陕西省西安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）陕01民终317号 上诉人（原审原告）：董少锋，男，汉族，1981年4月20日出生，住西安市碑林区省人才交流服务中心。被上诉人（原审被告）：西安市第八医院，住所地：西安市。法定代表人：郭雅玲，该院院长。委托诉讼代理人：陈维东，陕西许小平律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：西安市明德卫生化学品开发公司，住所地：西安市雁塔区。法定代表人：申小继，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈维东，陕西许小平律师事务所律师。上诉人董少锋因与被上诉人西安市第八医院（以下简称八院）、西安市明德卫生化学品开发公司（以下简称卫化公司）劳动争议纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2019）陕0113民初796号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月3日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。董少锋上诉请求：维持一审判决第六项；变更一审判决第一项为二被上诉人支付其2018年4月至8月工资27605.9元；变更一审判决第二项为二被上诉人支付其未签订书面劳动合同二倍工资差额68112元；变更一审判决第三项为二被上诉人支付其未休年休假工资19928.2元；变更一审判决第四项为二被上诉人支付其解除劳动合同经济补偿金21672元；变更一审判决第五项为二被上诉人支付其解除劳动合同代通知金6192元；撤销一审判决第七项，改判二被上诉人支付其2015年8月至2018年8月被无故克扣的绩效津贴18500元，未签订无固定期限劳动合同期间二倍工资差额62700元、未为其缴纳社会保险造成的失业金损失18144元，按照单位副科级待遇补发2015年3月26日至2018年8月25日奖金合计208300元；一、二审诉讼费由二被上诉人承担。事实与理由：一、其2018年8月25日离职，工资只发到2018年3月25日。5692元是其离职前12个月实际领到手的工资，不是其应该领取的工资额，一审以5692元为依据计算其各项损失与事实不符。二、其一审提交的第二组证据证明了其享有每月500元的津贴，被上诉人为其发放了2015年4月至7月的津贴，从2015年8月起无故中断停发。故其月工资应该是已发放的5692元加上被克扣的500元，共计6192元。三、其曾向被上诉人主张签订无固定期限劳动合同，要求支付未签订劳动合同二倍工资差额。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条涉及两个法律关系，一审支持其2015年4月27日至2016年3月25日期间二倍工资的请求，但未审理其要求签订无固定期限劳动合同的事实，其要求支付未签订无固定期限劳动合同二倍工资差额的请求应予支持。四、二被上诉人未按照法律规定为其缴纳失业保险，也未在解除劳动关系后及时给其出具解除劳动关系证明，导致其无法申报失业，无法享受失业保险待遇，根据雁塔区人社局公布的2018年失业金领取补助标准为每月1512元，其入职3年半时间，应享受12个月失业保险金待遇，该损失应由二被上诉人承担。五、一审仅支持2017年8月24日至2018年8月25日期间的未休年休假工资，认为2017年8月24日之前的未休年休假工资超过诉讼时效，适用法律错误。根据《职工带薪年休假实施条例》、《关于工资总额组成的规定》，年休假工资属于劳动报酬，应该适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款规定的仲裁时效。其要求的2016年度至2018年度的未休年休假工资在仲裁时效之内，应予支持。六、一审认定其要求八院补发副科级待遇的诉请无据可依，与事实不符。1．其于2015年3月经八院招聘，3月26日入职。八院于3月23日下发了聘任通知，且经2015年3月19日聘任领导小组专题会议研究决定其任副科级，享受副科级待遇，该决定在医院公告栏进行了公示。2．其于2015年9月将社保关系转入八院，八院已经确认接收，故其与八院建立劳动关系，应享受相应待遇。3．八院一直将卫化公司作为医院的一个科室进行管理，财务纳入医院体系，管理人员由医院任命，工资由卫化公司造表，医院财务科、主管副院长签字确认后发放，且2015年4月20日医院人事科向卫化公司发通知，根据医院规定，其可以享受每月500元的绩效津贴，证明其工资是由八院确定，卫化公司代发，故其应与八院建立劳动关系，应与医院职工享受同等待遇。七、一审判决卫化公司承担全部责任不妥，应由二被上诉人共同承担赔偿责任。卫化公司、八院辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。董少锋向一审法院起诉请求：判令原审被告1．按照单位副科级待遇补发其2015年3月26日至2018年8月26日奖金合计208300元；2．支付其2015年8月至2018年8月无故克扣的津贴18500元；3．支付其未签书面劳动合同二倍工资差额11万元及未签订无固定期限劳动合同二倍工资差额62700元；4．支付其2018年4、5、6、7、8月份基本工资28463.3元；5．支付其2015年3月26日至2018年8月25日未休带薪年休假工资19930.4元；6．支付其解除劳动合同经济补偿金35000元及解除劳动合同代通知金10000元；7．为其补缴2015年3月26日至2018年8月25日期间社会保险；8．支付因未为其交纳社会保险造成的失业金损失18144元；9．为其出具解除劳动关系证明；10．承担本案诉讼费。一审法院认定事实：董少锋于2015年3月26日入职卫化公司，岗位为副经理。卫化公司未与董少锋签订书面劳动合同，也未办理各项社会保险。董少锋工资领取至2018年3月，离职前12个月平均工资为5692元。2018年8月，卫化公司向董少锋发放工资854.1元。2018年8月6日，卫化公司委托律师向董少锋发送《律师函》，告知董少锋因客观原因卫化公司停产并与所有员工解除或终止劳动关系，要求董少锋于2018年8月25日前移交卫化公司应收货款、账款。卫化公司在董少锋工作期间未安排董少锋休年休假。董少锋于2018年9月26日申请仲裁。另查明，2017年3月8日，西安市卫生和计划生育委员会同意八院转让关闭卫化公司。董少锋自2005年6月参加工作。董少锋分别于2017年3月21日、2018年2月6日向原审被告主张未签订劳动合同期间的二倍工资。庭审中，董少锋提交了一份八院市八医发[2015]14号文件,显示聘任董少锋为卫化公司副经理。还提交了一份八院2015年4月20日的通知，主要内容为其通知卫化公司，卫化公司副经理绩效津贴可享受每月500元。原审被告对前述证据的真实性认可，但称卫化公司系八院下属企业，但为独立法人，八院作为其主管上级，由八院任命董少锋为卫化公司副经理，但董少锋与八院没有劳动关系。另，500元的津贴并未实际发放。董少锋未提供证据证明卫化公司承诺向其发放奖金、津贴的证据，亦未提交证据证明相关奖金发放标准及每月实际发放500元津贴的事实。董少锋就其第8项诉请主张的失业金损失18144元，未提交相关证据。上述事实，有以上列举的证据及当事人陈述在卷佐证，可以认定。一审法院认为，董少锋虽然由八院聘任为卫化公司副经理，但实际工作单位为卫化公司，工作期间由卫化公司发放工资，受卫化公司管理，故董少锋与卫化公司建立劳动关系。董少锋要求八院承担责任的相关请求，不予支持。2018年8月6日，卫化公司委托律师向董少锋发送《律师函》，告知董少锋因客观原因卫化公司停产并与所有员工解除或终止劳动关系，要求董少锋于2018年8月25日前移交卫化公司应收货款、账款。故确定双方解除劳动合同的时间为2018年8月25日。因董少锋工资领取至2018年3月，故董少锋要求支付其2018年4、5、6、7、8月（截止8月25日）的工资合法有据，应发金额为27478.6元（5692×4+5692元/21.75×18天）。因2018年8月，卫化公司向董少锋发放工资854.1元，故卫化公司还应支付董少锋26624.5元。依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条的规定，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当按照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。本案中，卫化公司未与董少锋签订书面劳动合同，理应依据前述规定支付董少锋11个月二倍工资差额62612元（5692元×11月）。就二原审被告提出的时效抗辩，因董少锋分别于2017年3月21日、2018年2月6日向原审被告主张未签订劳动合同期间的二倍工资，构成时效的中断，故董少锋前述请求，未超过仲裁时效。《职工带薪年休假条例》规定，机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇佣的个体工商户等单位的职工连续工作一年以上的，享受带薪年休假。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条明确规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。卫化公司在董少锋工作期间未安排董少锋休年休假，应支付董少锋年休假工资。原审被告抗辩愿意给董少锋2017年8月24日至2018年8月25日期间的年休假工资，认为其余已超过时效。董少锋于2018年9月26日申请仲裁，2017年9月27日以前的年休假工资已超过时效。结合原审被告前述抗辩，原审被告应支付董少锋2017年8月24日至2018年8月25日期间的年休假工资5234元（5692元÷21.75×10×2）。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条的规定，因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或额外支付劳动者一个月工资后,可以解除劳动合同，但应支付经济补偿。本案中，卫化公司因客观情况无法履行与董少锋的劳动合同，解除合同后理应支付董少锋经济补偿金。董少锋于2015年3月26日入职卫化公司，2018年8月25日双方解除劳动合同，故卫化公司应支付董少锋经济补偿金19922元（3.5×5692元）。另，因卫化公司未能提前三十日通知董少锋本人或额外支付劳动者一个月工资后解除合同，理应支付董少锋代通知金5692元。依据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条的规定，用人单位应当在解除或终止劳动合同时出具解除或终止劳动合同的证明。因董少锋和卫化公司双方劳动关系已于2018年8月25日解除，卫化公司理应为董少锋出具解除劳动关系的证明。董少锋第7项诉请要求原审被告为其补缴2015年3月26日至2018年8月25日期间的社会保险，不属人民法院受案范围，不予处理。就董少锋要求原审被告补发奖金208300元、津贴18500元的请求，因董少锋是与卫化公司成立劳动合同关系，而董少锋未提供证据证明卫化公司承诺向其发放奖金、津贴的证据，亦未提交证据证明相关奖金发放标准及每月实际发放500元的事实，故对其前述请求，不予支持。董少锋就其第8项诉请主张的失业金损失18144元，未提交相关证据，亦不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第四十五条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第四十条、第四十六条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条，《职工带薪年休假条例》第二条之规定，判决：一、被告西安市明德卫生化学品开发公司于本判决生效之日起十日内支付原告董少锋工资26624.5元；二、被告西安市明德卫生化学品开发公司于本判决生效之日起十日内支付原告董少锋未签订书面劳动合同的二倍工资差额62612元；三、被告西安市明德卫生化学品开发公司于本判决生效之日起十日内支付原告董少锋未休年休假工资5234元；四、被告西安市明德卫生化学品开发公司于本判决生效之日起十日内支付原告董少锋解除劳动合同的经济补偿金19922元；五、被告西安市明德卫生化学品开发公司于本判决生效之日起十日内支付原告董少锋解除劳动合同代通知金5692元；六、被告西安市明德卫生化学品开发公司于本判决生效之日起十日内向原告董少锋出具解除劳动关系的证明；七、驳回原告董少锋的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10元，由被告西安市明德卫生化学品开发公司承担。因原告已预交，被告西安市明德卫生化学品开发公司履行上述金钱给付义务时一并支付原告。经审理查明，一审中，董少锋提交了2015年4月20日八院给卫化公司发出的通知及2015年4月至8月的工资表，通知载明，董少锋绩效津贴可享受每月500元整，从2015年4月起执行。工资表载明，2015年4月至7月，卫化公司给董少锋按月发放了500元绩效工资（即绩效津贴），8月未予发放。一审判决查明其余事实属实，本院予以确认。又查明，一审中各方当事人共同确认董少锋离职前12个月平均工资按照5692元计算。二审中，各方均认可卫化公司的工资发放周期是上月25日至本月25日，卫化公司已经停产停业，进入清算阶段。卫化公司称其未曾开立社保账户，无法给董少锋补缴社会保险。董少锋提交的西安市社会保险管理中心于2020年1月20出具的个人参保证明显示，董少锋未曾缴纳过失业保险。2018年5月1日，西安市失业保险金标准调整为每月1512元。八院、卫化公司称，2015年4月至7月期间其是给员工每月发放500元绩效津贴，但自2015年8月起所有人的绩效津贴都因故停发了，而且把已经发放的扣回去了。董少锋先是称2015年8月起仅是八院内有编制的人的500元被扣回去了，其的未被扣回，其不清楚是否停发了其他人的绩效津贴；后又称2015年8月起八院针对在编的正式员工停发了所有不符合规定的待遇，但不清楚是否包括其所主张的500元绩效津贴。上述事实有通知、工资表、个人参保证明、询问笔录等在卷佐证。本院认为，各方当事人对一审判决第六项均无异议，本院予以确认。本案争议的焦点问题是：一、董少锋劳动关系的归属？董少锋虽然由八院聘任为卫化公司副经理，但卫化公司系独立法人，董少锋实际为卫化公司付出劳动，受卫化公司管理，由卫化公司发放工资，故董少锋与卫化公司建立劳动关系，卫化公司应为董少锋承担劳动关系项下的权利义务。董少锋要求八院与卫化公司共同承担责任的理由不能成立，依法不予支持。二、卫化公司应否给董少锋按照单位副科级待遇补发2015年3月26日至2018年8月26日奖金208300元，支付2015年8月至2018年8月绩效津贴18500元及未签订无固定期限劳动合同二倍工资差额62700元？董少锋要求按照单位副科级待遇补发其2015年3月26日至2018年8月26日奖金208300元，因无证据证明，依法不予支持。卫化公司在2015年4月至7月期间给董少锋每月发放500元绩效津贴，并于2015年8月起因故停发，属于企业自主权范畴，现董少锋认为卫化公司克扣其2015年8月至2018年8月的绩效津贴，并要求予以补发，理由不能成立，本院不予支持。未签劳动合同二倍工资作为一项惩罚性规定，其立法目的是为督促用人单位及时与劳动者订立书面劳动合同，及时以书面形式对双方间权利义务的约定进行固定。如用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同，应依法向劳动者支付未签劳动合同二倍工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，用人单位已经因其违法行为受到了法律的惩处，未签劳动合同二倍工资的立法目的已然达到，如果用人单位后续未与劳动者补订无固定期限劳动合同，也不应再次承担惩罚性赔偿责任，否则违反一事不再罚的法律原则。本案中，卫化公司已经承担给董少锋支付未签劳动合同二倍工资的责任，董少锋还要求支付未签订无固定期限劳动合同二倍工资，依法不能成立，本院不予支持。三、卫化公司应支付董少锋的2018年4月至8月工资、未签订书面劳动合同二倍工资差额、解除劳动合同经济补偿金、代通知金、未休年休假工资的计算基数及数额？一审中，各方当事人共同确认董少锋离职前12个月平均工资按照5692元计算，一审遂以此为基数计算董少锋的工资、未签订书面劳动合同双倍工资差额、解除劳动合同经济补偿金、代通知金、未休年休假工资，并无不当。董少锋上诉请求以6192元为基数计算上述各项费用，并以此为由对一审判决第二项、第四项、第五项提出异议，理由不能成立，依法不予支持。至于未休年休假工资，带薪年休假工资应当是劳动者在未享受法定年休假时单位给予的补偿，属于一种福利待遇，而非劳动报酬。对于董少锋该项请求，卫化公司、八院以仲裁时效予以抗辩，故应适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定的一年的仲裁时效，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。董少锋主张在职期间的未休年休假工资，其应该在每年年度末知道或应当知道其权益是否受到侵犯，但董少锋于2018年9月26日方才申请仲裁，其请求的2017年9月27日之前的未休年休假工资确已超过仲裁时效，此后的未休年休假工资未超过仲裁时效。董少锋认为一审适用时效制度，以5692元为基数计算其未休年休假工资错误，要求变更原审判决第三项的上诉请求依法应予驳回。至于董少锋主张的2018年4月至8月的工资，董少锋对其中4月至7月的工资数额提出异议还是基于计算基数的问题，如上所述，理由不能成立。而2018年8月的工资，2018年8月6日，卫化公司委托律师向董少锋发送《律师函》，告知董少锋因客观原因卫化公司停产并与所有员工解除或终止劳动关系，要求董少锋于2018年8月25日前移交卫化公司应收货款、账款，一审据此确定双方解除劳动合同的时间为2018年8月25日并无不妥。各方当事人均认可卫化公司的工资发放周期是上月25日至本月25日，现董少锋要求支付8月的全勤工资，理由成立，应予支持。以5692元为基数计算，扣减卫化公司已发放的854.1元，卫化公司应支付董少锋2018年4月至8月工资27605.9元。综上，一审判决第二项、第三项、第四项、第五项应予维持，第一项应予变更。四、卫化公司应否支付董少锋失业金损失？《最高人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的解释》（三）第一条规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿其损失而发生争议的，人民法院应予受理。《陕西省实施办法》第十九条第四款规定，由于单位过失致使失业人员无法办理失业登记的，其失业保险待遇，由单位按照规定的标准和期限支付。第二十二条规定，失业人员累计缴费时间3年以上不满4年的，领取9个月失业保险金。本案中，卫化公司未曾开立社保账户，未给董少锋缴纳社会保险，现已无法给董少锋补缴失业保险，且董少锋是非因本人原因中断就业，故根据董少锋在卫化公司的在职年限，卫化公司应按照上述标准给董少锋支付9个月的失业保险金。以2018年西安市失业金标准1512元为基数计算，卫化公司应支付董少锋失业金损失13608元。综上，一审判决第二项、第三项、第四项、第五项、第六项应予维持，第一项应予变更，第七项应予撤销。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：一、维持西安市雁塔区人民法院（2019）陕0113民初796号民事判决第二项、第三项、第四项、第五项、第六项；二、撤销西安市雁塔区人民法院（2019）陕0113民初796号民事判决第七项；三、变更西安市雁塔区人民法院（2019）陕0113民初796号民事判决第一项为：西安市明德卫生化学品开发公司于本判决生效之日起十日内支付董少锋工资27605.9元；四、西安市明德卫生化学品开发公司于本判决生效之日起十日内支付董少锋失业金损失13608元；五、驳回董少锋其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费各10元，共20元，均由西安市明德卫生化学品开发公司承担。本判决为终审判决。                             审  判  长   王    峰审  判  员   刘 春 梅                           审  判  员  范 水 艳                             二〇二〇年三月二十三日                            法 官 助 理  郭 振 祥                             书  记  员  黄 艳 玉