山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁06民终538号上诉人(一审被告)：张云升，男，1971年12月8日出生，汉族，住烟台经济技术开发区。委托诉讼代理人：牟学玲，栖霞庄园法律服务所法律工作者。被上诉人(一审原告)：丁镇强，男，1956年4月21日出生，汉族，住烟台经济技术开发区。委托诉讼代理人：闫庆斌，蓬莱登州法律服务所法律工作者。一审被告：张云利，男，1962年11月18日出生，汉族，住烟台经济技术开发区。委托诉讼代理人：牟学玲，栖霞庄园法律服务所法律工作者。上诉人张云升因与被上诉人丁镇强、一审被告张云利身体权纠纷一案，不服山东省烟台经济技术开发区人民法院（2019）鲁0691民初919号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月4日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人张云升上诉称，请求：一、依法撤销一审判决中的第一项，依法改判或发回重审；二、一、二审的诉讼费用及保全费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院对部分事实认定不清及审判程序违法。1、被上诉人现已63周岁，已超过法律规定的60周岁，不应有误工费；被上诉人提交的交通费是整本500元的出租车车票，根据最高院《关于审理人身损害赔偿司法解释》第22条，交通费应当是受害人及其必要的陪护人因就医实际发生的费用，与就医地点、时间、人数、次数相符合。这显然是不真实的。2、被上诉人的伤情鉴定与伤残鉴定严重不符。专业人士透露如伤情系轻伤，还不一定构成十级伤残，何况本案中被上诉人的伤情属轻微伤，又系个人自行委托，鉴定结论及依据太过笼统、模棱两可，不具有专业性。被上诉人丁镇强左眼视力损伤致视力下降，从病历看并记载，检查其左眼球略充血，再无其它的损伤，眼球的结构、组织、神经均没有损伤记录，眼膜没有脱落、玻璃体亦无损伤，出院时医院诊断也是个左眼球钝挫伤，无详细的损伤记录，上诉人认为他的视力下降不应是本次外伤所致。上诉人在庭审中不予认可，庭审一结束直接就提交了书面的对被上诉人伤残的重新鉴定申请书，而一审法院在判决书中只字未提，是否准许也未置一词，上诉人收到判决书后打电话咨询，其声称：“我查阅卷宗了，是有一份你们提交的重鉴申请书，重新鉴定申请书在答辩状后面，没有看到，也没有办法补正了，你们上诉吧”，以致于草率结案，严重损害了上诉人的合法权益。被上诉人丁镇强无答辩意见。一审原告丁镇强向一审法院起诉请求：1、依法判令二被告赔偿原告各项损失98011.49元。2、诉讼费由二被告承担。事实和理由：二被告系兄弟关系，与原告系同村邻居关系，2018年3月8日上午6时许，原告上自己苹果地干活回来看见被告张云升的老婆将垃圾又丢到原告家门口，原告跟自己老婆说，又找事，然后被告张云升就从家里出来了，张口就骂原告，继而动手拖原告说到南街别人家看监控，这时候被告张云利也从家里出来了，二被告就说，“找事就揍”然后二人开始动手打原告，被告张云升一拳打在原告左眼上，把原告打倒在地，当时原告什么都不知道了。后来原告妻子赶到现场，把原告他回家，报了警，烟台市公安局经济技术开发区分局潮水派出所出警。当日受伤后搭车到蓬莱市中医院治疗，于2018年3月9日住院治疗，住院13天。二被告无故将原告打伤，给原告造成的损失有：医疗费16759.92元、残疾赔偿金66220.2元、误工费9071.1元、护理费1310.27元、住院伙食补助费390元、营养费900元、交通费500元、鉴定费2860元，以上共计98011.49元。根据相关法律规定，二被告应对原告的全部损失承担赔偿责任，原告受伤住院后，二被告拒不赔偿原告的损失，为此，原告为维护其合法权益，诉至法院。一审法院认定事实：当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，法院予以确认并在卷佐证。根据双方的陈述和无异议的证据法院认定以下事实：被告张云升与被告张云利系同胞兄弟。原告丁镇强与被告张云升居住房屋相邻。2018年3月8日早上六点半至七点左右，原告自称看到被告张云升妻子赵燕将垃圾袋丢在原告家门口，被被告张云升听见，被告张云升予以反驳，双方都从家里出来到了村路上，继而发生争执。被告张云利听见原告和张云升发生争吵后，也出门朝二人而来。2018年3月8日17时44分原告到蓬莱市中医医院就医，诊断为眼球钝挫伤（左）、外伤性头痛，门诊病历记载“诊疗意见：建议住院治疗，患者拒绝”。2018年3月9日原告再次到蓬莱市中医医院就诊，诊断为脑震荡、左眼球钝挫伤、多发软组织挫伤，入院记录记载“左眶周、左上睑、鼻根及左侧鼻翼、左颞、左颧部、左耳廓略肿胀，触痛明显，左侧球结膜略充血，巩膜无黄染，双侧瞳孔等大等圆，直径2.5mm，对光发射灵敏，粗测右眼视物清楚，左眼视物不清”。原告住院治疗至2018年3月22日出院。2018年4月10日、2018年12月10日原告到蓬莱市中医医院眼科复查；2018年12月14日原告到蓬莱市人民医院复查眼部；2018年12月16日原告到烟台毓璜顶医院眼科检查；共支出医疗费共计16954.92元。2018年12月26日烟台市公安局经济技术开发区分局潮水派出所出具鉴定意见书，鉴定意见为：原告左眼球钝挫伤、外伤性头痛，依照《人体损伤程度鉴定标准》之规定，属轻微伤。2019年1月9日原告委托烟台华正司法鉴定所对原告的伤情进行鉴定，鉴定意见为：1、原告左眼球钝挫伤依据《人体损伤致残程度分级》符合伤残十级；2、误工时间九十日；3、住院期间一人护理；4、营养时间三十日；5、住院期间用药符合用药原则。对双方有争议的事实，法院认定如下：一、关于原告的伤系谁所致。庭审中原告主张被告张云升、张云利参与致伤原告，且是在张云利说“砸他（原告）”后二人动手将原告打伤；被告张云升辩称当时拉着原告胳膊去看监控，后来原告往被告张云升身上撞，被告张云升将原告往外推，后来张云利出来劝阻，被告张云升就放手走了。被告张云利辩称，其听见外面有吵架声，通过窗户看见原告和被告张云利弟弟张云升在吵架，被告张云利就出去问因为什么争吵，劝阻二人，二人吵了几句就撒手了，被告张云利没有接触过原告。法院认为，根据公安机关对相关当事人的询问，被告张云升认可与原告“厮打在一起”“在厮打过程中，我朝他（原告）眼部打了一下”，被告张云利也陈述张云升和原告“用手抓着对方的衣服撕扯在一起”；原告、原告妻子和女儿均陈述被告张云利朝原告后背打了几下、张云升朝原告左眼打了一拳；通过上述陈述可以认定原告的伤是被告张云升造成；被告张云利、张云升未认可张云利与原告发生肢体接触，原告也未提供证据证明其伤情系被告张云利所致，故对原告主张其损伤系张云升、张云利共同所致，法院不予认定。被告张云升、张云利辩称原告眼部伤情系之前原告交通事故所致，但未提交证据证明，二被告的辩称意见，法院不予采信。二、关于原告的合理损失。除了医疗费外，原告主张原告由其妻子女儿护理，一人护理费按13天、误工90天，护理费、误工费和伤残赔偿金均按2019年城镇居民人均可支配收入计算；主张住院伙食补助费每天30元计算13天为390元；主张营养费按每天30元计算30天为900元；主张交通费按门诊、住院及复查、鉴定往来笼统计算为500元；主张司法鉴定费2860元。被告张云升、张云利认为原告2018年3月9日住院，与事发时隔一天，这期间伤情是怎么造成的无从知晓，如原告所言，当时被打的伤情如此严重，却检查了一下便回家，第二天又去住院有悖常理；从住院时病历记载，左眼只是充血、左眼钝挫伤，与原告陈述的左眼受伤不符；用药明细上大部分的用药都是治疗老年病的，而不是外伤用药，例如血清低密度脂蛋白胆固醇、血清前白蛋白测定；对华正司法鉴定所的鉴定结论十级伤残不予认可，根据烟台经济技术开发区公安分局的鉴定结论是轻微伤，如果原告的左眼视力下降，是本次外伤所致，公安局法医鉴定应符合“轻伤”标准，轻微伤标准是构不成伤残的，即伤情与伤残不符；对鉴定费不予认可，不是税务发票；其伤残赔偿金应按农村居民标准计算，案事时间是2018年，应按上一年度2017年农村居民标准计算；关于误工费，根据相关法律规定，超过60周岁的公民不应有误工费；原告提交了一本票据，这显然不符合交通所花费的费用，不予认可；对住院伙食补助费认可；关于护理费应按2018年农村居民标准计算；对营养费不认可。一审法院认为，原告2018年3月8日即到蓬莱市中医医院就诊，诊断眼球钝挫伤，第二天到该医院住院治疗，能够证明原告的伤情系2018年3月8日所致；原告提交的烟台华正司法鉴定所出具的鉴定意见系有资质的鉴定机构根据原告本次受伤情况所作出的客观结论，鉴定程序和内容合法，对其效力法院予以确认；烟台华正司法鉴定所鉴定原告构成十级伤残与烟台市公安局鉴定原告系轻微伤所依据的标准不一致，二被告辩称意见于法无据，法院不予支持；原告住院期间的用药合理，二被告辩称的血清前白蛋白测定等均系医院对原告所做检查，并非老年病用药，故二被告的辩称意见于法无据；交通费是原告及必要的陪护人员就医所产生的实际费用，应根据原告就医地点、时间、人数、次数来认定，故法院酌定原告的交通费损失为300元。关于原告主张的营养费，原告未提交遵照医嘱所产生的具体增强营养项目及支出款项明细和发票凭证，故法院不予支持。原告主张的住院伙食补助费二被告没有异议，法院予以认定；原告主张的鉴定费系实际发生，且有鉴定机构出具的单据为证，法院予以认定。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。”原告起诉时护理费、误工费、残疾赔偿金均按2018年度人均收入标准计算，庭审中变更要求按照2019年人均收入标准计算，实际原告起诉是按照2017年度山东省人均可支配收入标准计算，庭审中变更标准，但未补交诉讼费，故法院仍按原告起诉主张的数额审理。原告、原告妻子及女儿均系农村居民，故护理费、误工费、残疾赔偿金均应按2017年度山东省农村居民人均可支配收入15118元计算；二被告也认可原告受伤前在果园干活和给他人干木匠活，故原告主张误工费，法院予以确认。综上，原告合理损失为：医疗费16955元、误工费3727元、护理费538元、残疾赔偿金27212元、住院伙食补助费390元、司法鉴定费2860元、交通费300元，合计51982元。综上，法院认为，我国法律规定，公民享有生命健康权；公民由于过错侵害他人人身的，应当承担民事责任。2018年3月8日，被告张云升致伤原告属实，其没有证据证明原告系自伤或他人造成，故被告张云升对原告的损失应承担赔偿责任。原告未有证据证明被告张云利也参与致伤原告，故原告要求被告张云利承担赔偿责任，法院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百零六条第二款、第一百一十九条之规定，一审法院2019年7月19日判决：一、被告张云升于判决生效后十日内赔偿原告丁镇强各项损失合计51982元。二、驳回原告丁镇强要求被告张云利承担赔偿责任的诉讼请求。如被告张云升未能按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2250元减半收取计1125元，由原告承担575元，由被告张云升承担550元。诉讼保全费1020元，由原告承担480元，由被告张云升承担540元。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审一致。本院认为，一、关于误工费问题。被上诉人虽已过退休年龄，但是并未丧失劳动能力，并且，上诉人在一审中明确认可被上诉人事发前“在果园里干活，给人家干木匠活”，因此，被上诉人可依法主张误工损失。二、关于交通费问题。交通费是被上诉人及必要的陪护人员就医所产生的实际费用，一审法院并未完全支持被上诉人的主张，而是根据被上诉人就医地点、时间、人数、次数酌定被上诉人的交通费损失为300元，该认定并无不当。三、关于鉴定问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。”本案中，上诉人并无证据证实涉案鉴定意见存在上述法条规定的情形，因此，一审法院对其重新鉴定申请未予准许，并无不当。烟台华正司法鉴定所鉴定被上诉人构成十级伤残与烟台市公安局鉴定被上诉人系轻微伤所依据的标准不一致，上诉人所提异议于法无据，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1100元，由上诉人张云升负担。本判决为终审判决。审判长  尹鹏亮审判员  杨忠霞审判员  王天松二〇二〇年三月四日书记员  郭春莉