四川省达州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）川17刑终7号原公诉机关四川省大竹县人民检察院。上诉人（原审被告人）吴金亮，曾用名马晶亮，绰号“亮儿”，男，生于1985年2月14日，汉族，四川省邻水县人，初中文化，无业，户籍所在地四川省广安市，捕前租住在四川省大竹县。2014年8月28日因犯贩卖毒品罪被大竹县人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金3000元，2016年11月20日刑满释放。2017年9月21日因犯非法持有毒品罪被大竹县人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金2000元，2018年5月31日刑满释放。2018年11月8日因涉嫌犯贩卖毒品罪被大竹县公安局刑事拘留，同年12月14日被逮捕。现羁押于大竹县看守所。辩护人郑传富，四川弘齐律师事务所律师。四川省大竹县人民法院审理四川省大竹县人民检察院起诉指控被告人吴金亮犯贩卖毒品罪一案，于2019年10月31日作出（2019）川1724刑初143号刑事判决。宣判后，原审被告人吴金亮不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经审查证据材料，讯问上诉人（原审被告人）吴金亮，听取辩护人意见，决定不开庭审理本案。现已审理终结。原判认定，2018年10月17日、19日、24日，被告人吴金亮通过吸毒人员吕某向吸毒人员凌某分别贩卖毒品1克、1克、5克。2018年11月5日，被告人吴金亮向吸毒人员李某贩卖毒品3.5克。同月8日，公安民警在李某家中搜出毒品甲基苯丙胺3.07克。2018年11月7日，被告人吴金亮安排其女友熊某向吸毒人员吕某贩卖1克毒品及四颗麻古。2018年11月8日凌晨，被告人吴金亮与其女朋友张某乘坐出租车经高速公路从重庆返回大竹，在接近龙潭水库附近提前下车，从高速路护栏翻出，后又联系乘坐出租车准备驶往大竹县城时被公安民警当场抓获。从吴金亮随身携带的手包内搜出毒品疑似物16小包（其中一包因数量过少无法称出重量）、从张某随身携带的背包中搜出毒品疑似物1小包。同日，在被告人吴金亮家中搜出毒品疑似物6包。经鉴定，从吴金亮手包内及家中搜出的毒品可疑物和从张某包中搜出的毒品疑似物中的4.19克和1.29克毒品疑似物中未检测出甲基苯丙胺、氯胺酮、海洛因成分，67.24克毒品疑似物中未检测出海洛因成分，2.92克毒品疑似物中检出甲基苯丙胺、咖啡因成分，54.31克毒品疑似物中检出甲基苯丙胺。原判同时查明，被告人吴金亮系吸毒人员。原判认定上述事实的证据有：受案登记表、立案决定书，证人吕某、李某、刘某等人的证言，搜查证、搜查笔录、扣押清单，毒品称重笔录及照片、辨认笔录、调取证据通知书及调取证据清单、明细话单、微信记录、支付宝交易照片、微信转账信息、监控视频照片、涉案物品照片、刑事判决书、释放证明、吸毒现场检测报告书、行政处罚材料、逮捕社会危险性情况说明表、毒品鉴定聘请书、毒品鉴定意见书、鉴定意见通知书、户籍证明以及被告人吴金亮的供述与辩解等。原判认为，被告人吴金亮违反国家对毒品的管理制度，贩卖毒品海洛因、甲基苯丙胺134.95克，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人吴金亮因毒品犯罪被判处有期徒刑，在刑满释放五年内再犯应当判处有期徒刑之罪，系累犯，应当从重处罚；被告人吴金亮又系毒品再犯，应当从重处罚。据此判决:被告人吴金亮犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币50000元；对被告人吴金亮违法所得人民币4250元予以追缴，上缴国库；对公安机关扣押在案的被告人吴金亮的作案工具手机三部予以没收；对公安机关扣押在案的毒品予以没收。原审被告人吴金亮的上诉理由是：1.认定2018年10月17、19、24日凌某通过吕某三次在吴金亮处购买毒品,以及2018年11月5日李某在吴金亮处购买毒品的证据不足，吕某、李某的证言不属实，李某转款600元不是毒资，调取的吕某、李某微信记录不完整，“现收神器”的微信号不是吴金亮一人使用，支付宝退款150元是吴金亮按照李某的意思帮忙转给吕某的；2.认定2018年11月7日吕某在吴金亮处购买毒品1克的证据不足，毒品系赠送吕某吸食，不是贩卖毒品；3.从出租车上查获的手包里的毒品不是吴金亮的；4.位于阳光天骄小区的住房是张某的住所，黑色手包内查获的黄山牌香烟盒和在家中查获的黄山香烟盒是张某的；5.从吴金亮家中搜出的毒品和手包里的毒品应当定性为非法持有毒品。其辩护人提出的辩护意见是：1.本案不排除有犯意引诱的可能性，应酌情从轻处罚；2.公安机关对查获毒品的封存、称重、保管存在重大瑕疵；3.认定2018年10月17、19、24日凌某通过吕某三次在吴金亮处购买毒品,以及2018年11月5日李某在吴金亮处购买毒品的证据不足；4.认定黑色手包里的毒品系吴金亮所有的证据不足；5.在案证据不足以认定吴金亮有贩卖毒品行为，在吴金亮家中搜出的毒品应定性为非法持有毒品；6.查获的毒品不排除存在大量掺假的可能性，应进行含量鉴定，即使失去鉴定条件，也应当酌情考虑毒品纯度，从轻处罚；7.原判对吴金亮系累犯、毒品再犯重复从重处罚错误。经审理查明，上诉人（原审被告人）吴金亮系吸毒人员。2018年10月17日、19日、24日，吸毒人员凌某通过微信给吸毒人员吕某分别转账500元、500元、1750元，让吕某帮忙联系购买1克、1克、5克毒品。吕某遂将钱转给吴金亮，吴金亮将毒品交给吕某后，吕某再将毒品转交给凌某。2018年11月5日，吸毒人员李某通过微信转账600元钱给吴金亮，并用900元欠债抵扣，向吴金亮购买3克毒品，吴金亮将3.5克毒品送至大竹县金利多农业银行对面处交给李某。同年11月8日7时许，大竹县公安局民警从李某位于大竹县竹城一号小区的家中搜出毒品疑似物5小包（净重3.07克）。经鉴定，从上述毒品疑似物中检出甲基苯丙胺。2018年11月7日，吸毒人员吕某电话联系吴金亮购买毒品，因吴金亮不在大竹县内，吴金亮遂安排其女友熊某将1克毒品及四颗麻古交给吸毒人员吕某。2018年11月8日凌晨，吴金亮与其女友张某乘坐出租车经高速公路从重庆返回大竹，在接近龙潭水库附近提前下车，从高速路护栏翻出，并电话联系唐某让其喊出租车来接，唐某电话联系张某，张某乘坐出租车到龙潭水库高速路附近将吴金亮和张某接上车，准备驶往大竹县城时被公安民警当场抓获。公安民警从吴金亮随身携带的手包内搜出毒品疑似物16小包。经称重，分别净重49.87克、14.67克、2.64克、4.19克、0.75克、0.2克、0.02克、27.7克、19.13克、3.77克、1.01克、0.34克、0.54克、0.03克、0.04克，其中一包因数量过少无法称出重量；从张某随身携带的背包中搜出毒品疑似物1小包，经称重，净重0.59克。同日，公安民警在吴金亮位于大竹县阳光天骄小区的家中搜出毒品疑似物6包，分别净重0.93克、0.48克、0.32克、0.45克、0.99克、1.29克。经鉴定，从吴金亮手包内及家中搜出的毒品可疑物和从张某包中搜出的毒品疑似物中的4.19克和1.29克毒品疑似物中未检测出甲基苯丙胺、氯胺酮、海洛因成分，67.24克毒品疑似物中检测出海洛因成分，2.92克毒品疑似物中检出甲基苯丙胺、咖啡因成分，54.31克毒品疑似物中检出甲基苯丙胺。认定上述事实的证据与原判一致，本院予以确认。本院认为，上诉人（原审被告人）吴金亮违反国家毒品管理制度，向他人贩卖毒品海洛因、甲基苯丙胺共计134.95克，其行为已构成贩卖毒品罪，应予刑事处罚。吴金亮曾因毒品犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯、毒品再犯，应当从重处罚。上诉人（原审被告人）吴金亮及其辩护人提出认定2018年10月17日、19日、24日凌某通过吕某三次在吴金亮处购买毒品的证据不足的上诉理由及辩护意见。经查，收集在案的证人吕某的证言、通话清单、微信聊天记录、微信转账记录等能够相互印证，足以认定；提出认定2018年11月5日李某在吴金亮处购买毒品的证据不足的上诉理由及辩护意见。经查，收集在案的证人李某的证言、微信转账记录、通话清单以及在李某家查获的毒品能够相互印证，足以认定。同时，吴金亮提出“现收神器”的微信号不是自己使用，有证人吕某、李某等人的证言、微信语音聊天记录等证据在案，能够证实该微信号使用人系吴金亮。该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。上诉人（原审被告人）吴金亮提出认定2018年11月7日吕某在吴金亮处购买毒品1克的证据不足，毒品系赠送吕某吸食，不是贩卖的上诉理由。经查，有吴金亮和吕某关于购买毒品、迟延交付毒资的微信聊天记录在案，证人吕某亦证实吴金亮明确4颗麻古是送给吕某，1克毒品后面再给钱的事实，且吴金亮次日即被公安机关抓获，该上诉理由不能成立，本院不予采纳。上诉人（原审被告人）吴金亮提出从出租车上查获的手包里的毒品不是吴金亮的，手包内查获的黄山牌香烟盒和在家中查获的黄山香烟盒是张某的，手包里的毒品及从吴金亮家中搜出的毒品应当定性为非法持有毒品的上诉理由。辩护人提出认定黑色手包里的毒品系吴金亮所有的证据不足，在案证据不足以认定吴金亮有贩卖毒品行为，在吴金亮家中搜出的毒品应定性为非法持有毒品的辩护意见。经查，有证人张某、吕某、张某的证言，手包内查获的书信、重庆鑫都宾馆监控等证据，能够证实手包里的毒品是吴金亮所有。同时，因吴金亮系贩毒人员，从吴金亮携带的手包内查获的毒品以及从吴金亮家中查获的毒品，应认定为吴金亮贩卖毒品的数量。该上诉理由及辩护意见均不能成立，本院不予采纳。辩护人提出本案不排除有犯意引诱的可能性，应酌情从轻处罚的辩护意见，与查明的事实不符，本院不予采纳；提出公安机关对查获毒品的封存、称重、保管存在重大瑕疵，查获的毒品不排除存在大量掺假的可能性，应进行含量鉴定，即使失去鉴定条件，也应当酌情考虑毒品纯度，从轻处罚的辩护意见。经查，公安机关在见证人的见证下，对查获的毒品依法进行封存、称重，并依法送检，符合法律规定，且无论毒品纯度高低，一般均应将查证属实的毒品数量认定为毒品犯罪的数量，该辩护意见不能成立，本院不予采纳。辩护人提出原判对吴金亮系累犯、毒品再犯重复从重处罚错误的辩护意见成立，应予纠正，但原判量刑适当，应予维持。综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  余兴兵审判员  许 涛审判员  王天双二〇二〇年三月二十七日书记员  罗 毅附：本裁定适用的相关法律规定《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；……