山东省临沂市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）鲁13刑终23号 原公诉机关山东省兰陵县人民检察院。 上诉人（原审被告人）张成军，男，1967年4月10日出生于山东省兰陵县，汉族，小学文化，农民，住兰陵县。2004年11月至2016年担任下村乡下村村委会主任，2010年3月至2015年4月担任下村乡下村村党支部书记,2018年3月担任下村乡下村村委会主任。因涉嫌犯非法转让土地使用权罪于2018年11月8日被兰陵县监察委员会立案调查，2018年11月16日被兰陵县人民检察院刑事立案，2018年11月17日被兰陵县人民检察院取保候审。于2019年3月11日被兰陵县人民法院取保候审。2019年9月5日被逮捕，现羁押于兰陵县看守所。 辩护人纪佃澎，北京京佃律师事务所律师。 辩护人尤作稳，山东三禾律师事务所律师。 原审被告单位兰陵县下村乡下村村民委员会，住所地兰陵县下村乡下村村。 诉讼代表人杨立国，男，1968年2月4日出生，系被告单位兰陵县下村乡下村村党支部书记。 山东省兰陵县人民法院审理兰陵县人民检察院指控被告单位兰陵县下村乡下村村民委员会犯非法转让土地使用权罪、被告人张成军犯非法转让土地使用权罪一案，于2019年9月6日作出（2019）鲁1324刑初165号刑事判决。被告人张成军不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 一审判决认定，2012年5月18日，被告单位兰陵县下村乡下村村民委员会在未召开村民大会或村民代表大会的情况下，与兰陵县惠方物流有限公司签订土地流转承包合同，将该村土地52亩有偿转让给兰陵县惠方物流有限公司用于汽贸项目建设。经勘测，兰陵县惠方物流有限公司实际占用土地31721平方米，其中基本农田6237平方米，一般耕地10551平方米、林地12839平方米、建设用地2094平方米。被告单位兰陵县下村乡村民委员会收取兰陵县惠方物流公司汇款44.48万元。 被告人张成军时任兰陵县下村乡下村村民委员会主任，直接负责实施了上述土地使用权的转让行为，系直接负责的主管人员。 上述事实，有经原审庭审举证、质证并确认的下列证据予以证实：1、书证下村村委会与惠方物流之间的土地承包合同、下村村委会与村民之间的土地流转合同书、下村记帐凭证、2012年2月4日下村乡人民政府会议记录、行政处罚决定书、调查报告、兰陵县人民政府的证明、下村乡人民政府公章盖章记录登记薄；2、现场勘测笔录、下村乡土地利用现状图、占地现场照片；3、证人郝某1、杨某、赵某、车某、刘某1、薛某、王某、马某、郝某2的证言；4、被告人张成军的供述；5、综合证据户籍信息、惠方物流公司营业执照、企业信息、张成军任职情况。 一审法院认为，被告单位兰陵县下村乡下村村民委员会以牟利为目的，违反土地管理法规，将集体所有土地52亩非法转让给他人使用，情节特别严重，其行为构成非法转让土地使用权罪。被告人张成军作为兰陵县下村乡下村村主任，系村委会直接负责的主管人员，以牟利为目的，违反土地管理法规，将村集体所有土地非法转让给他人使用，其行为构成非法转让土地使用权罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十八条、第二百三十一条、第三十条、第三十一条、第五十二条、第五十三条、第六十一条，《最高人民法院关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条之规定，判决如下：一、被告单位兰陵县下村乡下村村民委员会犯非法转让土地使用权罪，判处罚金60000元。二、被告人张成军犯非法转让土地使用权罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币40000元。 宣判后，被告人张成军不服，以“是党委政府安排流转土地，收取的44万余元是迁坟款、房屋拆迁款和土地补偿款，不构成犯罪”为由提出上诉。 其辩护人提出：1、张成军的行为符合2019年修正的《中华人民共和国土地管理法》第六十三条的规定，虽然转让过程中有错误，但不足以使张成军构成非法转让土地使用权罪；2、村委及张成军没有以牟利为目的，实际上也未牟利，不构成非法转让土地使用权罪；3、下村村土地转让是乡党委领导决策，乡政府具体实施，村委及张成军只是被动执行者，不属于犯罪主体；4、村委及张成军系执行党委政府指令而转让集体土地，情节显著轻微，不应作为犯罪来处理。并提供张成军与车某、赵某、刘某2的电话录音，以证明张成军的行为系乡政府招商引资过程中执行政府指令的行为。 经二审审理查明，2012年春天，兰陵县下村乡政府招商引资兰陵县惠方物流有限公司项目，项目落地下村乡下村村，下村乡政府成立工作组推进土地流转等项目落地工作。2012年5月18日，原审被告单位兰陵县下村乡下村村民委员会违反土地管理法的相关规定，与兰陵县惠方物流有限公司签订土地流转承包合同，约定将本村52亩山地承包给兰陵县惠方物流有限公司，每亩每年承包费500元，共计182万元，附属物及树木等折价补偿54万元，原审被告单位收取兰陵县惠方物流公司给予的44.48万元。后涉案土地被兰陵县惠方物流有限公司用于汽贸项目建设，经勘测，占用基本农田6237平方米（9.36亩）、一般耕地10551平方米（15.83亩）、林地12839平方米（19.26亩）。 认定上述事实的证据与一审相同。 本院认为，原审被告单位兰陵县下村乡下村村民委员会以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让基本农田5亩以上，非法转让基本农田以外耕地10亩以上，非法转让其他土地20亩以上给他人使用，情节严重，其行为构成非法转让土地使用权罪。上诉人张成军作为兰陵县下村乡下村村主任，系村委会直接负责的主管人员，其行为构成非法转让土地使用权罪，应依法惩处。 关于辩护人所提“张成军的行为符合2019年修正的《中华人民共和国土地管理法》第六十三条规定，虽然转让过程中有错误，但不足以使张成军构成非法转让土地使用权罪”的辩护意见，经审理认为，《中华人民共和国土地管理法》六十三条规定，对于土地利用总体规划、城乡规划确定为工业、商业等经营性用途，并经依法登记的集体经营性建设用地，土地所有权人可通过出让、出租等方式交由单位或个人使用。本案中，除建设用地3.14亩外，其他涉案土地没有证据证实符合该规定中的集体经营性建设用地，对该辩护意见不予采纳。 关于上诉人张成军所提“党委政府安排流转土地，收取的44万余元是迁坟款、房屋拆迁款和土地补偿款，不构成犯罪”的上诉理由及其辩护人所提“下村村土地转让是乡党委领导决策，乡政府具体实施，村委及张成军只是被动执行者，不属于犯罪主体；村委及张成军没有以牟利为目的，实际上也未牟利，不构成非法转让土地使用权罪”的辩护意见，经审理认为，原审被告单位下村村民委员会在配合下村乡政府招商引资项目落地过程中，虽系根据乡政府指令执行，但其行为同样需要依法进行。国家严格限制农用地转为建设用地，原审被告单位无权对基本农田、一般耕地、林地转让给集体外的组织用于非农建设，且其利用该涉案地块进行有偿转让，应认定为牟利，其已收取的费用的用途不影响牟利的性质。对该上诉理由及辩护意见不予采纳。 关于辩护人所提“村委及张成军系执行党委政府指令而转让集体土地，情节显著轻微，不应作为犯罪来处理“的辩护意见，经审理认为，原审被告单位非法转让土地既有基本农田、亦有一般耕地，均已达到情节严重的起点，不能认定为情节显著轻微，对该辩护意见不予采纳。 张成军的辩护人二审中提交张成军与车某、赵某、刘某2的电话录音，以证明张成军的行为系乡政府招商引资过程中执行政府指令的行为。经审理认为，从证据的形式要件分析，该电话录音来源的合法性不清，制作过程中有无经过编辑不清，对该电话录音不予采信。卷宗中现有证据，能够认定张成军的行为是执行乡政府招商引资指令的行为，但该行为并不能改变张成军行为的犯罪性质和定性，可在量刑时可酌予体现从轻。 一审判决认定原审被告单位非法转让土地使用权犯罪情节特别严重，但原审被告单位非法转让土地的数量不符合《最高人民法院关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条关于情节特别严重的规定，不能认定为情节特别严重。 一审对原审被告单位、上诉人分别判处罚金60000元、40000元，但根据法律规定，单位犯该罪的，对单位判处罚金，对直接负责的主管人员及其他直接责任人员，应并处或单处非法转让土地使用权价额5%以上20%以下的罚金。本案中被非法转让的土地价额应为182万元，一审判处的罚金数额不当，明显畸轻。基于上诉不加刑原则，二审对该罚金数额不再予以从重处罚。但同样二审中虽然认定的犯罪事实、犯罪情节发生变化，但对罚金数额亦不再予以从轻调整。 一审判决定罪准确，审判程序合法，但认定原审被告单位及上诉人张成军犯罪情节特别严重不当，应予纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二项、《中华人民共和国刑法》第二百二十八条、第二百三十一条、第三十条、第三十一条、第五十二条、第五十三条、第六十一条的规定，判决如下： 一、维持山东省兰陵县人民法院（2019）鲁1324刑初165号刑事判决的第一项及第二项的附加刑部分，即“被告单位兰陵县下村乡下村村民委员会犯非法转让土地使用权罪，判处罚金60000元；并处罚金人民币40000元”。 二、撤销山东省兰陵县人民法院（2019）鲁1324刑初165号刑事判决的第二项的主刑部分，即“被告人张成军犯非法转让土地使用权罪，判处有期徒刑三年三个月”。 三、上诉人张成军犯非法转让土地使用权罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币40000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年9月5日起至2020年9月4日止，罚金限于本判决生效后十日内缴纳） 本判决为终审判决。 审判长  张文峰 审判员  郑 华 审判员  刘召祥 二〇二〇年三月二十六日 书记员  黄 云