湖北省十堰市茅箭区人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂0302民初3045号原告：湖北三丰建设集团股份有限公司。住所地：湖北省十堰市凯旋大道1号。法定代表人：魏以金，该公司负责人。委托诉讼代理人：李波，湖北延兴律师事务所律师。代理权限：一般代理。委托诉讼代理人：魏华满，男，该公司员工。代理权限：一般代理。被告：湖北紫薇岛生态旅游置业有限公司。住所地：湖北省十堰市茅箭区赛武当路56号。法定代表人：徐珂，该公司董事长。委托诉讼代理人：赵劲飞，该公司经理。代理权限：承认、放弃、变更诉讼请求，和解、调解等。委托诉讼代理人：何承义，十堰市张湾区东风法律服务所法律工作者。代理权限：一般代理。被告：赵守华，男，汉族，1950年8月13日生，住湖北省十堰市茅箭区。被告：徐珂，男，汉族，1987年4月25日生，住湖北省十堰市。被告：张晶，女，汉族，1980年11月17日生，住湖北省十堰市茅箭区。被告：汤士军，男，汉族，1965年6月12日生，住湖北省十堰市茅箭区。被告赵守华、徐珂、张晶、汤士军的委托诉讼代理人：赵劲飞。代理权限：承认、放弃、变更诉讼请求，和解、调解等。被告赵守华、徐珂、张晶、汤士军的委托诉讼代理人：何承义，十堰市张湾区东风法律服务所法律工作者。代理权限：一般代理。被告：十堰紫薇岛生态旅游开发有限公司。住所地：湖北省十堰市茅箭区赛武当路56号。法定代表人：陈恩生，该公司董事长。委托诉讼代理人：袁向军，该公司员工。代理权限：一般代理。原告湖北三丰建设集团股份有限公司（以下简称三丰公司）与被告湖北紫薇岛生态旅游置业有限公司（以下简称紫薇岛置业公司）、赵守华、徐珂、张晶、汤士军、十堰紫薇岛生态旅游开发有限公司（以下简称紫薇岛开发公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年7月31日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告三丰公司的委托诉讼代理人李波、魏华满、被告紫薇岛置业公司、赵守华、徐珂、张晶、汤士军的委托诉讼代理人赵劲飞、何承义，被告紫薇岛开发公司的委托诉讼代理人袁向军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告三丰公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付工程款21613929.52元及利息、违约金（其中800万元从2015年2月5日支付到2015年12月15日；2015年12月15日以后，以21613929.52元为基数，直到清偿完毕按月息2%承担违约责任）；2、判决确认三丰公司的上述款项在紫薇岛旅游度假区项目折价或拍卖价款中享有优先受偿权；3、赵守华、徐珂、张晶、汤士军、紫薇岛开发公司在认缴的出资范围内承担责任；4、案件受理费由被告方承担。事实和理由：2013年8月6日，三丰公司承建了紫薇岛置业公司发包的紫薇岛生态旅游度假区项目房屋建设工程，签订了《紫薇岛生态旅游度假区项目工程施工合同书》，并按要求施工。2015年12月15日，紫薇岛置业公司向三丰公司签发了《工程项目结算书》，对已完工工程进行了核算，工程款共计28913929.52元。已支付730万元，尚欠21613929.52元。经多次索要无果。请求依法判决。被告紫薇岛置业公司辩称：2013年8月6日魏华满挂靠三丰公司承接了紫薇岛别墅建设工程，于2014年正式施工，之前做了挖土方等基础工作。2015年5、6月份阶段性完工。目前是半完工状态。2017年经茅箭区政府组织协调，会后签了确认书同意提供资料进行审计。三丰公司提供了钢筋等部分资料，但核心资料未提供。后经双方协商一致，紫薇岛公司请人测量绘制了竣工图，做了审计报告。三丰公司起诉的金额与审计结果相差甚远，不同意三丰公司主张的金额，工程款同意按审计的结果即15795346.53元处理。三丰公司应提供合法的税票。被告赵守华、徐珂、张晶、汤士军辩称，公司被清算注销后，才能以其股东作为当事人。除紫薇岛置业公司以外的其他被告均不应被列为当事人。请求驳回对赵守华、徐珂、张晶、汤士军的诉讼请求。被告紫薇岛开发公司辩称：1、三丰公司要求紫薇岛开发公司在认缴的出资范围内承担责任没有依据，应予驳回。紫薇岛开发公司持有股份10%，认缴出资100万元，实缴出资100万元，不存在未出资情况；2、三丰公司系与紫薇岛置业公司签订合同，紫薇岛开发公司不是保证人，也没有其他承诺，没有承担责任的事实依据；3、紫薇岛置业公司于2010年注册成立，紫薇岛开发公司经股份转让占股10%，经过了法定程序。紫薇岛开发公司对公司的负债没有过错，实缴出资额到位后，不能成为本案诉讼主体。请求驳回三丰公司的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求提供了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院依法予以确认并在卷佐证。经本院审理查明：2013年8月6日，紫薇岛置业公司与三丰公司签订《紫薇岛生态旅游度假区项目工程施工合同》，将紫薇岛生态旅游度假区项目房屋建设工程发包给三丰公司施工。承包方式为包工包料。对工期约定分期分批开工建设，每批次房屋施工前，双方另行订立的补充协议约定。开工日期以紫薇岛置业公司书面通知为准。工程总造价约为人民币壹亿捌仟万元，最终总造价以实际施工的工程量为准。按《湖北省建筑工程消耗量及统一基价表》（2008）定额和取费标准（人工费调整按现行省市文件规定，材料调差依十堰市现行发布的信息执行）结算后再下浮2.5%作为本合同工程最终结算的工程价款。合同对工程款的支付约定：1、三丰公司首次完成工程量价款达到500万元时，紫薇岛置业公司在7天内按60%即300万元付款；2、三丰公司第二次完成工程量价款达到500万元时，紫薇岛置业公司在7天内按60%即300万元付款；3、付款前须提供合法的税务发票。工程增减变更，由紫薇岛置业公司提前7日书面通知三丰公司，施工方只能按图纸及变更通知单要求施工，特殊工程的变更由三丰公司书面提出交紫薇岛置业公司签字后生效。对工程竣工审计及付款特别约定：每段工程完工验收后，由三丰公司拿出结算报告，紫薇岛置业公司在收到此报告后二个月内完成结算审计。若在二个月内没有审计完，由紫薇岛置业公司确认乙方报送的结算报告为最终结算依据并是支付总工程款的依据。发包方在收到三丰公司移交的结算书之日起一年内分期付至本工程结算价格的97%，余款作为保修金，国家规定的最低包修期满后10日内一次性支付。合同对违约责任约定：紫薇岛置业公司逾期支付工程款的，宽限期为3个月。超过三个月的，每逾期一日，紫薇岛置业公司按应付款额的千分之一向三丰公司支付违约金。合同签订后，三丰公司等施工方对紫薇岛度假区项目进行了施工。该工程于2015年4月因前期土地、规划等审批手续未办理而停建。三丰公司具体进行了别墅楼施工及部分土石方施工。2013年8月6日,紫薇岛置业公司与三丰公司签订《融资协议书》，约定由紫薇岛置业公司担保，由三丰公司为紫薇岛置业公司借款3000万元用于案涉紫薇岛度假区项目建设。2015年2月5日，紫薇岛置业公司与三丰公司案涉工程项目负责人魏华满签订《借款担保合同》，约定由紫薇岛置业公司担保，由魏华满借款800万元用于支付农民工工资，借款本息由紫薇岛公司承担，借款期间利息月利率3%。2015年12月15日，紫薇岛置业公司与三丰公司签订《工程项目决算书》，载明其工程款为28913929.52元。紫薇岛置业公司加盖了印章，时任法定代表人赵守华批注：“初审。如需终审，在60天内完成，60天外视为认可”。2017年5月22日,三丰公司与紫薇岛置业公司签订《紫薇岛项目前期工程综合扫尾作业确认书》（以下简称《扫尾作业确认书》），载明：2017年2月14日茅箭区政府、武当街道办事处主持召集紫薇岛项目发包方、承包方、投资方参加的协调会，各方达成一致意见：“1、基于紫薇岛项目历史成因和客观情况，确认原工程发包、执行、结算全环节存在不规范、不完善，应在依法合规和尊重历史成因的基础上予以完善。2、与会各方均确认在前款共识基础上，尽速进行各个分项工程的监理、审计、各项合规性文件、资料整理及补充工作。3、以以上作业为依据，最终确定紫薇岛各分项工程的内容、作业量、单价、最终决算总价；单价标准为以国标和行业基准为参考基础，以十堰市同业通行标准为依据确定。4、业主方、投资方承诺对由此产生的最终决算额承担全额支付责任；工程款支付方式、进度由业主方、投资方、工程承接方另行协商签署最终决算协议……”。此后，相关各方按前述约定，委托武汉江城建设咨询有限公司十堰分公司（以下简称江城咨询公司十堰分公司）对三丰公司所施工的项目工程造价进行审计，该分公司于2017年9月20日出具审计报告认定三丰公司实际完成的工程造价为32211047.71元。因前述审计结果未能获得相关方的认可，经协商，由紫薇岛置业公司于2018年1月聘请湖北新理想项目管理有限公司（以下简称新理想公司）进行重新审计。因无竣工图纸，经当事人协商同意，由新理想公司绘制了别墅楼建设竣工图。因双方对三丰公司所实际施工的土石方工程量争议较大，各方商定进行现场实地勘察。2018年6月13日，由紫薇岛置业公司、三丰公司魏华满及新理想公司鉴定人员共同签暑了《关于紫薇岛生态旅游度假区5#楼、6#楼、7#楼、5-2#、6-2#、7-2#、12-1#、12-2#、12-3#楼大开挖土方测量案的备忘》，但实地勘察未能进行。2018年10月11日新理想公司出具《工程造价咨询报告》，确定三丰公司所施工工程造价为15795346.53元。诉讼过程中经紫薇岛置业公司申请，本院委托湖北中堰建设工程项目管理有限公司（以下简称中堰公司）对三丰公司所施工工程造价进行鉴定。该公司于2019年12月9日出具鉴定报告书，认定三丰公司所施工工程造价为21409918.69元。对于紫薇岛置业公司已支付三丰公司工程款情况，双方对账后于2018年10月15日签订《收付款往来对账确认单》，确认其中已付款7554752元无异议，但另有三笔共计102800元待双方核实后另行确定。本院认为：紫薇岛置业公司将未依法办理相关建设工程审批手续的案涉工程发包给三丰公司施工，违反了法律的强制性规定，双方所签合同无效。但三丰公司已实际施工完成了部分工程，其要求支付相应的工程款符合法律规定，依法应予支持。本案的争议焦点为：一、三丰公司所施工工程总造价及紫薇岛置业公司已付工程款数额应如何认定？三丰公司要求支付尚欠工程款的违约金、利息应如何处理？二、三丰公司请求确认对案涉工程享有建设工程优先权是否应予支持？三、三丰公司要求赵守华及紫薇岛置业公司的股东徐珂、张晶、汤士军、紫薇岛开发公司在认缴出资范围内承担责任应否支持？一、关于三丰公司所施工工程总工程款、紫薇岛置业公司已付工程款的认定及处理。1、关于三丰公司所施工工程的总工程款的认定。⑴、三丰公司提供的《工程项目决算书》系初审意见，紫薇岛公司已作了明确注明。虽然紫薇岛公司时任法定代表人赵守华注明“如需终审，在60天内完成，60天外视为认可”，但此后因施工、结算等不规范，双方经协调后同意通过审计鉴定确定工程款总金额。故前述《工程项目决算书》并不能作为双方工程款结算的依据；⑵、各方经协调后委托江城咨询公司十堰分公司出具的审计报告，因当事人未能提供该分公司具有相应审计资质的依据，且与其他证据差异巨大，本院不予采信；⑶、新理想公司出具的鉴定报告，是在双方对三丰公司所施工土石方工程量存在较大争议的情况下，在施工单位无人核对、建设方提供的资料的准确性、完整性无法核实的情况下作出，不能保证鉴定结论的客观准确，本院亦不予采信；⑷、本院在诉讼过程中经紫薇岛公司申请后委托中堰公司出具的鉴定报告，系严格按照法定程序进行，经过了实地勘察及双方当事人反复核对，应予采信。该鉴定报告认定，三丰公司所实际施工的案涉工程造价为21409918.69元。该鉴定报告作出后，双方均提出了异议，但并未能提供有力证据予以支持。案涉工程在发包、施工、结算等环节均存在不规范情形，工程设计、施工、竣工等资料不全，致使部分项目无法进行鉴定。如5#、6#、7#楼基础垫的变更，8#、17#楼基础的变更，签证单虽有反映，但描述不详，没有具体资料，无法认定变更前后施工的具体情况，鉴定机构只能根据工程现状进行鉴定。如当事人获得确切资料后，尚可依法另行主张权利。三丰公司称其将相关资料已交给了紫薇岛置业公司，紫薇岛置业公司拒不提交鉴定应当承担不利后果，但缺乏证据证实。三丰公司作为施工单位，具有编制、保管、留存相关施工资料的义务，其主张由紫薇岛置业公司承担全部责任不能成立。故三丰公司的工程款应认定为21409918.69元，该金额系已按照双方合同约定下浮2.5%后的金额，双方应按该金额结算。2、对于紫薇岛置业公司已工程款，双方2018年10月15日签订《收付款往来对账确认单》对账后，对已付款7554752元无异议，但对另三笔共计102800元有异议需另行核实。此后，紫薇岛置业公司未再进一步提交相关证据补强，故对其中有异议的付款本院不予认定，对紫薇岛置业公司已支付三丰公司的工程款金额本院认定为7554752元。3、由前可知，紫薇岛置业公司应支付三丰公司工程款21409918.69元，已支付7554752元，尚应支付13855166.69元。双方约定紫薇岛置业公司应自收到结算书后一年内支付至结算工程款的97%，但对剩余3%的支付期限约定不明，付款期限可均按前述期限处理。即认定为2016年12月15日前付清。紫薇岛置业公司未及时支付，因双方所间的合同无效，三丰公司要求紫薇岛公司按合同约定支付违约金本院不予支持，但可要求紫薇岛置业公司按银行同期贷款利率支付利息。在工程建设过程中，紫薇岛置业公司因无力支付工程款，曾于2013年8月6日、2015年2月5日先后与三丰公司、魏华满签订《融资协议》、《借款担保合同》，约定由三丰公司（魏华满）为其借款用于工程建设。其中2015年2月5日《借款担保合同》约定，由紫薇岛置业公司担保，由魏华满借款800万元用于支付农民工工资，借款本息由紫薇岛置业公司承担，月利率3%。该约定具有由施工方垫资施工的性质。三丰公司可根据该约定要求紫薇岛置业公司支付垫资利息。故三丰公司要求紫薇岛公司对约定垫资的800万元自2015年2月5日开始按月利率2%支付利息，在双方约定范围之内，本院予以支持。三丰公司在收取工程款时为建设方出具相应工程款发票，是其依法应尽的合同附随义务。紫薇岛置业公司要求三丰公司出具工程款发票的抗辩理由符合法律规定，本院予以采纳。三、紫薇岛置业公司尚欠三丰公司13855166.69元工程款逾期未支付，三丰公司可自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日六个月内，对其所施工工程折价或拍卖价款主张优先受偿权。案涉工程现尚未经竣工验收，三丰公司的主张前述主张符合法律规定，本院予以支持。但具体金额应限定于欠付的工程款之内。四、案涉工程系由紫薇岛置业公司与三丰公司签订，应由紫薇岛置业公司向三丰公司履行支付工程款等合同义务。三丰公司要求赵守华承担责任缺乏依据。紫薇岛置业公司的工商登记信息反映，股东徐珂、张晶、汤士军、紫薇岛开发公司均已实际出资，三丰公司要求紫薇岛置业公司股东徐珂、张晶、汤士军、紫薇岛开发公司在认缴出资范围内承担责任缺乏依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条第（五）项、第五十八条、第六十条、第七十七条、第二百六十九条、第二百八十六条、《中华人民共和国公司法》第三条、第二十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条、第十三条、第十四条、第十七条、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二、三、四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条的规定，判决如下：一、被告湖北紫薇岛生态旅游置业有限公司支付原告湖北三丰建设集团股份有限公司工程款13855166.69元及利息，其中800万元自2015年2月5日起按月息2%计算；其余5855166.69元自2016年12月15日起按银行同期贷款利率支付利息，直至付清为止。原告湖北三丰建设集团股份有限公司在被告湖北紫薇岛生态旅游置业有限公司支付工程款的同时，向被告湖北紫薇岛生态旅游置业有限公司提交相应的工程款发票；二、原告湖北三丰建设集团股份有限公司在13855166.69元工程款范围内对紫薇岛旅游度假区工程折价、拍卖价款享有优先受偿权；三、驳回原告湖北三丰建设集团股份有限公司对被告赵守华、徐珂、张晶、汤士军、十堰紫薇岛生态旅游开发有限公司的诉讼请求；四、驳回原告湖北三丰建设集团股份有限公司的其他诉讼请求。案件受理费149870元，由被告湖北紫薇岛生态旅游置业有限公司负担11万元，原告湖北三丰建设集团股份有限公司负担39870元。上述执行事项，限于本判决生效后10日内履行完毕。如逾期未履行，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决发生法律效力后，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。申请执行的期间为二年，该期间从法律文书指定履行期间的最后一日起计算。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省十堰市中级人民法院。审 判 长  张昌安人民陪审员  陈新权人民陪审员  曾新彩二〇二〇年三月三十一日书 记 员  陈 芳