浙江省嘉兴市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）浙04刑终14号原公诉机关嘉兴市南湖区人民检察院。上诉人（原审被告人）钱有俊，男，1995年8月25日生，汉族，小学文化，农民，户籍所在地云南省昭通市昭阳区。因本案于2018年1月26日被取保候审，2019年3月27日被逮捕。现羁押于嘉兴市看守所。辩护人周祎梦，浙江兴嘉律师事务所律师。原审被告人李成祥，男，1994年7月14日生，汉族，初中文化，农民，户籍所在地四川省乐至县。因本案于2018年5月19日、2019年1月15日分别被取保候审。原审被告人刘星宏，男，1996年8月14日生，汉族，中专文化，农民，户籍所在地云南省永善县。因本案于2017年12月4日被刑事拘留，同月29日、2018年12月29日、2019年3月4日分别被取保候审。原审被告人刘宏珍，女，1994年10月4日生，汉族，初中文化，农民，户籍所在地云南省永善县。因本案于2018年1月30日、2019年3月9日分别被取保候审。原审被告人耿世艳，女，1993年10月19日生，汉族，初中文化，农民，户籍所在地云南省昭通市昭阳区。因本案于2017年12月4日、2018年12月5日、2019年1月17日分别被取保候审。原审被告人邓家果，女，1994年7月17日生，汉族，初中文化，农民，户籍所在地云南省昭通市昭阳区。因本案于2017年12月4日、2018年12月5日、2019年1月17日分别被取保候审。原审被告人董维旺，男，1995年12月2日生，汉族，初中文化，农民，户籍所在地云南省昭通市昭阳区。因本案于2018年1月25日被刑事拘留，同年3月2日、2019年1月17日分别被取保候审。原审被告人肖选俊，男，1997年8月23日生，汉族，初中文化，农民，户籍所在地云南省昭通市昭阳区。2014年10月17日因犯盗窃罪被江苏省靖江市人民法院判处拘役五个月，并处罚金五千元。因本案于2017年12月4日被刑事拘留，同月29日、2018年12月29日、2019年3月18日分别被取保候审。原审被告人秦绍俊，男，1992年11月16日生，汉族，初中文化，农民，户籍所在地云南省昭通市昭阳区。因本案于2017年12月4日被刑事拘留，同月29日、2018年12月29日、2019年1月17日分别被取保候审。原审被告人张伟，男，1991年7月10日生，汉族，大专文化，农民，户籍所在地云南省曲靖市沾益区。因本案于2018年1月30日、2019年3月4日分别被取保候审。嘉兴市南湖区人民法院审理嘉兴市南湖区人民检察院指控被告人李成祥、刘星宏、钱有俊、刘宏珍、耿世艳、邓家果、张伟、董维旺、肖选俊、秦绍俊犯诈骗罪一案，于2019年12月3日作出（2019）浙0402刑初32号刑事判决。被告人钱有俊不服，提出上诉。本院受理后，依法通知嘉兴市法律援助中心为未委托辩护人的上诉人指派律师辩护，并于2020年2月18日将案卷移送嘉兴市人民检察院阅卷，该院于次月17日阅卷完毕。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，并听取辩护人的意见、检察意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2017年8月至2017年11月间，艾俊、赵永和（均已判刑）在嘉兴市南湖区嘉善县两地依托咖啡馆为作案场所，以“酒托”方式实施诈骗。其间，被告人秦绍俊、肖选俊、董维旺、张伟、耿世艳等人作为“键盘手”，使用微信、陌陌、ＱＱ等聊天软件添加不特定范围的男性为好友，以交友、恋爱的名义和对方聊天并获取其姓名、手机号码及见面方式等信息，并将上述信息发送给被告人刘宏珍、耿世艳、邓家果等“酒托女”，随后“酒托女”根据上述信息与马斌峰、黄刚等被害人见面并将被害人诱骗至涉案咖啡馆进行高额消费，被告人刘星宏、钱有俊、李成祥作为服务员及收银员与一名或多名“酒托女”共同合作促成消费。最后老板与“键盘手”“酒托女”按照40%、40%、20%的比例对上述犯罪所得进行分成，共计诈骗作案62起，涉及被害人62人。其中，被告人刘星宏涉及诈骗金额26866元，被告人钱有俊涉及诈骗金额23274元，被告人李成祥涉及诈骗金额22720元，被告人刘宏珍涉及诈骗金额19302元，被告人耿世艳涉及诈骗金额10018元，被告人邓家果涉及诈骗金额7232元，被告人张伟涉及诈骗金额6737元，被告人董维旺涉及诈骗金额6364元，被告人肖选俊涉及诈骗金额6278元，被告人秦绍俊涉及诈骗金额6059元。2017年10月至2018年1月间，被告人李成祥作为服务员及收银员，与他人共同利用上述相同方式在杭州市余杭区“禾果子”“甜时烘焙”两家店铺内，对被害人罗某、许某、王某、李某、刘某进行诈骗，涉及诈骗金额21536元。2017年6月，被告人耿世艳作为“酒托女”，与他人共同利用上述相同方式在江苏省常州市新北区新桥乐购二楼一烤吧内对被害人陈某进行诈骗，涉及诈骗金额200元。在原审审理过程中，被告人李成祥、刘星宏、刘宏珍、耿世艳、邓家果、张伟、董维旺、肖选俊、秦绍俊分别退赔赃款32896元、12141元、14682元、9185元、5229元、6737元、6364元、5937元、6059元。案发后，被告人刘宏珍、张伟、李成祥主动至公安机关投案。原判依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十七条，第六十七条第一款、第三款，第七十二条，第六十四条之规定，以诈骗罪分别判处被告人李成祥有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金一万元；判处被告人刘星宏有期徒刑一年二个月，缓刑一年六个月，并处罚金八千元；判处被告人钱有俊有期徒刑一年二个月，并处罚金八千元；判处被告人刘宏珍、耿世艳各有期徒刑一年二个月，缓刑一年六个月，并处罚金五千元；判处被告人邓家果、董维旺、肖选俊、秦绍俊各有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金四千元；判处被告人张伟有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金三千元；在案扣押的各被告人用于作案的手机予以没收；退赔赃款99230元发还各被害人；责令被告人钱有俊退赔被害人叶某890元、李海946元、胡泽生888元、杨家喜800元、邓易324元、葛绵国803元。被告人钱有俊上诉及其辩护人辩护提出：被告人钱有俊冒充服务员，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，获利较少，归案后能如实供述自己的罪行，在取保候审期间因家庭原因未到法院，其愿意退缴赃款，原判量刑过重，请求二审从轻改判。嘉兴市人民检察院出具检察意见认为：原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪与适用法律正确，量刑适当，建议二审法院驳回上诉，维持原判。经审理查明，原判认定上诉人钱有俊及各原审被告人结伙诈骗的事实，有各被害人的陈述、证人证言、辨认笔录及照片、扣押笔录、扣押清单及照片、支付宝及微信转账记录、聊天截图、银行卡交易记录、手机检查笔录及照片、手机勘验检查工作记录等证据予以证实。上诉人钱有俊及各原审被告人亦均有供述在案，所供与上述证据证实的情况互为印证。故原判认定的事实清楚，证据确实、充分。关于上诉及辩护所提，经查：原判对上诉人钱有俊的从犯、坦白情节已予认定，上诉人钱有俊在原审期间有脱逃情节，原判根据上诉人钱有俊的具体犯罪事实、上述情节等，对其量刑并无不当，上诉及辩护所提原判量刑过重，请求二审再予从轻改判的意见不能成立，不予采纳。本院认为，上诉人钱有俊、原审被告人李成祥、刘星宏、刘宏珍、耿世艳、邓家果、张伟、董维旺、肖选俊、秦绍俊以非法占有为目的，利用电信网络，采用虚构事实、隐瞒真相的方式骗取他人财物，其中原审被告人李成祥的诈骗数额巨大，上诉人钱有俊、原审被告人刘星宏、刘宏珍、耿世艳、邓家果、张伟、董维旺、肖选俊、秦绍俊的诈骗数额较大，其行为均已构成诈骗罪。上诉人钱有俊、原审被告人刘星宏、李成祥在共同犯罪中起次要或者辅助作用，系从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。原审被告人刘宏珍、张伟、李成祥具有自首情节，依法可以从轻或者减轻处罚。原审被告人刘星宏、耿世艳、秦绍俊、董维旺、肖选俊、邓家果能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。原审被告人李成祥、刘星宏、刘宏珍、耿世艳、邓家果、张伟、董维旺、肖选俊、秦绍俊积极退赔，酌情从轻处罚。原判定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉及辩护请求二审从轻改判的理由不足，不予采纳。嘉兴市人民检察院的意见予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 范     悦审判员 徐洁审判员朱凯二〇二〇年三月二十日书记员 盛  丽  娟