湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂28民终2647号上诉人（原审被告）：张冲，男，生于1979年6月12日，汉族，湖北省建始县人，住建始县，委托诉讼代理人：杨杰、刘书男，湖北新理念律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘友生，男，生于1965年8月25日，汉族，湖北省建始县人，住建始县，委托诉讼代理人：杨昌慧，恩施州广源法律服务所法律工作者。原审被告：恩施市紫涵酒店管理有限责任公司，住所地湖北省恩施市航空大道61号，统一社会信用代码91422801343443241M。法定代表人：张冲，该公司经理。原审被告：张常文，男，生于1969年12月5日，汉族，湖北省建始县人，住建始县，上诉人张冲因与被上诉人刘友生以及原审被告恩施市紫涵酒店管理有限责任公司（以下简称紫涵公司）、张常文合伙协议纠纷一案，不服湖北省恩施市人民法院（2019）鄂2801民初1179号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月26日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。张冲上诉请求：1、撤销湖北省恩施市人民法院（2019）鄂2801民初1179号民事判决；2、改判驳回被上诉人的诉讼请求或将本案发回恩施市人民法院重审；三、判令被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、原审判决适用法律错误。被上诉人在双方组织调解时对谈话进行录音并概括性做了记录，后将其作为证据提交法庭。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十七条规定，在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解的目的做出妥协所涉及的对案件事实的认可不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。上诉人对该份证据质证时明确表示双方组织调解一事属实，但该份证据的收集方式有瑕疵、记录内容未经双方签字确认且与法律规定相违背，不能作为本案判决依据，但原审判决仍坚持采信了该份证据，上诉人认为其适用法律错误。二、原审判决事实认定不清。原审判决依据被上诉人提交的录音及笔录判决原审被告返还原告装修款140万元，上诉人认为原审判决对该事实认定不清。原告提出的这笔装修款数额并未经双方结算确认，原告未列出具体的装修项目及造价，也未申请鉴定，其装修款总数无法确认，调解时是与其他账目结合在一起协商的，不能作为自认证据采信，且质证时上诉人明确表示对140万的组成持有异议，合伙期间原审三被告曾多次代原告清偿其应承担的借款份额，上诉人认为代偿部分应在其出资中予以抵扣，原审判决对该事实认定不清。三、原审判决判定140万元的组成是基于双方曾经于2017年8月31日拟定出资结算表，而该表格所记载的内容为双方约定出资，并非实际出资情况。被上诉人刘友生于原审提交谈话录音并不完整，三方协谈过程历时三个小时而该录音记录时长与实际情况并不相符，应为被上诉人刘友生进行过节选和编辑，不能作为证据予以采信。时至今日，三方并未就实际出资合伙份额以及退伙清算进行过实际的核算。刘友生二审答辩称，一审判决事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉人的上诉。第一、原审判决认定的140万元的组成是合伙人2017年8月31日经过核算以后得出的结论，这个清算表是上诉人张冲亲自书写的，书写以后给被上诉人刘友生给了复印件，原件一直在张冲手中，包括张冲和刘友生都按了手印的，是酒店已经开始经营之后，不是在之前，并非是拟定出资。第二、关于调解的事，一审法院在开庭时候，张冲和张常文都没有到庭，为进行清算，这个录音是在此情况下录的。第三、因三人进行决算算不下来，曾经还请过建始有关机关做工作也没做下来，被上诉人才提起诉讼，没有上诉人说的好说好商量。紫涵公司陈述意见称，无意见。张常文陈述意见称，第一、录音是两次开庭之间录音的。第二、140万元结算我们根本没有结算过，这140万元没有依据。刘友生向一审法院起诉请求：1.判令张冲、张常文、紫涵公司立即向刘友生返还酒店装修垫资款140万元，并从2016年3月1日起至付清之日止按照年利率24%支付利息；2.由张冲、张常文、紫涵公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：紫涵公司于2015年5月29日经恩施市工商行政管理局登记成立，企业类型为有限责任公司（自然人独资），法定代表人为张冲，注册资本为600万元，经营范围为酒店管理、住宿服务，住所地为恩施市航空大道××号。《恩施市紫涵酒店管理有限责任公司章程》（2015年5月29日）载明：股东张冲认缴出资额为600万元，占注册资本的100%，出资方式为货币，股东承诺于2020年5月28日前缴清；由张冲担任公司执行董事、经理并任公司法人代表。刘友生提交的“出资结算表”复印件载明“民航大酒店工程点计款……各支付金额如下：1.张常文：104万元2.刘友生：140万元……3.张冲：2505373.00元……记账截止：2017.8.31”。刘友生提交的“民航大酒店股份占有率”复印件载明“民航大酒店股份占有率：核算日期：2017.9.20经张常文、刘友生、张冲三方协商，意见股份分配达成一致，具体分配如下，一经签字、画押生效：1.张常文：占酒店股份22%2.刘友生：占酒店股份18%3.张冲：占酒店股份60%以上核实无误”。上述“出资结算表”“民航大酒店股份占有率”经刘友生及张冲、张常文签字确认，民航大酒店装修后由张冲、张常文经营，刘友生未参与经营。2018年10月11日，湖北省恩施市人民法院立案受理了刘友生与张冲、张常文股东出资纠纷一案。刘友生在该案中向一审法院提出诉讼请求：请求判令张冲、张常文退还现金32万元及利息，并承担诉讼费用。主要事实和理由：根据三人约定的股权比例，结合公司注册资本600万元计算，刘友生应出资108万元（600万元×18%），实际已出资140万元，多出资32万元。刘友生认为，原、被告三人共同出资装修酒店，刘友生投入超出了应向公司出资的数额，张冲、张常文出资没有达到应出资数额，刘友生超额投入的32万元是为代张冲、张常文垫资，应当予以退还。紫涵公司表示并未收到刘友生任何股东投资款，不承认其股东身份，该案因证据不足，湖北省恩施市人民法院于2018年12月4日作出（2018）鄂2801民初6447号民事判决，驳回刘友生的诉讼请求，该判决现已生效。此后，刘友生提起本案诉讼。2019年4月23日，本案各方当事人及其委托诉讼代理人共同协商，刘友生提出“这140万我们在2017年8月份……当时算账时是大家认可了的，我现在只要把140万拿回去，不管你们两兄弟赚多少我也不参与”，张冲表示“我们一直都是这个观点”，张常文表示“关于这140万包括借我的钱在内……你是入股，不可能有利息，你借我的钱应付利息，我的钱你该还的还”，双方未能达成调解协议。一审法院认为，本案与湖北省恩施市人民法院（2018）鄂2801民初6447号案件的诉讼请求不同，不属于重复起诉，人民法院应当受理。从刘友生提交的“出资结算表”“民航大酒店股份占有率”来看，刘友生与张冲、张常文共同投资装修民航大酒店，并约定占股比例，紫涵公司不承认刘友生的股东身份，因此刘友生与张冲、张常文实为合伙关系。在民航大酒店装修完成后，系由张冲、张常文经营，刘友生并未参与。在2019年4月23日协商时，刘友生表示“我现在只要把140万拿回去，不管你们两兄弟赚多少我也不参与”，张冲表示“我们一直都是这个观点”，张常文也表示“你是入股，不可能有利息，你借我的钱应付利息，我的钱你该还的还”，可见张冲、张常文对返还刘友生装修款140万元并无异议，只是牵涉借款问题致使双方协商未果。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第52条规定：“合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；书面协议未约定的，原则上应予准许。但因其退伙给其他合伙人造成损失的，应当考虑退伙的原因、理由以及双方当事人的过错等情况，确定其应当承担的赔偿责任。”第54条规定：“合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权债务。入伙的原物退伙时原则上应予退还；一次清退有困难的，可以分批分期清退；退还原物确有困难的，可以折价处理。”刘友生请求判令张冲、张常文退还装修款140万元，具有事实和法律依据，予以支持。关于装修款的利息，双方未作约定，刘友生主张按照年利率24%支付利息，缺乏合同依据和法律依据。鉴于酒店装修后，张冲、张常文进行营利性活动，刘友生并未参与经营，客观上存在资金占用利息损失，酌情判定张冲、张常文按照年利率6%支付自装修款结算之日即2017年8月31日起至装修款140万元付清之日止的利息。刘友生的其他诉讼请求，因证据不足，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十二条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第52条、第54条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、张冲、张常文于判决生效后十日内共同向刘友生返还装修款140万元，并按照年利率6%支付该款自2017年8月31日起至付清之日止的利息。二、驳回刘友生的其他诉讼请求。案件受理费17400元，由张冲、张常文共同负担。二审期间，上诉人张冲向本院提交以下证据：证据一、2017年12月5日刘友生为借款人的“借条”复印件一份；证据二、2015年9月6日刘友生、张冲、张常文签订的“借款协议”复印件一份，2015年9月6日刘友生、张冲、张常文作为借款人的“借条”复印件一份，2019年9月2日谢志兵出具的《证明》复印件一份；证据三、2018年8月25日刘友生为借款人的“借条”复印件二份；证据四、2018年9月13日“债权债务转让抵消协议”复印件一份，2018年9月13日刘友生为收款人的“收条”复印件一份；证据五、2016年2月1日“欠条”复印件一份，2016年12月12日“欠条”复印件一份，2017年1月12日“收据”复印件一份。上述证据证明目的：1、被上诉人刘友生实际出资并没有1400000元，2、在2017年8月31日所谓出资结算表签署后，三方仍有较为复杂频繁的经济往来，其中有原审被告张常文代为清偿实际借款人为张冲、张常文及刘友生的共同债务计1400000元，还有公司代为偿还刘友生个人对外的借款和工程欠款，三方仍未就实际出资、合伙份额以及退伙进行实际清算。被上诉人刘友生及原审被告紫涵公司、张常文均未向本院提交证据。二审组织当事人进行了质证。刘友生认为张冲提交的上述证据是民间借贷的证据。刘友生向张常文、张常银借款与本案合伙关系没有关联性。认为证据一借条属实，但属于刘友生向张常文私人借款，与本案无关；证据二中借款协议与借条上签名为刘友生本人签署，借款是事实，但在形成结算清单时已经存在，已约定该款由张冲归还，不清楚谢志兵为何称是由张常文偿还；证据三借条属实，但借款是发生在2017年结算清单之前，已包括在1400000元中；证据四属实，该168000元可从1400000元中减出；证据五与本案无关。紫涵公司对张冲提交的证据未发表意见。张常文认为张冲提交的证据与本案有关联性，1400000元全部是借来的，证据是真实的，是张常文帮着借帮着还。经本院审查认为，张冲提交的上述证据均不属于二审程序中的新的证据，其中证据一、证据二、证据三、证据五均达不到证明目的，本院不予采纳；刘友生对证据四无异议，且认可已减资168000元，该款从1400000元投资款中扣减，证据四与本案基本事实有关，本院予以采纳。二审查明：2018年9月13日，张冲退还刘友生投资款168000元，刘友生在民航大酒店减资168000元。一审法院查明的其他案件事实属实，本院予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为上诉人张冲、原审被告张常文返还被上诉人刘友生投资款的数额如何认定的问题。二审中张冲并非对返还刘友生投资款持有异议，而系对一审法院认定的返还数额有异议。张冲上诉称刘友生所主张的1400000元投资款并非刘友生实际投资数额，其中包含了刘友生的借款、装修民航大酒店的装修款及一部分实际资金投入，刘友生借款不能作为投资款计算，应予抵扣。刘友生主张的投资款中即使部分资金来源于借款，但该借款的偿还问题应属另一法律关系，因此，张冲称应在本案中予以抵扣的理由不能成立，本院不予采纳。同时，因在“出资结算表”形成后，刘友生主张的1400000元投资款已减资168000元，故张冲上诉称应将该168000元予以扣减的上诉理由成立，本院予以支持。故张冲、张常文返还刘友生投资款数额应为1232000元，对刘友生主张超出的部分，本院不予支持。综上所述，张冲的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下：一、撤销湖北省恩施市人民法院（2019）鄂2801民初1179号民事判决；二、张冲、张常文于本判决生效之日起十日内共同向刘友生返还投资款1232000元，并按照年利率6%支付该款自2017年8月31日起至付清之日止的利息；三、驳回刘友生的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费17400元，由刘友生承担2088元，由张冲、张常文承担15312元；二审案件受理费10800元，由刘友生承担1296元，由张冲承担9504元。本判决为终审判决。审判长  刘开平审判员  张成军审判员  张特立二〇二〇年三月三十一日书记员  刘继红书记员  黄绮煊