陕西省西安市中级人民法院 陕西省西安市中级人民法院 刑  事  裁  定  书 （2019）陕01刑终650号 原公诉机关西安市新城区人民检察院。上诉人（原审被告人）韩飞，男，1989年1月13日出生，汉族，大专文化，户籍所在地陕西省西安市蓝田县，住西安市灞桥区，捕前系陕西汇腾商务咨询有限公司员工，2018年11月28日因涉嫌犯开设赌场罪被抓获，次日被刑事拘留，2019年1月4日被依法逮捕，现羁押于西安市新城区看守所。辩护人纪玲艳，陕西奉长律师事务所律师。上诉人（原审被告人）成俊，男，1989年9月23日出生，汉族，中专文化，户籍所在地陕西省西安市蓝田县，无业，2018年11月28日因涉嫌犯开设赌场罪被抓获，次日被刑事拘留，2019年1月4日被依法逮捕，现羁押于西安市新城区看守所。辩护人高天虎，陕西尊知律师事务所律师。上诉人（原审被告人）张龙，男，29岁，1989年9月10日出生，汉族，初中文化，户籍所在地陕西省西安市蓝田县，住西安市新城区，2012年8月21日因犯故意伤害罪被西安市莲湖区人民法院判处有期徒刑十个月，于2012年12月15日释放，2018年11月28日因涉嫌犯开设赌场罪被抓获，次日被刑事拘留，2019年1月4日被依法逮捕，现羁押于西安市新城区看守所。辩护人田卷鹏，陕西仁和万国律师事务所律师。上诉人（原审被告人）张骞，男，1991年7月2日出生，汉族，初中文化，户籍所在地陕西省西安市蓝田县，住西安市碑林区，2018年11月28日因涉嫌犯开设赌场罪被抓获，次日被刑事拘留，2019年1月4日被依法逮捕，现羁押于西安市新城区看守所。辩护人晁全武，陕西尊知律师事务所律师。上诉人（原审被告人）韩龙龙，男，1988年6月15日出生，汉族，高中文化，户籍所在地陕西省西安市蓝田县，住西安市灞桥区，2018年11月28日因涉嫌犯开设赌场罪被抓获，次日被刑事拘留，2019年1月4日被依法逮捕，现羁押于西安市新城区看守所。辩护人吴杰，陕西策盈律师事务所律师。上诉人（原审被告人）韩愈，男，1988年2月16日出生，汉族，中专文化，户籍所在地陕西省西安市莲湖区，住西安市莲湖区，捕前系陕西省林业厅林产品贸易总公司员工，2018年11月28日因涉嫌犯开设赌场罪被抓获，次日被刑事拘留，2019年1月4日被依法逮捕，现羁押于西安市新城区看守所。辩护人高军，陕西博纳新律师事务所律师。指定辩护人王林丽，陕西秦中律师事务所律师。上诉人（原审被告人）张琪，男，1991年1月24日出生，汉族，初中文化，户籍所在地陕西省西安市蓝田县，捕前系博旅旅游公司员工，2013年5月31日因犯故意伤害罪被西安市莲湖区法院判处有期徒刑六个月，于2013年9月18日释放，2018年11月28日因涉嫌犯开设赌场罪被抓获，次日被刑事拘留，2019年1月4日被依法逮捕，现羁押于西安新城区看守所。指定辩护人张虹薇，陕西王炳森律师事务所律师。上诉人（原审被告人）陈宏星，男，1997年12月4日出生，汉族，高中文化，户籍所在地陕西省西安市蓝田县，2018年11月28日因涉嫌犯开设赌场罪被抓获，次日被刑事拘留，2019年1月4日被依法逮捕，现羁押于西安市新城区看守所。原审被告人杜小瑞，男，1986年5月23日出生，汉族，高中文化，户籍所在地陕西省西安市长安区，2018年11月28日因涉嫌犯开设赌场罪被抓获，次日被刑事拘留，2019年1月4日被依法逮捕，现羁押于西安新城区看守所。西安市新城区人民法院审理新城区人民检察院指控被告人韩飞、成俊、张龙、张骞、韩龙龙、韩愈、陈宏星、张琪、杜小瑞犯开设赌场罪一案，于2019年7月25日作出（2019）陕0102刑初287号刑事判决。宣判后，原审被告人韩飞、成俊、张龙、张骞、韩龙龙、韩愈、陈宏星、张琪不服，均提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年11月8日公开开庭对上诉人韩飞、成俊、张龙、张骞、韩龙龙、韩愈、张琪进行了审理。西安市人民检察院指派检察员袁博出庭履行职务，上诉人韩飞、成俊、张龙、张骞、韩龙龙、韩愈、张琪及其辩护人均到庭参加了诉讼。并依法对上诉人陈宏星进行了讯问，以不开庭方式进行了审理。在本院审理过程中，上诉人陈宏星申请撤回上诉。现已审理终结。原审判决认定：2018年11月21日至24日，被告人韩飞、成俊、张龙、张骞、韩龙龙等人经事先预谋，以每人出资人民币3000元，由韩某丙负责，成俊负责记账，其余人员参与日常管理的方式，在本市碑林区XX酒店XX、XX房间开设赌场，召集参赌人员用点钞纸代替现金、用麻将牌“推对子”的方式进行赌博，被告人从中抽头渔利。自21日晚至24日，共组织赌博三次，被告人成俊记账单显示21日抽头渔利48500元、22日抽头渔利46200元，23日抽头渔利53700元。2018年11月24日至28日，被告人韩飞、成俊、张骞、张龙、韩龙龙又在本市新城区XX酒店XX房间，采取同上方式继续开设赌场，组织参赌人员进行赌博，被告人从中抽头渔利。期间被告人陈宏星按韩飞安排，负责看守放抽头渔利资金的“水箱”，每日领取报酬。被告人韩愈按韩飞安排，在赌场向参赌人员放贷并收取利息。被告人张琪、杜小瑞为赌场介绍参赌人员赌博并收取报酬。自24日晚至28日凌晨被公安机关查获，共组织赌博四次，被告人成俊记账单显示24日抽头渔利73600元、25日抽头渔利23400元，26日抽头渔利43100元。原审判决认定上述事实的证据有：公安机关的受案登记表、抓获经过、情况说明、图片来源情况说明、提取记录、查获记录、清点记录、扣押清单、微信聊天记录、流水及抽水情况；证人刘某某的证言，辨认韩飞、韩愈的笔录及照片；证人韩某甲、韩某乙的证言，韩某乙辨认韩飞、成俊、韩愈的笔录及照片；证人訾某某、董某某、李某甲、南某某、许某某、李某乙、苏某某有被告人张龙的前科材料及释放证明材料，被告人韩飞辨认成俊、张龙、张骞、韩龙龙的笔录及照片，有百斯特商务酒店结账凭证，被告人韩飞、成俊、张龙、张骞、韩龙龙、韩愈、陈宏星、张琪、杜小瑞的供述，现场指认笔录及照片等证据。根据上述事实和证据，西安市新城区人民法院认为：被告人韩飞、成俊、张龙、张骞、韩龙龙、韩愈、陈宏星、张琪、杜小瑞开设赌场，抽头渔利累计达288500元，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。庭审中，被告人韩飞、成俊、张龙、张骞、韩龙龙、韩愈、陈宏星、张琪、杜小瑞的辩护人辩称之理由，经查，根据本案证人证言、抽头渔利情况、被告人供述等相关证据证实，由被告人韩飞提出犯意与成俊、张龙、张骞、韩龙龙五人预谋并每人出资3000元开设赌场。在共同犯罪中，被告人韩飞、成俊、张龙、张骞、韩龙龙在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人韩愈、陈宏星、张琪、杜小瑞在共同犯罪中起次要作用，系从犯，均依法减轻处罚。被告人韩愈、陈宏星、张琪、杜小瑞的辩护人关于其系从犯的辩称之理由成立，对其辩称之理由，本院予以采纳。唯被告人韩飞、成俊、张龙、张骞、韩龙龙、韩愈、陈宏星、张琪、杜小瑞均能如实供述自己的罪行，均具有坦白情节，可对其均依法从轻处罚。被告人张龙、张琪有犯罪前科，可酌情从重处罚。综上，根据被告人韩飞、成俊、张龙、张骞、韩龙龙、韩愈、陈宏星、张琪、杜小瑞的犯罪事实、性质、情节以及社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：被告人韩飞犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币八万元。被告人成俊犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币五万元。被告人张龙犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年七个月，并处罚金人民币四万元。被告人张骞犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币四万五千元。被告人韩龙龙犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币四万元。被告人韩愈犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万五千元。被告人陈宏星犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币一万五千元。被告人张琪犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币一万五千元。被告人杜小瑞犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元。扣押在案的被告人韩飞、成俊、张龙、张骞、韩龙龙、韩愈、陈宏星、张琪、杜小瑞作案工具手机共九部，依法予以没收。庭审中，上诉人韩飞及其辩护人提出，原审判决量刑过重；原审判决认定的抽头渔利数额不对，与事实不符；参赌人员都是亲朋好友，他的行为不构成开设赌场罪，应构成聚众赌博罪；韩飞系初犯，原审判决量刑过重，建议对其从轻处罚。上诉人成俊及其辩护人提出，原审判决认定抽头渔利数额仅有记账单及上诉人成俊的供述，事实不清，证据不足；原审判决认定上诉人成俊开设赌场罪属于情节严重，法律适用不当；上诉人成俊等人的行为应构成聚众赌博罪；归案后如实供述其犯罪事实，具有坦白情节，无前科、系初犯，原审判决量刑过重，建议对其从轻处罚。上诉人张龙及其辩护人提出：上诉人张龙在开设赌场共同犯罪中起次要作用，系从犯；原审判决判处罚金数额过高。上诉人张骞、韩龙龙提出：原审判决认定他们抽头渔利数额不对，其行为属于开设赌场罪情形严重不当，原审判决量刑过重。上诉人张骞的辩护人提出，张骞的行为不具有开设赌场罪的规模性、组织性、开放性，其行为不构成开设赌场罪；原审判决认定他们抽头渔利数额证据不足；原审判决认定张骞开设赌场罪情节严重不符合法律规定；张骞系从犯，归案后如实供述其犯罪事实，具有坦白情节，无前科、系初犯，建议对其从轻处罚。上诉人韩龙龙的辩护人提出，韩龙龙的行为不具有开设赌场罪的规模性、组织性、开放性，其行为不构成开设赌场罪；原审判决认定他们抽头渔利数额证据不足；韩龙龙系从犯，归案后如实供述其犯罪事实，具有坦白情节，无前科、系初犯，建议对其从轻处罚。上诉人韩愈及其辩护人提出：韩愈放贷的对象针对的是个人，韩愈不是赌场的出资者、不是雇佣关系、不参与利润分成不领工资，没有为赌场提供直接帮助，其行为不构成开设赌场罪；原审判决量刑过重。上诉人张琪及其辩护人提出，张琪只是介绍赌博一次，系从犯，不构成累犯，原审判决量刑过重。西安市人民检察院检察员当庭发表的意见：上诉人韩飞提出犯意并与成俊、张龙、张骞、韩龙龙预谋且出资开设赌场，在共同犯罪中均起主要作用，系主犯；韩愈、陈宏星、张琪、杜小瑞在共同犯罪中均起次要作用，系从犯；原审判决认定的抽头渔利288500元有负责记账的成俊记账单证明，足以认定，且是否取得非法利益不影响开设赌场罪的认定；韩飞、成俊、张龙、张骞、韩龙龙、韩愈、陈宏星、张琪、杜小瑞的行为均构成开设赌场罪，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。经审理查明，原审判决认定上诉人韩飞、成俊、张龙、张骞、韩龙龙、韩愈、陈宏星、张琪、杜小瑞犯开设赌场罪的事实清楚、正确的。认定上述事实的相关证据，已在一审判决书中列举并经一审法院庭审质证，本院予以确认。本院认为，上诉人韩飞、成俊、张龙、张骞、韩龙龙、韩愈、陈宏星、张琪、杜小瑞以营利为目的，设立、租赁专门用于赌博的场所并提供赌具，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。对于各上诉人及其辩护人所提上诉理由及辩护意见，结合出庭检察员所提意见，综合评判如下：1．关于上诉人韩飞、成俊、张龙、张骞、韩龙龙、韩愈、陈宏星、张琪、杜小瑞等行为是否构成开设赌场罪的情节严重。根据我国刑法规定，开设赌场是指为赌博提供场所、设定赌博方式、提供赌具、筹码、资金等组织赌博行为。对于认定开设赌场情节严重情形应从开设赌场的时间、参赌人员的数量、非法获利及赌资数额等综合考虑。聚众赌博虽然也具有组织多人赌博，并从中抽头渔利的特征，但其一般规模较小，成员相对固定，内部没有组织和明确的的分工，具有临时性、短暂性，赌博方式也一般由参赌人员临时确定。本案中，上诉人韩飞、成俊、张龙、张骞、韩龙龙等人从2018年11月21日至28日，先后在两处酒店房间开设赌场，多次组织参赌人员赌博并提供赌具，仅抽头渔利数额累计达288500元，其中韩飞、成俊、张龙、张骞、韩龙龙等人预谋并出资，由韩某丙负责，成俊负责记账，韩愈在赌场向参赌人员放贷并收取利息，张琪、杜小瑞为赌场介绍参赌人员赌博并收取报酬，陈宏星负责看守放抽头渔利资金的“水箱”，均参与了赌场日常管理，其行为符合开设赌场罪的构成要件，且属于情节严重。各上诉人的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，不予采纳。2.关于上诉人韩飞、成俊、张龙、张骞、韩龙龙、韩愈、陈宏星、张琪、杜小瑞等人量刑问题。我国刑法规定，开设赌场，情节严重，处三年以上十年以下有期徒刑并判处罚金。上诉人韩飞、成俊、张龙、张骞、韩龙龙、韩愈、陈宏星、张琪、杜小瑞均构成开设赌场罪，且属共同犯罪，依法均应在三年以上十年以下有期徒刑量刑。韩飞、成俊、张龙、张骞、韩龙龙预谋且出资，在共同犯罪中均起主要作用，系主犯；依法应在在三年以上十年以下有期徒刑量刑。韩愈在赌场向参赌人员放贷并收取利息，张琪、杜小瑞介绍参赌人员并收取报酬，陈宏星负责看守存放赌资的工具，均参与了赌场日常管理，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，均依法减轻处罚，依法在三年以下有期徒刑判处，同时原审判决还考虑了韩飞、成俊、张龙、张骞、韩龙龙、韩愈、陈宏星、张琪、杜小瑞坦白情节，张龙、张琪犯罪前科情节，分别依法从轻或酌情从重处罚，量刑适当。各上诉人的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，不予采纳。3.关于抽头渔利数额认定的问题。本案中，原审判决认定的抽头渔利288500元有负责记账的成俊记账单及上诉人成俊、韩飞的供述相印证，足以认定，各上诉人的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，不予采纳。上诉人陈宏星撤回上诉的申请符合法律规定，予以准许。西安市人民检察院出庭检察员建议驳回上诉，维持原判的意见成立，予以采纳。原审判决认定事实清楚，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第三百零五条第一款和第三百零八条之规定，裁定如下：一、准许上诉人陈宏星撤回上诉。二、驳回上诉人韩飞、成俊、张龙、张骞、韩龙龙、韩愈、张琪上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。   审 判 长  姚   斌审 判 员  尚 柏 延审 判 员  袁   兵 二○二○年二月二十四日  书 记 员  李 志 仙    1