重庆市九龙坡区人民法院民 事 判 决 书（2018）渝0107民初12814号原告：何方，女，汉族。委托诉讼代理人：花明，国浩律师（福州）事务所律师。被告：重庆怡然房地产经纪有限公司，住所地重庆市九龙坡区石坪桥横街特16号，统一社会信用代码91500107504286321M。诉讼代表人：邹晓黎，该公司破产管理人负责人。委托诉讼代理人：金祎，重庆索通律师事务所律师。被告：刘玉英，女，汉族。被告：田茂贤，男，汉族。被告：童明祥，男，汉族。三被告共同委托诉讼代理人：戴杰，重庆中钦国彦律师事务所律师。三被告共同委托诉讼代理人：段玉立，重庆中钦国彦律师事务所律师。原告何方与被告重庆怡然房地产经纪有限公司（以下简称怡然公司）、刘玉英、田茂贤及童明祥合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告何方的委托诉讼代理人花明，被告怡然公司的委托诉讼代理人金祎，被告刘玉英、田茂贤及童明祥的共同委托诉讼代理人戴杰，段玉立到庭参加诉讼。开庭后，原告自愿撤回对被告刘玉英、田茂贤及童明祥的起诉，本院予以准许。本案现已审理终结。原告何方向本院提出诉讼请求：1.确认被告怡然公司就重庆卡顿尔食品有限公司（以下简称卡顿尔公司）向原告偿还履约保证金2000000元的债务承担一般保证责任；2.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2012年3月9日，原告与卡顿尔公司签订了《艺术蛋糕专卖店区域代理经销合同书》，约定双方合作期限五年，自原告开设的首家专卖店开业之日起算，原告获准行使品牌使用权的区域为福州行政区域，履约保证金2000000元。同日，怡然公司出具《担保书》，对卡顿尔公司退还履约保证金的债务承担保证责任。2012年3月13日，原告向卡顿尔公司支付了2000000元保证金，并于2012年12月18日开设了福州市鼓楼区森尔美食品坊（以下简称森尔美食品坊）。但合同期满后，卡顿尔公司未退还履约保证金。原告认为卡顿尔公司未按约退还履约保证金构成违约，被告怡然公司应对此承担保证责任。被告刘玉英、田茂贤等未按约对怡然公司履行增资义务，应在未出资范围内承担责任。原告为维护自身合法权利，遂向法院起诉。被告怡然公司辩称，第一，本案中原告与卡顿尔公司签订的《艺术蛋糕专卖店区域代理经销合同书》约定本合同附件、从合同等是本合同不可分割的组成部分，因主合同约定仲裁，则原告与被告的争议也应适用仲裁管辖，法院对本案无管辖权。第二，被告怡然公司是向原告提供一般保证，享有先诉抗辩权。保证期间为六个月，原告未在六个月内对债务人提起诉讼或仲裁，被告怡然公司应免责。第三，原告已就保证金申报2000000元的破产债权，即使被告怡然公司应承担保证责任，保证范围应是对原告在破产案件中未受清偿部分承担责任，则被告怡然公司的责任应限定在2000000元以内。第四，原告未举证证明其符合保证金退还条件。综上，请求依法判决。被告刘玉英、田茂贤及童明祥共同辩称，被告刘玉英、田茂贤已全面履行出资义务，有验资报告足以证明，并且现被告怡然公司还差欠被告刘玉英、田茂贤的借款，故被告刘玉英、田茂贤不应承担责任。被告童明祥在受让怡然公司股权时原股东已全面履行出资义务，并且被告童明祥的股权是从他人处受让的，即使存在未履行增资义务，但被告童明祥并不知情，不应承担责任。本院经审理认定事实如下：2012年3月9日，原告（乙方）与卡顿尔公司（甲方）签订了《艺术蛋糕专卖店区域代理经销合同书》（以下简称经销合同书），主要约定：1.卡顿尔公司拥有couture品牌使用体系，授予原告品牌使用权；2.品牌使用范围：杏仁膏、曲奇饼干、小蛋糕、可食用蛋糕饰品、可食用蛋糕饰物、姜饼、面包、糕点、布丁、月饼、粽子；3.双方合作期限为五年，从原告开设的首家专卖店开业之日起计算（开业之日以双方签署的《开业确认书》为准），合作期限届满之日为本合同终止之日；原告要求续期的，应至少在本合同期限届满前提前12个月向卡顿尔公司书面提出，符合条件的，卡顿尔公司可在同等条件下优先与原告签订续期合同；4.原告获准行使品牌使用权的区域为福州行政区域；5.原告一次性支付履约保证金2000000元；6.合同期满或非原告违约提前终止，原告已结清全部款项及费用等，将《品牌授权使用书》、履约保证金收据原件等全部归还卡顿尔公司，并向卡顿尔公司提交已向工商部门办理变更或注销以“卡顿尔”作为字号的专卖店工商营业执照等手续的证明后，卡顿尔公司在五日内将上述履约保证金扣除应扣款项后无息退还给原告。7.如产生争议，协商不成的，向重庆市仲裁委员会申请仲裁。同日，被告怡然公司向原告出具了《担保书》一份，主要载明：被告怡然公司就卡顿尔公司与何方于2012年3月9日签订的《经销合同书》中约定的收取履约保证金2000000元一事，在此承诺：如上述合同有效期届满后，何方未出现任何上述合同约定的违约行为，且无任何欠款的基础上，若卡顿尔公司不能按上述合同约定退还何方履约保证金时，怡然公司对卡顿尔公司的该笔债务承担保证担保责任。2012年3月13日，福建森大对外贸易有限公司代原告向卡顿尔公司支付了2000000元履约保证金，卡顿尔公司向原告出具了收据确认收到原告支付的2000000元保证金。2012年12月18日，原告开办的森尔美食品坊经工商登记设立，原告称森尔美食品坊即是《经销合同书》签订后开设销售卡顿尔食品的专卖店。另查明，2017年12月28日，重庆市第五中级人民法院裁定受理卡顿尔公司破产清算案件，并指定由重庆市九龙坡区人民法院审理。本院于2019年6月24日裁定确认本案原告何方对卡顿尔公司享有2000000元普通债权。卡顿尔破管字（2018）第0000016号财产分配方案载明公司破产财产为68981.91元，仅能清偿职工社保及部分职工工资。2019年4月19日，重庆市第五中级人民法院裁定受理怡然公司的破产清算一案，并指定由重庆市九龙坡区人民法院审理该案。庭审中，原告陈述因与卡顿尔公司的合作期限于2017年12月18日到期，而法院于2017年12月28日即裁定受理了卡顿尔公司的破产清算案件，故未申报利息债权。被告怡然公司陈述原告在起诉前未向其主张过保证责任。被告怡然公司举示了《福州店开业工作报告》一份，报告载明提交时间为2012年11月3日，目录为开业后（试营业），拟证明原告于2012年11月3日前就已经开始营业，五年合作期限届满后原告向被告怡然公司主张保证责任时已超过六个月保证期间。本院认为，依据《中华人民共和国仲裁法》第四条的规定，当事人采用仲裁方式解决纠纷，应当双方自愿，达成仲裁协议。没有仲裁协议，一方申请仲裁的，仲裁委约会不予受理。本案中，原告与被告怡然公司在签订《担保书》时并未达成书面仲裁协议，而被告怡然公司并未参与《艺术蛋糕专卖店区域代理经销合同书》的签订，该合同中约定的仲裁条款不能适用于原、被告之间。被告怡然公司抗辩本案应适用仲裁管辖于法无据，对被告怡然公司该项抗辩意见，本院不予采纳。被告怡然公司以担保人身份向原告出具《担保书》，承诺就卡顿尔公司与原告签订的《艺术蛋糕专卖店区域代理经销合同书》中所约定的收取履约保证金2000000元一事，若卡顿尔公司不能按上述合同约定退还原告履行保证金时，被告对卡顿尔公司的该笔债务承担保证担保责任。该约定符合《中华人民共和国担保法》第十七条第一款“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证”的规定，故应认定原告与被告之间建立了一般保证合同关系。该保证关系，系当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。《中华人民共和国担保法》第十七条第二款规定：“一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。”本案中，主债务人卡顿尔公司已申请破产清算，而原告通过破产清算程序未得到清偿，此时，被告怡然公司不再享有先诉抗辩权，原告依法有权要求保证人怡然公司承担保证责任。关于保证期间，《中华人民共和国担保法》第二十五条规定：“一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。”依据庭审查明的事实，本案中，原告与卡顿尔公司签订合同后，为履行该合同，设立了森尔美食品坊。依据双方约定，合作期限五年，从首家专卖店开业之日（开业之日以双方签署的《开业确认书》为准）起计算。因双方未举证证明签订有《开业确认书》，则店铺开业之日应以专卖店登记设立之日为准。现涉案专卖店森尔美食品坊于2012年12月18日登记设立，则应以此日作为开业之日，合作期五年至2017年12月18日届满。被告怡然公司抗辩原告于2012年11月3日前已开始营业，保证期间已经经过。但本院认为《福州店开业工作报告》目录载明的项目为“开业后（试营业）”，此时该店铺尚未登记成立，明显该工作报告是针对店铺正式营业前筹备（含试营业）阶段工作的总结，不能据此认定涉案专卖店的开业时间。对被告怡然公司该项抗辩意见，本院不予采纳。因原、被告未约定保证期间，保证期间为六个月，从2017年12月19日起至2018年6月18日止。现原告于2018年5月31日提起诉讼，保证期间未经过，被告怡然公司应承担保证责任，对卡顿尔公司不能向原告清偿的2000000元保证金承担保证责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国企业破产法》第五十一条，《中华人民共和国担保法》第十七条、第二十一条、第二十五条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释第三十四条、第四十四条之规定，判决如下：被告重庆怡然房地产经纪有限公司对重庆卡顿尔食品有限公司不能退还原告何方的2000000元保证金债务承担保证责任。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费23143元，由被告重庆怡然房地产经纪有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。审 判 长  王 超审 判 员  侯珊美人民陪审员  李正渝二〇二〇年三月二十三日书 记 员  秦 晓