陕西省榆林市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2020)陕08刑终44号原公诉机关榆林市榆阳区人民检察院。上诉人（原审被告人）李卫兵，绰号卫子，男，1990年1月29日出生，汉族，初中文化，户籍所在地陕西省榆林市榆阳区，住榆林市榆阳区，无业。2014年3月6日因犯寻衅滋事罪被榆阳区人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年。2019年2月28日因涉嫌犯赌博罪被榆林市公安局榆阳分局刑事拘留，2019年4月4日被依法逮捕，现羁押于榆阳区看守所。辩护人**安,陕西富能律师事务所律师。原审被告人高建，男，1986年11月17日出生，汉族，小学文化，户籍所在地陕西省榆林市佳县，住榆林市榆阳区，无业。2011年12月2日因犯参加黑社会性质组织罪、赌博罪和故意伤害罪被榆林市中级人民法院判处有期徒刑7年。2019年3月6日因涉嫌犯赌博罪被榆林市公安局榆阳分局刑事拘留，2019年4月4日后被依法逮捕，2020年3月5日被榆阳区人民法院取保候审。原审被告人陈波波，男，1993年9月28日出生，汉族，小学文化，户籍所在地陕西省榆林市佳县，住榆林市榆阳区，无业。2015年2月15日因犯寻衅滋事罪被府谷县人民法院判处有期徒刑七个月又十五天，缓刑一年。2019年2月28日因涉嫌犯赌博罪被榆林市公安局榆阳分局刑事拘留，2019年4月4日被依法逮捕。2019年11月27日被榆阳区人民法院取保候审。榆林市榆阳区人民法院审理的榆林市榆阳区人民检察院指控被告人李卫兵、高建、陈波波犯赌博罪一案，于2019年12月22日作出（2019）陕0802刑初775号刑事判决，宣判后，被告人高建、陈波波均服判，未提出上诉，被告人李卫兵不服，提出上诉，本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：一、2016年9月，被告人李卫兵组织张清军、黄艳军、高宏瑞、胡占春等人在宏安国际酒店、榆阳区钟家沟其租住的钟阳小区，利用扑克牌以每点100元进行“三打一”赌博。被告人陈波波在场帮忙记账，参赌人员赌博输赢均与李卫兵结算，被告人李卫兵在赌场中以每人抽6个点（即600元）进行渔利。二、2018年12月期间，被告人李卫兵、高建在榆阳区农业示范园区瑞丰酒店、长城路宏安国际酒店顶楼彩钢房内组织任文平、常会强、郭波、陈晓北用麻将以300元起步“转锅子（又名转红中）”、以200元起步“推对子”赌博三次，以“转锅子”赌博中以每局1200元抽100元；“推对子”赌博以每局赌资10%进行抽头，共抽头渔利23000余元。期间，被告人陈波波在上述赌场中帮李卫兵打贯抽钱。2018年12月31日晚，郭波在宏安国际酒店顶楼彩钢房参与赌博时向被告人李卫兵借款10万元，被告人李卫兵要求郭波打下一张12万元的欠条，并将郭波驾驶的起亚牌索兰托越野车以12万人民币的价格签订了卖车协议抵押于李利兵。赌博期间郭波共计输掉人民币152000余元。三、2019年1月15日，被告人李卫兵在榆林东沙南苑首府小区X号楼X单元XX室王荣飞家组织郭茂盛、胡利民、王荣飞、郭瑞利用扑克牌以每点100元进行“三打一”赌博，当日郭茂盛输16000元，被告人李卫兵在赌场中以每人抽6个点（即600元）进行渔利，非法获利2400元。2019年3月6日，被告人高建主动到榆林市公安局榆阳分局投案。另查明，被告人李卫兵因犯寻衅滋事罪于2013年9月27日被榆林市公安局榆阳分局刑事拘留，同年10月24日被逮捕，榆阳区人民法院于2014年3月6日判处李卫兵有期徒刑二年，宣告缓刑三年，2014年3月10日被榆阳区人民法院取保候审，李卫兵被羁押162日。被告人高建因犯参加黑社会性质组织罪、赌博罪、故意伤害罪于2011年12月2日被榆林市中级人民法院判处有期徒刑七年。据此,原审法院认为，被告人李卫兵、高建、陈波波以营利为目的，纠集他人聚众赌博，为参赌人员提供场所、赌资，抽头渔利，其行为均已构成赌博罪，应处三年以下有期徒刑。在赌博犯罪中，被告人李卫兵、高建均积极组织、参与，有准备的实施犯罪，在犯罪中起主要作用，均应系主犯，被告人陈波波在赌博犯罪中帮助抽头渔利，提供服务，在犯罪中起辅助作用，系从犯。被告人李卫兵在缓刑考验期内又犯罪，应当撤销缓刑，数罪并罚；被告人高建在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。鉴于被告人高建主动投案，到案后如实供述自己的罪行，并自愿认罪认罚，系自首，依法从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十九条、第七十一条、第七十七条之规定，判决：1、撤销陕西省榆林市榆阳区人民法院（2014）榆刑初字第00205号刑事判决书。2、被告人李卫兵犯赌博罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金20000元；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年；数罪并罚，决定执行有期徒刑二年六个月，并处罚金20000元。3、被告人高建犯赌博罪，判处有期徒刑一年，并处罚金10000元。4、被告人陈波波犯赌博罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金7000元。李卫兵上诉认为，其在钟阳小区居住过，但在2016年因孩子上学已经搬离，故原判认定其2016年9月份在宏安酒店和钟阳小区的赌博有误，因其与证人张清军一直有债务往来，有利害关系，其证言不能采信，二审应依法予以纠正。辩护人认为，原审认定2016年9月，上诉人李卫兵组织张清军、黄艳军、高宏锐、胡占春在宏安酒店和钟家沟租住处“三打一”赌博的事实不能成立。理由如下：1、被告人李卫兵几次供述均不认可上述事实，认为张清军的欠款是借款，不是赌债；2、被告人陈波波对该事实也予以否认；3、证人李兴校、王星均证明2016年7月初即搬离原来租住的钟阳小区；4、无微信、支付宝、银行卡等交易记录等证据证明有赌博款项的支付；5、张清军、黄艳军、高宏锐三人所述在宏安酒店和钟阳小区玩“三打一”的证言相互不一致，有明显冲突；6、指控该起赌博重要证据张清军的证言多次陈述不一致，有明显夸张虚假成分；7、黄艳军、高宏锐的陈述系公安机关围绕张清军的证言展开的调查，不能排除为完成“扫黑”任务有诱导的行为。故原判认定2016年上诉人李卫兵的赌博事实不构成犯罪，不应当撤销缓刑。经二审审理查明，原判认定上诉人（原审被告人）李卫兵及原审被告人高建、陈波波构成赌博罪的事实清楚，并有经过原审庭审举证、质证并予以确认的证据在卷佐证，足以认定。故本院对原判认定的事实及证据予以确认。本院认为，上诉人（原审被告人）李卫兵及原审被告人高建、陈波波以营利为目的，纠集他人聚众赌博，为参赌人员提供场所、赌资，抽头渔利，其行为均已构成赌博罪，依法应予惩处。上诉人李卫兵及其辩护人认为，原判认定上诉人李卫兵在2016年9月在宏安酒店和钟阳小区组织赌博的事实,证据不足，该宗不构成赌博罪，原判撤销缓刑不当等理由，经查，卷中证人黄艳军、高红锐、张清军均证明2016年李卫兵组织多人在宏安酒店及其住处赌博，并抽头渔利，其行为符合赌博罪的构成要件，且证据来源合法，相互印证，足以认定此宗事实，上诉人李卫兵在缓刑考验期内犯罪，依法应当撤销缓刑，对其实行数罪并罚。原判根据其犯罪事实、情节，危害程度及认罪态度在量刑幅度内判处,并无不当。故上诉人李卫兵及其辩护人所持辩解辩护观点与事实、证据、法律相悖，不能成立，予以驳回。综上所述，原审判决事实清楚，定性准确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 任红艳审 判 员 马晓艳审 判 员 冯骥飞二〇二〇年三月十日法官助理 董小林书 记 员 何宇轩