山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁06民终7757号上诉人（原审被告）：安徽国电京润电力科技有限公司，住所地：安徽省滁州市大王郢路88号。法定代表人：张嵘，任董事长。委托诉讼代理人：王宁，江苏焯燃律师事务所律师。委托诉讼代理人：虞兴东，江苏焯燃律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：山东国洁新能源有限公司，住所地：山东省烟台市蓬莱市紫荆山街道钟楼西路133号。法定代表人：张艳，公司董事长。委托诉讼代理人：张心富，山东统河律师事务所律师。上诉人安徽国电京润电力科技有限公司因与被上诉人山东国洁新能源有限公司买卖合同纠纷一案，不服山东省蓬莱市人民法院（2019）鲁0684民初1741号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人一审全部诉讼请求；一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一审判决事实不清，适用法律错误导致判决不当。一、被上诉人无证据证明上诉人逾期交货，原审法院在被上诉人未提供任何证据的前提下擅自认定上诉人逾期交货以及判决上诉人承担违约金系不当使用司法裁量权。上诉人提交的《工程发货清单》中，被上诉人虽然未书写签收时间，但在该发货清单上签字确认收货，上诉人的工作人员在上述清单上签字虽为2017年12月21日，但被上诉人并无证据证明货物真实的交付时间，而被上诉人为原审原告，应承担谁主张谁举证的证据义务，在上诉人无任何客观证据下，原审法院仅凭被上诉人口头陈述及认定上诉人交货逾期并按合同约定承担逾期违约金缺乏证据支持同时有失客观严谨的公正立场。二、被上诉人无证据证明其损失发生的真实性、来源，以及与上诉人的货物存在因果关系。原审庭审中，被上诉人仅提供了国家发改委的两份文件以及民和公司出具的情况说明，以此说明国家产业政策的调整，如果2017年12月31日前不能并网发电，会给项目单位造成巨额经济损失。对于国家发改委的两份文件中提到的国家产业政策的调整，以及要求在2017年12月31日完成并网发电，被上诉人在合同签订时并未告知上诉人，且民和项目并网发电是个整体工程，除上诉人提供的设备，整个项目还需大量其他厂家提供设备及尚需完成的工程，上诉人的设备在整个民和项目中占比极低，上诉人与被上诉人仅为买卖合同关系，如前文所述，被上诉人并无证据证明上诉人逾期交货，即便上诉人逾期交付设备，被上诉人也应提供证据证明，上诉人对2017年12月31日完成并网发电预先知晓，以及系上诉人的逾期交付造成了被上诉人真实损失，以及逾期交付与损失之间存在直接因果关系。民和公司的情况说明无法证实系上诉人单方原因导致了被上诉人损失，且民和公司与被上诉人本就存在合同关系及利害关系，该证据不应作为本案定案依据。其次，被上诉人提供的损失依据，仅系与案外人包绪军签订的补充协议，庭审中案外人并未到场证实上述事实，且被上诉人出具的付款回单两份，其中一份载明付款用途为借款金额597747.5元，另一份则载明用途为货款金额为20万元。由此看出被上诉人与案外人签订的补充协议与实际付款用途不一致，补充协议中明确了要求增加施工人员和技术力量，增加的20万元应为施工费，而非向案外人订货产生的货款。三、被上诉人如有证据证明上诉人逾期交货，且被上诉人能证明逾期交货与损失存在因果关系，原审法院也不能仅凭被上诉人与一个完全没有施工资质的自然人签订的合同，以及被上诉人提供的两份与其证明目的完全不相符合的付款用途，即草率判决上诉人赔偿20万元的损失。上诉人是否逾期交货，上诉人对2017年12月31日完成并网发电是否预见及知晓，以及被上诉人主张的20万元是否仅因为上诉人的原因，2017年12月31日必须完成并网发电需要施工费用是否与事实相符，上述事实原审均未查明，被上诉人也未提供充分证据。四、2018年8月30日被上诉人向蓬莱法院提起诉讼（2018)鲁0684民初2462号，仅要求上诉人对设备提供维保服务。在其起诉书中载明上诉人将设备运到原告工地进行安装，调试后投入正常运营。说明上诉人并未逾期交货，以及产生相应的损失。被上诉人答辩称，一、上诉人逾期交货的事实已经被其自己举证的证据予以证实，其认为“原审法院在被上诉人未提供任何证据的前提下擅自认定上诉人逾期交货以及判决上诉人承担违约责任系不当使用司法裁量权”不能成立。原审中，上诉人提交证据《直流汇流箱设备采购合同》、《二次设备采购合同》、工程发货清单3份及发票，拟证实其设备供应情况，在被上诉人提交的证据中也有工程发货清单作为逾期交货证据。故原审认定，发货清单中可见上诉人发货需要安全质量部、工程服务部、生产管理部和公司领导四方领导签字，其中安全质量部、生产管理部签字落款时间为2017年12月21日，其余两方签字未填写时间，被上诉人签收货物也未填写时间，因此可知上诉人不会早于2017年12月21日发货，考虑到上诉人发货地在安徽滁州市，收货地在山东蓬莱市，且上诉人没有提供明确证据证实到货日期，故被上诉人主张2017年12月23日收到设备具有较大的合理性，一审法院予以认可。即使如上诉人所言12月21日发货当天送达，也己经逾期13天，并不能减轻上诉人的逾期责任。故被上诉人认为原审认定上诉人逾期交货事实证据确实、充分，其关于“原审法院在被上诉人未提供任何证据的前提下擅自认定上诉人逾期交货以及判决上诉人承担违约责任系不当使用司法裁量权”的上述观点不能成立。二、原审判令上诉人承担逾期交货违约责任和赔偿损失具有合同依据。被上诉人在原审中已经完成上诉人逾期交货及造成损失的举证义务，上诉人对被上诉人举证证据没有异议，仅对《建设工程施工劳务分包合同》及《补充协议》中包绪军的签字及时间存疑，但未在给定期限内提出鉴定申请，应当承担不利的举证责任。2017年11月23日签订的《二次设备采购合同》约定：交货日期为合同签订后15日内到货，卖方不能按期交货或者提供服务，每迟延一天按照全合同金额的0.5%承担违约责任，逾期交货造成买方损失的，还应赔偿买方的损失”，上诉人设备逾期15日到货，因此原审要求既支付违约金又要求赔偿损失，于法有据。关于上诉人逾期交货会导致被上诉人损失的依据，被上诉人原审中提交了国家发改委的两份文件及被上诉人项目单位民和公司出具的情况说明，能够证实因国家产业政策调整，如果在2017年12月31日之前不能并网发电，会给项目单位造成巨额经济损失。具体实际发生损失情况被上诉人提交了被上诉人和案外人包绪军签订《建设工程施工劳务分包合同》《补充协议》，《汇款回单》两份，证实被上诉人支付紧急施工费用，要求施工单位增派技术力量和施工人员限期完工情况。上诉人原审中对于被上诉人提交的两份《汇款回单》真实性没有异议，予以认可，仅是对包绪军签订合同的时间有异议，但未能在法院规定期限内提交书面鉴定申请。原审判决后上诉人在上诉中又提出了付款回单中597747.5元载明用途为“借款”，20万元载明用途为“货款”，提出了补充协议与实际付款用途不一致的意见，被上诉人认为，上诉人原审中没有对20万款项为逾期交货多支付费用提出异议，己经认可该款项的性质，原审判决后再提出异议不应当予以准许。事实上，被上诉人和包绪军仅存在这一次的劳务分包合同和补充协议，再无任何其他经济往来，付款用途是被上诉人财务错写所致，但这并不影响被上诉人为逾期交货多支付费用的产生。因上诉人的设备发生故障而不履行维修义务，严重影响光伏电站的正常运营，被上诉人曾到法院起诉，要求上诉人履行设备维修义务，在要求上诉人维修设备的诉状中主要是要求上诉人履行维修义务，没有提及上诉人逾期交货及产生的损失，并不等于上诉人未逾期和没有损失产生。综上，上诉人逾期交货造成被上诉人损失，应当按照合同约定承担违约责任和赔偿损失，原审判决认定事实清楚，判决准确应当予以维持，上诉人的上诉请求不能成立，应当予以驳回。被上诉人向一审法院起诉请求：1.判令上诉人支付二次设备逾期交货的违约金28725元；2.判令上诉人赔偿二次设备逾期交货造成的经济损失20万元；3.判令上诉人赔偿因汇流箱质量问题造成的经济损失暂记10万元(具体以鉴定报告数据为准)；4.本案的诉讼费由上诉人承担。一审庭审过程中，被上诉人撤回第三项诉讼请求。上诉人与被上诉人双方围绕诉讼请求和答辩意见依法提交了证据：被上诉人提交《直流汇流箱设备采购合同》、《二次设备采购合同》、工程发货清单、《关于发挥价格杠杆作用促进光伏产业健康发展的通知》（发改价格[2013]1638号）、《关于2018年光伏发电项目价格政策的通知》（发改价格规[2017]2196号）、山东民和牧业公司出具的《分布式光伏电站法定情况说明》一份、《建设工程施工劳务分包合同》及《补充协议》，农行汇款回单两份，拟证实上诉人逾期供应设备给被上诉人造成的损失等情况。上诉人提交证据《直流汇流箱设备采购合同》、《二次设备采购合同》、发货清单三份及发票，拟证实上诉人的设备供应情况。一审法院认为，关于上诉人发货时间，通过被上诉人提交的工程发货清单可见上诉人公司发货需要安全质量部、工程服务部、生产管理部、公司领导四方签字，其中安全质量部和生产管理部签字落款时间为2017年12月21日，其余两方签字未填写时间，被上诉人签收货物也未填写时间。由此可知上诉人方最早不会早于2017年12月21日发货，考虑到上诉人发货地在安徽省滁州市，收货地址在山东省蓬莱市，且上诉人并未提供明确证据证实到货日期，故被上诉人所主张2017年12月23日收到设备具有较大合理性，一审法院予以认可。即使如上诉人所言12月21日发货当天送达，也已经逾期13天，并不能够减轻上诉人的逾期责任。关于上诉人逾期供货导致的被上诉人损失，根据国家发改委的两份文件及被上诉人项目单位民和公司出具的情况说明能够证实因国家产业政策调整，如果2017年12月31日前不能并网发电，会给项目单位造成巨额经济损失，因此被上诉人支付紧急施工费用要求施工单位增派技术力量和施工人员限期完工符合实际情况。上诉人虽声称其提供的设备在民和公司的整个光伏发电项目中所占比极低，在签订设备合同时也未预见到国家产业政策会发生调整。但合同交易金额占整体项目的资金比重低，并不能说明上诉人设备对整体项目不重要，作为光伏发电项目的配套设施，上诉人的迟延履行合同导致整个项目的投产时间延期；上诉人迟延履行合同在先，国家调整光伏发电上网电价在后，并不能作为减轻责任的理由，因此对于上诉人的抗辩一审法院不予支持。根据《二次设备采购合同》，上诉人应于2017年12月8日前供应设备到货，上诉人逾期供货15日，应按双方约定承担责任。合同约定“卖方不能按期交货或提供服务，每延迟一天按全合同金额的0.5%承担违约责任；……逾期交货造成卖方损失的，还应当赔偿买方的损失。”因此，被上诉人要求既支付违约金又赔偿损失，于法有据一审法院予以支持。上诉人方应支付的违约金为：383000×0.5%×15＝28725元。被上诉人为在国家调整光伏发电上网价格之前完成并网发电，额外支出费用200000元，上诉人应当予以承担。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款、第一百一十四条第一款、第一百一十七条第一款之规定，判决：一、安徽国电京润电力科技有限公司于本判决生效后十日内偿还山东国洁新能源有限公司逾期交货违约金28725元；二、安徽国电京润电力科技有限公司于本判决生效后十日内偿还山东国洁新能源有限公司逾期交货损失200000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6231元，由安徽国电京润电力科技有限公司负担4731元，由山东国洁新能源有限公司负担1500元。二审中，被上诉人提交两份证据:证据一、中国银行网上银行企业2.0境内中行账户历史交易查询记录一份，共4页；证据二、2019年12月16日案外人包绪军出具的情况说明一份，共1页。证明内容：在中行网上银行查询被上诉人尾号为6841的账户与案外人包绪军尾号为6267的农行卡自2017年12月19日至2019年11月30日双方仅存在2笔资金交易记录，分别是2018年2月11日的597747.5元、2019年1月23日的20万元，再无其他资金往来。被上诉人和包绪军仅存在涉案的施工劳务分包合同和补充协议，再无其他业务往来和资金往来。涉案的597747.5元和劳务分包合同总额相对应，20万元和补充协议相对应，不能以被上诉人的汇款回单中用途误写成借款和货款的字样就否认两笔款项的性质。在案的20万元属于被上诉人为在国家调整光伏发电、上网电价之前完成并网发电，按照补充协议额外支出的费用上诉人应当予以承担。对被上诉人提交的上述证据，上诉人质证称：1、对证据一的真实性不予认可，是网络打印件，在第1页、第3页的交易和余额予以涂改，无法确认证据的真实性。这份流水也仅是从2017年12月19日-2019年11月30日期间被上诉人与包绪军之间这两笔款项的资金往来，根本无法显示被上诉人与包绪军在上述全部时间是否有其他款项的往来。2、对包绪军12月16日的情况说明证据三性不予认可。这份情况说明只是一份证人证言，根据法律规定，证人必须出庭作证，接受法庭及双方当事人的质询，否则其证言不应当被法庭采纳。其次，该情况说明不能证明被上诉人的观点，被上诉人与包绪军签订了施工劳务分包合同以及补充协议，在两份合同中载明了款项均为工程款以及施工费用，但是在被上诉人原审提交的银行流水中，其中597747.5元为借款、20万元为货款，被上诉人的会计为专业的财务人员，无论是从会计法或是税务的角度每一个款项应当对应合同应当支付款项的来源，而两份款项均不能对应上述合同，显然证明包绪军与被上诉人签订的施工合同补充协议均与付款来源不相符合。所以上诉人认为被上诉人所依据的损失20万元来自于与包绪军签订的补充协议以及劳务施工合同涉嫌为本次诉讼而签订的，并非因案涉工程而发生的实际费用。本院二审查明的其他事实同一审。本院认为，本案二审争议的焦点问题是上诉人是否逾期交货，是否应承担逾期履行的违约责任及赔偿被上诉人的损失。对于交货时间，上诉人与被上诉人各执一词，上诉人主张12月21日发货当天送达，被上诉人主张2017年12月23日收到设备，对此，本院认为，被上诉人提交的工程发货清单的落款时间为2017年12月21日，从发货清单所载上诉人公司发货需多部门签字及发货地与收货地的距离判断被上诉人的主张更具合理性，且据上诉人之主张亦已超过双方约定的交货时间，上诉人逾期交货构成违约，一审法院判令上诉人承担违约责任，并无不当。上诉人主张与被上诉人重新约定了送货时间，但未提交证据予以证实。被上诉人提交的国家发改委的两份文件、项目单位民和公司出具的情况说明及被上诉人与包绪军签订的施工劳务分包合同以及补充协议等证据，能够证实因国家产业政策调整，被上诉人为避免给项目单位造成巨额经济损失，支付施工单位紧急施工费用的事实。作为光伏发电项目的配套设施，上诉人的迟延履行合同导致整个项目的投产时间延期，一审判决上诉人承担被上诉人为在国家调整光伏发电上网价格之前完成并网发电额外支出的费用200000元正确。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6231元，由上诉人安徽国电京润电力科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 孙 威审判员 张秀波审判员 王汝娟二〇二〇年三月二十日书记员 董昭懿