四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终14342号 上诉人（原审被告）：张飞飞，男，1981年12月22日出生，藏族，住成都市青羊区。 委托诉讼代理人：罗华，成都市青羊区新华法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：苟阿兰，女，汉族，系张飞飞母亲。 被上诉人（原审原告）：谢波，男，1973年1月23日出生，汉族，住成都市成华区。 上诉人张飞飞因与被上诉人谢波民间借贷纠纷一案，不服成都市青羊区人民法院（2019）川0105民初5344号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月13日立案受理后，依法组成合议庭并于2019年9月18日公开开庭进行了审理，上诉人张飞飞及其委托诉讼代理人罗华、苟阿兰，被上诉人谢波均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 张飞飞上诉请求：撤销一审判决，驳回谢波的诉讼请求或发回重审，一、二审诉讼费由谢波承担。事实和理由：2017年8月14日，张飞飞以其自有的房屋作抵押物向成都农村商业银行股份有限公司保和支行（以下简称农商行保和支行）借款33万元，后张飞飞偿还上述贷款困难，张飞飞随即向成都捷诚易融商务信息咨询有限公司（以下简称捷诚公司）咨询解决方法，后经该公司协调与张飞飞议定采用以贷还贷的方法解决，即由张飞飞向谢波借款60万元，张飞飞收到该款后，应当偿还农商行保和支行的贷款本金及利息457682元支付给该公司指定的还款人李玲，代张飞飞向银行还款，由张飞飞办理公证文书委托该公司指定的受托人苏文茂，到农商银行结清上述不动产贷款余款、办理上述不动产注销抵押登记以及此笔60万元借款的不动产抵押登记。为此，张飞飞先后支付李玲457682元、支付给该公司代谢波收取1.2万元和7万元以及咨询费500元、支付谢波利息2.4万元。之后，张飞飞多次要求该公司及谢波提供与农商银行结算的依据未果。综上，张飞飞认为，本案遗漏捷诚公司，张飞飞与谢波之间的借款往来数额尚未结算，张飞飞已经超额支付谢波利息，其没有违约行为。 谢波答辩称，张飞飞在上诉状中提到的事实与本案的借贷关系没有任何关联，张飞飞未按约支付借款利息，谢波提起诉讼。 谢波向一审法院起诉请求：1.张飞飞偿还谢波借款60万元及利息（以60万元为基数，按月利率2%的标准自2018年9月5日起计算至本息还清之日止）；2.谢波对张飞飞提供的抵押物的处置所得在第一项范围内享有优先受偿权；3.本案诉讼费由张飞飞承担。 一审法院认定事实：2018年7月3日，张飞飞作为借款人与债权人谢波签订的《抵押借款合同》载明：“第三条借款额为陆拾万元......第六条借款期限：借款自2018年7月5日起至2019年7月4日止，共12个月，期限最后一天为还款日......第七条借款利率、支付方式、时间及逾期付息规定：本合同项下借款期限内的年利率为24%（百分之二十四利息从贷款发放之日起计算。借款人按期付息，每1个月为一期，共分12期，每期12000元；第一期利息于2018年8月5日前付清，第二期利息于2018年9月5日前付清，以此类推），若逾期付款，借款人同意除按本条规定利率支付利息外，每天再按贷款余额的万分之三加付利息......第十一条提前收回贷款如出现下列影响贷款安全的因素，贷款人有权在以下任何一项或多项发生时，随时可解除本合同并要求借款人在规定的期限内提前清偿全部或部分贷款本息......3.借款人未按时偿还贷款利息，且逾期10天以上者......第十二条抵押物：为确保贷款人的贷款能如期偿还，抵押人自愿以其拥有所有权的位于成都市武侯区，建筑面积120.5平方米的合法房地产（权证字号0×××××8）抵押给贷款人，为借款人提供担保......第十三条抵押价值：本合同各方确认，前条约定的抵押房地产在本合同缔结之日市值约为陆拾万元，实际抵押额为陆拾万元整......第十五条抵押担保范围：为本合同项下的借款本金、利息、逾期利息、违约金及实现债权的所有费用”。 川（2018）成都市不动产证明第01×××××5号《不动产登记证明》载明：“抵押人、权利人谢波，义务人张飞飞，坐落武侯区抵押方式：一般抵押，被担保主债权数额：60万元”。 川（2017）成都市不动产证明第0×××××8号《不动产登记证明》载明：武侯区系张飞飞单独所有。 2018年7月5日，谢波向张飞飞转款60万元。谢波认可张飞飞支付了前两个月的利息，合计2.4万元。 一审查明上述事实主要采信以下证据材料：双方当事人身份信息、《抵押借款合同》《不动产登记证明》、房屋产权证、客户回单、中国建设银行个人活期账户交易明细等证据及当事人的陈述。 一审认为，本案中的《抵押借款合同》系张飞飞、谢波的真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，属合法有效，应按照约定全面履行义务。谢波于2018年7月5日向张飞飞转款60万元，张飞飞应按期付息，但其在支付两期利息后并未依照合同约定时间支付其他期利息，现张飞飞经一审合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，放弃了对谢波主张事实和诉讼请求进行抗辩的权利，因放弃该权利导致后果应当由其自行负担，故根据《抵押借款合同》之规定，谢波有权宣布借款提前到期，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限”之规定，张飞飞应当向谢波归还借款本金60万元及自2018年9月5日起按照月利率2%计算的利息。 《抵押借款合同》约定将张飞飞所有的位于成都市武侯区房产抵押给谢波，并办理了抵押登记。现张飞飞未按约履行义务，依照《中华人民共和国担保法》第三十三条第一款“本法所称抵押，是指债务人或者第三人不转移对本法第三十四条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿”之规定，谢波要求确认对上述抵押物享有优先受偿权的诉讼请求符合法律规定及合同约定，一审予以支持。 综上所述，谢波的诉讼请求成立，一审予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国担保法》第三十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条之规定，判决如下：一、张飞飞于判决发生法律效力之日起十日内偿还谢波借款本金600000元并以600000元为基数，按照月利率2%的标准计算的自2018年9月5日起至实际付清之日止的利息；二、谢波对张飞飞所有的武侯区房屋享有优先受偿权，即有权就拍卖或变卖上述房产的所得价款在上述第一项债权范围内就超出顺位在先的担保债权的部分优先受偿。如张飞飞未按判决指定的期间向谢波履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费9800元，减半收取4900元，由张飞飞负担。 二审中，张飞飞向本院提交以下证据材料：1.抵押借款合同，拟证明张飞飞向谢波借款60万元；2.客服回单、银行明细，拟证明谢波转款60万元；3.一审调解笔录，拟证明张飞飞调解时请求利息少给，谢波拒绝；4.庭审笔录，拟证明张飞飞和其母亲一审没有到庭参加诉讼的原因系谢波称其撤诉，一审中，谢波隐瞒张飞飞实际收款金额，属于套路贷；5.农商行还贷凭证，拟证明张飞飞归还部分借款；6.抵押合同，拟证明张飞飞向农商行保和支行的借款以其房屋作抵押，达到让张飞飞只欠其十几万变为几十上百万，将张飞飞唯一的房屋拍卖；7.公证书及委托书，拟证明张飞飞委托苏文茂办理代结清农商行保和支行贷款及办理产权注销手续，而非委托李玲代为偿还农商行贷款；8.具有强制效力的债权文书公证书，拟证明谢波为了不通过诉讼，直接达到拍卖张飞飞住所的房屋；9.微信凭证，2018年7月5日60万元转至张飞飞账户当天将5万元转给捷诚公司的李玲，张飞飞实际未收到60万元，张飞飞收到农商行保和支行工作人员发短信，张飞飞欠农商行的款项并非60万元；10.农商银行还贷凭证，拟证明，张飞飞已还款的事实。经庭审质证，谢波认为，对证据1.2的三性均予以认可，对调解工作记录的真实性不予认可，对一审的笔录、送达回证及邮寄给张飞飞的诉讼文书的资料真实性予以认可；对谢波转给张飞飞的60万元予以认可，对农商行的贷款还款凭证、公证书及委托书与本案无关联；对微信凭证不予认可；农商行还贷凭证与案涉借款无关。本院认为，对《抵押借款合同》以及转款凭证、一审审理笔录、送达回证、法院专递邮件详细单的真实性、合法性、关联性予以确认；对调解工作记录上载明的内容能反映一审询问谢波有无愿意调解的意思表示，谢波表示不愿意调解；对张飞飞与农商行保和支行签订《抵押合同》，仅能证明张飞飞将其所有的房屋为其贷款提供抵押担保。对委托书、公证书仅能证明张飞飞委托苏文茂办理房屋事宜，与本案直接关联性；农商行贷款还款凭证，能证明张飞飞归还其欠农商行的贷款，但不能证明与案涉借款存在关联；对于具有强制执行效力的债权文书公证书，仅能证明农商行保和支行与张飞飞之间的《抵押合同》办理公证事宜，与案涉借款无关联。对于微信转账记录，仅能证明张飞飞收到谢波的款项后，其向案外人李玲予以转款，但该转款行为，张飞飞并没有其他证据证明系受谢波委托所转。对于农商银行保和支行还贷凭证，仅能证明张飞飞归还农商银行保和支行的借款与其欠谢波的款项无关联性。 二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。 本院认为，本案争议焦点问题在于张飞飞是否应向谢波归还借款。本案中，一方面，谢波与张飞飞签订《抵押借款合同》，能印证双方之间存有借贷合意；另一方面，谢波通过转账向张飞飞转款60万元，能印证谢波履行款项的交付。至于张飞飞认为签订上述借款合同系为解决其欠农商行保和支行的贷款，并称其在收到谢波款项后即按谢波和捷诚公司的指示向案外人转款，张飞飞实际收到的款项不足60万元，谢波出借款项涉及套路贷等问题。对此，本院认为，根据谁主张，谁举证的民事举证原则，张飞飞应承担上述主张的举证责任。本案中，张飞飞既无证据证明其向谢波借款与其和农商行保和支行的贷款以及其上诉称的捷诚公司之间存有关联，同时，张飞飞自行保管向案外人支付款项的银行卡密码，其也无证据证明收到谢波60万元后向案外人支付款项的行为系受谢波的指令，故其向案外人支付款项的行为应系张飞飞自行处分权利的表现，现有证据不能证实谢波出借款项存在违法行为。综上，谢波依据其与张飞飞签订的合同约定，享有要求张飞飞归还借款的权利，一审对此认定正确，本院予以支持。 综上所述，张飞飞的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案一审案件受理费负担方式不变，二审案件受理费9849元，由张飞飞负担。 本判决为终审判决。 审判长 傅  敏 审判员 王 晓 川 审判员 胡张映雪 二〇二〇年三月十一日 书记员 李  兰