贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔02民终70号上诉人（原审原告、并案被告）：罗孟群，女，1996年3月15日出生，汉族，住贵州省六盘水市钟山区。委托诉讼代理人：杜应怀，系贵州中创联律师事务所六盘水分所律师，执业证号：15202201210675529。被上诉人（原审被告、并案原告）：六盘水东田游乐发展有限公司，住所地：贵州省六盘水市钟山区水月产业园区月照社区独山村，统一社会信用代码：91520201MA6EBLJ68D。法定代表人：陈由良，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：刘征宇，系贵州济元律师事务所律师，执业证号：15202200210350847。委托诉讼代理人：周帅，系贵州济元律师事务所律师，执业证号：15202201710661822。上诉人罗孟群因与被上诉人六盘水东田游乐发展有限公司劳动争议纠纷一案，不服贵州省六盘水市钟山区人民法院（2019）黔0201民初3506号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。罗孟群上诉请求：一、依法撤销一审判决，并改判支持上诉人一审诉讼请求；二、一二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院部分事实认定错误，导致判决错误。第一，假肢鉴定报告系被上诉人申请进行鉴定的，说明被上诉人愿意为上诉人支付安装假肢的相关费用。第二，一审中被上诉人对该鉴定报告并未提出不合法的意见。第三，该鉴定报告系贵州省肢体康复中心所作，有鉴定人签名及其执业医师证号，应属于合法有效的鉴定报告。一审法院未判决被上诉人一次性支付上诉人假肢安装及维护费用，不利于维护上诉人的合法权益。首先，被上诉人属于私营企业，不能保证该企业能长时间经营下去。第二，被上诉人并未给上诉人购买工伤保险，上诉人的残疾辅助器具费没有相关保障。第三，既然判决解除上诉人与被上诉人之间的劳动关系，被上诉人就应按工伤保险条例规定的残疾辅助器具费按鉴定报告一次性给予支付。如待上诉人实际发生后再行主张，增加上诉人诉累，不利于社会和谐稳定和节省司法资源。被上诉人六盘水东田游乐发展有限公司未向本院提交书面答辩意见。罗孟群向一审法院起诉请求：1、依法判决原告与被告之间劳动关系至原告提交诉状之日起解除；2、依法判决被告赔偿原告工伤待遇共计1351585元，其中一次性伤残赔偿金91584(5088元/月×18月)元，停工留薪期待遇61056(5088元/月×12月)元，住院期间生活补助费5185元(167元/天×31天)元，住院期间护理费682元(22元/天×31天)，一次性医疗补助金188784(5244元/月×36月)，一次性就业补助金188784(5244元／月×36月)元，残疾辅助器具费753390元(814190-60800)(骨骼式小腿假肢费：(中国女性平均寿命77.37岁-23岁)/4×28500=387386.25无，修理维护费：(中国女性平均寿命77.37岁-23岁)×(28500×10％)=154954．5元，带锁硅胶内衬套：(中国女性平均寿命77元，交通费1000元，己安装残疾辅助器具费60800元，鉴定费320元；3、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2018年5月23日，原告（并案被告）罗孟群在被告（并案原告）六盘水东田游乐发展有限公司娱乐项目“激流勇进”处，因小船停止不动，罗孟群下水去推动小船时不慎掉到水里被冲到链条处，被链条绞伤右小腿，被送往贵州省第二人民医院住院治疗，住院30天，出院被诊断为右小腿损伤。2018年8月15日，罗孟群所受伤害经六盘水市人力资源和社会保障局认定为工伤，用人单位为六盘水东田游乐发展有限公司。2018年11月13日罗孟群所受工伤伤害经六盘水市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残等级五级，护理依赖等级：无生活自理障碍。产生鉴定费320元。罗孟群因右小腿截肢配备残疾辅助器具，产生60800元费用。罗孟群在六盘水东田游乐发展有限公司的工资情况为每月1800元。罗孟群与六盘水东田游乐发展有限公司因工伤待遇发生纠纷，罗孟群向六盘水市钟山区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。该委于2019年7月15日做出黔六钟劳人仲案字（2019）134号仲裁裁决书，双方不服，诉至一审法院。一审法院认为，根据《工伤保险条例》第三十六条的规定，原告（并案被告）罗孟群因工作受伤，并经六盘水市人力资源和社会保障局认定为工伤，伤残等级被鉴定为五级，可以提出与用人单位解除劳动关系，并享受相应工伤待遇。故对原告（并案被告）罗孟群请求与被告（并案原告）六盘水东田游乐发展有限公司解除劳动关系，一审法院予以支持。对原告（并案被告）罗孟群主张的一次性伤残补助金91584元的诉请，根据《工伤保险条例》第三十六条的规定，罗孟群被鉴定为五级伤残，享受18个月本人工资，根据《工伤保险条例》第六十四的规定，因罗孟群本人工资低于统筹地区平均工资60%，故按统筹地区职工平均工资即六盘水市2017年平均工资的60%为3052.8元/月（5088元/月×60%）进行计算为54950.4元（3052.8元/月×18个月），予以支持，超出部分不予支持。对原告（并案被告）罗孟群主张的停工留薪期工资61056元，因原告自受伤之日至2019年6月的工资照常发放，故原告请求12个月的停工留薪期待遇已享受，不予支持。对原告（并案被告）罗孟群主张的住院期间护理费682元，因住院期间六盘水东田游乐发展有限公司未支付护理费亦未派人护理，一审法院酌情按照上年度居民服务、修理和其他服务业平均工资标准38568元/年予以计算住院期间31天的护理费为3275.63元，现原告主张682元，未超过法律保护，予以支持。对原告（并案被告）罗孟群主张的住院期间生活补助费5185元，按照黔人社发[2018]34文件，标准为22元/天，故一审法院予以支持682元（22元/天×31天），超出部分不予支持。对原告（并案被告）罗孟群主张的一次性工伤医疗补助金188784元，根据《工伤保险条例》第三十六条，贵州省关于贯彻实施新修订《工伤保险条例》有关问题的意见（黔人社厅发[2011]27号）第六条的规定，一次性工伤医疗补助金标准，以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，五级伤残36个月，罗孟群的主张符合法律规定，予以支持。对原告（并案被告）罗孟群主张的一次性伤残就业补助金188784元，因双方已解除劳动关系，故被告（并案原告）六盘水东田游乐发展有限公司应向原告支付一次性伤残就业补助金。根据《工伤保险条例》第三十六条、参照《贵州省关于贯彻实施新修订有关问题的意见》第七条的规定，罗孟群的主张符合法律规定，一审法院予以支持。对原告（并案被告）罗孟群主张的残疾辅助器具费753390元，对已发生的60800元有发票在案为凭，根据《工伤保险条例》第三十二条的规定，一审法院予以支持，对于后期需要更换或配置的应当根据实际情况，按照《工伤保险辅助器具配置管理办法》的相关规定，由被告（并案原告）六盘水东田游乐发展有限公司对原告（并案被告）罗孟群需配置的辅助器具按照贵州省最高支付限额、最低适用年限等相关规定进行配置，如六盘水东田游乐发展有限公司未按规定配置，罗孟群再行主张权利。对原告（并案被告）罗孟群主张的交通费1000元，因罗孟群未举证证实实际发生费用的相关情况，一审法院不予支持。对原告（并案被告）罗孟群主张的鉴定费320元，系因工伤鉴定实际产生，有发票为证，一审法院予以支持。综上，依照《工伤保险条例》第三十二条、第三十三条、第三十四条、第三十六条的规定，判决：一、解除原告（并案被告）罗孟群与被告（并案原告）六盘水东田游乐发展有限公司的劳动关系；二、被告（并案原告）六盘水东田游乐发展有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告（并案被告）罗孟群一次性伤残补助金54950.4元、一次性工伤医疗补助金188784元、一次性伤残就业补助金188784元、住院伙食补助费682元、住院期间护理费682元、残疾辅助器具费60800元、鉴定费320元，合计495002.4元；三、驳回原告（并案被告）罗孟群的其他诉讼请求；四、驳回被告（并案原告）六盘水东田游乐发展有限公司的其他诉讼请求。案件受理费10元，因适用简易程序减半收取5元，由被告（并案原告）六盘水东田游乐发展有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。除一审查明的事实外，二审另查明，《贵州省肢体康复中心下肢假肢鉴定报告》鉴定载明，上诉人罗孟群配置假肢费用为28500元，每四年更换一次，每年的修护费用为假肢费用的百分之十。硅胶套10000元，每两年更换一次。建议假肢及硅胶套更换年限至我国女性平均寿命年限。本案二审的争议焦点是：上诉人罗孟群主张一次性支付残疾辅助器具费应否支持？本院认为，工伤保险是保障劳动者因工伤残获得医疗救治和经济补偿，分散用人单位工伤风险的一项法律制度。职工有依法享受工伤保险待遇的权利，用人单位应当在生产经营所在地依法参加工伤保险。《工伤保险条例》第六十二条第二款明确规定，依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。《工伤保险条例》第三十二条规定，工伤职工因日常生活或者就业需要，经劳动能力鉴定委员会确认，可以安装假肢、矫形器、假眼、假牙和配置轮椅等辅助器具，所需费用按照国家规定的标准从工伤保险基金支付。按照该条规定，在用人单位已为劳动者办理了工伤保险，而劳动者遭受工伤需更换假肢等辅助器具的情况下，在劳动者需要更换时，由社会保险基金管理部门支付。对于劳动者而言，相对于社保基金支付具有社会保障的稳定性，由用人单位分期支付劳动者工伤待遇将使用人单位经营不善、破产等不可预测的市场风险间接地由劳动者承担。无论从劳动法保护劳动者合法权益的立法精神还是从过错方承担风险的法律公平原则出发，工伤劳动者的合法权益均应优先得到保护，未履行参保义务的企业应当确保劳动者工伤待遇的实现。因此，在用人单位未为劳动者办理工伤保险，而劳动者遭受工伤需要更换辅助器具的情况下，劳动者可以要求用人单位一次性支付辅助器具费。本案中，上诉人罗孟群所受伤害已经被认定为工伤，相关鉴定机构出具的鉴定意见明确了上诉人罗孟群配置残疾辅助器具需要的费用以及更换年限，对于上诉人主张一次性支付残疾辅助器具费814190元的上诉理由，本院予以支持。综上，上诉人罗孟群应当享有的各项工伤保险待遇符合《工伤保险条例》的相关规定，一审在计算上诉人主张的一次性支付残疾辅助器具费存在不当之处，本院未予以变更。依照《工伤保险条例》第三十二条、第三十三条、第三十四条、第三十六条、第六十二条第二款以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持贵州省六盘水市钟山区人民法院（2019）黔0201民初3506号民事判决第一项、第三项、第四项，即：一、解除原告（并案被告）罗孟群与被告（并案原告）六盘水东田游乐发展有限公司的劳动关系；三、驳回原告（并案被告）罗孟群的其他诉讼请求；四、驳回被告（并案原告）六盘水东田游乐发展有限公司的其他诉讼请求；二、变更贵州省六盘水市钟山区人民法院（2019）黔0201民初3506号民事判决第二项为：被上诉人六盘水东田游乐发展有限公司于本判决生效后十日内支付上诉人罗孟群一次性伤残补助金54950.4元、一次性工伤医疗补助金188784元、一次性伤残就业补助金188784元、住院伙食补助费682元、住院期间护理费682元、一次性残疾辅助器具费814190元、鉴定费320元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审件受理费5元、二审案件受理费10元，共计15元，由被上诉人六盘水东田游乐发展有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张景强审判员  邓少旭审判员  何与芹二〇二〇年三月二十四日法官助理敖江书记员马素乔