广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终15013号上诉人（原审原告、互诉被告）：王文杰，男，1980年12月16日出生，汉族，住湖南省石门县。委托诉讼代理人：陈刚，广东德纳律师事务所律师。上诉人（原审被告、互诉原告）：研祥智能科技股份有限公司，住所地广东省深圳市南山区高新中四道31号研祥科技大厦。法定代表人：陈志列，董事长。委托诉讼代理人：陈伟，北京市炜衡（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李蕾蕾，北京市炜衡（深圳）律师事务所实习律师。上诉人王文杰与上诉人研祥智能科技股份有限公司（以下简称研祥公司）劳动合同纠纷一案，双方当事人均不服广东省深圳市南山区人民法院（2018）粤0305民初19075号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王文杰上诉请求：1.撤销一审判决第四项；2.判令研祥公司继续履行与王文杰于2016年8月19日签订的劳动合同；3.判令研祥公司支付王文杰2018年5月23日违法解除劳动合同之日至恢复劳动关系期间的工资，暂计至2018年9月3日为40414元；4.判令研祥公司支付王文杰2016年7月11日至2018年5月23日平时加班工资30000元、2017年4月至11月休息日加班工资3310.34元；5.判令研祥公司支付王文杰2017年度年终奖12000元；6.变更一审判决第三项为判令研祥公司支付王文杰律师费5000元。事实和理由：一、一审法院认定王文杰严重违反规章制度，研祥公司解除劳动合同属于合法解除，认定事实不清。1.研祥公司解除劳动合同的依据为2018年7月26日电子证据固化报告涉及的由人事经理陈某的邮箱向王文杰发送的所谓4次“处罚单”，以及仲裁裁决研祥公司属于违法解除劳动合同后，如法炮制的另外4次“处罚单”，即2018年9月4日电子证据固化报告的8次处罚记录中的另外4次“处罚单”，但2018年7月26日电子证据固化报告中陈某的邮箱显示向王文杰发送的所有邮件为4封，而2018年9月4日电子证据固化报告中陈某的邮箱显示向王文杰发送的所有邮件却为8封，很明显，增加的4封邮件是研祥公司炮制的实际上根本不存在的邮件，而这从技术上来说完全可以做到，一审法院对此未予查明。2.研祥公司制定的《员工手册》未经民主程序，依法不能作为用工管理的依据，更不能作为人民法院裁判的依据。3.研祥公司解除合同的程序违法。《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定：“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。”根据该规定，用人单位单方解除劳动合同，应事先将理由通知工会，工会回复意见后，将处理结果书面通知工会。而研祥公司直接通知工会解除劳动合同，程序违法，一审法院对此只字未提，研祥公司解除劳动合同的行为属于违法解除劳动合同。研祥公司提供的电子证据固化报告效力存疑，依法不应作为认定案件事实的依据。王文杰没有违纪事实，研祥公司未进行过处罚，更未将处罚通知送达给王文杰，研祥公司的规章制度的制定未经民主程序，且解除合同的程序违法，研祥公司解除劳动合同属于违法解除劳动合同。从技术上来说，研祥公司提供的邮件完全可以随意制作，而对邮件做固化，仅为形式固化，并不能证明邮件是否真实，法院对该类证据的采用应采取审慎态度，否则，对劳动者权益的保护必将沦为空谈，对保护劳动者合法权益将是一场灾难。二、一审法院错误分配举证责任，导致得出错误的判决。1.王文杰自2016年7月11日入职后，工作勤勤恳恳，平时经常需要加班，并时常在周末休息日加班组织公司培训活动，从考勤记录即可得知，王文杰从入职后，就经常性的延长工作时间，而并非从2017年8月开始，一审法院认为考勤记录只能证明王文杰到达和离开公司的时间，不足以证明存在加班的事实，属于举证责任分配错误，在王文杰提供的考勤记录能够证明王文杰存在加班事实的情况下，王文杰的举证责任已经完成，应转由研祥公司举证证明王文杰的加班情况，但研祥公司举证不能，依法应承担不利后果。2.王文杰已举证证明研祥公司有规定发放持续服务奖的情况下，王文杰是否符合2017年度持续服务奖的发放条件及奖金数额的举证责任应由研祥公司承担，一审法院错误分配举证责任，据此不支持王文杰关于支付上述奖金的诉求，显然是错误的。综上所述，请二审法院查清事实，依法改判。三、补充陈述。1.研祥公司并没有加班审批制度。2.研祥公司主张王文杰因深圳限行而自留公司，但根据深圳市2017年8月27日起对外地车限行的政策，限行时间最晚为19时30分，而从考勤明细表可以看出，王文杰自2016年7月入职后，加班就是常态，而不是从2017年8月27日才开始加班。3.根据研祥公司提交的2018年8月6日电子证据固化报告，王文杰于2016年9月30日、2017年9月30日、2018年4月8日、6日6日共4天调休，对应备注分别是彩排加班、组织相亲和培训加班，证明王文杰存在加班的事实。4.根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》的规定，劳动者主张加班费的，仅需就加班事实的存在承担举证责任。王文杰已提交双方认可的考勤记录证明存在加班事实，就完成了举证责任。一审法院认为王文杰未能提交证据证明系研祥公司安排加班，亦未能举证证明加班内容，完全是错误分配举证责任。5.关于违法解除劳动合同。2018年9月4日电子证据固化报告中，研祥公司在证据目录中主张是通过陈某的邮箱发送邮件给王文杰，报告记载证据要素的邮箱也是ｓｚ.×××＠ｅｖｏｃ.ｃｎ即陈某的邮箱，但在固化描述里打开的却是曾某的邮箱，从邮件内容看，曾某既不是发件人，也不是收件人和被抄送人，他的邮箱中却能显示该邮件，不符合常理。另外，5月22日10时33分王文杰的邮箱就已经被关闭，但处罚记录中却显示当天18时02分收到陈某的邮件，因此，该组证据在形式和内容上均存在重大瑕疵，前后矛盾，依法不能作为认定事实的依据。研祥公司上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项、第三项、第五项，改判驳回王文杰的全部诉讼请求及判令王文杰负担一、二审诉讼费用。事实和理由：一审判决存在认定事实部分不清、适用法律错误等情形。一、王文杰未按研祥公司的规章制度提供相关病例资料，一审法院认定研祥公司支付病假工资明显缺乏事实依据及违反程序规定。《员工手册》第九部分第五章第二十一条规定：“员工因病必须治疗或休假时，凭医院证明可请病假，无医院证明的，按事假处理。员工因病需住院时，应于住院一周内出具住院证明；病假休完后，须于上班当天将医院诊断证明原件交人力资源部门。逾期按事假处理。”2017年5月11日，王文杰在公司内部考勤管理系统提出请假申请，假期类型为病假，开始日期为2017年5月31日，结束日期为2017年6月23日，经过研祥公司审批。依据常识，王文杰请病假时尚未开始治疗，据此，虽然其申请病假时无法提交相关医院证明资料及病例资料属正常，但研祥公司仍从人性化管理的角度直接批准了王文杰的申请。根据《员工手册》规定，该批准的生效是以员工病假结束恢复上班后补交相关医院证明资料及病例资料为条件，员工应当遵守。王文杰在病假结束上班后，无视公司规章制度，并未向公司提供任何有效的医院证明资料及病例资料，导致研祥公司无法判断其病假的真实性，因此，研祥公司依据公司规章制度按无薪事假处理，并无不当。一审法院认定《员工手册》合法有效，可以作为研祥公司用工管理的依据，却无视王文杰违反《员工手册》关于提交相关医院证明资料及病例资料的规定，在王文杰未按《员工手册》规定提交前述资料证明其有正当合法理由休病假的情况下，依然支持王文杰关于支付病假工资差额的该项诉求，明显属于认定事实不清。二、王文杰已依据《职工带薪年休假条例》规定休满年休假，故研祥公司无须再向王文杰支付未休年休假工资差额9931.03元。2016年7月11日至2018年5月23日王文杰在职期间年休假天数总计为10天，王文杰已于2017年6月30、2017年9月30日、2018年4月28日申请休年休假共计5.5天。即便王文杰申请年休假过程中部分天数载明“事假”，但研祥公司对其按年休假处理，未扣除“事假”工资。根据《职工带薪年休假条例》第五条第一款“单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假”之规定，研祥公司有权在王文杰并未主动申请年休假的情况下，安排其在“事假”期间休年休假。一审法院认定上述期间不属于年休假，缺乏事实及法律依据，认定错误。王文杰的其余4.5天年休假，研祥公司己安排其于2017年、2018年春节放假期间休满，并已按照劳动合同约定向王文杰发放春节期间和年休假期间的正常工作时间工资。因此，研祥公司无需再向王文杰支付未休年休假工资。三、研祥公司无须支付王文杰律师费760.72元。研祥公司已按时、足额发放了王文杰的全部劳动报酬，故王文杰的全部诉讼请求均缺乏事实和法律依据，要求研祥公司承担败诉责任并支付王文杰律师费，于法无据，不应得到支持。综上所述，请二审法院查明案件事实真相，支持研祥公司的上诉请求，以构建和谐劳动关系，保护研祥公司作为合法经营企业的合法权益。研祥公司对王文杰的上诉辩称，一、双方的劳动合同已解除，不存在继续履行的前提和基础，王文杰诉请继续履行劳动合同，没有事实和法律依据。二、同理，劳动合同无法继续履行，王文杰诉请支付2018年5月23日至恢复劳动关系期间的工资，缺乏事实和法律依据。三、王文杰没有提供相关证据证明其在2016年7月11日至2018年5月28日期间存在加班的事实，且不能举证证明因公司安排而加班，也没有提供任何证据证实加班的具体内容，因此，其诉请支付上述期间的平时加班及休息日加班工资，缺乏事实和法律依据。四、双方之间并不存在关于奖金的明确约定，且奖金的发放系用人单位根据公司上一年度经济效益及利润完成情况，结合员工本人的综合表现，决定是否发放以及发放的方式、标准。王文杰并没有提供相关证据证明其符合2017年度持续服务奖的发放条件，也未举证证明其应得奖金金额，因此，其要求支付所谓2017年度年终奖，没有任何事实和法律依据。另，双方约定的是持续服务奖并非年终奖，而从仲裁到一审再到二审，王文杰从未主张持续服务奖。五、王文杰的部分诉求缺乏事实及法律依据，研祥公司无需支付其相应的律师费。其余意见详见我方上诉状。王文杰对研祥公司的上诉辩称，一、王文杰请病假经过研祥公司审批，且已将病历交给研祥公司，研祥公司也认可了请假的事由，因此，研祥公司应当支付病假工资。二、研祥公司提供的年假清单证明王文杰在职期间仅休了2天的年休假，研祥公司未安排王文杰休年休假，应当支付未休年休假工资。一审法院认定事实、裁判理由和裁判结果：一、入职时间：2016年7月11日。二、工作岗位：培训经理。三、劳动合同期限：2016年7月11日至2019年9月30日。四、正常工作时间工资：王文杰主张其正常工作时间工资为12000元/月。研祥公司主张劳动合同约定王文杰每月正常工作时间工资为2460元，正常工作时间工资应以劳动合同约定为准。研祥公司提交了2016年7月至2018年5月的工资表，载明王文杰每月应发工资仅有基本工资一项，金额为12000元。王文杰对该工资表真实性予以确认。一审法院认为，劳动合同约定的工资标准与实际履行的工资标准不一致的，应以实际履行的工资标准为准。劳动合同约定王文杰每月正常工作时间工资为2460元，但工资表载明王文杰每月基本工资为12000元，王文杰实际工资标准应以工资表载明的金额为准。因王文杰每月应发工资仅有基本工资一项，故一审法院认定王文杰正常工作时间工资为12000元/月。五、加班工资：庭审时，双方确认研祥公司在2016年7月11日至2017年12月17日期间的工作时间为上午8:30-12：00、下午13:00-17:30，2017年12月18日之后的工作时间为上午8:30-12：00、下午13:30-18:00。仲裁时，王文杰主张2016年7月11日至2018年5月23日期间其平均每天延长工作时间1小时，研祥公司未依法支付延长工作时间加班工资；其在2017年4月1日、4月16日、5月27日、10月15日及2017年12月9日休息日上班，研祥公司未依法支付休息日加班工资。双方均向一审法院提交了2016年7月至2018年5月的考勤明细表，双方对对方提交的考勤明细表均予以认可。研祥公司对王文杰主张的加班事实不予认可，主张不应以考勤明细表所载明的上下班打卡时间作为计算加班时间的依据，王文杰加班未履行加班审批程序、未经研祥公司审批同意；另，王文杰的车辆为粤Ｓ×××××，系外地牌照，深圳市自2017年8月21日起对外地车在工作日7时至9时、17时30分至19时30分限行，王文杰因自身车牌原因在下班后滞留至19时30分以后才离开公司，在该期间并没有为研祥公司提供加班劳动。一审法院认为，依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定，用人单位安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬。王文杰虽向一审法院提交了考勤明细表，但考勤记录从客观上来说只能说明王文杰到达和离开公司的时间，尚不足以证明其存在加班的事实，因王文杰未能提交其他证据证明其系因研祥公司安排而加班，亦未能举证证明其加班的具体内容，故一审法院对于王文杰要求支付2016年7月11日至2018年5月23日期间平时加班工资及休息日加班工资的主张均不予支持。六、病假工资：2017年5月2日至8日、5月31日至6月23日期间王文杰休病假。王文杰主张研祥公司未支付上述期间病假工资，研祥公司则主张因王文杰未提交病假证明，故按无薪事假处理。另查，请假清单载明，2017年5月2日至8日王文杰的请假类型为“住院病假”，请假原因为“身体原因”，审批人为“林诗美”；5月31日至6月23日王文杰的请假类型为“病假”，请假原因为“做手术”，审批人为“林诗美、阎霞”。另，根据研祥公司向一审法院提交的经王文杰确认的工资表载明，研祥公司认定王文杰2017年5月有3个工作日缺勤、2017年6月有12.5个工作日缺勤，并在计发工资时扣减了对应天数的工资。一审法院认为，按照请假清单记载，王文杰休病假经过研祥公司审批，应认定研祥公司认可请假事由，故研祥公司依法应支付病假工资。《深圳市员工工资支付条例》第二十三条规定：“员工患病或者非因工负伤停止工作进行治疗，在国家规定的医疗期内，用人单位应当按照不低于本人正常工作时间工资的百分之六十支付员工病伤假期工资，但是不得低于最低工资标准的百分之八十。”因此，在王文杰休病假期间，研祥公司应按照王文杰正常工作时间工资的百分之六十支付王文杰2017年5月2日至8日及5月31日至6月23日的病假工资。王文杰虽主张其病休天数为23天，但研祥公司仅扣减王文杰15.5个工作日的工资，故研祥公司应当补发王文杰15.5个工作日的病假工资5131.03元（12000元×60%÷21.75天×15.5天），因王文杰在仲裁期间仅请求研祥公司支付5000元，属自主处分其权益，于法不悖，仲裁已予以支持。现王文杰在一审中又主张研祥公司支付其病假工资7613.79元，对于超出仲裁请求的部分，一审法院不予支持。七、劳动合同解除情况：王文杰主张2018年5月23日研祥公司强行让其离开工作场所，违法解除了劳动合同。研祥公司对劳动合同解除的事实予以确认，但主张因王文杰在职期间多次违反公司规章制度，公司依法解除劳动合同。研祥公司提交了如下证据：1.劳动合同及劳动合同附件，用以证明《员工手册》为劳动合同附件，劳动合同附件约定王文杰违反公司规章制度、劳动纪律的，公司可以解除劳动合同。2.2018年3月1日至16日内部网络浏览记录及电子证据固化报告，用以证明王文杰在工作时间内多次利用公司内部网络浏览与工作无关的网页。3.《员工手册》及签收确认书，《员工手册》第五部分第三章第十一条规定：“员工惩罚分为违纪、书面警告、记过、解除劳动合同四种，一年内5次违纪自动累积为1次书面警告，2次书面警告自动累积为1次记过，2次记过自动累积为解除劳动合同。”第十二条规定：“员工有下列情形之一，每次均给予书面警告一次。1.任何时候在办公区域非工作用途使用MSN、QQ等聊天工具者，或利用网络/手机玩游戏、听音乐、看花边新闻、看股票信息等……”。第十六条规定：“员工有下列情形之一，属于严重违反公司的规章制度，经查证属实，予以解除劳动合同，并不予支付经济补偿金，造成公司经济损失的，可追究赔偿责任。1.违反公司规章制度、劳动纪律，近一年时间内被公司书面警告四次及以上者或记过二次及以上者……”。4.2018年3月1日、2日、5日、6日、8日、12日、16日及5月22日的处罚单、电子邮件及电子证据固化报告，其中处罚单载明2018年3月1日、2日、5日、6日、8日、12日、16日的处罚事由是王文杰在上班时间利用办公电脑和手机玩游戏、浏览无关网页，处罚措施为“书面警告”；2018年5月22日的处罚事由是王文杰辱骂、恐吓人力资源部门工作人员，处罚措施为“记过”；上述证据用以证明王文杰多次违反公司规章制度，公司给予相应处罚并通过电子邮件送达王文杰。5.解除合同通知书及视频光盘，用以证明因王文杰严重违反劳动纪律及《员工手册》规定，研祥公司于2018年5月23日向王文杰送达书面解除劳动合同通知。6.《通知》，用以证明研祥公司已将解除劳动合同事由通知工会，工会同意解除劳动合同。7.《关于人力资源中心培训工作调整的通知》、员工郑丽佳的劳动合同及身份证复印件，用以证明王文杰的工作岗位已由员工郑丽佳接替，不具备继续履行劳动合同的客观条件。王文杰仅认可劳动合同、《员工手册》及签收确认书的真实性，对其他证据均不予确认。王文杰主张上网系统由研祥公司管理使用，后台数据可以被修改，电子证据固化报告仅是查询上网记录，没有查询系统的修改日志，不能排除数据经过修改的可能性，用户名为“JSZ3443”的上网记录也不能证明是王文杰的上网记录；王文杰主张其从未收到过相关邮件，电子证据固化报告仅能证明研祥公司在形式上发送过邮件，但取证过程没有核查邮件服务器的邮件日志，无法证明研祥公司是否实际发送过相关邮件，且研祥公司在短期内多次出具处罚单，存在为制造证据故意而为的嫌疑。针对2018年5月22日的处罚事由，研祥公司申请证人曾某、陈某、姬某出庭作证，三名证人均为研祥公司员工，表示王文杰有说“他妈的”作为口头禅习惯，当日情绪激动、说话声音大。一审法院认为，用人单位主张劳动者严重违反劳动纪律或企业规章制度的，应就劳动者存在严重违反劳动纪律或企业规章制度的事实以及企业规章制度经民主程序制定并已向员工公示的事实举证。本案中，研祥公司制定的《员工手册》经王文杰签收，《员工手册》内容不违反法律、行政法规的强制性规定，且已向王文杰公示，可以作为研祥公司用工管理的依据。研祥公司以王文杰辱骂、恐吓其他部门工作人员为由于2018年5月22日对王文杰作出记过处分，对于该次处罚的事实依据，研祥公司虽向一审法院提交了证人证言，但证人均系研祥公司员工，与研祥公司之间存在利害关系，且证人所陈述的王文杰使用的口头禅及声音大等仅能证明王文杰言行有不妥之处，尚不足以将上述行为直接认定为对同事的辱骂和恐吓，故对于当日的记过处分，一审法院认为依据尚不充分，对此不予采信。研祥公司向一审法院提交的王文杰2018年3月1日至16日内部网络浏览记录及电子证据固化报告，在王文杰未提交反证予以反驳的情况下，一审法院予以采信，并认定王文杰存在工作时间浏览无关网页等违纪行为，研祥公司依据《员工手册》规定，先后于2018年3月1日、2日、5日、6日、8日、12日、16日对王文杰给予七次书面警告处分，并无不当。按照《员工手册》第五部分第三章第十六条规定，员工违反公司规章制度、劳动纪律，近一年时间内被公司书面警告四次及以上者或记过二次及以上者，属严重违反规章制度，而王文杰的违纪行为已经构成《员工手册》规定的严重违反规章制度情形。因此，研祥公司解除与王文杰劳动合同，事实和理由充分，对于王文杰要求研祥公司继续履行双方于2016年8月19日所签订的劳动合同并支付解除之日至恢复劳动关系之日期间工资的主张，缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。八、未休年休假工资：社会保险参保证明载明王文杰自2007年11月起缴纳社会保险。王文杰在仲裁期间主张其累计工作年限自2002年起算，2016年7月11日至2018年5月23日期间应享受年休假15天。研祥公司主张按照社会保险缴费起始时间，王文杰于2007年11月参加工作，2017年12月31日之前的法定年休假为5天，2018年1月1日之后的法定年休假为10天，故王文杰在职期间的应休年休假为11天。研祥公司提交了年假清单，载明王文杰于2017年6月30日至7月4日期间休假2.31天，假期类型为“事假”；2017年9月30日休假1天，假期类型为“调休假”；2018年4月27至28日休假2天，假期类型为“年假”。研祥公司主张2017年6月30日、9月30日的假期类型虽非年假，但实际上未扣减工资，为带薪假期，应视为年休假，故王文杰在职期间已休年休假5.5天。王文杰对上述年假清单真实性予以确认，但主张其在职期间仅休年休假2天。一审法院认为，依据《职工带薪年休假实施办法》第四条规定，年休假天数根据职工累计工作时间确定；职工在同一或者不同用人单位工作期间，以及依照法律、行政法规或者国务院规定视同工作期间，应当计为累计工作时间。王文杰主张其累计工作年限自2002年起算，但未提交相关证据予以证明，应承担举证不能的不利后果，因此，按照社会保险缴费起始时间，一审法院认定王文杰累计工作时间自2007年11月1日起算。《职工带薪年休假实施办法》第三条规定，职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。王文杰于2016年7月11日入职，研祥公司未就其入职前的连续工作时间提出异议，按照当年度剩余日历天数折算，王文杰的2016年应休年休假为2天（174天÷366天×5天）；王文杰自2017年11月1日起累计工作满10年，故2017年度应休年休假天数应按累计工作满10年前后分段计算，据此核算，王文杰的2017年应休年休假天数为5天（304天÷365天×5天+61天÷365天×10天）；双方的劳动合同于2018年5月23日解除，按照当年已工作时间折算，王文杰的2018年应休年休假为3天（143天÷365天×10天）。如前所述，研祥公司认可王文杰2016年7月11日至2018年5月23日期间未休年休假天数为11天，不低于一审法院核算的上述期间应休年休假天数（2天+5天+3天），按照有利于王文杰的原则，一审法院对此予以认可。研祥公司提交的年假清单载明王文杰已于2018年4月27日、28日休年休假2天，王文杰对此并无异议，一审法院予以认可。研祥公司主张2017年6月30日、9月30日王文杰请假未扣减工资，应视为年休假，但年假清单载明上述假期类型为“事假”或“调休假”，故一审法院对其主张不予采信。依照研祥公司认可的未休年休假天数，扣减已休年休假后，王文杰在2016年7月11日至2018年5月23日期间未休年休假天数为9天（11天-2天），因此，按照王文杰剔除加班工资后的月平均工资计算，扣除已支付的一倍正常工作时间工资后，研祥公司还需支付王文杰2016年7月11日至2018年5月23日期间未休年休假工资差额9931.03元（12000元÷21.75天×9天×200%）。九、年终奖：《员工手册》第十二部分第五章第十四条规定：“转正满一年且在岗的非业务类员工有资格获得持续服务奖；持续服务奖根据公司上一年度经济效益和利润完成情况发放。”第十五条规定：“持续服务奖会将员工全年工作、日常考核等综合情况纳入考核，持续服务奖的发放标准和范围由公司例会研究决定。”庭审时，王文杰明确其诉求的“2017年度年终奖12000元”即为《员工手册》规定的持续服务奖。研祥公司主张《员工手册》规定的持续服务奖并非固定发放、全员发放，是否获得该奖励，需根据公司经济效益、利润完成情况及员工考核情况，经公司例会研究决定，王文杰要求发放12000元持续服务奖，既无书面约定，也无规章制度依据。一审法院认为，《员工手册》规定的持续服务奖属奖励性质的劳动报酬，须视上一年度经济效益、利润完成情况及员工考核情况发放，即《员工手册》并未规定持续服务奖的具体发放方式及发放标准，研祥公司有权根据年度整体经营业绩及员工绩效考核情况自主确定是否发放，因此，在王文杰未就其符合2017年度持续服务奖的发放条件并就其应得奖金金额进行举证的情况下，其请求研祥公司支付2017年度的持续服务奖12000元，于法无据，一审法院不予支持。十、律师代理费：王文杰主张其因与研祥公司的劳动争议纠纷支出律师代理费5000元。按照王文杰的胜诉比例（以仲裁请求为标准），研祥公司应支付王文杰律师代理费760.72元[（5000元+9931.03元）÷（103138元-5000元）×5000元]。十一、王文杰的仲裁请求：1.研祥公司继续履行与王文杰于2016年8月19日签订的劳动合同；2.研祥公司支付王文杰自2018年5月23日违法解除劳动合同之日至恢复劳动关系期间的工资，暂计至2018年6月22日为12000元；3.研祥公司支付王文杰2016年7月11日至2018年5月23日的15天未休年休假工资16552元；4.研祥公司支付王文杰2016年7月11日至2018年5月23日平时加班工资47069元、2017年4月1日至12月9日休息日加班工资5517元；5.研祥公司支付王文杰2017年5月、6月病假工资5000元；6.研祥公司支付王文杰2017年度年终奖12000元；7.研祥公司承担律师费5000元。十二、仲裁结果：1.研祥公司支付王文杰2016年7月11日至2018年5月23日期间延长工作时间加班工资22708.37元；2.研祥公司支付王文杰2017年4月1日至12月9日期间休息日加班工资3310.34元；3.研祥公司支付王文杰2017年5月2日至8日及2017年5月31日至6月23日病假工资5000元；4.研祥公司支付王文杰2016年7月11日至2018年5月23日期间未休年休假工资差额9931.03元；5.研祥公司支付王文杰律师代理费2086.33元；6.驳回王文杰其他仲裁请求。十三、王文杰的诉讼请求：1.研祥公司继续履行与王文杰于2016年8月19日签订的劳动合同；2.研祥公司支付王文杰自2018年5月23日违法解除劳动合同之日至恢复劳动关系期间的工资，暂计至2018年9月3日为40414元；3.研祥公司支付王文杰2016年7月11日至2018年5月23日的15天未休年休假工资16552元；4.研祥公司支付王文杰2016年7月11日至2018年5月23日平时加班工资30000元、2017年4月至11月休息日加班工资3310.34元；5.研祥公司支付王文杰2017年5月、6月病假工资差额7613.79元；6.研祥公司支付王文杰2017年度年终奖12000元；7.研祥公司承担律师费5000元。十四、研祥公司的诉讼请求：1.研祥公司无须支付王文杰2016年7月11日至2018年5月23日期间延长工作时间加班工资22708.37元；2.研祥公司无须支付王文杰2017年4月1日至12月9日期间休息日加班工资3310.34元；3.研祥公司无须支付王文杰2017年5月2日至8日及2017年5月31日至6月23日病假工资5000元；4.研祥公司无须支付王文杰2016年7月11日至2018年5月23日期间未休年休假工资差额9931.03元；5.研祥公司无须支付王文杰律师代理费2086.33元；6.王文杰承担所有诉讼费用。判决结果：依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条、《深圳市员工工资支付条例》第五条、第十八条、第二十三条、《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条、《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第四条、第五条、第十条、第十一条、第十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、被告研祥智能科技股份有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告王文杰2017年5月2日至2017年5月8日及2017年5月31日至2017年6月23日病假工资差额5000元；二、被告研祥智能科技股份有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告王文杰2016年7月11日至2018年5月23日期间未休年休假工资差额9931.03元；三、被告研祥智能科技股份有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告王文杰律师代理费760.72元；四、驳回原告王文杰的其他诉讼请求；五、驳回被告研祥智能科技股份有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元（简易程序结案，已减半收取），由原告王文杰、被告研祥智能科技股份有限公司各负担5元。二审中，当事人对一审法院认定的事实无异议。本院另查明：一、二审中，王文杰提交了病历资料，证明其于2017年6月1日至13日在中南大学湘雅医院住院治疗的事实。研祥公司的质证意见为：真实性认可，但合法性、关联性不认可，与本案无关，且不在涉案年休假期间，也印证了研祥公司在一审中提交的王文杰请假、年假、调休假详细清单的真实性。二、二审中，研祥公司提交了研祥公司发给王文杰的入职通知资料截图及王文杰本人发起加班申请的审批流程截图，证明OA系统上王文杰的用户名为JSZ3443及研祥公司加班需要经过审批，且王文杰本人曾经通过OA系统审批流程申请加班，说明王文杰知悉并认可公司加班审批制度，有效加班的条件应当是遵守公司规章制度进行审批，王文杰诉请加班工资，但没有证据证明其向公司提出加班申请。王文杰的质证意见为：对证据的真实性、合法性、关联性不认可。1.没有证据证明该规章制度经过民主程序订立或公示过，有效性存疑。2.上述流程是职员适用的流程，而王文杰是培训经理，是部门负责任人，不是职员，不适用上述流程。3.上述流程所附的是休息日加班流程，不是平时加班的情况，王文杰存在平时加班流程，研祥公司依法应当支付加班工资。同时，上述证据证明研祥公司主张王文杰不存在休息日加班的事实是不诚信的。三、二审中，研祥公司主张：1.研祥公司统一使用财年为年度单位，2017年发放的是2016财年（指2016年4月1日至2017年3月31日）期间的持续服务奖，根据《员工手册》第十二部分第五章第十四条、第十五条规定，只有在上述期间转正且持续在岗的员工才有资格获得，且最终是否发放，还要根据员工全年工作、日常考核等综合情况进行评定。王文杰于2016年7月11日入职，试用期6个月，2017年1月10日试用期届满，2017年1月11日转正，显然不符合条件。退一步讲，即使从王文杰入职之日起算，也不符合条件，且其在2016财年未满一年的整体工作并无任何突出表现和业绩，因此，虽然2017年研祥公司有向其他符合条件的员工发放持续服务奖，但研祥公司经过综合评定，认为王文杰不符合条件，故研祥公司未向王文杰发放2017年度持续服务奖。2.王文杰补休年休假的时间为：（1）非节假日期间，2017年6月至7月4日2.5天、2017年9月30日1天、2018年4月27日至28日2天。（2）春节期间，2017年1月24日至26日3天，2018年2月12日至15日4天。王文杰反驳称：1.王文杰是否符合发放持续服务奖的条件及数额的举证责任应当由研祥公司承担，但研祥公司没有提供任何证据证明王文杰不符合发放的条件，研祥公司依法应当承担相应的不利后果。2.2017年6月30日至7月4日、9月30日、2018年4月27日至28日，休假系统明确为请事假及调休假，并非年休假。研祥公司的2017年春节放假通知明确2017年1月24日至25日分别由2016年10月23日、12月10日调休，2017年1月22日、2月4日上班。研祥公司的2018年春节放假通知明确2018年2月12日至15日分别由2017年10月15日、12月9日、2018年1月27日调休，2018年2月24日上班。据此，研祥公司所述与事实不符。本院认为，本案系劳动合同纠纷。研祥公司已向王文杰公示《员工手册》等规章制度，相关规章制度的内容未违反法律、行政法规及政策规定，不存在明显不合理的情形，且公示时王文杰没有提出异议，可作为研祥公司用工管理的依据。关于加班工资。虽然王文杰提交了考勤明细表，但考勤记录从客观上来说只能说明王文杰到达和离开公司的时间，尚不足以证明其存在加班的事实；同时，研祥公司提交了其发给王文杰的入职通知资料截图及王文杰本人发起加班申请的审批流程的截图证明王文杰知悉加班申请的审批流程，王文杰关于上述审批流程适用于员工而不适用于作为部门负责人的王文杰的主张，与其曾经适用上述审批流程的事实不符；因此，因王文杰未能提交其他证据证明其系因研祥公司安排而加班，亦未能举证证明其加班的具体内容，故其诉请2016年7月11日至2018年5月23日期间平时加班工资及2017年4月至11月休息日加班工资，没有事实和法律依据，本院不予支持。关于2017年度持续服务奖。截至2017年底，王文杰转正未满一年，且其没有提交证据证明其存在工作表现和业绩突出的情形，因此，其诉请2017年度持续服务奖，没有事实依据，本院不予支持。关于劳动合同解除。第一，如上所述，《员工手册》可作为研祥公司用工管理的依据。第二，研祥公司提交的2018年3月1日至16日王文杰的内部网络浏览记录及电子证据固化报告，在王文杰未提交反证予以反驳的情况下，应当予以采信，因此，王文杰存在工作时间浏览无关网页等违纪行为，研祥公司依据《员工手册》规定对王文杰给予七次书面警告处分，并无不当，王文杰的行为已构成《员工手册》规定的严重违反规章制度情形。第三，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条规定：“建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。”参照上述司法解释，虽然研祥公司通知工会的方式存在瑕疵，但不违反法律规定。综上，研祥公司解除与王文杰劳动合同，事实和理由充分，王文杰诉请研祥公司继续履行双方于2016年8月19日签订的劳动合同并支付解除劳动合同之日至恢复劳动关系之日期间工资，没有事实和法律依据，本院不予支持。关于病假工资。依据双方的诉辩意见和证据，结合王文杰休病假经过研祥公司审批，应当认定研祥公司认可请假事由，因此，研祥公司诉请无需支付病假工资，没有事实和法律依据，本院不予支持。关于未休年休假工资。研祥公司主张的已休年休假日期与其提交的王文杰请假、年假、调休假详细清单的日期不一致，其中日期一致的2017年6月30日至7月4日、9月30日备注为“事假”、“调休假”；同时，研祥公司主张的春节期间的年休假日期与其提交的2017年度春节放假安排的通知、2018年度春节放假安排的通知中关于部分日期调休的安排不符；因此，一审法院关于未休年休假的天数及未休年休假工资的认定正确，本院予以维持。关于律师代理费，一审法院的认定合理合法，理由阐述充分，本院不再赘述。综上所述，王文杰、研祥公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。王文杰起诉的一审案件受理费因适用简易程序减半收取5元，由王文杰负担，王文杰于本判决发生法律效力之日起十日内广东省深圳市南山区缴纳5元。研祥智能科技股份有限公司起诉的一审案件受理费因适用简易程序减半收取5元（研祥智能科技股份有限公司已预交），由研祥智能科技股份有限公司负担。王文杰上诉的二审案件受理费10元，由王文杰负担，王文杰于本判决发生法律效力之日起十日内向本院缴纳10元；研祥智能科技股份有限公司上诉的二审案件受理费10元（研祥智能科技股份有限公司已预交），由研祥智能科技股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 伟审判员 黄国辉审判员 李小丽二〇二〇年三月九日书记员 陈金洁附本案相关法律条文如下：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。