四川省绵阳市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）川07刑终8号 原公诉机关四川省绵阳高新技术产业开发区人民检察院。 上诉人（原审被告人）郑忠，男，绰号“郑二哥”，1970年2月1日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地四川省绵阳市涪城区，现住绵阳高新技术产业开发区。2016年9月因犯敲诈勒索罪被绵阳市涪城区人民法院判处有期徒刑八个月，缓刑一年；因涉嫌开设赌场罪，于2018年10月14日被绵阳市公安局刑事拘留，于2018年11月19日被该局逮捕。 上诉人（原审被告人）刘冲，男，1974年1月19日出生，汉族，中专文化，户籍所在地四川省德阳市中江县，现住德阳市中江县。因涉嫌开设赌场罪，2018年10月29日被绵阳市公安局刑事拘留，于2018年11月19日被该局逮捕。上诉人（原审被告人）蒋某1，男，1983年11月13日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地四川省德阳市中江县，现住德阳市中江县。因赌博，2015年1月21日被德阳市中江县公安局处行政拘留十日并处行政罚款500元。因涉嫌开设赌场罪，2018年10月14日被绵阳市公安局刑事拘留，2018年11月19日被该局取保候审。经绵阳高新技术产业开发区人民法院决定，于2019年11月22日被逮捕。 辩护人曹平，四川雄谟律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）李海涛，男1976年3月21日出生，汉族，高中文化，无业，户籍所在地四川省绵阳市游仙区，现住绵阳市游仙区。因涉嫌开设赌场罪，2018年10月14日被绵阳市公安局刑事拘留，2018年11月19日被该局取保候审。经绵阳高新技术产业开发区人民法院决定，于2019年11月22日被逮捕。 上诉人（原审）被告人房某，男，1974年1月16日出生，汉族，中专文化，无业，户籍所在地四川省德阳市中江县，现住德阳市中江县。因涉嫌开设赌场罪，于2018年11月27日被绵阳市公安局取保候审。经本院决定，于2019年11月22日被逮捕。 辩护人何秦，四川秦和武律师事务所律师。 原审被告人李伟，男，1976年7月13日出生，汉族，小学文化，无业，户籍所在地四川省绵阳市涪城区，住绵阳市涪城区。1995年10月因犯故意杀人罪被绵阳市中级人民法院判处死刑，缓刑二年执行，2014年4月19日刑满释放；因涉嫌开设赌场罪，2018年10月14日被绵阳市公安局刑事拘留，于2018年11月19日被该局逮捕。 原审被告人钟名国，男，1973年11月29日出生，汉族，小学肄业，无业，户籍所在地四川省绵阳市三台县，现住四川省德阳市中江县。2007年6月27日因犯抢劫罪，被山西省孝义市人民法院判处有期徒刑四年，并处罚金1000元，2010年9月19日释放。又因涉嫌开设赌场罪，2018年11月27日被绵阳市公安局取保候审。2019年1月22日被绵阳高新区人民检察院取保候审。 原审被告人易某，男，1977年10月20日出生，汉族，初中肄业，无业，户籍所在地四川省绵阳市三台县，现住四川省绵阳高新技术产业开发区。因赌博，2015年6月11日，被绵阳市公安局高新分局行政拘留1日。又因涉嫌开设赌场罪，2018年10月14日被绵阳市公安局刑事拘留，2018年11月19日被绵阳市公安局取保候审。2019年1月21日被绵阳高新区人民检察院取保候审。 原审被告人蒋某2，男，1966年8月15日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地四川省安岳县人，现住四川省江油市。因涉嫌开设赌场罪，2018年11月2日被绵阳市公安局取保候审，2019年1月24日被绵阳高新区人民检察院取保候审。 原审被告人蔡某，男，1990年9月16日出生，汉族，高中文化，无业，户籍所在地四川省绵阳市涪城区，现住四川省绵阳市高新技术产业开发区。因涉嫌开设赌场罪，2017年11月27日被绵阳市公安局取保候审，2019年1月22日被绵阳高新区人民检察院取保候审。 原审被告人罗某1，男，1986年8月19日出生，汉族，职中文化，个体经营，户籍所在地四川省绵阳市游仙区，现住四川省绵阳市涪城区。因涉嫌开设赌场罪，2018年11月27日被绵阳市公安局取保候审，2019年1月23日被绵阳高新区人民检察院取保候审。 原审被告人邓某，男，1966年1月1日出生，汉族，初中文化，个体经营，户籍所在地四川省绵阳市三台县，现住四川省绵阳市涪城区。因为赌博提供场地，2018年10月14日被绵阳市公安局分局行政处罚3日。因涉嫌开设赌场罪，2018年11月27日被绵阳市公安局取保候审。2019年1月21日被绵阳高新区人民检察院取保候审。 原审被告人温某，男，1970年5月18日出生，汉族，初中文化，个体经营，户籍所在地四川省绵阳市安州区，现住四川省绵阳市安州区。因涉嫌开设赌场罪，2018年11月2日被绵阳市公安局取保候审。2019年1月21日被绵阳高新区人民检察院取保候审。 原审被告人魏某，男，1969年8月11日出生，汉族，初中文化，个体经营，户籍所在地四川省绵阳市安州区，现住四川省绵阳市安州区。因涉嫌开设赌场罪，2018年11月2日被绵阳市公安局取保候审。2019年1月22日被绵阳高新区人民检察院取保候审。 原审被告人郑某，男，1964年10月17日出生，汉族，小学文化，个体经营，户籍所在地四川省绵阳市北川羌族自治县，现住四川省绵阳高新技术产业开发区。因涉嫌开设赌场罪，2018年11月2日被绵阳市公安局取保候审。2019年1月21日被绵阳高新区人民检察院取保候审。 原审被告人胡某，男，1976年4月10日出生，汉族，职高文化，个体经营，户籍所在地四川省绵阳市安州区，现住四川省绵阳高新技术产业开发区。因涉嫌开设赌场罪，2018年11月2日被绵阳市公安局取保候审。2019年1月22日被绵阳高新区人民检察院取保候审。 原审被告人罗某2，女，1987年7月1日出生，汉族，职高文化，无业，户籍所在地四川省绵阳市江油市，现住四川省绵阳市。因涉嫌开设赌场罪，2018年10月30日被绵阳市公安局刑事拘留，2018年11月27日被该局取保候审，2019年1月22日被绵阳高新区人民检察院取保候审。 绵阳高新技术产业开发区人民法院审理绵阳高新技术产业开发区人民检察院指控被告人郑忠、李伟、刘冲、蒋某1、李海涛、房某、钟名国、易某、蒋某2、蔡某、罗某1、邓某、温某、魏某、郑某、胡某、罗某2犯开设赌场罪一案，于2019年11月28日作出（2019）川0792刑初44号刑事判决。宣判后，被告人郑忠、刘冲、蒋某1、李海涛、房某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭,经审阅卷宗、讯问上诉人与原审被告人、询问辩护人何秦意见、核实证据，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判查明：2018年7月至10月13日，被告人郑忠、李伟、刘冲、蒋某1、李海涛、房某、钟名国、易某、蒋某2、罗某1、邓某、魏某、温某、郑某、胡某、蔡某、罗某2分别在绵阳高新技术产业开发区（以下简称高新区）××茶楼、××茶楼、××茶楼、××茶楼、××茶楼等摆放“重庆时时彩”或捕鱼机赌博设备供人赌博，牟取非法利益。 一、××茶楼：2018年7月，被告人郑忠通过被告人李海涛和李伟，联系到德阳市中江县的被告人蒋某1，几人经商议后，决定在高新区××茶楼开设“重庆时时彩”。后被告人蒋某1联系到被告人刘冲、房某、钟名国共同坐庄，负责提供“重庆时时彩”设备和底金，并按照3:3:3:1的比例自负盈亏。被告人郑忠、李伟、李海涛负责“重庆时时彩”的日常经营，并按照赌资流水的3.5%抽成平均分配。尔后，被告人易某和蒋某2看见××茶楼“重庆时时彩”生意好，想要入股，被告人郑忠、李伟、李海涛便将赌资流水的3.5%中的0.5%交给被告人易某和蒋某2进行分配。 根据绵阳市公安局网安支队电子勘验报告，从2018年9月13日至2018年10月13日期间的数据提取，××茶楼摆放的“重庆时时彩”共计投注金额达2013643元，被告人刘冲、蒋某1、房某、钟名国作为庄家，名义上非法获利金额达200032.3元。按3.5%的赌资流水抽成计算，被告人郑忠、李海涛、李伟、易某、蒋某2抽成金额达70477.5元。被告人刘冲、蒋某1、房某、钟名国实际非法获利129554.8元。 此外，被告人郑忠、易某、蒋某2、罗某2还在××茶楼摆设了一台8座捕鱼机，并由服务员白某和方某负责上下分和记账，该台捕鱼机从2018年8月4日至2018年10月12日期间共计非法获利23730元。被告人郑忠、易某、蒋某2、罗某2将上述违法所得予以均分。 案发后，被告人郑忠、李伟、李海涛、易某、蒋某1、罗某2分别被抓获归案后，均如实供述自己的犯罪事实。被告人刘冲、房某、钟名国、蒋某2系主动归案。其中，被告人房某、钟名国、蒋某2归案后均如实供述自己的犯罪事实。被告人刘冲系被告人蒋某1主动联系后主动投案，归案后开初未如实交代，在侦查机关已经掌握其主要犯罪事实的情况下，直到2018年11月20日的讯问中才如实交代自己的犯罪事实。被告人房某、钟名国的自动归案系被告人刘冲的家属和被告人蒋某1的共同规劝并陪同主动归案，归案后如实供述自己的犯罪事实。 本案在审理中，被告人蒋某1主动退还违法所得20000元，被告人房某主动退还违法所得20000元，被告人钟名国主动退还违法所得5000元，被告人易某主动退还333茶楼捕鱼违法所得5932.5元，退还时时彩违法所得1598.1元。罗某2主动退还333茶楼捕鱼违法所得5932.5元。 另外，被告人郑忠曾因犯敲诈勒索罪于2016年9月19日被绵阳市涪城区人民法院判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金5000元；被告人李伟曾因犯故意杀人罪于1995年10月27日被绵阳市中级人民法院判处死刑，缓刑二年执行，2014年4月19日刑满释放。被告人钟名国曾因犯抢劫罪于2007年6月27日被山西省孝义市人民法院判处有期徒刑四年，并处罚金1000元，2010年9月19日刑满释放。 二、××茶楼：2018年9月份，被告人郑忠、李伟、李海涛、易某、蒋某2在高新区××茶楼经营了3、4天“重庆时时彩”，但由于生意不好，很快就将赌博设备搬走了。尔后，被告人易某又和被告人邓某、罗某1共同商议重新在××茶楼摆放“重庆时时彩”，由被告人罗某1出资12000元，被告人易某、邓某各出资4000元，三人共同坐庄，并按照6:2:2的比例自负盈亏。 根据绵阳市公安局网安支队电子勘验报告，从2018年10月1日至2018年10月13日期间的数据提取，××茶楼摆放的“重庆时时彩”共计投注金额达195745元，非法盈利4794.5元。该茶楼由于经营时间较短，至被公安机关查获时，被告人罗某1、易某、邓某尚未分过违法所得。 案发后，被告人邓某、易某、罗某1主动投案。三被告人归案后，均如实供述自己的犯罪事实。本案在审理中，被告人罗某1、易某、邓某各自主动退还××茶楼非法盈利1598.17元，合计退还4794.5元。 三、××茶楼、××茶楼：2018年9月底，被告人郑某邀约被告人郑忠、温某、魏某、胡某在高新区××茶楼以每月2800元租用场地，经营“重庆时时彩”，由被告人温某、魏某二人坐庄，按照5:5的比例自负盈亏，被告人郑某、郑忠、胡某负责提供设备和日常经营，并按照赌资流水的3.5%抽成平均分配，后生意不好，上述被告人又将“重庆时时彩”设备搬至高新区××茶楼继续经营。 根据绵阳市公安局游仙区分局网安支队电子勘验报告，2018年10月10日至2018年10月13日，××茶楼“重庆时时彩”共计投注金额达44907元，非法盈利7395.2元。该茶楼由于经营时间较短，至被公安机关查获之时，上述被告人尚未分过违法所得。 案发后，被告人郑忠被抓获归案，被告人郑某、魏某、温某、胡某主动归案。四被告人归案后，均如实供述自己的犯罪事实。 本案在审理中，被告人温某、魏某、郑某、胡某各分别退还××茶楼非法盈利1479.04元，共退还5916.16元。 四、××茶楼：2018年9月，被告人李伟、李海涛找到XX茶楼负责人被告人蔡某，共同商议在××茶楼摆放“重庆时时彩”，由被告人蒋某1、刘冲、房某、钟名国坐庄，按照3:3:3:1的比例自负盈亏，被告人郑忠、李伟、李海涛按照赌资流水的3.5%抽成，其中20%交给被告人蔡某作为XX茶楼收益，剩下的由其余三被告人均分。××茶楼从2018年9月12日至2018年9月30日期间进行“重庆时时彩”投注经营。 案发后，被告人蔡某主动投案，归案后如实供述自己的犯罪事实。另外，侦查机关在被告人蒋某1的手机中查获××茶楼微信群发的2018年9月12日至9月30日期间时时彩每天的经营情况，并经被告人蒋某1辨认确认，除9月17日投注账号是00×××77外，期间其余时间发的时时彩投注账号是00×××00，其中9月16日、18日、21日、24日发送两次。扣除9月17日00×××77账号的投注额度、输赢金额，期间总投注金额为2276154元，赢利金额22724.5元。按被告人刘冲、蒋某1、房某、钟名国作为庄家，名义上非法获利金额赢利金额22724.5元。按3.5%的赌资流水抽成计算，被告人郑忠、李海涛、李伟、蔡某在××茶楼“重庆时时彩”抽成金额达79665.39元。被告人刘冲、蒋某1、房某、钟名国实际亏损没有盈利。 案发后，公安机关扣押了黑色VIVO手机一部（李伟）、热敏票据打印机2台、银色VIVO手机一部（郑忠）、蓝色IPPO一部（李海涛）、银色三星手机一部、长虹液晶电视机二台、电脑主机显示器二套、玫瑰金苹果6S手机一部、黑色VIVO手机一部、乐视牌手机一部、金苹果7手机一部、VIVO手机X20一部、三星手机一部，并扣押被告人郑忠赌资1790元，扣押被告人李伟赌资665元，合计2455元。 本案在审理中，被告人蔡某主动退还××茶楼非法所得15933.08元。 上述事实，有经过庭审举证、质证的下列证据证实：受案登记表、立案决定书、拘留证、拘留通知书、变更羁押期限通知书、提起批准逮捕书、不批准逮捕决定书、释放通知书、取保候审决定书、被取保候审人义务告知书、取保候审保证书、证据保全决定书，被告人的基本情况及身份信息情况、到案经过、抓获及归案情况，扣押决定书、扣押清单，××茶楼收支情况表，具有赌博功能电子游戏设施设备认定意见书、认定人员名册、鉴定意见通知书，现场启封检查笔录、检查照片，证人证言、被告人的供述和辩解，辨认笔录、被辨认人照片列表、被辨认人身份情况说明，现场勘验笔录、现场方位示意图、现场平面图、现场照片，现场勘验检查工作记录、现场启封检查笔录、封存电子证据清单，勘验检查照片记录表、光盘，刑事判决书、释放证明、行政处罚决定书、执行回执、情况说明等，足以认定。 经查，××茶楼的赌博金额和获利金额系侦查机关根据被告人蒋某1的手机中××茶楼微信群保存的2018年9月12日至9月30日期间时时彩每天的经营情况进行计算的。其中账号00×××00是××茶楼的时时彩投注账号，从微信群保存的图片看，在2018年9月17日00×××77账号因系××茶楼时时彩的投注账号。该天的投注额度、输赢金额应从××茶楼的时时彩投注金额中扣减。其余时时彩投注金额、输赢金额统计数据的账户均系00×××00账号。虽然在其中2018年9月16日、18日、21日、24日分别每天有两次投注额度、输赢金额统计数据图片，但从被告人供述和辩解及证人证言中可以得知，时时彩每天上午10点开始一直到第二天凌晨1点55分结束。一天出现时时彩两次投注额度、输赢金额统计数据是可能的，只要不是连续天数出现。同时从出现两次投注额度、输赢金额统计数据的时间看，均未有重合情形。因此××茶楼期间的时时彩投注金额应为2276154元，赢利金额22724.5元。按被告人刘冲、蒋某1、房某、钟名国作为庄家，名义上非法获利金额赢利金额22724.5元。按3.5%的赌资流水抽成计算，被告人郑忠、李海涛、李伟、蔡某抽成金额达79665.39元。被告人刘冲、蒋某1、房某、钟名国实际亏损没有盈利。 原判认为，被告人郑忠、李伟、李海涛、刘冲、蒋某1、房某、钟名国、易某、蒋某2、罗某1、邓某、温某、魏某、郑某、胡某、蔡某、罗某2等人以营利为目的，共同实施或与他人共同实施在数个茶楼开设重庆时时彩接受投注并抽头渔利和在××茶楼提供赌博机8台供他人进行赌博并渔利。其行为扰乱了社会管理秩序，触犯刑律，均构成开设赌场罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实充分，定性准确，予以支持。 其中，被告人郑忠、李伟、李海涛、易某、蒋某2、刘冲、蒋某1、房某、钟名国参与了起诉书指控的第一起在××茶楼开设赌场抽头渔利的犯罪行为，其赌资累计金额、抽头渔利金额大，属情节严重情形；被告人郑忠、易某、蒋某2、罗某2还参与了在该茶楼提供赌博机8台供他人进行赌博并渔利的犯罪行为；同时被告人郑忠、李伟、李海涛、蔡某、蒋某1、刘冲、房某、钟名国参与了起诉书指控的第四起在××茶楼开设赌场抽头渔利的犯罪行为。其赌资累计金额、抽头渔利金额大，亦属情节严重情形；在该两次共同犯罪中，被告人郑忠、李伟、李海涛、刘冲、蒋某1、房某起主要作用，系主犯。被告人易某、蒋某2、钟名国、蔡某起次要作用，系从犯，应按照其所参与的犯罪从轻或减轻处罚。在起诉书指控的第二起在××茶楼开设赌场的共同犯罪中，被告人罗某1在共同犯罪中起主要作用，系主犯，被告人邓某、易某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应按照其所参与的犯罪从轻或减轻处罚。在起诉书指控的第三起在××茶楼开设赌场的共同犯罪中，被告人郑某、郑忠、温某、魏某、胡某互相合作、互相配合，作用相当，不宜区分主从。在前述被告人共同实施或与他人共同实施的犯罪中，应按照各自所参与的全部犯罪结合其犯罪中的地位、作用进行处罚。 被告人郑忠的辩护人、被告人李伟的辩护人、被告人李海涛的辩护人、被告人房某的辩护人、被告人罗某1的辩护人分别称被告人郑忠、李伟、李海涛、房某、罗某1在共同犯罪中作用较小系从犯的辩护意见，与查明的事实不符，不予采纳。 被告人郑忠、刘冲、蒋某1、房某、钟名国、蔡某的辩护人均称××茶楼的赌博金额和获利金额有疑或不能认定，与查明的事实不符，不予采纳。 被告人李伟在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪,系累犯,依法应当从重处罚。被告人郑忠和被告人钟名国有犯罪前科，均可酌情从重处罚。 被告人房某、钟名国、蒋某2、邓某、温某、魏某、郑某、胡某、蔡某案发后能主动投案,如实供述自己的罪行,系自首,庭审中认罪认罚，依法均可以从轻或减轻处罚。各被告人的辩护人关于自首应可以从轻或减轻处罚的辩护理由依法采纳。 被告人郑忠、李伟、李海涛、蒋某1、易某、罗某1、罗某2归案后能如实供述自己的罪行,庭审中认罪认罚，依法可以从轻处罚。各被告人的辩护人关于坦白可以从轻处罚的辩护理由，依法采纳。被告人蒋某1受侦查机关安排劝说同案犯刘冲、房某、钟名国自动投案，属一般性立功，可从轻或减轻处罚。其辩护人称其立功可轻或减轻处罚的辩护意见，依法采纳。 被告人蒋某1、房某、钟名国、易某、蔡某、罗某1、邓某、温某、魏某、郑某、胡某、罗某2主动退还非法所得，并主动缴纳罚金，均可酌情从轻处罚。 被告人刘冲案发后虽然自动投案，但归案后并未及时如实交代自己的犯罪行为，不符合自首条件，其辩护人称其自首应从轻或减轻的辩护理由不予采纳。但其在侦查、审查起诉阶段供述自己的犯罪事实，系坦白，可从轻处罚。案发后其家属动员并陪同被告人房某、钟名国自动投案，并非被告人刘冲协助侦查机关抓获同案犯，不符合立功的条件，其辩护人称其立功的辩护理由不予采纳，但可对被告人刘冲酌情从轻处罚。 被告人罗某2的辩护人称被告人罗某2主动归案，与查明的情况部分，不予采纳。 根据被告人钟名国、易某、蒋某2、蔡某、罗某1、邓某、温某、魏某、郑某、胡某、罗某2的犯罪情节和悔罪表现，没有再犯罪的危险，适用缓刑对其居住的社区没有重大不良影响，可宣告缓刑。 为了维护良好的社会管理秩序，惩罚犯罪，根据本案被告人的犯罪事实、性质、情节以及社会危害程度，依法判决： 一、被告人郑忠犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年十一个月，并处罚金四万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2018年10月14日起至2022年9月13日止。罚金限判决生效后十日内缴纳）。二、被告人李伟犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金三万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2018年10月14日起至2022年8月13日止。罚金限判决生效后十日内缴纳）。三、被告人刘冲犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金三万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2018年10月29日起至2021年12月28日止。罚金限判决生效后十日内缴纳）。四、被告人蒋某1犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金三万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2019年11月22日起至2021年10月15日止。罚金已缴纳）。五、被告人李海涛犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金三万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2019年11月22日起至2023年1月15日止。罚金限判决生效后十日内缴纳）。六、被告人房某犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金三万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2019年11月22日起至2021年11月21日止。罚金已缴纳）。七、被告人钟名国犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年七个月，缓刑二年，并处罚金一万元（缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金已缴纳）。八、被告人易某犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年二个月，缓刑三年，并处罚金一万二千元。（缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金已缴纳）。 九、被告人蒋某2犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年六个月，并处罚金一万元（缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金在判决生效后十日内缴纳）。十、被告人蔡某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年五个月，缓刑二年，并处罚金五千元（缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金已缴纳）。十一、被告人罗某1犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑二年，并处罚金五千元（缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金已缴纳）。十二、被告人邓某犯开设赌场罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金三千元（缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金已缴纳）。十三、被告人温某犯开设赌场罪，判处拘役五个月，缓刑六个月，并处罚金一千五百元（缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金已缴纳）。十四、被告人魏某犯开设赌场罪，判处拘役五个月，缓刑六个月，并处罚金一千五百元（缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金已缴纳）。十五、被告人郑某犯开设赌场罪，判处拘役五个月，缓刑六个月，并处罚金一千五百元（缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金已缴纳）。十六、被告人胡某犯开设赌场罪，判处拘役五个月，缓刑六个月，并处罚金一千五百元（缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金已缴纳）。十七、被告人罗某2犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金三千元（缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金已缴纳）。 十八、扣押在案的黑色VIVO手机一部、热敏票据打印机2台、银色VIVO手机一部（郑忠）、蓝色IPPO一部、银色三星手机一部、长虹液晶电视机二台、电脑主机显示器二套、玫瑰金苹果6S手机一部、黑色VIVO手机一部、乐视牌手机一部、金苹果7手机一部、VIVO手机X20一部、三星手机一部及赌资2455元予以没收。十九、被告人蒋某1所退违法所得20000元、被告人房某所退违法所得20000元、被告人钟名国所退违法所得5000元，被告人易某所退违法所得9190.67元、被告人蔡某所退违法所得15933.08元、被告人罗某1所退违法所得1598.17元、被告人邓某所退违法所得1598.17元、被告人温某所退违法所得1479.04元、被告人魏某所退违法所得1479.04元、被告人郑某所退违法所得1479.04元、被告人胡某所退违法所得1479.04元、被告人罗某2所退违法所得5932.5元依法予以没收。二十、对被告人郑忠、李伟、李海涛、刘冲、蒋某1、房某、钟名国、易某、蒋某2在××茶楼时时彩抽头渔利款项153434.2元予以继续追缴；对被告人郑忠、易某、蒋某2、罗某2在××茶楼捕鱼机抽头渔利款项11865元予以继续追缴；对被告人郑忠、温某、魏某、郑某、胡某在××茶楼时时彩抽头渔利款项1479.04元予以继续追缴；对被告人郑忠、李伟、李海涛、刘冲、蒋某1、房某、钟名国、蔡某在××茶楼时时彩抽头渔利款项63732.31元予以继续追缴。 上诉人郑忠认为量刑过重，请求改判。理由：1.现行法律未对开设赌场罪的情节严重作出司法解释，不应认定本案情节为严重；2.对“××茶楼”的赌博金额和获利金额认定证据不足，不应作为犯罪行为定性；3.对郑忠作为主犯的量刑过重，应在三年以下刑期；4.并处罚金四万元过重，请求降低罚金。 上诉人刘冲认为量刑过重，请求从轻改判。理由：1.刘冲有自首情节，且主动供述了侦查机关未掌握的房某、钟名国的犯罪事实，属于立功；2.无前科，系初犯、偶犯，案发后积极退赃；3.家庭困难。 上诉人蒋某1认为量刑过重，请求从轻改判缓刑。理由：1.如实供述罪行，且当庭认罪，具有坦白情节；2.规劝同案犯自首，具有立功情节；3.认罪认罚，主动退赃；4.系初犯偶犯，适用缓刑不致造成其他危害。其辩护人辩护意见：1.蒋某1受他人邀请，并非主动参与，没有提供资金和购买设备，未起到重要作用；2.蒋某1只是负责安装设备，未参与经营、未主动扩员，本案时间短、危害小、没有造成严重社会不良影响，且蒋某1获利仅2万余元；3.蒋某1超额退还获利，退赃彻底且积极缴纳了3万元罚金，认罪态度好；4.如实供述罪行，且认罪认罚；5.没有前科，系初犯、偶犯；6.本案犯罪不是暴力性犯罪，社会危害性较小，其家庭困难，可以减轻刑罚并适用缓刑。 上诉人李海涛认为量刑过重，家庭困难，请求从轻改判。 上诉人房某认为不应被认定为主犯，原判量刑过重，请求从轻改判。理由：1.房某在共同犯罪中不是组织者、管理者，没有参与经营管理；2.主动投案、如实供述，系自首；3.认罪认罚，且系积极退赃；4.参与××茶楼赌博，并未从中获利，原审认定的抽头渔利的事实不符，没有依据；5.未实际出资经营。其辩护人认为，原判量刑过重，请求适用缓刑。理由：1.一审判决认定房某为主犯与事实不符、有违法律规定。本案犯罪的发起、谋划不是房某，其也未提供场地、设备等，其也不是经营管理者；2.一审判决未充分考量房某法定、酌定从轻减轻情节。 二审查明的事实和证据与一审认定的一致，本院予以确认。 本院认为，上诉人郑忠、刘冲、蒋某1、李海涛、房某及原审被告人李伟、钟名国、被告人易某、蒋某2、罗某1、邓某、温某、魏某、郑某、胡某、蔡某、罗某2等人以营利为目的，共同实施或与他人共同实施在数个茶楼开设“重庆时时彩”和提供赌博机供他人进行赌博并渔利，其行为均构成开设赌场罪。结合各上诉人的上诉事由及全案审查后，评判如下： （一）情节是否严重的问题。本案涉及传统型开设赌场犯罪，对此情节严重与否的认定要从社会危害性、犯罪浮动等实际情况出发，综合审查该类犯罪中的违法所得、赌资数额、参赌人员、危害后果、是否招揽未成年人、是否伴随或衍生其他违法犯罪等情节予以认定。而本案原审主要基于赌资累计金额、抽头渔利金额大，以及部分被告人参与两次以上犯罪行为等情节，综合认定构成情节严重，符合法律规定；且本案合伙组织、经营管理人员较多、赌博规则的运作技巧性较高、参与人员分工明确，体现的组织性较强；另，在经营“××茶楼”时，还有部分茶水、香烟的收益，除了“时时彩”投注金额达到了200万元以上外，从该收益账目中也能侧面反映出参赌人员众多；故上诉人郑忠关于不构成情节严重的意见，本院不予采纳。 （二）对“××茶楼”的赌博金额和获利金额认定的问题。经查，××茶楼的赌博金额和获利金额有上诉人蒋某1的手机中涉及××茶楼微信群保存的每天经营情况证实，且有其他被告人供述和辩解及证人证言的佐证，足以认定。原审已在此基础上扣减了部分查明的不属于“××茶楼”的投注流水、赌博金额，不存在上诉人郑忠所提“认定证据不足”的情形，本院不予采纳其上诉理由；上诉人房某关于“参与××茶楼赌博，并未从中获利，原审认定的抽头渔利的事实不符，没有依据”的上诉意见，与审理查明的事实不符，且对法律的认识有误：其参与赌博从中抽头渔利，并不是将其投入扣除后的“获利”，其犯罪行为不是合法的经营行为，其犯罪投入与开设赌场中抽头的“渔利”不能折抵，不是上诉人认知的“未从中获利”，因此本院不予采纳；上诉人房某称“未实际出资”，但与“以未分红资金作经营资金”的事实不符，房某对其也予以承认，此情况也属于出资的方式之一，本院予以确认。 （三）主从认定、法定减轻从轻情节是否适当的问题。第一，关于主从认定，在本案中上诉人郑忠、刘冲、蒋某1、李海涛、房某以及原审被告人李伟等，在开设赌场的犯罪中共同谋划，各自存在犯意的提起、共同谋划、提供场所设备、轮流坐庄等组织管理行为，均起主要作用，系主犯，原审认定正确。上诉人郑忠关于系主犯但量刑应在三年以下徒刑的意见，与罪行责相适应的法律规定不符；上诉人房某关于不是主犯的上诉意见，与审理查明的跟他人合伙、共同坐庄并按比例自负盈亏等所起主要作用的事实不符，本院不予采纳。第二，自首立功。各上诉人及原审被告人的自首、立功，原判已作客观认定，上诉人蒋某1的立功情节、房某的自首情节原审已作评判；而对于上诉人刘冲，其虽系自动投案，但未及时如实交代自己的犯罪行为，不属于自首，且其家属动员并陪同其他同案犯自动投案，不是刘冲协助侦查机关抓获同案犯，不符合立功的规定；故，原审对在案上诉人、原审被告人的自首立功认定正确。第三，其他酌定情节。其他关于坦白、退赃、初犯偶犯等，原审已作综合权衡，量刑适当，对各上诉人关于从轻的酌定情节的意见，本院不再重复评判。 综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，上诉人郑忠、刘冲、蒋某1、李海涛、房某的上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项“第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或抗诉，维持原判”之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 董小萍 审 判 员 王 超 审 判 员 何 娟 二〇二〇年三月十一日 法官助理 陈建明 书 记 员 敬 靓