山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁06民终23号上诉人（原审原告）：崔培筠，女，1990年8月23日出生，汉族，住烟台市莱山区。委托诉讼代理人：李明勤，山东博旭律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：烟台中科网络技术研究所，住所地烟台高新区科技大道69号。法定代表人：廖华明，任所长。委托诉讼代理人：秦汉唐，山东鲁信律师事务所律师。委托诉讼代理人：马睿，女，该公司员工。上诉人温培筠因与被上诉人烟台中科网络技术研究（以下简称烟台中科）劳动争议一案，不服烟台高新技术产业开发区人民法院（2018）鲁0692民初454号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月2日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。温培筠上诉请求：撤销一审判决，依法改判烟台中科支付违法解除劳动合同赔偿金77348.88元；本案诉讼费用及其他费用由烟台中科承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误，严重显失公正。第一，温培筠不存在旷工行为，未有违纪行为，更不存在严重违纪的情形；第二，从录音材料可知烟台中科在解除劳动关系前一天认定温培筠的旷工天数为3天并非1天，且解除理由是为了降低用工成本；第三，《聘用合同书》瑕疵系烟台中科原因造成，应当依据《聘用合同书》进行裁判；第四，烟台中科单方解除劳动合同所依据的企业规章制度并未经民主程序制定，也没有依法公示，根据法律规定，该规章不应作为法院审理案件的依据；第五，上诉人并未因旷工、迟到早退等被罚款及处罚，烟台中科仅依据未经温培筠签字确认的考勤即认定旷工，证据不足；第六，烟台中科解除程序不符合法律规定，未通知工会。烟台中科辩称，烟台中科的规章制度已经过民主程序制定且已公示、告知劳动者，崔培筠存在严重违纪情形，考勤记录可以证明崔培筠2017年度累计旷工10天。崔培筠与中国科学院计算技术研究所（烟台分所）并非同一主体，崔培筠与烟台分所签订的聘用合同不具有法律效力，崔培筠与烟台中科之间未签订书面劳动合同，双方成立事实劳动关系，没有适用《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十六条之规定的前提。烟台中科解除劳动合同程序合法。烟台中科不存在违法解除劳动合同的事实，请求驳回崔培筠的上诉请求。温培筠向一审法院起诉请求：1.烟台中科向崔培筠支付违法解除劳动合同赔偿金77248.88元；2.诉讼费用由烟台中科承担。一审法院认定事实：2012年6月25日，崔培筠到中国科学院计算技术研究所（烟台分所）工作。同日，双方签订聘用合同书，期限为2012年6月25日至2015年6月24日，期满后续签至2018年6月24日。2018年5月31日，烟台中科、中国科学院计算技术研究所（烟台分所）向崔培筠送达解除劳动关系通知书，载有：因你严重违反劳动纪律或者单位规章制度，我单位决定于2018年5月31日与你解除劳动关系。自解除之日起我单位不再与你存在劳动关系。经办人处签有左云，离职人处签有崔培筠。经查，中国科学院计算技术研究所（烟台分所）未取得工商部门注册登记，也未通过相关机构进行设立登记，崔培筠与烟台中科未签订有劳动合同。烟台中科自2013年12月5日始通过指纹考勤机进行考勤管理。2018年6月11日，崔培筠向烟台市劳动人事争议仲裁委员会提出劳动仲裁申请，申请裁决被申请人烟台中科支付2018年4月至2018年5月期间工资差额1950元；支付违法解除劳动合同赔偿金77348.88元；支付2016年至2018年未休年休假工资10668.6元；出具解除劳动合同证明书，办理档案和社会保险关系转移手续。烟台市劳动人事争议仲裁委员会作出烟劳人仲案字（2018）第365-1号裁决书，裁决：1、被申请人烟台中科支付申请人崔培筠2017年度未休年休假工资1184元和2018年度未休年休假工资1005元；2、被申请人为申请人出具解除劳动合同证明书、办理档案和社会保险关系转移手续；3、驳回申请人的其他仲裁请求。崔培筠不服仲裁裁决，诉至本院。仲裁裁决后，烟台中科已支付崔培筠2017年度未休年休假工资1184元和2018年度未休年休假工资1005元；已为崔培筠出具解除劳动合同证明书、办理档案和社会保险关系转移手续。温培筠、烟台中科争执的问题：烟台中科是否系违法解除劳动合同，是否应支付违法解除劳动合同赔偿金。烟台中科主张其解除劳动合同系因崔培筠2017年4月7日至2018年4月6日期间累计旷工11天，迟到、早退28次，单次未打卡18次，烟台中科不存在违法解除劳动合同情形。烟台中科提交崔培筠2017年4月7日至2018年4月6日期间的考勤记录证明，并通过互联网远程登录烟台中科考勤系统演示了考勤记录的导出过程。崔培筠对考勤记录的导出过程没有异议，但对考勤记录的真实性不予认可，主张考勤记录没有崔培筠的签字确认，且考勤记录由烟台中科保存，数据易被篡改。烟台中科提交考勤机生产制造商中控智慧科技股份有限公司出具的声明及上海丰正贸易有限公司开具的增值税专用发票，声明载有：我司生产的考勤设备采用我司自主知识产权的核心算法，考勤签到时，考勤设备自动将用户验证将用户验证通过的时间作为签到记录，该时间记录保存在考勤设备内，不能被修改，不能单独删除某条记录，不能够按人单独删除。该声明适用于贵公司购买的U160考勤机。崔培筠对烟台中科提交的上述证据不予认可，主张增值税发票与本案不具有关联性，无法证明购买的考勤机即烟台中科使用的考勤机，声明应由出具单位的法定代表人签字并出庭质证。烟台中科另提交《考勤管理制度》、烟台中科规章制度电子邮件发送记录、崔培筠电子邮箱规章制度收件记录、《烟台中科规章制度阅读确认书》，证明崔培筠在规章制度阅读确认书上亲自加盖签名章，其清楚规章制度内容。《考勤管理制度》载有：第七条考勤原则，（五）员工应在缺勤发生2个工作日内提交《考勤说明单》，本月说明单提交的截止时间为当月底之前；如逾期未提交的，按无故缺勤处理。第八条考勤种类与处罚，（三）旷工1.员工全天无故缺勤、休假假期届满未办理续假手续、出差差期届满未办理续差手续或未经批准休假，视为旷工。部门出现员工旷工的，应及时与人力资源办公室联系查明情况。3.处罚：连续旷工3个工作日或全年内累计旷工5个工作日者，部门负责人须联络本人查明原因，并向人力资源办公室递送辞退处分意见，报所长办公会批准后予以辞退。（四）公出1.员工于上班时间外出超过30分钟的，须提交《考勤说明单》，否则视为擅自离岗，擅自离开时间4小时以内计为缺勤0.5天，超过4小时则计为缺勤1天。第十三条请假程序，（一）员工请假的，须提前半天提出申请，填写《考勤说明单》经部门负责人签字。未办理请假手续或请假未被批准擅自离岗的，以旷工论处。（五）员工请假，以事先核准为限，事后申请视为旷工。情况特殊的，应于休假结束后两个工作日内提交《考勤说明单》，本月说明单提交的截止时间为当月底之前，否则以旷工论。崔培筠对《考勤管理制度》有异议，主张该《考勤管理制度》不符合法律规定的民主制定程序；对烟台中科规章制度电子邮件发送记录和崔培筠电子邮箱规章制度收件记录的真实性无异议，但主张其并不知晓规章制度的内容；对规章制度阅读确认书的真实性不予认可，主张规章制度阅读确认书上并非崔培筠的亲笔签名，不申请对规章制度阅读确认书上崔培筠的印章的真实性进行司法鉴定。烟台中科提交崔培筠于2013年12月23日、2018年5月25日填写的《考勤说明单》各1份，证明烟台中科实际执行《考勤管理制度》中关于《考勤说明单》的规定。崔培筠对《考勤说明单》的真实性无法确定，主张不能证明所有员工均有提交考勤说明单的行为，不能证明《考勤管理制度》已实际执行。崔培筠主张其不存在旷工行为，不存在严重违纪情形，烟台中科系违法解除劳动合同。崔培筠提交其在中国农业银行的账户交易明细，证明其工资均足额发放，并不存在旷工事实。烟台中科对交易明细的真实性无异议，但主张月工资足额发放并不等同于认可崔培筠的旷工行为。崔培筠提交其与烟台中科综管办主任左云、马睿的谈话录音资料，证明烟台中科认定其旷工天数为3天，而非11天。烟台中科对录音资料的真实性不予认可，主张旷工天数应以考勤记录为准。崔培筠提交烟台中科、烟台分所于2018年5月30日出具的《关于崔培筠同志考勤问题的通报批评》，证明其并未达到旷工11天，迟到、早退28次，单次未打卡18次。通报批评载有：经查自2017年6月至今，崔培筠同志累计出现：1.连续旷工2天；2.上下班单次未打卡13次，其中：上班单次未打卡2次、下班单次未打卡11次；3.迟到早退16次，其中迟到3次、早退13次。烟台中科对该证据的真实性没有异议，但主张连续旷工与累计旷工并不矛盾，并且通报批评统计的起始日期是2017年6月，而解除劳动关系通知书的起始日期是2017年4月。崔培筠提交2017年4月7日至2018年5月30日期间的电子邮件、微信聊天、QQ聊天的截图打印件及部分外出活动培训照片打印件，证明烟台中科主张其旷工、迟到早退、单次未打卡的时间，崔培筠或正常上班或有正当的外出事由或已经请假。烟台中科主张上述证据的真实性无法确认，并且即便存在特殊事由，也应按照《考勤管理制度》的规定，在缺勤后及时提交《考勤说明单》，逾期未提交的，按旷工处理。庭审中，崔培筠认可上述期间未向烟台中科事先提交或事后补交《考勤说明单》。一审法院认为，中国科学院计算技术研究所（烟台分所）未取得工商部门注册登记，也未通过相关机构进行设立登记，中国科学院计算技术研究所（烟台分所）不具备直接与职工签订劳动合同或聘用合同的主体资格，崔培筠与中国科学院计算技术研究所（烟台分所）签订的聘用合同不具有法律效力。崔培筠自2012年6月25日入职烟台中科，双方建立事实劳动关系，崔培筠在烟台中科工作满一年后，烟台中科仍未与崔培筠签订劳动合同，应视为双方已经订立无固定期限劳动合同。崔培筠于2018年5月31日签收解除劳动关系通知书，应认为双方自2012年6月25日至2018年5月31日期间存在劳动关系。《烟台中科规章制度阅读确认书》加盖有崔培筠的签名章，崔培筠不申请对签名章的真实性进行司法鉴定，应认为崔培筠确认已经阅读烟台中科发布的规章制度，清楚了解规章制度的全部内容，同意接受并遵守全部规章制度。崔培筠应依据《考勤管理制度》的规定按指定方式签到考勤、按规定程序办理请假手续。烟台中科通过互联网远程登录单位考勤系统演示了考勤记录的导出过程，能够证明2017年4月7日至2018年4月6日期间崔培筠的考勤记录系原始考勤记录，能够反映上述期间崔培筠的考勤情况。依据《考勤管理制度》的规定，崔培筠在缺勤后未及时提交《考勤说明单》，应视为无故缺勤，对崔培筠2017年4月7日至2018年4月6日期间累计旷工11天，迟到、早退28次，单次未打卡18次的事实，一审法院予以认定。崔培筠的违纪情形符合《考勤管理制度》规定的用人单位解除劳动合同的条件，且符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项规定的“劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同”，烟台中科系合法解除崔培筠的劳动合同，崔培筠要求烟台中科支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，与法无据，一审法院依法不予支持。崔培筠提交的电子邮件、微信聊天、QQ聊天的截图打印件及部分外出活动培训照片打印件不足以证明其已按《考勤管理制度》进行了请销假，一审法院不予采纳。崔培筠未对烟台市劳动人事争议仲裁委员会作出的烟劳人仲案字（2018）第365-1号裁决书裁决的第1、2项提起诉讼，应视为对裁决第1、2项的认可。依据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第三十九条第二项及相关法律法规之规定，判决如下：一、烟台中科网络技术研究所支付崔培筠2017年度未休年休假工资1184元和2018年度未休年休假工资1005元（已履行）；二、烟台中科网络技术研究所为崔培筠出具解除劳动合同证明书、办理档案和社会保险关系转移手续（已履行）；三、驳回崔培筠的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，由崔培筠负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。烟台中科提交2017年3月10日规章制度拟定会审单一份，拟证明烟台中科的规章制度在制定时已经征询各部门普通员工代表意见，已让普通员工提供建议方案或意见，已进行平等协商确定，但自认职工代表未经过正规程序选举产生。崔培筠质证称对照证据的真实性不予认可，该份证据不能证明依法进行了民主征询意见及民主审核确定，应征询全体职工意见。烟台中科主张解除劳动合同时单位没有工会，报所长办公室批准后向崔培筠出具解除劳动通知书，提交《关于提请对崔培筠考勤问题处理的意见》，崔培筠质证称对证据真实性不予认可，该处理意见无法证明履行了法定解除程序。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：双方均认可烟台中科系自收自支事业单位，以及崔培筠自2012年6月25日到烟台中科工作至离开时身份为劳动者。关于烟台中科网络技术研究所与中国科学院计算技术研究所（烟台分所）之间的关系，烟台中科自述两个是不同主体，烟台中科网络技术研究所加挂中国科学院计算技术研究所（烟台分所）的名称，加挂没有部门核准，是单位自己挂的该单位名称，崔培筠对此无异议。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点问题为烟台中科是否违法解除与崔培筠的劳动合同。本案中，烟台中科主张依据《考勤管理制度》第八条第（三）项之规定，因崔培筠2017年4月7日至2018年4月6日期间累计旷工11天，迟到、早退28次，单次未打卡18次，严重违反单位规章制度，解除双方劳动合同。对此，本院认为劳动合同解除涉及劳动者的重大利益，用人单位应依法慎重处理，解除行为需有制度依据、事实依据和依法定程序解除。在制度依据方面，烟台中科自行加挂中国科学院计算技术研究所（烟台分所）的名称，并以中国科学院计算技术研究所（烟台分所）名义与崔培筠签订聘用合同书，且双方自2012年6月25日起至2018年5月31日止实际履行了该聘用合同，一审法院认定崔培筠与中国科学院计算技术研究所（烟台分所）签订的聘用合同不具有法律效力，没有事实和法律依据，该聘用合同应视为系烟台中科与崔培筠签订的合同。双方签订的聘用合同书明确约定，“七、聘用合同的解除”第（二）项乙方（崔培筠）有下列情形之一的，甲方可以随时单方面解除本合同2、连续旷工超过10个工作日或者1年内累计旷工超过20个工作日的。烟台中科《考勤管理制度》第八条第（三）项之规定，与双方的劳动合同约定不符。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十六条的规定，用人单位制定的内部规章制度与集体合同或者劳动合同约定的内容不一致，劳动者请求优先适用合同约定的，人民法院应予支持。本案中崔培筠请求优先适用劳动合同的约定，依法应予支持。一审法院将烟台中科《考勤管理制度》作为本案的审理依据，于法相悖。在事实依据方面，烟台中科主张的崔培筠旷工的情况，首先与崔培筠提交的烟台中科2018年5月30日出具的关于崔培筠同志考勤问题的通报批评的内容不一致，且烟台中科主张旷工的起止时间为2017年4月7日至2018年4月6日，烟台中科跨年度截取该段时间考核崔培筠考勤情况没有依据，且崔培筠该段时间内的考勤情况并不符合双方聘用合同中“聘用合同的解除”约定的情形，故一审法院认定崔培筠无故缺勤，没有事实依据。最后，烟台中科未提交证据证实已向崔培筠进行告知其考勤处理情况并听取申辩，烟台中科提交的《关于提请对崔培筠考勤问题处理的意见》，无法证明解除与崔培筠的劳动合同系经过法定程序，因此烟台中科解除与崔培筠的劳动合同的程序亦不符合法律规定，一审法院对烟台中科解除与崔培筠的劳动合同程序是否合法未进行审查，属事实认定不清。综上，烟台中科解除与崔培筠的劳动合同，在制度依据、事实依据以及法定程序等方面均存在不足，依法应认定系违法解除劳动合同，崔培筠主张的违法解除劳动合同赔偿金，有事实与法律依据，依法应予支持。一审认定烟台中科系合法解除与崔培筠的劳动合同并驳回崔培筠要求支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，没有事实和法律依据，应予纠正。双方当事人对崔培筠在烟台中科的劳动关系存续时间为2012年6月25日起至2018年5月31日止，以及崔培筠解除劳动合同前12个月的平均工资为6445.74元，均无异议。故烟台中科应支付崔培筠的违法解除劳动合同赔偿金77348.88元（6445.74元/月×6个月×2）。崔培筠在仲裁及一、二审均主张违法解除劳动合同赔偿金数额为77348.88元，且在诉讼中并未变更诉讼请求，一审将崔培筠主张的违法解除劳动合同赔偿金数额写成77248.88元错误。崔培筠主张的违法解除劳动合同赔偿金数额未超过法律规定的范围，本院予以支持。一审判令烟台中科支付崔培筠2017、2018年度未休带薪年休假工资及为崔培筠办理解除劳动合同相关手续，本院予以维持。对仲裁驳回的崔培筠的其他申诉请求，崔培筠未提起诉讼，视为认可。综上所述，崔培筠的上诉请求成立，应予支持；一审判决认定事实及适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二)项规定，判决如下：一、维持烟台高新技术产业开发区人民法院（2018）鲁0692民初454号民事判决第一、二项；二、限烟台中科网络技术研究所于本判决生效之日起十日内支付崔培筠违法解除劳动合同赔偿金77348.88元；三、驳回崔培筠的其他申诉请求。如果烟台中科网络技术研究所未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费各10元，均由烟台中科网络技术研究所负担。本判决为终审判决。审判长 于 慧审判员 王家国审判员 衣振国二〇二〇年三月十七日法官助理许田田书记员徐颖欣