四川省泸州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)川05民终220号 上诉人（本诉被告、反诉原告）：泸州市工商汽车联营服务有限公司，住所地：四川省泸州市龙马潭区龙南路63号，统一社会信用代码915105002047999188。 法定代表人：丁玉香。 委托诉讼代理人：卢兰，男，汉族，1965年1月27日生，住四川省泸州市江阳区，公司员工。 委托诉讼代理人：何知运，男，汉族，1991年5月3日生，住四川省合江县，公司员工。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：杨明海，男，汉族，1981年2月24日出生，住四川省泸州市纳溪区。 委托诉讼代理人：罗才伦，四川程信律师事务所律师。 委托诉讼代理人：苏首元，四川程信律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：况克兴，男，汉族，1973年7月3日出生，住四川省泸县。 被上诉人（原审第三人）：曹凤其，男，汉族，1965年6月2日出生，住泸州市江阳区。 上诉人泸州市工商汽车联营服务有限公司（以下简称“汽车联营公司”）因与被上诉人杨明海、况克兴、曹凤其合同纠纷一案，上诉人汽车联营公司不服泸州市龙马潭区人民法院（2019）川0504民初2268号民事判决，向本院提出上诉，本院于2020年2月5日立案受理后依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 上诉人汽车联营公司的上诉请求:撤销一审判决第一项；本案一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。主要事实和理由:汽车联营公司与杨明海之间仅是签订有《出租汽车客运经营合同》。双方仅是承包合同关系，一审认定杨明海转款365000元给况克兴系向汽车联营公司购买川Ｅ×××××号出租车的使用权，系认定事实错误，联营公司与杨明海之间并没有买卖车辆的合意。一审法院认定杨明海营业损失500元／天也是认定事实错误。出租汽车如果没有营业即没有收入，即使营业，其收入也要扣除驾驶员工资、保险、燃料费等费用。 被上诉人杨明海辩称：曹凤其是汽车联营公司总经理，况克兴是安全科科长，曹凤其安排况克兴收取购车款和每月承包费是二人履行职务的行为，汽车联营公司违法收取365000元，并强行收回车辆系根本性违约，应当返还杨明海相关费用，请求二审法院驳回上诉、维持原判。 被上诉人况克兴辩称：况克兴原系汽车联营公司员工，在公司从事安全生产管理工作，因甘才玉经营川Ｅ×××××号出租车严重亏损，长期拖欠公司费用，公司开会研究决定，由况克兴的名义与原车主甘才玉协商，以150000元的价格购买该车经营权，该车转让款150000元由公司时任总经理曹凤其支付给甘才玉，该车收回公司营业后，名义上由况克兴与公司签订《经营合同》，由况克兴雇请驾驶员，但该车收入在时任公司执行董事董国林的同意下交曹凤其安排，由董国林与曹凤其对账，该车收回几个月后，公司经营困难，董国林、曹凤其与况克兴商定由况克兴联系新的经营者，经多次与杨明海协商，最终商定该车承包经营权价格360000元，所得价款经董国林安排，杨明海转款给况克兴后，况克兴转给曹凤其。 杨明海向一审法院提出诉讼请求：一、判令汽车联营公司返还收取杨明海的365000元；二、判令汽车联营公司赔偿经营损失，按500元/天从2019年5月13日计付至《出租汽车客运经营合同》解除之日止；三、本案诉讼费由汽车联营公司承担。 汽车联营公司向一审法院提出诉讼请求：一、判令杨明海支付汽车联营公司合同约定的规费38998元（按1258元每月，从2016年11月起计算至2019年5月车辆被收回止共计31个月）、违约金9300元（按300元每月，共计31个月），支付汽车联营公司代付的车辆保险费：2016年16136.42元，2017年13067.51元，2018年11799.29元，杨明海共计应支付汽车联营公司89301.22元；二、终止《出租汽车客运经营合同》；三、诉讼费由杨明海承担。 一审法院认定事实：2016年11月8日，杨明海与汽车联营公司在该公司与第三人曹凤其（时任公司经理，负责公司全面工作）签订《出租汽车客运经营合同》，签订合同时，汽车联营公司的员工况克兴亦在场，合同约定杨明海向汽车联营公司半承包川Ｅ×××××号出租车的客运经营使用权，进行出租汽车客运经营，自负盈亏，承包期限到期后，在政府政策不变，特许经营存在的前提下，杨明海享有继续承包经营资格，现有半承包模式不变，下届合同杨明海仍然继续享有优先使用资格。承包期限自2015年3月1日起至2020年2月29日止。杨明海应于每月30日前缴纳次月承包费，迟延缴纳的处以10元／天的违约金，超过三个月未交，汽车联营公司有权解除合同。半承包的承包费为每月1258元。签订合同当天，杨明海按曹凤其的要求向第三人况克兴转款305000元，支付现金60000元，而后，杨明海经营该车至2019年5月13日，汽车联营公司将该车收回并以500元出售，杨明海经营期间，其每月将承包费1258元交给况克兴，直至2018年4月。 经一审法院核实，涉案车辆注册登记于2014年5月15日，由汽车联营公司购买，在杨明海受让该车以前，汽车联营公司对该车进行全承包模式经营。汽车联营公司购买该车辆时，产生的费用包括：车款110800元、购置税9470元、计价器1470元、GPS服务费3980元、车辆上户费125元、2014年车辆保险费15931.6元、检测费230元、CNG装置检测费80元、标签50元，共计142136.6元。根据汽车联营公司提供的其代缴的保险费发票及保险单，其中2016年为16136.42元，2017年为13067.51元，2018年为11799.29元。 一审法院认为，本案系合同纠纷，根据双方当事人陈述，《出租汽车客运经营合同》分为全承包与半承包模式，半承包模式下承包人即为实际车主，本案中，杨明海与汽车联营公司签订的《出租汽车客运经营合同》系半承包合同，汽车联营公司的反诉请求也是按半承包的收费标准向杨明海主张承包费，结合杨明海出资365000元的事实，可以认定杨明海系川Ｅ×××××号车的实际车主。根据本案情况，杨明海出资的365000元包含了车辆成本价值以及出租车客运经营权的这一潜在价值。关于车辆成本价值，汽车联营公司认为是142136.6元，但因该金额中包含2014年的保险费15931.6元，而当时杨明海并未承包经营该车，而是汽车联营公司对该车进行全承包模式经营，即是汽车联营公司享受了保险服务和收益，故对涉案车辆的成本价值，一审法院确认为142136.6元-15931.6元＝126205元，因汽车联营公司于2019年5月13日将该车收回并更换新车，涉案车辆共计使用5年，每年的折旧费为126205元÷5年＝25241元／年，截至杨明海于2016年11月8日受让涉案车辆时，该车已使用2.56年，则当时的车辆价值应为126205元-25241元／年×2.56年＝61588.04元，则出租车客运承包经营权的价值应为365000元-61588.04元＝303411.96元，因杨明海与汽车联营公司签订的《出租汽车客运经营合同》约定，经营期限届满时，杨明海仍然享有优先承包经营资格，而汽车联营公司已将涉案车辆收回并主张解除合同，导致杨明海无法继续承包经营出租车，故汽车联营公司应当将303411.96元及车辆残余价值500元共计303911.96元退还给杨明海。关于杨明海的第二项诉讼请求，汽车联营公司同意按500元／天计算其营业损失，则应当从2019年5月13日计付至《出租汽车客运经营合同》解除之日止，因杨明海于本案第二次开庭时表示同意汽车联营公司解除合同的反诉请求，故合同解除的日期为2019年9月12日，对杨明海的这一诉讼请求，一审法院予以支持，即汽车联营公司应当支付杨明海营业损失500元／天×123天＝61500元。对汽车联营公司所持的未收到杨明海的365000元的辩解，因杨明海是在汽车联营公司的办公场所与负责公司全面工作的曹凤其商谈的承包经营车辆事宜并签订《出租汽车客运经营合同》，杨明海有理由相信公司经理曹凤其是履行职务行为，且从双方签订《出租汽车客运经营合同》至2019年5月汽车联营公司将车收回期间，杨明海一直以半承包模式经营涉案车辆，汽车联营公司也认可杨明海是于2016年11月开始实际承包，说明汽车联营公司知晓杨明海对该车以半承包模式进行经营，故对汽车联营公司的该辩解意见，一审法院不予采信。 关于汽车联营公司的反诉请求，根据曹凤其所述，杨明海交纳承包费至2018年3月，结合杨明海提供的微信转款截屏记录，至2018年4月其仍在向况克兴支付承包费，故一审法院认定杨明海缴纳承包费至2018年4月，其还应当继续向汽车联营公司支付2018年5月到2019年5月13日的承包费，共计13.5个月×1258元/月=16983元。按合同约定，杨明海还应支付违约金，共计13.5个月×300元/月=4050元。对汽车联营公司所持的况克兴无权收取承包费的意见，因况克兴系汽车联营公司的工作人员，杨明海曾按公司经理曹凤其的要求支付过365000元给况克兴办理承包经营车辆的事宜，故杨明海有理由相信况克兴能代公司收取承包费，故对汽车联营公司要求杨明海从2016年11月开始支付承包费并计算违约金的请求，一审法院不予支持。关于保险费，因杨明海未充分证明其交纳了保险费，根据汽车联营公司提供的发票，其中2016年的保险费为16136.42元，杨明海应当支付2016年54天的保险费给汽车联营公司，即为16136.42元÷365天×54天≈2387.30元，2017年的保险费为13067.51元，2018年的保险费发票金额为11799.29元，共计27254.1元，杨明海应当共计支付给汽车联营公司承包费、违约金及保险费16983元+4050元+27254.1元=48287.1元。据此，依照依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条第一款、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审法院判决如下：一、汽车联营公司于判决生效之日起十日内向杨明海返还303911.96元并赔偿营业损失61500元；二、解除杨明海与汽车联营公司之间签订的《出租汽车客运经营合同》，解除日期为2019年9月12日；三、杨明海于判决生效之日起十日内向汽车联营公司支付承包费、违约金及保险费48287.1元。三、驳回杨明海、汽车联营公司的其他诉讼请求。本诉案件受理费6775元，一审法院减半收取为3388元，由杨明海承担576元，由汽车联营公司负担2812元。反诉案件受理费2789元，一审法院减半收取为1395元，由汽车联营公司负担642元，杨明海承担753元。 本院二审期间，汽车联营公司向本院提交了泸州市公安局龙马潭区分局立案告知书一份，拟证明曹凤其已经涉嫌职务侵占罪，被公安机关立案侦查，曹凤其、况克兴的收取款项的行为不是职务行为。杨明海质证认为，该证据充分证明曹凤其履行其职务行为，杨明海是善意第三人。况克兴对该证据的客观性、合法性、关联性无异议。本院认为该份立案告知书系公安机关作出，符合证据的客观性、合法性、关联性，本院予以采信。杨明海在二审中出示了与况克兴的微信聊天记录，因该证据已经在一审中提交，故不属于新证据。 本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，本案争议的焦点是：一、杨明海支付的365000元是何种性质款项，在汽车联营公司收回该车经营权的情况下，是否应当退还杨明海？二、曹凤其、况克兴的收款行为是否系履行职务行为？三、一审法院认定杨明海营业损失500元/天是否适当？针对上述争议焦点，本院评析如下： 一、关于杨明海支付的365000元是何种性质款项，在汽车联营公司收回该车经营权的情况下，是否应当退还杨明海的问题。 本院认为，在泸州市出租车行业中以及汽车联营公司与出租车经营者中经营管理模式存在全承包和半承包两种方式。在本案中，杨明海与汽车联营公司签订的《出租汽车客运经营合同》系半承包合同，汽车联营公司的反诉请求也是按半承包的收费标准向杨明海主张承包费，结合杨明海出资365000元的事实，可以认定杨明海系川Ｅ×××××号车的实际车主。杨明海出资的365000元包含了车辆成本价值以及出租车客运经营权的这一潜在价值。在汽车联营公司强制收回车辆经营权的情况下，杨明海丧失继续经营的资格，故汽车联营公司应当退还杨明海车辆残余价值和客运经营权的价值。 二、关于曹凤其、况克兴的收款行为是否系履行职务行为的问题。 本院认为，因杨明海是在汽车联营公司的办公场所与负责公司全面工作的曹凤其商谈的承包经营车辆事宜并签订《出租汽车客运经营合同》，从合同签订的地点、签约主体以及商谈的人员情况看，杨明海有理由相信公司经理曹凤其是履行职务行为。一审法院认定曹凤其、况克兴的收款行为是否系履行职务行为，并无不当。 三、关于一审法院认定杨明海营业损失500元/天是否适当的问题。 本院认为：一审庭审过程中，杨明海主张营业损失500元/天，汽车联营公司当庭表示同意。一审法院根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。”之规定，认定营业损失500元/天并无不当。 综上所述，上诉人汽车联营公司的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果正确，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6775元，由泸州市工商汽车联营服务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  曹天全 审判员  钟 洁 审判员  李慧至 二〇二〇年三月十七日 书记员  银 宇