云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云26民终112号上诉人（原审原告）：农富云，男，1975年9月8日生，汉族，住云南省文山壮族苗族自治州富宁县。委托诉讼代理人：黎振文，云南圆和圆律师事务所执业律师。代理权限：特别授权。被上诉人（原审被告）：宜良县南羊建筑公司。住所地：云南省昆明市宜良县南羊镇南羊街。法定代表人：吕希金，总经理。委托诉讼代理人：潘树美、陶江旺，云南君山律师事务所执业律师。代理权限：特别授权。原审第三人：雷顺良，男，1973年4月18日生，汉族，住云南省文山壮族苗族自治州富宁县。原审第三人：郭培永，男，1972年7月7日生，汉族，住云南省文山壮族苗族自治州文山市。上诉人农富云因与被上诉人宜良县南羊建筑公司（以下简称南羊公司）、原审第三人雷顺良、郭培永建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省富宁县人民法院（2019）云2628民初1330号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理,并于2020年3月12日组织双方进行法庭调查，农富云及其委托代理人黎振文，南羊公司委托代理人潘树美、陶江旺，原审第三人雷顺良到庭参加诉讼。因郭培永未参加二审法庭调查，本院又于2020年3月16日对其单独进行了调查。本案现已审理终结。农富云上诉请求：1.撤销云南省富宁县人民法院（2019）云2628民初1330号民事判决书；2.判令南羊公司支付农富云工程款（保留金）16万元；3.判令南羊公司承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一审判决认定事实错误，适用法律不当。因一审判决认定农富云与南羊公司之间不存在合同关系，农富云与原审第三人不存在分包关系，不能证明农富云实施“木荣至戈桃路面硬化工程”的事实认定错误；导致一审法院适用法律错误。2013年富宁县交通局将“木荣至戈桃路面硬化工程项目”并入“新华至力追农村公路路面硬化工程项目”进行招投标，南羊公司中标（农富云5号证据）、（2018）云2628民初233号案件富宁县交通局证据：富宁县审计局富审报[2018]63号审计报告）。该工程实际为雷顺良以南羊公司名义中标，中标后又将该标中的“新华至力追农村公路路面硬化工程”以200万元转让费转包给张彬、袁永明、郭培永三人合伙承建，张彬、袁永明退伙后由郭培永承建[见：富宁县人民法院（2018）云2628民初233号民事判决书]。雷顺良将该标中的“木荣至戈桃路面硬化工程项目”交付农富云承建。随后，南羊公司在富滇银行文山富宁支行设立专用临时账户，专门用于“新华至力追农村公路路面硬化工程”、“木荣至戈桃路面硬化工程”两个项目资金往来结算。农富云提交的二号证据进账单（木荣至戈桃公路工程项目履约保证金）、富滇银行交易明细均证明：农富云缴纳工程项目保证金并实施了“木荣至戈桃路面硬化工程项目”，南羊公司在施工期间通过账户转账支付1747464.34元工程款，否则，若农富云没有实际施工，南羊公司怎么可能向农富云支付如此巨款？而且，支付款项系富宁县交通局按拨款申请明确支付“木荣至戈桃路面硬化工程”项目工程款，经由南羊公司领款扣除1.5%的管理费后转入农富云个人账户的。在农富云向富宁县审计局获取的《审计取证单》、《工程结算审核定案表》中施工项均由农富云签字确认。虽然农富云没有与南羊公司签订书面施工合同，但是上述证据及事实足以证明农富云与南羊公司之间存在建设施工合同关系，农富云实施了“木荣至戈桃路面硬化工程项目”。农富云提交的三号证据《工程资金拨付申请表》、《富宁县农村信用合作联社业务回单》证明申请拨付（退还）16万元款项为农富云实施的“木荣至戈桃路面硬化工程项目”工程款（保留金）；而且，本该属于农富云的工程款（保留金）已经支付到南羊公司账户。南羊公司应当将该16万元款项向农富云支付。综上，南羊公司、雷顺良因该案涉及建设工程各种违规问题，对事实予以回避和否认，一审法院理应依法辨明是非、查明事实。但是，本案一审法院回避己生效判决认定的事实、回避证据和事实的关联性，在本案认定事实上实属错误，导致适用法律错误，作出错误的判决。为了维护农富云合法权益，请求二审法院依法支持农富云诉讼请求。南羊公司答辩称，农富云的上诉请求没有事实及法律依据，请求二审人民法院依法驳回上诉，维持原判。雷顺良述称，其与农富云之间没有协议，也没有任何的关系，款项其并不清楚。农富云向一审法院起诉请求：1.判令宜良县南羊建筑公司立即支付工程款160000元；2.本案诉讼费由宜良县南羊建筑公司承担。一审法院认定事实：2013年12月10日，宜良县南羊建筑公司中标富宁县交通运输局招投标的“新华至力追路面硬化工程”（包含“木荣至”）后，委托雷顺良代表公司与交通局签订《建设工程施工合同》，后出具《法定代表人授权书》，授权郭培永代表公司办理开设临时账户的相关事项，授权日期为2013年12月15日至2014年12月14日。郭培永系2013年农村公路新华至力追路面硬化工程项目的实际施工人。农富云于2013年12月10日向富宁县交通运输局转账100000元。2014年7月至2016年1月期间，农富云名下的富滇银行富滇卡（卡号62×××12）与宜良县南羊建筑公司新华至力追路面硬化工程项目部的富滇卡（账号86×××40）之间产生了数次交易往来，2017年10月19日，雷顺良以宜良县南羊建筑公司新华至力追路面硬化工程项目负责人的名义向富宁县交通运输局申请退还160000元保留金，同年10月30日，富宁县交通运输局向宜良县南羊建筑公司支付160000元，宜良县南羊建筑公司在收到该笔款项后于同年11月2日将159950元转到郭德红卡上。农富云认为自己系从雷顺良手里将“木荣至戈桃路面硬化工程”分包过来，现仍有160000元款项没有付清，故两次诉至原审法院，要求宜良县南羊建筑公司支付工程款。农富云与宜良县南羊建筑公司以及雷顺良未签订有任何书面的协议。一审法院认为，本案的争议焦点为：1.农富云与宜良县南羊建筑公司之间是否具有合同关系；2.如存在合同关系，合同效力如何；3.宜良县南羊建筑公司是否应当支付工程款160000元给农富云。首先，建设工程施工合同是指发包人与承包人就完成建设工程项目的施工工作而订立的合同，建设工程施工合同应当采用书面形式。其次，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明的当事人承担不利的后果。”在诉讼过程中，农富云未能提供任何证据证明自己与宜良县南羊建筑公司存在合同关系，也无法证明其与“新华至力追路面硬化工程”项目部负责人雷顺良之间存在分包关系，亦无法证明自己实际施工了其中“木荣至戈桃路面硬化工程”,故应自行承担举证不能的后果。因此，对农富云要求宜良县南羊建筑公司支付工程款的主张，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回农富云的诉讼请求。案件受理费3500元，减半收取计1750元，由农富云负担。本院二审期间，农富云向本院提交以下证据：第一组证据：《农村信用合作社进账单》。用以证明：农富云2013年12月10日支付10万元作为本荣至戈桃公路项目履行保证金，并得到富宁县交通运输局认可。农富云对项目实际施工，农富云系项目实际施工方，与南羊公司具有建筑施工合同关系。经质证，南羊公司认为，该证据不属于新证据，对款项的执行不知情，因为郭培永才是实际的施工负责人。雷顺良对第一组证据不清楚资金的来源，也不清楚用途。本院认为，该证据能够证明农富云于2013年12月10日打款10万元到富宁县交通运输局作为木荣至戈桃段项目履约保证金的事实，同时，通过富宁县交通运输局与南羊公司于2013年12月10日签订的《建设工程施工合同》中第1条约定可知，南羊公司承建的工程有新华至力追、木荣至戈桃两段路，而木荣至戈桃段系由农富云实际施工，该证据能够证明南羊公司将木荣至戈桃段违法分包给农富云施工的事实。第二组证据：南羊公司《新华至力追路面硬化工程项目部临时专用账户》2014年明细账。用以证明：1.南羊公司新华至力追路面硬化工程项目部临时专用账户仅作为中标的两个项目资金往来专用账户。2.农富云为木荣至戈桃公路项目实际施工方，南羊公司按建设方拨付情况向农富云支付工程款。3.农富云为该项目实际施工人，与南羊公司具有建筑施工合同关系。经质证，南羊公司认为第二组证据不属于新证据，该项目部的账户是由郭培永在管理使用，南羊公司并不知情流水情况，不认可证明观点。雷顺良对第二组证据不清楚资金的来源，也不清楚用途。本院认为，该组证据能够证明南羊公司新华至力追路面硬化工程项目部临时专用账户于2014年7月22日转款815640.62元、2014年11月26日转款284650.29元给农富云。根据（2018）云2628民初233号民事判决书查明的事实，项目部临时专用账户是南羊公司授权郭培永开设的，授权日期是2013年12月15日至2014年12月14日，上述两笔款项均是在授权日期范围内所转，但郭培永只是新华至力追的实际施工人，与农富云负责施工的木荣至戈桃段并不是同一路段。该证据中2014年7月22日的转款815640.62元与本案农富云提供的第四组证据的款项相互印证，2014年11月26日的转款284650.29元与本案农富云提供的第五组证据的款项相互印证，从而可以认定木荣至戈桃段工程系南羊公司违法分包给农富云施工的事实。第三组证据：《发票、收据、工程资金拨款申请表》。用以证明：1.富宁县交通运输局就木荣至戈桃公路项目向南羊公司支付30万元（扣税12990元后实际款项为287010元），该工程款被南羊公司以劳务费形式作为工程运作及管理成本截留，并没有实际支付任何劳务费，也未向农富云支付。2.农富云为该项目实际施工人，与南羊公司具有建筑施工合同关系。经质证，南羊公司认为第三组证据不属于新证据，证据的内容看不清楚，不认可证明观点。雷顺良对第三组证据不知情。本院认为，该组证据能够证明2014年1月20日雷顺良向富宁县交通运输局申请支付工程款30万元，在该申请表上载明系木荣至戈桃段，但该笔款项并未实际支付给农富云。第四组证据：《发票、收据、木荣至面（支付凭证）》。用以证明：1.富宁县交通运输局就木荣至戈桃公路项目向南羊公司支付952327.08元工程款，该款扣除税金、保留金实际支付为815640.62元。税后南羊公司于2014年7月22日向农富云支付815640.32元项目工程款。2.农富云为该项目实际施工人，与南羊公司具有建筑施工合同关系经质证，南羊公司认为第四组证据不属于新证据，没有南羊公司与农富云之间的直接经济联系相关凭证。雷顺良对第四组证据不知情。本院认为，该组证据与第二组证据相互印证，本院予以采信。第五组证据：《网上银行转帐单、发票、收据、木荣至面（支付凭单）》。用以证明：1.富宁县交通运输局就木荣至戈桃公路项目向南羊公司支付317442.05元工程款，该款扣除税金、保留金确认支付为284650.29元。2014年11月26日收款后南羊公司又向农富云转支付284650.29元项目工程款。2.农富云为该项目实际施工人，与南羊公司具有建筑施工合同关系经质证，南羊公司对第五组证据的质证意见与第四组的一致，付款凭证付款人是新华至力追路面硬化工程项目部，该账户是由郭培永在管理使用，与南羊公司无关。雷顺良对该组证据不知情。本院认为，该组证据与第二组证据相互印证，本院予以采信。第六组证据：《网上银行转帐单、发票、收据、木荣至面支付凭单、领款单、履约保证金退还申请／批复单》。用以证明：1.富宁县交通运输局就木荣至戈桃公路项目向南羊公司支付1087785.21元工程款，该款扣除税金、保留金款项后，确认支付工程款为547173.43元，退还履约保证金100000元，共计647173.43元。2015年12月10日南羊公司收款后又向农富云转支付工程款和退回履约保证金共计647173.43元。2.农富云为该项目实际施工人，与南羊公司具有建筑施工合同关系。经质证，南羊公司对第六组证据的质证意见与第五组的一致。雷顺良对该组证据不知情。本院认为，该组证据能够证明富宁县交通运输局于2015年12月10日付款647173.43元到南羊公司新华至力追路面硬化工程项目部临时专用账户的事实，该笔款项包含了10万元的履约保证金。第七组证据：《网上银行转帐单、发票、领款单、木荣至面工程（支付凭单）》。用以证明：1.富宁县交通运输局于2018年11月30日就木荣至戈桃公路项目向南羊公司确认支付工程款及返还保证金、保留金共计130760.75元，该款因南羊公司设置的临时专用账户注销无法转个人账户，要求农富云提供富宁县启昇建筑工程有限公司账户转账支付130760.75元。2.农富云为该项目实际施工人，与南羊公司具有建筑施工合同关系。3.该款项证明农富云应南羊公司要求撤诉（2018）云2628民初683号案后，南羊公司支付的项目工程款。经质证，南羊公司认为第七组证据不属于新证据，不认可证明观点和关联性。雷顺良对该组证据不知情。本院认为，该组证据能够证明南羊公司于2018年12月3日转款130760.75元给富宁启昇建筑工程有限公司后，富宁启昇建筑工程有限公司将该笔款项于同日转款60000元、2018年12月5日转款70760元给农富云的事实，本院予以采信。第八组证据：《网上银行电子回单、营业执照》。用以证明：1.因南羊公司临时账户撤销，南羊公司无法向个人转账支付工程款，2018年12月3日南羊公司向农富云提供的富宁县启昇建设工程有限公司账户转账支付130760元。富宁县启昇工程有限公司收款后向农富云转付130760元。2.该款项证明农富云应南羊公司要求撤诉（2018）云2628民初683号案后，南羊公司支付的项目工程款。经质证，南羊公司对第八组证据的质证意见与第七组的一致。雷顺良对该组证据不知情。本院认为，该组证据与第七组证据相互印证，本院予以采信。第九组证据：《审计取证单、工程结算审核定案表》。用以证明：1.农富云系木荣至戈桃公路项目工程实际施工方，与南羊公司具有建筑施工合同关系，并经手施工审计取证、确认等事项。2.木荣至面工程审定结算价为2337270.51元。经质证，南羊公司认为第九组证据不属于新证据，不认可证明观点。雷顺良对审计等事宜一概不知。本院认为，该组证据能够证明农富云对工程审定金额予以认可的事实，本院对真实性予以采信。第十组证据：《通话录音、农村信用社流水明细账》。用以证明：1.农富云系木荣至面工程实际施工人，与南羊公司具有建设施工合同关系。2.富宁县交通运输局支付的160000元款项属农富云的施工项目所得。3.2014年1月16日农富云向雷顺良支付57000元作为工程项目交由农富云施工的转让费用。经质证，南羊公司对第十组证据通话录音的三性不予认可，南羊公司不清楚通话录音的内容，对银行流水的关联性不予认可，不能证明待证观点。雷顺良对第十组证据通话记录不代表其与农富云之间有任何关系，银行流水57000元转账不代表其将项目转让给农富云施工，整个项目是南羊公司的，其仅仅是项目的公司委托的管理人员。本院认为，通话录音只是农富云与雷顺良的一个通话过程，并没有涉及到本案争议款项16万元。2014年1月16日农富云向雷顺良支付的57000元，雷顺良并不能作出合理说明，更进一步证明木荣至戈桃工程系由雷顺良违法分包给农富云施工的事实。南羊公司、雷顺良、郭培永未向本院提交证据。本院二审期间，经征询双方当事人对一审认定法律事实的意见，南羊公司、雷顺良对“2017年10月19日，雷顺良以宜良县南羊建筑公司新华至力追路面硬化工程项目负责人的名义向富宁县交通运输局申请退还160000元保留金”有异议，雷顺良在一审的时候已经否认字是其写的。针对南羊公司、雷顺良提出的异议，本院认为，该申请表左下部有南羊公司项目部的印章和雷顺良的签名，虽然雷顺良主张并不是其本人签名，但其并不能提供相应证据予以证明，本院不予支持。对一审认定的其余事实，本院依法予以确认。归纳双方的诉辩主张，本案的争议焦点问题是：1.农富云与南羊公司是否存在建设工程施工合同关系？2.南羊公司是否应该支付农富云主张的160000元工程款？（一）关于农富云与南羊公司是否存在建设工程施工合同关系的问题。本院认为，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。”第二百七十二条第二款规定“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。”本案中，涉案工程木荣至戈桃段路面硬化工程系富宁县交通运输局（发包人）发包给南羊公司（总承包人）进行施工的工程，工程项目部由南羊公司授权雷顺良设立，但南羊公司在未取得富宁县交通运输局的同意，也未与农富云签订任何合同的情况下，就违法将其承建的两段公路之一的木荣至戈桃段路面硬化工程交由农富云进行施工，即农富云是木荣至戈桃段路面硬化工程的实际施工人。（二）关于南羊公司是否应该支付农富云主张的160000元工程款的问题。本院认为，南羊公司中标承建的新华至力追、木荣至戈桃路面硬化工程属两个不同的施工段，前者由郭培永实际施工，后者由农富云实际施工，现该两段路面工程均已竣工验收并投入使用，并由富宁县审计局进行审计。2017年10月19日，雷顺良以南羊公司新华至力追路面硬化工程项目负责人的名义向富宁县交通运输局申请退还160000元保留金，富宁县交通运输局于2017年10月30日将该笔款项打入南羊公司0000008141565012账户中，在打款凭条上载明“付木荣至戈桃工程款”，南羊公司在收到该笔款项后又于同年11月2日将159950元转到郭德红（郭培永之女）6230524140003284674卡上。从“工程资金拨付申请表”可以看出，该笔款项为木荣至戈桃段的工程款，而木荣至戈桃段的实际施工人是农富云，而不是郭培永，通过以上证据和事实，该笔160000元款项应支付给农富云，而南羊公司将原本属于农富云的工程款错误支付给了郭培永，虽然雷顺良主张申请表上的签名不是其本人所签，但在一审审理过程中，其又放弃申请鉴定的权利，雷顺良属于南羊公司的项目负责人，其行为结果应由南羊公司承担，即南羊公司应将涉案工程款160000元支付给农富云，其可在承担了支付责任后向郭培永行使追偿权。综上所述，农富云的上诉请求成立，本院予以支持。一审判决认定基本事实清楚，但适用法律错误，判决处理结果错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销云南省富宁县人民法院（2019）云2628民初1330号民事判决；二、宜良县南羊建筑公司于本判决送达生效之日起10日内支付农富云工程款160000.00元。二审案件受理费3500.00元，由宜良县南羊建筑公司负担。一审案件受理费3500.00元，减半收取1750.00元，由宜良县南羊建筑公司负担本判决为终审判决。审判长  秦永兴审判员  沈昌效审判员  陈登荣二〇二〇年三月十九日书记员  王文锦