内蒙古自治区包头市中级人民法院   民事判决书   （2020）内02民终56号   上诉人(原审原告)：包头稀土研究院。   法定代表人：杨占峰，董事长。   委托诉讼代理人：吴瑶，包钢（集团）公司法律事务部法律顾问。   委托诉讼代理人：李麟。   被上诉人（原审被告）：陈森，男，1969年7月12日出生，现住内蒙古自治区包头市。   委托诉讼代理人:孙燕捷,现住内蒙古自治区包头市,系陈森之妻子。   上诉人包头稀土研究院因与被上诉人陈森劳动争议一案，不服内蒙古自治区包头稀土高新技术产业开发区人民法院（2019）内0291民初1542号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月2日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。   包头稀土研究院上诉请求：1、请求法院撤销一审判决,发回重审或依法改判;2、案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人解除劳动合同程序合法，不存在违法解除情形,用人单位没有主动要求职工返岗的义务。上诉人与被上诉人在签订《包钢职工停薪留职申请表》的同时,还签署了背面的《包钢职工停薪留职协议书》。该协议书第七条明确约定“停薪留职期满后,要求继续办理停薪留职的职工,需在期满前一个月向集团公司劳务市场提出申请,并重新办理有关手续”;第八条约定“停薪留职期满后本人既不报到,又不办理延续手续的按自动解除劳动合同处理”。据此可以看出,无论是续办停薪留职手续,还是返岗报到,两种形式的申请主体,均为停薪留职者本人,而非用人单位,用人单位没有主动要求停薪留职者本人返岗的义务。一审法院以上诉人没有通知被上诉人返岗为由认定上诉人违法解除劳动关系违背客观事实。二、上诉人作为包钢(集团)公司下属企业,贯彻执行包钢(集团)公司的管理制度理所当然。包钢(集团)公司2004年印发执行的《包钢(集团)公司进一步开展减员分流工作实施意见》是对《通知》(劳人计[1983]61号)的全面贯彻执行,对于劳动者严重违反用人单位规章制度有权解除劳动合同且无需支付经济赔偿金有着明确的法律规定。本案中,被上诉人在停薪留职期满后,既不返岗报到,也不续签停薪留职协议,已经构成旷工。上诉人可以与其解除劳动合同并不支付经济赔偿金。第三,截止本案诉讼期间,上诉人与被上诉人之间并未解除劳动关系,上诉人于2019年6月26日向被上诉人送达的《关于期满解除停薪留职人员劳动合同的通知》，其内容为：我单位将与你解除劳动合同，请接到通知后到单位办理解除劳动合同相关手续，我单位将按照文件规定及相关程序与你解除劳动合同。上诉人尚未下达正式的解除劳动合同书,双方劳动关系仍处于存续状态,故上诉人不应支付被上诉人经济补偿金。   陈森辩称，第一，上诉人与被上诉人之间一直存在劳动关系，2004年被上诉人办理停薪留职期满后，上诉人一直收取被上诉人的各项保险费用，双方已经用实际行为对停薪留职协议期限进行了变更，停薪留职期限继续延长，双方一直存在劳动关系。第二，上诉人解除劳动合同违法，应当支付经济赔偿金。首先，上诉人并未将1992年6月1日起执于的《包头钢铁稀土公司加强劳动纪律的管理办法》、1999年1月20日下发的《关于进一步加强劳动纪律管理的通知》、2004年印发的《包钢(集团)公司进一步开展减员分流工作实施意见》和《包钢(集团)公司劳动合同制员工管理办法》等文件进行过公示或告知被上诉人,被上诉人对此也确实完全不知晓,该文件规定等不适用被上诉人。其次，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会，征求工会意见，工会有权要求用人单位纠正错误。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。单位将处理结果以书面形式通知劳动者，为其出具劳动合同的证明，并告知其按照规定享受失业保险待遇的权利，将失业名单自解除劳动关系之日起7日内报社会保险经办机构备案，并在15日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。再次，解除劳动合同的送达方式违法。综上所述，上诉人根据公司人事劳动规定单方解除与被上诉人的劳动关系，已经构成违法解除劳动合同。一审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院依法予以维持。   包头稀土研究院向一审法院起诉请求：1.判决原告无须支付被告陈森解除劳动合同经济赔偿金107360元；案件受理费由被告陈森承担。   一审法院认定事实:1．被告于1989年3月入职，岗位为科研生产员，1996年双方签订劳动合同，2001年6月15日，双方续签无固定期限劳动合同；2.2004年4月13日，双方签订《停薪留职协议》，停薪留职期间被告将社会保险个人部分费用交至原告处，由原告包头稀土研究院向社保部门缴纳，被告的社会保险至今未停保；3.2019年6月14日，原告向《包头日报》刊登返厂公告，2019年6月26日，原告向被告送达解除劳动合同的通知，同日，被告向包头市劳动人事争议仲裁院申请仲裁，2019年8月19日，仲裁院作出（2019）包劳人仲案197号仲裁裁决书，裁决原告稀土研究院向被告陈森支付经济赔偿金，原告不服，诉至人民法院。   一审法院认为，本案争议焦点为原告包头稀土研究院与被告陈森解除劳动合同关系是否违法。被告自2004年4月办理停薪留职，至2019年6月26日解除劳动合同之日，停薪留职期间被告陈森将社会保险个人部分费用交至原告处，由原告向社保部门缴纳，被告的社会保险至今未停保，双方劳动关系一直处于存续状态。2019年6月26日，原告依据包钢字［2004］169号文件，以被告陈森办理停薪留职已逾十年为由解除双方的劳动关系，但原告未提交证据证明其已公示该文件并告知被告，原告亦未向我院提供其在登报公告前已通知被告要求其返岗的相关证据，故原告包头稀土研究院应承担举证不力的法律后果，其与被告解除劳动关系构成违法解除，原告包头稀土研究院应支付被告陈森违法解除劳动合同的经济赔偿金，被告陈森在解除劳动合同前12个月的平均工资低于当地最低工资标准1760元／月，以当地最低工资标准计算，被告工作年限30.5年，故原告包头稀土研究院应给付被告陈森的经济赔偿金为107360元（1760元×30.5个月×2倍）。判决如下：原告包头稀土研究院自本判决生效之日起十五日内给付被告陈森违法解除劳动合同的经济赔偿金107360元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元（原告已预交），减半收取计5元，由原告包头稀土研究院负担。   本院审理查明的事实与一审查明的事实一致,本院二审予以确认。   另查明，2019年6月26日，上诉人包头稀土研究院向陈森送达《关于期满解除停薪留职人员劳动合同的通知》，该通知内容为：你办理停薪留职的时间已累计超过十年，按照文件规定我单位将与你解除劳动合同，请接到通知后到单位办理解除劳动合同相关手续，我单位将按照文件规定及相关程序与你解除劳动合同。   本院认为，上诉人包头稀土研究院向陈森送达的《关于期满解除停薪留职人员劳动合同的通知》中仅表示上诉人将要与被上诉人解除劳动合同，但上诉人尚未作出《解除劳动合同通知书》，故双方之间的劳动关系仍处于存续状态。一审法院将《关于期满解除停薪留职人员劳动合同的通知》视为《解除劳动合同通知书》，并以此认定上诉人已经构成违法解除劳动合同属于认定事实错误，本院依法予以纠正。因双方之间的劳动关系仍处于存续状态，故上诉人不存在违法解除劳动合同的情形，也无需向被上诉人陈森支付经济赔偿金。   综上所述，包头稀土研究院的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：   一、撤销内蒙古自治区包头稀土高新技术产业开发区人民法院（2019）内0291民初1542号民事判决；   二、上诉人包头稀土研究院无需支付经济赔偿金107360元。   二审案件受理费10元，由被上诉人陈森负担。   本判决为终审判决。   审判长 冯 渊   审判员 高阿韬   审判员 韩 楚     二〇二〇年三月二十三日   书记员 胡 涛   附：本裁判文书所适用法律条文   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。