云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云01民终7942号上诉人（原审被告）：杨志，男，1984年10月16日出生，汉族，住云南省昆明市盘龙区。委托诉讼代理人：毛孝旭，系云南睿震律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：李姜，系云南睿震律师事务所实习律师，特别授权代理。被上诉人（原审原告）：方宇彬，男，1982年12月12日出生，汉族，住云南省昆明市盘龙区。委托诉讼代理人：李兴，系北京市隆安（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。上诉人杨志因与被上诉人方宇彬民间借贷纠纷一案，不服云南省昆明市盘龙区人民法院（2019）云0103民初594号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月16日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人杨志上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判驳回方宇彬的诉讼请求或者将本案发回重审；二、一二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：1、一审法院错误的分配举证责任，增加了上诉人的举证责任属于使用法律错误。方宇彬在一审中并没有提供充分的证据证明已经实际将涉案的款项交付给杨志，但是一审法院却将举证责任错误的分配给了杨志导致杨志承担举证不力的后果错误。2、一审法院采用推定方式认定杨志与方宇彬之间的借款本金为377500元系适用法律错误而导致的事实认定错误，应当予以纠正。方宇彬主张的涉案借款中10万元是通过现金交付给杨志。同时，还主张了通过案外人高存友以现金方式交付杨志55000元。但对于上述款项，方宇彬均无法提交证据证明交付时间，交付地点等关键事实。本案中，双方并未完全履行借条，杨志对于上述款项并未收到，一审法院不审查款项实际交付问题反而推定杨志已经实际收到上述款项属于认定事实错误。3、一审法院认为依据借条的金额不断的增加，从而推定双方之间借款有利息约定属于认定事实错误。本案中，双方并未就利息问题进行约定，杨志不应当承担利息。4、一审法院认定杨志支付的118300元中的15000元系归还利息属于认定事实错误。双方约定的房屋所有权转让协议只是双方之间关于代物清偿的约定，并不是对本案借款本金和利息的结算，不能将签订转让协议的时间作为认定款项性质的时间节点。上述协议被法院认定为未成立，一审法院依据未成立的协议认定本案事实错误。被上诉人方宇彬答辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，请驳回上诉。一审中，原告方宇彬向法院提出诉讼请求：1、判令被告杨志偿还借款本金377500元；2、判令被告杨志向原告方宇彬支付截至2019年1月10日的利息238257元及自2019年1月11日起至实际清偿之日止的利息（按月利率2%计付），合计615757元；3、本案诉讼费由被告杨志承担。原审法院认定事实：2016年1月19日，被告向原告出具借条，载明：今向方宇彬借款人民币200000元于2017年1月30日前还清，如不能还清，用杨志景泰雅园4栋1604室房子出售后所得还清。2016年1月20日，原告通过银行向被告转款100000元，另100000元原告通过现金支付。2016年5月29日，杨志出具收条一份，内容为：今收到高存友先生差我人民币100000元，现与高存友先生无债务，互不相欠。2016年6月30日，被告再次向原告出具借条，内容为：今向方宇彬借人民币400000元，用杨志目前居住的景泰雅园4幢1604室作为抵押，如无力还款将房子出售后还于方宇彬。2017年1月15日，杨志就前面的借款再次向方宇彬出具借条一份，内容为：今向方宇彬借人民币500000元整，于2017年1月24日全部还清，杨志名下的景泰雅苑4栋1604室，宝马车一台，迈腾车一台，比亚迪Ｆ0一台，如不能还清均交由方宇彬协商出售还清。2017年5月23日，杨志再次向原告出具借条一份，内容为：今向方宇彬共计借人民币500000元整，每月给利息人民币10000元，从一月份至五月份共计人民币50000元整，还未给清，经双方协商于六月二十五日前还清（2017年6月25日）。2017年7月14日，原、被告双方签订还款协议，约定，杨志累计借到方宇彬现金人民币550000元整，双方经协商达成以下协议：一、杨志自愿将其自有的位于昆明市以人民币350000元整交付给方宇彬，用于偿还350000元整借款，交付后杨志有暂时租住权，租住期是2017年7月14日至2017年12月31日，租住期间每月5日按时向方宇彬支付房屋租金人民币1000元整，逾期5天未付租金，杨志自动搬离，不得再租住。二、房屋交付后剩下未还现金人民币200000元，按月利息2%，4000元整，每月5日按时交付，逾期5天未付利息，杨志将其（宝马Ｘ1、大众迈腾、比亚迪Ｆ0）三辆车辆交由方宇彬处置。三、杨志必须于2017年12月31日前将所有借款还清才能赎回房屋，如逾期自动搬出景泰雅苑房屋4栋1604室，房屋交由方宇彬任意处置，杨志必须协助处置。四、还款金额由方宇彬收到金额为准，并写收条给予杨志。具体如下：1、2017年7月14日-2017年8月15日前还150000元；2、2017年8月16日-2017年10月31日前还150000元；3、2017年12月31日前还250000元。2018年1月4日，原被告双方签订《关于昆明市景泰雅苑房屋所有权转让的协议》，约定：被告自愿将坐落于昆明市景泰雅苑小区第4栋第16层1604房屋的所有权转让给原告。双方达成如下协议：一、转让内容为坐落于昆明市房屋的所有权；二、转让房屋的基本情况和转让价格：（一）昆明市景泰雅苑小区第4栋第16层1604室房屋面积75平方米。房屋价款总金额是人民币350000元整。（二）以上房屋转让时，被告已付清全部房款。不存在任何债权债务关系，被告对以上房屋拥有完整独立的所有权。三、转让方式：（一）原告在双方签订合同当日一次性向被告付清全部房款，总金额共计人民币350000元整；（二）被告在原告一次性付清全部房款时，立即将房屋交付给原告，原告对房屋立即拥有所有权。四、原告权利义务：（一）原告在签订合同时一次性与被告结清全部房款，总金额共计人民币350000元整；（二）自原被告双方协议生效，且原告在签订协议时一次性与被告全部款项时，房屋的所有权归原告所有。在办理产权过户手续之前，房屋依然在被告名下，但不影响双方约定房屋所有权归原告所有。五、被告权利义务：（一）被告在原告一次性付清全部款项时，立即将房屋交付给原告；（二）被告在办理过户手续时，应当立即通知原告，并积极配合原告办理房屋过户相关手续。若被告不履行过户手续，应当返还全部房款和房款10%利息，并向原告支付房屋市场价值50%的违约金。2018年1月4日，被告向原告出具收条，内容为：今方宇彬向我支付现金350000元购买景泰雅苑4栋1604室房屋。当日，被告向原告出具借条，内容为：今向方宇彬借人民币250000元，利率约定2%（月利率）。另查明，2018年9月3日，被告将原告诉至法院，诉讼请求为：1、方宇彬腾还杨志所有的位于云南省昆明市盘龙区房屋（房屋价值：257850元）；2、方宇彬支付杨志房屋占用费（每月1700元，直至房屋腾还之日）；3、方宇彬拆除其擅自更换的门锁，所产生的费用由方宇彬承担；4、方宇彬赔偿杨志重新购买门锁产生的费用500元。法院经审理认定为：虽然杨志与方宇彬于2018年1月4日就1604号房屋定了买卖合同，但是根据双方在庭审中的陈述，该转让协议应属代物清偿协议。代物清偿协议为清偿债务的方法之一，并非产生一种新的债权债务关系以代替原来的民间借贷关系。代物清偿需具备以下四个要件：一是有债的关系存在；二是以他种给付代替原定给付；三是有当事人的合意；四是清偿受领人实际受领他种给付；代物清偿协议属于实践合同，必须有当事人实际给付、实际受领他种给付的行为，代物清偿合同才成立并生效，进而产生法律上的清偿效果。杨志与方宇彬约定的他种给付的标的为不动产所的所有权，根据《中华人民共和国物权法》（以下简称“物权法”）第六条、第九条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，需依法登记，未登记的，不发生效力。1604号房屋系杨志购买取得，虽然双方约定用该房屋的所有权抵偿部分债务，但是至今未办理所有权登记或变更登记手续，故双方之间的代物清偿协议即转让协议并未成立,转让协议对原被告双方无约束力,未发生代物清偿之效力,方宇彬不得依据转让协议占有1604号房屋。虽然杨志也未经登记取得1604号房屋的所有权，但是根据杨志提交的付款凭证及云南省第一监狱出具的《证明》，杨志实为1604号房屋的权利人。法院判决为：“一、被告方宇彬于本判决生效之日起十日内腾出坐落于昆明市盘龙区的房屋，并将该房屋返还原告杨志；二、被告方宇彬于本判决生效之日起十日内支付原告杨志租金5667元”。原被告双方均没有上诉，该判决已经生效。另查明，2016年7月20日被告通过微信向原告转款9800元，2016年8月8日被告通过微信向原告转款4200元，2016年11月1日被告向原告转款29800元，2016年11月1日被告向原告转款39500元，2016年12月19日被告向原告转款20000元，2016年12月23日被告向原告转款5000元，2017年8月8日被告向原告转款3000元，2017年8月15日被告向原告转款2000元，2017年9月7日被告向原告转款5000元，被告共计向原告转款118300元。原审法院认为，本案争议的焦点为：一是借款的具体金额及是否约定了利息；二是被告支付的118300元是否系归还本案的借款本息。对于第一个争议焦点，原告称双方实际借款本金为377500元，被告辩称双方实际借款本金为232500元。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。本案中，在2016年1月19日，被告向原告出具了20万元的借条，原告称其通过银行转款10万元及现金支付10万元，被告辩称其实际收到10万元，且该10万元系投资款，但被告没有提交证据证实双方的投资关系，对其辩称10万元系投资的辩称本院不予采信。2016年6月30日，被告再次向原告出具40万元的借条，庭审中原被告双方确认该借条包含2016年1月19日的借款，被告杨志作为成年人，在其只收到转款10万元的情况下，在2016年6月30日再次确认其借款20万元与其辩称不符，故对原告称2016年1月19日的借条系转款10万元及现金支付10万元，本院予以采信。2016年6月30日被告出具的40万元借条，包含上述20万元借款，另外20万元原被告双方在庭审中均陈述包含2016年5月29日原告指示案外人高存友向被告支付10万元，2016年3月25日原告向被告转账2万元，2016年6月18日原告向被告转款2.05万元，再加上利息一共40万元。对被告辩称其实际收到高存友支付4.5万元，没有证据证实，对其本院不予采信。截止到2016年6月30日，原告实际向被告借款34.05万元，另外5.95万元为利息，本院予以采信。2017年1月15日被告再次向原告出具50万元借条，双方在庭审中均陈述：“是之前40万元借条的延续，再加上2016年11月25日原告向被告转款1万元、2017年1月15日原告向被告转款2.7万元”，截止到2017年1月15日，原告实际向被告借款37.75万元，借条50万元中剩余的12.25万元，原告称系按月息3%计算的利息，被告称双方没有约定利息，根据双方借条金额的不断增加和实际打款的金额，对借条50万元中剩余的12.25万元系对利息的结算本院予以采信，证实双方之间有利息的约定。对于第二个争议焦点，被告支付的118300元是否系归还本案的借款本息。原告称该款项中103300元是用来偿还被告使用原告信用卡的款项，另外15000元（2016年12月23日被告向原告转款5000元，2017年8月8日被告向原告转款3000元，2017年8月15日被告向原告转款2000元，2017年9月7日被告向原告转款5000元）系用来归还本案借款利息。被告辩称118300元系归还本案借款本息。本院认为，被告最后支付原告款项发生在2017年9月7日，2017年5月23日被告向原告出具50万元的借条，双方在2017年7月14日签订《还款协议》约定对该借条进行抵款，借款金额增至55万元，2018年11月4日原被告再次签订《关于昆明市景泰街景泰雅苑房屋所有权转让的协议》、《收条》、《借条》确认双方的借条金额及房屋抵扣金额，借款增至60万元，但期间原告并没有向被告再转过款项，故增加的应为利息，虽然该转让协议最终未发生代物清偿的效力，但证实截止到2018年1月4日，双方的借款金额没有减少，反而增加，证实截止到2018年1月4日，被告支付的118300元除原告认可的15000元系归还本案借款之外，其余103300元均发生在2018年1月4日签订《关于昆明市景泰街景泰雅苑房屋所有权转让的协议》之前，不能证实系归还本案借款的本息，对被告的辩称本院不予采信。对于原告自认的118300元中的15000元系归还本案借款，本院予以采信。对于原告方主张的借款本金377500元，原告提交的证据能证实其主张，对其本院予以支持。对于原告方主张截止至2019年1月10日的利息238257元及2019年1月11日起至实际清偿之日止按月2%计算利息，根据双方对借款的延续，证实双方之间的约定的利息超过月息2%，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”根据双方之间的转款及借款的延续，对月息2%本院予以支持，产生利息认定如下：1、原告于2016年1月20日借款200000元，原告于2016年3月25日向被告转款20000元，2016年1月20日至2016年3月24日共计65天，本金为200000万元，产生利息为200000×0.02÷30×65=8667元；2、原告于2016年5月29日向被告转款100000元，2016年3月25日至2016年5月28日共计65天，本金为220000元，产生的利息为220000×0.02÷30×65=9533元；3、原告于2016年6月18日向被告转款20500元，2016年5月29日至2016年6月17日共计20天，本金为320000元，产生的利息为320000×0.02÷30×20=4267元；4、原告于2016年11月25日向被告转款10000元，2016年6月18日至2016年11月24共计160天，本金为340500元，产生的利息为：340500×0.02÷30×160=36320元；5、原告于2017年1月15日转款27000元，2016年11月25日至2017年1月14日共计51天，本金为350500元，产生的利息为：350500×0.02÷30×51=11917元；6、原告于2017年1月15日转款27000元，本金为377500元，2017年1月15日至2019年1月10日为726天，产生的利息为：377500×0.02÷30×726=182710元。截止2019年1月10日上述借款按照法律规定共计产生利息253414元，扣除原告认可的被告已经支付利息15000元，尚欠利息238414元，原告主张238257元，属于自愿放弃自己部分权益，故对截止至2019年1月10日的利息238257元本院予以支持。对2019年1月11日起至清偿之日止按月利率2%计算本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百一十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条之规定，判决：一、被告杨志于判决生效之日起十日内向原告方宇彬归还借款本金377500元；二、被告杨志于判决生效之日起十日内向原告方宇彬支付截止至2019年1月10日止的利息238257元；三、被告杨志于判决生效之日起十日内向原告方宇彬支付以借款本金377500元为基数自2019年1月11日起至款项实际还清之日止按照月息2%计算的利息。原审案件受理费9958元、保全费2408元由杨志负担。二审中，各方均未向法庭新提交证据。本院二审中认定的事实与一审一致。归纳各方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点是：1、涉案的借款本金如何认定？借款是否约定了利息？2、还款如何认定？本院认为，本案中，杨志于2016年1月19日向方宇彬出具了20万元的借条，于2016年6月30日，杨志再次向方宇彬出具40万元的借条，双方确认该借条包含2016年1月19日的借款。方宇彬称其通过银行转款10万元及现金支付10万元，杨志辩称其实际收到10万元，且该10万元系投资款。对于杨志的抗辩主张，杨志未能提交有效证据证明双方系投资关系，证明方宇彬未支付借款，故杨志应就其抗辩主张承担举证不力的责任。杨志的抗辩主张与其向方宇彬两次出具的借条中的内容亦相悖，故本院对方宇彬主张的借款由转款10万元及现金支付10万元构成予以采信。原审法院对此认定正确，本院予以维持。对于杨志于2016年6月30日出具的40万元借条，除了包含上述20万元借款，另外20万元双方在庭审中均陈述包含2016年5月29日方宇彬指示案外人高存友向杨志支付10万元，2016年3月25日方宇彬向杨志转账2万元，2016年6月18日方宇彬向杨志转款2.05万元，再加上利息一共40万元。本院认定截止到2016年6月30日，方宇彬实际向杨志借款34.05万元。2017年1月15日，杨志再次向方宇彬出具50万元借条，双方明确该借条“是之前40万元借条的延续，再加上2016年11月25日原告向被告转款1万元、2017年1月15日原告向被告转款2.7万元”，本院认定截止到2017年1月15日，方宇彬实际向杨志借款37.75万元。原审法院对此认定正确，本院予以维持。因杨志多次出具的借款中借条金额均高于实际出具的款项，对此方宇彬认为是利息，杨志否认双方之间存在利息。本院认为，综合双方借条内容以及借款增加数额，本院认定双方之间存在利息的约定，原审法院对此认定正确，本院予以维持。对于杨志支付的118300元如何认定的问题？杨志最后付款发生在2017年9月7日。2017年5月23日杨志出具50万元借条，2017年7月14日双方签订《还款协议》对该借条进行抵款，2018年11月4日双方签订《关于昆明市景泰街景泰雅苑房屋所有权转让的协议》、《收条》、《借条》确认双方的借条金额及房屋抵扣金额，借款增至60万元。本院认为上述协议为双方之间就款项进行结算后达成的合意。截止到2018年1月4日，杨志支付的118300元除方宇彬认可的15000元系归还本案借款之外，其余103300元均发生在2018年1月4日签订《关于昆明市景泰街景泰雅苑房屋所有权转让的协议》之前，不能证实系归还本案借款的本息，原审法院对此认定正确，本院予以维持。方宇彬主张截止至2019年1月10日的利息238257元及2019年1月11日起至实际清偿之日止按月2%计算利息，根据双方对借款的延续，证实双方之间的约定的利息超过月息，原审法院分段按照月息2%将利息认定正确，本院予以维持。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。上诉人的上诉请求因缺乏事实及法律依据，本院予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项及《诉讼费用交纳办法》第二十九条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费9958元，由杨志承担。本判决为终审判决。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向一审法院申请强制执行：申请强制执行的期限为二年。审判长  古维贤审判员  汪丹丹审判员  姚 丹二〇二〇年三月四日法官助理毛维清书记员陈婷婷