福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽02民终707号 上诉人：刘鸿，男，汉族，1978年11月26日生，住福建省永安市。 委托诉讼代理人：蒲健业，福建厦宇律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄岑劢，福建厦宇律师事务所实习律师。 被上诉人：张雪梅，女，汉族，1955年2月10日出生，住福建省厦门市湖里区。 被上诉人：张嘉辉，男，汉族，1976年7月21日出生，住福建省厦门市思明区。 委托诉讼代理人：郑宝珠、林江鹏，福建契廓律师事务所律师。 上诉人刘鸿因与被上诉人张雪梅、张家辉房屋租赁合同纠纷一案，不服福建省厦门市思明区人民法院（2019）闽0203民初14916号民事判决向本院提起上诉，本院于2020年2月18日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人刘鸿及其委托代理人蒲健业、黄岑劢，被上诉人委托诉讼代理人郑宝珠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 刘鸿上诉请求：撤销厦门市思明区人民法院（2019）闽0203民初14916号民事判决书第一、二、三、五项判决，改判支持上诉人的反诉请求即被上诉人向上诉人发出的解除合同通知无效，被上诉人应继续履行本案房屋租赁合同。2、判决被上诉人承担本案一、二审的诉讼费用。事实及理由：一、上诉人并未违约，一审法院认定上诉人违约系错误认定。租赁期间，上诉人偶有迟延支付租金均已取得被上诉人同意，在被上诉人张嘉辉通过发送律师函向上诉人催讨2019年一季度租金后，上诉人积极与张嘉辉联系沟通也及时将拖欠的租金交付完毕，随后，2019年7月，上诉人有与张嘉辉一同共进晚餐并对双方合作情况协商达成一致意见，张嘉辉明确表示认可且不再追究上诉人此前迟延交付租金的行为，并同意将本案讼争的房屋租赁合同履行完毕。上诉人认为，口头约定也属于有效的民事行为，虽然上诉人并未保留证据来证明该事实，但该事实仍客观存在，上诉人迟延交付租金的情况确实已经经过被上诉人同意并认可，因此，上诉人并未违约，恳请二审法院在查清事实真相后予以重新认定。二、即使上诉人构成违约，一审法院判决上诉人向被上诉人支付10万元违约金明显过分高于被上诉人所遭受的实际损失。一审法院酌情认定上诉人向被上诉人支付逾期付款违约金10万元的判决没有任何法律依据及计算标准，上诉人认为，该判决明显大幅超过被上诉人所遭受的实际损失，被上诉人因上诉人迟延交付租金行为所造成的后果仅是对于租金获取的延后，对于被上诉人来说，其所遭受的损失仅为租金所产生的银行利息收益，而一审法院判决的10万元违约金已大幅超过租金利息损失，该判决明显存在错误。后上诉人放弃对一审判决第一、二、五项的上诉请求。 被上诉人张雪梅、张家辉辩称，一、被上诉人提供的原审当中相应证据证明上诉人存在违约情况，2016年4月-2019年4月每笔的租金付款均迟延履行，2019年4月4日被上诉人有通过手机短信对方按约定履行。2019年5月9日上诉人委托律师向被上诉人发送律师函，一审法院查明后均以客观认定，足以证明上诉人存在违约事实，而上诉人陈述的与被上诉人张嘉辉形成新的合同约定，原审当中及今天庭审均为提供相应的证据，因此上诉人的上诉理由缺乏证据。二、关于违约金的金额问题，案涉租赁合同当中明确约定违约金的计算方式，根据民法意思自治原则，该约定合法有效，对双方具有约束力，被上诉人于原审中自行调整为18万左右，一审法院根据双方履行合同的过错程度，及租赁合同的租金总额，酌情认定违约金为10万，被上诉人已然认为该违约金偏低，为避免司法资源浪费，未提起上诉，但不认为一审判决认定的违约金可以弥补被上诉人的损失。上诉人的违约行为是一而再再而三，既不改正，因此其存在严重过错。一审法院认定酌情赔偿10万已低于合同所约定的违约金计算方式的不足十分之一，若严格按照合同约定，应达到136万违约金。因此，被上诉人认为，原审判决事实清楚，证据充分，依法予以维持。 张雪梅、张嘉辉向一审提出诉讼请求：1.刘鸿立即腾空厦门市思明区湖滨北路（金桥路）7-25号第三层、11-15号1-2层店面（含15号通三楼楼梯出入口）并返还给张雪梅；2.刘鸿按每季度84000元的标准向张雪梅支付自2019年5月10日至实际搬离房屋之日止的占用费；3.刘鸿向张雪梅支付逾期付款违约金167200（按照三年租金总额的20%计算为187200元，扣除刘鸿已支付的租赁押金20000元）；4.刘鸿承担律师费15000元、公证费1300元。事实和理由：2011年4月21日，张雪梅与刘鸿签订了一份编号为0004638《房屋租赁合同书》，约定：1.张雪梅将址于厦门市思明区房产租赁给刘鸿，建筑面积510平方米；2.租赁用途为餐厅；3.租赁期限：自2011年5月1日至2020年4月30日止，每月租金2万元，房租逐年月租金递增1000元；4.租金支付方式为季付，每次付款应提前7天付清；5.租赁期间刘鸿如有延迟支付租金，则每天按迟付租金部分的2%加收滞纳金，迟付租金达伍天的，张雪梅有权自行提前解除合同，收回房屋，若有家具杂物等不搬者，可视为废物，任由张雪梅处理，刘鸿不得有异议，并追回所欠租金及滞纳金。合同签订后，刘鸿屡次迟延支付租金，尤其是2019年第一季度即2019年2月1日至2019年4月30日的租金，按合同约定须在2019年1月23日前支付完毕，但刘鸿却迟迟未支付。2019年5月8日，张雪梅、张嘉辉委托福建契廓律师事务所向刘鸿出具律师函，告知：1.张雪梅与刘鸿签订的租赁合同自刘鸿收到函件即日起解除；2.刘鸿在接函后七天内将所拖欠租金（结算至搬离案涉房屋为止）全部付清；2.请刘鸿在接函后七天内搬离案涉房屋，并保持房屋整洁、完好无损。刘鸿收到该律师函后仅向张雪梅支付了拖欠的租金和滞纳金，但拒绝搬离讼争房产。综上，张雪梅、张嘉辉认为，刘鸿屡次严重拖欠租金的行为已经构成违约，张雪梅有权按合同约定向刘鸿主张滞纳金和单方行使解除权。案涉合同于2019年5月10日刘鸿收到解除合同的《律师函》之日起解除。刘鸿应于七天内腾空案涉房产并返还给张雪梅，但刘鸿仍拒绝腾空和归还案涉房屋。 刘鸿向一审提出反诉请求：确认张雪梅、张嘉辉于2019年5月9日委托福建契廓律师事务所向刘鸿发出的解除合同通知无效。事实与理由：2011年4月21日，张雪梅与刘鸿签订编号为0004638《房屋租赁合同书》一份，由刘鸿承租位于厦门市思明区房屋，建筑面积510平方米，用于经营餐厅，租赁期限自2011年5月1日至2020年4月30日止，每月租金20000元，租金逐年递增1000元，合同还约定了租金支付方式、违约责任等事项。合同签订后，刘鸿使用租赁房屋经营餐厅至今。一、刘鸿并不存在可解除合同的违约事由。2019年初，刘鸿资金周转较为紧张，无法按时向张雪梅、张嘉辉缴付租金，经与张嘉辉、张雪梅多次协商后，同意刘鸿延后支付租金。至2019年5月9日，刘鸿已将拖欠的一季度租金尾款30000元交付，同时将房屋租金支付至2019年10月31日，张雪梅、张嘉辉在收取租金后也未提出任何异议，目前刘鸿不存在拖欠租金的行为。因此，刘鸿并不存在可解除合同的违约事由，张嘉辉、张雪梅要求单方解除合同没有依据。二、张嘉辉、张雪梅应继续履行租赁合同。自2011年开始，刘鸿在租赁房屋内经营餐厅已有9年时间，该餐厅在附近地段已拥有一批稳定客户及一定的品牌影响力，目前租赁合同仍在有效期限内，此时张雪梅、张嘉辉突然提出单方解除租赁合同，因餐厅选址、搬迁等需要一定周期，刘鸿无法在短时间内妥善处理，必将导致刘鸿遭受可预见性的巨大经济损失，其中还包括餐厅几十名员工的安置问题。刘鸿认为，张嘉辉、张雪梅应遵循民事契约精神，履行租赁合同至期限届满之日。 一审法院认定的事实：2001年12月20日，张嘉辉、张雪梅经由厦门市中级人民法院作出（2001）厦刑附执字第1-5号民事裁定书，购买取得湖滨北路（金桥路）7-25号第三层约360平方米、11-15号1-2层店面（含15号通三楼楼梯出入口）约150平方米房产。 2011年4月21日，张雪梅（甲方、出租方）与刘鸿（乙方、承租方）签订一份《房屋租赁合同书》，由刘鸿向张雪梅承租厦门市思明区，建筑面积为510平方米。租赁用途为餐饮，租赁期限从2011年5月1日至2020年4月30日止，每月租金2万元。每年5月1日开始，月房租递增1000元。乙方应每季度向甲方交付6万元，每次付款应提前7天付清。合同签订之日，乙方向甲方交付2万元整作为押金，到合同期满，且乙方交清租赁期间应交的一切费用后，甲方应将押金无息退还乙方。合同第六条约定，租赁期间乙方如有延迟支付租金，则每天按迟付租金部分的2%加收滞纳金，迟付租金达5天的，甲方有权自行提前解除合同，收回房屋，若家具杂物等不搬者，甲方可视为废物，任由甲方处理，乙方不得有异议；并追回所欠租金及滞纳金。第七条约定，租赁期间，双方均不得借故解除合同，当事人一方如有正当理由要求解除合同时，须提前一个月通知对方，经对方同意后解除合同，由提出解除合同的一方支付一个月的租金作为违约赔偿金。合同第十条约定，租赁期满或租赁合同解除后，乙方退出时，若有家具杂物等布置不搬者，甲方可视为废物，任由甲方处理，乙方不得有异议。张雪梅、张嘉辉陈述，在实际履行过程中，每月租金税费600元双方口头约定各自承担一半。刘鸿对于张雪梅主张的2019年5月1日之后租金为一季度84000元无异议。 合同签订后，案涉房屋依约交付刘鸿经营餐厅使用，刘鸿支付租赁押金2万元。2016年5月1日之后刘鸿支付租金情况及应支付租金情况详见下表：                            应支付日期                       支付期间                       应支付             租金（元）                       实际支付日期                       实际支付             租金（元）                               2016.4.23                       2016.5.1-2016.7.31                       74100                       2016.6.17                       71100                               2016.9.29                       3000                               2016.7.23                       2016.8.1-2016.10.31                       74100                       2016.9.29                       47000                               2016.10.15                       27100                               2016.10.23                       2016.11.1-2017.1.31                       74100                       2016.12.4                       27100                               2016.12.26                       20000                               2017.1.6                       30000                               2017.1.23                       2017.2.1-2017.4.30                       74100                                   2017.2.21                       24100                               2017.3.24                       20000                               2017.4.19                       30000                               2017.4.23                       2017.5.1-2017.7.31                       77100                       2017.6.11                       24100                               2017.7.10                       53000                               2017.7.23                       2017.8.1-2017.10.31                       77100                       2017.9.20                       50000                               2017.10.18                       27100                               2017.10.23                       2017.11.1-2018.1.31                       77100                       2018.1.4                       27100                               2018.1.10                       50000                               2018.1.23                       2018.2.1-2018.4.30                       77100                       2018.3.28                       27100                               2018.4.8                       50000                                                                                                 2018.6.17                       30100                               2018.7.5                       30000                               2018.4.23                       2018.5.1-2018.7.31                       80100                       2018.7.6                       20000                               2018.7.23                       2018.8.1-2018.10.31                         80100                       2018.8.21                       30100                               2018.10.16                       50000                                2018.10.23                       2018.11.1-2019.1.31                         80100                       2018.12.13                       30100                               2019.1.18                       50000                                2019.1.23                       2019.2.1-2019.4.30                        80100                        2019.4.4                       30100                               2019.4.29                       20000                               2019.5.9                       30000                               2019.4.23                       2019.5.1-2019.7.31                       83100                       2019.5.10                       80100                                                                                                 2019.8.8                       80100                                                                                                 2019.9.2                       6000                2019年4月4日，张雪梅一方向刘鸿发送短信催告刘鸿支付租金，刘鸿未予回复。2019年4月7日，张雪梅一方再次发送短信“明天已正常上班，务必把剩下的5万房租转给张雪梅。我们合同还剩一年的时间，也请务必按合约约定时间支付房租，否则我们只能提前解约了”。 2019年5月9日，张雪梅、张嘉辉委托福建契廓律师事务所向刘鸿邮寄律师函，告知自合同签订以来，刘鸿屡次迟延支付租金，尤其是2019年2月1日至2019年4月30日的租金，按合同约定须在2019年1月23日前支付完毕。截至目前，已经拖欠第一季度租金3万元，且该季度租金刘鸿亦未按照约定提前七天支付，构成违约，致函刘鸿租赁合同自刘鸿收到函件即日起解除，要求刘鸿在接函后七天内将所拖欠租金全部付清，并在接函后七天内搬离案涉房屋，保持房屋整洁，完好无损。2019年5月10日，刘鸿收到前述律师函。张雪梅、张嘉辉就前述邮寄律师函及送达事宜进行公证，支出公证费1300元。 另查明，因本案诉讼，张雪梅、张嘉辉委托福建契廓律师事务所提供法律服务，支出律师费15000元。 审理中，双方当事人均确认《房屋租赁合同书》中约定的租赁标的物“厦门市思明区房屋”即为“湖滨北路（金桥路）7-25号第三层、11-15号1-2层店面（含15号通三楼楼梯出入口）房产”。另张雪梅、张嘉辉亦确认案涉《房屋租赁合同》系由张雪梅与刘鸿签署，相关合同权利均由张雪梅享有，张嘉辉不向刘鸿主张合同权利，刘鸿未提出异议。 一审法院认为，张雪梅与刘鸿签订的《房屋租赁合同书》系双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应依约履行。 如上查明事实，在2016年5月1日之后的合同履行中，刘鸿均未按照合同约定按时足额支付租金，每期租金迟延支付天数不等。刘鸿虽主张其迟延支付租金已取得出租方同意，但未能就此提供任何证据。根据张雪梅一方在2019年4月7日向刘鸿发送的短信来看，出租方明确要求刘鸿按照合同约定时间支付房租，并未同意刘鸿延期支付租金。因此，刘鸿迟延支付租金的情形已经构成违约。张雪梅有权依照双方合同第六条的约定行使合同解除权，解除通知于2019年5月10日到达刘鸿，案涉《房屋租赁合同书》于该日解除。合同解除后，刘鸿仍占有使用案涉房屋，张雪梅未退还刘鸿支付租金的行为，并不能视为其同意继续履行合同或放弃追究刘鸿的违约责任。 根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。刘鸿应将案涉房产即厦门市思明区湖滨北路（金桥路）7-25号第三层、11-15号1-2层店面（含15号通三楼楼梯出入口）返还张雪梅，并应按照每季度84000元的标准支付自2019年5月10日起至实际搬离之日止的占用费。刘鸿已支付2019年5月10日之后的费用156967元（80100元+80100元+6000元-9233元），该费用可用于抵扣前述刘鸿应承担的占用费。 关于张雪梅主张的逾期付款违约金问题，刘鸿未依约支付租金，应当承担迟延支付租金的逾期责任。鉴于双方合同约定的违约金标准过分高于张雪梅的实际损失，张雪梅对此一事实亦予以认可并自愿调整违约金标准。刘鸿虽每期租金均存在迟延付款的情形，但现已足额支付相应租金，本院根据双方当事人履行合同的过错程度、张雪梅的损失情况、租赁合同的租金总额，酌情认定刘鸿向张雪梅支付逾期支付租金的违约金10万元，扣除张雪梅确认同意抵扣的租赁押金2万元，刘鸿还需向张雪梅支付迟延支付租金的违约金8万元。 张雪梅主张刘鸿承担因解除合同及本案诉讼支出的公证费用、律师费用缺乏合同依据，且前述两项费用亦非刘鸿违约所必然发生的费用，对于该律师费、公证费主张，本院不予支持。 张雪梅行使合同解除权符合合同约定及法律规定，刘鸿请求确认解除通知无效的诉求缺乏依据，应予驳回。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第九十六条、第九十七条、第一百一十四条规定，一审判决：一、刘鸿腾空厦门市思明区湖滨北路（金桥路）7-25号第三层、11-15号1-2层店面（含15号通三楼楼梯出入口）房产并将房产返还张雪梅；二、刘鸿于本判决生效之日起十日内按每季度84000元的标准向张雪梅支付2019年5月10日至实际搬离房产之日止的占用费（刘鸿已经支付的156967元可从中扣除）；三、刘鸿于本判决生效之日起十日内向张雪梅支付逾期支付租金的违约金8万元（已扣除刘鸿支付张雪梅的租赁押金2万元）；四、驳回张雪梅、张嘉辉的其他诉讼请求；五、驳回刘鸿的反诉请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。上诉人刘鸿主张一审判决后分两次向被上诉人张雪梅、张嘉辉转了共计54200元的租金，第一次是2019年11月12日转账28000元，第二次是2019年12月4日转账26200元，相对应的是2019年11月和12月的房屋租金。2020年1月1日搬离讼争租赁房产。本院组织当事人进行了证据交换和质证。双方当事人对一审查明的及前述事实无异议，本院予以确认。 本院认为，本案争议焦点为上诉人主张涉案违约金过高是否成立。 经审查,上诉人刘鸿已支付相应租金和占用期间使用费，单笔逾期支付租金的期间最多为102天，合同约定的违约金按每日2%计算,一审判决虽酌情判定违约金10万元但仍属过高，明显超出当事人损失，应调整为参照中国人民银行制定的同期同类贷款基准利率上浮30%的标准计算为宜（详见附表）。上诉人刘鸿提出的上诉意见，本院予以部分采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持福建省（2019）闽0203民初14916号民事判决第一、二、四、五项； 二、变更厦门市思明区人民法院（2019）闽0203民初14916号民事判决第三项，为“刘鸿于本判决生效之日起十日内向张雪梅、张嘉辉支付逾期支付租金的违约金10940元”； 三、驳回上诉人的其他上诉请求。 本案一审案件受理费2176元，由刘鸿负担1345元，张雪梅、张嘉辉负担831元，；本案二审案件受理费905元，由刘鸿负担74元，张雪梅、张嘉辉负担831元。 本判决为终审判决。 审 判 长 叶 青 审 判 员 林丽珊 审 判 员 纪荣典 二〇二〇年三月三十一日    书记员 丘小涓 附表：                            刘鸿逾期支付租金应支付滞纳金计算表                                                                           应付租金日                       实付租金日                       实付租金（元）                       逾期（天）                       应支付滞纳金（按年利率6.175%计算）                               2016/4/23                       2016/6/17                       71100                       54                       649.54                               2016/7/23                       2016/9/29                       50000                       66                       558.29                               2016/7/23                       2016/10/15                       27100                       82                       375.95                               2016/10/23                       2016/12/4                       27100                       41                       187.97                               2016/10/23                       2016/12/26                       20000                       63                       213.16                               2016/10/23                       2017/1/6                       30000                       73                       370.50                               2017/1/23                       2017/2/21                       24100                       28                       114.16                               2017/1/23                       2017/3/24                       20000                       61                       206.40                               2017/1/23                       2017/4/19                       30000                       86                       436.48                               2017/4/23                       2017/6/11                       24100                       48                       195.71                               2017/4/23                       2017/7/10                       53000                       77                       690.42                               2017/7/23                       2017/9/20                       50000                       57                       482.16                               2017/7/23                       2017/10/18                       27100                       85                       389.70                               2017/10/23                       2018/1/4                       27100                       71                       325.52                               2017/10/23                       2018/1/10                       50000                       77                       651.34                               2018/1/23                       2018/3/28                       27100                       65                       298.01                               2018/1/23                       2018/4/8                       50000                       45                       380.65                               2018/4/23                       2018/6/17                       30100                       54                       274.98                               2018/4/23                       2018-7-5至7-6                       50000                       72                       609.04                               2018/7/23                       2018/8/21                       30100                       28                       142.58                               2018/7/23                       2018/10/16                       50000                       83                       702.09                               2018/10/23                       2018/12/13                       30100                       50                       254.61                               2018/10/23                       2018/1/18                       50000                       85                       719.01                               2019/1/23                       2019/4/4                       30100                       71                       361.55                               2019/1/23                       2019/4/29                       20000                       96                       324.82                               2019/1/23                       2019/5/9                       30000                       106                       537.99                               2019/4/23                       2019/5/10                       80100                       17                       230.37                               2019/7/23                       2019/8/8                       80100                       16                       216.82                               2019/7/23                       2019/9/2                       6000                       40                       40.60                               合计（元）                                                                                         10940.41                               2016年至2019年银行同类同期贷款年利率为4.75%                                      附：本案所涉及的法律法规 《中华人民共和国合同法》 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。