四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终3259号 上诉人（原审原告）：杜成华，男，1966年12月9日出生，汉族，住四川省岳池县。 委托诉讼代理人：沈辉，四川循定律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：陈清华，女，1971年7月29日出生，汉族，住四川省成都市成华区。 委托诉讼代理人：唐艳丽，四川泰仁律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：范明刚，男，1962年11月12日出生，汉族，住四川省成都市成华区。 上诉人杜成华因与被上诉人陈清华、范明刚合伙协议纠纷一案，不服成都市成华区人民法院（2017）川0108民初5508号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 杜成华上诉请求：1.撤销成都市成华区人民法院（2017）川0108民初5508号民事判决；2.依法指令清算人对杜成华与陈清华、范明刚的合伙业务进行清算并分割合伙财产；3.本案一审、二审诉讼费由陈清华、范明刚负担。主要事实和理由：一、一审认定事实错误且查明事实不清。1.一审关于杜成华仅向陈清华、范明刚支付43万元投资款的认定错误。除了一审认定的投资款外，杜成华还向范明刚、陈清华支付现金7万元，该事实有录音及证人证言可以证实。2.杜成华除了向范明刚、陈清华支付投资款50万元外，另行垫付527799元用于发放工人工资和日常开销。该事实除了有录音及证人证言证实外，范明刚、陈清华对杜成华垫付费用的事实在一审中已认可，仅辩称已向杜成华报销，但并未提供报销费用的证据。杜成华垫付的上述费用应按照合伙协议约定，由合伙双方共同承担，而一审法院对该事实未予查明。3.范明刚、陈清华在与杜成华对账时，自认杜成华支出527799元，范明刚、陈清华支出666498元，项目共计支出1194297元。即使按照范明刚、陈清华自认的事实，因其中有50万系杜成华的出资，故范明刚、陈清华仅支出166498元。并且，范明刚、陈清华辩称已实物出资不是事实，其并未按照合伙协议约定履行出资义务，应对杜成华支出的款项承担相应的责任。二、一审以各方无法提交合伙期间合伙项目结算及收益情况的证据，导致审计机构无法审计为由，对杜成华的诉讼请求不予支持，属认定事实和适用法律错误，且程序不当。1.本案系发回重审案件，重审中一审法院在未征求双方当事人的意见且未重新委托新的审计机构进行审计的情况下，仅依据审计机构之前作出的《退件说明》，而不审查原始凭据作出裁判，属认定事实错误，且程序不当。2.案外人在一审法院签发《调查令》的情况下，无正当理由拒不提供所调取的证据材料，一审法院却置之不理。3.合伙过程中杜成华只负责工地监管，陈清华负责管账，范明刚负责业务结算，各方对职责均已认可。范明刚、陈清华应如实向法院提供账目及票据，但范明刚、陈清华却故意搞乱账目，故意不配合审计，以达到侵占合伙财产的目的。由于本案的举证责任在范明刚、陈清华，故应由范明刚、陈清华承担举证不能的责任。4.案涉合伙项目已终结，满足了清算条件，即使各方对合伙项目结算及收益方面未提交证据，但各方对出资及各项开支进行了举证，一审应据此按照合伙协议的约定进行清算并分割财产，但一审的判决并未实质解决纠纷。 范明刚、陈清华共同辩称，1.对杜成华主张的出资及垫资共计1027799元的事实不予认可，一审法院已经认定杜成华出资43万元，且陈清华已向杜成华的侄儿转款40余万元。2.范明刚、陈清华已将项目开支的所有证据提交给法院。3.合伙项目一直是由杜成华、范明刚共同经营管理，陈清华是代范明刚签订的合伙协议，并未参与，合伙项目与陈清华无关。另外，陈清华与范明刚已于2013年离婚，故陈清华对合伙后期的事不知晓。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当维持。 杜成华向一审法院起诉请求：1．请求法院依法指定清算人对合伙业务进行清算，并分割合伙财产；2．案件诉讼费由陈清华、范明刚承担。 一审法院审理查明：陈清华与范明刚曾系夫妻关系。杜成华与陈清华通过供货关系相识，并建立合伙经营的合作意向。2012年4月27日，杜成华与陈清华签订《合伙协议》一份，该协议约定，杜成华与陈清华各出资500000元，通过合伙的方式经营外管安装项目，合伙期限为一年；《合伙协议》签订后，杜成华分别于2012年4月27日、4月28日、5月13日、5月17日向陈清华或其指定账户转账共计430000元。后双方采取陈清华主要负责管理账目、杜成华负责工地管理、范明刚负责跑业务的方式进行合伙并开展业务。2013年，杜成华起诉至一审法院，要求陈清华、范明刚退还其合伙投资款，一审法院以（2013）成华民初字第2768号民事判决书判决驳回杜成华的诉讼请求，理由为杜成华与陈清华、范明刚之间的合伙未进行清算，无法处分投资款项。杜成华不服判决，上诉至本院，本院以（2014）成民终字第2802号民事判决书判决维持。杜成华遂于2014年9月26日诉至一审法院，请求法院对杜成华、陈清华、范明刚的合伙业务进行清算并分割合伙财产。 原审中，杜成华、陈清华、范明刚均同意对合伙进行清算，并当庭封存杜成华、陈清华、范明刚提交的证据后移送审计部门予以审计。2016年1月19日，四川德维会计师事务所有限责任公司出具《退件说明》，该说明载明：“由于原告与被告提供的资料仅为发票、收据、手写单据等原始票据，无记账凭证及流水账等相关会计资料，且原告与被告无法就鉴定范围达成一致，我所无法锁定会计司法鉴定的范围，故退件”。 一审庭审中，杜成华出示录音光盘和录音文字资料，拟证明，杜成华向陈清华、范明刚支付出资款1027799元的事实，陈清华、范明刚对该录音不予认可。 关于合伙出资情况。杜成华提交了多份银行转账凭证，陈清华、范明刚对于其中430000元予以认可，其余转账及杜成华主张向陈清华支付7万元现金，陈清华、范明刚均不予认可。陈清华、范明刚主张实物出资价值514882元，另支付资金502000元，杜成华均不予认可。 关于合伙成本扣除情况。杜成华主张其支付工人工资、工程材料款及日常开销等合伙事务的成本，共计527799元，陈清华、范明刚虽认可上述费用，但是主张已经依据杜成华提交的票据进行了报销，费用实际由范明刚支付。陈清华、范明刚提供多份票据，主张其支付工资、伙食费、交通费等合伙成本费用共计1112158元，杜成华对此均不予认可，并主张其中部分票据实际由杜成华支付款项后交给范明刚。 关于合伙收益情况。双方对合伙承接的项目存在争议且承接项目均未签订书面合同，无争议的项目为“南部县黄金镇”项目。但对该项目是否结算，具体结算金额，双方均未提供明确证据予以证明。一审过程中，一审法院依据杜成华申请多次向其开具调查令，均无法核实合伙期间承建的项目结算及收益情况。 一审法院认为，杜成华、陈清华签订的《合伙协议》，杜成华向陈清华支付合伙投资款430000元，陈清华、范明刚以实物出资提供部分机械设备，且各方已实际开展合伙业务的事实，已经生效的法律文书予以确认，一审法院对该事实予以认可。杜成华、陈清华、范明刚合伙开展业务，各方均负有如实、完整的记账及监督合伙财产、结算账目的义务，现杜成华请求法院指定审计机关对杜成华、陈清华、范明刚的合伙进行清算，但双方提交的资料仅为发票、收据、手写单据等原始票据，无记账凭证及流水账等相关会计资料，导致审计机关无法对其进行审计，同时，各方均无法提交合伙期间合伙项目结算及收益情况的任何证据，一审法院亦无法依据各方提供的资料对其合伙财产予以分割。故对杜成华请求本院分割其与陈清华、范明刚的合伙财产之诉请，证据不足，一审法院不予支持。据此，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回杜成华的全部诉讼请求。案件受理费50元、保全费3020元，合计3070元，由杜成华负担。 本院二审期间，双方当事人均无新证据提交。但是对于合伙财产分割的基础事实存在争议。 本院对一审已查明的事实予以确认，另对二审争议事实认定如下： 杜成华提交的录音资料显示，杜成华、范明刚、陈清华就合伙期间双方在合伙项目上的开支情况进行了商谈，双方在商谈中虽未最终形成一致意见，但对以下事实没有争议：1.杜成华共计向范明刚、陈清华付款50万元（包括一审已认定的以转账方式支付的43万元），双方一致认可应扣除15万元后向杜成华结算；2.杜成华对合伙项目共计开支527799元（不包括杜成华向范明刚、陈清华支付的上述款项），范明刚、陈清华对合伙项目共计开支666498元。在双方均未提交其他证据能推翻上述商谈中双方无异议的事实的情况下，本院对上述事实予以确认。 杜成华为案涉合伙项目虽实际支出为1027799元（50万+527799元），但其在上述商谈中已认可应扣除15万元，故其在本案中主张为案涉项目支出的款项与上述商谈内容不符的部分，本院不予确认。范明刚、陈清华在本案中主张为案涉项目以实物出资的金额，以及支出的款项与上述商谈内容不符部分，亦因证据不足，本院不予确认。至于范明刚、陈清华在本案中主张向杜成华的侄儿胡茂军转款40余万元，其对于具体转款金额、应否作为范明刚、陈清华对合伙事务的开支以及是否系前述已确认666498元以外的开支，均未提供证据予以证明，故本院不予确认。 本院认为，根据当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点是：1.合伙主体如何确定；2.案涉合伙项目的盈亏情况，以及在此基础上如何确定盈余分配和亏损承担。对此，本院评析如下： 关于合伙主体如何确定的问题。首先，范明刚虽未在合伙协议上签字，但其认可系合伙人，且在案证据亦证实范明刚确系合伙人并实际参与了合伙事务，故确定范明刚为合伙人并无不当。其次，案涉合伙协议是由杜成华与陈清华签订，且陈清华在签订协议时与范明刚系夫妻关系，在无足够的证据证明陈清华仅系代范明刚签订合伙协议的情况下，应认定陈清华与范明刚系合伙协议的共同一方。 关于案涉合伙项目的盈亏问题。首先，确定案涉合伙项目的盈亏，应先确定合伙双方的开支情况。根据二审认定的事实，杜成华为合伙项目共计开支527799元，范明刚、陈清华对合伙项目共计开支666498元，故双方对合伙项目共计开支1194297元。其次，本案双方当事人对案涉合伙项目的收入存在争议，且双方均未提交有效证据证明案涉合伙项目的已收款项及应收款项，以及各自在已收款项中实际收取的数额，故本案暂不处理案涉合伙项目的收入问题。在此基础上，本院确定双方对合伙项目共计开支的1194297元为案涉合伙项目的亏损数额。 关于亏损数额如何承担的问题。如前所述，案涉合伙项目亏损1194297元，按照合伙协议约定的合伙比例，该亏损额应由杜成华与范明刚、陈清华分别承担50%，即597148.5元。根据查明的事实，杜成华为合伙项目共计开支527799元，加上杜成华向范明刚、陈清华支付的35万元，其实际已承担的费用为877799元，其多承担的280650.5元费用应由范明刚、陈清华承担，即范明刚、陈清华应向杜成华支付280650.5元。至于合伙期间的收入分配问题，双方应按照合伙比列分配，若就此发生纠纷，可另案处理。一审法院未采信杜成华提交的录音材料，亦未考虑陈清华负责管理账目，对合伙账目负有举证责任的因素，而是简单以双方不配合审计为由，未予认定合伙双方的开支款项，进而以证据不足判决驳回杜成华的诉讼请求，明显不当，应予纠正。 最后需要说明的是，即使陈清华系代范明刚签订合伙协议，因范明刚基于合伙协议形成的案涉债务属夫妻共同债务，陈清华与范明刚解除婚姻关系的事实并不影响二人共同承担案涉债务。陈清华关于其与合伙项目无关的抗辩意见缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。 综上所述，杜成华的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销成都市成华区人民法院（2017）川0108民初5508号民事判决； 二、陈清华、范明刚于判决生效之日起十日内向杜成华支付280650.5元； 三、驳回杜成华其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费50元、保全费3020元，合计3070元，由陈清华、范明刚负担；二审案件受理费5510元，由陈清华、范明刚负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  范 伟 审 判 员  龚 耘 审 判 员  冷 雪 二〇二〇年三月十七日 法官助理  敖旭涛 书 记 员  崔金枝