河北省邢台市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀05民终254号 上诉人（原审被告）：任茹平，女，1968年2月3日出生，汉族，住河北省邢台市桥西区。 委托诉讼代理人：张玉博，河北和生律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：聂钰红，女，1979年8月23日出生，汉族，住河北省邢台市邢台县。 委托诉讼代理人：王建军，河北观颐新律师事务所律师。 上诉人任茹平因与被上诉人聂钰红民间借贷纠纷一案，不服河北省邢台市桥西区人民法院（2019）冀0503民初2124号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月14日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，认为事实清楚，决定不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 任茹平上诉请求：1、依法撤销原审民事判决书，改判驳回聂钰红的诉讼请求；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决认定事实不清，证据不足。本案中，聂钰红主张任茹平向其借款35万元，支付形式为：银行转账33.5万元，现金1.5万元。但其向法庭提交的证据系案外人聂玉兰同任丽霞的转账凭证，上诉人与聂玉兰没有交集，聂玉兰与任丽霞之间曾有多笔经济往来，聂玉兰本人也未出庭说明情况。同时，这也与借条上书写的借到现金35万元相矛盾。对于其中的1.5万元，任茹平从未收到，除聂钰红口头陈述的以现金形式交付上诉人外，也无其他任何证据佐证。因此，聂钰红提交的证据不能证明其向任茹平借款35万元的事实。退一步讲，即使借款成立，依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条，预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。本案只能认定有转账凭证的33.5万元，对于1.5万元并无证据证明已交付上诉人，所以借款本金应认定为33.5万元。二、原审判决适用法律错误。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定的是出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。本案中，双方并未约定利息，仅约定逾期按每日0.5%加收违约金，不存在利息、违约金并存情况，不应适用上述规定，应适用《合同法解释二》第二十九条之规定，以实际损失为基础，兼顾合同履行情况等因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，从而作出裁决。综上所述，上诉人认为原审判决认定事实不清，证据不足，适用法律不当。恳请二审法院查明事实，撤销原判决并依法改判驳回其诉讼请求。 聂钰红答辩称，原审判决认定事实清楚、证据确实充分，适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。 聂钰红向一审法院起诉请求：1、依法判令任茹平偿还借款35万元,并按每日0.5%支付逾期违约金自2016年10月3日起至借款偿还完毕之日止；2、如任茹平不能按期还款，请求拍卖抵押房屋（邢台市桥西区），聂钰红对拍卖所得款项在债权范围内享有优先受偿权；3、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2016年9月2日，任茹平向聂钰红借款，聂钰红于当日给付任茹平现金1.5万元，通过其妹聂玉兰向任茹平指定账户（户名：任丽霞，账号62×××86）转款33.5万元，任茹平收款后向聂钰红出具了借条，该借条载明：“今借到聂钰红现金350000元。借款期限1个月，借款已收讫，如不能按期偿还，借款人任茹平自愿同意将名下位于邢台市桥西区的房屋由出借人聂钰红收回，无底价拍卖，并放弃上诉权、抗辩权等权利（如有银行贷款，则贷款部分由借款人承担，与出借人无关），如金额不足以偿还本金，借款人以现金方式补齐。借款人承诺以上房产归本人所有，无其他纠纷；逾期按每日0.5%加收违约金”。同日，当事人双方到邢台市房屋产权产籍监理处办理了邢房他证桥西字第××号房屋他项权证，该证载明：房屋他项权利人为聂钰红，房屋所有权人为任茹平；房屋所有权证号为邢房权证桥西字第××号，房屋坐落为桥西区；他项权利种类为一般抵押；债权数额为35万元。后因任茹平未按约定期限偿还借款，故成本诉。 一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护，债务应当清偿。本案中，任茹平向聂钰红借款的事实，有聂钰红提交的借条、中国工商银行转账凭证、任茹平本人书写的同意将借款打入任丽霞中国工商银行账号的说明、邢房他证桥西字第××号房屋他项权证为证。任茹平在所出具的借条上签名捺手印，系其真实意思表示，故二人之间的借贷关系依法成立且合法有效。任茹平称借贷事实未实际发生，该院不予采信。聂钰红向任茹平出借借款后，任茹平亦应依约偿还借款，其未按期偿还，应承担违约责任。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持”的规定，聂钰红要求任茹平自2016年10月3日按每日0.5%支付逾期违约金，已超过年利率24%，对违约金超过年利率24%的部分，该院不予支持。因任茹平向聂钰红借款，以其本人名下个人住房提供抵押担保，并办理了邢房他证桥西字第××号房屋他项权证，故聂钰红要求对任茹平所提供抵押物享有优先受偿权，该院予以支持。判决：一、被告任茹平于本判决生效之日起十日内偿还原告聂钰红借款本金35万元，并向原告聂钰红支付违约金（违约金以35万元为基数，自2016年10月3日起按照年利率24%计算至借款本金实际偿还完毕之日止）；二、驳回原告聂钰红其他诉讼请求。一审案件受理费6550元，减半收取3275元，由任茹平负担。 本院二审期间，上诉人任茹平提交《房屋权属证书领取凭证》一份，拟通过该凭证的领取时间证明本案中任茹平在借条上签字并办理完毕抵押手续后聂钰红才向任丽霞账户转入款项的事实。被上诉人聂钰红质证称，该证据不属于新证据，亦不能证明上诉人观点和主张。对该份本院认定如下：该份证据形成于一审庭审之前，任茹平应当有时间有能力在一审举证期限内提交而未予提交，其逾期提交存在重大过失，且该证据不足以推翻聂钰红所主张的基本事实，故对该份证据本院不予认定。 二审查明的其他事实与原审一致，本院予以确认。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，任茹平对案涉借条的真实性并不持异议，其仅以未收到款项为由进行抗辩，亦未提交有效证据予以佐证，且按照任茹平的说法，其在未收到款项后的相当长期限内，亦未能举证曾向出借人主张撤回、销毁借条或曾达成新的借贷协议，此行为有悖常理。而综合全案聂钰红向法院提交的借条、银行转账凭证、任茹平本人书写的同意将借款打入任丽霞中国工商银行账号的说明、邢房他证桥西字第××号房屋他项权证等证据材料来看，上述证据之间相互印证，足以形成较为完整的证据链条，能够证实款项出借的相关事实，故对聂钰红与任茹平之间存有合法有效的借贷关系，本院予以认定，任茹平的抗辩理由于法无据，不能成立。关于违约金的法律适用问题，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条关于“出借人与借款人既约定了逾期利息，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持”的规定，举重以明轻，本案当事人虽未约定逾期利息，仅约定了违约金，但违约金折算后亦不能超过年利率24%，原审法院适用该条规定并无不当。 综上所述，任茹平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6550元，由上诉人任茹平负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈勤耕 审 判 员 郑延铎 审 判 员 田建兴 二〇二〇年三月十八日 法官助理 张伟超 书 记 员 尚文佳 第页/共页 第页/共页