山东省烟台市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）鲁06刑终7号原公诉机关山东省龙口市人民检察院。上诉人（原审被告人）崔龙，男，1988年1月8日出生于湖北省宜都市，汉族，大专文化，系宜昌酷络软件科技有限公司法人代表，户籍地及现住址均为湖北省宜都市。2018年5月21日因涉嫌犯开设赌场罪被刑事拘留，于同年6月27日被依法逮捕。辩护人杨兴楠、李倩，山东齐鲁（烟台）律师事务所律师。原审被告人鄢立，曾用名鄢运立，男，1987年5月4日出生于湖北省宜都市，汉族，中共党员，大学本科文化，系宜昌酷络软件科技有限公司员工，户籍地及现住址均为湖北省宜都市。2018年5月21日因涉嫌犯开设赌场罪被刑事拘留，同年6月19日被取保候审，2019年4月17日经一审法院决定被依法逮捕。原审被告人何挺挺，男，1985年10月2日出生于浙江省义乌市，汉族，大专文化，系浙江省义乌市意树文化传播有限公司法人代表，户籍地及现住址均为浙江省义乌市。2018年5月21日因涉嫌犯开设赌场罪被刑事拘留，同年6月19日被取保候审，2019年4月17日经一审法院决定被取保候审。原审被告人徐繁珍，女，1982年11月6日出生于浙江省金华市，汉族，中专文化，系浙江省义乌市意树文化传播有限公司员工，户籍地浙江省金华市婺城区，现住址浙江省义乌市。2018年5月21日因涉嫌犯开设赌场罪被取保候审，2019年4月17日经一审法院决定被取保候审。龙口市人民法院审理龙口市人民检察院指控原审被告人崔龙、鄢立、何挺挺、徐繁珍犯开设赌场罪一案，于二0一九年十一月八日作出（2019）鲁0681刑初132号刑事判决。原审被告人崔龙不服，提出上诉。本院立案后依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭进行审理。现已审理终结。原审判决认定：被告人崔龙在湖北省宜昌市开设主营软件设计的“酷络软件科技有限公司”，被告人鄢立系其公司员工。2016年3月至2018年5月期间，被告人崔龙明知境外“888集团”“金沙娱乐”“澳门永利娱乐场”“澳门星际娱乐场”“威尼斯商人”等大量网站系赌博网站，仍以营利为目的，伙同被告人鄢立为上述赌博网站提供技术服务，制作“vip等级查询”“赌博网站导航”“赌博网站网络支付平台”等软件程序，将其中的二级页面设计业务承包给浙江义乌意树文化传播有限公司（下称意树公司）的被告人何挺挺、徐繁珍等人。被告人崔龙还向上述赌博网站出租124台位于香港的服务器用于赌博网站的架设，并从中营利。经龙口市公安局治安管理大队鉴定，被告人崔龙出租的上述服务器中运行的网站属于开设赌场行为。被告人崔龙从上述赌博网站获得技术服务费和服务器租赁费等违法所得共计人民币2099700元（以下币种同），其中支付给被告人鄢立234000元，支付给被告人何挺挺、徐繁珍等人合伙经营的公司共计279900元，其中何挺挺分得112920元、徐繁珍分得56940元、王涛分得54060元、公司运营成本55980元，余款1585800元归被告人崔龙个人所得。被告人崔龙、鄢立、何挺挺、徐繁珍于2018年5月21日被公安机关抓获归案。公安机关扣押被告人崔龙的保时捷轿车一辆以及电脑、手机、银行卡等；扣押被告人鄢立30万元以及电脑、手机、银行卡等；扣押被告人何挺挺370700元以及电脑、手机、银行卡等；扣押被告人徐繁珍55000元。经鉴定，保时捷轿车价格783000元。审理中，被告人徐繁珍退赃款1940元。原审判决认定上述事实的证据有：受案登记表、立案决定书、发破案经过、赌博网站网页图片一宗、IP地址情况及服务器使用记录、银行交易记录、工作记录、支付宝、微信转账记录一宗、扣押决定书、扣押清单、工作说明及补充证据说明、公安局查询账户名称列表及冻结账户情况、价格认定结论书、户籍证明等书证；扣押在案的保时捷汽车物证；检查笔录；勘验笔录及同步录像视频；鉴定意见；被告人崔龙、鄢立、何挺挺、徐繁珍的供述；证人梁莉莉、曲某、姜某、王某等人的证言等证据。原审法院认为，被告人崔龙、鄢立、何挺挺、徐繁珍明知是赌博网站而为其提供软件开发、技术支持等服务，并收取服务费，其行为已构成开设赌场罪。公诉机关指控罪名得当，予以确认。但指控被告人鄢立的违法所得数额不当，应扣除其正常工资报酬数额96000元，余额234000元认定为其违法所得。被告人崔龙、鄢立、何挺挺收取服务费达到10万元以上，属情节严重，依法应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。被告人崔龙、鄢立、何挺挺、徐繁珍系开设赌场的帮助犯，依法应认定为从犯，按照各被告人的犯罪情节以及认罪态度、退赃、交纳罚金等情节减轻处罚。各辩护人的相关辩护意见予以采纳。被告人崔龙的辩护人及被告人鄢立的辩护人关于审计报告的证据效力问题，一审认为该审计报告证明与涉案赌博网站直接发生经济往来的相关账户情况，也佐证了本案四被告人提供技术服务的网站性质是赌博网站。对该审计报告证据予以采信。被告人崔龙的辩护人关于从违法所得中扣除租赁服务器费用的意见，因被告人租赁服务器的本意系为犯罪所用，故对该项辩护意见不予采纳，但可酌情考虑其实际获取的违法利润予以量刑。被告人何挺挺的辩护人关于违法所得应扣除公司装修费用的意见，于法无据，不予采纳。被告人徐繁珍的辩护人关于被告人徐繁珍不构成开设赌场罪的辩护意见于法相悖，不予采纳。综上，根据本案的事实，考虑各被告人的具体犯罪情节和认罪、悔罪表现，原审依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十七条第三款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十二条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，以被告人崔龙犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五十万元；以被告人鄢立犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币十万元；以被告人何挺挺犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币八万元；以被告人徐繁珍犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，缓刑六个月，并处罚金人民币三万元。随案移交的被告人鄢立违法所得234000元、被告人何挺挺违法所得112920元、被告人徐繁珍违法所得56940元(包括审理中交纳的1940元），予以没收，上缴国库；随案移交的被告人何挺挺177780元予以返还；公安机关冻结被告人崔龙4张银行卡(建行卡尾号9686、8889，招行卡尾号0675，工行卡尾号7084）内资金共计2954925.45元，其中追缴其违法所得802800元和应缴纳的罚金500000元，上缴国库，余款1652125.45元由扣押机关予以返还；扣押在公安机关的作案工具被告人崔龙的手机2部，被告人鄢立的电脑4台、手机1部，被告人何挺挺的电脑主机2台、电脑显示器2台、手机1部，以及被告人崔龙违法所得汽车1辆，予以没收，由扣押机关上缴国库；公安机关扣押的被告人崔龙电脑二台，被告人鄢立银行卡2张，被告人何挺挺银行卡1张，梁莉莉的手机一部，由扣押机关予以返还；冻结的梁莉莉银行卡6张予以解除并返还。公安机关冻结的1462个赌博账户内资金依法没收，上缴国库。一审宣判后，公诉机关不抗诉；被告人鄢立、何挺挺、徐繁珍服判不上诉；被告人崔龙不服，提出上诉，主要上诉理由：一是认定其违法所得金额事实不清、证据不足，扣押的汽车认定为违法所得事实不清、证据不足。二是其系从犯、自愿认罪、主观恶性不大，请求从轻处罚。其辩护人提出相同的辩护意见。经二审审理查明的事实、证据与一审相同。本院认为，上诉人崔龙与原审被告人鄢立、何挺挺、徐繁珍明知是赌博网站，而为其提供软件开发、技术支持等服务，并收取服务费，其行为均构成开设赌场罪。上诉人及其辩护人所提“认定其违法所得金额事实不清、证据不足，扣押的汽车认定为违法所得事实不清、证据不足”的上诉理由及辩护意见，经查，在案有烟台银基联合会计师事务所出具的审计报告、银行交易记录、上诉人崔龙的供述和辩解、支付宝、微信转账记录及IP地址情况和服务器使用记录等证据，能够形成完整证据链，足以证实上诉人崔龙为赌博网站提供技术服务或帮助，并向赌博网站出租服务器，以及用违法所得购买保时捷卡宴汽车的事实。故上诉人及其辩护人的意见与审理查明事实不符，本院不予采纳。上诉人及其辩护人所提“其系从犯、自愿认罪、主观恶性不大，请求从轻处罚”的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人崔龙收取服务费达10万元以上，属于情节严重的情形，依法应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。原审鉴于上诉人崔龙系从犯，已按照其具体犯罪情节及退赃、交纳罚金和认罪态度，依法对其减轻处罚，二审期间对上述情节不宜重复评价，故上诉人及其辩护人的该项上诉理由和辩护意见也不成立，本院亦不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  盖柏先审判员  褚兴玉审判员  刘光星二〇二〇年三月二十四日书记员  贺妍妍