辽宁省盘锦市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）辽11民终196号 上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司盘锦市分公司，住所地辽宁省盘锦市兴隆台区市府大街33号。 负责人：张小明，该公司总经理。 委托诉讼代理人：刘畅，辽宁中康律师事务所专职律师。 被上诉人（原审原告）：高林海，男，1966年10月16日出生，汉族，住盘锦市双台子区。 委托诉讼代理人：许春坤，盘锦市兴隆台区诚信法律服务所法律工作者。 原审被告：计德国，男，1978年2月5日出生，汉族，住辽宁省盘山县。 上诉人中国人民财产保险股份有限公司盘锦市分公司（以下简称中保公司）因与被上诉人高林海，原审被告计德国机动车交通事故责任纠纷一案，不服辽宁省盘山县人民法院（2019）辽1122民初1824号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 中保公司上诉请求：撤销一审判决，改判上诉人不承担误工费及鉴定费。事实和理由：上诉人已经按照原第一次鉴定日的前一天的天数给付被上诉人误工费完毕，不应再给付第二次鉴定的误工费。也不应承担第二次鉴定费用。即使由上诉人承担误工费，一审法院以37342÷365×480-32876÷365×250不当，应计算为37342÷365×（480-250）。 被上诉人高林海辩称：第二次鉴定是因为本次交通事故造成的，鉴定费及误工费均应由上诉人承担。 原审被告计德国未答辩。 高林海向一审法院起诉请求：1、要求二被告赔偿原告医疗费24555.32元、住院伙食补助费1000元、护理费1155元，交通费500元；2、由被告承担本案的诉讼费用。在原告鉴定报告作出后，原告增加如下诉请：二次手术费13000元，护理费由1155元变更为1444元，误工费50131.90元，鉴定费2440元，交通费由500元变更为1000元，总诉请93700.22元。事实和理由：2017年6月7日9时30分许，被告计德国驾驶辽Ｌ×××××桑塔纳牌小型轿车，沿杜台村村路由东向西行驶，在行驶高林海驾驶的天马牌两轮摩托车相撞，造成原告高林海受伤、车辆损坏的交通事故。经盘山县公安局交通管理大队认定，被告计德国承担事故的全部责任，原告无责任。原告受伤后在盘山县人民医院住院治疗已出院，后因右胫骨骨折术后骨不连，受伤部位一直没有好转并且无法进行二次手术。现原告于2018年5月23日在盘锦骨科医院住院治疗10天，行右胫骨骨折术后骨不连内固定物取出术，取髂骨植骨术，髓内钉内固定术。经鉴定原告二次手术费13000元，误工期为480天。 一审法院认定事实：2017年6月7日9时30分许，被告计德国驾驶辽Ｌ×××××桑塔纳牌小型轿车，沿杜台村村路由东向西行驶，在行驶高林海驾驶的天马牌两轮摩托车相撞，造成原告高林海受伤、车辆损坏的交通事故。经盘山县公安局交通管理大队认定，被告计德国承担事故的全部责任，原告无责任。原告受伤后在盘山县人民医院住院治疗224天。诊断：胫骨骨折、腓骨骨折、肩胛骨骨折、肋骨骨折、肺挫伤、下肢皮肤坏死等，当日行右胫腓骨开放性粉碎性骨折、右小腿皮肤挫灭伤切开复位钢板内固定术；12日行右肩胛骨粉碎性骨折切开复位锁定钢板内固定术。2018年2月13日，盘锦市大洼区人民医院法医司法鉴定所作出编号[2018]第023号司法鉴定意见书，分析说明及鉴定意见：原告车祸伤及身体多处骨折，部分断端对位欠佳，骨质延长愈合。右肩胛骨粉碎性骨折，肩胛骨关节盂骨折，累及关节面使右肩关节活动受限。右肩关节丧失功能达33.3%，其伤残程度属十级伤残。右胫腓骨粉碎性骨折内固定术后，右肩胛骨粉碎性骨折内固定术后，使用四块钢板，多枚螺钉固定，需二次手术取出异物，医疗费用为1.8万元。针对原告第一次住院、二次手术费及定残后的有关经济损失，原告曾于2018年4月2日向本院提起诉讼，本院作出（2018）辽1122民初1044号民事判决书，现已发生法律效力，判决赔偿高林海各项经济损失共计252562.14元，其中：误工费22,517.81元（32,876元÷365天×250天）。同时查明，原告因右胫骨骨折术后骨不连、右胫骨骨折术后内固定物断裂及右腓骨骨折术后骨性愈合，于2018年5月23日在盘锦骨科医院住院治疗10天，25日行右胫骨骨折术后骨不连内固定物取出术，取髂骨植骨术，髓内针固定术。原告出院后先后多次在盘锦市中心医院和盘锦骨科医院进行门诊检查。审理中，原告提出伤残等级、二次手术费及误工期的鉴定，经盘锦市中级人民法院委托，辽宁正大司法鉴定中心作出辽正[2019]（法）临鉴字第201907027号司法鉴定意见书，分析说明及鉴定意见：1、原告右胫腓骨开放粉碎性骨折，右小腿皮肤挫灭伤，右胫骨骨折术后骨不连，一年内右下肢骨折行两次切开复位内固定术，右膝关节、右踝关节活动略受限，根据有关条款规定构不成伤残等级；2、原告右胫腓骨开放粉碎性骨折，右小腿皮肤挫灭伤，右胫骨骨折术后骨不连，行切开复位内固定术，现髓内针、钢板螺钉固定在位，上述内固定物需于骨折愈合后取出，参照当地三甲医院收费标准，建议二次手术取内固定物费用为1.3万元；3、原告因右胫骨骨折术后骨不连，约一年时间再次行右下肢骨折内固定术，参照有关规定，建议高林海人身损害误工期480日为宜。原告的经济损失共计70157.78元，其中：医疗费24684.32元，住院伙食补助费1000元（10天×100元），二次手术费1.3万元，护理费1444元（144.40元×10天），误工费26589.48元（37342元÷365天×480天-22517.81元），鉴定费2440元，交通费认定1000元。另查，被告计德国驾驶的事故车辆在被告中保盘锦公司投保交强险和保额为50万元的三者险，事故发生在保险期间内。被告中保盘锦公司根据（2018）辽1122民初第1044号判决，在交强险赔偿限额内已赔付给原告110800元，在第三者责任险范围内赔付131762.14元。 一审法院认为，通过庭审质证看，本案的争议焦点：1、本案是否属于重复诉讼。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉,同时符合下列条件的,构成重复起诉:(一)后诉与前诉的当事人相同;(二)后诉与前诉的诉讼标的相同;(三)后诉与前诉的诉讼请求相同,或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的,裁定不予受理;已经受理的,裁定驳回起诉,但法律、司法解释另有规定的除外。”虽然本案与(2018)辽1122民初1044号判决的双方当事人相同,但诉讼请求及事实和理由不一致，本次诉讼针对原告因右胫骨骨折术后骨不连住院治疗所产生的相关费用,本案不属于重复诉讼。2、二次手术费是否应予支持。前诉判决中虽认定了二次手术费用，但根据前诉中盘锦市大洼区人民医院法医司法鉴定所的[2018]第023号司法鉴定意见书、本诉中辽正[2019]（法）临鉴字第201907027号司法鉴定意见书的内容相比较可以看出，前诉判决认定的二次手术费18000元是右肩胛骨和右胫腓骨粉碎性骨折取内固定物而产生的费用，而原告此次住院系取出右胫腓骨内固定物，住院产生的医疗费与第一次诉讼中的二次手术费具有重复性，故对前诉中的二次手术费应予扣减，同时，由于右肩胛骨内固定物尚未取出，待实际发生后，原告可另行提起诉讼。对于本次二次手术费用系右胫骨骨折术后骨不连取出重置的髓内针、钢板螺钉固定物产生的费用，应与支持。3、误工时间如何确定，本次诉请的误工费与残疾赔偿金是否存在重复计算。残疾赔偿金赔偿的是受害人客观上丧失劳动能力或部分丧失劳动能力的损失，而误工损失是受害人在有劳动能力或存在部分劳动能力的情况下，从遭受伤害到恢复治愈这一段时间内，因无法从事正常的工作而减少的收入；二者的赔偿内容不同，不能用残疾赔偿金来替代住院期间的误工损失。故本案原告在第一次诉讼中虽然获赔了残疾赔偿金，但因继续治疗产生的误工损失客观存在，应当予以支持。同时，在本次诉讼中，根据鉴定结论，原告因右胫腓骨骨不连致误工时间延长至480天，对于第一次诉讼中已付250天误工费22517.81元应予扣减。原告未提供交通费票据，结合原告住院、多次复查的实际情况，酌定1000元。原告的经济损失由被告中保盘锦公司在第三者责任险范围内承担。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条六款、第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、第二十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条、第十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定判决如下：一、被告中国人民财产保险股份有限公司盘锦市分公司于判决发生法律效力后十日内赔偿原告高林海各项经济损失共计52157.78元（70157.78元-第一次诉讼的二次手术费18000元）；二、驳回原告高林海其他诉讼请求。上述款项若逾期给付，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的利息。诉讼费2139.28元，减半收取计1069.64元，被告计德国承担552元，原告高林海承担517.64元。 二审中各方当事人均未提供新证据。二审查明的事实与一审认定的基本事实一致。 本院认为，被上诉人因本案中的机动车交通事故，受伤治疗后右胫骨骨折术后骨不连再次入院治疗，在上次治疗后进行了伤残等级鉴定，并认定了误工天数，此次住院治疗必将对被上诉人的工作造成实质性影响，故对第二次治疗的误工天数再次鉴定符合现实情况，应由保险人即上诉人在保险赔偿范围内理赔。关于误工费计算方法问题，因被上诉人在第二次住院治疗与第一次住院治疗不是一个年度，比照第一次鉴定多出的天数按照第二次住院当年的上一年度收入标准计算更接近当事人的实际损失。一审法院的计算方法并无不当。关于鉴定费承担问题，上诉人未提供其与投保人签订的保险合同约定鉴定费的承担者，鉴定费是被上诉人的实际损失，也是投保人的损失。《中华人民共和国保险法》第六十四条规定：保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担。故一审法院判令由保险人即上诉人承担鉴定费并无不当。 综上，中保公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费526元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司盘锦市分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  赵长伟 审判员  郭安福 审判员  周慧君 二〇二〇年三月二十三日 书记员  孙金鹏