云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云01民终1446号上诉人（原审原告）：赵承兵，男，1982年10月3日出生，汉族，住云南省楚雄彝族自治州禄丰县。委托诉讼代理人：邝松正，云南子尚律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：云南群仕无忧人力资源管理有限公司，住所地昆明市五华区凤翥街金联大厦6楼D座。法定代表人：方红飞。委托诉讼代理人：史英鑫，云南弘瑞律师事务所律师，特别授权代理。上诉人赵承兵因与被上诉人云南群仕无忧人力资源管理有限公司劳动争议纠纷一案，不服云南省昆明市西山区人民法院（2019）云0112民初12747号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人赵承兵上诉请求：一、撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求；二、诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人仅实际收到被上诉人支付的一次性伤残就业补助金15000元，被上诉人应支付剩余部分；二、上诉人住院期间需专人护理，被上诉人未安排人员护理，应当支付上诉人护理费；三、上诉人伤情较重，根据医嘱及治疗情况，应当认定停工留薪期为12个月。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法予以改判，支持上诉人的上诉请求。被上诉人云南群仕无忧人力资源管理有限公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。原审原告赵承兵向一审法院起诉请求：1.被告支付原告护理费5040元（70元∕天×72天）；2.被告支付原告停工留薪期待遇32400元（2700元∕月×12个月）；3.被告支付原告一次性伤残就业补助金82719元（6363×13个月）；4.被告支付原告2017年4月份的劳动报酬2700元；5.诉讼费由被告承担。一审法院认定以下事实：2017年4月7日，原、被告签订《劳务用工协议书》，约定协议期限为2017年4月10日起至2017年5月31日止，被告根据其合作用工单位生产（工作）需要，安排原告在云南嘉华食品厂进行搬运、打包、生产、物流等工作；原告薪酬待遇为11元∕小时（工资核算标准以每天实际工作考勤时间核算）。2017年4月10日，被告将原告派遣到云南嘉华食品厂内负责搬运。《云南嘉华食品有限公司考勤表》记载，原告2017年4月11-30日共计工作160个小时。2017年5月5日，原告在工作中受伤，同日被送往昆明市呈贡区人民医院住院治疗，于2017年5月27日出院，出院医嘱：1.注意休息，加强营养；2.继续服药治疗；3.术后1、3、6月复查，建议3月内禁止负重行走；4.适当功能锻炼；5.中途如有不适，随诊。患者住院期间需专人（1人）陪护。2017年5月26日，原告出具《收条》，称收到被告现金8000元。2018年5月10日，原告到昆明市呈贡区人民医院住院治疗，于2018年5月18日出院，出院医嘱：1.注意休息，加强营养；2.继续服药治疗；3.门诊隔天换药，术后两周拆线；4.适当功能锻炼；5.中途如有不适，随诊……患者住院期间需专人（1人）陪护。2018年8月6日，经昆明市劳动能力鉴定委员会认定原告于2017年5月5日因工伤导致右腓骨下段斜形骨折，右内踝骨折、右后踝骨折，根据中华人民共和国国家标准GB∕T16180-2014《劳动能力鉴定职工工伤与职业病伤残等级》，伤残玖级，护理依赖程度∕能自理。2018年11月2日，原、被告解除劳动关系。2018年12月25日，原、被告签订《临时工工伤处理协议书》，约定自原告受伤之日起至本协议签订之日所实际发生的和其他应当由被告支付的医疗费、生活费等各项费用共计51798元在本协议签订之前已由被告全部付清，协议签订之后原告不得再以任何理由向被告主张前述期间发生的任何费用。经原、被告双方协商同意，被告再向原告一次性支付伤残待遇、解除劳动关系一次性医疗补助金、伤残就业补助金和误工费等依法应由被告支付的全部费用合计83000元。同日，原告出具《收条》，称收到被告一次性支付一次性伤残就业补助金83000元。赵承兵因与无忧公司发生劳动争议向昆明市五华区劳动人事争议仲裁院申请仲裁，请求裁决：1.由无忧公司支付赵承兵住院伙食补助费3000元（30天×100元=3000元）；2.由无忧公司支付赵承兵护理费5040元（70元∕天×72天=5040元）；3.由无忧公司支付赵承兵停工留薪待遇32400元（2700元∕月×12月=32400元）；4.由无忧公司支付赵承兵一次性伤残就业补助金82719元（6363元×13月=82719元）；5.由无忧公司支付赵承兵一次性工伤补助金19089元（6363元×3月=19089元）；6.由无忧公司支付赵承兵一次性伤残补助金34360元（6363元×60%×9月=34360元）；7.由无忧公司支付赵承兵伤残等级鉴定费300元；8.由无忧公司支付赵承兵2017年4月的劳动报酬2700元。该仲裁院于2019年4月28日作出（2019）五劳人仲字第115号仲裁裁决书，裁决：一、无忧公司在本判决书生效之日起十五日内支付赵承兵停工留薪期工资差额3484元；二、无忧公司在本判决生效之日起十五日内支付赵承兵2017年4月10日至4月30日期间的工资1760元；三、驳回赵承兵的其他仲裁请求。后原告不服该仲裁裁决诉至法院。庭审中，原、被告一致陈述，原告工资按小时计算，每小时11月，被告为原告购买了社会保险；原告两次在昆明市呈贡区人民医院住院产生的医疗费是由被告支付的。双方在《临时工工伤处理协议书》中约定的83000元是指一次性伤残就业补助金，2017年4月未付的工资为1760元。原告陈述，被告于2017年5月26日以现金方式支付原告8000元（性质为营养费），于2018年12月25日以现金方式支付15000元，其余的款项没有支付过。就原告在仲裁时提起的申请在本案中未提起诉讼的，认可仲裁裁决书的结果。被告陈述，从原告住院期间被告共计向原告支付51798元（含2017年5月26日支付的8000元，这8000元属于生活费）。2018年12月25日，被告向原告支付一次性伤残就业补助金83000元。认可仲裁裁决书的结果。一审法院认为，原、被告于2017年4月7日签订《劳务用工协议书》,被告于2017年4月10日将原告派遣至云南嘉华食品厂内负责搬运。被告为原告购买了工伤保险。2017年5月5日，原告在工作中受伤。经昆明市劳动能力鉴定委员会认定原告此次受伤系工伤，伤残等级为玖级。2018年11月2日，原、被告解除劳动关系。对于原告主张的护理费，经昆明市劳动能力鉴定委员认定原告此次工伤的护理依赖程度为无，且按照《工伤保险条例》第三十四条的规定，工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费，故原告主张护理费无相应的事实和法律依据，不予支持。对于原告主张的停工留薪待遇,结合原告的伤情、出院医嘱及住院治疗的情况,确认原告的停工留薪期为6个月较为合理。根据《工伤保险条例》第三十三条第一款：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的,在停工留薪期内，原工资福利待遇不变,由所在单位按月支付。”的规定，根据原告每小时工资为11元,折算出原告的月工资为1914元(11元/小时×8小时/天×21.75天),则被告应当支付原告停工留薪期工资为11484元。被告于2017年5月26日向原告支付了8000元。就8000元的性质，原告主张为营养费，被告则主张为生活费，从原告向被告出具的《收条》来看，并未明确8000元为营养费，结合原、被告双方系劳动关系，且原告住院的医疗费已由被告支付的情况下，确认为生活费，在上述被告应向原告支付的停工留薪期工资中予以扣减。虽然被告抗辩其已经全额向原告支付了停工留薪期工资11484元，但其在庭审中明确表示认可仲裁裁决书的结果，故就该主张不再予以审查，被告应向原告支付停工留薪工资差额3484元。对于原告主张的一次性伤残就业补助金,因原、被告之间的劳动关系已于2018年11月2日解除,且原告此次工伤经昆明市劳动能力鉴定委员会认定为玖级伤残，参照《云南省实施办法》第三十九条的规定，确定为13个月。同时，根据昆明市统计局发布的2017年度昆明市在岗职工的月平均工资为6362.50元,则被告应当支付原告一次性伤残就业补助金82712.50元(6362.50元×13个月),但庭审中，原、被告双方一致陈述双方签订的《临时工工伤处理协议书》中约定的83000元为一次性伤残就业补助资金。就83000元的支付情况，原告主张被告只向其支付了15000元，被告则主张已经全部支付给原告。结合本案现有的证据来看，原告于2018年12月25日出具《收条》，确认收到被告支付的83000元，对此原告未提出足以反驳的证据，故对原告的主张不予采纳。被告向原告支付的一次性伤残就业补助金83000元已经高于原告应当享受的82712.50元,故对原告要求被告支付一次性伤残就业补助金的诉讼请求不予支持。对于原告主张的2017年4月的劳动报酬,庭审中,原、被告一致陈述2017年4月未付的工资为1760元，故被告应向原告支付的2017年4月的工资1760元。就原告在仲裁时提起的申请在本案中未提起诉讼的，庭审中，原告明确表示认可仲裁裁决书的结果。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条第一款、第三十四条、第三十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定,判决:“一、被告云南群仕无忧人力资源管理有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告赵承兵支付停工留薪待遇差额3484元；二、被告云南群仕无忧人力资源管理有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告赵承兵支付2017年4月的工资1760元；三、驳回原告赵承兵的其他诉讼请求。”二审中，双方当事人均未提交新证据。双方当事人对一审判决认定的案件事实均无异议，本院予以确认。归纳双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点是：上诉人的上诉请求是否能够成立？本院认为，首先，对于上诉人主张的一次性伤残就业补助金，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，双方当事人在签订《临时工工伤处理协议书》后，上诉人向被上诉人出具收条，确认收到了被上诉人支付的一次性伤残就业补助金83000元。被上诉人提交的转账凭证亦能够证明，在协议签订及交付款项的当日，代表被上诉人与上诉人处理纠纷的经办人员从银行支取了83000元现金。现上诉人主张未实际收到83000元，仅收到15000元，其相应证据为出具收条时见证人的证言，但该见证人系上诉人的朋友或亲属（一、二审陈述不一致），与上诉人存在利害关系，在无其他证据予以佐证的情况下，其证言不足以推翻其他证据证明的事实。因此，上诉人的证据不足以证明其主张，其应当承担举证不能的不利后果，本院对其主张不予采信。其次，对于上诉人主张的护理费，《工伤保险条例》第三十三条第三款规定：“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”本案中，根据医嘱及上诉人的伤情，上诉人在停工留薪期内一定时间阶段确需一人护理。根据上述法律规定，上诉人的护理应由被上诉人负责。被上诉人虽主张在上诉人住院期间安排员工进行了护理，但并无证据予以证明。故本院根据上诉人的医嘱及伤情，酌情认定上诉人需护理的时间为60天，被上诉人应向上诉人支付的护理费为4200元（70元/天×60天）。一审判决适用的《工伤保险条例》第三十四条，针对的系工伤评定及劳动能力鉴定后劳动者的护理费，与上诉人主张的停工留薪期护理费并无关联，故一审判决对此适用法律及处理错误，本院予以纠正。最后，对于上诉人主张的停工留薪期待遇，上诉人认为其停工留薪期应为12个月，但一审判决根据上诉人的实际伤情、医嘱及治疗情况，酌情认定上诉人的停工留薪期为6个月并无不当，本院予以确认。根据一审判决折算确认的上诉人的月工资1914元，被上诉人应向上诉人支付的停工留薪期工资为11484元，扣除被上诉人已支付的8000元，被上诉人还应支付3484元。此外，对于上诉人2017年4月的工资，双方当事人对一审判决确认的金额均未提出异议，本院依法予以确认。综上所述，上诉人的部分上诉请求成立，本院予以支持；一审判决认定事实清楚，但适用法律及处理有误，本院予以纠正。据此，本院依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《工伤保险条例》第三十三条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持昆明市西山区人民法院（2019）云0112民初12747号民事判决第一、二项，即：“一、被告云南群仕无忧人力资源管理有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告赵承兵支付停工留薪待遇差额3484元；二、被告云南群仕无忧人力资源管理有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告赵承兵支付2017年4月的工资1760元；”二、撤销昆明市西山区人民法院（2019）云0112民初12747号民事判决第三项，即：“三、驳回原告赵承兵的其他诉讼请求。”三、被上诉人云南群仕无忧人力资源管理有限公司于本判决生效之日起十五日内向上诉人赵承兵支付护理费4200元；四、驳回上诉人赵承兵的其他诉讼请求。二审案件受理费10元，由上诉人赵承兵承担5元，由被上诉人云南群仕无忧人力资源管理有限公司承担5元。本判决为终审判决。审判长 王 瑞审判员 陈 红审判员 方云红二〇二〇年三月二十六日书记员 刘晏彤