浙江省高级人民法院 民 事 裁 定 书 (2019)浙民再352号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：刘建菊，女，1957年6月18日出生，汉族，住浙江省玉环市。 委托诉讼代理人：殷仁其，男，1952年10月15日出生，汉族，住浙江省玉环市，系刘建菊的丈夫。 委托诉讼代理人：郑春天，浙江鼎鑫律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）：中商华兴建设有限公司（原台州华兴建设工程有限公司）。住所地：浙江省玉环经济开发区金海大道222号1301室。统一社会信用代码913310211483971045。 法定代表人：阮晶晶，该公司总经理。 委托诉讼代理人：陈明仁，浙江威亚律师事务所律师。 再审申请人刘建菊因与被申请人中商华兴建设有限公司（原台州华兴建设工程有限公司，以下简称华兴公司）不当得利纠纷一案，不服浙江省台州市中级人民法院（2018）浙10民终2090号民事判决，向本院申请再审。本院于2019年6月24日作出（2019）浙民申879号民事裁定提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人刘建菊及其委托诉讼代理人殷仁其、郑春天，被申请人华兴公司的委托诉讼代理人陈明仁，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 刘建菊申请再审称，再审请求：撤销台州市中级人民法院（2018）浙10民终2090号民事判决，改判驳回华兴公司的诉讼请求。事实和理由：（一）关于双重入账侵占625481.02元的问题。1.法院根据37号审计报告已判决刘建菊返还40多万元，刘建菊已实际履行判决，但37号审计报告及生效判决均没有认定刘建菊有双重记账的行为。实际上，该案判决刘建菊返还的40多万元已被后续刘建菊与金华聪等人的诉讼确认已实际支付给了项目经理，刘建菊并没有侵占，从而进一步证实刘建菊移交出纳账时移交给华兴公司的17万元是最终金额。2.刘建菊通过银行汇款方式支付宏达公司等625481.02元后，在银行账中进行了记载。后项目经理将收款单位开具的发票交到华兴公司，刘建菊将发票金额作为现金支出入账，表面上似乎符合以双重记账方式侵占的事实。但要确定刘建菊侵占该625481.02元，应当先确定华兴公司交付给刘建菊管理的款项金额，然后查明刘建菊为公司实际支付的金额，两者的差额才是刘建菊所侵占的现金。然而，本案一、二审没有查明华兴公司交付刘建菊管理的款项金额，也没有审查刘建菊实际支付的金额，而且完全忽视了37号审计报告是根据非真实现金收支的发票、工资单作出的事实。根据历次诉讼所形成的证据，华兴公司入账的大量材料发票是虚假的，工资单是根据电信公司出版的电话号码本上的名字制作的，然而一、二审判决却认为“并非就此否定了出纳账册中的发票、工资单等票据所反映的资金流动的真实性”，明显属于事实认定错误。刘建菊担任出纳，仅对记账真实性负责，无法审核凭证的真实性，一、二审判决认为刘建菊应当对真实性负责，没有依据。3.刘建菊收到项目经理交付的该625481.02元的材料发票时，已经一并要求项目经理出具收款收据，作现金支出入账，从账面上看，银行汇款支出一笔，现金支付一笔，都有支付依据且如实入账。因此，从账面上看有两个625481.02元收入，也有一个银行一个现金625481.02元支出，根本不能得出刘建菊侵占公司资金的结论。那么现金支出的钱从何而来?从现有证据来看，刘建菊在收到项目经理交付的发票及工资单的同时会出具收回暂借款的凭证，该凭证名义上是收到现金，实际上是收到发票，目的在于冲抵虚假的现金支出。因此，上述625481.02元是虚增现金收入前提下所作的虚增支出，刘建菊根本没有侵占。（二）关于华兴公司的项目经理殷仁其、余定勇向华兴公司提供的发票与收款收据之间所谓差额757839.43元的问题。1.所谓发票与收款收据之间存在差额757839.43元，38号审计报告根本没有此结论，完全系华兴公司杜撰，却被一、二审判决予以认定。2.38号审计报告根本没有被生效判决所确认，且刘建菊也没有参与华兴公司与殷仁其、余定勇之间的诉讼，根据民事诉讼证据规则，该报告不能作为本案定案依据，却成了本案唯一依据。3.38号审计报告针对华兴公司与殷仁其、余定勇之间的挂靠关系所作，报告的前提是假设发票、工资单均为真实，但事实上发票和工资单恰恰是虚假的。比如华兴公司与殷仁其之间假发票诉讼〔（2013）台玉民初1433号〕，认定2004年5月25日开具的一份55万元的发票虚假（项目经理黄加银提供，但华兴公司做在殷仁其、余定勇工程名下。黄加银的工程款总额为2257070.8元，少提供发票837418.2元）。工资单是根据电信号码簿上的名字制作的，怎么可能真实反映真实现金支付？4.刘建菊任出纳期间共计21个项目经理，其所提供的发票金额与实际工程款均有差额。现经刘建菊整理，21个项目经理共计少发票4709223.16元，说明殷仁其和余定勇提供的发票比工程款多仅限于票据数量结算问题，不涉及工程款收付问题。（三）华兴公司根本没有100多万元可供刘建菊侵占。1.华兴公司的企业性质决定刘建菊无侵占公司资产的可能。华兴公司为建筑企业，出纳的所有收入分两部分，一是业务收入，即业主支付的工程款；二是公司股东的出资。该两部分收入均进入公司银行账户，不存在出纳现金收款的事实。2.出纳账根据发票所作，不是真实的收支情况。从历次诉讼可知，华兴公司存在两套凭证，一是项目经理出具的收款收据，是项目经理实际收款的凭证，但未作为出纳记账依据。二是发票、工资单等，是项目经理为华兴公司做账需要提供的工程成本凭证。刘建菊因无财会知识，且根据公司会计要求，将发票及工资单等作为出纳记账依据，没有将真实的收款收据作依据。根据37号审计报告，出纳现金收支达5000万元，超过银行收支1200余万元，也足以说明出纳现金账不真实，该不真实不仅仅是支出不真实，其收入也不真实。37号审计报告认定的现金余额已被法院生效判决认定是真实的，说明出纳现金账内部是平衡的，即虚增支出同时也虚增了收入。因此，本案要认定刘建菊侵占了华兴公司100多万元，首先应当确认出纳现金收入是真实的，显然本案一、二审均没有做出这样认定，先前的生效判决也没有做出认定。（四）公安机关已经审查确认刘建菊没有侵占行为。一、二审判决均考虑到，如果刘建菊侵占华兴公司100多万元，则应当构成犯罪，故本案发回重审后，玉环法院将该案移送玉环公安侦查，但经公安机关审查，并经玉环检察院监督后，均认为刘建菊无犯罪事实，足以认定刘建菊无侵占100多万元的事实。（五）出纳移交清单所谓的坐支发票问题。所谓坐支发票，指的是刘建菊以项目经理提供的发票、工资单作为出纳现金支出的记账凭证，没有据实将实际付款的收款收据作为记账凭证，故华兴公司保留继续查账的权利，该事实刘建菊认可华兴公司可以继续查账，故签订移交清单。但在后续华兴公司起诉刘建菊返还出纳款的诉讼中，37号审计报告及生效判决均确定，出纳现金余款为60多万元，减去已经移交的17万多元，剩余40多万元，与出纳移交清单一致。只不过该40多万元双方有争议，刘建菊认为已经实际支付给了项目经理金华聪等人而未入账，华兴公司不予认可。但在后续的刘建菊与金华聪等人及其余华兴公司的诉讼中已经确认已实际支付，刘建菊并未实际占有该40多万元。（六）二审程序不当，举证责任分配错误。本案一审时华兴公司没有提供账册，一审法院在未查明出纳账记账依据的情况下即作出了判决，故刘建菊申请二审法院调取或责令华兴公司提供出纳日记账、银行流水作为裁判依据，且庭审中也当场申请调取，但二审法院根本无视刘建菊的申请，且不调查现金收入的真实性，即草率作出判决，且在判决中只字不提申请调取证据一事，明显违反应有的诉讼程序。华兴公司持有全部账册，其能够也应当证明账册中发票与收款收据是真实且一致的，然而其没有举证，法院却将该举证责任分配给刘建菊，明显分配不当。（七）出纳账简单讲就是流水账，有收有支，收支平衡的话，虚增支出与虚增收入都不影响现金余额。但如果要审查每一笔支出是否真实，必须要审查每笔收入是否真实。但一、二审却根据片面的、错误的支出数据作简单的加加减减就作出判决，无法令人接受。综上，华兴公司无现金供刘建菊侵占的基础，刘建菊无侵占的事实。一、二审判决枉顾事实，裁判结果错误。刘建菊要求法院查明华兴公司交给刘建菊管理的资金金额及其实际支出的金额，如有差额，才是刘建菊侵占的资金，刘建菊愿意承担责任。 华兴公司辩称，刘建菊的再审申请事项缺乏事实和法律依据，应予驳回；原一、二审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。（一）关于刘建菊的申请再审事由。根据刘建菊再审申请书所载，其申请再审事由为《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第四项、第五项、第十三项规定。对此，华兴公司认为，刘建菊的上述再审事由均缺乏事实及法律依据。首先，就新证据而言，在本案中刘建菊并未提供任何新证据，遑论有新的证据，足以推翻原审判决。其次，就原判决认定事实的主要证据未经质证而言，原审判决认定事实依据的证据材料有：出纳移交清单，37号、38号审计报告，财务账册复印件，(2010)台玉民初字第990号等民事判决书、裁定书(原一审判决书第10页)，以及原审原、被告的陈述等。其中出纳移交清单、37号审计报告，刘建菊在另案及本案原审中均认可其真实性，该部分证据亦经生效判决确认其效力；财务账册系刘建菊任职期间制作的，刘建菊原审中已充分发表了质证意见，原审判决的裁判理由亦对其质证意见进行了驳斥，而且刘建菊对于玉环县宏达散装水泥公司等所涉62万余元在银行账和现金账做两次扣款支付行为的事实是认可的，故财务账册的证据效力可予确认；至于(2010)台玉民初字第990号等民事判决书、裁定书，刘建菊在原审中均认可其真实性的，而且都属于生效裁判文书。本案中争议较大的实际上是38号审计报告。刘建菊在原审中已就此充分发表了质证意见，所谓的未经质证是违背事实的。38号审计报告系由原一审法院另案委托作出的，属于37号审计报告的一部分，依据的是刘建菊任职期间制作的财务凭证(发票等报销凭证)。而正是这些财务凭证，被系列生效裁判文书认定为系刘建菊与华兴公司的结算依据，因财务凭证所载金额最终是以货币的形式体现、结算，故财务凭证本身的真实性(即是否存在虚假发票、手写发票等情形)，并不影响结算结果。此外，38号审计报告已经（2016）浙1021民初59号民事裁定书认定其证据效力，对于该裁定刘建菊并未提出上诉，亦未提供证据证明该裁定认定之事实确属错误。综上，刘建菊在再审申请书中关于原审判决认定事实的主要证据未经质证，是违背客观事实的。在案全部证据材料，不仅经刘建菊充分质证，而且均被另案生效裁判文书认定。原审判决事实认定及判决结果依据的证据是充分的、确实的。再次，对人民法院未依申请调取证据而言，一方面刘建菊在原审程序中并未提出调取证据之申请，刘建菊在其民事上诉状中列明的诸项事实与理由中，并没有针对原一审法院应调取证据而未调取证据的事项，也即其本项再审事由超出原审上诉范围，应不予审查；另一方面刘建菊并未在原二审庭审中提出调取证据申请，即便刘建菊在原审中提出该项申请，调取与否取决于原审法院而非刘建菊，结合其再审申请书，其申请调取的证据内容已包含在37号审计报告之中，而37号审计报告已为生效裁判文书所确认，刘建菊本人亦认可其真实性，故其所谓的调取证据之申请，并无必要，实属浪费司法资源。最后，就审判人员贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判而言，刘建菊并无任何证据予以证明。其在原二审程序中虚构事实提出的回避申请，已为原二审法院驳回。综上，刘建菊申请再审的四项事由，均不成立。刘建菊的再审申请缺乏事实及法律依据，依法应予驳回。（二）关于刘建菊申请再审的事实与理由。刘建菊在再审申请书中罗列了七项事由，以图推翻原一、二审判决，实际上该等事由纯属刘建菊自说自话，毫无事实及法律依据，而且与其作为财务人员应具备的基本财务会计常识相违背。显然刘建菊是在为掩饰自己的侵占行为而刻意混淆事实，颠倒是非，其不法目的注定不能得逞。第一，关于双重入账侵占62万余元的问题。刘建菊在原审及再审申请书中，均已自认对所涉62万余元款项，存在“在银行账中进行了记载”后又“将发票金额作为现金支出入账”的双重入账扣款的事实。一笔款项在银行日记账扣减后，又在现金日记账上进行扣减，势必就多支付了一笔款项，在没有重复支付至收款单位的情况下，必然就被财务人员截留，这是财务人员侵占公司财产最直接、最简单的方式。所以本案中，刘建菊只要确认对所涉62万余元款项做了重复扣减，而又未能对此作出合理说明并举证证明的，则认定其侵占该部分款项并无不妥。至于其提及的37号审计报告和出纳移交清单解决的是移交之时的账面余额问题。也正是在账面余额已锁定，双方已据此结算的情况下，才会涉及已锁定的账面余额之下以重复扣减方式侵占的问题。如果刘建菊没有对案涉62万余元款项进行重复扣减，双方移交之时的账面余额应相应地增加62万余元。刘建菊所谓的应以华兴公司交付给刘建菊管理的款项金额，与刘建菊为公司实际支付金额的差额，作为认定刘建菊侵占的资金问题，实际上是混淆了账面余额和账内虚增开支的区别。案涉62万元系在双方已结算的账面余额的基础上，刘建菊通过账内虚增开支侵占的资金。至于其所谓的入账的大量材料发票是虚假的问题。一方面，刘建菊作为财务人员，应严格遵守财务法律法规和职业规范，客观、真实地记载公司的收支情况。现其主张任职期间制作的财务凭证虚假，有违法律规定、诚信原则和职业道德，其亦未对此作出合理说明并提供证据予以证明。另一方面，刘建菊离职之时双方系以刘建菊任职期间制作的财务凭证作为结算依据的，结算工具是货币，即便入账的发票是一张作废的白纸，双方按发票所载金额进行结算，那发票本身的真实性就无关乎结算结果了。而且，若刘建菊作为结算依据的财务凭证是虚假的，则其侵占公司的资金只能是更多而不是更少。也即，不仅其重复扣减的款项属于侵占，对于已入账的发票，如果是虚假的话，则所涉款项部分属于虚增开支，同样构成侵占。第二，关于殷仁其提供的发票与收款收据差额的问题。如前所述，因刘建菊与华兴公司之间的结算依据是刘建菊任职期间制作的财务凭证(发票等报销凭证)，在账面余额已锁定的基础上，殷仁其所涉工程项目提交的发票，理所当然地应作为华兴公司就殷仁其所涉项目交付给刘建菊管理、支付的资金。现根据另案判决，殷仁其与华兴公司系以殷仁其出具的收款收据作为结算依据，也即另案中刘建菊提供的收款收据的总额应作为华兴公司支付给殷仁其等人的资金。交付管理的资金与实际支付的资金的差额，认定为刘建菊侵占的资金，并无不妥。值得注意的是，殷仁其等出具的收款收据并未记入财务凭证，而是由刘建菊自行保管。也即，在另案中，刘建菊完全有可能基于其配偶殷仁其的诉讼利益，隐瞒了部分收款收据未出示，以致收款收据所载金额未能如实反映实际支付的金额。而这也是另案判决采信刘建菊证言(即刘建菊的该项证言于其明显不利)，并释明账面所载支付金额与收款收据认定金额的差额，可以向刘建菊另行主张的缘由。而无论刘建菊有无隐瞒部分收款收据未出示，在另案判决未被撤销的情况下，账面记载的已付款项与生效判决认定的实付款项间的差额，应认定为刘建菊侵占的款项。至于其所谓的38号审计报告根本没有757839.43元差额问题，显然是有意张冠李戴，混淆视听。757839.43元款项包括生效判决认定应再支付给殷仁其的192035.60元，38号审计报告所列支出金额10926657.03元与所列扣除管理费和税金金额870498.64之和减去所列收入金额11231351.84元的差额款565803.83元。至于38号审计报告未被生效判决确认应否作为本案定案依据问题。一方面，如前所述38号审计报告系原一审法院另案中委托审计机构作出的，另案当事人一方为刘建菊配偶，刘建菊本人亦作为证人出庭作证，从证据的来源和合法性而言，本身没有任何法律障碍。另一方面，37号审计报告的真实性在本案中是毋庸置疑的，38号审计报告所依据的财务凭证正是37号审计报告的一部分(殷仁其、余定勇所涉项目)，均系刘建菊任职期间制作的，证据本身的真实性不容置疑。至于其所谓的各工程项目均存在一定程度上的少发票问题，不符合客观事实，而且亦未提供证据予以证明。一方面，如依刘建菊所述，21个项目经理共计少发票470万余元，则意味着扣除本案中所涉138万余元款项外，刘建菊代华兴公司垫付330万余元款项，而刘建菊自始至终未提出相应诉请，显然这是不符合常理和逻辑的，刘建菊也没有能力垫付如此巨额款项。另一方面，据刘建菊在另案中所述，“公司的项目经理挂靠华兴公司施工时，项目经理均以暂借款的形式向公司领款，尔后项目经理向公司提供正式发票，出纳做《现金日记账》时，均以正式发票作为记账依据。到公司与项目经理最后结算时，正式发票的总额与领款收据上的总额是相平的。”〔（2011）台玉民重字第2号民事判决书第7页〕也即，已结算的工程项目不存在短缺发票的问题。现刘建菊又推翻其前述证言，在再审申请书中整理出“21个项目经理共计少发票4709223.16元”，显然属于自相矛盾。第三，关于华兴公司根本没有100多万元可供刘建菊侵占问题。这本身就是一个伪命题。据刘建菊所述，华兴公司全部21个项目扣除各种税费，净收入不过50多万元，还要支付日常开支，根本不可能由刘建菊侵占100多万元。如依此逻辑，则2005年8月双方交接之时根本不存在账面余额64万余元的事实，因为华兴公司的全部净收入尚且不足64万元。这显然是不符合客观事实的，系刘建菊将华兴公司交由其管理的资金与所谓的华兴公司净收入混为一谈所致，此其一。其二，华兴公司除管理费收入外，还有股东实缴注册资本，股东以借款、往来款等形式投入公司的款项，周道富工程收入所得等等。也正是基于此，刘建菊实施的侵占行为，才迟迟未能发觉。其三，2005年8月双方交接之时，系以刘建菊制作的财务凭证作为结算依据的，公司账面存在的应付未付款、预收款等款项，也可作为刘建菊侵占的资金。第四，关于公安机关经审查确认刘建菊没有侵占行为问题。这并无任何事实依据。原一审法院将该案移送公安机关，公安机关以无法排除合理怀疑为由不予立案侦查。玉环市人民检察院以现有证据不足以证实刘建菊存在侵占的犯罪行为而不予立案监督。均不存在经审查确认刘建菊没有侵占行为的结论或表述。第五，关于出纳移交清单坐支发票问题。如前所述，出纳移交清单解决的是双方2005年8月结算移交之时的账面余额问题。本案所涉款项，系刘建菊在其移交的账面余额已锁定的情况下，以重复扣减和虚增开支方式侵占的部分。第六，关于举证责任分配问题。刘建菊完全错误理解了民事诉讼法关于举证责任的规定，及原审判决的裁判逻辑和理由。刘建菊提出的就其提供给华兴公司的出纳账不真实问题，根据“谁主张、谁举证”的原则，应由刘建菊对出纳账的不真实问题进行举证证明。第七，关于出纳帐和37号审计报告的问题。刘建菊在原审及另案中已确认37号审计报告的效力，而且37号审计报告已经生效裁判文书确认，其在本案中予以否认，显然有违诚实信用原则。综上，原一、二审判决认定事实清楚，适用法律准确，应予维持。 本院再审认为，本案双方争议焦点为刘建菊是否侵占华兴公司资金1383320.45元。本案关键是应当查明在1999年5月12日至2005年6月30日刘建菊担任华兴公司出纳期间华兴公司交给刘建菊管理的资金情况以及刘建菊经手支出的资金情况，从而判断刘建菊是否侵占华兴公司资金。华兴公司提交的37号审计报告、38号审计报告均未对华兴公司交给刘建菊管理的真实资金总额以及刘建菊经手支出的真实资金总额进行鉴定，一、二审法院也未对该关键事实进行审理，直接依据37号审计报告、38号审计报告等证据认定刘建菊侵占华兴公司资金1383320.45元，属于认定基本事实不清。本案由一审法院重新审理为宜。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第三项规定，裁定如下： 一、撤销浙江省台州市中级人民法院（2018）浙10民终2090号民事判决和浙江省玉环市人民法院（2017）浙1021民初1537号民事判决； 二、本案发回浙江省玉环市人民法院重审。 审判长  卢世昌 审判员  田建萍 审判员  江宇奇 二〇二〇年三月二十日 书记员  周颖芳