安徽省宿州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖13民终57号 上诉人（一审被告）：安徽金运建筑工程有限公司，注册地安徽省六安市裕安区城南镇西海新村8号楼101室，现经营地安徽省六安市梅山南路高速财富广场7楼，统一社会信用代码91341500MA2MQAEE3D（1-1）。 法定代表人：胡宏杏，该公司总经理。 委托诉讼代理人：姚家果，安徽皋德律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：吴后云，女，1966年2月8日出生，汉族，住安徽省六安市金安区。 委托诉讼代理人：孙龙，安徽焕然律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：曹亚民，男，1974年5月27日出生，汉族，住安徽省合肥市居巢区。 一审被告：泗县黑塔镇人民政府，住所地安徽省泗县黑塔镇黑塔街。 法定代表人：王颖扬，该镇镇长。 上诉人安徽金运建筑工程有限公司因与被上诉人吴后云、曹亚民、一审被告泗县黑塔镇人民政府建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省泗县人民法院（2019）皖1323民初3777号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 安徽金运建筑工程有限公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回吴后云诉讼请求；诉讼费用由吴后云承担。事实与理由：1．一审程序违法，一审变更承办法官未征求其意见，违反法定程序。2．一审认定吴后云施工工程造价618,770元无事实依据。根据双方合同约定，即使按照150每平米计算，总价款为517,500元。曹亚民与吴后云之间结算金额562,000元，远大于合同金额。一审判决将2018年5月25日、6月25日两张单价分别单独计算没有依据。且根据合同约定，付款约定按照业主进度付款，截至目前业主付款为97%，应付吴后云款项的97%即545,140元，一审判决支付全款无依据。3．一审认定吴后云垫付了监理款3,000元、开标费9,000元及“外经证”费用24,000元无依据。其一审举证外经费其已支付，其出具书面收条，一审重复计算。开标费吴后云提供的是收款收据并无转账记录。监理费应由建设单位支付，一审认定为吴后云支付无事实及法律依据。4．案涉《泗县乡村公路工程施工合同》未约定保证金时效，其也未收取保证金。虽然曹亚民在委托代理人处签字，但收取保证金行为并不在委托范围。吴后云出具的收条是曹亚民个人行为，不能代表其公司。且两人之间存在民间借贷关系，其有理由相信两人以保证金方式骗取公司钱财。 吴后云答辩称：1．一审开庭中征求双方是否要求承办法官回避，双方均不申请。现对承办人提出异议，不能成立。2．合同价款低于实际结算费用。因其除了施工承包合同约定工程以外，曹亚民在施工中要求其施工其他标段。3．安徽金运建筑工程有限公司与发包单位约定了扣除百分之三的质保金，并不能适用与吴后云之间的结算。4．外经证费用和监理费、开标费都是吴后云根据曹亚民的指示实际支出的。5．从吴后云一审中提供的证据看，曹亚民收取了保证金。安徽金运建筑工程有限公司认为其与曹亚民之间存在串通应提供证据证明。6．曹亚民在施工中是全权代表安徽金运建筑工程有限公司在工地上的负责人。曹亚民收取保证金以及指示吴后云支付相应费用应视为安徽金运建筑工程有限公司的行为。 曹亚民未到庭答辩。 泗县黑塔镇人民政府未到庭陈述。 吴后云向一审法院起诉请求：依法判令安徽金运建筑工程有限公司、曹亚民、泗县黑塔镇人民政府1．支付工程款63,707元；2．支付吴后云垫付的监理费3,000元、开标费9,000元、办理外经证费用24,000元，合计36,000元；3．返还保证金100,000元；并承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：2018年4月14日，安徽金运建筑工程有限公司与吴后云签订了泗县乡村公路施工合同，约定由吴后云承包安徽金运建筑工程有限公司中标的泗县黑塔镇乡村扶贫道路。协议由安徽金运建筑工程有限公司盖章并由其委托代理人曹亚民和吴后云签字。经2018年12月21日北京市建壮咨询有限公司审计，该工程审定金额为698750.59元。2018年5月25日、2018年6月25日、2019年1月15日，曹亚民与吴后云对工程进行结算，案涉工程款为618770元，安徽金运建筑工程有限公司共支付给吴后云55×××××元，下欠工程款63707元。2018年4月14日，曹亚民收取吴后云工程保证金100000元。在工程实施期间，吴后云为安徽金运建筑工程有限公司垫付了“外经证”费用24000元、监理费3000元、开标费9000元。 一审法院认为：《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款规定：承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。本案中，安徽金运建筑工程有限公司将前述泗县乡村公路施工合同转包给吴后云施工，该转包合同违反上述法律强制性规定，应属无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，安徽金运建筑工程有限公司承包的泗县乡村公路施工合同经竣工验收合格，安徽金运建筑工程有限公司的委托代理人曹亚民已经与吴后云进行了工程款结算，对吴后云请求参照合同约定支付下余工程款，应予支持。吴后云为安徽金运建筑工程有限公司垫付的费用及安徽金运建筑工程有限公司收取的保证金，安徽金运建筑工程有限公司应予返还。依据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、安徽金运建筑工程有限公司于本判决生效后五日内给付吴后云工程款及垫付款199,707元。二、驳回吴后云的其他诉讼请求。案件受理费2,150元、保全费1,520元，由安徽金运建筑工程有限公司负担，现暂由吴后云垫付，待安徽金运建筑工程有限公司付款时一并付还给吴后云。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。吴后云向法庭出示2019年6月25日其用手机拍摄的题目为“收款证明”、“收条”的照片（后提供照片打印版），内容分别为收到安徽金运建筑工程有限公司外经证款23,000元及收到安徽金运建筑工程有限公司工程款532,063元，欲证明2019年6月25日，其收到安徽金运建筑工程有限公司银行转账555,063元当日，向安徽金运建筑工程有限公司出具上述两张收条及收款证明，安徽金运建筑工程有限公司支付的555,063元中包含23,000元外经证款。安徽金运建筑工程有限公司对上述证据质证意见为：对该证明真实性、合法性、关联性均有异议，应以转账凭证确定工程款支付数额。本院对该证据认定意见为：安徽金运建筑工程有限公司一审庭审中提交了吴后云出具的上述“收条”，与吴后云庭审中出示的手机显示“收款证明”及“收条”系同一天拍摄。同时，“收条”中外经证款数额23,000元与“收款证明”工程款数额532,063元两者之和即为安徽金运建筑工程有限公司当日汇款的数额（555063）。安徽金运建筑工程有限公司并未举证通过银行转账外的其他方式向吴后云支付外经证款。结合其他证据，能够证明555,063元中包含23,000元外经证费。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下：除3,000元监理费不予认定外，对一审查明的其他事实，本院予以确认。 另查明，2019年6月25日，安徽金运建筑工程有限公司向吴后云转账555,063元。其中包含吴后云垫付的外经证费23,000元，工程款532,063元。 再查明，2018年曹亚民以安徽金运建筑工程有限公司的名义分别与张静、刘正义等签订《泗县乡村公路工程施工合同》，分别将泗县刘圩镇村村通道、泗县草沟镇自然村道路交给张静、刘正义施工。合同签订后，曹亚民分别收取张静、刘正义保证金10万元、30万元，并出具收条。 本院认为，归纳当事人诉辩意见，本案二审争议焦点为：1．一审程序是否违法；2．一审认定的工程款数额是否正确；3．案涉10万元安徽金运建筑工程有限公司应否返还；4．吴后云垫付监理款、开标费及外经证费，安徽金运建筑工程有限公司应否返还。 关于争议焦点1，一审法院在开庭时已经将变更后审判员及书记员当面告知，并询问当事人是否申请审判员及书记员回避，当事人均表示不申请。现安徽金运建筑工程有限公司以该理由认为一审程序违法，理由不能成立，本院不予支持。 关于争议焦点2，曹亚民作为安徽金运建筑工程有限公司代理人，代表公司与吴后云签订施工合同，收取保证金，进行结算。吴后云有理由相信曹亚民具有收取保证金及合同履行后结算授权。现吴后云依据曹亚民出具的工程量清单及保证金收条要求安徽金运建筑工程有限公司支付工程款、返还保证金于法有据。一审法院依据曹亚民向吴后云出具工程量清单确定案涉工程款为618,770元正确。虽安徽金运建筑工程有限公司上诉认为曹亚民出具的工程量清单重复计算，工程总价款应为517,500元，而非一审认定的618,770元。但安徽金运建筑工程有限公司并无证据证明工程量重复计算，同时其前期已向吴后云支付了工程款532,063元，现其上诉认为工程总价款应为517,500元的上诉理由不能成立，本院不予采信。 关于争议焦点3，虽安徽金运建筑工程有限公司与吴后云签订的《泗县乡村公路工程施工合同》中并未约定给付保证金，但吴后云依据曹亚民要求就案涉工程支付了十万元保证金，曹亚民向其出具收条也注明系“泗县乡村扶贫道路保证金”，可以认定为曹亚民履行的职务行为。且根据本院查明事实，曹亚民代表安徽金运建筑工程有限公司将泗县刘圩镇村村通道、泗县草沟镇自然村道路交给张静、刘正义施工时，也分别收取了10万、30万不等的保证金。现安徽金运建筑工程有限公司以其公司未收到10万元保证金，10万元系曹亚民与吴后云以保证金方式骗取其公司钱财的上诉理由，因所举无据，本院不予采信。 关于争议焦点4，根据吴后云一审提供的证据能够证明案涉开标费9,000元、办理外经证费用24,000元均系吴后云垫付。吴后云有权要求安徽金运建筑工程有限公司返还。关于监理费3,000元，吴后云仅提供其于2018年7月9日向案外人曹洪昌转账3,000元，并无其他证据证明曹洪昌身份及3,000元是否为监理费用。安徽金运建筑工程有限公司关于监理费3,000元不应支持的上诉理由成立。 另，关于“收条”中的23,000元外经证费是否重复计算问题。因安徽金运建筑工程有限公司向吴后云转账的555,063元中，包含吴后云垫付的外经证费23,000元。吴后云起诉时已经将23,000元计算在已支付的555,063元工程款中，一审法院已经予以扣除，并不存在重复计算问题。 综上，安徽金运建筑工程有限公司的上诉理由部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销安徽省泗县人民法院（2019）皖1323民初3777号民事判决； 二、安徽金运建筑工程有限公司于本判决生效后五日内给付吴后云工程款及垫付款共计196,707元。 三、驳回吴后云的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费2,150元、保全费1,520元，由安徽金运建筑工程有限公司承担；二审案件受理费4,294元，吴后云承担50元，安徽金运建筑工程有限公司承担4,244元。 本判决为终审判决。 审判长  解亚洁 审判员  许劲松 审判员  刘 柳 二〇二〇年三月三日 法官助理赵如如 书记员蔡玲 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国合同法》 第二百七十二条总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。