文书内容重庆市南岸区人民法院民 事 判 决 书（2019）渝0108民初10228号原告何琳，女，汉族，1966年1月10日生，住重庆市渝中区。委托代理人谢文良，重庆志和律师事务所律师（特别授权）。委托代理人刘渝，重庆志和智律师事务所律师。被告江西有色建设集团有限公司，住所地江西省南昌市红谷滩新区会展路29号，统一社会信用代码91360000158262799N。法定代表人朱冬祥，董事长。委托代理人李孝，江西求正沃德（赣江新区）律师事务所律师。被告陈建明，男，汉族，1962年2月13日生，住重庆市南岸区。被告吴汶泽，男，汉族，1991年1月29日生，住上海市虹口区。被告邓清兵，男，汉族，1968年10月8日生，住重庆市潼南县。委托代理人张朝利，重庆一鼎律师事务所律师（特别授权）。被告胡彤，男，汉族，1962年7月20日生，住重庆市渝中区。委托代理人李群，重庆衡智律师事务所律师（特别授权）。委托代理人钱宇，重庆衡智律师事务所律师（特别授权）。原告何琳与被告江西有色建设集团有限公司（以下简称江西有色），被告陈建明，被告吴汶泽，被告邓清兵，被告胡彤合伙协议纠纷一案，本院立案受理后，依法组成合议庭，适用普通程序公开开庭进行了审理。原告何琳及委托代理人谢文良和被告江西有色的委托代理人李孝，被告邓清兵的委托代理人张朝利，被告胡彤的委托代理人李群到庭参加诉讼。被告陈建明，被告吴汶泽经本院传票传唤，无正当理由未到庭，本案现已审理终结。原告何琳向本院提出如下诉讼请求：1、五被告按照《内部承包责任书》约定的合伙比例出资到位，被告江西有色出资100万元，被告陈建明出资75万元，被告吴汶泽出资18.75万元，被告邓清兵出资18.75万元，被告胡彤出资18.75万元。2、诉讼费由被告承担。事实和理由：2009年4月开始，陈建明借用江西有色上海分公司名义在重庆承接工程，先后召集原告和被告吴汶泽、邓清兵、胡彤五人一起，合伙承接了重庆市彭水县金山广场项目工程。该项目运营资金全部由五人筹集，合伙人对外借款再借给项目部使用，施工合同由江西有色总公司盖章，总公司指派卢春平担任项目经理，指派薛浪负责分公司的印鉴管理，另指派专人监管项目财务。总公司看到陈建明能够在重庆承接到工程项目，便决定成立重庆分公司。2011年6月总公司与被告陈建明签订《内部经营承包责任书》，聘用陈建明为江西有色的负责人，约定分公司注册资本250万元，总公司在重庆分公司占有股份比例40%（其中总公司资质入股20%），承包人陈建明占分公司股份30%，另外30%股份给愿意参股的其他人。陈建明持《内部经营承包责任书》回重庆后，召集原告和被告吴汶泽，被告邓清兵，被告胡彤五人一起参与重庆分公司的合伙，表示将他持有的30%股份和另外的30%股份分配给五人，五人签订了一份股权分配协议，每人占股12%。重庆分公司成立后，按照总公司要求，采用的是自筹资金、借钱经营的模式运营。先后承接了万州仙女湖项目和毕节金洲佳苑项目，施工合同均由总公司盖章，总公司指派卢春平担任项目经理，指派薛浪负责分公司印鉴管理，另指派有专人监管项目财务。项目运营资金仍然是全部五人筹集，由分公司采用民间借贷的方式融资，分公司也有向原告的借款用于项目，彭水项目的收益300万元也转移到万州项目上使用。原告和五被告的合伙关系及出资比例，完全在总公司的约定和掌控之中。可总公司没有按照合伙约定执行，非但自己不出资，反而利用总公司的权力和优势地位，通过诉讼和仲裁独自获得万州项目的全部收益3000万元和毕节项目的全部收益5000万元。总公司还每年向重庆分公司收取60万元管理费，四年时间共300万元。江西有色在重庆分公司的合伙经营中，既没有按照自己承诺的出资比例出资，也没有在万州仙女湖项目和毕节金洲佳苑项目中投资分文，却将原告等人借资给分公司投入两个项目的全部收益收归己有，绝口不提也不组织合伙人按照合伙比例分配利润，造成原告等人经济损失。原告借给江西有色重庆分公司资金用于工程项目使用，南岸区法院认为是民间借贷，判决退还，但五中院予以改判，认为原告与五被告系合伙关系，合伙承包经营分公司的关系是基于江西有色总公司在《内部经营承包责任书》的许可，以及对合伙出资比例的确定，其他人不能随意改动。由于五被告参与合伙却一直没有完成实际出资，影响到至今合伙人无法完成项目的财务清算和按照出资比例承担风险及分配利润。原告认为，基于合伙关系及合伙的相关法律规定，合伙人没有按照合伙协议出资到位时，总公司独自获得重庆分公司的所有项目收益是违法的也是不道德的。原告有权要求五被告按照合伙出资约定完成出资义务。被告江西有色辩称，原告要求我方出资没有法律依据；原告也没有出示已经实际出资的依据。即使我方按照内部承包责任书出资，我方实际出资义务为20%，另20%以资质出资。被告陈建明未应诉答辩。被告吴汶泽未应诉答辩，但庭后向本院邮寄书面意见，载明：陈建明和总公司签订《内部经营承包责任书》后，召集我们几人开会，传达的意思是总公司占股40%，我们五人平分60%的股份，签订了一份《股权分配协议》，平均分配每人占股12%。当时我的理解是我们五人共同合伙承包重庆分公司项目，占60%，另外40%属于总公司，因为总公司要派人管理，但不投入资金，净提管理费和40%利润。实际重庆分公司的工程项目，都是何琳、吴健焕和陈建明自筹资金投入分公司的项目中，包括万州项目和习水项目。总公司将几个项目的全部利润独占，不与我们办理内部结算。我支持何琳起诉和请求，认定我们几人和总公司是合伙承包重庆分公司的事实。被告邓清兵辩称，原告诉讼请求没有事实和法律依据；各方之间并不存在合伙协议，2011年的内部承包责任书是三家单位，并不涉及吴汶泽、邓清兵、胡彤，分公司设立时间是2011年8月，协议载明是模拟股份制，并非合伙，其他出资人员并不明确，该协议截止时间是2013年12月31日，之后的协议书均无模拟股份制的表述，在之后的协议已替代之前的协议书内容。最后一份协议也在2014年12月31日终止。从法律关系上，分公司仅是总公司的分支，不存在股东，也不存在合伙，总公司系国企，根据合伙企业法第3条规定，国企不能作为合伙企业的出资人。原告也并未实际出资。被告胡彤辩称，分公司并非独立法人，系总公司的分支，是总公司设立并管理，分支机构没有法定的注册资本，也无法定出资义务；我方也未与原告及其他被告形成有效合伙协议，并约定出资时间、份额等，没有与原告形成合伙的意思表示，也无合伙约定的出资义务。经审理查明：江西有色重庆分公司于2011年8月25日，陈建明为负责人，后于2015年2月6日变更为梁昌。2011年6月9日，江西有色（甲方）和重庆分公司（乙方）、四川区域公司（丙方）签订《江西有色工程有限公司内部经营承包责任书》，约定经营主体为重庆分公司，经营责任人陈建明，经营期限为2011年7月1日起至2013年12月31日止，股权结构：按照模拟股份制的形式，股本金250万元，甲方40%（其中资质入股占20%），乙方经营责任人占30%、乙方其他人员占30%。陈建明作为乙方经营责任人在责任书上签字。原告在诉讼请求中要求各被告承担责任的金额和比例即按照该责任书之约定，原告认为，原告与五被告之间共同达成了合伙协议，250万元即为合伙出资的约定。2013年2月29日，江西有色和陈建明签订《江西有色工程有限公司内部经营承包责任书》，约定承包期限为2013年1月1日起至2013年12月31日止，但无模拟股份制的约定。2014年2月12日，江西有色和陈建明签订《江西有色工程有限公司内部经营承包责任书》，约定承包期限为2014年1月1日起至2014年12月31日止，但无模拟股份制的约定。另约定陈建明是经何琳、胡彤、邓清兵共同推选的本承包书的签订人，同时胡彤、邓清兵作为本承包协议的担保人，同意承担重庆分公司经营全过程和项目施工过程中因其过失或非过失造成的全部经济及法律责任，并同意担保人拥有的各自公司和个人家庭的全部资产承担责任。该责任书未加盖江西有色的印章，被告胡彤、邓清兵也不认可该责任书的真实性。另查明，何琳曾以民间借贷为由向本院起诉江西有色，重庆市第五中级人民法院于2017年8月9日作出(2017)渝05民终2379号民事判决书，载明：“原审原告何琳一审诉讼请求：1、判令江西有色公司、江西有色重庆分公司向何琳立即支付借款本金2649734元及利息（以借款本金2649734元为基数，按月息2%标准计息，从2013年5月1日起至付清之日止）；2、江西有色公司、江西有色重庆分公司向何琳支付为实现债权所支付的律师费5万元。事实和理由：江西有色重庆分公司因经营资金困难，于2013年5月1日与何琳签订了《借款协议》，该协议约定：江西有色重庆分公司向何琳借款2649734元；双方约定以月息3%计息；借款期限自2013年5月1日至2014年4月30日；逾期还款的，按月息3%承担利息；何琳因诉讼而产生的诉讼费、保全费、律师费、调查费、差旅费等相关费用由江西有色重庆分公司承担。后何琳实际履行了合同义务，但江西有色重庆分公司却未按时还款付息，至今尚欠何琳借款本金2649734元未还。江西有色重庆分公司系江西有色公司的分公司，江西有色公司应当对江西有色重庆分公司的债权债务承担清偿责任。原审法院经审理查明：2013年5月1日，以何琳为甲方、江西有色重庆分公司为乙方签订了《借款协议》一份，该《借款协议》约定内容为“甲、乙双方就借款事宜，经友好协商，达成如下借款协议：一、乙方因业务需要特向甲方借款人民币元；二、甲方同意借款人民币2649734元给乙方；三、借款期为12个月，自2013年5月1日至2014年4月30日止；四、乙方自愿以月息3%的利率计算支付给甲方利息；五、借款期满后，乙方应一次性归还给甲方本金人民币2649734元和利息；六、乙方逾期还款的，乙方应提前征得甲方同意并商定借款期限后自愿按每月3%的利率支付给甲方利息；七、如果乙方不能按时还款而引发诉讼，乙方除应承担归还本金、利息等责任外，还应承担甲方因诉讼而产生的诉讼费、保全费、律师费、调查费、差旅费等相关费用；八、因本借款协议的履行发生纠纷，甲、乙双方一致确认由甲方指定的人民法院管辖；九、本协议一式两份，经甲、乙双方签字或盖章后生效，甲、乙双方各执一份，有同等效力。甲方：何琳，乙方：江西有色建设集团有限公司重庆分公司（盖章）陈建明，2013年5月1日。”此协议签订并借款到期后，江西有色重庆分公司仍未向何琳归还借款及支付利息。2014年9月10日，江西有色重庆分公司向何琳出具《借款利息及本金计算清单》一份，载明截止2014年3月31日，江西有色重庆分公司尚欠何琳借款本金2649734元，应付利息874412.22元，该《借款利息及本金计算清单》经江西有色重庆分公司盖章及其负责人陈建明签字予以认可确认。同时查明，2009年12月7日，以江西有色工程有限公司重庆彭水项目部为甲方、何盛清为乙方签订《借款合同》一份，内容为“甲方因周转资金需要，向乙方借款。双方友好协商达成以下条款：1.借款金额叁拾万元正；2.借款期限：从2009年12月7日至2010年6月6日止；3.借款利息：月息2.5%；4.未尽事宜双方协商解决；5.本合同甲、乙双方盖章有效。本合同一式两份，甲、乙双方各执一份。甲方：江西有色工程有限公司彭水金山广场C栋项目经理部（盖章）陈建明，乙方：何盛清，2009年12月7日。”。2009年12月21日，以江西有色工程有限公司重庆彭水项目部为甲方、何明为乙方签订《借款合同》一份，内容为“甲方因周转资金需要，向乙方借款。双方友好协商达成以下条款：1.借款金额叁拾万元正；2.借款期限：从2009年12月21日至2010年6月20日止；3.借款利息：月息3%；4.未尽事宜双方协商10解决；5.本合同甲、乙双方盖章有效。本合同一式两份，甲、乙双方各执一份，甲方：江西有色工程有限公司彭水金山广场C栋项目经理部（盖章）陈建明，乙方：何明，2009年12月21日。”。2009年12月21日，以江西有色工程有限公司重庆彭水项目部为甲方、郭华容为乙方签订《借款合同》一份，内容为“甲方因周转资金需要，向乙方借款。双方友好协商达成以下条款：1.借款金额贰拾伍万元正；2.借款期限：从2009年12月21日至2010年6月20日至；3.借款利息：月息3%；4.未尽事宜双方协商解决；5.本合同甲、乙双方盖章有效。本合同一式两份，甲、乙双方各执一份。甲方：江西有色工程有限公司彭水金山广场C栋项目经理部（盖章）陈建明，乙方：郭华容，2009年12月21日”。2010年1月6日，以江西有色工程有限公司重庆彭水项目部为甲方、杨远凤为乙方签订《借款合同》一份，内容为“甲方因周转资金需要，向乙方借款。双方友好协商达成以下条款：1.借款金额叁拾万元正；2.借款期限：从2010年1月6日至2010年7月5日止；3.借款利息：月息3%；4.未尽事宜双方协商解决；5.本合同甲、乙双方盖章有效。本合同一式两份，甲、乙双方各执一份。甲方：江西有色工程有限公司彭水金山广场C栋项目经理部（盖章）陈建明，乙方：杨远凤，2010年1月6日。”2010年8月27日，以江西有色工程有限公司重庆彭水项目部为甲方、余成贵为乙方签订《借款合同》一份，内容为“甲方因公司业务，资金不足，特向乙方借款。经双方友好协商，自愿达成如下协议：一、借款金额：叁拾万元正；二、甲乙双方约定借款期限为半年（即2010年8月27日至2011年2月26日）；三、借款利息：月息3%；四、本协议一式两份，经甲乙双方签字或盖章后生效，各执一份，有同等法律效力。甲方：江西有色工程有限公司彭水金山广场C栋项目经理部（盖章）陈建明，乙方：余成贵，2010年8月27日。”2011年8月15日，以江西有色工程有限公司重庆分公司为甲方、何琳为乙方签订《借款合同》一份，内容为“甲方因公司业务，资金不足，特向乙方借款。经双方友好协商，自愿达成如下协议：一、借款金额：人民币壹拾壹万元正；二、甲乙双方约定借款期限为12个月（即2011年8月15日至2012年8月14日）；三、借款利息：月息3%；四、本协议一式两份，经甲乙双方签字或盖章后生效，各执一份，有同等法律效力。甲方：江西有色工程有限公司重庆分公司（盖章）陈建明，乙方：何琳，2011年8月5日。”。前述六份《借款合同》中的借款本息（除何琳本人的一笔外）均由何琳向各债权人进行了代为清偿，其后，经结算并将借贷双方直接转为江西有色重庆分公司与何琳之间的借款关系，双方并于2013年5月1日签订了《借款协议》一份，该协议系对江西有色重庆分公司的前期借款进行明确和重新确认。另查明：江西有色工程有限公司于2011年7月5日以【赣色工行字（2011）64号】文件批准设立重庆分公司并明确聘任陈建明为该分公司负责人，在江西有色工程有限公司未发文成立重庆分公司之前，已设立了江西有色工程有限公司彭水金山广场C栋项目经理部，其负责人仍为陈建明；2011年12月6日，江西有色工程有限公司经江西省工商行政管理局批准变更为江西有色建设集团有限公司；2012年2月27日江西有色工程有限公司重庆分公司经重庆市工商行政管理局南岸区分局批准准予变更登记为江西有色建设集团有限公司重庆分公司...根据上述二审新证据，本院另查明，2011年9月27日，江西有色重庆分公司第二次股东会形成会议纪要，总体内容为重庆分公司尽快完善股东的股本金到位及设立账户前的资金安排及使用手续；重庆分公司与总公司间单项项目部的管理费过高，此问题及彭水项目纳入分公司业绩问题等与总公司领导面谈；何琳董事就《江西有色重庆分公司财务管理制度试行办法》进行通报等。胡彤、邓清兵、何琳、吴汶泽、陈建明作为股东在会议纪要上签字。2011年9月27日，江西有色重庆分公司作出向外融资的股东会决议：因重庆分公司工程等业务需要并通过重庆分公司各位股东对外融资，重庆分公司全体股东共同承担向外融资风险责任，共同承担一切向外融资的债务。胡彤、邓清兵、何琳、吴汶泽、陈建明作为股东在该决议上签字。同日，江西有色重庆分公司通过股东工资及补贴试行办法的决议：决定各股东工资一律按每月每人5000元发放；股东胡彤、邓清兵、陈建明每月以有效票据报销车辆费用3500元；吴汶泽、何琳以同样方式报销车辆费用每月2000元等。胡彤、邓清兵、陈建明、何琳、吴汶泽作为股东在该决议上签字。江西有色重庆分公司还于2012年7月20日、2013年3月6日、2013年5月23日、2014年5月12日多次就公司经营、管理问题作出会议纪要。何琳均作为参会股东在决议上签字。2013年5月23日江西有色重庆分公司还作出股东股权分配及相关事宜的决议，决定根据重庆分公司与总公司签订的新一轮承包合同（由重庆分公司负责人陈建明签订），依据重庆分公司股东章程再次明确股东股权分配比例：陈建明股权为20%，胡彤股权为20%，邓清兵股权为20%，何琳股权为20%，吴汶泽股权为20%；为便于重庆分公司工作开展，全体股东一致同意启用“江西有色建设集团有限公司重庆分公司”备用章。何琳在该决议上亦作为股东签名。何琳主张上述决议中吴汶泽的签名出现两种不同字体，江西有色公司解释为，吴汶泽是代其父亲吴健焕持股，故在股东会会议纪要上，有一部分签字是吴汶泽的父亲吴健焕代签的，后来的股东会议纪要是吴汶泽自己来签名。2014年12月3日，胡彤、邓清兵、何琳、吴汶泽、陈建明共同达成《协议》，约定江西有色重庆分公司因各种原因亏损；一、经统计，截止2014年5月31日重庆分公司外部借款累计为3357万元，重庆分公司全体股东同意按20%的比例同等承担债务，即各股东每人应承担外部借款的偿还额为671.4万元，具体承担方式为：1.何琳、吴汶泽、陈建明各自承担671.4万元的外部借款的偿还责任；2.邓清兵的偿还额671.4万元，由何琳代为偿还388.6万元，陈建明代为偿还282.8万元，各方重新办理借款手续；3.胡彤的偿还额671.4万元，由吴健焕代为偿还410万元，陈建明代为偿还262.8万元，各方重新签订借款协议。二、全体股东一致同意上述借款3357万元自2014年5月31日后全部停止支付相关利息，2014年5月31日前约定的借款利息统一调整为月2%，相关手续及工作由各自自行协调解决。三、邓清兵、胡彤一致确认：1.由何琳、吴汶泽、陈建明垫付的借款统一按照月2%计算；2.由何琳、吴汶泽、陈建明垫付的借款应于2016年11月30日前偿还；3.2015年5月31日前按垫付比例偿还何琳、吴汶泽、陈建明垫付的第一笔借款本金和利息，其后每季度按期归还本金和利息直到还清为止（详见还款计划书）。四、本协议一式陆份经全体股东签字生效，各股东各持一份，江西有色公司持有一份，具有同等法律效力。因各股东在履行本协议过程中发生纠纷，自行协商解决；若因上述外债的偿还等原因导致公司进入诉讼或仲裁程序，重庆分公司全体股东须对上述裁判文书确定债权债务承担连带责任。胡彤、邓清兵、何琳、吴汶泽、陈建明在该《协议》上签名。二审中何琳否认该《协议》上“何琳”系其本人签名，但未申请笔迹鉴定，江西有色公司向本院申请对《协议》上何琳的签名进行鉴定。对《协议》中载明的3357万元与本案借款的关系，上诉人江西有色公司认为是包含关系。在本案二审中，江西有色公司提交了2014年7月《应付利息时间表》作为上述《协议》的附件，陈建明在该表上签字，该表上记录应付35笔借款，本金合计33570491元，其中包括何琳的借款5笔，吴健焕的借款10笔，邓清兵的借款1笔，其中何琳的2013年5月1日至2014年7月30日的借款本金为2649734元，与本案何琳起诉本金相同。何琳认为《应付利息时间表》并非《协议》的附件。何琳、吴健焕、还在重庆市南岸区人民法院中另起诉江西有色公司共14起借款纠纷案。邓清兵在2014年12月3日向何琳出具《借款书》，内容为根据2014年12月3日江西有色重庆分公司股东会决议，鉴于重庆分公司的外部借款为3357万元，各股东对该借款的偿还额均为674.1万元，现借款人邓清兵暂时无力偿还，何琳同意借款帮其垫付388.6万元，双方同意还款计划见表（邓清兵承诺偿还何琳借款388.6万元计划）。邓清兵在该《借款书》上签字。此外，胡彤还向吴健焕出具410万元《借款书》，向陈建明出具262.8万元《借款书》，邓清兵向陈建明出具282.8万元《借款书》。二审庭审中，何琳陈述其债权来自于代他人清偿，清偿的方式有现金和转账两种，转账依据因为时间太久没有找到，现金清偿不能提供其它依据。对具体清偿，有2013年4月30日公司财务人员**英制作的借款本金及利息清单6份、2013年5月1日何琳与江西有色重庆分公司签订的借款协议及2014年9月10日重庆分公司出具的借款利息及本金计算清单作为依据。根据上诉人的上诉请求和被上诉人的答辩意见归纳本案二审的争议焦点为：本案何琳是否实际履行了出借义务；何琳是否承担了江西有色重庆分公司债务、是否还有权向江西有色公司请求偿还借款本息；一审程序是否违法。本院认为，关于何琳是否实际履行了出借义务的问题。江西有色公司上诉认为何琳未提交其支付借款或实际代偿债务的依据，故不能确认何琳向江西有色重庆分公司出借款项的事实。对此，本院认为，何琳在一审中提交了其与江西有色重庆分公司的借款协议，证明了其与江西有色重庆分公司之间存在借款2649734元的合意。何琳辩称其通过债务代偿的方式支付了对江西有色重庆分公司借款合同项下借款，何琳还提交了自2009年12月21日、2010年1月6日、2010年8月27日何盛清、何明、郭华容、杨远凤、余成贵与江西有色重庆彭水项目部的借款合同以及何琳与江西有色重庆分公司于2011年8月15日借款合同，上述借款本金达146万元，借款合同均约定了月息2分以上的借款利息，郭华容一审到庭作为证人陈述何琳已将上述借款合同项下借款代为支付，其合同项下债权已转让给何琳。上述借款中有一笔为何琳本人出借。何琳还提交了由江西有色重庆分公司会计**英制作、加盖有江西有色重庆分公司公章及分公司负责人陈健明签名的《借款利息及本金计算清单》，该《借款利息及本金计算清单》载明何琳2013年5月1日起借款本金2649734元。本院认为，江西有色重庆分公司承接江西有色重庆彭水项目部业务后，对之前江西有色重庆彭水项目部对外借款本息进行清理，并制作了《借款利息及本金计算清单》。江西有色重庆分公司作为依法成立的经济实体，不可能在无真实借款关系时在记账凭证中载明对他人借款事实。江西有色公司虽否认借款的真实给付，但江西有色公司对江西有色公司出具借条及《借款利息及本金计算清单》未述明原因，相反，江西有色公司还在二审中提交2014年12月3日《协议》，仍然印证江西有色重庆分公司对何琳负有本金2649734元债务。综合本案何琳及江西有色公司提交的若干证据，本院认为何琳已实际履行了上述借款本金给付义务。关于何琳是否承担了江西有色重庆分公司债务、是否还有向江西有色公司请求偿还借款本息的问题。首先，对何琳与江西有色重庆分公司关系的认定问题。何琳认为其只是江西有色重庆分公司的董事，而非股东。本院认为，江西有色公司作为有限责任公司，其公司股东按持有股权份额承担有限责任；而江西有色重庆分公司并非依法设立的可以独立承担民事责任的民事主体，故江西有色重庆分公司依法不存在所谓股东。江西有色公司提交工商登记材料显示江西有限公司的股东并非江西有色重庆分公司会议纪要中记载的股东，而江西有色重庆分公司多次形成股东会纪要或作出股东会决议，何琳作为股东在上述纪要及决议上签字又是实际发生的事实，不能对此事实视而不见。本院认为，从本案事实及证据来看，何琳与胡彤、邓清兵、吴汶泽、陈建明五人依存于江西有色重庆分公司、在事实上形成合伙关系。虽然各合伙人之间称谓为股东，但五人均非法律专业人事，民间也大多将合伙人与股东称谓混淆使用。但法律关系判断不能机械拘泥于当事人间称谓，而应从法律要件分析各方当事人关系。《中华人民共和国民法通则》明确规定，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。何琳与胡彤、邓清兵、吴汶泽、陈建明虽未登记为个人合伙，但五人多次书面作出江西有色重庆分公司股东会纪要，何琳和其他数人作为分公司股东在会议纪要上签字，对江西有色重庆分公司的经营管理等多项事宜决策并参与实际管理，各方约定五人对江西有色重庆分公司合伙份额各为20%，五人共同承担江西有色重庆分公司向外融资风险责任，共同承担一切向外融资的债务。上述多项协议的存在足以证明何琳与胡彤、邓清兵、吴汶泽、陈建明对江西有色重庆分公司的经营实际通过五人合伙的形式进行。其次，关于2014年12月3日《协议》效力问题。关于该《协议》的真实性，江西有色公司提交了《协议》原件，该协议上有何琳与胡彤、邓清兵、吴汶泽、陈建明的签名。何琳对该《协议》的真实性予以否认，本院认为，对江西有色公司举示的协议，何琳否认该《协议》上签名真实性的，应对该签名提出鉴定申请，否则应承担相应举证不能的责任。何琳在一、二审中均未提出鉴定笔迹申请，故本院对该《协议》真实性予以确认。关于该《协议》效力问题。该《协议》约定五人同意按20%的比例同等承担债务，即各股东每人应承担外部借款的偿还额为671.4万元；其中何琳、吴汶泽、陈建明各自承担671.4万元的外部借款的偿还责任；邓清兵的偿还额671.4万元，由何琳代为偿还388.6万元，陈建明代为偿还282.8万元，各方重新办理借款手续；胡彤的偿还额671.4万元，由吴健焕代为偿还410万元，陈建明代为偿还262.8万元，各方重新签订借款协议。上述《协议》对江西有色重庆分公司的亏损额3357万元作出安排，即由各合伙人按协议约定的债务承担比例分担债务。《最高人民法院关于适用若干问题的意见》第四十七条规定：“全体合伙人对合伙经营的亏损额对外应当负连带责任；对内则应按照协议约定的债务承担比例或者出资比例分担；协议未规定债务承担比例或出资比例的，可以按照约定的或实际的盈余分配比例承担。”何琳作为重庆分公司合伙人，与其他合伙人共同对江西有色重庆分公司债务承担作出安排，该《协议》系各方合伙人的真实意思表示，且不违反法律规定，本院对《协议》确认为有效。关于何琳还能否请求江西有色公司向其偿还债务的问题。江西有色公司主张依据五人签订的《协议》，何琳同意承担重庆分公司债务，而何琳愿承担的债务包括了何琳本案起诉的债权。何琳辩解称《协议》中债务并不包括本案何琳起诉的债务。但根据本院查明的事实，何琳本案起诉本金为2649734元，其主张债权的依据之一为2014年9月10日江西有色重庆分公司向何琳出具《借款利息及本金计算清单》，该清单载明重庆分公司外部借款累计为3357万元，其中江西有色重庆分公司尚欠何琳借款本金2649734元，借款起始时间为2013年5月1日，而江西有色公司提交的2014年7月有陈建明签字的《应付利息时间表》载明，江西有色重庆分公司对外借款本金合计33570491元，其中包括何琳2013年5月1日起的借款本金为2649734元，与《协议》载明的江西有色重庆分公司债务总额基本一致。何琳主张本案债权的金额与2014年7月《应付利息时间表》中记载何琳的一笔借款的金额、借款发生时间等因素高度吻合，何琳提交的《借款利息及本金计算清单》与江西有色公司提交的2014年7月《应付利息时间表》记载的债务总金额也高度一致。再次，江西有色重庆分公司2014年12月3日《协议》对当时重庆分公司债务已总体进行了清理，确认了对外债务总额为3357万元，何琳称其主张的债权不包括在上述《协议》中，但《协议》记载五位合伙人分担的债务总额与《应付利息时间表》记载的债务总金额基本一致，《协议》记载五位合伙人分担的债务总额与何琳出具的《借款利息及本金计算清单》记载的债务总额也一致，《协议》记载的何琳自行承担的债务加上其承担何清兵的债务总额与《应付利息时间表》记载的何琳享有的债权总金额也基本吻合。综上分析，可以认定上述证据综合印证了何琳起诉的本案债务是包括在《协议》中由各合伙人分担的债务总额中的。何琳也未另行举示除上述《协议》约定债权债务外，何琳还对江西有色重庆分公司享有债权的其它依据。而《协议》约定自2014年5月31日后全部停止支付相关利息，2014年5月31日前约定的借款利息统一调整为月2%，相关手续及工作由各自自行协调解决。何琳对江西有色重庆分公司的债权与其承担的债务进行抵消后，何琳无对江西有色重庆分公司和江西有色公司请求偿还债务的法律基础，也无请求偿还江西有色重庆分公司和江西有色公司债务利息的法律基础...”。上述事实有当事人提供的证据材料和法庭陈述为佐证。本院认为，其一，已生效的(2017)渝05民终2379号民事判决书认为，“何琳与胡彤、邓清兵、吴汶泽、陈建明五人依存于江西有色重庆分公司、在事实上形成合伙关系...虽未登记为个人合伙，但五人多次书面作出江西有色重庆分公司股东会纪要，何琳和其他数人作为分公司股东在会议纪要上签字，对江西有色重庆分公司的经营管理等多项事宜决策并参与实际管理，各方约定五人对江西有色重庆分公司合伙份额各为20%，五人共同承担江西有色重庆分公司向外融资风险责任，共同承担一切向外融资的债务。上述多项协议的存在足以证明何琳与胡彤、邓清兵、吴汶泽、陈建明对江西有色重庆分公司的经营实际通过五人合伙的形式进行”。而原告现起诉认为，根据2011年6月9日江西有色和陈建明签订《江西有色工程有限公司内部经营承包责任书》中关于模拟股份制的约定，江西有色也应是合伙人之一，六方主体的合伙本金250万元，其中江西有色占40%，陈建明占30%、其他人员占30%，此与生效判决书认定的事实不符。其二，鉴于原告与陈建明等的个人合伙并未签订书面的合伙协议，而结合内部承包责任书的内容以及各方当事人的陈述，也不能得出“合伙本金250万元，其中江西有色占40%，陈建明占30%、其他人员占30%”即为各方对合伙出资和份额的约定之结论。其三，现行法律并无合伙人之一有权要求其余合伙人出资的相关规定。综上，原告要求各被告出资的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：驳回原告何琳的诉讼请求。案件受理费25300元，由原告何琳负担（已缴纳）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。审 判 长  龚泽勇人民陪审员  汪 庆人民陪审员  李 艺二〇二〇年三月二十六日书 记 员  陈正春