山西省临汾市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）晋10民终48号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司临汾市分公司。负责人：刘学敏，职务：总经理。委托诉讼代理人：席伟，山西师达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郭谦，男，1991年8月28日生，汉族，住洪洞县。被上诉人（原审被告）：山西汽运集团临汾汽车运输有限公司。统一社会信用代码：×××。法定代表人：张文喜，职务：董事长。委托代理人：赵鑫，男，系该公司员工。原审被告：张伟明，男，1966年1月27日生，汉族，住临汾市。原审被告：中国太平洋财产保险股份有限公司临汾中心支公司。负责人：刘贵富，职务：经理。上诉人中国人民财产保险股份有限公司临汾市分公司（以下简称人民财保临汾公司）因与被上诉人郭谦、山西汽运集团临汾汽车运输有限公司（以下简称临汾汽运公司）及原审被告张伟明、中国太平洋财产保险股份有限公司临汾中心支公司（以下简称太平洋财险临汾公司）交通事故损害赔偿纠纷一案，不服山西省临汾市尧都区人民法院（2019）晋1002民初4358号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人人民财保临汾公司的委托诉讼代理人席伟，被上诉人郭谦，被上诉人临汾汽运公司的委托诉讼代理人赵鑫，原审被告张伟明到庭参加诉讼，原审被告太平洋财险临汾公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。上诉人人民财保临汾公司的上诉请求：1、撤销原判，并依法改判上诉人赔偿郭谦各项损失共计173762.9元，鉴定费1500元根据责任比例30%由被上诉人临汾汽运公司承担，应剔除争议金额31429.3元。2、本案一审诉讼费根据责任比例由被上诉人郭谦、山西汽运集团临汾汽车运输有限公司承担，二审诉讼费由被上诉人郭谦承担。事实与理由：一、一审法院计算被上诉人郭谦的误工费标准不当，且时间过长。根据郭谦一审提供的个体工商户营业执照记载，营业范围是：服务，货物装载、配载，故应当属于居民服务行业，而非邮政业，且该营业执照显示注册登记时间为2017年6月14日，距离事发不足半年。郭谦第二次因骨折不愈合并术后感染再次住院期间的时间为2018年5月3日至2018年6月26日，不论不愈合并术后感染与交通事故存在多少因果关系，其出院后，就可以进行伤残鉴定，但其直到2019年1月4日才通过交警队委托进行鉴定，明显计算误工费时间过长。误工费应当按照居民服务业平均工资计算至2018年6月26日为：38547元/365天*230*天=24290元。二、一审法院计算被上诉人郭谦的护理时间过长，且未考虑出院后的护理依赖程度。根据法律规定，出院后护理费计算时应当根据医疗机构或者机构的护理依赖程度予以确认。郭谦一审时并未举证其护理依赖程度，结合其伤情为右足大部分肌瘫，影响右脚活动，被上诉人没有举证其护理依赖程度，上诉人认为郭谦护理依赖程度为部分护理依赖，酌定计算比例为30%，故护理费应当计算为：38547元/365天*住院171天+38547元/365天*（230天-住院171天）*30%=19926.72元。三、一审法院计算被上诉人郭谦的营养时间过长。营养费应当仅算住院期间，即50元*171天=8550元。四、上诉人不是侵权人，诉讼费和鉴定费，且均不在保险合同约定的赔偿范围。故不应承担本案的诉讼费和鉴定费。被上诉人郭谦的损失应当认定为：医疗费147494.46元、伙食补助费17100元、营养费8550元、误工费24290元、护理费19926.72元、交通费5000元、残疾赔偿金76848元，合计299209.68元，其中交强险赔偿12万元，剩余部分按照责任比例30%在商业第三者责任险赔偿53762.9元，合计173762.9元为上诉人应承担赔偿数额。请求二审法院查明事实，正确适用法律，支持上诉人的上诉请求。被上诉人郭谦辩称：1、针对鉴定费，当时赔偿金额一审庭前我们自己调解过，但是没有调成，所以被迫起诉进行鉴定。所以鉴定费应该由保险公司全额承担。2、保险公司没有垫付医药费，对方车主有垫付，我已经返还车主垫付的医药费，我经济压力大。3、上诉人说我的营业执照属于服务行业，我与山西顺丰速运之间有正规的代理合同，有每个月给顺丰结账的发票，上面明确标明是给顺丰代理的快递业务予以证明。4、关于术后感染再次住院的时间，2018年6月26日第二次出院，2018年5月到6月之间做的是右小腿骨折手术，当时由于伤口不愈合又感染，二次手术做的固定术。我左腿是两处粉碎性骨折，2018年6月26日到2019年1月4日之间我一直处于卧床状态，生活无法自理。无法做鉴定。5、上诉人一审时并未举证证明我的护理依赖程度，我住院时候有护工全程护理，离不开人，我双腿三处骨折，无法动弹，应为全部护理依赖。被上诉人临汾汽运公司辩称：上诉人说需要我们公司赔偿的费用我们不承认，本案所涉车辆公司都有投保，我公司不应承担相关费用。原审被告张伟明辩称：没有意见。原审被告太平洋财险临汾公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼，亦未向本院递交书面答辩状。郭谦向一审法院提出诉讼请求：1、请求判令被告张伟明、人民财保临汾市公司、临汾汽运公司赔偿医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费，共计209783.9元；2、依法判令被告太平洋财险临汾公司赔偿原告10万元；3、依法判令被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：临汾汽运公司系×××车辆登记所有人，该车在被告人民财保临汾公司投有交强险、商业三者险（保额100万元）；×××车辆在太平洋财险临汾公司投有车上司机责任险，保额10万元。2017年11月8日23时许，郭谦醉酒驾驶车牌号为×××小型面包车与张伟明驾驶的车牌号为×××号大型普通客车在霍候路同煤集团矿业有限公司门前路段相撞发生交通事故，致郭谦受伤。经临汾市尧都区公安局交警大队认定，郭谦负事故主要责任，张伟明负事故次要责任，事故发生在保险期间。事故发生后，郭谦先后在临汾市人民医院共计住院171天。经诊断为左股骨干粉碎性骨折、左胫腓骨开放性粉碎性骨折、右胫骨干粉碎性骨折、失血性休克、应激性溃疡、右侧腓总神经麻痹。经尧都区公安局交通警察大队事故中队委托，山西省临汾道路交通事故司法鉴定所出具了《司法鉴定意见书》，原告伤情构成九级伤残。庭审中，原告主张的赔偿明细为：医疗费147494.96元；住院伙食补助费17100元（住院171天，每天100元）；营养费20650元（自受伤之日2017年11月8日至第二次出院后半年2018年12月26日，共计413天，每天50元）；误工费92071元（自受伤之日2017年11月8日至出具伤残鉴定报告前一日2019年1月20日，共计438天，按照交通运输邮政业标准每年76471元计算）；护理费43615.8元（自受伤之日2017年11月8日至第二次出院后半年2018年12月26日，共计413天，按照居民服务业标准每年38547元计算）；交通费10000元；伤残赔偿金76848元（按照农村居民人均消费支出和纯收入之和每年19212元，计算20年，乘以伤残系数20%）；精神抚慰金10000元；鉴定费1500元。要求被告中国人民财产保险股份有限公司临汾市分公司在交强险限额内赔付12万元、商业三者险限额内按照责任划分按比例赔付；并要求被告中国太平洋财产保险股份有限公司临汾中心支公司在车上司机责任险限额内赔付10万元。被告中国人民财产保险股份有限公司临汾市分公司主张，保险公司按照责任义务承担事故赔偿责任，鉴定费、诉讼费用保险公司不承担。被告中国太平洋财产保险股份有限公司临汾中心支公司表示，本起交通事故系原告醉驾造成，醉驾属于法律禁行规定，保险公司已将该行为纳入免责范围，且已作出提示，依照保险法解释二的规定及合同约定，原告的损失保险公司依法不应当承担。经该院主持调解，原、被告未能达成一致意见。以上为本案事实。一审法院认为，×××车辆在人民财保临汾公司投有交强险、商业三者险（保额100万元），在保险期间，原告驾驶×××车辆与张伟明驾驶×××车辆相撞发生交通事故，导致原告受伤，原告负事故主要责任，被告张伟明负事故次要责任，被告人民财保临汾公司依法应当在×××车辆相关保险限额内赔付原告各项损失。《司法鉴定意见书》系经尧都区公安局交通警察大队事故中队委托，由具有合法资质的山西省××路交通事故司法鉴定所出具，该院予以认可。关于原告主张的赔偿明细：医疗费147494.96元。有票据支持，该院予以认可；住院伙食补助费17100元（住院171天，每天100元），该院予以支持；因诊断证明、出院证上均记载了原告出院后需继续卧床并加强营养，营养费20650元（自受伤之日2017年11月8日至第二次出院后半年2018年12月26日，共计413天，每天50元），该院予以支持；原告从事顺丰快递业务，误工费按照交通运输邮政业标准每年76471元计算，自受伤之日2017年11月8日至出具伤残鉴定报告前一日2019年1月20日，共计438天，为91765元；因诊断证明、出院证上均记载了原告出院后需继续卧床并加强营养，护理费按照居民服务业标准每年38547元计算，自受伤之日2017年11月8日至第二次出院后半年2018年12月26日，共计413天，为43616元；交通费该院酌情支持5000元；伤残赔偿金76848元（按照农村居民人均消费支出和纯收入之和每年19212元，计算20年，乘以伤残系数20%），该院予以支持；原告系醉酒驾驶，原告主张的精神抚慰金，该院不予支持；鉴定费1500元，该院予以支持。上述各项费用共计403973.96元，人民财保临汾公司在交强险限额内赔付12万元，剩余283973.96元，人民财保临汾公司在商业三者险限额内按照次要责任承担30%为85192.2元。因原告系醉酒驾驶，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国保险法》若干问题的解释（二）第十条、第十一条的规定，原告要求太平洋财险临汾公司在车上司机责任险限额内赔偿10万元的主张，该院依法不予支持。依照《中华人民共和国保险法》第十四条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国保险法》若干问题的解释（二）第十条、第十一条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，判决如下：被告中国人民财产保险股份有限公司临汾市分公司在本判决生效后十日内在×××车辆交强险限额内赔付原告郭谦12万元、在商业三者险限额内赔付原告郭谦85192.2元，共计赔付原告郭谦205192.2元。如果被告中国人民财产保险股份有限公司临汾市分公司未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5947元，由被告中国人民财产保险股份有限公司临汾市分公司负担4947元，原告郭谦负担1000元。本院经审理查明的事实与一审判决认定事实一致。双方当事人争议的焦点是：1、一审判决计算郭谦的误工费标准及误工时间是否恰当。2、一审判决对郭谦的护理费用的计算是否恰当。3、一审判决对郭谦的营养费的计算是否恰当。本院认为，一、关于一审判决计算郭谦的误工费标准及误工时间是否恰当的问题。上诉人人民财保临汾公司认为根据郭谦一审提供的个体工商户营业执照记载营业范围是：服务，货物装载、配载，故应当属于居民服务行业，应按居民服务业标准计算其误工费。一审法院认定误工时间明显过长，郭谦第二次因骨折不愈合并术后感染再次住院期间的时间为2018年5月3日至2018年6月26日，其出院后就可以进行伤残鉴定，但其直到2019年1月4日才通过交警队委托进行鉴定，明显时间过长。经查，一审判决对郭谦的误工费计算为：郭谦从事顺丰快递业务，误工费按照交通运输邮政业标准每年76471元计算，自受伤之日2017年11月8日至出具伤残鉴定报告前一日2019年1月20日，共计438天，为91765元。本院认为，根据郭谦提供的与顺丰快递公司签订的合同及个体户营业执照，其最相类似的职业为交通运输邮政业。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》二十条规定：误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计至定残前一日。故一审判决对郭谦的误工费的计算并无不当。二、关于一审判决对郭谦的护理费用的计算是否恰当的问题。上诉人人民财保临汾公司认为一审法院计算被上诉人郭谦的护理时间过长，且未考虑出院后的护理依赖程度。结合其伤情右足大部分肌瘫，影响右脚活动，认为护理依赖程度为部分护理依赖，酌定计算比例为30%，护理费应当计算为：38547元/365天*住院171天+38547元/365天*（230天-住院171天）*30%=19926.72元。经查，一审判决对郭谦的护理费计算为：按照居民服务业标准每年38547元计算，自受伤之日2017年11月8日至第二次出院后半年2018年12月26日，共计413天，为43616元。本院认为郭谦在本案中所受之伤为：左股骨干粉碎性骨折、左胫腓骨开放性粉碎性骨折、右胫骨干粉碎性骨折、失血性休克、应激性溃疡、右侧腓总神经麻痹。原审结合诊断证明、出院证上均记载其出院后需继续卧床并加强营养的事实，对郭谦的护理费用的计算并无不当。三、关于一审判决对郭谦的营养费的计算是否恰当的问题。上诉人人民财保公司认为一审法院计算被上诉人郭谦的营养时间过长。应当仅算住院期间，即50元*171天=8550元。经查，一审判决对郭谦的营养费计算为：营养费20650元（自受伤之日2017年11月8日至第二次出院后半年2018年12月26日，共计413天，每天50元）。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》二十四条规定营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。故一审判决对郭谦的营养费的计算并无不当。关于上诉人人民财保公司认为其公司不应承担本案鉴定费、诉讼费的问题。本案中，受害人郭谦委托鉴定机构鉴定所支付的鉴定费，目的是为了查明和确定其受伤的程度，属于必要的、合理的费用。一审法院判决该鉴定费用由上诉人人民财保临汾公司承担并无不当；关于诉讼费用的承担，据《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定，诉讼费用的承担由人民法院根据案件的具体情况决定。综上所述，上诉人人民财保公司的上诉请求不能成立，予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费586元，由中国人民财产保险股份有限公司临汾市分公司负担本判决为终审判决。审判长  吴东红审判员  遆海鹏审判员  董 云二〇二〇年三月二日书记员  赵静娟