广西壮族自治区崇左市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）桂14民终482号 上诉人（原审原告）：韦凤华，女，1965年10月23日出生，壮族，住广西宁明县。 委托诉讼代理人：庞春雷(系韦凤华儿子)，男，1990年3月13日出生，壮族，住广西宁明县。 被上诉人（原审被告）：庞立军，男，1961年7月20日出生，汉族，住广西宁明县。 上诉人韦凤华因与被上诉人庞立军所有权纠纷一案，不服宁明县人民法院（2019）桂1422民初1418号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月21日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本院于2020年3月17日组织当事人到庭询问，上诉人韦凤华及其委托诉讼代理人庞春雷、被上诉人庞立军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 韦凤华上诉请求：撤销一审判决，依法确认宁明县兴宁大道××号房（产权证号为：桂房字第××号）桂韦凤华所有。事实和理由：一审法院认定庞立军与叶仙鹏的债务属于韦凤华和庞立军的共同债务错误。本案房地产已经被一审法院执行局挂在淘宝网上排卖，因韦凤华提出执行异议而中止拍卖。2019年因韦凤华对叶仙鹏申请执行本案房地产向一审法院提出执行异议，一审法院在该执行案件中确认该房地产不是韦凤华和庞立军的夫妻共同财产，只是因不能分割才驳回韦凤华的异议，本案中一审法院认定本案房屋为韦凤华、庞立军夫妻共同财产错误。一审法院适用物权法第一百九十一条第二款规定对本案进行裁定属于适用法律错误。假如本案房屋属于韦凤华和庞立军夫妻共同财产，庞立军的单方设立抵押行为属于效力待定行为，本案不能适用该条款。 庞立军辩称，本案的房子是韦凤华出资购买，后登记在两人名下。因韦凤华不同意将房屋抵押贷款，庞立军私自将房屋变更到其个人名下，办理了银行贷款，该贷款至今尚未偿还完毕。庞立军与韦凤华离婚时，同意将房屋给韦凤华，但没有办理权属登记。至于庞立军与叶仙鹏之间的借贷纠纷，与韦凤华无关，属于个人纠纷。对法院如何判决，均无异议。 韦凤华向一审法院起诉请求：确认位于宁明县的房地产[房产权证号：桂房证字第××号、土地证号：宁国用（××）字第××号]归韦凤华个人所有。 一审法院认定事实：韦凤华与庞立军于1989年11月22日登记结婚，于2018年3月13日协议离婚。离婚协议书约定，位于宁明县的一栋三层半楼房[房屋所有权证号：桂房证字第××号、土地证号：宁国用（××）字第××号]归韦凤华所有，但韦凤华未办理产权变更登记。2018年8月22日韦凤华与庞立军复婚。2019年6月12日，韦凤华向一审法院起诉要求与庞立军离婚，一审法院于2019年11月21日作出（2019）桂1422民初715号民事判决书，判决准予韦凤华、庞立军离婚。案涉房地产系韦凤华、庞立军于1990年购买，登记在韦凤华、庞立军两个人名下。1995年，庞立军变更登记在其个人名下，并将案涉房地产抵押给建设银行后贷款，目前该抵押权未解除。2003年，庞立军向叶仙鹏借款200000元用于开矿生意，2011年向叶仙鹏妻子借款100000元用于生意周转。2012年，叶仙鹏从庞立军在凭祥市开办的砖厂取走价值50000元的红砖用于抵债。2015年10月7日，庞立军向叶仙鹏重新出具借条。2018年1月2日，叶仙鹏向一审法院起诉庞立军要求偿还借款，一审法院于2018年3月26日作出（2018）桂1422民初9号民事判决书，判决庞立军偿还叶仙鹏借款250000元及利息。该判决生效后，叶仙鹏向一审法院申请强制执行。2019年6月3日，一审法院作出(2018)桂1422执245号之三裁定书，查封案涉的房地产，目前该房地产未被拍卖。 一审法院认为，韦凤华要求确认案涉房地产为其个人所有，故本案案由应确定为所有权确认纠纷。首先，庞立军在1995年已将案涉房产进行抵押贷款，现该房产仍属于设立抵押状态，根据《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款规定，抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。本案韦凤华、庞立军双方于2018年3月13日离婚时，约定将已设立抵押权的登记在庞立军名下的案涉房地产归韦凤华个人所有，但本案无证据证明庞立军已获得抵押权人同意转让案涉房产，也无证据证明韦凤华已代为清偿债务消灭了案涉房地产的抵押权。其次，韦凤华、庞立军于1989年11月22日登记结婚，于2018年3月13日离婚。庞立军因生意需要于2003年向叶仙鹏借款200000元，于2011年向叶仙鹏妻子借款100000元，以上借款系在韦凤华、庞立军夫妻关系存续期间所借，系庞立军用于共同生产经营的借款，故应认定该借款为韦凤华、庞立军的夫妻共同债务。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十五条第一款规定，当事人的离婚协议或者人民法院的判决书、裁定书、调解书已经对夫妻财产分割问题作出处理的，债权人仍有权就夫妻共同债务向男女双方主张权利。因此，虽然韦凤华、庞立军于2018年3月13日离婚时约定案涉房地产归韦凤华所有，但韦凤华、庞立军因离婚所做出的财产约定不能对抗案外第三人，韦凤华可以基于该离婚协议书的约定另行起诉庞立军主张赔偿。综上，韦凤华要求确认案涉房地产所有权归其所有没有法律依据，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十五条规定，判决：驳回韦凤华的诉讼请求。一审案件受理费50元，减半收取计25元，由韦凤华负担。 二审中，当事人没有提交新证据。对一审法院查明事实本院予以确认。 本院审理查明：一审法院执行叶仙鹏与庞立军民间借贷纠纷一案中，韦凤华作为案外人于2019年10月21日对执行位于宁明县城中镇宁爱街××号[宁国用（××）字第××号、桂房证字第××号]房产提出书面异议，称宁明县城中镇宁爱街××号房地产是韦凤华与被执行人庞立军共有财产，请求法院中止对上述房地产拍卖，将房地产返还给案外人韦凤华。一审法院于2019年11月4日作出（2019）桂1422执异9号裁定书，认定该处房地产属于韦凤华和庞立军共同共有，对韦凤华主张的其为该房地产唯一所有人不予采信，驳回韦凤华的异议请求。韦凤华于2019年11月7日向一审法院提起本案诉讼。 本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条规定：执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。本案争议的房地产因执行案件被一审法院查封，属于被法院执行处置的财产，当事人对执行该标的有异议的，应当依法提出执行异议或执行异议之诉。韦凤华作为执行案件的案外人向一审法院正在执行的本案房地产权属提出书面异议，一审法院对此做出裁定,并告知韦凤华对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向一审法院提起诉讼。韦凤华对一审法院裁定书中关于房地产权属认定不服，可以在收到执行异议裁定书十五日内向一审法院提起执行异议之诉。现韦凤华在收到裁定书十五日内向一审法院提出确权之诉，不符合法律规定。一审法院查明本案房地产属于执行查封状态，受理本案，不符合民事诉讼法的规定，予以纠正。韦凤华对本案房地产权属仍存在争议，可在收到本裁定书之日起十五日内向一审法院提出执行异议之诉。依照《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第三百三十条规定，裁定如下： 一、撤销宁明县人民法院（2019）桂1422民初1418号民事判决； 二、驳回韦凤华的起诉。 一审案件受理费减半收取25元，二审案件受理费50元，退还韦凤华。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 李其陆 审 判 员 林文标 审 判 员 梁 飞 二〇二〇年三月三十一日 法官助理 罗永秀 书 记 员 马丽斯 附法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第三百三十条人民法院依照第二审程序审理案件，认为依法不应由人民法院受理的，可以由第二审人民法院直接裁定撤销原裁判，驳回起诉。