山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁06民终358号上诉人（原审被告）：陶某1，男，1953年11月27日出生，汉族，住莱州市。委托诉讼代理人：陶伟娥，女，1983年8月27日出生，汉族，住莱州市，系上诉人陶某1女儿。上诉人（原审被告）：陶某2，男，1951年9月28日出生，汉族，住莱州市。被上诉人（原审原告）：陶某3，女，1965年8月3日出生，汉族，住莱州市。被上诉人（原审原告）：陶某4，男，1958年6月15日出生，汉族，住烟台市芝罘区。二上诉人共同委托诉讼代理人：杨永国，山东鲁石律师事务所律师。上诉人陶某1、陶某2因与被上诉人陶某3、陶某4遗嘱继承纠纷一案，不服山东省莱州市人民法院（2019）鲁0683民初3074号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月13日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人陶某1、陶某2上诉请求：1、请求撤销一审判决，依法改判；2、本案的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、陶俊德没有学过法律，写出不出这样的遗嘱，考虑不到写补充遗嘱。写遗嘱时只有陶某4一人在场，不能证明这是陶俊德真实的意思表示。陶某4欺骗老人完成了这份遗嘱，遗嘱无效。二、五间海草房为王桂兰和陶俊德的共同财产，王桂兰的遗嘱为代书遗嘱，需两个以上见证人在场见证，而陶某4提交的陶俊德和王桂兰的遗嘱中并没有见证人，所以遗嘱无效。三、陶俊德遗书中提出有两处新瓦房是自己的，这个说法不正确，这四间瓦房的房产证土地证上自始至终都是陶某1的名字，证明写遗嘱时陶俊德头脑并不清楚。四、2017年农历十月陶俊德给陶某1写了一份证明“陶俊德的遗嘱作废”，这是陶俊德的真实意思表示，比陶某4手中2017年10月2日的遗嘱说明晚。按《继承法》规定最后一份遗嘱有效，应判定陶某4手中2017年10月2日的遗嘱说明无效。五、陶某1提交的录音材料是为了证明陶某42017年10月7日曾主动打电话给陶某2和陶某1共同商量怎么赡养陶俊德的问题，讨论每个人手中的遗嘱是否成立，三个人达成口头协议所有人的遗嘱无效。六、陶俊德脑部做过大手术，脑内有瘀血，一直处于恢复期，精神经常恍惚，无法证明立遗嘱时是清醒的。七、陶俊德在烟台住在陶某4家时病重好多天卧床不起，陶某4不送老人去医院治疗，最后一天回莱州治疗，还没到家就死在路上。陶俊德的死因、死亡时间地点一审法官未查清。八、陶某4当庭表示陶俊德说把祖房给他了，法官问为何与遗嘱不同，遗书上是陶某4和陶某3各一半，陶某4说是他给陶某3的，表明是陶某4操纵陶俊德写的遗嘱。九、多年来都是陶某2和陶某1赡养老人，2016年春节后由陶某2提出轮流赡养陶俊德，一审没有查清陶某4、陶某3为赡养陶俊德做过什么。十、2017年春天，陶俊德精神不清时给陶某1写了一份遗书。遗书上写房子给陶某2，后又划掉。十一、陶俊德精神不清，一审认定陶俊德写遗嘱时精神清醒是错误的。十二、陶俊德在回莱州的路上去世是陶某4为陶俊德送死不送终。综上所述，1、遗嘱中所说的海草房为陶俊德和王桂兰共同财产，王桂兰不具备立遗嘱的能力，王桂兰的代书遗嘱中没有见证人。2、陶俊德不是出于自愿立的遗嘱，陶俊德的精神恍惚不具备立遗嘱能力。3、陶某4不遵守所有遗嘱无效的约定。一审法院判决按被上诉人手中的遗嘱分配遗产，违反了法律的公平原则以及诚实信用原则，损害了当事人的合法权益。为维护上诉人的合法权益，请二审法院对本案依法改判。陶某3、陶某4向一审法院起诉请求：依法分割陶俊德名下的位于房屋一套，建筑面积61.31平方米，使用面积226.6平方米，土地证号莱宅集建91字第01090101号；两原告各分得二分之一，价值10万。一审法院认定事实：陶俊德与王桂兰系夫妻，二人婚后共生育子女四人，即长子陶某2、次子陶某1、三子陶某4、女儿陶某3。王桂兰于2015年9月去世，王桂兰的父母先于王桂兰去世；陶俊德于××××年××月去世，陶俊德的父母先于陶俊德去世。登记在被继承人陶俊德名下有位于莱州市房屋一处，房权证号：莱房权证永安路街道（集）字第2003145653号，土地使用证号：莱宅集建（91）字第01090101号。原、被告之间争议如下：争议1.诉争房屋系陶俊德个人财产还是陶俊德与王桂兰的夫妻共同财产，诉争房屋登记在陶俊德名下，二原告主张诉争房屋是陶俊德与王桂兰的夫妻共同财产，二被告辩解属于陶俊德个人财产，是祖传。原、被告均没有提交证据证实。争议2.关于遗嘱，遗嘱一：原告提交了2015年3月16日陶俊德、王桂兰遗嘱，并说明在莱州市诉争房屋里，原告父亲陶俊德亲自书写并签字按手印，王桂兰只按了手印，当时只有原告陶某4一人在场，陶俊德写完了以后念给王桂兰听，王桂兰很高兴并按了手印，王桂兰意识很清楚，但生活不能自理。遗嘱内容如下：“遗嘱书陶俊德男八十八岁王桂兰女八十四岁我们下世后，住的五间海草房，给三子春升两间半，给女儿两间半春珍。在一九八五年春，房产情况我和我父亲住着海草房五间。（各住两间半）还有新瓦房两处，各四间。村北四间新瓦房指定长子春太居住，东邻陶玉田。大街南四间新瓦房指定次子春阳居住。现改为永久居住。山东莱州市遗嘱人陶俊德（手印）王桂兰（手印）二○一五年三月十六日”。经质证，被告陶某1认为遗嘱是真实的，是陶俊德写的，王桂兰上面的手印被告也不认识，立遗嘱的时候王桂兰已经痴呆，陶俊德也恍恍惚惚。被告陶某2认为遗嘱是陶俊德写的，手印是不是王桂兰按的不一定，当时王桂兰躺在床上，吃饭都需要人喂，不可能按手印，这份遗嘱是被逼的，10年前，陶某4让老人把房子过户给他，王桂兰不同意，陶俊德也不同意，陶某4的老婆在烟台多次谩骂王桂兰没有把房子过户给陶某4，所以王桂兰不可能高兴把房子给原告。陶某1主张2015年3月16日遗嘱时陶俊德精神恍惚、王桂兰痴呆，提交：2014年10月2日莱州市中医医院王桂兰住院病案（出院中医诊断--主病：肺积主症：气滞血瘀出院西医诊断--主要诊断：左肺腺癌放化疗后其它诊断：脑转移放疗后高血压病）、2014年11月11日莱州市中医医院王桂兰住院病案（出院中医诊断--主病：肺积主症：气滞血瘀出院西医诊断--主要诊断：左肺腺癌放化疗后其它诊断：脑转移放疗后高血压病）。经质证，二原告对证据真实性无异议，从病案的入院记录和出院记录可以看出，王桂兰所患病是肺癌，但是意识是很清楚，具有完全民事行为能力，两次住院时间只能证明2014年11月10日以前的状况，王桂兰2014年11月10日出院以后至写遗嘱的期间，王桂兰的身体相对是稳定的，头脑一直是清醒的，这两份病历不能证明被告主张的王桂兰在写遗嘱时意识不清。被告陶某2对证据无异议，在立遗嘱当时王桂兰意识不清，并且没有手指、胳膊举动的能力，进食需要人喂，所以不能按手印。被告陶某1还提交了陶俊德掖县人民医院连续治疗证（标注：陶俊德耳鸣）、1994年莱州市五个庄村委和莱州镇政府证明（内容为：我村陶俊德1961年11月份由烟台第一炼铁厂带病下放回乡务农至今，常年患病，特此证明。）、陶俊德门诊卡片（1976年6月19日、1978年2月22日）、1988年5月24日民政局证明（内容为：卫生局经查我市复员军人档案记载莱州镇五个庄村复员军人陶俊德同志于1947年入伍，1948年8月从部队带肺病复员回乡）、2013年3月13日人民医院陶俊德住院病案复印件（出院诊断--主要诊断：慢性硬膜下血肿（左侧）其他诊断：高血压病2级胰腺部分切除术后小肠部分切除术后胆囊切除术后），以上证据用于证明陶俊德常年有病，脑子动过手术。经质证，原告对证据的真实性无异议，但这些证据与本案无关，只能证明陶俊德身体偶尔有病，没有任何别的价值，村委的证明不能作为陶俊德身体有病的证据使用，该证明是写给陶俊德去上访使用的，但是直到陶俊德去世很短时间内一生都在勤劳工作，只是晚年身体不是太好，临终前住在陶某4家中2个月去世的。被告陶某2无异议，陶俊德确实长期有病。被告陶某2主张2015年3月16日遗嘱时王桂兰痴呆，当时王桂兰闭上眼就看到小人跳舞，陶某3也知道，母亲给我和陶某3都说过。原告陶某3不认可被告陶某2所说，表示在母亲去世前两三天才和我说过闭上眼看到小人跳舞，睁开眼就没有了。遗嘱二：被告陶某2提交2016年2月12日陶俊德遗嘱、光盘（内容为：陶俊德2016年2月12日遗嘱视频、现场照片），用于证明陶俊德独立自主书写遗嘱，表达陶俊德对自己身后事情的最后意愿，遗嘱内容为诉争房产东面两间半传给陶某4，西面两间半传给长孙陶元庆继承，由次子陶某1继承宅基地，现由陶某1盖好房屋，在遗嘱里明确说明四个子女对陶俊德都有赡养义务，如不尽到赡养义务，失去对陶俊德财产的继承权利，而且在立遗嘱时说明“我立遗嘱时精神清醒，由于年事已高，可能发生意外，所以订立遗嘱，表示对我去世以后财产的分配意愿，在这个遗嘱之前，所有的口头安排及跟王桂兰所有的遗嘱全部作废，以此份遗嘱为准”。2016年2月12日陶俊德遗嘱内容如下：“遗嘱立遗嘱人陶俊德男89岁山东省莱州市。我今年89岁，在立遗嘱时精神清醒，由于年事已高，可能发生意外，故立遗嘱，表示对我财产在我去世之后的处理意愿。我有祖居五间，位于山东莱州市五个庄村陶家，将其中东两间半传于三子陶某4，西边两间半由长孙陶元庆继承。我有宅基地五间在山东省莱州市五个庄村，由次子陶某1继承。剩余积蓄归女儿陶某3和次子陶某1。我的四个子女对我有赡养义务，如不尽赡养义务失去对我的财产继承权利。在这个遗嘱之前所有口头安排及吾妻所有遗言遗嘱作废，以此份遗嘱为准。立遗嘱人陶俊德（手印、印章）2016年2月12日”。经质证，原告对真实性无异议，对证明内容有异议，该遗嘱被2017年10月2日陶俊德所写的遗嘱说明书所否定，因此是无效的，诉争房屋属于陶俊德与王桂兰夫妻共同财产，王桂兰于2015年9月去世，王桂兰部分在之前的遗嘱中已经做了处理，陶俊德无权处理其妻子王桂兰在房屋中所占份额，在2017年10月2日陶俊德另外出具了一份遗嘱说明，该说明中载明以2015年和王桂兰所立遗嘱为准，房屋5间由二原告平分，并说明其他与此遗嘱不一致的均无效，陶俊德写完陶元庆的遗嘱后，又给原告陶某4写了一份遗嘱说明，说为什么要给长孙写遗嘱，因为陶元庆在家总缠着陶俊德，不回上海，不但给他写了遗嘱还拉着他去公证处进行公证，公证处不给公证，返回后，陶元庆逼着陶俊德拿着遗嘱按陶元庆所教复述了一遍，因此给原告陶某4写了2017年10月2日的遗嘱说明。被告陶某1对真实性没有异议，我父亲当时已经老年痴呆。遗嘱三：被告陶某1提交的2017年6月遗嘱，用于证明陶俊德曾经写的遗嘱作废，被告陶某1表示，当时陶俊德对我说写了很多遗嘱，都作废，2017年6月遗嘱上面陶俊德按了6个手印，当时我在场陶俊德写的，其余划掉的内容也都是陶俊德写的，也是他本人划掉的，陶俊德写划掉部分的时候我没看到，但是是在写遗书作废的时候划掉的，划掉的时候我在场，陶俊德先划掉了原先写的内容，接着在左上角写了按手印的部分并按了手印，陶俊德和我说落款时间让我随便填，陶俊德的意思是他写了很多遗书都作废。2017年6月遗嘱内容如下“2017年6月去公证处不办理陶俊德写的遗书作费”。经质证，二原告对真实性无异议，是陶俊德写的，但是该证据没有任何证明价值，划掉的部分已经划掉了，我们也不认可。被告陶某2对真实性无异议，左上角按手印的部分有涂改痕迹，不确定是陶俊德同一天所写，但认可是陶俊德写的，划掉部分不确定是谁划掉的，划掉的内容是陶俊德写的。遗嘱四：二原告提交的2017年10月2号遗嘱说明书，用于证明陶俊德明确表示将海草房五间让两原告平均继承。遗嘱说明书内容如下：“遗嘱以老伴王桂兰在世时共同所立为准为实，海草房五间东两间半归春升所有。西两间半春珍所有。无论以前以后的与此不同的一律无效。切勿争讼说明人陶俊德（两个手印）2017.10.2号”经质证，被告陶某1表示可能是陶俊德写的，不申请鉴定。被告陶某2表示是陶俊德写的，是被迫写的，没有证据证明，遗嘱说明书不是遗嘱，在遗嘱中，所有东西都会做到分配，而这份说明书中只谈到房产，没有谈到他个人的赡养、生活及谁来照顾的问题，明显是在被迫的情况下敷衍子女对他索要遗书的回答，陶俊德也经常当街给街坊们说老三（陶某4）经常向他索要遗书，被迫无奈陶俊德也写过多份遗嘱以维护子女间的和谐。争议3、原告陶某4是否放弃了继承。被告陶某1提交2019年4月9日陶某1、陶某2、陶某4、陶某3、杨桂云（陶某4妻子）、孙玉芝（陶某1妻子）、陈闻彩（陶某2妻子）、陶文全（村里退休教师）的录音光盘1张及录音整理资料，用于证明陶某42017年10月7日在陶俊德所在的房屋内，主动打电话给两位哥哥商讨老人的赡养问题，而且提出所有遗嘱不算数的基础上他们才赡养的陶俊德，所以对于他前面的遗嘱，他已经放弃了继承权，后面的遗嘱说明书也无效，录音中陶某1说“我的遗嘱我让你看看，一切遗嘱作废。哈，你不用，上面按了多少个手印，我让你看看。填上哪个日子都行，是最后一个。你不是拿遗嘱吗？你们的遗嘱都作废。咱爹给我说的。不光是这个。你说你最后一个，到你那死了以后是最后一个。你们这些都作废。当初你们耍我怎么的？咱说在这儿，遗嘱都没用了哈，一家半月的咱伺候行了。这个房子不能拆。你也这么说，你来家经常住住，是不是这么说”，陶某4说“昂，是，对”。经质证，二原告对真实性没有异议，但是对被告陶某1想证明的内容有异议。该录音只是原、被告之间关于房产如何分配进行的争执，而不是关于谁对于赡养老人是否孝顺问题，我们坚持以老人做的最后一份遗嘱为准，陶某4对陶某1的说法有异议，我说的是不拆房子，不是不继承房子，2017年我根本没说过遗嘱作废，因为我二哥打我父亲，所以我打电话叫陶某3一起回家探讨如何赡养老人的问题，继承是在老人去世后才能探讨的问题，原告无法提前主张放弃继承。被告陶某2认为最主要的是在养不养老人的问题上，对录音没有别的意见。争议4、被告陶某2主张，三子陶某4私自窃取老家祖上传下来的铜币、银元、古董等物品（数量不详）带回烟台，据为已有，请求陶某4一并归还。经询问，原告陶某4否认。被告陶某2称，我母亲生前和我说过，这些东西都分好了，让我去拿，我没找到。被告陶某2对上述主张没有提交证据证实，对被告该主张法院不予支持。争议5、被告陶某1要求陶某3、陶某4给两个哥哥出供养费30万。被告陶某1该主张与本案不是同一法律关系，法院不予合并审理。一审法院认为，关于2015年3月16日陶俊德、王桂兰遗嘱上王桂兰的手印,被告陶某1表示不认识、被告陶某2表示是不是王桂兰按的不一定，但没有证据证明不是王桂兰按的；二被告主张遗嘱时王桂兰痴呆、意识不清，但是二人提供的证据不足以证明遗嘱时王桂兰不具备清楚的表达能力，也没有相关鉴定材料证明遗嘱时王桂兰不具备民事行为能力；被告陶某2主张遗嘱是被逼的没有证据，因此法院认定2015年3月16日陶俊德、王桂兰遗嘱是真实的。被告陶某1提交的陶俊德治病材料虽然能够证明陶俊德身体欠佳，但证明不了陶俊德2015年遗嘱时精神恍惚、2016年和2017年遗嘱时已经老年痴呆，被告陶某1该主张证据不足，法院不予采信。被告陶某1提交的2017年6月遗嘱，用于证明陶俊德曾经写的遗嘱作废，但不能证明2017年6月遗嘱之后的遗嘱无效，无论被告陶某1主张当时陶俊德让随便写上时间是否属实，但未形成事实。原告提交的2017年10月2号陶俊德遗嘱说明书，经质证，被告陶某1表示可能是陶俊德写的，但不申请鉴定；被告陶某2认可是陶俊德写的，认为是被迫写的，二被告主张均没有证据证明，因此，法院认定2017年10月2号陶俊德遗嘱说明书是真实的。最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见》第42条规定：遗嘱人以不同形式立有数份内容相抵触的遗嘱，其中有公证遗嘱的，以最后所立公证遗嘱为准；没有公证遗嘱的，以最后所立的遗嘱为准。陶俊德的2017年10月2号遗嘱说明书虽然标明是遗嘱说明书，其实质仍是遗嘱，这是陶俊德最后一份遗嘱，应当以此为准分割遗产。根据法律规定，夫妻关系存续期间继承所得的财产，归夫妻共同所有，夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权。二被告辩解诉争房产是祖传，那么陶俊德继承的财产应当属于陶俊德与王桂兰夫妻二人所有，王桂兰有与陶俊德平等的处理权。根据2015年3月16日陶俊德、王桂兰遗嘱，诉争房产应当归二原告所有。即使如二被告所说诉争的房产不是陶俊德与王桂兰的夫妻共同财产是陶俊德的个人财产，那么在2017年10月2号遗嘱说明书中被继承人陶俊德明确了该财产分给陶某4、陶某3，二原告要求继承，法院予以支持。被告陶某1提交的2019年4月9日陶某1、陶某2、陶某4、陶某3、杨桂云（陶某4妻子）、孙玉芝（陶某1妻子）、陈闻彩（陶某2妻子）、陶文全（村里退休教师）的录音，用于证明陶某4放弃继承，陶某4不认可。法院认为，放弃权利意思表示必须明确，本案中被告陶某1仅以录音证明原告陶某4放弃继承不成立，况且原告陶某4本人并不认可，现已通过诉讼要求继承。综上所述，根据2015年3月16日陶俊德、王桂兰遗嘱和2017年10月2号陶俊德遗嘱说明书，诉争房产应当由原告陶某3、陶某4继承，原告陶某3、陶某4要求确认二人各占诉争房屋的二分之一产权份额，法院予以支持。被告主张原告陶某4对老人存在谩骂、遗弃、致死的行为，没有证据证实，法院不予采信。尊老、敬老是中华民族的传统美德，父母年老体弱时，每个子女理应对父母尽赡养扶助的义务。遗产是被继承人的财产，被继承人有权处分。本案被继承人留有遗嘱，继承人无论分得多少或分配是否公平，都应当尊重被继承人的意见。依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十九条、第一百四十三条、《中华人民共和国婚姻法》第十七条、《中华人民共和国继承法》第二条、第三条第一款二项、第五条、第九条、第十条、第二十六条第一款、最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见》第42条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：登记在被继承人陶俊德名下位于莱州市房产一处【房权证号：莱房权证永安路街道（集）字第2003145653号；土地使用证号：莱宅集建（91）字第01090101号】，由原告陶某3、陶某4继承，原告陶某3、陶某4各享有1/2的产权份额。案件受理费2300元，由原告陶某3负担1150元，原告陶某4负担1150元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交证人陶某5的书面证明，证实涉案房屋是父母的共同财产。被上诉人质证称没有这个事，且证人证言需证人本人出庭作证，该证言没有效力。本院认为，被继承人陶俊德、王桂兰有子女四人，长子陶某2、次子陶某1、三子陶某4、女儿陶某3；王桂兰于2015年9月去世，陶俊德于××××年××月去世，两被继承人自结婚至去世均在涉案房屋居住，涉案房屋登记在被继承人陶俊德名下；本案双方当事人均在涉案房屋中出生、生活，后因结婚或参军而搬离。上述事实清楚，证据充分，应予认定。被上诉人举证2015年3月16日陶俊德、王桂兰自书遗嘱、2017年10月2日遗嘱说明书，主张按遗嘱继承涉案房屋。两上诉人主张不应按被上诉人提供的遗嘱确定涉案房屋的继承权，理由有三：一是被上诉人提供遗嘱是在被继承人病重、意识不清状态下书写，不是被继承人真实的意思表示，不能作为有效遗嘱采纳；二是被上诉人提供的遗嘱被2016年2月12日陶俊德的自书遗嘱、2017年6月陶俊德的自书遗嘱代替；三是被上诉人陶某4未尽赡养义务，对被继承人进行伤害，自行放弃了继承权，不应继承遗产。关于理由一，上诉人提供的两被继承人患病、治疗的证据，并不能证实其主张的两被继承人在书写遗嘱及遗嘱说明书时处于意识不清，不能完全表达意愿的状态，故一审法院认定上诉人此主张证据不足，并无不当。关于理由二，上诉人虽提供被继承人自书的两份遗嘱，且该两份遗嘱的时间晚于被上诉人提供的2015年3月16日两被继承人签字捺手印的遗嘱，但该两份遗嘱均为被继承人陶俊德一人出具，不能完全否定2015年3月16日两被继承人共同出具的遗嘱效力，且被继承人陶俊德于该两份遗嘱之后的2017年10月2日再次出具遗嘱说明书，对于2015年3月16日的遗嘱内容进行了确认，表达了对于涉案房屋的真实意愿，一审法院根据《继承法》司法解释的相关规定认定2015年3月16日遗嘱的效力，并无不当。关于理由三，遗产份额及继承权的放弃，在法定继承中体现，遗嘱继承优于法定继承，故本案对于法定继承不予审理。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由上诉人陶某1、陶某2负担。本判决为终审判决。审判长  曹红岩审判员  栾建伟审判员  于 青二〇二〇年三月三十日书记员  王译伟