陕西省西安市中级人民法院陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书                        (2020)陕01民终555号上诉人（原审原告、原审被告）罗征斌，男，1978年XX月XX日出生，汉族，住深圳市罗湖区。上诉人（原审被告、原审原告）易高服务管理有限公司。住所地：西安市高新区锦业一路 58 号嘉昱大厦 B 座 2 层。法定代表人：陈永坚，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘林凤，女，1970年XX月XX日出生，汉族，住西安市雁塔区，系该公司人力资源总监。委托诉讼代理人：杨晓东，男，1976年9月5日出生，汉族，住呼和浩特市赛罕区，系该公司法务经理。上诉人罗征斌与上诉人易高服务管理有限公司（以下简称易高公司）劳动争议一案，双方均不服西安市雁塔区人民法院（2019）陕0113民初7555号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月7日立案后，依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。罗征斌上诉请求：1、撤销一审判决第一项、第三项；2、改判易高公司支付罗征斌违法解除劳动合同赔偿金539,344元，2018年未休年休假工资48,641元；3、一、二审案件受理费由易高公司承担。事实及理由：一、原审法院对双方争议焦点劳动合同实际履行地认定事实错误。罗征斌与易高公司签订的劳动合同虽然约定地点为全国，但全国显然不能视为劳动合同履行地，实际履行地应为深圳，为此罗征斌在提交的证据和在一审的陈述中重点提示以下几点：1、罗征斌2005年进入香港中华煤气（易高公司母公司），十余年工作期一直在深圳，交社保并生活居住。2、易高公司在深圳设有分公司，办公地点设立在地铁大厦，且大厦大堂楼层指示牌清楚显示易高公司，罗征斌也一直在18楼设有固定座位。3、罗征斌的出差记录显示罗征斌以深圳为出发点向全国出差，出差完成后返回深圳，而易高公司未提交任何罗征斌脱岗、旷工的证据，充分说明易高公司认可罗征斌在深圳期间是工作状态，即深圳是罗征斌的劳动合同履行地。4、罗征斌与易高公司之间劳动关系违法解除的往来信件中，易高公司三次计算赔偿金标准都是按照深圳标准计算，且在邮件中明确回复“罗征斌赔偿金基数没有超过深圳当地社平工资的3倍”，认可罗征斌的劳动合同实际履行地是深圳。二、易高公司未提供罗征斌休假的任何证据，原审法院认定罗征斌休假无事实依据，且适用法律错误。易高公司作为用人单位，应提交证明罗征斌休假的相关事实证据或提交曾经强制罗征斌或其他劳动者休假的范例来证明其观点。三、原审法院判决缺乏公平。按照原审法院的认定，只要用人单位与劳动者的劳动合同约定工作地点为“全国”无论用什么事实证明劳动合同实际履行地，都是“合同履行地无法确认”。罗征斌的同事与罗征斌情况相同，已经生效判决认定北京作为该同事的劳动合同实际履行地。 易高公司辩称，其公司和罗征斌解除劳动关系是合法的，一审法院判决其公司违法解除错误。其公司是因客观原因发生了劳动合同法相关条款中经营情况发生重大变化，罗征斌所在部门整体进行裁撤，不存在违法解除的情况。经济补偿金基数的计算方式，劳动地点的认定，其公司在一审中提交了相关证据，合同中写的也非常清楚。合同约定的工作地点是全国，不是某一特殊地点，劳动关系是在西安确定的，一审法院也认定了这个事实，一审法院认定的该事实是正确的。关于年休假，一审中提交的邮件显示罗征斌的领导让罗征斌去休假，一审法院没有支持罗征斌年休假补偿的认定是正确的。 易高公司上诉请求：1、撤销一审判决；2、改判易高公司解除劳动合同的行为属于合法解除，易高公司仅须向罗征斌支付经济补偿金208,836元；3、判令罗征斌承担一、二审诉讼费用。事实及理由：1、一审法院认定“易高公司以公司业务发展策略调整的原因，致使劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法继续履行为由，要求与罗征斌解除劳动合同，但易高公司对其主张并未提交证据证明，故应承担举证不能的不利后果，本院认定易高公司违法解除其与罗征斌之间的劳动关系”，属于认定事实错误。关于易高公司集团业务发展策略调整事宜易高公司已向一审法院提供了易高公司集团调整管理架构的相关通知邮件，不存在一审法院认为的未提交证据；在解除与罗征斌的劳动合同前，易高公司人事部门就调整岗位事宜与罗征斌通了电话，曾安排罗征斌返回原单位港华投资有限公司任职，但遭到了拒绝，最终协商变更劳动合同内容事宜无法达成一致意见。易高公司依法解除与罗征斌的劳动合同，无须向罗征斌支付赔偿金，仅须向罗征斌支付经济补偿金。2、一审法院认定“易高公司所在地上年度职工平均工资作为赔偿金的计算基数。2017年西安市在岗职工月平均工资为6,418元”，属于计算错误。根据劳动合同法第47条第2款，本案罗征斌离职日期为2018年3月31日，西安市2017年的在岗月平均工资标准公布时间为2018年6月1日，即罗征斌离职时，西安市2017年在岗职工月平均工资标准尚未公布。所以本案罗征斌的经济补偿金应按照2016年度西安市职工月平均工资5,801元作为补偿计算依据，而不是以2017年度西安市职工月平均工资计算依据。而且，即使一审法院以案件发生时间作为计算依据，也不应以一审法院的审结时间点为计算依据，而应该按照本案仲裁审结时间点即2018年5月30日作为依据。但无论是按照罗征斌的离职时间还是按照该案件仲裁辩论审结时间，西安市2017年度在岗职工月平均工资尚未公布实施。因此本案应采用2016年度西安市职工月平均工资计算相应补偿。本案罗征斌离职前12个月平均工资20,744元已高于2016年度西安市职工月平均工资三倍（5801×3=17,403元），即易高公司的经济补偿的计算基数应为17,403元。由于罗征斌于2005年8月24日入职，截止2018年3月31日，罗征斌在易高公司处累计工作超过12年，依据法律规定，易高公司应支付罗征斌经济补偿金208,836元（5801×3×12）。即使如罗征斌所陈述易高公司违法解除劳动合同，也应按照5801×3×12×2=417,672元的标准支付相应的赔偿金，更何况易高公司属于依法解除劳动合同，根本无须向罗征斌支付赔偿金。罗征斌辩称，1、易高公司没有提交证据证明公司存在重大变化。易高公司在与其解除劳动关系之前没有跟其进行告知或协商。易高公司的经营状况良好，不存在经营状况发生重大变化的情况。2、其认为经济补偿金的标准应当按照深圳的标准计算。罗征斌向一审法院起诉请求：1、判令易高公司支付罗征斌违法解除劳动合同赔偿金539,344元；2、判令易高公司支付罗征斌2017年至2018年未休年休假工资48,641元；3、判令易高公司及时向罗征斌出具不含不利劳动者内容的《离职证明》；4、本案诉讼费由易高公司承担。易高公司向一审法院起诉请求：1、判令易高公司无需支付罗征斌赔偿金417,672元；2、诉讼费由罗征斌承担。一审法院经审理查明，罗征斌2005年8月24日入职，2015年6月1日，易高公司与罗征斌签订自2015年6月1日起的无固定期限《劳动合同书》，罗征斌的岗位为业务发展总监，工作地点为全国。在职期间，易高公司通过银行转账形式向罗征斌发放工资，罗征斌离职前12个月月平均工资为20,774元，易高公司向罗征斌发放工资至2018年3月。2018年3月2日，易高公司向罗征斌发送离职通知书，以公司业务发展策略调整等原因，致使劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，劳动合同无法继续履行为由，要求与罗征斌解除劳动合同。2018年3月5日，易高公司再次向罗征斌发送邮件，称罗征斌截止2018年3月31日剩余年假为17天，并要求罗征斌办理清结手续，在离职前休完剩余年休假。2018年3月12日，罗征斌向易高公司回复电子邮件，称其坚持自己的意见，相关工作其会继续。易高公司向罗征斌回复罗征斌的工作已经结束，可以开始休假，可从2018年3月6日申请休假，离职时间为2018年3月31日，工资及社保公积金发至2018年3月31日。如无异议，人力资源部将记录于2018年3月5日开始连续休假。后双方对此未协商一致。2018年3月31日，罗征斌与易高公司劳动关系解除。 2018年4月1日，易高公司向罗征斌出具离职证明，载明，罗征斌在易高公司业务发展部出任业务发展总监一职，于2018年3月31日办理完离职手续，目前员工就解除劳动合同与公司在诉讼中。庭审中，易高公司称其与罗征斌之间的劳动合同因客观情况发生重大变化无法继续履行，但未提交证据予以证明。罗征斌提交社保参保证明、照片、出差记录，证明其实际工作地点位于深圳。易高公司对上述证据的真实性、合法性予以认可，但对证明目的不予认可，认为社保缴纳地不能视为劳动合同履行地。罗征斌的社保系易高公司委托深圳公司代为缴纳，照片上显示的地址系易高公司承租的提供给关联公司易高环保资源投资有限公司的员工办公使用，不能证明罗征斌的劳动合同履行地在深圳；罗征斌的出差记录仅因为罗征斌暂住在深圳，不足以证明罗征斌的劳动合同履行地在深圳。一审法院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定，在劳动争议案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。本案中，易高公司以公司业务发展策略调整等原因，致使劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法继续履行为由，要求与罗征斌解除劳动合同，但易高公司对其主张并未提交证据证明，故应承担举证不能的不利后果，故认定易高公司违法解除其与罗征斌之间的劳动关系，易高公司应当向罗征斌支付违法解除的经济赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工平均月工资的三倍数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本案中，关于赔偿金的计算基数，罗征斌主张其工作地点位于深圳市，应当参照深圳市标准予以计算，并提交社保参保证明、照片、出差记录予以证明，易高公司对上述证据的真实性及合法性均予以认可，但对证明目的均不予认可。社保缴纳地不能视为劳动合同履行地，照片、出差记录也无法证明罗征斌的工作地点。在根据罗征斌与易高公司签订的劳动合同，罗征斌的岗位为业务总监，其工作内容为全国范围内出差洽谈业务，工作地点也约定的是全国，故在合同履行地无法确定的情况下，参照用人单位，即易高公司所在地上年度职工月平均工资作为赔偿金的计算基数。2017年西安市在岗职工月平均工资为6,481元，罗征斌离职前12个月月平均工资为20,744元，罗征斌离职前月平均工资高于西安市职工月平均工资的三倍（6481×3=19443），故应以西安市职工月平均工资的三倍作为罗征斌赔偿金的计算基数。故易高公司应支付罗征斌经济赔偿金466,632元。《职工带薪年休假条例》第五条规定，单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。本案中，易高公司安排罗征斌自2018年3月6日至2018年3月31日期间休年休假，并按照正常工作时间的工资标准向罗征斌发放了该期间的工资，虽罗征斌主张其在此期间仍在正常工作，但并未提交工作成果或工作记录等证明其正常上班的证据，故对罗征斌该辩称，不予采纳。易高公司已经安排罗征斌休年休假，且该年休假的天数已经超出罗征斌享有的年休假的天数，故对罗征斌要求易高公司支付未休年休假工资48,641元的诉请，不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第五十条规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十四条规定，用人单位出具的解除、终止劳动合同的证明，应当写明劳动合同期限、解除或终止劳动合同的日期、工作岗位、在本单位的工作年限。本案中，易高公司向罗征斌出具的离职证明的内容超出了法律规定，故易高公司应向罗征斌出具符合法律规定的解除劳动合同证明。综上所述，兹依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第五十条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十四条，《职工带薪年休假条例》第五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条之规定，判决如下：一、被告（原告）易高服务管理有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告（被告）罗征斌违法解除劳动合同赔偿金466,632元；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、被告（原告）易高服务管理有限公司于本判决生效之日起十五日内原告（被告）罗征斌出具符合法律规定的解除劳动合同证明。三、驳回原告（被告）罗征斌的其余诉讼请求。四、驳回被告（原告）易高服务管理有限公司的诉讼请求。罗征斌交纳的案件受理费10元，由罗征斌承担。易高公司交纳的案件受理费10元，由易高公司承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。罗征斌提交以下证据：证一、易高服务管理有限公司深圳分公司天眼查报告，证明易高公司在深圳设有分公司，在深圳地铁大厦18楼存在办公地址。证二、北京市东城区劳动人事争议仲裁委员会决定书（京东劳人仲字【2019】第842号）证明罗征斌同事在北京市XX中心XX座XX层开会，视为实际工作场所地，劳动合同履行地明确，所以罗征斌的劳动地点应为深圳。证三、易高公司员工手册，证明员工手册关于年假安排无公司强制员工休假制度的内容，罗征斌未休年假应当给予补偿。易高公司质证意见为：对证一真实性认可，证明目的不认可，罗征斌属于其公司的业务发展总监，罗征斌的工作性质应当在全国各地发展业务，其公司是否有分公司也与罗征斌的工作性质以及工作岗位毫无关系。证二、真实性不认可，证明目的不认可，与本案无关。证三、真实性认可，证明目的不认可，其公司按照国家法规相关条款，要求罗征斌休完当年的假期，该证据与本案无关。易高公司提供以下证据：提交《关于解散“化工业务II部”暨做好相关人员的分流、解聘工作的通知》、《关于业务发展团队整体裁撤的工作总结》，证明其公司客观情况发生重大变化，所以裁撤掉罗征斌所在部门。罗征斌质证意见为：真实性不认可，这个是易高公司单方出具的，其第一次看到，证明目的不认可，与本案无关。 二审审理中，双方当事人均表示对一审判决查明的事实无异议。根据当事人的举证质证及法庭调查情况，本院认定事实如下：一审判决查明事实属实。本院认为，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，易高公司以劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，决定解除与罗征斌的劳动合同。易高公司对于其解除劳动合同行为的合法性负有举证责任。但易高公司并未提交充足有效的关于客观情况发生变化致使劳动合同无法履行的证据。且易高公司未与罗征斌就变更劳动合同内容进行协商，既于2018年3月2日通知罗征斌其公司决定解除劳动合同，属程序违法。故易高公司单方解除劳动合同的行为违法，应向罗征斌支付违法解除劳动合同赔偿金。关于违法解除劳动合同赔偿金的数额一节，罗征斌主张劳动合同实际履行地在深圳，应以深圳的标准确定。但是，罗征斌与易高公司签订的劳动合同中约定的工作地点为全国，尽管罗征斌在深圳市居住，也无法印证其劳动合同实际履行地在深圳的事实。一审法院以用人单位所在地即西安市的标准确定违法解除劳动合同赔偿金，符合法律规定，于法有据。罗征斌上述主张，本院不予支持。关于易高公司主张应采用2016年度西安市职工月平均工资标准计算赔偿金一节，易高公司与罗征斌之间的劳动关系于2018年3月31日解除，一审法院以2017年西安市在岗职工月平均工资为标准确定赔偿金，亦符合法律规定。易高公司上述主张，缺乏法律依据，本院不予支持。至于罗征斌主张的未休年休假工资一节，易高公司已通过电子邮件的形式要求罗征斌休完剩余的年假，罗征斌亦未提交充足的证据证明2018年3月2日之后其一直在工作的事实。另，易高公司已经向罗征斌发放了2018年3月份的工资。故一审法院未支持罗征斌要求易高公司向其支付未休年休假工资48,641元的主张，并无不妥。综上，罗征斌、易高公司的上诉主张均不能成立，一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由罗征斌承担10元，易高服务管理有限公司承担10元。本判决为终审判决。  审  判  长 王  吉  利审  判  员 任      蕾审  判  员 蒋      瑜                               二Ｏ二○年三月五日 书 记  员  陈  子  俊  1