江苏省徐州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）苏03民终689号上诉人（原审原告）魏传义，男，1942年10月13日生，汉族，住徐州市泉山区。被上诉人（原审被告）王桂琴，女，1952年5月25日生，汉族，住徐州市泉山区。被上诉人（原审被告）徐州亿达投资担保有限公司，住所地徐州市西安北路恒茂国际商务中心1#1-2115室。法定代表人：冯仰兴，该公司经理。上诉人魏传义因与被上诉人王桂琴、徐州亿达投资担保有限公司（以下简称亿达公司）保证合同纠纷一案，不服徐州市泉山区人民法院（2019）苏0311民初3875号民事裁定，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。魏传义原审诉讼请求：1.请求依法判令王桂琴返还魏传义借款本金35万元及利息133875元至实际付清日止（利息以30万元为计算基数，自2014年3月1日起按年利率7%暂计算至起诉之日；以5万元为计算基数，自2013年4月1日起按年利率7%暂计算至起诉之日）；2.本案诉讼费由王桂琴承担。事实和理由：2014年3月1日，魏传义和亿达公司签订了委托投资管理协议，协议约定：魏传义将自有资金35万元交付亿达公司进行委托投资管理，委托资产年收益为7%，收益按年支付。合同签订后，魏传义将款项交付了亿达公司，亿达公司向魏传义出具了收据。王桂琴作为连带责任保证人为上述款项提供了书面担保。现亿达公司经过徐州市中级人民法院终审，确认该公司构成了非法吸收公众存款罪，并判令该公司向被害人魏传义发还投资款，但至今止，亿达公司并未向魏传义返还上述分文款项。为维护魏传义的合法权益，现依据担保法第十九条、第二十一条之规定提起诉讼，请求依法判决王桂琴承担担保责任。王桂琴原审辩称，其从未向魏传义借款，不应承担还款责任；因亿达公司被徐州市中级人民法院认定为非法集资，则利息也是非法的，魏传义无权主张；亿达公司于2014年5月至2017年11月分四次向受害人支付欠款，但魏传义均未参与。目前，亿达公司尚有资产在泉山区政府处置办等待处置，魏传义应向处置办申报权利；亿达公司于2014年5月至2017年11月分四次向受害人支付欠款，时效应从2014年5月起算，现已过担保时效；魏传义主动找到其商谈投资的事，其对亿达公司较为信任，同时让魏传义放心，才出具的担保。亿达公司原审辩称，亿达公司的法定代表人冯仰兴同意承担还款责任。刑事案件判决后，其尚有4990万元资产未处置，而欠款仅为3900多万元，足以清偿魏传义的债务。因冯仰兴涉嫌犯罪，其与魏传义签订的合同属于无效合同，故担保合同亦应无效，利息不应得到法院支持。冯仰兴犯非法吸收公众存款罪，为涉众型犯罪，在本金发还时应统一处理，避免激化矛盾。原审法院查明，2013年4月1日，魏传义（甲方）与亿达公司（乙方）签订《委托投资管理协议》，约定甲方将5万元委托乙方为管理人，协议期限自2013年4月1日至2014年3月31日，委托资产收益百分之八，签订合同时先行支付利息百分之二即1000元；乙方在保证资金安全的前提下，将资金进行抵押管理，并将收益按年息8%按年及时支付给甲方；乙方在到期一月内还款，仍按原约定利息执行。合同约定了其他权利义务。同日，亿达公司给魏传义出具5万元收据。魏传义称王桂琴曾口头承诺为上述借款提供担保。2014年2月25日，王桂琴向魏传义出具担保一份，载明：魏传义老师在亿达公司存款叁拾万元（300000），存期1年，利息7%，到期本息（叁拾贰万壹仟），如不能兑付，王桂琴承担全部责任，负责赔偿本息。落款处有王桂琴签字。2014年3月1日，魏传义又与亿达公司签订两份《委托投资管理协议》（编号分别为2014第0530号、2014第0531号），魏传义投入理财款为30万元，协议期限自2014年3月1日至2015年2月28日，收益为年息百分之七。同日，亿达公司给魏传义出具金额分别为15万元的两张收据。魏传义称其于2016年9月14日向该院起诉王桂琴，案号为（2016）苏0311民初5519号，并提交诉状副本及法院发送的短信、加盖有“原告举证”的编号为2013第0677号委托投资管理协议及担保书。原审法院另查明，2018年3月15日，该院作出（2016）苏0311刑初226号刑事判决：一、被告人冯仰兴犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金十万元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金在本判决生效后三个月内缴纳）；二、继续追缴涉案违法所得并发还。宣判后，徐州市泉山区人民检察院提出抗诉，徐州市人民检察院支持抗诉，徐州市中级人民法院依法受理。经徐州市中级人民法院审理查明，2006年2月，冯仰兴注册成立徐州亿达投资担保有限公司，注册地后变更为徐州市泉山区西安北路恒茂国际商务中心1-1-2115室。2013年2月至2014年3月期间，被告人冯仰兴未经有关部门批准，通过业务员拉客户、口口相传等形式，许以5%-8%的年息，面向社会不特定公众吸收资金，先后与沈建斌、周善平等460余名集资参与人签订委托投资管理协议，实际吸收社会公众存款4085.466万元，返还集资参与人111.6875万元，未归还金额为3973.7785万元。徐州市中级人民法院于2018年9月7日作出（2018）苏03刑终245号裁定：驳回抗诉，维持原判。魏传义系该案受害人。原审法院认为，根据《中华人民共和国担保法》第十七条规定：“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产可以拒绝承担担保责任。有下列情形之一的，保证人不得行使前款规定的权利：（一）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的；（二）人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；（三）保证人以书面形式放弃欠款规定的权利的”。首先，魏传义向法院提交的情况说明中称“2014年2月25日，王桂琴从我家里拿走30万元时说：‘我把这30万元分成两个15万元存入，如果你急用钱，可以先取15万元。而且我在亿达公司工作了七八年，从来没有失信过，如果你不放心，我作担保，到时候亿达公司不还，我来还全部本息。’并出具担保书”。魏传义提交的担保中承诺“到期本息（叁拾贰万壹仟），如不能兑付，王桂琴承担全部责任，负责赔偿本息”，应视为王桂琴对魏传义和亿达公司的债务承担一般保证责任。其次，担保人王桂琴的先诉抗辩权成立，魏传义应首先向亿达公司主张债权。魏传义系（2016）苏0311刑初226号刑事案件的受害人，生效判决判令继续追缴涉案违法所得并发还，魏传义的债权应首先在刑事案件中受偿，现魏传义并未提交证据证明其已向亿达公司主张债权且受偿不能或不足额，其起诉王桂琴的条件尚未成就，应驳回其起诉。综上，该院依照《中华人民共和国担保法》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条之规定，裁定：驳回魏传义的起诉。魏传义上诉请求，1.撤销原裁定，指令一审法院继续审理；2.本案一审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定被上诉人王桂琴承担的保证责任为一般保证，属于认定事实错误。首先，根据一审庭审时王桂琴陈述：“我就觉得公司有抵押，不可能到时候不兑付，没想到公司会出事”，可以看出，在书写担保书时，王桂琴对其承担的是何种保证责任并没有想过，即双方之间关于保证责任的意思表示是不清楚、不明确的，那么根据《担保法》第十九条的规定，王桂琴应承担连带保证责任。其次，上诉人提交的情况说明中称：2014年2月25日，王桂琴从我家里拿走30万元时，说：“我把这30万元分成两个15万元存入，如果你急用钱，可以先取15万元。而且我在亿达公司工作了七八年，从来就没有失信过，如果你不放心，我作担保，到时候亿达公司不还，我来还全部本息。”显然，王桂琴知晓上诉人可能急用钱，为了强调到期兑付即履行期限问题而作担保，意为只要到期后亿达公司没有兑付，其自愿偿还全部本息。从前述表述可以看出，由原来约定的担保责任不明，现已明确反映为连带责任保证。再次，2014年2月25日王桂琴书写的担保书载明的“如不能兑付”，和前面的“到期”是相互呼应的，着重强调的也是履行期限问题。第四，《最高人民法院关于涉及担保纠纷案件的司法解释的适用和保证责任方式认定问题的批复》规定，保证合同约定不明确时，当事人对于约定债务人“不能履行”还是“不履行”债务时承担保证责任，直接关系到何种保证方式的认定。综合上述分析，王桂琴的本意应理解为：亿达公司有抵押，从来没有失信过，如到期亿达公司不还，我来还全部本息。而非亿达公司不能还，才由王桂琴承担还款责任。鉴于王桂琴从未担心过亿达公司的实际偿还能力，所以，双方约定的是“到期不履行”，而不是“到期不能履行”，王桂琴显然应承担连带保证责任。第五，无论何种保证责任，王桂琴自愿偿还全部本息。上诉人在法定保证期限内已向王桂琴主张了权利，且之前2016年9月提起的民事诉讼虽已立案但未能正常交纳诉讼费用、继续审理，存在诉讼时效中断的法定事由，因此，无论何种保证方式，上诉人提起本次诉讼主张保证责任的诉讼时效未超出法律规定。第六，本案案由为保证合同纠纷，而非借款合同纠纷。一审法院认为所谓上诉人的债权应先行从亿达公司受偿，当受偿不能或不足额时方能向保证人王桂琴主张保证责任，这一表述违反了法律的强制性规定。现上诉人与王桂琴因保证合同的履行产生纠纷，上诉人主张的是保证责任，所以，案由不同适用的法律也不同，一审法院故意混淆了保证人和债务人应承担责任的法律基础和情形，故一审裁定实属不当。第七，一审法院主动追加债务人亿达公司为被告，要求亿达公司法定代表人出庭陈述案情，是为了进一步查明本案上诉人并未从亿达公司处获得任何收益或归还款项的事实，因此，上诉人主张保证责任不属于一案再诉。从亿达公司的当庭陈述，也明显看出，一审法院认为当亿达公司履行不能或不足额时才能向保证人王桂琴主张保证责任，这显然是对法律的错误理解，借款合同纠纷和保证合同纠纷案由不同，调整适用的法律也不同，所以，一审裁定错误。二、一审法院存在诱导王桂琴作出不利于上诉人的回答的情形。在一审第二次开庭过程中，王桂琴的当庭陈述前后不一、反复无常，书记员未能如实、全面记录，遗漏了部分关键事实；在法庭调查、询问环节，主审法官询问王桂琴和上诉人之间系何种保证关系时，不仅主动向王桂琴释明一般保证和连带保证的性质，而且反复解释、举例说明（庭后上诉人已提交调取全部庭审录像的书面申请）。以上充分表明，一审法院在审理本案时，带有不利于上诉人的主观倾向性，未能以案件的客观事实为基础公正裁判。三、一审法院适用法律错误。涉案委托管理协议及担保书合法有效，上诉人已在保证期间内向王桂琴主张了权利，本次诉讼也未超出诉讼时效，且至今亿达公司未向上诉人返还任何本息，上诉人要求王桂琴偿还借款本息有事实依据。根据《担保法》第十八条第二款之规定，上诉人起诉王桂琴要求其承担连带保证责任，符合法律规定，应予受理。本院认为，魏传义主张王桂琴应就涉案借款承担连带保证责任，王桂琴一审抗辩认为其系为涉案借款提供一般保证，其享有先诉抗辩权。对此本院认为，魏传义的该主张不能成立。根据相关法律规定，保证合同中明确约定保证人在债务人不能履行债务时始承担保证责任的，视为一般保证；保证合同中明确约定保证人在被保证人不履行债务时承担保证责任，且根据当事人订立合同的本意推定不出为一般保证责任的，视为连带责任保证。故债务人债务履行期限届满“不能履行”还是“不履行”，即保证人是否享有先诉抗辩权，应系区别一般保证、连带责任保证的主要要件之一。本案王桂琴出具的担保函明确载明“如不能兑付，王桂琴承担全部责任”，该处所约定的“不能兑付”明确具体，辞意清晰无歧义，并不存在魏传义上诉所称的担保方式约定不明情形，且魏传义亦无证据证明王桂琴出具担保函时以及事后合同履行过程中存有连带保证的意思表示，因此，一审法院据此认定王桂琴为涉案借款提供一般保证，符合法律规定，本院依法予以维持。因本案不存在《中华人民共和国担保法》第十七条规定的除外情形，故一般保证人王桂琴主张的的先诉抗辩权成立，在魏传义并未提交证据证明其已向借款人亿达公司主张债权且受偿不能或不足额的情形下，其起诉王桂琴的条件尚未成就，一审法院据此驳回魏传义的起诉，合法有据，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长  张建民审判员  张演亮审判员  徐 峰二〇二〇年三月二十三日书记员  李昱莹