山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁13民终9917号 上诉人（原审原告）：杨才友，男，1976年5月14日出生，汉族，居民，住蒙阴县。 委托诉讼代理人：赵玉琦，山东铭星律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：蒙阴中联水泥有限公司，住所地蒙阴县蒙阴街道办事处东城村。 法定代表人：褚健，经理。 委托诉讼代理人：张剑波，山东国续律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：卢美玲，女，1975年12月12日出生，汉族，居民，住蒙阴县。 上诉人杨才友因与被上诉人卢美玲、蒙阴中联水泥有限公司（以下简称中联公司）产品责任纠纷一案，不服山东省蒙阴县人民法院(2019)鲁1328民初58号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人杨才友及其委托诉讼代理人赵玉琦、被上诉人中联公司委托诉讼代理人张剑波到庭参加诉讼。被上诉人卢美玲经本院依法传唤无正当理由拒不参加诉讼。本案现已审理终结。 杨才友上诉请求：1.二审法院查明事实，依法撤销原判决，发回重审或依法改判二被上诉人赔偿上诉人经济损失667761元；2.上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审已认定上诉人作为实际施工人购买被上诉人的水泥用于户户通道路修建，上诉人作为使用者、被上诉人作为生产者和销售者主体均适格。二、关于产品存在缺陷问题，一审已经委托相关鉴定机构进行鉴定，结论存在质量问题。如鉴定机构不符合鉴定要求，那么选择有资质的鉴定机构的权利和相应的鉴定前置程序权利均在于一审法院，一审法院在此情况下未进行鉴定材料的处理和分析，委托无鉴定资质的机构鉴定的行为属于明显的程序违法，案件事实基于程序违法没有查清，因此应当发回重审。三、上诉人使用了涉案产品且路面出现问题，一审法院已经委托相关机构鉴定路面修复损失，已经评估出损失的后果价值，应当予以认定。四、关于产品缺陷与损害之间存在法律上的因果关系问题。1、本案已经委托相关机构鉴定出水泥产品存在质量问题，且造成了道路无法凝固的问题，上诉人已经完成基本的举证责任，可以推定两者之间存在因果关系。根据举证责任倒置的举证原则，生产者需要进一步举证其生产的产品具有免责情形，一审法院认为举证责任仍在于上诉人错误。2、中联公司生产的水泥，违反《中华人民共和国产品质量法》第十五条第一款第四项“限期使用的产品，标明生产日期和安全使用期或者失效日期”的规定，未证明其产品质量合格。上诉人在发现水泥存在质量问题后，中联公司未能取得有效证据证明其水泥为合格产品，按照举证责任倒置的原则，应当推定中联公司对上诉人的经济损失负有责任，其作为生产者应当予以赔偿。3、一审判决书中已经提及被上诉人委托临沂鼎信工程质量检测有限公司进行因果关系鉴定和质量鉴定，说明对于因果关系的鉴定具有相应的资质机构，本案完全可以委托相关鉴定机构查清事实。 中联公司辩称，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。一、一审并未认定上诉人购买了被上诉人中联公司生产的水泥用于涉案道路施工工程，而仅认定购买了卢美玲经销的水泥，至于是否为被上诉人所生产的水泥，一审法院并没有作出认定，不排除使用了其他厂家假冒被上诉人生产的水泥的可能性。二、关于水泥的质量问题，送检泰安市产品质量监督检验所的水泥是上诉人转包给实际施工人李宗盛单方保管的水泥，该袋水泥包装虽然印有“蒙山中联牌”字样，但无证据证明该袋水泥就是被上诉人所生产，即便该袋水泥系被上诉人所生产，也不能因该袋水泥有质量问题，而否定全部水泥的质量。同时泰安市产品质量监督检验所不具备法定的鉴定资质，故一审未采信该鉴定意见正确。三、水泥作为一种建筑材料，在本案中并非单独使用，而是需要水、砂石合理的配比后，并且按照严格的操作规程进行搅拌变成混凝土后再使用，影响混凝土的质量具有多种因素，因此单纯认为水泥的质量是必然造成上诉人所谓的混凝土不凝固的唯一原因错误。上诉人还应当举证证明其使用的砂子是否含有泥土等杂质，用水是否符合标准，其配合比及搅拌是否符合要求等。四、产品责任必须同时具备产品存在缺陷、缺陷产品造成损害的事实、缺陷产品与损害事实存在因果关系三个要件，因此上述产品责任构成要件仍然适用谁主张谁举证的原则。上诉人如果主张产品存在质量问题，应当对上述产品责任的构成要件承担举证责任，而非是产品的生产者承担举证责任，产品生产者的举证责任是在认定产品存在质量问题后对免于承担责任的法定情形承担举证责任。但本案中并未认定被上诉人生产的水泥存在产品质量缺陷，故不存在被上诉人对产品责任构成要件承担举证责任的情形以及免于承担责任的法定情形承担的举证责任。五、一审法院虽然依据上诉人申请委托临沂坤德价格评估有限公司对路面工程损失价值进行评估，但是该评估数额是对整个工程重做所作的评估，并没有对整个工程是否需要拆除重做以及上诉人所谓的混凝土路面不凝固的原因作出鉴定。 杨才友向一审法院起诉请求：1.调解或者判令被告赔偿原告经济损失200000元；2.本案诉讼费用由被告承担。在诉讼期间将第一项变更为：请求被告蒙阴中联水泥有限公司赔偿损失667761元（含两次鉴定费26500元）。 一审法院认定事实：被告蒙阴中联水泥有限公司是水泥生产企业，被告卢美玲从事水泥产品分销业务。2018年11月份，蒙阴县旧寨乡龚家庄子村、东彭吴村修“户户通”道路期间，工程施工方从被告卢美玲处购买使用了被告蒙阴中联水泥有限公司生产的水泥，由被告卢美玲送货到施工现场。2019年1月3日，原告杨才友以购买被告水泥修建蒙阴县旧寨乡龚家庄子村、东彭吴村修“户户通”道路存在水泥不凝固的质量问题为由，请求被告赔偿经济损失。 本院立案后，根据原告杨才友的申请由本院技术室委托泰安市产品质量监督检验所，对原告杨才友雇佣的施工人员李宗胜自行保管的一袋质量50Kg的“蒙山中联牌”复合硅酸盐水泥（型号规格P.C32.5R）的质量是否合格进行鉴定。2019年2月26日，泰安市产品质量监督检验所出具JC19009号检验报告。检验报告没有附检验机构以及检验人资质证明。被告蒙阴中联水泥有限公司提出异议并申请检验人出庭作证，本院依法通知检验人郝文秀出庭作证。检验人郝文秀出庭提交了泰安市产品质量监督检验所资质认证书以及检验人（主检人）郝文秀岗位资格证书，其中郝文秀的岗位资格证书发证人为泰安市产品质量监督检验所、山东省纤维及石膏制品质量监督检验中心。 2019年3月21日，被告蒙阴中联水泥有限公司提出分别对本案涉及道路工程中使用的砂子、石子是否合格进行鉴定，对混凝土配合比例是否合格进行鉴定，对水泥是否与混凝土不凝固具有因果关系和参与度进行鉴定，2019年4月23日又撤回申请。2019年3月26日，原告杨才友申请对涉案工程损失评估，后于4月26日又申请增加对涉案水泥质量不合格与工程混凝土不凝固是否具有因果关系进行鉴定。因本院技术室找不到具有相应资质的鉴定机构退回。2019年5月10日，原告杨才友另行提出对涉案工程损失价格进行评估。经本院技术室委托，临沂坤德价格评估有限公司于2019年6月15日出具蒙阴县旧寨乡龚家庄子村、东彭吴村路面工程损失价值评估报告书。被告蒙阴中联水泥有限公司提出异议并申请评估人出庭作证，本院依法通知评估人肖家军、危兆国出庭作证。评估人危兆国出庭作证称，路面损坏程度以及是否应当拆除重修无法确定，是按照路面拆除重修而进行的统计和评估，对于导致路面情况的原因不能确定，并且没有相关因果关系的鉴定资质。 2019年6月12日，被告蒙阴中联水泥有限公司又申请鉴定水泥质量不合格与混凝土不合格的因果关系，并提出临沂鼎信工程质量检测有限公司可以进行鉴定。技术室以该鉴定无法做而退回，被告蒙阴中联水泥有限公司遂自行委托临沂鼎信工程质量检测有限公司进行了蒙阴县旧寨乡龚家庄子村、东彭吴村路面工程质量检验。 2019年7月10日，被告蒙阴中联水泥有限公司提出对户户通道路硬化合同和临沂坤德价格评估有限公司报告中勘验笔录中的杨才友的签名进行鉴定，本院技术室依法委托潍坊鑫诚司法鉴定所进行鉴定，鉴定结论为两处签名是一人所写。 同时审理查明，本案涉及的户户通道路硬化工程资金由上级帮扶一部分，村民自筹一部分，由各户每平方米交22元，验收合格后上级按照每平方米15元补贴。2018年8月18日，蒙阴县旧寨乡龚家庄子村村民委员会、蒙阴县旧寨乡东彭吴村村民委员会分别与蒙阴圣泰建筑工程有限公司签订合同，将本案涉及的户户通道路硬化工程承包给蒙阴圣泰建筑工程有限公司。2018年8月20日，蒙阴圣泰建筑工程有限公司使用与上述两个村委签订的相同合同版本与本案原告杨才友签订合同，将施工转包给原告杨才友。杨才友最终又将该工程施工的具体施工劳务发包给案外人李宗胜进行。现该施工项目还未经上级部门验收。 一审法院认为，本案为产品责任纠纷，产品责任必须同时具备以下构成要件：1、产品存在缺陷；2、缺陷产品造成损害的事实；3、缺陷产品与损害之间存在因果关系。上述产品责任构成要件谁主张谁举证，并非举证责任倒置，产品生产者的举证责任为在认定构成产品质量责任后对免于承担责任的法定情形进行举证，主张受损害一方应对产品质量责任的构成要件负有举证责任。 依照《中华人民共和国产品质量法》第十九条规定：“产品质量检验机构必须具备相应的检测条件和能力，经省级以上人民政府市场监督管理部门或者其授权的部门考核合格后，方可承担产品质量检验工作。”依照上述规定，产品质量检验机构以及检验人应当同时具有省级以上人民政府市场监督管理部门或者授权的部门考核合格并按颁发相应资质证书后才能从事产品质量检验。泰安市产品质量监督检验所作出的检验报告，因检验人不具有法定机构颁发的检验鉴定资质，并且送检的水泥样品虽然经过双方当事人当庭质证封存但质证封存前的水泥是由原告方单方自行保管提交的。因此，泰安市产品质量监督检验所出具的检验报告不应作为本案认定涉案产品质量的依据。因水泥产品并非单独直接使用，还需要与砂石、水等合理配比并按照一定的规程搅拌形成混凝土再使用，混凝土的质量取决于各种因素，存在储存保管是否符合要求、混合使用的砂石质量是否达标、使用水泥数量是否足够、砂石配备比例是否合适、人员是否具有相应施工技术、设备是否配套齐全、温度是否过低等因素。因此，不能简单地推定水泥质量必然造成了原告诉称的路面混凝土不凝固。造成原告诉称的道路混凝土不凝固的根本原因是本案的关键事实。虽然原告杨才友申请由本院技术室委托临沂坤德价格评估有限公司对路面工程损失价值进行评估，但是评估报告没有确定路面确需拆除重修，也没有对原告诉称的路面不凝固状况造成的原因进行分析判断，仅仅是对路面拆除重修进行价值评估，且临沂坤德价格评估有限公司也不具有造成路面重修原因的鉴定资质。因此，不能依据临沂坤德价格评估有限公司的评估报告认定上述因果关系并由被告蒙阴中联水泥有限公司承担赔偿责任。综上分析，本案现有证据不能证明被告蒙阴中联水泥有限公司生产的水泥与原告杨才友诉称的路面问题存在因果关系。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。原告杨才友未能对其所主张的路面不凝固与水泥质量之间存在因果关系的基础事实依法进行举证，应承担由此带来的不利后果。 综上，原告杨才友诉讼请求所依据的事实证据不足，本院不予支持。本案调解未果，经合议庭合议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：驳回原告杨才友的诉讼请求。案件受理费10478元，由原告杨才友负担。 本院二审期间，双方当事人均未提供新的证据，本院对一审查明的事实予以确认。 另查明，上诉人在一审中陈述其在向法院申请对涉案的水泥质量进行鉴定时，水泥的出厂日期并未超过三个月，使用的时候也未超过三个月。 本院认为，上诉人杨才友使用被上诉人蒙阴中联水泥有限公司生产的水泥合成混凝土修筑部分村落“户户通”道路，后混凝土出现不凝固的问题，上诉人以水泥质量不合格为由起诉被上诉人蒙阴中联水泥有限公司及销售方被上诉人卢美玲，本案的争议焦点问题为涉案水泥是否存在质量问题。泰安市产品质量监督检验所做出的检验报告虽认定涉案水泥不合格，但检验人员不具有法定机构颁发的检验鉴定资质，依据《中华人民共和国产品质量法》第十九条的规定，检验报告不应采信，原审结合混凝土质量亦取决于其他各种因素（如保管、与砂石、水的配比、施工人员的资质、设备是否齐全）认定上诉人证据不足，驳回上诉人诉求并无不当。上诉人主张一审法院委托无鉴定资质的机构鉴定系程序违法，但一审法院委托的机构泰安市产品质量监督检验所具有山东省质量技术监督局授予的鉴定资质，故本院对上诉人该主张不予采信。上诉人另主张蒙阴中联水泥有限公司生产的水泥违反《中华人民共和国产品质量法》第十五条第一款第四项“限期使用的产品，标明生产日期和安全使用期或者失效日期”的规定，公司应证明其产品质量合格，但上诉人已在一审中自认涉案水泥使用时距离出厂时间未超过三个月（水泥的保质期一般为三个月），其主张关于水泥质量的举证责任应倒置即水泥公司承担举证责任于法无据，本院亦不予采信。 综上所述，杨才友的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10478元，由上诉人杨才友负担。 本判决为终审判决。 审判长 金 宏 审判员 徐天威 审判员 杨海荣 二〇二〇年三月十日 书记员 殷士娟