河南省安阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）豫05刑终624号原公诉机关河南省安阳县人民检察院。上诉人（原审被告人）孟某某，曾用名孟曾用，男，1983年3月29日出生于河南省安阳县，汉族，大学本科文化，住河南省安阳县。因涉嫌犯走私制毒物品罪,于2012年3月22日被刑事拘留，同年4月27日被逮捕。2014年6月20日因犯走私制毒物品罪被判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五万元。现已服刑完毕。指定辩护人李海燕，河南本伟律师事务所律师。上诉人（原审被告人）佘某某，男，1975年1月4日出生于广西壮族自治区兴安县，汉族，初中文化，住广西壮族自治区兴安县。因涉嫌犯走私制毒物品罪,于2012年4月20日被刑事拘留，同年5月18日被逮捕。2014年6月20日因犯走私制毒物品罪被判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元。现已服刑完毕。指定辩护人靳玉兰，河南上合律师事务所律师。上诉人（原审被告人）张某某，男，1949年7月29日出生于湖南省东安县，汉族，小学文化，住湖南省东安县。因涉嫌犯非法买卖制毒物品罪,于2012年5月27日被刑事拘留，同年7月2日被逮捕。2014年6月20日因犯非法买卖制毒物品罪被判处有期徒刑三年，并处罚金人民币四万元。现已服刑完毕。辩护人王庆军，河南上合律师事务所律师。原审被告人欧阳某某，男，1974年11月20日出生于广西壮族自治区兴安县，汉族，初中文化，住广西壮族自治区兴安县。2005年2月7日因犯故意伤害罪被北京市通州区人民法院判处有期徒刑十ー个月。因涉嫌犯走私制毒物品罪，于2012年4月13日被刑事拘留，同年5月18日被逮捕。2014年6月20日因犯走私制毒物品罪被判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元。现已服刑完毕。河南省安阳县人民法院审理河南省安阳县人民检察院指控原审被告人孟某某、欧阳某某、佘某某犯走私制毒物品罪，原审被告人张某某犯非法买卖制毒物品罪一案，于2013年11月18日作出(2013)安刑初字第00062号刑事判决。宣判后，被告人孟某某、欧阳某某、佘某某、张某某均不服，分别提出上诉。本院于2014年6月20日作出(2014)安中刑一终字第5号刑事判决。判决发生法律效力后，张某某之子张某甲不服，提出申诉。2016年12月19日，河南省高级人民法院作出(2015)豫法信刑申字第00124号再审决定，指令本院再审本案。2018年5月15日，本院作出（2018）豫05刑再2号刑事裁定，撤销本院（2014）安中刑一终字第5号刑事判决和安阳县人民法院（2013）安刑初字第00062号刑事判决，发回安阳县人民法院重新审判。安阳县人民法院再次审理后，于2019年8月26日作出（2018）豫0522刑再3号刑事判决。宣判后，原审被告人孟某某、佘某某、张某某均不服，提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，安阳市人民检察院指派检察员李栓金出庭履行职务，上诉人孟某某及其辩护人李海燕、上诉人佘某某及其辩护人靳玉兰、上诉人张某某及其辩护人王庆军、原审被告人欧阳某某均到庭参加了诉讼。现已审理终结。原判认定：(一)2011年3月份,被告人孟某某受三名澳大利亚人TONY.HADDAD、PAUL.ROUMI、MICHAEL.KAHIL委托,为其在中国境内购买黄樟油。孟某某在联系澳大利亚人提供销售黄樟油的公司时，因不具备购买许可证遭到拒绝。随后被告人孟某某让被告人杨某某、欧阳某某寻找黄樟油。欧阳某某通过被告人佘某某联系介绍,找到被告人张某某。被告人张某某在欧阳某某、佘某某无购买许可手续的情况下,非法卖给欧阳某某、佘某某两吨多含黄樟素的液体。在广西兴安县一个家具厂内,被告人佘某某组织人员将含黄樟素的液体分装到三名澳大利亚人和孟某某事先买好的空洗发水瓶内进行伪装。分装期间,三名澳大利亚人T0NY.HADDAD、PAUL.ROUMI、MICHAEL.KAHIL和孟某某到现场指导包装。包装后将含黄樟素的液体托运至广州市,由澳大利亚人T0NY.HADDAD、PAUL.ROUMI、MICHAEL.KAHIL和孟某某分两批通过货代公司将含黄樟素的液体伪报成塑料梳子和塑料发卡向海关申报发往澳大利亚。2011年4月16日,澳大利亚警方在悉尼港扣押了第一批含黄樟素的液体1736公斤。2011年4月22日,澳大利亚警方在悉尼港扣押了第二批含黄樟素的液体847公斤。经澳大利亚法医毒品实验室鉴定,两批含黄樟素的液体共含黄樟素269.82公斤。(二)2011年7月份,被告人孟某某受澳大利亚人TONY.HADDAD、PAUL.R0UMI委托,再次为他们在中国境内购买一吨黄樟油。被告人孟某某让被告人杨某某、欧阳某某寻找黄樟油。为了避免被澳大利亚警方查获，孟某某和PAUL.ROUMI购买了真空包装机和真空包装带用来包装购买货物。欧阳某某到广西省全州县咸水镇找到蒋某某(另案处理),从蒋某某处购买近一吨的含黄樟素的液体。随后将该批含黄樟素的液体灌装到白色塑料壶内进行伪装。该批含黄樟素的液体运至广州市后,部分含黄樟素的液体由澳大利亚人T0NY.HADDAD、PAUL.ROUMI指使被告人孟某某通过货代公司伪报成门把手、合页向海关申报发往澳大利亚。剩余含黄樟素的液体由被告人杨某某负责保管。2011年8月25日,澳大利亚警方在悉尼港扣押了该批含黄樟素的液体265公斤。案发后,公安机关从杨某某住处扣押了含黄樟素的液体419.6公斤。经澳大利亚法医毒品实验室鉴定,走私到澳大利亚的含黄樟素的液体265公斤,含有黄樟素62公斤。另查明，被告人孟某某、欧阳某某、佘某某、张某某均已刑满释放。被告人杨某某2018年8月11日死亡。2018年9月7日，长葛市公安局官亭派出所出具杨某某户口注销证明，注销原因：死亡注销。认定上述事实的证据有：被告人孟某某、杨某某、欧阳某某、佘某某、张某某供述；证人黄某、张某、佘某、陈某、王某、文某、唐某、欧某、赵某证言；住宿记录、澳大利亚警方扣押物品照片复印件、澳大利亚警方工作记录、澳大利亚警方掌握的报关材料、听证会材料、三批含黄樟素液体的鉴定、证明书、澳方讯问孟某某笔录、证据照片复印件、安阳市公安局禁毒侦查支队证明、情况说明及郑州环宇翻译有限公司承诺书、说明书、企业法人营业执照、翻译人员资质证明、安阳市公安局禁毒侦查支队搜查证、搜查笔录、扣押物品清单、中国公安部国家毒品实验室鉴定报告及物证检验报告、安阳市公安局禁毒侦查支队提取记录、黄樟油抽样记录、检材移交清单、中国公安部禁毒局关于对含有黄樟素的液体的认定答复、安阳市公安局物证鉴定所文件检验鉴定书及手印鉴定书、辨认笔录及安阳市公安局禁毒侦查支队辨认说明、蒋某某的另案处理情况、代收公安专款收据、澳大利亚警方提供的查扣的货物扣押清单、入关单及海关出口货物报关单、澳大利亚警方查扣走私货物数量说明、证明欧阳某某前科情况的北京市通州区人民法院(2005)通刑初字第62号刑事判决书、安阳市公安局禁毒侦查支队抓获证明、五被告人户籍证明等。根据上述事实和证据，安阳县人民法院认为，被告人孟某某、欧阳某某、佘某某违反国家规定，明知澳大利亚人购买的物品系易制毒化学品，仍为其非法办理买卖、分装、托运、出境等活动，且走私数量大，其行为均构成走私制毒物品罪。其中，被告人孟某某和欧阳某某参与两起走私含有黄樟素的液体2848公斤，黄樟素含量为331.82公斤;被告人佘某某参与走私一起含有黄樟素的液体2583公斤，黄樟素含量为269.82公斤。被告人张某某违反国家规定，在境内向无购买许可证明的欧阳某某等人销售含有黄樟素的液体2583公斤，黄樟素含量为269.82公斤，其行为构成非法买卖制毒物品罪。被告人孟某某到案后，为公安机关提供同案犯的基本信息，有立功情节，依法予以从轻处罚。被告人孟某某明知三名澳大利亚人购买国家管制的黄樟油而积极联系被告人杨某某和欧阳某某，被告人欧阳某某在明知孟某某系为澳大利亚人购买黄樟油的情况下，亦积极主动寻找货物、联系卖方，为澳大利亚人提供样品，在孟某某和澳大利亚人的指导下对所购买的货物进行伪装并进行运输，从中获取非法利益，使得含有黄樟素的液体被走私到澳大利亚，被告人孟某某和欧阳某某在共同犯罪中起主要作用，属主犯。被告人佘某某在参与的一起犯罪中起次要作用，属从犯，依法予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百五十条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十四条、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理制毒物品犯罪案件适用法律若干问题的意见》第三条之规定,作出判决：一、被告人孟某某犯走私制毒物品罪，判处有期徒刑四年,并处罚金人民币五万元；二、被告人欧阳某某犯走私制毒物品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元；三、被告人佘某某犯走私制毒物品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元；四、被告人张某某犯非法买卖制毒物品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币四万元；五、四被告人非法所得予以追缴，依法上缴国库。上诉人孟某某上诉称：其交易的是杂樟油，不是易制毒化学品，不构成犯罪。其辩护人辩称，孟某某无走私制毒物品的故意；用于交易的是杂樟油，该物品不属于易制毒化学品；公安部【2013】552号文件对黄樟素的表述属无权解释，且不具有溯及力；澳大利亚提供的材料不能作为定案的依据。上诉人佘某某上诉称：用于交易的是杂樟油，该物品不属于易制毒化学品；2013年公安部的答复不适用于本案；其不构成犯罪。其辩护人辩称：佘某某无走私制毒物品的故意；本案所涉杂樟油也不属于易制毒化学品；2013年公安部的答复系扩大解释，且对本案无溯及力；澳大利亚的鉴定意见不能作为认定本案事实的依据。上诉人张某某上诉及其辩护人辩称：张某某所加工的杂樟油不属于易制毒化学品；2013年公安部的答复系无权解释，且对本案无溯及力；张某某销售杂樟油的行为不属于非法买卖，主观上无犯罪故意。出庭检察员意见为，一审认定事实清楚，定性准确，建议驳回上诉，维持一审判决。经审理，二审查明的事实、证据与原判相同，原判认定事实的证据均经一审开庭举证、质证，查证属实，本院予以确认。关于上诉人孟某某、佘某某、张某某及其辩护人所持“本案所涉杂樟油不属于易制毒化学品；2013年公安部的答复系扩大解释，且对本案无溯及力”的意见，经查，2006年8月8日公安部《关于对吕长海买卖杂樟油一案如何处理的批复》中明确阐明，关于含有9%黄樟油的杂樟油如何认定的问题，只要一种物质含有物理上独立存在的易制毒化学品，不论其混合状况、纯度，都应当认定为易制毒化学品。因此，对于含有黄樟油的杂樟油也应当认定为易制毒化学品；2013年7月3日公安部禁毒局《关于对含有黄樟素的液体的认定》明确答复：《易制毒化学品管理条例》列管品种规定管制了黄樟素，但对于黄樟素的含量等未予明确。根据条例立法精神，应当认定只要含有黄樟素，不论其含量多少、纯度如何，都应当认定为易制毒化学品，应当按照条例规定进行管理。且该文件本身就是公安部针对侦办机关对本案所涉物品能否认定为易制毒化学品给予的明确答复，故不存在无溯及力的问题；本案中孟某某等人从张某某处购买的“杂樟油”经澳大利亚警方进行鉴定，其中含有纯度从7.3%至14.7%的黄樟素，故所谓的“杂樟油”不过是含有较低浓度黄樟素的混合物而已，并非是另一物质；本案在审理期间，张某某的辩护人提供了《易制毒化学品管理条例》、《关于黄樟油生产、经营许可管理若干问题的处理意见》、《中国香料香精化妆品工业协会对关于明确杂樟油和芳樟油不属于易制毒化学品范畴的请示的复函》、江西省金溪县政府《关于可以收购天然芳樟、杂樟原油的批复》、张某某个体工商户营业执照、湖南省永州市中级人民法院行政判决书等材料拟证明张某某销售的“杂樟油”合法，该物品不属于易制毒化学品黄樟油，经查，1.《易制毒化学品管理条例》中规定，易制毒化学品的分类和品种需要调整的，由国务院公安部门会同国务院药品监督管理部门、安全生产监督管理部门、商务主管部门、卫生主管部门和海关总署提出方案，报国务院批准。地方政府或相关部门无权对“杂樟油”是否属于易制毒化学品作出说明；2.国家安全生产监督管理总局、公安部制定的《关于黄樟油生产、经营许可管理若干问题的处理意见》主要针对农户自产粗黄樟油的情况规定该农户生产粗黄樟油不需要生产许可证，但并未说明农户生产的粗黄樟油不属于易制毒化学品。且该意见中对农户销售粗黄樟油时予以了严格限制，规定粗黄樟油只能销售给取得易制毒化学品生产、经营许可证的企业。故张某某的辩护人提供的材料不能证明“杂樟油”不属于易制毒化学品。综合以上分析，一审将“杂樟油”定性为制毒物品，并无不当。该上诉理由及辩护意见不能成立。关于上诉人孟某某、佘某某的辩护人所持“孟某某、佘某某无走私制毒物品的故意”的意见，经查，现有证据证实，孟某某明知澳大利亚人购买的樟油系国家管制物品，需购买及出口许可，仍为其改变出口物品包装、虚假报关；佘某某明知涉案物品系澳大利亚人购买，其积极联系卖方，并配合对出口物品进行伪装，孟某某、佘某某的行为表明其二人共有走私制毒物品的犯罪故意。该辩护意见不能成立。关于上诉人孟某某、佘某某的辩护人所持“澳大利亚提供的材料不能作为定案的依据”的意见，经查，我国刑事诉讼法规定，对于境外的证据材料，经审查能够证明案件事实且符合刑事诉讼法规定的，可以作为证据使用。本案中澳大利亚警方提供的证据材料已经我国侦查机关调查核实，依法可以作为认定本案事实的证据。该辩护意见不能成立。关于上诉人张某某及其辩护人所持“张某某销售杂樟油的行为不属于非法买卖，主观上无犯罪故意”的意见，经查，国家安全生产监督管理总局、公安部制定的《关于黄樟油生产、经营许可管理若干问题的处理意见》中规定，农户应当将自产的粗黄樟油出售给已经取得第一类非药品类易制毒化学品生产、经营许可和易制毒化学品购买许可证的企业，并在出售后将出售量以及收购企业的名称、易制毒化学品购买许可证编号、联系电话、经办人姓名记录备查。张某某作为长期从事樟油加工、销售的人员，应当明知国家的相关规定，但其仍将樟油销售给无购买许可证明的孟某某等人，且有非法买卖制毒物品的犯罪故意。该上诉理由及辩护意见不能成立。本院认为，一审法院认定上诉人孟某某、佘某某、原审被告人欧阳某某犯走私制毒物品罪，上诉人张某某犯非法买卖制毒物品罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人孟某某、佘某某、张某某的上诉理由及其各自辩护人的辩护意见，本院均不予采纳，出庭检察员的意见予已采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  郭丕亮审判员  张立永审判员  张国良二〇二〇年三月三日书记员  杨 珂