山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁06民终772号上诉人（原审被告）：烟台市牟平区鑫盛选矿厂，住所地烟台市牟平区玉林店镇共和庄村南。经营者：邹本林，经理。委托诉讼代理人：钱彦江，山东绍元律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：史国敏，女，1964年6月21日出生，汉族，住烟台市牟平区。委托诉讼代理人：潘艳岩，山东昆嵛律师事务所律师。上诉人烟台市牟平区鑫盛选矿厂（以下简称鑫盛选矿厂）因与被上诉人史国敏劳动争议一案，不服烟台市牟平区人民法院（2019）鲁0612民初2664号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。鑫盛选矿厂上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判驳回史国敏的诉讼请求或发回重审。一审、二审诉讼费用由史国敏承担。事实与理由：一审认定基本事实不清，证据不足，我方提交的承包合同书、3万元的合同费用单据和一审法院的调查笔录可以证实承包关系真实存在，经鑫盛选矿厂落实孔凡增，一审法院调查笔录中记载工资是邹本林发的是记载错误，工人闹事时发工资的是尹少杰；一审适用法律错误，劳动合同法第九十四条只适用于给劳动者造成人身损害的情况下。矿山企业违法发包转包的，非法用工主体招用的人员与发包方、转包方、分包方不存在劳动关系。史国敏出生日期为1964年6月21日，其主张的入职时间为2017年6月15日，已超过退休年龄，双方不存在劳动关系，不应受到劳动合同法的调整。史国敏辩称，一审判决事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉请求。史国敏向一审法院诉讼请求：判令鑫盛选矿厂支付欠发的工资15520元。一审法院认定事实：双方劳动争议纠纷案件，史国敏向烟台市牟平区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。该委以史国敏超过法定退休年龄为由驳回了仲裁请求。邹本林系工商登记的鑫盛选矿厂的个体经营者。史国敏主张其于2017年6月7日经邹本林介绍到鑫盛选矿厂从事炊事员工作，月平均工资为2300元，向一审法院提交了考勤表一张、工资表一张、财务凭证、电费单据、购买硫酸费用单据、欠款单据、支款单据，予以证实其工作情况、工资情况。该考勤表、工资表中没有鑫盛选矿厂的盖章；电费单据、购买硫酸费用单据中用户均系以邹本林的名义；财务凭证、欠款单据、支款单据中有部分有邹本林的签字，其他的有尹少杰等人签字。鑫盛选矿厂对考勤表、工资表的真实性表示无法确认，称与其无关，对电费单据、购买硫酸费用单据真实性没有异议，但称电费和硫酸的购买必须以公司的名义，其称涉案选矿厂承包给了案外人尹学才、秦友林，而尹少杰系尹学才的侄子，如果尹学才在经营中需要购买硫酸，就会告知邹本林帮忙购买，因为关系不错，款项由邹本林垫付，之后找尹学才结账，如果尹学才没有钱支付的话，尹学才、尹少杰就会要求邹本林填写报销申请单，将来有了钱再付，故认为该组证据无法证明双方之间存在劳动关系。鑫盛选矿厂对史国敏提交的尹少杰签字的财务凭证、欠款单据、支款单据真实性没有异议，其主张该证据恰恰能够证明系尹少杰拖欠史国敏的工资，尹少杰系实际经营者。鑫盛选矿厂对有其签字的单据解释称：“曲书叶之前与邹本林认识，是邹本林介绍给尹学才的，曲书叶招工的时间要干化验员，因为化验室一直没有使用，暂时干的会计，王保良之前与邹本林认识，邹本林介绍王保良到尹学才处干活，因秦友林在招远距离较远，实际由尹学才与其侄子尹少杰负责经营，尹少杰负责招工、记工和发放工资，而在2016年10月的时间，尹学才雇佣的炊事员有事请假，邹本林帮忙找到了小曲帮忙做了几天饭，因为小曲走的时候尹学才不在无法结算费用，于是邹本林垫付了小曲的工资450元，邹本林后来要求尹学才把自己垫付的小曲工资还给自己，尹学才因为没有钱就让邹本林填写了报销申请单。”史国敏提交的支款单可以证实其曾于2017年10月23日从鑫盛选矿厂支款500元。鑫盛选矿厂向一审法院提交了一份《合同书》，该合同书的内容为：“甲方：烟台市牟平区鑫盛选矿厂乙方：秦友林尹学才……甲方经研究决定，将甲方烟台市牟平区共和庄村村南的牟平区鑫盛选矿厂承包给乙方，由乙方自主经营。甲乙双方在平等协商的基础上，签订本合同，条款如下：一、承包期限：自2016年9月25日起至2021年9月24日。二、承包形式1、乙方自行聘用员工，自行组织生产，自行开拓市场，自行销售。2、乙方自主经营，自负盈亏。三、承租金额及付款方式1、黄金选矿厂车间设备和生产场地年租金80万元整。2、乙方应在合同签订后支付押金五万元，租金按季度支付，每季度初交付下一季度租金，逾期未交付租金将按照5%收取滞纳金。……四、其他约定1、乙方承包经营前公司的债权债务由甲方自行处理，与乙方无关；乙方承包经营后产生的债权债务由乙方自行承担，与甲方无关。2、承包期间工资、福利管理，由乙方自行确定。……”该合同落款处没有时间。史国敏对该份《合同书》的真实性不予认可，其在仲裁审理期间认可鑫盛选矿厂与尹学才系承包关系，但认为这是承包关系中的管理关系。另在仲裁审理期间史国敏提交了尹学才向邹本林支付30000元租金的单据。鑫盛选矿厂在诉讼庭审中作为证据提交，以此证明鑫盛选矿厂与尹学才之间存在承包关系，且实际履行。史国敏对此表示其在仲裁中提交该份单据系证明两者之间的承包是一种管理关系，因此在经营过程中的一些财务状况需要邹本林签字。另鑫盛选矿厂向一审法院提交了加盖烟台市牟平区玉林店镇共和庄村村民委员会印章，由村委会主任、经办人签字捺印的《证明》，该证明的内容为“兹证明2016年9月，邹本林将位于我村村南的烟台市牟平区鑫盛选矿厂承包给河南人尹学才和招远人秦友林，尹学才与其侄子尹少杰实际进行经营管理，并自行招募职工干活。我村委对此是知晓的。”为查明情况，一审法院到该村对村委会主任兼村书记孔凡增进行了调查。据孔凡增陈述其知道承包的事情，系邹本林告知的，而对于他们之间的如何承包的，其表示不知道，其在先前陈述中表示不知道矿上的工人是谁招的，但在后面的陈述中又称系尹少杰实际招用的工人，对于矿由谁实际经营管理，其表示不知道，但表示邹本林偶尔也来矿上，并称当时矿上的河南工人要走，没有发工资，要闹事，系由邹本林给他们发放了工资。双方对该调查的真实性没有异议。史国敏主张从孔凡增的调查内容看，其陈述前后矛盾，且陈述与鑫盛选矿厂庭审陈述矛盾，而孔凡增所述的承包关系，系听邹本林告知的，具体如何承包不知道。史国敏向一审法院提交了工人与尹学才的通话录音。该录音中尹学才称“与老邹没有任何合同，黑矿给他四五十万他不卖”。鑫盛选矿厂对录音的真实性没有异议，但主张尹学才在录音中说与老邹没有任何合同，只是对工人的敷衍，而对于录音中提交的四五十万不卖的情况，其解释称尹学才曾介绍第三人购买邹本林剩余的矿粉，因为价格过低，故邹本林不同意出售。现双方均无法联系到尹学才、秦友林。据鑫盛选矿厂所述秦友林已于2019年6月23日出境去了印度尼西亚，至今未回。史国敏提交的凭证中有一张中列明了6条内容，其中第2条内容为“因我方没同意进料，邹总单方进料74634”，第5条内容为“邹总同意，并无异议以上条款”该单据中有邹本林签字。鑫盛选矿厂对此解释称“2016年10月前后，尹学才想从邹本林处购买一批矿粉，需要7892吨，邹本林进到一批矿粉，堆放在料场，尹学才于是派冯彬等人对矿粉进行过磅称重，总重量为8638.34吨，而尹学才仅需要7892吨，……因为后来资金不到位，尹学才仅购买了约1113.49吨，……”。一审法院认为，虽双方争议的焦点在于双方之间是否存在劳动关系，但从史国敏所主张的内容看，本案解决的实质问题在于鑫盛选矿厂是否应向史国敏支付劳动报酬。史国敏主张在鑫盛选矿厂工作。而鑫盛选矿厂主张涉案选矿厂已承包给案外人尹学才、秦友林，工人实际由尹学才及其侄子招用。从庭审查明内容看，鑫盛选矿厂并不否认史国敏在涉案选矿厂地点进行工作的事实，仅从法律关系上否认之间存在劳动关系。双方均向一审法院提供了证据。第一，史国敏提交的财务凭证、欠款单据、支款单据中有部分有邹本林的签字，且其中一张列明了6条内容的凭证中第2条、第5条中均提到邹总及相关内容。第二，鑫盛选矿厂虽向一审法院提交了承包合同，证明其与尹学才、秦友林之间存在承包关系，但史国敏提交的与尹学才的通话录音中尹学才否认与邹本林签订合同。史国敏庭审中认可承包关系，但主张系一种管理性质的承包关系，现尹学才、秦友林均无法联系到，在史国敏有录音证据证实鑫盛选矿厂提交的承包合同存在疑点的情况下，鑫盛选矿厂无法提供证据证实承包合同书的真实性。第三，鑫盛选矿厂向一审法院提交了加盖村委印章的证明，但经调查落实该村委会主任孔凡增，其虽知道邹本林与尹学才、秦友林之间承包关系，但具体内容、何种形式不知道，其前后表述的招用工人情况不一致，且称在部分工人索要工资时，由邹本林发放了工资，并称邹本林平时亦偶尔一次两次到矿上。综上，鑫盛选矿厂提交的证据的证明力不足以抗辩史国敏所述事实，鑫盛选矿厂的个体经营者邹本林实际参与了涉案选矿厂的经营管理。如若鑫盛选矿厂所述属实，其将选矿厂承包给了尹学才、秦友林，则该承包形式并非是将选矿厂的某项工程对外发包，而是将“烟台市牟平区鑫盛选矿厂”承包给尹学才、秦友林，该情况下尹学才、秦友林的实际经营活动仍是以“烟台市牟平区鑫盛选矿厂”名义进行，则“烟台市牟平区鑫盛选矿厂”对外仍是承担责任主体。再者，根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条规定，个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。综上所述，史国敏向鑫盛选矿厂主张权利，要求支付劳动报酬，理由正当。在确认史国敏在鑫盛选矿厂所属矿上工作的事实情况下，对于史国敏的工资标准的举证责任在于鑫盛选矿厂，鑫盛选矿厂未能举证，应承担不利的法律后果，故对史国敏主张的欠付报酬数额15520元，予以支持。史国敏支款500元，应予以扣减，鑫盛选矿厂还应向史国敏支付劳动报酬15020元。依照《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：烟台市牟平区鑫盛选矿厂自本判决生效之日起十日内支付史国敏劳动报酬15020元。一审案件受理费10元，由烟台市牟平区鑫盛选矿厂负担。二审中，鑫盛选矿厂提交2016年11月至2019年8月之间的电费缴纳记录、2017年5月15日至2018年6月15日烟台供电公司客户电费明细单和鑫盛选矿厂与刘兆伟于2018年3月5日签订的《合同书》，证明将选矿厂承包给尹学才后，尹学才经营至2017年12月29日后就停工（2018年2-3月用电为零），尹学才将工人遣散，史国敏实际工作至2017年12月。2018年3-5月产生的电费系上诉人将选矿厂另行承包给刘兆伟后，刘兆伟进行生产经营产生的用电。提交2018年3月14日变压器报开登记表和刘兆伟农业银行卡明细对账单，证明鑫盛选矿厂于2018年3月将选矿厂承包给第三人刘兆伟，史国敏的工作时间不可能存续至2018年12月，其工作时间应至2017年12月止。提交烟台市公安局牟平分局玉林店派出所出具的警情单，证明2018年9月23日因为鑫盛选矿厂早已停工，因而发生盗窃，由此可以证明史国敏早已离职。提交秦友林出具的证明材料，证明2017年12月底尹学才将工人全部辞退。史国敏对所有证据真实性均认为无法确认，认为电费缴纳记录及电费明细单均未加盖公章，且不能证明系涉案选矿厂用电情况，变压器报停，停电不等于停工，因为工人的工作有些是不需要电的，比如晾晒矿粉、拆球磨机更换衬板、出矿粉以及其他零碎活均不需要用电。刘兆伟与邹本林合同的真实性无法确认，且刘兆伟向邹本林支付的款项数额与合同数额约定不一致，无法证明该款项系涉案选矿厂资金。而且刘兆伟与邹本林是否有承包关系也与本案无关。烟台市公安局牟平分局玉林店派出所出具的警情证明，仅能证明选矿厂被盗，与本案无关。秦友林提交的证明材料真实性无法确认。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，依法生产经营是法律对经济组织最基本的要求，本案鑫盛选矿厂与尹学才、秦友林签订的承包合同的真实性本身就存在争议，即使该合同真实，鑫盛选矿厂将矿山发包给不具备用工主体资格的自然人，其行为就具有违法性。而个人承包经营招用劳动者需要符合法律规定的程序和条件，鑫盛选矿厂对个人承包经营者招用劳动者不进行监督和管理，在履行合同义务和法定义务上均存在过错，由此给劳动者造成损害，法律明确规定其应承担法律责任。劳动合同法第七条规定用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。按鑫盛选矿厂签订的承包合同约定，其是将鑫盛选矿厂承包给尹学才和秦友林，而不是将部分业务或工作分包，而根据劳动部关于印发《关于贯彻执行＜中华人民共和国劳动法＞若干问题的意见》第１５条规定：“租赁经营（生产）、承包经营（生产）的企业，所有权并没有发生改变，法人名称未变，在与职工订立劳动合同时，该企业仍为用人单位一方。依照租赁合同或承包合同，租赁人、承包人如果作为该企业的法定代表人或者该法定代表人的授权委托人时，可代表该企业（用人单位）与劳动者订立劳动合同。”本案依据劳动关系确立的相应法律法规规定，可以确认鑫盛选矿厂与劳动者建立劳动合同关系，一审适用劳动合同法第九十四条处理本案，具有减轻鑫盛选矿厂负担，促进经营组织正常生产经营的社会效果。鑫盛选矿厂不正确认识自身违法性和错误，对法院依法确认的最低社会责任也想不承担，其上诉主张和理由没有事实依据，且与法律规定相悖。尹学才、秦友林不具备用工主体资格，招用史国敏，并欠付史国敏工资，给史国敏造成损失，史国敏要求其赔偿损失，发包的组织即鑫盛选矿厂应依法承担连带赔偿责任，史国敏选择向鑫盛选矿厂主张赔偿损失，于法有据。因此鑫盛选矿厂主张因存在承包关系而不承担赔偿史国敏损失的责任，没有法律依据。史国敏于2017年6月至鑫盛选矿厂工作，其年龄已经超过50周岁，依法不符合建立劳动关系的职工资格条件。依据《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条规定，史国敏主张的劳务费实质是赔偿其损失，故一审判令鑫盛选矿厂赔偿史国敏损失15020元，本院予以维持。综上所述，鑫盛选矿厂的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由烟台市牟平区鑫盛选矿厂负担。本判决为终审判决。审判长 于 慧审判员 王家国审判员 衣振国二〇二〇年三月三十日法官助理许田田书记员徐颖欣