湖北省宜昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂05民终163号上诉人（原审被告）：何德强，男，1969年1月16日出生，汉族，住湖北省保康县。委托诉讼代理人：唐齐斌、毛永琴，湖北今天（襄阳）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘建峰，男，1968年1月22日出生，汉族，住湖北省神农架林区。委托诉讼代理人：杨肖平，湖北神农架律师事务所律师。上诉人何德强因与被上诉人刘建峰民间借贷纠纷一案，不服湖北省神农架林区人民法院（2019）鄂9021民初323号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。何德强上诉请求：1.撤销一审判决，改判何德强偿还刘建峰借款本金164632.01元及利息（截止2019年9月19日利息额为101413.32元，自2019年9月20日以本金164632.01元为基数，利率按年利率24%计算至本金还清之日）；2.一、二审诉讼费由刘建峰承担。事实与理由：一、一审认定事实不清：1.庭审中，何德强向法庭列举四组证据，其中第三组证据中的第5份证据为保康强盛矿贸有限公司（以下简称强盛公司）及陆长根出具的《情况说明》一份，证明强盛公司同意用其货款抵销何德强的欠款，一审中刘建峰对该证据不持异议，而一审判决书遗漏此证据，未对此事实作出认定，属认定事实不清。2.刘建峰一审提交的《民事起诉状》载明“被告委托公司员工陆长根、喻良旭前往松柏与原告对账，并协商以原告所欠被告的部分材料款折抵部分借款利息”。一审庭审中刘建峰将《说明》作为证据提交，证明目的为：“原告同意被告使用货款445510元抵销借款利息”。在庭审中，双方明确了上述445510元的货款为2015年8月28日神农架鸿森消防安全工程有限公司（以下简称鸿森公司）向陆长根出具欠条中载明的194130元，以及2016年3月7日，刘建峰和陆长根签订的工程竣工结算单中载明的251410元，共计445510元。在法庭调查及法庭辩论中，双方当事人均明确表示“同意抵销”。原审对此节事实未予认定，属认定事实不清。3.一审认定：“后因原告本人明确表示不同意抵销，故双方不能发生合意抵销”，没有事实依据，属认定事实不清。4.一审未依据何德强的还款时间冲减借款本息，该计算方式错误，具体表现为：2015年10月19日何德强借款100万元，2015年12月19日还款4.4万元，2016年11月28日还款45万元，2017年3月8日还款10万元。故2015年12月19日还款4.4万元还清前两个月所欠利息；2015年12月20日至2016年11月28日，计息天数为344天，按月2.2%计算利息为252266.67元，还款45万元还清所欠利息后扣减本金，剩余本金802266.67元;2016年11月29日至2017年3月8日，计息天数为99天，利息58244.56元，还款10万元还清所欠利息后扣减本金，剩余本金760511.23元。一审计算尚欠本金761696元，计算错误。二、一审适用法律错误。1.本案中，刘建峰主张用其独资开办的鸿森公司欠强盛公司的货款445540元抵销何德强欠其借款，何德强作为强盛公司的控股股东，经强盛公司及强盛公司的其他股东同意，作出同意抵销的意思表示。据此，抵销生效。而一审认为双方未能达成抵销的合意，不适用合意抵销，属适用法律错误。2.刘建峰在起诉、举证、法庭调查、法庭辩论中均明确表示同意抵销，双方已经明确达成抵销的合意。据此，依据《中华人民共和国合同法》第九十九条之规定，双方当事人的抵销合意发生法律效力。根据《2019年全国法院民商事审判工作会议纪要（征求意见稿)》第40条之规定，当事人互负债务行使抵销权，抵销一经生效，其效力溯及自抵销条件成就之时，双方互负的债务在同等数额内消灭。双方互负的债务数额，是截至抵销条件成就之时各自负有的包括主债务、利息、违约金、赔偿金等在内的全部债务。该规定虽为“征求意见稿”，未发生法律效力，但是，从文件起草主体来看，该规定是由最高人民法院民二庭起草的，代表最高人民法院的观点；从起草目的来看，其目的是“就审判实践中遇到的一些问题，提出解决方案，作为法官在具体法律适用、进行说理论证时的参考，统一全国法院的裁判思路，约束法官自由裁量空间”，故此征求意见稿应当作为本案裁判的依据。一审错误的认定为双方未能达成抵销合意，并仅仅适用合同法第九十九条、第一百条之规定，未进行综合认定，属适用法律错误。三、一审审理程序违法。1.本案一审庭审中，法庭辩论结束后，刘建峰变更了诉讼请求，一审法院并按照其变更后的诉讼请求进行判决。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十二条之规定，当事人变更诉讼请求应当在法庭辩论前提出，一审无视法律规定，属程序违法。2.刘建峰起诉要求何德强还款的本息（截止2019年8月19日）合计1016460元，违反审理程序变更诉讼请求后本息（截止2019年9月26日）为864000元，而一审判决金额本金为761696元，并自2017年3月20日起至实际清偿之日止以761696为基数按年24%计算利息，截止2019年9月26日利息为467173.55元，本息合计1228869.55元，远远超出刘建峰的起诉金额。根据民事诉讼中“不告不理”的基本原则，一审法院超出刘建峰的诉讼请求作出判决,属程序违法。四、一审对诉讼费的分担错误，刘建峰一审请求何德强偿还借款本金100万元及利息，一审判决何德强偿还借款本金761696元。而一审判决上诉人承担全部一审诉讼费，不符合《诉讼费用交纳办法》第二十九条之规定。刘建峰答辩称：一、一审判决认定事实清楚。刘建峰向法庭提供了何德强出具的《借条》及出借100万元的银行转账记录，足以证明双方之间存在真实的借款关系，且双方对借款利率的约定明确，利率标准符合法律规定。一审判决依据事实，结合何德强支付款项的时间节点，以先抵扣利息再扣本金，并据此计算何德强应当偿还给刘建峰的本金及利息计算方式，符合法律规定，计算结果正确。二、何德强主张债务抵销，没有法律依据。根据庭审所查明的事实，何德强主张抵销的材料款系鸿森公司所欠陆长根个人及强盛公司的债务，该债务是基于双方之间的委托加工合同关系而成立。本案中所涉的债务系刘建峰与何德强个人之间因借贷关系所产生的债务，所涉及的主体不同，法律关系不同。不能适用《中华人民共和国合同法》第九十九条对有关债务进行抵销。且双方始终就没有就抵销达成一致意见。故何德强主张的债务抵销及抵销方式，刘建峰不予认可。三、一审程序合法，根据庭审记录，一审庭审过程中刘建峰的代理人基于刘建峰的意思表示在法庭辩论终结前就己经提出变更诉讼请求，不存在违反法律规定的事实。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，请二审人民法院依法维持原判，驳回上诉。刘建峰向一审法院起诉请求：1.判令何德强向刘建峰偿还借款本金100万元；2.判令何德强支付自2015年10月19日起至2019年8月19日期间未支付的利息共计16460元；3.判令何德强从2019年8月19日起至其实际还款之日止、以未还本金为基数、按月息2.2%支付利息；4.诉讼费由何德强承担。一审诉讼过程中，刘建峰将前三项诉讼请求变更为：1.判令何德强偿还借款本金80万元（在冲减何德强偿还借款本金之后）；2.判令何德强支付自2015年10月19日起至2019年9月26日止未支付的利息共计64000元；3.判令何德强从2019年9月26日起至其实际还款之日止、以未还本金为基数、按月息2.2%支付利息。一审法院认定事实：刘建峰系神农架鸿森消防安全工程有限公司（自然人独资公司，以下简称鸿森公司）的股东及法定代表人，何德强系保康强盛矿贸有限公司（以下简称强盛公司）的股东。2015年1月25日，鸿森公司与强盛公司签订商品混凝土委托加工合同，刘建峰与何德强因此相识。2015年10月，何德强找到刘建峰借款。二人约定刘建峰从神农架林区世明小额贷款有限责任公司（以下简称世明小贷公司）借款100万元后再将该款项全部出借给何德强。2015年10月19日，刘建峰与世明小贷公司签订个人担保借款合同（该合同约定借款期限1个月，从2015年10月19日至2015年11月19日，月息2.2%）后，世明小贷公司便通过农行转账的方式向刘建峰账户转入100万元。同日，刘建峰将收到的100万元通过农行转账的方式转给户名为何德强的农行账户（账号为62×××11），何德强作为借款人向刘建峰出具内容为“今借到刘建峰人民币壹佰万元整（1000000.00），时间一个月，按月息2.2%计付。借款人：何德强，2015年10月19日”的借条一张。2015年12月19日，何德强按照刘建峰的要求，给案外人张邵兵汇款4.4万元，用于刘建峰支付世明小贷公司两个月的利息；2016年11月28日，何德强通过银行转账方式向刘建峰的农行账户（账号为62×××14）转账45万元用于偿还借款本息；2017年3月8日，何德强再次通过银行转账方式向刘建峰的农行账户（账号为62×××14）转账10万元用于偿还借款本息。截至2017年3月8日，何德强共计偿还刘建峰借款本息59.4万元。后因刘建峰与何德强对借款利息的计算方式未形成一致意见，故何德强未再还款。鸿森公司与强盛公司于2015年1月25日签订商品混凝土委托加工合同，鸿森公司作为施工单位将神农架林区松柏镇天和人家小区工程建设中所需的混凝土委托强盛公司加工生产，工程结束后，鸿森公司于2015年8月28日，向强盛公司员工陆长根出具内容为：“今欠到陆长根天和人家小区商品混凝土款194130.00元，大写：壹拾玖万肆仟壹佰叁拾元整。鸿森公司2015.8.28”的欠条一张，欠条加盖有鸿森公司的财务专用章。2015年10月1日，鸿森公司与强盛公司再次签订商品混凝土委托加工合同，鸿森公司作为施工单位将神农大道至过境公路连接线桥梁工程建设中所需的混凝土委托强盛公司加工生产，工程结束后，鸿森公司的法定代表人刘建峰与陆长根等人进行了工程结算，并于2016年3月7日在《工程竣工结算单上》签字确认此次混凝土款为251410元。上述两次混凝土委托加工合同产生的两笔混凝土款共计445540元，截至本案诉讼时，鸿森公司未向强盛公司支付。2019年5月16日，刘建峰与强盛公司的职员陆长根、喻良旭就其与何德强之间的个人借款与公司之间的货款进行结算，拟商定“用公司货款抵销个人借款”，并由刘建峰书写说明一份，由陆长根、喻良旭签名捺印，签名后特别注明“最后实际数据由何总确定”。后因何德强未与刘建峰达成抵销合意，在刘建峰多次索款未果的情况下，遂诉至一审法院。一审法院认为：合法的借贷关系受法律保护。民间借贷是借款人向出借人借款，到期返还借款并支付利息的合同，借款人应当按照约定返还借款，并支付利息。本案刘建峰与何德强之间的借贷关系事实清楚，证据充分，双方对此并无异议，但本案的焦点在于，能否用公司之间的货款来抵销个人之间的借贷。《中华人民共和国合同法》第九十九条和第一百条分别赋予了合同双方当事人具有法定抵销和合意抵销的权利，合同当事人互负到期债务，标的物的种类、品质相同，合同任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，即使标的物种类、品质不相同，合同双方只要互负债务，可以合意抵销。但具体本案中，首先，公司之间的混凝土款与个人之间的借款种类和品质不同，不满足法定抵销的要件，2019年5月16日刘建峰书写的《说明》中并未对抵销的具体金额与何德强达成一致意见，后因刘建峰本人明确表示不同意抵销，故双方亦不能发生合意抵销；其次，混凝土款系公司之间产生，借款系刘建峰与何德强之间产生，当事人主体不同，何德强并非强盛公司的法定代表人，其个人债务不能随意与公司债务混同，其个人意志也不能代表公司意志；故对于何德强主张应由公司货款抵销个人借款的抗辩理由，不予采信。强盛公司与鸿森公司之间因混凝土委托加工合同产生的货款，强盛公司可另案主张。关于借款本金及利息支付的计算。法律规定，借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人可以请求借款人按照约定的利率支付利息，借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效，借款人自愿支付的年利率24%到36%之间的部分则属于自然之债，如果已支付该部分利息，属自愿履行范畴，不能再请求返还，尚未支付的该部分利息，也无法再请求借款人支付。故何德强尚未支付的借款利息应当以年利率24%进行计算；因双方按照约定的2.2%的月利率计算利息，则何德强自愿多支付的利息应当冲减本金。2015年12月19日，何德强自愿偿还两个月利息44000元，本金未变；2016年11月28日，何德强自愿偿还45万元本息，其中扣减11个月的利息242000元（100万×2.2%×11个月）后，余款208000元应冲减本金，则自2016年12月起，何德强应当以本金792000元（100万－208000元）计息；2017年3月8日，何德强自愿偿还本息10万元，其中扣减4个月的利息69696元（792000元×2.2%×4个月）后，余款30304元应冲减本金（10万元－69696元），则自2017年3月20日起，何德强应当以本金761696元（792000元－30304元）计息。综上，何德强自2017年3月20日起，应向刘建峰偿还借款本金761696元，并按年利率24%计算利息至实际清偿之日止。综上所述，一审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、《最高人民法院》第二十六条、第三十一条之规定，判决：一、何德强于判决生效之日起三十日内偿还刘建峰借款本金761696元，并支付自2017年3月20日起至实际清偿之日止、以761696元为基数、按年利率24%计算的利息；二、驳回刘建峰的其他诉讼请求。并决定一审案件受理费13948元，减半收取计6974元，由何德强负担。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院经审理查明，一审判决认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：1.案涉借款本息的确定；2.一审审理程序是否存在违法情形；3.本案能否适用抵销的相关法律规定。针对前述焦点，具体评述如下：一、关于案涉借款本息的确定。案涉借款本金为100万元，出借时间为2015年10月19日，双方约定按月利率2.2%计算利息，何德强于2015年12月19日还款4.4万元，于2016年11月28日还款45万元，于2017年3月8日还款10万元，根据何德强的还款时间节点及还款金额，本院计算欠付本息如下：2015年10月19日至2015年12月19日共计两月的利息为4.4万元，何德强还款4.4万元后，本金仍为100万元；2015年12月20日至2016年11月27日（共计344天）的利息约为248810.96元，11月28日还款45万元，清偿利息248810.96元及余额冲抵本金后，本金变为798810.96元；2016年11月28日至2017年3月7日（共计100天）的利息约为57777.01元，3月8日还款10万元，清偿利息57777.01元及余额冲抵本金后，本金变为756587.97元。2017年3月8日至实际清偿之日止的利息应以欠付本金756587.97元为基数按年利率24%计算。二、关于一审审理程序是否违法的问题。何德强上诉称刘建峰变更诉讼请求违反法律规定。在案证据显示，刘建峰系在一审庭审法庭辩论终结前变更诉讼请求，符合法律规定，一审法院按变更后的请求进行判决，并无不妥。何德强上诉称一审判决确认的金额超出了刘建峰的请求金额，属于程序违法。在案证据显示，刘建峰的诉讼请求是清偿本金80万元、2015年10月19日起至2019年9月26日止未支付的利息共计64000元，并从2019年9月26日起至其实际还款之日止、以未还本金为基数、按月利率2.2%支付利息。一审判决确认何德强应当归还本金761696元及2017年3月20日起至实际清偿之日止以761696元为基数按年利率24%计算的利息，依此标准计算，2017年3月20日至2019年9月26日何德强应向刘建峰支付利息460773.91元。而刘建峰仅主张2015年10月19日至2019年9月26日未支付的利息为64000元，一审判决确实超出了刘建峰的请求数额，应当予以更正。依当事人意思自治原则，本院确认何德强应向刘建峰支付借款本金756587.97元及利息64000元，并从2019年9月27日起至实际还清欠款之日止以本金756587.97元为基数按年利率24%清偿利息。三、关于本案是否适用抵销的问题。根据法律规定，抵销是指当事人双方互负到期债务，且该债务的标的物种类、品质相同，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销。在本案中，何德强请求用强盛公司对洪森公司的债权冲抵何德强欠付刘建峰的债务，因何德强所主张抵销的债权债务主体超出了本案当事人范围，故何德强关于本案应当适用抵销的上诉主张本院不予支持。综上所述，何德强的上诉请求部分成立。一审判决认定事实清楚，但实体处理欠妥，依法应予更正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销湖北省神农架林区人民法院（2019）鄂9021民初323号民事判决。二、何德强于本判决生效之日起三十日内偿还刘建峰借款本金756587.97元及利息64000元，并支付自2019年9月27日起至欠款实际清偿之日止、以756587.97元为基数、按年利率24%计算的利息；三、驳回刘建峰的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13948元，减半收取计6974元（刘建峰已预交），由何德强负担5630元，刘建峰负担1344元。二审案件受理费13948元（何德强已预交），由何德强负担11260元，刘建峰负担2688元。一方已预交而应由对方负担的诉讼费由各方在履行判项时一并给付。本判决为终审判决。审判长  闫玲玲审判员  张 灿审判员  胡建华二〇二〇年三月三十一日书记员  郑宇灿