甘肃省庆阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）甘10民终106号上诉人（原审被告）:赵玉平，男，1963年5月17日出生，汉族，农民，住正宁县县城建设新村。被上诉人（原审原告）:路小斌，男，1974年6月26日出生，汉族，居民，住正宁县山河镇东街2号。委托诉讼代理人：焦晓亮，甘肃金桥律师事务所律师。上诉人赵玉平因与被上诉人路小斌合伙协议纠纷一案，正宁县人民法院2018年8月15日作出（2018）甘1025民初586号民事判决，赵玉平不服提起上诉。庆阳市中级人民法院2019年3月22日作出（2019）甘10民终25号民事裁定，发回重审。正宁县人民法院2019年11月7日作出（2019）甘1025民初1142号民事判决，赵玉平仍不服提起上诉，本院于2020年1月13日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。赵玉平上诉请求：撤销一审判决，并依法改判驳回被上诉人的诉讼请求，或发回重审;一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:一，本案被上诉人的诉讼主体不适格。虽然上诉人与被上诉人签订了《合作建房合同书》及补充合同，但根据协议内容看，是由被上诉人提供土地使用权，就是被上诉人用土地使用权入股“永泰园”项目。但是，从现有的土地使用证来看，该宗土地使用权人是庆阳市瑞恒房地产开发有限责任公司，并不属于被上诉人。瑞恒公司也出具多份授权委托书，说明瑞恒公司授权被上诉人负责工程项目、办理商品房预售等行为。本案中涉及的《合作建房合同书》及补充合同虽然是由上诉人与被上诉人签订，但被上诉人是以瑞恒公司全权代表的身份签订的合同，并目从本案的基本事实来看，“永泰园”项目也是瑞恒公司进行的项目申报和招投标，而非被上诉人，而被上诉人在此前几次庭审中均明确承认自己是瑞恒公司的“全权代理人”。因此，本案被上诉人仅是瑞恒公司的代理人和项目负责人，并非本案当事人，本案的适格原告应为瑞恒公司。二，本案的案由并非一审确认的“合伙协议纠纷”，而是“建设工程施工合同纠纷”。三，一审判决认定案件部分事实严重错误，如不纠正将严重侵害上诉人的合法权益。根据被上诉人在一审第一次庭审笔录中的陈述，其收16套门面的定金1600000元，收了4套门面房房款1399089元，这样下来被上诉人已经领取涉案门面房售房款已经达到2999089元，远远不止一审判决认定的2212982元。因此一审判决确定上诉人给付被上诉人的销售款给付数额计算依据明显与事实不符，导致计算方式出现严重错误。根据上诉人一方的计算结果，如按照东面连续9套上下两层18间计算，则被上诉人应分得的售房款为596.05m?x5200元-2999089元=100371元，并非886478元。四、一审判决适用法律错误。首先，由于“永泰园”项目至今尚未验收，因此即便上诉人与被上诉人之间存在合伙关系，双方的权利义务也并未终止，因此本案不能适用《最高人民法院关于贯彻执行(中华人民共和国民法通则)若干问题的意见》(试行)第五十五条有关合伙终止的规定，一审判决适用该规定明显属于适用法律错误。其次，根据《中华人民共和国合伙企业法》第二条规定，合伙企业，是指自然人、法人和其他组织依照本法在中国境内设立的合伙企业和有限合伙企业。上诉人与被上诉人都是自然人，不是合伙企业，也未成立或注册合伙企业，一审判决却错误的适用了该法第三十三条不当。路小斌答辩称：一、答辩人诉讼主体适格。答辩人与上诉人签订的是内部协议《合作建房合同书》，双方均为完全民事行为能力的自然人，从协议内容上看，答辩人提供位于正宁县城东街山河路北侧土地使用权作为合作建房的资金，包括土地办证和开发所需费用和证件均由答辩人承担，上诉人提供资金，图纸，负责按图施工建成楼房，合作建设正宁县永泰园商业综合楼。二、本案案由正确，答辩人与上诉人之间系合伙协议纠纷，而非建设工程施工合同纠纷。建设工程合同纠纷的当事人指发包人与承包人，答辩人与上诉人均为自然人，按现行法律法规要求，建筑工程承包合同主体一方必须是具有法人性质的建筑企业，答辩人与上诉人之间不能签订建设工程承包合同。三、一审判决认定事实正确，按照协议约定判决公证并合法，应予维持。路小斌向一审法院诉讼请求：1.赵玉平返还房屋补偿款1641000元及该款按照国家同期贷款基准利率自2017年6月30日起至实际给付之日止计算的利息；2.赵玉平承担办理房产证所需费用；3.本案全部诉讼费用由赵玉平承担。一审法院认定事实：2016年1月15日，路小斌、赵玉平就正宁县永泰园商业综合楼开发达成《合作建房合同书》。该协议约定，由路小斌承担提供正宁县城东街山河路北侧土地、土地审批手续及开发手续的费用，赵玉平承担提供建房资金、即赵玉平在合同生效后至房屋经验收合格且赵玉平按照图纸施工建成楼房所需的一切成本、费用；全部建筑的产权按照下列方式分配：路小斌拥有1、2楼连续门面房各9间，3套家属楼，剩余楼房的产权归赵玉平所有。案涉楼盘建成后实际建筑面积为2713.82㎡，其中1、2楼临街门面房实际建筑面积为1102.35㎡（1、2楼实际建筑面积1277.3㎡扣除消防安全通道面积），住宅每平米销售价格为3200元，门面房销售价格为每平米5200元。赵玉平向路小斌交付了3套家属楼，路小斌负责出售了门面房4套（吕会萍404248元、王宏伟276744元、薛粉梅369824元、李红霞367536元）房款共计1418352元，包括路小斌在楼房建设过程中收取的其他款项694630元，决算后路小斌2017年11月16日向赵玉平出具2112982元的收条一张，后路小斌又收取了属于赵玉平住宅楼的业主刘忠平10万元，路小斌实际已得到的利益共计为2212982元。2018年2月，赵玉平拖欠何月锋工程款40万元，路小斌又收取了属于赵玉平的一套住宅楼款代赵玉平支付何月峰工程建设款40万元。另查明，在案涉楼盘开发销售中，赵玉平全权委托代理人樊起民负责施工，雇佣陈忠平为案涉楼盘销售会计，与案外人何月峰就案涉楼盘的施工签订了建设工程施工合同，由何月峰负责承建。因工程遗留问题仍未解决，部分业主仍有部分欠账，其中三户（燕丽欠24800元、李秀妮欠16744元、杨永刚欠87536元）欠款以借条的形式出具在路小斌名下，但所有的欠账条据均在陈忠平处存放。后赵玉平又在案涉土地上修建杂物间18间，路小斌修建二层别墅一幢。一审法院认为：路小斌、赵玉平签订的《合作建房合同书》主体适格，意思表示真实，内容未违反相关法律、行政法规的强制性规定，符合个人合伙的法律规定，故应认定案涉合伙协议合法有效，故本案案由应确定为合伙纠纷。最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第55条规定：“合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人的意见处理，但要保护其他合伙人的利益。”《中华人民共和国合伙企业法》第三十三条第一款规定：“合伙企业的利润分配、亏损分担，按照合伙协议的约定办理；合伙协议未约定或者约定不明确的，由合伙人协商决定；协商不成的，由合伙人按照实缴出资比例分配、分担；无法确定出资比例的，由合伙人平均分配、分担”。双方签订的《合作建房合同书》对双方的投资和分配约定明确，楼房建成后应当按照该合同的约定进行利益分配。案涉合作建房合同第七条约定：“全部建筑的产权由双方按照下列方式分配：路小斌拥有1、2楼连续门面房各9间，3套家属楼，剩余楼房的产权归赵玉平所有。”现赵玉平已交付路小斌3套住宅楼，路小斌已出售，对后期赵玉平独自修建的18间杂物间、路小斌修建的别墅，庭审中赵玉平同意向路小斌分配1间杂物间，双方已达成和解，予以确认。双方主要争议的焦点为一、二楼的门面楼的利益分配问题。双方签订的《合作建房合同书》虽然约定了“路小斌拥有1、2楼连续门面房各9间”，但未约定门面房建设的具体规划标准，也未约定具体的分配方式，但2018年5月7日一审庭审中，赵玉平认可给路小斌分配的门面房为东面的连续9间，路小斌也予以认可，但要求补足差价。故根据双方认可并提交的1、2楼门面会计记账明细记载的从东向西9户依次为马春花69.91㎡、燕丽72.9㎡、杨万刚68.48㎡、李红霞70.68㎡、李秀妮53.22㎡、刘智红53.22㎡、杨永刚70.68㎡、薛粉梅68.48㎡、胡亚丽68.48㎡，共计路小斌分应配面积为596.05㎡，销售价格5200元/平方米，销售预算价款为3099460元，现路小斌已实现的利益为2212982元，故赵玉平应当继续向路小斌给付886478元。对路小斌主张的与赵玉平之间曾口头约定“门面房建成后每间长12.5米，宽3.3米”，并提供证人李武成、梁勇、王永宁证言、及录音光盘一张予以证实，在质证中，赵玉平均不予认可，因证人李武成与路小斌系亲属关系，证人梁勇、王永宁也只是后来在原、赵玉平协商处理争议时听路小斌说有过口头协议，光盘录音赵玉平认为存在路小斌诱导且真实性不能确定，即使路小斌与赵玉平之间曾有过口头约定“门面房建成后每间长12.5米，宽3.3米”的约定，但该约定是否符合县城建设规划标准、是否能实际建成路小斌均未继续提供证据予以证实，且开发建设的楼盘是商住一体的，消防安全通道及3、4层楼梯均占去了相应面积，开发建设过程中路小斌也从头到尾参与其中，均未对施工建设的楼盘“1、2楼临街门面房建筑面积”提出过异议，且双方后期在剩余土地上均进行了建设并就1、2楼门面房分配已达成一致意见，故对路小斌主张以“口头协议”分配门面房面积由赵玉平补偿未建设门面房面积差价的请求不予支持。同时，对路小斌主张的要求对赵玉平拖欠其门面房利益分配款按照国家同期贷款基准利率自2017年6月30日起至实际给付之日止计算利息的请求，因其双方在诉讼前虽经多次协商，但均未有结果，赵玉平给付路小斌的款项不明确，因房屋现在仍未通过验收，路小斌陈述的“赵玉平已于2017年6月30日全部收取了出售楼房屋款”与仍有个别业主拖欠部分楼房款的事实不符，故不予支持。双方签订的《合作建房合同书》中约定建设工程款部分由赵玉平承担，赵玉平拖欠何月锋工程款40万元，路小斌后期收取赵玉平一套住宅楼房款代赵玉平支付何月峰工程建设款40万元，因房子具体应销售款额及实际销售款额双方均未提供证据，路小斌也未主张追偿代付工程款的差额部分，不予处理。对双方在庭审中陈述的拖欠的设计费、试验费、监理费等欠款，根据原、赵玉平双方签订的《合作建房合同书》中约定由其双方协商处理；对原、赵玉平在庭审中主张的在案涉楼盘中各自的总投资数额，因双方均存在从预售楼款支付费用和工程款的事实且双方均未提交完整的相关账务资料，并且赵玉平还委托和聘用了其他参与人，与本案双方争议的利益分配没有关联性，故不作核算也不予以认定；对赵玉平在庭审中主张的其中三户（燕丽欠24800元、李秀妮欠16744元、杨永刚欠87536元）欠款以借条的形式出具予路小斌名下，但赵玉平未明确主张该款系由路小斌负责收取并交付欠账条据，故赵玉平主张的楼房销售欠款除路小斌负责出售的四户临街门面房和三套住宅楼外均由赵玉平负责收取；对赵玉平在庭审中主张的路小斌欠赵玉平款项，包括接电退还押金10920元、宫娟刚领取的利息及奖金共计3750元、领何岳峰款项860元，路小斌不予认可，认为接电押金退还其卡合适，但该卡现在仍在赵玉平的委托人樊起民手中、其他款项不合适或已计算在其出具的2112982元的收条中，根据双方提交的现有证据，无法核算，故不予认定。对路小斌诉请由赵玉平承担房产证办理各项费用的诉讼请求，尽管合作建房合同中有明确约定，但路小斌始终未提交证据证明该项费用已实际发生及具体数额，故应待该费用实际发生后对应当由赵玉平承担的部分，路小斌再向赵玉平主张。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合伙企业法》第三十三条第一款、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第55条规定，判决：一、赵玉平于本判决生效之日起十日内给付路小斌正宁县永泰园商业综合楼1、2楼门面房销售款886478元；二、驳回路小斌的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19560元，由路小斌、赵玉平各负担7980元。本案一审阶段，路小斌、赵玉平各自提交了证据，对一审认定的事实基本无争议。本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，赵玉平与路小斌作为自然人，合意达成开发正宁县城东街山河路北侧土地之上房地产，签订《合作建房合同书》，该合同约定意思表示真实，符合《中华人民共和国民法通则》第三十一条：“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议”等法律法规的规定，不违反《中华人民共和国合同法》第五十二条：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定”之规定。为有效合同。依照《中华人民共和国合同法》第八条；“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护”、《中华人民共和国民法总则》第七条；“民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺”之规定，依法成立的合同受法律保护，对双方均具有约束力，双方应诚实受信履行约定义务。合同签订后，双方均比较守信，各自履行了主要义务，路小斌提供该处土地及审批手续，赵玉平提供建房资金等，共同合作建成正宁县永泰园商业综合楼，争议的门面房已销售，销售款由赵玉平持有，路小斌提起诉讼。关于本案案由，因双方仅签订如上《合作建房合同书》，未签订建设施工合同，案由应为合伙协议纠纷，而不是建设工程施工合同纠纷。案涉国有土地使用权办理在庆阳市瑞恒房地产开发有限责任公司名下，但该土地由路小斌提供，此是双方签订合同时就互认的客观事实，路小斌主体资格适当。《中华人民共和国合伙企业法》第二条第一款规定：“本法所称合伙企业，是指自然人、法人和其他组织依照本法在中国境内设立的普通合伙企业和有限合伙企业”，自然人之间可以成立合伙企业，一审参照《中华人民共和国合伙企业法》有关条款解决争议并无不当。关于赵玉平与路小斌合伙收益分配。《合作建房合同书》第七条约定：“路小斌拥有1、2楼连续门面房各9间（上下18间），3套家属楼，剩余楼房的产权归赵玉平所有”，该分配规则双方无异议。其中涉及的“3套家属楼”已交付路小斌，不存在争议。争议的点为：“1、2楼连续门面房各9间”的交付或者利益分配问题，双方认可按现状况路小斌应分配东面连续9间（上下18间）门面房，面积为596.05㎡，销售价格5200元/平方米，销售预算价款为3099460元，路小斌已收取楼房销售款2112982元，另收刘忠平购房款100000元，此有路小斌出具的收款收据等证据证实，冲抵后，赵玉平应再向路小斌支付886478元。赵玉平称路小斌已收取门面房售房款2999089元无证据证实。民事活动应遵循诚实信用原则，赵玉平如认为应再分配给路小斌100371元，并非一审判处的886478元，可不受判决所限。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”之规定，双方其他涉案争议一审判处后当事人未提起上诉，不予审理。综上，赵玉平的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判处正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19560元，由上诉人赵玉平负担。本判决为终审判决。审判长  张责逆审判员  郭立品审判员  樊 欣二〇二〇年三月二十三日书记员  王博文