四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终12181号 上诉人（原审原告、反诉被告）：成都浩圆投资有限公司，住所地：成都市新都区木兰镇长林村1社。 法定代表人：张洪皓，董事长。 委托诉讼代理人：谢静逸，四川兴睿峰律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：中铁二十三局集团第四工程有限公司，住所地：成都市青羊区广富路218号8栋1单元、2单元。 法定代表人：王连华，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：杨陈怡，女，系公司员工。 委托诉讼代理人：高平，男，系公司员工。 被上诉人（原审被告）：中铁二十三局集团有限公司，住所地：中国（四川）自由贸易试验区成都高新区天府大道中段530号1栋5楼508号。 法定代表人：孙圣杰，董事长。 委托诉讼代理人：熊东君，男，系公司员工。 上诉人成都浩圆投资有限公司（以下简称浩圆公司）、中铁二十三局集团第四工程有限公司（以下简称中铁四公司）因与被上诉人中铁二十三局集团有限公司（以下简称中铁公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服成都市新都区人民法院（2018）川0114民初7664号民事判决，向本院提起上诉，本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 浩圆公司上诉请求：1.改判成都市新都区人民法院（2018）川0114民初7664号民事判决第一项为“中铁四公司于本判决发生法律效力之日起7日内给付浩圆公司迟延竣工违约金1370000元，中铁公司对上述债务承担连带责任”；2.本案的一、二审诉讼费由中铁公司、中铁四公司承担。事实与理由：一审法院认定中铁四公司应支付的违约金过低，应当依法予以调整。双方约定的1-6号楼违约金标准为30000元/天，7号楼的违约金标准为投标价的30%。根据合同法及司法解释的规定，违约金的高低应依据双方的损失，一审认为权利义务责任相适应也是可预见规则的应有之义。双方在《赶工协议》中约定了违约金标准，那么一审就不应调整，一审调整后的违约金标准已远远低于浩圆公司证明的租金损失，应该调整至5000元/天才能勉强弥补浩圆公司的部分损失。 中铁四公司辩称，请求驳回浩圆公司的上诉请求。1.案涉项目的竣工验收是所有工程的综合验收，由于浩圆公司分包的消防等工程的迟延完成，导致整体工程迟延验收，浩圆公司未举证证明中铁四公司对浩圆大厦主体工程竣工验收存在过错，故中铁四公司未迟延竣工，不应支付迟延竣工违约金。2.迟延竣工违约金应按2012年9月28日双方签订的备案合同为准，总金额不超过合同总价的10%，且要扣除发包人的金额，一审法院依据1-6号楼赶工情况说明及1-6号楼总承包补充协议计算违约金错误。3.中铁公司与浩圆公司签订赶工情况说明及总坪施工协议是为了向浩圆公司支付赶工费，而不是对项目工程竣工时间的约定。 中铁四公司上诉请求：1.撤销成都市新都区人民法院（2018）川0114民初7664号民事判决第一项，依法改判中铁四公司不支付迟延竣工违约金；2.本案一、二审诉讼费用由浩圆公司承担。事实及理由：一审判决认定事实错误。1.案涉项目的竣工验收是所有工程的综合验收，由于浩圆公司分包的消防等工程的迟延完成，导致整体工程迟延验收，浩圆公司未举证证明中铁四公司对浩圆大厦主体工程竣工验收存在过错，故中铁四公司未迟延竣工，不应支付迟延竣工违约金。2.一审判决认定的迟延竣工违约金计算标准错误。中铁四公司未迟延竣工，对案涉项目迟延竣工无过错，也未给浩圆公司造成损失，与浩圆公司签订赶工情况说明及总坪施工协议是为了向其支付赶工费，而不是对项目工程竣工时间的约定。另，即使认定中铁四公司违约，违约金标准也应按照双方备案合同的约定计算。 浩圆公司辩称，1.综合验收包含全部项目，且合同约定中铁四公司作为总包人负责整体监督，因此一审认定存在迟延竣工的事实正确。2.浩圆公司与中铁四公司签订了三份合同约定违约金，但合同已覆盖原合同，违约金计算标准应以后合同为准，中铁四公司认为以备案合同约定为准的主张不成立。 中铁公司未出庭应诉，但提交了答辩意见：1.浩圆公司于2012年8月22日发出的《中标通知书》改变了2012年8月15日发出的《中标通知书》确定的中标结果，因违反招标投标法第四十三条规定而无效。因此，中铁公司于2012年8月20日据该《中标通知书》作出的担保承诺也无效。2.即使承诺书有效，中铁公司也无需承担担保责任。（1）从担保承诺书来看，中铁公司确认了报价降造，而招标文件中关于工期迟延违约金约定为每天2000元。但浩圆公司与中铁二十三局集团第八工程有限公司在合同备案后，又以补充协议将违约金变更为56670000元的30%。另，施工过程中，中铁公司与浩圆公司签订的赶工情况说明及总坪施工协议变更了合同工期及工程范围。根据《中华人民共和国担保法》第二十四条的规定，浩圆公司与中铁四公司变更主合同时未取得中铁公司的书面同意的，中铁公司无需再承担保证责任；（2）另外，从浩圆公司在起诉状中主张的竣工时间来看，其在2014年5月26日就能确定违约金具体数额。根据《中华人民共和国担保法》第二十六条的规定，浩圆公司未在保证期间内要求中铁公司承担保证责任的，中铁公司的保证责任消灭。 浩圆公司向一审法院起诉请求：1.中铁四公司支付逾期竣工交付成都浩圆大厦工程违约金6000000元；2.中铁公司在中铁四公司不能履行时承担补充支付责任。 中铁四公司向一审法院反诉请求：1.浩圆公司支付剩余工程款373758.39元、质保金3101332.45元及相应的逾期付款利息（工程款逾期付款利息从2015年5月3日起算，质保金逾期付款利息分段起算：1240532.98元从2015年6月10日起算、1860799.47元从2016年6月10日起算，均按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）；2.支付迟延返还履约保证金占用费25472.48元。 一审法院认定事实：浩圆公司经招投标将其位于成都市新都区工程发包给中铁八公司施工。2012年8月20日，中铁八公司、中铁公司分别向浩圆公司出具承诺书、担保承诺书。承诺书内容包括按照投标报价56670000元降造后合同总价56280000元固定总价完成施工，如未达到招投标文件记载的工期等要求，按投标报价的30%支付违约金。中铁公司在担保承诺书中担保其全资子公司中铁八公司的施工达到合同要求的施工安全、质量、进度。22日，浩圆公司向中铁八公司发出中标通知，中标价56280000元，工期405日历天。 9月28日，浩圆公司与中铁八公司订立《成都浩圆大厦工程项目施工合同》（以下简称《施工合同》）、《成都“浩圆大厦”建设项目施工总承包补充协议》（以下简称《补充协议》）。《施工合同》相关条款约定：1.（1）合同协议书；（2）中标通知书；（3）专用合同条款；（4）通用合同条款；……（10）其他合同文件。上述文件互相补充和解释，如有不明确或不一致之处，以合同约定次序在先者为准。2.工程工期405天。3.工程总价款56679223元，最终总造价以双方根据相关法律法规、规范、定额规定和合同约定，经过校核共同认可的审计结算造价为准。4.履约保证金。合同约定承包人向发包人提供履约保证金，于工程竣工验收合格后7日内无息返还。5.工期延误。承包人工期延误约定逾期竣工违约金计算方式为2000元/天，承包人支付逾期竣工违约金限额为合同总价（扣除发包人部分的金额）的10%。6.工程款支付约定。工程进度款按每月实际完成工程量75%支付。工程竣工验收后14日内支付至合同价款的75%。工程竣工结算经审计确认后30日内，扣除5%工程质保金后一次性支付工程余款。出现下列问题发包人有权暂停支付工程进度款和余款：①承包人提交的工程量和质量评定资料不完整或不属实；②未按要求提供相应当的计划和报表；③工程还存在较大待整改的质量、安全问题；④因承包人原因造成工期滞后，不能满足约定的进度计划要求；⑤未按要求提供办理结算的资料，不积极配合办理结算和审计；⑥由于竣工资料和工程还存在问题，相关单位不予接收；⑦承包人未按合同规定及时间向发包人递交真实有效的有关工程计量及计价资料。7.质保金。质保金为结算总价的5%（甲方分包工程金额除外）。工程竣工验收合格之日起1年后14日内，扣除由发包人代为支付的维修费用或应当由承包人承担的赔偿金后，发包人无息退还承包人剩余工程质保金总额40%。保修期满2年后14日内，扣除由发包人代为支付维修费或应当由承包人承担的赔偿金后，发包人无息退还承包剩余工程质保金总额55%。保修期满5年后14日内，扣除由发包人代为支付维修费或应当由承包人承担的赔偿金后，将剩余工程质保金尾款全部无息退还给承包人。 同日，浩圆公司与中铁八公司订立补充协议，相关约定：1.补充协议与原合同具有同等的法律效力，当约定不一致的以补充协议为准；2.总工期不超过405天，进场时间暂定2012年8月28日，具体进场及开工日期以监理公司发出的开工令为准；3.违反工期等约定的违约金计付方式与前述承诺书一致。 后浩圆公司与中铁八公司就案涉项目分别订立4项承包合同：1.《成都“浩圆大厦”1-7号楼（1-3层）外墙装饰工（合同条款）》，约定合同总价6551835元，工期90日；2.《塑钢门窗及玻璃地弹门制作及安装合同》，约定合同总价2575906.22元，工期80日；3.《成都“浩圆大厦”总平工程施工（合同条款）》，约定合同单价包干合计4486244元，工期30日；4.《成都“浩圆大厦”光彩亮化工程施工合同》，约定合同总价666988元，工期100日。 2013年12月5日，浩圆公司、中铁八公司等公司共同出具《成都“浩圆大厦”1-6号楼及总平赶工情况说明》。相关说明包括：1.浩圆大厦工程于施工许可证2012年12月18日办理完毕同日下发开工令（法定开工时间）；2.因施工期间中铁八公司遇不可抗力因素（政府大检查要求停工、桩基础超深、因4.20芦山地震政府要求停工、暴雨天气带来工期停滞），造成工期延长35天，实际竣工时间2014年3月5日；3.中铁八公司于2013年12月20日前完成1-6号楼及总平施工。 浩圆公司与中铁八公司订立《成都“浩圆大厦”建设项目1-6号楼及总平施工补充协议》，相关条款约定：1.2013年12月20日前，承包方应完成总平除沥青面层之外的全部工程，并达到单体工程的初验标准；2.赶工措施费用总价360000元，迟延违约金为30000元/天。 2014年1月20日、5月26日，中铁八公司分别递交浩圆大厦1-6号楼、7号楼的工程竣工验收告知单，申请办理竣工验收手续。2014年1月21日，浩圆大厦1-6号楼竣工验收合格。2014年5月26日，浩圆大厦7号楼竣工验收合格。验收内容均包括地基与基础工程、主体结构工程、建筑装饰装修工程、建筑屋面工程、建筑给（排）水及采暖工程等。竣工验收报告中载明开工日期2012年12月18日。 中铁八公司施工工程竣工结算总金额76023658元，其中：1.2015年4月2日第三方出具主体工程竣工结算审核报告，审核金额62026649元（含前述赶工措施费用360000元）；2.2015年11月20日确认浩圆大厦4项分项工程结算金额，1-7号楼（1-3层）外立面墙体装饰工程6109582元、塑钢门窗及玻璃地弹门制作及安装工程2768863元、总平工程4443611元、光彩工程674953元。2014年9月28日，浩圆公司退还履约保证金1407000元。在一审法院重审中，双方共同确认主体工程（不含4项分项工程）剩余未付工程款373785.39元。 一审另查明，2014年12月1日，中铁四公司与中铁八公司订立《合并协议》。中铁八公司已被中铁四公司吸收合并。 一审法院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。双方当事人之间存在多份建设工程施工合同，涉及标的物除浩圆大厦主体工程外还有4项分项工程。本案审理范围是以该主体工程为标的物的建设工程施工合同。《中华人民共和国公司法》第一百七十四条规定：“公司合并时，合并各方的债权、债务，应当由合并后存续的公司或者新设的公司承继。”中铁八公司被中铁四公司吸收合并后，其与浩圆公司之间债权、债务应当由中铁四公司承继。本案争议焦点为：1.中铁四公司是否存在迟延竣工违约行为及是否应当承担相应违约责任；2.浩圆公司应当支付的质保金数额及是否应当承担相应逾期付款利息、是否应当支付迟延返还履约保证金占用费；3.中铁公司是否应当承担补充支付责任。分述如下： 一、关于中铁四公司是否存在迟延竣工违约行为及是否应当承担相应违约责任的问题 （一）是否存在违约行为。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，违约行为是指当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定。本案中，判断是否存在浩圆大厦主体工程迟延竣工违约行为，需要对照所涉建设工程施工合同的履行与约定，并不以其他相关合同履行情况为依据。根据《成都“浩圆大厦”1-6号楼及总平赶工情况说明》等证据可以查明，浩圆大厦主体工程于2012年12月18日开工建设，按起初约定工期405天，原定计划应当于2014年1月28日竣工；因双方共同认可工期延误35天并补充达成赶工协议，1-6号楼通过赶工其竣工时间应当为2013年12月20日前；7号楼竣工时间应当为2014年3月5日。而1-6号楼、7号楼工程竣工验收合格时间（与申请竣工验收时间几无差别）分别为2014年1月21日、5月26日。由此可见，浩圆大厦工程实际竣工时间不符合当事人合同约定的竣工时间要求是成立的，因此，浩圆公司主张存在1-6号楼迟延竣工32天、7号楼迟延竣工82天的违约行为，一审法院予以确认。 （二）如何确定违约责任。关于迟延竣工的违约金，双方之间先后有不同约定：《施工合同》约定为2000元/天；同日订立的《补充协议》约定为投标报价56670000元的30%；其后达成的总平施工补充协议对1-6楼重新约定为30000元/天。《补充协议》明文约定与《施工合同》有不一致的以补充协议为准，总平施工协议订立时间在后。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十五条第一款确立的文义解释、体系解释、目的解释、诚信解释等合同解释原则，应当认为双方最终约定的迟延竣工违约金1-6号楼为30000元/天、7号楼为投标报价的30%。但中铁四公司提出按2000元/天的标准计付的抗辩。 《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”由此可知，调整违约金的基础标准是违约造成的损失，兼顾因素包括合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款与第一百一十三条第一款使用了相同的法律术语“损失”，该条文中的“损失”应当作相同理解；而且前者规定的违约金责任与后者规定的违约损害赔偿责任均属违约责任形态。因此，确定作为违约金调整基础标准的“损失”时，同样应当适用第一百一十三条第一款规定的认定“损失”数额的可预期规则，即不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。 关于浩圆大厦主体工程迟延竣工违约行为造成损失的认定，因主体工程与其他分项工程存在一体使用性质，与判断是否违约不同，应当考虑其他分项工程的竣工时间等具体情况。其次，在双方达成的1-6号楼总平施工补充协议中，经计算可知约定的赶工时间为75天，它明文约定的对价是固定总价360000元。实际完成赶工仅有43天，未达到该补充协议要求的施工进度。但相比原约定的履行要求，不仅不构成迟延竣工，相反提前竣工43天。再次，本案中并无证据证明中铁四公司对浩圆大厦主体工程迟延竣工存在过错。最后，在对同一违约行为并存多个有效违约金约定情形下，相关约定应当可以作为调整违约金的参考依据。因此，一审法院酌定迟延竣工违约金标准1-6号楼为每天5000元，7号楼为每天2000元。据此，中铁四公司应当向浩圆公司支付迟延竣工违约金324000元（5000元/天×32天+2000元/天×82天）。 二、关于浩圆公司应当支付的质保金数额及是否应当承担逾期付款利息、是否应当支付迟延返还履约保证金占用费的问题 （一）关于工程价款违约责任。按照《施工合同》约定，工程竣工结算经审计确认后30日内，扣除5%工程质保金后一次性支付工程余款。本案中，工程竣工审核结算日期为2015年4月2日，扣除质保金后支付工程款余款的时间应当为5月2日前。一审法院重审中，中铁四公司与浩圆共同确认主体工程剩余未付工程款373785.39元。相关反诉请求，一审法院予以支持。浩圆公司未按照前述约定时间一次性支付工程余款，应当依法承担相应的违约责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”双方对欠付工程价款利息计付标准并无约定。中铁四公司请求从2015年5月3日起直至该款付清时止，按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率标准计付相应利息，一审法院予以支持。 （二）关于质保金违约责任。中铁四公司主张浩圆公司应当支付质保金3101332.45元及相应逾期付款利息。根据双方当事人合同约定和相关事实，质保金为结算总价62026649元的5%即3101332.45元；并且应当于工程竣工验收合格之日起1年后14日内即2015年6月9日前支付第1笔质保金1240532.98元（3101332.45元×40%）；保修期满2年后14日内即2017年6月10日前（反诉答辩状中浩圆公司自认时间）支付第2笔质保金1023439.71元〔（3101332.45元-1240532.98元）×55%〕；保修期满5年后14日内即2019年6月10日前（反诉答辩状中浩圆公司自认时间）退还剩余保证金837359.76元（3101332.45元-1240532.98元-1023439.71元）。目前第1、2笔质保金支付期间均已届满且未支付，浩圆公司应当依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定承担相应的违约责任即支付逾期付款利息。因此，浩圆公司应当支付中铁四公司工程质保金2263972.69元及相应逾期付利息（以第1、2笔质保金为基数，分别从2015年6月10日起、2017年6月11日起均直至各笔付清时止，按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率标准计付）。第3笔质保金支付期间尚未届满，相应支付请求，一审法院暂不支持；中铁四公司可待履行期间届满后依法另行主张。 （三）关于迟延返还履约保证金违约责任。根据双方当事人合同约定和相关事实：浩圆公司应于工程竣工验收合格后7日内即2014年6月2日前退还履约保证金1407000元，但实际于9月28日返还。因此，浩圆公司应当依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定承担相应违约责任即支付逾期付款利息（从2014年6月3日起至9月28日止）。中铁四公司该反诉请求25472.48元，一审法院予以支持。 三、关于中铁公司是否应当承担补充支付责任的问题 根据《中华人民共和国担保法》第六条规定，保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。中铁公司在担保承诺书中虽有为中铁八公司的施工达到合同要求的施工安全、质量、进度提供担保的内容，但并无当实际施工进度等不符合要求时应当如何处理的明文。因此，该担保承诺书并不构成法律意义上的保证。浩圆公司的相关诉讼请求，一审法院不予支持。 据此，一审法院依据《中华人民共和国公司法》第一百七十四条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条，第一百一十四条第一款、第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、中铁四公司于一审判决发生法律效力之日起7日内给付浩圆公司迟延竣工违约金324000元；二、浩圆公司于一审判决发生法律效力之日起7日内给付中铁四公司建设工程价款373785.39元及利息（以373785.39为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率给付自2015年5月3日起直至付清之日止）；三、浩圆公司于一审判决发生法律效力之日起7日内给付中铁四公司工程质保金2263972.69元及相应逾期付利息（其中第1笔1240532.98元从2015年6月10日起、第2笔1023439.71元从2017年6月11日起，均直至各笔付清时止，按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率标准计付）；四、浩圆公司于一审判决发生法律效力之日起7日内给付中铁四有限公司逾期返还履约保证金的资金占用利息25472.48元；五、驳回浩圆公司的其他诉讼请求;六、驳回中铁四公司的其他反诉请求。一审本诉案件受理费53800元，由浩圆公司负担50894.8元，中铁四公司负担2905.2元；一审反诉案件受理费38418元，由浩圆公司负担29394元，中铁四公司负担9024元。 二审中，浩圆公司、中铁公司未向本院提交新证据，中铁四公司向本院举示2012年8月15日的《中标通知书》一份，拟证明浩圆公司就案涉工程出具两份中标价格不一致的中标通知书，本案应以8月15日的中标通知书为准，备案的中标合同应作为定案依据。 浩圆公司质证认为，其确于2012年8月15日委托招标代理机构向中铁四公司出具了中标金额为56679223元的中标通知书。中铁公司未发表质证意见。 本院对中铁四公司提交2012年8月15日《中标通知书》的三性予以确认。 各方当事人对一审已查明的事实均无异议，本院依法予以确认。 二审另查明，浩圆公司于2012年8月15日向中铁四公司发出《中标通知书》，载明中标金额为56679223元。 二审中，浩圆公司明确其要求中铁集团承担一般保证责任。 本院认为，在浩圆公司于2012年8月15日向中铁四公司发出第一份中标通知书之时，该招投标程序即已完成，中标人系中铁四公司也已确定。至于浩圆公司于2012年8月22日向中铁四公司发出的第二份金额为56280000元的中标通知书，因该次中标通知书系形成于中铁四公司已确定为中标人之后，其性质属对原中标工程价款该实质性内容进行的变更。且浩圆公司发出第二次中标通知书的事实不足以证明在确定中铁四公司为中标人之前双方已经就工程价款进行了实质性磋商。故，双方签署的《施工合同》应属合法有效。根据各方的诉辩意见，本案二审的主要争议焦点为：1.中铁四公司是否存在逾期竣工的违约行为；2.若存在逾期竣工，中铁四公司应按何标准承担违约金；3.中铁公司是否应承担责任。对此，本院评述如下： 一、中铁四公司是否存在逾期竣工的违约行为 依据《施工合同》第2条之约定，案涉工程工期为405天。虽然之后双方又于《成都“浩圆大厦”1-6号楼及总平赶工情况说明》及《成都“浩圆大厦”建设项目1-6号楼及总平施工补充协议》中将1-6号楼的工期提前至2013年12月20日，但依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条第一款“招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持”的规定，上述情况说明及补充协议中关于工期提前至2013年12月20日的约定属对原中标合同中实质性内容的变更，应属无效。故中标合同中关于工期为405天的约定仍对双方具有约束力。 同时，双方于《成都“浩圆大厦”1-6号楼及总平赶工情况说明》中明确了中铁四公司施工过程中遇到了政府大检查要求停工、桩基础超深、因芦山地震政府要求停工、暴雨天气带来工期停滞等不可抗力因素，并因此顺延工期35天。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十七条“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。”之规定，不可抗力属法定免责事由。本案中，双方已确认在施工过程中，中铁四公司遭遇了如地震等不可抗力因素，故双方在《成都“浩圆大厦”1-6号楼及总平赶工情况说明》约定因不可抗力顺延工期35天符合法律规定。 综上，本院认定1-7号楼的工期为440天，因双方已在情况说明中确定开工时间为2012年12月18日，即中铁四公司应于2014年3月5日之前完工。二审中，中铁四公司虽抗辩系因其他分包工程迟延完成导致整体工程迟延验收。但中铁四公司并未提交证据证明其于2014年5月26日前已完成7#楼施工并告知浩圆公司进行验收的事实，本院对中铁四公司的该陈述不予采信。依据一审已查明的事实，1-6号楼的竣工验收合格时间为2014年1月21日，7号楼的竣工验收合格时间为2014年5月26日。故，中铁四公司施工的1-6号楼不存在逾期竣工的事实，7号楼逾期竣工82天。 二、中铁四公司应按何标准承担违约金 关于7号楼的违约金标准应如何认定的问题。虽然双方于《补充协议》中约定逾期完工违约金按投标报价的30%支付。但依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款及《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十九条第一款之规定，一审依据违约行为造成的实际损失、兼顾合同的履行情况及当事人的过错程度、预期利益等因素酌定7号楼的逾期完工违约金标准为2000元/天并无不当，本院予以维持。故，中铁四公司应向浩圆公司承担逾期完工违约金164000元。 三、中铁公司是否应承担责任 浩圆公司依据2012年8月20日的《担保承诺书》要求中铁公司承担一般保证责任。本院认为，依据《中华人民共和国担保法》第六条之规定，保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。本案中，中铁公司在该《担保承诺书》中仅作出工程建设项目安全、质量和进度达到合同要求的承诺，并未作出要承担保证责任的意思表示。故，浩圆公司上诉要求中铁公司承担保证责任无事实依据，本院不予支持。 综上所述，上诉人中铁四公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国担保法》第六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持成都市新都区人民法院（2018）川0114民初7664号民事判决第二、三、四、六项； 二、变更成都市新都区人民法院（2018）川0114民初7664号民事判决第一项为“中铁二十三局集团第四工程有限公司于本判决发生法律效力之日起7日内给付成都浩圆投资有限公司迟延竣工违约金164000元”； 三、撤销成都市新都区人民法院（2018）川0114民初7664号民事判决第五项； 四、驳回成都浩圆投资有限公司的其余诉讼请求。 一审本诉案件受理费53800元，由成都浩圆投资有限公司负担52330元，中铁二十三局集团第四工程有限公司负担1470元；一审反诉案件受理费38418元，由成都浩圆投资有限公司负担29394元，中铁二十三局集团第四工程有限公司负担9024元。二审案件受理费23290元，由成都浩圆投资有限公司负担18122元，中铁二十三局集团第四工程有限公司负担5168元。 本判决为终审判决。 审 判 长  田 笛 审 判 员  王 果 审 判 员  李 玲 二〇二〇年三月二日 法官助理  刘方祺 书 记 员  罗 艳