湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终995号上诉人（原审原告）：盛晴，女，1988年11月24日出生，住长沙市雨花区。委托诉讼代理人：张舟，北京天平（长沙）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：广州市玄武无线科技股份有限公司，住所地广东省广州市天河区体育西路维多利广场B栋3201房。法定代表人：陈永辉，董事长。委托诉讼代理人：李大庆，北京市盈科（广州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州市玄武无线科技股份有限公司长沙分公司，住所地长沙市芙蓉区荷花园街道远大一路280号湘域东方家园。负责人：黄仿杰，经理。委托诉讼代理人：李大庆，北京市盈科（广州）律师事务所律师。上诉人盛晴与上诉人广州市玄武无线科技股份有限公司（以下简称玄武公司）、被上诉人广州市玄武无线科技股份有限公司长沙分公司（以下简称玄武长沙分公司）劳动争议纠纷一案，不服湖南省长沙市开福区人民法院（2019）湘0105民初9947号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年1月20日立案后，依法组成合议庭，经当事人或委托诉讼代理人同意，通过在线诉讼方式进行了审理。盛晴及其委托诉讼代理人张舟、玄武公司及玄武长沙分公司的共同委托诉讼代理人李大庆均在线参加诉讼。本案现已审理终结。盛晴上诉请求：一、撤销一审判决书中第一项、第五项；二、改判玄武公司、玄武长沙分公司支付违法解除劳动合同关系赔偿金162324.16元；三、改判玄武公司、玄武长沙分公司支付健力宝项目未发放完项目奖金4032元和道道全项目未发放的项目奖金2520元，共6552元；四、一、二审所有诉讼费用由玄武公司、玄武长沙分公司承担。事实和理由：一、一审判决认定部分事实错误。1、认定双方已经协商解除劳动合同关系的事实错误。盛晴与玄武公司并未协商一致解除劳动合同的意思表示：第一，盛晴认为是玄武公司非法解除劳动合同。盛晴作为软件工作的岗位人员，无论是考勤还是工作都需要0A、考勤账号、邮件账号等支持，如本案有关工单的派发、实施项目的沟通、相关表格的发送均需要这些账号支持，故被公司关闭的账号依赖的计算机软件系统属于盛睛为公司提供劳动所必须的条件。玄武公司未做任何通知，单方关闭盛晴工作所需的相关账号，也且拒绝沟通，并且让挂靠缴纳社保的单位停止缴纳社保、封存公积金、拒绝发放2019年6月的工资等等情况，属于不按劳动合同约定给盛睛提供劳动条件，更是劳动法律上的拒绝提供劳动条件。玄武公司的行为实际上已经做出了辞退盛晴的结果。玄武公司的该系列行为属于变相辞退盛晴，属于违法解除劳动合同。第二，玄武公司认为与盛晴未解除劳动合同。在劳动仲裁中及一审庭审中，玄武公司的答辩状一直认为其未与盛晴解除劳动关系。如玄武公司在答辩状中称“并未作出任何书面或口头的解除与其劳动关系的意思表示。”故，一审法院认定的“原告对协商解除劳动关系并无异议”是错误的。退一步来讲，拟协商解除和实际协商解除是不同的概念。本案中盛晴是拟协商解除与玄武公司的劳动关系，也是迫于无奈，属于被迫协商解除劳动关系。可见，双方均对合法解除劳动关系有争议。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释法释》第十三条，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。如果是玄武公司主张是协商解除了劳动合同，那么应当由玄武公司承担举证责任。2、未认定盛晴享有健力宝项目未发放完项目奖金4032元和道道全项目未发放的项目奖金2520元，共6552元权利的事实错误。玄武公司与健力宝、道道全有合作关系，到底是否项目完成掌握有相关证据，根据上诉司法解释第十三条规定举证责任在用人单位，也是因为用人单位有举证的能力。现在盛晴也提供与该两个项目联系的沟通记录，能够证明两个项目已经上线完工。二、玄武公司应当支付违法解除赔偿金和两个项目的奖金。1、应当支付违法解除赔偿金。本案从仲裁、一审判决认定的其他事实来看，玄武公司未做任何通知，单方关闭盛晴工作所需的相关账号，属于《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释法释》第十五条第（二）项的情形；从仲裁、一审裁判玄武公司支付拖欠工资来看，属于第十五条第（三）项的情形；拖欠加班费的事实，属于第十五条第（四）项的情形。玄武公司存在多种严重的违法劳动合同法的情形，如前所述，玄武公司的行为实际已经做出了辞退盛晴的结果。玄武公司的该系列行为属于变相辞退盛晴，属于违法解除劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条、第四十七条规定人民法院应当支持赔偿金。2、玄武公司应当支付健力宝项目未发放完项目奖金4032元和道道全项目未发放的项目奖金2520元，共6552元。如前所述，盛晴已经在两个项目中提供了相应的劳动，现在虽然玄武公司拒不提供奖金发放成就的证据，但盛晴提供的证据能够证明项目已经完成，具备发放的条件。三、盛晴没有违反玄武公司的任何制度。1、盛晴没有怠工的事实，也没有上班散漫不按规定打卡考勤。根据双方提供的打卡记录可以看出，盛晴在工作日，甚至休息日都在上班为公司提供劳动，存在大量的加班事实，这也是公司认可。玄武公司因为办公室房屋租期已到，这个从玄武公司的注册地址都可以看出端倪，从有房间号的地方改注册到集群注册的地方，玄武公司没有提供办公场所。盛晴在自家上班也是经过玄武公司默认同意的，否则长达数月考勤，公司均认可按全勤处理，这不符合生活常识。那么，只能说明盛晴主张的办公室被撤以后，玄武公司对盛晴等长沙员工不闻不问，没有给盛晴等长沙员工任何安排，盛晴只好在家里办公，这是玄武公司认可的。2、盛晴没有不听从工作安排、不愿出差、散布不良情绪。首先，根据现有证据及庭审发问调查，盛晴仅有一次因为上级安排出差有过沟通，但是盛晴的上级领导已经同意盛晴暂时不出差。其次，从安排出差的合理性和必要性角度考量，盛晴即便直接拒绝也没有违反劳动合同，更没有违反公司规章制度，甚至公司的商业安排。（1）盛晴与玄武公司约定的工作地点是长沙，而玄武公司安排的培训是在广州，地点安排不具有合理性。（2）安排的时间长达半个月，且长沙分公司还有其他同事，从时间和人选上，没有安排如此长的时间和必须安排盛晴的必要性。（3）盛晴给出了合理的建议。玄武公司并没有明确培训的具体内容和必要性，何况盛晴作为软件技术的老员工，有什么培训非得现场进行，本身作为多年的从业人员不能够通过手册或案例学习的呢。故，玄武公司是借培训之名，行故意刁难欺压劳动者之实，造成员工不听从工作安排、不愿出差的假象。另外，玄武公司所称的散布不良情绪，完全是没有根据的。综上所述，盛晴认为一审判决部分错误，自己合法权益未得到全部维护，特上诉，望支持盛晴的请求，依法改判。玄武公司答辩称：我们认为对方所说的违法解除的情况是不存在的:一、双方一直在沟通协商解除的问题,但是没有成功,在这种情况下公司才停止了办公的系统,所以我们认为双方没有协商成功,没有违法解除其劳动关系,只是暂时停止工作。二、对方主张其没有违反公司制度，事实上是盛晴不听从公司安排的出差，新系统出来后也不愿意学习也不愿意来广州进行新系统的培训，在其补充的证据聊天记录中可以证明盛晴因个人问题不愿意出差培训。玄武长沙分公司答辩称：同意玄武公司的意见。玄武公司上诉请求：一、撤销一审判决；二、改判玄武公司无须向盛晴支付:1、经济补偿金81162.16元；2、2019年6月工资5795.4元；3、加班工资6878.16元；4、年休假工资3090.88元；三、盛晴承担全部诉讼费用。事实和理由：一审判决认定事实错误、程序违法。一、认定双方劳动关系协商解除无事实依据和证据证明。玄武公司在盛晴违反公司多项规章制度的情况下，为防止公司遭受进一步的经济损失和工作被动，暂时停止盛晴的工作账户等系统，但并未解除或终止与盛晴的劳动关系，双方劳动关系仍然存在。由于盛晴存在怠工、上班散漫、不按规定打卡考勤、不听从工作安排、不参加培训、不愿出差、散布不良情绪等问题，双方确实也曾进行协商解除劳动关系事宜，但经过多次协商并未达成一致。由于盛晴存在上述问题，玄武公司出于维护公司严格管理、正常经营、避免损失等考虑，暂时关闭了盛晴的办公等系统，只是避免损失的一种正常措施，玄武公司并未作出任何书面或口头的解除与其劳动关系的意思表示。原审判决以双方就解除劳动关系曾进行协商这一事实就认定双方达成了协商解除的结果，并不符合劳动合同履行和协商的一贯程序，双方协商并不代表一定会有结果，把过程视为结果显然与事实不符。同时，盛晴也没有任何证据证明玄武公司解除了与其的劳动关系。另外，即便玄武公司暂时停止盛晴的工作系统等，导致其无法工作，在此情况下，其可以以玄武公司不提供劳动条件为由向玄武公司提出解除劳动关系，但盛晴并未做出此种行为，其自己的不上班行为应属旷工或待工行为，这种行为并不能推导出双方劳动关系解除或终止，更不能推导出系玄武公司原因导致双方劳动关系的解除或终止。二、玄武公司无须向盛晴支付经济补偿金等项目。基于双方劳动关系并未解除或终止，盛晴仍然是玄武公司的员工，双方劳动关系依然存在，只是盛晴暂时停止了工作，因此，仲裁裁决的各项支付项目便无任何事实根据和法律依法，玄武公司均无须支付。三、一审法院不应对盛晴未作为诉讼请求事项判决支持。本案仲裁后，盛晴不服仲裁裁决提起诉讼，从而导致仲裁裁决无效。盛晴在起诉时，对仲裁裁决支持的项目，除经济补偿金外，并未作为独立的诉讼请求提出，根据不告不理的民事诉讼原则，一审法院对盛晴未作为独立诉讼请求事项进行判决违反了程序规定，同时也超出了诉讼审理范围。盛晴答辩称：1、无事实依据和证据证明劳动关系协商解除，我们认可确实没有协商解除，是公司违法解除的，因为公司不只停止了办公的系统而且业务系统也已停止。2、我们认为需要支付赔偿金而不是经济补偿金。玄武长沙分公司答辩称：同意玄武公司的上诉意见。盛晴向一审法院起诉请求：1、请求判令玄武公司及玄武长沙分公司支付违法解除劳动关系的经济赔偿金162324.16元；2、请求判令玄武公司及玄武长沙分公司支付拖欠2019年6月工资的经济补偿金1448.85元；3、请求判令玄武公司及玄武长沙分公司支付健力宝项目未发放完项目奖金4032元和道道全项目未发放的项目奖金2520元，共6552元；4、请求判令玄武公司及玄武长沙分公司退还1800股原始股1800元；5、请求判令玄武公司及玄武长沙分公司支付办公补贴3000元。一审法院认定：盛晴于2011年9月1日入职，先后与玄武长沙分公司、玄武公司签订书面劳动合同。2018年1月1日与玄武公司签订无固定期限劳动合同。盛晴月工资由基本工资6800元+绩效+餐补+全勤奖构成。双方均认可自2019年2月起，盛晴在家办公，未约定办公补贴。2017年10月至2018年5月期间，盛晴周末加班11天，玄武公司未提交证据证明已安排调休或已支付加班工资，双方均认可盛晴2019年度的年休假未休，且盛晴2019年度的年休假天数根据公司关于年休假制度规定，盛晴2019年度全年应休天数为10天。玄武公司制定的奖惩制度中规定：项目奖金发放时间，其余类型项目均在完成内部结项及全部回款后申请发放奖金（质保金除外）。盛晴未提交证据证明健力宝项目和道道全项目已完成验收和回款。2019年3月，玄武公司安排盛晴出差，盛晴回复拒绝出差，2019年6月中旬双方就解除劳动关系后的赔偿事宜进行协商，但未协商一致，玄武公司于2019年6月21日后相继停止盛晴工作账户、考勤系统、客户系统的登录，此后盛晴未至玄武公司工作。庭审中，双方对仲裁认定的离职前十二个月的月平工资为10145.27元（含五险一金）均没有异议。玄武公司未发放盛晴2019年6月1月至6月21日的工资。双方因赔偿纠纷发生争执，盛晴申请仲裁，仲裁裁决玄武公司支付盛晴经济补偿金81162.08元，加班工资6878.16元，6月份工资5795.4元，年休假工资3090.88元，驳回盛晴其他的诉讼请求。双方均不服仲裁裁决，诉至一审法院。一审法院认为：本案系劳动争议纠纷。一、关于劳动关系的解除问题。玄武公司安排盛晴出差、培训学习，盛晴以个人私事比工作重要，不方便出差为由拒绝，此后，双方就解除劳动关系等事宜进行协商，盛晴对协商解除劳动关系并无异议，仅是对解除后赔偿问题未协商一致，玄武公司应支付盛晴经济补偿金81162.16元（10145.27*8）。对盛晴诉请支付赔偿金，一审法院不予支持。二、关于2019年6月份工资。盛晴对仲裁裁决玄武公司支付6月份工资5795.4元没有异议，盛晴2019年6月份工作15天，仲裁裁决玄武公司应支付盛晴6月份工资5795.4元并无不妥，一审法院予以确认。三、关于盛晴诉请的拖欠6月份工资的经济补偿金。玄武公司与盛晴解除劳动关系后，就赔偿问题一直处于协商状态，盛晴诉请支付6月份工资的25%经济补偿金于法无据，一审法院不予支持。四、关于周末加班工资。根据盛晴提交的证据，盛晴在2017年10月至2018年5月期间，周末加班11天，玄武公司应支付加班工资6878.16元（6800/21.75*118*2）。五、关于未休年休假工资。根据玄武公司的规章制度，盛晴2019年度可休年休假天数为10天，盛晴2019年6月21日后未至玄武公司工作，折合年休假天数为5天，但仲裁裁决4天，盛晴对仲裁的该项裁决结果没有起诉，一审法院对仲裁关于年休假的裁决结果予以确认。六、关于健力宝项目和道道全项目的奖金。玄武公司奖惩制度规定的项目奖金发放时间，其余类型项目均在完成内部结项及全部回款后申请发放奖金（质保金除外）。盛晴未提交证据证明健力宝项目和道道全项目已完成验收和回款，对盛晴要求支付奖金，一审法院不予支持。盛晴可在项目完成内部结项及全部回款后另行主张权利。七、关于1800股原始股。本案系劳动争议纠纷，盛晴诉请退还股份，不属于劳动争议的审理范围，盛晴可另行主张权利。八、关于办公补贴，盛晴、玄武公司双方未对办公补贴进行约定，盛晴该项诉请没有事实和法律依据，一审法院不予支持。九、玄武长沙分公司是玄武公司的分公司，其相关权利义务应由玄武公司承担，玄武长沙分公司对盛晴不承担支付义务。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十六条、第四十六条、第四十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十八条之规定，判决：一、玄武公司在判决书生效之日起十日内支付盛晴经济补偿金81162.16元；二、玄武公司在判决书生效之日起十日内支付盛晴2019年6月工资5795.4元；三、玄武公司在判决书生效之日起十日内支付盛晴加班工资6878.16元；四、玄武公司在判决书生效之日起十日内支付盛晴年休假工资3090.88元；五、驳回盛晴的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，适用简易程序，减半收取5元，由玄武公司负担。本院二审期间，盛晴提交了与郭亮、黄晓昶、客户健力宝、客户道道全等四项聊天记录，以及购买车票邮件记录、邮件回复工作情况记录、工资统计表等新的证据拟证明其主张，玄武公司及玄武长沙分公司未提交新的证据。本院组织各方当事人进行了质证，各方当事人均发表了质证意见。本院将结合各方当事人向一审法院提交的证据材料综合考量。本院二审审理查明：1、盛晴与郭亮聊天记录表明2019年2月20日、3月11日、3月12日郭亮多次询问盛晴是否愿意出差及至公司总部参加新系统的培训，盛晴均以私人原因表示不愿意。至2019年6月26日，盛晴问：“公司把我所有账号停了，这是要强制辞退我吗？”，郭亮未回复。2、盛晴与黄晓昶2018年4月13日的聊天记录载明：黄晓昶：“那你就是选第二条路了”，盛晴：“你指的第二条路是？”，黄晓昶：“n+1啊”，盛晴：“不太懂n+1”，黄晓昶：“那个叫协议离职，公司给补贴”，盛晴：“可以，我接受协议，只要按照法律要求来，我完全接受”。3、盛晴提交的与道道全项目人员聊天记录载明：盛晴问：“现在玄讯MCRM这个项目怎么样了？验收了吗？”，对方回答：“还没有”，盛晴问：“一晃过了一年了，现在属于什么阶段了？已经上线了吧”，对方回答：“是啊，试运行期，按模块来的”。4、盛晴提交的与健力宝项目人员聊天记录显示：盛晴问：“我们公司做的系统现在是已经验收完是吧？”，对方回答：“对”。5、盛晴提交的网上购票系统用户支付通知邮件显示盛晴购买了2019年4月9日长沙南至广州南、2019年4月12日广州南至长沙南、2019年5月19日长沙南至岳阳南的列车车票。本院二审审理查明的其他事实与一审查明的事实一致。本院认为，根据当事人诉辩主张和答辩意见，各方当事人的争议焦点为：一、玄武公司应否支付盛晴经济补偿金或赔偿金；二、玄武公司应否支付盛晴健力宝项目和道道全项目奖金。关于焦点一。盛晴主张系公司违法解除双方劳动关系，其并未拒绝公司出差及至总部参加新系统培训的要求，但其提交的与郭亮的聊天记录明确显示其多次以私人原因拒绝出差及至总部参加培训。盛晴另主张早在2018年4月公司就有辞退其意愿，但盛晴提交的2018年4月13日与黄晓昶的聊天记录明确显示黄晓昶系与其协商解除劳动关系，而非辞退。盛晴再主张其有按公司要求进行出差，并提交了三次购买列车车票的记录予以证明，但盛晴未提交证据证明该车票系用于出差。玄武公司主张盛晴系自行离职，但玄武公司向一审法院提交的盛晴与公司HR总监宁彬、薪酬主管王银儿的聊天记录，能够证明2019年6月中旬玄武公司与盛晴协商解除劳动关系等事宜，因经济补偿金问题未能协商一致。2019年6月21日玄武公司停止盛晴工作账户、考勤系统、客户系统的登录，并停缴其社保和公积金。此后，盛晴向仲裁委员会申请仲裁。根据以上事实，应认定双方劳动关系系协商一致解除，盛晴、玄武公司的该主张本院均不予采信。鉴于此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，玄武公司应支付盛晴经济补偿金81162.16元（10145.27元*8）。关于焦点二。经审查，玄武公司奖惩制度规定：“其余类型项目均在完成内部结项及全部回款后申请发放奖金（质保金除外）。”盛晴主张健力宝项目和道道全项目满足该项目奖金的发放条件，并提交了其与健力宝项目、道道全项目人员聊天记录予以证明，但盛晴未提交证据证明聊天对方的身份，且从聊天内容看仅能证明健力宝项目已经完成验收，无法证明道道全项目是否完成验收，亦无法证明两项目全部回款。因此，盛晴提交的证据无法证明其满足项目奖金发放条件，应承担举证不能的不利后果。盛晴要求玄武公司支付项目奖金的条件尚不具备，盛晴可在条件成就后再行主张权利。故盛晴的该项上诉理由不能成立，本院不予采信。综上所述，一审判决认定事实清楚，但判处不当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持湖南省长沙市开福区人民法院（2019）湘0105民初9947号民事判决第一项，即广州市玄武无线科技股份有限公司在本判决书生效之日起十日内支付盛晴经济补偿金81162.16元；二、撤销湖南省长沙市开福区人民法院（2019）湘0105民初9947号民事判决第二项、第三项、第四项、第五项；三、驳回盛晴的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费10元，适用简易程序，减半收取5元，二审案件受理费10元，共计15元，由广州市玄武无线科技股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 晴审判员 杨立平审判员 李兴艳二〇二〇年三月十六日法官助理曾锦书记员方思琪附该案适用法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。