河北省沧州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）冀09民终883号上诉人（原审原告）：刘俊学，男，1958年7月20日生，汉族，住献县。委托诉讼代理人：马俊友，北京培宁律师事务所律师。上诉人（原审被告）：吕永亮，男，1984年9月21日生，汉族，住献县。委托诉讼代理人：李成道、祁志勇，河北衡泰律师事务所律师。上诉人刘俊学与上诉人吕永亮委托合同纠纷一案，不服河北省献县人民法院（2018）冀0929民初3854号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘俊学上诉请求：依法撤销河北省献县人民法院（2018）冀0929民初3854号民事判决书第二项并依法改判;2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：原审法院判决对本案部分的事实认定和适用法律存在错误：一、原判决错误认定原告证据7、8、11、19、22、24、25、30系证人证言，证人无理由不到庭，也没有其他证据相佐证，故不予采信。1、上述证据全是刘俊学申请法院在公安局调取的，按照最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第115条“人民法院就单位出具的证明材料，可以向单位及制作证明材料的人员进行调查核实。必要时，可以要求制作证明材料的人员出庭作证”的规定，一审法院应当向制作证明材料的人员和单位进行调查核实，是否要求制作证明材料的人员出庭作证是法院的职责所在，不是刘俊学的职责，不能因为法院不作为而不采信刘俊学的证据。2、上述证据全是公安局依职权制作的，按照最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第114条“国家机关或者其他依法具有社会管理职能的组织，在其职权范围内制作的文书所记载的事项推定为真实，但有相反证据足以推翻的除外。必要时，人民法院可以要求制作文书的机关或者组织对文书的真实性予以说明。”因此，在没有相反证据足以推翻的情况下，上述证据法院应当采信。3、不可否认，公安局笔录是对当时情况事实的真实记录而且上述证据不是孤立的，是与刘俊学其他证据，也包括吕永亮的证据相互联系相互印证的，构成了真实事实。以上是对所有公安局笔录的主张，不再重复。二、原判决错误认定刘俊学证据15和18没有吕永亮的签字或按手印，王金旺也没有认可，故法院不予采信。上诉人认为:1、证据15和18都是来源于证据17。2014年7月9日献县公安局经侦大队询问王金旺笔录（证据17）记载公安人员向王金旺出示证据15和18,说明是吕永亮于2011年4月29日写并提供献县公安局的（见公安局笔录206卷宗第161页，是证据17附表）并且问王金旺知道不，王金旺回答不清楚。这是事实经过，法院认定事实错误。2、证据15和18都是来源于证据17。笔录记载是献县公安局公安人员向王金旺出示的，王金旺在笔录（证据17）上签字认可，确认存在证据15和18,这是真实存在的客观事实，不取决于吕永亮签字不签字以及吕永亮的合伙人王金旺认可不认可。故法院认定事实错误。3、证据15和18如果是刘俊学提供的，一审法院可以以吕永亮签字或者没有签字决定是否采信。但是证据15和18是国家机关公安局依职权制作的，按照最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第114条规定应当推定为真实，予以采信。故法院适用法律错误。4、为了查清事实，一审法院应当按照最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第115条的规定，向制作证明材料的献县公安局和公安人员进行调查核实。没有查清就不予采信证据15和18,故法院认定事实和适用法律都是错误的。三、原判决错误认定上诉人证据16（审计报告）、21、27、33和补充证据7、9、11、13、14、15是刘俊学单方面制作，没有吕永亮和王金旺的签字认可，没有其他证据佐证。同时，原判决还错误认定刘俊学证据26不能证明吕永亮的合伙人王金旺核查砖数具体多少，也就无法计算吕永亮应当支付钱款多少。实际上，在刘俊学提交的证据里有许多证据都可以佐证认定，请二审法院明查。一审法院是认定事实错误。四、原判决错误认定：九年来，被上诉人未给上诉人砖款的原因是双方没有对账造成的，不是吕永亮单方面原因。因此不支持刘俊学要求吕永亮支付延迟返还砖款利息的诉求。1、本案案由是委托合同纠纷。原判决采信的证据也证明双方是委托和被委托关系。因此应当适用《合同法》。《合同法》第401条规定“受托人应当按照委托人的要求，报告委托事务的处理情况。委托合同终止时，受托人应当报告委托事务的结果。”，第404条规定“受托人处理委托事务取得的财产，应当转交给委托人。”2、吕永亮作为受托人有义务报告委托事务处理情况。委托合同终止时，受托人有义务报告委托事务的结果。吕永亮作为受托人在处理委托事务取得的财产，有义务转交给委托人即刘俊学。这是法律明确规定，清晰明了。一审法院认定吕永亮未给刘俊学砖款的原因是双方没有对账造成的，这个认定没有任何事实证据和法律支持。简单说，吕永亮作为受托人，销售多少砖收回多少砖款就应当老老实实交给刘俊学多少钱，根本用不着对账。3、刘俊学的证据15和18证实在2011年吕永亮就承认欠刘俊学13多万元，吕永亮欠刘俊学的砖款拖延至今不还。刘俊学的证据33是吕永亮2011年5月11日写的，承认还有砖款没有偿还。这么多证据证明吕永亮明知刘俊学的砖款在自己手里，却长期拖延不还，给刘俊学造成了巨大损失，根据《合同法》第406条和第112条及相关法律规定，一方违约给另一方造成损失的，违约方应当予以赔偿。因此，刘俊学主张以砖款721912.7元人民币为基数，利息的利率应以银行同期贷款利率双倍计算，计息期间应自2010年1月1日至实际返还全部砖款之日止的诉讼请求应得到法院支持。吕永亮辩称，1、刘俊学在一审中提供的公安机关的证据只是公安机关的调查记录，并没有对该笔录进行任何评判，该笔录是否有效，是否应当作为认定民事案件的证据，我们认为是不妥当的，应当与全案证据印证，不能仅以对自己有利的笔录作为刘俊学的主张，依照法律规定未经人民法院审查判决，不得对相关证据认定，刘俊学方提出的证据认定的问题，均无法律依据。也不符合证人证言的法律认定标准，应当根据当事人当庭的陈述，并结合其他的书证等给予认定。2、刘俊学方引用民诉法114、115条没有任何基础。3、吕永亮方根本不拖欠刘俊学的任何款项，刘俊学与吕永亮经过对账后，吕永亮支付部分款项，一审法院均给予了认定，但是未将王金旺和刘俊学之间的砖款进行计算，为此，吕永亮也提起了上诉，该部分我们将在上诉状中详尽说明，总之，刘俊学的上诉缺乏事实和法律依据，所引用的法律条款明显错误，请求依法驳回刘俊学的上诉请求。吕永亮上诉请求：一、撤销献县人民法院作出的(2018)冀0929民初3854号民事判决书，改判驳回被上诉人的诉讼请求;二、全案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、2008年4月6日、2008年9月30日上诉人与被上诉人进行对账时，己对账的收款凭证对账完毕后上诉人均己收回。上诉人在一审中提交的2008年9月30日前的付款凭证均是在对账时遗漏的付款凭证，并不在对账范围内。因上诉人与王金旺共同为被上诉人销砖，有时王金旺直接向被上诉人或其指定收款人付款，有时是上诉人付款，因此上诉人处的付款凭证并不完整，在对账时，有一部分付款凭证在王金旺处，在对账完毕之后，王金旺才向上诉人出示，该部分付款应在砖款中予以扣除。一审判决认定了2007年9月22日、2007年12月4日吴琴出具的2张收条真实性，但没有予以扣除，对于王金旺垫付砖款以及上诉人代为退还砖款不予认定，认定事实不清。2、刘秀珍出具的317100元收条以及刘俊学出具的273000元收条确实是由多张零散收条汇总而来，但是在出具该两张总条时所涉及的分条均被被上诉人收回了，上诉人在一审中提交的刘秀珍出具的收条均是收条原件，所涉付款均系该两个总条之外的付款，应在应付砖款中予以扣除。一审判决并未查明该两个总条具体由哪些分条汇总而来，仅凭李秀珍出具的几张小额收条出具时间在总条之前，而简单认为包含在两个总条之内明显认定事实不清。3、马永江询问笔录系公安机关办案人员对马永江进行调查而作出的，具有客观真实性，其内容也与上诉人合伙人王金旺相互印证，能够证实上诉人的合伙人王金旺向被上诉人的指定收款人马永江支付了10万元砖款，该款应当在上诉人应付款项中予以扣除。4、被上诉人经营砖厂时，除上诉人与王金旺外，存在多种销售渠道。通过上诉人与王金旺销售出去的砖，除通过上诉人以及王金旺向被上诉人支付砖款外，还存在被上诉人砖厂直接向工地收取砖款的情况。通过上诉人与王金旺收回的砖款，均己交给了被上诉人或其指定收款人。在一审中上诉人提交的付款凭证均是客观真实的，且不存在重复计算，另有一部分付款被上诉人没有出具凭证。上诉人己不欠被上诉专款。5、上诉人及王金旺经手销售出的砖均有销砖凭证，被上诉人应提交2008年9月30日之后的销砖凭证主张砖款，仅凭工地证言认定砖款证据不足。综上所述，一审判决认定事实不清，证据不足，望二审法院依法查明事实，公正判决。刘俊学辩称，关于吕永亮上诉状事实与理由第一部分：关于吴琴收条砖款，同意一审判决，在此再说明如下：1、吴琴签字收条时间分别在2007年9月和12月，上诉人之间对账两次，分别在2008年4月和2008年9月，经过几次结账，上述两个小条的砖款已经汇在总条里。2、一审法院采信并且吕永亮承认的证据9，是2008年4月吕永亮写欠砖款人民币397908元。这个数字来自于证据11。证明上述两个条砖款已经汇在2008年4月吕永亮写的欠砖款人民币397908元总条。在一审时上诉人提交的多份补充证据已经证明这点。3、吕永亮上诉状一再承认：“317100元收条和273000元收条确实是有多张零散收条汇总而来”。那么，一审判决书第23页倒数9行，“吕永亮认可273000元和317100元收条是两张总条，故该两张收条应包含其他收条”的判决是正确的，不能重复计算砖款数字。在一审时上诉人提交的多份补充证据已经证明这点。4、吕永亮上诉状之所以有这两张收据，是因为当初结账时上诉人没有当场及时销毁全部小条，吕永亮偷偷留下的。一放十几年过去了，从来不敢拿出来主张权利，现在想鱼目混珠是不可能的。不能因为上述两个收条有真实性就必须扣除返还的砖款。关于王金旺垫付砖款和吕永亮代为退还砖款事实，一审法院认定正确。什么证据也没有，只能说说不能认定，吕永亮应当承担举证不能的后果。关于被告上诉状事实与理由第二部分：关于马永江的询问笔录，除了当事人王金旺外，马永江的询问笔录是个孤立的证据。只有马永江一人说法，再无其他证据联系、没有其他证据相互佐证。而且马永江到底给没给，给的是什么钱，而且这么多年了，后来马永江是不是还钱给了当事人王金旺，这些都没有查证，所以一审法院不予采信是正确的。关于吕永亮上诉状事实与理由第三部分：关于砖厂销售渠道多少不是本案的争议，没有必要讨论。本案刘俊学诉请是要求吕永亮返还砖款，一系列证据已经证明吕永亮还有很多砖款没有返还，吕永亮的说法不成立。关于吕永亮事实与理由第四部分：吕永亮主张的销砖凭证。众多的证据之间互相联系相互佐证从不同方面证实吕永亮长期占有代为保管的砖款不还给委托人的事实确实存在。请求二审法院依法作出判决，判令吕永亮返还砖款并赔偿利息损失，维护刘俊学合法权益。刘俊学向一审法院起诉请求：1、判令被告返还原告的砖款721912.7元人民币；2、判令被告支付延迟返还砖款的利息，即以721912.7元人民币为基数，自2010年1月1日起至实际返还全部砖款之日止的利息，以中国人民银行同期贷款利率双倍计算；3、判令被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：原告刘俊学曾在献县开设小王庄砖厂和张村砖厂，现上述两个砖厂已转给他人。在开设砖厂期间与被告吕永亮商定，吕永亮和王金旺二人合伙为原告刘俊学销售砖，并和用砖单位或个人结算，结算后吕永亮或王金旺把砖款交给原告或者有权收款的人。吕永亮、王金旺按大砖每块2分、小砖每块1分提成。经原、被告两次对帐，2008年4月6日，被告与原告兑的是小王庄砖厂的帐，被告吕永亮出具欠砖款397908元的欠条一份。2008年9月底，被告与原告兑的是张村砖厂的帐，被告出具欠张村砖厂376061元的欠条，标注大砖2334182块、小砖1248694块，合计1135061元，支款759000元，尚欠376061元的，其中标注是工地没给钱。至此，2008年9月30日前的帐已全部算清。2008年10月底王金旺给范秋良供应张村砖厂的砖计大砖15400块、小砖2000块，共计6486元砖款已于2009年4月27日支付给王金旺。2008年10月1日至2009年5月份，王金旺给平安大街西段齐亚峰工地供张村砖厂的砖计大砖287690块，小砖4000块，共计118912.9元的砖，砖款已付给王金旺。另查明，李秀珍（刘俊学妻子）于2009年3月31日出具支款3万元支款条一张，2009年4月8日出具支款5万元收条一张，于2009年7月30日出具支款317100元收条一张、2009年8月2日王金旺转李秀珍银行帐户10万元，李秀珍于2009年8月12日出具支款2万元收条一张。2009年1月份刘俊学分别出具收条三张，第一张为5600元，第二张为1万元、第三张为2009年1月21日121500元。2009年1月17日王金旺转刘俊学银行帐户10万元（吕永亮认可该期间如王金旺无其他转款则是121500元欠条中的10万元转帐）。另2009年8月2日刘俊学曾出具收款193000元的收条（在刘俊学、吕永亮的公安笔录中显示），吕永亮认可用一辆现代车抵款93000元，另外10万元是吕永亮给的刘俊学。刘俊学于2009年12月20日出具支款273000元收条一张。吕永亮在公安笔录中认可273000元支款条和317100元支款条是之前的分条的总条，但193000元支条不包含在这两张支款条中。一审法院认为，一、关于吕永亮欠刘俊学货款问题。吕永亮认可2008年9月30日前和刘俊学对过两次帐，至2008年4月6日欠原告小王庄砖厂砖款397908元，至2008年9月30日欠原告张村砖厂砖款376061元，共计773969元。关于2008年10月份至今吕永亮欠刘俊学砖款情况。2008年10月底王金旺向欣苑小区住宅楼工程（范秋良）供6486元的砖。2008年10月1日至2009年5月份，王金旺给平安大街西段齐亚峰工地供118912.9元的砖。上述两家砖款已给付。关于原告提交的证据26中王金旺笔录中所述的抛庄、丁字楼等工地的供砖进行了核实，但原告未提供王金旺核实的原始数据单据，王金旺也未明确具体数据，故无法确定砖款数额，原告可待证据充分后就该笔录涉及的工地用砖款数另案起诉。故上述砖款共计899367.9元（773969元+6486元+118912.9）。吕永亮未就上述砖款回收情况做详细说明，也未提供未收回的详细清单或相关证据，被告答辩称除2008年4月6日、2008年9月30结算时双方确认已给付的砖款外，被告及王金旺又支付了1291975元，故推定其已将上述砖款收回。二、关于吕永亮、王金旺给付刘俊学砖款问题。关于2009年8月2日的收款条193000元是否包含当时王金旺转李秀珍帐户10万元款项的问题，因吕永亮认可该款由王金旺给付刘俊学，但其未提供其他交付现金款项证明，根据时间和数额推定，应认定为193000元支条包含2009年8月2日王金旺转给李秀珍银行帐户的10万元款项。关于2009年1月21日支款121500元收条中是否包括2009年1月17日王金旺转刘俊学银行帐户10万元款项的问题，吕永亮认可此段时间内王金旺曾向刘俊学转款10万元，如无其他转款，应包括在121500元收条中，因吕永亮未提供此时间段内的10万元银行转款记录，故该121500元收条包括2019年1月17日的银行转款10万元。关于刘俊学出具的273000元收条是否包括其曾出具的193000元收条问题，该院认为，吕永亮认可273000元是之前的汇总条，且吕永亮无法提供193000元收条，也无2009年7月30日至12月20日期间刘俊学其他的单一或累积的大额收条，故应推定273000元收条应包含193000元的收条。吕永亮认可273000元收条和317100元收条是两张总条，故该两张收条应包含其他收条，故认定吕永亮、王金旺在2008年10月份以后共给付刘俊学款590100元（273000元+317100元）。刘俊学委托吕永亮和王金旺（二人合伙）销售砖，二人应将其销售的砖款转交给原告刘俊学，吕永亮作为合伙人有义务就二人合伙期间销售的砖款返还原告刘俊学，共计309267.9元（899367.9元-590100元）。因被告未给付原告砖款是因为原、被告未对帐造成，非被告单方原因造成，故对原告要求被告支付延迟返还砖款的利息的请求，不予支持。关于被告在销售原告砖时所应得的提成问题，因被告未提起反诉，故不宜处理，被告可另行起诉以主张自己的权利。综上，依照《中华人民共和国合同法》第三百九十六条、第四百零一条、第百零四条、《中华人民共和国民法通则》第八十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十三条、第六十五条、第六十九条第（五）项、第七十四条的规定，判决：一、被告吕永亮于本判决生效后十日内给付原告刘俊学砖款309267.9元；二、驳回原告刘俊学的其他诉讼请求。案件受理费5509元，由原告刘俊学承担3149元，被告吕永亮承担2360元。本院二审期间，当事人双方均未提交新的证据。本院经审理查明事实与一审查明事实一致，本院予以确认。本院认为，一审法院调取的公安机关询问笔录并不属于《最高人民法院关于适用的解释》第115条规定的单位出具的证明材料，只是公安机关对其询问的当事人陈述的记录，从证据分类上属于证人证言的范围，在本案一审中，被询问人员并未出庭作证，且部分被公安机关询问人员陈述模糊，并不能证明刘俊学的主张，一审法院经综合分析后对相关证据进行认定并无不当。刘俊学提交的《审计报告》中并未载明审计依据，刘俊学亦未举证其审计依据，且刘俊学一审提交的部分证据为其单方制作，一审法院不予采信符合法律规定。当事人双方自2008年9月30日后无对账记录，吕永亮何时取得砖款双方亦无证据证实，刘俊学主张自2010年1月1日起砖款的利息无事实依据，一审法院不予支持并无不当。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果”，吕永亮一审提交的2007年9月22日、12月4日的两张收条均在双方2008年对账之前，对账内容是否包括该两张收条，吕永亮未提交证据予以证明，吕永亮所称应从应付款项中扣除该两张收条的主张，本院不予支持。对吕永亮提交的李秀珍出具的小额收条是否包含在之后的总条之中，双方均无证据证明，对2009年3月11日、4月8日李秀珍出具的收条本院不作认定，吕永亮可待证据充分后另行主张。对于吕永亮主张的王金旺给付刘俊学指定收款人马永江的款项，刘俊学不予认可，马永江亦未出庭作证，本院不予认可。吕永亮主张砖厂还有其他销售渠道等，但未提交证据证明，本院不予认定。对于2008年9月30日之后的两笔砖款，双方当事人均以齐亚峰、范秋良在公安机关的询问笔录作为证据，说明双方对该两笔款项均认可，一审法院对该两笔款项予以认定并无不当。综上所述，刘俊学、吕永亮的上诉请求均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16957元，由吕永亮负担5939元，由刘俊学负担11018元。本判决为终审判决。审判长  张兆阳审判员  刘晓莉审判员  穆庆伟二〇二〇年三月三十日书记员  苗园园