江苏省扬州市中级人民法院民 事 裁 定 书(2020)苏10民特12号申请人：江苏弘盛建设工程集团有限公司，住所地在江苏省高邮市城南经济新区南环路88号。法定代表人：徐杨，董事长。委托诉讼代理人：金元龙，江苏日出律师事务所律师。被申请人：汪桂清，男，1965年5月14日出生，汉族，住江苏省太仓市。委托诉讼代理人：李永辉，江苏至誉律师事务所律师。申请人江苏弘盛建设工程集团有限公司（以下简称弘盛公司）与被申请人汪桂清申请撤销仲裁裁决一案，本院2020年2月18日立案受理后，依法组成合议庭进行了审查。本案现已审查终结。弘盛公司向本院提出申请请求：撤销扬州仲裁委员会作出的（2018）扬仲裁字第197号裁决书。事实与理由：1、扬州仲裁委员会（2018）扬仲裁字第197号裁决书超出了汪桂清的仲裁请求范围。汪桂清在仲裁申请书中请求弘盛公司支付工程价款62074501.58元及利息。但仲裁委在审理中却通知汪桂清将工程价款拆分为工程费、管理费、利润等，并将管理费、利润裁给汪桂清，该行为属超出汪桂清的仲裁请求范围。2、仲裁庭程序违法。第一，违反客观中立的原则。本案的仲裁事项与（2015）扬仲裁字第396号案件当事人相同、仲裁请求相同，提供的证据基本一致，扬州仲裁委员会（2015）扬仲裁字396号裁决书已驳回汪桂清的仲裁请求。本次仲裁庭也认识到汪桂清并未提供新的证据，根据一事不再理原则，仲裁庭应驳回汪桂清的申请。但仲裁庭认为从稳定社会与平衡利益出发，考虑到汪桂清不是实际施工人，认为他作为管理人可以获得与实际劳动相符的管理费用，仲裁庭这种帮助汪桂清调整思路、指导仲裁的行为，违反了客观中立的原则。第二，仲裁庭违反证据规则的相关规定。仲裁庭在2018年9月12日的庭审中，规定汪桂清在一周内提供将工程价款拆分为工程费、管理费、利润的鉴定报告，但汪桂清直到2019年2月才提供鉴定报告，汪桂清不仅逾期提供鉴定报告，而且该报告还被仲裁庭采信，并依据这份鉴定报告进行裁决，仲裁庭违反了证据规则的相关规定。3、汪桂清不具有履行合同的能力，才是导致建设工程施工合同被业主方解除的原因，仲裁庭没有查明合同被解除的原因在于汪桂清。4、裁决书适用法律不当。仲裁庭已查明汪桂清不是实际施工人，就不能依据最高人法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》来处理本案，因为只有实际施工人才可以适用该解释来处理，因此，仲裁庭显属适用法律不当。汪桂清不是实际施工人，也未提供证据证明其参与管理及投入，仲裁庭仅凭口头陈述即采信汪桂清的意见，违反了“谁主张，谁举证”的原则。弘盛公司与汪桂清之间的转包协议应属无效，汪桂清不能因无效的合同获得利润，仲裁庭将利润裁决给汪桂清明显违反法律规定。汪桂清辩称，弘盛公司申请撤销仲裁裁决的事由，并不符合《中华人民共和国仲裁法》第58条的规定，所以，弘盛公司请求撤销仲裁裁决没有法律依据。本院经审理查明。扬州仲裁委员会于2018年6月25日受理了申请人汪桂清与被申请人弘盛公司建设工程施工合同纠纷一案。申请人汪桂清在仲裁申请书中称：2013年7月26日，贵州省安龙县交通运输局（以下简称安龙县交通局）、贵州省安龙县新宇资源开发有限责任公司（以下简称贵州新宇公司）分别将荷都大道、龙城大道工程发包给贵州国发城市建设投资开发有限公司(简称贵州国发公司)。2013年8月28日，贵州国发公司将荷都大道、龙城大道工程转包给弘盛公司。2014年2月14日，弘盛公司又将荷都大道、龙城大道再次转包给汪桂清，约定承包造价参照弘盛公司与贵州国发公司签订的施工合同，协议签订后汪桂清依约支付500万元担保金。2014年3月4日、3月26日汪桂清以弘盛公司安龙项目部以及弘盛公司贵阳分公司的名义，分别与张友方、黎任刚签订两份《土石方爆破挖运分包合同》，将龙城大道、荷都大道路基部分的爆破及土石方挖运工程、土石方压实工作发包给张友方、黎任刚。2014年8月4日，安龙县人民政府、安龙县交通局及贵州新宇公司同意贵州国发公司退出安龙县荷都大道、龙城大道工程建设，终止荷都大道、龙城大道施工合同的履行，进而导致汪桂清无法继续履行合同。汪桂清就已完成的工程委托江苏骏通建设项目管理咨询有限公司进行审计，确定工程造价118585916.09元。其中，汪桂清应向张友方、黎任刚支付56511414.51元，因弘盛公司同意向张友方、黎任刚的1100万元，故汪桂清还应向张友方、黎任刚工程款45511414.51元。本次仲裁请求中不包括45511414.51元，但45511414.51工程款的利息在申请之中。请求裁决：1、弘盛公司向汪桂清支付工程款62074501.58元及利息7892390.22元(利息以62074501.58元为基数，按照中国人民银行一至五年期的年贷款基准利率4.75%，从2015年10月21日计算至实际支付之日止，目前暂计算至2018年6月24日)。2、本案的仲裁费、保全费等全部费用由弘盛公司承担。扬州仲裁委员会认定基本事实如下：2015年10月21日,汪桂清曾向本会申请仲裁，请求裁决：1、江苏弘盛公司支付工程款109935916.09元及利息（利息按银行同期银行贷款利率自2015年1月18日计算至实际支付时止）；2、江苏弘盛公司退还工程保证金30万元；3、本案仲裁费用、保全费用由弘盛公司承担。弘盛公司提出反请求，请求裁决：1、汪桂清赔偿弘盛公司经济损失970万元；2、仲裁费用由汪桂清承担。该会经审理于2018年3月2日作出了（2015）扬仲裁字第396号裁决书,对相关事实认定如下：2013年7月26日，安龙县交通局与贵州国发公司签订安龙县荷都大道投资建设协议（以下简称荷都大道投资协议），约定由贵州国发公司按照安龙县交通运输局提供的施工设计图纸投资建设荷都大道的工程建设，竣工验收合格后安龙县交通运输局回购，并交付其使用，该合同由安龙县人民政府担保。同日，贵州新宇公司与贵州国发公司签订安龙县龙城大道投资建设协议（以下简称龙城大道投资协议），约定由贵州国发公司按照贵州新宇公司提供的施工设计图纸投资建设龙城大道的工程建设，竣工验收合格后贵州新宇公司回购，并交付其使用，该合同由安龙县人民政府担保。2013年8月28日，贵州国发公司将龙城大道、荷都大道工程施工发包给弘盛公司建设施工。合同签订后，弘盛公司将两条大道工程发包给第三方施工。2013年10月25日，弘盛公司安龙项目部将荷都大道的路基工程分包给黄泽兰，并签订相应的施工合同。2014年2月14日，弘盛公司又与汪桂清、太仓市刘家港市政工程有限公司（以下简称太仓刘家港公司）、景立新签订承包协议书一份，约定由汪桂清承包弘盛公司龙城大道、荷都大道两项目；承包方式为内部承包；承包造价为参照弘盛公司与贵州国发公司签订的施工合同（扣除弘盛公司已完成工作量）；汪桂清的权利和义务包括全面履行2013年8月28日弘盛公司与贵州国发公司签订的两份施工合同中约定各项条款，承担弘盛公司向贵州国发公司承诺的一切责任和义务。2014年3月26日，汪桂清以弘盛公司贵阳分公司的项目负责人的名义将涉案两条大道的土石方爆破及挖运工程发包给张友方、黎任刚。2014年4月1日，汪桂清、景立新以弘盛公司荷都大道项目部的名义将荷都大道工程中的附属工程发包给林红。2014年8月4日，贵州国发公司、弘盛公司、汪桂清就荷都大道和龙城大道的下一步如何协调达成一致意见，同意贵州国发公司、弘盛公司以及汪桂清项目部全部退出两条大道后续的建设工作，终止因该工程而相互签订的相关协议；由贵州国发公司、弘盛公司以及汪桂清项目部共同与政府进行协商谈判，退出两条大道的建设，同时就贵州国发公司、弘盛公司、汪桂清项目部实际投入的资金与政府进行结算，同时政府应确保资金返还足额、及时、到位。2015年8月17日云南银鹏公司、贵州国发公司、弘盛公司与安龙县交通运输局签订荷都大道解除结算协议书，确认各方参建主体之间关于荷都大道所签订的各项协议及合同等均解除，同时弘盛公司与云南银鹏公司分公司负责人张友方签订的土石方爆破分包合同也解除。各方之间违约责任相互不再追究；云南银鹏公司已经接受荷都大道项目的建设，安龙县交通局前期支付给贵州国发公司的工程款1050万元，贵州国发公司全额支付给弘盛公司，转由云南银鹏公司负责与安龙县交通运输局完善相关手续，与贵州国发公司、弘盛公司无关。（2015）扬仲裁字第396号裁决书认为，汪桂清和弘盛公司订立的内部承包协议，其内容违反国家法律、行政法规的强制性规定，应认定无效，因该合同取得的财产，双方应当承担返还的法律后果，对不能返还的，应折价补偿。弘盛公司共向汪桂清收取保证金500万元，汪桂清认可江苏弘盛公司已向分包班组退还470万元保证金，尚有30万元未退回，合同无效后，江苏弘盛公司应当向汪桂清返还30万元保证金。但在本案中汪桂清对于其实际施工量与第三方其他实际施工人的施工量未能充分举证予以区分，无法准确折价，故本会不予认定。申请人可在取得新证据后另行主张。江苏弘盛公司要求汪桂清返还其垫付的工程款及退还保证金的反请求，无事实和法律依据，应当驳回。故2018年3月2日本会作出了396号裁决书，裁决江苏弘盛建设工程集团有限公司自本裁决送达之日起十日内向汪桂清返还保证金30万元；驳回汪桂清其他仲裁请求；驳回江苏弘盛建设工程集团有限公司所有仲裁反请求。2018年6月25日，汪桂清再次向本会提起仲裁申请，以2014年3月26日汪桂清、景立新以弘盛公司贵阳分公司名义与张友方、黎任刚签订的《土石方爆破挖运分包合同》，江苏骏通公司关于贵州省安龙县龙城大道、荷都大道工程结算的编制报告作为新证据提交。经审查,上述两证据均在上次仲裁案件中已提交并均在2015（369）号案件裁决书的审理查明部分出现，并非新证据。仲裁中，汪桂清其工作量体现在聘用了50、60个工人进行检测、试验、采取安全措施、管理等，其支出了包括人员工资，检验，试验、安全措施的用料费用及财务管理成本；还有委托其他机构帮助弘盛公司确定前手施工单位九州公司的工作量的费用。改变了其实际进行了施工作业的主张，认为管理、检测也是施工的组成部分。仲裁中，江苏骏通公司对关于贵州省安龙县龙城大道、荷都大道工程结算的编制报告中管理和利润进行了拆分。龙城、荷都两条大道审定工程价款中管理、利润为5682993.92元(其中管理费约占78%,利润约占22%)加税金(3.48%)计5880762.107元。扬州仲裁委员会认为，汪桂清提供两份新证据（2014年3月26日汪桂清、景立新以弘盛公司贵阳分公司名义与张友方、黎任刚签订的《土石方爆破挖运分包合同》、编号为JTTC(2015)第001号编制报告）因已在（2015）396号仲裁案件中提交过，不能作为本案新证据，但在庭审中汪桂清承认自己并非荷都大道和龙城大道的实际施工人，而是就聘用、管理、检测等内容做了大量工作，该内容与前案中陈述内容不一致，可以视为新事实重新提起仲裁。对于被申请人弘盛公司一直辩称本次仲裁请求属于重复仲裁，本会不予认可。在上次仲裁中，本会已认定汪桂清和江苏弘盛公司订立的内部承包协议，其内容违反国家法律、行政法规的强制性规定，应认定无效，且汪桂清退场前所完成的工程已经江苏弘盛公司检验，应认定所完成工程质量已合格。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”但是，汪桂清在2014年8月4日《关于安龙县荷都大道和龙城大道工程协调事宜的会议纪要》中签字，虽然汪桂清辩称自己签名仅代表参加会议，并不代表债权债务转移，但作为完全行为能力人，汪桂清签字，应视为认可“该工程各班组（土石方挖运和爆破、共沟）所涉及的已完成工程审计债权债务转让给业务单位和安龙县政府，与弘盛公司（包括项目部）和国发公司无关”。根据《会议纪要》，应由业主单位和政府与实际施工人进行结算，再根据2014年11月17日《关于荷都大道退场结算专题会议纪要》，安龙县交通局、弘盛公司和以吕斌为代表的安龙项目部参加了会议，该份会议纪要与8月4日会议纪要精神一致，即政府认可8月4日会议中的结算方式，且汪桂清项目部吕斌签订的内容没有突破之前的会议精神，视为项目部也认可上述结算方式。虽然汪桂清辩称“吕斌2014年9月-11月的工资由弘盛公司师永生审核，吕斌无权代表项目部进行结算”，但又称“吕斌因为2014年4-9月参与了土石方的工程，所以能确认这次施工的工程，并不代表2015年1月18日吕斌是汪桂清的员工”，此外于2015年1月18日签署的《2014年4月份至9月份前挖填土石方已完成工程量汇总表》上有汪桂清、“江苏弘盛：张伟”、“项目部：吕斌”的签名，吕斌名字前有明确的“项目部”字样，若正如汪桂清所说吕斌仅仅是为了确定工程量，那么不必要再增加“项目部”的字样，因此，本会认为“项目部”字样说明了在2015年1月18日，吕斌是代表汪桂清项目部进行工程结算，在此期间吕斌仍然是弘盛公司项目部的员工，所以吕斌有权于2014年11月17日代表项目部参加工程结算。再者，即使实际施工人张友方、黎任刚在未跟政府结算的情况下索要工程款，由于在2014年3月4日签订的《土石方爆破挖运分包合同》中，汪桂清是以弘盛公司安龙项目部名义与张友方等人签订合同，在2014年3月26日签订的合同中，是由景立新以弘盛公司贵阳分公司的名义签订《土石方爆破挖运分包合同》，所以最终的责任主体和付款主体应为弘盛公司而并非汪桂清，故汪桂清要求弘盛公司向其支付土石方工程款的仲裁请求无法律依据，本会不予支持,要求保留张友方、黎任刚部分工程款及利息的主张，本会不予认可。但汪桂清在建设荷都大道和龙城大道过程中付出了实际劳动，涉案工程作为荷都大道和龙城大道的基础工程已经竣工验收，没有证据证明涉案工程不合格，汪桂清虽然不是实际施工人，但作为管理人可以获得与实际劳动相符的管理费用，从稳定社会与平衡利益出发，涉案工程的管理费应予支持，且管理费和利润共同作为合同定额的组成部分，利润部分也应当酌情支持。汪桂清提交的由江苏骏通公司拆分的管理费加利润合计为5880762.107元（含税金197768.1884元），该份拆分虽然弘盛公司不予认可，但弘盛公司既没有申请鉴定，也没有提出否定计算的依据，而江苏骏通公司系有合法资质的鉴定单位，故在弘盛公司未能提供有效证据反驳的情况下，本会认可这份拆分，故依据该份拆分，认定管理费加利润合计为5880762.107元（含税金197768.1884元），在弘盛公司支付相应款项后，汪桂清有开具发票的附随义务。由于弘盛公司未能及时向汪桂清支付款项，造成汪桂清相应损失，故申请人主张按照中国人民银行一至五年期的贷款基准利率计算利息损失符合法律规定，本会予以支持，具体计算以本会核定为准。申请人汪桂清于2018年8月10日向本会申请财产保全，于2019年9月26日申请解除财产保全。故其请求由被申请人承担保全费的仲裁请求，本会不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、第二百七十二条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《中华人民共和国仲裁法》第五十一条第一款之规定，裁决：一、江苏弘盛建设工程集团有限公司自本裁决送达之日起十日内向汪桂清支付工程款5880762.107元（含税金197768.1884元）及利息（以5880762.107元为基数，自2015年10月21日至实际履行之日止，按年利率4.75%计算）。二、驳回汪桂清的其它仲裁请求。本院经审查认为，弘盛公司申请撤销扬州仲裁委员会（2018）扬仲裁字第197号裁决不能得到支持。理由：《中华人民共和国仲裁法》第五十八条：“当事人提出证据证明裁决有下列情形之一的，可以向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决:（一）没有仲裁协议的；（二）裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的；（三）仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的；（四）裁决所根据的证据是伪造的；（五）对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的；（六）仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿，徇私舞弊，枉法裁决行为的。人民法院经组成合议庭审查核实裁决有前款规定情形之一的，应当裁定撤销。人民法院认定该裁决违背社会公共利益的，应当裁定撤销。”本案中，弘盛公司以仲裁庭超出汪桂清请求范围进行仲裁、程序违法以及适用法律不当等事由申请撤销仲裁裁决。第一，汪桂清在仲裁申请中要求弘盛公司支付工程价款62074501.58元及利息，仲裁庭在仲裁中根据汪桂清提供的证据确认工程价款构成中的管理费、利润为5880762.107元，并裁决弘盛公司向汪桂清支付管理费、利润5880762.107元，并未超出汪桂清仲裁请求的范围，且不属上述法律规定的事由。第二，弘盛公司以仲裁庭违反客观中立原则及违反证据规则等相关规定为由，主张仲裁庭程序违法，从弘盛公司主张程序违法的具体事由来看，并非属于前述法律规定仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的情形，弘盛公司主张的程序违法实际上是对仲裁庭实体处理提出的异议，不属仲裁司法审查的范围。第三，弘盛公司以仲裁庭适用法律不当为由申请撤销仲裁裁决，实际上亦是对实体处理提出的异议，亦不符合《中华人民共和国仲裁法》第五十八条规定应当仲裁裁决撤销情形。综上，本院依照《中华人民共和国民事仲裁法》第六十条之规定，裁定如下：驳回申请人江苏弘盛建设工程集团有限公司请求撤销扬州仲裁委员会（2018）扬仲裁字第197号裁决书的申请。申请费400元，由江苏弘盛建设工程集团有限公司负担。审 判 长 江厚良审 判 员 陈晓珺审 判 员 黄宝生二〇二〇年三月三十一日法官助理 曹 玥书 记 员 尤 丽