湖南省永州市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）湘11刑再15号抗诉机关湖南省永州市人民检察院。原审被告人何某贤，男，1988年11月6日出生湖南省永州市冷水滩区，汉族，初中肄业文化，住永州市零陵区七里店。因涉嫌犯盗窃罪于2018年6月5日被东安县公安局刑事拘留，同年6月15日被东安县人民检察院作出无逮捕必要不批准逮捕决定，同年6月15日被东安县公安局取保候审，同年9月5日经东安县人民法院决定取保候审。现在家。湖南省东安县人民法院审理湖南省东安县人民检察院指控原审被告人何某贤犯盗窃罪一案，于二○一八年九月二十七日作出（2018）湘1122刑初222号刑事判决。上述判决发生法律效力后，湖南省永州市人民检察院于二○一九年十一月二十七日作出永检公诉审刑抗（2019）10号刑事抗诉书，以“原审判决适用法律不当，导致量刑错误”为由，向本院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。永州市人民检察院指派检察员杨正海出庭履行职务，原审被告人何某贤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。东安县人民法院认定，2017年4月份，被告人何某贤与蒋某森、陶某平、罗某华(均已被判刑）在东安县横塘镇敬老院旁鱼塘附近盗窃通信电缆线600余米，销赃获利6,000余元，四人均分。经物价鉴定，被盗通信电缆线价值人民币6,480元。案发后，陶某平、罗某华及其亲属赔偿了失主的全部损失。被告人何某贤于2018年6月5日主动到公安机关投案，并如实供述犯罪事实。上述事实下列证据：1、书证--到案经过、东安县人民法院（2018）湘1122刑初23号刑事判决书、户籍信息、在逃人员登记表；2、证人陈某阳的证言；3、失主唐某东、唐某军、屈某军的陈述；4、被告人的供述及同案犯陶某平、蒋某森、罗某华的供述；5、东安县价格认证中心东价认定[2017]129号价格认定意见；6、勘验、检查、辨认笔录、现场勘验笔录、现场方位示意图、现场指认照片等证据予以证实，足以认定。东安县人民法院认为，被告人何某贤以非法占有为目的，伙同他人秘密窃取公共财物，数额较大，其行为均已构成了盗窃罪。湖南省东安县人民检察院指控被告人何某贤犯盗窃罪的罪名成立，本院予以支持。本案系共同犯罪，被告人何某贤在共同犯罪中亦起了主要作用，系主犯。案发后，被告人何某贤能主动到公安机关投案，坦白交待，当庭认罪，系投案自首，依法可以从轻或减轻处罚，故对被告人何某贤宣告缓刑，没有再犯罪的危险，对所居住村组也没有重大不良影响。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第一款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第五十二条之规定，认定被告人何某贤犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，缓刑八个月，并处罚金人民币四千元（已缴纳）。一审宣判后，原审被告人何某贤未提出上诉，原公诉机关也未提起抗诉，原判已发生法律效力。永州市人民检察院以“原判对原审被告人何某贤的缓刑考验期限仅为八个月，违反《中华人民共和国刑法》第七十三条第二款的规定，导致有期徒刑的缓刑考验期少于一年，适用法律不当，量刑错误”为由，向本院提出抗诉。请求依法判处。在再审中，出庭检察员亦提出上述相同意见。在再审庭审中，原审被告人何某贤对原判认定事实、证据未提出异议。原审被告人何某贤及抗诉机关永州市人民检察院未提供新的证据。再审查明的事实、证据与原判认定的事实、证据一致，本院再审对原判事实、证据予以确认。本院再审认为，原审被告人何某贤以非法占有为目的，伙同他人秘密窃取公私财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。本案系共同犯罪，在共同犯罪中，何某贤起主要作用，系主犯。案发后，何某贤主动到公安机关投案，如实供述犯罪事实，系自首，依法可从轻处罚。原判以原审被告人何某贤犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月及适用缓刑虽正确，但判处缓刑考验期限为八个月错误，违反《中华人民共和国刑法》第七十三条第二款“有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年”的规定，对原判判处原审被告人何某贤缓刑期限依法予以纠正。故永州市人民检察院提出的抗诉理由成立，本院予以支持。本案经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条、第二十六条第一、四款、第六十七条第一款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第五十二条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十九条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、维持湖南省东安县人民法院（2018）湘1122刑初222号刑事判决中对原审被告人何某贤的定罪和附加刑部分；二、撤销湖南省东安县人民法院（2019）湘1122刑初222号刑事判决中对原审被告人何某贤的主刑部分；三、原审被告人何某贤犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币四千元（已交纳）。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）本判决为终审判决。审判长  郑江云审判员  吴 斌审判员  张新民二〇二〇年三月二十八日书记员  李冰骞附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的犯罪事实的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚，其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻;（二）有悔罪表现;（三）没有再犯罪的危险;（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十六条人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉;如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。人民法院开庭审理的再审案件，同级人民检察院应当派员出席法庭。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十九条再审案件经过重新审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决、裁定认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回申诉或者抗诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定定罪准确、量刑适当，但在认定事实、适用法律等方面有瑕疵的，应当裁定纠正并维持原判决、裁定；（三）原判决、裁定认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当撤销原判决、裁定，依法改判；（四）依照第二审程序审理的案件，原判决、裁定事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判，也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原判决、裁定事实不清或者证据不足，经审理事实已经查清的，应当根据查清的事实依法裁判；事实仍无法查清，证据不足，不能认定被告人有罪的，应当撤销原判决、裁定，判决宣告被告人无罪。