四川省绵阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川07民终376号 上诉人（原审被告）：四川省亚辉建筑安装工程有限公司，住所地：四川省崇州市道明镇白塔湖大道316号。 法定代表人：孙亚军，该公司总经理。 委托诉讼代理人：何奇卿，四川蜀鼎律师事务所律师。 委托诉讼代理人：姚尧，四川蜀鼎律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：三台县程兴坤泰建材有限公司，住所地：四川省三台县永新镇永胜村九组。 法定代表人：张雯，该公司经理。 委托诉讼代理人：陈立武，系该公司法律顾问。 被上诉人（原审被告）：李超，男，1984年3月10日出生，汉族，住四川省邛崃市。 上诉人四川省亚辉建筑安装工程有限公司（以下简称亚辉公司）因与被上诉人三台县程兴坤泰建材有限公司（以下简称程兴坤泰公司）、李超买卖合同纠纷一案，不服四川省三台县人民法院(2019)川0722民初3909号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 亚辉公司上诉请求：一审判决事实认定错误，法律适用错误，请求二审法院查清事实，撤销一审判决第一项、第二项判决内容，依法改判为：1.判令由被上诉人李超向被上诉人程兴坤泰公司支付商品混凝土款399150元；2.判令全部诉讼费用由程兴坤泰公司承担。事实与理由：一、一审判决错误认定“李超与原告签订的案涉合同的行为构成表见代理”，导致作出“该签订合同及履行行为对上诉人具有约束力，上诉人应承担清偿义务”的错误法律适用，理应予以纠正。根据《最高人民法院印发＜关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见＞的通知》第十三条规定：“合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。” 在本案中，李超与程兴坤泰公司签订《商品混凝土购销合同》的行为并不具备表见代理的要素。1.李超并不存在有代理权的外观。即合同相对人有理由相信行为人有代理权，无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象。本案中，案涉《商品混凝土购销合同》系李超私刻“四川省亚辉建筑安装工程有限公司金搏创意农业旅游观光项目部”名义签订。程兴坤泰公司主张合同上加盖有“四川省亚辉建筑安装工程有限公司金搏创意农业旅游观光项目部”印章，亚辉公司就应为案涉《商品混凝土购销合同》的买受人是错误的，程兴坤泰公司作为合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信李超具有代理权。但在一审中，程兴坤泰公司并未举示任何证明李超具备代理亚辉公司的任何证据，应依法承担举证不力的后果，李超并非上诉人公司的员工，并未对外代理公司从事过任何民事法律行为，亚辉公司亦从未授予李超具有代表公司的授权行为；同时上诉人亚辉公司对外亦未宣称李超系代表公司。2.程兴坤泰公司主观上有重大过错，其对李超不享有代理权是知情的，且对代理权外观未尽合理的审查义务，理应不构成表见代理。在《商品混凝土购销合同》第十条约定：“本合同自双方法定代表人或委托代理人签字并加盖合同印章后生效，委托代理人授权委托书应作为本合同附件……”，同时在《商品混凝土购销合同》第十五条约定：“本合同附件：1.甲方指定《用料计划》填报人及收货人的委托书；……4.甲方《营业执照》或其他证明文件复印件（盖章）;5.甲方代理人（经办人）身份证复印件（摁手印）。”在一审庭审时，程兴坤泰公司仅举示《商品混凝土购销合同》，而未举示任何有关甲方的营业执照及授权李超的相关授权委托书，未举示任何其相信李超具有代理权的信赖依据，因此程兴坤泰公司提供的证据不足以证明其在签订案涉合同当时，李超具有亚辉公司授权表象的形式要素。此外，程兴坤泰公司在签订合同时，明确约定《商品混凝土购销合同》的生效条件为：“双方法定代表人或委托代理人签字并加盖合同印章后生效，委托代理人授权委托书应作为本合同附件”，程兴坤泰公司明知李超无亚辉公司授权，但未审查李超的授权，也未要求亚辉公司盖章，然后在《商品混凝土购销合同》未生效的前提下，履行供货义务，因此程兴坤泰公司存在重大过错，其应对自己的过错承担相应的法律责任。因此，一审法院认定李超签订涉案《商品混凝土购销合同》的行为构成表见代理是错误的，理应予以撤销并依法改判。 二、一审判决认定“李超系实际施工人，亚辉公司就应对其负有监管义务”系事实认定错误，法律适用错误，理应予以撤销纠正。1.一审判决无视谁主张谁举证的证据规则，以无证据证明上诉人亚辉公司就李超无权代理行为提出过异议，来视为亚辉公司对李超的行为予以默许。默认行为只有在法律规定或当事人明确约定的前提下，才能视为默认具备产生相应法律后果的效力，否则默认不对当事人构成约束力。而在本案中，既无法律规定，亚辉公司也不知情李超签订《商品混凝土购销合同》的行为，因此，根本无从提出异议，更不存在默许的可能。2.依据合同相对性，亚辉公司非本案《商品混凝土购销合同》纠纷适格的主体，亚辉公司不应承担买卖合同的付款义务。亚辉公司从未设立“四川省亚辉建筑安装工程有限公司金樽创意农业旅游观光项目部”进行相关施工活动，也未对外以该工程项目部名义签订任何合同，也未针对该工程收取任何工程款项，因此，依据合同相对性，该买卖合同非亚辉公司签订，亚辉公司非本案买卖合同纠纷适格的主体，亚辉公司不应承担买卖合同的付款义务。李超系本案实际施工人，系独立的民事主体，其应对其行为承担相应法律后果。 程兴坤泰公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，证据充分，请求驳回上诉人的上诉请求。 李超未作答辩。 程兴坤泰公司向一审法院起诉请求：1.请求法院调解或判决被告支付原告商品砼款399150元，及资金占用利息和违约金（时间从2018年4月21日起至全部清偿时止利率按月2%计算）；2.判令李超、亚辉公司承担连带给付责任；3.本案诉讼费由李超、亚辉公司承担。 一审法院认定事实：2018年3月18日，严伟和李超以四川亚辉公司（甲方）的名义与程兴坤泰公司（乙方）签订了《商品混凝土购销合同》，该合同载明：工程名称：绵阳市三台县金樽农业旅游观光项目，预计供应总量约10000ｍ3,预计总价款450万元，供应时间2018年3月25日起至甲方工程完工止，约定首次浇筑1200ｍ3砼作为一个结算批次进行核量，甲方应将该批次发生混凝土款项支付乙方指定账户上，以后每月底作为一个结算批次进行核量，甲方应将该批次发生混凝土款项支付乙方指定账户上。如未按照上述方式付款，则从次日开始甲方需按实际欠款额向乙方支付每月2%的资金占用利息。该合同就付款、运输商品等级、单价、双方责任、交验货和合同的解除违约责任等进行了约定。甲方加盖了“四川省亚辉建筑安装工程有限公司金樽创意农业旅游观光项目部”印章，严伟、李超在委托代理人处签名，程兴坤泰公司加盖了公司合同专用印章。后程兴坤泰公司向该项目处供应商品砼。其间该项目部与程兴坤泰公司经结算，签订了《商品砼结算单》，载明2018年3月30日至同年4月20日，供应商品砼887立方米（程兴坤泰公司诉讼中自行计算），累计金额399150元。程兴坤泰公司经催收无果，起诉至一审法院提出如上诉讼请求。案件审理中亚辉公司、李超均称，亚辉公司承建四川金樽农业综合开发有限公司（以下简称金樽农业公司）发包的位于三台县20栋、道路、保坎护坡工程后，亚辉公司将该工程以口头约定的方式转包给了李超承建，李超未经公司同意，刻制了“四川省亚辉建筑安装工程有限公司金樽创意农业旅游观光项目部”的印章，并与程兴坤泰公司签订了《商品混凝土购销合同》,李超、亚辉公司均称案涉工程均由李超负责施工。 一审法院认为，亚辉公司中标承建金樽农业公司在三台县乐安镇黄林的项目，在与其签订建设施工合同后，亚辉公司将建设工程转包给了李超，由李超全面负责施工，李超应为实际施工人。程兴坤泰公司依约向亚辉公司承建的金樽农业的项目工地供应商品砼，其间经实际施工人与程兴坤泰公司结算，至今尚欠程兴坤泰公司商品混凝土款399150元。对转包的事实李超、亚辉公司均当庭认可，结算金额程兴坤泰公司与李超不持异议，对上述事实，一审法院予以认定。 本案争议的焦点是：亚辉公司应否对案涉债务承担清偿责任，李超是承担清偿责任还是连带清偿责任。李超以四川亚辉公司的名义与程兴坤泰公司签订的《商品混凝土购销合同》有效，应当对亚辉公司具有约束力。亚辉公司是金樽农业项目的承包方，中标后将工程转包给李超个人，审理时亚辉公司未能提交经发包方同意转包的相关证据，应视为违法转包。李超为实际施工人，以亚辉公司的名义对外实施民事行为，李超虽无亚辉公司书面授权，且在签订《商品混凝土购销合同》时加盖的项目部的印章系李超私刻，亚辉公司有可能不知情，但只能说明其监管不严，也无证据证明亚辉公司提出过异议，应视为亚辉公司对李超的行为予以默许，该默许行为在客观上具备了代理的表象，程兴坤泰公司基于上述表象，相信李超具有代理权，并没有违反合理注意义务，所以李超与程兴坤泰公司签订的案涉合同的行为构成表见代理，其与程兴坤泰公司签订的合同及履行行为依法对亚辉公司具有约束力，亚辉公司应当对案涉债务承担清偿义务。其法律后果理应由亚辉公司承担。李超在一审时表示债务由他自行承担，一审法院表示认可，但不能免除亚辉公司的民事责任。李超应当对案涉债务承担连带清偿责任。亚辉公司承担清偿责任后，亦可依据与李超间的约定另行主张权利。故程兴坤泰公司要求亚辉公司、李超清偿债务的诉讼请求一审法院予以支持。但要求被告承担按月2%计算债务的资金占用利息和违约金的诉讼请求，因合同约定的是达到浇筑量后，未按约付款，才承担的是资金占用费，但实际双方交易并未达到合同约定的浇筑量，此诉讼请求无合同约定和法律依据，一审法院不予支持。亚辉公司以不构成表见代理，不承担责任的辩称理由，与查明的事实和法律不相符合，一审法院不予采信。李超辩称愿意承担清偿义务，一审予以认可，但承担责任的地位应予调整。李超辩称未收到投资方的工程款，导致无法履行的辩称理由，属另一法律关系，不属本案审理范围。李超可依法另行主张权利。 一审法院遂判决：一、亚辉公司在一审判决生效之日起十日内向程兴坤泰公司支付商品混凝土款399150元；二、李超对亚辉公司的上述第一项债务承担连带清偿责任；三、驳回程兴坤泰建公司的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7288元，减半收取为3644元，由亚辉公司和李超共同负担。 本院二审期间，各方当事人未提交新证据。在二审中，亚辉公司自认涉案项目是由亚辉公司承包后，再转包给李超的，亚辉公司并未实际承建涉案项目。对李超的身份，亚辉公司陈述其与李超系涉案工程转包、承包关系，双方没有实际的雇佣关系，李超并非亚辉公司的员工。 关于涉案合同的签订与履行，程兴坤泰公司陈述：“签订合同的时间是2018年3月18日，李超持有亚辉公司营业执照，准确的说是扫描件，并带上该项目的项目章，与我方签订合同。合同上有李超、严伟作为代理人签字。签订合同后，涉案商混是实际供至涉案工地，并且李超和严伟以该项目的名义与我方结算，在一审中我方已提供相应的合同和结算单。当时我方供货的地点就是涉案项目的施工现场。”《商品混凝土购销合同》载明：“工程名称：绵阳市三台县金樽农业旅游观光项目，工程地点：乐安镇黄林……交货地点：黄林施工现场”。另查明：李超在一审中认可程兴坤泰公司提供的《商品砼结算单》，该行为属李超的自认，本院对此予以确认。结合程兴坤泰公司、李超的陈述以及商品混凝土购销合同》、《商品砼结算单》，本院认为涉案混凝土被运至工地用于涉案项目建设一事具有高度可能性，本院对此予以确认。 经二审审理查明的其余事实与一审一致，本院依法予以确认。 本院认为，本案系买卖合同纠纷，本案二审的争议焦点为亚辉公司是否为本案的责任主体。 亚辉公司自认绵阳市三台县金樽农业旅游观光项目系由其承包后，再以口头协议的方式转包给李超，涉案项目由李超实际施工。本案中，李超以亚辉公司的名义与程兴坤泰公司签订《商品混凝土购销合同》，合同尾部加盖“四川省亚辉建筑安装工程有限公司金樽创意农业旅游观光项目部”印章，李超在委托代理人处签字。在合同履行的过程所产生的《商品砼结算单》亦是以亚辉公司的名义结算，并加盖项目部印章。李超虽自认涉案项目部印章系其自行刻制，但作为一般的商事交易主体，程兴坤泰公司无法辨别该印章的真伪，且涉案混凝土系被运至涉案项目工地用于工程建设。基于前述权利外观，程兴坤泰公司有足够理由相信李超能够代表亚辉公司且其并未违反合理注意义务。据此，李超与程兴坤泰公司签订《商品混凝土购销合同》以及履行合同行为依法对亚辉公司具有约束力，一审法院判决亚辉公司承担货款清偿责任，并无不当，本院予以维持。 李超在一审陈述：“这个钱确实是该我个人给付……”，属债的加入且属并存的债务承担。亚辉公司作为涉案合同的相对方并不免除清偿货款的义务，李超加入本案的债权债务关系，与亚辉公司承担连带清偿责任。亚辉公司在将诉争货款支付完毕后，可依据其与李超之间的约定另行主张权利。 综上所述，亚辉公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7288元，由四川省亚辉建筑安装工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  骆 军 审 判 员  李 维 审 判 员  田 苑 二〇二〇年三月三十日 法官助理  潘怡佳 书 记 员  伍静贤