广西壮族自治区桂林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂03民终148号 上诉人（原审原告）：广州虹宇物业管理有限公司临桂分公司，住所地：广西壮族自治区桂林市临桂区临桂镇西城北路碧园印象桂林65-1-10楼，统一社会信用代码：9145032231012173XG。 法定代表人：简嘉文，该公司经理。 委托诉讼代理人：黄靖耕，广西宁斌律师事务所律师。 委托诉讼代理人：梁华娟，广西宁斌律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：周海鹏，男，1970年9月26日出生，汉族，住广西壮族自治区桂林市象山区。 上诉人广州虹宇物业管理有限公司临桂分公司（以下简称虹宇公司）因与上诉人周海鹏物业服务合同纠纷一案，不服桂林市临桂区人民法院（2019）桂03212民初2475号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人虹宇公司的上诉请求：1、撤销一审判决第二项，改判周海鹏向上诉人虹宇公司支付违约金2472.2元（违约金按被上诉人所拖欠的物业费总额的30%计算，此后的违约金计至付清所欠物业管理费止）；2、本案案件受理费由周海鹏承担。事实及理由：一审判决以上诉人虽然履行了物业服务管理义务，但在履行义务过程中确有不及时、不到位的情况发生，履行合同义务确有瑕疵，对方对于物业服务存在争议为由，对上诉人要求支付违约金的诉讼请求不予支持，这一做法是没有法律依据的。被上诉人所提供的证据不能证明上诉人在履行义务过程中有不及时、不到位的情况发生。即使上诉人存在服务瑕疵，也不是被上诉人长期拒交物业费的合法理由，不能因此免除违约人的违约责任。请求二审法院查明事实，公正判决。 上诉人周海鹏的上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回广州虹宇公司的诉讼请求；2、本案一审及二审诉讼费用由虹宇公司承担。事实及理由：原审判决认定事实错误，遗漏认定重要的法律事实，适用法律错误，应予撤销及改判。首先，原审判决认定事实错误，虹宇公司营业执照显示其成立时间为2014年8月20日，其在该时间之前与利海公司签订的《债权转让协议书》及与广西碧园房地产开发公司签订的《前期物业服务合同》无效。原审判决认定更换物业服务企业的通告即催缴物业费公告在上诉人门口张贴的事实没有证据证实，上诉人对被上诉人提供的照片证据提出质疑。被上诉人在一审中未能提供证据证实其为小区提供了物业服务的事实。其次，原审判决遗漏认定重要的法律事实。上诉人在举证期限内提供了按照广西碧园房地产开发有限公司的要求签订的《临时管理规约》，按其安排接受其选定的广西利海物业服务有限公司临桂分公司的物业服务。该《临时管理规约》约定该规约至业主大会制定的《管理规约》生效之日终止。上诉人认可该《临时管理规约》合法有效且至今存续。该《前期物业管理服务合同》也是基于《临时管理规约》的约定签订，对开发商、前期物业管理企业和购房者具有法律约束力，各方都无权单方面解除合同。广西碧园房地产开发有限公司私自解除其与利海物业《前期物业管理服务合同》，且从未通知过上诉人，其行为不能及于上诉人，并不能达到解除上诉人与物业公司签订的物业服务合同的法律效果，上诉人只受该合同约束。原审判决故意遗漏上诉人与他人存在物业合同这一重要法律事实，造成开发商有权随意选聘物业公司，业主必须受其物业合同约束这一法律后果，属认定事实错误。再次，原审判决适用法律错误。请求二审法院查明事实，公正判决。 虹宇公司向一审法院诉请：一、判决被告向原告支付2014年7月1日至2019年4月30日拖欠的物业管理费共计8247.32元；二、判决被告向原告支付违约金2474.2元（违约金按被告所拖欠的物业管理费总额的30%计算，此后的违约金计至被告付清所欠物业管理费为止）；三、判决被告承担本案的诉讼费用。 一审法院审理查明：2009年11月12日，广西碧园房地产开发有限公司（为甲方）与广州利海酒店物业管理有限公司（以下简称：利海物业公司）（为乙方）签订了印象桂林《前期物业服务合同》。合同约定甲方同意委任乙方对甲方物业桂林［印象桂林］提供前期物业管理服务，合同第三条中的3.1约定：本合同从2009年11月12日起生效至2012年12月31日止，乙方为甲方向该物业提供前期物业服务。其中2010年5月31日前以顾问公司名义全面接管小区物业服务，期间原前期物业服务企业的小区物业管理处仍保留，但由乙方全权接管及经营。3.2约定：合同期限满，业主委员会尚未成立，如甲方不再另行招标，双方协商继续履行本合同。第六条中的6.2约定：2009年12月1日起印象桂林物业管理费收入存入乙方账户，2009年12月1日起至合同期结束，项目一切经营收入归属乙方，由乙方独立收支核算，自负盈亏。第六条中的6.5约定：业主欠物业管理费收缴处理方式：2009年12月1日—2010年5月30日，乙方以南宁乐居仆物业管理有限公司临桂分公司印象桂林物业管理处的名义向业主催缴2009年12月1日以前的欠款费，2009年12月1日前印象桂林项目业主欠2009年12月1日前的相关费用收缴后存入丙方账户，由丙方提供发票，2009年12月1日后，印象桂林项目业主欠2009年12月1日前的相关费用收缴后存入丙方账户，由丙方提供发票，每季度丙乙双方共同确认当季收缴2009年12月1日前业主欠费金额后，由丙方返还乙方50%，丙方负责提前十天付给乙方相应数额的发票。第七条前期物业服务费用约定：在乙方接管后，本物业管理区域内物业服务费用包干方式，乙方服务报酬在物业服务费中提取。物业服务费用由业主按其拥有物业的建筑面积缴纳（有房产证按房产证记载的建筑面积计算，或按房管部门实测面积计算，无实测面积按商品房销售合同记载的建筑面积计算），具体标准如下：7.1本物业的管理服务费一期及二期多层住宅房屋由乙方按建筑面积每月每平方米0.6元向业主或物业使用人收取；高层（含小高层）住宅房屋由乙方按建筑面积每月每平方米0.9元向业主或物业使用人收取。生活垃圾费，按6元/月/户收取，收费标准按相关部门规定。未入住的业主不用缴纳该费。三期小高层住宅房屋由乙方按建筑面积每月每平方米1元向业主或物业使用人收取（三期物业管理费已含垃圾费，不再另行收垃圾清运费）。7.5业主和物业使用人应按照《商品房销售合同》内约定的交楼时间交付之日起交纳物业服务费，收楼时首次交付一年。次年起于每年12月、3月、6月、9月最后一天前交纳下一季度物业管理费、车位使用费及其他物业代收代缴费用，逾期交纳上述费用的，从逾期之日起按总应缴费用的千分之三缴纳违约金；如业主首付物业管理费有效时段结束日离下次缴费日不足一个季度，则在首付结束日后十天内，预缴从首付结束日至下次缴费日期间相关费用。第九条中的9.4.3约定：乙方将不能以任何方式出让或转让其获得之合作协议的权益。等等。合同签订后，广州利海酒店物业管理有限公司进驻在印象桂林小区进行物业管理。2012年11月28日，广州利海酒店物业管理有限公司与广西碧园房地产开发有限公司签订《前期物业服务合同》补充协议，约定物业服务期限延长至业主委员会成立或另行招标新的物业公司进驻之时，其余各条款按原2009年11月签订的《前期物业服务合同》执行。2014年8月1日，利海物业公司（为甲方）与原告虹宇物业公司临桂分公司（为乙方）签订了一份《债权转让协议书》。协议约定，利海物业公司将享有2009年12月1日与广西碧园房地产开发有限公司签订的《前期物业服务合同》中印象桂林小区欠费业主所欠费用（物业服务费、违约金、水电费、停车费等）的债权转让给原告虹宇物业公司临桂分公司。原告虹宇物业公司临桂分公司自合同签订之日起，即有权作为《前期物业服务合同》的唯一权利人以自己的名义向该小区所有欠费业主追讨欠费，原告虹宇物业公司临桂分公司有权自行与欠费业主达成和解协议，并有权减免欠费业主相关的费用。原告虹宇物业公司临桂分公司于每月月初将追讨回款的情况与利海物业公司核对确认，经双方签字盖章后折抵甲方所欠乙方款项。同日，广西碧园房地产开发有限公司、广西碧园房地产开发有限公司临桂分公司、广州利海酒店物业管理有限公司、广州虹宇物业管理有限公司临桂分公司联名作出了《关于碧园印象桂林小区更换物业服务企业的通告》并在小区内被告的住房大门上张贴，通告的内容为：“尊敬的碧园·印象桂林小区业主：为了给业主提供更舒适、更专业的物业服务，经广西碧园房地产开发有限公司考察，现选聘委托广州虹宇物业管理有限公司临桂分公司对碧园·印象桂林项目做物业管理。广州虹宇物业管理有限公司临桂分公司于2014年8月l日起正式进驻小区提供物业服务工作。原物业管理方广州利海酒店物业管理有限公司已于2014年7月31日完成交接工作，其在管期间尚未收回的物业服务费、水电费，现一并同意由广州虹宇物业管理有限公司临桂分公司收取。让您住得舒心是我们共同的心愿，和谐、温馨的居家氛围需要大家的共同参与，感谢您的支持和配合”。2014年8月5日，广西碧园房地产开发有限公司临桂分公司（为甲方）与原告虹宇物业公司临桂分公司（为乙方）签订一份碧园·印象桂林《前期物业服务合同》。合同约定甲方委托乙方对住宅、商铺、人防地下室、地下车库及园林等配套设施实行专业化、一体化的前期物业管理服务。合同第十七条约定：甲方自2014年8月1日至2016年7月31日止（或业委会成立时）委托乙方为“碧园·印象桂林小区”进行前期物业管理，委托管理期限满后，业主委员会尚未成立的，双方再另行协商续签合同。如委托管理期间小区业主委员会成立，而业主委员会决议另行委托物业服务企业管理服务的，则本合同在业主委员会书面通知终止时终止。第十九条第16项约定：业主与物业使用人应按照《商品房销售合同》内约定的交楼时间交付之日起缴纳物业服务费，收楼时首次交付一年。之后每月的最后一天缴纳当月的物业费，逾期缴纳的，从逾期之日的次日起以每月拖欠应缴纳费用为基数的千分之三/天（3‰/天）计算违约金，计算至业主交清拖欠的上述费用为止。第二十一条约定：物业服务费用由业主按其拥有物业的建筑面积交纳（有房产证按房产证记载的建筑面积计算，或按房管部门实测面积计算，无实测面积按商品房销售合同记载的建筑面积计算），具体收费标准如下：一期多层0.6元/㎡·月；二期多层0.6元/㎡·月，高层含小高层0.9元/㎡·月；三期高层含小高层1.0元/㎡·月；四期高层含小高层1.1元/㎡·月；五期高层含小高层1.3元/㎡·月；商铺2.0元/㎡·月，其它后续开发物业根据临桂县行业水平由甲乙双方另行协商确定标准，等等。2016年6月28日，广西碧园房地产开发有限公司临桂分公司（为甲方）与原告虹宇物业公司临桂分公司（为乙方）续签了碧园·印象桂林《前期物业服务合同》，约定原告继续为碧园．印象桂林小区提供前期物业管理服务，委托管理期限为2016年8月1日至2018年7月31日止（或业委会成立时）。其中约定：第六章物业管理服务费用1.4、乙方不收取甲方空置物业管理费。原告广州虹宇物业管理有限公司临桂分公司按约进驻碧园·印象桂林小区进行物业管理及服务至今。2011年6月19日，广西碧园房地产开发有限公司与被告周海鹏签订一份《商品房买卖合同》。合同约定由被告周海鹏购买广西碧园房地产开发有限公司开发建设的碧园·印象桂林63幢1单元401号房，建筑面积129.53㎡。经催收，被告从2014年7月起至今也未向小区物业公司交纳物业管理费，原告主张按建筑面积129.53㎡计算物业管理费，经核算，从2014年7月1日计算至2019年4月30日止，按五期小高层1.3元/㎡·月的标准计算，被告欠物业管理费129.53×1.3×58=9766.56元，原告主张的物业管理费为8247.32元。碧园·印象桂林小区曾于2014年成立业主委员会并办理备案手续（临物委备字［2014］03号）；2014年7月25日，临桂县住房和城乡建设局发布（临建发［2014］28）号文件《关于撤销碧园·印象桂林小区业主委员会备案的通知》，决定撤销碧园·印象桂林小区业主委员会备案手续（临物委备字［2014］03号）。碧园·印象桂林小区现尚未成立业主委员会。 一审法院审理认为,关于本案的争议焦点一，广西碧园房地产开发有限公司与原告广州虹宇物业公司临桂分公司签订的《前期物业服务合同》是否有效，是否对被告产生约束力。本院认为，碧园·印象桂林小区至今未成立业主委员会，广西碧园房地产开发有限公司与原告广州虹宇物业公司临桂分公司签订的《前期物业服务合同》及补充协议，是合同双方在平等自愿的基础上所签订，并未违反法律、法规的规定，是合法有效的，均应受法律的保护。依照《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条“建设单位依法与物业服务企业签订的前期物业服务合同，以及业主委员会与业主大会依法选聘的物业服务企业签订的物业服务合同，对业主具有约束力。业主以其并非合同当事人为由提出抗辩的，人民法院不予支持”之规定，广西碧园房地产开发有限公司作为碧园·印象桂林小区的开发建设单位，其与原告广州虹宇物业公司临桂分公司签订的碧园·印象桂林《前期物业服务合同》对小区的全体业主具有约束力。本案被告周海鹏是碧园·印象桂林小区的业主之一，亦受上述《前期物业服务合同》的约束。被告称涉案小区曾于2014年成立小区业主委员会，并选聘了新的物业公司，故广西碧园房地产开发有限公司与原告广州虹宇物业公司临桂分公司签订的《前期物业服务合同》是无效的，但经本院查实，该小区的业主委员会因程序不符及人数未达法定人数等问题，已于2014年7月25日被临桂县住房和城乡建设局决定撤销其备案手续，故该小区业主委员会的成立自始无效，对于被告的该项抗辩理由，本院不予认可。 关于本案的争议焦点二、被告的房屋是否属于合同中约定不收取空置物业管理费的房屋。2016年6月28日，广西碧园房地产开发有限公司与原告签订的《碧园·印象桂林前期物业服务合同》中约定：“乙方不收取甲方空置物业管理费”，被告认为其在小区内的房屋尚未装修入住，应属于合同中约定的空置房；原告则认为该约定根据行业及市场惯例，该约定是针对广西碧园房地产开发有限公司在交房后一年内尚未出售的房屋，与业主认为的空置房性质不一样。本院认为，根据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律问题的解释》第六条的相关规定，“物业服务企业已经按照合同约定以及相关规定提供服务，业主仅以未享受或者无需接受相关物业服务为抗辩理由的，人民法院不予支持”；以及《物业管理条例》第四十一条规定：“业主应当根据物业服务合同的约定交纳物业服务费用。业主与物业使用人约定由物业使用人交纳物业服务费用的，从其约定，业主负连带交纳责任。已竣工但尚未出售或者尚未交给物业买受人的物业，物业服务费用由建设单位交纳。”因此，根据相关法律规定，物业服务企业已提供服务的，业主尚未入住的依然应交纳物业服务费。并且在本案中，涉案合同中关于“空置物业管理费”的约定不明确，依照《合同法》第六十一条的规定，“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”根据行业惯例，合同中约定的“空置物业”一般指开发商尚未出售的房屋，并据此双方约定物业公司不向开发商收取相关物业管理费，因此，被告以此约定作为尚未入住不应交纳物业费的抗辩理由不成立，本院不予认可。关于本案的争议焦点三、被告是否应向原告交纳物业费以及违约金。原物业管理方广州利海酒店物业管理有限公司已于2014年7月31日与原告完成交接工作，将债权债务转让给原告，并以公告的方式通知涉案小区全体业主，符合法律规定。原告于2014年8月1日进驻碧园·印象桂林小区实施物业管理，为碧园·印象桂林小区业主、用户提供了服务，业主、用户应当按照合同约定向其交纳物业管理费。因被告未支付物业管理费给原告，其行为已构成违约，依法应当承担民事责任。被告认为广西碧园房地产开发有限公司曾赠送其2013、2014年两年的物业费应予扣除，经本院查实，广西碧园房地产开发有限公司已赠送被告自2012年7月1日至2014年7月1日两年的物业费，现被告请求原告支付2014年7月1日至2019年4月30日拖欠的物业费，与广西碧园房地产开发有限公司赠送的时间并不冲突，又因被告提交的证据中并未写明开发商赠送物业费的具体时间，因此，若被告对该赠送时间有异议，应向广西碧园房地产开发有限公司另行主张。被告还认为原告未向其书面催交物业费，应驳回其诉请。本院认为，原告与被告并未单独签订物业服务合同，双方对送达地址亦未进行单独约定，故原告在被告涉案房屋门上张贴《缴费通知单》的行为，视为原告已向被告进行了书面催交。被告周海鹏购买的物业单位为碧园·印象桂林63幢1单元401号房，建筑面积129.53㎡。因此，被告应向原告支付从2014年7月1日至2019年4月30日止的物业管理费，按1.3元/㎡·月的标准计算，共计9766.56元，原告诉请金额为8247.32元，不违反法律规定，本院予以支持。至于违约金，本院认为，原告虽履行了物业服务管理的义务，但是在履行义务过程中确有不及时、不到位的情况发生，履行合同义务确有瑕疵，双方对于物业服务存在争议，故对于违约金的请求，本院不予支持。依法判决：一、被告周海鹏支付物业管理服务费8247.32元给原告广州虹宇物业管理有限公司临桂分公司；二、驳回原告广州虹宇物业管理有限公司临桂分公司的其他诉讼请求。本案案件受理费50元，依法减半收取计25元，由被告周海鹏负担。 双方当事人对一审查明的事实基本无异议，本院予以确认。 综合诉辩双方意见，本案二审争议焦点为：1、上诉人虹宇公司与上诉人周海鹏之间是否存在合法的物业服务合同权利义务？2、上诉人虹宇公司要求上诉人周海鹏承担延迟支付物业费的违约金是否有事实及法律依据？ 本院认为，首先，关于双方当事人之间的物业服务合同权利义务的问题。根据《最高人民法院》第一条规定：“建设单位依法与物业服务企业签订的前期物业服务合同，以及业主委员会与业主大会依法选聘的物业服务企业签订的物业服务合同，对业主具有约束力。业主以其并非合同当事人为由提出抗辩的，人民法院不予支持。”又根据《物业管理条例》第二十五条规定：“建设单位与物业买受人签订的买卖合同应当包含前期物业服务合同约定的内容。”从现行法律、法规规定可知，前期物业服务合同是指在物业服务区域内的业主、业主大会选聘物业服务企业之前，由房地产建设单位与其委托的物业服务企业签订的合同。只要该合同合法有效，其对业主即具有约束力。在建设单位与物业买受人签订物业买卖合同即销售房屋之时，应当向业主明示前期物业服务合同，在与业主签订的房屋买卖合同中应当包含前期物业服务合同约定的内容。作为业主，则应当履行建设单位签订的前期物业服务合同，服从物业服务企业的管理。如果业主对前期物业服务企业不满意，可待业主大会成立后，依法定程序对建设单位选聘的物业服务企业进行更换。《物业管理条例》第二十二条规定：“建设单位应当在销售物业之前，制定临时管理规约，对有关物业的使用、维护、管理，业主的共同利益，业主应当履行的义务，违反临时管理规约应当承担的责任等事项依法作出约定。”前期物业服务企业是由建设单位选聘用以具体实施临时管理规约的主体，该主体无论是通过招投标方式选聘或是协议方式选聘而来，均应按建设单位与物业买受人签订的房屋买卖合同中有关前期物业服务的内容及临时管理规约的约定履行权利义务。简言之，物业买受人与前期物业服务企业之间的物业服务合同法律关系中的权利与义务，主要是由建设单位与前期物业服务企业之间的《前期物业服务合同》所约定的。建设单位以其与物业买受人之间的房屋买卖合同中有关前期物业服务的内容及临时管理规约的方式，向物业买受人明示建设单位与前期物业服务企业之间的《前期物业服务合同》内容。本案中，无论是最早为涉案小区提供前期物业服务的广州利海酒店物业管理有限公司还是本案上诉人虹宇公司，只要是由涉案小区建设方依法聘请并按小区业主知晓的《前期物业服务合同》约定的权利义务履行物业服务合同，均与涉案小区业主形成合法的前期物业服务合同关系，小区业主应按照前期物业服务合同的约定履行义务。上诉人周海鹏以小区建设方变更前期物业服务企业未征得半数业主同意为由提出其不受建设方与上诉人虹宇公司之间签订的《前期物业服务合同》约束的主张，于法无据，理由不能成立，本院不予支持。一审法院认定上诉人周海鹏有向为小区提供了物业服务的上诉人虹宇公司交纳物业费的义务是正确的，本院予以确认。 其次，关于上诉人虹宇公司要求上诉人周海鹏承担延迟支付物业费的违约金问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或赔偿损失等违约责任。”本案中，上诉人虹宇公司对涉案小区实施了物业管理，为涉案小区业主提供了物业服务，小区业主应当按照约定支付相关的物业管理费用。上诉人周海鹏长期拖欠物业费的行为已构成违约，依法应当承担违约责任。物业公司未按合同约定履行物业管理义务或在履行物业管理合同过程中给业主造成损失，业主均可依法主张物业公司承担违约责任或赔偿损失，但不得以此为由不履行支付物业费之义务，亦不是不承担违约责任之合法理由。一审法院以上诉人虹宇公司提供物业服务存在瑕疵为由判决上诉人周海鹏不承担延迟支付物业费违约金义务不妥，本院予以纠正。上诉人虹宇公司主张上诉人周海鹏应支付延迟支付物业费违约金的诉请，事实及法律依据充分，本院予以支持。本院根据本案实际情况，确定违约金按同期银行贷款利率计算为宜；确定违约金的计算以当月应交纳物业费的金额为基数，自合同约定交纳之日的次日起起算至本案生效判决所确定的履行期限届满之日止，按月依次计付。一审判决认定事实基本清楚，但法律适用不当，判决有误，本院依法予以改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持桂林市临桂区人民法院（2019）桂03212民初2475号民事判决第一项； 二、撤销桂林市临桂区人民法院（2019）桂03212民初2475号民事判决第二项； 三、上诉人周海鹏支付给上诉人广州虹宇物业管理有限公司临桂分公司违约金，违约金的计算：按同期银行贷款利率以当月应交纳物业费的金额为基数，自合同约定交纳之日的次日起起算至判决所确定的履行期限届满之日止，按月依次计付； 四、驳回上诉人广州虹宇物业管理有限公司临桂分公司的其他诉讼请求。 一审诉讼费50元，减半收取25元，二审诉讼费100元，合计125元（上诉人虹宇公司预交75元，上诉人周海鹏预交50），由上诉人周海鹏承担并给付上诉人虹宇物业管理有限公司临桂分公司75元。 上述应付款项，义务人应于本案判决生效之日起十五日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限届满之日起二年内，向一审法院申请执行。 本判决为终审判决。 审判长 丁 勇 审判员 周 霞 审判员 刘媛媛 二〇二〇年三月二十三日 书记员 盘林云