云南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）云民终116号上诉人（原审原告）：四川龙达建设（集团）有限公司。住所地：四川省成都市武侯区洗面桥街8号。法定代表人：杨文兴，董事长。委托诉讼代理人：李春燕，云南融祥律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人（原审被告）：云南星凯房地产开发有限公司。住所地：云南省云县爱华镇草皮街89号（星月招待所3楼）。法定代表人：周万兴，执行董事。委托诉讼代理人：李戚扬，云南恒鑫律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：郑博，云南恒鑫律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告）：云县鸿济地产有限责任公司。住所地：云南省云县爱华镇草皮街148号。法定代表人：姜月亭，董事长。委托诉讼代理人：朱绪锋，云南聚盈律师事务所律师。特别授权代理。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：徐守东，云南聚盈律师事务所律师。特别授权代理。代理权限：特别授权代理。上诉人四川龙达建设（集团）有限公司（以下简称龙达公司）与上诉人云南星凯房地产开发有限公司（以下简称星凯公司）、被上诉人云县鸿济地产有限责任公司（以下简称鸿济公司）建设工程施工合同纠纷一案，龙达公司和星凯公司不服云南省临沧市中级人民法院（2017）云09民初163号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月14日立案后，依法组成合议庭，于2020年3月13日进行调查。上诉人龙达公司的委托诉讼代理人李春燕，上诉人星凯公司的法定代表人周万兴和委托诉讼代理人李戚扬，被上诉人鸿济公司的委托诉讼代理人徐守东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。龙达公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持龙达公司一审的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用及保全费、担保费、鉴定费、律师费由星凯公司和鸿济公司承担。事实和理由：1.涉案工程停工的原因是星凯公司和鸿济公司在合同履行的过程中未按约定支付工程进度款，也未按约定返还履约保证金600万元，导致龙达公司因资金短缺无法继续施工，一审法院认定双方当事人在合同履行过程中均未严格按照约定履行，均有违约的情况，认定事实错误。2.鉴定结论中所包含的误工费用90万元，属于一审法院委托鉴定的工程价款范围，不存在超出委托范围的问题；龙达公司虽然未针对回填土方拉回256351.71元提供证据，但星凯公司和鸿济公司也未提供证据证明回填土方拉回系由其完成，该费用不应予以扣减;龙达公司针对现场剩余材料216098.04元已提交证据，该费用应在工程价款中增加;根据星凯公司法定代表人周万兴于2017年9月1日出具的《情况说明》，435000元应当在结算中相互抵扣。故龙达公司认为涉案工程价款应为124142334.71元，一审判决确认工程价款为122334884.96元，认定事实错误。3.龙达公司为涉案工程的总承包方，承包范围包含了涉案项目的土建、水电等全部工程，工程价款中应当包含水电工程价款，且在施工中龙达公司已支付水电工程款220万元，根据合同相对性原则，星凯公司和鸿济公司应将水电工程款支付给龙达公司，一审判决以涉案水电部分工程款已在云县法院立案审理为由，将水电部分工程款3998989.43元从总工程价款中予以扣除，认定事实错误。4.余梓均收取的款项为个人借款，龙达公司并不知情，龙达公司与余梓均的劳务费用已经超付，星凯公司私自借款给余梓均的款项不应从工程总造价中予以扣减；2017年11月13日的《抵房协议》中的936000元属于龙达公司退场后由星凯公司支付给租赁公司的停工期间的租赁费用，该费用属于损失费用不应作为已拨付工程款予以扣减。故已付工程款金额应为83169000元，一审法院对此认定事实错误。5.根据双方在合同中关于工程进度款支付的约定，至2014年5月7日止，龙达公司已完成工程量超过五万平方米以上，星凯公司和鸿济公司按约定应支付80%工程款项，但已付工程款金额未达约定金额，星凯公司和鸿济公司应按照尚欠工程款39594649.46元，自2014年5月7日起支付利息，一审法院关于利息的起算时间为2017年12月7日的认定有误。6.根据龙达公司提交的2015年8月25日《协议书》、2015年12月7日《澜沧江广场项目停工期间赔偿协议》，停工损失费用合计为280万元。至于龙达公司承担的60万元属于停工损失费用，不应从星凯公司和鸿济公司支付的停工损失费中扣除。另外，根据龙达公司提交的证据，能够证明协议之外的停工损失为3652432.61元。一审法院认定星凯公司和鸿济公司应支付的停工损失金额为150万元有误。7.各方当事人之间并不存在借款关系，在2015年8月25日至2017年5月31日期间，星凯公司也认可600万元为保证金，并作出了退还保证金的承诺。一审法院关于双方就600万元已转换为借款关系的认定有误。8.根据龙达公司提交的证据，为了弥补龙达公司后期进场施工损失，星凯公司和鸿济公司同意给予龙达公司多支付打桩工程款的损失费用300万元，该款项不属于待定事宜，一审法院对此认定有误。9.涉案工程属于未竣工工程，龙达公司于2017年8月19日退场，但双方当事人对已完工程的价款均未进行确认，直至一审法院委托春城司法鉴定中心于2019年4月29日作出鉴定意见书，涉案工程价款才有结论。龙达公司于2017年12月7日向一审法院提起诉讼并主张优先受偿权，并未超出法定除斥期间，一审法院驳回龙达公司行使法定优先受偿权的请求，认定事实有误。10.一审法院对龙达公司应承担的诉讼费、鉴定费、保全费、担保费和律师费的认定均有错误。11.一审法院对于当事人之间签订的多份协议书的具体条款存在遗漏认定事实的问题。12.涉案《建设工程施工合同》及补充协议为有效协议，应当适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条和第十八条的规定，而一审法院却适用该解释第二条关于合同无效的法律规定，存在适用法律错误的问题。针对龙达公司的上诉，星凯公司辩称：1.根据双方于2013年12月11日签订的《承诺书》，龙达公司应于2014年4月10日前完工，至龙达公司于2017年5月31日提前退场时仍未完工，且工程未按期完工的原因包括龙达公司对外拖欠人工工资、设备租赁费等，龙达公司的违约行为客观存在。2.误工费90万元并非工程造价的范围，一审委托的鉴定机构未对此作出鉴定，符合造价鉴定的技术规范，龙达公司未能提交证据证明回填土拉回价款，应承担举证不能的责任，一审判决对此项处理合法。3.一审法院对涉案水电部分工程款399万余元未评判，是因该争议已在云县法院立案作另案处理，此处理符合一事不再理的原则。4.余梓均作为龙达公司的施工负责人领取的99万元是工程价款的范围，而且云县劳动监察大队介入了向余梓均支付农民工工资的处理，该处理也符合国家政策和当地需要。2017年11月13日《抵房协议》的936000元，龙达公司向星凯公司进行过书面委托付款，应当计入已付工程款。5.因龙达公司退场时工程没有竣工，双方也没有结算，至起诉时工程总价款不能确定，应付款时间也不确定，故一审法院判决从起诉之日起计算利息是正确的。6.本案合同履行的过程中，双方均有不同程度的违约，停工损失150万元不应由星凯公司承担。7.保证金600万元由龙达公司提交了保证金转借款的证据，属于民间借贷关系，一审不予处理正确。8.根据双方的合同，龙达公司能否取得二期工程的承包权利，取决于龙达公司对一期工程的施工结果，龙达公司未按期完成一期工程施工，二期工程无从谈起，更无权主张300万元后期补偿费。9.龙达公司未完成工程，并于2017年5月31日提前退场，工程未竣工，其应在2017年11月30日前主张建设工程优先受偿权，但龙达公司在起诉时才主张，已经超过期限。10.一审对于诉讼费的处理，实际上是对星凯公司明显不公。11.龙达公司提及的一审遗漏的事实，违约方为龙达公司，保证金一审处理无误，其余合同内容的问题均与判决处理无关。故请求驳回龙达公司的上诉请求。针对龙达公司的上诉，鸿济公司辩称：1.鸿济公司只是涉案工程名义上的开发主体，没有参与实际施工合同的实施，对于龙达公司与星凯公司之间具体的实际实施、管理的建设工程施工并不知情。2.鸿济公司没有参与后续相关协议书等结算协议、赔偿协议的签字，不是合同的相对人，上述相关合同、文件对鸿济公司不产生法律约束力，鸿济公司不应承担责任。3.龙达公司认为一审遗漏事实，适用法律错误，但并未提供新证据加以证实其诉讼请求。4.一审判决对于应支付的剩余工程款等款项的认定符合客观事实，有法律依据；一审对于各项费用的负担也符合相关法律规定；对于案件其他方面的处理尊重一审法院的认定和判决。星凯公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判星凯公司少支付工程款1000万元，即一审判决的尚欠工程款金额应为21862210.28元；2.撤销一审判决第二项，改判驳回龙达公司主张的误工费150万元的诉讼请求；3.一、二审诉讼费用及保全费、担保费、鉴定费由龙达公司承担。事实和理由：1.一审法院采信云南春城司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书及回复函，所认定的涉案工程造价中虚增约1000万元。鉴定意见存在以下问题：（1）鉴定机构依据的竣工图未经建设单位、设计单位和监理单位的签章认可，竣工图在钢筋用量上也比施工图作了大幅增加，而鉴定机构未进行现场详细勘验，最终采用龙达公司提交的竣工图纸作为认定工程造价的依据，多计入了约1000万元的造价；（2）清水模板未在设计范围内，不应计入工程造价：（3）临沧市并无相关油料调差的规定。鉴定意见进行油料调差，存在多计费用的问题；（4）汤建云、杨亮部分的工程也计算了油料调差，在扣除相应工程价款时，未在油料调差中同时扣除。另外，一审法院对于鉴定意见书的工程造价金额表述有误，导致计算不正确。2.星凯公司已经支付的工程款达86315000元，一审法院少认定122万元。3.2017年5月10日的《“澜沧江广场”项目工程结算协议书》并未约定工程价款利息，而龙达公司已完工部分的工程至今仍未进行双方结算及验收交付，对于工程未能按期验收、结算、交付所产生的经济损失应由龙达公司自行承担。本案不应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条和第十八条的规定，一审法院判令星凯公司自2017年12月7日起承担欠款利息，适用法律错误。4.一审法院判决诉讼费、鉴定费、担保费等相关费用大部分由星凯公司承担，缺乏事实依据，显失公平。针对星凯公司的上诉，龙达公司辩称：1.星凯公司针对鉴定意见书提出的上诉理由在一审中已经提及，鉴定人也予以了回复，云南春城司法鉴定中心出具的鉴定意见书程序合法、客观公正、结论正确。2.星凯公司认为一审少认定的122万元已付工程款均无证据证明，其针对已付工程款提出的上诉理由并不成立。3.星凯公司和鸿济公司应当从2014年5月7日起承担欠付工程款利息，星凯公司针对利息起算时间提出的上诉理由不成立。4.本案的违约方为星凯公司和鸿济公司，根据法律规定，诉讼费、鉴定费和保全费用应由败诉方全部承担。针对星凯公司的上诉，鸿济公司述称的意见与前述答辩意见一致。龙达公司向一审法院提起诉讼，请求：1.判令解除龙达公司与星凯公司、鸿济公司于2013年6月10日签订的《云南澜沧江一期工程建设项目建设工程施工合同》及《建筑施工合同补充协议》；2.判令星凯公司和鸿济公司支付所欠工程款59334829.02元，水电工程款220万元，龙达公司退场后转给星凯公司和鸿济公司的钢筋材料款435000元，合计61969829.02万元（以最终结算金额为准），并支付所欠全部工程款的逾期利息，逾期利息按中国人民银行同期贷款年利率计算，从2014年5月7日计算至付清全部工程款项为止；3.判令星凯公司和鸿济公司立即退还质量保证金600万元并支付资金占用利息，利息按月息2％计算，从2014年4月1日起计算至还清之日止，截止至2017年11月1日，利息为504万元；4.判令星凯公司和鸿济公司支付停工期间产生的留守人员的工资、生活费、抽水台班费、塔吊、施工电梯、钢管扣件租赁费用以及龙达公司为实现债权而支付的律师费用等各项损失费用，合计6452432.61元；5.判令星凯公司和鸿济公司按《“澜沧江广场”项目工程结算协议书》支付退场后按施工合同龙达公司承包范围内全部剩余工程的管理费用300万元（按照后期应该算作补偿费用）；6.本案的诉讼费、保全费、担保费、鉴定费、律师费由星凯公司和鸿济公司承担。7.判决龙达公司对星凯公司和鸿济公司所欠的第2、3、4、5项诉讼请求的全部工程款合计82220572元（以最终结算金额为准）依法享有优先受偿权。一审法院认定事实：在涉案工程未进行招投标的情况下，龙达公司与星凯公司于2012年2月9日签订了《云南云县澜沧江广场项目总承包协议书》。2013年6月9日，一期工程招标，龙达公司中标，龙达公司与星凯公司、鸿济公司于2013年6月10日签订《建设工程施工合同》。合同对工期、质量、验收、付款、违约各项都作了约定。工程名称：云南云县澜沧江广场一期建设工程项目，工程内容：云南云县澜沧江广场一期建设工程项目（施工图及招投标文件所规定的全部内容）。资金：自筹。承包范围：详见招、投标文件、招标文件补遗、图纸答疑、施工图内包含的全部工程内容。酒店内、外装修不含。合同工期540天。合同价款1.05亿元。2013年6月10日，龙达公司与星凯公司、鸿济公司签订《建设工程施工合同补充协议》。关于工期：在甲方保证按甲、乙双方约定支付工程款进度时间支付工程及贷款的前提下，乙方保证在2013年8月31日酒店结构到十四层，并于2014年4月30日本项工程初验。工程顺延情况依照《建设施工合同》通用条款13.1条执行。关于工程价款支付、结算：2.1支付时间：当乙方完成工程量五万平方米时，甲方付已完工程量的80%，以后每月5日前支付上月已完工程量80%的工程进度款（每月25日由承包方上报本月的工程形象进度以及甲方当月确认现场签证，经工程师审核通过后，次月5日前随当月工程进度款一并支付）；工程竣工验收合格后，乙方交房前，甲方须向乙方支付到总价的90%的工程款，否则乙方有权拒绝交房，待甲方付清款项后再交房给甲方。2.2总体工程量完成到五万平方米时，甲方必须支付不低于应付款项的60%给乙方，约定未付部分（20%）每月按农村信用社同期月息贷款利率4倍结算支付给乙方，但欠款期限不能超出两个月，否则造成的一切经济损失（直接损失和间接损失）由甲方负责赔偿。2.3工程结算：工程交验、归档后甲方收到乙方结算书二个月内审核办理完工程结算，若超期仍不答复依法视为已结算。2.3.1乙方竣工结算终审后7日内支付至工程结算总价款的96%；工程结算总价款的4%作为保修金，该保修金由甲方鸿济公司退还，待本项工程竣工验收合格后满一年全部返还乙方，否则按5%的利率处以滞纳金。2.3.2结算审计时甲乙双方应积极配合审计工作，应在双方确认竣工结算资料真实、完备之日起原则上在30日内完成本工程的结算审计。六、本工程甲方对乙方无预付款，乙方原交给甲方星凯公司已开收据的工程保证金600万元，乙方在工程量完成五万平方米时，全部退还给乙方，超期则按月息5%利率计算，最迟于2013年10月31日前全部付清。关于竣工验收按《建筑工程施工合同》的通用条款执行。《建设工程施工合同》、《建设工程施工合同补充协议》签订后，双方均按照合同约定的内容履行各自的义务，在履行过程中，双方均未严格按照双方约定的内容履行，均有违约的情况，双方对施工过程中发生的问题，亦本着积极协商解决的态度多次协商，至2013年11月5日，龙达公司已收到星凯公司拨付的工程款54969000元。2013年12月11日，双方协商后以《承诺书》的方式对各自的权利义务做了明确约定。2013年12月11日至2014年1月30日期间，星凯公司一共向龙达公司支付工程款1940万元。之后，因资金问题工程停工。2013年8月25日，周万兴与黄磊签订《协议书》，其中第五条：2015年清算前期租赁费用170万元，甲方（星凯公司）认可110万元，乙方（龙达公司）认可60万元。乙方要求60万元在工程尾款中扣除并由甲方先垫付，甲方承诺复工正常一个月后代付部分租金给租赁公司。第六条：保证金问题：甲方欠乙方保证金495万元，因上次赔偿（机械、外架）170万元中，乙方帮甲方垫付30万元机械费用给租赁公司，共计525万元。经双方协商，乙方支付给搅拌站200万元由甲方处理，如果甲方不支付造成工地停工后双方产生的一切损失由甲方承担。乙方复工后，甲方先支付乙方部分保证金，其余在复工一个月内全部付清，以便乙方开展工作。2015年12月7日，星凯公司（甲方）、龙达公司（乙方）、劳务组（丙方）的余志钧、康维兴签订了《澜沧江广场项目停工期间赔偿协议》约定：1.2015年5月1日至2015年12月10日止的停工损失170万元，全部由甲方承担，如果2015年12月10日后因甲方原因不能动工，甲方将继续履行赔偿协议，如果因其他配合单位造成停工，甲方也将继续履行赔偿。2.2015年5月1日前所造成的损失170万元（甲方承担110万元，乙方承担60万元）加上执行。乙方的60万元从最后工程款中扣除。3.甲方承诺，所差的设备赔偿费用，开工后一个月付清，赔偿款打入康维兴私人账户，由他安排。以后设备租赁事宜，由丙方了结，与甲乙双方无关。2015年12月14日，甲方（星凯公司）、乙方（龙达公司）、丙方（鸿济公司）在当地政府协调下，签订《补充协议书》，约定由丙方对甲乙双方2015年8月25日签订的《协议书》配合相关工作，再次约定违约责任事宜。之后，龙达公司一直停工。2017年5月10日，龙达公司与星凯公司签订《“澜沧江广场”项目工程结算协议书》。2017年5月31日，签订《补充协议书》。2017年8月19日，龙达公司、星凯公司、鸿济公司与云南晨展建设监理有限公司现场确认后共同制作了《云县澜沧江广场一期工程结算确认工程清单》，双方对龙达公司退出该工程项目涉及的相关权利义务进行了约定，龙达公司同意退场，星凯公司负责另行安排施工单位完成澜沧江广场建设项目未完成工程的施工扫尾工作，费用由星凯公司承担。在龙达公司退场后，星凯公司和鸿济公司根据三方当事人及监理方现场确认的龙达公司已完成的工程量，按合同约定给予龙达公司100％结算，若存在质量缺陷、费用由星凯负责处理承担，水电工程款由星凯公司支付，星凯公司按施工合同确定的剩余承包工程按2％支付原告管理费用。至2017年8月，双方确认所拨付的工程款数额为8316900元。龙达公司以星凯公司和鸿济公司拖欠工程尾款损害其合法权益为由，诉至一审法院另，经龙达公司申请，一审法院依法委托云南春城司法鉴定中心对龙达公司实际完工的工程造价进行司法鉴定。2019年4月29日，云南春城司法鉴定中心出具云春鉴[2018]建鉴字第103号司法鉴定意见书，鉴定结论为：1.所完工的工程价款为123491236.6元。另争议部分：回填土方拉回（-256351.71元）、现场剩余材料（216098.04元）；2.按照汤建云、杨亮施工工程价款为1378685.25元。经鉴定人出庭，各方质证，云南春城司法鉴定中心于2019年7月14日出具[2018]建鉴字第64号答复函。对鉴定意见结论中：1.关于造价中所包含的误工费，超出本案委托范围，对该部分费用90万元予以扣减；2.关于争议部分，举证责任为龙达公司，龙达公司所提交证据不足以证实其主张，对涉及的数额256351.71元，予以扣减；现场剩余材料费216098.04元不予增加。涉案工程龙达公司完工部分的工程价款，一审法院确认为122334884.96元。一审法院认为：龙达公司与星凯公司、鸿济公司签订的《建设工程施工合同》系双方当事人真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应依约履行各自义务。关于2013年6月10日的《云南澜沧江一期工程建设项目建设工程施工合同》及《建筑施工合同补充协议》应否解除的问题，双方对该合同已实际解除无异议，对该诉请，予以支持。关于剩余工程款的数额如何确定及逾期利息应否支持的问题。第一，已拨付的工程款数额的争议问题。一审法院认为，龙达公司提交了双方盖章确认的星凯公司和鸿济公司至2017年8月所拨付的工程款数额为83169000元；星凯公司提交的2017年11月13日《抵房协议》，龙达公司对该证据三性认可，款项为936000元，一审法院确认为已拨付工程款。对星凯公司提交涉及余梓均领取的99万元（2014年5月30日25万元、2013年12月6日10万元、2013年8月24日20万元、2013年10月25日40万元、2013年9月16日4万元），2013年8月23日谈话记录、2017年5月31日《补充协议》中有余梓均的签名，对星凯公司和鸿济公司主张该款项为拨付工程款的意见予以支持。对水电班组领取的费用80万元（2014年8月22日70万元、2014年5月30日10万元）时间均在双方已确认的2017年8月所拨付的工程款的时间范围内，星凯公司和鸿济公司亦未提交其他证据佐证未包含在已确认的工程款数额内，应承担举证不能的不利后果，一审法院确认已拨付的工程数额为85095000元（83169000元+936000元+990000元）。第二，龙达公司主张停工期间产生损失费应否支持的问题。经审查，龙达公司所提交的证据中：2013年5月11日《关于四川龙达集团承建澜沧江广场项目打桩工程会议纪要》中，双方对结算费用约定不低于50万元，在结算的基础上星凯公司补充给龙达公司30万元；2013年11月1日《云南澜沧江广场（一期）工程建设项目5#楼（酒店）基础挖孔桩工程费用补贴证明单》，证明基础挖孔桩工程补贴费用10万元，一审法院确认在打桩工程部分双方约定星凯公司补偿龙达公司的费用共计40万元。2015年8月25日就二次复工签订的《协议书》，协议中对第二次复工后因甲方原因造成停工，甲方负责赔偿乙方进场损失。第五条约定清算2015年5月份前期工程（机械、外架）租赁费用170万元，甲方认可110万元，乙方认可60万元。甲方承诺复工正常一个月后代付部分租金给租赁公司。甲方同意先支付给乙方部分保证金，其余部分在复工一个月内全部付清，以便乙方开展工作。2015年12月7日《澜沧江广场项目停工期间赔偿协议》，二次复工后又停工，双方当事人、劳务组、余志钧、康维兴共同签订了该份协议，明确了2015年5月1日至2015年12月10日止，停工造成损失170万元，全部由甲方（二被告）承担。2015年5月1日前（第二次复工前）所造成的损失170万元，由乙方（原告）承担60万元，甲方（被告）承担110万元，注明乙方的60万元，从工程款中扣除。综上所述，双方对停工损失约定明确，对龙达公司主张的停工损失按双方约定的数额支持，一审法院确定由星凯公司、鸿济公司承担140万元[40万元（打桩工程部分双方约定星凯公司补偿龙达公司的费用）+170万元（2015年5月1日至2015年12月10日止停工损失）-60万元（2015年5月1日前，龙达公司承担的第二次复工前所造成停工损失）]。对龙达公司主张的其他损失费用，一审法院认为，龙达公司所提交的证据不足以证实系星凯公司和鸿济公司所造成，不予支持。星凯公司、鸿济公司关于应由龙达公司承担工期延误损失的意见，经审查，星凯公司、鸿济公司提交的三份判决已明确因延期交房产生了损失，但星凯公司、鸿济公司所提交的证据不足以证实该损失系龙达公司的责任，对该抗辩意见，不予支持。第三，关于龙达公司所诉逾期支付工程款利息的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日”及第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，2017年5月10日，龙达公司与星凯公司签订《澜沧江广场项目工程结算协议书》，2017年5月31日《补充协议书》中对未付款部分无利息约定，且所欠款数额至本次诉讼才明确，一审法院确定星凯公司、鸿济公司应承担自2017年12月7日起至款项付清之日止的利息，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。关于龙达公司主张退还保证金600万元并支付资金占用利息应否支持的问题。一审法院认为，龙达公司陈述其项目部于2013年2月13日交给星凯公司保证金200万元，于2012年11月6日交给星凯公司400万元，合计工程保证金600万元。按约定星凯公司在工程量完成五万平方米时，应全部退还龙达公司，超期则按月息5%利率计算，最迟于2013年10月31日前全部付清。2013年12月12日，星凯公司法定代表人周万兴不能退还保证金，出具给龙达公司项目部一份《借条》，承诺此款在2014年3月31日归还。一审法院确认，该出具借条的行为系周万兴的职务行为，系代表星凯公司以借条的方式退还保证金，双方已转换为借贷关系。对龙达公司的该诉讼主张，一审法院不予支持。对双方形成的借贷关系，龙达公司可另行主张，并对在该工程中涉及保证金约定的内容一并处理。关于云南春城司法鉴定中心出具的云春鉴[2018]建鉴字第103号司法鉴定意见书应否采信及龙达公司已完工的工程款数额的争议问题。一审法院认为，该鉴定意见书系据龙达公司申请，法院依法委托有合法资质鉴定部门作出的，对星凯公司、鸿济公司认为该鉴定意见不应采信的意见，鉴定机关已经就星凯公司、鸿济公司提出的意见进行了明确答复，星凯公司、鸿济公司的意见不足以否定云南春城司法鉴定中心出具的鉴定意见，对鉴定意见予以采信作为本案证据。但对鉴定意见结论中：1.关于造价中所包含的误工费，超出本案委托范围，对该部分费用90万元予以扣减；2.关于争议部分，举证责任为龙达公司，其所提交证据不足以证实其主张，对涉及的数额256351.71元，予以扣减；现场剩余材料费216098.04元不予增加。涉案工程龙达公司完工部分的工程价款，一审法院确认为122334884.96元（123491236.67元-900000元-256351.71元）。其中，1.对案涉水电工程部分工程款3998989.43元，双方对水电部分已经在云县法院立案审理无异议，一审法院在龙达公司主张的工程款项中予以扣减，不做审查评判；2.对汤建云、杨亮的工程价款，星凯公司和鸿济公司所提交证据足以证实不属于龙达公司施工，对该款项一审法院在龙达公司主张工程款项中予以扣减，扣减数额为1378685.25元；3扣减已付工程款85095000元。一审法院确认星凯公司、鸿济公司还应向龙达公司支付工程款3998989.43元[122334884.96元（总工程款）-3998989.43元（水电工程款）-1378685.25元（汤建云、杨亮的工程价款）-85095000元（已拨付工程款）]。关于龙达公司主张的剩余工程的管理费用300万元应否支持的问题。一审法院认为，双方此约定与星凯公司、鸿济公司的澜沧江广场项目工程的实际状况不符，属于待定事宜约定，对该诉讼请求，不予支持。关于龙达公司主张为实现债权而支付的损失，本案的诉讼费、保全费、担保费、鉴定费、律师费由星凯公司和鸿济公司承担应否支持的问题。经审查，一审法院对诉讼费、保全费、担保费、鉴定费系龙达公司为维护其合法权益所产生费用，依法予以支持。龙达公司未提交已实际产生律师费的有效凭证，不予支持。关于龙达公司主张对所欠工程款享有优先受偿权是否成立的问题。一审法院认为，根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》“四、建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”之规定，建设工程承包人就建设工程价款行使法定优先权的除斥期间为六个月，不可中止、中断或延长。本案中，2017年5月10日，龙达公司、星凯公司双方签订了《“澜沧江广场”项目工程结算协议书》，2017年5月31日《补充协议书》中明确约定了优先受偿权，但龙达公司并未在2017年5月31日起六个月内与星凯公司、鸿济公司协议将案涉工程折价行使优先受偿权，或诉讼主张优先受偿权，已然超过法定优先权行使的除斥期间，对龙达公司就建设工程价款行使法定优先权的请求，不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第九十三条、第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：“一、解除原告四川龙达建设（集团）有限公司与被告云南星凯房地产开发有限公司、云县鸿济地产有限责任公司2013年6月10日签订的《云南澜沧江一期工程建设项目建设工程施工合同》及《建设施工合同补充协议》；二、被告云南星凯房地产开发有限公司、云县鸿济地产有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付原告四川龙达建设（集团）有限公司工程款31862210.28元，并承担自2017年12月7日起至实际付清之日止的利息，按中国人民银行同期贷款利率计算；三、被告云南星凯房地产开发有限公司、云县鸿济地产有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付原告四川龙达建设（集团）有限公司停工损失150万元；四、驳回原告四川龙达建设（集团）有限公司的其他诉讼请求。本诉案件受理费427703元，由被告云南星凯房地产开发有限公司、云县鸿济地产有限责任公司承担200000元，由原告四川龙达建设（集团）有限公司承担227703元；鉴定费700000元，由云南星凯房地产开发有限公司、云县鸿济地产有限责任公司承担560000元，由四川龙达建设（集团）有限公司承担140000元；保全费5000元、担保费85000元，由被告云南星凯房地产开发有限公司、云县鸿济地产有限责任公司承担。”二审中，龙达公司提交如下证据：1.2015年4月28日的《设备付款协议》，证明2014年5月7日至2015年4月30日期间星凯公司应支付设备赔偿费110万元。2.情况说明两份，证明现场监理刘鹏飞能够证实涉案工程因星凯公司资金支付原因造成停工，龙达公司提供的竣工图已由监理核实，与现场施工相符，提请星凯公司签章，但星凯公司一直未回复。3.图纸四份（复印件），证明一审判决扣减回填土方拉回256351.71元错误。星凯公司质证认为：《设备付款协议》涉及案外人，与本案没有关联性，对证明内容有异议；对情况说明的真实性、客观性和关联性均有异议，对于是否是刘鹏飞出具的无法查证，如果是证人，应当庭作证；四张图纸中有三张加盖了印章，对印章的真实性无异议，加盖印章的图纸客观真实性无异议，但对其证明内容和关联性有异议，二审提交的不属于新证据。鸿济公司质证认为：《设备付款协议》的主体是星凯公司与龙达公司，从合同效力看来和鸿济公司无关，对鸿济公司没有约束力；两份情况说明，从证据的形式来看是当事人自行做的陈述，不符合证据的基本形式，对其真实性、客观性和关联性均不予以认可；四份图纸与本案没有关联性。本院认为：龙达公司提交了《设备付款协议》的原件，星凯公司和鸿济公司虽不予认可，但未能提交相反证据，对《设备付款协议》本院予以采信，至于其证明内容能否成立，本院将结合争议焦点予以评判；两份情况说明均为手写体文本，落款人名为“刘鹏飞”，在证人未出庭接受质询的情况下，对于情况说明的内容本院不予采信；四份图纸为工程施工过程中形成的土方回填示意图和土方回填工程量图纸，仅能证明土方回填工程量，不能证明“回填土方拉回”的工程量，亦不能证明龙达公司的主张。龙达公司和星凯公司分别向本院提交《证人出庭申请》，因龙达公司所申请的证人系其公司员工，与申请人龙达公司存在利害关系，本院当庭未予以准许；星凯公司申请出庭的证人未能到庭，对其申请本院亦当庭未予准许。龙达公司在上诉理由中提及的一审判决遗漏认定的事实，均为涉案各份协议的具体条款，一审判决已经对各份协议的名称、签订时间和大致内容进行了认定，对于协议具体条款没有全文引用并不属于遗漏认定事实的情形。另外，一审判决存在以下笔误，本院予以纠正：1.周万兴与黄磊签订的《协议书》的时间应为“2015年8月25日”；2.至2017年8月，双方确认所拨付的工程款数额应为“83169000元”。对于一审法院认定的其余案件事实，本院予以确认。二审中，就星凯公司针对鉴定意见提出的各项异议，本院依职权于2020年3月2日向云南春城司法鉴定中心发出《要求鉴定机构回复的问题清单》，云南春城司法鉴定中心于2020年3月6日向本院作出云春鉴发【2020】6号《回复函》。经各方当事人质证，对问题清单及回复函的真实性均无异议，本院对云春鉴发【2020】6号《回复函》予以采信。二审另查明：2013年5月30日，鸿济公司与星凯公司签订《项目开发合作协议》，约定共同开发“澜沧江广场项目”一期工程，双方在协议中就项目概况及建筑面积、合作方式、项目开发和管理及各自的权利义务等进行了约定。2012年2月13日，星凯公司出具《收据》，载明“今收到四川龙达建设集团澜沧江广场项目部黄磊交来合同保证金200万元”，收款单位处加盖了星凯公司财务专用章。2012年11月6日，星凯公司出具《收款收据》，载明“客户名称：四川龙达建设集团澜沧江广场项目部。项目：黄磊交来合同保证金。金额：400万元。”《收款收据》上加盖了星凯公司财务专用章。2013年6月10日的《建设工程施工合同补充协议》第六条约定：“本工程甲方对乙方无预付款，乙方原交给甲方星凯公司已开收据的工程保证金600万元，乙方在工程量完成五万平方米时，全部退还给乙方，超期则按月息5%利率计算，最迟于2013年10月31日前全部付清。”2017年5月10日的《“澜沧江广场”项目工程结算协议书》第七条约定：“乙方所交的质量保证金600万元从甲方支付的工程款中减除。”根据各方当事人的上诉请求和答辩意见，归纳本案二审的争议焦点为：1.涉案尚欠工程款和利息如何确定；2.星凯公司在合同履行的过程中是否存在违约行为，应否向龙达公司承担停工损失；3.工程保证金600应否返还；4.龙达公司是否享有建设工程优先受偿权。一、关于尚欠工程款及利息的问题龙达公司认为，鉴定意见中的造价金额123491236.67元（含90万元误工费用、回填土方拉回费用256351.71元和水电安装工程3998989.43元在内），加上现场剩余材料216098.04元和《情况说明》中的435000元，涉案工程造价共计应为124142334.71元，汤建云和杨亮施工部分的工程价款1378685.25元属于龙达公司施工合同范围，不应扣减。已付工程款在一审认定的85095000元的基础上扣除《抵房协议》中的936000元（该款项应在停工损失部分抵扣）和余梓均领取的74万元（二审庭审中认可余梓均收取的99万元中有25万元是已付工程款）。欠付工程款的利息应当从第一次停工之日的2014年5月7日起按银行同期同类贷款率计算。另外，星凯公司还应多支付打桩工程损失费用300万元。星凯公司认为，鉴定意见作出的工程造价比实际工程造价高出1000万元，不应当被采信，龙达公司上诉针对工程造价提及的各项费用均不应当计入工程造价，水电安装工程3998989.43元已经由实际施工人另案通过云县人民法院提起诉讼，也不应在本案中处理。已付工程款除一审认定的85095000元外，还有122万元（款项的组成二审当庭变更了上诉状的相应内容）应当计入。涉案工程属于烂尾工程，没有结算的原因在龙达公司，星凯公司不应支付利息。鸿济公司对于一审法院认定的工程造价、已付工程款、欠付工程款及利息均无异议。本院认为，星凯公司和鸿济公司作为共同合作开发主体将涉案工程发包给龙达公司，并于2013年6月10日签订《云南澜沧江一期工程建设项目建设工程施工合同》和《建设工程施工合同补充协议》，星凯公司、鸿济公司与龙达公司之间形成建设工程承、发包关系，合同内容为双方真实意思表示，且不违反法律规定，为有效合同。首先，关于涉案工程价款的问题。第一，云南春城司法鉴定中心具备建筑工程司法鉴定资质，鉴定人员也具备工程师、造价师等专业技术职称，鉴定程序合法，鉴定结论客观。云南春城司法鉴定中心作出的云春鉴【2018】建鉴字第103号《司法鉴定意见书》和云春鉴发【2020】6号《回复函》均应作为定案依据。第二，对于鉴定意见中“争议部分”，即回填土方拉回256351.71元和现场剩余材料216098.04元，龙达公司在一、二审中均未能提交相应证据，应承担举证不能的后果，一审法院在工程造价中扣除无证据证明的回填土方拉回256351.71元，并对无证据证明的现场剩余材料216098.04元未计入工程造价的认定正确，龙达公司针对鉴定意见中“争议部分”的上诉主张缺乏事实依据，不能成立，本院不予支持。第三，水电工程属于《建设工程施工合同》中龙达公司的承包范围，双方对此不持异议，龙达公司有权对已完工程中的水电工程价款主张权利。云县人民法院立案审理的另案系水电工程分包人起诉龙达公司与星凯公司的案件，处理的是分包人和总承包人龙达公司、发包人星凯公司之间的权利义务关系，与本案的工程承包人龙达公司和发包人星凯公司之间的权利义务关系分属两个不同的合同关系，另案的审理情况并不影响本案龙达公司与星凯公司之间建设工程施工合同关系及权利义务的审理。对于鉴定意见作出的水电工程造价3998989.43元，星凯公司不予认可，但未能提出明确的异议；星凯公司认为该款项已经由实际施工人另案主张，其不应支付给龙达公司的抗辩理由，没有事实和法律依据。一审法院以另案已经审理水电工程款为由，将水电工程款3998989.43元从涉案工程造价中扣减的处理不当，本院予以纠正，龙达公司针对水电工程款3998989.43元提出的上诉主张成立，本院予以支持。第四，云南春城司法鉴定中心针对星凯公司上诉理由中提到的图纸、油料调差和工程量差异等问题进行了书面回复，本院认为，从回复内容看，星凯公司在一审中质证认可图纸并同意作为鉴定材料；鉴定机构根据临沧市油料调差规定对涉案工程造价进行了油料调差；鉴定机构严格按照图纸计算钢筋用量，不存在多计算问题；天棚设计为抹灰，但经现场勘验，双方确认实际做的是清水模板，鉴定机构按实际情况计算。鉴定机构的上述回复客观真实，星凯公司未能提交相反证据，星凯公司针对鉴定意见提出的上诉理由不能成立。第五，90万元误工费用属于停工损失，不属于工程造价，一审法院以该部分费用超出委托鉴定范围为由予以扣除的处理正确，对于90万元误工费用应否由星凯公司承担的问题，本院将在停工损失问题中予以评判，龙达公司认为90万元误工费用应计入工程造价的上诉主张不能成立。第六，龙达公司提交的《情况说明》内容涉及借款、钢材款和利息，不能证明在鉴定意见确定的工程造价外还应再计入工程款435000元，龙达公司该项上诉主张不能成立。第七，虽然汤建云和杨亮施工部分属于龙达公司的工程承包范围，但星凯公司就该部分工程单独与汤建云、杨亮签订了合同，龙达公司客观上并未施工该部分工程，不享有获得该部分工程款的权利，故一审法院将汤建云、杨亮施工部分价款1378685.25元从涉案工程总造价中予以扣减，并无不当。第八，《“澜沧江广场”项目工程结算协议书》中约定的“乙方收取后期由甲方承包出去的所有由乙方按施工合同承包范围内的工程的2%管理费用”，因后期星凯公司所发包的工程范围和价款不明确，龙达公司亦未能提交相应证据，故龙达公司据此主张星凯公司应向其多支付打桩工程损失费用300万元，缺乏事实依据，不能成立，本院不予支持，一审法院对此认定正确。综上，龙达公司已完工工程的价款为120956199.71元（鉴定意见总造价123491236.67元-误工费用90万元-回填土方拉回256351.71元-汤建云、杨亮施工部分工程价款1378685.25元）。其次，关于已付工程款的问题。第一，龙达公司对于《抵房协议》中的936000元的金额没有异议，但认为该款项应当在停工损失费用中扣除，而不应在已付工程款中计入。对此，本院认为，《抵房协议》中的936000元系星凯公司用其开发的商品房为龙达公司抵偿租赁费用而产生，在双方对于款项金额没有争议的情况下，一审法院将该款项计入已付工程款，并无不当。龙达公司针对《抵房协议》中的936000元提出的上诉理由不能成立。第二，龙达公司对于余梓均领取的五笔款项共计99万元提出上诉，仅认可其中2014年5月30日的25万元为已付工程款，并认为其余74万元要么为余梓均个人借款，要么没有余梓均本人的签字，不应计入已付工程款。对此，本院认为，在案相关证据能够证明余梓均为龙达公司的施工人员，以借款方式领取工程款为建设工程施工合同实际履行过程中的常见情况，故余梓均签字领取的款项均应视为星凯公司向龙达公司支付的工程款，龙达公司认为收据摘要为“借款”的相关款项为余梓均个人借款的主张，缺乏事实依据，不能成立。至于没有余梓均签字而由其他人代为收取的款项，并非余梓均本人领取，因星凯公司不能提供证据证明代收款人的身份及其与涉案工程的关联性，星凯公司应对此承担举证不能的后果，故2013年12月6日的10万元和2013年9月16日的4万元，共计14万元，不应计入已付工程款。一审法院对该99万元的已付工程款认定错误，本院予以纠正，即余梓均代龙达公司领取的已付工程款为85万元。第三，星凯公司主张还有122万元（2015年2月9日支付的55万元、2015年2月13日支付的50万元、2015年春节前支付的17万元）应计入已付工程款，经二审核实，星凯公司无法提交相应证据，应承担举证不能的后果，星凯公司针对已付工程款提出的上诉主张没有事实依据，不能成立，本院不予支持。综上，星凯公司已经支付给龙达公司的工程款为84955000元（双方无争议的83169000元+《抵房协议》中的936000元+余梓均代为领取的85万元）。最后，关于尚欠工程款和利息。本院认为，龙达公司已完工工程的价款120956199.71元，扣减已付工程款84955000元后，尚欠工程款为36001199.71元。涉案《建设工程施工合同》专用条款第26条和《建设工程施工合同补充协议》第2.3.1条均约定“工程结算审定后7日内付至结算总造价的96%”，但涉案工程属于未完工工程，合同约定的工程价款结算条件未能成就。双方虽于2017年5月10日签订《“澜沧江广场”项目工程结算协议书》，但此后并未按照协议书的约定完成工程结算，故一审法院以龙达公司起诉主张工程款时（2017年12月7日）作为计算尚欠工程款利息的起算时间，并无不当。同时，由于双方在合同中仅约定了欠付工程进度款的利息标准，并未约定工程欠款的利息标准，一审法院按照银行同期同类贷款利率的标准计算工程欠款利息，并无不当。龙达公司和星凯公司针对尚欠工程款利息提出的上诉主张，均不能成立，本院不予支持。二、关于违约行为和停工损失的问题龙达公司认为，双方当事人在停工、复工、又停工的过程中形成多份协议，协议中明确因星凯公司未能按照约定支付工程款导致工程反复停工，并约定了星凯公司应当向龙达公司支付的停工损失金额，各份协议中约定的停工损失金额加上实际产生的机械设备租金损失、劳务损失、员工工资及抽水台班费等，星凯公司应当共计向龙达公司支付停工损失7502461.70元。星凯公司认为，其在合同履行的过程中并不存在违约行为，多份赔偿协议中约定的停工损失费用的支付是附条件的，只有龙达公司按照协议约定进行复工，才能支付停工损失费用，而龙达公司并未按照协议及时复工，星凯公司也就不能支付停工损失，龙达公司主张的协议之外的损失的证据都是其单方制作，不能证明损失实际发生。鸿济公司对于一审判决认定的违约责任及停工损失金额没有异议。本院认为，首先，关于星凯公司是否存在迟延支付工程款的违约行为的问题，双方当事人在合同履行过程中形成多份名为“承诺书”、“协议书”、“赔偿协议”、“补充协议”等合同文本，就工程进度款支付、工程停工原因及损失承担及工程复工进度的推进等事项达成一致意思表示。第一，从2013年12月11日的《承诺书》中“双方在履行过程中存在一些问题，对工程进度和工程款的支付有不同意见”的内容，能够看出在此阶段双方对合同权利义务存在分歧，此后，星凯公司未能按照《承诺书》的约定按时足额支付工程进度款。第二，从2015年8月25日的《协议书》中“第二次复工后因甲方原因造成停工”，以及2015年12月7日《澜沧江广场项目停工期间赔偿协议》中“2015年5月1日前（第二次复工前）造成的损失170万元乙方承担60万元，乙方承担110万元”，“第二次复工后至第三次复工前时间从2015年5月1日至2015年12月10日止，停工造成损失170万元，全由甲方承担”等内容，能够看出，随着合同履行过程的推进，涉案工程施工过程中发生了多次停工和复工的事实，且双方已经明确了停工原因及责任承担，即第二次复工前的停工系双方共同造成，停工损失由双方分担；第二次复工至第三次复工期间的停工系发包人星凯公司造成，停工损失由星凯公司承担。故一审法院认定双方在合同履行过程中均有不同程度的违约行为，并无不当。星凯公司的违约行为主要是未能按时足额支付工程进度款，应对此承担违约责任，星凯公司认为其不存在违约行为的上诉理由不能成立。其次，关于停工损失的问题。本院认为，第一，如前所述，双方在多份与停工有关的协议中对停工损失进行了协商，其中《澜沧江广场项目停工期间赔偿协议》所提及的两次停工导致的损失主要为设备租赁赔偿费用，每次停工各产生170万元，共计为340万元。按照双方约定，星凯公司应承担停工损失280万元，龙达公司应承担停工损失60万元。同时，双方还约定2015年5月1日前的损失170万元由星凯公司先行垫付，龙达公司应承担的60万元在工程款中扣除，但由于星凯公司并未举证证实其对外支付了170万元设备租赁赔偿费用，故也不存在龙达公司应承担的60万元还要再扣除的问题，发包人星凯公司须承担的280万元停工损失应直接支付给承包人龙达公司。另外，协议当中并未约定停工损失的支付以复工为条件，星凯公司认为停工损失的支付系附条件的约定条款的抗辩理由不能成立。一审法院对于该部分停工损失的处理和计算有不当之处，本院予以纠正。第二，龙达公司主张的协议约定之外的停工损失的证据大部分为其单方计算的情况说明和表格，不能证明损失的实际发生，且在双方于2017年5月10日签订《“澜沧江广场”项目工程结算协议书》时，龙达公司也未就新的停工事实要求星凯公司进行损失赔偿，故龙达公司主张的协议约定之外的停工损失缺乏事实依据，不能成立，本院不予支持。第三，龙达公司针对其所主张90万元误工费用提交的证据为2013年5月11日《关于四川龙达集团承建澜沧江广场项目打桩工程会议纪要》，该会议纪要所提及的款项系针对试桩期间一台挖机的误工费用和七台挖机进出场及安拆费用，属于施工过程中产生的费用，不属于停工损失。由于会议纪要中的“费用总计不能低于50万元”和“结算基础上星凯公司补偿给龙达公司30万元”的支付条件是双方共同结算，而本案工程价款系通过司法鉴定确定，鉴定意见的工程造价金额中已经包含了龙达公司施工过程中所产生的各项费用，故龙达公司要求星凯公司按照会议纪要再行支付其90万元误工费用的上诉主张缺乏事实依据，不能成立，本院不予支持。一审法院对星凯公司主张的该笔费用支持了30万元，认定事实错误，本院予以纠正。第四，龙达公司以2013年11月1日的《云南澜沧江广场（一期）工程建设项目5#楼（酒店）基础挖孔桩工程费用补贴证明单》为据，要求星凯公司支付基础挖孔桩工程补贴费用10万元，对此，本院认为，该费用系因基础挖孔桩的施工主体发生变更双方协商一致的补贴费用，不属于停工损失，且经审核龙达公司一审的诉讼请求中有关停工损失的金额及其针对停工损失所提交的证据材料，该笔费用并未包含在龙达公司所主张的6452432.61元停工损失范围内，龙达公司亦未针对该项费用提出单独的诉讼请求，故该笔费用不属于本案审理范围，本院不予审查。一审法院对于该笔费用进行审理，并判决星凯公司支付，超出了当事人的诉讼请求，程序明显错误。综上，星凯公司应向龙达公司支付停工损失280万元，因鸿济公司与星凯公司系涉案工程的共同发包人，鸿济公司对停工损失亦负有支付义务。三、关于保证金的问题龙达公司认为，其向星凯公司交纳了600万元工程保证金，按照双方签订的补充协议的约定，保证金应当在工程量完成五万平方米时退还，星凯公司于2013年12月12日出具的《借条》中承诺于2014年3月31日前归还600万元保证金，至今保证金没有归还，星凯公司应当归还保证金600万元，并从2014年4月1日起按照月息2%承担资金占用利息。星凯公司认为，其没有收到过龙达公司支付的保证金600万元，收款收据并不能证明600万元已经实际支付，不存在要退还保证金的问题，2013年12月12日的《借条》上的“保证金”三个字有涂改痕迹，600万元已经转化为借款，不应当在本案中处理。鸿济公司认可一审法院对于保证金相关事实的认定以及对保证金的处理结果。本院认为，首先，2012年2月13日的《收据》和2012年11月6日的《收款收据》均系星凯公司出具，结合《建设工程施工合同补充协议》第六条的约定，能够证明星凯公司在合同签订前已经收到了龙达公司支付的600万元工程保证金，龙达公司就保证金支付的事实完成了举证责任，星凯公司未能提交相反证据，其认为没有收到600万元保证金的抗辩理由没有事实依据，不能成立。其次，按照《建设工程施工合同补充协议》第六条的约定，工程保证金600万元应在工程量完成五万平方米时返还，最迟应于2013年10月31日前返还，逾期返还则按月息5%承担利息，即双方就工程保证金的返还时间和违约责任进行了约定。但在2017年5月10日的《“澜沧江广场”项目工程结算协议书》第七条中，双方将保证金600万元约定为已付工程款的扣款，且并未约定扣款期限及利息承担，故双方后形成的结算协议书变更了此前补充协议对于保证金600万元返还方式及违约责任的约定，因涉案工程多次出现停工事实，补充协议中约定的保证金返还条件客观上也未能按约成就，故应当按照双方变更后的意思表示处理600万元保证金。按照结算协议第七条的约定，600万元保证金本应在星凯公司的已付工程款中扣除，但鉴于龙达公司一审中将600万元返还作为单独的诉讼请求提出，且直接由星凯公司返还该款项的本金部分并不违反法律规定，故星凯公司应向龙达公司返还600万元保证金。最后，2013年12月12日的《借条》上的“保证金”三个字确有涂改痕迹，龙达公司未能提交证据证明涂改字体上加盖的手印系属于星凯公司法定代表周万兴，在星凯公司不予认可真实性的情况下，龙达公司以该《借条》为据主张保证金600万元的资金占用利息，缺乏事实依据，不能成立，本院不予支持。一审法院以保证金600万元已经转换为民间借贷关系为由，在本案中不予审理600万元保证金的相关事实，也未予处理与保证金相关的权利义务，认定事实和适用法律均有错误，本院予以纠正。龙达公司针对保证金600万元本金的上诉主张成立，但龙达公司针对保证金利息的上诉主张不能成立。四、关于优先受偿权的问题龙达公司认为，双方签订结算协议书及补充协议后工程款未能结算，应付工程款的金额也不确定，优先受偿权的六个月除斥期间应当从鉴定意见书作出之日才开始计算，并未超过法定期间，龙达公司享有建设工程的优先受偿权。星凯公司认为，龙达公司的优先受偿权的六个月除斥期间应当从双方签订结算补充协议的2017年5月31日起算，至龙达公司起诉时的2017年12月7日，已经超过法定期间。鸿济公司认为，龙达公司的优先受偿权的六个月除斥期间应当从双方签订补充协议书的2017年5月10日起算，至龙达公司起诉时的2017年12月7日，已经超过法定期间。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”涉案《建设工程施工合同》专用条款第26条和《建设工程施工合同补充协议》第2.3.1条均约定“工程结算审定后7日内付至结算总造价的96%”，但涉案工程属于未完工工程，合同约定的工程价款结算条件未能成就，合同约定的应付款时间不能作为优先受偿权除斥期间的起算点。之后，双方虽于2017年5月10日签订《“澜沧江广场”项目工程结算协议书》，但此后并未按照协议书的约定完成工程结算，涉案工程价款系通过本案的审理确认，故应以龙达公司一审起诉主张工程款时（2017年12月7日）作为应付款时间，龙达公司主张的优先受偿权并未超过法定六个月除斥期间，龙达公司有权在工程欠款范围内就涉案工程享有优先受偿权。一审法院对于涉案优先受偿问题的法律适用错误，本院予以纠正。龙达公司针对优先受偿权的上诉主张成立，本院予以支持。至于龙达公司一审诉请的保全费、担保费和律师费，因双方当事人之间并无约定，对于龙达公司针对上述费用提出的诉讼请求，本院不予支持。一审法院对担保费85000元的处理没有事实和法律依据，本院予以纠正。综上所述，对上诉人龙达公司的上诉请求成立之部分，本院予以支持；上诉人星凯公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实和适用法律均有错误，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定，判决如下：一、维持云南省临沧市中级人民法院（2017）云09民初163号民事判决第一项，即“解除原告四川龙达建设（集团）有限公司与被告云南星凯房地产开发有限公司、云县鸿济地产有限责任公司2013年6月10日签订的《云南澜沧江一期工程建设项目建设工程施工合同》及《建设施工合同补充协议》”；二、撤销云南省临沧市中级人民法院（2017）云09民初163号民事判决第二、三、四项；三、云南星凯房地产开发有限公司和云县鸿济地产有限责任公司于本判决生效后十五日内向四川龙达建设（集团）有限公司支付尚欠工程款36001199.71元及利息（利息以尚欠工程款36001199.71元为基数，自2017年12月7日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至款项付清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；四、云南星凯房地产开发有限公司和云县鸿济地产有限责任公司于本判决生效后十五日内向四川龙达建设（集团）有限公司支付停工损失280万元；五、云南星凯房地产开发有限公司于本判决生效后十五日内向四川龙达建设（集团）有限公司返还工程保证金600万元；六、四川龙达建设（集团）有限公司在工程欠款36001199.71元范围内就其所施工工程的折价或者拍卖的价款享有优先受偿权。七、驳回四川龙达建设（集团）有限公司的其他诉讼请求。若负有支付义务的当事人未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费427703元，由四川龙达建设（集团）有限公司负担195460元，由云南星凯房地产开发有限公司和云县鸿济地产有限责任公司共同负担201448元，由云南星凯房地产开发有限公司负担30795元。保全费5000元，由四川龙达建设（集团）有限公司负担。鉴定费700000元，由四川龙达建设（集团）有限公司负担35000元，由云南星凯房地产开发有限公司和云县鸿济地产有限责任公司共同负担35000元。二审案件受理费427703元，由四川龙达建设（集团）有限公司负担195460元，由云南星凯房地产开发有限公司和云县鸿济地产有限责任公司共同负担201448元，由云南星凯房地产开发有限公司负担30795元。本判决为终审判决。本判决送达后即发生法律效力。如云南星凯房地产开发有限公司和云县鸿济地产有限责任公司不自动履行本判决，四川龙达建设（集团）有限公司可在本判决履行期限届满后两年内向云南省临沧市中级人民法院申请执行。审判长  王璟审判员  刘希审判员  范蕾二〇二〇年三月二十四日书记员  杨博