河北省保定市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀06民再46号 再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：中国人民解放军66336部队，住所地高碑店市军城办事处杨子荣路1号。 负责人：夏明龙,该部队师长。 委托诉讼代理人：武丽君、郭兆昕，北京谦君律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审上诉人）：新蒲建设集团有限公司，住所地河南省郑州市电厂路3号。 法定代表人：王建峰,该公司董事长。 委托诉讼代理人：何根大,男，该公司员工。 委托诉讼代理人：刘廷国，河北章海律师事务所律师。 再审申请人中国人民解放军66336部队（以下简称66336部队）因与被申请人新蒲建设集团有限公司（以下简称新蒲公司）建设施工合同纠纷一案,不服本院（2018）冀06民终2727号民事判决,向河北省高级人民法院申请再审。河北省高级人民法院于2018年11月9日作出（2018）冀民申7826号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人66336部队的委托诉讼代理人武丽君、郭兆昕，被申请人新蒲公司的委托诉讼代理人何根大、刘廷国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 再审申请人66336部队再审请求：撤销河北省保定市中级人民法院(2018)冀06民终2727号判决第二项、第三项内容；改判维持河北省高碑店市人民法院(2017)冀0684民初2124号民事判决的第一项、第二项内容或者撤销原判、指令重审。事实与理由：一、河北省保定市中级人民法院作出的(2018)冀06民终2727号民事判决第19页本院认为部分载明：“虽然双方签订的《建筑施工合同》的第25页28.10.1条款约定了下浮率，但合同约定：‘依据当地预算定额及当地市场价格和有关标准由承包人提出，报发包人代表及造价工程师审查确认并报上级管理部门批准后并按下浮率计算增减费用，下浮率=(最高限价一中标价)/最高限价’。由于承包人新蒲公司并未提出，亦未报发包人代表，故该工程款不适用下浮率约定，新蒲公司该上诉主张应予支持。”这个观点是错误的，属于法律适用的错误。本案应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》法释[2004]14号第十六条规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。”按照最高人民法院的司法解释，当事人对工程结算价款有约定的，应当按照约定计算，遵照当事人意思自治的原则。双方签订的《建筑施工合同》包含招标发包工程的招标文件、投标书和中标通知书；而涉案工程的招标文件的第28页明确规定了最终结算价款的计算方法为：最终结算价款=中标价+变更预算价×中标价÷最高限价。因此在双方已经明确约定了最终结算价款的计算公式的情况下，本案应当按照双方约定判决结算价款，而不能随意改变双方的合同约定。更不能因为一方当事人不提出适用或者不同意适用，就规避该条款对双方的约束力。如果不适用条款，事实上也就等于变更了双方的合同约定。按照《中华人民共和国合同法》的规定，只有在双方一致同意的情况下，才可以变更合同。所以二审判决以被申请人未提出适用下浮率为由，而支持了被申请人不适用下浮率的主张是十分错误的。这与最高人民法院司法解释的精神和双方的合同约定不符。二、河北省保定市中级人民法院作出的(2018)冀06民终2727号民事判决第19页本院认为部分载明：“依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》法释[2004]14号第十八条，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为付款时间:(1)建设工程已实际交付的,为交付之日；”。本案中,虽然双方在合同中约定了工程付款时间，但由于实际施工过程中，工程量存在较大的变更和增减，且66336部队也没有在合同约定的付款时间段向新蒲公司支付工程款，双方原来约定的工程款付款日期由于工程量的变更而发生了重大变化,而这之后的付款日期并未重新约定，所以，应当依照司法解释的规定认定以该工程的竣工交付日期为支付利息之日。按照二审判决的2013年1月30日为应付工程价款日，再审申请人在2013年1月30日根本就不可能知道应该给被申请人最终结算工程价款的具体数额，再审申请人又凭什么现在就应当按照最终结算价款的数额从2013年1月30日起给被申请人计算利息。在2013年1月30日工程竣工验收后，按照双方签订的《建筑施工合同》第21页第二十一条工程款(进度款)支付明确约定，工程竣工，验收合格支付至签约合同价的80%，停止支付工程款……待结算审计完毕，15日内支付到工程结算款。按照约定在2013年1月30日申请人只需要付到合同价的80%，而本次二审判决却直接变更合同约定要在2013年1月30日就要付清全部结算价款，这既不符合约定，更不符合履行合同的当时客观事实(工程变更部分的价款还没有确认)。事实上在工程竣工验收后，申请人已经支付给被申请人合同签约价的75.43%的工程价款，双方在最终结算价款、工程变更洽商部分的工程造价以及被申请人逾期应付违约金这两个问题上存在巨大分歧，且被申请人不按照合同约定配合审计结算，申请人是没有恶意拖欠被申请人工程款的，申请人都是在按照合同约定付款。二审判决在明知双方对工程价款支付的时间有约定的情况下，以各种工程量有变化为由认为双方应当重新约定付款时间而未进行重新约定的理由这是十分错误的。因为在订立合同时双方已经预见到实际施工中，可能会出现施工项目的增减，所以才约定了工程竣工后的审计结算，才约定了最终结算价款为合同价加上变更预算价款乘以下浮率，这根本不应该成为排除原合同约定的约束力进而来适用对被申请人有利的法律条款的理由。 被申请人新蒲公司答辩称，河北省保定市中级人民法院判决事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。事实和理由：一、恰商变更的工程款是否下浮的问题，其一，双方确认涉案工程存在合同外涉案工程款300余万元，但合同约定的是依据当地的预算定额及当地当期市场价格和有关标准并非2008年建筑安装定额标准，也不是当地当期市场价格和有关标准，而是在预算定额和当地当期市场价格和有关标准的基础上商议价格后，进行了一定的下浮之后，双方重新洽商固定的总价合同，如果对这300多万元洽商的工程量再次下浮，就会形成双重下浮，明显不符合合同的约定，也不符合公平公正的原则，所以对这300多万元的洽商工程款不应该再次使用下浮率进行结算。其二，合同约定适用下浮结算的条件是由承包人提出发包人代表，及造价工程师审查确认，并报上级管理部门批准后，并按照下浮率计算增减费用，而本案在具体实施过程中，无论是承包人还是发包人均没有提出洽商工程应当适用下浮率11.1%进行结算的问题，更谈不上报发包人代表及造价工程师审查确认，报上级管理部门批准后实施。原审法院据此认为该工程款不适用下浮率的约定并无不当，应当依法予以维持。二、欠付工程款利息起算点问题，其一，虽然双方在合同中约定了工程价款的支付时间和节点，但本合同在实际履行过程中存在对工程量的增减和洽商问题，比如前边提到的300多万元洽商工程量，对这个部分的工程量双方并没有约定付款时间，如果机械的按照合同约定，待到工程竣工验收合格支付至签约合同价的80%，停止支付工程款，那么洽商部分怎么计算，因为仅洽商部分的工程款就已经占到了合同总价款的50%左右，简单套用合同约定，不考虑具体施工个案，是7826号裁定书的严重不足，如果这样对承包人来说非常不利，也是非常不公平的。其二，合同约定待审计结算完毕，15日内支付到工程结算总价95%。2017年6月5日全国人大法工委在致中国建筑业协会的复函中明确指出以审计结果作为竣工结算依据和约定在招标文件中载明或者在合同中约定以审计结果作为竣工结算依据的规定限制了民事权利，超越了地方立法权限，应当依法纠正，所以合同中出现待审计结算完毕15日内支付到工程结算总价95%本身就是错误的约定。其三，申请人66336部队并未依照合同约定实实在在的在2012年1月28日之前，这个日期是合同约定的竣工日期将工程量支付至签约合同价的80%，而且到工程真正的竣工验收日期2013年1月29日，申请人也没有支付到工程价款的80%，并且到现在依然在寻找各种理由拒不全额支付工程款，相反，申请人不仅不支付工程款，而且在经历了两个一审、两个二审后还申请了再审，所以对申请人的违约且耍赖行为人民法院不应当予以支持。二、在本案中原审判决认定涉案工程存在997136.79元未做项目应当扣除的问题，这次我方调取了高碑店市人民法院2013年10月9日针对（2013）高民初字2188号民事判决书的笔录，对这部分未做项目我方是不予认可的，所以原审法院引用之前的判决认为我方承认存在未做项目997136.79元应当扣除是错误的。三、本案应当适用招投标文件中标通知书载明的工程范围，建设工期，工程质量，工程价款确定最终结算价，这在《建设工程司法解释二》第10条中有明确规定，抛开其规定不说，国家建设工程量清单计价规范之七，合同价款约定部分7.1.1条款规定合同约定不得违背招标文件中关于工期、造价、质量等方面的实质性内容，招标文件与中标人、投标文件不一致的，应该以投标文件为准。综上，河北省保定市中级人民法院原审判决事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。 新蒲公司向一审法院起诉请求：1、依法判令66336部队给付工程款5568893.06元,并从2013年1月29日开始计算逾期利息至工程款付清之日止;2、判令66336部队给付拖延支付工程款造成的直接经济损失费用及间接经济损失费用,并给付相应违约金;3、由66336部队承担诉讼费用。 一审法院认定事实：66336部队通过招投标方式确定66336部队第四阶段工程4标段（66336部队模拟训练中心，中国人民解放军66289部队办公楼、模拟训练中心和文体活动中心工程）中标单位，2011年5月27日评标报告中载明工程最高限价25210000元，中标单位石家庄鸿丰建筑公司，中标价22409631元。2011年6月11日质询会议记录显示，石家庄鸿丰建筑公司在参加投标时，建造师证件涉嫌造假，取消其中标资格。由112师自行组织对报价第二低单位即新蒲公司进行质询、评审。新蒲公司投标报价22731857元，同意以最低报价22409631元承接工程；施工内容包括66336部队模拟训练中心、66289部队综合指挥楼、模拟训练中心、文化活动中心工程。新蒲公司分别与66336部队、中国人民解放军66289部队签订施工合同。2011年7月18日新蒲公司(承包人)与66336部队(发包人)签订66336部队模拟训练中心施工合同，合同约定：工程名称66336部队模拟训练中心，建筑面积4863.2平方米，框架结构，地上2层，建筑高度14.2米(女儿墙)；工程承包范围招标文件及设计施工图纸中明确的所有建筑安装工程；合同工期总日历天数180天，开工日期2011年8月2日，竣工日期2012年1月28日；工程质量标准按军队工程质量评定标准，经验收合格；合同价款6827192元。合同第二部分通用条款第三十三条“竣工结算”约定：竣工报告批准后，乙方应按国家有关规定或协议条款约定的时间、方式向甲方代表提出结算报告，办理竣工结算。合同第三部分专用条款第十八条“合同价款与支付”第18.1项约定：本合同价款采用固定总价合同方式确定；第18.5项约定：除工程设计变更、经济签证之外，其他一律不做调整。第二十一条“工程款(进度款)支付”第21.3项约定：施工完成正负零以下基础部分，验收合格，支付至签约合同价的15%；完成一层框架主体，验收合格，支付至签约合同价的25%；完成2层框架主体结构，验收合格，支付至签约合同价的35%；完成二次结构工程，验收合格，支付至签约合同价的50%；完成外装修工程，水、电灯安装完成同步施工，验收合格，支付至签约合同价的60%；完成内装修工程，验收合格，支付至签约合同价的70%；工程竣工，验收合格，支付至签约合同价的80%，停止支付工程款。达到以上各支付节点,由承包方提出经费申请，经监理、发包方审核后予以支付。履约保证金依据工程质量情况随工程进度款拨付，工程竣工验收合格后全部付清。待结算审计完毕，15日内支付到工程结算(含变更及签证)总价的95%，剩余的5%为保修金。第二十八条“补充条款”第28.10项“结算价款调整”约定：在合同价基础上因设计变更和工程签证发生的增减费用，单项金额在2000元(含)以下的，结算时不调整；单项金额在2000元(含)以上的，依据当地预算定额及当地当期市场价格和有关标准由承包人提出，报发包人代表及造价工程师审查确认并报上级管理部门批准后，并按下浮率计算增减费用，下浮率=(最高限价-中标价)/最高限价；招标范围内的漏项、错项和不均衡报价，竣工结算时不再调整；以图示含量计算的钢筋和商品混凝土用量，无结构变更时，竣工结算时，不予调整。第四部分工程质量保修书第五条约定：发包人在承包人承包工程竣工验收合格一年后，在10个工作日内，将剩余保修金无息返还承包人等内容。 合同签订后，新蒲公司进行了施工。在施工过程中，北京军区建筑工程质量监督站进行军队工程建设质量监督。2013年1月29日勘察单位、设计单位、施工单位、监理单位、建设单位进行了竣工验收。在工程价款结算时，双方对于21份洽商单所涉及的工程价款的计算出现分歧。2013年5月31日新蒲公司按合同价款6827192元、土建联系单与材料差价增加3879903元、水暖洽商增加223927.35元、室外工程增加216920.86元、扣除未做项目997136.79元，工程总价款为10150806元编制建设工程结算书报审。66336部队委托河北中鑫诚工程造价咨询有限公司进行工程造价审核，2013年9月23日该公司出具建设工程结算书及建设工程预算书。66336部队对上述项目中的土建联系单与材料价差3879903元及工程总价款持有异议，认可土建洽商增加1697454元、水暖洽商增加223927.35元、室外工程增加216920.86元，三项共计2138302元，认可未做项目997136.79元。双方对21份洽商单中涉及的土建工程增量无异议,对计价取值有争议。 66336部队曾诉至一审法院,请求确认新蒲公司所承建的66336部队模拟训练中心工程结算价款为7585601元。在该案的审理过程中，新蒲公司申请对66336部队模拟训练中心整体工程及图纸变更部分的工程造价进行鉴定。一审法院委托保定大雁工程造价咨询服务有限公司进行司法鉴定。2014年7月18日保定大雁工程造价咨询服务有限公司出具鉴定报告书：66336部队模拟训练中心整体工程造价为10718893.06元，其中工程洽商部分工程造价为3413222.83元；工程洽商部分工程造价包括土建变更2792426.5元、安装变更620796.33元。新蒲公司、66336部队对保定大雁工程造价咨询服务有限公司出具的鉴定报告书提出质证意见，保定大雁工程造价咨询服务有限公司均作出了回复。一审法院作出(2013)高民初字第2188号民事判决后，新蒲公司不服提起上诉，该案经河北省保定市中级人民法院发还重审后，66336部队将第一项诉讼请求变更为：依法确认66336部队模拟训练中心工程中的土建变更洽商部分增加1697454元、水暖变更洽商部分增加223927.35元、室外工程216920.86元，三项共计2138302.21元。一审法院作出(2015)高民初字第1235号民事判决书后，双方均不服提起上诉，河北省保定市中级人民法院作出(2016)冀06民终2839号民事判决，驳回上诉，维持原判。 新蒲公司在本次诉讼中主张应以鉴定的工程造价10718893.06元进行结算，减去66336部队已经支付的515万元，尚欠5568893.06元工程款。66336部队认可合同价款6827192元、土建洽商增加2792426.5元、水暖洽商增加223927.35元、室外工程增加216920.86元、扣除未做项目997136.79元不持异议，但评标报告中载明66336部队第四阶段工程4标段中标价格为22409631元、最高限价为25210000元，根据合同约定计算得出下浮率为11.1%。新蒲公司对66336部队下浮率的计算方式认可，但主张不应据此计算工程价款。新蒲公司另主张：车旅费4000元/月×12个月×四年=192000元、住宿费(租房)8500元/月×12个月×四年=34000元、社会最低保障费3000元/月×12个月×四年=144000元以及精神损失费、信用损失费等间接损失。上述事实有模拟训练中心施工合同、(2013)高民初字第2188号民事判决书、(2015)高民初字第1235号民事判决书、(2016)冀06民终2839号民事判决书、保定大雁工程造价咨询服务有限公司出具的鉴定报告书、河北中鑫诚工程造价咨询有限公司出具的建设工程结算书、新蒲建设集团有限公司报审的建设工程结算书、评标报告、中标通知书、投标承诺书、4标段质询会议记录表和质询纪要、中国人民解放军66289部队办公用房工程洽商变更造价鉴定、庭审笔录等证据在卷予以证实。 一审法院认为,双方签订的模拟训练中心施工合同是双方真实意思表示、合法有效，招投标文件与合同约定不一致的，应以合同约定内容为准。双方对于合同价款6827192元、水暖洽商增加223927.35元、室外工程增加216920.86元、扣除未做项目997136.79元无争议；双方争议的土建洽商增加2792426.5元，已经被法院生效判决所确认；对于上述金额本院均予以采信。双方签订的施工合同约定按固定总价结算，合同范围内工程价款应按6827192元计算。保定大雁工程造价咨询服务有限公司出具鉴定报告书中，按照定额标准作出的工程总造价10718893.06元，不能作为本案工程的结算依据。保定大雁工程造价咨询服务有限公司出具鉴定报告书中，关于洽商变更部分工程价款的计算客观公正，已被法院判决所确认。对于洽商变更部分的工程款，66336部队主张下浮率11.1%符合合同约定，予以支持。该部分工程价款结算金额计算为(2792426.5元＋223927.35元＋216920.86元－997136.79元)×(1－11.1%)=1987926.6元。综上，66336部队拖欠新蒲公司工程款金额为6827192元＋1987926.6元－5150000元=3665118.6元。关于付款节点及拖欠工程款利息，军队工程建设质量监督报告、军队工程建设竣工验收备案表中均记载竣工日期为2013年1月29日。66336部队应按合同约定于工程竣工验收合格之日，支付至签约合同价的80%即5461753.6元，减去66336部队已支付的5150000元，66336部队应按拖欠工程款311753.6元支付自2013年1月30日起至付清日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息。新蒲公司提交建设工程结算书向66336部队报审后，双方对于洽商变更部分工程价款发生争议，并最终由人民法院判决确认。66336部队于2016年9月20日收到(2016)冀06民终2839号民事判决书，当时已超过工程保修期间，质保金不应再单独计算。66336部队应按拖欠剩余工程款3353365元支付，自2016年9月21日起至付清日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息。66336部队工程建设项目未经审计不得结算报销的规定，属于66336部队内部审计管理，不影响66336部队按照合同约定履行义务。66336部队提出审计以后方可结算的抗辩主张，不予采信。新蒲公司另主张的直接损失及间接损失，未提交证据证实，对其主张不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十一条、第六十二条第二项、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释》第十四条、第十七条、第十八条、第二十二条之规定，判决：“一、被告中国人民解放军66336部队于本判决生效后十日内给付原告新蒲建设集团有限公司工程款3665118.6元；二、被告中国人民解放军66336部队于本判决生效后十日内给付原告新蒲建设集团有限公司逾期支付工程款的利息（其中311753.6元工程款自2013年1月30日起、其余3353365元工程款自2016年9月21日起至工程款付清之日止，按中国人民银行同期贷款基准利率计算）；三、驳回原告其余的诉讼请求。案件受理费50872元，由原告新蒲建设集团有限公司承担10872元，被告中国人民解放军66336部队承担40000元。” 新蒲公司上诉请求：1、撤销一审判决,改判66336部队支付工程款5568893.06元（一审诉讼请求5568893.06元，判决支持3665118.60元，二审争议金额为1903774.46元）；2、对拖欠全部工程款的利息计算，均自2013年1月29日起，按中国人民银行同期贷款利率三至五年及五年以上的标准计算至付清之日止。3、由66336部队承担全部诉讼费用。事实与理由:2011年7月18日,新蒲公司与66336部队双方签订66336部队模拟训练中心施工合同,合同约定的工程固定价款为6827192元。合同签订后，新蒲公司依约进行了施工,2013年1月29日,66336部队组织勘察单位、设计单位、施工单位、监理单位、建设单位对新蒲公司施工的工程进行了竣工验收并交付66336部队使用。由于双方对21份洽商单所涉及的工程价款的计算出现分歧，2013年8月5日66336部队向高碑店市人民法院提起诉讼，请求确认新蒲公司施工的模拟训练中心工程结算价款为7651888元，新蒲公司对此持有异议，申请法院对66336部队模拟训练中心整体工程及施工图变更部分的工程进行鉴定。2014年6月10日一审法院委托保定大雁工程造价咨询服务有限公司（以下简称大雁公司）对新蒲公司施工的工程进行司法鉴定，同年7月18日大雁公司出具鉴定报告书，鉴定结论为：66336部队模拟训练中心整体工程造价为10718893.06元，其中21份工程洽商单涉及到的工程价款为3413222.83元。在施工过程中，66336部队陆续给付工程款5150000元，现依然拖欠新蒲公司工程款5568893.06元未付，由此，新蒲公司提起本案诉讼。现一审法院认为应当对洽商变更部分工程款下浮11.1%计算，且计算利息错误，严重侵害了新蒲公司应当取得的合法权益,理应予以纠正,理由如下:一、本案应当以2014年7月18日大雁公司出具鉴定结论为结算依据，即66336部队模拟训练中心整体工程造价为10718893.06元。减去66336部队已经支付的部分，即为66336部队应当支付的工程款。本案中，虽然双方约定固定总价，但案涉工程既存在增项部分，也存在减项部分（其中减项部分997136.79元，双方不持异议），这样，双方当事人其实已经以实际履行变更了合同约定，所以，应当以实际工程造价作为结算依据。根据GB50500-2013建设工程工程量清单计价规范中有关“合同价款约定”的规定:合同约定不得违背招标、投标文件中关于工期、造价、质量等方面的实质性内容。招标文件与中标人投标文件不一致的地方，应以投标文件为准。本案中，新蒲公司是按工程量投的标，所以，应当按法院委托的大雁公司出具的鉴定报告作为人民法院判决依据。二、一审法院对于洽商变更部分，在双方认可或者大雁公司作出鉴定的基础上又下浮11.1%没有合同和法律依据。合同第三部分专用条款第28.10.1条约定的“在合同基础上因设计变更和工程签证发生的增减费用，单项增减费用金额在2000元（含）以下的，结算时概不调整；单项增减费用金额在2000元（含）以上的，依据当地预算定额及当地市场价格和有关标准由承包人提出，报发包人代表及造价工程师审查确认并报上级管理部门批准后，并按下浮率计算增减费用”。这里的下浮率，指的是在按照河北省2008年建筑安装定额确定预算价款的情况下，下浮一定比例来确定决算价。而根据合同第三部分第18.1条约定，本合同价款采用的是固定总价合同方式确定，所以，本案不适用下浮费率11.1%之规定。三、关于逾期支付工程款的利息计算。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称解释）第十七条规定，“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类逾期利率计息”。同样，该《解释》第十八条规定，“利息从应付工程款之日计付，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日…”。本案中，涉案工程已经在2013年1月29日交付并投入使用。所以，66336部队拖欠的全部工程款应当自2013年1月29日起计算逾期付款利息。一审判决认为，拖欠工程款3353365元应当自2016年9月21日66336部队收到人民法院的2016冀06民初2839号民事判决时起，计算拖欠工程款利息缺乏事实和法律依据。综上所述，请求二审法院，依法查明事实，对本案作出公正裁判。 66336部队辩称,一、新蒲公司主张按照2014年7月18日大雁公司出具鉴定结论为结算依据,即用鉴定工程总造价10718893.06元,减去66336部队已经支付的部分,便是66336部队应付的工程款，以及不应对洽商变更部分工程款下浮11.1%的主张，在本案中是错误的，新蒲公司主张的计算方法与双方的合同约定不符，与法律规定不符。一审判决对应结算给新蒲公司的工程款的计算方法符合双方合同及法律规定，我方认可恳请二审法院给予维持。理由如下:《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》法释[2004]14号第十六条规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程款”。第二十二条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”。招标投部分的工程款即双方签订《建设工程施工合同》项下全部施工项目的工程款应按照双方合同约定的固定总价结算方式给予结算，即按照双方签订合同约定项下的施工项目的合同价款，在工程结算时不再调整，也是不能调整的。双方签订的《建设工程施工合同》第20页第十八条18.1约定:“本合同价款采用固定总价合同方式确定。18.2约定合同价款中包括的风险范围:除工程设计变更、经济签证之外的一切风险。18.3风险费用的计算方法:除工程设计变更、经济签证之外，本工程风险费用已经包括在投标报价中，不再另行计算。18.5双方约定合同价款的其他调整因素:除工程设计变更、经济签证之外，其他一律不做调整”。双方签订的施工合同第21页第二十一条工程款（进度款）21.3对工程款给付的约定如下，工程竣工，验收合格，支付签约合同价的80%，停止支付工程款。待结算审计完毕15日内支付到工程结算〈含变更及签证〉总价的95%。剩余的5%为保修金。按招标文件的第28页明确约定了最终结算价款的计算方法为:最终结算价款＝中标价+变更预算价×中标价÷最高限价。照上述约定，新蒲公司只有在收到招标文件后仔细研究并按照招标文件的全部要求投保，才中标的。招标文件是合同的组成部分。最高人民法院的司法解释也明确禁止对约定固定总价结算工程价款的项目，进行工程造价鉴定，大雁公司在2014年7月8日出具的包括双方合同约定项下施工项目在内的，模拟训练中心整体工程造价10718893.06元，是违法的。一审判决没有采纳新蒲公司主张的整体工程造价鉴定减去已付工程款，来计算应付工程款的做法和考虑是完全正确的，而且一审法院两次判决结果中，都没有采纳新蒲公司此主张。(二)关于洽商部分工程款的计算方法和采用的下浮率，66336部队认为一审判决对此认定也是正确的，符合双方合同约定及法律规定，新蒲公司关于此部分的上诉主张没有合同依据。招标文件的第28页明确约定了最终结算价款的计算方法:最终结算价款=中标价十变更预算价×中标价÷最高限价。同时在双方签订的《建筑施工合同》的第25页28.10.1条款约定：“在合同价基础上因设计变更和工程签证发生的增减费用，单项增减费用金额在2000元(含)以下的，结算时概不调整;单项增减费用金额在2000元(含)以上的，依据当地预算定额及当地市场价格和有关标准由承包人提出，报发包人代表及造价工程师审查确认并报上级管理部门批准后并按下浮率计算增减费用,下浮率=(最高限价－中标价)/最高限价”。按照上述合同约定洽商部分的结算工程款，在结算时是要按照下浮率进行下浮的。本项工程新蒲公司中标的合同价位22，409631元，最高限价为25210000元。高碑店市人民法院作出的(2015)高民初字第1235号民事判决已经发生法律效力，该判决中确认了扣除未做项目部分997136.79元，土建洽商变更增加部分为2792426.5元、水暖洽商变更增加部分为223927.35元、室外工程216920.86元。按照上述合同约定的计算公式66336部队进行了结算工程款的计算。综上所述，一审判决对应结算给新蒲公司工程款的计算方法和计算的数额是对的，符合双方的合同约定和法律规定，一审判决应予维持。换句话说，如果按照新蒲公司在本案中主张的应结算工程价款的计算方法，新蒲公司当初也是不可能中标的，66336部队也不可能和新蒲公司签订合同。其主张与新蒲公司当初投保时做出的承诺和最终双方签订的合同约定，均不相符。不能得到人民法院的支持。二、关于利息计算的起止时间。双方签订的《建筑施工合同》第21页第二十一条工程款(进度款)支付明确约定“工程竣工，验收合格支付至签约合同价的80%，停止支付工程款……待结算审计完毕，15日内支付到工程结算(含变更及签证)总价的95%，剩余的5%为保修金”。通过上述合同约定不难发现，在工程竣工验收以后，66336部队付至签约合同价的80%后，有权要求停止付款并对工程进行结算审计，审计后再支付结算工程款中必须包括变更洽商部分增项变更和减项变更工程造价的数额，而且必须是双方没有争议的数额，才可以计算出最终的结算工程款项，建设单位才能付款。而本案中双方在工程结算审计时，新蒲公司对66336部队提出的结算工程款的计算方法和变更洽商部分的造价，提出异议，双方发生重大纠纷。66336部队为了解决争议早在2013年7月依照合同第22页第二十六条中约定的争议解决办法依法向高碑店市人民法院起诉，双方之间就工程款结算问题也是一直处于诉讼解决的状态。2014年7月18日保定大雁公司才出具了相关的鉴定意见，同时经过诉讼直到2016年9月份，保定市中级人民法院才作出(2016)冀06民终2839号判决书，依据大雁公司的鉴定意见确认了变更洽商部分的增项部分的造价，新蒲公司紧接着提起了诉讼，想用整体造价的鉴定意见去否定之前双方的签订的固定总价合同，才发生了本案的纠纷。在竣工验收后，66336部队支付了5150000元，占合同签约价的75.43%，与约定的80%有一点差价，是由于当时新蒲公司超过约定工期l年才完工，按照约定每逾期一天完工罚款2000元计算，上诉人至少要付七、八十万的违约金，同时还有一些未做工程的扣减项，所以答辩人才未支付到80%。虽然后来在诉讼时法院未支持我方要求逾期完工违约金的诉求，但是在当时的客观情况下，我方没有支付到合同价的80%也是有理由的，还请法庭考虑。通过以上事实可以证实双方在最终结算工程价款的计算方法和变更洽商部分的增项具体数额上始终没有达成一致意见，双方关于工程结算价款的纠纷一直处于诉讼解决中，66336部队不存在恶意拖欠工程款的事实。对于新蒲公司主张适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》法释[2004]14号第十八条以工程竣工验收实际交付使用日为计算利息的起付日，66336部队认为属于法律适用错误，第十八条适用的前提是当事人对付款时间没有约定或者约定不清的情况下，才适用的。而本案不属于这种情况，双方已经明确约定了尾款支付时间是在审计结算以后，支付到工程结算(含变更及签证)总价的95%，剩余的5%作为质保金。因此本案应当适用双方的具体合同约定的付款时间和条件而不能适用上述司法解释的规定。新蒲公司主张自2013年1月29日工程竣工验收交付使用时开始计算逾期付款的利息没有事实和法律依据，与双方合同约定的付款时间和条件不一致，不应得到支持。三、新蒲公司在2017年10月15日提出的上诉，上诉以后由于新蒲公司不能及时缴纳上诉费和一审法院由于种种原因未能及时将案卷材料移送到贵院，造成本案半年内未进入二审程序，这些都不是66336部队造成的，因此66336部队不应支付新蒲公司上诉期间的未付工程款部分的利息，请二审法院在裁判时给予考虑和支持。综上所述，请二审人民法院驳回新蒲公司的上诉，维持一审判决,不支持二审上诉期间的未付工程款的利息。 二审期间，当事人未提交新证据。二审查明的事实与一审认定事实一致。 二审法院认为，由于双方签订合同是按固定价结算工程价款，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释》第二十二条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”故上诉人请求按整体工程造价鉴定计算工程款不能成立。所以该工程总价款为：合同价款6827192元+水暖洽商增加223927.35元+室外工程增加216920.86元+土建洽商增加2792426.5元－扣除未做项目997136.79元＝9063329.92元；由于中国人民解放军66336部队已给付涉案工程款5150000元，尚欠工程款3913329.92元。关于下浮率问题，虽然双方签订的《建筑施工合同》的第25页28.10.1条款约定了下浮率，但合同约定：“依据当地预算定额及当地市场价格和有关标准由承包人提出，报发包人代表及造价工程师审查确认并报上级管理部门批准后并按下浮率计算增减费用…”。由于承包人新蒲建设集团有限公司并未提出，亦未报发包人代表，故该工程款不适用下浮率约定，上诉人该上诉主张应予支持。关于利息支付问题。涉案工程在2013年1月29日已经由勘察单位、设计单位、施工单位、监理单位、建设单位等五家单位共同进行了竣工验收并已交付使用。依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为付款时间:（1）建设工程已实际交付的，为交付之日；（2）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（3）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。在本案中，虽然双方在合同中约定了工程付款时间，但由于实际施工过程中，工程量存在较大的变更和增减，且66336部队也没有在合同约定的付款时间段向新蒲公司支付工程款，所以说，双方原来约定的工程款付款日期由于工程量的变更而发生了重大变化，而这之后的付款日期并未重新约定，所以，应当依照司法解释的规定认定以该工程的竣工交付日期为支付利息之日。故一审法院判决66336部队给付工程款利息计算日期有所不当，应予纠正。利息应从2013年1月29日竣工使用开始计算。综上所述，新蒲建设集团有限公司部分上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决：“一、维持河北省高碑店市人民法院（2017）冀0684民初2124号民事判决书第三项内容,即“驳回原告的其他诉讼请求”；二、变更河北省高碑店市人民法院（2017）冀0684民初2124号民事判决书第一项内容,即“被告中国人民解放军66336部队于本判决生效后十日内给付原告新蒲建设集团有限公司工程款3665118.6元。”为:被告中国人民解放军66336部队于本判决生效后十日内给付原告新蒲建设集团有限公司工程款3913329.92元；三、变更河北省高碑店市人民法院（2017）冀0684民初2124号民事判决书第二项内容,即“被告中国人民解放军66336部队于本判决生效后十日内给付原告新蒲建设集团有限公司逾期支付工程款的利息（其中311753.6元工程款自2013年1月30日起、其余3353365元工程款自2016年9月21日起至工程款付清之日止,按中国人民银行同期贷款基准利率计算）”为“被告中国人民解放军66336部队于本判决生效后十日内给付原告新蒲建设集团有限公司逾期支付工程款3913329.92元的利息,自2013年1月30日起至工程款付清之日止,按中国人民银行同期贷款基准利率计算”。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费50872元,由上诉人新蒲建设集团有限公司承担15123.62元,由66336部队中国人民解放军66336部队承担35748.38元;二审案件受理费21934元,由上诉人新蒲建设集团有限公司负担6521元,由66336部队中国人民解放军66336部队负担15413元。” 再审期间，双方当事人均未提交新证据。本院再审查明的事实与一、二审查明的事实一致。 本院再审认为，一、关于洽商变更部分工程款是否下浮问题。涉案工程采取的计价方式为固定总价加洽商变更，并在双方签订的《建筑施工合同》的第25页28.10.1条款中对洽商变更部分如何计价作出了明确约定，即因设计变更和工程签证发生的增减费用，单项金额在2000元（含）以上的，依据当地预算定额及当地当期市场价格和有关标准由承包人提出，报发包人代表及造价工程师审查确认并报上级管理部门批准后，按下浮率计算增减费用，该约定是双方当事人真实意思表示，对双方均具有约束力。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》法释[2004]14号第十六条之规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程款”。再审申请人66336部队主张洽商变更工程款应依合同约定按下浮率11.1%下浮结算，符合双方合同约定和相关法律规定，应当予以支持，二审法院仅以被申请人新蒲公司未提出为由不予适用理据不足，应予纠正。该部分工程价款结算金额计算为(2792426.5元＋223927.35元＋216920.86元－997136.79元)×(1－11.1%)=1987926.6元。66336部队应付新蒲公司工程款金额为6827192元＋1987926.6元=8815118.6元，扣除已付5150000元，拖欠新蒲公司工程款金额为3665118.6元。 %1、关于欠付款利息起算点问题。再审申请人66336部队工程建设项目未经审计不得结算报销的规定，属于其部队内部审计管理，不应影响其履行付款义务。且涉案工程2013年1月30日已交付，至今仍未审计，涉案合同中约定的“待结算审计完毕，15日内支付到工程结算（含变更及签证）总价的95%”的付款方式已无法实现，故应视为付款时间约定不明。依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条“利息从应付工程款之日计付，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日……”之规定，再审申请人66336部队欠付工程款（扣除保修金）应付利息宜以工程竣工验收交付之日即2013年1月30日作为计算起点。工程质量保修金共计8815118.6元×5%=440755.9元，依照合同约定，应在工程竣工验收合格之日起一年后10个工作日内返还，现已过返还期限，该部分利息应自2014年2月9日起算。二审判决以竣工验收合格之日作为全部欠款起付利息节点不妥。 综上所述，再审申请人再审请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二条，《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第二十二条之规定，判决如下： 1、撤销河北省保定市中级人民法院（2018）冀06民终2727号民事判决及河北省高碑店市人民法院（2017）冀0684民初2124号民事判决。 2、再审申请人中国人民解放军66336部队于本判决生效后十日内给付被申请人新蒲建设集团有限公司工程款3665118.6元。 3、再审申请人中国人民解放军66336部队于本判决生效后十日内给付被申请人新蒲建设集团有限公司逾期支付工程款的利息（其中3224362.7元工程款自2013年1月30日起、其余440755.9元工程款自2014年2月9日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至工程款付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。 4、驳回新蒲建设集团有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费50872元,二审案件受理费21934元,共计72806元，由中国人民解放军66336部队负担51161.38元，由新蒲建设集团有限公司负担21644.62元。 本判决为终审判决。 审判长  张国芳 审判员  刘华锋 审判员  段 超 二〇二〇年三月十八日 书记员  黄 涵