浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终10315号 上诉人（原审被告）：杭州帛菲克缇贸易有限公司，住所地浙江省杭州市萧山区所前镇城南村。 法定代表人：张亮。 被上诉人（原审原告）：宏联国际贸易有限公司，住所地香港特别行政区九龙尖沙咀科学馆道9号新东海商业中心13楼1303室。 代表人：郑波，该公司董事。 委托诉讼代理人：季金婷，浙江耕盈律师事务所律师。 上诉人杭州帛菲克缇贸易有限公司（以下简称帛菲克缇公司）因与被上诉人宏联国际贸易有限公司（以下简称宏联公司）侵害商标权纠纷一案，不服杭州市萧山区人民法院（2019）浙0109民初7275号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月2日立案后，依法组成合议庭进行审理，并于2020年3月6日组织双方通过浙江移动微法院进行了调查，上诉人帛菲克缇公司法定代表人张亮，被上诉人宏联公司委托诉讼代理人季金婷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 帛菲克缇公司上诉请求：一审判决金额过高，应当判决帛菲克缇公司承担合理费用2000元。事实与理由：1.帛菲克缇公司因住所地拆迁，且变更法定代表人，未能收到起诉状及证据副本，一审法院缺席审理，判决亦未正确送达，损害其权利。2.宏联公司、天猫平台未警告或提醒，涉案商标知名度较小，帛菲克缇公司无侵权故意，且未利用该商标进行广泛宣传，宏联公司损失小。销售链接下可挂靠多款服装，不应以累计销量认定侵权产品的销量。3.帛菲克缇公司系贸易公司，宏联公司无证据证明其进行生产、设计服装。综上，请求法院支持帛菲克缇公司的上诉请求。 宏联公司答辩，1.一审审理程序合法。一审立案时，宏联公司提供了帛菲克缇公司住所地及联系方式，法院送达帛菲克缇公司注册地址后无人签收，故本案以公告送达方式完成送达，一审法院依法作出缺席判决，程序合法。2.宏联公司提供的证据显示，帛菲克缇公司在其开设的“冰禾衣恋旗舰店”店铺中销售侵害宏联公司第7997777商标权的商品，总销量2866件，该链接下所售商品均印有侵权标识，属于侵权商品，仅颜色分类不同。3.帛菲克缇公司的销售情况仅是其中参考因素之一，一审法院综合考虑侵权行为的性质、主观过错程度、案涉商标的知名度及宏联公司为制止侵权所产生的合理费用等因素，酌情确定赔偿数额，适用法律正确且数额合理适当。综上，请求驳回帛菲克缇公司的上诉请求，维持原判。 宏联公司向一审法院起诉请求判令帛菲克缇公司：1.立即停止生产、销售侵害宏联公司享有的第7997777号商标权的行为；2.赔偿宏联公司经济损失9万元（含合理费用）。 一审法院认定事实：品牌索引有限公司经国家商标局核准注册第7997777号商标，核定使用商品为第25类，包括T恤衫、牛仔裤、运动鞋等，有效期限自2011年2月7日起至2021年2月6日止。品牌索引有限公司确认宏联公司为其在中国（包含香港、澳门、台湾）的所有商品品类的独占被许可人（包括不限于注册商标Pancoat等品牌，含本案所涉第7997777号商标），有权在设计、开发、生产和销售特许商品时使用上述知识产权，有效期自2016年7月1日至2019年12月31日，同时还约定宏联公司经授权可以将所获权利转授权给第三方。2018年10月8日，宏联公司授权江苏崇宁律师事务所张洁律师、俞文滨律师作为其知识产权保护代理人，可以代为向有关执法机关、网络平台投诉任何侵犯宏联公司品牌知识产权的行为、对涉嫌侵权商品进行购买、公证，并可以代为签署民事诉状并提起诉讼、代为承认放弃变更诉讼请求等代理诉讼案件特别授权，并可就上述事项转授权等。2018年1月13日，经国家商标局核准上述商标转让于宏联公司名下。 2017年10月25日，无锡博睿思商务信息咨询有限公司委托代理人楼立兵向浙江省义乌市公证处申请办理相关的证据保全公证。2017年10月31日，公证处公证人员某楼立兵使用公证处电脑，在执行相关操作后，进入“ｗｗｗ.ｔａｏｂａｏ.ｃｏｍ”首页，以用户名及相应密码登录，点击“已买到的宝贝”，点击查看编号为74551650860796923的订单详情，显示商家“杭州帛菲克缇贸易有限公司”等信息。点击查看上述订单项下的商品名称为“2017儿童装打底裤加绒冬装百搭运动裤外穿长裤子大中男童女童萌趣”的交易快照，显示促销价39.00元／件，月销量37件、累计评论1246条；点击查看上述订单项下的商品名称为“童装2017新款秋冬季时尚卡通圆领卫衣套装儿童旅游外出服”的交易快照，显示促销价116.00元／件，月销量1件、累计评论0条。后查看店内搜索页，商品名为“儿童套装2017新时尚卡通男中大小童加绒圆领卫衣套装儿童外出套装”的衣物，显示预售价144.00元／件，总销量3件、累计评论1条。楼立兵继续在其他店铺浏览并截屏保存。2018年3月15日，浙江省义乌市公证处就该次公证出具（2018）浙义证民内字第2785号公证书。 2017年10月27日，无锡博睿思商务信息咨询有限公司委托代理人楼立兵向浙江省义乌市公证处申请对其收货行为以及所收物品内容办理保全证据公证。2017年11月2日，公证处公证人员某下，楼立兵接收单号为3908771026593的韵达速递包裹一件，该包裹外包装完整，签收后至拆包前，由公证员保管。2017年11月4日，楼立兵在公证处拆包，内有编号为74551650860796923的订单下的衣物，并附有发货单，所取得的物品由公证处进行封装交由楼立兵保管，上述过程由公证处人员对相关实物和实况进行拍照。2017年11月8日，浙江省义乌市公证处就该次公证出具（2017）浙义证民内字第13755号公证书。 另查明，帛菲克缇公司系有限责任公司，成立于2013年3月27日，注册资本10万元，经营范围含经销：服装服饰、鞋帽箱包等。 一审法院认为，宏联公司系香港公司，本案具有涉港因素。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十八条“因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖”之规定，一审法院作为被告住所地法院对本案具有管辖权。《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第五十条规定：“知识产权的侵权责任，适用被请求保护地法律，当事人也可以在侵权行为发生后协议选择适用法院地法律。”故本案适用内地法律作为准据法。 宏联公司经品牌索引有限公司授权享有案涉商标在中国大陆的独占性许可使用权，且于2018年1月13日，经国家商标局核准案涉商标已转让于宏联公司名下。该商标尚属保护期限内，法律状态稳定，其商标专用权应受法律保护。未经商标注册人的许可，在同一种商品或类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的行为以及销售侵犯注册商标专用权的商品的行为，均属于侵犯注册商标专用权的行为。被控侵权服装上使用的大眼睛图案与案涉商标的大眼睛图案在构思、体态、结构、表现手法等方面在视觉上基本无差异，构成近似商标，且案涉商标核定使用的商品范围包括服装，容易导致相关公众的混淆，使其误认为该商品为宏联公司持有的案涉商标的商品或认为其来源与宏联公司注册商标的商品有特定的联系，属于侵犯宏联公司注册商标专用权的商品。帛菲克缇公司的侵权行为，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。 关于赔偿金额，宏联公司明确主张法定赔偿，一审法院根据行为人侵权行为的性质、主观过错程度、案涉商标的知名度以及宏联公司为制止侵权所产生的合理费用等因素确定，酌情确定赔偿额（含合理费用）为1万元。帛菲克缇公司经一审法院合法传唤，无正当理由没有到庭，一审法院依据查明的事实依法缺席判决。据此，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条、第四条、第九条、第十条、第十六条、第十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，于2019年10月24日判决：一、帛菲克缇公司立即停止侵犯宏联公司注册商标专用权行为；二、帛菲克缇公司于判决生效之日起十日内赔偿宏联公司经济损失（含合理费用）10000元；三、驳回宏联公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2050元，由宏联公司负担250元，帛菲克缇公司负担1800元。 二审期间，双方均未向一审法院提交新的证据材料。 经审查，一审法院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案上诉争议焦点为：1.一审法院对帛菲克缇公司进行缺席审理是否程序违法；2.一审判决赔偿额是否合理。 关于争议焦点1。本案立案以后，一审法院向帛菲克缇公司登记的住所地进行直接送达，发现已经拆迁，且询问村委，并且联系帛菲克缇公司原法定代表人，均无法提供帛菲克缇公司的联系方式，在宏联公司亦无法提供帛菲克缇公司的其他联系方式的情况下以公告送达的方式向帛菲克缇公司进行了有效送达，一审法院对帛菲克缇公司进行缺席审理合法有据，并未损害帛菲克缇公司的合法权利，故帛菲克缇公司关于程序违法的上诉理由不成立，本院不予采纳。 关于争议焦点2。本案中，宏联公司提供证据显示涉案侵权产品链接下显示的多款产品均包含涉案商标，帛菲克缇公司未提供证据证明侵权产品链接下的累计销量系多款不包含涉案商标的产品，故其关于销量不应亦累计销量为依据的上诉理由不成立，本院不予采纳。现无证据证明帛菲克缇公司为涉案侵权产品的生产者，一审判决亦未认定帛菲克缇公司具有生产侵权产品的行为。一审判决在认定帛菲克缇公司构成商标侵权以及宏联公司主张法定赔偿的基础上，综合考虑了帛菲克缇公司主观过错程度、案涉商标的知名度以及宏联公司为制止侵权所产生的合理费用等因素确定赔偿额（含合理费用）10000元，并无不当。宏联公司关于一审判赔额过高的上诉理由依据不足，本院不予采纳。 综上所述，帛菲克缇公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人杭州帛菲克缇贸易有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 玲 审判员 徐 珺 审判员 梁 琨 二〇二〇年三月十一日 书记员 苏建华