江苏省高级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏民终195号上诉人(原审原告，案外人):陈海波，男，汉族，1978年3月6日生，住江苏省新沂市。委托诉讼代理人：熊炎，东恒律师事务所律师。被上诉人（原审被告，申请执行人）：交通银行股份有限公司徐州分行，统一社会信用代码:913203008363715572，住所地江苏省徐州市中山南路56号。委托诉讼代理人：鲁玲，该行员工。委托诉讼代理人：王学强，江苏彭隆律师事务所律师。被上诉人（原审第三人、被执行人）：孙成义，男，汉族，1967年4月16日生，住江苏省新沂市。原审第三人：新沂市龙缘酒业有限公司。住所地江苏省新沂市窑湾镇劳武西路99号。原审第三人：新沂市窑湾轮船运输有限公司。住所地江苏省新沂市窑湾镇新区。原审第三人：孙顺成，男，汉族，1965年12月26日生，住江苏省新沂市。原审第三人：苏芹，女，汉族，1966年8月15日生，住江苏省新沂市。原审第三人：陈贞梅，女，汉族，1967年10月20日生，住江苏省新沂市。上诉人陈海波因与被上诉人交通银行股份有限公司徐州分行（以下简称交行徐州分行）、孙成义，原审第三人新沂市龙缘酒业有限公司（以下简称龙缘酒业公司）、新沂市窑湾轮船运输有限公司（以下简称窑湾轮船公司）、孙顺成、苏芹、陈贞梅案外人执行异议之诉纠纷一案，不服江苏省徐州市中级人民法院（以下简称徐州中院）（2017）苏03民初291号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月20日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。上诉人陈海波上诉请求：撤销徐州中院（2017）苏03民初291号民事判决，将本案发回重审或依法支持上诉人的诉讼请求，诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人与孙成义签订对位于新沂市大桥西路金源综合楼1号楼115、117、118、119号门面房（以下简称涉案房产）的《房屋租赁合同》客观真实，一审法院对此不予认定是错误的。二、一审法院认为上诉人与被上诉人虽签订《房屋租赁合同》，但无法确认该租赁关系真实性的理由不能成立。中国平安保险（集团）股份有限公司江苏分公司（以下简称平安保险公司）是应上级要求与房屋所有权人签订房屋租赁合同，但实际上平安保险公司本来应与陈海波签订合同，而且涉案房产租赁给平安保险公司也是陈海波联系的。上诉人已经提供相应证据证明相孙成义支付相关租金的事实，平安保险公司支付给孙成义的房屋租金，上诉人也予以认可。涉案房产由上诉人使用至今，水电费均由上诉人缴纳。房地产抵押评估报告中虽称涉案房产为汽车销售，但该汽车销售公司只是在涉案房产中短暂经营，其后涉案房产仍由上诉人租赁使用。三、上诉人与孙成义于2010年7月签订的《房屋租赁合同》真实合法，且签订时间早于抵押登记和查封，上诉人已经依据租赁合同实际占有使用涉案房产，应予带租拍卖，一审法院认定事实错误导致适用法律错误。四、一审法院执行裁判庭既审理执行异议案件，又审理执行异议之诉案件，程序违法，本案应交由一审法院民一庭或其他业务庭审理。交行徐州分行辩称：一审判决认定事实正确，判决合法有据，上诉人的上诉理由不能成立。理由如下：一、签订租赁合同并不代表真实的租赁关系，一审判决的认定正确；二、上诉人向法院提交的《租房说明》属于证人证言，书写人孙成义没有出庭作证，同时也与事实不符，该《租房说明》不具有证据效力；三、上诉人关于一审程序违法的上诉理由没有事实和法律依据。本院经审理查明：交行徐州分行与龙缘酒业公司、窑湾轮船公司、孙顺成、苏芹、孙成义、陈贞梅金融借款合同纠纷一案，徐州中院作出（2014）徐商初字第00424号民事判决：(一)龙缘酒业公司于本判决生效之日起十五日内偿还交行徐州分行借款本金5998595元及利息（截至2014年12月25日的利息为291326.14元，此后继续按照双方约定的利率、逾期利率分别计算利息、逾期罚息、复利至实际给付之日止）；(二)窑湾轮船公司、孙顺成、孙成义对龙缘酒业公司的上述债务承担连带保证责任；苏芹、陈贞梅在各自夫妻共同财产范围内对上述债务承担连带清偿责任；窑湾轮船公司、孙顺成、孙成义、苏芹、陈贞梅承担保证责任后，有权向龙缘酒业公司追偿或者要求承担连带保证的其他保证人清偿其应当承担的份额。2014年9月，徐州中院向新沂市房产服务中心送达（2014）徐商初字第00424号协助执行通知书，查封了涉案房产。2017年5月8日陈海波以其与孙成义就涉案房产于2010年7月1日签订了《房屋租赁合同》，已缴纳22年的租金并已占有使用，并于2013年5月征得孙成义、陈贞梅同意后将涉案房产转租给平安保险公司使用等为由，提出执行异议请求对涉案房产带租拍卖。徐州中院于2017年9月12日作出（2017）苏03执异29号执行裁定，驳回了陈海波的异议请求。陈海波不服上诉裁定，遂提起本案执行异议之诉。陈海波一审诉讼请求：1、请求对涉案房产带租拍卖；2、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：原告陈海波与孙成义、陈贞梅于2010年7月1日签订《房屋租赁合同》，孙成义、陈贞梅将自己所有的涉案房产租给了原告，原告占有并使用，原告为了争得房屋优惠，已经向孙成义夫妻交付22年房租，当时房屋并没有抵押，也没有被查封，到2013年征得孙成义夫妻同意，将房屋转租给平安保险公司。交行徐州分行辩称，陈海波主张的租赁关系不存在，请求法庭予以驳回。一审审理过程中，陈海波提供证据如下：1、陈海波与孙成义、陈贞梅签订的租赁合同复印件。拟证明：涉案房产由孙成义于2010年7月1日出租给陈海波，租赁期限为2010年7月1日至2040年6月30日。2、陈海波与平安保险公司签订的租赁合同复印件及孙成义出具的租房说明一份。拟证明:2013年经孙成义同意将涉案房产其中五间出租给平安保险公司使用。租房说明拟证明：原房屋是出租给陈海波的，但因平安保险公司要求必须与房屋产权人签订租赁合同，因陈海波已经支付15年房租，故平安保险公司与孙成义签订租赁合同，房屋租金归陈海波所有。3、2013年3月1日至2014年9月3日，徐州界牌楼商贸有限公司（陈海波在此注册的公司）部分公司记账凭证的电费缴费发票21张及自来水公司发票复印件2张。拟证明：陈海波与孙成义以及平安保险公司就涉案房产签订书面合同，并实际占有使用涉案房产。除去电费发票为原件，上述租赁合同原件以及银行转账凭证均在本案执行法官处。交行徐州分行质证认为，1、对房屋租赁合同的真实性不予认可。在贷款给孙成义之前，2010年时孙成义已经用商铺进行贷款。2、其提供电费发票上面没有注明电费的使用地方，只能看到是金源综合楼，且时间均为2017年查封之后，对其关联性不予认可。3、对孙成义与平安保险公司签订的合同真实性无异议。但是平安保险公司和孙成义签订的，与陈海波无关。交行徐州分行提交证据如下：1、孙成义与交行徐州分行2010年9月14日签订的个人借款合同，内容为：孙成义向交行徐州分行贷款金额为260万元，贷款品种为个人经营性物业贷款，还款方式为以租金按年支付偿还贷款。2、2010年9月15日签订的抵押合同，内容为：孙成义将涉案的115、117、118、119号房屋抵押给交行，抵押上述260万元借款，并于2010年9月17日在新沂市办理了他项权证（新房他证新沂字第××号）及土地他项权证（新他项2010第00253号），他项权人为交行徐州分行，义务人为孙成义。3、孙成义和新沂市圣博汽车销售服务有限公司（以下简称圣博汽车公司）签订的两份租赁合同和回复函。拟证明：孙成义与圣博汽车公司有租赁关系，而不是与陈海波有租赁关系。4、工商局查询新沂市凯尔家具有限公司（现为徐州界牌楼商贸有限公司）与孙成义、陈贞梅之间仅就涉案115号房产有租赁合同，租赁期限自2012年6月1日至2017年6月1日。陈海波质证认为，1、2010年9月15日的交行徐州分行及孙成义及圣博汽车公司签订的合同真实性有异议。2010年5月16日，孙成义与圣博汽车公司签订的租赁合同真实性有异议。2010年7月1日孙成义已经将涉案房产出租给陈海波，不可能再与圣博汽车公司签订租赁合同。另外，如果交行徐州分行认为是孙成义以圣博汽车公司租金偿付欠交行徐州分行的贷款，那么请求法庭责令交行徐州分行出示圣博汽车公司偿还孙成义贷款的相关明细，以证实圣博汽车公司与孙成义履行了其所述的涉案借款合同。2、圣博汽车公司回复函上没有法定代表人签字也未有出具函的时间，对于回复函的真实性不予认可。3、对于抵押权证真实性不持有异议。但上述证据不能证明被告所述观点，对关联性有异议。4、对被告提交的孙成义与新沂市凯尔家具有限公司租赁合同复印件真实性有异议，也未加盖工商部门印章，即便是真实的，也不能证明被告所述观点。新沂市凯尔家具有限公司实际上法定代表人也为陈海波，其后又变更为徐州界牌楼商贸有限公司。且在办理营业执照过程中，陈海波就涉案合同只写明涉案115号房产，但并不意味着只使用涉案115号房产。一审法院认定事实如下：2010年7月1日，孙成义、陈贞梅与陈海波签订《房屋租赁合同》载明：甲方（孙成义、陈贞梅）将涉案115、117、118、119号房产出租给乙方使用（陈海波），租赁期限为30年，自2010年7月1日起至2040年6月30日止，租金为200000元/年。合同备注部分载明：如四年内付清15年的房租可以优惠15%。2011年12月22日，孙成义委托上海友达房地产评估有限公司徐州分公司对涉案房地产抵押进行评估时，该公司出具的《房地产评估报告》载明涉案房产现状，用途为汽车销售，估价对象房地产位于承租期。2012年6月1日，孙成义与陈海波就涉案115号房产的租赁再次签订《房屋租赁合同》，租期5年（2012年6月1日至2017年6月1日），租金3000元/年。2013年3月，孙成义与平安保险公司签订《房屋租赁合同》，租赁涉案117、118、119号房产，租期为5年零一个月，（2013年5月19日至2018年5月18日），185000元/年。约定每年6月1日前交付租金；2013年3月19日孙成义交付租赁房屋。2013年3月5日，孙成义出具《租房说明》：原新沂大桥西路金源综合楼115、117、118、119号出租给陈海波，现因平安保险公司因义务需要租赁该房屋，因平安保险公司要求必须与房屋产权人签订租赁合同，因陈海波已付清15年房租，改为平安保险公司与产权人签订的租赁合同。所有租金收入归陈海波所有。如保险公司的租金汇入产权人的账户，此房租可以抵以后的房租，也可以转入陈海波账户。2010年9月14日，孙成义与交行徐州分行签订的《个人借款合同》载明：孙成义向交行徐州分行贷款金额为260万元，贷款品种为个人经营性物业贷款。2010年9月15日孙成义与交行徐州分行签订了《抵押合同》，约定：孙成义将涉案的115、117、118、119号房产及上述房产所在土地抵押给交行徐州分行，用于担保260万元借款。并于2010年9月17日在新沂市房管部门与国土资源部门分别办理了房屋抵押登记（他项权证号为：新房他证新沂字第××号）及土地抵押登记（他项权证号为：新他项2010第00253号），他项权人均为交行徐州分行，义务人为孙成义。一审庭审期间，陈海波提交2013年3月1日至2014年9月3日电费缴费发票证明其与被执行人签订涉案房产租赁合同并实际占有使用。交行徐州分行对电费票据质证认为该电费没有注明电费的使用地方仅是“金源综合楼”与涉案房产没有对应关系，亦不能证明在执行涉案房产时陈海波尚在使用该房产，故该证据与本案的关联性不认可。一审法院还查明，孙顺成与孙成义系亲兄弟，均为本案被执行人。徐州界牌楼公司法定代表人为陈海波，该公司主要销售的是龙缘酒业公司生产的酒，该公司的法定代表人为孙顺成。龙缘酒业公司现变更为江苏界牌楼酒业有限公司。一审法院归纳本案争议的焦点为：陈海波带租拍卖的请求是否能够得到支持。一审法院认为，陈海波提供的其与孙成义、陈贞梅之间签订的房屋租赁合同仅能说明其与孙成义、陈贞梅之间曾就涉案房产签订过租赁合同，但从当事人提供的证据来看，无法确定其与孙成义、陈贞梅之间租赁关系的真实性。其理由：1、从合同的签订来看，2010年7月至2013年3月期间，孙成义分别与陈海波、平安保险公司均签订了《房屋租赁合同》，其中与陈海波就涉案115号房产签订了两份《房屋租赁合同》。作为依法成立受法律保护的合同，对合同当事人产生必须履行其合同义务，不得擅自变更或解除合同的法律约束力。在先合同尚未依法解除的情况下，孙成义不顾合同具有约束力的法律规定，任意的签订多份合同，其与陈海波之间合同的真实性及合同目的令人产生合理怀疑。其后孙成义与平安保险公司签订的租赁涉案117、118、119号房产合同，亦印证了孙成义的真实意思表示，即是将该涉案房产租赁给有支付租金能力的平安保险公司使用，而不是陈海波。2、从合同的实际履行来看，陈海波未提供确凿的证据来证明其履行了支付租金义务。执行异议审查期间陈海波提供的2010年7月15日至2014年3月25日的支付3847200元租金清单，但款项的用途为购油款等，用途无一用于支付租金。孙成义、陈贞梅与平安保险公司之间的房屋租赁关系，从合同的签订到租金的支付均在孙成义、陈贞梅与平安保险公司之间进行，该租赁合同与陈海波无关。孙成义虽然对此出具《租房说明》，意在表明实际出租人为陈海波，但与客观的租赁事实不符。由于陈海波注册的徐州界牌楼商贸有限公司主要销售的产品系龙缘酒业公司生产的酒水，孙成义是龙缘酒业公司贷款一案的担保人并负有担保责任，二人之间存在利害关系，其说明不足以证实陈海波与平安保险公司之间存在租赁关系，故该院不予采信。3、陈海波提供的电费发票以及自来水发票，仅能显示系涉案房产所产生的费用，无缴款人姓名，无法证明是由陈海波交纳，且从上海友达房地产评估有限公司徐州分公司于2011年12月22日出具的涉案房地产抵押估价报告来看，涉案房产用途为汽车销售，而陈海波注册的公司销售的产品主要为酒水，故而无法认定其已经合法占有、使用涉案房产。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第三十一条规定，承租人请求在租赁期内阻止向受让人移交占有被执行的不动产，在人民法院查封之前已签订合法有效的书面租赁合同并占有使用该不动产的，人民法院应予支持。承租人与被执行人恶意串通，以明显不合理的低价承租被执行的不动产或者伪造交付租金证据的，对其提出的阻止移交占有的请求，人民法院不予支持。租赁权是基于租赁合同产生的对租赁物占有、使用和收益的权利。对于已设定抵押或被法院查封的房产，租赁权要取得对抗抵押权人和申请查封的债权人的效力，需要满足三个要件：租赁合同真实；租赁合同签订于被执行房产设定抵押或被法院查封之前；案外人已依据租赁合同占有租赁房屋。从上述查明的事实来看，既无法确认孙成义与陈海波租赁合同的真实性，也无法确认其已对涉案房产占有、使用，更无法证明孙成义与平安保险公司签订的租赁合同与陈海波有关，因此，陈海波要求带租拍卖缺乏事实与法律依据，对其主张本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条第一款第（二）项之规定，判决驳回陈海波的诉讼请求。本院二审审理过程中，上诉人提交新沂市圣博商贸有限公司法定代表人郑某,4、平安保险公司新沂支公司原负责人卢红武出具的书面证明，并当庭播放了陈海波与116号门面房实际使用人晁成彬的电话录音，以证明其对涉案房产的实际占有使用。提交2011年12月22日的商业房地产抵押估价报告，证明在2011年12月评估时新沂市圣博商贸有限公司已经搬离，案涉房产实际为陈海波占有使用。提交两份不动产产权登记表，以证明涉案115号门面房没有设立抵押权，首查封时间为2014年9月23日，涉案117、118、119号门面房于2010年9月21日由交行徐州分行设立抵押登记，抵押金额260万元，查封时间为2016年9月，为轮候查封。被上诉人交行徐州分行质证认为证人均未出庭，两份证人的书面证明和电话录音真实性不予认可，且不属于新证据，依法不能予以采信；房产评估报告不是原件，对真实性不予认可；两份不动产产权登记表与被上诉人的他项权证明材料不一致，不予认可登记表的真实性。二审质证过程中，陈海波陈述其于2009年底已经使用涉案115号门面房，并于2010年3月将115号门面房转租给新沂市圣博商贸有限公司，但只是口头协议没有书面合同。涉案117、118号商铺并未租给新沂市圣博商贸有限公司和郑某,4，只是挂了新沂市圣博商贸有限公司的牌子便于银行放款。本院另查明，2010年7月8日，上海友达土地房地产评估有限公司徐州分公司出具商业房地产抵押估价报告，载明涉案房产的现状用途为汽车销售。2010年9月15日，抵押人孙成义、承租人圣博汽车公司、抵押权人交行徐州分行三方共同签订两份适用于出租房产为普通抵押合同项下的抵押物的协议书，载明抵押人与承租人分别于2010年3月1日和2010年5月16日签订了房屋租赁合同，由承租人租赁抵押人的涉案115、117、118、119号门面房，郑某,4在协议上签字并加盖圣博汽车公司公章。本院再查明，执行异议审查期间，陈海波提供2010年7月15日至2014年3月25日支付3847200元租金清单，其中多笔为现金支付，支付时间和金额均没有规律，支付对象既有孙成义，又有孙顺成、孙晶、祁振林等人，且有两笔转账的支付用途为购油，其余支付均未明确用于租金。本案二审争议焦点为：陈海波主张带租拍卖的请求是否成立；本案一审程序是否违法。本院认为：第一，虽然上诉人提交的不动产产权情况表中未提示涉案115号门面房存在抵押登记信息，但该不动产产权情况表的免责声明中载明：若不动产权属登记信息证明与不动产登记簿记载不一致的，以不动产登记簿为准。而被上诉人已经提交涉案房产的抵押合同以及相关房产和土地的他项权证等证明材料，上诉人主张被上诉人交行徐州分行对涉案115号商铺没有抵押权，依据不足。此外，无论执行法院对涉案房地产的查封是否属于首查封，本案申请执行人作为抵押权人均享有优先受偿的权利，上诉人以查封顺位为由否定抵押权人对涉案房产享有的优先受偿权，没有事实和法律依据，本院不予支持。第二，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第三十一条规定，承租人请求在租赁期内阻止向受让人移交占有被执行的不动产，在人民法院查封之前已签订合法有效的书面租赁合同并占有使用该不动产的，人民法院应予支持。承租人与被执行人恶意串通，以明显不合理的低价承租被执行的不动产或伪造交付租金证据的，对其提出的阻止移交占有的请求，人民法院不予支持。《最高人民法院关于适用的解释第三百一十一条规定，案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。《中华人民共和国物权法》第一百九十条规定，订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第三十一条第二款规定，拍卖财产上原有的租赁权及其他用益物权，不因拍卖而消灭，但该权利继续存在于拍卖财产上，对在先的担保物权或者其他优先受偿权的实现有影响的，人民法院应当依法将其除去后进行拍卖。本案中，陈海波主张阻止移交占有案涉房屋，应由其承担已经在抵押权人设立抵押权以及人民法院查封之前签订合法有效的书面租赁合同并占有使用该不动产、已经实际交付租金等举证证明责任。首先，虽然陈海波提交落款时间为2010年7月1日的《房屋租赁合同》，主张其在法院查封之前已经与孙成义、陈贞梅签订书面租赁合同，但该合同文件系形成于孙成义、陈贞梅与陈海波之间，在无其他证据予以佐证的情况下，本院无法认定该租赁合同的真实签订时间。此外，该合同约定的租赁期长达30年，既未约定具体的租金支付时间，又未约定30年间租金相应上浮比例，不符合正常交易习惯。而在该合同履行期内，又同时存在着2012年6月1日孙成义与陈海波就案涉115号门面房另行签订的房屋租赁合同、2013年3月孙成义与平安保险公司就案涉117、118、119号门面房签订的房屋租赁合同等其他合同，以上事实相互矛盾，本院无法认定2010年7月1日的《房屋租赁合同》的真实合法有效性。其次，关于陈海波是否在抵押权设立和人民法院查封前实际占有使用涉案房产的问题。根据上海友达土地房地产评估有限公司徐州分公司于2010年7月8日出具的评估报告，交行徐州分行设立抵押权时，涉案房产均用于汽车销售，该事实与2010年9月15日抵押人孙成义、承租人圣博汽车公司、抵押权人交行徐州分行三方共同签订两份适用于出租房产为普通抵押合同项下的抵押物的协议书，载明孙成义与圣博汽车公司分别于2010年3月1日和2010年5月16日签订了房屋租赁合同的证据能够互相佐证。陈海波主张其为涉案115号门面房的实际转租人，圣博汽车公司是为了帮助孙成义办理银行贷款才配合签订虚假租赁合同，并在陈海波实际使用的涉案117、118号门面房上挂上圣博汽车公司的招牌进行拍照，显然不合常理。此外，陈海波并未提交其与圣博汽车公司之间的租赁合同等相关证据证明租赁事实。其虽提交了郑某,4的证人证言，但证人未出庭作证，且其提交的证人郑某,4的身份证明显示，郑某,4系新沂市圣博商贸有限公司法定代表人，而新沂市圣博商贸有限公司与圣博汽车公司并非同一法人主体。因此，陈海波的此项主张既无证据证明，亦于理不合，本院不予采信。至于2013年平安保险公司是与孙成义签订的租赁合同，还是与陈海波签订的转租合同，因该时点已经在2010年9月17日抵押权设立之后，故该事实与本案没有关联性。而陈海波提交的电费发票、装修工程款收据以及广告等证据的形成时间均在2010年9月17日抵押权设立之后，亦无法证明陈海波在抵押权设立之前已经实际占有使用涉案房地产。最后，关于租金支付问题。2010年7月1日的《房屋租赁合同》仅约定30年租期内每年租金为20万元，却未约定长达30年时间内如遇市场价格浮动，租金如何涨跌的问题，不符合通常交易习惯。在租金支付上，陈海波提交的支付明细显示出其支付时间和金额毫无规律，支付方式多为现金，支付对象众多，支付用途除两笔标明为购油款外其余均未明确为租金支付，以上均不符合正常租赁合同的租金支付规律。因此，陈海波主张已支付租金3847200元证据不足，本院不予采信。第三，上诉人主张一审法院执行裁判庭既审理执行异议案件，又审理执行异议之诉案件，程序违法。经本院查明，本案执行异议和执行异议之诉案件并非由同一合议庭审查办理，本案审理程序符合法律规定，上诉人的这一主张没有法律依据，本院依法不予支持。综上，上诉人陈海波的上诉请求不成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回陈海波的上诉，维持原判决。二审案件受理费41280元，由上诉人陈海波负担。本判决为终审判决。审判长  唐志容审判员  李 晶审判员  赵建华二〇二〇年三月十九日书记员  杨 浩