云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云25民终97号上诉人（原审原告）：云南佳能达医药有限公司红河分公司。住所地：开远市西南路（电厂大门往右100米）。负责人：周芸，职务：副总经理。委托诉讼代理人：谌江浩（系公司经理），男，1987年9月3日生，汉族，现住开远市。代理权限为一般授权代理。委托诉讼代理人：俸红，云南金杉律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。被上诉人（原审被告）：杨建春，男，1968年3月20日生，汉族，住开远市。上诉人云南佳能达医药有限公司红河分公司（以下简称“佳能达公司”）因与被上诉人杨建春劳动争议纠纷一案，不服开远市人民法院（2019）云2502民初1444号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年1月13日立案后，依法组成合议庭，因双方当事人二审中均未提交新的证据材料或事实依据，本院不开庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人佳能达公司的上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人的诉讼请求；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审认定事实错误。2019年国家法律规定强化了公司为员工购买社保的义务，上诉人多次向所有员工发出通知，要求被上诉人提交购买社保所需的材料以配合办理社保，但被上诉人没有提交相关材料。被上诉人因违反法律规定，不配合上诉人办理社保导致公司存在潜在的用工风险和经济损失，所以公司通过微信群下发开除决定，开除被上诉人。上诉人与被上诉人解除劳动合同，不存在违反法律规定的情形。二、被上诉人要求支付加班工资于法无据。被上诉人在上诉人处工作，均是正常上下班，没有加班时间，每周平均工作时间未超过44小时，故被上诉人要求支付加班工资于法无据。综上所述，原审法院认定事实后未按照法律规定进行客观评价，导致案件适用法律错误。被上诉人杨建春答辩称，本案并非上诉人所陈述的是因被上诉人不提交购买社保所需的材料，不配合办理社保，公司才作出开除决定。事实是我们要求公司为我们补足入职时到争议时应该缴纳的社保费用，而公司只同意为我们缴纳从2019年5月开始的社保，双方发生争议，在争议未解决之前，被上诉人才没有提交相关材料。上诉人违法解除劳动合同应支付赔偿金，关于加班时间被上诉人提供了证据，每周应该休息两天，而被上诉人只休息了一天，应支付加班工资。现劳动合同已无继续履行的必要，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。佳能达公司向一审法院起诉请求：1.判令原告不予支付被告赔偿金、加班工资；2.本案的诉讼费由被告方承担。一审法院认定事实：2010年10月30日，被告通过招聘进入原告处工作，岗位为发货员，负责对已通过复核、装箱、贴标签的药品进行保管、待运和装车工作。工资由基本工资、考核工资、绩效提成等组成，当月工资次月发放。关于上班时间，原、被告双方均认可被告的上班时间为上午8:20至11:20，下午13:00至18:00，每个月休息4天；2019年4月1日前，每月休息4天，被告可自由安排；2019年4月1日后，原告统一安排员工星期日休息。2014年1月至11月，原告对公司员工发放过延长工作时间加班工资。原被告双方签订了劳动合同，但公司未为被告缴纳社会保险。2019年4月13日，原告在公司微信群下发通知要求员工提交缴纳社保的相关资料。2019年4月15日，被告向开远市人力资源和社会保障局劳动保障监察大队投诉，要求原告为其补缴社会保险，原、被告双方就缴纳社保问题进行协商但未达成一致意见，故被告未向原告提交缴纳社会保险的相关材料。2019年5月11日，原告通知被告待岗，5月13日又通知继续待岗，之后被告未到原告处上班。2019年5月27日，原告以被告不配合办理社会保险为由，在公司微信群下发了《关于不配合公司办理社会保险员工的开除通知》，对被告等六名员工作开除处理。2019年6月27日，被告向开远市劳动人事争议仲裁院提出仲裁申请，请求原告支付违法解除劳动合同的双倍经济补偿金34380元、支付2010年10月30日至2019年5月27日周末加班工资82317.6元。2019年8月8日，开远市劳动人事争议仲裁院作出开劳人仲案（2019）11号裁决书：由佳能达公司支付杨建春违法解除赔偿金1910元/月×9个月×2倍=34380元，支付申请人休息日加班工资1910元/月÷21.75天×6天×200%=1053.79元，合计35433.79元。原告不服该裁决，于2019年8月27日向法院提起诉讼。另查明，被告离职前12个月即2018年6月至2019年5月的工资分别为2320元、2330元、2350元、2492元、2300元、2190元、2220元、2360元、2290元、2300元、2370元、1600元，月平均工资为2260.17元。2019年4月1日至2019年5月11日共计6周。庭审过程中，经法院释明，被告确认其主张的加班工资为2010年10月30日至2019年5月27日休息日加班工资。一审法院认为，被告自2010年10月30日起通过招聘到原告处工作，原、被告均认可双方之间签订过劳动合同，存在劳动关系，予以确认。原告以被告未向其提交办理社会保险的相关材料，导致其存在用工风险和经济损失为由解除与被告的劳动关系，缺乏法律依据。且经法院释明，原告未提交证据证明被告具有《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定的劳动者严重违反用人单位的规章制度以及严重失职、营私舞弊、给用人单位造成重大损害等用人单位可以解除劳动合同的法定情形，本案也不具备《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定的法定情形，并不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定的“用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同”的法定程序。故，原告佳能达公司解除与被告杨建春的劳动合同，无法律依据和事实依据，确认属于违法解除。审理中被告明确表示不要求继续履行劳动合同，故原告应当按照上述法律规定向被告杨建春支付经济赔偿金，原告佳能达公司提出的关于不予支付被告经济赔偿金的诉讼请求，不符合法律规定，不予支持。被告杨建春自2010年10月30日通过招聘进入原告处工作，直至2019年5月27日被公司开除，工作年限为8年零7个月，原告应当按照9个月的工资标准的两倍向被告支付赔偿金。被告离职前12个月即2018年6月至2019年5月的月平均工资为2260.17元，原告应当支付被告违法解除劳动合同赔偿金40683.06元（2260.17元/月×9个月×2倍）。被告申请仲裁时，请求原告支付违法解除劳动合同赔偿金34380元，不违反法律规定，故本案中原告应当支付被告违法解除劳动合同赔偿金为34380元。根据双方当事人的陈述，杨建春的上班时间为上午8:20至11:20，下午13:00至18:00，每天工作8小时，每个月休息4天。2019年4月1日前，每月休息的4天被告可自由安排，2019年4月1日后，公司统一安排星期日休息。因被告杨建春未能举证证明2010年10月30日至2019年3月31日期间存在休息日加班的事实及具体的休息日加班天数，亦无证据证明原告佳能达公司掌握休息日加班事实存在的证据而不提供。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，对于被告杨建春要求支付2019年4月1日以前休息日加班工资的诉讼请求，不予支持。2019年4月1日以后，原、被告双方均认可每天工作8小时，每周工作6天，每周固定星期天休息。原告于2019年5月11日通知被告待岗后，被告未实际到公司上班。2019年4月1日至2019年5月11日共6周。依据《国务院关于职工工作时间的规定》第三条之规定，“职工每日工作８小时、每周工作40小时”。而杨建春每周工作时间为6天，每天工作8小时，对每周超出法定工作时间的天数，应视为休息日加班。据此，杨建春休息日加班天数为：2019年4月共4天、2019年5月共2天，合计6天。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（二）项之规定，休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬。根据《劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》，日工资=月工资收入÷月计薪天数，月计薪天数为21.75天。本案中，原告认可2019年4月1日后星期六上班未安排过补休，据此，原告佳能达公司应支付被告杨建春休息日加班工资为1165.97元（2370元/月÷21.75天×4天×200%）＋（1600元/月÷21.75天×2天×200%）。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（二）项，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、原告云南佳能达医药有限公司红河分公司于本判决生效之日起十日内支付被告杨建春违法解除劳动合同赔偿金34380元；二、原告云南佳能达医药有限公司红河分公司于本判决生效之日起十日内支付被告杨建春休息日加班工资1165.97元。案件受理费10元，由原告云南佳能达医药有限公司红河分公司负担。二审审理查明的事实与一审查明事实一致。本案的争议焦点是：1、上诉人解除与被上诉人的劳动合同是否属于违法解除；2、上诉人是否应当支付被上诉人违法解除劳动合同赔偿金及休息日加班工资。一、关于是否属违法解除劳动合同的问题。本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条之规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定：有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。本案中，上诉人与被上诉人因购买社保费用的起止期限发生纠纷，上诉人以被上诉人不配合办理社会保险为由，在公司微信群发布了《关于不配合公司办理社会保险员工的开除通知》，对被上诉人等六名员工作出开除处理。被上诉人是否提交购买社保的相关材料并不构成法定解除劳动合同的条件，上诉人作出的开除通知无论内容及程序均违反了《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十条规定的法定解除劳动合同情形，属于违法解除劳动合同。二、上诉人是否应当支付被上诉人违法解除劳动合同赔偿金及休息日加班工资问题。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定，劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。本案中，被上诉人在一审及二审诉讼中均表示不要求继续履行劳动合同，但要求上诉人支付赔偿金，此项诉讼请求符合法律规定，本院予以支持。上诉人与被上诉人均对被上诉人的工作年限为8年零7个月、离职前12个月的月平均工资为2260.17元无异议，本院予以确认。一审认定上诉人应当支付被上诉人违法解除劳动合同赔偿金40683.06元（2260.17元/月×9个月×2倍）。被上诉人申请仲裁时，仅请求上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金34380元，一审判决上诉人支付被上诉人违法解除劳动合同赔偿金34380元并无不当。关于支付休息日加班工资问题，本院认为，《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（二）项之规定，休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬。根据《劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》规定，日工资=月工资收入÷月计薪天数，月计薪天数为21.75天。本案中，上诉人与被上诉人在一审中均认可2019年4月1日以后，每天工作8小时，每周工作6天，每周固定星期天休息。被上诉人休息日加班从2019年4月1日起至2019年5月11日止共计6天。一审判决上诉人支付被上诉人休息日加班工资为1165.97元（2370元/月÷21.75天×4天×200%）＋（1600元/月÷21.75天×2天×200%），其计算标准及期限符合法律规定，本院予以支持。上诉人主张其不存在违法解除劳动合同的情形及不应该支付加班工资的上诉理由，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人云南佳能达医药有限公司红河分公司负担。本判决为终审判决。审判长 薛 辉审判员 莫云辉审判员 高 健二〇二〇年三月二十日书记员 刘宾娇