山东省日照市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁11民终274号 上诉人（原审被告）：岳欣海，男，1975年12月1日出生，汉族，居民，住莒县。 委托诉讼代理人：孙永贵，莒县招贤法律服务所法律服务工作者。 被上诉人（原审原告）：岳海滨，男，1968年12月23日出生，汉族，居民，住莒县。 委托诉讼代理人：陈维艳，莒县昌盛法律服务所法律服务工作者。 原审被告：岳登海，男，1974年5月29出生，汉族，居民，住莒县。 原审被告：张同涛，男，1987年1月15日出生，汉族，居民，住莒县。 以上两原审被告委托诉讼代理人：孙永贵，莒县招贤法律服务所法律服务工作者。 原审被告：岳强，男，1992年8月1日出生，汉族，居民，住莒县。 上诉人岳欣海因与被上诉人岳海滨、原审被告岳登海、张同涛、岳强合伙协议纠纷一案，不服山东省莒县人民法院(2019)鲁1122民初4288号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月28日立案后，依法组成了合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 岳欣海上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回岳海滨的诉讼请求，或将本案发回重审；2.一、二审诉讼费用由岳海滨承担。事实与理由：一、一审诉讼主体违反法律规定。《最高人民法院关于适用的解释》第十六条规定，在诉讼中，未依法登记领取营业执照的个人合伙的全体合伙人为共同诉讼人。本案系29人合伙出资从事土石方工程引起的纠纷，全体合伙人均应参加诉讼。二、一审认定的利润金额有误。岳登海2018年12月24日在微信群公布的账目暂余款1626773.1元，系阶段性收入扣除部分支出的明细，并非最终结算，涉案工程至今仍在施工，还在增加收益或费用支出，且有多名人员因合伙支出相关费用仍未入账结算，岳欣海一审已提交部分证据予以证实。另，岳欣海一审提交了15名合伙人均要求暂不分配利润的说明，但一审法院对岳欣海提交的证据均未作认定，导致本案事实认定不清。岳海滨一审庭审之后提交了日照市沭瑞置业有限公司与莒县陵阳岳海滨工程机械租赁处签订的土方回填合同，用以证明涉案合伙工程已经完工，岳海滨目前在施工的工程系其单独承包，与本案无关。岳欣海认为，该合同系伪造的，即使该合同认定有效，该合同亦系本案合伙合同的延续。三、日照市沭瑞置业有限公司是国有独资企业，莒县土地储备开发有限公司100%出资，其签订合同需与有资质的单位签订，岳欣海多次向相关人员查证该合同的真实性，日照市沭瑞置业有限公司对该合同予以否认。岳海滨明显系恶意损害29名合伙人的合法权益，岳欣海保留追究其相关责任的权利。综上，一审认定事实不清，证据不足，适用法律错误。 岳海滨辩称，一、岳欣海与岳海滨之间确实存在合伙关系，但是合伙协议已经履行完毕，合伙账目已经共同推选的会计岳登海计算，经全体合伙人通过微信群的方式结算完毕，合伙项目终止，合伙解散。各合伙人间的利益因散伙后形成独立的利益，一审诉讼主体并无不当。二、岳欣海未提交证据证明合伙工程尚未结束及账目尚有其他开支未予清算。涉案合伙工程已经结束，岳海滨施工的工程与本案无关。岳欣海一审提交的证据均系其单方制作，在合伙清算后，岳欣海补写的账目与事实不符，不能作为定案依据。岳欣海主张扣除岳海滨1万元系其个人行为，其无权利扣除。三、本案合伙清算后，岳欣海已将投入的10万元退还各方，亦说明了工程项目已经结束。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 岳登海、张同涛述称，同岳欣海的上诉意见。 岳强述称，同岳海滨的答辩意见，涉案工程已经结束，应该分配利润。 岳海滨向一审法院起诉请求：1.判令岳强、岳欣海、岳登海、张同涛返还岳海滨利润56095.62元及利息；2.诉讼费由岳强、岳欣海、岳登海、张同涛负担。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据。对当事人无异议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证。岳海滨围绕诉讼请求依法提交了：1.工程结算款支付申请书三份，用以证明合同双方共同确认全部完成工程量；2.沭东花园百合苑西区土方回填施工合同一份。岳欣海、岳登海、张同涛对该证据1真性无异议，但主张该证据就已完工的工程量计算的，并非合同整体工程已经完工，对证据2真实性有异议，认为该合同系伪造的，且该合同承包范围与原合同承包范围重复，应视为是原合同的延续。岳强对岳海滨提交证据1、2均无异议。 岳强、岳欣海、岳登海、张同涛未提供证据。 一审法院认定事实如下：2018年，莒县陵阳街道岳家庄科村包括岳海滨在内的29人，借用日照城基开发建设有限公司的资质，共同出资承包了日照市沭瑞置业有限公司发包的莒县沭东花园百合苑西区土方工程，每人投资10万元，亏损、利益共担，29人共同选定岳强、岳欣海、岳登海、张同涛作为代表人，岳强、岳欣海负责合同签订及工地管理事宜，岳登海担任会计，张同涛担任出纳。岳强作为群主，建立了29人的微信群。合同签订后，29人开始施工。2018年12月24日，会计岳登海在微信群公布了工地账目明细，其中总收入4115829.6元、开支2489056.5元、利润1626773.1元，每人应得利润56095.62元。2019年1月份，返还投资款10万元。利润款1626773.1元由岳欣海、岳登海、张同涛、岳强共同控制管理，该款以张同涛名义存储在莒县陵阳农商行，该利润至今未分。 一审法院认为，本案中29人借用日照城基开发建设有限公司的资质，共同出资承包了日照市沭瑞置业有限公司发包的莒县沭东花园百合苑西区土方工程，形成合伙关系。会计岳登海于2018年12月24日在微信群公布账目明细及每人应得利润后，视为已对合伙期间的盈亏进行了清算，岳海滨请求返还合伙期间未分配利润，一审法院予以支持；岳欣海、岳登海、张同涛辩称涉案工程未完工，工程款未最终核算，且存在账目不清，未经结算的情形，但未提供证据予以证明，不予采纳；因未约定利息，岳海滨请求支付利息，不予支持。 综上，岳海滨的诉讼请求有理部分，予以支持。案经调解无效，依照《中华人民共和国民法总则》第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，一审判决：岳强、岳欣海、岳登海、张同涛于判决生效后十日内返还岳海滨利润款56095.62元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费601元，由岳强、岳欣海、岳登海、张同涛负担。 二审中，当事人没有提交新证据。本院查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，2018年包括本案当事人在内的29人，借用日照城基开发建设有限公司的资质，共同出资承包了日照市沭瑞置业有限公司发包的莒县沭东花园百合苑西区土方工程，每人投资10万元，亏损、利益共担，各方对该事实均无异议，本院予以确认。岳海滨与岳欣海、岳登海、张同涛、岳强等人之间虽未签订书面合伙协议，但岳海滨已经实际出资，参与共同经营，合伙关系成立，本院予以认定。关于本案合伙是否终止、清算的问题。双方当事人虽未就退伙进行书面约定，但根据本案查明的事实来看，2019年1月份，岳海滨已经收回其投资款10万元，故岳海滨与岳欣海等人之间的合伙关系实际上已经终止。《中华人民共和国民法通则》第三十二条规定，合伙经营积累的财产，归合伙人共有。本案合伙关系终止后，岳海滨应当分割的财产包括合伙时投入的财产及合伙期间积累的财产等。根据会计岳登海2018年12月24日在微信群公布的工地账目明细来看，涉案合伙剩余利润款为1626773.1元，每人应得利润56095.62元。岳欣海请求返还合伙期间未分配的利润应予支持，一审对此认定并无不当。岳欣海、岳登海、张同涛、岳强系合伙代表人，合伙利润由其四人保管，本案诉讼主体亦无不当。岳欣海的上诉理由不成立，本院不予采信。 综上所述，岳欣海的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1202元，由上诉人岳欣海负担。 本判决为终审判决。 审判长 李 红 审判员 王春燕 审判员 刘丽艳 二〇二〇年三月三十一日 书记员 宋 欢