山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁03民终34号 上诉人（原审原告）：李桂莲，女，1968年1月25日出生，汉族，现住山东省高青县。 委托诉讼代理人：卢新建，山东明镜律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：淄博和盛泰电子科技有限公司，住所地山东省淄博市高青县黑里寨镇冶张村路口南100米路西。 法定代表人：焦启锋，总经理。 委托诉讼代理人：张大伟，山东元亮律师事务所律师。 上诉人李桂莲因与被上诉人淄博和盛泰电子科技有限公司劳动争议一案，不服山东省高青县人民法院（2019）鲁0322民初1867号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 李桂莲上诉请求：1.依法撤销一审民事判决书；2.依法解除2015年2月至2019年7月双方劳动关系；3.依法改判被上诉人支付上诉人2015年3月至2016年1月即11个月的二倍工资差额19884.19元，支付拖欠的2019年2月、3月工资计2739.50元；4.依法改判被上诉人支付上诉人经济补偿金29502.20元；5.依法改判被上诉人支付上诉人2019年4月至7月的基本生活费4340元；6.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决对上诉人满50岁后与被上诉人间的用工关系的性质定性为劳务关系，属认定事实错误，适用法律错误。1、根据《劳动法》第15条（禁止用人单位招用未满16周岁的未成年人）之规定，法律只对劳动者的年龄上限作出规定，禁止使用童工，并未对劳动者的年龄下限作出规定。对于超过退休年龄，但没有享受退休待遇的，如果没有其他生活来源，继续劳动是劳动者的生存需要。因此将该情况的人员置于劳动法保护之下，是符合我国立法精神的。2、《宪法》第42条，中华人民共和国公民有劳动的权利和义务，公民的劳动权利，任何人都不能剥夺，是其宪法权利。3、根据最高人民法院有关已达法定退休年龄劳动关系认定问题的答复，即（2007）行他字第6号和最高人民法院（2010）行他字第10号批复精神，超过退休年龄仍然是劳动关系。4、《劳动合同法实施条例》第21条劳动者达到退休年龄的，劳动合同终止的规定与《劳动合同法》第44条第二项规定的劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止相冲突，因前者为行政法规，后者为法律，应以《劳动合同法》的规定为准。另外，退休年龄的规定只是保护劳动者的休息权，并不是剥夺劳动者的劳动权，劳动者的休息权，劳动者可以选择休息，也可以选择继续上班。5、根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第七条用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理之规定，并结合最高人民法院劳动争议司法解释(三)的理解与适用（最高人民法院民事审判第一庭编著，人民法院出版社出版。2015年9月第2版，重印本P115-P119）均认为，按照《劳动合同法》的规定，劳动者达到退休年龄不必然导致劳动合同终止。未将劳动者达到法定退休年龄作为认定用人单位与劳动者是劳动关系还是劳务关系的条件，而认为，已达到法定退休年龄，未开始依法享受基本养老保险待遇的人员与用人单位的用人关系仍为劳动关系，属于《劳动法》调整范围。同时认为，虽然《劳动合同法实施条例》第21条赋予了用人单位在劳动者已达法定退休年龄时享有对劳动关系的终止权，但该终止权的行使，并不意味着用人单位与已达法定退休年龄的员工形成的劳动关系，在劳动者已达法定退休年龄时就自动中止。因为法律并没有规定劳动关系中劳动者一方年龄不得高于法定退休年龄，只要未违反法律禁止性规定的有劳动能力的人员，均能成为劳动关系中的劳动者。本案中，被上诉人明知上诉人已达法定退休年龄，但并未提出终止与上诉人的劳动关系，表明被上诉人与上诉人均有继续履行劳动关系的意思表示，并且双方实际上也一直在上诉人已达法定退休年龄后仍履行着劳动合同，因此双方仍系劳动法律关系，应当受《劳动法》、《劳动合同法》的调整。因此，一审判决以上诉人达到法定退休年龄时起，双方劳动关系终止，不符合法律规定精神。该司法解释(三)第七条理解与适用同时认为，对于劳动者因退休开始享受基本养老保险待遇的是不需要给予经济补偿的。但对于达到法定退休年龄，由于单位缴费年限达不到享受基本养老保险待遇的，用人单位可以终止与他们的劳动关系。但终止劳动关系时，必须依法按有关规定向他们支付经济补偿金。6、根据最高人民法院劳动争议司法解释（三）第七条及山东省高级人民法院（2015）鲁民提字第526号民事判决书及山东省高级人民法院（2015）鲁民提字第165号判决书认定的事实及适用的法律认为，劳动者满60岁后享有的城乡居民养老保险的性质是政府补贴，具有社会福利性质，不是上述法律及司法解释规定的养老保险待遇。城乡居民养老保险待遇和城镇职工基本养老保险待遇在交费的主体、交费的基数、交费的法律强制性程度、交费的期限及保障的强弱力度等方面具有本质的区别，因此，无论劳动者是否享有城乡居民养老保险待遇，根据《社会保险法》第10条、16条之规定，只要未享受城镇职工基本养老保险待遇的，达退休年龄后，单位用工性质仍然是劳动关系。7、《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一项规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分，上诉人符合上述劳动关系成立要件，满50岁后仍然是劳动关系。8、根据人力资源和社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见（二）第2条（达到或超过法定退休年龄，但未办理退休手续或者未依法享受城镇职工基本养老保险待遇，继续在原用人单位工作期间受到事故伤害或患职业病的，用人单位依法承担工伤保险责任）之规定精神，本案上诉人与被上诉人间在上诉人满50岁后，因被上诉人未缴纳“五险一金”，因此，上诉人不可能享有城镇职工基本养老保险待遇，双方仍是劳动关系。本案中被上诉人自始未给上诉人交纳“五险一金”，在上诉人达退休年龄后，也未提出终止劳动合同要求并依法给上诉人办理退休手续，达退休年龄后上诉人也不可能享有城镇职工基本养老保险待遇，根据以上法律、法规及劳动争议司法解释3第7条的理解与适用和山东省高院的判例认定的事实及法律适用规则，本案中，在上诉人已达退休年龄后，双方用工性质仍是劳动关系。二、关于上诉人主张的二倍工资差额问题。1、因上诉人入职被上诉人处，被上诉人满一年后未签书面劳动合同，依据《劳动合同法》第82条、《劳动合同法实施条例》第7条之规定，被上诉人应当支付2015年3月至2016年1月即11个月的二倍工资差额。2、根据《劳动合同法》第82条规定，二倍工资差额的性质为工资，又根据劳动部关于贯彻执行《劳动法》意见第53条规定，“工资”属于劳动报酬，因此，一审判决认定二倍工资差额不属于劳动报酬，属认定事实错误。根据《劳动争议调解仲裁法》第27条第4款、最高人民法院劳动争议司法解释（二）第一条第三项之规定，上诉人各请求事项，仲裁时效应从2019年6月双方劳动关系终止之日起算，因此，不超仲裁时效。三、因双方成立劳动关系，被上诉人未依法缴纳各项社会保险，根据《劳动合同法》第38条、46条、47条，《劳动合同法实施条例》第5条及最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）第五条之规定，应当把上诉人在山东耀威公司的工作年限与在被上诉人处的工作年限合并计算，作为计算经济补偿金的工作年限。综上，一审判决认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院查明事实，正确适用法律，依法纠正原错误判决，依法改判，支持上诉人各项上诉请求。 淄博和盛泰电子科技有限公司（以下简称和盛泰公司）辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 李桂莲向一审法院起诉请求：1.解除双方的劳动关系；2.被告支付2015年3月至2016年1月计11个月每月二倍工资差额19884.19元，支付拖欠的2019年2、3月工资计2739.50元；3.支付经济补偿金29502.20元；4.支付2019年4月至7月的基本生活费4340元；5.被告为原告缴纳五险一金168000元。庭审中,原告不再主张2019年2-3月份工资2739.50元。 一审法院认定事实：1、2015年2月1日，原告（1968年1月25日出生）入职被告和盛泰公司。自2019年4月1日起，原告不再在被告处工作。双方未签订书面劳动合同，被告未为原告缴纳社会保险。2、原告于2019年7月9日向高青县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2019年7月12日，高青县劳动人事仲裁委员会作出高劳人仲案字[2019]第60号不予受理通知书，因申请人不适格的原因，决定不予受理。 一审法院认为，1、用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格是劳动关系成立的首要条件。《劳动合同法实施条例》第二十条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》规定，男职工的退休年龄为60周岁，女职工的退休年龄为50周岁。本案原告2018年1月25日年满50周岁，已达到法定退休年龄。其与被告之间的劳动关系于2018年1月25日已终止。原告主张解除双方劳动关系的诉讼请求，无事实及法律依据，不予支持。2、关于原告主张的二倍工资差额问题。《劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”《劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是劳动关系终止之日起一年内提出。”由于二倍工资具有惩罚性赔偿金的性质，不属于劳动报酬，劳动者请求用人单位支付未签订书面劳动合同的双倍工资，不应适用《劳动争议调解仲裁法》第27条第4款的仲裁时效的规定，其申请仲裁的时效期间应为一年。本案中，被告未与原告签订书面劳动合同，应支付2015年3月至2016年1月期间的双倍工资差额，其应于2017年2月1日前主张，至其2019年7月9日申请劳动仲裁，该项请求已超仲裁时效，故对原告的该项诉讼请求，不予支持。3、关于原告主张的经济补偿金问题。《劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。”本案中，原、被告之间的劳动合同于2018年1月25日已法定终止，原告不符合《劳动合同法》第四十六条规定的支付经济补偿的条件，其要求被告支付经济补偿金的请求，于法无据，不予支持。4、关于原告主张的基本生活费于法无据，不予支持。5、关于原告主张的“五险一金”问题。因“五险一金”等保险待遇是由有关国家行政机关依法征缴和管理，原告主张的该项请求不属于人民法院民事审判受理范围，对此诉讼请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、第四十六条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，判决：驳回原告李桂莲的诉讼请求。案件受理费5元，由原告李桂莲负担。 二审中，当事人没有提交新证据。本院审理查明，上诉人李桂莲主张其于2005年2月到山东淄博耀微玻璃纤维科技股份有限公司（以下简称耀微公司）工作，但未能提供有效证据证明，工资银行流水显示2009年8月28日耀微公司向其支付工资，此前银行流水未能显示交易对方户名、账号及款项性质。2015年2月1日到被上诉人和盛泰公司工作，工作场所、工作内容、工作岗位没有变化。根据李桂莲的银行工资流水，其劳动合同解除或终止前十二个月的平均工资为2107.50元。本院二审审理查明的其他事实与一审判决认定事实一致，予以确认。 本院认为，关于上诉人与被上诉人之间是否形成劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定，有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的；（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的……”，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。本案中，上诉人虽达到法定退休年龄，但未依法享受养老保险待遇，依照上述法律及司法解释的规定，上诉人与和盛泰公司之间依法形成劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。根据庭审查明事实，上诉人是经被上诉人劝说于2019年4月1日起离职，据此，双方之间的劳动关系已经于2019年4月1日由双方协商一致解除。故，上诉人要求解除双方2015年2月至2019年7月劳动关系的上诉请求不能成立，不予支持。 关于上诉人主张的未订立书面劳动合同的二倍工资差额。二倍工资差额性质并非劳动报酬，而是用人单位没有按照劳动合同法规定与劳动者签订书面劳动合同所产生的法律后果，并非是劳动者提供劳动的对价给付，因此，劳动者请求用人单位支付未订立书面劳动合同的二倍工资差额应适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》关于劳动争议申请仲裁的时效期间为一年的一般规定。一审根据双方合同履行及当事人主张权利情况，依照法律规定，认定上诉人的该项诉求已超仲裁时效并无不当。 关于上诉人要求支付的解除劳动合同经济补偿。劳动合同法第三十六条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。第四十六条规定，用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；……。本案中，因上诉人仍在原工作场所、工作岗位工作，工作内容也相同，劳动合同主体由耀微公司变更为和盛泰公司，应当认定上诉人非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，故上诉人要求被上诉人支付经济补偿并将其在耀微公司工作年限合并计算于法有据。劳动合同法第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……本条所称的月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。上诉人主张其系自2005年2月开始在耀微公司工作，但未提供有效证据证明，根据上诉人的银行工资流水，推定上诉人自2009年8月在耀微公司工作，故自2009年8月至2019年4月1日共计工作时间为9年7个月。故，被上诉人应向上诉人支付10个月的经济补偿。因上诉人离职前12个月平均工资为2107.50元，故被上诉人应向上诉人支付经济补偿为21075元（2107.50元×10）。如前所述，双方劳动关系已于2019年4月1日解除，上诉人再主张2019年4月至7月的生活费，于法无据，不予支持。因“五险一金”等保险待遇是由有关国家行政机关依法征缴和管理，一审以不属于人民法院民事审判受理范围为由未予支持上诉人要求被上诉人为其缴纳五险一金的诉讼请求并无不当。 综上所述，李桂莲的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十四条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销山东省高青县人民法院（2019）鲁0322民初1867号民事判决； 二、被上诉人淄博和盛泰电子科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人李桂莲经济补偿21075元； 三、驳回上诉人李桂莲的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，均由被上诉人淄博和盛泰电子科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  戴永成 审判员  李灵福 审判员  王 娜 二〇二〇年三月三十日 书记员  苏银银