四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民初137号 原告：黄老五食品股份有限公司，住所地四川省内江市威远县镇西镇中心街197号5幢。 法定代表人：万郁，总经理。 委托诉讼代理人：黄春海，泰和泰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴茜，泰和泰律师事务所律师。 被告：江油市胜香食品厂，住所地四川省江油市三合镇龙桥村二组。 投资人：黄学生。 原告黄老五食品股份有限公司（以下简称黄老五公司）与被告江油市胜香食品厂（以下简称胜香食品厂）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，本院于2019年1月4日立案后，依法适用普通程序，于2019年10月17日公开开庭进行了审理。原告黄老五公司的委托诉讼代理人黄春海、吴茜，被告胜香食品厂的投资人黄学生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告黄老五公司向本院提出诉讼请求：1.判令胜香食品厂立即停止商标侵权及不正当竞争行为，即停止生产、销售侵害黄老五公司注册商标专用权的商品，销毁库存侵权商品包材、宣传资料等物品，召回已进入市场的侵权商品；2.判令胜香食品厂赔偿黄老五公司经济损失人民币1000000元；3.判令胜香食品厂赔偿黄老五公司维权合理开支共计16600元；4.判令胜香食品厂在《成都商报》上就其侵权行为刊登声明，以消除影响。诉讼过程中，黄老五公司明确主张被诉侵权商品为“黄老七椒盐味花生酥（散装）”（以下简称被诉侵权商品）。事实与理由：黄老五公司于2014年12月21日取得第12778774号“”注册商标专用权（以下简称涉案商标），该商标核定使用在第30类酥糖、糖核桃、以米为主的零食小吃等商品上，目前处于有效状态。黄老五公司发现，胜香食品厂生产、销售的被诉侵权商品的外包装中突出使用的“”标识（以下简称被诉侵权标识），与涉案商标在字形、字体、含义、颜色及整体排列组合方式均构成近似，易使消费者对商品来源产生混淆与误认，构成对涉案商标专用权的侵害。同时，黄老五公司的“黄老五花生酥”商品（以下简称涉案商品）在中国境内具有较高的知名度，该商品的装潢通过黄老五公司广泛持续的宣传与使用，具有一定影响且被相关公众所熟知，成为相关公众识别商品来源的依据之一。胜香食品厂在被诉侵权商品上使用了与涉案商品装潢在整体色彩、设计要素、商品名称的字体字形等极为近似的装潢，易造成消费者的混淆误认，属于不正当竞争行为。另外，胜香食品厂在另案中对其不正当竞争行为予以认可，在与黄老五公司达成和解并履行和解协议完毕的情况下，再次实施侵权行为，即改头换面继续生产、销售被诉侵权商品，具有极强的主观恶意，侵权行为性质恶劣、侵权时间长、违法行为获利颇丰。黄老五公司为维护其自身权益，故诉至法院。 被告胜香食品厂辩称，其认可黄老五公司享有涉案商标专用权，认可其生产、销售了被诉侵权商品；被诉侵权商品主要突出的是“花生酥”，而涉案商品突出的是“黄老五”，被诉侵权商品的装潢与涉案商品装潢不近似；被诉侵权商品上使用的被诉侵权标识是经合法注册的商标，有效期限至2025年6月20日，其并不知晓该商标已经无效。综上，请求驳回黄老五公司的全部诉讼请求。 本院经审理查明： 一、案涉标识及涉案商品装潢情况 （一）涉案商标的情况 2014年12月21日，涉案商标“”被核准注册在第30类“酥糖”“糖核桃”“以米为主的零食小吃”等商品上，注册号为12778774号，权利人为黄老五公司，有效期限至2024年12月20日。 （二）被诉侵权标识的情况 2015年6月21日，被诉侵权标识“”被核准注册在第30类“软糖（糖果）”“米花糖”“花生糖果”等商品上，注册号为14461413号，被诉侵权标识已于2018年4月24日被国家工商行政管理总局商标评审委员会作出宣告无效裁定，宣告该商标无效。 （三）涉案商品的装潢情况 涉案商品为“黄老五花生酥（散装）”（见附图一），分为“黄老五原味花生酥（散装）”和“黄老五椒盐味花生酥（散装）”，均采用枕式包装，即两侧封口和一面中间封口（以中间封口面为背面，另一面为正面），装潢整体采用横向设计。从黄老五原味花生酥（散装）的装潢看，正面以浅黄色底色为主，左侧为红色色带，色带上印有简笔花生图形和花生酥实物图片，浅黄色底色中部为突出显示的红色字样的涉案商标，涉案商标下部标注有红色字体的“椒盐味”口味和黑色字体的“花生酥”产品名称字样，正面右侧为代言人着红色裙装正面像；将包装上下翻转，背面为中间封口，封口面图案与正面基本相同，封口面遮盖处用黑色字体横向标注产品名称、制造商等产品信息。黄老五椒盐味花生酥（散装）的装潢，与前述黄老五花原味生酥（散装）装潢除左侧色带的颜色、涉案商标、代言人裙装颜色、口味字样为蓝色和左侧色带上无简笔花生图形外，其余部分与黄老五花原味生酥（散装）装潢基本相同。 二、知名度情况 黄老五公司成立于2008年11月13日，原名称为“威远县黄老五土特产食品有限公司”（简称威远县黄老五公司），后经工商行政部门核准于2014年6月27日更名为黄老五公司，经营范围包括加工：糖果制品（糖果），膨化食品等；批发、零售：预包装食品、散装食品等。 2009年至2019年，黄老五涉案系列商标、涉案商品先后获得内江市食品工业协会授予的“黄老五花生酥内江市名优特新食品”、四川省内江市工商行政管理局授予的“内江市知名商标”称号两次、四川省食品工业协会授予的“‘黄老五’花生糖‘四川特产食品’称号”、重庆·中国西部国际农产品交易会组委会授予的“‘黄老五牌’花生酥获第十一届重庆·中国西部国际农产品交易会消费者喜爱产品”、四川工商行政管理局授予的“四川省著名商标”、华西都市报社等授予的“首届消费者最喜爱的100件四川商标”、中国食品工业协会等授予的“改革开放以来休闲食品行业经典产品奖”、四川省人民政府授予的“四川名牌（2017-2019）”等称号，以及四川省经济和信息化委员会将“黄老五花生酥系列”列入“2013年四川省地方名优产品推荐目录”、四川省经济和信息化委员会将“黄老五花生酥”列入“2015年四川省地方名优产品推荐目录”等荣誉。 2018年6月6日，四川南方会计师事务所有限公司出具《关于黄老五公司2015年至2017年广告宣传费用开支情况专项审计报告》载明，经审核，黄老五公司2015年支出广告费5657728.63元，2016年支出广告费3469834.69元，2017年支出广告费4027835.41元；2015至2017年所列广告费共计13155398.73元。 三、被诉侵权行为及被诉侵权商品装潢情况 （一）关于被诉侵权行为的情况 2018年12月4日，黄老五公司的委托代理人刘英向四川省成都市律政公证处申请办理保全证据公证。当日，公证员李某、公证人员某与委托代理人刘英来到成都市成洛大道5899号“成都西博西南食品城”27栋1号名称为“爱恋喜糖批发”的商铺内，刘英向该商铺内工作人员支付35元购买了名称为“黄老五”“黄老七”的商品，取得收据一张、名片一张。公证人员某对上述购买过程、所购商品、商品包装等进行拍照。四川省成都市律政公证处就上述事实进行公证并于2018年12月10日出具了（2018）川律公证内民字第73413号公证书。 被诉侵权商品包装上标注有产品名称：黄老七椒盐味花生酥（散装），制造商：四川省江油市胜香食品厂，生产地址：四川省江油市三合镇龙桥村二组。 本案审理过程中，胜香食品厂认可其生产、销售了被诉侵权商品。 （二）被诉侵权商品装潢情况 被诉侵权商品采用枕式包装（见附图二），即两侧封口和一面中间封口（以中间封口面为背面，另一面为正面），装潢整体采用纵向设计：正面以浅黄色底色为主，浅黄色底色上部为红色字样的被诉侵权标识，正面中部为突出显示的蓝色特殊字体“花生酥”字样，正面下部标注有蓝色字体的“椒盐味”口味，下部右侧为代言人着红色裙装正面像；将包装左右翻转，背面为中间封口，封口面版面与正面基本相同，封口面遮盖处用黑色字体横向标注产品名称、制造商等产品信息。 五、其他事实 胜香食品厂为个人独资企业，成立于2007年7月23日，住所地四川省江油市三合镇龙桥村二组，经营范围：糕点（月饼）、炒货食品及坚果制品（油炸类）、糖果制品（糖果）的生产、加工、销售。 黄老五公司支付公证费500元、购买被诉侵权商品费35元、律师费15000元。 落款日期为2017年7月31日的四川省成都市郫都区人民法院（2017）川0124民初3002号民事调解书载明：“……被告江油市胜香食品厂需自本调解生效之日起立即停止生产、销售侵犯原告黄老五食品股份有限公司知名商品特有名称、装潢的酥糖商品……并保证日后不再采取任何形式侵犯原告知识产权。” 落款日期为2017年7月31日且加盖有胜香食品厂印章的“公开道歉信”载明：“……即江油胜香食品厂擅自使用与‘黄老五酥糖’产品近似的名称、装潢，造成消费者混淆、误认……违反了《反不正当竞争法》。江油胜香食品厂在此向黄老五食品股份有限公司公开赔礼道歉！” 以上事实，有商标注册证、涉案商品实物、黄老五公司工商登记信息、准予变更登记通知书、（2018）川威证字第3614、3616、3617、3618、3619、3620、3621、3625、3630、3637、3638号公证书、《关于黄老五公司2015年至2017年广告宣传费用开支情况专项审计报告》、胜香食品厂工商登记信息、（2018）川律公证内民字第73413号公证书、四川省成都市郫都区人民法院（2017）川0124民初3002号民事调解书、“公开道歉信”、被诉侵权商品实物、公证费、律师费发票以及当事人当庭陈述等证据在案佐证。 本院认为，黄老五公司系第12778774号“”注册商标的商标权人，其商标专用权合法有效，应受法律保护。 一、胜香食品厂在被诉侵权商品上使用被诉侵权标识的行为是否构成对涉案商标专用权的侵害 本案中，结合（2018）川律公证内民字第73413号公证书所附照片及被诉侵权商品实物所载明的制造商名称、地址与胜香食品厂的信息吻合，且胜香食品厂认可生产、销售了被诉侵权商品的情况，本院认定胜香食品厂生产、销售了被诉侵权商品。 《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的。”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定，商标近似是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。就商品类别而言，本案中，被诉侵权商品为花生酥，与涉案商标核定使用的第30类商品属于同一类别。就商标比对而言，被诉侵权标识为“”，与涉案商标“”相比，二者字数、排列方式基本一致，仅字体和大小存在差别，虽还存在“七”与“五”的区别，但“七”与前半部分的“黄老”并无严密的文义联系，并非不可分割的整体，可以分离使用。站在隔离比对的角度，考虑到黄老五公司以及涉案商标较高的知名度，以普通消费者的注意力与呼叫习惯而言，被诉侵权标识容易导致普通消费者对商品来源的混淆和误认，极易导致普通消费者认为“”与“”存在特定联系。因此，本院认定，被诉侵权标识与涉案商标构成近似。 胜香食品厂辩称，被诉侵权标识“”为合法登记的注册商标，对于该商标被宣告无效并不知情。对此，本院认为，《中华人民共和国商标法》第四十七条规定：“依照本法第四十四条、第四十五条的规定宣告无效的注册商标，由商标局予以公告，该注册商标专用权视为自始即不存在”，结合庭审中本院当庭核实被诉侵权标识已被宣告无效的情况，被诉侵权标识自始无效。因此，本院对胜香食品厂的抗辩不予采纳。 综上，胜香食品厂在其生产、销售的与涉案商标核准注册的相同的花生酥商品上使用与涉案商标近似的被诉侵权标识的行为，构成对黄老五公司所享有的涉案商标专用权的侵害。 二、关于胜香食品厂生产、销售的被诉侵权商品所使用的装潢是否构成不正当竞争 要判断胜香食品厂生产、销售的被诉侵权商品使用的装潢是否构成不正当竞争行为，需要考察以下几个方面： （一）关于涉案商品的装潢是否应获保护 《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一项规定：“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识……”因此，涉案商品的装潢要想获得保护，则该装潢应具备一定的影响并具有可识别性。 关于商品的装潢是否具备一定的影响。就装潢本身而言，其难以为一般消费者所直接知悉，其通常通过附着于商品之上，并伴随着商品的流通而逐渐为普通消费者所知悉。因此，判断装潢是否具备一定的影响，可以从其附着的商品的知名度和影响力去判断。同时，就装潢的可识别性而言，受保护的装潢应具有显著特征足以使普通消费者识别商品的来源。因此，本案中，涉案商品的装潢要获得保护，其本身应具有显著特征并通过涉案商品的流通而具有一定的影响，为普通消费者所知悉，且具有使普通消费者识别涉案商品源于黄老五公司的作用。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条规定：“在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的‘知名商品’。人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。原告应当对其商品的市场知名度负举证责任。”本院认为，根据上述规定，法律意义上的知名商品，是指在我国境内相关地域具有一定的市场知名度，为相关公众所熟知的商品。而就“有一定影响”而言，可以借鉴上述“知名商品”的考察因素进行综合评判。 就涉案商品装潢的可识别性而言，本院认为，商品装潢这类商业标识只有发挥识别商品来源的功能时，他人使用与之相同或近似的装潢，才可能导致相关公众的混淆或误认存在特定关联，并援引《反不正当竞争法》予以保护。因此，涉案商品装潢具有可识别性是该装潢受到《反不正当竞争法》的前提和基础。就涉案装潢的可识别性而言，可以从涉案商品区别于同类商品装潢的显著特征与普通消费者的识别能力去判断。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第二条规定：“具有区别商品来源的显著特征的商品的名称、包装、装潢，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的‘特有的名称、包装、装潢’。”对此，本院认为，该规定中的“特有装潢”非指独一无二的装潢，而是立足于可识别性，也即指有能够区别商品来源、具有显著特征且有一定影响的装潢。因而装潢的可识别性，也即其显著特征，可以借鉴上述“特有装潢”的认定方法，从商品装潢的布局、色彩、构图及整体风格等多方面考虑，而非仅从某一与众不同的标识或图案去考虑。 本案中，现有证据表明，黄老五公司系位于四川省境内的食品生产企业，自2008年成立以来持续生产销售以花生酥为主的酥糖产品，涉案商品是其公司开发最早、销售时间最长的产品，近年来主要销售区域为川渝两地并逐步辐射全国，在同类产品市场上具有较高的销量及相应市场占有率。黄老五公司为其商品进行大量广告宣传投入，并经过多年持续的多渠道、多形式的宣传推广，结合主流纸质媒体的报道、黄老五公司先后获得的各类各级荣誉可以看出，涉案商品具有良好的品牌知名度和美誉度，为相关公众所知悉。因此，本院认为，涉案商品属于有一定影响力和知名度的商品。本案中，随着涉案商品的广泛宣传推广与流入终端市场为普通消费者所知悉，涉案商品因其装潢选择以浅黄色为整体装潢底色、突出使用“”涉案商标、附有着裙装的代言人正面像以及搭配使用红色或蓝色以区分不同口味，并将装潢底色、涉案商标、代言人形象、产品信息等要素按照一定的排版组合使用，整体上呈现出喜庆、吉祥、色彩饱满的风格和特征，形成了其区别于其他花生酥商品的、较为独特的装潢风格，在糖果类食品市场上具有一定的影响。另一方面，涉案商品与涉案商品装潢在糖果类食品市场上具有较高的知名度和影响力，尤其是在散装类糖果食品市场，且因市面上散装糖果类食品的盛放方式通常为以诸多相同或近似种类的商品呈格位状盛放，以普通消费者的注意力和识别能力而言，普通消费者通常会观察到商品的整体装潢风格，而涉案商品较为独特的装潢风格具有一定的视觉冲击效果，能够使普通消费者看到涉案装潢即联想到涉案商品源于黄老五公司。 综上，在胜香食品厂并未举出相反证据的情况下，涉案商品装潢，经过黄老五公司的使用，结合涉案商品的持续地宣传、推广、销售以及长期积累的知名度和市场销售评价，本院认定，涉案商品装潢在整体上形成了其较为独特的装潢风格，且在糖果类食品市场上具有一定的影响，能够为普通消费者通过该装潢即可识别涉案商品源于黄老五公司。因此，涉案商品装潢应受保护。 （二）被诉侵权商品装潢是否与涉案商品装潢相同或者近似 首先，涉案商品装潢呈现以下显著特征：A.装潢采用枕式包装，整体采用横向设计，包含浅黄色装潢底色、一侧纯色色带、着裙装代言人正面像、涉案商标、口味和产品名称以及产品信息等主要要素；B.装潢正面呈现左侧为纯色色带、中上部为涉案商标、中下部为标示口味和产品名称字样、右侧为着裙装代言人正面像的排版布局；C.装潢背面为中间封口，封口面版面与正面基本相同，封口面遮盖处用黑色字体横向标注产品信息；D.涉案商品装潢的左侧色带、涉案商标、代言人正面像裙装和口味字样的颜色以红色和蓝色区别原味与椒盐味。其次，被诉侵权商品装潢具有以下特征：a.装潢采用枕式包装，整体采用纵向设计，包含浅黄色装潢底色、着裙装代言人正面像、被诉侵权标识、口味和产品名称以及产品信息等主要要素；b.装潢正面呈现上部被诉侵权标识、中下部为标示口味和产品名称字样、右下部为着裙装代言人正面像的排版布局；c.装潢背面为中间封口，封口面版面与正面基本相同，封口面遮盖处用黑色字体横向标注产品信息；d.装潢上的被诉侵权标识采用红色字体，口味“椒盐味”采用蓝色字体，产品名称“花生酥”采用蓝色特殊字体字样，代言人正面像裙装采用红色。再次，将被诉侵权商品装潢与涉案商品装潢进行比对，从整体上比较，二者相同之处在于：1.采用枕式包装，且均包含浅黄色装潢底色、着裙装代言人正面像、商标标识、口味和产品名称以及产品信息等主要要素；2.装潢正面整体上呈现商标标识、口味、计量方式和产品名称的上下结构排版，辅之右侧为着裙装代言人正面像的整体空间布局；3.装潢背面为中间封口，封口面版面与正面基本相同，封口面遮盖处用黑色字体横向标注产品信息；4.二者均使用了蓝色或红色作为装潢底色之外的修饰色彩；5.装潢整体呈现出喜庆、吉祥、色彩饱满的风格和特征；二者的不同之处在于：1.二者整体装潢设计呈现方向不同；2.被诉侵权商品装潢左侧无纯色色带及色带上的相关图案；3.被诉侵权商品装潢中部为突出显示的特殊字体“花生酥”字样，涉案商品装潢中部突出显示为涉案商标；4.涉案商品装潢中的商标标识、代言人正面像裙装和口味字样的颜色以一致的红色或者蓝色作为修饰色彩，而被诉侵权商品则红色与蓝色间或使用。由此可见，被诉侵权商品装潢使用了与涉案商品装潢中的相同的多数主要要素，使用了与涉案商品近似的商标标识、以相似的红色或蓝色作为修饰色彩，其装潢的正面与反面的各要素排版布局也较为接近涉案商品装潢，并且装潢整体呈现出喜庆、吉祥、色彩饱满的风格和特征也与涉案商品装潢的风格和特征相似。最后，通过隔离观察，因被诉侵权商品均属于散装糖果类食品，且市场上该类食品的盛放方式通常为以诸多相同或近似种类的商品呈格位状盛放，以普通消费者的注意力而言，普通消费者通常会首先观察到商品的主要要素以及要素之间的排版布局和整体呈现出的装潢风格，且因该类型食品的盛放方式而容易忽略诸如前述整体设计方向、突出使用的要素等区别。另外，考虑到黄老五公司提交的（2017）川0124民初3002号民事调解书和胜香食品厂的“公开道歉信”表明胜香食品厂曾经就其生产、销售的酥糖商品的装潢侵害黄老五公司的知名商品的特有装潢一事对黄老五公司进行了赔偿并公开道歉，因而胜香食品厂应有更高的注意义务和避让义务。即便是采用枕式包装的散装糖果类食品也有较大的设计空间，并非必然要采用与涉案商品装潢诸多相同或近似的设计要素、排版布局以及整体装潢呈现出的风格特征。综上，本院认定被诉侵权商品使用了与涉案商品装潢相近似的装潢。 （三）被诉侵权商品使用的与涉案商品装潢近似的装潢是否足以导致相关公众的混淆或误认 就竞争关系而言。根据本案现有证据，黄老五公司、胜香食品厂均系从事糖果类食品生产销售的企业，两者经营地址均位于四川省内，且两者的销售地域相重合，故两者具有竞争关系。 就混淆或误认可能性而言。一方面，被诉侵权商品装潢中包含了对被诉侵权标识作为装潢要素的使用，而本案中，被诉侵权标识已与涉案商标构成近似。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第四条第一款规定，足以使相关公众对商品的来源产生误认，包括误认为与知名商品的经营者具有许可使用、关联企业关系等特定联系的，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品”。作为被诉侵权商品装潢中的要素进行使用的被诉侵权标识，容易导致普通消费者对商品来源的混淆和误认，极易导致普通消费者误认为被诉侵权商品源于黄老五公司或与黄老五公司之间有许可使用关系或源于黄老五公司关联企业等特定联系。另一方面，结合胜香食品厂在本案之前就因侵权与黄老五公司产生过纠纷且胜香食品厂与黄老五公司经营领域、经营地域、销售地域都存在重合情况，被诉侵权商品使用了与涉案商品装潢近似的装潢，极易导致普通消费者混淆或误认被诉侵权商品的来源。 综上所述，胜香食品厂生产、销售的被诉侵权商品使用了与涉案商品相近似的装潢，极易导致普通消费者混淆或误认为被诉侵权商品来源于黄老五公司。故胜香食品厂的行为构成不正当竞争。 三、关于民事责任的承担 《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条规定，侵害民事权益，应当承担包括停止侵害、消除影响和赔偿损失等民事责任。根据该规定，本院对黄老五公司关于停止侵害、赔偿损失、消除影响的诉讼请求予以支持。 就停止侵权而言，对于黄老五公司要求胜香食品厂应停止生产、销售被诉侵权商品的主张，本院予以支持。对于黄老五公司要求销毁胜香食品厂的库存被诉侵权商品包材、宣传资料等物品的主张，本院认为判令胜香食品厂立即停止使用与涉案商品相近似的装潢，并停止销售带有该装潢的被诉侵权商品，已足以起到制止侵权行为的目的，同时黄老五公司也并未明确并举证证明上述物品的存在情况、存在数量、存放地等情况，故本院不予支持。 就赔偿数额而言，《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万以下的赔偿。《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条第一款、第三款、第四款规定，经营者违反本法规定，给他人造成损害的，应当依法承担民事责任。因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人三百万元以下的赔偿。本案中，因胜香食品厂侵害涉案商标专用权的同时也因其在生产、销售的被诉侵权商品上使用与涉案商品相近似装潢的行为构成不正当竞争行为，故本院对胜香食品厂就侵害涉案商标专用权和不正当竞争行为的赔偿责任综合予以考虑。本案中，黄老五公司还主张胜香食品厂属于重复侵权，但就本案现有的证据而言，黄老五公司提交的证据不足以证明其主张，本院不予支持。因黄老五公司既未证明其损失大小，也未证明胜香食品厂侵权获益，且没有商标许可使用费可资参照，故本院综合考虑涉案商标的知名度、涉案商品装潢的影响力、胜香食品厂侵权行为性质、持续时间、影响范围以及经营地点、经营规模等情况，同时考虑黄老五公司进行证据保全、聘请律师参与诉讼等因素，酌情确定胜香食品厂赔偿黄老五公司经济损失及合理开支共计30万元。 就消除影响而言，胜香食品厂的行为侵害了涉案商标专用权，且其行为同时构成了对黄老五公司的不正当竞争，给黄老五公司造成了较大负面影响，应承担消除影响的民事责任。因此，本院对于黄老五公司关于主张胜香食品厂在《成都商报》上就其侵权行为刊登声明以消除影响的主张予以支持。 另外，黄老五公司主张召回已进入市场的被诉侵权商品，本院认为，一方面，黄老五公司并未证明被诉侵权商品具有召回的条件；另一方面，生产、销售被诉侵权商品给黄老五公司造成的影响已经在停止侵权、消除影响、赔偿损失的民事责任承担中进行了考虑，故本院对黄老五公司的该项请求不予支持。 综上所述，本院对黄老五公司的诉讼请求部分予以支持。据此，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第三项、第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一项、第十七条第一款、第三款、第四款，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第四条第一款，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条第一款、第二款、第三款之规定，判决如下： 一、自本判决生效之日起，被告江油市胜香食品厂立即停止生产、销售侵害原告黄老五食品股份有限公司第12778774号“”注册商标专用权的花生酥商品； 二、自本判决生效之日起，被告江油市胜香食品厂立即停止生产、销售使用了与原告黄老五食品股份有限公司“黄老五花生酥”商品近似装潢的花生酥商品； 三、自本判决生效之日起十五日内，被告江油市胜香食品厂赔偿原告黄老五食品股份有限公司经济损失及合理开支共计30万元； 四、自本判决生效之日起三十日内，被告江油市胜香食品厂在《成都商报》上刊登声明（内容须经本院审核），以消除影响；逾期不履行的，原告黄老五食品股份有限公司可以申请本院刊登本判决的主要内容，费用由被告江油市胜香食品厂负担； 五、驳回原告黄老五食品股份有限公司的其他诉讼请求。 如被告江油市胜香食品厂未按照本判决指定的期间履行上述金钱给付义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费13949元，由原告黄老五食品股份有限公司负担3949元，被告江油市胜香食品厂负担10000元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于四川省高级人民法院。 审 判 长  王 晓 审 判 员  何美琪 人民陪审员  张红梅 二〇二〇年三月十九日 书 记 员  刘 莉 附图一： 涉案商品（原味）正面涉案商品（原味）背面 涉案商品（椒盐味）正面涉案商品（椒盐味）背面 附图二： 被诉侵权商品正面被诉侵权商品背面