重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝01民终373号上诉人（原审原告）：钱阳，男，1994年7月9日出生，汉族，住重庆市沙坪坝区。被上诉人（原审被告）：重庆丰驰物业管理有限公司，住所地重庆市沙坪坝区天星桥正街2号附1号5-2，统一社会信用代码91500106768896211K。法定代表人：罗皓，总经理。委托诉讼代理人：钱燕，女，该公司法务员工。委托诉讼代理人：周露平，女，该公司行政人事员工。上诉人钱阳因与被上诉人重庆丰驰物业管理有限公司（以下简称丰驰公司）劳动合同纠纷一案，不服重庆市沙坪坝区人民法院（2019）渝0106民初1886号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月13日立案后依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人钱阳，被上诉人丰驰公司及其委托诉讼代理人钱燕、周露平，因疫情防控，且均无新证据，同意本案书面审理，并提交了书面意见。本案现已审理终结。钱阳上诉请求：撤销一审判决，改判支持钱阳全部诉讼请求；本案一、二审诉讼费由丰驰公司承担。事实和理由：1.加班情况。午饭、晚饭仅各半小时，也不能放松警惕，边吃饭边工作，应视为工作加班时间。值班班长记录表客观记录了值班，内容涂改系写错，不影响真实性。劳动合同以基本工资为基数计算加班工资没有法律依据。丰驰公司提供的工资表真实性不认可，系拼凑粘贴的，不完整，不能证明支付了加班工资。2.钱阳领取的3660元系年终奖，非年休假工资，未支付2017年年休假工资。3.未缴纳社会保险费为由解除劳动合同的经济补偿金，非对社会保险费本身主张权利，不存在一年时效的限制。未支付加班工资，钱阳也有权据此要求支付解除劳动合同的经济补偿金。丰驰公司辩称，丰驰公司已经足额支付了钱阳加班工资，并按月得到钱阳的签字确认。丰驰公司超额支付钱阳3660元的年休假补偿金，原件已经双方质证，合法有效。因此，钱阳主张解除劳动合同的经济补偿金无法律依据。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。钱阳向一审法院起诉请求判决：一、丰驰公司向钱阳支付加班工资222440.16元（工作日加班工资133484.64元、休息日加班工资88955.52元）；二、丰驰公司向钱阳支付未休年休假工资8528.25元（2979.70元/月÷21.75天/月×5天/年×4.15年×300%）；三、丰驰公司向钱阳支付经济补偿金13408.65元（2979.70元/月×4.5个月）。一审法院认定事实：2014年9月27日，钱阳入职丰驰公司，从事保安职位。2016年9月28日，钱阳（乙方）与丰驰公司（甲方）签订书面《劳动合同》，约定，1、合同期限为2016年9月28日至2017年9月27日；3、岗位为保安；4、乙方基本工资为1300元，乙方在本合同约定岗位绩效工资为200元/月，加班工资以基本工资为基数，根据实际加班情况按照国家规定核算。2017年9月28日，钱阳（乙方）与丰驰公司（甲方）继续签订书面《劳动合同》，约定，1、合同期限为2017年9月28日至2020年9月27日；3、岗位为保安；4、乙方基本工资为1300元，乙方在本合同约定岗位绩效工资为200元/月，加班工资以基本工资为基数，根据实际加班情况按照国家规定核算。根据丰驰公司提供的工资表记载，钱阳从2017年5月至2018年9月工资表记载分别为，2017年5月，基本工资1300元、绩效工资200元、加班工资1100元、节日加班工资110元、应发工资2710元、实发工资2378.97元；2017年6月，考勤天数全，基本工资1300元、绩效工资200元、加班工资1115元、应发工资2615元、实发工资5523.97元；2017年7月，考勤天数30天，基本工资1300元、绩效工资200元、加班工资1130元、应发工资2630元、实发工资2084.23元；2017年8月，考勤天数全，基本工资1300元、绩效工资200元、加班工资1100元、应发工资2600元、应发工资2201.15元；2017年9月，考勤天数全，基本工资1300元、绩效工资200元、加班工资1097.40元、应发工资2597.40元、实发工资2238.55元；2017年10月，考勤天数全，基本工资1300元、绩效工资200元、加班工资1427.40元、应发工资2927.40元、实发工资2461.55元；2017年11月，考勤天数全，基本工资800元、绩效工资700元、加班工资1094.80元、应发工资2594.80元、实发工资2235.95元；2017年12月，考勤天数全，基本工资800元、绩效工资700元、加班工资1097.40元、应发工资2597.40元、实发工资2238.55元；2018年1月，考勤天数全，基本工资800元、绩效工资700元、加班工资1210元、应发工资2710元、实发工资2351.15元；2018年2月，考勤天数全，基本工资800元、绩效工资700元、加班工资1424.80元、应发工资2924.80元、实发工资2392.95元；2018年3月，考勤天数全，基本工资1500元、绩效工资-3.45元、加班工资1103.45元、应发工资2600元、实发工资2221.15元；2018年4月，考勤天数30，基本工资1500元、绩效工资313.15元、加班工资896.55元、应发工资2710元、实发工资2351.15元；2018年5月，考勤天数全，基本工资1500元、绩效工资410.34元、加班工资689.66元、应发工资2600元、实发工资2201.15元；2018年6月，考勤天数全，基本工资1500元、加班工资1294.40元、应发工资2794.40元、实发工资2435.55元；2018年7月，考勤天数全，基本工资1500元、绩效工资190.95元、加班工资1103.45元、应发工资2794.40元、实发工资2179.46元；2018年8月，考勤天数全，基本工资1500元、绩效工资190.95元、加班工资1103.45元、应发工资2794.40元、实发工资2284.68元；2018年9月，考勤天数全，基本工资1500元、绩效工资96.86元、加班工资1310.34元、应发工资2907.20元、实发工资2392.48元。2018年11月20日，钱阳委托诉讼代理人向位于重庆市沙坪坝区，重庆丰驰物业管理有限公司邮寄律师函一份，载明：重庆丰驰物业管理有限公司，重庆彰义律师事务所律师接受钱阳委托，就解除劳动合同有关事宜郑重致函如下：钱阳于2014年9月27日入职贵公司，从事保安工作，贵公司于2017年9月28日与钱阳订立书面劳动合同，合同期限自2017年9月28日起至2020年9月27日止共3年。钱阳在贵公司入职以来，每周工作6天，每天工作12个小时，但贵公司从未支付过钱阳加班工资，贵公司亦未依法为其缴纳2014年9月至2016年10月的社会保险费。本律师认为，贵公司未及时足额支付劳动者钱阳劳动报酬，未依法为其缴纳社会保险费的行为违反了劳动合同法第三十八条规定，劳动者钱阳可以解除劳动合同，故郑重向贵公司致函如下：一、贵公司收到本律师函之日起，钱阳于贵公司的劳动合同解除；二、贵公司应支付钱阳2014年9月27日起至劳动合同解除之日止的加班工资；三、贵公司应支付钱阳经济补偿金，经济补偿按钱阳在贵单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，支付半个月工资的经济补偿。四、贵公司应为钱阳出具解除劳动合同的证明，并在十五日内为钱阳办理档案和社会保险关系转移手续。根据投递信息显示，2018年11月21日投递并签收，签收人为本人收。丰驰公司认可钱阳邮寄的地址系丰驰公司地址，但没有收到上述邮件。2018年11月23日，丰驰公司向钱阳户籍所在地重庆市沙坪坝区，电话189×××××××1，收件人钱阳邮寄解除通知书，载明：钱阳，你从2018年11月12日至今已无故旷工11天，其中11月12日至15日、11月17日至19日，上班打卡时在公司出现，之后脱岗。11月20日至今，完全未到公司上班，电话联系拒接。你的行为严重违反公司《奖惩管理办法》第六条第二款第13项之规定，公司决定于2018年11月23日解除与你签订的劳动合同，请你于收到本通知书后三日内到公司办理相关手续，逾期造成的损失由你自行承担。根据投递信息显示，2018年11月25日，投递并签收，签收人为单位收。2018年12月24日，钱阳向重庆市沙坪坝区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2019年1月2日该委出具编号2019-22号超时未受理说明书，钱阳起诉至一审法院要求判如所请。庭审中，钱阳为证明加班的事实，提供了，1、秩序维护部班长值班记录4本，时间从2017年11月24日至2018年8月20日（不含4月25日至6月26日），记录本由值班班长或带班班长钱阳记录，主要内容有值班日期、班次、起止时间、值班情况等，其中保安的班次每天分为白班（8:00-20:00）和夜班（20:00-8:00）两班（每月有四天左右分为早中晚三班），每班值班员工十余人。钱阳每月休息4天左右，其余每天至少上一个白班或夜班，记录本中有部分内容有涂改或记载日期重复、矛盾。2、钱阳邀请了丰驰公司员工杨洪、曾贤林出庭作证，两人主要陈述，钱阳上班12小时，每周上班6天，一年无一例外，夜班上班不能睡觉，要么巡逻要么在岗亭里面执勤，中午和晚上大概各有半个小时用于吃饭休息。丰驰公司对钱阳提供值班表和证言的真实性均不予认可。丰驰公司为证明已支付2017年休假工资，提供由钱阳签字的工资明细单一份，载明，序号130，钱阳，部门香格里拉秩序维护部，工龄12，年假补偿金3660元。钱阳认可签字的真实性，但认为该款项是年终奖，并非年休假补偿金。因双方对加班工资等分歧较大，调解未成。一审法院认为，本案的争议焦点主要为，一、丰驰公司是否应当支付钱阳加班工资；二、丰驰公司是否应当支付钱阳未休年休假工资；三、丰驰公司是否应当支付钱阳经济补偿金。关于钱阳主张加班工资的问题，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条规定，用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班工资的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。首先，钱阳应对其主张的加班事实提供证据予以证明，加班事实不仅包括是否存在加班，还包括加班的具体时间，对于加班情况，钱阳提供了记录表和证人证言，其中记录表显示钱阳每天上班12小时，而钱阳申请的证人表示，钱阳在午饭或晚饭都各有半个小时左右的休息吃饭时间，该时间并不能计入加班时间，而钱阳将记录本上载明的所有时间计入加班时间，与事实不符；其次，钱阳针对其加班事实的主张，提供了值班班长记录本，该证据系钱阳和其他劳动者一方单方面制作，真实性无法判断，并且该记录本中部分内容有涂改，部分日期重复记载，内容也存在相互矛盾，因此，钱阳所举示的证据并不能达到其证明目的；再次，根据丰驰公司提供的工资表，已经明确载明支付了工资的各项明细，从中可以看出对于钱阳在工作期间的加班，丰驰公司已经支付了相应的加班费用，并且钱阳对加班费的金额等都签字进行了确认，现钱阳对丰驰公司提供的工资表记载内容真实性提出异议，没有提供相反证据，故钱阳的主张不能成立，对于丰驰公司提供工资表的真实性，一审法院应予确认。综上，钱阳并未举示有其他加班事实而丰驰公司未足额支付加班工资的相关证据，对钱阳要求丰驰公司支付加班工资的请求，缺乏合理依据，一审法院不予支持。关于钱阳主张的未休年休假工资问题，根据《职工带薪年休假条例》第三条规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。”《企业职工带薪年休假实施办法》第三条规定：“职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。”第五条规定：“职工新进用人单位且符合本办法第三条规定的，当年度年休假天数，按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位剩余日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数。”第十条第一款规定：“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。”第十二条规定：“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数。用人单位当年已安排职工年休假的，多于折算应休年休假的天数不再扣回。”本案中，钱阳从2014年9月27日入职丰驰公司，应从2015年9月27日起享受带薪年休假。根据《工资支付暂行规定》第六条第三款的规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。丰驰公司表示已经发放2016年（含）之前的未休年休假工资，超过了前述规定的工资支付记录的保存期限，可以免除其举证责任。在钱阳未提供相反证据的情况下，一审法院认定丰驰公司已发放2016年（含）之前年休假工资。对钱阳主张2017年年休假工资，因丰驰公司提供的领取明细中载明的年假补偿金额3660元已超过钱阳主张的2054.97元（2979.70元/月÷21.75天/月×5天×300%），对钱阳要求丰驰公司支付2017年度的年休假待遇，一审法院不予支持。对于2018年的年休假工资，因年休假的计算应当扣除加班工资，现丰驰公司同意按照2000元/月的标准进行计算，已高于钱阳的实际计算标准，故一审法院依法支持钱阳2018年未休年休假工资为735.63元（2000元/月÷21.75天/月×4天×200%）。对钱阳关于丰驰公司发放的系年终奖的抗辩，与工资条记载内容不符，一审法院不予支持。对于钱阳主张的经济补偿金，首先要审查双方劳动关系有无解除及解除的原因。双方当事人主张有多个解除原因，应当审查解除在先的主张能否成立，主张解除在先的事由不成立，再继续审查主张解除在后的理由是否成立。因钱阳主张的解除时间在先，应当先对钱阳的主张进行审查，该主张是否成立从以下几个方面考虑：第一，钱阳以未足额缴纳2016年10月之前社会保险费的问题。法律赋予劳动者解除劳动合同的权利在性质上属于形成权，虽然劳动合同法没有对此规定除斥期间，但是我国民法总则、合同法对除斥期间均有相应规定，形成权的行使应受一定期限的限制。本案中，钱阳以丰驰公司未足额缴纳2016年10月之前的社会保险费，钱阳提出劳动仲裁申请时，距其可行使权利之日已逾一年，故钱阳的该项权利不能得到法律保护。同时，劳动者与用人单位之间因社会保险缴费基数、年限等引发的争议也不属于人民法院民事案件的审理范围。钱阳以此为由提出解除劳动关系并主张经济补偿，一审法院不予支持。第二、钱阳主张未足额支付加班费的问题，首先，钱阳在领取工资时已经签字作出了无异议的确认，即使事后在本案中通过证据证明丰驰公司未足额支付加班工资，根据诚信原则，钱阳不能据此要求解除劳动关系的经济补偿金；其次，如前所述，通过现有的证据不能认定丰驰公司有拖欠钱阳加班工资的行为，故对钱阳以此为由提出解除劳动关系并主张经济补偿金，一审法院亦不予支持。第三、钱阳主张未足额支付年休假工资的问题，由于钱阳提出解除劳动关系时2018年度尚未结束，且在钱阳提出解除劳动关系之前丰驰公司无法确定其当年度未休年休假天数，因此丰驰公司未安排钱阳休2018年度年休假和未支付2018年度未休年休假工资没有违反法律规定，不构成未及时足额支付劳动报酬的情形。如上所述，钱阳以丰驰公司未足额支付劳动报酬、未足额缴纳社会保险，要求解除劳动关系的理由均不能成立，其主张的经济补偿金，一审法院不予支持。因钱阳解除劳动关系的理由不能成立，钱阳并没有即时解除劳动合同的权利，但钱阳并未到丰驰公司处上班，丰驰公司依据相关规定认定钱阳旷工，符合法律规定。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、限被告重庆丰驰物业管理有限公司于本判决发生法律效力后立即支付原告钱阳未休年休假工资735.63元；二、驳回原告钱阳的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元（原告已预交），由被告重庆丰驰物业管理有限公司承担。二审中，双方当事人未举示新证据。本院二审认定的案件事实与一审法院认定的事实相同。本院认为，本案争议焦点为丰驰公司还应否向钱阳支付加班工资、年休假工资及解除劳动关系经济补偿金。一、关于丰驰公司是否欠付加班工资。依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外；在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。且劳动者主张加班工资的，依法应当就加班事实的存在承担举证责任。本案，钱阳称其系带班班长，并提供钱阳和其他劳动者的值班班长记录本，仅交接班人员签名，无丰驰公司其他管理人签名确认，且部分内容有涂改、矛盾，部分日期重复记载，真实性无法判断，因此，值班班长记录本不能达到证明钱阳加班时间的目的。另，丰驰公司提供的工资表有钱阳的签名确认，工资表中已经明确丰驰公司支付了相应的加班费用。现钱阳认为丰驰公司提供的工资表系拼凑粘贴的，不完整，无相应证据证明，本院不予采信。因此，钱阳并未举示证据证明有其他加班事实而丰驰公司未足额支付加班工资，另还要求丰驰公司支付加班工资的请求，缺乏事实依据，本院不予支持。二、关于丰驰公司是否应支付钱阳未休年休假工资。钱阳主张丰驰公司支付2016年（含）之前的未休年休假工资，超过了丰驰公司依法保存工资支付记录两年期限，且钱阳并未提供丰驰公司此前未支付年休假工资的依据，其主张不能成立，本院不予支持。因丰驰公司提供了2017年钱阳签名领取年假补偿金额3660元的领取明细依据，已超过钱阳主张该年度年休假工资金额，且钱阳否认该3660元为年休假工资，与依据载明内容不符，也无其他证据证明，本院不予支持。2018年11月21日钱阳解除劳动合同后，丰驰公司依法应支付钱阳该年未休年休假工资为735.63元。三、关于丰驰公司应否支付钱阳解除劳动合同经济补偿金。本案，钱阳先丰驰公司，于2018年11月20日通过律师函向丰驰公司主张解除劳动合同，解除通知应于邮件记载的2018年11月21日到达丰驰公司并签收后生效。丰驰公司否认收到，与邮件记载不符，也无证据证明，本院不予采信。综上文所述，在钱阳解除劳动合同前，丰驰公司并不欠付钱阳加班工资和未休年休假工资。而由于钱阳提出解除劳动关系时2018年度尚未结束，因此丰驰公司未安排钱阳休2018年度年休假和未支付2018年度未休年休假工资，没有违反法律规定，不构成未及时足额支付劳动报酬的情形。因此，钱阳以丰驰公司未及时足额支付劳动报酬为由主张丰驰公司支付其解除劳动合同的经济补偿金，不符合规定，本院不予支持。丰驰公司未足额缴纳钱阳2016年10月之前社会保险费，钱阳应于2016年10月起就应当知道其权益被侵害，依法应在仲裁时效1年内就此向丰驰公司主张相应权利。但钱阳于2018年11月21日才以丰驰公司未足额缴纳2016年10月之前的社会保险费为由主张解除劳动合同，并主张支付经济补偿金，不符合法律规定，本院不予支持。综上，钱阳提出解除劳动合同的理由，均不成立，系违法解除劳动合同，依法不应支付解除劳动合同的经济补偿。综上所述，钱阳的上诉请求及事实和理由均不成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由钱阳负担。本判决为终审判决。审判长 万 怡审判员 邓 山审判员 朱华惠二〇二〇年三月二十七日书记员 江 波