河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫13民终101号上诉人(原审被告)：朱小国，男，生于1959年1月27日，汉族，住郑州市中牟县。委托诉讼代理人：张文焕，河南领英律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郑文松，男，生于1965年11月10日，汉族，住桐柏县。委托诉讼代理人：裴雅娟，河南通天路律师事务所律师。委托诉讼代理人：方波，河南通天路律师事务所律师。原审被告：於大明，男，生于1962年8月26日，汉族，住浙江省嘉善县。上诉人朱小国民间借贷纠纷一案，不服河南省桐柏县人民法院（2019）豫1330民初1696号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人朱小国的其委托诉讼代理人张文焕，被上诉人郑文松的委托诉讼代理人裴雅娟、方波到庭参加诉讼。原审被告於大明经法庭传票传唤未到庭，本案现已审理终结。朱小国上诉请求：依法撤销河南省桐柏县人民法院（2019）豫1330民初1696号民事判决书，并依法改判第一项（不服金额1085797元）。本案全部诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：原审判决认定有利息的基本事实错误。在双方签订的借款合同中没有约定利息，但在合同签订时，口头约定若项目做成，给被上诉人25%的报酬。我方自始至终均认可借款本金为285万元，且并未约定利息，并不认可预扣除15万元利息。原审适用不告不理原则程序错误，违约金部分被上诉人在原审起诉状及庭审中中并未主张。原审法院判决先利息后主债务顺序清偿适用法律错误。原审认定还款金额错误。原审法院漏查案件事实且判决不明。对于被上诉人开走的别克小型轿车没有认定。郑文松辩称，一审判决认定利息正确，被答辩人的上诉没有依据。一审程序合法。借款合同先还利息后还本金是众所周知的事实，也是约定俗成的交易习惯。对于汽车问题，可以在执行过程中进行评估，并无不当之处。郑文松向一审法院起诉请求：1、判令被告朱小国立即偿还原告借款本金300万元及利息（利息按月息2分，从2011年5月18日始至本金付清之日止），被告於大明对借款本息承担连带清偿责任。一审法院认定事实：2011年5月18日，原告郑文松与被告朱小国签订《借款合同》，合同约定被告朱小国向原告借款300万元，借款期限自2011年5月18日至2011年10月18日。若借款到期未按时归还，应当按照逾期付款金额的日千分之五支付违约金，由河南华盛投资有限公司提供连带责任保证担保。2011年5月18日，原告向被告转款285万元，预扣一个月利息15万元。担保人河南华盛投资有限公司已注销，其法定代表人被告於大明向一审法院出具承诺书，承诺该借款其也实际使用了130万元，自愿向原告承担还款130万元的义务。被告朱小国于2011年6月23日偿还原告10万元，于2011年7月21日偿还10万元，于2011年7月25日偿还5万元，于2011年8月24日偿还5万元，于2017年2月14日偿还60万元，共计90万元。原告于2012年初开走被告朱小国一辆别克牌小型轿车。被告朱小国于2016年6月15日向原告出具一保证“朱小国2011年5月18号借郑文松人民币叁佰万元整，保证归还”。一审法院认为，被告朱小国与原告之间签订的借款合同合法有效，双方均应依照合同约定严格履行，原告出借款项后，被告朱小国应返本付息。关于借款数额，原告实际转款285万元，本金应以285万元计。关于利率，虽然借款合同上未写明借款期限内利率，但双方均认可借款时已预扣15万元利息及约定借款到期后支付日千分之五违约金看，双方约定的利率高于法律规定，本案利率以年利率24％为准。关于被告归还的款项，已付的90万元双方均无异议，一审法院予以确认。对于被告朱小国于2017年3月4日付的5万元和2017年6月21日付的30万元，被告朱小国主张系付本案借款，原告不认可，主张系付郑州市金水区法院（2013）金民二初字第7283号原告郑文松诉被告朱小国民间借贷纠纷一案民事调解书确定的借款，（2013）金民二初字第7283号民间借贷纠纷一案，金水区法院出具民事调解书后，2017年6月原告郑文松与被告朱小国达成执行和解协议，其中约定“朱小国于2017年6月21日支付本金35万元”，而朱小国于2017年3月4日付给原告5万元和2017年6月21日付的30万元，原告均于2017年6月21日向原告出具收条，与双方达成的执行和解协议相吻合，该35万元不予认定为本案还款。由于被告还款没有约定本金或利息，按照先利息后主债务清偿，已付的90万元应认定为利息。关于原告开走被告朱小国的一辆别克牌小型轿车，该轿车应抵偿债务，由于开走时对抵偿债务的具体数额双方未达成一致意见，双方可协商解决，协商不成按当时的评估价为准。被告於大明自愿对130万元借款承担还款责任，不违反法律规定，予以准许。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条之规定，判决如下：1、被告朱小国于本判决生效之日起十日内偿还原告郑文松借款285万元及利息{利息的计算，从2011年5月18日始，至借款付清之日止，以年利率24％计，已付的90万元和一辆别克牌小型轿车（具体数额由双方协商，协商不成时以当时评估价为准）从中扣除}。2、被告於大明对上述借款本金130万元与被告朱小国承担共同还款责任。案件受理费30800元，原告负担1800元，被告朱小国负担29000元。本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案二审双方争议的焦点是：1、原审判决对本案借款本金及利息的认定和处理是否适当；2、本案是否存在违反法定程序的情况。一、关于原审判决对本案借款本金及利息的认定和处理问题，本案双方当事人在借款合同中虽然没有明确约定利息，但是上诉人给被上诉人郑文松出具的借款借据是300万元，而实际收到的款项是285万元，直接扣除了15万元，说明双方对该笔借款有利息的约定，况且双方之间如此巨大的民间借贷法律关系，如果没有利息约定，违反一般交易习惯，也不符合一般常理。所以上诉人诉称双方借款没有约定利息，理由不能成立。原审按照年息24%计算本案利息，没有超出法律规定，并无不当。关于上诉人通过河南富皇实业有限公司支付给被上诉人的60万元问题，该笔款项系上诉人在2017年支付，根据本案的实际情况，上诉人2011年8月25日起已经开始欠付利息，按照先还利息后还本金的法律规定，给60万元应当自利息中予以扣除。上诉人诉称应当自本金中予以扣除的上诉理由，证据不足，原审对此处理并无不当。二、关于本案是否存在违反法定程序的情况问题，上诉人诉称原审判决对违约金进行处理违反了不告不理的诉讼原则。首先，根据双方出借款项的实际情况，本案双方对于借款约定有利息，被上诉人请求按照年息24%计算利息，符合法律规定，原审对利息的处理包含在被上诉人的诉讼请求范围内，并不违反不告不理的诉讼原则。原审法院根据借款合同没有明确约定利息的实际情况，结合合同中明确约定违约金的情况，综合考虑本案利息的计算方式，没有超出法律规定的范围，应当予以支持。关于被上诉人开走上诉人别克轿车问题，被上诉人在开走轿车时，上诉人尚欠被上诉人借款利息，按照先还息后还本的原则，该轿车可在执行环节中作价从利息中予以扣除。原审审理程序并无明显不当。综上所述，朱小国的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14573元，由朱小国负担。本判决为终审判决。审判长  屈云华审判员  孙小刚审判员  李晓伟二〇二〇年三月十六日书记员  王丹丹