浙江省江山市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0881民初4538号 原告：浙江永禄建设有限公司，住所地江山市双塔街道大夫弟村大夫弟93号。 法定代表人：王骏，经理。 委托诉讼代理人：范敏俊，男，系原告员工。 委托诉讼代理人：郑东兴，浙江刚诚律师事务所律师。 被告：陆洋，男，1981年9月9日出生，汉族，住江山市区。 被告：李仕亮，男，1981年11月1日出生，汉族，住江山市。 原告浙江永禄建设有限公司与被告陆洋、李仕亮挂靠经营合同纠纷一案，本院于2019年12月5日立案受理后，依法适用简易程序，于2020年1月6日公开开庭进行了审理。原告浙江永禄建设有限公司的委托诉讼代理人范敏俊、郑东兴、被告陆洋、李仕亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 浙江永禄建设有限公司向本院提出诉讼请求：1.两被告共同赔偿原告垫付款102500元及利息2800元（暂计算至2019年12月25日，此后按月利率2%计算至款项付清之日止）；2.两被告赔偿原告损失31000元，支付原告违约金60000元；3.诉讼费由两被告承担。庭审中，浙江永禄建设有限公司变更第1项诉讼请求为：两被告共同赔偿原告垫付款102500元及利息2584元（暂计算至2019年12月25日，此后按月利率2%计算至款项付清之日止）。事实与理由：2019年3月，李仕亮找到原告，其承接得浙江江山西砚堂文化传承有限公司江山西砚馆建设项目，需要建筑公司挂靠。两被告在与业主方谈妥工程总价、支付款项及合同相关事项之后，前来原告公司商谈相关税费及管理费。2019年3月29日，由原告作为挂靠公司与发包方签订工程承包合同。承包合同签订后，两被告即安排施工，第一次工程款到帐后，原告联系被告李仕亮签订内部协议书，李仕亮以其他事务繁忙为由未来原告公司，安排被告陆洋与原告签订内部协议书。后续发包方工程款到位后，原告按照内部协议与陆洋交接款项支付工作。因两被告现场施工管理不规范，导致江山市西砚馆项目无法正常施工，发包方对两被告非常失望且无奈。2019年8月底，发包方越过两被告直接与原告联系洽谈施工合同解除事宜，并于11月7日与原告解除了工程承包合同。原告共收到发包方支付的三笔工程款合计1055000元，原告扣除税金和管理费78750元，其余款项975500元由被告陆洋直接领取或按其要求支付了涉案工程部分材料款、民工工资及其他费用，原告处尚余750元。在两被告施工期间，因一层混凝土顶板浇筑后未继续施工，导致发包方工程款无法正常支付。2019年8月23日发生民工到江山市上访事件，原告公司垫付5个木工工资合计21400元。另因第三次工程款不足支付本项目农民工工资，原告于2019年11月24日、25日垫付张水清、朱慧军等16日工资合计81100元。另，被告陆洋自原告处领取工程款后，未支付相关的材料款，其供应商向法院起诉，导致原告涉诉。 陆洋辩称，2019年3月29日原告与浙江江山西砚堂文化传承有限公司签订了江山西砚馆建设项目施工承包合同。原告没有土建专业施工人员，因项目建设需要，必须到外面聘用专业人员，所以原告找到被告陆洋，聘用其负责该项目的施工管理工作，而后由陆洋负责开展工程的各项事务，包括雇佣各工种的工人，联系材料采购，及施工的全面管理，并没有原告说的挂靠原告之事。原告所说的挂靠，是住建部门严厉查处的违法行为，一经查处住建部门将严重处理（吊销企业资质、停止招投标、罚款等）。原告负责人不会不知道挂靠的严重性，所以本工程不存在挂靠。至于2019年6月4日被告陆洋与原告签订的工程项目施工责任书，纯粹是为了加强施工管理、加强质量安全意识、加快进度签订的。对于里面的一些内容，签订时其提出异议，但原告解释说，责任书版本就是这样的，修改麻烦，上面已经写清楚是委托乙方施工管理。施工合同解除是原告和业主自己的问题，其没有资格和业主洽谈合同的签订与解除。原告支付工人工资是正常的，原告叫工人来干活，就应该付工资，这些工人在涉案工程干活情况属实。原告所说的挂靠收取管理费78750元，是违法行为，建议法院没收非法所得，并报建设主管部门查处原告其他工程项目。综上，要求驳回原告的全部诉讼请求。 李仕亮辩称，2019年3月29日，原告与浙江江山西砚堂文化传承有限公司签订了江山西砚馆建设项目施工承包合同，合同约定李仕亮为涉案工程的项目负责人，但原告未按合同约定履行，而是另外聘用土建施工专业人员陆洋负责该项目的施工管理及工程的各项事务，并没有原告所说的挂靠之事。李仕亮没有参与管理，也没有签订过任何资料、责任书等，事实是原告违约。原告所说的挂靠，是住建部门严厉查处的违法行为，一经查处住建部门将严重处理（吊销企业资质、停止招投标、罚款等）。原告负责人不会不知道挂靠的严重性，所以原告不可能让别人挂靠的。施工合同解除纯粹是原告和业主自己的问题，是双方因工程一些事项谈不妥，产生矛盾造成的。综上，要求驳回原告的全部诉讼请求。 本案当事人针对各自主张依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对于双方有争议的证据，本院认定如下：1.原告提交的《企业内部工程项目承包施工责任书》1份，陆洋对真实性无异议，可以作为认定事实的依据。从承包施工责任书的内容看，涉案项目产生的费用由陆洋自行承担，原告仅是按工程总价的7.5%收取管理费和相关税费，结合原告陈述及陆洋的答辩意见，可以确认陆洋与原告在涉案项目发生前并无关系，因此，可以认定陆洋系借用原告资质与发包方签订涉案项目的施工合同。2.领条2份、农业银行客户收付款入账通知6份、收款收据3份、2019年5月民工工资发放清单3页、代发清单1页、农业银网上银行电子回单2页、钢材销售合同1份、2019年6-7月木工班组工资发放表1份、承诺书5份、农村商业银行农民工工资专户2页、农村信用社客户回单联11份、2019年11月27日代发清单1页、2019年4月项目部农民工工资发放清单1页、2019年6月项目部农民工工资发放清单5页、2019年7月项目部农民工工资发放清单3页，被告陆洋对第一笔和第二笔工程款的相关证据真实性无异议，可以作为认定事实的依据，本院据此对原告主张的第一笔和第二笔工程款扣除相关费用后其余款项已全部支付给被告陆洋的证明对象予以认定。关于第三笔35万元工程款的证据，钢材销售合同陆洋对真实性无异议，收款收据和客户收付款入账通知均系原件，真实性可以认定，再结合原告提交的衢州市常开金属材料有限公司提货单，可以认定原告主张的第三笔工程款扣除相关费用后其余款项已全部用于支付涉案项目的钢筋款。3.解除合同协议书1份、浙江江山西砚堂文化传承有限公司函、要求整改图片2页6张、解除合同补充协议书1份、建筑工程决算书1页、汇总表1页，陆洋质证认为对解除合同的协议不清楚，对其他证据的真实性无异议，解除合同协议书和解除合同补充协议书均系原件，且与建筑工程决算书可以相互印证，可以作为认定事实的依据。原告的证明对象予以确认。4.建设工程施工合同，陆洋对真实性无异议，可以作为认定事实的依据。虽然该施工合同的承包方是原告，但是第3.3.3条载明“承包人李仕亮为该工程的主要施工人员”，结合李仕亮庭审中认可其发送给过原告涉案项目的施工合同，可以认定李仕亮是涉案项目的实际承包人。5.江山市劳动保障监察大队（投诉中心）来电来访接待登记表2页、工资发放表1份，陆洋对真实性无异议，据此确认原告主张的证明对象。6.民事起诉状1份、（2019）浙0881民初4433号民事裁定书1份、（2019）浙0881民初4433号应诉通知书1份，陆洋对真实性无异议，据此确认原告主张的证明对象。7.微信聊天截图，虽然该聊天截图不能确定李仕亮发送的是涉案项目的施工合同，但是李仕亮庭审中认可其发送给过原告员工涉案项目的施工合同，对原告的证明对象予以认定。8.衢州市常开金属材料有限公司提货单6份，陆洋对其签名的4份提货单无异议，另2份提货单虽无陆洋签名，但提货单上签名的陆祖炳，陆洋认可是其家属，均可以作为认定事实的依据。9.证人范某证言，与原告提交的微信聊天截图及李仕亮有关向原告发送过涉案项目的施工合同的自认可以相互印证，可以认定李仕亮曾联系原告借用原告名义签订涉案施工合同。9.原告通告1份，虽然通告内容载明“公司派驻现场的施工负责人陆洋”等内容，但通告是对外发布的，对外而言，涉案项目的承包方是原告，陆洋是以内部承包的方式实际施工，故该证据不足以认定陆洋系原告聘用人员。10.江山市通瑞城市垃圾清运有限公司收款收据1份，系逾期提交的证据，且从收据载明的内容看，收据的款项是涉案项目拉泥的费用，收款人是李仕亮，与本案关联系不足，不予采纳。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2019年3月份，被告陆洋、李仕亮与浙江江山西砚堂文化传承有限公司协商江山西砚馆建设项目承包的相关事宜后，李仕亮与原告联系借用原告名义与浙江江山西砚堂文化传承有限公司签订江山西砚馆建设项目的施工合同。2019年3月29日，浙江江山西砚堂文化传承有限公司作为发包方，原告作为承包方，签订了一份建设工程施工合同，约定了工程概况、合同工期、工程价款、工程变更、进度款支付、竣工结算、缺陷责任期与保修等事宜。2019年6月4日，原告作为甲方，陆洋作为乙方，签订了《企业内部工程项目承包施工责任书》，约定：陆洋为项目管理负责人；乙方的办公场所、设施、管理、人员、工资及经费由乙方负担；乙方承接工程项目超出合同工期的，乙方应支付工资标准为二级建造师工资3000元每月，一级建造师的工资6000元每月；乙方按工程总价的7.5%向甲方预缴管理费、营业税、增值税等各项税费；建造师或项目经理费用由乙方负担；业主工程款到位后，甲方扣除相应管理费、相关税费后按照甲方与业主合同约定进度款支付办法并结合乙方施工进度向乙方拨付工程款；乙方如发生拖欠农民工工资现象，甲方可在乙方工程款账户中直接扣除代为支付，若扣除部分尚不足支付拖欠数额的，不足部分由甲方垫付，乙方应承担垫付部分200%的资金利息；由于乙方拖欠农民工工资而引起的信访和上访事件，每人次处罚2000元，并负责由此产生的一切后果；乙方应按时结算工程材料款、设备租赁费等与本工程有关的所有费用，如因此出现严重影响甲方企业形象和社会信誉的，发生一起甲方对乙方处罚50000元；如乙方拖欠农民工工资和拖欠工程材料费、设备租赁等费用而发生诉讼案件，应承担与本案有关的所有诉讼费用和法律责任，并赔偿甲方社会信誉损失费10000元等事项。后因江山西砚馆建设项目无法正常施工，发包方浙江江山西砚堂文化传承有限公司与原告协商解除施工合同事宜。2019年9月29日，陆洋、浙江江山西砚堂文化传承有限公司和原告共同签字确认，两被告实际施工完成的工程造价为105万元。2019年11月7日，浙江江山西砚堂文化传承有限公司作为甲方，原告作为乙方，签订了《解除合同协议书》和《解除合同补充协议书》各一份。《解除合同协议书》约定：乙方已施工的工程量按照预算公司算出的总工程款金额为105万元，并得到双方签字认可，之前已预付70万元，还剩35万元（含全部配套设施费用66278元）；有关该项目的施工资料、安全资料，乙方要求在本解除合同协议书签订后，支付余款35万元工程款前，完整地移交给甲方；甲方已经支付给乙方本工程的全部配套设施费用共计66278元，所以工地上的临时设施（工棚、配电房、厕所、卷闸门）等固定设施保证甲方能够正常使用，如乙方强行拆除，按每间1万元补偿给甲方等事项。《解除合同补充协议书》约定：由于各种原因，造成无故停工拖延工期（至今已三个多月），导致建材价格上涨，施工中又存在质量缺陷等情况，经双方协商，乙方愿意一次性补偿甲方7万元作为上述施工问题及终止合同给甲方造成的经济损失补偿；甲方同意回收乙方留在工地上的钢筋，回收价格按市场价决定，乙方已做好的钢筋加工费不计，甲方对生锈钢筋不提出除锈要求，经双方计量确定螺纹钢为49785.21元，线材为41541.82元，共计91327.03元，其中1327.03元抵工地甲方支付的水电费用，钢筋费用为9万元整；乙方补甲方5000元施工资料费，施工资料甲方自行解决；乙方付甲方1万元作为已施工工程商品混凝土合格证押金，乙方需在4个月内提供给甲方，甲方收到合格证后即退还；以上费用汇总，乙方需付给甲方85000元，甲方需付给乙方44万元，相互抵销后，甲方应付给乙方355000元（其中35万元转乙方公司账户，5000元付现金）等事项。 另，2019年6月5日，浙江江山西砚堂文化传承有限公司向原告支付了涉案项目的第一笔工程款30万元，原告扣除22500元管理费后，转账给陆洋271700元，其余5800元用于支付涉案项目的保险费，并由陆洋出具领条予以确认。就浙江江山西砚堂文化传承有限公司向原告支付的涉案项目的第二笔工程款40万元，陆洋2019年7月9日，出具领条一份确认：材料款14万元转入江山市祥利建材经营部郑兴华账户，材料款10万元转入衢州市常开金属材料有限公司黄志猛账户，转入原告农民工工资专户86000元，原告管理费3万元转入范敏俊账户，剩余44000元转入陆洋农业银行62×××71账户。2019年11月7日，浙江江山西砚堂文化传承有限公司向原告支付了款项35万元，原告转给黄志猛328000元用于支付欠衢州市常开金属材料有限公司的涉案项目钢筋款及利息，其余作为管理费。原告在农民工工资专户之外另陆续支付涉案项目农民工工资共计102500元。 本院认为，两被告系借用原告名义与浙江江山西砚堂文化传承有限公司签订建设工程施工合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，涉案《企业内部工程项目承包施工责任书》无效。涉案项目实际系由两被告借用原告资质承包施工，故涉案项目施工产生的农民工工资，对外应由原告与两被告承担连带责任，就原、被告之间而言应由两被告承担。原告为涉案项目垫付农民工工资102500元，有权向两被告追偿。原告主张的102500元垫付款利息，本院不予支持。首先，即便《企业内部工程项目承包施工责任书》就原告垫付农民工工资约定过利息，由于该合同无效，原告不能依据该合同的约定主张权利。其次，原告对于《企业内部工程项目承包施工责任书》的无效有过错，其对垫付款的利息损失自身存在过错。被告陆洋提出，原告支付的328000元钢筋款实际有9万多元未用于涉案项目，且有2万多元是钢筋款利息，认为发包方支付的第三笔款原告实际仅支付了约218000元。原告支付给衢州市常开金属材料有限公司涉案项目钢筋款及利息328000元属实，利息符合钢材销售合同的约定，至于购买后实际尚未使用的钢材，虽因属于被告的财产，被告可向原告主张，但与本案原告农民工工资垫付款的追偿不属于同一法律关系，且原告已将该钢材折价9万多元与其认可的应赔偿发包方的各项损失等相抵销，故本案中不予处理。 原告第2项诉讼请求中的赔偿损失31000元，以及违约金6万元，21000元系建造师费用损失，1万元系按照《企业内部工程项目承包施工责任书》第八条第三款约定主张的社会信誉损失费，违约金6万元是依据《企业内部工程项目承包施工责任书》第八条第一款第三项和第二款约定主张的违约责任，原告没有证据证明其产生了建造师费用损失21000元，也不能依据无效的《企业内部工程项目承包施工责任书》主张违约责任，故该部分诉讼请求本院不予支持。 依照《中华人民共和国民法通则》第一百八十七条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，判决如下： 一、被告陆洋、李仕亮于本判决生效之日起十日内支付原告浙江永禄建设有限公司垫付款102500元。 二、驳回原告浙江永禄建设有限公司的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费4226元，减半收取2113元，由原告浙江永禄建设有限公司负担938元，被告陆洋、李仕亮负担1175元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省衢州市中级人民法院。 审判员  李亿朝 二〇二〇年三月五日 法官助理朱怡琳 书记员项绿萍