中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）最高法民申5922号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：江苏安富置业发展有限责任公司，住所地江苏省宜兴市宜城街道荆邑中路201号。 法定代表人：史国新，该公司经理。 委托诉讼代理人：张念亲，无锡市永迎法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：肖勤裕，江苏英特东华律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审上诉人）：江苏天亿建设工程有限公司，住所地江苏省无锡市隐秀路901号1101室。 法定代表人：史伟元，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：万马坤，男，1966年11月17日出生，该公司常务副经理，住江苏省无锡市滨湖区。 委托诉讼代理人：环月，北京市尚公（南京）律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：江苏安富置业无锡有限公司，住所地江苏省无锡市滨湖区梁溪路38号。 法定代表人：史国新，该公司总经理。 再审申请人江苏安富置业发展有限责任公司（以下简称安富公司）因与被申请人江苏天亿建设工程有限公司（以下简称天亿公司）、江苏安富置业无锡有限公司（以下简称安富无锡公司）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服江苏省高级人民法院（2019）苏民终131号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 安富公司申请再审称，原审判决存在《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定之情形，应予再审，请求撤销原审判决，依法改判驳回天亿公司要求返还5000万元及利息的诉讼请求。主要事实与理由： 一、一审判决认定安富公司应受吴浩平向天亿公司出具的书面材料（以下简称“协议”）的约束，缺乏证据证明。首先，吴浩平向天亿公司出具“协议”不构成表见代理。一审判决以吴浩平与天亿公司、安富公司法定代表人存在亲戚关系来推定其无法向安富公司法定代表人隐瞒，进而推定安富公司知道“协议”内容，没有法律依据，明显缺乏证据证明。一审判决将吴浩平是否有权对利息进行处理的举证责任分担给了天亿公司，但天亿公司并未完成举证责任，“协议”内容以及吴浩平的证词并未达到足以认定事实的高度盖然性，故安富公司不应受到“协议”的约束。其次，因吴浩平与天亿公司、安富公司法定代表人存在亲戚关系，显然吴浩平与天亿公司亦存在利害关系。一审判决对吴浩平所作证言不作具体分析而采信证言中有利于天亿公司主张的部分，不具客观性、公正性。这份所谓的“协议”以及利息约定完全是为天亿公司提起诉讼而“量身定做”，吴浩平没有安富公司的印章，才以函的形式来为天亿公司的诉讼提供支撑。 二、原审判决认定天亿公司与安富公司合作开发房地产合同未成立，缺乏证据证明。首先，本案中，天亿公司主张的5000万元借款所涉基础法律关系为合资、合作开发房地产法律关系，在天亿公司与安富公司合作开发房地产关系没有解除或者终止的情况下，其主张归还5000万元借款以及利息，缺乏事实依据和法律根据。其次，天亿公司与安富公司存在合作开发无锡市建筑路青祁路附近地块房地产的事实，虽未订立书面协议，但双方系签订“其他形式”的合同。《最高人民法院关于审理国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定：“合作开发房地产合同约定仅以投资数额确定利润分配比例，当事人未足额交纳出资的，按照当事人实际投资比例分配利润”。由此可见，法律不禁止合作开发房地产一方当事人提供资金，可以按照实际投入资金的比例来分配利润。至于当事人未足额出资、未订立书面协议，不影响合同成立。本案中，天亿公司与安富公司之间的合作开发房地产事宜在土地竞得后一直是处于持续状态，故不存在天亿公司主张的“合作不成功”事实，天亿公司的权利义务完全可以根据其投资数额按比例主张利润、承担风险。根据天亿公司实际已经投资的5000万元，可以认定当事人是采用了较为单一的合作开发房地产方式，即按天亿公司资金投资比例来确定利润分配。 三、原审判决采信天亿公司所述土地拍卖成功后未能参与合作，最终认定双方“合作不成功”，依据不足。安富公司一审主张的土地拍卖成功即合作成功符合常理，天亿公司与安富公司合作开发房地产以一方出资另一方提供国有出让土地为前提，没有土地的房地产开发无法进行。在合作开发房地产过程中，因法律不限制一方以投资数额来确定利润分配比例，故安富公司拍得土地是与天亿公司合作开发房地产的必要前提，天亿公司出资5000万元是以安富公司拍得土地为附条件，在所附条件成就后就转化为投资，故双方的合作不以天亿公司后续是否参与为条件。其次，本案存在天亿公司法定代表人的亲戚同事与安富公司签署9套商品房买卖合同的事实。上述9套商品房的总价款应为天亿公司预支合作开发房地产的收益更符合常理，天亿公司与安富公司合作开发房地产不存在“合作不成功”情形。再次，一审判决既认为合作不成功，但并无证据证明天亿公司与安富公司是在哪个时间点，或因何种事由开始合作不成功，故该认定缺乏最基本的事实依据，双方不存在合作不成功情形。 四、一审判决以22%的年利率标准来判决安富公司还款并以5000万元付款时间作为利息计算起始点，缺乏事实和法律依据。首先，一审判决以安富公司怠于行使权利，同时亦增加天亿公司的资金成本为由，进而支持天亿公司的利息请求，不具公正性。其次，安富公司有证据可以证明，直到2018年2月2日，天亿公司还向安富公司提供协议，要求安富公司变更双方之间的合作开发房地产关系，但安富公司予以了拒绝。事实上，在2018年2月前天亿公司未向安富公司催要过所谓的借款，因此，双方之间的合作开发房地产关系并未终止。安富公司在一审中表示愿意继续与天亿公司合作，如天亿公司不愿合作，我方也愿意归还本金，该表述系和解意思表示，不构成自认。因案件最终未达成和解，安富公司无需支付天亿公司5000万元以及利息，也不存在利息计算起点问题。 五、二审判决适用法律错误，双方合资、合作开发房地产合同并未解除。《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款规定：“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”本案中，天亿公司与安富公司虽就合作开发房地产事宜未订立书面合同，但天亿公司仍可以就法定解除事由提出解除或者终止双方的合作开发。事实上，天亿公司从未行使过解除权，而是以所谓的合作不成功直接诉请5000万元借款。因本案不存在合作开发房地产法定解除事由，天亿公司仍可以按照法律规定主张权利，但其以规避合作风险而主张借款及利息，不应得到支持。 天亿公司辩称，一、安富公司的再审请求不具体、不明确。天亿公司在一审中的诉讼请求为，判令安富公司归还天亿公司款项5000万元及利息，本案应围绕着天亿公司的诉讼请求展开和进行。安富公司作为原审被告，如果认为合作开发合同关系未解除、合作款不应归还或其只应归还合作款而不应承担违约金，则应再审请求驳回天亿公司的诉讼请求。安富公司主张合作成功并处于持续状态，投资款不应返还，本案再审审查的范围应为合作是否成功的问题，不应审查合作款如何偿还及违约金如何计算的问题。 二、天亿公司通过两次付款行为履行了“协议”中的主要义务，而安富公司也接受了两笔合作款，双方是以实际履行的方式成立了合作投资关系。安富公司并未就5000万元合作款出具除“协议”外的其他收据，既然安富公司已对吴浩平有收取合作款的权利予以认可，其不能对“协议”中约定的法律义务予以免除。双方并未就合作开发中的投资比例、方式，合作盈余分配、亏损承担等达成一致意见，不意味着双方已合作开发成功并可以按照实际投资比例确定天亿公司的利润分配。安富公司所提到的9套房的合同相对人并非是天亿公司，与本案无涉。吴浩平受安富公司的指派向天亿公司催收5000万元合作款，这一基本事实得到安富公司的认可和授权。根据《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条规定：“代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力”。既然安富公司对吴浩平有权收取合作款的事宜予以了认可，就不能对“协议”中的利息条款予以否认。 三、天亿公司对合作开发合同的期待利益已经固化，机会损失已转变为实际损失。因无锡市国土资源局延期交地，安富公司获得了巨大的收益，且违约责任已事先约定，并不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，原审法院从天亿公司资金的被占有之日计算安富公司的违约金亦为公平、合理。从“协议”约定的内容来看，天亿公司和安富公司之间实为合作开发（预约）合同，而非共同出资、共担风险、共享利润的合作开发（本约）合同。预约处于本约的缔约阶段，但违反预约的行为与缔约过失承担责任不同，违反预约合同承担的是违约责任。由于预约合同已经对本约标的物、对价等作出明确的约定，当事人对本约的期待利益已经固化，从而导致机会损失已变为现实损失。按照《中华人民共和国合同法》第一百二十五条规定的文义解释，“合作不成功”之日即为安富公司开始承担违约责任之日，该日绝非天亿公司起诉之日。假设该日为安富无锡公司设立之日，即2014年3月4日，那么款项支付之日至公司设立之日之间的收益无疑就归违约方安富公司享有，对于守约方天亿公司明显不公平。款项支付之日即是天亿公司资金被占有之日，原审法院据此行使了自由裁量权，该计算违约金的方式较为公平、合理。 本院经审查认为，本案争议的主要问题是：一、安富公司是否应受案涉“协议”约束；二、安富公司与天亿公司合资、合作开发房地产合同是否成立；三、安富公司与天亿公司双方是否“合作不成功”；四、原审判决认定的利息计算标准及起算时间是否适当。具体分述如下： 一、关于安富公司是否应受案涉“协议”约束的问题。根据原审查明的事实，安富公司认可吴浩平系该公司员工，其受公司指派前往天亿公司要求天亿公司向安富公司支付合作开发案涉地块的土地拍卖款，因此，吴浩平受安富公司委托向天亿公司交涉合作开发的款项问题，有权代表安富公司对5000万元款项的支付事宜进行处理。对于“协议”中约定的利息部分，从现有证据来看，因吴浩平并未取得关于合作款在合作不成功时返还并支付利息的明确授权，其代表安富公司作出的此项承诺属无权代理。但鉴于吴浩平系受安富公司委托与天亿公司交涉合作开发款项的支付问题，天亿公司有理由相信其能代表安富公司，且吴浩平与安富公司法定代表人系亲属关系，按照常理，其应当将款项支付及约定利息情况告知安富公司，而安富公司在吴浩平出具该“协议”后，按约定收取了天亿公司交付的相应款项，并未对合作开发款项返还及利息的约定提出异议，应视为安富公司对吴浩平作出的相应承诺进行了追认。因此，原审法院综合全案事实认定吴浩平应当已告知安富公司出具“协议”的事实，并无不当，案涉“协议”对安富公司具有法律约束力，双方应当按照“协议”内容履行。 二、关于安富公司与天亿公司合资、合作开发房地产合同是否成立的问题。当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：“本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。”本案中，安富公司与天亿公司均认可双方存在合作开发案涉项目的口头协议，但对于合作开发房地产合同是否成立产生争议。本院认为，合同是否成立应当根据双方是否达成以合作开发房地产为基本内容的协议来进行确定。根据安富公司与天亿公司在原审的陈述以及吴浩平的证人证言，结合案涉“协议”内容，双方约定“具体参股比例、方式，根据土地实际拍卖价款确定”，从该约定的内容及双方后续履行情况来看，双方合资、合作开发房地产合同并未成立。首先，从双方投资的情况来看，天亿公司仅投入5000万元的土地拍卖款，约定的后续资金并未投入，且安富公司设立项目开发公司以及项目后续开发时，天亿公司未再投入任何款项，安富公司后续资金的投入情况亦没有确定，不能认定双方已经就共同投资及天亿公司应当享有的投资比例达成一致意见。其次，从是否具有共享利润的约定来看，天亿公司投资开发案涉项目的目的是获得投资利润，但安富公司在拍得案涉土地后，并未与天亿公司协商成立项目公司，而是自行成立了安富无锡公司，使得天亿公司无法参与项目开发的经营与管理，其享有投资利润的目的难以实现。且在双方进行蹉商过程中，天亿公司多次提出并发函要求就项目开发问题进行协商，但安富公司并未作出明确回复，双方未达成相应协议。天亿公司对安富无锡公司既无相应的股权，也未参与经营管理，与案涉项目公司无任何关联，并不能直接享有案涉项目的开发利润。因此，双方实际并未达成共享利润的协议约定，天亿公司亦难以实现其享有投资利润的合同目的。最后，从共担风险的基本内容看，案涉项目由安富无锡公司进行开发，在项目开发过程中由安富无锡公司承担经营风险，但天亿公司并非安富无锡公司股东，实际上天亿公司不能承担安富无锡公司的任何风险，同时，天亿公司与安富公司未就项目开发的风险进行相关约定，双方并不存在共担风险的合同及事实基础。综上，天亿公司与安富公司在口头约定合作开发案涉项目后，并未就合作开发合同的基本内容达成一致，原审法院认定双方合作开发房地产合同未能成立，并无不当。 三、关于安富公司与天亿公司双方是否“合作不成功”的问题。根据吴浩平出具的“协议”，安富公司与天亿公司合作不成功，安富公司应当返还5000万元并支付相应利息，现双方对是否合作成功产生争议。本案中，对于合作是否成功的理解，应当依据双方合作事实的履行情况以及合同目的综合进行判断。 （一）从合作的履行情况来看，安富公司与天亿公司并未成立合资、合作开发房地产合同关系，未能就合作开发进行蹉商达成一致意见，天亿公司事实上亦未对案涉项目进行共同开发。根据原审查明的事实，天亿公司按照双方约定向安富公司支付5000万元出资款，安富公司用双方共同出资款已拍得案涉地块，但在合同履行过程中，安富公司自行成立安富无锡公司进行了案涉地块的开发，并没有与天亿公司共同成立项目公司，直接导致天亿公司无法参与项目开发。此后，天亿公司多次与安富公司进行蹉商，安富公司均未予以回应并达成一致意见，显然双方未能共同开发案涉项目。 （二）从合同目的来看，天亿公司与安富公司合作开发案涉地块，其合同的根本目的是获得项目开发的利润分配，而不是为了竞拍土地成功。安富公司主张其竞得案涉土地后，双方即合作成功，与天亿公司合作开发案涉地块的合同目的明显不符。尽管根据吴浩平证言及“协议”，双方是以出资额确定相应的参股比例，但如果天亿公司不参与项目公司的具体经营活动，其将无法对项目公司的经营及财务状况进行管理，更无法保障其在该项目的利润分配。因此，天亿公司既不是安富无锡公司的股东，安富公司也拒绝天亿公司参与项目公司具体经营管理，天亿公司通过投资享有相应利润的合同目的难以实现。 （三）安富公司并未提交证据证明已确定天亿公司的利润分配比例且已经分配了相应利润。本案中，双方约定天亿公司以其出资额来确定其参股比例，虽然土地拍卖款项是确定的数额，但案涉项目的利润属安富无锡公司所有，而天亿公司在安富无锡公司并未占有任何股份，对于安富公司在土地拍卖后是否继续投入资金亦未能予以确定，因此，天亿公司在案涉项目中的投资比例实际尚未确定，相对应的利润比例亦未能确定。安富公司主张已通过九套房屋冲抵天亿公司的利润，天亿公司对此予以否认，安富公司亦未提交证据证明上述房屋作为利润分配交由天亿公司，故天亿公司实际未获得任何利润分配。因此，天亿公司未能参与案涉项目的开发，其合同目的亦无法实现，故原审法院认定双方合作不成功符合本案基本事实。 四、关于原审判决认定的利息计算标准及起算时间是否适当的问题。根据“协议”条款的约定，“合作不成功，返还5000万元，并按不低于年利率20%支付利息”，即双方合作未成功时，安富公司应当将该款项返还，并以不低于年利率20%的标准支付利息。案涉“协议”对安富公司具有约束力，安富公司应受该条款约束。关于利息计算标准，原审判决根据双方约定以及证人证言等事实，酌定安富公司按年利率22%支付利息，并不违反法律规定，亦符合常理。对于利息起算时间的问题，安富公司与天亿公司合作的基础是天亿公司投资相应款项，共同开发案涉项目，从“协议”条款的真实意思表示来看，“协议”中约定合作不成功时，安富公司返还天亿公司投资的款项，即双方已不存在继续合作的基础，无法再进行合作，安富公司应当返还款项并支付利息。因此，在双方合作不成功时，天亿公司有权要求安富公司返还款项并支付利息。安富公司主张天亿公司未解除合作合同，双方仍在合同继续履行过程中，缺乏事实和法律依据。鉴于双方对于利息的计算并未明确约定起算时间，但“协议”中约定安富公司返还款项时并支付利息，应当是指返还款项之前已产生的利息，即该款项由安富公司占用期间所产生的利息。因此，原审法院认定应从款项支付之日起计算利息，并无不当。 综上，安富公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回江苏安富置业发展有限责任公司的再审申请。 审判长  刘雅玲 审判员  贾清林 审判员  张 颖 二〇二〇年三月三十一日 法官助理夏根辉 书记员杨九如