吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉01民终1067号上诉人（原审原告）何彦宁，女，1991年5月26日出生，汉族，现住吉林省德惠市。委托诉讼代理人何玉福，男，1946年1月14日生，汉族，现住吉林省德惠市，系何彦宁父亲。被上诉人（原审被告）长春市永春实验学校附属幼儿园，住所地长春市朝阳区。法定代表人梁雨明，该校校长委托诉讼代理人马颖异，吉林良智律师事务所律师。上诉人何彦宁（以下简称中腾公司）因与被上诉人长春市永春实验学校附属幼儿园（以下简称永春幼儿园）劳动合同纠纷一案，不服长春市朝阳区人民法院(2019)吉0104民初2684号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。何彦宁向法院提出诉讼请求：1.法院裁决永春幼儿园与何彦宁补订无固定期限的书面劳动合同，恢复何彦宁的班主任老师工作；2.判决永春幼儿园为何彦宁支付不让上班的工资（2017年2月17日起至恢复何彦宁班主任老师工作的前一日止）、（最后十二个月平均工资3074.80元×30个月（2017年2月17日至2019年7月22日起诉之日期间共计30个月）+3074.80元×25%×30个月），依据（1995年5月10日劳部发{1995}223号）第二条第一项，第三条第一项之规定：加付劳动者应得工资收入25%的赔偿费用。即：92244元+23061元=115305元，（立案之日起至永春幼儿园恢复何彦宁班主任老师工作前一日止，期间的工资再计算）。事实与理由：何彦宁在2013年十月一放假期间,在58同城招聘信息网上看到永春幼儿园的招聘信息，何彦宁投档应聘后，永春幼儿园通知何彦宁前去面试，面试后何彦宁当场录用。何彦宁于2013年10月14日正式上班，任班主任老师,月工资2400元到3400元（至2017年2月17日前)。何彦宁于2017年2月17日开学到校后,因为何彦宁不同意与永春幼儿园签订劳务派遣合同，永春幼儿园就不让何彦宁上班，说何彦宁旷工、违反校规。并于2017年12月19日上诉至长春市中级人民法院，请求判决解除何彦宁与永春幼儿园的劳动关系。二审法院依其没有经仲裁前置程序为由，不予审理。并裁明:根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款之规定:“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同，故自2014年10月14日起,应视为永春幼儿园与何彦宁订立了无固定期限劳动合同”。可是永春幼儿园冷硬横推硬说二审法院的判决已解除了劳动关系,还是不让上班，也不支付不让上班的误工工资。何彦宁于2018年6月28日申请“劳动仲裁”，长春市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会对何彦宁的仲裁请求于2019年3月29日“裁决不予支持”。何彦宁为维护自身的合法权益,依据《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第四条第二款、第十条、第十四条第三款、第三十九条第四项、第四十八条、第六十七条、第八十条、第八十七条、第八十九条、第九十二条。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条、第十九条第五项、第二十八条、第三十五条。《劳务派遣暂行规定》、最高人民法院法释[2001]14号第十六条第二款等相关规定。故何彦宁请求法院依法审理，判决永春幼儿园依法履行何彦宁的诉讼请求。永春幼儿园原审辩称：一、永春幼儿园不能与何彦宁签订无固定期限劳动合同，也不能恢复何彦宁班主任的工作。1.2017年2月17日，永春幼儿园按照长春市朝阳区教育局的要求对幼儿园内部的外聘教师实行统一管理，对于自主招聘没有编制的教师均需要与吉林省融德人力资源服务有限公司签订劳务派遣合同，但何彦宁自认为其是有编制的教师，不认可签订劳务派遣合同，自此之后未再上班。2.永春幼儿园没有单独的人事任免权，也无法给何彦宁提供其所谓的“教师编制”，2013年招聘之时永春幼儿园也是依据《劳动合同法》实施的自主招聘，从未曾向其承诺或宣传入职后便会自动变为有编制的教师。合同履行期间，为规范幼儿园管理，永春幼儿园提出签订正式的劳动合同，但由于永春幼儿园不是独立的法人，只能与劳务派遣单位签订合同，但何彦宁不接受，故双方之间的劳动合同早在2017年2月17日已经处于事实上的终止状态，鉴于何彦宁的要求超出永春幼儿园的经营管理权限，加之何彦宁已经近三年未在永春幼儿园处工作，双方之间早已没有继续合作的可能。二、何彦宁自2017年2月17日开始从未到永春幼儿园处工作，未提供任何劳动，无权主张劳动报酬。工资是指用人单位依据国家法律规定或劳动合同约定，以货币形式直接支付给劳动者的劳动报酬，支付的前提是劳动者在法定的工作时间提供了正常的劳动。本案中，何彦宁在诉状中自认其因为不能接受与劳务派遣公司签订劳动合同至今没再上班，何彦宁在根本没提供劳动的情况下，还要求用人单位向其支付工资的行为是不公平的，不应得到法律的支持。另查明，本案何彦宁在永春幼儿园离职后一直在自家油坊工作参与经营管理，收入不曾减少，无权再向永春幼儿园主张任何工资福利待遇。原审法院经审理查明，何彦宁于2013年10月14日入职永春幼儿园，任班主任老师工作，没有事业单位编制，双方未签订劳动合同。2017年2月17日，永春幼儿园要求何彦宁与吉林省融德人力资源服务有限公司签订劳务派遣合同，何彦宁不同意，至今长期未上班。2019年6月21日，长春市永春实验学校附属幼儿园向何彦宁发出关于解除与何彦宁同志劳动合同的通知，何彦宁于2019年7月3日接收到通知。另查明：2018年6月28日，何彦宁向长春市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁：1.要求被申请人与申请人补订无固定期限的书面劳动合同，恢复申请人的班主任老师工作；2.要求被申请人支付2017年2月17日至开庭之日的工资。该仲裁委员会作出长朝劳人仲裁字[2019]第9号仲裁裁决，对何彦宁的仲裁申请不予支持。何彦宁不服，向法院提起诉讼。原审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款规定：“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者签订书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定：“用人单位自用工之日满一年未与劳动者签订书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者签订无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者签订书面劳动合同”。但劳动合同系劳动者与用人单位双方合意的结果，劳动合同的履行是基于双方的意思表示，故何彦宁请求法院判决永春幼儿园与其补订无固定期限的书面劳动合同，不予支持。何彦宁主张永春幼儿园恢复其班主任老师工作，由于系用人单位的内部事务，不属法院管辖范围，不予支持。工资是指用人单位依据国家法律规定或劳动合同约定，以货币形式支付给劳动者的劳动报酬。工资分配应当遵循按劳分配的原则，由于何彦宁于2017年2月17日之后，长期不上班，没有提供劳动，其主张支付工资的请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条、《中华人民共和国劳动法》第四十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审判决：驳回何彦宁的诉讼请求。案件受理费10元，由何彦宁负担。宣判后，何彦宁不服，向本院提起上诉，请求撤销原审判决并依法改判支持何彦宁的各项诉讼请求，一、二审诉讼费由永春幼儿园承担。主要理由为：原审判决认定事实不清，适用法律错误。何彦宁认为原审法院不支持何彦宁的诉讼请求是错误的，是不尊重事实、庭审笔录、证据和法律的判决。被上诉人永春幼儿园二审答辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回何彦宁的上诉请求。本案经二审审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。本院认为，劳动合同系劳动者与用人单位双方合意的结果，劳动合同的履行需基于双方真实的意思表示，鉴于永春幼儿园不同意与何彦宁签订无固定期限劳动合同，何彦宁提出永春幼儿园与其补订无固定期限的书面劳动合同请求，不予支持。何彦宁主张永春幼儿园恢复其班主任老师工作，用人单位为劳动者安排何种工作岗位属于用人单位的内部经营管理事项，不属法院调整范围。工资是指用人单位以货币形式支付给劳动者的劳动报酬，工资分配应当遵循按劳分配的原则，因何彦宁于2017年2月17日之后长期不上班，没有为永春幼儿园提供任何劳动，何彦宁主张支付工资的请求，本院不予支持。何彦宁的上诉理由不能成立。综上，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人何彦宁负担。本判决为终审判决。审判长  邵明福审判员  聂 莹审判员  高婧明二〇二〇年三月三十日书记员  冯泽慧