山东省济南市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁01民终48号 上诉人（原审原告）：倪明凤，女，1981年7月1日出生，汉族，住山东省济南市。 委托诉讼代理人：谷新杰，山东尚明律师事务所律师。 委托诉讼代理人：肖伟，山东尚明律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：李磊，男，1984年9月28日出生，汉族，住山东省济南市。 委托诉讼代理人：张桂宁，山东朗耀律师事务所律师。 委托诉讼代理人：钟雪梅，山东朗耀律师事务所律师。 上诉人倪明凤因与被上诉人李磊房屋租赁合同纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2019）鲁0102民初5232号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 倪明凤上诉请求：撤销一审判决，依法改判解除倪明凤与李磊之间的房屋租赁合同，李磊向倪明凤返还租金4.5万元；一、二审全部诉讼费用由李磊负担。事实和理由：一、一审认定“涉案房屋租赁合同中并未明确约定租赁房屋用途为作餐饮经营使用，亦未约定李磊有保证或协助倪明凤办理相关工商营业执照和卫生许可证的义务，倪明凤提交的证据不足以证明其合同目的无法实现。”的这一事实错误。双方的通话录音足以证实倪明凤与李磊之间就涉案租赁房屋的用途为经营餐饮达成了一致意见，并且也证实了李磊向倪明凤陈述过保证或者协助倪明凤办理工商营业执照和卫生许可证的事实。所以，李磊向一审法院陈述没有承诺为倪明凤办理相关经营手续不属实。所以，一审法院认定“涉案房屋租赁合同中并未明确约定租赁房屋用途为作餐饮经营使用，亦未约定李磊有保证或协助倪明凤办理相关工商营业执照和卫生许可证的义务”这一事实错误。二、一审法院认定“倪明凤提交的证据不足以证明其合同目的无法实现。”这一事实错误的。倪明凤丈夫李莉伟与千佛山工商所工作人员的通话录音，证明涉案房屋不得经营餐饮，无法办理营业执照，也就无法办理餐饮卫生许可证。因此，倪明凤租赁涉案房屋的合同目的也就无法实现。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使合同目的无法实现的，倪明凤可以行使法定的合同解除权。三、一审法院对李磊向倪明凤交付涉案租赁房屋的使用情况这一事实没有调查。实际情况是双方签订了租赁合同之后，倪明凤向李磊交付了4.5万元，李磊并没有将涉案房屋交付给倪明凤使用。所以，根据双方签订的《房屋租赁合同》第十二条约定，及《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款规定，倪明凤可以行使合同约定解除权。四、根据《中华人民共和国合同法》第九十六条之规定，倪明凤通过EMS通知了李磊，倪明凤要求解除合同、退还租金的事实。倪明凤依法行使了法定和约定的合同解除权。综上，一审法院的判决在事实认定方面存在错误。 李磊辩称，倪明凤的上诉请求无事实依据，倪明凤租赁房屋后接受了李磊的全部营业资产以及营业场所，之后倪明凤因自身原因对营业有滞后的现象，截止倪明凤预交房租使用时间期满时，李磊也通知对其租赁区域内物资进行清理，但倪明凤一直未清理，期满后房屋所有人将房屋收回。另外根据双方签订的房屋租赁合同，李磊无法定义务和约定义务为倪明凤办理相关的营业执照。 倪明凤向一审法院起诉请求：1.确认倪明凤、李磊间的房屋租赁合同己解除；2.判令李磊向倪明凤返还已收租金人民币4.5万元；3.本案的诉讼费用由李磊承担。 一审法院认定事实：2018年9月28日，李磊（甲方）与倪明凤（乙方）签订《房屋租赁合同》，主要约定：甲方将坐落在济南市历下区佛山街21号（南侧一楼）的房屋租赁给乙方使用；甲方同意乙方将所出租房屋作为经营用，其经营范围以乙方营业执照为准；租赁期间为三年，自2018年9月28日起至2021年9月28日止；每年租金为8万元整，交付方式为每一年交付一次，每一年需提前30日付下一年度房租。合同由李磊、倪明凤分别签字、捺印确认。涉案合同签订后，倪明凤通过电子银行转账、微信转账等方式向李磊支付房屋租金4.5万元。 一审法院认为，李磊与倪明凤签订的《房屋租赁合同》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，合法有效。倪明凤诉称涉案房屋无法办理餐饮经营的工商营业执照和卫生许可证，无法达到合同目的，故主张行使法定解除权解除涉案合同。一审法院认为，涉案房屋租赁合同中并未明确约定租赁房屋用途为作餐饮经营使用，亦未约定李磊有保证或协助倪明凤办理相关工商营业执照和卫生许可证的义务，倪明凤提交的证据不足以证明其合同目的无法实现。对倪明凤要求确认涉案房屋租赁合同已解除的诉讼请求，一审法院不予支持。合同生效后，双方当事人应当按照约定履行各自的义务，李磊已将涉案房屋交付倪明凤使用，倪明凤应当按照合同约定缴纳租金，故倪明凤要求李磊返还已支付租金4.5万元的诉讼请求，没有合同及法律依据，一审法院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第三十二条、第四十四条、第六十条、第九十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回倪明凤的诉讼请求。案件受理费4900元，由倪明凤负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。倪明凤提交证据如下：证据一、李磊与倪明凤的通话录音以及双方的微信聊天记录11页，证明李磊与倪明凤在签订的房屋租赁合同之外对涉案房屋的租赁用途是餐饮经营达成了合意，李磊保证涉案房屋能够办理餐饮许可证，并且协助倪明凤办理餐饮许可证和营业执照。证据二、倪明凤对象李莉伟与千佛山工商所通话录音、倪明凤与千佛山工商所通话录音、李莉伟与济南市12345市民服务热线通话录音，证明倪明凤租赁的涉案房屋无法办理餐饮许可证，无法达到经营餐饮的合同目的。经质证，李磊认为，对2018年10月19日通话录音真实性无异议，对证明目的有异议，录音中仅表明双方同意就办理相关营业执照如因政策性问题，双方可以协商。但上诉人未提供相关部门出具的无法办理营业执照的书面凭证。故无法证明案涉房屋无法办理营业执照。对2018年10月12日、2018年10月18日、2019年11月7日录音真实性有异议，无法核实通话双方人员的身份，该录音中也无未体现制作时间、地点。对微信聊天记录，对聊天记录的真实性无异议，对证明目的有异议，聊天记录中未表明李磊承诺办理完毕相关营业执照的时间，同时，也无法证明李磊存在过错。本院经审查认为，倪明凤提交的证据与待证事实相关联，来源和形式符合法律规定，能够反映案件的真实情况，本院予以采纳。 二审查明，2018年9月26日，在倪明凤与李磊尚未签订《房屋租赁合同》时，双方就办理“食品证”及营业执照一事通过微信进行协商。2018年9月28日《房屋租赁合同》签订后，李磊就协助倪明凤办理餐饮相关许可手续事宜通过微信进行过多次沟通，其中2018年10月9日，倪明凤与李磊的通话录音中，李磊明确表示“如果是因为我这个房子不能让你去经营，营业……我们该怎么赔偿怎么赔偿……”，2018年10月10日的微信聊天记录中，李磊表示“餐饮许可证早就跟你说了，肯定能办……”。2018年10月12日，千佛山工商所工作人员向倪明凤告知因政策等方面原因，涉案佛山街不能经营快餐等餐饮行业。2018年10月13日，倪明凤在与李磊的聊天记录中表示“现在证没法转让，也不让办新执照，根据先前约定不能办执照就退款，这是开始就约定好的。你看这样行吧，我们给你留下5000块钱，就当这半个月的房租和拆墙损失算了，把剩下的四万退回……”2018年10月18日，倪明凤与千佛山工商所通话中，千佛山工商所工作人员向倪明凤告知，涉案房屋区域在2017年8月份开始通知该区域不能继续从事餐饮行业。 另，本案一审法庭辩论终结时间为2019年10月11日。二审中李磊主张其已于2019年8月将涉案房屋交回房屋所有权人山东旅游人才开发有限责任公司。 一审查明的其他事实属实，本院予以确认。 本院认为，关于涉案房屋是否交付问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。系经营性封闭性房屋，房屋钥匙应由出租人李磊掌握，出租人将涉案房屋出租时负有办理房屋交接、房屋钥匙交付等义务，以便确立租赁合同是否实际履行、租赁费的起算等问题。现李磊主张其在签订合同后将涉案房屋，连同房屋内厨具及桌椅板凳等房屋内物品均交付给倪明凤，但并未提供相应的交接清单和交接手续，也不能证明涉案房屋钥匙也未已实际交付给倪明凤，因此，李磊主张其已将涉案房屋交付给倪明凤，证据不足，本院不予支持。已经交付的主张依法不能成立。 关于双方签订的《房屋租赁合同》应否解除问题。《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项规定，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。本案中，首先，根据已查明事实，2018年9月26日、2018年10月9日、2018年10月10日李磊与倪明凤的微信聊天记录说明，《房屋租赁合同》签订后，李磊向倪明凤明确承诺积极协助办理餐饮行业相关营业执照及餐饮许可证，否则由其承担责任。现因政府政策等方面的原因，倪明凤无法在涉案房屋经营餐饮行业，合同目的已经不能实现。其次，2019年8月，即在本案一审审理期间，李磊已自行将涉案房屋交回房屋所有权人山东旅游人才开发有限责任公司，倪明凤与李磊之间签订的《房屋租赁合同》已无实际履行可能。综上，现因政策影响，李磊未能履行协助倪明凤办理餐饮行业相关营业执照及餐饮许可证的承诺，涉案合同已不具备可履行性，倪明凤已于2018年10月19日向李磊通过邮寄方式送达了《解除房屋租赁合同通知书》，2018年10月20日邮件签收后，且李磊未根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十四条规定，在收到解除合同通知到达之日起三个月内向人民法院起诉，因此，涉案《房屋租赁合同》于2018年10月20日解除。 关于房屋租金应否返还问题。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。根据一审查明事实，倪明凤共向李磊支付房屋租金45000元，李磊现主张倪明凤支付转让费15000元，并将房屋内厨具及桌椅板凳均转让给倪明凤，但双方签订的《房屋租赁合同》中仅对租金进行了约定，且倪明凤于2018年9月27日的三次转账记录均记载为“房租”，李磊主张未提供相应证据予以佐证，本院不予采纳，该15000元应作为房屋租金向倪明凤返还。承前所述，倪明凤租赁涉案房屋系用于经营餐饮，涉案房屋是否适于经营餐饮或符合相关经营条件，倪明凤作为承租人对于合同承租及将来履行事项负有谨慎审查及审慎注意义务，且倪明凤在签订本合同前有条件和能力进行查验或到相关部门咨询了解，故本案合同不能履行，倪明凤亦具有疏于审查方面的过失。倪明凤于2018年10月13日与李磊的微信聊天记录，据此，综合考虑本案纠纷成因、当事人过错等实际情况，本院酌情确定倪明凤对合同的不能履行承担5000元的过错责任，定李磊应向倪明凤返还房屋租金40000元。 综上所述，上诉人倪明凤的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项、《中华人民共和国合同法》第九十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销济南市历下区人民法院（2019）鲁0102民初5232号民事判决； 二、确认李磊与倪明凤之间签订的《房屋租赁合同》于2018年10月20日解除。 三、李磊于本判决生效之日起十日内向倪明凤返还40000元。 四、驳回倪明凤的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费4900元，由倪明凤负担545元，李磊负担4355元。二审案件受理费4900元，由倪明凤负担545元，李磊负担4355元。 本判决为终审判决。 审判长  武绍山 审判员  王立强 审判员  孙 磊 二〇二〇年三四月二十七七日 法官助理李修阳 书记员牛春杰