贵州省安顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔04民终244号上诉人（原审被告）：贵州亚中亚建筑劳务工程有限公司。住所地：安顺市西秀区两六路科技产业园D栋211。统一社会信用代码：91520402MA6DQNM47。法定代表人：周潭，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：曾庆福，贵州贵达（贵定）律师事务所律师，代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：梁小玲，贵州贵达（贵定）律师事务所律师，代理权限为特别授权。被上诉人（原审原告）：贵州江义建材有限公司。住所地：贵州省安顺市西秀区七眼桥镇虾坝村。统一社会信用代码：91520000598350709C。法定代表人：余江，系该公司董事长。委托诉讼代理人：刘涛，贵州道卫律师事务所律师，代理权限为特别授权。上诉人贵州亚中亚建筑劳务工程有限公司因与被上诉人贵州江义建材有限公司买卖合同纠纷一案，不服贵州省安顺市西秀区人民法院（2019）黔0402民初683号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。上诉人贵州亚中亚建筑劳务工程有限公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审，本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：1、一审对上诉人未签字的结算单不予认可，另一方面又认可了所有结算单金额相加的供货金额，相互矛盾。同时，在毛全梅与上诉人法定代表人周潭的微信聊天、通话语音中，周潭对工程总价款与欠付金额未予确认和认可的情况下，一审判决直接以周潭对货款总额即尚欠金额未提出异议为由，认定周潭的行为构成默认而判决上诉人承担货款支付义务错误。2、根据合同第十条第2款及第十一条第2款的规定，每日千分之五违约责任的违约条款并不适用于甲方逾期付款的情形，而原判根据第十一条第2款认定违约金，且上诉人以此作为调减基础要求调整为按月利率2%计算，本案并非民间借贷纠纷，应适用《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款的规定，一审关于被上诉人损失认定错误。3、根据被上诉人提供的与上诉人法定代表人周潭的通话录音显示，被上诉人有周潭的联系方式，且该联系方式一直在使用，完全能够联系上诉人。但被上诉人故意不向原审法院提供，导致未能联系上诉人而缺席审理，进而未能查明案件事实。被上诉人二审未答辩。原审原告江义公司一审起诉请求：1、判令解除原告与被告签订的《混凝土购销合同》；2、判令被告支付原告货款人民币849967元，以及违约金312755元（按月息2%的标准，以1049967元为基数自2017年8月24日至2018年2月14日，违约金为121796元；以849967元为基数自2018年2月15日暂计至2019年1月18日为190959元，实际支付至本金及违约金付清之日止）；3、本案诉讼费、保全费、公告费等一切费用由被告承担。一审经审理查明：被告因建设两六路标准化厂房污水处理池工程需要，于2017年3月7日与原告签订《混凝土购销合同》，约定本合同为两个月以上的长期供货合同，该项目约1000方混凝土，工期约2个半月，浇筑完混凝土后一个月内被告一次性付清所有货款，结算单等有效单据上，被告指定周潭负责签字，原告指定毛全梅负责签字，被告逾期付款，经原告书面催告后五天内，仍无法按合同约定履行，原告可单方解除本合同，合同履行不符合合同约定的，违约方应按照合同总标的额的千分之五比例按日支付违约金直至合同正常履行时止。合同还对混凝土标号、单价、数量、结算方式等作了约定。合同签订后，原告向被告提供了商品混凝土。被告通过银行转账，于2017年4月28日向原告支付货款100000元，于2018年2月14日向原告支付货款200000元。后原告经办人毛全梅于2019年1月12日通过微信方式与被告法定代表人周潭对账，总供货金额为1149967元，并追索尚欠货款849967元，被告法定代表人周潭对货款总额及尚欠金额未提出异议，之后原告经办人毛全梅通过电话索款未获，原告遂提起诉讼，并提出如前诉请。一审法院认为：原、被告之间的买卖关系明确。原告在向被告供货后，被告仅支付货款300000元，尚欠货款849967元原告经办人毛全梅通过电话、微信方式向被告法定代表人周潭追索，被告法定代表人周潭对尚欠金额不持异议，但仍未支付差欠的货款，其行为已构成违约。现原告诉请要求解除与被告签订的《混凝土购销合同》、判令被告支付原告货款人民币849967元，符合双方约定和法律规定，予以支持。原告诉请要求被告支付违约金（按月息2%的标准，以1049967元为基数自2017年8月24日至2018年2月14日，违约金为121796元；以849967元为基数自2018年2月15日暂计至2019年1月18日为190959元，实际支付至本金及违约金付清之日止），因合同明确约定“浇筑完混凝土后一个月内被告一次性付清所有货款”、“合同履行不符合合同约定的，违约方应按照合同总标的额的千分之五比例按日支付违约金直至合同正常履行时止”，该违约金的起算日应为原告最后一次供货后一个月起算，即2017年7月24日的次月对应日2017年8月24日，原告因违约金过高，自愿调整为月2%，对该诉请予以支持。该违约金应为按月利率2%，以1049967元为基数自2017年8月24日计算至2018年2月14日，以849967元为基数自2018年2月15日计算至货款付清之日止。被告贵州亚中亚建筑劳务工程有限公司经合法传唤，不到庭参加诉讼，自动放弃权利，不影响人民法院对案件的审理。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第一百零七条、第一百五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《诉讼费用交纳办法》第二十九条的规定，判决：1、解除原告贵州江义建材有限公司与被告贵州亚中亚建筑劳务工程有限公司签订的《混凝土购销合同》；2、由被告贵州亚中亚建筑劳务工程有限公司于判决生效后五日内支付原告贵州江义建材有限公司货款人民币849967元；3、由被告贵州亚中亚建筑劳务工程有限公司于判决生效后五日内支付原告贵州江义建材有限公司违约金（按月息2%的标准，以1049967元为基数自2017年8月24日计至2018年2月14日；以849967元为基数自2018年2月15日计至货款付清之日止）本案受理费人民币15314元，由被告贵州亚中亚建筑劳务工程有限公司承担（该款原告已预交，由被告于本判决生效后五日内直接支付给原告，原告不再向一审法院申请退取）。二审查明，《混凝土购销合同》第六条第9项约定：“……因甲方（贵州亚中亚建筑劳务工程有限公司）原因未能按合同结算或者付款，自合同约定结款期限第二日起，按照银行壹年期同期贷款利息的四倍向乙方（贵州江义建材有限公司）支付违约金，直至欠款本金及已经产生的违约金付清为止，……”。另查明，上诉人贵州亚中亚建筑劳务工程有限公司二审中认可周育武系其公司员工。周育武在供货日期为2017年4月4日至2017年4月28日金额为160433元、2017年5月1日至2017年5月29日金额为178280元、2017年5月28日至2017年6月25日金额为243785元、2017年7月1日至2017年7月24日金额为313065元的4张《混凝土结算单》上签字。上诉人对上述有周育武签字的《混凝土结算单》予以认可。供货日期为2017年3月3日至2017年3月23日金额为254404元的《混凝土结算单》上因无周育武签字，上诉人不予认可。上述六张《混凝土结算单》总金额为1149967元。上述事实有《混凝土购销合同》、二审接待笔录、《混凝土结算单》为凭，本院予以确认。二审确认一审查明的其他事实。本案争议焦点为：上诉人是否应承担货款支付责任，如应承担，违约金如何认定。本院认为，上诉人认可周育武系其在案涉项目的工作人员，且对有周育武签字的《混凝土结算单》予以认可，故对其认可的《混凝土结算单》上的结算金额895563元货款，应承担支付责任。关于供货日期为2017年3月3日至2017年3月23日金额为254404元的《混凝土结算单》，虽无上诉人认可的工作人员签字，但该《混凝土结算单》金额与其他结算单金额相加为1149967元，被上诉人通过电话向上诉人追要货款时提出上诉人欠款总额为114万余元，尚欠80万余元，上诉人法定代表人周潭在电话中称“是的是的”，对上述金额予以认可；被上诉人通过微信向上诉人追要货款时再次明确欠款总金额为1149967元、已付300000元、欠款849967元，上诉人对该金额均未提出异议。故上诉人在对总欠款金额无异议的情况下，不能以供货日期为2017年3月3日至2017年3月23日《混凝土结算单》无其认可人员签字为由不予支付该笔货款。上诉人在支付300000元货款后，现仍欠付被上诉人货款金额为849967元。关于逾期付款违约金的认定。《混凝土购销合同》第十一条虽约定合同履行不符合约定的，违约方应按照合同总标额的千分之五比例按日支付违约金，但明确排除甲方（贵州亚中亚建筑劳务工程有限公司）逾期付款的情形，且在第六条明确约定上诉人逾期付款，应自合同约定结款期限第二日起，按照银行一年期同期贷款利率的四倍支付违约金。该条对逾期付款违约金的约定明确且未违反法律强制性规定。同时该合同第三条约定上诉人应自浇筑完混凝土后一个月一次性支付完毕货款，双方最后一次供货日期为2017年7月24日，付款期限为2017年8月24日，违约金的起算日期应为2017年8月25日。上诉人分别于2017年4月28日支付货款100000元、2018年2月14日支付货款200000元，故违约金应计算为：以1049967元为基数按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍自2017年8月25日计算至2018年2月14日，以849967元为基数按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍自2018年2月15日计算至2018年8月19日；2018年8月20日后，因中国人民银行已授权全国银行业间同业拆借中心于每月20日公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，故2018年8月20日后的违约金以849967元为基数按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2018年8月20日起计算至货款付清之日止。上诉人关于一审根据《混凝土购销合同》第十一条为基础调整违约金为月利率2%不当的上诉理由成立，但在合同对逾期付款违约金有明确约定的情况下，上诉人主张按照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款的规定计算违约金无事实依据，本院不予支持。一审认为《混凝土购销合同》约定的违约金计算方式为“违约方应按照合同总标的额的千分之五比例按日支付违约金直至合同正常履行时止”，并根据被上诉人的主张调整违约金不当，本院予以纠正。至于上诉人提到被上诉人故意不提供其联系方式。一审庭审中，一审法院当庭拨打被上诉人提交的通话记录及微信显示的周潭的177085××××9电话，并未打通，故被上诉人已向法院提供其知晓的上诉人的联系方式，上诉人称被上诉人故意不提供其联系方式，导致其一审缺席审理的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，一审认定事实错误，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持贵州省安顺市西秀区人民法院（2019）黔0402民初683号民事判决第一项、第二项，即“解除原告贵州江义建材有限公司与被告贵州亚中亚建筑劳务工程有限公司签订的《混凝土购销合同》；由被告贵州亚中亚建筑劳务工程有限公司于本判决生效后五日内支付原告贵州江义建材有限公司货款人民币849967元”；二、撤销贵州省安顺市西秀区人民法院（2019）黔0402民初683号民事判决第三项，改判为：上诉人贵州亚中亚建筑劳务工程有限公司于本判决生效后五日内支付被上诉人贵州江义建材有限公司违约金（以1049967元为基数按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍自2017年8月25日计算至2018年2月14日，以849967元为基数按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍自2018年2月15日计算至2018年8月19日，以849967元为基数按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2018年8月20日起计算至货款付清之日止）。当事人应当按照判决书指定的期间和方式履行义务。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；如果未按本判决书指定的期间和方式履行义务，导致对方当事人向人民法院申请强制执行的，可能被人民法院纳入失信被执行人名单。一审案件受理费15314元，由上诉人贵州亚中亚建筑劳务工程有限公司承担14314元，由被上诉人贵州江义建材有限公司承担1000元；二审案件受理费15314元，由上诉人贵州亚中亚建筑劳务工程有限公司承担14314元，由被上诉人贵州江义建材有限公司承担1000元。本判决为终审判决。审判长 杨 虹审判员 宋 颂审判员 黄光美二〇二〇年三月二十六日法官助理朱俊蓉书记员郭敏（代）附：当事人被纳入失信被执行人名单，其信息将被录入最高人民法院失信被执行人名单库，通过该名单库统一向社会公布，并将承担以下法律后果：（一）承担加倍罚息或迟延履行金。（二）被强制进行审计。（三）被限制出境。（四）被限制高消费。限制失信被执行人乘坐飞机、列车软卧等其他非生活和工作必需的消费行为；限制失信被执行人住宿较高星级宾馆、酒店；限制在夜总会、高尔夫球场消费；限制失信被执行人购买不动产及国有产权交易；限制失信被执行人在一定范围的旅游、度假；限制失信被执行人子女就读高收费私立学校。（五）被限制在金融机构贷款或办理信用卡。（六）被限制担任企业法定代表人、董事、监事、高级管理人员。（七）被依法适用强制措施。被执行人具有拒绝报告或虚假报告财产及恶意转移财产、阻挠法院审计、利用虚假诉讼或仲裁规避执行等行为，人民法院可以对被执行人或其法定代表人、主要负责人或直接责任人处以罚款、拘留。（八）被依法追究刑事责任。对规避执行情节严重的行为人，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十三条、第三百一十四条及第二百七十七条、《全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法〉第三百一十三条的解释》的规定，以拒不执行判决、裁定罪、非法处置查封、扣押、冻结财产罪和妨碍公务罪，追究刑事责任。