云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云26民终91号上诉人（原审原告）：陆德英，女，彝族，1964年4月25日生，住富宁县。委托诉讼代理人：梁恩远，云南圆合圆律师事务所律师。代理权限：特别授权。被上诉人（原审被告）：陆付银，男，彝族，1981年9月19日生，住富宁县。被上诉人（原审被告）：祝金凤，女，彝族，1988年9月10日生，住富宁县。上诉人陆德英因与被上诉人陆付银、祝金凤健康权纠纷一案，不服云南省富宁县人民法院（2019）云2628民初972号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月2日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。陆德英上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判支持上诉人在一审提出的诉讼请求。事实及理由：一审认定事实不清、适用法律错误。1.陆付银、祝金凤2人仅因陆德英不给祝金凤抱小孩就将是老人的陆德英打致轻伤二级。陆德英并无过错，即使有过错，也不至于达到一审认定的20%责任的程度；2.一审在未通知鉴定人到庭说明的情况下，直接未采信“三期”鉴定，不支持护理期、营养期错误。对护理费，一审应当按照“三期”鉴定支持，或者至少应当支持住院期间10天；对营养费，应当按照“三期”鉴定支持。陆付银、祝金凤未作答辩。陆德英向一审法院起诉请求：判决陆付银、祝金凤连带赔偿陆德英医疗费4536.09元、误工费14490元（161元／天×90天）、护理费13380元（223元／天×60天）、住院伙食补助费1000元、交通费810元、营养费3000元(100元／天×30天)、鉴定费800元，以上七项共计人民币38016.09元。一审法院认定事实：一、陆德英与陆付银、祝金凤夫妇原系姻亲关系，祝金凤之妹祝金艳曾经嫁给陆德英之子罗忠阳并生育有两个孩子罗某1和罗某2，罗忠阳与祝金艳于2016年农历10月10日协议离婚后两个孩子罗某1和罗某2由罗忠阳抚养并与陆德英、罗忠阳居住生活。2017年7月22日，陆付银、祝金凤夫妇驾车回祝金凤娘家富宁县新华镇格当村委会老寨小组王文珍家探亲，当天下午15时许，陆付银、祝金凤夫妇驾车返回，途经格当小学校附近时，祝金凤见到罗某1和罗某2在路边玩耍便要求陆付银停车让其下车抱抱两个孩子，此时，陆德英从学校对面要猪菜回来到公路边，陆德英与祝金凤为祝金凤抱孩子一事发生口角，继而发生相互扭打，扭打过程中双方均倒在地上并继续相互撕打，在车上的陆付银见状就下车来劝解将陆德英、祝金凤两人分开，陆付银在劝架过程中用力拉捏陆德英的右手，致使陆德英的右手第1掌骨基底部骨折，双方被随后赶到现场的陆德芬劝开并停止了吵打。当天，陆德英到富宁县人民医院做了ＣＴ检查和Ｘ光拍摄检查，检查结果为：右手第1掌骨基底部骨折征象；右手第4、5近中指指关节骨质增生征象。ＣＴ扫描还发现陆德英“右侧第3前肋陈旧性骨折征象”。当天，陆德英支付检查治疗费1114.39元，并向富宁县人民医院购买了中成药带回家，支付中成药费118.42元。次日即2019年7月23日，陆德英到富宁华康医院住院治疗，经富宁华康医院诊断，陆德英的伤情为：1.全身多处软组织挫伤；2.右手第1掌骨近端骨折；3.高血脂症；4.窦性心动过缓；5.右手第4、5近中指指关节骨质增生。陆德英在富宁华康医院住院治疗至2017年8月2日出院，共住院10天，支付住院医疗费2885.08元。从富宁华康医院出院当天，陆德英又到富宁县人民医院进行了石膏固定术（保守治疗），支付治疗费225.65元。2017年9月21日，陆德英到富宁县人民医院作Ｘ光拍摄检查，支付检查费82.15元，检查结果：“右手掌第1掌骨基底部骨折与2017年7月22日的拍摄片对比，骨痂生长明显”。二、2017年10月20日，经富宁县公安局司法鉴定中心鉴定，陆德英的损伤程度为轻伤二级，该案由富宁县公安局立案侦查终结移送富宁县人民检察院提起公诉，富宁县人民检察院作出“富检公诉刑不诉〔2018〕2号”《不起诉决定书》，陆德英不服向文山州人民检察院提出申诉，文山州人民检察院经复查，于2018年7月25日作出“文州检控字刑申复决〔2018〕8号”《刑事申诉复查决定书》，决定：富宁县人民检察院不起诉决定认定“陆德英手掌骨骨折伤系被不起诉人陆付银在劝架过程中造成的，祝金凤虽有伤害陆德英的主观故意，但未造成陆德英轻伤以上结果”的事实无误，不起诉决定正确，申诉人陆德英的申诉理由不能成立。为此，依法维持了富宁县人民检察院“富检公诉刑不诉〔2018〕2号”《不起诉决定书》。2018年9月3日，陆德英到文山市人民医院司法鉴定所进行误工期、护理期、营养期评定（即三期评定），支付交通费188元。2018年10月29日陆德英向本院提起刑事附带民事自诉，经审理后本院于2018年12月10日以（2018）云2628刑初181号民事裁定书裁定驳回自诉人暨附带民事原告人陆德英的起诉，陆德英不服向文山州中级人民法院提出上诉，文山州中级人民法院2019年1月28日以（2019）云26刑终7号民事裁定书裁定撤销富宁县人民法院（2018）云2628刑初181号民事裁定书，并发回富宁县人民法院重新审判。在本院重新审判期间，陆德英于2019年4月18日以刑事部分证据无法补充为由撤回了刑事附带民事自诉，并于2019年5月27日向本院提起本案民事诉讼。三、本案在审理过程中，当事人双方对发生肢体冲突的时间、地点以及起因（为祝金凤抱小孩一事）无异议，对陆德英右手第1掌骨基底部骨折系陆付银在劝架过程中造成的事实无异议，对文山州人民检察院经复查后作出的“文州检控字刑申复决〔2018〕8号”《刑事申诉复查决定书》关于“富宁县人民检察院不起诉决定认定‘陆德英手掌骨骨折伤系被不起诉人陆付银在劝架过程中造成的，祝金凤虽有伤害陆德英的主观故意，但未造成陆德英轻伤以上结果’的事实无误，不起诉决定正确，申诉人陆德英的申诉理由不能成立”的决定内容和事实无异议。一审法院认为，陆德英与祝金凤原本是姻亲关系，双方对是否给祝金凤抱小孩罗某1、罗某2一事发生争执，双方应当克制自己的情绪，冷静处理争议，但双方却为该琐事发生争吵并相互扭打，陆德英和祝金凤对事件的发生均有过错，双方均应承担相应的过错责任；陆付银作为劝架人，在劝架过程中拉捏陆德英的右手用力过猛，造成陆德英右手第1掌骨基底部骨折的损害后果，陆付银对该损害后果也应承担相应的过错责任。陆德英因受伤治疗所支出的医药费，有有效票据证明的总额为4536.09元，本院予以支持；关于陆德英要求的误工费、护理费、营养费，根据《人身损害误工期护理期营养期评定规范》第10.2.7指、掌骨骨折〔Ｓ62.602、Ｓ62.301〕项“ａ）非手术治疗：误工45～60日，护理20～30日，营养20～30日”的规定，结合人体手掌是生产劳动主要支撑活动部位的肢体功能，陆德英右手掌骨基底部骨折恢复前对生产劳动存在一定受限，故对误工费本院酌情支持50天，合8050元（161元／天×50天＝8050元），结合陆德英的伤情状况不需专人护理，且陆德英未提供医疗机构有关加强营养的书面意见，故对其要求的护理费、营养费本院不予支持；陆德英住院治疗10天，其请求的住院伙食补助费1000元合理合法，本院予以支持；陆德英主张的交通费，虽有有效票据证明的支出只有188元，但陆德英为处理纠纷和申诉起诉等往返必然产生交通费支出，故对陆德英支出的交通费本院酌情予以支持500元。陆德英请求的鉴定费，因所做的“三期”评定结果未被本院采纳，故该鉴定费由陆付银、祝金凤承担不合情理，也无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，陆德英应当得到支持的各项费用损失为：医疗费4536.09元，误工费8050元，住院伙食补助费1000元，交通费500元，四项共计14086.09元，但因陆德英对其与祝金凤互殴事件的发生也有过错，应当减轻陆付银、祝金凤的赔偿责任，综合全案事实，本案由陆付银、祝金凤承担80%的赔偿责任较为适宜。祝金凤与陆付银的牵连过错行为共同造成陆德英的损害后果，依法应当承担连带赔偿责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条第一款、第六条第一款、第八条、第二十六条，《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十条、第一百三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决如下：一、由陆付银、祝金凤连带赔偿陆德英医疗费、误工费、住院伙食补助费、交通费共计14086.09元的80%，合11268.87元，限判决生效后十日内履行；二、驳回陆德英的其他诉讼请求。案件受理费750元，减半收取375元由陆德英负担262元，陆付银、祝金凤负担113元。本院二审期间，双方当事人未提交新的证据，也未对一审认定事实提出异议。本案的争议焦点是：1、陆德英主张的营养费、护理费如何支持？2、双方当事人之间的过错认定及责任划分如何处理？1、关于陆德英主张的营养费、护理费如何支持的问题。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，护理费根据护理期限确定，护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。第二十四条规定，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。针对护理费问题，经查，陆德英因本案导致其“右手第1掌骨基底部骨折”，伤后住院10天。其住院期间生活自理能力受到一定限制，确有现实上的护理需要，故一审未予支持其住院期间的护理费不当，本院予以纠正。但对于陆德英出院后是否应当继续支持护理费，本院认为，陆德英伤情经过住院治疗，已经得到相应恢复，其伤情后遗症不足以构成其居家生活自理能力的实质限制，故对于陆德英出院后的护理费，本院不予支持。针对营养费问题，陆德英未能提交相应医疗机构的意见，结合其伤情情况，亦未达到除日常生活饮食外，还特别需要补充特殊营养的程度，故对其主张的营养费，一审法院未予支持，并无不当。“三期”鉴定是否采信并据此支持相应的营养费、护理费，并不以鉴定人必须到庭说明情况为必须条件，而是根据前述法律规定并结合当事人伤情情况作出综合判断，故陆德英关于一审在鉴定人未出庭说明情况下就直接不采信“三期”鉴定是错误的意见，与法律规定和事实不符。本院不予支持。2、关于双方当事人之间的过错认定及责任划分如何处理的问题。经查，本案起因是陆德英与祝金凤为祝金凤抱孩子一事发生口角后，进一步发展为肢体冲突。双方在纠纷发生及事态升级的过程中，均不能克制情绪，采取适当方式处理冲突，均存在过错。鉴于陆德英在冲突过程中，因对方行为导致受伤，承受了较重的冲突后果，一审法院认定由其承担20%的责任，对方承担80%的责任，已充分考虑事件起因、结果及双方过错，过错认定及责任划分并无不当。根据查明的案件事实、法律规定及责任划分比例，本院在一审判决陆付银、祝金凤连带赔偿陆德英各项费用11268.87元的基础上，另支持陆德英的护理费1792元（224元/天×10天×80%）。前述支持费用合计13060.87元。综上所述，陆德英的上诉请求部分成立。本院依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销云南省富宁县人民法院（2019）云2628民初972号民事判决；二、由陆付银、祝金凤连带赔偿陆德英医疗费、误工费、住院伙食补助费、交通费、护理费共计13060.87元。三、驳回陆德英的其他诉讼请求。一审案件受理费750元，减半收取375元，由陆德英负担246元，陆付银、祝金凤负担129元。二审案件受理费750元，由陆德英负担。本判决为终审判决。审判长 张 祺审判员 陈登荣审判员 黄敏丽二〇二〇年三月三十一日书记员 黄雅迪