河南省郑州市上街区人民法院民 事 判 决 书（2019）豫0106民初2260号原告：耿长林，男，1970年10月13日生，汉族，现住郑州市。原告：吉勇，女，1972年4月19日生，满族，现住郑州市，与原告耿长林系夫妻关系。二原告共同委托诉讼代理人：许鑫，河南辰中律师事务所律师。被告：河南京都建筑安装有限公司，住所地河南省林州市茶店市场路5号。法定代表人：付现林，总经理。委托诉讼代理人：王鹏，河南国基律师事务所律师。被告：郑州兴联置业有限公司，住所地上街区新安路18号院504室。法定代表人：**，总经理。委托诉讼代理人：胡朝培，河南国基律师事务所律师。原告耿长林、吉勇与被告郑州兴联置业有限公司（以下简称兴联公司）、河南京都建筑安装有限公司（以下简称京都公司）承揽合同纠纷一案，本院受理后,依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告耿长林、吉勇的委托诉讼代理人许鑫、被告京都公司的委托诉讼代理人王鹏、被告兴联公司的委托诉讼代理人胡朝培，通过微法院参加了庭审。本案现已审理终结。原告耿长林、吉勇向本院提出如下诉讼请求：一、请求依法判令被告京都公司立即清偿工程款6233237.47元并支付利息716822.31元（以工程款余额6233237.47元为基数按月利率5‰暂计算至2019年3月11日），共计6950059.78元；二、请求依法判令被告兴联公司在欠付工程价款范围内就被告京都公司的上述债务承担连带清偿责任；三、被告承担本案诉讼费用。诉讼过程中原告将第一项诉讼请求数额变更为，要求被告京都公司立即清偿工程款6927756.28元并支付利息（以工程款余额6927756.28元为基数，自2017年4月11日至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，至2019年8月20日至清偿完毕之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；庭审过程中，原告将第一项诉请数额变更为5688212元，鉴定费20000元，并由被告京都公司支付利息。事实及理由：2013年6月被告京都公司因承建由被告兴联公司开发的“上街第一城”项目，将该项目的土方工程开挖及建筑垃圾清运工程转包给原告耿长林施工。2015年9月7日，被告京都公司授权委托吉勇同该项目的业主单位（兴联公司）补签了《上街第一城项目土方开挖及建筑垃圾清运施工合同》。当日被告京都公司又同原告吉勇签订了《建筑工程内部承包经营合同书》，将该项目的土方工程开挖及建筑垃圾清运转包给原告施工。2017年3月27日，被告确认原告已完工程的结算单价为11604073.03元,扣除6.14%的税金及管理费后的工程款为10891583元。因该结算价中权重最大的灰土工程价格低于市场合理价格,原告对灰土工程的计算价格不予认可。因双方未在上述合同中约定灰土工程的结算单价,原告主张参照施工当期施行的《河南省建设工程工程量清单综合单价（2008）》A建筑工程中列明的定额基价予以结算，双方虽多次协商未能达成一致意见。此外，另有原告早已完工的21份工程量确认单，合计工程款335561元，二被告以经办人已离职为由迟迟未予入账。2018年2月13日，被告京都公司支付工程款30余万元，余款至今未清偿。变更诉讼请求后事实及理由如下：依据二原告的申请，法院依法委托汇龙工程咨询公司就本案所涉灰土工程造价进行司法鉴定。2019年12月12日，鉴定机构就本案所涉灰土工程造价作出《工程造价鉴定意见书》，认定本案所涉灰土工程总造价为3404750.85元（含税金、规费）。据此，原告已完成工程的总造价应为14295693.88元（含税金、规费）扣除6.14%的税金及管理费后的结算价为13417938.28元，被告京都公司已支付工程款6490182元，剩余工程款应为6927756.28元，即变更后的诉请数额。庭审过程中，原告变更诉讼请求的事实和理由如下：根据鉴定机构出具的鉴定意见书，载明案涉灰土工程证据充分部分工程造价为2419680.26元，原告支付鉴定费20000元。就鉴定意见书中“有待进一步核实、认定证据、单独列示部分的工程”工程款985070.59元（含百硕金街铺装灰土、规费、税金）和未经对账的土方开挖和垃圾清运工程的工程款335561元（包含在起诉状原来主张的数额中），本次诉讼暂不主张，故本次主张工程款本金为5688212元。被告京都公司辩称，原告要求京都公司向其支付工程款6927756元不符合事实，《鉴定意见书》存在严重错误，不能作为认定案涉灰土工程造价的依据，已申请重新进行鉴定。经我公司核算并扣除税金及我公司已经支付的工程款，我公司现尚欠原告工程款5688212元无异议。原告所主张的利息不能成立。首先，该利息在合同中并未约定，故不应支持；其次，利息计算的基数及时间也存在严重错误，从双方的对账单中显示，2018年2月13日被告还向原告支付过工程款，故利息的起算时间也存在错误。再次，被告之所以未向原告支付工程款，是因为双方就工程款的最终结算迟迟未能做出一致，并非被告的单方原因所造成，被告不存在过错，故原告的利息主张不能成立。被告兴联公司辩称，一是涉案工程系京都公司所承包，京都公司又将该工程在兴联公司不知情的情况下转包给二原告，根据合同的相对性原理，二原告应向京都公司主张工程款而非兴联公司，这一点从原告提交的其与京都公司所签订的工程合同书中可以清晰的看到。同样，兴联公司也只需按照其与京都公司所签订的施工合同的约定对京都公司履行合同义务；二是兴联公司已向京都公司付清全部工程款，不应再承担向二原告支付工程款的责任。兴联公司作为案涉工程的发包人，已向京都公司支付全部工程款，双方已就案涉工程款项结算完毕，兴联公司不存在欠付京都公司工程款的情形，故请求依法驳回对被告兴联公司的起诉。本院经审理查明，2015年9月被告兴联公司将上街第一城项目土方及建筑垃圾清运工程发包给被告京都公司。2015年9月7日被告京都公司与原告吉勇签订了一份《建筑工程内部承包经营合同书》，合同中约定：该工程名称为上街第一城，工程地点为郑州市上街区二十里铺村，工程名称为土方开挖及建筑垃圾清运工程，承包方式包括但不限于包工、包料、包安全、包质量、包文明施工、包违约责任、包项目盈亏等，承包期限为一年。在合同结算中，约定原告承包的工程结算总价款到达京都公司账户后，由双方办理结算事务，原告应根据该工程的资产负债情况向被告京都公司提交结算报告，京都公司应在14个工作日内审计完毕，被告京都公司扣除原告应缴纳的管理费、税费、应付款、赔偿金、违约金等费用后，余款在结算完毕后的14个工作日内支付给原告。合同签订后，原告耿长林即组织人员进场施工，由原告耿长林负责与被告进行工程的结算等事务，2018年2月工程施工完毕，且已投入使用。在施工过程中，被告京都公司向原告耿长林支付工程款6490182元。施工过程中，经对账，原告施工的工程款总金额为11604073.03元，但原告耿长林对其中的灰土工程价款不予认可，双方未能达成最终的结算意见。诉讼过程中，原告对上街第一城项目灰土工程造价申请工程鉴定，汇龙工程咨询有限公司于2019年12月12日作出《鉴定意见书》，认定证据充分的灰土工程造价为2419680.26元；有待进一步核实、认定证据、单独列示部分的工程造价为985070.59元，为此原告支付鉴定费20000元。《鉴定意见书》送达双方后，被告京都公司认为鉴定机构采用套定额计算灰土工程造价，认定依据不符合实际情况及双方的结算习惯，申请重新进行灰土工程造价鉴定。经合议庭评议后，认为被告京都公司的重新鉴定申请，不符合重新鉴定的条件，不予准许。庭审过程中，原告主张按以下项目及标准计算其工程款总额：被告京都公司认定的总工程款11604073.03元，认可其中灰土工程款款1048691元，鉴定结论认定的灰土工程款2419680.26元（含税金、规费）；根据鉴定意见计算出的总工程款和未经对账的土方开挖和垃圾清运工程：11604073.03-1048691+2419680.26=12975062.29元，扣除6.14%的管理费及税费为12178393.47元，扣除被告京都公司已支付的工程款6490182元，剩余工程款数额为5688212元，即变更后的诉请数额。庭审中，被告京都公司对原告的计算方法、扣除税率、管理费的标准及已支付的工程款数额均无异议，认可尚欠原告工程款5688212元未付的事实。另查明，被告兴联公司与被告京都公司双方已就涉案工程进行了结算，且已向京都公司付清了工程款。上述事实，有当事人陈述、举证、庭审笔录为据，事实清楚，足以认定。本院认为，合同的当事人应当按照合同的约定履行义务；当事人对自己的主张有责任提供证据，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中原告吉勇与被告京都公司于2015年9月7日所签订的《建筑工程内部承包经营合同书》，能够证明原告对上街第一城土方开挖及建筑垃圾清运工程进行了施工，该合同的施工人应为原告吉勇，原告耿长林未在合同中签字，其负责项目的结算，故合同的相对方应为原告吉勇。工程施工完成后，双方对工程的灰土造价存在异议申请司法鉴定，鉴定机构作出的司法鉴定意见书，程序合法、结论客观公正，本院对该鉴定意见书予以采信。鉴定意见书中对有证据证明的灰土造价认定为2419680.26元，结合双方的工程结算单，庭审中，经双方核算对原告的工程总价款、税费、管理费扣除标准及已支付工程款的数额、未付工程款的数额均无异议，故原告主张被告京都公司支付剩余工程款5688212元，本院予以支持。被告兴联公司将涉案工程承包给具有施工资质的被告京都公司，不存在过错，且原告吉勇与被告兴联公司没有直接的合同关系，也没有证据证明工程的发包方兴联公司欠付承包方京都公司工程款未付，故其诉请被告兴联公司承担支付工程款的责任没有法律依据，依法不能成立。原告提交了鉴定费发票20000元，主张由被告支付，符合法律规定，本院予以准许。原告主张被告支付利息，以工程款余额6927756.28元为基数，自2017年4月11日至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，至2019年8月20日至清偿完毕之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，由于双方在工程承包合同中未进行明确的约定支付利息，且也未约定明确的付款时间及期限，事实是双方对灰土的造价存在异议，未能达成一致的结算方案，致使工程款未能全部支付；但被告京都公司应自原告明确主张支付利息之日（起诉之日）即2019年3月13日至实际清偿之日，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率向原告吉勇支付利息。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告河南京都建筑安装有限公司应于本判决生效后十日内向原告吉勇支付工程款5688212元、鉴定费20000元及利息（以5688212元为基数自2019年3月13日至实际清偿之日，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回原告耿长林、吉勇的其他诉讼请求。案件受理费51757元，由被告河南京都建筑安装有限公司负担（原告预交受理费不退，待被告履行上述还款义务时一并支付给原告）。如逾期不履行本判决确定之金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省郑州市中级人民法院。审判长  朱艺枝审判员  韦 鹏审判员  尹天剑二〇二〇年三月二十三日法官助理陈克清书记员杨擎天