山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁06民终6555号上诉人（原审被告）：烟台开瑞成品油销售有限公司。住所地：烟台市芝罘区白石路103号。法定代表人：陈冬梅，该公司总经理。委托诉讼代理人：李成斌，山东齐鲁（烟台）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：烟台汉水投资有限公司。住所地：烟台市芝罘区白石路103号。法定代表人：杨汉仁，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈宗润、洪伟，山东智峰律师事务所律师。上诉人烟台开瑞成品油销售有限公司因与被上诉人烟台汉水投资有限公司合同纠纷一案，不服山东省烟台市芝罘区人民法院（2017）鲁0602民初9784号民事判决书，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人烟台开瑞成品油销售有限公司上诉请求：一、2015年7月1日《加油站承包经营合同书》内容违反法律、行政法规的强制性规定，应为无效合同，原审判决认定事实错误。依据《危险化学品安全管理条例》第三十三条、《危险化学品经营许可证管理办法》第二十一条、《成品油市场管理办法》第三十六条等相关规定“国家对危险化学品经营实行许可制度。未经许可，任何单位和个人不得经营危险化学品”、“任何单位和个人不得伪造、变造经营许可证，出租、出借、转让其取得的经营许可证”、“成品油经营批准证书不得伪造、涂改，不得买卖、出租、转让或者以任何其他形式转让”。本案中，被上诉人营业执照的经营范围不包含成品油经营，其并非石油销售企业，也未取得危险化学品经营许可证和成品油经营批准证书。从承包经营合同内容来看，被上诉人系借用上诉人的经营资质对涉案加油站进行独立经营、自负盈亏，上诉人并不参与加油站的经营管理，只收取固定租金，借用资质的行为违反了国家危险化学品市场监督管理法律、法规的禁止性规定，应认定为无效合同。二、涉案合同终止履行的原因在于被上诉人单方违法经营和严重违约造成的，被上诉人自身存在严重过错，一审判决认定上诉人违约，无任何事实依据和有效证据佐证。合同履行期间，被上诉人存在销售不合格油品被行政处罚、欠缴税款、增值税发票丢失、违反劳动法欠缴职工社会保险费、私自办理充值卡、殴打客户等违法违约行为，上诉人系依据合同约定及被上诉人的违约事实行使合同解除权。即使上诉人曾于2017年6月2日出具的通知函中涉及优先购买权的内容，但被上诉人的上述违约行为均发生在发送通知函之前，并且，烟台开太投资有限公司系独立法人企业，一审认定上诉人“虚假购买”系主观性认定，并且该通知函中上诉人也提出被上诉人存在未依法缴纳社保等违约行为。2017年6月30日，双方实际终止履行合同，与被上诉人是否放弃优先购买权无任何关联，完全是被上诉人的单方违法经营和违约行为导致上诉人行使终止合同的权利，承包经营合同第（二）条明确约定如被上诉人不按国家规定合法经营,上诉人有权终止合同并由被上诉人承担经济赔偿金490万元。三、一审判决认定支付定金300万元，没有任何事实和法律依据。即使合同有效，300万元“首付承包费定金”也属立约定金性质，而非履约定金。首先，涉案合同为无效合同，合同中约定的定金条款也不应具有法律效力，一审判决支付定金300万元，没有法律依据。其次，退一万步讲，即使认定合同有效，该300万定金也属立约定金，而非履约定金。该300万于2015年1月30日支付在前，而合同签订于2015年7月1日在后，合同正式签订后，担保主债权已实现，该300万元已转为首付承包费，不应再适用定金罚则。并且，承包合同第（二）条中明确约定该定金300万作为首付承包费定金，已转为承包费，承包合同第（六）条中又将该300万元约定为“保证金”，由此可见，该300万元的性质不属于履约或违约定金，即使上诉人违约，也不应适用定金罚则。再次，300万元定金也已超过合同标的额的20%，一审判决明显违背担保法的相关规定。四、一审判决认定由上诉人支付加油机及检测等费用168000元，没有有效证据佐证，且与合同约定不符，不应支持。承包经营合同第（四）条明确约定“承包期间加油机和地下油罐等设施，维护和改造皆由乙方负责，费用由乙方承担。大项改造须征得甲方同意”。承包经营合同（一）条明确约定，加油站范围包括：房屋143平米，占地2800平米，加油机4台、40立方地下储油罐4个。即使被上诉人在接收加油站后需购买新加油机，按照约定费用应由被上诉人承担，并且也未征得上诉人的同意，被上诉人也未提关相关证据，故一审判决认定支付168000元费用，没有任何依据。综上，请求二审法院依法查清事实依法改判，支持上诉人的上诉请求。被上诉人烟台汉水投资有限公司答辩称，上诉人的上诉请求没有法律依据，上诉的事实理由不能成立。一、根据双方合同约定，300万元的定金是明确的，双方对此没有争议。定金法则是法律规定的，应当遵守和执行。本案定金至少是五年的履约定金。事实上，上诉人以暴力、强行的手段夺回了加油站，这是一种严重违反契约的行为，违反基本的商业信誉，是一种彻底的、根本的、违约行为，使合同目的无法实现。就此而言，上诉人应当双倍返还定金。二、被上诉人要求双倍返还定金是有法律依据的，要求返还300万元或者600万元都是被上诉人的权利。为了节省诉讼时间和诉讼成本，将300万元应当返还的定金用于支付承包期间的承包费，将另外的300万元要求返还并无不当。作为被上诉人只能要求双倍返还定金，而不是支付定金，支付定金的义务在上诉人。综上，被上诉人认为，本案一审事实清楚，认定事实的证据充分，判决说理明细透彻，审判程序合法，适用法律得当。请求维持一审判决，驳回上诉。上诉人主张合同无效不能成立，因为双方之间不存在出租、出借、转让许可证的行为。关于上诉状2、3、4部分，均不是事实，构成双方合同不能履行完毕的真实情况是上诉人利用自己的优势地位，仍然使用丛林法则，强行夺取，构成合同不能履行的根本原因。上诉人的行为不但违反了一般的商业规则，是对契约的一种破坏，某种程度上，存在着黑、恶、霸、痞行为，综上，被上诉人认为一审事实清楚，证据充分，适用程序合法，请维持原判。被上诉人烟台汉水投资有限公司向一审法院起诉请求：1、判令上诉人返还定金300万元；2、判令上诉人退还部分承包费168.75万元（利息自2017年7月1日起计算至上诉人实际付款之日）；3、判令上诉人返还装修款50万元。一审法院认定的事实：被上诉人于2015年10月13日注册成立，法定代表人杨汉仁。上诉人于2015年6月3日注册成立，法定代表人陈冬梅，陈冬梅系公司股东之一，同时担任烟台开太投资有限公司监事。2015年7月1日，上诉人与被上诉人在签订的加油站承包经营合同书中约定，经双方协商，就上诉人所属位于公司西侧的烟台开瑞成品油有限公司加油站的经营权交由有一定管理经验的被上诉人经营。加油站范围包括房屋143平方米，占地2800平方米，加油机4台，40立方地下储油罐4个。加油站的承包期为8年（2015年7月1日至2023年6月30日止），承包费的支付方式在双方签字生效起三个工作日内向上诉人的授权委托人即公司总经理陈冬梅指定账户，即开户行为中国农业银行烟台芝罘支行营业部，账号为62×××70，户名为陈冬梅支付定金人民币300万元作为首付承包费定金（即前5年每年承包费为人民币150万元），五年共计人民币750万元。经双方协商被上诉人第一次付三年承包费，首付300万元后，余下的150万元被上诉人在2015年10月15日一次性付清，且其中的任何一年承包费即150万元作为被上诉人的风险抵押金使用，若被上诉人有违反法律法规等不当经营行为给上诉人造成一定的损失时予以补偿。若被上诉人不按国家规定及违法经营造成加油站经营执照等证件被吊销，被上诉人应负全责并承担由此产生的经济赔偿490万元正，承包合同即终止。第二次付款时间为2017年12月31日付款人民币300万元，作为2018年至2019年两年的承包费。最后三年的承包费仍为每年人民币150万元。承包期间被上诉人所产生的税费由被上诉人承担，加油站房屋、加油机和地下油罐等设施维护和改造皆由被上诉人负责，费用由被上诉人承担。本合同一经签订，即具有法律效力，双方必须严格遵守，若上诉人遭遇重大政策变故，特别是城市规划等不可抗力，致被上诉人不能正常经营，双方本着承包合同内容时效原则友好协商解决，双方均不承担违约责任。若无正当理由任何一方违约，违约方须向守约方支付已缴纳承包款项总额20%的违约金。在城市道路拓宽、修路造成被上诉人不能营业时，上诉人应在租期合同中延长被上诉人时间补偿（以实际时间为准）。被上诉人经营期间所有证件由上诉人年检，费用由被上诉人支付。被上诉人在经营三年期内，上诉人在征得被上诉人同意出售加油站，上诉人需对被上诉人在加油站装修期间物资、人力费用进行合理合计赔偿。被上诉人在经营两年内双方有买卖意向，被上诉人按同等价格享有优先购买权，上诉人提前收取的租金可以抵扣被上诉人的购置款。若被上诉人合同期内，上诉人的加油站被价高者购买，则上诉人需退回被上诉人作为保证金收取的款项即人民币300万元且承担银行同等利息。合同落款甲方处加盖烟台开瑞成品油销售有限公司公章，并有陈冬梅签字，乙方处加盖烟台汉水投资有限公司公章，并有杨汉仁签字。合同落款处还有由陈冬梅于2016年9月5日书字的内容，即“附加条款：因2016年7月1日至8月15日交通道路改造致加油站停业，合同随之发生延期执行1个半月。陈冬梅2016.9.5”。上述合同签订之前的2015年1月30日，杨汉仁通过银行卡转给陈冬梅300万元，陈冬梅于当日为被上诉人出具收到条，内容为“今收到公司加油站承包人杨汉仁支付的首付定金叁佰万元整（￥3000000）”。收到条落款处由陈冬梅签字，并加盖烟台镇泰滚塑有限公司和烟台开太投资有限公司的公章。收到条下方由陈冬梅手写内容：“已收承包期首款的余款壹佰伍拾万元整。2015年11月陈冬梅”。被上诉人于交纳首付定金后的2015年3月实际接收了涉案加油站，因当时加油站无相关手续，无法营业，被上诉人开始对加油站进行装修、购买设备。2015年7月1日开始，被上诉人以上诉人名义对涉案加油站进行经营至2016年6月，由于涉案加油站门前修路停业一个半月，双方于2016年9月5日约定合同期限延长一个半月。2016年8月15日后，被上诉人继续经营至2017年7月1日撤出涉案加油站。2017年6月2日，上诉人给被上诉人出具通知函，内容为：致杨汉仁先生（烟台汉水投资有限公司）：贵我方于2015年7月1日签订了《加油站承包经营合同》，我公司下属的加油站承包给贵方经营。现烟台开太投资有限公司出资人民币一亿就购买我公司下属加油站的事宜与我公司进行了深度磋商，初步达成共识，我公司根据贵我双方签订的《加油站承包经营合同》第6条的约定向贵方发出通知，如贵方能够满足此价格条件，我公司认可贵方拥有的优先购买权。请贵方在本月27日前，以书面形式回复我公司。如贵方在此期间内未回复我公司，我公司将视为贵方放弃优先购买权，同时请贵方在本月28日与我公司办理加油站的移交，并就我公司退回贵方保证金、利息以及对贵方在经营期间没有依法为在职职工缴纳社保，购置物品、设施的补偿等事宜，进行协商。因被上诉人未在上诉人规定的时间与上诉人办理移交手续，故成诉。上诉人对被上诉人提交的2017年6月2日通知函提出异议，认为该通知函中加盖的“烟台开瑞成品油销售有限公司”的印章并非上诉人的公章，申请司法鉴定，但在一审法院限定的期限内未提交书面鉴定申请。被上诉人认为上诉人利用和自己交易的手段，以发包加油站出售给烟台开太投资有限公司1亿兑价款的虚假事实，满足合同约定承包方优先购买权，如不购买视为放弃并有权收回加油站的事实，通知函中陈冬梅出让加油站的事实是虚假的，且2017年6月24日上诉人已实际收回占有加油站，迫使被上诉人离开。为此，被上诉人提交的烟台开太投资有限公司的企业信息中显示，王小开是该公司执行董事兼总经理，并担任法定代表人，陈冬梅为监事。烟台镇泰滚塑有限公司，现更名烟台镇泰海立方科技有限公司，股东为王小开、陈冬梅，其中陈冬梅系监事，王小开系执行董事兼总经理。户籍证明显示陈冬梅与王小开系母女关系。上诉人对通知函内容不能向一审法院作出合理解释。关于装修费用。被上诉人称其承包上诉人的涉案加油站后，对加油站进行装修并购置了4台加油机，共产生装修款50万元，其中包括购买加油机、油气改造合计168000元；加油站改造工程款99938元；修建洗车棚款32000元；装修广告费、便利店、灯光照明196220元。对于购买加油机、油气改造产生的费用，被上诉人提交2015年5月27日加盖烟台宏泰石油设备有限公司发票专用章的销货清单1张，载明：要货单位为白石路加油站，产品名称为加油机1个，金额22500元；加油机（油气回收）3个，金额106500元；油气回收工程，金额28000元；油气回收验收检测，金额11000元，共计168000元。上诉人对该单据不认可，认为该证据仅为销货清单，并非发票，且未经上诉人签章确认；烟台宏泰石油设备有限公司加盖的是发票专用章，不符合证据形式，不能证明被上诉人的诉讼请求；该证据属于证人证言，应当由该公司加盖公章，并由经办人签字并出庭质证。一审法院对烟台宏泰石油设备有限责任公司工作人员毕国栋进行了调查，毕国栋认可被上诉人提交的上述单据是其公司开具，称，开瑞加油站在，杨汉仁于2015年5月27日到其公司购买了4台加油机，加上油气改造费共计157000元，该款项由杨汉仁直接转到公司总经理卡上，毕国栋为此向一审法院提交加盖烟台宏泰石油设备有限责任公司公章的出库单1张，该出库单载明日期为2015年5月27日，加油机4台及油气回收工程共计157000元。当日，烟台宏泰石油设备有限责任公司出具加盖发票专用章的单据。该单中载明的油气回收验收检测费11000元是环保局对油气回收工程指定第三方检测产生的费用，该费用由其公司代收。上诉人对毕国栋出具的出库单及调查笔录无法判断。关于涉案加油站的其他装修款项。被上诉人称其接手经营涉案加油站前对加油站进行了装修，为此花费了装修费用。被上诉人提交了烟台市华众置业有限公司第四分公司出具的收款收据，金额分别为32000元和99938元，以及2015年7月5日兰陵县明刚广告装饰部出具的收款收据，金额为196000元。上诉人对被上诉人提交的收款收据均不认可，认为该费用的发生并没有得到上诉人的确认，不属实。对该装修费用被上诉人不能进一步举证证实。诉讼中，被上诉人还提交落款日期为2015年1月29日、由烟台镇泰滚塑有限公司、烟台开太投资有限公司作为甲方，杨汉仁作为乙方，双方签订的加油站承包经营合同书复印件，其内容除日期不一致外，其余内容与上诉人与被上诉人签订的涉案加油站承包经营合同内容基本一致。被上诉人称当时上诉人与被上诉人均未注册成立，在涉案合同签订后，将第一份合同原件销毁，由涉案合同承接了第一份合同。上诉人对此不认可，认为该证据系复印件，被上诉人应当提交原件。一审法院根据被上诉人调查取证申请，调取了烟台市公安局芝罘分局白石路派出所出警记录，被上诉人以此证明自2017年6月30日起上诉人法定代表人陈冬梅带人将涉案加油站出口挡住，属于严重违约行为。公安部门的出警记录显示，2017年6月30日10时30分、7月1日9时10分，7月2日9时33分以及7月2日16时17分，公安部门曾分别接报案出警。其中2017年6月30日的出警情况注明：杨汉仁与陈冬梅因加油站租约发生纠纷，陈带10余人将加油站出入口挡住，民警到场劝解，告知其去法院起诉处理。上诉人则认为该证据不能证明被上诉人所述的上诉人构成严重的违约。上诉人对被上诉人所称2017年6月24日至30日强行收回加油站的事实不认可，称其一直尝试与被上诉人进行协商解除合同未果，上诉人称被上诉人在经营期间存在多处违法经营情况，如未按时缴纳员工社保，随意对外发放加油站的储值卡，造成上诉人有潜在的巨大风险，被上诉人还纠集老乡对上诉人进行恐吓。上诉人对此在一审法院限定的期间内未向一审法院提交相应证据。关于涉案加油站由上诉人接管的时间。被上诉人称其实际接手承包加油站是在2015年3月，2015年7月1日对外经营，2017年6月18日由上诉人强行接管，2017年7月1日实际由上诉人夺回并占有，被上诉人彻底撤出加油站经营。上诉人对其实际接管涉案加油站的时间未在一审法院限定的期限内向一审法院明确说明。被上诉人关于承包费的计算方法：被上诉人实际经营加油站自2015年7月1日至2017年6月30日，经营期限因修路延长一个半月，按照22个半月计算实际经营期间的承包费，每年按150万元计算承包费为2812500元，已付款450万元扣减2812500元后为1687500元。另查明，涉案加油站位于烟台市芝罘区白石路103号，危险化学品经营许可证有效期限自2015年5月30日至2018年5月29日。成品油零售经营批准证书有效期限自2015年4月16日至2020年4月16日。再查明，2017年6月24日，上诉人在报纸上刊登公告，内容为因位于白石路103号的加油站升级改造，自2017年７月１日起至2017年7月31日期间暂停营业。一审法院认为，上诉人与被上诉人于2015年7月1日签订的加油站承包经营合同书系当事人的真实意思表示，形式要件齐备，权利义务约定明确，内容未违反法律、法规的强制性规定，为有效合同，双方均应恪守履行。上诉人否认通知函中加盖的是其公司印章，但在一审法院限定的期间内未提交书面鉴定申请，视为放弃该申请，一审法院认定该通知函由上诉人出具。鉴于上诉人的法定代表人陈冬梅与购买人烟台开太投资有限公司法定代表人王小开系母女关系，陈冬梅同时担任烟台开太投资有限公司监事的事实，上诉人对该通知函亦不能作合理解释的情况下，可以认定上诉人通过虚假购买加油站的事实，迫使被上诉人放弃优先购买权，从而达到将涉案加油站收回的目的，构成违约，应承担相应的违约责任。从公安部门的出警记录、报纸公告以及被上诉人的陈述，综合可以认定上诉人在承包经营合同届满前的2017年７月１日从被上诉人手中取得涉案加油站，导致合同提前终止履行，截至目前涉案加油站由上诉人经营，侵犯了被上诉人的承包经营权的事实清楚。《中华人民共和国合同法》第一百一十五条规定，当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。据此，上诉人应返还定金300万元，并以实际支付的450万元为基数，扣减实际经营22个半月应支付的承包费后，应退还承包费1687500元，同时应以1687500元为基数，自2017年7月1日起至实际给付之日按银行同期贷款利率支付利息损失给被上诉人，故被上诉人的此项诉讼请求依法应得到一审法院支持。被上诉人在经营加油站期间购买４个加油机、油气回收工程、验收检测等产生的费用共计168000元应由上诉人支付。被上诉人主张的其他的装修损失证据不足，一审法院不予支持。上诉人的抗辩不能向一审法院充分举证，且与一审法院查证的事实相悖，一审法院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第十条第一款、第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条以及上述引用法律条文之规定，判决：一、限烟台开瑞成品油销售有限公司于本判决生效之日起10日内经一审法院支付烟台汉水投资有限公司定金人民币300万元；二、限烟台开瑞成品油销售有限公司于本判决生效之日起10日内经一审法院退还给烟台汉水投资有限公司承包费损失1687500元，同时自2017年７月１日起至实际给付之日，以1687500元为基数，按银行同期贷款利率支付利息；三、限烟台开瑞成品油销售有限公司于本判决生效之日起10日内经一审法院支付给烟台汉水投资有限公司费用168000元；三、驳回烟台汉水投资有限公司的其他诉讼请求。案件受理费48113元，由烟台汉水投资有限公司负担3079元，烟台开瑞成品油销售有限公司负担45034元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，上诉人提交如下证据：证据一、2015年9月22日烟台市芝罘区市场监督管理局《行政处罚决定书》、山东省非税收收入通用票据各一份（复印件）。证明内容：1、2015年8月1日行政执法机关对被上诉人销售的柴油进行抽样监督检查，经检验所销售的柴油不符合国家标准，违反产品质量法的相关规定，被行政处罚没收违法所得602元，并处罚款5997元；2、被上诉人以上诉人的名义对外销售不合格产品，属于严重违法经营的行为和违约行为，存在导致上诉人面临经营执照及许可证被吊销的风险。依据承包经营合同第（二）条之规定，上诉人有权终止合同并由被上诉人承担经济赔偿金490万元。证据二、烟台市芝罘区人民法院（2016）鲁0602刑初418号《刑事判决书》一份（复印件），证明内容：1、2016年1月22日，在被上诉人承包经营期间，其聘用的员工殴打顾某并致顾某受伤，被追究刑事责任；2、被上诉人对员工管理不善，其行为构成违约，并且侵害了上诉人的企业名誉。证据三、税收完税证明一份，证明内容：被上诉人在经营加油站期间财务管理混乱导致税务发票丢失，存在违法经营行为。合同终止后，上诉人代为向税务部门缴纳罚款4000元。该税费损失按照承包经营合同第（四）条之规定，应由被上诉人承担。证据四、烟台中山有限责任会计师事务所出具的《审计报告》一份，证明内容：上诉人委托第三方审计机构对被上诉人截止到2017年6月30日经营期间的存货涉税情况进行审计，经审计被上诉人存在以下违约经营行为：1、承包经营终止后，被上诉人未向上诉人进行实物和财务资料交接。2、审计机构通过主管税务机关调取2017年6月30日的资产负债表和2017年1-6月利润表显示库存无论是否销售，被上诉人均需补交17%增值税、城建税等附加税、滞纳金共计448081.08元，且上述金额未考虑可能产生的税务机关的罚款。3、被上诉人在经营期间存在严重的偷漏税违法行为，也属于严重违约行为，按照承包经营合同第（四）条的约定，承包期间所产生的税费应由被上诉人承担，上诉人有权单方终止合同。证据五：社保缴费基数明细（单方制作）一份，证明内容：被上诉人承包经营期间，没有按照劳动法规定为其所聘用员工交纳社会保险，违反了承包经营合同第（六）条之规定，构成违约，上诉人有权单方终止合同。证据六、情况说明及退加油卡充值款客户（签名）明细表（复印件）各一份，证明内容：1、被上诉人经营期间擅自销售充值卡，并且不向上诉人移交售卡系统。在双方终止合同后，客户向上诉人主张退卡，被上诉人承诺于2017年7月29日9时派员工来处置退卡退款事宜，但被上诉人未按期前来办理，导致前来办理退卡的51名客户在加油站聚集，上诉人无法办理退卡，为避免群体性事件，上诉人只能办理临时客户登记，并提交白石路派出所。2、被上诉人未经上诉人同意擅自销售充值卡，已构成违约，上诉人有权单方解除合同，由此造成的损失应由被上诉人承担。经质证，被上诉人认为以上证据1-5都不是新证据，在一审中均没有提供或者提出，对它的真实性、关联性、合法性不予质证。要说明的是有的证据是复印件无法质证，有的证据是上诉人强行夺回加油站之后单方制作、单方委托的证据，有些证据，如证据五退卡完全是上诉人违约造成的后果，这些证据不能证明本案争执的焦点问题。上诉人主张涉案合同违反《危险化学品安全管理条例》第三十三条、《危险化学品经营许可证管理办法》第二十一条、《成品由市场管理办法》第三十六条等法律法规强制性规定，应属无效合同。被上诉人对此有异议，认为上诉人所依据的行政法规强制性规定不当，因为双方之间不存在违反该行政法规的行为。被上诉人是承包经营，不存在出租出借转让经营许可证的行为。对于300万元的性质，上诉人认为300万元实际支付的时间是2015年1月30日，是在正式签订承包合同之前，从时间上讲，该300万元是为了约定双方此后签订承包合同而设立。根据实际成品油经营状况，只有取得相应的特许经营许可后，方能正式签订合同和承包经营，因此从客观事实看，该300万元定金属于立约定金。此外根据承包经营合同第二条，明确约定该300万元，作为首付承包费定金，并且首付300万元后余下的150万元，被上诉人在2015年10月15日一次性付清，也可以证实该300万元在正式签订承包经营合同之日已经转化为首付的承包费。并且承包经营合同第六条，又将该300万元作为保证金。可见该300万元性质，不属于履约或者违约定金，我方认为该300万元已经转化为首付承包金，不应当适用定金罚则。被上诉人不同意上诉人的观点，认为根据合同第二条之约定，该300万元作为首付承包费定金即前五年承包费定金，证明双方履行合同至少应当有5年，此300万定金就是5年的履约定金。本案被上诉人的合同没有履行至5年就被上诉人强行夺回加油站造成合同目的不能实现，是一个根本性违约，应当适用定金罚则。再者，上诉人上诉状中自认此300万元为定金。被上诉人主张其提供相应的证据证明为购买相应的设备支付了168000元的加油机及油气检测费用，因为在上诉人夺回加油站时候，这些设备、物资都在加油站内，所以这些费用应由上诉人承担。根据合同第四条约定，这些设备和物资都是由被上诉人购置安装完成。被上诉人承包该加油站以前，上诉人并没有经营该加油站，取得了相关许可以后，直接发包给了被上诉人。另外，加油机实际安装在加油站内，合同终止时被上诉人并没有搬走。虽然合同约定承包期间产生的费用由被上诉人承担，但是双方合同没有履行完毕就被上诉人强行夺回，所以这笔费用应当由上诉人承担。上诉人不予认可，其主张承包经营合同第一条明确约定加油机4台，40立方地下储油罐4个，因此在被上诉人经营期之前，加油站已经设有加油机，无需另行购买安装。被上诉人也无法证实其购买的加油机实际安装用于涉案加油站。承包经营合同第四条也明确约定，加油机等设施设备维护和改造由被上诉人负责，费用由被上诉人承担。因此即使上述事实属实，鉴于被上诉人已经实际经营使用，因此相应的费用也应当由其自行承担。根据承包经营合同第四条之约定，大项改造需要征得上诉人同意。事实上，被上诉人所述的168000元，加油机的购买及安装并未经得上诉人的同意，因此对该金额上诉人不认可也不应当承担。被上诉人主张其接收加油站的时候就没有加油机，只有143平方米的房屋，不清楚是否有4个40立方地下储油罐，根据本案情况应该有，其他的包括罩棚、厕所、路面、洗车房、加油台、场地硬化、进出道路都是被上诉人承包以后完成的。上诉人则称在涉案合同签订的时，加油站就已有4台加油机。上诉人主张被上诉人违约在先，称事实上被上诉人从承包期开始就销售质量不合格的产品、偷税漏税、按规定缴纳社保，以及对客户进行人身伤害等行为。其借用资质，违法经营，已经严重影响了上诉人的营业资质和特许经营，甚至给安全生产经营造成恶劣影响。上诉人是在被上诉人上述多种根本违约事实的基础上进行多次主张，并且双方最终于2017年6月底终止涉案承包经营合同。被上诉人称，从未收到上诉人关于解除合同的任何文件和材料，也没有听到口头表达的意思。被上诉人只是在2017年6月2日收到上诉人的通知函，上诉人函中以该加油站出售为由要求被上诉人表达是否放弃优先购买权，实际上就是上诉人以虚构的出让事实强迫被上诉人。实际上，一个亿的出让价格是母女俩的一场戏，一审中已经调取相关证据。所以上诉人讲的一切情况都不符合合同法第九十四条规定合同解除的条件，所以以被上诉人违约为由解除合同的观点不能成立。本院二审查明的其他事实同一审。本院认为，本案二审争议的焦点问题为：1、涉案加油站承包经营合同的效力；2、如果合同有效，则导致双方合同无法继续履行的根本责任在谁；3、被上诉人主张的定金是否应予支持，定金的性质以及金额；4、被上诉人所主张的加油机及检测费用168000元是否应予支持。对于涉案加油站承包经营合同的效力问题。本院认为，《危险化学品安全管理条例》第三十三条规定国家对危险化学品经营实行许可制度，上诉人依法取得化学品经营许可证及成品油零售经营批准证书，系涉案加油站合法经营主体。上诉人与被上诉人签订涉案承包经营合同并未改变加油站的所有权和经济性质，被上诉人对外经营及办理加油站相关税费业务均是以上诉人的名义进行，不属于《危险化学品经营许可证管理办法》、《成品油市场管理办法》等规定的对化学品、成品油经营批准证书进行买卖、出租、转借之情形，且上述管理办法和条例的性质为行政规章，依据《最高人民法院关于适用合同法若干问题的解释（一）》第四条之规定“合同法实施后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”因此，上诉人以双方签订的加油站承包经营合同违反法律强制性规定为由主张合同无效的理由不能成立。原审法院将涉案加油站承包经营合同认定为合法、有效并无不当。对于第二个焦点问题。从现有调查情况看，上诉人于2017年6月2日向被上诉人出具《通知函》要求被上诉人于限期内答复是否能以与案外人烟台开太投资有限公司同样的价格条件购买涉案加油站，否则视为被上诉人放弃优先购买权，并退还加油站给上诉人，对该通知函上诉人于一审中是不认可的，该通知函内容亦未体现上诉人是因被上诉人存在违法经营等违约行为而通知被上诉人终止合同，上诉人亦未提交其他证据证实其曾以被上诉人存在违约行为而通知过被上诉人要求解除合同，故上诉人主张涉案加油站承包经营合同终止履行的原因在被上诉人，证据不足。上述通知函所载购买人烟台开太投资有限公司及公司法定代表人与上诉人法定代表人存在特殊身份关系，2015年1月30日上诉人法定代表人陈冬梅向被上诉人法定代表人杨汉仁出具的定金收条中亦加盖烟台开太投资有限公司的印章，且烟台开太投资有限公司并未实际购买涉案加油站，一审法院综合上述事实认定上诉人通过虚假购买加油站的事实，迫使被上诉人放弃优先购买权，从而达到将涉案加油站收回的目的，并无不当。结合公安部门的出警记录、报纸公告，可以认定上诉人在承包经营合同届满前的2017年７月１日从被上诉人手中取得涉案加油站，导致被上诉人不能实现合同目的，上诉人的行为是导致双方合同不能继续履行的根本原因。《加油站承包经营合同书》第（二）条第二款约定“且其中的任何一年承包费即壹佰五十万元正作为乙方的风险抵押金使用，若乙方有违反法律法规等不当经营行为给甲方造成一定的损失时予以补偿”，如果上诉人确有证据证实被上诉人履行合同时存在不当经营行为导致其损失，其可另行主张损失赔偿，本案中不予合并审理。对于被上诉人所主张的定金问题。涉案《加油站承包经营合同书》第（二）条第二款约定“支付定金人民币三百万元正作为首付承包费定金（即前5年每年承包费为人民币为壹佰五十万元正），五年共计人民币七百五十万元正。”据此，上诉人收取被上诉人300万元定金系双方约定的首付5年承包费的定金，支付承包费是涉案加油站承包经营合同的主要履行内容，显然双方约定的该300万元定金的性质系履约定金，非为担保合同订立而支付的定约定金。依照《中华人民共和国担保法》第九十一条之规定，定金的数额不得超过主合同标的额的20％，依据上述合同约定涉案定金最高额应为150万元，双方约定300万元，高出法律规定的上限，应予调整。从双方约定与实际履行结果来看，300万元均转为购房款，但从属性上看，其中的150万元既为定金又为购房款，150万元仅为购房款，故一审判决上诉人返还被上诉人定金，并无不当，但数额应调整为150万元。对于被上诉人主张的168000元加油机及检测费的问题。涉案《加油站承包经营合同书》第（一）条明确约定“加油站范围包括：房屋143平米，占地2800平米，加油机4台，40立方地下储油罐4个”第（四）条约定“承包期间乙方所产生的税费由乙方承担，加油站房屋，加油机和地下油罐等设施，维护和改造皆由乙方负责，费用由乙方承担。大项改造须征得甲方同意。”双方均认可在被上诉人承包之前上诉人的加油站曾由案外人租赁经营过，是旧加油站非新设加油站，现被上诉人认可签订合同时加油站有143平米的房屋、4个地下储油罐，但不认可有加油机，与合同内容不符，且加油机是加油站的主要设备，被上诉人亦未提交证据证实其采购加油机系经征得上诉人的同意而为，故被上诉人主张由上诉人给付4台加油机的价款及相应的检测费，没有事实及法律依据，本院不予支持。一审法院认定由上诉人承担支付被上诉人4台加油机、油气回收工程、验收检测等产生的费用168000元，系事实认定错误，应予纠正。综上所述，上诉人烟台开瑞成品油销售有限公司的部分上诉请求成立，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持山东省烟台市芝罘区人民法院（2017）鲁0602民初9784号民事判决第二项；二、撤销山东省烟台市芝罘区人民法院（2017）鲁0602民初9784号民事判决第一、三、四项；三、限上诉人烟台开瑞成品油销售有限公司于本判决生效之日起10日内支付被上诉人烟台汉水投资有限公司定金人民币150万元；四、驳回被上诉人烟台汉水投资有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费48113元、二审案件受理费48113元，合计96226元，由上诉人烟台开瑞成品油销售有限公司负担59126元，由被上诉人烟台汉水投资有限公司负担37100元。本判决为终审判决。审判长 孙 威审判员 张秀波审判员 王汝娟二〇二〇年三月二十日书记员 王怡茜