四川省成都市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）川01刑终126号 抗诉机关成都市武侯区人民检察院。 原审被告人段小燕，曾用名巫丽，女，1997年3月29日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地四川省营山县。2019年5月30日因涉嫌犯拐卖儿童，被成都市公安局武侯区分局刑事拘留，同年7月5日因涉嫌拐卖儿童罪，被成都市武侯区人民检察院批准逮捕，同日由成都市公安局武侯区分局执行逮捕。现羁押于成都市看守所。 指定辩护人陈武，北京金诚同达（成都）律师事务所律师。 原审被告人李小琼，女，1976年3月6日出生，汉族，小学文化，无业，户籍所在地四川省简阳市。2019年5月31日因涉嫌犯拐卖儿童，被成都市公安局武侯区分局刑事拘留，同年7月5日因涉嫌拐卖儿童罪，被成都市武侯区人民检察院批准逮捕，同日由成都市公安局武侯区分局执行逮捕。现羁押于成都市看守所。 指定辩护人曾春涛，四川谦信律师事务所律师。 成都市武侯区人民法院审理成都市武侯区人民检察院指控原审被告人段小燕、李小琼犯拐卖儿童罪一案，于2019年12月24日作出（2019）川0107刑初1000号刑事判决。原公诉机关认为一审判决适用法律错误，致量刑畸轻，提出抗诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。四川省成都市人民检察院指派检察员赵霞于2020年3月19日出庭履行职务。原审被告人段小燕、李小琼及其辩护人陈武、曾春涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 成都市武侯区人民法院判决认定，2018年8月,被告人段小燕（未婚）被检查出怀孕，因多次人工流产被医生告知如再次人工流产将有可能丧失生育能力。2019年4月,被告人段小燕在本市武侯区一无名茶铺内遇到被告人李小琼。聊天过程中，段小燕向李小琼称不想要肚中孩子，让李小琼帮忙找个好人家送出去。于是李小琼联系了浙江人“珍飞”，并商定了要收取人民币5万元。李小琼随后告知段小燕，“珍飞”可以接收孩子并可以给4万元钱，但是李小琼自己要拿8000元辛苦费。段小燕同意后，李小琼随即与“珍飞”约定等孩子出生后在成都交易。2019年5月2日,段小燕在四川省妇幼保健院生下一名男婴，并向李小琼借款7000元用于支付住院生产费用。同月4日，段小燕出院后即与李小琼一同乘坐出租车与“珍飞”的亲戚林某某夫妇碰面，将该男婴交给林某某夫妇，后者给了段小燕32000元钱后，段小燕先行离开。林某某夫妇又给了李小琼人民币20000元，表示感谢。后段小燕在所得32000元中拿出7000元归还李小琼的借款。后经群众举报而案发，2019年5月30日，被告人段小燕经公安民警电话通知到案；次日，公安民警在本市武侯区将被告人李小琼挡获。案发后，公安机关已经将案涉男婴找到，目前还在“珍飞”的亲友处。 原审以经过庭审质证的受案登记表、立案决定书、到案经过、被告人身份信息、检查、扣押笔录、住院病历材料、书证材料一份、证人证言及辨认笔录、被告人段小燕的供述及辨认笔录、被告人李小琼的供述及辨认笔录等证据证明上述事实。 原判认为，被告人段小燕作为母亲，拒不履行抚养义务，以无能力抚养为由，将无独立生活能力的亲生儿子送给他人，并收取费用，情节恶劣，其行为已经构成遗弃罪。被告人李小琼明知被告人段小燕无力抚养无生活能力的亲生子女而送给他人的情况，而从中居间介绍，并收取费用，其行为已经构成拐卖儿童罪。成都市武侯区人民检察院指控被告人段小燕、李小琼的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名部分成立，本院予以部分支持。被告人段小燕、李小琼分别以不同的主观故意将新生婴儿交付他人，属部分共同犯罪，共同犯罪中，被告人李小琼居间介绍，所起作用较轻，属从犯，依法减轻处罚。拐卖儿童罪在主观上必须具有非法获利的目的，在客观上必须具有采用拐骗、绑架、收买、贩卖等方式，使儿童脱离父母控制的行为。作为儿童的亲生父母，除非将生育作为非法获利手段，在生育后即出卖子女的，或者明知对方不具有抚养目的，或者根本不考虑对方是否具有抚养目的，为收取钱财将子女“送”给他人的，或者为收取明显不属于“营养费”“感谢费”的巨额钱财，将子女“送”给他人的，才能以拐卖儿童罪论处；本案中，被告人段小燕未婚生育，在无能力抚养的情况下，将亲生子女“送”给他人，其主要目的是不愿承担抚养义务，客观上确实有收取32000元的行为，但该笔钱财也不宜认定为数额巨大，故公诉机关指控被告人段小燕构成拐卖儿童罪的指控意见本院不予支持。被告人段小燕经电话通知到案，归案后如实供述了主要犯罪事实，属自首，依法减轻处罚。二被告人当庭认罪，量刑时酌情从轻处罚。关于辩护人提出的从轻处罚情节的意见，量刑时酌情予以考虑。原判认定被告人段小燕犯遗弃罪，判处有期徒刑二年六个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年5月31日起至2021年11月29日止。）；被告人李小琼犯拐卖儿童罪，判处有期徒刑二年六月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年5月31日起至2021年11月29日止。）；继续追缴被告人段小燕犯罪所得人民币32000元，追缴被告人李小琼犯罪所得人民币20000元，上缴国库；扣押在案的物品由扣押机关依法处置。 成都市武侯区人民检察院抗诉提出，原审判决认定事实上存在错误，在司法解释的理解适用上存在错误，导致认定罪名错误，法律适用错误，量刑畸轻。第一，一审判决错误认定段小燕的主观目的，其不是单纯的拒绝抚养，而是要把孩子当做商品进行出卖。第二，一审判决错误认定段小燕的客观行为，其并非单纯拒绝抚养，而是实施贩卖儿童的行为。段小燕和李小琼两人本着卖掉孩子，获得报酬的目的，联系买家、商议价格、约定交易时间地点和具体方式，最终在孩子出生后完成交易。一系列客观行为均体现了出卖的本质属性。第三，一审判决错误理解了《关于依法惩治拐卖妇女儿童犯罪的意见》的规定，该规定列举的三种情形外，还有兜底条款。段小燕根本没有考虑买家的经济状况，人员组成，有无能力抚养等客观条件，其主要是为了收取钱财，而非“让他人抚养”，并且段小燕获利32000元人民币，已经远远超出了住院费用和其他正常的生产支出，不属于“营养费”“感谢费”，段小燕的行为符合《关于依法惩治拐卖妇女儿童犯罪的意见》的规定。第四，一审判决认定被告人李小琼构成从犯，属于适用法律错误。该案中，不论是诱导被告人段小燕产生出卖儿童的故意还是在事中积极沟通买家、商议价格和交易细节，李小琼均发挥了不可替代的重要作用，甚至可以说没有李小琼的行为，段小燕难以顺利实现出卖儿童的目的，故被告人李小琼的行为绝非一审判决认定的“居间介绍，所起作用较轻，属从犯”。李小琼犯罪地位重要，行动积极，不应认定为从犯。 原审被告人段小燕表示对抗诉无意见。对自己的犯罪行为非常后悔，希望能够得到从轻处罚，出狱后好好抚养自己的孩子。其辩护人认为段小燕没有出卖盈利的目的，一审判决定性准确，抗诉书认为本案应该定拐卖儿童罪没有法律依据和事实依据。一审判决认定段小燕遗弃罪，判处2年6个月的刑期认为过重。一审认定段小燕属于自首，且生育孩子之后在哺乳期就被羁押，应充分考虑这些情形。请求法院给予从轻处罚。 原审被告人李小琼表示对抗诉书没有意见，并当庭悔罪，请求法庭依法从轻处罚。其辩护人认为一审判决定性准确，抗诉理由不成立。李小琼只是起到了居间介绍作用，主观恶性较小，请求法院依法从轻处罚。 经审理查明，2018年8月，上诉人段小燕（未婚）被检查出怀孕，因多次人工流产被医生告知如再次人工流产将有可能丧失生育能力。2019年4月，上诉人段小燕在本市武侯区一无名茶铺内遇到被告人李小琼。聊天过程中，段小燕向李小琼称不想要肚中孩子，让李小琼帮忙找个好人家送出去。于是李小琼联系了浙江人“珍飞”，并商定了要收取人民币5万元。李小琼随后告知段小燕，“珍飞”可以接收孩子并可以给4万元钱，但是李小琼自己要从中收取8000元辛苦费。段小燕同意后，李小琼随即与“珍飞”约定等孩子出生后在成都交易。2019年5月2日段小燕在四川省妇幼保健院生下一名男婴，并向李小琼借款7000元用于支付住院生产费用。同月4日，段小燕出院后即与李小琼一同乘坐出租车与“珍飞”的亲戚林某某夫妇碰面，将该男婴交给林某某夫妇，后者给了段小燕32000元钱后，段小燕先行离开。林某某夫妇又给了李小琼人民币20000元，表示感谢。后段小燕在所得32000元中拿出7000元归还李小琼的借款。后经群众举报而案发，2019年5月30日，被告人段小燕经公安民警电话通知到案；次日，公安民警在本市武侯区将被告人李小琼挡获。 本院认为，在案证据显示，段小燕本着卖掉孩子，获得报酬的目的，让李小琼帮助联系买家、商议价格、约定交易时间地点和具体方式，最终在孩子出生后完成交易，收取的钱财不属于“营养费”“感谢费”。段小燕和李小琼的一系列客观行为均体现了出卖的本质属性。段小燕主观上有非法获利目的，客观上实施了把孩子出卖的行为。原审判决错误认定段小燕的客观行为，根据《关于依法惩治拐卖妇女儿童犯罪的意见》第17条的规定，检察机关关于原审判决对段小燕定性错误的抗诉意见，本院予以采纳。由于段小燕具有自首情节，可以依法减轻处罚，且其认罪悔罪，可以酌情从轻处罚。段小燕辩护人关于段小燕成立自首应减轻处罚的辩护意见，本院予以采纳，关于段小燕构成遗弃罪的辩护意见，本院不予采纳。由于李小琼是在段小燕的授意下为其联系买家，居间介绍，因此，在共同犯罪中李小琼所起的作用较轻，属从犯，依法减轻处罚。原审判决认定李小琼构成从犯正确，对李小琼的量刑适当。检察机关关于原审判决对李小琼定性错误的抗诉意见，本院不予采纳。李小琼的辩护人关于李小琼属于从犯的辩护意见，本院予以采纳。 综上所述，原审判决认定事实清楚，量刑适当，适用法律部分有误。检察机关的抗诉理由部分成立。依照《关于依法惩治拐卖妇女儿童犯罪的意见》第17条第一款第（4）项、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、撤销（2019）川0107刑初1000号刑事判决第一项即：“被告人段小燕犯遗弃罪，判处有期徒刑二年六个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年5月31日起至2021年11月29日止。）” 二、被告人段小燕犯拐卖儿童罪，判处有期徒刑二年六个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年5月31日起至2021年11月29日止。 三、维持（2019）川0107刑初1000号刑事判决第二项即：被告人李小琼犯拐卖儿童罪，判处有期徒刑二年六月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年5月31日起至2021年11月29日止。） 四、维持（2019）川0107刑初1000号刑事判决第三项即：继续追缴被告人段小燕犯罪所得人民币32000元，追缴被告人李小琼犯罪所得人民币20000元，上缴国库；扣押在案的物品由扣押机关依法处置。 本判决为终审判决。 审判长 杨 晗 审判员 祝颖哲 审判员 赫耀文 二〇二〇年三月二十四日 书记员 丁大贵 附相关法条 《中华人民共和国刑法》 第二百四十条【拐卖妇女、儿童罪】拐卖妇女、儿童的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产： （一）拐卖妇女、儿童集团的首要分子； （二）拐卖妇女、儿童三人以上的； （三）奸淫被拐卖的妇女的； （四）诱骗、强迫被拐卖的妇女卖淫或者将被拐卖的妇女卖给他人迫使其卖淫的； （五）以出卖为目的，使用暴力、胁迫或者麻醉方法绑架妇女、儿童的； （六）以出卖为目的，偷盗婴幼儿的； （七）造成被拐卖的妇女、儿童或者其亲属重伤、死亡或者其他严重后果的； （八）将妇女、儿童卖往境外的。 拐卖妇女、儿童是指以出卖为目的，有拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转妇女、儿童的行为之一的。 《关于依法惩治拐卖妇女儿童犯罪的意见》 17.要严格区分借送养之名出卖亲生子女与民间送养行为的界限。区分的关键在于行为人是否具有非法获利的目的。应当通过审查将子女“送”人的背景和原因、有无收取钱财及收取钱财的多少、对方是否具有抚养目的及有无抚养能力等事实，综合判断行为人是否具有非法获利的目的。 具有下列情形之一的，可以认定属于出卖亲生子女，应当以拐卖妇女、儿童罪论处： （1）将生育作为非法获利手段，生育后即出卖子女的； （2）明知对方不具有抚养目的，或者根本不考虑对方是否具有抚养目的，为收取钱财将子女“送”给他人的； （3）为收取明显不属于“营养费”、“感谢费”的巨额钱财将子女“送”给他人的； （4）其他足以反映行为人具有非法获利目的的“送养”行为的。 不是出于非法获利目的，而是迫于生活困难，或者受重男轻女思想影响，私自将没有独立生活能力的子女送给他人抚养，包括收取少量“营养费”、“感谢费”的，属于民间送养行为，不能以拐卖妇女、儿童罪论处。对私自送养导致子女身心健康受到严重损害，或者具有其他恶劣情节，符合遗弃罪特征的，可以遗弃罪论处；情节显著轻微危害不大的，可由公安机关依法予以行政处罚。