浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙04民终2833号上诉人（原审被告）：海盐品仟电器有限公司，住所地浙江省海盐县百步镇逍恬村，统一社会信用代码91330424704426683J。。法定代表人：张云锋，执行董事。委托诉讼代理人：夏建明，该公司法务经理。上诉人（原审原告）：邝喜梅，女，1972年2月2日出生，汉族，户籍所在地河南省上蔡县，现住浙江省海盐县。委托诉讼代理人：相铁过，男，1971年6月11日出生，汉族，户籍所在地河南省上蔡县，现住浙江省海盐县。系邝喜梅配偶。上诉人海盐品仟电器有限公司（以下简称品仟公司）因与上诉人邝喜梅劳动争议一案，不服海盐县人民法院（2018）浙0424民初5369号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。品仟公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，依法改判。2.邝喜梅承担本案上诉费用。事实和理由：品仟公司采用的是计件工资制，邝喜梅每天的工作量及月工资均己按时足额发放。而且邝喜梅系后道车间工种，每天均是正常上下班，除了出货紧张等特殊情况外，极少有加班情况发生。品仟公司对邝喜梅超过法定工作天数的工作时间计算加班工资并无异议，但本案在没有证据证实存在加班事实的情况下，一审法院酌定按平均每天12小时计算邝喜梅加班时间没有任何依据，系对自由裁量权的滥用，从而导致计算的加班工资也无任何证据支撑。邝喜梅辩称，其在品仟公司一般情况下连续两天加班一天不加班，加班一般从上午7点加班到晚上9点，不加班时工作至下午5点，如此周而复始。邝喜梅上诉请求：1.品仟公司停止对邝喜梅的侵害、依法对邝喜梅进行离岗职业健康检查。2.品仟公司支付邝喜梅2017年10月26日至2018年2月2日（共3个月零6天）的工资13590元。3.一审判决第二项数额计算错误，应予纠正；4.品仟公司支付鉴定费2400元。5.品仟公司承担本案诉讼费。事实和理由：1.在一审期间品仟公司答应对邝喜梅进行离岗职业健康检查，但至今没有履行；2.品仟公司克扣邝喜梅2017年10月26日至2018年2月2日的部分工资，特别是2017年12月、2018年1月、2月的工资竟然克扣得连最低保障工资1660元都不到；3.按照一审判项第二条的判决括号里的各部分款项之和应是23583.2元，而不是23422.24元；4.笔迹鉴定结果为非邝喜梅真实笔迹，该鉴定费应由品仟公司承担，而一审判决中无此判决事项。品仟公司辩称，1.因邝喜梅离职后回到老家，耽误了离职职业健康检查，故现在已经时间久远，无法再做离职职业健康检查；2.因邝喜梅的丈夫即本案代理人相铁过以及代理人的哥哥相铁牛与品仟公司发生劳动争议纠纷在先，一定程度上影响了邝喜梅的工作质量，故品仟公司根据邝喜梅的计件产量计算其工资且已足额发放；3.对一审判决第二项内容计算错误应予纠正没有异议；4.对鉴定费的承担无异议。邝喜梅向一审法院起诉请求：1.确认邝喜梅的工种是品仟公司处的电热管后道车间职工；2.品仟公司停止对邝喜梅的侵害，依法对邝喜梅进行离岗职业健康检查；3.判决合同期限自2016年8月15日起至2018年8月14日止的劳动合同书是伪造的、无效的；4.判决合同期限自2016年8月15日起至2017年8月14日止的劳动合同书是真实的、有效的；5.邝喜梅的工作年限为2016年8月15日至2018年2月2日；6.品仟公司支付邝喜梅在工作年限内因品仟公司未足时为邝喜梅缴纳失业保险而造成邝喜梅不能享受失业保险待遇的损失，金额以社保部门核算为准（应享受的金额为1746元/月×2月×2倍=6984元）；7.品仟公司支付邝喜梅2017年8月15日至2018年2月2日（约5个月）不与邝喜梅订立劳动合同的二倍工资差额4530×5=22650元；8.品仟公司履行劳动合同约定的“工资按计件形式结算”，提交劳动定额和计件报酬标准，并公布邝喜梅的产品数量；9.品仟公司支付邝喜梅2016年9月26日至2017年9月25日工资差额17889元；10.品仟公司支付邝喜梅2017年10月26日至2018年2月2日（共3个月零6天）的工资13590元；11.品仟公司支付邝喜梅2018年2月2日解除劳动合同时经济补偿金1.5×4530=6795元（已支付4740元）；12.品仟公司支付邝喜梅2016年9月、2017年6月、7月、8月、9月高温费180×5=900元；13.品仟公司支付邝喜梅2016年9月至2017年3月25日年度奖金2433元（于2017年8月发放）；14.品仟公司支付邝喜梅2016年8月15日至2018年2月2日带薪年假工资1177.50元；15.品仟公司承担本案诉讼费。审理中，邝喜梅申请撤回对第3、4项诉讼请求，其余诉讼请求未变更。一审法院认定事实：2016年8月16日，邝喜梅与品仟公司签订了期限为2016年8月15日至2017年8月14日的劳动合同，成为品仟公司电热管后道车间职工，邝喜梅的基本工资为1660元/月。2018年2月2日，品仟公司鉴于邝喜梅在工作期间，消极怠工，不能在工作岗位上与其他同岗位职工有相近的产量（产量差距在三倍以上），且生产的产品存在较为严重的质量瑕疵，2018年1月24日至1月27日又无故连续旷工四天，既未请假，也未在上班以后对旷工问题作出合理解释，故解除了与邝喜梅的劳动关系。2017年10月10日，邝喜梅向海盐县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁中增加及变更后的请求与本案诉讼请求一致，仲裁委于2018年9月6日作出盐劳人仲案字[2017]第134号仲裁裁决书，裁决品仟公司支付邝喜梅10201.16元（失业保险金赔偿金2304元、未签劳动合同两倍工资7586.20元、高温津贴差额150元、应休未休年休假工资160.96元），其余仲裁请求予以驳回。邝喜梅不服仲裁裁决，诉至法院，要求判如所请。另查明，2018年7月10日，品仟公司与邝喜梅欲签订《解除劳动合同经济补偿协议》，但邝喜梅不愿签字，其中该协议中第三条“品仟公司应给予邝喜梅经济补偿金4740元”，该款项品仟公司已经支付给邝喜梅。2019年1月21日，杭州明皓司法鉴定所出具司法鉴定意见书一份，鉴定意见为：标称日期为“2016年8月16日”的《劳动合同书》中落款乙方处“邝喜梅”三字签名字迹，系先复印后再添描形成，不是直接书写形成。为此，邝喜梅支付鉴定费2400元。一审法院认为，一、关于邝喜梅请求确认其是品仟公司处电热管后道车间职工，品仟公司对此予以认可，一审予以确认。二、关于邝喜梅请求品仟公司停止对其的侵害，依法对其进行离岗职业健康检查。根据《中华人民共和国职业病防治法》第三十五条规定：“对从事接触职业病危害的作业的劳动者，用人单位应当按照国务院卫生行政部门的规定组织上岗前、在岗期间和离岗时的职业健康检查，并将检查结果书面告知劳动者。职业健康检查费用由用人单位承担。”本案邝喜梅未提供证据证明其是从事接触职业病危害作业的劳动者，且目前已经离职，而根据品仟公司陈述，邝喜梅只是在电热管后道车间从事零星杂活工作，故邝喜梅的工作并非系国家法定的职业病分类和目录中的职业病危害作业，在审理中，邝喜梅、品仟公司均同意相互配合去进行检查，故对邝喜梅的该项诉讼请求不予支持。三、关于邝喜梅请求确认其“工作年限”为2016年8月15日至2018年2月2日。品仟公司对其工作年限无异议，一审予以确认。四、关于邝喜梅请求品仟公司支付在工作年限内，因未足时为邝喜梅缴纳失业保险而造成邝喜梅不能享受失业保险待遇的损失，金额以社保部门核算为准（应享受的金额为1746元/月×2月×2倍=6984元）。《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定，用人单位和劳动者必须参加社会保险。《失业保险条例》第十四条规定：非因本人意愿中断就业的，可以领取失业保险金。《浙江省失业保险条例》第四十七条规定，因用人单位不按照规定参加失业保险、不按照规定缴纳失业保险费等原因，造成失业人员不能按照规定享受失业保险待遇、农民合同制职工不能按照规定享受一次性生活补助的，用人单位应当按照其失业保险待遇损失或者一次性生活补助损失总额的二倍给予赔偿。《浙江省失业保险条例》第二十三条规定，失业人员享受失业保险待遇的期限，根据本人及其失业前所在单位累计缴纳失业保险费的时间确定：（一）缴费时间不满一年的，不领取失业保险金；（二）缴费时间满一年的，领取二个月失业保险金；（三）缴费时间一年以上的，一年以上的部分，每满八个月增发一个月失业保险金，余数超过四个月不满八个月的，按照八个月计算。本案中，邝喜梅在品仟公司处工作期间为2016年8月15日至2018年2月2日，计一年五个月余，如果品仟公司为邝喜梅全部缴纳失业保险费，则邝喜梅在解除劳动合同后可领取失业保险金2个月，由于品仟公司仅为邝喜梅交纳了2017年12月至2018年2月期间的失业保险费，计3个月，导致邝喜梅无法享受失业保险待遇，故品仟公司应赔偿邝喜梅失业保险待遇损失。按照海盐县就业管理服务处的计算标准，邝喜梅每月可领取失业保险金1440元，则品仟公司应赔偿邝喜梅失业保险金损失1440元/月×2月×200%=5760元。对于邝喜梅多请求部分，不予支持。五、关于邝喜梅请求品仟公司支付其2017年8月15日至2018年2月2日（约5个月）不与其订立劳动合同的二倍工资差额4530元/月×5月=22650元。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资，起算时间为用工之日起满一个月的次日。邝喜梅与品仟公司之间存在合同期限为2016年8月15日至2017年8月14日、合同期限为2016年8月15日至2018年8月14日的二份劳动合同书，品仟公司辩称该二份劳动合同书均为真实有效，邝喜梅认为一年期的劳动合同书系真实有效，故申请对二年期的劳动合同书进行司法鉴定，经一审法院委托鉴定，鉴定机构意见为二年期劳动合同书中落款乙方处“邝喜梅”三字签名字迹，系先复印后再添描形成，不是直接书写形成。因此，邝喜梅与品仟公司只签订了2016年8月15日至2017年8月14日的劳动合同，2017年8月15日至2018年2月2日即双方劳动关系解除时，双方没有续签劳动合同，故未签劳动合同的用工之日应为2017年8月15日，用工之日起满一个月的时间应计算至2017年9月14日，因此，加付一倍工资时间应为2017年9月15日至2018年2月2日共计4个月18天。未签订劳动合同加付一倍工资应以标准工资为基数，邝喜梅标准工资为1660元，故加付的工资应为1660元/月×4.60月=7636元，邝喜梅请求超过部分不予支持。六、关于邝喜梅请求品仟公司履行劳动合同的约定“工资按计件形式结算”，提交劳动定额和计件报酬标准，并公布邝喜梅的产品数量。《中华人民共和国劳动法》第四十七条规定：“用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平。”本案中，在邝喜梅、品仟公司建立劳动关系期间，品仟公司已经按照基本工资、产量加班工资、考核工资、高温补贴等项目计算工资，故邝喜梅的该项诉请无法律依据，不予支持。七、关于邝喜梅请求品仟公司支付其2016年9月26日至2017年9月25日工资差额17889元。《劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》（劳社部发[2008]3号）第一条规定：“月工作日：250天÷12月＝20.83天/月”（合167小时），第二条规定：“月计薪天数＝（365天-104天）÷12月＝21.75天”。按照品仟公司提交的邝喜梅于2016年9月26日至2017年9月25日考勤记录，邝喜梅工作12个月的标准工时应为167小时/月×12月＝2004小时，而实际邝喜梅工作共303天，一审法院酌定按平均每天12小时计，实际工作303天×12小时/天＝3636小时，超时1632小时，其中周末加班天数为68天（合68天×12小时/天＝816小时），延时工作303天-68天=235天（合3636小时-816小时-2004小时=816小时）。按照邝喜梅月基本工资折算小时工资为1660元/月÷21.75天÷8小时＝9.54元/小时，周末加班工资为816小时×9.54元/小时×200%＝15569.28元，延时加班工资为816小时×9.54元/小时×150%＝11676.96元，加班工资合计27246.24元，品仟公司已经支付加班工资17370元（708元+868元+270元+1169元+227元+2612元+1900元+1433元+1106元+3184元+2337元+1556元），故品仟公司应支付邝喜梅2016年9月26日至2017年9月25日期间的工资差额为9876.24元，对邝喜梅多请求部分，不予支持。八、关于邝喜梅请求品仟公司支付其2017年10月26日至2018年2月2日（共3个月零6天）的工资13590元。从品仟公司提交的工资表看，品仟公司已按规定向邝喜梅发放工资。邝喜梅认为品仟公司少发工资，缺乏相关证据，对邝喜梅的该项诉讼请求，不予支持。九、关于邝喜梅请求品仟公司支付其2018年2月2日解除劳动合同时的经济补偿金1.5月×4530元/月=6795元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条、第四十七条之规定，用人单位违反本法规定解除或终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本案中，邝喜梅在品仟公司处的工作年限为一年五个月余，根据品仟公司提供的工资表，双方解除劳动合同关系前十二个月工资标准是3096元，而品仟公司已按照3160元的工资标准向邝喜梅支付了经济补偿金4740元，系品仟公司对其权利的处分，故品仟公司无需再支付邝喜梅经济补偿金。对于邝喜梅诉请按照4530元的工资标准计算，无法律依据，不予采纳。十、关于邝喜梅请求品仟公司支付其2016年9月、2017年6月、7月、8月、9月高温费180×5=900元。《浙江省人力资源和社会保障厅、浙江省国家税务局、浙江省地方税务局关于调整企业夏季高温津贴标准的通知》（浙人社发[2014]94号）第一条规定：“高温作业工人每人每月225元；非高温作业工人每人每月180元；一般工作人员每人每月145元。发放时间为4个月（6月、7月、8月、9月）。企业安排劳动者在35℃以上高温天气从事室外露天作业以及不能采取有效措施将工作场所温度降低到33℃以下的，应当向劳动者发放高温津贴。”邝喜梅以180元/月计算其高温津贴符合相关规定，但品仟公司已经按照150元/月的标准发放高温津贴，故确认邝喜梅可请求的高温补贴为150元【（180元/月-150元/月）×5个月】。对邝喜梅多请求部分，不予支持。十一、关于邝喜梅请求品仟公司支付其2016年9月至2017年3月25日年度奖金2433元（于2017年8月发放）。《中华人民共和国劳动法》第四十七条规定：“用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定：“用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。”所以，用人单位有权依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平，同时企业为增强职工主人翁责任感，鼓励职工积极性和创造性，维护正常的生产秩序和工作秩序，提高劳动生产率和工作效率，可自主给予职工鼓励和奖励。年终奖属于企业自主作为，企业有权确定奖励办法。邝喜梅在2016年8月16日签订《劳动合同书》时，品仟公司公司明确告知其公司的《基本规章制度》，邝喜梅、品仟公司双方均应受上述制度制约。该《基本规章制度》第五条、第六条对奖金发放的办法进行了具体规定，其中“当月内请假不超过2天，全年请假不超过12天的，有权享受公司的全额奖金。”根据品仟公司考勤记录，邝喜梅在2016年9月至2017年3月25日期间的请假天数已超过了上述规定的12天，丧失了享受年度奖金的资格。故对邝喜梅的该项诉讼请求，不予支持。十二、关于邝喜梅请求品仟公司支付其2016年8月15日至2018年2月2日带薪年假工资1177.50元。《职工带薪年休假条例》第二条规定，机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上，享受带薪年休假（以下简称年休假）。第三条规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第五条职工新进用人单位且符合本办法第三条规定的，当年度年休假天数，按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假；第十条用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。邝喜梅可享受的年休假时间段为2017年8月15日至2017年12月31日（2018年1月1日至2018年2月2日折算后不符合享受条件）。邝喜梅实际可享受年休假天数为138天÷365天×5天=1.89天，按照《企业职工带薪年休假实施办法》第五条规定，实际可享受一天年休假。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条规定核算邝喜梅的日工资标准，因品仟公司对于仲裁计算的160.98元无异议，予以确认。对邝喜梅多请求部分不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第四十四条、第四十五条、第四十七条、第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条、《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条、《失业保险条例》第十四条、《中华人民共和国职业病防治法》第三十五条、《劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》（劳社部发[2008]3号）第一条、第二条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条、《浙江省人力资源和社会保障厅、浙江省国家税务局、浙江省地方税务局关于调整企业夏季高温津贴标准的通知》（浙人社发[2014]94号）第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、确认邝喜梅自2016年8月15日至2018年2月2日在品仟公司从事电热管后道车间工作；二、品仟公司于判决生效之日起十日内支付邝喜梅23422.24元（失业保险金赔偿金5760元、加班工资差额9876.24元、未签劳动合同两倍工资7636元、高温津贴差额150元、应休未休年休假工资160.96元）；三、驳回邝喜梅的其他诉讼请求。二审中，双方均未提供新证据。经审理，本院查明的事实与原审认定的事实一致。本院认为，本案二审的争议焦点为品仟公司是否应当对邝喜梅进行离岗职业健康检查、支付邝喜梅2016年9月至2017年9月的加班工资以及支付2017年10月26日至2018年2月2日的工资差额。关于离岗职业健康检查，本案邝喜梅未提供证据证明其是从事接触职业病危害作业的劳动者，且目前已经离职较久，客观上也丧失了进行离岗职业健康检查的条件，故对邝喜梅的该项请求不予支持。关于2016年9月至2017年9月的加班工资问题。品仟公司与邝喜梅在劳动合同中约定采用计件制结算工资，现邝喜梅在计件制之外主张加班工资，应提供存在加班事实的证据。1.邝喜梅虽然提供了自称从海盐百步派出所调取的2016年10月和11月的计时考勤表两份，但该证据未有派出所的盖章，且其中10月份的计时考勤表显示邝喜梅每天工作时长为8小时，不存在加班情况，故计时考勤表不足以证明邝喜梅存在加班事实；2.邝喜梅对品仟公司发放其2016年9月至2017年9月的工资数额无异议，现其离职后再要求公司补发加班工资，有违常理；3.退一步讲，根据邝喜梅在2016年9月26日至2017年9月25日的出勤天数和发放工资按正常工作时间进行折算后其每月工资为2826.06元（39370元/303天﹡21.75天），高于嘉善县最低工资1660元标准，按照相关规定亦可认定品仟公司已发放的工资中包含了加班工资。故对邝喜梅要求品仟公司再行支付加班工资的请求不予支持。一审认定邝喜梅存在加班事实并酌定按每天12小时计算其加班工资不当，本院予以纠正。关于2017年10月26日至2018年2月2日的工资发放问题，从品仟公司提交的工资表看，品仟公司已按规定向邝喜梅发放工资。邝喜梅认为品仟公司少发工资，缺乏相关证据，故对邝喜梅的该项诉讼请求，不予支持。另外，关于邝喜梅上诉所称鉴定费的问题，邝喜梅申请鉴定支付鉴定费2400元，鉴定结果证实了邝喜梅的主张，故该费用应由品仟公司负担。一审漏判，予以纠正。邝喜梅在一审中的其余诉讼请求，邝喜梅和品仟公司二审中均无异议，本院予以确认。综上，邝喜梅的上诉请求部分成立，本院部分予以支持。品仟公司的上诉请求成立，本院予以支持。原审认定事实清楚，但适用法律错误，应予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持浙江省海盐县人民法院（2018）浙0424民初5369号民事判决第一项；二、撤销浙江省海盐县人民法院（2018）浙0424民初5369号民事判决第二项、第三项；三、海盐品仟电器有限公司于本判决生效之日起十日内支付邝喜梅13706.96元（失业保险金赔偿金5760元、未签订书面劳动合同二倍工资差额7636元、高温津贴差额150元、应休未休年休假工资160.96元）四、驳回邝喜梅的其他诉讼请求。一审案件受理费5元，鉴定费2400元，由海盐品仟电器有限公司负担；二审案件受理费20元，由邝喜梅和海盐品仟电器有限公司各自负担10元。本判决为终审判决。审判长  朱锷青审判员  王黎明审判员  张 汐二〇二〇年三月十六日法官助理张红书记员金佳华