辽宁省抚顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽04民终45号上诉人（原审原告）：张天佑，男，1965年5月14日出生，汉族，现住抚顺市东洲区。委托诉讼代理人：朱爱荣，女，1963年4月20日出生，汉族，现住抚顺市新抚区。上诉人（原审被告）：抚顺泰和煤炭开发有限公司，住所地：抚顺市东洲区浑河南路东段。法定代表人：刘广春，该公司总经理。委托诉讼代理人：章勇，该公司员工。上诉人张天佑因与上诉人抚顺泰和煤炭开发有限公司(简称泰和公司)劳动争议纠纷一案，不服抚顺市东洲区人民法院（2019）辽0403民初1176号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月6日立案后，依组成合议庭对本案进行了审理。上诉人张天佑的委托诉讼代理人朱爱荣，上诉人泰和公司的委托诉讼代理人章勇到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。张天佑上诉请求：撤销一审判决第二项，依法改判泰和公司支付给上诉人未签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额174777.20元；本案诉讼费由泰和公司承担。事实与理由：一、一审认定上诉人自述2016年、2017年月平均工资3000元不是事实。上诉人自2011年到泰和公司工作，年年与泰和公司签订劳动合同，最后一次签订劳动合同是自2017年1月1日-2017年12月31日止，工资总额没有改变（泰和公司工资台账为证）。一审庭审时上诉人陈述2016年、2017年平均工资3000元左右，是泰和公司已克扣完、是不足额给上诉人发放的工资额，且上诉人反复强调此工资额是不足额的（有上诉人提交的代理词、仲裁委庭审笔录为证），此工资额本案双方当事人均不认可。真实的工资是泰和公司工资台账中的工资额。一审要求泰和公司10天内提交工资台账和劳动合同，泰和公司没有提供。根据证据规则，泰和公司应依法承担举证不能的法律后果。不应将不真实的工资、没有足额发放的工资额作为本案的定案依据。二、泰和公司上诉已超期。三、我方复印费实际支出589元，一审认定复印费92元与事实不符；四、我方要求泰和公司应立即与张天佑签订无固定期限劳动合同，一审认定判决生效后十五日内双方签订劳动合同不合理。泰和公司辩称，一、我司上诉没有超过法定期限；二、张天佑主张复印费589元应提交相应收据，我方没有看到相应证据；三、张天佑的工资标准应按照我司在一审提交的证据为依据；四、对于2倍工资问题我司上诉状中已有阐述；五、对于双方当事人应于什么时间签订劳动合同应由法院确定，我司不发表意见。泰和公司上诉请求：撤销一审判决，改判我司无需与张天佑签订无固定期限的劳动合同，无需支付未签订无固定期限劳动合同的二倍工资，无需支付张天佑复印费；一、二审诉讼费由张天佑承担。事实与理由：一、根据《劳动合同法》第45条规定，双方最后一次签订的劳动合同没有终止，应按照《工伤保险条例》相关规定处理，双方无需再行签订劳动合同。张天佑主张未签订劳动合同的二倍工资无法律依据。张天佑在双方劳动合同约定期限内发生事故伤害，按照《工伤保险条例》的规定，针对不同伤残等级适用不同的处理办法，即一至四级伤残保留劳动关系退出工作岗位；五至六级伤残保留劳动关系，安排适当工作；七至十级员工劳动合同期满终止。张天佑受到的事故伤害一直在工伤部门申请认定工伤，2019年11月经抚顺市人力资源和社会保障局认定为工伤。因此，在工伤部门评定等级之前，双方劳动合同如何按照《工伤保险条例》继续履行，处于待定状态。双方的劳动合同并未因合同期满而终止，双方无需继续签订劳动合同，被申请人主张未签订无固定期限劳动合同的二倍工资无法律依据。一审判决上诉人支付张天佑二倍工资系适用法律错误。二、张天佑主张的打字复印费不属于劳动争议纠纷，且未经过仲裁前置程序，不应得到法院支持。打字复印费系张天佑因诉讼产生的费用，与履行劳动合同内容无关，不是劳动争议纠纷，与本案不能一并审理。何况，打字复印费与本案具有明显的可分性，未经仲裁前置程序，不应一并审理，一审适用《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条错误。张天佑辩称，我工伤已经批下来了，我从2018年2月就没有开过工资，说明双方的劳动合同没有继续履行，并且公司没有给我相应的工伤待遇，也没通知我延续劳动合同，没有任何人和我说过延续劳动合同的事，只是说没有轮到工伤人员签订劳动合同的事。关于我上诉提到的打字复印费问题，与劳动争议相关。依据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与诉争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理。因此，二审应审理我增加主张复印费的诉讼请求。张天佑向一审法院起诉请求：1、请求法院依法判令被告支付没有与原告续签劳动合同的二倍工资赔偿差额177199.20元-2422元=174777.20元；2、请求法院依法判令被告安排原告上班工作；3、由被告承担打字复印费用300元左右；4、由被告承担案件诉讼费用。事实与理由：原告于2011年入职被告单位工作至今，从事井下修补区支柱工作，年年与其签订书面劳动合同，最后一次订立劳动合同的时间为2017年1月1日-2017年12月31日。原告2012年12月3日在单位工作中受伤，12月5日，原告先到抚顺市中医院治疗，医生诊断为“左足第二跖骨闭合性粉碎性骨折”，2017年8月14日因工伤，被告处的安全部门负责人杨婉如带领原告到抚顺中医院做二次手术(取钢板)支付住院手术医疗费，办理住出院一切手续，至今在康复治疗中。2017年12月31日，劳动合同到期，原告与被告续签劳动合同时，被告称“所有工伤职工都没有续签劳动合同”不给原告续签。原告多次找到被告要求续签劳动合同都遭到被告拒签，至今没有与原告签订续签劳动合同，并且于2018年3月停发了原告工资至今，原告多次回单位找矿长及相关领导要求上班工作，被告至今未给予答复。综上，被告的行为已严重侵犯了原告的合法权益，原告于2018年12月6日向仲裁委提起劳动仲裁申请。而仲裁委只支持了原告仲裁请求的“被申请人依法与申请人签订无固定期限劳动合同，没有支持“被申请人依法支付没有与申请人续签劳动合同的二倍工资差额赔偿。”仲裁委以“一事不再罚原则”不支持二倍工资赔偿，对原告要求回单位工作一事诉求，仲裁委置之不理，于法相悖，相关法律对用人单位不签订劳动合同应承担的法律责任作了明确规定，根据法律规定，原告符合与被告签订无固定期限劳动合同及被告向原告每月支付两倍工资的法定条件，原告为维护合法权益，特提起诉讼，请求公正判决。一审法院认定事实：原告张天佑于2011年开始在被告泰和公司工作，双方从2011年开始至2017年，每年均签订书面的劳动合同，合同期限为一年，双方最后一次签订书面劳动合同的合同到期日为2017年12月31日。合同到期之后双方未签订书面的劳动合同。合同到期后，原告及其家属曾多次到被告处针对续签劳动合同及工伤事宜进行协商。原告2012、2013年的工资台账显示，原告2012年的平均工为7458.3元，2013年的平均工资为7233.3元。原告自述其2014年度的月平均工资4000元左右，2015年度的月平均工资4000元左右，2016年度的月平均工资3000元左右，2017年8月前的月平均工资3000元左右。原告自述被告2018年2月14日最后一次向其支付了工资2422元，被告认可2018年2月最后一次向原告支付工资。2019年1月10日，原告向抚顺市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求为要求被申请人与申请人签订无固定期限劳动合同，并依法支付未签订无固定期限劳动合同期间的二倍工资162432.60元。2019年4月25日，抚顺市仲裁委作出抚劳人仲裁字【2019】66号裁决书，裁决内容为：一、自本裁决书送达之日起十五日内被申请人与申请人签订无固定期限劳动合同；二、驳回申请人的其他仲裁请求。原告收到上述裁决书后不服，向本院提起诉讼。一审法院认为，无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。依据劳动合同法规定，连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有劳动合同法第三十九条、第四十条第一项、第二项规定的情形的，除劳动者提出订立固定资期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，应当自劳动者提出订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。由于不订立书面无固定期限劳动合同属于不订立书面劳动合同的一种，因此，支付二倍工资的期限应不超过11个月。本案中，原告已与被告连续签订七次固定期限劳动合同，原告要求与被告签订无固定期限劳动合同的诉求符合法律规定，应予支持；因被告在原告提出请求后，未与原告签订书面的无固定期限劳动合同，被告自应当订立无固定期限劳动合同之日起向原告每月支付二倍工资，以不超过11个月为限。因原告自述2016年至2017年8月的月平均工资为3000元左右，而被告在法庭要求的举证期限内未提供原告的工资台账以证明原告的工资收入情况，故原告的月平均工资以其自述为准。故被告应支付原告2018年1月1日起每月支付原告二倍工资，但原告要求以2012年至2013年的原告的平均工资作为计算标准无法律依据，工资标准应以原告自述的2017年度的月平均工资即3000元为准，但应扣除被告已支付的2018年1月份的工资即2422元，故被告应支付原告2018年1月1日至2018年11月30日的二倍工资共计63578元(3000元*11个月*2-2422元)。对于原告要求被告支付复印费一节，被告提出该诉求并未经过仲裁前置程序，应不属于法院受案范围的抗辩意见，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》的规定，人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；本案原告主张的复印费，在本次仲裁与诉讼中发生，应当合并审理，故对被告的抗辩意见不予采纳。对于原告主张的复印费用应结合原告提供的票据计算，原告向法庭提交的复印费票据金额为92元，被告应据此金额向原告进行支付。对于原告提出要求法院判令被告安排原告上班的诉求，因本院已经确认被告应与原告签订无固定期限劳动合同，如原告在履行上述劳动合同的过程中因上班问题与被告发生纠纷，可另行解决。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第八十二条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第九十条之规定，判决：一、被告抚顺泰和煤炭开发有限公司应于本判决发生法律效力之日起十五日内与原告张天佑签订无固定期限劳动合同，劳动期限自2018年1月1日开始；二、被告抚顺泰和煤炭开发有限公司应于本判决发生法律之日起十五日内支付原告未签订无固定期限劳动合同的二倍工资63578元；三、被告抚顺泰和煤炭开发有限公司应于本判决发生法律效力之日起十五日内支付原告复印费92元；四、驳回原告张天佑的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元(原告已预交)，由被告抚顺泰和煤炭开发有限公司负担。二审中，泰和公司庭审陈述2018年2月后泰和公司虽未给张天佑发放工资，但正常为张天佑交纳了五险一金。泰和公司提交了张天佑2018年工资台账予以证明其诉讼主张，该工资台账记载：2018年1月张天佑应发工资3000元，扣保险费后实发工资2422元；2018年2月至2018年12月，只有应发工资和交纳社会保险费的数额，没有实发工资数额；张天佑到社保机构查询后认可泰和公司为其交纳了社会保险，但辩称公司未足额为张天佑交纳社会保险费。二审中，本院仍坚持要求泰和公司向法院提交张天佑2012年至2017年期间的工资台账。最后一次庭审，泰和公司提交一份张天佑与抚顺泰和集团生产服务有限公司签订的一份《劳动合同》，该劳动合同期限是2017年1月1日至2017年12月31日，劳动报酬为每月2000元；根据此份《劳动合同》，泰和公司诉称2017年时张天佑不是其公司职工，而是抚顺泰和集团生产服务有限公司职工，故泰和公司称无法提交张天佑2017年工资档案。张天佑质证称：本案纠纷在劳动仲裁、一审诉讼以及二审前几次庭审中，泰和公司从未否认过张天佑是其公司职工，现最后一次庭审提交此份劳动合同明显是虚假的；张天佑从未与抚顺泰和集团生产服务有限公司签订过劳动合同，张天佑在找泰和公司领导和主管人员要求上班过程中，也从未有任何人说过张天佑不是上诉人公司职工，张天佑本人也从未见过这份劳动合同。本院要求泰和公司提交此劳动合同向张天佑送达的证据，泰和公司未能提交此节证据。经本院再三要求，泰和公司均称无法提供张天佑2017年前的工资台账。二审中，张天佑提交8张打字、复印、刻盘费收据共计589元，要求二审增加判决泰和公司承担打字复印费诉求为589元；泰和公司以张天佑在一审中未提交打字复印费589元的收据，二审不应增加诉讼请求，不同意张天佑此项请求。二审对原审查明的其他事实予以确认。本院认为，张天佑上诉请求的争议焦点为：一、张天佑工资标准如何确定？二、泰和公司上诉请求是否超期？三、张天佑要求二审增加打字复印费至589元应否支持？四、泰和公司最后一次庭审提交的张天佑与抚顺泰和集团生产服务有限公司签订的劳动合同能否认定合法有效？五、张天佑要求泰和公司立即与张天佑签订劳动合同应否支持？关于焦点一，张天佑二审中提交一份没有记载年份的其8月至11月的工资台账，其中8月工资6575元、9月工资6297元、10元工资6890元、11月工资6980元；张天佑一审提交一份自己制作的工资表，从2011年12月至2013年12月工资在5700元至7500元不等；劳动仲裁时，张天佑主张按照每月工资7338.30元计算2倍工资赔偿；一审庭审中，张天佑代理人陈述，2013年-2015年张天佑每月工资4000元左右，2016年大概每月工资3000元左右，2017年8月14日前每月工资3000元左右。针对上述证据，本院认为，泰和公司诉讼中一直以各种理由拒绝提供张天佑工资档案，本院现无确切证据认定张天佑工资的准确数额。根据张天佑自述，其劳动仲裁时陈述工资标准7338.30元与一审庭审陈述差距较大，其自述证据不稳定；一审中，张天佑清楚陈述2016年至2017年工资为每月3000元左右，故一审依据其自已陈述按照每月工资3000元计算二倍工资款并无不当。张天佑二审中称，其一审自述每月工资3000元是泰和公司克扣完且不足额的工资，因双方当事人均没有提交张天佑2016年至2017年工资表、工资台账等证据，本院无法确定3000元是否是足额工资。按照禁止反言的诉讼原则，张天佑在不能提交准确工资台账的情形下，本院不能任意变更一审对张天佑工资标准的认定。关于焦点二，经本院审查一审移送本院的上诉确认单、上诉费交纳收据等诉讼文书，不能确定泰和公司上诉超期。关于焦点三，一审中张天佑仅提供了92元复印费收据，一审判决支持其复印费支出92元正确。二审中，张天佑补充提交了589元打字复印费收据，经本院审查，本案纠纷经劳动仲裁、一审诉讼和二审诉讼中复印材料页数及复印打字的市场价格，一审认定本案打字复印费支出92元基本适当，故本院不再变动打字复印费的数额。关于焦点四，泰和公司在本案劳动仲裁以及一审、二审的前2次庭审中从未提出过张天佑2017年时没有与泰和公司签订劳动合同，张天佑是与抚顺泰和集团生产服务有限公司订立的劳动合同，直至二审最后一次庭审时泰和公司突然提交了一份张天佑与抚顺泰和集团生产服务有限公司签订的劳动合同，张天佑则否认此劳动合同的真实性，本院要求泰和公司提交此劳动合同送达给张天佑的证据，泰和公司未能提交。对此，本院认为，泰和公司提交的证据载明2018年1月，泰和公司仍然为张天佑支付工资2422元，2018年2月至12月期间，泰和公司也为张天佑交纳了社会保险，张天佑也认可泰和公司2017年给其支付每月3000元左右工资，泰和公司现提交的张天佑与抚顺泰和集团生产服务有限公司签订的劳动合同与上述所有证据都相矛盾，并且经本院审查泰和公司不能提交争议劳动合同送达给张天佑的证据，故本院无法确定泰和公司最后提交的劳动合同的真实性、合法性、有效性。关于焦点五，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条规定向劳动者支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。”张天佑主张判决生效后立即与泰和公司签订书面无固定期限劳动合同于法有据，本院予以支持。泰和公司上诉请求的争议焦点为：一、泰和公司对于双方未签订劳动合同是否有过错？二、泰和公司应否给付张天佑二倍工资？关于焦点一，根据上述法律规定，泰和公司不依法与张天佑签订书面劳动合同，泰和公司负有过错。泰和公司上诉中辩称因张天佑工伤等级未审批确定，所以双方劳动合同如何履行属于待定状态，故泰和公司对于双方未签订书面劳动合同没有过错，本院认为，一则法律明文规定用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，就视为用人单位负有过错；其次，针对泰和公司辩称张天佑工伤等级未确定即无法安排工作一节，本院认为，工伤等级确定前，用人单位可以延续劳动者原工作岗位、原工资标准继续向张天佑发放工资，即用人单位应首先保障工伤劳动者基本生存权，等待张天佑工伤等级确定再依法对其工作做出安排；本案中，自2018年2月后，泰和公司除为张天佑交纳社会保险外，未向张天佑实际发放工资，劳动者工伤后用人单位不为其发放工资，劳动者生存权无法得到保障；其三，根据张天佑提交的录音证据证明，张天佑为要求安排工作和发放工资争议，多次找到泰和公司相关工作人员，相关工作人员一直推诿，泰和公司未能保障工伤劳动者合法权益的过错非常明显。关于焦点二，根据上述法律规定，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条规定向劳动者支付两倍的工资。一审法院据此判决泰和公司支付张天佑二倍工资正确。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：一、变更抚顺市东洲区人民法院（2019）辽0403民初1176号民事判决第一项为：上诉人抚顺泰和煤炭开发有限公司应于本判决发生法律效力之日起立即与上诉人张天佑签订无固定期限劳动合同，劳动期限自2018年1月1日开始；二、维持抚顺市东洲区人民法院（2019）辽0403民初1176号民事判决第二、三、四项。一审案件受理费10元，二审案件受理费20元，合计30元，由上诉人张天佑负担10元。由上诉人抚顺泰和煤炭开发有限公司负担20元。本判决为终审判决。审判长 宫 颖审判员 李依桐审判员 李 艳二〇二〇年三月二十三日书记员 王 炜