四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终16231号 上诉人（原审原告、反诉被告）：四川法典律师事务所，住所地：四川省成都市蜀汉路346号。 负责人：高静，该所主任。 委托诉讼代理人：蔡钦顺，四川法典律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：殷健国，男，1967年5月6日出生，汉族，住四川省邻水县。 委托诉讼代理人：殷小明，男，汉族，住四川省邻水县，系殷健国之弟。 委托诉讼代理人：钟杨，四川鑫泰律师事务所律师。 上诉人四川法典律师事务所（以下简称法典律所）因与被上诉人殷健国诉讼、仲裁、人民调解代理合同纠纷一案，不服成都市金牛区人民法院（2019）川0106民初2241号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月17日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 法典律所上诉请求：依法撤销（2019）川0106民初2241号民事判决书第一项判决，改判支持法典律所的诉讼请求。事实和理由：1．双方口头约定蔡钦顺可以不出庭，且殷健国故意不转告蔡钦顺开庭时间，应认定其履行蔡钦顺不出庭的口头约定。一审遗漏认定该事实。2．蔡钦顺履行了探讨案情、组织法学专家研讨论证等导致案件部分胜诉，一审对此没有认定。3．蔡钦顺代理的案件已获得部分胜诉，殷健国无理要求法典律所退还已经缴纳的律师代理费。4．殷健国单方违约发函要求解除合同，应按照双方合同第6条约定支付代理费、违约金，不能以殷健国是否收到案款作为支付律师代理费及违约金的依据。一审以案件未执行回款项为由不支持法典律所主张的律师费和违约金，违反了法律规定和双方合同约定。 殷健国辩称，1．法典律所称双方口头约定蔡钦顺不出庭的说法不能成立，双方约定了由代理人处理与本案有关的活动，包括庭审活动，故法典律所的说法有悖常理。殷健国也没有故意不转告蔡钦顺出庭信息，法典律所所称并非事实。2．法典律所并没有履行搜集证据、组织专家研讨论证等合同义务，也没有向殷健国反馈合同履行的情况。法典律所构成根本违约，殷健国解除合同是行使法定解除权。3．法典律所代理的案件并没有胜诉，案件款项也没有执行到。故，法典律所主张支付代理费、违约金没有事实和法律依据。请二审法院查明本案事实，依法驳回法典律所的上诉请求。 法典律所向一审法院起诉请求：1．殷健国支付律师代理费1437175元；2．殷健国支付违约金521152元。 殷健国向一审法院提出反诉请求：1．法典律所退还殷健国代理费30万元；2．法典律所承担律师费、反诉案件受理费。 一审法院经审理认定事实：殷健国因与广安中正房地产开发有限公司、兰华、贺金龙建设工程施工合同纠纷一案向四川省广安市中级人民法院提起诉讼，请求判令：1．广安中正房地产开发有限公司、兰华、贺金龙共同支付殷健国股本金1080万元及自2014年1月2日起至付清该款项之日止按照人民银行贷款基准利率计得的利息；2．广安中正房地产开发有限公司、兰华、贺金龙支付殷健国工程款21942372.8元及其逾期支付的利息（其中13942372.8元从2013年7月1日起、500万元从2014年8月4日起、300万元质保金从2016年8月3日起至付清该款之日止按照人民银行贷款基准利率计得的利息）；3．广安中正房地产开发有限公司、兰华、贺金龙共同支付殷健国售房部装修费100万元及自2014年1月2日起至付清该款之日止按照人民银行贷款基准利率计得的利息；4．广安中正房地产开发有限公司、兰华、贺金龙支付殷健国违约金2000万元；5．诉讼费、保全费由广安中正房地产开发有限公司、兰华、贺金龙承担。2017年12月25日，四川省广安市中级人民法院对该案作出一审判决，驳回了殷健国的诉讼请求。该案中，殷健国委托了四川信和信律师事务所刘水伦律师担任其诉讼代理人。 2018年1月8日，殷健国向四川省高级人民法院提起上诉。 2018年3月3日，殷健国（甲方，下同）与法典律所（乙方，下同）签订了《委托代理合同》，约定内容如下：甲方就甲方与广安中正房地产开发有限公司、兰华、贺金龙建设工程施工合同纠纷一案，委托乙方的律师代理，乙方接受甲方的委托；乙方指派蔡钦顺律师担任甲方处理本案的代理人，代理人本着以事实为根据，以法律为准绳的原则，认真维护甲方的合法权益，及时参加处理与本案有关的活动；甲方应当如实陈述案情，主动提供有关证据，积极配合乙方律师的工作；根据《中华人民共和国律师法》以及《律师服务收费管理暂行办法》的有关规定，经双方协商，律师代理费按照判决胜诉标的本金5%，超过本金部分（指利息和违约金）按50%支付，支付时间及方式，先支付30万元办案费，其余款项由甲方胜诉执行后按比例，最后完毕后5日内支付给乙方，先支付部分包含在约定的比例之内；甲方无正当理由不支付代理费或者违约、无故终止合同，乙方有权要求甲方按照约定支付代理费和违约金，违约金按照应付律师代理费的30%计算；甲方指定殷小明全权代表甲方与乙方律师联系工作，包括相互递交收取文件、支付费用等。同日，殷健国向蔡钦顺律师出具了《授权委托书》，委托其担任殷健国与广安中正房地产开发有限公司、兰华、贺金龙建设工程施工合同纠纷一案中殷健国一方的代理人，代理权限为一般代理。2018年3月8日，殷健国委托案外人华蓥市鸣丰房地产开发有限公司向蔡钦顺个人银行账户转款30万元，备注为“律师委托代理费”。 2018年4月10日，蔡钦顺前往广安并留宿一夜，于次日上午返回成都。诉讼中，双方确认：蔡钦顺从达州返回成都时在广安停留一夜，到达广安当日已晚上9点左右，与殷小明、刘水伦律师交换案件意见约半小时左右后回酒店房间休息，次日一早从广安离开，返回成都。 2018年6月25日，殷健国的另一位代理律师刘水伦向四川省高级人民法院填写了《当事人送达地址确认书》，载明送达地址为“四川省广安市广安区四川信和信律师事务所”，收件人载明为刘水伦。 2018年6月29日，蔡钦顺律师以殷健国代理人身份向四川省高级人民法院提交了（2018）川民终447号案件的授权委托书、所函、律师执业证以及名为“情况汇报”“投资款收据”的两份证据复印件。 2018年7月10日，四川省高级人民法院向殷健国确认的地址，即另一位代理律师刘水伦的联系地址邮寄送达了（2018）川民终447号案件的开庭传票。2018年7月18日14时30分，四川省高级人民法院开庭审理了殷健国与广安中正房地产开发有限公司、兰华、贺金龙建设工程施工合同纠纷二审案。殷健国的委托诉讼代理人刘水伦律师到庭参加了诉讼。殷小明作为旁听人员旁听了该案的审理。蔡钦顺律师未出庭参加诉讼。诉讼中，殷小明作为殷健国的代理人陈述，是刘水伦律师告知其开庭时间，不清楚蔡钦顺律师当日未到庭的原因，当日也没有打电话询问蔡钦顺律师为何没有参加庭审。 2018年8月13日，四川省高级人民法院作出（2018）川民终447号民事判决书，判决：一、撤销四川省广安市中级人民法院（2017）川16民初44号民事判决；二、广安中正房地产开发有限公司、兰华、贺金龙在判决生效后十日内连带偿付殷健国10294372.4元及利息（利息计算方式为，以10294372.4元为基数，按人民银行同期贷款基准利率从2014年1月2日起计至付清之日止）；三、驳回殷健国的其他诉讼请求。上述判决书中载明以下事实：关于广安中正公司、兰华、贺金龙应否支付殷健国股本金1080万元及利息……殷健国起诉请求包括支付工程款和股本金（实为购买土地的投资款），本案当事人诉争的法律关系既有建设工程施工合同关系，又有返还投资款关系，不能将案由单纯确定为建设工程施工合同纠纷，并认为殷健国主张的股本金（实为购买土地的投资款）与建设工程施工合同非同一法律关系，就对殷健国此项请求不作处理，要其另案主张……对殷健国提出广安中正公司、兰华、贺金龙共同支付股本金1080万元的上诉请求予以支持。广安中正公司、兰华、贺金龙应付殷健国股本金（实为购买土地的投资款）1080万元、超付殷健国工程款等相关款项505627.6元后，广安中正公司、兰华、贺金龙还应支付殷健国10294372.4元。 2018年8月29日，四川省高级人民法院向殷健国确认的送达地址邮寄了上述民事判决书，该民事判决书由刘水伦律师签收。 2018年11月12日，法典律所向殷健国发出《关于要求支付律师代理费的函》，要求殷健国支付代理费和违约金。 2018年11月20日，殷健国向法典律所发出解除委托代理合同的通知。 2019年4月3日，广安市中级人民法院出具了一份《执行情况说明》，载明其依据四川省高级人民法院已生效的（2018）川民终447号民事判决书，于2018年11月13日立案受理申请执行人与被执行人兰华、广安中正房地产开发有限公司、贺金龙建设工程施工合同暨返还投资款纠纷一案，该案件执行过程中截止2019年4月3日被执行人未兑付任何执行标的款项给申请执行人殷健国。 诉讼中，法典律所向一审法院提交了一份《案情研讨会笔录》，拟证实其履行了代理义务。对于该《案情研讨会笔录》，法典律所陈述向殷健国的代理人刘水伦律师、殷小明进行了告知，也通过口头方式向四川省高级人民法院法官表达了对该案件的看法。对此，殷健国均不予认可。殷健国向一审法院提交了殷小明与蔡钦顺律师的微信聊天记录，拟证实法典律所指派的蔡钦顺律师接收委托后并未履行代理人义务。 另，本案中，刘水伦律师以证人身份向一审法院陈述以下事实：“蔡律师（蔡钦顺）从某有和我交流过1080万元股本金理解应为投资款的事宜，且两次见面或其他时间，均没有向我和殷小明提出过与我们上诉事实和理由以外的诉讼思路等高见；2018年7月18日，该案二审开庭，蔡律师未到庭，审判长问我蔡律师为什么未到庭，是否清楚？我说不清楚，是不是其他事情忙或者在开庭；2018年8月29日，我收到省高院邮寄的（2018）川民终447号《民事判决书》，收到当天我就将判决书内容告知了殷健国和殷小明，不久将判决书给他们了一份，2018年9月28日9时31分，蔡律师微信我：刘律师，请问殷健国的二审判决书已经收到了？好久收到的？我未回信”。 本案诉讼中，法典律所主张其在本案中是基于殷健国违约解除合同，故按照《委托代理合同》第六条的约定要求殷健国按照约定支付代理费和违约金，与殷健国与广安中正房地产开发有限公司、兰华、贺金龙建设工程施工合同纠纷一案实际是否执行完毕无关。 一审法院认为，案涉《委托代理合同》是双方真实意思表示，内容不违反法律、法规强制性规定，合法有效，双方应当按约全面适当履行合同义务。本案中，根据查明的事实，殷健国于2018年11月20日向法典律所发出了解除合同通知，法典律所亦认可收到解除合同通知，并主张本案正是按照《委托代理合同》关于殷健国违约解除合同后应按约支付代理费及违约金的约定来主张权利，故本案双方的委托代理合同关系已于法典律所收到殷健国发出的解除合同通知之日解除。本案的争议焦点是殷健国应否向法典律所支付代理费。 对此，一审法院认为，本案双方当事人建立的是风险代理合同关系，区别于普通诉讼代理，在风险代理关系中，代理人应否收取代理费取决于案件的处理结果。本案中，法典律所接受委托后，向四川省高级人民法院提交了授权委托书、所函及证据复印件，履行了部分代理人义务，殷健国与广安中正房地产开发有限公司等人的建设工程施工合同纠纷二审案亦取得了部分胜诉。 关于殷健国抗辩法典律所蔡钦顺律师未出庭的问题，一审法院认为，其一，按照约定，法典律所接受委托后应当处理与诉讼有关的事务，而与诉讼有关的事务既包含了庭审，也包含了庭审之外的事务，不能因未出庭就认定法典律所完全未履行代理义务；其二，在殷健国与广安中正房地产开发有限公司等人的建设工程施工合同纠纷二审中，殷健国向四川省高级人民法院预留的送达地址系另一位代理人刘水伦律师的联系地址，故四川省高级人民法院按照殷健国一方预留的送达地址，仅向刘水伦律师送达了开庭传票，而刘水伦律师在收到开庭传票后仅向殷小明告知了开庭时间，并未告知法典律所，殷小明在知道开庭时间后也未将开庭时间告知法典律所，在二审案件开庭当日，殷小明到庭旁听了庭审，其间并未对蔡钦顺律师未出庭提出异议，故蔡钦顺律师并非因自身的过错未出庭参加庭审。 综上所述，法典律所接受殷健国委托后完成了部分代理事务，其因不可归责的原因造成了客观上未出庭参加庭审履行主要代理义务的事实，虽然双方的委托代理合同关系已于法典律所收到殷健国发出的解除合同通知之日解除，但对于已经履行的部分，当事人仍有权根据履行情况要求支付相应对价，结合法典律所履行义务的大小、未出庭参加庭审的原因以及殷健国与广安中正房地产开发有限公司等人建设工程施工合同一案尚未执行回款项的客观事实，对法典律所主张的律师代理费1437175元及违约金521152元，一审法院不予支持，对殷健国要求法典律所退还30万元，不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、驳回法典律所的诉讼请求；二、驳回殷健国的诉讼请求。一审本诉案件受理费22425元，因适用简易程序审理，减半收取11212.5元，由法典律所负担。一审反诉案件受理费5800元，因适用简易程序审理，减半收取2900元，由殷健国负担。 本院二审期间，各方未提交新证据。 本院二审审理查明的事实与一审认定的事实一致。 二审审理查明，法典律所自认“情况汇报”、“投资款收据”的两份证据复印件系殷健国委托的另一律师交给蔡钦顺律师。 另查明，殷健国与广安中正房地产开发有限公司、兰华、贺金龙建设工程施工合同纠纷一案一审在2016年6月29日第三次开庭辩论时刘水伦律师已提到“该股本金是原告作为股东时买地出的钱，这不是工程款，被告应另行支付”；刘水伦律师在2016年8月27日上诉状载明“这里说的股本金是开发商之间对原始投资款的习惯说法，实际上是上诉人殷健国参与开发‘中正．天下豪庭’项目时购买土地使用权而支付的土地出让金，以及前期开发的投资款”和2018年1月8日上诉状第一项上诉请求载明“股本金（实为购买土地的投资款）”。 本院认为，本案二审的争议焦点为：殷健国是否应向法典律所支付代理费及违约金。本院综合评析如下： 法典律所接受委托后应当处理与诉讼有关的事务，而法典律所完成的事务包括2018年4月10日蔡钦顺律师到广安与殷小明、刘水伦律师交换案件意见半小时，2018年6月29日蔡钦顺律师向四川省高级人民法院提交授权材料及“情况汇报”、“投资款收据”的两份证据复印件，且法典律所向一审法院提交了《案情研讨会笔录》。故基于法典律所履行义务的大小，殷健国已支付的30万元已足够，一审判决不支持法典律所主张的律师代理费1437175元及违约金521152元，并无不当。虽法典律所认为其还履行了搜集证据、提出关键的诉讼思路即“1080万元是投资款而非股本金”和辩论义务，但其并未提供证据证明且殷健国予以否认，且法典律所自认“情况汇报”、“投资款收据”的两份证据复印件系殷健国委托的另一律师交给蔡钦顺律师，且在法典律所与殷健国签订《委托代理合同》之前，刘水伦律师已提出股本金实为购买土地投资款的思路，且法典律所并未提供证据证明其将《案情研讨会笔录》的研讨意见向四川省高级人民法院汇报或向殷健国提供，且殷健国予以否认，故应由法典律所承担举证不利的法律后果。 法典律所二审时称其在上诉期间了解到殷健国与广安中正房地产开发有限公司、兰华、贺金龙建设工程施工合同纠纷一案在四川省广安市中级人民法院申请执行，执行案件的执行款被殷健国所涉另案的相关法院查封冻结，故申请本院调取该证据。本院认为，根据《委托代理合同》第三条载明“先支付30万元办案费，其余款项由甲方胜诉执行后按比例，最后完毕后5日内支付给乙方，先支付部分包含在约定的比例之内”，殷健国在胜诉执行后支付剩余款项是以法典律所履行全部义务为前提，而法典律所并未提供证据证明其已履行全部义务，且殷健国已就法典律所已履行的部分义务支付了对价，故是否调取该证据对本案审理结果并无影响，本院对法典律所调取证据的申请不予准许。 综上所述，法典律所的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费22425元，由四川法典律师事务所负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 嫘 审判员 叶云婧 审判员 傅科文 二〇二〇年三月十九日 书记员 盛 博