黑龙江省大庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑06民终188号上诉人（原审被告）：大庆市第三十五中学校，住所地大庆市大同区同深街西侧。负责人：孟宪刚，该学校校长。委托诉讼代理人：曲卫东，男，1972年9月29日出生,汉族,该学校工作人员,住大庆市大同区。委托诉讼代理人：张殿英，黑龙江风华律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张桂波，女，1969年3月6日出生，汉族，无职业，住大庆市大同区。委托诉讼代理人：刘海昌，男，汉族,1955年3月11日出生,住大庆市让胡路区。上诉人大庆市第三十五中学校（以下简称三十五中）因与被上诉人张桂波劳动争议一案，不服大庆市大同区人民法院（2019）黑0606民初1321号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月14日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人三十五中委托诉讼代理人曲卫东、张殿英，被上诉人张桂波及委托诉讼代理人刘海昌到庭参加法庭调查。本案现已审理终结。三十五中上诉请求：1.请求二审法院撤销（2019）黑0606民初1321号民事判决书；2.依法改判三十五中与张桂波间在2017年8月19日至2018年5月不存在劳动关系；3.一审、二审诉讼费由张桂波承担。事实与理由：一审法院认定三十五中为用人单位，事实不清，证据不足，理由如下：一、针对三十五中与宾悦餐饮服务有限公司（以下简称宾悦餐饮公司）签订的《大庆市第三十五中学食堂合作经营合同书》（以下简称合同书），一审法院在审理时存在断章取义，并没有结合合同双方签订合同书时的真实意思表示，以及合同书的完整性来认定合同的性质。合同书开篇第一段：“为满足大庆市第三十五中学生就餐需求，根据《合同法》及国家有关规定，甲方(即三十五中)将学生食堂托管给乙方经营，试运行半年后，食堂在饭菜质量，师生服务等方面，能够满足学校和师生要求。因此经双方协商，可继续合作，其内容和经营形式大致不变，个别条款经协商做了调整。合作签订以下合作经营合同（非合伙)，双方共同遵守。”该段所表达的含义可见，在签订本合同书之前，三十五中将学生食堂托管给宾悦餐饮公司仅仅半年之久，在签订合同书时，双方的真实意思为终止托管，双方在合同中足以认定达成“承包”经营模式，综合合同书全文来看，合同书内存在几处相互矛盾的词汇，如“委托”“管理”“合作”等词，但综合合同书的全文来看，在合同书中“委托”“管理”“合作”等词的含义并非词义本身，而是完全体现出“承包”的合意，能够准确表达双方真实意思的含义应是1.宾悦餐饮公司应付的承包费与三十五中的教工、部分特困生在食堂吃饭的餐费互抵，双方不再另行向对方主张相应权利;2.合同书第七条第（二）项乙方(宾悦餐饮公司)的权利和义务，明确写明：乙方(宾悦餐饮公司）应加强员工的管理，加强思想教育和职业道德教育，抓好安全生产，承担经营期间员工发生事故的全部责任；乙方按照《劳动法》聘用所有人员，聘用人员的暂住证、就业证、体检、卫生管理、治安管理等费用由乙方承担。聘用人员与乙方的劳动纠纷责任全部由乙方负责；综上所述，合同性质的认定不能仅凭合同名称而定，应当根据合同双方当事人所设立权利义务内容确定合同的性质，故本案三十五中与宾悦餐饮公司间的食堂合作经营合同书的真实表意应为食堂承包合同书。二、因张桂波自受伤后多次找到三十五中，三十五中愿在人道主义上对张桂波进行补偿，2019年7月9日14时，三十五中与张桂波经协商一致，共同找到黑龙江风华律师事务所，想要在律师的调解下，明确双方权利义务，三十五中打算补偿给张桂波的钱款不能没来由的支付。在调解庭调查时，张桂波明确说明是由宾悦餐饮公司雇佣的她，开工资也是宾悦餐饮公司，并且在张桂波受伤后，张桂波与宾悦餐饮公司达成协议书，协议书上明确写明受伤原因，受伤损失情况，以及赔偿的数额，同时张桂波与宾悦餐饮公司劳动关系解除，双方权利义务终止。上述事实是在律师主持调解调查时张桂波明确承认的事实，而且还有张桂波与宾悦餐饮公司签订工伤和解协议证实。张桂波在一审时，用一张微信截图，就说明截图上的内容与三十五中有关，三十五中认为一审法院认定该份证据违反了《民事诉讼法》，最高人民法院关于适用《民事诉讼法》的解释以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》等相关法律法规、司法解释中关于证据的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，张桂波仅向一审法院提供一张微信截图打印件，就臆断为微信截图上的“小翠”是三十五中的管理人员，三十五中认为：第一，微信上好友的名称是可以备注的，备注什么由微信好友决定，这一张截图的打印件并不能反应客观其实情况，第二，朋友圈发布何内容，由发布者自行决定，发布者发布的消息并未经过三十五中的认可，上述两项证据瑕疵足以完全否定该份证据的合法性、客观性及关联性。而一审法院并未采纳三十五中对该份证据的质证意见，三十五中认为一审法院在审理审判过程中并未尽到对证据的三性进行合理的排除，认定该份证据作为判决依据，显失公平公正。四、张桂波在一审时，提交的民调字(2016）第015号、民调字（2016）第014号人民调解协议书复印件两份，欲证明从2014年开始，学校的大食堂就与宾悦餐饮公司合作经营，在2015年11月25日付婷婷和张玉新在上班途中发生交通事故受伤，学校承担了工伤主体责任进行了赔偿。一审法院确认该份证据并作为判决依据，三十五中认为：这两份证据仅能证明在2014年三十五中与宾悦餐饮公司间的关系，并不能证明在这种关系持续到张桂波受伤时。2015年11月25日，付婷婷和张玉新与三十五中间是否存在劳动关系，三十五中与付婷婷和张玉新间的纠纷如何处理，与本案毫无关联，并不能作为本案证据使用。2016年10月10日，三十五中出具的证明，也仅仅证明了付婷婷、张玉新、王梅受伤时在三十五中食堂工作，是食堂职工，这样一份，与本案毫无任何关联性的证据。而一审法院将此做为证据，认为三十五中赔偿了付婷婷、张玉新、王梅三人，就应赔偿张桂波，张桂波就与三十五中存在劳动关系，这一推理既不符合客观事实，也无任何逻辑性。五、2016年8月14日，三十五中与宾悦餐饮公司签订合同，而本案张桂波是2017年8月19日才到食堂工作，受聘主体也是宾悦餐饮公司，这一点与合同的约定、张桂波之前的种种行为，调解调查时的陈述及宾悦餐饮服务有限公司与其就工伤赔偿一事已经协议解决是一致的。综上所述，一审法院在审判中认定的事实不清，证据不足，适用法律错误，请求二审法院依法公平公正裁判，支持三十五中请求。张桂波辩称，首先，张桂波受伤后，并没有多次找到上诉人，事实的真相是，张桂波伤愈后，在向大庆市劳动人事争议仲裁委员会申请确认劳动关系后，三十五中先找到张桂波提出赔偿，双方就一次性工伤赔偿金，一次性医疗补助金，一次性伤残就业补助金，以及停工留薪期工资的赔偿数额协商一致后，三十五中提出要到风华律师事务所形成调解协议，单位好入账。这样，三十五中与张桂波一同来到黑龙江风华律师事务所，当时，由本案三十五中的代理律师张殿英律师和唐影律师担任调解员。张殿英律师为首席调解员。本来双方对一次性工伤赔偿金为7个月全省平均工资的60%为赔偿基数，一次性医疗补助金为5个月全省平均工资的60%为赔偿基数，一次性伤残就业补助金为6个月全省平均工资的60%为赔偿基数，停工留薪期工资为6个月全省平均工资的60%为赔偿基数的赔偿金额已经协商一致，但是张殿英律师说一次性伤残就业补助金的6个月工资和停工留薪期的6个月工资，张桂波只能得一项，不能兼得。张殿英律师的说法被张桂波拒绝，张桂波向张殿英律师出示相关的法律规定后，张殿英律师向张桂波说，既然是调解，那就得放弃一部分。张殿英律师的这一说法又遭到张桂波的拒绝后，双方调解失败。关于《大庆市第三十五中学校食堂合作经营合同书》，三十五中主张是承包关系，但承包是需要交承包费的，《大庆市第三十五中学校食堂合作经营合同书》通篇没有承包费的字样。尤其是合同第一条第（二）款明确规定，张桂波工作的教工餐厅，“服务人员和设备由校方提供，水电费由学校承担，食堂伙食及管理继续由餐饮公司托管”。三十五中食堂悬挂的《食品经营许可证》的经营者就是大庆市第三十五中学校(食堂）。第三，假设三十五中与宾悦餐饮公司是“承包”关系，但是，根据“《公司登记管理条例》和《企业法人登记管理条例》以及国家工商行政管理局《关于企业增设经营场所是否要登记管理有关问题的答复》（工商企字（2000）第103号）等企业登记管理有关规定，经工商行政管理机关登记注册的企业法人的住所只能有一个，企业在其住所以外地域用其自有或租、借的固定的场所设点从事经营活动，应当根据其企业类型，办理相关的登记注册。”宾悦餐饮公司没有在大庆市大同区工商局“办理相关的登记注册”，属于无照经营，根据“《公司登记管理条例》和《企业法人登记管理条例》以及国家工商行政管理局《关于企业增设经营场所是否要登记管理有关问题的答复》（工商企字[2000）第103号）等企业登记管理有关规定，是要接受工商管理机关查处的。基于宾悦餐饮公司没有在大庆市大同区工商局“办理相关的登记注册”，属于无照经营，因此，宾悦餐饮公司没有用工资质。根据《劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号)》第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”宾悦餐饮公司没有用工资质，所以，对宾悦餐饮公司招用的劳动者，仍然由具备用工主体资格的发包方三十五中承担用工主体责任。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持原审判决。张桂波向一审法院起诉请求：一、撤销大庆市劳动人事争议仲裁委员会庆劳仲字（2019）第411号仲裁裁决书;二、确认2017年8月19日至2018年5月张桂波因工受伤及康复期间，三十五中和张桂波之间存在劳动关系；三、诉讼费由三十五中负担。一审法院认定事实：2016年8月14日，三十五中与宾悦餐饮公司签订《大庆市第三十五中学食堂合作经营合同书》，该合同第一条中约定“合同试运半年后，在原有学生食堂基础上，新开辟了教工餐厅，部分特困生与教工同时就餐。服务人员和设备由校方提供，水电费由学校承担，食堂伙食和管理继续由餐饮公司托管”。合同有效期自2016年8月14日起至2018年7月20日止。2017年后，在三十五中食堂工作的人员李某（微信名小翠）多次在朋友圈发布招聘广告，招聘食堂工作人员。张桂波于2017年8月19日到三十五中的教工食堂工作。2018年5月28日，张桂波在工作中因蒸车故障被热水烫伤双足。2018年7月17日，张桂波与宾悦餐饮公司的王帅在黑龙江风华律师事务所达成协议，约定宾悦餐饮公司一次性赔偿张桂波2万元，双方劳动关系即刻解除。2019年7月9日，张桂波与三十五中在黑龙江风华律师事务所进行调解，因停薪留职工资和一次性就业补助金的问题双方发生争议，调解未成。2019年6月17日，张桂波申请劳动仲裁，要求确认2017年8月19日至2018年7月17日期间与三十五中存在劳动关系。2019年7月25日，大庆市劳动人事争议仲裁委员会作出庆劳人仲字[2019]第411号仲裁裁决书，驳回张桂波的申请请求。2016年10月10日，三十五中出具证明，认可付婷婷、张玉新、王梅在三十五中食堂工作，该三人是其食堂职工。付婷婷、张玉新、王梅在2015年11月25日去三十五中食堂工作时发生交通事故，该三人与三十五中达成了调解协议。一审法院认为，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。三十五中通过食堂的管理人员李某聘用张桂波，三十五中未提供证据证明李某不是三十五中的工作人员，同时结合三十五中与宾悦餐饮公司于2016年8月14日签订的《大庆市第三十五中学食堂合作经营合同书》中约定“服务人员和设备由校方提供，水电费由学校承担，食堂伙食和管理继续由餐饮公司托管”，本院应视为张桂波是三十五中所聘用。张桂波未与三十五中订立书面劳动合同，但张桂波遵守三十五中订立的食堂工作制度，所提供的劳动是三十五中食堂业务的组成部分，应认定三十五中作为用人单位自用工之日起即与张桂波建立劳动关系。在张桂波受伤后，张桂波与宾悦餐饮公司达成的协议及张桂波与三十五中就工伤赔偿所进行的调解，均不足以认定张桂波与宾悦餐饮服务有限公司实际上存在劳动关系。张桂波不服大庆市劳动人事争议仲裁委员会作出庆劳人仲字[2019]第411号仲裁裁决，已经依法向人民法院起诉，该劳动争议仲裁裁决并未发生法律效力，无需申请撤销。综上所述，对张桂波要求撤销大庆市劳动人事争议仲裁委员会庆劳仲字（2019）第411号仲裁裁决书，依法确认2017年8月19日至2018年5月张桂波因工受伤及康复期间，三十五中和张桂波之间存在劳动关系的诉讼请求，予以部分支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、在2017年8月19日至2018年5月张桂波因工受伤及康复期间，张桂波与大庆市第三十五中学校存在劳动关系；二、驳回张桂波的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取，应收5元，由三十五中负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。三十五中申请证人李某出庭作证，欲证明张桂波系李某在宾悦餐饮公司工作期间所招聘的人员。张桂波质证称，证人现在还在三十五中食堂工作，证言不可采信，在最关键的三十五中食堂悬挂的食品经营许可证上她都说不清，而且因为张桂波工作的小食堂是三十五中委托王帅管理，所以王帅出面很正常。本院认为，虽然张桂波对证人李某的证言提出异议，但一审过程中，张桂波曾提交双方当事人于2019年7月9日在风华律师事务所作出的调解笔录，据该调解笔录中记载，张桂波自述“是由宾悦餐饮公司的餐厅经理李翠雇佣的我”，能够确定张桂波在建立劳动关系之初即明知其付出劳动的相对方，且其在劳动之前就已经知道宾悦餐饮公司的存在及李翠任宾悦餐饮公司餐厅经理的职务身份，上述内容与张桂波在二审过程中的陈述相矛盾，但依据民事诉讼活动所应遵循的“禁反言”原则，本院认定，证人李某的证言与张桂波以往自认内容相符，本院对证人证言予以采信。本院二审查明，宾悦餐饮公司系企业法人，经营范围为中式快餐。2016年8月14日，三十五中与宾悦餐饮公司签订《大庆市第三十五中学食堂合作经营合同书》，其部分内容为“为满足大庆市第三十五中学生就餐需求，根据《合同法》及关规定，甲方（指三十五中）将学生食堂托管给乙方（指宾悦餐饮公司）经营，试运半年后，食堂在饭菜质量、师生服务等方面，能够满足学校和师生要求。因此，经双方协商，可继续合作。其内容和经营形式大致不变，个别条款经协商做了调整……第四条合作经营期限：合同有效期自2016年8月14日起至2018年7月20日止。第五条费用及付款方式：（一）履约保证金：本合同签订后一周内乙方向甲方一次性交付履约保证金伍万元整。若乙方在合同期内无违约违规行为，期满后履约保证金全额返还乙方。（二）甲方代收取的乙方营业收入，甲方每周向乙方返还。营业收入以三十五中食堂售饭系统电脑打印数据为准，并以此数据为付款凭证……第七条双方的权利和义务（二）乙方的权利和义务……12.乙方按照《劳动法》聘用所有人员。聘用人员的暂住证、就业证、体检、卫生管理、治安管理等费用由乙方承担。聘用人员与乙方的劳动纠纷责任全部由乙方负责……”2017年8月，张桂波经宾悦餐饮公司经理李某招聘至三十五中教工食堂工作，后张桂波在工作中因蒸车故障受伤，并于2018年7月17日与宾悦餐饮公司达成协议，协议主要内容为“宾悦餐饮公司已经支付完张桂波的所有医疗费用、误工费用，经双方协商同意，宾悦餐饮公司一次性赔偿张桂波人民币20,000元整，由宾悦餐饮公司在双方协议签完当场一次性付完，双方劳动关系即刻解除”，张桂波已实际收取该2万元。2019年6月17日，张桂波向大庆市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求确认其自2017年8月19日至2018年7月17日期间与三十五中存在劳动关系。仲裁过程中，张桂波与三十五中于2019年7月9日在黑龙江省风华律师事务所进行调解并制作调解笔录，但最终未能调解成功。在该调解笔录中张桂波自述“是由宾悦餐饮公司的餐厅经理李翠雇佣的我。受伤的医疗费是餐厅承包负责人王大帅给我拿的。”其他事实与一审认定基本一致。本院认为：本案系由张桂波主张确认劳动关系而产生的劳动争议案件。对于劳动关系是否成立的判断，应当依据我国劳社部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案中，双方当事人均未能出示书面劳动合同，故对于张桂波所主张的劳动关系的确立，应当按照上述法规所规定的内容进行确认。通过各方当事人举证及自认可知，宾悦餐饮公司作为经营中式快餐的企业法人，具有用工主体资格；宾悦餐饮公司经营三十五中食堂系基于其与三十五中之间的承包合作协议而来；张桂波系通过宾悦餐饮公司工作人李某翠招聘至三十五中食堂工作，其工作内容及工作时间等均受宾悦餐饮公司管理；张桂波的工资报酬由宾悦餐饮公司发放。虽张桂波与宾悦餐饮公司之间未订立书面劳动合同，但双方之间的法律关系符合劳动关系成立的要素，应当认定张桂波与宾悦餐饮公司之间存在事实劳动关系。不能仅以张桂波的工作地点在三十五中食堂、其劳动成果（餐饮服务）由三十五中师生享有就简单认定张桂波与三十五中之间存在劳动关系。另，在张桂波受伤治疗后，其与宾悦餐饮公司签订的协议中也明确记载了张桂波与宾悦餐饮公司解除劳动关系的内容，张桂波作为完全民事行为能力人，应当知晓其所签订协议的内容及相应后果，该协议的签订也从侧面补充证实了张桂波与宾悦餐饮公司均认可双方之间存在事实劳动关系。另，劳动关系的确立因受主体身份限定，指向明确，在劳动者与用人单位之间存在唯一性、排他性，不具有可复制或参考的意义。一审法院以三十五中曾于2016年与其他案外人之间解决劳动争议所达成的调解协议作为本案法律事实认定的参考，无事实及法律依据，本院二审不予支持。综上所述，本院认定，一审法院对于与张桂波形成劳动关系的相对方认定有误，本院依法予以纠正。大庆市第三十五中学校的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销大庆市大同区人民法院（2019）黑0606民初1321号民事判决；二、驳回原审原告张桂波的诉讼请求。一审案件受理费5元、二审案件受理费10元，均由张桂波负担。本判决为终审判决。审判长  孙文斌审判员  孙 妍审判员  杨 阳二〇二〇年三月三十一日法官助理刘晓航书记员  李雪冰