江苏省扬州市中级人民法院民 事 裁 定 书(2019)苏10民初87号原告：中机环建集团有限公司，住所地江苏省扬州市平山北路东侧。诉讼代表人：蒋茂军，中机环建集团有限公司破产管理人负责人。委托诉讼代理人：张扬，江苏石塔律师事务所律师。被告：扬州荣城置业发展有限公司，住所地江苏省扬州市扬州大桥东北首邗林物资公司。法定代表人：毛红，公司总经理。委托诉讼代理人：陈孝语，江苏中杜律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙炜，公司员工。原告中机环建集团有限公司（以下简称中机公司）与被告扬州荣城置业发展有限公司（以下简称荣城公司）履行执行和解协议纠纷一案，本院于2019年6月25日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告中机公司委托诉讼代理人张扬，被告荣城公司委托诉讼代理人陈孝语、孙炜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中机公司向本院提出诉讼请求：1.判令荣城公司支付因其违反《执行和解协议》而产生的利息、罚息7099666.87元（计算至2018年12月20日，后续利息一并判决），以及违约金3102977.1元，并按照银行同期贷款利率的150%支付自起诉之日起的逾期利息；2.本案诉讼费用由荣城公司负担。事实和理由：中机公司、荣城公司于2014年7月18日签订《建设工程施工合同》，约定由中机公司承包施工荣城公司的新纪元广场项目，后中机公司如约完成了施工工作，但荣城公司未按期支付工程款，遂中机公司于2016年11月15日向扬州仲裁委员会提请仲裁。该委于2017年7月18日作出（2016)扬仲裁字第457号裁决书，裁定荣城公司应向中机公司支付工程款22679960元，并支付利息（以22679960元为基数，自2016年10月6日竣工验收次月之日起至实际支付日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）、仲裁及保全费110932元。因荣城公司未按照裁决书履行付款义务，中机公司于2017年8月1曰向扬州市中级人民法院申请强制执行，在执行过程中，双方在法院的主持下于2018年5月3日签订《执行和解协议》，后荣城公司也未按该和解协议履行。根据该和解协议第五条之约定，荣城公司须承担中机公司向胡林、扬州市金海科技小额贷款有限公司（以下简称金海公司）从借款之日起产生的所有利息、罚息，并向中机公司承担未偿款项30%的违约金。中机公司现为维护自身的合法权益，提起本案诉讼。荣城公司答辩称：1.本案系执行和解协议履行发生的纠纷而非普通合同纠纷。中机公司在本案中没有诉权，其起诉应予驳回。《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第九条仅赋予申请执行人选择权，即选择恢复执行原生效法律文书或者可以就履行执行和解协议提起诉讼；且第十三条也明确规定了，在恢复执行后，再行提起的履行执行和解协议诉讼应不予受理。本案中，执行案件已经执结完毕，荣城公司已经履行生效裁判确定的义务，现中机公司再行提起诉讼不符合法律规定。2.即便是按照执行和解协议的约定，荣城公司也未违反约定的履行义务，相反已经超付了一定的款项，荣城公司不构成违约，中机公司要求荣城公司承担违约责任不应支持。3.中建公司本案提起的利息、罚息及违约金等达1000余万元，而讼争双方签订执行和解协议时荣城公司仅欠付中机公司1200余万元，且荣城公司已经支付全部工程款及利息，中机公司并无任何损失，现其主张巨额违约金不应予以支持。综上请求，驳回中机公司的起诉或诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。为证明其主张，中机公司提交了以下证据：1.扬州仲裁委员会（2016）扬仲裁字第457号裁决书，证明荣城公司拖欠中机公司工程款，生效仲裁裁决书裁决荣城公司向中机公司支付工程款、利息、仲裁及保全费用等。2.执行和解协议，证明因荣城公司未按照仲裁裁决书履行给付义务，中机公司向法院申请强制执行，在执行过程中，双方达成一致签订执行和解协议，约定了荣城公司的付款义务及违约责任。3.扬州市广陵区人民法院（2016）苏1002民初4151号民事判决书，证明荣城公司未依约支付工程款所发生的诉讼，即执行和解协议中所涉胡林借款。4.付款凭证，证明中机公司向胡林归还借款及利息的情况，依据执行和解协议荣城公司应承担该借款从借款之日起产生的所有利息、罚息。5.扬州经济开发区人民法院（2016）苏1091民初1254号民事判决书，证明因荣城公司未依约支付工程款所发生的诉讼，即执行和解协议中所涉金海公司借款。6.付款凭证，证明中机公司向金海公司归还借款和利息的情况，依据执行和解协议荣城公司应承担该借款从借款之日起产生的所有利息、罚息。荣城公司的质证意见：1.对证据1真实性无异议，其确定的义务荣城公司已经全部履行完毕，扬州市中级人民法院已作结案处理。2.对证据2真实性无异议，但合法性、关联性有异议，中机公司已选择在执行程序中恢复执行，其在本案中没有诉权。3.对证据3真实性无异议，该判决书仍在法院执行中，按照执行和解协议第四条的约定，在该案未全部履行完毕前双方不具备结算条件，中机公司无权进行主张。4.对证据4真实性无异议，所涉判决书正在法院执行过程中，本金已经全部给付，利息正在执行中。5.对证据5真实性无异议，但与本案无关。6.对证据6还款明细有异议，部分并非给付金海公司，具体由法庭核实，该组证据与本案亦无关联性。为支持抗辩主张，荣城公司提供以下证据：1.2018年5月3日执行和解协议履行情况表，2018年8月18日荣城公司与中机公司往来支付情况表、收条、银行回单、收据、本票，2017年12月7日扬州市邗江区人民法院（2017）苏1003执保1190号协助执行通知书，证明荣城公司按照和解协议的约定履行了给付义务，并未违约。2.2018年2月8日泰州市海陵区人民法院（2018）苏1202执20号履行到期债务通知书，证明泰州市海陵区法院要求荣城公司暂停支付中机环建1174万，但考虑到双方的合作关系，荣城公司并未暂停支付。加上该笔款项，荣城公司已支付款项完全足够覆盖执行和解协议约定的应支付款项。3.扬州市中级人民法院（2017）苏10执212号结案通知书，证明荣城公司在中机公司申请恢复执行后给付义务已经全部履行完毕，执行案件已作结案处理。中机公司的质证意见：1.对证据1中款项支付的真实性不持异议，但部分款项已经计算在执行和解协议所涉“已付款项”中，剩余支付款项的事实能够证明荣城公司未按照执行和解协议的约定履行给付义务。2.对证据2真实性无异议，通知书均形成于执行和解协议签订之前，说明讼争双方在签订协议时对于上述情况明知。3.对证据3真实性无异议，该证据证明相应仲裁裁决书的执行情况，在该执行案件过程中，并不存在荣城公司所述“中止执行再恢复执行”的过程，该执行案件仅有一次结案即2018年8月17日。结合中机公司、荣城公司的举、质证意见，本院对上述证据的真实性均予以确认并在卷佐证。经审理查明：2016年11月15日，中机公司向扬州仲裁委员会提起仲裁申请，要求荣城公司按双方所签建设工程施工合同之约定支付欠付工程款。扬州仲裁委员会于2017年7月18日作出（2016）扬仲裁字第457号裁定。依据该裁定，荣城公司应向中机公司支付的工程款为22679960元，并支付利息（以22679960元为基数，自2016年10月6日竣工验收后次月起至实际支付之日止，按照中国银行同期贷款利率计算）、仲裁费、保全费110932元。后因荣城公司未依照上述仲裁裁决书履行给付义务，中机公司于2017年8月1日向本院申请强制执行仲裁裁决，本院形成（2017）苏10执字第212号执行案件。在该执行案件中，中机公司、荣城公司于2018年5月3日签订执行和解协议，约定：一、双方根据生效法律文书及剩余首批到期工程款共同确认如下：1.荣城公司应付工程款22679960元，利息1479782.75元（计算至2018年4月20日，实际利率以实际还款日计算）；2.诉讼费、保全费110932元；以上合计总额24270674.75元。二、法律文书生效后，荣城公司已向中机公司支付工程款12047417元（其中代付吴立会332017元、顾东成100万元、彭加震1485400元；胡林借款100万元、金海公司借款300万元；支付给中机公司工程款523万元）。三、目前，荣城公司应付中机公司欠款金额为12223257.75元（其中工程款10632543元、利息1479782.75元，诉讼费、保全费110932元）。另荣城公司需承担中机公司从金海公司所借款项从2018年2月5日至借款结清之日所产生的利息及罚息12万元。对于上述款项，荣城公司承诺于2018年5月4日前支付中机公司工程款200万元，2018年5月20日前支付中机公司工程款500万元，余款2018年6月20日前全部结清。在协议生效、荣城公司向中机公司支付第一期200万元后，中机公司同意向法院提请将原查封的“新纪元广场”一楼置换成整层三楼的查封，二楼查封不变。四、如荣城公司有一期未按本协议约定履行上述还款义务，中机公司将立即申请恢复强制执行，荣城公司还应承担中机公司向胡林、金海公司从借款之日起产生的所有利息、罚息等，并向中机公司承担剩余未偿还款项30%的违约金。五、荣城公司需承担中机公司向胡林借款从2018年2月5日至借款结清之日所产生的利息及罚息，具体金额待扬州市广陵区人民法院（2016）苏1002民初4151号民事判决判定的还款义务全部履行完毕前结算支付。2018年5月3日，荣城公司向中机公司支付200万元；同日，中机公司向本院出具申请，同意将此前查封的荣城公司名下位于扬州市维扬区，原201查封不变。5月7日，本院解除了对于扬州市维扬区新纪元广场1栋商业01、商业02、商业03、消防控制室01、产品展示区的查封，并同时查封了同地址的301房产。2018年5月21日，荣城公司分别向中机公司支付150万元、50万元，并代中机公司向胡林支付50万元；5月28日，荣城公司分别向中机公司支付200万元、100万元；6月20日，荣城公司向中机公司支付150万元。另，荣城公司曾于2018年4月24日、4月26日代中机公司分别向胡林支付40万元、10万元，5月2日代中机公司给付执行费用53111元；于6月25日、7月27日、8月6日、8月31日代中机公司向胡林分别支付50万元、20万元、30万元、10万元。还于，7月4日向中机公司支付50万元（中机公司出具的收据载明，其中409457元为利息，工程款为90543元），7月20日向中机公司支付30万元（中机公司出具的收据载明该款为“利息”），7月27日向中机公司支付28万元（中机公司出具的收据载明该款为“利息”），8月15日将（2017）苏10执字第212号案件执行款1163257.75元支付至本院账户、8月16日另行支付利息差额96730.82元、执行费用90191元。2018年8月15日，在执行申请人中机公司与被执行申请人荣城公司申请执行仲裁裁决纠纷的执行案件中，本院与中机公司谈话，谈话中要求申请人中机公司明确荣城公司目前欠付其的欠款本息，中机公司明确“截至7月4日荣城公司欠付本息共计3439988.57元”，并陈述“我方按此金额主张，但不因此放弃和解协议的权利”；同时明确，荣城公司代中机公司向胡林给付执行款项共计160万元。后，本院再次向中机公司确认“对于所欠本息是否按3439988.57元确认，并按此要求对方履行”，中机公司明确“是的”。2018年8月17日，本院向中机公司、荣城公司出具（2017）苏10执字第212号结案通知书，载明“申请执行人中机公司与被申请执行人荣城公司建设工程施工合同纠纷一案，经本院强制执行，已经全部履行完毕。至此，扬州仲裁委员会（2016）扬仲裁字第457号裁定书确定的内容已经全部执行完毕，现已结案”。另查明：2019年10月10日，本院裁定受理蜀冈-瘦西湖风景名胜区立达木业经营部对中机公司的破产清算（预重整）申请。2019年11月20日指定江苏石塔律师事务所担任中机公司破产管理人。审理过程中，中机公司明确其提起本案诉讼请求的法律依据为《最高人民法院关于执行和解协议若干问题的规定》第九条，事实依据为荣城公司未能全面按期履行执行和解协议之内容，故要求荣城公司承担和解协议约定的违约责任。本案争议焦点为：1.中机公司提起本案给付之诉是否应予以受理？2.若应实体审理，荣城公司是否依照执行和解协议的约定履行了相应的给付义务？3.若荣城公司未依约履行，其应承担的违约责任如何确定？本院认为，中机公司提起本案给付之诉不应予以受理。具体理由如下：首先，《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第九条规定，被执行人一方不履行执行和解协议的，申请执行人可以申请恢复执行原生效法律文书,也可以就履行执行和解协议向执行法院提起诉讼。即，被执行人一方不履行执行和解协议的，申请人有权选择向执行法院申请恢复执行原生效法律文书，亦可选择就履行执行和解协议向执行法院提起民事诉讼。《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第十三条规定，恢复执行后，对申请执行人就履行执行和解协议提起的诉讼，人民法院不予受理。本案中，中机公司即系依据上述第九条规定提起的履行和解协议之诉，要求荣城公司承担执行和解协议项下的违约责任。因此，本案需先行审查中机公司是否能够依据上述规定提起本案诉讼。其次，依据查明的事实，中机公司、荣城公司执行和解协议中所涉给付款项为生效仲裁裁决所涉欠付工程款、相应利息的给付以及中机公司因未能及时获得工程款而向他人借款所承担的利息及罚息，双方就上述款项的给付约定了期限，同时约定了不按时给付的违约责任。和解协议的履行过程中，荣城公司按约给付了首期200万元款项，后续款项虽已足额但未能按期给付。在荣城公司未按期继续给付后续款项的情形下，中机公司在执行程序中明确荣城公司欠付其的本息，并明确表示“按此金额主张”、“按此要求对方履行”。后本院的该执行案件结案通知书亦载明，扬州仲裁委员会（2016）扬仲裁字第457号裁定书确定的内容已经全部执行完毕。本院认为，由上述内容可知，基于生效仲裁裁决书提起的强制执行程序，最终以生效仲裁裁决书确定的内容全部执行完毕而终结。对照前述第九条之规定，该执行案件实际发生了“恢复执行原生效法律文书”的法律后果。再次，中机公司在本案所涉执行程序中虽明确其不放弃和解协议约定的其他权利，且认为该执行案件并不存在“恢复执行”的申请程序，但本院认为，《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第九条规定系赋予执行申请人择其一主张之权利，中机公司在执行程序中一再向执行部门明确“按此金额主张”、“要求对方履行”，并已实际获得了其申请执行的生效仲裁裁决书项下的款项，应视为其已经选择了“恢复执行原生效法律文书”这一权利。中机公司在执行程序中，以己方明确“不放弃和解协议项下其他权利”的方式意欲保留其另行提起第九条规定中“就履行执行和解协议向执行法院提起诉讼”之诉讼权利，并不符合上述规定之立法本意，不应予以支持。综上所述，中机公司提起本案诉讼不符合法律规定，其起诉不应予以受理。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九、第一百三十四条、第一百五十四条、第二百三十条、《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第九条、第十三条规定，裁定如下：驳回中机环建集团有限公司的起诉。中机环建集团有限公司预交的案件受理费83016元予以退还。如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省高级人民法院。审判长  刘莉莉审判员  韩 凯审判员  袁海兰二〇二〇年三月十六日书记员  沙凌燕