山东省聊城市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁15民终296号上诉人（原审被告）：聊城市水兴市政工程有限公司，住所地：山东省聊城市东昌府区柳园南路7号。法定代表人：冯洪旺，经理。委托诉讼代理人：张艳辉，女，1978年5月15日出生，汉族，该公司员工，住山东省聊城市东昌府区。委托诉讼代理人：郝广忠，山东荣法律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：田纪超，男，1979年12月8日出生，汉族，农民，住山东省聊城市东昌府区。委托诉讼代理人：张枨，山东平途律师事务所律师。上诉人聊城市水兴市政工程有限公司（以下简称水兴市政）因与被上诉人田纪超劳动争议一案，不服山东省聊城市东昌府区人民法院（2019）鲁1502民初412号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月16日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。水兴市政上诉请求：1.依法撤销一审民事判决书主文的第一项和第二项：发回重审或改判双方不存在劳动关系，上诉人无需向被上诉人支付经济补偿金；2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。上诉人将施工工程中的劳务部分分包给不同的项目部，项目部根据工程需要聘用劳务人员，本案被上诉人田纪超系项目部聘用的劳务人员，由项目部安排具体的工作，由项目部根据其工作量发放报酬。因此，上诉人与项目部聘用的劳务人员（被上诉人）之间不存在发放工资和工作安排的实质管理性关系，不能认定存在劳动关系。二、一审法院根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条确认双方存在劳动关系属于适用法律不当。上述规定要求同时具备规定中的三个条件劳动关系才成立。本案中，被上诉人田纪超并非由上诉人公司招用的劳动者而是由项目部聘用的劳务人员，田纪超的具体工作是由项目部来安排而不是上诉人公司，其报酬也是由项目部根据其自身工作量来发放而非由上诉人公司发放。因此，被上诉人田纪超不满足接受用人单位劳动管理从事用人单位安排的有报酬的劳动的规定，一审法院根据上述规定认定双方存在劳动关系属于适用法律不当。被上诉人田纪超辩称：一、水兴市政上诉状中陈述的事实不实。田纪超并非是项目部聘用的劳务人员，田纪超最早是在2000年入职水兴市政从事施工工作，负责自来水水管安装。2004年2月水兴市政曾与田纪超签订了劳动合同，约定劳动合同期限为一年，并在签订劳动合同时，田纪超交纳500元押金。2015年水兴市政还为田纪超发放荣誉证书一份，用以表彰其因工作优秀被评为先进工作者，田纪超入职时水兴市政上诉主张的所谓项目部当时还没有设立。即使现在设立所谓项目部，项目部经理也是公司正式员工，设立所谓的项目部只是水兴市政内部管理的需要，项目部实质属于水兴市政的一个科室，项目部经理每年都在公司员工中进行竞选调换。二、水兴市政主张田纪超与其不存在劳动关系理由不成立。1.聊城市劳动人事争议仲裁委员会聊劳人仲案[2018]第110号仲裁裁决书第一项就认定“申请人与被申请人于2018年5月11日终止事实劳动关系；”。根据《劳动争议调解仲裁法》第五十条“当事人对本法第四十七条规定以外的其他劳动争议案件的仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼”。在裁决起诉期过后，水兴市政并没有提出起诉，说明水兴市政对仲裁裁决认定双方存在事实劳动关系是没有异议的，现在一审判决其支付劳动者经济补偿金又对事实劳动关系提出异议，其主张不存在劳动关系从而不用支付经济补偿金的真实意图非常明显。2.水兴市政的所谓的项目部属于其内部的管理部门，而非建设施工企业中的挂靠项目部。建设施工企业中的挂靠项目部是施工企业违法将工程转包给不具有施工资质的公司外部自然人或单位，外部自然人或单位与建设施工企业是平等的主体关系，建设施工企业收取的是管理费，其他一切事务均由挂靠项目部承担。但水兴市政的项目部项目经理是公司内部人员，其与公司之间的关系是用人单位与职工之间的关系，具有人身上的隶属性，项目部直接受到公司的管理支配。项目部工作人员均是由水兴市政招聘、管理、表彰，项目部只是代表公司履行管理职责。任何一个公司对职工的工作具体安排都是通过部门或科室进行安排，水兴市政所谓的项目部也是如此，其不具有建设施工合同纠纷中的挂靠项目部具有的特征。所谓的项目部只是水兴市政不愿支付劳动者经济补偿金，进而歪曲事实劳动关系的遮羞布而已。三、田纪超与水兴市政符合人力资源和社会保障部制定的《关于确立劳动关系有关事项的通知》关于未订立书面劳动合同认定存在劳动关系的情形。1.田纪超与水兴市政均符合法律、法规规定的主体资格。2.田纪超受到水兴市政的劳动管理，水兴市政制定的规章制度汇编田纪超也向法院进行了提交，该规章制度也适用于田纪超，田纪超从事的劳动也是水兴市政安排的有报酬的劳动。水兴市政在2004年2月10日曾与田纪超签订一年的劳动合同并收取押金500元，对该证据及证明目的水兴市政在劳动仲裁阶段是没有异议的，既然有签订劳动合同的事实，不知水兴市政如何会辩解说是劳务关系。另外水兴市政在2015年2月曾向田纪超颁发“田纪超同志在2015年度工作中表现突出，被评为先进工作者。特发此证，以资鼓励。”盖有水兴市政的印章的荣誉证书，表明被上诉人日常工作中接受上诉人的指挥和管理，遵守上诉人的劳动规章制度，不知哪一个工程施工单位会给和自己没有关系的项目经理雇佣的劳动者发放此荣誉证书。《聊城市水兴市政工程有限公司工程零工签证表》及《聊城市水兴市政工程有限公司出库对账单》均能证明田纪超对外代表水兴市政履行着管理职责，对内则受到水兴市政的管理。水兴市政《施工日志》、《安全生产班前会交底记录》、安全质量工作群（84人）、项目部工程群（14人）、水兴市政机械设备群（27人）、项目部材料群（11人）、工程技术资料管理群（22人）等均是水兴市政对于田纪超进行管理的重要依据。3.水兴市政本身隶属于聊城水务集团，田纪超从事的自来水水管安装工作也是水兴市政最主要业务。四、虽然田纪超在水兴市政从事的工作时间比较长，但作为劳动者维权意识还不够强，但作为与田纪超一起起诉的一起工作的工友许广山、赵文路、朱传兵、许月锋、杨玉生向法院提交的证据材料，均能一致证明他们与水兴市政存在劳动关系。综上，田纪超与水兴市政具有劳动关系，水兴市政未为田纪超交纳社会保险，应当依法支付田纪超经济补偿金。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，即使是在入职时间上与田纪超主张不一致，但也属于劳动者自身举证不能所致。请二审法院依法维持一审判决，驳回水兴市政的上诉。田纪超向一审法院提出诉讼请求：1.依法解除原、被告之间的劳动关系；2.依法判令被告支付原告经济补偿金85000元并返还押金500元；3.案件受理费由被告负担。一审法院认定事实：原、被告双方没有签订书面劳动合同，原告在被告处工作期间，由被告以现金形式为原告发放报酬，但没有为原告交纳社会保险。2018年11月14日，原告作为申请人，被告作为被申请人，向聊城市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁事项为：裁决申请人与被申请人之间的劳动关系解除；裁决被申请人支付申请人经济补偿金85000元，支付押金500元。同年12月28日，聊城市劳动人事争议仲裁委员会作出聊劳人仲案字[2018]第110号仲裁裁决书，认定申请人与被申请人之间存在劳动关系。申请人无证据证明在申请仲裁前解除劳动合同已告知被申请人，经济补偿金不予支持。被申请人认可收取申请人押金500元，被申请人应予退还。裁决：申请人与被申请人于2018年5月11日终止事实劳动关系；被申请人退还申请人押金500元；驳回申请人的其他仲裁请求。原告对该仲裁裁决不服，诉至法院。审理中，原告为佐证与被告存在劳动关系提供了如下证据：1.押金条一张，拟证明双方存在劳动关系，被告于2004年违法收取原告押金500元；2.2015年荣誉证书一份，原告因工作优秀被评为先进工作者，拟证明原、被告之间存在劳动关系；3.仓库材料出库对账单一宗，系原告在被告处从事劳动时，留存的对账单，拟证明原、被告之间存在劳动关系；4.被告单位施工日志一本、被告单位安全生产班前会交底记录四本，系原告作为带工队长在被告工地进行劳动，拟证明原、被告之间存在劳动关系；5.被告公司管理微信群截屏，拟证明被告作为用人单位向原告安排工作，原告也对遵守公司规章制度进行了保证，原、被告之间存在劳动关系；6.被告公司机械设备明细单，系原告在被告处从事劳动时，对于被告工地使用机械设备进行记录并报告给被告，拟证明原、被告之间存在劳动关系；7.被告安全生产制度汇编，拟证明原告持有被告内部规章制度，并接受被告管理，原、被告之间存在劳动关系；8.员工登记表截屏一份，拟证明原告于2000年入职被告，系施工员。被告对证据1真实性有异议，押金条不是原告本人的名字；对证据2真实性无异议，但仅能证明原告在被告施工的工地提供劳务期间，表现较好；对证据3、4真实性无异议，但不能证明原、被告之间存在劳动关系，仅能证明原告在提供劳务过程中领取材料及提供劳务中应注意的事项，进行安全提示；对证据5、6真实性无异议，仅能证明原告为被告的项目部提供劳务期间，需要安排相关的劳动工作时间，不能证明双方存在劳动关系；对证据7真实性无异议，因安全生产制度汇编系公开性文件，在公司随处可得，原告在提供劳务过程中，取得该制度非常正常，不能以此证明双方之间存在劳动关系；对证据8有异议，原告应提供证据原件，以核实证据是否真实。被告为佐证与原告不存在劳动关系，向法院提交了2018年11月21日的劳务合同书一份，拟证明被告将有关的用水给水工程承包给李海全项目部，对于人工费等相关费用由该项目部进行结算。原告异议称该证据与本案无关联性，另外项目部作为公司的派出机构，不具有法人资格，也没有用人资质及施工资质，该劳务合同违反了法律强制性规定，应属于无效合同。审理中，被告认可项目部经理属于单位的正式员工。一审法院认为，争议的焦点一、原、被告双方是否存在劳动关系？劳动关系是指劳动者与用人单位（包括各类企业、个体工商户、事业单位等）在实现劳动过程中建立的社会经济关系。用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。《中华人民共和国劳动合同法》所规范的劳动关系，主要包括以下几个法律特征：劳动者为用人单位提供劳动，接受用人单位的管理，遵守用人单位的劳动纪律，获得用人单位支付的劳动报酬，受到用人单位的劳动保护等。劳动保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部[2005]12号）第一条规定：“用人单位招用劳动者未签订书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的一部分”。本案原、被告没有签订书面劳动合同，原告提交的押金条、2015年荣誉证书、仓库材料出库对账单、施工日志、安全生产制度汇编、管理微信群截屏、员工登记表截屏及陈述，能够形成完整的证据链条，足以证明原告从事的施工工作属于被告单位业务组成部分，接受被告的管理，从事被告安排的有报酬的劳动。符合事实劳动关系成立的条件，且被告在收到仲裁裁决书后的法定期限内，未向法院提起诉讼，故认定原、被告之间存在事实劳动关系。争议焦点二，劳动关系是否已经解除和解除时间。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；该条法律规定是指如果出现了法定的事由，劳动者无需向用人单位预告就可通知用人单位解除劳动合同。原告提交的德邦快递邮件及该快递公司的发送明细、原告与被告法定代表人的微信聊天截屏，足以证明原告单方解除劳动合同，且被告在收到仲裁裁决书后的法定期限内，未向本院提起诉讼，故确定劳动合同解除的时间为2018年5月11日。争议焦点三、被告应否支付原告经济补偿金？法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一款第（一）项规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；本案被告未为原告缴纳社会保险费，原告依法解除与被告的劳动合同，被告应支付原告经济补偿金。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。原被告双方均认可被告现金发放。被告仅是不认可给原告发放的性质为工资。对于工资发放的证据属于用人单位掌握管理，被告作为用人单位不提供，应当承担不利的法律后果。参照2017年度全省职工平均工资68081元，即月工资5673元，故原告主张按每月5000元计算经济补偿金，予以支持。原告无证据证明其于2000年参加工作，且被告不予认可，但原告提交的押金条可以证明参加工作时间为2004年2月10日，故应确定原告入职被告时间为2004年2月10日为宜，原、被告解除时间为2018年5月11日，原告共计工作十四年零三个月，被告应支付原告经济补偿金72500元（5000元/月乘以14.5个月）。争议焦点四、押金问题。法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第九条规定，用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。本案被告收取原告押金500元，违反了上述法律规定，被告应予返还。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第九条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条之规定，判决：一、原告田纪超与被告聊城市水兴市政工程有限公司的劳动关系于2018年5月11日解除；二、被告聊城市水兴市政工程有限公司支付原告田纪超经济补偿金72500元；三、被告聊城市水兴市政工程有限公司返还原告田纪超押金500元；四、驳回原告田纪超的其他诉讼请求。上述第二、三项限本判决生效后十日内付清。案件受理费10元，减半收取5元，由被告聊城市水兴市政工程有限公司承担。二审中，上诉人水兴市政提交项目部经理李海全书写的2017年5月-2018年5月份田纪超提供劳务情况统计表，拟证明：田纪超的劳务费用按照每个工程来计算费用，而不是按月平均计算费用，在此期间，田纪超的劳务费合计数额是27236元，平均至每个月为2269元。被上诉人田纪超质证意见为：1.对该证据真实性不予认可，不具有客观真实性；2.李海全系上诉人单位职工，其出具的证明不具有证明力；3.李海全在来到我所在的项目部时，我早已经在项目部从事劳动工作，该证据更能证明田纪超与水兴市政具有劳动关系；4.即使水兴市政未按月向被上诉人支付工资，更加证明了水兴市政违反工资支付暂行规定，具有严重的违法性。本院查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，本案的争议焦点问题是上诉人水兴市政与被上诉人田纪超之间是否存在事实劳动关系。从一、二审当事人提交的证据看，田纪超虽然未提交书面劳动合同（其称签过合同但已丢失），但其提交的押金条、安全生产制度汇编、管理微信群截屏、2015年荣誉证书、仓库材料出库对账单、施工日志、员工登记表截屏等能够证明田纪超从事的施工工作属于水兴市政单位业务组成部分，接受水兴市政的管理，从事水兴市政安排的有报酬的劳动，符合事实劳动关系成立的条件，且水兴市政在收到仲裁裁决书后的法定期限内，未向法院提起诉讼，视为认可双方存在事实劳动关系。至于水兴市政上诉称田纪超系其内设项目部招用的工人，由项目部进行管理，这也是水兴市政内部经营管理的一种方式，不能以此否定双方存在事实劳动关系。水兴市政在二审中提交的证据亦不足以证明其主张。在水兴市政未为田纪超缴纳社会保险的情况下，田纪超可以依法解除与水兴市政的劳动合同，水兴市政应依法支付田纪超经济补偿金。综上所述，上诉人水兴市政的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由聊城市水兴市政工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 石 鑫审判员 郭召勇审判员 孔繁奎二〇二〇年三月二十七日法官助理刘豪书记员郭静