山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁06民终850号上诉人（原审原告）：吕仁鑫，男，1989年6月2日生，汉族，住山东省招远市。委托诉讼代理人：兰丰战，山东嘉翔律师事务所律师。上诉人（原审被告）：浙江新龙建设工程有限公司，住所地浙江省苍南县灵溪镇上林村。法定代表人：黄祖勇，总经理。委托诉讼代理人：王仁庆，王仁庆律师事务所律师。委托诉讼代理人：曲晓丽，王仁庆律师事务所律师。上诉人吕仁鑫、上诉人浙江新龙建设工程有限公司（以下简称新龙公司）劳动争议一案，招远市人民法院作出（2019）鲁0685民初2770号民事判决，吕仁鑫、新龙公司均不服，向本院提起上诉。本院于2020年2月18日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。吕仁鑫上诉请求：1.新龙公司向吕仁鑫支付未完全发放的2019年2月份工资10000元；2.每月按照6000元标准向吕仁鑫支付2018年4月至双方劳动解除之日止的待岗生活费。事实与理由：1.吕仁鑫于2017年2月至2018年4月28日，到新龙公司工作的事实，一审法院没有查清，新龙公司不给吕仁鑫安排工作，其应当以吕仁鑫在2018年4月28日前12个月平均工资为基数向吕仁鑫支付每月6000元待岗生活费。吕仁鑫向一审法院提交与新龙公司之间签订的劳动合同，合同期限自2019年3月21日至2020年3月20日，此前吕仁鑫仍然在新龙公司工作，对此有充分的证据予以证明。自2019年4月28日前，吕仁鑫的月平均工资为10000元，吕仁鑫要求新龙公司每月支付6000元的待岗生活费，符合法律规定。吕仁鑫从事的系井下毛工工作，工作辛苦且高度危险。该工种的收入不低于黄金矿山行业同期在岗职工的平均工资，一审法院按照烟台统筹地区职工最低工资标准1910元的百分之七十发放待岗生活费，没有事实依据，也显失公平。2.2019年2月份，新龙公司给吕仁鑫少支付10000元工资，该事实一审法院没有查清。对于该事实吕仁鑫提交了工程量的初步证据，但新龙公司没有向法庭提交公司财务账簿、工程测量验收记录、所施工区域回填砂石量等原始凭据；尹某没有向法庭如实陈述案件事实，存在虚假陈述，其与本案的处理存在重大利害关系，且尹某仍然在新龙公司工作，受新龙公司管理指挥，因此尹某对于该事实的陈述不应为人民法院予以采纳。劳动争议纠纷案件，在职工一方提出初步证据后，作为用人单位的新龙公司应当承担否定其主张的证明责任，对此，一审法院没有正确适用证明责任的分配、举证原则，而且一审法院轻易采信新龙公司提供的虚假的证据资料，导致本案事实不清。新龙公司辩称，1.新龙公司已经将吕仁鑫的工资全额发放给尹某，我公司并不欠尹某和吕仁鑫工资。2.吕仁鑫要求待岗生活费的请求不能成立，新龙公司并未停工、停产、歇业，不符合给付待岗职工生活费的条件，吕仁鑫不是待岗职工，新龙公司不应当支付吕仁鑫的待岗生活费，并有权要求吕仁鑫支付违法解除劳动合同给单位造成的损失。新龙公司上诉请求：撤销一审判决第一项，请依法改判驳回吕仁鑫的全部诉讼请求。事实与理由：一审认定事实不清。一审已经认定新龙公司与吕仁鑫之间的劳动合同履行至2019年4月28日，那么对于未履行月份的待岗生活费不应支持。一审认定双方之间的工程已经完工，履行时间截止到2019年4月28日。自2019年4月28日起，吕仁鑫不辞而别，并未回到新龙公司工作，其行为已经违反了双方关于劳动合同关于劳动岗位的约定，吕仁鑫的行为已经构成违约。应属于吕仁鑫单方解除双方间的劳动合同。因此，对于吕仁鑫追索的待岗生活费，依法不应予以支持。一审仅以新龙公司未给吕仁鑫出具解除劳动合同通知为由，对新龙公司的违约行为视而不见，最终导致判决结果错误。吕仁鑫辩称，新龙公司在一审庭审中辩称其与山东黄金矿业（玲珑）有限公司的工程于2019年2月已完成，而在其上诉状中又改称原审认定的双方之间的工程已经完工，履行时间截止到2019年4月28日，新龙公司隐瞒事实，没有向法庭陈述事实。关于新龙公司在上诉状中所主张的吕仁鑫不辞而别，没有证据证明，相反恰恰是因为吕仁鑫向新龙公司主张2月少发工资10000元，采取打击报复，禁止吕仁鑫到岗。新龙公司违法解除了与吕仁鑫之间的劳动合同。吕仁鑫向一审法院起诉请求：1.新龙公司向吕仁鑫支付解除劳动合同经济补偿金25000元；2.新龙公司向吕仁鑫支付未完全发放的2019年2月份工资10000元、2019年5月工资3000元；3.新龙公司按照每月6000元标准向吕仁鑫支付自2019年4月28日至解除劳动关系之日的待岗生活费。一审法院认定事实：对于双方没有争议的事实，一审法院予以确认。吕仁鑫在新龙公司工作，2018年11月与案外人尹某合作，工资根据两人完成的工程量发放，由尹某领取后按照尹某55%、吕仁鑫45%的比例分工资，工资计算周期为上月21日至本月20日为本月工资计算周期。2019年3月21日，吕仁鑫和新龙公司双方签订劳动合同，合同期限自2019年3月21日至2020年3月20日。吕仁鑫工作至2019年4月28日，新龙公司未为吕仁鑫出具解除劳动合同相关手续。一审庭审中，吕仁鑫诉称其2019年1月份领取了13000元，2月领取了8000元，而尹某2019年2月领取了30000元，吕仁鑫2月份工资应为18000元，少发了10000元。新龙公司提交尹某领取2019年1-2月份吕仁鑫与尹某工资50218元的签名表，吕仁鑫对其真实性不予认可。证人尹某到庭证实，2019年1月-2月，其和吕仁鑫按照工程量共领取工资50218元，付给吕仁鑫21000元。吕仁鑫又称新龙公司给测量的工程量不对，并提交2019年1、2月份矿井充填量表共4张、新龙公司档案室场景及工作人员拍摄图片2张、新龙公司会计蔡元浩手写的2019年1月、2月采矿记录2张（新龙公司档案室拍摄的与本案有关的），该组证据可以证明根据1月份63号线充填量中立方与吨位的换算，可知每方为2.73吨，而2月份吕仁鑫与尹某共完成了采矿量6867.3吨，每吨8元，总劳务费为54938.4元，吕仁鑫按照45%计算劳务费为24722元，新龙公司少向吕仁鑫发放了16722元。新龙公司对该证据均不认可，认为充填表均没有制表人、制表单位，没有盖上任何印章，新龙公司不清楚该表为何物，其次该表没有出现吕仁鑫的名字，也没有出现新龙公司的印章，跟吕仁鑫和新龙公司均没有关系。新龙公司提交2019年1-2月东风矿区充填采场验收台账及汇总表，证实吕仁鑫及尹某2019年1-2月工程量。吕仁鑫对该证据不认可，认为该表格系新龙公司单方制作，与事实不符，且无公司账务账簿、工程测算等证据原件予以证明，不应采信。一审法院认为，一、关于欠付工资问题。吕仁鑫诉称2019年2月份新龙公司为其少发放10000元工资，同时吕仁鑫认可其工资为新龙公司的叶友品根据其与案外人尹某的工程量统一发放给尹某，然后尹某与吕仁鑫按照55%、45%的比例分发。吕仁鑫提供的工资发放表可以证实2019年1-2月份尹某共领取两人工资50218元，尹某亦到庭证实该事实。按照二人55%、45%的比例吕仁鑫应分得22598元，而吕仁鑫实际分的21000元，至于吕仁鑫少分的1598元应向案外人尹某主张权利。对于吕仁鑫主张的系新龙公司核算工程量错误导致工资减少，但案外人尹某认可新龙公司核算的工资数额，吕仁鑫提供的证据不足以证明其主张，因此，对吕仁鑫的该主张依法不予支持。二、关于待岗生活费问题。吕仁鑫在新龙公司工作至2019年4月28日回家待岗，双方劳动合同期限至2020年3月20日，新龙公司至今未为吕仁鑫出具解除劳动合同相关证明，应视为吕仁鑫和新龙公司双方劳动合同仍然存续，新龙公司应自2019年5月始按照烟台统筹地区职工最低工资标准1910元的70%即1337元每月支付吕仁鑫待岗生活费，并随国家政策的调整而调整，直至享受条件灭失。吕仁鑫请求过高部分于法无据，依法不予支持。综上，依照《山东省企业工资支付规定》第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及相关法律规定，一审法院于2019年11月15日判决：一、浙江新龙建设工程有限公司自2019年5月始每月支付吕仁鑫待岗生活费1337元，并随国家政策的调整而调整，直至享受条件灭失；二、驳回吕仁鑫的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，由浙江新龙建设工程有限公司负担。二审中，新龙公司提供尹某的视频资料，尹某是和吕仁鑫共同施工的当事人，证明吕仁鑫在2019年4月28日擅自离职，而尹某一直干到现在，现在一直在公司工作。吕仁鑫质证称，对该视频资料不予认可，现在无法确认该视频资料的真实性，尹某是新龙公司的在职职工，对于本案的裁判结果有重大的利害关系，尹某已经在一审中参加庭审，未发表该方面的意见。新龙公司所播放的尹某录音，尹某自称是2019年5月10日左右离职的，因此与事实不符。尹某的录音并不能证明是吕仁鑫单方离职。综上所述，尹某的该录音资料不应作为证据在二审中采信，恰恰反映的是尹某与新龙公司隐瞒事实。吕仁鑫提交2017年2月3日吕仁鑫在新龙公司的组织下到山东黄金矿业（玲珑）有限公司职工医院的查体报告单，名称是职业健康检查个体报告，单位名称是叶友品施工队，出具时间是2017年2月3日，有该职工医院的盖章以及对吕仁鑫的检查结论。因此该证据能够证明2017年2月已经在新龙公司工作。经质证，新龙公司称，1.对证据的来源未说清楚；2.对证据的真实性无法确认；3.该证据如果是新龙公司提供的查体，该证据不应该出现在吕仁鑫手中；4.吕仁鑫没有说明该查体报告是在什么情况下进行的查体；5.结论也没有说明，对该证据的真实性及关联性不认可。另查明，吕仁鑫因与新龙公司为工资等发生争议，诉至招远市劳动人事争议仲裁委员会，要求裁决：1.新龙公司支付吕仁鑫解除劳动合同经济补偿金25000元；2.新龙公司支付吕仁鑫2019年2月工资10000元，5月工资3000元；3.新龙公司按照每月6000元标准支付吕仁鑫2019年4月28日至解除劳动关系之日的待岗生活费。2019年7月4日，该委作出招劳人仲案字（2019）第0282号裁决书，裁决驳回吕仁鑫的请求。吕仁鑫不服该裁决，诉至一审法院。在一审庭审中，吕仁鑫明确表示放弃要求新龙公司支付解除劳动合同经济补偿金25000元的诉讼请求。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：1.新龙公司是否少发吕仁鑫1万元工资；2.新龙公司应否支付吕仁鑫待岗生活费，若应支付，金额应是多少。关于少发工资的问题，吕仁鑫认可其工资由新龙公司的叶友品根据其与案外人尹某的工程量统一发放给尹某，而尹某到庭认可已领取二人1-2月份工资且认可新龙公司核算的工资数额，吕仁鑫要求新龙公司支付少发的工资，一审法院未予支持，并无不当。关于应否支付待岗生活费，新龙公司主张工程完工后吕仁鑫单方解除劳动合同，但其提交尹某的视频资料证实吕仁鑫系个人擅自离职，依据不足，本院不予采信。本案中，新龙公司没有安排吕仁鑫工作，又未与吕仁鑫解除劳动合同，理应支付待岗生活费。关于待岗生活费的支付金额，吕仁鑫主张待岗生活费应按照每月6000元标准予以支付，没有法律依据，一审按照烟台统筹地区职工最低工资标准1910元的70%确定吕仁鑫的待岗生活费，并无不当，本院依法予以支持。因待岗生活费存在支付周期和仲裁时效，吕仁鑫要求新龙公司支付2018年4月至双方劳动合同解除之日止的待岗生活费，该请求将尚未达到支付条件的待岗生活费作为定期待遇支付，没有依据。一审对待岗生活费的支付周期认定错误，本院依法予以纠正。吕仁鑫申请仲裁后的待岗生活费尚未达到支付条件，理应不予支持，但因新龙公司在二审中认可自2019年4月28日至2020年2月25日期间双方没有办理劳动合同解除手续，从保护吕仁鑫利益的角度考虑，避免其诉累，本院对其仲裁后的待岗生活费计算至2020年2月。吕仁鑫的待岗生活费自2019年5月起计算至2020年2月，共计13370元（1910元/月×70%×10个月）。关于吕仁鑫要求新龙公司支付解除劳动合同经济补偿金25000元，其在一审中明确表示放弃该项诉讼请求，在二审中亦未针对该项请求提起上诉，应视为其对仲裁驳回该项请求的认可。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销招远市人民法院（2019）鲁0685民初2770号民事判决；二、浙江新龙建设工程有限公司支付吕仁鑫待岗生活费13370元；三、驳回吕仁鑫的其他仲裁请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费共计20元，由吕仁鑫、浙江新龙建设工程有限公司各负担10元。本判决为终审判决。审判长 于 慧审判员 王家国审判员 衣振国二〇二〇年三月五日法官助理孙晓薇书记员林斐斐