山东省日照市东港区人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁1102民初4378号原告：丁明桂，男，1962年9月28日出生，汉族，居民，住日照市东港区。委托诉讼代理人：秦泗冰，日照东港华伟法律服务所法律服务工作者。委托诉讼代理人：秦雪琳，山东律苑律师事务所律师。被告：日照市双林建筑工程有限公司，住所地日照市海滨二路西黄海三路南（金马一区）008幢1单元，统一社会信用代码91371102587189251W。法定代表人：褚亦山，总经理。委托诉讼代理人：刘金山，男，该公司员工。被告：史同胜，男，1968年8月15日出生，汉族，居民，住日照市东港区。委托诉讼代理人:梁允江，山东世纪星律师事务所律师。原告丁明桂与被告日照市双林建筑工程有限公司（以下简称双林公司）、史同胜提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2019年5月31日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告丁明桂及其委托诉讼代理人秦泗冰、秦雪琳，被告双林公司的委托诉讼代理人刘金山，被告史同胜的委托诉讼代理人梁允江到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告丁明桂向本院提出诉讼请求：1.依法判令被告赔偿原告提供劳务人身损害各项损失119998元；2.被告承担本案诉讼费费用。案件审理过程中，原告自愿减少诉讼请求至69998元，其他损失不再主张。事实与理由：2017年11月9日，原告丁明桂在被告承揽的日照港岚山港区中区消防站二期工程土建、安装工程的工地上从事砌筑工作时，不慎从架子车上坠落，受伤住院，现已治疗终结。鉴于原、被告之间不能就赔偿事宜和解解决，为此，原告诉至本院，请求依法支持诉请。被告双林公司辩称：我公司将涉案劳务分包给史同胜，史同胜又雇佣的原告，原被告双方并无直接关系，原告应当追加史同胜为第二被告。被告史同胜辩称：1.被告不同意丁明桂请求史同胜承担赔偿责任的全部无理诉求，因为史同胜不是丁明桂的雇主，和史同胜之间不存在雇佣劳务合同关系,丁明桂口头陈述系受雇于史同胜在双林公司承建的工地从事劳务活动，毫无事实和法律依据，史同胜不认可；2.丁明桂一方当庭认可其和双林公司之间是劳务合同关系，是在从事劳务过程中受到伤害的事实经过，既然这样，那么丁明桂应当是在双林公司的实际雇佣劳动中受到的损害后果，其相应责任应当有接受劳务的一方即被告双林公司来承担；3.丁明桂在为被告双林公司提供据具体劳务活动过程中，本应当注意安全施工和防范事故的发生，但是丁明桂自身疏忽大意，没有按要求规范操作和预防事故风险，最终造成的事故损害，其自身存在重大过错，应当减轻接受劳务一方即双林公司的赔偿责任,丁明桂自身至少要承担60%的损失后果；4.史同胜和丁明桂的身份属性相同，都是为双林公司提供劳务活动，劳务报酬都是双林公司的内部承包人刘金山实际考勤并发放，都是干一天计发一天的劳务费，不干没有报酬，截止现在双林公司和内部承包人刘金山还尚欠史同胜劳务工资约计23000元迟迟未给付，史同胜认为本案涉及的真实雇主应当是双林公司的内部承包人刘金山，该涉案工程由刘金山自行出资并组织施工的,刘金山并不是双林公司的在册员工，只是临时借用了该公司的资质手续承揽了涉案工程,刘金山和双林公司并没有劳动合同关系。综上，史同胜认为原告的主张歪曲事实，其没有任何证据来证实和史同胜之间存在雇佣劳动关系，史同胜并不构成法律意义上的雇主身份，史同胜和双林公司以及和实际工程的承包人刘金山之间都不存在任何工程转包或者分包合同关系的事实。为此，请求依法裁判。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告丁明桂提交证据如下：证据一、劳务分包合同复印件一份，被告双林公司从发包人山东港湾建设集团有限公司（以下简称港湾公司）处分包了日照港岚山港区中区消防站二期工程土建安装工程，即涉案工程，证明被告分包了涉案工程；证据二、保险合同原件及复印件各一份，证实被告双林公司为从事劳务的涉案工程的务工人员投保团体险，期限150天，2017年8月11日签订合同，原告和其他务工人员均在被保险人之列，证明被告双林公司为原告投保了团体意外伤害医疗保险和团体意外伤害险，也证明原告在被告工地上务工，其中在证据二中包含证据一的复印件（27页-30页）。被告双林公司经质证认为：对原告提交的以上证据一、二真实性均无异议，证据一虽系复印件但是也无异议，对原告的证明内容也无异议。被告史同胜经质证认为：对证据一真实性不清楚，但是从该合同上可以看出涉案工程的实际承包人是双林公司，合同第4页第9条9.2明确记载了是双林公司驻工地代表刘金山，第5页第11条11.11明确约定了双林公司用其自有劳务作业人员完成，双林公司包括劳务工在内的所有工人签订劳务合同，第7页14条14.1约定了责任分担，该条证明承担本次安全事故责任的主体是双林公司，且该证据不能证实原告与史同胜之间存在雇佣关系；对证据二真实性无异议，可以证明原告系被告的在涉案工地的工作人员，双方属于劳动争议关系。被告双林公司提交证据如下：证据一、刘金山与史同胜之间的手机通话录音及书面整理材料，证实双林公司将涉案工程分包给史同胜的事实。被告史同胜经质证认为：该录音资料是在2019年6月份本案诉讼以后，被告双林公司内部承包人也就是刘金山与史同胜的通话录音，该录音无法证实双林公司将涉案工程分包给史同胜的事实，通话时间在纠纷发生之后，实际上史同胜同双林公司不存在任何劳务分包关系，因此该证据证明不了原告和史同胜之间存在雇佣劳务关系。原告丁明桂经质证认为：对通话录音真实性无异议，史同胜与双林公司之间什么关系不清楚，请求依法认定，但是是史同胜安排原告干活，也由史同胜给原告发工资。被告双林公司庭后提交医疗费单据,主张原告支出医疗费24580.44元,除史同胜垫付7000元外,剩余17580.44元由被告双林公司垫付。原告认为医疗费单据在双林公司处，其不再提交单据，对双林公司庭后提交该医疗费单据不再质证。被告史同胜对被告双林公司庭后提交的医疗费单据不再质证，请求依法认定。被告双林公司对原告提交的其单方委托的鉴定报告有异议，申请对原告伤残等级重新鉴定，本院依法委托日照方正法医司法鉴定所进行鉴定，该所作出［2019］法医鉴字第272号法医鉴定意见书，鉴定意见为丁明桂之损伤不构成伤残等级。双林公司支出鉴定费1300元。原告丁明桂对其后续治疗费申请鉴定，本院依法委托日照方正法医司法鉴定所进行鉴定，该所作出［2019］法医鉴字第272号法医鉴定意见书，鉴定意见为丁明桂左肘内固定物取出需费用6900元为宜。丁明桂支出鉴定费600元。原告对该所作出［2019］法医鉴字第272号法医鉴定意见书中认定的伤残等级有异议，因为在本案起诉前被告要求原告做伤残鉴定，原告2018年7月19日经日照光明法医司法鉴定所2018鉴字第391号，原告左上肢伸展活动70度受限，构成十级伤残，但是被告申请的司法鉴定是日照方正司法鉴定所做出的，分析说明中原告左肘关节伸屈受限，功能丧失21%，不构成伤残，但是没有引用有关具体条款，我方认为没有法规依据，做出该鉴定的法医应当到法庭说明根据何条何款的规定不构成伤残，此外原告2019年9月17日去做鉴定时，被告两方均未去，也没有交纳鉴定费用，但是事后司法鉴定所根据给原告所做的后期治疗费的鉴定出具了伤残鉴定报告，我方认为根据相关的司法鉴定规范，有关各方应当都到场，既然被告两方鉴定时均未到场，也未交费，应当视为放弃鉴定，如果做出鉴定报告应再通知原告在场进行检查；对后期治疗费的鉴定意见无异议。被告史同胜认可鉴定报告的结果，对于后期治疗费可以在原告实际发生后另行主张。对于原告提出的委托程序问题，认为系东港法院委托的程序，合法正当，至于交费的早晚及被告是否到场不影响鉴定结论的采用。被告双林该事故不认可原告的质证意见，对鉴定报告无异议，认可鉴定报告的结果，对于后期治疗费的鉴定也无异议，被告双林公司于鉴定当天即2019年9月17日交纳的鉴定费，确实没有到场，因为到场与不到场对鉴定结果无关，原告到光明做的鉴定也不是其要求的。对当事人无异议的证据，本院予以确认在并卷佐证。对原、被告有异议的证据，本院将结合关联证据予以综合确认；对本院依法委托日照方正法医司法鉴定所作出的［2019］法医鉴字第272号法医鉴定意见书予以确认。上述证据均在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2017年5月15日，港湾公司（工程承包人）与双林公司（劳务分包人）签订编号为GW分合（2017）-LW-45《日照港岚山港区中区消防站二期工程土建及安装工程劳务分包合同》，工程名称：日照港岚山港区中区消防站二期工程土建、安装工程；工程地点：日照港岚山港区中区作业区，合同中对分包范围等相关内容进行了约定。双林公司主张其承包该业务后又转包给史同胜，丁明桂系史同胜雇佣的人员，其提交双林公司的员工刘金山与史同胜之间的通话录音予以证实其主张。史同胜对此不予认可，认为史同胜与双林公司不存在任何劳务分包关系，且双林公司提交的通话录音也证明不了丁明桂和史同胜之间存在雇佣劳务关系。丁明桂主张其与史同胜是雇佣关系，是史同胜给其发工资，其与双林公司是劳务合同关系，并提交被告双林公司为包括其在内的从事劳务的涉案工程的务工人员投保团体险的保险合同。被告双林公司对该保险合同无异议，但认为保险合同上并没有明确约定丁明桂是被保险人，只是为团队投保的意外伤害险，认为双林公司与丁明桂没有直接雇佣关系。史同胜认为丁明桂与史同胜不存在任何法律关系，也不认可是雇佣关系，认为丁明桂提交的保险合同原件已经证实了丁明桂与双林公司之间的劳动合同关系，认为史同胜与双林公司也是劳动关系，涉案工地的工程是双林公司转包给了刘金山，劳务合同上载明刘金山是涉案工地的工地代表，史同胜是刘金山聘用的工地管理人员，但对以上陈述没有证据提交。2017年11月19日上午9时左右，丁明桂在涉案的日照港岚山港区中区消防站2期工程土建安装工程的工地上，在大约2米高的脚手架上从事砌墙勾缝时，从脚手架上坠落受伤，当时佩戴了安全帽，没有佩戴安全绳。丁明桂主张受伤的时候史同胜在场，双林公司工作人员也在场，具体是谁不清楚。史同胜认可其在现场，但认为丁明桂受伤是因其踩空，没有尽到安全注意义务。双林公司主张其工作人员认为系丁明桂挪动位置自己踩空了，没有尽到安全注意义务。原告丁明桂受伤后被送往日照市岚山区人民医院门诊治疗，后转入日照市人民医院住院治疗20天，入院主要诊断为左尺骨鹰嘴骨折、腰椎骨折、头皮裂伤。原告伤情经日照东港正律法律服务所委托日照光明法医司法鉴定所鉴定，该鉴定所作出日光法司鉴所［2018］临鉴字第391号司法鉴定意见书，鉴定意见为丁明桂的左上肢损伤评定为十级伤残。丁明桂为此支出鉴定费1000元。被告双林公司对原告丁明桂提交的经日照东港正律法律服务所委托的日照光明法医司法鉴定所鉴定作出的日光法司鉴所［2018］临鉴字第391号司法鉴定意见书有异议，申请对原告伤残等级重新鉴定，原告丁明桂对其后续治疗费申请鉴定，本院依法委托日照方正法医司法鉴定所进行鉴定，该所作出［2019］法医鉴字第272号法医鉴定意见书，鉴定意见为丁明桂之损伤不构成伤残等级、丁明桂左肘内固定物取出需费用6900元为宜。双林公司支出鉴定费1300元。丁明桂支出鉴定费600元。原告丁明桂主张损失如下：1.医疗费大约2.5万元；2.误工费3万元，按照公安部误工标准主张，误工时间为120天，误工标准为250元/天，主张按照本市劳动部门公布的建筑行业用工标准；3.护理费2400元，原告住院20天，按照120元/天计算；4.住院伙食补助1000元，原告住院20天，按照50元/天计算；5.交通费500元，请求依法认定；6.精神损害抚慰金2000元，原告构成十级伤残，应由被告支付；7.鉴定费1000元；8、残疾赔偿金79098元，原告伤情构成十级伤残，结合原告系城镇居民；9.后期治疗费5000元。以上共计144998元，后减少诉讼请求至69998元,其他损失不再主张,并明确该69998元包含后续治疗费6900元及其支出的鉴定费600元。被告史同胜对原告主张的以上损失认为：对误工费有异议，原告的工资是由刘伟发放的，资金来源是双林公司内部承包人刘金山，也可能是120元，也可能是160元，而且也不是天天干，应该按照城镇居民年收入标准计算，对于误工时间最多不应超过60天；对护理费按标准无异议；对住院伙食补助无异议；对交通费要求按照每天10元计算20天；对精神损失抚慰金有异议，不应承担；对鉴定费1000有异议，是原告单方委托；对伤残赔偿金有异议，双林公司已申请重新鉴定,并鉴定为不构成伤残等级；对后期治疗费有异议，原告可以在实际发生后另行主张,对后续治疗鉴定费票据真实性无异议。被告双林公司同意被告史同胜的质证意见,另认为对其申请重新鉴定作出的鉴定报告无异议，认可鉴定报告的结果,对于原告主张的后期治疗费的鉴定也无异议,主张其亦支出鉴定费1300元。针对两被告以上质证意见，原告丁明桂补充如下：误工费是原告在工地受伤时的日工资，符合市场的实际情况。事故发生后，双林公司垫付原告17580.44元，史同胜垫付原告7000元，史同胜另主张因其不承担责任要求丁明桂返还该款项。丁明桂同意在本案中扣除被告双林公司垫付的医疗费17580.44元，史同胜垫付的医疗费7000元,并同意被告双林公司支出的鉴定费1300元在本案中一并处理。本院认为：原告丁明桂损伤的责任承担问题，首先，原告作为涉案工地砌筑人员，以及原告系完全民事行为能力人，理应在从事砌筑工作时对周围的环境谨慎观察，排除安全隐患，加强对自身的安全防护，然原告未尽到审慎观察、未佩戴安全绳未尽到安全防护义务，其应对事故发生负有一定责任。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一、二款：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”之规定，史同胜虽主张其与丁明桂并非雇佣关系，但丁明桂主张其与史同胜是雇佣关系，是史同胜给其发工资，且双林公司提交的证据足以证实史同胜从双林公司处分包该涉案工程，故本院认定史同胜与丁明桂之间形成雇佣关系，被告史同胜作为雇主，其在用工前应对雇佣的员工进行安全知识教育，在用工过程中进到安全保护，然被告史同胜未能尽到安全保护义务，致使原告在从事砌筑过程中不慎坠落受伤，故被告史同胜作为雇主应对原告的损伤应承担赔偿责任。原告主张与双林公司系劳务合同关系，提交的证据不足以证实其主张，本院不予确认。史同胜主张其与双林公司系雇佣关系，未提交证据予以证实，本院不予确认。双林公司将涉案劳务分包给无资质的史同胜，亦应当与史同胜承担连带赔偿责任。综上，本院酌定原告对其伤害因其自身未尽审慎注意义务应承担20%的过错责任，史同胜作为雇主对原告的损伤承担80%的赔偿责任，双林公司与史同胜承担连带赔偿责任。对原告丁明桂主张的各项损失，本院予以分析确认如下：1.医疗费24580.44元，原告主张医疗费约为2.5万元，经双林公司提交证据证实医疗费为24580.44元，故本院对医疗费24580.44元予以确认；2.误工费17785.04元，结合原告伤情、住院时间为20天及并参照公安部发布的《中华人民共和国公共安全行业标准GA/T1193－2014人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》，酌定误工期限为110天，原告主张按照250元/天标准计算，认为该标准为本市劳动部门公布的建筑行业用工标准计算，被告对此有异议，认为原告从事工作不固定，且工资每天可能为120元，也可能160元，而且也不是天天干，认为应该按照城镇居民年收入标准计算，但结合原告受伤时从事建筑行业，且被告虽认为原告并非天天工作，但也认可从事建筑行业，故本院酌定按照山东省建筑行业59014元/年计算，故确认误工费为17785.04元，对原告主张超出部分，本院不予支持；3.护理费2400元、住院伙食补助1000元，原告主张依法有据，被告对此均无异议，本院均予以确认；4.交通费400元，考虑原告住院就医的实际情况，酌定交通费为400元，超出部分，本院不予支持；5.后续治疗费6900元、后续治疗鉴定费600元，原告提交的证据足以证实其主张，故本院对其主张后续治疗费6900元及后续治疗鉴定费600元均予以确认；6.伤残等级鉴定费1300元，该费用虽系双林公司支出，但也系为查明本案事实支出费用，且原告同意在本案中一并处理，系原告在法律规定范围内对其权利的自由处分，本院对伤残等级鉴定费1300元予以确认；对于原告主张残疾赔偿金79098元、鉴定费1000元，因双林公司对原告单方鉴定的伤残等级有异议，后经本院依法委托鉴定，由日照方正法医司法鉴定所依法作出，在程序上及鉴定机构资质等方面均不存在瑕疵，故本院对原告伤情构不成伤残等级予以确认，故对原告主张残疾赔偿金不予支持，对原告单方支出的鉴定费1000元不予支持。对于原告主张的精神损害抚慰金2000元，因原告伤情构不成伤残等级，故对原告该主张，本院亦不予支持。综上，原告的损失：医疗费24580.44元、误工费17785.04元、护理费2400元、住院伙食补助1000元、交通费400元、后续治疗费6900元、后续治疗鉴定费600元、伤残等级鉴定费1300元；以上各项损失共计54965.48元。因被告史同胜垫付原告医疗费7000元、双林公司已经垫付原告医疗费17580.44元及支出伤残等级鉴定费1300元，以上共计25880.44元。故被告还应赔偿原告丁明桂18091.94元（54965.48元×80%-已付25880.44元）。对于史同胜主张要求返还垫付7000元的辩称，因史同胜需对丁明桂的损失承担赔偿责任，故对史同胜该辩称，不予采纳。案件审理过程中，原告减少部分诉讼请求，系在法律规定范围内对其权利的自由处分，本院予以准许。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条之规定，判决如下：一、被告史同胜于本判决生效之日起七日内赔偿原告丁明桂医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、后续治疗费、后续治疗鉴定费、伤残等级鉴定费等共计18091.94元；二、被告日照市双林建筑工程有限公司对被告史同胜的上述第一项赔偿义务承担连带赔偿责任；三、驳回原告丁明桂本案的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1550元，由原告丁明桂负担1149元，由被告史同胜、日照市双林建筑工程有限公司负担401元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省日照市中级人民法院。审 判 长  张红艳人民陪审员  邹 丽人民陪审员  相振虚二〇二〇年三月二十五日书 记 员  黄秋扬