四川省绵阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川07民再73号 再审申请人（原审被告、反诉原告、二审上诉人）：四川果观现代农林开发有限公司，住所地：四川省苍溪县龙山镇迎宾路311号。 法定代表人：欧艳琼，系该公司执行董事。 委托诉讼代理人：赵小虎，系该公司员工。 再审申请人（原审被告、反诉原告、二审上诉人）：欧艳琼，女，生于1980年6月29日，汉族，住四川省苍溪县。 委托诉讼代理人：赵小虎，男，生于1974年10月21日，汉族，住四川省苍溪县，系欧艳琼丈夫。 再审申请人（原审被告、反诉原告、二审上诉人）：赵小虎，男，生于1974年10月21日，汉族，住四川省苍溪县。 再审申请人（原审原告、反诉被告、二审被上诉人）：四川久亿农林开发有限公司，住所地：四川省绵阳市经开区松垭镇德政街22号。 法定代表人：廖紫汛，系该公司执行董事。 委托诉讼代理人：窦进刚，系该公司员工。 委托诉讼代理人：何大明，四川久太律师事务所律师。 四川久亿农林开发有限公司（以下简称：久亿公司）因与四川果观现代农林开发有限公司（以下简称：果观公司）、欧艳琼、赵小虎买卖合同纠纷一案，本院于2019年5月22日作出（2019）川07民终664号民事判决，已经发生法律效力。久亿公司、果观公司、鸥艳琼、赵小虎均不服，向四川省高级人民法院（以下简称省高院）申请再审。省高院于2019年10月18日作出（2019）川民申4246号民事裁定，指令本院再审本案。本院受理后，依法另行组成合议庭公开开庭进行了审理，再审申请人久亿公司的委托诉讼代理人何大明、窦进刚，再审申请人果观公司的法定代表人鸥艳琼、再审申请人鸥艳琼及其委托诉讼代理人赵小虎，再审申请人赵小虎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 久亿公司起诉请求：1.请求判令被告果观公司赔偿因拒绝提货给原告造成的损失1554067.20元包括：（1）损失苗木价值为（50万-4.7万-4.303万）株×3.5元/株=1434895元；（2）转运核桃苗运费6300元、往返运费5690元、农民劳务费89182.2元；（3）10次公证费6000元、复植核桃苗的成活率司法鉴定费12000元；2.被告欧艳琼、赵小虎在各自出资范围内就被告果观公司对原告的债务互负连带责任；3.本案诉讼费由被告承担。 果观公司一审所提反诉请求：1.请求人民法院依法撤销2017年3月10日反诉人与被反诉人久亿公司签订的《苗木买卖合同》；2.要求被反诉人久亿公司给反诉人果观公司双倍返还定金100000元；3.被反诉人久亿公司赔偿反诉人果观公司经济损失20000元；4.本案的反诉费及其他诉讼费由久亿公司承担。 一审审理查明的事实：2017年3月10日，原告（反诉被告）久亿公司作为甲方与作为乙方的被告（反诉原告）果观公司签订了一份《苗木买卖合同》，约定：甲方向乙方出售40-80公分高度的清香、早实核桃苗50万株，单价3.5元/株，总价175万元；交货地点为甲方指定地点，乙方自提，如遇天气原因（天旱、下雨等自然灾害可顺延交货时间；乙方在2017年3月31日前后提货；合同签订后，乙方向甲方支付100000元，作为本合同的履约款，该款在乙方支付最后一笔货款时抵作应付之货款；乙方提苗期间，每次提苗时必须全额支付当次提苗数量的全额款项，否则承担甲方的全部损失，提苗时，货、款两清；乙方不履行合同约定，无权要求返还定金；甲方不履行合同约定，双倍返还定金；甲乙双方往来的电报、传真、电子邮件、QQ对话和短信、微信、传阅的技术资料以及通知乙方履行合同义务及相关内容，同样作为本合同的组成部分，无论乙方是否阅读，甲方将默认乙方收到，且以此为凭；按合同规定提货的产品，甲方通知提货而乙方逾期提货的，除比照中国人民银行发布的商业银行逾期还贷的本金及罚息的3倍赔偿给甲方，按逾期提货部分货款总值计付违约金外，还应承担甲方在此期间所支付的保管费或保养费，并承担由此给甲方造成的损失，以上全部责任均由乙方承担；本合同经双方签字盖章及按合同约定付清所有款项后生效，待合同完成后终止并作废；甲方按乙方要求将苗木保管和提苗地点指定为甲方出苗基地：绵阳市松垭镇活观音村9组；乙方承诺在2017年3月31日前将预定的所有苗木提完，若因季节、天气原因所预定的苗木出现发芽等情况，乙方也必须将所有预定苗木全部提走，否则乙方按本合同购苗金额全额双倍赔偿甲方。合同签订当日，被告（反诉原告）向原告（反诉被告）支付了10万元定金，并付款164000元提走4.7万株核桃苗。 2017年3月30日、4月5日、4月22日，久亿公司以邮政快递方式向果观公司先后三次发出催促提苗函，均因收件人拒收被退回。2017年4月5日13时56分，被告赵小虎向久亿公司副总经理周晓鹏发出短信，主要内容是：经沟通将合同约定的3月31日前提完苗木的时间向后推迟3天，因遇节假日4月4日赶到但时间已晚，4月5日一早到久亿公司堆场提货时只看到两堆清香核桃苗，要求久亿公司安排人员整理，确保4月6日再次来提货（当日果观公司以书面函形式将上述短信内容发给周晓鹏）。同日16时15分，被告赵小虎再次向周晓鹏发出短信，主要内容是：4月5日在久亿公司的堆场验核桃苗时，发现堆场核桃苗与合同中约定的品种不一致，不是清香品种，要求及时回复，并要求确保4月6日前来提货。同日21时43分，周晓鹏回复赵小虎短信，主要内容是：要求果观公司严格按照短信上承诺的提货时间，即4月6日提走全部苗木并付清苗木款；回复如果果观公司现场对品种或品质持有异议，愿意与其共同取样保存，找专家或权威部门鉴别或鉴定，如对数量持有异议，双方现场清点签字，建议对交货现场全程录像，双方也可以对此录像共同封存。同日21时54分，赵小虎短信回复周晓鹏称：4月5日在堆场看到的核桃苗符合合同品种要求的苗数量不多，要求按照合同约定备好苗木，确保4月6日装车发货。2017年4月6日9时40分，周晓鹏通过手机短信向赵小虎致催促提苗函。同日17时37分，周晓鹏再致赵小虎短信，主要内容是：久亿公司按照赵小虎的要求在4月6日按质、按量备足了货且安排了相关的上车人员等候，但直至下午17:30果观公司都未来提货，赵小虎也不接听电话，希望得到解释。赵小虎于同日18时42分回复周晓鹏称：已派人到久亿公司看过核桃苗，久亿公司没有安排人员整理苗木，并称已对现场苗木及堆场进行拍照保存。 2017年4月6日，久亿公司向四川省绵阳市绵州公证处申请保全证据。该公证处于同年5月2日作出（2017）川绵州内证字第2802号公证书，对2017年4月6日下午13时15分，公证员与申请人的委托代理人、工作人员一同到绵阳市游仙区“大型核桃苗繁育批发基地”上堆放的“清香.早实核桃苗”进行清点及制作《保全证据现场核桃苗清点清单》的事实经过作出公证。经现场清点，清香嫁接核桃苗与嫁接核桃苗共计767280株（其中：40至80公分高度的清香嫁接核桃苗473550株）。同年5月10日，久亿公司再次向四川省绵阳市绵州公证处申请保全证据。该公证处于同年6月27日作出（2017）川绵州内证字第4068号公证书，对2017年5月10日上午9时，公证员与申请人的委托代理人、工作人员到绵阳市盐亭县对核桃苗木移栽后现场情况进行了录像及照相，公证证实录像及照片与现场真实情况相一致。2017年6月6日，久亿公司委托四川楠山林业司法鉴定中心对以上公证的核桃苗移栽植地上核桃苗进行了成活率鉴定。该中心于同年6月28日作出鉴定意见：1.移栽植株数：410670株。2.成活株数43030株。3.成活率10.5﹪。久亿公司认可对核桃苗进行移栽前，核桃苗已经死亡62880株（473550株-410670株）。 另查明：被告果观公司注册资本500万元，由被告欧艳琼、赵小虎两自然人分别出资270万元和230万元设立，出资时间均为2019年12月30日。被告欧艳琼与被告赵小虎系夫妻关系。 一审法院认为：本案争议焦点之一：原被告签订的《苗木买卖合同》约定的交易品种是“清香早实核桃”还是“清香核桃”？ 原告久亿公司主张双方交易的品种是“清香早实核桃”，因为《苗木买卖合同》第一款明确约定苗木产品名称为“清香，早实核桃”，而且原被告第一次交易的4.7万株核桃苗就是“清香早实核桃”。被告果观公司主张双方交易的品种应为“清香核桃”，因为合同第三款约定:“品种以甲方出具的品种承诺书为准。”而久亿公司（甲方）出具的品种承诺书写明销售的为清香核桃苗50万株。原被告第一次交易的品种也是“清香核桃”。原被告双方对于合同到底约定的是“清香早实核桃”还是“清香核桃”各说一词，但是双方对于第一次已经交易的4.7万株核桃苗均认可符合合同约定的交易品种。在合同约定的品种出现前后不一致的情况下，还需结合双方已经交易的核桃苗品种进行判断，毕竟双方对已经交易的核桃苗是不持异议的。故决定以已经交易的核桃苗作为认定原被告合同约定的交易品种。 本案争议的焦点之二：本案的违约责任应由谁承担？ 原告久亿公司称被告果观公司未按约定时间提货，应承担本案违约责任。被告果观公司称原告久亿公司备货不符合合同约定品种，应承担违约责任。果观公司未按时提货的事实确实存在，而果观公司称久亿公司备货的品种不符合合同约定则需由果观公司举证证明。诉讼中，果观公司称双方交易的品种应为“清香核桃”，而久亿公司第二次备货的却是“清香早实核桃”，与第一次交货品种不符，因为果观公司在给久亿公司的信函中明确表明了果观公司封存了第一次交易的样品，但果观公司却未尽到举证证明第二次交易品种与第一次交易品种不符的证据。久亿公司提出共同封存样品以进行鉴定的方案，已尽到对苗木品质是否符合合同约定的举证责任，果观公司对该意见不予认同，理应另行举证证明争议苗木的品种与约定不符，但果观公司并未对此提供证据，故其应承担举证不能的法律后果。对果观公司所持久亿公司违约的主张不予支持，对久亿公司主张果观公司未按时提货属违约的事实予以确认。 本案争议焦点之三：对久亿公司的损失如何认定？ 久亿公司主张损失1554067.20元，损失明细：1.果观公司拒不提货，造成备货核桃苗干枯、发芽和腐烂的苗木价值1434895元［（合同约定50万－已提货4.7万-移植后成活苗4.303万株）×3.5元／株］；2.转运核桃苗的运费6300元；3.接送栽种附近农民往返运费5690元；4.支付栽种核桃苗劳务费89182.2元；5.为诉讼支付公证费6000元；6.复植核桃苗成活率鉴定费12000元。主张损失的证据：1.经公证的证人刘某、邓某、许某、袁某1、赵某、张某、袁某2、蒋某的证言，及证人蒋某、赵某、张某、刘某出庭作证，证实久亿公司租用车辆转运核桃苗、及接送栽植劳务民工运费，和雇请许某、袁某1等栽种附近农民装卸、栽种、养护转运核桃苗及产生劳务费；2.（2017）川绵州内证字第2802号公证书、（2017）川绵州内证字第4068号公证书及四川楠山林业司法鉴定中心的司法鉴定意见书，证明备货苗木情况，和移栽及移栽后成活情况；3.收条及工资表，证明为移栽备货核桃苗产生的运费及劳务费等；4.公证费及鉴定费发票，证明产生公证费6000元和鉴定费12000元。 果观公司的质证意见是：1.证人证言真实性不予认可，且与本案不具有关联性；2.公证员不具备识别清香核桃苗的专业知识，无法证明照片中的核桃苗是本案标的物，公证书中受理时间与出具报告时间差异大，对（2017）川绵州内证字第2802、4068号公证书的真实性及关联性均不予认可；四川楠山林业司法鉴定中心的司法鉴定意见书鉴定的损失，没有附损失明细表且无法证明是本案合同约定的损失，该证据与本案不具关联性；3.对收条及工资表的真实性均持异议；4.公证费及鉴定费发票与本案不具关联性。 关于对原告主张损失的认定？通过久亿公司与果观公司人员的短信来往可知，双方最终协商一致的提货时间是2017年4月6日。2017年4月7日，久亿公司即组织人员对备货核桃苗进行了转运和移栽（证人刘某、邓某、许某等人的证言对此作了印证），5月10日久亿公司又对移栽现场的苗木状况进行了公证。由上可见，久亿公司在果观公司未按双方最终商定时间提货的情况下，即将备货的清香嫁接核桃苗采取了移栽措施，以防止损失的扩大，其措施是适当的。按照双方约定和已履行的情况，果观公司在4月6日应提货453000株（500000株-47000株）。由于果观公司未按约前去提货，久亿公司未再备货42330株（453000株-410670株）的行为属于防止损失的扩大，是适当的。久亿公司所移栽的410670株经鉴定成活43030株。因4月6日是双方确定的最终提货时间，故久亿公司应对4月7日转运移栽前已经死亡的核桃苗损失220080元（62880株×3.5元／株）自行承担。因此，果观公司未按最终商定的时间提货，造成久亿公司清香嫁接核桃苗损失为1286740元【（410670株-43030株）×3.5元／株】，并致因保全证据而产生的公证费6000元和鉴定费12000元。证人证言证实久亿公司采取移栽措施产生了运费、栽植劳务费和接送劳务农民工车费。由于久亿公司举出的收条、工资表不能表明费用的计量和存在4月7日前的劳务费用，故不予采纳。根据证人证言证实的移栽大致期间，雇佣劳务农民工规模、雇佣车辆数和运输车次等，酌定久亿公司因防止损失扩大而支出的合理费用为：运苗车费5000元，接送劳务农民工车费2800元，栽植劳务费45000元。因本案久亿公司诉请果观公司承担赔偿损失的违约责任，故不再适用定金罚则，果观公司已付的100000元定金应予品迭。综前所述，认定久亿公司的损失为1257540元（1286740元＋6000元＋12000元＋5000元＋2800元＋45000元-100000元）。 本案争议焦点之四：被告赵小虎、欧艳琼是否应与果观公司承担连带责任？ 被告赵小虎与欧艳琼系夫妻，对夫妻财产二人未举证证明有特别约定，则应推定为夫妻共同共有。被告赵小虎、欧艳琼以共同共有的财产出资设立果观公司，二人对该公司的股权又形成共同共有，使得被告果观公司名为普通公司实质相当于一人有限公司，被告赵小虎与欧艳琼亦未证明公司财产独立于二人的财产，故被告赵小虎、欧艳琼应在其认缴出资额范围内对果观公司的债务承担连带责任。 综上，一审法院认为，原告（反诉被告）久亿公司与被告（反诉原告）果观公司签订的《苗木买卖合同》未违反法律强制性规定，合法有效，双方均应按合同约定履行各自义务。被告（反诉原告）果观公司不按约定期限提货，属违约，应赔偿由此给原告（反诉被告）造成的经济损失1257540.00元；被告赵小虎、欧艳琼对该损失与果观公司承担连带赔偿责任。因案涉合同合法有效，且被告（反诉原告）果观公司也无证据证明原告（反诉被告）久亿公司有违约行为，故其诉请双倍返还定金及赔偿损失的请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十九条第二款，《中华人民共和国公司法》第六十三条之规定，遂判决：一、被告（反诉原告）果观公司在本判决生效后三十日内赔偿原告（反诉被告）久亿公司经济损失共计1257540.00元。二、被告赵小虎在其出资2300000.00元内、被告欧艳琼其出资2700000.00元内对以上第一项判决承担连带责任。三、驳回被告（反诉原告）果观公司的诉讼请求。 上诉人果观公司、欧艳琼、赵小虎的上诉请求：请求撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求，且改判久亿公司双倍退还果观公司支付的10万元定金，共计20万元。 本院二审审理期间查明的事实除与一审查明的事实一致外，还查明: 2017年3月10日，久亿公司向果观公司出具了《品种承诺书》，载明“四川久亿农林开发有限公司给四川果观现代农林开发有限公司的核桃苗嫁接品种为清香核桃苗50万株，我公司郑重承诺：提供的清香嫁接核桃苗品种纯度达到90%以上，按正常时节种植，管理及各种条件达到后，种植后三年左右挂果率达到80%-90%左右均符合双方约定，若挂果后品种纯度达不到承诺，由我公司承担相应的法律责任及相应的经济损失”，该品种承诺书右下角加盖了久亿公司的公章。 2017年4月7日，久亿公司称开始将苗木从绵阳市游仙区松垭镇移栽至四川盐亭县。 2017年4月9日，果观公司向西昌彝鸿农业科技有限公司购买了10万株核桃苗。二审庭审中，赵小虎又陈述其在4月7日和4月10日在别处购买了苗木。 2017年4月22日,久亿公司向果观公司发送的《关于贵公司预定的50万株清香核桃苗再次催促提苗通知函》（第四次催促提苗函）中载明：“四川果观现代农林开发有限公司并赵小虎董事长：我公司自2017年3月20日起多次致函贵公司，就你公司购买50万株清香嫁接核桃苗一事，通过微信、短信、特快专递等向贵公司致函要求遵守合同约定于2017年3月31号前提完该货物；至今又过去了16天了，但你公司再一次的失信仍未来提货。在此期间，我公司为了避免损失的扩大，已经尽了最大的努力管理及养护苗木，但天气一天天变热，坏死的苗木一天天在增多，从技术和存放的条件上看，苗木不可以在这样存放下去。为避免损失进一步扩大，甚至全部损失，现再次限你自2017年4月22日起的2天之内来我公司提货并处置善后事宜。逾期，我公司只能作价变卖（早已错过栽植最佳时节40多天，在这段时间里无人问津。只能按非正常的价为作价处理变卖，更无法确保能够卖出），以减少损失，只能由贵公司全部承担。四川久亿农林开发有限公司2017年4月22日”。函中未提及苗木已被久亿公司于2017年4月7日移栽至盐亭县。 2017年5月10日上午9时，经久亿公司申请，绵州公证处对移栽后的盐亭县的移栽现场进行了证据保全。本院发回重审前的二审审理期间，经果观公司申请，本院依法通知公证人员周某1庭接受询问。公证人员周某2其2017年5月10日所作公证仅能证实2017年5月10日的情况，不能说明与2017年4月6日所公证的苗木具有一致性。同日，久亿公司以果观公司未履行提货义务，苗木存活率仅为10%左右为由，诉至法院，请求判如所请。 2017年6月6日，在案件的审理过程中，久亿公司单方委托四川楠山林业司法鉴定中心对盐亭县移栽苗木的存活率进行鉴定。2017年6月28日，四川楠山林业司法鉴定中心出具了编号为ＮＳＳＦ【2017】楠鉴字第056号鉴定意见书，鉴定意见为：移栽植株数为410670株，成活株数43030株，成活率为：10.5%。在发回重审前的二审庭审中，经果观公司申请，本院依法通知鉴定人员侯广维出庭接受询问。侯广维称仅去过现场一次，采取的方法是抽样和感官目测法判断植物是否存活。 另查明，果观公司于2016年6月24日取得《林木种子生产许可证》、《林木种子经营许可证》，载明其生产、经营的种类为：普通生态林苗木、普通经济林苗木、普通城镇绿化苗木。久亿公司于2013年9月29日取得《林木种子生产许可证》、《林木种子经营许可证》，载明经营种类为：普通生态林苗木、普通经济林苗木、普通城镇绿化苗木。清香核桃苗是良种品种，其生产、经营需要取得省一级的林业部门批准。清香.早实核桃苗是普通品种，其生产、经营不需要取得省一级林业部门批准。 四川省林业厅2014年4月21日公布的《林木良种名录》中载明清香核桃苗属于中晚实品种。 2019年5月13日，本院就核桃苗木良种与非良种、价格、异地移栽的合理性、移栽措施是否适当等问题分别向绵阳市林业局、绵阳市林业科技中心咨询了意见。绵阳市林业局、绵阳市林业科技中心均答复苗木移栽存活率的高低与移栽前采取的方法、运输方法、目的地种植方法有很大关系，且绵阳市林业科技中心还称林业上移栽存活率在40%以下，属于造林失败。绵阳市林业局称核桃苗木良种的价格大概在12元至20元之间，处理价格也在7、8元左右。 本院二审认为，本案系买卖合同纠纷。双方当事人争议的焦点在于：一、案涉合同的效力问题；二、案涉合同是否构成欺诈是否应当撤销的问题；三、违约行为是否存在的问题；四、久亿公司主张的损失是否成立。五、双方当事人的责任承担问题。对此，本院综合评判如下： 关于案涉合同的效力问题。根据《中华人民共和国合同法》第三十二条：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立”以及第四十四条：“依法成立的合同，自成立时生效”的约定，经双方当事人签字或者盖章的依法成立的合同系有效合同。本案中，久亿公司和果观公司双方于2017年3月10日签订《苗木买卖合同》并加盖了公章，系双方当事人的真实意思表示，且不损害国家、集体和他人的合法权益，应属合法、有效的合同。原判对此认定正确，本院予以维持。 关于案涉合同是否构成欺诈是否应当撤销的问题。果观公司称久亿公司在不具备生产、经营许可资格的情况下，制造虚假证件，以欺诈的行为导致果观公司在违背真实意思的情况下签订的《苗木买卖合同》，属可撤销的合同。久亿公司称双方买卖合同已实际履行部分，其请求撤销买卖合同没有证据和法律支持。本院认为，欺诈是指一方当事人故意隐瞒真实情况或者故意告知对方虚假事实，诱使对方陷入错误而作出错误的意思表示。即判断民事行为是否构成欺诈除了查清行为人是否存在故意隐瞒真实情况或故意告知对方虚假事实的情况外，还应当查清是否诱使对方陷入错误从而致使相对方作出了错误的意思表示。本案中，判断久亿公司的行为是否构成欺诈，除应当从久亿公司是否存在故意隐瞒真实情况或者故意告知果观公司虚假情况外，还应当从果观公司是否受到了错误的诱导作出了错误的意思表示。综合本案的全案证据以及双方当事人在多次庭审中的陈述，本院认为，现有证据不足以认定久亿公司的行为构成欺诈，果观公司要求撤销案涉苗木买卖合同的理由不能成立，不应支持。理由如下：首先，从果观公司的专业判断而言，无论久亿公司向果观公司提供的《林木良种证》是否系久亿公司伪造，久亿公司是否存在故意告知果观公司虚假情况行为，果观公司作为专业的林木、苗木公司，对市场上苗木的价格应当知晓。根据本院从林业部门了解的情况，绵阳地区良种苗木的价格一般为12元到20元不等，个别7、8元左右，而久亿公司所卖苗木的价格仅为3.5元，远远低于良种的价格。因此，从苗木的价格上来判断，按照市场的交易习惯，果观公司仅依据久亿公司提供的《林木良种证》从而对交易苗木的品种作出错误判断可能性不大；其次，从合同履行而言，双方合同中约定的苗木品种为：清香.早实。果观公司在签订合同当日向久亿公司支付了10万元定金，并付款164000元后从久亿公司提走了4.7万株核桃苗，之后也未对已交易苗木的品种提出任何异议，说明果观公司认可久亿公司按照合同约定提供的核桃苗木。最后，从资质而言，根据《中华人民共和国种子法》第三十三条第一款“种子生产经营许可证应当载明生产经营者名称、地址、法定代表人、生产种子的品种、地点和种子经营的范围、有效期限、有效区域等事项。”以及第三十三条第三款“除本法另有规定外，禁止任何单位和个人无种子生产经营许可证或者违反种子生产经营许可证的规定生产、经营种子。禁止伪造、变造、买卖、租借种子生产经营许可证。”之规定，久亿公司和果观公司作为专业的林木公司，其从事林木的生产、经营均应当在林木生产、经营许可的范围内进行。根据久亿公司与果观公司各自所取得的《林木种子生产许可证》、《林木种子经营许可证》，久亿公司和果观公司所取得生产、经营许可均为普通林木、苗木，久亿公司和果观公司均无生产、销售良种的许可证，久亿公司和果观公司均无权生产、经营良种苗木。果观公司称购买案涉核桃苗是为再次销售，既是为再次销售，则果观公司作为守法的苗木企业，没有理由在明知自己没有良种苗木销售许可的情况下，通过久亿公司购买良种用于销售。综上所述，果观公司对于其购买的苗木系清香.早实核桃苗应是明知的，其并未因久亿公司所出具的《林木良种证》而作出错误的意思表示。故现有证据不能证实久亿公司的行为构成欺诈，果观公司请求撤销案涉合同的理由不能成立，不予支持。原判对此认定正确，予以维持。 关于违约行为的认定问题。根据《苗木买卖合同》，双方当事人约定的的苗木品种为：清香.早实核桃苗，提货时间为2017年3月31日。在2017年3月10日之后，合同约定的提货期2017年3月31日到来之前，久亿公司曾两次发函催促果观公司提货。2017年4月5日，果观公司人员去久亿公司提货时认为久亿公司所供苗木的品种不对且苗木数量不够，拒绝提货，同日，久亿公司通过微信的方式提出了解决方案，方案中称其提供的苗木符合合同约定，如果果观公司认为所供苗木不符合合同约定，可以对现场进行录像封存并对苗木共同取样封存再找专家或权威部门进行鉴定，对数量问题也可以现场清点，并要求果观公司最迟于2017年4月6日提货，但果观公司未予以理会，也未于2017年4月6日到久亿公司提货。2017年4月7日，果观公司在他人处购买了苗木。从久亿公司和果观公司采取的上述行为来看，久亿公司按照合同约定准备了苗木，久亿公司的行为属于正当履行合同的行为，久亿公司的行为不构成违约。原判对此认定正确，予以维持。果观公司未在双方约定的时间内提货并在次日即购买了第三方的苗木，果观公司的行为属于无正当理由拒绝履行合同义务的行为，其行为构成违约，原判对此认定正确，本院予以维持。 关于久亿公司主张的损失是否成立的问题。本案中，久亿公司以果观公司未按约提货，应当对其损失承担责任，主张的损失包括：死亡苗木价值1434895元、运费6300元、往返5690元、劳务费89182.2元、10次公证费6000元、鉴定费12000元。本案中，久亿公司作为原审原告，其主张因果观公司违约给其造成的损失，而非主张违约金，按照民事诉讼“不告不理”原则，故本案主要围绕久亿公司所主张的损失是否产生及损失是否合理的问题进行审查。首先，从久亿公司主张的损失来看，久亿公司主张的损失主要依据为因果观公司未按约提货，迫使其为减少损失采取移栽苗木后的存活率为10.5%。通过本院向绵阳市林业局、绵阳市林业科技研究中心的走访，苗木移栽存活率的高低，除了需要苗木出土后移栽的栽种的及时性外，更关键与移栽过程中移栽人在移栽前对苗木采取的措施是否适当、运输过程中是否采取了恰当的方法以及目的地是否进行了及时、妥当地移栽有关。本案中，久亿公司虽在2017年4月6日通过公证机构对移栽前苗木的数量进行了公证，但其并未对苗木的移栽过程进行公证，也没有独立的第三方专业机构介入，现有证据不能证明久亿公司移栽前对苗木所采取的措施、运输过程中对苗木采取的方法恰当以及在目的地进行了有效的移栽，也不能证明移栽前的苗木与移栽后的苗木具有同一性。在此情况下，无论四川楠山林业司法鉴定中心出具的鉴定意见，其鉴定程序是否正当，其所作鉴定的成活率鉴定意见均不能证实果观公司对久亿公司所造成的损失，故对四川楠山林业司法鉴定中心所出具的鉴定意见不予采纳。其次，久亿公司所主张的损失超出了果观公司所能预见的范围。果观公司未按约定提货，构成违约，应当对给久亿公司造成的损失承担赔偿责任，但依据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的，因违反合同可能造成的损失”之规定，果观公司所赔偿的损失不能违反其应当预见到可能造成的损失。本案中，由于果观公司未按约提货，久亿公司于2017年4月7日将苗木从游仙区开始移栽至盐亭县，但对移栽的情况并未告知果观公司，也未通知果观公司到场确认，而是于2017年4月22日向果观公司发《催告函》称“现再次限你自2017年4月22日起的2天之内来我公司提货并处置善后事宜。逾期，我公司只能作价变卖（早已错过栽植最佳时节40多天，在这段时间里无人问津。只能按非正常的价位作价处理变卖，更无法确保能够卖出），以减少损失，只能由贵公司全部承担。”，即久亿公司告知果观公司的事实是将案涉苗木进行变卖，而果观公司未在4月24日前去提货，其所能预计到的损失应当是久亿公司将苗木变卖之后的损失，而非移栽之后的损失。久亿公司移栽苗木的行为系其擅自移栽行为，其由此产生的运费6300元、往返5690元、劳务费89182.2元、9次公证费5400元、鉴定费12000元超出了果观公司所能预计的范围，不应予以支持。原判对此认定错误，本院予以纠正。果观公司未按照双方当事人约定的时间提货，构成违约，应当承担由此对久亿公司造成损失，但损失的金额应当以果观公司能够预见的损失为准。本案中，由于久亿公司擅自将苗木从游仙区移栽至盐亭县，而未按照其第四次《催告函》的约定将案涉苗木作变卖处理，导致本院无法对因案涉苗木变卖处理产生的损失作出认定，久亿公司对此具有重大过错。考虑苗木具有时节性的特点，果观公司未提货的违约行为势必会对久亿公司造成一定损失，故本院决定以果观公司未提货苗木作为损失计算基础，按照各自的责任确定赔偿损失金额。 关于双方当事人的责任认定问题。首先，如前所述，久亿公司擅自移栽案涉苗木，导致案涉损失无法确定，久亿公司具有重大过错，应当对损失承担主要责任，酌定久亿公司对损失承担80%的责任，即（500000-47000）株×3.5元×80%=1268400.00元。其次，果观公司违反合同约定，未按期提货，应当对久亿公司的损失承担一定的责任，本院酌定果观公司对损失承担20%的责任，即（500000-47000）株×3.5元×20%=317100.00元，扣除果观公司已经支付的10万元定金，果观公司尚需支付的损失赔偿款为217100.00元，加上久亿公司为证实其备货数量充足所作的公证费600元，共计为217700.00元。对原审原告久亿公司超出该损失的诉讼请求，应予驳回。原判对此认定不当，本院予以纠正。 关于欧艳琼、赵小虎是否应当承担连带责任的问题。欧艳琼、赵小虎虽提出上诉，但未说明其不应当承担连带责任的理由，且未举出新的证据证实其个人财产独立于公司财产，故原判对此认定正确，予以维持。遂判决：一、维持绵阳市游仙区人民法院（2018）川0704民初2003号民事判决第二项，即“被告赵小虎在其出资2300000.00元内、被告欧艳琼其出资2700000.00元内对以上第一项判决承担连带责任”；二、维持绵阳市游仙区人民法院（2018）川0704民初2003号民事判决第四项，即“驳回被告（反诉原告）四川果观现代农林开发有限公司的诉讼请求”；三、撤销绵阳市游仙区人民法院（2018）川0704民初2003号民事判决第三项，即“驳回原告（反诉被告）四川久亿农林开发有限公司的其他诉讼请求”；四、变更绵阳市游仙区人民法院（2018）川0704民初2003号民事判决第一项：“被告（反诉原告）四川果观现代农林开发有限公司在本判决生效后十日内赔偿原告（反诉被告）四川久亿农林开发有限公司经济损失共计1257540.00元”为“被告（反诉原告）四川果观现代农林开发有限公司在本判决生效后十日内赔偿原告（反诉被告）四川久亿农林开发有限公司经济损失共计217600元”。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审减半收取案件受理费18786元，由四川久亿农林开发有限公司负担15028.8元，四川果观现代农林开发有限公司负担3757.2元。二审案件受理费16118元，由四川久亿农林开发有限公司负担12894.4元,四川果观现代农林开发有限公司负担3223.6元。 再审申请人果观公司、鸥艳琼、赵小虎请求撤销本院二审判决，判令被申请人双倍返还申请人支付的定金10万元。本案诉讼费由被申请人承担。其主要理由是：一、二审法院违背证据规定及民诉法的相关规定。再审申请人与被申请人签订的苗木买卖合同是在违背真实意愿情况下签订的，是无效合同。本案通过两次一审和二审，对于经被申请人质证三性均无异议的证据，二审法院拒绝认定和评判。再审申请人与被申请人签订的《苗木买卖合同》约定的品种是“清香”核桃苗，被申请人给再审申请人提供的“清香”林木良种证是伪造的，再审申请人向绵阳市公安局城南分局报案，该局出具了《情况说明》，二审法院对此避而不谈。二、二审法院采信被申请人提供的虚假的（2017）川绵州内字第2802号公证书，未进行调查、核实、审判。庭审中，公证员周某3庭，承认现场的拍照、摄像以及清点数量都不是公证员做的，其职责是监督清点。监督方式为抽查每捆苗数，再数捆数。该公证书无法证实堆场内存放有45万余株“果观公司应提而未提的特定品种的苗木”，且公证书防伪编码错误，有修改拼凑。 再审申请人久亿公司请求撤销本院（2019）川07民终664号民事判决，对本案重新作出判决，支持再审申请人的全部诉讼请求。其主要理由是：一、二审判决的主要证据未经质证，原判决认定的基本事实缺乏证据证明。二审对本案买卖合同交易标的物品种性质、交易价格的合理性、该苗木是否良种、违约损失的赔偿范围界定、异地移栽的方法、措施等核心问题的判断完全依赖于绵阳市林业局、绵阳市林业科技中心工作人员咨询意见，而该咨询意见并非机关法人证明，证人的身份和资格也无法确认。且二审未经当事人申请即依职权调查取证严重违反民诉法的相关规定。二、二审判决适用法律错误。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第五十八条之规定，违约责任采取的是严格责任原则。本案果观公司违约应当向久亿公司承担违约赔偿责任，该责任适用严格责任原则，二审认定再审申请人具有重大过错，应当对损失承担主要责任(80%)法律适用错误。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定，赔偿损失可预见性规则强调的时间节点是“订立合同时”预见到或者应当预见到，本案买卖合同于2017年3月10日签订，被申请人作为苗木生产经营的专业公司，对核桃苗在“落叶之后、发芽之前”栽种效果最好，错过最佳栽种时间（每年3月12日）而购买大量苗木用于再销售本身的风险以及对逾期提取苗木可能给卖方引起的后果是知道和应当知道的。本案未提取苗木的移栽尽管不是减小损失的最佳方案，但却是申请再审人可选择的方案之一，况且再审申请人在被申请人应当3月30日前提货完毕却拖延至2017年4月6日也未提货的情况下将苗木移栽或变价处理均不超过被申请人的预见范围和预见能力，所以再审申请人并不存在重大过错。在被申请人违背合同约定拒不提货的情况下，再审申请人选择了减小双方当事人损失最可行、最合理的移栽方案，二审却将变卖损失和移栽损失无法确定作为区分当事人过错大小的构成要件缺乏法律和事实依据。 再审中，本院组织双方当事人对二审期间（2019年）本院依职权对绵阳市林业科技中心、绵阳市林业局工作人员的询问笔录进行了质证。其中，绵阳市林业科技中心的工作人员陈述：品种不好鉴定，只有挂果之后才能看到，双方没有良种经营许可那就无法认定，核桃苗是落叶后异地栽植，所以无法鉴定。移栽存活率与供货方保存方式有关，如果放在阴凉处，3月份一周都有70%存活率。运输方式也有问题，吹风、晒太阳都会失去水分。4月份当天起苗马上移栽肯定有70%存活率，只有10%存活率肯定是供货方问题。存活率40%以下都属于造林失败，就是供货方的问题，与栽植也有关系。……（假的良种证）属于没有部门监管，没有保障，这是供货方的问题，买方如果要转手卖，就必须要供货方提供良种证。绵阳市林业局工作人员陈述：（判断清香和清香早实核桃苗）省一级的良种证通过查验、林业司法鉴定中心等机构鉴定、基因序列鉴定可以分辨。清香早实核桃苗前几年是10多元-20元，最低12元，3元的苗果观公司肯定知道不是良种，他也想转手卖给其他公司。久亿公司也不具备这么大量的苗的生产能力，肯定是其他地方调苗。（如果移栽），起了苗就应当假植，但是看照片这个情况是直接堆放，会失水，影响存活率。果观公司对上述证据无异议。久亿公司认为：1.上述询问笔录的被询问人都是证人，应当出庭作证，并且接受双方当事人的质询。2.所有证人的陈述内容都有猜测、推断和评论性语言。3.被询问人没有表明自己的身份，也没有证据表明他们是林业方面专业人士、没有专业资质，询问笔录被询问人没有签时间，询问人与调查人没有签字。且这些证据的调查只能由当事人提出申请，不属于人民法院依职权调查的范围。对于证据的合法性、真实性、关联性不予认可。 再审中，双方当事人均未提交新证据，再审查明的基本事实除“核桃苗木良种的处理价格在7、8元左右”外，其余事实与原一、二审一致，本院予以确认。 再审另查明，一审中，久亿公司提交了《农村土地承包经营权出租合同》，证实该公司在盐亭县有土地，果观公司认为此租赁合同是假合同，该合同显示是久亿公司把土地租赁给了农户。 2017年3月10日，久亿公司与果观公司签订的《苗木买卖合同》中第二条约定，按实际验收合格后的供货数量计算金额，验收的方式和结果按照本合同第四条之规定。该合同第四条约定：（一）按照卖方和买方合同要求的规格、尺寸供货，无论什么嫁接方式均可供货，果观公司并自愿接受，按照本条第一款约定的合同标准执行；（二）对于能够以直观方式判断的及质量问题，果观公司应在本合同约定的交提货地点现场验收时，如有疑问，应当场提出异议，代办托运的在收货后三日内提出异议，否则果观公司接受后，视为该货物不存在（质）量问题；（三）品种以久亿公司出具的品种承诺书为准。第八条违约责任约定：果观公司提货时与久亿公司当场验证的苗木只要不是死苗、腐苗、全株枯干死苗，日后其余责任由果观公司承担。清香，早实品种核桃苗及特性，按正常时节种植管理及各种条件达到后，种植后三年左右挂果率达80%-90%左右符合双方约定。 2017年4月5日21点53分，赵小虎给久亿公司副总经理周晓鹏发信息，内容为“……而在4月5日与贵公司窦总、周晓鹏一同木场看到苗与样品不一致，并且苗木有许多干、死苗，我公司当日多次与你电话联系及短信沟通，你一直不理，并进行推辞，我公司要的是鲜苗（刚从苗圃起出来的苗或假植苗），并且所看到的苗数量不多，我公司再次通知请贵公司安排人员按照合同要求选好合同中约定的好苗木，确保我公司4月6日装车发货”。再审中，赵小虎称其4月5日看货后回去了，4月6日安排一个员工在场，看久亿公司有无准备货源，但他们没有准备，4月6日下午，果观公司的员工看到久亿公司带了一帮人在堆场看核桃苗。 一审中，果观公司提供了2017年3月31日其与阆中市金博货物信息部（简称金博信息部）签订的《货物运输合同》，载明：果观公司委托金博信息部为其运送清香核桃嫁接苗，价格14000元，自2017年4月3日至2017年4月7日装车后运输到西昌市越西县。2017年6月27日，金博信息部出具书面《证明》一份，写明2017年4月4日，果观公司要求其去绵阳市游仙区运输嫁接清香核桃苗，去后因供货商提供的苗木存在质量等问题，致使我单位派去的车空车往返，果观公司支付运输费10000元。久亿公司质证认为：果观公司举证的派车费用证明，4月4日货车到游仙，4月5日就空车返回，但果观公司在微信中要求我公司6号装车发货，对方根本没有提货的诚意。 本院认为，本案争议的焦点是：一、果观公司未按合同约定提货的违约责任由谁承担？果观公司称不能按合同约定提货是因为久亿公司第二次备货的核桃苗不是双方合同约定的“清香核桃苗”。经查，双方在2017年3月10日签订的《苗木买卖合同》中明确约定交易品种是“清香，早实核桃”，但在该合同中又写明“品种以甲方（久亿公司）出具的品种承诺书为准”，久亿公司提供的品种承诺书写明其销售的是“清香核桃”苗，对于《苗木买卖合同》中出现矛盾的约定，本院综合评判双方交易的真实意思表示。首先，按照双方约定的提货时间，果观公司应当在2017年3月31日前后将预定的所有苗木提完，双方也明确约定：按实际验收合格后的供货数量计算金额，果观公司现场验收时如有疑问，应当场提出异议，果观公司提货时与久亿公司当场验证的苗木只要不是死苗、腐苗、全株枯干死苗，日后其余责任由果观公司承担。清香，早实品种核桃苗及特性，按正常时节种植管理及各种条件达到后，种植后三年左右挂果率达80%-90%左右符合双方约定。果观公司在合同签订当日提走了4.7万株核桃苗，此核桃苗能够作为双方交易品种的参照。按照合同约定，果观公司如果认为久亿公司第二次提供的核桃苗不符合双方约定，其应当承担举证责任。果观公司虽然在2017年4月5日的微信中向久亿公司提出其提供的货源不符合合同约定，但在久亿公司回复“如果果观公司现场对品种或品质持有异议，愿意双方共同取样保存，找专家或权威部门鉴定，如对数量持有异议，双方现场清点签字，对交货现场全程录像”的情况下，果观公司并未回应。2017年4月6日上午九点，久亿公司催促果观公司提货，果观公司的联系人赵小虎在下午六点才回复，称久亿公司没有安排人员整理苗木，且按照赵小虎的陈述，果观公司在2017年4月6日安排了一名员工暗中观察久亿公司是否备货，该员工下午看到久亿公司带了一帮人在堆场看核桃苗。上述事实表明果观公司认为核桃苗质量有问题，其有条件提取第二批核桃苗与其前期提取的4.7万株核桃苗对比，但其未采取任何取证行为，且“清香，早实核桃”苗与“清香核桃”苗在早期的区分只有通过专门的林业鉴定机构鉴定，果观公司口头陈述久亿公司第二次准备的核桃苗不是“清香核桃”苗缺乏证据，其未按照双方的约定提货违约。二、损失如何认定？依照《中华人民共和国合同法》第一百一十九条“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担”之规定，久亿公司移栽苗木的行为是为了避免损失扩大，该公司应当采取适当措施来保障苗木的移栽存活率。因苗木移栽存活率与保存方式、运输方式等有关，按照行业通常标准，核桃苗4月份当日起苗移栽存活率应当有70%，移栽存活率40%以下属于造林失败，现久亿公司移栽的核桃苗成活率只有10.5%，久亿公司未在第三方的见证下移栽核桃苗，也无证据证实自己移栽核桃苗时对苗木的保存、运输、移栽符合行业的基本标准，故其应当对移栽苗木中未达到40%成活率的部分承担责任。果观公司对其余损失承担责任。参照四川楠山林业司法鉴定中心的鉴定意见，久亿公司移栽的苗木410670株，苗木移栽按40%存活率计算应为164268株，此164268株苗木损失应当由久亿公司自行承担。剩余苗木损失862407元（246402株×3.5元/株）由果观公司承担。久亿公司移栽苗木是为了避免损失，该行为因果观公司的违约造成，故久亿公司移栽苗木的费用应当由果观公司承担。久亿公司提供证据主张其移栽苗木损失为101172.2元，一审酌定移栽损失为52800元（运苗车费5000元、接送民工车费2800元，栽植劳务费45000元），果观公司虽不认可，但其未提供证据支持自己的观点，本院再审对一审酌定的移栽损失予以确认。公证费6000元、鉴定费12000元有相关票据，因果观公司违约而产生，该费用应当由果观公司承担。三、关于再审申请人赵小虎、鸥艳琼是否应在其出资范围内对果观公司承担连带责任的问题，各方当事人均未对一、二审的此项判决提出异议，再审对此判项予以确认。综上，再审申请人久亿公司的再审理由部分成立，本院予以支持。再审申请人果观公司违约，其要求双倍返还定金以及赔偿损失的再审请求不予支持。原一、二审判决认定事实不清。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款“人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭”、第一百七十条第一款第（三）项“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（三）原判决、裁定认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判”之规定，判决如下： 一、撤销本院（2019）川07民终664号民事判决以及四川省绵阳市游仙区人民法院（2018）川0704民初2003号民事判决； 二、由再审申请人四川果观现代农林开发有限公司在本判决生效之日起三十日内赔偿再审申请人四川久亿农林开发有限公司833207元（苗木损失862407元、移栽成本损失52800元、公证费6000元、鉴定费12000元，扣除已经支付的定金100000元），再审申请人赵小虎在其出资2300000元、再审申请人欧艳琼在其出资2700000元内对上述款项承担连带责任； 三、驳回再审申请人四川久亿农林开发有限公司的其他诉讼请求； 四、驳回再审申请人四川果观现代农林开发有限公司的反诉请求。 如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案一审案件（本诉）受理费减半收取18786元，由四川果观现代农林开发有限公司承担11272元，四川久亿农林开发有限公司承担7514元。反诉案件受理费2300元，保全费5000元均由四川果观现代农林开发有限公司承担。二审案件受理费16118元，由四川果观现代农林开发有限公司承担9671元，四川久亿农林开发有限公司承担6447元。 本判决为终审判决。 审判长  李红玉 审判员  李 平 审判员  唐剑苹 二〇二〇年三月十七日 书记员  何 玥