山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁06民终5762号上诉人（原审原告）：孙瑜蔚，女，1993年10月17日出生，汉族，住烟台市芝罘区。委托诉讼代理人：张晓亮，山东新势力律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：烟台永盛建筑开发有限公司，住所地烟台市莱山区澳柯玛大街69号。法定代表人：崔瑞荣，董事长兼经理。委托诉讼代理人：张勇，山东众成清泰（烟台）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王兰兰，山东众成清泰（烟台）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘培军，男，1961年2月17日出生，汉族，住烟台市福山区。委托诉讼代理人：董玉强，山东海峰律师事务所律师。上诉人孙瑜蔚因与被上诉人烟台永盛建筑开发有限公司（以下简称永盛公司）、刘培军房屋买卖合同纠纷一案，不服烟台市莱山区人民法院（2018）鲁0613民初1584号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月23日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。孙瑜蔚上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判或发回重审；二、永盛公司、刘培军承担本案一审、二审的诉讼等费用。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。1、一审法院认为孙瑜蔚的购房款没有支付给永盛公司，而是给了刘培军，认定孙瑜蔚与永盛公司之间不具有债权债务关系，从而对孙瑜蔚起诉刘培军的担保法律关系也不发生效力，孙瑜蔚认为事实没有查清和核实清楚，有关法律问题没有给予认定。孙瑜蔚将房款500000元全部支付给刘培军后，刘培军在庭审中也承认将部分购房款转账给永盛公司项目经理梁德伍。至于后来梁德伍是否将购房款交付永盛公司，孙瑜蔚认为与本人无关。2、本案担保书和回复函的来历。当初刘培军担保购买涉案房屋没有问题，如今永盛公司却迟迟不能交房，孙瑜蔚多次催促刘培军和梁德伍，要求其交付房屋或退房款，刘培军才给孙瑜蔚出具了担保书，之后永盛公司的项目经理梁德伍出具了回复函。回复函也能充分证明梁德伍代表的永盛公司欠孙瑜蔚的购房款一直没有返还。但在一审庭审中，刘培军的委托诉讼代理人称刘培军是受到胁迫才写的担保书，不是其意思真实表示，但没有证据证实。反而孙瑜蔚有证据证明，担保书是刘培军在自己办公室上班时间书写的，没有任何人胁迫，是因为心虚自己收了钱，房子一直没有给，钱也没退，才给孙瑜蔚书写的。刘培军代理律师在一审时的表述明显前后矛盾，说刘培军把部分房款已经转给梁德伍，又说自己出具担保书是被胁迫的不是真实意思表示，对此一审法院应发传票传刘培军本人到庭说明案件真实情况，以利于案件查明事实真相。3、通过一审庭审孙瑜蔚得知，所谓的项目经理梁德伍和永盛公司之间是建筑项目非法挂靠关系。梁德伍自己没有建筑开发资质，借用了永盛公司的建筑资质承建的该项目，永盛公司收取梁德伍的挂靠费上百万元。对此事实，一审法院没有认真查清非法挂靠事实，并没有向有关行政部门发出处罚的司法建议。仅以孙瑜蔚证据不足，给予驳回诉请，是非常不合理的。如果任由此种非法挂靠关系发展，不仅建筑质量得不到保障，更会引发更多的诉讼和社会稳定问题。一审法院查实了本项目的项目经理是梁德伍，该工程又是永盛公司承建的，项目经理收到房款后没有交付永盛公司。孙瑜蔚认为，项目经理具体交没交付，什么时间交付，都与孙瑜蔚无关，是其公司管理问题。而且在购房合同上有梁德伍的签字，并且梁德伍本人也给孙瑜蔚出具了回复函承认欠房款。本案中查明的非法挂靠关系为何不予审理查实、基于挂靠引出的纠纷为何在法律上不给予审理和分清责任承担，孙瑜蔚认为一审判决的事实没有查清。二、一审法院适用法律有误。一审中，孙瑜蔚认为梁德伍的签字已经构成表见代理行为，所代表永盛公司与孙瑜蔚签订的合同是有效的。虽然永盛公司在一审时表述并没有收到购房款，但是梁德伍收到房款，并出具回复函表示欠孙瑜蔚房款。另外，签订合同时，有梁德伍本人的签字又有公司印章，合同又是在小区工地办公室签订，如果这样的合同不能认定合同有效和符合表见代理的情形，未免对孙瑜蔚（购房者）要求太过于苛刻。根据一审法院调查核实的证据，梁德伍与永盛公司之间签订有协议书（其协议本质就是非法挂靠协议）。但一审法院并没有审理和认定该协议的效力，以及非法挂靠项目所引发纠纷责任的分担问题。另外，在一审法庭查实的，永盛公司与该工程的建设单位签订的《建设工程施工合同》及《施工中标通知书》载明，总承包单位不得转包。在此情况下，一审庭审中永盛公司委托诉讼代理人称，跟梁德伍是存在转包的事实，由此看来，该项目具体建设所产生的法律关系错综复杂，一审法院也并没有理清法律关系和各方应负的责任。孙瑜蔚找出下列案例，均能证实梁德伍的项目经理身份和符合表见代理情形签订合同的事实。1、在本院（2017）鲁06民终3939号民事判决书中，本工程施工劳务分包合同的甲方为永盛公司，与合同对方签订的合同内容中明确约定了永盛公司委派的工程负责人为梁德伍经理。该案第二次庭审时，永盛公司代理人曾称项目经理梁德伍。两级法院均对梁德伍的签字决算书可以作为涉案结算依据予以认定。本案也足以认定梁德伍项目经理的身份，以及可以代表永盛公司签订合同的事实。2、在烟台市莱山区人民法院（2018）鲁0613民初1431号判决书中，法院认定了项目经理梁德伍的签字属于表见代理。此案争议的事实也是与本案同一个建设项目，项目经理梁德伍与钢材商签订的钢材买卖合同。所以，孙瑜蔚认为梁德伍的签字已经构成表见代理，永盛公司应承担合同责任，返还购房款承担违约责任，刘培军承担连带保证责任。综上所述，一审法院在本案事实未查清、适用法律有误的情况下判决，孙瑜蔚不服，请求二审法院在查清事实后给予改判或发回重审。永盛公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回孙瑜蔚的上诉请求。梁德伍的行为不构成表见代理。一、表见代理的代理人所实施的代理行为应当是被代理人有权实施的行为，即被代理人本人实施该行为可依法生效并受法律保护的行为。永盛公司并非开发商，没有对外销售房屋的权限和资质。根据《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条规定，代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力。永盛公司不具备对外销售房屋的权利，梁德伍私自以永盛公司的名义对外销售房屋的行为，实质上是超出了代理权限，对于永盛公司不发生效力。二、根据《中华人民共和国合同法》第四十九条及最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第十三、十四条的规定，表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。孙瑜蔚在本案中存在重大过失，无表见代理的适用余地。孙瑜蔚所存在的重大过错如下：（一）孙瑜蔚对交易对象选择存在重大过错。众所周知，房屋销售主体是开发商，购房人应当与开发商签订合同。本案孙瑜蔚没有与有销售资质的开发商签订房屋定购协议，而是与没有销售资质的梁德伍签订协议，可见，其对交易对象的选择存在重大过失。（二）孙瑜蔚对于房款支付存在重大过失。众所周知，购房款应当交给销售方的财务处，孙瑜蔚未经审查收款人的身份，径行将全部购房款支付给与永盛公司毫无关联的刘培军，存在重大过失。（三）孙瑜蔚对于交易过程存在重大过失。从孙瑜蔚提交的《收款收据》和《房屋订购协议书》来看，收据加盖的是财务专用章，《房屋订购协议书》既加盖有财务专用章，又加盖有公章。由此可以推断出梁德伍同时持有财务专用章和公章。财务专用章应由财务负责人保管是常识。孙瑜蔚在签订房屋订购协议书及收到收款收据的当时未对印章的真实性提出质疑，存在重大过失。（四）孙瑜蔚在未核实行为人的身份、授权的情况下，便与行为人签订房屋订购协议并将购房款支付给案外人，存在重大过失。三、根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》，私刻单位的公章签订经济合同，骗取财物归个人占有、使用、处分的，单位对行为人该犯罪行为所造成的经济损失不承担民事责任。刘培军与案外人勾结，私刻永盛公司的公章对外签署房屋订购协议，骗取购房款归个人所有的行为涉嫌犯罪，已经由河滨路派出所立案调查。永盛公司对行为人的该行为所造成的经济损失不承担民事责任。刘培军辩称，第一，已收取的涉案购房款共三笔，共计375120元，孙瑜蔚主张支付全部房款500000元不是事实，这一点在一审法院的审理调查笔录及一审判决当中有明确的表述，以及相关的证据证实，在此不再赘述。孙瑜蔚主张第一笔款转账支付却始终未能提供支付凭证，主张以部分现金交付刘培军，但没有收据，明显有违常理，不是事实。孙瑜蔚提供的第一份收款收据显示的是原购房人王璐的名字更改为孙瑜蔚，这恰恰与刘培军的主张以及提供的相关证据能够相互印证，因此孙瑜蔚支付的全部购房款是375120元而非500000元。第二，梁德伍无论是作为涉案房屋承建工程施工方的项目经理，还是如永盛公司所主张的工程转包关系，亦或是梁德伍借用永盛公司的资质施工，永盛公司对梁德伍实施的与工程相关联的行为，均负有监督管理责任，从涉案房屋工程的开发商烟台福美置业有限公司（以下简称福美公司）与招投标工程的备案合同的施工方永盛公司以及工程实际施工人梁德伍之间的相关协议，的确有以涉案房屋预售款抵顶工程款的相关约定，并且事实上梁德伍对外预售的房屋当中大部分购房人均实际得到的房屋，因此梁德伍以永盛公司的名义对外预售房屋，与孙瑜蔚签订房屋订购协议，出具收据，并且加盖永盛公司公章和财务章的行为，不论加盖的公章和财务章是否与永盛公司备案印鉴一致，梁德伍的行为对外均构成对永盛公司的代表，至于永盛公司主张刘培军与他人私刻印章涉嫌犯罪的问题，并没有证据证明，不是事实，其主张不成立。第三，关于担保书上交现金500000元全款购房不是事实，退房款和补偿共计750000元，既没有事实根据，也没有征得被担保人的授权或者认可，所谓的担保不成立，不生效。综上，孙瑜蔚的上诉理由缺乏事实根据，没有证据证实，不能成立。孙瑜蔚向一审法院起诉请求：1.永盛公司返还给孙瑜蔚购房款及补偿金共计750000元，刘培军对750000元的给付责任承担连带保证担保责任；2.永盛公司、刘培军共同承担本案诉讼费、保全费、担保费、律师费。一审法院认定事实：一、2012年7月26日，福美公司与永盛公司签订《协议书》，双方约定共同开发烟台市低碳示范小区，工程地点位于福山区政务接待中心北侧、福桃路西侧，规划总建筑面积约47870.82平方米（最终按实确定）；楼房由福美公司委托销售代理机构统一销售，永盛公司按照楼房分配比例取得销售款；福美公司以该房地产项目规划确认的总可售建筑面积58.5%份额的商品房及可售车位抵顶应付永盛公司所有工程款项（以政府规划确定的总可售建筑面积为准），永盛公司通过前期分配预售房款和后期分配抵顶商品房的方式取得工程款；如永盛公司前期需以本项目商品房向第三方抵顶工程款或材料款，则具体抵顶房源由福美公司与永盛公司双方本着平等合理的原则另行协商后确定，抵顶房屋按照统一销售政策确定的价格计入已售房款总额进行核算，该部分房屋价款从福美公司应付永盛公司销售房款中直接扣除；永盛公司与第三方之间用于抵顶工程款的房屋价格中超出销售价格的部分与福美公司无关，但永盛公司不得针对房屋状况、交房条件、交房时间等向第三方作出与福美公司销售政策相违背的任何承诺；本项目全部工程经验收合格后，如仍有商品房及车位没有销售完毕，福美公司与永盛公司双方仍按照4.15：5.85的比例对剩余商品房及车位按建筑面积进行实物分配，由双方另行签订《顶房协议》确定永盛公司所得商品房的具体位置及房号（原则上按同类型房源公平分配）；因双方约定工程款的支付方式为“以房抵顶”，福美公司不受施工合同中约定的付款比例及付款期限的约束，福美公司抵顶房屋的每平方米单价以本工程的开盘价为准，因市场因素导致抵顶房屋销售价格上涨或下跌产生的收益或亏损，均由永盛公司自行享受或者承担，福美公司对永盛公司抵顶房屋的收益额及销售变现的期限不作任何承诺，不承担任何责任；对于永盛公司前期抵顶的房屋或后期自行销售的房屋，福美公司配合永盛公司办理相关售房手续，按照永盛公司的要求将手续办至实际买受人名下，房屋销售合同以福美公司名义与买受人签订。合同另约定了双方的其他权利义务。二、永盛公司主张其与案外人梁德伍就上述工程存在转包关系。2012年8月16日，永盛公司与梁德伍签订《协议书》，约定依据2012年7月26日永盛公司与福美公司签订的合作开发福美嘉苑工程《协议书》，梁德伍以永盛公司的名义出资合作开发承包该工程，并履行承担该合同中永盛公司的责、权、利等有关事宜；梁德伍与永盛公司共同到银行以永盛公司的名义开立共管账户并对预留印鉴进行备案，用于办理梁德伍前期建设资金的转账结算和资金担保；房屋具备预售条件后，永盛公司委派一名财务人员与发包方财务人员共同办理预收款项的记账工作；预售所得款项全部存入永盛公司开立的销售专用账户，永盛公司应于每月1日和15日向发包方结算本期应分配预售款项；梁德伍在该工程全部施工管理过程中，实行独立核算，自主经营、自负盈亏，独自承担债权债务，并向永盛公司交纳总投资额1.5%的风险保证金，梁德伍在经营管理中出现重大失误造成严重后果的，永盛公司有权免除本工程项目经理负责人的职务；梁德伍按总工程总造价的2%上交永盛公司作为施工管理费。三、2013年4月2日，永盛公司与福美公司经过招投标程序后签订《建设工程施工合同》，约定永盛公司承包福美公司发包的福美嘉苑小区工程，承包内容为机械挖槽、余土外运、场内室外亏欠土方回运及回填、施工图纸范围内土建、水、电、暖、卫等全部工程内容。四、孙瑜蔚通过刘培军找到梁德伍，并在福美嘉苑小区工程工地与梁德伍签订《房屋订购协议书》一份。该协议载明：“甲方：烟台永盛建筑开发公司，乙方：孙瑜蔚，身份证号码。甲方开发的位于福山区的‘福美嘉苑’住宅小区，预计2013年5月1日前正式开盘，现乙方为了提前选购到合适的楼房，经与甲方协商，自愿达成以下协议：1、乙方自愿定购甲方开发的‘福美嘉苑’住宅小区1号楼一单元12层东号房产，建筑面积约为88平方米（以房管部门测量为准多退少补），现定购优惠单价为4000元/建设平方米，总房价为352000元。2、乙方在签订本房屋定购协议时，向甲方交付定金人民币壹拾伍万＋壹拾万元，定金可充当购房款，但不计息；剩余购房款在签订《商品房买卖合同》时一次性交付。3、甲方承诺在收到乙方缴纳的50%的购房款后，甲方不得将定购的房屋再另行售与他人。4、双方特别约定：甲方取得商品房预售许可证后，甲方按照乙方在本协议所留电话通知乙方到甲方处协商商品房预售合同。5、本协议内容及约定房屋价格优惠为甲方商业机密，为了甲、乙双方共同利益应保守机密，不得对外泄露。6、本协议一式二份，双方各执一份。本协议双方签字、盖章之日起生效。”该协议开头甲方处加盖永盛公司公章，乙方处存在涂改痕迹将“王璐”更改为孙瑜蔚，身份号码也进行了涂改变更；落款甲方代表签字处由梁德伍签字，并加盖永盛公司财务专用章，乙方处亦进行了涂改，将“王璐”更改为孙瑜蔚，并将电话号码进行了涂改变更。关于上述房屋订购协议书的签订履行经过，孙瑜蔚主张，其母亲经朋友介绍结识了卫计局退二线的副局长刘培军，知道卫计局在涉案小区有团购，刘培军则了解团购情况；经刘培军介绍并联系到涉案工程项目负责人梁德伍，并于2012年11月19日在刘培军担保下与梁德伍签订了《房屋订购协议书》，签订协议时，《房屋订购协议书》已经进行了填写，由刘培军对合同进行了涂改添加；合同签订当日其支付部分现金并刷卡将款项150000元支付给刘培军，刘培军拿出一个收据进行了涂改并加盖了永盛公司的印章；2013年10月15日及12月17日，其通过转账分别向刘培军支付房款100000元及125120元，由梁德伍出具了两份收据，并加盖了永盛公司的财务专用章；之后孙瑜蔚又以现金方式向刘培军支付房款124880元，刘培军没有向其出具收据和收条；交清全部款项500000元后，其就等待永盛公司交付房屋，但经其了解涉案房屋现已卖给第三人，合同已经无法实际履行。永盛公司主张，其作为工程的承包方没有权利对外出售房屋，且其将涉案工程转包给梁德伍，其不清楚梁德伍是否对外出售房屋；孙瑜蔚提供的《房屋订购协议书》及收据中所加盖永盛公司印章并非其单位真实印鉴，其对《房屋订购协议书》的签订过程及履行情况均不知情。刘培军主张，其系卫计局工作人员，因其所在的卫计局在涉案小区有团购，其经常与梁德伍联系较为熟悉，而梁德伍与永盛公司之间是转包关系或是永盛公司的工作人员，其无法区分，但其认为涉案工程所有项目的具体经办人是梁德伍，梁德伍的行为能够代表永盛公司；孙瑜蔚实际上是认识原购房户王璐，王璐是其经办的团购户中的一名，王璐已签订房屋订购协议书并通过亲属胡晓宁向永盛公司支付购房款150000元，孙瑜蔚主动征得王璐同意后从王璐处取得《房屋订购协议书》和支付房款的进账单并找到刘培军，刘培军经梁德伍同意后变更了原合同内容，将合同及收款收据中王璐的名字进行了涂改，梁德伍在改动处加盖了永盛公司的印章；2013年10月15日、12月17日，孙瑜蔚通过转账分别向其支付房款100000元及125120元，之后其将该款项以及其他购房户的房款一并打给了梁德伍，孙瑜蔚未再向其支付其他款项，收据由梁德伍出具并加盖印章。刘培军为证实其主张提交2012年11月19日胡晓宁向永盛公司支付款项150000元的进账单一份。孙瑜蔚认为该进账单与本案无关，且刘培军不能提供证据证实王璐与胡晓宁的关系，不能证明胡晓宁与永盛公司的账目往来与本案有任何关系。永盛公司对该进账单的真实性予以认可，认可该账户为永盛公司账户，但该款项是否实际进账其不清楚，且该账户系代梁德伍代收代付的账户，款项亦非孙瑜蔚支付至永盛公司的账户内。经刘培军申请，一审法院调取刘培军卡号为62×××67的中国农业银行银行卡自2013年10月15日至2014年2月15日期间的交易明细。刘培军指认2013年10月16日其向梁德伍卡号为62×××63的中国农业银行银行卡转账500000元中包含孙瑜蔚支付给其的房款100000元，2014年1月14日其向梁德伍转账的200000元中包含孙瑜蔚支付给其的房款125120元。孙瑜蔚对银行卡交易明细没有异议，认为里面可能包含部分其支付的购房款，但其还有部分购房款是以现金方式支付给刘培军的，对其向刘培军支付第一笔款项150000元及最后一笔支付款项124880元未能提供相关证据；永盛公司对银行卡交易明细没有异议，认为该交易明细能够证明孙瑜蔚支付的房款没有转入其账户，其未收到任何款项。五、2018年5月14日，刘培军向孙瑜蔚出具《担保书》，载明：“孙瑜蔚在悦榕湾小区购1号楼1单元十二楼东（93.78），交现金伍拾万元（全款）购买。由于开发商不能交房达成如下协议，壹个月内协调在本小区内相同面积的房或退还购房款和补偿共计人民币柒拾伍万元正（750000）。如开发商不退，由本人承担（退给孙瑜蔚）（本人提供连带责任保证）（保证贰年）。刘培军370611196102170071、2018年5月14日”。刘培军对该担保书的内容有异议，认为是其被迫出具的，不是真实意思表示，“交现金500000元全款”与事实不符，房屋订购协议书载明的房屋单价是4000元/㎡，当时预定的是88㎡，所以总房款填写的是352000元，担保书中显示购房面积为93.78㎡，按照订购协议书约定的单价，总房价刚好是孙瑜蔚提供三张收据的总额375120元，因此孙瑜蔚主张交纳房款500000元不属实；同时，担保书出具退还购房款和补偿750000元没有事实依据，未征得永盛公司的认可，担保书无效。孙瑜蔚提供梁德伍向其出具的回复函，载明：“孙瑜蔚女士你好，我是悦榕湾小区建筑商梁德伍，你卖房的钱到现在还没有给你向你表示歉意，前段时间因工程资金周转不好拖到至今，把你的账号给我，下周内先给你一部分，剩余你放心分别两个月内我保证全部还清，因工程款到位少，如果有就早早打给你了，如果本人不按时给你我愿承担法律惩罚，我欠的钱不需要刘培军为我担保，我有能力还这点钱，请放心，特此告知。我的手机158××××8768，身份证，欠你房钱的人梁德伍，2018.6.7。”永盛公司对该回复函的真实性不予认可，认为应提供梁德伍到庭说明情况。刘培军对回复函的真实性予以认可，据其了解永盛公司与梁德伍有约定，让梁德伍自行筹集工程资金，在梁德伍经办的售楼款项中既有直接向永盛公司支付的，也有应梁德伍要求直接支付给梁德伍的。六、为查明案件事实，一审法院到烟台市公安局莱山分局调取永盛公司的备案印章，该局于2019年1月10日向一审法院出具证明，载明：“兹证明永盛公司公章于2010年12月2日在公安机关办理防伪印章备案手续，准予重新刻制。原印章已由我单位收回。新印章防伪编号：公章3706130004336、财务专用章3706130004337。”孙瑜蔚提交的《房屋订购协议书》及收款收据加盖的永盛公司公章及财务专用章均没有防伪编号。七、孙瑜蔚委托山东新势力律师事务所代理本案诉讼，并支出律师代理费40000元。孙瑜蔚为提供财产保全担保向中国大地财产保险股份有限公司烟台中心支公司支付财产保险服务费1125元。上述事实，有《房屋订购协议书》、收款收据、《担保书》等证据及当事人的当庭陈述为证，一审法院予以确认。一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》的相关规定，主张法律关系存在的当事人应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任，当事人未能提供证据或者提供证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的法律后果。本案中，孙瑜蔚主张其与永盛公司存在房屋认购关系，永盛公司予以否认，根据孙瑜蔚陈述，其通过刘培军联系梁德伍签订《房屋定购协议书》并将房款支付给刘培军，且刘培军、梁德伍向其出具的《房屋定购协议书》及收款收据中加盖的永盛公司公章及财务专用章均与永盛公司在公安部门的备案印章不符，不能证实永盛公司与其存在合同关系并收取房款的事实，故孙瑜蔚要求永盛公司退还其购房款并支付补偿金共计750000元，无事实和法律依据，不予支持。刘培军于2018年5月14日向孙瑜蔚出具《担保书》的事实清楚，但其所保证孙瑜蔚对永盛公司享有的债权不存在，故刘培军的担保行为不发生法律效力。孙瑜蔚主张刘培军对750000元的给付责任承担连带保证担保责任，于法无据，不予支持。孙瑜蔚要求永盛公司、刘培军支付律师费、担保费，于法无据，不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国担保法》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决：驳回孙瑜蔚的诉讼请求。一审案件受理费11300元，诉讼保全费4270元，由孙瑜蔚负担。二审中，当事人未提交新证据。经查明，由王璐更名为孙瑜蔚的《房屋定购协议书》和王璐亲属胡晓宁转账汇款150000元给永盛公司的进账单均由孙瑜蔚持有。庭审中，永盛公司对于第一笔购房款150000元是由原购房人王璐亲属胡晓宁转账汇款到其账户的事实虽没有异议，但辩称该款项系其为梁德伍代收代付，其对该款项的实际用途并不知情，永盛公司对上述辩解理由没有举证。关于孙瑜蔚支付购房款问题。孙瑜蔚对于其主张支付购房款500000元的来源解释为：合同签订当日通过POS机刷卡225000元，刷卡小票已经遗失，无法提交银行流水；剩下274880元是签订合同当天给付刘培军的现金，现金的来源是从孙瑜蔚母亲公司的保险柜取出。对于付款后为什么没有让刘培军出具收款收据，解释为当时要求了，但刘培军没有给其出具。孙瑜蔚对此未能再举证。对于《担保书》中载明的补偿金250000元，孙瑜蔚解释为其支付房款后，房屋一直没有交付，其跟刘培军商谈违约赔偿的问题，双方商定为250000元。经审查，孙瑜蔚与永盛公司签订的《房屋订购协议书》中载明的福美嘉苑小区1号楼一单元12层东号建筑面积为88平方米的房屋与刘培军出具的《担保书》中载明的悦榕湾小区1号楼1单元十二楼东建筑面积为93.78平方米的房屋为同一套房屋，孙瑜蔚和刘培军对此没有异议。二审审理查明的其他事实与一审认定事实一致。本院认为，本案的争执焦点有四。一、关于梁德伍的行为是否构成表见代理，孙瑜蔚与永盛公司是否存在房屋定购关系的问题。根据永盛公司与福美公司签订的《协议书》，可以认定永盛公司与福美公司之间系合作开发涉案工程关系。根据永盛公司与梁德伍签订的《协议书》，可以认定梁德伍与永盛公司之间系挂靠关系，梁德伍是涉案工程的实际施工人。永盛公司与原购房人王璐签订的房屋定购协议书中加盖了永盛公司财务专用章，永盛公司对于涉案第一笔购房款150000元是由王璐亲属胡晓宁转账汇款到其账户的事实没有异议，可以认定永盛公司与王璐存在买卖涉案房屋关系。此后梁德伍又将涉案房屋从王璐名下变更出卖给了孙瑜蔚的事实清楚。永盛公司虽然辩称150000元款项系为梁德伍代收代付，但其对此未能举证。梁德伍以永盛公司的名义施工，对外的开发经营活动也均以永盛公司的名义进行，对此孙瑜蔚有足够理由相信梁德伍得到了永盛公司的授权，梁德伍的行为构成表见代理，其出售房屋并收取购房款的行为能够代表永盛公司，应认定孙瑜蔚与永盛公司构成房屋买卖合同关系。二、关于已付及应退购房款金额的问题。孙瑜蔚主张其共计支付给刘培军购房款500000元，为此提供了总额为375120元的3份收款收据和《担保书》。《担保书》载明“孙瑜蔚在悦榕湾小区购1号楼1单元十二楼东（93.78），交现金伍拾万元（全款）购买”。刘培军对该担保书的内容有异议，认为是其被迫出具的，不是其真实意思表示。从《房屋订购协议书》来看，涉案房屋单价是4000元/㎡，建筑面积约为88㎡，总房款为352000元。从《担保书》来看，载明的购房面积为93.78㎡，按照合同约定的4000元/㎡的单价计算总房款正好是三张收据的总额375120元。因此孙瑜蔚主张其交纳的购房款为500000元明显与房屋买卖事实不符，且孙瑜蔚仅能提供其已向永盛公司支付375120元的证据，故应认定孙瑜蔚向永盛公司支付的购房款为375120元。本案《房屋订购协议书》已经不能履行，且从梁德伍的发函内容来看其也同意退付涉案房款，因此可以认定双方购房合同已经解除。但因《担保书》系刘培军个人出具，未征得永盛公司的认可，故孙瑜蔚请求永盛公司向其返还购房款及补偿金共计750000元，证据不足，对此本院支持其中永盛公司返还购房款375120元的诉讼请求。三、关于刘培军应否承担责任的问题。刘培军虽然主张《担保书》是其受胁迫出具，并非其真实意思表示，但却对此不能举证。刘培军作为涉案房屋买卖合同的中间人，承诺对开发商不能交房或退还购房款，承担连带保证责任，系其对自己民事权利的自愿处分，应认定《担保书》是刘培军的真实意思表示。但是根据法律规定，刘培军作为担保人承担担保责任的范围不应当超过主债务，这是担保从属性的要求使然。所以刘培军承诺其担保责任的范围大于主债务的，应当认定大于主债务部分的约定无效，故刘培军所应承担的担保责任为向孙瑜蔚返还购房款375120元为限。四、关于孙瑜蔚主张的律师费和担保费应否支持的问题。因双方对上述费用没有明确约定，且该费用亦不属于必须发生的费用，因此对其该项请求本院不予支持。综上所述，孙瑜蔚的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销烟台市莱山区人民法院（2018）鲁0613民初1584号民事判决；二、烟台永盛建筑开发有限公司于本判决生效之日起十日内返还孙瑜蔚购房款375120元，刘培军对该笔给付义务承担连带清偿责任；三、驳回孙瑜蔚的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11300元，诉讼保全费4270元，由孙瑜蔚负担6247.6元，由烟台永盛建筑开发有限公司、刘培军负担9322.4元；二审案件受理费11300元，由孙瑜蔚负担4373.2元，由烟台永盛建筑开发有限公司、刘培军负担6926.8元。本判决为终审判决。审判长  侯伟平审判员  杨 霞审判员  李 安二〇二〇年三月九日书记员  孙嘉慧