江西省安远县人民法院刑 事 判 决 书（2020）赣0726刑初20号公诉机关安远县人民检察院。被告人刘桥林，男，1984年04月01日出生于江西省安远县，汉族，初中二年级文化程度，务工。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年7月22日被安远县公安局刑事拘留，同年8月29日被安远县公安局执行逮捕。现羁押于安远县看守所。辩护人刘美荣，安远县法律援助中心律师。辩护人刘运进，江西微言律师事务所律师。安远县人民检察院以安检公诉刑诉〔2020〕3号起诉书指控被告人刘桥林犯非法经营罪，于2020年1月3日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序公开开庭进行了审理。安远县人民检察院指派检察员钟晓平出庭支持公诉，被告人刘桥林及其辩护人刘美荣、刘运进到庭参加诉讼。现已审理终结。安远县人民检察院指控：被告人刘桥林在未到安远县市场监督管理局办理工商注册登记，且在未到安远县住房和城乡建设局申报办理“燃气经营许可证”等证件的情况下，于2018年3月8日至2019年6月9日间，驾驶车牌为赣Ｂ×××××的江淮牌厢式货车，在信丰县古陂液化气站以63元每瓶至67元每瓶不等的价格购买石油液化气35次，共计约3718瓶（每瓶净含量13kg），后以每瓶85元至110元不等的价格，销售给安远县城的各餐饮店，销售金额约316030元（按每瓶85元计算）。2018年10月18日至2019年4月22日间，刘桥林驾驶车牌为赣Ｂ×××××的江淮牌厢式货车，在定南县鹅公液化气站以63元每瓶至67元每瓶不等的价格购买石油液化气35次，共计约5075瓶（每瓶净含量13kg），后以每瓶85元至110元不等的价格，销售给安远县城的各餐饮店，销售金额约431375元（按每瓶85元计算）。2019年6月9日，安远县市场监督管理局行政执法人员在安远县百安华庭旁边发现刘桥林用赣Ｂ×××××货车装载液化石油气进行销售，遂在现场进行抽样取证后将车上122个装有液化石油气的钢瓶和23个空钢瓶予以扣押，并于同年7月1日将案件移交至安远县公安局，该局将上述钢瓶存放在安远县液化石油气供应公司，该公司考虑到安全问题，将寄存的122瓶（每瓶均重约58g）液化石油气（122瓶×12.5kg/瓶，共计1525kg，价值人民币7091元）倒装到液化气站内专门储液化气的大罐内。扣押的作案用的江淮汽车一辆存放在石油液化气站。综上，被告人刘桥林到信丰县古陂液化气站、定南县鹅公液化气站购买液化石油气共计70次，总瓶数为8793瓶，销售金额为74万余元，非法获利17万余元。公诉机关对上述指控提供了相应的证据予以证实。据此认为，被告人刘桥林违反国家法律规定，未办理燃气经营许可证和工商注册登记从事非法经营液化石油气，扰乱市场经济秩序，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，应以非法经营罪追究其刑事责任，请依法判处。被告人刘桥林对公诉机关指控的犯罪事实和罪名均不持异议，并自愿认罪。其辩护人刘美荣提出的辩护意见是：一、对公诉机关指控被告人构成非法经营罪不持异议；二、起诉书指控被告人刘桥林销售金额74万余元及非法获利17万余元的事实不清、证据不足。起诉书指控的销售金额74万元是根据被告人供述、证人证言、微信转账记录来进行估算的，无科学依据。根据微信转账记录可以证实被告人向液化气站支付了29万余元，应当按照此金额来认定；三、被告人具有自首情节，可以从轻或者减轻处罚；四、被告人虽未退赃但其及家属表示愿意按照家庭的经济能力来退赃，也愿意接受罚金的处罚；五、被告人主观恶性小，社会危害性不大，没有造成危害后果；六、被告人家庭困难，父母早亡，其妻子身体不好，请求酌情从轻处罚。综上，建议对被告人在有期徒刑三年以下量刑。其辩护人刘运进提出的辩护意见是：一、公诉机关提供的证据不能证明起诉书指控销售金额74万元及非法获利17万元的事实，应当按照微信交易的数额，作出有利于被告人的认定；二、被告人的犯罪情节未达到情节特别严重；三、被告人无犯罪记录，属于初犯、偶犯。经审理查明：被告人刘桥林在未办理工商注册登记且未办理燃气经营许可证的情况下，使用其赣Ｂ×××××江淮牌厢式货车作为运载工具，于2018年3月8日至2019年6月9日期间，以每瓶63元至67元不等的价格分别在信丰县古陂液化气站、定南县鹅公液化气站购买石油液化气后，再以每瓶85元至110元不等的价格销售给安远县城的各餐饮店进行牟利，其中2018年3月8日至2019年6月9日期间，在信丰县古陂液化气站购买石油液化气35次，共计约3718瓶，销售金额约316030元（按销售价格85元/瓶计算，下同），非法获利74360元（按每瓶获利20元计算，下同）；2018年10月18日至2019年4月22日期间，在定南县鹅公液化气站购买石油液化气35次，共计约5075瓶，销售金额431375元，非法获利101500元。2019年6月9日，被告人刘桥林在安远县欣山镇百安华庭小区旁边销售液化石油气时，被安远县市场监督管理局行政执法人员查获，安远县市场监督管理局将其赣Ｂ×××××货车及该车装载的122个装有液化石油气的钢瓶、23个空钢瓶予以扣押，并于同年7月1日将扣押物品随案移交至安远县公安局，安远县公安局于2019年7月10日对该案立案侦查。安远县公安局受案后将钢瓶存放于安远县液化石油气供应公司，后该公司考虑到安全问题，将寄存的122瓶液化气（每瓶净重12.5kg，共计1525kg，价值7091元）倒装至液化气站内专门存储液化气的大罐内，并将145个空钢瓶以每个钢瓶20元的价格予以销售处理，售得价款共计2900元。2019年7月22日，安远县公安局民警电话传唤被告人刘桥林到案接受调查，刘桥林于当日自行到案并如实供述了犯罪事实。同日，安远县公安局扣押被告人刘桥林华为手机一部。2020年3月20日，被告人刘桥林家属代其向本院退缴违法所得10000元。另查明，2018年9月18日，安远县市场和质量监督管理局查处被告人刘桥林无证照经营液化气12瓶，并于2018年10月9日对被告人刘桥林作出行政处罚：没收刘桥林液化气12瓶（其中空瓶2个）；没收违法所得210元；罚款3790元。上述事实，有被告人刘桥林的供述，证人徐某1、徐某2、赖某、欧某、陈某、唐某、廖某的证言，物证华为手机一部、车牌为赣Ｂ×××××江淮汽车一辆，安远县市场和质量监督管理局现场笔录、抽样取证记录、实施行政强制措施决定书、扣押物品现场照片、涉案（场所、设施、财物）清单、询问（调查）笔录，九江市产品质量监督检验所出具的检验报告，电子证物检查工作记录，微信转账截图，被告人刘桥林微信转账古陂液化气站、鹅公液化气站相关人员转账记录截图的情况说明，现场勘验检查工作记录、现场方位示意图、现场照片、现场勘验笔录，辨认笔录，机动车信息查询结果单，被告人刘桥林到信丰县古陂液化气站、定南县鹅公液化气站购气转账记录及转账记录的说明，中国工商银行账户明细清单，安远县公安局刑侦大队出具的情况说明（二），安远县市场监督管理局出具的证明，安远县住房和城乡建设局出具的证明，随案移交物品、文件清单，安远县公安局扣押物品、文件清单，被告人刘桥林因无证经营液化气的行政处罚材料，案件移送函、涉嫌犯罪案件移送审批表、涉嫌犯罪案件移送书、行政处罚有关事项审批表、查封（扣押）物品移送书、受案登记表、立案决定书，强制措施材料，归案情况说明，无违法犯罪记录证明，被告人刘桥林常住人口信息表等证据予以证实，足以认定。被告人的辩护人关于公诉机关指控被告人刘桥林销售金额74万余元及非法获利17万余元之事实证据不足的辩护意见，经查，被告人刘桥林在侦查阶段的供述，其在信丰县、定南县购买液化石油气开始时有七八十个液化气罐，后面有145个液化气罐左右，购买液化气有时支付现金，有时微信转账，购买价格在65元/瓶至70元/瓶不等，其销售给他人价格是85元/瓶至100元/瓶不等；证人赖某陈述，刘桥林2018年开货车在信丰县古陂液化气站批发液化石油气时，只有七八十个液化气罐，后面慢慢有145个左右，2018年6月24日转账8905元时，刘桥林大概有140瓶，销售价格在65元至80元之间；证人徐某2陈述，刘桥林在定南县鹅公液化气站购买价格每瓶在66元至75元之间，每次购买都在146、147瓶左右；证人徐某1陈述，刘桥林在定南县鹅公液化气站购买价格每瓶在65元至80元之间，每次每瓶返利2元，每次购买140瓶左右；证人欧某、陈某、唐某、廖某的证言证实，在刘桥林处购买的液化气价格在85元/瓶至95元/瓶之间。上述证人证言与被告人供述就被告人进货价格、进货液化气罐的瓶数、销售价格等事实均能相互印证，且有安远县市场监督管理局现场扣押被告人刘桥林145个液化气罐的清单及微信转账记录等证据予以佐证，足以认定，公诉机关按有利于被告人的原则就销售金额及非法获利金额进行认定和指控，证据确实充分，本院予以支持，被告人的辩护人上述辩护意见，理由不能成立，本院不予采纳。本院认为，被告人刘桥林违反国家规定，在未取得燃气经营许可证的情况下，非法经营液化石油气，扰乱市场秩序，非法经营数额达747405元，非法所得达175860元，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。被告人的辩护人刘运进提出被告人的行为不属于情节特别严重的辩护意见，与事实、法律不符，不予采纳。本案案发后，被告人经民警电话传唤自行到案并如实供述其犯罪事实，可认定为自首，依法予以减轻处罚。被告人自愿认罪并退缴部分违法所得，依法可予酌情从轻处罚。被告人刘桥林因本案先前被行政机关处以行政罚款，依照《中华人民共和国行政处罚法》的规定，其行政罚款应予折抵罚金。被告人的辩护人关于减轻、从轻处罚情节，与事实、法律相符，予以采纳，但其提出在有期徒刑三年以下的辩护意见，与被告人的罪责不相适应，不予采纳。公诉机关建议对被告人在有期徒刑五年至六年的幅度内予以量刑，并处没收其作案汽车、扣押的液化气及空罐废弃钢瓶的出售款，本院认为，该量刑建议关于刑期的量刑不适当，本院不予以采纳。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《中华人民共和国行政处罚法》第二十八条第二款之规定，判决如下：一、被告人刘桥林犯非法经营罪，判处有期徒刑四年四个月，并处罚金人民币二十万元（已缴纳罚款三千七百九十元予以折抵，剩余罚金十九万六千二百一十元限于本判决生效后十五日内缴清）。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年7月22日起至2023年11月21日止。）二、责令被告人刘桥林退缴违法所得计人民币175860元（已退缴人民币10000元），退缴后上缴国库。三、作案工具赣Ｂ×××××江淮汽车一辆、价值为人民币7091元的液化气及145个空罐废弃钢瓶出售款计人民币2900元，予以没收（价值为人民币7091元的液化气未移至本院，由查扣机关负责处理）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江西省赣州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  陈小春人民陪审员  唐胜清人民陪审员  谢 玲二〇二〇年三月三十一日代理书记员  陈 洁