文书内容江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏09民终23号上诉人（原审原告）：滨海县市场监督管理局，住所地在滨海县永宁路6号。法定代表人：吕连峰，该局局长。委托诉讼代理人：楼向阳，江苏法鼎律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：戴祥鸣，男，1962年12月20日出生，汉族，住滨海县。上诉人滨海县市场监督管理局（以下简称滨海市监局）因与被上诉人戴祥鸣确认劳动关系纠纷一案，不服江苏省滨海县人民法院（2019）苏0922民初4165号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。滨海市监局上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判。事实和理由：滨海市监局与戴祥鸣之间是借用关系，而非一般的劳动关系。滨海市监局因机构改革和公车改革，不再具有驾驶员用工自主权，也无法自行向驾驶员发放工资，因此借用合同失去基础，滨海县市监局解除借用关系不具有违法性，即使要给予戴祥鸣相应补偿，也不应当以违法解除劳动合同的经济赔偿金为标准。另外，戴祥鸣工资标准参照的是驾驶员岗位同工同酬，而非与其他行政编制员工同一标准。戴祥鸣辩称，1、关于戴祥鸣的工资标准已经由（2018）苏09民终3514号民事判决认定为5811元/月。戴祥鸣一直在滨海市监局工作，应当与单位其他人员同工同酬。2、戴祥鸣与滨海市监局已经形成无固定期限劳动合同关系，距离法定退休年龄不足5年，滨海市监局不能与戴祥鸣解除劳动关系。且滨海市监局未能将解除劳动合同的事由通知工会并听取工会意见，程序违法。故滨海市监局与戴祥鸣解除劳动关系违法。一审判决认定事实清楚，程序合法，请求维持。滨海市监局向一审法院起诉请求：确认滨海市监局解除与戴祥鸣劳动合同合法，并按滨海市监局驾驶员平均工资数计算向戴祥鸣支付补偿金。一审法院查明事实：（2018）苏09民终3514号判决书中认定，戴祥鸣从1996年10月份起在原滨海县标准计量管理局从事驾驶员工作，双方签订了《借用驾驶员合同书》，合同约定了戴祥鸣所享有的工资、福利待遇等内容。合同到期后，继续留任，双方之间形成事实上的劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，用人单位应当建立职工名册备查。因机构职能调整，原滨海县标准计量管理局在调整范围内，戴祥鸣被调整到滨海市监局继续在驾驶员岗位工作。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十四条规定：“用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行”，应当认定戴祥鸣与滨海市监局之间存在劳动关系。戴祥鸣从原工作单位被调整到滨海市监局，仍然在原驾驶员岗位工作，戴祥鸣因滨海市监局将其作为劳务派遣人员降低工资待遇而提起诉讼，经一、二审法院审理，滨海市监局将戴祥鸣作为劳务派遣人员降低其工资待遇，没有充分的事实和法律依据，不予支持。戴祥鸣应参照滨海市监局单位2017年1月至2017年10月人员工资标准（5811元/月）补发工资。2018年5月5日，滨海市监局找戴祥鸣谈话，主要内容为“因‘三局合并’后我局财政供给体制发生重大变化以及公务车辆改革等原因，我局决定不再借用你为我局驾驶员，请你于今天与五汛市场监管分局办理相关移交手续”。后戴祥鸣于2018年5月5日当天与滨海市监局办理了包括车辆行驶证、保险单、车辆钥匙及戴祥鸣办公室钥匙等物品的交接手续。自2018年6月份起，滨海市监局不再为戴祥鸣缴纳社会保险，同时停止发放戴祥鸣工资。另查明，2018年9月19日，戴祥鸣因滨海市监局违法解除与其的劳动关系，向滨海县劳动人事争议仲裁委员申请仲裁，要求滨海市监局支付工资（2017.11-2018.5）计7个月×（5811元-1920元）=27237元、生活费（2018.6-2018.9）计4个月×5811元×0.8=18595.2元、违法解除劳动合同赔偿金（1995.8-2018.9）计23.5年+3年=26.5年×5811元×2倍=307983元。仲裁过程中，滨海市监局因不服盐城市中级人民法院（2018）苏09民终字第3514号民事判决结果，向江苏省高级人民法院申请再审，江苏省高级人民法院立案庭于2018年11月22日向滨海市监局出具了“民事案件申请再审告知单”，滨海市监局据此向滨海县劳动仲裁委员会申请中止审理，仲裁委依法于2018年12月3日作出中止审理该案的决定。截止2019年7月3日，滨海市监局未能提供江苏省高级人民法院对盐城市中级人民法院（2018）苏09民终字第3514号民事判决的再审结果，亦未提供该案存在法定延期情形的相关证据，仲裁委依法于2019年7月8日对该案恢复审理，并于2019年7月17日，滨海县劳动人事争议仲裁委员会作出滨劳人仲案[2018]第78号仲裁裁决书，裁决滨海市监局支付戴祥鸣拖欠申请人工资数额为（5811-1920）×7月=27237元、违法解除劳动合同赔偿金数额为23.5年×5811元×2倍=273117元，合计人民币300354元。未支持戴祥鸣主张滨海市监局支付生活费的请求。一审法院认为，关于本案戴祥鸣与滨海市监局劳动合同是否解除问题，戴祥鸣诉称滨海市监局于2018年5月5日通过谈话方式单方解除劳动合同系违法解除，滨海市监局庭审中认可谈话为实质上与戴祥鸣解除劳动合同。之后未要求戴祥鸣继续上班，接受考勤、考核等内容，且2018年5月份之后，滨海市监局没有发放戴祥鸣工资，并停止为戴祥鸣缴纳社会保险。根据法律规定用人单位与劳动者应当按照国家规定和劳动合同的规定，全面履行各自的义务。本案滨海市监局于2018年5月5日单方宣布不再借用戴祥鸣，并要求戴祥鸣于当天办理工作移交手续。此后，滨海市监局不再向戴祥鸣提供工作岗位，也不再对戴祥鸣进行考勤、考核，并从2018年6月份起停止发放戴祥鸣工资，同时停止为戴祥鸣缴纳社会保险。一审法院认为，本案滨海市监局虽未向戴祥鸣出具解除或终止劳动合同的证明，但其行为已构成实际解除劳动合同的事实，故对滨海市监局于2018年5月5日解除劳动合同这一事实予以确认。关于滨海市监局于2018年5月5日单方解除劳动合同是否系违法解除问题，滨海市监局称不再借用戴祥鸣是因为“三局合并”后财政供给体制发生重大变化以及公务车辆改革等原因所致。但根据法律规定，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同，但在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的，且用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。用人单位单方解除劳动合同，未履行相关规定的向工会或者全体职工说明情况、听取工会或职工的意见等程序性义务的，应认定其解除劳动合同的行为违法，劳动者请求用人单位继续履行劳动合同或支付赔偿金的，应于支持。本案戴祥鸣出生于1962年12月20日，据法定退休年龄不足五年，且在滨海市监局工作年限已超过15年，滨海市监局亦未提供已将解除理由事先通知工会的相关证据，根据上述规定，滨海市监局应当承担不利后果。据此，一审法院认定滨海市监局于2018年5月5日单方解除劳动合同违法，依法应当向戴祥鸣支付违法解除劳动合同的赔偿金。关于戴祥鸣主张滨海市监局支付违法解除劳动合同赔偿金307983元的请求，本案戴祥鸣在滨海市监局处的工作期间为1996年10月至2018年5月，戴祥鸣月工资为5811元，故滨海市监局应支付戴祥鸣的赔偿金数额为22年×5811元×2倍=255684元，故对戴祥鸣该项请求中的合理部分255684元依法予以支持。关于戴祥鸣要求滨海市监局支付2017年11月至2018年5月工资差额27237元的请求，根据江苏省盐城市中级人民法院民事判决书（2018）苏09民终3514号生效判决结果，自2017年1月份起，戴祥鸣的月工资标准为5811元，戴祥鸣与滨海市监局的工资待遇结算至2017年10月份。自2017年11月份至2018年5月5日，滨海市监局每月支付戴祥鸣工资1920元，因此，滨海市监局2017年11月份至2018年5月份共计拖欠戴祥鸣工资数额为（5811-1920）元×6月+（5811-1920）元/21.75天×5天=24240元。关于戴祥鸣主张滨海市监局支付生活费18595.2元，并从2018年10月份起按每月4648.8元的标准支付至裁决之日止的请求，没有法律和事实依据，依法不予支持。据此，一审判决：一、滨海县市场监督管理局于判决生效之日起十日内一次性支付戴祥鸣违法解除劳动合同赔偿金255684元；二、滨海县市场监督管理局于判决生效之日起十日内一次性支付戴祥鸣工资24240元；三、驳回滨海县市场监督管理局的其他诉讼请求。一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1、戴祥鸣2017年11月至2018年5月期间的工资标准应当如何确定。2、滨海市监局是否应当向戴祥鸣支付违法解除劳动合同的经济赔偿金。关于争议焦点1，根据生效判决的认定，戴祥鸣从原工作单位被调整到滨海市监局工作，仍从事驾驶员工作，工作岗位并未发生变化，但滨海市监局在未与戴祥鸣协商一致的情况下，从2015年9月起降低戴祥鸣工资待遇并且取消绩效工资，没有法律依据，因此生效判决支持了戴祥鸣要求补足工资差额的要求，并确定2015年9月至2016年12月工资标准为3483元/月，2017年1月至10月工资标准为5811元/月。滨海市监局按照上述生效判决补发戴祥鸣的工资，但是自2017年11月之后，在戴祥鸣工作岗位仍然没有发生变化的情况下，滨海市监局再次降低戴祥鸣的工资待遇，没有事实和法律依据，滨海市监局应当按照生效判决确定的标准，向戴祥鸣补足2017年11月至2018年5月期间的工资差额。关于争议焦点2，滨海市监局已经与戴祥鸣形成劳动关系，即使其因机构改革等原因不再有驾驶员用工自主权，其也应当依照相关法律规定与戴祥鸣协商一致解除劳动关系，并积极主动协调戴祥鸣与新的用人单位之间签订劳动合同。即使协商不成，其也应当按照法律规定的程序和方法解除。滨海市监局虽然与戴祥鸣进行了谈话，但是实际上是仅是单方通知戴祥鸣解除劳动关系，并要求即日办理交接手续，其解除行为违法，应当向戴祥鸣支付违法解除劳动关系的经济赔偿金，并应当按照解除劳动关系前12个月的平均工资5811元/月计算经济赔偿金。综上所述，滨海市监局的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人滨海县市场监督管理局负担。本判决为终审判决。审判长 王 珩审判员 李汉林审判员 惠 玲二〇二〇年三月十九日书记员 成 云