湖南省永州市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）湘11刑再9号抗诉机关湖南省永州市人民检察院。原审被告人姜某某，男，1948年7月15日出生，汉族，小学文化，务农，户籍和住所地均在湖南省宁远县。因涉嫌犯非法持有枪支罪，于2017年12月29日被宁远县公安局刑事拘留，次日由宁远县公安局取保候审。现在家。湖南省宁远县人民法院审理湖南省宁远县人民检察院指控原审被告人姜某某犯非法持有枪支罪一案，于二○一八年五月十八日作出（2018）湘1126刑初327号刑事判决。该判决发生法律效力后，湖南省永州市人民检察院于二○一九年十一月二十七日作出永检公诉审刑抗[2019]2号刑事抗诉书，以“原审判决适用法律不当，导致量刑错误”为由，向本院提出抗诉。本院于2020年1月13日受理后，依法组成合议庭，于同年3月23日在本院审判庭公开开庭审理了本案。永州市人民检察院指派检察员艾园园出庭履行职务，原审被告人姜某某到庭参加诉讼。现已审理终结。湖南省宁远县人民法院认定，2017年12月29日9时左右，宁远县公安局民警在宁远县姜某某家查获其非法持有的鸟铳一只。经鉴定，该鸟铳是以火药为发射动力的枪支。2017年12月29日，被告人姜某某被传唤到案。上述事实，被告人姜某某在开庭审理过程中未提出异议，并表示认罪。且有被告人的户籍证明、到案经过、扣押决定书、扣押物品清单等书证；证人李美銮的证言；现场勘查笔录及照片；永州市公安司法鉴定中心出具的《物证检验意见书》；被告人的供述及辩解等证据证实，因此，全案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。湖南省宁远县人民法院认为，被告人姜某某违反枪支管理规定，擅自持有以火药为发射动力的枪支一支，其行为已构成非法持有枪支罪。因此，公诉机关指控其犯非法持有枪支罪罪名成立，本院予以支持。案发后，被告人姜某某如实供述自己的犯罪事实，当庭认罪，依法可以从轻或者减轻处罚，本院决定对其从轻处罚。鉴于被告人能真诚悔过且未造成后果，对其适用缓刑确实没有再犯罪的危险，依法可适用缓刑。据此，根据本案的犯罪事实和情节，依照《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款，第六十七条第三款，第六十四条，第七十二条第一款，第七十三条第二、三款之规定，判决如下：一、被告人姜某某犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑六个月，缓刑八个月；二、对公安机关依法扣押的枪支一支予以收缴。一审宣判后，原审被告人姜某某未提出上诉，原公诉机关也未提起抗诉，原判上诉、抗诉期限届满已发生法律效力。永州市人民检察院以“原判对原审被告人姜某某的缓刑考验期限仅为八个月，违反《中华人民共和国刑法》第七十三条第二款的规定，导致有期徒刑的缓刑考验期少于一年，适用法律不当，量刑错误”为由，向本院提出抗诉，请求依法判处。在再审庭审中，原审被告人姜某某提供了一份1992年的猎枪证，拟证明其合法拥有枪支。该证据因一直未进行年审而失效，不能达到证明目的，对该证据本院不予以确认。姜某某在再审中提出其行为不构成非法持有枪支罪。抗诉机关永州市人民检察院未提供新的证据，对原判认定的事实、证据，本院予以确认。本院再审认为，原审被告人姜某某违反枪支管理规定，擅自持有以火药为发射动力的枪支一支，其行为已构成非法持有枪支罪。原审被告姜某某提出其不构成非法持有枪支罪的辩护理由，姜某某虽然于1992年取得过猎枪证，但是因其未能进行年审而失效，且其供述所持有的枪支系从私人手中购得，不是从合法途径取得，故姜某某的辩护理由不成立。原判以原审被告人姜某某犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑六个月及适用缓刑虽正确，但判处缓刑考验期限为八个月不当，违反《中华人民共和国刑法》第七十三条第二款“有期徒刑的缓刑考验期限为原判有期徒刑以上五年以下，但是不能少于一年”的规定。因此，对原判判处原审被告人姜某某缓刑期限依法予以纠正。因原判法律适用错误，但判处缓刑考验期限违反法律规定，故永州市人民检察院的抗诉理由成立。本案经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十六条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十九条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、维持湖南省宁远县人民法院（2018）湘1126刑初327号刑事判决中第二项及第一项中对原审被告人姜某某的定罪部分；二、撤销湖南省宁远县人民法院（2018）湘1126刑初327号刑事判决中第一项的对原审被告人姜某某的量刑部分；三、原审被告人姜某某犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）本判决为终审判决。审判长  郑江云审判员  吴 斌审判员  张新民二〇二〇年三月二十八日书记员  朱红芝附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第一百二十八条违反枪支管理规定，非法持有、私藏枪支、弹药的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制;情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。依法配备公务用枪的人员，非法出租、出借枪支的，依照前款的规定处罚。依法配置枪支的人员，非法出租、出借枪支，造成严重后果的，依照第一款的规定处罚。单位犯第二款、第三款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的犯罪事实的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚，其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯的危险；（四）宣告缓刑对所居住的社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑的，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十六条人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。人民法院开庭审理的再审案件，同级人民检察院应当派员出席法庭。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十九条再审案件经过重新审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决、裁定认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回申诉或者抗诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定定罪准确、量刑适当，但在认定事实、适用法律等方面有瑕疵的，应当裁定纠正并维持原判决、裁定；（三）原判决、裁定认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当撤销原判决、裁定，依法改判；（四）依照第二审程序审理的案件，原判决、裁定事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判，也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原判决、裁定事实不清或者证据不足，经审理事实已经查清的，应当根据查清的事实依法裁判；事实仍无法查清，证据不足，不能认定被告人有罪的，应当撤销原判决、裁定，判决宣告被告人无罪。