广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终18679号上诉人（原审原告）：许浩超，男，汉族，1960年12月2日出生，住所地广东省深圳市宝安区。委托诉讼代理人：林晓，广东证鉴律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：肇庆市建筑工程有限公司，住所地广东省肇庆市西江南路四号，统一社会信用代码91441200195273518R。法定代表人：匡德云。被上诉人（原审被告）：肇庆市建筑工程有限公司深圳分公司，住所地深圳市福田区福田街道鲁班大厦2号塔楼9F2，统一社会信用代码91440300892207903C。法定代表人：黄坤生。两被上诉人共同委托代理人：陈淑欢，广东开信律师事务所律师。两被上诉人共同委托诉讼代理人：曾競，广东开信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：深圳市龙岗区建筑工务署（原称深圳市龙岗区建筑工务局），住所地龙岗区龙城街道中心城清林中路教育大楼北座1、4、5、6楼，统一社会信用代码12440307455756779Ｅ。法定代表人：罗雅，署长。委托诉讼代理人：吕成刚，北京德恒（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：高梓敬，北京德恒（深圳）律师事务所律师。上诉人许浩超因与被上诉人肇庆市建筑工程有限公司（以下简称“肇庆建筑公司”）、肇庆市建筑工程有限公司深圳分公司（以下简称“肇庆建筑深圳分公司”）、深圳市龙岗区建筑工务署（以下简称“龙岗工务署”）建设工程施工合同纠纷一案，不服深圳市龙岗区人民法院（2013）深龙法民三初字第647号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。许浩超上诉请求：1．撤销原审判决；2．判令肇庆建筑公司、肇庆建筑深圳分公司向许浩超支付应付未付的2013年1月15日前工程款人民币17937869.36元及利息（以17937869.36元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率，自2013年1月16日起计算至肇庆建筑公司、肇庆建筑深圳分公司清偿完毕之日止）；3．判令肇庆建筑公司、肇庆建筑深圳分公司向许浩超支付应付未付的2013年1月15日至3月30日期间工程款人民币5000000元及利息（以5000000元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率，自2013年1月16日起计算至肇庆建筑公司、肇庆建筑深圳分公司清偿完毕之日止）；4．判令龙岗工务署对肇庆建筑公司、肇庆建筑深圳分公司欠许浩超的建设工程款项（即上述第2、3项）承担连带清偿责任；5．判令肇庆建筑公司、肇庆建筑深圳分公司、龙岗工务署承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实与理由：一、原审法院关于“肇庆建筑公司将龙岗工务署申报进度款的账号及密码交由许浩超，由许浩超以肇庆建筑公司的名义向监理公司提交工程进度款”的事实（下称“申报过程事实”）认定错误，证据不足，导致肇庆建筑公司、肇庆建筑深圳分公司、龙岗工务署逃脱了应负法律责任。第一，经查阅本案所有的证据材料以及庭审笔录，关于上述申报过程事实，仅有肇庆建筑公司、肇庆建筑深圳分公司的单方陈述称将申报进度款账号和密码交给许浩超，根本没有提交任何证据予以佐证。依据《民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”又依据《民事诉讼法》第七十五款规定：“人民法院对当事人的陈述，应当结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据。”肇庆建筑公司未能就其陈述举出相应证据，本身就应当承担举证不能的法律后果，原审法院应当不予采信肇庆建筑公司的说法。退一步说，即使其提供了其他证据，原审法院也应当予以查证，查清肇庆建筑公司是在何时何地，将账号和密码交给了许浩超的何人。第二，肇庆建筑公司所述将账号和密码交给许浩超，是违反合同约定和常理的。因为根据龙岗工务署与肇庆建筑公司于2012年4月1日签订的《深圳市龙岗区建筑工务局房建工程施工合同》（下称《主合同》）在通用条款第30.6条中约定“工程量计量的文件的编制和审核均须经注册造价工程师签字盖章确认”、第31.8条约定“工程款支付的文件的编制和审核均须经注册造价工程师签字盖章确认”以及在专用条款第31.4条约定“建设过程中工程进度款按月支付，承包人应在每月25日前申报期中结算书，并提交经监理工程师审核合格的本次工程量计量报告，经发包人按审核价的85%支付进度款。”因此，涉案工程的申报和审核工作，系施工单位肇庆建筑公司、监理单位××监理公司和建设单位龙岗工务署的合同权利，按照常理，肇庆建筑公司不可能将合同权利无条件授予许浩超行使。第三，即便肇庆建筑公司真的将申报进度款的账号及密码交由许浩超，但是依据双方确认的事实，许浩超的整个施工过程，××监理公司和龙岗工务署均有指派监理工程师和总工程师在现场确认施工进度，若申报情况与施工实际情况不符的话，监理工程师、工务局工程师不可能不向所在单位反映，更不可能在申报表上签名同意，而且还有××监理公司和龙岗工务署的盖章确认。又根据《建筑法》第三十二条第一款之规定“建筑工程监理应当依照法律、行政法规及有关的技术标准、设计文件和建筑工程承包合同，对承包单位在施工质量、建设工期和建设资金使用等方面，代表建设单位实施监督。”《建设工程质量管理条例》第三十七条规定“工程监理单位应当选派具备相应资格的总监理工程师和监理工程师进驻施工现场。未经监理工程师签字，建筑材料、建筑构配件和设备不得在工程上使用或者安装，施工单位不得进行下一道工序的施工。未经总监理工程师签字，建设单位不拨付工程款，不进行竣工验收。”第三十八条规定“监理工程师应当按照工程监理规范的要求，采取旁站、巡视和平行检验等形式，对建设工程实施监理。”由此可见，监理工程师有权对施工质量进行监督，为此施工质量是否达标，施工监理人员享有质量否决权。另外从施工监理对质量的监督程序上，监理工程师必须跟随现场施工进度旁站、巡视，故而其对于许浩超已经完成的工程范围最有权威性和发言权。因此，许浩超提交的经肇庆建筑公司、××监理公司、龙岗工务署三方分别于2012年8月16日、2012年11月16日、2013年1月15日共同确认的《工程进度付款申报表》，结合肇庆建筑公司提交的经肇庆建筑公司、××监理公司、龙岗工务署三方分别于2012年5月30日、2012年8月16日、2012年9月18日、2012年11月16日、2013年1月15日共同确认《工程进度付款申报表》以及《工程计量报表》、龙岗工务署提交的2012年5月30日、2012年8月16日、2012年9月18日、2012年11月16日、2013年1月15日《工程申报审批电脑凭证》足以真实、全面证明了许浩超截至2013年1月15日前实际完成的工程量。肇庆建筑公司在庭审当中曾经提出“监理单位和发包方龙岗工务署存在严重失职和玩忽职守”，许浩超为了证实龙岗工务署是否存在肇庆建筑公司所述情况，曾向原审法院提出书面申请，要求调查取证但遭到原审法院的无理拒绝。原审法院在从未责令肇庆建筑公司就其陈述的举报事实提交任何证据材料的情况下，单凭肇庆建筑公司的一面之词，就对申报过程事实作出如此认定，完全是在为否定建设单位龙岗工务署、监理单位××监理公司以及施工单位肇庆建筑公司对许浩超实际完成工程量和工程款支付的审查效力作好铺垫。二、原审法院认定“许浩超在组织涉案工程施工过程中，未能完成全部施工任务即中途退场”的事实是错误的。肇庆建筑公司不但未按照合同约定按时向许浩超支付足额工程款，而且还对许浩超进行暴力清场，原审法院却认定“2013年5月，许浩超、肇庆建筑公司在施工过程中发生矛盾，许浩超退出涉案项目。”为了证明许浩超被暴力清场的事实，许浩超曾于2013年9月13日向原审法院申请向深圳市公安局龙岗分局爱联派出所（下称“爱联派出所”）调取的吴某《询问笔录》和现场视频，另根据爱联派出所于2013年6月1日对肇庆建筑公司工作人员询问笔录记载，肇庆建筑公司曾经用ＤＶ机对现场情况进行记录的情况表明，肇庆建筑公司是否存在对许浩超有暴力清场行为，现场有录像可作有力证明。又根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”肇庆建筑公司无理由拒不提供暴力清场的ＤＶ视频资料，依法应当推定许浩超的主张成立，即肇庆建筑公司确实存在暴力清场事实，从而应当判决所有责任和后果均由肇庆建筑公司承担。虽经许浩超长达六年的争取和努力，原审法院仅仅向爱联派出所调取了《询问笔录》，而拒绝调取相应的现场录像，也从不责令肇庆建筑公司提交暴力清场的ＤＶ视频资料，导致暴力清场行为被人为掩盖。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条规定“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。”龙岗工务署与肇庆建筑公司签订的《主合同》通用条款第44.5条约定，合同解除后，承包人应妥善做好已完工程和已购材料、设备的保护和移交工作，按发包人要求将承包人装备和人员撤出施工场地；发包人应为承包人撤出提供必要条件，支付以上所发生的费用，并按合同约定支付已完工程价款；已经订货的材料、设备由订货方负责退货或解除订货合同，因未及时退货造成的损失由责任方承担。肇庆建筑公司与许浩超签订的《工程施工内部承包合同》约定承担甲方（指肇庆建筑公司）与建设单位（指龙岗工务署）所签订的《建设工程施工合同》（指《主合同》）（包括工程质量缺陷保修书）的全部条款及在施工过程中所签订的补充协议条款的责任。因此参照《主合同》中关于移交工程的约定，肇庆建筑公司要求许浩超撤出施工场地时，应当为许浩超撤出提供必要条件，组织许浩超、监理单位、龙岗工务署等共同对已经完成的工程量和工程款予以结算，赔付许浩超的订货损失。鉴于许浩超已经提供了报案记录，已有充足证据证明许浩超退场完全是肇庆建筑公司暴力清场行为所致，并且肇庆建筑公司故意不组织工程量确认等手续便立即进场施工，由此造成的一切损失应当由肇庆建筑公司承担。原审法院在明明能够调取暴力清场录像的情况下，怠于履行法定职责在前，又以许浩超未能提供证据证明暴力清场事实的理由在后，直接认定暴力清场事实不存在，真的是欲加之罪，何患无辞。三、原审法院认定“由于涉案工程存在怠于管理，工程进度缓慢、施工资料不齐全、财务审核不规范等情形”的事实是错误的。经查阅本案所有的证据材料以及庭审笔录，肇庆建筑公司从未举出任何证据，证明许浩超存在“涉案工程存在怠于管理，工程进度缓慢、施工资料不齐全、财务审核不规范等情形”，相反根据许浩超提交的结算表，肇庆建筑公司提交的《工程进度付款申请表》、《工程计量报表》、龙岗工务署提交的《工程申报审批电脑凭证》证明许浩超施工过程中，肇庆建筑公司是严格依照实际完成的工程量进行申报，也经过了施工单位肇庆建筑公司、监理单位××监理公司和建设单位龙岗工务署三重审核。原审法院在肇庆建筑公司没有提交任何证据证明、庭审也从未质证的情况下，就直接认定许浩超存在过错，进而否定肇庆建筑公司、肇庆建筑深圳分公司、龙岗工务署对实际工程量和工程款的审查效力，纯属颠倒黑白是非，而且严重违法。四、原审法院认定“工程进度付款申请表是肇庆建筑公司在工程期间申请工程进度的报告，是为了保证工程顺利实施而支付的工程款项，存在超前或拖后的可能”的事实是错误的。第一，龙岗工务署支付款项是根据合同约定，按照实际工程量支付结算款，而非原审法院所称的工程预付款。根据《主合同》通用条款第30条约定“承包人应根据本工程进展情况及时就已完工程量向工程师提交计量报告，工程师在收到计量报告后7天内对承包人提出的已完成工程量进行计量，并在计量前24小时通知承包人，承包人应按时参加并提供所需一切详细资料和必要协助。”通用条款第31条关于工程款支付，“发包人和承包人应在专用条款中约定一定比例的工程预付款，用于施工准备，一般为合同价款的10%-30%。专用条款第31条关于工程款支付，约定发包人向承包人支付工程预付款的时间和金额为无，工程款预付款扣回的起扣点和扣回比例为无。由此可知，龙岗工务署支付的工程进度款完全是根据涉案工程实际已完成工程量进行计付的。根据肇庆建筑公司提交的证据显示，施工单位肇庆建筑公司、监理单位××监理公司、建设单位龙岗工务署三方已经共同审核盖章确认的《工程进度付款申请表》及《工程计量报表》，这一关键证据本身已经非常明确证明，许浩超截至2013年1月13日已完成的工程量及工程造价。因此，龙岗工务署审核确认的款项是工程进度结算款，而非预付款。第二，本案中，许浩超与肇庆建筑公司、肇庆建筑深圳分公司、龙岗工务署从未在庭审当中说明该款项为预付款。第三，原审法院也没有在庭审当中查证过该款项是否属于工程预付款，是否存在超前或者拖后支付工程款项的可能性。原审法院在合同已经明确约定款项性质、证据有明确显示该款项为工程结算款、许浩超与肇庆建筑公司、肇庆建筑深圳分公司、龙岗工务署均无陈述该款项属于预付款以及在庭审当中从未质证过的情况下，在原审判决当中就直接认定该款项属于预付款，完全凭主观想象的粗暴臆断，严重违法。五、原审法院对“许浩超不同意对其完成的工程量及工程造价进行鉴定”事实认定错误，以此为由驳回许浩超诉讼请求纯属荒谬。首先，本案工程量不存在鉴定的必要性。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条之规定“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”在此案中，许浩超实际完成的工程量得到了肇庆建筑公司、××监理公司、龙岗工务署三方共同审核确认，许浩超提交的2012年8月16日、2012年11月16日、2013年1月15日的《工程进度付款申报表》、肇庆建筑公司提交的经肇庆建筑公司、××监理公司、龙岗工务署三方共同确认的《工程进度付款申报》、《工程计量报表》以及龙岗工务署提交的《工程申报审批电脑凭证》全面且真实证明了许浩超截至2013年1月15日前实际完成的工程量及相应工程造价，原审法院完全可以根据前述证据确认许浩超实际完成的工程量。因此本案根本不需要鉴定。其次，本案工程量不存在可以进行鉴定的可能性。原审法院要求鉴定的目的在于区分许浩超和肇庆建筑公司各自完成的工程量，但本案由于原审法院法官违法将本案标明为审结状态，因此拖延审理至今已有六年之久，期间涉案工程早已竣工交付并已经过几度易手和修整，许浩超或肇庆建筑公司施工完成的现场实物已经根本不复存在，无法分清原物和现状。肇庆建筑公司也承认对于许浩超所施工完成的工程量是无法鉴定的。还有，许浩超在原审法院提出鉴定时，曾经多次要求原审法官解释如何能够对不存在实物的工程进行工程量鉴定，但原审法官一直回避和拒绝回答这一问题。原审法院拒不执行最高人民法院的司法解释，不顾本案证据和现实情况，强行要求对已经不存在实物的工程进行鉴定，在我方要求合理解释情况下又拒绝解释，最后竟然以已经释明和许浩超拒绝配合为由驳回许浩超诉讼请求，显属颠倒是非黑白，严重违法。六、原审法院认定“许浩超对其实际完成的工程量及造价未能完成举证责任”的事实认定错误，以此为由驳回许浩超诉讼请求毫无依据。如上所说，许浩超提交的《工程进度付款申报表》、肇庆建筑公司提交的《工程进度付款申报表》以及《工程计量报表》、龙岗工务署提交的《工程申报审批电脑凭证》足以真实、全面证明了许浩超截至2013年1月15日前实际完成的工程量，许浩超已经完成了举证责任。但是，原审法院无故不结合肇庆建筑公司提交的《工程进度付款申报表》以及《工程计量报表》、龙岗工务署提交的《工程申报审批电脑凭证》这些关键性证据，故意遗漏调取许浩超被暴力清场视频资料、肇庆建筑公司对龙岗工务署失职和玩忽职守的相关举报材料等关键证据材料，强行要求许浩超对没有鉴定的必要性和可能性的工程实物进行鉴定，最后以举证不能为由驳回许浩超诉讼请求，毫无事实和法律依据。七、原审法院审理过程严重违法，依法应予纠正。首先，原审法院对本案的审理期限严重超过法定期限。原审法院自2014年9月13日受理本案至作出原审判决长达55个月，根据《民事诉讼法》的相关规定，本案已严重超过6个月的法定审判期限。但原审法院从未向许浩超解释超过审限的原因，导致许浩超花费大量的时间与精力应诉本案，这无疑是在浪费人民百姓的生命财产。也正是由于原审法院久拖不决，导致涉案工程现场实物已不具备鉴定的实操性，反而以许浩超拒绝鉴定为由判决其败诉，实属不公。其次，本案严重超过审限却被虚假结案。许浩超在从未收到本案的判决书的情况下，却从深圳法院网上诉讼服务平台查询到本案早已于2014年10月17日结案。原审法院以虚假结案的方式掩盖严重超过审限的事实，严重违反法定程序。再次，原审法院怠于履行法定职责，故意遗漏调取关键证据材料，导致事实认定错误。经过许浩超长达六年的争取和努力，原审法院仅仅向爱联派出所调取了吴某等人的《询问笔录》，而无故拒绝调取现场监控录像，也从不责令肇庆建筑公司提交暴力清场的ＤＶ视频资料，导致许浩超被暴力清场的事实被掩盖。此外，原审法院也拒绝责令肇庆建筑公司提供其在庭审中声称“监理单位和发包方龙岗工务署存在严重的失职和玩忽职守，对于该行为肇庆建筑公司向检察部门和纪委部门进行了反映”的相关举报证据材料和查处结果，导致肇庆建筑公司对龙岗工务署失职和玩忽职守的举报事实也被掩盖。综上，请求二审法院支持许浩超的诉求。肇庆建筑公司、肇庆建筑深圳分公司共同辩称：一、一审法院驳回许浩超的全部诉讼请求是正确的。二、许浩超提出的诉求缺乏事实和法律依据，并且肇庆建筑公司、肇庆建筑深圳分公司已经超额支付工程进度款给许浩超，我方仍然坚持请求许浩超按照我方在838号案的诉求退回多收的款项。三、对许浩超在上诉状中的有关事实和理由进行如下回应：（一）肇庆建筑公司、肇庆建筑深圳分公司确实已经将申报进度款的账号和密码交给许浩超，并且一直由许浩超以肇庆建筑公司、肇庆建筑深圳分公司的名义去申请进度款的。1、许浩超作为实际施工人，最关心的就是向业主申请进度款，故一直以来，我方作为总承包单位只是配合的角色。2、从许浩超在一审中提交的案涉几张进度款申请表的原件足以证明，如果不是许浩超申请进度款的话，如何会有这些原件。3、一审查明的第二次进度款请款单中，业主方都有对施工方申请的进度款进行削减，其中削减最多的就是第二次，削减的金额约204万元，从这个事实足以证明，许浩超提供的案涉几张进度款申请表，既不能证明实际完成的工程量，也不能用以主张就是工程的结算金额。4、一审判决在××鉴定所出具的鉴定意见中，已经很明确的表明许浩超对于地下部分以及鉴定意见所列的一系列工程都存在未施工但以我方的名义去申报了工程款，并已成功领取这一事实。通过鉴定意见也可以充分证明在许浩超承包施工期间，确实存在虚报工程量，并且成功领取工程款的事实。（二）许浩超未完成案涉工程，中途退场是事实，并且肇庆建筑公司、肇庆建筑深圳分公司从来没有实施所谓的暴力清场，许浩超没有完工这一事实我们可以通过龙岗区公证处所出具的××号公证书及该公证书所附的现场勘查拍摄照片，这些证据都充分证明了即使在2013年7月29日，即许浩超早已退场的情况下，外墙的手脚架尚未拆除，现场仍在施工当中。××鉴定所的鉴定意见很明确的表明在2013年5月23日截止日为止，仍有绝大部分的工程未完工。深圳市龙岗区龙岗工务署2013年9月28日所出具的情况说明也表明了其内容4月2日施工单位组织新班组进场时，遭到原班组阻挠，以此可以充分证明许浩超在退场过程中相当的不配合，而且是用武力抵抗，并不存在肇庆建筑公司、肇庆建筑深圳分公司暴力清场的说法。龙岗工务署的两份情况说明都充分说明从2013年1月15日开始，许浩超一直处于停工状态，后来绝大部分的工程都是在肇庆建筑公司、肇庆建筑深圳分公司接管后完成施工的。本案的证据充分证明了肇庆建筑公司、肇庆建筑深圳分公司对许浩超确实存在超付工程款的事实，许浩超应当退回多收的款项。（1）从整个案件来看，许浩超收取工程款后没有去支付材料供应商的款项和工人工资，导致最后停工，进而退场。一审判决深圳××会计师事务所作出的审计报告中很明确的记载许浩超在收取肇庆建筑深圳分公司的款项后，扣除了其支付的700多万元的工资和税款后，尚有1200多万元的资金无法提供相关的支出票据资料，单凭审计报告的审查意见就可以证明许浩超至少在多收了1200多万元，没有支付这些材料款和工人工资的。（2）根据会计师事务所出具的审计报告，明确显示肇庆建筑公司、肇庆建筑深圳分公司接管涉案工程后垫付了大量资金。（3）深龙审报××号明确记载了肇庆建筑公司、肇庆建筑深圳分公司与业主单位就整体工程最终的结算金额，根据审计报告我方已经在一审时提供了充分的证据，进行了核算，计算出来实际上许浩超完成的工程量包括苏某前期完成的工程量2109万元。综上，肇庆建筑公司、肇庆建筑深圳分公司根本不存在拖欠许浩超的工程款的情形，相反我方已多支付了1900多万元的工程款，许浩超应该予以退还。一审法院对于举证责任的承担问题的认定是正确的，许浩超理应举证证明其实际完成的工程量，但许浩超两次在一审时都拒绝了申请鉴定，故应该由其承担举证不能的不利后果。龙岗工务署辩称：一、龙岗工务署与许浩超没有任何法律关系。二、龙岗工务署已足额向肇庆建筑公司、肇庆建筑深圳分公司及其总承包单位支付了款项，故龙岗工务署不应承担任何支付给许浩超的义务，请求二审法院驳回上诉，维持原判。许浩超向一审法院起诉请求：1.肇庆建筑公司、肇庆建筑深圳分公司支付2013年1月15日前施工总工程款39000000元中85％进度款未付部分7060000元、15％部分5850000元；2.肇庆建筑公司、肇庆建筑深圳分公司支付2013年1月15日至5月30日的未结算施工工程款（含材料款）5000000元；3.肇庆建筑公司、肇庆建筑深圳分公司承担本案诉讼费用。一审诉讼中，许浩超变更诉讼请求如下：1.请求法院判令肇庆建筑公司、肇庆建筑深圳分公司向许浩超支付2013年1月15日前应付工程款欠付部分17937869.36元及利息（以17937869.36元为基数，按银行同期同类贷款利率，从2013年1月16日起计至法院判决生效对方应付之日止）；2.请求判令肇庆建筑公司、肇庆建筑深圳分公司向许浩超支付2013年1月15日至5月30日未结算应付的工程款5000000元及利息（以5000000元为基数，按银行同期同类贷款利率，从2013年1月16日起计至法院判决生效对方应付之日止）；3.请求判令龙岗工务署对肇庆建筑公司、肇庆建筑深圳分公司欠付许浩超的上述款项承担连带清偿责任；4.判令肇庆建筑公司、肇庆建筑深圳分公司、龙岗工务署承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2012年3月20日，肇庆建筑公司中标深圳市××学校工程。2012年4月1日，龙岗工务署（发包人）与肇庆建筑公司（承包人）签订《深圳市龙岗区建筑工务局房建工程施工合同》，约定：深圳市龙岗建筑工务局将位于龙岗中心城的深圳市××学校工程发包给肇庆建筑公司，工程规模为拟建48班的九年一贯制学校，总用地面积为36368.57平方米，总建筑面积为23971.62平方米，由教学楼、教工宿舍楼、学生宿舍和食堂组成，总概算66993100元。工程地点：龙岗中心城。工程承包范围：由深圳市同济人建筑设计有限公司设计的“深圳市××学校工程”图纸范围内的所有内容，包括但不限于土石方、桩基础、主体建筑、以此装饰、幕墙、屋面及防水、及排水、电气、金属门窗、通风、防排烟、电梯设备及安装、消防、燃气、室外管线及配套工程、园林绿化、人防、高低压配电设备、建筑节能、水土保持、太阳能热水系统、临水临电等。合同工期：开工日期2012年1月1日（以开工令或发包人的开工通知时间较早的为准），竣工日期2012年7月31日，合同总日历天数210天。合同价款63821947.04元。用于施工准备，一般为合同价款的10%-30%，其中施工现场安全文明措施费预付款金额，合同工期在一年以内的，不得低于该费用总额的50%，合同工期在一年以上（含一年）的不得低于该费用总额的30%。发包人和承包人在专用条款内约定办理期中结算的时间间隔和要求，并按此约定办理期中结算，无时间间隔约定的，则按月办理期中结算。承办人应按31.4款约定向工程师提交由其项目经理签署的期中结算书，期中结算书应当包括以下内容：本付款周期已完成工程的价款、累计已完成的工程价款、累计已支付的工程价款、本周期已经完成的计日工金额、应增加和扣减的变更金额、应增加和扣减的索赔金额、应抵扣的工程预付款、应扣减的质量缺陷保修金、根据合同应增加和扣减的其他金额、本付款周期实际已支付的工程价款。在专用条款第31条工程款支付中，双方约定，发包人向承包人支付工程预付款的时间和金额为无，工程预付款扣回的起扣点和扣回比例为无，办理期中结算与支付的时间间隔和要求约定：申报第一次进度款时，承包人必须提供履行保函和应购买保险的保单原件；承包人申请工程进度款支付时，必须提供前个阶段工人工资发放明细表。历次提供的工资表必须连续不间断，否则，发包人拒绝付款，由此造成的一切后果均由承包人自行承担；工程进度款按月支付，承包人应在每月25日前申报期中结算书，并提交经监理工程师审核合格的本次工程量计量报告，经发包人审核后，发包人按照审核价的85%支付进度款；除安全文明施工措施费外，根据设计图纸能够计算工程量的措施项目费用按实际进度计量，其他措施费及规费按当月审定的分部分项工程合价占该部分合同价的比例计量，然后按85%支付；发包人将根据承包人现场的实施情况按月支付安全文明施工措施费，已按规定标准或要求落实并经验收合格的安全文明施工措施，临时设施费、安全施工费、文明施工费和环境保护费的可计量部分按实计量，不可计量部分按比例计取，支付上限以政府审计部门审定的标底中安全文明施工措施费金额；工程变更按审批的方案实施完毕并经验收合格后，按经发包人审核的实际完成变更价款的65%支付；总承包服务费在各项专业工程完工并达到验收条件时支付80%，余款在工程结算中支付；总承包服务费在各项工程完工并达到验收条件时支付80%，余款在工程结算中支付；工程结算完成后14日内支付至经发包人审核的工程结算造价的90%；完成竣工备案、决算移交及审计部门审计后14日内，发包人将按约定扣留5%的工程质量缺陷保修金后的余款一次性支付给承包人。2012年6月13日，肇庆建筑公司（甲方）与许浩超（乙方）签订《肇庆市建筑工程有限公司建筑工程施工内部承包合同》，约定肇庆建筑公司将上述工程交由许浩超施工。工程承包内容与主合同（甲方与建设单位签订的施工合同）相同。工程承包方式为包工、包料、包质量、包安全、包工期。甲方主要负责监督、协助、配合的工作，乙方应承担甲方与建设单位所签订的《建设工程施工合同》（包括工程质量缺陷保修书）的全部条款及在施工过程中所签订的补充协议条款的责任，负责全面实施甲方与建设单位所签订或甲方决定创优工程的全部工作，完成甲方对该工程项目所规定的各项经济技术指标等。开工日期以开工令为准；单位工程承包价、工程结算及进度款支付办法：1.乙方承包的单位工程承包价按甲方与建设单位签订的施工合同结算价款的99%承包，独立核算，自负盈亏。2.工程承包价包括：人工费、材料费、机械费、营业税、企业所得税、个人所得税、城建税、印花税、教育附加费及政府有关职能部门规定收取的各种费用、甲方公司《承包经营方案》规定的有关费用及该工程项目发生的一切经济费用和支出；3.工程款拨付是按甲方收到的建设单位的工程款，计算出乙方的承包价款，扣除代交的所有税、费后拨到乙方账户，并在甲方的监督下进行使用。乙方应确保民工工资的发放和材料款的支付，保证工程进度的实施。如乙方在工程款使用上与现场进度不相适应，甲方有权调查乙方的所有财务资料。如乙方避开甲方的监督，把工程款挪作它用，造成拖欠民工工资或供货商材料款时，由此受到有关部门处罚或引发工程主合同（甲方与建设单位签订的合同）经济责任均由乙方承担，甲方有权拒绝拨付工程款，并保留追究乙方的经济责任和法律责任的权利。4.工程结算办法：（1）按甲方与建设单位签订的《建设工程施工合同》有关工程结算条款的约定及各种补充文件、资料的有关规定执行；（2）乙方负责与建设单位的结算工作，甲方配合。凡未与建设方结算的工程价款，乙方均不能向甲方结算。乙方向建设单位收取的本工程的所有款项，必须汇到甲方单位的账号；5.工程款（进度款）支付办法：（1）乙方每月支付给甲方项目经理证件使用费5000元，该款项从工程开工起计至工程验收备案完毕为止（不足一个月按一个月计算），此费用在每期工程进度款中按月扣除；（2）工程月进度款的申报报表编制，由乙方负责，甲方配合；（3）甲方收到建设单位工程款后，乙方按甲方财审部的《工程款管理规定》制度办理《单位工程请款申请表》、《民工工资发放表》的手续和相关的管理规定执行；（4）因乙方的责任造成甲方与建设单位签订的合同条款不能履行，甲方有权暂停拨付工程款给乙方，如造成甲方经济损失，乙方要承担赔偿责任及由此引起的法律责任；（5）当建设单位支付预付款到甲方账户时，甲方付该预付款额的50%给乙方作开工准备和备料用，余下的50%按工程的实际进度支付给乙方。本合同生效后，任何一方违约，违约方要负违约责任，赔偿对方的直接经济损失和间接经济损失，直至承担全部的法律责任。合同还对工程质量与竣工验收及其他条款作出相关约定。2012年6月15日，许浩超向肇庆建筑公司深圳分公司法定代表人苏某分别转账支付950000元、1050000元，合计2000000元。2012年6月16日，许浩超与肇庆建筑公司深圳分公司法定代表人苏某签订《龙岗××学校工程建设项目移交决定书》，内容为：1.从2012年6月16日起龙岗××学校建设项目苏某退出，由许浩超负责；2.从××学校中施工至2012年6月15日项目投入的开支费用、工具设备、建设施工费用等合计？元（详见附清单），此款由许浩超支付给苏某，或在第一次工程进度款中支付；3.经许浩超（包括代理人）确认未付和欠付的款项由许浩超按约定支付（详见附清单）；4.工地现场管理人员和施工班子事宜由当事三方当面理清交接，留下的管理人员由许浩超负责，不留的管理人员由苏某负责。施工班子工程量及费用由三方确认后支付，留下的施工班子由许浩超负责管理安排，不留的施工班子由三方清算确认付款离场，事后均责任自负。上述决定书中虽记载“详见附清单”，但实际双方并未对苏某支出的前期费用进行确认。许浩超主张苏某没有实际施工，故双方无从确认。肇庆建筑公司主张因双方签订交接决定书时间较短，当时无法对施工现场的相关费用进行核算，后经核算金额为4081551.54元，由许浩超以肇庆建筑公司名义向龙岗工务署申报，肇庆建筑公司收到该款后支付给苏某。同日，许浩超组织人员进场。在施工过程中，肇庆建筑公司将龙岗工务署申报进度款的账户及密码交由许浩超，由许浩超以肇庆建筑公司的名义向监理单位深圳市××监理有限公司（以下简称××监理公司）提交工程进度款申报表后，再由龙岗工务署对工程进度款进行审核。龙岗工务署对工程进度款审核后，向肇庆建筑公司支付85%的进度款，肇庆建筑公司再将工程款支付给许浩超。具体申请及支付情况如下：1.2012年5月28日肇庆建筑公司申请金额为4698734元，××监理公司审核金额为3972994元，龙岗工务署审核金额为3972994元；2.2012年8月13日，施工单位意见为一区二层楼板浇筑完成，二期+0.00地面完成，该进度为8月30号完成进度。肇庆建筑公司申请金额为5780306元，××监理公司审核金额为5780306元，龙岗工务署审核金额3732513元；3.2012年9月15日，施工单位负责人意见为，进度为9月1号到9月30号进度，一区教学楼主体封顶，一二层砌体完成，所有预埋管预埋完毕，二层教学楼三层板完成；地下室部分完成地板混，临时用电工程完工，通电，室外排水工程部分完工。肇庆建筑公司申请金额为8120780元，××监理公司审核金额为6757563元，龙岗工务署审核金额为6757563元；4.2012年9月18日，肇庆建筑公司申请金额为1400440元，××监理公司审核金额为1400440元，龙岗工务署审核金额1400440元；5.2012年10月18日，肇庆建筑公司申请金额为11632501元，××监理公司审核金额为11632501元，龙岗工务署审核金额11339732元；6.2013年1月15日，肇庆建筑公司申请金额为6276938元，××监理公司审核金额为5861161元，龙岗工务署审核金额为5861161元。肇庆建筑公司申请金额共计37909699元，××监理公司审核金额共计35404965元，上述龙岗工务署审核金额共计33064403元。龙岗工务署支付肇庆建筑公司工程进度款情况如下：2012年7月31日支付3970000元，2012年9月30日支付3730000元，2012年10月31日支付8150000元，2012年12月27日支付11300000元，2013年2月27日支付5860000元，共计33010000元。肇庆建筑公司主张许浩超在申报上述工程款时存在虚增工程量的情况，许浩超不予认可。2013年4月30日，肇庆建筑公司深圳分公司的负责人苏某与许浩超签订一份《协议书》，内容为：1.自2013年4月30日起公司收到龙岗区××学校工程进度款项按100%支付给许浩超；2.内部承包合同中第七条第二款“乙方责任”第十二项扣分或处罚部分，在2013年4月30日前取消，在此之后的扣分或处罚由许浩超全部承担；3.鉴于许浩超承包此项目可能产生的亏损，苏某愿意支持给许浩超叁佰叁拾万元整，该款项支付方式为在教学楼一、二区交付使用时支付壹佰贰拾万元整，在整个××学校工程竣工验收交付使用时支付余下款项；4.原先约定的超过合同价部分收取5％利润部分取消；5.在工地正常复工且经公司现场核实后5天之内支付给许浩超壹佰万元整；6.许浩超保证在2013年5月4日之前工人复工，工地正常运作；7.本协议在许浩超在2013年5月4日之前工地正常复工，正常运转后生效，否则不产生法律效力。2013年5月，许浩超、肇庆建筑公司在施工过程中发生矛盾，许浩超退出涉案项目。许浩超主张其于2013年5月30日退场，肇庆建筑公司主张许浩超退场日期为2013年5月26日。许浩超退场时双方未对许浩超实际施工的工程量进行清点，亦未对工程款进行结算。后肇庆建筑公司另行安排施工班组进场施工。2013年9月，深圳市××学校工程未经验收按现状移交给建设单位并已投入使用。肇庆建筑公司提交公证书证明其于2013年7月29日委托深圳市龙岗公证处对涉案施工现场进行现状保全公证，深圳市龙岗公证处出具（2013）深龙证字第××号公证书，公证书中记载：经现场勘察，该工地大门外有“肇庆建工”、“龙岗区建筑师工务局”、“深圳市龙岗区××学校工程”字样标识，主体工程外墙脚手架尚未拆除，还在施工当中。兹证明与本公证书相粘连的照片均为现场拍摄所得，与实际情况相符。许浩超对上述证据的真实性不予认可，认为没有监理师、许浩超及龙岗工务署参与，也不能反映许浩超的施工内容。许浩超主张其于2013年1月15日前已完成合同约定的工程造价39000000元。2013年1月15日至2015年5月30日期间陆陆续续施工。肇庆建筑公司主张2013年1月至5月工地基本处于停工状态。2013年8月15日，肇庆建筑公司工作人员苏某向深圳市公安局龙岗分局报案，控告许浩超涉嫌合同诈骗以及伪造公司印章罪，请求公安机关立案侦查。2013年8月19日，深圳市公安局龙岗分局委托广东××建筑工程造价司法鉴定所（以下简称××鉴定所）对许浩超施工队在龙岗××工程项目施工过程中是否存在虚报工程量的行为及如果存在虚报工程量的行为，涉及的工程造价金额是多少进行鉴定。2013年9月11日，××鉴定所作出以下鉴定意见：许浩超施工队在龙岗区××学校施工过程中（2012年6月13日至2013年5月23日期间），对地下部分、教学楼一区、教学楼二区、人防、学生宿舍与食堂、电梯、电气安装、室外给排水等工程未施工部分，以肇庆建筑工程公司的名义申报了工程进度款并且获得支付，即许浩超施工队存在虚报工程量的行为，未施工单已获得支付的工程造价按现有证据暂鉴定约10030000元，其中地下部分的墙面一般抹灰、金属百叶窗等以及教学楼一区中的现浇水磨石楼地面、墙面一般抹灰、外墙面涂料、金属固定窗、金属扶手带栏杆、措施费等，教学楼二区中的空心砖墙、砌块墙、现浇水磨石楼地面、墙面一般抹灰、金属扶手带栏杆、措施费等，根据现有资料无法区分许浩超施工队与肇庆建筑公司各自完成的工程量，故以上工程涉及造价暂全部计入许浩超施工队实际完成工程造价中，待补充资料再另作鉴定；另外电气安装工程中的部分电气配线等，室外给排水工程中的部分塑料管道铺设等由于提供资料不齐，现场条件限制等原因，暂时无法计算工程造价，故本次鉴定未将其计入鉴定金额，以上本次未能鉴定工程待补充资料再另作鉴定。2013年10月14日，深圳市公安局龙岗分局作出深公龙不立字[2013]××号不予立案通知书，经审查认为没有犯罪事实，决定不予立案。2014年1月22日，深圳市龙岗区人民检察院作出《同意公安机关不予立案理由通知书》，该通知书认为，本案经过调查取证、核实相关证据与数据、鉴定报告、合同、转包合同及双方当事人陈述等等，证实肇庆建筑深圳分公司承接龙岗工务署发包的××学校工程后，以约定在收取总工程款1%管理费及利润约六百多万元的前提下，内部再私自将该工程转包给带资五百多万元的个人工程队许浩超来承建，此工程施工中因肇庆建筑深圳分公司、龙岗工务署及其工程监理、许浩超施工队等多方面管理混乱、监督不力、以致工期进度延误、工程账目不清等等原因引起此次纠纷，故肇庆建筑深圳分公司控告内部承包施工队负责人许浩超涉嫌合同诈骗、伪造公司印章一案犯罪事实不清、证据不足，此案应属一般经济纠纷，故龙岗区人民检察院同意公安机关对此案不予立案理由说明，同意公安机关不予立案的意见。2013年9月5日，龙岗工务署委托深圳××会计师事务所对涉案工程建设资金流向进行审核。2013年9月5日，深圳××会计师事务所作出《关于肇庆市建筑工程有限公司承建龙岗区××学校工程项目建设资金流向情况的审核报告》，建设资金流向及使用情况如下：一、工程建设资金拨付情况：龙岗工务署从2012年7月起至2013年2月止分五次向肇庆建筑公司累计支付工程进度款33010000元（占工程中标的额的51%），肇庆建筑公司每收到一笔工程进度款后，已将每一笔资金全额转付到肇庆建筑深圳分公司。二、截至2013年5月31日止工程款支出情况：1.肇庆建筑深圳分公司工程款支出情况。截至2013年5月31日，肇庆建筑深圳分公司已使用资金合计27310716.43元，其中用于支付为该工程前期垫付的部分工程材料、工人工资、水费等共计6022867.79元，向工程承办人许浩超名下支付资金共计21287848.64元；截至2013年5月31日，肇庆建筑深圳分公司共收到33010000元工程款进度款，减去已经使用27310716.43元资金后，尚有5699283.57元的建设资金未支付使用。2.许浩超使用资金情况：根据肇庆建筑深圳分公司提供的有关许浩超涉及工程资金使用资料显示，许浩超用于支付2012年6月至2013年1月工地各班组工资共计7335759元，用于缴交工程税费1855656元。许浩超收到肇庆建筑公司深圳分公司转付工程款21287848.64元，扣除上述费用及税费两项支出共计9191415元后，尚有12096433.64元的资金尚无法提供相关支出票据资料。三、肇庆建筑公司2013年6月至8月接管龙岗××学校建设工程后的资金收支情况。由于许浩超未能按期完成龙岗××项目建设工程，肇庆建筑公司于2013年6月接管上述建设工程，从2013年6月至8月末收支情况如下：1.资金投入及对欠款情况，资金投入及对外欠款共计7606728.4元，其中肇庆建筑深圳分公司投入复工资金共计7091013.9元，向钟某个人借款346600元，向邓某个人借款48600元（为代垫款），变卖废品及出纳长款20530元，购工程材料欠付3名供应商货款99984.5元。2.资金支出情况，资金累计支出共7577144.96元，其中：预付各班组、材料供应商应收回的暂付押金、备用金借款3662551.35元，代许浩超支付各项款项129514元，工程施工投入（含已购入但尚未投入使用的材料）1494201.11元，工地电费、办公室、房租、业务招待费、伙食费、管理人员工资等各项管理费用1129878.5元。综上，肇庆建筑公司从2013年6月起接管龙岗××学校建设工程共陆续投入资金（含对外借款及欠付购工程材料款）7606728.4元，减除已经使用的资金支出7577144.96元，截至2013年8月末库存货币资金29583.44元。综上所述，根据肇庆建筑深圳分公司提供的资料显示，截至2013年8月末已收到龙岗工务署工程进度款33010000元，建设资金已经累计支出34887861.39元（包括直接支付给工程承办人许浩超21287848.64元）。三、审计其他事项说明。1.肇庆建筑公司经过招投标程序取得龙岗区××学校工程的施工建设权，肇庆建筑公司及其深圳分公司收取工程价款1%管理费的形式将工程交由许浩超个人承办。2.根据建设单位提供的资料显示，肇庆建筑公司在工程建设过程中由于管理不善，造成施工期间有关债权人及建设工人多次到施工工地追讨货款及工资，同时也无法按合同约定的工期将工程交付使用等问题，造成不良的社会影响。3.肇庆建筑公司由于在该工程项目会计审核管理中不规范，不健全，无法提供完整、详细的会计资料，导致无法全面、准确反映应付未付各材料供应商的欠款余额及应付未付工人工资数额，财务审计工作无法继续开展并延伸。2013年9月5日，龙岗工务署作出《龙岗区建筑工务局关于龙岗区××学校工程量核定及进度款支付的说明》，内容为：龙岗区××学校工程属市区重点民生工程，由龙岗工务署组织实施、肇庆市建筑公司（属肇庆市国资委下属国有企业）承建，该工程现位于龙城街道，总用地面积3.6万平方米，建筑面积2.39万平方米，拟建48班九年一贯制学校，该项目于2012年4月24日开工，造价约63820000元，目前该学校已于9月2日正式开学。自2012年6月起，龙岗工务署分6次支付工程款共计约33010000元，现对该工程的进度款支付和工程量核定情况作如下说明：一、肇庆建筑公司今年年初反馈告知，因资金压力，要求龙岗工务署春节前支付一笔进度款，并承诺专款专用于支付工人工资和材料款，以确保无集体上访欠薪事件。二、该项目2012年7月上旬因调整施工班组问题发生工人聚集讨薪的群体性事件，致使工程进度严重滞后，对此，龙岗工务署专程赶赴肇庆与公司管理班子协调。该公司多次表示将按照要求加强管理，采取切实有效的赶工措施，倒排工期，承诺春节后立即加快进度，确保2013年7月前竣工验收并交付使用。三、建筑材料如钢筋等已签订订货合同部分到场，履约保函在有效期内。四、本着确保如期开学的目的，根据工程建设的特点，核定的支付工程量与进度款包含部分材料货款，造成支付与现场完成实物不完全一致。2013年9月18日，龙岗工务署作出《龙岗区建筑工务局关于龙岗区××学校建设情况的说明》，内容如下：由龙岗工务署负责建设的龙岗区××学校属市区重点民生工程，位于龙城街道，总用地面积3.6万平方米，建筑面积2.39万平方米，拟建48办的九年一贯制学校。工程采用先评后抽公开招标，中标单位为肇庆建筑公司，中标价6382万余元，工程于2012年4月24日开工，计划2012年12月竣工，合同工期210天。现因工程建设的有关问题做如下说明：2012年7月上旬，因施工单位内部管理问题，调整施工班组，已发生过工人聚集讨薪的群体性事件，致使工期延误。2012年年底，工程进度缓慢。2012年12月中旬和2013年1月中旬，龙岗工务署两次约谈肇庆建筑深圳分公司总经理苏某。2013年1月15日，龙岗工务署下发《关于加快龙岗区××学校工程施工进度的函》，要求其采取切实有效的赶工措施，倒排工期、确定节点时间，加快施工进度。同时必须做好社会维稳工作，确保工人工资按时足额发放，确保不发生讨薪等群体性事件。2013年2月1日，区工务局、区教育局、监理单位及施工单位召开了工程建设协调会，要求施工单位在2013年2月24日前落实全部专业分包队伍，按7月1日全部交付学校进行二装，确保9月1日开学的要求倒排工期，落实3月底教学楼外脚手架拆除完成，5月底学生宿舍、食堂及教工宿舍外脚手架拆除完成等里程碑计划要求排出进度计划。2013年春节过后，施工单位没有按时开工，据群众反映，起因是施工单位内部利益分配产生矛盾。2月18日及2月25日，龙岗工务署再次约谈肇庆建筑深圳分公司总经理。在此期间，龙岗工务署向法律顾问详细咨询了解如何处理该合同纠纷的问题，寻找通过法律解决问题的途径。3月6日、4月7日区建筑工务局林某局长两次约谈肇庆建筑工程公司总经理，要求其采取措施，确保今年9月1日开学。3月18日，区建筑工务局到肇庆市约谈肇庆建筑公司法人，要求该公司负起应有的社会责任，重视学校工程，加大对工程的投入，同时提出如该校不能按时开学，将对该公司作出严厉的处罚。区住建局也于3月25日和27日约谈肇庆建筑公司总经理，督促该公司采取措施赶工期，确保今年9月1日开学。4月2日施工单位组织新班组进场时遭到原班组阻挠，双方工人在工地门口对峙，经协调后情况可控。龙岗工务署会同区教育局，辖区派出所及双方代表在龙岗工务署召开协调会，原肇庆建筑公司内部承包人许浩超向肇庆建筑公司提出退场补偿条件。由于双方分歧较大，直至谈到晚上9点半仍未达成一致意见。4月3日我局会同龙城街道办、辖区派出所再次进行调解，仍未达成一致意见。4月7日，辖区派出所、劳动站到现场对原有工人进行人员、劳资关系及工资发放情况进行登记，因许浩超拒到现场，无法完成。5月8日，龙岗工务署已委托法律顾问向肇庆建筑公司发出律师函，要求肇庆建筑公司在收到本函2日内作出书面承诺，并立即全面恢复该工程施工，确保该工程在2013年9月前投入使用，否则龙岗工务署有权解除合同并将肇庆建筑公司清退离场。在区住建局、龙岗街道办、辖区派出所、区教育局及龙岗工务署对肇庆建筑公司及纠纷当事人苏某、许浩超多次约谈、督促下，五一劳动节期间基本处理完工人欠薪问题。5月底清退、新增了部分班组，施工逐渐恢复正常，并按照9月1日开学交付使用的目标进行了重新部署和安排。目前，虽然已交付教学楼及部分附属设施，确保了学校9月1日的开学，但存在以下维稳隐患：一、施工单位前期拖欠材料款及资金缺口问题。材料供应商上访反映肇庆建筑公司拖欠材料款一千多万元，肇庆建筑公司回应：材料供货合同肇庆建工方签订人私刻公章，并未取得公司授权，其行为属于个人行为，且肇庆建工已按照合同约定向内部许姓承包人足额支付了工程款。建议供货商循法律途径解决经济纠纷。自2012年7月起至2013年2月至，龙岗工务署分五次向肇庆建筑公司累计支付工程进度款33010000元，符合合同约定且完全足额支付。鉴于肇庆建筑公司未提交妥善的解决方案，将有可能导致材料商进一步过激行为，且存在资金链断裂导致停工的风险因素，进而造成社会不良影响。二、后期工人工资问题，因前期资金缺口有可能导致后期工人工资无法按时发放并遣散，造成工人欠薪上访，群聚闹事等群体性事件，龙岗工务署已经督促肇庆建工尽快拿出处置方案妥善处理，肇庆建工至今尚未提交妥善的应对方案。针对上述问题，龙岗工务署已组建了专项工作组对肇庆建筑公司××项目的建设资金使用情况进行检查，初步调查结果详见××事务所作出《关于肇庆市建筑工程有限公司承建龙岗区××学校工程项目建设资金流向情况的审核报告》，同时也积极向区政府及有关部门反映，请辖区派出所、街道办等部门协助排除一切干扰、开展施工现场稳控工作。之后，许浩超因主张肇庆建筑公司尚欠工程款遂具状一审法院并提出上列诉讼请求。庭审中，经一审法院释明，许浩超坚持不同意对其完成的工程量及工程造价进行鉴定。许浩超主张其于2013年1月15日前已完成合同约定的工程造价39000000元。2013年1月15日至2015年5月30日期间陆陆续续施工。肇庆建筑公司主张2013年1月至5月工地基本处于停工状态。许浩超主张其实际完成的工程造价为48949298元，其中2013年1月15日前实际完成的工程造价为38899298元，2013年1月15日至2013年5月30日实际完成的工程造价为10050000元。为此，许浩超提交2012年8月16日、2012年11月16日、2013年1月15日工程进度付款审批表、龙岗工务署××学校工地发放工人欠薪工作实施方案、2013年6月1日逼撤场留下材料清单及照片、商品混凝土购销合同予以证明。上述工程进度付款审批表中加盖了肇庆建筑公司及××监理公司的印章。2013年6月1日逼撤场留下材料清单为许浩超制作，没有肇庆建筑公司签名确认。许浩超称2013年1月15日前实际完成的工程造价38899298元已经过龙岗工务署、肇庆建筑公司和赛格公司审核，2013年1月15日的工程进度付款审批表中记载至上期累计32003814元，本期完成6895484元，故截至2013年1月15日许浩超实际完成的工程造价为38899298元。肇庆建筑公司提交的证据七和龙岗工务署提交的《工程申报审核电脑审批凭证》可以证明，许浩超总共申报工程量六次，申报的工程量分别为为38899298元，六次金额分别为4674110元、4391192元、7950074元、1647577元、13340861元、6895484元。1月15日至5月30日实际完成的工程量是由于肇庆建筑公司暴力清场双方未结算的部分，金额10050000元是许浩超根据实际施工情况推算出来的。肇庆建筑公司、肇庆建筑公司深圳分公司主张许浩超实际完工工程造价应为17210134.9元。关于已付工程款的数额，许浩超主张为22961428.64元，其中许浩超直接收款5040948元，许浩超指定账户或第三人收款16171900.64元（含许某借款1000000元现金发工人工资），许浩超指示肇庆公司向第三人直接付款1748580元。肇庆建筑公司主张已付工程款数额为32679574.46元，其中包括：1.肇庆建筑公司直接向许浩超支付5040948元；2.向许浩超指定的账户支付16121900.64元；3.代许浩超支付1931174.28元；4.按照许浩超指定向第三人支付4081551.54元；5.许浩超委托肇庆建筑公司向苏某付款5504000元。另外，肇庆建筑公司进场后替许浩超垫付班组工程款1681426.36元，垫付许浩超拖欠材料款3386192.5元，应在工程款中予以抵扣。2017年6月19日，深圳市龙岗区审计局对深圳市××学校工程（肇庆市建筑工程有限公司合同段）现状结算进行审计并出具审计报告，审计评价为：建设单位提供的工程资料不完整，不能反映本工程建设的全过程。审计意见及建议以审定造价63507837.01元进行结算。另查，肇庆建筑公司、肇庆建筑深圳分公司就本案纠纷另行提起诉讼[案号为：（2014）深龙法民三初字第838号]，将许浩超、吴某、许某、深圳市××实业发展有限公司列为共同被告，诉讼请求为：1.四被告向两原告返还工程款9570446.89元和利息（自2013年5月1日起按中国人民银行同期贷款利率计算至被告实际返还之日止）；2.四被告向两原告支付被告承建期间对外发生第三方债务款项（目前起诉两原告案件本金为2363826.39元，利息尚未确定，具体最终数额以法院生效判决为准）；3.四被告承担本案的诉讼费、保全费等费用。在该案审理过程中，肇庆建筑公司、肇庆建筑深圳分公司申请对许浩超实际完成的工程量及工程价款进行鉴定，一审法院依法委托深圳市××工程造价咨询有限公司（以下简称××公司）进行鉴定。2015年5月12日，许浩超向一审法院提交不予同意委托鉴定意见书，并主张肇庆建筑公司、肇庆建筑深圳分公司提交的委托鉴定的依据是其单方面利用合法的形式伪造非法内容的证据，且许浩超收取的工程款系三方签字盖章确认的施工量后领取的，不存在虚报、超出实际工程量的部分。一审法院向许浩超、肇庆建筑公司、肇庆建筑深圳分公司双方送达××公司要求提交资料及补充提交资料的通知。许浩超提交了工程进度款申请表作为证据，其他材料均为肇庆建筑公司、肇庆建筑深圳分公司提供。肇庆建筑公司、肇庆建筑深圳分公司向一审法院申请调取龙岗工务署××学校工程施工图电子版作为鉴定的依据。2018年1月18日，××公司依据以下证据材料：1.龙岗工务署的光盘及复函；2.结算书；3.投标文件；4.投标报价书；5.鉴定意见书；6.公证书；7.房建工程施工合同；8.许浩超、肇庆建筑公司、肇庆建筑深圳分公司质证意见、质证笔录；9.室外给排水、学生宿舍与食堂工程目录表；10.教学楼一、二区工程资料；11.其他；12.会议纪要；13.建筑工务局说明；14.肇庆建筑公司、肇庆建筑深圳分公司提交的补充材料，在对现场进行勘查后，作出书面鉴定报告，鉴定结论为：1.根据现场实际核查情况，鉴定涉案工程的工程造价为13384286.59元，其中教学楼一区结构部分按合同固定单价造价为6420958.91元，二区结构部分按合同固定单价造价6271831.27元，学生宿舍与食堂首层结构部分按合同固定单价造价691496.41元，安全文明措施费703495元；2.教学楼一区、二区的装修部分（楼地面工程、墙面工程、屋面工程、门窗工程）由于法院提供的资料中无法确定许浩超到底完成了多少施工，造成××公司无法鉴定，所以××公司对此部分未作鉴定；3.老师宿舍楼基础土方开挖由于法院未提供相关资料，××公司无法鉴定许浩超具体开挖多少土方，所以××公司对此部分未作鉴定；4.水电安装未有完成相关的具体资料，所以××公司未作鉴定。描述的形象进度以及法院提供的施工图纸进行计量，根据合同清单单价进行计价，已对现场核查记录确认单描述部分做造价鉴定。5.因法院提供的资料无法鉴定其他工程实际完成的工程形象进度，请提供未鉴定部分工程实际完成工程量的形象进度百分比相关资料××公司再做造价鉴定鉴定。许浩超当时也参与勘查现场，如需龙岗工务署、深圳市××监理有限公司等单位人员参与鉴定工作，由法院裁决。一审法院于2017年12月17日作出（2014）深龙法民三初字第838号民事判决书，判决：驳回原告肇庆市建筑工程有限公司、肇庆市建筑工程有限公司深圳分公司全部诉讼请求。肇庆建筑公司、肇庆建筑公司深圳分公司不服该判决向深圳市中级人民法院提起上诉，该案目前正在二审审理过程中。一审法院认为，肇庆建筑公司与许浩超签订的《肇庆市建筑工程有限公司建筑工程施工内部承包合同》名为内部承包合同，实质是肇庆建筑公司将其从龙岗工务署处中标的深圳市××学校工程转包给许浩超施工。因许浩超不具备建筑施工资质，故该合同违反了法律、行政法规的强制性规定，依法应认定为无效。但许浩超已经投入人工对涉案工程进行了施工，对已完成的工程，可参照合同约定收取相应的工程款。本案争议焦点为许浩超实际完成的工程造价如何确定肇庆建筑公司、肇庆建筑深圳分公司、龙岗工务署是否拖欠工程款。本案中，许浩超在组织涉案工程施工过程中，未能完成全部施工任务即中途退场。由于涉案工程存在怠于管理，工程进度缓慢、施工资料不齐全、财务审核不规范等情形，且在许浩超退场时肇庆建筑公司在未对许浩超已完工工程量进行确认的情况下即安排新班组进场施工，致使公安机关委托的××公司、一审法院在（2014）深龙法民三初字第838号案件审理过程中委托的××公司均因材料不齐全，无法对许浩超实际完成的工程量、工程造价作出鉴定；亦因肇庆建筑公司管理混乱，账务资料不齐，致使龙岗工务署委托的××事务所无法对涉案项目的资金使用情况作出详细的审计，最终导致无法确定许浩超实际完成的工程量及造价。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。现许浩超作为工程施工方向肇庆建筑公司、肇庆建筑深圳分公司主张欠付工程款，应当举证证明其实际完成的工程量以确定其应得的工程价款。许浩超主张其实际完成的工程造价为48949298元，其向一审法院提交的证据为2012年8月16日、2012年11月16日、2013年1月15日的工程进度付款审批表、龙岗工务署××学校工地发放工人欠薪工作实施方案、2013年6月1日逼撤场留下材料清单及照片、商品混凝土购销合同。但上述工程进度付款申请表是肇庆建筑公司在施工期间申请工程进度款的报告，是为了保证工程顺利实施而支付的工程款项，存在超前或拖后的可能，在无其他证据佐证的情况下，无法据此确定许浩超实际完成的工程量及造价。龙岗工务署××学校工地发放工人欠薪工作实施方案、2013年6月1日逼撤场留下材料清单及照片、商品混凝土购销合同等证据亦无法真实反映其实际施工量。故许浩超提交的证据不足以证明其上述主张的工程量及造价。而在本案审理过程中，经一审法院释明，许浩超坚持不同意对其完成的工程量及工程造价进行鉴定。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条关于“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果”的规定，对此，许浩超应承担举证不能的法律后果。虽然在肇庆建筑公司完成许浩超应完成而未完成的深圳市××学校工程施工后，深圳市龙岗区审计局对深圳市××学校工程（肇庆建筑公司合同段）现状结算进行审计并出具审计报告，审计意见及建议为以审定造价63507837.01元进行结算，但审计评价为建设单位提供的工程资料不完整，不能反映本工程建设的全过程。而且上述造价中不仅包含了苏某前期施工费用以及涉案合同外增加的工程造价，还包含了在许浩超退场后，肇庆建筑公司自行施工完成的工程造价，而双方未举证证明许浩超退场时的施工节点，亦未提交完整的施工资料，故该造价尚不能确定由许浩超施工完成的工程量及工程造价。综上，许浩超对其实际完成的工程量及造价未能完成举证责任，应承担举证不能的不利后果。许浩超诉请肇庆建筑公司、肇庆建筑深圳分公司支付工程欠款22937869.36元及利息，证据不足，一审法院不予支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：驳回许浩超的全部诉讼请求。一审案件受理费156489.34元，由许浩超承担。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，许浩超作为自然人，不具备建筑施工资质，其与肇庆建筑公司签订的涉案《内部承包合同》实为非法转包，为无效合同。许浩超已实际完成的工程量，可参照合同约定收取相应工程款。至于因合同无效而导致的损失，双方均有过错，应当予以分担。许浩超作为施工方主张欠付工程款，应当举证证明其实际完成的工程量以确定其应得款项数额。许浩超主张其实际完成的工程造价为48949298元，并提交了工程进度付款申请表等相关证据为证。但根据深圳市公安局龙岗分局委托××鉴定所作出的鉴定意见，许浩超施工队的确存在大量虚报工程量的行为，涉案工程存在怠于管理、工程进度缓慢、施工资料不齐、财务审核不规范等情形，故在没有其他确凿证据佐证的情况下，不能据此证明许浩超实际完成的工程量及造价。而许浩超经一审法院释明后坚持不同意对其实际完成的工程造价进行鉴定，应当承担相应的举证不能的法律后果。综上所述，许浩超的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费157271.80元，由上诉人许浩超负担。本判决为终审判决。审判长 张   睿审判员 聂   效审判员 吴 春 泷二〇二〇年三月十七日书记员 陈颖(兼)