江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏09民终5150号上诉人（原审被告、反诉原告）：盐城市正兴源机电装备有限公司，住所地在江苏省盐城市盐都区。法定代表人：沈中喜，该公司厂长。委托诉讼代理人：李庆华，江苏永屹律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：南京中科煜宸激光技术有限公司，住所地在江苏省南京市南京经济技术开发区。法定代表人：邢飞，该公司总经理。委托诉讼代理人：金荣，江苏永衡昭辉律师事务所律师。委托诉讼代理人：苗雪，江苏永衡昭辉律师事务所律师。上诉人盐城市正兴源机电装备有限公司（以下简称正兴源公司）因与被上诉人南京中科煜宸激光技术有限公司（以下简称中科煜宸公司）承揽合同纠纷一案，不服江苏省盐城市盐都区人民法院（2019）苏0903民初1790号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。正兴源公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求，支持上诉人的反诉请求；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、案涉《工业产品买卖合同》虽然名为买卖合同,却不具有买卖合同之实。合同文本是由被上诉人提供，在被上诉人处签订，产品规格、型号、重量及图纸都是由被上诉人指定，且在上诉人生产过程中，生产情况、进度均向被上诉人汇报。根据《合同法》第二百五十一条规定:“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作交付工作成果,定作人给付报酬的合同。”该产品在签订合同时并不存在,需上诉人按被上诉人指示的要求，利用自己的技术、设备、劳力，完成工作后方可存在，被上诉人也派人到上诉人处检查产品生产情况，而买卖合同的买方并没有此项权利，综上所述，案涉合同应当认定为承揽合同；2、《工业产品买卖合同》履行不能，被上诉人应承担对上诉人的赔偿责任。被上诉人提供了产品图纸(编号为Z201601.04-01)，又约定了产品重量为5.2吨。根据铸造行业的生产工艺，上诉人如果按照图纸施工，不可能保证产品重量就是为5.2吨，如果保证产品重量5.2吨，则不能保证产品和图纸一样。上诉人完全按照被上诉人的定作要求进行生产，一台按照图纸重量5.2吨的要求进行铸造，结果模具未铸满造成报废，上诉人发现技术要求不合理错误，立即向被上诉人反映，被上诉人并未理会说自己要求没有问题，上诉人又按照图纸要求铸满模具,重量却达到7吨多。上诉人基于对被上诉人作为一家高新技术企业的信任，有理由相信按照图纸施工重量可以达到被上诉人设计要求的5.2吨左右，或者按照5.2吨的重量要求在倒入金属液体时,铸造出的产品符合图纸要求。图纸和重量这两样要求都是由被上诉人提供，根据《合同法》第二百五十七条规定:“承揽人发现定作人提供的图纸或者技术要求不合理的，应当通知定作人。因定作人怠于答复等原因造成承揽人损失的，应当赔偿损失”。因此上诉人按照被上诉人要求做出的产品，一台报废产品被上诉人应赔偿损失，一台产品超重被上诉人应当补差价；3、上诉人并未违反约定时间交货，造成延迟交货是因为被上诉人拒绝收货，上诉人不应承担违约责任。根据上诉人法定代表人与被上诉人工作人员的微信聊天记录，上诉人已在6月底就准备发货,早于双方协商后上诉人作出的《生产进度计划》中承诺的7月6日，因此上诉人不存在违约情形，是被上诉人得知自己的技术要求不可能生产出合格产品意图把损失转嫁给上诉人，才以发货迟延做借口。被上诉人虽有作为定作人的解除定作合同的权利,但根据《合同法》第二百六十八条规定:“定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。”因此被上诉人无权主张返还预付款、要求返还违约金，且上诉人有权没收预付款,并要求被上诉人赔偿损失。4、被上诉人知道自己技术方案错误,为了不赔偿上诉人损失,竟然恶意拒绝收货造成上诉人发货迟延。2018年6月底第一台产品生产出来时,上诉人应被上诉人的要求开具了增值税专用发票。在上诉人要求被上诉人付清余款并赔偿损失时,被上诉人在认证抵扣该发票后,竟然以延迟交货为由起诉上诉人。一审对此没有审查，作出了错误裁判。综上，一审认定事实不清，适用法律错误。中科煜宸公司辩称：第一，根据案涉买卖合同的内容，双方为买卖合同关系是确定无疑的。第二，上诉人不能按照合同约定交付货物，确为上诉人原因不能履行合同义务，上诉人在签订案涉合同之时，对是否可以提供符合约定货物是十分清楚的，在此基础上，作出真实意思表示与被上诉人签订了该买卖合同，理应按约定履行合同义务。且上诉人在一审庭审中也明确确认是因己方不能办理环保手续，而致使不能交付符合合同目的的货物。上诉人要求被上诉人承担赔偿责任没有依据。第三，因为上诉人未按约定时间交货，被上诉人是依据案涉合同约定（第八条第二项）行使的合同解除权，并非上诉人所述的依据。第四，上诉人未按约定交付货物是事实，被上诉人不存在拒收货物的情况，被上诉人无过错。综上，一审法院认定事实清楚，证据确凿，适用法律恰当，请求二审法院驳回上诉人的全部上诉请求，维持原判。中科煜宸公司向一审法院起诉请求：1、判令正兴源公司退还已经支付的预付款61500元；2、判令正兴源公司承担违约责任并赔偿损失，合计9965.24元（约定的违约金6150元及自2018年4月11日起至2019年6月6日的利息损失64916.24元）及自2019年6月7日起以64916.24元为基数以4.75%继续计算利息损失至实际清偿之日。正兴源公司反诉请求：1、要求中科煜宸公司按合同规格加工的一件铸铁平台按实际重量结清货款；2、中科煜宸公司赔偿另一件报废铸铁平台实际损失40000元。一审法院认定事实：2018年4月6日，中科煜宸公司与正兴源公司签订《工业产品买卖合同》一份（合同以传真方式订立），约定向正兴源公司购买重大专项项目（图纸编号为Z201601.04-01）2件，单价为61500元，重量5.2吨，金额为123000元。第二条：卖方所提供的产品应符合国家标准、行业优良标准、图纸及双方约定技术要求；第三条：交货时间2018年5月25日前。第六条：付款方式，预付50%（61500元），卖方收到买方预付款后7个工作日内将正式发票快递给买方，产品交付买方验收合格后10个工作日内，余款一次性付清，发票10个工作日内交付。第八条：除不可抗力外，卖方应按期到货。无正当理由逾期到货的（因修理、退换不合格货物而交货逾期的仍以逾期交货论处），每逾期一日按合同总金额的千分之五支付违约金，最高不超过合同总金额的5%。逾期15日仍未交货的视卖方不能交货，买方可解除合同。买方已付款的，卖方则应在5日内返还买方已付款。卖方保证所交货物符合约定，如不符合约定及买方图纸要求，无论买方是否已支付全部货款，都可要求卖方免费更换或解除合同退款退货并要求赔偿损失。第十一条：采用传真形式订立合同的，本合同自最后一方签字盖章之日起生效。2018年4月10日，中科煜宸公司向正兴源公司支付预付款61500元。2018年6月20日，正兴源公司向中科煜宸公司作出《生产进度计划》一份，载明：中科煜宸公司在合同签订后正常履行了合同条款，现因我司自身原因造成延迟交付铸铁平台，已严重违反合同并已经给中科煜宸公司所承接的工程进度造成了严重的经济损失，现经双方友好协商拟定以下交货计划：1、2018年6月21日两个造型工装箱圈，放砂开始造型，两个辅助工，炉工镋炉子。……5、2018年6月28日送加工厂加工到2018年7月5日加工完毕。6、2018年7月6日送货到南京中科煜宸公司厂区内。以上约定的生产进度及交货时间，我司承诺不会有任何延误，如继续逾期未交付，我司将承担合同上的全部损失。2018年7月18日，中科煜宸公司向正兴源公司邮寄发送《合同解除通知函》，载明因未能交货对我司承接的工程进度造成重大延误和损失，解除《工业产品买卖合同》，并要求三个工作日内退回61500元预付款，承担合同约定的5%违约金6150元及差旅费5000元。正兴源公司在一审庭审中陈述，其未能按期生产的原因是因为其没有按照程序办理环保手续，被他人举报，相关部门要求暂缓开炉，如其继续生产，或将导致停产停业。该情形属于不可抗力。另，正兴源公司陈述，其生产了两台设备，其中一台报废了，另外一台实际生产出来的重量为7吨多，中科煜宸公司不愿意接收，该设备被正兴源公司暂存。一审法院认为，买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。合同双方均应按约履行各自义务。本案中，双方在合同中约定了产品标准及交货时间，在正兴源公司未能按合同约定时间2018年5月25日前交货时，双方经协商，中科煜宸公司亦给予正兴源公司延迟交货时间，即直至2018年7月6日交货，但正兴源公司仍然未能在约定期限内交货，违反了合同约定。中科煜宸公司据此向正兴源公司发送《合同解除通知函》符合合同约定的解除条件亦不违反法律规定，案涉合同已经解除，故对中科煜宸公司要求正兴源公司返还预付款并承担约定违约责任的诉讼请求予以支持。对中科煜宸公司主张的逾期付款利息损失，因中科煜宸公司未能举证证明其因违约造成的损失超出违约金数额，故对此不予支持，仅以约定违约金认定。对正兴源公司的反诉请求，因案涉合同系因其违约导致合同无法继续履行并解除，且中科煜宸公司无过错，故对其主张的要求中科煜宸公司赔偿损失的诉讼请求不予支持。正兴源公司主张因其未能办理环保手续而未能如期交货属于不可抗力，作为生产企业，其应依法办理环保审批手续后方能进行生产，该程序属于企业应当遵守的法定程序，不属于法定的不可抗力情形，故对其该主张不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条、第一百三十条、第一百三十五条、第一百三十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条及相关法律法规之规定，判决：一、正兴源公司在判决发生法律效力之日起十五日内返还中科煜宸公司预付款61500元。二、正兴源公司在判决发生法律效力之日起十五日内偿付中科煜宸公司违约金6150元。三、驳回中科煜宸的其他诉讼请求。四、驳回正兴源公司的反诉请求。本诉案件受理费1587元，反诉案件受理费679.5元，合计2266.5元，均由正兴源公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人正兴源公司提交的图纸打印件，真实性不能确认，本院不予采信；微信截图，真实性不能确认，从微信内容上看，也不能证明按照约定的技术方案不能造出合格的产品，反而在对方提出误差的重量予以补差后，上诉人方表示其供应商做不了那么大的，不做了，对该证据本院不予采信。二审听证结束后,上诉人还提交了货物图片、邮件、聊天记录，这些证据均不能反映上诉人已按约定期限供货，也不能反映被上诉人拒收货物，本院不予采信。上诉人为证明在2019年7月5日左右和7月15日左右被上诉人两次前往上诉人仓库看过加工成品，还请求法院开具调查令或依职权调查上述时间上诉人银色面包车（车牌号为苏Ｊ×××××）以及后面紧跟的被上诉人南京牌照汽车牌照号码及行驶轨迹。上诉人申请调查的内容，不能证明上诉人已按约定期限供货，也不能证明被上诉人拒收货物，对该申请本院不予准许。一审法院认定事实属实，本院予以确认。本案二审的争议焦点是：1、本案双方是买卖合同关系还是承揽合同关系；2、上诉人延迟交货的原因是否是被上诉人技术要求不合理、拒绝收货，上诉人是否应当承担违约责任，被上诉人是否应赔偿上诉人损失。本院认为：关于争议焦点1，根据本案双方签订的《工业产品买卖合同》约定，正兴源公司应根据图纸及双方约定技术要求提供产品，中科煜宸公司应支付价款，这属于承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的情形，应当认定双方之间系承揽合同关系。关于争议焦点2，从2018年6月20日正兴源公司向中科煜宸公司作出的《生产进度计划》来看，正兴源公司系因自身原因造成延迟交付，且正兴源公司在一审中也自认不能按期生产是因为没有办理环保手续，并非是中科煜宸公司约定的技术要求存在问题。《生产进度计划》明确，正兴源公司2018年7月6日送货到中科煜宸公司厂区内，但正兴源公司未能按期送货至中科煜宸公司厂区。正兴源公司在已经因自身原因延迟交付，并承诺于2018年7月6日送货至中科煜宸公司厂区的情况下，仍未能按期履行，应当认定其行为构成根本违约，中科煜宸公司有权行使法定解除权，本案合同在解除函送达正兴源公司时解除，中科煜宸公司要求正兴源公司返还已支付款项并承担违约责任的诉请应予支持。正兴源公司称中科煜宸公司的技术要求存在问题，根据双方陈述，案涉产品属于铸件，作为承揽人，应当按照图纸要求进行浇筑，如果发现货物可能超过5.2吨给自己造成损失，承揽人应当通知定作人，定作人怠于答复造成其因货物吨数增加产生损失的，承揽人可以要求定作人赔偿损失。本案审理过程中，正兴源公司陈述，模具做好后，模具工就告知其重量不止5吨，在7吨左右，经与中科煜宸公司沟通，中科煜宸公司说会加钱，但在这样的情形下，正兴源公司在浇筑时仍只准备了5吨多的铁水导致铸件报废，故即使产品报废的事实存在，这也显然属于正兴源公司自身原因导致的损失。正兴源公司还陈述，在报废产品之后，其按照图纸做了一件产品，重量6.7吨，但被上诉人看货后表示拒绝收货，对此正兴源公司未能提交充分证据证实，也未举证证明其系在2018年7月6日前完成产品,且其并未按约送货至中科煜宸公司厂区。因此，正兴源公司要求中科煜宸公司赔偿其损失的主张没有依据，不应予以支持。综上，正兴源公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2387元，由上诉人盐城市正兴源机电装备有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈娴审判员  张雷审判员  赵阳二〇二〇年三月二十日书记员  杜静