浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙04民终3237号上诉人(原审被告)：浙江东博建设有限公司。住所地：浙江省嘉善县干窑镇叶新路88号118号。法定代表人：单丽芳，执行董事。委托诉讼代理人：白建荣，北京京师（杭州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：潘子越，北京京师（杭州）律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：钟正辉，女，1974年1月17日出生，汉族，住云南省昭通市彝良县。委托诉讼代理人：李佳伟，浙江嘉韬律师事务所律师。原审被告：嘉善慧凝纺织有限公司。住所地：浙江省嘉善县天凝镇东信路166-172号。法定代表人：陈美泉。上诉人浙江东博建设有限公司（以下简称东博公司）因与被上诉人钟正辉、原审被告嘉善慧凝纺织有限公司（以下简称慧凝公司）地面施工损害责任纠纷一案，不服浙江省嘉善县人民法院（2019）浙0421民初730号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。经本院院长同意，本案延长审限三个月。本案现已审理终结。东博公司上诉请求：1、撤销原审判决第一项，依法改判驳回钟正辉的全部诉讼请求或发回重审；2、本案一、二审诉讼费由钟正辉承担。事实与理由：1、钟正辉与东博公司之间不存在任何关系，仅是其丈夫与东博公司之间存在一定意义上的承包关系。东博公司承接案涉工程施工后将该项目的部分砖供应承包给了钟正辉的丈夫。根据钟正辉在一审庭审中的陈述和原审法庭调查可知，钟正辉当日是随其丈夫前往送砖，钟正辉与其丈夫之间应是一种雇佣或帮工关系，其与东博公司之间并无任何劳动、劳务或雇佣关系，东博公司更没有邀请或允许其进入施工现场；2、案发地为非正常通行道路，更非施工现场，钟正辉丈夫与东博公司约定的送砖位置距此10米有余，钟正辉掉入窨井完全是因为其丈夫操作不当，随意倒车导致。钟正辉未经允许擅自进入施工现场，且其与丈夫操作明显存在不当，钟正辉跌入窨井完全是因其丈夫随意倒车、操作不当，其本人未注意自身安全、退着走导致，与东博公司无关。本次损害完全是因钟正辉及其丈夫操作不当，应当承担主要责任。钟正辉仅是帮助其丈夫完成个人承包的送砖作业，是一种帮工或个人雇佣行为，与东博公司之间无任何关系。且其受伤完全是在帮工过程中发生的，是由于其丈夫在工地不合规倒车，而其违规指挥，并退着走而引发。因此，对于本次损害，钟正辉与其丈夫应当承担主要责任；3、事发窨井与钟正辉所述卸砖点之间尚有一定距离，且处于非正常通行道路上，在旁即有正常道路可供通行，工地相关人员在日常作业中并不会经过此处。也即，钟正辉自行在非正常通行道路上随意活动，甚至以倒退姿势指挥倒车，以致未及时注意到窨井的存在，疏忽大意跌落受伤，其自身并未尽到合理的安全注意义务。同时，钟正辉未经东博公司同意擅自进入施工区域随意活动，并明显未注意自身安全，应对本次事故的损害承担主要责任；4、东博公司已尽到提示、管理职责，且已采取了必要措施，即便东博公司因未完全尽到安全提示义务需承担责任，也只应承担小部分责任。此外，案发地并非在本案争议的工地处，而是另一处工地的消防井，该窨井并非本案争议工地工人进出工地的必经之路，且两处工地之间相隔甚远，与钟正辉丈夫和东博公司约定的送砖位置相距达10余米，东博公司已多次和工地工人强调不得在工地擅自走动和逗留，不得交叉工地，要远离窨井口等危险处，且在施工现场多处设有注意安全、安全生产等醒目标志。同时，东博公司在案发窨井处加盖了宽大的厚木质板，已完全可以避免跌落，并起到警示作用，但由于该工地亦处于施工过程中，所以无法将该窨井口完全封闭或设置不可移动装置。一审法院以东博公司未安装固定封闭装置而认定东博公司应当承担责任，有悖常理，不符合施工事实，因为该处亦正处于施工阶段，如加装固定封闭装置，那么如何施工。因此，以上事实可以充分证明东博公司已尽到提示、管理的义务，并已采取了必要的安全措施，钟正辉不慎跌入窨井完全是因其丈夫的操作不当和自身不注意导致，与东博公司无任何关系。即便东博公司因未完全尽到安全提示义务需承担责任，那么也只应承担其中的小部分责任。钟正辉辩称，1、本案案由为地面施工损害责任纠纷，钟正辉与东博公司之间责任的因果关系，与案外人无关；2、东博公司对钟正辉跌落窨井没有异议，且东博公司未举证证明其已尽到管理责任，根据《侵权责任法》第九十一条的规定，东博公司应当承担事故责任；3、钟正辉提供的事故现场照片显示，事发窨井盖的木工板，容易使人坠落。请求二审法院驳回上诉，维持原判。慧凝公司未提交答辩意见。钟正辉向一审法院起诉请求：1、东博公司、慧凝公司连带赔偿钟正辉损失226310.68元；2、案件诉讼费由东博公司、慧凝公司承担。一审法院认定事实：2017年5月2日，东博公司（乙方）与慧凝公司（甲方）签订《建设工程施工合同》一份，约定甲方将其位于天凝镇的新建厂房工程发包给乙方进行施工，开工日期2017年5月25日，竣工日期2018年5月25日。合同签订后，东博公司即对上述工程进行实际施工。2017年11月20日，钟正辉随丈夫前往上述工地送砖，不慎掉入3号车间一层窨井受伤。钟正辉被救起后被送至嘉善县第一人民医院检查并住院治疗，住院6天，花费8760.68元。入院诊断为左侧眼眶外侧壁、下壁、左颧弓骨折、两上肺挫伤、两侧第二肋骨折等。2017年11月26日，钟正辉出院拟转上级医院继续治疗颌面部骨折。但因医院无床位，故钟正辉继续在嘉善县第一人民医院住院治疗，住院10天，花费6730.1元。此次住院继续用促进骨愈合等药物治疗，胸外伤病情稳定，转上级医院进一步手术治疗颌面部骨折。2017年12月6日，钟正辉进入浙江大学医学院附属第二医院住院治疗，住院7天，花费32109.13元（其中伙食费130元）。此次住院行左上颌骨骨折切开复位固定术＋上下颌骨部分切除术＋颧骨骨折切开复位固定术等，入院及出院诊断均为：1、多发伤［左侧颧骨、上颌骨、颧弓骨折］；2、两肺挫伤、肋骨骨折、脑震荡、肝挫伤、心肌损伤。2018年6月25日，钟正辉再进入浙江大学医学院附属第二医院住院治疗，行左侧上颌骨颧骨眶骨骨折内固定物取出术＋上颌骨部分切除术，住院7天，花费8632.55元（其中伙食费129元）。另钟正辉于事发后门诊复查及鉴定复查等花费门诊治疗费4870.72元（2768.12元＋2102.6元）。2018年11月19日，钟正辉委托湖州浙北司法鉴定所对其伤残等级、伤病因果关系、误工、护理、营养期限进行鉴定，该所于2018年11月20日出具［2018］临鉴字1998号鉴定意见书：1、钟正辉外颌面部多发骨折，脑震荡，肋骨骨折，多处软组织挫擦伤等与2017年11月20日外伤间存在直接因果关系，评定为人体损伤十级伤残；2、误工期限（含住院）拟为6个月，护理期限（含住院）拟为2个月，营养期限拟为2个月。钟正辉花费鉴定费2600元。东博公司对该鉴定有异议，申请重新鉴定，一审法院依法委托浙江迪安司法鉴定中心进行司法鉴定。2019年8月1日，该中心以缴款方经多次催促未交纳鉴定费用为由，将案件退回。关于钟正辉的受伤过程，钟正辉称：当天其本人随丈夫到案涉工地送砖，将砖送到3号车间一层，退着走指挥其丈夫倒车卸砖时，不慎掉入窨井中昏迷受伤；钟正辉醒来后呼救，工地工人“张某”听到呼救后将钟正辉救起。张某出具了证人证言，同时出庭作证称：钟正辉确掉入案涉工地的窨井，当时窨井上有木板盖，但翻转过来了；砖和黄沙都倒在屋里，放砖位置离窨井两米多，根据施工安排。东博公司认可钟正辉掉入施工工地窨井的事实，但称不清楚钟正辉如何掉入，且称事发地并非正常通行道路等。钟正辉户籍地位于云南省彝良县，自2015年至今租住于浙江省嘉善县。钟正辉儿子李江出生于2005年7月14日。因双方分歧较大，调解未果。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任；被侵权人对损害的发生也有过错的，可减轻侵权人的责任。事发窨井处虽非正常通行道路，但工地相关人员均可能经过此处，存在一定安全隐患。东博公司作为工地的施工单位及现场管理人，在窨井可能存在一定安全隐患时，应设置安全警示标志或采取其他必要安全措施，避免发生意外或危及他人人身和财产安全。通过庭审调查，事发窨井口平时仅覆盖一块可移动的木板，未设置其他安全警示标志，亦无其他安全措施。在盖板未完全稳妥盖住窨井口的情况下，极易发生人员踩翻掉落的危险。钟正辉事发当天掉入窨井受伤属实。结合相关证据及证人证言，同时依据民事证据高度盖然性原则，不论钟正辉如何掉落受伤，均与东博公司未在窨井处采取必要安全措施有较大关联。故东博公司应对钟正辉所受损失承担一定赔偿责任。另钟正辉作为完全民事行为能力人，在进入陌生环境时更应仔细观察，注意自身安全。但钟正辉称其退着走指挥倒车，未及时注意到窨井的存在，疏忽大意致自己掉入窨井受伤。钟正辉未注意自身安全是造成本案损害发生的主观原因。综上，结合事故发生原因及各方当事人的过错程度等，就钟正辉因本案事故造成的损失，酌情认定由东博公司承担70%的责任，钟正辉自行承担30%的责任。另无证据证明慧凝公司在事故中存在何种过错，故无需承担相应责任。就钟正辉的各项损失，钟正辉于事发后采取的诊疗措施尚属合理，相关医疗费应予支持，但应扣除伙食费。钟正辉主张的住院伙食补助费，计算天数及计算标准并无不妥，予以支持。另东博公司申请对钟正辉的伤残等级、误工期、护理期、营养期进行重新鉴定，但未交纳鉴定费，视为放弃相应诉讼权利。钟正辉在鉴定过程中，应鉴定机构要求复查所产生的门诊医疗费亦系因本案事故产生的损失，应予支持。参照此前的鉴定意见，结合钟正辉的居住收入情况，钟正辉主张的误工费、护理费、营养费、伤残赔偿金及被抚养人生活费计算期间及标准均有依据，予以支持。钟正辉诉请的交通费，欠缺证据，根据钟正辉及必要陪护人员就医或治疗的次数、时间及钟正辉住所与就诊医院间的距离等因素，酌情支持300元。钟正辉诉请的鉴定费合理有据，予以支持。综上，就钟正辉的各项物质性损失，核算为：医疗费60844.18元、住院伙食补助费450元、残疾赔偿金119797.5元、营养费1800元、护理费8640元、误工费25920元、交通费300元、鉴定费2600元，共计220351.68元。其中，东博公司负担70%计154246元，钟正辉自行负担30%。另钟正辉因本案构成十级伤残，结合双方过错程度等因素，对其主张的精神损害抚慰金酌定支持3000元，由东博公司负担。以上合计，东博公司应向钟正辉支付款项157246元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第九十一条第二款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：1、东博公司支付钟正辉医疗费、伤残赔偿金等各项物质性损失220351.68元的70%计154246元，精神抚慰金3000元，两项合计157246元，于判决生效之日起十日内付清；2、驳回钟正辉的其他诉讼请求。案件受理费4694元，减半收取2347元（钟正辉已预交2244元），由东博公司负担1643元，由钟正辉负担704元。二审中，当事人均未提交新的证据。经审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。二审中，东博公司陈述：涉事窨井位于东博公司承建的慧凝公司三号厂房一层，该窨井是由东博公司开挖，事发时施工还未完成，窨井口尚未封闭，井口盖了一个木质板。本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第九十一条第二款规定，窨井等地下设施造成他人损害，管理人不能证明尽到管理职责的，应当承担侵权责任。本案中，东博公司对钟正辉掉入慧凝公司3号车间一层窨井受伤一节事实没有异议，但称其不清楚钟正辉掉落窨井的原因。根据证人张某的证言，在钟正辉掉入窨井后，窨井口加盖的木板潮湿的一面朝上了，木板应当是翻转过来了。如此，依据日常生活经验，可合理推断钟正辉掉落窨井的主要原因是木板未将窨井口完全遮盖牢。东博公司在对涉事窨井开挖施工，窨井口尚未封闭的情况下，仅在窨井口加盖了一块可移动的木质板，最终酿成本案事故。作为涉事窨井的施工单位和现场管理人，东博公司未举证证明其已尽到相应管理职责，应当对钟正辉的损害承担相应的赔偿责任。一审据此判决东博公司承担70%的赔偿责任，符合法律规定，本院予以确认。综上，东博公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4694元，由东博公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘 坤审判员 徐连忠审判员 黄 阁二〇二〇年三月二日法官助理刘文文书记员苏轶