江西省南昌市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）赣01刑终63号 原公诉机关南昌市西湖区人民检察院。 上诉人（原审被告人）孟奇，男，1984年07月24日出生，汉族，本科文化，无业，住江西省南昌市红谷滩新区。因涉嫌诈骗罪，于2018年12月4日被南昌公安局西湖分局刑事拘留，2019年1月4日由南昌市公安局西湖分局执行逮捕。现羁押于南昌市第一看守所。 辩护人夏为卿，江西豫章律师事务所律师。 南昌市西湖区人民法院审理南昌市西湖区人民检察院指控原审被告人孟奇犯诈骗罪一案，于2019年12月2日作出（2019）赣0103刑初612号刑事判决。原审被告人孟奇不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定，2017年10月至2018年10月期间，被告人孟奇利用其作为西湖区卫计委职工的便利，谎称西湖区卫计委需要大量高档烟酒、电脑、手机等进行招待为由从余某1等被害人处骗得货物，孟奇拿到货物后立即以低价出售给邓某、张某等人进行变现，所得赃款被其用于偿还其个人债务，后在被害人催促下孟奇在案发前陆续归还部分金额，案发前有5546769.6元未归还。 1．2018年8月，被告人孟奇以西湖区卫计委有招待需要为由，分四次从被害人余某1处骗得678瓶飞天茅台、485瓶十五年四特酒、287条青花瓷香烟、5条和天下香烟。上述货品进货价共计1721389.6元，上述货品经鉴定价值共计1721389.6元。案发前孟奇向余某1支付650000元，余款1071389.6元无力偿还。 2．2018年8月至9月，孟奇以西湖区卫计委接待需要为由，分九次从被害人夏某处骗得966瓶飞天茅台、62条青花瓷香烟。上述货品进货价共计1747270元。案发前孟奇向夏某支付25万元，余款1497270元无力偿还。 3．2018年8月，孟奇以西湖区卫计委需要采购电脑为由，从被害人谢某处骗得68台电脑。上述货品经鉴定价值共计382660元。案发前孟奇向谢某支付20.6万元，余款176660元无力偿还。 4．2018年8月，孟奇以西湖区卫计委需要采购苹果手机为由，从被害人余某2处骗得23部苹果X（256g）手机。上述货品经鉴定，价值共计185610元。孟奇向余某2支付5万元，余款135610元无力偿还。 5．2017月10月至2018年1月之间，孟奇以西湖区卫计委需要采购接待用酒为由，从被害人袁某处骗得15箱茅台酒、29箱十五年四特酒。上述货品经鉴定，价值共计273600元。孟奇未支付任何货款。 6．2018年9月，孟奇以西湖区卫计委需要采购一批电脑作为办公设备为由，从被害人万某处骗得32台笔记本电脑。上述货品经鉴定价值共计256000元。孟奇通过转账已向万某支付185360元，余款70640元无力偿还。 7．2018年10月，孟奇以南昌市投资促进会因招待投资商需要采购一批高档白酒和香烟为由，分三次从被害人王某1处骗得20箱飞天茅台酒、44条和天下香烟。上述货品进货价共计245120元。孟奇未支付货款。 8．2018年8月，孟奇以西湖区卫计委急需采购一批高档手机为由，从被害人罗某处骗得36台笔记本电脑。上述货品经鉴定价值共计226160元。孟奇先后通过转账和现金支付给罗某15万元，余款76160元无力偿还。 9．2018年1月至9月，孟奇以西湖区卫计委需要采购大量的高档酒为由，从被害人漆某处骗得876瓶53度500ml飞天茅台酒、600瓶52度500ml十五年四特酒、120瓶750ml法国金马庄园干红葡萄酒。上述货品经鉴定价值共计2267550元。孟奇和其父亲孟某先后归还了213万元，余款137550元无力偿还。 10．2018年8月，孟奇以西湖区政府需要购买手机给单位员工发福利为由，从被害人陈某1处骗得38台苹果X手机。上述货品经鉴定价值共计295820元。孟奇向陈某1支付26万元，余款35820元无力偿还。 11．2018年8月，孟奇以西湖区卫计委经常需要采购烟酒、不能走公账为由，从被害人陈某2处骗得95箱飞天茅台酒、110条青花瓷香烟、66万元面值天虹购物卡。上述烟酒经鉴定价值共计1144700元，孟奇支付了预付款98万元，余款824700元无力偿还。 12．2018年9月，孟奇以西湖区卫计委需要采购接待物资、不能通过政府采购购买为由，从被害人熊某1处骗得119台苹果手机。上述货品经鉴定价值共计976990元，孟奇支付货款40万元，剩余576990元货款无力偿还，案发后孟奇父母另行归还9万元。 13．2018年10月，孟奇以西湖区卫计委需要采购烟酒、苹果手机用于招待为由，从被害人黄某处骗得50条青花瓷香烟、177瓶飞天茅台酒、11部苹果手机，上述货品经鉴定价值共计425260元。孟奇未支付货款。 2018年11月14日，孟奇主动到红谷滩公安分局经侦大队投案，并交代了主要的犯罪事实，但因当时无人报案未立案，2018年11月21日南昌市公安局西湖分局对余某1被诈骗案立案，2018年12月3日西湖公安分局民警通过技术手段在南昌市经开区洪城景苑抓获孟奇。 原审法院认定上述事实，主要有下列证据： （一）书证 1．人口信息，证明被告人孟奇的身份情况，系成年人，无前科劣迹。 2．归案经过，2018年12月3日晚上20时许，公安民警在南昌市经开区洪城景苑抓获孟奇。 3．孟奇自首情况说明，证明孟奇于2018年11月14日在其律师陪同下主动前往红谷滩新区公安分局说明情况，反映自己在西湖区、红谷滩新区多家烟酒店购买烟酒未支付钱款，可能涉嫌诈骗行为来投案自首。 4．孟奇招商银行交易流水信息、邓某招商银行交易流水信息，证明二人银行卡2017年1月1日以来的招行卡交易情况。 5．孟奇与余某1签订的销货清单，证明孟奇在余某1处购买茅台酒、四特酒、青花瓷香烟、和天下香烟的情况；余某1的进货清单及收据，证明余某12018年8月24日以1760元/瓶的价格进货678瓶53度飞天茅台酒，以3650元/件的价格进货38件52度15年四特酒，2018年8月28日以3000元/件的价格进货57件45度15件四特酒，2018年8月27日以720.8元/条的价格进货3条金圣（智圣出山）香烟，2018年7月9日以848元/条的价格进货4条白沙（和天下）香烟。 孟奇的还款明细，证明孟奇于2018年9月5日至21日期间，共归还65万元。 6．夏某提供的收据、销货清单，证明夏某2018年8月29日以780元/条的价格购入40条青花瓷香烟，共计31200元。9月4日以775元/条的价格购入22条青花瓷香烟，共计17050元。2018年8月29日以1750元/瓶的价格进货144瓶飞天茅台酒，共计252000元。8月30日以1750元/瓶的价格进货168瓶飞天茅台酒，共计294000元。8月31日以1750元/瓶的价格进货96瓶飞天茅台酒，共计168000元。9月4日以1750元/瓶的价格进货132瓶飞天茅台酒，共计231000元。9月10日以1770元/瓶的价格进货162瓶飞天茅台酒，共计286740元。9月10日以1770元/瓶的价格进货36瓶飞天茅台酒，共计63720元。9月11日以1770元/瓶的价格进货96瓶飞天茅台酒，共计169920元。9月12日以1770元/瓶的价格进货132瓶飞天茅台酒，共计233640元。 银行交易明细，证明孟奇于2018年9月12日、19日、26日分五次向夏某中国建设银行账户转账25万元。 7．谢某提供的电脑销货清单、向经销商进货的付款记录及进货清单、谢某与孟奇微信聊天记录、谢某与孟奇本人及其父母通话录音截屏、电脑开发票记录、欠条、孟奇还款记录，证明谢某向经销商进货电脑后销售给孟奇，孟奇支付20.6万元，还有部分货款未付清的情况。 8．余某2提供的进货证明及进货单、发票、孟奇与余某2的聊天记录、欠条、银行转账还款记录，证明余某2购入手机后销售给孟奇，孟奇支付5万元，还有部分货款未付清的情况。 9．袁某提供的销货清单、孟奇确认收货收据、孟奇以西湖区卫计委机关党委名义开具的《关于协议付款有关事项的说明》及备用金支付申请单，证明袁某将茅台酒、四特酒销售给孟奇，孟奇以西湖区卫计委机关党委名义开具《关于协议付款有关事项的说明》及备用金支付申请单，但未付款给袁某的情况。 10．万某提供的货物签收单、发票、孟奇的还款记录，证明万某购入电脑后销售给孟奇，孟奇支付部分货款的情况。 11．王某1提供的销货清单、送货时间地点的照片，证明王某1于2018年10月24日以1790元/瓶的价格销售54瓶53度飞天茅台酒、以880元/条的价格销售44条和天下香烟给孟奇，2018年10月26日以1800元/瓶的价格销售30瓶53度飞天茅台酒给孟奇，2018年10月31日以1800元/瓶的价格销售36瓶53度飞天茅台酒给孟奇。 王某1的采购单，证明王某12018年10月20日以1720元/瓶的价格进货300瓶53度飞天茅台酒；以880元/条的价格进货44条和天下香烟。 12．罗某提供的货物签收收条、采购单、罗某与孟奇微信聊天记录、银行转账记录，证明罗某购入电脑后销售给孟奇，孟奇支付部分货款，还有部分货款未结清的情况。 13．漆某提供的采购清单、签单协议，证明漆某销售茅台酒、四特酒、法国金马庄园干红葡萄酒等货品给孟奇的情况。 14．陈某1提供的孟奇签收手机收条、孟奇与陈某1的微信聊天记录、孟奇银行转账还款明细、微信还款记录、陈某1收款收条、售出手机照片及发票照片，证明陈某1销售手机给孟奇，孟奇支付26万元货款的情况。 15．陈某2提供的孟奇签收货物收条、补充协议、销货清单，证明陈某2购入烟酒后销售给孟奇的情况。 16．熊某1提供的借条、民事裁定书、协议书、孟奇与熊某1微信聊天记录、转账记录、出库单，证明熊某1将苹果手机交予孟奇，出库单上金额为1092240元。孟奇已支付40万元，熊某1与孟奇父母达成了还款协议，欠款614000元，孟奇父母代为偿还9万元，尚欠524000元。 17．黄某提供的销售出库单、收款收据、合同，证明黄某购入烟酒、手机后销售给孟奇的情况。 （二）证人证言 1．证人邓某的证言，证明2017年9月至2018年10月间，邓某从孟奇处累计购买飞天茅台酒、四特酒、五粮液、和天下香烟、青花瓷香烟以及天虹商场购物卡等累计1179.57万元，孟奇未告诉邓某这批货物的来源，邓某对该批货物来源不知情。 辨认笔录，证明邓某辨认出孟奇系卖四特酒给他的人。 2．证人鲁某的证言，证明鲁某从邓某处购得三四十箱15年52度四特酒，其并不知晓邓某这批酒的来源。 3．证人熊某2的证言，证明其从朋友鲁某拿了50箱15年四特酒并已全部卖掉的情况。 4．证人孟某、汤某的证言，证明二人系孟奇的父母，自从今年10月份以来，陆陆续续有好多债主跑到我们住的地方找孟奇讨债，我们当时以为就是债务纠纷，至今帮助孟奇偿还了2百多万元的债务。后面才知道孟奇可能是涉嫌诈骗。 5．证人夏为卿的证言，证明2018年11月14日上午，孟奇在其陪同下来到了红谷滩新区经侦大队自首，红谷滩新区经侦大队对该案未立案。 6．证人张某的证言，证明张某2018年5月份至2018年中秋节期间有收购孟奇的烟酒、购物卡，孟奇告诉其这些货物是单位发福利剩下来的，张某不知道这些货物的真实来源。 7．证人高某的证言，证明孟奇以单位（西湖区卫计委）需要采购一批电脑找高琪瑶，高琪瑶便将熊某1介绍给孟奇，并告诉熊某1单位同事需要采购电脑。 8．证人樊某的证言，证明2018年孟奇找樊某购买烟酒，后樊某将陈某2介绍给孟奇，并告诉陈某2孟奇是西湖区卫计委的领导，以前一直找其采购烟酒。 9．证人王某2的证言，证明其和夏某合伙做生意被骗，孟奇以单位需要招待为由询问夏某是否有渠道购买高档烟酒，其和夏某合作一共提供了966瓶茅台酒和62条青花瓷香烟给孟奇，价值170多万元，孟奇归还了25万元。 （三）被害人陈述 1．被害人余某1的陈述，证明2018年8月24日孟奇以西湖区卫计委的名义向余某1位于南浦路115号的新天地商行烟酒店购买烟酒，余某1于2018年8月24日、27日、28日分四次累计将678瓶飞天茅台、485瓶15年四特酒、287条青花瓷香烟、5天和天下香烟交予孟奇，货款累计1797510元，孟奇先后向余某1转账65万元，余下1147510元至今未支付。其进货价格53度飞天茅台是1760元一瓶；15年52度四特是3650元一件，一件5瓶，每瓶730元，15年45度四特是3000元一件，一件5瓶，每瓶600元；普通硬盒和天下，标准名称：白沙（和天下）是848元钱一条；金圣（智圣出山）青花瓷香烟是720.8元一条。其粗略统计了一下这些货物的进价总和大概是一百七十多万元。 2．被害人夏某的陈述，证明2018年8月29日孟奇以西湖区卫计委的名义向夏某提出采购烟酒，夏某于2018年8月29日至12日间多次累计将966瓶飞天茅台、62条青花瓷香烟交予孟奇，孟奇2018年9月6日与9月10日分四次向夏某转账25万元，写下欠条2033800元。其和王某2一共提供了170多万元的烟酒给孟奇，孟奇总共就还了25万元，一分钱利润都没有。 3．被害人谢某的陈述，证明2018年8月23日孟奇以西湖区卫计委的名义向谢某购买电脑，谢某于2018年8月24日、27日分三次累计将68台电脑交予孟奇，货款累计445240元，进货价360290元，孟奇先后向谢某转账20.6万元，余下239240元至今未支付。68台电脑进货价是360290元，向孟奇销售价是445240元，另外我公司出售68台电脑已缴税16153元。 4．被害人余某2的陈述，证明2018年8月孟奇以西湖区卫计委的名义向余某2购买手机，余某2于2018年8月17日、19日分两次累计将23部iphoneX手机交予孟奇，货款累计227240元，孟奇2018年9月26日向余某2支付了5万元，余下17万余元至今未支付。 5．被害人袁某的陈述，证明2017年10月21日孟奇以西湖区卫计委的名义向袁某购买烟酒，袁某于2017年10月21日、26日和2018年1月19日分三次累计将15箱茅台酒、29箱十五年四特酒交予孟奇，货款累计317400元至今未支付。 6．被害人万某的陈述，证明2018年9月初孟奇以西湖区卫计委的名义向万某购买电脑，万某于2018年9月5日将32台电脑交予孟奇，货款累计261760元，孟奇通过银行转账已归还185360元，余下76400元至今未支付。 7．被害人王某1的陈述，证明2018年10月22日孟奇以南昌市投资促进会的名义向王某1购买烟酒，王某1分别于2018年10月24日、26日、31日将20箱飞天茅台酒、44条和天下香烟交予孟奇，货款累计254180元，至今未支付。 8．被害人罗某的陈述，证明2018年8月9日孟奇以西湖区卫计委的名义向罗某购买手机电脑，罗某于2018年8月9日将36台笔记本电脑交予孟奇，货款累计244380元，孟奇通过现金、转账已归还15万元，余下94380元至今未支付。 9．被害人漆某的陈述，证明2018年1月至9月期间孟奇以西湖区卫计委的名义向漆某购买高档酒，漆某先后多次将876瓶53度500ml飞天茅台酒、600瓶52度500ml15年四特酒、120瓶750ml法国金马庄园干红葡萄酒交予孟奇，货款累计2405610元，孟奇和他父亲孟某总共已归还213万元，余下275000元至今未支付。 10．被害人陈某1的陈述，证明2018年8月23日孟奇以西湖区卫计委的名义向陈某1购买手机，陈某1于2018年8月23日、24日先后两次将38台苹果手机交予孟奇，开票为35台，货款累计308138.6元，孟奇陆陆续续还款26万元，余下48138.6元至今未支付。 11．被害人陈某2的陈述，证明2018年9月孟奇以西湖区卫计委需要烟酒为名向陈某2购买，陈某2于2018年9月先后将95件飞天茅台酒、110条青花瓷香烟、66万元面值天虹购物卡交予孟奇，货款累计2142800元，孟奇预付款98万元，余下116.28万元至今未支付。其采购青花瓷香烟是820元钱一条，茅台是11100元一件，天虹购物卡是66万元，总共花了1804700元，实际损失是82.47万元。 12．被害人熊某1的陈述，证明2018年9月孟奇以西湖区卫计委需要采购接待物资为名向熊某1购买手机，熊某1于2018年9月6先后将119台苹果手机交予孟奇，货款累计1170960元，但是有8台之前就跟他谈好了，是算他的回扣，所以出库单上只写了1092240元。孟奇在2018年9月20日已支付40万元，孟奇父母在2019年3月份和其签了一份协议书（应付款1014000元，实付款400000元，欠款614000元）。孟奇的父母归还了9万元钱给我，余下524000元至今未支付。 13．被害人黄某的陈述，证明2018年10月孟奇以西湖区卫计委的名义向黄某购买烟酒，黄某于2018年10月10日至15日先后将50条青花瓷香烟、177瓶飞天茅台酒、11部苹果手机交予孟奇，货款累计529250元，孟奇至今未支付。 （四）被告人的供述与辩解 被告人孟奇的供述，证明其以西湖区卫计委的名义骗取余某1、夏某、漆某、谢某、袁某、余某2、万某、王某1、罗某、陈某1等人的烟酒、手机、笔记本电脑等物品，以南昌市投资促进会的名义向王某1购买烟酒。其中向夏某购买900多瓶53度的飞天茅台和60多条青花瓷香烟。骗来的货物也主要是卖给了邓某，还有一些卖给了张某，还有少部分是卖给了流动的贩子。卖的钱都被用来偿还之前的债务。孟奇在公安机关的辩解是以个人的名义向熊某1购买手机，以个人的名义向陈某2拿货，只是债务纠纷。还了熊某1四十万元，后面的钱没有还，和他签了借条，欠条上欠他614000元，后来其父母和熊某1在东湖区人民法院达成了民事和解，并还了90000元给熊某1。其和陈某2签的供货协议上写西湖区卫计委孟奇，是因为其身份是西湖区卫计委的正式职工，其才这样签的，不存在说以西湖区卫计委的名义和陈某2打交道，陈某2的钱在2018年9月份之前的都还给了他，后面的就没还了。其还了余某165万元，漆某213万元左右，余某25万元左右，万某18万余元，谢某20.6万元，罗某15万元，陈某126万元；夏某25万元。其他人一分钱都没有还。 其在2018年11月份的时候在律师的陪同下去了红谷滩经侦大队投案自首，将自己这两年来诈骗别人的事情都进行了反映，并写了一个情况说明和详细的清单，他们说会调查清楚了再决定是否立案。后面就被西湖分局抓获了。 （五）鉴定意见 南昌市西湖区价格认证中心价格认定意见，证明经鉴定，余某1涉案烟酒市场批发价值为1721389.6元。谢某涉案68台电脑市场零售价为382660元。余某2涉案23部苹果手机市场零售价为185610元。袁某涉案15箱茅台酒和29箱15年四特酒市场零售价格为273600元。万某涉案32台戴尔笔记本电脑市场零售价为256000元。罗某涉案36台笔记本电脑市场零售价为226160元。漆某涉案烟酒市场零售价为2267550元。陈某1涉案38部苹果X手机市场零售价为295820元。陈某2涉案53度500ml飞天茅台95箱、青花瓷香烟11条市场零售价为1144700元。熊某1涉案119部苹果X手机市场零售价为976990元。黄某涉案11部苹果X手机、177瓶53度500ml飞天茅台酒、50条青花瓷香烟市场零售价为425260元。 （六）视听资料、电子数据 1．孟奇、邓某同步录音录像，证明公安机关做笔录同步录音录像的情况。 2．余某2提供的通话材料、报价单、合同光盘、陈某1提供的电话录音及微信截图记录光盘、罗某提供的电话录音光盘、熊某1提供的音频材料光盘。 原审判决认为，被告人孟奇以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方式，多次从13名被害人处骗得货物总计价值人民币5546769.6元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。案发后其家属代为偿还熊某19万元，可以酌情从轻处罚。公诉机关指控事实和罪名成立。被告人孟奇具有自首情节，依法可以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第一款、第六十四条之规定，以诈骗罪判处被告人孟奇有期徒刑十三年，并处罚金人民币三十万元。判决责令被告人孟奇依法退赔被害人余某1人民币1071389.6元、夏某人民币1497270元、谢某人民币176660元、余某2人民币135610元、袁某人民币273600元、万某人民币70640元、王某1人民币245120元、罗某人民币76160元、漆某人民币137550元、陈某1人民币35820元、陈某2人民币824700元、熊某1人民币486990元、黄某人民币425260元。 孟奇上诉提出，其构成合同诈骗罪，而不是原判认定的诈骗罪。其以西湖卫计委的名义与被害人之间达成了口头协议，实施了合同行为，如收货、支付部分货款，在出库单等凭证上签字，被害人基于双方的合同产生错误认识而处分财产。原判量刑过重，其具有自首情节，且偿还被害人部分损失。恳请二审法院从轻处罚。 其辩护人同样提出上诉人构成合同诈骗罪的意见，还提出上诉人具有自首情节，如实供述犯罪事实，认罪悔罪，系初犯，一贯表现良好，请求二审法院予以从轻改判。 二审法院审理查明的事实和原审法院审理查明的事实一致。 原审法院认定的上列证据经原审法院庭审举证、质证并认证，证据来源合法，内容客观真实,与本案具有关联，且能相互印证,可以证明本案事实。在二审期间，上诉人、辩护人均未提供新的证据，本院对原审法院查明的事实和认定的证据予以确认。 关于构成合同诈骗罪的上诉理由和辩护意见，经查，本案系因孟奇原为卫计委的工作人员，其谎称为单位采购才使被害人陷入错误认识，将货物交付给被告人，大部分被害人均未与孟奇签订合同，原判认定上诉人构成诈骗罪与本案事实相符。原审判决量刑时已充分考虑上诉人的自首情节以及部分赔偿情节，并予以从轻，上诉再提出从轻处罚的意见，本院不予采纳。 本院认为，上诉人被告人孟奇以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方式，多次从13名被害人处骗得货物总计价值人民币5546769.6元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。上诉人具有自首情节，依法可以从轻处罚，案发后其家属代为偿还熊某19万元，可以酌情从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  周 彤 审 判 员  叶 京 审 判 员  潘 建 二〇二〇年三月三十日 法官助理  赵 悦 书 记 员  喻佳琪