陕西省西安市中级人民法院陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书                        (2020)陕01民终552号上诉人（原审原告）:焦彬，男，1960年XX月XX日出生，汉族，住河南省宁陵县。委托诉讼代理人：蒋小燕，陕西济维律师事务所律师上诉人（原审被告）:陕西达利广告有限责任公司。住所地：陕西省西安市高新区楼 301。 法定代表人：王俊旗，该公司总经理。 委托诉讼代理人：荆丰莹，陕西德尊律师事务所律师。 委托诉讼代理人：柯贤姗，陕西德尊律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：太平财产保险有限公司陕西分公司。营业场所：陕西省西安市碑林区南广济街 133 号金泰丰国际商务大厦 11 层。 负责人：何小东，该分公司总经理。 委托诉讼代理人：王涛，男，1978年XX月XX日出生，汉族，住西安市莲湖区，系该分公司员工。 上诉人焦彬、上诉人陕西达利广告有限责任公司（以下简称达利公司）因与被上诉人太平财产保险有限公司陕西分公司（以下简称太平财保陕西公司）侵权责任纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2018）陕0113民初9567号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人焦彬及其委托诉讼代理人蒋小燕，上诉人达利公司之委托诉讼代理人柯贤姗，被上诉人太平财保陕西公司之委托诉讼代理人王涛到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。焦彬上诉请求：1、撤销一审判决书，改判支持焦彬原审诉讼请求（不服一审判决数额为132349.65元）；2、本案一、二审诉讼费以及鉴定费由达利公司、太平财保陕西公司承担。事实及理由：1、一审法院认定焦彬承担10%过错责任没有事实和法律依据。焦彬受雇于达利公司，双方关系为雇主雇员关系。因达利公司在太平财保陕西公司投保团体意外险，故保险公司在保险责任限额内代为赔付。根据法律规定，雇员雇主之间适用无过错责任赔偿，因此在焦彬不存在故意或者重大过失的情况下所受伤害应由雇主方全部承担。2、关于误工损失计算问题。焦彬在达利公司工作，每日200元工资，每月6000元。焦彬在达利公司有固定收入的情况下，应当按照其固定收入计算误工损失，一审法院按照陕西省私营单位就业人员平均工资计算没有依据。另外根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第20条之规定，误工期、误工费可以计算至定残前一日。焦彬本次伤情严重，从受伤至鉴定评残时长达一年有余，并且鉴定评残时仍活动不便，一审法院酌情认定6个月的误工期既不符合焦彬的实际误工情况，也与法律规定相违背。3、伤残赔偿金应按照城镇标准计算。按照国务院颁布的《进一步推进户籍制度改革的意见》（国发【2014】25号）规定，2014年已取消农业户口和非农业户口性质区分及户口类型，统一登记为居民户口，居民以实际居住地户籍享有社会权利。焦彬实际居住生活在县，以城镇收入作为生活来源，应当按照城镇标准计算伤残赔偿金。一审中，焦彬提交商丘市中级人民法院生效判决书，证明了焦彬儿子长期在城镇居住的事实，另提交了焦彬孙子孙女的学籍证明、当地居委会出具的居住证明等证据。一审法院无视焦彬在城镇居住生活的事实，以农村居民标准计算伤残赔偿金错误。4、一审法院酌情认定交通费用800元明显过低。焦彬家住河南省商丘市宁陵县，事故发生在陕西省榆林市，住院期间及鉴定期间，焦彬及家属往返两地多次，一审法院酌情认定的800元交通费明显偏低，不足以弥补焦彬的损失。5、一审法院认定精神抚慰金2000元明显偏低。本次伤害给焦彬带来极大的精神损害，同时也给家庭带来了巨大的生活和精神负担。6、一审法院判决太平财保陕西公司仅承担伤残赔偿金没有法律依据。达利公司投保团体意外险，其中伤残限额为30万元，保险公司提交保险合同认为伤残限额仅包含伤残赔偿金一项，该观点不能成立。因侵权责任法规定了法定的赔偿项目，而保险公司主张的仅赔偿医疗费和伤残赔偿金远远不能满足赔偿项目及金额的要求，也并非达利公司购买保险之初衷。应当参照审理道路交通事故纠纷认定伤残项下包含误工费、护理费、交通费、残疾赔偿金、精神抚慰金等项目。达利公司辩称，1、对于焦彬认为达利公司应承担全部责任，其公司不予认可。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《中华人民共和国侵权责任法司法解释》第五十八条的法律规定，雇主与雇员之间不适用无过错责任原则，因此焦彬上诉要求达利公司承担全部责任的上诉理由不成立。同时，焦彬在达利公司工作期间，是其不遵守安全施工的规定，造成自己的损伤，其应该对自己的损害承担全部的责任或主要责任，不应该只是10%的责任。2、一审法院对焦彬误工费的认定以及计算都是正确的，焦彬上诉要求改判误工费的理由不成立。一审中，焦彬并未提供误工时间证明，根据焦彬提交的司法鉴定意见书显示，焦彬仅仅只是鉴定了伤残等级、后续治疗费、护理费三项内容，对于误工费其没有申请鉴定。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》并未规定误工期应该计算定残前一日。3、一审法院对焦彬伤残赔偿金按照农村标准的认定以及计算都是正确的，焦彬上诉要求改判残疾赔偿金的理由不成立。一审中，焦彬提交的证据不能证明其居住在城镇且生活收入的主要来源为城镇收入。4、一审对焦彬交通费的认定无错误，应予以维持。在焦彬发生事故后，其治疗初期都是由达利公司承担所有费用，其出院回家的费用也是由达利公司承担，实际不存在焦彬一审要求的交通费数额。5、一审法院判决应赔偿焦彬精神抚慰金2000元，符合法律规定，二审应予以维持。6、对焦彬的赔偿，因焦彬购买了员工意外伤害保险，保险公司应在保险范围内赔偿。同时，因焦彬与达利公司已经达成了口头协议，在保险公司赔偿完毕后，达利公司不再向其赔偿任何费用。对于焦彬的赔偿，由保险公司先行赔偿，不足部分由焦彬自行承担。太平财保陕西公司辩称：1、一审法院认定焦彬承担10%责任符合法律规定。在安装过程中因焦彬自己没有尽到安全注意义务，法院判决焦彬自行承担10%的责任并无不当。2、关于焦彬误工费，焦彬是达利公司的临时雇工，只限于安装广告牌的工作，且没有签订劳动合同。一审法院认定的180天的误工期是根据公安部关于人身损害案件中，误工期、护理期、营养期三期鉴定意见，仅踝骨骨折构成十级伤残的误工期限为120天到180天。一审法院认定的180天误工期已经最大程度上维护了焦彬的权利。焦彬认为自己每天工资200元，每月6000元的观点没有证据证明，其不予认可。3、关于伤残赔偿金，陕西省高院和河南省高院均出台了关于在全省机动车交通事故责任纠纷案件中统一适用城镇居民标准计算人身损害赔偿的意见，其公司同意对焦彬按照城镇标准赔偿残疾赔偿金，虽然其公司已经按照一审判决第二项支付了残疾赔偿金，其公司愿意按照城镇标准计算后的66638元残疾赔偿金向焦彬支付。4、其公司认可800元的交通费用，焦彬提供的往返凭证无法证明是焦彬为处理本案件支出的交通费用。5、精神损害抚慰金按照审判惯例，一审法院认定的2000元是按照最高限额判决的。6、其公司与焦彬之间没有保险合同关系，其公司与达利广告之间签订的保险合同，只包括身故赔偿，伤残赔偿和烫烧伤赔偿。在本案中，其公司只赔偿残疾赔偿金。达利公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项，改判达利公司不向焦彬承担赔偿责任。2、本案一、二审诉讼费及鉴定费由焦彬承担。事实及理由：1、一审判决划分达利公司与焦彬之间的责任比例错误。达利公司在焦彬工作时已经告知了安全注意义务，一审中其公司提交了文件证明其公司已明确告知了焦彬施工时的安全告知义务。因此一审法院划分焦彬只承担10%责任，其公司不予认可。2、一审遗漏部分案件事实，对于其公司之前垫付的费用，一审法院应该在其公司承担责任范围内扣减。事故发生后焦彬住院期间所有医疗费用均由其公司支付，后太平财保陕西公司向焦彬赔付了医疗费，所以达利公司为焦彬支付的医疗费用应视为向其支付的赔偿费用，应在承担责任范围内扣减此部分医疗费用，一审法院应该认可并支持，显然遗漏了该事实的认定。其次，在一审中达利公司举证向焦彬支付过住宿费的事实，也在一审法庭中提出要求在承担责任范围内扣减的事实，一审法院在判决时也未认定，遗漏了该部分事实。达利公司在本案中向焦彬已经支付过的费用，一审法院应作出认定，并且支持达利公司的要求。3、一审审理程序存在瑕疵，损害了达利公司的权利。达利公司在一审答辩时提出为焦彬支付了住院医疗费应予扣减的答辩，也提供了证据证明。但一审法院对此部分未作出认定，认为达利公司答辩不成立。对于达利公司的答辩可能构成反诉，一审法院应当做到主动释明，在庭审中向达利公司告知在一审中是否提起反诉。焦彬辩称，1、让焦彬承担更多责任或全部责任不能成立，达利公司没有任何证据证明焦彬在完成工作过程中有过错行为，一审法院认定焦彬承担10%责任不当。焦彬于2017年9月底受雇进入达利公司工作，焦彬的工作安排是焊工技术员，而不是仅事故当天进行工作，焦彬的具体工作情况以及工作岗位没有认定清楚。2、一审判决不存在遗漏事实，误工费的赔偿标准以及护理费等一审判决的标准数额过低，不符合焦彬实际受到损害的事实。3、一审程序上不存在瑕疵，达利公司与焦彬是雇佣关系，焦彬在工作过程中受到的损害，应由雇主达利公司承担全部责任，至于达利公司与太平财保陕西公司之间赔偿责任的分担，应由法院根据双方的保险合同认定。太平财保陕西公司辩称：1、雇主和雇员在工作中受到的损害，应由雇主承担责任而不是全部责任，因焦彬的过失导致的事故，一审法院判决焦彬承担10%责任并无不当。2、焦彬在一审中作为原告没有主张医疗费用之诉。如果达利公司认为扣减垫付的医疗费用，达利公司应提起反诉或另诉。3、一审程序中不存在瑕疵。焦彬向一审法院起诉请求：1、判令达利公司赔偿焦彬住院伙食补助费1800元、营养费4500元、误工费84000元、护理费13500元、伤残赔偿金66638元、精神抚慰金10000元、交通费3000元、鉴定费2280元、后续治疗费10000元，共计195718元；2、太平财保陕西公司在保险最高额限额内对焦彬承担直接赔偿责任；3、诉讼费由达利公司、太平财保陕西公司承担。一审法院经审理查明，2017年11月27日，焦彬在达利公司承包的榆林市榆阳区XX工地上，上下楼梯时踩空摔倒。事故发生后，达利公司将焦彬送往榆林市星元医院，于2017年11月27日至2017年12月9日在该院住院治疗12天，经诊断为：1、左胫骨远端粉碎性骨折；2、左外踝粉碎骨折；3、左踝关节脱位；4、左踝关节骨性关节炎；5、高血压病。焦彬住院期间的医疗费由达利公司支付。本案审理过程中，焦彬申请对其伤残等级、后续治疗费、护理期限进行司法鉴定，经西安市中级人民法院委托，陕西公证司法鉴定中心作出陕公正司鉴[2018]临鉴字第1033号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、焦彬左踝部损失属十级伤残；2、焦彬后续治疗费预计为10000元；3、焦彬护理期评定为90日。焦彬花费鉴定费2280元。庭审中，焦彬提交焦彬之子焦义国租房合同及房东李诗建身份站复印件、宁陵县实验中学出具的焦钰函、焦子恒、焦寞然学籍信息证明各一份、宁陵县城关镇回族镇宁阳路社区居民委员会出具的证明一份、河南省商丘市中级人民法院（2018）豫14民终1027号民事判决书一份，证明焦彬随其子焦义国在宁陵县第二实验小学附近租房生活，应按照城镇居民标准计算赔偿数额。达利公司、太平财保陕西公司对租房合同、房东身份证复印件、居民委员会证明的真实性不予认可，对学籍证明、民事判决书的真实性认可，但对证明目的均不予认可，认为无法证明焦彬在城镇居住。对焦彬的工资收入、护理人员的工资收入，焦彬均未提交证据证明。焦彬提交加油费发票、过路费发票、住宿费发票，证明焦彬花费交通费2959元。达利公司对上述证据的真实性及证明目的均不予认可，认为该票据无法看出是谁花费，且时间与焦彬受伤时间相差久远。太平财保陕西公司对上述证据的真实性及证明目的不予认可。达利公司主张其另行向焦彬支付4700元，焦彬对此不予认可，达利公司也未提交证据证明。另查，达利公司在太平财保陕西公司为焦彬投保有无忧团体意外伤害保险（保险计划C），其中，意外身故；残疾；Ⅲ度烧烫伤每人保额为300000元，保险期间自2017年4月19日至2018年4月18日。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。焦彬受雇于达利公司，在达利公司承包的工地进行施工时受伤，达利公司未尽到合理的安全注意和保障义务，对焦彬的受伤所造成的损失应当承担一定的赔偿责任。达利公司虽称其已经向焦彬告知了安全注意事项，但焦彬对此不予认可，达利公司也未提交证据证明，故对该辩称，不予采纳。但焦彬在施工时自身亦未尽到合理的安全注意义务，对本次事故的发生亦应承担一定责任，故酌情减轻达利公司10%的赔偿责任。达利公司称其已经与焦彬达成口头协议且已经履行完毕，但焦彬对此不予认可，达利公司也未提交证据予以证明，故对该辩称，不予采纳。达利公司为焦彬在太平财保陕西公司投保有无忧团体意外伤害险，太平财保陕西公司也同意在本案中法律规定的范围内予以支付，故太平财保陕西公司应在保险责任范围内承担赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，本案赔偿范围确定为：1、伙食补助费，按50元/天和住院天数12天计算，共600元。2、护理费，焦彬主张由其子焦义国进行护理，但未提交证据证明焦义国的工资收入标准，但鉴于焦彬受伤，根据其伤情确需护理，故参照护理费一般标准酌情按100元/天计算，焦彬的护理期经鉴定为90天，护理费共9000元。3、误工费，焦彬未提交证据证明其工资标准，鉴于焦彬受伤住院，根据其治疗情况和伤情确存在误工，误工期酌情认定为6个月，故参照2018年度陕西省私营单位就业人员年平均工资40783元计算误工费，误工费共20391.5元。4、交通费，焦彬主张3000元，焦彬所提交的票据上费用均发生在2018年5月，而焦彬受伤时间为2017年11月，故对焦彬要求按照票据支付交通费3000元，不予支持。焦彬受伤花费交通费属实，结合焦彬住所地及医院的情况，但焦彬确实存在花费交通费的情形，故对交通费，酌情认定交通费为800元。5、残疾赔偿金，焦彬系农业家庭户口，虽焦彬主张其应按照城镇户口计算残疾赔偿金，但焦彬提交的证据并不足以证明其主张，故对残疾赔偿金，按照2018年度陕西省农村人均可支配收入11213元予以计算，为22426元。6、营养费，按30元/天计算，参照焦彬伤情及医嘱，酌情认定为90天，为2700元。7、后续治疗费按照鉴定意见确定为10000元。8、精神抚慰金，酌情认定为2000元。伤残赔偿金因太平财保陕西公司同意在本案中支付，故该费用由太平财保陕西公司在保险责任限额内予以赔付。其余费用合计为45491.5元，按90%的赔偿比例计算为40942.35元，该费用应由达利公司予以承担。鉴定费，根据收费说明认定为2280元，亦由达利公司承担。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条之规定，判决如下：一、被告陕西达利广告有限责任公司应于本判决生效之日起十日内赔偿原告焦彬住院伙食补助费、误工费、护理费、营养费、后续治疗费、精神损害抚慰金和交通费，共计40942.35元。二、被告太平财产保险有限公司陕西分公司应于本判决生效之日起十日内支付原告残疾赔偿金22426元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原告焦彬的其余诉讼请求。本案案件受理费4214元，由焦彬承担2814元，达利公司承担1400元。鉴定费2280元，由达利公司承担。因焦彬已预交，达利公司应将该款连同上述款项一并给付焦彬。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。焦彬提交以下证据：1、两份诊断证明书、两份诊断报告，证明焦彬受伤至今身体还没完全恢复，劳动能力受损，焦彬的误工费应当计算到定残前一日，定残日为2019年1月18日。2、证明一份，证明焦彬一直在城镇居住生活，同时焦彬是在外出劳务过程中受到损害，残疾赔偿标准应按城镇标准计算。该证明在一审时提交过，只是当时证明上没有公安机关的盖章，现公安机关在该证明上盖章，并书写情况属实。达利公司质证意见：1、证据1两份诊断证明真实性认可，两份诊断报告没有盖章也没有医生签名，真实性不予认可。证明目的不予认可，这些是焦彬在后续的复查，且根据报告也没有发现焦彬的损伤有加重或复发的情形，只是一个正常的复查，不能证明误工期应计算至定残前一日。2、证据2 的证明中公安机关的公章真实性认可，证据形式不认可，没有公安机关办案民警的签字，也没有盖章的日期。公安机关应该重新出一份证明。证明目的不认可。太平财保陕西公司质证意见：1、证据1真实性认可，证明目的不认可。本次事故发生在2017年11月27日，定残日期是2019年1月18日，这期间是415天，踝骨骨折的伤情不应有415天的误工期。从2019年10月24日和2020年1月10日的诊断报告中可以体现，焦彬的伤情没有加重，针对踝骨骨折公安部三期准则中的误工期限是120到180日，焦彬主张计算至定残前一天不合理。2、对证据2不发表意见，请人民法院依法裁判。达利公司、太平财保陕西公司均未提交新证据。关于焦彬提交的上述证据，证据1诊断证明书、诊断报告系焦彬进行复查的情况，该证据不足以证明焦彬身体尚未完全康复，持续误工以至于误工期限应计算至定残前一日的事实。证据2证明上加盖有宁陵县城关回族镇宁阳路社区居民委员会的公章，宁陵县公安局城关派出所核实该证明内容后加盖公章，并签署情况属实。达利公司对于公安机关公章的真实性亦予以认可，本院对于该证据予以认定，能够证明焦彬在城镇居住生活的事实。二审庭审中，双方当事人均表示对一审判决查明事实无异议。根据当事人的举证质证及法庭调查情况，本院认定事实如下： 一审判决查明事实属实。另查明，焦彬之子焦义国自2015年1月16日起在宁陵县城关回族镇宁阳路社区租住，焦彬与其子焦义国一同居住生活，接送焦义国孩子上学。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，焦彬主张残疾赔偿金应按照城镇居民标准计算，对此，焦彬负有举证责任。一审时焦彬提交了房屋租赁合同、宁陵县城关回族镇宁阳路社区居民委员会证明。二审时，焦彬补充提交了由宁陵县公安局城关派出所签署情况属实并加盖公章的证明。焦彬所提交的证据能够证明其居住在XX镇XX镇为主要生活来源地的事实，残疾赔偿金应按照城镇居民标准计算。本次事故造成焦彬十级伤残，2018年度陕西省城镇居民人均可支配收入33319元，计算残疾赔偿金为66638元。关于住院伙食补助费，焦彬主张每天100元计算，缺乏事实依据，本院不予支持。关于误工费，焦彬主张误工费应以每月6000元计算14个月为84000元，但焦彬并未提交其每月固定收入为6000元的相关证据，亦未提交充足的证据证明其持续误工以致误工期需计算至定残前一日的事实。结合焦彬伤情及治疗情况，一审法院酌定误工期为6个月，参照2018年度陕西省私营单位就业人员年平均工资40783元计算误工费为20391.5元，并无不当。关于交通费，焦彬主张交通费3000元，缺乏事实依据，本院不予支持。关于营养费，焦彬主张每日50元标准计算，亦缺乏事实依据，不予支持。关于精神损害抚慰金，本次事故造成焦彬十级伤残，一审法院酌定精神损害抚慰金2000元，酌定适度。关于责任比例一节，达利公司应对焦彬进行必要的安全提示并提供安全保护措施，但达利公司提交的证据不足以证明其公司已经尽到了上述义务，达利公司对于焦彬的损害应承担责任。同时，焦彬本人在施工时，对于自身的安全以及施工现场的环境应尽到必要的注意义务，故焦彬对于自身遭受的损害亦应承担部分责任。一审法院判令达利公司承担90%责任，焦彬承担10%责任，并无不妥。关于焦彬上诉主张太平财保陕西公司仅承担伤残赔偿金没有法律依据一节，太平财保陕西公司与达利公司之间系保险合同关系，与本案并非同一法律关系，鉴于太平财保陕西公司愿意在本案中向焦彬直接赔付伤残赔偿金，一审法院对此一并处理。焦彬要求太平财保陕西公司在本案中不仅应赔偿残疾赔偿金，还应赔偿误工费、护理费、交通费、精神损害抚慰金等费用，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。关于达利公司前期垫付的医疗费一节，本案中，焦彬主张的各项费用中并无前期医疗费，故对于达利公司垫付的医疗费用，达利公司可另行起诉。综上，焦彬的上诉请求部分成立，达利公司的上诉请求不能成立。一审判决应予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持西安市雁塔区人民法院（2018）陕0113民初9567号民事判决第一项；二、撤销西安市雁塔区人民法院（2018）陕0113民初9567号民事判决第三项；三、变更西安市雁塔区人民法院（2018）陕0113民初9567号民事判决第二项为：太平财产保险有限公司陕西分公司应于本判决生效之日起十日内支付焦彬残疾赔偿金66638元；如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、驳回焦彬其余诉讼请求。一审案件受理费4214元、鉴定费2280元（焦彬均已预交），共计6494元，由焦彬承担1914元，陕西达利广告有限责任公司承担4580元。二审案件受理费2349元（焦彬已预交1525元，陕西达利广告有限责任公司已预交824元），由焦彬承担625元，陕西达利广告有限责任公司承担1724元。一、二审案件受理费于执行时一并清结。本判决为终审判决。  审  判  长 王  吉  利审  判  员 任      蕾审  判  员 蒋      瑜                               二Ｏ二Ｏ年三月五日 书 记  员  陈  子  俊  1