中华人民共和国最高人民法院 行 政 判 决 书 （2019）最高法知行终242号 上诉人（原审原告）：李建芳。 被上诉人（原审被告）：国家知识产权局。住所地：北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。 法定代表人：申长雨，该局局长。 委托诉讼代理人：周倩，该局审查员。 委托诉讼代理人：程强，该局审查员。 上诉人李建芳因与被上诉人国家知识产权局发明专利申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院于2019年9月23日作出的（2017）京73行初7635号行政判决（以下简称原审判决），向本院提起上诉。本院于2019年12月11日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 李建芳上诉请求：1.撤销原审判决；2.撤销第127924号复审请求审查决定（以下简称被诉决定）；3.一审、二审的诉讼费由国家知识产权局承担。事实与理由：（一）申请号为20121059****、名称为“万寿春茶”的发明专利申请（以下简称本申请）除了具有对比文件1中治疗遗精、失眠、腰痛、月经不调等问题外，还具有治疗身体虚弱、消化不良、血脉弱、瘟气和头发白等疾病。因此，本申请和对比文件1的治疗作用实质上不同。（二）本申请通过加入花粉产生了调节神经系统、促进睡眠，增强体质，改善肠胃功能，促进消化等多种作用，还能治疗糖尿病，心血管疾病、内分泌失调等多种疾病，使本申请具有蜂花粉酒在功效方面预料不到的技术效果，因此，本申请添加花粉不是一种简单的叠加。（三）对于各原料的用量，古时1钱=3.125克和现在的1钱=5克是不同的概念。本申请和对比文件1中各原料的用量比例相差很大，本申请权利要求1并没有提高大枣的用量，也没有降低熟地的用量，大枣、熟地和本药方中的其他药品的配伍产生了预料不到的技术效果，不是本领域技术人员结合大枣和熟地均有补血养阴的功效，并结合使用者的具体症状，容易想到对功效相近的组分进行常规的加减。综上，对比文件1结合本领域的公知常识没有公开本申请要求保护的技术方案，权利要求1所要求保护的技术方案具有突出的实质性特点和显著的进步，具有《中华人民共和国专利法》（以下简称专利法）第二十二条第三款规定的创造性。 国家知识产权局辩称：（一）对比文件1公开了祖传秘方主治遗精、失眠、腰痛、虚弱、月经不调、能助消化、强身体、强血脉、驱瘟气、使白头发变黑（有病治病，无病延寿）。其中，“遗精”“失眠”“腰痛”“月经不调”在本申请和对比文件1中表述完全相同，而“虚弱”与“身体虚弱”“能助消化”与“治疗消化不良”“强血脉”与“治疗血脉弱”“驱瘟气”与“治疗瘟气”“使头发由白变黑”与“治疗头发白”含义相同，仅表述有所差别。由此可见，权利要求1要求保护的万寿春茶和对比文件1所记载的药方的作用和功效实质上相同。（二）公知常识证据《安全优质蜂产品的选购与消费》中记载了花粉具有调节免疫、调节循环系统、调节内分泌、改善神经系统等、抗氧化及抗衰老等多种作用，并指出花粉可以浸泡在白酒中，制备成蜂花粉酒饮用。因此，将花粉浸泡在白酒中，以达到花粉的调节免疫等功效，属于本领域的公知常识。同时，本申请说明书并没有记载花粉和其他药物的组合可以产生协同作用的内容，也并无证据证明加入花粉后组合物在功效上产生预料不到的效果。（三）对比文件1和本申请组方结构相似，本领域技术人员也容易想到根据使用者的具体情况对各原料的用量进行少许调整，并调整药酒中药物的浓度以及确定花粉的用量，且本申请也没有证据证明原料用量调整后相对于对比文件1取得了何种预料不到的技术效果。因此，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，请求法院驳回上诉，维持原判。 李建芳向原审法院提起诉讼，原审法院于2017年10月9日立案受理。李建芳起诉请求：依法撤销被诉决定。事实与理由：（一）被诉决定事实认定错误。1.本申请权利要求1相对于对比文件1实际解决的技术问题不是提供一种具有相似功效的中药组合物。经对比，本申请与对比文件1中所记载的药方具有不同功效，尤以花粉加入具有调节神经系统、促进睡眠、增强体质、改善肠胃功能、促进消化等多种作用，且能治疗糖尿病、心血管疾病、内分泌失调等多种疾病，能产生对比文件1无法实现的医疗效果，基于以上两个配方的药品不同、用量不同而达到的治疗效果不同，因此权利要求1相对于对比文件1实际解决的技术问题不是提供一种具有相似功效的中药组合物。2.本申请万寿春茶和对比文件1所记载的药方的作用实质上不同。通过对比，对比文件1公开了与本申请相同的功效，如遗精、失眠、腰痛、月经不调，除此之外，本申请中的治疗身体虚弱、消化不良、血脉弱、瘟气和头发白等疾病，由于药物的用量不同，是对比文件1无法达到的技术效果。3.花粉的加入使以万寿春茶命名的产品本身的组成发生改变。通过与对比文件1的功效对比，本申请尤以花粉加入，使本申请具有了预料不到的技术效果。4.添加花粉不是一种简单的叠加。本申请加入花粉获得的组合物在功效方面具有对比文件1和公知常识预料不到的效果，国家知识产权局违背了《专利审查指南》“组合发明”的规定。虽然本申请和对比文件1都具有治疗遗精、失眠、腰痛、月经不调的功效，但不影响创造性，因此添加花粉不是一种简单的叠加。5.添加花粉后产生了其他预料不到的作用。蜂花粉酒没有公开本申请的技术方案，本申请是一种具有多种治疗作用的茶饮品，本领域技术人员不容易想到增加花粉，对比文件1和现有技术给出了添加花粉的相反启示，现有技术中也存在将花粉添加到白酒中的技术阻碍，添加花粉后产生了其他预料不到的作用。6.本申请技术方案对于本领域的技术人员来说不是显而易见的。依照数学公式，1钱=5克，而国家知识产权局依据的计算公式是1钱=3.125克，该计算方法是错误的，故国家知识产权局指出的对比文件1的每个药物含量也是错误的。（二）被诉决定法律适用不当。被诉决定关于“有动机改进该最接近的现有技术并获得要求保护的发明，则发明是显而易见的”缺乏法律依据。由于花粉的加入相较对比文件1取得了预料不到的效果，具有突出的实质性特点。综上，本申请权利要求1具备创造性。 国家知识产权局原审辩称：李建芳在诉讼阶段提交了修改的权利要求书，然而该权利要求书并非被诉决定所针对的文本。被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，审查结论正确。 原审法院认定如下事实： 一、本申请 （一）申请人：李建芳。 （二）发明创造名称：万寿春茶。 （三）申请号：201210596362.2。 （四）申请日：2012年12月22日。 （五）公开日：2014年6月25日。 （六）本申请的权利要求 …… 二、对比文件及公知常识 （一）对比文件1 证据1：“广西省一位130岁老中医的祖传秘方”，安安，阿兰那的博客，http◊//blog.sina.com.cn/u/1570785701◊2012年8月18日。其公开了一种药方，并公开了此方主治：遗精、失眠、腰痛、虚弱、月经不调、能助消化、强身体、强血脉、驱瘟气，使头发由白变黑（有病治病，无病延寿）；药方组成为：六曲二钱，陈皮三钱，防风三钱，白芍三钱，川芎二钱，牛夕二钱，沙参五钱，枣仁五钱，熟地三钱，悉活（即羌活）二钱，前胡二钱，枸杞子二钱，灵仙二钱，大枣二钱，玉竹二钱，甘草二钱，肉桂二钱，茯神二钱，秦艽二钱，杜仲二钱，木瓜二钱；制作和用法：每付药用白酒二斤，浸泡三天三夜后，取出药渣，加白糖一斤，凉开水一斤，每次吃三次，每次五钱，在饭前吃，一般吃三次，药就有效果。 （二）公知常识 证据2：“三绿工程”科普宣传系列丛书《安全优质蜂产品的选购与消费》，全国三绿工程工作办公室组编，中国农业出版社，目录第6页，正文第136页第3-11行，2005年4月第1版。其中，目录第6页记载，蜂花粉具有调节免疫、调节循环系统、调节物质代谢、调节内分泌、改善神经系统等功能、抗氧化及抗衰老等多种作用，正文第136页记载，蜂花粉可以浸泡在白酒中，制备成蜂花粉酒饮用。 原审庭审中，李建芳就计量单位换算依据出示了《新华字典》，国家知识产权局出示了当庭查找的旧制计算方法。 原审法院认为：将权利要求1与最接近的现有技术即对比文件1公开的内容进行对比可知，权利要求1请求保护的技术方案和对比文件1公开内容的区别特征为：权利要求1限定了主题名称为万寿春茶，原料中增加了花粉，并限定了各原料的用量。 关于主题名称。对比文件1公开了祖传秘方主治遗精、失眠、腰痛、虚弱、月经不调、能助消化、强身体、强血脉、驱瘟气，使头发由白变黑（有病治病，无病延寿）。本申请说明书第[0001]段记载了万寿春茶能治疗遗精、失眠、腰痛、身体虚弱、月经不调、消化不良、血脉弱、瘟气和头发白。其中，“遗精”“失眠”“腰痛”“月经不调”在本申请和对比文件1中的表述完全相同，而“虚弱”与“身体虚弱”“能助消化”与“治疗消化不良”“强血脉”与“治疗血脉弱”“驱瘟气”与“治疗瘟气”“使头发由白变黑”与“治疗头发白”的含义相同，仅表述有所差别。由此可见，权利要求1要求保护的万寿春茶和对比文件1所记载的药方的作用实质上相同。且名称选取是人为因素，客观上并不会导致产品组成成分发生改变。李建芳关于名称使得产品本身的组成发生改变的理由缺乏依据。 关于原料中增加花粉。从《安全优质蜂产品的选购与消费》目录第6页、正文第136页记载的内容可知，花粉具有调节免疫、调节循环系统、调节内分泌、改善神经系统等功能、抗氧化及抗衰老等多种作用，并指出花粉可以浸泡在白酒中，制备成蜂花粉酒饮用。因此，将花粉浸泡在白酒中，以达到花粉的上述功效，属于公知常识。本申请与对比文件1公开的祖传秘方均是将若干味药材用白酒浸泡的酒剂中药组合物，本领域技术人员在制备对比文件1的产品时为增强功效，容易想到在其中增加花粉，且本领域技术人员也可以合理预期增加花粉后组合物的功效具有花粉的上述作用，而本申请并无证据证明加入花粉后组合物在功效方面产生预料不到的效果。 关于限定各原料的用量。本申请与对比文件1药方中的原料相比，组方结构及比例相似。虽然本申请对大枣及熟地的用量作了少许调整，但因大枣和熟地均具有补血养阴的功效，本领域技术人员容易想到利用大枣含糖量高的特点，通过增加大枣用量、减少熟地用量来达到不改变功效但增加甜度改善口感的效果。并且本领域技术人员也容易想到根据使用者的具体情况调整酒剂中药物的浓度以及选择花粉的用量。因此，本申请与对比文件1相比，组方的整体结构和功效没有发生实质改变，且本申请也未能证明原料用量调整后相对于对比文件1取得了何种预料不到的效果。 李建芳还主张，被诉决定中关于“钱”与“克”的换算比例有误。“钱”是公制重量单位，分为古代旧制计量方法和现行市制计量方法。古代旧制计量方法中，1钱=3.125克，现行市制计量方法中，1钱=5克。对比文件1公开的内容是130岁老中医的祖传秘方，属于中医处方，应当适用古代旧制计量方法。 综上，本领域技术人员在对比文件1的基础上，能够显而易见地结合公知常识以获得权利要求1所要求保护的技术方案，权利要求1不具有突出的实质性特点和显著的进步，不符合专利法第二十二条第三款的规定。原审法院判决：驳回李建芳的诉讼请求。案件受理费100元，由李建芳负担。 原审查明的事实基本属实，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：本申请权利要求1是否具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。 专利法第二十二条第三款规定，创造性是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步。在判断一项权利要求的创造性时，如果该权利要求的技术方案和最接近的现有技术相比存在区别技术特征，而现有技术中给出了将上述区别技术特征应用到该最接近的现有技术以解决其存在的技术问题的技术启示，则该权利要求的技术方案不具备创造性。 关于治疗作用。李建芳主张，本申请与对比文件1的治疗作用实质上不同。本院认为，对比文件1公开了祖传秘方主治遗精、失眠、腰痛、虚弱、月经不调、能助消化、强身体、强血脉、驱瘟气，使头发由白变黑（有病治病，无病延寿）。本申请说明书第[0001]段记载了万寿春茶能治疗遗精、失眠、腰痛、身体虚弱、月经不调、消化不良、血脉弱、瘟气和头发白。可见，对比文件1除了具有治疗遗精、失眠、腰痛、月经不调等问题外，还具有能助消化、强身体、强血脉、驱瘟气，使头发由白变黑等治疗作用，这与本申请所具有的治疗身体虚弱、消化不良、血脉弱、瘟气和头发白等疾病并无实质性区别，两者解决的疾病问题和所要实现的治疗作用并无差异。李建芳的上诉主张没有事实依据，本院不予支持。 关于增加花粉。李建芳主张，本申请通过加入花粉产生了调节神经系统、促进睡眠，增强体质，改善肠胃功能，促进消化等多种作用，还能治疗糖尿病，心血管疾病、内分泌失调等多种疾病，使本申请具有蜂花粉酒在功效方面预料不到的技术效果。本院认为，首先，《安全优质蜂产品的选购与消费》目录第6页、正文第136页记载，蜂花粉具有调节免疫、调节循环系统、调节物质代谢、调节内分泌、改善神经系统等功能、抗氧化及抗衰老等多种作用，并指出蜂花粉可以浸泡在白酒中，制备成蜂花粉酒饮用。由此，将花粉浸泡在白酒中，以达到花粉的上述功效，属于公知常识。其次，对比文件1的处方公开其具有治疗月经不调、能助消化、强身体、强血脉等功效，该功效与花粉所具有调节免疫系统、循环系统、内分泌、改善神经系统等功能、抗氧化及抗衰老等多种作用有类似之处，因此，本领域技术人员在对比文件1的基础上，为了增强功效，容易想到在对比文件1的产品中增加花粉，以实现调节神经系统、促进睡眠，增强体质，改善肠胃功能，促进消化等功能和实现治疗糖尿病，心血管疾病、内分泌失调等多种疾病。现有证据不能证明本申请加入花粉后产生了预料不到的技术效果。李建芳的相关主张不能成立，本院不予支持。 关于各原料的用量。李建芳主张，本申请和对比文件1中各原料的用量比例相差很大，本申请各原料的配伍产生了预料不到的技术效果。本院认为，首先，根据1959年6月25日国务院发布的《关于统一计量制度的命令》，市制原定十六两为一斤，因为折算麻烦，一律改为十两为一斤；中医处方用药，为了防止计算差错，可以继续使用原有的计量单位，不与改革。由于对比文件1的公开日期为2012年，公开的内容是130岁老中医的祖传秘方，属于中医处方，因此，被诉决定适用古代旧制计量方法并无不当。其次，本申请与对比文件1中的原料组方基本相同，比例也极为相似，都分为三个梯次。本领域技术人员结合使用者的具体症状，容易想到对功效相近的组分进行常规的加减并根据使用者的个性偏好调节酒剂中药物的浓度。因此，本申请与对比文件1相比，两者的组方结构和功能效果并没有发生实质改变。李建芳不能证明大枣、熟地和本药方中的其他药品的配伍产生了何种预料不到的技术效果，对其上诉主张，本院不予支持。 综上，李建芳的上诉请求不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由李建芳负担。 本判决为终审判决。 审判长 朱 理 审判员 原晓爽 审判员 傅 蕾 二〇二〇年三月十一日 法官助理宾岳成 书记员谢思琳 裁判要点                            案  号                       （2019）最高法知行终242号                               案  由                       发明专利申请驳回复审行政纠纷                               合议庭                       审判长：朱理             审判员：原晓爽、傅蕾                                                     法官助理：宾岳成                       书记员：谢思琳                               裁判日期                       2020年3月11日                               涉案专利                       “万寿春茶”发明专利                               关键词                       驳回复审；发明；创造性                               当事人                       上诉人（原审原告）：李建芳；             被上诉人（原审被告）：国家知识产权局。                               裁判结果                       判决：驳回上诉，维持原判。             原判决主文：驳回李建芳的诉讼请求。                               涉案法条                       《中华人民共和国专利法》第二十二条第三款；             《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项。                               法律问题                       创造性的认定                               裁判观点                       创造性是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步。在判断一项权利要求的创造性时，如果该权利要求的技术方案和最接近的现有技术相比存在区别技术特征，而现有技术中给出了将上述区别技术特征应用到该最接近的现有技术以解决其存在的技术问题的技术启示，则该权利要求的技术方案不具备创造性。                               注：本摘要并非判决书之组成部分，不具有法律效力。