四川省南充市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川13民终207号 上诉人（原审被告）：张小萍，女，1965年1月14日出生，汉族，住福建省厦门市集美区 委托诉讼代理人：雷树洪，四川明炬（南充）律师事务所律师。 被上诉人（原告）：张献，男，1963年4月20日出生，汉族，住四川省南充市顺庆区。 委托诉讼代理人：蒲璇，南充市顺庆区诚信法律服务所法律工作者。 原审被告：南充市百仕禾生态农业科技开发有限公司，住所：四川省南充市顺庆区顺河乡七里沟村。 法定代表人：张小萍，执行董事。 委托诉讼代理人：雍兴全，南充市顺庆区芦溪法律服务所法律工作者。 上诉人张小萍因与被上诉人张献、原审被告南充市百仕禾生态农业科技开发有限公司（以下简称百仕禾公司）合同纠纷一案，不服四川省南充市顺庆区人民法院（2019）川1302民初6224号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 张小萍上诉请求：1.请求依法撤销一审民事判决，并依法改判或发回重审，依法驳回张献的全部诉讼请求，张小萍及百仕禾公司不承担责任；2.本案一、二审诉讼费用由张献承担。事实及理由：1.原审法院认定事实部分不清，认定张献的投资款没有投入百仕禾公司及张献不属于公司股东不当。（1）张小萍与张献有口头约定，共同出资成立百仕禾公司，张献出资的款项是真实的投资款，张献应属于百仕禾公司的股东；（2）百仕禾公司及该公司的股东在原审中均认可张献的出资款是用到了公司的经营，原审法院认定该情况未得到公司及股东的认可错误；（3）根据张献在原审中举证的“凭据”，该凭据有百仕禾公司加盖的公章，且在该凭据中明确载明张献投资的款项实际为“暗股”，由此可看，原审法院对该部分事实的认定错误；（4）张献一直在参与公司的经营和管理，张献陈述没有参与经营不是事实。2.原审法院适用法律不当，张献在原审中提出的请求明确是基于“缔约过失责任纠纷”，原审法院以合同纠纷审理及判决不当。（1）根据原审法官在庭审中的询问，张献明确表示是基于“缔约过失责任纠纷”提起的诉讼，应当属于侵权纠纷，但原审法院以合同纠纷审理不当，其审理结果也对张小萍不公平；（2）根据张献的主张以及《合同法》42条之规定，张献并不存在有缔约过失的情形，且张小萍与张献之间的口头投资合伙协议已经实际得到了履行，原审法院应审理的是否应承担缔约过失责任，而不是以合同纠纷进行审理。3.原审法院认定“凭据”中载明的付款条件已经成就以及将该条件不成就的举证责任归于张献，认定事实及适用法律不当。（1）虽然张小萍及百仕禾公司向张献出具了“凭据”，但该凭据是在张小萍等被逼无奈的情况下出具的，同意张献退股不是张小萍的真实意思表示；（2）在上述“凭据”中虽然载明了同意退股，但同时也明确了是在百仕禾公司已经产生效益的情况下才退股，属于附条件的付款，现百仕禾公司一直处于亏损状态，根本没有效益，原审法院直接认定条件已成就，适用法律错误；（3）根据“谁主张、谁举证”的举证原则，本案并不存在举证责任倒置的情况，本案付款条件已经成就的举证责任在于张献，但原审法院却直接将该举证责任归于张小萍，适用法律错误。4.本案张小萍与张献系亲兄妹关系，本应共患难，但张献在共同成立的百仕禾公司处于亏损状态的情形下强行要求退股，并在退股条件不成就的时候提起诉讼，于情、于理、于法均不应当得到支持。 张献辩称：1.他与张小萍约定，他出资30万元成立公司，并按出资比例划分股份成为股东，但到公司成立后，并未将其登记为股东。2.张小萍出具凭条向他退款，他并没有逼她出具，当时还有张琼（公司一个股东）在场。凭条中的“暗股”与退款条件不是他的真实意思。 张献向原审法院提出诉讼请求：1.判决百仕禾公司、张小萍向张献返还投资款27万元，并支付利息（从2017年7月I9日计算至全部返还之日，按年利率6%计算）；2.本案诉讼费由百仕禾公司、张小萍承担。事实及理由：张献与张小萍系同胞兄妹。2015年年底，张小萍邀约张献作为股东出资进行百仕禾公司筹办。张献同意投资30万元。之后，张献于2015年12月3日现金入股10万元，于2015年12月31日现金入股5万元，于2016年1月21日向张小萍指定的账户转入投资款12万元，共计投资27万元。张献多次要求张小萍出具并签署书面协议未果。2016年1月20日，百仕禾公司经登记成立。张献多次査询得知，百仕禾公司股东名册上并无张献，张献也未实际享有股东的任何权利，遂多次要求返还投资款。2017年7月19日，张小萍向张献出具“凭据”，载明收到张献投资款27万元的事实。此款经多次催未果。 百仕禾公司原审辩称，张献向百仕禾公司投资是成立企业，系合伙关系。张献支付投资款27万元属实。张献是以张小萍的名义向百仕禾公司投资，百仕禾公司也承认确实收到张献投资款，双方成立相应合伙关系，百仕禾公司认可双方系投资合伙关系。目前百仕禾公司正在运营中，不应返还张献的投资款。 张小萍原审辩称，张小萍与百仕禾公司的答辩意见一致，并承认与张献系出资合伙关系。 原审法院认定事实如下：百仕禾公司系2016年1月20日经登记成立的有限责任公司，法定代表人张小萍。在百仕禾公司成立过程中，按照张小萍的指示，张献于2015年12月3日以张小萍的名义向百仕禾公司筹备人员支付股金10万元，收到该款项后，百仕禾公司筹备人员出具收条一份，载明：“今收到张小萍壹拾万元七沟村櫻花项目投资股金，收款人：张琼，2015.12.3”。2015年12月31日按照张小萍指示，张献以张小萍名义向公司筹备人员支付股金5万元，公司筹备人员收到该款项后，出具收条一份，载明：“今收到张小萍百仕禾农业科技园股金伍万元正。收款人：张琼，2015年12月31日”。2016年1月21日，按照张小萍的指示，张献向张小萍指定的简文通账户汇款12万元，用于支付百仕禾公司购买樱花苗木的货款。2017年应张献要求，张小萍向张献出具“凭据”一份，载明：“兹有张献于2016年在我名下投资暗股27万元，于南充市百仕禾生态农业科技开发有限公司搞樱花建设，现张献提出退股，我特立此据：百仕禾公司产生效益后，就马上退还张献投资暗股金27万元。立据人：张小萍（盖有百仕禾公司印章。2017年7月19日，张小萍。”之后，张献要求张小萍、百仕禾公司返还上述款项，无果。诉讼中，张小萍、百仕禾公司就收到张献诉称27万元予以认可。 原审法院认为，根据双方陈述、百仕禾公司筹备人员张琼出具的收条及张琼本人陈述，2015年12月张献根据张小萍指示，以张小萍名义向百仕禾公司筹备人员支付股金合计15万元。该款项于百仕禾公司而言，系张小萍支付的出资股金，并非张献向百仕禾公司支付的出资股金。2016年1月21日，张献根据张小萍的指示，代为向简文通支付12万元款项，张献、张小萍没有明确张献代为支付该款项系张献向百仕禾公司履行出资义务，且张献、张小萍均没有举出证据证明百仕禾公司其佘股东已同意张献出资成为百仕禾公司股东。因此，2016年1月21日张献根据张小萍指示代为支付12万元款项，并非张献向百仕禾公司履行出资义务。综上，张献按照张小萍的指示共计支付27万元款项并非张献向百仕禾公司履行出资义务。百仕禾公司登记的股东中并无张献，更印证了张献并非百仕禾公司股东。由此可见，张献是基于其与张小萍之间的约定，按照张小萍个人的指示支付诉称27万元款项，2017年7月19日张献与张小萍达成退还27万元款项的一致合意，并出具书面“凭据”予以确认，该书面“凭据”中还加盖了百仕禾公司印章。《中华人民共和国民法总则》（以下简称《民法总则》〉第一百四十二条第一款规定“有相对人的意思表示的解释，应当按照所使用的词句，结合相关条款、行为的性质和目的、习惯以及诚信原则，确定意思表示的含义。”由该凭据内容可知，凭据中的“我”系张小萍，并非百仕禾公司。该凭据内容表明，在百仕禾公司产生效益后，张小萍应立即退还张献27万元。《民法总则》第一百五十八条规定：“民事法律行为可以附条件，但是按照其性质不得附条件的除外。附生效条件的民事法律行为，自条件成就时生效。附解除条件的民事法律行为，自条件成就时失效。”本案中，张献要求张小萍返还27万元，张小萍抗辩称百仕禾公司目前尚未盈利，即关于“百仕禾公司产生效益”的条件尚未成就。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”张小萍作为百仕禾公司股东兼法定代表人，应当知晓百仕禾公司是否产生效益。百仕禾公司在该“凭据”中加盖印章，表明百仕禾公司认可该意思表示相关内容。本案中，张小萍未提供证据证明百仕禾公司是否产生效益，以及何时产生效益。对于张小萍关于“百仕禾公司尚未盈利（即退还张献27万元款项所附条件尚未成就”的抗辩主张，不予采纳。依照《民法总则》第一百五十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，对于张献要求张小萍返还27万元款项，予以支持。 2017年7月19日应张献要求，张小萍出具“凭据”承诺退还张献27万元，双方达成了一致合意，但并未明确约定张小萍应支付张献资金利息。张献诉至本院要求张小萍返还该款项后，张小萍的抗辩理由并不成立，张小萍继续占用该笔资金必然造成张献相应资金利息损失，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，结合张献诉请，酌情确定张小萍从起诉之日向张献支付资金占用利息，具体计算方式为：以27万元款项未返还部分为基数，从2019年9月2日起算至全部返还之日，按照年利率6％计算。 百仕禾公司系经登记成立的有限责任公司，有独立的法人财产，享有法人财产权。张献支付27万元并非其本人向百仕禾公司履行出资义务，张献也非百仕禾公司股东，虽然，2017年7月19日张小萍出具的“凭据”中盖有百仕禾公司印章，但是，“凭据”内容并没有由百仕禾公司返还27万元款项的意思。因此，张献要求百仕禾公司向其返还27万元款项并支付资金占用利息，理由不成立，不予支持。 综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十二条第一款、第一百五十八条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国公司法》第三条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、张小萍于判决生效后十日内返还张献27万元；张小萍向张献支付该笔款项的资金占用利息，计算方式为：以该笔27万元款项未返还部分为基数，从2019年9月2日起算至全部返还之日，按照年利率6%计算；二、驳回张献的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2675元，由张小萍承担。 二审中，张小萍提供与张献的聊天记录、微信截图、张小萍2016年4月29日向张献转款10万元银行流水、张小萍转账记录、百仕禾公司账户银行流水以及百仕禾公司流水账本、资金汇总表、发放工资表、股东会决议、张小萍开支明细，拟证明张献参与百仕禾公司经营、为公司实际股东，百仕禾公司未盈利，退款条件未成就。 二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。 本院认为，本案争议焦点是张小萍应否向张献退款。 张献先后通过张小萍名义向百仕禾公司交纳出资款27万元，而百仕禾公司收到上述款额后，均向张小萍出具收条，张献未被登记为百仕禾公司股东。2017年7月19日，张小萍向张献出具凭条，称张献的27万元系在其名下投资的“暗股”，即张献通过张小萍的身份成为百仕禾公司的隐名股东，无论张献是否参与公司经营，张献都不是法律意义上的真正股东。后，张献要求退款，张小萍出具凭条表示同意。张小萍称凭条系受张献威胁出具的，并非其真实意思表示。因张小萍的主张无证据证明，其主张不能对抗张小萍出具的凭条，故对张小萍出具的凭条真实性予以确认。 虽然张小萍出具的凭条中承诺在百仕禾公司产生效益后退还，但是，张献提供的27万元事实上作为张小萍的出资款，张小萍享有对应的股份，张小萍承诺向张献返还该款，理所当然；双方并未约定百仕禾公司不产生效益，张献就免除张小萍的退款义务。因此，无论百仕禾公司是否产生效益，张小萍都负有向张献退款的义务。凭条中关于张小萍在百仕禾公司产生效益后退款的内容，限制了张献的权利，对张献不产生约束力。 综上，张小萍的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5350元，由张小萍负担。 本判决为终审判决。 审判长  周朝阳 审判员  何顺红 审判员  蒙琼梅 二〇二〇年三月三日 书记员  杨鹏立