浙江省海宁市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0481民初8109号 原告：艾跃松。 被告：浙江巍山建设有限公司。 委托诉讼代理人：杜方栋。 被告：浙江机电职业技术学院。 委托诉讼代理人：熊峰、朱佳。 被告：徐明阳。 原告艾跃松与被告浙江巍山建设有限公司（以下简称巍山公司）、浙江机电职业技术学院（以下简称机电学院）、徐明阳建设工程分包合同纠纷一案，本院于2019年6月18日进行诉前登记。2019年6月26日，原告申请追加徐明阳为被告，本院准许。2019年10月31日，本院正式予以立案并依法适用简易程序进行审理。后因被告徐明阳下落不明，无法送达诉讼材料，本案转为普通程序并于2020年3月6日公开开庭进行了审理。原告艾跃松及被告机电学院委托诉讼代理人熊峰、被告巍山公司委托诉讼代理人杜方栋到庭参加诉讼，被告徐明阳无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出如下诉讼请求：一、判令被告巍山公司、徐明阳支付工程款2859779元（其中保证金280000元）及利息损失（以2859779元为基数，自2017年2月12日起至实际履行完毕日按中国人民银行发布的同期同档次贷款利率计算）；二、判令被告机电学院就上述工程款及利息在欠付工程款范围内承担连带清偿责任。事实和理由：2012年11月18日，被告机电学院作为发包方与被告巍山公司作为承包方签订建设工程施工合同一份，约定机电学院将浙江机电学院扩建工程（海宁产学研校区）Ⅰ标段发包给巍山公司，巍山公司承接工程后，被告徐明阳作为该工程的实际施工人，以巍山公司杭州办事处的名义，将学生宿舍楼水电安装工程1#、2#、3#、4#、5#分包给原告施工。2013年3月21日，原告缴纳了保证金280000元。2015年2月11日，该工程竣工验收合格，竣工验收合格后，被告机电学院及巍山公司将该工程造价审计工作委托浙江耀信工程咨询有限公司审计。现审计已完成，根据审计报告反映，水电安装工程审计造价为12790773元，其中1#-5#楼直接费合计为10520145元（2404264+2009726+1901133+1933880+2271142）。根据原告与被告巍山公司签订的水电安装合同第三款第1条约定“甲方按投标（安装部分）中标单价直接费下浮8%”，可以直接反映出双方的结算方式为“中标单价直接费下浮，其他造价组成部分的措施费和间接费、利润、税金等皆不下浮”，用数学列式表达为：双方的结算价款=审计结算造价-1#至5#楼中标单价直接费×工程量×8%（清单外和联系单工程不在中标范围，所以不予下浮）。因为巍山公司和机电学院签订的合同为不可调价合同（合同内工程的中标单价和结算单价是相同的），所以原告的结算工程款应为11949161元（12790773-10520145×8%）。原告在施工期间，被告巍山公司已付9369382元，余款2579779元及保证金280000元，至今未付。原告认为，原告施工的水电工程造价是清楚的，徐明阳作为实际施工人，支付原告水电款项都是通过巍山公司支付，可见巍山公司对与原告之间的分包关系是认可的，故原告主张剩余工程款及保证金理由是充分的。至于原告主张的利息损失，原告认为案涉工程于2015年1月该工程已竣工，结合财政部、建设部印发的关于《建设工程价款结算暂行办法》规定，5000万元以上的工程造价审计，应从接到竣工结算报告和完整的竣工结算资料之日起60天内完成审计，再结合水电保修期为二年，故原告主张自2017年2月12日起主张逾期利息损失，合情合理，应予以支持。至于原告主张被告机电学院在欠款范围内承担连带责任，原告认为被告机电学院与被告巍山公司之间已审计完成，结合（2018）浙0481民初8874号民事判决书反映，被告机电学院尚欠被告巍山公司8712568元事实清楚，故原告主张被告机电学院在欠款范围内支付。 被告巍山公司辩称，一、涉案工程于2015年9月1日竣工验收，原告从未向答辩人主张过权利，故诉讼时效已过；二、涉案工程的水电安装部分，答辩人与被告徐明阳之间存在合同关系，与原告之间无合同关系，原告应当与徐明阳进行结算；三、原告主张的工程款、利息、保证金无事实和法律依据，据答辩人统计，已向原告支付9688377.20元，且答辩人从未收到过280000元保证金；四、案涉工程存在质量问题，产生了一部分维修费及相关税费，应当予以扣除；五、从2017年2月12日起计算利息无事实和法律依据。 被告机电学院辩称，一、答辩人与原告不存在合同关系，答辩人对原告的合同订立、履行未参与、不知情；二、答辩人并未欠付被告巍山公司任何款项，答辩人与巍山公司之间的结算依据是一标段、三标段的两份建设工程施工合同和海宁市人民法院（2018）浙0481民初8874号民事判决书、（2019）浙0481民初87号民事判决书，答辩人与巍山公司之间进行了综合结算，并于2020年1月10日向海宁法院转账3825254.10元，已经结清了应付巍山公司的所有款项。请求驳回原告对答辩人的请求。 被告徐明阳未到庭答辩。 原告举证、被告质证及本院认证如下： 一、（2018）浙0481民初8874号民事判决书1份，证明被告机电学院系案涉工程发包人，被告巍山公司为总承包人，机电学院尚欠巍山公司工程款8712568元。 被告巍山公司无异议。被告机电学院对该证据真实性无异议，但对证明内容有异议，机电学院是否尚欠巍山公司款项应当以实际综合结算为依据。本院认为，该判决系生效判决，本院予以确认，至于机电学院是否尚欠巍山公司款项，应结合机电学院提交的证据确定。 二、经济责任承包合同复印件1份，证明被告徐明阳为涉案工程的实际施工负责人，徐明阳的行为是代表巍山公司。 被告巍山公司认为该证据无原件，不予质证。被告机电学院表示不知情，无法发表意见。本院认为，该证据无原件，被告不认可，本院不予认定，但对于徐明阳就涉案工程的身份，本院结合巍山公司的陈述予以确定。 三、水电安装分包合同1份，证明原告为涉案工程中水电安装工程的实际施工人。 被告巍山公司认为该合同系原告与被告徐明阳签订，被告巍山公司并未参与，且该合同还约定了工程应如期完成的责任分担内容。被告机电学院表示不知情。本院对该证据予以认定。 四、结算汇总表及结算取费表1组，证明案涉工程安装部分结算款为12790773元，其中直接费10520145元，原告是水电安装工程的实际施工人。 被告巍山公司对该证据真实性、合法性有异议，认为汇总表加盖的是工程师个人章，并无审计公司的单位公章，效力有问题，且该汇总表只确定了安装工程，并未明确是水电安装，并不能达到原告系水电安装工程实际施工人的证明目的。被告机电学院认为应以其委托审计的造价咨询报告书为准。本院认为，结合机电学院提交的造价咨询报告书可知，原告提交的该证据与机电学院提交的咨询报告书中的内容一致，故予以认定。 五、分包劳务工程结算明细表（付款清单）复印件2页，证明被告巍山公司承认与原告的合同承包关系，巍山公司已支付原告工程款9369382元。 被告巍山公司认为该证据无原件，不予认可。被告机电学院表示不知情。本院认为该证据虽无原件核对，但与被告巍山公司提交的付款清单中的相应部分能一一印证，本院对双方都认可的付款部分予以确定。 六、银行流水清单1份，证明被告巍山公司支付过原告工程款的事实且巍山公司承认与原告存在合同承包关系。 被告巍山公司对该证据真实性无异议，且认为仅是付款中的一部分，仅以转账的事实不能认定原告与被告巍山公司之间存在合同关系。被告机电学院表示不知情。本院对该证据真实性予以认定。 七、收条1份，证明巍山公司收到原告履约保证金280000元。 被告巍山公司表示真实性无法确认，即使真实，也是由被告徐明阳收取，与巍山公司无关。被告机电学院表示不知情。本院予以认定，但确定系徐明阳收取。 八、证明2份，证明原告为案涉工程实际施工人。 被告巍山公司认为该组证据仅能证明原告是案涉水电安装工程的施工员，无法证明是实际施工人。被告机电学院表示不知情。本院认为原告在案涉工程中的身份将结合其他证据确定。 九、（2016）浙0481民初7469号、（2017）浙0783民初12732号民事判决书各1份，证明被告巍山公司为涉案工程总承包人，徐明阳为实际施工负责人，胡陈霞系巍山公司的财务人员。 十、（2017）浙0481民初2932号民事判决书1份，证明机电学院系案涉工程发包人，巍山公司为总承包人，徐明阳为实际施工人，徐明阳收取保证金的行为是巍山公司认可的，同意由巍山公司退还班组。 被告巍山公司对原告提交的证据九、十真实性无异议，但对证据十中的徐明阳代表巍山公司收取保证金的证明内容有异议。被告机电学院无异议。本院予以认定，但徐明阳收取的保证金仅是其个人出具收条，原告证明是代被告巍山公司收取的意见不能成立。 被告巍山公司提交付款明细表及相应凭证1组，证明截至2015年10月，被告账务资料上显示已支付原告9688377.20元。 原告认为该组证据上的费用并非全部是支付原告的工程款项，原告签字的部分仅表示系经手人。被告机电学院表示不知情。 本院认为，被告巍山公司提交的该组证据中从款项用途看很多费用与工程价款无关，比如是办公用品、床上用品、招待费用等，有些并非由原告签字，原告除了认可自己提交的付款清单外，对其余款项也不认可，巍山公司也无其他证据印证，本院认为被告巍山公司证明该9688377.20元全部用于支付原告施工部分的工程款项的目的不能成立。 被告机电学院举证、原告及被告巍山公司质证、本院认证如下： 一、工商银行电子回单1份，证明2020年1月10日支付巍山公司工程余款3825254.10元。 二、工程造价咨询报告书1份，证明案涉工程一标段审计的工程造价及明细。 三、法院协助执行通知书1组，证明海宁市人民法院、杭州市江干区人民法院分别向机电学院送达协助执行通知书的情况。 原告及被告巍山公司对以上证据真实性无异议，本院予以认定。 被告徐明阳未到庭答辩，也未提交证据。 通过认定的以上证据，结合当事人在庭审中的有效陈述，本院认定案件事实如下： 2012年，机电学院将机电学院扩建工程（海宁产学研校区）施工Ⅰ标段工程（包括1#、2#、3#、4#、5#学生宿舍楼）发包给巍山公司施工，签约合同价81878125元。后巍山公司杭州办事处又将该工程转包给徐明阳施工。2013年9月8日，徐明阳作为发包方，原告艾跃松作为承包方，双方补签《水电安装分包合同》一份，约定：1、承包方式：学生宿舍楼1-5#安装图纸范围内的水电安装工程及业主要求增加部分工程量，全部满足图纸内所有安装水电施工以及预留洞等工程量，全部满足甲方土建项目临时电、水等工程量（包括施工用电、接线、照明，含夜间施工用水、电），施工用水用电接至各楼层的工程量，本工程包工包料，包验收合格、包材料检测费；2、协议单价：甲方按投标（安装部分）中标单价直接费下浮8%，本工程价款已含所有安装施工机具、人工、材料、消耗件等各项费用，包含水电安装人员的安全风险金、民工工伤保险等一切安全费用，包含乙方满足工程所必需的管理人员、安装人员、技术人员、所有人工的费用（包括措施费），含乙方造成的工程失误费用，含施工过程文明标化的费用；3、付款方式：按业主主合同，基础部分完成，付完成工程量的70%，三层后付至已完成安装部分工程70%，主体结顶付至已完成工程量的70%，主体验收后乙方按月完成工程量报甲方审核后已完成工程量支付75%，全部完成完工付80%，余款竣工验收决算付至97%，保修金3%，2年后付清；4、本工程乙方自愿上交项目部保证金叁拾万整，工程竣工验收后十天内退回；双方还约定了其他权利义务。 2015年2月11日，案涉工程Ⅰ标段竣工验收。机电学院委托浙江耀信工程咨询有限公司对案涉工程进行结算审核。2019年6月10日，浙江耀信工程咨询有限公司出具造价结算报告书，其中载明：安装部分总造价为12790772元，其中1#宿舍审定造价2628094元（直接费2404264元+措施费61229元+规费71841元+税金90760元）、2#宿舍审定造价2202335元（直接费2009726元+措施费53727元+规费62825元+税金76057元）、3#宿舍审定造价2084756元（直接费1901133元+措施费51502元+规费60125元+税金71996元）、4#宿舍审定造价2117616元（直接费1933880元+措施费50977元+规费59628元+税金73131元）、5#宿舍审定造价2489836元（直接费2271142元+措施费63627元+规费69081元+税金85986元）、清单外增加119859元（直接费116541元+措施费0元+规费-821元+税金4139元）、安装联系单1148276元（直接费1127723元+措施费0元+规费6184元+税金14369元）。 2013年3月21日，徐明阳签字确认收到原告缴纳的保证金280000元。原告自认已收到款项9369382元，其中包括2015年2月15日巍山公司杭州办事处银行转账至原告账户的450000元。 本院认为，本案的争议焦点有二，一是各被告是否承担付款责任，二是原告主张的尚欠工程款数额如何确定。 一、各被告是否承担付款责任 要判断各被告是否承担付款责任，首先需要确定原告的合同相对方。 本案中，被告巍山公司陈述案涉工程Ⅰ标段已由巍山公司杭州办事处转包给徐明阳施工，原告提交的水电安装分包合同抬头处的发包方为徐明阳，落款签字处也是徐明阳签字，并无巍山公司的任何字样，故本院认为原告水电安装分包合同的相对方是徐明阳。从被告巍山公司提交的付款凭证上看，很多费用领款人虽是原告，但都有徐明阳签字“同意支付”的字样，足以看出巍山公司支付原告的款项是受徐明阳的指示支付。原告虽提出徐明阳是代表巍山公司的意见，本院认为本案中没有证据证明徐明阳是受巍山公司委托将工程发包给原告，也没有证据证明徐明阳的行为足以构成表见代理，故本院认为原告提出的徐明阳代表巍山公司将水电安装工程分包给原告的意见依据不足，不能成立，原告主张的工程余款应由被告徐明阳支付。 对于巍山公司和机电学院来说，虽然本院生效的（2018）浙0481民初8874号判决书已确定机电学院需支付巍山公司871万余元，但巍山公司也需要赔偿机电学院违约金300万元，在该判决书生效后机电学院已协助本院执行局支付工程款382万余元。另，机电学院已另行主张巍山公司支付审计费、维修费、水泥保修基金等，故机电学院目前是否还尚欠巍山公司工程款无法确定。另外，即使机电学院尚有部分余款未支付，因为巍山公司与徐明阳之间没有进行过结算，巍山公司是否欠付徐明阳款项也无法确定。只有机电学院尚欠巍山公司款项且巍山公司同时尚欠徐明阳款项，且尚欠数额均有证据证明已予以确定的情况下，原告主张机电学院在一定数额范围内直接支付方可成立，否则任何一个条件不能满足，均不能得到支持。综上，本案中原告主张被告机电学院在尚欠巍山公司工程款范围内直接付款的请求，依据不足，本院不予支持。 二、原告主张的应付工程款数额 本案中，被告机电学院与被告巍山公司已就案涉工程进行结算，其中涉及安装部分的分项在工程造价咨询报告书中均有体现，事实清楚。按照原告提交的水电安装分包合同的约定，原告施工部分直接费按投标中标的单价下浮8%，对于增加的工程量及措施费、规费、税金如何结算并未约定。对此，原告主张直接费部分下浮8%，增加的工程量及全部的措施费、规费、税金均不下浮，被告巍山公司提出可按咨询报告书中的全部工程价款12790773元下浮8%计算。本院认为，合同约定合同内的工程量的直接费下浮8%无争议，对于增加工程量的直接费同样参照上述约定也下浮8%比较合理，对于措施费、规费、税金，没有约定下浮，故本院确定不再下浮。故原告施工部分的工程价款为11849619.28元〔（2404264元+2009726元+1901133元+1933880元+2271142元+116541元+1127723元）*（1-8%）+（61229元+71841元+90760元+53727元+62825元+76057元+51502元+60125元+71996元+50977元+59628元+73131元+63627元+69081元+85986元-821元+4139元+6184元+14369元）〕。该工程价款扣除原告自认已付款9369382元，剩余2480237.28元，由被告徐明阳承担。 至于保证金280000元，被告徐明阳已签字确认领取。按合同约定该保证金应在工程竣工验收后十天内退回，故应予以退还原告。 对于被告巍山公司提出的诉讼时效已过的意见，本院认为，因为原告与徐明阳签订的分包合同约定的结算方法与机电学院委托的审计密切相关，而该审计直到2019年才完成，故原告在审计报告出具后起诉主张工程款，并未超过诉讼时效。对于被告巍山公司提出的扣除审计费、维修费等意见，本院认为巍山公司无证据证明原告应承担巍山公司与机电学院之间的审计费，也无证据证明巍山公司因原告施工的原因已向机电学院履行维修义务或进行赔偿，故巍山公司的意见无法成立，即使存在维修情况，巍山公司也可另行起诉。对于原告主张的利息的损失起算时间，本院认为案涉工程虽于2015年2月11日竣工验收，但案涉工程的审计2019年6月份才完成，合同约定余款在竣工验收决算后支付至97%，原告于2019年6月18日向本院起诉主张权利，本院确定自2019年6月18日开始计算利息损失。对于保证金280000元，合同约定竣工验收后十日内退还，原告主张自2017年2月12日开始计算，本院予以确定。 据此，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下： 一、被告徐明阳于本判决生效之日起十日内支付原告艾跃松工程余款2480237.28元，并支付原告艾跃松利息损失（以2480237.28元为基数，自2019年6月18日起至2019年8月19日止按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至付清日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 二、被告徐明阳于本判决生效之日起十日内返还原告艾跃松保证金280000元，并支付原告艾跃松利息损失（以280000元为基数，自2017年2月12日起至2019年8月19日止按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至付清日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 三、驳回原告艾跃松的其余诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费29678元，由原告艾跃松负担1033元，由被告徐明阳负担28645元。公告费560元，由被告徐明阳承担（原告艾跃松已预缴，由被告徐明阳直接支付原告艾跃松）。 如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于浙江省嘉兴市中级人民法院。 审 判 长  张 艳 人民陪审员  钱纪法 人民陪审员  任佳音 二〇二〇年三月二十六日 书 记 员  张 佳 附页 1.如当事人不服本判决提起上诉的，需按照本院送达的《嘉兴市中级人民法院上诉费用缴纳通知书》规定的收款单位、银行、帐号、金额及期限预交上诉案件受理费用。 2.一方当事人拒绝履行发生法律效力的判决书、裁定书、调解书规定的义务，对方当事人可以向人民法院申请执行。当事人申请执行的期间为二年，申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。上述期间从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。