江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏09民终4434号上诉人（原审原告）：马浩，男，1976年10月11日生，汉族，住江苏省盐城市亭湖区。委托诉讼代理人：张新荣、倪同祥，盐城市建军法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：张广宇，男，1984年4月2日生，汉族，住江苏省盐城市亭湖区。委托诉讼代理人：朱怀君，江苏大直律师事务所律师。上诉人马浩因与被上诉人张广宇民间委托理财合同暨借款合同纠纷一案，不服江苏省盐城市亭湖区人民法院（2019）苏0902民初3752号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。马浩上诉请求：1、依法改判，改判金额为在一审基础上增加34万元。2、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人一直在微信里推荐股票，上诉人就对被上诉人很信任，就一直购买被上诉人推荐的股票，上诉人及张明哲、吴中连都亏损了很多。三个人就问被上诉人什么原因，被上诉人说是上诉人不会操作，提出让被上诉人替上诉人操作。在2016年7月底双方口头达成了保底60万元的理财协议，其他内容就与2016年12月份的协议是一致的。上诉人、张明哲、吴中连和被上诉人协商后，被上诉人说三个人账户操作太麻烦，把钱全打到上诉人账户单独操作，所以就有了2016年8月1日被上诉人要求张明哲将钱款转给上诉人账户，然后将账户密码改为12×××23的微信记录。后来账户一直在被上诉人处操作，2016年12月8日被上诉人以手机重置导致通讯密码遗失向上诉人要求把通讯密码重新发给被上诉人，上诉人也发给被上诉人了，充分说明上诉人的账户是给被上诉人操作的事实。到了2016年中旬，因为上诉人查询账户亏损很严重，就和被上诉人谈保底的事情，被上诉人说要上诉人把钱全部转到被上诉人账户，被上诉人能把亏损的钱再返还回来。双方签订了第一份协议。在签订协议期间被上诉人将自己的房产、银行卡、工作单位等拍照告诉了上诉人，证明其有能力履行协议。到了2017年1月份被上诉人一再要求将钱款打到被上诉人的银行卡，上诉人提出三年期时间太长不放心，然后被上诉人提出按照两年期，然后双方签订了2017年1月19日的协议。协议签订后，上诉人要求被上诉人履行给付利息的约定，被上诉人承诺放心，现在股票亏损不能在本金中减少金额。这段话在2018年1月18日微信记录中。二、从双方签订的委托理财书、理财协议及录音内容、微信聊天记录可知：2016年8月，上诉人将60万元的股票账户资产委托被上诉人理财，口头达成了保底60万元的协议，在被上诉人操作后亏损严重，被上诉人认可是其将60万炒作亏损至26万的事实，因为双方之间原先就有保本理财的口头约定，故被上诉人于2016年12月27日履行约定向上诉人出具了“今收到60万账户资产”的委托理财书，2017年1月18日亦是沿袭既往承诺，与上诉人签订收到现金60万元的理财协议，这充分说明了双方之间在协议前就存在保底的委托理财关系。在微信聊天记录及录音内容中，被上诉人一直承诺还本付息，且对60万的金额无异议，并同意给付54万元。张广宇辩称：一、双方没有保本理财的口头约定，被上诉人从未作出60万元还本付息的承诺。被上诉人没有操作过上诉人的证券账户，也从未认可是被上诉人将上诉人的60万元操作亏损至26万元。操作证券账户需要三个密码，但是上诉人只是在微信中发了账号和交易密码给我，被上诉人不可能操作上诉人的账户，即使有也是上诉人授权被上诉人操作的，亏损不应当由被上诉人承担。二、上诉人与被上诉人在一个微信群里。上诉人炒股亏损之后通过微信找到被上诉人，要求被上诉人帮忙操作。被上诉人说上诉人亏损很严重，26万元本金是不能翻本到60万元，如果要被上诉人操作，要给60万元，如果两年之后操作不到，被上诉人把60万元本金给上诉人，所以才有了60万元本金的来源。双方就签了第一份协议，上诉人咨询了律师，三年期协议无效要求重新订立协议，改为两年期，就有了后面第二份协议。第一份协议签订之后上诉人没有给被上诉人账户。第二份协议后，上诉人没有给付60万元，只给了26万元。如果说按照第一份协议收到账户60万元，不可能之后再多打26万元的现金。故此，请求二审法院维持一审判决。马浩向一审法院起诉请求：张广宇立即归还理财本金60万元，并支付从起诉之日起至还款之日止的按年利率6%的利息。一审法院认定事实：2016年6月，马浩购买了张广宇“谈股论金”微信群推荐的股票，出现亏损。2016年12月27日，马浩、张广宇签订委托理财书，载明：“今张广宇收到马浩名下华泰证券证金账户资产60万元，全程在华泰账户上操作，理财期限三年，三年期满后。账户资金保证60万元，如遇亏损，个人补足资金至账户60万。如三年后盈利，保持10%的归马浩所有。盈利高于66万元，多出部分归张广宇个人所有。如遇打新中签，盈利归马浩所有，中签资金归马浩筹措。”。后双方又于2017年1月18日，重新签订理财协议，甲方张广宇，乙方马浩，载明：“甲方收到乙方人民币陆拾万元，理财两年，年利率5%，到期继期换约。到期甲方保证乙方资金安全，如遇亏损，甲方保证补足乙方本金陆拾万元。理财超出5%以上部分收益，归甲方所有。”双方均表示以该协议为最终协议。2017年1月19日，马浩将26万元转入张广宇银行账户。另查明，盐城市盐都区人民法院于2019年7月12日发出受理案件通知书，受理了张广宇起诉马浩的委托合同纠纷一案。一审法院认为：根据上级法院《关于审理委托理财合同纠纷案件若干问题的通知》的精神，当事人在合同中约定，由委托人向受托人交付资金，受托人自行开设证券账户进行证券交易，委托期限届满后由受托人向委托人返还本金并支付固定回报，或除支付固定回报外对超额投资收益约定由委托人与受托人按比例分成的，应认定双方成立以委托理财为表现形式的借贷关系，并以借款合同纠纷确定案由。本案从双方签定的协议看，对照上述规定，协议后双方应认定为借款合同关系。关于协议之前，马浩股票交易行为是否构成与张广宇委托理财关系，鉴于双方开始时未签订协议，事后双方签订的案涉协议亦未就协议前交易行为予以明确，故马浩诉称协议前双方存在委托理财关系，证据不足，不予采信。关于双方借款合同中借款数额的认定。协议中虽注明张广宇收到马浩60万元，但双方一致认可张广宇仅收到现金26万元。马浩认为其余36万元为张广宇操作马浩股票亏损的36万元，应包含在60万元以内。从马浩提供谈话录音分析，双方虽就委托理财返还资金数额发生争议，但并不能证明张广宇明确同意马浩亏损的36万元包含在60万元内，且张广宇以马浩投资理财未足额为由向盐都区人民法院起诉，要求解除案涉理财协议。故马浩要求张广宇返还60万元的诉讼请求，证据不足，应当返还实际交付的26万元。关于利息，鉴于双方约定年利率5%，并不高于民间借贷法律保护利率的上限，且张广宇已实际占用马浩资金，至今亦未退还，故应按双方约定利率予以计算利息。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条、第二百一十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审判决：一、张广宇在判决生效后十日内返还马浩人民币26万元，并支付从2017年1月19日起至实际付款之日止按年利率5%支付利息。二、驳回马浩的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9800元，减半收取4900元，由马浩负担2860元，由张广宇负担2040元。二审中，上诉人马浩提供了2019年1月22日马浩、张明哲、张广宇的谈话录音，证明当时张广宇与马浩协商同意给付54万元，但是马浩不同意，要求给付57万元，表明被上诉人张广宇是基于原先有委托保底理财协议而与上诉人协商作出给付54万元的承诺。被上诉人张广宇质证认为，录音内容不全面，由于马浩和张明哲到我的工作单位盐城市楼王工商局门口闹事，为了息事宁人，双方协商解决可以支付54万元，现在已经走法律程序，该承诺不复存在。上诉人马浩二审中陈述，2016年8月2日将账户给张广宇操作，吴中连和张明哲将款项打到我账户上，三人加起来账户上股票加现金是524532.84元，当时没有签订书面协议，操作过程中一直在亏钱，一月中旬左右还剩261425.81元，张广宇要求把钱提出来给他，双方才签订了协议，并提供了微信聊天记录。2016年8月1日，张广宇发微信，“你们给马浩，然后加在马浩账户上，叫马浩改成12×××23的密码，不然到时候切换账户很麻烦，我还要一个密码和通讯密码”。2016年9月26日，马浩发微信给张广宇，“你老兄说把钱给你，你把兄弟们在477上亏的钱赚回来。兄弟们把账户给你操作这两个月，又掉了十几万。”张广宇回复，“行情不好，周五到今天两个交易日大盘跌了多少，有几个涨的。”2017年1月11日，马浩发微信给张广宇，“你有空把账号里股票清理好了告诉我，我把钱提给你。”2017年1月16日张广宇回复，“上周五已经清仓，今天晚上约个地点见个面谈好了好做仓。”张广宇对上述微信的内容表示认可，2016年8月1日微信是张广宇发的，12×××23是通讯密码，但是没有进入马浩的账户，没有其他密码无法操作账户股票，是马浩操作的。2016年9月26日微信中所谓操作，意思是把477股票推荐给马浩，但是我本人没有操作马浩的账户。股票清仓不是马浩的账户股票清仓，是张广宇将自己的账户股票清仓后告知马浩。本院经审理查明，原审法院认定事实属实，本院予以确认。本院另查明，2019年9月4日，盐城市盐都区人民法院作出（2019）苏0903民初4975号民事裁定书，裁定准许张广宇撤回对马浩的诉讼请求。本案二审的争议焦点：一、2016年8月马浩和张广宇是否达成委托保底理财的口头协议；二、上诉人马浩要求被上诉人张广宇返还60万元及利息是否有依据？本院认为：一、上诉人马浩认为其在2016年8月2日将账户给被上诉人张广宇操作，口头达成协议委托被上诉人张广宇保本理财，由于被上诉人张广宇操作亏损，双方在2016年12月27日达成协议，应当由被上诉人张广宇承担返还责任，并提供了微信聊天记录和通话录音。被上诉人张广宇认为其没有操作上诉人马浩的账户，2016年12月27日达成协议后，上诉人马浩也未将其账户交给被上诉人张广宇操作。2017年1月18日协议签订后，上诉人马浩转账支付了26万元，其不应当承担60万元的还款责任。经查，2016年8月1日微信聊天记录中显示被上诉人张广宇要求上诉人马浩更改密码。2016年9月26日微信中上诉人马浩告知被上诉人张广宇，由于被上诉人张广宇操作导致亏损，说明被上诉人张广宇事实上操作了上诉人马浩的证券账户。被上诉人张广宇认为该微信中的操作本意是推荐股票明显不符合常理，本院不予采纳。同时，2016年12月27日协议中明确约定被上诉人张广宇收到上诉人马浩名下账户60万元由被上诉人张广宇进行保底理财，在2019年1月22日通话录音中，虽然双方对委托理财返还资金数额发生争议，但是被上诉人张广宇在实际收到上诉人马浩转账的理财资金26万元的情况下，被上诉人张广宇在录音中仍同意给付54万元，可以视为2016年12月27日协议是对协议之前双方之间委托理财关系的一种确认。故依据现有证据，可以认定上诉人马浩与被上诉人张广宇在2016年8月达成口头保底委托理财协议。二、2016年12月27日协议中约定，被上诉人张广宇作为受托人全部承担股票买卖的亏损，该约定属于委托理财的保底条款。保底条款违背金融市场的基本规律，属于无效条款，而保底条款属于委托理财关系的目的条款或核心条款，保底条款无效导致委托理财关系无效。因此，上诉人马浩与被上诉人张广宇之间的保底委托理财协议无效。依据法律规定，合同无效后，应该合同取得的财产，应当予以返还，但还应根据当事人过错情况等确定双方的责任。本案中，上诉人马浩通过微信认识被上诉人张广宇，其在未审核被上诉人张广宇是否具备理财资质及能力的情况下，轻易将股票账户交付被上诉人张广宇并由其代为操作股票买卖，股票买卖存在较大风险，上诉人马浩作为投资人是明知的，其要求被上诉人张广宇承担保底责任，不具有正当性。上诉人马浩在本案中因未尽到必要的谨慎注意义务而存在过错。被上诉人张广宇明知自己无理财资质，但又承诺上诉人马浩保底条款，且股票买卖导致亏损，亦存在过错。上诉人马浩在二审中认可2016年8月2日交付的账户资金为524532.84元，该账户股票在2017年1月清仓后由上诉人马浩转账26万元给被上诉人张广宇。结合现有证据及双方过错责任，酌情由被上诉人张广宇承担赔偿责任13万元，其余损失由上诉人马浩自行承担。2017年1月19日，被上诉人张广宇收到上诉人马浩26万元，属于以委托理财为表现形式的借贷关系，被上诉人张广宇应当返还26万元本息。因此，除了26万元借款本息外，被上诉人张广宇另行赔偿上诉人马浩13万元。由于马浩主张利息起算时间为起诉之日，即2019年5月17日，一审判决从2017年1月19日开始计算利息超出马浩的诉讼请求，本院予以纠正。综上，上诉人马浩的上诉请求部分成立，本院予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、变更江苏省盐城市亭湖区人民法院（2019）苏0902民初3752号民事判决第一项为，“张广宇在本判决生效后十日内返还马浩人民币39万元，并支付以26万元为本金从2019年5月17日起至实际付款之日止按年利率5%计算的利息。”二、撤销江苏省盐城市亭湖区人民法院（2019）苏0902民初3752号民事判决第二项；三、驳回马浩的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9800元，减半收取4900元，由马浩负担1715元，由张广宇负担3185元。二审案件受理费6400元，由马浩负担3953元，张广宇负担2447元。本判决为终审判决。审判长  陈娴审判员  张雷审判员  赵阳二〇二〇年三月二十四日书记员  刘磊