贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔03民终191号上诉人（原审原告、反诉被告）：杨茂斌，男，1967年10月12日出生，土家族，贵州省凤冈县人，住贵州省凤冈县。委托诉讼代理人：马坡，贵州顺世律师事务所律师。委托诉讼代理人：季娅文，贵州顺世律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：任飞，男，1968年6月29日出生，汉族，贵州省凤冈县人，住贵州省凤冈县。委托诉讼代理人：王雪波，贵州黔龙律师事务所律师。原审第三人：凤冈县教育局，住所地：贵州省遵义市凤冈县龙泉镇龙凤大道4号，统一社会信用代码为：115203270095282078。负责人：王忠旭，该局局长。委托诉讼代理人：刘运礼，单位工作人员。委托诉讼代理人：谭松，单位工作人员。上诉人杨茂斌因与被上诉人任飞、原审第三人凤冈县教育局合伙协议纠纷一案，不服贵州省凤冈县人民法院（2019）黔0327民初2122号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月7日立案受理后，依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。上诉人杨茂斌上诉请求：一、撤销贵州省凤冈县人民法院（2019）黔0327民初2122号民事判决并依法改判；二、本案一、二审诉讼费由任飞承担。事实与理由：原审认定事实不清。原审将杨茂斌与任飞之间的法律关系认定为合伙关系错误，双方仅为普通的合同关系。任飞与杨茂斌之间没有书面的合伙协议且任飞并未出资和承担风险。原审对涉案借条和领条的性质认定错误。原审认为杨茂斌的诉讼请求与庭审中的主张不一致为由驳回属于适用法律错误。被上诉人任飞辩称，原审法院认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，请求二审法院驳回杨茂斌的上诉，维持原审判决。一审第三人凤冈县教育局述称，原审法院认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，请求二审法院驳回杨茂斌的上诉，维持原审判决。上诉人杨茂斌向一审法院起诉请求：1.判令任飞支付1,227,754元工程款；2.本案诉讼费由任飞负担。被上诉人任飞向一审法院反诉请求：1.请求依法驳回杨茂斌的诉讼请求；2.判令杨茂斌立即偿还任飞超额支付的工程款783,363.41元；3.判令本案本诉及反诉的一切诉讼费用由杨茂斌承担。一审法院审理查明：杨茂斌与任飞通过口头协议，双方协商通过挂靠凤冈县建筑工程有限责任总公司第三分公司、第二分公司中标承建第三人凤冈县教育局发包的花坪中学教师公租房及附属工程、绥阳一小教师周转房、绥阳一小周转房附属工程、绥阳中学学生食堂、绥阳一小运动场改造工程。2012年11月18日，凤冈县建筑工程有限责任总公司第二分公司与凤冈县教育局签订《凤冈县绥阳中学学生食堂餐厅工程施工合同》，承建凤冈县绥阳中学学生食堂餐厅工程；2013年3月10日，凤冈县建筑工程有限责任总公司第二分公司与凤冈县教育局签订《建设工程施工合同》，承建凤冈县绥阳一小教师周转房工程；2013年9月1日，凤冈县建筑工程有限责任总公司第三分公司与凤冈县教育局签订《凤冈县绥阳一小教师周转房附属工程合同协议书》，承建凤冈县绥阳一小教师周转房附属工程；2013年11月8日，凤冈县建筑工程有限责任总公司第三分公司与凤冈县教育局签订《凤冈县绥阳一小运动场改造工程合同协议书》，承建绥阳一小运动场改造工程；2014年3月18日，凤冈县建筑工程有限责任总公司第三分公司与凤冈县教育局签订《建设工程施工合同》，承建凤冈县花坪中学教师公租房项目及附属工程。以上工程由任飞负责工程外围工作，杨茂斌负责具体施工，双方口头协商任飞按涉案工程审计金额扣除税费后直接提取一定比例的工程款作为劳务费（包括1%的挂靠费在内）。工程完工后，经提请第三方贵州鹏业工程建设咨询事务有限责任公司、贵州天正金达信工程咨询有限公司审核结算，贵州鹏业工程建设咨询事务有限责任公司作出了（鹏业结审字[2016]第036号）、（鹏业结审字[2016]第037号）、（鹏业结审字[2016]第137号）、（鹏业结审字[2016]第138号）、（鹏业结审字[2016]第139号）结算审核报告书，贵州天正金达信工程咨询有限公司作出了（天金咨基字[2016]第2-134号）结算审核报告书，以上审核报告书明确其工程价款共计为8,254,865.48元(其中，凤冈县绥阳中学学生食堂楼工程为1,186,659.66元，绥阳一小教师周转房为1,977,397.16元，绥阳一小教师周转房附属工程为1,910,160.51元，绥阳一小运动场改造工程为1,014,170.17元，花坪中学教师公租房工程为1,678,410.77元，花坪中学教师周转房工程附属工程为488,067.21元)。通过财务核实，第三人凤冈县教育局已向杨茂斌、任飞支付工程款8,254,865.48元(其中，任飞领取7,723,870.48元（含领取尾款224,706.33元在内），杨茂斌领取530,995元)。期间，杨茂斌向任飞出具了《借条》6张(2012年11月25日150,000元，2013年1月6日180,000元，2014年12月26日50,000元，2015年2月17日1,480,000元，2016年12月27日200,000元，2016年12月27日60,000元)共2,120,000元，《领条》22张(2013年2月5日140,000元，2013年3月26日100,000元,2013年3月30日85,000元，2013年4月19日135,640元,2013年5月23日20,000元，2013年6月20日350,000元，2013年7月18日350,000，2013年8月21日350,000元，2013年9月17日200,000元，2013年10月31日140,000元，2014年1月8日250,000元，2014年1月28日450,000元，2014年1月29日30,000元，2014年4月21日20,000元,2014年7月16日200,000元,2014年8月25日100,000元，2014年8月28日200,000元，2014年10月9日260,000元，2014年12月2日200,000元，2016年2月2日255,987.24元，2016年2月5日350,000元，2016年12月27日514,137.64元)共4,700,764.88元，《借条》、《领条》合计金额6,820,764.88元。庭审中杨茂斌自认收到5,998,464.48元（支付方式：部分现金支付和部分转账支付），其中，通过银行转账为4,773,964.88元，对大额现金交易部分杨茂斌认为不符合交易习惯，不予认可。另查明，双方口头约定任飞按涉案工程审计金额扣除税费后直接提取一定比例的工程款作为劳务费（包括1%的挂靠费在内），由于没有书面合同，庭审中双方对提取工程款（提成）比例存在分歧。杨茂斌认为任飞提取的比例为主体工程款的5%，附属工程款的10%，任飞认为自己提取比例应该均为工程款的15%（工程不分主体和附属），双方对于任飞缴纳涉案工程税费448,239.19元无异议。一审法院认为：本案涉案工程的发包方与承包方之间的工程款已结清，本案的焦点为杨茂斌与任飞之间结算工程款的金额问题，故本案的案由应为合伙协议纠纷。个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。本案中，由任飞负责工程外围工作，杨茂斌负责具体施工，共同垫资、共同经营，双方系个人合伙关系。通过查明的事实来看，以上涉案工程款除第三人直接向杨茂斌支付530,995元以外，其余工程款7,723,870.48元已由第三人凤冈县教育局支付给任飞。一、杨茂斌的诉讼请求是否成立。1、涉及杨茂斌与任飞约定劳务费的具体分配比例问题。杨茂斌与任飞合伙承建上述工程，对于具体合伙事务双方只是口头约定任飞按涉案工程审计金额扣除税费后直接提取一定比例的工程款作为劳务费，由于没有书面合同，对提取比例分成存在分歧，双方均没有提供证据予以证明，因该劳务费的提取比例既没有国家规定标准也无其他行业标准可用于参考，故对双方争议的劳务费提取比例的标准未提供证据证明，本院不予支持。2、杨茂斌向任飞出具的《借条》、《领条》是否属于双方工程款的结算。杨茂斌向任飞出具了《借条》6张、《领条》22张，共计金额6,820,764.88元，庭审中杨茂斌自认收到5,998,464.48元（部分现金支付、部分转账支付），两项相差金额822,300.40元。从庭审查明的事实来看，（1）杨茂斌出具给任飞借条6张，金额2,120,000元，杨茂斌认为是借贷行为，其借条与实收现金应以转款凭证为依据，就本案而言，无论是《借条》还是《领条》，均是涉及工程款的支付形式，应纳入工程款的结算；（2）从时间上看，由于双方未进行结算，杨茂斌就收取的转账款或现金与诉状中的金额不一致，认为在扣除工程应缴税费和提取任飞劳务费（杨茂斌认为劳务费提取比例应为主体工程款的5%，附属工程款的10%）后，任飞尚应向其支付工程款999,997元，对于该诉讼主张，杨茂斌未提供充分的证据予以证明。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，对杨茂斌的诉讼请求，本院予以驳回。二、反诉任飞的反诉请求是否成立，杨茂斌是否应向任飞返还工程款783,363.41元。首先，杨茂斌向任飞出具的《借条》或《领条》，任飞除部分工程款通过银行转账支付给杨茂斌外，其余部分任飞认为是通过现金交易的方式进行。经查，部分通过现金交易金额较大，任飞在杨茂斌出具相关凭证后未能提供当天的取款记录或交易情况，也无其他证据相互印证，再加之双方未进行结算，仅凭任飞提供的《借条》或《领条》不能证明向杨茂斌多支付工程款783,363.41元。其次，任飞认为双方约定的劳务费按涉案工程审计金额扣除税费后直接提取15%（工程主体和附属）作为劳务费，因双方存在分歧，任飞也未提供证据证明。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当时人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，对任飞的反诉请求，本院予以驳回。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、驳回杨茂斌的诉讼请求。二、驳回任飞的反诉请求。本案本诉案件受理费15,850元，反诉案件受理费减半收取5,816元，合计21,666元，由杨茂斌负担15,850元，由任飞负担5,816元。本院二审期间，各方当事人均未向本院提交新证据。本院在二审中查明的事实与原审法院查明的事实一致。本院认为，根据双方当事人的诉辩及理由，本案的二审焦点为：一、杨茂斌与任飞在本案中的法律关系是否为合伙关系。二、任飞是否应向杨茂斌支付工程款1,227,754元。关于第一个焦点问题，杨茂斌在其诉状中明确其是与任飞共同承建凤冈县教育局的部分基础工程，任飞负责外围协调工作，杨茂斌负责垫资和施工管理。个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。任飞和杨茂斌在涉案工程中明确各自的合伙权利义务，且经审理查明，凤冈县教育局将本案绝大部分的工程款直接拨付给任飞，杨茂斌对此也无异议。综上，本院认定杨茂斌与任飞为合伙协议关系。杨茂斌关于双方为普通合同关系的上诉意见没有法律和事实依据，本院不予支持，依法驳回。关于第二个焦点问题，杨茂斌与任飞合伙承建工程，因对利润的分配比例是口头约定，双方当事人又各执一词，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。”之规定，杨茂斌应提供充分证据证明其主张的劳务费提取比例，但其提供的证据和陈述不能使合议庭确信其待证事实的存在具有高度可能性，故本院对杨茂斌上诉主张的劳务费提取比例的标准不予支持。杨茂斌请求任飞支付工程款的缺乏事实和法律基础，原审驳回其诉讼请求于法有据，本院予以维持。综上所述，上诉人杨茂斌的上诉请求不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15,850元，由上诉人杨茂斌负担。本判决为终审判决。审判长  梁华勇审判员  袁晶晶审判员  胡晓波二〇二〇年三月十九日法官助理张辉云书记员杨涛