山东省巨野县人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁1724民初3698号原告:山东巨野汇民民间资本管理有限公司，住所地:山东省菏泽市巨野县青年路西段路南,统一社会信用代码:91371724494276161C。法定代表人:王翠云,该公司执行董事。委托诉讼代理人:韩尚耀,山东邦治律师事务所律师。被告：徐华，男，1964年5月12日，汉族，居民，住巨野县。委托诉讼代理人:刘永坤,山东士毅律师事务所律师。被告：马辉，男，汉族，1989年12月12日出生，住巨野县。原告山东巨野汇民民间资本管理有限公司与被告徐华、马辉民间借贷纠纷一案，本院于2019年8月13日立案后，依法适用简易程序，因该案需公告送达法律文书，裁定转为适用普通程序，依法组成合议庭并公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人韩尚耀，被告徐华的委托诉讼代理人刘永坤到庭参加诉讼，被告马辉经公告送达开庭传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、要求被告徐华偿还借款10万元及利息7.8万元（以10万元为基数，自2016年5月3日起至2019年8月2日止，按月利率2%计算），并自2019年8月3日起至实际给付之日止，按月利率2%继续计算利息；2、要求被告马辉承担连带清偿责任；3、诉讼费用由被告承担。事实和理由：2014年11月20日，被告徐华因装修需要由被告马辉担保向原告借款10万元。后被告徐华支付原告利息5.23万元，借款本金及剩余利息未偿还。诉讼过程中，原告变更诉讼请求，请求由被告徐华偿还原告借款本金6.298万元及利息（以6.298万元为基数，自2018年3月10日起至实际给付之日止，按年利率6%计算）。被告徐华辩称，原告没有放贷资质，双方签订的借款合同无效，不应向原告归还借款和支付利息。请求驳回原告的诉讼请求。被告马辉未作答辩。原告围绕诉讼请求，依法提交了如下证据材料：1、原告与被告2014年11月20日签订的合同编号为HM20144420-2《借款合同》，2、借据一份，3、银行转帐凭证，显示2014年11月20日向张永梅帐户（62×××89）转入192400元。4、原告自制的徐华偿还借款利息明细，显示2014年11月20日至2018年3月9日徐华支付原告款项10.46万元（包括另一案件的5.23万元）。对于原告提交的上述证据，经被告徐华质证，对真实性没有异议。本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经当事人质证无争议的证据，本院认定事实如下：2014年11月20日，原告与二被告签订了一份借款合同，编号为HM20141120-2。合同约定，出借人为山东巨野汇民民间资本管理有限公司，借款人为徐华，借款用途装修，金额10万元，月利率3.8%，期限六个月，借款人每月20号按合同约定向出借人按时支付利息3800元。被告马辉在担保人处签名。原告加盖了合同专用章和法定代表人印鉴。同日，被告徐华向原告出具了一份借据，原告在预扣利息3800元后，将借款96200元汇入徐华之妻张永梅账户（卡号62×××89，共汇入192400元，含另一借款合同的96200元）。借款后被告徐华至2018年3月9日向原告支付5.23万元（共支付10.46万元，含另一借款合同的5.23万元）。另查明，2014年11月20日，徐华由徐茵担保从原告处又借款10万元。除2014年11月20日徐华的二笔借款外，原告另有十一起同类型案件向本院提起诉讼。还查明，原告的经营范围为：在巨野县区域内开展股权投资、债权投资、资本投资咨询，短期财务性投资、受托资产管理和其他经批准的业务（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。本院认为，本案争议焦点为：（一）、如何认定案涉借款合同的效力和被告徐华应承担的责任；（二）、被告支付的5.23万元应如何处理；（三）、被告马辉是否应承担保证责任。（一）关于案涉借款合同的效力和被告徐华应承担的责任问题。《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（以下简称合同法解释二）第十四条规定：“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定。”。《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条规定：“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动。”。银行业监督管理法第十九条规定直接关系国家金融管理秩序和社会资金安全，事关社会公共利益，属于效力性强制性规定。原告未经批准，擅自从事经常性的贷款业务，根据上述法律规定，应认定案涉借款合同无效。合同法第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”。根据上述无效合同处理原则，被告徐华应返还原告借款，利息应按年利率6%予以保护。合同法第二百条规定：“借款的利息不得预先在本金中扣除，利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。”。原告在交付借款时预先扣除利息0.38万元，被告徐华应按实际借款数额9.62万元返还借款并计算利息。（二）被告支付的5.23万元应如何处理的问题。合同法解释二第二十一条规定：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”。据此，被告已经支付的5.23万元，依法应先行冲抵利息，如果尚有剩余则应抵扣本金。被告徐华向原告借款时间为2014年11月20日，最后一笔还款时间为2018年3月9日。以9.62万元为基数，按年利率6%计算，此时间段的利息为1.908万元。先行冲抵利息1.908万元，剩余的3.322万元应抵扣本金。截止2018年3月9日，被告徐华尚欠原告借款本金6.298万元。（三）、关于如何认定被告马辉应承担的责任问题。《中华人民共和国担保法》第五条第一款规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。”，借款合同无效，合同中的担保条款也无效。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条规定:“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。”，被告马辉作为担保人，对主合同无效而导致担保合同无效无过错，其不应承担民事责任。被告马辉经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决”的规定，本案缺席判决。综上所述，原告要求被告徐华偿还原告借款本金6.298万元及利息（以6.298万元为基数，自2018年3月10日起至实际给付之日止，按年利率6%计算），符合法律规定，应予支持。被告徐华辩称双方签订的借款合同无效，不应向原告归还借款和支付利息，没有法律依据，不予支持。原告要求被告马辉承担保证责任不符合法律规定，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、五十八条、第二百条、《中华人民共和国担保法》第五条第一款、《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条、第二十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、原告山东巨野汇民民间资本管理有限公司与被告徐华签订的编号为HM20141120-2借款合同为无效合同；二、由被告徐华于本判决生效后十日内返还原告山东巨野汇民民间资本管理有限公司借款本金6.298万元并支付利息（以6.298万元为基数，自2018年3月10日起至实际给付之日止，按年利率6%计算）；三、驳回原告山东巨野汇民民间资本管理有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1374.50元，公告费300元，合计1674.5元由被告徐华负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省菏泽市中级人民法院。审 判 长  魏俊玉审 判 员  郑守华人民陪审员  郭爱秋二〇二〇年三月二十三日书 记 员  徐萧美