文书内容江苏省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏民终1181号上诉人（原审被告）：兴化市精王食品调料厂，住所地江苏省兴化市昭阳镇昭阳工业园宏泰路西侧。投资人：姚生。委托诉讼代理人：王佩佩、吴迪，江苏纵联律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：北京麦味宝食品有限公司,住所地北京市门头沟区石龙经济开发区泰安路4号。法定代表人：***，该公司总经理。委托诉讼代理人：赵智庆、徐琼，江苏简文律师事务所律师。原审被告：姚生，男，1973年11月12日出生，汉族，住江苏省兴化市林湖乡姚付村六组880号，现住江苏省兴化市。原审被告：罗永海，男，1977年8月4日出生，汉族，住江苏省兴化市林湖乡湖东村湖东一四组450号，现住江苏省苏州市吴中区。原审被告：姑苏区香溢南北货商行，住所地江苏省苏州市东大街2-12号。经营者：刘廷。上诉人兴化市精王食品调料厂（以下简称精王厂）因与被上诉人北京麦味宝食品有限公司（以下简称北京麦味宝公司）及原审被告姚生、罗永海、姑苏区香溢南北货商行（以下简称香溢商行）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服江苏省苏州市中级人民法院（2018）苏05民初1394号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。精王厂上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判驳回北京麦味宝公司全部诉讼请求；一、二审案件诉讼费用由北京麦味宝公司承担。事实和理由：1.一审判决认定事实不清。（1）一审判决对证据认定不清，无法判断采信证据的情况。（2）一审判决直接认定北京麦味宝公司在取得涉案商标后，即设计了涉案包装，属于认定事实不清。北京麦味宝公司没有任何证据证明涉案包装形成并推向市场的时间。（3）不能根据北京麦味宝公司取得生产许可证的时间推导出涉案商品的上市时间，也不能证明涉案包装的形成及上市时间，更无法查明涉案商品上市时包装设计的具体款式。（4）一审期间，北京麦味宝公司伪造十几份产品销售合同，在关联案件查明事实的情况下，一审法院没有对北京麦味宝公司进行处罚，反而允许北京麦味宝公司撤回其明显伪造的十几份合同。通过对比可以看到北京麦味宝公司提交的所有合同格式完全一样，据此请求二审法院依法认定其提供的合同均系伪造。（5）一审判决在证据认定部分否认了北京麦味宝公司印刷合同所附包装图片的真实性，却在毫无依据的情况下描述出一个包装袋。2.一审判决适用法律错误，依法应当改判。（1）北京麦味宝公司未提交涉案“麦味宝”商标三年内在核准的商品范围中使用的证据。（2）一审判决认定构成商标侵权的证据不足。涉案注册商标核定使用的商品类别与被控侵权商品不构成类似，一审判决认定是商标的跨类保护，适用法律不当。涉案“麦味宝”商标最初即在调味品类别上申请注册，因有在先“麦宝”商标而被依法驳回，而被控侵权商品恰是调味品，故涉案“麦味宝”商标不应在调味品上予以保护。（3）一审判决认定被控侵权商品侵犯北京麦味宝公司有一定影响力的商品包装缺乏事实和法律依据。一是一审判决用北京麦味宝公司正在使用的包装装潢与被控侵权商品进行比对，而未对其主张的自2009年开始即投入市场使用的包装装潢进行比对，属于适用法律错误。二是北京麦味宝公司未能提供任何证据证明其商品具有一定影响力，相反从其提供的合同和发票来看，涉案商品从2009年至今，只有几千元的销售总额，说明涉案商品完全没有任何影响。3.基于被控侵权商品面市时间短，涉嫌侵权行为获利小，一审判决的赔偿数额明显过高。北京麦味宝公司二审答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。北京麦味宝公司向一审法院起诉，请求判令精王厂、姚生、罗永海、香溢商行：1.立即停止侵害北京麦味宝公司第5194294号“”、第5194295号“”注册商标专用权的行为；2.立即停止不正当竞争行为，不得在与北京麦味宝公司相同或类似的商品上，使用相同或近似的商品名称、包装、装潢的标识，或销售带有前述标识的产品；3.在《中国消费报》公开声明，消除影响；4.赔偿北京麦味宝公司经济损失20万元，以及为制止侵权行为而支出的律师费2万元、公证费损失1000元；5.承担诉讼费用。一审法院查明：2002年5月16日，北京麦味宝公司成立，法定代表人为***。2009年3月21日，***经国家工商行政管理总局商标局（以下简称国家商标局）核准取得第5194294号“”商标，核定使用商品类别为第30类，包括：食用芳香剂、食用香料（不包括含醚香料和香精油）；食品用香料（含醚和香精油除外）等。第5194294号“”商标为艺术字体的文字商标，所使用字体的笔画均向左下方倾斜，“麦”“味”“宝”三个汉字的笔画在下方相互连接，呈“手拉手”状。同日，***亦经国家商标局核准取得第5194295号“”商标，核定使用商品类别为第30类，包括：调味品；咖喱粉（调味品）；胡椒（调味品）；佐料（调味品）；花椒粉等。第5194295号“”商标为图形商标，左侧上方为正写的黑色“M”，左侧下方为倒写的浅色“M”，右侧为“B”，外侧为椭圆圆环。上述两商标的注册有效期限经续展均至2029年3月20日。2010年2月27日，经国家商标局核准，北京麦味宝公司从***处受让取得了上述5194294号、5194295号注册商标专用权。在取得涉案商标后，北京麦味宝公司在生产的奥尔良烤翅腌料产品上使用过一款黄白色相间包装。该包装正面左边为黄色，右边为白色，左上角印有“”“”，左下方为圆形奥尔良烤翅图片，中间部分标有红底黄色字体“升级版”，右侧为黑色字体“奥尔良烤翅腌料”，下方标注有。反面主体为黄色，中间为透明，正中上方印有“”“”，下方标注有“”。2011年12月1日，经北京市质量监督管理局核准，北京麦味宝公司取得了编号为QS110903070043的全国工业产品生产许可证，产品名称为：调味品（固态），有效期至2013年12月26日。2014年1月7日，经核准，该全国工业产品生产许可证延期至2017年1月6日。2016年11月16日，经北京市食品药品监督管理局核准，北京麦味宝公司取得了编号为SC10311090617165的食品生产许可证，食品名称为：调味品，有效期至2021年11月15日。许可证编号变更后，北京麦味宝公司对奥尔良烤翅腌料产品包装做出了细微修改，将原编号QS110903070043变更为现编号SC10311090617165。2007年11月8日，精王厂成立，为个人独资企业，投资人为姚生。2017年5月14日，姚生经国家商标局核准取得第18512014号“麦昧宝”商标，核定使用商品类别为第30类，包括：调味品；香辛料等。第18512014号“麦昧宝”商标为文字商标，所使用字体为黑体。2018年3月14日，精王厂经国家商标局核准取得第23356706号“”商标，核定使用商品类别为第30类，包括：调味料；调味酱；调味品等。第23356706号“”商标为图形字母商标，商标内侧从左往右依次为字母“I”“V”“D”，外侧为椭圆圆环，圆环内为黑色。2018年1月2日至2018年6月5日期间，姚生、精王厂先后在第30类上向国家商标局申请注册“麦昧宝”“麦咪宝”“江麦味宝苏”“天麦味宝津”“北麦味宝京”等商标。2014年3月14日，姚生于香港特别行政区注册了“缅甸金三角食品集团有限公司”，登记的注册办事处地址为香港中环12号美国银行大厦2508A。2017年12月18日，“缅甸金三角食品集团有限公司”名称变更为“麦味宝食品（中国）有限公司”。2018年7月4日，姑苏区市场监督管理局沧浪分局接到投诉举报称，香溢商行正在销售侵犯注册商标专用权的商品。2018年7月5日，该局执法人员联合北京麦味宝公司打假办人员去香溢商行现场检查，发现该商行正在销售一款黄白色相间包装的奥尔良烤翅腌料产品。该包装左上方印有“”“”，左下方为圆形奥尔良烤翅图片，中间部分标有黄色字体“固态复合调味料”以及红底白字“至尊版”，右侧为黑色字体“奥尔良烤翅腌料”，下方为“”。反面主体为黄色，中间为透明，正中上方印有“”“”，下方印有“委托方：麦味宝食品（中国）有限公司”“制造商：兴化市精王食品调料厂”。执法人员在现场共计查获了2袋涉案黄白相间包装的奥尔良烤翅腌料产品。经姑苏区市场监督管理局沧浪分局现场询问，香溢商行的经营者刘廷承认，该商行于2018年5月20日左右从罗永海处进货了20袋上述奥尔良烤翅腌料，并以每袋20元的价格出售。2018年9月19日，北京麦味宝公司以侵害商标权及不正当竞争为由，向法院起诉麦昧宝食品（江苏）有限公司、精王厂、姚生、罗永海、姑苏区宏洋食品添加剂店。在本案于2018年12月5日举行的听证中，北京麦味宝公司明确其在本案中所主张的侵权行为所对应的产品，仅指精王厂、姚生、罗永海通过香溢商行出售的产品，精王厂、姚生、罗永海的其他侵权行为，北京麦味宝公司另案主张。在该次听证中，罗永海承认在2013年曾销售过北京麦味宝公司的产品。香溢商行系个体工商户，注册资本为1万元，经营范围为预包装食品零售、食品添加剂零售。本案一审争议焦点为：1.被诉侵权产品是否侵害了北京麦味宝公司第5194294号“”商标及第5194295号“”商标专用权；2.被诉侵权产品的外包装是否侵害了北京麦味宝公司所主张的有一定影响的商品包装；3.如侵权成立，各被诉方应承担何种责任。一审法院认为：一、关于被诉侵权产品是否侵害了北京麦味宝公司第5194294号“”商标及第5194295号“”商标专用权根据《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，未经商标注册人的许可，在相同或类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。销售侵犯注册商标专用权的商品的，亦属于侵犯注册商标专用权的行为。涉案包装的正面使用了“”标识，与北京麦味宝公司的第5194294号“”商标相同。北京麦味宝公司第5194294号“”商标所使用的字体笔画均向左下方倾斜，“麦”“味”“宝”三个汉字的笔画在下方相互连接，呈“手拉手”状。涉案包装反面使用的“”标识亦呈现此特征，该标识与北京麦味宝公司第5194294号“”商标的区别点仅在于该标识对“昧”字中的“一”进行了淡化处理。虽然姚生系第18512014号“麦昧宝”商标的专用权人，但该商标所使用的字体为普通黑体，与涉案“”标识的字体明显不同。各被诉方亦无法对“麦昧宝”字体在涉案包装中做出变形使用的原因做出合理说明。同时，尽管北京麦味宝公司的第5194294号“”商标的核定使用类别仅包括食品用香料，但就普通消费者的一般认知而言，涉案奥尔良烤翅腌料所在的调味品类与食品用香料类均与食品制作相关联。鉴于商标法防止市场混淆的立法目的，北京麦味宝公司第5194294号“”商标的禁用权范围应可延伸至调味料。故认定被诉侵权产品侵害了北京麦味宝公司第5194294号“”商标专用权。根据《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条规定，原告以他人使用在核定商品上的注册商标与其在先的注册商标相同或者近似为由提起诉讼的，人民法院应当根据民事诉讼法第一百一十一条第（三）项的规定，告知原告向有关行政主管机关申请解决。精王厂系第30类23356706号“”商标权利人，虽然被诉侵权包装上均印有“⺡”标识，但“⺢”标识的使用并没有改变“⺣”商标的显著特征，不属于变形使用。双方关于该标识的争议，应当先提请相关行政主管机关进行解决，一审法院对此暂不予理涉。二、关于被诉侵权产品的外包装是否侵害了北京麦味宝公司所主张的有一定影响的商品包装根据《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称反不正当竞争法）第六条第（一）项规定：擅自使用与他人有一定影响的商品包装、装潢等相同或者近似的标识，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系，构成不正当竞争。本案于香溢商行处查获的奥尔良烤翅腌料包装无论在布局设计、颜色分配、文字字体、配图等方面，均与北京麦味宝公司所使用的对应包装相近似，对此精王厂、姚生均不持异议。关于北京麦味宝公司所主张的其所使用的包装是否属于有一定影响的商品包装，反不正当竞争法第六条将“有一定影响”作为保护商品包装的要件，其目的是为此类保护设定一个门槛，而将不具有保护价值的标识排除在外，防止不正当地垄断商业标识资源。但对于“有一定影响”前提的适用，要具体情况具体分析，掌握的标准不宜太严，否则将人为地提高商品包装获得反不正当竞争法保护的标准，与反不正当竞争法维护公平竞争市场秩序的宗旨相违背。本案中，北京麦味宝公司的成立时间远早于精王厂，其早在数年之前即已开始使用上述涉案包装。因而，涉案奥尔良烤翅腌料包装具有相应保护价值。姚生、精王厂于2018年1月2日至2018年6月5日期间，在第30类上向国家商标局申请注册“麦昧宝”“麦咪宝”“江麦味宝苏”“天麦味宝津”“北麦味宝京”等商标。姚生亦于香港特别行政区注册了“缅甸金三角食品集团有限公司”，并将该公司名称变更为“麦味宝食品（中国）有限公司”。姚生、精王厂实施的上述商标注册、公司更名行为存在攀附北京麦味宝公司商誉之嫌。各被诉方生产、销售与北京麦味宝公司产品包装外形相近似的产品，也存在相应的主观恶意。涉案商品包装的销售使用，亦会使市场上一般消费者误认为是该包装所对应的奥尔良烤翅腌料为北京麦味宝公司生产或与北京麦味宝公司存在特定联系。民事法律行为的基本准则在于平等以及尊崇诚实信用，而在对民事行为作出价值判断时同样要遵循上述原则。综合北京麦味宝公司包装的使用时间、销售规模、双方包装的相似程度以及被诉方先前实施的攀附北京麦味宝公司商誉的行为，被诉侵权产品的外包装侵害了北京麦味宝公司所主张的有一定影响的商品包装。三、如侵权成立，各被诉方因应承担何种责任本案中精王厂生产并销售侵权产品，罗永海、香溢商行实施了销售行为。上述被诉方均应依法承担停止侵权的民事责任。由于北京麦味宝公司明确其在本案中所主张的侵权行为所对应的产品，仅指精王厂、姚生、罗永海通过香溢商行出售的产品，至于精王厂、姚生、罗永海的其他侵权行为，北京麦味宝公司选择另案主张，故本案赔偿金额的计算仅针对香溢商行所对应的侵权行为。鉴于本案侵权行为的性质和情节，判令停止生产、销售已足以维护北京麦味宝公司合法权益，故不再另行判令登报消除影响。因涉案产品包装有明确的委托商和生产商，北京麦味宝公司没有证据证明罗永海、香溢商行明知或应知涉案产品构成侵权而仍继续销售，故对于北京麦味宝公司要求罗永海和香溢商行赔偿损失的诉讼请求不予支持。精王厂为个人独资企业，投资人为姚生。根据《中华人民共和国个人独资企业法》第二条，个人独资企业财产为投资人个人所有，投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任。故姚生应就精王厂的行为承担连带责任。本案中，北京麦味宝公司未能举证证明其因被诉侵权行为所遭受的损失以及精王厂因被诉侵权行为所获收益，故本案适用法定赔偿，综合考虑北京麦味宝公司涉案商标及商品包装的知名度、精王厂的经营规模、侵权情节、侵权物价值、侵权后果等确定本案的赔偿数额。综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项、第（三）项、第六十三条、第六十四条第二款，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第六条、第十七条第四款，《中华人民共和国个人独资企业法》第二条，《最高人民法院〈关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释〉》第十六条、第十七条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第四条，《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条之规定，一审法院判决：一、兴化市精王食品调料厂、罗永海、姑苏区香溢南北货商行立即停止侵害北京麦味宝食品有限公司第5194294号“⺤”注册商标专用权的行为；二、兴化市精王食品调料厂、罗永海、姑苏区香溢南北货商行立即停止使用北京麦味宝食品有限公司涉案“奥尔良烤翅腌料”产品包装的不正当竞争行为；三、兴化市精王食品调料厂于判决生效起十日内赔偿北京麦味宝食品有限公司经济损失及其为制止本案侵权支付的合理费用共计25000元；四、姚生对兴化市精王食品调料厂上述第三项赔偿义务承担连带赔偿责任；五、驳回北京麦味宝食品有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4615元，由兴化市精王食品调料厂、姚生、罗永海、姑苏区香溢南北货商行共同负担。二审中，北京麦味宝公司提供以下新证据：1.（2019）苏吴证民内字第3192号公证书（以下简称第3192号公证书），以证明北京麦味宝公司的微信公众号中发布有涉案包装的商品。2.《调味品商讯》的相关页面，以证明北京麦味宝公司早在2014年10月开始对各调料商品进行广告宣传。3.关于第23356706号“IVD及图”商标无效宣告请求裁定书，以证明精王厂在被控侵权商品上使用的“IVD及图”商标被宣告无效。精王厂质证认为：1.证据1、2不属于二审新证据，不应采信；证据1的形式真实性无异议，个人微信号的真实性不予认可，公司的公众号关注人很少，不能证明涉案商品具有市场影响力；证据2是内部刊物，广告发布主体是一些调料店，涉案商品在其中并不显著，说明商品的影响力极小。2.对证据3的真实性无异议。本院对上述证据的真实性均予以确认。一审法院查明的事实均有证据证实，本院予以确认。二审另查明：1.《类似商品和服务区分表》（2018版）：3016-芥末，味精，沙司，酱等调味品。其中，“注”记载，跨类似群保护商品：除香精油外的蛋糕用调味品（3016，3018）；除香精油外的食物用调味品（3016，3018）；除香精油外的饮料用调味品（3016，3018）。3018-食用香精，香料。其中，“注”记载，跨类似群保护商品：除香精油外的调味品（3016，3018）；除香精油外的蛋糕用调味品（3016，3018）；除香精油外的饮料用调味品（3016，3018）。2.北京麦味宝公司曾于2003年8月5日，在类似群为3016的调味品、五香粉、胡椒（调味品）等商品上申请注册“麦味宝”商标。2004年8月23日，国家商标局发出《商标驳回通知书》，以该商标与他人在类似商品上已注册的第1485997号麦宝商标近似为由，决定驳回上述商标注册申请。3.2019年6月13日，国家知识产权局作出商评字[2019]第0000130565号《关于第23356706号“IVD及图”商标无效宣告请求裁定书》，裁定第23356706号“IVD及图”商标予以无效宣告。4.北京麦味宝公司主张的商品包装具有一定影响的事实（1）2009年6月1日，北京麦味宝公司（甲方）与天津奇缘恒艺印刷制版有限公司（乙方，以下简称奇缘制版公司）签订《标志包装原创设计合作协议》，约定乙方为甲方提供甲方公司旗下“麦味宝”品牌logo、包装原创设计作业。第二条“合作内容”约定，品牌标志原创设计（保障注册能通过），具体包括：品牌标志及包装原创策略（相关图形、元素的来源以及和品牌行业的关联性）、品牌标志设计（众多元素组合而成最终的图形标识）、品牌标志释义（图形代表的含义）、标志图形字体组合及颜色色值标准、标志的部分展示运用效果。第三条“服务费及付款方式”约定服务费用总金额：叁仟元。2009年7月5日，奇缘制版公司出具3000元的收据。北京麦味宝公司陈述，上述设计合作协议所附包装图片并非当初原始设计稿，但新旧版本之间存在的差异仅在于食品生产许可证编号的变化，由QS变更为SC，设计单位提供的包装图样是电脑中留存的修改后的版本。2009年11月1日，委托方北京麦味宝公司（甲方）与承印方福州市仓山信德彩印厂（乙方，以下简称信德彩印厂）签订《产品包装印刷合同书》，约定甲方委托乙方印刷加工“麦味宝”系列香料产品包装袋，合同有效期为10年，自2009年11月1日至2019年10月31日。印刷包装目录中包括奥尔良烤翅腌料及（升级版）奥尔良烤翅腌料袋等。2017年2月20日，信德彩印厂结算清单显示，单位：北京麦味宝公司；2016年10月8日至2017年2月26日，出仓货物共15次，品种包括麦味宝1千克奥尔良烤翅腌料袋。上述事实由北京麦味宝公司提供的《标志包装原创设计合作协议》《产品包装印刷合同书》及当事人陈述证实，因两份合同系原件，精王厂虽对其真实性有异议，但并未提供反证予以推翻，故本院对其真实性予以确认。（2）2018年8月22日，江苏省苏州市吴中公证处对张永根提供的手机中“微信”程序反映的相关内容办理保全证据公证，并出具（2018）苏吴证民内字第4144号公证书（以下简称第4144号公证书）。根据公证书所附截图，微信朋友圈2016年2月17日、5月15日的照片显示的是北京麦味宝公司主张的黄白色包装的奥尔良烤翅腌料商品。2019年7月8日，江苏省苏州市吴中公证处对张永根提供的手机中“微信”程序反映的相关内容办理保全证据公证，并出具第3192号公证书。根据公证书所附截图，北京麦味宝公司的微信公众号2016年3月12日发布的“麦味宝食品诚邀您参加第二十届中国国际食品添加剂和配料展览会”中显示有北京麦味宝公司主张的黄白色包装的奥尔良烤翅腌料商品。张永根微信朋友圈2017年3月24日发布的照片显示的展会展柜里陈列麦味宝系列商品，其中包括北京麦味宝公司主张的黄白色包装的奥尔良烤翅腌料商品。北京麦味宝公司称张永根系其公司区域销售经理。（3）北京麦味宝公司自2004年开始至2017年期间，几乎不间断地参加中国国际食品添加剂和配料展览会及肉类加工技术及机械科贸周的展会。该事实由北京麦味宝公司提供的展位费等发票及展会会刊证实。（4）2014年10月出版的《调味品商讯》（豫印广登字[2013]216号）期刊中，北京麦味宝公司——驻郑州办事处发布“麦味宝”系列商品广告，其中包括孜然撒料、洋葱粉、生姜粉等商品。（5）2014年5月31日、2015年11月6日，北京麦味宝公司出具两份《品牌授权书》，授权盐城圣菲特食品有限公司为其公司的授权经销商，负责麦味宝品牌系列产品的推广销售。有效期限分别为2014年5月31日至2015年5月31日、2015年11月6日至2017年12月31日。2015年12月29日，北京麦味宝公司出具《授权书》，授权威海市品香贸易有限公司为其品牌在淘宝网、天猫商城上的分销商，可以使用“麦味宝”商标进行品牌推广。授权期限为2015年12月29日至2016年12月29日。2016年12月22日，北京麦味宝公司出具《麦味宝品牌使用授权书》，授权北京龙凤馨香食品有限公司为其品牌天猫商城特许经销商，负责麦味宝品牌系列商品的推广及销售工作。（6）根据北京麦味宝公司提供的增值税发票，自2008年至2017年，北京麦味宝公司销售孜然味撒粉、洋葱粉、生姜粉、盐焗鸡香料、牛肉精等商品。其中2010年至2017年，销售“奥尔良腌料”“奥尔良烤鸡腌料”“奥尔良烤翅腌料”商品的地区包括北京市、牡丹江市、莘县、潍坊市、聊城市、临沂市、诸城市，金额达600多万元。销售给牡丹江市圣宏源食品配料有限公司、北京京都诚大食品有限公司涉及“奥尔良腌料”“奥尔良烤鸡腌料”“奥尔良烤翅腌料”的商品单价均一致。（7）2018年12月4日，在淘宝网中搜索“奥尔良烤翅腌料1公斤”及“新奥尔良烤翅腌料1公斤”，北京麦味宝公司的涉案奥尔良烤翅腌料商品排名第十一位，353人收货；搜索“奥尔良烤翅腌料”及“新奥尔良烤翅腌料”，按销量排序，北京麦味宝公司的涉案商品排名第五位，412人收货。5.2018年9月26日，北京麦味宝公司（甲方）与江苏简文律师事务所（乙方）签订《委托代理合同》，约定甲方委托乙方指派徐琼律师在起诉江苏麦昧宝公司、精王厂、姚生、罗永海、香溢商行侵犯商标权、不正当竞争纠纷案件中担任甲方的代理人，费用为1万元。同日，北京麦味宝公司（甲方）与江苏平和成律师事务所（乙方）签订《委托代理合同》，约定甲方委托乙方指派赵智庆律师在起诉江苏麦昧宝公司、精王厂、姚生、罗永海、香溢商行侵害商标权、不正当竞争纠纷案件中担任甲方的诉讼代理人，费用为1万元。本案二审争议焦点为：1.被控侵权行为是否侵害了涉案“麦味宝”注册商标专用权；2.被控侵权行为是否构成擅自使用与他人有一定影响的商品包装、装潢近似标识的不正当竞争；3.一审判决确定的赔偿责任是否适当。本院认为：一、关于被控侵权行为是否侵害了涉案“麦味宝”注册商标专用权精王厂对被控侵权商标“麦昧宝”与涉案注册商标“麦味宝”构成近似并无异议，争议的焦点在于被控侵权商品与注册商标核定使用的商品是否属于类似商品。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，商标法规定的类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。第十二条规定，认定商品或者服务是否类似，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断;《商标注册用商品和服务国际分类表》《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。根据上述规定及本案具体情况，本院认定被控侵权商品与涉案注册商标核定使用的商品构成类似商品，主要理由：首先，被控侵权商品属于调味品，与涉案“麦味宝”注册商标核实使用的商品食用香料，虽然两者在生产标准、制造工序上存在一定差异，但从烹调调味和食品加工的功能及用途来说，两者都可以改善和提高食品味道，且销售渠道、场所及消费对象亦是相同的，极易造成相关公众的混淆误认。其次，根据《类似商品和服务区分表》，调味品与食用香料虽然分属3016组和3018组，但均属于第30类的调味佐料，且除香精油外的调味品在3016组及3018组中均注为跨类似群保护商品。由此说明，两类商品参考《类似商品和服务区分表》属于同一大类，构成类似商品。再次，涉案“麦味宝”商标曾在类似群3016的调味品等商品上因与他人在先“麦宝”商标近似为由被驳回注册申请，但涉案“麦昧宝”商标却在调味品等商品上获得注册，而“麦昧宝”不仅与“麦味宝”构成近似，也存在与“麦宝”构成近似的可能性，故国家商标局在商标注册审查过程中对个案作出的决定，未经司法审查认定，不能成为法院在商标侵权案件中判断类似商品的直接依据。精王厂认为“麦味宝”商标未在3016组注册成功，即排除其在调味品类别上保护的主张，本院不予采纳。最后，本案被控侵权商品上使用了与涉案注册商标“麦味宝”完全相同的文字或将“日”字中的“一”进行淡化处理的“麦昧宝”，以及将该些文字如“麦味宝”注册商标中一样进行“手拉手”的艺术处理，且精王厂的投资人姚生先后在第30类上申请注册与涉案“麦味宝”文字及字形处理近似的“麦昧宝”商标，说明精王厂、姚生攀附涉案注册商标的主观恶意明显。综合考虑以上因素，应认定被控侵权商品与涉案注册商标“麦味宝”核定使用的商品构成类似商品。被控侵权人未经商标注册人北京麦味宝公司的许可，在类似商品上使用与涉案注册商标“麦味宝”相同或近似的商标，一审判决其行为侵害了北京麦味宝公司的涉案注册商标专用权，并无不当。二、关于被控侵权行为是否构成擅自使用与他人有一定影响的商品包装、装潢近似标识的不正当竞争精王厂认为北京麦味宝公司在本案中主张的商品包装是其目前正在使用的包装，对被控侵权包装与该包装构成近似并无异议，但认为北京麦味宝公司并无证据证明该包装的形成、上市时间及相应商品具有一定影响力。因此，本案被控侵权行为是否构成不正当竞争，关键在于北京麦味宝公司主张的商品包装、装潢是否在被控侵权商品之前投入市场，并经持续使用，在一定范围内为相关公众所知晓，构成我国反不正当竞争法第六条规定的“有一定影响的商品包装、装潢”。被控侵权商品上标注的企业名称是“麦味宝食品（中国）有限公司”，该公司企业名称变更为现名的时间是2017年12月18日，故推定被控侵权商品应在企业名称变更之后投入市场。本院认为，北京麦味宝公司提供的证据能够证明其主张的涉案商品包装、装潢于2017年12月之前构成有一定影响的商品包装、装潢，主要理由：首先，从涉案包装、装潢投放市场的情况来看。北京麦味宝公司提供的《标志包装原创设计合作协议》《产品包装印刷合同书》可以证明2009年6月、11月北京麦味宝公司分别委托制版公司设计“麦味宝”品牌logo及包装、委托彩印厂印刷加工“麦味宝”系列香料产品包装袋。由于设计合作协议所附包装图样并非当初的设计原稿，因此仅凭上述证据尚不足以证明北京麦味宝公司目前所主张包装的商品在2009年设计、印刷后即投入市场。为此，北京麦味宝公司进一步提供了其公司区域销售经理张永根微信朋友圈的照片，可以证明与其主张涉案包装相同图案包装的奥尔良烤翅腌料商品至少在2016年2月已投放市场。其次，从涉案包装、装潢的持续使用时间来看。一是北京麦味宝公司提供的微信朋友圈及公众号的信息，可以证明涉案奥尔良烤翅腌料的包装、装潢自2016年至2017年一直在持续使用，包装的图案未发生过变化。这也与北京麦味宝公司关于涉案包装自投入使用以来仅是食品生产许可证编号发生过变化的主张相印证。二是北京麦味宝公司提供的展会会刊及相应发票，可以证明自2004年至2017年其参加了多种展会，在涉案包装的商品投放市场之后，其在展会上展示相关商品，符合常理。三是北京麦味宝公司提供的增值税发票，与上述证据相互印证，证明北京麦味宝公司主张的涉案包装、装潢在2017年12月之前已持续使用一段时间。再次，从涉案包装、装潢的使用区域及销售量来看。北京麦味宝公司提供的部分《产品经销合同》《销售合同》存在事后统一补签的情况，但其还提供了大量增值税发票用以证明涉案包装的奥尔良烤翅腌料商品的销售事实。虽然发票上记载的商品名称大部分不是“奥尔良烤翅腌料”，但针对同一买家在同一时期，无论注明的是“奥尔良烤翅腌料”还是“奥尔良腌料”或“奥尔良烤鸡腌料”，相应商品的单价均一致，且并无证据证明北京麦味宝公司存在“奥尔良腌料”或“奥尔良烤鸡腌料”这类商品，故可以确认发票上记载的应当即为涉案奥尔良烤翅腌料。该些发票涉及的销售区域包括北京市、牡丹江市以及山东省的莘县、潍坊市、聊城市、临沂市、诸城市等多个城市，涉及金额达600多万元。从目前淘宝网的销售情况来看，使用涉案包装的奥尔良烤翅腌料商品亦有一定的销售量。最后，从涉案包装、装潢的对外宣传来看。北京麦味宝公司连续多年参加食品添加剂和配料行业的展销会，将使用涉案包装的奥尔良烤翅腌料商品对外展示、销售。综合以上证据，足以证明北京麦味宝公司主张的涉案奥尔良烤翅腌料商品包装、装潢在被控侵权商品进入市场之前，即已投放市场，并经其持续使用，以其一定的销售区域及数量，具有了一定的影响力。精王厂在生产、销售的腌料商品上擅自使用与北京麦味宝公司主张的涉案包装、装潢相近似的标识，足以引人误认为是北京麦味宝公司的涉案商品，其行为构成不正当竞争。三、关于一审判决确定的赔偿责任是否适当精王厂认为北京麦味宝公司在其注册商标核准使用的商品类别中三年未使用，故其不应承担赔偿责任。对此，本院认为，北京麦味宝公司在本案中提供了展会会刊、期刊、品牌授权书、发票等大量证据，证明其在此前的三年内对使用涉案“麦味宝”注册商标的诸多系列商品进行推广、销售。故精王厂的该上诉理由缺少事实依据，本院不予采纳。精王厂还认为被控侵权商品面市时间短，侵权获利少，一审赔偿额过高。对此，本院认为，本案中，北京麦味宝公司因侵权造成的损失及被控侵权人的侵权获利均无法查清，故本案适用法定赔偿，符合法律规定。被控侵权商品采用与北京麦味宝公司主张的包装极为近似的包装，并使用与涉案注册商标相同或相近似的商标，足以说明精王厂具有混淆他人商品的主观恶意。从涉案行政查处的情况来看，香溢商行自认仅从罗永海处就购买了被控侵权商品20袋。因此，综合考虑北京麦味宝公司涉案注册商标及商品包装的知名度、被控侵权人的经营规模、侵权情节、侵权物的价值、侵权后果、权利人为制止侵权行为支出的合理费用等因素，一审判决酌情确定赔偿额及合理开支2.5万元，并无不当。综上，精王厂的上诉理由均不能成立，上诉请求应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费425元，由兴化市精王食品调料厂负担。本判决为终审判决。审 判 长  袁 滔审 判 员  曹美娟审 判 员  施国伟法官助理  李 馨二〇二〇年三月十九日书 记 员  杨 蕾附1：北京麦味宝公司第5194294号商标姚生第18512014号商标⺥⺦北京麦味宝公司第5194295号商标精王厂第23356706号商标⺧⺨附2:北京麦味宝公司商品包装被诉侵权产品包装正面正面⺩⺪反面反面⺫⺬