山西省晋中市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）晋07民终510号上诉人（原审被告）:侯振武，男，1973年11月6日生，汉族，平遥县村民，住平遥县。委托诉讼代理人：郭晓东，山西晋陶律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：贾荣杰（小名兴兴），男，1987年11月7日生，汉族，平遥县村民，住。被上诉人（原审原告）：郭树材，男，1983年6月18日生，汉族，平遥县居民，住平遥县。原审被告：刘东升，男，1968年12月6日生，汉族，灵石县村民，住灵石县。上诉人侯振武因与被上诉人贾荣杰、郭树材、原审被告刘东升合同纠纷一案，不服山西省平遥县人民法院（2019)晋0728民初1249号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。侯振武上诉请求：驳回要求其清偿62316.60元油料款的诉讼请求。事实与理由：一、被上诉人郭树材诉上诉人侯振武合伙纠纷一案，经平遥县人民法院审理后，已经平遥县人民法院（2019）晋0728民初198号民事裁定驳回起诉，之后被上诉人郭树材并未提起上诉，该裁定已经发生法律效力，被上诉人郭树材再次以合伙纠纷向上诉人提起诉讼，从程序上属于重复起诉，应予驳回。二、上诉人从未接受过被上诉人郭树材的100000元的承兑，也从未承认过给被上诉人郭树材62316.60元，一审未查清事实，随意认定，违背客观事实。三、本案真实情况是，上诉人侯振武与刘东升经营甲醇业务，被上诉人郭树材经营锅炉油与甲醇业务,另外刘东升还掌握制造锅炉的特殊技术;因三方计划一起合伙经营锅炉油、甲醇及锅炉的生产、销售、安装业务，贾荣杰代表郭树材与上诉人及刘东升签订合伙协议之后，锅炉油及甲醇业务因资产评估产生争议未合伙成功,但仍各自经营并相互业务往来，后经双方核对账务并进行冲抵,郭树材尚欠上诉人锅炉油款37683.40元;而涉及锅炉的生产制造上，上诉人、郭树材及刘东升在签订协议后进行了实质性的合伙行为，上诉人出10万元，郭树材出10万元(承兑),刘东升因掌握特殊的技术秘密，不出资，三方由刘东升联系山东厂家定做了许多锅炉,后因刘东升技术不过关，导致锅炉在销售安装过程中，出现诸多问题，而出现亏损，被上诉人郭树材看到投资的锅炉无法盈利,便不承认投资的10万元(承兑)为锅炉款;现生产制造未销售的多个锅炉仍存放于库房之内,上诉人认为,既然做锅炉是合伙做的，上诉人、郭树材及刘东升就应要赚都赚，要赔都赔，现在既然锅炉既然失败了，那么被上诉人可以分割三分之一的锅炉;被上诉人郭树材在锅炉失败的情况下硬将合伙制造锅炉的款项说成油料款,一审法院在未查清事实的情况下，在被上诉人郭树材出资的10万元（承兑）锅炉款未查清的情况下，采用“移花接木”式的认定办法即判决上诉人承担62316.60元，实属错误。被上诉人贾荣杰答辩称，我当时是受委托去办的这个事。被上诉人郭树材答辩称，上诉人之前一直承认这个事情的，也承认给钱，现在又不承认的，一审的判决是正确的。原审被告刘东升陈述，当时给了我十万的承兑汇票，钱都打给（锅炉）厂家了。贾荣杰、郭树材向一审法院提出诉讼请求：1、由两被告立即清偿原告油料款62316.6元及逾期付款利息；2、承担本案诉讼费用。一审法院查明事实：平遥县洁燃热能科技有限公司于2017年5月25日成立，法定代表人为贾荣杰，经营范围为燃烧器及配件的销售安装，郭树材为实际经营者，2019年5月30日该公司注销。另贾荣杰、郭树材兼做燃料油（也称锅炉油）业务。2017年5月，侯振武、刘东升与郭永萍（小名小平）做甲醇与锅炉生意。2017年9月1日，贾荣杰（甲方）与侯振武、刘东升（乙方）签订协议，写明：“二、甲乙双方共同负责业务。三、乙方负责经营管理，甲方不得参与，甲方可配人监督，有问题双方协商处理。四、甲方负责保安，其它外界事务，为公司发展铺路。五、合作期间，除技术配方保密之外，其它一切都本着公平、公正、透明。六、双方拿出同等资金以外，以后资源的库存由甲方负责。七、合作期间，另有项目双方再议。八、库存场所由甲方提供，库存所有货及进出货数量的基本吻合，由甲方负责安全。九、锅炉销售，工程师刘东升每台得300元的专利费”等内容，各方在协议上签名捺印。协议签订后，双方拟将各方资产、人员、业务整合，聘请李永萍经营管理，侯振武将其统计为968850元的财产清单交贾荣杰，因价格争议双方未行整合，仍各自经营管理，同时互有业务往来，账务各自核算。2017年10月25日，双方进行了业务往来结算，侯振武书写了明细，明确原告应付被告油款388783元，被告应付原告甲醇款151099.60元，相抵后原告应付被告388783元-151099.60元=237683.40元。关于原告已付被告数额，双方一致认可为300000元（其中100000元为承兑），但原告称300000元均为油款，被告侯振武称其中200000元为油款，另100000元为郭树材给了刘东升在山东购买锅炉的投资，同时其也投资100000元买锅炉另加40000元开了促销锅炉会，因刘东升的技术不成熟，锅炉生意赔了，通过协调，刘东升承诺给郭树材60000多元，其把237683.40元-200000元（油款）=37683.40元的存货给了刘东升，刘东升将该37683.40元存货给了郭树材，后刘东升微信支付原告9000元，现刘东升还欠原告100000元-37683.40元-9000元，对此侯振武提供了购144200元锅炉、燃烧机、水胆的票据。郭树材对票据无异议，但辩称其没有见过锅炉，侯振武也没有交代过其锅炉生意的账务，其与贾荣杰参加促销锅炉会，只是捧场而已，刘东升给的9000元是以前借其的钱，与锅炉没关系，认为侯振武应支付其300000元-（388783元-151099.60元）=62316.60元，并提供了2018年4月22日、5月11日、5月12日、11月30日与侯振武的微信聊天截屏、通话录音、录像及2018年11月30日与刘东升的通话录音，证明100000元是经侯振武给的刘东升，其多次针对侯振武要款，侯振武多次向刘东升催要无果，后答应“咱们和小平之间处理也可以”。侯振武对郭树材提供的微信聊天截屏及通话录音、录像无异议。另查明，侯振武执掌通过刘东升从山东所购锅炉未销，其中部分锅炉返回山东维修至今未还。一审法院认为：本案的争执焦点为郭树材的100000元款给了谁，是否用于协议内投资，协议是否履行，原告的诉请应否支持。综合本案证据，郭树材与侯振武的通话录音、录像能够证明100000元是经侯振武转给刘东升，侯振武称该款为郭树材买锅炉的投资款，而其提供的购锅炉、燃烧机、水胆的票据价值为144200元，且侯振武称自己投资100000元买锅炉另加40000元开了促销锅炉会，但所购锅炉全部由侯振武执掌，锅炉业务由侯振武、刘东升经营，郭树材未执掌锅炉，也未经营管理锅炉生意，可见该款未用于协议内投资。原、被告之协议签订后，双方仍各自经营管理，同时互有业务往来，账务各自核算，即协议实际没有履行。因郭树材是给的侯振武100000元，侯振武又让刘东升收款使用，且郭树材一直只向侯振武催要，侯振武没有否认，在多次向刘东升催要无果后答应“咱们和小平之间处理也可以”，故侯振武应承担返还300000元-（388783元-151099.60元）=62316.60元的责任，因原告未举证证明侯振武承诺退款的具体时间，故对其利息请求不予支持，原审依法确定从起诉之日2019年7月12日起算按中国人民银行规定的基准贷款利率计算支付利息至实际还款之日。原告贾荣杰认可300000元系郭树材支出，所诉62316.60元及利息应由郭树材受偿，原审予以确认。侯振武抗辩刘东升同意支付无证据支持，不予采信。至于侯振武与刘东升是什么关系、如何结算，原、被告陈述不一，此不属本案审理范围，侯振武如有诉求，可另案主张权利。一审法院判决：一、侯振武于判决生效后十日内返还郭树材62316.60元，并支付从2019年7月12日起至实际还款之日止按中国人民银行规定的基准贷款利率计算的利息；二、驳回原告贾荣杰、郭树材的其他诉讼请求。经二审查明的事实与一审查明一致。本院认为，本案二审期间争议焦点为：1、本案是否属于重复诉讼；2、上诉人是否欠郭树材油料款，是否应支付郭树材该款项。关于争议焦点一，本院认为，原审作出的（2019）晋0728民初198号民事裁定书，以“原、被告诉讼主体均不完全适格，现有当事人参加诉讼不能查清本案事实”为由，裁定驳回郭树材起诉，该案与本案诉讼参与人不同，且该案并未进行实体审理，故本案不属于重复诉讼。关于焦点二，合伙的特征是共同出资、共同经营、利润共享、风险共担。上诉人侯振武与被上诉人贾荣杰、原审被告刘东升于2017年9月1日签订协议，在协议签订后，双方仍各自经营管理，账务各自核算，故双方仅有合伙意向，但是该合伙协议并未实际履行，亦为各方不争的事实，各方当事人并未形成合伙关系，各方的出资也应予以返还；原审确定本案案由为合伙纠纷不当，应确定本案案由为合同纠纷。2017年10月25日，双方进行了业务往来结算对账，上诉人侯振武书写了明细，明确其应付郭树材油款388783元，侯振武应付郭树材甲醇款151099.60元，相抵后郭树材应付侯振武388783元-151099.60元=237683.40元。郭树材实际交付侯振武30万元，其中10万元承兑汇票，通过郭树材与侯振武的通话录音、录像能够证明该承兑汇票是经侯振武然后再转付刘东升，侯振武称该款项系用于共同投资经营，但其又称合伙未实际履行，故本院对该上诉理由不予采信。双方业务往来结算与郭树材出资相抵，侯振武应支付郭树材62316.60元。关于上诉人主张其支出的10万元，其并未将该款打给郭树材或贾荣杰，而是以承兑汇票交给刘东升，因此，无法从上述款项中抵扣，上诉人可另行主张其权利。综上所述，上诉人侯振武的上诉请求不能成立，应予以驳回，一审认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1358元，由上诉人侯振武负担。本判决为终审判决。审判长  寇永俊审判员  侯建伟审判员  王 雪二〇二〇年三月三十一日书记员  郝璇菲