甘肃省高级人民法院刑事附带民事裁定书（2020）甘刑终17号原公诉机关甘肃省嘉峪关市人民检察院。上诉人（原审附带民事诉讼原告人）李某1，男，1958年1月25日出生，汉族，户籍所在地陕西省绥德县，现住甘肃省嘉峪关市。系被害人李某2之父。诉讼代理人李某3，女，1989年4月6日出生，汉族，住甘肃省嘉峪关市。系上诉人李某1之女。上诉人（原审被告人）殷德磊，男，1989年1月10日出生，汉族，初中文化，系嘉峪关市某某火吧工作人员，户籍所在地甘肃省高台县，住甘肃省嘉峪关市。因本案于2018年11月26日被刑事拘留，同年12月7日被逮捕。现羁押于嘉峪关市公安局看守所。辩护人黄伟，嘉峪关人合律师事务所律师。甘肃省嘉峪关市中级人民法院审理甘肃省嘉峪关市人民检察院指控被告人殷德磊犯故意杀人罪及附带民事诉讼原告人李某1提起附带民事诉讼一案，于2019年11月28日作出（2019）甘02刑初2号刑事附带民事判决。宣判后，原审附带民事诉讼原告人李某1、原审被告人殷德磊提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：2018年11月26日凌晨1时许，被告人殷德磊、被害人李某2、证人徐某、刘某（均系嘉峪关市“某某火吧员工）在该火吧V1包厢内饮酒。饮酒过程中，李某2无故向殷德磊、徐某的脸上泼啤酒。徐某、刘某离开包厢后，殷德磊与李某2继续在包厢内饮酒期间因琐事发生厮打，后被告人殷德磊离开火吧，被害人李某2随后追出。二人在火吧门前、嘉峪关市水务局楼前相互追逐厮打，被害人李某2致被告人殷德磊面部和背部划伤。为报复李某2，殷德磊跑回某某火吧，从二楼厨房拿了一把菜刀和一把水果刀后离开火吧。之后被害人李某2也返回某某火吧，从二楼厨房拿了两把菜刀。当被害人李某2走到一楼大厅门口时，被告人殷德磊也从外面返回。殷德磊和李某2隔着火吧玻璃门对峙，期间徐某打电话报警。之后，被害人李某2扔下手里的刀，躺倒在火吧门内的台阶上。被告人殷德磊推门进入火吧后用膝盖压住被害人李某2，李某2向殷德磊求饶，但殷德磊仍然手持尖刀在被害人李某2胸部、腹部、后背捅刺。当日凌晨2时许，嘉峪关市公安局民警及嘉峪关市第二人民医院救护车先后赶到某某火吧。被告人殷德磊被公安民警当场抓获，被害人李某2被送至嘉峪关市第一人民医院抢救，经抢救无效于2018年11月26日4时许死亡。经鉴定，被害人李某2系被他人用单刃刺器刺破脾脏致失血性休克死亡。被告人殷德磊面部裂伤为轻伤二级。被告人殷德磊的犯罪行为给附带民事诉讼原告人李某1造成的经济损失如下：抢救费6800元，丧葬费32863元，共计39663元，被告人殷德磊亲属已代其向附带民事诉讼原告人李某1赔偿20000元。原审判决认定上述事实的证据有：物证、书证、现场勘查、辨认等笔录、鉴定意见、证人证言、被告人的供述等。原审法院认为，被告人殷德磊采用暴力手段，故意非法剥夺他人生命，其行为已构成故意杀人罪。其犯罪情节恶劣，犯罪后果严重，社会危害性大，鉴于被害人李某2对本案的发生有过错，且案发后被告人殷德磊有自首情节，可从轻判处。附带民事诉讼原告人李某1关于丧葬费、抢救费的部分诉请成立，予以支持，依法核定损失共计39663元，除已经支付的赔偿款20000元，仍需赔偿19663元；死亡赔偿金、精神损失费等不属于附带民事诉讼赔偿范围，不予支持。依照《中华人民共和国刑法》二百三十二条、第五十七条第一款、第六十一条、第六十七条第一款、第三十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百五十五条之规定，判决：一、被告人殷德磊犯故意杀人罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身；二、被告人殷德磊赔偿附带民事诉讼原告人李某1经济损失19663元；三、驳回附带民事诉讼原告人李某1的其他诉讼请求；四、作案工具单刃水果刀一把，依法予以没收。上诉人殷德磊的上诉理由及其辩护人的辩护意见是：原判认定事实错误，上诉人持水果刀捅刺李某2的行为，是被迫防卫，而不是故意杀人；证人刘某的证言不可信。上诉人李某1的上诉理由及其诉讼代理人的代理意见是：原判民事部分判赔错误，死亡赔偿金、精神损失等应予赔偿。经二审审理查明的事实与一审一致。认定事实的证据有：1.110接处警综合记录单、受案登记表、抓获经过证明，2018年11月26日1时43分，嘉峪关市某某火吧员工徐某电话报警。民警在案发现场某某火吧门口抓获殷德磊，抓获过程中殷德磊无反抗拘捕行为。2.急救指挥中心受理登记单证明，2018年11月26日1时51分，号码为180****4440的手机（徐某）给嘉峪关市急救指挥中心打电话呼救。救护车赶到现场时，上诉人殷德磊左面部有割伤，被害人李某2腹部多处刺伤，意识不清，瞳孔散大，失血性休克。3.嘉峪关市第一人民医院急诊病历、居民死亡医学证明书证明，被害人李某2于2018年11月26日2时被送到嘉峪关市第一人民医院就诊。入院时李某2全身多处刀刺伤，意识不清，呼吸循环衰竭，失血性休克，左侧血气胸。经医院全力抢救，当日4时18分被害人李某2死亡。4.嘉峪关市酒钢医院门诊病历证明，上诉人殷德磊2018年11月26日到酒钢医院就诊时，其左侧面部有长约8厘米纵形裂口，深1厘米。5.证人刘某（嘉峪关市某某火吧员工）证明，2018年11月25日晚12时40分左右，其和同事李某2、殷德磊、徐某在包厢一起喝酒，大概凌晨一点多左右，其和证人徐某离开包厢下楼了，没多久就听见楼上包厢有摔玻璃瓶的声音，其试着推包厢门时发现被害人李某2和被告人殷德磊两个人就在里面靠近门的位置撕扯，大概过了三四分钟，殷德磊从包厢里跑出来往楼梯口走，并给徐某说让给他开门，徐某就和殷德磊下楼了，这时被害人李某2从包厢出来也下楼了。其和徐某在一楼大厅收拾完东西准备出门回家时，殷德磊从外面跑进火吧，其看到殷德磊的脸上和手上有血。殷德磊进来后就直接小跑着上二楼了，没过一会儿殷德磊又从二楼下来，手里拿了一把菜刀，徐某赶紧给老板张某打电话，张某在电话里说一会就过来，刚挂完电话李某2从外面跑进来，并顺手把门拉着关上就上楼了，没过一会儿李某2拿了两把菜刀跑下来，在一楼大厅时冲徐某喊了一声“打电话报警”，这时徐某就打了120和110电话，同时又给老板张某打了电话，其看见李某2走到门口时殷德磊也走到外面的门口了，两个人都互相拽着推拉门把手僵持了一会儿，这时李某2把手上的菜刀扔到了地上，几乎同时李某2好像是因为喝多了没站稳倒在了门口位置，这时殷德磊就把门推开进来了，当时李某2还没有站起来，殷德磊走到李某2身边半蹲着用膝盖压着李某2的上半身，我看见李某2侧身用双手抓着殷德磊拿刀的两只手手腕，嘴里还在说“龙哥我错了”，殷德磊说“你现在才知道错了，你不知道我的脾气吗？”僵持了一会儿，李某2的一只手松开了，另一只手还抓着殷德磊拿菜刀的那只手，其看见殷德磊用右手拿着一把切水果的匕首开始朝李某2的后背位置连续乱捅，这时徐某往火吧一楼后门方向走了，其也跟着去后门去等老板他们过来，在后门等了两分钟左右老板张某和她对象过来了，其四人一起走到火吧的前门，张某对象先把门推开进去喊了一声“你们要干啥呢”，这时其他人也依次进去了，进去时看见殷德磊就站在李某2的旁边，当时李某2躺在地上用一只手捂着腹部，腹部和衣服上都是血，其赶紧拿来纸放在李某2用手捂着腹部的位置，李某2自己用手继续压着流血的地方，期间殷德磊看见李某2躺在地上一直流血，他也着急了说让打电话叫救护车，殷德磊拿出自己手机开始给他母亲打电话，电话里隐约听见他说对不起、他杀人了之类的话，过了一会儿救护车来了医生把李某2抬上车。6.证人徐某（嘉峪关市某某火吧员工）证明，2018年11月26日凌晨0点左右，在某某火吧V1包厢内其和同事殷德磊、李某2、刘某喝酒聊天，李某2嫌其喝的少，给其身上泼了一杯酒，泼酒的时候把其下巴捣了一下，其和刘某就走出了包厢，之后听见殷德磊和李某2在包厢里面打架，包厢里面还有砸杯子的声音。其和刘某下到一楼时，殷德磊跑下来，出门的时候看见殷德磊的耳朵破了，接着李某2追了下来。刚到吧台殷德磊又冲进来上到二楼去了，紧接着手里提着两把菜刀跑出门了，大概一分钟左右的时间李某2冲进来去二楼后厨拿了一把刀，冲下来到大门口时，殷德磊从外面将门顶住不让李某2出，两人互相拿刀隔着门砍门玻璃，具体砍了多少下没有看清楚，但是门玻璃没有碎，李某2说报警，其拨打报警电话的时候扫了一眼，看见门已经开了一个缝隙，这时候被害人李某2手里没有刀了，其就走到后门拨打110报警，打完电话其从后面绕到前门处时，看见殷德磊一只手勒住李某2的脖子，一手拿水果刀捅了李某2几下。之后警察和120急救人员到了现场。7.证人张某（嘉峪关市某某火吧老板）证明，2018年11月26日凌晨1点37分的时候，其店里的员工徐某给其发了一条微信视频，内容是其店里的一个包厢被弄乱了的样子，地上像是洒了红酒，还有一个麦克风被砸坏了。其就给徐某打了电话，同时和男朋友乔某一起开车往店里走，徐某在电话里说殷德磊和李某2在V1包厢内打架了，两人打架头打破了，现在已经从店里走了。这时徐某在电话里说他要锁门时殷德磊又进到店里，直接上了二楼。没过30秒，徐某又给其打电话，电话里说殷德磊和李某2两个人拿刀相互砍起来了。其赶紧开车往店里走，乔某先下车进了店里，其停车来到店里时，殷德磊、刘某、徐某、乔某都站在店门口，其看见殷德磊满脸是血，李某2平躺在门口的右手边，浑身上下都是血，地上也有一大滩血，李某2的上衣是撩起来的，其能看见李某2的腹部有三处伤口在往出冒血。没过多久120救护车就来了，五一所的民警也赶到了现场。8.证人乔某（证人张某男友）证明，2018年11月26日1时38分，某某火吧服务员徐某给其女朋友张某发了个微信，说殷德磊和李某2在店里打架。其和张某开车到了某某火吧门口时，徐某和刘志龙在店门口站着，推开门进去看见殷德磊在店门右边花瓶旁边靠着墙坐着，李某2在地上平躺着，殷德磊脸上都是血，李某2小腹处有三个刀口。站在外面等警察来的过程中，殷德拿手机给他妈打电话说他杀人了，然后等了几分钟，120救护车到来。9.证人李某3（被害人李某2大姐）证明，2018年11月25日晚上，其与家人到某某火吧包厢与弟弟李某2喝酒，次日（26日）凌晨0点左右离开，李某2仍留在火吧。直到凌晨，李某2对象王某某来其家里说李某2出事了，打车赶到嘉峪关市第一人民医院急诊室得知李某2正在抢救，后来医生告知人已经抢救不了了。10.证人李某4（被害人李某2二姐）证明，案发当晚在嘉峪关市某某火吧包厢喝酒的情况与证人李某3证言基本一致。11.证人邓某（上诉人殷德磊母亲）证明，2018年11月26日1时许，其子殷德磊给其打电话说：“妈，人把我砍了一刀，把我砍伤了”。12.现场勘查、提取笔录及照片证明，现场位于嘉峪关市迎宾西路与阳关路转盘东北侧某某火吧。大门外西侧地面、大门内门厅地面中央位置、门厅南侧地面、门厅台阶南侧、收银台北侧地面有多处血迹；二楼V1包厢内地面上有破碎的红酒瓶碎片，东侧沙发上、茶几南侧地面上有血迹。在上诉人殷德磊指认下，在水务局楼前南侧花池边沿检见滴落状血迹。从该火吧正门口北侧门框下提取到长约30cm菜刀2把、在火吧一楼大厅门口第一层台阶上提取到长约30cm菜刀1把、在一楼大厅西南角白色青花瓷样式花盆旁提取到长约30cm水果刀1把。从现场提取血迹、酒瓶碎片等。13.扣押决定书、扣押清单及照片证明，2018年11月26日，对上诉人殷德磊案发时所穿黑色裤子一条、黑色皮鞋一双、黑色毛衫一件、所系黑色皮带一条、所持苹果6Splus手机予以扣押。14.辨认笔录及照片证明，上诉人殷德磊对案发现场进行了指认；经实物混杂辨认，上诉人殷德磊确认从现场提取的尖刀就是其捅刺被害人李某2所使用的尖刀；经照片混杂辨认，上诉人殷德磊对被害人李某2、案发时在场的证人徐某、刘某进行了辨认确认；经照片混杂辨认，证人徐某、刘某、张某对上诉人殷德磊、被害人李某2进行了辨认确认。15.嘉峪关市公安司法鉴定中心（嘉）公（刑）鉴（尸检）字[2018]088号鉴定书证明，对被害人李某2尸检见，双手掌侧、背侧多发切割伤、划伤，左上臂一处浅划伤，左眉弓一处断条形创口，上述损伤均为锐器伤，上述损伤死者格挡、抵抗或者躲避攻击过程中均可形成。李某2左前胸至左后背部共有9处创口，其中一处创口深达腹腔，五处创口深达胸腔，左侧胸腔充满积血，约1500ml，左肺呈血染状，腹腔脏器广泛血染，第8肋软骨不全骨折，第7肋软骨有一处浅划痕，腹腔少许积血，脾脏有一长4.5厘米创口，膈肌三处破裂口。鉴定意见：李某2系被他人用单刃刺器刺破脾脏致失血性休克而死亡。16.嘉峪关市公安司法鉴定中心（嘉）公（刑）鉴（理）字[2018]087、088号检验报告证明，2018年11月29日，对被害人李某2的血样和胃内容检测，李某2的血液酒精含量为121.22mg/100ml,同时未检出毒鼠强等常规毒物成分；对殷德磊血样进行检测，未检出酒精成分。17.嘉峪关市公安司法鉴定中心（嘉）公（刑）鉴（伤检）字[2018]356号鉴定书证明，殷德磊所受损伤为轻伤二级。18.嘉峪关市公安司法鉴定中心（嘉）公（刑）鉴（法物证）字[2018]041号鉴定书证明，现场提取的剁刀刀刃可疑斑迹、菜刀刀柄上的可疑斑迹，刀刃上的可疑斑迹，木柄尖刀刀刃上的可疑斑迹检出同一男性人血基因分型，与被害人李某2软肋骨基因型相同。现场提取的剁刀刀柄上的可疑斑迹，检出混合基因型，不排除包含被告人殷德磊和被害人李某2的DNA分型。现场提取的木柄尖刀刀柄上的可疑斑迹检出混合基因型，包含殷德磊和李某2的DNA分型。19.嘉峪关市公安司法鉴定中心（嘉）公（刑）鉴（法物证）字[2018]040号鉴定书及情况说明证明，在水务局楼前花池边缘的可疑斑迹，火吧收银台北侧地面滴落状可疑斑迹，火吧门外地面可疑斑迹，殷德磊黑色毛衣袖子、毛衣下摆上的可疑斑迹，殷德磊黑色皮鞋左右鞋面上的可疑斑迹、殷德磊皮带扣，殷德磊面部、手部、左手指甲、被害人李某2的休闲裤左腿、黑色运动鞋左脚鞋底上的可疑斑迹检出人血STR分型，与殷德磊血样在D8S1179等15个基因座基因型相同，其似然率为1.19×1023。送检的火吧V1包厢地面及沙发上的可疑斑迹，火吧门厅台阶下血足迹可疑斑迹、门厅南侧地面上的可疑斑迹，门厅内血泊上、被害人李某2黑色毛衣、休闲裤右腿上的可疑斑迹检出人血STR分型，与李某2的血样在D8S1179等15个基因座基因型相同，其似然率为8.56×1016。送检的殷德磊右手指甲、被害人李某2黑色运动鞋右脚鞋底检出混合基因型，包含殷德磊和李某2的DNA分型。送检的殷德磊黑色休闲裤左腿可疑斑迹检出混合基因型，包含殷德磊的DNA分型。送检的殷德磊黑色休闲裤右腿上的可疑斑迹检出混合基因型，包含李某2的DNA分型。20.嘉峪关市公安司法鉴定中心（嘉）公（刑）鉴（痕）字[2018]004号手印鉴定书证明，现场提取的四把刀具上均未显现出掌纹痕迹，破损的红酒瓶瓶颈上显现的手印痕迹与殷德磊右手中指捺印样本是同一人所留。21.嘉峪关市公安司法鉴定中心（嘉）公（刑）鉴（法物证）字[2019]001号鉴定书证明，被害人李某2与其父李某1之间不排除生物学单亲遗传关系。22.中国电信嘉峪关分公司出具的机主信息及通话记录证明，号码180****4440登记的机主为徐某，徐某于2018年11月26日1时44分呼叫110，于1时51分、2时01分呼叫120。号码181****0133登记的机主为殷德磊，殷德磊于2018年11月26日1时55分呼叫其母邓某（177****0306），通话1分03秒。23.人身检查笔录、嘉峪关市看守所被监管人员健康档案证明，2018年11月26日对上诉人殷德磊人身检查，殷德磊面部左侧有锐器伤，背部有一锐器划伤，同时采集了殷德磊手面部血迹样本。24.刑事判决书证明，被害人李某2因犯危险驾驶罪，于2017年8月31日被嘉峪关市城区人民法院判处拘役二个月，并处罚金2000元。因涉嫌故意伤害罪于2018年6月7日被嘉峪关市公安局雄关分局取保候审，因被害人李某2死亡，其涉嫌的故意伤害案于2019年1月30日被嘉峪关市雄关分局撤销。25.户籍证明、常住人口信息证明，上诉人殷德磊和被害人李某2的身份情况。26.视听资料、电子数据及情况说明证明，2018年11月26日凌晨，被害人李某2在嘉峪关市水务局楼前等区域追打上诉人殷德磊，后殷德磊持菜刀追砍李某2。嘉峪关市某某火吧内的监控设备损坏，无法调取视频监控证据。27.上诉人殷德磊的供述，2018年11月25日22时许，其在嘉峪关市某某火吧上夜班时与被害人李某2及李某2的家人在V1包厢饮酒，待李某2家人离开后，其和李某2及该火吧员工徐某继续在V1包厢饮酒。期间被害人李某2将啤酒泼到其和徐某脸上。徐某离开包厢后，其和李某2因琐事发生厮打，李某2将其踹倒在地，并用红酒瓶击打其头部，其站起来把李某2打了几拳，又把李某2推倒在地后就离开了包厢。之后其离开火吧回家，当行至嘉峪关市水务局门前时，李某2追来，并用破损的红酒瓶划伤其脸部、背部。其为报复，返回某某火吧，从火吧二楼后厨拿了一把单刃水果刀和一把菜刀，在火吧一楼大厅吧台和大门之间的台子上与李某2发生厮打，其用水果刀在李某2腹部捅刺，李某2倒地后又在李某2身上捅了几刀。当时，在场的火吧同事徐某、刘某拨打了120急救电话和110报警电话。之后其在现场一直等到120急救车和警察来到，其和李某2被拉至医院救治，当晚被警察从医院带至公安机关接受调查。上述证据，经原审庭审举证、质证和认证，证据来源合法，内容客观、真实，经审查属实，本院予以确认。关于上诉人殷德磊及其辩护人所提原审判决事实认定错误，上诉人持水果刀捅刺李某2的行为，是被迫防卫，而不是故意杀人，证人刘某的证言不可信的上诉理由及辩护意见。经查，案发时，被害人李某2与上诉人殷德磊虽隔着火吧门持刀对峙，但其后李某2扔下手里的刀，躺倒在火吧门内的台阶上并向殷德磊求饶，而殷德磊仍持尖刀在李某2胸、腹部等要害部位连捅多刀，致李某2脾脏被刺破致失血性休克死亡，所提持刀捅刺李某2是被迫防卫的意见与查明事实不符。证人刘某与上诉人殷德磊、被害人李某2均系同事，亦无其他利害关系，其证言与证人徐某等的证言、现场勘查、鉴定意见等证据相互印证，足以采信。故上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人李某1及其诉讼代理人所提原审判决民事部分判赔错误，死亡赔偿金、精神损失等应予赔偿的上诉理由和代理意见。经查，刑事附带民事诉讼的赔偿范围，只限于犯罪行为造成的直接物质损失。死亡赔偿金、精神损失等不属于刑事附带民事诉讼赔偿范围。原审法院根据法律规定及殷德磊亲属代为赔偿的情况，判赔经济损失适当。故上诉理由及代理意见不能成立，本院不予支持。本院认为，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪处刑及适用法律均正确，审判程序合法。民事部分判赔适当。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项、第二百四十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 王 强审判员 黄莉花审判员 郭 鹏 二Ｏ二Ｏ年三月三日书记员 张 沿