河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫13民终7627号上诉人（原审原告、案外人）：孙中玉，男，1956年2月15日出生，汉族，住河南省邓州市。委托诉讼代理人：孙培欣，河南花洲律师事务所律师。委托诉讼代理人：严婷婷，河南明商律师事务所律师。被上诉人（原审被告、申请执行人）：杨明良，男，1964年9月10日出生，汉族，住邓州市。委托诉讼代理人：马涛，河南花洲律师事务所律师。被上诉人（原审第三人、被执行人）：邓州市仁和置业有限公司，地址:邓州市雷锋路与中州路交叉口东南角。法定代表人：汤林波，该公司负责人。被上诉人（原审第三人、被执行人）：汤林波，男，1954年6月7日出生，住邓州市。上诉人孙中玉因与被上诉人杨明良、邓州市仁和置业有限公司（简称仁和置业公司）、汤林波执行异议之诉一案，不服邓州市人民法院（2019）豫1381民初2346号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月27日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人孙中玉及其委托诉讼代理人孙培欣、严婷婷，被上诉人杨明良及其委托诉讼代理人马涛，被上诉人邓州市仁和置业有限公司的法定代表人汤林波，被上诉人汤林波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。孙中玉上诉请求：一、请求依法撤销邓州市人民法院（2019)豫1381民初2346号民事判决，改判停止对位于邓州市雷锋路与中州路交叉口东南角开元盛世三号楼105/205商铺的执行并解除查封，或者发回重审；二、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院查封的104商铺实为105/205商铺，且该商铺第一层、第二层为同一整体不可分割，这部分事实原审法院并未予认定，系事实认定不清。理由如下：1.被上诉人申请查封的是104商铺，但原审法院却将上诉人的105/205商铺查封，系查封错误。首先，根据2019年7月17日原审合议庭所制作的现场图可以得知，韩记胡辣汤所在位置为上诉人所购买的商铺，在其西侧为雨林古茶坊，在其东侧为沙县小吃；其次，根据第三人仁和置业所保存的各商铺购买合同档案得知，雨林古茶坊所在位置为李孝忠购买，且购房合同注明为106、206商铺，沙县小吃所在位置为许建霞购买，且购房合同注明为104、204商铺;最后，根据上诉人的《商品房买卖合同》可明确其购买的是105/205商铺，且实际占有的也是105/205商铺。因此，原审法院将上诉人所合法购买且实际占有的105/205商铺错误的认定为104商铺而查封，系查封错误，且原审法院在未查明104商铺、105/205商铺到底为哪一间的情况下，就草率驳回上诉人的请求，系事实认定不清，从而导致错判。2.涉案商铺是同一整体的客观事实，原审法院却未予认定，系认定事实不清。首先，第三人仁和置业公司所开发的该处商铺的客观实际情况为，第二层商铺的上下、出入均需经过第一层商铺，且第一层与第二层之间在交房时并无楼梯予以相衔接，需要购房者自己出资安装楼梯才可上下连通，即第一层与第二层为同一整体且不可分割；其次，依据相邻商铺的购买人与第三人仁和置业公司签订的《商品房买卖合同》可以明确，第一层与第二层均是共同出售给同一人，而非分开交易；由上述两点可以非常确定，涉案商铺为同一整体且不可分割的事实，而原审法院却对该部分事实未予认定，系严重的事实认定不清。二、本案中，原审法院应当适用《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，而非适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条、第二十九条之规定，原审法院系适用法律错误。理由如下：首先，在2005年1月1日起施行的《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条中，国家通过司法解释的形式首次将不动产买受人因所购房屋未登记期间的合法权益（即物权期待权）纳入到法律保护中，之后，在2015年5月5日起施行的《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》的第二十八条中再次明确了不动产买受人的物权期待权可以产生排除执行的效力；其次，上诉人孙中玉与第三人仁和置业公司之间的《商品房买卖合同》是基于房屋买卖的真实意思表示而签订，且上诉人自2013年8月7日开始陆续支付购房款，最终在2017年6月3日将购房款全部支付完毕，第三人仁和置业公司更是在2017年11月31日将105商铺的房屋交付给上诉人，由此可以明确上诉人对其所购房屋享有物权期待权；再次，被上诉人杨明良与第三人仁和置业公司签订的《商品房买卖合同》是为被上诉人杨明良与第三人汤林波之间的民间借贷而提供的担保，并无真实的房屋买卖合意，更无合法的购房票据等，系普通债权；再次，物权期待权虽然在性质上仍属于债权范畴，但该债权不同于一般的债权，买受人的请求权的受保护程度，根据支付价款的多少和是否实际占有、是否有请求过户的行为而不同，占有的时间越长、付款越多、已经请求过户，其权利应越接近于物权，因此，物权期待权应优于普通债权受到法律保护，即上诉人孙中玉享有的债权是足以达到排除强制执行的民事权益；最后，依据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第三百一十二条规定，案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的，而原审法院在未查明事实的基础上，简单粗暴的适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条、第二十九条规定，驳回上诉人的请求，系法律适用错误。三、原审法院应当立即停止对位于邓州市雷锋路与中州路交叉口东南角开元盛世三号楼105/205商铺的执行并解除查封。理由如下：首先，上诉人孙中玉购买且实际占有的房屋是105/205商铺，与104商铺是不同的房屋，原审法院系查封错误，理由已在上述第一点中阐释；其次，被上述人杨明良申请执行第三人仁和置业公司名下的财产，也因上诉人在原审法院查封之前签订有效的书面买卖合同且合法占有该房屋、更是已支付完毕全部价款，虽未办理过户登记，但是，是因第三人仁和置业公司开发的容积率超标、未足额交税的原因，造成上诉人没办法办证，即未办理过户登记手续是因第三人仁和置业公司的原因造成的，不是上诉人自身原因导致的。因此，依据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，上诉人对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益，故原审法院应当立即停止执行并解除查封。综上所述，上诉人认为：原审法院事实认定不清、适用法律错误，导致判决错误。故请求二审法院在查明事实的基础上依法撤销邓州市人民法院（2019)豫1381民初2346号民事判决，改判停止对位于邓州市雷锋路与中州路交叉口东南角开元盛世三号楼105/205商铺的执行并解除查封，或者发回重审。杨明良辩称，一、一审判决认定事实清楚。1.上诉人称：“104商铺实为105|205商铺”没有事实依据。2019年7月17日原审合议庭制作的现场图显示的韩记胡辣汤就是答辩人预告登记的《商品房买卖合同》中载明的104商铺，并且备案合同附件一中清晰的显示答辩人所购买的104商铺的面积、结构、布局与合同一致，且与邓州市房管局备案登记的一层商铺平面图预告登记证书中显示的104商铺面积、结构、布局一致，同时显示104商铺与105商铺面积、结构、布局完全不同，不存在重合，另外从该小区面北商铺从东向西数第六、七间证号也是答辩人预告登记的103、104商铺，104商铺东侧沙县小吃为103商铺，西侧为105商铺，也就是说104商铺不可能是105商铺。2.通过邓州市房管局备案的一层商铺平面图可知，一层商铺为从东向西依次分间独立，二楼为通间独立，一层各商铺与二楼对应部分并不是统一整体，如果是统一整体就一定在规划是就设计有内楼梯，上诉人认可一层商铺和对应二层之间无楼梯相衔接，就证实一二层对应部分不是同一整体。其他业主购买一楼商铺又购买二楼商铺，只能说明其同时购买了两间商铺，并不意味着两间商铺就是一个整体。3.本案争议的商铺之所以是104商铺，是因为104商铺实际位置与答辩人商品房买卖合同约定位置一致，其实际结构面积与合同平面图、备案商铺平面图一致，通过邓州市房管局在2013年将该商铺预告登记给上诉人的备案和预告登记资料以及在房管局备案的一层商铺平面图足以证实，这些具有公示公信效力的备案登记资料，具有最高证明效力，证明力远远大于上诉人私下签订未经任何备案的合同，况且上诉人合同显示的是105商铺，其面积与104商铺完全不同，其合同中没有显示任何与104商铺相关联的内容。4.二第三人对本案并未提出上诉，证明其认可一审判决结果，即认可上诉人对104商铺并无实体权利，这与答辩人在2017年申请强制执行上诉人案中，上诉人同意在其不能还款时愿意用104和103商铺拍卖款清偿的态度是一致，证实104商铺并未出售，更不可能被上诉人购买。5.上诉人在答辩人申请强制执行第三人并查封104商铺期间，突然侵占104商铺，是其与第三人恶意串通，故意逃避执行的结果，该侵占行为属违法无效行为。二、一审判决适用法律正确。上诉人没有104商铺的商品房买卖合同，证明其第104商铺并无实体权利，且该商铺已预告登记在答辩人名下，而且第三人仁和置业公司是答辩人申请强制执行的房地产开发企业，因此并不适用《最高院执行中查封、扣押、冻结财产规定》17条和《最高院执行异议和复议案件若干规定》28条规定。尽管答辩人是民间借贷强制执行，但根据《民间借贷司法解释》24条：“按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。”的规定，答辩人有权申请拍卖本案商品房买卖合同项下的104商铺来偿还债务。上诉人的上诉理由无任何法律依据，不能成立。三、上诉人没有足以排除强制执行的事实依据，不能排除强制执行，一审法院查封执行正确，一审判决结果正确。邓州市法院是根据第三人与答辩人商品房买卖合同104商铺的位置、面积与平面图显示位置面积和实际位置面积三对照一致情况下，并且结合第三人在执行和解中同意拍卖104商铺的确认和承诺而实施的正确查封，不存在查封错误，上诉人所持有的105商铺合同和显示105商铺的收款收据，与104商铺没有任何关系，不能证明其购买了104商铺，其在上诉人状中也认可104商铺与105商铺是不同的房屋，那么两者显然不存在重合的情形，上诉人当然对104商铺不享有任何实体权利，因此，自始不存在排除执行的民事权益，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。孙中玉向一审法院起诉请求：1.判决立即停止执行对原告购买的位于邓州市雷锋路与中州路交叉口东南角开元盛世三号楼104商铺（实为105商铺）的执行，并解除对上述门面的查封；2.判决确认被告与第三人邓州市仁和置业有限公司签订的《商品房买卖合同》无效；3.判决确认原告与第三人邓州市仁和置业有限公司签订的《商品房买卖合同》合法有效，并确认位于邓州市雷锋路与中州路交叉口东南角开元盛世三号楼104商铺，实际是105商铺，归原告所有。4.诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2012年11月10日，第三人汤林波因缺乏资金由第三人邓州市仁和置业有限公司提供担保向被告杨明良借款2400000元并出具了借条，借条约定借款期限四个月。借款到期后，第三人汤林波未偿还借款。2013年11月26日，被告杨明良与第三人汤林波、邓州市仁和置业有限公司协商，若第三人汤林波在2014年3月30日前不能偿还借款2400000元，则借款2400000元作为被告杨明良的购房款，购买第三人邓州市仁和置业有限公司所有的位于邓州市××路与××大道交叉口东南角开元盛世三号楼103、104商铺。2013年12月10日，第三人邓州市仁和置业有限公司将其所有的位于邓州市××路与××大道交叉口东南角开元盛世三号楼103、104商铺在邓州市房管局商品房管理办公室为被告杨明良办理了备案登记。办理备案登记后第三人汤林波向被告杨明良偿还了部分借款，下欠1400000元及利息没有偿还，被告杨明良诉至邓州市人民法院，2017年6月14日，邓州市人民法院作出（2017）豫1381民初439号民事调解书，调解达成协议：被告汤林波、邓州市仁和置业有限公司于2017年11月10日一次性偿还原告杨明良的借款140万元本金及利息，利息按月息2分计算，从2015年5月10日起至款付清之日为止。本调解书生效之时，双方之间的所有借款条据均作废。后第三人汤林波、邓州市仁和置业有限公司未履行（2017）豫1381民初439号民事调解书达成的调解协议，被告杨明良向邓州市人民法院申请了强制执行。2018年11月27日，在执行过程中，邓州市人民法院作出（2018）豫1381执恢351-1号执行裁定书，并依法查封预告登记在杨明良名下（原邓州市仁和置业有限公司所开发），位于邓州市雷锋路与中州路交叉口东南角开元盛世三号楼103、104商铺。原告孙中玉以（2018）豫1381执恢351-1号执行裁定书查封有误，要求解除查封，经审查，邓州市人民法院于2019年2月26日作出了（2019）豫1381执异7号执行裁定书，裁定驳回案外人孙中玉的异议请求。2019年3月13日，原告孙中玉认为：（2018）豫1381执恢351-1号执行裁定书查封的104号商铺实际为105号商铺，该商铺系原告所有，现诉至本院，请求：1.判决立即停止执行对原告购买的位于邓州市雷锋路与中州路交叉口东南角开元盛世三号楼104商铺（实为105商铺）的执行，并解除对上述门面的查封；2.判决确认被告与第三人邓州市仁和置业有限公司签订的《商品房买卖合同》无效；3.判决确认原告与第三人邓州市仁和置业有限公司签订的《商品房买卖合同》合法有效，并确认位于邓州市雷锋路与中州路交叉口东南角开元盛世三号楼104商铺，实际是105商铺，归原告所有。4.诉讼费用由被告承担。另查明：2013年9月8日，原告孙中玉与第三人邓州市仁和置业有限公司签订了商品房买卖合同，原告孙中玉以单价每平方米7883.51元购买第三人邓州市仁和置业有限公司所有的位于邓州市雷锋路与中州路交叉口东南角开元盛世三号楼一、二层105、205号房屋，该房屋的性质为商业。一审法院认为，案外人执行异议之诉是指案外人就执行依据所确定的标的享有实体上的权利并足以排除强制执行，请求法院对该实体上法律关系进行裁判，以阻止法院对执行标的进行强制执行的救济方法。执行异议之诉的目的是请求人民法院排除或继续对特定执行标的执行行为，而本案中，原告孙中玉所购买的位于邓州市雷锋路与中州路交叉口东南角开元盛世三号楼一、二层105、205号房屋系第三人邓州市仁和置业有限公司开发，未在房屋管理预售部门进行登记。被告杨明良申请查封的邓州市雷锋路与中州路交叉口东南角开元盛世三号楼103、104商铺已经在房屋管理预售部门进行了预售登记。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条：对案外人的异议，人民法院应当按照下列标准判断其是否系权利人：（一）已登记的不动产，按照不动产登记簿判断；未登记的建筑物、构筑物及其附属设施，按照土地使用权登记薄、建设工程规划许可、施工许可等相关证据判断……。第二十九条：金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。被告杨明良与第三人汤林波、邓州市仁和置业有限公司之间系民间借贷关系，在金钱债权执行过程中，原告孙中玉提出执行异议且原告孙中玉所购买的位于邓州市雷锋路与中州路交叉口东南角开元盛世三号楼一、二层105、205号房屋在房屋管理部门办理登记在第三人邓州市仁和置业有限公司名下且为商业用途，原告孙中玉提交的证据不足以证明其对104商铺享有实体权利并能排除强制执行，故原告孙中玉的诉请，无法得到支持。据此一审法院判决驳回原告孙中玉的诉讼请求，案件受理费20100元，由原告负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。孙中玉向本院提交如下证据质证：1.仁和置业公司出具的情况说明，认为孙中玉与仁和置业公司所签订的购房合同名为买卖实为担保，且预告登记行为因经法院调解支付欠款而自动失效等；2.北京高院判决一份，以此证明一审法院适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条是错误的，本案应当同时适用第二十八条；3.涉案房屋内部构造图，以证明涉案房屋属于105/205上下连体，属于不可分割出售的房屋。杨明良质证认为，1.这个说明是仁和置业公司出具的,相当于第三人的陈述,不能作证据使用,这个陈述在汤林波在之前执行局做的笔录是矛盾的,本案争议的104商铺是同意拍卖清场的。2.这个房子刚才己经说了是12月30号,我们申请法院执行了,他们为了规避执行把商铺转移给第三人了。关于提供的北京高院的判决不是证据,而且判决结果对本案没有任何指导意义。3.104商铺的内部构造图不显示拍照人、制作人和拍照时间,来源于何时何地何人是不清楚的。这个内部构造图除了楼梯是人为的,根据该图证实了是104商铺而不是105商铺。3楼106的买卖合同复印件是无法核实的,也没有在房管局备案,103商铺我们也申请法院查封了,在执行异议之诉中提交的商品房买卖合同上写的是103商铺不是104商铺；两份合同根本无法对抗我们备案的104商铺的执行。对规划局的裁定我们认为这个裁定和本案没有关联性,本案的争议焦点是104还是103商铺,这里边说的是105商铺。第三人邓州市仁和置业公司质证意见:同意上诉人递交的证据,真实性证明目的均认可。为查明孙中玉购房的真实性，本院责令孙中玉提供购房的资金来源。庭审后，孙中玉向本院提交如下证据质证：1.孙中玉将邓州市北环路的自有房屋以15万卖给黄显为的草契、合同、税收缴款书，完税证明各一份，证明该卖房所得的款项用于购买本案争议房屋；2.孙中玉的中国建设银行股份有限公司南阳南支行流水账四张，证明孙中玉出售南阳锦江嘉年华房地产开发有限公司商铺的所得款用于支付本案商铺款项；3.汤林波的中国银行邓州新华路支行流水账一张，证明孙中玉于2013年8月6日将购房款的80万汇入汤林波账户的事实；4.邓州市仁和置业公司出具的收据两张，明细分类账一张，显示2016年12月31日，孙中玉支付给仁和置业公司全部购房款的事实；5、涉案房屋涉及图一组，证明房屋属于连体房的事实。杨明良质证意见为，1.对第一组证据真实性有异议，购房合同没有原件，草契没有原件，购房合同没有具体日期，也没有房屋价款的转账凭证，不能证实出售房屋获得购房款的事实；2.对四张流水的真实性关联性有异议，转账不显示转出方的名称和收款方的名称，也不显示退房款的用途，更没有买卖合同解除协议或者退房协议，改组证据没有证据效力，证明方向不能成立；3.汤林波个人账户交易记录，只显示2013年8月6日存现70万，转账10万，不能证明系孙中玉存的，转账记录没有显示转出方的账户系孙中玉的账户，不能显示是支付的购房款；4.对两张邓州市仁和置业公司的收据真实性提出异议，该收据没有显示是争议房屋的收据，该收据系孙中玉与仁和置业公司串通打的收据，不能证实孙中玉实际支付这么多款，2264220元的大额交易不可能均是现金交易，孙中玉并没有提供这么多现金的转账记录和取款记录；5.对平面图的合法性提出异议，来源不明，改图不能证明涉案房屋一、二层属于不可分割的整体，不能分割出售这一事实。邓州市仁和置业有限公司对上述证据不持异议。本院对孙中玉出示的上述证据的真实性、合法性和关联性将结合本案一审提供的其他证据综合认定。本院查明的事实与一审相同。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，1.杨明良所主张执行的涉案财产系登记在邓州市仁和置业公司名下的商铺，孙中玉作为案外人对被执行人的邓州市仁和置业公司名下商铺提出执行异议之诉，应当适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条进行审查。第二十九条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”原审法院适用此司法解释的规定并无不当。因孙中玉所购的系邓州市仁和置业公司名下的商铺，不符合用于居住且属于唯一住房的特征，因此不能排除执行。2.孙中玉主张被执行的涉案房屋与杨明良申请执行的房屋不属于同一房屋的问题，二审中邓州市仁和置业公司的代表人汤林波认可被执行的房屋系出售给杨明良的房屋，且杨明良与邓州市仁和置业公司共同对涉案争议房屋办理过房屋预告登记，预告登记的备案图纸与实际房屋状况一致，因此，孙中玉的这一主张不能成立。3.根据《中华人民共和国物权法》第二十条规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”本案中，涉案房屋于2013年12月10日由杨明良和邓州市仁和置业有限公司在邓州是房管局进行备案登记，该备案登记后，邓州市仁和置业有限公司并未偿还杨明良的债务，杨明良与邓州市仁和置业有限公司在邓州市人民法院达成的调解并不能导致原债务消灭，且根据孙中玉提供的证据证明，涉案房屋未办理不动产变更登记是因为邓州市仁和置业有限公司超规划建设和尚未补缴税费导致相关部门不予办理变更登记，不能认定杨明良未申请登记，因此涉案房产的预告登记行为并未自然失效。孙中玉主张自2013年至2016年陆续支付购房款的买房的行为违背了物权法的规定，该出卖涉案房屋的行为系邓州市仁和置业有限公司隐瞒涉案房屋已经备案登记的事实所致，属于一房二卖，应当优先保护备案登记人的利益。孙中玉即便交付给邓州市仁和置业有限公司的买房款属实，也属于债权关系，不能产生物权变动的后果，由此产生的损失可以向邓州市仁和置业有限公司追偿。4.关于杨明良是否非法放贷罪，因涉及执行依据是否合法问题，孙中玉可申请对执行依据再审，根据孙中玉提供的现有证据不能得出杨明良的借贷行为构成犯罪，杨明良没有在同一年对多人多次放贷，其借贷利息高于法定标准，经人民法院调解按照月息2分计息，符合民间借贷的特征，因此，孙中玉和邓州市仁和置业有限公司以此主张杨明良的借贷行为构成犯罪，进而停止本案的执行异议之诉的审理本院不予支持。综上所述，孙中玉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20100元，由孙中玉负担。本判决为终审判决。审判长 王玉斌审判员陈德林审判员李郧钦二〇二〇年三月二十日法官助理肖莉书记员牛志烨