浙江省台州市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）浙10民终3281号 上诉人（原审被告）：浙江大地交通工程有限公司，住所地：浙江省仙居县南峰街道环城南路374号。 诉讼代表人：吕宏真，浙江大地交通工程有限公司管理人仙居安洲会计事务所负责人。 委托诉讼代理人：吴孙有，浙江嘉瑞成律师事务所律师。 委托诉讼代理人：庄洁茹，浙江嘉瑞成律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：德清中大莫干山生态园开发建设有限公司，住所地：浙江省德清县武康街道春晖街。 法定代表人：沈燎。 委托诉讼代理人：黄金良，浙江择木律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：赵伟权，男，汉族，住浙江省东阳市。 委托诉讼代理人：翁迪凯，浙江泽大律师事务所律师。 上诉人浙江大地交通工程有限公司（以下简称大地公司）因与被上诉人德清中大莫干山生态园开发建设有限公司（以下简称中大公司）、赵伟权建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省仙居县人民法院（2019）浙1024民初690号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 大地公司上诉请求：一、判令撤销仙居县人民法院作出的（2019）浙1024民初690号民事判决书。二、改判驳回被上诉人中大公司之起诉，或改判被上诉人赵伟权承担连带赔偿责任，或发回重审。三、判令本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人已进入破产程序，根据企业破产法，被上诉人中大公司应向管理人申报破产债权或提起确认之诉，原审法院对其请求支付相关款项的诉讼进行实体审理系程序违法。2018年9月7日，浙江省仙居县人民法院作出（2018）浙1024破申6号民事裁定书，裁定受理对上诉人大地公司的破产清算申请。2018年9月26日，浙江省仙居县人民法院作出（2018）浙1024破12号决定书，指定仙居安洲会计师事务所有限公司为大地公司的管理人。被上诉人中大公司于2019年2月21日向原审法院提起请求上诉人支付相关款项的给付之诉，因此时上诉人已经进入破产清算程序，故被上诉人中大公司的债权实际系破产债权。根据企业破产法第四十四条“人民法院受理破产申请时对债务人享有债权的债权人，依照本法规定的程序行使权利”和第五十八条第三款“债务人、债权人对债权表记载的债权有异议的，可以向受理破产申请的人民法院提起诉讼”的规定，被上诉人中大公司对上诉人是否享有破产债权应通过提起确认之诉解决。综上，原审法院在上诉人已经进入破产清算程序的情况下，对被上诉人中大公司请求上诉人支付相关款项的给付之诉予以受理及进行实体审理，系程序严重违法，应予纠正。故请求贵院撤销原判，依法改判驳回原审原告之起诉。二、原审法院判决上诉人单方承担赔偿责任系认定事实错误，适用法律错误。赵伟权系案涉工程项目的实际施工人，于2013年4月中途退出施工后，以未结算工程款为由将工程建设资料全部带走且拒交，导致项目无法验收。经被上诉人中大公司起诉，（2015）浙湖德民初字第553号和（2015）浙湖民终字第659号判决书判决赵伟权交付相关竣工资料并配合竣工验收，然而赵伟权一直未交付，导致案涉项目无法验收，上诉人与赵伟权无法对账结算。2013年9月9日，被上诉人中大公司向上诉人发函告知工程存在质量问题，上诉人即于2013年9月11日向赵伟权发函要求其处理质量问题，赵伟权未予理会，上诉人只得继续组织施工，处理相关质量修复问题。2016年9月7日，上诉人和第三方江苏中辰三师工程造价咨询有限公司对案涉工程质量问题进行统计，编制了工程维修预算的咨询报告书。2016年10月28日，建设方、总包方、监理方共同开会讨论并制作会议纪要确定层高质量缺陷。2018年2月25日，第三方德清权健建筑工程有限公司编制维修工程结算书确定工程最终造价，不存在两公司串通、虚构事实之可能，是赵伟权拒不提交竣工资料且未理会上诉人让其承担质量责任的要求。在庭审中，被上诉人中大公司补充陈述，工程主体结构主要系赵伟权施工，层高、渗漏水、外墙石材均为赵伟权施工，而非原审判决推定的被上诉人中大公司只向上诉人主张维修及赔偿损失的权利未要求赵伟权承担。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条的规定，因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼；建筑法第六十七条第二项规定，承包单位有前条规定的违法行为的，对因转包工程或违法分包的工程不符合规定的质量标准造成的损失，与接受转包或分包的单位承担连带赔偿责任。故赵伟权应对案涉工程质量修复款承担连带赔偿责任。即便不驳回被上诉人中大公司之起诉，原审判决之认定事实和适用法律均存在错误，让上诉人单方承担赔偿责任于法于理无据。故请求贵院撤销原判，依法改判赵伟权承担连带赔偿责任。 中大公司辩称，一、对一审判决赵伟权不承担法律责任有异议，请求二审法院依法判决赵伟权与上诉人共同承担责任。二、一审法院以推定的形式认定赵伟权不承担赔偿责任，无法律依据。法律明确规定，对于工程出现的施工质量问题，应由承包方和实际施工人连带承担赔偿责任。三、针对一审法院的认定事实，被上诉人中大公司认为：1.一审已提供证据证明大地公司与赵伟权对施工的工程量进行了分割，如果赵伟权不认可，应由赵伟权提供证据予以证明。二审期间被上诉人中大公司补充提供《德清中大莫干山生态体育度假中心会所及C1区块工程造价鉴定》，该鉴定部分足以说明赵伟权的施工范围。2.针对质量问题，赵伟权与大地公司于2014年7月15日形成会议纪要，明确承认存在质量问题，即该纪要第3项“关于工程质量问题：其中水电安装、干挂石材由实际承包人赵伟权负责进行维修和更换，土建部分的维修费用双方在会后10日内确定价款后在工程款里扣除，以后的维修由大地公司承担”。3.中大公司一审期间申请证人“叶江”到庭陈述，质量问题由大地公司通知赵伟权，且赵伟权对施工工程是否存在质量问题是明知的（会议纪要等资料已明确），通知与否，不影响赵伟权对工程质量问题的承担，通知不是法定义务，不是承担工程质量赔偿的前置条件。4.对质量问题，大地公司并非全部接受，已经多方核实后确定，不合理部分已剔除，不存在串通，因为整个过程由第三方监理单位参与其中。5.一周内作出预算结论完全合理。6.由于大地公司和赵伟权一直未对工程进行主动修复，承诺的修复久拖不决（会议纪要为凭），为了避免损失扩大，中大公司完全可以自行修复。综上，请求支持上诉人的第二项上诉请求。 赵伟权辩称，一审法院认定事实清楚，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。一、原审法院对被上诉人中大公司要求上诉人大地公司及被上诉人赵伟权支付工程维修费用的诉讼进行实体审理并不存在程序违法。1.本案系建设工程质量责任纠纷案件，中大公司作为发包人，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条之规定，要求大地公司及赵伟权承担连带赔偿责任。虽然中大公司起诉时大地公司已进入破产程序，但其仍具备被诉的主体资格，且本案中大公司所提交的证据材料基本都与大地公司有关，赵伟权并不知情，如大地公司不参与诉讼，将不利于本案事实的查明，因此大地公司作为本案当事人参与本案诉讼并无不妥。2.大地公司管理人上诉认为，中大公司应当依照企业破产法的规定，先向大地公司管理人申报债权，对债权表记载有异议的情况下，提起债权确认之诉，其引用的法条为企业破产法第四十四条及第五十八条第三款。被上诉人赵伟权认为，本案不应适用上述法条，理由如下：（1）企业破产法第四十四条虽然规定债权人应依照本法规定的程序行使权利，但该法并未明确规定已进入破产程序的企业债权人必须先向管理人申报债权而不能直接提起诉讼。事实上，针对这个问题，各地法院司法实践存在一定的争议，直至九民会议纪要将上述争议予以规范。（2）企业破产法第五十八条规定所指的债权表，仅指管理人在第一次债权人会议上提请核查的债权表。而中大公司是在本案一审审理期间向管理人申报债权的，故不适用该条规定的情形。（3）中大公司在向大地公司管理人申报债权后，大地公司管理人并未认可其申报债权的金额。根据大地公司管理人在一审中的陈述，由于大地公司至今没有向管理人移交完整的公司资料，管理人客观上也无法对案涉的该笔债务进行认定，最终中大公司还是会向大地公司提起破产债权确认之诉。因此，就本案诉讼而言，尽管存在一些程序瑕疵，但是审理的结果并未对大地公司造成实质性的影响，相反，经过一审审理查明，大地公司所需承担的赔偿金额比中大公司主张的金额减少了100多万元，若仅以此程序的瑕疵而裁定驳回起诉再要求中大公司重新提起一次确认之诉，会形成诉累，也不利于案结事了。3.即便二审法院在审理后认为一审法院作出给付判决不当，完全可依据企业破产法的规定，经实体审理后将针对大地公司的给付判决变更为确认判决，这样的处理方式既不会对案件的实体审理产生影响，也不会损害本案当事人或案外债权人的利益。因此，被上诉人赵伟权请求二审法院对上诉人要求驳回起诉的请求不予支持。二、原审法院认定被上诉人赵伟权不承担赔偿责任正确。1.上诉人认为，因赵伟权拒不提交竣工验收资料，导致大地公司无法与赵伟权进行结算，赵伟权认为这不符合客观事实。事实上，赵伟权在2013年3月被迫中途退场，退场后赵伟权在多次要求中大公司和大地公司结算均无果的情况下，才未提交相关施工技术资料，且经德清法院和湖州中院两级法院审理，赵伟权履行了交付义务，工程已完成竣工验收，但此后大地公司和中大公司未与赵伟权协商，对赵伟权施工部分擅自结算并通过法院诉讼进行确认，对该侵害事实赵伟权已提起第三人撤销权之诉，目前尚在德清法院审理。2.关于2013年9月大地公司发函的事实，赵伟权予以认可。但赵伟权于2013年4月中途退场时工程尚未完工，后续工程由大地公司自行组织施工完成，双方在退场时未进行全部工程量的核对，且中大公司和大地公司当时也未对工程质量提出过异议，至于后续工程建设赵伟权并不知情。根据赵伟权原审提交的证据《住宅工程质量分户检验表》可知，案涉4、12号楼在2015年经四方验收墙面都是合格的，这说明即便墙面石材曾出现过开裂等问题，大地公司也已经完成了修复工作，而赵伟权未参与相关修复工作。本案中大公司主张外墙石材的质量问题发生在竣工验收之后，且仍然是在4、12号楼，但其没有提供证据证明这部分的外墙石材属于赵伟权施工范围，故不能证明与赵伟权有关。结合上述三点，即便外墙石材质量确实存在问题，也不应当由赵伟权来承担。3.中大公司在原审中提交的证据均是其与大地公司之间形成的约定，只能约束大地公司，而不能约束赵伟权。由于中大公司和大地公司之间的关联关系（隶属于同一实际控制人），两公司在明知存在质量问题的工程是由赵伟权施工的情况下，却故意隐瞒不告知赵伟权，不仅罔顾客观事实，还自行炮制了一系列诸如通知、会议纪要、维修预算报告书欲证明工程质量问题，然后再对外委托一家成立时间仅一年且在工商登记上显示连续两年为“停业、歇业”的德清权健建筑工程有限公司进行第三方维修，最后以无法确定是否真实发生的维修费用向赵伟权主张赔偿责任，主观恶意明显，且所制作的证据相互矛盾，漏洞百出，事实上已涉嫌虚假诉讼。原审法院在判决中认定该一系列行为只是中大公司向大地公司主张维修及赔偿损失的权利而并未要求赵伟权承担，上述认定已是有所保留，赵伟权对此予以理解。大地公司管理人既然已在原审当庭陈述因对案件事实不清楚，对事实和证据不发表具体质证意见，却在上诉状中又明确表示双方不存在串通、虚构的事实，显然前后矛盾。虽然赵伟权对大地公司管理人履行管理人职责提起上诉的做法予以理解，但也希望管理人仅对其了解确认的事实发表意见。综上所述，原审法院认定事实清楚，对赵伟权的实体判决正确，适用法律方面虽有瑕疵，但不影响上诉人的实体权利，请求二审法院依法查明事实，驳回上诉人的上诉请求。 德清中大莫干山生态园开发建设有限公司向一审法院起诉请求：1.判令被告大地公司、赵伟权共同支付修复工程款5361780元，并要求二被告互负连带责任；2.本案诉讼费由二被告承担。 一审法院认定事实：2011年1月15日，原告与被告大地公司签订《建设工程施工合同》，由大地公司承建原告开发的中大莫干山生态园体育度假中心高尔夫庄园C1土建及安装工程。被告大地公司将该《建设工程施工合同》以内部承包的形式全部转包给被告赵伟权建设，并签订《德清中大莫干山生态体育度假中心工程项目内部承包协议》，原告作为鉴证方在该协议上盖章。被告赵伟权施工过程中，与被告大地公司发生纠纷。2013年4月左右，被告赵伟权中途退出施工，两被告对于施工工程量与已付进度款一直未进行结算。此后，大地公司完成该工程施工。原告向被告大地公司提出要求竣工验收，大地公司答复由赵伟权施工的工程资料在赵伟权处拒交而无法验收。原告就此诉至法院，德清县人民法院于2015年8月28日判决两被告向原告移交C1区块土建、安装工程施工技术资料并配合工程竣工验收。该判决经湖州中院二审后已生效。2015年9月14日，由建设单位即原告、监理单位浙江中润工程管理有限公司、施工单位即被告大地公司、相关单位浙江省工业设计研究院四家对莫干山生态体育度假中心C-1地块进行住宅工程质量进行分户检验，并于当日确定符合要求。该分户检验表中包含了楼地面、墙面和天棚、防水工程、室内空间尺寸和公共部位质量等方面内容。2016年9月1日，原告向被告大地公司发函，指出C1区块样板房和会所发生严重质量问题，要求大地公司在收函后三天内派员到现场所进行查看，并明确责任落实维修。大地公司收到该函件后，回复原告，同意由大地公司会同第三方监理单位同原告确定维修范围及方案后开展维修工作，具体维修费用以实际产生结算。2016年9月7日，原告和被告大地公司及浙江中润工程管理有限公司对工程质量问题进行了统计，并载明维修工程量按实际发生工程量结算（上述暂定工程量实际超过15%以上的，需同总承包单位大地公司确定工程量，事后视为无效，按暂定工程量结算）；上述质量问题的统计不代表房屋全部质量问题，不含开发商或交房业主后续发现的质量问题。同日，大地公司委托江苏中辰三师工程造价咨询有限公司对C1区块及会所质量问题进行工程维修预算，江苏中辰三师工程造价咨询有限公司所编制的咨询报告书的预算结论为：该工程预算价为5062467元，其中德清中大悦舍样板房（1）为207309元、德清中大悦舍样板房（2）为197705元、德清中大悦舍4#、12#外产面翻修为2120521元、德清中大会所维修为589432元、德清中大悦房屋下墙角渗漏维修费为397500元、德清中大悦舍31户房屋层高缺陷为1550000元。2016年9月25日，原告与德清权健建筑工程有限公司达成协议，签订了《维修施工合同》，对莫干山生态体育度假中心C1、会所房屋进行维修。2016年10月12日，原告又向被告大地公司发函，载明经现场丈量，发现部分楼房层高存在未达到图纸要求及墙体错位的情况，外墙保温层厚度现场取芯检查未达到设计要求。据此要求被告大地公司尽快进行整改。被告大地公司回函同意派人员到现场勘察及处理相关问题。2016年10月28日上午，建设方、总包方、监理方共同对C1区块在交房过程中业主自验房过程中发现的房屋层高的缺陷等质量问题进行开会讨论并制作了会议纪要，确定对31户的层高质量缺陷（含粉刷空鼓裂缝等）综合按60000元每幢计算损失。2018年2月25日，德清权健建筑工程有限公司编制上述维修工程结算书，确定工程最终造价为5544920元。2017年1月24日，原告与大地公司又因工程款的支付问题发生纠纷诉至德清法院，并经德清法院判决由大地公司返还原告多付的工程款。2018年3月15日，原告与德清权健工程有限公司共同签字确定了《莫干山生态体育度假中心生态园维修工程审核报告》，该报告审核各项维修费用损失为5051780元（未含层高处理费用）。目前，被告大地公司与赵伟权尚未就工程款进行结算，对于原告维修工程所产生的费用，原告已向德清权健建筑工程有限公司支付了部分工程款并开具了部分增值税发票，两被告并未向原告赔偿因工程质量缺陷所产生的损失。 一审法院认为，原告与被告大地公司签订的《建设工程施工合同》系双方当事人真实意思表示，其内容合法，应认定有效。被告大地公司在承包工程后与被告赵伟权签订的内部承包协议其实质是建设工程施工转包合同，该合同的订立违反法律规定，应认定无效。对于工程出现的施工质量问题，应由承包方和实际施工人连带承担赔偿责任。本案中被告大地公司与被告赵伟权签订内部承包协议时原告亦作为鉴证单位参与，其对于工程的实际施工人非大地公司实则为明知。在被告赵伟权施工过程中，其又中途退场，由大地公司继续组织施工，二被告也未就工程量进行具体分割，而被告大地公司既是承包人又是实际施工人。在工程竣工验收后，原告提出工程的施工质量存在问题，但其仅是向大地公司提出，并未向实际施工人提出，被告大地公司与原告均明知工程质量涉及实际施工人即被告赵伟权，但原告与被告大地公司避开赵伟权对于工程质量及损失额进行评估，且被告大地公司对于原告所提的所有问题一概予以接受，并于大地公司回函当日即选定了评估机构，一周内即作出预算结论，在结论作出后又另外以会议纪要的形式对损失额进行增加，甚至由原告自行选定施工单位进行维修，上述种种皆未通知实际施工人赵伟权，原告的行为也可以推定其主要是向被告大地公司主张维修及赔偿损失的权利，并未要求赵伟权承担。本案所涉工程在四方验收合格后，原告再就主体层高提出赔偿损失无理，且该缺陷是否确实存在以及有否造成损失亦无据，故该院对层高损失不予认定。因本案原告起诉时，其所提及的缺陷已经维修完成，现对于该工程的质量问题仅有原告与被告大地公司的共同认可，被告赵伟权并未参与及认可，且已无法再就原状进行鉴定或评估，认定系赵伟权施工质量问题无据，故该院以原告与被告大地公司共同认可的咨询报告书所确定的损失，扣除层高预估损失后为3512467元。该院确定该赔偿责任由被告大地公司承担，对于原告要求被告赵伟权连带承担责任的请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条之规定，判决：一、由被告浙江大地交通工程有限公司在判决生效之日起三十日内支付给原告德清中大莫干山生态园开发建设有限公司赔偿款3512467元。二、驳回原告德清中大莫干山生态园开发建设有限公司原告的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费49332元，由被告浙江大地交通工程有限公司负担34900元，由原告德清中大莫干山生态园开发建设有限公司负担14432元。 本院审理查明：2018年9月7日，原审法院作出（2018）浙1024破申6号民事裁定书，裁定受理对上诉人大地公司的破产清算申请。2018年9月26日，原审法院作出（2018）浙1024破12号决定书，指定仙居安洲会计师事务所有限公司为大地公司的管理人。 本院认为，原审法院于2018年9月7日受理对上诉人大地公司的破产清算申请。在破产程序启动后，被上诉人中大公司向原审法院提起要求上诉人大地公司清偿的给付之诉，原审法院应当不予受理。中大公司应当向大地公司管理人申报债权，申报债权后，对大地公司管理人编制的债权表记载有异议的，可以根据企业破产法第五十八条的规定提起债权确认之诉。综上，原审法院对受理破产申请后中大公司新提起的要求大地公司清偿的民事诉讼予以受理并进行实体审理，程序违法，应予纠正。依照《中华人民共和国企业破产法》第四十四条、第五十八条和《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百三十条之规定，裁定如下： 一、撤销浙江省仙居县人民法院（2019）浙1024民初690号民事判决； 二、驳回德清中大莫干山生态园开发建设有限公司的起诉。 一审案件受理费49332元，退还被上诉人德清中大莫干山生态园开发建设有限公司；上诉人浙江大地交通工程有限公司预交的二审案件受理费49332元予以退还。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  吴 谦 审 判 员  邬卫国 审 判 员  陈文敏 二〇二〇年三月十日 代书记员  郑 艳 -12- -13-