江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏09民终263号上诉人（原审被告）：盐城市正一装饰有限公司，住所地江苏省盐城市盐马路综合楼1号204室（A）。法定代表人：杨成华，该公司执行董事。委托诉讼代理人：顾兵，江苏嘉运鸿律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：盐城临港投资股份有限公司，住所地江苏省盐城市经济技术开发区大丰港产业园区北区3幢。法定代表人：吴将，该公司董事长兼总经理。委托诉讼代理人：何萍，江苏善合律师事务所律师。上诉人盐城市正一装饰有限公司（以下简称正一公司）因与被上诉人盐城临港投资股份有限公司（以下简称临港公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省盐城市大丰区人民法院(2019)苏0982民初2799号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月8日立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。正一公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判正一公司少承担10万元工程款返还责任，不承担二审审计费45883.43元；2.一、二审诉讼费由临港公司承担。事实和理由：1.一审法院以二审审计价作为案涉工程价款认定依据有误，该二审评估系临港公司单方委托，并无合同约定，故不能以二审的审计结论作为工程价款结算依据，该二审审计费用也与正一公司无关；2.审计结论中关于路牙、篮球场、沥青路面、假山土方项目的测量数据有误，故正一公司不应当返还该部分工程价款10万元；3.二审审计费用较高，能够说明该二审审计报告系人为压低工程价款，恶意赚取审计费用，故不应当作为定案依据。临港公司辩称，临港公司与正一公司签订的合同明确竣工结算方式为最终以发包人委托的有职业资格的工程造价咨询机构审核，或经过政府部门审核的竣工结算价为准。据此，结算价由临港公司委托中介机构或政府审计，无需征得正一公司同意。正一公司对两次的工程决算价格结果均认可，并在工程决算二审审计单上盖章并确认审计结果，该二审审计金额才是最终的审计结果。正一公司已对审计费用的承担做了书面承诺，故一审、二审的审计费用均应由正一公司承担。综上，临港公司要求正一公司返还超付工程款及承担审计费用有事实和法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。临港公司向一审法院提出诉讼请求：1.请求判令正一公司立即返还超付工程款514240.84元及利息（从诉讼之日起到实际履行之日止按中国人民银行同期贷款利率计算）；2.请求判令正一公司支付审计费280975.84元及利息（从诉讼之日起到实际履行之日止按中国人民银行同期贷款利率计算）；3.本案的诉讼费用由正一公司承担。一审法院经审理查明：2012年10月26日，临港公司与正一公司签订《建设工程施工合同》一份，编号为（GF-1999-0201)。合同约定临港公司将其服务中心室内外装饰及室外庭院绿化工程发包给正一公司承建施工，合同价款为3825677.66元。合同所附专用条款“合同价款与支付”23.2中载明：本合同价款采用（1）方式确定即固定价格合同。“竣工结算方式”2.1载明：最终以发包人委托的有执业资格的工程造价咨询机构审核或经政府审计部门审查确认后的工程竣工结算价为准。“工程款支付”26载明：本项目工程无预付款。工程竣工验收合格后付合同价款的50%，工程竣工验收合格且审计结束后付至审计价款的70%，余款待工程竣工验收合格后二年内结清”。2013年1月25日，案涉工程验收合格。2014年4月2日，正一公司向临港公司出具承诺函一份，该承诺函第一项中载明：“报审决算与最终审核决算误差率确保控制在5%范围内，若超出5%、不超过10%时，我公司愿承担全部审计费用的50%，若超出10%时，我公司愿意承担全部审计费用……。”此后，该工程经盐城建友工程项目管理有限公司进行了初审，送审价格为5363436.21元，初审审定价为3720482.94元，核减额为1642953.27元，核减率为30.63%。原、被告双方及盐城建友工程项目管理有限公司均在工程结算审定单上签章（字）确认。2017年1月，江苏伟业项目管理有限公司对案涉工程进行了二审，二审审定价为2955759.16元，核减额764723.78元，核减率20.55%，正一公司、临港公司及江苏伟业项目管理有限公司均在工程结算审定单上签章（字）确认。2017年5月15日，盐城经济技术开发区审计局出具了案涉工程的审计结果，确认复审价为2955759.16元。因正一公司未能返还超付工程款以及承担审计费用，临港公司遂向本院提起诉讼。另查明，临港公司提交的案涉审计费用票据未能与案涉工程对应，均为多笔审计费用合并开票，临港公司提供的“工程经费使用审批表载明”临港公司初审审计费用为82147.66元，二审审计费用为152944.76元。一审中，临港公司提交了由江苏省物价局、江苏省住房和城乡建设厅印发的苏价服【2014】383号文件，该文件第三项载明：工程造价咨询服务收费采用差额定率分档累进方法计算，收费标准见附件1。采用直接投资和资本金注入的政府投资项目，以及政府委托服务的建设项目，工程造价咨询服务收费按不高于此收费标准由双方协商确定……。在该文件附件中载明“工程结算审核”的“核增额加核减额”收费费率为6%。一审法院认为，正一公司与临港公司签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，符合法律规定，应受法律保护。正一公司以其转包为由辩称案涉施工合同无效的抗辩意见证据不足，不予采信。案涉工程的施工合同虽然出现了“适用合同固定价格”与“最终以发包人委托的有执业资格的工程造价咨询机构审核或经政府审计部门审查确认后的工程竣工结算价为准”相互冲突的条款，但根据工程的性质、正一公司出具的“承诺函”以及正一公司对审计结果签字确认的事实，一审法院认为双方以实际行为证实工程的结算价格是按照审计结果作为依据的，故案涉工程价款以审计价格作为依据符合双方的真实意思和事实的基本情况。因正一公司已在二审的工程结算单上签章认可，审计部门也据此出具了最终的审计结果报告，故正一公司认为不应以审计结论结算的理由不能成立。根据审计结果及临港公司已付款项的数额，正一公司应当返还临港公司超付的514240.84元工程款。正一公司在“承诺函”中明确载明了审计费承担情形，因二审为最终审计结果，且初审和二审核减率均超出10%，故正一公司应按其承诺承担全部审计费用。临港公司支付初审审计费用82147.66元，未见不当，一审法院依法予以确认。二审实际费用的数额缺乏合理性并违反了行业主管部门的收费上限，结合工程的实际情况，一审法院酌定二审审计费按照核减额乘以核减率6%予以认定，即764723.78元×6%=45883.43元。据此，正一公司拒绝承担审计费用的意见不能成立，临港公司所主张的二审审计费用缺乏合理性，一审法院依法予以核减。综上，一审法院部分支持临港公司的诉请，对其主张的二审审计费依法予以核减。依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、正一公司在判决生效之日起10日内返还临港公司514240.84元，并承付该款自起诉之日起至实际履行之日止按中国人民银行同期贷款利率所计算的利息；二、正一公司在判决生效之日起10日内给付临港公司审计费128031.09元，并承付该款自起诉之日起至实际履行之日止按中国人民银行同期贷款利率所计算的利息；三、驳回临港公司的其他诉讼请求。案件受理费11752元，由正一公司负担10223元，临港公司负担1529元。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，临港公司将案涉工程发包给正一公司施工，双方签订的建设工程施工合同系合法有效的合同，双方均应按约全面履行各自义务。关于案涉工程结算价如何确定的问题。经查，双方在签订的建设工程施工合同中约定，最终以发包人委托的有执业资格的工程造价咨询机构审核或经政府审计部门审查确认后的工程竣工结算价为准。正一公司在案涉一审、二审的审定单上均已签章，正一公司对两次审计结果均未提出异议；正一公司在2014年4月2日出具给临港公司的承诺函中对审计费用的承诺亦是针对报审决算与最终审核决算价格进行比较。由此能够说明，正一公司已经以自己的实际行为表明其接受并认可二审审计结论作为双方结算的依据。关于正一公司提出二审审计结果中存在路牙、篮球场、沥青路面、假山土方项目的测量数据有误的问题，正一公司并未提交相应证据予以证实，故正一公司提出的该上诉理由不能成立。关于正一公司应否承担二审审计费用的问题。经查，正一公司在2014年4月2日出具给临港公司的承诺函中载明，报审决算与最终审核决算误差率确保控制在5%范围内，……，若超出10%时，我公司愿意承担全部审计费用。据此，一审法院以最终审计结论与报审价的差额超过10%为由，认定二审审计费用由正一公司承担具有相应的依据，且一审法院对于二审审计费用中较高的部分已经酌情予以调整，故一审法院判令正一公司承担二审审计费45883.43元并无不妥。综上，正一公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3217元，由上诉人盐城市正一装饰有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 陈 东审判员 张晨阳审判员 周 陇二〇二〇年三月三十一日书记员 施凯钰