山东省济南市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）鲁01行终34号 上诉人（原审原告）孙荣香，女，1956年12月1日出生，汉族，住济南市。 委托代理人张继广，山东东岳泰山律师事务所律师。 委托代理人徐勤军，山东东岳泰山律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）济南市莱芜区人民政府鹏泉街道办事处，住所地济南市。 法定代表人李传宝，主任。 委托代理人刘小龙，山东颐衡律师事务所律师。 委托代理人宋道国，山东颐衡律师事务所律师。 上诉人孙荣香因诉被上诉人济南市莱芜区人民政府鹏泉街道办事处（以下简称鹏泉街道办）行政强制及行政赔偿一案，不服济南市莱芜区人民法院（2019）鲁0116行初102号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案，现已审理终结。 原审法院查明，2002年10月20日，孙荣香之夫张心军与凤城街道官厂村委会（现鹏泉街道官厂村委会）签订土地承包合同，由张心军承包该村西南河土地3.2亩用于发展养殖、种植业，合同约定承包期限为“自2002年10月22日至2012年10月21日”，合同“到期后无偿清除地面上的一切附着物”，将土地交还给官厂村委。后经官厂村委同意，张心军接转**从官厂村承包的土地3.2亩，**与官厂村委签订的土地承包合同约定的合同期限、土地用途、到期后土地的交还等内容与张心军土地承包合同的内容相同。2003年8月，张心军又与本村村民张桂龙签订土地承合同书，接转张桂龙承包的本村土地3.37亩，合同约定前述土地承包期为2003年8月15日至2012年8月15日。上述合同约定的承包期内，孙荣香夫妇在相应承包地上先后建起砖瓦房、大棚房等建筑物和构筑物。2019年4月9日，鹏泉街道办向孙荣香发出违法违章建筑限期拆除通知书，以其占用官厂村土地进行建设未取得合法用地和规划手续，违反了土地管理法、城乡规划法的规定为由，限其于七日内自行拆除地上违章建筑、恢复土地原貌，逾期则由鹏泉街道办依据《中华人民共和国土地管理法》第六十七条、《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条、章政发〔2017〕4号通告、章办发〔2017〕9号通知之规定，对相应违法违章建筑予以拆除。2019年4月18日，鹏泉街道办对孙荣香涉案建筑物、构筑物实施了强制拆除。诉讼中，孙荣香自述被上诉人共强制拆除其房屋3540平米、猪圈660平米，填埋其大水井两口、小水井四口；孙荣香以涉案建筑物、构筑物系畜禽养殖用房为由，主张不需办理相关建设手续；所主张的损失数额2786200元系以鲁国土资字〔2017〕357号文规定的原莱芜市土地征收中地上附着物补偿标准计算得出。另查明，鹏泉街道办对涉案建筑物、构筑物实施强拆前，未对建筑物、构筑物的面积、结构、用途等情况进行现场勘验并作证据保存。 原审法院认为，一、关于鹏泉街道办强制拆除涉案建筑物、构筑物是否合法的问题。依照《中华人民共和国行政强制法》第三十四条、第三十五条、第三十七条、第四十四条之规定，行政机关对违法建筑实施强制拆除，应首先对相关违法建设行为依法作出处理（作出限期拆除决定）；在行政相对人于规定期限内不履行义务的情况下，应催告其履行义务，行政相对人逾期不予履行且无正当理由的，行政机关方可作出强制拆除决定；该强制拆除决定应予公告，限令违法建筑当事人自行拆除，法定期限内当事人不复议、不起诉又不拆除的，行政机关方可实施强制拆除。本案中，鹏泉街道办在作出强制拆除涉案房屋行为的整个行政程序过程中，仅对孙荣香作出了限期拆除通知书，在没有书面催告当事人履行义务，也未作出强制拆除决定的情况下即实施了强制拆除行为，违反了《中华人民共和国行政强制法》的上述规定，构成程序违法。二、关于孙荣香对被上诉人提出的赔偿请求应否支持的问题。《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第四项规定，行政机关及其工作人员违法行使行政职权造成财产损害的，受害人有取得国家赔偿的权利；第七条第一款规定，行政机关及其工作人员行使行政职权侵犯公民、法人或者其他组织合法权益造成损害的，该行政机关为赔偿义务机关。上述规定表明，在行政机关违法行政造成当事人财产损害的情况下，当事人可主张国家赔偿，但受损财产权益应具有合法性、受法律保护性。《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条规定：“原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任。被告有权提供不予赔偿或者减少赔偿数额方面的证据。”本案中，孙荣香以涉案建筑物、构筑物所占土地系以承包或转包方式从村集体或其他村民处取得土地使用权、相应地上建筑用作畜禽养殖为由，主张这些建筑无需办理任何建设审批手续，具有合法性；但孙荣香于诉讼中提供的相关土地承包合同内容表明，其基于承包或转包取得的相应土地使用权于2012年即已灭失，其相应地上建筑物、构筑物无论基于何种原因、用作何种用途，在其土地使用权灭失后已不再具有合法性基础。孙荣香主张其涉案建筑物、构筑物本身系合法财产，未提供有效证据证实，原审法院不予认定；但对建筑材料，孙荣香具有合法权益。其中，对已与建筑物融为一体、可分性不强的建筑材料，无论由谁拆除、以何种方式拆除，均会导致毁损结果，不再存在可回收、再利用价值，不在赔偿范围之内；但对通过保护性拆除可以实现回收利用的建筑材料，因行政强制拆除程序违法加重当事人损失的部分，被上诉人应予赔偿。本案中，对涉案建筑总量，双方均未提供确切证据予以证实。鹏泉街道办实施强拆中，未对相应建筑进行勘测并保存证据，应承担由此带来的不利后果；孙荣香于诉讼中自述被拆房屋3540平米、被拆猪圈660平方米，鹏泉街道办未予否认，原审法院即以该情况为基础，结合日常生活经验法则，对因涉案房屋被强拆事宜所受建筑材料损失，酌定为20000元；孙荣香自述的被填埋水井不存在可回收利用的建筑材料，损失不列入赔偿范围。涉案强拆行为非发生在土地征收过程中，孙荣香以征地补偿标准计算己方损失于法无据，原审法院不予支持。综上，鹏泉街道办强制拆除涉案建筑物、构筑物的行为违法；孙荣香因该违法强拆行为遭受财产损失酌计20000元，鹏泉街道办应予赔偿；孙荣香主张其余损失2766200元，无事实与法律依据，原审法院不予认定。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项，《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第（四）项、第九条第一款、第三十二条第一款，《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决：一、确认鹏泉街道办强制拆除孙荣香涉案建筑物、构筑物的行为违法；二、鹏泉街道办赔偿孙荣香经济损失20000元，于本判决生效之日起十日内付清；三、驳回孙荣香的其他诉讼请求。案件受理费50元，由鹏泉街道办负担。 上诉人孙荣香不服原审判决上诉称，一、一审法院认定涉案建筑属于非法建筑错误，上诉人按照当时的政策规定，为经营养殖场依合同约定进行相关建设活动，涉案建筑物均是合法建筑。二、一审法院判决赔偿上诉人的损失10000元、驳回其他诉讼请求错误，对上诉人的损失共计2786200元应予赔偿。请求:1.撤销一审判决第二、三项，判决被上诉人赔偿损失2786200元；2.上诉费由被上诉人承担。 被上诉人鹏泉街道办未提交书面答辩意见。 本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，一、关于被诉拆除行为是否违法问题。原审判决确认被上诉人鹏泉街道办强制拆除孙荣香涉案建筑物、构筑物的行为违法，当事人对此均未提出上诉或异议。综合原审双方提交的证据，本院认为原审判决认定被诉拆除行为违法，并无不当。 二、关于涉案建筑是否属于违法建筑。本院认为，涉案建筑建造时有效的《国土资源部、农业部关于搞好农用地管理促进农业生产结构调整工作的通知》（国土资发〔1999〕511号）第四条第二款规定，建造温室大棚和临时性畜牧场、饲养场及塘底未经固化的简易水产养殖场，发展高效农业，确需占用耕地的，须到县级土地行政主管部门进行备案，并签定复耕保证书，届时按要求恢复成耕地。但建造永久性农业生产设施和配套设施，如畜禽饲养场、塘底已经固化的水产养殖场、农副产品仓库、加工厂、集贸市场等，占用耕地的，要依法办理农用地转用审批手续，并做到耕地“占一补一”。被诉行政强制行为发生时有效的国土资发〔2014〕127号《国土资源部、农业部关于进一步支持设施农业健康发展的通知》规定，设施农用地使用前，应通过经营者与土地所有权人约定用地条件,并发挥乡级政府的管理作用,规范用地行为。经拟定设施建设方案、土地使用条件、向社会公告并无异议的,乡镇政府、农村集体经济组织和经营者三方签订用地协议。用地协议签订后，乡镇政府应按要求及时将用地协议与设施建设方案报县级国土资源部门和农业部门备案，不符合设施农用地有关规定的不得动工建设。本案中，孙荣香建造涉案建筑时未依法履行备案或者农用地转用审批手续，且在涉案建筑被强制拆除前也未按照当时有效的关于设施农用地使用规定办理相关手续。原审法院认定涉案建筑为违法建筑，并无不当。 三、损失赔偿及其数额的问题。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定：“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任”。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第四十七条规定：“根据行政诉讼法第三十八条第二款的规定，在行政赔偿、补偿案件中，因被告的原因导致原告无法就损害情况举证的，应当由被告就该损害情况承担举证责任。对于各方主张损失的价值无法认定的，应当由负有举证责任的一方当事人申请鉴定，但法律、法规、规章规定行政机关在作出行政行为时依法应当评估或者鉴定的除外；负有举证责任的当事人拒绝申请鉴定的，由其承担不利的法律后果。当事人的损失因客观原因无法鉴定的，人民法院应当结合当事人的主张和在案证据，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验、生活常识等，酌情确定赔偿数额。”本案中，鹏泉街道办的强制拆除行为虽属违法，但涉案建筑物的建设及使用并不符合有关法律、法规的规定，因此上诉人孙荣香二审中主张被上诉人鹏泉街道办按照鲁国土字〔2017〕357号《山东省国土资源厅、山东省财政厅关于莱芜征地地上附着物和青苗补偿标准的批复》之规定赔偿其涉案房屋和地上附着物损失等共计2786200元的请求，本院不予支持。因鹏泉街道办未提供证据证明其在强制拆除时尽到慎重、妥善之注意义务，未对涉案财产进行公证或制作证据清单，原审法院认定鹏泉街道办应就其未对涉案建筑进行勘测并保存证据，应承担由此带来的不利后果，符合法律规定。在双方当事人均未对损失数额进行举证且无法对损失数额进行鉴定的情况下，原审法院以涉案建筑物的基本情况为基础，结合逻辑推理、生活经验、生活常识，酌情确定鹏泉街道办赔偿财产损失20000元，裁量适当。 综上，上诉人孙荣香的上诉请求不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人孙荣香负担。 本判决为终审判决。 审判长  孙宝林 审判员  胡一帆 审判员  陈 伟 二〇二〇年三月三十日 书记员  丁 亮