贵州省安顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔04民终215号上诉人（原审原告）：镇宁布依族苗族自治县黔阳烟花爆竹厂，住所：贵州省安顺市镇宁布依族苗族自治县镇宁大山乡岩坡村，统一社会信用代码：91520423741127578B。法定代表人：邱艳山。被上诉人（原审被告）：刘定旭，男，1966年2月6日生，布依族，贵州省镇宁自治县人，住本县。上诉人镇宁布依族苗族自治县黔阳烟花爆竹厂（以下简称黔阳烟花厂）与刘定旭工伤保险待遇纠纷一案，因不服贵州省镇宁布依族苗族自治县人民法院（2019）黔0423民初1479号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。黔阳烟花厂的上诉请求：撤销原判第一、二项并依法改判；依法督促被上诉人履行意外保险报销赔付义务；本案一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一审认定刘定旭入职时间为2012年8月错误，根据上诉人提交的证据看，刘定旭的入职时间应为2018年2月。一审按照2018年安顺市在岗职工平均月工资5512.2元认定刘定旭的月工资错误，上诉人已经提交了刘定旭工资的发放清册，应按照实际发放的工资来认定。综上，恳请二审法院依法支持上诉人的上诉请求。刘定旭二审未作答辩。黔阳烟花厂向一审法院提出诉讼请求：1、判令原告不予支付被告申请解除劳动关系的经济补偿金38588.06元；2、判决原告不予支付被告各项工伤保险待遇共计90182.86元，其中：一次性伤残补助金38588.06元，一次性工伤医疗补助金16988元，一次性伤残就业补助金16988元，停工留薪期工资13776元，住院期间护理费2298.8元，住院伙食补助费200元，鉴定费520元，医疗费824元；3、本案诉讼费由被告承担。一审法院经审查认定如下事实：被告于2012年8月起到原告处从事封口和装药工作，以计件方式计算工资。2018年9月5日被告在工作中不慎受伤，后送至安顺市胡正华骨伤专科医院住院治疗20天。2018年12月被告支付治疗费824元。2018年12月21日，经安顺市劳动人力资源和社会保障局认定为工伤后，2019年4月24日安顺市劳动能力鉴定委员会鉴定为十级伤残，停工留薪期为74天，被告支付鉴定费520元。被告上班期间原告未为被告依法缴纳社会保险。被告于2019年7月16日向镇宁自治县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求因原告未为被告交纳社会保险，解除原告与被告的劳动关系，原告支付经济补偿金、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、住院期护理费、住院伙食补助费、交通费、鉴定费、检查费、治疗费的费用。镇宁自治县劳动人事争议仲裁委员会作出镇劳人仲裁字【2019】第22号仲裁裁决书，裁决解除双方的劳动关系，原告支付被告解除劳动关系的经济补偿金38588.06元，支付被告各项工伤保险待遇共计90182.86元。仲裁裁决书于2019年9月1日送达给原告，原告不服仲裁裁决书，于2019年9月12日向本院提起诉讼。另查明，根据黔人社发（2019）9号文件通知2018年全省全口径城镇单位在岗职工年平均工资70036元、2018年安顺市在岗职工年平均工资66151元。一审法院认为：1、关于被告的工资如何认定的问题。原告向本院提交2018年2、3、4、8月的工资表，4月及8月的工资表既没有被告的签字且原告亦未提交原件核实，2月及3月的工资表原告未提交原件核实，原告作为用人单位，依法负有保存劳动者工资凭证的义务，现原告提供的证据不能证明被告的工资情况，应由原告承担举证不能的责任。因此，对于被告在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资本院按照2018年安顺市在岗职工年平均工资的标准计算：66151元/年÷12个月=5512.58元。2、关于被告的入职时间如何认定？根据《劳动合同法》第七条的规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查”。原告作为用人单位，对职工负有管理职责，故其应当掌握证明双方劳动关系自何时建立以及如何建立的相关证据材料，在此情况下，原告黔阳烟花厂提交了2018年2月的工资表拟证实被告入职时间为2018年2月，但该工资表的真实性无法核实达不到原告的证明目的。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”原告黔阳烟花厂应对此承担不利后果，原告没有证据证实被告入职的时间，因此本院采信被告庭审中自述的入职时间为2012年8月。3、关于被告申请解除劳动关系的经济补偿金，被告以原告未依法为劳动者缴纳社会保险费为由，申请解除劳动关系。双方对此未提出异议，对原、被告的劳动关系本院予以解除。根据法律规定，原告应支付被告经济补偿金。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的按一年计算，不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。根据被告的入职时间2012年8月，到2018年9月5日受伤，被告在原告处上班6年4个月，故原告应支付被告6.5个月的经济补偿金。即5512.58元×6.5=35831.77元。4、关于被告的工伤保险待遇。《工伤保险条例》第三十七条规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：……十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”及第六十二条第二款规定：“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”因原告未依法为被告缴纳社会保险费，其应当按照工伤保险待遇项目和标准支付被告一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金等费用，具体项目如下：一次性伤残补助金：十级伤残为7个月的本人工资5512.58元×7=38588.06元；一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金：根据《贵州省关于贯彻实施新修订关于停工留薪期工资。根据《工伤保险条例》第三十三条规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接收工伤治疗的，在停工留薪期内，原工资待遇不变。”本案中，经安顺市劳动能力鉴定委员会鉴定停工留薪期为74天，法定计薪日为21.75天，因此被告的停工留薪工资为：5512.58元÷21.75天×74天=18755.3元。原告申请被告支付停工留薪期工资13776元符合法律规定。关于护理费。被告受伤后住院20天，护理费按2018年居民服务、修理和其他服务业标准计算：43654÷365天×20=2392元。被告对仲裁裁决书裁决的护理费2298.8元未提出异议，本院予以认可护理费2298.8元。关于伙食补助费。仲裁裁决书裁决伙食补助费200元，被告未提出异议。因该笔费用系被告住院20天实际产生的费用，且原告补助被告20天的伙食费200元符合当地的生活标准，本院予以支持。鉴定费520元、治疗费824元，系被告因本次受伤支出的费用，且有发票佐证，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款、第六十四条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、限原告镇宁布依族苗族自治县黔阳烟花爆竹厂于本判决生效后十五日内支付被告刘定旭经济补偿金35831.77元。二、限原告镇宁布依族苗族自治县黔阳烟花爆竹厂于本判决生效后十五日内支付被告刘定旭一次性伤残补助金38588.06元、一次性工伤医疗补助金16988元、一次性伤残就业补助金16988元、停工留薪期工资13776元、住院期间护理费2298.8元、住院伙食补助费200元、鉴定费520元、医疗费824元，共计人民币90182.86元。三、驳回原告镇宁布依族苗族自治县黔阳烟花爆竹厂的其他诉讼请求。案件受理费人民币10元，减半收取人民币5元，由原告镇宁布依族苗族自治县黔阳烟花爆竹厂负担。二审中，黔阳烟花厂提交两份新证据，第一份是刘定旭2018年4月和8月的工资表，拟证实刘定旭的2018年4月的工资为2275.06元，8月的工资为878元。第二份是黔阳烟花厂会议学习签到册，拟证实刘定旭参加安全培训，学习工龄制度。本院认为：黔阳烟花厂的第一份证据并无证据来源，且无原件可供核对，不能达到其证明目的；第二证据与本案无关联性，本院依法对该两份证据均不予采信。二审经审理，确认一审查明的事实。本案的争议焦点：刘定旭月工资为多少;刘定旭入职时间为何；一审认定的刘定旭工伤应当得到各项赔偿项目金额是否恰当。本院认为：根据《工资支付暂行规定》第六条第三款：“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。”之规定，用人单位应就劳动者工资情况承担举证责任，现黔阳烟花厂提供的各项证据均不能证实刘定旭入职以来工资发放的实际情况，一审法院按照2018年安顺市在岗职工年平均工资的标准计算刘定旭的工资并无不当，即：66151元/年÷12个月=5512.58元。关于刘定旭入职时间的认定。根据《劳动合同法》第七条：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查”。及《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”之规定，黔阳烟花厂应当对刘定旭入职时间承担举证责任。经查，黔阳烟花厂提供的工资表只能证实2018年2月给刘定旭发放工资的情况，并不能证实刘定旭的入职时间，故应由黔阳烟花长承担举证不能的不利后果，一审法院采纳刘定旭自述的入职时间为2012年8月并无不当。关于刘定旭工伤应当得到赔付的各项目金额，黔阳烟花厂虽对金额部分均提出上诉，但未陈述具体的上诉理由。本院经查，一审判决认定的刘定旭工伤应当得到的各项赔付金额并无不当。关于黔阳烟花爆竹厂提出要求依法督促刘定旭履行意外保险报销赔付义务的问题，不属于本案的审理范围，本院对其该上诉请求依法不予审理。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。当事人应当按照本判决指定的期间履行义务，如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。如未按本判决指定的期间履行义务，导致对方当事人向人民法院申请强制执行的，可能被人民法院纳入失信被执行人名单。二审案件受理费10元，由上诉人镇宁布依族苗族自治县黔阳烟花爆竹厂负担。本判决为终审判决。审判长  廖美娟审判员  杨 鲁审判员  陈雯贞二〇二〇年三月十七日法官助理周愿垚书记员熊心怡附：当事人被纳入失信被执行人名单，其信息将被录入最高人民法院失信被执行人名单库，通过该名单库统一向社会公布，并将承担以下法律后果：（一）承担加倍罚息或迟延履行金。（二）被强制进行审计。（三）被限制出境。（四）被限制高消费。限制失信被执行人乘坐飞机、列车软卧等其他非生活和工作必需的消费行为；限制失信被执行人住宿较高星级宾馆、酒店；限制在夜总会、高尔夫球场消费；限制失信被执行人购买不动产及国有产权交易；限制失信被执行人在一定范围的旅游、度假；限制失信被执行人子女就读高收费私立学校。（五）被限制在金融机构贷款或办理信用卡。（六）被限制担任企业法定代表人、董事、监事、高级管理人员。（七）被依法适用强制措施。被执行人具有拒绝报告或虚假报告财产及恶意转移财产、阻挠法院审计、利用虚假诉讼或仲裁规避执行等行为，人民法院可以对被执行人或其法定代表人、主要负责人或直接责任人处以罚款、拘留。（八）被依法追究刑事责任。对规避执行情节严重的行为人，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十三条、第三百一十四条及第二百七十七条、《全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法〉第三百一十三条的解释》的规定，以拒不执行判决、裁定罪、非法处置查封、扣押、冻结财产罪和妨碍公务罪，追究刑事责任。