陕 西 省 高 级 人 民 法 院民 事 判 决 书 （2020）陕民终154号 上诉人（一审被告）：西安星歌派对歌舞娱乐有限公司，住所地西安市莲湖区丰禾路253号太奥广场6号楼2层10201号商铺。法定代表人：曾丽维，该公司董事长。委托诉讼代理人： 杨凯翔，陕西丰东律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：上海灿星文化传媒股份有限公司，住所地上海市长宁区广顺路33号8幢432室。法定代表人：田明，该公司总经理。委托诉讼代理人：宋小艳，陕西法智律师事务所律师。上诉人西安星歌派对歌舞娱乐有限公司（以下简称：星歌派对）因与被上诉人上海灿星文化传媒股份有限公司（以下简称上海灿星）侵害著作权纠纷一案，不服西安市中级人民法院（2019）陕01民初350号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2020年2月20日立案后，依法组成合议庭，进行了书面审理。本案现已审理终结。星歌派对上诉请求：1、撤销原判，依法改判或发回重审；2、由被上诉人承担本案诉讼费用。事实与理由：1、一审法院遗漏当事人。涉案音乐作品的版权应由央视三套与被上诉人共有，一审法院未追加央视作为本案被告，导致事实认定不清。2、一审法院判决的赔偿数额过高。上诉人使用的KTV点歌系统是从第三方购买，主观上没有侵权恶意。涉案音乐电视作品点播率极低，且经营状况不好，以每首100元为标准计算赔偿数额符合本案实际。被上诉人上海灿星未提交答辩意见。上海灿星向一审法院起诉请求：1、判令被告立即停止播放、从曲库中删除侵权作品《中国好歌曲》共计149首；2、判令被告赔偿原告经济损失14.9万元；3、判令被告承担本案诉讼费用。一审法院审理查明，由九州音像出版、上海灿星文化传媒股份有限公司监制的《中国好歌曲》第一季、《中国好歌曲》第二季、《中国好歌曲》第三季收录了刘欢、周华健、蔡健雅等音乐人演唱的263首音乐电视作品，该出版物内所有音乐电视作品的著作权人为上海灿星文化传媒股份有限公司。2018年9月6日，上海灿星委托代理人与陕西省西安市汉唐公证处公证人员刘思雅来到位于陕西省西安市莲湖区丰禾路253太奥广场6号楼2层的“星歌派对量贩KTV”，在该店A21包厢内安置的点播机上先后点播了《If You Believe》、《她妈妈不喜欢我》、《卷珠帘》、《蒲公英在飞》、《我不需要》、《喝酒Blues》、《一个人》、《明天不上班》、《再见吧 喵小姐》、《要死就一定要死在你手里》、《针针扎》、《第十一年》、《她》、《梦的堡垒》、《春来了》、《鸟人》、《伤》、《五虎》、《寂静森林》、《挖蛤蜊》、《画》、《海的对岸有个你》、《灰鸟》、《先生小姐那些事儿》、《8+8=8》、《空白的缘分》、《开挂侠》、《唱念爱》、《当你老了》、《鱼儿》、《法国老画家》、《格格不入》、《安眠药》、《I Am Yes I Am No》、《城堡》、《谁搞的情人节》、《今天我疯了》、《爱一直都在》、《今宵列车》、《光的版图》、《无尽的旅途》、《灯火》、《伤》、《明天不上班》、《卷珠帘》、《她》、《夜》、《We Are One》、《要死就一定要死在你手里》、《她》、《纹身》、《唱我的歌》、《送春》、《我的番茄是干净的》、《最遥远的那颗星》、《野子》、《侠客行》、《没有你》、《漂》、《让你幸福》、《会飞的野马》、《等风来》、《记·念》、《恋人》、《小伞》、《杭盖》、《妈妈 我不想再唱悲伤的歌》、《从前慢》、《节奏·爱》、《那就枯萎》、《阿楚姑娘》、《解药》、《不等你》、《怪兽不跳舞》、《傻瓜》、《OK OK》、《自己》、《夏天》、《你做妈妈我做爸爸》、《不客气》、《不用担心我》、《在你肩膀上入睡》、《唱歌的孩子》、《至死不渝》、《出离》、《船》、《小礼物》、《夜不眠》、《冷色系》、《一位老人》、《晚安》、《爱上自然的你》、《四季》、《呐喊》、《收获》、《轮回》、《留给昨天》、《井水花》、《完整的我》、《Naomi》、《只怕不够时间看你白头》、《不客气》、《只怪自己活该》、《你安静起来》、《萤火虫》、《得知平淡珍贵的一天》、《会忘了 会记得》、《时光谣》、《小礼物》、《寂寞的时候别唱情歌》、《深海游戏》、《暖光》、《梦想的颜色》、《融·解》、《唱我的歌》、《小小》、《会飞的野马》、《野子》、《梦想的颜色》、《得知平淡珍贵的一天》、《等风来》、《奔跑+夜+今天你要嫁给我+我要》、《刷刷刷刷》、《爱过》、《老歌手》、《因为你是范晓萱》、《飞鱼》、《晨曦》、《心跳》、《哎呀 跌倒了》、《母亲》、《猪老三》、《三十年》、《预备爱》、《我们在蓝色海上漂》、《春节》、《回忆》、《与父相谈》、《完美情谊》、《画》、《迷路了问问道》、《是我》、《你快走开》、《归来》、《追》、《赌局》、《不能没有你》、《美人泪》、《三百弄》。（以下简称：涉案149首音乐电视作品）。在公证人员的监督下，上海灿星的委托代理人对播放歌曲的全过程进行了录像。摄录结束后，上海灿星的委托代理人与公证员将所摄录的视频文件导出并刻录成三张光盘（一式三份），其中两份封存后交申请人保管，另一份存于该公证处。上海灿星在该KTV处消费152元。对此取证过程，2018年11月7日陕西省西安市汉唐公证处出具了（2018）陕证民字第014355号公证书。庭审后，被告提交的质证意见是：播放歌单中没有出现139.《完美情谊》；8.《明天不上班》、10.《要死就一定高死在你手里》、30.《鱼儿》、43.《伤》、42.《明天不上班》、45.《她》、62.《等风来》、95.《轮回》、111.《暖光》、115《小小》共10首与原告出版物光盘中的演唱画面不一致。公证光盘中共计11首与原告出版物上歌曲不一致（其歌曲序号有的写错为了）。原告核对后认为除43.《伤》外，8.《明天不上班》、10.《要死就一定高死在你手里》、30.《鱼儿》、42.《明天不上班》、46.《她》、62.《等风来》、95.《轮回》、112.《暖光》、116《小小》、121.《等风来》共9首与原告出版物光盘中的演唱画面不一致；139.《完美情谊》公证书没有录制。一审法院对陕西省西安市汉唐公证处出具了（2018）陕证民字第014355号公证书中播放歌单、公证光盘与原告提交的著作权出版物进行了核对。原告提供的公证书中播放歌单中《完美情谊》未出现在公证光盘中，其余歌曲均与原告出版物及原告出版物上的logo标志一致。原被告均对一审法院核对的案件情况没有异议。一审法院认为，本案涉及以下几个问题：一、关于原告主体资格问题。著作权人除包括作者外，还包括依法享有著作权的公民、法人或其他组织。最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定：当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。本案中，《中国好歌曲》第一季、《中国好歌曲》第二季、《中国好歌曲》第三季收录了刘欢、周华健、蔡健雅等音乐人演唱的263首音乐电视作品的著作权人为上海灿星，上海灿星提交的合法出版物，可以证明上海灿星依法取得了包括涉案请求的149首音乐电视作品在大陆地区的复制、放映权等权利，并有权以自己名义提起诉讼，故本案中原告主体资格适格。二、关于被告的行为是否构成侵权的问题。《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第（五）项规定：“复制权，即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利”；该法第十条第一款第（十）项规定：“放映权，即通过放映机、幻灯机等技术设备公开再现美术、摄影、电影和以类似摄制电影的方法创作的作品等的权利”。侵犯著作权行为是指未经著作权人同意，又无法律上的依据，擅自对享有著作权作品的使用以及以其他手段行使著作权的行为。本案中，（2018）陕证民字第014355号公证书及所附光盘显示，上海灿星在星歌派对点播了涉案149首音乐电视作品，经本院核对，原告提供的公证书中播放歌单中未出现《完美情谊》，其余歌曲均与原告出版物及原告出版物上的logo标志一致。同时，被告提出有8.《明天不上班》、10.《要死就一定高死在你手里》、30.《鱼儿》、43.《伤》、42.《明天不上班》、45.《她》、62.《等风来》、95.《轮回》、111.《暖光》、115《小小》共10首与原告出版物光盘中的演唱画面不一致。公证光盘中共计10首与原告出版物上歌曲不一致（其歌曲序号有的写错为了），原告同意其中的9首，故对着9首以及公证里面未录制的1首共计10首不予支持。三、关于本案民事责任的承担问题。《中华人民共和国著作权法》第四十八条第一款第（一）项规定：未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。本案中，上海灿星请求被告停止侵害、赔偿损失，符合上述法律规定，依法予以支持。关于赔偿数额问题，上海灿星请求赔偿损失149000元，未能提供充分证据，依法不予全额支持。根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予50万元以下的赔偿。”最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条“权利人的实际损失或者侵权人的违法所得无法确定的，人民法院根据当事人的请求或者依职权适用著作权法第四十九条第二款的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定”以及第二十六条“著作权法第四十九条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。人民法院根据当事人的诉讼请求和具体案情，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内”之规定，一审法院酌情确定包括合理费用在内的赔偿数额为37530元。综上，一审法院判决如下：一、本判决生效后被告西安星歌派对歌舞娱乐有限公司立即从其开设经营场所的点歌系统中删除涉案139首音乐电视作品； 二、本判决生效后十日内西安星歌派对歌舞娱乐有限公司赔偿原告上海灿星文化传媒股份有限公司损失（含为制止侵权行为所支出的合理费用）37530元；三、驳回原告上海灿星文化传媒股份有限公司其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3280元，由原告上海灿星文化传媒股份有限公司负担1780元，被告西安星歌派对歌舞娱乐有限公司负担1500元。    本院经审理查明，一审法院查明的事实清楚，本院予以确认。本院认为：（一）上海灿星是否具有单独的原告主体资格。最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定：“当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。”本案中，上海灿星向一审法院提交了涉案音乐电视作品的合法出版物，能够证明上海灿星系涉案音乐电视作品的著作权人，上海灿星具有原告主体资格。星歌派对主张涉案音乐作品著作权人应为上海灿星和中央电视台，一审法院遗漏当事人。因其未提交证据证明其主张，故其上诉理由不能成立。（二）一审法院判决的赔偿数额是否适当。一审法院依据《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定及最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定，结合本案侵权情节等实际情况，酌情确定赔偿数额37530元并无不当。综上，星歌派对的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费按一审判决执行，二审案件受理费391元，由西安星歌派对歌舞娱乐有限公司负担。    本判决为终审判决。                           审  判  长    王建敏审  判  员    宋小敏审  判  员    吴  娜 二〇二〇年三月十三日  法 官 助 理   罗亚维书   记  员   李怡然 1