吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉01民终52号上诉人（原审原告）：曲斌，男，汉族，1987年6月18日生，住长春市二道区。上诉人（原审被告）：长春因赛图精密仪器设备有限公司，住所地长春市北湖科技开发区。法定代表人：刘海明，董事长。委托诉讼代理人：孟婕妤，该公司工作人员。委托诉讼代理人：龚明宇，吉林创融律师事务所律师。上诉人曲斌与上诉人长春因赛图精密仪器设备有限公司（以下简称因赛图公司）劳动争议一案，均不服长春新区人民法院（2019）吉0193民初1634号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。曲斌上诉请求：1.请求二审法院判决撤销长春新区人民法院(2019)吉0193民初1634号民事判决,并对本案重新审理，依法改判支持上诉人一审诉求；2.本案的诉讼费用由因赛图公司承担。事实和理由：1.一审法院认定事实错误。一审法院认定因赛图公司解除劳动合同合法是错误的，因赛图公司以曲斌“在工作及与客户沟通上处理不当”为由解除劳动关系,但因赛图公司庭审中并未举证明证明曲斌存在上述问题，曲斌也未承认存在上述问题。一审法院认定事实缺乏证据支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第(二)款规定，曲斌即使存在不能胜任工作的情形,因赛图公司在未对曲斌进行培训或调整岗位即与曲斌解除劳动关系不符该条规定,一审法院适用此条规定认定因赛图公司解除劳动关系合法是错误的。因赛图公司在医疗期内与曲斌解除劳动关系，违反了《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条(三)款规定，属于违法解除劳动合同,应支付赔偿金。2.一审法院计算补偿金的标准错误《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定,经济补偿按劳动者工作年限,，满一年支付一个月的工资标准向劳动者支付,此处工资标准应为劳动者应发工资而不是实发工资。曲斌应发月工资在入职时前3个月为6500元，其后均为7500元，此点,曲斌在诉状中已写明，曲斌提交的银行流水显示的工资数为曲斌扣社会保险后的实得工资。一审法院以实发工资认定曲斌离职前12个月平均工资为6605元是错误的，应按曲斌离职前12个月应发平均工资7250元为标准计算。3.一审法院认定曲斌2019年假已休是错误的曲斌在因赛图公司工作满一年，按规定应享有带薪年休假5天。因赛图公司仅证明曲斌休了1天年休假,一审法院即认定上诉人2019年年假已休是错误的。因赛图公司二审辩称，曲斌的上诉不应得到支持。因赛图公司上诉请求：1.请求依法撤销本案一审判决，发回原审法院重审;或者查清事实后依法改判,驳回曲斌的全部诉讼请求。2.一、二审的案件受理费由曲斌负担。事实与理由：1.一审判决认定事实不清。曲斌在因赛图公司工作期间，存在一系列工作错误。这当中，既有客观业务技术方面的，也有主观人为故意破坏我企业客户关系方面的。一审中，因赛图公司已经举证证明曲斌的行为给因赛图公司所带来的实际经济损失，与此同时，其行为所带来的其他客观危害和隐形的损失，更是不可估量的，也是按照生活常识判断就可以想见的。因赛图公司在向其发送的通知中，虽未详细列举其一系列的主客观错误行为，也没有援引《劳动合同法》的具体条款，但是，通过一审庭审，已经能够得出曲斌在工作中错误行为的性质及其严重性。一审判决将曲斌的这种行为定性为《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的“不能胜任工作”是错误的。审理劳动争议案件不能片面地用个别文字去生搬硬套法条，而应当立足案件事实、依照《劳动合同法》的精神和立法原意去定性事实。曲斌的行为已经构成了《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（三）项之情形，而不是第四十条第（二）项，一审认定事实不清，应予纠正。2.一审判决适用法律错误。由于一审判决在事实方面的错误定性，当然导致了适用法律的错误。结合曲斌在本案中的情形，因赛图公司依法与其解除劳动关系，不应当向其支付代通知金和经济补偿金。曲斌二审辩称，因赛图公司的上诉不应得到支持。曲斌向一审法院起诉请求：1．曲斌与因赛图公司解除劳动关系；2．因赛图公司向曲斌支付违法解除劳动合同补偿金21750元；3．因赛图公司向曲斌支付未休年休假工作报酬3333.4元；4．因赛图公司向曲斌支付2019年6月1日至6月17日期间工资3793.11元。事实与理由：2018年3月5日，因赛图公司通过智联招聘，将曲斌聘为机械设计工程师，双方签订了为期3年的劳动合同，月工资为6500元，3个月后调至7500元。2019年3月8日，曲斌发生工伤，造成左小指掌骨末节骨折，现仍在功能恢复期。2019年5月31日，曲斌因甲状腺功能亢进症合并周期性麻痹入院治疗，于2019年6月10日出院，出院诊断为“全休一周，病情变化随诊”。2019年6月17日，因赛图公司以曲斌与客户沟通不好为由，通过内部钉钉软件通知与曲斌解除劳动关系。曲斌认为，曲斌工伤尚在功能恢复期，且在病假期间及医疗期未结束的情况下，因赛图公司与曲斌解除劳动关系违反《劳动合同法》规定，应向曲斌支付违法解除劳动合同赔偿金；曲斌在因赛图公司工作1年以上，未享受带薪年休假，因赛图公司应支付未休年休假工作报酬。曲斌于2019年6月26日向长春新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2019年7月3日，该仲裁委员会出具长新劳人仲不字（2019）第90号《不予受理案件通知书》。为维护曲斌合法权益，故曲斌起诉至法院，庭审中，曲斌放弃第4项诉讼请求。一审法院认定事实：2018年3月5日，曲斌入职因赛图公司，职务为机械设计工程师，双方签订了为期3年的劳动合同。任职期间曲斌存在工作失误及与客户的沟通上处理不当。2019年3月8日，曲斌左手小手指受伤。2019年5月31日，曲斌因病住院治疗，于2019年6月10日出院，医嘱全休一周。2019年6月17日，因赛图公司以曲斌在工作及与客户的沟通上处理不当为由与曲斌解除劳动关系。曲斌2019年年假已休，离职前12个月的月平均工资为6605元。2019年6月26日曲斌向长春新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁委不予受理，曲斌对仲裁不服起诉至一审法院。一审法院认为，曲斌与因赛图公司双方建立的劳动关系合法有效，应当受到法律保护。1．关于曲斌要求依法判决其与因赛图公司解除劳动关系的诉讼请求，因曲斌与因赛图公司的劳动关系已经于2019年6月17日解除，因此现又起诉要求判决解除，一审法院不予支持。2．关于曲斌要求因赛图公司支付违法解除劳动合同补偿金21750元的诉讼请求，因任职期间曲斌存在工作失误及与客户的沟通上处理不当，所以因赛图公司于2019年6月17日以曲斌在工作及与客户的沟通上处理不当为由与曲斌解除劳动关系符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条（二）项合法解除之规定，而非因赛图公司违法解除劳动合同，且非病假期间及医疗期，故曲斌要求保护违法解除劳动合同补偿金即经济赔偿金于法无据，但依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条及第四十七条的有关规定，因赛图公司应支付代通知金及经济补偿金，曲斌从2018年3月5日至2019年6月17日期间在因赛图公司工作了1年3个月，依法应支付曲斌1.5个月工资的经济补偿金，曲斌离职前12个月的月平均工资为6605元，故应保护曲斌经济补偿金6605元×1.5个月=9908元及1个月的代通知金6605元。3．关于曲斌要求因赛图公司支付未休年休假工作报酬3333.4元的诉讼请求，因曲斌2019年年假已休，故该项诉讼请求，一审法院不予支持。因赛图公司辩称其系依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条之规定解除了与曲斌的劳动合同，与其送达给曲斌的解除劳动协议通知书上的理由不一致，与事实不符，抗辩理由不成立，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条、第四十七条之规定，一审判决：一、因赛图公司于本判决生效之后立即向曲斌支付经济补偿金9908元及代通知金6605元，共计16513元；二、驳回曲斌的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由因赛图公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。除一审判决审理查明的事实外，二审另查明，曲斌系因赛图公司绵阳项目的技术对接负责人，其负责到绵阳对设备进行调试并将绵阳方遇到的问题反馈给因赛图公司。曲斌到绵阳调试出差回来之后，在未完成项目验收的情况下，单方面将绵阳方面的负责人微信删除且未告知因赛图公司。双方当事人均认可曲斌离职前的应得工资标准为7250元。曲斌承认其2019年休了1天带薪年假。原审时曲斌提供的工资卡银行流水显示，2019年6月10日收到5月份的工资6706.30元。因赛图公司给曲斌送达的解除劳动协议通知书记载：“本公司将依照劳动法的规定，给予你一个月的工资作为经济补偿金”。本院认为，双方当事人对于2019年6月17日解除劳动合同一节均无异议，对于双方当事人不存在争议的内容，无需起诉解除，原审法院未再行处理并无不当。关于带薪年假工资，曲斌2018年3月5日入职，2019年6月17日离职，在职期间为1年3个月，依照《职工带薪年休假条例》第五条“单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排”之规定，曲斌在工作满一年的下一个年度内享受5天的带薪年假，但是，曲斌未在因赛图公司继续工作满一个年度，其仅仅继续工作了104天，按照其工作的天数计算其应当享受的带薪年假应为1天（104天÷365天×5天≈1天），曲斌2019年已经享受了1天的带薪年休假，因此其向因赛图公司主张带薪年休假工资缺乏事实及法律依据，依法不能得到支持。关于解除劳动合同的原因，因赛图公司提出由于曲斌擅自删除了绵阳项目负责人的微信，导致该公司未能顺利进行设备验收给该公司造成损失，曲斌承认其是绵阳项目的技术对接负责人，其工作职责包括将绵阳方遇到的问题反馈给因赛图公司，但曲斌在工作职责尚未完成的情况下单方面删除绵阳方面负责人的微信并且也未将删除一事告知公司。曲斌未完成工作职责，对于因赛图公司完成绵阳项目起了阻碍作用，因赛图公司因此与曲斌解除劳动合同具有合理性。至于曲斌提出的其在医疗期内因赛图公司无权与其解除劳动合同一节，曲斌称其因工负伤但没有提供工伤认定的相关证据，且曲斌在起诉状中已经写明其2019年6月10日出院，诊断为全休一周，2019年6月17日因赛图公司提出解除劳动合同时并不存在曲斌需要停止工作进行医疗的情形，故原审判决认定因赛图公司与曲斌解除劳动合同合法并无不当。因赛图公司提出，曲斌工作严重失职，解除劳动合同无需支付经济补偿金、代通知金，但由于因赛图公司向曲斌送达的解除劳动协议通知书上载明，因赛图公司与曲斌协商处理，终止劳动关系并承诺向曲斌支付1个月的工资作为补偿，故原审判决认定因赛图公司应向曲斌支付经济补偿金及代通知金并无不当。关于经济补偿金、代通知金的标准，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定：“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资”。二审时，双方当事人对于曲斌的应得工资标准为7250元均无异议，本院依法予以确认，因赛图公司应向曲斌支付经济补偿金10875元（7250元×1.5=10875元）。依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十条规定，代通知金的标准应当按照该劳动者上一个月的工资标准确定。曲斌提供的工资卡银行流水显示其离职前一个月的工资数额为6706.30元。因赛图公司应向曲斌支付代通知金6706.30元。综上所述，曲斌的部分上诉请求成立，应予支持。二审时出现新的情况，依法应对一审判决予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十条、第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二款第二项规定，判决如下：一、撤销长春新区人民法院（2019）吉0193民初1634号民事判决第二项；二、变更长春新区人民法院（2019）吉0193民初1634号民事判决第一项为“上诉人长春因赛图精密仪器设备有限公司于本判决生效之日起立即向上诉人曲斌支付经济补偿金10875元及代通知金6706.30元”；三、驳回上诉人曲斌的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费20.00元，由上诉人长春因赛图精密仪器设备有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  梁欣华审判员  杨 洋审判员  刘晓希二〇二〇年三月二十七日书记员  王一安