山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁16民终807号上诉人（原审原告）：李东林，男，1947年6月21日出生，汉族，住博兴县。委托诉讼代理人：李百鸿，男，李东林之子。上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司滨州市分公司，住所地滨州市黄河五路500号。负责人：刘艳玲，总经理。委托诉讼代理人：赵蓓，山东兴博律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：付家永，男，1976年2月11日出生，汉族，住博兴县。被上诉人（原审被告）：程树香，女，1975年6月28日出生，汉族，住博兴县。上诉人中国人民财产保险股份有限公司滨州市分公司（以下简称人保财险滨州分公司）、李东林因与被上诉人付家永、程树香机动车交通事故责任纠纷一案，不服山东省博兴县人民法院（2019）鲁1625民初2452号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。人保财险滨州分公司上诉请求：1.撤销山东省博兴县人民法院(2019)鲁1625民初2452号民事判决书,依法改判或者发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.依据博兴县公安局交通警察大队出具道路交通事故证明，事故形成过程无法查清，付家永系谨慎驾驶，一审法院判决付家永承担事故主要责任无任何事实和法律依据；2.李东林提供给的证据无法充分证实其存在正常上班的情况，故误工损失计算有误。3.牙齿镶复费用过高，营养费、交通费李东林未提交证据证实其有实际支出；4.诉讼费、鉴定费属免责条款，上诉人不应承担。李东林辩称，1.不认可人保财险滨州分公司所说关于事故责任认定的内容。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定，行人和机动车发生事故时，应由机动车一方承担责任。2.李东林误工损失判决合理。现在很多老人在子女的厂子里干活，冰城制冷、宏亮物流等租的我的厂房，我父亲他们那里收电费，我姐姐以公司名义给我父亲汇款十万元，系支付的两年工资。3.牙齿镶嵌费有中医院的鉴定意见书证实，营养费、交通费系真实支付。4.诉讼费、鉴定费应该由事故责任方承担。付家永未作答辩。程树香未作答辩。李东林上诉请求：1.撤销山东省博兴县人民法院(2019)鲁1625民初2452号民事判决第一、二项，判决被上诉人在第一项确定损失外再赔偿60817.13元，或发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.认定事实错误。在事故责任无法查清的情况下判决上诉人承担事故次要责任与事实不符。依据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定，只有在有证据证实行人存在过错的情况下，行人才承担责任，本案负举证责任的机动车一方没有证据证实上诉人有过错，故应承担全部责任。2.李百鸿护理费数额认定错误，应参照同行业标准计算李百鸿护理费。3.护理费发票认定错误，发票开具人虽然是李东林之子李永，但服务对象为李东林，且有子女护理并不应排除聘请护工。4.残疾赔偿金应当按照城镇标准计算。5.2800元支具费用认定错误。人保财险滨州分公司辩称，一、关于事故责任划分，博兴县公安局交通警察大队出具道路交通事故证明，事故形成过程无法查清。付家永已在遵纪守法的基础上尽到最大限度地谨慎驾驶注意义务，依据现有证据无法证实付家永在本案中存在过错。而被上诉人李东林一直未记起事故发生时其行走方向，无法准确还原事故发生时的真实情况，原告的这一行为也是事故责任无法查清的原因之一，原告本身也存在过错。因此，付家永应以不承担责任或者承担不超过50%的责任为宜。二、关于护理费,对于患者的护理人员也应充分考虑护理人员的合理性，被上诉人李东林有子女却出具请护工的相关证据不符合护理人合理性。综合考虑相关情况，我司认为一审法院判决合理。三、关于残疾赔偿金，关于被上诉人李东林一审提供的证据无法充分证实其存在正常上班以及在城镇居住的情况。因此，残疾赔偿金按农村标准计算合法合理。四、关于支具费，被上诉人应提供相应病历予以印证。付家永未作答辩。程树香未作答辩。李东林向一审法院起诉请求：判令被告赔偿原告医疗费、精神抚慰金、伤残赔偿金、误工费、护理费、交通费、伙食补助费等160597.04元；人保财险滨州分公司在保险责任限额内先行赔付。一审法院认定事实：一、事故发生概况：2019年1月30日19时50分许，付家永驾驶鲁Ｍ×××××号小型轿车沿县道曹纯路兴福镇西外环路由南向北行驶至10KV付元线5.8米处，与行人李东林相撞，致李东林受伤，造成伤人道路交通事故。程树香是鲁Ｍ×××××号小型轿车登记主。二、交警部门的责任认定结果：该道路交通事故的形成过程无法查清。三、受害人概况：年龄1947年6月21日出生，职业农民，户口性质农业。四、是否申请伤残等级、医疗费、护理期、误工期、营养期、后续治疗费、残疾辅助器具费等鉴定：经鉴定构成十级伤残；误工期间为伤后110天；住院期间护理2人，出院后护理1人43天；营养期限为60天，取内固定8000元；牙齿镶复费用2400元，五年更换一次。五、人身损害费用：1.医疗费61031.95元，2.后续治疗费12800元，3.营养费3000元，4.支具费2800元，5.病历复印费33.5元，6.误工费13200元，7.护理费39327.45元,8.鉴定费2860元，9.交通费2000元，10.伙食补助费2350,11元.伤残赔偿金30194.1,12.精神抚慰金1000元，共计170597.04元。六、垫付费用情况：2019年2月21日，人保财险滨州分公司向滨医附院为李东林垫付医疗费10000元。七、车辆保险情况：该车在人保财险滨州分公司投保了交强险及商业第三者责任险，涉案事故发生在保险期间。以上事项中，双方有争议的事项为第二项事故责任划分、第四项、第五项中的部分费用，其他事项双方无争议。综上所述，1.关于事故责任的认定。《道路交通事故证明》记载“经询问，当事人付家永驾驶机动车未看清行人行走方向，当事人李东林一直未记起事故时的行走方向。现场无有效监控资料，该道路交通事故的形成过程无法查清。”付家永作为机动车驾驶人，应当知道在没有人行道且车流量较大的路段易发生交通事故，负有谨慎驾驶的注意义务，但付家永并未尽到此义务；李东林事故发生时没有证据证明其靠路边行走，存在一定过错，可适当减轻付家永的责任，故付家永应承担事故的主要责任，李东林承担事故的次要责任。2.关于医疗费用的认定。李东林提交博兴县人民医院住院病历、费用明细清单、出院结算发票，证明在博兴县人民医院住院1天，支出医疗费4956.50元；提交门诊病历、博兴县人民医院急诊发票5张、CT报告单一份，证明在博兴县人民医院急诊处治疗支出776.32元；提交滨州医学院附属医院住院病历、费用明细清单、出院结算发票，证明在该院住院47天，支出医疗费53280.80元；提交滨州医学院附属医院门诊病历、门诊发票、费用明细清单、报告单，证明在该院门诊治疗，支出医疗费2018.33元；提交支具发票、出院记录、诊断证明，证明根据医嘱，李东林购买支具支出2800元。人保财险滨州分公司对真实性没有异议，病历中虽记载有损伤，但并未载明牙齿需要更换的情况，两份病例中，均载有对原告各项影像检查报告，说明拍片检查是重复的，相应医疗费应予以扣除，滨医附院医嘱中，存在未实际用药的挂床情况，相应住院天数应予以扣除。人保财险滨州分公司对于膝关节固定支具发票，真实性与关联性均有异议，发票开具日期为2019年11月7日，在病历中未载明原告另外需要固定支具的情况，不予认可。本院审查认为，医护人员的职业具有特殊性，病患具有复杂性，人保财险滨州分公司没有申请过度医疗鉴定，其主张的重复拍片，以及挂床现象，均未提交证据证明，李东林所受伤害达到了残疾等级，虽然在出院后购买固定支架，但诊断证明书和出院医嘱印证了使用支架必要性，故对上述证据予以采信。3．关于病历复印费的认定。李东林提交病历复印费单据2张，证明支出病历复印费33.5元。人保财险滨州分公司认为滨医附院病历复印费为收据，非正式发票不予认可。本院审查认为滨医附院复印费22元是收据，但加盖了病历复印费专用章，载明了收款姓名，数额较小，故对复印费予以确认。4.关于鉴定结论的认定。李东林提交鉴定报告，证明构成十级伤残；误工期间为伤后110天；住院期间护理2人，出院后护理1人43天；营养期限为60天，取内固定8000元；牙齿镶复费用2400元，五年一次更换两次，根据年龄更换至少2次，费用4800元。人保财险滨州分公司质证认为是单方委托，剥夺其参与鉴定的权力；依据李东林病历，牙齿受伤是主动到医院要求拆除牙齿，而非医院根据实际伤情而做出的判断，修复牙齿所作的鉴定不予认可；李东林已72周岁，更换2次牙齿不合理，且修复费用过高；伤情不符合十级伤残实际情况；李东林超过60周岁，主张误工损失没有任何法律依据；护理人数及期限过多过长；主张营养费损失，未提交任何证据予以证实，不予认可。本院审查认为，该鉴定结论确是原告单方委托，但博兴县中医医院法医司法鉴定所纳入了人民法院鉴定机构名录，司法鉴定人具有相应鉴定资格，人保财险滨州分公司既没有提交足以反驳的证据，也没有提出重新鉴定，故本院予以采信。李东林为此支出鉴定费2860元，提交鉴定费单据予以证明，人保财险滨州分公司对数额无异议，本院予以确认。5．关于误工费和伤残赔偿金的认定。李东林提交曹王镇曹王三村村民委员会证明1份，停发工资证明一1份，收据13份，转账凭证1份，李杰转账证明1份，营业执照1份，证实至事故发生时原告在山东厨都厨具集团有限公司上班已满2年，每天120元以上。李东林为单位交纳水电费，其伤残应当按照城镇标准计算。人保财险滨州分公司质证认为李东林证实其为企业职工，但开具证明机构为曹王镇曹王三村村民委员会代交电费，交费单据客户名称有冰城制冷和宏亮物流，非山东厨都厨具集团，单据中未加盖村委收取电费公章，无法与村委证明相互印证，且收款为李东林；未提供与山东厨都厨具集团的劳动合同，无法证实其为企业职工的真实性，根据其网上银行电子回单，仅有一笔转账10万元，交易时间为2018年12月24日，且是由李杰转入李东林账户，李杰身份不明确，即使是通过单位支付欠款，一次支付10万元也是不符合常情的，银行回单也未加盖银行的公章，对于单位开具证明均不予认可。本院经审查后认为，李东林已经超过60岁，没有提交劳动合同以及银行流水、完税证明等，现有证据对每日120元实际误工损失的待证事实而言不能达到高度可能性的证明标准，但对其从事一定的工作以及收入减少的事实可以认定，其实际损失可按照农村无固定收入人员标准计算，误工费计算为8308.3元（75.53元/天×110天）。根据鉴定意见书李东林定残日是2019年6月6日，尚不满72周岁，其伤残赔偿金相应计算为14667.3元（16297元×9年×10%）。6.关于护理费的认定。李东林提交家政服务合同1份、身份证复印件2份、发票两份、营业执照一份、家庭成员证明1份，证明住院期间，由2人护理，其中通过家政服务公司聘请护理人员1人，向家政支付护理费16470元，其中院内47天，院外13天，法定节假日春节前三天3倍，后4天2倍，每天220元，即220元×3天×2倍，220元×4，中介机构收费1070元；李东林另一子李百鸿从事信息服务行业，是山东厨都信息技术有限公司法定代表人，应当按照296.85元计算护理费。人保财险滨州分公司对真实性、关联性均有异议，提出李东林有子女，寻找护工为其护理，不符合护理人员的合理性，且发票开具人员并非李东林，开具日期2019年9月9日无法证实与本案的关联性，其主张节假日三倍、两倍支付均是不合法、不合理的；对于家庭成员证明的真实性没有异议，此证明中可知李杰与李东林为父女关系，女儿向其父亲转账10万元，拟证实为单位发放钱款，可见单位证明是不真实的，李东林没有提供李百鸿因营业执照原件核实。本院经审查后认为，李东林发生交通事故已超过70岁，事故造成十级伤残的后果，养育二子一女，且子女正值壮年，百善孝为先，雇佣护工护理与情法相悖；即使签订家政服务合同属实，在对雇佣护工的正当性和护工报酬的合理性没有证据证明情况下，支出的费用并不必然转嫁给侵权人，故不予采信。考虑到李东林子女的收入状况，根据本案实际，可参照城镇居民人均可支配收入计算护理费为14843.95元（108.35元/天×47天×2人+108.35元/天×43天×1人）。一审法院认为，本案系机动车与非机动车之间发生的交通事故，李东林各项损失应先由人保财险滨州分公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿，不足的部分，由该公司按80%的赔偿责任在商业三者险限额内予以赔偿；仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。一审法院对各项损失计算的数额认定为医疗费61031.95元、鉴定后续治疗费12800元、营养费3000元、医嘱支具费2800元、病历复印费33.5元、误工费8308.3元、伤残赔偿金14667.3元、护理费14843.95元、鉴定费2860元、交通费酌定500元、伙食补助费2350元、精神抚慰金1000元，共计124195元。人保财险滨州分公司已在交强险范围内垫付医疗费10000元，在交强险死亡伤残赔偿限额赔偿42119.55元（14667.3元+500元+2800元+14843.95元+8308.3元+1000元），人保财险滨州分公司在第三者责任险限额内赔偿57660.36元[（114195元-42119.55元）×80%]。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第六项、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第六十一条、第七十六条第一款，《中华人民共和国保险法》第六十四条、第六十五条、第六十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条规定，判决：一、中国人民财产保险股份有限公司滨州市分公司于本判决生效之日起十日内在交强险限额内赔偿李东林42119.55元，在商业三者险限额内赔偿57660.36元；二、付家永、程树香不再承担赔偿责任；三、驳回李东林的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1756元，由中国人民财产保险股份有限公司滨州市分公司负担。本院二审期间，李东林围绕上诉请求向本院提交：1.证人视频两份，拟证实李东林在山东厨都厨具集团有限公司工作。2.照片一张，拟证实事故地点在十字路口。经质证，人保财险滨州分公司对证据1真实性有异议，租户及工人均与李东林有利害关系，对两人证言不予认可；对证据2有异议，系李东林单方拍摄，不能还原事故发生时的具体情况，根据《道路交通事故证明》记载并未体现路口字样。付家永、程树香对证据1无异议，对证据2认为事故地点的确定应以交警出警时现场拍摄的照片为准。被上诉人付家永向本院提交李东林儿子李永出具的收条一份，拟证实付家永垫付费用5000元。经质证，李东林、人保财险滨州分公司对此均无异议，同意二审一并处理该垫付费用。对上述证据，本院认定如下：对李东林提交证据1，两证人系山东厨都厨具集团有限公司工人和租户，该证人证言均与李东林有利害关系，本院不予采信。对证据2，系李东林单方拍摄，非事故现场照片，不能体现事故发生时的真实路况，对该证据本院不予采信。对付家永提交的垫付款收条，各方均无异议，本院予以确认。二审另查明，付家永为李东林垫付5000元。本院二审查明的其他事实与一审一致。本院认为，关于事故责任认定问题，经《道路交通事故证明》记载“经询问，当事人付家永驾驶机动车未看清行人行走方向，当事人李东林一直未记起事故时的行走方向。现场无有效监控资料，该道路交通事故的形成过程无法查清。”针对事故形成过程无法查清，且当事人双方均未有确实证据证实己方无过错，一审法院基于本案实际情况判决付家永应承担事故的主要责任，李东林承担事故的次要责任并无不当。关于李东林误工费和伤残赔偿金认定，李东林长期居住生活于农村，年龄已超60岁，且未有证据足以证实其实际误工损失达到每日120元，但基于本案客观事实，其应从事一定工作，并因本次交通事故造成收入减少，故对一审法院按照农村无固定收入人员标准计算实际误工损失适当。关于伤残赔偿金一审李东林即按城镇标准起诉，二审结合《山东省高级人民法院关于开展人身损害赔偿标准城乡统一试点工作的意见》的规定，本案伤残赔偿金应按城镇标准进行计算。具体数额为39549元×9年×10%=35594元。关于护理费，护理人员李东林之子李百鸿虽提交了营业执照，但未提交证据证实其日实际收入，李东林共有三子女，护理期间由子女护理亦符合生活常识，结合本案实际情况，一审按城镇居民标准计算护理费适当，故对其上诉理由不予采信。关于牙齿镶嵌费，具有鉴定资质和鉴定资格的鉴定机构及鉴定人员对牙齿镶复费用及更换次数均做出鉴定，人保财险滨州分公司未申请重新鉴定亦未能提供证据足以推翻该鉴定意见，故对其该上诉理由不予支持。关于营养费、支具费、交通费认定，上述费用系医疗期间必要的、合理的支出，一审法院根据李东林提交的相关证据酌情进行认定并无不当。关于诉讼费、鉴定费承担问题，人保财险滨州分公司虽主张该费用系免责事由，但并未能提供证据证明其就相关免责条款向投保人尽到提示说明义务，故对其该主张不予支持。关于付家永为涉案事故垫付款，一审时付家永并未就其垫付款项向法院提出，故一审判决时未扣减垫付金额。二审付家永提出为李东林垫付5000元。李东林方对此认可。故对赔付金额二审法院应予相应调整。综上，上诉人人保财险滨州分公司的上诉请求均不能成立，上诉人李东林的部分上诉请求成立，对成立部分本院予以采信。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下：一、维持博兴县人民法院（2019）鲁1625民初2452号民事判决第二、三项；二、更变博兴县人民法院（2019）鲁1625民初2452号民事判决第一项为中国人民财产保险股份有限公司滨州市分公司于本判决生效之日起十日内在交强险限额内赔偿李东林63046.35元，在商业三者险限额内赔偿李东林57660.36元(上诉人李东林于本判决生效之日起十日内返还被上诉人付家永垫付款5000元)。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1756元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司滨州市分公司负担。二审案件受理费3615元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司滨州市分公司负担2295元，李东林负担1320元。本判决为终审判决。审判长  郑乃群审判员  张发荣审判员  刘超元二〇二〇年三月二十三日法官助理张红娟书记员孙昊