陕西省榆林市中级人民法院民 事 裁 定 书(2019)陕08民终1479号上诉人（原审原告）：王万刚，男，1957年10月5日出生，汉族，陕西省神木市人，现羁押于陕西第四监狱。委托诉讼代理人：王光，陕西名州律师事务所律师。上诉人（原审被告）：刘振雄，男，1974年7月12日出生，汉族，陕西省神木市人，住该市。上诉人（原审被告）：院志华，男，1973年11月2日出生，汉族，陕西省神木市人，住该市。委托诉讼代理人:高志伟，陕西博照律师事务所律师。上诉人王万刚因与上诉人刘振雄、院志华民间借贷纠纷一案，不服陕西省神木市人民法院（2019）陕0881民初5517号民事判决，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。王万刚上诉请求：1.依法撤销一审判决，依法改判案涉借款合同有效，由刘振雄、院志华偿还上诉人借款1940万元及利息（按月利率20‰从2013年1月1日起计）；2.二审案件受理费由刘振雄、院志华承担。事实和理由：一审法院认定双方之间的借款合同无效没有法律依据。二、一审判决认定借款合同无效，后果严重。上诉人的出借款项无论是上诉人的自有资金还是吸存资金，上诉人都混同的给予集资参与群众按月利率1.8%—1.95%不等的兑付本息，一审法院判决被上诉人按年利率6%支付利息明显低于上诉人的实际赔偿损失，违背了无效合同的法律后果。且被上诉人借用上诉人的资金用于生意周转，虽然不能准确确定获利数额，但其获利至少超出同期商业银行贷款的利息，一审法院判决被上诉人以年利率6%支付利息，使其借助合同无效获得了利益，亦违反了法律规定，且明显损害了上诉人利益。三、一审法院将已还利息视为本金扣减违反民间借贷司法解释的规定。刘振雄、院志华二审未提交书面答辩意见。王万刚一审诉讼请求：1.依法令刘振雄偿还王万刚借款1940万元及利息（利息从2012年2月15日至借款本金偿还完毕之日止月利率按2%计算），院志华承担连带偿还责任2.本案诉讼费用由刘振雄、院志华承担。一审法院认定案件事实：2012年2月15日，刘振雄向王万刚借款2000万元整，约定月利率为3%，并由院志华担保，刘振雄、院志华向王万刚出具借据一支，载明：“今借到王万刚人民币贰仟万元整（￥20000000）月利率3%借款人：刘振雄担保人：院志华2012年2月15日”。出具借据后，王万刚以银行转账的方式向刘振雄交付借款1940万元，预扣了一个月的利息60万元，履行了自己的出借义务。借款后，刘振雄累计支付利息600万元（包括预扣的60万元），本金未偿还。另查明，2013年9月28日王万刚向院志华出具承诺书一份，载明：“承诺书刘振雄向王万刚贷款2000万，由院志华担保，2013年9月28日经过协商议定，院志华以后只承担1200万的连带责任，直到还清为止。承诺人王万刚2013年9月28日”。另查，2010年，王万刚与案外人刘世亮、张洪、王凤林等人商议成立投资公司，面向社会吸收闲散资金，再投资或高利转贷赚钱营利。2010年7月14日王万刚成立榆林市万兴投资有限公司，并于2010年至2012年间将从社会吸收的闲散资金以股东王万刚、张洪等人的名义分别向王清龙、**、高翠英、刘振雄、赵天平和贺中平等63人出借资金，贷款对象主体众多。王万刚因非法吸收公众存款罪被判处刑罚。一审法院认为：民事法律行为应当遵守法律、行政法规的有关规定，违反效力性强制性规范的民事法律行为无效。本案王万刚与案外人等成立所谓的投资公司，向社会不特定的对象吸收资金，又以个人名义出借，从中赚取利差，出借行为具有反复性、经常性，借款目的具有营业性。未经批准，擅自从事经常性的贷款业务，属于从事非法金融业务活动，违反了金融监管的效力性强制规范，其与刘振雄、院志华所签订的民间借贷合同无效。合同无效后，因该合同而取得的财产应当予以返还，因而刘振雄应向王万刚按实际出借数额1940万元返还本金。王万刚要求刘振雄按月利率2%支付利息的请求，因借款合同被确认为无效，该请求无法律依据，该院不予支持。虽然导致该合同无效的主要过错在王万刚，但由于刘振雄不存在损失，从公平原则出发，对刘振雄占用王万刚资金期间的损失应酌情予以赔偿，该损失应以年利率6%计算资金占用费为宜。刘振雄在资金占用期间已经支付给王万刚的所谓利息,扣除该期间按年利率6%计算的资金占用费后,剩余资金抵作本金。本案中刘振雄将利息支付至2012年12月底，累计支付利息540万元,从借款日2012年2月15日至2012年12月31日是321日,借款本金1940万元按照年利率6%计算每日产生利息是19400000元×6%÷12÷30＝3233.33元，321日的利息是321日×3233.33＝1037900元，该笔540万元的利息中可以抵作本金的是5400000元﹣1037900元=4362100元，剩余借款本金是19400000元-4362100元=15037900元。因此，刘振雄实际应该返还的借款本金应是15037900元。借款合同被确认无效后,作为从合同的担保合同也无效,在本案中担保人存在一定的过错,应该承担相应的民事责任,其承担民事责任的部分,不应超过刘振雄不能清偿部分的三分之一。本案中王万刚在2013年9月28日向院志华出具承诺书一份,承诺：“刘振雄向王万刚贷款2000万，由院志华担保，2013年9月28日经过协商议定，院志华以后只承担1200万的连带责任，直到还清为止”。该院认为该承诺书是王万刚自愿向院志华出具，是王万刚的真实意思表示，该承诺也不违反法律、法规的强制性规定，是合法有效的，因此该院认为该份承诺对院志华的担保责任进行了新的约定，院志华应只对1200万元承担连带责任。另，刘振雄辩称借款后其累计偿还借款1723.8万元，但刘振雄没有向法庭提交证据证明其主张，王万刚也不认可，因此其抗辩理由不成立，该院不予采信。关于本案的诉讼时效问题，本案中王万刚、刘振雄双方在借条中未约定借款期限，根据《中华人民共和国合同法》第二百零六条：“借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。”的规定。王万刚于2019年6月18日起诉不存在超过诉讼时效的问题。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百五十三条第一款，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第五条，最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第八条、第三十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、王万刚与刘振雄所签订的《借款合同》无效。二、限刘振雄于本判决生效之日起五日内向王万刚返还借款本金15037900元并支付资金占用费（资金占用费计算方式：以15037900元为基数，从2013年1月1日起按年利率6%计算至实际支付完毕之日止）。三、如刘振雄对上述债务不能清偿，由院志华承担1200万元中不能清偿部分的三分之一。四、驳回王万刚的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费69100元，由刘振雄负担。本院二审认定以下事实：一审判决认定的事实属实,二审另查明以下事实：本院（2018）陕08刑初字39号刑事判决书已生效，该判决查明：王万刚、刘世亮等人共非法集资19亿余元，非法集资款项绝大部分用于对外放贷，对外债权约2.5亿余元。该判决判令：一、王万刚犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币50万元(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2016年8月22日起至2025年7月20日止。罚金自本判决生效第二日起三个月内缴纳)。二、刘世亮犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币40万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2016年6月16日起至2023年5月14日止。罚金自本判决生效第二日起三个月内缴纳)。三、继续追缴赃款，返还给各集资参与人。本院认为，根据本院（2018）陕08刑初字39号刑事判决认定事实及判决内容,王万刚非法吸收的公众存款大部分用于高利放贷赚取利差,本案所涉借款产生于其非法吸收公众存款期间,款项应属于非法吸收公众存款后的资金流出，对于借款本金及利息均应认定为赃款，该刑事判决已判决继续追缴赃款，故案涉款项应通过赃款追缴程序予以追缴。综上，本案不属于民事诉讼的受案范围，一审法院适用法律错误，依照最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》第九条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第四项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条之规定，裁定如下：一、撤销陕西省神木市人民法院（2019）陕0881民初5517号民事判决；二、驳回王万刚的起诉。一审案件受理费69100元（王万刚已预交）；二审案件受理费293900元（王万刚已预交191860元，刘振雄、院志华已预交102040元），分别予以退回。本裁定为终审裁定。审判长 贺  金  丽审判员 李  文  龙审判员 韩  连  梅二〇二〇年三月二十五日书记员 吴红霞（兼）