山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁06民终989号上诉人（一审原告、反诉被告）：陶艳萍，女，1965年8月13日出生，汉族，住蓬莱市。被上诉人（一审被告、反诉原告）：马拥军，男，1965年4月28日出生，汉族，户籍地蓬莱市，现住蓬莱市。上诉人陶艳萍因与被上诉人马拥军身体权纠纷一案，不服山东省蓬莱市人民法院（2019）鲁0684民初262号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月25日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人上诉称，请求：1、撤销一审判决，依法改判或发回重审。2、由被上诉人承担本案的全部诉讼费用。事实与理由：原审法院认定事实不清，适用法律错误。主要有以下几个方面：一、对于上诉人的用药合理性问题，一审法院根据鉴定机构意见扣除了环磷腺苷葡胺的用药1141.50元。上诉人认为鉴定机构和一审法院均认定错误，上诉人被打伤后住院治疗，医疗机构根据上诉人的伤情进行用药，完全是治疗上诉人伤情所必需的，即使该用药属于心脏病用药，如果没有被上诉人的侵权行为，导致上诉人肺部积液，医疗机构上诉人也不会给上诉人用此药品，因而一审法院扣除该部分用药完全是认定事实错误。二、对于被上诉人马拥军的损失上诉人不应承担。在双方发生争执时，被上诉人殴打上诉人，但上诉人并未殴打被上诉人，被上诉人称上诉人殴打其头部，导致其脑震荡，但被上诉人身高一米八多，上诉人身高不足一米六，即使其伸长胳膊也够不着被上诉人脑部，况且上诉人系一女性，本身就身单力薄。再者脑震荡只有受到剧烈击打，导致昏迷才能产生，从被上诉人的病案来看并没有这种情况，而且被上诉人是事发四、五天后方才到住院治疗，不能排除这期间是否受到其他伤害，综合以上几点，被上诉人的损失与上诉人无关，一审法院判决被上诉人赔偿证据不足。一审原告陶艳萍向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿原告医疗费14835.3元、误工费19551元、护理费2892元、住院伙食补助费540元、交通费500元等共计37318.3元；2.诉讼费由被告承担。事实和理由：马拥军系原告的大姑姐夫，2017年9月9日19时许,马拥军因为琐事到原告开办的商店辱骂、殴打原告丈夫聂万松及原告，原告被打伤后被送至蓬莱市人民医院住院治疗，经诊断为右侧第二肋骨、软组织挫伤、左眼球钝挫伤等，共计花费医疗费37318.3元，住院期间一直由其嫂子曲志君护理，由于无人管理，商店被迫暂停营业。为此，原告诉来法院。一审反诉原告马拥军向一审法院提出反诉请求：1.请求判令反诉被告赔偿反诉原告医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费合计17698元；2.反诉被告承担诉讼费。事实和理由：2017年9月9日，因琐事反诉原告与反诉被告发生争执，反诉被告陶艳萍和其丈夫聂万松对反诉原告大打出手，将反诉原告打伤，在蓬莱市中医院住院治疗8天，反诉被告被蓬莱市公安局罚款500元。为维护反诉原告的合法权益，为此，反诉原告诉来法院。一审法院认定事实：当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，法院予以确认并在卷佐证，认定如下事实：陶艳萍丈夫聂万松系马拥军妻子聂淑莲的弟弟。2017年9月9日19时许，马拥军因为岳母刘翠香“烧五七”的相关费用等事宜，到陶艳萍经营的蓬莱市北沟镇万松商店，与原告及其丈夫聂万松发生争执。对于有争议的事实，法院认定如下：1.经查，因马拥军与陶艳萍、聂万松发生争执厮打，蓬莱市公安局分别对马拥军、陶艳萍作出蓬公（栾家口）行罚决字[2018]384号、387号行政处罚决定。2018年9月4日，陶艳萍因不服上述行政处罚决定，诉来法院。法院于2018年12月12日分别作出（2018）鲁0684行初20号、（2018）鲁0684行初21号行政判决书，上述判决书对于2017年9月9日19时马拥军、陶艳萍“因家庭琐事发生争执、厮打，双方均有过错均受伤”已经作出认定，因此对马拥军、陶艳萍均辩称的对方伤情与己无关，法院不予采信，陶艳萍、马拥军应当赔偿对方因此造成的合理损失。2.原告（反诉被告）陶艳萍的损失情况。原告陶艳萍于2019年5月27日向法院申请对其用药是否合理、误工时间、护理期限进行鉴定，法院于2019年6月18日委托山东永鼎司法鉴定中心对原告的伤后误工时间、护理时间、用药合理性进行鉴定，该中心于2019年7月1日出具鉴定意见，鉴定意见为：1.陶艳萍建议其误工期为30日（含住院时间），护理期为住院期间，1人陪护；2.陶艳萍住院期间有环磷腺苷葡胺（1141.5元）为非本次外伤所需，属不合理行使，其余用药均为合理。陶艳萍对上述鉴定意见有异议，质证称鉴定标准一根肋骨骨折的误工期为30-40日，根据病例来看原告尚有双侧少量胸腔积液，综合考虑其病情认为其误工时间应为60日比较得当。对该鉴定中环磷腺苷葡胺用药，认为由于被告将原告打伤，需要对其受到的伤害进行治疗，而该用药也是被告对原告的伤害所导致的，所以该用药也是本次外伤所致。被告马拥军对陶艳萍的鉴定报告无异议。一审法院认为，陶艳萍的鉴定报告系法院委托有资质的鉴定机构依据法定程序作出，具有较强的证明力，鉴定意见所依据检材充分，程序合法，除有充分的反驳证据外，应作为人民法院查明当事人受损害情况的基本依据。原告针对其主张的鉴定意见异议，未提交充分的反驳证据，故法院对其主张不予采信。关于陶艳萍医疗费，陶艳萍主张2017年9月9日21时乘坐120救护车到蓬莱市人民医院住院治疗18天，于2017年9月27日出院，支付住院费11298.64元、门诊费142元，合计11440.64元；于2017年10月9日到蓬莱市人民医院复查，支付门诊费812.66元；于2017年12月19日到蓬莱同步骨科医院复查，支付门诊费270元；于2017年12月27日到蓬莱市人民医院复查，支付门诊费678元；于2018年1月10日到烟台毓璜顶医院复查，支付门诊费160元；于2018年3月22日到蓬莱市人民医院复查，支付门诊费1230元；于2018年3月23日到蓬莱市人民医院复查，支付门诊费10元，上述共计14601.30元。原告提交蓬莱市人民医院门诊病例、住院病历、用药明细、费用单据、蓬莱同步骨科医院门诊病例。被告对原告提交的证据质证称，原告出院后复查的次数太多，而且不是同一个医院，而且时间比较长，原告的伤不是我方造成的，是聂万松造成的，对原告的费用单据我方看不明白，我方不认可原告住院。关于陶艳萍误工费，陶艳萍主张其经营蓬莱市北沟镇万松商店，误工费按照2018年批发零售业标准63413元每年，除以365天，计173.74元每天，误工30天，计5212.2元。原告提交蓬莱市北沟镇万松商店营业执照，经营者为陶艳萍，经营范围为零售……。被告马拥军对原告提交的营业执照无异议，但对误工费计算标准有异议。关于陶艳萍护理费，陶艳萍主张其住院期间由其嫂子曲志君护理，曲志君经营蓬莱市北沟镇陶鑫杂品商店，护理费按照2018年批发零售业标准63413元每年，除以365天，计173.74元每天，护理18天，计3127.32元，提交曲志君身份证、户口本、蓬莱市北沟镇陶鑫杂品商店营业执照、蓬莱市北沟镇孙陶村村民委员会证明。其中蓬莱市北沟镇陶鑫杂品商店的经营者为曲明君，村委会证明载明：我村村民曲志君（370622196111250523）自2016年12月份起在我村开办经营商店至今，由于曲志君开办商店使用的是曲明君的房子，所以营业执照办理在曲明君名下，但实际的经营者一直是曲志君。马拥军质证称，原告是否由其嫂子护理不清楚，据所知原告的大嫂已经超60周岁，已经领取退休工资，对原告主张的护理费计算标准不认可。另陶艳萍主张住院伙食补助费1800元，按照每天100元计算18天；交通费500元，马拥军均不认可。法院认为，原告用药合理性经鉴定机构作出鉴定意见，故法院对原告的医疗费扣除环磷腺苷葡胺之外的费用予以确认，原告医疗费为13459.8元。原告的误工期限经鉴定机构作出，其主张的按照批发零售业的标准计算误工损失提交相应证据佐证，故法院对原告的该项主张予以支持。原告主张由其嫂子护理并提交相应证据，证据能够相互佐证，故法院予以认定，对原告主张的护理费法院予以支持。原告住院伙食补助费应按照每天30元计算18天，计540元。交通费法院酌情认定为300元。3.被告（反诉原告）马拥军的损失情况。本案审理过程中，马拥军申请对其用药合理、护理合理、误工合理进行鉴定，法院于2019年6月18日委托山东永鼎司法鉴定中心对其伤后误工时间、护理时间、用药合理性进行鉴定，鉴定机构于2019年6月24日出具鉴定意见，鉴定意见为：1.马拥军建议其误工期30日（含住院时间），住院期间1人陪护。2.马拥军住院期间所用药物均为此次外伤所需，属合理行使。原告对马拥军的鉴定意见有异议，认为该鉴定意见所依据的病历资料存在虚假，马拥军的病例中记载其为脑震荡，但在整个厮打过程中，原告夫妇并未击打马拥军的头部，而且马拥军是在事情发生四五天后才到医院进行诊断，其脑震荡的诊断完全是凭马拥军的自述，认为鉴定依据不足，因而不应该存在误工期。另外在鉴定意见书中，其诊疗经过包括保护胃黏膜用药应该属于此次外伤之外的用药，该鉴定机构在该份鉴定中认为是此次外伤所需，也就是说鉴定机构对原、被告二人的鉴定标准不一致。因而对被告马拥军的误工期和用药的鉴定均不认可；对马拥军住院期间1人陪护无异议，但认为与自己无关。马拥军对上述鉴定意见无异议。法院认为，马拥军的鉴定报告系法院委托有资质的鉴定机构依据法定程序作出，具有较强的证明力，鉴定意见所依据检材充分，程序合法，除有充分的反驳证据外，应作为人民法院查明当事人受损害情况的基本依据，故法院对该鉴定意见予以采信。原告针对其主张的鉴定意见异议，未提交充分的反驳证据，故法院对其主张不予采信。关于马拥军医疗费。马拥军主张于2017年9月10日到治疗支付195元，于2017年9月13日早上五点到蓬莱市中医医院住院8天，于2017年9月21日出院，支付住院费6049.07元、门诊费110元，上述共计6159.07元。提交住院病案、门诊病例、用药明细、费用单据4张、出具的收款票据、出具门诊处方笺。陶艳萍质证称，马拥军提交的门诊病历、住院病案以及住院费发票与本案无关联性，原、被告发生争执的时间是2017年9月9日，而马拥军的住院时间是2017年9月13日，间隔4、5天时间，其无法证明其该次住院与双方发生的纠纷有因果关系，其次马拥军提供的门诊病例在诊疗意见中，载明患者要求直接住院拒绝门诊检查，也就是说当时马拥军的病情并不需要住院治疗，其住院完全是任意扩大损失，从住院病案中能够看出，马拥军的头痛病诊断完全是基于马拥军的主诉，而不是客观检查，因而与本案没有关联性。聂家村卫生室出具的收款收据并非正式发票，不予认可。对聂家村卫生室出具的处方笺有异议，有明显的涂改痕迹，其书写时间应该为2019年9月10日，后涂改为2017年9月10日，处方笺应该为医务机构自身保留的，不应该交给病人，反诉原告方提交该份处方笺更加能够证明其所主张的受伤情况系反诉被告所致是虚假的；关于马拥军误工费，马拥军主张其从事批发零售糕点和批发纸人纸花，误工费按照2018年批发零售业63413元计算，每天173.74元，赔偿30天，计5212.20元；关于护理费，马拥军主张住院期间由其女儿马亚男护理，马亚男从事批发零售糕点、批发纸人纸花，护理费按照2018年批发零售业63413元，每天173.74元，赔偿8天，计1389.92元。住院伙食补助费按照每天100元计算，赔偿8天，计800元；交通费500元。原告（反诉被告）对被告（反诉原告）的上述损失均不予认可，称原告（反诉被告）的住院与被告（反诉原告）无关，其主张误工费、护理费按照批发零售业计算缺少证据支持，应按照农村居民标准每年16297元计算，每天44.65元。住院伙食补助费应按照每天30元计算，交通费500元过高。法院认为，马拥军的用药合理性经鉴定机构作出鉴定意见，故法院对马拥军住院期间的费用予以确认。关于马拥军提交的出具的收款收据、处方笺，因有明显修改痕迹，且与事发时间不符，原告不予认可，故法院不予采信。经审查，马拥军的医疗费为6159.07元；因马拥军针对其主张的误工费、护理费未提交充分证据证明，马拥军的误工费应按照2018年农村居民人均纯收入每年16297元计算，赔偿30天，计1339.5元；护理费应按照2018年农村居民人均纯收入每年16297元计算，赔偿8天，计357.2元；住院伙食补助费应按照每天30元计算8天，计240元；交通费法院酌情认定为200元。法院认为，公民的人身权利受法律保护,侵害他人造成人身损害的,应当承担赔偿责任。经认定，原告（反诉被告）陶艳萍的合理损失有：医疗费13459.8元、误工费5212.2元、护理费3127.32元、住院伙食补助费540元、交通费300元，共计22639.32元，应由被告（反诉原告）马拥军予以赔偿。被告（反诉原告）马拥军的合理损失有：医疗费6159.07元、误工费1339.5元、护理费357.2元、住院伙食补助费240元、交通费200元，上述共计8295.77元，应由原告（反诉被告）陶艳萍予以赔偿。综上所述，原告（反诉被告）陶艳萍、被告（反诉原告）马拥军的合理诉讼请求，法院予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十条，《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第八条、第十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，一审法院2019年9月3日判决：一、被告（反诉原告）马拥军赔偿原告（反诉被告）陶艳萍医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费各项损失共计22639.32元，限于判决生效后十日内付清。二、原告（反诉被告）陶艳萍赔偿被告（反诉原告）马拥军医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费各项损失共计8295.77元，限于判决生效后十日内付清。三、本判决第一、二项折抵后，被告（反诉原告）马拥军赔偿原告（反诉被告）陶艳萍损失共计14343.55元，限于判决生效后十日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费733元,由陶艳萍负担367元，由马拥军负担366元；反诉案件受理费121元，由陶艳萍负担50元，由马拥军负担71元。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审一致。本院认为，2017年9月9日19时上诉人与被上诉人因家庭琐事发生争执、厮打，双方均有过错均受伤，以上事实有蓬公（栾家口）行罚决字[2018]384号、387号行政处罚决定、（2018）鲁0684行初20号、（2018）鲁0684行初21号行政判决书等证据能够证实，上诉人称其并未殴打被上诉人，被上诉人的损失与上诉人无关，与上述证据所证明的事实不符，本院不予支持。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。”一审中法院委托山东永鼎司法鉴定中心对当事人伤后误工时间、护理时间、用药合理性进行鉴定，上诉人对鉴定意见提出异议，但未提交证据证明该鉴定意见在鉴定程序、鉴定依据等方面存在违法之处，本院对其主张不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费733元，由上诉人陶艳萍负担。本判决为终审判决。审判长  尹鹏亮审判员  杨忠霞审判员  王天松二〇二〇年三月十三日书记员  郭春莉