浙江省高级人民法院民 事 裁 定 书（2019）浙民申4288号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：宁波新时代建筑设备安装有限公司。住所地：宁波市海曙区解放北路124号（1-8）（1-9）室（集中办公区）。法定代表人：徐怀青，该公司总经理。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：孔鲁恩，男，1959年11月6日出生，汉族，住杭州市萧山区。一审被告：大荣建设集团有限公司，住所地：宁波市鄞州区首南街道茶亭庵村李花桥村1幢。法定代表人：徐正荣，该公司董事长。一审被告：宁波国力房地产开发有限公司，住所地：宁波市江北区洪塘南路东段1号。法定代表人：**坚，该公司董事长。一审第三人：陈小明，男，1963年6月27日出生，汉族，住宁波市海曙区。再审申请人宁波新时代建筑设备安装有限公司（以下简称新时代公司）因与被申请人孔鲁恩、一审被告大荣建设集团有限公司（以下简称大荣公司）、一审被告宁波国力房地产开发有限公司（以下简称国力公司）、一审第三人陈小明建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省宁波市中级人民法院（2019）浙02民终542号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。新时代公司申请再审称，（一）有新证据表明孔鲁恩在本案中存在虚假陈述情形。在(2018)浙0203民初17018号宁波华力电工线缆有限公司诉孔鲁恩要求支付本案所涉工程材料的案件中，孔鲁恩在庭审中明确表示自己在2015年7月15日以后并非案涉工程的实际施工人，但在本案两审庭审中都强调自己实际施工人的身份，存在虚假陈述的情形。事实上，据新时代公司了解，孔鲁恩与陈小明的亲哥哥陈耀明是亲家关系，因此三个人是亲戚关系。在案涉工程中，对于工程款的支付和收取三个人均在合作参与。就本案而言，被孔鲁恩对于新时代公司支付给陈小明的工程款一概不予承认，新时代公司有理由相信被孔鲁恩与陈小明有恶意串通，损害新时代公司的利益。（二）原审判决对孔鲁恩实际施工范围及结算工程款认定有误。涉案工程的总价应为审计价19127508元而非合同约定的暂定价18799511元作为双方之间的结算价。以此为基础，在一审扣除非孔鲁恩施工部分外，尚应扣除以下非孔鲁恩施工的部分，合计金额为3605127元：太阳能工程款180498元，该款孔鲁恩在一审中已承认是由宁波中诺新能源有限公司承揽制作；合同范围外的工程款70万元，该部分工程是建设单位另行增加部分，未分包给孔鲁恩、陈小明；应付给永耀电力投资集团公司东能分公司（以下简称永耀公司）的尾款566373元（总价2576373元-已付201000元，根据合同约定，该笔款项应由大荣公司承担）；应付给宁波海越电器制造有限公司（以下简称海越公司）的尾款534356元（总价1334356元-800000元，根据合同约定，该笔款项应由大荣公司承担）。（三）原审法院认定陈小明无权代表孔鲁恩领取工程款，认定有误。陈小明系合同当事人，涉案工程的分包人、实际施工人之一，其有权领取工程款。宁波市江北区人民法院(2018)浙0205民初228号民事判决书及宁波市中级人民法院(2018)浙02民终3498号民事判决书已经认定陈小明为涉案工程的共同分包人之一，孔鲁恩与陈小明是案涉工程共同分包人。合同签订后，陈小明又委托其姐姐支付50万元履约保证金，在整个水电工程施工过程中陈小明自始至终在工地组织施工、管理材料及施工人员，履行了实际施工人及分包人的义务。相反，孔鲁恩在施工过程中经常不在工地，在签订2015年7月15日的补充协议后，更是再也没有出现过。如果按孔鲁恩庭审中所述，陈小明只是在涉案工地偶尔帮忙，进行技术支持和管理，那陈小明没有必要作为分包人之一在涉案分包合同上签字。但事实上陈小明不仅是分包合同当事人之一，更在案涉工程所涉工程结算的考勤表、设备采购单上签字，履行了实际施工人及分包人的管理义务，故陈小明系涉案合同的主体之一，更是涉案工程的实际施工人及分包人。(四)原审判决认定新时代公司与孔鲁恩、陈小明签订的《分包安装工程施工合同》无效，但又认定补充协议有效，于法无据。根据合同法第五十六条规定，无效的合同自始没有法律约束力，只是不影响解决争议方式的独立条款效力。原审判决认定分包合同违反法律、行政法规强制性规定，故本案主合同无效。根据法律规定主合同无效，则2015年7月15日签订的补充协议亦无效。因此，补充协议在原合同基础上增加的条款“工程款及其他合同权利(包含2013年5月31日支付给宁波新时代建筑设备安装有限公司的50万履约保证金)全部归给孔鲁恩一人所有”的约定应认定无效。(五)退一步讲，无论补充协议是否有效，在2015年7月15日补充协议签订之前，陈小明作为案涉分包合同的当事人之一以及案涉工程的实际施工人均有权领取工程款。原审判决认为新时代公司直接汇给陈小明的款项不能认定为新时代公司已支付的工程款，属认定事实错误，理由如下：孔鲁恩认为《分包安装工程施工合同》中约定工程款领取事宜由孔鲁恩办理。但该条约定只是说明被孔鲁恩负责办理工程款事宜，即孔鲁恩享有领款程序上对陈小明部分的代办权限，并未排除陈小明作为合同当事人可领取工程款的权利。孔鲁恩的代理权不能排除陈小明作为工程款权利实际享有人的领款权限，更不能否定案涉工程陈小明已实际领取工程款的事实。而且被孔鲁恩在一审庭审中已确认2013年11月31日领取的两笔工程款系由陈小明签字并领取，该行为进一步证明孔鲁恩已认可陈小明享有领取工程款的权利。从2013年11月18日新时代公司第一次付款给陈小明到2015年7月15日签订《补充协议书》，在长达一年九个月的时间里，新时代公司多次付款给陈小明，孔鲁恩在明知的情况下，从未提出过异议。故至少在2015年7月15日《补充协议书》签订前，新时代公司支付给陈小明的2020120元应作为本案已付工程款抵扣，另新时代公司代陈小明支付的60万元执行款也应予以抵扣。（六）一审法院认定孔鲁恩向新时代公司缴纳的管理费、税金比例为3%，认定事实有误，管理费等比例应为22.25%。大荣公司和新时代公司间的管理费为19.25%，如双方当事人间的管理费为3%，新时代公司要亏16.25%，显然不符合常理。同时，根据《分包安装工程施工合同》第八条第3款：“建设单位向甲方拨款后，乙方应按甲方规定办理相关签证手续，并扣除管理费等费用。”该条款本意非常明显是在建设单位大荣公司拨付款项基础上，由新时代公司扣除实际施工人应缴纳的3%管理费后，再向实际施工人付款。大荣公司向新时代公司拨付的款项均已扣除新时代公司应缴纳的19.25%的管理费及税金等，故孔鲁恩应缴纳的管理费及税金为工程总价款的2.25%。陈小明在2013年6月2日出具的《给排水、强电安装工程分包合同补充说明》中亦明确实际施工人应向新时代公司缴纳管理费为22.25%。陈小明作为合同一方主体和实际施工人，其对税管费的确认亦证明新时代公司与孔鲁恩之间应缴纳的管理费及税金为工程总价款的22.25%。孔鲁恩从第一次请款金额至双方所有工程款项的支付金额，均是扣除该19.25%的税管费的基础上予以结算支付给被孔鲁恩和陈小明的。一审法院认为除3%管理费以外的其他诸如现场配合费、税金等费用，不包含在双方约定的管理费中，这些费用由新时代公司另行主张解决，明显有悖于建设工程结算惯例，且无端制造诉累不利纠纷解决。综上，新时代公司认为案涉工程结算款应根据审计结算价19127508元扣除22.25%的管理费、税金，再扣除非孔鲁恩与陈小明施工的工程款3605127元，故应付孔鲁恩全部工程款应为11266511元。新时代公司实际已付孔鲁恩工程款为9262195元，2015年7月15日前已付陈小明工程款为2620120元，合计11882315元，已超额支付全部工程款615804元。而且，根据合同约定，新时代公司在2016年4月8日前应向孔鲁恩支付的工程款应为1166511元的80%为9013209元，新时代公司已付款项为11882315元，故新时代公司已足额支付工程款，不存在赔偿逾期付款利息损失的事由。同时，新时代公司保留向孔鲁恩另案追索超额支付工程款的权利。综上，新时代公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项之规定申请再审。本院经审查认为，本案所涉《分包安装工程施工合同》、补充协议书因涉及违法分包、孔鲁恩、陈小明不具备相应施工资质等问题，应认定无效。但工程已经竣工验收，实际施工人请求参照合同约定支付工程款价款的，应予支持。同时，根据合同法第五十七条的规定，合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。据此，双方在2015年7月15日签订的《补充协议书》已明确合同项下的权利归孔鲁恩所有，故孔鲁恩有权取得相应工程款。（一）关于本案工程的管理费用。大荣公司与新时代公司签订的《分包安装工程施工合同》约定，新时代公司向总包方上缴管理费、现场配合费、水电费、税金等所有一切费用为审计结算总价的19.25%。2013年5月31日，新时代公司与孔鲁恩、陈小明签订的《分包安装工程施工合同》第九条竣工验收和结算约定，孔鲁恩、陈小明向新时代公司上交的管理费等费用为审计结算总价的3%。原判根据两份合同的不同约定，同时考虑新时代公司和大荣公司间的合同比其和孔鲁恩之间的合同范围多了消防、暖通等，不同的施工范围涉及的利润可能存在差异，且新时代公司就实际发生的税费等应由实际施工人孔鲁恩承担的其他相关费用向孔鲁恩主张，认定孔鲁恩应向新时代公司上交的管理费等费用为审计结算总价的3%，并无不当。（二）关于陈小明取得的款项应否认定为已付工程款的问题。首先，根据孔鲁恩、陈小明与新时代公司签订的《分包安装工程施工合同》的约定，可以认定陈小明系与孔鲁恩合伙承包案涉工程，但在该合同中明确约定由孔鲁恩负责收取款项，故原判对新时代公司支付给陈小明的款项未认定为支付本案工程款，并无不当。（三）关于新时代公司主张孔鲁恩实际施工范围及结算工程款原判认定有误问题。经查，本案所涉《分包安装工程施工合同》约定分包工程承包范围：施工图纸范围内的所有给排水、弱电安装。即工程所涉所有给排水、弱电安装均分包给孔鲁恩、陈小明，故太阳能工程款及合同外增加部分原判计入并无不当。至于永耀公司、海越公司款项，原审法院所作认定亦无不当，本院予以认同。综上，新时代公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：驳回宁波新时代建筑设备安装有限公司的再审申请。审判长  田建萍审判员  卢世昌审判员  张玉环二〇二〇年三月二日书记员  周颖芳