文书内容重庆市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝03民终1964号上诉人（原审被告）：李迪，男，1986年6月12日出生，汉族，住重庆市垫江县。上诉人（原审被告）：重庆广泰运输有限公司，住所地重庆市垫江县工业园区同辉路口，统一社会信用代码91500231569909753P。法定代表人：刘其凤，该公司总经理。上列二上诉人共同的委托诉讼代理人：程飞鹏，重庆奇策律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：永安财产保险股份有限公司涪陵中心支公司垫江营销服务部，住所地重庆市垫江县桂溪街道桂西大道科凯北部湾1-11-13，统一社会信用代码9150023179801075XE。负责人：左文礼，该营销部经理。委托诉讼代理人：余亮亮，北京市中银（重庆）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：涂宜姣，女，1987年1月8日出生，汉族，居民，住重庆市垫江县。委托诉讼代理人:谭庆峰，垫江县法律援助中心律师。原审被告：中国平安财产保险股份有限公司垫江支公司，住所地重庆市垫江县桂溪大道政协八四厂综合楼C栋2层，统一社会信用代码91500231753088668H。负责人：薛顺建，该支公司经理。原审被告：李润文，男，1968年11月18日出生，汉族，住重庆市垫江县。上诉人李迪、重庆广泰运输有限公司（以下简称广泰运输公司）因与被上诉人永安财产保险股份有限公司涪陵中心支公司垫江营销服务部（以下简称永安保险垫江营销部）、涂宜姣，原审被告中国平安财产保险股份有限公司垫江支公司（以下简称平安保险垫江支公司）、李润文机动车交通事故责任纠纷一案，不服重庆市垫江县人民法院（2019）渝0231民初3198号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月31日立案后，依法组成合议庭，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条规定，经过阅卷和询问当事人，不开庭进行了审理。二上诉人的委托诉讼代理人程飞鹏，被上诉人涂宜姣及其委托诉讼代理人谭庆峰、永安保险垫江营销部的委托诉讼代理人余亮亮参加了诉讼，平安保险垫江支公司、李润文经合法传唤未到庭参加庭询。本案现已审理终结。上诉人李迪、广泰运输公司上诉请求：撤销原审判决第一项，改判由永安保险垫江营销部向涂宜姣赔偿302525.31元。事实和理由：1、一审判决认定永安保险垫江营销部在商业三者责任险范围内不承担责任没有事实根据和法律依据。永安保险垫江营销部不具有经营保险投保业务的资格，与其《营业执照》载明的经营范围不符。永安保险垫江营销部提供的《保险合同》中《永安财产保险股份有限公司机动车综合商业保险免责事项说明书》的投保人声明处手写“保险人已明确说明免除保险人责任条款的内容及法律后果”字样是何人书写，印章是谁在什么情况下加盖的事实没有查明，就无法认定永安保险垫江营销部在订立《保险合同》时，就免责条款向投保人进行说明、告知并提示，无法证明其将保险合同送达给投保人，该保险合同的效力无法确认。2、《永安财产保险股份有限公司机动车综合商业保险免责事项说明书》的免责条款无效，条款中关于免责的事由约定不清，并未明确许可证书或者必备证书就是道路运输从业资格证。该保险合同为格式合同，违反了公平原则，不应发生法律效力。永安保险垫江营销部未提供证据证明本次交通事故发生与其是否具备道路运输从业资格具有关联性，也不能证明没有道路运输从业资格证必然增加发生保险事故的概率。国家取消了对4.5吨及以下的普通轻型货车的道路运输从业资格要求，足以说明道路运输从业资格证并不是禁止具有合法驾驶资格的驾驶员驾驶该类车辆的合法理由。3、一审判决对涂宜姣的损失计算错误。对涂宜姣的住院天数计算错误，三次住院天数合计127天，一审认定为128天是错误的。护理费的时间与人数计算错误，医嘱明确说明涂宜姣的日常生活起居需要2人照顾，并不是要求其在住院期间需要护理及人数，一审认定涂宜姣住院期间需要2人护理没有依据，涂宜姣对于需要支付护理人员工资也没有提供证据证明。涂宜姣的续医费因第二次鉴定发生较大改变，一审判决确定涂宜姣自负其余100元鉴定费不合理。4、一审判决漏列当事人，审理程序违法。广泰运输公司提交的《汽车代管合同》载明，乙方是李迪和李必红。一审法院应当依法追加李必红作为当事人参加诉讼。被上诉人永安保险垫江营销部辩称，1、保险公司主体适格，永安保险垫江营销部依法取得《营业执照》，依据《保险法司法解释二》第二十条既可以作为承保人，也可以作为保险纠纷案件当事人参加诉讼。2、本案中商业三者责任险中的免责条款依据《道路运输条例》及《道路运输从业人员管理规定》所制定，条款约定明确，不存在加重上诉人责任和免除一方责任的情形。3、一审中永安保险垫江营销部提交的《投保单保险条款》及《免责说明》已经就相应条款向二上诉人尽到了明确告知义务。4、一审法院关于各项费用认定符合重庆市高级人民法院的相关意见和法律规定。5、一审中涂宜姣并没有起诉李必红，不是必要共同诉讼参加人，一审程序正确。一审判决认定事实清楚和适用法律正确，上诉人主张的上诉理由不成立，请求维持原判。被上诉人涂宜姣辩称，1、一审判决对涂宜姣的住院天数计算正确，2018年1月24日早上8点出事后到2018年1月25日下午2点，涂宜姣是在垫江县人民医院住院，在大坪医院住院3次，第一次是2018年1月25日到2018年4月10日住院75天，第二次是2018年4月10日到2018年4月29日住院19天，第三次是2018年10月15日到2018年11月17日住院33天，实际住院共计128天，就是一审认定的天数。2、2018年4月29日涂宜姣在大坪医院出院及第二次在大坪医院住院的病历医嘱上都注明专人护理生活起居（需2人）。2018年11月17日涂宜姣在大坪医院第三次住院的《出院诊断证明书》载明建议全休3月及1人陪护。涂宜姣委托司法鉴定所作出的对护理期限的鉴定结论是180天，即使按照一审的护理计算方式涂宜姣是吃亏的，涂宜姣连续住院4次中间有间隔时间，一审没有计算间隔的时间只是计算了4次绝对住院的时间，但尊重一审法院判决，故一审对护理费计算的天数和标准都是正确的。3、上诉人委托鉴定的后续医疗费变化大，但伤残等级变化不大，一审中确定涂宜姣负担100元鉴定费是合理的。4、永安保险垫江营销部是否应承担30万余元，由法院依法裁判。5、李必红不是本案的必要共同诉讼当事人，没有必须追加的法定义务，二上诉人一审没有要求追加李必红参加诉讼，一审程序没有问题。原审被告平安保险垫江支公司书面答辩称，对李润文的车辆在平安保险垫江支公司承保了交强险、商业险。一审判决作出后，平安保险垫江支公司于2019年11月19日向涂宜姣支付227360.73元和向李润文支付7318.44元，平安保险垫江支公司已经履行了一审判决确认应承担的赔偿义务。此次上诉与平安保险垫江支公司无关，平安保险垫江支公司不再承担其他任何费用。原审被告李润文书面答辩称，李润文已预垫付了医疗费用，根据一审判决，垫付的医疗费用足够支付李润文应承担的赔偿费用。此次上诉与李润文无关，李润文不再承担其他任何费用。涂宜姣向一审法院起诉请求：判决李迪、广泰运输公司、永安保险垫江营销部、李润文、平安保险垫江支公司向涂宜姣支付医疗费用、误工费用、护理费用、住院伙食补助、营养费用、残疾赔偿金、交通住宿费用、精神抚慰金、被抚养人生活费用等共计641822.54元，其中永安保险垫江营销部、平安保险垫江支公司永只在保险限额内承担赔偿责任。一审法院认定事实：2018年1月24日7时35分许，李润文驾驶渝DXXXXX号小型客车，沿重庆市垫江县省道102线向垫江县县城方向行驶，当车行至重庆市垫江县省道102线148KM+50米(垫十中门前人行横道处)时，将正在横过人行横道线的行人涂宜姣撞倒在人行道线上。涂宜姣又被相向行驶李迪驾驶的渝GXXXXX号中型货车撞倒碾压，造成涂宜姣受伤及渝DXXXXX号小型客车受损的交通事故。事故发生后，涂宜姣被送往重庆市垫江县人民医院住院治疗，并于2018年1月25日出院，实际住院1天，用去住院医疗费25485.43元。涂宜姣于2018年1月25日第一次入住中国人民解放军陆军军医大学第三附属医院，2018年4月10日出院，实际住院75天，《出院医嘱》载明：“1.需2人专职照顾日常生活；2.加强营养及生活护理……”，用去住院医疗费394353.41元。涂宜姣于2018年4月10日第二次入住中国人民解放军陆军军医大学第三附属医院，2018年4月29日出院，实际住院19天，《出院医嘱》载明：“1.全休3月；2.加强营养；3.专人护理生活起居（需2人）……”，用去住院医疗费29343.89元。涂宜姣于2018年10月15日第三次入住中国人民解放军陆军军医大学第三附属医院，2018年11月17日出院，实际住院33天，《出院医嘱》：“1、院外继续康复治疗……加强营养，建议全休叁月，建议壹人陪护……”，用去住院医疗费78861.48元。此外，涂宜姣还用去门诊费用共计1405.28元，购买电动轮椅车用去4980元，助听器298元，医用拐杖190元及零药费816.20元，并于2018年8月28日购买眼镜用去1598元。2018年2月1日，重庆市垫江县公安局交通巡逻警察大队作出第5002314201800XXX号《道路交通事故认定书（简易程序）》认定：李润文、李迪承担本次交通事故的同等责任；涂宜姣无过错无责任。渝GXXXXX号小型普通客车的实际经营者为李迪，登记车主为广泰运输公司，渝GBXXXX号车的总质量为4245KG，该车在永安保险垫江营销部投保了交强险和商业三者险，事故发生在保险期间内。《永安财产保险股份有限公司机动车综合商业保险免责事项说明书》第二十四条载明“在上述保险责任范围内，下列情况下，不论任何原因造成的人身伤亡、财产损失和费用，保险人均不负责赔偿……（二）……6、驾驶出租机动车或营业性机动车无交通运输管理部门核发的许可证书或其他必备证书”。广泰运输公司在上述《说明书》的“投保人声明”处手写“保险人已明确说明免除保险人责任条款的内容及法律后果”字样并签章。渝GXXXXX号车投保时显示车辆性质为营运货车，李迪在本案事故发生时未取得道路运输从业资格证。渝DXXXXX号小型普通客车在平安保险垫江支公司投保了交强险及商业三者险(限额100万元，并投保了不计免赔)，事故发生在保险理赔期内。2019年6月20日，重庆市垫江司法鉴定所受涂宜姣的委托作出了垫江司法鉴定所[2019]临鉴字第38号《司法鉴定意见书》，其鉴定意见为：涂宜姣皮肤疤痕形成残留九级伤残。左踝关节强直残留八级伤残。左胫骨骨折术后骨不连手术及康复徐续医费28000元。左胫骨骨折内固定物取出及康复需续医费8000元。误工时限为365日，护理时限180日，营养时限180日。鉴定费1900元。诉讼中，平安保险垫江支公司对上述鉴定意见不服，向一审法院申请重新鉴定，经双方当事人协商一致，一审法院依法委托西南政法大学司法鉴定中心对涂宜姣的伤情等级进行了重新鉴定，该中心于2019年9月24日作出西政司法鉴定中心[2019]鉴字第3900号《司法鉴定意见书》，其鉴定意见为：1.被鉴定人涂宜姣属于一个八级伤残，一个九级伤残。2.被鉴定人涂宜姣的续医费约为8000元或以实际产生计算。鉴定费为1800元。一审另查明，涂宜姣系垫江县沙坪小学教师，其因本次交通事故导致其至2019年10月18日可确定的收入减少共计51070.30元。涂宜姣育有一子周耘毅（2017年8月25日出生）。事故发生后，李润文垫付了60650元医疗费，平安保险垫江支公司垫付了180000元医疗费，李迪垫付了45485.43元医疗费，永安保险垫江营销部垫付了100000元医疗费。一审法院认为，公民的健康权受法律保护。李迪、李润文违反交通法规是形成本次事故的同等原因，应各承担本案50%的赔偿责任，广泰公司系事故车辆的挂靠车主，应与实际经营者李迪承担连带赔偿责任。李迪所驾车辆在永安保险垫江营销部投保了交强险，永安保险垫江营销部应在交强险限额内直接对涂宜姣进行赔付。对于永安保险垫江营销部是否应在商业三者险内承担赔偿责任问题，因李迪驾驶的车辆系营运货车，在交通事故发生时李迪并未取得道路运输从业资格证，根据《永安财产保险股份有限公司机动车综合商业保险免责事项说明书》第二十四条第（二）项第6条免责情形的约定，营业性机动车无交通运输管理部门核发的许可证书或其他必备证书属于免责情形，且广泰运输公司在上述《说明书》的“投保人声明”处手写“保险人已明确说明免除保险人责任条款的内容及法律后果”字样并签章，应当视为永安保险垫江营销部就该免责条款向广泰运输公司履行了明确告知义务。对李迪、重庆广泰运输有限公司抗辩事发时国家已经取消了总质量4.5吨以下货车须取得道路运输证和驾驶员从业资格证的意见，因《重庆市道路运输管理局关于转发的通知》关于“取消总质量4.5吨以下普通货运车辆道路运输证和驾驶员从业资格证”的发布时间在2018年11月21日，而本案事发时间为2018年1月24日，故不适用该通知的规定，故对李迪、广泰运输公司辩称事发时国家已经取消了总质量4.5吨以下货车须取得道路运输证和驾驶员从业资格证的抗辩意见，不予采信。李迪未取得道路运输从业资格证驾驶营业性车辆符合双方约定的保险人责任免除的情形，故永安保险垫江营销部在商业三者责任险范围内不承担责任。李润文所驾车辆在平安保险垫江支公司投保了交强险及商业三者险(限额100万元，并投保了不计免赔)，平安保险垫江支公司应在交强险及商业三者险的限额内直接对涂宜姣进行赔付。对涂宜姣的损失认定如下：1、医疗费530265.69元，对涂宜姣主张的人血白蛋白730元，因其提供的证据仅为小票，并非正式发票，不能确认小票的真实性，李迪、广泰运输公司、永安保险垫江营销部、李润文、平安保险垫江支公司亦未予认可，故不予支持，可待补强证据后另案主张；2、住院伙食补助费7680元（128天×60元/天）；3、根据医嘱，涂宜姣住院期间需2人护理，出院后需1人护理，护理费认定为36960元（128天×120元/天×2人+52天×120元/天）；4、误工费51070.30元；5、营养费酌情认定2000元；6、被扶养人生活费65698.88元(24154×17年×32%÷2）；7、残疾赔偿金223289.60元（34889元/年×20年×32%）；8、本次交通事故给涂宜姣造成了严重的精神伤害，涂宜姣主张精神损害抚慰金于法有据，参照事故地的生活水平等因素，酌情认定8000元；9、交通费酌情认定1500元；10、住宿费酌情认定300元；11、鉴定费1800元，因涂宜姣的续医费因第二次鉴定而发生较大改变，酌情认定由涂宜姣自负其余100元鉴定费；12、残疾器具辅助费2348元，根据《重庆市工伤职工配置辅助器具项目和支付限额目录》，涂宜姣合理的轮椅费为1500元/具，助听器298元，医用拐杖150元/付，眼镜400元/付，对超出部分不予支持；涂宜姣主张待实际产生后另行主张续医费系其对自身权利的处分，予以准许，涂宜姣主张保留2019年10月18日之后可确认的误工损失的权利，系其对自身权利的处分，予以准许。综上，涂宜姣共计损失为930912.47元，其中属交强险赔偿范围内的为240000元，对于其余690912.47元，由李迪负担345456.24元，由李润文负担51926.57元[非医保用药（530265.69元-20000元）×50%×20%+鉴定费900元]，其余293529.66元，由平安保险垫江支公司赔偿给涂宜姣。李润文垫付的60650元，平安保险垫江支公司垫付的180000元，李迪垫付的45485.43元，永安保险垫江营销部垫付的100000元均应予以抵扣。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十二条、第四十八条，第五十条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决：一、李迪在判决生效后5日内向涂宜姣赔偿302525.31元，重庆广泰运输有限公司对该债务承担连带赔偿责任（已包含诉讼费）；二、永安财产保险股份有限公司涪陵中心支公司垫江营销服务部在判决生效后5日内向涂宜姣赔偿20000元；三、中国平安财产保险股份有限公司垫江支公司在判决生效后5日内向涂宜姣赔偿227360.73元，向李润文支付6168.93元（已抵扣诉讼费）；四、驳回涂宜姣的其他诉讼请求。如李迪、广泰运输公司、永安保险垫江营销部、平安保险垫江支公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5109元，由李迪、重庆广泰运输有限公司负担2554.50元，由李润文负担2554.50元（已抵扣）。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。涂宜姣、永安保险垫江营销部、平安保险垫江支公司、李润文未举示新证据。李迪、广泰运输公司举示广泰运输公司作为甲方与李迪、李必红作为乙方签订《汽车代管合同》拟证明：李迪和李必红合伙购买渝GBXXXX号车辆，二人和广泰运输公司是挂靠关系。涂宜姣、永安保险垫江营销部对该证据的质证意见是：认可《汽车代管合同》的真实性，但不能达到证明目的，李必红是李迪的父亲，但不存在合伙关系，GBXXXX号车辆登记所有人是广泰运输公司，实际所有人是李迪。平安保险垫江支公司、李润文对该证据未发表质证意见。本院审查认为，李迪、广泰运输公司举示的上述证据具有真实性、关联性、合法性，可作为认定案件事实的依据，但证明目的应结合其他证据综合认定。综合各方当事人在一、二审的陈述、答辩及其举示的相关证据，本院认定案件事实如下：李必红与李迪是父子关系，2012年11月6日，广泰运输公司作为甲方与李必红、李迪作为乙方签订《汽车代管合同》约定，李必红、李迪自购力帆牌汽车壹辆，车牌号为渝GBXXXX，将该车辆挂靠在广泰运输公司名下经营。广泰运输公司、李迪二审审理过程中对一审判决认定的实际住院天数没有异议。一审法院在二审中出具《关于涂宜姣机动车交通事故案件的计算方法及情况说明》称，涂宜姣在本案的各种损失共计930912.47元，其中，属交强险赔偿范围内的240000元由永安保险垫江营销部、平安保险垫江支公司各负担120000元；剩余690912.47元，由李迪负担50%即345456.24元，由李润文负担51926.57元[非医保用药（530265.69元-20000元）×50%×20%+鉴定费900元]，其余293529.66元由平安保险垫江支公司向涂宜姣支付，广泰运输公司对李迪应承担的债务负连带责任。李润文已经垫付60650元，平安保险垫江支公司已垫付180000元，李迪已垫付45485.43元，永安保险垫江营销部已垫付的100000元，依法均应予以抵扣。同时，李迪、重庆广泰运输有限公司应负担一审案件受理费2554.50元，李润文应负担一审案件受理费2554.50元。将上述所有费用结算后的，李迪应向涂宜姣赔偿（345456.24-45485.43+2554.50）302525.31元，广泰运输公司对该债务承担连带责任，永安保险垫江营销部向涂宜姣支付（120000-100000）20000元，平安保险垫江支公司应支付保险金233529.66（120000+293529.66-180000）元，其中向李润文支付（60650-51926.57-2554.50）6168.93元，向涂宜姣赔偿227360.73元。本院对一审认定的其他案件事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：1、本案是否应当追加李必红参加诉讼。2、一审对涂宜姣受伤所需护理费金额、鉴定费的分担是否合理。3、永安保险垫江营销部对渝GBXXXX号车辆在其投保的第三者商业险是否依法享有免责事由。对此，本院评析如下：关于争议焦点一：根据李必红、李迪与广泰运输公司签订《汽车代管合同》的约定，李必红、李迪系渝GBXXXX车辆挂靠人，广泰运输公司系被挂靠人。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条规定：“以挂靠形式从事道路运输经营活动的机动车发生交通事故造成损害，属于该机动车一方责任,当事人请求由挂靠人和被挂靠人承担连带责任的，人民法院应予支持。”的规定，李必红、李迪、广泰运输公司对渝GBXXXX车辆在本案中的民事赔偿责任承担连带责任，涂宜姣作为权利人在诉讼中已作出选择，不要求李必红承担民事责任，不违反法律规定。故一审未追加李必红参加诉讼，并无不当。关于争议焦点二：1、重庆市垫江司法鉴定所作出的垫江司法鉴定所[2019]临鉴字第38号《司法鉴定意见书》认为：涂宜姣受伤所需护理时限180日。即凃宜姣出院后的护理天数为52天（总护理天数180天-住院天数128天）。2018年4月10日及2018年4月29日的《出院医嘱》载明：涂宜姣需2人专职照顾日常生活护理。2018年11月17日的《出院医嘱》载明：建议全休叁月，1人陪护。凃宜姣128天的住院期间需要2人护理符合常理。护理费按120元/天/人的标准也符合当地生活水平和市场行情。一审认定涂宜姣受伤所需护理费36960元（128天×120元/天×2人+52天×120元/天），并无不当。2、第二次司法鉴定与第一次司法鉴定相比，除了后续医疗费发生了变化，其余鉴定项目的变化不大。故一审中确定涂宜姣负担100元鉴定费是合理的。关于争议焦点三：根据永安保险垫江营销部的《营业执照》等相关文件，永安保险垫江营销部具有办理车辆交强险和商业三者险的资质。《永安财产保险股份有限公司机动车综合商业保险免责事项说明书》第二十四条第（二）项第6条约定，营业性机动车无交通运输管理部门核发的许可证书或其他必备证书属于免责情形。根据交通部《道路运输从业人员管理规定》第六条规定，经营性道路客货运输驾驶员和道路危险货物运输从业人员必须取得相应从业资格，方可从事相应的道路运输活动。故该约定不违反法律、行政法规的强制性规定，营业性车辆驾驶员应取得相应从业资格是交通运输行业的制度规定，不构成加重投保人、被保险人责任的情形。且广泰运输公司在投保声明处手写“保险人已明确说明免除保险人责任条款的内容及法律后果”字样并签章，广泰运输公司也未举证推翻上述证据，故应认定永安保险垫江营销部就该免责条款向广泰运输公司履行了提示及明确说明义务，上述免责条款已生效。本案事发时间为2018年1月24日，《重庆市道路运输管理局关于转发的通知》关于“取消总质量4.5吨以下普通货运车辆道路运输证和驾驶员从业资格证”的发布时间为2018年11月21日，本次交通事故发生时，新的规定并未施行，故本案的责任应当按照当时的规定及合同约定进行承担。故一审法院认定永安保险垫江营销部在商业三者责任险范围内不承担责任，并无不当。综上，上诉人广泰运输公司、李迪的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，判决结果正确，依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5350元，由上诉人李迪、重庆广泰运输有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  李 健审 判 员  陈江平审 判 员  项江陵二〇二〇年三月三十日法官助理  孙 琳书 记 员  敖 艳