河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫13民终251号上诉人（原审被告）：赵彬华（曾用名赵宾华），女，1969年6月25日出生，汉族，市民，住新野县。委托诉讼代理人：李业，河南通义律师事务所律师。上诉人（原审被告）：郭建国，男，1958年5月5日出生，汉族，住南阳市宛城区。被上诉人（原审原告）：高文玲，女，1969年11月4日出生，汉族，市民，住新野县。委托诉讼代理人：李清合，男，汉族，住新野县。系高文玲丈夫。上诉人赵彬华、郭建国因与被上诉人高文玲民间借贷纠纷一案，不服河南省新野县人民法院（2018）豫1329民初635号民事判决，向本院提起上诉。本院经审理于2018年7月23日依法作出（2018）豫13民终3404号民事裁定，裁定：撤销原判，发回重审。原审法院依法另行组成合议庭，经审理于2019年2月2日作出（2018）豫1329民初2947号民事判决。赵彬华、郭建国不服该判决，向本院提起上诉。本院经审理于2019年4月16日以原判决程序违法为由，依法作出（2019）豫13民终1871号民事裁定，裁定：撤销原判，发回重审。原审法院依法另行组成合议庭，经审理于2019年11月20日作出（2019）豫1329民初2823号民事判决。赵彬华、郭建国不服该判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月3日受理后，依法组成合议庭，于2020年1月9日公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。赵彬华、郭建国上诉请求：依法撤销原审判决，改判驳回被上诉人诉讼请求。事实和理由：被上诉人高文玲向新野县人民法院起诉称：1、请求判令上诉人赵彬华偿还原告借款1000000元及利息，利息自2017年6月20日起按月息2分计算至款还清之日止；2。诉讼费用由上诉人赵彬华负担。理由是被上诉人与上诉人系朋友关系。新野县人民法院枉法裁判，两次被南阳市中级人民法院发回重审，新野县人民法院依职权追加上诉人郭建国为被告，将两笔相差7个月的借款行为混同，判决认定事实错误。1、一审认定二被告均系农村信用社系统职工错误。该认定目的是混淆视听，制造上诉人共同借款的假象。2015年5月，郭建国已经退休，被南阳市中小微促进会聘请，已经不是农村信用社职工。郭建国在退休前系淅川县农村信用联社理事长，赵彬华系新野县农村信用社职工。郭建国任职的南阳市中小微促进会经查系民间社会团体，没有经商业务，赵彬华是信用社职工，上诉人二人不具备共同借款基本前提。2、新野县人民法院认定郭建国同被上诉人2015年5月5日存在借款关系错误。庭审中不查明双方的借据或者合同，不要求被上诉人提供借据。经郭建国反复回忆，郭建国给被上诉人出具过借据，但没有写利息约定。被上诉人为索要利息，拒不出示借据，一审法院也不要求举证错误。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若千问题的规定》第二条就规定，出借人向人民法院起诉时，应当提供借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据。被上诉人不提供借据，就不应当认定借贷关系成立。3、新野县人民法法院认定利息有约定错误。郭建国收到汇款，如果没有借据，那就是只有口头约定，郭建国不承认有利息约定，法院无权直接认定。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条规定，借贷双方没有约定利息，出借人主张支付借期内利息的，人民法院不予支持。自然人之间借贷对利息约定不明，出借人主张支付利息的，人民法院不予支持。除自然人之间借贷的外，借贷双方对借贷利息约定不明，出借人主张利息的，人民法院应当结合民间借贷合同的内容，并根据当地或者当事人的交易方式、交易习惯、市场利率等因素确定利息。该条明确自然人之间的借贷不适用推定。本案是自然人之间的借贷，不存在根据汇款推定利息问题，一审法院应当认定郭建国给被上诉人的汇款是利息错误。4、被上诉人给郭建国汇款100万元，事实是南阳市中小微促进会融资行为，只不过是借用郭建国名义及账户，一审对此没有查明错误。5、一审法院认定郭建国与被上诉人借款行为有效错误。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条规定，具有下列情形之一，人民法院应当认定民间借贷合同无效：(一)套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人，且借款人事先知道或者应当知道的；本案被上诉人高文玲汇给郭建国的100万元，事实上是通过关系由被上诉人丈夫李清合从新野县农村信用联社贷款，转给高文玲，然后高息转贷给南阳市中小微促进会，对此郭建国与高文玲都心知肚明，所以借据没有写利息，更不敢向法院出示。如果一审法院认定有利息，那么该行为就是赤裸裸的高利转贷案，所以郭建国与被上诉人借款行为，约定的合同应当无效。6、一审法院以赵彬华给被上诉人高文玲出具借条，可以认定与郭建国的借款有关联是极其荒谬的。二者借款时间不同（相差七个月），借款人不同（没有共同的意思表示），支付方式不同（赵彬华的汇款有10万、有46万、还有0.4万等），利息约定不同（一个有约定，一个没有约定），何来的关联性。再者就算有关联性，那一条法律规定就可以认定是共同借款。一审法院用“可以认定”两字，完全违背了法律的严肃性。上诉人赵彬华向法院提供证据中显示2016年3月11日被上诉人汇款给上诉人40000元，用于证明双方另外存在借贷债权债务。100000元的汇款根本不是汇给被上诉人的，而是汇给李清合的。其中汇款46000元不是上诉人赵彬华汇的，是案外其他人汇的。同约定利息每月20000元也极其不一致。一审法院判决计算了复杂的本金利息计算过程，占用判决书一半篇幅，目的是制造公正判决的假象。但是就按一审算法，2015年5月20日才出借款项，凭啥利息从5月5日就开始计息10667元。7、借款1000000元，每月还款利息20000元。在现实中太多，按一审的判决理念，中国借款1000000元，借款2分约定都一致，难道都是被上诉人的借款？8、一审判决适用法律错误：本案是按民间借贷纠纷立案，最高人民法院对此有专文司法解释，对于处理本案法律依据足够充分。而一审法院法官却引用了合同法司法解释，选择性适用法律。比如对利率约定适用了《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，而对于同事实不符部分引用了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二〉》。本案中如果借款从2015年5月5日算，双方根本没有签订借款合同，也没有借据，双方均没有提及口头约定事实。借款高达1000000元，口头约定不符合常理。既然对利息没有约定，一审按2分判决有何法律依据。适用合同法首先审查合同什么时间成立，是否生效，是否履行，一审判决却没有显示。如果双方有明确约定，一审适用再合同法解释二第二十一条关于没有合同没有约定的情形处理也不正确。高文玲辩称，本案一审判决合理，2015年5月5日二被告以做生意为由，赵彬华找到高文玲借款100万，并找到赵彬华所在的信用社开户，然后按照其要求转给郭建国的账户，赵彬华给高文玲出具借条，约定利息２分，上述事实清楚，高文玲提交的证据也充分证明，赵彬华的辩解理由不成立，不应该采纳。赵彬华辩解其出具了借条，但是高文玲未实际出借的理由不成立。高文玲与赵彬华是多年朋友，高文玲与郭建国素不相识，也没有经济往来，不可能转款100万，赵彬华给高文玲支付的款项清晰明了，表明了借款偿还的本息，其中2016年11月26日偿还李清合(高文玲丈夫)的款项注明了转存还款，如果按赵彬华说的未履行的话，为何赵彬华给高文玲付款，赵彬华的辩解理由不能自圆，系推脱行为。郭建国的辩解也无事实和法律根据，郭建国之后每月支付利息，如果按他说的是公司借款，一直没有从公司支付利息，郭建国是推卸责任。借款行为是赵彬华出具借条，郭建国收款，是二人共同借款行为，二被告下欠的本息应该依法偿还。高文玲向一审法院起诉请求：1.判令被告赵彬华、郭建国共同偿还借款本金1000000元及利息，利息自2017年6月20日起按月息2分计算至款还清之日止；2.诉讼费用由二被告负担。一审法院认定事实：原告与被告赵彬华系朋友关系，二被告均系农村信用社系统的职工，2015年5月5日，原告通过其农村信用社账户转给被告郭建国账户1000000元。2015年5月20日、6月20日、7月20日、8月21日、9月21日、10月20日、11月25日、12月21日、2016年1月22日、3月21日，被告郭建国分别偿还原告各20000元，2015年12月23日，被告赵彬华给原告出具借条一份，内容为：“借条今借高文玲现金壹佰万元整，小写：￥1000000元整，利率月息2分借款人：赵彬华2015.12.23”。2016年2月29日，被告赵彬华向原告转账20000元；2016年4月21日，被告赵彬华向原告转账20000元；2016年9月26日，被告赵彬华向原告转账100000元；2016年11月21日，被告赵彬华向原告的丈夫李清合农业银行卡上转款100000元，2017年4月28日，被告赵彬华向原告转账10000元；2017年6月2日，被告赵彬华通过他人账户向原告转账46000元；2017年7月27日，被告赵彬华向原告转账4000元。2017年8月左右被告赵彬华交付原告10000元现金。2018年2月12日，原告以赵彬华为被告，以2015年5月5日向郭建国汇款是赵彬华所指定为由，以赵彬华2015年12月23日所书写的借条向本院起诉。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。本案中原告高文玲向被告郭建国汇款1000000元，对此被告郭建国仅辩解其不是借款人，但对该款为借款不持异议，且被告郭建国在收到原告汇入的款项后先后十次每月通过自己的账户给原告支付20000元，故被告郭建国的辩解原告汇入其账户的款项是南阳市小微企业发展促进会使用，其不是实际用款人，不应承担还款责任的理由不成立，双方的借贷关系成立，被告郭建国应当对借款承担还款责任。被告赵彬华于2015年12月23日所书写的借条，虽然原告高文玲没有实际向被告赵彬华支付，但是结合本案实际，被告赵彬华向原告高文玲出具欠条后，在被告郭建国未能按月按时支付时，其向原告高文玲同一账户，以基本相同的时间支付相同的金额，可以认定其出具的借条应当与被告郭建国的借款有关联，也即形成了共同借款人的身份，故也应当对借款承担清偿责任。关于利息问题，在2015年5月5日借款实际发生时，虽然没有书面证据证实约定有利息，但是结合被告郭建国每月按时支付20000元，及被告赵彬华在出具的借条上约定月息2分，后继续按照每月20000元支付的事实看，应当视为在2015年5月5日借款时有月息2分的约定。现原告请求二被告偿还下欠的借款本息，理由正当，依法予以支持。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条规定：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”原、被告双方约定利息按月息2分计算，自2015年5月5日至2015年5月20日，被告按本金1000000元应向原告支付利息10667元，但实际支付20000元，多支付的9333元应从借款1000000元本金中扣除，自2015年5月21日起原告的借款本金为990667元。自2015年5月21日至2015年6月20日，被告按本金990667元应向原告支付利息20474元，但实际支付20000元，下欠利息474元未付，2015年6月21日起原告的借款本金为990667元。自2015年6月21日至2015年7月20日，被告按本金990667元应向原告支付利息19813元，但实际支付20000元，扣除2015年5月21日至2015年6月20日下欠的474元利息为19526元，下欠利息287元未付，2015年7月21日起原告的借款本金为990667元。自2015年7月21日至2017年8月21日，被告按本金990667元应向原告支付利息21134元，但实际支付20000元，共计下欠利息1421元未付，2015年8月22日起原告的借款本金为990667元。自2015年8月22日至2015年9月21日，被告按本金990667元应向原告支付利息20474元，但实际支付20000元，共计下欠利息1895元未付，2015年9月22日起原告的借款本金为990667元。自2015年9月22日至2015年10月20日，被告按本金990667元应向原告支付利息19153元，但实际支付20000元，扣除之前所欠的利息1895元，共计下欠利息1048元未付，2015年10月21日起原告的借款本金为990667元。自2015年10月21日至2015年11月25日，被告按本金990667元应向原告支付利息23776元，但实际支付20000元，共计下欠利息4824元未付，2015年11月26日起原告的借款本金为990667元。自2015年11月26日至2015年12月21日，被告按本金990667元应向原告支付利息17172元，但实际支付20000元，扣除之前所欠的利息4824元，下欠利息1996元未付，2015年12月22日起原告的借款本金为990667元。自2015年12月22日至2016年1月22日，被告按本金990667元应向原告支付利息21134元，但实际支付20000元，共计下欠利息3130元未付，2016年1月23日起原告的借款本金为990667元。自2016年1月23日至2016年2月29日，被告按本金990667元应向原告支付利息25097元，但实际支付20000元，共计下欠利息8227元未付，2016年3月1日起原告的借款本金为990667元。自2016年3月1日至2016年3月21日，被告按本金990667元应向原告支付利息13869元，但实际支付20000元，扣除之前所欠的利息8227元，下欠利息2096元未付，2016年3月22日起原告的借款本金为990667元。自2016年3月22日至2016年4月21日，被告按本金990667元应向原告支付利息20474元，但实际支付20000元，共计下欠利息2570元未付，2016年4月22日起原告的借款本金为990667元。自2016年4月22日至2016年9月26日，被告按本金990667元应向原告支付利息104350元，但实际支付100000元，共计下欠利息6920元未付，2016年9月27日起原告的借款本金为990667元。自2016年9月27日至2016年11月21日，被告按本金990667元应向原告支付利息36985元，但实际支付100000元，扣除之前所欠的利息6920元，多支付的56095元应从本金990667元中扣除，2016年11月22日起原告的借款本金为934572元。自2016年11月22日至2017年4月28日，被告按本金934572元应向原告支付利息98442元，但实际支付10000元，下欠利息88442元未付，2017年4月29日起原告的借款本金为934572元。自2017年4月29日至2017年6月2日，被告按本金934572元应向原告支付利息21807元，但实际支付46000元，共计下欠利息64249元未付，2017年6月3日起原告的借款本金为934572元。自2017年6月3日至2017年7月27日，被告按本金934572元应向原告支付利息34268元，但实际支付4000元，共计下欠利息94517元未付，2017年7月28日起原告的借款本金为934572元。2017年8月份，被告现金支付原告10000元，扣除之前所欠的利息94517元，仍下欠原告利息84517元。综上，截至2017年7月27日，被告共计下欠原告借款本金934572元及利息84517元。原告请求其利息自2017年6月20日起按月息2分计付至款还清之日止，不违反法律规定，依法予以支持，故二被告应偿还原告借款本金934572元及利息，利息自2017年6月20日起按月息2分计付至款付清之日止。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条之规定，一审判决：被告郭建国、赵彬华于本判决生效之日起十日内共同偿还原告高文玲借款934572元及利息，利息自2017年6月20日起按月息2分计付至款还清之日止。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13850元，保全费5000元，共计18850元，由被告郭建国、赵彬华负担。本院经审理查明的事实与一审判决认定事实一致。本院认为，并存的债务承担是指原债务人没有脱离债的关系,而第三人(××)加入债的关系,并与原债务人共同向同一债权人承担债务。根据合同意思自治原则,除违反《中华人民共和国合同法》规定的无效情形外,当事人可依其意思自由创设合同的具体内容。结合本案，2015年5月5日高文玲向郭建国转款100万元，郭建国于当月起即逐月在相对固定的时间以相同的金额20000元向高文玲还款，郭建国的还款行为具有时间连续、数额固定等民间借贷行为特征，足以认定郭建国实际以月息2分向高文玲偿还利息。因民间借贷行为并非要式法律行为，故一审法院认定高文玲与郭建国间民间借贷法律关系成立并以月息2分支持高文玲的诉请并无不当，本院予以确认。2015年12月23日赵彬华向高文玲出具100万元的借据，随后于2016年2月起至2017年8月即向高文玲及其丈夫转款或支付现金的行为，系赵彬华以个人名义向债权人高文玲作出的还款承诺,该承诺符合债务加入的特征且已实际偿还部分款项,因此,一审判令郭建国、赵彬华共同承担债务清偿责任，有相应的事实和法律依据,本院予以维持。上诉人诉称高文玲所出借款项系其丈夫李清合向银行所借，属高利转贷行为，案涉借款合同无效，高文玲不予认可，上诉人亦未提交证据证实其主张成立，应承担举证不能的法律后果。上诉人诉称赵彬华2015年12月23日出具借据的行为与案涉借款非同一笔借款且高文玲未实际履行该借据约定的出借义务，上诉人赵彬华不应当承担还款责任，但赵彬华在出具借据后未实际收到借款的情况下，不仅不向高文玲主张权利，反而多次向高文玲还款的行为，明显与常理相悖，赵彬华对此未能举证证实其辩解成立，亦未能对此作出合理解释，故本院对上诉人的该上诉理由不予支持。综上所述，上诉人赵彬华、郭建国的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13850元，由赵彬华、郭建国负担。本判决为终审判决。审判长  王干祥审判员  孙小刚审判员  牛永权二〇二〇年三月十二日法官助理赵琳书记员郭璐