浙江省温州市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）浙03行终842号 上诉人（原审被告）永嘉县综合行政执法局，住所地浙江省永嘉县南城街道永健路235号。 法定代表人潘陈一，局长。 委托代理人王哲臣，该局工作人员。 委托代理人陈少明，浙江中辛律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）潘圣之，男，1958年12月25日出生，汉族，住浙江省永嘉县。 委托代理人胡忠高，浙江浙合律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）潘圣年，男，1956年1月25日出生，汉族，住浙江省永嘉县。 被上诉人（原审第三人）潘圣满，男，1972年1月21日出生，汉族，住浙江省永嘉县。 潘圣之诉永嘉县综合行政执法局（以下简称永嘉县执法局）城建行政决定一案，浙江省永嘉县人民法院于2019年10月8日作出（2019）浙0324行初33号行政判决。永嘉县执法局不服，向本院提起上诉。本院于2019年11月21日受理后，依法组成合议庭进行了审理。因受新型冠状病毒××疫情影响，自2020年1月23日起至2月19日止的期间，不计入本案审理期限。现已审理终结。 原审法院经审理查明：潘圣之、潘圣年、潘圣满三兄弟均系永嘉县沙头镇泰石村村民。2009年5月间，潘圣之等三兄弟在该村建桥巷共同开始建造房屋三间，2010年7月左右竣工，三兄弟各使用一间。2013年12月22日，永嘉县人民政府批复同意实施永嘉县沙头镇渠口南片和古庙口片控制性详细规划，泰石村位于渠口南片控规规划范围内。2018年3月19日，永嘉县执法局以经群众信访举报，发现潘圣之等三兄弟涉嫌未取得建设工程规划许可证于2013年前建设房屋为由，对其建设行为予以立案。经调查，2018年9月27日，永嘉县执法局向潘圣年送达了限期拆除事先告知书，未向潘圣之和潘圣满有效送达告知书。2018年10月10日，永嘉县执法局依据《中华人民共和国城乡规划法》（以下简称城乡规划法）第六十四条之规定，作出永综执限拆字[2018]第130001号限期拆除决定（以下简称被诉限拆决定），决定内容为：“限当事人30日内拆除。”10月12日，永嘉县执法局向潘圣年直接送达了该决定书，未向潘圣之和潘圣满有效送达该决定书。潘圣之不服该决定，于2019年3月28日向原审法院提起本案诉讼，请求撤销被诉限拆决定。 原审法院认为：首先，在被诉限期拆除决定的事实认定和法律适用方面。城乡规划法（2008年1月1日起施行，2019年4月23日被修正，下同）第四十条第一款规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”《浙江省城乡规划条例》第三十六条规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线以及其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门申请核发建设工程规划许可证，但依照本条例规定申请核发乡村建设规划许可证的建设项目除外。……对符合控制性详细规划和规划条件的，由城市、县人民政府城乡规划主管部门核发建设工程规划许可证。”可见，实施控制性详细规划是城市、县人民政府城乡规划主管部门核发建设工程规划许可证的依据；个人在城市、镇规划区内进行建筑物建设的，应当先行申请取得建设工程规划许可证。本案中，潘圣之涉案房屋所在辖区于2013年12月22日经永嘉县人民政府批复同意实施控制性详细规划，而潘圣之的建房时间为2009年5月至2010年7月间，当时沙头镇渠口南片控制性详细规划尚未实施，规划主管部门核发建设工程规划许可证的法定依据尚不存在，潘圣之亦不可能取得建设工程规划许可证，可见潘圣之建设涉案房屋的行为并不属于城乡规划法和《浙江省城乡规划条例》规定的未取得建设工程规划许可证进行建设的情形。同时，永嘉县执法局亦未在立案后的调查过程中查明涉案房屋所在区域在潘圣之等人建房时是如何实施规划管理，或是否属于乡、村庄规划区。故认定被诉限拆决定主要依据不足，事实不清；现永嘉县执法局迳行按照城乡规划法第四十条的规定，认为潘圣之等人的建设行为属未取得建设工程规划许可证进行建设的违法行为，进而据城乡规划法六十四条规定作出被诉限拆决定，应属适用法律错误。 其次，在被诉限拆决定的程序方面。据《中华人民共和国民事诉讼法》《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》相关规定，诉讼文书送达中，留置送达方式只适用以下三种情形：1.受送达人或者他的同住成年家属拒绝签收的，2.向法人或者其他组织送达诉讼文书，该组织的主要负责人或者办公室、收发室、值班室等负责收件的人拒绝签收或者盖章的，3.受送达人有诉讼代理人的，受送达人指定诉讼代理人为代收人，诉讼代理人拒绝签收的。《浙江省行政程序办法》第六十七条第二款规定：“受送达人拒绝签收行政执法文书，行政机关采取下列措施之一，并把行政执法文书留在受送达人的住所的，视为送达：……”在无其他上位法律、法规和规章明确就留置送达作出规定的情况下，为体现依法行政的程序公正原则，切实保障行政相对人的合法权益，行政执法文书送达的程序要求应当参照民事诉讼法的相关规定执行。因此，在行政执法文书的送达程序中，受送达人为自然人的，留置送达的适用对象亦应仅指受送达人本人及其同住成年家属，或经其指定为代收人的委托代理人。而本案中，据潘圣之的事先告知书送达回证上的“备注”内容及潘圣年的送达回证内容可见，永嘉县执法局工作人员送达时潘圣之本人及其同住成年家属均不在现场，潘圣之经电话联系表示拒绝签收，潘圣年在签收自己的告知书后亦表示对潘圣之的告知书“拒绝代收”。原审法院认为，虽潘圣之与潘圣年系亲兄弟关系，但并不属于同一户家庭成员，且两人均为永嘉县执法局所办理同一案件的当事人，不排除两人有利害冲突关系，故不能在送达程序中认定一方为另一方的同住成年家属；另，潘圣年已明确表示拒绝代收，永嘉县执法局又未提供证据证明潘圣年系潘圣之指定为文书代收人的委托代理人。综合上述情况，现潘圣之对永嘉县执法局将告知书留置送达提出异议并认为送达程序违法，予以采纳，认定永嘉县执法局该留置送达属无效送达，损害了潘圣之作为行政案件相对人的陈述、申辩权利。同理，永嘉县执法局工作人员在向潘圣之送达被诉决定书时，在其本人及其同住成年家属均不在场，而仅有另一当事人潘圣年在场的情况下，将决定书直接留置在潘圣之家中，亦不符合留置送达的程序要求，同属程序违法。 最后，被诉限拆决定书中载明的决定主文仅为“限当事人30日内拆除”，未明确拆除期限的起算日期，致使日后无法对当事人是否已按期履行拆除义务作出判断，进而可能对后续强制执行程序的行进造成困难，应属决定内容明显不当。 综上，被诉限期拆除决定认定事实不清、程序违法、适用法律错误，决定内容不当，依法应予撤销。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（二）（三）项之规定，判决撤销永嘉县执法局于2018年10月10日作出的被诉限拆决定。本案受理费50元，由永嘉县执法局负担。 永嘉县执法局上诉称：一、被诉限拆决定认定事实清楚，证据确实充分。潘圣之涉案房屋坐落于永嘉县沙××镇××桥巷，位于《永嘉县沙头镇渠口南片控制性详细规划》范围内，根据规划部门管理档案材料，2013年12月22日永嘉县人民政府同意实施永嘉县沙头镇渠口南片和古庙口片控制性详细规划的批复，沙头镇泰石村早在2008年前就已经纳入了规划管理，且已经广泛实施，当时属乡村规划管理，建设住房应取得乡村规划工程许可证；2009年潘圣之及潘圣年、潘圣满明知建设住房应取得规划审批手续而进行违法建设（2009年潘圣年、潘圣满曾经取得另一处现泰石村八一山庄地基的乡村规划工程许可证并出售给他人）。涉案房屋的建筑动工时间为2009年5月左右，2010年7月左右建成，房屋现状整栋三间4层楼房，其中潘圣之房屋位于东边第一间，建筑面积172.96平方米，占地面积46.72平方米，房屋建造至今未取得建设工程许可，该违法建筑的持续存在，妨碍了现行城镇规划的实施，根据永嘉县住房和城乡规划建设局以及永嘉县国土资源局复函，潘圣之的违法建设无法通过采取补办手续更正消除对规划实施的影响。二、被诉限拆决定适用法律正确。涉案房屋无法通过采取补办手续更正消除对规划实施的影响，且现行建设工程规划许可证（管理）和原乡村建设规划许可证（管理）属于同类性质的承继关系，对于该违法建设的纠正应适用现行法律依据予以处理，上诉人根据城乡规划法第四十条、第六十四条以及《浙江省城乡规划条例》第五十九条的规定作出处理决定，符合法律规定。三、被诉限拆决定程序合法。上诉人收到举报后，立案调查，由于潘圣之及潘圣满常年在外地谋生，上诉人只能通过电话联系他们，两人均表示不提供在外联系地址且无法接受调查询问并拒绝签收相关法律文书（视频记录通话过程）。上诉人根据调查取证查明的事实，于2018年9月27日在潘圣之明确拒收的情况下留置送迖了行政处罚告知书。其兄长潘圣年于2018年9月29日代表其兄弟三人提出陈述、申辩意见，上诉人经复核不予采信，并作出被诉限拆决定。上诉人采用留置送达其同屋亲兄弟潘圣年家，并在其在场的情况下，电话告知潘圣之决定书所有的内容并进行录音录像，潘圣之及潘圣满均没有强烈反对决定书的送达。且原审开庭期间潘圣之及其委托代理人均未对告知程序的送达及执法人员的持证问题提出异议。根据《浙江省行政程序办法》（省政府令第348号）笫六十七条规定，送达程序合法。四、被诉限拆决定内容限期30日内拆除，就是在告知当事人处理决定内容后30日，亦即决定书送达后30日内拆除，并无不当。综上，被诉限拆决定事实清楚，证据充分，内容得当，程序合法，适用法律正确，依法不属于应判决撤销的情形，如撤销会对社会公共利益造成重大损失。请求撤销原判，驳回潘圣之的诉讼请求。 潘圣之答辩称：一、被诉限拆决定事实不清，证据不足，适用法律错误。潘圣之涉案房屋所在辖区于2013年12月22日经永嘉县人民政府批复同意实施控制性详细规划，而建房时间为2009年5月至2010年7月，当时沙头镇渠口南片控制性详细规划尚未实施，规划主管部门核发建设工程规划许可证的法定依据尚不存在，潘圣之亦不可能取得建设工程规划许可证。上诉人在上诉理由中所述泰石村早在2008年就已经纳入了规划管理且已经广泛实施规划管理显然没有任何事实依据。故潘圣之建设涉案房屋的行为不属于城乡规划法和《浙江省城乡规划条例》规定未取得建设工程规划许可证进行建设的情形。同时，上诉人亦未在立案后调查过程中查明涉案房屋所在区域在建房时是如何实施规划管理的，但是在上诉理由中陈述到当时属于乡村规划管理，故在作出本案具体行政行为时显然是依据不足，事实不清。其迳行按照城乡规划法第四十条的规定，认定潘圣之等建设行为属于未取得建设工程规划许可证进行建设的行为违法证据不足，进而依据城乡规划法第六十四条规定作出被诉限拆决定，属于适用法律错误。二、被诉限拆决定程序违法。上诉人留置送达存在程序违法。留置送达的适用对象仅指受送达人本人及其同住成年家属，或经其指定为代收的委托代理人，而本案中上诉人的工作人员在送达潘圣之时本人及同住成年家属均不在现场，经电话联系已经明确表示拒绝签收，潘圣年在签收其自己的告知书后亦表示对潘圣之的告知书拒绝代收，在此情况下上诉人仍采用留置送达的方式进行送达，显然属于程序违法。上诉人对限期拆除事先告知书和限期拆除决定书均以留置送达的形式进行送达，均属程序违法。至于上诉人主张潘圣年于2018年9月29日代表三兄弟提出陈述、申辩意见亦不能成立，潘圣之与潘圣年是相互独立的个体，并没有授权委托潘圣年提出陈述、申辩意见。三、被诉限拆决定内容不当。决定书中载明的决定主文仅为“限当事人30日内拆除”，未明确具体的起算时间，显然属于决定内容不当，应当撤销被诉限拆决定。综上，上诉人认为本案不属于行政诉讼法有关人民法院判决撤销或部分撤销的情形，没有事实与法律依据，不能以对社会公共利益造成损失就可以掩盖其错误。因此，上诉人的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。 潘圣年、潘圣满未作答辩。 二审期间，各被上诉人均没有提供新的证据。上诉人永嘉县执法局提供永嘉县规划建设局文件永规建〔2010〕367号《关于对未编制规划城乡规划区继续实施规划许可的请示》、永嘉县人民政府办公室公文处理单以及其他房屋私人建房审批表，以证明涉案区域在规划区范围内需要实施规划许可，但上述证据不属于二审程序的新证据，且与本案无关联，不能证明泰石村于2009年前已实施村庄规划，本院依法不予接纳。 本院经审核当事人向原审法院提供的证据，对原审判决认定的事实依法予以确认。 本院认为：城乡规划法第四十条第一款规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”第四十一条规定：“在乡、村庄规划区内进行乡镇企业、乡村公共设施和公益事业建设的，建设单位或者个人应当向乡、镇人民政府提出申请，由乡、镇人民政府报城市、县人民政府城乡规划主管部门核发乡村建设规划许可证。在乡、村庄规划区内使用原有宅基地进行农村村民住宅建设的规划管理办法，由省、自治区、直辖市制定。在乡、村庄规划区内进行乡镇企业、乡村公共设施和公益事业建设以及农村村民住宅建设，不得占用农用地；确需占用农用地的，应当依照《中华人民共和国土地管理法》有关规定办理农用地转用审批手续后，由城市、县人民政府城乡规划主管部门核发乡村建设规划许可证。建设单位或者个人在取得乡村建设规划许可证后，方可办理用地审批手续。”第四十二条规定：“城乡规划主管部门不得在城乡规划确定的建设用地范围以外作出规划许可。”涉案房屋建于2009年5月至2010年7月间，永嘉县执法局未查明当时该房屋所在区域是否属于城乡规划区，而以其违反2013年12月22日实施的永嘉县沙头镇渠口南片和古庙口片控制性详细规划为由，根据城乡规划法第四十一条、第六十四条作出限期拆除决定，缺乏事实依据。上诉人在二审中主张泰石村于2008年前已经实施村庄规划，但未提供证据证明，其据此主张被诉限拆决定事实清楚，适用法律正确，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。被诉限拆决定主文为“限当事人30日内拆除”，未明确起算时间，导致当事人不能明确判断履行拆除义务的期间，原审法院据此认定其内容明显不当，并无不当。 关于程序问题。《浙江省行政程序办法》第六十七条规定，受送达人拒绝接收行政执法文书的，采用拍照、录像、录音等方式记录送达过程，并把行政执法文书留在受送达人住所的，视为送达。行政机关工作人员应当在送达回证上注明送达情况并签名。本案中，上诉人永嘉县执法局虽将限期拆除事先告知书放于潘圣之家中，拍照记录，并注明“留置送达”，由送达人签名确认，但潘圣之一家常年在外，未在此居住，当时无潘圣之及其同住成年家属在场，且潘圣之在电话中明确拒绝签收，故不符合前述留置送达的规定，不足以认定上诉人作出被诉限拆决定前已向潘圣之送达上述限期拆除事先告知书。上诉人以潘圣之兄长潘圣年在场并拒收为由主张符合留置送达的规定，但潘圣年与潘圣之两户住房相邻，并没有共同居住，不属于同住成年家属，故对该主张本院不予采纳。《浙江省行政程序办法》第五十二条规定，行政机关作出对当事人不利的行政执法决定前，应当书面告知当事人拟作出行政执法决定的事实、理由、依据和决定内容，以及其享有的陈述权、申辩权。潘圣年虽称代表兄弟发表陈述、申辩意见，但没有提交授权委托材料，上诉人永嘉县执法局应当向潘圣之、潘圣满核实委托情况，而其并未核实，现潘圣之否认曾委托潘圣年发表陈述、申辩意见，本院予以采纳。上诉人永嘉县执法局在未按照前述规定，告知潘圣之拟作出决定的事实、理由、法律依据，以及其依法享有的陈述、申辩权利的情况下，径行作出被诉限拆决定，程序违法，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（三）项的规定，应当予以撤销。至于限期拆除决定书，上诉人送达程序与告知书相同，但潘圣之在行政起诉状中承认已收到并据此提起诉讼，可以证明潘圣之至迟于起诉前已经知道被诉限拆决定。 综上，上诉人永嘉县执法局作出的被诉限拆决定事实不清，适用法律错误，送达程序违法。原审判决撤销被诉限拆决定正确，本院予以维持。上诉人的上诉理由均不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审受理费50元，由上诉人永嘉县综合行政执法局负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 戴华斌 审 判 员 章宝晓 审 判 员 诸智影 二〇二〇年三月十九日 代书记员 祁森炜