云南省高级人民法院民 事 裁 定 书（2019）云民申3776号再审申请人（一审被告、二审上诉人)：中国有色金属工业第十四冶金建设公司。住所地：云南省昆明市滇缅大道218号。法定代表人：李劲松，该公司董事长。委托诉讼代理人：雷荣生，云南弘瑞律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：郝凤珍，云南弘瑞律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：王熙兵，男，1974年10月14日出生，汉族，住广西省桂林市叠彩区。委托诉讼代理人：罗秋喜，云南秋喜律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。一审被告：云南先锋化工有限公司。住所地：云南省昆明市寻甸县金所工业园区。法定代表人：吴飞云。一审被告：赛鼎工程有限公司。住所地：山西省太原市晋阳街赛鼎路1号。法定代表人：李缠乐。一审被告：云南建投矿业有限公司（原十四冶建设集团云南矿业工程有限公司）。住所地：云南省昆明市五华区西站12号。法定代表人：刘东明，该公司董事长。委托诉讼代理人：雷荣生，云南弘瑞律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：郝凤珍，云南弘瑞律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。再审申请人中国有色金属工业第十四冶金建设公司（以下简称建设公司）因与被申请人王熙兵及一审被告云南先锋化工有限公司（以下简称先锋公司）、赛鼎工程有限公司（以下简称赛鼎公司）、云南建投矿业有限公司（以下简称矿业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省昆明市中级人民法院(2019）云01民终1278号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。建设公司申请再审称:（一）一二审法院对王熙兵已完成工程价款的事实认定不清，错误采信了有重大问题的鉴定意见作为认定本案涉案工程款的事实。1.鉴定机构在本次涉案工程的造价鉴定过程中，先后作出三次鉴定结论，鉴定活动违背了独立、客观、专业等鉴定原则。2.鉴定意见书的鉴定范围已经超出了王熙兵已完成施工的施工范围，超出部分的工程量比较巨大，超出部分所涉及的工程款近380万元。(1)资料培训楼外墙已取消铝塑板幕墙，改为立邦漆。在鉴定意见书中仍保留了外墙铝塑板幕墙。(2)涉案工程施工中的主材均是甲方提供，鉴定机构在庭审中也已明确，但鉴定意见仍然包含了主材的计价。(3)申请人已提供证据证实涉案工程中的防腐保温工程是由涉案工程的总包单位分包给濮阳市双星防腐有限公司施工，但鉴定意见书中有明确的计价取费。(4)涉案工程中的所有混凝土全部计取泵送费错误，总包单位泵送费计取形式是按照现场领料单中特别注明是有“泵送”的混凝土才计取泵送费，未注明“泵送”字样的印章不得计取该费用。3.鉴定意见书的鉴定依据错误，应当采用2018年3月1日起实施的《建设工程造价鉴定规范》。4.鉴定意见书中部分工程的工程取量不准确，跟实际完成的工程量差距较大。5.鉴定意见采用的事实依据不够全面，出现了关键性的遗留。(1)矿业公司与王熙兵签订的《建设工程联营队伍协议书》3.1“代表发包方实施项目管理，全面履约施工合同”，王熙兵代表矿业公司履行与赛鼎公司签订的施工合同，即该施工合同对王熙兵及矿业公司均具有约束力。(2)施工合同中已明确约定了涉案工程的人工费取值为34.77元，分包工程结算综合费率取费：建筑工程40%，安装工程25%，鉴定意见抛弃该约定，擅自进行取值。6.鉴定意见中由王熙兵购买了部分辅材的采价也没有依据。(二)二审判决未支持申请人提出的应以申请人与赛鼎公司签订的施工合同为鉴定依据的主张错误。1.涉案工程由赛鼎公司分包给申请人，双方签订了施工合同，申请人将涉案工程交由其下属的二级公司矿业公司管理并完成施工，矿业公司又将其中的一部分分包给王熙兵进行施工，在这个过程中，对涉案工程施工范围、单价、取值取费、结算等具有延续性，矿业公司与王熙兵均应接受施工合同的约定。2.矿业公司与王熙兵签订的《联营队伍协议书》中明确约定承包方的权限“代表施工方实施项目管理，全面履约施工合同”，此处的施工合同即建设公司与赛鼎公司签订的施工合同。3.在王熙兵施工过程中，已做的关于资料培训楼部分结算，完全是依据施工合同的约定进行的结算，也经王熙兵签字确认，其对适用施工合同的约定结算是知情且同意的。4.工程承包交易习惯看，也是层层递进的工程，不可能出现头重脚轻的情形。(三)本案审理中，申请人已跟赛鼎公司完成了涉案工程的结算，其中王熙兵参与施工的空压站、空分、资料培训楼部分的总工程造价为9455243.03元。(四)矿业公司已向王熙兵支付的工程款为8383498.58元，王熙兵没有完成涉案工程的全部施工，矿业公司组织人员完成收尾工程部分已支付的工程款为684056.87元，该部分应在最终的结算款中扣除。综上，根据建设公司与赛鼎公司的结算，矿业公司应付王熙兵的工程款实际上已经超付了，一二审错误采信鉴定意见，导致对本案工程价款这一关键事实认定不清，严重损害了建设公司的合法权益。建设公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定申请再审。本院经审查认为，关于一、二审判决根据鉴定意见认定工程造价是否正确的问题。涉案工程已经竣工验收合格并交付使用。鉴定单位对王熙兵图纸范围施工部分进行鉴定，确定工程总价为13243953.77元。针对建设公司对鉴定意见提出的异议，鉴定机构均作出回复，调整后出具最终鉴定意见书。根据鉴定机构的回复，资料培训楼中第67项、68项玻璃幕墙为建筑物的围护结构，涂料为装饰面层，两者无关联；第69项铝塑板根据图纸计算，此“刷图色带”的变更应为涂料颜色的变更，无铝塑板变更为涂料的资料；本次鉴定意见书中所有商品混凝土材料价均已改为0，甲供材料价均已扣除，对应的定额项中只计取了人工、机械及辅料费用；防腐工程实质为结构找平层，不属于防腐工程；相关计价规范及定额并无规定混凝土泵送费计取的范围，所有混凝土均需要泵送，且泵送费是按整体工程综合考虑的，需全部计取；本鉴定自2017年3月3日开始，还无2018年3月1日起实施的《建设工程造价鉴定规范》；建设公司与赛鼎公司所签订的施工合同不适用于此鉴定，相关费率严格按照《云南省2003版建设工程计价规则》执行。虽然建设公司对回复及鉴定意见不予认可，但未提交足以反驳的证据推翻该鉴定意见，故一、二审法院根据该司法鉴定意见书确定工程造价并无不当。再审申请人关于此问题的申请再审理由不能成立。关于建设公司与赛鼎公司所签订的施工合同能否作为鉴定依据的问题。赛鼎公司与建设公司签订《装置区建筑安装工程施工合同》，赛鼎公司将涉案工程分包给建设公司。建设公司的关联公司矿业公司与王熙兵签订两份《建设工程联营队伍协议书》又将涉案工程分包给王熙兵。赛鼎公司与王熙兵之间不存在合同关系，根据合同的相对性，建设公司主张其与赛鼎公司签订的施工合同对王熙兵具有约束力，鉴定应以该施工合同为依据的申请再审理由不能成立。关于已付工程款及矿业公司支付收尾工程部分工程款的数额问题。原审根据建设公司提交的领款单、付款凭证等证据确认已付工程款8283498.58元，建设公司主张已支付工程款8383498.58元，未提交证据证实，不能成立。建设公司主张收尾工程款为684056.87元，经一审法院组织双方对证据进行核对，其中有50000元为王熙平所做。因此原审认定收尾工程款为634056.87元并无不当。再审申请人关于此问题的申请再审理由不能成立。综上，建设公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定,裁定如下：驳回中国有色金属工业第十四冶金建设公司的再审申请。审判长  赵光喜审判员  薛 丽审判员  郭雅欣二〇二〇年三月五日书记员  王海燕