贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔03民终621号上诉人（原审被告）：遵义市鼎安盛餐饮管理服务有限公司,住所地：贵州省遵义市汇川区人民路和苑2栋1单元5-2号。法定代表人：唐安亮，该公司总经理。委托诉讼代理人：李永锏，贵州舸林（赤水）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：周玉玲，女，汉族，1976年10月18日出生，住江西省上饶市广丰县。委托诉讼代理人：韩克印，男，仡佬族，1971年3月14日出生，住贵州省道真仡佬族苗族自治县。系被上诉人之夫。上诉人遵义市鼎安盛餐饮管理服务有限公司（以下简称“鼎安盛餐饮公司”）因与被上诉人周玉玲劳动争议一案，不服贵州省遵义市汇川区人民法院（2019）黔0303民初5463号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月18日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。鼎安盛餐饮公司上诉请求：1.依法改判驳回上诉人诉讼请求；2.诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，上诉人不存在违法解除劳动合同的情形。首先，上诉人并未向被上诉人表达任何解除劳动合同的意思，周玉玲也并未提供证据证明鼎安盛餐饮公司违法解除劳动合同，一审法院认定鼎安盛餐饮公司违法解除劳动合同明显不当。其次，周玉玲与鼎安盛餐饮公司冉经理微信聊天内容可证明周玉玲向鼎安盛餐饮公司表明自愿离职。最后，周玉玲与鼎安盛餐饮公司之间的劳动合同将在2019年6月1日到期，鼎安盛餐饮公司提前几个月解除劳动合同从而承担赔偿责任，不符合常理。二、一审法院适用法律错误。首先，周玉玲未经请假亦未告知鼎安盛餐饮公司具体缘由，未按时到岗上班，且根据微信聊天记录、转账凭证足以说明周玉玲系自动离职，上诉人已经承担了举证责任，一审法院适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，认定由鼎安盛餐饮公司负举证责任，明显不当。其次，关于2019年未休年休假工资问题，根据《职工带薪休年休假条例》第九条之规定，鼎安盛餐饮公司可根据经营状况合理安排年休假，周玉玲自动、提前离职，导致鼎安盛餐饮公司无法安排年休假，不能因此推定鼎安盛餐饮公司在规定合同期内未安排年休假。三、周玉玲的行为有违诚实信用原则，应驳回其诉请。周玉玲因自身原因自愿离职，鼎安盛餐饮公司按照其要求为其补发工资后，周玉玲又提起仲裁和诉讼要求鼎安盛餐饮公司承担赔偿责任，有违诚实信用原则，一审判决不利于社会秩序维护及道德建设。周玉玲辩称，一、上诉人提供的录音可证明，鼎安盛餐饮公司新请的面点师顶替了周玉玲的岗位后单方面解除合同，告知周玉玲向公司办理离职手续，主动与周玉玲结算工资，同时鼎安盛餐饮公司并未提供证据证明周玉玲系自动离职。二、《中华人民共和国劳动合同法》第八十九条规定“用人单位违反本法规定未向劳动者出具解除或终止劳动合同的书面证明，由劳动行政部门责令改正，给劳动者造成损害的，应承担赔偿责任”，不管出于何种原因终止劳动合同，鼎安盛餐饮公司均应向周玉玲出具书面文件，如邮件、公告等，其未出具前述手续，应承担赔偿责任。周玉玲向一审法院起诉请求：1.未提前通知赔偿金1个月工资3239元；2．违法终止劳动关系的赔偿金19434元；3．2016年6月2日-2019年3月30日的年休假工资6343.97元。诉讼过程中，周玉玲撤回了第一项诉讼请求。一审法院认定事实：周玉玲于2016年6月2日到鼎安盛餐饮公司从事面点师工作，离职前月工资3200元。工作期间，鼎安盛餐饮公司未安排周玉玲年休假，也未支付未休年休假工资报酬。2019年3月27日周玉玲因生病未上班，此后经鼎安盛餐饮公司与周玉玲联系，鼎安盛餐饮公司同意提前支付给周玉玲3月份的工资，但要求周玉玲递交书面离职书，双方协商未果，周玉玲再未在鼎安盛餐饮公司处上班。2019年4月8日，鼎安盛餐饮公司通过公司法定代表人唐安亮的银行账户将周玉玲3月份工资和因工伤被扣除的1000元共计4200元支付给了周玉玲。后，周玉玲向遵义市汇川区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁裁决支付解除劳动关系额外1个月工资3239元、违法解除劳动关系的赔偿金19434元、年休假工资6343.97元、拖欠的工伤工资1200元。该委于2019年6月25日作出遵汇劳人仲字〔2019〕第244号仲裁裁决书，裁决：一、鼎安盛餐饮公司支付周玉玲未休年休假工资报酬差额1471元，限于本裁决书生效之日起7日内支付；二、驳回周玉玲其他仲裁请求。周玉玲不服该裁决，向原审法院提起诉讼。鼎安盛餐饮公司已于2019年7月8日将1471元支付给了周玉玲。庭审中，鼎安盛餐饮公司为证明系周玉玲主动离职，提交了鼎安盛餐饮公司经理与周玉玲于2019年3月27日、28日的微信聊天记录，聊天时间2019年3月28日其中经理说：“周姐，如果你有时间，把水输完我们就见面，我就把当面把工资给你，你把辞职书给我，我不是说谁相不相信的问题，这个是公司的一个流程以及规章制度”“你的工资昨天公司已经转到我微信上了……到时候你过来我当面微信发给你，你给我离职书”，周玉玲说：“对了，冉经理，你把工资打到我账上就行了，不要弄那么多事……”，经理说：“……公司要离职书，昨天我问你要离职书的时候，你说让我把钱给你，你就给我离职书……昨天我就是守在那里，你也不会把离职书给我，你现在让我把工资直接给你，你觉得可能吗”，周玉玲说：“我说过的话一定会承诺，就把工资打到我账上就行了，我真的没有精力去搞这么多事情”，经理说：“……现在我拿微信转给你，但是在转给你之前，我必须要见到你的辞职书……”，周玉玲说：“……既然你都让蒋秀顶我了，我们就不说其他的了，反正我已经定好票了……”。一审法院认为，周玉玲系主动离职还是鼎安盛餐饮公司违法解除劳动关系，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定“在劳动争议案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任”，根据前述法律规定，应当由鼎安盛餐饮公司承担举证责任，而其所出示的聊天记录其反复在强调让周玉玲向其出具离职书，最终周玉玲并没有写离职书，鼎安盛餐饮公司提供的现有证据不能证明是周玉玲主动离职；再有，聊天记录也不能反映出周玉玲与鼎安盛餐饮公司双方协商解除劳动关系。故鼎安盛餐饮公司应承担举证不能的法律后果，原审法院认定鼎安盛餐饮公司单方违法解除劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条及八十七条的规定，用人单位应当向劳动者支付赔偿金，结合本案计算为3个月×3200元／月×2倍=19200元。未休年休假的工资报酬。鼎安盛餐饮公司未安排周玉玲调休年休假或支付相应的未休年休假工资，根据《职工带薪年休假条例》第三条之规定，周玉玲于2016年6月2日入职，2019年3月30日离职，其2017年6月2日至2018年6月1日的年休假为5天，2018年6月2日至2019年3月30日(共计301天)的年休假为4天（301天÷365天×5天＝4.12天），合计按9天计算为2648元（3200元／月÷21.75天×9天×200%），因鼎安盛餐饮公司已向周玉玲支付了1471元，其还应支付1177元。鼎安盛餐饮公司在诉讼中提出诉讼时效的抗辩，因鼎安盛餐饮公司在仲裁阶段未提出超过仲裁申请期间的抗辩，劳动人事仲裁机构作出实体裁决后，鼎安盛餐饮公司在诉讼阶段又以超过仲裁时效期间为由进行抗辩的，人民法院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第四十八条、第八十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六条之规定，判决如下：一、遵义市鼎安盛餐饮管理服务有限公司于本判决生效后十日内支付给周玉玲违法解除劳动关系赔偿金19200元；二、遵义市鼎安盛餐饮管理服务有限公司于本判决生效后十日内支付给周玉玲未休年休假工资报酬1177元。本院经审理查明：鼎安盛餐饮公司经理冉光梅在与周玉玲的微信记录中表述：我跟你说啦，离职书给我，工资马上给你，这个是正常手续啊，也说好的做到这个月底，然后那个面点师就回来，你也同意了，工资给你这个月全部算好，该补的都给你补了的……。周玉玲表述：你说了，你直接让蒋秀明天来上班，我都答应你了，对不对，我其他什么都没说，把工资打到我卡上，兑现你自己的承诺就行了，因为工资我从来都不拿现金的直接打到我账上，就什么事都没有了……。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据鼎安盛餐饮公司提供的公司经理冉光梅与周玉玲于2019年3月27日、28日的微信聊天记录中周玉玲说“我说过的话一定会承诺，就把工资打到我账上就行了，我真的没有精力去搞这么多事情”、“我们就不说其他的了，反正我已经订好票了”，冉光梅说“这个是正常手续啊，也说好的做到这个月底，然后那个面点师就回来，你也同意了”等聊天记录，可以认定鼎安盛餐饮公司与周玉玲经协商一致后才解除劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条关于“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同”、第四十六条第二项“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的”、第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”之规定，鼎安盛餐饮公司应当向周玉玲支付补偿金，结合本案计算为3个月×3200元／月=9600元。关于未休年休假的工资报酬的问题。根据《职工带薪年休假条例》第三条“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期”之规定，鼎安盛餐饮公司未安排周玉玲调休年休假或支付相应的未休年休假工资，一审法院认定周玉玲未休年休假的工资报酬按9天计算为2648元，减去已支付的1471元，鼎安盛餐饮公司还应支付周玉玲1177元，并无不当，本院予以确认。综上，鼎安盛餐饮公司部分上诉理由成立，本院予以支持。一审判决认定事实不清，判决结果不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持贵州省遵义市汇川区人民法院（2019）黔0303民初5463号民事判决第二项；二、撤销贵州省遵义市汇川区人民法院（2019）黔0303民初5463号民事判决第一项；三、遵义市鼎安盛餐饮管理服务有限公司于本判决生效后十日内支付给周玉玲解除劳动关系补偿金9600元。四、驳回周玉玲的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，共计15元，由遵义市鼎安盛餐饮管理服务有限公司负担10元，由周玉玲负担5元。本判决为终审判决。审判长  周亚琼审判员  何 容审判员  刘娟娟二〇二〇年三月三十一日法官助理张洋书记员瞿春花