安徽省芜湖市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）皖02民终551号上诉人(原审原告)：浙江东厦建工集团有限公司。法定代表人：徐月玲，该公司副总经理。被上诉人(原审被告)：芜湖维罗娜酒店管理有限公司。法定代表人：叶志强，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：殷俊，安徽宝睿律师事务所律师。上诉人浙江东厦建工集团有限公司（以下简称东厦公司）因与被上诉人芜湖维罗娜酒店管理有限公司（以下简称维罗娜酒店）装饰装修合同纠纷一案，不服安徽省芜湖市鸠江区人民法院（2019）皖0207民初6864号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。东厦公司上诉请求：撤销一审裁定，指令本案由一审法院立案审理。事实与理由：一、一审法院事实认定错误。1、一审法院把“合同外增项工程”与“合同内增项工程”概念混同,错误的把“合同外增项工程”定性为“合同内增项工程”。2、一审法院认为:所有增项工程与施工合同的施工项目属于一个整体,二者具有不可分性。该事实认定错误。本案立案案由为装饰装修合同纠纷,东厦公司立案时其实认为本案更接近建设工程施工合同纠纷,因前述两案由均在建设工程合同纠纷案由项下,故未提异议,但实际上本案增项工程大部分为土建施工,并不是“装潢工程施工合同”的签证变更。而装饰装修更多的是在已有的土建工程上装潢,东厦公司与维罗娜酒店之间的“装潢工程施工合同”重点在装潢,不包含土建,甚至,本案大量增项工程的楼层,在“装潢工程施工合同”中明确约定不包含在合同内(譬如,合同第十条第2款中明确约定4楼、12-15楼不包含在合同装潢工程内。但本案增项工程包含该区域楼层),因此从合同层面和增项工程性质及范围看,两者并不具有同一性。本案增项工程与“装潢工程施工合同”的施工项目具有不可分性是荒谬的。建设工程很多可以单项分包,只有单纯的单项分包才具有不可分性。本案增项工程包含多类施工项目,且不可归入“装潢工程施工合同”的施工项目内。事实上,本案增项工程原来是维罗娜酒店分包给其他第三方的,但第三方因故未承接而已。3、一审法院认为:维罗娜酒店向东厦公司付款时亦未区别合同内或增项分开付款,也是作为一个整体。该事实认定错误。“装潢工程施工合同”第六条6.3款中明确约定,维罗娜酒店向乙方付款。而东厦公司在本案起诉状中明确说明了为区别本案工程付款至顾庚申账户,且提供了证据。因此,至始至终,双方结算时都在区别付款结算,并未混同为一个合同。4、本案与芜湖仲裁委受理的案件并不属于同一合同约定的范围,事实上本案受理前,东厦公司先行前往芜湖仲裁委立案,正是由于本案的施工项目不属于仲裁范围,才前往一审法院立案。更关键的是,芜湖仲裁委受理的案件,东厦公司与维罗娜酒店对合同施工项目和工程款总额已经确定,只是因维罗娜酒店拖欠工程款而提请仲裁。更可笑的是,维罗娜酒店为拖延付款,也向芜湖仲裁委提交了管辖异议。二、一审法院理解适用法律错误。1、《仲裁法》第十六条明确要求仲裁协议或仲裁条款必须以书面方式在纠纷发生前或者纠纷发生后达成。即仲裁约定必须以书面方式,依据双方其他合同的仲裁条款推测或口头约定都不行。而本案的施工项目并无书面方式的仲裁协议或仲裁条款。如果一审法院认为“装潢工程施工合同”中的仲裁条款可以视为本案的仲裁协议,则属于程序违法。2、《仲裁法》第四条当事人采用仲裁方式解决纠纷,应当双方自愿,达成仲裁协议。没有仲裁协议,一方申请仲裁的,仲裁委员会不予受理。这意味着,仲裁体现了严格的意思自治原则,双方对争议事项无仲裁约定或约定不明,且又未补充约定的,仲裁委都将不予受理。这也是本案增项工程没有在芜湖仲裁委受理的原因。一审法院驳回东厦公司的起诉,属于变用公权力将本该由当事人自行决定的仲裁事项,强制交由仲裁委仲裁,剥夺了东厦公司的意思自治权利。对上诉人未约定仲裁的事项,仲裁委无权作出裁决,法院也无权将其归为仲裁事项范围。三、一审法院程序违法。1、本案2019年10月16日立案受理,按法律规定,管辖异议应当在答辩期内提出,维罗娜酒店应当在2019年11月6日前提出管辖异议。而本案的管辖异议按2019年11月20日法院电话通知时间倒推极可能在2019年11月6日之后。2、依照法律规定,对管辖权异议的审查属于程序审查。但一审法院对本案认定:“装潢工程施工合同”中有仲裁条款,虽然本案为该合同约定施工范围外的增项工程,但所有增项工程都是基于“装潢工程施工合同”而产生,与施工合同的施工项目属于一个整体,且维罗娜酒店向东厦公司付款时亦未区别合同内或增项分开付款,也是作为一个整体,故二者具有不可分性,应一并处理较为适宜。双方在合同中关于争议或纠纷处理方式的约定符合相关法律规定,就该份施工合同,东厦公司已作为申请人向芜湖仲裁委申请仲裁并由仲裁委员会立案受理。上述认定均属于实体问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十七条规定，未经质证的证据,不能作为认定案件事实的依据,一审法院对本案未经开庭审理,尚未倾听东厦公司的抗辩,也无视东厦公司在立案时提交的本案有别于“装潢工程施工合同”施工项目的证据,更未对维罗娜酒店提供的证据经开庭举证、质证和认证,即单方认定维罗娜酒店主张的仲裁约定,有悖常理。显然,一审法院在诉讼程序中审查实体问题,先入为主,程序违法。维罗娜酒店答辩称：东厦公司向芜湖市仲裁委申请仲裁的装修款和本案装修增项工程款系同一法律关系产生的工程款，两者之间具有不可分性，维罗娜酒店付款时也未作区分。现在东厦公司将同一件事分别向法院和仲裁申请处理，明显违反了法定程序。东厦公司应当在法院和仲裁两种处理方式中选择一种对争议进行处理。《装潢工程施工合同》中的仲裁条款属于约定不明，芜湖市仲裁委没有管辖权，全案应当由人民法院管辖，维罗娜酒店就此向芜湖市仲裁委提出了管辖权异议，但仲裁委驳回了异议。如果东厦公司坚持就本案在人民法院处理，同时又不撤回仲裁申请，从查清事实和避免出现判决和仲裁裁决矛盾的角度考虑，应当依据立案时间先后，待仲裁委对装修款作出裁决后，再对本案涉及的增项工程款进行处理。综上，请求驳回东厦公司的上诉请求。东厦公司向一审法院起诉请求：1、判令维罗娜酒店向东厦公司支付工程款2930435.34元，并支付该款自起诉之日起至款清之日止按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息；2、本案诉讼费用由维罗娜酒店承担。一审法院认为，起诉必须符合属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉法院管辖。根据法律规定，双方当事人对合同纠纷自愿达成书面仲裁协议向仲裁机构申请仲裁、不得向人民法院起诉的，人民法院应告知原告向仲裁机构申请仲裁。人民法院立案后发现起诉不符合受理条件的，裁定驳回起诉。本案中，双方当事人于2016年2月4日签订的《装潢工程施工合同》第九条争议或纠纷处理中明确约定：“本合同在履行期间，双方发生争议时，在不影响工程进度前提下，双方可采取协商解决或请有关部门进行调解。当事人不愿意通过协商、调解解决或者协商、调解不成时，合同在执行中发生的争议双方同意由施工所在地仲裁委员会仲裁”。本案虽为合同约定施工范围外的增项工程，但所有增项都是基于《装潢工程施工合同》而产生，与施工合同中约定的施工项目属于一个整体，且维罗娜酒店向东厦公司付款时亦未区别合同内或增项分开付款，也是作为一个整体，故二者具有不可分性，应一并处理较为适宜。双方在合同中关于争议或纠纷处理方式的约定符合相关法律规定，就该份施工合同，东厦公司业已作为申请人向芜湖仲裁委员会申请仲裁并由仲裁委员会立案受理。综上，根据双方在合同中关于发生争议后处理方式的约定，本案应由双方选定的仲裁机构处理，人民法院对该案无管辖权。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第四项、第一百五十四条第一款第（三）项，《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款、二百一十六条第二款第三项，《中华人民共和国仲裁法》第十六条之规定，一审法院裁定：驳回东厦公司的起诉。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院认为，东厦公司在本案中依据四十多份工程现场签证单诉请主张工程款，签证单中载明的施工内容是否完全独立于《装潢工程施工合同》约定的施工范围，因约定不明而无法准确区分。基于此，同时考虑到东厦公司已就《装潢工程施工合同》所涉工程款纠纷向芜湖仲裁委员会提起仲裁，且已被立案受理，为更有利于查清案件事实及统一裁量认定标准，两案纠纷宜由同一裁决机关处理，即由芜湖仲裁委员会立案受理本案纠纷。综上，东厦公司的上诉请求不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长 杨 洋审判员 吴丽群审判员 丁大慧二〇二〇年三月六日书记员 仇晨雪附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；第一百七十一条第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律使用裁定。