安徽省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖民再142号抗诉机关：安徽省人民检察院。申诉人（一审被告、二审上诉人)：滁州市诚信建筑安装有限公司，住所地安徽省滁州市琅琊东路334号。法定代表人：陆惠琴，该公司总经理。委托诉讼代理人：卢光华，安徽禾森律师事务所律师。被申诉人（一审原告、二审被上诉人)：金艳，女，1963年10月15出生，汉族，住安徽省凤阳县。委托诉讼代理人：李世成，凤阳县经济开发区法律服务所法律工作者。被申诉人（一审被告、二审被上诉人)：时金林，男，1966年7月18日出生，汉族，户籍所在地安徽省凤阳县，住安徽省凤阳县。申诉人滁州市诚信建筑安装有限公司（以下简称诚信公司）因与被申诉人金艳、时金林民间借贷纠纷一案，不服安徽省滁州市中级人民法院（2016）皖11民终2279号民事判决，向人民检察院申请抗诉。2019年5月30日，安徽省人民检察院以皖检民(行)监[2018]34000000380号民事抗诉书向本院提出抗诉。本院于2019年7月5日作出（2019）皖民抗53号民事裁定提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。安徽省人民检察院指派检察员张克德、检察官助理魏少敏出庭。申诉人诚信公司委托诉讼代理人卢光华、被申诉人金艳及其委托诉讼代理人李世成、被申诉人时金林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。安徽省人民检察院抗诉认为，滁州市中级人民法院（2016）皖11民终2279号民事判决让诚信公司承担共同还款责任，适用法律确有错误。理由如下：时金林不是诚信公司职工，其系借用诚信公司资质挂靠经营的实际施工人，其无权代表诚信公司向外借款，其向金艳借款系其以个人名义为自己借款，其在借条上补盖项目部印章的行为不能代表诚信公司，金艳对上述情形明知，因此，诚信公司不是共同借款人，判决让诚信公司承担共同还款责任。适用法律确有错误。（一）案涉借款是时金林个人借款。1、案涉借款发生于2012年8月至2014年5月期间，时金林在此期间给金艳出具的多张借条均是以其个人名义出具，只是后来时金林还款遇到困难的情况下，在金艳的要求下，时金林才在借条上补盖的项目部印章。2、时金林认可案涉借款系其个人借款。3、时金林并非诚信公司职工，时金林与诚信公司签订的内部承包工程施工合同，名为内部承包，实为挂靠经营，其借款行为不构成职务行为。4、时金林与诚信公司签订的内部承包工程施工合同明确约定，时金林独立核算，自负盈亏，项目承包人在本项目工程中发生的一切债权、债务均由项目承包人自行承担，如有私自借款行为项目承包人将承担由此而产生的一切后果。故时金林无权代表诚信公司借款，其借款行为是个人行为。5、原判已经查明，时金林、金艳以及案外人金某三人于2012年4月以时金林名义借用诚信公司资质，合伙投标凤阳县府城镇综合为民服务中心工程，每人各占三分之一股份，中标后，金艳、金某和时金林于2012年5月1日签订一份投资合作协议，约定时金林出资160万元，购买金艳和金某的股份，金艳和金某帮助协调资金，工程竣工验收后，在府城镇付至60%工程款时，由时金林负责结清资金本息。因此，金艳是在帮时金林协调资金，该资金由时金林负责结清的事实，即其是借款给时金林个人的事实是清楚的。（二）时金林在借条上补盖项目部印章的行为，不能改变案涉借款是其个人借款的性质。1、时金林系挂靠诚信公司经营，案涉工程项目部虽名为诚信公司凤阳县项目部，但实际上是时金林组建、控制、管理，并非诚信公司内设机构。2、案涉借条上的项目部印章并非诚信公司授权刻制，不能代表诚信公司。本案诉讼过程中，诚信公司自始至终否认刻制或者授权时金林刻制过案涉项目部印章，时金林亦认可其未经诚信公司许可，持诚信公司营业执照复印件先后刻制了两枚项目部印章，其中第二枚是因第一枚丢失，于2016年1月9日按照金艳要求刻制并加盖在案涉借条上。时金林在借条上补盖印章的行为，不能体现诚信公司意思，金艳亦明知不是诚信公司意思，诚信公司不因此成为借款人、共同借款人或者承担成立表见代理的法律责任。3、金艳称案涉借条上的项目部印章在案涉工程中多次使用，诚信公司知道并默认时金林使用该印章，证据不足。时金林作为挂靠施工的实际施工人，以诚信公司名义与他人签订与施工有关的分包合同、钢管租赁合同，属于履行实际施工人职责的行为，在没有诚信公司事前授权或事后追认的情况下，该用印行为不能推定为诚信公司的行为。（三）案涉借款并非全部用于案涉工程，时金林项目部会计账显示，2012年5月至12月，项目部先后支付时金林施工的凤中、帝城、万景等工地材料款及其他费用合计120余万元。一审庭审和本院进行听证时，时金林均认可凤中、帝城等工地是其施工的其他工地。因此，项目部账本并非仅是案涉工程账目，还包括了凤中、帝城等工地的账目，故案涉借款虽然进入了会计孙某的账户并计入项目部账中，但不能说明均用于案涉工程。原判决认定案涉借款均用于案涉工程，并将此作为认定诚信公司应承担责任的依据，明显错误。诚信公司申诉称：1、原判决认定诚信公司与时金林构成共同借款人，缺乏基本证据予以证明。首先，时金林与诚信公司只是工程挂靠关系，作为实际施工人的时金林向外借款是其个人行为，与诚信公司无关。其次，金艳与时金林是合伙关系，也明知借款是时金林个人借款，但为了转嫁债务，两人串通伪造借条，私刻诚信公司项目部印章，又在借条上编造汇款时间（汇款记录与借条不能相互印证），如此虚假和矛盾的证据不能作为定案依据。2、金艳与时金林之间的借款，无证据证明与诚信公司有关。原判决认定金艳出借1135万元本金给时金林，并用于凤阳县府城镇为民服务中心工程，缺乏基本证据予以证明。（1）借条正面和背面备注的内容不具有真实性。（2）通过借条和转账记录所记载的内容进行逐一和综合比对，可以发现借条和转账记录或与案件无关联性，或自相矛盾，或前后矛盾。金艳是为了起诉，才与时金林等伪造借条，拼凑转账记录。（3）账本和孙某的证言均不能证明金艳出借给时金林本金1135万元。首先，账本至少有50多处记录的款项是时金林承接的凤中、帝城、万景等工程项目，所以，孙某的证言不具有真实性。其次，账本上的部分记录与已查明的事实不符。且证人孙某作为金艳的会计，与案件具有利害关系，其证言和所做的账目有许多虚假成分，不能作为定案依据。3、投资合作协议已证实，金艳自始至终都知道诚信公司无须对工程投资，时金林是工程的实际投资人，诚信公司和项目部各自独立核算，案涉工程的盈亏由时金林负责，债权债务由时金林个人承担。时金林不是诚信公司的员工，金艳是知晓的，所以，时金林不符合职务行为和表见代理的主体要件。因金艳知晓案涉工程由时金林个人投资，独立核算，则表见代理的客观表象也不存在。在这种情况下，无论项目部印章真或假，无论时金林主动或被动将项目部印章补盖在借条上，金艳主观上存在过失，何况借条补记的内容是当事人串通形成的，时金林的行为不构成表见代理。因此，时金林无论以个人名义还是以项目部的名义向金艳借款，都是个人行为。时金林2016年1月9日在借条补写备注和补盖项目部印章的行为，均不能代表诚信公司，原判决认定诚信公司是案涉借款的共同借款人，无法律依据，适用法律错误。再审请求：撤销安徽省滁州市中级人民法院（2016）皖11民终2279号民事判决和安徽省凤阳县人民法院（2016）皖1126民初字625号民事判决；改判驳回金艳对诚信公司的诉讼请求。被申诉人金艳辩称，（一）诚信公司2012年4月6日收到从金艳处所借70万元投标款（时金林以诚信公司名义持诚信公司营业执照和账户向金艳借款），2012年4月15日中标府城镇为民服务中心工程后，于2012年5月15日以公司正式文件的形式成立项目部，聘请王某为项目负责人负责经营，此后又聘请时金林为项目负责人负责经营。2012年9月26日与时金林签订内部承包工程施工合同，并收取管理费38万元，将项目部承包给时金林。时金林作为项目负责人向金艳借款并将借款指定汇到项目部会计账上，通过项目部流水账记录反映其借款全部用在项目工程上，其借款行为是项目部经理职务行为。项目部借款、项目部用款，补盖项目部章合情合理合法，项目部章在社会和政府多次使用，诚信公司不但知晓，而且默视其使用，诚信公司理应承担共同还款责任。（二）诚信公司成立项目部，时金林代表项目部借款，就是诚信公司授权行为，诚信公司不但知晓，而且在出具给金艳的《证明》里作出还款承诺，诚信公司理应承担还款责任。（三）项目部借款全部用在项目工程上，没有案涉借款就不可能完成诚信公司中标的案涉工程，诚信公司作为案涉工程承接和受益方，根据法律规定和公平原则理应承担责任。（四）抗诉认为“案涉借款是时金林个人借款”理由不能成立。案涉借款是时金林以诚信公司项目部名义，为诚信公司项目工程借款，项目部账目反映借款全部在账上记载，而且也全部用于项目工程。抗诉认为“时金林在借条上补盖项目部印章的行为，不能改变案涉借款是其个人借款的性质”理由不能成立。时金林在借条上补盖项目部印章行为合法有效，借条上是否补盖项目部印章都是项目部借款的行为。抗诉认为“案涉借款并非全部用于案涉工程”缺乏事实依据，且与其他抗诉意见相矛盾。项目部借款均已用在项目工程上，流水账详细记录了收到金艳借款支付在项目工程上的详细情节，账账相符，账款相符。项目部没有第二本账，三千多万元工程诚信公司没有向项目部提供任何资金，全部授权时金林项目部筹借。综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确，抗诉机关的抗诉理由均不能成立，请求维持原一、二审判决。被申诉人时金林认可借款事实，对原判决没有提出意见。金艳向凤阳县人民法院起诉请求：判令诚信公司与时金林共同偿还借款本金1335万元并支付相应利息（利息至2016年2月20日为721.4万元，以后利息按照年利率24%继续计算至付清之日）。凤阳县人民法院一审认定：时金林、金艳与案外人金某于2012年4月以时金林名义借用诚信公司资质合伙投标凤阳县府城镇综合为民服务中心工程，每人各占三分之一股份。中标后，金艳、金某和时金林于2012年5月1日签订一份投资合作协议，协议约定：时金林出资160万元购买金艳和金某的股份；金艳和金某帮助协调资金，资金按月计息，利息贰分壹厘；金艳和金某各派一名会计到现场上班；工程竣工验收后在府城镇付至60%工程款时，由时金林负责结清资金本息。之后，时金林组织人员进行施工，聘用案外人孙某为工程项目部记账会计，金艳筹措资金借与时金林工程施工。2012年9月26日，时金林与诚信公司签订《内部承包工程施工合同》，约定诚信公司将凤阳县府城镇综合为民服务中心工程交给项目承包人时金林施工。期间，时金林于2012年8月6日、8月20日、9月4日、11月2日、2013年1月19日分别向金艳借款50万元、100万元、20万元、50万元、40万元，合计260万元，时金林分别出具了借条，均约定月利率21‰。金艳于2013年1月6日、1月22日分别借给时金林3万元（现金）、17万元，合计20万元，时金林于2013年1月26日出具20万元借条一份，约定自2013年1月26日起按照月利率21‰计息。2012年12月12日、2013年2月1日、2013年3月1日、2013年3月21日、2013年4月4日，时金林分别向金艳借款10万元、40万元、50万元、30万元、20万元，合计150万元，时金林于2013年3月1出具150万元的借条一份，约定自2013年3月1日起按照月利率21‰计息。2013年5月3日、6月17日、8月23日、9月23日，时金林向金艳借款150万元、40万元、20万元、70万元，合计280万元，时金林分别出具了借条，均约定月利率21‰。时金林于2013年10月15日、10月17日向金艳借款140万元，约定自2013年10月15日起按照月利率21‰计息，时金林向金艳出具了一份借条，借条落款时间2013年10月15日。上述借款本金合计850万元，连同本案撤回起诉的2012年4月25日81万元、2012年5月14日80万元与2012年11月26日20万元三笔181万元借款，合计1031万元。2014年2月20日，时金林与金艳对2012年4月25日至2013年10月15日期间的借款利息进行结算，双方确认借款本金1031万元的利息给付至2013年10月19日，自2013年10月20日至2014年2月20日利息为866040元（1031万元×月利率21‰×4个月=866040），时金林给金艳出具了一份85万元的借条。时金林于2013年11月1日、11月27日、11月28日、12月6日向金艳分别借款25万元、10万元、60万元、5万元，合计100万元，时金林出具了100万元借条一份，约定月利率30‰，借条落款时间2014年元月1日。2014年1月7日向金艳借款30万元，约定月利率30‰。2014年1月23日、1月26日时金林向金艳借款40万元、10万元，合计50万元，时金林出具借条一份，约定自2014年1月23日起按照月利率21‰计息，借条落款时间2014年1月23日。2014年1月2日、1月27日时金林向金艳分别借款50万元、50万元，合计100万元，约定自2014年1月27日起按照月利率21‰计息，时金林出具借条一份，借条落款时间2014年1月27日。2014年5月6日，时金林向金艳借款5万元，约定月利率21‰。上述借款本金合计1135万元。2016年1月9日，时金林对上述出具的借条，加盖案涉工程诚信公司凤阳项目部印章。诚信公司凤阳项目部印章在案涉工程施工期间，用于签订财产租赁合同、内部工程分包合同及申请工程验收等民事活动。诚信公司承建的凤阳县府城镇综合为民服务中心工程于2015年1月29日通过竣工验收，至本案起诉时诚信公司未向凤阳县府城镇人民政府提供相关工程决算报告进行审计结算。期间，金艳曾向诚信公司催要借款未果。一审法院认为，时金林、金艳与案外人金某在案涉工程中标后，于2012年5月1日签订一份投资合作协议，时金林出资160万元购买了金艳和金某的股份，金艳与案外人金某退出合伙，终结三人的合伙关系。此后，时金林因案涉工程建设所需向金艳借款，已不属于合伙内部债务。金艳在诉讼中申请变更诉讼请求，对所涉前期时金林、金艳与案外人金某三人合伙债务部分撤回，系合理处分自己的诉讼权利，不违反法律相关规定。故时金林抗辩本案债务系合伙关系内部债务的主张，不予采信。诚信公司抗辩未刻制过滁州诚信建筑安装有限公司凤阳项目部印章，但该枚项目部印章在工程施工时曾多次对外使用，是具有合法效力的印章，能够代表诚信公司在案涉工程项目中合法使用，其法律行为后果依法应由具有法人资格的诚信公司承担。诚信公司提供的证据不能证明借条上加盖的项目部印章是金艳要求时金林私自刻制后加盖，故诚信公司抗辩借条上项目部印章系金艳要求时金林私自刻制后加盖的主张，不予采信。时金林对金艳提供的借条及工程项目部财务账簿真实性均无异议，结合金艳提供的相关银行汇款记录，金艳在两年多时间里多次出借资金，并按时金林要求或交付时金林本人或直接交付案涉工程项目部财务，每笔借款款项来源清楚，工程项目部财务账簿对每笔账目均有记载，确认该1135万元借款全部用于案涉工程建设。时金林向金艳出具借条，应认定时金林与金艳形成借贷关系。时金林作为案涉工程的内部承包人和实际施工人，代表工程项目部意志向金艳借款，之后在借条上补盖诚信公司凤阳项目部印章，应认定诚信公司凤阳项目部和时金林为共同借款人，共同承担还款责任。因诚信公司凤阳项目部系诚信公司内设机构，无独立法人资格，该偿还本息之法律责任由诚信公司承担。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定，借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。本案双方约定利率超过年利率24%，超过年利率24%的部分利息，于法无据，不予支持。诚信公司依法应返还金艳上述1135万元借款本金并支付相应的利息，利息均按年利率24%计算。双方于2014年2月20日对2012年4月25日至2013年10月15日期间借款结算的自2013年10月20日至2014年2月20日85万元利息，是以本金1031万元基数计算而来，金艳撤回其中181万元本金的起诉，实际850万元本金自2013年10月20日至2014年2月20日利息依法确认为68万元（850万元×月利率20‰×4个月）。自2014年2月21日起，850万元本金的利息，仍按月利率20‰继续计算。自2013年11月份起，时金林向金艳借款本金合计285万元，金艳要求分别自实际借款之日按月利率20‰支付利息的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。金艳起诉的2014年5月12日的200万元借款，该笔款项来源于案外人刘某，收取利息的也是刘某。案外人刘某系金艳堂妹，借条是时金林出具给金艳，刘某系此笔债权债务的利害关系人。该笔债务与本案不属于同一法律关系，不宜与本案一并处理，权利人可另行主张。综上，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第九十四条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条与《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：被告滁州市诚信建筑安装有限公司与被告时金林于本判决生效后十五日内返还原告金艳借款本金1135万元并支付相应的利息（其中本金850万元至2014年2月20日利息为68万元，自2014年2月21日起的利息按年利率24%继续计算至实际付清日止；另外本金25万元、10万元、60万元、5万元、30万元、40万元、10万元、50万元、50万元、5万元，按年利率24%分别自2013年11月1日、2013年11月27日、2013年11月28日、2013年12月6日、2014年1月7日、2014年1月23日、2014年1月26日、2014年1月2日、2014年1月27日、2014年5月6日起计算至实际付清日止）。案件受理费129104元，诉讼保全费5000元，合计134104元，由原告金艳负担1274.75元，被告滁州市诚信建筑安装有限公司与被告时金林负担132829.25元。诚信公司不服一审判决，向滁州市中级人民法院提起上诉，请求二审法院查明事实，依法改判驳回金艳对诚信公司的诉讼请求。事实和理由：1、原判决认定金艳出借1135万元本金缺乏证据证明。2、2012年5月1日，金艳、金某、时金林三人签订的《投资合作协议》证实，金艳为时金林融资，是依约定向时金林履行的义务，《投资合作协议》已约定因案涉工程产生的债务为时金林的个人债务，金艳是明知的。时金林无论是以个人名义还是项目部名义向金艳借款，均是其个人行为，都与诚信公司无关。时金林是在金艳等人威逼、利诱的情况下，于金艳起诉前加盖在借条上的项目部印章，不能代表诚信公司，诚信公司不是共同借款人。从借款的实际履行来看，案涉借款与诚信公司无关，且无证据证明诚信公司与金艳之间进行磋商和合意，而且无一笔款进入诚信公司账户，诚信公司也从未支付过利息，至起诉前，金艳也未要求诚信公司偿还借款、支付利息。根据合同的相对性原则，案涉借款与诚信公司无关。建筑企业项目部印章不能代表企业意志，实际施工人时金林利用项目部印章实施的行为，法律后果是否由诚信公司承担，应当根据表见代表或表见代理制度来判断。时金林使用项目部印章时，客观上并未形成具有相应权限的表象。本案中，金艳自始至终都知道，诚信公司无须对案涉工程投资，时金林是工程的实际投资人，诚信公司与项目部各自独立核算，案涉工程的盈亏由时金林负担，债权债务由时金林承担。故相对应金艳来说，时金林因案涉工程向金艳借款时，已不具备职务行为或表见代理的客观表象。时金林无论以个人名义，还是以项目部名义向金艳借款，都是个人行为，时金林也不符合职务行为的主体要件。印章的形成不具有合法性，当然不能成为判决诚信公司承担责任的证据和理由。3、通过账本可以反映出，时金林已向金艳支付过利息，若账本是真实的，则原审判决所确定的利息与账本不符。4、原审法院认定诚信公司怠于履行工程款结算义务，无事实依据。金艳二审辩称：一审判决程序合法，证据充分，判决结果正确，请求驳回上诉，维持原判。（一）一审法院严格按照法定程序进行立案、交换证据、质证、庭审等法定程序审理，在通过充分举证、质证，掌握充足、真实合法有效证据基础上进行的判决，因此，请求二审驳回上诉，维持原判。（二）诚信公司与时金林签订《内部承包工程施工合同》，将其中标并签订建设工程施工合同的凤阳县府城镇综合为民服务中心工程发包给时金林承包施工，从合同内部的性质看诚信公司将时金林认定为其内部工作人员，并委任时金林为该工程项目部负责人，诚信公司应当对其所签合同承担相应的责任。时金林因工程实施需要资金向金艳借款，且借款均用于该工程，足以让金艳产生合理信赖，但该工程项目部是诚信公司成立的内设机构，无独立法人资格，其法律责任理应由上诉人承担。依据《内部承包工程施工合同》可以确定，三千多万元工程诚信公司没有投入一分钱，时金林也无任何资金来源。因此，项目部负责人时金林在施工中通过向金艳借款购材料是必然的和客观的，其所借款全部用在工程施工中，借款的一切后果相应由上诉人承担，有事实和法律依据。（三）一审认定金艳出借1135万元有事实和法律依据。时金林代表项目工程向金艳借款投资工程建设是客观事实，有时金林代表项目工程出具的借条及银行汇款记录、项目部流水账册、项目部会计孙某证言和项目部负责人时金林当庭对借条和账册的认可等形成的证据链所证实。（四）上诉人以时金林、金艳、金某签订的所谓三方“合作协议”为借口，以合同的相对性和上诉人项目部印章不能代表公司为理由，来说明时金林系个人借款与上诉人无关，上诉人这一观点纯属恶意抛出的毫无证据和法律依据的为规避债务而不顾诚信和做人最基本道德行为。1、诚信公司所依据的2012年5月1日三方合作协议实为终止合作转为借贷关系的协议。三方合作协议终止以后，时金林又和诚信公司签订《内部承包工程施工合同》，根据该合同内部承包含义，诚信公司完全将时金林视为其内部员工，代表公司对外行使权利，并将其中标并签订建设工程施工合同的凤阳县府城镇综合为民服务中心工程发包给时金林承包施工。《内部承包工程施工合同》约定了上交管理费和诚信公司如何对工程和工程款的监管等事项，时金林将《内部承包工程施工合同》交给金艳看，让金艳相信借款是给项目部用的，而不是借给他个人的，为让金艳放心，承诺工程款由诚信公司直接打入汇丰粮油公司账户，而不是其项目部账户，诚信公司当时也认可时金林的承诺并多次把工程款汇入汇丰粮油公司账户。为让金艳放心，2014年5月20日金艳向诚信公司索要借款时，诚信公司不但口头保证工程款到账在支付农民工工资和材料款后，剩余款汇入汇丰粮油公司账户，而且出具书面《证明》交给金艳，足以说明诚信公司也是认可时金林代表公司借款的。金艳是借款给工程项目部施工所用的，时金林的行为是代表诚信公司的职务行为，不存在时金林个人用款，所谓合同相对性是无稽之谈。2、借条上所注借款用途、加盖的项目部印章等内容虽是后补的，但反映的是当时真实情况，有足够的事实证据证实。如：证人、项目部会计孙某证言和其提供的项目部流水账，证实借条有时是多笔汇款放在一起所写，借条中汇款都已收到并已入账，而且项目部流水账中都有真实记载，并且通过流水账可以进一步反映出借款都用在项目部工程上了；诚信公司所谓建筑企业项目部印章不能代表企业意志，也是无稽之谈，因为我国法律和相关司法解释已对项目部设立，以及设立项目部的法人单位应当承担责任有明确规定，何况诚信公司将该工程分包给时金林承包，疏于对项目部监管，只收管理费，不承担责任，这种只享受权利不承担责任的观点既不合法也不合理；项目部使用金艳借款事实清楚，金艳要求在借条上加盖项目部章合法、合理；所谓录音并没有时金林不同意盖项目部章内容，录音内容反应时金林同意补盖章，坚持到办公室找到对外多次使用的公章再加盖，事实上也是录音之后，时金林在办公室找到项目部公章后依据借款事实，通过核实自愿补盖的；所谓诚信公司和项目部各自独立核算，案涉工程的盈亏由时金林负责，既不合法也不合理，项目部是诚信公司的内部机构，诚信公司收取管理费，项目部行为后果由其设立的法人承担责任，公司法和相关法律及司法解释已有明确的规定。时金林当庭未予答辩。庭后陈述借款属实，这些借款是按照时金林的指示，将借款汇入孙某的账户，孙某是时金林会计，这些借款是其个人行为，所有的借款均用于凤阳县府城镇综合为民服务中心工程，案涉借条上的印章系其拿诚信公司的营业执照，在金艳、孙某的陪同下去刻制的。二审中，金艳提供证明一份，证明金艳向诚信公司要过项目部借款；诚信公司认可金艳的要款，并且承诺在款项支付农民工工资和材料款后，剩余款项汇到汇丰粮油公司的账户；诚信公司对时金林的借款行为是认可的，并且认可时金林的借款是职务行为。二审法院对该证明的真实性予以确认。通过该份证明的内容可以反映出，金艳曾向诚信公司催要过时金林所欠的借款。二审法院对一审查明的事实予以确认。滁州市中级人民法院二审认为，本案的争议焦点为原审判决诚信公司返还给金艳借款本金1135万元并支付相应利息是否正确。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，时金林对金艳提供的借条无异议，结合金艳提供的相关银行流水明细，以及时金林工程项目部财务账簿相关记录进行佐证，同时时金林对向金艳借款的数额也无异议，对时金林向金艳借款1135万元数额予以确认。对于时金林借款已给付利息一节，因给付未超过法律规定的限额，该院不予扣减、冲抵。对诚信公司提出案涉借条上诚信公司凤阳项目部印章是时金林伪造，需要对其真实性进行鉴定的意见，结合该院对时金林所作的谈话内容可以反映出，案涉借条上的项目部印章系时金林携带公司的营业执照进行刻制，同时该项目部印章也未进行备案，诚信公司未能举证证明案涉借条上项目部印章是伪造的，应当承担举证不能的法律后果，故对诚信公司要求对案涉借条上印章进行鉴定的意见不予采信。时金林作为完全民事行为能力人，其又是案涉工程的内部承包人和实际施工人，其应当知晓在借条上加盖印章的行为所应产生的法律后果。诚信公司未能提供有效证据证明金艳与时金林恶意串通，损害其利益的行为，因诚信公司凤阳项目部系诚信公司的内设机构，无独立法人资格，原审判决由诚信公司与时金林共同承担清偿责任并无不当。综上所述，诚信公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求不予支持。一审法院认定基本事实清楚，判决结果正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第(一)项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费129104元，由上诉人滁州市诚信建筑安装有限公司负担。本院再审期间，申诉人诚信公司提交下列证据：证据一、2016年12月8日的录音。证明目的：2016年12月8日，时金林向诚信公司承认当时加盖的项目部印章是私刻的，并当着诚信公司法定代表人钟某等人的面打电话给金艳，讨论如何应对私刻项目部印章的事。通过金艳与时金林的对话，可以证明2016年1月9日补盖在借条上的项目部印章是当时私刻并加盖在借条上。另外二审主审法官对时金林的谈话笔录（2016年12月13日）所反映的内容与录音能相互印证，证明金艳等人在伪造证据实施虚假诉讼。证据二、安徽天正司法鉴定中心作出的皖天司鉴（2019）文书鉴字第18号司法鉴定意见书。证明目的：该份鉴定意见证明时金林2013年8月12日给陈某出具的借条上项目部印文与金艳案件借条上印文是同一枚印章，与2012年6月3日时金林以诚信公司名义与王某签订的工程承包合同上项目部印章不是同一枚。时金林刻制了两枚项目部印章，案涉借条上项目部印章，是金艳等人让时金林私刻加盖在借条上，通过伪造证据的方式，让诚信公司承担责任。证据三、安徽省凤阳县人民法院（2016）皖1126民初1916号民事判决书。证明目的：在凤阳县人民法院审理的原告赵某诉被告时金林、诚信公司建设工程施工合同纠纷一案中，赵某主张自己2013年五六月份离开案涉工地，当时已领取了136.5万元工程款，时金林主张赵某实际领取的款项远不止136.5万。但账本显示付给赵某的只有140740元。证明一审中金艳提交的账本不具有真实性。被申诉人金艳质证意见：证据一录音不合法，不能证明金艳和时金林串通私刻印章。对于证据二，该份鉴定是其他案件中的鉴定，不能用到本案中。该鉴定意见证明金艳借条上的章是2013年的章，也是原来的章。鉴定书与本案不具有关联性，且与公安机关的侦查结论不符，不能达到诚信公司的证明目的。对证据三真实性无异议，对于证明目的有异议，不能达到诚信公司的证明目的。被申诉人时金林质证意见：对于录音真实性认可，金艳借条上的章是后盖的。赵某的账单都在，资金大部分转账，一部分是现金。会计记账问题，只能说明记漏了。被申诉人金艳提交如下证据：证据一、凤阳县招标采购中标通知书、滁州市诚信建筑安装有限公司授权委托书。证明目的：1、时金林没有参加案涉工程招投标活动，是诚信公司直接参与案涉工程投标,诚信公司投标委托代理人是惠某而不是时金林。2、时金林在案涉工程招投标期间与诚信公司之间既不是挂靠关系，也不是借用资质关系，时金林只是代表诚信公司为案涉工程借款。3、《投资合作协议》中时金林和金艳合伙投标案涉工程没有事实依据，结合时金林持诚信公司营业执照和账户向金艳借投标保证金，且诚信公司收到借款后投标的客观事实，《投资合作协议》中时金林是代表诚信公司借款，是职务行为，名为时金林个人，实为诚信公司。4、抗诉书以《投资合作协议》认为金艳知道是时金林个人借款错误。证据二、诚信公司2012年5月15日文件：建安字（2012）年22号《关于工程项目部人员组成通知》证明目的：1、案涉工程项目部是诚信公司设立，代表诚信公司从事案涉工程施工。2、时金林不但没有参加案涉工程招投标，而且至中标后项目部成立之初项目部现场负责人都不是时金林，说明时金林始终没有挂靠或借用诚信公司资质投标案涉工程，时金林只是代表诚信公司为案涉工程借款。3、《投资合作协议》中时金林个人和金艳合伙投标案涉工程不存在，时金林连项目部成员都不是，何来挂靠招投标，《投资合作协议》中时金林是代表诚信公司借款的职务行为，名为时金林个人，实为诚信公司。4、通过对《关于工程项目部人员组成通知》和《内部承包工程施工合同》中项目部组成人员比较，《内部承包工程施工合同》项目部组成人员除由王某变更为时金林外，其他项目部组成人员没变，证明项目部就是诚信公司设立的，是诚信公司内设机构。抗诉书第二条关于项目部“实际上是时金林组建、控制、管理，并非诚信公司内设机构”观点错误。证据三、凤阳县公安局凤公（刑）不立字（2017）8号《不予立案通知书》、凤阳县公安局凤公刑复字（2017）03号《刑事复议决定书》、滁州市公安局滁公刑复核字（2017）9《刑事复核决定书》。凤阳县公安局凤公（刑）不立字（2017）11号《不予立案通知书》、凤阳县公安局凤公刑复字（2017）004号《刑事复议决定书》、滁州市公安局滁公刑复核字（2018）2号《刑事复核决定书》。证明目的：1、经两级公安机关侦查，诚信公司关于金艳“虚假诉讼”和“伪造印章”举报没有事实依据。2、原告诉讼的合法性和项目部章刻制、使用与金艳无关。3、时金林、诚信公司在一、二审庭审及法官所作的谈话笔录中有关项目部印章的陈述均是不真实的虚假陈述，是时金林、诚信公司恶意互相串通伪造的谎言。申诉人诚信公司质证意见：对证据一和证据二的真实性无异议，但金艳提出的证明目的不能成立。因为建筑行业普遍存在挂靠资质施工的情形，上述两组文件是诚信公司出具给发包单位，是为了应付相关主管部门的检查，诚信公司在一审中提供的第一组到第四组证据能充分证明金艳、金某、时金林三人最初合伙借用诚信公司的资质，投标案涉工程，金艳作为合伙人提供了投标保证金70万元，履约保证金80万元，后来金艳退出案涉工程施工，与时金林签订投资合作协议，为时金林个人协调资金。对证据三真实性无异议，关联性有异议。公安机关不予立案决定书只能证明在当时条件下，公安机关无充分证据证明被控告人涉嫌刑事犯罪，被控告人有无犯罪与本案无直接关联性，所以证明目的不能成立。被申诉人时金林质证意见：对证据无异议。本院认证认为，诚信公司提交的录音和鉴定意见，可以证明时金林在案涉工程中使用过两枚项目部印章。安徽省凤阳县人民法院（2016）皖1126民初1916号民事判决书与本案不具有关联性，不能达到诚信公司的证明目的。对金艳提交的证据一和证据二的真实性予以认定，对证明目的，需结合其他证据予以评判。证据三与本案无关联性，不予评判。本院对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，金艳持时金林出具的借条起诉，时金林认可借条的真实性和借款数额，对原判决认定的借款本金和利息没有提出异议，故本院对判决时金林还款部分予以维持。本案争议焦点为诚信公司是否承担还款责任。针对该争议焦点，围绕时金林的借款行为是否属于职务行为；时金林的借款行为是否构成表见代理；诚信公司与时金林是否应当共同还款，抗诉机关提出了抗诉意见，申诉人诚信公司和被申诉人金艳、时金林进行了辩论，发表了各自意见。本院评判如下：（一）关于时金林的借款行为是否属于职务行为。本院认为，诚信公司中标凤阳县府城镇综合为民服务中心工程，与时金林签订内部承包合同，根据本案查明的事实，时金林是该项目的实际施工人。时金林自2012年8月至2014年5月向金艳借款，出具的借条落款均为时金林个人。借条上“此款用于府城镇为民服务中心工程材料款”及“滁州市诚信建筑安装有限公司凤阳县项目部”印章，系2016年1月9日时金林补签、补盖。时金林不是诚信公司的工作人员，时金林借款时，没有以诚信公司项目部名义，也没有加盖公司项目部印章，时金林的借款行为不符合职务行为的特征。（二）关于时金林的借款行为是否构成表见代理。本院认为，在2016年1月9日补盖印章前，时金林出具借条既未以公司项目部名义，也没有加盖印章，显然不符合表见代理的特征。2016年1月9日在借条上加盖项目部印章，是借款人时金林加盖，不是诚信公司加盖，不能反映诚信公司的意思表示，不足以证明诚信公司对时金林的借款予以追认。根据在卷证据，金艳知道时金林实际施工人身份。2012年5月1日，金艳和时金林、金某签订投资合作协议，约定金艳和金某为时金林协调资金，届时由时金林负责结清资金本息；时金林与诚信公司签订的内部承包工程施工合同约定，项目承包人时金林独立核算，盈亏自理；项目承包人在本项目工程中发生的一切债权、债务均由项目承包人自行承担；如有私自借款行为项目承包人将承担由此而产生的一切后果。二审中，金艳称时金林借款时将《内部承包工程施工合同》交给金艳看过。因此，金艳也不符合善意相对人的条件。故时金林的借款行为不符合表见代理的特征。（三）关于诚信公司是否应当与时金林共同还款。1、金艳二审提交的2014年5月20日诚信公司出具的《证明》，内容为凤阳县为民服务中心工程款到时，先付此工地的农民工工资和本工地的材料款，剩余款应汇入时金林指定账户安徽省汇丰粮油有限公司。本院认为，该《证明》内容仅能证明诚信公司承诺将剩余工程款汇入时金林指定的账户，没有诚信公司认可时金林借款是职务行为或诚信公司认可时金林借款是该公司借款的意思，不能达到金艳提出的证明借款是诚信公司借款的目的。2、本案中，时金林向金艳借款，诚信公司与时金林没有共同借款的意思，也没有共同借款的行为，现有证据不足以证明诚信公司是共同借款人。综上，时金林的借款行为既不属于职务行为，也不构成表见代理，诚信公司与时金林也不是共同借款人，原审法院判决诚信公司承担还款责任，缺乏事实和法律依据，本院予以纠正。对抗诉机关的相关抗诉意见和诚信公司的相关申诉理由，本院予以采纳。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条第二款之规定，判决如下：一、撤销安徽省滁州市中级人民法院（2016）皖11民终2279号民事判决；二、变更安徽省凤阳县人民法院（2016）皖1126民初625号民事判决为“被告时金林于本判决生效后十五日内偿还原告金艳借款本金1135万元并支付相应的利息（其中本金850万元至2014年2月20日利息为68万元，自2014年2月21日起的利息按年利率24%继续计算至实际付清日止；另外本金25万元、10万元、60万元、5万元、30万元、40万元、10万元、50万元、50万元、5万元，按年利率24%分别自2013年11月1日、2013年11月27日、2013年11月28日、2013年12月6日、2014年1月7日、2014年1月23日、2014年1月26日、2014年1月2日、2014年1月27日、2014年5月6日起计算至实际付清日止）”；三、驳回金艳其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费129104元，诉讼保全费5000元，合计134104元，由原告金艳负担1274，被告时金林和滁州市诚信建筑安装有限公司各负担66415元。二审案件受理费129104元，由上诉人滁州市诚信建筑安装有限公司负担64552元，被上诉人金艳负担64552元。本判决为终审判决。审判长 李 峰审判员 朱道林审判员 曹化元二〇二〇年三月三十日法官助理宋一书记员张海琴附：相关法律条文1、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。2、《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条人民法院经再审审理认为，原判决、裁定认定事实清楚、适用法律正确的，应予维持；原判决、裁定认定事实、适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，应当在再审判决、裁定中纠正瑕疵后予以维持。原判决、裁定认定事实、适用法律错误，导致裁判结果错误的，应当依法改判、撤销或者变更。