吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉01民终651号上诉人(原审被告)：中国人民财产保险股份有限公司长春市分公司，住所地：吉林省长春市朝阳区西安大路402号。负责人：邵强，总经理。委托诉讼代理人：吴彤，北京市君泽君（长春）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张桂琴，女，汉族，1952年5月20日出生，住吉林省德惠市。原审被告：德惠市兴达出租汽车服务有限公司，住所地：吉林省德惠西六道街距松柏路东100米。法定代表人：刘光秀原审被告：王保财，男，汉族，1986年2月10日出生，住吉林省德惠市。上诉人中国人民财产保险股份有限公司长春市分公司（以下简称人保财险长春分公司）因与被上诉人张桂琴，原审被告德惠市兴达出租汽车服务有限公司（以下简称兴达汽车公司）、王保财机动车交通事故责任纠纷一案，不服吉林省德惠市人民法院（2019）吉0183民初2520号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。人保财险长春分公司上诉请求：1.撤销一审判决，查清事实，依法改判；2.二审诉讼费由张桂琴承担。事实和理由：一、原审判决认定吉大众司鉴所[2019]临鉴字第223号司法鉴定意见书中得出的张桂琴构成九级伤残鉴定结论错误。在原审中张桂琴委托原审法院对其伤残等级、护理期限及营养期限进行鉴定，吉林大众司法鉴定所于2019年8月19日作出吉大众司鉴所[2019]临鉴字第223号司法鉴定意见书。该份鉴定意见书经我方审核后，对张桂琴构成九级伤残的鉴定结论存有异议，于2019年9月2日向原审法院申请作出该份鉴定结论的鉴定人出庭接受质询。庭审中作出鉴定结论的吉林大众司法鉴定所鉴定人员辩称，得出张桂琴构成九级伤残的结论依据完全是按照《人体损伤致残程度分级适用指南》中的“C.7.1肩关节功能丧失程度评定表”对应的百分比计算，并非简单的数学计算，同时出具了《补正意见函》，坚持其结论的正确性。但我方认为，即使鉴定所出具了《补正意见函》，该结论亦不正确。本案中张桂琴右肩关节损伤属于以肢体关节骨性损伤为主的损伤。根据《人体损伤致残程度分级适用指南》中规定：“以肢体关节骨性损伤为主的，不适用附录C.7查表方法来评定关节功能，而应当按照《法医临床检验规范》（SFZJD0103003-2011）的规定评定关节功能的丧失程度，即直接测量关节各方向运动活动度，通过方向均分法计算肢体大关节功能障碍程度。测量关节运动活动度时,均应选取被活动度。计算时，原则上均应以相应健侧(对侧）作为参照。”根据病历及鉴定报告记载内容来看，未显示张桂琴左肩关节存在功能损伤，因此在测量中应当以左肩关节为健侧，以该侧测量数据为参照数据，计算患侧（右肩关节）功能丧失程度。根据鉴定报告显示，张桂琴患侧(右肩）测量六个方向的数据分别为90°、15°、90°、25°、40°、40°。虽然吉林大众司法鉴定所出具的《补正意见函》修改了其认为在鉴定报告中存在的错误数据(补正后的数据即:后伸15°丧失功能60%；内收25°丧失功能40%)，但并没有改变测量的数值结果（15°和25°两个数值并未改变)，对计算结果也并未产生任何影响。因此，根据该份鉴定报告中记载的测量数据，按照方向均分法计算，结果如下:计算方法为以健侧关节各方位活动度或关节正常值为基础，先计算患侧关节各方位丧失活度百分比，然后累加患侧关节各方位丧失活动百分比之和,将患侧关节各方位丧失活动百分比之和除以关节方位数之和,可得出患侧关节功能丧失百分比。根据此方法计算张桂琴右肩关节功能丧失度（以健侧即左肩关节测量数据160°、40°、160°、40°、80°、80°为参照数据，方位数为6）应当为:[（160°-90°)/160°+(40°-15°)/40°+（160°-90°)/160°+(40°-25°)/40°+(80°-40°)/80°+(80°-40°)/80°]/6×100%=47.92%张桂琴向一审法院起诉请求：1．判令王保财、兴达汽车公司、人保财险长春分公司赔偿其医疗费106，771.43元、护理费29,147.40元、伙食补助费2,400元、伤残赔偿金78,447.20元、营养费9,000元、精神抚慰金20,000元、抬护费1,000元、交通费2,000元、鉴定费2,700元、律师代理费8,000元，合计259,466.03元，要求按90％予以赔偿；2.判令人保财险长春分公司在交强险限额内先行赔付，不足部分在商业险限额内赔付，仍有不足的由王保财与兴达汽车公司承担连带赔偿责任；3.诉讼费由王保财、兴达汽车公司、人保财险长春分公司承担。一审法院认定事实：2019年4月19日15时30分，王保财驾驶×××号小型轿车沿德惠市沐德街由西往东方向行驶，行驶至中石油加油站东100米处，与由北往南横过道路行人张桂琴相撞，造成车辆损坏、张桂琴受伤的交通事故。此次事故经交管部门认定，王保财承担主要责任，张桂琴承担次要责任。张桂琴认为在此次事故中其不应承担责任，故向长春市公安局交通警察支队申请复核，2019年5月15日，长春市公安局交通警察支队出具复核结论，维持了原事故认定书。张桂琴受伤后被送往德惠市人民医院检查治疗，后转院至吉林大学第一医院住院治疗，住院24天，诊断为右肱骨近端粉碎性骨折、头部外伤、寰椎右前部骨折、右侧臂丛神经损伤、右侧腋神经损伤等。出院后，张桂琴先后在德惠市人民医院、吉林大学第二医院复查。经张桂琴申请，一审法院委托，吉林大众司法鉴定所于2019年8月19日出具吉大众司鉴所［2019］临鉴字第223号司法鉴定意见书，意见为，“（一）被鉴定人张桂琴此次损伤致残程度评定为玖级伤残。（二）被鉴定人张桂琴此次损伤护理期限评定为壹佰捌拾日。（三）被鉴定人此次损伤营养期限评定为玖拾日”。本次诉讼，张桂琴支出鉴定费2,700元、代理费8,000元。×××号小型轿车登记所有人为兴达汽车公司，事故发生时，该车辆由王保财承包营运。车辆在人保财险长春分公司投保了交强险和商业三者险，限额30万元，不计免赔。本次事故发生在上述保险合同期间内。人保财险长春分公司已在交强险限额内为张桂琴垫付医疗费10,000元。张桂琴系城镇户口。一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本案事故发生后，德惠市公安局交通警察大队经现场勘察作出道路交通事故认定书认定，王保财承担事故主要责任，张桂琴承担事故次要责任，张桂琴对该事故认定书认定其承担次要责任虽有异议并申请复核，但复核结论是维持原道路交通事故认定书，故再无其他相反证据情况下，一审法院对德惠市公安局交通警察大队作出的道路交通事故认定书予以采信。因王保财驾驶的车辆在人保财险长春分公司投保交强险商业三者险，事故发生在保险期内，故张桂琴的合理损失，首先应由人保财险长春分公司在交强险责任限额内予以赔偿，不足部分由人保财险长春分公司根据商业三者险保险合同约定予以赔偿。仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法相关规定由侵权人王保财按责任比例予以赔偿。张桂琴主张由兴达公司承担连带赔偿责任，未能提供证据支持，一审法院不予支持。张桂琴主张交强险限额外损失，由王保财、兴达公司按80％承担，未能提供相关证据予以佐证，一审法院不予支持，酌定王保财、兴达公司按70％予以赔偿。关于人保财险长春分公司主张的非医保用药费用予以扣除，无法律及事实依据，一审法院不予支持。对张桂琴伤残等级的鉴定意见，人保财险长春分公司提出异议并申请鉴定人出庭接受质询，吉林大众司法鉴定所委派姜金良、孙启富出庭接受质询，针对人保财险长春分公司提出的张桂琴左右肩关节功能丧失程度是否用“度”表示，吉林大众司法鉴定所陈述，确系笔误，应以“％”表示；另外人保财险长春分公司举例160度减去90度除以160度并非50％，并以此类推认为肩关节各方向功能丧失程度的百分比不准确，吉林大众司法鉴定所陈述功能丧失百分比是完全按照《人体损伤致残程度分级适用指南》对应的百分比计算的，并非简单的数学计算，坚持鉴定意见书结论的正确性。人保财险长春分公司仅依据鉴定意见书中存在多处功能丧失程度用度表示且未能全部补正，进而认为查体过程不严谨，证据不充分，故再无其他证据证明鉴定机构得出的肩关节（右）各方位活动度数据（前屈90度、后伸15度、外展90度、内收25度、内旋40度、外旋40度）存在错误的情况下，一审法院对鉴定机构记载的上述数据予以采信。根据《人体损伤致残程度分级》（2017年1月1日起施行）及其附录“肢体关节功能评定先根据受损关节活动度大小及关节肌群肌力等级直接查表得出受损关节各方位功能丧失值，再将受损关节各方位功能丧失值累计求和后除以该关节活动方位数（如肩关节活动方位为6）即可得处受损关节功能丧失值”的规定，查表可得出右肩关节前屈、后伸、外展、内收、内旋、外旋功能丧失值分别为50％、60％、50％、40％、50％、50％，累计求和后除以6，得出右肩关节功能丧失值为50％，符合《人体损伤致残程度分级》中九级伤残认定标准中的“四肢任一大关节（踝关节除外）功能丧失50％以上”的规定，故一审法院对人保财险长春分公司重新鉴定伤残等级的主张不予准许，对鉴定意见书予以采信。关于精神抚慰金20,000元，综合张桂琴受伤害情况以及侵权人的过错情况，酌定保护15,000元。关于交通费，张桂琴提供的票据仅有120急救费票据585元，但考虑到其出入院及转院实际支出，酌定保护800元。关于人保财险长春分公司提供的免责声明，虽有投保人兴达汽车公司盖章，但是无原件、无落款日期，无法证实其真实性以及与本案的关联性，故人保财险长春分公司主张其尽到了告知和明确说明义务，证据不足，对其主张的不承担诉讼费、鉴定费、代理费，一审法院不予支持。张桂琴主张的病历复印费，无正规票据，无法核对与本案的关联性，故不予支持。综上，张桂琴的合理损失如下：医疗费106,771.43元（已扣除人保财险长春分公司交强险垫付的10,000元）、伙食补助费2,400元、护理费161.93元／天×180天=29,147.40元、伤残赔偿金30,172元／年×13年×20％=78,447.20元、营养费9,000元、精神抚慰金15,000元、抬护费1,000元、交通费800元、鉴定费2,700元、律师代理费8,000元。原审依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条、第六十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决如下：一、中国人民财产保险股份有限公司长春市分公司在交强险限额内赔偿张桂琴各项损失合计11,0000元（其中伤残赔偿金78,447.20元、护理费16,552.80元、精神抚慰金15,000元）；二、中国人民财产保险股份有限公司长春市分公司在商业三者险限额内赔偿张桂琴各项损失合计143，266.03元（其中医疗费106,771.43元、伙食补助费2,400元、护理费12,594.60元、营养费9,000元、抬护费1,000元、交通费800元、鉴定费2,700元、律师代理费8,000元）的70％即100，286.22元；三、驳回张桂琴的其他诉讼请求。上述一、二项于本判决生效之日给付。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计2,492元，由中国人民财产保险股份有限公司长春市分公司负担1,744.40元，由张桂琴负担747.60元。本院二审查明事实与一审认定事实一致。本院认为，一、关于伤残等级问题。本案事发后，张桂琴因交通事故发生导致右肱骨近端粉碎性骨折、头部外伤、寰椎右前部骨折、右侧臂丛神经损伤、右侧腋神经损伤等。一审审理过程中，经原审法院委托吉林大众司法鉴定所作出鉴定意见，认定张桂琴损伤致残程度评定为九级伤残。一审审理过程中，人保财险长春市分公司对鉴定意见中伤残等级问题提出异议并申请鉴定人出庭质询，一审法院依申请提请吉林大众司法鉴定所的鉴定人出庭接受质询，对人保财险长春市分公司的异议进行解释说明。同时，吉林大众司法鉴定所亦针对人保长春分公司的异议出具《补证意见函》。本案中，人保财险长春分公司主张因为不存在肌电图，所以对张桂琴九级伤残不认定，根据现有损害认可按照十级伤残予以赔偿相关费用。结合本案张桂琴一审庭审中所举2019年8月1日肌电图/诱发电位检查报告单等证据并对鉴定意见书进行分析及二审审理过程中，人保财险长春分公司对其异议及赔偿责任承担的相关陈述，原审判决未准予人保财险长春分公司重新鉴定及依据九级伤残等级保护张桂琴残疾赔偿金适当，且结合本案过错、损害后果等综合因素，保护张桂琴精神损害抚慰金数额适当。故人保财险长春分公司的上诉主张因缺乏充足证据证明，不予支持。另人保财险长春分公司关于护理费、营养费的上诉主张因缺乏依据，不予支持。综上所述，人保财险长春分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2,492元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司长春市分公司负担。本判决为终审判决。审判长  高云燕审判员  肖 瑶审判员  吕玉玉二〇二〇年三月二十七日书记员  何 珊