浙江省淳安县人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）浙0127刑初22号 公诉机关浙江省淳安县人民检察院。 被告人李诚，男，1987年7月16日出生，汉族，高中文化，无业，住上海市徐汇区。2018年10月12日因本案被淳安县公安局取保候审，2019年10月11日因本案被淳安县人民检察院决定取保候审。现在家候审。 辩护人余戈青，浙江千岛湖律师事务所律师。 淳安县人民检察院以淳检公诉刑诉[2020]50号起诉书指控被告人李诚犯非法经营罪，于2020年2月20日向本院提起公诉，案经杭州市中级人民法院指定本院审理。本院依法适用普通程序，组成合议庭，于2020年3月18日公开开庭审理了本案。淳安县人民检察院指派检察员余云璐等出庭支持公诉，被告人李诚及本院通知淳安县法律援助中心为其指派的辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。 淳安县人民检察院指控：2017年6月，李某3、邓某、阮某、管某、陈某（均已判决）等人未经国家相关部门批准，在上海市浦东区经营凯晟外汇平台，2017年11月成立杭州凯洛斯投资管理有限公司（公司地址上海市浦东区中融大厦8楼）并设置外汇平台（凯洛斯平台），虚构凯洛斯平台为受国际监管的正规外汇平台等资料，从事外汇、期货等交易。公司面向全国招收代理商，通过代理商发展客户，代理商可发展业务员，由代理商或业务员通过打电话招揽、设立QQ群、介绍分析师等方式吸引客户在平台注册并从事外汇、期货等交易。平台每手交易收取20美元后，客户亏损数额的80%-90%由代理商和业务员获得。2017年11月，被告人李诚注册成为凯洛斯平台的代理商，被告人明知凯洛斯平台系以客户投资亏损额作为公司与代理商的盈利收入的非法平台，仍然积极发展客户，诱使李某1讲等多名客户注册并入金，客户入金数额共计人民币22.7万余元（庭审中变更客户入金数额共计人民币18万余元），被告人李诚从中非法获利人民币9.7万余元。 为证实上述指控，公诉人当庭出示及宣读了同案犯李某3的供述与辩解，被害人李某1讲的陈述，证人邓某、李某2、钱某、胡某等的证言，电子数据检查文书、U盘数据、易某数据、智付数据，订单与出金明细、银行交易明细，杭州凯洛斯投资管理有限公司工商登记资料，扣押财物清单、归案经过、情况说明、户籍证明等证据。 公诉机关认为被告人李诚的行为构成非法经营罪，提请本院依法惩处。公诉机关并认为被告人李诚主动投案，积极退赃，自愿认罪认罚，建议判处被告人有期徒刑一年七个月，缓刑二年，并处罚金人民币10万元。 被告人李诚及其辩护人对公诉机关指控的事实、罪名及量刑建议没有异议，被告人已签字具结。 经审理查明，2017年6月，李某3、邓某、阮某、管某、陈某（均已判决）等人未经国家相关部门批准，在上海市浦东区经营凯晟外汇平台，2017年11月成立杭州凯洛斯投资管理有限公司（公司地址上海市浦东区中融大厦8楼）并设置外汇平台（凯洛斯平台），虚构凯洛斯平台为受国际监管的正规外汇平台等资料，从事外汇、期货等交易。公司面向全国招收代理商，通过代理商发展客户，代理商可发展业务员，由代理商或业务员通过打电话招揽、设立QQ群、介绍分析师等方式吸引客户在平台注册并从事外汇、期货等交易。平台每手交易收取20美元后，客户亏损数额的80%-90%由代理商和业务员获得。2017年11月，被告人李诚注册成为凯洛斯平台的代理商，被告人明知凯洛斯平台系以客户投资亏损额作为公司与代理商的盈利收入的非法平台，仍然积极发展客户，诱使李某1讲等多名客户注册并入金，客户入金数额共计人民币183000余元，被告人李诚从中非法获利人民币97000余元。 另查明，案发后被告人李诚主动投案，如实供述犯罪事实，并向公安机关退赃97000元。本案审理过程中，被告人向本院退出赃款计人民币86000元。 上述事实，被告人李诚在开庭审理过程中无异议，并有同案犯李某3的供述与辩解，被害人李某1讲的陈述，证人邓某、李某2、钱某、胡某等的证言，电子数据检查文书、U盘数据、易某数据、智付数据，订单与出金明细、银行交易明细，杭州凯洛斯投资管理有限公司工商登记资料、扣押财物清单、归案经过、情况说明、户籍证明、案款收据等证据证实，足以认定。 本院认为，被告人李诚以营利为目的，未经国家有关主管部门批准，与人结伙非法从事期货业务，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪，公诉机关指控的事实与罪名成立。被告人案发后主动投案，如实供述犯罪事实，系自首，依法予以从轻处罚；被告人案发后退出所得赃款，可以从轻处罚；被告人自愿认罪认罚，可以从宽处罚。被告人的辩护人据此提出对被告人从轻处罚的辩护意见及公诉机关的量刑建议，本院予以采纳。根据被告人李诚犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第一款，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下： 一、被告人李诚犯非法经营罪，判处有期徒刑一年七个月，缓刑二年，并处罚金人民币10万元。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金于判决生效后十日内缴纳。） 二、被告人李诚退出的赃款183000元，发还给相关受害人。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  席维花 人民陪审员  徐东正 人民陪审员  徐晓娟 二〇二〇年三月十八日 书 记 员  王欣然 附相关法律条文： 第二百二十五条【非法经营罪】违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第二十五条【共同犯罪的概念】共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第五十二条【罚金数额的裁量】判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条【罚金的缴纳】罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条【自首】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条【适用条件】对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条【考验期限】拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》 根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。 （一）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。 犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的；犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的；罪行未被司法机关发觉，仅因形迹可疑被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的；经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。 并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。 犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。 （二）如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。 犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，只对如实供述部分犯罪的行为，认定为自首。 共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案的共同犯罪事实，才能认定为自首。 犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首，但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。