广西壮族自治区高级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）桂行赔终147号 上诉人（原审原告）刘集华，男，1977年3月27日出生，壮族，身份证住址：南宁市良庆区。 委托代理人邓年光，男，1963年3月16日出生，汉族，身份证住址：南宁市。 被上诉人（原审被告）南宁市良庆区人民政府，住所地：南宁市良庆区歌海路9号。 法定代表人王川，区长。 委托代理人廖正恒，南宁市良庆区司法局工作人员。 委托代理人农剑勋，广西崇泰律师事务所律师。 原审第三人南宁市良庆区房屋征收补偿和征地拆迁办公室，住所地：南宁市五象大道666号。 法定代表人周志飞，该办公室主任。 委托代理人赵莉莉，该办公室工作人员。 委托代理人钟建华，广西崇泰律师事务所律师。 刘集华因要求确认南宁市良庆区人民政府（以下简称良庆区政府）房屋拆迁行政强制行为违法并要求行政赔偿一案，不服南宁市中级人民法院（2018）桂01行初366号行政判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，于2020年1月8日公开开庭审理了本案。上诉人刘集华及其委托代理人邓年光，被上诉人良庆区政府的委托代理人廖正恒、农剑勋，原审第三人南宁市良庆区房屋征收补偿和征地拆迁办公室（以下简称良庆区征拆办）委托代理人赵莉莉、钟建华到庭参加了庭审。本案现已审理终结。 南宁市中级人民法院经审理查明，2012年8月16日，南宁市国土资源局作出编号：（2012）0228号《委托书》，因南宁交通投资有限责任公司申请良庆河、楞塘冲综合整治二期（良庆河上游段及楞良渠下游段）项目，拟用地位于五象新区，面积约937336平方米（折合约1406.004亩）。经该局审核，该项目用地选址符合南宁市土地利用总体规划（2006-2020年）确定的城市建设用地范围。该项目用地已列入了该年度土地利用计划中，为顺利办理建设用地手续，该局委托南宁市良庆区房屋和征地拆迁办公室对属该办辖区范围内的项目开展以下工作：发送征收土地预公告；现场调查规划用地范围内涉及村组（单位）的土地权属、地类、面积和地上附着物情况；拟定征（拨）土地补偿安置方案；与被征（拨）地单位及被拆迁当事人协商补偿事宜，签订征（拨）地补偿安置协议书和拆迁补偿安置协议书；拨付征地拆迁费用；办理征地成本结算。2011年9月9日，南宁市国土资源局作出《关于良庆河、楞塘冲综合整治工程二期（良庆河上游段及楞良渠下游段）项目征收土地预公告》（南国土征预﹝2012﹞276号），根据南宁市土地利用总体规划、城市建设规划、土地利用计划安排和南宁市规划管理局出具的规划蓝线图（编号：2012-0101号），市国土行政主管部门将对位于五象新区，规划定点蓝线范围内的93.7336公顷土地实施征地拆迁工作。征地拆迁后的土地主要用于南宁交通投资有限责任公司申请的良庆河、楞塘冲综合整治二期（良庆河上游段及楞良渠下游段）项目的建设。2014年4月28日，南宁市国土资源信息中心作出编号：X025《良庆河、楞塘冲二期项目宗地图》，该图确认该编号房屋占地面积305.2平方米，总面1656.72平方米。2018年5月22日，南宁市人民政府发布涉案项目《征收土地和补偿安置方案公告》（﹝2018﹞25号），该公告载明，涉案项目经广西壮族自治区人民政府以桂政土批函﹝2017﹞279号文批复。2017年12月28日，原告居住的位于南宁市良庆区良庆镇新村村江电坡的房屋被被告良庆区政府强制拆除。 另查明，2013年9月4日南宁市良庆区房屋和征地拆迁办公室更名为南宁市良庆区房屋征收补偿和征地拆迁办公室。涉案房屋为原告刘集华出资所建。 再查明，刘金甫为刘集华之父。刘金甫在所属集体经济组织的集体土地上拥有一处房屋及其他地上附着物，测绘编号为：BH007，总建筑面积371.12平方米。该处房屋为无权属证砖混结构住宅。测绘编号：BH007的房屋及其他地上附着物位于五象新区网（一期）工程项目征地红线范围内。2017年6月30日，刘金甫已与南宁市良庆区房屋征收补偿和征地拆迁办公室签订《集体土地上房屋拆迁补偿安置协议书》，协议编号：良房拆协（2017）-039号。该协议约定根据南国土资发﹝2005﹞1号、南府发﹝2009﹞37号、南府发﹝2013﹞10号、南府发﹝2013﹞11号及南府发﹝2013﹞51号文件的规定，对被拆迁房屋及地上附着物等给予补偿安置，并对包括刘集华在内的刘金甫户的人口进行安置。上述协议约定有：被拆迁人在所属集体经济组织的集体土地上还拥有他处住宅的，今后拆迁时按南府发﹝2009﹞37号文及政府相关规定予以认定处理。 还查明，南宁市人民政府南府发〔2009〕37号《南宁市人民政府关于“项目建设年”集体土地房屋拆迁补偿安置工作有关问题的通知》的内容有：“二、关于房屋拆迁补偿、补助的认定。（一）被拆迁人只拥有一处住宅，属下列单一情形的，按如下办法认定补偿或补助：……（二）被拆迁人在当次拆迁范围内拥有两处以上（含两处）住宅；或只有一处住宅，但住宅中合法、手续不全、无手续房屋建筑面积并存的，将被拆迁人所有住宅建筑面积合并计算，并按如下办法认定补偿或补助：1、被拆迁人家庭安置人口人均合法住宅建筑面积已达到或超过80平方米的，按实际合法住宅建筑面积结合南府发〔2008〕15号文规定的补偿标准给予补偿；手续不全住宅建筑面积在人均80平方米以内的部分，按南府发〔2008〕15号文规定补偿标准的70%给予补助；其余房屋建筑面积，原则上不予补偿、补助，但在被拆迁人承诺按期腾空房屋将会拆除的前提下，可按南国土资发〔2005〕1号文规定的标准给予材料费补助。（三）经查实被拆迁人在当次拆迁范围外的集体土地上还有其他住宅的，将拆迁范围内外房屋建筑面积合并计算并按前述规定予以认定补偿或补助，但当次拆迁范围外房屋的补偿（或补助）款在今后实施拆迁时予以支付。” 南宁市中级人民法院认为，被告对原告的主体资格有异议，但被告未能提供证据证明涉案房屋为原告之外的人所有，故该院确认原告刘集华具备本案原告诉讼主体资格。因各方当事人对原告的起诉没有超过法定期限、良庆区政府是本案适格被告的事实均无异议，该院对于以上无争议事实予以确认。根据合法性审查原则及各方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点归纳为：一、被诉行政行为是否具有合法性；二、原告的各项赔偿请求是否依法有据。 一、关于被诉行政行为是否具有合法性的问题。 该院认为，根据被告良庆区政府提供的编号X025《良庆河、楞塘冲二期项目宗地图》显示，虽然原告被强制拆除的房屋在涉案项目用地范围内，但原告未与有关部门签订有房屋拆迁补偿安置协议，且根据《中华人民共和国土地管理法实施条例》第四十五条的规定：“违反土地管理法律、法规规定，阻挠国家建设征用土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令交出土地；拒不交出土地的，申请人民法院强制执行”，如若原告拒绝交出土地的，被告可以申请人民法院强制执行，被告不具有自行强制执行的法定职权。被告在未能证明原告已与其签订有涉案房屋拆迁补偿安置协议，土地行政主管部门已向原告作出责令交出土地的通知或决定，亦未向人民法院申请强制执行的情况下，于2017年12月28日对原告的房屋迳行强制拆除，该强制拆除原告房屋的行为属于违法行为。 2关于原告的各项赔偿请求是否依法有据的问题。 （一）关于涉案房屋损失的问题。该院认为，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定：“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依法取得国家赔偿的权利”的规定，原告因被告违法强制拆除其房屋造成的损害有权取得国家赔偿。《中华人民共和国国家赔偿法》第三十二条规定：“国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状。”、第三十六条第（三）项规定：“侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：……（三）应当返还的财产损坏的，能够恢复原状的恢复原状，不能恢复原状的，按照损害程度给付相应的赔偿金；……”本案中，涉案房屋已被拆除，不具备予以返还或者恢复原状的条件，如要赔偿，依法只能采用货币赔偿即支付赔偿金的方式。原告提出的产权调换方式，适用于征收补偿案件，并非国家赔偿的法定方式，除非当事人协商一致，人民法院才在国家赔偿案件中予以采用，否则没有法律依据。原告提出的房屋装修损失，本身属于房屋损失的范围，应与房屋主体一并处理。对于上述违法拆除行为造成涉案房屋损失数额如何确定的问题，由于涉案房屋已被拆除，从被告提供的航拍图来看涉案房屋建设于2008年之后，原告亦未提供房屋内部结构的照片，不具备评估条件，而被拆除房屋在涉案土地项目用地范围内，因此可以参照征地拆迁补偿标准来确定赔偿数额，参照良庆区征拆办将涉案房屋与原告在所属集体经济组织的集体土地上他处住宅合并计算得出的补偿金额，确定本案被强制拆除的房屋的赔偿数额为719142.4元。 （二）关于涉案房屋屋内财产损失的问题。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款明确规定：“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任”，本案被告虽然庭后补充提供了照片证明其在实施强制拆除前将涉案房屋腾空，但被告未能举证证实强拆后涉案房屋的屋内物品均返还原告并办理有交接手续。由于被告的违法强制拆除，原告仅能提供相关房屋外观照片，已经穷尽举证手段，被告应承担涉案动产损失及赔偿数额确定的举证责任，但被告亦未能举出有效证据予以证实，应当承担举证不能的不利后果并负相应的赔偿责任。结合本案庭审调查的事实，该院酌定本案强拆行为造成原告涉案房屋屋内财产损失共计20000元，由被告予以赔偿。 （三）关于原告主张的搬迁补助费、搬迁误工费、临时过渡费问题。因原告在所属集体经济组织的集体土地上还拥有一处房屋及其他地上附着物，且原告已经在其父刘金甫与相关部门签订补偿安置协议中已经对该处被拆迁房屋及地上附着物等给予补偿安置，并对刘集华进行了安置。按南府发﹝2009﹞37号的规定，原告针对涉案房屋再主张搬迁补助费、搬迁误工费、临时过渡费，无事实和法律依据，该院不予支持。 （四）关于原告要求被告赔偿原告应得利息的问题。因强制拆除行为违法给原告造成的各项直接损失的孳息亦应属原告的可得利益损失，参考《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条“侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的按照下列规定处理：……（七）返还执行的罚款或者罚金、追缴或者没收的金钱，解除冻结的存款或者汇款的，应当支付银行同期存款利息”的规定，该院确定被告应当向原告支付上述各项损失赔偿总金额739142.4元（719142.4元＋20000元）的相应利息，利息按照中国人民银行同期同类存款利率计算，从2017年12月28日强制拆除行为实施之日起至实际支付之日止。 至于原告提出的规范性文件审查问题，因被告并未将原告所提文件作为其行政行为的依据，故本案中不予审查。 综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项，《中华人民共和国国家赔偿法》第三十二条、第三十六条第（三）项、第三十六条第（七）项之规定，判决如下：一、确认被告南宁市良庆区人民政府于2017年12月28日对原告刘集华位于南宁市良庆区良庆镇新村村江电坡的房屋进行强制拆除的行为违法；二、由被告南宁市良庆区人民政府于本判决生效之日起60日内赔偿原告刘集华涉案房屋损失719142.4元及利息（利息按照中国人民银行同期同类存款利率计算，从2017年12月28日强制拆除行为实施之日起至实际支付之日止）；三、由被告南宁市良庆区人民政府于本判决生效之日起60日内赔偿原告刘集华涉案房屋屋内财产损失20000元及利息（利息按照中国人民银行同期同类存款利率计算，从2017年12月28日强制拆除行为实施之日起至实际支付之日止）；四、驳回原告刘集华的其他诉讼请求。 刘集华上诉称：一审法院罔顾事实，枉法判决，本案应当发回重审。一审判决未对本案征收土地手续“委托书、征收土地预公告、C地块规划用地的批复、征地补偿安置方案、桂某批函（2013）84号文、桂国土批函[2014]133号文”和作为本案赔偿依据南国土资发[2005]1号《意见》、南府发[2009]37号《通知》、南府发[2013]10号《通知》的合法性进行审查，不能作为定案依据。上诉人提出房屋调换依法有据。一审判决参照良庆区征拆办将涉案房屋计算得出的补偿金额，确定本案房屋的赔偿数额，不公平、不合理、不合法。上诉人并没有与任何部门签订过补偿安置协议，也没有任何部门支付过被拆迁屋地上附着物给予补偿安置上诉人，遗漏了上诉人在征地拆迁可获得搬迁补助费、搬迁误工费、临时过渡补助费等多项的权益。本案应参照最高法院和南宁市中院个案，明确强拆农房的国家赔偿范围方向，确立赔偿的新标准，全面赔偿给上诉人。请求事项：1、撤销原判第二项、第三项、第四项；2、判决支持上诉人一审诉讼请求；3、判决被上诉人承担一审、二审全部诉讼费用。 良庆区政府答辩称：根据上诉人的诉请，本案审理的行政行为系被上诉人的拆除行为，而上诉人请求人民法院审查的国土资厅函[2003]208号文等规范性文件并非被上诉人作出拆除行为的规范性文件依据。因此，上诉人要求对规范性文件进行合法性审查，一审法院决定不予审查完全正确。产权调换并非国家赔偿法定形式，上诉人在国家赔偿案件中提出产权调换赔偿方式依法无据。上诉人在所属集体经济组织的土地上还拥有别处房屋及其他地上附着物，且已经与相关部门签订补偿安置协议，取得各项补偿安置。上诉人在本案中不存在所谓赔偿搬迁补助费、搬迁误工费、临时过渡费等损失，其诉请要求赔偿没有事实和法律依据。请求驳回上诉人的上诉。 良庆区征拆办答辩称：上诉人要求对相关规范性文件进行审查于法无据。上诉人诉请以产权调换方式赔偿其房屋损失于法无据。上诉人诉请赔偿搬迁补助费、搬迁误工费、临时过渡费缺乏事实和法律依据。请二审法院驳回上诉人的上诉请求。 经二审查明，原审认定刘集华之父刘金甫是错误的。经调查，刘集华户中刘集华、韦兰英、刘忠凰、刘某均未享受征地拆迁补偿安置。 除原审认定刘集华家庭成员及享受政府补偿安置情况错误外，本院二审查明本案事实与原审认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，根据上诉人的诉讼请求，本案审理的行政行为系被上诉人的行政拆除行为，而上诉人请求人民法院审查的规范性文件并非被上诉人作出拆除行为的依据。因此，上诉人要求对规范性文件进行合法性审查，原审法院决定不予审查是正确的。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十二条规定：“国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状。”、第三十六条第（三）项规定：“侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：……（三）应当返还的财产损坏的，能够恢复原状的恢复原状，不能恢复原状的，按照损害程度给付相应的赔偿金；……”本案中，涉案房屋已被拆除，不具备予以返还或者恢复原状的条件，如要赔偿，依法只能采用货币赔偿即支付赔偿金的方式。上诉人提出的产权调换方式，适用于征收补偿案件，并非国家赔偿的法定方式，除非当事人协商一致，人民法院才在国家赔偿案件中予以采用，否则没有法律依据。上诉人可以按照《南宁市人民政府关于印发集体土地征收与补偿安置办法的通知》（南府发[2013]10号）的规定，申请购买安置小区公寓房。原审参照征地拆迁补偿标准确定赔偿数额并酌情确定屋内物品赔偿数额，并无不当。 因上诉人户未享受政府征地拆迁补偿安置，故上诉人主张的搬迁补助费、搬迁误工费、临时过渡补助费属于可获得的合法利益。上诉人在原审主张按照南府发〔2013〕10号文的标准，要求被上诉人赔偿搬迁补助费（1656.72平方米×10元/平方米）16567.2元、搬迁误工费（1户×500元/户）500元、临时过渡费（从拆迁之日2017年12月28日至起诉之日2018年12月27日，每人每月290元×4人×12个月）13920元，本院予以支持。 综上所述，原审判决确认被上诉人对上诉人房屋进行强制拆除的行为违法并予以赔偿正确，但认定上诉人刘集华家庭成员及享受政府补偿安置情况错误，漏算了其搬迁补助费、搬迁误工费、临时过渡补助费，本院予以纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（三）项的规定，判决如下： 1维持原审判决第一项、第三项； 2变更原审判决第二项“由被告南宁市良庆区人民政府于本判决生效之日起60日内赔偿原告刘集华涉案房屋损失719142.4元及利息（利息按照中国人民银行同期同类存款利率计算，从2017年12月28日强制拆除行为实施之日起至实际支付之日止）”为“由南宁市良庆区人民政府于本判决生效之日起60日内赔偿刘集华涉案房屋损失750129.6元及利息（利息按照中国人民银行同期同类存款利率计算，从2017年12月28日强制拆除行为实施之日起至实际支付之日止）”； 3驳回上诉人刘集华的其他诉讼请求。 本案二审受理费人民币50元由被上诉人南宁市良庆区人民政府负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 吴中权 审 判 员 古华强 审 判 员 陈 钢 二〇二〇年三月十八日 法官助理 曾 露 书 记 员 冼光明