甘肃省酒泉市中级人民法院民事判决书（2020）甘09民终176号上诉人（原审被告、反诉原告）：赵春霞，女，汉族，1976年3月27日出生，甘肃省肃北县人，现住甘肃省肃北县，公民身份号码×××。诉讼委托代理人：曹建军，甘肃永奋律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：裴旺军，男，汉族，1979年3月2日出生，甘肃省静宁县人，现住甘肃省肃北县，公民身份号码×××。上诉人赵春霞因与被上诉人裴旺军农村建房施工合同纠纷一案，不服肃北蒙古族自治县人民法院（2019）甘0923民初194号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。赵春霞上诉请求：撤销一审判决，改判扣减维修费用后由上诉人支付被上诉人20000元或将本案发回重审。事实和理由：1.本案应为建设工程合同纠纷，而不是承揽合同纠纷，应当适用最高人民法院关于建设工程施工合同的相关司法解释。2.被上诉人修建的房屋未完工，墙面抹灰未完成，上下水和电路未安装，房屋并未实际交付验收，一审法院径行判令上诉人支付剩余工程款错误。3.涉案房屋存在严重的质量问题，没有做防水，未安装漏水槽，导致彩钢屋顶走风漏水，屋内墙面不同程度渗水。4.一审法院判决上诉人支付剩余工程款时未扣除质保金，对房屋存在的质量问题也未处理。5.被上诉人完成的工程不符合双方的约定，存在严重的质量问题，上诉人拒绝支付剩余工程款系行使先履行抗辩权，一审法院判由上诉人支付剩余工程款，缺乏法律依据。裴旺军辩称，1.农村建房不属于国家审批的范围，且涉案房屋的修建亦未经国家相关部门审批，只要双方签订合同就可以施工。2.涉案房屋是在上诉人监督工程质量的情况下完工的，上诉人搬进新房居住就是对房屋质量的认可，就应当支付工程款。3.质保金是保证房屋塌陷、开裂等严重质量问题的，质保期一年，现在上诉人已居住一年多时间也没有出现严重质量问题，上诉人应当退还质保金。4.一审判决正确。裴旺军向一审法院起诉请求：1.判令被告付清修房工程余款47282.4元；2.判令被告承担一切不按合同履行造成的经济损失354.12元；3.本案诉讼费由被告承担。赵春霞反诉请求：1.判令反诉被告支付维修费48000元；2.本案诉讼费由反诉被告承担。一审法院认定事实：2018年8月25日，原告（反诉被告）裴旺军与被告（反诉原告）赵春霞签订《劳务合同》，约定：甲方（赵春霞）委托乙方（裴旺军）修建空心砖彩钢简易房，承包范围：120平米左右的空心砖彩钢房，商议价为每平米600元；付款方式：开工即预付40%材料款，主体完成付30%，粉刷抹灰完成地板贴完付20%，验收完成付10%。合同还约定，甲方派人监视工程质量，发现问题双方及时改造，质保一年，质保金4000元。合同签订后，2018年8月25日裴旺军带领工人开始施工，期间原、被告协商将房屋进行扩建，至2018年底将赵春霞的彩钢房工程全部做完。工程施工过程中及工程完工后，被告共向原告支付了工程款60000元，2019年2月赵春霞入住该房屋。完工后赵春霞以裴旺军所施工工程存在质量问题为由，拒绝支付剩余工程款。赵春霞在举证期间内提出反诉，由于双方对于工程量争议较大，一审法院组织原、被告双方到现场对工程量进行勘验，经现场勘验及原、被告双方确认，实际完成施工面积为174平方米。一审法院认为，原告（反诉被告）裴旺军与被告（反诉原告）赵春霞签订的承揽合同是当事人双方的真实意思表示，依法成立，应受法律保护，双方应当按照合同约定各自履行合同义务。一、本诉部分：合同中本诉原告裴旺军以包工包料方式承揽了本诉被告赵春霞彩钢简易房工程，当事人双方在合同实际履行过程中就工程量、材料使用等均有协商。裴旺军完成工程后，赵春霞即对涉案房屋进行接收并开始居住，应视为赵春霞对合同工程完工的认可。因此，原告裴旺军作为承揽人按照定作人的要求完成承揽工作交付工作成果，被告赵春霞应当依照合同约定支付全部工程款，故本诉原告裴旺军要求本诉被告赵春霞支付剩余工程款的诉讼请求成立，予以支持，总工程价款为104400元（174平方米×600元/平米），扣减赵春霞已经支付的工程款60000元，本诉被告赵春霞尚欠本诉原告裴旺军工程款项为44400元，对原告裴旺军超出的诉讼请求部分不予支持。原告裴旺军要求被告承担不按照合同履行对原告造成的354.12元的经济损失的诉请，因无事实及法律依据，不予支持。二、反诉部分：关于反诉原告赵春霞要求反诉被告裴旺军承担因工程质量不合格造成维修费用48000元的主张。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，反诉原告赵春霞在接收涉案房屋后即居住至今，其并未提供证据证明涉案房屋存在质量问题且产生了维修费用，反诉原告应承担举证不能的后果，因此对反诉原告的反诉请求不予支持。反诉原告要求鉴定维修费用已过举证期限且未提交书面申请，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第二百五十一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、被告赵春霞（反诉原告）支付原告裴旺军（反诉被告）工程款44400元，于判决生效后十日内一次性履行；二、驳回原告裴旺军（反诉被告）的其他诉讼请求；三、驳回被告赵春霞（反诉原告）的全部诉讼请求。本诉案件受理费991元，减半收取计495.5元，由原告裴旺军负担70，由被告赵春霞负担425.5元；反诉案件受理费1000元，减半收取计500元，由反诉原告赵春霞负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。上诉人赵春霞提交了以下证据：1.2020年3月6日拍摄的现场照片3张及视频2段，拟证明：被上诉人修建的房屋不正，墙和墙的夹角不是90度；墙面有裂缝；房屋的5个门安装反了；顶棚有裂缝，下雨时会漏水；西墙没有抹灰，其他墙面没有二次抹灰。经质证，裴旺军对照片的真实性无异议，但认为房屋不正是因为路是斜的，上诉人要求顺着路修，所以上诉人把图纸变了；上诉人所说的裂缝是上诉人嫌墙面太低要求加一层砖，加砖后再抹灰产生的，不是墙体有裂缝；房门安装问题，是因为上诉人委托案外人胡某购买的门方向反了，安装前请示了上诉人的丈夫陈俊，按陈俊的指示将门朝外安装；顶棚漏雨的问题经过维修已经解决了；不存在墙面没有抹灰的问题。2.上诉人的委托诉讼代理人曹建军与胡某及上诉人丈夫陈俊的通话录音各一份，拟证明：房屋修建之前，上诉人与胡某设计了一份图纸交给被上诉人，但是被上诉人没有按照图纸进行施工，且房屋存在质量问题。经质证，裴旺军对两份通话录音的真实性无异议，但对证明目的有异议，认为上诉人原本打算让胡某修建房屋，因胡某没有时间，上诉人就让被上诉人修建了，胡某因此对被上诉人有意见，且在后期被上诉人听到胡某给上诉人打电话说如果房屋出现问题就让被上诉人使劲维修，不要再给被上诉人付钱。修建房屋期间上诉人不在家，其委托丈夫陈俊监工，但上诉人夫妻二人意见不统一，导致房屋修建过程中矛盾比较多。被上诉人裴旺军提供了其于2020年3月6日拍摄的上诉人房屋照片2张，拟证明涉案房屋没有质量问题，墙面已经全部抹灰。上诉人对该照片的真实性没有异议，但对其证明目的不认可。经审查，本院对上述证据的真实性予以确认。上诉人提交的照片和视频不足以证明涉案工程存在未完工程及质量问题，胡某和陈俊的陈述属于证人证言，因证人未出庭作证，且被上诉人对录音的证明目的不认可，故对上诉人的证明目的不予采信。上诉人主张房屋存在方位不正的问题，房屋的方向和位置应是开工时就确定的，双方签订的合同约定上诉人在施工期间派人监工，其在房屋已建成后再提出该问题，对该主张不予支持。被上诉人提供的照片只能反映房屋局部，无法看出整体情况，对其证明目的亦不予采信。二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，《中华人民共和国建筑法》第八十三条第二款规定：“抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法。”本案中的房屋是在农村修建的平房，属于上述规定中的农民自建低层住宅，不适用建筑法的规定，上诉人所提本案应为建设工程施工合同纠纷，应适用最高人民法院关于建设工程施工合同相关司法解释的理由不能成立。双方在合同中约定扣除4000元作为一年内房屋出现开口、塌陷等严重质量问题的质保金。一审中，上诉人认可其于2019年2月居住使用涉案房屋，至今已超过一年的质保期，上诉人提供的证据未证明房屋存在上述严重质量问题，要求扣除质保金无事实依据，不予支持。上诉人主张被上诉人修建的房屋墙面抹灰未完成、上下水和电路未安装、防水未做，未安装漏水槽导致彩钢屋顶走风漏水，屋内墙面存在不同程度渗水等问题。但上诉人在二审中提供的房屋现状的照片和视频并未反映出存在上述问题，上诉人也未提供证据证明未完工程和维修质量问题所需的费用数额，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款的规定，应由上诉人承担举证不能的法律后果，对其要求扣减维修费用的上诉请求不予支持。被上诉人将房屋修建完成后，上诉人实际使用了涉案房屋，应当支付相应的工程款。一审判决根据现场测量情况确认房屋实际面积为174平方米，按照合同约定的每平方米600元的单价，认定房屋总价款为104400元正确，扣除已支付的60000元，剩余44400元，上诉人赵春霞应向被上诉人裴旺军支付，其所提拒绝支付剩余工程款系行使先履行抗辩权的主张没有依据，不予支持。综上所述，上诉人赵春霞的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判处适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1000元，由上诉人赵春霞负担。本判决为终审判决。审判长 蔺春辉审判员 张小青审判员 郑 杰 二〇二〇年三月十六日书记员 王 霞