山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终579号上诉人(原审被告)：山东省经济融资担保股份有限公司，住所地山东省济南市。法定代表人：徐立，董事长。委托诉讼代理人：张天圆，山东德衡（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：庄福磊，山东德衡（济南）律师事务所律师。上诉人(原审被告)：王崇彩，男，1962年5月12日出生，汉族，住山东省济南市。上诉人(原审被告)：孙香兰，女，1964年3月25日出生，汉族，住山东省济南市。上列两上诉人共同诉讼代理人：张丽娟，山东鑫士铭（济南）律师事务所律师。上列两上诉人共同诉讼代理人：李序蕊，山东鑫士铭（济南）律师事务所律师。上诉人(原审被告)：王春国，男，1968年1月17日出生，汉族，住山东省济南市。上诉人(原审被告)：亓恩华，女，1969年8月26日出生，汉族，住山东省济南市。委托诉讼代理人：王春国，男，系亓恩华配偶。被上诉人（原审原告）：山东省再担保集团股份有限公司，住所地山东省济南市。法定代表人：袭建兵，董事长。委托诉讼代理人：张鲁，国浩律师（济南）事务所律师。委托诉讼代理人：钟静，国浩律师（济南）事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东富达装饰工程有限公司，住所地山东省济南市。法定代表人：于明杰，董事长。被上诉人（原审被告）：山东晶磊森鑫幕墙装饰工程有限公司，住所地山东省济南市。法定代表人：于波，总经理。被上诉人（原审被告）：海阳富达置业有限公司，住所地山东省海阳市。法定代表人：于明杰，执行董事。被上诉人（原审被告）：山东富达幕墙有限公司，住所地山东省泰安高新区一天门大街以南、龙腾路以东、西百子坡村土地以西。法定代表人：吴华萍，执行董事。被上诉人（原审被告）：海阳盛龙建国饭店有限公司，住所地山东省海阳市。法定代表人：于明杰，执行董事。被上诉人（原审被告）：烟台东山实业有限公司，住所地山东省烟台市。法定代表人：于明杰，执行董事。被上诉人（原审被告）：烟台东山置业有限公司，住所地山东省烟台市莱山区瑞檬达路6号。法定代表人：于明杰。被上诉人（原审被告）：烟台东山机动车排气检测有限公司，住所地山东省烟台市。法定代表人：吴华萍，执行董事兼总经理。被上诉人（原审被告）：天津利丰投资有限公司，住所地天津市。法定代表人：于明杰。被上诉人（原审被告）：于明杰，男，1965年2月28日出生，汉族，住山东省济南市。被上诉人（原审被告）：吴华萍，女，1974年8月2日出生，汉族，住山东省济南市。被上诉人（原审被告）：杨德强，男，1968年7月12日出生，汉族，住山东省济南市。被上诉人（原审被告）：于林平，女，1967年4月8日出生，汉族，住山东省济南市。被上诉人（原审被告）：韩玲，女，1965年12月27日出生，汉族，住山东省烟台市。上诉人山东省经济融资担保股份有限公司（以下简称山东省经济担保公司）、王崇彩、孙香兰、王春国、亓恩华因与被上诉人山东省再担保集团股份有限公司（以下简称山东省再担保公司）、山东富达装饰工程有限公司（以下简称富达装饰公司）、山东晶磊森鑫幕墙装饰工程有限公司（以下简称晶磊森鑫公司）、海阳富达置业有限公司（以下简称富达置业公司）、山东富达幕墙有限公司（以下简称富达幕墙公司）、海阳盛龙建国饭店有限公司（以下简称建国饭店公司）、烟台东山实业有限公司（以下简称东山实业公司）、烟台东山置业有限公司（以下简称东山置业公司）、烟台东山机动车排气检测有限公司（以下简称东山机动车公司）、天津利丰投资有限公司（以下简称利丰投资公司）、于明杰、吴华萍、杨德强、于林平、韩玲追偿权纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2017）鲁0102民初6365号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。山东省经济担保公司上诉请求：判令撤销一审判决第四项。事实和理由：（一）一审法院认定山东省经济担保公司向山东省再担保公司出具的《不可撤销的反担保函》系其真实意思表示，且不违反法律、法规的强制性规定，属于认定事实不清，适用法律错误。首先，根据中国银监会、国家发改委等七部委共同下发的《融资性担保公司管理暂行办法》第二十七条之规定，山东省经济担保公司对单个被担保人提供的融资性担保责任余额不得超过其净资产的10%。而截至2015年12月，山东省经济担保公司的净资产为99102751.31元。且从一审法院调查的事实和山东省再担保公司向法庭提交的证据足以证明，山东省再担保公司与债务人富达装饰公司之间的《借款担保合同》项下的借款本金数额并不仅仅是本案所涉500万元，而实际是3000万元。山东省经济担保公司实际承担的反担保责任也不仅是500万元的98%，而是3000万元的98%。山东省再担保公司分别提起了六起诉讼，案号分别为:(2017)鲁0102民初字第5902号、5904号、5245号、6363号、6364号、6365号，本案是其中一笔，但一审法院回避了这个事实。山东省再担保公司分六案提起诉讼存在有意规避上述规定的嫌疑。山东省经济担保公司并不具有对同一借款人即富达装饰公司承担3000万元的担保资格，其为该3000万元借款担保提供的反担保违反了国家对金融市场管理的强制性规定。其次，尽管《融资性担保公司管理暂行办法》在法律规范的效力位阶上属于部门规章，并非法律、行政法规，但国家对金融市场实行严格的监管政策，且该办法是依据《中华人民共和国公司法》《中华人民共和国担保法》《中华人民共和国合同法》等法律规定制定的，立法目的一致。《融资性担保公司管理暂行办法》第二十七条的内容，不与更高层级的相关法律、行政法规的规定相抵触，也未与具有同层级效力的其他规范相冲突。同时，该规定的制定和发布亦未违反法定程序，具有实质的正当性和合法性。可见，违反中国银监会、国家发改委等七部委等共同制定的《融资性担保公司管理暂行办法》中关于对单个被担保人提供的融资性担保余额上限的规定，在一定程度上具有与直接违反《中华人民共和国担保法》等法律法规一样的法律后果。同时还将出现损害国家金融管理秩序、损害包括众多担保法律关系主体在内的社会公共利益的危害后果。因而应当认定山东省经济担保公司出具的《不可撤销的反担保函》无效。（二）一审判决的第三项与第四项存在法律上的冲突和责任承担上的混乱，在责任承担上并没有给出明确的指引。首先，一审判决第三项是认可本案中质权优先受偿，即山东省再担保公司对富达装饰公司的建设工程施工合同的应收账款享有优先受偿权。但第四项却又否认质权优先受偿，让所有提供反担保保证的保证人对一审判决第一项、第二项的内容承担连带清偿责任。显然，上述判决与《中华人民共和国担保法》第二十八条、《中华人民共和国物权法》第一百七十六条的规定相冲突。其次，山东省再担保公司与富达装饰公司在签订的《反担保质押合同》第九条明确约定:“无论债务人或其他人是否向山东省再担保公司提供其他反担保，山东省再担保公司均有权先行对本合同项下被出质的应收账款行使质权”。而本案所有为山东省再担保公司的借款担保提供反担保的保证人(包括山东省经济担保公司)出具的《不可撤销的反担保函》第二条又约定:“即使债务人或其他反担保人同时为山东省再担保公司提供了抵押、质押等物的扣保，各反担保人仍承诺山东省再担保公司为债务人代偿后可以直接向各反担保人追偿，而无需先行行使担保物权”。这样的约定显然造成山东省再担保公司对物的担保和人的担保并存时债权实现的顺序、方式问题相互冲突，一审判决并没有对这种冲突给出解决方案，而是维持这种冲突，使得保证人的保证责任承担不明确，并有可能造成保证人承担的保证责任扩大。再次，本案中的《反担保质押合同》明确约定了物的担保优先，《不可撤销的反担保函》则排除了物的担保优先，并未对债权实现的顺序进行明确约定，故在此种情形下应视为约定不明确，应当适用《中华人民共和国物权法》第一百七十六条第二款的规定。根据该条规定，山东省再担保公司应当优先行使质权，并在行使质权之后或在质权实现债权数额已经确定，但尚未实现全部追偿权的情形下另行要求所有保证人(包括山东省经济担保公司)承担剩余债务。（三）一审判决认定山东省经济担保公司应当承担保证责任的部分证据未经质证。根据山东省经济担保公司的公司章程规定，山东省经济担保公司对外承担担保责任，应当经董事会同意，出具董事会决议，并签署担保合同。即董事会决议和担保合同(或担保函)共同构成山东省经济担保公司对外承担担保责任的法律文件。由于本案的特殊性(即当事人、诉讼请求完全相同的六个案件)，一审法院采用简化审理的办法，只对六个案件中的两件由两个合议庭详细审理，其他都仅仅由各方当事人或代理人在笔录上签名确认。在前三个案件(包括本案)的举证、质证中，在山东省经济担保公司的要求下，山东省再担保公司仅在其中一个案件中出示过一份山东省经济担保公司同意为富达装饰公司500万借款担保承担反担保的董事会决议原件，而此份决议并未指明是山东省经济担保公司为哪一笔借款提供反担保。在后三个案件的审理中，同样是详细审理一件，其他两件仅由各方当事人或代理人在笔录上签名确认。庭审中山东省再担保公司再次向法庭出示了一份董事会决议原件，但该证据也仍然没有指明山东省经济担保公司是针对哪笔借款提供担保。山东省经济担保公司曾要求山东省再担保公司同时出示山东省经济担保公司的董事会决议原件，但山东省再担保公司以现在法庭仅审理其中一个案件，山东省经济担保公司没有理由要求其出示其他案件的证据为由，拒绝向山东省经济担保公司出示全部三份董事会决议原件。后因其余两件没有经过举证、质证程序，山东省经济担保公司的代理人也未再当庭要求法庭对其他两个案件的证据也举证、质证。事后山东省经济担保公司向两个合议庭均提交了质证申请，要求一审法院重新组织质证，并同时对六个案件的六份董事会决议举证、质证，但一审法院并未采纳山东省经济担保公司的意见，且在未查清山东省经济担保公司承担担保责任的文件是否完整的情形下，作出了一审判决。针对山东省经济担保公司的上诉请求，山东省再担保公司辩称，（一）《融资性担保公司管理暂行办法》（以下简称《暂行办法》）属于部门规章，并非行政法规。该《暂行办法》属于管理性规范，而非效力性规范，不能以违反该《暂行办法》为由，认定经济担保公司出具的《不可撤销的反担保函》无效；（二）应收账款质押不属于物的担保，不适用《中华人民共和国物权法》第一百七十六条的规定。另外，山东省经济担保公司出具的《不可撤销的反担保函》中有明确承诺“即使债务人或其他反担保人同时为贵司提供了抵押、质押等物的反担保，我司仍承诺贵司为债务人代偿债务后可以直接向我司追偿，而无须先行使其他担保物权。”因此，并不存在法律上的冲突和责任承担上的混乱；（三）对外担保业务是经济担保公司的常规业务，不需要山东省经济担保公司的董事会决议。对此，九民会议纪要第19条作出了明确规定。即使需要董事会决议，根据一审卷宗笔录记载，山东省经济担保公司已经对全部证据进行了质证。请求驳回上诉，维持原判。针对山东省经济担保公司的上诉请求，王春国、亓恩华辩称，同上诉状意见。针对山东省经济担保公司的上诉请求，王崇彩、孙香兰辩称，山东省经济担保公司的上诉请求与其无关，不发表答辩意见。富达装饰公司、晶磊森鑫公司、富达置业公司、富达幕墙公司、建国饭店公司、东山实业公司、东山置业公司、东山机动车公司、利丰投资公司、于明杰、吴华萍、杨德强、于林平、韩玲针对山东省经济担保公司的上诉请求未作答辩。王崇彩、孙香兰共同上诉请求：1.判令撤销一审判决第四项，并依法改判驳回山东省再担保公司对王崇彩、孙香兰的诉讼请求;2.判令山东省再担保公司承担本案一、二审的一切诉讼费用。事实和理由：（一）一审法院认定2015年10月8日山东省再担保公司与王崇彩、孙香兰签署了《不可撤销的反担保函》属认定事实错误，并适用法律错误。一审法院判令王崇彩、孙香兰承担本案担保责任的事实依据是山东省再担保公司提交的由“王崇彩、孙香兰签名并加盖手印”的《不可撤销的反担保函》，但王崇彩、孙香兰本人从未向山东省再担保公司出具过《不可撤销的反担保函》，该《不可撤销的反担保函》中所谓的“王崇彩、孙香兰签名及手印”系他人伪造，并非王崇彩、孙香兰的真实意思表示，对王崇彩、孙香兰不具有约束力。一审法院依据不真实的《不可撤销的反担保函》认定王崇彩、孙香兰对涉案债务承担连带清偿责任，属认定事实错误，应予纠正。而一审法院根据错误事实适用《中华人民共和国担保法》第四条、第二十一条、第三十一条、《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条规定判令王崇彩、孙香兰对涉案债务承担连带清偿责任，属于适用法律错误，应予纠正。（二）一审法院审理程序违法，剥夺了王崇彩、孙香兰的诉权。《最高人民法院关于进一步加强民事送达工作的若干意见》第十五条规定，“要严格适用民事诉讼法关于公告送达的规定，加强对公告送达的管理，充分保障当事人的诉讼权利。只有在受送达人下落不明，或者用民事诉讼法第一编第七章第二节规定的其他方式无法送达的，才能适用公告送达”。由此可见，最高人民法院对于公告送达方式进行了严格的限定，即只有在穷尽法律规定的一般送达方式未果的情况下，方得以公告方式进行送达。但本案中，王崇彩、孙香兰虽然白天上班，但其母亲却一直在家，其母亲从未收到过法院寄送的特快专递。故根据上述规定，本案不应采用公告方式送达。退一步讲，即便本案适用公告送达的方式，根据《最高人民法院关于规范法院公告发布工作的通知》第二条“各级法院应认真执行最高人民法院文件关于法院公告一律由《人民法院报》刊登的规定”的规定，开庭传票的公告应刊登在《人民法院报》上，而一审法院却在《新展报》等报纸上向王崇彩、孙香兰公告送达开庭传票，违反相关规定。由上可知，因一审法院未能向王崇彩、孙香兰送达相关法律文书，致使王崇彩、孙香兰对该诉讼的发生毫不知情，更失去了参与诉讼的权利，使其无法在一审程序中向法院提出鉴定申请以查明案件事实，免除自己的民事责任。针对王崇彩、孙香兰的上诉请求，山东省再担保公司辩称，王崇彩、孙香兰的上诉已超过上诉期限。针对王崇彩、孙香兰的上诉请求，山东省经济担保公司辩称，同山东省再担保公司的答辩意见。针对王崇彩、孙香兰的上诉请求，王春国、亓恩华辩称，同上诉状意见。富达装饰公司、晶磊森鑫公司、富达置业公司、富达幕墙公司、建国饭店公司、东山实业公司、东山置业公司、东山机动车公司、利丰投资公司、于明杰、吴华萍、杨德强、于林平、韩玲针对王崇彩、孙香兰的上诉请求未作答辩。王春国、亓恩华上诉请求：1.撤销一审判决第四项，改判驳回山东省再担保公司对王春国、亓恩华的诉讼请求；2.判令山东省再担保公司承担本案一、二审诉讼费、公告费、鉴定费等。事实和理由：（一）王春国、亓恩华系夫妻关系，两人从未在反担保函上签字。在一审过程中，王春国、亓恩华没有委托律师，在相关人员提醒下提出了鉴定笔迹和手印的申请，王春国、亓恩华被告知要先垫付鉴定费，由败诉方承担。王春国、亓恩华多次询问鉴定费额度而一直未获明确答复，后同意采取鉴定方法。但是鉴定机构收到检材后，才通知王春国、亓恩华鉴定费每笔高达3.8万元，本案以及关联案件近十件，鉴定费高达30余万，完全超出王春国、亓恩华的垫付能力。（二）经咨询专业律师得知：王春国、亓恩华在一审中作为不知情的被告，是本案的无辜受害者，只要否认反担保函上的签字和手印系本人的即可，不用申请鉴定。山东省再担保公司负有举证达到确实充分程度的义务，如山东省再担保公司坚持认为反担保函上的笔迹和手印是王春国、亓恩华的，则由山东省再担保公司负责举证并申请司法鉴定，如王春国、亓恩华不配合鉴定，则可以推定是王春国、亓恩华所签。基于上述认识，王春国、亓恩华提出撤回鉴定申请，但坚持签字、手印均不是王春国、亓恩华本人所为的意见，同时向一审法院表明了配合山东省再担保公司做笔迹和手印鉴定的态度(见一审笔录)。后该案没有再开庭即作出判决，一审法院没有释明到底应该由谁申请鉴定，并且未说明不申请的法律后果。该案一审法官没有正确分配举证责任，将本应由山东省再担保公司承担的申请鉴定的责任由王春国、亓恩华承担是错误的。（三）王春国、亓恩华在“十一”假期期间从其处得知一审已作出判决，却并未收到过判决书。十一期间，经过王春国、亓恩华的不懈努力，富达装饰公司出具了证明，证明担保协议上的签字、手印均不是王春国、亓恩华所为，公司负责人于明杰和办公室盖章人员也在证明上签字并盖章。针对王春国、亓恩华的上诉请求，山东省再担保公司辩称，王春国、亓恩华的上诉均已超过上诉期限。针对王春国、亓恩华的上诉请求，山东省经济担保公司辩称，同山东省再担保公司的答辩意见。针对王春国、亓恩华的上诉请求，王崇彩、孙香兰辩称，同上诉状意见。富达装饰公司、晶磊森鑫公司、富达置业公司、富达幕墙公司、建国饭店公司、东山实业公司、东山置业公司、东山机动车公司、利丰投资公司、于明杰、吴华萍、杨德强、于林平、韩玲针对王春国、孙香兰的上诉请求未作答辩。山东省再担保公司向一审法院提出诉讼请求：1.请求判令富达装饰公司偿还山东省再担保公司为其代为偿还的借款本息4936750元；2.请求判令富达装饰公司向山东省再担保公司支付违约金493675元，并自2016年10月8日起至富达装饰公司偿还山东省再担保公司全部代偿金额之日止，每日按照代偿金额4936750元的万分之五，向山东省再担保公司支付代偿款利息；3.请求判令山东省经济担保公司、晶磊森鑫公司、富达置业公司、富达幕墙公司、建国饭店公司、东山实业公司、东山置业公司、东山机动车公司、利丰投资公司、于明杰、吴华萍、王崇彩、孙香兰、王春国、亓恩华、杨德强、于林平、韩玲对上述诉讼请求承担连带责任；4.请求判令山东省再担保公司对本案所涉应收债款质押在富达装饰公司应向山东省再担保公司支付的代偿本息、违约金、利息等全部债务范围内优先受偿；5.请求判令本案诉讼费、保全费、律师费由富达装饰公司、山东省经济担保公司、晶磊森鑫公司、富达置业公司、富达幕墙公司、建国饭店公司、东山实业公司、东山置业公司、东山机动车公司、利丰投资公司、于明杰、吴华萍、王崇彩、孙香兰、王春国、亓恩华、杨德强、于林平、韩玲承担。一审法院认定事实：2015年10月8日，富达装饰公司与于建祥等出借人（以下简称出借人）、山东省企业信用担保有限责任公司（以下简称山东省企业担保公司）、山东省再担保公司、山东省乐贷小企业服务股份有限公司、北京凤凰理理它信息技术有限公司（以下简称凤凰理理它公司）签订了编号为SDZDB-201509-0045号《借款担保协议》一份，约定出借人通过凤凰理理它公司运营管理的凤凰金融平台向富达装饰公司提供500万元借款，借款期限为12个月，年利率9%，还款方式为按月付息到期还本。协议还约定山东省企业担保公司及山东省再担保公司为富达装饰公司向出借人承担连带责任保证，担保范围为富达装饰公司的借款本金及借款期限内的利息。其中，山东省企业担保公司与山东省再担保公司按照2：98的比例份额向出借人提供按份保证担保。2015年10月8日，山东省企业担保公司及山东省再担保公司为富达装饰公司500万借款项目的出借人出具担保函，保证期间为2015年9月30日2015年10月8日至2016年10月8日。山东省再担保公司作为保证人对借款本金及利息的百分之九十八承担连带保证责任。2015年10月8日，山东省再担保公司与富达装饰公司签订了编号为ZDBWB-2015-110号《委托担保合同》一份，约定山东省再担保公司为富达装饰公司与凤凰理理它公司等签订的《借款担保协议》项下的490万借款提供担保。合同还约定如富达装饰公司未履行主合同义务导致山东省再担保公司代偿的，山东省再担保公司代富达装饰公司向出借人履行保证责任后，有权向富达装饰公司追偿，追偿款项为所代偿的全部款项、代偿金额10%的违约金、自代偿之日起按照代偿金额的万分之五每日计算代偿款利息、山东省再担保公司为实现债权而发生的全部费用（包括但不限于交通费、住宿费、查询资料费、调查取证费、公证费、诉讼费、律师费、财产保全费等）。2015年10月8日，山东省经济担保公司、晶磊森鑫公司、富达置业公司、富达幕墙公司、建国饭店公司、东山实业公司、东山置业公司、东山机动车公司、利丰投资公司、于明杰、吴华萍、王崇彩、孙香兰、王春国、亓恩华、杨德强、于林平、韩玲分别向山东省再担保公司出具了不可撤销的反担保函，均承诺为山东省再担保公司代富达装饰公司偿付的债务本金、利息、罚息及由富达装饰公司承担的其他费用、委托担保合同中约定的违约金、代偿款应计利息及其他费用、山东省再担保公司为实现债权而发生的全部费用（包括但不限于交通费、住宿费、查询资料费、调查取证费、公证费、诉讼费、律师费、财产保全费、评估费、拍卖费、抵押物过户需缴纳的各项税费等）提供连带责任保证。并明确承诺即使富达装饰公司或其他反担保人同时为山东省再担保公司提供了抵押、质押等物的担保，仍承诺山东省再担保公司为富达装饰公司代偿债务后可以直接追偿，而无须先行行使其他物的担保。反担保的期限为自山东省再担保公司承担保证责任之日起二年。2015年10月8日，山东省再担保公司与富达装饰公司签订编号为ZDBZY-2015-028《反担保质押合同》，约定富达装饰公司将其与汇能光电有限责任公司签订的合同号为HNCG2015-001、002、004的建设工程施工合同应收账款质押给山东省再担保公司。反担保的范围为山东省再担保公司代富达装饰公司偿付的全部款项包括但不限于主合同约定的本金、利息、由富达装饰公司承担的其他费用等；《委托担保合同》中约定的由富达装饰公司承担的违约金、代偿款利息及其他费用等。山东省再担保公司为实现债权而发生的全部费用（包括但不限于交通费、住宿费、查询资料费、调查取证费、公证费、诉讼费、律师费、财产保全费、评估费、拍卖费等），质权登记期间为：自用于出质财产的财产权利在法定登记机关办理出质登记之日至山东省再担保公司向债权人实际履行保证责任之日后两年止，并于2015年10月26日办理了质押权登记。2016年10月8日，凤凰理理它公司向山东省再担保公司出具代偿通知书，要求山东省再担保公司代偿本息共计4936750元。同日，山东省再担保公司向出借人代偿本金及利息共计4936750元，山东省再担保公司的保证责任解除，并依法取得相应追偿权利。王春国、亓恩华向一审法院提出未参与本案担保借款过程，《不可撤销反担保函》中的签字、手印不是本人所为，两年半前已经在富达装饰公司辞职。但其未提交离职证明，且明确表示不申请笔迹鉴定。一审另查明，2016年1月29日，山东省企业担保公司发生名称变更，由山东省企业信用担保有限责任公司变更为山东省企业融资担保有限公司。一审另查明，因涉案纠纷，山东省再担保公司与国浩律师（济南）事务所签订了《委托代理合同（风险代理）》，约定指派刘建鑫等律师代理涉案纠纷，为一般风险代理，律师代理费在山东省再担保公司扣除直接向法院支付的诉讼费用后，按实际收回的债权额的1.5%支付国浩律师（济南）事务所。一审法院认为，晶磊森鑫公司、富达置业公司、富达幕墙公司、建国饭店公司、东山实业公司、东山置业公司、东山机动车公司、利丰投资公司、王崇彩、孙香兰、韩玲经一审法院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，应视为放弃其民事诉讼权利。富达装饰公司、出借人、山东省企业担保公司、山东省再担保公司、山东省乐贷小企业服务股份有限公司、凤凰理理它公司签订的借款担保协议，富达装饰公司与山东省再担保公司签订的委托担保合同，各担保人向山东省再担保公司出具的担保函均为各方当事人真实意思表示，且不违反法律、法规的强制性规定，合法有效。《中华人民共和国担保法》第三十一条规定：保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。富达装饰公司到期未能偿还借款，属于违约，山东省再担保公司作为保证人，代为偿还贷款本息4936750元，因此，山东省再担保公司有权向富达装饰公司追偿，山东省再担保公司要求富达装饰公司偿还其代偿的借款本息、支付违约金及利息，理由正当，但参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定，“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金和其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持”。山东省再担保公司有权一并主张逾期利息和违约金，但超过年利率24%部分，一审法院不予支持。鉴于合同双方约定了10%的违约金和日万分之五的利息标准，偿还代偿款的时间不同，计算所得年利率是否超过24%亦不同，但根据上述规定，无论实际给付之日为何时，利息和违约金之和均不应超过年利率的24%。对于王春国、齐恩华未参与本案担保借款过程，《不可撤销反担保函》中的签字、手印不是本人所为的辩称，一审法院认为，王春国、齐恩华未提出其他相关证据，且未申请笔迹鉴定，故对于王春国、齐恩华的答辩，一审法院不予认定。《中华人民共和国担保法》第四条规定：第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保。反担保适用本法担保的规定。富达装饰公司将其与汇能光电有限责任公司签订的合同号为HNCG2015-001、002、004的建设工程施工合同应收账款质押向山东省再担保公司提供反担保，且办理了质押登记，因此质押合法有效。根据《反担质押合同》约定，反担保的范围为山东省再担保公司代富达装饰公司偿付的全部款项包括但不限于主合同约定的本金、利息、由富达装饰公司承担的其他费用等，以及山东省再担保公司为实现债权而发生的全部费用。故山东省再担保公司就所诉费用依法享有质押应收账款优先受偿权。根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定：被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。山东省经济担保公司、晶磊森鑫公司、富达置业公司、富达幕墙公司、建国饭店公司、东山实业公司、东山置业公司、东山机动车公司、利丰投资公司、于明杰、吴华萍、王崇彩、孙香兰、王春国、亓恩华、杨德强、于林平、韩玲出具的《不可撤销的反担保函》，均承诺为山东省再担保公司代富达装饰公司偿付的债务本金、利息、罚息及由债务人承担的其他费用、委托担保合同中约定的违约金、代偿款应计利息及其他费用、山东省再担保公司为实现债权而发生的全部费用提供反担保，反担保方式均为连带责任保证。即使债务人或其他反担保人同时提供了抵押、质押等物的担保，仍承诺为债务人代偿债务后可以直接向本人追偿，而无须先行行使其他物的担保。因此山东再担保公司要求山东省经济担保公司、晶磊森鑫公司、富达置业公司、富达幕墙公司、建国饭店公司、东山实业公司、东山置业公司、东山机动车公司、利丰投资公司、于明杰、吴华萍、王崇彩、孙香兰、王春国、亓恩华、杨德强、于林平、韩玲为其所担保的债务承担连带责任，理由正当，一审法院予以认可。山东省经济担保公司、晶磊森鑫公司、富达置业公司、富达幕墙公司、建国饭店公司、东山实业公司、东山置业公司、东山机动车公司、利丰投资公司、于明杰、吴华萍、王崇彩、孙香兰、王春国、亓恩华、杨德强、于林平、韩玲出具的不可撤销的反担保函，均为各方当事人真实意思表示，且不违反法律、法规的强制性规定，一审法院对以上证据的证明效力予以认定，故山东省再担保公司要求山东省经济担保公司、晶磊森鑫公司、富达置业公司、富达幕墙公司、建国饭店公司、东山实业公司、东山置业公司、东山机动车公司、利丰投资公司、于明杰、吴华萍、王崇彩、孙香兰、王春国、亓恩华、杨德强、于林平、韩玲对上述付款义务承担连带清偿责任，理由正当，要求合法，一审法院予以支持。关于山东省再担保公司请求富达装饰公司向其支付律师代理费的诉讼请求，其提交了《委托代理合同》，但合同约定涉案代理为一般风险代理，律师代理费在山东省再担保公司扣除直接向法院支付的诉讼费用后，按实际收回的债权额的1.5%支付国浩律师（济南）事务所，该费用尚未实际发生，故，该项诉讼请求，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国担保法》第四条、第二十一条、第三十一条、《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、山东富达装饰工程有限公司于判决生效之日起十日内向山东省再担保集团股份有限公司支付代偿款4936750元；二、山东富达装饰工程有限公司于判决生效之日起十日内向山东省再担保集团股份有限公司支付违约金493675元及代偿款利息（以代偿款4936750元为基数，自2016年10月8日起至实际给付之日止，按日利率万分之五计算），上述违约金和利息之和不得超过年利率24%的标准；三、山东省再担保集团股份有限公司对山东富达装饰工程有限公司与汇能光电有限责任公司签订的合同号为HNCG2015-001、002、004的建设工程施工合同应收账款享有优先受偿权；四、山东省经济融资担保股份有限公司、山东晶磊森鑫幕墙装饰工程有限公司、海阳富达置业有限公司、山东富达幕墙有限公司、海阳盛龙建国饭店有限公司、烟台东山实业有限公司、烟台东山置业有限公司、烟台东山机动车排气检测有限公司、天津利丰投资有限公司、于明杰、吴华萍、王崇彩、孙香兰、王春国、亓恩华、杨德强、于林平、韩玲对上述一、二项款项承担连带清偿责任；五、驳回山东省再担保集团股份有限公司的其他诉讼请求。如果未能按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费49910元，保全费5000元，公告费600元，由山东富达装饰工程有限公司、山东省经济融资担保股份有限公司、山东晶磊森鑫幕墙装饰工程有限公司、海阳富达置业有限公司、山东富达幕墙有限公司、海阳盛龙建国饭店有限公司、烟台东山实业有限公司、烟台东山置业有限公司、烟台东山机动车排气检测有限公司、天津利丰投资有限公司、于明杰、吴华萍、王崇彩、孙香兰、王春国、亓恩华、杨德强、于林平、韩玲负担。二审中，当事人围绕上诉请求提交了新证据。本院依法组织当事人进行了质证。王春国、亓恩华提交如下证据：1.富达装饰公司出具的证明1份，拟证明《不可撤销的反担保函》中的签字、手印均非其本人所为；2.王春国在富达装饰公司的工资流水明细1份，拟证明反担保函签字时其已离职近3个月；3.王春国的电信业务登记表1份、交通处罚决定书3份，拟证明上述3份证据中的签字与反担保函中的签字不同；4.富达装饰公司财务人员个人情况说明1份，拟证明财务人员有代签行为；5.王春国与富达装饰公司董事长之间的微信聊天记录，拟证明担保函中签字非本人所签；6.济南市历下区人民法院（2018）鲁0102民初5892号民事判决书1份，拟证明与本案相同情况的案件，已判决其不承担责任。山东省再担保公司经质证称，对上述证据的真实性及证明力均有异议，认为证据1、3富达装饰公司无权证明反担保函中签字的真假，应通过鉴定来确定；证据2王春国是否离职不能证实签字非本人所为；证据4属证人证言，不能作为有效证据使用；证据5真实性无法确定；证据6真实性无异议，但认为与本案无关，不能作为认定本案签字非本人所为的证据。鉴于山东省再担保公司对上述证据1-5真实性、证明目的均不予认可，且上述证据无其他证据予以印证，故本院对上述证据的证明目的不予确认。对证据6的真实性予以确认，但对其证明目的不予确认。王崇彩、孙香兰提交如下证据：1.富达装饰公司出具的证明2份，拟证明《不可撤销的反担保函》中的签字、手印均非其本人所为；2.个人房产抵押贷款合同、个人消费性借款合同、济南公住房公积金提取申请审批表各1份，拟证明上述证据中的签字与反担保函中的签字非本人所为；3.济南市历下区人民法院（2019）鲁01民终5446号民事判决书1份，拟证明该份判决认定王崇彩、孙香兰不承担担保责任，且山东省再担保公司对反担保函中的签字非本人所写的事实是认可的。山东省再担保公司经质证称，对证据1的真实性、关联性及证明目的均有异议，认为富达装饰公司无权证明签字的效力，应以鉴定结论为准。对证据2的真实性、关联性及证明目的均有异议，认为不能证明反担保函中的签字非其本人所为；对证据3真实性无异议，但对其关联性有异议，认为不能以此判定本案签字非其本人所为。鉴于山东省再担保公司对上述证据1、2真实性、证明目的均不予认可，且上述证据无其他证据予以印证，故本院对上述证据的证明目的不予确认。对证据3的真实性予以确认，但对其证明目的不予确认。经审理本院认定，一审审理过程中，王春国、亓恩华对本案所涉《不可撤销的反担保函》签名和手印的真实性不予认可。一审法院明确告知山东省再担保公司和王春国、亓恩华双方可以协商选择权威鉴定机构进行鉴定或由山东省再担保公司在核实相关情况后对王春国、亓恩华予以撤诉，但山东省再担保公司未对该《不可撤销的反担保函》的真实性申请鉴定或提交其他补强证据。二审中，王春国、亓恩华、王崇彩、孙香兰分别提出上诉，对《不可撤销的反担保函》签名和手印的真实性提出异议，山东省再担保公司亦未再就其主张王春国、亓恩华、王崇彩、孙香兰应承担责任的《不可撤销的反担保函》真实性继续举证。一审判决认定的其他事实属实，本院予以确认。本院认为，关于山东省经济担保公司应否承担担保责任的问题。山东省经济担保公司于2015年9月30日向山东省再担保公司出具了《不可撤销的反担保函》，并同时出具了《关于同意提供反担保的董事会决议》，山东省经济担保公司作为以为他人提供担保为主营业务的担保公司，山东省再担保公司对山东省经济担保公司提供反担保的行为已尽到必要的审查义务，山东省经济担保公司出具的《不可撤销的反担保函》合法有效，应承担相应的担保责任。山东省经济担保公司注册资本1亿元，其在本案中为山东省再担保公司提供反担保的数额为490万元，并不违反相关法律、法规的强制性规定。关于山东省经济担保公司提出的一审时对部分证据未经质证的问题，经审查一审卷宗庭审笔录，对于山东省再担保公司所提供的相关证据包括山东省经济担保公司出具的董事会决议均进行了举证质证，一审法院审判程序合法。综上，山东省经济担保公司关于不应承担担保责任及一审法院程序违法的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于山东省经济担保公司提出的应当优先实现富达装饰公司提供的应收账款质权，不足部分才可向其主张追偿的问题。山东省经济担保公司出具的《不可撤销的反担保函》第二条约定，即使债务人或者其他反担保人同时提供了抵押、质押等物的反担保，其仍承诺山东省再担保公司为债务人代偿债务后可以直接向其公司追偿，而无须先行使其他担保物权。本院认为，依据《不可撤销的反担保函》的约定，是否存在应收账款质押不影响山东省再担保公司直接要求山东省经济担保公司在其保证范围内承担连带保证责任，且应收账款质押并不当然地先于保证担保实现。综上，一审判决并无不当，山东省经济担保公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。关于王春国、亓恩华、王崇彩、孙香兰应否承担保证责任的问题。王春国、亓恩华、王崇彩、孙香兰的《不可撤销的反担保函》系由富达装饰公司提供给山东省再担保公司，山东省再担保公司并未见证上述四人在《不可撤销的反担保函》上签字，且山东省再担保公司未对签字、指纹的真实性申请鉴定，亦未提供其他证据证实在《不可撤销的反担保函》上的签字行为系上述四人所为，应承担举证不能的法律后果。故山东省再担保公司要求王春国、亓恩华、王崇彩、孙香兰承担连带清偿责任的诉讼请求不能成立，本院不予支持。综上，山东省经济担保公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决判令王春国、亓恩华、王崇彩、孙香兰承担连带清偿责任不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持济南市历下区人民法院（2017）鲁0102民初6365号民事判决第一项、第二项、第三项、第五项。即“山东富达装饰工程有限公司于判决生效之日起十日内向山东省再担保集团股份有限公司支付代偿款4936750元”；“山东富达装饰工程有限公司于判决生效之日起十日内向山东省再担保集团股份有限公司支付逾期付款违约金493675元及代偿款利息（以代偿款4936750元为基数，自2016年10月8日起至实际给付之日止，按日利率万分之五计算），上述违约金和利息之和不得超过年利率24%的标准”；“山东省再担保集团股份有限公司对山东富达装饰工程有限公司与汇能光电有限责任公司签订的合同号为HNCG2015-001、002、004的建设工程施工合同的应收账款享有优先受偿权”；“驳回山东省再担保集团股份有限公司的其他诉讼请求”；二、变更济南市历下区人民法院（2017）鲁0102民初6365号民事判决第四项“山东省经济融资担保股份有限公司、山东晶磊森鑫幕墙装饰工程有限公司、海阳富达置业有限公司、山东富达幕墙有限公司、海阳盛龙建国饭店有限公司、烟台东山实业有限公司、烟台东山置业有限公司、烟台东山机动车排气检测有限公司、天津利丰投资有限公司、于明杰、吴华萍、王崇彩、孙香兰、王春国、亓恩华、杨德强、于林平、韩玲对上述一、二项款项承担连带清偿责任”为“山东省经济融资担保股份有限公司、山东晶磊森鑫幕墙装饰工程有限公司、海阳富达置业有限公司、山东富达幕墙有限公司、海阳盛龙建国饭店有限公司、烟台东山实业有限公司、烟台东山置业有限公司、烟台东山机动车排气检测有限公司、天津利丰投资有限公司、于明杰、吴华萍、杨德强、于林平、韩玲对上述一、二项款项承担连带清偿责任”；三、驳回山东省再担保集团股份有限公司对王春国、亓恩华、王崇彩、孙香兰的诉讼请求。如果未能按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费49910元、保全费5000元、公告费600元，由山东富达装饰工程有限公司、山东省经济融资担保股份有限公司、山东晶磊森鑫幕墙装饰工程有限公司、海阳富达置业有限公司、山东富达幕墙有限公司、海阳盛龙建国饭店有限公司、烟台东山实业有限公司、烟台东山置业有限公司、烟台东山机动车排气检测有限公司、天津利丰投资有限公司、于明杰、吴华萍、杨德强、于林平、韩玲负担。二审案件受理费49910元，由山东省经济融资担保股份有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 李耀勇审 判 员 王京波审 判 员 李 婷二〇二〇年三月二十七日法官助理 孙 鹏书 记 员 赖锦川