江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏05民终11049号上诉人（原审被告）：上海秦刚不锈钢金属材料有限公司，住所地上海市金山区金山卫镇海虹路189号1幢3F-367室法定代表人：陈永军，该公司执行董事。委托诉讼代理人：潘慧琦，上海君澜律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吴文宝，男，1974年2月7日出生，汉族，住上海市闵行区。委托诉讼代理人：张焕娥，上海兰迪律师事务所律师。委托诉讼代理人：韩环环，上海兰迪律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：苏州西楚新能源科技有限公司，住所地江苏省苏州市吴中区苏蠡路81号1幢苏蠡商务大厦五楼。法定代表人：陈永军。上诉人上海秦刚不锈钢金属材料有限公司（以下简称秦刚公司）因与被上诉人吴文宝、苏州西楚新能源科技有限公司（以下简称西楚公司）买卖合同纠纷一案，不服苏州市吴中区人民法院（2019）苏0506民初180号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月21日立案后，依法组成合议庭对本案进行审理。现已审理终结。秦刚公司上诉请求：依法撤销苏州市吴中区人民法院(2019)苏0506民初180号民事判决，依法改判秦刚公司无需向西楚公司支付任何款项或发回重审。事实和理由：一、一审法院未在判决书中对秦刚公司提交的证据是否采纳说明理由。二、秦刚公司与西楚公司之间不存在真实的买卖合同关系。1、在秦刚公司不认可与西楚公司之间存在买卖关系的情况下，西楚公司并未提供证据证明标的物已经交付，一审法院认定存在买卖合同关系存在不当。2、一审法院仅以欠款单与通话录音认定事实存在不当。庭审中，秦刚公司补充：对于一审法院用以认定事实的证据欠款单并非由审计公司出具正式的审计结果而确定，而是西楚公司自行确定的一个结果，因此欠款单上的金额也是不准确的。吴文宝辩称:一审事实认定清楚，法律适用正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。一、本案证据足以证明西楚公司和秦刚公司存在真实的交易。尽管陈永军本人作为西楚公司的法定代表人经营公司期间，存在虚开发票的情形，所以理账的会计人员才没办法出具正式的报告，而理账说明是对其公司账目的一个理算，正是根据财务说明的金额，陈永军才代表西楚公司出具了欠款单。而在半年之后，在吴文宝与陈永军的对话中，陈永军也并未否认结欠秦刚公司的货款。二、一审中西楚公司也提交了西楚公司与秦刚公司之间存在真实交易的部分订单以及转账明细，陈永军方的代理律师也明确西楚公司与秦刚公司之间存在真实的货物买卖关系，因此基于欠款单、通话记录以及财务说明上的金额能够相互印证，足以支持吴文宝的诉请。吴文宝向一审法院提出的诉讼请求：1.秦刚公司支付吴文宝欠款1020054.77元及该款自起诉之日起按同期人民银行贷款利率计算至实际清偿之日止的利息；2.秦刚公司承担本案的诉讼费用。一审法院经审理查明，西楚公司于2016年8月16日设立，股东为陈永军、吴文宝、黄国栋，法定代表人陈永军。2017年10月24日，陈永军向西楚公司出具《欠款单》1份，载明：截至该日秦刚公司结欠西楚公司货款1020054.77元。陈永军于2017年10月27日给付西楚公司5000元；于2018年1月12日给付100000元；于2018年3月8日给付100000元；于2018年3月22日给付60000元，合计265000元。一审庭审中，各方一致确认上述款项系支付案涉货款。以上事实，由吴文宝提供的工商备案材料、欠款单及一审笔录材料在卷证实。一审本案双方争议焦点：一、吴文宝主体是否适格。吴文宝认为，吴文宝主体适格。陈永军系西楚公司法定代表人及执行董事，公司监事系另一股东黄国栋（另案被告），黄国栋也存在侵占西楚公司货款拒不归还，损害公司利益的情形，二人相互串通，黄国栋不履行监事职责可能性较大。吴文宝难以通过前置程序要求陈永军、黄国栋代表西楚公司进行诉讼，故吴文宝作为股东有权利和义务提起股东代表之诉，并且根据公司监事的回函，承诺是在2019年的2月13日之前提起诉讼，但是至今有也未提起诉讼，故吴文宝有权利提起本案诉讼。为证明其主张，吴文宝提供以下证据材料：证据1、西楚公司章程、证据2、请求函及EMS邮寄凭证，以证明吴文宝作为西楚公司股东已经发函请求公司监事履行职责。秦刚公司对上述证据真实性无异议。秦刚公司认为，吴文宝未完全履行公司法关于股东代位诉讼前置程序确定的义务或者履行存在重大瑕疵，吴文宝诉讼主体不适格。吴文宝于2018年12月29日请求西楚公司监事黄国栋起诉秦刚公司陈永军，在未确定黄国栋收到请求书及黄国栋收到该请求书后拒绝起诉的情况下，于2019年1月4日以自己名义起诉，不符合公司法关于股东代表诉讼30日等待期的有关规定，或履行该等待义务具有重大瑕疵。吴文宝亦未举证证明西楚公司存在紧急情况，若吴文宝不及时起诉将会给西楚公司带来不可挽回的损失。一审审理中，吴文宝、秦刚公司、西楚公司一致确认，黄国栋收函后未就案涉争议，提起监事代表诉讼。二、秦刚公司结欠西楚公司货款数额。吴文宝认为，2017年6月，陈永军向其反映，黄国栋存在损害公司利益的行为，故陈永军聘请中鸿税务师事务所无锡分公司对西楚公司账目进行审计。在审计过程中，其得知陈永军利用关联交易，致使其担任法定代表人的秦刚公司拖欠西楚公司货款，截至审计时秦刚公司仍拖欠西楚公司1020054.77元未付。陈永军于2017年10月26日向西楚公司出具欠款单，确认秦刚公司结欠西楚公司案涉货款，2018年4月11日的谈话录音中秦刚公司确认欠款事实。为证明其主张，吴文宝提供以下证据材料：证据1、财务审计说明，载明应收账款项下秦刚公司欠款金额1020054.77元，与欠款单内容一致，吴文宝称，此系秦刚公司陈永军委托中鸿税务师事务所有限公司无锡分公司根据公司成立以来的账务以及业务往来银行帐出具。证据2、秦刚公司出具的情况说明及尾号7877卡交易明细（户名陈永军），以证明陈永军名下尾号7877卡用于收付秦刚公司的款项，该卡和秦刚公司存在大量资金往来，可证秦刚公司和陈永军财务混同，陈永军应对秦刚公司债务承担连带清偿责任。证据3、2018年4月10日秦刚公司陈永军、吴文宝、韩环环、张焕娥等人在吴文宝办公室谈话录音一份。主要内容：“韩环环：你秦刚是102万，这一个应该是盖章子的，并且你自己签字的，黄国栋是79万多……陈永军：嗯嗯。韩环环：你自己的是84万多，当时就是挪用的，这个是你自己签字的，你认可的。陈永军：嗯嗯。韩环环：你这边加起来186万，再加上投资款27万，一共是200万多。吴文宝：27万他正好还了26万，相当于他之前还的26万就抵在投资款里了。是吧？韩环环：26万抵投资款？反正差不多。张焕娥：你对对账。陈永军：102万是货款吧？韩环环：对，这一笔是货款。陈永军：84万是我从里面挪的。韩环环：对的。吴文宝：84**面实际是有，为什么是84？有102万的发票税点是算进去的，因为秦刚当时没付的钱，所以是这样子。……陈永军：我知道，我是不是把这180多万全部打进来，那我就全部打到公司账号来。那如果再解散的时候，投资款是不是再返还回来？吴文宝：是的，必须的。张焕娥：明白你的意思，你的意思是这个钱现在不用进来了……陈永军：我现在负债累累，公司不算亏损的情况下，我欠公司一个一百多万，一个七、八十万，这是正确的，这是不计亏损。没办法把投资款再打进去，然后解散的时候再返还回来。……吴文宝：因为我们当时做审计时候，我们就做好以后万一黄国栋不还，我们肯定要做这个事情，对吧。陈永军：审计是我请的……”以证明陈永军注册资本未到位，且挪用西楚公司资金84万元，秦刚公司结欠西楚公司货款约102万元，陈永军确认审计事实。“为什么是84？有102万元的发票税点”，其中102万元系吴文宝口误，应为147万元。证据4、增值税发票明细表及系统截图，证明2016年12月至2017年5月西楚公司向秦刚公司开具价税合计10321162.64元的发票，发票均已认证。证据5、科目余额表，此系审计公司在对西楚公司财务进行审计时汇总的欠款明细，显示秦刚公司欠款2491644.13元。证据6、西楚公司明细分类账，吴文宝称，此为委托审计时提交审计公司的原始材料，载明秦刚公司应付款及实际付款差额2491644元，《财务说明》列明西楚公司应收款秦刚公司1020054.77元，另多开票未过账而列应收款为1471589.36元，两者相加即2491644.13元。进一步证明102万实际是秦刚公司拖欠的货款，147万是多开票的金额。秦刚公司、西楚公司质证意见如下：证据1无制作主体签章，真实性、合法性不认可，陈永军未以自己或西楚公司名义委托过第三方对西楚公司的财务情况进行审计。证据2真实性没有异议。证据3真实性无异议，但认为系被诱导而形成。证据4真实性无异议。证据5、6真实性、合法性不予认可，无法确认证据来源。秦刚公司认为，秦刚公司自2016年12月始多次向西楚公司采购货物。秦刚公司已给付西楚公司货款合计8178106.15元。秦刚公司与西楚公司未实际完成涉案金额为1020054.77元的货物交易。2017年3月，双方达成一系列采购意向，西楚公司先行向秦刚公司出具发票，后因西楚公司经营出现问题，未实际将涉案价值的货物交付给秦刚公司。鉴于西楚公司已出具发票，西楚公司财务为了内部做账，要求陈永军代表秦刚公司向西楚公司出具涉案欠款单。吴文宝在电话录音中陈述“为什么是84？有102万元的发票税点算进去的”。若秦刚公司与西楚公司就涉案金额的货物最终完成了实际交易，也就不存在吴文宝所谓的发票税点问题。2017年5、6月西楚公司经营恶化，无法将涉案价值的货物交付给秦刚公司，但鉴于已向秦刚公司出具了相应的增值税发票，故西楚公司要求秦刚公司的法定代表人陈永军承担涉案金额发票缴纳的税费。2017年4月份左右，秦刚公司自西楚公司拖走一定数量货物，陈永军转账支付的款项即针对该部分交易。经秦刚公司自行核算，2016年12月至2017年7月西楚公司交付的8174565.27元货物，西楚公司向秦刚公司开具发票计9072956元，秦刚公司支付货款为8178106.15元。秦刚公司财务人员在不知情的情况下，将西楚公司出具发票进行了申报抵扣。秦刚公司发现此种情况后，于2019年4月3日西楚公司开具的1251575元增值税发票进行了进项税额转出。综上，其不结欠西楚公司1020054.77元货款。为证明其主张，秦刚公司提供以下证据材料：证据1、建行活期明细账51页，证明秦刚公司已给付西楚公司8178106.15元。证据2、秦刚公司与西楚公司交易明细（自行统计），证明秦刚公司向西楚公司采购8174565.27元货物。吴文宝对证据1真实性不持异议，但认为秦刚公司统计金额有误，且已付款并非均系货款。证据2真实性不予认可。一审法院认为，关于吴文宝主体是否适格。秦刚公司向西楚公司采购系关联交易，陈永军同时担任两公司法定代表人，西楚公司其他股东难以自陈永军处获得以西楚公司名义起诉秦刚公司主张货款之便利。吴文宝向西楚公司监事发函要求监事提起相关诉讼，但监事未在期限内履职，吴文宝以自己的名义提起本案诉讼，不违反法律规定，主体适格。关于秦刚公司结欠西楚公司货款数额。根据吴文宝、秦刚公司提供的证据，结合双方陈述，可以证明秦刚公司与西楚公司之间存在买卖合同关系。陈永军作为西楚公司及秦刚公司法定代表人，案涉欠款单又系其在委托第三方专业机构对西楚公司的财务情况进行审计的基础上出具，该欠款单效力应依法予以确认。陈永军在出具欠款单后多次向西楚公司付款，亦进一步证明拖欠货款之事实。吴文宝提供的欠款单与吴文宝提供的录音相互印证，秦刚公司陈永军先后两次确认秦刚公司结欠西楚公司货款1020054.77元。秦刚公司辩称，秦刚公司与西楚公司存在预开票，且实际交易金额少于发票金额的情形，欠款单仅为公司内部平账，秦刚公司未能举证证明其主张且其该意见与其出具欠款单后的多次付款行为及2018年4月10日谈话中陈永军的陈述相矛盾，故其该意见，碍难采纳。一审审理中，双方一致确认，陈永军在出具案涉欠款单后给付西楚公司265000元系支付案涉货款，应予扣减，故秦刚公司还应给付西楚公司货款755054.77元及相应利息，合法有据，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条的规定，遂判决：秦刚公司于判决生效之日起十日内给付西楚公司755054.77元及该款自2019年1月4日起按同期人民银行贷款利率计算至实际清偿之日止的利息。案件受理费13980元、财产保全费5000元，合计18980元，由吴文宝负担2630元，秦刚公司负担16350元。二审中，双方均未提交新证据。二审经审理查明的事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，首先，吴文宝虽主张秦刚公司结欠西楚公司货款，但其个人作为原告提起本案诉讼，实质系基于西楚公司法定代表人陈永军、监事黄国栋怠于主张所谓债权而导致西楚公司权益受损引起的代表诉讼，故案由应当认定为损害公司利益责任纠纷。其次，根据吴文宝一审提交的部分交易凭证，以及秦刚公司一审庭审陈述，秦刚公司与西楚公司存在真实交易。因秦刚公司与西楚公司法定代表人均为陈永军，可以推定陈永军清楚两公司之间贸易往来的具体情况，结合吴文宝与陈永军的通话记录，陈永军签订的欠款单应当认定有效，一审认定秦刚公司结欠西楚公司1020054.77元，具有事实依据。再次，陈永军在签订欠款单之后，还陆续支付了26.5万元的款项，其于一审庭审时明确表示系支付的货款，故一审据此判决秦刚公司向西楚公司支付剩余755054.77元，并无不当。秦刚公司现上诉否认双方之间存在真实交易、欠款单金额有误，理应承担相应的举证责任，但其未提供证据推翻前述欠款单，应承担举证不利的法律后果。综上，秦刚公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决实体处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13980元，由上诉人上海秦刚不锈钢金属材料有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 唐 蕾审判员 孙鲁江审判员 李 诚二〇二〇年三月二十三日书记员 张嘉旻附：本判决适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违反缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。法律文书履行提示人民法院依法作出的生效法律文书，具有国家权威性和强制执行力，当事人应当依法自觉履行生效法律文书所确定的义务，否则人民法院将根据对方当事人的申请依法强制执行，被执行人将面临以下执行风险：一、被执行人未按执行通知履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其名下财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制执行措施，并有权对被执行人及其住所、经营场所进行搜查。二、被执行人未按生效法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息，未按生效法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。执行费用由被执行人承担。三、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对被执行人或者其法定代理人、有关单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员采取限制出境措施。四、被执行人以暴力、威胁或者其他方法阻碍执行人员执行公务或者拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，人民法院有权对被执行人或者其主要负责人、直接责任人员予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。五、被执行人拒绝报告、虚假报告财产的，人民法院有权根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人、直接责任人及实际控制人予以罚款、拘留。六、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其采取限制消费措施。被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得有以下高消费及非生活和工作必需的消费行为：（一）乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等座以上舱位；（二）在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费；（三）购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋；（四）租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公；（五）购买费经营必须车辆；（六）旅游、度假；（七）子女就读高收费私立学校；（八）支付高额保费购买保险理财产品；（九）乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车组一等以上座位等其他非生活和工作必须的消费行为。七、被执行人有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的，或者通过伪造证据、暴力、威胁等方法抗拒执行，以虚假诉讼、虚假仲裁或者隐匿、转移财产等方法规避执行的，人民法院有权将其纳入失信被执行人名单，通过报纸、广播、电视、网络、法院公告栏、电子显示屏、新闻发布会等方式向社会公布，并向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，供相关单位依照法律、法规和有关规定，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人予以信用惩戒；向征信机构通报，由征信机构在其征信系统中记录。国家工作人员、人大代表、政协委员等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其所在单位和相关部门。国家机关、事业单位、国有企业等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其上级单位、主管部门或者履行出资人职责的机构。八、被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，或者与他人串通，通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨害执行，致使判决、裁定无法执行的，以拒不执行判决、裁定罪依法追究刑事责任。