浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙04民终1921号上诉人（一审被告）：方舟盛，男，1977年11月20日生，汉族，住舟山市定海区。被上诉人（一审原告）：嘉兴市秀洲区嘉欣小额贷款有限公司，住所地嘉兴市秀洲区洪兴西路2203号浙联金座1幢1903室，统一社会信用代码913304110568699288。法定代表人：韩朔，董事长。委托诉讼代理人：盛新铭、程军，浙江嘉望律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：葛建光，男，1976年1月3日生，汉族，住平湖市。被上诉人（一审被告）：王建萍，女，1974年2月9日生，汉族，住平湖市。上诉人方舟盛因与被上诉人嘉兴市秀洲区嘉欣小额贷款有限公司（以下简称嘉欣公司）、葛建光、王建萍申请执行人执行异议之诉一案，不服嘉兴市秀洲区人民法院（2018）浙0411民初6077号民事判决，向本院提出上诉，本院于2019年7月8日立案后依法组成合议庭进行了审理。本案审理过程中，因平湖市公安局于2019年8月20日作出平公（独山港）立字［2019］52389号立案决定书，决定对葛建光涉嫌诈骗立案侦查，本着先刑后民的原则，本院于2019年9月26日作出（2019）浙04民终1921号民事裁定，中止本案的诉讼。2020年3月9日，平湖市公安局作出平公（独山港）撤案字［2020］00028号撤销案件决定书，以没有犯罪事实为由撤销葛建光等人诈骗案。2020年3月12日，本案恢复审理。本案现已审理终结。上诉人方舟盛上诉请求：1.撤销一审判决，将本案移送平湖市公安局，依法追究葛建光、王建萍涉嫌诈骗的刑事责任；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.本案应按刑事案件处理，而非简单的民事案件。参照上海市金山区类似案件的判决，本案葛建光一房二卖涉嫌犯诈骗罪，应予移送公安机关，按刑事案件处理。2.本案出卖房屋在先，抵押在后，葛建光非法占有本案借款90万元的主观恶意明显。被上诉人嘉欣公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回方舟盛的上诉请求。方舟盛报案葛建光和王建萍涉嫌诈骗的事实与本案无关，其主张将本案移送公安的请求应予驳回。被上诉人葛建光辩称：建议把案涉房屋过户给方舟盛，嘉欣小贷公司也有违规操作，希望二审查清事实。被上诉人王建萍未发表答辩意见。嘉欣公司向一审法院起诉请求：1.恢复对葛建光名下的位于平湖市独山港镇绿洲花苑13幢2单元601室房屋（房产证号浙（2018）平湖市不动产权第0026847号）的查封，并对该房屋强制执行；2.诉讼费用由一审三被告负担。一审法院认定事实：2018年2月6日，嘉欣公司与葛建光签订《借款合同》、《最高额抵押合同》各一份，合同约定：葛建光向嘉欣公司借款90万元，借款月利率1.5%，借款期限自2018年2月7日至2019年2月6日；葛建光以其所有的位于平湖市房屋［房产证号浙（2018）平湖市不动产权第0026849号］和平湖市独山港镇绿洲花苑13幢2单元601室房屋［房产证号浙（2018）平湖市不动产权第0026847号］作为抵押担保。同年2月7日，嘉欣公司与葛建光向平湖市国土资源局申请办理抵押权登记，嘉欣公司取得了浙（2018）平湖市不动产证明第0003864号不动产登记证明；嘉欣公司还与王建萍签订《最高额保证合同》一份，约定王建萍为葛建光的借款提供连带责任保证。同日，嘉欣公司依照合同约定，履行了向葛建光借款90万元的义务。2018年5月7日，嘉欣公司以葛建光仅支付两个月利息，未全面履行合同义务为由向一审法院提起诉讼，请求法院判令葛建光归还借款90万元并支付利息、赔偿实现债权费用；确认嘉欣公司对抵押物享有优先受偿权；王建萍对葛建光的债务承担连带还款责任。案件审理中，嘉欣公司申请财产保全，该院裁定准许嘉欣公司的财产保全申请，并查封了登记在葛建光名下的上述抵押财产。由于葛建光、王建萍下落不明，经公告送达应诉通知书等诉讼材料，该院于2018年9月20日作出（2018）浙0411民初1933号民事判决，判决葛建光于判决生效后十日内归还嘉欣公司借款本金90万元及利息、赔偿嘉欣公司为实现债权而支出的律师费45000元；嘉欣公司的上述债权，对葛建光所有的座落于平湖市房屋的变价款优先受偿；等。2018年6月20日，方舟盛向平湖市人民法院提起诉讼，同年10月30日撤回起诉。11月26日，方舟盛以购买的葛建光名下的平湖市独山港镇绿洲花苑13幢2单元601室房屋被一审法院查封为由提出案外人执行异议，方舟盛请求法院解除对涉案房屋的查封。经审查，该院于同年12月13日作出（2018）浙0411执异22号执行裁定，解除对平湖市独山港镇绿洲花苑13幢2单元601室房屋的查封。嘉欣公司不服裁定，提起本案诉讼。另查明，2017年10月10日，在浙江永高律师事务所律师范建富的见证下，方舟盛与葛建光签订《房屋买卖合同》一份，合同约定：葛建光将其因拆迁安置取得的座落于平湖市房屋（建筑面积127平方米）出卖给方舟盛，转让款72.5万元，于同日支付30万元，10月底前支付40.5万元，余款2万元在办理过户手续时支付。2017年10月10日及11月3日，葛建光、王建萍分别出具收到方舟盛支付购房款30万元和40.5万元的收条（方舟盛通过银行转账方式支付王建萍70.5万元，其中：2017年10月9日2万元，10月10日28万元，10月14日3万元，10月18日7.5万元，10月20日3万元，11月3日27万元）。《房屋买卖合同》签订后，方舟盛占有使用了涉案房屋，缴纳了涉案房屋自2017年5月至2018年4月的物业管理费，并于2017年12月14日办理涉案房屋的天然气过户手续费。一审法院认为：本案系申请人提出的执行异议之诉，嘉欣公司的起诉符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百零六条的规定。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任”的规定，方舟盛应承担本案的举证责任。方舟盛提供的证据虽能证明其与葛建光签订了涉案房屋的买卖合同，且已支付合同约定房屋转让款的绝大部分并实际占有涉案房屋和缴纳涉案房屋的物业管理费、天然气过户登记等事实，但尚不足以享有排除强制执行的权利，理由如下：一、根据《中华人民共和国担保法》第四十一条规定，以不动产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。嘉欣公司在与葛建光签订《借款合同》、《最高额抵押合同》的同时，依法向平湖市国土资源局申请了抵押权登记，取得了不动产登记证明，故其对涉案房屋享有抵押权。而方舟盛基于与葛建光签订的房屋买卖合同享有债权请求权，在依据房屋买卖合同变更所有权登记前并未取得涉案房屋所有权。依照法律规定，抵押权属于担保物权，对物权的保护优先于对债权的保护。二、依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条规定，申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持。本案中方舟盛依据上述规定第二十八条的规定，认为应当首先保护其购房人权益，排除嘉欣公司依据抵押权对涉案房屋的执行，与法律规定相悖。三、方舟盛疏于对自己权利的保护，具有过错。方舟盛在受让葛建光所出售的房屋过程中，未采取根据法律规定的措施（如可依法采取预告登记等）维护自自身合法权益，致葛建光有可乘之机，将已出售的房屋抵押给嘉欣公司；而嘉欣公司按照借款合同的约定向葛建光提供借款，按照约定取得葛建光所有的涉案房屋的抵押权，且在设立抵押权时尽到了审慎的注意义务。故即使方舟盛所持理由成立，依照《中华人民共和国物权法》第一百零六条的规定，也应保护嘉欣公司的抵押权利。综上，嘉欣公司的诉讼请求于法有据，应予支持。葛建光、王建萍经该院公告传唤，无正当理由拒不到庭，可以缺席判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条、第三百一十三条第一项的规定，判决：准许执行葛建光所有的座落于平湖市房屋。案件受理费8050元，公告费800元，合计人民币8850元，由葛建光、王建萍、方舟盛负担，于判决生效后七日内交纳。二审中，方舟盛提供平湖市公安局立案决定书和告知书各一份，证明葛建光存在诈骗行为，案涉抵押合同应为无效。对该证据，嘉欣公司质证认为，对证据的真实性无异议，但对证明对象有异议，平湖市公安局立案侦查的事实与本案无关，嘉欣公司在办理小额抵押贷款过程中已尽到审查义务，不存在违规操作，该证据仅能证明葛建光与方舟盛之间的法律关系和法律事实，即使将本案移送公安也不能解决本案纠纷及案涉抵押权问题。葛建光质证认为，该证据真实，但其并非有意诈骗，借款中的8万不清楚，另有64万元当天就划走了，故希望公安机关能调查此事。二审中葛建光另提供银行转账记录一份，证明嘉欣公司贷款过程中存在违规操作，涉嫌套路贷。对该证据，方舟盛质证认为不清楚。嘉欣公司质证认为，该证据与本案无关，葛建光在取得案涉房产的产权证第二天办理的贷款，嘉欣公司办理贷款及抵押时案涉房产的房产证无任何瑕疵，且证据显示嘉欣公司在办理贷款时已将借款全额支付葛建光90万元，对葛建光主张的套路贷问题，平湖市公安局曾到秀洲区人民法院调取过证据，未发现任何犯罪事实。王建萍对上述证据未发表质证意见。经审查，本院认为，方舟盛提供的证据仅能证明平湖市公安局接到其报案后曾就葛建光等人涉嫌诈骗的事实立案侦查，但据此后该局出具的撤销案件决定书来看，该局经侦查并未发现犯罪事实，故对该证据的证明目的不予认定。而葛建光提供的证据仅显示其银行账户上的资金往来，并不能据此认定嘉欣公司放贷过程中存在违规操作及套路贷的事实，故对该证据亦不予采纳。经审理，本院对一审已经查明的事实予以确认。根据平湖市公安局反馈的资料，本院另查明，2019年8月20日平湖市公安局作出平公（独山港）立字［2019］52389号立案决定书，决定对葛建光等人诈骗案立案侦查。2020年3月9日，该局作出平公（独山港）撤案字［2020］00028号撤销案件决定书，因没有犯罪事实，决定撤销此案。本院认为，本案二审的争议焦点为方舟盛对案涉房产是否享有足以排除强制执行的民事权益。根据《中华人民共和国物权法》第九条的规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。诉争房产在方舟盛购买之初尚未办理产权初始登记，当事人亦未采取预告登记等举措以保障其合法权益，致使交易过程存有风险。葛建光在取得该诉争房产的初始产权登记后，即将该房产抵押登记给嘉欣公司，为其借入的90万元借款提供担保。对嘉欣公司的抵押权，秀洲区人民法院（2018）浙0411民初1933号生效判决已予确认，并判决嘉欣公司就其债权对诉争房产的变价款优先受偿。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条的规定，申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。对诉争房产，嘉欣公司已经申请执行，在（2018）浙0411民初1933号生效判决未被再审撤销的情况下，嘉欣公司依据生效判决确定对诉争房产享有抵押优先权，方舟盛依据与葛建光之间的房屋转让协议所享有的权利不足以排除对诉争房产的执行。方舟盛主张葛建光、王建萍涉嫌诈骗、本案应移送公安机关处理，但方舟盛报案后经平湖市公安局立案侦查现已撤销案件，故本案也不存在移送公安机关的必要。综上，方舟盛的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8050元，由上诉人方舟盛负担。本判决为终审判决。（本页无正文）审判长  朱锷青审判员  樊钢剑审判员  张 汐二〇二〇年三月二十日书记员  张淑慧