河南省洛阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）豫03刑终79号原公诉机关河南省洛阳市涧西区人民检察院。上诉人（原审被告人）杨自成，男，1978年1月25日出生，汉族，中专文化，住湖北省长阳土家族自治县。因涉嫌贩卖毒品犯罪于2015年12月1日被武汉市江岸区公安分局百步亭派出所抓获后临时羁押，同年12月4日被刑事拘留，2016年1月8日被监视居住，同年7月7日被取保候审，2017年7月4日被刑事拘留，同年8月8日被逮捕。辩护人李东京、李金兰（实习），河南仕起律师事务所律师。上诉人（原审被告人）沈伟，男，1977年12月8日出生，汉族，大专文化，户籍地：湖北省武汉市武昌区，住湖北省武汉市武昌区。因涉嫌贩卖毒品犯罪于2016年7月11日被监视居住，同年7月12日被刑事拘留，同年8月12日被取保候审，2017年8月14日被监视居住，2018年1月31日被取保候审，同年11月20日被逮捕。河南省洛阳市涧西区人民法院审理河南省洛阳市涧西区人民检察院指控原审被告人杨自成、沈伟犯贩卖毒品罪一案，于2019年12月18日作出（2019）豫0305刑初271号刑事判决。宣判后，原审被告人杨自成、沈伟均不服，分别提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。洛阳市涧西区人民法院认定：2015年7月，杨自成承包洛阳市瀍河区洛阳某医院门诊楼三楼2间及四楼的药物依赖科。2015年8月1日，姚某、杨自成、李某3、沈伟、郑某签订承包洛阳某医院门诊四楼股份协议。杨自成以“杨主任”、“杨所”、“杨源”、“李峰”等身份，从网上购买无批号、无商标、无生产厂家、无剂量、无说明书、无包装盒、仅标注日期的红色、蓝色胶囊后，和沈伟一起将胶囊卖给吸毒人员。2015年10月31日，民警当场从吸毒人员宋某身上查获一板10粒蓝色胶囊、一板10粒红色胶囊及七袋白色及各色片剂，白色片剂共7片，每粒胶囊重约0.56克，20粒共重约11.2克。当日从洛阳某医院门诊楼4楼药物依赖科查获蓝色胶囊15粒和盐酸美沙酮口服液34支。经鉴定，美沙酮口服溶液中含有美沙酮成分，红色胶囊、蓝色胶囊中含有曲马多、芬太尼成分，白色片剂含有多虑平成分。2015年10月31日，吸毒人员宋某从洛阳某医院出院时，杨自成以250元的价格贩卖给其一板蓝色胶囊，以200元的价格卖给其一板红色胶囊。2015年8月初，在洛阳市某医院门诊楼三楼药物依赖科，杨自成、沈伟以1000元的价格将四板蓝色胶囊卖给吸毒人员张某、李某4。2015年8月中旬，在洛阳市某医院门诊楼三楼药物依赖科，杨自成以400元的价格将二板蓝色胶囊卖给吸毒人员张某、李某4。2015年9月底，在洛阳市某医院门诊楼三楼药物依赖科，沈伟以400元的价格将二板蓝色胶囊卖给张某、李某4。2015年9月，吸毒人员赵某以“赵伟”的名字在洛阳某医院药物依赖科住院，出院时，杨自成以800元的价格将二板蓝色胶囊和二板红色胶囊卖给赵某。2015年9月，在洛阳市某医院门诊楼三楼药物依赖科，被告人沈伟以200元的价格将一板蓝色胶囊卖给王某。2015年9月，在洛阳市某医院门诊楼三楼药物依赖科，被告人沈伟以200元的价格将一板蓝色胶囊卖给明某。2015年10月，吸毒人员杨某联系杨自成购买蓝色胶囊。2015年10月4日、10月22日，杨某通过支付宝分别转账400元。2015年10月26日，杨某通过ATM存款到杨自成指定的银行卡400元。杨自成收到钱后通过快递方式以200元一板的价格共将蓝色胶囊六板寄给杨某。2015年10月，吸毒人员闫某从洛阳某医院出院后，两次通过ATM存款到杨自成指定的银行卡200元，共计400元。杨自成分别通过快递运输、客车托运的方式将二板蓝色胶囊卖给闫某。2015年12月21日，民警在河南省顺丰速运有限公司洛阳分公司唐寺门营业点查获于2015年10月31日从云南省昆明市邮寄给杨自成的快递件一箱，收件人填写为杨源，电话号码：186××××4478，收件地址为河南省洛阳市瀍河区(某医院)，单号为920006355914。经检查发现快递件中有红色胶囊一百板，每板10粒，共1000粒，称重后每粒重0.56克;蓝色胶囊共四百板，每板10粒，共4000粒，称重后每粒重0.56克，两种胶囊总重2.8公斤。经公安部物证鉴定中心鉴定，60粒红色胶囊粉末净重为25.82克,其中曲马多含量为5.7%、芬太尼含量为1.2%；60粒蓝色胶囊粉末净重为25.95克，其中曲马多含量为8.3%、芬太尼含量为1.9%。综上，杨自成贩卖毒品二十一板蓝色胶囊、三板红色胶囊，共二十四板，粉末重量为103.73克。其中，沈伟参与贩卖八板蓝色胶囊，粉末重34.6克。查获杨自成快递件一箱，内有红色胶囊一百板及蓝色胶囊共四百板，粉末重量共为2.1603公斤。被告人沈伟于2016年7月11日到洛阳市公安局长春路分局投案自首，到案后如实供述其主要犯罪事实。原判认定上述事实的证据有被告人杨自成在公安机关的供述及亲笔供词、被告人沈伟在公安机关的供述及亲笔供词，证人张某、赵某、杨某、闫某、宋某、明某、王某、陈某、马某、郭某、刘某、单某、高某、李某1、李某2的证言，被告人杨自成手机导出短信，洛阳市公安局物证鉴定所（洛）公（物）鉴（理化）字[2015]294号理化检验鉴定报告、洛阳市公安局物证鉴定所（洛）公（物）鉴（理化）字[2015]392号理化检验鉴定报告、公安部物证鉴定中心[2019]2262号检验报告及情况说明，辨认笔录、辨认照片、辨认说明，检查笔录，证据保全清单，扣押清单，医疗机构执业许可证，关于承包洛阳某医院门诊四楼股份协议，某医院门诊四楼病房物品清点明细，药物依赖人员出入院登记表，查获物品照片，调取物品清单及照片，运单查询信息，顺丰速运快递单，洛阳某医院住院证、病例、入院、出院记录、医嘱、自愿申请戒毒及责任承诺保证书，处方笺，银行卡交易明细，洛阳某医院药物依赖科宣传页，抓获、到案经过及被告人杨自成、沈伟的户籍证明及无违法犯罪证明等，证据之间能够相互印证，足以认定。洛阳市涧西区人民法院认为，被告人杨自成、沈伟多次贩卖毒品，其行为已经构成贩卖毒品罪，其中杨自成的行为属于贩卖其他毒品数量大的情形，沈伟的行为属于贩卖其他毒品数量较大的情形。2015年10月31日杨自成购买并从云南省昆明市邮寄来的一箱毒品，构成贩卖毒品罪的犯罪行为，因被告人杨自成意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，对该部分犯罪可比照既遂犯对杨自成从轻处罚。在共同犯罪中，杨自成起主要作用，系主犯；沈伟起次要作用，系从犯，依法减轻处罚。沈伟案发后主动到案，并如实供述其主要犯罪事实，系自首，可从轻处罚。根据本案事实、性质、情节及社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第一项、第三款、第三百五十七条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十四条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条之规定，以贩卖毒品罪判处被告人杨自成有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币十万元；以贩卖毒品罪判处被告人沈伟有期徒刑六年，并处罚金人民币二万元；同时判决扣押在案的毒品、作案工具由扣押机关依法予以处理。上诉人杨自成上诉称：2015年10月31日从云南省昆明市邮寄给杨源的快递件一箱，其不知情，认定系邮寄给其的，证据不足；一审认定其犯贩卖毒品罪错误，应认定为非法提供精神药品罪；芬太尼在司法解释中有量刑数量标准，不应再折算成海洛因。辩护人辩护称：一审判决认定快递单名字“杨源”系杨自成的，尾号4478的电话号码由杨自成一人使用，证据不足；一审判决认定杨自成的行为构成贩卖毒品罪适用法律错误，杨自成没有贩卖毒品的故意，也没有实施贩卖毒品的行为，其行为应当以销售假药罪定罪处罚；一审判决量刑畸重，关于2.8千克胶囊，应认定为犯罪预备，而非犯罪未遂。上诉人沈伟上诉称：请求发回重审或改判从轻量刑。1、洛阳市公安局物证鉴定所不具有法定鉴定资质，其所出具的（洛）公（物）鉴（理化）字[2015]294号理化检验鉴定报告、（洛）公（物）鉴（理化）字[2015]392号理化检验鉴定报告，依法不能作为定案的根据。2、公安部物证鉴定中心未向法庭提交资质认定证书，无资格进行毒品定性方面的检测，其出具的公物证鉴字[2019]2262号检验报告不能作为证据使用。3、毒品的扣押、提取、封装、称量、取样送检程序以及司法鉴定程序严重违反相关法律规定，相关见证人身份不明，关键证据不具有证据能力。4、一审认定的“2015年8月初，在洛阳市某医院门诊楼三楼药物依赖科，杨自成、沈伟以1000元的价格将四板蓝色胶囊卖给吸毒人员张某、李某4。2015年8月中旬，在洛阳市某医院门诊楼三楼药物依赖科，杨自成以400元的价格将二板蓝色胶囊卖给吸毒人员张某、李某4。2015年9月底，在洛阳市某医院门诊楼三楼药物依赖科，沈伟以400元的价格将二板蓝色胶囊卖给张某、李某4。”这部分事实，张某的证言系孤证，证据不足。5、办案机关委托公安部鉴定机构对查获的混合性毒品进行曲马多、芬太尼含量及比例进行鉴定，未对所含芬太尼种类进行细分鉴定是哪一种芬太尼，导致量刑不当。其具有自首、系从犯、自愿认罪、认罚、悔罪、无前科等从轻、减轻处罚情节。洛阳市涧西区人民法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据均已在一审开庭审理时当庭出示并经质证。本院经依法全面审查，对一审判决认定的基本事实及所列证据予以确认。针对上诉人杨自成及其辩护人所提辩护意见、上诉人沈伟所提上诉理由，根据本案的事实、证据及相关法律规定，本院评判如下：1.对于上诉人杨自成所提2015年10月31日从云南省昆明市邮寄给杨源的快递件一箱，其不知情，认定系邮寄给其的，证据不足的上诉理由及其辩护人所提一审判决认定快递单名字“杨源”系杨自成的，尾号4478的电话号码由杨自成一人使用，证据不足的辩护意见。经查，上诉人沈伟的供述证明，杨自成在网上购买胶囊使用“杨源”的假名，186××××4478为杨自成个人手机号码、没有其他人使用过。经常帮杨自成寄快递的申通快递业务员马某以及杨自成的妻子郭某的证言证明186××××4478是杨自成的手机号，杨自成在侦查阶段的供述证明186××××4478系其手机号和微信号。结合本案其他证据能够证明，民警查获的2015年10月31日从云南省昆明市邮寄来的收件人为杨源、电话号码为186××××4478，收件地址为河南省洛阳市瀍河区(某医院)、单号为920006355914的快递件是寄给杨自成的。故杨自成的前述上诉理由及其辩护人的前述辩护意见，本院不予采纳。2.对于上诉人杨自成所提其行为不构成贩卖毒品罪，应认定为非法提供精神药品罪及其辩护人所提杨自成的行为不构成贩卖毒品罪，应以销售假药罪定罪处罚的上诉理由和辩护意见。经查，本案证据能够证明，熟悉戒毒工作的杨自成私自从网上购买无批号、无商标、无生产厂家、无剂量、无说明书、无包装盒的红色、蓝色胶囊，又私自加价卖给吸毒人员服用，经鉴定，前述胶囊中均含有芬太尼、曲马多毒品成分。杨自成的行为符合贩卖毒品罪的构成要件，不符合非法提供精神药品罪或销售假药罪的构成要件，其行为已构成贩卖毒品罪，且数量大，原判对其量刑并无不当。故杨自成的前述上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。3.对于上诉人沈伟所提一审认定的2015年8月份、9月份，在洛阳市某医院门诊楼三楼药物依赖科，杨自成、沈伟将蓝色胶囊卖给吸毒人员张某、李某4的这部分事实系孤证的证人张某的证言证明，证据不足的上诉理由。经查，上诉人沈伟在侦查阶段的供述证明，2015年10月份之前，其曾在洛阳市某医院药物依赖科卖给张某蓝色胶囊，其供述和证人张某的证言相互印证，予以证实前述事实。故沈伟的前述上诉理由不足，本院不予采纳。4.对于上诉人沈伟所提办案机关委托公安部鉴定机构对查获的混合性毒品进行曲马多、芬太尼含量及比例进行鉴定，未对所含芬太尼种类进行细分鉴定是哪一种芬太尼，导致量刑不当的上诉理由。经审理认为，鉴定机构经检验鉴定出本案中的红色、蓝色胶囊含有芬太尼，芬太尼即为毒品的一种，不存在再细分的情形。故沈伟所的前述上诉理由不足，本院不予采纳。5.对于上诉人沈伟所提洛阳市公安局物证鉴定所和公安部物证鉴定中心均不具有法定鉴定资质的上诉理由，于法无据；所提的其具有自首、系从犯、自愿认罪等情节，一审法院已予以认定并对其从轻、减轻处罚，对其量刑并无不当。故沈伟所的前述上诉理由不足，本院不予采纳。本院认为，上诉人杨自成、沈伟多次贩卖毒品，其行为已经构成贩卖毒品罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  张宏谋审判员  谭跃林审判员  孔海建二〇二〇年三月二日书记员  张 昊