江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏09民终258号上诉人（原审被告）：比坲利酒店管理（盐城）有限公司，住所地江苏省盐城城南新区新都街道欧洲风情街B6。法定代表人：于景涛，该公司总经理。委托诉讼代理人：胥中华，江苏泽夫律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：蔡少奎，男，1976年7月30日出生，汉族，居民，住江苏省盐城市经济开发区。委托诉讼代理人：於灵灵，江苏择善律师事务所律师。上诉人比坲利酒店管理（盐城）有限公司（以下简称比坲利公司）因与被上诉人蔡少奎房屋租赁合同纠纷一案，江苏省盐城市盐都区人民法院曾于2018年7月25日作出（2018）苏0903民初873号民事判决。蔡少奎不服该判决，向本院提起上诉，本院于2018年12月28日作出（2018）苏09民终4404号民事裁定，发回一审法院重审。一审法院经重审后作出（2019）苏0903民初912号民事判决，比坲利公司不服，向本院提起上诉。本院于2020年1月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。比坲利公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回蔡少奎的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用全部由蔡少奎承担。事实与理由：1.比坲利公司已按餐厅合作合同的约定向蔡少奎交付了约定的房屋，消防通道不在计租面积之内。蔡少奎在签约前也已进行现场踏勘，其应当知道消防通道的情况，其擅自使用消防通道与比坲利公司无涉。蔡少奎不继续经营是其自行决定的，比坲利公司没有干预过蔡少奎的经营，比坲利公司也没有不当行为致使蔡少奎不能继续经营，故蔡少奎的停止经营与比坲利公司无关。2.蔡少奎已举证证明其于2018年11月26日撤场，其实际使用租赁物已达一年，合同约定的出租期限届满，合同履行完毕，可搬移的物品其自行移除，不可移除的部分是其经营成本，理应由其自行承担。蔡少奎就应当支付一年的房租，比坲利公司再次要求蔡少奎立即向比坲利公司支付房租。3.由蔡少奎自行委托的鉴定严重违法，比坲利公司不予认可，亦不能作为定案依据。蔡少奎辩称，1.比坲利公司隐瞒案涉商铺存在消防通道，将其计租给蔡少奎使用已是不争事实。2.比坲利公司在将案涉商铺出租时，商铺是一个完整封闭的状态。后因不符合消防规定，比坲利公司在右侧擅自安装的防火门被消防部门责令拆除，通往超市的防火门亦被要求不得封锁，且蔡少奎安装在消防通道上的观景餐吧也被责令拆除，导致承租商铺处于开放式状态。后蔡少奎放置在商铺的原料、调料等经常丢失，在此情况下，蔡少奎才被迫停止营业。3.原一审对蔡少奎要求鉴定商铺装修损失及交付商铺申请均未予理涉，一审法院在重审中亦对比坲利公司释明是否提起反诉，但比坲利公司未提起反诉，故比坲利公司要求蔡少奎支付房租缺乏依据。4.蔡少奎作为守约方在要求交付房屋未予回应的情况下，为避免损失扩大，在已通知比坲利公司到场且经公证处公证的情况下委托鉴定机构进行鉴定属于自力救济，没有任何违法行为。比坲利公司对于剩余租赁期限内的装饰装修残值损失理应承担相应的违约责任。比坲利公司向一审法院提出诉讼请求：1.确认双方签订的餐厅合作合同于2018年2月7日解除（原一审请求解除双方签订的合同，重审中变更为确认解除）；2.比坲利公司返还2017年12月份租金12500元和2018年1月份租金12500元及2018年2、3月份的营业额5193元；3.比坲利公司返还保证金50000元；4.比坲利公司赔偿装修损失78947.43元及其他损失工人工资63825元，以上费用合计222965.43元；5.本案诉讼费用、鉴定费、公证费由比坲利公司承担。一审法院认定事实：2017年11月10日，比坲利公司（甲方）与蔡少奎（乙方）签订餐饮合作合同，约定：甲、乙双方在平等、自愿、互利互惠的基础上达成如下协议，甲、乙双方同意按照本合同的约定承租位于盐城市盐都区比坲利精品酒店一楼早餐部，该商铺面积150平方米，上述所列面积，乙方应在签订本合同前亲自前往查看并丈量（面积若有5%的差异，应在签约之前提出），本合同签订后乙方即不得就合同面积差异主张任何权利；乙方该商铺的用途仅限于运作商业经营，业态限于餐饮管理，并以商号或商标品牌的名义经营/售卖产品；租期12个月，自2017年12月1日起至2018年11月30日止，2017年12月1日为本合同项下的合作日，双方确认，无论乙方是否开业经营，自该计算日，乙方均应按照双方签订的“商铺合作合同”的最低收益、物业标准及支付方式向甲方开始缴纳合作金和物业费；乙方须在本合同签署之日起3日内，一次性向甲方交付50000元合作保证金，作为确保乙方按本合同约定的期限和支付方式足额支付合作最低收益的担保，此保证金如乙方在合同履行过程中完全履行本合同项下义务，合同期限届满或双方协商一致，且乙方如约归还甲方商铺、缴清各项应缴费用及各种销户手续办理（包括但不限于工商营业执照、电话等且15日内未发生消费者投诉）后30个工作日内无息退还乙方；乙方经营期间，甲方每月按照乙方营业额20%提取费用（酒水按10%提取），甲方每月收取的费用不能低于12500元，不足12500元按照12500元结算，如营业额提取超过28000元，甲方按照28000元收取。每月15日双方核对上月营业额，确认无误后，甲方应在五个工作日将费用付到乙方指定账户上；乙方经营期间的物业管理费、水电费、税费、垃圾清理费、排污费等所有经营需缴纳费用，由乙方按照规定向有关部门或单位缴纳；商铺的使用，乙方装修和改造必须需要甲方审批，并符合建筑安全标准及有资质的装修公司，乙方自行承担商铺的装修或改造费用和责任，装修、改造方案和施工公司必须经过甲方的符合法律、法规等规定的合理的审查书面认定等。蔡少奎向比坲利公司支付50000元保证金，比坲利公司于2017年11月6日向蔡少奎出具了50000元保证金收款收据。2017年11月21日，比坲利公司将其向盐城市亭湖区城东勇天厨房设备经营部购买的厨房设备转让蔡少奎，蔡少奎向比坲利公司支付了30000元的厨房款。蔡少奎于2017年11月初对案涉商铺进行装修，装修结束后于2017年12月5日正式开业，经营清青河边鱼餐饮。蔡少奎的营业款由比坲利公司收银台代为收取，后比坲利公司直接从收取蔡少奎的营业款中扣除2018年1月份、2月份的租金25000元，于2018年1月20日、3月13日分别向蔡少奎出具各12500元收据两份。双方签订的餐饮合作合同明确约定案涉商铺蔡少奎在签订租赁合同前到商铺店面进行查看，面积约150平方米。周正权个人以盐城市城南新区欧诺设计装饰工作室的名义与蔡少奎签订装修合同，对蔡少奎所租赁的商铺进行装修。蔡少奎在装修案涉商铺过程中，未按合同约定提交书面装修、改造方案给比坲利公司，但比坲利公司对其装修是知晓的。本案2018年3月15日原一审庭审审理中,蔡少奎当庭陈述案涉商铺清青河边鱼仍在经营中。另蔡少奎陈述2018年1月10日城南消防大队对清青河边鱼商铺进行消防检查时，商铺中一共有14张桌椅，要求其将涉及消防通道中4张桌椅搬离。对此，蔡少奎未提供消防部门的书面整改通知书或处罚决定书。2018年5月4日，蔡少奎的妻子邱龙珍报警称自家饭店通道的门被撬，民警告知关于经济赔偿，需通过合法途径解决。2018年1月10日，盐城市公安消防支队城南新区大队出具南公消竣字（2018）第0001号建设工程竣工验收消防备案检查意见书，案涉商铺包含在内的一至三层建筑经消防部门验收，综合评定该工程竣工验收消防备案合格。后蔡少奎认为比坲利公司签订合同前隐瞒所租赁的商铺含有消防通道的事实，要求解除双方所签订的餐饮合作合同未果，于2018年1月31日诉至一审法院，一审法院作出（2018）苏0903民初873号民事判决，以蔡少奎停止营业的原因并非比坲利公司所致为由，驳回蔡少奎的诉讼请求。一审另查明，2017年10月1日，比坲利公司与盐城市城南资产经营管理有限公司（以下简称城南资产公司）签订《盐城欧洲风情街房屋租赁合同》，约定：城南资产公司将位于盐城市城南新区的房屋出租给比坲利公司，建筑面积2730平方米，用途及业态定位：精品酒店、配套小餐饮、水吧和进口商品跨境体验及商品超市，租赁期限暂定为10年，从2017年10月1日至2027年9月30日止，租金标准按经营项目和经营商品的总营业额的5%收取；租赁期间，未经出租人书面同意，将所租赁房屋及附属设施整体或部分转租、转借、调换使用或由他人经营的，出租人有权解除（终止）本租赁合同；以及其他内容。比坲利公司将餐饮部分转租给他人经营后，城南资产公司未提出异议。蔡少奎于2018年3月之后停止经营，2018年2月1日至2018年3月3日有13天的营业款计5193元，由比坲利公司收取未退还。原一审中，蔡少奎提出鉴定申请，要求对商铺装修损失进行鉴定，未予准许启动鉴定程序。2018年5月4日，清青河边鱼店长邱龙珍报警，称饭店通道门被撬，经民警询问得知系门面房主因通道不符合消防规定将门给撬掉，撬门前未告知，告知可通过合法途径对房主撬锁索赔经济损失。2018年5月7日，蔡少奎向一审法院提出商铺交付申请书，因比坲利公司私自拆除商铺东门，另将西门完全打开，商铺无法关闭，店内财物丢失，已无法正常经营，请求法院将商铺交付给比坲利公司。对此，一审法院原一审未予理涉。原二审期间，2018年11月25日，蔡少奎向比坲利公司发送通知，主要内容：鉴于法院未委托鉴定机构鉴定损失，现自行委托鉴定机构对案涉商铺的装修损失进行鉴定，鉴定机构于2018年11月26日下午进场鉴定，鉴定机构离场当日将转移、搬走商铺内属于我个人的全部财产，请你司派员参加鉴定并在鉴定机构离场时接管。比坲利公司于2018年11月26日上午签收。2018年11月26日下午，蔡少奎委托江苏仁禾中衡工程咨询房地产估价有限公司（以下简称仁禾中衡估价公司）对案涉商铺装修损失进行鉴定，并经盐城市盐城公证处进行现场拍照、摄像公证，经鉴定，装修价值为78947.43元，于2018年12月6日出具工程造价鉴定书，于2019年3月1日出具公证书，蔡少奎支付鉴定费5000元、公证费3000元。蔡少奎于2018年11月26日下午对现场勘验后将可移动、可拆除的物品全部搬离。根据蔡少奎提供的案涉房屋一层平面设计图，租赁房屋的前半部分存在消防通道，消防通道与餐厅无障碍相连，左侧有防火门设计，左侧防火门通往超市，右侧并无防火门设计，消防通道向右通往比坲利公司酒店一楼大厅。然从租赁期间的现场照片及实际情况来看，右侧安装了防火门并加锁关闭，该防火门系由比坲利公司在出租前安装，该防火门已在2018年4月被消防部门责令比坲利公司拆除。案涉租赁房屋的北面设有大门进出餐厅，比坲利公司在右侧与厨房相邻的消防通道上安装防火门，该防火门外面加锁封闭，在左侧通往超市的防火门外面加锁封闭，如此，出租给蔡少奎经营的部分形成一个相对封闭的整体空间，仅从北大门进出餐厅，该餐厅北面是玻璃墙，蔡少奎在邻街位置即消防通道上设置了可以观景的就餐吧台。比坲利公司出租给蔡少奎的面积包含消防通道在内，因通往超市的防火门加锁封闭，通往酒店大厅的消防通道上加装了防火门并加锁封闭。2018年1月10日，消防部门检查时发现不符合消防规定，被责令整改，后蔡少奎在消防通道上设置的就餐吧台被撤除，左右（东西）两侧防火门不得封闭，后右侧（东边）加装的防火门被拆除，餐厅与酒店大厅直接相通，左侧（西边）防火门与超市相通，蔡少奎经营的清青河边鱼左右（东西）两侧变成了开放式。一审法院重审中，一审法院向比坲利公司释明是否在本案中提起反诉，比坲利公司回复暂不提起反诉，在其提出的期间内亦未提起反诉。一审法院认为，比坲利公司与蔡少奎签订的餐饮合作合同，从其内容来看，实质是房屋租赁合同，合同没有约定由蔡少奎提供配套早餐的内容。案涉房屋由比坲利公司从城南资产公司承租用于经营酒店，比坲利公司将其中餐饮部分用房转租给蔡少奎，根据比坲利公司与城南资产公司签订的房屋租赁合同，比坲利公司未经同意转租的，城南资产公司享有合同解除权。《中华人民共和国合同法》第二百二十四条第二款规定：承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同。本案中，城南资产公司知悉比坲利公司转租后未提出异议，亦未行使合同解除权，故比坲利公司与蔡少奎签订的房屋租赁合同是双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效。比坲利公司出租给蔡少奎的部分范围包含消防通道在内，比坲利公司为了便于出租使用并与酒店大厅隔断，未经设计变更和许可，在消防通道右侧（东边）安装了防火门并加锁封闭，又将左侧（西边）通往超市的防火门加锁封闭，因不符合消防规定，在蔡少奎开业后不久，右侧擅自安装的防火门被消防部门责令拆除，并责令左右（东西）两侧防火门不得封闭。如此，蔡少奎承租经营的餐厅处于开放式状态，且蔡少奎设置在消防通道上的就餐桌椅被责令撤除。案涉消防通道位于比坲利公司酒店内部，属于内部疏散通道，同时又是通行的过道，包含在比坲利公司承租城南资产公司的范围之内，蔡少奎承租的范围包含消防通道，但并不影响双方租赁合同的效力。根据消防规定，消防通道可以作为通行使用，但不得占道使用而影响消防通道的功能，且要保障安全出口畅通，故比坲利公司明知是消防通道而算为出租面积出租给蔡少奎作为餐厅使用，且将防火门即安全出口加锁封闭后出租给蔡少奎使用，属于瑕疵履行，应当承担相应的违约责任。关于蔡少奎解除租赁合同的合法性问题。出租人交付的房屋不符合约定的使用条件，无法使用或者严重影响经营的，承租人有权请求解除房屋租赁合同。蔡少奎于2018年1月31日向一审法院起诉要求解除双方之间的租赁合同，一审法院于2018年2月8日（签收日期）向比坲利公司送达起诉状副本等应诉材料，应视为发出解除合同通知。合同自通知到达对方时解除。本案中，比坲利公司将消防通道作为出租面积出租给蔡少奎使用，未经设计变更和许可在右侧（东边）安装防火门，并将左右（东西）两侧防火门加锁封闭，形成封闭的空间出租给蔡少奎，蔡少奎承租经营后不久即2018年1月，消防部门检查责令拆除了擅自安装的防火门，并责令左右（东西）两侧防火门不得封闭，且责令撤除了蔡少奎设置在消防通道上的桌椅，导致餐厅成开放式状态，严重影响了蔡少奎的正常经营，故蔡少奎依法享有合同解除权。然而，蔡少奎在签订合同之前，对案涉租赁现场及周边地形进行了勘察，对左右（东西）封闭的门系防火门或通道门应当是知晓的，而保障防火门即安全出口畅通是一般常识认知，对争议的消防通道至少是通行过道亦应当是知道的，其未尽到充分审查注意义务，应当负有一定过错。蔡少奎承租后实际经营至2018年3月，有营业款交款单及租金收据等佐证，其主张返还2017年12月份、2018年1月份交纳的租金25000元，该期间并未对蔡少奎的经营造成影响，且属于蔡少奎应当交纳的租金，故其主张返还租金的诉讼请求，理由不成立，一审法院不予支持。关于保证金50000元，根据合同约定是作为足额支付最低收益的担保，从形式和内容来看，该保证金是确保合同履行而设立的金钱质押，是作为蔡少奎履行合同项下给付义务的担保。现双方合同解除且终止履行，该保证金应当予以返还。关于工人工资63825元，该项费用是蔡少奎在经营期间支付的工人工资，属于成本性支出，理应由其承担，其作为损失，要求比坲利公司赔偿，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。关于营业款5193元，该款项是由比坲利公司代为收取，系蔡少奎的经营收入，应当予以返还。关于装修损失问题，蔡少奎在要求交付房屋未予回应的情况下，为避免损失的扩大，尽快腾空让出租赁房屋，在一审审理期间，通知比坲利公司到场，经公证处公证，委托鉴定机构对不可移动拆除的装修进行鉴定，考虑折旧后的鉴定价格为78947.43元，应当予以认定。承租人经出租人同意装饰装修，合同解除时，双方对已形成附合的装饰装修物的处理没有约定的，因出租人违约导致合同解除，承租人有权请求出租人赔偿剩余租赁期内装饰装修残值的损失；因双方违约导致合同解除，剩余租赁期内的装饰装修残值损失，由双方根据各自的过错承担相应责任。本案中，主要是因比坲利公司违约，其交付的房屋不符合约定的使用条件，严重影响正常经营，从而导致合同解除，但是，蔡少奎未能尽到谨慎审查注意义务，亦有一定过错。结合双方的过错程度，比坲利公司应当承担主要责任，宜承担70%的赔偿责任，折算为55263.20元（78947.43元×70%）。蔡少奎为鉴定而支付了鉴定费5000元和公证费3000元，该两笔费用应当认定为其损失，亦由比坲利公司承担70%，折算为5600元（8000元×70%）。本案经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十四条、第九十六条、第一百零七条、第二百二十四条，《中华人民共和国消防法》第十六条，《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第八条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、确认蔡少奎与比坲利公司签订的房屋租赁合同即《餐饮合作合同》于2018年2月8日解除；二、比坲利公司返还蔡少奎保证金50000元、营业款5193元，合计55193元；三、比坲利公司赔偿蔡少奎损失60863.20元。上列二、三项确定的给付义务限比坲利公司于判决发生法律效力之日起十日内履行完毕。四、驳回蔡少奎的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5133元，由蔡少奎负担2512元，比坲利公司负担2621元。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，案涉餐饮合作合同实质系房屋租赁合同，系双方当事人的真实意思表示，内容并不违反法律法规的强制性规定，且城南资产公司在知悉比坲利公司转租后亦未提出异议，故该餐饮合作合同合法有效，双方当事人均应按照合同约定享有权利并履行义务。1.关于比坲利公司有无合同违约行为，蔡少奎能否主张解除合同的问题。租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。根据《中华人民共和国合同法》第二百一十六条的规定，出租人应当按照约定将租赁物交付承租人，并在租赁期间保持租赁物符合约定的用途。根据上述规定，出租人除按时交付符合合同约定条件的租赁房屋之外，还要保证该房屋适于合同约定的使用、收益的目的，这是出租人的首要义务。本案中，比坲利公司未经设计变更和许可在租赁房屋右侧（东边）安装防火门，并将左右（东西）两侧防火门加锁封闭，形成相对封闭的整体空间出租给蔡少奎使用，且该空间内还包含了部分消防通道。在蔡少奎承租经营后不久，消防部门经检查后责令拆除擅自安装的防火门，并要求不得封闭左右（东西）两侧防火门，还责令蔡少奎撤除设置在消防通道上的餐桌椅，导致蔡少奎经营的餐厅呈现开放式状态，且租赁面积也有所减少。根据法律规定和合同约定，比坲利公司应当提供给蔡少奎可独立使用管理并适于餐饮经营的租赁房屋，但比坲利公司实际提供的案涉房屋并不符合合同的约定条件，严重影响了蔡少奎的承租使用和收益，致使其承租目的无法实现。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定，蔡少奎作为承租人可以要求解除案涉餐饮合作合同，出租人比坲利公司应当承担相应的违约责任。同时，因比坲利公司认为消防通道不包含在承租面积范围内的主张与事实不符，故本院对其该上诉理由亦不予支持。2.关于仁禾中衡估价公司出具的鉴定意见能否作为定案依据的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定：“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许”。根据该规定，当事人单方委托有关部门所作的鉴定意见，在对方当事人没有反驳证据且无新的鉴定意见予以推翻的情况下，应当作为认定案件事实的依据。本案争议发生后，蔡少奎在告知比坲利公司鉴定时间并通知比坲利公司须到达鉴定现场的情况下委托仁禾中衡估价公司对装修损失进行鉴定，鉴定过程由公证人员陪同，程序合法。该鉴定机构具有装修损失价格的鉴定资质，其所作评估报告具有真实性。且比坲利公司没有提交充分证据对该评估报告予以反驳。在此情况下，一审判决对案涉装修损失鉴定意见予以采信符合本案情况。比坲利公司上诉称蔡少奎自行委托鉴定严重违法并不应采信的主张于法无据，不能成立。3.关于比坲利公司主张蔡少奎向其支付租金应否支持的问题。在一审庭审中，比坲利公司在法院明确向其释明是否要求追究蔡少奎相关责任时明确表示暂不提起反诉，且在提出的期间亦未提起反诉，故其在上诉时又再次要求二审法院支持其要求蔡少奎支付租金的请求，因违反民事诉讼“不告不理”原则，故本院在二审期间不予理涉。综上所述，比坲利公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4645元，由上诉人比坲利酒店管理（盐城）有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  樊丽萍审判员  曹 荣审判员  谢超亮二〇二〇年三月二十七日书记员  唐 舒