辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终1840号上诉人（原审被告）：沈启信，男，汉族，住辽宁省营口市。委托诉讼代理人：王冠雄，辽宁明格律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：辽宁宇能伟业科技发展有限公司,住所地辽宁省沈阳市和平区民主路。法定代表人：李敏，系该公司经理。委托诉讼代理人：吕海山，辽宁乾开律师事务所律师。上诉人沈启信因与被上诉人辽宁宇能伟业科技发展有限公司承包合同纠纷一案，不服沈阳市和平区人民法院（2019）辽0102民初18714号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月9日立案后，依法由审判员宋宁担任审判长（并任主审），与审判员鞠安成、刘春杰共同组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、双方签订的《协议书》是无效的合同，违反《合同法》和《建筑法》第26条之规定。2、一审判决上诉人返还分公司的营业执照、税收许可证、公章、财务章及法人章错误，我方已于2019年11月25日将分公司注销。3、上诉人已与其他公司签订合同，其性质和与被上诉人签订的协议性质相同，上诉人没有必要同时与两个公司存在借用关系，并交纳两份管理费，这说明自2014年9月1日协议到期后，双方不再存在合同关系。被上诉人辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。原告宇能伟业向一审法院起诉请求：2012年9月1日，原告与被告签订了《协议书》，由被告承包经营原告营口分2公司，协议期限自2012年9月1日至2014年9月1日，管理费每年20万元。合同到期后，被告持续经营，但自2014年9月1日后没有向原告支付管理费，原告多次与被告协商，但被告以种种理由拒绝。上一次为法院认为证据不足驳回了原告的诉讼请求。原告在搜集两份新证据后再次起诉，不属于一事不再理。新证据包括被告变更经营范围及住所地、纳税记录。原告现诉至法院，请求依法判令被告支付管理费80万元及利息，自2015年9月2日至实际给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算;判决被告支付工程管理费18.28万元，自2015年9月2日至实际给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算;依法判决被告返还原告营口分公司营业执照、税收许可证、公章、财务章及法人章;本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2012年9月1日，原告（甲方）与被告（乙方）签订协议书一份，约定甲方拟在营口市设立分公司，由乙方承包经营。为了明确甲乙双方的权利义务关系，特签订本协议，以资共同遵守。协议期限：2012年9月1日至2014年9月1日，乙方全权负责营口分公司各项经营手续的办理，拥有分公司的自主经营权，甲方每年向乙方收取管理服务费200000元，乙方必须按时缴纳管理服务费。双方还约定乙方对分公司单独建账，进行税务登记，4实行内部独立核算，盈亏自负，本协议有效期满后如乙方仍有再建工程项目未完工的按4%-10%的规定收取工程管理费。协议签订后，被告依照约定向原告支付400000元管理费。另查明，辽宁宇能伟业科技发展有限公司营口分公司负责人为被告，该分公司经营状态为存续，办理了2018年年检。庭审中，原、被告均表示上述协议到期后，双方未签订其他合同，原告表示双方口头约定继续履行原合同，被告予以否认。被告表示分公司营业执照、税收许可证、公章、财务章及法人章在其处。原告辽宁宇能伟业科技发展有限公司曾于2019年2月13日以合同纠纷为由将被告沈启信诉至本院，本院立案受理后，案号为（2019）辽0102民初4556，在该案中原告的诉求为：“1、依法解除原被告之间的承包关系；2、依法判决被告支付管理费800000元及利息（自2015年9月2日至实际给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；3、本案诉讼费用由被告承担。”本院经依法审理于2019年5月7日作出（2019）辽0102民初4556民事裁定书，裁定驳回原告辽宁宇能伟业科技发展有限公司的起诉。该裁定书认为：“《中华人民共和国合同法》第四十六条规定：当事人对合同的效力可以约定附期限。附生效期限的合同，自期限届至时生效。附终止期限的合同，自期限届满时终止。本案中，原、被告双方在合同中明确约定了协议期限为2012年9月1日至2014年9月1日，故在2014年9月1日后，该协议即已失效，原5告主张协议到期后双方约定了继续履行原协议，但对此未提供任何证据予以证明，且被告予以否认，双方协议因所附期限届满而失效，无需再次确认解除，原告的第一项诉讼请求不符合民事诉讼受案范围，不予处理，同时，《中华人民共和国民事诉讼法》一百一十九条规定：起诉必须符合下列条件：原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织，原告在本案中提供的证据不足以证明其与被告存在合同关系，故原告非本案诉讼主体。”在（2019）辽0102民初4556原告辽宁宇能伟业科技发展有限公司提供的证据为：协议书、收据和辽宁宇能伟业科技发展营口分公司工商信息。本案中，原告除了提供上述证据外，还提供了企业机读档案登记资料、变更情况查询卡、租房协议和辽宁宇能伟业科技发展营口分公司增值税纳税申报表及辽宁宇能伟业科技发展有限公司营口分公司纳税记录等新证据。原告提供的企业机读档案登记资料和变更情况查询卡显示：辽宁宇能伟业科技发展有限公司营口分公司于2016年4月12日将其经营场地和经营范围均作了变更。2016年4月18日，被告沈启信（出租方乙方）与原告辽宁宇能伟业科技发展有限公司（承租方乙方）签订了租房协议一份，该承租协议约定：甲方同意将自己的房屋出租给乙方，乙方租赁该房屋给辽宁宇能伟业科技发展有限公司营口分公司使用，租赁6期限为2年，时间从2016年4月18日至2018年4月18日。经原告申请本院开具委托律师调查令，前往国家税务总局营口经济技术开发区（鲅鱼圈区）税务局调取辽宁宇能伟业科技发展有限公司营口分公司纳税情况，显示宁宇能伟业科技发展有限公司营口分公司关于建筑安装工程承包合同计税依据在2016-2017年的合计为1,828,883.58元。庭审后，原告要求将本案确定为不当得利纠纷，针对原告的上述申请，被告提出了如下答辩意见：“首先，原告提出的本案纠纷为不当得利请求权不成立，原告自始至终都是以双方签订的《协议书》来主张己方权益，从不认为该协议无效，若被告构成不当得利行为，那么也是在双方签订的无效合同期限内，而在此期限内被告并不拖欠原告相关费用，退一步讲，即便《协议书》有效，那么只有被告在协议期限届满后继续以原告分公司名义对外承揽工程才可构成不当得利行为，而被告并未继续使用，庭审中原告提供的证据并不能证明被告继续使用，恰恰是被告有充分证据证明自己与其他公司签订了此类合同不可能充分使用原告分公司。其次，若本案不当得利请求权成立，那么原告诉讼请求的请求依据均不能成立，前后矛盾。”。一审法院认为：依法成立的合同受法律保护，合同双方均应恪守合同约定，全面履行各自义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。法律还规定，当事人未以书面形式或者口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，人民法院可以认定是以合同法第十条第一款中的“其他形式”订立合同。但法律另有规定的除外。本案中争议的焦点系原、被告在协议书中约定协议期限届满后（2014年9月1日），被告沈启信是否作为辽宁宇能伟业科技发展有限公司营口分公司负责人继续进行经营活动。原告提供的企业机读档案登记资料和变更情况查询卡显示：辽宁宇能伟业科技发展有限公司营口分公司于2016年4月12日将其经营场地和经营范围均作了变更。根据辽宁宇能伟业科技发展有限公司营口分公司年度报告显示，该分公司经营状态为存续，并办理了2018年年检。国家税务总局营口经济技术开发区（鲅鱼圈区）税务局纳税情况显示，显示宇能伟业科技发展有限公司营口分公司关于建筑安装工程承包合同计税依据在2016-2017年的合计为1,828,883.58元。综合上述证据，可以认定辽宁宇能伟业科技发展有限公司营口分公司仍处于经营状态。另，2016年4月18日，被告沈启信（出租方乙方）与原告辽宁宇能伟业科技发展有限公司（承租方乙方）签订了租房协议一份，该承租协议约定：甲方同意将自己的房屋出租给乙方，乙方租赁该房屋给辽宁宇能伟业科技发展有限公司营口分公司使用，租赁期限为2年，时间从2016年4月18日至2018年4月18日。该租房协议可以推定原、被告双方均有继续履行双方于2012年9月1日签订的协议书的意思表示。法律还规定，当事人未以书面形式或者口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，人民法院可以认定是以合同法第十条第一款中的“其他形式”订立合同。综上，原、被告签订的协议书虽然约定届满期限为2014年9月1日，根据原、被告双方从事的民事行为可以推定自2014年9月1日之后双方有订立合同的意愿，该合同中的原、被告权利义务同上述协议书。故被告沈启信2015年度至2018年度的管理服务费共计80万元。关于被告认为原、被告签订的协议书因违反《建筑法》系无效协议的抗辩。《建筑法》的二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照、以本企业的名义承揽工程。”本案中，被告沈启信作为分公司的负责人系以分公司的名义承揽工程，其分公司不属于《建筑法》第二十六条规定的“其他单位或个人”，故一审法院对被告的上述抗辩不予采信。关于本案是否为一事不再理的问题，虽然本院曾于2019年5月7日作出（2019）辽0102民初4556民事裁定书，裁定驳回原告辽宁宇能伟业科技发展有限公司的起诉。根据法律规定，裁判发生法律效力后，发生新的事实，当事人再次提起诉讼的，人民法院应当依法受理。本案中，原告又提供了企业机读档案登记资料、变更情况查询卡、租房协议和辽宁宇能伟业科技发展营口分公司增值税纳税申报表及辽宁宇能伟业科技发展有限公司营口分公司纳税记录等新证据，发生了新的事实，且（2019）辽0102民初4556民事裁定书系因证据不足驳回原告的起诉，现原告又提供了新的证据，且原告所提供的证据已充分证明原、被告还存在合同关系，本院依法应当受理，故本案不属于一事不再理。关于本案的案由问题，原告以合同纠纷为由诉至本院，庭审后原告又将本案案由变更为不当得利纠纷，虽然原被签订的协议书约定到2014年9月1日，但从双方后期从事的民事行为能够推定原被告仍然在履行该协议，故本案并非不当得利，而是合同纠纷。关于原告主张被告支付工程管理费18.28万元的诉求，上述协议约定：“本协议有效期满后如乙方仍有在建工程项目未完工的按4-10%的规定收取工程管理费。”因原、被告上述协议期满后，原、被告又以其他形式订立了合同，给合同可以视为上述协议书的继续，即原告所主张的有效期还未届满，故不存在给付未完工程管理费的问题，本院对原告的该项诉讼不予支持。关于原告要求被告返还原告营口分公司营业执照、税收许可证、公章、财务章及法人章的诉求，被告沈启信认为原被告合同关系早已解除，原告向被告索要上述证件及公章可视为想解除合同的意思表示。庭审中原被告均认可上述证件及公章在被告处，现被告占有上述证件及公章失去了合法的依据，故被告应将上述证件及公章返还给原告。根据《中华人民共和国合同法》第七条、第八条、第十条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十八条之规定，判决如下：一、被告沈启信于本判决生效之日起十日内给付原告辽宁宇能伟业科技发展有限公司2015年度至2018年度服务管理费共计800,000元；二、被告沈启信于本判决生效之日起十日内将辽宁宇能伟业科技发展有限公司营口分公司营业执照、税收许可证、公章、财务章及法人章返还给原告辽宁宇能伟业科技发展有限公司；三、驳回原告的其他诉讼请求；如果被告未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，向原告加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3,725元（已减半收取），由被告沈启信承担。本院二审期间，上诉人围绕其上诉请求提交了营口市鲅鱼圈区市场监督局2019年11月25日作出的《注销登记核准通知书》和国家税务总局营口经济技术开发区（鲅鱼圈）税务局2019年11月11日出具的《清税证明》，证明：上诉人已于2019年11月25日将辽宁宇能伟业科技发展营口分公司注销，并由营口市鲅鱼圈区市场监督局收缴了该分公司的营业执照正、副本。被上诉人对该两份证据没有异议，本院确认其证据效力。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院查明的事实正确，本院予以确认。另查明：上诉人于2019年11月25日将辽宁宇能伟业科技发展营口分公司注销，但分公司的公章、财务章及法人章现在还在上诉人处。本院认为：本案上诉人与被上诉人于2012年9月1日签订协议书一份，约定由上诉人承包经营被上诉人的营口分公司两年，每年向被上诉人交纳管理服务费200000元，这是双方当事人的真实意识表示，且已履行完毕。根据被上诉人在一审提供的租房协议和在国家税务总局营口经济技术开发区（鲅鱼圈区）税务局调取的辽宁宇能伟业科技发展有限公司营口分公司纳税情况，应当认定双方协议期满后营口分公司仍然继续经营，且有建筑项目，且缴纳建筑税款，故根据双方协议约定，上诉人应当向被上诉人支付2015至2018年度的管理费。至于上诉人提出的其已与其他公司签订合同，没有必要同时与两个公司存在借用关系的问题，因上诉人对此并未提供证据，且与本案无关，故本院不予支持。关于上诉人提出的双方是借用资质关系，故双方签订的《协议书》违反《合同法》和《建筑法》第26条之规定，是无效的问题。本院认为《中华人民共和国建筑法》二十六条规定“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。”，而本案上诉人是承包被上诉人的分公司开展业务，并不是以被上诉人的名义承揽工程，故本院对上诉人的此项上诉理由，不予支持。关于上诉人提出的其已于2019年11月25日将分公司注销，一审判决其返还分公司的营业执照、税收许可证、公章、财务章及法人章已无必要的问题，本院认为，根据二审中上诉人提供的营口市鲅鱼圈区市场监督局2019年11月25日作出的《注销登记核准通知书》和国家税务总局营口经济技术开发区（鲅鱼圈）税务局2019年11月11日出具的《清税证明》看，上诉人确于2019年11月25日将辽宁宇能伟业科技发展营口分公司注销，并由营口市鲅鱼圈区市场监督局收缴了该分公司的营业执照正、副本，一审判决第二项判决上诉人返还分公司的营业执照、税收许可证，已无必要。但由于一审判决第二项中的分公司公章、财务章及法人章现在还在上诉人处，故该三项仍应由上诉人返还。综上，上诉人的上诉请求理由成立，本院予以部分支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但因二审中案件事实发生变化,故本院对一审判决予以部分改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持沈阳市和平区人民法院（2019）辽0102民初18714号民事判决的第一项；如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、撤销沈阳市和平区人民法院（2019）辽0102民初18714号民事判决的第三项；三、变更沈阳市和平区人民法院（2019）辽0102民初18714号民事判决的第二项为：上诉人沈启信于本判决生效之日起十日内将辽宁宇能伟业科技发展有限公司营口分公司的公章、财务章及法人章返还给被上诉人辽宁宇能伟业科技发展有限公司；四、驳回上诉人沈启信的其他上诉请求；五、驳回被上诉人辽宁宇能伟业科技发展有限公司的其他诉讼请求。一审受理费3,725元（被上诉人辽宁宇能伟业科技发展有限公司营口分公司已交纳）由上诉人沈启信负担。二审案件受理费7,450元，由上诉人沈启信负担。本判决为终审判决。审判长 宋 宁审判员 鞠安成审判员 刘春杰二〇二〇年三月三十日法官助理李国楠书记员关瑞婷