安徽省池州市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）皖17民终130号 上诉人（原审原告）:石家庄新华能源环保科技股份有限公司，住所地：河北省石家庄市。 法定代表人:贾会平,该公司董事长。 委托诉讼代理人:刘文杰，该公司员工。 委托诉讼代理人:岳鹏,北京颐合中鸿律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）:江苏常金建设工程有限公司,住所地：江苏省常州市。 法定代表人:葛宁,该公司执行董事兼总经理。 被上诉人（原审第三人）：安徽**钙业有限公司,住所地：安徽省池州市。 诉讼代表人：方辉，该公司破产管理人负责人。 委托代理人:吴楷,安徽安贵律师事务所律师。 委托代理人:韩山,安徽安贵律师事务所律师。 上诉人石家庄新华能源环保科技股份有限公司（以下简称新华能源）因与被上诉人江苏常金建设工程有限公司（以下简称常金建设）、安徽**钙业有限公司（以下简称**钙业）损害公司利益责任纠纷一案，不服安徽省石台县人民法院（2019）皖1722民初362号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 石家庄新华能源环保科技股份有限公司上诉请求：1、撤销安徽省石台县人民法院（2019）皖1722民初362号民事裁定书，发回重审或者依法改判支持上诉人的全部诉讼请求。2、诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人认为一审法院以“新华能源作为本案原告的主体身份不适格”为由驳回起诉，属于适用法律严重错误。根据《中华人民共和国公司法》第一百五一条，关于股东代表诉讼的规定，能够作为股东代表诉讼原告的为：有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东；被告为侵犯公司利益的董事、监事、高级管理人员及侵犯公司权益的他人。本案中，被上诉人与第三人于2016年10月17日签订《**钙业2*6001/3石灰窑土建工程》施工合同，约定由被上诉人承建第三人**钙业石灰窑土建工程。合同签订后，被上诉人组织人员和材料施工，但并未严格按照合同及相关承诺条款履行完毕全部义务，且工程存在严重的质量问题，给第三人造成了巨大的经济损失。上诉人作为第三人的股东，要求第三人监事提起诉讼，但监事拒绝提起，因此，上诉人基于上述《中华人民共和国公司法》第一百五十一条的规定向石台县人民法院提起诉讼，完全符合作为本案原告的条件。一审判决援引《中华人民共和国企业破产法》的规定，即“代表债务人参加诉讼、仲裁或者其他法律程序的职责由管理人行使。”与上诉人依据《中华人民共和国公司法》第一百五十一条，分别是管理人代表债务人参加诉讼和股东提起股东代表诉讼的两条法律规定，之间并无冲突更无矛盾，上述法律规定并未剥夺上诉人作为股东提起股东代表诉讼的权利。上诉人依据第一百五十一条履行了要求监事提起诉讼的前置程序，而管理人在本案中也已经作为第三人的诉讼代理人参加了诉讼，也足以见得两个法律规定并不冲突。一审法院明显是对上述法律规定理解适用存在错误，才作出错误裁定。二、一审法院拒绝上诉人提出的鉴定申请，严重违反法定程序。上诉人向一审法院递交了要求对印章（常金建设验收报告和合同）以及上诉人法定代表人签字进行鉴定的申请，但一审法院对此未予审查，严重违反法定程序。三、一审法院以管理人代表第三人参加诉讼的法律规定驳回上诉人起诉，但管理人与破产案件具有利害关系、存在严重滥用职权、损害第三人利益的情形。不能作为**钙业的代理人参加诉讼。四、即便不考虑破产案件是否合法的问题，一审法院仍安排作出受理破产案件的法官汪明取参加本案合议庭审理破产相关案件，也违反回避制度。综上，一审裁定明显错误，请求二审法院依法查明撤销原裁定发回重审，或者予以改判、撤销或变更。 被上诉人安徽**钙业有限公司辩称：一、一审裁定驳回上诉人的起诉符合法律规定。(一)根据《中华人民共和国公司法》第一百五十一条以及第一百四十九条之规定,结合本案来看,上诉人一审的诉请系要求被上诉人常金建设继续履行《**钙业2*600t/d石灰窑土建工程》施工合同及向被上诉人**钙业赔偿损失,但上述法律规定系针对公司董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定,给公司造成损失的,按照法律程序,在符合法定条件的情形下,公司股东有权提起诉讼,但显然上诉人一审诉请明显不符合上述法律规定。首先,上诉人起诉的主体资格问题,依照公司法的规定,上诉人首先要履行前置程序,但上诉人未就该事项尽到举证责任。其次,也不符合公司法规定的,情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的情形。再次,援引该条款的前提系他人侵犯了公司的合法权益,案涉的是一个侵权法律关系,上诉人首先要就他人侵权提供基本证据材料,但是破产管理人在接手债务人的破产事务后,债务人及债务人的法定代表人从未向管理人提及被告施工的工程存在工程质量问题,2019年,管理人、司法鉴定机构、及债务人**钙业的法定代表人在勘查现场时,债务人**钙业的法定代表人贾永光也未向管理人提及涉案工程存在工程质量问题,且案涉工程已经完成竣工验收。最后,关于上诉人提及继续履行《**钙业2*600t/d石灰窑土建工程》施工合同的意见,在一审法院已作阐述,不再赘述。二、被上诉人**钙业被人民法院依法裁定受理破产申请后,上诉人如要提起诉讼,也理应行先书面通知**钙业的管理人并提供相应的证据证明。2019年1月17日,被上诉人常金建设以**钙业不能清偿其工程款且明显缺乏清偿能力为由,向一审法院申请对**钙业进行破产清算,2019年1月31日,石台县人民法院裁定受理常金建设对**钙业的破产清算申请,2019年4月2日,指定安徽安贵律师事务所担任**钙业破产管理人,管理人接手债务人**钙业事务后积极履行管理人职责,并依照法律规定向破产受理法院报告了工作计划,并按照工作计划的内容开展相应的工作,根据《中华人民共和国企业破产法》第二十五条的规定,管理人履行下列职责,决定债务人的内部管理事务、代表债务人参加诉讼、仲裁或者其他法律程序、以及人民法院认为管理人应当履行的其他职责。依照上述规定,**钙业被人民法院裁定破产申请后,相关工作由管理人履行职责,《中华人民共和国企业破产法》作为特别法,《中华人民共和国公司法》是一般法,根据特别法优于一般法的原则,因此上诉人如要求对常金建设提起诉讼,也应当书面告知管理人。三、上诉人在没有调查的情况下，无中生有无端指责管理人。四、上诉人张冠李戴，显然不成立。《最高人民法院关于审判人员在诉讼活动中执行回避制度若干问题的规定》第三条的规定，一般是指某审判人员参与某一审案件，后该审判人员工作调动到上一级人民法院，而该案也被上诉到该上一级人民法院，于是该审判人员不得作为该上诉案件的合议庭成员，以及与之相类似的情形。综上所述，鉴于上诉人上诉请求缺乏事实和法律依据，请求二审法院予以驳回。 被上诉人江苏常金建设工程公司未提交书面答辩意见。 石家庄新华能源环保科技股份有限公司起诉请求：1.判令被告继续履行《**钙业2*600t/d石灰窑土建工程》施工合同;2.判令被告向第三人赔偿经济损失3000万元;3.诉讼费用由被告承担。 一审法院经审查认为本案争议焦点为:石家庄新华能源环保科技股份有限公司能否依据公司法第一百五十一条之规定以自己的名义提起涉案合同之诉。首先,公司法第一百五十一条规定的股东代表诉讼,是指在董事、监事、高级管理人员违反忠实、勤勉义务,给公司利益造成损害,而公司又不追究其责任时,为维护公司合法权益,股东可以代表公司以自己的名义提起诉讼。然石家庄新华能源环保科技股份有限公司诉讼请求是要求法院解决继续履行施工合同及赔偿损失纠纷,故本案系合同之诉,与前述股东以自己的名义代表公司向董事、监事、高级管理人员或他人追究其损害公司利益之股东代表诉讼相较,两者在诉讼性质上存在本质区别。其次,**钙业作为有民事行为能力的独立法人,与其他经济实体发生权利义务关系,并以其法人财产对外独立承担民事责任,均属于其独立从事生产等经营活动的民事权利范围。石家庄新华能源环保科技股份有限公司作为**钙业的股东可以依据法律及公司章程的规定参与公司治理、监管公司运营,而不是通过股东代表诉讼的方式加以介入。再者,涉案《**钙业2*600t/d石灰窑土建工程》施工合同系由**钙业与常金建设双方自愿签订,根据合同相对性原则,对于涉案《施工合同》项下权利义务的变更或终止也应基于设立该合同相对方的合意,作为股东的石家庄新华能源环保科技股份有限公司并非该合同的签订主体,其现依据股东代表诉讼突破合同相对性原则直接要求常金建设向**钙业继续履行施工合同及赔偿损失并无相应法律依据。另该院于2019年1月31日作出的(2019)皖1722破申1号民事裁定,已裁定受理常金建设申请**钙业的破产申请,按照《中华人民共和国企业破产法》的相关规定,代表债务人参加诉讼、仲裁或者其他法律程序的职责由管理人行使。综上所述,本案中,石家庄新华能源环保科技股份有限公司不能依据公司法第一百五十一条股东代表诉讼之规定以自己的名义提起涉案合同之诉,因其提起本案合同之诉的请求权基础不存在而并非系与本案有利害关系的原告,故石家庄新华能源环保科技股份有限公司作为本案原告的主体身份不适格。鉴于此,该院对石家庄新华能源环保科技股份有限公司提出的有关鉴定申请均不予准许。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一项、第一百五十四条第一款第三项,《最高人民法院关于适用(中华人民共和国民事诉讼法)的解释》第二百零八条第三款规定,裁定驳回石家庄新华能源环保科技股份有限公司的起诉。 本院认为本案的二审争议焦点为：1、石家庄新华能源环保科技股份有限公司能否依据《中华人民共和国公司法》第一百五十一条之规定以自己的名义提起涉案合同之诉。2、一审审判人员汪明取是否应予回避。 关于争议焦点一、石家庄新华能源环保科技股份有限公司能否依据《中华人民共和国公司法》第一百五十一条之规定以自己的名义提起涉案合同之诉。本院认为一审分四个方面展开说理，条理清晰，论述充分，现结合查明的事实及双方的诉辩意见，本院认为一审法院认定新华能源不能依据《中华人民共和国公司法》第一百五十一条股东代表诉讼之规定以自己的名义提起涉案合同之诉,因其提起本案合同之诉的请求权基础不存在而并非系与本案有利害关系的原告,新华能源作为本案原告的主体身份不适格，并无不当。 关于争议焦点二、本案审判人员汪明取作为合议庭成员参与了破产案件的审理，是否就不应再参与股东代表之诉案件的审理（即一审审判人员汪明取是否应予回避）。本案一审中，上诉人在2019年7月23日的庭审中明确表明不申请本案一审合议庭组成人员回避，现二审上诉后在2020年3月12日补充的上诉意见中提到：本案一审法院仍安排作出受理破产案件的法官组成合议庭审理破产相关案件，也违反回避制度。根据《最高人民法院关于审判人员在诉讼活动中执行回避制度若干问题的规定》第三条：凡在一个审判程序中参与过本案审判工作的审判人员，不得再参与该案其他程序的审判。但是，经过第二审程序发回重审的案件，在一审法院作出裁判后又进入第二审程序的，原第二审程序中合议庭组成人员不受本条规定的限制。本院认为，该法条规定的情况应是指同一个案件中，参与过本案审判工作的审判人员，不得再参与该案其他程序的审判，但是本案与江苏常金建设工程有限公司作为申请人申请法院对被申请人安徽**钙业有限公司进行破产清算一案在诉讼当事人、诉讼请求及案由上均不同，系两个不同的案件，不存在涉及上述规定中的“在一个审判程序中参与过本案审判工作”这一前提条件，故汪明取作为一审法院的审判人员参与了破产案件的审理，又参与了本案的审理，并未违反上述有关审判人员回避制度的规定。 综上所述，上诉人石家庄新华能源环保科技股份有限公司上诉请求不能成立，应予驳回。一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原裁定。 本裁定为终审裁定。 审判长  阮敬东 审判员  余 玮 审判员  王 珺 二〇二〇年三月二十七日 书记员  包亚平 本案适用的相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百七十一条第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律使用裁定。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。