山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁06民终833号上诉人（原审被告）：浙江新龙建设工程有限公司，住所地浙江省温州市苍南县灵溪镇江湾北路80-82号。法定代表人：黄祖勇,经理。委托诉讼代理人：刘明辉，招远金城法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：魏明富，男，1973年4月20日生，汉族，住招远市。上诉人浙江新龙建设工程有限公司（以下简称新龙公司）因与被上诉人魏明富劳动争议一案，不服山东省招远市人民法院（2019）鲁0685民初1540号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。新龙公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判；由魏明富承担本案诉讼费。事实与理由：魏明富工资计算错误，新龙公司已提交由魏明富签名的工资表，一审法院应依据其平均工资计算而不应参照行业标准工资计算。魏明富未作答辩。魏明富向一审法院起诉请求：1、依法解除双方之间的劳动关系，被告向原告支付未签订劳动合同双倍工资78000元；2、被告向原告支付一次性伤残补助金45500元；一次性工伤医疗补助金21184元，一次性伤残就业补助金42368元、停工留薪期工资32500元及护理费5130元。一审法院查明事实：当事人围绕诉讼请求依法提交了如下证据：1、魏明富提交招远市劳动人事仲裁委员会于2019年3月26日出具的《决定书》和送达回证，证实申请人魏明富主张与被申请人浙江新龙建设工程有限公司存在劳动关系，未提交相关证据，裁决驳回申请人请求，2019年3月26日已向申请人送达决定书，证实魏明富在法定期间提起仲裁，在收到裁决书后及时向人民法院起诉；2、魏明富提交烟台市人力资源和社会保障局于2017年12月1日出具的烟人社工伤案字【2017】第（10-0651）号《工伤认定决定书》，证实魏明富在工作中所受的伤害属于工伤认定范围，予以认定工伤；3、魏明富提交烟台市劳动能力鉴定委员会于2018年6月5日出具的《初次鉴定结论书》，证实魏明富所受工伤被认定为10级伤残；4、魏明富提交烟台市劳动能力鉴定委员会于2018年12月19日出具的《劳动能力鉴定结论书》，证实职工魏明富停工留薪期5个月；5、新龙公司提交单位缴纳雇主责任保险的证据，证实公司为职工缴纳了雇主责任保险；6、新龙公司提交在职证明，证实魏明富是该单位职工，2017年7月1日1时许，魏明富在从事井下扒装工作时被石头砸伤右脚。对以上证据一审法院予以确认并在卷佐证。对双方有争议的事实和证据一审法院认定如下：1、新龙公司提交魏明富的工资表证实魏明富的工资不足6500元，魏明富不认可，认为新龙公司应当就魏明富每个月的工作时间向法庭举证，并且该工资表非常混乱，按照新龙公司计算的工资远远低于当地职工最低收入标准，这与井下采掘业高风险、高工资的事实不相符，另外新龙公司提交的不应该称之为工资表，依照国家统计局发布的2017年城镇非私营单位就业人员分行业年平均工资，该年度采矿业平均工资为69500元，月均为5791.6元，因此在新龙公司不能承担举证责任的情况下，应当按照魏明富所主张的6500元/月支付工伤保险待遇。一审法院认为，新龙公司提交的不是真正的工资表，只是工人领取工资及支取费用的记录，不能证实魏明富的工作时间、工作量及与之相对应的工资数额，魏明富关于该证据的意见正确，对该证据依法不予采纳；2、魏明富提交记账本，记载魏明富及班组其他人员2017年2月至7月1日的工作量，证实魏明富2017年2月至6月份的平均工资为6428.18元，新龙公司虽对该证据的真实性无异议，但认为魏明富的工资不应根据该记账本记录的数据计算，应根据新龙公司提交的证明计算魏明富的月工资。一审法院认为，新龙公司对该证据的真实性无异议，对该证据依法予以采纳；3、新龙公司提交魏明富及班组其它人员与单位签订的劳动合同书，证实公司在对魏明富等人进行就职前的培训时与职工签订了劳动合同，魏明富不认可，认为魏明富与单位签订的劳动合同书是为申报工伤而临时草拟的，且上面的签字不是魏明富本人所签，该劳动合同书是虚假的，不是双方协议签订的，但表示不申请对该劳动合同书上的签字进行笔迹鉴定，一审法院认为魏明富关于该劳动合同书的质证意见无证据证实，其不申请对该劳动合同书上的签字进行笔迹鉴定，对该劳动合同书依法予以采信；4、新龙公司提交魏明富出具的证明和收条，证实魏明富于2017年8月22日和8月24日分别从单位支取工资款5000元，预付款2000元，魏明富认可收到7000元，但认为收到的不是工资款，而是单位应当依法向受伤职工支付的因工受伤休养期间的生活费，一审法院认为，2017年8月22日的证明记载收到工资款5000元，这当然应认定为是魏明富从新龙公司处领取的工资，至于2017年8月24日收到预付款2000元的问题，魏明富系新龙公司职工，其从新龙公司支取款项，在没有明确证据证明其领取的系其他款项如魏明富所称的因工受伤休养期间的生活费的情况下，按常理只能认定是工资款，新龙公司关于该7000元系支付魏明富工资的意见正确，依法予以采纳。审理中，魏明富配合新龙公司到保险公司理赔62206.78元，双方均同意该款抵顶新龙公司应支付款项的一部分，一审法院予以认定。一审法院认为，魏明富在新龙公司从事井下扒装工作过程中致右脚受伤，经烟台市人力资源和社会保障局认定为工伤，经烟台市劳动能力鉴定委员会鉴定为十级伤残、停工留薪期为5个月，新龙公司不认可魏明富的伤残等级，申请重新鉴定，一审法院认为新龙公司无证据证实魏明富的劳动能力鉴定结论不正确或者鉴定程序违法，对其重新鉴定申请依法不予准许。魏明富申请追加保险公司为新龙公司于法无据，依法不予准许。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的”，魏明富主张解除劳动合同依法予以支持。新龙公司提交的证据证实新龙公司与魏明富签订了劳动合同书，魏明富主张新龙公司向魏明富支付未签订劳动合同双倍工资78000元依法不予支持。现有证据证实魏明富月平均工资为6428.18元，故其一次性伤残补助金应为44997.26元（6428.18元/月×7个月），停工留薪期工资应为32140.9元（6428.18元/月×5个月）。魏明富主张按照63869元/年的标准支付一次性工伤医疗补助金21184元【63869元/年÷12个月×4个月】、一次性就业补助金42368元【63869元/年÷12个月×8个月】均不违反有关法律规定，依法予以支持。魏明富主张护理费5130元，因其未提交证据证实护理人员及护理时间、护理标准等，依法不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项，《工伤保险条例》第十条、第三十条、第三十七条，鲁政发【2011】25号《山东省贯彻实施办法的通知》，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条等法律规定，判决如下：一、解除魏明富与浙江新龙建设工程有限公司签订的《劳动合同书》；二、浙江新龙建设工程有限公司于本判决生效后10日内支付魏明富一次性伤残补助金为44997.26元、一次性工伤医疗补助金21184元、一次性伤残就业补助金42368元、停工留薪期32140.9元，以上合计140690.16元，扣除审理期间保险公司支付魏明富的保险理赔款62206.78元及魏明富伤后从浙江新龙建设工程有限公司支取的7000元工资款，浙江新龙建设工程有限公司应再支付魏明富71483.38元；三、驳回魏明富的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，由浙江新龙建设工程有限公司负担。二审中，当事人未提交新证据。本院二审查明魏明富向招远市劳动人事仲裁委员会仲裁申请：1、依法裁决申请人（魏明富）与被申请人（浙江新龙建设工程有限公司）解除劳动关系；2、裁决被申请人支付申请人一次性伤残补助金45500元、一次性医疗补助金21184元、一次性就业补助金42368元；3、裁决被申请人支付申请人未签订劳动合同双倍工资78000元；4、裁决被申请人支付申请人停工留薪期工资32500元及护理费5130元。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，新龙公司提交的工资表只是魏明富支取工资及费用的记录，不足以证实魏明富的工资数额，一审依据魏明富提交的新龙公司对真实性无异议的记账本确定魏明富的月平均工资为6428.18元，并无不当，本院予以维持。一审确定魏明富主张的一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金，依据魏明富主张的63869元/年的标准，并未超过法律规定的解除或终止劳动合同时统筹地区上年度职工月平均工资，符合法律规定，本院予以维持。新龙公司主张的一审依据行业标准工资计算，理由不能成立，本院不予采信。综上，新龙公司的上诉请求不能成立，应予驳回，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由浙江新龙建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 于 慧审判员 王家国审判员 衣振国二〇二〇年三月十六日法官助理许田田书记员徐颖欣