湖南省永州市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）湘11刑再18号抗诉机关湖南省永州市人民检察院。原审被告人游某生，男，1956年9月22日出生于湖南省东安县，汉族，初中文化，务农，住东安县大盛镇。因涉嫌犯非法种植毒品原植物罪于2018年2月11日被东安县公安局刑事拘留，同年2月13日被东安县公安局监视居住。现在家。湖南省东安县人民法院审理湖南省东安县人民检察院指控原审被告人游某生犯非法种植毒品原植物罪一案，于二○一八年七月十二日作出（2018）湘1122刑初字第150号刑事判决。上述判决发生法律效力后，湖南省永州市人民检察院于二○一九年十一月二十八日作出永检公诉审刑抗（2019）14号刑事抗诉书，以“原审判决适用法律不当，导致量刑错误”为由，向本院提起抗诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。永州市人民检察院指派检察员张明出庭履行职务，原审被告人游某生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。东安县人民法院认定，2018年2月11日，东安县大盛镇派出所民警在游某生自家自留地里发现非法种植毒品罂粟苗，经对非法种植的毒品原植物进行铲除，并清点共789株。经永州市公安司法鉴定中心鉴定：送检的植物中检出可待因成分。上述事实，有下列证据：1、书证--被告人游某生的户籍资料、东安县公安局出具的扣押物品决定书、扣押物品、文件清单、收缴物品清单；2、证人魏某勇的证言；3、被告人的供述；4、现场勘验、检查笔录、游某生指认的现场照片及非法种植毒品原植物的现场照片；5、永公物鉴（理化）字[2018]137号检验报告等证据证明。足以认定。东安县人民法院认为，被告人游某生非法种植毒品原植物，数量较大，其行为已构成非法种植毒品原植物罪。被告人游某生在案发后能如实供述自己的罪行，可从轻处罚。鉴于其犯罪情节较轻，有悔罪表现，对其宣告缓刑没有再犯罪的危险，对所居住社区也没有重大不良影响。依照《中华人民共和国刑法》第三百五十一条第一款（一）项、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第五十二条、第五十三条之规定，认定被告人游某生犯非法种植毒品原植物罪，判处有期徒刑七个月，缓刑八个月，并处罚金人民币八百元。一审判决宣判后，原审被告人游某生未提出上诉，原公诉机关也未提起抗诉，原判已发生法律效力。永州市人民检察院以“原判对原审被告人游某生的缓刑考验期限仅为八个月，违反《中华人民共和国刑法》第七十三条第二款的规定，导致有期徒刑的缓刑考验期少于一年，适用法律不当，导致量刑错误”为由，向本院提出抗诉。请求依法判处。在再审中，出庭检察员亦提出上述相同意见，同时还提出“原判对原审被告人游某生处罚金人民币八百元，违反相关司法解释即罚金不得少于一千元的规定，建议一并纠正”的意见。在再审庭审中，原审被告人游某生对原判认定事实、证据未提出异议。原审被告人游某生及抗诉机关永州市人民检察院未提供新的证据。再审查明的事实、证据与原判认定事实、证据一致，本院再审对原判事实、证据予以确认。本院再审认为，原审被告人游某生非法种植毒品原植物，数量较大，其行为已构成非法种植毒品原植物罪。原审被告人游某生归案后如实供述犯罪事实，可从轻处罚，原判以原审被告人游某生犯非法种植毒品原植物罪，判处有期徒刑七个月及适用缓刑虽正确，但判处缓刑期限为八个月错误，违反《中华人民共和国刑法》第七十三条第二款“有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年”的规定。另原判对原审被告人游某生并处罚金八百元不当，违反《最高人民法院关于关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第一款“人民法院应当根据犯罪情节，如违法所得数额、造成损失大小等，并综合考虑犯罪分子缴纳罚金的能力，依法判处。刑法没有明确规定罚金数额标准的，罚金的最低数额不能少于一千元”的规定。因此，对原判判处原审被告人游某生的缓刑期限及并处罚金数额，依法予以纠正。永州市人民检察院的抗诉理由及检察意见成立，本院予以支持。本案经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百五十一条第一款（一）项、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第五十二条、第五十三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十六条及《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十九条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、维持湖南省东安县人民法院（2018）湘1122刑初150号刑事判决中对原审被告人游某生的定罪部分及附加刑部分；二、撤销湖南省东安县人民法院（2019）湘1122刑初150号刑事判决中对原审被告人游某生的量刑部分；三、原审被告人游某生犯非法种植毒品原植物罪，判处有期徒刑七月，缓刑一年，并处罚金人民币一千元（已缴纳八百元）。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金余额二百元限判决生效后一个月内缴纳。）本判决为终审判决。审判长  郑江云审判员  吴 斌审判员  张新民二〇二〇年三月二十八日书记员  李冰骞附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第三百五十一条非法种植罂粟、大麻等毒品原植物的，一律强制铲除。有下列情形之一的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金：（一）种植罂粟五百株以上不满三千株或者其他毒品原植物数量较大的;（二）经公安机关处理后又种植的;（三）抗拒铲除的。非法种植罂粟三千株以上或者其他毒品原植物数量大的，处五年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。非法种植罂粟或者其他毒品原植物，在收获前自动铲除的，可以免除处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻;（二）有悔罪表现;（三）没有再犯罪的危险;（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十六条人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉;如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。人民法院开庭审理的再审案件，同级人民检察院应当派员出席法庭。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十九条再审案件经过重新审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决、裁定认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回申诉或者抗诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定定罪准确、量刑适当，但在认定事实、适用法律等方面有瑕疵的，应当裁定纠正并维持原判决、裁定；（三）原判决、裁定认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当撤销原判决、裁定，依法改判；（四）依照第二审程序审理的案件，原判决、裁定事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判，也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原判决、裁定事实不清或者证据不足，经审理事实已经查清的，应当根据查清的事实依法裁判；事实仍无法查清，证据不足，不能认定被告人有罪的，应当撤销原判决、裁定，判决宣告被告人无罪。