中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 (2019)最高法民申6820号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：滨州高新置业有限公司，住所地山东省滨州市高新经济技术开发区广青路。 法定代表人：杨立国，该公司经理。 委托诉讼代理人：王洪伟，该公司员工。 委托诉讼代理人：李晓东，北京市京都律师事务所律师。 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：山东省滨州市虹川土产钢构有限公司，住所地山东省滨州市滨城区渤海十路369号。 法定代表人：姜学琳，该公司总经理。 委托诉讼代理人：田启梁，山东中捷律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郑新兵，山东中捷律师事务所律师。 被申请人（一审第三人）：李保海。 再审申请人滨州高新置业有限公司（以下简称高新置业公司）、山东省滨州市虹川土产钢构有限公司（以下简称虹川钢构公司)因与被申请人李保海建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省高级人民法院（2019）鲁民终253号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 高新置业公司申请再审称，（一）《补充协议书》已经实际履行，虹川钢构公司指定的滨州市星辰置业有限公司（以下简称星辰公司）已经获得《补充协议书》约定的置换土地。虹川钢构公司未经滨州高新区青田街道办事处（以下简称青田街道办事处）及高新置业公司同意，擅自将星辰公司的全部股权及置换土地的使用权转让给他人，置换土地使用权证及开发的房地产项目由星辰公司变更为滨州华昌置业有限公司。青田街道办事处及高新置业公司未再办理后续其他土地的用地指标手续合理合法，虹川钢构公司主张青田街道办事处及高新置业公司违约，并依据《补充协议书》向高新置业公司主张自工程验收之日起计算每月1%的利息无事实及法律依据。按照青田街道办事处与虹川钢构公司签订的《项目合同书》第三条约定，因虹川钢构公司违约造成房地产项目不能在三年内完成，青田街道办事处有权收回该宗土地另行开发利用。据此，虹川钢构公司应交还置换的64.74亩土地或向高新置业公司返还9000万元的不当收益。虹川钢构公司隐瞒上述事实，要求高新置业公司向其支付工程款，高新置业公司2013年12月20日至2018年5月25日向虹川钢构公司支付工程款共计43068946.5元，虹川钢构公司仍提起本案诉讼，并申请保全了2亿多元的资产，原审判决结果造成国有资产重大损失。（二）滨州高新区建设孵化器中试厂房工程原《结算审核报告》存在虚假审计等重大违法犯罪问题，不能作为定案依据，必须进行重新审计以确定工程的真实定案值，依据原审计报告做出的一审、二审判决均应予以撤销。1.案涉工程是滨州市高新区政府财政投资项目，按照法律法规、招投标文件规定及施工合同约定，应按清单计价而非定额结算。审计按照定额结算强行提高了工程造价。2.审计违反《中华人民共和国招标投标法》将未招标、未预算和未签订合同的室外配套和展厅工程列入工程总造价。3.案涉工程超招投标预算定案，缺少增加工程量和投资的重大工程变更报批事项。4.高新置业公司在向山东宏信建设工程咨询有限公司审计征询过程中，该公司提供了一份虹川钢构公司施工负责人李保海与高新置业有限公司原负责人李建峰以“投资公司”的名义达成的将三类定额取费提高为一类定额取费的《补充协议书》。山东宏信建设工程咨询有限公司根据该《补充协议书》违规抬高了工程取费标准，虚增了工程造价，违反了《招标投标法实施条例》及《山东省建设工程造价管理办法》的规定。5.根据《建设工程施工合同》约定，如果施工方延误工期，应承担日千分之五的违约金。《建设工程施工合同》约定的竣工日期为2011年6月30日，实际竣工验收日期为2012年11月7日，延误工期540天，按照合同约定违约金8100万元应由虹川钢构公司承担。（三）2018年10月,针对滨州市高新技术产业开发区国有投资工程中存在的虚假审计套取工程款的犯罪行为，中共滨州市纪律检查委员会和山东省滨州市监察委员会相继查处了一系列职务犯罪案件。2019年6月24日，中共滨州市纪律检查委员会给滨州高新区党工委下发了《纪律检查建议书》，针对已查处的涉嫌职务犯罪问题，建议对高新置业公司进行全面整顿，包括对“已建和在建工程项目进行审计”。2019年10月，滨州市监察委员会高新技术产业开发区工作委员会正式就案涉工程虚假审计等问题向滨州市审计局高新分局送达监察问询函，滨州市审计局高新区分局经复查认为案涉工程原审计及审核报告存在严重问题并建议重新审计。目前重新审计工作正按照有关司法建议依法依规实施。高新置业公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项规定申请再审。 虹川钢构公司提交意见称，（一）高新置业公司再审申请提交的证据并非新证据。（二）高新置业公司对于虹川钢构公司与其签订施工合同、审计定案值、总工程款及相关协议已确认并实际履行的事实，在一、二审中均予以自认。（三）高新置业公司再审申请称已经用土地置换支付完毕工程款，并且超付与事实不符。2013年5月17日《补充协议书》并未履行。（四）高新置业公司为本案实际的建设方，李建峰作为该公司的负责人，其相关签字代表高新置业公司，具有处置工程款结算的权力。（五）2011年4月18日签订的有关工程取费类别的《补充协议书》以及两公司加盖印章的相同内容的协议书是施工伊始双方根据案涉工程的施工难度、施工工序、施工预算额度的增加以及工程全额垫资的现实情况所做出的取费类别调整，是当事人双方的真实意思表示，不违背法律、法规的禁止性规定，为有效协议。高新置业公司再审申请证据五中的违纪处分材料中均不涉及案涉工程审计结算问题。工程审计的基础是施工合同、图纸及变更签证资料等，高新置业公司所称的工程量清单仅仅是材料清单，并非是工程量清单报价，且工程量清单计价方式在施工合同中没有约定。 李保海提交意见称，（一）青田街道办事处并未按照约定履行2013年5月17日的《补充协议书》，既没有给合同相对方抵顶相应的等值国有土地使用权，也未在约定的时间内履行给付土地使用权的合同义务。（二）审计规范及2011年4月18日双方就结算问题签订的补充协议书均为合法有效。（三）原审计造价系审计单位依法依规作出，不能因某些职务犯罪人员的工作范围与案涉工程有交集即认定案涉项目的非法性。（四）高新置业公司提交的证据不属于新证据。 虹川钢构公司申请再审称，（一）有新证据证明李保海除担任虹川钢构公司施工的案涉项目负责人外，还经营多家公司并担任公司股东、法人代表或实际控制人，李保海的个人借款并非一定用于案涉工程施工。李保海私自从高新置业公司领取的工程款也并不一定是偿还案涉工程建设的融资和借款。（二）原判决认定缺乏证据证明。1.高新置业公司擅自支付的30271163元并不是李保海为案涉工程施工和融资所借的款项。2.李保海将本不用于案涉工程的个人借款以及与案涉工程毫无联系的款项确认用于涉案工程，二审法院应认定其确认行为无效。3.在各级人民法院向高新置业公司送达且已经发生法律效力的查封裁定书中均载明：“查封期间，未经本院准许，不得向李保海支付上述工程款，如需支付，提存本院”。高新置业公司的擅自付款行为违反保全裁定书义务。4.在高新置业公司擅自支付的款项中，只有2018年7月27日的521163元是山东省滨州市滨城区人民法院擅自扣划的，此款是2018年2月11日高新置业公司擅自付款的延续，该款无论是款项时间、性质、以及支付主体均同李保海是否投入案涉工程无关。（三）高新置业公司明知案涉工程款所有权属于虹川钢构公司，在虹川钢构公司四次向其送达催款通知明确告知其工程款的收款单位、收款账号以及不得向其他个人支付的情况下，仍旧擅自向其他个人支付，不应免除其向虹川钢构公司继续承担30271126元的付款责任。（四）一、二审法院认可李保海的签字确认行为、高新置业公司的擅自付款行为，并认定为高新置业公司向虹川钢构公司支付了工程款，违反了生效的（2016）鲁民终2063号民事判决关于案涉工程款由虹川钢构公司享有所有权的认定。案涉工程存在大量外欠债务、虹川钢构公司和李保海之间尚未结算的情况下，李保海的个人债务不能从工程款中冲抵。（五）李保海同高新置业公司恶意串通、损害虹川钢构公司利益，付款行为应为无效。虹川钢构公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项规定申请再审。 李保海提交意见称，（一）虹川钢构公司提交的新证据与本案无关联性，不是新的证据。（二）一审、二审法院查明了李保海在案涉工程中的地位，对高新置业公司支付工程款的认定并无不当。（三）虹川钢构公司关于李保海与高新置业公司恶意串通损害其利益的主张属主观臆断。 本院经审查认为，第一，二审法院对高新置业公司是否通过土地置换方式支付了部分工程价款的案件基本事实，认定有误。2010年12月18日，虹川钢构公司与滨州高新区开发投资有限公司签订《建设工程施工合同》，约定案涉工程价款支付方式为土地置换，并按照虹川钢构公司与青田街道办事处签订的土地使用权置换协议执行。后青田街道办事处与虹川钢构公司就土地置换事宜先后签订《项目合同书》《补充协议》《补充协议书》，更换了原用于置换的地块。《补充协议书》第五条约定，青田街道办事处应将置换土地使用权证办理到虹川钢构公司指定的公司名下。再审申请期间，高新置业公司提交的《滨州市虹川土产钢构有限公司致函滨州高新区建设规划局的函》，明确载明虹川钢构公司表示将由星辰公司实施规划用地的开发建设，并指定用星辰公司的名义办理有关手续。另外，青田街道办事处与徐一村委会、徐四村委会分别签订的《青田办事处星辰家园项目征地协议书》的内容，也可证明征用的二十余亩建设用地实际由星辰公司开发建设。因此，高新置业公司提交的新证据能够证明星辰公司是经虹川钢构公司指定才享有对置换土地进行开发和使用的权利，高新置业公司已经按照约定以土地置换方式支付了部分工程价款。虹川钢构公司关于土地未办理至其名下、星辰公司开发与其无关的主张，理由不能成立。综上，二审法院关于高新置业公司并未实际履行土地置换的认定，存在错误。至于由星辰公司开发的该二十余亩土地能够折抵工程款的数额，应当在进一步查明事实基础上作出认定。 第二，《审计报告》对原《结算审核报告》认定的工程造价进行了大幅核减，原审判决据以认定本案基本事实的重要证据能否继续采信，需要结合案件实际进一步审查。原《结算审核报告》认定工程价款为64262675.40元，二审法院系在采信该报告认定的工程造价基础上作出的判决。再审审查期间，滨州市审计局高新技术产业开发区分局对案涉工程造价进行复审，2020年1月9日出具《审计报告》，认定工程造价为48402072.49元。在新的《审计报告》中，除了对初审资料缺失的7216274.15元部分未予认定外，还对因多计初审造价、违规签订合同、提高工程类别套用标准、工程签证不合理、证明材料不全、安装主材价格偏高等导致多计造价8644328.76元进行核减，共计核减了15860602.91元。虽然虹川钢构公司认为双方已经审计完毕，新的审计意见不能适用本案纠纷，但是鉴于《审计报告》与原《结算审核报告》二者认定数额相差悬殊，加之有新的情况出现，本案工程造价到底应当如何认定，需要进一步查证。 另外，针对虹川钢构公司再审申请所提请求，就高新置业公司直接向李保海支付的工程款和李保海向其支取的款项，能否均认定为系对虹川钢构公司支付的工程款，其中有无包含李保海的个人债务等问题，应当进一步查明。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条、第二百零六条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第一款的规定，裁定如下： 一、指令山东省高级人民法院再审本案； 二、再审期间，中止原判决的执行。 审判长  刘银春 审判员  汪治平 审判员  谢爱梅 二〇二〇年三月二十六日 法官助理柳凝 书记员武泽龙