四川省雅安市名山区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川1803民初29号 原告：成都绿茵景园工程有限公司，住所地四川省成都高新区。 法定代表人：曾跃栋，该公司总经理。 委托诉讼代理人：彭浩然，泰和泰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：彭雪露，泰和泰律师事务所律师。 被告：四川东科房地产开发有限公司，住所地四川省雅安市名山区。 法定代表人：谭卫东，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王浩，北京炜衡（成都）律师事务所律师。 原告成都绿茵景园工程有限公司（以下简称成都绿茵公司）与被告四川东科房地产开发有限公司（以下简称四川东科公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年1月3日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人彭浩然、彭雪露，被告的委托诉讼代理人王浩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告成都绿茵公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告向原告支付应付工程款4932826元；2.判令被告向原告支付至2019年11月20日期间以24％计算的违约金394626.09元，之后的违约金以24％计算支付至款清之日止；3.本案的诉讼费、保全费由被告承担。事实和理由：2015年9月，原、被告签订《四川雅安东科半山壹号景观绿化工程施工合同》，约定由原告承建被告开发的四川雅安东科“半山壹号”项目景观绿化工程。根据施工合同第5.1项约定“暂定价款为1900000元（含税），最终结算金额以甲、乙双方共同审定结算金额为准”。第3条约定“本合同工程按甲方总体要求暂分为两段施工，各分段工程甲乙双方需明确合理工期，分段竣工验收和工程结算，质保期按分段工程完工时间计算。”第6.4条约定工程款支付条件为，甲方收到乙方结算资料且工程验收通知后30天内完成结算审核，结算完成后15日内支付至结算价款的95%，质保金为工程款5%。其中，植物工程质保期一年，硬质景观质保期两年。第13.1项约定“甲方每逾期一天付款按照逾期金额5‰支付乙方违约金。” 上述工程分别于2018年1月24日和2019年6月28日进行结算，并于2019年1月22日统一完成竣工验收。2019年7月23日双方对工程总结算金额进行再次确认，即剩余应付总工程款为16682826元。截止目前被告尚有应付工程款余额4932826元未按约支付给原告。 四川东科公司辩称，原、被告之间实际履行的是两份绿化施工合同，对两个工程的结算价款和已经实际支付的现金没有异议。原告起诉的这个工程拖欠4932826元，另一个工程拖欠1802367元，合计6735193元。而实际原告是同意了被告以“9栋1单元202号房和4栋1单元202号房以房抵债458万元，抵偿后两个工程实际欠款只有2155193元。双方在两份《商品房认购协议书》、一份没有落款时间的《结算确认书》、2019年11月25日的《财务对账单》等都明确确认了以房抵债这一事实。原告主张的违约金过高，请求降低。综上，原告诉请的金额错误，违约金缺乏法律依据，请求法院驳回原告的诉讼请求。 本院经审理认定事实如下：2015年9月，原、被告签署了《四川雅安东科半山壹号景观绿化工程施工合同》。合同第5.1项约定“暂定价款为1900000元（含税），最终结算金额以甲、乙双方共同审定结算金额为准”。第3条约定“本合同工程按甲方总体要求暂分为两段施工，各分段工程甲乙双方需明确合理工期，分段竣工验收和工程结算，质保期按分段工程完工时间计算。”第6.4条约定工程款支付条件为，甲方收到乙方结算资料且工程验收通知后30天内完成结算审核，结算完成后15日内支付至结算价款的95%，质保金为工程款5%。其中，植物工程质保期一年，硬质景观质保期两年。第13.1项约定“甲方每逾期一天付款按照逾期金额5‰支付乙方违约金”。该工程全部完工后双方于2019年1月22日签署《竣工验收证明》对该工程验收合格。2018年5月24日结算部分工程款为12632334元，2019年6月28日结算另一部分工程款为4050492元，合计16682826元；2019年7月23日双方签署《结算确认书》确认该工程总价款为16682826元。 上述合同履行之前，双方于2013年5月23日签订有《四川雅安东科原山墅景观绿化工程施工合同》（先期绿化）。该合同工程于2015年6月2日验收合格，工程价款为1411万元。（该份合同纠纷另案处理） 2017年10月20日，原告方该项目部经理黎勇明与被告签订《“东科·原山墅”商品房认购协议》，以230万元价款认购被告的4栋1单元202号房；2018年7月30日，原告方该项目部员工刘永明与被告签订《“东科·原山墅”商品房认购协议》，以228万元价款认购被告的9栋1单元202号房。两套商品房的认购总价款为458万元。其中4栋1单元202号房被告方于2017年11月7日已经备案登记在案外人熊XX名下；9栋1单元202号房被告方于2017年4月24日已经备案登记在案外人张XX名下。 原、被告双方另签署了一份没有时间落款的《结算确认书》载明：乙方总产值30792826元，其中展示区14110000元、一期产值12632334元、二期产值4050492元。截止2019年5月29日已付28637633元，剩余应付款为2155193元。 2019年11月25日签署《财务付款对账单》载明：双方2013年5月23日签署的第一份《四川雅安东科原山墅景观绿化工程施工合同》截止于2017年5月11日最后一笔付款时间，该合同已经实际付款12307633元。（14110000元-12307633元=1802367元）；双方2017年9月签署的第二份《四川雅安东科半山壹号景观绿化工程施工合同》截止于2019年3月22日最后一笔付款时间，该合同实际已经付款11750000元（16682826元-11750000元=4932826元）。该文件在结尾处注：“本对账单仅用于四川东科房地产开发有限公司雅安东科·原山墅、东科·半山壹号项目付款对账使用。乙方同意抵房款458万未列入其中，以办结房款手续为准。” 上述事实有原告提交的当事人身份信息、施工合同、结算确认书、项目总结算书、财务付款对账单等；被告提交的当事人身份信息、施工合同、认购协议、财务付款对账单，以及双方当事人的陈述；本院依职权从雅安市名山区房地产管理所调取的“说明”予以佐证，足以认定。 本院认为，原、被告双方签订的《四川雅安东科半山壹号景观绿化工程施工合同》合法有效，当事人双方应当履行合同义务。本案中原、被告双方计算的工程总价款、已现金支付价款均一致无异议，本案争议焦点为：1.以房抵债的458万元是否应当认定；2.双方约定的违约金过高应当怎样计算、从何时计算。就上述争议焦点，本院分别评述如下： 一、以房抵债的458万元是否应当认定。本案原告在履行本案合同后，实际应得工程价款16682826元，被告已经现金支付11750000元，尚欠4932826元；原告在履行2013年5月23日签订的第一份合同后实际应得工程价款1411万元，被告已经现金支付12307633元，尚欠1802367元。原告在收取剩余工程价款过程中，虽然同意被告以9栋1单元202号房和4栋1单元202号房抵偿458万元的应收款，但是被告不仅没有实际履行以房抵债的行为，而且早将该两套商品房出售给他人并备案登记在了他人的名下。因此被告尚欠原告2013年5月23日签订的第一份合同的工程款1802367元、2015年9月签订的第二份合同的工程款4932826元的事实仍然存在，被告主张应当认定以房抵债458万元的事实，本院不予认定。 二、双方约定的违约金过高应当怎样计算、从何时起算。原、被告双方在合同中约定，逾期支付工程款按5‰/天支付违约金，5‰/天的年化率为182.5％。违约金的约定虽属于当事人意思自治范畴，但是《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条规定：“当事人主张的违约金过高请求予以减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则与诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”被告逾期支付工程款，导致原告未能按约取得款项并进行使用收益，其损失可以认定为资金在逾期给付期间的利息损失。考虑到被告长期不支付工程款并以以房抵债进行拖延的过错状态，结合民间资金使用的成本等因素，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。”的规定，原告主张按照年利率24%计算的主张依法应予支持。 本案中，《四川雅安东科半山壹号景观绿化工程施工合同》的主体双方于2019年7月23日双方签署《结算确认书》确认该工程总价款为16682826元。按照双方合同约定：甲方收到乙方结算资料且工程验收通知后30天内完成结算审核，结算完成后15日内支付至结算价款的95%，质保金为工程款5%。其中，植物工程质保期一年，硬质景观质保期两年。被告应当于2019年8月7日前支付原告扣除质保金后的全部工程款，并以当日为违约金的起算时间点。双方于2019年1月22日签署了《竣工验收证明书》对该工程验收合格，该工程质保期限于2021年1月23日届满，原告主张的应收工程款应当扣除5%的质保金4932826-4932826×5%=4686184.7元，质保金可在质保期届满后另行主张。以目前实际应收款本金4686184.7元为基数，2019年8月7日至2019年11月20日按照年利率24%计算的违约金为321784.68元。 综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、由四川东科房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告成都绿茵景园工程有限公司工程款4686184.7元、截止于2019年11月20日的违约金321784.68元，合计5007969.38元，并支付以欠款本金4686184.7元为基数按年利率24%计算至款清之日止的违约金； 二、驳回原告成都绿茵景园工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费49092元、财产保全费5000元，合计54092元，由被告四川东科房地产开发有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于四川省雅安市中级人民法院。 审 判 长  杨文涛 人民陪审员  陈 娜 人民陪审员  郑尚维 二〇二〇年三月二十四日 书记 员代  欣 怡