呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2019）内01民终4989号上诉人(原审原告)：张楠，女，无固定职业，住内蒙古自治区呼和浩特市。委托诉讼代理人:高东升,北京大成(内蒙古)律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：翟燕如，男，无固定职业，住内蒙古自治区呼和浩特市。委托诉讼代理人：白洋，内蒙古典诺律师事务所律师。委托诉讼代理人：张晓敏，内蒙古典诺律师事务所律师。原审被告：陈利军，男，无固定职业，住内蒙古自治区呼和浩特市。上诉人张楠因与被上诉人翟燕如、原审被告陈利军民间借贷纠纷一案，不服呼和浩特市新城区人民法院（2019）内0102民初4591号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月12日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张楠及其委托诉讼代理人高东升，被上诉人翟燕如及其委托诉讼代理人张晓敏，原审被告陈利军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张楠上诉请求：1.撤销一审判决,支持张楠的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由翟燕如、陈利军承担。事实和理由：一审法院认定事实错误,适用法律有误,应依法予以纠正。2013年12月2日,张楠与翟燕如、陈利军签订一份《抵押借款保证合同》,张楠为出借人,翟燕如为借款(抵押)人,陈利军为担保人。所签订的合同约定:借款本金为40万元;借款期限自2013年12月2日至2014年1月1日;按月支付利息,到期后一次性还本。并约定借款期限届满时如不能偿还借款,每逾期还款一天,应向出借人支付欠款总额的3%作为违约金。翟燕如作为该笔借款的的抵押人以其位××路的房屋为张楠办理了抵押登记,并由登记部门出具了呼房他证玉泉区字第2013121786号他项权利证书。经法庭审理,也已经明确张楠于2013年12月4日向陈利军的账户汇入了38万元的现金,即张楠实际履行了38万元的出借义务。翟燕如对该笔借款设定了抵押,抵押权人为张楠。原审人民法院在本院认为部分认定,“翟燕如抗辩其未收到借款也没有让张楠打款给陈利军,在庭审及庭后询问中,陈利军的陈述多次发生变化,但其最终在询问笔录中确认该笔钱不是受翟燕如的指示所收取,张楠亦未提举相关证据证明其是受借款人翟燕如的指示将出借款项转至被告陈利军账户,应承担举证不能的不利后果”。担保人陈利军明确认可转至其银行卡内的38万元系《抵押借款保证合同》中约定的出借款项。只是在庭后其陈述又发生了变化,否认了该笔钱不是受翟燕如的指示所收取,而陈利军的庭后陈述也未经各方当事人质证，不应作为认定案件事实的依据。另外,各方当事人于2013年12月2日签订了借款40万元的《抵押借款保证合同》,内蒙古自治区公证对该份合同出具了(2013)内证民字2977号具有强制执行效力的公证书予以公证,张楠于2013年12月4日也向担保人账户汇入了38万元，张楠与翟燕如、陈利军均不认识,更不存在任何其他经济往来,庭审中陈利军及出庭证人均陈述张楠所出借款项即针对该份《抵押借款保证合同》出借。因翟燕如确未曾出具过书面委托付款凭证,但法律不强人所难,根据上述事实足以认定,张楠已经实际履行了38万元的出借义务,所签订的《抵押借款保证合同》已经成立并生效。综上所述,一审判决确认所签订的《抵押借款保证合同》未生效,并判决张楠协助翟燕如办理解押登记手续严重错误,应依法予以纠正。翟燕如辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确、程序合法，应予以维持。翟燕如未向张楠借款，虽然签订涉案抵押借款保证合同，但张楠一直未履行出借义务，故借款合同成立但未生效。因抵押合同具有从属性，在主合同未生效的情况下，抵押合同也未生效，张楠基于没有生效的法律行为取得的抵押权应当向翟燕如返还。陈利军在一审时从始至终没有确认其收款是翟燕如指示所致，故陈利军的收款行为对翟燕如不发生法律效力。陈利军述称，本案的实际借款人是杨某1，杨某1认识翟燕如的哥哥李某，故杨某1让李某帮忙借翟燕如的房本作抵押，签字是翟燕如签的。钱到陈利军账户以后陈利军将钱转给了杨某1的朋友乔某，乔某将钱还了银行贷款。杨某1让陈利军做的担保。请求法院依法判决。张楠向一审法院起诉请求：1.要求翟燕如、陈利军连带偿还其借款本金38万元，按照年利率24％承担借款利息违约金从借期之日至本金付清之日止；2.本案诉讼费由翟燕如、陈利军承担。一审法院认定事实：2013年2月2日，张楠与翟燕如、陈利军签订《抵押借款保证合同》，合同载明：借款金额为肆拾万元，借款期限：自2013年12月2日至2014年1月1日，年利率为2％，借款用途为资金周转。张楠以出借人身份签字确认，翟燕如与陈利军分别以借款人及保证人身份签字捺印。该合同已经内蒙古自治区公证处公证。翟燕如于同日以其所有的的位××区字第2009103220号）作为该笔借款的抵押担保，并办理了抵押权登记。2013年12月4日，张楠通过其父亲张某账户向陈利军账户转入人民币38万元整。内蒙古自治区公证处于2014年12月15日出具了被执行人为翟燕如、陈利军的（2014）内证执字第357号执行证书。张楠向赛罕区人民法院申请执行后，赛罕区人民法院于2019年6月15日作出（2019）内0105执异193号民事裁定书，裁定不予执行（2014）内证执字第357号公证债权文书。一审法院认为，本案的争议焦点为：张楠是否向翟燕如实际履行了出借义务。张楠、翟燕如及陈利军签订《抵押借款保证合同》之后，张楠通过其父亲账户向陈利军账户转入人民币38万元，翟燕如抗辩其未收到借款也没有让张楠打款给陈利军，在庭审及庭后询问中，陈利军的陈述多次发生变化，但其最终在询问笔录中确认该笔钱并不是受翟燕如的指示所收取，张楠亦未提举相关证据证明其是受借款人翟燕如的指示将出借款项转至陈利军账户，应承担举证不能的不利后果。一审法院结合双方提举的证据、庭审情况、庭后询问情况以及当事人陈述，综合认定张楠并未向翟燕如实际履行出借义务，其向陈利军所履行的款项可另行主张权利。根据《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定：自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。张楠与翟燕如、陈利军所签订的《抵押借款保证合同》依法成立，但因未实际向借款人提供借款，故该合同未生效，对翟燕如请求确认《抵押借款保证合同》未生效的反诉请求，于法不悖，予以支持。因《抵押借款保证合同》未生效，抵押权的存在不具有约定或法定的依据，张楠应协助翟燕如解除设定在××区房屋上的抵押权登记。依据《中华人民共和国合同法》第二百一十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条、《中华人民共和国担保法》第五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、驳回张楠的诉讼请求；二、确认张楠、翟燕如及陈利军所签订的《抵押借款保证合同》未生效；三、张楠于本判决生效之日起十日内协助翟燕如办理玉泉区昭乌达路女子劳教所宿舍1号楼3层3单元9号房屋解除抵押登记手续。案件受理费3500元，反诉费100元，由张楠负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1.案外人杨某1在2017年3月2日、3月3日为陈利军出具的证明及保证书中，对出借人、借款人、还款情况、借款过程的陈述与其一审证言相悖。本院就本案事实亦对杨某1进行了询问。杨某1陈述其作为借款人与张楠父亲张某就涉案借款也签订过借款合同，因没有办理公证，故翟燕如与张楠签订本案借款合同，其与张某签订的借款合同尚在张某处保管，其和案外人杨某2均偿还过款项，具体还款数额杨某1拒绝回答。2.陈利军一审庭审中没有明确认可其受翟燕如委托进行收款，在庭审后的笔录中其明确认可受杨某1委托进行收款。上述陈述与其在赛罕区人民法院于2019年6月6日的听证会中所做的陈述不一致。本院要求陈利军对此作出合理解释。陈利军称“张某在这次听证之前给其打电话，说翟燕如的房子做了他项，如果扣了翟燕如的房子，我的公积金就能解封了，我就做了这样的陈述。”3.张楠的父亲张某于2013年12月4日将争议款项38万元转账给陈利军。同日，陈利军转账支取37.8万元付至案外人乔某账户。陈利军称其受杨某1指示向乔某付款。4.二审中，张楠认可收到过还款，但对涉案借款的具体还款情况不能陈述，仅认可最后一笔还款系杨某1和李某以现金方式偿还。因此，本院为张楠指定期间，要求其提供涉案债权的偿还情况，包括还款主体、还款时间、还款数额及还款方式等，但其至今未向本院提供。本院认为，张楠作为出借人主张其与翟燕如之间的民间借贷合同生效，其有义务就借款交付情况承担举证证明责任。本案借款合同的相对方虽为张楠和翟燕如，但整个借款过程涉及到案外人杨某1、李某、杨某2、张某等人，杨某1作为一审中张楠的证人，其陈述前后矛盾，且各方当事人及杨某1就整个借款、公证、付款、还款过程的陈述均不一致。根据本案现有证据，涉案借款由张楠父亲张某转账给保证人陈利军，张楠未提举证据证明其受翟燕如指示进行交付，陈利军在本案中亦否认受翟燕如委托进行收款。虽然陈利军在2019年执行异议听证会中的陈述与本案庭审中的陈述相悖，但结合各方当事人及案外人杨某1的陈述，足以使本院对双方民间借贷法律关系是否生效产生合理怀疑，张楠有责任就款项交付问题进一步举证，其仅依据张某转账给陈利军的银行流水主张涉案借款完成交付证据不足。同时，本案保证人陈利军及张楠的一审证人杨某3称杨某1偿还过涉案借款，张楠亦认可其收到过还款，但因各方当事人及杨某1拒不向本院提供有关还款主体、还款时间、还款数额、还款方式、还款性质的证据，故仅依据现有证据，不能确认张楠主张的债权数额是否有事实及法律依据。因此，一审法院结合庭审查明情况及当事人的举证情况，以证据不足为由认定张楠未履行实际出借义务，进而确认涉案合同未生效并无不当。综上所述，张楠的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7000元，由上诉人张楠负担。本判决为终审判决。审 判 长 伏 春审 判 员 张雪杨审 判 员 张 喆 二〇二〇年三月四日法官助理 齐 乐书 记 员 袁江微