河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫07民终5721号上诉人（原审原告）：冯美霞，女，汉族，1980年10月25日出生，住河南省。委托诉讼代理人：白永海，系冯美霞丈夫。被上诉人（原审被告）：梁换霞，女，汉族，1987年6月23日出生，住河南省中牟县。委托诉讼代理人：冯小会，河南国银律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：梁彦超，男，汉族，1988年9月6日出生，住河南省中牟县。被上诉人（原审被告）：赵留启，男，汉族，1971年6月29日出生，住郑州市金水区。被上诉人（原审被告）：王伟，男，汉族，1987年5月1日出生，住河南省汝南县。被上诉人（原审被告）：杜伟，男，汉族，1967年5月4日出生，住河南省新蔡县。原审第三人：河南省华腾置业有限公司，住所地郑州高新区翠竹街1号66幢1单元5层01号。法定代表人：王伟。上诉人冯美霞因与被上诉人梁换霞、梁彦超、赵留启、王伟、杜伟、原审第三人河南省华腾置业有限公司（下称华腾置业）执行异议之诉纠纷一案，不服河南省新乡市红旗区人民法院作出（2018）豫0702民初4125号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后依法组成合议庭对本案公开开庭进行审理，上诉人冯美霞的委托诉讼代理人白永海及梁换霞的委托诉讼代理人冯小会到庭参加诉讼，梁彦超、赵留启、王伟、杜伟、原审第三人华腾置业经本院公告传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人冯美霞上诉请求：撤销原判并判令追加五被上诉人为被执行人。事实和理由：1、华腾置业存在不足以清偿债务的事实已有生效的法律文书所确认，上诉人申请执行的案件因此而终本，华腾置业注册资本为1100万元，梁换霞出资55万元，梁彦超出资275万元，赵留启出资730万元，上述三人出资于2011年1月24日转入华腾置业账户，同日该款转入华腾置业另一账户，同日又转入河南华杰置业有限公司账户，转账目的为还款，此后华腾置业账户内再无资金，以上足以说明三名股东抽逃出资的事实。2、2014年3月26日华腾置业修改公司章程，增加注册资本5000万元，梁换霞、梁彦超、赵留启分别认缴出资2000万元、2500万元、500万元，但该公司的对公账户显示并未实际出资到位，在此情况下，其三人将股权转让给王伟和杜伟，杜伟和王伟明知此情况，接受公司股权，且华腾置业具备破产条件，杜伟和王伟的认缴出资应当加速到期，故也依法应当将上述认缴出资款未出资到位并对追加其作为本案被执行人。梁换霞答辩称：原审认定事实正确，适用法律无误，上诉人的上诉理由不能成立。1、经答辩人查询，华腾置业曾起诉他人获得胜诉判决，证明该公司享有到期债权，且被执行人河南宏宇建筑有限公司已经于2019年1月份履行了240余万元债务,说明华腾并非完全没有可供执行的财产。2、华腾置业已实际承建并交付了大部分楼房，另有部分未建成交付的楼房也属于公司资产，且公司目前并未破产，上诉人不能追究股东责任。3、梁换霞实际是代持股权，所有出资均由赵留启完成，是否出资完成梁换霞并不清楚，上诉人提交的证据不足以认定梁换霞有抽逃出资的行为。冯美霞向一审法院起诉请求：1、追加梁换霞、梁彦超、赵留启、王伟、杜伟为原审法院（2016）豫0702执857号执行一案的被执行人，依法承担给付违约金以102575元为基数，从2014年1月1日起至实际交房之日止按日万分之七计算，诉讼费1339元及执行费的法律责任；2、依法撤销原审法院（2018）豫0702执异104号执行裁定书及其裁定；3、本案诉讼费、公告费等费用由对方承担。原审法院经审理查明：2012年9月29日，冯美霞购买华腾置业开发的位于新乡市仁杰社区房产，因华腾置业未按期向其交付房屋，冯美霞起诉，2016年6月8日，该院作出（2015）红民一初字第1992号民事判决书，判决华腾置业向冯美霞支付迟延交房违约金（以102575元为基数从2014年1月1日起至实际交付房屋之日止按日万分之七计算）。判决生效后，冯美霞向该院申请强制执行。执行过程中，冯美霞认为华腾置业股东梁换霞、梁彦超、赵留启、王伟、杜伟存在违反公司法的行为，因此申请追加为执行案件被执行人，2018年7月30日，该院作出（2018）豫0702执异103号执行裁定书，驳回了冯美霞的申请。为此冯美霞起诉。另查明，华腾置业原股东为梁换霞、梁彦超、赵留启，2016年2月2日变更为王伟、杜伟。原法人代表梁彥超变更为杜伟，现华腾置业为存续状态。原审认为，根据法律规定，作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在尚未缴纳出资的范围内依法承担责任的，人民法院应予支持；作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加抽逃出资的股东、出资人为被执行人，在抽逃出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持；作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，其股东未依法履行出资义务即转让股权，申请执行人申请变更、追加该原股东或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在未依法出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持。故对于被执行人为企业法人，申请执行人在执行过程中申请追加当事人的前提条件是被执行人的企业法人其财产不足以清偿申请执行人经生效法律文书确认的债务；且被申请追加的股东、出资人、发起人存在上述法律规定的情形。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，冯美霞未提交证据证明执行案件的执行情况及华腾置业客观上是否存在执行不能和财产不足以清偿其债务的情形。故冯美霞要求追加梁换霞、梁彦超、赵留启、王伟、杜伟等五被告为（2016）豫0702执857号被执行人，撤销原审法院（2018）豫0702执异104号执行裁定书的诉讼请求，证据不足，原审法院不予支持。综上，依照《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条、第十八条、第十九条、第三十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，原审判决：驳回冯美霞的诉讼请求。一审案件受理费2378元、公告费560元，由冯美霞承担。上诉人冯美霞二审提供本案终结本次执行程序裁定书一份。证明被执行人华腾置业没有财产可供执行，无能力履行河南省新乡市红旗区人民法院（2016）豫0702执857号执行案件。被上诉人质证认为，对该证据的真实性无异议，但仅能证明本案的执行程序终结，不能证明第三人无财产可供执行。本院认为上诉人提交证据符合证据三性原则，应予认定。被上诉人二审提供了郑州中院（2017）豫01民终15320号民事判决书及该案件的执行裁定书及结案通知书，证明华腾置业享有对第三人债权，且债权已执行到位，具有履行能力。上诉人质证认为该证据不能证明华腾置业目前有财产可供执行。本院认为上诉人的质证意见成立，对被上诉人提供的证据不予认定。二审查明：华腾置业于2011年1月24日成立，注册资本为1100万元，成立时赵留启出资770万元，于当日向华腾置业在工行财支验资账户缴纳出资730万元，梁彦超出资275万元，于当日向华腾置业在工行财支验资账户缴纳出资275万元，梁换霞出资55万元也于当日足额缴纳至验资账户，以上出资合计1060万元，于当日该1060万元全部被转账至华腾置业的基本账户，同日该款全部又被转账至河南华杰置业有限公司账户（用途部分显示还款）。2014年3月26日华腾置业有召开股东会决定将注册资本增加至5000万元，赵留启认缴500万元，梁彦超认缴2500万元，梁换霞认缴2000万元，公司章程记载三年后缴足。2016年2月2日赵留启将其在华腾置业10%的股权转让给了杜伟，梁彦超将其在华腾置业的股权50%转让给了王伟，梁换霞也将其在华腾置业的股权40%转让给了王伟。王伟和杜伟成为公司股东后于2016年2月2日修改公司章程将认缴出资的年限确定为2046年12月31日。冯美霞与华腾置业执行案件因华腾置业无财产可供执行，原审法院裁定终结该案本次执行程序。本院查明的其他事实与原审认定一致。本院认为：《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条：作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加抽逃出资的股东、出资人为被执行人，在抽逃出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持。公司是否具有清偿债务的能力属于公司内部的信息，债权人无法得知，只要公司存在不清偿债务的情形，债权人就可以申请追加符合条件的出资人和股东为被执行人，债权人申请追加股东或出资人为被执行人时无需查明公司的资产状况。本案中华腾公司经过强制执行程序未发现其名下有财产可供执行，应属于财产不足以清偿生效法律文书确定债务的情形。华腾公司的原股东赵留启、梁彦超、梁换霞在出资1060万元后当天即全额转给第三人，其也未提供该笔交易属于公司正常业务往来的任何证据，故应当认定赵留启、梁彦超、梁换霞存在抽逃出资的事实，上诉人请求追加其为本案的被执行人并以抽逃的出资额为限承担责任符合法律规定，本院予以支持。梁换霞与赵留启是否存在股权代持不影响其对外责任的承担。依据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条、第十八条、第十九条均未规定继受股东可以被追加为被执行人的情形，执行程序中追加被执行人必须严格贯彻追加法定原则，如果白永海认为王伟与杜伟二人知道或应当知道原股东抽逃出资并依公司法及相关司法解释规定应当对本案债务承担民事责任，其依法可另行诉讼主张,本案对该上诉理由不予审查。另王伟和杜伟尚未届满其认缴出资的时限，上诉人提供的证据也不足以证实华腾公司具备破产条件，上诉人请求追加华腾置业股东王伟、杜伟为被执行人缺乏法律依据，本院不予支持。原审判决不当，应予纠正。依照?中华人民共和国民事诉讼法?第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销河南省新乡市红旗区人民法院（2018）豫0702民初4125号民事判决；二、追加赵留启、梁彦超、梁换霞为河南省新乡市红旗区人民法院（2016）豫0702执857号案件的被执行人，赵留启、梁彦超、梁换霞在分别在出资额770万元、275万元、55万元范围内对该执行案件的未清偿债务承担补充赔偿责任。三、驳回冯美霞的其他诉讼请求。一审案件受理费2378元，公告费560元，由赵留启、梁彦超、梁换霞负担；二审受理费2378元，公告费500元，由冯美霞负担。本判决为终审判决。审判长  张立东审判员  吴俊喜审判员  马成林二〇二〇年三月十六日书记员  王 斐