河北雄安新区中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）冀96刑终25号原公诉机关河北省安新县人民检察院。上诉人（原审被告人）张艳军，男，1986年5月1日出生于山西省临汾市，汉族，大学文化，经商，户籍地及案发前住址山西省临汾市尧都区，因犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪于2010年11月10日被天津市宁河县人民法院判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币25000元。因涉嫌犯诈骗罪于2016年9月6日被临汾市公安局直属分局刑事拘留，2016年9月13日被取保候审，因犯诈骗罪于2017年9月28日被山西省临汾市尧都区人民法院判处有期徒刑一年十个月，缓刑二年，并处罚金人民币2万元。因涉嫌犯合同诈骗罪于2019年5月23日被安新县公安局刑事拘留，同年6月5日被逮捕。现押于安新县看守所。指定辩护人张岩岩，河北红安律师事务所律师。河北省安新县人民法院审理安新县人民检察院指控原审被告人张艳军犯合同诈骗罪一案，于2019年12月2日作出（2019）冀0632刑初212号刑事判决。原审被告人张艳军不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判决认定，被告人张艳军与被害人张某1曾进行化妆品交易。2017年11月，张艳军在本人没有货物的情况下，约定向张某1出售“一叶子”品牌的化妆品，并预收张某1货款785634元，后张艳军未能交付货物。经张某1多次催要后，张艳军更换联系方式并逃匿。上述货款至今未退还。原判认定上述事实的证据如下：1.基本情况表、户籍证明信证实被告人张艳军的身份情况及前科情况。2.太原市公安局尖草坪分局刑事侦查大队的抓获经过证实，被告人张艳军于2019年5月23日被抓获归案。3.张艳军尾号6995、张某2尾号8140、辛某尾号0915建行卡，张某1尾号8376农行卡、尾号6778建行卡交易明细证实，2017年11月14日、15日、17日，张艳军尾号6995建行卡分别收张某1转账442656元，15万元、4万元，12万元、32978元，合计785634元。张艳军尾号6995建行卡同年11月3日至17日与张某2尾号8140银行卡有多次大额交易，其中11月14日转给张某220万元、18万元，11月15日转给张某27.5万元、13万元，11月16日转给张某26万元，11月17日转给张某215万元。张某2尾号8140银行卡与辛某尾号0915建行卡有频繁大额交易，其中2017年11月15日张某2给辛某转35.43万元、21.9万元，11月17日转18.4万元。4.张某1与张艳军聊天记录截图证实，张某1将张艳军微信备注为“张军，韩束太原代理商”，聊天记录与银行交易明细相互印证，另证实2017年11月17日张艳军向张某1发送“张某1收货明细”、平板货车照片；后张某1到山西太原找张艳军要求发货或者退款，之后张某1多次联系张艳军要求退款，张艳军在19日发送视频及21日自称出了点问题正在处理，后不再回复。5.扣押决定书、扣押清单（附欠条复印件、太原市小店区人民法院（2018）晋0105民初3108号民事判决书原件、登机牌复印件）证实，11月9日李某2向张艳军出示欠条一张，金额18万元；民事判决书中原告称其自2015年12月开始，通过张艳军向被告支付借款，金额巨大。被告辩称原告支付的系境外赌博费用。此外公安机关自张艳军处扣押尧都农村商业银行尾号7122银行卡、尧都信用合作联社尾号9632银行卡、尾号2162、0854工商银行卡二张、尾号2525、3272、6995的建设银行卡三张；登机牌四张，其中三张为张艳军，一张为李某2；黑色苹果手机一部；圆珠项链带吊坠一条、戒指一枚、手把件一个、腰带一条。上述物品均未移送。6.出入境登记信息证实被告人张艳军2017年11月的出入境记录情况。7.微信账号×××的注册信息及2017年10月1日至今的交易记录证实，该微信号于2016年4月18日由麻某开通并绑定自己身份证、银行卡，2017年6月18日与麻某解除绑定，同日绑定张艳军手机号为186××××7361，银行卡为尾号6995的建行卡，注册姓名变更为张艳军。8.违法犯罪登记三联单、安新县看守所收押回执、山西省太原市第一看守所临时羁押证明，张艳军于2019年5月23日在太原市第一看守所临时羁押，同月28日押至安新县看守所。9.天津市宁河县人民法院（2010）宁刑一初字第141号刑事判决书，临汾市公安局直属分局刑拘字〔2016〕000022号拘留证、取保字〔2016〕000179号取保候审决定书、刑释字〔2016〕000069号释放通知书，山西省临汾市尧都区人民检察院起诉书，尧都区人民法院（2017）晋1002刑初405号刑事判决书、执行通知书，临汾市尧都区司法局关于通报社区服刑人员张艳军脱管在逃情况的函、社区矫正文书送达回执、矫正人员基本信息表证实，张艳军因犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪于2010年11月10日被宁河县人民法院判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金25000元。张艳军因涉嫌诈骗罪被采取强制措施的情况，因犯诈骗罪于2017年9月28日被尧都区人民法院判处有期徒刑一年十个月，缓刑二年，并处罚金2万元（已缴纳），缓刑考验期2017年10月10日至2019年10月9日。缓刑考验期间脱逃。10.安新县公安局经侦大队办案说明证实，张艳军苹果手机保密安全等级较高，无法破解其手机。11.证人陈某证言，其和张某1合伙经营化妆品批发、零售。张某1被张艳军骗后告诉其张艳军自称是“韩束”“一叶子”的山西省代理，有大概几十万的“一叶子”化妆品，货款付清马上发货，张某1分五次转账785634元后一直未见货，后张艳军失联。其曾同张某1、另一被张艳军骗了100多万元的河南客户在太原见过张艳军一次，张艳军想签一份还款协议，被拒后以到银行转账为由逃脱。12.证人麻某证言，其是“韩束”“一叶子”品牌化妆品的山西省区域代理，张艳军不是上述品牌的区域代理。2016年张艳军曾拿过两次货，数额不大，2017年其业务范围只针对加盟商，张艳军没有商店、未加盟。张某1曾通过其找张艳军未果。13.证人辛某证言，其经营物流介绍配货大车，张某2是司机。其尾号0915的建行卡是其使用，和张某2之间经常有经济往来，包括借款、车款、货款等，张某2尾号8140的银行卡于2017年11月15日给其转账354300元、21900元，11月17日转账184000元是还的欠款。其和张某2均不做化妆品生意。14.证人张某2证言，其是司机，也卖煤，有辆平板车，辛某倒腾煤，张艳军做化妆品生意。其与张艳军的借贷关系一直持续到2018年春天，与辛某之间经常有资金周转。其尾号8140的建行卡于2017年11月14日至18日共收到张艳军尾号6995建行卡转账795000元，是二人之间相互借贷的钱，没有手续。张艳军借钱时其没有就会向辛某要，还后其再还给辛某，故存在张艳军转给其钱后其转给辛某的情况。15.证人李某1的证言（附提取笔录及调取证据清单），2019年5月20日左右，张艳军曾到其仓库面试库管，临时与其住同一间宿舍，当天下午就消失了，未带行李。自李某1宿舍提取张艳军相关物品。16.证人李某2证言，其经营礼品公司和科技公司，未做过化妆品生意。2017年10月其认识了自称“韩束”等品牌山西总代理的张艳军，同年11月张艳军想通过其向其朋友崔某借钱赌博，后其与张艳军坐一班、崔某夫妇坐另一班飞机到澳门赌场。第一天张艳军借崔某钱后赢了40多万元港币，给其分红20万元港币（折合人民币18万元），第二天张艳军退掉机票，再次向崔某借10万元港币继续赌博，结果全输光了，回内地后张艳军失联。其发现张艳军说的化妆品公司老板不是张艳军后，帮他把10万元港币还了崔某。其认可给张艳军打的金额为18万元的欠条。除此之外，其和张艳军没有经济往来，从未和张艳军说过能给他介绍化妆品生意或提供货源。17.被害人张某1陈述，2017年11月14至17日，其被张艳军诈骗了785634元。张艳军自称是“韩束”“一叶子”化妆品的山西省总代理，2017年五六月、10月其曾从张艳军处购买一叶子面膜，第二次张艳军主动告知其该批面膜生产日期较早并退款。同年11月13日张艳军自称收了别的代理商的货，货物已全部装库备好，其同意要该批货，并分别于11月14日、15日给张艳军转账442656元、15万元、4万元，16日张艳军曾给其打电话说把尾款付清立马发货。通过微信算清尾款后，张艳军通过微信发给其一份清单，标明其打款和要货明细。17日中午其分两次给张艳军转账12万元和32978元，下午张艳军给其发了微信小视频，显示一辆已装满货的大车，还承诺18日早上发货。但再打电话不接，发信息不回，其就到张艳军在太原的公司找他，才发现公司不是张艳军的，而是山西省“韩束”“一叶子”的区域代理，代理商叫麻某。其通过麻某找张艳军未果。之后得知张艳军通过相同手段骗了河南客户庄化忠100多万元货款。19日其和合伙人陈某到太原找到张艳军，张艳军称采取协议付款方式分批退款，其和陈某不同意，张艳军就以去银行转账为由跑了。其和张艳军之间是通过电话和微信定的口头协议。张艳军的电话是186××××7361和155××××0000，微信号是×××，其备注“张军，韩束太原代理商”。张艳军至今未还钱，也没有解释无法交货和退钱原因，后失联。18.被告人张艳军供述，其平时在货运部、物流等地打零工。2016年和张某1认识时正倒卖化妆品，张某1知道其不是“韩束”“一叶子”的代理。麻某在太原做化妆品生意，是太原“韩束”“一叶子”非常有实力的代理商，曾和其处过对象，其未借麻某的名义在外面卖货，可以从别处调货。2017年10月张某1曾给其打过15万元货款要一叶子面膜，李某2以广州有货源为由带其到澳门花其钱赌博输了40万元。期间其让李某2转账退给张艳军15万元，但是无法解释为何张某1银行流水显示是境内转账，也不认识蔡阿丽。12日入境后，张某1再次联系其购买一叶子面膜，李某2声称有货源，其就在李某2办公室通过微信向张某1出具了货物清单，张某1转785634元货款后，钱被李某2和他的同伙巩雪云骗走用于赌博。因被李某2骗了，导致其无法给被害人发货，收取张某1的货款转给张某2了，因为是先找张某2的钱垫付买化妆品的钱（后又称其中部分是还赌博借的钱，另一部分是偿还购买化妆品的借款）。其认可和张某1的聊天记录截屏所载内容。张某1到太原找其时，其说过自己被李某2骗了。张某1向其催货时，李某2把仓库照片发给其，让其转发给张某1。后来其手机号为186××××7361的手机丢了，因不是用自己身份证办的卡，无法补办；张某1到处散播二人之间的事情，其就把155××××0000的手机号卖了。原审法院认为，被告人张艳军以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，收受被害人交付的货款后逃匿，数额巨大，其行为构成合同诈骗罪，公诉机关指控的罪名成立。对于被告人及辩护人提出的被告人不具有非法占有目的的辩解及辩护意见，经查，被告人张艳军在签订合同时并没有货物，且收取货款后未积极履行合同，亦未采取补救措施减少对方损失，而是通过发送图片、货物明细方式虚构其履行合同的事实，且案发后更换手机号码逃匿，足以认定其具有非法占有目的，对该辩解及辩护意见不予采信。辩护人辩称被害人支付的货款用于欠款而非赌博，且不排除李某2系共犯的可能性，经查，无论被告人将货款用于非法活动还是归还欠款，均非用于经营性支出，且李某2是否为同案犯，不影响对张艳军构成合同诈骗罪的认定，对相关辩护意见不予采信。张艳军在缓刑考验期限内犯新罪，应撤销缓刑，数罪并罚。被告人骗取被害人的财物应予返还。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第五项、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第六十九条、第七十七条第一款规定，判决：一、被告人张艳军犯合同诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币10万元，撤销山西省临汾市尧都区人民法院（2017）晋1002刑初405号刑事判决对被告人张艳军宣告的缓刑，与原犯诈骗罪判处的有期徒刑一年十个月并罚，决定执行有期徒刑七年，并处罚金人民币10万元；二、责令被告人张艳军向被害人张某1退赔人民币785634元。张艳军上诉提出，其只是被害人张某1向李某2购买化妆品的中间人，其没有非法占有的目的，没有实施欺骗张某1的行为，其行为不构成合同诈骗罪。其辩护人的辩护意见为，上诉人张艳军主观上没有非法占有的目的，客观上没有实施虚构事实和隐瞒真相的行为，其因被害人散布不当言论而在较长时间后与被害人失去联系，不属合同诈骗犯罪的逃匿行为，属经济合同纠纷中的消极避债，其行为不构成合同诈骗罪。经审理查明，原判决认定上诉人张艳军对被害人张某1实施合同诈骗犯罪的事实是正确的。据以认定的证据均经原审庭审举证、质证，本院予以确认。本院认为，上诉人张艳军以非法占有为目的，在与被害人张某1口头达成化妆品买卖合同后，将被害人预付的货款用于个人支出，骗取被害人数额巨大的财物，同时扰乱了正常的市场秩序，其行为已构成合同诈骗罪。上诉人上诉及辩护人辩护均提出其没有非法占有的目的，没有欺骗被害人，不构成合同诈骗罪，经查，上诉人与被害人口头达成化妆品买卖合同时并无相关货源，谎称自己为相关品牌化妆品的代理商，并向被害人发送虚假的发货照片，将被害人的货款用于个人支出并随即失去联系，且有证据证明其有出境赌博行为，在案证据足以证明其具有非法占有被害人货款的目的，并实施了虚构事实的欺诈行为，其行为符合合同诈骗罪的构成要件，依法成立合同诈骗罪，上述上诉理由进和辩护意见不能成立，不予采纳。原判认定本案事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项、第二百四十四条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 杨 忠审判员 王智广审判员 宋 平二〇二〇年三月六日法官助理王一凡书记员张峥