山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁06民终7356号上诉人（原审原告）：河北聚达洁净型煤有限公司，住所地：河北省邢台市宁晋县凤凰镇薛庄村。法定代表人：柳平聚，总经理。委托诉讼代理人：任江海，天津融汇律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东正信招标有限责任公司龙口分公司，住所地：烟台龙口市东江街道南山城市花园A区48号。负责人：连峰林，经理。被上诉人（原审被告）：龙口市工业和信息化局，住所地：龙口市港城大道行政中心1001号。法定代表人：成宝功，局长。委托诉讼代理人：刁永国，山东龙博律师事务所律师。上诉人河北聚达洁净型煤有限公司（以下简称“聚达公司”）与被上诉人山东正信招标有限责任公司龙口分公司（以下简称“正信招标分公司”）、龙口市工业和信息化局（以下简称“龙口市工信局”）买卖合同纠纷一案，不服山东省龙口市人民法院（2019）鲁0681民初1290号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人聚达公司上诉请求：1、请求二审法院依法撤销山东省龙口市人民法院（2019)鲁0681民初1290号民事判决；2、改判二被上诉人返还上诉人投标保证金人民币40万元及利息（以400000元为基数，自2017年9月28日起至该款项付清之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）；3、本案的一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实错误，适用法律错误。一、原审判决认定《中标（入围）通知书》是《中标通知书》是错误的。《中标（入围）通知书》应只是对上诉人入围该次招投标的通知，1、依据《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五十三条规定评标完成后，评标委员会应当向招标人提交书面评标报告和中标候选人名单。中标候选人即入围中标人。2、依据《龙口市民用洁净煤推广项目招标文件》28.1的规定，本次招投标共4家投标人入围，表明4家入围单位仅是入围中标人非中标人。3、依据《龙口市民用洁净煤推广项目招标文件》29.1的规定，评标结束后,招标代理机构将以书面形式发出《中标通知书》，非《中标（入围）通知书》。4、更正公告同样表明了本次招投标中的4家入围投标人仅是入围中标人非中标人。本案中招标单位同时向四家单位发布四个《中标（入围）通知书》。这四家都是入围单位，不可能都是中标单位。四家不可能同时中标。因为上诉人虽入围该次招投标,但非最终中标人，依据《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五十七条规定招标人最迟应当在书面合同签订后5日内向中标人和未中标的投标人退还投标保证金及银行同期存款利息。被上诉人应退还上诉人的投标保证金。二、如果将上诉人理解为中标人，本案所涉及的招投标程序违反《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国招标投标法实施条例》。根据《中华人民共和国招标投标法》第四十一条规定了中标人的投标条件，表明中标人应为评标后的投标价格中的最低,显然中标人为一人，本案中4个中标人都收到《中标（入围）通知书》明显违反法律规定。根据《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五十五条规定国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目,招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人。排名第一的中标候选人放弃中标、因不可抗力不能履行合同、不按照招标文件要求提交履约保证金，或者被查实存在影响中标结果的违法行为等情形，不符合中标条件的，招标人可以按照评标委员会提出的中标候选人名单排序依次确定其他中标候选人为中标人,也可以重新招标。本案中4名入围中标人未排序,且上诉人非第一名。本案中的招投标程序违反了《中华人民共和国招投标法实施条例》。三、公告修改后的内容“入围投标人均需按入围单位中的最低价进行计费”不能理解为入围投标人均需按入围单位中的最低价作为自己的报价。1、计费不等同于报价,在招标过程中，确实存在按中标金额和招标类别计费的问题，如：招标代理服务收费采用差额定率累进计费方式，说明计费不是报价,计费是指招标代理服务收费之类的收费方式。2、如果理解为入围投标人均需按入围单位中的最低价作为自己的报价严重违反常理。如果自己中标的话，自己不知道自己的中标价，这是极其反常的事，将招投标变成了一场赌博。3、如果理解为按最低价计服务费将更容易接受。综上，如果招标单位将程序设置为入围人即是中标,入围人全部中标，且是以入围中的最低报价中标，本次招标将是违法的招标因而无效，无效应当返还保证金。如果理解为入围，则因没有中标,而无需签订合同而应当返还保证金本息。四、原告的投标价格为1289元/吨洁净型煤，总量是6万吨，而入围通知书认定原告的中标价格竟为1197元/吨,且没有总量，邀约与承诺完全不对应。五、入围的四家中已经有一家公司与被上诉人签订合同，证明该公司就是入围中的中标者，不能将他人再列为中标者。一审判决也认定确有中标单位与被上诉人签订并履行了合同，也就说明我方不可能是中标人。被上诉人正信招标分公司辩称，一、招标时，招标人考虑到此项目关系民生，供货过程比较复杂、零散，仅由一家供应商供应，存在较大困难，可能不能及时供应，造成不良社会影响。故在招标文件中明确了入围中标候选人数量。我单位接受招标人委托后，严格按照各项法律法规，依法完成了此次采购活动，并在相关媒体发布了中标公告，出具《中标（入围）通知书》，确定了四家单位为此次项目的中标单位。《中标（入围）通知书》中，明确标注了“自本通知发出之日起三十日内，派代表携带有关证件、手续与招标单位签订合同。”故原告提出的《中标（入围）通知书》不是《中标通知书》是不成立的。二、计费是原告个人理解错误，中标服务费在招标文件第22页也已经明确为50000元/家。关于报价确定，在招标文件及变更公告中己经明确，投标人在确定参与此次采购活动时己经明确，并未提出异议。三、此次采购活动所需数量在招标文件第7页己经说明，用量以招标人需求的实际货量为准。四、此项目确定了4家入围中标单位，均应与招标人签订供货合同。被上诉人龙口市工信局辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求二审维持原判。上诉人聚达公司向一审法院起诉请求：1、判令二被上诉人返还投标保证金人民币400000元及利息（以400000元为基数，自2017年9月28日起至该款项付清之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）；2、诉讼费用由被上诉人承担。一审法院经审理查明，2017年9月6日，采购人龙口市工信局委托招标代理机构正信招标分公司正信招标分公司对《龙口市民用洁净型煤推广项目》公开招标。招标文件分别在山东省政府采购网、烟台市政府采购网、龙口市政府采购网发布。2017年9月15日正信招标分公司再次在三级政府采购网站发布了《龙口市民用洁净型煤推广项目更正公告》更正内容：原采购信息内容“1、投标文件递交时间：2017年9月28日8:30-9:00时（北京时间）2、投标文件递交截止时间及开标时间：2017年9月28日9:00时（北京时间）3、投标文件递交地点及开标地点：龙口市政府采购大厅开标厅（绛水河东路4号）4、信用信息查询截止时间为：2017年9月27日17:00时5、“第二部分采购内容及相关要求”：（二）入围投标人需按各入围单位开标时所投递标书报价进行计费。变更为1、投标文件递交时间：2017年9月30日8:30-9:00时（北京时间）2、投标文件递交截止时间及开标时间：2017年9月30日9:00时（北京时间）3、投标文件递交地点及开标地点：龙口市有形建筑市场开标厅（东城区通海路）4、信用信息查询截止时间为：2017年9月29日17:00时5、“第二部分采购内容及相关要求”：（二）入围投标人需按入围单位中的最低价进行计费。六、联系方式：1、招标人：龙口市经济和信息化局，地址：龙口市行政中心2楼，联系人：宋世建…”。2017年9月20日正信招标分公司通过电子邮箱向上诉人发送了《龙口市民用洁净型煤推广项目更正公告》。2017年9月27日上诉人向正信招标分公司发出《投标函》，投标综合单价1289元/吨。2017年9月28日上诉人向正信招标分公司转款招标保证金400000元。2017年9月30日开标。2017年10月9日政府采购网发布该项目《中标公告》，上诉人及其他三家投标公司入围中标，中标金额1197元/吨。同日向上诉人送达了《中标（入围）通知书》。中标公告发布后，中标单位山东三多新能源科技有限公司与龙口市工信局签订了合同。上诉人中标后未在招标文件规定时间与招标人签订合同。现上诉人诉至一审法院，请求被上诉人返还投标保证金。一审法院认为，双方当事人提交的证据均是招投标过程中的双方的招、投标文件，双方对证据真实性均无异议。上诉人依据对招标文件的理解提出了自己的诉讼主张。1、最低价入围单位中标价格明显低于其他入围中标单位的价格，明显低于该产品的成本价，最低价中标的入围单位所投标应作为废标处理。正信招标分公司辩称:评标委员会认定低于成本价报价，根据招标投标法及实施条例规定，评标委员会有权要求投标人对其报价，进行书面说明并提供相关资料。此项目在评审过程中，评标委员会未提出关于投标人报价的澄清要求，故认为评标委员会对所有投标人的投标报价不存在低于成本价的报价。一审法院认为,上诉人主张入围最低价已明显低于产品成本价，但未就其主张提供相关证据。依据《中华人民共和国招投标法》第三十七条规定“….评标委员会由招标的代表和有关技术、经济等方面的专家组成，成员人数为五人以上单数，其中技术、经济方面的专家不得少于成员总数的三分之二。…”该规定保障了评标委员会人员的专业性。既然上诉人未提供证据证实其主张，评标委员会亦没有让最低价入围单位作出必要的澄清、说明。一审法院认为，应当以评标委员会认定为准。2、上诉人主张最低价中标入围单位未与龙口市工信局签订合同，也能看出最低价不合理。正信招标分公司辩称：最低报价单位未与招标人签订合同，此单位存在不与招标人签订合同的违规操作，此单位保证金也已经没收上缴国库。一审法院认为，当事人对自己的民事权利有自行处分权利，其违反合同约定拒绝履行合同义务，自行承担违约责任，不违反法律规定。况且造成违约行为可能存有其他多个原因。事实上在中标公告后，确有中标单位与之签订并履行了合同。上诉人依此主张最低价不合理，系其主观判断，没有事实和法律依据。对该主张，一审法院不予支持。3、上诉人主张招标文件更改内容应按格式条款理解。龙口市工信局辩称：该案纠纷是招标投标买卖合同纠纷，正信招标分公司在招投标之前，对招标文件进行了公示，并对修改内容也通知了上诉人，上诉人也没有提出异议，所以，招投标文件说明不应该适用合同法格式条款的规定，上诉人在投标入围后未按照招投标办法规定，与招标人进行签订合同，是对中标的自动放弃，根据招投标法以及实施条例，上诉人的投标保证金应予以没收。一审法院认为，从合同订立的一般原理来认识招投标文件的法律性质，招标文件是要约邀请，投标文件是要约，确定中标人为承诺。要约邀请一般不具有法律约束力，其也不符合格式条款“是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款”法律定义。因此对上诉人主张，一审法院不予支持。一审法院认为，正信招标分公司将招标文件变更内容分别在省、市、县三级政府采购网站予以公告，并通过电子邮箱向上诉人发送变更公告。此后上诉人的投标函中明确载明其已详细审查全部招标文件，包括修改文件等，上诉人完全理解并同意放弃对上述文件有不明及误解的权利。商务条款投标表中亦载明其“满足招标文件商务条款要求，无偏离”，在招标投标过程中上诉人亦未对招标文件及修改内容等提出异议，因此涉案招投标文件应认定为双方当事人的真实意思表示，不违反国家法律法规的强制性规定，合法有效，双方当事人应严格遵守。故上诉人应于收到中标（入围）通知书后，按照招标文件及中标通知书要求与龙口市工信局签订合同。上诉人未在规定时间内按要求签订合同，应视为其对自身权利的放弃。依据《中华人民共和国招投标法》第六十条规定“中标人不履行与招标人订立合同的，履约保证金不予退还…”以及涉案招标文件约定，被上诉人不退还上诉人保证金应符合法律规定和当事人约定。因此上诉人的诉讼请求，一审法院不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国招标投标法》第六十条之规定，判决如下：驳回上诉人河北聚达洁净型煤有限公司的诉讼请求。案件受理费7300元，由上诉人河北聚达洁净型煤有限公司负担。本院二审审理查明，上诉人向本院提交四份证据。证据一系山东省其他地区（蓬莱市、莱阳市）同时期的《中标通知书》两份，中标金额分别为1270元、1280元，证实本案被上诉人方认可的价格不是合理的价格，是异常的价格。证据二系本案开标时被上诉人方公布的一共9家投标单位的报价记录，证明本案被上诉人方最后给出的中标价格每吨1197元是所有投标单位中最低价格，并且该最低价格远远低于其他8家单位。被上诉人质证称，各地区经济有差异，上诉人提交的证据一无法起到证明效力。另，本案评标过程中评标委员会并未认定1197元是低于市场的价格，故没有让此家作出澄清或说明。上诉人提交证据三系被上诉人方发布的中标公告，证明：入围的有4家，显示上诉人在入围单位的评分中得分最低，是第四名。本案排名第一的山东三多能源科技有限公司已与被上诉人方签订了合同。证据四为招投标代理服务收费管理暂行办法，证明：在招投标服务中的服务费和计费以报价为基数进行收费的，存在这样的收费项目。证明招投标服务存在服务费的计费项目，公告中说按最低报价计费，也就是说计算服务费。被上诉人质证称，涉案招标说明书已经明确入围的4家投标人都要与招标人签订合同，不存在按照招投标法规定按顺序进行选择，且包括上诉人在内的3家投人没有按照中标通知书的规定签订合同，其保证金也同时没收。本案招标文件中已经明确中标服务费为5万元每家。本院二审审理查明的其它事实同一审法院查明的一致。本院认为，本案二审争执的焦点问题是：一、涉案招投标过程是否合法；二、涉案保证金是否应当退还上诉人。关于争议焦点一。涉案《龙口市民用洁净型煤推广项目更正公告》规定“入围投标人均需按入围单位中的最低价进行计费”。被上诉人主张其以此规定，确定其与上诉人合同价格系入围单位的最低价，上诉人则主张“计费”应系招标代理服务收费之类的规定。本院认为，涉案《龙口市民用洁净型煤推广项目更正公告》系招标文件的重要组成部分。根据涉案《招标文件》第31.2条的规定，招标文件及其补充文件、中标人的投标文件及其澄清文件等，均为合同附件。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十五条的规定：当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，综合确定该条款的真实意思。因此，字面解释系合同解释的首要原则。对于涉案“计费”的规定，由原招标文件中规定的“入围投标人需按各入围单位开标时所投递标书报价进行计费”更正为“入围投标人均需按入围单位中的最低价进行计费”。根据字面意思，若该条款系对合同签订价格的约定，则可直接予以明示，用“计费”来表示合同签订价格，与文义不符。另一方面，从招投标活动的法理本质来讲，所谓招标是指订立合同的一方当事人采取招标通知或招标广告的形式，向不特定主体发出的，以吸引或邀请相对方发出要约为目的意思表示。关于招标的性质，《中华人民共和国合同法》第十五条已明确规定属于要约邀请。而投标则是投标人根据招标人所公布的标准和条件向招标人发出以订立合同为目的的意思表示，在投标人投标以后必须要有招标人的承诺，合同才能成立，所以投标在性质上为要约。本案上诉人向被上诉人投标价格为1289元/吨，被上诉人向上诉人发送的《中标（入围）通知书》，载明中标（入围）金额为1197元，并要求上诉人以此价格签订合同。根据《中华人民共和国合同法》的规定，承诺是受要约人同意要约的意思表示。承诺的内容应当与要约的内容一致，受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。关于合同的价款、数量等的变更系对要约内容的实质性变更。《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五十七条亦规定：招标人和中标人应当依照招标投标法和本条例的规定签订书面合同，合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。因此，本案被上诉人向上诉人发出的《中标（入围）通知书》中限期上诉人30日内与其以1197元价格签订合同，系对上诉人发出的新要约，且违反相关强制性规定，因此，上诉人有权予以拒绝。关于中标人的确定。上诉人主张根据涉案招标文件第28条规定，确定中标单位为4家。本院认为，涉案招标文件第28条“中标标准”的规定，系根据投标人数的不同情形确定“入围中标候选人”人数的规定。根据《中华人民共和国招标投标法》第四十一条规定：中标人的投标应当符合下列条件之一：（一）能够最大限度地满足招标文件中规定的各项综合评价标准；（二）能够满足招标文件的实质性要求，并且经评审的投标价格最低；但是投标价格低于成本的除外。以及《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五十五条规定：国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目，招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人。排名第一的中标候选人放弃中标、因不可抗力不能履行合同、不按照招标文件要求提交履约保证金，或者被查实存在影响中标结果的违法行为等情形，不符合中标条件的，招标人可以按照评标委员会提出的中标候选人名单排序依次确定其他中标候选人为中标人，也可以重新招标。因此，“中标入围候选人”不同于“中标人”，涉案招标文件虽未对“中标人”的确定作出明确约定，但上诉人确定4名中标入围候选人均为中标人，并发送《中标（入围）通知书》要求对方与其签订合同，与上述招投标有关法律法规规定不符。因此，涉案招投标程序存在瑕疵，被上诉人主张作为排名第四入围的上诉人为中标人，依据不足。关于焦点二。在本案招标程序存在瑕疵，且无法证实上诉人系本案合法中标人的情况下，根据《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五十七条第二款的规定：招标人最迟应当在书面合同签订后5日内向中标人和未中标的投标人退还投标保证金及银行同期存款利息。上诉人要求被上诉人返还保证金40万元及利息，具有事实和法律依据，本院予以支持。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律错误，英语改判。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项和第一百七十五条之规定，判决如下：一、撤销山东省龙口市人民法院（2019)鲁0681民初1290号民事判决；二、改判被上诉人山东正信招标有限责任公司龙口分公司、龙口市工业和信息化局自本判决生效之日起十日内返还上诉人河北聚达洁净型煤有限公司保证金人民币40万元，并支付自2018年12月7日起至实际偿还之日止按照中国人民银行存款利率计算的利息。一审案件受理费7300元，减半收取3650元，二审案件受理费7300元，合计10950元，均由被上诉人山东正信招标有限责任公司龙口分公司、龙口市工业和信息化局负担。本判决为终审判决。审判长  张建庆审判员  陈日文审判员  赵秀红二〇二〇年三月十三日书记员  孙小倩