云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云01民终7549号上诉人（原审被告）：蒋新艺，男，汉族，1963年4月1日生，住云南省昆明市盘龙区。委托诉讼代理人：周海鸣，云南友元律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡昌林，云南友元律师事务所律师。上诉人（原审被告）：吴洁，女，汉族，1969年4月2日生，住云南省昆明市盘龙区。委托诉讼代理人：周海鸣，云南友元律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡昌林，云南友元律师事务所律师。上诉人（原审被告）：蒋莹，女，汉族，1987年5月3日生，住云南省昆明市盘龙区。委托诉讼代理人：周海鸣，云南友元律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡昌林，云南友元律师事务所律师。上诉人（原审被告）：蒋幼波，女，汉族，1958年7月7日生，住云南省昆明市。委托诉讼代理人：周海鸣，云南友元律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡昌林，云南友元律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张斌，男，汉族，1946年7月26日生，住云南省昆明市西山区。委托诉讼代理人：欧阳忠华（翁婿），住云南省昆明市西山区。原审被告：昆明联社贸易总公司。住所地昆明市北京路102号。法定代表人：蒋新艺。委托诉讼代理人：冯国亮，云南格元律师事务所律师。原审被告：昆明衡器制造公司（原昆明市衡器厂）。住所地昆明市大观路250号。法定代表人：蒋新艺。委托诉讼代理人：冯国亮，云南格元律师事务所律师。原审被告：昆明塑料包装材料厂。住所地云南省昆明市关上镇日新村日新工业区规划路中苜蓿村。法定代表人：蒋莹。委托诉讼代理人：冯国亮，云南格元律师事务所律师。原审被告：昆明民族塑料化工有限公司。住所地云南省昆明市盘龙区北京路凤凰村110号。法定代表人：张继辉。委托诉讼代理人：冯国亮，云南格元律师事务所律师。原审被告：昆明新艺实业有限公司。住所地云南省昆明市盘龙区小坝麻线营。法定代表人：蒋源。委托诉讼代理人：冯国亮，云南格元律师事务所律师。原审被告：瑞丽市畹町吉紫恒商贸中心。住所地云南省德宏州瑞丽市畹町民主街3号。法定代表人：蒋新艺。委托诉讼代理人：冯国亮，云南格元律师事务所律师。原审被告：昆明昆衡衡器制造有限公司。住所地云南省安宁市工业园区麒麟片区。法定代表人：宋绍源。委托诉讼代理人：冯国亮，云南格元律师事务所律师。原审被告：临沧音爵教育咨询服务有限公司。住址:云南省临沧市临翔区章嘎社区土锅寨上巷99号。法定代表人：冯醴。委托诉讼代理人：冯国亮，云南格元律师事务所律师。原审被告：临沧胜之篮教育咨询服务有限公司。住所地云南省临沧市临翔区章嘎社区土锅寨上巷99号。法定代表人：祁文涛。委托诉讼代理人：冯国亮，云南格元律师事务所律师。原审被告：云南云兴源企业管理有限公司（原云南云兴源房地产投资有限公司）。住所地临沧市临翔区章嘎社区土锅寨上巷99号。法定代表人：蒋莹。委托诉讼代理人：冯国亮，云南格元律师事务所律师。上诉人蒋新艺、吴洁、蒋莹、蒋幼波因与被上诉人张斌及原审被告蒋幼波、昆明联社贸易总公司、昆明衡器制造公司、昆明塑料包装材料厂、昆明民族塑料化工有限公司、昆明新艺实业有限公司、瑞丽市畹町吉紫恒商贸中心、昆明昆衡衡器制造有限公司、临沧音爵教育咨询服务有限公司(简称音爵公司）、临沧胜之篮教育咨询服务有限公司（简称胜之篮公司）、云南云兴源企业管理有限公司民间借贷纠纷一案，不服云南省昆明市西山区人民法院（2018）云0112民初3924号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。蒋新艺、吴洁、蒋莹、蒋幼波上诉请求：1、撤销云南省昆明市西山区人民法院（2018）云0112民初3924号民事判决；2、判令驳回被上诉人一审全部诉讼请求；3、判令被上诉人承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、一审违反法律法规关于认定借贷关系成立的标准，未查明被上诉人提交证据的真实性并排除合理怀疑进行判决。借贷纠纷为实践合同，判断借贷关系的成立主要是两个标准：一是有借贷的意思表示，最主要的借款数额。判断标准主要依据借款协议或借条等；二是发生借贷行为。首先，被上诉人一审起诉的事由是本金150万元加利息36万元加逾期利息27万元，合计213万元，系依据2016年6月28日所签订的借款合同以及借款的收条。这份借款合同首先没有约定利息，而且借款的本金不是150万元而是186万元。其次，被上诉人一审所提交的只有2016年的合同和2017年的合同，之前没有合同的举证。被上诉人声称的有口头约定无其他证据佐证。上诉人认为在2016年6月28日之前对方没有证据来证明双方之间存有借贷关系。尽管蒋新艺本人承诺收到了186万，这笔款的实际发生在2013年，而且收款的本金是80万元。因此，无法推导出双方存在民间借款关系。2016年6月28日所签订的186万借款合同的这个事实和金额是被上诉人自己所推定的，被上诉人缺乏证据来证明它的真实性和客观存在性。综上，双方2016年6月28日双方虽签订《借款合同》后，并未实际发生该笔借款本金数额的款项支付，故上诉人与被上诉人之间的借贷不生效。二、本案既未形成法律上的借贷法律关系，也未对双方转款期间的款项约定利息，一审判决按照年利率24%计算利息错误。根据《中华人民共和国合同法》第211条以及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第25条的规定，上诉人认为，2016年6月28日之前，被上诉人没有任何证据证明双方之间存在借款合意，更无利息的约定。本案双方所有的借款合同的内容当中都没有约定年利率24%，而只约定了违约以后承担30%的违约金。被上诉人以没有约定的事实作为其主张的事由没有事实和法律依据。三、本案的债务已经清偿，被上诉人的债权已消灭。本案中，双方之间发生过款项往来，上诉人于2016年4月5日向被上诉人转款人民币105万元，冲抵本案款项80万元，本案的债务已经清偿完毕。四、本案中，被上诉人并不存在以现金的方式向上诉人支付过借款的事实，一审法院违反客观事实及法律规定，认定存在所谓现金支付的事实是错误的。根据最高人民法院《关于适用的解释》第108条规定，民间借贷中出借人对大额现金交付事实的证明标准应达到“高度盖然性”标准。本案中，被上诉人在一审中所提交的所谓存在现金支付给上诉人的行为纯属其虚构、编制的事实。正如其在起诉状及一审庭审中所表述，支付现金是为了凑整数。那么其表述首先是其单方的意思，上诉人对此不予认可；其次，上述表述完全违背客观常理，如真是被上诉人支付借款，为何不直接通过银行转账的方式支付，如以现金的方式支付，为何没有上诉人向其出具收条；最后，被上诉人也无证据证明其在借款合同形成的当日存在取款上述现金的凭证来证实其现金支付合理性。被上诉人无法证明其现金给付的“高度盖然性”，一审认定现金支付错误。五、根据合同的相对性及债权债务的关联性，本案中，上诉人吴洁、蒋莹不是适格被告，不应承担共同还款责任，上诉人蒋幼波的担保责任也消灭。第一，根据《合同法》的规定，合同具有相对性。本案存在多个相互独立的《借款合同》，任何一个合同均可单独履行。并且，根据被上诉人的陈述，在签订每个《借款合同》时，都基本上存在为了凑整数，存在支付现金而形成新的借款数额。因此，从被上诉人的表述可以看出，其认为每签订一个《借款合同》就形成了后合同对前合同的覆盖。第二，上诉人吴洁、蒋莹2016年在《借款合同》上的签字，并不当然使其成为法律上的共同借款人。首先，2016年签订《借款合同》后，上诉人并未实际收到被上诉人支付了合同中所记载的借款金额。其次，上诉人吴洁、蒋莹也不是借款的实际使用人。2016年签订《借款合同》之前，被上诉人向蒋新艺的银行账号中进行了转款，其时，上诉人吴洁、蒋莹并未与被上诉人就该笔款项形成合同权利义务关系，不具有合同的相对关系。第三，涉及到合同的担保人和共同借贷人之间的关系，如何适用法律。本案另外一份2017年签订的合同系被上诉人向法院提交，尽管被上诉人和上诉人之间所要证明的目的不一样，但是合同所记载的内容是借款人蒋新艺，吴洁和蒋莹在这份合同上没有签字，蒋幼波作为担保人也没有签字。根据《合同法》第77条的规定及《最高人民法院公报》2005年第9期中记载：“借款合同双方当事人就借款合同中未履行的债务重新签订借款合同，债权人、债务人明知，并且认可新合同中的一切内容，没有证据证明新合同的订立违背了当事人的真实意思表示，新合同中关于债务数额的约定，应视为债权人、债务人对自己权利的处分。只要该处分行为不损害公共利益，不违反国家法律或行政法规的禁止性规定，即应认定新合同的约定合法有效。”本案应以最后一份借款合同作为双方的效力性合同。那么在这份合同当中，我们显然都注意到了一个事实也就是被上诉人作为债权人，已经免除了共同借贷人吴洁和蒋莹的责任和蒋幼波的担保责任，回到了最初始只是蒋新艺一个人来承担借款关系。作为借款合同，只要借款双方当事人达成的合意，那么借款关系和合同即为成立。至于其他人在不在，不影响合同的关系的成立，合同的主体发生了变更，因此，被上诉人在本案当中来主张蒋莹和吴洁作为共同借款人没有法律的依据。张斌辩称，一审对双方之间的借贷事实认定非常清楚，适用法律也准确，请求驳回上诉，维持原判。昆明联社贸易总公司、昆明衡器制造公司、昆明塑料包装材料厂、昆明民族塑料化工有限公司、昆明新艺实业有限公司、瑞丽市畹町吉紫恒商贸中心、昆明昆衡衡器制造有限公司、音爵公司、胜之篮公司、云南云兴源企业管理有限公司、蒋幼波述称，同意上诉人的上诉意见，一审判决原审被告不承担责任正确。张斌向一审法院起诉请求：一、判令被告蒋新艺、吴洁、蒋莹及十个公司被告共同偿还原告借款本金150万元，利息36万元，逾期利息27万元（以上利息和逾期利息按年利率24%标准计算，暂计算到2018年3月27日，一直计算到借款人将借款本息还清为止），合计213万元；二、判令被告蒋幼波作为保证人对上述债务承担连带清偿责任；三、判令由被告共同承担本案诉讼费。一审法院认定事实：原告与被告蒋幼波、蒋新艺、吴洁、蒋莹相识。自2013年7月起，被告蒋新艺因投资及发展企业需要向原告借款，借期一年，由于被告蒋新艺不能如约还款，双方将借款按年利率24%计算利息，把出借金额与利息之和列为本金计入合同借款金额，以此计算，双方连续订立《借款合同》。至2016年6月28日，被告蒋新艺因不能归还上年度借款，被告蒋莹、吴洁也作为共同借款人在《借款合同》及《借款收条》上签字，双方仍按上一年约定的计息方式续签《借款合同》，合同约定需归还原告借款1860000元，借款期限为2016年6月28日至2017年6月27日，到期一次性归还本金，若还款期限届满被告未能依约偿还本金，应另行向原告支付借款本金的30%作为违约金并承担原告实现债权所支付的全部费用。被告蒋幼波作为保证人在合同上签字，约定被告蒋新艺、蒋莹、吴洁到期不能依约归还原告借款，被告蒋幼波愿意承担偿还责任，保证责任范围为贷款本金、逾期利息、违约金及原告实现债权的所有费用。被告蒋新艺、蒋莹当日还向原告出具了《借款收条》。2017年6月13日张斌与蒋新艺仍按上一年约定的计息方式续签《借款合同》，合同约定需归还原告借款2290000元，借款期限为三个月，自2017年6月13日至2017年9月13日，到期一次性归还本金，若还款期限届满被告未能依约偿还本金，应另行向原告支付借款本金的30%作为违约金并承担原告实现债权所支付的全部费用。被告蒋新艺在合同中签字捺印，当日被告蒋新艺向原告出具借款收条一份。另查明，昆明民族塑料化工有限公司小坝分公司是昆明民族塑料化工有限公司的分支机构于2018年的6月13日注销。音爵公司成立于2016年12月1日，胜之篮公司成立于2018年1月9日。另外，经一审法院组织对账，自2013年7月至2014年7月，原告共向被告蒋新艺实际汇款800000元。另原告陈述双方间一直按照年息24%计算利息，为书写借款合同便利，双方每次书写借条时取整数，原告分别于2013年7月1日向被告支付过现金3900元、2014年6月30日出借现金7500元、2015年6月29日出借现金60000元，并按交易习惯重新书写《借款合同》及《借款收据》。归纳各方当事人的诉辩主张，该案争议焦点：1、原告主张的该案借款关系是否成立？2、原告要求被告归还借款本金及利息并按年利率24%计算还清欠款利息的请求是否成立？3、被告蒋幼波是否应对该案债务承担连带清偿责任？一审法院认为：一、《中华人民共和国民事诉讼》第六十四条规定“当事人对自已的主张有责任提供证据”；最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条第二款规定“在作出判决前，当事人未能提供证据或者提供的证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果”，故当事人对自已的主张负有举证证明责任，未能提供证据或者提供的证据不足以证明自己主张的事实成立的当事人应承担不利后果。该案中，从原告提交与被告蒋新艺及蒋莹、吴洁签订的多份《借款合同》的时间连续性，金额吻合性，被告蒋新艺、蒋莹，蒋幼波签字的《借款收条》、原告支付出借款的银行明细及蒋新艺的电话录音来看，结合资金来源，交易习惯等分析判断，原告的证据之间相互印证能够证明其主张的该案借款关系成立。借款的金额经一审法院结合双方交易银行流水及交易习惯确认，实际出借金额为871400元。而被告认为双方之间仅是资金往来关系，双方不存在借款关系，并认为即便存在借款关系，从被告汇给原告资金，两相抵扣，已结清的辩驳意见，因与该案证据证明的事实不符，并且被告主张的返还款1040000元，发生的时间在2013年4月12日，系在该案最早时间借款尚未出借前发生的交易，且不符合民间借贷交易习惯，故被告的抗辩意见因无充分的证据证实，不能成立，其辩驳意见一审法院不予采纳。二、关于原告要求各被告归还借款本金及利息并按年利率24%计算还清欠款利息的请求，即原告要求各被告承担归还借款本金、利息的问题。《中华人民共和国合同法》第八条规定“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人事人应当按约定履行自已的义务，不得擅自变更和解除”；第五十六条规定“合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。”该案中，原告与被告蒋新艺、蒋莹于2016年11月13日订立的《借款合同》本金中有部分系反复计息所得，超出了法定的保护范围，超出部分应属无效，合同的其他内容，系双方真实意思表示，合法有效，双方应严格遵守。另，原告与被告蒋新艺于2017年6月13日订立的《借款合同》，虽仅有蒋新艺及原告张斌本人的签字捺印，但结合双方的交易习惯，该合同中除本金中有部分系反复计息所得，超出了法定的保护范围，超出部分应属无效，合同的其他内容，系双方真实意思表示，合法有效，双方应严格遵守。被告主张该合同不成立的观点，一审法院不予采信。根据一审法院查明事实，原告共计向被告转款800000元，并分三次分别向被告支付现金3900元、7500元、60000元，一审法院认为上述现金的交付，符合交易习惯，且能够与后期连续出具的《借款合同》、《借款收据》相互印证，故一审法院对上述借款金额予以确认，按照双方交易的习惯，原告出借现金的时间应为双方每次借款期限届满新书写《借款合同》时，故在该案中一审法院确认原告共向被告蒋新艺实际出借款金额为871400元。关于利息问题。根据双方多年连续签订的《借款合同》的金额构成，该案双方形成了按年利率24%计算利息的事实，故原告主张双方口头约定该案借款按年利率24%计算利息够成立，如前所述，双方的利息折算成本的计算方式中有部分超过年息24%的规定，违反了最高院民间借贷司法解释第28条第二款的规定，超过部分一审法院不予支持。故按照双方的交易习惯，一审法院结合原告出借每笔款项的时间（其中2013年7月2日-2014年7月1日期间本金为483900元，2014年7月2日-2015年7月1日期间本金为811400元，2015年7月2日-2016年7月1日期间本金为871400元，2016年7月2日-2017年9月13日期间本金为871400元）分段按照年息24%计算利息，截止2017年9月13日按年利率24%计算的利息为770391元，逾期利息计算自2017年9月14日起至实际还清款项之日止。依据该查明事实，被告蒋新艺欠原告借款本息未归还，被告蒋莹、吴洁在2016年6月28日书写的《借款合同》借款人处签字，虽然其没有收到出借款，但在被告蒋新艺作为债务人的《借款合同》上以借款人的名义签字署名，应视为债务加入，其应与蒋新艺承担共同还款责任，虽然原告张斌与被告蒋新艺于2017年6月13日签订的《借款合同》及《收款收条》中仅有原告张斌、被告蒋新艺的签字，并无担保人及其他借款人的签字，但因双方多年交易习惯延续，而原债务并未清偿，且原告仍然主张被告吴洁、蒋莹对债务加入承担共同还款责任，依照民事诉讼诚实信用原则，被告吴洁、蒋莹亦应共同承担债务加入的还款责任。关于原告要求十个公司被告共同还款的问题。原告提交的证据显示，被告蒋新艺仅向其中一部分企业有过转款，但用途载明是“借款”，金额也较少，且其中有两家企业成立在该案债务形成之后，且十个公司被告对此亦不予认可或追认，原告的证据不能证明其主张的被告蒋新艺将该案借款用于十个公司被告的生产经营的事实成立，原告要求该案的十个公司被告共同承担还款责任，没有事实依据，一审法院不予支持。三、关于被告蒋幼波对该案债务承担连带清偿责任的问题。按该案最后一份2017年6月13日签署的《借款合同》中的约定，被告蒋幼波并未在担保人处签字，而被告蒋幼波最后一次签字时间为2016年11月13日，借款到期日为2017年11月12日，原告系在2018年3月29日向一审法院起诉，被告蒋幼波担保责任仍然在担保责任期限内，故原告要求蒋幼波对该案债务承担担保责任，一审法院予以支持，但根据《借款合同》第七条“被告蒋新艺、蒋莹到期不能依约归还原告借款，被告蒋幼波愿意承担偿还责任”的约定，被告蒋幼波承担的是一般保证，原告主张要求承担连带清偿责任与双方的约定不符，被告蒋幼波承担的应为一般保证责任，即在被告蒋新艺、吴洁、蒋莹不能清偿债务的范围内承担清偿责任，并有权在承当清偿责任的范围内进行追偿。判决：一、由被告蒋新艺、吴洁、蒋莹于本判决生效之日起十五日内归还原告张斌借款本金871400元；截止2017年9月13日按年利率24%计算的利息为770391元；及以借款本金为基数按年利率24%计算自2017年9月14日起至款清之日止的利息；二、如原告张斌的上述债权得不到清偿时，由被告蒋幼波负责清偿，蒋幼波承担清偿责任范围内有权向蒋新艺、吴洁、蒋莹追偿；三、驳回原告张斌的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。本案经审理认定的案件事实与一审认定的案件事实一致。综合双方当事人的诉辩主张，本案二审的争议焦点是：一、三上诉人与被上诉人之间是否成立民间借贷关系？二、如果民间借贷关系成立，案涉借款本金、利息如何确定？本院认为，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条规定：“原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩已经偿还借款，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。”第十七条规定：“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。”第二十五条规定：“借贷双方没有约定利息，出借人主张支付借期内利息的，人民法院不予支持。自然人之间借贷对利息约定不明，出借人主张支付利息的，人民法院不予支持。除自然人之间借贷的外，借贷双方对借贷利息约定不明，出借人主张利息的，人民法院应当结合民间借贷合同的内容，并根据当地或者当事人的交易方式、交易习惯、市场利率等因素确定利息。”本案中，四上诉人与被上诉人于2016年签订借款合同、上诉人蒋新艺、蒋莹同日出具借款借条，上诉人蒋新艺与被上诉人又于2017年签订被上诉人借款合同、借款借条，被上诉人于2013年7月至2014年7月向上诉人蒋新艺汇款80万元；上诉人否认该借款合同与2013年7月至2014年7月支付行为之间的关联性，认为该支付行为仅系款项往来，与日常认知不符，三上诉人关于借贷关系不成立的主张不能成立。对于借款本金中的现金支付部分以及借款是否存有利息约定，被上诉人能够对借款金额组成、相关联合同的借款金额演变作出合理解释；三上诉人虽然对借款本金的现金支付提出异议，但是并未能针对同一笔借款与被上诉人签订不同金额的借款合同、借条作出合理的解释，一审对被上诉人的解释予以采信并且确认借款本金为87.14万元，利息按照年利率24%计算符合前述关于借款本金、利息认定的规定，本院予以维持，上诉人关于借款本金、利息的异议不能成立。上诉人二审称2016年4月5日转账105万清偿本案债权与双方同年以新合同形式作为结算的不符，故该转账与本案没有关联性，本院对上诉人的该主张不予支持。另，虽然上诉人蒋莹、吴洁、蒋幼波未在2017年的借款合同、借款借条签字；但是上诉人蒋莹、吴洁作为借款人、上诉人蒋幼波作为担保人与被上诉人签订2016年的借款合同，其陈述2017年的合同系被上诉人起草，且被上诉人解释称系上诉人蒋莹、吴洁、蒋幼波拒绝签字，而2017年的借款合同上亦列有上诉人蒋莹、吴洁、蒋幼波的名字，故在案证据不能推导出被上诉人与四上诉人形成免除上诉人蒋莹、吴洁、蒋幼波责任的合意，四上诉人关于其后的借款合同对之前借款合同借款人由三上诉人变更为上诉人蒋新艺、不再有担保人的主张不能成立，一审判令四上诉人分别承担还款、担保责任并无不当，本院予以维持。综上所述，蒋新艺、吴洁、蒋莹、蒋幼波的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费23840元，由蒋新艺、吴洁、蒋莹、蒋幼波负担。本判决为终审判决。审判长 贾 音审判员 付立红审判员 刘 涛二〇二〇年三月十八日书记员 王炜进