四川省德阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川06民终60号 上诉人（原审被告）：成都忆锦建筑劳务有限公司，住所地四川省成都市成华区双庆路45号1幢1层3号。 法定代表人：孙洞洞，该公司经理。 委托诉讼代理人：王健，四川律治律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：陈文，男，汉族，1965年7月5日出生，住四川省成都市金牛区。 委托诉讼代理人：胡冬林，四川山和律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张光佩，四川山和律师事务所律师。 原审被告：四川亚泰建设有限公司，住所地四川省泸州市江阳区连江路二段十七号。 法定代表人：谢志平，该公司总经理。 上诉人成都忆锦建筑劳务有限公司（以下简称忆锦劳务公司）因与被上诉人陈文、原审被告四川亚泰建设有限公司（以下简称亚泰建设公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服德阳市旌阳区人民法院（2018）川0603民初2413号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 忆锦劳务公司上诉请求：1.请求依法撤销原判，改判驳回被上诉人陈文对上诉人的诉讼请求。2.一、二审诉讼费由被上诉人陈文承担。事实与理由：1.被上诉人诉请工程款支付条件不具备。被上诉人陈文为无资质的自然人，与上诉人之间的涉案合同属无效，而被上诉人陈文主张工程价款因该工程并未经竣工验收合格，不应支持。此外，按《钢筋分项施工承包合同》约定，被上诉人应将本应支付的工程款单据向上诉人交付，此为继续支付工程款的前提条件。原审以破产管理人放弃质量抗辩从而剥夺上诉人抗辩，免除被上诉人举证责任显属错误。2.被上诉人主张工程款数额错误。应扣除被上诉人未完成的“附属、零星”等工程款项，被上诉人申请对案涉工程未完成工程量及减少工程量进行鉴定，还应扣除被上诉人领取的辅材套筒、安全帽等材料费190129元，故一审多计算工程价款556171元。此外，本案被上诉人已施工工程，钢筋未扫描，有大量“露筋”，未除锈、覆盖，按照“质量（优质结构）5%，标化工地5%，如发现一项未能达到项目或出现质量问题，则按此比例扣除”的合同约定，故还应扣除5%的工程款。3.被上诉人主张保证金不应退还。首先，依合同2.2条约定，被上诉人应向上诉人交付保证金20万元，直到现在，被上诉人仅交付保证金10万元，本身就属违约行为。其次，按该条合同约定，保证金退还需要三个条件，即：“工程完工”、“民工工资结清”、“3个月之后”。所以，被上诉人诉请保证金依约不应退还。 被上诉人陈文辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 原审被告亚泰建设公司二审未答辩。 陈文一审诉讼请求：1.判令被告支付劳务费1637829元及保证金100000元，并按照银行同期贷款利率支付欠款期间的资金利息（庭审中原告变更该项诉讼请求为：被告忆锦劳务公司支付劳务费1637829元及保证金100000元，被告亚泰建设公司在欠付工程款范围内对原告承担付款责任，并按照银行同期贷款利率支付欠款期间的资金利息）；2.判令被告支付欠款250000元；3.本案诉讼费、保全费由被告负担（庭审中增加诉讼请求：解除原告与被告忆锦劳务公司之间签订的《钢筋分项施工承包合同》）。 一审法院经审理查明，2013年12月6日，原告陈文与被告忆锦劳务公司签订《钢筋分项工程劳务承包合同》，合同约定：1.陈文分包忆锦劳务公司所承接的德阳国际商贸城9#地块框架工程的钢筋制安分项工程施工，建筑规模为地下1层车库、地上20层；2.承包方式为：人工费及辅材、机械、低值易耗等综合独立承包；3.工程内容为：工程从基础到竣工验收内的所有结构、建筑、附属、零星（现场预制过梁、墙体拉结筋、刚性屋面温度筋斜屋面挂瓦基层构造钢筋、预埋件制作安装、底层地面构造加固筋等）钢筋的放样、盘圆调直、制作、安装、丝螺纹连接、电焊、对焊、间隙焊、电渣压力焊、特殊焊、调校、除锈、配合检查等所有现浇构件、现场预制构件内的钢筋制安及浇捣时的守护工作；4.承包单价为：正负零以下范围的钢筋以吨为单位，按600元/吨综合包干；正负零以上按建筑面积计算，按37元/平方米综合包干，综合单价包含人工费、乙方人员统一着装费、管理费、工具用具、电线电缆、照明器材、辅助材料费、低值易耗费、安全文明施工增强费、合同工期内质量、进度达标奖金、工人劳保福利、保险费、暂住证、计划生育证、税金、乙方人员工伤保险医疗补偿费、班组长带班费、零星工程补助费、与横向施工班组配合补助费、停工等料、停水、停电综合补偿费。同时还包含工期5%、质量5%、安全5%、文明施工5%、成本控制5%、省级优化工地5%，如发现一项未能达到项目或出现重大质量安全事故，则按此比例扣除；5.付款方式为：第一次付款做至正负零砼浇筑完一个月内付正负零已完工程量的70%，剩余30%主体封顶3个月付；第二次付款做至4层砼浇筑完一个月内付本次4层以下完成工程量的70%，剩余30%主体封顶3个月付；第三次付款做至正负零14层砼浇筑完一个月内付本次14层以下完成工程量70%，剩余30%工程竣工验收合格后一个月支付；第四次付款做至主体封顶砼浇筑完一个月内付至所有完成工程量的85%，剩余15%工程款待竣工验收合格后一个月支付；6.合同签订3日内，原告向被告支付20万作为工程的保证金。 2014年1月22日，原告与被告忆锦劳务公司签订《方单》，载明：德阳国际商贸城9#地块钢筋组的工程量，此次经双方核算签字确认为300吨。同时载明：由于原告乱用钢材做马凳钢，不听项目管理人员招呼，罚款1000元。该单据由原告陈文及被告忆锦劳务公司的法定代表人钟杰及员工王兵川签字确认。 2014年5月1日，原告与被告忆锦劳务公司签订《方单》，载明：德阳国际商贸城9#地块钢筋组的工程量，此次经双方核算签字确认为700吨。该单据由原告陈文及被告忆锦劳务公司的法定代表人钟杰及员工王兵川签字确认。 2014年5月1日，原告与被告忆锦劳务公司签订《方单》，载明：德阳国际商贸城9#地块钢筋组的工程量，地上1－2层经双方核算签字确认为28000平方米。该单据由原告陈文及被告忆锦劳务公司的法定代表人钟杰签字确认。被告忆锦劳务公司的员工王兵川签字认可：除构造柱未制安，地平方量正确。 2015年2月6日，原告与被告忆锦劳务公司签订《方单》，载明：德阳国际商贸城9#地块钢筋组的工程量，此次经双方核算签字确认为610吨。该单据由原告陈文及被告忆锦劳务公司的法定代表人钟杰及员工王兵川签字确认。同日，又签订一份《方单》，载明：德阳国际商贸城9#地块钢筋组的工程量，地上3－19层经双方核算签字确认为47000平方米。该单据由原告陈文及被告忆锦劳务公司的法定代表人钟杰签字确认。被告忆锦劳务公司的员工王兵川签字认可：除构造柱未制安，地平方量正确。 2015年1月27日，德阳西部国际商贸（集团）有限公司给被告亚泰建设公司发出《关于9#地块一期工程索赔报告的回复》，载明：被告亚泰建设公司于2015年1月14日所报的工程索赔报告书已收悉，现就相关赔偿事宜进行回复，认为被告亚泰建设公司所报索赔项目依据不充足，需补充有利证据和因停工影响的相关工程量及其他相关合同条款和文件。 2019年6月6日，四川志和工程咨询管理有限公司向一审法院回函，载明：德阳西部国际商贸城9号地块被告亚泰建设公司已完工工程钢筋部分的人工费评估价为3876820.11元，该费用不包括窝工等间接损失，也不包括规费和税金、施工单位管理费人员工资。 另，3张《工程费用支付确认表》载明： 1.2014年1月26日，被告忆锦劳务公司向原告支付2014年1月22日结算工程量70%的劳务费126000元。 2.2014年5月1日，被告忆锦劳务公司向原告支付2014年5月1日结算工程量70%的劳务费1019200元（294000元+725200元）。 3.2015年2月6日，被告忆锦劳务公司向原告支付2015年2月6日结算工程量70%的劳务费1473500元（256200元+1217300元）。 庭审中，原、被告双方一致认可，原告陈文向被告忆锦劳务公司缴纳的保证金为100000元。 以上事实，有当事人陈述、《钢筋分项工程劳务承包合同》、《方单》、收款凭证等证据予以佐证。 根据查明的事实，结合原告诉求，一审法院对焦点问题评判如下： 本案中被告忆锦劳务公司将德阳国际商贸城9#地块框架工程的钢筋制安分项工程分包给自然人即原告陈文承建。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，原告陈文作为德阳国际商贸城9#地块框架工程的钢筋制安分项工程的实际劳务人，因未取得劳务承包企业的相应资质，原告与被告忆锦劳务公司所签订的《钢筋分项工程劳务承包合同》应为无效合同。 一、关于涉案工程的质量鉴定问题 被告认为，案涉工程系未完工工程，对于未完工工程的质量合格问题，应由原告完成举证责任。否则依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条的规定，应不支持原告主张支付工程款的诉请。而原告认为，被告忆锦劳务公司应就本案质量合格与否承担举证责任。一审法院认为，案涉工程系德阳西部国际商贸（集团）有限公司作为发包人，发包给被告亚泰建设公司，被告亚泰建设公司将劳务部分分包给被告忆锦劳务公司，被告忆锦劳务公司又将钢筋制安分项的劳务转包给原告陈文，现德阳西部国际商贸（集团）有限公司已进行破产重组，在破产重组期间破产管理人并未对该部分工程的质量提出异议，故推定案涉工程为质量合格工程。据此，被告忆锦劳务公司在庭审中对原告所承建工程提出质量问题，应对其主张承担举证责任，而被告忆锦劳务公司未举证证明案涉工程存在质量问题，故对被告忆锦劳务公司的抗辩不予采纳。 二、关于劳务款支付问题 被告忆锦劳务公司认为，因西部商贸城建设项目已进入破产重整程序，案涉工程并未竣工验收，并不具备支付工程款的条件；即使需要支付，也应当扣除被告所垫付的材料款。一审法院认为，庭审中被告忆锦劳务公司主张原告有未完成的工程量，但未举证予以证明，不予采纳。同时，被告忆锦劳务公司关于扣除垫付材料款的主张，因原告与被告忆锦劳务公司签订的《钢筋分项施工承包合同》中并未对垫付材料款作出约定，故在本案中不作处理，被告忆锦劳务公司可另案主张。因原告与被告忆锦劳务公司所签订的劳务合同系无效合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条的规定，建筑工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。且原告与被告忆锦劳务公司的合同因德阳西部国际商贸（集团）有限公司破产重组而客观不能再继续履行，结合被告忆锦劳务公司所提交的《方单》及《工程费用支付确认表》，原告与被告忆锦劳务公司已就原告所承建工程的工程量、施工范围及吨位、工程款进行了结算，故认定，原告施工的劳务款总额为3741000元[180000元（300×600）+420000元（700×600）+1036000元（28000×37）+366000元（610×600）+1739000元（47000×37）]，原告已领取2618700元（126000元+294000元+725200元+256200元+1217300元），扣除原告被罚的1000元后，被告忆锦劳务公司还应向原告支付1121300元（3741000元-2618700元-1000元）劳务款及自原告起诉之日起的资金利息。 三、关于保证金退还问题 原告与被告忆锦劳务公司在庭审中一致认可，被告忆锦劳务公司已收取原告的履约保证金100000元。因双方所签订的劳务合同系无效合同，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同无效后，因该合同所取得的财产应当予以返还。因此，被告忆锦劳务公司应向原告退还履约保证金100000元。 四、关于欠款问题 因原告未举证证明其所主张的250000元系基于何种法律关系的欠款，且被告忆锦劳务公司对该款项也不予认可，故根据谁主张、谁举证的举证原则，原告应承担举证不能的法律后果，对原告的该项主张不予认可。 五、关于被告亚泰建设公司的连带支付义务 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，因原告未举证证明发包人德阳西部国际商贸（集团）有限公司欠付被告亚泰建设公司的工程款数额，也未举证证明被告亚泰建设公司欠付被告忆锦劳务公司的工程款数额，故原告的主张证据不足，不予支持。综上所述，原告的诉讼请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告成都忆锦建筑劳务有限公司于本判决生效之日起十日内向原告陈文支付劳务款1121300元及资金利息，资金利息的计算方式为：从2018年7月2日起至实际付清之日止，以1121300元为本金，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付，若未按本判决确定的给付之日给付本金，上述违约金计算至本金付清之日止；二、被告成都忆锦建筑劳务有限公司于本判决生效之日起十日内向原告陈文退还保证金100000元；三、被告成都忆锦建筑劳务有限公司于本判决生效之日起十日内向原告陈文支付保全费5000元；四、驳回原告陈文的其他诉讼请求。 二审中，当事人各方均无新的证据提交。上诉人申请对案涉工程未完成工程量及减少工程量进行鉴定。 二审审理查明的事实及证据与一审一致，本院予以确认。 本院认为，上诉人忆锦劳务公司将案涉的钢筋制安分项工程违法分包给被上诉人陈文承建，被上诉人陈文与上诉人忆锦劳务公司所签订的《钢筋分项工程劳务承包合同》因违反法律的强制性规定，该合同属无效。根据本案所查明的事实及当事人的诉辩主张，现对本案的争议焦点评判如下： 一、被上诉人诉请工程款条件是否已成就 上诉人忆锦劳务公司上诉称，陈文为无资质的自然人，与上诉人之间的涉案合同属无效，而被上诉人主张工程价款因工程并未经竣工验收合格，不应支持。原审以破产管理人放弃质量抗辩从而剥夺上诉人抗辩，免除被上诉人举证责任显属错误。被上诉人应将本应支付的工程款单据向上诉人交付，此为继续支付工程款的前提条件，故被上诉人诉请工程款支付条件不具备。本院认为，从建筑施工流程来看，案涉钢筋制安分项工程系隐蔽工程，需经验收质量合格后方能进行主体框架的浇筑，忆锦劳务公司与陈文在案涉钢筋制安分项工程的施工过程中就工程量也进行核对确认，且忆锦劳务公司支付部分工程款。案涉工程系德阳西部国际商贸（集团）有限公司作为发包人，发包给亚泰建设公司，亚泰建设公司将劳务部分分包给忆锦劳务公司，忆锦劳务公司又将钢筋制安分项的劳务分包给陈文，现德阳西部国际商贸（集团）有限公司已进行破产重组，在破产重组期间破产管理人并未对案涉工程的质量提出异议，故可推定案涉工程质量合格。且上诉人并未就案涉工程质量存在问题提交相应的证据，应承担举证不能的法律后果。陈文需将支付工程款单据向上诉人交付只是其从给付义务，上诉人忆锦劳务公司不能以此对其应支付工程款的主给付义务进行抗辩。综上，上诉人应当支付相应工程价款，上诉人忆锦劳务公司所提的该上诉理由不能成立，本院不予支持。 二、上诉人忆锦劳务公司还应当支付工程劳务款的数额 上诉人忆锦劳务公司上诉称，应扣除被上诉人未完成的“附属、零星”等工程款项，并申请对案涉工程未完成工程量及减少工程量进行鉴定，还应扣除被上诉人领取的辅材套筒、安全帽等材料费190129元，因质量问题，还应扣除5%的工程款。本院认为，根据本案所查明的事实，本案案涉工程量价款总额的计算系经由忆锦劳务公司与陈文共同核对签字的方单所确认的方量而形成，忆锦劳务公司所主张的未完成的“附属、零星”等工程款项并未包含在双方签字的方单工程量中，故忆锦劳务公司所主张的未完成的“附属、零星”等工程款项不应当扣除，忆锦劳务公司申请对案涉工程未完成工程量及减少工程量进行鉴定对本案处理并无实质意义，本院不予准许。关于陈文领取的辅材套筒、安全帽等材料费190129元，因双方并未对该款的支付有明确约定，故不宜在本案中进行处理，上诉人可另行主张。关于案涉工程质量问题是否应扣除5%的工程款，如前所述，案涉工程本院已推定为质量合格，忆锦劳务公司并未提交证据推翻该事实，故不应当扣减5%的工程款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条的规定，建筑工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。一审法院根据所查明的事实及证据，判决忆锦劳务公司支付1121300元（3741000元-2618700元-1000元）劳务款及自起诉之日起的资金利息正确。故上诉人所提的该上诉理由不能成立，本院不予支持。 三、关于保证金退还问题 上诉人忆锦劳务公司上诉称，陈文应交付保证金20万元，但其仅交付保证金10万元，属违约。且保证金退还需要三个条件，即：“工程完工”、“民工工资结清”、“3个月之后”，故被上诉人诉请保证金不应退还。本院认为，如前所述，忆锦劳务公司与陈文所签的合同为无效合同，因该合同无效，基于该合同所取得的财产应当予以返还。陈文依据该合同所缴纳的10万元保证金应当返还，故上诉人忆锦劳务公司所提的该上诉理由不能成立，本院不予支持。 综上，上诉人忆锦劳务公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费22690元，由成都忆锦建筑劳务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  费元汉 审判员  陈书娟 审判员  吴 剑 二〇二〇年三月二十三日 书记员  张 晶