山东省聊城市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁15民终153号上诉人（原审原告）：陈茂新，男，1971年5月31日生，汉族，无业，住山东省聊城市茌平区。委托诉讼代理人：薛光，茌平温陈法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：王敏，茌平温陈法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：安阳市金鹏温室工程有限责任公司。住所地：河南省安阳市龙安区。法定代表人：郭燕飞，经理。上诉人（原审被告）：郭燕飞，男，1979年11月27日生，汉族，安阳市金鹏温室工程有限责任公司法定代表人，住河南省安阳市龙安区。上诉人（原审被告）：郭民只，男，1982年1月27日生，汉族，安阳市金鹏温室工程有限责任公司股东，住河南省安阳市龙安区。上述三上诉人共同委托诉讼代理人：周喜明，河南地利律师事务所律师。上述三上诉人共同委托诉讼代理人：王琪，河南地利律师事务所实习律师。上诉人陈茂新与上诉人安阳市金鹏温室工程有限责任公司（以下简称金鹏公司）、郭燕飞、郭民只因定作合同纠纷一案，不服山东省茌平县人民法院（2019）鲁1523民初2803号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月7日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人陈茂新及其诉讼代理人薛光，上诉人金鹏公司、郭燕飞、郭民只及其诉讼代理人周喜明、王琪，到庭参加诉讼。上诉人陈茂新的诉讼代理人王敏未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈茂新上诉请求：请求改判金鹏公司、郭燕飞、郭民只支付其双倍定金110000元、返还已支付的货款240000元、支付律师费24000元、支付保全保险费1110元。事实和理由：一、本案没有发生不可抗力因素。涉案工程搭建的部分钢架被拆除时，茌平区杜郎口镇政府并未明确告知陈茂新不得搭建大棚，此后也没有向陈茂新送达过任何不得建设大棚的通知，在此期间，陈茂新一直在积极与镇政府沟通建设大棚的具体事项。金鹏公司在没有接到陈茂新解除合同通知的情况下，擅自将工地上的钢架拉回，未按合同约定履行发货及建设大棚的义务，才是导致合同目的无法实现的原因，故金鹏公司应承担违约责任。二、一审判决认定“2019年6月18日凌晨，政府部门组织人员将涉案大棚已经建设完毕的部分全部强制拆除”与事实不符。本案不存在不可抗力的情形，陈茂新要求解除合同完全是因金鹏公司擅自将工程材料运回、拒不履行合同义务所致，金鹏公司应承担违约责任。陈茂新建设大棚从事蔬菜种植及苗木培育，符合国家扶持政策和相关法律规定，且已取得相关合法有效的执照，政府没有理由禁止或强行拆除。涉案工程施工过程中，尚未调平固定的杆被人为拔出，并无证据证明系政府所为，茌平区杜郎口镇政府亦从未要求或通知陈茂新拆除，工程中并未出现无法施工的情况，金鹏公司在陈茂新不知情的情况下，于夜间将工程材料全部拉走，陈茂新多次督促金鹏公司运回材料继续施工无果，该行为属于根本违约行为，给陈茂新造成了极大的财产损失。陈茂新要求解除合同，并判令金鹏公司承担违约责任，于法有据。三、本案中的损失数额应由金鹏公司举证证明。即使一审认定的不可抗力成立，判决认定的损失数额亦无事实依据。根据《简易大棚材料销售合同》第四条约定:“签订合同后支付定金55000元，钢管材料送到现场支付货款240000元，建造完成后再支付进度款55000元，完工验收后支付建设款项18056元。”陈茂新已支付了55000元定金、240000元货款，该款项共计295000元。本案中的损失数额应根据金鹏公司已支付的工人工资、钢架的贬值金额、必要运输费用、食宿费用等相应支出予以确定，而不应将陈茂新支付的295000元认定为损失数额。根据《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，合同纠纷应根据“谁主张谁举证”的原则分配举证责任，如果金鹏公司主张因合同的履行致使其遭受了损失，应对损失数额承担举证责任，而金鹏公司在一审中并未提交任何关于损失数额的相关证据，故金鹏公司应返还240000元货款，否则将构成不当得利。金鹏公司无法举证证明损失数额的主要原因，一是，每个大棚建设所需要的钢架都是统一的，钢架并非特定物，拆除的钢架可以用在其他任何一个大棚的建设上，所以涉案大棚的部分钢架拆除后并不会减损其价值，金鹏公司将钢架拉回后，并没有受到任何损失；二是，金鹏公司陈述称大部分工人均是陈茂新安排的，故金鹏公司基本没有关于工人工资的损失。金鹏公司、郭燕飞、郭民只辩称，导致金鹏公司没有施工完毕的原因是当地政府强行拆除大棚造成的，所以金鹏公司在履行合同过程中不存在违约行为，除了大棚没有覆盖薄膜以外，其他已经履行完毕，按照双方签订的合同第四条第三项的约定，陈茂新应按照合同约定支付全部工程款，所以陈茂新要求返还工程款，缺乏事实及法律依据。因为合同已将近履行完毕，故陈茂新要求双倍返还定金和支付律师费、保全保险费，亦缺乏事实及法律依据。金鹏公司、郭燕飞、郭民只上诉请求：请求驳回陈茂新的诉讼请求。事实与理由:一、一审认定双方在履行合同过程中均无主观过错，与事实不符。涉案工程被强拆后，郭燕飞通过涉案工程所占用土地的村民和村干部得知，陈茂新提前得知涉案大棚所占用的土地将要被征收，为了向政府要土地附属物补偿款才和金鹏公司签订了合同，并在合同签订后一直催着郭燕飞抓紧施工。所以，陈茂新对纠纷的发生在主观上是有过错的。二、一审认定金鹏公司在没有完全履行完合同义务的情况下，将建设材料予以取回，与客观事实不符。当时金鹏公司在涉案土地上同时承揽了陈茂新和案外人徐向明的两个大棚，因徐向明没有向金鹏公司支付工程款，郭燕飞才让崔永刚用吊车帮助拉回了给徐向明定作的大棚材料，金鹏公司根本就没有取回陈茂新的建设材料，证人于一审中仅证明用吊车给金鹏公司装过车，后一审即认为金鹏公司是拉的陈茂新的材料是错误的。三、一审认定金鹏公司和股东郭燕飞、郭民只之间存在财产混同行为，与客观事实不符。陈茂新为了赶工期，分别转给郭民只定金55000元，转给郭燕飞工程款240000元。金鹏公司事实上是为了郭燕飞能够及时购买建筑材料才没有向金鹏公司单位账户上转工程款。事后不仅郭民只及时将55000元定金转给了急于购买材料的郭燕飞，郭燕飞也在收到240000元后的第二天、第三天及2019年6月20日分三次向天津的供货商购买了400000元的大棚材料。至于郭燕飞有时候通过微信向工人发放部分工资的现象，主要是郭燕飞个人多次承揽过河南省润安集团水电工程，工程施工期间当然要以郭燕飞个人名义给工人发工资，金鹏公司承揽的大棚施工过程中不存在以个人用微信发工资的现象。《中华人民共和国公司法》第二十条规定的公司股东对公司债务承担连带责任的情形为：公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，股东才承担连带责任。而本案郭燕飞、郭民只的行为根本不存在公司法第二十条规定的行为，所以一审判决郭燕飞、郭民只承担连带责任，属于认定事实错误。四、金鹏公司提供的证据足以证明金鹏公司已经履行了合同90％的义务，虽然没有履行最后的覆膜及调试义务，但该义务也仅是一项扫尾项目。金鹏公司就该工程完工预期利润也就是30000到50000元，一审判决金鹏公司承担147938元，金鹏公司无法认可。陈茂新辩称，一、陈茂新建大棚并非是为了拆迁补偿款，而且建造大棚的目的和本案没有关联性，陈茂新与金鹏公司签订的合同合法有效，金鹏公司没有履行合同中的相关义务，理应承担相应的违约责任。二、根据金鹏公司提供的证人证言可以证实涉案钢材一直处于金鹏公司的管理及控制之下，并没有向陈茂新实际进行交付，而且金鹏公司在夜间装吊了一整晚后将陈茂新所租赁土地上的钢材全部拉回，整个过程可以看出陈茂新对涉案钢材没有任何的管理控制的权利，所以金鹏公司没有依照合同约定履行相关义务，理应承担相应的违约责任。三、金鹏公司提交的照片可以显示照片中的工程仅是部分框架，其他的如横杆、卡子、卷膜器、薄膜等相关材料全都没有在照片中所显示的工地上，照片中显示的工程量仅为10％，离竣工还有很多工作未做，材料价仅占整个大棚的50％，而且这些材料都已经被金鹏公司拉走，仅薄膜一项在一个大棚中所占的比例就能达到3000余元，合同中约定的是建造14个大棚。综上，金鹏公司、郭燕飞、郭民只应当承担违约责任。陈茂新向一审法院起诉请求：1.解除双方签订的《简易大棚材料销售合同》；2.金鹏公司、郭燕飞、郭民只支付双倍定金110000元；3.金鹏公司、郭燕飞、郭民只返还货款240000元及利息（自2019年6月14日起至实际给付之日止，按年利率24％计算）；4.金鹏公司、郭燕飞、郭民只承担律师费24000元；5.金鹏公司、郭燕飞、郭民只支付诉讼费、保全费、诉讼保全保险费等费用。一审法院认定事实：金鹏公司为有限责任公司，其股东为郭民只、郭燕飞。2019年5月25日，陈茂新（甲方）与金鹏公司（乙方）签署《简易大棚材料销售合同》一份，合同约定：1.本大棚材料销售合同价格，乙方附带钢架及大棚配套设施的免费组装、调试。所用材料数量按设计合理配置。2.销售总价为368056元，共计14156平方米的原材料用量，乙方造价包括钢架、薄膜、配件等材料费，人工费，运输费，管理费，利润等全部费用。3.签订合同后，甲方支付定金55000元，钢管材料送到现场支付货款240000元，钢架建造完成后支付进度款55000元，大棚验收合格后支付剩余建设款18056元。4.如因甲方改变规格、面积、建设用地不足、当地治安不利及其他由甲方原因造成乙方无法施工，甲方按合同面积付款。5.项目分两部分施工，第一项目为建设钢架，第二项目为安装配件和覆盖材料，当乙方开始第二项施工时，第一项即为合格。6.由于政府管控等不可抗力造成的货物延期、施工延误，不算做乙方违约，而且应当相应延长合同的有效期。上述合同签署后，陈茂新于2019年5月27日向郭民只的银行账户支付定金55000元，于2019年6月14日向郭燕飞的银行账户支付货款240000元。金鹏公司依照合同约定组织人员及物质开始施工，2019年6月17日，大棚钢结构大部分施工完毕。2019年6月18日凌晨，政府部门组织人员将涉案大棚已经建设完毕的部分全部强制拆除。2019年6月18日晚，郭燕飞安排吊车将大棚拆除后的剩余材料装车运走。此后，涉案大棚未能继续建设，陈茂新与金鹏公司就后续问题协商未果，诉至法院。陈茂新因本次诉讼向茌平温陈法律服务所支付律师代理费24000元。陈茂新起诉后依法提出财产保全申请并购买诉讼保全责任险（保险费为1110元），一审法院依法采取保全措施，将金鹏公司、郭燕飞、郭民只的财产予以查封或银行账号予以冻结。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、陈茂新要求解除《简易大棚材料销售合同》是否有事实及法律上的依据；二、陈茂新要求双倍支付定金并返还货款、支付利息是否应当支持；三、陈茂新要求金鹏公司、郭燕飞、郭民只支付律师代理费24000元是否有事实及法律上的依据。本案中，双方当事人对于《简易大棚材料销售合同》均无异议，该合同系有效合同，在合同履行过程中，双方当事人均应当严格依照合同约定，行使合同权利，履行合同义务。关于焦点一，涉案《简易大棚材料销售合同》中并没有约定解除合同的条件。根据已查明的事实，涉案大棚项目在施工过程中因政府强制行为被动全部拆除，自大棚拆除之日至今，涉案大棚未能继续建设，涉案合同已不具备继续履行的客观条件，同时，双方当事人均没有继续履行合同的意思表示，因此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条之规定，双方当事人均依法有权要求解除《简易大棚材料销售合同》。陈茂新的该项诉求符合法律规定，予以支持。关于焦点二，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条之规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据合同履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，涉案《简易大棚材料销售合同》在履行过程中因政府强制行为而终止履行，该情况系不可抗力，双方当事人对此均无主观过错，也均没有违反合同约定。因此，在合同已无法履行且陈茂新方要求解除合同的情况下，依照风险分担、公平合理的原则，双方当事人应当共同承担因合同无法履行而造成的损失。截至涉案大棚项目被拆除之日，陈茂新已支付定金55000元、货款240000元，共计295000元，金鹏公司已将大部分的大棚钢结构搭建完毕，尚没有履行覆膜、卷膜器安装、配件安装调试等工作，并且大棚拆除后，金鹏公司将建设材料予以取回。综上，一审法院认为，首先，金鹏公司在合同履行过程中并没有违约行为，陈茂新要求金鹏公司、郭燕飞、郭民只双倍返还定金没有法律依据，不予支持。其次，从金鹏公司、郭燕飞、郭民只方提交的图片可以看出，金鹏公司、郭燕飞、郭民只已搭建的大棚钢结构所用的金属管材仅是简单加工，其价值并没有因为强制拆除而全部丧失，金鹏公司仅完成了大棚建设的部分项目，大棚覆膜、配件安装调试等项目均未开始施工，同时，大棚被拆除后，金鹏公司已将建设原材料取回，因此，在扣除其人工费、原材料折价损失、运输费等损失后，剩余价值部分，其应当向陈茂新进行返还，金鹏公司所持“陈茂新建设大棚的目的系向政府索要非法赔偿款”的辩称，并无相关证据予以佐证，不予采信。再次，双方当事人对于涉案合同的无法履行均没有主观过错，庭审过程中，金鹏公司也没有明确陈述其完成大棚建设的比例及其他损失的详细情况，因此，结合本案合同的性质及已经履行的情况，双方当事人应当平均分担因涉案合同解除所造成的损失，金鹏公司已收取合同款295000元，其应向陈茂新返还147500元（295000元÷2），陈茂新要求金鹏公司、郭燕飞、郭民只全部返还货款缺乏法律依据，不予支持。最后，郭燕飞与郭民只均系金鹏公司股东，在合同履行过程中，其二人将个人账户用于公司业务结算，并且金鹏公司的法定代表人通过个人微信向其工人发放工资，金鹏公司与其股东之间明显存在财产混同行为，依照《中华人民共和国公司法》第二十条之规定，郭燕飞、郭民只应对金鹏公司的上述债务承担连带清偿责任。陈茂新对于利息的诉求缺乏法律依据，不予支持。关于焦点三，金鹏公司并没有违约行为，陈茂新方支付的律师费也不属于其因本次诉讼所造成的直接损失，因此，陈茂新的该项诉求缺乏事实及法律依据，不予支持。对于诉讼保全责任险保险费1110元，该部分损失系陈茂新方因本次诉讼造成的直接损失，按照陈茂新方起诉的金额与依法获得支持的金额之间的比例，应当由金鹏公司负担438元（1110元×147500元÷374000元）。综上所述，金鹏公司共计应向陈茂新支付147938元（147500元＋438元），郭燕飞、郭民只承担连带责任。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百五十九条，《中华人民共和国公司法》第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条之规定，判决：一、解除陈茂新与金鹏公司签署的《简易大棚材料销售合同》；二、金鹏公司于判决生效后十日内向陈茂新支付147938元；三、郭燕飞、郭民只对上述债务承担连带清偿责任；四、驳回陈茂新的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6910元，减半收取3455元，保全费2370元，共计5825元，由陈茂新负担3528元，金鹏公司负担2297元，郭燕飞、郭民只承担连带支付责任。本院二审期间，陈茂新提交“茌平县杜郎口新鑫种植家庭农场”营业执照一份，拟证明陈茂新在建设大棚符合相关法律规定，也符合政府相关扶持政策。金鹏公司、郭燕飞、郭民只质证认为，对营业执照的真实性无异议，但对其证明目的有异议，经事后向胡庄村委会了解，涉案大棚占地是建高速铁路所需占用的土地，双方签订合同时陈茂新对大棚占地系高铁建设用地是知情的，而金鹏公司对此并不知情。胡庄村委会和杜郎口镇政府对涉案大棚进行强拆的过程中，金鹏公司才了解到涉案占地不允许建大棚。金鹏公司提交：1.金鹏公司所画涉案大棚建设的现场图，拟证明所占土地除陈茂新建大棚外，紧相邻的案外人徐向明也在新建大棚，后均被强拆，该二人的大棚均是金鹏公司承建，二者区别为陈茂新支付了20余万元的大棚工程款，徐向明未支付工程款。2.2019年10月15日，郭民只（185××××9765）与崔永刚（159××××1632，金鹏公司拉徐向明钢管时崔永刚为吊装施工人）的电话录音，拟证明崔永刚不清楚其吊装的钢管是陈茂新的还是徐向明的。3.河南省安阳市龙安区人民法院（2019）豫0506民初2120号民事裁定书复印件一份，拟证明因徐向明未支付工程款，金鹏公司将其部分大棚材料拉回，后将徐向明诉至法院索要工程款。陈茂新质证认为：1.证据一的真实性无法确定，该证据系金鹏公司单方制作，陈茂新不清楚徐向明的事情，而且徐向明的情况也与本案不具有关联性。2.证据二的真实性存疑，郭民只应提交通话清单证明该录音的完整性，且亦不确定通话对方是否为崔永刚本人，崔永刚在一审中表示“天亮拉完时，地上就基本没有东西了”，所以无论崔永刚是否知道吊装的谁的，都可以说明金鹏公司将陈茂新土地上的东西拉走了，而且从崔永刚不清楚东西是谁的情况来看，如果该情况属实更能说明陈茂新土地上的钢管不在陈茂新管理和控制之下。3.对证据三的真实性无异议，但与本案不具有关联性。郭燕飞、郭民只提交：1.金鹏公司记账凭证、纳税申报表。2.金鹏公司与薛会东于2019年5月28日签订的钢材订购合同。3.郭燕飞、郭民只收到陈茂新款项后向材料供应商薛会东购买大棚材料的银行转账流水。拟证明郭燕飞、郭民只与金鹏公司不存在财产混同的情况。陈茂新质证认为，记账凭证系金鹏公司单方制作，无法确定真实性，根据其记账凭证中显示的进账数额和出账数额不一致的情况，可以说明金鹏公司的账目管理十分混乱。银行交易明细显示，陈茂新将240000元转存入郭燕飞的个人账户，更进一步说明金鹏公司与股东之间存在财产混同。郭燕飞、郭民只主张的向薛会东的付款及合同，因陈茂新没有参与其交易过程，所以无法确定真实性，而且其6月20日向薛会东支付100000元之前金鹏公司已将涉案材料拉回，所以该证据无法证明其主张。陈茂新将55000元定金也是支付到郭民只的个人账户，金鹏公司如要证明其不存在财产混同情况应提交公司记账簿。本院二审查明的其他案件事实同一审法院查明。本院认为，一、关于合同不能继续履行的原因。本案大棚建设，与当地政策不符，在尚未完工前即被政府强制拆除，由此大棚建设终止。合同未继续履行的原因为外在因素，不受当事人主观或客观控制，合同继续履行客观不能。金鹏公司系根据陈茂新的委托指示，进行施工建设，对施工行为负责，但对合同履行过程中出现的无法克服的障碍及合同解除的后果，并不存在过错。二、关于合同解除后的损失承担问题。首先，关于定金问题，金鹏公司在合同履行过程中不存在违约行为，对合同解除亦不负有过错，陈茂新要求金鹏公司返还双倍定金无法律依据，不予支持。其次，关于货款问题，本案定作合同约定的总价款是368056元，陈茂新先后支付了定金55000元、货款240000元，共计295000元。金鹏公司施工方式是包工包料，材料费、人工费、运输费、管理费等相关费用均是金鹏公司在施工过程所支出的费用。大棚在施工过程中被强制拆除，合同终止履行，损失既有人力成本，也有材料贬损价值。其中，材料具有再利用价值，不属完全损失，人工费、运输费、管理费等费用属于支出后无法恢复的成本，应按照公平原则分配双方的损失承担，平衡双方的利益。本案合同所涉总货款是368056元，大棚被强制拆除时，钢架结构处于搭建阶段，尚未完全搭建完成，其他覆膜、卷膜器安装、调试工序尚未施工，应从合同履行程度考虑金鹏公司付出的劳动力成本。结合合同总标的额、合同履行程度以及损失分担考量，一审认定金鹏公司得到货款147500元，属对双方利益平衡之后的裁量结果，并无不当。三、关于郭燕飞、郭民只的责任承担问题。金鹏公司为有限责任公司，应建立独立的财务制度，财产应独立于股东个人。郭燕飞、郭民只二人为金鹏公司的股东，在公司交易往来中，存在将个人账户用于收取承揽报酬、支付采购货款、发放工人工资等公司业务结算情况，一审认定郭燕飞、郭民只对涉案债务承担连带责任，并无不当。综上所述，上诉人陈茂新与上诉人金鹏公司、郭燕飞、郭民只的上诉理由均不能成立，本院对其上诉请求，均不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6910元，由上诉人陈茂新负担4185元，上诉人金鹏公司、郭燕飞、郭民只负担2725元。本判决为终审判决。审判长  陈家勇审判员  闫 红审判员  刘 颖二〇二〇年三月二十七日法官助理朱瑞云书记员石瑞宁