山西省吕梁市中级人民法院刑事判决书（2019）晋11刑再7号原公诉机关吕梁市离石区人民检察院。原审上诉人（原审被告人）侯某，男，汉族，初中文化，山西省临县人。2009年10月29日因犯盗窃罪被山西省太原市迎泽区人民法院判处有期徒刑十个月，并处罚金三千元；2014年7月4日因犯盗窃罪被山西省太原市迎泽区人民法院判处有期徒刑九个月，并处罚金四千元；2016年3月9日因犯盗窃罪被山西省吕梁市离石区人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金一万元。因涉嫌犯盗窃罪于2018年3月4日被山西省吕梁市离石区公安局刑事拘留，同月16日被逮捕。2018年12月20日被山西省吕梁市离石区人民法院以犯故意伤害罪，判处有期徒刑四年,犯盗窃罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金二千元；两罪并罚，决定执行有期徒刑四年六个月，并处罚金二千元。现羁押于山西省长治监狱。辩护人王某1，山西翰儒律师事务所律师。吕梁市离石区人民检察院指控被告人侯某犯盗窃罪、故意伤害罪一案，吕梁市离石区人民法院于2018年12月20日作出（2018）晋1102刑初353号刑事判决，本院于2019年2月28日作出（2019）晋11刑终75号刑事裁定。上述裁判发生法律效力后，原审上诉人侯某不服，向本院提出申诉。本院于2019年10月31日作出（2019）晋11刑申27号再审决定书，决定对本案再审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。山西省吕梁市人民检察院检察员赵建霞、刘德华出庭履行职务。原审上诉人侯某及其辩护人王某1到庭参加诉讼。现已审理终结。一审法院认定，2018年2月24日4时许，被告人侯某在离石区步行街工商银行门口趁被害人刘某买气球之际，将刘某上衣左侧口袋内的一部vivo9S金色手机盗走。经鉴定，价格为1275元。2018年3月3日16时许，被告人侯某在离石区永宁中路市××道内趁被害人王某2购买小吃之际，将其口袋内的苹果6Plus手机偷走，在逃跑时被公安人员抓获，被盗手机当场返还被害人。经鉴定，价格为720元。2018年3月4日，被告人侯某在离石区看守所108监室内与薛某等人发生冲突，薛某打了侯某几巴掌，后侯某将薛某脸上打了一拳，致薛某左眼受伤。经吕梁市离石区公安司法鉴定中心鉴定，薛某左眼盲目四级评定为重伤二级。一审法院认定上述事实的证据有：1、被告人侯某供述，2018年3月4日18时许，高某问他认不认识三丢（薛某），他说认识，在外面混社会的，脑筋挺好，高某就把他讲的话告诉了薛某，薛让他拿平板鞋在自己脸上打了二十下，打完之后还不行，王某3说他要打自己，薛某就从床铺上站起来，跳到地上打他耳光，其他人也围过来，他用手抱头躲闪，手向前挥了一拳，打在薛某眼睛上，其他在押人员压住他拳打脚踢。2、被害人薛某陈述，侯某说他不是好人，像是混社会的，还说自己是第四次进监狱了，他就站起来打了侯某两下，侯打了他一拳头，打在左眼上，他疼的退开了，后来就听见有人在打架。3、证人王某4证言，证明白某1叫侯某过来，让侯蹲下，后来又说了一会，侯站起来，白某1又让侯蹲下，说了几次后，薛某从床铺上冲下去抓住侯让到厕所后面反省，又推又打的，不知道侯就突然给了薛某一拳，打到眼睛上。4、证人王某5证言，证明白某1让侯某讲卫生，侯不肯，还说薛某不是好人，薛某听了很气愤从床上下来边说边推侯，侯某在后退时出手打了薛某眼部。5、证人高某、孙某、白某2、王某3、白某1证言，内容与上述证言基本一致。6、报案材料、抓捕经过、前科判决、户籍信息等书证。7、鉴定意见。8、视频资料。一审法院认为，被告人侯某以非法占有为目的，扒窃他人财物，其行为构成盗窃罪，被告人侯某故意伤害他人身体致重伤,其行为构成故意伤害罪。被害人薛某首先用手击打被告人面部，被害人对矛盾激化和其本人受到伤害的结果有一定过错。被告人侯某系一人犯数罪，且在有期徒刑执行完毕五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚，系累犯，应当从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二百三十四条、第六十五条、第六十九条的规定，以被告人侯某犯故意伤害罪，判处有期徒刑四年,犯盗窃罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金二千元；两罪并罚，决定执行有期徒刑四年六个月，并处罚金二千元。被告人侯某不服，向本院提起上诉。其上诉理由是，他在遭到薛某殴打，出手招架时致伤薛某，主观上没有伤害的故意，不构成故意伤害罪，应属正当防卫。经二审审理查明，原判决认定原审被告人侯某犯盗窃罪、故意伤害罪的事实清楚，所采信的证据已经在一审时出示质证。二审期间，上诉人侯某未提供新的证据，对原判认定的事实和采信的证据予以确认。本院二审认为，上诉人侯某以非法占有为目的，扒窃他人财物，其行为已构成盗窃罪；故意损害他人身体健康，致人重伤,其行为还构成故意伤害罪。上诉人侯某系一人犯数罪，依法应数罪并罚。上诉人侯某在有期徒刑执行完毕五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。被害人薛某首先用手击打侯某面部，对矛盾激化和其本人受到伤害的结果有一定过错，依法可减轻侯某的刑事责任。上诉人侯某关于他在遭到薛某殴打，出手招架时致伤薛某，主观上没有伤害的故意，应属正当防卫的上诉理由，经查，证人王某4等人的证言、监控视频相互印证，可证实薛某首先动手殴打侯某，但侯某出手击打薛某面部时，薛某并无殴打侯某的行为，侯某主观上有报复伤害的故意，根据刑法规定，不法侵害正在进行时实施防卫，才属正当防卫，侯某的行为不符合正当防卫的条件，故该上诉理由不予采纳。综上，原判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定：驳回上诉，维持原判。原审上诉人侯某再审中辩称：1、原判决、裁定认定事实错误，其是在遭受被害人薛某殴打，人身权利受到不法侵害的情况下进行了正当防卫，防卫行为虽然造成了薛某重伤的后果，但防卫措施并未明显超过必要限度，属于正当防卫，依法不应负刑事责任。2、原判决、裁定据以定罪量刑的证据不确实、不充分。原判只采信了对其不利的证人证言，对其有利的证人证言未予认定，证人证言的真实性存疑；没有综合考虑事情发展的前因后果、前后进程，仅依据视频证据的部分内容片面认定其并未受到明显威胁，对他的辩解未予采信。故请求撤销一、二审判决、裁定，依法改判。辩护人的辩护意见是，原审上诉人侯某的行为是正当防卫行为，且未明显超过必要限度，依法不应承担刑事责任。1、本案现有证据完全可以反映侯某是在遭受被害人薛某及其他人不法侵害时作出的防卫行为这一事实。2、侯某对于防卫行为造成的结果是无法预知的，原审上诉人并没有主观追求伤害结果的故意，侯某的防卫行为没有明显超过必要的限度。另提出对被害人薛某伤情系重伤有异议。吕梁市人民检察院检察员的出庭意见：根据本案的证据，在特定环境下，原审上诉人用拳头击打被害人，是有防卫的意识，但应当意识到他的一拳挥下去造成的后果，其行为是属于防卫过当。经再审查明，原审上诉人侯某分别盗窃被害人刘某、王某2手机的事实同原审查明事实一致，本院予以确认。对于原审上诉人侯某故意伤害薛某的事实，除原审查明的事实外，再审又查明，2018年3月4日13时许，原审上诉人侯某进入离石看守所108监室。而被害人薛某早于侯某即在108监室关押，且其从早到晚洗脸打水、吃饭穿衣、点火抽烟、按摩腿脚、睡觉叠衣等都有专人伺候。当日下午18时许，因侯某说薛某是“混社会的”之类话语，薛即对侯产生不满，指使同监室其他人员教训侯，并令侯持平板鞋在自己脸上左右各打十下，后又让侯服108室的“规矩”，并让同监室的王某3监督，侯不从。薛即从床上站起来便打侯，边打边推，在侯脸上打了五下，监室其他人也围上去。在此过程中，侯某挥一拳打在薛某左眼，致薛受伤。经吕梁市离石区公安司法鉴定中心鉴定，薛某左眼盲目四级评定为重伤二级。上述事实有离石区公安局刑事侦查大队重案中队提取的看守所监控室视频资料及出具的监控视频证明，且有证人王某3、高某、孙某、陈某、白某1、王某4等人的证人证言，以及被害人薛某的陈述、原审上诉人侯某的供述等其他在案证据予以佐证。针对上述事实，原审上诉人侯某及其辩护人认为侯某的行为是正当防卫，而检察机关认为是防卫过当。其实防卫过当是正当防卫的一种形态，要么不负刑事责任，要么应当减轻或者免除刑事责任。本案中侯某的行为是否符合正当防卫的条件。首先，本案中有不法伤害的存在，案发当日从侯某进入108监室，其被迫用鞋打自己的脸，被害人薛某又对其立规矩，其不从，薛即打其耳光，同监室其他人当即围上去等看出，对侯某人身权利的不法侵害现实存在，而且在持续进行中。其次，为使本人的人身权利免受不法侵害，侯某在多次遭到欺辱，开始还是选择躲避，并未主动实施伤害行为，在又遭到薛某推打五个耳光，其他人围拢上来之时，才选择挥拳还击薛某，其主观目的仅是为了使其人身免受不法侵害。第三，防卫行为针对不法侵害人进行，薛某打侯某耳光，同监室其他人也围上来，而侯某伤害的是薛某本人，对其他人并未伤害。综上，原审上诉人的行为符合正当防卫的条件。在确定了侯某的行为属于正当防卫以后，再需分析其行为是否明显超过必要限度而造成重大损害。从查明的时间上看，侯某当天进入108监室在18时42分至19时02分得20分钟时间内，侯某遭受的也是自己打自己，让其服规矩其不服，薛某推打其耳光，而侯某曾经当过武警，经过专业训练，从视频证据看，其挥拳打击的力度、强度与击打的部位两者存在过于巨大的悬殊和明显的失衡，明显超过必要限度，给被害人造成重伤的严重后果，原审上诉人侯某的行为应属防卫过当。本院认为，原审上诉人侯某以非法占有为目的，扒窃他人财物，其行为已构成盗窃罪；故意伤害他人身体健康，致人重伤，其行为已构成故意伤害罪。原审上诉人侯某系一人犯数罪，依法应数罪并罚。其在有期徒刑执行完毕五年之内再犯应当判处有期徒刑以上的刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。原一、二审判决对其犯盗窃罪的定罪量刑，原审上诉人及其辩护人均无异议，经再审审理，也认为原判对其盗窃罪的判决并无不当，依法应予维持。而其所犯故意伤害罪，辩护人提出对被害人薛某的重伤的鉴定结论有异议，但并未提供新的证据，本院不予采纳。至于原审上诉人侯某的行为是否构成正当防卫，其行为是否明显超过必要限度，本院根据查明的事实，庭审出示的证据，根据正当防卫的构成要件，综合分析研判，原审上诉人侯某的行为属于防卫过当，应当负刑事责任，但是应当减轻处罚。吕梁市人民检察院的出庭意见正确，应予支持。原一、二审判决对该防卫事实未予认定，适用法律错误，依法应予改判。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二百六十四条、第二十条、第三十六条、第六十五条、第六十九条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十六条第一款、第二百三十六条第一款第一、二项的规定，判决如下：一、维持本院（2019）晋11刑终75号刑事裁定和离石区人民法院（2018）晋1102刑初353号刑事判决中关于盗窃罪的定罪量刑部分，即被告人侯某犯盗窃罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金两千元；二、撤销本院（2019）晋11刑终75号刑事裁定和离石区人民法院（2018）晋1102刑初353号刑事判决中关于故意伤害罪的定罪量刑部分，即被告人侯某犯故意伤害罪，判处有期徒刑四年；三、原审上诉人侯某犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年，犯盗窃罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金两千元；两罪并罚，决定执行有期徒刑二年六个月，并处罚金两千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即原审上诉人侯某的刑期从2018年3月4日起至2020年9月3日止）。本判决为终审判决。审 判 长 冯光英审 判 员 李 月审 判 员 李侯虎 二〇二〇年三月三十一日法官助理 王 欢书 记 员 郝小燕