福建省福州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）闽01刑终81号 原公诉机关福州市鼓楼区人民检察院。 上诉人（原审被告人）石忠华，男，1968年8月24日出生，汉族，初中文化，无固定职业，住福州市鼓楼区。因涉嫌犯开设赌场罪、聚众斗殴罪，于2019年2月19日被刑事拘留，2019年3月28日被执行逮捕。现羁押于福州市第一看守所。 辩护人林有春，福建力格律师事务所律师。 福州市鼓楼区人民法院审理福州市鼓楼区人民检察院指控被告人石忠华犯开设赌场、聚众斗殴罪一案，于2019年11月14日作出（2019）闽0102刑初452号刑事判决。宣判后，原审被告人石忠华不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审阅上诉状，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：2017年11月至2018年1月期间，被告人石忠华纠集林春海、郑卫、吴永杰、黄燕辉（另案处理）等人，在福州市鼓楼区杨桥西路高里新村一带，以林春海住处设点开设赌场、聚众赌博，并在实施开设赌场犯罪过程中，为了争夺客源、争抢地盘，实施聚众斗殴的犯罪活动，扰乱社会生活秩序，造成较为恶劣的社会影响，逐步形成以被告人石忠华为纠集者，林春海、郑卫、吴永杰、黄燕辉为主要成员的恶势力犯罪团伙。具体违法犯罪事实如下： 1、开设赌场 2017年11月至2018年1月初，被告人石忠华伙同林春海共同出资，在福州市鼓楼区杨桥西路高安里新村洪山桥太阳城幼儿园对面林春海家中二楼以麻将馆、棋牌室为幌子开设赌场，由被告人石忠华雇佣吴永杰、郑卫负责赌场看场、抽水、充当打手，雇佣黄燕辉为赌场望风，组织许某、张某、孙某1等人聚众赌博，并抽头获利。另查明，被告人石忠华开设赌场个人违法所得为一万五千元。 原判认定上述事实的证据有：被告人石忠华的供述及辨认笔录，同案人林春海、郑卫、吴永杰、黄燕辉的供述及辨认笔录，证人许某、张某、孙某1、蒋某、徐某的证言及辨认笔录等。 2、聚众斗殴 （1）2017年12月18日，被害人许某、张某因怀疑被告人石忠华及林春海所开设的赌场内存在出老千行为致二人输钱，要求被告人石忠华、林春海退还当天所输钱款人民币5000元。后被害人许某、张某在要钱不成情况下，将赌场中的一张麻将桌以及几把椅子砸坏。当晚20时许，林春海将被害人许某、张某毁坏赌场财物的事情告诉被告人石忠华，被告人石忠华为巩固其赌场在该区域地位，遂召集黄燕辉、郑卫、吴永杰等十余人，在福州市鼓楼区高安路金牛饭店门口等候，并电话挑衅邀约被害人许某、张某到金牛饭店拿钱。当被害人许某、张某乘坐奔驰车行驶至金牛饭店门口时，被告人石忠华纠集黄燕辉、郑卫、吴永杰等十余人共同上前围堵许某、张某驾驶的车辆，让许某、张某下车，许某、张某不敢下车。于是被告人石忠华上车谈判，黄燕辉持械站在车头拦截车辆，郑卫、吴永杰等人通过拉车门、拍车身等方式威胁被害人许某、张某，并叫嚣要打死被害人许某、张某。后石忠华从车内打开车门，郑卫、吴永杰等人准备拉开车门拉人，被害人张某发现情况不对，猛踩油门开车逃离现场。 原判认定上述事实的证据有：被告人石忠华的供述及辨认笔录，同案人林春海、吴永杰、黄燕辉的供述及辨认笔录，同案人郑卫庭审供述，被害人张某、许某的陈述及辨认笔录，证人孙某2、孙某1、林某1的证言，报警记录等。 （2）2018年1月2日晚20时许，被告人石忠华与郑卫、吴永杰、黄燕辉等人应林春海邀请，在林春海家中喝酒聚餐，席间，众人因孙某1同在福州市鼓楼区洋桥新村高安里新村相距约五十米外开设新赌场抢了被告人石忠华与林春海的赌场生意，并且被告人石忠华、林春海的赌场经常被举报，造成赌客流失而怀疑孙某1捣鬼，被告人石忠华到孙某1的麻将馆找孙某1要求入股赌场分红，孙某1不同意，吴永杰到孙某1所在赌场拍桌子、并赶走赌客。孙某1非常生气，打电话准备叫人，被告人石忠华为怕孙某1报复，带领郑卫、吴永杰、黄燕辉等人准备钢管等工具在福州市鼓楼区高安路太阳城幼儿园对面林春海赌场等候。后孙某1纠集许某、张某等人到林春海赌场楼下，吴永杰、郑卫手持钢管率先冲出与前来谈判的孙某1等人发生冲突，孙某1等人见状纷纷到林春海家旁边垃圾场捡起钢管等工具参与械斗。 原判认定上述事实的证据有：被告人石忠华的供述及辨认笔录，同案人张某、许某、林春海、郑卫、吴永杰、黄燕辉的供述及辨认笔录，证人孙某1、朱某、林某2、徐某的证言及辨认笔录等。 被告人石忠华于2019年2月18日被公安民警抓获。 除上述证据外，原判认定上述事实的其他证据有：抓获经过、福州市公安局鼓楼分局出具的户籍证明等。 原审法院认为，被告人石忠华以营利为目的伙同他人开设赌场，组织赌博活动，又结伙持械聚众斗殴，破坏公共秩序，其行为已构成开设赌场罪、聚众斗殴罪，应予数罪并罚。被告人石忠华在开设赌场犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。被告人石忠华为牟取不法经济利益，实施开设赌场的犯罪行为，因为他人在其地盘范围内又新设赌场，影响其赌场经营，为了在该领域或行业内争夺客源、争抢地盘、震慑同行，主动纠集人员实施了第一起聚众斗殴行为，之后又放任手下人员向其他赌场挑衅，强求入股其他赌场不成后，明知他人将前来报复并默许手下准备工具参加聚众斗殴，故应认定被告人石忠华在主客观上均符合聚众斗殴罪的构成要件，应认定其两起行为均构成聚众斗殴罪。以被告人石忠华为纠集者的犯罪团伙已表现为一定的组织性，影响周边群众的安全感，具有较大社会危害性，但尚未达恶势力犯罪集团的标准，本案为恶势力团伙犯罪的意见符合法律规定。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二百九十二第一款第（四）项，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第六十九条第一款，第六十四条之规定，判决：一、被告人石忠华犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币一万元；犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑五年，数罪并罚，决定执行有期徒刑六年四个月，并处罚金人民币一万元；二、追缴被告人石忠华违法所得人民币一万五千元，上缴国库。 上诉人石忠华上诉称，其没有参与聚众斗殴，原判量刑过重，请求二审法院从轻处罚。 其辩护人辩称，上诉人石忠华仅为短期内的违法犯罪行为，并且没有实施为非作恶、欺压百姓的行为，不应认定为恶势力犯罪团伙；2017年12月18日，上诉人没有召集人员进行聚众斗殴的主观故意，客观上也没有实施聚众斗殴的行为，不应认定为聚众斗殴；2018年1月2日，上诉人并未指使吴永杰上门挑衅，发生聚众斗殴时其也未在场。同时，无直接证据证实上诉人开设赌场违法所得为一万五千元。上诉人认罪认罚，原判量刑过重，请求二审法院从轻处罚。 本院二审期间，上诉人石忠华及其辩护人没有提供新的证据。经审理查明，原判认定上诉人石忠华犯开设赌场罪、聚众斗殴罪的犯罪事实清楚，证据确实、充分，并经原审庭审质证，证据来源合法，内容客观真实，且能相互印证，本院予以确认。 本院认为，上诉人石忠华以营利为目的伙同他人开设赌场，又结伙持械聚众斗殴，破坏公共秩序，其行为已构成开设赌场罪、聚众斗殴罪，应予数罪并罚。上诉人石忠华在开设赌场犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。关于辩护人提出的“不应认定为恶势力犯罪团伙”的辩护意见，经查，同案犯林春海、郑卫等人的供述及证人徐某等人的证言均能证实以上诉人石忠华为纠集者的犯罪团伙，以聚众斗殴等暴力手段，在其所在的区域内多次实施违法犯罪活动，使周边的幼儿园工作人员、家长等群体产生恐惧，形成心理强制，达到恶势力犯罪团伙的认定标准。辩护人的上述辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于辩护人提出的“2017年12月18日，上诉人没有召集人员进行聚众斗殴的主观故意，客观上也没有实施聚众斗殴的行为，不应认定为聚众斗殴”的辩护意见，经查，同案犯郑卫、吴永杰等人的供述均能证实上诉人石忠华在得知麻将馆被砸一事后纠集了郑卫等人，并主动电话邀约许某、张某，被告人石忠华为牟取不法经济利益，实施开设赌场的犯罪行为，其主客观均符合聚众斗殴罪的构成要件，应当认定为聚众斗殴。辩护人的上述辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于辩护人提出的“2018年1月2日，上诉人并未指使吴永杰上门挑衅，发生聚众斗殴时其也未在场”的辩护意见，经查，同案犯吴永杰等人的供述证实上诉人石忠华为争夺赌场客源、震慑同行，放任吴永杰等人向其他赌场挑衅，强求入股其他赌场不成后，明知他人将前来报复并默许手下准备工具参加聚众斗殴，应认定为构成聚众斗殴罪。辩护人的上述辩护意见不能成立，本院不予采纳。原判在量刑时已综合考虑上诉人石忠华的犯罪事实、性质、情节、认罪态度及社会危害程度，作出罪刑相适应的判决，上诉人关于原判量刑过重的上诉理由无理，本院不予采纳。关于辩护人提出的“无直接证据证实上诉人开设赌场违法所得为一万五千元”，经查，同案犯林春海的供述证实其开设赌场每月可分得约五千元人民币，一共经营3个月左右，上诉人石忠华与林春海合伙开设赌场，因此违法所得为人民币一万五千元。辩护人的上述辩护意见不能成立，本院不予采纳。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二百九十二第一款第（四）项，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第六十九条第一款，第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  王坤 审判员  林伟 审判员  李舒 二〇二〇年三月三十一日 法官助理苏洁 书记员陈娜