陕西省西安市中级人民法院 民  事  判  决  书  （2019)陕01民再252号 再审申请人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：陕西莫干山板业有限公司，住所地：陕西省西安市未央区徐家湾街道办北辰村陕西禹辰物流有限公司仓储物流区。法定代表人：宋洁，系该公司总经理。委托诉讼代理人：肖春辉，陕西勇智律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审上诉人）：浙江城建建设集团有限公司，住所地：浙江省杭州市。法定代表人：林韵强，系该公司董事长。委托诉讼代理人：朱爱荣，女，1982年10月25日出生，回族，浙江城建建设集团有限公司员工，住该公司。被申请人（一审被告、反诉原告、二审被上诉人）：浙江城建建设集团有限公司西安分公司，营业场所：西安市莲湖区。负责人：胡建春，系该公司总经理。委托诉讼代理人：朱爱荣，女，1982年10月25日出生，回族，浙江城建建设集团有限公司员工，住该公司。委托诉讼代理人：李念军，广东王芬律师事务所律师。再审申请人陕西莫干山板业有限公司（以下简称“莫干山公司”）因与被申请人浙江城建建设集团有限公司（以下简称“城建公司”）、浙江城建建设集团有限公司西安分公司（以下简称“城建西安分公司”）买卖合同纠纷一案，不服本院（2018）陕01民终4758号民事判决，向陕西省高级人民法院申请再审。陕西省高级人民法院于2019年8月7日作出（2019）陕民申1433号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭审理了本案。再审申请人莫干山公司的委托诉讼代理人肖春辉,被申请人城建公司的委托诉讼代理人朱爱荣，城建西安分公司委托诉讼代理人朱爱荣、李念军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。莫干山公司再审请求：1、撤销二审判决；2、 增加判令被申请人给付货款92520元，并以货款2653852.2元为基数，每月2%的标准计算，违约金自2016年6月30日起至实际给付之日，约129万元；3、二被申请人承担连带给付责任；4、本案全部诉讼费用由二被申请人承担。事实与理由：（一）原审认定事实缺乏证据。1、无证据证明调货事实。2016年4月26日、4月29日莫干山公司供应1310张板，虽然单据上注明“以上拉的模板质量太差，这批用来调换使用”，但并不能说明供货存在质量问题。二被申请人拒绝支付该笔货款，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第2条规定，被申请人不仅要证明货物质量问题，还需证明其已将写明的调换的货物退还莫干山公司，但原审却无故酌定其承担该批货款50%的费用。2、对2016年5月1日莫干山公司供应的630张模板未予认定有误。由于入库单原件遗失，莫干山公司提供了照片以及业务员和司机的证言作证，已穷尽举证途径，原审对该事实不予认定错误。（二）原审适用法律错误。1、莫干山公司不出具发票，属合法行使不安抗辩权。莫干山公司2016年7月5日即向被申请人出具了40万元的发票，但被申请人拒绝付款。莫干山公司依据《合同法》第68条和108条规定，有权要求被申请人支付货款后，再出具发票。双方合同中关于2016年6月30日给付货款70%是关于付款期限的约定，2016年6月30日是按发票金额付款还是70%给付货款约定不明，应根据《合同法》第62条（5）项规定，有利于实现合同目的的方式履行，付款程序的约定不得阻却合同目的实现。双方关于付款程序的约定违反我国现行的财税制度，属无效预定。被申请人迟延支付货款，应全额按约承担违约金。2、浙江城建西安分公司应承担连带付款义务。浙江城建西安分公司在工商行政管理机关注册有营业执照，有自己的经营场所和银行账户，为合法的民事主体，原审以其为非独立法人判决其不承担责任，明显错误。城建公司、城建西安分公司辩称：申请人诉请与事实不符，计算依据有误。申请人要求增加货款92520元应予驳回。原审法院酌情1310张模板按50%认价不符合事实认定，应当予以撤销，将1310张模板50%货款退还被申请人。合同约定付款方式明确，每次付款前莫干山持相应金额真实、有效的发票经项目部门负责人审查，最终经签字认可方可进入支付程序。若因莫干山未及时提供相应发票产生的延误支付，城建公司不承担责任。双方约定应该得到尊重和执行，被申请人不存在违约情况，不承担违约责任。被申请人未收到发票，40万元的违约利息被申请人不应承担。请再审法院依法改判。莫干山公司向一审法院起诉请求：判令二被告城建公司、城建西安分公司连带支付下欠货款2829821元及至实际给付之日止的违约金（暂计至起诉之日为254684元）；本案诉讼费用由二被告承担。城建西安分公司反诉请求：判令原告因所供模板质量不合格给其造成的工程返工、误工等经济损失共计506794.45元；赔偿因模板质量不合格造成其被建筑方处罚损失2万元；诉讼费用由原告承担。一审法院认定事实：2015年12月11日，莫干山公司（销售方、乙方）与城建西安分公司（购买方、甲方）签订《物资购销合同》，约定由乙方向甲方出售规格为0.915*1.83*0.013的镜面板及镜面板（花），其中镜面板单价为68元/张，镜面板（花）单价为72元/张（后被划去），及规格为0.43*0.63*3m的方木，单价为2200元/立方米；胶合板整板周转次数10次，如有质量问题甲方必须书面通知，乙方在两个工作日给予答复，3m木材不低于2.9m，尺寸误差±2mm；当材料的种类、规格、质量不符合合同约定要求时，甲方有权拒绝接受，由乙方自行运出现场，并承担因材料不到位造成甲方的误工等经济损失，甲方有权随时抽查，如所送货物和样品不符，甲方有权拒收；验收标准方法为：货到工地后，甲方按相关标准验收合格后入库，如有质量问题应在7个工作日内提出，过期视为认可，并指定验货人为楼章松；结算方式为乙方凭甲方收料人员所开的入库票据结算，甲方在2016年6月30日前支付所有货款的70%，剩余款项在2016年11月30日前付清；违约责任为如甲方未及时付款，以所欠货款向乙方支付月2%的利息。合同签订后，莫干山公司向城建西安分公司交付镜面板（花）与方木，城建西安分公司未支付货款。审理中，莫干山公司提交销货清单及入库单各一组，其中部分单据上标明模板单价为72元，模板数量共计22640张，2016年4月26日的入库单、2016年4月29日及2016年5月1日的入库单中城建西安分公司收货人注明“以前拉的模板质量太差，这批用来调换使用”字样。城建西安分公司认为其中2016年5月1日入库单为复印件，对该张单据的真实性不认可，称其没有收到该单据记载的630张模板，对2016年4月26日模板900张、2016年4月29日模板410张的入库单真实性认可，但认为单据中标明该批货为调换之前质量差的模板，不应再计价，对其余单据记载的20700张模板均予以认可。经法庭要求，莫干山公司未能提交2016年5月1日的入库单原件，为证明其于2016年5月1日存在送货行为，莫干山公司申请其业务员金俊峰、司机罗某某出庭作证，城建西安分公司认为证人与莫干山公司存在利害关系，对证人证言不予认可。经询，城建西安分公司称2016年4月26日、2016年4月29日入库单中写明调换的货物并未退回莫干山公司。对于模板单价，莫干山公司称其交付的模板均为镜面板（花），应按72元/张计价，城建西安分公司认可收到的模板均为镜面板（花），但对单价不予认可，称应按合同中的镜面板单价68元/张作为结算依据。就方木部分，经法庭组织对账，双方一致确认方木的供应量为503.201立方米，价值1107042.2元。莫干山公司明确其违约金的计算方法为，以货款的70%为基数，自2016年6月30日起至实际给付之日止；再以货款的30%为基数，自2016年11月30日起至实际给付之日止，均按月息2%计算。就反诉部分的返工、误工等损失，城建西安分公司提交质量问题报告、陕西泾渭建设监理咨询有限责任公司明丰国际中心项目经理部于2016年5月10日出具的C1监理工作联系单一张，莫干山公司对以上证据均不予认可，称城建西安分公司在七日内未退回模板视为对质量的认可，联系单发生在供货之后，与其无关。经询，城建西安分公司称模板在使用后发现有质量问题，但其因赶工期继续使用，该损失系其自行计算得出。就罚款损失，城建西安分公司提交西安明乾置业有限公司明丰国际中心项目部于2016年5月14日向城建公司出具的工作联系单一张，写明因模板质量问题，对城建公司罚款2万元，莫干山公司不予认可，城建西安分公司称该罚款直接在工程款中扣除，并未实际缴纳。一审法院认为，莫干山公司与城建西安分公司签订的《物资购销合同》系双方当事人真实意思的表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效。莫干山公司向城建西安分公司交付了货物，城建西安分公司亦应依约支付相应货款。就模板部分，莫干山公司交付的模板均为镜面板（花），销货清单上标明该种模板单价为72元/张，城建西安分公司对该单价不认可，但未提供相反证据，其要求按镜面板的单价计算镜面板（花）的价格缺乏依据，故模板单价应按72元/张计算。双方无争议的模板为20700张，莫干山公司称2016年5月1日存在供货，但未能提交该张入库单原件，莫干山公司提交的其他证据亦不足以证明该日的供货事实，故莫干山公司的该部分货款主张缺乏事实及法律依据，不予支持。城建西安分公司承认另收到2016年4月26日及4月29日模板共1310张，并予以使用，城建西安分公司认为该批货为调换之前质量差的模板，但未将调换的货物退回莫干山公司，故城建西安分公司应当支付相应款项，但莫干山公司主张调换的货物亦按原价格计算缺乏事实及法律依据，该调换部分酌情按原价的50%计算为宜，故模板供货价值为1537560元（20700张*72元/张+1310张*36元/张），加之方木的价值1107042.2元，货款共计2644602.2元城建西安分公司应予支付。又因城建西安分公司并非独立法人，故该案法律责任应由城建公司承担。合同中约定了付款期限，城建西安分公司未按期付款存在违约，应承担相应法律责任，但莫干山公司主张的违约金计算标准过高，酌情调整为按中国人民银行同期贷款利率两倍计算为宜。故城建公司应承担的违约金为，以下欠货款的70%即1851221.54元为基数，自2016年6月30日起至判决给付之日止；再以货款的30%即793380.66元为基数，自2016年11月30日起至判决给付之日止，均按中国人民银行同期贷款利率两倍计算。就反诉部分，城建西安分公司已将莫干山公司供应的模板投入使用，城建西安分公司提交的证据不能确定其质量损失是否存在及损失的金额，就其主张的罚款2万元，城建西安分公司亦未提交充分证据加以证明，而根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果，故城建西安分公司关于莫干山公司向其赔偿两项损失的诉请均缺乏事实及法律依据，不予支持。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国公司法》第十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，作出判决：一、浙江城建建设集团有限公司于本判决生效后十日内向陕西莫干山板业有限公司支付货款2644602.2元。二、浙江城建建设集团有限公司于本判决生效后十日内向陕西莫干山板业有限公司支付违约金（以1851221.54元为基数，自2016年6月30日起至判决给付之日止；并以793380.66元为基数，自2016年11月30日起至判决给付之日止，均按中国人民银行同期贷款利率的两倍为标准计算）。三、驳回陕西莫干山板业有限公司的其余诉讼请求。四、驳回浙江城建建设集团有限公司西安分公司的反诉请求。案件受理费31746元，由陕西莫干山板业有限公司负担1746元，浙江城建建设集团有限公司负担3万元；反诉案件受理费4533元由浙江城建建设集团有限公司西安分公司负担。宣判后，莫干山公司、城建公司均不服，分别提起上诉。莫干山公司上诉请求：依法改判1、城建公司增加给付莫干山公司货款92520元。违约金应按照每月2%的标准计算违约金直至实际给付之日，2、城建西安分公司承担连带给付责任，案件受理费由城建公司、城建西安分公司承担。城建公司上诉请求：依法撤销原审判决，改判城建公司支付莫干山公司货款2514642.2元；改判城建公司不承担逾期违约金并支持城建公司的反诉请求，一、二审案件受理费由莫干山公司承担。二审法院认定事实：原审法院查明的事实属实。另查，双方合同第六条约定，每次付款前莫干山须持相应金额真实、有效的发票经项目部门负责人审查，最终经签字认可方可进入支付程序。若因莫干山公司未及时提供相应发票产生的延误支付，城建公司不承担责任。又查，莫干山公司提交了一份时间为2016年7月5日、名称为城建公司、金额为40万元的增值税发票。二审法院认为，双方对其签订的《物资购销合同》的真实性无异议，原审判决认定合同合法、有效正确。莫干山公司未提供2016年5月1日供货的依据，原审法院未支持该项请求于法有据。且其2016年4月26日、4月29日所供模板系调换货物，原审法院依公平原则酌情按照原价的50%计算不违反法律规定。城建西安分公司非独立法人，原审判决城建公司承担民事责任并无不当。莫干山公司主张城建公司在原审判决的基础上，还应支付其货款92520元的上诉理由不能成立，依法不予支持。销货清单上显示模板的单价为每张72元，城建公司主张应以每张单价68元计算货款无事实依据，城建公司未提供其使用的莫干山公司交付的模板存在质量问题的相关证据，故城建公司该上诉理由不能成立，依法亦不予支持。根据双方合同第八条约定，每次付款前莫干山须持相应金额真实、有效的发票经项目部门负责人审查，最终经签字认可方可进入支付程序。若因莫干山公司未及时提供相应发票产生的延误支付，城建公司不承担责任。审理中，莫干山公司仅提供了名称为城建公司、金额为40万元的增值税发票，依照该约定，城建公司应对40万元的货款按照月息2%从2016年7月6日至判决给付之日向莫干山公司支付违约金。原审法院以未付款数额按照中国人民银行同期贷款利率两倍计算违约金与双方合同约定不符，故莫干山公司、城建公司部分上诉理由成立，依法应予支持，其余上诉理由均不能成立，该上诉请求依法应予驳回。综上，原审判决认定事实清楚，唯对违约金的处理欠妥，应予纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持西安市未央区人民法院（2017）陕0112民初764号民事判决第一、三、四项。二、变更西安市未央区人民法院（2017承担）陕0112号民事判决第二项为：浙江城建建设集团有限公司于本判决生效后十日内向陕西莫干山板业有限公司支付违约金（以40万元为基数，自2016年7月6日起至判决给付之日止，按照月息2%为标准计算）。一审案件受理费负担不变，二审案件受理费莫干山公司已预交7188元，城建公司已预交13067元共计20255元，由陕西莫干山板业有限公司负担9000元，浙江城建建设集团有限公司负担11255元。双方当事人在再审期间均未提交新证据。再审经审理查明：原一、二审判决认定事实属实。莫干山公司对一、二审法院认定事实无异议，城建公司认为二审认定事实有误，主张其公司并未收到40万元增值税发票。本院再审认为，本案再审双方争议焦点之一是，城建公司应向莫干山公司实际支付货款金额的认定问题，争议焦点之二是，城建公司如何承担逾期付款违约责任问题。本案系买卖合同纠纷，双方当事人于2015年12月11日签订《物资购销合同》合法有效，双方均应按合同约定履行各自义务。双方对城建西安分公司已收到20700张镜面板的货款和价值1107042.2元方木的金额无异议，应予确认。双方再审的争议涉及两批货物，即莫干山公司要求城建公司支付2016年5月1日模板630张的货款。城建公司否认收到该批货物。因莫干山公司未提交送货单和入库单原件，仅提供入库单照片不足以证明其主张成立。一、二审判决认为莫干山公司该项诉请缺乏事实依据，不予支持正确。双方争议的第二批货款为2016年4月26日、4月29日的模板共计1310张。城建西安分公司承认已收到该批货物，但认为该公司在入库单上有注明“以前拉的模板质量太差，这批用于调换使用”的文字，主张不应支付该批货款。莫干山公司主张该1310张模板应按72元单价计算，要求城建西安分公司应支付该批货物的价款为94320元。再审认为，城建公司在入库单上虽有有标注，认为之前的模板有质量问题，故将该1310张作为调换使用。但城建公司并未提供证据证明，其将有质量问题的模板退还给莫干山公司，也无双方共同确认有问题模板的具体数量的事实。再审认定，城建公司主张该批模板用于调换之前有问题的模板没有事实依据，原审判决按每张72元的半价计算该1310张模板的货款不当。再审支持莫干山公司的该项诉请，改判该1310张模板的货款为单价72元×1310张模板=94320元。本案城建公司实际应支付莫干山公司货款共计2691762.2元（即20700张*72元/张+1310张*72元/张+方木的货款1107042.2元）。关于城建公司承担逾期付款违约金的问题。莫干山公司要求城建公司按照全部未付货款承担从应付之日至清偿之日期间按月息2%计算违约金。双方签订的合同第六条第一款约定，每次付款前莫干山公司应持相应金额真实有效的发票，经项目部负责人审查，最终经签字认可方可进入支付程序。若因莫干山公司未及时提供相应发票，产生的延误支付，城建公司不承担责任。此为双方约定的付款程序条件。莫干山公司未完全按此约定执行，其仅提交2016年7月5日名称为城建公司，金额为40万元的增值税发票一张。二审依合同约定改判城建公司承担以40万元为基数，按月息2%计算起止期间的违约金并无不当。综上，莫干山公司的再审请求部分成立。本院二审判决的第二项及一审判决的第三、四项正确，再审应予维持；原二审判决的第一项及一审判决的第二项对城建公司应支付的货款金额认定有误，再审予以部分改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下：维持本院（2018）陕01民终4758号民事判决的第二项及西安市未央区人民法院（2017）陕0112民初764号民事判决的第三、四项；撤销本院（2018）陕01民终4758号民事判决的第一项及西安市未央区人民法院（2017）陕0112民初764号民事判决的第二项；变更西安市未央区人民法院（2017）陕0112民初764号民事判决的第一项为浙江城建建设集团有限公司于本判决生效后十日内向陕西莫干山板业有限公司支付货款共计2691762.2元。一审案件受理费31746元，陕西莫干山板业有限公司承担1546元，浙江城建建设集团有限公司承担30200元，反诉案件受理费4533元由浙江城建建设集团有限公司西安分公司负担。二审案件受理费陕西莫干山板业有限公司已预交7188元，浙江城建建设集团有限公司已预交13067元，共计20255元，由陕西莫干山板业有限公司负担7000元，城建公司负担13255元。本判决为终审判决。  审 判 长  晏 永 娟审 判 员  齐   放审 判 员  王 笑 天 二○二○年三月十八日  法 官 助 理  张   磊书 记 员  岳   珊  1