四川省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川民终1135号 上诉人（原审被告）：周旭辉，男，1968年6月24日出生，汉族，住四川省成都市金牛区。 委托诉讼代理人：罗淼，四川韬世律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄可，四川韬世律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：童蕾，女，1979年1月13日出生，汉族，住上海市普陀区。 委托诉讼代理人：张晓远，四川蜀鼎律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张乃博，四川蜀鼎律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：成都鼎兴量子投资管理有限公司，住所地：四川省成都高新区交子大道177号1栋1单元16楼1604号。 法定代表人：金宇航，总经理。 委托诉讼代理人：韩冬，北京万商天勤（成都）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张祥伟，北京万商天勤（成都）律师事务所律师。 上诉人周旭辉、童蕾因与被上诉人成都鼎兴量子投资管理有限公司（以下简称鼎兴公司）股权转让纠纷一案，不服四川省成都市中级人民法院（2018）川01民初1503号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月20日受理后，依法组成合议庭，并于2020年1月7日公开开庭进行了审理。上诉人周旭辉的委托诉讼代理人罗淼，童蕾的委托诉讼代理人张晓远、张乃博，被上诉人鼎兴公司的委托诉讼代理人韩冬、张祥伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 周旭辉、童蕾上诉请求：1.撤销原审判决，改判驳回鼎兴公司的诉讼请求；2.一、二审案件受理费由鼎兴公司负担。事实和理由： 一、鼎兴公司在回购期满前已经将持有的目标公司，即成都天象互动数字娱乐有限公司（以下简称天象互动公司）的股权处置了一半，其回购请求不符合合同约定，原审认定鼎兴公司不负有保证股权完整的义务错误。案涉回购合同系典型的双务合同，周旭辉负有支付回购价款的义务，同时也享有获取完整股权的权利，即鼎兴公司负有交付完整股权的义务。合同约定的关于如何回购、怎样回报均是围绕原10%的股权进行。在鼎兴公司已经将持有的目标公司股权对外处置了一半的情形下，其回购请求不符合合同约定。 二、原审认定周旭辉存在逾期回购股权的违约行为系事实认定错误。 （一）鼎兴公司2018年1月2日发函要求周旭辉回购股权，若请求成立,应在2018年2月1日前履行，但鼎兴公司多次变更请求，应当视为其对第一次回购请求的撤回。鼎兴公司请求变化具体如下：1.2018年1月2日，发函要求周旭辉回购5%的股权；2.2018年1月10日，鼎兴公司向法院起诉，请求判令周旭辉履行4.445%股权的回购义务；3.2018年4月3日，鼎兴公司发函变更为回购8.89%的股权；4.2018年6月27日、2018年7月4日，鼎兴公司先后发函变更为8.8%。 2018年6月27日发函后，周旭辉于2018年6月28日委托律师回函，质疑鼎兴公司诉求前后矛盾，并告知鼎兴公司对履约争议应交由法院判决。同时，即使鼎兴公司有权对剩余股权请求回购，也应当明确要求周旭辉应回购5%还是8.8%。 （二）双方对履约产生争议，周旭辉积极与鼎兴公司协商，错误认定周旭辉对回购没有异议，并拒绝履行。周旭辉在一审提供的证据显示鼎兴公司在2018年1月2日发函要求周旭辉回购股权后，周旭辉指派人员于2018年1月26日、2月6日、3月19日、4月11日、5月22日积极与鼎兴公司的法定代表人金宇航联系并当面协商，原判遗漏该事实。既然双方对履约问题存在争议且在进行协商，就不应当再认定周旭辉未按原通知期限履行构成违约。 三、原审认定鼎兴公司向案外人转让股权并非放弃《回购担保协议》，而是保护债权的合理行为错误。（一）原审中无任何关于周旭辉无法履约能力的证据。履约能力不仅包括周旭辉的履行能力，还应包括担保人童蕾的履约能力，原审对童蕾的履约能力并未进行认定。同时，鼎兴公司已经查封了我方的房产价值近2亿元，完全能够覆盖其诉请金额；（二）案涉目标公司是一直正常持续经营的公司，鼎兴公司没有证据证明股权存在贬值的风险，相反爱奇艺公司收购全部股权说明公司被投资者看好，标的公司持续盈利能力强，股权增值潜力大。即使股权可能存在贬值风险，根据合同该约定，鼎兴公司应当将股权交付周旭辉并收取股权价款，风险是由周旭辉负担，对鼎兴公司并不存在风险。 四、原审判令将鼎兴公司对外股权转让与合同约定的回购价之间的差价，作为鼎兴公司损失赔偿，系法律适用错误。股权转让差价不是合同约定或者法律规定的违约责任承担方式，更是超出了周旭辉、童蕾订立合同时可预见的范围。同时，原审对违约金和损失重复计算违反法律规定。 （一）合同法规定当事人可以在合同中约定损失的计算方法，但案涉《回购担保协议》并未约定将“鼎兴公司自行转让股权的差价”作为损失的计算方法。同时，根据合同法的规定，损失赔偿金额不得超过订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失，鼎兴公司现主张的损失远远超过了双方订立合同时可预见的范围。周旭辉承担的义务是支付股权转让价款，即资金的支付义务，在订立合同时能够预见到的损失，只能是资金占用的利息损失。 （二）鼎兴公司选择将股权对外转让是一种商业选择，与谁交易、价格的确定，是权利人处置其财产权的体现。在双方因履约产生争议，且周旭辉也已经提醒鼎兴公司应等待法院处理的情形下，鼎兴公司自行处分股权，系未经周旭辉认可的交易，即使存有损失也不应由周旭辉负担。 （三）假设鼎兴公司仍持有股权且要求周旭辉回购的请求成立，按照合同约定，周旭辉应当承担的违约责任即是支付每日千分之一的违约金。原审认定股权回购差额为6100万元及收益，收益是从2015年12月31日按13%的年化收益计算至付清之日止，同时对6100万元及收益按中国人民银行同期贷款基准利率上浮30%计算至实际付清之日止。损失和违约金重复计算。 五、鼎兴公司起诉要求回购股权，但在一审诉讼中又以“减损”为由转售股权，转让价格畸低，受让方在取得股权后立刻再次转让。鼎兴公司与关联方一系列不合常理的行为，表明鼎兴公司是虚构损失，谋取不正当利益。 （一）鼎兴公司起诉后申请查封了周旭辉方价值2亿元的房产，如果案件胜诉足以保障判决执行，不存在任何损失。鼎兴公司称其转让价为8900万元，与标的股权对应份额价格偏差巨大。2015年12月6日，金亚科技公司转让给鼎兴公司的价格是1.5亿元，鼎兴公司2016年2月转让给杭州华弘湖泰投资管理合伙企业（以下简称杭州华弘合伙企业）的价格是1.5亿元，2016年7月上市公司宁波富邦公告拟以37.5亿元整体收购标的公司，鼎兴公司持有股权对应的收购价是1.6亿元。8900万元的价格远远低于回购价、原购买价和自己曾经转售价，不合理。 （二）鼎兴公司转让股权后，受让方何云鹏于5天后将股权过户给北京爱奇艺科技有限公司、上海众源网络游戏公司，短时间内密集的转售，背后必然存在利益输送，进一步说明鼎兴公司的转让价不真实。 （三）鼎兴公司在2016年2月5日即将其持有的目标公司5%的股权转让给杭州华弘合伙企业。鼎立公司在诉讼中陈述在从金亚科技公司受让股权后不久即转让5%的股权给杭州华弘合伙企业的原因是原购买的股权中5%系由杭州华弘合伙企业委托其购买。其在一审出具的《委托书》并无原件。杭州华弘合伙企业在2018年7月12日过户股权给何云鹏之前十余天要求周旭辉回购，然后立即提起诉讼，充分说明杭州华弘合伙企业委托收购系虚构，并与鼎兴公司恶意串通伪造证据。 六、童蕾从未收到过鼎兴公司的函件，无论是股权回购，还是转让差价索赔的函件均未送达给童蕾，童蕾不应当承担担保责任。鼎兴公司发送的函件送达地址并非案涉合同中约定的童蕾的通讯地址，送达的是童蕾的身份证地址，童蕾均未收到。 鼎兴公司答辩称：原审认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。理由： 一、关于回购股权数额。案涉《回购担保协议》并未约定周旭辉回购股权必须是目标公司10%的股权。鼎兴公司作为标的股权的持有人，有权处分股权，并有权在回购条件成就后要求周旭辉回购剩余股权。周旭辉、童蕾的该项抗辩实际是其自身陷入纠纷、无法履行、拖延时间的托词。 二、关于周旭辉、童蕾是否拒绝履约。鼎兴公司虽多次发函，但从未变更、放弃过对自持股权的回购请求。周旭辉、童蕾主张双方协商，但并未与鼎兴公司达成最终协定，诉讼中周旭辉、童蕾也多次以调解为由拖延诉讼，其拒绝履约的意思明确。 三、关于周旭辉的履行能力。（一）周旭辉、童蕾没有证据证明鼎兴公司查封的房产价值足以覆盖股权回购价款。考虑到执行周期长、执行难度大、执行率低等情形，鼎兴公司存在损失扩大的可能。（二）周旭辉涉及多起诉讼甚至涉嫌刑事犯罪，所控制的金亚科技公司面临停牌退市，其已经不具备继续回购的履行能力。同时，标的公司，即天象互动公司因未成功上市核心游戏产品深陷侵权诉讼，估值急剧下降。据此，鼎兴公司对外转让股权是保护其债权、避免损失扩大的合理行为。 四、关于损失数额及违约金。（一）周旭辉未履行回购义务，已经构成违约，根据合同法的规定，应当赔偿损失，损失应当包括合同履行后可以获得的利益。若周旭辉依约履行回购义务，则鼎兴公司可获得全部的股权回购价款，但因周旭辉、童蕾未如约回购而无法获取。为减少损失，鼎兴公司以8900万元价格将标的股权对外转让，则股权回购价款与实际转让价款之间的差额就是鼎兴公司的损失。因双方签约时已约定股权回购价款计算方式，且《回购担保协议》第一条第2款约定的不足责任均说明该损失并未超过双方签约时可预见的范围。（二）鼎兴公司对外转让股权是建立在周旭辉违约的基础上，鼎兴公司在对外转让股权前多次函告周旭辉、童蕾转让价格并明确如有异议可等价受让，但周旭辉、童蕾并未提出任何异议。因此，鼎兴公司并非未经许可的自行处分，所遭受的损失与周旭辉的违约行为有密切联系。（三）根据案涉《回购担保协议》，违约金系针对周旭辉、童蕾逾期回购股权的违约金，与“收益”并非同一概念，原判不存在重复计算的情形。 五、本案不存在虚构损失的情形。（一）标的公司，即天象互动公司系游戏公司，其估值波动大、变化快。鼎兴公司对外转让股权前曾多次函告周旭辉、童蕾，告知其转让价格并明确周旭辉、童蕾如有异议可等价转让，绝非低价转让、虚构损失。（二）何云鹏在受让股权后对外再行转让系其对自身权利的处分，不存在虚构损失的情形。（三）鼎兴公司、杭州华弘合伙企业之间存在委托代为买卖股权的事实，双方的转款时间、实际控制人等证据均可以反映。 六、关于童蕾的送达问题。鼎兴公司按照童蕾的身份证地址、一审中管辖权异议中童蕾自述的经常居住地送达函件，应当视为收到函件，且其在一审庭审中明确认可收到了函件。 鼎兴公司一审起诉请求：1.判令周旭辉向鼎兴公司支付股权回购款差额（股权回购款差额包括资本金与收益，其中资本金6100万元，收益：自2015年12月31日起至2018年7月12日以1.5亿元为基数按13%年化收益计算，自2018年7月13日起以6100万元为基数，按13%年化收益计算至周旭辉支付完全部股权转让款止）；2.判令周旭辉向鼎兴公司支付违约金（以逾期未付的股权回购款为基数，自2018年1月3日起按日1‰计算至鼎兴公司收到全部回购或受让总价款之日止）；3.判令周旭辉向鼎兴公司支付为实现债权所支付的费用303843.5元（包括但不限于律师服务费、差旅费、公证费、查档费、鉴定费、保全费、保全担保费等）；4.判令童蕾就前述款项与周旭辉承担连带赔偿责任。 一审法院查明以下事实： 2015年12月17日，鼎兴公司（甲方）、天象互动公司（乙方）、金亚科技公司（丙方）签订《股权转让协议》，约定：金亚科技公司同意将持有的天象互动公司的200000元出资额以3亿元的价格转让给鼎兴公司。（一）第1.1.15条约定：损失：指任何以及全部直接经济损失，包括损害、索赔、亏损、债务、赔偿（包括罚金、罚款、……的金额）、开支和费用（包括合理的律师费、评估费、审计费、诉讼费用、公证费、差旅费、顾问费和对任何权利请求进行调查的费用等）；（二）第3.2条约定：金亚科技公司同意按本协议的条款和条件以人民币3亿元为对价向鼎兴公司转让天象互动公司10%股权。鼎兴公司同意本协议生效后40日内，向金亚科技公司支付全部3亿元股权转让款。其中：鼎兴公司在2015年12月31日前向金亚科技公司支付不低于51%的股权转让款，剩余股权转让款在2016年1月31日前支付完毕；（三）第3.3条约定：各方确认，上述股权转让完成后，鼎兴公司持有天象互动公司10%股权；（四）第3.4条约定：鉴于暴风科技（或其关联方）拟对天象互动公司进行增资，增资之后天象互动公司的注册资本将增加到240万元，鼎兴公司所持天象互动公司10%之股权将被稀释。天象互动公司承诺：暴风科技（或其关联方）对天象互动公司增资后，鼎兴公司持有的天象互动公司股权比例不得低于8.33%；（五）第3.5条约定：在金亚科技公司收到鼎兴公司支付的首笔股权转让款当日向天象互动公司出具收款确认函，天象互动公司应在收到确认函后10个工作日内，负责向工商登记主管机关申请办理本次股权转让涉及的工商变更登记手续，其他各方应当予以配合；（六）第8.2条约定：本协议生效后，任何一方未能按照本协议约定的期限履行各自义务的，违约方每逾期一日应按照本次股权转让价款的千分之一支付滞纳金，逾期超过30日，守约方有权单方解除本协议，违约方应当按照本次股权转让价款的10%向守约方支付违约金；（七）第12.3条约定：不可转让。除本协议另有规定的情形外，未经其他方事先书面同意，任何一方不得向第三方转让其在本协议项下的权利和义务。 同日，鼎兴公司（甲方）与周旭辉（乙方一）、童蕾（乙方二）、金亚科技公司（丙方）签订《回购担保协议》。该协议约定：鉴于鼎兴公司与金亚科技公司签订了《股权转让协议》，周旭辉作为金亚科技公司股东，自愿承担本协议项下权利义务；童蕾作为周旭辉的配偶，自愿对周旭辉在本协议中承担的所有义务承担无限连带责任。（一）第一条第1款约定：鼎兴公司作为基金管理人所投标的公司（天象互动公司）在2017年12月31日之前不能完成A股上市（借壳、IPO、并购等，不含新三板挂牌），则周旭辉承诺按照该基金对标的公司支付的股权转让款总额之年化13%的收益对基金本金进行溢价回购标的公司股权，即股权回购总价款应为甲方按本金年收益率13%计算的本金和收益之和（本协议所述的股权回购之前标的公司已向鼎兴公司分配的红利将从上述回购总款中扣除）。周旭辉承诺应在收到鼎兴公司的书面回购通知之日三十日内按照鼎兴公司要求进行回购。计算公式：回购或受让总价款＝鼎兴公司投资标的公司本金×（1＋n×13%）－标的公司累计向鼎兴公司实际支付的红利。其中n＝投资年数，投资年数按照实际投资天数除以365计算。实际投资天数为鼎兴公司向目标公司支付投资转让款之日起至鼎兴公司实际收回全部的回购或受让总价款之日止的自然日天数；（二）第一条第2款约定：鼎兴公司作为基金管理人所投标的公司在2017年12月31日之前完成了A股上市，但鼎兴公司在项目退出后收益无法覆盖本协议项下基金所投本金及其年化13%收益之和的，则周旭辉承诺将此差额部分用现金补足。……；（三）第一条第3款约定：鼎兴公司作为基金管理人所投标的公司在2017年12月31日之前完成了A股上市，若该基金在项目退出后收益超过本协议项下基金所投本金及其年化13%收益的总和，则超过部分的50%由基金以现金形式支付给周旭辉。……；（四）第二条约定：童蕾对周旭辉在本协议项下的所有义务承担无限连带责任；（五）第三条第1款约定：当事人违反本协议，应当承担违约责任，给协议其他当事人造成损失的，应当承担赔偿责任；（六）第三条第2款约定：若周旭辉或童蕾违反本协议之约定，应向鼎兴公司按照逾期未付金额的千分之一每日支付违约金。 上述协议签订后，鼎兴公司于2015年12月31日向金亚科技公司支付1.53亿元。2016年1月19日，转让标的天象互动公司10%股权变更登记至鼎兴公司名下。2016年2月1日和2月4日，鼎兴公司共计向金亚科技公司支付1600万元。 2016年2月5日，鼎兴公司、天象互动公司、华弘投资合伙企业签订《鼎兴公司与杭州华弘合伙企业关于天象互动公司5%股权之转让协议》，约定鼎兴公司以1.5亿元价格，将其持有的天象互动公司5%股份转让给华弘投资合伙企业。华弘投资合伙企业于2016年2月19日、26日分别向鼎兴公司支付了股权转让款1500万元和1.35亿元，转让标的天象互动公司5%股份于2016年3月15日变更登记至华弘投资合伙企业名下。此次股权转让后，天象互动公司章程载明，鼎兴公司认缴出资10万元，实缴出资10万元；华弘投资合伙企业认缴出资10万元，实缴出资10万元。 2016年2月16日，鼎兴公司（甲方）与金亚科技公司（乙方）签订《补充协议》。该协议主要约定：（一）鉴于：……。2.各方确认，甲方已根据原股权转让协议第3.2条约定，于2015年12月31日向乙方支付了首笔股权转让款1.53亿元（占全部股权转让款的51%）；按照股权转让协议3.5条约定乙方已于2016年1月14日完成工商变更登记手续；3.根据股权转让协议，第二笔股权转让款1.47亿元（占全部股权转让款的49%）应于2016年1月31日前由甲方向乙方完成全部支付。由于各方遇到的客观原因，截至本协议签署日，甲方仅向乙方支付了第二笔股权转让款中的1600万元，尚有1.31亿元未向乙方支付；（二）第2条股权转让款交付时间的变更。经双方协商一致同意，甲方完成向乙方支付第二笔1.47亿元股权转让款的期限延长至2016年3月31日前。甲方应本着负责和诚信的态度，在上述期限内一次或分批向乙方支付剩余股权转让款1.31亿元。前述《补充协议》签订后，鼎兴公司于2016年3月1日，将剩余股权转让款1.31亿元支付给了金亚科技公司。 2016年3月25日，天象互动公司注册资金从200万元增资至225万元。 天象互动公司未在2017年12月31日前实现上市。 2018年1月2日，鼎兴公司以邮政特快专递和微信的方式向周旭辉、童蕾发送了《关于要求回购/受让的函》。主要内容为：鼎兴公司与金亚科技公司、周旭辉、童蕾于2015年12月17日签订《回购担保协议》，约定天象互动公司在2017年12月31日之前不能完成A股上市（借壳、IPO、并购等，不含新三板挂牌），则周旭辉承诺按照该基金对天象互动支付的股权转让款总额之年化13%的收益对基金本金进行溢价回购天象互动公司股权。童蕾对周旭辉在该协议项下的所有义务承担无限连带责任。天象互动公司未在2017年12月31日前完成A股上市，触发了协议约定的回购条款，故周旭辉应当按照协议第一条之约定履行股权回购义务。童蕾作为周旭辉在该协议项下所有义务的连带保证人，应承担无限连带责任。鼎兴公司要求周旭辉、童蕾履行《回购担保协议》的回购和保证承诺，按下列公式计算的总价款受让鼎兴公司持有的天象互动公司5%的股权：回购或受让总价款＝鼎兴公司投资天象互动公司本金1.5亿元×（1＋n×13%）。周旭辉于2016年1月2日通过微信回复“这又有什么意义，我们现在没钱回函，只能共同努力找下家”。 2018年4月9日，鼎兴公司通过其工作人员的微信，向周旭辉发送《关于要求限期回购的函》。该函载明：因天象互动公司未在2017年12月31日前完成《回购担保协议》中所约定的“A股上市”，触发了协议约定的回购条款。我司遂于2018年1月2日向贵方发函，要求按照《回购担保协议》约定对我司所持有的天象互动公司股权进行回购，但贵方在收到函件后明确表示无法回购。为避免造成更大的损失，我司郑重函告贵方：请贵方按照《回购担保协议》之约定于2018年5月5日前履行相应回购义务，否则我司（及关联方）将对所持股权（8.89%）采取包括但不限于向他方出售股权等措施，因此所产生的费用、损失（包括但不限于贵方如约履行《回购担保协议》情况下我司的预期收益损失）及一切后果均将由贵方承担。 2018年5月11日，鼎兴公司以邮政特快专递的方式向周旭辉、童蕾寄送了《关于要求限期回购的函》。该函载明：因天象互动公司未在2017年12月31日前完成《回购担保协议》中所约定的“A股上市”，触发了协议约定的回购条款。我司遂于2018年1月2日向贵方发函，要求按照《回购担保协议》约定对我司所持有的天象互动公司股权进行回购，但贵方在收到函件后明确表示无法回购。我司于2018年4月再次发函，要求贵方于2018年5月5日对我司（及关联方）所持股权（8.8%）进行回购，否则为了避免损失扩大，我司将采取包括但不限于向他方出售股权等措施。但截止发函之日，贵方仍未就我司（及关联方）所持股权进行回购。……。我司（及关联方）将对所持股权（8.8%）采取包括但不限于向他方出售股权等措施，因此所产生的费用、损失（包括但不限于贵方如约履行《回购担保协议》情况下我司的预期收益损失）及一切后果均将由贵方承担。本函不视为我司（及关联方）放弃要求贵方回购的权利，贵方仍应按照《回购担保协议》之约定回购我司（及关联方）所持天象互动公司全部股权（8.8%）。 2018年6月27日，鼎兴公司以邮政特快专递的方式向周旭辉、童蕾寄送了《关于要求限期回购的函》。该函主要内容为：鼎兴公司于2018年1月2日向前述二人发函，要求按《回购担保协议》约定回购案涉股权，但周旭辉表示无法回购。该公司遂分别于2018年4月、2018年5月向周旭辉、童蕾再次发函，要求回购案涉股权，同时告知为避免损失扩大，鼎兴公司将采取包括但不限于向他方出售股权等措施，因此所产生的费用、损失及一切后果由周旭辉、童蕾承担。该函郑重函告周旭辉、童蕾，经过多方询价，鼎兴公司（及关联方）近期拟将所持股权（8.8%）按照公司整体估值20亿元进行出售，请周旭辉、童蕾务必在2018年7月4日前按照《回购担保协议》约定的回购方式回购案涉股权，否则，一旦鼎兴公司（及关联方）签约并实际完成交易，则视为周旭辉、童蕾认可股权转让价格，周旭辉、童蕾应赔偿《回购担保协议》约定的回购价格与案涉股权出售价格之间差额损失及因此造成的一切损失。 2018年7月4日，鼎兴公司以邮政特快专递的方式向周旭辉、童蕾寄送了《关于要求限期回购的函》。该函主要内容为：经过多方询价，鼎兴公司（及关联方）拟将所持股权（8.8%）按照公司整体估值20亿元的标准出售。鼎兴公司已于2018年6月27日向周旭辉、童蕾发函告知了该事宜。周旭辉、童蕾如对该出售价格有异议，请务必于收到本函之日起三日内向鼎兴公司以同等价格收购案涉股权，另赔偿《回购担保协议》约定的回购价格与鼎兴公司所持股权出售价格之间差额损失及因此造成的一切损失。 此后，鼎兴公司、何云鹏、天象互动公司签订《股权转让协议》，约定鼎兴公司将其持有的天象互动公司的4.445%股权以8900万元的价格转让给何云鹏。2018年7月12日，鼎兴公司与何云鹏完成天象互动公司股东变更工商登记，鼎兴公司所持案涉股权变更至何云鹏名下。 另查明：一、2018年1月16日，鼎兴公司与北京万商天勤（成都）律师事务所签订《委托代理合同》。该合同载明：鼎兴公司因与周旭辉、童蕾股权转让纠纷一案，委托北京万商天勤（成都）律师事务所担任代理人，代理事项为一审、二审及执行阶段相关事宜。代理费计付方式为：前期律师费15万元，鼎兴公司应于协议签订后5日内一次性支付至北京万商天勤（成都）律师事务所。2018年1月17日，鼎兴公司通过转账向北京万商天勤（成都）律师事务所支付15万元，付款回单载明摘要为“法律咨询服务费（天象）”。 二、天象互动公司原名称为成都赤月科技有限公司。2016年2月3日，变更为现名称。 三、中国人民财产保险股份有限公司成都分公司出具《诉讼保全责任保险保险单》，载明：投保人为鼎兴公司，被保险人为鼎兴公司，被保全人为周旭辉、童蕾；保全类型为诉讼保全；案件编号为（2018）川民初13号；责任限额/担保金额为192304372元；保险期限为12个月，自2018年1月27日零时起至2019年1月26日二十四时止；保险费为153843.5元。2018年1月25日，国金量子天象游戏股权投资基金向中国人民财产保险股份有限公司成都分公司转账支付153843元。 一审法院认为，根据各方的诉辩意见及审理查明的事实，本案的争议焦点为：一、《回购担保协议》约定的回购条件是否成就；二、若回购条件成就，周旭辉未履行回购义务是否构成违约，是否应向鼎兴公司支付股权回购差额以及回购差额的金额如何确定；三、周旭辉是否应向鼎兴公司支付违约金以及违约金金额如何确定；四、周旭辉是否应向鼎兴公司支付担保费用、律师费；五、童蕾是否应承担连带赔偿责任。一审法院综合分析评判如下： 一、关于《回购担保协议》约定的回购条件是否成就的问题 一审法院认为，根据《回购担保协议》第一条第1款关于“鼎兴公司作为基金管理人所投标的公司（天象互动公司）在2017年12月31日之前不能完成A股上市（借壳、IPO、并购等，不含新三板挂牌），则周旭辉承诺按照该基金对标的公司支付的股权转让款总额之年化13%的收益对基金本金进行溢价回购标的公司股权”的约定，双方约定周旭辉履行回购义务的条件系天象互动公司未在2017年12月31日前完成A股上市。本案中，根据审理查明的事实，天象互动公司未能在《回购担保协议》约定的期限内完成A股上市。因此，周旭辉履行回购义务的条件已经成就。 对此，周旭辉辩称，案涉《股权转让协议》第12.3条约定了该协议项下的权利义务未经他方书面同意不得转让，同时根据《回购担保协议》“鉴于”部分以及第一条的约定，周旭辉回购标的应为金亚科技公司转让给鼎兴公司10%的股权，则鼎兴公司负有保证标的股权完整的义务。现鼎兴公司在受让股权后即转让一半股权至华弘投资合伙企业名下，剩余股权不满足《回购担保协议》约定的回购条件。一审法院评析如下： 第一，鼎兴公司通过股权转让的方式受让金亚科技公司持有的天象互动公司股权后，鼎兴公司即享有天象互动公司10%股权的所有权，其有权对该股权进行处分，包括对外转让股权以及在约定的回购条件成就时仅要求回购义务人回购部分股权。 第二，《回购担保协议》“鉴于”部分，系确认金亚科技公司将持有的天象互动公司10%股权以相应的价格转让给鼎兴公司，而周旭辉确认享有并承担《回购担保协议》项下的权利义务，童蕾对周旭辉承担的所有义务承担无限连带责任，但上述内容中并未约定周旭辉的回购标的系案涉天象互动公司10%股权。 第三，虽《回购担保协议》第一条第1款约定周旭辉支付股权回购总价款，系以鼎兴公司支付的“股权转让款总额”为基数，但如前所述，鼎兴公司在受让案涉股权后即享有案涉股权的所有权，其有权仅要求周旭辉回购部分股权，在此基础上，则“股权转让款总额”亦可仅指鼎兴公司要求周旭辉回购股权数额对应的“股权转让款总额”；也即是说，《回购担保协议》第一条第1款系双方对计算周旭辉支付股权回购价款公式的约定，并非约定周旭辉回购股权数额必须是案涉10%股权。且该条款中亦约定“乙方一（周旭辉）应在收到甲方（鼎兴公司）的书面回购通知之日三十日内按照甲方要求进行回购”，据此，“按照甲方要求”应包含鼎兴公司仅要求周旭辉回购部分股权的情形。因此，《回购担保协议》第一条第1款内容并不能得出鼎兴公司应保证案涉股权完整的意思表示。至于该条第2款、第3款和第4款，系双方基于若天象互动公司按约完成了A股上市或新三板挂牌而达成的约定，并不存在回购的情形，且上述条款内容亦无法得出鼎兴公司负有保证案涉股权完整的义务。 第四，案涉《股权转让协议》系鼎兴公司与金亚科技公司、天象互动公司之间的约定，该协议项下的第12.3条并非鼎兴公司与周旭辉关于回购案涉股权的约定，该约定并不包含鼎兴公司在主张回购案涉股权时应保证向回购义务人返还完整10%股权的内容。 综上，鼎兴公司、周旭辉、童蕾并未在《回购担保协议》《股权转让协议》中约定周旭辉回购标的为案涉天象互动公司10%的股权，则鼎兴公司向案外人华弘投资合伙企业转让部分股权，并不能构成周旭辉抗辩回购条件不成就的理由。因此，根据《中华人民共和国合同法》第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护”之规定，《回购担保协议》系各方当事人真实意思表示，现约定的回购条件已成就，则周旭辉应向鼎兴公司履行回购义务。 二、关于周旭辉是否构成违约的问题 一审法院认为，根据《回购担保协议》第一条第1款关于“鼎兴公司作为基金管理人所投标的公司（互动天象公司）在2017年12月31日之前不能完成A股上市（借壳、IPO、并购等，不含新三板挂牌），则周旭辉承诺……对基金本金进行溢价回购标的公司股权，……。周旭辉承诺应在收到鼎兴公司的书面回购通知之日三十日内按照鼎兴公司要求进行回购”的内容，周旭辉应在收到鼎兴公司发出的书面回购通知后三十日内，按照约定的股权回购价款计算方式，向鼎兴公司支付股权回购价款。本案中，鼎兴公司于2018年1月2日向周旭辉发送了《关于要求回购/受让的函》，周旭辉于2018年1月2日通过微信回复称“这又有什么意义，我们现在没钱回函，只能共同努力找下家”，即周旭辉于2018年1月2日即知晓鼎兴公司回购通知的内容。虽鼎兴公司在2018年4月9日、2018年5月11日、2018年6月27日、2018年7月4日又多次向周旭辉、童蕾发函要求回购案涉股权，但前述发函行为应为鼎兴公司督促周旭辉、童蕾履行回购义务的行为，并非是放弃要求周旭辉、童蕾承担前述发函行为与2018年1月2日之间的违约责任。因此，根据前述《回购担保协议》的约定，周旭辉应在2018年2月1日前履行股权回购义务，但周旭辉通过微信明确表示其“没钱”，同时周旭辉在之后收到鼎兴公司多份要求回购股权的函后，仍无实际履行行为。故根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”之规定，周旭辉未履行回购义务，构成违约。 三、关于周旭辉是否应向鼎兴公司支付股权回购差额以及回购差额的金额如何确定的问题 （一）关于周旭辉是否应向鼎兴公司支付股权回购差额的问题。鼎兴公司在庭审中明确表示其主张的“股权回购差额”，实际系周旭辉未履行回购义务而造成的该公司损失。一审法院认为，如前所述，周旭辉未履行回购义务，构成违约，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，周旭辉应向鼎兴公司赔偿损失。 （二）关于“股权回购差额”的金额如何确定的问题。鼎兴公司主张，该公司在双方约定的回购条件成就后，多次向周旭辉、童蕾寄送书面函件，要求其二人履行回购义务，但该二人均未如约履行，该公司为减少损失，于2018年7月12日将所持天象互动公司4.445%股权以8900万元的价格转让给案外人何云鹏。因此，周旭辉应赔偿该公司投资本金6100万元及《回购担保协议》约定的收益。 一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款关于“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”的规定，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。根据审理查明的事实，鼎兴公司受让天象互动公司10%股权，向金亚科技公司支付了3亿元。后鼎兴公司于2016年2月5日与华弘投资合伙企业、天象互动公司签订协议，将其所持天象互动公司5%股权以1.5亿元的价格转让给华弘投资合伙企业。据此，鼎兴公司剩余5%股权对应的投资本金为1.5亿元。即使天象互动公司在之后进行了增资，鼎兴公司所持股权比例被稀释，鼎兴公司持有的股权对应的投资本金仍为1.5亿元。因此，若周旭辉按约履行回购义务，则鼎兴公司可获得的股权回购价款＝1.5亿元×（1＋n×13%）－天象互动公司向鼎兴公司支付的红利。但在鼎兴公司多次发函要求周旭辉、童蕾履行回购义务后，周旭辉、童蕾均未按《回购担保协议》约定的回购价款计算方式向鼎兴公司支付股权回购价款，造成鼎兴公司无法获得前述1.5亿元投资本金及收益。现鼎兴公司将其持有的天象互动公司股权以8900万元价格向案外人何云鹏转让，则投资本金的差价6100万元以及投资本金的收益应为鼎兴公司的损失，且该损失应为双方在签订合同时能够预见到的损失。 关于投资收益，一审法院认为，根据《回购担保协议》第一条第1款的约定，投资收益＝鼎兴公司投资标的公司本金×n×13%。本案中，首先，关于投资本金的确认，因鼎兴公司于2018年7月12日将其持有的天象互动公司股权以8900万元转让给案外人，则在2018年7月12日之前，投资收益应以1.5亿元为计算基数，而从2018年7月13日起，应以6100万元为计算基数。其次，关于投资年数的计算，根据审理查明的事实，鼎兴公司于2015年12月31日向金亚科技公司支付首笔股权转让款，虽鼎兴公司在该日并未支付完毕《股权转让协议》项下的股权转让款，但2015年12月31日系鼎兴公司支付首笔投资转让款的时间，该日应作为计算鼎兴公司投资年数的起算时间。综上，鼎兴公司可获得的收益应分段计算。其中，2015年12月31日至2018年7月12日，投资年数“n”为2.532（924天÷365天），则投资收益为49364383.6元（1.5亿元×2.532×13%）；2018年7月13日起的收益，以6100万元为本金，按照6100万元×n（实际投资天数÷365）×13%的公式计算至本金付清之日止。 综上，对于鼎兴公司要求周旭辉向其支付股权回购差额的诉讼请求，原审法院予以支持。 （三）针对周旭辉关于鼎兴公司选择将案涉股权转让给他人，表明该公司自愿放弃履行《回购担保协议》，系该公司自行处置财产权利的后果，应视为其擅自解除合同，则无论是否存在差价，都与周旭辉无关的抗辩，一审法院认为，鼎兴公司在回购条件成就后，即多次向周旭辉发函要求履行回购义务，但周旭辉从初次被主张权利起至本案诉讼过程中，均未表示愿意履行或者有实际履行行为，其违约行为造成了鼎兴公司无法依据《回购担保协议》收回投资本金及取得投资收益。鉴于周旭辉目前的履行能力以及案涉股权存在的贬值风险，鼎兴公司向案外人转让案涉股权并非放弃履行《回购担保协议》，而系保护其债权的合理行为，且该行为是建立在周旭辉不履行合同义务的基础上，不存在鼎兴公司擅自解除合同的情况。因此，鼎兴公司在本案中主张的损失与周旭辉不履行回购义务具有因果关系。故周旭辉该项抗辩理由不能成立，不予支持。 针对周旭辉关于鼎兴公司将案涉股权转让给案外人的转让价格不具有公允性，且周旭辉未参与转让过程，其丧失了股权议价的机会，则转让差价不能由周旭辉承担的抗辩，一审法院认为，根据审理查明的事实，鼎兴公司在2018年6月27日和2018年7月4日的书函中，明确告知了周旭辉该公司经询价后拟将所持股权按照公司整体估值20亿元进行出售，并要求周旭辉在合理期限内按照《回购担保协议》约定回购案涉股权或以同等价格收购案涉股权。据此，周旭辉应知晓鼎兴公司拟转让案涉股权以及案涉股权转让价格的计算依据，但周旭辉并未提供证据证明其对前述书函中载明的转让价格提出过异议；同时，其亦未提供证据证明鼎兴公司向案外人转让案涉股权的价格畸低。故周旭辉该项抗辩理由不能成立，不予支持。 针对周旭辉关于鼎兴公司起诉周旭辉、童蕾后，查封了周旭辉、童蕾价值2亿元的房产，足以覆盖该公司诉求的金额，则鼎兴公司以转让价与《回购担保协议》约定的回购价存在差价主张损失，属于虚构损失的抗辩，一审法院认为，首先，虽然周旭辉前述主张说明其本身可能具有履行回购案涉股权的能力，但其从鼎兴公司于2018年1月2日要求其回购案涉股权开始至今，并无任何履行行为，其行为本身与鼎兴公司的前述损失之间具有因果关系。其次，即使鼎兴公司查封了周旭辉或童蕾的房产，但执行过程中存在执行周期长及鼎兴公司损失扩大的可能。同时，最终执行的房产价值并不一定与周旭辉主张的房产价值一致，且周旭辉并未提供证据证明鼎兴公司查封的房产的实际价值足以覆盖鼎兴公司所主张的损失。因此，周旭辉关于鼎兴公司查封的房产价值足以覆盖该公司的损失的主张无事实依据，周旭辉该项抗辩理由不能成立，不予支持。 此外，针对周旭辉关于鼎兴公司未消除股东优先购买权障碍的抗辩，一审法院认为，股东优先购买权属于股东权利，而周旭辉并非天象互动公司股东，其无权主张该项权利；同时周旭辉亦未提供证据证明天象互动公司的股东对鼎兴公司转让案涉股权主张优先购买权。故周旭辉以股东优先购买权抗辩鼎兴公司主张损失不成立，于法无据，不予支持。 四、关于周旭辉是否应向鼎兴公司支付违约金以及违约金金额如何确定的问题 （一）关于周旭辉是否应向鼎兴公司支付违约金的问题。一审法院认为，《回购担保协议》第三条第2款约定“若乙方一或乙方二违反本协议之约定，应向甲方按照逾期未付金额的千分之一（每日）支付违约金”，本案中，虽鼎兴公司向周旭辉主张了赔偿损失，但该损失实际应为鼎兴公司在周旭辉如约履行回购义务的前提下可以收回的本金及投资收益，现周旭辉未按约履行，则周旭辉该行为实际还造成了鼎兴公司投资本金及投资收益的资金占用利息损失，因此，周旭辉支付前述损失后尚不足以弥补鼎兴公司的损失。结合违约金具有惩罚性和补偿性的性质，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”的规定，鼎兴公司要求周旭辉支付违约金，应予支持。 （二）关于违约金的起算时间的问题。一审法院认为，如前所述，周旭辉应在2018年2月1日前向鼎兴公司支付股权回购价款，但周旭辉未在该日前履行回购义务，因此，周旭辉应从2018年2月2日起向鼎兴公司支付违约金。 （三）关于违约金金额的确定的问题。一审法院认为，鼎兴公司并未提供证据证明该公司还存在其他损失，同时周旭辉在本案中提出鼎兴公司主张的违约金过高应予调减，因此，鼎兴公司主张的违约金过高，应予调整。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”的规定，一审法院酌情确定周旭辉应向鼎兴公司支付违约金的计算方式为：以投资本金和投资收益[投资本金6100万元＋49364383.6元（2015年12月31日至2018年7月12日的投资收益）＋2018年7月13日起至6100万元付清之日止的投资收益（计算公式如前）]为基数，按中国人民银行同期同档贷款利率上浮30%，从2018年2月2日起计算至前述款项付清之日止。综上，对于鼎兴公司主张的违约金，予以部分支持。 五、关于周旭辉是否应向鼎兴公司支付担保费用、律师费的问题 一审法院认为，鼎兴公司与周旭辉、童蕾在《股权回购协议》中并未约定违约方应当承担守约方支出实现债权的费用，且担保费用、律师费并非鼎兴公司实现债权的必要支出。故对鼎兴公司要求周旭辉承担实现债权所支出的费用的诉讼请求，不予支持。 六、关于童蕾是否应对周旭辉前述义务承担连带赔偿责任的问题 一审法院认为，《回购担保协议》第二条约定“乙方二（童蕾）对乙方一（周旭辉）在本协议项下的所有义务承担无限连带责任”，据此，鼎兴公司要求童蕾承担连带赔偿责任具有合同依据。根据《中华人民共和国担保法》第二十六条第一款“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任”的规定，鼎兴公司要求童蕾承担连带责任符合法律规定。故童蕾应就周旭辉前述义务承担连带赔偿责任，鼎兴公司该项诉讼请求成立，予以支持。 针对童蕾提交《补充答辩意见》称，《回购担保协议》载明的童蕾地址为上海市长宁区黄金城道555弄7-701，而鼎兴公司邮寄书面回购通知的地址为童蕾的身份证地址，但前述协议中并未将童蕾身份证地址确认为送达地址，则鼎兴公司的送达并不是有效送达，且童蕾与周旭辉已解除婚姻关系，因此，童蕾未收到鼎兴公司任何回购请求。一审法院认为，童蕾在庭审中对于鼎兴公司举示的2018年1月2日《关于要求回购/受让的函》及该函的邮寄情况的真实性并无异议，同时童蕾在庭审中亦未否认收到该份函件。因此，其前述答辩意见无事实依据，不予支持。 综上，一审法院对于鼎兴公司的诉请部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国担保法》第二十六条第一款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款、第一百四十八条第一、二、三款之规定，判决：一、周旭辉于本判决生效之日起十五日内向鼎兴公司支付股权回购差额6100万元及收益[2015年12月31日至2018年7月12日的投资收益为49364383.6元；2018年7月13日之后的投资收益，以6100万元为本金，按照6100万元×n（实际投资天数÷365）×13%的公式计算至6100万元付清之日止]；二、周旭辉于判决生效之日起十五日内向鼎兴公司支付违约金[以（投资本金6100万元＋49364383.6元＋2018年7月13日起至6100万元付清之日止的投资收益）为基数，按中国人民银行同期同档贷款利率上浮30%，从2018年2月2日起计算至前述款项付清之日止]；三、童蕾对周旭辉所负的判决第一项、第二项确定的付款义务向鼎兴公司承担连带赔偿责任；四、驳回鼎兴公司的其他诉讼请求。第一审案件受理费1003322元，保全费5000元，由鼎兴公司负担167381元，由周旭辉、童蕾负担840941元。 二审中，各方当事人对原审查明的事实均无异议。周旭辉方认为原审漏查了周旭辉、鼎兴公司就股权回购问题的协商过程的事实。前述协商过程能够证明周旭辉并没有拒绝履行。 本院对原审查明的、各方均无异议的事实依法予以确认。 二审中，上诉人周旭辉向法院提交了以下证据： 第一组：鼎兴公司法定代表人金宇航与周旭辉的微信聊天记录。拟证明：1.2017年11月开始，双方针对回购问题进行多次磋商，周旭辉认为鼎兴公司要求回购的是目标公司10%的股权，一直在筹集资金，直到2017年12月6日才从鼎兴公司获知其已经将5%的股权转让给第三方。在此情形下，周旭辉还配合鼎兴公司找第三方接手，一审未全面审查双方协商过程，认定周旭辉拒绝履行回购义务构成违约，属于事实认定错误。 2.周旭辉认为目标公司，即天象互动公司经营状况良好，公司股权价值并未贬值，还有极大升值空间，2018年的年利润必将达到2.5亿至3亿元。然而，鼎兴公司却在2018年7月以减损为由在诉讼中低价转让股权，明显属于恶意行为。 鼎兴公司的质证意见：真实性、合法性和关联性予以认可，证明目的不予认可。 童蕾的质证意见：予以认可。 本院的认证意见：因鼎兴公司对真实性认可，本院对真实性予以确认。但其内容显示双方并未最终达成一致的协商结果，并不能改变周旭辉存在逾期支付回购款义务的事实。同时，内容显示周旭辉确实无能力支付回购款，需要寻找第三方受让股权，且周旭辉并未提交任何有利证据证明目标公司的利润收益，在鼎兴公司明确告知了对外转让股权的价格计算方法的情形下，也未举示有力证据证明股权转让价款存在过低的情况，据此不能证明鼎兴公司对外转让股权是恶意。据此，该组证据不能达到其证明目的，不予采信。 第二组：2018年7月2日，周旭辉委托北京康达（成都）律师事务所向鼎兴公司发送的律师函。拟证明：2018年7月2日，周旭辉委托律师对鼎兴公司要求回购的事宜进行了回复，对鼎兴公司要求回购的股权份额提出明确异议，并告知因鼎兴公司于2018年1月10日向法院提起诉讼，周旭辉是否应当回购以及回购的内容需经人民法院生效判决确认，原审未查明该事实，进而认定周旭辉对回购事宜没有异议且一直拒绝履行属于事实认定错误。 鼎兴公司的质证意见：真实性予以认可，证明目的不予认可。 童蕾的质证意见：予以认可。 本院的认证意见：真实性予以确认。函件内容显示周旭辉并未对鼎兴公司提出的回购或对外转让股权提出异议，仅仅是对股权的具体比例数字提出了质疑，不能达到其证明目的，不予采信。 被上诉人鼎兴公司向本院提交了以下证据： 第一组：1.金亚科技公司发布的《关于公司实际控制人被公安机关刑事拘留的公告》。 2.成都法院司法公开网查询的信息。 拟证明：周旭辉因涉嫌欺诈发行股票罪被公安机关刑事拘留；同时，因欺诈发行股票、证券虚假陈述等行为，陷入多起民事诉讼，仅原审法院2018年就有200多起。 周旭辉的质证意见：对第1份证据的真实性予以认可，关联性不予认可；第2份证据的真实性不予认可。 童蕾的质证意见与周旭辉的意见一致。 本院的认证意见：对第1份证据系上市公司金亚科技公司发布的公告，第2份证据系成都法院信息公开网查询到的信息，真实性予以确认。对其拟达到的证明目的，将综合全案证据予以认定。 第二组：1.2018年3月1日，中国证监会作出的《行政处罚决定书》，主要内容：证监会对周旭辉及其实际控制的金亚科技公司虚假财务报表行为作出警告、罚款的行政处罚。 2.金亚科技公司发布的《关于公司因涉嫌犯罪案被中国证监会移送公安机关的公告》。主要内容：因金亚科技公司的欺诈发行、虚增财务数据等行为涉嫌构成欺诈发行股票罪，中国证监会已将该案移送至公安机关。 3.金亚科技公司股票停牌公告。显示：因涉嫌刑事犯罪，金亚科技股票于2018年8月8日停牌。 4.金亚科技股价走势图。 拟证明：周旭辉实际控制的金亚科技公司经营困难。 周旭辉的质证意见：对第1-3份证据的真实性无异议，关联性存有异议；对第4份证据的真实性存有异议。 童蕾的质证意见与周旭辉的意见一致。 本院的认证意见：因第1-3份证据来源于金亚科技公司对外发布的公告，真实性予以认可，对其拟达到的证明目的，将综合全案证据予以认定；对第4份证据，虽系复印件，但与金亚科技公司公告的事实、因证券虚假陈述而涉诉的相关事实能够印证，本院对真实性确认，对其拟达到的证明目的，将综合全案证据予以认定。 第三组：1.天象互动公司网站截图。显示：目标公司，即天象互动公司是一家游戏开发、运营公司，其代表作是在2015年多次获奖的游戏《花千骨》。 2.游戏《花千骨》宣传海报。显示：该款游戏凭借同名电视剧热播之际，一路曝火，并由影视明星赵丽颖作为其形象代言人。 3.新闻报道。显示：天象互动公司代表作游戏《花千骨》因涉嫌抄袭，被判决停止改变、使用，并需赔偿3000万元。 拟证明：天象互动公司的经营受阻。 周旭辉的质证意见：无法核对真实性，不予认可。 童蕾的质证意见与周旭辉的意见一致。 本院的认证意见：前述证据虽来源于网站，但综合全案事实，能够证明天象互动公司的经营范围系游戏开发，且《花千骨》游戏涉及侵权，被法院判令停止侵权并赔偿，予以采信。 本院对鼎兴公司存有异议的事实查明如下：周旭辉提交的证明双方磋商过程的微信聊天记录，仅仅证明双方进行过协商，但并未达成一致的结果，且内容本身显示周旭辉无法按时履行回购款义务的主要原因是其没有现金履行能力。该部分事实并不能改变周旭辉存在逾期支付回购款的违约行为的认定。据此，原审对该部分事实未予详细罗列并无不当，鼎兴公司的该项异议不能成立。 本院二审另查明： 一、2018年7月2日，北京康达（成都）律师事务所接受周旭辉的委托，向鼎兴公司发送《律师函》，就鼎兴公司发函要求周旭辉回购天象互动公司8.8%股权的事宜进行了回复。主要内容：鼎兴公司于2018年1月10日向法院提起诉讼，要求周旭辉回购5%的股权（即1.5亿元的股权），周旭辉已经收到法院传票。现鼎兴公司再次要求回购8.8%的股权，诉求前后存在矛盾。至于鼎兴公司的诉求是否合理合法，人民法院会依法公正处理。 二、2016年1月19日，鼎兴公司取得天象互动公司10%的股权；2016年3月15日，鼎兴公司将持有的5%的股权转让给杭州华弘合伙企业；2016年3月25日，天象互动公司增资，注册资本增加至225万元，鼎兴公司持有的5%的股权被稀释为4.45%。 三、诉讼中，鼎兴公司陈述，其向周旭辉发函时，比例前后不一致的原因为：最初发函要求回购5%是工作人员疏忽了股权被稀释的事实，存在文字错误；此后，因杭州华弘合伙企业亦要求周旭辉回购股权，鼎兴公司发送的函件将比例调整至8.89%。 四、鼎兴公司最初提起诉讼是向本院提起，时间为2018年1月10日；此后，周旭辉提出管辖权异议，认为本案应当由原审法院，即四川省成都市中级人民法院管辖。为减少程序时间，鼎兴公司认可周旭辉的异议，遂向原审法院起诉。2018年4月26日，原审法院受理了本案。 五、2018年7月26日，金亚科技公司发布《关于公司实际控制人被公安机关刑事拘留的公告》，公告了以下主要内容： 1.2018年6月25日，金亚科技公司收到深圳证券交易所出具的《关于通报金亚科技公司涉嫌犯罪被中国证监会移送公安机关的函》，金亚科技公司因涉嫌欺诈发行股票等违法行为，被中国证监会移送公安机关；2.周旭辉因涉嫌欺诈发行股票罪，被四川省公安厅直属公安局刑事拘留。案件目前尚待进一步调查。 六、2017年以来，周旭辉、金亚科技公司因证券虚假陈述，涉及大量诉讼。 七、鼎兴公司陈述，爱奇艺公司以20亿元收购天象互动公司。鼎兴公司持有4.45%股权的价值即为8900万元。 本院认为，根据周旭辉、童蕾的上诉理由及鼎兴公司的答辩意见，本案二审主要争议焦点为：一、周旭辉是否应当向鼎兴公司承担股权回购款差额，如是，具体金额应当如何确定；二、周旭辉是否应当承担鼎兴公司主张的逾期支付回购款的违约金，如是，具体标准应当如何确定；三、童蕾是否应当对周旭辉的债务承担连带保证责任。 一、关于周旭辉是否应当向鼎兴公司承担股权回购款差额， 如是，具体金额应当如何确定的问题 （一）关于周旭辉是否应当向鼎兴公司承担股权回购款差额的问题。周旭辉上诉主张其不应当承担股权回购款差额的主要理由有以下两点：一是案涉《回购担保协议》中确定周旭辉回购股权的前提是鼎兴公司要求回购受让完整的10%（天象互动公司增资稀释后8.89%）的股权。然而，2016年2月5日，鼎兴公司将受让的一半股权转让给了华弘投资合伙企业，周旭辉承担股权回购款的前提不存在；二是即使周旭辉应当回购剩余股权，但鼎兴公司在已经起诉且已经保全了足额财产的情形下，在诉讼中低价转让股权，据此导致的损失应当自行承担。 本院认为，综合全案证据，周旭辉的理由不能成立，具体分析如下： 第一，纵观案涉《股权转让协议》《回购担保协议》的内容，鼎兴公司受让天象互动公司10%（增资稀释后8.89%）的股权，目的是希望天象互动公司在2017年12月31日前完成A股上市，以此获取股权价值的增值，本质上系属于投融资行为。双方合同内容显示天象互动公司取得融资后，为了保障鼎兴公司投资资金的安全，约定了天象互动公司未实现上市目标，鼎兴公司有权要求回购，若存在损失，周旭辉需按照约定的计算方法进行补偿。协议并未明确约定鼎兴公司要求周旭辉回购股权时，需要保证股权的完整性，也并未约定鼎兴公司要求回购的股权必须是受让的全部股权，股权完整并非合同约定的周旭辉承担回购义务的前提。 第二，从合同履行的情况看，周旭辉不能回购股权的主要问题是没有资金、需要寻找第三方购买股权，而并非是鼎兴公司在将股权对外转让一半的情形下，无权要求周旭辉回购剩余股权。同时，从周旭辉二审提交的在诉讼中，即2018年7月2日其委托律师给鼎兴公司发送的函件内容来看，其并未提及股权不完整，其不履行股权回购款义务。据此，从合同签订的目的、内容和履行情况看，鼎兴公司有权要求周旭辉回购剩余股权，即1.5亿元投资本金对应的股权。 第三，从鼎兴公司变更后固定的诉请内容来看，其要求周旭辉承担的股权回购差额实质上是要求对方承担逾期未履行回购义务给其造成的损失。案涉《回购担保协议》确定周旭辉承担回购义务的履行期限是其收到鼎兴公司通知后30日内。周旭辉在2018年1月2日即收到了鼎兴公司的通知，其最迟应在2018年2月2日前履行回购义务，其并未履行。同时，鼎兴公司在周旭辉未履行义务的情形下，于2018年1月10日向法院递交诉状要求其履行支付义务，周旭辉的违约行为仍在持续，并不应该因案件在诉讼中即认定周旭辉不存在违约行为，否则，导致的结果是违约方因其违约行为反而获利。因此，原审确定周旭辉存在逾期支付回购款的违约行为，应当承担违约责任并无不当，本院予以确认。 第四，鼎兴公司主张因周旭辉、金亚科技公司涉嫌刑事犯罪，涉及大量诉讼，履行能力急剧下降，在反复催促周旭辉未果的情形下，为了减少损失，2018年7月12日，鼎兴公司将要求回购的股权对外进行了处置，处置的差价及相应收益，周旭辉应当承担。对此，本院认为，鼎兴公司起诉后，分别于2018年4月9日、5月11日、6月27日、7月4日多次发函要求周旭辉回购股权未果。同时，周旭辉及金亚科技公司确因欺诈发行证券、虚假陈述行为涉嫌刑事犯罪，涉及大量的民事诉讼，且周旭辉于2018年1月2日给鼎兴公司法定代表人金宇航发送的“…，我们现在没钱回函，只能共同努力找下家”的内容，也印证周旭辉确实无法履行1.5亿元支付义务。在此基础上，因案外人爱奇艺公司拟整体收购天象互动公司，鼎兴公司及时告知周旭辉将处置股权减少损失，并明确告知了价格计算依据，周旭辉仍然未履行义务；在此情形下，鼎兴公司以8900万元向何云鹏转让股权，是保护自身债权的合理行为，由此导致损失，周旭辉应当承担。此外，周旭辉在整个诉讼中未举示任何有利证据证明价格存在畸低，其该项上诉理由不能成立，不予支持。 第五，周旭辉主张因鼎兴公司在起诉时保全了周旭辉、童蕾近两亿的房产，鼎兴公司的债权有保障，鼎兴公司选择对外低价转让股权导致的损失应当自行承担。对此，本院认为，鼎兴公司在回购条件成就后，2018年1月2日即要求周旭辉履行义务，至今仍未履行，若其认为自身具备履行能力，完全可以通过与对方协商、处置房产的方式积极履行支付义务，但其并未履行。同时，周旭辉并未举示有利证据证明房产的实际价值，因执行周期长，且最终执行房屋的价值并不一定与周旭辉单方主张的价值一致，不能据此认定执行结果一定能够涵盖鼎兴公司的诉请。据此，周旭辉的该项主张亦不能成立，不予支持。 综上，原审确认周旭辉应当向鼎兴公司承担股权回购款差额，并无不当，本院予以确认。周旭辉关于其不应承担的上诉理由不能成立，不予支持。 （二）关于周旭辉应当承担的股权回购款差额的具体金额的问题。鼎兴公司诉请中主张的差额包括两部分：一是回购款本金差额，即投资本金1.5亿元，与最终对应股权转让款8900万元的差额6100万元；二是合同约定的收益，分段计算：2015年12月31日至2018年7月12日，以1.5亿元为基数；2018年7月13日起至6100万元实际付清之日止，以6100万元为基数，均按13%年化收益标准计算。 本院认为，原审支持了鼎兴公司的该项诉请金额正确。具体分析如下： 第一，如周旭辉正常履约，鼎兴公司收到的股权回购款本金金额为1.5亿元。然而，如前所述，鼎兴公司在多次催促周旭辉履行义务未果，也明确告知将通过对外转让股权的方式减少损失的基础上，以8900万元转让股权，存在6100万元的本金差额，该部分损失系周旭辉逾期支付回购款给鼎兴公司造成的损失，理应赔偿。原审支持该部分诉请，并无不当。 第二，关于2015年12月31日至2018年7月12日，以1.5亿元本金，按照13%年化利率标准计算的收益。根据合同约定，从鼎兴公司支付转让款至实际收回全部回购款之日，均应按年化利率13%计算投资款收益。相对应的，因周旭辉应当支付的回购款本金为1.5亿元，鼎兴公司以2018年7月12日对外转让股权的时间主张的该时间区间的收益在前述约定期间范围内，周旭辉理应承担。根据约定的计算方法，具体金额为49364383.6元，原审支持该部分金额，并无不当。 第三，关于2018年7月13日至付清之日止，以6100万元本金为基数，按照13%年化利率标准计算的收益。如前分析，从鼎兴公司对外转让股权之日起，即2018年7月12日，鼎兴公司收回了8900万元本金，尚有6100万元投资款本金未收回，按照合同约定，以6100万元本金为基数，按年利率13%的标准计算至6100万元实际付清之日止，周旭辉应当承担。 二、关于周旭辉是否应当承担鼎兴公司主张的逾期支付回购 款的违约金，如是，具体标准应当如何确定的问题 （一）关于周旭辉是否应当承担鼎兴公司主张的逾期支付回 购款的违约金的问题。周旭辉上诉主张原审在已经支持了合同确定的投资款收益基础上，不应当再承担逾期支付回购款的违约金。同时，原审确定的在中国人民银行同期贷款利率上浮30%的计算标准过高，请求法院予以调整。 本院认为，根据案涉《回购担保协议》的约定，投资款收益与逾期支付回购款的违约金的约定是单独的两笔款项，并非同一笔款项。虽然“投资款收益的计算截止时间是到收回所有的回购款之日”和“逾期支付回购款，应按照逾期未付金额的千分之一每日支付违约金”的约定内容，从逾期之日起，周旭辉既需要承担投资款本金按照年化利率13%计算的收益，也需要承担以逾期支付的股权回购款本金以及收益之和的金额为基数计算的违约金，但合同内容系双方协商一致的结果，亦未违反法律、法规的规定，应属有效。鼎兴公司主张的股权回购款差额本质上是周旭辉在按约履行回购义务的前提下可以收回的投资款本金及投资收益。在周旭辉并未按履行义务，鼎兴公司对逾期收回投资款本金及收益确存在损失，周旭辉以其已经承担了投资款收益为由，主张不应再承担逾期付款违约金的上诉理由不能成立，不予支持。 （二）关于违约金的计算标准的问题。诉讼中，周旭辉主张原审确定的标准过高，请求予以调减，但并未明确具体的标准。对此，本院认为，周旭辉逾期支付股权回购款本金、投资收益款给鼎兴公司造成的损失是资金占用损失。原审在合同约定每日千分之一的计算标准基础上，综合合同履行情况，酌定调减为中国人民银行同期贷款上浮30%的计算标准，并不违反法律规定，且前述标准计算得出的金额亦不存在过高的问题。 此外，自2019年8月20日，中国人民银行已授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率（LPR）,中国人民银行贷款基准利率的标准已予取消。因此，自此后人民法院裁判利息的基本标准应该为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。依据前述新的规定，本院对原审判项予以变更。 三、关于童蕾是否应当对周旭辉的债务承担连带保证责任的 问题 童蕾上诉称其不应当承担担保责任的主要理由是鼎兴公司向其送达回购通知的地址是其身份证载明的地址，而非《回购担保协议》中载明的地址。 本院认为，根据查明的事实，鼎兴公司在2018年1月2日向童蕾邮寄了通知，童蕾在原审中对该份证据的真实性并无异议，且并未否认收到该份函件，可以认定其实际收到了前述函件，应当按合同约定承担连带保证责任。童蕾的该项上诉理由不能成立，不予支持。 综上，周旭辉、童蕾的上诉理由均不能成立。原审认定事实清楚、适用法律正确、审判程序合法。本院依据中国人民银行新的规定，对判决主文予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持四川省成都市中级人民法院（2018）01民初1503号民事判决第一项、第三项、第四项，即“周旭辉于判决生效之日起十五日内向成都鼎兴量子投资管理有限公司支付股权回购差额6100万元及收益（2015年12月31日至2018年7月12日的投资收益为49364383.6元；2018年7月13日之后的投资收益，以6100万元为本金，按照6100万元×n（实际投资天数÷365）×13%的公式计算至6100万元付清之日止）”“童蕾对周旭辉所负的判决第一项、第二项确定的付款义务向成都鼎兴量子投资管理有限公司承担连带赔偿责任”“驳回成都鼎兴量子投资管理有限公司的其他诉讼请求”； 二、变更四川省成都市中级人民法院（2018）01民初1503 号民事判决第二项“周旭辉于判决生效之日起十五日内向成都鼎兴量子投资管理有限公司支付违约金（以投资本金6100万元＋49364383.6元＋2018年7月13日起至6100万元付清之日止的投资收益为基数，按中国人民银行同期同档贷款利率上浮30%，从2018年2月2日起计算至前述款项付清之日止）”为：周旭辉于本判决生效之日起十五日内向成都鼎兴量子投资管理有限公司支付违约金（以投资本金6100万元＋49364383.6元＋2018年7月13日起至6100万元付清之日止的投资收益为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮30%的计算标准，从2018年2月2日起计算至前述款项实际清偿之日止）。 第一审案件受理费1003322元，保全费5000元，由成都鼎兴量子投资管理有限公司负担167381元，由周旭辉、童蕾负担840941元；第二审案件受理费691595元，由周旭辉、童蕾负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  蒲 杨 审 判 员  管雄亚 审 判 员  古莉玲 二〇二〇年三月十日 法官助理  杨 迅 书 记 员  姚嘉葳