天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2019）津02民终8127号上诉人（原审原告）：陈伟，男，1985年7月29日出生，汉族，无职业，住浙江省象山县。委托诉讼代理人：赵颖，上海盈仑律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈弘，上海盈仑律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：山东诚基房地产开发有限公司，住所地山东省济南市历山路157号山东行业协会大楼二层201号。法定代表人：杭宁，董事长。委托诉讼代理人：马增悦，天津悦德律师事务所律师。上诉人陈伟因与被上诉人山东诚基房地产开发有限公司商品房销售合同纠纷一案，不服天津市河北区人民法院(2019)津0105民初910号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月20日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。陈伟上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持上诉人一审全部诉讼请求或发回重审；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误，具体包括：一、陈送诚作为本案的实际购房人，当然代表《协议书》中全体名义购房人的意志，2014年5月21日，陈送诚与案外人刘迪以及被上诉人就君临大厦38套房屋的处置问题达成了协议，并共同签订了《协议书》一份，其签署行为必然代表《协议书》上的全体购房人，否则，《协议书》本身效力都将存疑。一审法院在该项事实的认定上前后存在矛盾。同时在《协议书》第八条也明确约定了乙方即陈送诚有权代表《协议书》全体购房人的意思表示，该事实是不存在任何争议的。二、一审判决认定《协议书》的生效条件存在错误。《协议书》主要内容实际是一种以物抵债协议，该协议实际系诺成合同，并不以债权人受领抵债物为合同成立的要件。因此，《协议书》在双方签字确认生效之后，实际已完成房屋抵房款的事实，并不以九套房屋的退房作为生效要件。与此同时，被上诉人有权根据《协议书》向上诉人主张退房，上诉人有义务也愿意退房。但被上诉人由于自身经营原因导致未能退房，责任在被上诉人一方。而一审法院在判决书中认定“原告未提交充分证据证实未完成房屋转移登记的情况是因被告单方面造成的”该观点上诉人无法认同。被上诉人作为原案外人天津星际房地产开发有限公司的唯一股东，由于案外人在2013年经营出现问题注销之后被上诉人才会涉诉。企业山东某地方政府早已对于被上诉人进行托管，进入了失信人和经营异常名单，其实际经营活动早已停滞。《协议书》九套房屋的退还问题，不需要上诉人另行举证。三、根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则能推定出的另一事实及已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实不需要进行证明，一审判决有关上诉人缺乏充分事实和法律依据的认定是错误的。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误。恳请二审法院查明事实，作出公正裁决。被上诉人山东诚基房地产开发有限公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律得当，上诉人上诉理由不成立，请求驳回上诉维持原判。陈伟向一审法院起诉请求:1.判令被告立即向原告交付位于天津市河北区房屋一套；2.判令被告承担逾期交付房屋的利息（以1015736元为基数，按中国人民银行同期贷款利率从2011年3月1日起至案涉房屋实际交付之日止）；3.判令被告承担逾期交付房屋的违约金（以1015736元为基数，按每日万分之0.2的标准，从2011年3月1日起计算至案涉房屋实际交付之日止）；4.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：天津星际房地产开发有限公司系开发建设坐落于天津市河北区君临大厦项目的开发商，系被告山东诚基房地产开发有限公司的全资子公司，该公司于2013年12月31日注销。2010年6月11日，案外人陈送诚作为买方与天津星际房地产开发有限公司订立《天津君临大厦商品房定购书》，主要内容为陈送诚定购坐落于天津君临大厦3906室房屋。2010年8月13日，天津星际房地产开发有限公司（出卖人、甲方）与原告陈伟（买受人、乙方）签订《天津市商品房买卖合同》，合同约定：原告购买坐落于天津市河北区房屋（以下简称为案涉房屋），房屋总价款1015736元，原告应于2010年8月12日前，一次性存入房屋首付款205736元，并于2010年12月30日增加首付款100000元，于2011年5月5日增加首付款390000元，其余价款办理贷款。天津星际房地产开发有限公司于2011年2月28日前将符合条件的房屋交付原告使用。除遇不可抗力外，天津星际房地产开发有限公司如未按约定日期交付商品房，逾期在100日内的，原告有权向天津星际房地产开发有限公司追究已付款利息，利息自合同约定天津星际房地产开发有限公司应交付原告商品房之日次日起至实际交付商品房之日止，按银行同期贷款利率计算。如超过上述约定期限的，天津星际房地产开发有限公司应支付原告已付款利息，利息自合同约定应交付商品房之日次日起至实际交付商品房之日止，按银行同期贷款利率计算。此外，天津星际房地产开发有限公司还应每日按商品房价款的万分之0.2向原告支付违约金。就案涉房屋的房款，案外人陈送诚于2010年6月12日交纳定金50000元。原告于2010年8月12日交纳首付155736元、于2010年12月30日增加首付100000元、于2011年5月5日又增加首付210000元。天津星际房地产开发有限公司分别向原告开具了金额为205736元、100000元、210000元、180000元的发票。其中，针对金额为180000元的发票，天津星际房地产开发有限公司开票时并未收到原告交纳的相应款项。后原告向天津银行股份有限公司银联支行办理按揭贷款320000元。案涉房屋于2011年8月3日办理完毕所有权转移登记，现登记在原告名下。2014年5月21日，被告（甲方）、案外人陈送诚（乙方）、被告公司员工刘迪（丙方）签订《协议书》，主要内容为：天津星际房地产开发有限公司已于2013年12月31日注销，现天津星际房地产开发有限公司的债权债务已经由甲方承担，故本协议由甲方与乙、丙方签订。经三方协商，就乙方以陈洁莹、鲍福云、陈伟（本案原告）、蒋粒炉、张成明、洪美华、陈燕等名义购买君临大厦商品房及相关买卖合同等各项事宜达成如下协议：一、甲、乙双方同意将以下9套房屋（包括蒋粒炉、洪美华、张成明、陈燕分别购买的君临大厦3904、39J115、39J116、39J117、40J311、40J312、40J313、40J314、40J318室房屋，总房款共8800919元，实交房款共4950919元，另有银行贷款310000元）的房屋所有权过户到甲方或甲方指定的主体名下，乙方和《天津市商品房买卖合同》上载明的买受人鲍秀飞、蒋粒炉、张成明、陈燕等人应配合甲方及丙方办理相应房屋的“房屋所有权证”及过户手续，乙方承担房屋所有权过户所产生的税费100000元。二、本《协议书》签订当日，乙方向甲方提供经公证的、不可撤销的委托丙方办理前述9套房屋“房屋所有权证”及过户手续的《委托书》，如有需要，乙方和各购房合同载明的购房人还应配合办理相关手续。三、解除前述9套房屋买卖合同，甲方应退还乙方房款共计5260919元，乙方同意将该款项直接冲抵本协议第五条所涉乙方应向甲方支付的其余房屋的购房款或垫付款5070000元，甲方共计应退还乙方房款190919元，乙方自愿将上述190919元用于冲抵房屋过户税费100000元，所剩款项90919元冲抵乙方入住所产生的费用。四、乙方自行偿还因购置君临大厦40J312室房屋的按揭贷款310000元，使该房屋具备办理产权及产权过户手续的条件。五、就君临大厦29套房屋（包括君临大厦3912、3917、3908、3910、3911、3913、3905、3906、3907、3909、3914、3916、39J112、39J109、39J110、39J111、39J113、39J114、40J316、40J315、40J317、3901、3902、3903、3915、3918、3919、3920、39J119室房屋），甲、乙双方均同意继续履行原《天津市商品房买卖合同》及相关文件，但付款方式变更为一次性付清全部房款。前述甲方应退还给乙方的款项共计5260919元直接冲抵乙方购买的君临大厦以下房屋（共14套）尚欠甲方的购房款或垫付款，具体包括：君临大厦3908、3910、3911、3913、39J112、40J316、3905、3906、3907、3909、3914、3916、40J315、40J317室房屋。其中本案案涉房屋君临大厦3906室房屋房款总额为1015736元，欠款数额为180000元。上述29套房屋未办理交付入住手续的，甲、乙双方自办理完毕本协议书第二条所涉9套房屋的过户手续后三十日内，甲方向乙方办理房屋交付手续，最晚不得超过2014年10月31日。协议还就协议履行的相关具体事宜进行了约定。并约定：乙方保证陈洁莹、鲍福云、陈伟（本案原告）、蒋粒炉、张成明、洪美华、陈燕等人与乙方具有相同的意思表示，乙方有权代表上述人员签订本协议，如上述人员对本协议有任何异议，一切后果均由乙方承担。另查，就《协议书》约定拟退的天津市河北区君临大厦9套房屋，3904室（购房人蒋粒炉）、39J115室（购房人洪美华）、39J117室（购房人蒋粒炉）已办理完毕所有权转移登记，且购房人已领取房屋产权证书。40J312室（购房人张成明）已办理完毕所有权转移登记，且办理了银行抵押借款，购房人尚未领取房屋产权证书。39J116室（购房人蒋粒炉）、40J311室（购房人张成明）、40J313室（购房人张成明）、40J314室（购房人张成明）、40J318室（购房人陈燕）办理了所有权预告登记，但尚未办理完毕所有权转移登记。案涉3906室房屋现为空置状态。案经调解，但未能形成一致意见。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案的争议焦点问题是：原告是否已付清案涉房屋的全部价款。针对该焦点问题，一审法院综合分析如下：第一，原告与天津星际房地产开发有限公司签订的《天津市商品房买卖合同》系双方当事人经合意后的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，对双方均具有约束力。合同约定购房款为1015736元，原告于合同签订后通过存入首付、办理银行贷款等方式实际支付房款共计835736元（计算方式：50000元+155736元+100000元+210000元+320000元），尚有180000元未实际支付。第二，案外人陈送诚与被告于2014年5月21日签订的《协议书》虽约定以拟退的9套房屋的已付房款冲抵包括案涉房屋在内的14套房屋的未付房款，但基于当事人提交的现有证据，并不能确认原告已将案涉房屋的房款全部给付完毕。理由如下：首先，就《协议书》的签订主体而言，原、被告虽表示陈送诚系包括案涉房屋在内的38套房屋的实际购房人，但《协议书》中涉及各购房人权利义务的确认与处分，陈送诚并非当然代表全体购房人，原告亦未提交充分证据证明《协议书》的内容已获得各购房人的一致认可。其次，《协议书》约定“甲、乙双方自办理完毕本协议书第二条所涉9套房屋的过户手续后三十日内，甲方向乙方办理房屋交付手续”，现拟退的9套房屋尚未办理变更所有权转移登记至被告或被告指定的接受房屋方名下，未达到《协议书》约定的交付房屋条件，且原告未提交充分证据证实未完成房屋转移登记的情况是因被告单方面原因造成的。综合以上情况，原告要求被告交付房屋并支付逾期付款违约金的诉讼请求，缺乏充分的事实和法律依据，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十七条、第一百六十一条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：“驳回原告陈伟的全部诉讼请求。案件受理费10718元，由原告陈伟负担。”二审审理期间，双方的争议焦点为：1、上诉人诉请判令被上诉人立即向上诉人交付涉案房屋的诉讼请求是否应予支持；2、上诉人诉请判令被上诉人承担逾期交付房屋的利息及违约金的诉讼请求是否应予支持。上诉人陈伟于二审审理期间提供如下证据：证据1、张成明、陈燕、蒋粒炉等4位购房人分别发给上诉人的函及函等相关信息的凭证，证明《协议书》中约定的购房人一致认可陈送诚在协议书中作出退房及以房屋价款抵其他合同价款的约定，并且已明确向被上诉人提出要求配合被上诉人办理所有权人变更登记的意思表示。证据2、被上诉人收到函件后发给陈燕和蒋粒炉的两份《回复》，按照《回复》的内容可以证明9套房屋到目前为止还没有办理所有权登记转移的原因是由于被上诉人自己公司内部的原因导致，在这件事情上诉人没有任何过错，没有变更过户的后果应由被上诉人承担。被上诉人山东诚基房地产开发有限公司对上述证据的质证意见如下：在本案中这两份材料不具备证据的效力。1、该材料邮寄到被上诉人处只有陈燕和蒋粒炉提出要办理退房手续，因为目前一审法院已查明案涉的拟退的9套房屋，部分房屋已在2014年5月21日后办理了房屋所有权证，一审庭审中洪美华已明确表示不退房，现二审审理中以洪美华名义邮寄的函件被上诉人对其真实性有疑问且被上诉人没有收到，办理了产权证的房屋已表明持证人在2014年5月21日后不愿意退房，现又提出为了迎合目前的诉讼而退房，而现在没有退的政策，只有二手房交易的政策，也就是说无法实现退，只能是回购。本院对上述证据的认证意见为：证据1中陈燕、蒋粒炉发给被上诉人函件及证据2的真实性予以确认。对证据1中洪美华及张成明签署的函件的真实性不予确认。本院查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，上诉人与案外人天津星际房地产开发有限公司签订的《天津市商品房买卖合同》系双方当事人经合意后的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，对双方均具有约束力。在上诉人支付完毕上述合同项下的全部款项后，有权要求合同相对方按合同约定交付房屋。案外人天津星际房地产开发有限公司于2013年12月31日注销，因其系被上诉人山东诚基房地产开发有限公司的全资子公司，故根据其清算报告被上诉人作为其股东应负责处理债权债务。根据案外人陈送诚与被上诉人于2014年5月21日签订的《协议书》的约定，以拟退的9套房屋的已付房款冲抵包括案涉房屋在内的14套房屋的未付房款，因此，九套房屋完成退房及所有权转移登记手续后，退房款方可冲抵案涉房屋尚欠的款项以使案涉房屋尚欠的180000元支付完毕，合同约定的交付条件成就。现双方约定退房的9套房屋中3904室（购房人蒋粒炉）、39J115室（购房人洪美华）、39J117室（购房人蒋粒炉）已办理完毕所有权转移登记，且购房人已领取房屋产权证书。40J312室（购房人张成明）已办理完毕所有权转移登记，且办理了银行抵押借款，购房人尚未领取房屋产权证书。尚有39J116室（购房人蒋粒炉）、40J311室（购房人张成明）、40J313室（购房人张成明）、40J314室（购房人张成明）、40J318室（购房人陈燕）仅仅办理了所有权预告登记，未办理完毕所有权转移登记，此一节使得退房款是否足以支付包括案涉房屋在内的购房款处于不确定状态。尽管，二审审理期间上诉人提供了张成明、陈燕、蒋粒炉、洪美华给被上诉人的函件对《协议书》内容予以确认，但因被上诉人只认可收到陈燕及蒋粒炉的函件并给予了回复，至于张成明及洪美华对于退房的意思表示，因被上诉人对上诉人提供函件的真实性不予认可且二人未到庭明确意见，故其是否同意退房处于不确定状态。以上种种均使得《协议书》是否实际履行完毕以及退房款是否足以支付包括案涉房屋在内的尚欠款项均处于不确定状态。在此情况下，根据权利义务对等的原则，上诉人上诉要求被上诉人向其交付房屋的诉讼请求，本院难以支持。而其要求被上诉人承担违约责任的诉讼请求，因缺乏事实依据，本院亦不予支持。综上所述，上诉人陈伟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条，第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10718元，由上诉人陈伟负担。本判决为终审判决。审判长 包颖审判员李会芝审判员 张   静   怡二〇二〇年三月十七日书记员 李   佳   琳