河南省驻马店市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)豫17民终4850号上诉人（原审被告）：河北中海瑞元电力工程有限公司，住河间市瀛洲镇大亮甲牌村。统一社会信用代码：911309840799888666。法定代表人：李花苓，该公司总经理。委托诉讼代理人：程建丽，河北冀隆律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：保定悦达风力发电设备安装有限公司，住所地：保定市满城区于家庄乡郭庄。统一社会信用代码：91130607588190983J。法定代表人：范喜悦，该公司总经理。委托诉讼代理人：李志刚，河南精锐律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中电建宁夏工程有限公司，住所地：银川市兴庆区凤凰南街南苑康晨4-1号办公楼。统一社会信用代码：91640000227684750R。法定代表人：刘万武，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨桂芳，北京大成（银川）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：华润新能源（确山）有限公司，住所地：驻马店市确山县未来大道与爱民路交叉口电子商务产业园二楼。统一社会信用代码：91411700MA3XADTW9B。法定代表人：辛文达，该公司董事长。委托诉讼代理人：李建伟，河南筑梦律师事务所律师。上诉人河北中海瑞元电力工程有限公司（以下简称中海瑞元公司）因与被上诉人保定悦达风力发电设备安装有限公司（以下简称保定悦达公司）、被上诉人中电建宁夏工程有限公司（以下简称中电建宁夏公司）、被上诉人华润新能源（确山）有限公司（以下简称华润新能源公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省确山县人民法院（2019）豫1725民初2042号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人河北中海瑞元电力工程有限公司的委托诉讼代理人程建丽、被上诉人保定悦达风力发电设备安装有限公司的委托诉讼代理人李志刚、被上诉人中电建宁夏工程有限公司的委托诉代理人杨桂芳、被上诉人华润新能源公司的委托诉讼代理人李建伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中海瑞元公司上诉请求：撤销一审判决，改判其不承担赔偿责任。事实与理由：华润新能源公司将确山竹沟风电项目发包给中电建宁夏工程有限公司承建，约定不得转包、分包。在本案审理过程中，业主方多次强调，中电建宁夏公司分转包并未得到业主的同意，其分包行为无效。监理方并不能代表业主方行使业主的权利，因此该工程的各方签订转包、分包及施工合同均无效。中电建公司成立了宁夏电建华润新能源确山竹沟风电工程项目部，本案所涉及项目施工由其工作人员于胜利联系施工，工程款由中电建宁夏公司支付。保定悦达公司如有损失，应当由中电建宁夏公司承担相应责任，或者由过错方承担责任。三、保定悦达公司所谓的窝工损失，一是保定悦达公司自身原因造成，二是业主征地补偿未到位导致村民阻工。三是业主通知中电建宁夏公司切断工程量，中电建宁夏公司未及时通知保定悦达公司造成的，中海瑞元公司并无过错，不应承担责任。四、保定悦达公司主张的损失金额过高，判决金额过高。本案涉案共七台风机吊装总价款175万元，保定悦达公司完成了三台风机吊装后已经得到了全部工程款，剩余四台风机的吊装工程由华润新能源公司直接交付保定悦达公司施工，保定悦达公司并未撤场，完成了剩余四台风机吊装工程，得到了176万元吊装款。保定悦达公司不但没有损失，反而多得到了三台风机吊装款75万元。因本案涉案工程属于建设施工合同纠纷，该案纠纷发生的损失应当属于工程款的范畴，业主方应当在欠付工程款范围内支付。被上诉人中电建宁夏公司答辩称，一审法院判决其公司不承担责任认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。保定悦达公司与中电建宁夏公司不存在合同关系，造成保定悦达的有关工程中断与宁夏公司无关。本案中是由中海瑞元公司与保定悦达公司之间成立的合同权利义务关系，涉案风机吊装工程的施工由中海瑞元公司对保定悦达公司进行施工管理，并事故支付工程款，保定悦达公司依据该合同主张的相应赔偿责任。应当由其合同权利义务性有关系的相对方即中海瑞元公司承担。华润新能源公司向中电建宁夏公司发出关于解除华润新能源公司确山风电项目工程施工合同剩余工程量的告知函后，其公司及时就该函中涉及的问题提出了异议，并进行了回复，并及时告知了中海瑞元公司，且中海瑞元公司在该项目施工中已知晓。华润新能源公司单方签署剩余工程量的决定，保定悦达公司与中海瑞元公司之间建立了合同关系，出现退场情形，应当由中海瑞元有限公司通知保定悦达公司。中电建宁夏公司未通知保定悦达公司的义务，造成保定悦达公司的误工损失与中电建宁夏公司无关，不应承担任何责任。二、于胜利是中海瑞元公司的人员，并非中电建宁夏公司的人员，其是受中海瑞元公司的委托代付。三、依照法律规定，中电建宁夏公司对保定悦达公司的窝工损失不应当承担任何赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包、被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法、违法分。包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款、工程价款范围内，对实际施工人、承担责任”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件，适用法律问题的解释（二）》第二十四条：“实际施工人以发包人为被告，主张权利的，人民法院应当追加转包人。违法分包人为本案第3人在场。查明发包人、欠付转包人或者违法分包人建设工程款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价范围内对实际施工人承担责任”等的相关规定，保定悦达公司作为实际施工人，主张的误工损失并非工程款，且中电建宁夏公司既不是发包人，也不是保定悦达公司合同的相对方，依法不应当承担任何责任。被上诉人保定悦达公司答辩称，一审法院判决认定事实清楚，证据确实充分，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。维持原判。理由为：一、被上诉人有风力发电设备安装的资质及资格，其和上诉人签订的风机吊装合同是双方真实意思的表示，内容不违反法律规定。其在施工过程中，文然公司一直担任监理，对其的施工一直予以认可，并作出肯定。文然公司向其出具了监理日志工作联系证明、窝工损失天数等相关证据，同时于胜利系业主、综合管理部的负责人，于胜利对答辩人与被答辩人签订的风机吊装合同同样予以认可，可以说明双方签订的风机吊装合同得到了监理部门的同意，并得到了业主的批准，双方签订的合同有效。二、于胜利既是中电建宁夏公司综合管理部负责人，又是其公司项目部经理，又是上诉的河北中海瑞元公司的项目部经理，同时还是本案施工项目的施工联系人。河北中海瑞元公司委托中电建宁夏公司支付工程款，误工损失应当由河北中海瑞元公司和中电建宁夏公司承担连带责任。三、其提供的文然监理公司的工作联系证明单、监理日志等证据均明确载明了误工的原因是因为河北中海瑞元公司未支付其他分包单位的工程款、工人工资，导致其他单位工人和村民到施工现场阻工引发窝工。其没有任何过错，上诉人以此为由上诉没有任何依据。四、其因上诉人的原因导致窝工共计70.5天，因误工给其造成了巨大的机械台班工作人员工资、生活的损失，同时，还给其造成了利润损失。其因误工导致实际损失的数额要远远高于原审判决确定的数额。根据双方合同约定，其误工损失实际共计2327500元，但其本着化解纠纷的原则，认可一审法院作出的判决。业主把剩余的四台风机吊装任务交给其公司继续施工，并支付176万元的吊装费，属于另一个独立的吊装合同关系，与本案答辩人的与本案窝工损失不属于同一种法律关系，与本案没有关联性。河北中海瑞元公司以此为由上诉没有依据。五、河北中海瑞元公司上诉称其公司损失属于工程款范围，其同意该上诉意见。现在窝工损失应当由河北中海瑞元公司和中电建宁夏公司、华润新能源公司共同承担赔偿责任。被上诉人华润新能源公司答辩称，一审法院部分事实认定错误，请求予以纠正。一审法院判决由河北中海瑞元公司承担误工损失正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。理由为：一审法院依据三份工作联系证明单及于胜利的身份确定承包商中电建公司的工程分包已经得到业主华润新能源公司的批准认定事实错误，请求予以纠正。中电建宁夏公司把确山竹沟风电项目工程分包给河北中海瑞元公司，其公司并不知情。在项目所在地也只设立了宁夏电力建设工程公司华润新能源确山竹沟风电工程项目部，并悬挂宁夏电建华润竹沟风电工程项目部。河北中海瑞元公司并没有在项目所在地挂牌成立项目部。从中电建宁夏公司提交的证据来看，所谓的河北中海瑞元公司项目部组成人员都是中电建宁夏公司向业主方报送的宁夏电建华润新能源确山支公司风电工程项目部的组成人员，中电建宁夏公司也没有向华润新能源公司提出工程分包的申请，也没有公示分包商的身份，更不存在分包已经得到其公司的书面批准。二、一审法院依据的三份工作联系证明单不具有客观真实性，内容与实际不符。该三张工程联系证明单是保定悦达公司制作，其公司并不知情。其公司于2018年7月9日作出切除剩余工程量通知后，把剩余工程量再次招标，保定悦达公司参与投标并中标，说明保定悦达公司是第一时间知道切除通知的。一审中其公司提交的现场签证单及保定悦达公司出具的工程费用8月份申请及收据，各方当事人对此证据的真实性均无异议。该证据证明保定悦达公司中标后，于2018年7月31日起，开始施工并领取工程款。而2018年8月18日出具的工作联系证明单却显示2018年7月26日至8月17日因河北中海瑞元公司原因引起过窝工损失23天，明显与事实不符，故工作联系证明单不具有客观真实性，不应当予以采信。一审法院认定窝工原因与其公司有关，没有任何事实依据，请求予以纠正。其公司属于合法发包，按照合同约定以及工程项目进度及中电建集团公司的工程进度付款申请，支付了全部应付工程款。其公司依据施工合同把剩余工程量切除，是因为中电建宁夏公司不能按约定按期施工完工，不存在过错。一审中各方当事人并没有提出任何证据能证明其公司与他人存在有纠纷，并引起无法正常施工的情形。三、其公司没有欠付工程款，也没有任何证据证明其欠付了工程款，其不应当承担赔偿责任。保定悦达公司向一审法院提出诉讼请求：1、依法判令河北中海瑞元公司支付在施工过程中因阻工，设备材料不能及时到位等原因造成的窝工（天气原因除外）74.5天损失2607500元；2、要求中电建宁夏公司、华润新能源公司对该损失承担连带赔偿责任；3、诉讼费用由河北中海瑞元公司、中电建宁夏公司、华润新能源公司承担。一审法院认定事实：2016年10月，华润新能源确山竹沟风电项目通过招投标，其中工程施工、电力电缆、箱变设备、集电线路塔材分别由宁夏电力建设工程公司、航天瑞奇电缆有限公司、顺特电气设备有限公司、衡水广厦铁塔制造有限公司中标。2016年12月，华润新能源公司与宁夏电力建设工程公司（现在更名为中电建宁夏工程有限公司）签订《施工合同》，合同固定总价为24969699元，合同约定不得将合同全部或部分转包、转让，未经业主同意不得分包。承包商需进行分包的，应当经监理工程师同意后报业主批准。业主委托河南文然电力工程技术服务有限公司担任监理单位。中电建宁夏公司成立“宁夏电力建设工程公司华润新能源确山竹沟风电工程项目部”，其中下设的综合管理部负责人是于胜利。2017年3月，中海瑞元公司成立“宁夏电建河北中海瑞元电力工程有限公司华润新能源确山竹沟风电工程项目部”，指定于胜利为项目经理。2018年5月2日，保定悦达公司与中海瑞元公司签订《风机吊装合同》，约定对T1、T2、T3、T4、T12、T13、T15共7台风机进行吊装，每台25万元，合计175万元。如发生阻工、设备材料不能及时到位造成的窝工，中海瑞元公司承诺每日支付35000元的窝工费用，窝工时长以半天以上计算，此款项在该项目带电试运行240小时结束后15日内给予结算支付。乙方承诺除去天气及阻工原因外，2018年6月15日前完成7台风机的吊装，中海瑞元公司委托中电建宁夏公司向保定悦达公司支付工程款。保定悦达公司按照约定于2018年5月2日开始进行吊装，2018年7月9日，华润新能源公司向中电建宁夏公司发函，通知剩余工程切除，中电建宁夏公司一周内撤场，中电建宁夏公司接到通知后没有通知保定悦达公司撤场，2018年8月17日中海瑞元公司负责人于胜利口头通知保定悦达公司撤场。从2018年5月27日至2018年7月15日，因中海瑞元与其他人员的纠纷以及业主与其他人的纠纷，造成保定悦达公司无法正常施工，经文然公司确认共计43.5天半，7月16日—7月25日窝工10天，7月26日—8月17日窝工23天，共计76.5天。保定悦达公司在履行其和中海瑞元公司的吊装合同中实际完成了三台风机的吊装任务，中海瑞元公司委托中电建宁夏公司向保定悦达公司支付了全部吊装费。华润新能源公司向中电建宁夏公司发函，通知切除了剩余工程后，保定悦达公司并未撤离现场，华润新能源公司又将剩余4台风机的吊装任务直接交给保定悦达公司继续施工，保定悦达公司顺利完成施工任务，并得到176万元吊装费用。一审法院认为，本案的争议焦点是：一、河北中海瑞元公司与保定悦达公司签订的风机吊装合同是否有效？二、保定悦达公司主张的窝工事实是否存在？保定悦达公司主张的窝工损失如何计算？保定悦达公司主张的窝工损失的责任如何确定？三、三被告应否承担连带责任？关于河北中海瑞元公司与保定悦达公司签订的风机吊装合同是否有效？河北中海瑞元公司与保定悦达公司均具有相应资质，签订的合同是双方当事人意思表示真实，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，系有效合同。虽然业主和中电建宁夏公司之间的合同约定中电建宁夏公司不得将合同全部或部分转包、转让，未经业主同意不得分包。承包商需进行分包的，应当经监理工程师同意后报业主批准。业主委托河南文然电力工程技术服务有限公司担任监理单位。在本案保定悦达公司具体施工中，文然公司一直担任监理，工作联系证明单中已经写明甲方是中海瑞元公司、乙方是本案保定悦达公司。加之于胜利的特殊身份，他既是中电建宁夏公司成立的“宁夏电力建设工程公司华润新能源确山竹沟风电工程项目部”下设的综合管理部负责人，又是中海瑞元公司成立的“宁夏电建河北中海瑞元电力工程有限公司华润新能源确山竹沟风电工程项目部”项目经理，可以认定承包商进行分包，已经得到了监理工程师同意并得到了业主批准，否则业主委托监理公司的监理行为就失去了意义。关于保定悦达公司主张的窝工事实是否存在？保定悦达公司主张的窝工损失如何计算？窝工损失责任如何负担？关于窝工时间的认定问题，最高人民法院公布的案例[2008]民一终字第117号民事判决及司法观点为：“施工单位主张发生停、窝工的事实，应当有监理单位签证或施工方与建设方往来函件予以证实”。本案保定悦达公司提供的三份工作联系证明单，有监理单位的签章、现场监理证明人的签名和业主证明人签名，可以作为认定窝工时间的证据，据此可以认定因窝工时间是76.5天。关于窝工损失如何计算问题，窝工损失并不是工程款，窝工损失是针对发包人的，是和施工人延期履行相对应的一种违约责任。保定悦达公司和中海瑞元公司签订的风机吊装合同第五条明确约定：在施工过程中如发生阻工、设备材料不能及时到位造成的窝工，中海瑞元承诺每日支付35000元的窝工费用，窝工时长以半天以上计算，此款项在该项目带电试运行240小时结束后15日内给予结算支付。该约定系合同双方的真实意思表示，应当作为本案损失的计算依据。保定悦达公司和中海瑞元公司签订的风机吊装合同总价款是175万元，合同履行期限从2018年5月2日至2018年6月15日前（天气及阻工原因除外），时间是45天，每天的吊装费为38889元（175万÷45天），双方约定窝工损失35000元，和保定悦达公司应得收益（除去成本后）接近，因此采纳双方约定的窝工损失。据此保定悦达公司的窝工损失为3.5万×76.5天=267.75万元。保定悦达公司与中海瑞元公司签订的合同总价款才175万，双方约定的因违约产生的损失赔偿额的计算方法过分高于当事人签约时能够预见到的损失。华润新能源公司（业主）向中电建宁夏公司发函，通知切除了剩余工程后，保定悦达公司并未撤离现场，华润新能源公司又将剩余四台风机的吊装任务直接交给保定悦达公司继续施工，保定悦达公司顺利完成施工任务，并得到176万元吊装费用。虽然保定悦达公司和华润新能源公司之间系另一个独立的吊装合同关系，但华润新能源公司之所以将剩余4台的吊装任务交给保定悦达公司继续完成，是因为保定悦达公司设备已经在施工现场，保定悦达公司前期的吊装效果得到了业主的认可。保定悦达公司在同一个工地得到的收益可以认定为对前期窝工的一种弥补。加之保定悦达公司在河北中海瑞元公司出现违约情形后，也负有采取措施避免损失进一步扩大的义务，因此，窝工损失本院酌定按照100万元计算较为恰当，保定悦达公司请求过高的部分，不予支持。三、关于三被告应否承担连带责任？根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，实际施工人向合同相对人以外的人主张支付工程欠款的条件是存在违法分包情形，且主张的内容限于工程款，违约造成的损失不在该条款规定的范围之内。因此，保定悦达公司要求中海瑞元公司以外的当事人承担责任的请求，没有法律依据，不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，一审法院判决：一、河北中海瑞元电力工程有限公司于本判决生效之日起十五日内，向保定悦达公司保定悦达风力发电设备安装有限公司支付窝工损失1000000元；二、驳回保定悦达公司保定悦达风力发电设备安装有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费27660元，由河北中海瑞元电力工程有限公司负担。各方当事人在二审中未提交新证据。二审审理查明的事实与一审法院判决认定事实一致，本院予以确认。本院认为：本案各方当事人争议的焦点为河北中海瑞元公司与保定悦达公司签订的风机吊装合同是否有效，保定悦达公司是否存在窝工损失，损失数额应当如何认定，河北中海瑞元公司、中电建宁夏工程公司及华润新能源公司是否应当承担相应赔偿责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包、建设、或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”。结合本案查明的事实，华润新能源公司作为发包人，将华润新能源确山竹沟风电项目工程发包给中电建宁夏公司施工，华润新能源公司和中电建宁夏公司之间的建设工程承包合同中明确约定中电建宁夏公司不得将合同全部或部分转包、转让，未经业主同意不得分包。但根据查明的事实，中电建宁夏公司签订合同后随即将合同中约定的工程项目转包给中海瑞元公司，没有证据证明华润新能源公司同意这一转包行为，且华润新能源公司一、二审中均不认可其同意转包，故可认定中电建宁夏公司系非法转包行为。河北中海瑞元公司又将通过非法转包得来的其中的风机吊装工程分包给保定悦达公司，显然系违法分包行为，故本案河北中海瑞元公司与保定悦达公司签订的《风机吊装合同》项目因无合法来源，且违反法律强制性规定，应为无效合同。一审法院在合同效力问题上认为《风机吊装合同》是有效合同，依据不足，适用法律错误，本院予以纠正。鉴于以上合同效力问题，二审审理中，本院经审查认为《风机吊装合同》系无效合同，与保定悦达公司起诉主张的合同效力不一致，可能影响本案的处理结果。本院依法对此向保定悦达公司进行了释明。经释明后，保定悦达公司仍坚持其起诉主张的合同有效的理由。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。由于一、二审中保定悦达公司虽然陈述了其窝工时间及进场施工的具体车辆及施工人员情况，提交了相关证据，可以证实其确实发生了一定工期延误的事实，但保定悦达公司起诉依据的主要理由为《风机吊装合同》合法、有效，从而按该合同约定的违约责任条款请求窝工损失。由于该合同经本院认定为无效合同，以上合同中约定的损失数额计算条款不能再作为认定本案损失数额的依据。从一、二审举证情况来看，保定悦达公司提交的证据及陈述的理由也不足以据以认定其主张的窝工损失数额成立。故保定悦达公司主张的窝工的损失数额缺乏证据支持，应承担举证不力的法律后果，本院不予支持。由于基于无效施工合同主张的窝工损失，性质并非为工程款，故不能适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，对于造成窝工损失的赔偿责任应依公平原则予以确定、处理。从实际生产过程中，施工合同履行过程中发生的工期延误等窝工损失远远高于约定工程价款的现象普遍存在，故对于造成窝工的损失数额大小，并不能强求当事人在签订合时对此有相应认知范围内的预见。对于损失数额的认定，一审法院虽然认定《风机吊装合同》违约条款的约定系合同双方的真实意思表示，应当作为本案损失的计算依据，据此计算出窝工损失为3.5万×76.5天=267.75万元，但又以按双方约定的因违约产生的损失赔偿额的计算方法得出的损失数额过分高于当事人签约时能够预见到的损失，综合本案其他情形，酌定窝工损失为100万元，事实依据、法律依据并不充分。综上，被上诉人保定悦达公司主张的窝工的损失数额缺乏证据支持，应承担举证不力的法律后果，本院不予支持。上诉人河北中海瑞元公司的部分上诉理由成立，本院予以支持。一审法院认定事实正确，但适用法律及处理结果不当，二审予以纠正。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销河南省确山县人民法院（2019）豫1725民初2042号民事判决；二、驳回保定悦达风力发电设备安装有限公司的诉讼请求。一审案件受理费27660元，二审案件受理费27660元，均由保定悦达风力发电设备安装有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘瑞霞审判员  李屹东审判员  王 威二〇二〇年三月二十日书记员  袁慧明