重庆市渝北区人民法院 行 政 判 决 书 (2019)渝0112行初658号 原告北部新区徐萍文具经营部(系个体经营户)，住所地重庆市北部新区宝华大道15号(龙城国际悠游商业二期一层1-74、1-75)。 经营者徐萍，男，汉族，1979年3月2日出生，住重庆市渝北区。 委托代理人魏盛礼，江西添翼律师事务所律师。 被告重庆两江新区市场监督管理局，住所地重庆市渝北区黄山大道中段52号B5座。 法定代表人刘成勇，局长。 负责人朱茂华，副局长。 委托代理人周静、彭纲，该局工作人员。 被告重庆市市场监督管理局，住所地重庆市渝北区龙山大道403号。 法定代表人唐英瑜，局长。 委托代理人涂晓东，该局工作人员。 原告北部新区徐萍文具经营部诉被告重庆两江新区市场监督管理局行政处罚及被告重庆市市场监督管理局行政复议一案，于2019年10月12日向本院提起行政诉讼。本院于同日受理后，依法向二被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2019年11月14日公开开庭审理了本案。原告北部新区徐萍文具经营部的经营者徐萍及委托代理人魏盛礼，被告重庆两江新区市场监督管理局的负责人朱茂华及委托代理人周静、彭纲，被告重庆市市场监督管理局的委托代理人涂晓东出庭参加诉讼。本案现已审理终结。 2019年7月27日，被告重庆两江新区市场监督管理局(原重庆两江新区市场和质量监督管理局)作出渝两江市监（一所）罚决字（2019）9号《行政处罚决定书》，查明：2019年3月26日，本局对北部新区徐萍文具经营部现场堆放待销的素开胃鸡筋（调味面制食品，生产日期2019年03月06日，数量50袋）和番茄+薯条（油炸型膨化食品，生产日期2019年01月01日，数量34袋）进行了抽样并送检，该经营部现场未能提供上述抽检食品的进货票据及相关合格证明文件。经重庆市计量质量检测研究院检验，上述素开胃鸡筋（调味面制食品）脱氢乙酸项目不符合GB2760-2014标准要求，番茄+薯条（油炸型膨化食品）甜蜜素项目不符合GB2760-2014标准要求，检验结论均不合格。该经营部未提出复检申请。经本局立案调查，抽检现场50袋素开胃鸡筋（调味面制食品）和34袋番茄+薯条（油炸型膨化食品），销售单价为1元/袋，进货单价为0.35元/袋，本局现场抽取素开胃鸡筋样数量32袋，番茄+薯条抽样数量21袋，抽样付费共计53元。在本局送达不合格检验报告核查处置通知书和检验报告时，该经营部称已丢弃抽检剩下的18袋素开胃鸡筋和13袋番茄+薯条，故上述食品违法所得认定为34.45元。本局认为该经营部在采购上述食品时未查验食品合格证及未按规定保存进货相关凭证，且未按照相关规定履行进货查验义务，其行为违反《中华人民共和国食品安全法》第五十三条第一款、第五十三条第二款之规定；同时，该经营部经营超范围使用食品添加剂的食品，其行为违反《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第一款第（四）项之规定。本局经处罚告知及复核后，综合该经营部涉案财物及违法所得较少等情况，根据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十六条第一款第（三）项之规定，对该经营部采购食品时未查验食品合格证及未按规定保存进货相关凭证，且未按照相关规定履行进货查验义务的违法行为，给予警告处罚；对该经营部经营超范围使用食品添加剂的食品的行为，根据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条第一款第（三）项之规定，给予以下行政处罚：（一）没收违法所得34.45元；（二）没收除抽检外剩余的素开胃鸡筋18袋和番茄+薯条13袋；（三）罚款60000元人民币。原告不服该行政处罚决定，向被告重庆市市场监督管理局申请行政复议。2019年9月30日，被告重庆市市场监督管理局作出渝市监复（2019）158号《行政复议决定书》，认为重庆两江新区市场监督管理局作出的渝两江市监（一所）罚决字（2019）9号《行政处罚决定书》认定事实清楚、证据确凿、程序合法、适用法律正确、裁量适当，故依据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项的规定，决定予以维持。 原告诉称：二被告分别作出的渝两江市监(一所)罚决字（2019）9号《行政处罚决定书》和渝市监复（2019）158号《行政复议决定书》，没有事实和法律依据，请求依法撤销，理由如下：1、被告重庆两江新区市场监督管理局执法程序违法。该局执法人员在执法过程中多次违规操作，且剥夺原告听证权利。2、行政处罚决定书认定事实不清，适用法律错误，裁量不适当。被告重庆两江新区市场监督管理局遗漏对原告有利事实，且不应适用《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第一款第（四）项之规定处罚，另该局所谓“从轻处罚”实质上加重对原告的处罚。3、被告重庆两江新区市场监督管理局将三个法律条款并处系重复处罚。4、原告作为零售商，不知晓食品安全标准，不具备检验资质，无能力和技术对产品进行检验，但原告能够说明进货来源，依法应当免予处罚。5、被告重庆两江新区市场监督管理局量罚不当，处罚过重，且未依法处理生产者、经销商，依法应予纠正。 原告举示证据如下： 1、原告营业执照、食品经营许可证、身份证复印件；证明原告主体资格。 2、经销商营业执照(经营者杨光亮)、食品流通许可证、销售清单、涉案商品的检验报告等；证明原告作为零售商，已经履行了全面合理的审查义务，做到了索证索票齐全，只是查验过程中存在瑕疵，根据《中华人民共和国食品安全法》第一百三十六条的规定，可以免予处罚。 3、国家食品安全监督抽样实施细则节选(2018年版)、国家食品安全监督抽样实施细则节选（2019年版）、两份检验报告；证明两份检验报告不符合相关国家规定，不能作为定案依据，两版本的实施细则对抽检的数量都进行了要求，被告抽检的数量和项目不符合法定要求。 被告重庆两江新区市场监督管理局辩称：1、本局作出行政处罚决定程序合法，不存在原告所称剥夺其听证权利的情况。本局执法人员依法向原告送达《行政处罚告知书》后，于2019年7月22日到原告经营地依法向原告送达了《行政处罚听证告知书》，并由在场的原告负责人徐萍的父亲徐印根签收，有送达回执和纪检信访记录予以证实，因原告在规定期限内并未提出听证申请，本局遂作出行政处罚决定，并于2019年7月29日送达原告。2、本局作出的行政处罚决定事实清楚、证据充分、裁量适当。首先，本局执法人员于2019年3月26日对位于重庆市北部新区高新园宝华大道15号(龙城国际悠游商业二期一层1-74、1-75号商铺)的原告进行抽样检查，抽取在售商品：素开胃鸡筋（调味面制食品）、番茄+薯条（油炸型膨化食品）作为检测样品，送至重庆市计量质量检测研究院进行检验。该院于2019年4月9日出具素开胃鸡筋（调味面制食品）检验报告（编号2019-03SP031789），显示结论为：经抽样检验，脱氢乙酸项目不符合GB2760-2014标准要求，检验结论为不合格。该院于2019年4月10日出具番茄+薯条（油炸型膨化食品）检验报告（编号2019-03SP031785），显示结论为：经抽样检验，甜蜜素项目不符合GB2760-2014标准要求，检验结论为不合格。本局于2019年5月5日立案调查。经查，徐萍于2012年12月18日在重庆市北部新区宝华大道15号（龙城国际悠游商业二期一层1-74、1-75）开设了北部新区徐萍文具经营部，并取得了食品经营许可证，经营范围为预包装食品（不含冷冻冷藏食品）销售，店面招牌为“晨光文具”。徐萍的父亲徐印根平时负责店内食品进销工作，店内素开胃鸡筋和番茄+薯条的销售单价均为1元/袋。2019年3月26日，本局对原告销售的素开胃鸡筋和番茄+薯条进行了抽检，现场共有素开胃鸡筋50袋，番茄+薯条34袋。对其中素开胃鸡筋抽样数量32袋，单价1元/袋，抽样付费共计32元；对番茄+薯条抽样数量21袋，单价1元/袋，抽样付费共计21元。经营者徐萍现场提供的进货票据中未找到上述抽检食品的进货信息以及合格证。2019年5月9日，徐萍提供了上述采购食品的进货票据，票据上显示素开胃鸡筋的进货数量为40袋，单价0.5元/袋（实际进货单价为0.35元/袋）；番茄+薯条的进货数量为30袋，单价0.5元/袋（实际进货单价为0.35元/袋），且与现场抽检时数量不符。经询问徐印根，徐印根解释上述两种食品多出的数量为之前进货没卖完的，其不能提供之前的进货票据。因此，被告对徐印根关于上述食品数量不符的陈述及提供的进货票据不予采信，认定原告没有尽到索票义务，不能证明涉案产品的合法来源。综上，原告违反《中华人民共和国食品安全法》第五十三条第一款、第二款之规定，存在采购食品时未查验食品合格证及未按规定保存进货相关凭证，且未按照相关规定履行进货查验义务的违法行为；同时违反《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第一款第（四）项之规定，存在经营超范围使用食品添加剂的食品的违法行为。其次，本案证据充分，本局提取了原告的营业执照复印件、食品经营许可证复印件、经营者（负责人）身份证复印件，制作了现场检查笔录、调查（询问）笔录，经送检取得了《检验报告》，并对原告所提供的供货单位进行了调查取证。再次，本局根据案件事实，依照相关法律规定，结合原告涉案违法所得较少的情况，决定对该案予以从轻处罚，裁量适当。3、对原告的合并处罚适用法律正确。原告存在多个违法行为，且每个违法行为之间没有牵连关系，根据《重庆市食品药品监督管理局行政处罚裁量适用规则》第十八条的规定，本局对原告多个违法行为进行了合并处罚并无不当。4、原告的违法行为不属于法定免予处罚的情形。本案中，原告并未提供合法有效的进货凭证，不符合食品安全法规定的免予处罚的情形。且原告称其从位于渝中区菜袁路26号5-71、72号的经销商处购得涉案商品，并提供了相关资证和票据，但本局经向该商家调查，原告所提供的购货票据系其在立案后自己填写，并非购货时向供应商索取的真实原始票据。且该票据上记载的涉案产品数量小于被告现场检查笔录记载的数量。故本局认定其未尽到索票义务，不能提供涉案商品的合法来源，不属于《中华人民共和国食品安全法》第一百三十六条规定的免予处罚的情形。5、被告未对涉案产品经销商和生产商同时进行处罚，合法合理。本案中，原告未提供合法有效的证据以确定涉案产品的经销商和生产商，所以本案不存在同时处罚经销商和生产商的情形。综上，本局对原告作出的被诉行政处罚决定，认定事实清楚、证据充分、程序合法、适用法律法规正确、裁量适当，请求依法驳回原告的诉讼请求。 被告重庆两江新区市场监督管理局举示证据如下： 1、原告营业执照、食品经营许可证、身份证复印件(徐萍、徐印根)； 2、现场检查笔录(徐萍)； 3、询问笔录6份； 4、供货方销售清单； 5、供货方营业执照、食品流通许可证、身份证复印件(文碧军、杨光亮)； 证据2-5证明原告销售不符合《中华人民共和国食品安全法》规定的食品，违法行为事实清楚。 6、食品安全抽样检验抽样单； 7、检验报告(素开胃鸡筋)； 8、检验报告(番茄+薯条)； 9、检验报告(素开胃鸡筋)及兰考县天葳食品有限公司主体资格复印件； 10、重庆市计量质量检测研究院异议回复函及抽检委托书、中标合同、研究院资质认定证书、抽样检查员资格证书； 证据6-10证明原告处的抽检产品，经检验属于不合格产品。 11、当事人对行政处罚告知书的陈述和申辩书； 12、纪检信访记录； 13、立案审批表； 14、行政处罚决定书； 15、行政处罚决定书的送达回证； 16、当事人送达地址确认书； 17、行政处罚告知书； 18、行政处罚告知书的送达回证； 19、行政处罚听证告知书； 20、行政处罚听证告知书的送达回证； 21、渝两江市监(抽查)报处字（2019）第5-1号不合格检验报告核查处置通知书； 22、渝两江市监(抽查)报处字（2019）第6-1号不合格检验报告核查处置通知书； 23、案件调查终结报告； 24、案件审核表； 25、行政处罚告知书审批表； 26、行政处罚听证告知书审批表； 27、行政处罚决定书审批表。 上述证据证明行政程序合法。 被告重庆市市场监督管理局辩称：本局作出的行政复议决定事实清楚、证据充分、程序合法。原告不服被告重庆两江新区市场监督管理局作出的被诉行政处罚决定，于2019年8月1日向本局申请行政复议，请求予以撤销。本局于同月6日决定受理，并将书面受理决定书和答复通知书分别送达原告和被告重庆两江新区市场监督管理局。该局依法提交了书面答复和证据材料。本局经查明，认为该局作出的行政处罚决定事实清楚、证据确凿、程序合法、适用法律正确、处罚适当。本局于2019年9月30日作出被诉行政复议决定，决定对上述行政处罚决定予以维持，并依法送达各方。原告诉称意见不成立，理由如下：1、被告重庆两江新区市场监督管理局于2019年7月22日将听证告知书直接送达徐印根，不存在原告所称程序违法事实；2、原告所提供的进货票据系其事后自行填写，且记载数量亦与实际情况不符，不能证明其履行了进货查验义务；3、被告重庆两江新区市场监督管理局依据食品安全法律法规对原告的两个违法行为分别定性、合并处理，并依法适用从轻处罚，处罚适当。综上，请求驳回原告的诉讼请求。 被告重庆市市场监督管理局举示证据如下： 1、行政复议决定书； 2、原告提交的行政复议申请书及相关资料； 3、行政复议答复书； 4、行政复议申请受理通知书； 5、行政复议答复通知书； 6、行政复议申请审查表、结案审批表、发文稿纸； 7、邮政快递单及查询单。 上述证据证明本局于2019年8月1日收到原告的行政复议申请后，依法履行复议受理、审查、审批、决定、送达程序，行政复议程序合法，行政复议决定事实清楚，理由充分。 经庭审质证，原告对被告重庆两江新区市场监督管理局举示的证据1无异议。对证据2、3有异议，认为笔录没有记录人签名，不符合法定形式，是无效的。对证据4、5无异议。对证据6有异议，认为抽验不符合法定数量要求，且检测了不应检测的项目。对证据7、8有异议，认为2份检验报告均无效，只有一个检验人签字，且鉴定报告上三人的签字字迹类似，存在代签的可能。对证据9无异议。对证据10中的回复有异议，认为应该由被告重庆两江新区市场监督管理局回复；对资质认定证书真实性、合法性无异议，关联性有异议，认为没有显示该机构有从事食品检验的资质；对抽样员资格证书有异议，认为不是由国家行政机关出具，没有对外检验的资质，且主检人谢星只具有检测农产品的资格，没有从事食品检测的资格；对中标合同有异议，认为没有双方负责人签字盖章，合同未生效；对抽检委托书关联性有异议，认为没有显示送检商品系涉案商品。对证据11-13无异议。对证据14真实性无异议，合法性有异议。对证据15-18无异议。对证据19，原告已收到该文书，但认为系被告重庆两江新区市场监督管理局事后补作。对证据20无异议，系徐萍之父徐印根签收，他和徐萍一起参与该经营部的经营事项。对证据21、22真实性无异议。对证据23真实性无异议，合法性有异议。对证据24无异议。对证据25-27真实性无异议。被告重庆市市场监督管理局对被告重庆两江新区市场监督管理局举示的证据均无异议。 经庭审质证，原告对被告重庆市市场监督管理局举示的证据真实性无异议，对行政复议决定书合法性有异议，对行政复议程序无异议。被告重庆两江新区市场监督管理局对被告重庆市市场监督管理局举示的证据均无异议。 经庭审质证，被告重庆两江新区市场监督管理局对原告举示的证据1无异议。对证据2中的销售清单真实性、合法性有异议，认为销售清单上没有供货单位的签章、签字，是一张手写的销售清单，可以自己制作；对经销商的营业执照、食品流通许可证关联性有异议。对证据3有异议，认为不能证明检验报告不符合相关规定，且检测单位回函称符合检验标准。被告重庆市市场监督管理局对原告举示的证据1无异议。对证据2真实性有异议，认为原告应该索取真实发票，且原告的进货单据与查验的数量不符合，证明原告未履行进货查验义务。对证据3，认为本案是对销售商的监督抽查，没有检测数量要求，检测数量是针对生产商。 经庭审质证，本院对证据作如下确认： 二被告举示的证据和原告举示的证据1，能够证明本案的基本事实，与本案有关联，本院予以确认。原告举示的证据2、3，不能达到原告的证明目的，本院不予确认。 经审理查明：原告北部新区徐萍文具经营部系依法成立的个体工商户，经营范围包括零售预包装食品、文具等。2019年3月26日，被告重庆两江新区市场监督管理局对原告经营部在售的食品进行现场检查，制作现场检查笔录，当场抽取了32袋(现场在售共50袋，生产日期为2019年3月6日)素开胃鸡筋（调味面制食品）、21袋（现场在售共34袋）番茄+薯条（油炸型膨化食品）作为检测样品，并根据原告经营者徐萍陈述1元/袋的售卖价格支付其人民币53元。原告提供了4张购货单位为晨光文具店的销售清单复印件，但无抽检食品的进货信息，且无法提供在售食品的合格证。后被告重庆两江新区市场监督管理局将抽检食品送至抽检委托单位重庆市计量质量检测研究院进行检验。2019年4月9日，重庆市计量质量检测研究院出具素开胃鸡筋（调味面制食品）检验报告（编号：2019-03SP031789），检验结论为：脱氢乙酸项目不符合GB2760-2014标准要求，检验不合格。次日，该院出具番茄+薯条（油炸型膨化食品）检验报告（编号：2019-03SP031785），检验结论为：甜蜜素项目不符合GB2760-2014标准要求，检验不合格。2019年4月12日，被告重庆两江新区市场监督管理局作出渝两江市监（抽检）报处字（2019）第5-1、6-1号《不合格检验报告核查处置通知书》，将上述检验结论告知原告，并表明如对两份检验报告结论有异议，可于接到本通知书之日起7个工作日内，向本局提出书面复检申请，或向重庆市市场监督管理局提出书面复检申请并抄告本局，逾期将不予复检，本局将依法进行处理等。同月18日，被告重庆两江新区市场监督管理局将通知书送达原告。原告在规定期限内未申请复检。 2019年5月5日，被告重庆两江新区市场监督管理局决定对原告涉嫌经营超范围使用食品添加剂的食品一案进行立案调查，并于同月9日调查询问徐萍，徐萍陈述已知晓其经营售卖的素开胃鸡筋(调味面制食品)、番茄+薯条（油炸型膨化食品）经检验不合格，且不申请复检，并称该食品系从位于重庆市渝中区的个体工商户杨光亮处进货，经销商仅提供了生产日期为2018年7月2日的素开胃鸡筋的检验报告，未提供该批次食品的检验合格报告。同时，徐萍提交了购货单位为晨光文具、购货时间为2019年3月11日的销售清单，其上载明：开胃鸡筋40袋，番茄+薯条30袋，单价均为0.5元/袋。同月14日，该局对经销商杨光亮进行调查，杨光亮陈述其不清楚北部新区徐萍文具经营部的情况，仅知道龙头寺小学对面的“晨光文具”来其店里进过货，包括素开胃鸡筋和番茄+薯条，两种食品的批发价是0.35元/袋，购货单位为晨光文具、购货时间为2019年3月11日的销售清单是其店内的票据模板，但上面的字迹非其所写。同月15日，该局再次调查徐萍，徐萍称系其父亲徐印根在2019年3月11日去经销商处进货，因供货商比较忙，当天的单据是其父亲所写，故字迹和供货商字迹不一致。同月31日，该局调查徐印根，徐印根陈述其确于2019年3月11日一人去采购素开胃鸡筋和番茄+薯条，进价均为0.35元/袋，票据是商家让其书写，因当时还购买了其他商品，故将票据上单价提高到0.5元/袋，其进货时未查看上述食品的合格证，其在抽检前去商家处拿了检验报告，可以提供。2019年7月9日，该局再次调查徐萍，徐萍陈述现场抽检时，其店里有50袋素开胃鸡筋、34袋番茄+薯条，因系其父亲进货，其不清楚上述数量与进货票据数量不一致的原因，且其已扔弃抽检后剩下的18袋素开胃鸡筋和13袋番茄+薯条，但无证据证明。2019年7月15日，该局再次调查徐印根，徐印根陈述现场抽检数量多于票据载明数量，多余部分应系上一次进货时卖剩下的，但其没有以前的进货票据和销售记录，抽检后剩下的18袋素开胃鸡筋和13袋番茄+薯条已经扔弃，但无证据证明。 被告重庆两江新区市场监督管理局认为：徐印根平时负责采购原告店内食品，其于2019年3月11日采购了素开胃鸡筋和番茄+薯条，但此次采购票据上载明的数量与抽检时的数量不符，徐印根解释抽检时多出部分系上一次进货未卖完的，但抽检时的50袋素开胃鸡筋生产日期均为2019年3月6日，结合徐印根当月仅采购一次食品的说法，其解释与上述事实存在矛盾，故该局未采纳徐印根的解释和原告提供的2019年3月11日进货票据。2019年7月16日，被告重庆两江新区市场监督管理局作出渝两江市监(一所)罚告字（2019）5号《行政处罚告知书》，载明：原告销售的素开胃鸡筋和番茄+薯条，经抽样检测属于超范围使用食品添加剂的食品，且原告无法提供该食品的进货票据及合格证，未按照规定履行进货查验义务，涉嫌违反《中华人民共和国食品安全法》第五十三条第一款、第二款以及第三十四条第一款第（四）项之规定，根据该法第一百二十六条第一款第(三）项、第一百二十四条第一款第(三）项，《重庆市食品药品监督管理局行政处罚裁量适用规则》第三十二条、第十条第一款第（一）项、第十四条第一款第（二）项之规定，因原告违法所得为54.6元，可予从轻处罚，即拟对原告采购食品时未查验食品合格证及未按规定保存进货相关凭证，且未按照相关规定履行进货查验义务的违法行为予以警告；拟对原告经营超范围使用食品添加剂的食品的行为给予没收违法所得54.6元和罚款人民币60000元的行政处罚，同时告知原告陈述、申辩权利。该局于同月22日将处罚告知送达原告。同日，该局向徐印根直接送达了渝两江市监（一所）罚听告字（2019）7号《行政处罚听证告知书》，告知原告还可行使听证权利。原告在规定期限内未提出听证申请。 2019年7月22日，原告就处罚告知书向被告重庆两江新区市场监督管理局提交了书面陈述和申辩意见，原告认为处罚告知遗漏了关于经销商的相关事实，亦未查封经销商售卖的相关涉案商品，被告重庆两江新区市场监督管理局要求原告提供丢弃商品的证据，系增加原告证明责任；后补的销售清单虽系经销商让原告自行填写，但并不能据此认定原告无法提供涉案商品的进货票据，原告已尽到进货查验义务，依法可免予处罚；检验报告适用的国家标准错误，应适用2019年版国家标准，且抽样方法和数量不符合要求，甜蜜素也并非必要的检测项目，原告仅有权售卖预包装食品，并未对商品进行拆包加工，原告没有经营超范围使用食品添加剂的食品的行为；处罚告知认定原告违法所得错误，抽样所支付金额不应作为销售收入，且抽样剩余的18袋素开胃鸡筋和13袋番茄+薯条已被丢弃，亦不能作为销售收入；同时认为被告重庆两江新区市场监督管理局剥夺了原告的听证权利。被告重庆两江新区市场监督管理局将原告对于检验报告的异议转交给检验机构重庆市计量质量检测研究院，该院于2019年7月24日作出回复函，认为此次检测不合格项目甜蜜素、脱氢乙酸均为GB2760-2014对膨化食品(不得检出)、调味面制品（不得检出）的强制要求，判定依据及检验结果真实有效；在抽样日2019年3月26日前，我院并未接到上级及其他部门正式发布的2019年版细则，故在检测时执行2018年版细则，在2018年版细则和2019年版细则中，对抽样数量均有“抽取样品量、检验及复检备份所需样品量可根据检验和复检需要适量调整”描述，我院抽取数量完全满足检验需求。 被告重庆两江新区市场监督管理局经复核认为原告在抽检现场未能提供被检食品对应的票据及合格证明等材料，事后补交的进货票据与检查现场食品数量及其描述的进货价格等信息不一致，补交的检验报告单与被抽检食品生产日期不相符，故认定原告在采购食品时未尽到《中华人民共和国食品安全法》第五十三条第一款、第二款规定的进货查验义务，不能按照《中华人民共和国食品安全法》第一百三十六条的规定免予处罚；对于本次抽检产品及检验项目的问题，重庆市计量质量检测研究院已回复抽检符合要求，不存在适用国家标准错误、抽样方法和数量不符合规定、检测项目无规定等情形；关于违法所得问题，抽检部分属违法所得，原告主张抽检后剩余商品已丢弃，但无丢弃证据，故认定此部分涉案食品未进行销售，重新认定违法所得为34.45元；关于听证问题，执法人员已将听证告知书送达原告经营现场，由徐印根签收，并未剥夺原告的听证权利；对于经销商可能存在的违法行为，将根据规定通报给有管辖权的部门处理。综上，原告未尽到进货查验义务，违反了《中华人民共和国食品安全法》第五十三条第一款、第二款之规定；原告销售的番茄+薯条被检出依法不得检出的甜蜜素，素开胃鸡筋被检出依法不得检出的脱氢乙酸，属于销售超范围使用食品添加剂的食品的行为，违反了《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第一款第(四)项之规定，被告重庆两江新区市场监督管理局遂于2019年7月27日作出渝两江市监（一所）罚决字（2019）9号《行政处罚决定书》，根据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十六条第一款第（三）项之规定，对原告未尽到进货查验义务予以警告；对原告经营超范围使用食品添加剂的食品的行为，因涉案财物及违法所得较少，裁量从轻处罚，故根据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条第一款第（三）项之规定，给予以下行政处罚：1、没收违法所得34.45元；2、没收除抽检外剩余的素开胃鸡筋18袋和番茄+薯条13袋；3、罚款人民币60000元。同月29日，该局将上述处罚决定书送达原告。 原告不服该处罚决定，于次月1日向被告重庆市市场监督管理局申请行政复议。该局于2019年8月6日受理，并通知被告重庆两江新区市场监督管理局答复。被告重庆两江新区市场监督管理局于同月15日书面答复并提交相关证据。被告重庆市市场监督管理局经审理于2019年9月30日作出渝市监复(2019)158号《行政复议决定书》，决定维持重庆两江新区市场监督管理局作出的渝两江市监（一所）罚决字（2019）9号《行政处罚决定书》，并送达各方。 本院认为：根据《中华人民共和国食品安全法》第一百一十条、第一百二十四条、第一百二十六条，被告重庆两江新区市场监督管理局作为两江新区食品安全监督管理部门，具有作出本案行政处罚的法定职责。 《中华人民共和国食品安全法》第五十三条第一款、第二款规定，食品经营者采购食品，应当查验供货者的许可证和食品出厂检验合格证或者其他合格证明(以下称合格证明文件)；食品经营企业应当建立食品进货查验记录制度，如实记录食品的名称、规格、数量、生产日期或者生产批号、保质期、进货日期以及供货者名称、地址、联系方式等内容，并保存相关凭证。记录和凭证保存期限应当符合本法第五十条第二款的规定。该法第一百二十六条第一款第（三）项规定，食品、食品添加剂生产经营者进货时未查验许可证和相关证明文件，或者未按规定建立并遵守进货查验记录、出厂检验记录和销售记录制度，由县级以上人民政府食品安全监督管理部门责令改正，给予警告；拒不改正的，处五千元以上五万元以下罚款；情节严重的，责令停产停业，直至吊销许可证。该法第三十四条第一款第（四）项规定，禁止生产经营超范围、超限量使用食品添加剂的食品。该法第一百二十四条第一款第（三）项规定，生产经营超范围、超限量使用食品添加剂的食品，尚不构成犯罪的，由县级以上人民政府食品安全监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额十倍以上二十倍以下罚款；情节严重的，吊销许可证。 根据本案查明的事实，能够证实原告作为预包装食品零售经营者，其从经销商处采购素开胃鸡筋(调味面制食品)和番茄+薯条（油炸型膨化食品）时，未查验上述零售食品的食品合格证明及按规定保存进货相关凭证，未按照相关规定履行进货查验义务。其销售的素开胃鸡筋（调味面制食品）经抽样检验被检出依法不得检出的脱氢乙酸，番茄+薯条（油炸型膨化食品）被检出依法不得检出的甜蜜素，检验结论均不合格。在抽检时，原告在售素开胃鸡筋（调味面制食品）50袋、番茄+薯条（油炸型膨化食品）34袋，商品进货价格均为0.35元/袋，售价均为1元/袋，被告重庆两江新区市场监督管理局抽样素开胃鸡筋（调味面制食品）32袋、番茄+薯条（油炸型膨化食品）21袋，按售价支付原告人民币53元，剩余18袋素开胃鸡筋（调味面制食品）和13袋番茄+薯条（油炸型膨化食品）去向不明。被告重庆两江新区市场监督管理局在扣除成本基础上认定原告违法所得额为34.45元。 因原告未尽到进货查验义务的行为违反了《中华人民共和国食品安全法》第五十三条第一款、第二款之规定；销售超范围使用食品添加剂的食品行为，违反了《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第一款第(四)项之规定，依法应承担相应法律责任。被告结合原告涉案财物及违法所得较少，决定对原告的违法行为给予从轻处罚，并根据上述法律第一百二十六条第一款第（三）项之规定，对原告未尽到进货查验义务予以警告；根据上述法律第一百二十四条第一款第（三）项之规定，对原告经营超范围使用食品添加剂的食品的行为，决定没收其违法所得34.45元、没收除抽检外剩余的素开胃鸡筋18袋和番茄+薯条13袋、罚款人民币60000元。被告重庆两江新区市场监督管理局作出的上述处罚决定事实清楚、适用法律正确，量罚适当。被告重庆两江新区市场监督管理局通过现场抽检发现原告销售的素开胃鸡筋和番茄+薯条属超范围适用食品添加剂的食品，在向原告通报检验结果后，对该案立案调查，经处罚告知、结合原告的陈述申辩意见进行复核，并作出和送达行政处罚决定书，被告重庆两江新区市场监督管理局的处罚程序符合法律规定的程序要求。 被告重庆市市场监督管理局作为被告重庆两江新区市场监督管理局的上一级主管部门，具有对被诉行政处罚决定进行复议审查的法定职责。在行政复议程序中，被告重庆市市场监督管理局履行了复议受理、告知答复、审查并在法定期限内作出和送达复议决定的职责，其复议行为符合《中华人民共和国行政复议法》的程序规定，无不当之处。 关于原告认为被告重庆两江新区市场监督管理局对其合并处罚属重复处罚的主张。《中华人民共和国行政处罚法》第二十四条规定，对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。本案中，原告未尽到进货查验义务的行为与其经营超范围使用食品添加剂食品的行为，系两个独立的违法行为，被告合并处罚符合法律规定，本院对该项主张不予支持。关于原告认为其符合免予处罚情形的主张。《中华人民共和国食品安全法》第一百三十六条规定，食品经营者履行了本法规定的进货查验等义务，有充分证据证明其不知道所采购的食品不符合食品安全标准，并能如实说明其进货来源的，可以免予处罚，但应当依法没收其不符合食品安全标准的食品。根据本案查明的事实，原告作为食品经营者，未履行进货查验等义务，不符合免予处罚的情形，本院对该项主张不予支持。关于原告认为其是经营者而非生产者，其未超范围使用食品添加剂，不应被进行处罚的主张。《中华人民共和国食品安全法》第二条第(一)项规定，食品生产和加工，食品销售和餐饮服务应当遵守本法；该法第三十四条第一款第（四）项规定，禁止生产经营超范围、超限量使用食品添加剂的食品。即《中华人民共和国食品安全法》规制的对象包括食品的销售者，销售者经营超范围、超限量使用食品添加剂的食品应当受到该法的规制，故本院对该项主张不予支持。 据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十九条之规定，判决如下： 驳回原告北部新区徐萍文具经营部的诉讼请求。 本案诉讼费50元，由原告北部新区徐萍文具经营部负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内提起上诉，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。 审 判 长  邓 斌 人民陪审员  朱锡林 人民陪审员  王先容 二〇二〇年三月十七日 书 记 员  冯 敏  王正荣