吉林省白山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）吉06民终217号 上诉人（一审被告）：张立春，女，1968年3月10日生，汉族，大专文化，住吉林省抚松县。 被上诉人（一审原告）：中国工商银行股份有限公司抚松支行，住所：吉林省抚松县抚松镇抚松大街333号。 负责人：徐勇，该行行长。 委托诉讼代理人：刘学江，男，1963年5月12日生，汉族，大专文化，该行职员，住吉林省抚松县。 委托诉讼代理人：郑坤，吉林鹏诚律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：宋鹤，女，1987年3月27日生，汉族，大学文化，抚松县人民医院护士，住吉林省抚松县。 委托诉讼代理人：尹宏霞，吉林靖吉律师事务所律师。 上诉人张立春因与被上诉人中国工商银行股份有限公司抚松支行（以下简称工商银行抚松支行）、宋鹤申请执行人执行异议之诉一案，不服吉林省长白朝鲜族自治县人民法院（2019）吉0623民初681号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 张立春上诉请求：一、请求二审法院撤销原审判决，依法改判，判决停止对位于抚松县江北山水佳园小区A1号楼2602号(面积85.05平方米)房屋的执行，驳回工商银行抚松支行的诉讼请求。二、一、二审案件受理费由工商银行抚松支行和宋鹤承担。事实与理由：一审法院认定事实错误、适用法律错误、判决错误。抚松县人民法院依法查封的宋鹤提供抵押的位于抚松县山水佳园小区A1号楼2单元602房屋，系开发商通化远铭房地产开发有限公司抚松分公司（以下简称远铭公司抚松分公司）以宋鹤的名义办理的虚假房屋买卖手续。购买房屋手续办理后，抵押给工商银行抚松支行办理房屋贷款，抵押形式为预购商品房抵押权预告登记，并办理了抵押权预告登记证明，至今该争议房屋未办理房屋产权登记手续。宋鹤购买该争议房屋后，既没有支付过任何房款，也不清楚房屋的具体位置及实际情况，至今未实际居住。宋鹤对争议房屋的购买实为“虚购”。我于2012年11月2日从开发商远铭公司抚松分公司购买争议房屋，并已支付全款，交付房屋后装修居住至今。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第25条规定：“对案外人的异议，人民法院应当按照下列标准判断其是否系权利人：（一）已登记的不动产，按照不动产登记簿判断；未登记的建筑物、构筑物及其附属设施，按照土地使用权登记簿、建设工程规划许可、施工许可等相关证据判断；（五）其他财产和权利，有登记的按照登记机构的登记判断；无登记的，按照合同等证明财产权属或者权利人的证据判断。第28条规定：金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”本案中，虽然宋鹤于2011年1月12日与远铭公司抚松分公司签订商品房买卖合同后办理房屋按揭贷款，并办理了预售商品房抵押权预告登记，但宋鹤自己表示本人不清楚购房过程，也未支付过购买房屋的任何房款，至今不清楚争议房屋的实际使用情况，远铭公司抚松分公司也从未向其交付房屋和钥匙。而我有购房收据、缴纳水、电、热费等相关票据及证人证言和居住照片等证据，足以证明我实际购买房屋后一直居住使用至今。另外，是开发商远铭公司抚松分公司的原因，导致我至今不能办理房屋产权登记手续，虽然没有与开发商签订房屋买卖合同，但已交付全款（有2015年2月16日销售不动产统一发票佐证）并实际入住，充分体现了我与开发商房屋买卖合同的履行。虽然宋鹤为办理按揭贷款办理了抵押权预告登记，但不是房屋所有权登记，仅凭抵押权预告登记，不能证明该诉争房屋的所有权归其所有。在这种情况下，抚松县人民法院将争议房屋认定为宋鹤所有并依法查封是错误的。作为产权的归属，应当根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第25条和28条规定进行确认。而一审法院却依据第30条规定，判决准予执行位于抚松县江北山水佳园小区A1号楼2602号(面积85.05平方米)的房屋，显然适用法律错误。本案争议房屋是不符合物权登记条件的，在房屋正式销售给我之前，争议房屋所有权实际一直掌控在开发商远铭公司抚松分公司手中，只是为办理贷款而为之。综上，特提出上诉，请求二审法院依据事实和法律作出公正、合理的判决，支持我的上诉请求，维护我的合法权益。 工商银行抚松支行辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，张立春的上诉请求缺乏事实和法律依据，应当予以驳回。理由为：1、一审判决认定事实正确。宋鹤与通化远铭房地产开发有限公司（以下简称远铭房地产公司）关于案涉房屋买卖系双方之间真实意思表示，该买卖行为已被抚松县人民法院（2018）吉0621民初2191号民事判决书确认真实、合法、有效，不存在张立春所述虚假购买一说。2、一审判决适用法律正确。涉案房屋在宋鹤与远铭房地产公司签订买卖合同时办理了预告登记。该预告登记行为经抚松县人民法院（2018）吉0621民初2191号民事判决书、长白县人民法院（2019）吉0623执异24号执行裁定书、长白县人民法院（2019）吉0623民初681号执行裁定书确认，张立春在预告登记之后购买，即便其实施了占有使用行为，也不必然导致其拥有涉案房屋的所有权。 宋鹤辩称，一审法院认定事实正确，张立春称一审法院认定事实错误，适用法律错误没有任何依据。抚松县法院经过公开审理查明已生效的（2018）吉0621民初2191号民事判决书，该判决确认涉案房屋系宋鹤所有，同时确认工商银行抚松支行和宋鹤签订的抵押担保合同合法有效，对涉案的房屋享有优先受偿权。张立春上诉状中已经阐明了宋鹤早在2011年1月12日购买了案涉的房屋，办理了按揭贷款并办理了预售商品房抵押权预告登记和房屋所有权预告登记，就足以证明了张立春也确认该涉案的房屋已经属于宋鹤所有了，在明知的情况下，在2012年11月2日与远铭房地产公司签订购房合同，系属于恶意、无权的侵占行为，应从涉案的房屋搬出。 工商银行抚松支行向一审法院起诉请求：恢复对抚松县江北山水佳园小区A1号楼2单元602室房屋的执行。事实和理由：（2019）吉0623执异24号执行裁定书，适用法律条款错误，导致裁定结果错误。涉案房屋系宋鹤在工商银行抚松支行贷款的抵押物，并且办理了抵押登记。在此情况下，张立春提出案外人异议的审理应适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第27条申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。而24号裁定是依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第25条规定进行裁判，显然错误。“预告登记”属于物权登记的一种，具有对抗第三人的效力。因此24号裁定认定了“预告登记”，但又以没有进行“所有权登记”为由进行裁判显然是对法律的错误理解。涉案房屋在宋鹤与远铭房地产公司签订买卖合同时办理了“预告登记”。《物权法》第20条规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释（一）》第四条规定：“未经预告登记的权利人同意，转移不动产所有权，或者设定建设用地使用权、地役权、抵押权等其他物权的，应当依照物权法第二十条第一款的规定，认定其不发生物权效力。”根据上述规定，宋鹤具有涉案房屋的所有权。即使张立春对涉案房屋存在“先占”行为，也不必然导致其拥有涉案房屋的所有权。24号裁定不能否定抚松县人民法院（2018）吉0621民初2191号民事判决书第三项“确认工商银行抚松支行与宋鹤签订的抵押担保合同有效，工商银行抚松支行对宋鹤提供抵押的位于抚松县江北山水佳园小区A号楼2602号，面积85.05平方米的房屋拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权”的判决内容。抚松县人民法院（2018）吉0621民初2191号民事判决书第三项确认了工商银行抚松支行对涉案房屋具有“优先受偿权”，涉案房屋的查封与否并不影响“优先受偿权”的行使，因此24号裁定虽然撤销了对涉案房屋的查封裁定，但是却不能否认工商银行抚松支行可以通过拍卖、变卖涉案房屋所得价款的优先受偿权。从这个角度说，24号裁定对抚松县人民法院（2018）吉0621民初2191号民事判决书的执行没有任何阻却作用。 一审法院认定事实：1、工商银行抚松支行提供的抚松县人民法院（2018）吉0621民初2191号民事判决书、个人购房借款/担保合同、借款凭证、抚松县房产抵押（按揭、在建）备案登记证明。证明判决书已经确认个人购房借款/担保合同、借款凭证、抚松县房产抵押（按揭、在建）备案登记证明的真实、合法、有效，判决已经认定宋鹤取得了案涉房屋所有权，确认抵押担保合同有效，工商银行抚松支行对宋鹤提供抵押的位于抚松县江北山水佳园小区A1号楼2602号，面积85.05平方米的房屋拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权，在该判决没有撤销的情况下，案涉24号裁定作为执行阶段法律文书，不能否定判决的效力。张立春质证认为，第一，张立春不是恶意侵占，是从开发商手中购买。宋鹤与开发商法人为亲属关系，卖时未告知有贷款。第二，张立春不是恶意串通。抚松县人民法院（2018）吉0621民初2191号民事判决书已经发生法律效力，依法予以认定。判决书对个人购房借款/担保合同、借款凭证、抚松县房产抵押（按揭、在建）备案登记证明已经认定，故应当认定以上证据合法有效。2、工商银行抚松支行提供的自营历史明细，证明工商银行抚松支行依据借款合同，向案涉房屋开发公司远铭房地产公司转款88000元，宋鹤完成购房付款义务，且宋鹤通过约定的帐户6222……6157向工商银行抚松支行偿还贷款一直至2017年1月24日。结合借款凭证，24号裁定中认定宋鹤没有支付过购买房屋任何房款系错误认定。张立春质证认为，该证据为银行自己打印，上次宋鹤也表示不知情也不知道房屋位置，对该证据有异议。宋鹤质证认为，上次提异议时，未准备，所以上次未提交材料，对其真实性无异议。抚松县人民法院（2018）吉0621民初2191号民事判决书已确认宋鹤逾期还款，故应当认定宋鹤已返还了部分借款。3、抚松县房产抵押（按揭、在建）备案登记证明，证明经（2018）吉0621民初2191号判决书确认合法有效，24号裁定也认可该效力，案涉房产已在抚松县房产产权管理处办理了抵押登记，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第27条申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持之规定，抵押登记足以对抗张立春的案外人异议，工商银行抚松支行享有优先受偿权。24号裁定也认定了该备案为预告登记，但又以没有进行所有权登记为由进行裁判显然是对法律的错误理解。张立春质证认为，有异议，有可能是假登记。抚松县人民法院（2018）吉0621民初2191号民事判决书已确认了抵押备案登记，对该证据应当予以认定。4、工商银行抚松支行提供的首付款收据，证明2011年宋鹤为购买案涉房屋向远铭房地产公司支付首付款37874元。宋鹤已履行的付款义务。张立春质证认为，其为复印件，对真实性有异议。张立春虽提出异议，但未提供相反的证据加以证明，并且宋鹤予以认可，故对该份证据予以认定。5、张立春提供的2012年11月2日房款收据、2013年10月27日至今的取暖费交款证明，2019年10月22日苗志新的证明，水电费的明细，入住装修的照片，证明张立春自购买房屋至今，占有并使用房屋。工商银行抚松支行质证认为，对证据的真实性和证明目的均有异议，不能证明张立春对该房屋享有产权，应以房屋产权登记机构登记确认为准。宋鹤质证认为，同工商银行抚松支行的质证意见一致。另外，张立春称是在徐凤花手中购买的涉案房屋，在2011年1月19日该房屋以由产权处公示在宋鹤的名下，徐凤花无权出卖宋鹤的房屋。宋鹤也没有委托和同意其他人出卖自己的房屋。此时，张立春和徐凤花在明知该涉案房屋已经卖于宋鹤，再私下交易的行为就属于恶意串通。以上证据能够证明张立春于2012年12月开始占有和使用涉案房屋，但不能证明张立春买卖案涉房屋过程中没有过错。6、张立春提供的录音资料，证明：张立春购买房屋宋鹤知情。（该份证据通过张立春的手机播放，庭后张立春拒绝提供能够存卷的光盘）工商银行抚松支行质证认为，对通话录音不知情，该录音与本案无关联。宋鹤质证认为，该录音的真实性无法确定，其中的内容有断章取义，有宋鹤不知道的言辞，其中并没有听见有说该房屋没有进行有关登记的内容。该份证据无法证明张立春买卖案涉房屋过程中没有过错。7、宋鹤提供的吉林省政府非税收入票据，证明2011年1月19日宋鹤在抚松县产权管理处办理登记，宋鹤对涉案房屋登记公示的事实。张立春质证认为，房款是开发商交纳的，不是本人所交纳。该份证据能够证明在抚松县房产产权管理处交纳了房屋所有权登记费80元。8、宋鹤提供的2012年11月2日张立春的丈夫与远铭房地产公司签订的涉案房屋购买合同。证明涉案房屋的总价款为153090元，付款方式为一次性支付。张立春在本庭审以及执行异议时以隐瞒欺骗的方式隐瞒该合同的事实和房屋价款的事实。张立春质证认为，购房合同不是李金刚签的名，其不知情。张立春对该份证据不认可，刘金钢不是本案的当事人，故不能证明待证事实。一审法院认为，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第三十条规定：“金钱债权执行中，对被查封的办理了受让物权预告登记的不动产，受让人提出停止处分异议的，人民法院应予支持；符合物权登记条件，受让人提出排除执行异议的，应予支持。”2011年1月12日购买涉案房屋，2012年1月16日办理了预告登记。张立春2012年11月2日购买案涉房屋。张立春是在预告登记之后购买的，虽然张立春已占有使用该房屋多年，但其未与远铭房地产公司签订有效的房屋买卖合同，也没有尽到购买房屋时的注意义务，不能认定其对该房屋的善意取得。综上所述，应恢复对位于抚松县江北山水佳园小区A1号楼2602号，面积85.05平方米房屋的执行。据此，一审法院判决：准予执行位于抚松县江北山水佳园小区A1号楼2602号，面积85.05平方米的房屋。案件受理费2817.48元，由张立春负担。 本院二审期间，张立春提供如下证据： 1、销售不动产统一发票一张，证明2015年2月16日开具的发票是张立春的名字。 2、证明两份，证明宋鹤在长白时拿的商品房买卖合同是假的。 3、照片一张，证明这个房是张立春购买时居住现况。 4、证明一份，证明张立春买房子时是通过这个人帮张立春买的。 工商银行抚松支行质证认为，对证据一真实性合法性有异议，该发票没有对应的银行流水，不能证明张立春已实际支付价款。张立春在一审中表示未与开发商签订购房合同，在开具不动产销售发票时不出具买合同是无法开出发票的，该案涉房屋宋鹤已经办理预告登记，正常情况下张立春是无法开具不动产销售发票的，即使该票据是真实的，也是开发商通过不正当渠道开具的，只能证明张立春与开发商之间存在债权债务关系，不能对抗宋鹤已预告登记而享有的物权，同时该票据收款方为远铭公司抚松分公司，远铭公司抚松分公司不具有商品房预售资格，虽然其可以代收房款，但收款方应为远铭房地产公司，该票据形式上存在违法问题。证据二属于证人证言，在证人未出庭的情况下不应被采信。证据三照片不能证明与案涉房屋有关联，即使是真实的，其占有并不代表取得该房屋的物权。对证据四的真实性有异议，张立春的风扇行为应通过相关购房合同、付款票据加以证明，即使其存在购房的行为，但宋鹤的预告登记行为在张立春购房行为之前，案涉房屋应归宋鹤所有。 宋鹤质证认为，对证据一的真实性有异议，因为销售不动产开具的统一发票需要有商品房买卖合同附带才能出具，张立春否认有购房合同的存在，那么出具该发票的合法性及真实性存在不确定性，另外一审和李金刚签订合同时与张立春是夫妻关系，该合同的售房总价款是153090元，而张立春也并没有付清全部房款，在2011年1月19日宋鹤已对该涉案房屋进行预告登记，在未取得宋鹤的任何授权的情况下他人无权出卖该房屋，他人擅自出卖的行为是无效的，其他质证观点同工商银行抚松支行一致。对证据二真实性有异议，该证据的来源的真实性及合法性存在不确定性，从李金刚的证据可以证明张立春在购买该涉案房屋时已经明知该房屋已卖给宋鹤所有的事实情况，其他质证观点同工商银行抚松支行一致。对证据三真实性有异议，不能证明该房屋是张立春合法取得，合法占有的事实，其他质证观点同工商银行抚松支行一致。对证据四有异议，能够证明该房屋张立春不是从宋鹤手中购买，宋鹤对该房屋的出卖不知情，宋鹤也没有授权远铭房地产公司出卖自己的房屋，付款10万余元的情况，宋鹤概不知情，对宋鹤已经预付预告登记的房产，他人无权出售，出售的行为无效。 本院认为，针对证据一，因张立春提供的是复印件，并没有提供原件，且工商银行抚松支行、宋鹤对该证据的真实性均有异议，故本院对该证据不予采信。针对证据二，该证据属证人证言，因证人未出庭接受质询，本院无法核实其真实性，故本院不予评判。针对证据三，该组证据仅能证实张立春在本案所涉房屋内居住的情形。工商银行抚松支行、宋鹤对张立春在此房屋内居住并未提出异议，故本院对该证据予以采信。针对证据四，应结合证人朱丽英出庭证言予以评判。 张立春申请证人朱丽英出庭作证，朱丽英证实因徐凤花着急用钱，想将房子便宜出售，而那段时间张立春跟其说她想买房，其便把徐凤花介绍给张立春。 工商银行抚松支行质证认为，对证人证言有异议，该证人只是购买房屋前期的介绍，对于该房屋是否实际购买并不知情，证人在出具的证明中陈述张立春购买房屋发生于2012年11月2日，而当庭却表示记不清了，证人未参与张立春实际买房行为如何知道该行为发生于2012年11月2日，前后矛盾不应采信。根据证人陈述及出具的证明案涉房屋价款共为115652元，其与本次庭审张立春举证的证据一不动产销售发票中记载的金额93555元不符，相互间存在矛盾，证人证言不予采信。 宋鹤质证认为，同工商银行抚松支行质证意见一致。从侧面证明张立春购买的涉案房屋是从徐凤花联系的，并没有经过宋鹤本人的同意，张立春是否交付该涉案房款证人没有证实。 本院认为，朱丽英证实张立春系通过其介绍从徐凤花手中购买房屋，其并不清楚张立春与徐凤花是否签订过购房合同的事实，该证言比较客观，本院对此予以采信。 本院二审审理查明的事实与一审法院查明的事实相同。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，本案为民事二审案件，本院依法只针对上诉人的上诉请求进行审理。本案中，宋鹤主张其基于已办理案涉房屋预告登记的行为，《中华人民共和国物权法》第二十条第一款规定：”当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”该条是关于不动产登记制度中的预告登记的规定。预告登记，是为保全一项以将来发生不动产物权变动为目的的请求权的不动产登记。也就是说，预告登记所登记的不是现实的不动产物权，而是将来发生不动产物权变动的请求权，它是在确定的财产权利登记条件还不具备时，为了保全将来财产权变动能够顺利进行，而就相关的请求权进行的登记。预告登记的实质作用在于限制现实登记（或依建造行为等法定事由可进行初始登记）的权利人行使处分权，预告登记权利人所享有的是阻却、排斥嗣后所有权变动以及登记簿障碍的权利。关于预告登记的请求权的效力，法律和司法解释只规定了预告登记后的请求权的权利保全效力，以及在特定情况下的顺位效力和破产保护效力。总之，预告登记制度旨在实现一定的物权秩序，具体而言是旨在保障物权变动按照预告登记制度所欲实现的秩序完成。但是，其并无保障预告登记权利人所有债权实现的目的，或者说，并不保障预告登记权利人物权变动之外的请求权的实现，包括该物权变动请求权的转化形态。本案中，宋鹤基于其与远铭房地产公司形成的商品房买卖合同关系，所享有的系其对远铭房地产公司的债权，可依此行使请求交付、配合变更产权登记等债权请求权；其基于完成对案涉房屋进行预告登记所享有的系预告登记请求权，所保障的系其对案涉房屋将来物权变动能够顺利进行的权益，但上述民事权益均不具备法律层面上的不动产物权性质。虽然宋鹤以商品房买卖合同为依据用争议房屋抵押向申请执行人中国工商银行股份有限公司抚松支行办理房屋按揭贷款，办理了抵押权预告登记，但是作为抵押预告登记不是该争议房屋的所有权登记，无法证明该房屋的所有权归宋鹤所有，因争议房屋目前无法办理所有权登记手续，在权属不明确的情况下，将其认定为宋鹤所有依法查封不当。在宋鹤尚未办理案涉房屋产权登记，不享有案涉房屋物权的情形下，无论张立春与远铭房地产公司之间的房屋买卖协议是否合法有效，是否能够实际履行，或张立春对案涉房屋的占有使用行为是否具备合法基础，相关人员均无权要求张立春返还案涉房屋，可待取得案涉房屋所有权后，再行使返还原物请求权。在宋鹤尚未办理案涉商品房权属转移登记手续，并不享有物权的情况下，工商银行抚松支行要求恢复执行本案所涉房屋没有法律依据。 综上所述，张立春的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销吉林省长白朝鲜族自治县人民法院（2019）吉0623民初681号民事判决； 二、驳回中国工商银行股份有限公司抚松支行的诉讼请求。 一、二审案件受理费5634.96元，由中国工商银行股份有限公司抚松支行承担。 本判决为终审判决。 审 判 长 綦家通 审 判 员 朱济生 审 判 员 林 梅 二〇二〇年三月二十五日 法官助理 顾百发 书 记 员 李卓卓