贵州省安顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔04民终57号上诉人（原审被告）：向东，男。委托诉讼代理人覃海龙，贵州千载律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。被上诉人（原审原告）：冉益，男。委托代理人：王济鹏，贵州振黔律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。原审被告：贵州铭星建设有限公司。住所：贵州省铜仁市万山区解放街。统一社会信用代码：91520603709542173F。法定代表人：余清，该公司总经理。原审被告：张议，男。上诉人向东因与被上诉人冉益、原审被告贵州铭星建设有限公司（以下简称“铭星公司”）、张议建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省关岭布依族苗族自治县人民法院（2019）黔0424民初19号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年1月14日立案受理后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。向东上诉请求：1、撤销一审判决，并依法将本案发回重审或者依法改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。2、被上诉人承担上诉费用。事实和理由：一、一审法院于2019年3月6日“依职权”对张议作出的询问笔录违反法定程序。一审庭审当庭出示了法院于2019年3月6日依职权对张议的询问笔录。很显然，2019年3月6日，一审法院的（2019）黔0424民初19号之一《民事裁定书》并未发生法律效力，在管辖权尚不确定的情况下，一审法院就对张议制作询问笔录，明显违反法定程序。二、一审错误将上诉人与铭星公司认定为挂靠关系，并错误将上诉人认定为《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定的转包人或分包人。法律规定是为便于法院查明事实，让转包人、分包人参加到诉讼中来，但没有明确规定转包人、违法分包人应当对实际施工人承担连带清偿责任。即使上诉人与铭星公司存在挂靠关系，但被上诉人系与“某县某乡某项目指挥部”及张议签订《内部施工合同》，本案的转包人或分包人也应为铭星公司，因此上诉人并非《解释》第二十六条规定的转包人、分包人。同时，根据合同相对性原则，上诉人与被上诉人不存在任何合同关系，被上诉人无权直接向上诉人主张权利。三、一审判决适用法律错误。一审判决明显突破了《解释》第二十六条的规定是为了让转包人、分包人参加到诉讼中来，以便法院查明案件事实的初衷，同时该规定并未明确转包方、违法分包方应当对实际施工人承担连带清偿责任。一审判决在既无法律规定也无当事人约定的情况下，适用《解释》第二十六条判决由上诉人承担连带清偿责任，不仅适用法律错误，也突破了合同的相对性，明显适用法律错误。被上诉人冉益答辩：一、被答辩人并未具体指明原审法院对张议的询问笔录具体违反的是什么程序，以及适用的法律条文。张议作为本案必须到庭的被告，一审法院多次用多种办法均未能通知张议到庭的情况下，张议在2019年3月6日终于来到关岭法院断桥法庭，原审法院为了查明本案事实，将张议对案件事实及其个人观点的陈述作出记录，并同程录像，并不违反法律规定。为了查明事实，受理法院对每个案件的当事人均有权询问。所以上诉人的该上诉理由不能成立。二、被答辩人与铭星公司之间的挂靠关系，是被答辩人在其提交给法庭的《情况说明》中自认的，也是铭星公司所确认的事实。被答辩人向东作为实际承包人，以挂靠铭星公司的方式承包了建设项目后，又将该工程转包给张议。铭星公司每次收到业主拨付的工程款，扣除管理费后转账给向东，向东又将其中部分工程款支付给张议，这一事实足以确认被答辩人向东的转包人身份。故原审判决对事实的认定是清楚的，证据也是充分的，被答辩人的上诉理由同样不能成立。三、原审判决适用法律正确，上诉人断章取义，原审判决并非只适用了《解释》第二十六条作为唯一的法律依据就作出判决，在判决书中还适用了《合同法》第一百零七条关于违约责任的规定、第二百七十二条关于总包和分包的规定，《建筑法》第二十六条关于建筑资质的规定等等。综上，答辩人认为原审判决认定事实清楚，证据充分确实，适用法律正确，依法应予维持。上诉人的上诉理由与事实不符，对原审判决的法律适用断章取义，均不能成立，应依法予以驳回。原审被告张议、铭星公司未作陈述。原审原告冉益向一审法院起诉请求：1、判决三被告连带向原告支付工程款人民币265000元；2、本案的诉讼费用、保全费用等由被告承担。一审查明的事实：2014年12月10日，被告铭星公司就“某县某乡大理等五个村2013年省级高标准基本农田建设项目”被确定为中标人。2014年12月16日，案外人关岭布依族苗族自治县土地开发中心作为发包人与被告铭星公司作为承包人签订了《施工合同》，约定由被告铭星公司承建某县某乡大理等五个村2013年省级高标准基本农田建设项目，工程内容包括土地平整、灌溉与排水、田间道路等；承包范围为本项目工程施工图纸及工程量清单所示全部内容；开工日期为2014年12月16日（以开工报告为准），竣工日期为2015年12月10日；同时，双方在合同第三部分专用条款第二条第5项中载明项目经理为“康金刚”、第十条第19.1项中约定本工程发包人不同意承包人分包。经审查，该工程项目的实际承包人为被告向东，被告向东借用被告铭星公司的名义承包该工程项目，被告铭星公司收取一定的管理费，双方系挂靠关系。被告向东挂靠在被告铭星公司后将该项目转包给被告张议，嗣后，被告张议将该项目中的整改大沟，新修堡坎工程转包给原告进行施工。2018年8月9日，被告张议出具一张《欠条》给原告，载明“某县某乡大理等5个村2013年省级高标准基本农田建设项目欠冉益（身份证号码5225281971××××××××）施工费贰拾陆万伍仟元整。工程量如下：整改大沟，新修堡坎。”被告张议在欠款项目负责人处签名捺印，在该《欠条》的项目指挥部处盖有“某县某乡某项目指挥部”的公章。同时查明，康金刚系被告铭星公司的项目经理，原告冉益系上述工程项目的实际施工班主之一。该工程于2018年6月20日通过验收。2018年9月3日，原告冉益就案涉项目工程款问题，将铭星公司列为被告，将向东、张议列为第三人起诉至本院，2018年12月19日，原告自愿撤回起诉，本院予以准许。现原告以被告未付工程款265000元为由，将铭星公司、向东、张议列为被告起诉至本院在案。一审法院认为：本案是在履行建设工程施工合同过程中所产生的纠纷。被告铭星公司作为承包人与发包人关岭布依族苗族自治县土地开发中心签订了《施工合同》，合同主体符合法律规定，并明确约定了不得分包，系双方真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，该合同合法有效。从被告向东出具的《情况说明》及被告铭星公司和向东提供的银行流水等证据材料看，被告铭星公司在被告土地中心处中标“某县某乡大理等5个村2013年省级高标准基本农田建设项目”后，被告向东借用其名义从事建设工程活动，并将工程转包给被告张议，张议又将部分工程分包给原告冉益，被告向东和被告张议建立的转包关系及被告张议和原告冉益建立的分包关系均属于无效行为，但原告冉益施工的工程为被告铭星公司承建的工程，施工的内容亦属于该工程项目中的工程内容，该工程项目已竣工并已通过验收，原告冉益作为涉案工程的实际施工人有权请求支付相应的工程价款。被告铭星公司作为该工程项目的合法承包人，应自行完成建设工程主体结构的施工并对承建工程相关事务负有监管的职责，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。……禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”的规定，被告铭星公司“出借资质”的行为违反法律强制性规范，亦未对承建工程相关事务尽到监管职责，使得不具备施工资质的向东和张议进入严格的建筑行业，并以其名义对外进行建筑工程施工等民事活动，产生了相应的债务。被告张议出具欠条给原告，是对所欠265000元工程款的确认；另外，被告铭星公司称“某县某乡某项目指挥部”的公章不是其公司印章，《欠条》不予认可，与其公司无关，但其项目经理康金刚在工程报量时使用的是“某县某乡某项目指挥部”的公章，且该公章常运用于和发包方等部门对接该工程项目的工程计量、申请支付工程款等相关事宜中，使用该公章申请支付的款项，也已直接汇入被告铭星公司的账户内，可见该指挥部公章广泛运用在案涉工程项目中且被告铭星公司对此知晓且未提出异议，因此《欠条》上盖有“某县某乡某项目指挥部”的公章，也视为是被告铭星公司对所欠265000元工程款项的确认。故被告铭星公司与向东、张议应对案涉工程款承担连带责任，原告要求被告铭星公司、向东、张议支付工程款265000元的诉讼请求，本院依法予以支持。被告铭星公司辩称其不存在欠付工程款的情况，其提供的银行流水等证据仅能证明转款情况，其和被告向东之间是挂靠关系，收取一定的管理费，被告铭星公司在庭审中已经表示被告土地中心将工程款打入其账户后，扣除管理费等费用又转给被告向东，所以不能证明转款款项的性质及已将全部工程款完全支付；被告向东辩称已将全部工程款支付给张议，其不应承担责任，从其提供的银行流水看以及被告向东当庭陈述其和被告张议还存在借贷等关系，因此，银行流水等只能证明转款情况，不能证明款项的性质及已将工程款全部支付且未提供相应证据证明其主张；在本院依法向被告张议作《询问笔录》时，被告张议称其只是给被告向东打工及《欠条》是被迫所签，未提供证据予以佐证。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款：“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，被告铭星公司、被告向东的以上答辩主张以及被告张议的主张，本院均不予采纳。被告张议经本院合法传唤，无正当理由拒不当庭，也未提交任何证据，不利后果由其自行承担。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百七十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条、第二十六条第二款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决：限被告贵州铭星建设有限公司、被告向东、被告张议于本判决生效之日起十五日内连带支付原告冉益工程款人民币26500011元。案件受理费5274元、保全申请费1845元，由被告贵州铭星建设有限公司、被告向东、被告张议共同承担。二审中各方当事人均未提交新的证据。二审对一审查明的事实予以确认。本院认为：本案的争议焦点是：1、一审是否存在程序违法的问题；2、上诉人向东在本案中的责任问题。第一关于本案中一审采用张议的询问笔录是否存在程序违法的问题。张议的该份询问笔录制作时间是2019年3月6日，也就是在3月6日当天，上诉人向东签收了一审法院2019年2月25日制作的驳回其管辖权异议的（2019）黔0424民初19号之一民事裁定书，并且其并未立即表示要上诉。一审法院根据案件审查的需要，对案件当事人进行询问，且将询问笔录作为证据的一种即当事人的陈述，连同询问制作笔录时的录音录像进行过质证，该笔录客观真实。而且，上诉人向东针对管辖权异议的上诉申请也被二审人民法院驳回了。所以，一审法院依职权对张议进行询问，并将询问笔录作为证据要求本案当事人质证并不违反法律规定，上诉人的该项上诉理由不能成立。第二关于上诉人向东的责任问题。从本案的一审在卷证据可以看出，上诉人向东并非铭星公司的员工，其是借用铭星公司的资质获得了建设项目，铭星公司也将收到的工程款项支付给了向东，向东又将建设项目转包给张议，张议再与被上诉人冉益之间签订合同，显而易见，向东系借用资质挂靠铭星公司，其与铭星公司是挂靠关系，上诉人向东是挂靠人，铭星公司是被挂靠人，二者对外是一个整体，不是建设工程施工合同中的“发包人”，也不是一个单独的、独立的“转包人”，一审判决上诉人向东承担责任并不是基于其单独的“转包人”的身份，一审适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款并无错误。向东是铭星公司的挂靠人，其实际上也在该工程中获益，所以其应当承担连带支付的责任。一审认定上诉人向东与铭星公司之间的关系正确，确认上诉人向东承担责任并没有突破合同相对性，不存在适用法律错误的问题。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。当事人应当按照判决书指定的期间和方式履行义务。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；如果未按本判决书指定的期间和方式履行义务，导致对方当事人向人民法院申请强制执行的，可能被人民法院纳入失信被执行人名单。二审案件受理费5274元，由上诉人向东承担。本判决为终审判决。审判长 刘 熹审判员 李德江审判员 辜贤莉二〇二〇年三月三十一日法官助理李欣书记员李倩（代）当事人被纳入失信被执行人名单，其信息将被录入最高人民法院失信被执行人名单库，通过该名单库统一向社会公布，并将承担以下法律后果：（一）承担加倍罚息或迟延履行金。（二）被强制进行审计。（三）被限制出境。（四）被限制高消费。限制失信被执行人乘坐飞机、列车软卧等其他非生活和工作必需的消费行为；限制失信被执行人住宿较高星级宾馆、酒店；限制在夜总会、高尔夫球场消费；限制失信被执行人购买不动产及国有产权交易；限制失信被执行人在一定范围的旅游、度假；限制失信被执行人子女就读高收费私立学校。（五）被限制在金融机构贷款或办理信用卡。（六）被限制担任企业法定代表人、董事、监事、高级管理人员。（七）被依法适用强制措施。被执行人具有拒绝报告或虚假报告财产及恶意转移财产、阻挠法院审计、利用虚假诉讼或仲裁规避执行等行为，人民法院可以对被执行人或其法定代表人、主要负责人或直接责任人处以罚款、拘留。（八）被依法追究刑事责任。对规避执行情节严重的行为人，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十三条、第三百一十四条及第二百七十七条、《全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法〉第三百一十三条的解释》的规定，以拒不执行判决、裁定罪、非法处置查封、扣押、冻结财产罪和妨碍公务罪，追究刑事责任。