福建省泉州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 (2020)闽05刑终384号 原公诉机关福建省永春县人民检察院。 上诉人（原审被告人）潘永江，男，1991年2月2日出生于福建省永春县，汉族，初中文化，经商，户籍地、居住地永春县。曾因无证驾驶机动车于2010年4月10日被福建省福州市公安局仓山分局行政拘留十五日并罚款人民币五百元；因故意伤害于2018年12月10日被永春县公安局行政拘留九日并罚款人民币两百元。现因涉嫌犯诈骗罪于2019年7月2日被抓获，同日被刑事拘留，同年8月7日被逮捕。现羁押于永春县看守所。 福建省永春县人民法院审理福建省永春县人民检察院指控原审被告人潘永江犯诈骗罪一案，于2019年12月30日作出（2019）闽0525刑初381号刑事判决。原审被告人潘永江不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉人的上诉理由，并讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定：2019年2月18日至2019年6月25日间，被告人潘永江明知自己并无各种苗木、盆景的货源，仍利用其所注册的昵称为“盆景园艺”的ＱＱ群（ＱＱ号28×××13）和昵称为“追梦人”（后改为“一花一界”）的微信上发布销售各种苗木、盆景的相关图片，诱使被害人鹿奉龙、苏某达等人添加其为ＱＱ好友或微信好友，再通过ＱＱ群或微信与被害人鹿奉龙、苏某达等人联系，先后多次骗取被害人鹿奉龙、苏某达、胡某、张某（曾用名张中宁）、魏某、翁某、傅某、韩某等8人向其微信账号（ｓｘｓ797495ｐｙｊ）或支付宝账号（昵称“主题曲”、号码139××××5319）转入定金和预付款38笔、金额计人民币58060元（不包括已退还的2笔钱款人民币9000元），但并未向各被害人发送所订购的树苗、盆景。具体分述如下： 1．2019年2月18日、3月9日，被告人潘永江通过微信与被害人鹿奉龙联系后，以欲向被害人鹿奉龙出售三角梅、松树盆景为由，骗取被害人鹿奉龙向其微信账号转入预付款3笔计人民币2400元（包括3月10日补预付的运费人民币100元）。 2．2019年3月27日，被告人潘永江在向被害人苏某达发送黄杨树苗200株（3月23日仅订购100株）并收取货款人民币700元（包括订购时微信转账的预付款350元）后，又通过微信与被害人苏某达联系，以欲再向被害人苏某达出售黄杨树苗为由，骗取被害人苏某达分别于3月27日、4月6日向其微信账号转入预付款2笔计人民币4820元。 3．2019年3月28日，被告人潘永江通过微信与被害人胡某联系后，以欲向被害人胡某出售三角梅、栀子花为由，骗取被害人胡某向其微信账号转入预付款2笔计人民币5660元。 4．2019年4月26日，被告人潘永江通过“盆景园艺”ＱＱ群与被害人张某联系后，以欲向被害人张某出售黄杨树苗为由，骗取被害人张某向其支付宝账号转入定金和预付款6笔计人民币4860元。 5．2019年5月28日至6月2日，被告人潘永江通过微信与被害人魏某联系后，以欲向被害人魏某出售黄山松、大黑松、五针松、石榴树、抱石榆树、大抱石金钱榆盆景为由，骗取被害人魏某向其微信账号、支付宝账号转入预付款16笔计人民币21500元（已扣除6月7日退还的人民币3000元）。 6．2019年6月6日至6月8日，被告人潘永江通过“盆景园艺”ＱＱ群与被害人翁某联系后，以欲向被害人翁某出售罗汉松、黑松、黄杨、真柏盆景为由，骗取被害人翁某向其微信账号、支付宝账号转入定金和预付款6笔计人民币13620元（已扣除6月8日退还的人民币6000元）。 7．2019年6月18日，被告人潘永江通过微信与被害人傅某联系后，以欲向被害人傅某出售罗汉松、柏树盆景为由，骗取被害人傅某向其微信账号转入定金和预付款2笔计人民币2200元。 8．2019年6月25日，被告人潘永江通过微信与被害人韩某联系后，以欲向被害人韩某出售大阪松、五针松盆景为由，骗取被害人韩某向其微信账号转入预付款1笔人民币3000元。 2019年年7月2日，永春县公安局达埔派出所在永春县达埔镇建国村第3组72号抓获被告人潘永江，当场查扣其苹果6手机（号码131××××2678）1部。归案后，被告人潘永江陆续如实交代其多次实施诈骗的犯罪事实。被告人潘永江在侦查期间及庭审中均供述，其诈骗所得的部分赃款用于赌博，部分赃款用于偿还网络贷款，被公安机关所查扣的手机系其实施诈骗犯罪的作案工具。 原判认定上述事实的证据有：被害人鹿奉龙、苏某达、胡某、张某、魏某、翁某、傅某、韩某的陈述，证人潘某、林某、叶某的证言，辨认笔录及照片，ＱＱ聊天记录、微信聊天记录、微信转账及支付宝转账记录截图，快递单，接受证据清单、调取证据通知书，受案登记表、立案决定书，扣押决定书、扣押清单，行政处罚决定书，行政处罚决定书，到案经过、破案过程，工作说明，户籍证明，被告人潘永江的供述等。 原审法院认为，被告人潘永江以非法占有为目的，采取虚构事实的方法并利用电信网络技术手段,先后多次骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人潘永江利用网络发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗，酌情从重处罚。被告人潘永江多次实施诈骗犯罪，酌情从重处罚。被告人潘永江诈骗所得的部分赃款用于赌博，酌情从重处罚。被告人潘永江归案后陆续如实供述其实施诈骗的犯罪事实，庭审中自愿认罪，可以从轻处罚。据此，原审法院依法作出判决：一、被告人潘永江犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币9000元；二、责令被告人潘永江分别退赔给被害人鹿奉龙人民币2400元、苏某达人民币4820元、胡某人民币5660元、张某人民币4860元、魏某人民币21500元、翁某人民币13620元、傅某人民币2200元、韩某人民币3000元；三、公安机关所查扣的被告人潘永江的苹果6手机1部，予以没收，上缴国库。 上诉人潘永江诉称：其不是电信网络诈骗而是普通诈骗，应认定为数额较大；其系初犯、偶犯，如实供述犯罪事实并认罪认罚，认罪态度好，原判量刑过重，请求从轻处罚。 经审理查明，原审法院认定上诉人潘永江犯诈骗罪的事实清楚，原审认定上述犯罪事实的证据均经原审法院庭审质证属实，本院予以确认。 关于上诉人潘永江提出其不属于电信网络诈骗的相关上诉意见。经查，上诉人潘永江的供述、相关被害人的陈述及微信聊天记录、QQ聊天记录等证据可以相互印证，证实上诉人潘永江通过微信、QQ等方式发布其销售苗木、盆景的信息，诱骗被害人向其订购苗木、盆景并支付钱款，属于利用电信网络技术手段向不特定多数人实施诈骗，应当认定为电信网络诈骗。故上诉人潘永江的该上诉意见与事实不符，不能成立。 本院认为，上诉人潘永江以非法占有为目的，利用电信网络技术手段骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。上诉人潘永江归案后如实供述其犯罪事实，可以从轻处罚。原判认定的基本事实清楚，证据充分，定罪准确，审判程序合法，但综合本案的事实、性质及情节，原判对上诉人潘永江量刑偏重，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第（三）项之规定，判决如下： 一、维持福建省永春县人民法院（2019）闽0525刑初381号刑事判决第二、三项。 二、撤销福建省永春县人民法院（2019）闽0525刑初381号刑事判决第一项。 二、上诉人潘永江犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币九千元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年7月2日起至2023年1月1日止。罚金应在本判决生效后十日内缴纳。） 本判决为终审判决。 审判长  张加典 审判员  陈春荣 审判员  傅兴锴 二〇二〇年三月十七日 法官助理蔡凌轩 书记员张玲玲 附：本案适用的法律条文 1．《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具备前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 2．《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。