云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云28民终159号上诉人（原审原告）：云南瑞石建筑工程有限公司，住所地云南省昆明经济技术开发区信息产业基地45#地块建工新城商业中心4幢1单元703室。统一社会信用代码：91530100665529742M。法定代表人：刘啸，经理。委托诉讼代理人：李华景，男，系云南瑞石建筑工程有限公司办公室主任。特别授权代理。委托诉讼代理人：李建勋，东华律师事务所法律工作者。特别授权代理。被上诉人（原审原告）：云南江朝装饰工程有限公司，住所地云南省昆明市高新区M1-4地块（和成国际研发中心）B幢10层1004号。统一社会信用代码：91530100MA6K5TJDXO。法定代表人：王大江，经理。原审被告：邓青维，男，1989年7月2日出生，汉族，住重庆市忠县。委托诉讼代理人：刘光勇，云南北上律师事务所律师。特别授权代理。原审被告：朱成波，男，1969年6月7日出生，汉族，身份证地址四川省广安市广安区，住德宏州芒市。上诉人云南瑞石建筑工程有限公司（以下简称瑞石公司）、与被上诉人云南江朝装饰工程有限公司（以下简称江朝装饰公司）、原审被告邓青维、朱成波承揽合同纠纷一案，不服勐腊县人民法院（2019）云2823民初56号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月19日立案后，依法组成合议庭，于2020年2月18日对本案进行了调查。本案现已审理终结。上诉人瑞石公司上诉请求：1.撤销勐腊县人民法院作出的（2019）云2823号民初56号民事判决第一项，并改判驳回被上诉人江朝装饰公司对上诉人瑞石公司的诉讼请求；2.由被上诉人江朝装饰公司承担二审诉讼费用。事实和理由：一、被上诉人江朝装饰公司系与原审被告朱成波订立的承揽合同，而原审被告朱成波与原审被告邓青维之间系合伙关系。被上诉人江朝装饰公司与原审被告朱成波、邓青维之间系承揽合同关系，故该承揽合同的权利义务主体系被上诉人江朝装饰公司与原审被告朱成波、邓青维。被上诉人江朝装饰公司系本案承揽人，原审被告朱成波、邓青维系本案定作人，根据合同相对性的法律原则，被上诉人江朝装饰公司在完成承揽工作交付工作成果，原审被告朱成波和邓青维应承担给付报酬的合同义务。本案中，上诉人瑞石公司与被上诉人江朝装饰公司没有任何承揽合同的关系，上诉人瑞石公司没有向江朝装饰公司给付报酬的合同义务，故被上诉人江朝装饰公司诉请上诉人瑞石公司承担连带付款责任没有任何法律依据。二、上诉人瑞石公司已按与原审被告邓青维订立的合同约定付完全部款项给原审被告邓青维。另原审被告朱成波向上诉人瑞石公司借支款1176000元，原审被告朱成波予以认可。上诉人瑞石公司支付给原审被告邓青维的款项6224509.34元（含代付款项），在本案原审上诉人瑞石公司已提交银行转款凭证、发票、购销合同等证据证实。另上诉人瑞石公司在已向原审被告邓青维付完款项，并没有拖欠原审被告邓青维的任何款项情况下，原审被告邓青维和朱成波于2018年5月15日出具《承诺书确认》，由其承担责任。故本案上诉人瑞石公司不应承担连带责任。三、上诉人瑞石公司与原审被告邓青维之间只是挂靠关系。但上诉人瑞石公司也不应承担连带责任。本案上诉人瑞石公司与原审被告邓青维之间系挂靠关系，而非施工合同的承发包关系。上诉人瑞石公司没有获得工程利润，只是收取了88783.80元的管理费用，其余款项均已支付给了原审被告邓青维（含代付材料款及借支朱成波款项），上诉人瑞石公司不应承担连带责任。江朝装饰公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，工程发包人已将全部工程款支付给瑞石公司，故瑞石公司应承担连带支付责任。邓青维辩称，发包人已将工程款支付给瑞石公司，瑞石公司作为承包人应承担连带支付责任，邓青维、朱成波和瑞石公司也没有进行结算。朱成波辩称，瑞石公司应当承担连带责任，瑞石公司拿走工程款后，至今没有与我方进行结算；在施工过程中，朱成波也垫付了工程款给各施工班组。江朝装饰公司向一审法院起诉请求：判决瑞石公司、邓青维、朱成波连带支付江朝装饰公司工程款739000元以逾期付款利息81290元。一审法院认定事实：瑞石公司承包了云南省公安边防总队水上支队一大队建设项目工程，后其又将该项目承包给邓青维，双方于2015年9月9日签订了内部承包合同，上述合同签订后，邓青维负责组织人员对云南省公安边防总队水上支队一大队建设项目工程进行施工，并设立云南瑞石建筑工程有限公司云南省公安边防总队水上支队一大队建设项目工程项目部。因该项目部施工所需，实际管理该项目承建的朱成波与江朝装饰公司签订《云南省公安边防总队水上支队一大队施工合同》，约定朱成波将瑞石公司承包的云南省公安边防总队水上支队一大队营房建房项目的内外墙漆、墙地砖、防水、铝合金窗、门、幕墙、琉璃瓦等以包工包料的方式分包给江朝装饰公司；工程面积以实际施工面积为准；工程价款以实际建筑竣工验收面积按约定单价进行结算（约定单价详见工程项目一览清单表）；工程完工按审核确定的已完工程量的75%支付工程款，竣工验收结算审核后支付结算价的95%，余5%作为质保金，待质保期满后若无质量问题则在30日内将尾款5%支付给原告；工期暂定68天，自2016年6月25至9月1日；如未按时支付工程款，按照未支付金额的3%每日支付违约金；合同还约定了其他条款。合同签订后，江朝装饰公司按照《云南省公安边防总队水上支队一大队施工合同》的约定履行义务，完成了《云南省公安边防总队水上支队一大队施工合同》约定事项。经云南中正司法鉴定所鉴定，涉案的云南省公安边防总队水上支队一大队营房建设项目中江朝装饰公司所承揽施工的工程造价为1526100.55元。江朝装饰公司在承揽施工过程中共领取工程款1026595.03元。另查明，庭审过程中，邓青维与瑞石公司均认可双方系挂靠关系，邓青维与朱成波认可两人合伙承建涉案工程。云南省公安边防总队水上支队一大队建设项目于2015年9月27日开工建设，于2017年1月9日通过竣工验收。2018年4月4日，北京中天华业建设投资管理顾问有限公司对该项目进行了结算审计，审定金额6837960.69元。项目审计完毕后，除扣留5%的质量保修金和审核费以外，云南省公安边防总队水上支队与瑞石公司的工程款已全部结清。一审法院认为，通过庭审查明的事实可确认涉案工程虽系瑞石公司与云南省公安边防总队水上支队一大队承包，但实际施工人系邓青维和朱成波，两人在实际施工的过程中将施工项目中的内外墙漆、墙地砖、防水、铝合金窗、门、幕墙、琉璃瓦等交由江朝装饰公司承揽，并由朱成波与江朝装饰公司签订了《云南省公安边防总队水上支队一大队施工合同》，现江朝装饰公司已按照上述合同完成了约定的事项，邓青维与朱成波应按照约定向江朝装饰公司支付工程款，但涉案工程早在2017年1月9日竣工验收，而邓青维与朱成波至今未支付剩余工程款，故江朝装饰公司要求作为涉案工程实际施工人及合伙人的邓青维与朱成波连带支付其剩余工程款的诉讼请求符合法律规定，予以支持。因邓青维并无建设工程的资质，其承建涉案工程系以瑞石公司的名义进行，双方系挂靠关系，作为被挂靠人的瑞石公司应对挂靠人邓青维因挂靠工程所应支付的款项承担连带还款义务，故江朝装饰公司要求邓青维、朱成波、瑞石公司对剩余工程款承担连带责任的主张予以支持。关于欠付的工程款实际为多少的问题。江朝装饰公司提供其与朱成波结算的清单及朱成波出具的欠条来主张应付工程款，但由于本案工程系朱成波和邓青维合伙承建，邓青维与被挂靠的瑞石公司均不认可，且朱成波亦陈述其并未实际参与测量，故对于江朝装饰公司用以计算工程款的面积明细的真实性无法确认，故对江朝装饰公司的上述主张不予支持。在诉讼过程中，根据被告瑞石公司的申请，一审法院委托云南中正司法鉴定所对江朝装饰公司所承揽施工的工程造价进行了鉴定，经鉴定涉案的云南省公安边防总队水上支队一大队营房建设项目中江朝装饰公司所承揽施工的工程造价为1526100.55元，故一审法院以该鉴定意见载明的工程款确认为江朝装饰公司为涉案工程施工的工程总价款。虽江朝装饰公司主张在鉴定时存在部分工程未完全鉴定的情况，因鉴定时各方代表均到现场参与了鉴定机构的测量，且江朝装饰公司亦未提供证据证实存在该情况，故江朝装饰公司的该主张不能成立。综上，邓青维、朱成波、瑞石公司应连带向江朝装饰公司支付工程款1526100.55元，扣减已经支付的1026595.03元，实际还应支付499505.52元。关于利息问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”江朝装饰公司主张自2017年3月1日至2018年12月30日止的逾期付款利息，并按照年利率6﹪来计算符合法律规定，即逾期付款利息为55778.11元予以支持。庭审中，瑞石公司要求对其预先支付的鉴定费进行分担，该主张符合法律规定，但因其未提交鉴定费发票予以证实所预交的鉴定费，故无法确认鉴定费数额，故对该主张在本案中不予处理。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第二百六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，缺席判决：一、瑞石公司、邓青维、朱成波连带支付江朝装饰公司工程款499505.52元及该款自2017年3月1日至2018年12月30日止的逾期付款利息55778.11元；二、驳回江朝装饰公司的其他诉讼请求。案件受理费12003元，由江朝装饰公司负担3878元，瑞石公司、邓青维、朱成波连带负担8125元。本院二审期间，上诉人瑞石公司向本院提交证据：《华夏银行电子回单》2张、《云南增值税专用发票》2张、《鉴定费预收通知书》1张、《微信聊天记录》1张，欲证明瑞石公司支付涉案（4个案件）工程造价司法鉴定费97600元。本院组织当事人证据交换和质证，本院认为，上诉人瑞石公司的证据能证实瑞石公司支付鉴定费97600元的事实，本院予以采信。对一审判决认定的事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。归纳双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点：上诉人瑞石公司是否应承担连带责任。本院认为，首先，瑞石公司作为承包人与发包方云南省公安边防总队水上支队签订了《建设工程施工合同》，之后瑞石公司与邓青维签订《内部承包合同》，将工程转包给邓青维，朱成波与江朝装饰公司签订了《云南省公安边防总队水上支队一大队施工合同》，将内外墙漆、墙地砖、防水、铝合金窗、门、幕墙、琉璃瓦等交由江朝装饰公司承揽。其次，瑞石公司与邓青维实质上是挂靠关系；邓青维与朱成波系合伙关系。再次，工程竣工验收后，发包方云南省公安边防总队水上支队（除扣除5%的质量保修金和审核费外）已向瑞石公司结清了全部工程款。结合上述事实，一审判决瑞石公司承担连带支付责任并无不当，本院予以维持。关于鉴定费问题。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益的、他人合法权益的除外。”的规定，瑞石公司对鉴定费负担并没有提出明确的上诉请求，故对于鉴定费本院不予审理。综上所述，云南瑞石建筑工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12003元，由云南瑞石建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李鸿伟审判员  玉的勒审判员  陈 芳二〇二〇年三月十日书记员  郭 成