陕 西 省 西 安 市 中 级 人 民 法 院   民事判决书   （2020）陕01民终531号   上诉人（原审原告）：喻占锋，男，1972年2月5日出生，汉族，籍住陕西省山阳县，现住西安市长安区。   委托诉讼代理人：侯强，陕西畅洋律师事务所律师。   上诉人（原审被告）：西安高科幕墙门窗有限公司。住所地：西安市高新区。   法定代表人：同吉换，该公司总经理。   委托诉讼代理人：余波，陕西德伦律师事务所律师。   委托诉讼代理人：梁志新，陕西德伦律师事务所律师（未出庭）。     上诉人喻占锋与上诉人西安高科幕墙门窗有限公司(以下简称幕墙公司)劳动争议纠纷一案，双方均不服西安市长安区人民法院（2019）陕0116民初1991号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人喻占锋及其委托诉讼代理人侯强，上诉人幕墙公司之委托诉讼代理人余波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   喻占锋上诉请求：1、对一审判决错误之处予以纠正；2、判令幕墙公司支付喻占锋因非法解除劳动合同的赔偿金105038.44（4039.94×13×2）元；3、上诉费由幕墙公司承担。事实及理由： 幕墙公司违法解除劳动合同，应承担违法解除劳动合同的赔偿金。喻占锋入职时间为2004年，赔偿金起算时间应从2004年算起。一审法院对喻占锋入职时间认定有误，认定赔偿金按9.5个月计算没有事实依据，请求二审法院予以更正。     幕墙公司辩称，幕墙公司是否属于违法解除已经生效的西安市长安区人民法院（2018）陕0116民初720号民事判决书认定，本案法院不应该再次审理。喻占锋已经自认入职登记表系喻占锋自己填写。因此喻占锋的入职时间是2012年。   幕墙公司上诉请求：1、撤销一审判决；2、判令驳回喻占锋的诉讼请求或发回重审；3、判令一、二审诉讼费由喻占锋承担。事实及理由：1、一审判决认定事实不清。2、一审法院认定事实缺乏依据。3、一审法院适用法律错误。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，喻占锋起诉已超过诉讼时效，应当依法驳回喻占锋的诉讼请求，请求二审法院依法查明案件事实，支持幕墙公司的诉讼请求。   喻占锋辩称，1、本案中并不存在幕墙公司所说的一审判决认定事实不清。2、关于入职申请表，喻占锋当时不认可是因为幕墙公司没有拿原件。但后来喻占锋认为，喻占锋所填写的工作经历这部分是属实的，而且是喻占锋每年都要填写该入职申请表，因此喻占锋填写2004年入职是符合事实的。3、喻占锋本次请求没有超过诉讼时效。   喻占锋向一审法院起诉请求：判令幕墙公司向喻占锋支付非法解除劳动合同赔偿金：4039.94 ×13 ×2=105038.44元。   一审法院查明，喻占锋于2006年8月入职幕墙公司工作，先后在塑钢车间、XX组XX组工作，后又从事门窗制作工作。双方未签订书面劳动合同。2012年喻占锋在幕墙公司填写招聘表一份。2017年3月13日幕墙公司无故通知喻占锋回家待岗，喻占锋遂离开幕墙公司回家待岗，此后幕墙公司再未通知喻占锋返岗。喻占锋离职前月平均工资为3910.54元。2017年6月2日喻占锋向西安市劳动人事争议仲裁委员会提出申请，请求裁决幕墙公司向喻占锋支付未签劳动合同应补偿12个月工资96958.56元，代通知金4039.94元，劳动合同自申请仲裁时解除，并补发5、6两个月工资8079.88元。该委于2017年10月23日作出市劳人仲案字（高新）[2018]第172号裁决书，驳回喻占锋的申请。喻占锋不服，于2018年1月9日向一审法院提起诉讼，请求幕墙公司支付非法解除劳动合同赔偿金96958.65元，支付一个月代通知金4039.94元，补缴社会保险。一审法院在2018年4月开庭审理过程中，幕墙公司答辩喻占锋请求支付违法解除劳动合同赔偿金未经仲裁前置程序，喻占锋遂将请求幕墙公司支付非法解除劳动合同赔偿金96958.65元，变更为请求幕墙公司支付未签劳动合同应补偿12个月工资96958.56元。2018年4月19日喻占锋向西安市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求裁决幕墙公司向喻占锋支付违法解除劳动合同赔偿金，该委接收喻占锋的仲裁申请书后，一直未作出是否受理通知书。2018年11月16日，该委向一审法院出具一份证明，证明该案不存在《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释三》第十二条除外条款所列情形。喻占锋遂向一审法院提起诉讼。庭审调解中，双方各执己见，调解无果。   一审法院认为，喻占锋于2006年8月入职幕墙公司工作， 2017年3月14日双方劳动关系终止。对该事实幕墙公司亦表示认可。关于劳动关系解除的原因，幕墙公司辩称系喻占锋违反单位的规章制度，单位于2017年3月底将其除名。但就除名一节，幕墙公司未提供相应的证据予以证明。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。幕墙公司就其主张未提供相应的证据，应承担对其不利的后果。喻占锋提供2017年3月的考勤表显示喻占锋自2017年3月14日起至3月25日均为换休，并非幕墙公司所称的旷工，故幕墙公司无正当理由即与喻占锋解除劳动关系违反法律规定。喻占锋请求幕墙公司支付违法解除劳动合同赔偿金，幕墙公司辩称喻占锋的诉讼请求已经超过仲裁时效。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、第二款之规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。本案中，喻占锋于 2018年1月9日向一审法院提起诉讼，请求幕墙公司支付违法解除劳动合同赔偿金，尽管该诉讼请求以幕墙公司答辩未经仲裁前置程序而被变更，但从喻占锋该次主张权利之日起，仲裁时效中断，仲裁时效期间重新计算。且喻占锋于庭后及时向西安市劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁申请，故喻占锋的该项诉讼请求并未超过仲裁时效。喻占锋请求幕墙公司支付违法解除劳动合同经济赔偿金理由正当，予以支持，唯其请求数额不当，应予以变更。幕墙公司应支付喻占锋违法解除劳动合同经济赔偿金74300.26元（3910.54元×9.5个月×2）。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款、第四十八条、第八十七条、第九十七条第三款、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、第二款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：本判决生效之日起十日内，被告西安高科幕墙门窗有限公司向原告喻占锋支付违法解除劳动合同经济赔偿金74300.26元。如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，原告已预交，由被告承担。     本院二审期间，双方当事人均未提交证据。结合当事人陈述、庭审等情况，本院认定事实如下：喻占锋于2017年6月2日向西安市长安区劳动人事争议仲裁委员会提出申请，请求裁决幕墙公司向喻占锋支付未签劳动合同应补偿12个月工资96958.56元，代通知金4039.94元，劳动合同自申请仲裁时解除，并补发5、6两个月工资8079.88元。该委于2017年10月23日作出长劳仲案字（2017）第172号裁决书，驳回了喻占锋的申请。喻占锋不服，于2018年1月9日向一审法院提起诉讼，请求幕墙公司支付非法解除劳动合同赔偿金96958.65元，支付一个月代通知金4039.94元，补缴社会保险。二审庭审中，喻占锋认可其最后12个月月平均工资为3910.54元。一审判决查明其余事实属实。   本院认为，本案二审的争议焦点为，1、喻占锋主张幕墙公司违法解除劳动关系，请求判令幕墙公司支付违法解除劳动合同赔偿金之上诉请求能否成立？2、喻占锋是否超过申请劳动仲裁一年的时效？   关于争议焦点1，本案中，喻占锋主张幕墙公司系违法解除幕墙公司与喻占锋之间的劳动关系，并提供了2017年3月的考勤表，该考勤表显示喻占锋自2017年3月14日起至3月25日均为换休，并非幕墙公司所称的旷工。幕墙公司对此不予认可，幕墙公司认为系喻占锋违反单位的规章制度，单位于2017年3月底将其除名。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。根据上述规定，幕墙公司负有举证责任。但幕墙公司并未提供证据证明其对喻占锋除名的合法理由，因此，幕墙公司应承担举证不能的法律后果，幕墙公司应向喻占锋支付违法解除劳动合同的赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条规定，用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算。本案中，喻占锋于2006年8月入职幕墙公司工作， 2017年3月14日双方劳动关系终止。幕墙公司应支付喻占锋违法解除劳动合同赔偿金为86031.88元（3910.54元×11个月×2）。一审法院计算违法解除劳动关系赔偿金数额有误，应予改判。   关于争议焦点2，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。仲裁时效因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。本案中，喻占锋于 2018年1月9日向一审法院提起诉讼，请求幕墙公司支付违法解除劳动合同赔偿金，尽管该诉讼请求以幕墙公司答辩未经仲裁前置程序而被变更，但从喻占锋该次主张权利之日起，仲裁时效中断，仲裁时效期间重新计算。且喻占锋于一审开庭后及时向西安市劳动人事争议仲裁委员会提起劳动争议仲裁申请，故喻占锋主张幕墙公司支付违法解除劳动合同赔偿金之诉讼请求并未超过一年仲裁时效。     综上所述，喻占锋的部分上诉理由成立。对一审判决应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：   一、撤销西安市长安区人民法院（2019）陕0116民初1991号民事判决；   二、本判决生效之日起十日内，西安高科幕墙门窗有限公司向喻占锋支付违法解除劳动合同经济赔偿金86031.88元。   如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一审案件受理费10元，喻占锋已预交，由西安高科幕墙门窗有限公司负担；二审案件受理费20元，由喻占锋、西安高科幕墙门窗有限公司各负担10元。     本判决为终审判决。                              审 判 长王吉利   审判员任    蕾    审判员  姬    钊                                   二0二0年三月日                              书 记 员周媛媛                                1