支付经济补偿金。具体理由如下：首先，2017年11月8日徐洪宝递交了辞职申请，该辞职申请中载明徐洪宝因家庭原因提出辞职。虽然徐洪宝主张其是被迫申请辞职的，但是其未能提供充分证据证明，故本院对其该项主张不予支持。其次，虽然机械公司出具的《关于解除劳动合同证明书》中载明是单位提出协商解除合同，但是徐洪宝在2017年11月15日出具的申请中载明申请公司帮助其办理失业保险金，进而说明机械公司是为了配合徐洪宝办理失业保险才出具的《关于解除劳动合同证明书》，不能以该证明书来认定双方关于解除劳动合同关系的理由。综上，本院认为双方之间劳动关系是因徐洪宝以家庭原因为由提出辞职而解除，机械公司无需向徐洪宝支付经济补偿金。关于差旅费的问题。徐洪宝仅提供上海虹桥至徐州东票价为279元火车票一张,证明机械公司未给其报销差旅费。本院认为,徐洪宝仅提供了一张火车票，并未提供其他证据证明是否属于报销的范围，应否予以报销等，故对于徐洪宝的该项请求,证据不足,不予支持。综上，机械公司的上诉请求以及徐洪宝的部分上诉请求，有事实和法律依据，应予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销江苏省徐州市铜山区人民法院（2018）苏0312号民初第5214号民事判决。二、徐州市机械施工有限公司于本判决生效后十日内向徐洪宝支付拖欠的工资88000元。三、驳回徐洪宝其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由徐州市机械施工有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  潘全民审判员  崔金城审判员  胡元静二〇二〇年三月十六日书记员  金宇婷