吉林省高级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）吉行终43号 上诉人（原审原告）商成明，男，1956年5月7日出生，汉族，住吉林省长春市绿园区。 委托代理人商成刚(系商成明弟弟)，男，1958年5月2日，汉族，住吉林省长春市绿园区。 被上诉人（原审被告）长春汽车经济技术开发区管理委员会，住所地吉林省长春市东风大街7766号。 法定代表人程宇，该管理委员会主任。 委托代理人林林，长春汽车经济技术开发区征收中心副主任。 委托代理人赵旭，吉林衡丰律师事务所律师。 上诉人商成明诉被上诉人长春汽车经济技术开发区管理委员会（以下简称汽开管委会）房屋征收行政确认一案，不服长春市中级人民法院（2019）吉01行初190号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 汽开管委会于2019年1月10日作出长征未认决汽开字（2018）53号长春市国有土地上房屋征收范围内未经登记建筑调查认定决定。该决定载明：未经登记建筑权利人商成明(身份证号码：220104195605076759)在位于东风大街与春城大街交汇处共有2处（1#-2#）未经登记建筑符合认定条件，均在“一汽4B街区危旧房（棚户区）改造项目”国有土地上房屋征收范围内。l#未经登记建筑建设现状为砖木结构、一层、建筑面积67.42平方米。2#未经登记建筑建设现状为砖木结构、一层、建筑面积41.91平方米。上述事实有现场勘察记录、调查询问笔录（或权利人自述书面材料）、2004版规划院航拍图、房屋测绘数据报告等附卷佐证。依据长春市人民政府、长春汽车经济技术开发区管委会关于国有土地上房屋征收范围内未经登记建筑调查、认定和处理的相关法律、法规及规定，经履行房屋征收部门调查、联合工作组办公室审查、联合工作组联席会议审核程序，作出认定告知书。现认定告知书公示期已满，在认定告知书送达之日起七日内，权利人商成明书面提出异议，经联合工作组办公室复查，报联合工作组集体讨论复核后，现对上述1#-2#未经登记建筑作出如下调查、认定和处理决定：一、权利人商成明在“一汽4B街区危旧房（棚户区）改造项目”国有土地上房屋征收范围内共有2处（1#-2#）未经登记建筑，系在2005年建区前、确定房屋征收范围前建设，未取得国土、规划、建设、市容等相关部门许可（审批）手续、未受到过任何相关行政处罚；属权利人用于生产、生活的配套附属设施建筑。认定为“未严重影响城乡规划的违法建筑。若被征收人配合征收并同意签订房屋安置补偿协议的，可以给予适当补助或奖励；否则不予补偿”。二、由房地产价格评估机构按照多层住宅建筑安装工程造价结合成新予以评估确定补偿额。房屋结构、建筑面积、建设时间、房屋用途等以现场勘察实际为准。 原审经审理查明，经履行一系列国有土地上房屋征收法定程序后，长春西新经济技术开发区管理委员会（汽开管委会曾用名称）于2011年10月15日作出长西新管发（2011）43号关于一汽4B街区棚户区改造范围内房屋征收的决定。商成明所有的案涉未经登记建筑在此征收范围内。2018年11月28日长春汽车经济技术开发区房屋征收经办中心向区联合工作组办公室申请对案涉未经登记建筑调查认定进行审查。同日，区联合工作组办公室向区联合工作组（联席会议）申请对案涉未经登记建筑调查认定进行审核。2018年12月6日联合工作组作出审核决定。2018年12月11日长春汽车经济技术开发区房屋征收经办中心作出未经登记建筑认定告知书并进行了公示。2018年12月26日联合工作组作出复核结论。2019年1月10日汽开管委会对商成明作出未经登记建筑认定决定书，并于当日进行公示。 原审法院认为：一、汽开管委会作出的认定决定认定事实的主要证据不足。本案汽开管委会作出的被诉认定决定中，认为商成明所有的2处未经登记建筑，系在2005年建区前、确定房屋征收范围前建设，属权利人用于生产、生活的配套附属设施建筑。将其认定为“未严重影响城乡规划的违法建筑。若被征收人配合征收并同意签订房屋安置补偿协议的，可以给予适当补助或奖励；否则不予补偿。”但是该认定结论以及支持该结论的证据无法通过与“尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的”以及“无法采取改正措施消除影响的”等未登记建筑法定情形进行比照，从而对其合法性问题作出判断，因此汽开管委会作出的调查认定决定属认定事实的主要证据不足。根据《中华人民共和国城乡规划法》（以下简称城乡规划法）第六十四条的规定，“未取得建设工程规划许可证或未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的”行为，即为违法行为。从大概念上讲，通常所说的“无证建筑”都属于违法建筑，其违法的原因就是“未取得建设工程规划许可证”。对未经许可或者未按照许可进行建设的违法建筑，依照城乡规划法第六十四条应区分违法的严重程度，采取不同的处理方式。一是尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款。所谓“尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的”，包括两种情况：一种是建筑物本身可以进行必要修正，比如拆除一定的部分等，使得原本不符合规划的建设活动符合规划要求；另一种是建设活动虽然未取得规划许可，但是建设活动符合规划的要求，因此可以补办必要的规划审批手续。二是对于无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。所谓“无法采取改正措施消除影响的”，是指建设活动严重违法，而且这种违法不仅仅是程序上违反城乡规划法规定的管理程序，同时这种违法行为还违反城乡规划本身，并且是严重违反城乡规划，从而无法对建筑物进行修正，也不允许补办必要的规划审批。对于这类行为，必须拆除违法建筑，或者没收实物或违法收入，才能维护城乡规划的权威。本案争议的建筑属于上述哪种法定情形，被告在认定决定中并未作出确定结论。 二、汽开管委会在未登记建筑调查认定决定中关于“若被征收人配合征收并同意签订房屋安置补偿协议的，可以给予适当补助或奖励；否则不予补偿”等涉及补偿问题的表述不当，应予纠正。对未登记建筑进行调查和认定，目的是为依法补偿提供依据。对于“无法采取改正措施消除影响的”这种严重违反城乡规划的建筑依法不应予以补偿，即使被征收人配合征收也不能满足其违法的补偿要求。对于“尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的”违法建筑，由于违法建筑的成因复杂，按照合理行政的基本要求，不能“一刀切”。这就要求行政机关对征收范围内的未经登记建筑认定时，应当对未经登记建筑的建成时间、结构特点、使用功能、是否影响周边建筑的正常使用等情形进行调查核实。在此基础上,本着尊重历史、从旧兼从有利于相对人的原则，综合考虑相关因素，适用未经登记建筑建成时的法律、法规对未登记建筑是可以补办规划审批还是可以修正进行判定，进而作出公平补偿决定。结合征收补偿实践，对未登记建筑应从整体到局部，充分考虑建设目的、使用功能等相关因素。首先，应从整体的角度对未登记建筑是属于“主房”还是“附属设施”进行性质界定，因为这一性质界定直接关系到是否适用“拆一还一”等补偿政策。其次，对于建设目的是为了获取更多补偿利益的建筑（俗称“抢建建筑”），即使属于“尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的”也不应给予补偿；对于其他未登记建筑，不能因为客观上可归类于违法建筑就不予补偿，而应根据补偿方案及实际情况进行处理。最后，对于“可以进行必要修正”和“可以补办必要的规划审批”的补偿原则应加以区分，对确属为满足使用功能而建设的附属设施在是否属于严重违反城乡规划的认定上可适度放宽。具体到本案，未登记建筑调查和认定是为了依法作出补偿决定提供条件，而不是在这个环节对如何补偿作出决定。况且，达成补偿协议应基于被征收人自愿，是否达成补偿协议只影响提前搬迁奖和整体搬迁奖等奖励政策能否适用，而不能因此导致未登记房屋的性质发生改变。因此，汽开管委会在未登记房屋调查认定结论中确定的“罚则”以及对补偿问题作出处理的行为应予纠正，补偿问题的解决应通过依法达成补偿协议或作出征收补偿决定的法定方式实现。 三、商成明要求法院责成汽开管委会对其所有房屋重新作出确认为合法建筑物并依法予以补偿的诉讼请求，应予驳回。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第六十八条第一款第（五）项的规定，当事人可以请求判决行政机关予以赔偿或者补偿。但是，根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十四条第二款的规定，在作出房屋征收决定前，组织有关部门依法对征收范围内未经登记的建筑进行调查、认定和处理及在其后征收补偿阶段决定是否给予补偿均是市、县级人民政府的法定职责。另外，提起请求金钱赔偿或者补偿的一般给付之诉，必须是请求金额已获明确，如果行政机关在作出实际给付之前尚有优先判断或者裁量余地，则不能直接起诉。作出这种要求，系基于行政首次判断权原则，即，对于行政机关职权范围内未予判断处理的事项，应待行政机关先行处理后，法院再对其是否合法以及明显不当进行审查。如果司法机关过早介入，就会有代替或者干预行政权行使的嫌疑。本案中，汽开管委会组织有关部门对征收范围内未经登记的建筑进行调查、认定和处理及决定是否予以补偿均属于其法定职责范围内的首次判断处理事项，不属于本案审理范围。综上，汽开管委会作出长征未认决汽开字（2018）53号长春市国有土地上房屋征收范围内未经登记建筑调查认定决定行为主要证据不足，应予撤销。商成明要求法院责成汽开管委会对其所有的房屋重新作出确认为合法建筑物并依法予以补偿的诉讼请求，应予驳回。原审依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十条的第（一）项的规定，判决：一、撤销汽开管委会作出长征未认决汽开字（2018）53号长春市国有土地上房屋征收范围内未经登记建筑调查认定决定行为。二、驳回商成明的其他诉讼请求。案件受理费50元，由汽开管委会负担。 上诉人商成明上诉称：请求撤销原审判决中对其出具的房屋翻盖申请书不予采纳的事实认定部分，对其出具的房屋翻盖申请书予以采纳，诉讼费用由汽开管委会承担。主要理由是：1989年4月，对于本案无证的两处房屋，因原有房屋破旧漏雨，商成明向长春市朝阳区东风街道十五委申请翻修，委主任及书记签字同意。该事实有时任委书记的赵淑清予以证实，应予认定。此外，在1990年、2004年、2017年的航拍图上，均有商成明两处无照房屋，商成明与汽开管委会拆迁办负责人员一同核实时，负责人员也予以认可。 上诉人商成明提供证人赵淑清证实，1989年4月15日，商成明书写的《申请》内容属实，当时其作为长春市朝阳区东风街道十五委书记与委主任签字同意翻修案涉两处无照房屋。汽开管委会质证称，案涉房屋为无证房屋，委主任及书记无权同意翻修。本院评判认为，商成明原审提交了《申请》，赵淑清又证实该申请内容及签字属实，可充证实《申请》的真实性。 本院另查明，1989年4月15日，商成明向长春市朝阳区东风街道十五委提出《申请》，主要内容为，案涉无证的两处房屋，因原有房屋破旧漏雨，请委主任、书记到现场看一看，申请进行翻修。时任委主任李淑琴及书记赵淑清签字同意翻修。本院查明的其他事实与原审判决认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为：原审已经判决撤销汽开管委会作出的未经登记建筑调查认定决定，本院对原审认定事实进行了补充，但原审适用法律正确，判决结果亦无不当，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人商成明负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 卢增鹏 审 判 员 高 光 审 判 员 孔德岩 二〇二〇年三月二十七日 法官助理 姚 桐 书 记 员 焉秀晨