广东省深圳市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤03刑终321号原公诉机关深圳市福田区人民检察院。上诉人（原审被告人）罗可可，女，1994年8月24日出生，汉族，大专文化，户籍所在地湖北省松滋市。因涉嫌犯诈骗罪于2019年4月9日投案，次日被深圳市公安局福田分局刑事拘留，同年5月15日被逮捕。现羁押于深圳市福田区看守所。指定辩护人黄诗婷，广东鹏鼎律师事务所律师。深圳市福田区人民法院审理深圳市福田区人民检察院指控原审被告人罗可可犯诈骗罪一案，于2019年11月21日作出（2019）粤0304刑初1227号刑事判决。宣判后，原审被告人罗可可不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2018年开始，被告人罗可可在本市福田区四季酒店长期租下酒店房间，虚构自己富二代身份，并谎称正在经营一家金融公司及运营一个高额收益回报的金融项目，并以每个月可以获得1倍至30倍的收益为由，骗取被害人梁某1、李某1、曾某1、胡某、赖某1、贾某等人借钱给其或到其处投资，被害人借款或投资后，罗可可并没有将钱进行任何投资，因罗可可没有按照协议支付被害人收益或还款，被害人便多次找罗可可还钱，罗可可归还了少部分借款后，所得借款大部分用于其个人挥霍。还查明，2018年4月开始，被告人罗可可通过虚构其在本市南山区新天鹅堡有房产的事实，在骗取被害人陈某1的信任后，以装修房产、解冻银行资金等为由，骗取陈某1巨额资金。现查明，自2018年4月至2019年2月，被告人罗可可通过上述手段骗取多名被害人钱款情况如下：骗取被害人梁某1人民币49.3652万元，案发前已退还7.4万元；骗取被害人李某1人民币28.5592万元，案发前已退还1.3万元;骗取被害人曾某1人民币15万元，案发前已全额退款；骗取被害人胡某人民币10万元，案发前已全额退款；骗取被害人赖某1人民币40.4万元，案发前已退还22.7万元；骗取被害人贾某人民币28万元，案发前已全额退款；骗取被害人陈某1人民币148.4万元，案发前已退还25万元。2019年4月9日，被告人罗可可经民警短信传唤前往派出所接受调查。原判据以认定的证据有：被告人身份材料、前科劣迹查询说明、被告人与被害人之间的微信聊天记录及转账记录、还款记录、涉案银行账户交易明细、被害人报案材料、被告人入住四季酒店的记录、乘务信息等到案经过、协助冻结财产通知书等书证；证人谢某平、罗某1、杨某、杜某、陈某3、肖某等人的证言；被害人梁某1、贾某、李某1、曾某1、胡某、赖某1、陈某1的陈述；被告人罗可可的供述与辩解；现场勘查笔录、现场图及照片，辨认笔录。原判认为，被告人罗可可无视国家法律，以非法占有为目的，通过虚构身份及投资项目，以借款或投资为名，骗取他人财物后未退还的数额达210.3242万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，应依法予以处罚。在认定被告人诈骗的数额时，案发前被告人已退回被害人的数额予以扣除，被告人诈骗数额按最后实际所得数额即被害人未追回的被骗数额计算，但骗取多人财物的情形量刑时从重考虑。被告人接民警短信通知后自行公安机关接受调查，且对骗取他人财物的基本事实能如实供述，可认定为自首，依法可从轻处罚。被告人认罪、认罚，可从轻处罚。综合被告人的认罪态度、犯罪手段、社会危害及影响等，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人罗可可犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币二万元。二、责令被告人罗可可向被害人梁某1退赔人民币419652元；向被害人李某1退赔人民币272592元；向被害人赖某1退赔人民币177000元；向被害人陈某1退赔人民币1234000元（依法冻结的被告人罗可可账户内的款项人民币按比例分别发还被害人梁某1、李某1、赖某1、陈某1后在上述退赔款中予以扣减）。罗可可不服原判，提出上诉称：1、被害人陈某2案发前给其写过一份情况说明，承认双方之间的纠纷属借贷关系；2、被害人李某2明知其有经济纠纷的情况下任自愿借钱给其，与其也属于借贷关系；3、自己并不知道本人行为会构成犯罪，案发前一直在与被害人协商退款。请求二审法院改判。罗可可的辩护人提出：罗可可具有自首情节，认罪认罚，原判量刑过重，建议法院减轻处罚。本院经审理查明的事实与原判认定一致，原判据以认定的证据经一审质证，经查属实，本院予以确认。另查明，上诉人罗可可在公安机关于2019年3月20日对其立案之前即已怀孕，且于3月13日在福田派出所侦查人员制作询问笔录（询问地点为福田区人民医院）时承认了对被害人欠款的事实。之后，罗可可进行了人工流产，并于4月9日接受侦查人员电话通知到案，次日被刑事拘留。上述事实有以下证据予以证实：1、侦查人员对罗可可2019年3月9日在福田派出所制作的讯问笔录，罗可可供称自己已经怀孕三个月。2、罗可可入所健康检查表，福田派出所侦查人员于2019年4月10日将罗可可送押福田看守所羁押时进行医学检查，门诊疾病诊断证明罗可可“药流后、完全流产”。本院认为，上诉人罗可可无视国家法律，以非法占有为目的，通过虚构身份及投资项目，以借款或投资为名，骗取他人财物后未退还的数额达210.3242万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，应依法予以处罚。罗可可接民警短信通知后自行公安机关接受调查，且对骗取他人财物的基本事实能如实供述，可认定为自首，依法可从轻或减轻处罚。上诉人认罪、认罚，可从轻处罚。罗可可所提上诉意见，经查，被害人陈某2陈述是在2019年3月份之后应罗可可的要求出具过一份关于二人借款纠纷的情况说明，但该份情况说明并不能否定罗可可虚构身份、虚构进行豪宅装修等事项骗取陈某2的信任、从而以借款名义骗得陈某2钱财的事实。罗可可上诉所提李某2一节同样如此，罗可可在明知无偿还能力情况下多次以不同理由向李某2“借款”，李某2即使明知罗可可与他人存在经济纠纷，也不能就此排除罗可可的诈骗故意。故罗可可所提上诉意见本院不予采纳。相关证据证实，罗可可在侦查机关立案后处于怀孕状态，之后进行人工流产方被羁押。孕妇属于刑事诉讼中的特殊人员，《中华人民共和国刑事诉讼法》第六十五条、第七十二条、第二百五十四条以及《中华人民共和国刑法》第四十九条均规定了对孕妇的优待措施。而有关司法解释及相关文件中，《最高人民法院关于人民法院审判严重刑事犯罪案件中具体应用法律的若干问题的答复》、《最高人民法院研究室关于如何理解“审判的时候怀孕的妇女不适用死刑”问题的电话答复》均明确：在刑事诉讼程序中，审判前怀孕但已经流产的妇女应视为“审判的时候怀孕的妇女”。根据上述规定，对罗可可应认定为“审判的时候怀孕的妇女”在量刑时酌情考虑。另查，原审判决第二项责令退赔部分中对被害人梁某2、李某2、赖某2、陈某2分别以“梁某1”、“李某1”、“赖某1”、“陈某1”相称，属裁判文书表达不严谨，本院予以纠正。综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确。对罗可可量刑虽无明显不当之处，但综合罗可可在刑事诉讼过程中怀孕的因素以及罗可可自首的情节，原判对罗可可量刑仍属偏重，本院依法予以改判并对其减轻处罚。辩护人所提对罗可可减轻处罚的意见本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项及《中华人民共和国刑法》二百六十六条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、撤销深圳市福田区人民法院（2019）粤0304刑初1227号刑事判决第一、二项；二、上诉人（原审被告人）罗可可犯诈骗罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币二万元(刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的羁押一日折抵刑期一日，即自2019年4月9日起至2028年4月8日止)；三、责令原审被告人罗可可向被害人梁某2退赔人民币419652元；向被害人李某2退赔人民币272592元；向被害人赖某2退赔人民币177000元；向被害人陈某2退赔人民币1234000元（依法冻结的原审被告人罗可可账户内的款项人民币按比例分别发还被害人梁某2、李某2、赖某2、陈某2后在上述退赔款中予以扣减）。本判决为终审判决。审判长  周正茂审判员  张 宇审判员  黎 峰二〇二〇年三月三十日书记员  李永康