吉林省白山市浑江区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）吉0602民初302号 原告：王玉敏，男，1965年10月15日生，汉族，无职业，住白山市浑江区。 委托诉讼代理人：于本连，吉林益汇律师事务所律师。 被告：白山市启嘉建筑有限公司。住所：白山市浑江区建设街利安花园1号楼102门市。统一社会信用代码：912206015650730043。 法定代表人：单宝桂，该公司经理。 委托诉讼代理人：杨权，该公司职员。 委托诉讼代理人：王文君，吉林审航律师事务所律师。 第三人：曾繁华，男，1976年11月10日生，汉族，无职业，住白山市浑江区。 委托诉讼代理人：李哲峰，吉林郭新敏律师事务所律师。 原告王玉敏诉被告白山市启嘉建筑有限公司（以下简称“启嘉公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年10月29日作出（2018）吉0602民初724号民事判决。启嘉公司不服该判决，向吉林省白山市中级人民法院提起上诉。吉林省白山市中级人民法院于2018年12月26日作出（2018）吉06民终943号民事裁定，撤销原判决，发回重审。本院受理后，依法追加曾繁华作为本案第三人参加诉讼。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告王玉敏及其委托诉讼代理人于本连、被告启嘉公司的法定代表人单宝桂及委托诉讼代理人王文君、杨权、第三人曾繁华及其委托诉讼代理人李哲峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告王玉敏提出诉讼请求：1、判令被告给付原告剩余工程款283,812元及利息（自2017年11月1日起至剩余工程款给付完毕之日止按人民银行同期贷款利率计算）；2、判令被告给付原告增加工程量签证部分工程价款117,231元；3、判令被告给付原告3#楼预留费用24,000元；4、判令被告向原告支付违约金304,000元；5、诉讼费用由被告负担。事实与理由：2015年7月20日，被告承建的金帝小区（也称金地小区）项目部负责人曾繁华代表被告与原告签订了一份《金帝小区3、6、7号楼承包合同》，约定被告将其承建的金帝小区3、6、7号楼设计图纸内的水暖（采暖及给排水）工程采取大包（包工包料）形式承包给原告施工。其中3号楼建筑面积为19,000平方米，6号楼建筑面积为4,600平方米、7号楼建筑面积为6,400平方米。工程承包价格按建筑面积计算，其中3号楼每平方米为80元，6、7号楼每平方米为60元。结算方式为工程竣工后支付97%，余3%保修金在两个采暖期后给付。该合同还约定“甲乙双方应严格遵守本合同，若单方取消合同，取消方赔偿对方工程定价20%损失（不含材料及人工费损失）”。2016年8月24日，被告金帝小区3、6、7号楼项目部对原告已施工完毕的6、7号楼工程进行了验收和结算，认可原告实际施工面积（应结算面积）6号楼为4,350平方米（261,000元），7号楼为6,362平方米（381,720元）。按合同价格计算，总价款为642,720元。扣除已顶房358,908元后，尚欠283,812元。另外6、7号楼已于2017年10月底交付使用。除上述工程价款外，原告还根据被告项目部转来的开发单位白山市福泰房地产开发有限公司出具的《工作联系单》，对6、7号楼的原图纸工程量进行了变更和增加施工，其签证增加的工程量合计为117,231元。按合同约定，金帝小区3号楼属于原告的承包施工范围，原告在3号楼主体施工过程中进行了预留施工，共支出费用24,000元。但3号楼封顶后，被告却单方面取消了原告的施工资格，将3号楼水暖工程又擅自分包给了他人施工。按照合同中“甲乙双方应严格遵守本合同，若单方取消合同，取消方赔偿对方工程定价20%损失（不含材料及人工费损失）”的约定，被告应当向原告支付3号楼工程违约金304,000元。原告认为，原、被告之间签订的《金帝小区3号、6号、7号楼承包合同》合法有效。原告对金帝小区3号楼水暖工程进行了预留施工，对6、7号楼水暖工程进行了全面施工，并得到了被告的验收结算。现被告除已抵顶房屋外，拒绝向原告继续支付剩余工程价款等其他应付款项及违约金。原告为维护自身合法权益诉至法院，望依法裁判。 被告启嘉公司辩称：1、原告请求的合同剩余价款283,812元没有依据。对于原告所施工的合同内工程，目前尚有未完工程，经被告委托造价为63,147元。修复工程造价共两笔，6#、7#楼管道头外露修复费用2,800元、3#楼主体施工洞口预留整改费用33,920元。另原告施工工程欠民工工资18.4万元已经在白山市劳动监察支队立案，对于该笔民工工资是原告欠民工工资并向劳动保障监察支队报案的，目前被告已经提供福泰的房屋在劳动保障监察支队，该笔款项应从原告的工程款中扣留用于支付民工工资，该案当时劳动监察支队不予受理。合同中约定的质保金总造价的3%，因质保期没有结束，根据合同总造价677,000元，质保金为20,310元，上述款项应从合同总造价中扣除，剩余款项为应付合同内工程造价，我方不应再向原告支付款项；2、原告请求的签证部分工程造价117,231元，没有依据，根据本案原一审时委托造价机构鉴定，该部分工程款价格为34,360元；3、对于原告请求的预留费用24,000元及违约金304,000元没有依据，不应支持。庭审过程中，启嘉公司自愿放弃关于28处外露管道头修复费用2,800元的主张。 第三人陈述：1、对于剩余工程款283,812元，其中一部分工程未完成，且质保期没过，应扣留质保金，不欠原告款项；2、对于签证部分工程造价117,231元，该部分工程款不应支付；3、预留费用24,000元，因为原告预留工程全部错误，不符合设计，后期全部重新整改，所以不应再向原告支付预留工程的工程款；4、对于违约金，原告在6#、7#号楼施工过程中，因资金不够，无法对3号楼进行施工，我方为不耽误工期，所以找别人对3号楼进行施工，所以不存在违约。 经审理查明：白山市福泰房地产开发有限公司开发建设金地小区，启嘉公司为建筑施工企业。2015年7月20日，启嘉公司金地小区3#、6#、7#项目部负责人曾繁华作为发包单位（甲方）、王玉敏作为承包单位（乙方）签订了一份《金帝小区3、6、7号楼承包合同》，约定：工程名称：金帝小区3#、6#、7#楼；建筑面积等结构型式3#楼19,000平方米，6#楼4,600平方米，7#楼6,400平方米；承包范围及形式为金帝小区3#、6#、7#楼设计图纸内的采暖工程及给排水工程，承包形式大包（包工包料），不含管理费和税金；工程承包价格：金帝小区3#楼按建筑面积每平方米80元，6#、7#楼每平方米60元；结算方式：分基础、主体、装饰装修（总造价）基础完成后付总造价的20%，主体完成后付总造价的50%，工程竣工后，一次性结清97%，预留3%的保修费，待保修期后全部结清；保修期限按工程验收合格起，二个采暖期。保修期内的维修，维护由乙方承担，维修费用应由责任方承担；图纸因设计变更及增项甲方应给予经济签证；甲方双方应严格遵守本合同，若单方取消合同，取消方赔偿对方工程定价为20%损失（不含材料及人工费损失）。 在王玉敏施工过程中，启嘉公司金地小区3#、6#、7#项目部要求王玉敏按白山市福泰房地产开发有限公司出具的两份工作联系单变更部分施工内容。其中2014年4月29日《工作联系单》载明：根据白山市水务集团当地施工要求，原水暖图纸做出以下变更：1、住宅单元采暖立管原设计原异程管，现增加同程管。2、给水变更及内容：根据白山市水务集团当地施工要求，生活给水采用集中计量方式，根据实际情况，建议设在二楼或三楼楼梯缓台上。2015年9月12日《工作联系单》载明：致白山市启嘉建筑有限公司：根据白山市水务集团要求，水表箱集中在2、3号楼梯缓台处放置，原水暖图纸做出以下变更：1、为防止水表冻裂，故决定在2、3号楼楼梯缓台处加设地暖盘管。2、由于白山地区冬季比较寒冷，原设计图纸分水器环路偏少。故决定在一层、顶层及把边户分水器环路均在原设计基础上增加一路。王玉敏按两份工作联系单的变更内容进行了施工。 2016年8月24日，启嘉公司金地小区3#、6#、7#项目部出具了一份《结算单》，载明：金地小区3、6、7号楼水暖工程，建筑面积如下：6号楼4,350平方米，7号楼6,362平方米。 原审中，应王玉敏申请，本院依法委托吉林全为工程造价咨询有限公司对白山市金地小区6#、7#楼水暖工程工作联系单工程量及工程造价进行鉴定，该鉴定机构于2018年10月22日作出吉全为造价字（2018）第332号《白山市金地小区6号、7号水暖工程工作联系单工程量及工程造价鉴定报告》，载明：项目鉴定造价为34,360元。本次鉴定王玉敏交纳鉴定费1,200元。应王玉敏申请，鉴定人员到庭接受了质询。王玉敏就此次鉴定人员出庭支出咨询费2,000元。 本案发回重审后，经各方当事人确认，王玉敏对6、7号楼原设计图纸中的以下工程未实际施工：1、金地小区7#楼裙房三个门市房（四个门）的暖气片安装工程；2、金地小区6#、7#楼采暖进户穿墙套管工程；3、金地小区6#、7#楼原设计图纸中楼梯间钢柱式散热器安装工程；4、金地小区6#、7#楼原设计图纸内给排水工程中水表的安装工程；5、金地小区7#楼车库原设计图纸中钢柱式散热器安装工程。 应王玉敏申请，本院依法委托吉林全为工程造价咨询有限公司对金地小区7#楼裙房三个门市房（四个门）未安装的暖气片安装工程的造价以及6#、7#楼采暖进户穿墙套管的造价及人工费进行鉴定。该鉴定机构于2019年12月27日作出吉全为造价字[2019]第335号《白山市金地小区6号、7号水暖工程工程量及工程造价鉴定报告》，载明：三个门市房暖气安装工程造价为55,961元，采暖进户套管安装工程造价为1,196元。王玉敏在本案鉴定中交纳鉴定费1,000元。 应启嘉公司申请，本院依法委托吉林全为工程造价咨询有限公司对金地小区6#、7#楼原设计图纸中楼梯间钢柱式散热器安装所需工程造价、6#、7#楼原设计图纸内给排水工程中水表的安装工程产生的工程量及7#楼车库原设计图纸中钢柱式散热器的工程造价进行鉴定。该鉴定机构于2019年12月27日作出吉全为造价字[2019]第336号《白山市金地小区6号、7号水暖工程工程量及工程造价鉴定报告》，载明：管道安装争议部分9,617元；水表按市场价45元计取部分为9,350元，水表按照105元计取部分为16,850元，水务局定的105元没有提供依据，我鉴定公司按照市场价45元计入，但我方做两个卷，一个按照市场45元计入，一个按照105元计入，具体按照哪个价格计入，可以根据提供依据由法院判定，没有依据按市场价计入；6#、7#楼梯间散热器安装23,708元，7#车库散热器安装17,105元。启嘉公司在本次鉴定中支出鉴定费1,000元。 因对上述两份鉴定报告中部分内容有异议，应王玉敏申请，鉴定人员到庭接受了质询。王玉敏就此次鉴定人员出庭支出咨询费2,000元。 另，王玉敏自认，曾繁华经手以金地小区18号楼3单元801室、面积为108.76平方米的房屋一处抵顶工程款358,908元。 上述案件事实，有经过庭审质证的《金帝小区3号、6号、7号楼承包合同》、结算单、工作联系单、证人证言、鉴定报告、鉴定费发票以及庭审笔录等证据在卷为凭，足资认定。 本院认为，王玉敏与启嘉公司金地小区3#、6#、7#项目部负责人曾繁华签订的《金帝小区3号、6号、7号楼承包合同》，因王玉敏不具有相应施工资质，故双方形成的建设工程施工合同为无效合同，但双方形成事实上的建设工程施工合同关系。因涉案工程已经实际交付使用，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十四条的规定，启嘉公司应参照合同约定向王玉敏支付工程价款。 关于王玉敏施工的金地小区6、7号楼的水暖工程的工程造价，经王玉敏与启嘉公司金地小区3#、6#、7#项目部结算确认，王玉敏完成金地小区水暖工程建筑面积为6号楼4,350平方米，7号楼6,362平方米，该部分总价款为4350×60+6362×60=642,720元。现各方当事人均认可王玉敏存在部分工程未施工，应在总工程价款中予以扣除。案件审理过程中，王玉敏与启嘉公司已就未完成工程的工程造价申请司法鉴定，现双方对鉴定报告中水表单价以及水表下管件安装是由谁施工的存在争议。启嘉公司主张水表单价应按水务局定价105元计算，但未能提供水务局定价相关证据，故本院对鉴定机构给出的水表市场单价45元予以采信，对启嘉公司该项意见不予采纳。启嘉公司主张水表下管件安装是甲方即白山市福泰房地产开发有限公司施工的，但仅提供与“郭贵财”聊天记录截图予以证明，且未能证明证据真实性与证据来源的合法性，现证人杜在永出庭证实，水表下管件为王玉敏施工，故本院对启嘉公司该项答辩意见，不予采纳，认定水表下管件安装为王玉敏施工。虽各方当事人对鉴定报告存在部分异议，但鉴定人员出庭已就异议作出合理解释，故本院对两份鉴定报告予以采信。 综上，依据鉴定报告，王玉敏未实际进行施工的5项内容造价共计55961+1196+9350+23708+17105=107,320元，该部分应予扣除。故王玉敏应得工程价款为642720-107320=535,400元。双方合同约定，结算方式为工程竣工后支付97%，余3%保修金在两个采暖期后给付。虽启嘉公司主张工程未实际竣工验收，但其陈述涉案工程已于2017年11月末交付使用。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条的规定，结合本案现有证据，推定涉案工程竣工日期为2017年11月30日。据此，现涉案工程已过质保期，工程价款须全额给付。 王玉敏自认曾繁华以一处房屋抵顶工程款358,908元，且曾繁华对抵顶数额无异议，故启嘉公司尚欠王玉敏工程价款为535400-358908=176,492元。启嘉公司应承担给付尚欠工程款并支付利息的责任。因工程竣工时间为2017年11月30日，故确定利息起算时间为2017年12月1日。因自2019年8月20日起，中国人民银行已授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消。故对王玉敏第一项诉讼请求，本院对启嘉公司向王玉敏支付剩余工程款176,492元并支付自2017年12月1日至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算、自2019年8月20日起至款项清偿之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息的请求予以支持，对超出部分不予支持。王玉敏施工过程中依据白山市福泰房地产开发有限公司出具的两份《工作联系单》变更的工程，依据鉴定结论，王玉敏应得工程价款为34,360元。故对王玉敏第二项诉讼请求，本院对启嘉公司应向王玉敏支付工程价款34,360元部分予以支持，超出部分不予支持。 综上，启嘉公司应向王玉敏支付尚欠工程款210,852元，并支付其中176,492元自2017年12月1日至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算、自2019年8月20日起至款项清偿之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。 关于王玉敏主张的3#楼预留费用及违约金，证人虽证明王玉敏进行了部分预埋，亦证实了王玉敏进行的预埋工程存在部分质量不合格的情况，王玉敏未能就其预埋工程量及合格部分工程价款进行举证证明，应承担举证不能的不利后果，故对王玉敏该项诉讼请求，本院不予支持。本案中，王玉敏称启嘉公司单方取消了其3号楼施工资格，取消方须按合同约定赔偿对方工程定价20%的损失。因双方签订的合同为无效合同，故对王玉敏要求启嘉公司支付违约金304,000元的诉讼请求，本院不予支持。 关于启嘉公司辩称王玉敏所施工的合同内工程有未完工程，经其委托造价为63,147元，3#楼主体施工洞口预留整改费用33,920元，均应扣除。因王玉敏未完工程造价已经过司法鉴定确定，且启嘉公司提供的证据不足以证明其主张，故本院对启嘉公司该项意见不予采纳。启嘉公司辩称原告施工工程欠民工工资18.4万元已经在白山市劳动监察支队立案，被告已经提供福泰的房屋在劳动保障监察支队，该笔款项应从王玉敏的工程款中扣留用于支付民工工资，但经本院当庭询问，启嘉公司自认该案件当时劳动监察支队不予受理，故启嘉公司主张将18.4万元从工程款中扣除没有依据，本院对该项意见不予采纳。 依照《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”、第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”、第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”、第十四条“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”、第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”、第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”、第十九条“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，判决如下： 一、白山市启嘉建筑有限公司于本判决发生法律效力后立即向王玉敏支付尚欠工程款210,852元，并支付其中176,492元自2017年12月1日至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算、自2019年8月20日起至款项清偿之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息； 二、驳回王玉敏的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费11,092元，由原告王玉敏负担6,629元，由被告白山市启嘉建筑有限公司负担4,463元。鉴定费共计3,200元、鉴定人员咨询费共计4,000元，合计7,200元，由王玉敏、白山市启嘉建筑有限公司各负担3,600元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于吉林省白山市中级人民法院。 审 判 长  杨传光 审 判 员  张振良 人民陪审员  李志杰 二〇二〇年三月六日 书 记 员  崔荣萍