陕西省西安市中级人民法院   民事判决书   （2020）陕01民终576号   上诉人（原审原告）：西安康拓物资有限公司。住所地：西安市新城区。   法定代表人：王坤香，该公司执行董事兼总经理。   委托诉讼代理人：鱼冬，陕西明萌律师事务所律师。   委托诉讼代理人：常钰，陕西明萌律师事务所实习律师。   被上诉人（原审被告）：中天建设集团有限公司第五建设公司。住所地：西安市高新区楼。   负责人：赵向东，该公司总经理。   委托诉讼代理人：杜勋，陕西博硕律师事务所律师。   委托诉讼代理人：雷向明，陕西博硕律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：中天建设集团有限公司。住所地：浙江省东阳市。   法定代表人：庄严，该公司董事长。   委托诉讼代理人：杜勋，陕西博硕律师事务所律师。   委托诉讼代理人：雷向明，陕西博硕律师事务所律师。   上诉人西安康拓物资有限公司（以下简称“康拓公司”）因与被上诉人中天建设集团有限公司第五建设公司（以下简称“中天建设第五公司”）、被上诉人中天建设集团有限公司（以下简称“中天建设公司”）买卖合同纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院(2018)陕0113民初17869号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月8日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人康拓公司之委托诉讼代理人鱼冬、常钰，被上诉人中天建设第五公司、中天建设公司共同委托诉讼代理人杜勋、雷向明到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。   康拓公司上诉请求：1.撤销原判，改判支持其公司的一审全部诉讼请求；2.一、二审案件诉讼费由中天建设第五公司、中天建设公司承担。事实与理由：一审法院将资金占用费认定为违约金，违法合同约定及法律规定，属于适用法律错误。康拓公司根据供货时间和付款时间，在超出100日的付款中，按照依次扣除违约金、资金占用费、货款的顺序计算符合合同约定和法律规定。双方达成的《协议书》的相关事实不能推定出双方进行了最终的结算。   中天建设第五公司、中天建设公司共同答辩称，1.一审法院认定合同约定的资金占用费为违约金条款，与合同约定的内容相一致，与钢材买卖的行业惯例相吻合，符合法律规定。2.康拓公司即计算资金占用费，又按照年利率36%计算了利息，以此标准计算违约金。一审法院认为康拓公司计算的违约金属于“约定的违约金过分高于造成的损失”的情形，一审法院认定符合法律规定。3.从双方达成的关于以房抵款的协议书及上诉人返还超付2万元的事实，结合日常生活经验法则，能够证明双方合同项下的款项已结清，债权债务已经清结，一审认定正确。综上，请求驳回上诉，维持原判。   康拓公司向一审法院起诉请求：1、中天建设第五公司、中天建设公司向其支付货款743998.12元；2、中天建设第五公司、中天建设公司支付违约金直至付清全部款项之日止（暂计算至2016年10月1日为243747.14元）；3、中天建设第五公司、中天建设公司承担本案全部诉讼费用。   一审法院认定的事实：2013年5月6日，中天建设集团第五公司（甲方）与康拓公司（乙方）签订《钢材供货合同》。合同约定：五、汽车运输，双方商定货物运至甲方指定工地的物流运输费用为150元/吨（包含装车费、运费和税，运费税票可以用油票抵冲），卸车费由甲方承担。六、1、甲方钢材数量以实到工地且经双方现场验收确认的数量为准。七、1、总供货数量不得少于5000吨。2、⑴乙方货到工地后15日内付款时，价格以西安《我的钢铁网》网价为准；⑵如甲方70日内付款时，每吨加收人民币150元资金占用费，70日以后至90日再按每天每吨加收人民币3元。⑶如甲方100日内付款时，每吨加收人民币220元资金占用费，超出100日部分视为违约。九、1、甲乙双方应严格按照合同履行应尽义务，未能按约定履行供货合同，则违约方按未履约部分总金额每日千分之一向未违约方支付违约金，支付违约金部分不再记取资金占用费。未违约方有权终止合同，并且未违约方可追究违约方的法律责任。经当庭核实，康拓公司向中天建设第五公司供货具体内容如下：1、2013年5月20日供货82.224吨，供货金额为288611.04元；2、2013年5月21日供货83.13吨，供货金额为288066.10元；3、2013年6月1日供货124.114吨，供货金额为423284.66元；4、2013年6月4日供货122.179吨，供货金额为415360.34元；5、2013年6月5日供货39.902吨，供货金额为132629.58元；6、2013年6月7日供货81.858吨，供货金额为270807.08元；7、2013年6月14日供货121.982吨，供货金额为402615.5元；8、2013年6月17日供货124.709吨，供货金额为425025.25元；9、2013年6月21日供货82.008吨，供货金额为273100.08元；10、2013年6月25日供货126.213吨，供货金额为419075.07元；11、2013年6月27日供货41.16吨，供货金额为139532.40元；12、2013年7月1日供货125.15吨，供货金额为411268.40元；13、2013年7月3日供货84.26吨，供货全额为291539.60元；14、2013年7月8日供货40.47吨，供货金额为139621.50元；15、2013年7月9日供货41.58吨，供货金额为146361.60元；16、2013年7月15日供货40.595吨，供货金额为140052.75元；17、2013年7月16日供货41.398吨，供货金额为144893元； 18、2013年7月23日供货82.98吨，供货金额为289298.88元；19、2013年7月27日供货40.375吨，供货金额为139697.50元；20、2013年7月29日供货82.74吨，供货金额为296192.40元；21、2013年8月6日供货82.964吨，供货金额为284547.20元；22、2013年8月8日供货81.69吨，供货金额为281013.60元；23、2013年8月12日供货77.88吨，供货金额为271022.40元；24、2013年8月13日供货40.558吨，供货金额为144386.48元；25、2013年8月15日供货40.81吨，供货金额为147324.10元；26、2013年8月16日供货40.912吨，供货金额为153829.12元；27、2013年8月17日供货79.70吨，供货金额为288358.60元。以上总计供货总量为2053.541吨，中天建设第五公司与中天建设公司对此供货总量予以认可。另外，康拓公司当庭认可货款本金为6644898.73元。经当庭核实，中天建设第五公司已付款项如下：1、2013年10月25日付款1061749元；2、2014年1月21日付款1024408.55元；3、2014年3月14日付款500000元；4、2014年4月4日付款1057430元； 5、2014年4月9日付款1500500.5元；6、2014年4月29日付款1058001元；7、2014年5月13日付款1217287元；8、2015年1月30日付款78038元。共计7497414.05元。2015年3月20日，重庆振兴房地产开发有限公司（甲方）与中天建设集团第五公司（乙方）、王坤仑（丙方）签订《协议书》，协议约定：“甲方尚有乙方施工的XX沟XX房XX段XX#、4#项目部分工程款未付，丙方在XX城XX园XX号楼商品房壹套，三方协议如下：一、丙方王坤仑购买甲方开发的城投沁园2号楼一单元2601号房，建筑面积137.12平方米，该商品房单价为每平方米3792.3元，总金额520000元。甲乙双方均同意将丙方的XX房XX沟限价商品房一标段2#、4#项目工程款520000元。二、该笔款项冲抵后，乙方对甲方所享有之债权相应减少520000元。三、甲、丙双方商品房买卖关系由双方另行签订的《商品房买卖合同》约定，该合同中所列甲、丙双方权利义务与本协议无关”。同日，重庆振兴房地产开发有限公司（甲方）与中天建设集团第五公司（乙方）、赵复军（丙方）签订《协议书》，协议约定：“甲方尚有乙方施工的XX沟XX房XX段XX#、4#项目部分工程款未付，丙方在XX城XX园XX号楼商品房壹套，三方协议如下：一、丙方赵复军购买甲方开发的城投沁园2号楼二单元2602号房，建筑面积102.55平方米，该商品房单价为每平方米4106元，按总价优惠5%计算，金额为400017元。甲乙双方均同意将丙方的XX房XX沟限价商品房一标段2#、4#项目工程款400017元。二、该笔款项冲抵后，乙方对甲方所享有之债权相应减少400017元。三、甲、丙双方商品房买卖关系由双方另行签订的《商品房买卖合同》约定，该合同中所列甲、丙双方权利义务与本协议无关”。2015年11月8日，王坤仑、赵复军就以上两套房屋与开发商安康中心城市建设投资开发有限公司签订《商品房买卖合同》。经询，王坤仑系西安康拓物资公司法定代表人王坤香的弟弟，赵复军系西安康拓物资公司法定代表人王坤香的丈夫。综上，中天建设第五公司向康拓公司所支付款项共计转账8笔及中天建设第五公司通过以房屋抵账的形式向康拓公司在抵付900000元。中天建设第五公司与中天建设公司辩称双方已通过房屋所抵偿的900000元将逾期付款产生的违约金进行了一揽子解决。康拓公司对此不予认可，认为房屋抵偿的900000元也仅是部分款项，应用于抵扣本金的顺序予以扣减，并非中天建设第五公司与中天建设公司所称有一揽子解决的情况。   一审法院认为，原告西安康拓物资公司与被告中天建设集团第五公司签订的《钢材供应合同》系双方当事人真实意思表示，合法有效，应受法律保护。合同签订后，原告按照合同约定已履行供货义务。被告中天建设集团第五公司应当依约支付相应货款。本案争议的焦点如下：1、中天建设第五公司支付每笔货款时，是否都应向康拓公司支付违约金及资金占用费；2、康拓公司、中天建设第五公司双方通过以房抵债形式折抵的900000元，支付时间应认定为2015年4月7日即签订《协议书》后康拓公司退还20000元的时间或2015年11月8日签订《商品房买卖合同》。首先，双方合同中明确约定：“如甲方100日内付款时，每吨加收人民币220元资金占用费，超出100日部分视为违约。第九条载明：甲乙双方应严格按照合同履行应尽义务，未能按约定履行供货合同，则违约方按未履约部分总金额每日千分之一向未违约方支付违约金，支付违约金部分不再记取资金占用费”。双方合同中所约定的资金占用费具有担保债权履行、补偿守约方损失、对违约方予以一定惩罚的功能，仍应当认定为违约金条款。康拓公司现所主张的费用中，根据供货及付款时间，在中天建设第五公司超出100日后的付款中除计算违约金后仍加算资金占用费，明显于合同内容相悖，且属于“约定的违约金过分高于造成的损失”的情形，故依法不予采信。中天建设第五公司应依据合同内容，在其超出100日付款时，按照违约条款每日千分之一向康拓公司承担违约金。中天建设第五公司所支付的货款首先从应扣除违约金部分，再冲抵货款，但不应再支付资金占用费。经核算双方所约定每日1‰违约金标准，即年利率36%，该标准既可基本弥补钢材供货方遭受的经济损失，也可保证钢材交易正常的市场秩序，亦符合《合同法》的相关规定，故对于中天建设第五公司及中天建设公司抗辩违约金约定过高一节，依法不予采信。其次，就双方签订以房抵债协议内容来看，双方认可涉案房屋的总价款为920000元，双方约定以其中的900000元予以抵扣货款，并且将多出的20000元已于2015年4月7日退还康拓公司。由此推定，双方已在2015年4月7日时就抵偿款项900000元达成合议并进行了结算，该笔款项支付时间应以2015年4月7日为准。康拓公司现以2015年11月8日康拓公司与开发商签订《商品房买卖合同》时间作为支付时间，并以此计算违约金、加价款，缺乏事实及法律依据，依法不予支持。综上，结合双方当庭认可的送货、给付货款时间及上述认定的计算依据、抵扣标准，以中天建设第五公司八次共付款的总金额7497414.05元（未包含抵扣900000元），抵扣2013年5月20日康拓公司第一次送货至2015年11月8日中天建设第五公司最后一次付款期间产生违约金总额1332132.47元（结合康拓公司所提交的违约金计算清单、按照每日千分之一标准，且900000元抵偿款确定给付时间为2015年4月7日），抵扣后中天建设第五公司剩余支付款项6165281.58元以及以房抵债的900000元已足以将康拓公司货款本金清偿完毕。故康拓公司现主张中天建设第五公司、中天建设公司偿还货款及违约金的请求，于法无据，依法不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条之规定，判决如下：驳回原告西安康拓物资有限公司全部诉讼请求。本案受理费13714元，由西安康拓物资有限公司自行承担。   二审中，双方当事人均未提交新证据。康拓公司二审阶段认可其在一审阶段认可的货款本金数额为6644898.73元为口误，涉案货款本金数额应为7047514.23元。另，本院查明的其余事实与一审法院查明的事实一致。   本院认为，结合诉辩双方意见，归纳本案的争议焦点为：一、关于100天以内的资金占用费的性质应如何认定，是否属于违约金的范围。二、关于以房抵债协议书是否为双方对涉案债务的最终结算及该以房抵债的时间应当如何认定。   关于争议焦点一、因涉案合同中关于资金占用费条款约定的目的在于规范、约束中天建设第五公司的履约行为，因此该资金占用费的性质应为违约金。一审法院以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、双方的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，从而认定中天建设第五公司所支付的货款首先应扣除违约金部分，再冲抵货款，但不应再支付资金占用费并无不当，应予维持。   关于争议焦点二、依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”之规定，本案中，康拓公司主张以房抵债协议书不应认定为双方对涉案债务的最终结算，但对该事实康拓公司并未提交证据予以证明。现从双方达成的关于以房抵债协议书及康拓公司返还超付的20000元事实，一审法院根据协议签订的时间、约定的内容及返还事实再结合日常生活经验法则推定双方已在2015年4月7日时就抵偿款项900000元达成了合意并进行了结算，并无不妥。   综上，康拓公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，判处正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费13677元，由西安康拓物资有限公司负担。   本判决为终审判决。      审判长 岳晓路                          审判员 姬钊                          审判员 蒋  瑜                              二0二0年二月 日                            书记员 周 燕      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