陕西省丹凤县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）陕1022民初966号 原告：田小宁，女，汉族，住陕西省富平县。 委托诉讼代理人：田生华，男，汉族，住陕西省渭南市临渭区。系原告田小宁之兄。 被告：田耀凯，男，汉族，住陕西省丹凤县。 委托诉讼代理人：潘颖，陕西尚文律师事务所律师。 被告：张双金，男，汉族，住陕西省镇安县。 委托诉讼代理人：罗颢天，陕西尚文律师事务所律师。 被告：傅平，男，汉族，户籍陕西省镇安县，现住陕西省西安市雁塔区。 委托诉讼代理人：狄红梅，陕西安业律师事务所律师。 第三人：镇安县交通运输局，住所地：陕西省镇安县永乐街道办南新街10号。 法定代表人：吴汉军，该局局长。 委托诉讼代理人：狄传珍，陕西安业律师事务所律师。 第三人：中铁十七局集团第四工程有限公司，住所地：重庆市渝北区洪湖西路18号。 法定代表人：张涛，该公司董事长。 原告田小宁与被告田耀凯、张双金、傅平、第三人镇安县交通运输局、中铁十七局集团第四工程有限公司共有物分割纠纷一案，本院于2019年10月10日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告田小宁委托诉讼代理人田生华、被告田耀凯及其委托诉讼代理人潘颖、被告张双金及其委托诉讼代理人罗颢天、被告傅平及其委托诉讼代理人狄红梅、第三人镇安县交通运输局委托诉讼代理人狄传珍到庭参加诉讼，第三人中铁十七局集团第四工程有限公司经本院传票传唤未到庭应诉。本案经依法缺席审理，现已审理终结。 原告田小宁向本院提出诉讼请求：1、请求对被告田耀凯在镇安县木王森林公园公路风凸岭隧道工程中与被告张双金、傅平共有的质保金、未付工程款3259.34万元中的320万元进行析产分割；2、判令被告赔偿原告因其怠于析产给原告造成的重大损失，包括但不限于本案迟延支付股金及红利给原告造成的利息损失、原告为行使代位权而所支付的案件受理费、租车费、食宿费、误工费等相关损失；3、判决以被告田耀凯所得份额向原告清偿执行债务；4、判决本案第三人协助法院尽快执行。事实和理由：2011年12月，原告向承包镇安县木王森林公园公路风凸岭隧道工程的合伙人田耀凯投资110万元，因工程竣工后田耀凯不向原告还本分红，原告将田耀凯诉至丹凤县人民法院，该院于2016年9月9日作出（2016）陕1022民初355号民事判决书：限本判决生效后三十日内，由被告田耀凯向原告田小宁支付110万元股金，并支付红利1734958.98元。被告田耀凯不服该判决，提起上诉，被商洛市中级人民法院判决驳回上诉，维持原判。后田耀凯申请再审，亦被该院驳回。（2016）陕1022民初355号民事判决书生效后，被告田耀凯拒不履行该判决，原告遂申请强制执行。执行中，原告得知被告田耀凯、张双金、傅平三合伙人在镇安县交通运输局尚有质保金、工程款、非法转汇私人名下工程款3259.34万元未进行分割。1、镇安县交通运输局未付三合伙人质保金200万元。2012年2月12日，被告田耀凯、傅平、张双金三个合伙人与中铁十七局集团第四工程有限公司签订《工程施工协议》，承包了镇安县木王森林公园公路风凸岭隧道工程（B标段项目），工程竣工后镇安县交通运输局有三被告200万元质保金未予退还。2、第三人中铁十七局集团第四工程有限公司有三被告未付工程款111.34万元。3、镇安县交通运输局尚欠三被告工程款1952万元。4、镇安县交通运输局非法转汇私人名下工程款996万元。风凸岭B标工程在建期间，镇安县交通运输局擅自将部分工程款转汇至私人名下，其中向傅平个人转款9964831元（约996万元）。此款应属田耀凯、张双金、傅平三个合伙人共有资金，应由镇安县交通运输局追回支付风凸岭B标项目部。上述质保金、未付工程款、尚欠工程款、非法转汇私人工程款，合计3259.34万元，属三个合伙人共有资金，应依照《物权法》相关规定，并依据丹凤法院（2016）陕1022民初355号民事判决书确定的占股比例进行分割。现原告请求从田耀凯的份额中分割出320万元，用以清偿该被告拖欠自己的债务。 被告田耀凯辩称，一、丹凤法院（2016）陕1022民初355号民事判决书依据的2016年2月3日《资产负债表》、《利润表》、《风凸岭隧道工程B标项目部2016年财务报表附注》均系阶段性结算，而非三被告的合伙决算，该判决书认定事实错误。自己已申请商洛市检察院对该案提起抗诉，该院已经受理，本案应当中止审理。1、2012年2月，自己和傅平、张双金三人与中铁十七局集团第四工程有限公司签订《工程施工协议》，三人共同投资3600万元成立项目部（其中自己投资12922187元，占总股份的35.89%），共同承包了镇安县木王国家森林公园风凸岭隧道工程B标段。原告田小宁作为自己名下的二级股东，入股了200万元。2012年4月6日至5月22日自己共返还田小宁90万元。2015年6月30日，涉案工程的发包方镇安县交通运输局对工程进行了整体审计，工程造价为98030487.56元。2016年1月，自己和傅平、张双金找来几名会计对项目部现有的账务进行整理，由于部分工程队在未结算前资金不足，需向项目部借款（实际上是预付工程款），财务将其作为其他应收处理，而实际施工的工程款未结算。三人约定暂不将此部分工程款挂应付账款，不计入工程成本。2016年2月3日，财务人员对项目部的财务情况出具了《利润月报表》等阶段性材料，整理出当时的利润总额为31228045.06元。原告依据上述阶段性资料提起合伙纠纷之诉，丹凤县人民法院采信该资料作出（2016）陕1022民初355号民事判决书，后自己提起上诉，商洛市中级人民法院判决维持了一审判决。2016年2月3日至2018年11月期间，工程陆续结算，大量的工程款通过诉讼、结算等方式计入工程成本。经核算，2016年以后工程成本新增4161余万元，可以确定工程是亏损的。以上事实均可以说明丹凤法院（2016）陕1022民初355号民事判决依据的关键证据系阶段性总结账务，并非自己最终可取得的利润，该判决认定事实错误。2、原告提起代位析产诉讼，工程所涉各方均作为代位析产诉讼的当事人，足以说明原告也认为工程未决算，自己的权属状态及利润分配情况并不明确，说明原告提起本次诉讼依据的一、二审判决结果没有事实依据。3、自己与原告的合伙纠纷已向商洛市检察院申请抗诉，该院已出具受理通知书。自己与原告合伙协议纠纷一案的判决是原告提起本次诉讼的基础，为了保持法院判决的严肃性及一致性，本案应当中止审理，待抗诉结束后再行审理。二、原告的诉讼请求没有事实依据，涉案工程尚未最终决算，自己未取得利润，原告作为二级合伙人无权要求利润分配。三、自己不仅未取得工程利润，且有大笔债务尚待偿还，原告仅要求分割债权，而不承担债务违背了析产的本质。代位析产所要析的是债务人与他人共有的财产，而非债权，原告所要求分割的几部分款项并非自己与他人共有的财产。涉案工程不仅存在未确定的未付款，而且存在大量的债务，因此工程利润无法确定。现原告要求分割债权而不提债务，违背析产的本质。综上所述，请依法驳回原告的全部诉讼请求。 被告张双金辩称，一、原告提起的是代位析产诉讼，既然是析产，就是要对明晰、准确、完整、排他的共有财产进行析产，也即应先将本案三个合伙人的实际共有财产计算完毕后，进而分析出被告田耀凯在项目中的利润。而本案原告要求分割的是合伙人共同对外享有的债权，未包括债务，这并非法律意义上合伙人的共有财产，因此原告不能就此部分进行析产。二、原告要求代位析产依据的《资产负债表》、《利润表》、《风凸岭隧道工程B标项目部2016年财务报表附注》，仅是合伙人之间的阶段性结算，无法反映涉案工程真实的盈亏情况，合伙人之后也并未按此文件履行。三、自己愿借此机会，彻底将项目经营情况全面了解清楚，知道自己投资项目真实盈亏情况，以便告知隐名股东和债权人。希望法院以最终决算数据为准，由权威部门作出审计报告。四、原告提出的各项数据自己无从得知。五、原告与田耀凯合伙纠纷一案系其双方之间的纠纷，与自己无关，其可以执行田耀凯其他个人财产，但不能在项目亏损的情况下还要求分配合伙人的债权，而不承担债务。 被告傅平辩称，一、丹凤法院（2016）陕1022民初355号民事判决书定案证据《利润表月报》只是阶段性结算，并非最终清算。涉案工程实际严重亏损，根本没有财产供合伙人分配。1、原告提起代位析产诉讼目的是确定被告田耀凯在合伙财产中所占比例以解决执行问题，但本案涉及的工程严重亏损，根本没有可以分配的财产。2、丹凤法院冻结的工程保证金同时也被镇安县人民法院冻结，该笔保证金并非三被告的盈利而是应当支付的工程性债务。二、按照目前状况，无盈利给原告分配。原告诉请的利息、租车费、食宿费、误工费、行使债权人代位权支付的案件受理费等没有法律依据。三、依据法律规定，原告只能就经法院冻结并通知共有人的财产行使代位析产的权利，无权对法院未采取保全措施的其他财产提出析产请求。综上所述，三被告合伙工程严重亏损，且尚未清算，没有可供分配的财产，故请求依法对三被告合伙工程进行清算后驳回原告的全部诉讼请求。 第三人镇安县交通运输局辩称，一、本局已经支付了除1933068元质保金外的全部工程款，不存在未付工程款3259.34万元，也不存在非法转汇的问题。本局通过招标和中铁十七局集团第四工程有限公司就镇安县木王森林公园公路风凸岭隧道工程施工项目B标段签订了《施工合同书》。该工程经镇安县审计局审计，工程总造价为98030487.56元。本局除扣留200万元质保金外，其余工程款已全部付清，不存在拖欠工程款的问题。二、被法院冻结的200万元，实际只剩下1933068元。涉案工程在交工验收后发现质量缺陷，镇安县风凸岭隧道工程建设管理处通知中铁十七局集团第四工程有限公司进行修复无果后，已委托他人对工程缺陷进行了修复，修复费用66932元，应从质保金中予以扣除。三、协助执行只能在案件进入执行阶段时依据法院的协助执行法律文书进行，协助执行是协助单位的法定义务，不属于法院判决的内容。本局一直在积极履行协助执行义务，原告要求法院判决本局协助执行的诉讼请求于法无据。综上，原告和第一被告之间的债务，以及三被告之间的账务，均与本局无关，请依法驳回原告对本局的诉讼请求。 第三人中铁十七局集团第四工程有限公司经本院传票传唤未到庭应诉，其书面辩称：一、对原告田小宁诉请法院判决本公司履行协助执行义务提出异议，本公司认为协助执行系法定义务，并不是法院判决确定的义务。因此，原告对协助执行存在错误理解，请依法驳回原告对本公司的诉讼请求。二、本公司对原告田小宁与被告田耀凯、张双金、傅平之间的纠纷概不知情，对原告与被告之间的债权债务更是无从知晓。本公司项目部账户自2016年8月起被法院冻结、划拨数次，至今账户尚未进行解封。综上，本公司认为原告提起的代位析产诉讼与本公司无关，请依法驳回原告对本公司的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，经本院组织质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下： 原告提交的丹凤县人民法院（2016）陕1022民初355号民事判决书、（2016）陕1022民初355号民事裁定书、（2017）陕1022执71号之五执行裁定书，被告田耀凯、张双金、傅平认为上述法律文书均系复印件，真实性无法确定，且判决书字体不规范，故对上述法律文书的合法性、真实性以及证明目的均不予认可。本院认为，上述法律文书虽系复印件，但经本院调卷核对，上述复印件与原件内容一致，且均为生效法律文书，故对上述三被告的质证意见不予采纳，对上述证据的证明效力予以确认。原告所举风凸岭B标项目部2016年财务报表附注、其他应收款明细，被告田耀凯对其真实性不予认可，被告张双金、傅平认为该财务报表只是阶段性的算账，并非是合伙人之间的账务决算，对其证明目的有异议。本院认为，上述证据无论是否属于阶段性结算，因有三被告的签字确认，且已被生效法律文书认定，故其证明效力应予确认。原告所举入股清单、镇安县审计局审计报告、竣工决算书，被告田耀凯均有异议，认为入股清单原告提交的是复印件，且有涂改，审计报告及竣工决算书原告提交的不完整，不能客观反映工程决算情况。本院认为，以上证据的证明效力均被已生效的（2016）陕1022民初355号民事判决书确认，证据所证明的事实亦被该判决书认定，故上述证据应依法予以确认。 被告田耀凯提交的银行流水，原告田小宁表示不予认可。本院认为，该证据系复印件，客观性无法核实，且与本案关联性不足，不予认定。 被告张双金提交的风凸岭B标项目部其他应付明细、2016年以前所有工程成本结算明细表、挂帐说明、镇安县人民法院（2016）陕1025执78-4号执行裁定书及（2016）陕1025执78-6号执行结案通知书、胡某某结算单、蔡某某挂账说明、协助划拨存款通知书、强制扣划回执、收款收据、张某挂账说明、机电装修工程挂账说明、镇安县人民法院（2016）陕1025民初514、618、508、363号民事判决书及该院（2015）镇安民初字第00245、00249、00257号民事判决书、执行异议申请书、丹凤县人民法院（2017）陕1022执异3号执行裁定书、工程成本结算明细等证据，原告田小宁认为与本案缺乏关联性，其不予认可。本院认为，上述证据均与被告田耀凯、张双金、傅平合伙的案涉工程成本具有关联性，且挂账说明有合伙人签字，判决书、裁定书均为生效法律文书，故其证明效力应予确认。 被告傅平提交的镇安县人民法院（2016）陕1025民初第12号（原告王某甲、第742号（原告王某乙）、第508号（原告李某甲）、第618号（原告段某某）、第514号（原告张某）、第727号（原告阮某某）民事判决书、镇安县人民法院（2017）陕1025民初5号（原告李某乙）、（2018）陕1025民初314号（原告冯某某）民事判决书、商洛市中级人民法院（2019）陕10民申15号民事裁定书、镇安县人民法院（2017）陕1025执170号执行裁定书等证据，原告田小宁认为与本案无关，不予认可。本院认为，上述生效法律文书均涉及被告田耀凯、张双金、傅平合伙的案涉工程成本核算，与本案有一定的关联性，其证明效力依法应予认定。 第三人镇安县交通运输局提交的《施工合同书》，被告田耀凯、张双金、傅平对其证明目的不认认可，认为其三人是实际施工人。本院认为，该《施工合同书》的证明效力已为镇安县人民法院（2016）陕1025民初第12号民事判决书确认，故依法应予认定；该第三人提交的审计报告，以上三被告认为这只是对交通局支付工程款的审计，并不是对整个工程的审计，故不予认可。本院认为，该审计报告本院已在（2016）陕1022民初355号民事判决书中予以采信，报告中的主要内容该判决也作为案件事实予以认定，故对该报告应当依法采信；该第三人提交的《关于风凸岭隧道B标工程质保金的函》、《木王森林公园公路风凸岭隧道工程建设管理处关于对B标段隧道内路面及机电设施维护的通知》、维修合同、维修费用统计表、记账凭证，原告田小宁认为该笔费用是2015年9月10日决算之前产生的，与质保金无关，其不予认可。本院认为，上述证据符合证据的合法性、客观性、关联性要求，应予采信。原告的质证意见理由不足，不予采纳。 第三人中铁十七局集团第四工程有限公司未提交证据。 根据当事人陈述及本院采信的以上证据，本院确认以下案件事实：2012年2月，第三人中铁十七局集团第四工程有限公司从镇安县木王森林公园公路风凸岭隧道工程建设管理处承包了镇安县木王森林公园公路风凸岭隧道工程B标段。2012年2月13日，被告田耀凯、张双金、傅平三人合伙与中铁十七局集团第四工程有限公司风凸岭隧道B标项目经理部签订了《工程施工协议》，承接了该隧道工程的施工。在三被告的合伙中，田耀凯投资12922187元，占三人总投资额的35.89%。在三被告与中铁十七局集团第四工程有限公司订立《工程施工协议》前，原告田小宁经与被告田耀凯协商，在田耀凯名下入股200万元。2012年5月，田耀凯又分三次退还田小宁入股本金90万元。三被告承包该隧道工程后，于2012年2月15日开工，2013年11月3日建成通车。2014年1月，商洛市交通建设工程质量监督站对隧道工程进行了交工检测，评为合格工程。2016年6月，原告田小宁以田耀凯在工程竣工后怠于清算合伙利润为由，在本院提起合伙协议纠纷诉讼，本院于2016年9月9日作出（2016）陕1022民初355号民事判决书，该判决书认定，田耀凯、张双金、傅平三人合伙的案涉工程利润为31228045.06元，田耀凯应分得31228045.06×35.89%，计11207745.37元。田小宁的200万元股金在田耀凯的股份中占15.48%，故其应分利润1734958.98元，遂判令被告田耀凯于该判决生效后三十日内向原告田小宁返还110万元股金，并支付红利1734958.98元。被告田耀凯不服，向商洛市中级人民法院提起上诉，商洛市中级人民法院于2017年1月18日作出（2016）陕10民终532号民事判决书，驳回上诉，维持原判。2019年田耀凯申请再审，亦被商洛市中级人民法院以（2019）陕10民申15号民事裁定书驳回申请。（2016）陕1022民初355号民事判决书生效后，被告田耀凯拒不履行该判决，原告遂申请强制执行，并在执行程序中提起本次代位析产之诉。诉讼中，被告田耀凯就（2016）陕1022民初355号民事判决书向商洛市人民检察院申请抗诉，商洛市人民检察院已立案受理，现正在抗诉审查阶段。 另查明，被告田耀凯、张双金、傅平三人在第三人镇安县交通运输局有质量保证金200万元，该200万元已被镇安县人民法院及本院冻结。因工程质量缺陷，第三人委托他人对工程缺陷进行了修复，修复费用66932元，现该保证金仅余1933068元。上述三被告在第三人中铁十七局集团第四工程有限公司有未结工程款111.34万元，目前亦被本院及镇安县人民法院冻结。 又查明，被告田耀凯、张双金、傅平三人在案涉隧道工程的合伙中财务管理不够规范，在该工程竣工交付后未予彻底清算合伙账目，亦未及时清结债权债务。目前尚有大量的工程款、货款以及借款未予清结。 本院认为，根据本案当事人的诉讼主张，本案案由应为代位析产诉讼。代位析产诉讼是指在人民法院民事强制执行过程中，被执行人与他人享有共有财产但怠于析产清偿债务，申请执行人可依法代替被执行人提起析产诉讼，以厘清被执行人的共有份额，用被执行人的份内财产清偿债务的诉讼制度。最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十四条规定，对被执行人与其他人共有的财产，人民法院可以查封、扣押、冻结，并及时通知共有人。共有人提起析产诉讼或者申请执行人代位提起析产诉讼的，人民法院应当准许。该规定即为申请执行人提起代位析产诉讼的请求权依据。本案中，被告田耀凯未履行本院生效判决确定的义务，原告在执行程序中可依法对田耀凯与他人共有的财产提起代位析产诉讼。但是，对于可供分析的财产性质应予厘清，以避免诉讼风险。被告田耀凯、张双金、傅平三人以自然人身份从第三人中铁十七局集团第四工程有限公司处承包案涉隧道工程，在法律上三人为合伙人。原告田小宁在田耀凯名下入股，未经张双金、傅平二人同意，不能视为三被告的共同合伙人，但可认定其与被告田耀凯存在合伙关系。我国民法通则第三十条、三十一条、三十二条、三十五条规定，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动；合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、合伙终止等事项，订立书面协议；合伙经营积累的财产，归合伙人共有；合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。合伙人对合伙的债务承担连带责任。最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》（试行）第55条规定，合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额多的合伙人的意见酌情处理，但要保护其他合伙人的利益。据上述规定，本院认为，合伙人在合伙经营中积累的能够分割的共有财产，应当是无合伙债务负担的盈余财产。合伙以外的人请求代位析产，也应限于无合伙债务负担的盈余财产范围。本案中原告主张的未付工程款1952万元，无确切证据证实，本院无法采信；主张的镇安县交通运输局非法转汇至傅平名下的工程款996万元，因未能提供相应证据，本院亦无法确认。原告主张的案涉工程质保金1933068元、发包方未付工程款111.34万元虽然存在，但由于该财产尚不足以清偿合伙债务，不属三被告合伙终止后能够分配的盈余财产，原告无权代替田耀凯就该财产请求析产，以清偿自己的债权。即使该财产在账务上可以分割，基于合伙债务的连带性质，也应先予偿还外部的合伙债务。三被告诉讼中就上述财产均主张先予清偿合伙债务，对此应依法予以采纳。 综上所述，原告田小宁在本案中的诉讼请求，法律和事实根据不足，其主张的利息损失以及为行使代位权而支付租车费、食宿费、误工费等相关损失，亦无法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十二条、第三十五条、最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十四条三款之规定，判决如下： 驳回原告田小宁之诉讼请求。 案件受理费32400元，由原告田小宁负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省商洛市中级人民法院。 审 判 长  张栓成 人民陪审员  张丹红 人民陪审员  赵平均 二〇二〇年三月二十六日 书 记 员  贾瑞姣