云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云28民终161号上诉人（原审原告）：云南瑞石建筑工程有限公司，住所地云南省昆明经济技术开发区信息产业基地45#地块建工新城商业中心4幢1单元703室。统一社会信用代码：91530100665529742M。法定代表人：刘啸，经理。委托诉讼代理人：李华景，男，系云南瑞石建筑工程有限公司办公室主任。特别授权代理。委托诉讼代理人：李建勋，东华律师事务所法律工作者。特别授权代理。被上诉人（原审原告）：潘成江，男，1971年4月27日出生，汉族，身份证地址重庆市垫江县，住景洪市。原审被告：邓青维，男，1989年7月2日出生，汉族，住重庆市忠县。委托诉讼代理人：刘光勇，云南北上律师事务所律师。特别授权代理。原审被告：朱成波，男，1969年6月7日出生，汉族，身份证地址四川省广安市广安区，住德宏州芒市。上诉人云南瑞石建筑工程有限公司（以下简称瑞石公司）、与被上诉人潘成江、原审被告邓青维、朱成波承揽合同纠纷一案，不服勐腊县人民法院（2019）云2823民初58号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月19日立案后，依法组成合议庭，于2020年2月18日对本案进行了调查。本案现已审理终结。上诉人瑞石公司上诉请求：1．撤销勐腊县人民法院作出的（2019）云2823号民初58号民事判决第一项，并改判驳回被上诉人潘成江对上诉人瑞石公司的诉讼请求；2.由被上诉人潘成江承担二审诉讼费用。事实和理由：一、被上诉人潘成江系与原审被告朱成波订立的承揽合同，而原审被告朱成波与原审被告邓青维之间系合伙关系。被上诉人潘成江与原审被告朱成波、邓青维之间系承揽合同关系，故该承揽合同的权利义务主体系被上诉人潘成江与原审被告朱成波、邓青维。被上诉人潘成江系本案承揽人，原审被告朱成波、邓青维系本案定作人，根据合同相对性的法律原则，被上诉人潘成江在完成承揽工作交付工作成果，原审被告朱成波和邓青维应承担给付报酬的合同义务。本案中，上诉人瑞石公司与被上诉人潘成江没有任何承揽合同的关系，上诉人瑞石公司没有向潘成江给付报酬的合同义务，故被上诉人潘成江诉请上诉人瑞石公司承担连带付款责任没有任何法律依据。二、上诉人瑞石公司已按与原审被告邓青维订立的合同约定付完全部款项给原审被告邓青维。另原审被告朱成波向上诉人瑞石公司借支款1176000元，原审被告朱成波予以认可。上诉人瑞石公司支付给原审被告邓青维的款项6224509.34元（含代付款项），上诉人瑞石公司已提交银行转款凭证、发票、购销合同等证据证实。另上诉人瑞石公司在已向原审被告邓青维付完款项，并没有拖欠原审被告邓青维的任何款项情况下，原审被告邓青维和朱成波于2018年5月15日出具《承诺书确认》，由其承担责任。故上诉人瑞石公司不应承担连带责任。三、上诉人瑞石公司与原审被告邓青维之间只是挂靠关系。但上诉人瑞石公司也不应承担连带责任。上诉人瑞石公司与原审被告邓青维之间系挂靠关系，而非施工合同的承发包关系。上诉人瑞石公司没有获得工程利润，只是收取了88783.80元的管理费用，其余款项均已支付给了原审被告邓青维（含代付材料款及借支朱成波款项），上诉人瑞石公司不应承担连带责任。潘成江辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，工程发包人已将全部工程款支付给瑞石公司，故瑞石公司应承担连带支付责任。邓青维辩称，发包人已将工程款支付给瑞石公司，瑞石公司作为承包人应承担连带支付责任，邓青维、朱成波和瑞石公司也没有进行结算。朱成波辩称，瑞石公司应当承担连带责任，瑞石公司拿走工程款后，至今没有与我方进行结算；在施工过程中，朱成波也垫付了工程款给各施工班组。潘成江向一审法院起诉请求：判决瑞石公司、邓青维、朱成波连带支付潘成江工程款256408元以逾期付款利息29486.92元。一审法院认定事实：瑞石公司承包了云南省公安边防总队水上支队一大队建设项目工程，后其又将该项目承包给邓青维，双方于2015年9月9日签订了内部承包合同，上述合同签订后，邓青维负责组织人员对云南省公安边防总队水上支队一大队建设项目工程进行施工，并设立云南瑞石建筑工程有限公司云南省公安边防总队水上支队一大队建设项目工程项目部。因该项目部施工所需，实际管理该项目承建的朱成波与潘成江签订《施工合同》，约定云南省公安边防总队水上支队一大队营房项目将瑞石公司承包的云南省公安边防总队水上支队一大队营房建房项目水工、垫层、砌砖、墙体、抹灰、散水沟、屋面斜坡、贴砖、楼顶混泥土以包工不包料的方式承揽给潘成江施工。工程款的支付方式为，第一阶段基础设施完毕验收合格后支付15%，第二阶段三层楼施工完成验收合格后支付30%，第三阶段现场施工完毕验收合格后支付40%，第四阶段加工验收后支付40%。合同还约定了其他条款。合同签订后，潘成江按照《施工合同》的约定履行义务，完成了《施工合同》约定事项。经云南中正司法鉴定所鉴定，涉案的云南省公安边防总队水上支队一大队营房建设项目中潘成江所做施工面积数量及工程造价为674346.34元。潘成江在施工过程中共领取工程款447000元。另查明，庭审过程中，邓青维与瑞石公司均认可双方系挂靠关系，邓青维与朱成波认可两人合伙承建涉案工程。云南省公安边防总队水上支队一大队建设项目于2015年9月27日开工建设，于2017年1月9日通过竣工验收。2018年4月4日，北京中天华业建设投资管理顾问有限公司对该项目进行了结算审计，审定金额6837960.69元。项目审计完毕后，除扣留5%的质量保修金和审核费以外，云南省公安边防总队水上支队与瑞石公司的工程款已全部结清。一审法院认为，通过庭审查明的事实可确认涉案工程虽系瑞石公司与云南省公安边防总队水上支队一大队承包，但实际施工人系邓青维和朱成波，两人在实际施工的过程中将施工项目中水工、垫层、砌砖、墙体、抹灰、散水沟、屋面斜坡、贴砖、楼顶混泥土以包工不包料的方式承揽给潘成江施工，并由朱成波以云南瑞石建筑有限公司关累一大队营房项目部的名义与潘成江签订了《施工合同》，现潘成江已按照上述协议完成了约定的事项，作为涉案工程实际施工人及合伙人的被告邓青维与朱成波应按照约定向潘成江支付工程款，但涉案工程早在2017年1月9日竣工验收，而邓青维、朱成波至今未支付剩余工程款，故潘成江要求作为合伙人的邓青维与朱成波连带支付其剩余工程款的诉讼请求符合法律规定，予以支持。因邓青维并无建设工程的资质，其承建涉案工程系以瑞石公司的名义进行，双方系挂靠关系，作为被挂靠人的瑞石公司应对挂靠人邓青维因挂靠工程所应支付的款项承担连带还款义务，故潘成江要求邓青维、朱成波、瑞石公司对剩余工程款承担连带责任的主张予以支持。关于欠付的工程款实际为多少的问题。潘成江在工程未结算的情况下仅以双方签订的《施工协议》上约定的单价主张应支付的工程款无事实依据和法律依据，不予支持。一审法院按照云南中正司法鉴定所对潘成江所承揽施工的工程造价所作出的鉴定意见载明的674346.34元予以确认潘成江所承揽施工的工程款，邓青维、朱成波、瑞石公司应连带向潘成江支付工程款674346.34元，即扣减已经支付的447000元，实际还应支付227346.34元。关于利息问题，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”潘成江主张自2017年1月10日至2018年12月10日止的逾期付款利息，并按照年利率6%来计算符合法律规定，即26523.74元予以支持。一审中，潘成江还主张了返工费用为20757.7元、增加项目费用13060元、垫付4110元、油钱5000元，但因该主张潘成江并未提供证据证实，故潘成江的该主张不能成立。瑞石公司要求对其预先支付的本案鉴定费进行分担，该主张符合法律规定，但因其未提交鉴定费发票予以证实所预交的鉴定费，故一审法院无法确认鉴定费数额，故对该主张在本案中不予处理。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第二百六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，缺席判决：一、瑞石公司、邓青维、朱成波连带支付潘成江工程款227346.34元及该款自2017年1月10日至2018年12月30日止的逾期付款利息26523.74元；二、驳回潘成江的其他诉讼请求。案件受理费5588元，由潘成江负担626元，瑞石公司、邓青维、朱成波连带负担4962元。本院二审期间，上诉人瑞石公司向本院提交证据：《华夏银行电子回单》2张、《云南增值税专用发票》2张、《鉴定费预收通知书》1张、《微信聊天记录》1张，欲证明瑞石公司支付涉案（4个案件）工程造价司法鉴定费97600元。本院组织当事人证据交换和质证，本院认为，上诉人瑞石公司的证据能证实瑞石公司支付工程造价司法鉴定费97600元的事实，本院予以采信。对一审判决认定的事实，各方当事人均无异议，本院予以确认。归纳双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点：上诉人瑞石公司是否应承担连带责任。本院认为，首先，瑞石公司作为承包人与发包方云南省公安边防总队水上支队签订了《建设工程施工合同》，之后瑞石公司与邓青维签订《内部承包合同》，将工程转包给邓青维，朱成波与潘成江签订了《施工合同》，将施工项目中水工、垫层、砌砖、墙体、抹灰、散水沟、屋面斜坡、贴砖、楼顶混泥土以包工不包料的方式承揽给潘成江施工。其次，瑞石公司与邓青维实质上是挂靠关系；邓青维与朱成波系合伙关系。再次，工程竣工验收后，发包方云南省公安边防总队水上支队（除扣除5%的质量保修金和审核费外）已向瑞石公司结清了全部工程款。结合上述事实，一审判决瑞石公司承担连带支付责任并无不当，本院予以维持。关于鉴定费问题。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益的、他人合法权益的除外。”的规定，瑞石公司对鉴定费负担并没有提出明确的上诉请求，故本院不予审理。综上所述，云南瑞石建筑工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5588元，由云南瑞石建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李鸿伟审判员  玉的勒审判员  陈 芳二〇二〇年三月十日书记员  郭 成