福建省泉州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）闽05刑终173号 原公诉机关福建省泉州市丰泽区人民检察院。 上诉人（原审被告人）余红玲，女，1990年5月4日出生于湖北省蕲春县，汉族，中专文化，原系佐登妮美容店经理，住江西省武宁县。因涉嫌犯诈骗罪于2018年12月28日被羁押，次日被刑事拘留，2019年2月1日被逮捕。现羁押于泉州市看守所。 辩护人张倩雯、吕亚丽（实习），北京盈科(泉州)律师事务所律师、实习律师。 原审被告人潘种生，男，1988年12月29日出生于福建省南安市，汉族，小学文化，原系佐登妮美容店老板，住福建省南安市。因犯故意伤害罪于2015年7月10日被福建省南安市人民法院判处有期徒刑六个月，同年12月24日刑满释放。又因涉嫌犯诈骗罪于2018年12月28日被羁押，次日被刑事拘留，2019年2月1日被取保候审，同年9月25日被逮捕。现羁押于泉州市看守所。 原审被告人陈荣灿，男，1990年3月15日出生于福建省泉州市鲤城区，汉族，初中文化，原系佐登妮美容店股东，住福建省泉州市洛江区。因涉嫌犯诈骗罪于2018年12月28日被羁押，次日被刑事拘留，2019年2月1日变更为取保候审，同年11月20日被逮捕。现羁押于泉州市看守所。 原审被告人郭金艳，女，1987年10月20日出生于江苏省铜山区，汉族，初中文化，原系佐登妮美容店美容师，住江苏省铜山区。因涉嫌犯诈骗罪于2018年12月28日被羁押，次日被刑事拘留，2019年2月1日被取保候审。 福建省泉州市丰泽区人民法院审理丰泽区人民检察院指控原审被告人潘种生、陈荣灿、余红玲、郭金艳犯诈骗罪一案，于2019年11月20日作出（2019）闽0503刑初449号刑事判决。原审被告人余红玲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问了上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定：2018年12月24日被告人陈荣灿注册成立丰泽区陈氏美容店，2018年12月20日至28日，被告人潘种生、陈荣灿在本区浔丰路267号经营佐登妮美容店，雇佣被告人余红玲为美容经理，负责介绍项目，检测、收费等，雇佣被告人郭金艳为美容师，以免费体验皮肤护理为由吸引被害人进店体验。被告人余红玲、郭金艳明知其未取得美容师资格证，且美容仪器不具备皮肤检测功能，仍使用超声波检测仪、扫斑仪等仪器对被害人进行脸部皮肤检测，使被害人脸部出现黑点，向被害人谎称其面部皮肤问题严重，夸大危害结果，诱使被害人购买修复、美容等套餐及产品、服务、办理会员卡，并通过扫描二维码或刷卡支付的方式付款至被告人潘种生的账户内。该店营业期间，共骗取多名被害人消费金额人民币92068元（以下币种均为人民币），其中，被害人代某4200元、被害人冉某8568元、被害人李某7910元、被害人黄某19000元、被害人陈某2600元、被害人余某9700元、被害人朱某3500元、被害人高某3600元、被害人胡某2690元、被害人黄某240400元。其中，被告人郭金艳工作期间被害人消费总金额为50890元。案发后，被害人先后报警。2018年12月28日，公安人员先后在上述店内将被告人潘种生、陈荣灿、余红玲、郭金艳抓获归案，各被告人归案后均如实供述了上述犯罪事实。案发后，被告人潘种生、陈荣灿退还被害人代某4200元、被害人胡某2690元、被害人冉某8568元、李某7910元、朱某3500元，并取得谅解。被告人余红玲、郭金艳分别退出赃款20000元、5300元。 另公安机关扣押“佐登妮”SPA馆赠送券一叠、POS机一部等物品。 原判认定上述事实的证据有：被害人代某、胡某、冉某、李某、黄某1、陈某、余某、朱某、高某、黄某2的陈述、辨认笔录、证人万某、贾某、程某的证言、租赁合同、个体工商户开业登记申请书、市场主体信息公示联络员备案表、个体工商户名称预先核准申请书及通知书、营业执照、搜查笔录及照片、扣押清单及照片、提取笔录、价目表、收款收据、客户消费单、检验报告、微信聊天截图、银行交易明细、微信聊天及转账记录、账单详情、物品凭证、四被告人互相辨认照片、作案地点的辨认笔录及照片、抓获经过、身份证明、被告人潘种生、陈荣灿、余红玲、郭金艳对上述犯罪事实均供认在案且在开庭审理过程中亦无异议。 原判认为，被告人潘种生、陈荣灿、余红玲、郭金艳，的行为均已构成诈骗罪。被告人潘种生是累犯，应当从重处罚。被告人郭金艳系从犯，应当从轻处罚。被告人潘种生、陈荣灿、余红玲、郭金艳归案后如实供述其犯罪事实，可以从轻处罚。被告人潘种生、陈荣灿、余红玲、郭金艳已退出部分赃款，可以酌情从轻处罚。潘种生也表示愿意将其缴纳的保证金抵赔偿款赔偿被害人的经济损失，对四被告人均给予酌情从轻处罚。据此，判决如下：一、被告人潘种生犯诈骗罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币五千元。二、被告人陈荣灿犯诈骗罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币五千元。三、被告人余红玲犯诈骗罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币四千元。四、被告人郭金艳犯诈骗罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金人民币二千元。五、责令被告人潘种生、陈荣灿、余红玲、郭金艳于本判决生效之日起十日内，共同分别赔偿被害人高某、黄某2的经济损失人民币3600元、人民币40400元；责令被告人潘种生、陈荣灿、余红玲共同分别赔偿被害人黄某1、陈某、余某的经济损失人民币9000元、人民币2600元、人民币9700元；将被告人余红玲、郭金艳分别退出赃款人民币20000元、人民币5300元及被告人潘种生的保证金人民币4万元抵赔偿款，赔偿上述被害人的经济损失。六、将扣押在案的“佐登妮”ＳＰＡ馆赠送券一叠、ＰＯＳ机一部等物品，由扣押机关依法处理。 余红玲上诉称，其在共同犯罪中起次要作用，应认定为从犯，其犯罪情节轻微，具有坦白情节，认罪认罚，取得被害人谅解，依法应当宽处罚，其系初犯、偶犯，不曾涉案数额较少，并已全部退赃，获得所在村委会及司法所帮教监管的同意，符合缓刑的适用条件，请求二审法院依法改判，减轻处罚，对其适用缓刑。其辩护人亦提出相同的辩护意见。 经审理查明，原判认定上诉人余红玲与原审被告人潘种生、陈荣灿、郭金艳犯诈骗罪的事实清楚，认定上述事实的证据系侦查机关依法收集并经原审庭审举证、质证属实，证据的来源合法、内容客观、真实，本院予以确认。 本院认为，上诉人余红玲与原审被告人潘种生、陈荣灿、郭金艳以非法占有为目的，采取虚构事实的方式，骗取公民财物，数额较大，其行为均已构成诈骗罪。原审被告人潘种生曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑满释放后五年内再犯本案之罪，系累犯，应当从重处罚。在共同犯罪中，原审被告人潘种生、陈荣灿系雇主，上诉人余红玲系美容店的经理，参与经营管理，并负责对被害人实施皮肤检测，夸大危害结果，诱使被害人购买相应产品，既是管理者又是具体实施者，其三人起着主要作用，均是主犯，原审被告人郭金艳起次要作用，是从犯，应当从轻处罚。故上诉人余红玲及其辩护人提出应认定余红玲为从犯的诉辩意见均不能成立，不予采纳。上诉人余红玲与原审被告人潘种生、陈荣灿、郭金艳如实供述犯罪事实，可以从轻处罚。上诉人余红玲与原审被告人潘种生、陈荣灿、郭金艳已退出部分赃款，可以酌情从轻处罚。同案人潘种生表示愿意将其缴纳的保证金抵赔偿款赔偿被害人的经济损失，对余红玲与各原审被告人给予酌情从轻处罚。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人余红玲及其辩护人请求二审法院予以减轻处罚并适用缓刑的意见与余红玲的罪责不符，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条、第五十三条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  张加典 审判员  陈春荣 审判员  姚顺坡 二〇二〇年三月三日 书记员  王智恒 附：本案适用的法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： (一)犯罪情节较轻; (二)有悔罪表现; (三)没有再犯罪的危险; (四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。