陕西省渭南市中级人民法院刑事判决书 （2019）陕05刑终170号 抗诉机关（原公诉机关）陕西省合阳县人民检察院。原审被告人方佑鑫，男，1993年10月14日出生于广东省汕头市，身份证号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，汉族，初中文化，无业，住汕头市潮阳区，2018年4月4日因涉嫌犯开设赌场罪被抓获，次日因涉嫌犯开设赌场罪被合阳县公安局刑事拘留，同年5月8日被逮捕，现羁押于合阳县看守所。辩护人方某，广东广信君达律师事务所律师。原审被告人曾庆杰，男，1987年8月23日出生于广东省汕头市，身份证号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，汉族，初中文化，无业，住汕头市潮阳区，2018年4月4日涉嫌犯开设赌场罪被抓获，次日因涉嫌犯开设赌场罪被合阳县公安局刑事拘留，同年5月8日被逮捕，现羁押于合阳县看守所。辩护人黄某，广东广信君达律师事务所律师。原审被告人王某哲，男，1981年6月15日出生于辽宁省昌图县，身份证号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，汉族，初中文化，私营企业经理，辽宁省昌图县人，住沈阳市皇姑区，2018年5月11日投案，次日因涉嫌犯开设赌场罪被合阳县公安局取保候审，同年8月14日被刑事拘留，9月13日被逮捕，现羁押于合阳县看守所王某哲。指定辩护人黄某涛，陕西恒济律师事务所律师。原审被告人魏巍，男，1998年5月21日出生于河北省沧州市，居民身份证号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，汉族，初中文化，无业，河北省沧州市献县人，现住辽宁省沈阳市皇姑区，2018年8月1日因涉嫌犯开设赌场罪被抓获，同年8月9日因涉嫌犯开设赌场罪被合阳县公安局刑事拘留，9月13日被逮捕，现羁押于合阳县看守所。指定辩护人尹某，陕西泰普律师事务所律师。原审被告人何某健，男，1999年3月18日出生于陕西省凤县，身份证号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，汉族，初中文化，无业，住凤县，2018年3月29日因涉嫌犯开设赌场罪被抓获，次日因涉嫌犯开设赌场罪被合阳县公安局刑事拘留，同年5月8日被逮捕，2019年10月28日被合阳县法院取保候审，2020年3月9日本院决定逮捕，同年4月1日被逮捕何某健。指定辩护人白某，陕西恒济律师事务所律师。原审被告人王某，男，1997年8月2日出生于陕西省凤县，身份证号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，汉族，初中文化，无业，住凤县，2018年3月29日因涉嫌犯开设赌场罪被抓获，次日因涉嫌犯开设赌场罪被合阳县公安局刑事拘留，同年5月8日被逮捕，2019年8月28日被合阳县法院取保候审，2020年3月9日本院决定逮捕，同年4月1日被逮捕王某。指定辩护人李某庆、陈某，(实习)，陕西圣达律师事务所律师。原审被告人龙某平，男，1996年12月24日出生于陕西省凤县，身份证号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，汉族，初中文化，无业，住凤县，2013年12月25日因犯敲诈勒索罪被宝鸡市凤县人民法院判处有期徒刑6个月，缓刑一年，2018年3月29日因涉嫌犯开设赌场罪被抓获，次日因涉嫌犯开设赌场罪被合阳县公安局刑事拘留，同年5月8日被逮捕，2019年8月28日被合阳县法院取保候审，2019年8月29日被凤县公安局刑事拘留，同年9月29日被逮捕，现羁押于凤县看守所龙某平。指定辩护人郑某、秦某妮，陕西圣达律师事务所律师。陕西省合阳县人民法院审理陕西省合阳县人民检察院指控原审被告人方佑鑫、曾庆杰、王某哲、魏巍、何某健、王某、龙某平犯开设赌场罪一案，于二〇一九年八月十二日作出（2019）陕0524刑初50号刑事判决。合阳县人民检察院于二〇一九年八月二十日向本院提出抗诉，渭南市人民检察院支持抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。渭南市人民检察院指派检察员马桂林出庭支持抗诉,原审被告人方佑鑫及其辩护人方某、原审被告人曾庆杰及其辩护人黄某、原审被告人王某哲及其指定辩护人黄某涛、原审被告人魏巍及其指定辩护人尹某、原审被告人何某健及其指定辩护人白某、原审被告人王某及其指定辩护人李某庆、陈某、原审被告人龙某平及其指定辩护人郑某、秦某妮均到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定： （一）方佑鑫、曾庆杰的犯罪事实：2016年11月，被告人方佑鑫通过手机在“北京赛车”赌博微信群进行赌博，即产生利用网络赌博赚钱的想法，遂从百度论坛上购买北京赛车机器人软件（北京赛车机器人属电脑插件，为网站服务，北京赛车机器人捆绑网站，自行统计开奖结果及统计参赌人员的输赢情况）链接赌博平台从中抽水渔利。2017年6月份，同案人方某某（在逃）与被告人方佑鑫、曾庆杰在互联网百度论坛上搜索到多款“北京赛车”的赌博网站，为名叫“万家、新鸿基”的两个赌博网站发展下级会员，从中按照参赌人员押注金额的千分之一抽取渔利。经营赌博网站期间，方某某负责和网站、参赌人员进行结算，被告人方佑鑫负责推广网站，被告人曾庆杰负责销售机器人及维护参赌人员网站正常运作，三人分工协作、经营赌博网站正常运行，通过淘宝、百度论坛以及微信等方式推广赌博网站，并留下微信、QQ号等相关联系方式（微信号昵称：“机器人朋友”， QQ号昵称：“超跑机器人”等）发展下级代理。被告人王某哲、何某健及参赌人员赵某某、吕某某等人通过论坛、淘宝等方式联系到被告人方佑鑫等人购买北京赛车机器人，链接到被告人方佑鑫代理的赌博网站，利用手机微信组织他人参与赌博。2017年6月份至2018年4月4日，被告人方佑鑫、曾庆杰及方某某为赌博网站担任代理、招募下级代理，接受投注金额高达307644218.46元，并从中抽取渔利。被告人方佑鑫分得10万元，被告人曾庆杰分得5.5万元。案发后，部分赃款追回。（二）王某哲、魏巍的犯罪事实：2016年10月份，被告人魏巍受雇于辽宁省沈阳市倪某某（已死亡），以每天130元的工资在租住的辽宁省沈阳市皇姑区XX街XX号XX号楼XX单元XX楼XX单元XX房内，按照倪某某的要求，每天9:00到24:00工作，利用手机、电脑等工具通过微信建立“金沙信誉”赌博微信群，操作“赌博机器人”软件将微信群链接到上线被告人方佑鑫等人代理的赌博网站，组织参赌人员以“北京赛车PK10”的方式进行赌博，接受投注，并从中抽取渔利。2017年6月，倪某某因车祸死亡后，被告人王某哲接手，继续租住倪某某原租住单元房，以每天150元的工资雇佣被告人魏巍利用电脑、手机继续组织赌博，接受投注。被告人王某哲先后通过徐瑞丰、李毅、李冰办理了三张银行卡及支付宝账号，用于赌博期间的支付宝收付款。合阳参赌人员雷振、雷红涛通过微信添加到王某哲组织的“金沙信誉”北京赛车赌博群，雷振、雷红涛通过手机支付宝将赌资转账到王某哲持有的支付宝账号中用于赌博，两人共计输48万元。2017年2月至2018年3月，被告人魏巍接受投注资金66567408.8元，得赃款56888元。2017年6月至2018年3月，被告人王某哲接受投注资金55113472.37元，从中抽取渔利，共得赃250000元左右。所得赃款均已挥霍。案发后，被告人王某哲已主动退赃。（三）何某健、龙某平、王某的犯罪事实：2017年10月份，被告人何某健通过QQ联系到被告人方佑鑫等人，后从被告人方佑鑫等人处购买了北京赛车机器人电脑插件，再通过微信、QQ等方式添加赌博人员，组织“彩旗飘飘”微信群赌博并链接到上线被告人方佑鑫等人代理的赌博网站，采取虚拟玩家投注的方式带动参赌人员赌博，并接受投注，抽取渔利。从2017年10月到2018年2月底结束，三被告人接受投注资金1595384.45元，并从中抽取渔利43000元。案发后，部分赃款追回。上述事实，有案件来源、受案登记表、证人证言、现场勘验笔录及照片、辨认笔录及照片、电子证据检查笔录、手机微信截图、支付宝、微信账号交易明细及账务说明、司法鉴定报告书及被告人供述等证据能够证明。据此，原审法院认为，被告人方佑鑫、曾庆杰以盈某某为目的，为网站担任代理，长期利用互联网及机器人赌博软件传输数据、组织人员参赌、接受投注、抽取渔利，情节严重，其行为构成开设赌场罪。被告人王某哲、魏巍、何某健、龙某平、王某利用方佑鑫等提供的机器人及网络平台，组织赌博微信群，直接为参赌人员在网站投注、收取投注款，从中牟利，但未设置下级账号，其行为不属于赌博网站的代理，仅以盈某某为目的，聚众赌博，其行为均构成赌博罪。被告人方佑鑫提出犯意，在犯罪中起主要作用，系主犯。被告人曾庆杰在与方佑鑫、方某某共同犯罪中起次要作用，属从犯，应减轻处罚。被告人王某哲、何某健建立微信群组织人员赌博，均起主要作用，属主犯。被告人魏巍、王某、龙某平起辅助作用，属从犯，应从轻处罚。被告人王某哲主动投案，如实交代主要犯罪事实，属自首，且能积极退赃，应对其从轻处罚。各被告人当庭如实供述犯罪事实，认罪态度较好，可酌情从轻处罚。对扣押的作案工具及各被告人的非法所得依法予以没收。依据相关法律规定，以被告人方佑鑫犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金50000元；被告人曾庆杰犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金30000元；被告人王某哲犯赌博罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金30000元；被告人魏巍犯赌博罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金20000元；被告人何某健犯赌博罪，判处有期徒刑一年七个月，并处罚金10000元；被告人王某犯赌博罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金5000元；被告人龙某平犯赌博罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金5000元；对各被告人方佑鑫的非法所得100000元、被告人曾庆杰非法所得55000元、王某哲非法所得250000元、魏巍非法所得56888元、何某健、龙某平、王某非法所得43000元依法追缴；对作案工具予以没收。合阳县人民检察院抗诉认为：1、原审判决认定被告人王某哲、魏巍、何某健、王某、龙某平分别构成赌博罪罪名错误，上述被告人组建微信聊天群接受投注进行赌博活动，其行为应构成开设赌场罪。2、认定被告人曾庆杰、魏巍属从犯错误，二人分别在共同犯罪具体实施犯罪行为，应属主犯。3、对被告人王某哲认定有自首情节错误，王某哲在自首前毁灭有关证据，且未如实供述其犯罪事实，导致案件部分事实不清，属恶意规避法律。渭南市人民检察院支持合阳县人民检察院抗诉意见第1、2条。同时提出原审认定王某哲构成自首成立。原审被告人方佑鑫未做辩解。其辩护人对一审判决无异议，同意维持原判。原审被告人曾庆杰提出其只是受雇于方佑鑫,且未参与赌博。其辩护人提出一审判处正确，应予维持。原审被告人王某哲对原审判决无异议，辩称其仅组织成员参与赌博，开展赌博活动的主体是网站，向其返利的是上线，并非网站，故其行为不构成开设赌场罪。其辩护人认为，对王某哲应以开设赌场罪认定，但其有自首情节，又能积极退赃，有悔罪表现，综合法定酌定情节予以处罚。原审被告人魏巍辩称其只是给他人打工，未参与分成，不属于赌博组织者。其辩护人认为魏巍未参与利润分成，也未设立下级账号，故其不属于代理人，其仅领取工资，没有从网站分成，应认定为从犯，一审判决认定其构成赌博罪罪名正确，应予维持。原审被告人何某健未作辩解。其辩护人提出，何某健并未建立网站，其所获利益属正常工作报酬，其行为应构成赌博罪。原审被告人王某未作辩解。其辩护人认为王某的行为应构成赌博罪，其又系从犯，且认罪认罚，请求对其减轻处罚。原审被告人龙某平未作辩解。其辩护人提出，应以聚众赌博罪对其定罪处罚。经审理查明，原审认定原审被告人方佑鑫、曾庆杰、王某哲、魏巍、何某健、王某、龙某平犯罪事实是清楚地、准确的，有经开庭举证、质证，本院予以确认的案件来源、受案登记表、证人证言、现场勘验笔录及照片、辨认笔录及照片、电子证据检查笔录、手机微信截图、支付宝、微信账号交易明细及账务说明、司法鉴定报告书及原审被告人供述等证据证实。本院认为，原审被告人方佑鑫、曾庆杰以盈某某为目的，担任赌博网站代理，利用互联网推广赌博软件、出售赌博机器人，发展原审被告人王某哲、魏巍、何某健、王某、龙某平担任下级代理，王某哲、魏巍、何某健、王某、龙某平建立微信群组织人员参与赌博、接受投注,各原审被告人均抽取渔利，情节严重，其行为均构成开设赌场罪，依法应予惩处。原审被告人方佑鑫在与曾庆杰、方某某共同犯罪中、王某哲在与魏巍共同犯罪中、何马建在与王某、龙某平共同犯罪中均起主要作用，系主犯。原审被告人王某、龙某平在共同犯罪中起次要作用，属从犯，应减轻处罚。原审被告人王某哲主动投案，如实交代主要犯罪事实，属自首，且能积极退赃，应对其从轻处罚。原审被告人王建认罪认罚，缴纳部分罚金，可从宽处罚。各原审被告人方佑鑫、曾庆杰、王某哲、魏巍、何某健、龙某平当庭如实供述犯罪事实，认罪态度较好，何某健能缴纳部分罚金，可酌情从轻处罚。关于原审被告人王某哲、魏巍、何某健、王某、龙某平是否构成开设赌场罪的问题，根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博案件适用法律若干问题的意见》第一款第四项、第二款第一、二项规定，各原审被告人的行为属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为，且情节严重，均构成开设赌场罪。关于原审被告人曾庆杰、魏巍在共同犯罪是否主犯的问题，经查，原审被告人曾庆杰在与原审被告人方佑鑫、方某某共同犯罪中，负责销售机器人及维护参赌人员网站正常运作，三人分工协作、经营赌博网站正常运行，有证人赵某某、吕某某证明二人参加网上北京赛车赌博，给方佑鑫、曾庆杰等账户转账情况，相关电子证据检查笔录及原审被告人方佑鑫、曾庆杰供述亦能证明曾庆杰除维护参赌人员网站外，有时替方某某给赌博人员上下分，在业务熟悉后，曾庆杰、方佑鑫、方某某互相帮忙操作网上赌博活动的情况；原审被告人魏巍在与倪某某、王某哲两起共同犯罪中具体操作建立微信赌博群并链接至方佑鑫代理的赌博网站，组织参赌人员赌博，从中抽取渔利，有电子证据检查笔录、证人刘某某等证言、原审被告人魏巍、王某哲供述证明。原审被告人曾庆杰、魏巍虽然领取工资，但其在共同犯罪中起主要作用，且行为积极主动，系本案主犯。关于被告人王某哲是否构成自首的问题，原审被告人王某哲主动投案，如实供述主要犯罪事实，虽然在投案前有毁损作案工具电脑等行为，到案后对犯罪工具的去向前后供述不一致，但对主要的犯罪事实予以供认，故其行为构成自首。综上，原审判决认定原审被告人王某哲、魏巍、何某健、王某、龙某平构成赌博罪适用法律错误、适用罪名不当、认定原审被告人曾庆杰、魏巍在共同犯罪中系从犯不当。合阳县人民检察院的刑事抗诉意见第1、2条及渭南市检察院的支持刑事抗诉意见成立，依法应予支持。合阳县人民检察院刑事抗诉意见第3条，依法不予支持。原审被告人及其辩护人与此相关之辩解、辩护意见与法律规定、案件事实、证据不相符，本院不予采纳。被告人王某哲辩护人认为王某哲其有自首情节，又能积极退赃，有悔罪表现，与审理查明事实一致，对该辩护意见予以采纳。原审被告人王某的辩护人提出王某系从犯，且认罪认罚，请求对其减轻处罚的意见予以采纳。原判认定事实清楚，审判程序合法，但认定原审被告人王某哲、魏巍、何某健、王某、龙某平构成赌博罪错误，对原审被告人曾庆杰、魏巍认定为从犯的情节不当，应予纠正。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、维持陕西省合阳县人民法院（2019）陕0524刑初50号刑事判决第一项、九项，即一、被告人方佑鑫犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金50000元；九、对作案工具予以没收（详见合阳县人民检察院移交清单）；二、撤销陕西省合阳县（2019）陕0524刑初50号刑事判决第二、三、四、五、六、七项、八项；即二、被告人曾庆杰犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金30000元；三、被告人王某哲犯赌博罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金30000元；四、被告人魏巍犯赌博罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金20000元；五、被告人何某健犯赌博罪，判处有期徒刑一年七个月，并处罚金10000 元；六、被告人王某犯赌博罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金5000元；七、被告人龙某平犯赌博罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金5000元；八、对各被告人方佑鑫的非法所得100000元、被告人曾庆杰非法所得55000元、王某哲非法所得250000元、魏巍非法所得56888元、何某健、龙某平、王某非法所得43000元依法追缴；三、原审被告人曾庆杰犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金40000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年4月4日起至2021年10月3日止。罚金在判决生效后三十日内交纳。）；四、原审被告人王某哲犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金30000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年8月14日起至2021年8月13日止。罚金在扣押机关扣押的原审被告人王某哲退赔款中予以折抵。）；五、原审被告人魏巍犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金30000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年8月1日起至2021年9月30日止。罚金在判决生效后三十日内交纳。）；六、原审被告人何某健犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金20000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前羁押的，羁押一日折抵刑期一日，取保候审期间刑期终止日顺延。即自2018年3月29日起至2021年8 月31日止。罚金已交纳10000元，其余罚金在判决生效后三十日内交纳。）；七、原审被告人王某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金10000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前羁押的，羁押一日折抵刑期一日，取保候审期间刑期终至日顺延。即自2018年3月29日起至2020年 8月31 日止。罚金已交纳5000元，其余罚金在判决生效后三十日内交纳。）八、原审被告人龙某平犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金10000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年3月29日起至2020年3月28日止。罚金在判决生效后三十日内交纳。）九、对原审被告人方佑鑫的非法所得100000元、被告人曾庆杰非法所得55000元、魏巍非法所得56888元、何某健、龙某平、王某非法所得43000元依法继续追缴。原审被告人王某哲非法所得250000元依法予以没收上缴国库。本判决为终审判决。  审 判 长  常 更 生审  判 员 雷 莉 娜审  判  员  徐    娟                                  二〇二〇年三月六日 书 记 员 王 水 盈     1