黑龙江省大庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑06民终203号上诉人（原审被告）：逯淑梅，女，汉族，住黑龙江省大庆市龙凤区。委托诉讼代理人：徐建军，黑龙江智胜律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张升发，男，汉族，住黑龙江省肇州县。委托诉讼代理人：房立东，黑龙**兴律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏盛谐建设集团有限公司，住所地江苏省徐州市铜山新区二堡村北综合楼。法定代表人：魏光民，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：大庆油田房地产开发有限责任公司，住所地黑龙江省大庆市让胡路区西柳街13号。法定代表人：屠玉龙，该公司总经理。上诉人逯淑梅因与被上诉人张升发、江苏盛谐建设集团有限公司（以下简称江苏盛谐公司）、大庆油田房地产开发有限责任公司（以下简称油田房开公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省大庆市让胡路区人民法院（2019）黑0604民初4741号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人逯淑梅委托诉讼代理人徐建军，被上诉人张升发委托诉讼代理人房立东到庭参加法庭调查。被上诉人江苏盛谐公司、被上诉人油田房开公司未到庭。本案现已审理终结。逯淑梅上诉请求：1.请求二审法院依法撤销（2019）黑0604民初4741号民事判决，依法改判上诉人逯淑梅给付被上诉人张升发人工费235,695元；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:一、一审判决认定事实不清。上诉人逯淑梅与被上诉人张升发签订的四份《施工劳务承包协议》中均明确约定由张升发负责土建交工验收合格，交工验收合格后付款，但张升发只是履行了部分合同内容就擅自撤离施工现场，未完成合同约定的工程量，未进行工程验收就擅自撤场。一审庭审中逯淑梅提交了委托第三方刘智奇进行尾项施工的证据，甚至张升发当庭也承认存在未完成工作量，对此逯淑梅委托第三方刘智奇对尾项工程进行施工发生施工费366,305元，该笔费用应当从工程款中扣除。另外由于张升发上访，油田房开公司曾支付张升发10,000元，也应当在工程款中扣除，据此逯淑梅的欠款金额为235,695元。二、一审判决适用法律明显错误。张升发不仅仅是施工质量不合格，更为重要的是未完成合同约定内容，中途退场，一审法院避重就轻，不仅适用法律错误，而且举证责任分配错误。根据谁主张谁举证原则，既然张升发主张工程款，就有义务举证证明其完成了合同约定工作量，而不应当由逯淑梅对此问题进行举证，一审法院举证责任的分配明显错误，更何况逯淑梅已当庭举示了足以证实张升发未完成施工任务并委托第三方施工的证据，也举示了张升发施工质量不合格后期进行维修的证据。三、一审判决认定事实自相矛盾。退一步讲，假设不考虑逯淑梅委托第三方进行施工的事实，张升发举证、自认及一审法院认定事实也表述为：2014年4月22日包括张升发在内的农民工欠薪问题经让胡路区法院、乘风分局、让胡路区劳动局、让胡路区建设局、中石油信访办及本案三被告在让胡路区人力资源和社会保障局四楼临时办公点共同对欠薪事件进行调处，调处结果是张升发与逯淑梅之间没有争议的金额是51万元，对12万元存在争议，剩余争议待现场核实再行处理。既然张升发已经自认以及一审判决也认定双方付款金额存在的争议，这也证明张升发并未按照合同约定内容完成全部工作量，双方对工程款金额存在争议，这明显与一审法院最终认定的给付金额自相矛盾。综上，张升发只完成部分合同工程量，并且工程质量不合格，双方对工程款数额存在争议，一审判决存在错误，依法应当予以改判。张升发辩称，一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应当予以维持；二、张升发已经全部完成了施工任务，逯淑梅所谓的尾项施工事宜是在该工程交付使用后发生的，不能说明在交工使用前张升发没有完成施工任务，而且在2014年4月22日劳动局组织双方调解时逯淑梅只是对其中12万元工程款的数额提出异议，而且协商的结果是对51万余元双方予以认可，对于未认可的数额约定七天内继续协商，后因逯淑梅缺席而没有达成最终协议，但这不能说明张升发没有完成工程量；三、逯淑梅所谓的尾项施工没有证据证明施工的数量原因，也不排除系在交付使用后因业主使用不当行为所产生的。江苏盛谐公司未应诉答辩。油田房开公司未应诉答辩。张升发向一审法院起诉请求：1.判令逯淑梅、江苏盛谐公司、油田房开公司支付工程款668,760元，支付按中国人民银行同期贷款标准计算，从2014年1月11日（逯淑梅给张升发出具确认单的第二天）至实际给付之日止的利息；2.由逯淑梅、江苏盛谐公司、油田房开公司承担诉讼费用。一审法院认定事实：2011年5月1日，油田房开公司（发包人）与江苏盛谐公司（承包人）签订了建设工程施工合同，双方约定油田房开公司将城市乡村区块开发项目创业城工程十四标段土建、水、电工程发包给江苏盛谐公司施工，承包项目包括6-8#至6-16#、6-18#、6-20#、6-22#、6-24#、6-26#、6-27#、6-29#及本区域内地下车库。逯淑梅系案涉工程的实际施工人。2013年5月16日，张升发与逯淑梅签订施工劳务承包协议，协议约定：承包方式为清包人工费，承包总价为220,000元（负责土建交工验收合格）。施工范围：6-8#、6-9#楼室内砌筑、墙面抹灰、修补、空鼓、胀模剔凿修补，阳台、露台墙、地面抹灰，室外散水基础及面层，理石台阶、残疾人坡道铺装等项的土建工程，交工日期为2013年6月10日。2013年6月13日，张升发与逯淑梅签订施工劳务承包协议，协议约定：承包方式为清包人工费，承包总价为150,000元（负责土建交工验收合格），施工范围：6-20#、6-22#、6-24#、6-26#、6-27#、6-29#楼室外台阶、残疾人坡道，散水坡基础及面层的土建工程，交工日期为2013年6月30日。2013年7月23日，张升发与逯淑梅签订施工劳务承包协议，协议约定：承包方式为清包人工费，承包总价为150,000元（负责土建交工验收合格），施工范围：6-20#、6-22#、6-24#、6-26#楼门厅、屋面保温找平层、铺网、防水保护层、分格及分格缝防水沥青膏灌缝。其中屋面部分包括原保温及找平层拆除、翻晒，残余部分下运到地面，交工日期为2013年8月5日。2013年8月15日，张升发与逯淑梅签订施工劳务承包协议，协议约定：承包方式为清包人工费，承包总价为320,000元（负责土建交工验收合格），施工范围：6-27#、6-29#楼室内外楼梯理石、零星修补、设备间等所有土建工程，交工日期为2013年9月15日。2014年4月22日，包括张升发在内的农民工欠薪问题经让胡路区法院、乘风分局、让胡路区劳动局、让胡路区建设局、中石油信访办及本案的三被告在让胡路区人力资源和社会保障局四楼临时办公点共同对欠薪事件进行调处，现场调处情况为，逯淑梅坚持扣120,000元，认可513,000元，其余现场管理费和二次维修费用需要双方现场核实确认，待双方现场核实出具核实材料后解决。调处单记载，张升发同意先解决513,000元，剩余争议于调处时的下周二与逯淑梅现场核实完再行处理，逯淑梅在调处单上签字确认。张升发在约定时间到现场进行核实，逯淑梅未到现场，现场核实没有进行。经逯淑梅申请，一审法院通过本院委托哈尔滨工业大学医院司法鉴定中心对有逯淑梅签字的“欠款确认单”（主要内容为：工程总造价770000元，己付工程款158000元，现场零工56760元，预留总造价5%即38500元，剩余工程款630260元）进行鉴定，鉴定意见为：逯淑梅签名字迹与样本字迹系同一人书写，但不是书写形成，系打印机打印形成。逯淑梅支付鉴定费8350元。一审法院认为，张升发与被告逯淑梅虽然签订了施工劳务承包协议，但该协议违反法律的相关规定，应属无效合同。因张升发对案涉工程进行了实际施工，双方在事实上形成了施工合同法律关系，而且案涉工程整体已竣工并实际交付使用，故张升发享有主张工程款的权利，逯淑梅应当履行给付张升发人工费的义务。案件争议焦点为：一、承担给付欠付工程款责任的主体；二、欠付工程款数额；三、利息如何给付。关于承担给付欠付工程款责任的主体问题。一审法院认为，根据庭审查明的事实可以认定，逯淑梅系案涉工程的实际施工人，本案中张升发与逯淑梅签订的施工劳务承包协议约定，承包方式系清包人工费，双方签订的合同属于建设工程施工合同中的劳务分包合同，故张升发非案涉工程的实际施工人，不适用实际施工人的责任承担原则，而应根据合同相对性原则，由接受劳务的相对方即逯淑梅承担欠付工程款的给付责任，江苏盛谐公司、油田房开公司均不应承担给付欠付工程款的责任。关于逯淑梅欠付张升发工程款数额的问题。一审法院认为，根据张升发与逯淑梅签订的协议以及逯淑梅的陈述可以确认，双方对工程价款的约定系“一口价”，故可以认定张升发施工工程的总价款为770,000元。庭审中，逯淑梅认可已付张升发工程款140,000余元，张升发认可已付工程款158,000元，对张升发自认的数额一审法院予以确认。张升发提供的证据不能证明发生现场零工费用56,760元，一审法院对此不予认定。逯淑梅抗辩称，张升发施工质量不合格，发生维修费应由张升发承担。一审法院认为，逯淑梅提交的派工单等证据系在房屋交付使用后发生，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持，故在房屋已交付使用的情况下，可以视为房屋质量合格。另外，逯淑梅所提交的证据亦不能充分证明张升发未完成合同约定工作量或发生的维修费用与张升发有关。逯淑梅是张升发施工情况的监督方和管理方，逯淑梅亦未提交证据证明其要求张升发进行维修而张升发未维修，故对于逯淑梅的抗辩主张一审法院不予采信。因此一审法院确认逯淑梅应给付张升发612,000元（770,000元-158,000元）人工费。关于利息如何给付的问题。逯淑梅与张升发签订的四份劳务承包协议时间均在2013年，协议均明确约定在工程交工后结清，四份协议中约定的交工时间最晚是2013年9月15日，张升发主张自2014年1月11日起开始计算利息不违反法律规定，故逯淑梅应自2014年1月11日起按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率支付利息。综上所述，对张升发的诉讼请求一审法院予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、逯淑梅于判决生效之日起十日内给付张升发人工费612,000元，并支付以612,000元为基数按照中国人民银行同期同类贷款利率自2014年1月11日至实际给付之日的利息；二、驳回张升发的其他诉讼请求。案件受理费10,488元，由逯淑梅负担9598元，张升发负担890元。保全费5000元，由逯淑梅负担。鉴定费8350元，由张升发负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。逯淑梅提交2015年2月18日张升发出具收条复印件一份，证明由于张升发上访在让胡路区区政府的协调下由房开公司给付张升发返乡费10,000元，该费用房开公司已经从逯淑梅的工程款中扣除。张升发质证称，确实收到了10,000元，但这10,000元当时包括张升发在内的8-9名工人所发生的上访费用，是区政府协调支付，不属于工程款范围。本院对逯淑梅所提交证据证明的事实予以确认。本院二审查明的其他事实与一审法院认定事实一致。本院认为，张升发与逯淑梅所签订的四份施工劳务承包协议，双方约定承包方式为清包人工费，所涉工程劳务施工范围明确具体，清包劳务费一口价，四份合同总价款为770,000元。在双方合同具体履行过程中，劳务施工涉案房屋未经竣工验收即已交付使用，应视为房屋质量合格。案涉劳务费总价款770,000元，张升发在一审中认可逯淑梅已给付158,000元，因二审中逯淑梅提供证据证明逯淑梅为张升发垫付10,000元，应在欠付劳务费中扣除，故逯淑梅欠付张升发工程劳务费602,000元。因张升发与逯淑梅之间的四份劳务承包协议最晚交工日期为2013年9月15日，张升发主张自2014年1月11日起支付利息符合有关法律规定。上诉人逯淑梅所提供的派工单等证据不能证明张升发未完成工程量以及张升发所完成的工程质量不合格应承担维修费用等问题，故逯淑梅所提出的减少人工费价款的上诉请求缺少证据证明，本院不予支持。综上所述，逯淑梅的关于应在人工费中扣除其为张升发垫付10,000元的部分上诉请求成立，应予支持，其他上诉请求不成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：变更黑龙江省大庆市让胡路区人民法院（2019）黑0604民初4741号民事判决第一项为“逯淑梅于判决生效之日起十日内给付张升发人工费602,000元，并支付以602,000元为基数按照中国人民银行同期同类贷款利率自2014年1月11日至实际给付之日的利息”；撤销黑龙江省大庆市让胡路区人民法院（2019）黑0604民初4741号民事判决第二项；驳回张升发的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费10,488元，由逯淑梅负担9820元，张升发负担668元；保全费5000元，由逯淑梅负担；鉴定费8350元，由张升发负担。二审案件受理费6945元，由上诉人逯淑梅负担6895元，由张升发负担50元。本判决为终审判决。审判长  周广彬审判员  袁力民审判员  范继超二〇二〇年三月三十一日法官助理刘晓航书记员李洋