山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁06民终798号上诉人（原审原告）：林天光，男，1959年6月20日生，汉族，住招远市。被上诉人（原审被告）：丁玉先，男，1966年12月3日生，汉族，住招远市。上诉人林天光因与被上诉人丁玉先合同纠纷一案，不服山东省招远市人民法院（2019）鲁0685民初995号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月18日立案后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。上诉人林天光上诉请求：一、依法撤销原审判决，依法支持上诉人的诉讼请求或发回重审。二、案件受理费及上诉费均由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决认定事实错误。原审判决认定被上诉人不欠上诉人违约金错误。2018年4月18日双方签订的协议书中逐项款合计48万元系被上诉人按对账单约定给付上诉人的欠款。二、原审法院认为缺乏证据，适用法律错误。2018年4月18日双方共同签订的协议书及被上诉人提供的所谓对账单并未明确载明，对2015年1月30日上诉人与被上诉人签订的该石场转让协议书中，被上诉人迟延给付转让金应承担的违约金给予变更和撤销。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十三条、第六十四条、第六十五条、第六十六条规定，原审法院在缺乏有效证据情况下错误推理。三、原审判决程序违法，应依法撤销。上诉人原审庭审中根据《石场转让协议书》第二条规定提出增加诉讼请求，但原审法院没有审理，故原审判决程序违法。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，二审法院应依法撤销，查明事实改判或发回重审，依法支持上诉人的上诉请求。本院二审期间，上诉人补充上诉意见称：一、2018年4月18日的协议书系上诉人与案外人张衍亮（被上诉人担保人）及证明人丛守刚签订的，并非与被上诉人签订的，故此协议不应免除被上诉人向上诉人给付违约金的法定履行义务。二、2018年11月被上诉人给付上诉人滞纳金88000元，证明被上诉人自愿认同继续履行承担滞纳金的义务。原审判决未对2015年3月1日双方签订的协议书中约定的2%滞纳金予以认定，致使原审判决结果错误。综上，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。被上诉人丁玉先未提交书面答辩状。林天光向一审法院起诉请求：一、依法判令被告给付原告违约金人民币330000元。二、案件受理费由被告负担。一审法院认定事实：2015年1月30日，原告、张吉高、张衍亮（甲方）与被告丁玉先（乙方）签订了石场转让协议书。约定：原宅科村南矿区张吉高石场（合伙经营人：张吉高、张衍亮、林天光）。从2015年元月不在自己经营，转让给乙方；石场所有财产按300万元价格转让给乙方；被告必须按规定时间付给甲方手中，以本人收到的收据为准；乙方付给甲方的转让金，必须在2015年10月30日前付50%（总款），余款在2016年6月30日前一次付清。过期不付，甲方将追加乙方付给甲方转让金总额的滞纳金，晚交一天追加1%，按法律程序办。超过30天，甲方将终止乙方的转让协议，乙方的投资完全归甲方，甲方继续经营，石场归甲方；乙方付给甲方的转让费时，按3：3:1的比例给甲方（三人），即2015年11月30日前，付张吉高643000元，张衍亮643000元，林天光214300元。2016年6月30日前付清剩下的张吉高643000元，张衍亮643000元，林天光214300元，以本人收据为准；甲方原交张星镇安监办安全押金8万元，在甲方将手续变更为乙方时，乙方一次性付给甲方；合同签订之日起，甲方必须保证30天内负责将石场所有手续变更给乙方，如延误乙方的正常生产，乙方将按照每天2万元从转让费中扣除等条款。2015年3月3日被告给付了原告转让金10000元。后因原、被告之间发生纠纷，导致石场无法经营。2018年4月18日，原、被告及担保人张衍亮、证明人丛守刚签订了一份协议书，约定:担保人张衍亮从2018年4月4日—19日内付原告林天光贰拾万元，原告收到后打收条为证；原告收到此款后不得到石场或找别人到石场影响生产进行；因原、被告法院经济纠纷一案未判决，判决下来后如原告胜诉，被告将所欠原告的款项一个月内付清，如被告胜诉，原告将此款退换给张衍亮等条款。同日原告在一份“对账单”共计480000元上签名，该“对账单”载明：“1、300万元÷7股=528572元。2、丁玉先打欠条：40000元。3、安监局张星办：80000÷7股=11429元。共计：480000.57元，共计大写：肆拾捌万元。（这是原始丁玉先欠款数）林天光2018年4月18日”。后被告陆续给付了原告欠款480000元。庭审中，原告要求被告给付违约金33万元的计算方式为：按照被告已给付原告的转让金428571元，因被告未按转让书约定的时间给付，按约定晚交一天按1%交纳。总转让金为428571元×违约总天数1080天×1%（自2015年10月30日起至2018年10月30日止）=4628566元。原告自愿将滞纳金按每天1%变为千分之一，即被告应支付违约金数额为462856元。被告于2018年11月又给付了原告滞纳金88000元，原告只要求被告给付违约金330000元。原告就其诉请向法院递交了2015年1月30日签订的石材转让协议书，被告无异议。被告递交了2018年4月18日签订的协议书，证实被告只欠原告转让费480000元，因协议书无约定违约金，被告不欠原告违约金。原告对该协议书及被告已给付原告转让费480000元无异议。但认为该协议书对抗免除承担滞纳金的理由不充分，该480000元是被告给付原告的本金而不是违约金，该证据系无效证据。一审法院认为，原、被告于2015年1月30日签订了石场转让协议书中对被告应给付转让金的数额、付款期限、违约金等进行了约定，而2018年4月18日有原告签字的“协议书”及“对账单”中对被告的欠款数额又重新进行了约定，原石场转让协议书已被变更和撤销，因“协议书”中对违约金未予约定，且被告已按“协议书”的约定将所欠债务480000元给付了原告。该“协议书”的权利义务已经终止。故原告要求被告给付违约金的诉请，法院依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第七十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，一审法院判决：驳回原告林天光的诉讼请求。案件受理费6250元，由原告林天光负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交2015年3月1日上诉人与被上诉人签订的《协议书》附件一份，证实被上诉人应承担滞纳金的法律责任，对此被上诉人不予认可。本院认为，2015年1月30日，上诉人及其他合伙人与被上诉人签订石场转让协议，约定上诉人等将石场所有资产以300万元价款转让给被上诉人，协议约定了付款数额、期限、双方权利义务、违约责任等；协议签订后，被上诉人付给上诉人等合伙人部分转让款；后转让合同的双方当事人因合同履行问题产生纠纷，多次诉讼解决；解决纠纷期间双方当事人先后形成2015年3月1日协议、2018年4月18日协议及对账单；后被上诉人按2018年4月18日对账单约定数额支付给上诉人。上述事实清楚，证据充分，应予认定。上诉人主张被上诉人支付违约金，主要依据一是2015年1月30日石场转让协议中违约责任的约定；二是被上诉人已支付给其88000元“违约金”的事实。关于2015年1月30日石场转让协议中，约定了逾期交付转让金的违约责任，该约定双方当事人均无异议，但双方履行协议中对于违约金所依据的转让金数额、期限等，因双方当事人产生的纠纷历经2015年3月1日协议、2018年4月18日协议及对账单、多起已生效的民事判决，数额、期限均发生变化，一审法院根据上述变更情况，而不支持上诉人按变更前原始协议主张违约金，并无不当。关于被上诉人支付给上诉人88000元，上诉人主张为被上诉人同意履行的违约金；被上诉人则不认可为违约金，而主张系解决上诉人阻碍被上诉人生产所支付款项，上诉人以该款的支付而主张被上诉人同意按原协议承担违约责任，依据不足。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6250元，由上诉人林天光负担。本判决为终审判决。审判长  曹红岩审判员  栾建伟审判员  刘欣仪二〇二〇年三月九日书记员  王译伟