湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终970号上诉人（原审原告）：南通三建建筑劳务有限公司，住所地江苏省海门市海门镇狮山路131号。法定代表人：周凯凯。委托诉讼代理人：邓晶晶，湖南联合创业律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：胡志强，男，1972年5月14日出生，汉族，住湖南省宁乡县。委托诉讼代理人：郭胖，湖南湘天律师事务所律师。上诉人南通三建建筑劳务有限公司（以下简称南通公司）与被上诉人胡志强劳动争议一案，不服湖南省长沙市芙蓉区人民法院(以下称一审法院)（2019）湘0102民初10896号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月20日立案后，依法组成合议庭，经当事人或委托诉讼代理人同意，通过在线诉讼方式进行了审理。南通公司委托诉讼代理人邓晶晶、胡志强委托诉讼代理人郭胖均在线参加诉讼。本案现已审理终结。南通公司上诉请求：一、撤销一审法院（2019）湘0102民初10896号民事判决；二、改判支持南通公司的一审诉讼请求；三、判令本案诉讼费用由胡志强承担。事实与理由：一、南通公司与胡志强未签订劳动合同，且不存在事实劳动关系，一审判决认定错误。劳动关系从法律意义上讲，是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。劳动关系的存在应当具备以下法律要件：一是事实劳动关系的主体应当适格；二是双方应当签订合法有效的劳动合同或者实际形成了事实劳动关系；三是双方实际履行了劳动法规定的权利义务，劳动者事实上已经成为了用人单位内部成员，并接受用人单位的管理，遵守用人单位内部的规章制度，劳动者对用人单位具有依附性，从属性和隶属性。南通公司与胡志强双方并没有签订劳动合同，胡志强并非南通公司的成员。事实劳动关系是劳动关系的一种特殊状态，其表现为劳动法意义上的劳动行动已经发生，劳动者与用人单位之间的从属关系已经形成，劳动者已经成为用人单位的成员，服从用人单位的分工和工作安排，遵守用人单位的劳动纪律和规章制度，劳动者在很大程度上将其人身在一定程度内交给了用人单位，对用人单位具有依附性、从属性和隶属性；这是事实劳动关系的基本法律特征，亦是与劳务关系、承揽关系、承包关系、代理关系或其他民事关系的重要区别。南通公司未与胡志强签订劳动合同，未对胡志强进行劳动管理，也未发放工资给胡志强，胡志强亦未提供诸如工作证、工作牌或上岗证等能够证明其身份的相关证据。南通公司与胡志强双方之间缺乏经济、人身隶属性，亦无建立劳动关系的合意，双方之间的关系不符合建立劳动关系的相关法律特征，故南通公司与胡志强双方存在劳动关系无事实及法律依据。依据胡志强于劳动仲裁提供单方面制作的《内部结算审核单》，可证明胡志强系依据其完成的项目工程量主张工程款，计算依据是数量×单价，并非通常劳动者按其工作天数支付工资的情况。依据胡志强于劳动仲裁提供的南通公司内部结算审核单，该结算单明确胡志强系中房瑞致项目现场混凝土凿剔班组承包人，以及“本结算为胡志强班组2013年在中房瑞致项目所有工程费用，承包人保证此工程款满足且首先用于支付所有农民工工资。自本结算书签署之日起，双方合同自动终止。”该内部结算审核单结算金额工程款高达904867元。胡志强本人已在“承包班组负责人”上签字确认。因此，胡志强系劳务分包人，与南通公司系平等关系，并非是劳动合同的隶属关系，胡志强收取的工程款包含了涉案项目利润及所有农民工工资，结算书签署之日，双方合同亦自动终止，南通公司与胡志强不存在劳动关系。如施工单位欠付胡志强款项，胡志祥也仅能依据结算书主张工程款，且其双方的纠纷系劳务合同纠纷或建设工程施工合同纠纷，并非劳动合同纠纷，胡志强也不能据此要求施工单位支付工资，因此也可证明胡志强与涉案项目的施工单位等关联单位并无劳动关系。关于胡志强于劳动仲裁提供的其单方面制作的《江苏南通三建集团有限公司（中房瑞致一期2#地块）项目班组工资结算表》，该证据仅能证明其系中房瑞致项目剔凿包工头，即项目劳务分包人，并不能证明与南通公司存在劳动关系。关于胡志强于劳动仲裁提供的银行流水及转账截图，南通公司向胡志强转账系支付的包含剔凿班组全部农民工工资在内的工程款，该转账记录连续两笔款项即高达16万余元，故该款项显然非支付给胡志强的劳动法意义上的工资。二、胡志强提供的《医院检查报告单病案单》等证据不能证明其患病系因工作所致，且其主张职业病已经超过仲裁时效及诉讼时效，一审判决认定错误。胡志强结算单上显示工程结算时间为2013、2014、2015三年，胡志强并未举证2016年至今一直在中房瑞致项目上从事剔凿劳务分包，故其向南通公司主张职业病也已经过了仲裁时效及诉讼时效。胡志强向长沙市仲裁委提供的《CT扫描报告单》（2015年）也未显示胡志强身患矽肺。时隔3年，2018年胡志强诊断结果显示：支气管扩张并感染、矽肺。2015年第一次检测并未患有职业病，二者相差时隔3年，胡志强于此3年间从事其他工作，不能排除其他诱因导致患病的可能，且胡志强仅是劳务分包人，不能证明在一线直接从事剔凿工作，胡志强也未提交任何从事剔凿的证据，不能证明其患病与剔凿有关。因此，该证据不能证明其患有职业病及患病原因与南通公司有关。三、南通公司不应向胡志强承担用工主体责任。长沙市仲裁委根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2015]12号）裁决由南通公司承担用工主体责任并协助胡志强进行职业病鉴定。《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2015]12号）第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”南通公司系有经营资质的劳务公司，胡志强系剔凿劳务分包人，并非法律规定“由不具备用工主体资格的组织或自然人招用的劳动者”，胡志强与南通公司间系平等法律关系的主体，支付的工程款包含了支付胡志强的商业利润、农民工工资的工程款，长沙市仲裁委适用法律错误。一审判决未明确南通公司应当承担用工主体责任的法律依据，亦未对长沙市仲裁委适用错误法律予以纠正，故一审判决认定错误。综上所述，一审判决错误，请求二审法院依法改判，支持南通公司的上诉请求。胡志强辩称：一审法院（2019）湘0102民初10896号民事判决认定，胡志强从2009年起就开始给南通公司在长沙的多个项目从事剔凿工作，该工作是南通公司业务组成部分，且南通公司有向胡志强支付劳动报酬，胡志强离开南通公司的项目后未再从事接触职业病危害作业，故南通公司应当对胡志强承担用工主体责任并协助胡志强进行职业病鉴定。首先，胡志强要求南通公司承担用工主体责任，是因为南通公司作为建筑施工单位，将工程（业务）分包给不具备用工主体资格的组织或个人，南通公司作为具备用工主体资格的发包方，理应对此承担用工主体责任。南通公司声称与胡志强是平等的法律关系主体与事实不符的。胡志强和南通公司之前并未签订过任何的合同或协议。胡志强一直以来就是受南通公司的安排和管理，由南通公司支付劳动报酬。胡志强在仲裁时提交的《内部结算审核单》、《班组工资结算表》，也是旨在证明胡志强是在南通公司承办的相关项目上从事凿剔工作，该工作也是南通公司业务组成部分。胡志强虽然在2010年以后承担了几个项目的班组组长，但是其本质上还是一个普通的建筑工人，和其他民工一起做事，并没有因为是组长的缘故，而比其他民工获得更多的劳动报酬，更别说存在南通公司说的获取商业利润了。其次，南通公司声称胡志强主张的职业病已经超过仲裁和诉讼时效是错误的。一审法院在判决中确认了胡志强是在2018年9月18日才被诊断为结合职业史，考虑尘肺。胡志强在其后一年时间内申请劳动仲裁，并未超过仲裁及诉讼时效。胡志强在2009年至2015年期间，一直是在南通公司的项目上从事凿剔工作，凿剔工作是引发职业病的高危工作，胡志强在南通公司承包的项目上工作时，南通公司没有采取有效的防护措施，也未对胡志强进行入职体检和离职体检，胡志强在离职后也未再从事接触职业病危害作业的工作。结合胡志强提供的相关病历材料，胡志强所患的肺部疾病，就是在南通公司承包的相关项目上工作所引起，因此，南通公司理应协助胡志强进行职业病鉴定，并为其申报工伤保险，享受工伤保险待遇。请求二审法院依法判决。南通公司向一审法院提出的诉讼请求：1、依法判决南通公司与胡志强之间不存在劳动关系，南通公司不承担用工主体责任；2、本案诉讼费用由胡志强承担。一审法院认定：长沙怡海星城和中房瑞致项目系江苏南通三建集团股份有限公司（以下简称江苏南通集团）承建的项目，后该公司将上述两个项目分包给南通公司。胡志强从2009年5月至2015年12月在南通公司分包的项目上担任剔凿班组的负责人（包工头），负责结算班组员工的工资且从事剔凿工作，并提供银行流水、转账截图等证据予以证明。南通公司认可胡志强系项目的剔凿班组的负责人（包工头），负责班组员工工资的结算。胡志强提供的银行流水显示2017年1月25日，南通公司向胡志强转账支付两笔班组款，2019年1月23日，湖南昕玺劳务公司代南通公司向胡志强转账支付一笔班组款。2015年12月20日，胡志强经湘雅二医院诊断为：双肺弥漫××变，纵膈及双肺门淋巴结肿大，原因待定：矽肺？结核？结节病？2018年9月18日，胡志强经湖南省职业病防治院诊断为：结合职业史，考虑尘肺。另查明，南通公司未对胡志强进行入职体检和离职体检，且胡志强离职后未再从事接触职业病危害作业。一审法院认为：南通公司诉称双方属于建设工程劳务分包合同关系，但未提供证据予以证明，故一审法院对此不予认可。胡志强在该项目上虽然负责结算班组员工的工资，但同时还从事凿剔工作，南通公司向胡志强支付报酬，故一审法院对双方的劳动关系予以确认，南通公司应当承担用工主体责任。现胡志强被诊断为考虑尘肺，且在离职时，南通公司并未为胡志强进行离职体检，胡志强离职后亦未从事接触职业病危害作业，故南通公司应协助胡志强进行职业病鉴定。南通公司诉称胡志强主张职业病已经超过仲裁及诉讼时效，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。本案中，胡志强在2018年9月18日才被诊断为结合职业史，考虑尘肺，其在此后一年之内申请了仲裁，故并未超过仲裁及诉讼时效。综上所述，《中华人民共和国职业病防治法》第四十九条第二款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定，判决：一、南通公司对胡志强承担用工主体责任并协助胡志强进行职业病鉴定；二、驳回南通公司的诉讼请求。案件受理费予以免交。本案二审过程中，各方当事人均未提交新的证据材料。本院二审查明：一、南通公司《营业执照》显示的经营范围为：承接施工总承包企业或者专业承包企业分包的劳务专业，主要有：木工、砌筑、抹灰、油漆、钢筋、混泥土、脚手架搭建、模板、焊接、水暖电安装作业（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。二、关于胡志强与南通公司双方的关系，南通公司与胡志强均认可胡志强提供的2013年、2014年、2015年结算手续和材料。该三年结算材料名称显示为《内部班组承包工程结算书》、《江苏南通三建集团有限公司内部结算审核单》。《内部班组承包工程结算书》记载的主要内容为：工程名称“中房瑞致6号地块”“中房瑞致小区”等；承包内容“怡海，中房瑞致项目现场混凝土凿剔”；承包班组“胡志强班组”；承包项目计价方式为“㎡、M、个、只、项、M3”等数量单位。《江苏南通三建集团有限公司内部结算审核单》记载的主要内容包括：工程名称、承包班组名称、工作内容、结算金额以及项目经理、经营经理、经办人、承包班组负责人或经办人等内容。该三年的《江苏南通三建集团有限公司内部结算审核单》承包班组名称均显示为“胡志强凿剔班组”，胡志强在承包班组负责人或经办人处均有签名，南通公司委托的项目经理、经营经理、经办人均有签字。双方认可内部审核结算单上的费用已经结算清楚，南通公司结算数字为四笔，除了这三张结算单，还有一笔143548元的结算金额，该四笔共计为1126855元。三、胡志强作为申请人，就本案劳动争议向长沙市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁，第一被申请人江苏南通三建集团股份有限公司、第二被申请人南通公司、第三被申请人湖南昕玺劳务有限公司。胡志强仲裁请求为：1、确认三位被申请人承担用工主体责任；2、三位被申请人为申请人向湖南省职业病防治院提交职业病鉴定申请，并提供相关申请鉴定材料，协助申请人做职业病鉴定。该仲裁委员会裁决由南通公司承担用工主体责任并协助胡志强进行职业病鉴定。在仲裁程序中，南通公司没有提出超过仲裁申请期间的抗辩。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为：根据各方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：南通公司的上诉请求应否支持。本院分析如下：关于仲裁时效问题。经审查，长沙市劳动人事仲裁委员会就胡志强与南通公司等三公司之间的劳动争议做出了实体裁决，南通公司在仲裁阶段未提出“胡志强超过仲裁申请期间”的抗辩。现南通公司在本案一审、二审诉讼阶段又以超过仲裁时效期间为由进行抗辩，对此本院不予支持。南通公司此项上诉理由不能成立，本院不予采信。关于南通公司与胡志强关系的认定。经审查，南通公司《营业执照》显示的经营范围为：承接施工总承包企业或者专业承包企业分包的劳务专业，主要有：木工、砌筑、抹灰、油漆、钢筋、混泥土、脚手架搭建、模板、焊接、水暖电安装作业（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。本案争议涉及的工作内容已经包含在该公司的经营范围中。南通公司与胡志强均认可双方没有签订书面合同，胡志强提供的书面证据材料，无法证明胡志强与南通公司之间2012年前双方实际存在的关系，但南通公司二审庭审中认可胡志强提供的2013年、2014年、2015年双方结算书面材料，且双方均认可该结算单上三笔费用已经结算完毕。上述结算书面材料名称为《内部班组承包工程结算书》、《江苏南通三建集团有限公司内部结算审核单》；记载的主要内容除工程名称、承包内容、结算金额外，对于承包项目结算的计价方式明确为“㎡、M、个、只、项、M3”等计价单位；承包班组明确为“胡志强班组”或“胡志强凿剔班组”；在承包班组负责人或经办人处均由胡志强签名；项目经理、经营经理、经办人处均有南通公司的相关人员签字。从上述结算材料显示，胡志强依据完成的凿剔工程量结算工程款，计算依据是数量×单价，从胡志强签字的情况反映其对此是知晓的，且胡志强认可此时间段内为涉案凿剔项目包工头，因此可以认定胡志强与南通公司之间为承包关系，胡志强为实际承包人。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2015]12号）第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”之规定，胡志强作为实际承包人，并不属于“由不具备用工主体资格的组织或自然人招用的劳动者”范畴。鉴于此，一审法院认定南通公司对胡志强承担用工主体责任不当。南通公司此项上诉理由成立，本院予以采信；胡志强此项抗辩理由不能成立，本院不予采信。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律不当，判处有误，本院应予改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2019）湘0102民初10896号民事判决；二、南通三建建筑劳务有限公司无须对胡志强承担用工主体责任。本案一审受理费予以免交，二审受理费10元,由胡志强负担。本判决为终审判决。审判长 李 晴审判员 杨立平审判员 李兴艳二〇二〇年三月十三日法官助理夏欢书记员方思琪附本案适用法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。