甘肃省兰州市七里河区人民法院民 事 判 决 书（2019）甘0103民初373号原告：陈某某，男，1969年出生，汉族，住安徽省安庆市宿松县。委托诉讼代理人：杨耀东，甘肃正峰律师事务所律师。被告：祝某某，男，1969年出生，汉族，住安徽省安庆市宿松县。委托诉讼代理人：夏复田，安徽人人律师事务所律师。原告陈某某与被告祝某某合伙协议纠纷一案，本院于2018年4月13日作出（2017）甘0103民初408号民事判决书，被告祝某某不服提起上诉。2018年10月31日兰州市中级人民法院作出（2018）甘01民终2302号民事裁定书裁定发回重审，本院于2019年1月29日受理后另行组成合议庭，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告陈某某及其委托诉讼代理人杨耀东，被告祝某某及其委托诉讼代理人夏复田到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈某某向本院提出诉讼请求：1、请求判令解除原告与被告于2016年5月1日签订的协议。2、请求判令被告立即返还出资款200万元。3、请求判令被告支付从转账之日起至本案全部履行完毕之日的利息。4、请求判令由被告承担诉讼费用。事实及理由：原告与被告签订合伙协议一份。协议签订后，原告向被告转账200万元，但被告并未将款项交予约定的资金管理人，也未按约定使用该款项。被告未按协议书约定的权限执行合伙事务，未经全体合伙人一致同意擅自以合伙人名义签订协议，并支出大额资金，导致合伙资金至今无法收回，合伙目的自始无法实现。为此原告起诉要求与被告解除合伙关系，返还投资款及利息。祝某某辩称，合伙关系属实，合伙协议的签订及投资经营的事情属实，但原告所述被告未按照约定使用款项与事实不符。其不同意返还出资款，也不同意支付利息。原告在合伙期间收取了第三方缴纳的保证金，参与了后续临建工程的投资，因此被告不存在违反合伙协议中关于资金使用权限的约定。原、被告围绕诉讼请求依法提交了证据，经双方质证，本院予以确认并在卷佐证。经审理认定事实如下：1、2016年5月1日，原告陈某某（乙方）与被告祝某某（甲方）、案外人张某（丙方）共同签订《协议书》一份，约定为经营江西天惠光电有限公司发包的年产560MWCIGS薄膜太阳能电池板工程项目，三方共同合伙，挂靠安徽凯源建设集团有限责任公司，经营天惠光电项目。合伙期限为5年，自2016年5月1日起至2021年4月30日止。甲方以现金方式出资420万元，乙方以现金方式出资290万元，丙方以现金方式出资290万元，以上出资于2016年12月31日交齐，由陈某某负责保管，其他合伙人有监督和核查权。全体合伙人决定委托甲方为合伙负责人，其权限为：在单笔交易额2万元内全权进行交易，对外开展业务、订立合同，对合伙项目进行全面日常管理，订立经营价格、购进常用货物，支付合伙债务，在经营期间，合伙收支款项统一在银行设立的以公账账户上流转，由陈某某负责保管和收银，财务负责记账，每月月底结算并制作结算单。未经全体合伙人同意，禁止任何合伙人私自以合伙名义进行业务活动，造成的损失由该合伙人个人全额进行赔偿。2、2016年6月3日，2016年6月4日，原告陈某某通过其银行账户分2次将200万元转账给被告祝某某的银行账户。被告祝某某分别于2016年5月18日、2016年5月23日、2016年5月30日、2016年6月12日向江西天惠光电有限公司交纳履约保证金共计500万元。3、本案审理过程中，原告陈某某于2019年2月19日向本院申请对祝某某与其合伙事务、投资、支出、资产情况予以清算。2019年3月28日，本院以（2019）七法司鉴字第28号司法鉴定对外委托书委托甘肃三金会计师事务有限公司对合伙事务投资、支出情况进行司法会计鉴定专项审计。2019年8月14日，甘肃三金会计师事务有限公司出具甘金会鉴审字（2019）第002号司法会计鉴定报告，鉴定意见为：经审核，截止审计报告日陈某某、祝某某、张某等合伙期间收到陈某某投资总额为2000000元，张某投资2000000元（陈某某、张某两人的投资款直接打到祝某某的个人账户上，祝某某未经三方同意，就支付给江西天惠公司作为合同履约保证金），合伙期间支出金额总计为6786738元。其中陈某某支出可确认金额总计为530615元，审计说明：陈某某上述支出中现金支出5000元、微信支出3520元未见相关票据，其金额真实性无法确认。合伙期间祝某某支出金额总计为5765204元（含5000000元合同履约保证金，祝某某支付合同履约保证金时未按合伙协议书中的约定执行，见协议书第六条）。审计说明：除祝某某缴纳江西天惠光电有限公司“年产560MWCIOS薄膜太阳能电池板工程项目”合同履约保证金金额可确认外，上述支出基本为手写数据，未见相关支付票据、凭证，银行流水等，且个别手写金额无法辨认，未统计至附表3；手写票据金额真实性、准确性无法确认，具体支出见附表明细。合伙期间临建设施评估资产价值为人民币贰拾陆万肆仟伍佰伍拾陆元叁角零分（RMB264556.3元）。根据三方签订的合伙协议书：按第三条甲方以现金方式出资，计人民币肆佰贰拾万元整，截止目前为止祝某某并未出资（未见相关凭证）；第六条合伙负责人及合伙事务执行，全体合伙人决定，委托甲方为合伙人负责人，其权限为在单笔交易额为2万元内全权进行交易。1.对外开展业务，订立合同；2.对合伙项目进行全面日常管理；3.订立经营价格、购进常用货物；4.支付合伙债务；5.在经营期间，合伙收支款项统一在银行设立的以公账账户上流转，由陈某某负责保管和收银，财务负责记账，每个月底结算，并制作结算单；第七条合伙人的权利和义务（一）合伙人的权利：1.合伙事务的决定权、监督权和具体的经营活动由合伙人共同决定，无论出资多少，每个人都有表决权，重大事项例如：①合同的签订；②大笔资金的支付。以上条款祝某某均未按约定执行。4、本案审理过程中，张某于2019年2月19日向本院申请对合伙事务、投资、支出、资产情况予以清算。2019年3月28日，本院以（2019）七法司鉴字第24号司法鉴定对外委托书委托甘肃中盛致远会计师事务所对合伙事务投资、支出情况进行司法会计鉴定专项审计。2019年4月3日，甘肃中盛致远会计师事务所（普通合伙）出具甘中盛致远专审字[2019]第035号审计报告书，鉴定意见为：2019年3月28日,审计人员协调相关各方共同勘察工程现场，对完成的有关临建工程内容进行实地查勘、测量。经勘察计算相关工程量并选取适当定额进行合理估算，确认在现场施工时(2016年6月)，临建彩钢房的预算造价约为16.19万元、硬化地面预算造价约为7.76万元。本次审计的基准日为2018年12月31日。5、截止2018年4月11日，涉案江西天惠光电有限公司发包的年产560MWCIGS薄膜太阳能电池板工程项目仍未开工。合伙协议三方均未足额缴纳出资，也未按约定设立公账，交由合伙人之一陈某某保管，全体合伙人均未按约定履行足额出资义务。本案审理中，原告陈某某与被告祝某某均同意解除合伙协议。本院认为，一、关于本案协议的效力及法律关系的确认问题。原告与被告祝某某、案外人张某之间订立的《合伙协议》，是双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律、法规的禁止性规定，应为有效协议。协议中约定成立合伙组织，但双方均未向工商行政管理部门申请成立合伙组织，故合伙组织未实际成立。而是以个体工商户的形式准备实际经营，故原告、被告3位合伙人之间不适用合伙企业的相关规定，应当为个人合伙关系。合同中双方关于合伙人权利义务的约定，虽无对抗力，但应视为双方对合伙事务的内部约定，对合同双方依然具有约束力。二、关于本案协议中合伙人权限问题。合伙协议签订后，全体合伙人应按约定将出资款足额缴纳并交予约定的财产保管人陈某某保管。协议第六条约定，被告祝某某为合伙事务负责人，权限为在单笔交易额2万元内全权进行交易，对合伙财产负有审慎使用的义务。协议第七条约定，合伙事务的决定权、监督权和具体的经营活动由合伙人共同决定，对于合同的签订，大笔资金的支付均有表决权。协议第八条约定，未经全体合伙人同意，禁止任何合伙人私自以合伙名义进行业务活动；如有违反，以其业务获得利益的双倍归全体合伙人，造成的损失由该合伙人个人全额进行赔偿。被告祝某某作为合伙事务负责人在江西天惠光电有限公司（甲方）与安徽凯旋工程建设有限责任公司（乙方）签订的《补充协议》中，明确约定乙方应于合同签订之日（2016年5月18日）向甲方交纳工程保证金100万元，开工3日内再交纳400万元，但涉案工程至今仍未开工，被告祝某某在未取得全体合伙人书面同意的情况下将全部保证金交付甲方，该行为显属不当。三、关于合伙期间的债权债务清算问题本案在审理过程中，委托会计师事务有限公司对合伙期间债权债务进行清算，对于合伙协议三方的出资数额，协议三方均无异议，在合伙期间案外人张某出资220万元，原告陈某某出资200万元，甘中盛致远专审字[2019]第035号审计报告书评估合伙期间用于临时建筑支出23.95万元，甘金会鉴审字（2019）第002号司法会计鉴定报告评估合伙期间用于临时建筑支出264556.3元，本院采用平均值予以认定，临时建筑支出为252028.15元。关于被告祝某某收取的100万元保证金问题，因支付该款项方未向合伙协议三方主张权利，且不在本案审理范围，故对于该款项本院不予处分。综上所述，被告祝某某在未取得全体合伙人书面同意的情况下，将原告陈某某缴付的200万元以保证金方式交予江西天惠光电有限公司，合伙协议解除后，该款项应扣除临时建筑费用后由被告祝某某向原告陈某某返还，故对原告陈某某要求被告祝某某返还出资款的诉讼请求，本院扣除临时建筑费用后予以支持，即每人承担252028.15元÷3人=84009.38元。关于甘金会鉴审字（2019）第002号司法会计鉴定报告显示陈某某与祝某某均有支出，且双方均未提交全部支出均系临时建筑支出的证据，故本院不予处理。对于原告陈某某要求被告祝某某支付利息的诉讼请求，因涉案款项系投资款，原告陈某某要求利息于法无据，故本院不予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”关于被告祝某某辩称其未不当使用合伙款项，但未提供其他合伙人同意其使用款项的证据，故本院不予采信。关于被告祝某某辩称其与原告陈某某尚存借贷关系，其转账支付陈某某的款项系收取他人的保证金的意见，庭审中，陈某某认可其与祝某某存在过借贷关系，但表示双方的借贷数额已结清，因被告祝某某未提供相关证据予以佐证其上述意见，故本院不予采信。依据《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第九十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、解除原告陈某某与被告祝某某、案外人张某于2016年5月1日签订的《协议书》；二、被告祝某某于本判决书生效之日起十五日内向原告陈某某返还出资款1915990.62元（200万元-84009.38元=1915990.62元）；三、驳回原告陈某某的其他诉讼请求。案件受理费22900元、保全费5000元，由被告祝某某负担。此款项已由原告预付，被告应予本判决生效之日起十五日内给付原告。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省兰州市中级人民法院。审 判 长 刘 克 斌审?判?员??海?涛人民陪审员 ??何兴燕二〇二〇年三月三十日书记员曹敏