福建省晋江市人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）闽0582刑初3309号 公诉机关晋江市人民检察院。 被告人黄培志，男，1980年9月27日出生于福建省永春县，汉族，高中文化，个体工商户，户籍地永春县，现住福建省晋江市。因涉嫌犯非法经营罪,于2019年3月13日被刑事拘留，同年4月11日、11月12日、12月30日分别被晋江市公安局、晋江市人民检察院及本院取保候审。 晋江市人民检察院以晋检三部刑诉[2019]11号起诉书指控被告人黄培志犯非法经营罪，于2019年12月30日向本院提起公诉。本院依法适用简易程序后转为普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。晋江市人民检察院指派检察员王家荣出庭支持公诉。被告人黄培志到庭参加诉讼。现已审理终结。 晋江市人民检察院指控，2018年12月以来，被告人黄培志在晋江市的美的佳便利店内，通过现场和手机微信报码等方式向蒋某、欧某、刘某等人销售“六合彩”进行牟利，销售额达人民币120231元。2019年3月12日，警方在上述便利店内抓获被告人黄培志及上述涉案人员，并查扣手机2部及销售单据等物。针对上述指控，公诉机关向法庭提供了相关物证、书证、证人证言、辨认笔录及照片、被告人供述和辩解、电子数据等证据,认为被告人黄培志违反国家规定，未经国家批准擅自销售彩票，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项规定，应以非法经营罪追究刑事责任；建议对被告人黄培志在有期徒刑六个月至九个月幅度内量刑，并处罚金。 被告人黄培志对指控的事实、罪名及量刑建议没有异议，自愿认罪认罚。 经审理查明，2018年12月以来，被告人黄培志在晋江市的美的佳便利店内，通过现场和手机微信报码等方式向蒋某、欧某、刘某等人销售“六合彩”，后上报给上家从中通过返点获利人民币7000元，截止案发时收注金额累计达人民币120231元。2019年3月12日，警方在上述便利店内抓获被告人黄培志及蒋某、欧某等涉案人员，并查获用于作案的华为牌、ｖｉｖｏ牌手机各1部、华硕牌笔记本电脑1台及“六合彩”书刊3本、39张销售单据、账本等物。案发后，被告人黄培志退出违法所得人民币7000元。 上述事实，有公诉机关提供并经法庭查证、质证的下列证据证实： 1.晋江市公安局有关破案及案犯归案经过的报告文件、身份信息证明、“六合彩”买注单据、银行交易明细、退赃收据、违法犯罪经历查询情况说明等书证，综合证实案件的查破及案犯归案经过，被告人的基本身份情况、相关赌注数额的记录情况和收转明细、被告人退赃情况等。 2.搜查笔录、扣押笔录、扣押物品清单及相关照片等，综合证实案发后警方在犯罪地点查扣用于作案的华为牌、vivo牌手机各1部、华硕牌笔记本电脑1台及“六合彩”书刊3本、39张销售单据、账本等物。 3.证人蒋某、欧某、黄某1、黄某2的证言和辨认材料，综合证实其在晋江市的美的佳便利店内向黄培志购买“六合彩”的经过。 4.证人刘某、黄某3、黄某4、黄某5的证言和辨认材料，综合证实其先后通过微信或电话向黄培志购买数期“六合彩”的经过。 5.被告人黄培志的供述和辨认材料，证实其于2018年12月下旬开始在晋江市自己经营的美的佳便利店内通过微信或现场售卖等方式向刘某等60多人出售“六合彩”，截止2019年3月12日晚案发时共销售30期，收注额约15万元，后使用电脑通过ＱＱ将收揽的“六合彩”注数报给上家王总，开奖后王总则按3%或5%的比例给其返点抽水，其共获利人民币7000多元。案发当晚，警方在上述便利店内将其和蒋某、欧某等人抓获，并查获用于作案的华为牌、ｖｉｖｏ牌手机各1部、华硕牌笔记本电脑1台及“六合彩”书刊3本、39张销售单据、账本等物。 6.提取笔录、聊天和微信转账记录截图等，综合证实被告人黄培志与刘某等30多人进行买卖“六合彩”的聊天内容和收揽注、微信转账情况。 以上证据，取证程序合法，内容客观真实，证据间能相互印证，并与本案事实具有关联性，可以作为定案依据，本院予以采信。 本院认为，被告人黄培志通过揽注猜码形式组织他人借助“六合彩”中奖号码进行竞猜活动的行为，因没有实际利用“彩票”这一载体，也不与“六合彩”经营机构之间存在关联，不具备利用国家有关彩票规定的特定方式去干扰正常彩票市场的特征，本质上只是利用了“六合彩”的信息形式，为庄家与参赌者之间的赌博提供一个判断输赢的衡量标准，是一种开设赌场的聚众赌博行为，不是非法发售彩票的非法经营行为，因而其行为严重扰乱社会管理秩序，应以开设赌场罪论处。公诉机关指控的罪名不当。被告人黄培志归案后如实供述自己的罪行，且积极退赃，预缴罚金，愿意接受处罚，予从轻处罚。考虑到本案犯罪情节、手段一般，且被告人黄培志认罪认罚，有一定悔罪表现，并结合社区矫正条件予以宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条之规定，判决如下： 一、被告人黄培志犯开设赌场罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金人民币三万元。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已向本院缴纳。） 二、被告人黄培志退出的违法所得人民币7000元，予以没收，上缴国库。 三、暂扣于晋江市公安局的作案工具华为牌、vivo牌手机各1部、华硕牌笔记本电脑1台及“六合彩”书刊3本等物，予以没收，由扣押机关上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省泉州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  刘向阳 审 判 员  黄小燕 人民陪审员  吴佐建 二〇二〇年三月十二日 书 记 员  林承享 附本案所适用的法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。 开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第八条赌博犯罪中用作赌注的款物、换取筹码的款物和通过赌博赢取的款物属于赌资。通过计算机网络实施赌博犯罪的，赌资数额可以按照在计算机网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定。 赌资应当依法予以追缴；赌博用具、赌博违法所得以及赌博犯罪分子所有的专门用于赌博的资金、交通工具、通讯工具等，应当依法予以没收。