浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙04民终325号上诉人（原审被告）：上海海盛建筑安装有限公司。住所地上海市青浦区莲盛镇东首。法定代表人：徐一鸣，董事长。委托诉讼代理人：陈燕、胡多兵，浙江天程律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：浙江智通科技工程有限公司。住所地浙江省杭州市西湖区古墩路701号紫金广场A座10层。法定代表人：程江鸿，系该公司董事长。委托诉讼代理人：曹晨、王超，浙江嘉深律师事务所律师。原审第三人：浙江喜盈门啤酒有限公司。住所地浙江省嘉善县西塘镇开源大道588号。法定代表人：杨娒狄，执行董事。上诉人上海海盛建筑安装有限公司(以下简称海盛公司)与被上诉人浙江智通科技工程有限公司（以下简称智通公司）、原审第三人浙江喜盈门啤酒有限公司（以下简称喜盈门公司）建设工程合同纠纷一案，不服浙江省嘉善县人民法院(2018）浙0421民初5761号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月20日受理后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。海盛公司上诉请求：撤销原判，改判驳回智通公司一审诉讼请求。理由如下：一、一审认定事实不清。一审判决认定海盛公司未向智通公司支付相应工程款，故智通公司诉至法院，该认定与事实不符的，海盛公司与智通公司之间没有任何业务往来关系，何来欠款之说。二、一审判决海盛公司承担支付工程款的依据是喜盈门公司出具的《证明》一份，但该《证明》不足以证明本案基本事实，主要理由为：第一，《证明》系喜盈门公司单方面出具的，该份《证明》里没有海盛公司的签字盖章及确认。第二，该份证明里仅说是智通公司施工，但没有说是海盛公司分包或转包给智通公司施工，该份《证明》不能将海盛公司与智通公司直接连接起来，不能证明海盛公司与智通公司之间存在业务关系，同时，海盛公司认为智通公司与喜盈门公司之间存在利害关系，喜盈门公司出具的证明证明力较低。海盛公司多方打听得知智通公司与喜盈门公司之间存在业务往来关系，且喜盈门公司与智通公司之间有资金往来关系(由于海盛公司无法获得喜盈门与智通公司之间的资金交易流水，故海盛公司已申请调查取证以证明其待证事实，即喜盈门公司与海盛公司之间存在业务往来关系)，故喜盈门公司单方面所作的证明不能用来证明本案客观事实。第三，《证明》里写明根据2018年2月2日的《建设工程竣工验收消防备案申请表》得出涉诉工程系智通公司施工，但《建设工程竣工验收消防备案申请表》没有明确记载涉诉工程是智通公司实际施工，故该申请表无法直接推断出涉诉工程是智通公司施工的事实，而喜盈门公司又是依据该份申请表来推断出涉诉工程是由智通公司施工，故该份《证明》本身意思表示不真实，也不能直接证明涉诉工程系海盛公司转包或分包给智通公司的事实。智通公司除了喜盈门公司出具的《证明》以外，其它没有任何证据证明智通公司与海盛公司之间存在业务往来关系及涉诉工程实际是由智通公司施工的事实。如果双方存在业务往来关系，至少会签订一份简单的合作协议或者转包协议亦或是分包协议，即使没有签订任何协议，但工程完工需要验收时至少应当让现场人员签字确认工程施工时间、工程完工时间及工程验收时间，但智通公司不能提交上述材料，而且两者连最基本的往来款都没有。根据合同相对性原则及诚实信用原则，智通公司的合同相对方不是海盛公司，可能另有他人，海盛公司并非本案适格被告，同时海盛公司保留向相关部门控告智通公司虚假诉讼的权利。一审法院采纳《证明》作出的判决明显违反法律规定。智通公司答辩认为其与海盛公司存在业务往来，另一工程系通过诉讼解决。在一审中海盛公司自认车间一工程的水电、消防等工程系由智通公司施工，只是否认废水处理池的水电、消防工程由智通公司施工。其次，智通公司已经收到了一部分工程款，但因对方否认是支付本案的工程款，已将该笔工程款计算在另案诉讼解决的工程当中。喜盈门公司在二审中未作答辩。智通公司一审诉讼请求：海盛公司立即支付工程款514728元。一审法院经审理认定：2014年3月9日，喜盈门公司作为发包人与海盛公司签订《建设工程施工合同》一份，约定喜盈门公司将“浙江喜盈门啤酒有限公司搬迁项目车间一的基础(桩基)、水电、消防、建筑、结构等”工程发包给海盛公司。承包范围为车间一基础（桩基）、水电、避雷系统、消防、建筑、结构等（除室内地面外，车间一图纸所包含的其余所有内容）。合同价款采用一次性包干的方式，包干价（含税价）为440万元整。2014年9月15日，喜盈门公司与海盛公司又签订了《建设工程施工合同》一份，约定喜盈门公司将“浙江喜盈门啤酒有限公司搬迁项目废水处理工程”发包给海盛公司，承包范围为废水处理基础、水电、避雷系统、消防、建筑、结构等(除安全护栏外，废水处理图纸所包含的其余所有内容)。经双方协商最终工程(基础、水电、消防、建筑、结构)总承包一次性包干价(含税价)为75.2万元整。后涉案工程中的搬迁项目车间一中的消防、水电、避雷工程以及废水处理中的消防、水电、避雷工程实际由智通公司施工，但智通公司与海盛公司间并未签订书面分包协议。2017年12月11日，喜盈门公司与海盛公司签订《浙江喜盈门啤酒有限公司车间一、车间四（土建）、污水处理池工程及附属工结算单》一份，明确双方分别于2014年3月9日和9月15日签订了《车间一基础（桩基）、结构、水、电、消防、建筑工程》（以下简称合同一)和《废水处理池、消防池、泵房等建筑、结构、水、电、消防等工程》（以下简称合同二)两个合同，并对车间一、车间四（土建）、污水处理池工程及附属工程结算补充合同如下：一、合同工程价和付款进度：（1）、合同一（车间一）总包干价为440万元，按合同要求已支付至80%，…；（2）、合同二总包干价为75.2万元，按合同要求已支付至70%，…。现海盛公司在庭审中自认已收取了喜盈门公司支付的上述合同一（即车间一）工程的工程款440万元及合同二（即废水处理池工程）的工程款72万元。后因海盛公司未向智通公司支付相应工程款，故智通公司特诉至法院。在本案审理过程中，一审依智通公司申请，依法委托嘉兴市千秋工程咨询有限公司对涉案喜盈门公司搬迁项目车间一及污水处理池水电、消防、防雷工程进行造价鉴定，该公司于2019年7月9日出具《工程造价鉴定意见书》一份，结论为：本项目工程造价为443733元，其中车间一水电安装工程的工程造价为360188元，废水处理池安装工程的工程造价为83545元。为此，智通公司支付了鉴定费用3603元。一审另查明：1.涉案喜盈门公司搬迁项目车间一的投标总价为4429568元，其中安装工程投标价为317043元；2.根据喜盈门公司于2018年2月2日提交的涉案车间一工程建设工程竣工验收消防备案申报表的记载，施工单位为海盛公司及智通公司。且同日，车间一工程通过了上述消防验收。一审法院经审理认为，本案的争议焦点为:1.智通公司实际施工的范围；2.双方进行结算的依据。第一，关于智通公司实际施工的范围问题。本案中，海盛公司最初认可涉案工程中车间一工程的消防、水电、避雷工程是智通公司实际施工的，但否认废水处理工程中的水电、消防工程系由智通公司实际施工，主要理由是海盛公司本身并不涉及废水处理池的安装工程，故实际不可能分包给智通公司进行施工。后又辩称车间一及废水处理池的消防、水电等安装工程均非由海盛公司直接分包给智通公司进行施工。一审法院认为，从海盛公司与喜盈门公司于2017年12月11日签订的《浙江喜盈门啤酒有限公司车间一、车间四（土建）、污水处理池工程及附属工结算单》来看，海盛公司与喜盈门公司对2014年3月9日签订的《建设工程施工合同》进行了结算，也即就“车间一基础(桩基)、结构、水、电、消防、建筑工程”进行了结算，现海盛公司也认可已从喜盈门公司处全额领取了上述工程的全部工程款440万元。此外，在该结算单中，双方对污水处理池工程及附属工程也已经作出了结算，明确该工程的总包干价为75.2万元，海盛公司也认可已收到工程款72万元。虽海盛公司认为该72万元仅是废水处理池的土建工程款，并不包括消防、水电等安装工程，但根据喜盈门公司与海盛公司于2014年9月15日签订的建设工程施工合同的内容来看，废水处理工程的包干价75.2万元中已包含了消防、水电等安装工程。另外，喜盈门公司作为业主单位，也于2018年7月10日出具《证明》，证实搬迁项目车间一及废水处理工程中的消防、水电、避雷工程系由智通公司施工。因此，海盛公司辩称其并未承包污水处理工程中的安装工程，不可能分包给智通公司进行施工的抗辩理由不能成立，不予采信。综上，智通公司实际施工的范围包括喜盈门公司搬迁项目车间一的水电、消防、避雷等安装工程及污水处理池的水电、消防、避雷等安装工程。第二，关于双方进行结算的依据问题。海盛公司抗辩称因其与喜盈门公司关于车间一安装工程的投标价为317043元，即使要其支付，也应在该金额内承担相应付款义务。一审认为，虽海盛公司与喜盈门公司关于车间一安装工程的投标价为317043元，但该价格仅是投标价，后双方约定车间一合同价款采用了包干价（含税价）为440万元的结算方式，且根据合同相对性原则，该投标及结算行为也系其与喜盈门公司间的约定，不能以此约束智通公司。因此，一审认为，在双方没有签订相关合同进行约定的情况下，应以实际发生的工程量进行结算。根据嘉兴市千秋工程咨询有限公出具的工程造价鉴定意见书，涉案喜盈门公司搬迁项目车间一及污水处理池工程中的水电、消防、防雷等安装工程的工程造价为443733元，因此，海盛公司理应以此鉴定结论为依据，向智通公司支付涉案工程款443733元。而对于智通公司超出部分的诉讼请求，不予支持。另，智通公司因申请鉴定而支出的鉴定费用3603元应由双方负担，综合鉴定结果等因素，酌定由海盛公司承担3099元，其余部分由智通公司自担。综上，海盛公司尚欠智通公司工程款443733元未支付的事实清楚，证据充分，其理应承担相应的付款义务。第三人经一审法院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃相应的诉讼权利。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百七十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、海盛公司应于判决生效之日起十日内向智通公司支付尚欠工程款443733元及鉴定费用3099元，合计446832元；二、驳回智通公司的其他诉讼请求。如果当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。一审受理费8947元，减半收取计4474元，财产保全费3170元，合计诉讼费用7644元，由智通公司负担473元，由海盛公司负担7171元。在二审中智通公司提交了浙江省嘉善县人民法院（2018）浙0421民初3235号民事判决一份，用以证明智通公司与海盛公司有业务往来，海盛公司在两个工程中均支付了工程款，因海盛公司否认将本案所涉工程款计入到另案诉讼解决的工程当中的事实。海盛公司质证后对真实性没有异议，对证明内容有异议，并认为与本案没有关联。喜盈门公司未发表质证意见。本院认证意见：智通公司举证的该份证据系一份民事判决，当事人仅涉及海盛公司与智通公司，根据海盛公司的意见，其对该判决的真实性无异议，故真实性应予以认定。根据该判决认定的事实，海盛公司与智通公司就另一工地存在另案诉讼。海盛公司在二审中申请对喜盈门公司与智通公司之间的银行流水账目，用以证明喜盈门公司与智通公司之间存在工程发包关系，海盛公司与智通公司之间不存在分包关系的事实。对此，本院认为，银行交易明细不能直接证明工程发包关系，对其调取申请，本院不予准许。本院经审理认定的事实与一审认定的事实一致。本院认为，关于海盛公司与智通公司是否存在分包关系的争议。海盛公司认为其与智通公司不存在分包关系，但根据海盛公司在一审的自认，海盛公司认可涉案工程中车间一工程的消防、水电、避雷工程是智通公司实际施工。海盛公司与喜盈门公司就车间一工程、废水处理池工程签订的合同包含水、电、消防、避雷等工程，同时海盛公司与喜盈门公司签订的结算单均包含了车间一工程、废水处理池的水、电、消防、避雷工程的结算造价。海盛公司现否认与智通公司存在分包关系，但其对于海盛公司与喜盈门公司已就水、电、消防、避雷等工程签订建设工程施工合同的情况下智通公司为何会以施工单位的名义出现在消防工程竣工验收备案表之上不能作出合理解释。另外，海盛公司上诉还以其与智通公司不存在任何往来，双方不可能存在业务往来关系提出其与智通公司不存在合同关系，但从智通公司与海盛公司就其他工程存在诉讼的情况来看，海盛公司有关其与智通公司不存在任何业务往来关系的陈述不符合事实。根据海盛公司从喜盈门公司处承包工程的范围并结合消防验收表、喜盈门公司出具证明所载明的事实，一审认定海盛公司与智通公司就车间一、污水处理池水、电、消防、避雷工程存在分包关系正确。上诉人海盛公司关于其与智通公司不存在合同关系的上诉理由不能成立，其上诉请求应予以驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，判决结果应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8002元，由上诉人上海海盛建筑安装有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 谭 灿审判员 倪 勤审判员 王世好二〇二〇年三月十六日书记员 赵婉沁