河北省沧州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀09民终595号 上诉人（原审被告）：沧州临港九易市政工程有限公司。住所地：河北省沧州临港开发区城区。统一社会信用代码：91130931109740889P。 法定代表人：孙玉林，该公司董事长。 委托诉讼代理人：胡玉璞，河北沧海律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：陈金波，男，1957年12月26日出生，汉族，农民住河北省黄骅市。 原审第三人：王树学，男，1975年4月14日出生，汉族，住河北省沧州市新华区。 上诉人沧州临港九易市政工程有限公司（以下简称九易公司）因与被上诉人陈金波、**，原审第三人王树学建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省黄骅市人民法院（2019）冀0983民初1374号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 九易公司上诉请求：1、一审判决认定事实错误，请求撤销一审判决，发回一审法院重审或判决驳回对九易公司的诉讼请求；陈金波、**承担一审、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审判决对于项目部章效力的认定严重错误。假设**在项目部存在期间有权使用项目部章，但是项目部章的适用范围仅仅在项目部存在期间，而工程于2017年就已经完工，项目部已经不存在，项目部的工作人员也已经不存在，项目部章已经失去了效力。2018年底对账，加盖项目部章，无法律效力。开庭时，九易公司申请法院调取了（2018）冀0983民初5112、5113号案件庭审笔录。通过该证据可知，九易公司已经指出**无权使用项目部章，而且**也不是九易公司的工作人员，只是转包人，其应当知道无权使用项目部章。法院开庭笔录还可以证明，时间是2018年3月份，而且法院审理及判决书证明已经公开审理，已有向社会公示的效力，陈金波也应当知道，所以项目部章的使用属于**和陈金波都明知的无权使用。对账单不得作为判决九易公司承担责任的依据，一审判决书属于认定事实错误。二、九易公司新的证据可以证明，九易公司于2016年8月就通知九易公司泰恒特钢项目部，以后项目部名义所签发的所有文件、资料、合同是侵犯我公司利益的非法行为，均无法律效力。**自称项目部经理属于违法，在工程早已经完工之后。仍然以项目部经理的名义对账，属于违法行为，其行为无效。三、一审判决认定九易公司称“原告（陈金波）与**恶意串通的辩论意见，九易公司未提供充分的证据予以证实，原告及**均予以否认”属于错误认定事实。1、作为一个常识性知识，项目部的存在期间是工程施完工，涉案工程2017年就完工，完工后项目部就不存在了。2018年年底仍然以项目部经理的名义对账并出具欠条属于无效行为。2、在上诉状第一个要点中已经说明，项目部章的使用属于无效，双方仍然使用属于恶意串通。3、**为了转移债务，故意以项目经理名义，使用项目部章对账，并且将时间写成施工期间，就是恶意串通。4、就本案来讲，陈金波自认**雇佣其勾机，属于**个人行为，却与**串通出具虚假欠条，都以泰恒特钢项目部名义出具欠条，且时间虚假，是**与陈金波恶意串通损害九易公司。**承包工程总造价在3000多万元左右，却为30多个人出具欠条，加上前期付款及诉讼款项4300万元，明显超过工程造价，属于虚假诉讼，九易公司已经提起刑事控告。综上，通过一审可知，**是分包人，不是项目部经理，而且经过诉讼向社会公开，陈金波应当知道这一事实，在工程已完工的情况下，仍然以项目经理名义使用项目部章进行对账，属于双方恶意串通，涉嫌虚假诉讼。为此请二审法院依法查明事实，发回重审，或驳回对九易公司的诉讼请求。 陈金波答辩称，当时干活的时候项目部就是九易项目部，**出具欠条的时候就有这个章。 **答辩称，项目部的章是2014年建项目部的时候给我的，人家来供货都是冲着九易市政来的，不是冲着我自己来的。九易公司应该认账，欠条上都有项目部的章，还有我的签字。数额都正确。 王树学陈述称：我用九易市政公司资质承揽项目后转包给**，一审我提交了承包协议协议书。**私自用项目部公章出具的欠条，后来九易公司向其索要公章，屡次不给，后来起诉了，**给所有人打了电话，重新换条加盖了九易项目部章。项目部章不是由我直接交给**的，**不是九易市政公司员工，请求落实**的身份。**个人对外承揽的债务，应由其个人承担，一审的时候我方就已提交**的身份证明材料。 陈金波向一审法院起诉请求：一、判令二被告立即给付原告欠款（勾机机械费）13800元；二、诉讼费由二被告承担。 一审法院认定事实：2013年至2014年期间，被告九易公司与案外人河北泰恒特钢有限公司先后签订《河北泰恒特钢有限公司年产40万吨铬铁合金项目生活区建筑工程合同》、《生活区建筑工程合同》、《1#、2#循环泵站安装合同》，合同约定九易公司承建河北泰恒特钢有限公司年产40万吨铬铁合金项目工地的职工宿舍楼两栋、值班宿舍楼一栋、食堂一栋、浴池一栋、一二车间循环水泵房、蓄水池及水泵房的循环泵站设备安装工程。根据被告**、九易公司及第三人王树学的当庭陈述及确认，上述合同系第三人王树学借用九易公司的资质与案外人河北泰恒特钢有限公司签订，王树学借用九易公司的资质承接了上述工程后，将上述合同内生活区1、2号职工宿舍楼、专家公寓、职工食堂、浴室、1号循环水泵房及蓄水池、1号水泵房的安装，生活区外管网以及零星施工转包给被告**，双方未签订书面的转包合同。王树学为了**施工便利，2014年5月交付**一枚“沧州临港九易市政公司泰恒特钢基础建设项目部”的印章供**使用。2016年6月12日，河北省沧州市中级人民法院作出（2016）冀09民终2012号民事判决书，该民事判决认定九易公司曾提交盖有“沧州临港九易市政公司泰恒特钢基础建设项目部”印章作为证据主张权利使用，认定九易公司认可该项目章代表其公司。根据第三人王树学和被告**的当庭陈述，由王树学为**制作了《二级建造师注册证书》、《建筑企业项目负责人安全生产考核合格证书》，聘任单位（企业名称）均为九易公司，被告**日常施工过程中佩戴有“九易公司务实责任信誉”的工牌。被告**在施工过程中，在河北泰恒特钢有限公司施工工地建设了沧州九易市政泰恒特钢项目部，并以九易公司项目负责人的身份与发包方、监理方进行沟通。 2015年3月，原告受被告**的指派用勾机为基础建设项目整理地基基础，截至到2015年8月9日对账，尚欠原告报酬13800元。2018年年底，被告**为原告出具《欠条》一张，内容为：“今欠陈金波勾机机械费13800元。欠款单位：九易市政泰恒特钢项目部项目经理**2015.8.9号”。后未向原告付款。 另查明，第三人王树学与被告**于2019年1月10日补签了《协议书》，对王树学转包给**的工程的事实进行了确认，该《协议书》约定“结算依据甲方和泰恒特钢签订的大合同，工程量按泰恒特钢验收实际工程量为准。税金按实际工程量交纳”。 上述事实有《证书》、《河北泰恒特钢有限公司年产40万吨铬铁合金项目生活区建筑工程合同》、《生活区建筑工程合同》、《1#、2#循环泵站安装合同》、《协议书》、《欠条》、现场照片、《民事判决书》及当事人的陈述在案佐证。 一审法院认为：被告九易公司将企业施工资质出借给与九易公司无产权关系、财务管理关系、人事聘任管理关系、无建设工程施工资质的第三人王树学用于招投标并签订合同，王树学借用九易公司资质承揽建设工程后，将建设工程违法转包给**，又向**交付了九易公司的项目部印章、资质证书和工牌，九易公司对王树学将项目印章交给**使用的行为也予以了认可，**在转包工程后在项目工地建设成立了九易公司泰恒特钢基础建设项目部，并以九易公司项目负责人的名义组织施工，采购材料，并与王树学约定向九易公司交纳管理费。九易公司与第三人王树学形成出借资质的挂靠关系，第三人王树学与被告**形成建设工程转包合同关系是不争的事实。 本案的争执焦点为：**以九易公司的名义与原告之间形成的承揽合同是否构成对九易公司的表见代理。 《河北省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》第49条规定:“……非法转包人、违法分包人未经施工企业授权，以施工企业项目部名义对外签订买卖、租赁等合同，施工企业是否承担民事责任适用《合同法》第四十九条的规定。有证据证实合同标的用于工程或施工合同履行过程中施工企业对项目部的行为进行过认可的，可以认定债权人有理由相信非法转包人、违法分包人有代理权……。”第51条规定：“施工企业认可的项目部印章对外订立合同的，该印章具有缔约或结算的效力，施工企业应对加盖该项目部印章的合同承担责任……。”《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”。本案中，被告**作为转包人未经九易公司授权，以九易公司项目部的名义对外订立承揽合同并结算价款的行为属于无权代理。但**作为转包人，持有九易公司认可的项目印章、项目负责人证书、佩戴工牌、建设了项目部并主持项目部工作、为原告出具的债权凭证也加盖了九易公司认可的项目部印章，其外部特征足以使合同相对人相信**对外签订合同并结算价款的行为是具有代理权的职务行为。因此，被告**的行为构成对九易公司的表见代理，原告与被告九易公司之间形成的承揽合同关系合法有效，一审法院予以确认。被告九易公司应按照《欠条》约定的结算价款履行合同义务。被告**对原告要求其承担付款责任的诉求予以认可，视为**对民事权利的自愿处分，一审法院亦不持异议。因此，被告九易公司、**应共同偿还所欠原告的报酬13800元。 就被告**、九易公司、王树学之间的内部关系而言，**在未获得九易公司授权的情况下以九易公司的名义对外订立合同所拖欠的债务实际为被告**在违法转包工程过程中形成的个人债务，被告九易公司如履行了合同义务，可依据无权代理的相关规定向被告**进行追偿。 关于被告九易公司称原告与被告**恶意串通的辩论意见，**与王树学之间是于2019年1月份才补签了转包合同，一是该时间点位于原告与九易公司形成合同关系之后，二是该补签协议不具有公示和对抗效力，九易公司又未提供其他充足证据予以证实。被告九易公司在将企业资质出借后，未对挂靠人、转包人的经营行为及账目进行严格管理，而是放任挂靠人、转包人自行管理核算，出现债务风险后主观推测转包人与债权人恶意串通理据不足，一审法院不予采纳。 综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条、第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第二百五十一条、第二百六十三条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条规定，判决如下： 被告沧州临港九易市政工程有限公司、**于本判决生效之日起五日内共同支付原告陈金波报酬13800元。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费73元，被告沧州临港九易市政工程有限公司、**共同负担。（限本判决生效之日起五日内交纳） 二审期间，九易公司提交欠条一份以及任金生出具的情况说明一份，拟证明**存在恶意出具欠条的事实。该情况说明中记载：2014年12月1日，褚荣刚曾向任金生出具了欠条一张，金额为118879元，2018年付款1万元，2019年1月17日找**，**说九易公司已经起诉项目部章，**重新出具了新欠条，日期写成了2017年7月8日，金额为108000元。陈金波质证称：上诉人提供的证据，欠条数额正确，对证据后面写的内容不认可。**质证称：我给打的条，原先是小票，他拿小票来找我，我给出具的欠条，还给免了很多钱，这个欠条能证明我和要账的不是恶意串通。 庭后，九易公司多次向本院提交沧州市公安局渤海新区分局的受案登记表以及立案决定书，其中受案登记表报案内容记载：2020年1月16日14时许，胡玉璞报警称：2014年至2019年期间，**利用沧州临港九易市政工程有限公司泰恒特钢基础建设项目部印章给多人打欠条，骗取其公司欠款1000余万元。立案决定书决定对李仲达、**涉嫌诈骗案立案侦查。 另，二审审理期间，九易公司陈述称：2019年3月27日，在黄骅法庭审理时，九易公司申请保全了涉案的项目部章。 本院经审理查明的其他事实，与一审查明事实一致。 本院认为，上诉人九易公司将企业施工资质出借给原审第三人王树学用于招投标并签订合同，王树学借用九易公司资质承揽建设工程后，将建设工程转包给没有施工资质的被上诉人**，同时向**交付了九易公司涉案的项目部印章、资质证书和工牌，上诉人九易公司对王树学将项目部印章交给**使用的行为未持异议。被上诉人**在项目工地建立了项目部，并以九易公司项目部负责人的名义组织施工，采购材料，且与王树学约定向九易公司交纳管理费。上诉人九易公司在二审审理中陈述九易公司于2019年3月27日对涉案的项目部印章进行了保全。综合以上事实，在2019年3月27日之前，加盖涉案项目部印章的合同、债权凭证等文书对上诉人九易公司具有约束力，上诉人九易公司应对被上诉人陈金波持有的加盖涉案项目部印章、落款日期为2015年8月9日的欠条中的债务承担责任。二审中上诉人九易公司提交的任金生的情况说明，虽然存在日期倒签的情况，但是该债务是真实存在的，该份证据不足以证明上诉人九易公司关于被上诉人陈金波、**恶意串通对其进行诈骗的主张。上诉人九易公司虽然提交了沧州市公安局渤海新区分局的受案登记表以及立案决定书，但是立案决定书指向的是**与李仲达涉嫌诈骗，而非本案的被上诉人陈金波。 综上所述，沧州临港九易市政工程有限公司的上诉请求不能成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费146元，由沧州临港九易市政工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  张友僧 审判员  张兆阳 审判员  毕文娟 二〇二〇年三月三日 书记员  孙 伟