山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁06民终4412号上诉人（原审原告）：蒋永生，男，1970年5月8日出生，汉族，居民，住招远市。委托诉讼代理人：赵武，山东世帆律师事务所律师。委托诉讼代理人：邹成成，山东世帆律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：烟台中晟金属制造有限公司（原名称：烟台中晟钢结构工程有限公司），住所地：招远市天府路东。法定代表人：杨忠军，经理。委托诉讼代理人：刘世全，山东通昌律师事务所律师。上诉人蒋永生因与上诉人烟台中晟金属制造有限公司（以下简称中晟公司）合同纠纷一案，不服山东省招远市人民法院（2018）鲁0685民初558号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人蒋永生上诉请求：1、撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判；2、本案所有诉讼费由上诉人中晟公司承担。事实和理由：1、二上诉人签订的“协议书”中对工程范围的约定是岷县天昊矿业选厂改造钢结构工程，该工程现实中包括三项(选厂拆除、安装及厂区的彩钢房安装1145687.5元；金矿的进料仓584407.10；金矿的选厂12坑、6坑彩钢房566040.60元，合计2296135.2元），故涉及改造钢结构工程均为双方承揽。上诉人中晟公司后期签订的补充协议是对选厂改造钢结构工程的补充，一审仅认定选厂拆除、安装及厂区彩钢房安装是双方承揽，其余系上诉人中晟公司独自承揽错误；2、一审要求上诉人中晟公司提交所有涉案钢构工程的审计报告以确定自购材料明细及金额，上诉人中晟公司未予提供，应承担举证不能的法律责任。针对上诉人蒋永生上诉理由，中晟公司答辩称：双方承揽的工程只是选厂拆除、安装及厂区彩钢房安装，其余与蒋永生无关。双方一审时对材料款以外的工程成本及工程总造价均无异议，我方一审也提供了能够证实材料款数额的相关凭证，故不存在虚报成本问题。上诉人中晟公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回蒋永生的诉讼请求。事实和理由：1、一审判令上诉人中晟公司支付欠款无合同依据。依据《协议书》约定，上诉人负责甘肃岷县天昊公司选厂工程交工前的施工，在工程款结算到账后扣除上诉人中晟公司支付工资及费用后按比例分配利润。双方明确约定了利润的分配方法，一审仅依据承包劳务的一名证人的证言确定工程的利润是35%错误。且双方分配利润的时间是“工程款结算到账后”，天昊公司工程款尚未完全结算，未到利润分配的时间节点。2、本案工程的成本费清楚，材料费用票据均由出售方出具，一审以“票据是被告单方出具，没有达到正式发票要求”为由拒绝认定错误。上诉人蒋永生不认可504032.3元材料费无事实依据。针对上诉人中晟公司上诉理由，蒋永生答辩称：双方之间约定的费用支出由我确认才能支付，但上诉人中晟公司提供的材料费未经我确认，也没有正式发票。一审要求上诉人中晟公司提供涉案钢构工程的审计报告，中晟公司未予提供，应承担不利后果。一审认定按35%的利润计算是合理的。蒋永生向一审法院起诉请求：1、要求被告支付原告利润分配款50万元；2、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实如下：2012年，原、被告协商，由原告参与招投标甘肃岷县天昊黄金有限责任公司的选厂改造钢结构工程，中标后由被告负责安装施工。被告于2012年9月2日与岷县天昊黄金有限责任公司签订“选厂大修钢结构拆除、安装及厂区彩钢房安装施工合同”，合同约定工程完工日期2012年10月30日。2012年12月8日，被告与岷县天昊黄金有限责任公司签订“选厂料仓钢结构大棚安装补充协议”，合同约定完工日期2013年6月20日。2013年5月31日，被告与原告签订“协议书”一份，内容如下“协议项目：甘肃岷县天昊矿业钢构工程。内容：选矿厂钢构工程及职工宿舍等。甲方：烟台中晟钢结构工程邮箱公司（以下简称甲方）。乙方：蒋永生。甲方承包的甘肃岷县天昊矿业选厂改造钢结构工程，因乙方参与投标，工程共同承揽，双方达成如下协议：一、甲方负责选厂改造工程的施工、制作、安装等。二、工程价格按照甲方与甘肃岷县天昊矿业签订的合同价格为准。三、结算方式：由甲方负责工程交工、验收、结算。依据甲方的帐面出现的工资及费用（工资、费用需双方同意），税金等，剩余的利润分成为甲方60%，蒋永生40%，此利润分成待甘肃珉县天昊矿业给予结算工款到帐后实施分配。四、其他未尽事宜，双方协商执行，本协议附甲方与甘肃岷县天昊矿业签订的承包合同复印件。甲方烟台中晟钢结构工程有限公司（公章），乙方蒋永生（签字），2013年5月31日”。工程全部完工后，被告完成总工程量计2296135.20元，其中第一项选厂拆除、安装及厂区的彩钢房安装造价1145687.5元，第二项进料仓造价584407.10元、第三项选厂12坑、6坑彩钢房工程造价566040.60元。山东正源和信工程造价咨询有限公司作出岷县天昊黄金有限责任公司选厂大修钢结构拆除、安装及厂区彩钢房安装工程工程造价咨询核定，认定原工程造价1475037.64元，审定工程造价1190687.50元。2015年10月29日，岷县天昊黄金有限责任公司出具证明两份，载明“兹证明岷县天昊黄金有限责任公司已将烟台中晟钢结构工程有限公司承建的本公司选厂大修钢结构拆除、安装及厂区彩钢房安装工程款（￥1190687.50）的税金（5.36%）63820.85元从应付工程款（￥1190687.50）中扣除。”“兹证明岷县天昊黄金有限责任公司已代付烟台中晟钢结构工程有限公司承建的选厂大修钢结构拆除、安装及厂区彩钢房安装工程审计咨询费壹万零伍佰贰拾玖元玖角壹分（￥10529.91），已从该工程款（￥1190687.50）中扣除。”被告向岷县天昊黄金有限责任公司发出询证函，双方对截止到2015年11月30日的往来款项进行核对，对于被告承建的选厂料仓钢结构大棚制作安装工程，岷县天昊黄金有限责任公司扣除材料款金额208117.56元，选厂改造钢结构拆除、安装及厂区彩钢房安装工程材料扣款92838.80元，岷县天昊黄金有限责任公司尚欠被告工程款110319.95元，岷县天昊黄金有限责任公司在询证函上盖章确认与其记录相符。一审法院认为，2013年5月31日的协议书原、被告均认可其真实性，一审法院依法认定其真实有效。按照该协议书署明时间，其形成时施工合同、补充协议均已形成，施工合同约定的工程已经完工，补充协议约定的工程尚在建，而协议书第四项中约定“附选厂大修钢结构拆除、安装及厂区彩钢房安装施工合同”而未约定附选厂料仓钢结构大棚安装补充协议，说明在该协议形成时，双方均认可“施工合同”约定的工程范围是原告方参与投标承揽的，补充协议系被告方单独承揽的工程，原告要求从中分得利润，依法不予支持，所有证据中涉及的补充协议内容的款项，均不予审查和认定。原、被告在协议书中第二条约定工程价格按照“甲方（即被告）与甘肃岷县天昊矿业签订的合同价格为准”，故一审法院以现原告认可的、被告提供的选厂大修钢结构拆除、安装及厂区彩钢房安装工程造价咨询核定总表中的工程造价为1190687.5元为计算依据，扣除甲方外加工程4.5万元，工程量为1145687.50元，此为双方均认可的工程量，应当作为双方计算利润分配的基数依据。利润计算有两种方式，一是按照“工程量-工程成本”的计算方式得出利润数额，在工程成本中，应当扣除的税金、审计费，原被告双方均无异议，且依甲方出具的证明甲方已经从应付的工程款1190687.50中予以扣除；原告认可的差旅费单据计款23664.58元，与被告提交的明细分类账中户名为“岷县选厂改造”的“工程成本”科目相吻合，认定为选厂改造项目的单独差旅费支出，应作为费用从工程款中予以扣除；因天气原因导致误工、因甲方拨付材料不及时等原因导致窝工的损失系不归责于被告的费用损失，亦应当作为成本从工程款中予以扣除，数额以证人踪念国与天昊公司会计孙某共同签字确认的选厂改造工程误工记录损失16600元为准；原告认可应付踪念国工资757303.58元的数额为三项工程的总额，经证人本人核实真实有效，且证人称被告尚欠其工资10万左右，说明被告已经先行支付了证人及其带领工人的工资，应当作为成本从工程款中予以扣除，数额以经过证人核实的579769.1元为准；被告在施工过程中自购材料的费用，应当作为工程成本予以扣除，但是对于中院要求重审中查明的材料款构成，现有证据只能证明甲方提供的部分材料款价值为92838.80元且已经从工程款中予以扣除，而被告主张己方在改造工程中应予扣除的自购材料款411193.51元，票据均系被告单方出具，没有达到原告的“正式发票”要求，无原告签名确认，在原告不认可被告举证真实性、被告又不能提供审计报告施工材料明细的情况下，无法确认应当扣除的自购材料确切价值，不予扣除又显失公平，故无法通过该方式实现计算利润。利润计算的另一种方式，是按照利润率计算利润。证人踪念国系被告公司雇佣承揽工程的人，全程参与工程施工，其到庭证明涉案工程的利润率为30%-40%，应比较公正、客观，原、被告无其他有效证据证明涉案工程的利润情况，一审法院认定该证人证言可作为利润分配的依据；依照甲方依甲方出具的证明甲方已经从应付的工程款1190687.50中将税金、审计费予以扣除，故在计算利润时可适当提高利润率比例，可按35%计算。原、被告双方在协议中约定“利润分成待甘肃岷县天昊矿业给予结算工程款到账后实施分配”，现双方对于工程款到账金额1035367.55元无异议，故本案只对于该金额进行分配，甲方欠付工程款拨付日期不确定，可待到账后双方再行分配。综上，一审法院认定原、被告可分配利润的工程款为1035367.5元，按照35%利润率计算，利润为362378.63元。根据双方协议书，原告应分得144951.45元（362378.63元×40%）。依照《中华人民共和国民法总则》第一百三十四条、第一百五十八条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第四十五条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院于2019年3月27日判决：一、被告烟台中晟钢结构工程有限公司于判决生效后10日内付给原告蒋永生利润分成款144951.45元；二、驳回原告蒋永生的其他诉讼请求。如果被告烟台中晟钢结构工程有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8800元，由原告蒋永生负担5601元，被告烟台中晟钢结构工程有限公司负担3199元。二审中，二上诉人均未能提供新的证据。审理中，本院委托一审法院到山东黄金公司调查岷县天昊黄金有限责任公司选厂大修钢结构拆除、安装及厂区彩钢房安装工程工程造价咨询报告，答复找不到工程造价咨询报告。本院到山东正源和信工程造价咨询有限公司调查，答复找不到工程造价咨询报告。本院致函岷县天昊黄金有限责任公司提供烟台中晟金属制造有限公司自购材料价款的证明，岷县天昊黄金有限责任公司未予提供。本院查明的其他案件事实与一审法院查明事实一致。本院认为，二上诉人于2013年5月31日签订的协议书，系双方当事人真实意思表示，且不违反国家有关法律、法规之强制性规定，应认定为合法有效的协议，双方当事人均应按照该协议约定，履行义务，同时享受权利。根据该协议书署明时间，其形成时施工合同、补充协议均已形成，施工合同约定的工程已经完工，补充协议约定的工程尚在建，而协议书第四项中约定“附选厂大修钢结构拆除、安装及厂区彩钢房安装施工合同”并未约定附选厂料仓钢结构大棚安装补充协议，说明在该协议形成时，双方均认可“施工合同”约定的工程范围是上诉人蒋永生参与投标承揽的，补充协议系上诉人烟台中晟钢结构工程有限公司方单独承揽的工程，上诉人蒋永生要求从中分得利润，缺乏事实和法律依据，本院依法不予支持。上诉人蒋永生对此上诉理由不成立，本院依法不予支持。因双方对涉案选厂大修钢结构拆除、安装及厂区彩钢房安装工程造价咨询核定总表中的工程造价为1190687.5元均无异议，本院依法予以认定，扣除甲方外加工程4.5万元，工程量为1145687.50元，此为双方均认可的工程量，应当作为双方计算利润分配的基数依据。利润计算有两种方式，一是按照“工程量-工程成本”的计算方式得出利润数额；二是按照利润率计算利润。因上诉人中晟公司提供的自购材料款411193.51元的票据，没有上诉人蒋永生签名确认，上诉人蒋永生对其真实性不予认可，上诉人中晟公司在一审法院限定期限内未能提供涉案选厂大修钢结构拆除、安装及厂区彩钢房安装工程造价的审计报告及相关账目，应承担对举证不能的法律后果。故一审法院在上诉人中晟公司未能提供涉案工程审计报告及相关账目的情况下，通过对施工人员踪念国的调查情况，认定涉案选厂大修钢结构拆除、安装及厂区彩钢房安装工程利润可按35%计算，并无不当。因双方在协议中约定“利润分成待甘肃岷县天昊矿业给予结算工程款到账后实施分配”，现双方对于工程款到账金额1035367.55元无异议，故本案只应对于该部分金额进行分配，根据双方协议约定的比例，上诉人蒋永生应分得利润款144951.45元。上诉人中晟公司上诉主张其不应支付上诉人蒋永生利润分割款，理由不成立，本院依法不予支持。综上所述，二上诉人的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9825元，由上诉人蒋永生负担6626元，上诉人烟台中晟钢结构工程有限公司负担3199元。本判决为终审判决。审判长  栾建伟审判员  张燕华审判员  于 青二〇二〇年三月六日书记员  王雪燕