湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终1552号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司浏阳支公司，营业场所：湖南省浏阳市关口街道浏阳大道118号3楼302。负责人：邱海波，系该公司总经理。委托诉讼代理人：邹毅，湖南鼎忠律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：肖想，女，1990年9月15日出生，汉族，住湖南省浏阳市。委托诉讼代理人：朱岳飞，湖南联合天成律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：周名高，男，1973年10月5日出生，汉族，住湖南省浏阳市。上诉人中国平安财产保险股份有限公司浏阳支公司（以下简称中国平安财保浏阳支公司）因与被上诉人肖想、周名高机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省浏阳市人民法院（2019）湘0181民初9394号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中国平安财保浏阳支公司上诉请求：1、请求撤销一审判决，发回重审或改判准许对肖想伤残重新鉴定、对医疗费用中不属于国家基本医疗保险标准范围内治疗费用进行鉴定，依法核减残疾赔偿金、误工费、护理费、交通费、非医保用药、精神抚慰金；2、本案诉讼费用由肖想、周名高承担。事实与理由：一审法院查明事实不清，采信证据错误，导致作出错误判决。一、肖想的伤残等级程度应准许重新鉴定，以体现法律的公平公正。首先，肖想在一审中所提交的湖南省长沙市浏阳河司法鉴定所出具的（2019）法临鉴字第475号司法鉴定意见书系肖想单方面进行的鉴定，中国平安财保浏阳支公司和周名高均不知晓，也未到场参与，该鉴定完全显失公平公正。其次，肖想右下肢损伤遗留膝关节丧失功能50%以上，评定为九级伤残。中国平安财保浏阳支公司认为肖想虽右下肢损伤活动功能受限，但丧失功能达不到50%，且鉴定时对功能丧失程度未进行医疗检测和医疗检查，无任何医学资料证实右膝关节活动功能丧失程度。同时，根据病历资料显示，出院时肖想的右膝关节主动屈曲约90度，而进行司法鉴定检查时竟然出现右膝关节主动屈曲小于90度的情形，这明显与客观病情不相符，肖想在鉴定时对右膝关节活动方面功能未完全配合检查，也未真实体现膝关节功能丧失程度。中国平安财保浏阳支公司在举证期内提出申请重新鉴定，一审法院未引起足够重视，且不准许实属错误。二、中国平安财保浏阳支公司提出对肖想案件医疗费用中不属于国家基本医疗保险标准范围内治疗费用进行鉴定依法应得到准许。三、本案误工费、护理费、交通费、残疾赔偿金、精神抚慰金等损失有待重新鉴定后据实计算。肖想辩称，中国平安财保浏阳支公司要求重新鉴定没有事实及法律依据，肖想认可一审判决；本案中，肖想因伤住院治疗，医药费支出163311.61元，伤情严重，由浏阳市公安局交警大队委托，并由具备鉴定资格的鉴定机构和鉴定人员作出鉴定结论，符合法律规定，与受伤情况相符。中国平安财保浏阳支公司认为病例显示膝关节主动屈曲约90度，司法鉴定的主动屈曲小于90度，是肖想没有配合，是无稽之谈，中国平安财保浏阳支公司认为鉴定小于90度比病例资料约90度严重，是缺乏常识。任何一个人的膝盖主动弯曲的度数高于90度，那说明这个人连蹲下的姿势都做不到，如果膝关节不能小于90度那才是更加严重了。在本案中，如果说肖想未配合，那肖想弯曲可以将膝盖不弯曲，造成大于90度。甚至180度，整个脚都变成笔直的形状。周名高辩称，一、肖想的伤残等级，该伤残鉴定意见书是浏阳市公安交警大队委托，且由有鉴定资格的鉴定机构和鉴定资质的鉴定人作出，故一审判决认定事实清楚。二、周名高承担的非医保用药费用，因一审法院系根据保险合同约定及审判实际认定，且在投保时，中国平安财保浏阳支公司并没有告知周名高需承担非医保用药费用，故一审法院依据审判实际认定周名高承担10%非医保用药并无不当，一审法院在周名高提交护理依据的情况下，要求周名高承担多支付的2182.5元，法院对护理费的判决加重了周名高的负担。三、周名高应承担的诉讼费根据保险法应当由中国平安财保浏阳支公司承担。四、对于肖想的各项损失，以法院认定为准。肖想向一审法院提出诉讼请求：1、请求人民法院依法判令中国平安财保浏阳支公司、周名高赔偿肖想因交通事故受伤造成的医疗费、后续医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神抚慰金、鉴定费等损失共计293275.11元（不包含中国平安财保浏阳支公司、周名高支付的医疗费）；2、由中国平安财保浏阳支公司在交强险、商业险限额内承担连带赔偿责任；3、本案诉讼费由中国平安财保浏阳支公司、周名高承担。一审法院认定事实如下：2019年2月20日12时30分，周名高驾驶湘Ａ×××××轻型厢式货车沿浏阳市洞阳镇牛泸路由南往北行驶至左转弯时，恰遇行人肖想经路口西侧人行横道由南往北通过路口。因周名高驾车遇行人正在通过人行横道时未停车让行，致使湘Ａ×××××轻型厢式货车将肖想撞倒，造成肖想受伤的道路交通事故。本次事故经浏阳市公安局交通警察大队认定并作出浏公交认字［2019］第060067号道路交通事故认定书，认定周名高在本次事故中承担全部责任，肖想无责任。肖想受伤后于2019年2月20日至2019年5月31日在浏阳市中医医院住院治疗100天。出院诊断：1．右浮膝损伤：右腘动脉、胫神经、腓总神经挫伤，右股骨下段、股骨髁间、胫骨平台粉碎性骨折，右腓骨头骨折，右膝周皮肤软组织套脱伤，右膝韧带及半月板损伤待删。2．左踝足外伤：左踝足皮肤软组织挫裂伤。3．脑外伤：脑震荡，头皮软组织挫伤。4．失血性贫血。5．低蛋白血症。6．慢××毒性乙型××携带者。出院医嘱需加强营养。肖想的伤情经长沙市浏阳河司法鉴定所鉴定并于2019年7月31日出具长浏阳河司鉴所［2019］临鉴字第475号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人肖想右下肢损伤遗留膝关节丧失功能50%以上评定为九级伤残；评定伤后误工期／休息期为270日，护理期为120日，营养期为120日；评估后续医疗费为人民币20000元左右，或者以实际发生费用为准。肖想因本次交通事故受伤造成的各项损失，依照有关法律、法规和司法解释的规定，参照2019年度人身损害赔偿案件赔偿标准审查认定如下：1、医疗费163311.61元；2、后续医疗费认定20000元；3、误工费21630.61元［（4878.93元-823.19元）÷30天×160天］；4、护理费20409元（5102.25元/月×4个月）；5、交通费酌情认定2000元；6、住院伙食补助费6000元（60元/天×100天）；7、营养费认定2400元（20元/天×120天）；8、残疾赔偿金146792元［36698元/年×20年×（11-9）×10%］；9、精神抚慰金认定10000元；10、鉴定费2205元。以上损失共计394748.22元。另查明：1、周名高驾驶的湘Ａ×××××轻型厢式货车在中国平安财保浏阳支公司投保了交强险和保额为50万元的第三者责任保险及不计免赔险，保险期限自2018年3月9日0时至2019年3月8日24时止，本次事故发生在保险期限内。2、周名高已支付肖想医疗费153311.61元，支付护理肖想住院期间护理人员护理费19190元，支付住院伙食补助费2000元。中国平安财保浏阳支公司已垫付肖想医疗费10000元。3、肖想受伤前在吉首大学任教师。2018年1月至2018年12月的工资总额58547.11元，月平均工资为4878.93元。肖想受伤后，单位每月发放工资823.19元。4、肖想住院期间系周名高雇请护理人员护理。5、诉讼中，中国平安财保浏阳支公司要求除交强险医疗费10000元外，核减15%的非医保用药费用，周名高同意除交强险医疗费10000元外，核减5%的非医保用药费用。6、肖想之父肖运年于1963年12月20日出生，母亲朱月娥于1965年1月3日出生。7、诉讼中，中国平安财保浏阳支公司提出申请，要求对肖想的伤残等级进行重新鉴定，并要求对肖想的医疗费中不属于国家基本医疗保险标准范围内治疗费进行审核。一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入，造成残疾的，还应赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车交强险责任限额范围内予以赔偿。超过责任限额的部分，由有过错的一方承担责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。本案中，因周名高驾车遇行人正在通过人行横道时未停车让行，致使湘Ａ×××××轻型厢式货车将肖想撞倒，造成肖想受伤的道路交通事故。本次事故经浏阳市公安局交通警察大队认定并作出浏公交认字［2019］第060067号道路交通事故认定书，认定周名高在本次事故中承担全部责任，肖想无责任。该认定书认定程序合法、责任划分恰当，一审法院予以采信。周名高驾驶的湘Ａ×××××轻型厢式货车在中国平安财保浏阳支公司投保了交强险和保额为50万元的第三者责任保险及不计免赔险，本次事故发生在保险期限内。中国平安财保浏阳支公司应当在保险责任范围承担赔偿责任。诉讼中，中国平安财保浏阳支公司提出申请，要求对肖想的伤残等级进行重新鉴定，并要求对肖想的医疗费中不属于国家基本医疗保险标准范围内治疗费进行审核。一审法院认为，长沙市浏阳河司法鉴定所鉴定并于2019年7月31日出具长浏阳河司鉴所［2019］临鉴字第475号司法鉴定意见书是接受浏阳市公安局交通警察大队委托，并由具备鉴定资格的鉴定机构和鉴定资质的鉴定人员作出，中国平安财保浏阳支公司没有提交证据足以反驳该鉴定意见。故对中国平安财保浏阳支公司要求对肖想的伤残等级进行重新鉴定的申请一审法院不予准许。关于非医保用药费用问题，根据商业险保险合同的约定，结合审判实际，一审法院在交强险医疗费10000元外按照10%的比例核减非医保用药费用15331.16元，即核减［（163311.61元-10000元）×10%］。关于肖想相关损失的认定：1、医疗费。医疗费根据医疗机构出具的医疗费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。肖想因本次交通事故受伤共计用去医疗费163311.61元有病历资料和医疗费票据予以证实，一审法院予以认定。2、误工费。肖想受伤前在吉首大学任教师。2018年1月至2018年12月的工资总额58547.11元，月平均工资为4878.93元。肖想受伤后，单位每月发放工资823.19元，其误工费一审法院按照每月减少4055.74元计算，误工时间自2019年2月20日受伤之日起至2019年7月31日评残前一日止计算160日。3、护理费。肖想住院期间系周名高雇请护理人员护理，护理费按照湖南省2018年度居民服务业职工平均工资5102.25元/月计算。护理时间参照司法鉴定意计算120日。周名高虽然支付了护理人员护理费19190元，但一审法院认定肖想住院期间的护理费为17007.5元（5102.25元/月÷30天×100天），故周名高多支付的护理人员工资2182.5元应由周名高承担。4、交通费。根据肖想就医治疗和司法鉴定以及再次手术取出内固定等实际情况，交通费一审法院酌情认定2000元。5、住院伙食补助费。按照60元/天计算100天。6、营养费。根据肖想的伤情，结合司法鉴定意见，营养费认定2400元。7、残疾赔偿金。肖想受伤前在吉首大学任教师，其残疾赔偿金按照湖南省2018年度城镇居民人均可支配收入36698元/年计算20年。8、精神抚慰金。肖想因本次交通事故构成一处九级伤残，给其精神上造成较严重的损害，且肖想在本次事故中无责任，其精神抚慰金认定10000元。9、后续医疗费。肖想右大小腿内固定材料仍内置，应适时手术取出且应定期复诊，结合司法鉴定意见，后续医疗费认定20000元。10、被扶养人生活费。肖想缺乏充分有效证据证明其父母已经丧失劳动能力又无其他生活来源，故对其主张的被扶养人生活费一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（一）项，《中华人民共和国保险法》第六十五条之规定，判决如下：一、肖想因本次交通事故遭受的医疗费、后续医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神抚慰金、鉴定费等损失共计394748.22元，由中国平安财产保险股份有限公司浏阳支公司在交强险医疗费用赔偿限额项下赔偿医疗费、后续医疗费、住院伙食补助费、营养费共计10000元（已履行），在死亡伤残赔偿限额项下赔偿误工费、护理费、交通费、残疾赔偿金、精神抚慰金共计110000元（含精神抚慰金10000元）；余款274748.22元，由中国平安财产保险股份有限公司浏阳支公司在第三者责任保险范围内替代周名高赔偿257212.06元（274748.22元-非医保用药费用15331.16元-鉴定费2205元），由周名高赔偿17536.16元（15331.16元+2205元）。二、驳回肖想的其它诉讼请求。本案受理费2274元，减半收取1137元，由周名高负担。综上，中国平安财产保险股份有限公司浏阳支公司共计应当赔偿肖想377212.06元，已履行10000元，还应当赔偿367212.06；周名高共计应当赔偿肖想18673.16元（17536.16元+受理费1137元），因周名高已赔偿肖想医疗费153311.61元，支付一审法院认定的护理费17007.5元，支付住院伙食补助费2000元，以上共计支付172319.11元。故中国平安财产保险股份有限公司浏阳支公司从上述赔偿款中支付肖想213566.11元（394748.22元-10000元-172319.11元+受理费1137元），支付周名高153645.95元（172319.11元-18673.16元）。上述给付内容限判决生效后十日内履行完毕。并将相应案款支付至肖想和周名高的账户上（户名肖想，账号62×××35，开户行中国建设银行张家界紫舞路支行。户名周名高，账号62×××46，开户行湖南浏阳农村商业银行洞阳支行）。本院经审理查明的事实与一审法院审理查明的事实一致。本院认为，本案争议的焦点是：一、一审未准予中国平安财保浏阳支公司重新鉴定申请是否恰当。二、一审法院按照10%扣除非医保用药是否恰当。三、一审法院对于误工费、护理费、交通费、残疾赔偿金、精神抚慰金等的认定是否恰当。关于焦点一，本案中，长沙市浏阳河司法鉴定所受浏阳市公安局交通警察大队委托作出的司法鉴定意见书，鉴定机构、鉴定人员具备相关的鉴定资格、鉴定程序合法。其关于“……右小腿及足背皮肤感觉正常，右膝关节活动度15°-75°，左膝关节活动度：0°-140°，经计算右膝关节丧失功能57.1%，余部（一）……。被鉴定人肖想右下肢损伤遗留膝关节丧失功能50%以上评定为玖级伤残……”的意见，是在分析肖想病例资料以及对其本人进行检验的基础上得出，该鉴定结论真实有据。中国平安财保浏阳支公司虽在一审中提交书面重新鉴定申请，但并未提供充分的证据反驳原鉴定结论，故一审不予准许其重新鉴定申请并无不当。关于焦点二，中国平安财保浏阳支公司虽然主张扣除15%的非医保用药，但并未在举证期限内提出鉴定申请，亦未提交其他证据证实非医保用药的种类、数量及数额，其要求扣除15%非医保用药的主张无事实依据，而一审法院综合考虑周名高在一审庭审中自愿承担部分非医保用药及肖想的治疗可能存在非医保用药等情况，酌情认定10%并无不当，本院予以维持。关于焦点三，中国平安财保浏阳支公司虽对误工费、护理费、交通费、残疾赔偿金、精神抚慰金等费用的认定提出异议，但未提供具体的事实和理由，而一审法院对上述费用的认定合乎法律规定，无畸重情节，本院不再赘述，予以概括维持。综上，中国平安财保浏阳支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1766元，由中国平安财产保险股份有限公司浏阳支公司负担。本判决为终审判决。审判长  黄学里审判员  姜 文审判员  张文欢二〇二〇年三月二十日书记员  陈 聪附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审。一审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。