陕西省西安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）陕01民终15296号上诉人（原审被告）：西安众邦餐饮有限公司，住所地：陕西省西安市雁塔区。法定代表人：赵建锋，该公司总经理。委托诉讼代理人：郭莉莉，陕西九成宫律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：孙天佑，男，19XX年X月X日出生，汉族，住江苏省丰县。委托诉讼代理人：代江帆，陕西健旭律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王秋梅，女，19XX年XX月X日出生，汉族，住江苏省丰县。上诉人西安众邦餐饮有限公司（以下简称众邦公司）因与被上诉人孙天佑、王秋梅提供劳务者受害责任纠纷一案，不服西安市长安区人民法院（2019）陕0116民初949号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，2018年众邦公司承包西北政法大学长安校区学生食堂一层吊顶工程，合同签订后众邦公司将该项目分包给王秋梅。双方于2018年7月25日签订吊顶工程施工承包合同及施工安全责任书，并加盖西安市未央区大红太阳装饰材料经销部公章。经查，该经销部系王秋梅个人经营，经营范围包括板材、五金、涂料的批发零售。经营期限自2004年6月11日至2007年12月31日，并于2008年4月3日吊销。王秋梅在施工过程中雇佣包括孙天佑在内五人干活，2018年8月8日17时许，孙天佑在西北政法大学长安区学生食堂一层从事雇佣活动中被高处掉下的电锤砸伤。孙天佑受伤后，先后被送往解放军第四军医大学唐都医院、西安中医脑病医院进行救治，经诊断伤情为：左侧额顶部急性硬膜外血肿、左侧顶部颅骨骨折、双肺吸入性肺炎，创伤性脑损伤。孙天佑共计住院11天，住院期间由其母李建琴护理。孙天佑住院期间，王秋梅支付17,000元。后因孙天佑主张赔偿未果，孙天佑以诉称诉至法院。原审法院受理后孙天佑申请伤残等级、后续治疗费、误工期、护理期、营养期鉴定，经原审法院依法委托，陕西军大法医司法鉴定所做出陕军大司鉴所［2019］临鉴字第120号法医临床司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人孙天佑颅脑损伤开颅术后为十级伤残。被鉴定人孙天佑误工期为150日、护理期为60日、营养期为90日。因孙天佑未缴纳后续治疗费的鉴定费用，致该项未鉴定。庭审中孙天佑变更其诉讼请求为要求王秋梅、众邦公司赔偿孙天佑医疗费71,754.92元、住院伙食补助费1,100元、营养费2,700元、伤残赔偿金66,638元、误工费30,000元、护理费6,000元、精神损害抚慰金2,000元、鉴定费1,560元、交通费500元，扣减王秋梅支付的17,000元，剩余共计165,252.92元。为证明其主张，孙天佑提交的证据有：1、证人证言，证明孙天佑在西北政法大学长安校区一层学生餐厅从事吊顶装修时受伤的事实；孙天佑的工资按照20元/平方米计算；西北政法大学长安校区学生一层餐厅吊顶项目承包人为第一被告，第二被告系发包人，众邦公司、王秋梅之间存在承包关系。2、唐都医院诊断证明书一份、出院证一份、住院病案一套。西安中医脑病医院诊断证明一份、出院证一份、住院病案一套。证明孙天佑因此次事故受伤及住院治疗情况。3、医疗费票据、费用清单。证明孙天佑因伤在医院花费门诊、住院共计71,754.92元，众邦公司、王秋梅应予以赔偿。4、司法鉴定意见书、收据。证明伤残等级误工期、护理期、营养期及鉴定费用。5、房屋租赁合同、业主户口本、租金收条及支付凭证、物业费凭证、物业证明、出生证明。证明孙天佑在本案事发前一直跟随其母亲在西安城镇范围居住，居住时间明显超过一年以上，孙天佑的伤残赔偿金应当按照西安城镇标准进行计算，结合鉴定结论，残疾赔偿金为66,638元，众邦公司、王秋梅应予以赔偿。6、个体户登记基本情况表，证明王秋梅开办经销部营业执照已于2008年4月吊销，经营范围不含建筑装饰装修。7、出生医学证明，证明孙天佑自出生就和母亲一起生活在灞桥兴闫小区。众邦公司对证据1不予质证，对证据5不发表质证意见，对证据7证明目的不予认可，对其余证据认可无异议。王秋梅对证据1刘某某证人证言谈到安全责任书是后补的不认可，对其他事实认可，对证据5不发表质证意见，对证据7证明目的不予认可，对其余证据认可无异议。众邦公司提交其公司与王秋梅签订的吊顶工程施工合同一份、安全责任书，证明众邦公司将吊顶工程承包给王秋梅。孙天佑对施工合同真实性认可，将吊顶项目让王秋梅承包之事实认可，认为安全责任书是众邦公司、王秋梅之间签订的，和孙天佑无关。王秋梅对上述证据认可无异议。王秋梅提交施工安全责任书、收条、转账凭证，证明其将工程承包给刘某某，并将工资支付清，另外还支付了17,000元。孙天佑对施工安全责任书中刘某某签字认可，对内容不认可。其中第六条排除了众邦公司、王秋梅责任，系违法的。认为工资收入与本案无关联性。关于微信截图支付17,000元认可无异议。众邦公司表示不知情。经原审法院调取的证据有：1、（长监）安监检记［2018］1-46号现场检查记录，（长监）安监责改［2018］1-23号责令限期整改指令书，（长监）安监责改［2018］1-23号整改复查意见书。2、对石云的询问笔录。3、（长监）安监罚［2018］07号行政处罚决定书。4、2018年8月22日对孙天佑的询问笔录。5、2018年8月20日对王秋梅的询问笔录。6、2018年8月22日对刘某某的询问笔录。孙天佑对证据4真实性认可，对其中关于外包的事实不认可，对其余证据均认可无异议。众邦公司对证据4不认可，对其余证据均认可无异议。王秋梅对证据1表示不知情，对其余证据均认可无异议。孙天佑于2019年1月16日向原审法院提出诉讼请求：1、依法判令众邦公司、王秋梅赔偿孙天佑医疗费71,754.92元、住院伙食补助费1,100元、营养费1,800元，共计57,654.92元（已扣除王秋梅垫付的1.7万元医疗费）；2．依法判决众邦公司、王秋梅赔偿孙天佑后续治疗费、残疾赔偿金、护理费、误工费、精神损害抚慰金、鉴定费（待鉴定结论出具后另行追加）；3、由众邦公司、王秋梅承担本案诉讼费用。事实与理由：2018年7月28日左右，王秋梅雇佣孙天佑和工友前往西北政法大学长安校区学生食堂一层从事吊顶项目。2018年8月8日下午5：30许，孙天佑在给一层吊顶项目干活时，工友在施工过程中手持的电锤突然从吊顶掉下，砸向孙天佑头部，致孙天佑受伤。后孙天佑父亲将孙天佑送往医院治疗，王秋梅垫付医疗费17,000元。众邦公司将学生食堂一层吊顶项目发包给了王秋梅，王秋梅系西安市未央区大红太阳装饰材料经销部经营者，王秋梅及其经销部无任何建筑施工资质。事故发生后孙天佑与众邦公司、王秋梅多次协商未果。现孙天佑诉至法院，请求判如所请。众邦公司辩称：众邦公司承包西北政法大学餐厅吊顶工程，又将工程转包给王秋梅。该工程已于2018年8月底竣工。众邦公司并未雇佣孙天佑。众邦公司当时与王秋梅签订合同，并签有安全责任书，故众邦公司不同意赔偿孙天佑损失。关于孙天佑是否受伤其公司也不知道，事故发生后王秋梅向其告知的。王秋梅辩称：其不认识孙天佑，与孙天佑无雇佣关系，其将劳务分包给刘某某，并约定由刘某某承担责任，故申请法院追加刘某某为本案被告。孙天佑是否在施工现场受伤其不清楚，王秋梅认为将劳务分包给刘某某后与其无关。王秋梅是在孙天佑受伤三天后从刘某某处得知孙天佑碰着头受伤了。次日王秋梅前往医院看望孙天佑，并给刘某某转账17,000元。原审法院认为，公民的生命权、健康权、身体权依法受法律保护。孙天佑受王秋梅雇佣，在从事雇佣活动期间受伤之事实，有孙天佑当庭提交的住院病案等证据相佐证，依法予以认定。孙天佑与王秋梅之间形成雇佣关系，王秋梅作为雇主，应当承担相应的赔偿责任。众邦公司将西北政法大学长安校区学生食堂一层从事吊顶项目分包给王秋梅，未依法审验王秋梅的施工资质，对孙天佑受伤事故存在过错，应当承担连带赔偿责任。孙天佑在提供劳务过程中对自身安全未尽到适当注意义务，存在一定的过错，亦应承担相应责任，综合本案的实际情况，应由王秋梅与众邦公司连带承担80%的赔偿责任，孙天佑自行承担20%的责任为宜。王秋梅已支付孙天佑之费用应予扣减。关于孙天佑主张的损失医疗费经核算为71,754.92元，孙天佑治疗期间王秋梅已垫付17,000元，应予扣减。孙天佑实际住院11天，孙天佑主张的营养费符合法律规定，依法予以支持。住院伙食补助费每天按50元计算，计算住院期间。关于误工费孙天佑未提交证据，酌定误工费按每天100元，误工期限已经鉴定。护理费孙天佑未提交护理人员收入证明，应由众邦公司、王秋梅酌情予以赔偿，确定为每天100元，孙天佑护理期限已经鉴定。交通费结合本案孙天佑受伤后治疗的实际，酌定为500元。精神损害抚慰金结合孙天佑的伤残程度，酌定为1,000元。孙天佑虽系农村户籍，但其长期居住在城镇，并以城镇收入为主要生活来源，孙天佑要求按照城镇居民标准计算伤残赔偿金，并提交了居住证明、房屋租赁合同、业主户口本、租金收条及支付凭证、物业费凭证、物业证明、出生证明相佐证，故孙天佑请求伤残赔偿金66,638元于法有据，依法予以支持。依据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、十九条、二十条、二十一条、二十二条、二十三条、二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，遂判决：一、本判决书生效后十日内被告西安众邦餐饮有限公司、被告王秋梅互负连带责任赔偿原告孙天佑医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金、精神抚慰金、交通费等损失共计114,314.34元（已扣减被告王秋梅已支付之费用）；二、驳回原告孙天佑其余诉讼请求。如未按本判决规定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，按同期银行贷款利率加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3,605元，鉴定费1,560元，合计5,165元，原告已预交，由原告承担1,817元，被告承担3,348元。宣判后，众邦公司不服，向本院提起上诉，请求：1、撤销原审判决，改判其公司不承担对孙天佑的赔偿责任且由孙天佑自行承担40%责任或将本案发回重审；2、一、二审诉讼费用全部由孙天佑、王秋梅承担。事实与理由：一、本案为承揽法律关系，其公司不应承担连带赔偿责任。根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条的规定，在承揽合同中，完成工作并交付成果的一方为承揽人，接受工作成果并支付报酬的一方称为定做人。我国合同法对雇佣合同没有作出专章规定，从法理上与司法实践中看，雇佣合同是指雇佣人与受雇人约定，由受雇人为雇佣人提供劳务，雇佣人向受雇人给付报酬的合同。其公司认为，承揽合同与雇佣合同的主要区别有以下三点：1．雇佣合同是以直接提供劳务为目的，承揽合同则是以完成工作成果为目的，提供劳务仅仅是完成工作成果的手段。2．在没有特别约定或者是法律另有规定的情况下，承揽合同履行中发生的风险由承揽人承担，而雇佣合同中所发生的风险则由接受劳务的雇佣人承担。3．承揽合同的承揽人、定做人之间不存在支配与被支配的关系，承揽人在完成工作中具有独立性，雇佣合同的受雇人受雇主（劳务接受者）的支配、安排和指挥。本案中，孙天佑等人所从事的工作为西北政法大学长安校区学生一层餐厅吊顶，施工具体位置等均按其公司的要求和指示，接到其公司的要求和指示后王秋梅自行组织人员，并以自己的设备和技术完成对餐厅的吊顶工作。该吊顶工作完工后，双方进行了费用结算。同时，孙天佑等所召集的共同工作的人员的劳动报酬，系从王秋梅处领取。故从庭审查明的事实看，孙天佑所从事的吊顶工作是以最终交付劳动成果为目的，其本人提供劳务仅仅是完成工作成果的手段，且在吊顶过程中并不处于被支配的地位，具有相对的独立性，符合承揽的特征。因此，本案应为承揽的法律关系，而非雇佣关系。其公司为定做人，王秋梅进行承揽，又将案涉项目包给刘某某，由刘某某召集孙天佑等人实际施工。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，孙天佑在工作过程中，被高处掉下的电锤砸伤。其公司已经尽到了妥善处理事故的义务，且其公司与王秋梅已经签订明确的《施工安全责任书》，王秋梅进行承揽后又将案涉项目包给刘某某，由刘某某召集孙天佑等人实际施工，其公司与孙天佑之间不存在雇佣关系或者其他合同关系，孙天佑受伤与其公司的行为没有法律上的因果关系，孙天佑受伤系在履行与刘某某的合同过程中发生。且其公司在此次事件中无定作、指示或选任的过失。综上，原审判决其公司承担连带赔偿责任没有事实与法律依据。二、孙天佑在工作过程中未尽合理注意义务，存在严重过错，孙天佑应自行承担40％的责任。其公司认为，原审判决孙天佑承担20%的责任与孙天佑所犯过错程度不相适应，判令其自行承担40%的责任更为合理。孙天佑辩称， 一、众邦公司与王秋梅签订了《吊顶工程施工承包合同》、《安全责任书》各一份，该证据在一审中已提交，用以证明众邦公司将本案所涉吊顶工程承包给王秋梅，可见众邦公司已认可自己与王秋梅之间存在建设工程施工合同关系。二、其与王秋梅之间存在雇佣关系，而非加工承揽法律关系。理由：王秋梅承包的是吊顶工程，其仅提供劳务，是按照众邦公司和王秋梅的要求和指示工作，工作内容系建设工程中的吊顶工程施工，吊顶工程竣工后，构成了西北政法大学长安校区食堂大厅主体的一部分，属于不动产范畴。因其与众邦公司不存在直接的合同关系，故本案的案由应以其与王秋梅之间的法律关系定性。三、虽其与众邦公司不存在直接的合同关系，但众邦公司将本案所涉吊顶工程发包给没有任何资质的个人王秋梅，众邦公司对承包人没有审验任何资质，存在违法分包行为，众邦公司对其受伤事故存在过错，应承担连带责任。四、无任何证据证明其与案外人刘某某之间存在雇佣或者合同关系，也无任何证据证明王秋梅将本案所涉工程转包给刘某某，且刘某某在一审中对转包一事予以否认。五、本案原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院维持原判，驳回众邦公司的上诉请求。王秋梅经本院合法传唤未到庭，亦未提交书面答辩意见。经审理查明，原审判决认定的事实属实。本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应与雇主承担连带赔偿责任。本案中，众邦公司与王秋梅签订了《吊顶工程施工承包合同》、《安全责任书》，可以认定众邦公司将本案所涉吊顶工程承包给没有相应工程施工资质的王秋梅。孙天佑受王秋梅雇佣，在从事雇佣活动期间受伤，原审法院判决众邦公司与王秋梅承担连带赔偿责任符合法律规定，应予维持。众邦公司上诉称孙天佑与王秋梅之间为承揽关系，而非雇佣关系，本案事实为王秋梅将涉案项目发包给刘某某，刘某某雇佣孙天佑。因其公司该主张无证据支持，本院不予采信。众邦公司上诉称孙天佑在工作过程中未尽到合理注意义务，存在严重过错，其应自行承担40％的责任。因孙天佑是因施工现场高处掉下的电锤砸伤，孙天佑不存在严重过错，故众邦公司该主张，理由不成立。原审核算的各项赔偿额无差错，应予确认。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2,586元，由西安众邦餐饮有限公司负担。本判决为终审判决。   审 判 长  董   凡审 判 员  肖 晓 通审  判  员  辛   娟    二○二○年三月十日    书 记 员  陈   歆   1