浙江省高级人民法院行 政 判 决 书(2019)浙行终2191号上诉人（原审原告）钟红华，男，1971年3月28日出生，汉族，住浙江省杭州市下城区。被上诉人（原审被告）杭州市人民政府，住所地浙江省杭州市解放东路18号。法定代表人徐立毅，市长。委托代理人赵坚强，杭州市司法局工作人员。委托代理人金维中，杭州市司法局工作人员。钟红华诉杭州市人民政府（以下简称市政府）城建行政复议一案，浙江省杭州市中级人民法院于2019年11月7日作出（2019）浙01行初280号行政判决。钟红华不服，向本院提出上诉。本院于2019年12月17日立案受理后依法组成合议庭，并于2020年1月14日及2020年3月25日进行调查询问。上诉人钟红华，被上诉人市政府的委托代理人赵坚强参加调查。经征求双方当事人同意，本案协调的期限为一个月，从法定审限中扣除。本案现已审理终结。原审法院经审理认定，2018年3月19日，皇亲苑社区居民委员会在该社区张贴《公示》及皇亲苑11幢加装电梯方案图。《公示》的主要内容为“皇亲苑十一幢居民申请在本单元北侧拟加装住宅电梯一部，现予公示听取意见。如有意见请在公示十日内向皇亲苑社区书面反映。”同年3月30日，该幢业主宋某等16人共同签署了《杭州市区既有住宅加装电梯项目协议书》。同年4月9日，皇亲苑社区居民委员会出具了《公示报告》，主要内容为“皇亲苑社区出面对11幢加装电梯的申请，住户签名的装梯协议，初步设计方案等在小区公示栏和11幢楼道口进行了10天以上的公示，听取意见，至今未收到不同意见”。2018年5月18日，下城区既有住宅加装电梯工作领导小组办公室组织区住建局、区市场监督管理局、区安监局、区国土分局、区绿化办、区规划分局、区消防大队、区交警大队以及街道办事处等相关职能运部门召开了联合审查会议，对包括案涉皇亲苑11幢在内的有关加装电梯项目方案进行联合审查会议。相关职能部门在《意见征求表》中填写了意见。同年5月28日，下城区既有住宅加装电梯工作领导小组办公室就前述召开的联合审查会议印发了《杭州市下城区既有住宅加装电梯工作领导小组关于既有多层住宅加装电梯方案联合审查会议纪要》(下梯纪要[2018]4号)，主要内容为：1、关于设计方案相关事宜。经各部门、各单位以及专家联合审查，原则上同意皇亲苑11幢加装电梯方案。2、关于管线迁改相关事宜。3、关于质量监督及安全责任相关事宜。4、关于规划、消防及其他问题。设计文本应完善总、平、立、剖面图纸及结构、水、电等图纸，平面图应明确电梯与周边、楼道管线，明确绿地补足位置。明确井道形式及耐火极限。若井道未采用耐火极限不少于2小时的实体墙，井道距建筑门、窗、洞口最近边缘的水平距离不应小于1米。加装电梯不得影响原有消防通道宽、高标准，加装电梯后单元出入口净宽应满足规范要求。加装电梯涉及迁移树木的需在小区内进行公示。2018年12月6日，钟红华不服同意皇亲苑11幢加装电梯项目的联合审查意见，向市政府申请复议。2018年12月11日，市政府向钟红华发送《行政申请材料补正通知书》，同年12月20日，市政府收到钟红华提交的补正材料。2019年1月9日，因钟红华一并提出对《杭州市人民政府办公厅关于开展杭州市区既有住宅加装电梯工作的实施意见》（杭政办函[2017]123号）(以下简称《实施意见》)的审查申请，市政府决定中止行政复议，并分别向钟红华、下城区政府发送《行政复议中止通知书》。2019年2月20日，市政府决定恢复审理。同年3月29日，市政府决定延期作出复议决定，并向钟红华、下城区政府发送《行政复议决定延期通知书》。2019年4月30日，市政府作出杭政复[2018]455号行政复议决定，认为案涉同意皇亲苑11幢加装电梯项目的联合审查意见存在事实不清，证据不足等问题，依法应予撤销。鉴于加装电梯项目属民生保障项目，也涉及多数人利益，且案涉皇亲苑11幢加装电梯项目主体建筑结构已基本建设完成，若撤销同意加装电梯行为，会给该幢相关业主民生及多数人利益造成损害，故予以确认违法，下城区政府应就存在的相关问题妥善做好补救措施。根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（三）项第1目之规定，决定确认案涉同意皇亲苑11幢加装电梯项目的联合审查意见违法。另查明，杭州市下城区皇亲苑11幢有7层，每层3户，共21户，建筑面积2458.552㎡，钟红华系203室业主。签订案涉加装电梯协议的业主共16人，其中提交产权、身份资料及委托材料的业主14人，合计房屋专有部分建筑面积1644.03m?。同意并签订加装电梯协议的业主房屋专有部分面积超过建筑面积的三分之二，业主人数超过总人数的三分之二。至2019年3月29日，案涉皇亲苑11幢加装电梯项目主体建筑及连廊等结构已基本建设完成。目前，电梯已处于运行状态。再查明，下城区既有住宅加装电梯工作领导小组系由下城区政府成立的临时机构，下设办公室(设在区住建局)。原审法院认为，根据《实施意见》规定，对于既有住宅加装电梯项目的审查，主要审查是否编制符合相关规范、标准的既有住宅加装电梯方案，是否签订加装电梯协议，是否按规定对方案及协议进行公示，施工图是否审查备案，申请人是否提交身份证明、房屋权属证明、加装电梯方案文本、施工图审查备案证明文件、加装电梯协议等向区建设主管部分提出申请，各相关部门是否依照规定出具联合审查意见等内容。市政府经审查查明，下城区政府未提交证据证明案涉加装电梯协议公示10天，且协议内容未明确项目负责人或委托单位主要职责、电梯运行维护保养费用分摊方案等内容，不符合实施意见第四条第（二）项的规定。下城区加梯办组织相关职能部门召开联合审查会议并出具联合审查意见，但复议中仅提交会议意见征求表，未提交各职能部门出具的审查确认意见。鉴于下城区政府出具案涉联合审查意见存在的上述问题，市政府认定同意皇亲苑11幢加装电梯方案行为违反实施意见的规定，属证据不足，依法应予撤销。市政府作出上述认定，认定事实清楚，适用法律正确，应予支持。但同时，市政府认为案涉皇亲苑11幢加装电梯项目主体建筑结构已基本建设完成，若撤销同意加装电梯行为，会给该幢相关业主民生及多数人利益造成损害。市政府作出上述考量具有合理性，其作出确认同意加装电梯行为违法，同时要求下城区政府做好补救措施的复议决定，应予支持。综上，原告的诉讼理由不能成立，其诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告钟红华的诉讼请求。案件受理费人民币50元，由原告钟红华负担。钟红华上诉称：1.案涉同意皇亲苑11幢加装电梯项目的联合审查意见存在事实不清，证据不足等问题，依法应予撤销。该项目一是强行毁坏皇亲苑公共绿地而建；二是侵犯整个小区住户的利益而建；三是在上诉人及皇亲苑众多业主反对下而建；四是在没有公告、没有征得该专有部分业主的同意及没有征得皇亲苑全体业主同意而建；五是11幢602室宋某违法而建，政府为错误背书而建；侵害了上诉人的通风、采光等合法权益。2.上诉人对《实施意见》提出合法性审查，被上诉人提出已经通过有权机关的合法性审查，但未予具体说明。《实施意见》的规定导致杭州市下城区人民政府认为可以违法作出“不是不可以违法”之举。该文件剥夺了上诉人的共有权、所有权等合法权益，违反上位法规定。为维护政府公信力，应立即撤销停止实施该文件，对已经造成损失应采取补救措施。综上，请求撤销原审判决，依法改判。市政府答辩称：1.被诉行政复议决定程序合法。上诉人于2018年12月6日申请行政复议，因申请材料不符合要求，通知其进行补正；上诉人于12月20日补正后其予以受理。因上诉人在复议申请中对《实施意见》提出了合法性审查申请，其依法进行了处理并于2019年1月9日中止本案的审理。上述文件审查完毕后其依法于2月20日恢复审理。因案情复杂，其依法对本案进行了延期并告知各方当事人。4月30日，其作出被诉行政复议决定并邮寄给上诉人和杭州市下城区人民政府。行政复议审理程序符合《中华人民共和国行政复议法》和《中华人民共和国行政复议法实施条例》的规定。2.被诉行政复议决定认定事实清楚，适用法律正确。该案主要争议在于：（1）《实施意见》是否合法;（2）同意皇亲苑11幢加装电梯项目的联合审查意见是否符合《实施意见》等规定。关于《实施意见》的合法性，经有权机关依法审查不存在问题。关于同意皇亲苑11幢加装电梯项目的联合审查意见是否符合《实施意见》等规定问题，经审查查明，杭州下城区人民政府不能提供充分的证据证明加装电梯协议已公示10天的事实，且该协议中没有载明项目负责人或委托单位主要职责、电梯运行维护保养费用分摊方案等内容，违反《实施意见》第四条第(二)项、第(四)项的规定，属主要事实不清，证据不足。另外查明，区加梯办组织下城区住建局、下城区市场监督管理局、下城国土分局、下城规划分局、下城消防大队、下城交警大队及区绿化办等相关职能部门召开过皇亲苑1幢加装电梯项目的联合审查会议，但只有会议意见征求表，没有各职能部门出具的审查确认意见，将意见征求表代替审查确认意见，形式存在不当，予以指正。3.关于上诉人在行政复议中提出的有关主张：(1)关于“占用小区公共部分，应全体业主同意占用申请人专有部分，应经申请人同意；未提供加装电梯项目采光、日照影响的具体分析参数、消防许可证据、国土规划许可证据材料；202室业主曾在公示期内向社区提交书面反对意见，但社区上报未收到不同意见，并审查通过。后才与该202室业主沟通收回异议，属程序错误”等主张，从查明的事实看，同意并签订皇亲苑11幢加装电梯协议的业主房屋专有部分已超过建筑物总面积的三分之二以上且人数已超过总人数的三分之二以上，符合《实施意见》第一条规定。同时，上诉人提出的案涉加装电梯项目占用其外墙承重的主张，不属于《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定的占用上诉人专有部分的事项。再者，案涉加装电梯项目系经过包括规划、国土资源、质监、消防等在内的各职能部门联合审查并发表意见。另外，上诉人在复议中并没有提供该幢202室业主在公示期内曾提出实名制书面反对意见以及在出具《公示报告》前仍然反对的证明材料。故对上诉人的上述主张不予支持。(2)关于“请求对皇亲苑11幢加装电梯项目立即停止侵权，恢复原状”的复议请求，依据不足，不予支持。综上，案涉同意皇亲苑11幢加装电梯项目的联审查意见存在事实不清，证据不足等问题，依法应予撤销。鉴于加装电梯项目属民生保障项目，也涉及多数人利益，且案涉皇亲苑11幢加装电梯项目主体建筑结构已基本建设完成，若撤销同意加装电梯行为，会给该幢相关业主民生及多数人利益造成损害，故予以确认违法，杭州市下城区人民政府应就存在的相关问题妥善做好补救措施。请求驳回上诉、维持原判。原审期间双方当事人提交的全部证据材料，均由原审法院移送至本院。二审期间市政府向本院提交了杭州市下城区政府出具的《关于杭政复[2018]455号行政复议的补充措施》，载明：“我单位就复议中发现的问题，已及时作出了以下整改补充措施：1.修正部门联审意见书；2.严格把关加装电梯申请材料；3.确保社区公示时间和告知到位；4.主动与皇亲苑11幢业主沟通协调。”还提供了由杭州市下城区市场监管局、杭州市下城区规划和自然资源局、杭州市下城区住房和城市建设局分别出具的《下城区既有住宅加装电梯项目联合审查意见书》四份。上述证据材料用以证明杭州市下城区政府在被诉行政复议作出后已经采取了一定补救措施。对于上述证据材料，上诉人质证称，行政复议以后政府工作人员未与其进行沟通，其从未看过加装电梯协议公示十天的证据。联合审查意见书系事后补充，不能证明涉案审批行为的合法性。本院经审查认为，依据上述证据材料可以认定杭州市下城区国土、建设等部分加装电梯相关的职能部门已经修改了《下城区既有住宅加装电梯项目联合审查意见书》，作出了明确同意加装电梯的审查意见。经审理，对原审判决认定的事实予以确认。本院认为，本案审查的主要问题是，被诉行政复议决定确认申请复议的行政行为违法，是否正确。首先，关于申请复议行政行为的合法性。根据《实施意见》的规定，对于既有住宅加装电梯项目的审批，主要审查以下内容：1.是否编制符合标准的既有住宅加装电梯方案；2.是否签订加装电梯协议；3.是否按规定对方案及协议进行公示；4.施工图是否审查备案；5.向区建设主管部门提出申请时是否提供：身份证明、房屋权属证明、加装电梯方案文本、施工图审查备案证明文件、加装电梯协议等材料；6.相关职能部门是否依照规定出具联合审查意见等内容。从查明的事实看，杭州市下城区政府作出案涉同意皇亲苑11幢加装电梯项目的联合审查意见存在以下问题：1.没有证据证明案涉加装电梯协议已公示10天，且协议内容未明确项目负责人或委托单位主要职责、电梯运行维护保养费用分摊方案等内容。2.杭州市下城区加梯办组织相关职能部门召开联合审查会议，各职能部门出具的审查确认意见中没有表态同意加装电梯项目，反而提出了一些意见和建议。据此，被诉复议决定认为杭州市下城区人民政府作出案涉同意皇亲苑11幢加装电梯项目的联合审查意见，事实不清，证据不足，依法应予撤销，并无不当。其次，关于被诉行政复议决定采用确认违法的处理方式是否合法。本案中，市政府作出被诉行政复议时，案涉皇亲苑11幢加装电梯项目主体建筑结构已基本建设完成，在本案诉讼过程中已经交付使用，如果撤销申请复议的行政行为，将使涉案电梯的建造和使用失去合法性，撤销决定的作出将在客观上导致公共利益的损害。出于上述利益平衡的考量，被诉复议决定作出确认案涉同意皇亲苑11幢加装电梯项目的联合审查意见违法，并要求杭州市下城区人民政府采取补救措施的处理方式，并不违反《中华人民共和国行政复议法》第一条规定的宗旨。上诉人认为其合法权益因申请复议行政行为遭受损害的，可另行寻求救济。再次，关于《实施意见》第二条规定的合法性。经查，《实施意见》第二条规定了加装电梯的申请人的协商比例,即“既有住宅加装电梯应当经本单元、本幢或本小区房屋专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意并签订加装电梯协议。拟占用业主专有部分的,还应当征得该专有部分的业主同意”。市政府认为，制定上述规范性文件的法律依据有《中华人民共和国物权法》和《浙江省关于开展既有住宅加装电梯试点工作的指导意见》(浙建[2016]6号)的有关规定。经查，《中华人民共和国物权法》第七十六条规定,“下列事项由业主共同决定：(六)改建、重建建筑物及其附属设施;…决定前款第六项规定的事项,应当经专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意”。《浙江省关于开展既有住宅加装电梯试点工作的指导意见》第二部分“组织实施”的第二条“签订协议”规定：“加装电梯的服务范围内产权所有人应当自主或者委托社区组织主持,依照《物权法》第七十六条规定就加装电梯方案和电梯维护管理等有关问题进行充分协商,经专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意并签订协议，同时妥善处理好住宅周边相邻关系。加装电梯拟占用业主专有部分的,还应当征得该专有部分的业主同意”。对于加装电梯，属于《中华人民共和国物权法》第七十六条的改建，而非新建，故可适用该条规定。建筑物的专有部分权益并不包括基于建筑物而享有相邻权，上诉人关于加装电梯系新建建筑物以及相邻权属于专有部分权益的主张，依据不足，不予采信。综上，被诉行政复议决定认定事实清楚、适用法律正确，程序合法。上诉人提出的上诉理由，依据不足，不予支持；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币50元，由上诉人钟红华负担。本判决为终审判决。（此页无主文）审判长  楼缙东审判员  唐维琳审判员  周进海二〇二〇年三月二十六日书记员  张 莹