湖南省郴州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘10民终35号 上诉人（原审原告）：罗林峰，男，1990年3月5日出生，汉族。 委托诉讼代理人：邹泽任，资兴金鑫法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：湖南中胜市政建设有限公司。 法定代表人：伍绍海，该公司董事长。 委托诉讼代理人：贺伟，湖南民安律师事务所律师。 上诉人罗林峰因与被上诉人湖南中胜市政建设有限公司（以下简称中胜市政建设公司）确认劳动关系纠纷一案，不服湖南省临武县人民法院（2019）湘1025民初1421号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月6日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 罗林峰上诉请求：撤销原审判决并改判支持罗林峰的诉讼请求；一、二审案件受理费由中胜市政建设公司负担。事实和理由：1.一审判决未查清中胜市政建设公司承包的临武县第八中学的教学楼、风雨操场楼项目的事实。案涉项目负责人施昌保、王平以中胜市政建设公司的名义将其承包的临武县第八中学教学楼、风雨操场楼的木工劳务作业交给代班老板侯茂龙、刘精家完成，水电劳动作业交给代班老板周家顺完成，钢筋劳务作业交给代班刘老板完成，砖工劳务作业交给代班老板聂胜利完成。施昌保、王平以项目部负责人的身份地位每天在工地上监工、指挥、管理。凡是这四项劳务作业班组在施工中出现了质量不合格的情况，施昌保、王平都会责令推倒重来。每个劳务作业班组的员工未戴安全帽都会被施昌保、王平进行罚款等处罚，小段工程完成后计件的报酬也都要经过施昌保、王平审核确定。四个劳务作业班的老板通过到中胜市政建设公司打领条的方式领取劳务报酬发给各班组的员工。故，一审判决未查清案涉工程由施昌保、王平实际负责监工、指挥、管理的事实。2.临武县劳动人事争议仲裁委员会因中胜市政建设公司未提交承包合同书，以证据不足、事实不清为由裁决罗林峰与中胜市政建设公司不存在事实劳动关系，属于无根据的裁决。一审法院在中胜市政建设公司未提供承包合同的情况下认定中胜市政建设公司承包了临武县第八完小教学楼、风雨操场楼工程后，将水电、砖工、木工、钢筋等工程量以清包方式发给施昌保、王平，属采信证据错误。3.中胜市政建设公司成立的项目部负责人施昌保、王平将木工劳务作业交给了代班老板侯茂龙、刘精家后，侯茂龙、刘精家招聘了员工罗林峰从事案涉工程的装模工作，获取的是有偿劳务报酬，听从施昌保、王平的监工、指挥、管理。罗林峰从事的工作是中胜市政建设公司承包的临武县第八完小教学楼、风雨操场楼的业务组成部分，中胜市政建设公司通过银行汇了工资于罗林峰的医疗卡内，受伤后的住院费也是中胜市政建设公司支付。中胜市政建设公司与施昌保、王平形成的是挂靠与被挂靠关系，施昌保、王平不具备用人主体资格，罗林峰与中胜市政建设公司存在事实的劳动关系。 中胜市政建设公司辩称,施昌保、王平不是案涉工程项目部负责人，事实上也并未对木工劳务作业班组的农民工在工程施工过程中进行监工、指挥、管理。罗林峰是替侯茂龙、刘精家临时打工的，受其监工、指挥、管理。施昌保、王平与中胜市政建设公司不存在挂靠关系，其承包中胜市政建设公司的劳务工程，只存在劳务工程承包关系。中胜市政建设公司从未支付给罗林峰任何报酬，罗林峰主张中胜市政建设公司支付了工资及医疗费用，是毫无事实依据的。罗林峰也未能提交相关证据予以证明。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 罗林峰向一审法院起诉请求：判决确认中胜市政建设公司与罗林峰存在事实劳动关系。 一审法院认定事实：中胜市政建设公司承包了临武县第八完小教学楼、风雨操场楼工程。后将水电、砖工、木工、钢筋等工程量以清包方式发包给汉寿县人王平、施昌保。王平、施昌保不具有用工主体资格。王平、施昌保召集侯茂龙、刘精家为木工班组负责人。侯茂龙、刘精家、罗林峰均为安仁县人，在以前的建设施工中发生过往来。在本工程中，罗林峰经侯茂龙、刘精家召集于2019年4月29日开始从事临武县第八完小教学楼、风雨操场楼工程装模工作，无劳动合同。2019年5月12日18时许，罗林峰在风雨操场楼装模过程中从风雨楼4米高处掉到地上摔伤右脚。侯茂龙、王平把罗林峰送到临武县人民医院住院治疗，诊断为右跟骨粉粹性闭合性骨折，住院40天，治疗费用由中胜市政建设公司支付。2019年7月31日，罗林峰在“本人罗林峰在临武县第八完小从事木工工作，现被拖欠工资款3325元，包工头刘精家、侯茂龙无力支付，暂由劳务总包方施昌保、王平先行垫付”的承诺书上签字。8月1日施昌保转账给罗林峰2625元。罗林峰向临武县劳动人事争议仲裁委员会申请确认劳动关系，临劳仲案字[2019]第57号仲裁裁决书裁决不存在事实劳动关系。 一审法院认为，本案的争议焦点为罗林峰与中胜市政建设公司之间是否存在事实劳动关系。事实劳动关系是指用人单位与劳动者没有订立书面合同,但双方实际履行了劳动权利义务而形成的劳动关系。本案中,罗林峰由安仁老乡侯茂龙、刘精家召集在王平、施昌保承包的工程中劳动。根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。 本案中，罗林峰认为在中胜市政建设公司、王平、施昌保中，中胜市政建设公司才具有用工主体资格，罗林峰系合法劳动者，依据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条第一款应认定中胜市政建设公司与罗林峰之间存在劳动关系。该推断，在逻辑上存在漏洞。因为该条款须同时符合才能认定。罗林峰以施昌保转账支付的2625元工资事实认为与中胜市政建设公司存在劳动关系。该2625元是由召集人侯茂龙、刘精家按罗林峰实际劳动日工资计算所得。罗林峰属于农民工，其劳动报酬获得特殊保护，是国家保护农民工利益的体现。该支付并不符合《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条“工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录”的规定，即使是由中胜市政建设公司直接支付，也不能由此推断出双方就存在事实劳动关系。罗林峰认为根据劳动和社会保障社部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人,对该组织或自然人招用的劳动者,由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”的规定，双方属于事实劳动关系。这是罗林峰对该条款的理解错误。承担用工主体责任与存在事实劳动关系不是同一关系。综上所述，罗林峰既未与中胜市政建设公司签订劳动合同,也未从事中胜市政建设公司安排的有报酬的劳动,对罗林峰要求确认与中胜市政建设公司之间存在事实劳动关系的证据不足,理由不成立,不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：“罗林峰与湖南中胜市政建设有限公司之间不存在事实劳动关系。案件受理费10元，减半收取计5元，由罗林峰负担。” 本院二审期间，当事人依法围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院认证认为，中胜市政建设公司提交的临武县第三、八完小第五中学项目部成员名单，系由中胜市政建设公司自行出具，未提供相关证据予以佐证，且罗林峰对其真实性不予认可，亦无法核查其真实性，本院不予采信。 本院除对一审查明的事实予以确认外，补充查明，临劳仲案字[2019]第57号仲裁裁决书，认定“罗林峰自称在中胜市政建设公司处工作，不用签到，不受公司的规章制度约束，双方没有身份隶属关系。” 本院认为，本案系确认劳动关系纠纷。二审争议焦点为罗林峰与中胜市政建设公司是否存在事实劳动关系。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案中，罗林峰提供的劳动是中胜市政建设公司业务的组成部分，但是其不用签到，不受公司的规章制度约束，不受中胜市政建设公司的劳动管理。罗林峰主张其受中胜市政建设公司项目负责人施昌保、王平的管理，但未提供相关证据证明施昌保与王平系代表公司履行劳动管理职责。单凭施昌保2625元的转账记录，无法证明罗林峰与中胜市政建设公司之间存在事实劳动关系。中胜市政建设公司自认将案涉劳务工程分包给施昌保、王平，虽然施昌保、王平不具备用工主体资格，按照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条的规定，中胜市政建设公司应承担用工主体责任，但用工主体责任和事实劳动关系这是两种不同的法律关系，不能据此认定双方存在劳动关系。 综上，罗林峰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，予以免交。 本判决为终审判决。 审 判 长 谢末钢 审 判 员 张九香 审 判 员 廖 军 二〇二〇年三月二十七日 法官助理 李言琦 书 记 员 聂莎莉 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。