新疆维吾尔自治区石河子市人民法院 民 事 判 决 书 （2018）兵9001民初6643号 原告：石河子开发区金诚房地产开发有限公司，住所地石河子开发区东四路20-A号。 法定代表人：陈宇，董事长。 委托诉讼代理人：汪帆，新疆双信律师事务所律师。 委托诉讼代理人：石新生，新疆初维律师事务所律师。 被告：石河子开发区天信瑞兴商贸有限公司，住所地石河子开发区北十路40号。 法定代表人：邢瑞，总经理。 委托诉讼代理人：王梦娅，新疆瑞诚律师事务所律师。 原告石河子开发区金诚房地产开发有限公司（下称金诚公司）与被告石河子开发区天信瑞兴商贸有限公司（下称天信公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年12月7日立案后，依法适用简易程序，于2019年2月20日公开开庭进行了审理。审理过程中，本院发现本案不宜适用简易程序，遂依法适用普通程序，于2020年1月20日公开开庭进行了审理。原告金诚公司的委托诉讼代理人汪帆、石新生与被告天信公司的委托诉讼代理人王梦娅到庭参加诉讼。经本院院长审批，本案延长审限六个月。本案现已审理终结。 金诚公司向本院提出诉讼请求：1.被告赔偿原告因外墙保温质量不合格产生的重修费648219.60元；2.被告赔偿原告违约金363174元；3.被告承担案件诉讼费。事实与理由：2014年9月16日，原告和被告签订外墙保温施工承包合同，被告负责完成明珠祥和苑3#、4#楼外墙保温工程。合同签订后，被告于2015年底完成施工。2018年5月，受大风影响，明珠祥和苑部分建筑外墙保温层脱落，后经检查，被告负责施工的两栋楼的外墙保温也存在保温粘接及锚固不牢的质量问题。原告要求被告返工无果，原告自行组织施工返修，就损失诉至法院。 天信公司辩称，原告和被告签订合同的事实属实，被告按约完成外墙保温的施工，不存在质量问题，在双方约定的保修期内，原告从未要求被告加固。对原告主张的违约金，在被告提起的向原告索要工程款的诉讼中，原告已主张过违约金，现在本案中再行主张违约金为重复主张。综上，请求驳回原告的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下： 一、原告提交2018年5月13日第八师石河子市建筑建材实验中心出具的工程质量检测报告一份，用以证实被告施工的外墙保温工程存在质量问题。检测报告主要内容为：根据金诚公司委托，对明珠祥和苑1#—4#（即现164#、165#、168#、169#）的外墙保温项目进行现场随机抽样，进行粘结强度检测；经检测，四栋楼的粘结砂浆与苯板的拉伸粘结强度、粘结砂浆与水泥砂浆的拉伸粘结强度均达到规范要求；从现场观测情况来看，没有严格按施工规范施工，墙面清理不彻底，未刷界面剂，锚栓施工不规范，加气块部位墙面局部空鼓，保温板粘贴面积达不到图集要求，是造成本次墙面脱落的主要原因。被告对原告提交的检测报告不认可，认为第八师石河子市建筑建材实验中心并非有资质的鉴定部门，检测时也已超出原、被告合同约定的质保期，且根据检测报告，保温板的粘结强度符合规范要求，检测报告也不能证实是被告施工的168#、169#外墙保温板有脱落。对原告提交的检测报告，因加盖有第八师石河子市建筑建材实验中心公章，对检测报告的真实性本院予以认定；对原告以此证实被告施工质量不合格，根据检测报告，所涉外墙保温项目经粘结强度测试符合规范要求，而检测报告上所写“造成本次墙面脱落”，并未写明是哪栋楼墙面脱落，且根据原、被告均无异议的本院所作调查笔录，在上述四栋楼中，仅有164#发生外墙保温层脱落，而该栋楼的外墙保温并非被告施工，故对原告以此证实被告施工质量不合格，本院不予认定。 二、原告提交2018年7月26日乌鲁木齐东信厚园物业服务有限公司石河子绿都分公司出具的报告一份，用以证实被告施工的外墙保温工程存在质量问题。报告主要内容为：164#外墙保温层脱落，经查看，外墙粘接及锚固存在质量问题，因其他楼外墙保温也存在类似安全隐患，小区住户要求房产公司尽快安排施工方到小区维修加固。被告对原告提交的报告不认可，认为已超过质保期，且报告所涉164#的外墙保温工程并非由被告施工。对原告提交的报告，因报告中所涉164#的外墙保温工程非被告施工，且根据双方约定，被告施工的外墙保温工程质保期至2017年底已到期，故对原告提交的报告，本院不予认定。 三、原告提交2017年11月21日的律师函一份、2017年11月22日给被告的法定代表人邢瑞邮寄律师函的EMS邮封一份、2017年12月1日北疆晨报刊登的公告一份、2018年6月7日的通知一份、2018年6月14日给被告的法定代表人邢瑞邮寄通知的EMS邮封一份、2018年6月26日的登报通知一份、2018年7月18日的通知一份、2018年8月22日给被告的法定代表人邢瑞邮寄通知的EMS邮封一份，用以证实原告通知被告进行返工、加固，但被告一直未进行返工、加固。被告对原告提交的上述一组证据中的律师函不认可，对EMS邮封，因没有显示收件人姓名和地址，也不认可，被告从未收到原告的律师函；对原告提交的公告，被告对原告发公告的事实认可，对公告的内容不认可；对原告提交的通知及相应EMS邮封，被告不认可，2017年底质保已到期，与被告无关。对原告提交的律师函，因系原告自行委托律师出具，且无证据证实原告已向被告送达和告知，加之被告也不认可，故对原告提交的律师函，本院不予认定；对原告提交的邮寄律师函EMS邮封，因未能显示收件人姓名和地址，无法证实该邮件确系邮寄给被告法定代表人邢瑞，加之被告也不认可，对原告提交的邮寄律师函的EMS邮封，本院不予认定；对原告提交的公告，因被告对原告发公告的事实认可，本院予以认定，但被告对公告的内容不认可，而公告内容为原告所写，不能证实外墙保温工程确存在质量问题；对原告提交的通知及相应EMS邮封，因通知内容均为原告所写，被告不认可，加之也已超过被告施工的外墙保温工程的质保期，本院不予认定。 四、原告提交2018年6月7日原告自行估算的明珠祥和苑1#—4#外墙保温加固费用单一张，用以主张外墙保温加固费648219.60元。被告对原告提交的外墙保温加固费用单不认可，认为系原告自行估算，未实际发生，且与原告诉状所称已组织人员施工维修的陈述相矛盾。对原告提交的外墙保温加固费用单，因系原告自行估算，加之被告不认可，本院不予认定。 五、被告提交民用建筑节能设计审查、竣工验收备案登记表三份，用以证实被告施工的外墙保温工程质量合格。原告对被告提交的备案登记表的真实性没有异议，对被告以此证实工程质量合格不认可，认为只能说明外墙保温工程符合节能审查要求，不能证实其施工质量合格。对被告提交的备案登记表，原告对该证据的真实性无异议，本院予以认定；对被告以此证实工程质量合格，因上述备案登记表仅是对外墙保温工程是否符合节能设计进行审查和验收，故上述备案登记表仅能证实被告施工的外墙保温工程符合节能设计要求。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年9月16日，原告与被告签订外墙保温施工承包合同，约定：被告承包原告开发的明珠祥和苑3#、4#（即现168#、169#）的外墙保温工程，于2015年7月10日施工完毕。2015年底，被告已完成外墙保温工程的施工，并交付原告使用。 2017年1月初，原告和被告签订付款协议，协议内容为：“石河子市7号小区明珠祥和苑1-5#楼及地下车库外保温工程款、1-5#楼及地下车库塑钢窗工程款，就以上工程款给付事宜，经双方平等协商一致，达成如下协议：一、以上两项工程总造价6764843.00元；二、甲方给乙方已付工程款4294150.34元；三、保修款1094230.50元；四、工程余款1376462.16元；五、工程余款给付如下：2017年1月11日前给付余款的50%，剩下余款2017年5月1日前付清；保修款于2017年12月31日前付清；六、此协议一式三份，签字生效。” 2017年9月11日，被告将原告诉至本院，要求原告支付工程款2410272元（除本案所涉外墙保温工程款外另有塑钢窗合同款），赔偿利息391669元。原告在该案中提出反诉，要求被告支付原告因延迟交工产生的违约金363174元，并称因被告施工质量差，原告正在陆续赔付业主的损失，对该部分损失原告保留诉权。经审理，本院于2017年12月18日作出（2017）兵9001民初6324号民事判决，判决：驳回被告的诉讼请求；被告支付原告违约金50000元；驳回原告的其他反诉请求。后，被告不服该判决，上诉至第八师中级人民法院。经审理，第八师中级人民法院于2018年7月26日作出（2018）兵08民终268号民事判决，判决：撤销（2017）兵9001民初6324号民事判决；原告给付被告工程款1310271.66元；原告给付被告工程款利息损失92884.28元；被告给付原告违约金20000元。该判决已生效。 案件审理过程中，为查明本案事实，本院到明珠祥和苑164#、165#、168#、169#进行调查，作调查笔录5份。就所居住的楼栋外墙保温层是否发生过脱落，164#住户称该栋18层或19层的外墙保温层在一次刮大风后脱落，后有人搭架子将脱落部分重新安装，具体时间记不清；165#住户称该栋未发生过外墙保温层脱落，164#发生过，印象里是在2019年6月刮大风后发生的；168#住户及169#住户称该两栋楼未发生过外墙保温层脱落。 另查：被告未取得外墙保温工程相应施工资质。 本院认为：原告与被告签订的外墙保温施工承包合同为建设工程施工合同，而被告并无外墙保温工程的相应施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建设施工资质或者超越资质等级的”，原、被告签订的外墙保温施工承包合同无效。虽双方签订的合同无效，但被告已完成外墙保温施工作业。本案中，原告主张被告施工的外墙保温工程存在质量问题，导致其另行找人维修，产生损失，并以此主张违约金，即争议焦点为被告施工的外墙保温工程是否存在质量问题。根据庭审查明的事实，被告施工的168#、169#外墙保温层均未发生脱落，且原告提交的证据不足以证实被告施工的外墙保温工程存在质量问题，加之原告在诉状中称其重修产生费用，但该费用实际并未产生，故对原告要求被告赔偿重修费及违约金的诉讼请求，本院不予支持。 综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 驳回原告石河子开发区金诚房地产开发有限公司的诉讼请求。 案件受理费13902元，送达费45元，合计13947元（原告已预交），由原告石河子开发区金诚房地产开发有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆生产建设兵团第八师中级人民法院。 审 判 长  王 佳 人民陪审员  王香玉 人民陪审员  江子健 二〇二〇年三月十八日 书 记 员  杜 玲 1