文书内容重庆市第四中级人民法院刑 事 裁 定 书(2020)渝04刑终29号原公诉机关重庆市彭水苗族土家族自治县（以下简称彭水县）人民检察院。上诉人（原审被告人）刘蹇，男，汉族，1983年11月13日出生于湖南省怀化市，大学本科肄业，无业，住湖南省怀化市。因犯非法拘禁罪，于2011年1月5日被湖北省荆州市沙市区人民法院判处有期徒刑二年三个月，2012年12月7日刑满释放。因涉嫌犯组织、领导传销活动罪，于2019年8月7日被刑事拘留，同年9月10日被逮捕。现羁押于重庆市彭水县看守所。原审被告人吴梅，女，汉族，1965年2月26日出生于安徽省铜陵市，专科文化，住安徽省铜陵市。因涉嫌犯组织、领导传销活动罪，于2019年8月23日被刑事拘留，同年9月10日被逮捕。现羁押于重庆市黔江区看守所。重庆市彭水县人民法院审理重庆市彭水县人民检察院指控原审被告人刘蹇、吴梅犯组织、领导传销活动罪一案，于2020年1月15日作出（2019）渝0243刑初239号刑事判决，刘蹇不服该判决，提出上诉。本院于2020年3月9日受理本案后，刘蹇没有委托辩护人，也拒绝法院为其指定辩护人。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人刘蹇，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。重庆市彭水县人民法院判决认定，2012年5月陈小平(已判刑)在重庆市彭水县注册成立苗龙公司，其注册资金1000万元，系找人借资，在验资后便被抽离。陈小平担任公司法定代表人并持股90%，其工作人员宋丽晶代持10%的股份。公司成立后，陈小平依靠民间借贷维持公司运转。2013年11月20日，陈小平因无力归还庹大洋(已判刑)的借款，将宋丽晶代持的股份全部转让给庹大洋，庹大洋成为苗龙公司股东、监事、总经理。2015年4月，苗龙公司与彭水县鹿鸣乡红岩村民委员会签订土地流转合同，共流转经营承包土地15000亩，准备进行绿色农业、生态旅游等开发建设，但因缺乏资金，一直处于停滞状态。2015年7月左右，陈小平为了筹集资金便找徐相涛、冯全武等人共谋策划“网上借贷”方案，冯全武介绍张福勇(已判刑)与陈小平认识。之后，陈小平、庹大洋、徐相涛等人商量制定了以苗龙公司招聘代理商为名收取加盟费，以拉人头的方式来获利的“网上融资方案”，但相关方案因门槛费过高未能得以实施，随后，陈小平联系王汉敏(已判刑)，要王汉敏帮助其策划新的招商方案，王汉敏遂以另一传销组织“蒙商”的方案为蓝本，拟定了一份苗龙公司招募加盟商的传销方案，陈小平安排王汉敏和张福勇对该方案进行修改，并在2015年8月初将传销方案挂在苗龙公司的官网上公布。之后，陈小平、王汉敏、张福勇和李容(已判刑)还共同商量对方案中的个别字词和用语进行修改。最终方案以苗龙公司招聘代理商为名，让参加者缴纳900元加盟费成为公司准代理商，可得到每月450元的返利，连返三个月，另外还获得公司商品代理权、项目推广权和赠送的股权，在发展其他人员参加后还可以获得返利;并按照准代理商、正式代理商、县区级经理、地市级经理、市场总监组成五个层级，正式代理商以上层级每月可以获得4200元至12000元不等的补贴;以各代理商直接或间接发展下级代理商的数量作为晋级层级、计酬、返利的依据，引诱加盟的代理商继续发展他人参加，新加入的代理商必须通过已加入的代理商账号或者转发已加盟的加盟平台链接进行注册，再将900元加盟费打入指定账户后，由专人激活账号，然后成为准代理商获得相应“权利”和返利。该方案制定后陈小平还将方案发给庹大洋协商实施问题，经庹大洋同意后，正式施行。2015年7、8月期间，王汉敏找到谢庆章(已判刑)帮忙制作了苗龙公司官网和苗龙公司招聘代理商的网上加盟平台。陈小平、张福勇将苗龙公司的工商登记资料、农委批复、上海股权交易挂牌证书及视频、招聘代理商方案等资料交由王汉敏转交给谢庆章，由谢庆章挂在官网上。为了诱使更多人员加入传销活动，陈小平等人还进行苗龙公司的基地建设，由庹大洋负责基地建设的具体事宜，并依托基地建设来夸大苗龙公司的整体实力和发展前景，组织代理商或者有意加入的人员到基地考察。招商方案实施前期，由陈小平收取代理商加盟费、返利，由王汉敏负责激活代理商账号。由于加盟的代理商数量激增，陈小平、王汉敏便在县区级经理以上层次的人员中成立了陈冰枚、邓宣红、江阿伟、解云丰、李杰等20个一级报单中心和31个二级报单中心，负责收取加盟费和激活账号，然后再将钱转到二人指定的账户。一级报单中心每激活一个账号获利25元;二级报单中心每激活一个账号获利20元，控制该二级报单中心的一级报单中心获利5元。由王汉敏通过拨付苗龙币(用来激活代理商账号的虚拟币)来管理报单中心，一级报单中心也可以向二级报单中心拨付苗龙币。陈小平、王汉敏等人还通过互联网、微信等方式宣传、扩散招商方案。为了达到充分宣传的目的，在报单中心的建议和组织下还建立了QT房间，陈小平、王汉敏、报单中心工作人员及已经加入的“成功”代理商在QT房间内向其他代理商进行授课，讲授公司发展前景和解读方案、传授经验等。被告人刘蹇明知苗龙公司方案为传销方案，于2015年8月经人发展成为准代理商，经统计，刘蹇控制的刘某账户直接发展9人，间接发展11368人，控制的易某账户系刘某的下线，直接发展9人，间接发展11359人，本人账户直接发展9人，间接推荐8793人。为获得更多利益，刘蹇成立了一级报单中心，共激活20884个账号，收取加盟费18795600元，上交给陈小平、王汉敏加盟费17091250元，支付给加盟商会员231723.2元，非法获利金额合计747049元。被告人吴梅明知苗龙公司方案为传销方案，于2015年8月经人发展成为准代理商，经统计，吴梅直接发展9人，间接发展2121人，达到市场总监层级。为获得更多利益，吴梅成立了一级报单中心，共激活12932个账号，收取加盟费11638800元，上交给陈小平、王汉敏加盟费9929649元，支付给加盟商会员98197元，非法获利金额合计379779元。2019年8月1日，被告人刘蹇被南昌铁路公安局福州公安处民警在列车上抓获。2019年8月20日，被告人吴梅被兰州铁路公安局银川公安处民警在列车上抓获。另查明，被告人刘蹇在案发后已退还部分人员的加盟费46000元。上述事实，有以下证据予以证实：受案登记表、立案决定书、拘留证、逮捕决定书、逮捕证等法律文书；常住人口登记表，到案经过，苗龙公司招商代理方案，刘蹇、吴梅银行流水、支付宝、微信交易记录，刘蹇刑事判决书、重庆市第四中级人民法院判决书、重庆市高级人民法院刑事裁决书、关于刘蹇、吴梅上交加盟费加以明晰整理的说明及内容、截图、打印说明及内容、刘蹇、吴梅羁押证明、刘蹇、易某、蹇某、吴梅、吴某1账户信息、吴某农业银行卡交易明细；易某、刘某、蹇某、吴某、吴某1的证言；被告人刘蹇、吴梅及同案人陈小平、王汉敏的供述和辩解；刘蹇、吴梅鉴定意见书及鉴定意见通知书、司法会计鉴定意见书；提取笔录、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单，现场勘验电子证据检查工作记录、检查笔录等。重庆市彭水县人民法院认为，被告人刘蹇、吴梅以招收苗龙公司代理商为名，要求参加者缴纳加盟费获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，以发展人员的数量作为返利依据，引诱参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序，情节严重，其行为已构成组织、领导传销活动罪。在共同组织、领导传销活动罪中，被告人刘蹇、吴梅积极发展下线人员，并帮助收取加盟费，对传销组织的发展、扩大起关键作用，系主犯，按各自实施的犯罪予以处罚。刘蹇在刑满释放后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，予以从重处罚。刘蹇、吴梅到案后如实供述其犯罪事实，系坦白，予以从轻处罚。刘蹇退还部分人员加盟费，予以酌情从轻处罚。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之一、第二十五第一款、第二十六条第一、四款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人刘蹇犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑五年十个月，并处罚金100000元。二、被告人吴梅犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑五年三个月，并处罚金80000元。对被告人刘蹇的违法所得701049元继续予以追缴，对被告人吴梅的违法所得379779元继续予以追缴。三、对扣押的被告人刘蹇、吴梅的手机由扣押机关彭水苗族土家族自治县公安局发还给被告人刘蹇、吴梅。上诉人刘蹇提出：1.苗龙公司的网站被黑客攻击过，一审判决认定的数据没有证据证明，应当以上交给王汉敏、陈小平的钱17091520元作为收取的加盟费。2.上诉人是按照890元或者885元来收取加盟费，所以非法获利应该是50万元，而不是鉴定报告中按照900元计算，上诉人已经通过各种方式退还了被害人的钱，所以上诉人的非法获利应为负数。3.上诉人控制的刘某的账户、易某的账户以及上诉人自己的账户各直接发展9人，全部是上诉人出钱，不应当计算为非法获利。4.上诉人并不明知苗龙公司的方案是传销方案。5.上诉人在组织领导传销活动犯罪中，没有积极发展下线人员，收取加盟费的行为只是一个财务助理的作用。上诉人的违法所得已经是负数了，请求认定刘蹇为从犯，对违法所得不应追缴。二审查明事实和证据与一审相同。本院认为，上诉人刘蹇、原审被告人吴梅以招收苗龙公司代理商为名，要求参加者缴纳加盟费，按照一定的顺序层级，以发展人员数量为返利依据，引诱多人参加，骗取财物，扰乱经济秩序，情节严重，构成组织、领导传销活动罪。上诉人刘蹇刑满释放后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，予以从重处罚。上诉人刘蹇和原审被告人吴梅到案后如实供述犯罪事实，系坦白，予以从轻处罚。上诉人刘蹇已经退还部分参加人加盟费，予以酌情从轻处罚。关于上诉人刘蹇提出苗龙公司的网站被黑客攻击过，一审判决认定刘蹇收取的加盟费没有依据，应当以上交给王汉敏和陈小平的17091520元作为收取的加盟费的理由。经查，本案的鉴定数据来自于苗龙公司技术管理人员的后台备份数据，该数据未受到黑客的攻击和影响。鉴定机构根据苗龙公司加盟商中心系统中反应的刘蹇收取加盟商费用，确认刘蹇激活加盟商会员20884次，收取加盟费18795600元，其鉴定意见真实客观。故上诉人刘蹇提出认定的加盟费有误的理由不成立，本院不予采纳。关于上诉人刘蹇提出其是按照890元或者885元收取加盟费，非法获利只有50余万元的理由。经查，根据《关于刘蹇涉嫌通过苗龙公司加盟商中心非法传销司法会计鉴定意见书》记载，刘蹇非法获利的计算，是按照苗龙公司中心系统返利金额显示刘蹇掌控账户所获得的工资性返利收入232049元与截留的加盟费收入515000元计算而来.该鉴定结论系有资质的鉴定机构依法定程序作出，在计算时已排除了对上诉人最不利的实际收、缴加盟费差额计算方法，其内容客观真实，应当予以采信。故上诉人刘蹇提出其非法获利只有50余万元的理由不成立，不予采纳。关于上诉人刘蹇提出其直接发展的27人的加盟费全部是上诉人自己出钱，不应当计算为非法获利的理由。经查，没有证据证明刘蹇直接发展的27人所缴纳的加盟费是刘蹇本人出资。既使部分下线的加盟费系刘蹇所缴，其目的也是为了尽快成为正式加盟商，并通过发展其他下线人员以获得苗龙公司的返利和层级工资，所缴费用是实现犯罪目的所支付的犯罪成本，不应当从非法获利金额当中予以扣除。故上诉人刘蹇的前述理由不成立，本院不予采纳。关于上诉人刘蹇提出其主观上不明知苗龙公司的方案是传销方案的理由。经查，刘蹇曾经因为加入传销组织，非法拘禁他人被判处刑罚，对传销组织的模式和性质具有一定的了解和认识。刘蹇在公安机关供称其知道苗龙公司实际上没有任何产品和服务提供，该公司的发展模式本质上是依靠拉人头来发展壮大，发展的人员会继续发展下线人员，还知道苗龙公司的各级别会员的工资、补贴等实际是依靠后面进入的会员缴纳的加盟费来支付，依然继续引诱他人加入其中，以骗取财物。刘蹇对苗龙公司的方案系传销方案主观上是明知的，故其提出不主观明知是传销组织的理由不成立，本院不予采纳。关于上诉人刘蹇提出其只是一个财务助理，没有积极发展下线人员，应认定为从犯及刘蹇的违法所得已经是负数，不应当予以追缴的理由。经查，从犯是指在共同犯罪中起次要作用或者辅助作用。刘蹇明知苗龙公司的方案是传销方案，不仅以其本人账户直接发展下线人员，还利用其控制的刘某、易某的账户发展人员，三个账户直接发展人员27人，间接发展人员31520人。刘蹇还成立一级报单中心，激活账户，收取加盟费，非法获利70余万元。刘蹇作为传销组织中的一级，收取加盟费，发展下线人员，对传销组织的扩大和发展起到了重要作用。刘蹇应当对自己直接和间接发展的人员承担责任。同时，本案的证据证实刘蹇非法获利为747049元，已经退还给参加人46000元，对于刘蹇非法获利的剩余部分，依法应予追缴。故刘蹇提出的前述理由不成立，本院不予采纳。综上，一审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 万晓佳审 判 员 侯 迅审 判 员 段成一二〇二〇年三月三十日法官助理 周 伟书 记 员 蹇东立