杭州铁路运输法院民 事 判 决 书（2019）浙8601民初455号原告：杭州群鑫建材有限公司，住所地浙江省杭州市杭州经济技术开发区杭州恒大国际建材家居博览中心D3区3201、3202、3203号。法定代表人：刘先考，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：甘海滨，北京盈科（杭州）律师事务所律师。被告：杭州万诚建材有限公司，住所地浙江省杭州市杭州经济技术开发区德胜东路2888号杭州恒大陶瓷建材交易市场D区4301-1号。法定代表人：程永凤，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：徐昌伟，浙江和纳律师事务所律师。原告杭州群鑫建材有限公司（以下简称群鑫公司）诉被告杭州万诚建材有限公司（以下简称万诚公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，本院于2019年3月22日立案后，依法适用普通程序于同年5月29日公开开庭进行审理，群鑫公司委托诉讼代理人甘海滨、万诚公司委托诉讼代理人徐昌伟到庭参加诉讼。后因案情复杂，经本院院长批准后延长审限。本案现已审理终结。原告群鑫公司向本院提出诉讼请求：1.被告万诚公司立即停止制造、销售侵害第11806967号注册商标专用权的行为；2.被告万诚公司赔偿原告群鑫公司经济损失及维权合理费用共150000元（含律师费20000元、公证费3000元、产品购买支出700元）；3.本案诉讼费用由被告万诚公司承担。本案审理过程中，群鑫公司增加诉讼请求为：要求被告立即停止使用与原告商品近似包装的不正当竞争行为。事实和理由：原告群鑫公司为专业销售建材、装饰材料的公司，拥有注册号为第11806967号“沙伯普特”商标，有效期至2024年5月6日，核定使用商品为：非金属百叶窗；非金属广告栏；非金属建筑物；非金属制自行车停放装置；建筑用塑料板；建筑用塑料杆；建筑用塑料管；建筑用塑料条；塑料地板；橡胶地板。该品牌经过群鑫公司五年的运营，以可靠的质量、优秀的性价比在建材市场阳光板行业具备一定的口碑，在浙江湖州、衢州、绍兴诸暨、杭州建材市场发展数十家销售网点。群鑫公司和万诚公司均在杭州恒大陶瓷建材交易市场经营，群鑫公司发现万诚公司未经许可擅自在阳光板上使用“新沙普特”商标进行销售，让消费者误认为系同一商标，侵犯群鑫公司第11806967号“沙伯普特”注册商标专用权。2019年3月，群鑫公司在万诚公司经营的店铺中购买被诉侵权产品，并进行公证保全取证。万诚公司的涉案行为给群鑫公司造成严重的经济损失，群鑫公司为维护其合法权益，遂成讼。庭审中，群鑫公司补充陈述称：1.商标侵权行为系指万诚公司生产、销售被诉侵权产品的行为，违反《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项规定，“新沙普特”系在相同商品上使用的与“沙伯普特”近似的商标，万诚公司经核准在“木地板”商品上使用“新沙普特”注册商标，但其为攀附“沙伯普特”注册商标在浙江市场的知名度、美誉度，恶意在其未经核准的商品类别中使用，主观恶意明显。2.不正当竞争行为系指万诚公司在被诉侵权产品上使用与群鑫公司有一定影响的商品包装近似的标识及其在群鑫公司代理商及客户处声称双方系运营同一品牌的行为，万诚公司使用的涉案产品除公证取证的实物（厚度8ｍｍ）外，还有厚度为4ｍｍ、5ｍｍ、6ｍｍ的产品，颜色为透明或绿色，共有8款产品，主张适用《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一项、第四项规定。3.万诚公司的涉案行为获利较大，其主要从事批发兼零售业务，门店规模和人员配置较大，存货多，涉案产品单价较高，利润达60%以上。在本案中主张万诚公司的侵权区域为浙江省，请求适用法定赔偿标准计算赔偿金额。被告万诚公司答辩称：1.万诚公司仅开有一家店铺，面积约80平方米，大概在2019年开始销售涉案产品，厚度型号包括4mm、5mm、6mm、8mm、10mm，货源与群鑫公司一致，来自杭州一家工厂，新沙普特相关产品的年销售额约为10多万元，毛利润约15%。2.其未有商标侵权行为，群鑫公司涉案商标未有显著性和知名度，公众不易发生混淆，其保护范围不宜扩大。“新沙普特”系注册在第19类“木地板”商品上的商标，本案中万诚公司对该商标的使用属于对未注册商标的使用。“新沙普特xinshapute”与“沙伯普特”商标在整体结构、主要部分均有显著区别，对视觉效果和听觉效果影响最大的首字读音或者字形明显不同，不会造成公众对商品来源产生误认。万诚公司未有制造被诉侵权产品的行为，群鑫公司的公证取证行为仅证明双方存在买卖关系，万诚公司出具的是销售单，且其经营范围也未包含生产制造相关内容。3.其不构成不正当竞争行为。群鑫公司未证明其商品包装具有一定影响力，其作为微小型企业在区域内和行业内均未有知名度和影响力，未有证据证明万诚公司宣传双方相关产品一致，系群鑫公司无中生有的单方面陈述，而万诚公司未有使用或者仿照、抄袭群鑫公司的商品包装。4.群鑫公司未有主张赔偿损失的依据，律师代理费20000元过高，超过浙江省律师代理费收取标准，群鑫公司在庭审中提交相关合同，但未有转账记录，无法证明支出情况。综上，万诚公司不应承担赔偿责任，请求驳回群鑫公司的诉讼请求。群鑫公司围绕其诉讼请求依法提交了证据，万诚公司未提交证据，本院组织进行质证，对当事人无异议的证据如群鑫公司提交的第11806967号“沙伯普特”商标注册证，本院予以确认并在卷佐证。本院对群鑫公司提交的有争议的证据认定如下：1.针对（2019）浙杭西证民字第1594号公证书、公证费发票，万诚公司对真实性、合法性无异议，对关联性、证明对象有异议，认为仅能证明双方存在买卖关系，万诚公司不构成商标侵权及不正当竞争。2.针对律师代理费发票、委托代理合同，万诚公司对形式真实性、合法性无异议，对关联性、证明对象有异议，认为无法证明系维权合理开支，对律师代理费的质证意见同上述答辩意见。3.针对银行电子回单、照片、群鑫公司产品实物，万诚公司对银行电子回单未发表质证意见，视为放弃质证权利，认为照片的来源及取证时间不明，无法证明系群鑫公司相关产品的包装及万诚公司实施不正当竞争行为。本院经审查认为，群鑫公司已提交书证原件，照片亦与其提交的产品实物相互印证，公证费发票备注的公证书编号与涉案公证书对应，上述证据来源真实、合法，与本案具有关联性，律师代理费发票、银行电子回单、委托代理合同能够形成证据链，群鑫公司为本案支付律师代理费20000元，另还支付公证费、取证购买被诉侵权产品费用，至于证明力问题，涉及万诚公司是否构成商标侵权及不正当竞争，维权费用是否合理，本院将结合本案其他查明的事实予以综合认定，并在下文说理部分作进一步阐述。结合当事人的陈述和上述认定的证据，本院经审理查明的事实如下：一、当事人经营与商标注册情况群鑫公司成立于2014年4月17日，注册资本为100万元，经营范围为批发、零售：建材、装饰材料、五金交电、家具、涂料；服务：装饰设计。2014年5月7日，群鑫公司经核准注册第11806967号“沙伯普特”商标，核定使用商品为第19类“建筑用塑料管；非金属百叶窗；建筑用塑料板；建筑用塑料杆；建筑用塑料条；塑料地板；橡胶地板；非金属广告栏；非金属建筑物；非金属制自行车停放装置”，有效期至2024年5月6日。群鑫公司销售的涉案产品外观上标有“沙伯普特”“SHABOPUTE”，其中一处“SHABOPUTE”与前述文字商标呈横排上下两行，另一处“SHABOPUTE”与“沙伯普特”呈左右并列，另标有产品注意事项图示、英文说明等。万诚公司成立于2014年5月21日，注册资本为500万元，经营范围为批发、零售兼网上批发、零售：五金建材、装饰材料、办公用品；服务：室内外装饰设计。庭审中，双方当事人一致确认万诚公司经核准注册的文字商标“新沙普特”的核定使用商品为第19类“木地板”，群鑫公司和万诚公司均在杭州市建材市场开设店铺经营，两家门店处于斜对面位置，相距数米。经查询中国商标网核实，万诚公司经核准在第19类“木地板”商品上注册第15173910号“新沙普特”商标，有效期为2015年11月21日至2025年11月20日。二、被诉侵权事实2019年3月12日，群鑫公司的委托代理人甘海滨向浙江省杭州市西湖公证处申请证据保全公证。同日，其与该公证处公证员、工作人员来到位于杭州经济技术开发区”字样的店铺内，甘海滨以手机支付宝支付的方式向该店铺工作人员支付700元，购买遮阳板1卷，并获得销售单和标有“屠家明”的名片1张。在公证人员的监督下，甘海滨对上述所购物品进行剪样，由公证人员某物品进行封装。公证员某店铺外观、购买过程、所购物品、剪样所得物品、名片、票据等进行拍照。同日，该公证处出具（2019）浙杭西证民字第1594号公证书，所附照片显示：Ｄ馆板材木线主题馆的示意图上，名为“群鑫建材”和“万诚”的店铺系斜对面的位置，中间间隔一家其他店铺；万诚公司经营的店铺店招标有“厂家直销：阳光板、耐力板、不锈钢板”字样；销售单显示商品全名为“新沙普特8ｍｍ透明”，金额为700元，支付宝账单截图显示“万诚阳光板-屠家明”收款700元。经当庭查看上述公证所附实物，被诉侵权产品外观标有“新沙普特”（右上角注有“”）、“XINSHAPUTE”“阳光板”字样，其中“新沙普特”“XINSHAPUTE”呈横排上下两行，另标有产品注意事项图示、英文说明等。另查明，群鑫公司为上述保全公证支付公证费3000元。2019年2月28日，群鑫公司与北京盈科（杭州）律师事务所签订《委托代理合同》，主要约定群鑫公司为与万诚公司的涉案纠纷委托法律服务，律师代理费基本费用为20000元，风险代理费另计。同日，群鑫公司支付律师代理费20000元，北京盈科（杭州）律师事务所向其开具发票。本院认为，原告群鑫公司作为第11806967号“沙伯普特”注册商标的专用权人，该商标尚属保护期限内，其有权提起本案诉讼。本案共有三个争议焦点，分述如下：一、万诚公司是否侵害群鑫公司涉案注册商标专用权群鑫公司主张万诚公司是被诉侵权产品的生产、销售者，其在同一种商品上使用与群鑫公司第11806967号“沙伯普特”注册商标近似的商标，容易导致混淆，侵害了其注册商标专用权。万诚公司自认实施了销售行为，但否认实施生产行为。本院作如下评析：万诚公司确认系“新沙普特”注册商标的专用权人，而商标作为商品或服务的识别标志，相关公众在查看产品所标注的商标时，从常理认知判断，会认为商品系由商标权利人提供，商标起到识别商品来源的作用，可认定万诚公司已向消费者标明该产品来源于其本身。万诚公司抗辩称被诉侵权产品的货源来自杭州一家工厂，但未举证证明，亦未作出合理解释，退一步讲，即使如其所述，亦不能排除其与案外人之间存在委托生产或加工关系。就在案证据而言，可以认定万诚公司系被诉侵权产品的生产者。万诚公司的相关抗辩意见，依据不足，本院不予采纳。万诚公司虽在第19类“木地板”商品拥有“新沙普特”注册商标，但上述商标指定使用商品不涉及被诉侵权产品，而被诉侵权产品与群鑫公司享有商标专用权的第11806967号“沙伯普特”注册商标上核定使用的商品“建筑用塑料板”属于同一种商品。群鑫公司系以涉案第11806967号“沙伯普特”注册商标专用权作为权利基础，而万诚公司的被诉商标侵权行为的形态主要为“新沙普特”的文字标识。“沙伯普特”系臆造词，具备显著性，万诚公司未举证证明经其宣传及积极使用已使“新沙普特”标识作为整体获得较强显著性，尤其是已获得区别于涉案“沙伯普特”商标的显著性。将“新沙普特”商标与“沙伯普特”商标进行比对可见，有三个字相同，虽然排序有差异，但二者的字形、读音构成视觉外观的近似，尤其是“新”的用法易于引人解读为新版“沙伯普特”，需要指出的是，双方当事人的门店经营场所相距较近，且经营的商品中均涉及被诉侵权产品的类别，以普通消费者的一般注意力和辨识习惯来看，容易混淆。万诚公司所使用的被诉侵权标识与涉案“沙伯普特”商标构成近似，其在未经群鑫公司许可的情况下，在同一商品上使用与涉案“沙伯普特”商标近似的商标，且易使相关公众对商品来源产生混淆或认为万诚公司提供的商品与群鑫公司存在特定联系，侵犯群鑫公司第11806967号“沙伯普特”注册商标专用权。万诚公司关于其不构成商标侵权的抗辩意见，依据不足，本院不予采纳。二、万诚公司是否构成不正当竞争结合群鑫公司的请求权基础，不正当竞争行为系指万诚公司在被诉侵权产品上使用与群鑫公司有一定影响的商品包装近似的标识及其在群鑫公司代理商及客户处声称双方系运营同一品牌的行为。《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一项规定，经营者不得擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识。审查知名商品特有包装、装潢应具备两个条件，一是涉案商品属于有一定影响的商品，二是该商品所使用的包装、装潢具有识别商品来源的特有性。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款规定：“在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为反不正当竞争法第五条第二项规定的‘知名商品’。人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。原告应当对其商品的市场知名度负举证责任。”本案中，群鑫公司未举证证明其商品具有市场知名度，而从商品包装和整体布局来看，展示该类商品的常用包装和布局方式，不具有固有显著性。群鑫公司的涉案商品包装不具有一定影响，其亦未举证证明万诚公司使用涉案包装会导致相关公众混淆，误以为是群鑫公司商品或与群鑫公司存在特定联系。群鑫公司还主张万诚公司在群鑫公司代理商及客户处声称双方系运营同一品牌，具有攀附群鑫公司商誉的故意及构成混淆误认，但亦未举证证明，且万诚公司对此予以否认。有鉴于此，万诚公司不构成不正当竞争，群鑫公司提出的与不正当竞争相关的诉请，无事实和法律依据，本院不予支持。三、万诚公司应当承担何种民事责任如前所述，万诚公司构成商标侵权，应依法承担相应的侵权责任。《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定，承担侵权责任的方式主要有停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、赔偿损失、赔礼道歉、消除影响、恢复名誉，以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。就商标侵权责任而言，万诚公司应当承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。关于赔偿金额，鉴于群鑫公司未举证证明其因侵权行为产生的实际损失或万诚公司因侵权行为所获得的利益，且请求适用法定赔偿标准，万诚公司抗辩称群鑫公司主张的律师代理费20000元过高，超过浙江省律师代理费收取标准。本院综合考虑涉案商标的知名度、万诚公司经营状况、侵权行为的性质、主观过错程度、群鑫公司为制止侵权所支出的合理费用等因素确定赔偿数额。本院根据查明的事实，并注意到如下事实：1.群鑫公司未举证证明涉案商标具有相应知名度，在本案中主张万诚公司的侵权区域为浙江省；2.万诚公司系被诉侵权产品的生产者和销售者，双方经营门店距离较近，有一定的主观过错；3.群鑫公司为维权进行公证，购买被诉侵权产品并委托律师出庭。结合律师的工作量及浙江省律师代理费的收取标准，本院酌情确定万诚公司赔偿群鑫公司经济损失40000元（包括群鑫公司为制止侵权所支出的合理费用），群鑫公司超出上述范围的赔偿损失诉请，依据不足，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十六条、第五十七条第二项、第三项及第六十三条，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二项、第十条、第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告杭州万诚建材有限公司立即停止生产、销售侵害原告杭州群鑫建材有限公司享有的第11806967号“沙伯普特”注册商标专用权的产品的行为；二、被告杭州万诚建材有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告杭州群鑫建材有限公司经济损失（包含原告为制止侵权行为支出的合理费用）40000元；三、驳回原告杭州群鑫建材有限公司的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3300元，由杭州群鑫建材有限公司负担1210元，由杭州万诚建材有限公司负担2090元。原告杭州群鑫建材有限公司于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费，被告杭州万诚建材有限公司于本判决生效之日起七日内向本院交纳应负担的诉讼费。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人人数提交副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。并向浙江省杭州市中级人民法院指定账号预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在收到《上诉费用交纳通知书》次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。浙江省杭州市中级人民法院户名、开户行、指定账号详见《上诉费用交纳通知书》。审 判 长  张 翀人民陪审员  陈敏毅人民陪审员  王淑荣二〇二〇年三月二日书 记 员  徐笑颜