山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁03民终87号 上诉人（原审原告、反诉被告）：杨实勇，男，1968年10月4日出生，汉族，现住山东省淄博市淄川区。 委托诉讼代理人：孟令涛，山东诚信德律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：封金远，男，1951年10月25日出生，汉族，现住山东省淄博市淄川区。 上诉人（原审被告、反诉原告）：牛继伟，男，1966年8月28日出生，汉族，现住山东省淄博市淄川区。 封金远、牛继伟共同委托诉讼代理人：**，山东博骏律师事务所律师。 封金远、牛继伟共同委托诉讼代理人：周向东，山东博骏律师事务所律师。 原审第三人：山东天一建设有限公司，住所地：山东省淄博市淄川区般阳路131号。 法定代表人：王志通，总经理。 委托诉讼代理人：高利峰，男，系该公司职工。 委托诉讼代理人：滕玉荣，女，系该公司职工。 原审第三人：淄博崇正房地产开发有限公司，住所地：山东省淄博市博山区秋泉路15号。 法定代表人：王成利，董事长。 委托诉讼代理人：张敦亮，男，系该公司职工。 上诉人杨实勇与上诉人封金远、牛继伟，原审第三人山东天一建设有限公司（以下简称“天一公司”）、淄博崇正房地产开发有限公司（以下简称“崇正公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省淄博市淄川区人民法院（2019）鲁0302民初1101号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月2日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人杨实勇上诉请求：1.撤销原判决第一项，改判封金远、牛继伟向我方支付工程款2005783元；2.一、二审诉讼费由对方承担。事实和理由：1、天一公司与甲方开发商结算时将原合同价变更为4290万元，按照杨实勇与封金远、牛继伟签订的《合同协议书》，封金远、牛继伟从总工程款中提取2559521元的好处费，其余工程款全部归杨实勇所有。一审法院认定杨实勇的应收款是39880045元，实收工程款是36996262.06元，法院对以上两笔款认定的数额错误，按照总工程款4290万元，减去封金远、牛继伟应该提取的好处费2559521元，剩余工程款40340479元应当归我方所有。而封金远、牛继伟只拨付给我方工程款34388130元，尚缺5952349元。一审法院将“材料调差”4604192.17元中的10%判给封金远、牛继伟是没有事实依据的，按照当时双方签定的合同，对方只是从中提取2559512元好处费，该材料调差款是基于当时我方在施工过程中各种原材料大幅度涨价，原合同造价中的原材料款一项已经远远不够实际施工中购买和支付材料款，后经包括开发商和建委等多方协商，开发商才另行增加了4604192.17元，事实上超过的原材料费多达630余万元，该增加的材料费并非是工程的纯利润，是购买材料的专项资金，对方没有任何理由和资格享有该款项的10%；2、一审法院以“封金远、牛继伟尚未全部收到总工程款”为由而将我方的诉讼请求驳回，是没有法律依据的，本案中封金远、牛继伟对尚未支付的工程款有无条件支付的法定义务，不应以其是否收到工程款为条件。 上诉人封金远、牛继伟上诉请求：1、依法撤销原审判决；2、依法确认材料调差所增加金额4604192.17元归我方所有；3、请求依法确认617711.11元工程款已经实际支付给杨实勇；4、本案诉讼费由杨实勇承担。事实和理由：1、我方已经实际支付给杨实勇工程款37613973.17元，一审仅认定36996262.06元。我方于2018年1月19日，通过齐商银行向涉案工程项目业主方负责人周林向对方转账支付312762元，一审未予以认定；我方于2016年9月1日、2016年9月13日分6笔共计104949.11元已经支付对方工程款，一审未予以认定；2017年3月14日，崇正公司支付给淄博凯盛混凝土有限公司混凝土款200000元，该笔款项应当计入支付给对方的工程款中，一审未予以认定；2、涉案工程材料调差增加金额4604192.17元，应归我方所有。双方签订的工程承包合同明确约定工程结算为包干价结算，一次性包死，不增不减不调整，不附加任何费用。对于合同的约定及材料涨价等不确定因素，对方在签订工程承包合同时应当有明确的预见，在合同的履行过程中也应当恪守诚信履行的原则，不应在合同约定之外提出其他主张。我方与崇正公司协商材料调差的过程中，对方并未参与。 原审原告杨实勇向一审法院起诉请求：1.请求被告支付拖欠的工程款2005783.00元；2.诉讼费由被告承担。 反诉原告牛继伟、封金远向一审法院提出反诉请求：1.反诉被告返还工程款6970580.67元；2.本案诉讼费用由反诉被告负担。诉讼中，反诉原告变更第一项反诉请求为：要求反诉被告返还工程款2901615.44元。 一审法院认定事实：崇正公司与天一公司于2016年4月20日签订建设工程施工合同一份，合同约定：天一公司承建雁阳御城2#-9#住宅楼的工程施工，计划工期2016年4月25日至2017年7月25日，工期为456天；签约合同价为32557219.00元；安全文明施工费330130.00元；合同价格形式为固定总价合同。2016年9月1日，封金远与天一公司签订内部工程承包合同，合同约定：天一公司承接雁阳御城2#－9#住宅楼，安排封金远项目部全面承建；本工程为清单固定单价合同，清单漏项、图纸设计变更、签证、增加等清单以外的项目按照政府采购合同及建设工程施工合同约定套定额结算，本工程价款约为：32557219.00元，具体详见与崇正公司签订的合同书及建设工程施工合同；根据工程实际情况，税金由建设方带扣的公司财务科负责办理带扣证明；建设方税金不代扣工程税金按取的进项税额抵扣后实际发生的税额交纳。工程管理费上交比例工程合同价1.8%计算，约计人民币586029.94元，税金根据税率同比例扣回；封金远应按月足额及时地上交项目部全体人员的养老保险金、生育保险金、失业保险金、医疗保险金、工伤保险金及工会经费、公司质量职业健康安全与环境管理体系认证、资质审核分摊费等有关上交的各项费用；天一公司派驻一名代表，费用由封金远支付：人民币3000.00元/月（五险一金另行支付），建筑建造师费人民币2000.00元/月；以上费用由公司财务部统扣统交，封金远自行向建设单位收取工程款，工程款收据由天一公司出据，封金远办理资金到位后交财务部；财务部扣除封金远应上交资金后，其余在帐资金由天一公司监督封金远支配。封金远保证将工程资金专款专用，此款用于施工不得挪作它用；封金远上交管理费的时间按每次拨款比例扣回，余额按实际结算值结算。2016年3月，牛继伟、封金远与杨实勇签订合同协议书一份，协议约定：双方就雁阳御城一期2#－9#及车库工程施工及关事项协商一致，工程内容：设计图纸所包含的全部内容，含建筑、结构、水、电、暖、管道、门窗、节能、消防、楼体范围内的室外配套工程；计划2016年3月底开工，总工期十五个月；按设计图签建筑面积计算，平方米包干，楼体950.00元/平方米，地下车库1030.00元/平方米，包干价含工程全额造价税费、管理费、临时设施费，包干价一次性包死，不增不减不调整，不附加任何费用；按建设方拨付办法拨付工程款，完成正负零付10%，完成五层付15%，主体完成验收合格付15%，完成外墙抹灰及保温付15%，门窗完成付15%，竣工验收消防验收合格，资料备案后付10%，结算完成后付15%，余5%作为质保金，质保金支付办法按牛继伟与建设方签订的支付办法执行，每次付款时需开具淄川地税发票，每次付款时需提供政府规定同步支付工人工资，提供支付工人工资资料。牛继伟与封金远在本案所涉及工程的承接、管理及对外转包中系合伙关系。雁阳御城一期建设工程于2018年7月份完成竣工并验收备案，楼体施工面积是28846.84平方米，车库的施工面积是2517.66平方米。除合同约定的工程量以外，在实际施工中建设方对楼体的基础协商加深、阁楼高度进行了加高，另外杨实勇还施工了雁阳御城一期的零星及楼外配套工程，骏工后经结算，基础加深增加工程款825891.2元，阁楼加高增加工程款1888687.04元，室外配套增加工程款1824010.59元，税金调差1200000.00元，上述四项工程款，庭审中牛继伟、封金远认可应全部归杨实勇所有，不做任何提留。2018年6月4日，崇正公司代表、天一公司代表及封金远在崇正公司召开会议并形成会议纪要，会议纪要主要内容为：“鉴于双方在执行新老税法存在的分歧以及具体运作中的问题，只能走税率调差的路子，双方同意税率的调差要公平公正，以双方认可的调差数值为准。双方同意材料调差以设计图纸用量为基础，以当初合同的材料价格为基数，以施工同期市场材料价格为指导价调整材料差价。具体种类细化由双方共同确认为准。项目部要求阁楼增算面积和3#、5#、7#、9#地下储藏室价格执行地下车库价格问题，双方同意按招标邀请函、合同、增加变更及政府相关规定处理。双方同意确定了的税差、材差、阁楼增算面积、地下储藏室调价，工程签证等列入工程结算。最终双方认可结算定案工程款，按合同规定留存质保金，乙方开具增值税专用发票后，见票付款。”。2018年12月14日，经天一公司与崇正公司结算，包括阁楼加高、基础加深、室外配套增加及材料找差、税差调整总工程款42900000.00元，但原、被告各提供内容相同的结算协议一份，分别由杨实勇、封金远作为天一公司（乙方）的项目负责人与崇正公司（甲方）签订。协议内容为：“一、项目的结算造价、工程款支付情况：本工程于2018年7月份完成竣工验收备案，经甲乙双方协商，本工程最终结算总值为含税42900000.00元，含工程主体、车库、配套工程、材料调差、安全文明措施费、农民工工资、税费等本工程发生的所有费用（详见价款明细表）；其中：16218261.64元增值税率为11%，26681738.62元增值税率为10%。乙方必须配合甲方完成工程内部、外部审计工作。根据甲乙双方于2016年4月20日签订的施工合同，本工程预留质保金为结算总值的5%，计2145000.00元；本协议签订前，甲方已经支付乙方工程款37555942.37元（包括1482652.00元商品砼材料款）（含甲方开工前预存淄川区建设协会账户的安措费、工资性预付款655702.00元）；本协议签订后扣除甲方应留存的质保金2145000.00元，甲方尚需支付乙方工程款3199057.63元。二、剩余工程款的支付、发票的开具：本工程除质保金外剩余工程款3199057.63元，甲方分四次支付给乙方，支付的工程款必须优先支付涉及本工程的农民工工资、管理人员工资、材料款、设备租赁费等。第一次：本协议签订生效，2日内甲方支付乙方1200000.00元，乙方为甲方开具15000000.00元的专用增值税发票。本次付款包含本工程所欠的全部农民工、管理人员工资，由乙方提供发放名册和账号，并委托甲方直接发放到个人账号，本次发放结束后，若出现遗漏或错误，由乙方负责。支付完毕后乙方必须把本次农民工工资发放资料报送建设行政主管部门。第二次：甲方第一次付款，乙方全部履行上述事项后，5日内支付900000.00元。同时甲方开工前预存至淄川区建设协会账户的安措费、工资性预付款655702.00元，由甲方配合提供手续，乙方协调淄川区建设协会拨付。第三次：乙方开具并向甲方交付本工程专用增值税发票总额达到42900000.00元，甲方5日内支付人民币700000.00元。第四次：乙方配合甲方完成综合竣工验收备案手续，甲方5日内支付除工程质保金外的399057.63元。三、质保金：工程质保金2145000.00元（工程款总额的5%），自工程竣工验收备案之日（2018年7月20日）起，满1年后支付643500.00元（工程款总额的1.5%），满2年后支付643500.00元（工程总额的1.5%），满3年后支付214500.00元（工程款总额的0.5%），满4年后支付214500.00元（工程款总额的0.5%），满5年后支付429000.00元（工程款总额的1%）。每次质保金付款时，由乙方提出申请，甲方审核并扣除甲方本年度已支付的、应由乙方承担的工程维修费用后（工程保修详见第五条），支付余额。质保金均不计利息。”本工程合同履行后期，杨实勇直接与天一公司结算。按照原、被告签订的施工合同约定的单价计算工程款为29997687.80元，具体计算方法是950.00元×28846.84平方米；地下车库1030.00元×2517.66平方米。按照封金远与天一公司签订的内部工程承包合同约定工程款为32557219.00元。牛继伟、封金远认可基础加深增加工程款825891.20元、阁楼加高增加工程款1888687.04元、室外配套增加工程款1824010.59元、税金调差1200000.00元均归杨实勇所有，不作提留。除天一公司与崇正公司协商的材料调差外杨实勇应收工程总额为35736276.63元（29997687.80元+825891.20元+1888687.04元+1824010.59元+1200000.00元）。按照封金远与天一公司签订的内部工程承包合同约定工程款为32557219.00元，加基础加深增加工程款825891.2元、阁楼加高增加工程款1888687.04元、室外配套增加工程款1824010.59元、税金调差1200000.00元，合计38295807.83元，该金额与最终协商结算金额42900000.00元的差额4604192.17元为材料调差所增加的金额。崇正公司尚未拨付的工程款为3489057.00元，其中质保金2145000.00元，1345057.00元待天一公司将发票金额开具至42900000.00元时才予以支付。天一公司未支付工程款为1700000.00元。42900000.00元减去崇正公司、天一公司未支付的工程款，即为以各种方式支付的、视为牛继伟和封金远收到的工程款，计37710943.00元。原、被告主要争议事实为：一、杨实勇应收总工程款中是否包括材料调差的金额；二、被告实际支付原告工程款的金额。关于争议的第一个焦点，杨实勇向法院提交提供2018年12月14日崇正公司与天一公司签订的工程决算协议书一份，协议上除两公司盖章、签字外，在项目部负责人一栏分别由杨实勇和财务人员李云的签字、捺印。证明被告与原告签订的合同协议书仅局限于被告和天一公司所签订的内部承包合同内。因被告中途退出，后期的实际施工至工程交工及工程款的决算是由崇正公司、天一公司、淄川区建委三方协商确定，结算总额为42900000.00元。原告是实际施工建设者，因此最终让杨实勇和财务人员在项目部负责人一栏签字证实。被告所述天一公司无权决定工程的细节与事实不符，所有工程款到最终决算，天一公司都参与决策。同时，向法院提供天一公司出具的证明一份，证明协议结算值42900000.00元的剩余款项交纳税金后应归杨实勇所有。被告牛继伟、封金远对此提出异议，认为天一公司的内部承包协议、被告和原告签订的发包协议及天一公司、崇正公司签订的施工合同证明本案的法律关系是非常明确的，原告工程款的支付、工程量的确定不能跨越三层法律关系。原告提供天一公司出具证明，不能突破被告与天一公司之间的内部承包合同。被告牛继伟、封金远同时向法院提供2018年12月14日崇正公司与天一公司签订的工程决算协议书一份，协议书内容与杨实勇提供的协议书一样，仅是在项目部负责人一栏分别由封金远签字、捺印。原、被告均提供了工程决算协议书原件，经崇正公司质证，二份协议书均真实，其公司均有留存，但二份协议签订时间为同一天，先后顺序不明。综上，对于二份结算协议的真实性一审法院予以认定，天一公司与崇正公司最终结算工程总价为42900000.00元，原、被告均参与了天一公司与崇正公司的结算，但各方未明确约定材料调差价款应归谁所有。关于争议的第二个焦点，被告牛继伟、封金远实际支付杨实勇工程款金额。被告主张已支付工程款38689779.06元，向法院提供了付款明细及相应凭证，原告对于部分付款提出异议，法院组织双方对有异议的账目进行了对账及质证，原告提出异议的具体账目为：一、2017年3月18日付混凝土款200000.00元不存在。二、工程电费实际为125025.69元，而不是184276.50元，其中多算了59250.81元。三、2017年7月13号付混凝土款200000.00元不存在。四、代扣管理费575006.23元不存在。五、2016-2018年谢桂林工资84477.08元。六、2016-2018年贾晓丽工资65000.00元。七、代扣所得税2016-2018年共307169.20元不存在。八、没有银行转账547236.00元。九、明细帐中的531000.00元没有。十、代扣税金520467.85元没有。十一、支付黄家城工资11000.00没有，支付韦节国工资42468.84元没有。十二、支付梁仲朋8000.00元没有。经质证，对于原告提出的第一项异议，被告未提供付款原件，应从被告主张的实际支付工程款总额中扣减付混凝土款200000.00元，原告提出的异议成立，不应计入实际付款总额。对于原告提出的第二项异议，被告未提供支付184276.50元的相关凭证，对于原告认可的125025.69元，法院予以认定，二者相差59250.81元应从被告主张的实际付款总额中扣减。原告提出的第三项异议，原告在对账过程中予以认可实际支付，异议不成立，不应从实际付款数额中扣除。原告提出的第四项异议，被告提供天一公司出具的三十六张收款收据，原告认为管理费575006.23元应由被告承担。因被告与天一公司约定管理费由被告承担，原、被告约定包干价含工程全额造价税费、管理费、临时设施费，包干价一次性包死，不增不减不调整，不附加任何费用，故该笔管理费应由杨实勇承担，原告所提异议不成立，不应从实际付款金额中扣除。原告提出的第五、六项异议，因谢桂林、贾晓丽均系牛继伟、封金远所委托或雇佣的管理人员，应由牛继伟、封金远承担二人工资，二笔工资149477.08元不应计入被告实际支付工程款中，原告所提异议成立。原告提出的第七项异议，被告提供了三十六张天一公司出具的收据证明代扣所得税2016-2018年共307169.20元，对于收款收据的真实性予以认定，足以证明代扣所得税的事实，根据原、被告签订的协议约定，包干价含工程全额造价税费、管理费、临时设施费，包干价一次性包死，不增不减不调整，不附加任何费，应由杨实勇承担该项代扣所得税，故所得税共307169.20元应认定为被告实际支付原告的工程款，原告所提异议不成立。对于原告提出的第八项异议，被告提供的明细帐中第九面114号转账金额应为40000.00元，被告误记为400000.00元，第115号500000.00元无相应凭证，应从被告主张的该类实际付款20145125.00元扣减860000.00元，原告所提异议成立。原告提出的第九项异议，经双方对账531000.00元中300000.00元重复记账，应予扣除。原告认可该类账目中的191000.00元，被告主张2017年6月23日支付原告20000.00元现金、2017年3月17日支付原告20000.00元现金，原告不认可，被告未提供充分证据证明，不予认定。本项应扣除340000.00元，原告所提异议成立。原告提出的第十项异议，经原、被告与天一公司对账，代扣税金520467.85元应记入被告实际支付原告工程款总额中，原告所提异议不成立。原告提出的第十一项异议，因原告认可黄家城、韦节国系其雇佣的工作人员，天一公司代原告支付二人工资，并作为实际支付原告的工程款，该二笔款项应计入被告实际支付原告的工程款中，原告所提异议不成立。原告提出的第十二项异议，经双方与天一公司对账，支付给梁仲朋挖掘机费用80000.00元应计入被告支付给原告的总工程款中，原告所提异议不成立。综上，应从被告主张已付给原告工程款38689779.06元中扣减1608727.89元。本案第五次庭审中，原告对被告主张的实际支付工程款金额中牛继伟支付的104949.11元并未收到，被告提供其单方制作的记账凭证予以证明已实际支付该笔款项，因该记账凭证系被告单方制作且原告不予认可，法院不予认定，应从实际支付工程款中扣减。被告主张除其主张的实际支付工程款外应再计入其支付天一公司管理费二笔，金额分别为9900.00元、3060.00元，向法院提供管理费收据二张，因管理费应由原告自行承担，法院予以支持。被告提供所得税收据二张，金额分别为1700.00元、5500.00元，因税金应由原告负担，二笔共计7200.00元计入实际支付工程款。被告提供的缴纳税金17393.78元账页复印件、支付混凝土200000.00元收据复印件，因未提供证据原件且200000.00元混凝土款在法院第一次组织对账时已查明，不予认定。被告以不同付款方式汇总后经法院认定的实际支付工程款为36996262.06元。 一审法院认为，牛继伟、封金远借用天一公司资质与崇正公司签订的建设工程施工合同无效，牛继伟、封金远将工程违法转包给无资质的杨实勇所签订的协议书也无效，因所施工工程已验收合格，牛继伟与封金远应据实与杨实勇结算。牛继伟、封金远与杨实勇签订的合同金额及基础加深增加工程款825891.20元、阁楼加高增加工程款1888687.04元、室外配套增加工程款1824010.59元、税金调差1200000.00元均应归杨实勇所有，双方无争议。材料调差所增加的金额4604192.17元归谁所有系本案争议焦点，因该笔增加款项系在原、被告签订的转包合同履行后另行协商产生，在天一公司与封金远签订的内部承包合同及牛继伟、封金远与杨实勇签订的转包合同中均未明确约定，在协商该笔款项的增加过程中封金远、杨实勇均参与，原、被告均代表天一公司与崇正公司签订了结算协议，封金远还在协商结算金额的会议纪要中签名，双方均是结算协议的合同相对人。考虑对在合同实际履行中，大部分原材料及工人工资均是由杨实勇垫资，杨实勇投入较大，牛继伟、封金远需承担管理人员工资，也有一定的投入。根据公平原则，一审法院酌定材料调差所增加的金额4604192.17元90%，计4143772.95元归杨实勇所有，余款460419.22元归牛继伟、封金远所有。杨实勇应收工程款为39880049.58元（35736276.63元+4143772.95元），减去实际收到的工程款36996262.06元，尚欠2883787.52元。因杨实勇已足额且超过除天一公司与崇正公司协商的材料调差外杨实勇应收工程总额35736276.63元，所欠工程款应由杨实勇与天一公司、崇正公司开具剩余发票后从未付余额5189057.00元中收取，剩余款项2305269.48元归牛继伟、封金远所有。综上所述，牛继伟、封金远并未收到天一公司、崇正公司应付工程款全部金额，故杨实勇要求牛继伟、封金远支付工程款2005783.00元，一审法院不予支持，应依法予以驳回。牛继伟、封金远应在天一公司及崇正公司付款后取得，故其反诉杨实勇返还超付工程款2901615.44元，一审法院不予支持，应依法予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第五十二条第五项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、驳回杨实勇的诉讼请求；二、驳回牛继伟、封金远的反诉请求。案件受理费22846.00元，由原告杨实勇负担。反诉费30013.00元，减半收取15006.50元，由牛继伟、封金远负担。 二审过程中，上诉人杨实勇提交付款明细表一份，证明截止2020年1月底，共计拨付工程款41219942.37元；天一公司证明一份，证明涉案工程施工均由杨实勇负责现场组织管理负责；杨实勇工作人员李云的转账记录一份，证明张新正的12万元是由杨实勇支付；天一公司明细表一份，证明杨实勇已经开具40868261.64元的税票；杨实勇为牛继伟、封金远垫付给李太祥介绍费用的明细一份，数额为753000元，证明该费用系康波和李太祥承揽该工程转给牛继伟、封金远，因牛继伟、封金远无力支付介绍费用，电话通知由杨实勇垫付，并承诺计算工程款时将该款支付给杨实勇，但该款一直未付。牛继伟、封金远对以上证据的真实性、客观性、关联性均有异议，认为其与两公司未进行涉案工程核算，对上述公司证明及付款明细无法确认。天一公司质证称，对付款明细表及天一公司证明的真实性无异议，对李云转账记录及介绍费不知情。崇正公司对付款明细表有异议，认为公司未盖章确认，认可一审法院确认的付款明细表。对其他证据不知情。 上诉人牛继伟、封金远提交银行交易回单一份，证明2018年1月19日上诉人的账务人员黄慧通过齐商银行向涉案工程项目业主负责人周林转账向杨实勇支付312762元；收款收据六份，证明于2016年9月1日、2016年9月13日分六笔共计104949.11元支付给杨实勇；淄博凯盛混凝土公司证明一份，证明崇正公司2017年3月4日支付凯盛混凝土公司20万元，应记为牛继伟与封金远向杨实勇支付的工程款20万元。杨实勇质证称要求法庭核查银行交易回单的真实性，对证据内容有异议，收款人为周林，并非杨实勇，无法证明该款是付给杨实勇；收款收据真实性请法庭核查，该收款收据中记载的为税费，并非工程款，该收款收据记载的费用应当包含了天一公司留取的管理费和税金，不应再单独计算；关于凯盛公司的证明，未提交相关的付款凭证，无法确定该付款的真实性。天一公司质证认为对以上证据不知情。崇正公司质证称，对银行回单不清楚，收款收据六份与公司无关，认可根据天一公司的指示交付，实际已经支付凯盛公司20万元。 天一公司提交付款明细表一份，证明天一公司收到工程款41219942.37元，已经全部支付完毕，其中支付给牛继伟、封金远35417588.37元，支付给杨实勇、李云5802354元；杨实勇、李云出具的证明一份，证明天一公司代扣的税款已到税务机关开具发票，发票额包含在天一公司2020年3月9日开具的证明中的“共开专用税票”40868261.64元之中。杨实勇对付款明细表质证意见同前述意见，对证明无异议。牛继伟、封金远对以上证据的真实性、客观性、关联性均有异议，认为天一公司应当与其结算；双方现未对拨付工程款进行核对；天一公司直接支付给杨实勇的500余万元未经我方确认；对证据真实性有异议，无法确认天一公司实际拨付涉案工程款情况。崇正公司质证认为与其无关。 本院认为，上诉人牛继伟、封金远提供的银行交易回单客观真实，但其二人与杨实勇于2018年11月25日已对牛继伟2018年付周林的工程款予以对账确认，故不能证明系牛继伟、封金远向杨实勇付款312762元。牛继伟、封金远提供的六份收款收据客观真实，依法予以采信。收据摘要载明崇正房地产工程税款，根据牛继伟、封金远及杨实勇的协议约定，应由杨实勇承担代扣所得税，故六份收税款计104949.11元，应认定为牛继伟、封金远支付给杨实勇的工程款。牛继伟、封金远仅提供淄博凯盛混凝土公司证明，未能提交付款明细，故其主张支付淄博凯盛混凝土公司20万元应计入已付工程款，证据不足，依法不予支持。关于材料调差增加金额4604192.17元，因合同履行过程中杨实勇承担大部分原料及工人工资垫资，牛继伟、封金远承担管理人员工资，双方均有投入，但杨实勇投入较大，故原审判决根据公平原则按比例分配给双方符合客观实际。杨实勇提交的李云的转账明细客观真实，足以证明张新正收到的12万元系由杨实勇的工作人员李云支付，牛继伟、封金远认可该12万元包括在其一审主张的已付工程款中，且未能提交支付该12万元的相关证据，故该12万元应自牛继伟、封金远的已付工程款中予以扣除。杨实勇主张其为牛继伟、封金远垫付给李太祥介绍费用，牛继伟、封金远不予认可，杨实勇亦未能举证证明，故其该项主张不能成立，依法不予支持。杨实勇及天一公司的付款明细系单方证据，未经对账确认，依法不予采信。杨实勇提交的证据不足以证实其其他上诉主张，亦未能推翻一审判决认定的其他事实，故牛继伟、封金远已付杨实勇的工程款应调整为36981211.17元（36996262.06+104949.11-120000）。杨实勇应收工程款39880049.58元，减去实收工程款，尚欠2898838.41元。因牛继伟、封金远涉案工程施工过程中中途退出，后期的实际施工至工程完工及决算由崇正地产、天一公司及淄川区建委三方协商确定，杨实勇作为实际施工人在项目部负责人处签字，并与天一公司直接结算部分工程款，又因杨实勇已收到超过材料调差外的应收工程款，牛继伟、封金远尚未收到天一公司应付的全部工程款，故对杨实勇要求牛继伟、封金远支付全部工程款，一审法院未予支持，并无不当。综上，由于二审过程中双方提交新证据，致原审判决认定部分工程款有误，但判决结果正确，依法予以维持。 综上所述，杨实勇、封金远、牛继伟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费52859元，由上诉人杨实勇负担22846元，上诉人封金远、牛继伟负担30013元。 本判决为终审判决。 审 判 长  吕桂欣 审 判 员  郭 鹏 审 判 员  翟雪利 二〇二〇年三月二十六日 代理书记员  王 琦