云南省大理白族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云29民终92号上诉人（原审被告）余青美，男，汉族，1972年7月7日出生，住云南省昆明市盘龙区。被上诉人（原审原告）大理冠林传媒有限公司，住所地云南省大理白族自治州大理市大理经济开发区宾川路127号四楼，统一社会信用代码915329000724647607。法定代表人：王宪元，该公司总经理。委托诉讼代理人：张卫珍，云南云岭律师事务所律师,特别授权代理。上诉人余青美因与被上诉人大理冠林传媒有限公司（以下简称冠林公司）广告合同纠纷一案，不服云南省大理市人民法院(2019)云2901民初3557号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月8日立案受理后，依法组成合议庭，于2020年3月19日会见上诉人余青美、被上诉人冠林公司的委托诉讼代理人张卫珍，对案件事实进行了核实。本案现已审理终结。余青美上诉请求：1.依法撤销云南省大理市人民法院(2019)云2901民初3557号民事判决，并改判驳回被上诉人的一审全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实及理由：一审法院判决认定事实错误、适用法律错误，显失公平。第一，被上诉人在合同期内没有完成义务的事实清楚，证据充分，一审对此不予认定是错误的。大理市人民法院2019年1月25日作出的（2018）云2901民初3230号民事判决书，载明“…根据双方合同约定第一次画面的制作及安装费用由原告全权负责，合同期内原告另行赠送一次画面的制作及安装，由于合同约定的赠送一次画面制作及安装的义务尚未完成…”，该判决书充分证明了被上诉人在2019年1月25日之前没有完成义务。一审法庭调查时被上诉人称第二次画面制作和安装在2018年12月份因画面有点破损后进行了更换。被上诉人的这个陈述在庭审笔录及庭审直播网上记录得清清楚楚。法院判决查明并确认没有完成，被上诉人却称判决之前已经完成，故被上诉人没有完成合同义务的事实清楚，证据充分。否则一审查明的事实与云南省大理市人民法院（2018）云2901民初3230号民事判决书之间是相互矛盾的。第二，一审判决认为上诉人对完成与否仍负有验收义务及承担举证责任属适用法律错误。其一，《广告合同》约定被上诉人安装完工后以电话或书面的形式通知上诉人到现场验收。那么画面第二次的制作及安装上诉人要接到被上诉人的通知后方可进行验收。被上诉人通知是验收的前提，否则被上诉人无法验收。一审时被上诉人没有提交任何证据证明已经通知了上诉人。被上诉人没有完成第二次的制作和安装，更没有通知上诉人，上诉人如何验收、何以怠于行使？其二，一审判决认为双方应当按照约定全面履行自己的义务，画面第二次的制作和安装亦属被上诉人的合同义务，被上诉人只有履行了第二次才算全面履行。该义务是否履行属于被上诉人的义务，举证责任在于被上诉人。一审把这个举证责任归结于上诉人，没有任何法律依据。而且就算上诉人有举证义务，上诉人提交的云南省大理市人民法院（2018）云2901民初3230号民事判决书也已经充分证明了被上诉人没有完成二次制作安装的事实。综上，上诉人认为一审人民法院的判决认定事实错误，适用法律错误，判决显失公平，请二审法院依法撤销并驳回被上诉人的全部诉讼请求。冠林公司辩称，一审认定案件事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。事实及理由：上诉人提及的上诉主张是冠林公司没有发布第二次广告，实际上冠林公司已经发布了第二次广告，一审判决对此的认定也很清楚。虽然双方对是否完成这个广告有争议，但是冠林公司在广告完成后已经通知了上诉人一方，上诉人一方怠于行使权利，应当承担不利后果。冠林公司向一审法院起诉请求:1、判令余青美在判决生效之日起十日内支付拖欠广告费60000元，并支付该款自2019年7月12日起至付清之日止按照每日万分之五计算的滞纳金；2、诉讼费用由余青美承担。一审法院认定事实：冠林公司从事户外广告经营，拥有位于大理市下关宾馆西南侧广告牌的使用权。迪烽公司因需要发布广告于2018年7月6日与冠林公司签订《户外广告发布合同书》，约定甲方（冠林公司）为乙方（迪烽公司）代理广告发布服务，广告发布媒体位置为下关宾馆西南侧广告牌，发布期限一年，即2018年7月12日至2019年7月11日；广告发布费用按照发布期1年计，每年120000元，付款方式为2018年8月2日前支付72000元，2019年1月10日前支付36000元，2019年6月30日前支付12000元；合同签订5日内冠林公司将广告画面正常发布，在安装完工后以电话或者书面方式通知乙方到现场验收，乙方须在3日内到现场验收，逾期视为验收合格；第一次画面制作及安装费用由甲方全权负责，合同期内甲方另行赠送一次画面的制作及安装，除此之外若乙方要求更换画面，则画面制作费用及安装费用另计，换画面费用12元／平方。乙方未按照合同规定向冠林公司付款，每拖欠一天由甲方向乙方按合同该次应收金额万分之五的比例收取滞纳金。合同还就其他相关事项作了约定。合同签订后，2018年7月11日，冠林公司按照余青美提供的图样制作了喷绘高清广告并将其悬挂在下关宾馆楼顶西南侧，之后迪烽公司工作人员以微信聊天和手机通话方式向冠林公司提出广告的颜色、画质、清晰度等问题，冠林公司进行了整改，但双方未进行书面验收。2018年9月29日，余青美委托云南鹏诺律师事务所杨利泉律师向冠林公司发出《律师函》，内容为“冠林公司制作发布的广告质量、尺度、灯光等严重不符合约定，要求冠林公司重做，但冠林公司均怠于履行义务未能解决，鉴于冠林公司的违约行为，余青美已于8月18日通知冠林公司解除合同。为维护余青美的合法权益和避免造成更大损失，现再次通知解除与冠林公司的合同。”2018年10月16日，冠林公司法定代表人王宪元与迪烽公司的工作人员刀桂左手机通话时，王宪元答复不同意解除合同，如果不付款只有到法院诉讼。后迪烽公司以冠林公司发布的广告色彩与图样颜色不一致为由未支付广告费。冠林公司于2018年10月15日诉至云南省大理市人民法院，诉请由迪烽公司支付广告费72000元，云南省大理市人民法院于2019年1月25日作出（2018）云2901民初3230号民事判决书，判令迪烽公司支付冠林公司已发布6个月的广告费60000元，判决生效后，迪烽公司履行了支付义务。后迪烽公司向云南省大理白族自治州中级人民法院申请再审，云南省大理白族自治州中级人民法院于2019年7月23日作出（2019）云29民申34号民事裁定书，驳回迪烽公司的再审申请。冠林公司将广告发布至2019年7月22日，此后冠林公司撤除了迪烽公司的广告。迪烽公司是余青美作为股东的一人独资公司，经余青美申请，登记机关于2019年6月14日注销了迪烽公司。余青美作为清算人，对迪烽公司清算时未通知冠林公司。一审法院认为，冠林公司与迪烽公司签订的《户外广告发布合同书》系双方真实意思表示，合同形式和内容均不违反法律、行政法规的强制性规定，属合法有效，双方应当按照约定全面履行自己的义务。合同签订后，冠林公司已完成约定的户外广告发布义务，有权要求迪烽公司支付约定的广告费用。根据合同约定：“广告发布费用按照发布期1年计，每年120,000元，付款方式为2018年8月2日前支付72,000元，2019年1月10日前支付36,000元，2019年6月30日前支付12,000元。”迪烽公司应于2019年6月30日前付清广告费。由于迪烽公司未按约付款，应承担逾期付款的违约责任，合同约定：“乙方未按照合同规定向甲方付款，每拖欠一天由甲方向乙方按合同该次应收金额万分之五的比例收取滞纳金。”冠林公司主张的违约金有合同依据，应予支持。关于冠林公司赠送一次广告画面是否完成的问题，根据双方合同约定：第一次画面制作及安装费用由冠林公司全权负责，合同期内冠林公司另行赠送一次画面的制作及安装。双方对完成与否存在争议，对此迪烽公司仍负有验收的义务，该公司对此怠于行使，应承担相应的责任，且该项工作是否完成的举证责任在余青美，应由其承担举证不能的不利后果。关于合同解除与否的问题，一方违约之后，对方享有合同解除权。迪烽公司委托律师于2018年9月29日向冠林公司发出《律师函》，是其单方行为，并未对冠林公司发生解除合同的效力。而冠林公司在认为对方违约之后是否行使合同解除权，是对其民事权利的合法处分，故余青美辩称双方的合同已经解除的主张不能成立。关于余青美是否承担责任的问题，迪烽公司是余青美作为股东的一人独资公司，余青美作为清算人，对公司清算时未通知冠林公司，致使冠林公司的债权未获得清偿，余青美未依法履行清算义务，应当对冠林公司承担赔偿责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国公司法》第一百八十五条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第十一条第二款之规定，判决余青美于判决生效之日起十日内支付冠林公司广告服务费60,000元，并承担该款从2019年7月12日起至款项付清之日止按日万分之五计算的违约金。案件受理费1,300元，由余青美承担。本院二审期间，双方当事人均没有新证据提交，对一审认定的案件事实均无异议。本院认为，一审认定案件事实清楚，二审予以确认。本案的主要争议焦点在于：余青美是否应向冠林公司支付60000元广告费。本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款规定：“在合同纠纷案件中，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”。在本案中，双方对于涉案广告合同是否履行发生争议，冠林公司作为负有履行义务的一方，应提交证据证实其已按约完成了广告合同约定的义务。但根据在案证据及双方当事人的诉讼活动可以看出，双方从涉案广告合同制作时即已发生分歧并经过多次协商，最后引发了多起诉讼，在诉讼过程中，冠林公司仍继续发布广告。在此情况下，冠林公司不能提交证据证实其在剩余的六个月内已经按照《户外广告发布合同书》约定的内容履行了义务并已得到对方的验收，应当承担举证不能的不利后果，其要求迪烽公司或余青美支付广告费的诉讼请求不应得到支持。一审将合同是否履行完毕的举证责任归于余青美属举证责任分配不当，二审予以改判。综上所述，上诉人余青美的上诉请求成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销云南省大理市人民法院(2019)云2901民初3557号民事判决；二、驳回大理冠林传媒有限公司的诉讼请求。一审案件受理费1300元，二审案件受理费1300元，均由大理冠林传媒有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  胡代勇审判员  苏春平审判员  沈春梅二〇二〇年三月二十六日书记员  李颖洁