吉林省吉林市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉02民终39号上诉人（原审原告）：吉林市宝丰房地产开发有限责任公司。法定代表人：李某1，董事长。委托诉讼代理人：孟某，吉林衡久律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：黄某，住广东省珠海市。委托诉讼代理人：陈某，吉林巡达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吉林市瑞绅商贸有限公司。法定代表人：何某。委托诉讼代理人：陈某，吉林巡达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吉林市瑞绅房地产开发有限公司。法定代表人：王某，董事长。被上诉人（原审被告）：大洋众城集团股份有限公司。法定代表人：李某2，董事长。委托诉讼代理人：李某3。委托诉讼代理人：石某，吉林勤实律师事务所律师。上诉人吉林市宝丰房地产开发有限责任公司（以下简称宝丰房地产公司）因与被上诉人黄某、吉林市瑞绅商贸有限公司（以下简称瑞绅商贸公司）、吉林市瑞绅房地产开发有限公司（以下简称瑞绅房地产公司）、大洋众城集团股份有限公司（以下简称大洋众城公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省吉林市船营区人民法院（2018）吉0204民初2844号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月7日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人宝丰房地产公司的委托诉讼代理人孟某，被上诉人黄某、瑞绅商贸公司的共同委托诉讼代理人陈某，大洋众城公司的委托诉讼代理人李某3、石某到庭参加诉讼。瑞绅房地产公司经本院公告送达开庭传票未到庭参加诉讼，本院依法缺席进行审理。本案现已审理终结。宝丰房地产公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持宝丰房地产公司的诉讼请求。2.一、二审诉讼费、鉴定费由黄某、瑞绅商贸公司、瑞绅房地产公司、大洋众城公司承担。事实和理由：一、一审法院按照吉林正泰工程咨询有限公司（以下简称正泰公司）作出的《吉林市宝丰名苑已完工程造价鉴定意见书》确认的工程造价为依据判决本案，属于适用法律错误。1.“宝丰名苑”已完工程应按照《工程施工补充合同》（以下简称补充合同）约定的结算标准作为鉴定依据计算已完工程造价。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”的规定，只有补充合同与备案的《建设工程施工合同》（以下简称备案合同）中实质性内容不一致的，才以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。本案中，宝丰房地产公司与大洋众城公司签订的《补充合同》并未对备案合同实质性内容作出修改，该补充合同只是对备案合同结算标准的补充，是对备案合同合同价款的调整方法进一步的约定。备案合同中“普通条款”第五款约定了合同价款，但在之后的“专用条款”第六款里约定了“采用可调价格合同，合同价款调整方法为：施工图预算加签证”，及47款补充条款约定：“如甲方、乙方另有约定，从补充合同条款执行”等约定。而补充合同只是依据备案合同对上述工程价款的结算标准，如5.2.1条款中：按照2009年定额计取直接费及间接费；5.2.2条款：材料找差按照当期《工程造价信息》标准执行；5.2.3条款：工程中水电费由实际施工人承担；5.2.4条款：按照预算定额标准结算的工程造价乘以系数下浮8%确定为工程总造价（工程款中包括税金）等更为细致的工程价款的结算标准作出约定。所以补充合同的结算标准并不违背备案合同中关于合同价款的调整方式的约定。本案中，补充合同与备案合同中最主要的区别是在补充合同中约定了：“工程造价乘以系数下浮8%确定工程总造价”，该项约定是实际施工人承诺给宝丰房地产公司的优惠，是当事双方的真实意思表示，该约定不属于大幅度让利，属于双方互利条款，并不构成对工程价款的实质性变更。而且，如果按照备案合同结算工程总价，等于是免除了实际施工人对宝丰房地产公司的承诺，加大了宝丰房地产公司的义务。正泰公司按照备案合同所做的《宝丰名苑已完工程的工程造价鉴定意见书》既不符合法律规定，也违背了宝丰房地产公司与实际施工人双方的真实意思表示，该鉴定意见不应予以采纳。一审法院按照该鉴定意见判决，应视为其同意该涉案工程适用备案合同而非补充合同，属于适用法律错误。2.按照补充合同的结算标准，四名被上诉人应返还宝丰房地产公司工程款8,324,337.6元。根据（2014）吉中民一初字第64号民事判决认定的事实：“宝丰房地产公司支付工程款7,080,930.5元，其中：宝丰房地产公司向瑞绅公司账户汇入工程款6338万元，直接向实际施工人支付工程款4,266,933元（代大洋众城公司垫付招标代理费7万元、电费82万元、水费17万元、安措费142万元、排污费2万元、工地电缆抢修费2万元、清包工程队工程款11,840元、大洋使用宝丰房地产公司施工材料费42,157.5元、宝丰房地产公司代大洋众城公司赔偿供热公司损失8万元）”。以正泰公司依据备案合同作出的“宝丰名苑”已完工程造价为：67,887,601元（该价格不包括甲供混凝土价格）。再按照补充合同的结算标准在工程造价乘以系数下浮8%确定工程总造价为62,456,592.9元，则四名被上诉人对于宝丰房地产公司多支付了的8,324,337.6元工程款应予返还。二、一审法院认定事实不清。1.长春工造咨字[2013第009号鉴定报告是四名被上诉人与我公司共同委托的，该鉴定能够确定工程价款。一审庭审时提交的《协议书》盖有宝丰房地产公司及大洋众城公司的公章，且有吴铁松代黄某的签字，吴铁松当时是瑞绅商贸公司及瑞绅房地产公司的法定代表人，其行为完全可以代表上述两家公司。所以，根据补充合同所做的工程造价鉴定意见系上述各方共同委托的鉴定机构作出的鉴定报告，鉴定报告的工程量及工程造价是经各方同意并认可的，该份鉴定意见可以确定工程价款。2.即便按照正泰公司依据备案合同作出的“宝丰名苑”已完工程造价，四名被上诉人也应返还我公司2，893,329.5元工程款。（1）应认定商用混凝土系“甲方供材”。一审时，宝丰房地产公司提供的其与第三人祥康公司签订的《商品混凝土购销合同》以及祥康公司为宝丰房地产公司开具的《吉林省增值税专用发票》和《收据》。以上证据证明：“宝丰名苑”商用混凝土由宝丰房地产公司购买并支付款项，且四名被上诉人，也并未对“甲供材料”的证据提出反证。所以，“宝丰名苑”已完工程商用混凝土为“甲供材料”的事实清楚、证据确凿。（2）应按照正泰公司鉴定结论扣除“甲供”混凝土的价格。经正泰公司鉴定“宝丰名苑”商用混凝土价格为16,690,013元，且各方仅仅对是否是“甲方材料”提出异议，对该价格均未提出异议，所以即便“宝丰名苑”已完工程实际使用商用混凝土的价格为12,896,895元，也应按照正泰公司鉴定的价格扣除“甲供”混凝土的价格。如按照正泰公司依据备案合同作出的“宝丰名苑”己完工程造价为84,577,614元，扣除该“甲供”混凝土价格后为67,887,601元。我公司已就“宝丰名苑”工程支付了70,780,930.5元，四名被上诉人应返还我公司2,893,329.5元工程款。3.瑞绅房地产公司应共同偿还我公司多付的工程款。我公司在一审时已经提交了盖有瑞绅房地产公司公章的收据，上面已明确证实瑞绅房地产公司收到我方式的款项1000万元。瑞绅房地产公司作为涉案工程的共同承建人，应对我公司多支付的工程款承担共同偿还的义务。三、一审法院在审理过程中程序违法，明显偏袒四名被上诉人。正泰公司出具《吉林市宝丰名苑已完工程造价鉴定意见书》正式稿时，在报告中已经明确写明“甲供商品混凝土：16,690,013元”，但随后正泰公司又出具《补充说明》，修改为“商品混凝土：16,690,013元”，将“甲供”二字删除。恰恰一审法院就以“未能体现出甲方供材”为由，认定工程总造价中应包括混凝土价格，此价格高出我公司已经支付的工程款，最终驳回了我公司的诉请。此结果说明，鉴定机构出具《补充说明》是经一审法院授意的，该做法明显偏袒一方当事人。综上所述，无论是基于备案合同还是补充合同，宝丰房地产公司支付的工程款均高于“宝丰名苑”工程的工程造价，所以对于多收取的工程款，四名被上诉人的行为已经构成不当得利。因一审法院认定事实不清，适用法律错误，偏袒一方当事人导致我公司的合法权益无法得到保护，请求二审法院依法予以改判，支持我公司的上诉请求。瑞绅商贸公司、黄某辩称，一、一审判决认定事实清楚，证据充分，宝丰房地产公司的上诉主张没有事实依据。首先，上诉状中提到的长春工造咨字【2013】第009号鉴定报告，是一份没有证据效力或值得审判借鉴的鉴定意见。1.从补充合同的内容上看，该补充合同并非是对备案合同的补充，而是对合同双方于2010年5月12日签订的《建设工程施工合同》的补充，补充合同的第十二条双方已明确约定2010年5月12日签订的《建设工程施工合同》作废，所以补充合同在签订之时已不是对哪份合同的补充，而是一份独立存在的合同。2.该鉴定报告的鉴定依据是宝丰房地产公司与大洋众城公司于2010年5月13日签订的《工程施工补充合同》，然而该合同已被宝丰房地产公司与大洋众城公司于2011年3月25日签订并备案的《建设工程施工合同》予以变更，该补充合同已不能作为合同双方履行合同义务的依据。其次，正泰公司作出的鉴定意见书合法有效，应当作为认定本案事实的依据。宝丰房地产公司在上诉状中一再强调，案涉工程所用的商砼属于“甲方供材”，这与事实严重不符。在案件的整个庭审过程中，宝丰房地产公司没有提供有效证据来证明商砼属于“甲方供材”。其仅依据补充合同中第二条双方的约定“即商砼由甲方（本案上诉人）指定厂家”来作为其主张商砼属于“甲方供材”的证据，暂且不论“甲方指定厂家”的含义，仅就这份补充合同自身而言，这已是一份主要条款均已被变更并替代的合同，补充合同本身已不能作为双方履行合同的依据，更不能作为本案的定案依据。况且，甲方指定厂家绝不等同于甲方供材，双方在重新签订的备案合同中对发包方提供材料也没有进行约定。因此，商砼的款项应包含在工程造价内，根据合同内容的约定亦不能从工程款中予以扣除。二、一审判决适用法律正确，应予维持原判，驳回上诉。鉴于宝丰房地产公司与大洋众城公司签订的《备案合同》中，将作为建设工程施工合同核心条款的工程造价、工期、工程内容、价款的结算标准等进行了变更即重新约定，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》的规定，两份合同属于合同实质性内容不一致，依据该解释第二十一条的规定，瑞绅商贸公司申请以备案合同作为鉴定依据符合法律规定，一审法院据此作出的判决正确，宝丰房地产公司的上诉请求不能成立。三、依据正泰公司作出的《吉林市宝丰名苑已完工程造价鉴定意见书》的鉴定结论，涉案工程我方所施工完成的已完工程总造价为84,577,614元，通过庭审可以确定宝丰房地产公司已付的工程款为70,780,930.5元，因此根本不存在宝丰房地产公司多付工程款的事实，我方也将保留追索剩余工程款的权利。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，宝丰房地产公司的上诉请求既没有事实依据，也没有法律依据，仅凭主观推测的主张不应得到法律的支持和保护，因此恳请二审法院在查清事实的基础上，依法驳回上诉，维持原判。大洋众城公司辩称，我公司认为一审法院认定事实清楚，适用法律正确。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条“招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。”而补充合同与《建设工程施工合同》的合同价款差异较大，故应以《建设工程施工合同》约定的合同价款及结算方式等内容为依据，而并非依照补充合同。按照《建设工程施工合同》的合同总价款，宝丰房地产公司尚欠付的工程款2000余万元，其主张返还工程款并无依据。在一审庭审过程中，经瑞绅商贸公司申请，一审法院委托正泰公司对案涉工程造价进行了鉴定，其中商用混凝土宝丰房地产公司主张其为实际的供应人，但未能举证证明。而经我公司核实，案涉工程的商用混凝土应为甲方指定，而并非甲方直接供应，16,690,013元的混凝土款也并非由宝丰房地产公司给付。因按照ZJ-2019-JDYJ-086号《吉林市宝丰名苑已完工程的工程造价鉴定意见书》，案涉工程的工程造价应为84,577,614元，而宝丰房地产公司仅支付了70,780,930.5元，故我公司将依法保留对宝丰房地产公司追究其欠付1400余万元工程款的诉讼权利。综上，宝丰房地产公司的上诉请求并无事实及法律的依据，应当予以驳回。瑞绅房地产公司二审未到庭亦未提交书面答辩意见。一审法院认定事实：宝丰房地产公司（发包人）与吉林大洋建设开发股份有限公司（承包人）（现大洋众城公司）签订《建设工程施工合同》一份，该份合同记载签订时间为2011年3月25日，双方约定由大洋众城公司对宝丰房地产公司开发的吉林市××苑、2号楼进行施工。合同主要约定：“一、工程概况工程名称：吉林市宝丰名苑1#楼、2#楼，工程地点：吉林市吉林大街桃源广场，工程内容：工程施工图纸中的工程内容，包括地下室主体及装饰工程（不含土方、护坡、降水），资金来源：自筹。二、工程承包范围：施工图纸、设计变更范围内的基础主体、水电安装及甲方指定的全部工作内容。三、合同工期开工日期：2011年3月30日，竣工日期：2013年3月30日。四、工程质量标准：地下室工程、主体屋面为合格，门窗装饰优良。五、合同价款为97,184,179元。”《建设工程施工合同》还对双方的其他权利义务作出了约定。另查，宝丰房地产公司与大洋众城公司签订《工程施工补充合同》一份，该份合同记载签订时间为2010年5月13日，合同主要对工程概况、乙方承包的工程内容、承包形式、工程质量等级、工程造价的确定、工程款拨付方式、双方的责任义务、安全方面的约定、违约责任、具体约定事项、发生争议的解决方式、并约定双方于2010年5月12日签订的工程施工承包合同作废等十三项内容。该份合同第5.2条结算标准的5.2.1载明以吉林省住房和城乡建设厅2009年颁发的预算定额标准计取直接费和取费（有特殊约定的除外），并执行国家及地区的最新建经文件。合同总价款约柒仟万元。合同签订后，黄某、瑞绅商贸公司对案涉工程进行施工。施工过程中，宝丰房地产公司向大洋众城公司、黄某、瑞绅商贸公司支付部分工程款。2012年3月6日，宝丰房地产公司与大洋众城公司签订协议，解除了2010年5月13日签订的《工程施工补充合同》及2011年3月25日签订的《建设工程施工合同》，黄某、瑞绅商贸公司未在协议中签字或盖章。2012年9月19日，宝丰房地产公司与大洋众城公司签订协议书，约定共同委托长春市春城建设工程造价咨询服务有限公司对吉林市宝丰名苑已完成施工部分的工程造价进行鉴定，确定该部分工程总造价为64,213,939元。另查，黄某因涉嫌伪造公司印章罪，于2012年5月8日被吉林市公安局船营分局刑事拘留。2012年11月9日，吉林市公安局船营分局以黄某涉嫌伪造公司印章罪、聚众扰乱社会秩序罪、拒不支付劳动报酬罪移送至吉林市船营区人民检察院审查起诉。2013年4月19日，吉林市船营区人民检察院作出吉船检刑不诉字［2013］第24号不起诉决定书，认为吉林市公安局船营分局起诉意见书认定的犯罪事实不清、证据不足，不符合起诉条件，决定对黄某不起诉。再查，孝感市澴西建筑劳务有限责任公司与大洋众城公司、瑞绅商贸公司、黄某建设工程施工合同纠纷一案，经吉林市中级人民法院、吉林省高级人民法院审理认定案涉工程实际是大洋众城公司、瑞绅商贸公司、黄某合作承包建设，三方属于共同承包方。宝丰房地产公司与大洋众城公司、瑞绅商贸公司、黄某未对全部工程造价进行决算和付款。该案审理期间，经孝感市澴西建筑劳务有限责任公司申请，由吉林市中级人民法院委托，吉林市春阳工程咨询有限公司对案涉工程合同外工程及设计变更工程造价做出的鉴定意见为：合同外工程及设计变更工程1,610,679元，扣除未完成工程1,37,530元，已完成造价1,473,149元。本案在审理过程中，瑞绅商贸公司向一审法院提出工程造价鉴定申请，要求以双方备案的合同和图纸、签证、设计变更等为鉴定依据，对涉案工程进行造价鉴定，一审法院委托正泰公司对涉案工程进行鉴定，正泰公司于2019年7月4日作出编号为ZJ-2019-JDYJ-086号吉林市宝丰名苑已完工程的工程造价鉴定意见书，鉴定意见：（一）确定性意见：54，528,160元（详见附表一）；（二）推断性意见：商品混凝土：16，690,013元，措施项目费：2，224,889元，规费：2，063,960元，企业管理费：3，356,639元，利润2，168,617元，税金：2，805,200元，签证工程-2010（机械降效费）：52,394元，电梯洞口处理方案：85,306元，赶工措施：602,436元（详见附表一）。审理中，宝丰房地产公司变更诉讼请求：1.要求黄某、瑞绅商贸公司、瑞绅房地产公司、大洋众城公司返还工程款2，893,329.5元。2.判令按照正泰公司鉴定报告中工程造价84，577,614元的7％，即5，920,432.98元作为所需缴纳的税金，返还给宝丰房地产公司，由宝丰房地产公司代开发票。其中，大洋众城公司返还200万元，剩余3，920,432.98元由黄某、瑞绅商贸公司、瑞绅房地产公司连带返还。一审法院认为，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，本案中，案涉工程系大洋众城公司、瑞绅商贸公司、黄某合作承包建设，大洋众城公司、瑞绅商贸公司、黄某属于共同承包方，与宝丰房地产公司存在建设工程施工合同关系，大洋众城公司、瑞绅商贸公司、黄某均可收取工程款，故宝丰房地产公司认为黄某、瑞绅商贸公司、大洋众城公司无合法依据，收取和占有工程款，构成不当得利的主张，与事实相悖，不予支持。关于宝丰房地产公司变更要求返还多支付工程款的诉讼请求，诉讼中各方当事人对涉案工程的价款存在争议，2010年5月13日《工程施工补充合同》约定价款为7000万元，2011年3月25日《建设工程施工合同》约定价款为97，184,179元，宝丰房地产公司主张依据2010年5月13日《工程施工补充合同》确认工程价款，但宝丰房地产公司与大洋众城公司解除合同时没有明确工程量，在黄某被羁押前也没确认三方完成的工程量及最终价款，而根据《工程施工补充合同》所做的工程造价鉴定意见系由宝丰房地产公司、大洋众城公司委托，未经黄某、瑞绅商贸公司委托，故不能据此确定工程价款。一审法院委托正泰公司作出的编号为ZJ-2019-JDYJ-××苑已完工程的工程造价鉴定意见书，是对案涉工程已完成施工部分进行鉴定，虽商品混凝土16，690,013元鉴定意见是作为推断性意见，但根据《建设工程施工合同》对商品混凝土并未体现为甲方供材，宝丰房地产公司对商品混凝土系甲方供材亦未提供相关证据予以佐证，故工程总造价应为84，577,614元。现根据宝丰房地产公司自述支付工程款70，780,930.5元（其中以现金方式支付工程款6338万元（包括支付给瑞绅房地产公司的借款1000万元）），故宝丰房地产公司要求返还多支付工程款的诉讼请求，无事实及法律依据，一审法院不予支持。同时，鉴于宝丰房地产公司尚欠工程款未予支付，其要求返还需缴税金亦无事实及法律依据，一审法院不予支持。关于宝丰房地产公司要求瑞绅房地产公司承担连带的诉请，因宝丰房地产公司尚欠工程款，故各被告均无返还义务，且宝丰房地产公司提供的证据无法证明瑞绅房地产公司与案涉工程存在关联，故对该项诉请一审法院不予支持。综上，宝丰房地产公司未提供有效证据证明其诉讼主张成立，一审法院不予支持。黄某、瑞绅商贸公司、大洋众城公司关于应驳回宝丰房地产公司诉讼请求的抗辩意见，一审法院予以采纳。综上，一审法院依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：驳回宝丰房地产公司的诉讼请求。诉讼费505,384元（其中：案件受理费57,909元（已预交）、鉴定费447,475元）由宝丰房地产公司负担，宝丰房地产公司负担的鉴定费447,475元，于本判决生效之日起三日内向一审法院交纳。本院二审期间，宝丰房地产公司向本院提供了金额为1,898,084.9元的吉林增值税普通发票21张及其与案外人祥康公司的商砼对账单15张（复印件），证明案涉工程商砼为宝丰房地产公司提供，其在祥康公司所购买的商砼均用于涉案工程，商砼款共计12,896,895元。黄某、瑞绅商贸公司对吉林增值税普通发票的真实性、合法性没有异议，但认为上述发票无法证明所涉商砼用于本案工程。对于宝丰房地产公司提供的对账单，因宝丰房地产公司无法提供原件，故其不予质证。大洋众城公司对吉林增值税普通发票的真实性、合法性、关联性均有异议。认为宝丰房地产公司一审时就应提供，其二审才提供不符合法律规定。此外，其仅提供了增值税发票，没有提供实际支付的相关凭证，不能证明已经实际支付，也无法证明该款项用于本案所涉工程。另，该发票数额为189万余元，而本案鉴定报告确定的数额是1600余万元，数额不相吻合，不能证明其要证明的问题。对于宝丰房地产公司提供的对账单，认为不属于新证据，且亦无法体现宝丰房地产公司实际给付祥康公司的商砼款数额。本院认为，宝丰房地产公司提供的增值税发票数额与本案商砼款项数额不相一致，无法证明系本案所涉商砼款项，故对该证据本院不予采信。其提供的对账单均是复印件，对其真实性本院无法确认。黄某、瑞绅商贸公司、大洋众城公司二审未向本院提供证据。对一审认定的事实，本院予以确认。本院认为，一、关于本案鉴定问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第一条的规定：“招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。”本案双方签订的补充合同中明确约定按照预算定额标准结算的工程造价乘以系数下浮8%确定为工程总造价，该条款实际上已对涉案工程价款进行了实质上的变更。据此，瑞绅商贸公司在一审申请鉴定时要求以备案合同为依据进行鉴定符合上述法律规定，鉴定机构依据该备案合同进行鉴定并无不当。宝丰房地产公司主张应以补充合同作为鉴定依据没有法律根据，本院不予支持。另，宝丰房地产公司在诉讼过程中变更诉讼请求亦是根据正泰公司出具的鉴定意见书所确定的工程造价为依据进行的变更，故其实质认可该鉴定报告所确定的工程总造价。二、关于涉案工程商砼是否存在甲供材问题。宝丰房地产公司主张涉案工程商砼实际是其提供给的被上诉人，故应在工程总造价中扣除商砼部分款项。但经本院审查双方签订的备案合同及补充合同，双方在备案合同中就商砼供材问题并没有约定，在2010年5月13日的补充合同中双方约定的是甲指。就此，宝丰房地产公司二审庭审时主张是在合同履行过程中进行了口头变更，但被上诉人对此予以否认，就该主张宝丰房地产公司应负有举证证明责任，现根据其提供的证据，本院无法证明涉案商砼系其提供，故其应承担举证不能的法律后果，一审法院根据证据规则的规定，判令由宝丰房地产公司对此承担举证不能的不利后果并无不当，本院予以维持。根据正泰公司出具的鉴定报告本案所涉工程总造价为84,577,614元，现宝丰房地产公司已支付70,780,930.5元，故一审法院据此判决驳回宝丰房地产公司的各项诉讼请求，并无不当，本院予以维持。综上所述，宝丰房地产公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费57,769元，由吉林市宝丰房地产开发有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  张利宏审判员  郭立坤审判员  李 昂二〇二〇年三月二十三日书记员  张佩瑶