江西省南昌市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）赣01刑终7号 原公诉机关南昌市西湖区人民检察院。 上诉人（原审被告人）李继文，男，1966年12月28日出生，汉族，高中文化程度，无业，户籍所在地江西省南昌市青云谱区。1983年9月因结伙打架被处治安拘留十五日；1984年1月因盗窃被处治安拘留四十日；1984年9月因斗殴被处收容审查一百日；1985年2月因扒窃被处治安拘留十五日；1985年3月因扒窃被处治安拘留十五日；1985年4月因盗窃被处治安拘留十五日；1987年7月20日因犯流氓罪被南昌市东湖区；2013年6月28日因犯非法持有毒品罪被南昌市西湖区人民法院判处有期徒刑一年，刑期至2014年11月10日；2018年11月因吸毒被处行政拘留十五日和强制隔离戒毒二年；因涉嫌犯非法持有毒品罪于2018年11月16日被南昌市公安局东湖分局刑事拘留，同年11月30日由南昌市公安局东湖分局执行逮捕，2019年1月24日因犯非法持有毒品罪被判处有期徒刑一年十个月，刑期至2020年9月15日止。因涉嫌贩卖毒品罪，于2016年3月1日被南昌市公安局青云谱分局刑事拘留，次日由南昌市公安局青云谱分局决定并执行取保候审，2017年3月2日经南昌市青云谱区人民检察院批准逮捕，2019年7月15日由南昌市公安局青云谱分局执行逮捕。现羁押于南昌市第一看守所。 辩护人周太伦、邓娟娟，江西赣兴律师事务所律师。 南昌市西湖区人民法院审理南昌市西湖区人民检察院指控被告人李继文犯贩卖毒品、盗窃罪一案，于2019年11月12日作出（2019）赣0103刑初750号刑事判决。原审被告人李继文不服，提出上诉。本院于2020年1月3日受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定： 一、贩卖毒品事实 1.2014年11月份某天晚上，杨某（另案处理）打电话给被告人李继文称需要购买毒品海洛因。李继文便指使刘肆宏（已判决）携带1小袋毒品海洛因到本市站前西路坝口巷邮政小区公共厕所旁与杨某碰面，将该小袋毒品海洛因交给杨某，收取杨某毒资100元后返回李继文的家中交给李继文。 2.2015年1月初某天晚上，杨某再次来到本市站前西路坝口巷邮政小区公共厕所旁找被告人李继文购买毒品海洛因，李继文指使刘肆宏携带1小袋毒品海洛因到公共厕所旁与杨某进行交易，刘肆宏将毒品海洛因交给杨某，收取杨某80元毒资后返回交给李继文。 3.2015年2月中旬某天中午，杨某再次来到本市站前西路坝口巷邮政小区公共厕所旁找被告人李继文购买毒品海洛因，李继文指使刘肆宏携带1小袋毒品海洛因到公共厕所旁与杨某进行交易，刘肆宏将毒品海洛因交给杨某，收取杨某100元毒资后返回交给李继文。 4.2015年3月23日23时许，杨某配合公安机关打电话给被告人李继文称需要购买毒品海洛因，双方约好在本市西湖区站前路邮电小区巷子口杂货店交易。次日凌晨O时许，刘肆宏受李继文的指使携带毒品海洛因2袋0.7克来到交易地点，将两袋毒品海洛因交给杨某时被公安民警当场抓获，毒品2袋海洛因被当场缴获。经司法鉴定，上述查获的2袋灰白色块状物中均检出海洛因成份。 二、盗窃事实 2016年2月29日23时30分许，被告人李继文伙同饶星、熊利俊（均已判决）驾驶面包车来到本市青山湖区解放西路酱制品厂小区，窃得被害人张某杰诚牌达铃TDL02Z电动车一辆（价值人民币1704元），三人搬运电动车离开现场。后张某发现电动车被盗随即追赶并报警，三人逃至本市东湖区扬子洲镇农场时被公安机关抓获归案。案发后，所窃电动车被公安机关收缴并发还张某。 2018年11月14日，被告人李继文非法持有甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”）、甲基苯丙胺（冰毒）、海洛因等毒品共计23.28克，因此于2019年1月被法院以犯非法持有毒品罪判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币一万元，刑期至2020年9月15日止。 原审判决认定上述事实，主要有经庭审举证、质证的扣押海洛因、电动车等物证；归案情况说明、户籍证明及前科材料、刑事判决书等书证；同案犯刘肆宏、熊利俊等人的证言；被害人张某的陈述；被告人李继文的供述与辩解；毒品鉴定意见；同案犯的辨认笔录等证据。 原审判决认为，被告人李继文违反国家对毒品的管理法规，先后四次伙同他人贩卖毒品海洛因，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪；被告人李继文还伙同他人以非法占有为目的，秘密窃取他人价值人民币1704元的财物，数额较大，其行为又构成盗窃罪。被告人李继文曾因犯非法持有毒品罪于2013年6月28日被判处有期徒刑，刑满释放后又犯贩卖毒品罪，系累犯、毒品再犯，依法应当从重处罚。其当庭对盗窃罪自愿认罪，对盗窃罪可以酌情从轻处罚。判决宣告后，刑罚执行完毕以前，发现被告人李继文在判决宣告前还有其他罪没有判决，应当数罪并罚。原审法院依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第三百五十六条、第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十九条第一款、第三款、第七十条、第五十二条之规定，对被告人李继文以贩卖毒品罪判处有期徒刑四年二个月，并处罚金人民币二万元，以盗窃罪判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二千元，与其犯非法持有毒品罪被判处的有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币一万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币三万二千元。 李继文上诉提出，1、原判认定其四次伙同他人贩卖毒品与事实不符，证据不足。通话记录无法确定接听电话的一方是谁，同案犯刘肆宏供述不一致，其中2015年4月10日的供述明确表示只帮助其送过一次毒品。2、原判量刑过重。原判认定其贩卖毒品属于情节严重不当，2015年3月23日实施的伙同他人贩卖毒品的行为，属于特情引诱，量刑时应当从轻。请二审法院依法改判。 其辩护人辩护同样提出，1、原判认定上诉人李继文四次伙同他人贩卖毒品的事实不清，证据不足。首先同案犯刘肆宏的供述三次中，第三次与前两次存在矛盾，直接采信前两次供述，忽视第三次供述违背了刑事诉讼证据裁判规则。其次，杨某的证言只能证明其购买了毒品，提供毒品的人和收取毒资的是刘肆宏。最后，通话详单只能证明杨某拨打了手机号150××××8910手机购买毒品，无法证实接听手机的人是谁，不排除该手机是他人在使用。2、原判量刑过重。侦查机关存在“钓鱼执法”，利用特情引诱情形，应当从轻处罚。上诉人贩卖毒品的行为不属于情节严重。恳请二审法院从轻判处。 二审法院审理查明的事实和原审法院审理查明的事实一致。 原审法院认定的上列证据经原审法院庭审举证、质证并认证，证据来源合法，内容客观真实,与本案具有关联，且能相互印证,可以证明本案事实。在二审期间，上诉人、辩护人均未提供新的证据，本院对原审法院查明的事实和认定的证据予以确认。 关于上诉理由和辩护意见，经查，原判认定上诉人李继文伙同他人四次贩卖毒品的犯罪事实，主要有同案犯刘肆宏的供述及辨认笔录，有证人杨某的证言及辨认笔录，通话记录等证据，其中第四次伙同他人贩卖毒品的犯罪事实还有物证，即当场扣押的毒品，上述证据相互印证足以证明。同案犯刘肆宏的刑事判决书对上述事实亦予以认定，且已发生法律效力。证人杨某证言证实第三次向上诉人购买毒品时，其打完电话看到了上诉人，上诉人在二楼窗户处接的电话，看见其后，还打了招呼。上诉人否认接听电话，与事实不符，不能成立。上诉及辩护提出，通话记录只能证明拨打了手机，而无法证明接听手机的人是谁的意见，与查明的事实不符，不予采纳。关于量刑问题，上诉人伙同他人贩卖毒品四次，原判认定其属于情节严重，并无不当。第四次伙同他人贩卖毒品系特情引诱，经查属实，原判亦予以认定，量刑亦予以考虑，上诉提出原判量刑过重，恳请二审法院从轻处罚的意见，本院不予采纳。 本院认为，上诉人李继文违反国家对毒品的管理法规，先后四次伙同他人贩卖毒品海洛因，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪；上诉人李继文还伙同他人以非法占有为目的，秘密窃取他人价值人民币1704元的财物，数额较大，其行为又构成盗窃罪。上诉人李继文曾因犯非法持有毒品罪于2013年6月28日被判处有期徒刑，刑满释放后又犯贩卖毒品罪，系累犯、毒品再犯，依法应当从重处罚。其对盗窃罪自愿认罪，对盗窃罪可以酌情从轻处罚。判决宣告后，刑罚执行完毕以前，发现上诉人李继文在判决宣告前还有其他罪没有判决，应当数罪并罚。原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  周 彤 审 判 员  叶 京 审 判 员  潘 建 二〇二〇年三月十日 法官助理  刘晓博 书 记 员  熊向晖