山东省青岛市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）鲁02刑终120号 原公诉机关青岛市市北区人民检察院。 上诉人（原审被告人）徐某，男，汉族，1978年6月1日出生于山东省青岛市，初中文化，住青岛市市北区。因犯非法买卖枪支、弹药罪、抢劫枪支、弹药罪于2005年4月25日被甘肃省高级人民法院判处有期徒刑十六年六个月，剥夺政治权利三年，2015年6月22日刑满释放。因涉嫌犯故意伤害罪于2019年8月23日被刑事拘留，同年9月6日被逮捕。现羁押于青岛市第一看守所。 辩护人戚远涛、王邦本，山东源丰律师事务所律师。 青岛市市北区人民法院审理青岛市市北区人民检察院指控原审被告人徐某犯故意伤害罪一案，于2019年12月11日作出（2019）鲁0203刑初1088号刑事判决。原审被告人徐某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定：2018年6月29日15时40分许，被告人徐某至青岛市市北区长沙路33号乐华农贸市场水果摊买水果，徐某在向女摊主于某问询水果价格时因感到于某说话的语气不好心生怨气，遂拿起水果摊上的水果扔到于某的脸上，随后于某从水果摊位出来与徐某厮打，徐某朝于某的额头打了一拳，于某的弟媳南某上前拉架，双方互相推搡至农贸市场门口处，在双方争执期间，被害人李某上前将徐某推至市场门外，并与徐某在市场外相互推搡、厮打，被告人徐某用拳击打被害人李某的面部，致李某受伤。后被告人徐某主动至公安机关投案。经法医鉴定：李某左侧眼眶下壁、内侧壁粉碎性骨折，构成轻伤一级；左侧鼻骨单纯性骨折，构成轻微伤。 原审判决认定上述事实的证据有： （一）书证 1.青岛市公安局市北分局河西派出所出具的受案登记表、抓获经过、发破案经过、情况说明证实，2018年6月29日15时43分，青岛市市北区长沙路33号万科紫台小区东门贩卖水果的摊主李某报警称其经营过程中与一顾客发生纠纷，该顾客将其打伤。青岛市公安局市北分局河西派出所民警通过研判现场监控录像，发现打人者为曾到河西派出所处理家庭纠纷的徐某。民警调取监控录像过程中发现徐某对象途经此处，遂让徐某对象跟随民警到河西派出所了解情况。次日，徐某姐姐到青岛市公安局市北分局信访科投诉民警不该找徐某对象了解情况。河西派出所民警通知徐某姐姐到河西派出所。次日，徐某姐姐带徐某来到河西派出所说明情况，徐某如实供述了6月29日下午因消费纠纷打伤李某的事实。 2.甘肃省兰州监狱（2015）兰狱释字第268号释放证明书证实，被告人徐某因犯非法买卖枪支、弹药罪、抢劫枪支、弹药罪于2005年4月25日被甘肃省高级人民法院判处有期徒刑十六年六个月，剥夺政治权利三年，2015年6月22日刑满释放。 3.青岛市公安局市北分局河西派出所出具的人口信息及电话查询记录证实，徐某出生于1978年6月1日等身份信息。 （二）证人证言 1.证人于某证实,2018年6月29日15时许，其在青岛市市北区长沙路33号乐华农贸市场经营水果摊时，与一男性客人（徐某）因西瓜价格发生口角。男子觉得其说话语气不好就拿起水果摊上的水果丢到其脸上，其很生气就从水果摊出来跟男子理论。那男子说话嘴里骂骂咧咧的，直接用拳头打了其左额头一拳，其当时被打蒙了。其弟媳（南某）过来说他怎么打女人，男子又要打她。其弟弟（李某）听见吵架过来了，直接用手把那男子推出市场。其与南某怕打架出市场门拉着李某。出门后看见男子一拳打在李某的左眼上，李某被打上去还手，可能打了那名男子几拳。之后那男子用拳打了李某几拳，一拳打在鼻子上，李某的鼻子流血了。辨认笔录及照片证实，于某辨认徐某就是在市北区长沙路33号乐华农贸市场外将李某打伤的男子。 2．证人南某证实，2018年6月29日15时许，其在市北区长沙路33号乐华农贸市场经营水果摊时，看见一男子（徐某）和其嫂子于某吵了起来。那男子拿起水果摊上的水果丢在于某脸上。于某从水果摊走出去质问那男子，男子就动手打于某。其过去拉架，男子推了其一把。其丈夫李某看见后，就冲过来推了男子一把，并用手将男子拽到了市场外面。其和于某也跟着到了市场外面，看见李某和那男子相互推搡，其和于某就拉着李某不让他打人。那男子一拳打在李某的鼻子上，又一拳打在李某的眼部。李某也打对方了，好像打到了对方的脸部。李某被打中鼻子后就蹲在地上，当时鼻子流血了。辨认笔录及照片证实，南某辨认出徐某就是在市北区长沙路33号乐华农贸市场外将李某打伤的男子。 3.证人陈某证实，2018年6月29日15时许，其在乐华农贸市场内摆摊，看见一名经常来市场买东西的男子（徐某）正对着旁边蔬果摊位的女摊主大吼大叫，还用水果摊上的水果砸女摊主。水果摊位上的男摊主李某过去揪着那男子的衣服把他推出了市场门外，二人撕扯在一起。之后，那男子用拳头打了李某面部一拳，打完后跑进了万科紫台小区，其看到李某的脸上出血了。辨认笔录及照片证实，陈某辨认出徐某就是打伤李某的男子。 （三）被害人陈述 被害人李某陈述，2018年6月29日15时许，其睡觉时被吵架的声音吵醒，起来后看见一个身穿蓝色短袖衣服橙色短裤的男子（徐某）在打其嫂子于某，其妻子南某过去拉架，那男子动手打于某、南某。其冲过去用手拽着那男子的衣服将他推出了市场南门。出门后，那男子就开始动手打其，于某、南某在后面拉其，其只是推了推那名男子。那男子直接挥拳朝其脸部打来，一拳打在其左眼上，一拳打在其鼻子上，当时鼻子里的血流了出来。其也还手打他了，有没有打到对方其也不清楚。辨认笔录及照片证实，李某辨认出徐某就是在市北区长沙路33号乐华农贸市场外将其打伤的男子。 （四）鉴定意见 青岛市公安局市北分局刑事侦查二大队刑事科学技术室出具的青公北（刑二）鉴（伤）字[2018]第371号法医学人体损伤程度鉴定书及补充说明、鉴定意见通知书证实，被害人李某左侧眼眶下壁、内侧壁粉碎性骨折，构成轻伤一级，左侧鼻骨单纯性骨折，构成轻微伤，其损伤属轻伤一级。 （五）视听资料 现场监控录像证实案发现场的情况。 （六）被告人的供述与辩解 被告人徐某供述，2018年6月29日15时许，其在市北区长沙路33号乐华农贸市场一个水果摊买水果，因西瓜价格问题与摊主发生口角。其觉得她说话语气不好就很生气，直接从水果摊上拿起一个西红柿丢到女摊主（于某）身上。女摊主就从摊子出来用手挠其耳朵和脸部，其动手打了女摊主的额头，二人就争吵起来。在争吵过程中，一男子（李某）掐住其脖子把其往市场门口推。其不让他掐，二人互相推搡起来。那男子把其推到市场外面，两人在市场外面打了起来。那男子用拳头打其头四五拳，其抡着拳头打在那男子的头部几拳。之后二人被拉开了，被其打的那名男子鼻子当场就出血了，蹲在原地。 以上证据，均经原审法院庭审举证、质证后，予以确认。 原审法院认为，被告人徐某故意伤害他人身体，致一人轻伤，其行为构成故意伤害罪，应追究刑事责任。被告人徐某主动投案，到案后能够如实供述主要犯罪事实，属自首，依法可从轻处罚。被告人徐某系累犯，依法应从重处罚，并不得假释。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第六十七条第一款、第六十五条、第八十一条第二款之规定，以故意伤害罪，判处被告人徐某有期徒刑一年七个月。 上诉人徐某的主要上诉理由：1、本案系因于某对其辱骂、追打引发，在于某、南某追打其过程中李某忽然出现并拳击其头部，在此情况下其实施的击打李某的行为属于正当防卫；2、证人于某、南某与被害人李某系亲属，其证言不能作为定案的依据；3、被害人李某的伤情鉴定意见证据不足，鉴定程序违法；4、原审判决对其量刑过重。 其辩护人提出以下辩护意见：1、案发过程中，上诉人徐某与于某的撕扯已经缓和后，李某突然动手殴打徐某，导致本案的发生，李某对矛盾激化负有责任；2、本案系民间纠纷引发的普通刑事案件，徐某系自首，虽是累犯但刑罚执行完毕已经三年，原审判决量刑过重，请求依法改判。同时，辩护人就本案的鉴定意见提出重新鉴定的申请。 经二审审理查明的事实和证据与一审一致。 关于上诉人徐某所提本案系于某对其辱骂、追打引发，在追打过程中李某忽然出现并拳击其头部，其还击的行为应认定为正当防卫的上诉理由，经查，现场监控录像、被害人陈述、证人证言、被告人供述证实，徐某因于某说话语气不好即持水果扔在于某脸上，于某从水果摊中出来，双方发生厮打，徐某朝于某额头打了一拳，南某上前拉架，双方互相推搡至市场门口，再次发生争执厮打，李某上前将徐某推至市场门外，双方在市场外相互推搡、厮打，二人在厮打过程中主观上均有伤害对方的故意，客观上造成了李某轻伤一级的后果，故徐某拳击李某面部的行为不具有防卫性质，不构成正当防卫。该上诉理由不成立，不予采纳。 关于上诉人徐某所提于某、南某系被害人李某的亲属，其证言不能作为定案依据的上诉理由，经查，根据相关法律规定，凡是知道案件情况的人，都有作证的义务，证人于某、南某虽均系被害人李某的亲属，但二人系现场目击证人，二人的证言形式要件合法，内容与客观证据现场视频监控录像能够印证一致，因此二人的证言应当作为证据使用。该上诉理由不成立，不予采纳。 关于上诉人徐某所提本案鉴定意见证据不足，鉴定程序违法的上诉理由及辩护人提出重新鉴定申请的意见，经查，本案鉴定意见由青岛市公安局市北分局刑事侦查二大队刑事科学技术室依照相关鉴定程序出具，鉴定程序、论证依据、论证意见无违法之处，不具有应当重新鉴定的法定事由。故对该上诉理由及要求重新鉴定的意见不予采纳。 关于上诉人徐某所提本案系于某引发，原审判决量刑过重的上诉理由及其辩护人所提李某对矛盾激化负有责任，本案系民间纠纷，徐某虽系累犯但前罪刑罚已经执行完毕较长时间，又是自首，原审判决量刑过重的辩护意见，经查，徐某虽辩称本案因于某出售水果过程态度恶劣而起，但现场视频监控录像证实徐某仅因该琐屑之事即持水果扔向于某，本案系因徐某滋事引发，原审判决认定李某与徐某系互殴行为，并综合全案事实及其系累犯、自首等情节，判处的刑罚并无不当。该上诉理由、辩护意见不成立，不予采纳。 本院认为，原审判决认定上诉人徐某犯故意伤害罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 吕 燕 审判员 李 政 审判员 岳峰婷 二〇二〇年三月二十三日 法官助理 姜金龙 书记员赵妮