贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔27民终2967号 上诉人（原审被告）：贵州竞亿建筑工程有限公司，住所地贵阳市南明区都司路中天商务港七楼1号。 法定代表人：李荣蓉。 被上诉人（原审原告）：李成全，男，1974年12月16日生，苗族，贵州省务川县人，小学文化，务农，原住贵州省务川县分水乡中坝村新华组，现住贵阳市。 委托诉讼代理人：李堃，贵州朗声律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：贵州贵志房地产开发有限公司，住所地贵州省龙里县饶钵山。 法定代表人：郭福兰，该公司经理。 被上诉人（原审被告）：曾永平，男，1972年12月28日生，汉族，四川省泸州市人，住泸州市龙马潭区。 被上诉人（原审被告）：贵州景源浩宇劳务有限责任公司，住所地贵阳市云岩区威清路83号B楼5层5-2号。 法定代表人：何家宽。 上诉人贵州竞亿建筑工程有限公司（以下称竞亿工程公司）因与被上诉人李成全、贵州贵志房地产开发有限公司（以下称贵志房开公司）、曾永平、贵州景源浩宇劳务有限责任公司（以下称浩宇劳务公司）劳务合同纠纷一案，不服龙里县人民法院（2018）黔2730民初954号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 竞亿工程公司上诉请求：1、依法撤销贵州省龙里县人民法院（2018）黔2730民初954号民事判决第二项，改判上诉人竞亿工程公司不承担责任；2、依法判决被上诉人李成全承担本案诉讼费。主要事实与理由：一审法院判决竞亿工程公司在浩宇劳务公司承担劳务费范围内承担连带责任，属事实不清，证据不足。首先，竞亿工程公司并不认识李成全，双方之间无任何关系（包括雇佣关系和合同关系）；竞亿工程公司与曾永平也不存在任何关系，从未将涉案工程转包给曾永平，也未签订过任何合同。同时，李成全未向法庭提交的证据证明竞亿工程公司与李成全、竞亿工程公司与曾永平之间存在任何法律关系。其次，贵州皓天工程造价咨询有限公司所作出的《鉴定意见书》，现场图片显示仅为李成全，其真实性无法确认，不能确定涉案工程是由李成全完成的，故不应当采用该《鉴定意见书》来确认涉案工程的工程量。再次，竞亿工程公司将涉案工程分给浩宇劳务公司，其分包行为及签订分包合同是合法有效的，不存在违法分包、转包等导致合同无效的情形。综上，一审法院认定竞亿工程公司在本案承担连带责任，属事实不清，证据不足，适用法律错误。 李成全二审未作答辩。 贵志房开公司二审未作答辩。 浩宇劳务公司二审未作答辩。 曾永平二审未作答辩。 李成全向一审法院提出诉讼请求：1、由四被告连带支付原告工程款149259.79元（利息从2012年11月开始计算直至结清款项为止）；2、由被告曾永平支付原告违约金10000元；3、由四被告支付原告追讨上述欠款产生的误工费用及差旅费用共计22560元；4、由四被告承担（2014）龙民初字第703号案件及（2015）龙民初字第924号案件所缴纳的诉讼费用；5、本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2010年1月16日，被告贵志房开公司与被告竞亿工程公司签订《建设工程施工合同》，贵志房开公司将森林溪畔二工程（畅春苑E、F、G、H栋）的土建工程、安装工程、环境配套绿化工程承包给竞亿工程公司施工，双方还对工程承包范围、合同工期限、质量标准、合同价款、等进行约定。竞亿工程公司出具授权委托书，委托刘俊为授权代理人，委托代理权限为管理龙里“森林溪畔”工程及相关事宜。2011年3月23日，以刘俊代表竞亿工程公司为甲方，以浩宇劳务公司为乙方签订《劳务承包合同》，合同约定工程名称：龙里森林溪畔5、6、7、8号楼工程，承包的内容：1、乙方负责施工图范围内除甲方负责提供钢材、水泥、沙石、门窗、栏杆、油漆、涂料、水电安装、保温、一级配电箱除外，所有地面以上全部土建工作内容，含水电安装、外墙保温工作在内的架料和垂直运输设备。2、乙方负责所有材料的上下车及堆放。3、乙方负责所有安全文明施工的标语，卫生清理、建筑垃圾。承包方式：包工、包机具设备、包辅材等。承包条件及单价：交保证金2000000元；单价按建筑面积314元/平方米。双方还对工期、质量要求、地梁以下的工作、管理要求、管理指标、付款方式、双方的责任、权利义务等进行约定。根据本院在龙里县劳动保障监察大队调取的笔录，合同签订后，浩宇劳务公司原法定代表人罗永怀直接将5、6号楼拿给曾永平做，未签订任何书面协议，浩宇劳务公司法定代表人何家宽表示曾永平是用其公司的资质在做。2012年8月22日，以曾永平为甲方，原告李成全为乙方签订《承包协议》，协议约定由乙方李成全向甲方曾永平承包贵州省龙里县森林溪畔楼盘中的6号楼1、2、3单元墙体抹灰工程，承建的工期70天，从2012年8月24日至2012年11月4日。双方还约定了计价（29元/平方米）和付款内容（每月按上报工作量进度的80%由甲方付给乙方现金，余下20%按本合同第一条的泥水工承包内容全部竣工，经建设部门验收合格后，一月内甲方付清余款。）以及违约金为10000元等内容。合同签订后，原告组织工人对合同约定的墙体抹灰工程进行施工，工程完工后，曾永平已经支付工程款752400元（包含原告去向劳动局反映后，在劳动局监督下被告贵州贵志房地产开发有限公司代被告竞亿工程公司支付给原告工人的工资，该工资单由曾永平确认签名），余款未支付，也未对其工程量进行验收（被告贵志房开公司开发的龙里森林溪畔项目因资金问题烂尾）。原告向法院起诉后，申请对其工程量进行鉴定，经贵州皓天工程造价咨询有限公司进行鉴定，工量为29529.43平方米，已支付鉴定费30000元，还剩10000元未支付。一审法院另查明，原告李成全及被告曾永平均不具备建设工程相关施工资质。被告贵志房开公司已进入破产重整，其还差欠竞亿工程公司工程款，竞亿工程公司已向管理人申报了债权。 一审法院认为，双方争议的焦点为：一、被告曾永平与被告浩宇劳务公司、原告李成全是什么关系？二、四被告是否应当承担支付工程款项的责任及承担什么样的责任？ 针对焦点一，本案涉案工程系被告贵志房开公司承包给被告竞亿工程公司，被告竞亿工程公司将劳务承包给被告浩宇劳务公司，被告浩宇劳务公司原法定代表人罗永怀将5、6号楼给曾永平做，而曾永平是用其公司的资质在做，二者之间虽然未签订任何挂靠协议或合同，但该工程劳务系被告浩宇劳务公司承包后转交给被告曾永平做，曾永平又以其资质在做，故应当认定被告曾永平与被告浩宇劳务公司之间是借用关系，5、6号楼的实际施工组织、管理、分包均由曾永平负责完成，曾永平为实际施工人。而曾永平与原告李成全签订《承包协议》，协议约定由原告李成全向曾永平承包贵州省龙里县森林溪畔楼盘中的6号楼1、2、3单元墙体抹灰工程，从该协议来看，可认定原告李成全是被告曾永平的班组，李成全从事分项劳务工程。针对焦点二，四被告是否承担责任的问题。李成全所做分项劳务工程已做完，故李成全可以主张要求曾永平支付相应的劳务款项。因被告贵志房开公司原因导致该楼盘停工而烂尾，未对原告的工作量进行验收，经原告申请，一审法院委托贵州皓天工程造价咨询有限公司鉴定，工程量为29529.43平方米。原告与曾永平签订的《承包协议》约定单价为29元/平方米，原告所完成的工程量为29529.43平方米，总价应为856353.47元（29529.43平方米×29元/平方米），减除已支付的劳务款752400元，尚欠103953.47元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”和第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”之规定，从原告起诉之日即2016年2月23日起按中国人民银行同期同类贷款利率计利息。由于被告曾永平未及时对原告所做的工程量进行验收，给原告造成一定的经济损失，故原告依据《承包协议》主张被告曾永平支付原告违约金10000元的诉请于法有据，予以支持，对原告已支付的鉴定费30000元，也应由曾永平承担。由于被告曾永平与原告签订协议时未对误工费用及差旅费用进行约定，故原告诉请的该项损失不予支持。由于（2014）龙民初字第703号案件及（2015）龙民初字第924号案件所缴纳的诉讼费用与本案无关联性，故对该请求不予支持。关于除曾永平以外的三被告是否承担责任的问题。曾永平作为没有资质的实际施工人借用有资质的施工，该“借用资质行为”为国家法律所明确禁止，浩宇劳务公司允许曾永平借用资质的行为系帮助曾永平规避法律，形成“合法外衣”，主观上有过错，故浩宇劳务公司应与曾永平承担连带责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、劳社部发（2004）22号《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十条之规定，竞亿工程公司未举证其已支付完毕浩宇劳务公司劳务费，故其应当在欠付浩宇劳务公司劳务费范围内承担连带责任；贵志房开公司未能向竞亿工程公司结清工程款，故其应当在欠付竞亿工程公司工程款范围内承担连带责任。原告李成全垫付的鉴定费30000元，该费用的产生是因为原告完工后被告曾永平未及时组织验收，为查清案件事实而委托鉴定产生，故该费用应由被告曾永平承担。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第七条、《中华人民共和国合同法》第六条、第四十四条、第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第十七条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告曾永平在本判决书生效之日起十五日内支付原告李成全劳务费103953.47元及利息（利息以103953.47为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率，从2016年2月23日起计算至付清之日止）、违约金10000元；二、对被告曾永平欠付原告李成全的劳务费103953.47元，被告贵州景源浩宇劳务有限责任公司承担连带责任，被告贵州竞亿建筑工程有限公司在欠付贵州景源浩宇劳务有限责任公司劳务费范围内承担连带责任，贵州贵志房地产开发有限公司在欠付贵州竞亿建筑工程有限公司工程款范围内承担连带责任；三、驳回原告李成全的其他诉讼请求。如果被告未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费3936元，鉴定费30000元，原告李成全承担1682元，被告曾永平承担32254元。 二审中，当事人没有提交新证据。 一审法院认定事实清楚，本院予以确认。 本院认为，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”之规定，该条款并未明确转包人、违法分包人对实际施工人承担连带责任。为了查明案件事实，在实际施工人以发包人为被告主张权利时，可以追加转包人和违法分包人作为被告或第三人。而本案竞亿工程公司与实际施工人李成全无任何合同关系，一审法院判决竞亿工程公司在欠付贵州景源浩宇劳务有限责任公司劳务费范围内承担连带责任，于法无据。此外，贵志房开公司作为发包人，只在欠付转包人或者违法分包人建设工程价款范围内对实际施工人李成全承担责任，但一审法院作出龙里县人民法院（2018）黔2730民初954号民事判决后，贵志房开公司并未提出上诉，是对自己民事权利的处分，故本院不作审理。 综上，竞亿工程公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定,判决如下: 一、维持龙里县人民法院（2018）黔2730民初954号民事判决第一项、第三项； 二、变更龙里县人民法院（2018）黔2730民初954号民事判决第二项为：对被上诉人曾永平欠付被上诉人李成全的劳务费103953.47元，被上诉人贵州景源浩宇劳务有限责任公司承担连带责任；被上诉人贵州贵志房地产开发有限公司在欠付上诉人贵州竞亿建筑工程有限公司工程款范围内对前述债务承担连带责任； 三、驳回贵州竞亿建筑工程有限公司其他上诉请求。 一审案件受理费3936元，鉴定费30000元，共计33936元，按一审判决执行；二审案件受理费2379元，由被上诉人曾永平负担。 本判决为终审判决。 审判长  陆育义 审判员  莫玉魁 审判员  万 青 二〇二〇年三月十日 法官助理吴美岭 书记员罗文媛