沈阳市沈河区人民法院民 事 判 决 书(2019)辽0103民初7629号原告：沈阳市龙基佳业商贸有限公司，住所地沈阳市于洪区于洪乡丁香村。法定代表人：游有根，系该公司总经理。委托诉讼代理人：孙博，系辽宁翰盟律师事务所律师。被告：辽宁北方传媒广告有限公司，住所地沈阳市沈河区青年大街167号。法定代表人：徐哲，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：曲东，系上海诺迪律师事务所律师。第三人：江苏省第一建筑安装集团股份有限公司，住所地南京市栖霞区紫东路2号1幢。法定代表人：张敏湘，系该公司总经理。委托诉讼代理人：陈杰，系该公司员工。原告沈阳市龙基佳业商贸有限公司与被告辽宁北方传媒广告有限公司、第三人江苏省第一建筑安装集团股份有限公司代位权纠纷一案，本院于2019年5月2日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告沈阳市龙基佳业商贸有限公司委托诉讼代理人孙博、被告辽宁北方传媒广告有限公司委托诉讼代理人曲东、第三人江苏省第一建筑安装集团股份有限公司委托诉讼代理人陈杰均到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，现已审理终结。原告沈阳市龙基佳业商贸有限公司向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告向原告支付工程款1784735元及违约金（违约金以1784735元为本金，按银行同期贷款利率2倍，自2011年11月1日计算至被告实际付清之日止）；2、本案全部诉讼费用由被告承担。事实及理由：2004年7月20日，被告与第三人签订《建设工程施工合同》，合同约定被告将“北方国际传媒中心”工程发包给第三人，工程范围包括土建、水暖、电气、初装饰施工。工程暂定价98844576元。合同签订后，第三人积极组织施工，2006年9月25日，工程通过竣工验收。2010年7月23日，被告与第三人签订《还款协议》，确认经核对后被告拖欠第三人工程款共计2005万元，并约定分期还款。但被告并未按约还清全部欠款，至2015年仍尚欠2004735元未还清，后被告又以就餐卡方式还款22万元，仍尚欠第三人1784735元工程款。原告与第三人的合同纠纷已经由鞍山市铁西区人民法院作出（2018）辽0303民初1750号民事判决书，根据该判决书“一、被告江苏省第一建筑安装集团股份有限公司自判决生效之日起七日内给付原告沈阳市龙基佳业商贸有限公司欠款14398428.9元，并以14398428.9元为本金，按照中国人民银行同期贷款利率支付自2018年6月13日起诉之日起至欠款全部还清之日止的利息。二、被告江苏省第一建筑安装集团股份有限公司自判决生效之日起七日内给付原告沈阳市龙基佳业商贸有限公司100万元工程利润。案件诉讼费117658元由被告江苏省第一建筑安装集团股份有限公司承担”。现原告对第三人有到期债权，第三人对被告享有到期债权，第三人怠于向被告主张权利，已经严重损害了原告的合法权益，故原告依据我国合同法第七十三条等法律规定，代第三人向被告主张权利，请求法院维护原告的合法权益。被告辽宁北方传媒广告有限公司辩称，原告的事实及理由有部分陈述错误，2011年是被告最后一笔还款时间，2011年7月后被告从未向第三人支付任何的工程款。一、原告的诉讼请求已经超过诉讼时效期间丧失胜诉权，法院应当依法驳回其诉讼请求。如原告所述，其代位主张权利的建设工程合同签订于2004年，工程竣工于2006年，发包方、承包方签订《还款协议》于2010年，协议约定的最后一期还款为2011年11月。所以，本案所涉工程款的诉讼时效起算时间为2011年11月。按照民事诉讼法规定，诉讼时效期间为两年，即权利人应于2013年10月之前主张该笔涉案工程款。即使按照原告所提供的催款报告（2012年9月6日）证据计算诉讼时效期间，也应于2014年9月6日之前主张。因此，原告于2019年提起本案诉讼，明显已经超过诉讼时效期间。原告所主张的“后被告又以就餐卡方式还款22万元”与事实不符。原告所述就餐卡系第三人与第三方之间往来与被告无关，原告无权以该行为接续本案诉讼时效期间。二、原告与第三人涉嫌虚假诉讼。原告提起本案诉讼的债权依据，即鞍山市铁西区人民法院（2018）辽0303民初1750号民事判决书中，原告以同第三人签订《建设工程施工代管合同》为依据主张相关权利。但是，在建设工程相关纠纷中，发、承包纠纷、分包纠纷、实际施工人纠纷、供应商欠款纠纷等司空见惯，像原告及第三人之间这种约定代付各项费用的所谓施工代管纠纷从未见过，根本不符合建设工程类交易习惯。而且，原告作为一家商贸公司，无任何建设工程资质，如何履行建设工程的施工代管？在前述判决书中，原告主张在2009年至2015年期间，为第三人代付各种款项共计14398428.9元，并应分得工程利润款100万元。如此巨额的代付款项，如果系真实发生，原告应具备相当的现金流实力，且其财务帐上应该就款项来往及应收账款进行如实记载。但是，经被告了解，原告注册资金仅仅为80万元，且其历年财务报表中应收账款均为零，可见前述1750号判决所认定的应收代付款项系虚构的。此外，经被告调查，原告公司法定代表人游有根，同第三人公司股东、辽宁地区实际负责人游善才，两人在辽宁中星置业有限责任公司、江苏省第一建筑安装（辽宁）有限公司、本溪恒源置业有限公司，甚至是原告沈阳市龙基佳业商贸有限公司中均系股东、高管或者实际控制人，两人之间具有复杂且密切的利益纠葛。在该二人主导下形成的（2018）辽0303民初1750号判决明显具有虚假诉讼的巨大嫌疑。原告及第三人为了规避相关法律规定，以虚假诉讼方式主张权利的行为理应受到法律严惩。第三人江苏省第一建筑安装集团股份有限公司述称，同意原告的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求和答辩意见依法提交了证据，本院组织当事人进行了举证和质证。鉴于被告辽宁北方传媒广告有限公司、第三人江苏省第一建筑安装集团股份有限公司对于原告沈阳市龙基佳业商贸有限公司提供的建设工程施工合同、竣工验收备案书、还款协议等证据，原告沈阳市龙基佳业商贸有限公司、第三人江苏省第一建筑安装集团股份有限公司对于被告辽宁北方传媒广告有限公司提供的扣划通知单、特种转帐传票、（2009）大东执字第2066号沈阳市大东区人民法院执行裁定书、大东区法院履行债务通知书、调查证明材料介绍信（2011年6月大东区法院）、大东区法院民事裁定书、原告工商登记信息、本溪恒源置业有限公司登记信息、江苏省第一建筑公司辽宁有限公司工商信息登记、辽宁中兴置业责任有限公司工商登记信息、2016年原告公司企业所得税年度纳税申报表等证据的真实性均没有明确异议，故本院对于原告、被告提供的上述证据的真实性予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：原告沈阳市龙基佳业商贸有限公司围绕诉讼请求依法提交的证据还有：催款报告复印件，催付工程欠款函复印件等证据。被告对于上述证据的质证意见为真实性有异议，未提交原件，需要核对原件；关联性问题，2012年9月6日发出的催款报告需要根据所附的EMS核实被告是否真实收到过，如果是真实的话可以起到接续诉讼时效的作用，但2012年后，第二次催付工程款函系2015年9月20日出具，如该催款函也是真实的，距离2012年的9月6日已超过3年多的时间，早已超过2年诉讼时效的期间，不能起到接续时效期间的作用。本院认为，鉴于原告提供的该组证据系复印件，且在本院指定的期限内并未提供原件予以核对，故，对于该组证据，本院不予确认。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：第三人江苏省第一建筑安装集团股份有限公司曾用名江苏省第一建筑安装有限公司、江苏省第一建筑安装股份有限公司。2004年7月20日，被告辽宁北方传媒广告有限公司与江苏省第一建筑安装有限公司签订《建设工程施工合同》一份，其中，被告辽宁北方传媒广告有限公司作为发包人，第三人江苏省第一建筑安装有限公司作为承包人。合同约定：第三人江苏省第一建筑安装有限公司承包由被告辽宁北方传媒广告有限公司发包的北方国际传媒中心工程，工程地点为沈阳市沈河区青年大街165号，承包范围土建、水暖、电气、装饰施工，开工日期为2004年7月15日，竣工日期为2006年9月25日，工期共计803天，合同价款98844576.00元（暂定），按照工程进度付款，付款总额不超过当月进度的85%，工程竣工不超过95%，留5%为质保金，工程竣工一年后支付，每月5日前付上月进度款，采用支票（汇票）方式支付。2006年9月25日，东煤沈阳岩土工程有限公司（勘验单位）、辽宁北方传媒广告有限公司（建设单位）、辽宁省建设设计研究院（设计单位）、江苏省第一建筑安装工程有限公司（施工单位）沈阳市建研院工程师事务所对北方国际传媒中兴工程进行竣工验收，并于2007年10月10日出具辽宁省房屋建筑工程竣工验收备案书，载明经审查该工程符合竣工验收备案规定，予以备案，并加盖沈阳市房屋建设工程竣工验收备案专用章。2010年7月23日，被告辽宁北方传媒广告有限公司与第三人江苏省第一建筑安装工程有限公司签订《还款协议》一份，其中，被告辽宁北方传媒广告有限公司作为甲方，第三人江苏省第一建筑安装工程有限公司作为乙方。协议约定：双方于2010年7月23日，就乙方给甲方承建的“北方传媒中心”工程结算、付款进行认真核对，核对后双方确定甲方累计欠乙方工程款2005万元人民币。一、经双方友好协商乙方同意甲方按下列时间将所欠工程款分期支付给乙方，即：2010年8月支付305万元，另加价值一百万元的车辆。（车型：奔驰ML350、马自达6、尼桑、福特、乐丰、捷达）、9月、10月、11月、12月、2011年1月各支付壹佰万元人民币，2011年2月支付200万元，2011年3月、4月、5月、6月、7月、8月、9月每月各还欠款壹佰万元人民币、10月支付80万。（暂扣税款，按平均6%为120万）以上共计：2005万元人民币。二、乙方积极配合甲方办理房屋产权备案手续。（半个月质检站沈河分站验收工作完成。）三、如不按此协议还款，违约部分按协议欠款总额按人民银行同期贷款利率两倍计算。被告辽宁北方传媒广告有限公司在“甲方”处盖章，第三人江苏省第一建筑安装工程有限公司在“乙方”处盖章。在本案审理过程中，原告自认被告已还款具体明细如下：2010年8月305万元及价值100万元车辆，共405万元；2010年9月还款100万元；2010年11月还款100万元；2010年12月还款100万元；2011年1月还款100万元；2011年2月还款200万元；2011年3月还款100万元；2011年4月还款100万元；20115月还款100万元；2011年6月还款100万元。以上还款共计：1505万元，协议约定暂扣税款120万元，尚欠工程款总额为2005万元，被告尚欠金额为380万元。此外，2011年7月沈阳市大东区人民法院因执行第三人对被告的到期债权，直接从被告账户处划扣了1795265元，原告从380万元中扣除1795265元，被告尚欠工程款金额为2004735元。被告又以就餐卡方式还款22万元，仍尚欠第三人工程款1784735元。原告沈阳市龙基佳业商贸有限公司与第三人江苏省第一建筑安装集团股份有限公司曾于2018年8月28日在鞍山市铁西区人民法院起诉合同纠纷一案，该院于2018年10月29日作出（2018）辽0303民初1750号民事判决书，判决：一、江苏省第一建筑安装集团股份有限公司自该判决生效之日起七日内给付沈阳市龙基佳业商贸有限公司欠款14398428.9元，并以14398428.9元为本金，按照中国人民银行同期贷款利率支付自2018年6月13日起诉之日起至欠款全部还清之日止的利息。二、江苏省第一建筑安装集团股份有限公司自该判决生效之日起七日内给付沈阳市龙基佳业商贸有限公司100万元工程利润。三、驳回沈阳市龙基佳业商贸有限公司其他诉讼请求。案件受理费117658元，由江苏省第一建筑安装集团股份有限公司承担，于判决生效之日起十五日内向沈阳市龙基佳业商贸有限公司一并支付。沈阳市大东区人民法院在执行申请人沈阳铁厦商品混凝土有限公司与被执行人李云昌、江苏省第一建筑安装有限公司辽宁分公司、江苏省第一建筑安装有限公司买卖合同纠纷一案中，曾于2011年6月2日向辽宁北方传媒广告有限公司送达了履行到期债务通知书，辽宁北方传媒广告有限公司在履行通知规定的十五日内对到期债务没有提出异议，且不按通知履行，该院于2011年7月15日作出[2009]大东执字第2066号执行裁定书，裁定：被执行人江苏省第一建筑安装工程有限公司在辽宁北方传媒广告有限公司到期债权中的1795265元予以强制执行。2011年7月26日，沈阳市大东区人民法院从辽宁北方传媒广告有限公司的银行账户内扣划1795265元。另查，原告沈阳市龙基佳业商贸有限公司的企业法人股东为辽宁中星置业有限责任公司，执行董事兼总经理为游有根；本溪恒源置业有限公司的企业法人股东为江苏省第一建筑安装（辽宁）有限公司、辽宁中星置业有限责任公司，经理为游善才，执行董事为游有根；江苏省第一建筑安装（辽宁）有限公司的股东包括游善才、游有根；辽宁中星置业有限责任公司的股东曾由游善才、游有根变更为杨佳晔、游有根。现原、被告因债权人代位权问题产生纠纷，原告起诉来院。本院认为，债权人代位权是指债务人怠于行使自己的到期债权，因此对债权人造成损害时，债权人为保全自己的债权可以诉请法院以自己的名义行使债务人对第三人享有的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。债权人提起代位权诉讼，应当符合下列条件：债权人对债务人的债权合法；债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；债务人的债权已到期；债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。在代位权诉讼中，次债务人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。本案中，原告系债权人，第三人江苏省第一建筑安装集团股份有限公司系债务人，被告辽宁北方传媒广告有限公司系次债务人。现被告提出本案已经超过诉讼时效期间的抗辩意见，原告应当提供相关证据证明原告或第三人江苏省第一建筑安装集团股份有限公司在诉讼时效期限内曾向被告主张权利或诉讼时效发生中止、中断的其他情形。虽被告辽宁北方传媒广告有限公司与江苏省第一建筑安装有限公司早在2004年7月20日就签订了《建设工程施工合同》并进行施工，后江苏省第一建筑安装有限公司更名为第三人江苏省第一建筑安装集团股份有限公司，其权利义务由第三人承继，但被告辽宁北方传媒广告有限公司与第三人江苏省第一建筑安装工程有限公司又于2010年7月23日签订了《还款协议》，对于双方之间的工程欠款金额进行确认，并制定清偿债务计划。根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十六条的规定：“义务人作出分期履行、部分履行、提供担保、请求延期履行、制定清偿债务计划等承诺或者行为的，应当认定为民法通则第一百四十条规定的当事人一方‘同意履行义务。’”因此，被告与第三人之间债权债务的诉讼时效期间于2010年7月23日重新计算。现原告在庭审中仅提供催款报告复印件，催付工程欠款函复印件等证据，用于证明第三人江苏省第一建筑安装集团股份有限公司曾于2012年9月6日、2015年9月20日向被告催讨工程欠款，但上述证据均为复印件，在本院指定的期限内原告并未提供原件予以核对，本院无法认定上述证据的真实性；另，虽原告在庭审中认可被告辽宁北方传媒广告有限公司曾通过给付就餐卡的方式偿还欠款22万元，但在被告予以否认的情况下，原告亦未提供相关证据证明被告通过此种方式偿还欠款的具体时间。因此，原告未能提供充分证据证明第三人曾向被告催讨工程欠款，从而导致诉讼时效期间发生中止、中断的法律效力，原告对此应承担举证不能的法律后果。另外，虽第三人曾于2012年9月6日、2015年9月20日向被告主张权利，根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条第一款的规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。原告提起本次诉讼的日期为2019年5月20日，亦早已超过法定诉讼时效期间。故，对于被告辽宁北方传媒广告有限公司提出本案已经超过诉讼时效期间的抗辩意见，本院予以采信；原告的各项诉讼请求，因超过诉讼时效期间，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，第一百九十二条，《中华人民共和国合同法》第七十三条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(一)》第十八条，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条、第九十二条之规定，判决如下：驳回原告沈阳市龙基佳业商贸有限公司的诉讼请求。案件受理费20862元，保全费5000元，由原告沈阳市龙基佳业商贸有限公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省沈阳市中级人民法院。审 判 长  王英霞人民陪审员  齐富强人民陪审员  刘志坚二〇二〇年三月三十日法官 助理  潘鸿飞书 记 员  吕艳艳本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条规定：向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的，依照其规定。但是自权利受到损害之日起超过二十年的，人民法院不予保护；有特殊情况的，人民法院可以根据权利人的申请决定延长。第一百九十二条规定：诉讼时效期间届满的，义务人可以提出不履行义务的抗辩。诉讼时效期间届满后，义务人同意履行的，不得以诉讼时效期间届满为由抗辩；义务人已自愿履行的，不得请求返还。《中华人民共和国合同法》第七十三条规定：因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。《最高人民法院关于适用若干问题的解释(一)》第十八条规定：在代位权诉讼中，次债务人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。债务人在代位权诉讼中对债权人的债权提出异议，经审查异议成立的，人民法院应当裁定驳回债权人的起诉。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十条规定：具有下列情形之一的，应当认定为民法通则第一百四十条规定的“当事人一方提出要求”，产生诉讼时效中断的效力：（一）当事人一方直接向对方当事人送交主张权利文书，对方当事人在文书上签字、盖章或者虽未签字、盖章但能够以其他方式证明该文书到达对方当事人的；（二）当事人一方以发送信件或者数据电文方式主张权利，信件或者数据电文到达或者应当到达对方当事人的；（三）当事人一方为金融机构，依照法律规定或者当事人约定从对方当事人账户中扣收欠款本息的；（四）当事人一方下落不明，对方当事人在国家级或者下落不明的当事人一方住所地的省级有影响的媒体上刊登具有主张权利内容的公告的，但法律和司法解释另有特别规定的，适用其规定。前款第（一）项情形中，对方当事人为法人或者其他组织的，签收人可以是其法定代表人、主要负责人、负责收发信件的部门或者被授权主体；对方当事人为自然人的，签收人可以是自然人本人、同住的具有完全行为能力的亲属或者被授权主体。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。第九十一条规定：人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。第九十二条规定：一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。对于涉及身份关系、国家利益、社会公共利益等应当由人民法院依职权调查的事实，不适用前款自认的规定。自认的事实与查明的事实不符的，人民法院不予确认。