四川省雅安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川18民终62号 上诉人（原审被告）：广安建新建设工程有限责任公司。住所地：四川省广安市广安区正街9号。 法定代表人：唐明君，该公司经理。 委托诉讼代理人：王大勇，北京市惠诚（成都）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：苟永会，北京市惠诚（成都）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：吴运军，男，1969年1月22日出生，汉族，户籍地四川省雅安市名山区，现住雅安市名山区。 委托诉讼代理人：秦野旭，四川天责律师事务所律师。 原审被告：龙德虎，男，1973年8月20日出生，汉族，住四川省雅安市名山区。 原审被告：郑洲，男，1990年9月22日出生，汉族，户籍地四川省雅安市名山区，现住四川省雅安市雨城区。 上诉人广安建新建设工程有限责任公司（以下简称广安建新公司）与被上诉人吴运军、原审被告龙德虎、郑洲买卖合同纠纷一案，四川省雅安市名山区人民法院于2016年12月20日作出（2015）名山民初字第1230号民事判决，判令由广安建新公司于本判决生效之日起十日内支付吴运军货款1184380元，并以1184380元为基数支付从2014年2月1日起至本判决确定的履行期限届满之日止按中国人民银行同期贷款基准利率计算的逾期付款的资金占用费；驳回吴运军的其他诉讼请求。广安建新公司对该判决不服向本院提起上诉，本院于2017年3月27日作出（2017）川18民终272号民事判决，驳回上诉，维持原判。广安建新公司不服向四川省高级人民法院申请再审。四川省高级人民法院于2018年2月8日作出（2017）川民再679号民事裁定，撤销本院（2017）川18民终272号民事判决及四川省雅安市名山区人民法院（2015）名山民初字第1230号民事判决，将本案发回四川省雅安市名山区人民法院重审。四川省雅安市名山区人民法院重审过程中依申请追加龙德虎、郑洲为被告，并于2019年10月21日作出（2019）川1803民初82号民事判决。广安建新公司对该判决不服上诉至本院，本院于2020年1月16日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人广安建新公司的委托诉讼代理人王大勇、苟永会，被上诉人吴运军及其委托诉讼代理人秦野旭、原审被告龙德虎到庭参加诉讼。原审被告郑洲经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理，现已审理终结。 广安建新公司上诉请求：1.撤销四川省雅安市名山区人民法院（2019）川1803民初82号民事判决，改判驳回吴运军对广安建新公司的全部诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费由吴运军承担。事实和理由：一、一审判决事实认定错误。吴运军与龙德虎个人之间交易的收据、送货单或出库单等，无论从内容上还是形式上，均不能证明龙德虎代理广安建新公司与吴运军从事商事交易，也不能证明交易的数量和金额。一审判决认定的事实没有证据证明，系事实认定错误。二、一审判决适用法律错误。1.一审判决认定吴运军“足以有理由相信”龙德虎有代理权，系适用法律确有错误。首先，广安建新公司出具委托书的对象是名山区国土资源局，委托书由名山区国土资源局保存，没有对其他任何人进行公示、公告。其次，本案重审一审时郑洲庭审陈述及证人姜某等的证言均充分证明，吴运军清楚明确地知道是与郑洲、龙德虎进行交易。第三，龙德虎不是广安建新公司的法定代表人或项目经理，也不是广安建新公司项目公示公告的人员，其与吴运军之间的交易行为不构成职务行为或代理行为。第四，广安建新公司对龙德虎的授权内容不包括对外采购施工材料，其内容仅仅是和业主签订施工合同和项目施工秩序、安全管理。2.一审判决认为“吴运军供应的材料已实际使用到工程中，据以认定广安建新公司应向吴运军支付货款”没有任何法律依据，适用法律错误。建设工程中的商事行为的责任主体应严格依据合同的相对性来确定权利义务，除法律特别规定外，突破合同相对性确定判决均属于违法判决。3.一审判决对吴运军及其证人、郑洲等人在庭审中所作的对己不利的陈述予以回避，对其有利但没有事实依据的虚假陈述却予以认可。本案郑洲、姜某等人在法庭上陈述均表明吴运军在交易时明知所供材料是卖给郑洲和龙德虎，但一审判决对此事实却视而不见，相反对其没有任何事实和证据予以证实和印证的虚假陈述却予以采纳。一审判决违反法律规定，适用法律错误。4.一审判决认定广安建新公司是案涉工程的“法定承包方”没有法律依据，属于适用法律错误。一审判决新造了“法定承包方”这一没有法律依据的概念作为其错误判决的基础和理由。我国目前没有任何一部法律有这样一概念，也无任何法律规定“法定承包方”应承担项目工程中其未参与的突破合同相对性的全部商事交易责任。5.一审对广安建新公司辩称的“广安建新公司与郑洲为挂靠关系，郑洲才是项目工程的实际施工人”认为不能充分证明其主张，系事实认定错误，对法律理解错误。无论现行法律，还是本案证据，都能证明案涉项目系郑洲借用广安建新公司资质承接，郑洲与龙德虎是案涉项目的实际施工人。且在四川省雅安市中级人民法院作出的已生效的（2019）川18民终475号、（2019）川18民终515号判决中均认可龙德虎的交易行为不是职务行为，亦不构成表见代理，广安建新公司只是案涉工程被借用资质的名义施工人，不是案涉合同的相对方，不应承担支付货款的责任。综上，广安建新公司与吴运军之间没有买卖和交易的意思表示，没有买卖和交易的行为，本案没有证据证明吴运军在供应材料时足以有理由相信龙德虎的行为代表广安建新公司。一审判决认定事实错误、适用法律错误，请求二审法院依法撤销一审判决，依法驳回吴运军对广安建新公司的全部诉讼请求，支持广安建新公司的其他上诉请求。 吴运军辨称，本案经多次审理，一审法院查明合同相对方是广安建新公司，认定事实、适用法律正确，应当维持。广安建新公司的上诉理由中关于交易数量和价格的凭证经法院主持通过鉴定程序予以确认，数量与金额均准确。关于案涉工程，广安建新公司以龙德虎系公司员工为由向龙德虎出具了授权委托书，授权龙德虎管理工程相关事宜，应当认定龙德虎与吴云军签订合同是代表广安建新公司，吴云军在交易过程中没有过错，从保护交易安全角度来说，龙德虎的行为构成表见代理的形式要件，广安建新公司的上诉理由不成立。广安建新公司未提供证据证明其与龙德虎、郑洲是挂靠关系，相反，其提交的《质量安全管理目标责任书》证明其与龙德虎系企业内部管理的上下级关系。一审后，吴运军到名山区自然资源和规划局了解案涉项目情况，名山区自然资源和规划局出具证明，内容为案涉项目由广安建新公司中标承建，广安建新公司委托龙德虎负责管理案涉项目，该证明内容与吴运军从龙德虎处了解的事实一致，证明吴运军有理由相信龙德虎是代表广安建新公司，广安建新公司应当承担支付责任。因此，一审判决认定合同相对方是广安建新公司正确。 龙德虎辩称，对一审判决无异议，反对广安建新公司的上诉请求。广安建新公司中标案涉工程，与名山区国土资源局签订施工合同后，委托龙德虎全权管理案涉项目，龙德虎以广安建新公司项目部名义与吴运军达成买卖协议。龙德虎与广安建新公司实际是挂靠关系，但对外是委托关系。龙德虎与郑洲是合伙关系。前期工程款由广安建新公司支付给郑洲，郑洲转账给龙德虎，再由龙德虎转账给吴运军。 郑洲未答辩。 吴运军向一审法院起诉请求：1.由广安建新公司支付吴运军砂石款1513834元；2.广安建新公司支付吴运军逾期付款的资金占用费，以1513834元为基数按银行同期贷款利率从2014年2月起至全部付清所欠砂石款为止；3.由广安建新公司承担本案的全部诉讼费。事实和理由：广安建新公司系雅安市名山区黑竹镇和解放乡土地整理工程项目的承包人，其授权龙德虎在项目中负责管理。2012年底，龙德虎代表广安建新公司与吴运军达成砂石买卖口头协议，约定由吴运军向广安建新公司出售砂石，碎石价格为每立方米95元，沙子价格为每立方米110－120元，砂石款在结算后一个月内付清。2012年11月至2013年12月，吴运军向广安建新公司出售碎石15805立方米、沙子4727立方米用于案涉项目工程，广安建新公司在收到吴运军交付的碎石、沙子后，由材料员姜某于2013年12月24日与吴运军进行结算，确认广安建新公司应支付吴运军砂石款共计1813834元。结算前，龙德虎代表广安建新公司向吴运军支付砂石款300000元。结算后，广安建新公司一直未支付余款。故诉至法院。 一审法院审理查明：2012年11月27日，广安建新公司向名山区国土资源局出具法人授权委托书一份，主要内容为“兹有广安建新建设工程有限责任公司唐邦仲系法定代表人，现授权委托我公司龙德虎为我公司委托代理人，授权权限：签订雅安市名山区解放乡吴岗村、银木村、文昌村、**村、瓦子村土地整理项目施工合同及项目管理事宜”，广安建新公司及其法定代表人唐邦仲均在授权委托书上盖章确认。2012年11月27日，名山区国土资源局（发包方）与广安建新公司（承包方）签订《四川省雅安市名山区土地整理工程施工承包合同》，约定雅安市名山区解放乡吴岗村、银木村、文昌村、**村、瓦子村土地整理项目工程由广安建新公司修建,合同总价款为11932761元。2012年12月12日，郑洲与广安建新公司签订《质量安全管理目标责任书》，主要内容为“乙方（郑洲）将从2012年12月12日起，具体负责名山区解放乡吴岗等5村、中峰乡四包等5个村土地整理项目1标段的建设项目中，独立行使目标、任务的管理权”。2013年3月5日，广安建新公司向名山区国土资源局出具法人授权委托书一份，主要内容为“兹有广安建新建设工程有限责任公司唐邦仲系法定代表人，现授权委托我公司龙德虎为我公司委托代理人，授权权限：名山区黑竹镇黑竹关村、白蜡村土地整理项目办理合同签署及现场施工管理事宜”，广安建新公司及其法定代表人唐邦仲均在授权委托书上盖章确认。2013年3月13日，名山区国土资源局（发包方）与广安建新公司（承包方）签订《四川省雅安市名山区土地整理工程施工承包合同》，约定雅安市名山区黑竹镇黑竹关村、白蜡村土地整理项目工程由广安建新公司修建，合同总价款为8749186元。龙德虎与吴运军达成口头协议，由吴运军向广安建新公司承建的解放乡工地出售碎石、中粗沙，双方对碎石、中粗沙价格进行了约定。从2012年12月1日起，吴运军按照龙德虎的要求向案涉项目工地发送相关材料，龙德虎指示收货人员验货后提供收货凭证并签名确认。2013年12月24日，吴运军经与龙德虎聘请的材料员姜某核对后，姜某向吴运军出具收款收据一份，载明“黑竹与解放土地整理收到吴总砂石料方量；从2012年11月份至2015年12月份全部结完票已对清；金额1813834元”，姜某在该收款收据负责人处签名。吴运军确认广安建新公司已支付货款300000元。经核实比对，吴运军提交的票号为0036049的收据第二联与姜某处存放的第一联不能对应，该票据所载碎石为50方，未注明单价;票号为0221066的收据第二联与姜某处存放的第一联上所在的日期、数量、车牌号均不一致。吴运军提交的票号为0079084、0079083、0079082、0079081、0079022、0079021的收款收据、票号为0003595的入库单及票号为0017344收据所载时间均在土地整理项目合同签订日之前。吴运军提交的其余票据的第二、三联与姜某处存放的第一联核对一致。广安建新公司申请对吴运军提交的收款收据、入库单、收据等票据进行抽样鉴定，双方共同选定的西南政法大学司法鉴定中心经鉴定得出以下鉴定意见：不能确定送检的ＮＯ0079085《收款收据》、ＮＯ0079088《收款收据》、ＮＯ0003440《入库单》仓库留存联、ＮＯ1231343《收据》存根联、ＮＯ0017348《收据》存根联、ＮＯ0043042《收据》存根联、ＮＯ0053115《收据》存根联、ＮＯ0600086《收款收据》存根联的书写形成时间。名山区国土资源局支付广安建新公司黑竹镇和解放乡两个土地整理项目的工程款共计13103089.1元。2013年2月5日至2015年2月5日，广安建新公司转给郑洲雅安市名山区解放乡吴岗村、银木村、文昌村、**村、瓦子村土地整理项目工程款4733014元。2013年5月24日至2014年6月17日，广安建新公司转给郑洲雅安市名山区黑竹镇黑竹关村、白蜡村土地整理项目工程款7954380元。 一审法院认为，本案争议的焦点为龙德虎向吴运军采购沙石的行为是否为代表广安建新公司的职务行为，价款数额如何认定，广安建新公司是否应承担付款责任。广安建新公司系案涉工程的法定承包方，龙德虎作为广安建新公司的委托代理人，按照广安建新公司的授权与发包方名山区国土资源局办理案涉工程合同签署及现场施工管理事宜的行为，吴运军足以有理由相信龙德虎有代理权。且龙德虎与吴运军达成口头协议涉及的内容，属于广安建新公司授权委托龙德虎从事现场施工管理事宜的范畴，协议不违反法律法规的强制性规定，合法有效，所产生的后果应由广安建新公司承担。吴运军依约向广安建新公司的项目工地供应材料并已实际使用到工程中，因此，广安建新公司应当向吴运军支付相应的货款。对广安建新公司辩称龙德虎的行为不是代理或职务行为，也不构成表见代理，龙德虎无权以广安建新公司的名义代表广安建新公司对外签订合同或结算或委托，与审理查明的事实不符，一审法院不予采纳。对广安建新公司辩称其只是项目名义上的承包主体，郑洲才是项目工程的实际承包人，广安建新公司与郑洲为挂靠关系，郑洲和龙德虎是合伙关系，应由郑洲和龙德虎承担责任的意见，从广安建新公司所举的证据来看，并不能充分证明其主张。事实上，广安建新公司在承包案涉工程后，指派人员进行施工管理，但案涉项目工程的法定承建单位仍然是广安建新公司，作为合同相对方的吴运军来说，销售建材是针对建设项目，且货物的交付是在项目施工现场。因此，对广安建新公司的该辩解意见，一审法院亦不予采纳。吴运军提交的票据中凡注明单价的以其注明的单价计价，未注明单价的票据均按沙石在该工程中的最低单价进行计价（即沙子每立方90元，碎石每立方80元）。确认吴运军向广安建新公司承建的工地供碎石13311.5立方米（其中13211.5立方米以每立方80元计价，100立方米以每立方90元计价）；中粗沙4565.5立方米（其中2520立方米以每立方90元计价，952立方米以每立方100元计价，1093.5立方米以每立方120元计价）。对吴运军请求支付的货款，能相互印证的1484380元，一审法院予以确认，扣除吴运军确认已支付的300000元，对于广安建新公司所欠吴运军货款，一审法院确认为1184380元。一审法院对没有第一联收据印证的中沙56立方米，不予确认；对与第一联日期、数量、车牌均不一致的收据所载明的碎石54立方米，不予确认；对票据所载时间与土地整理项目合同签订日不符的部分，不予确认；对于吴运军请求支付的其余部分，证据不充分，不予支持。吴运军在2013年8月3日已供完所需货物，双方在2013年12月24日对所供货物总数量已进行了核对，广安建新公司应及时付款。因广安建新公司未及时支付货款，吴运军请求支付从2014年2月1日起按中国人民银行同期贷款基准利率计算的逾期付款的资金占用费，符合法律规定，一审法院予以支持。 一审法院判决:由广安建新建设工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付吴运军货款1184380元，并以1184380元为基数支付从2014年2月1日起至实际履行之日止按中国人民银行同期贷款基准利率计算逾期付款的资金占用费；驳回吴运军的其他诉讼请求。案件受理费18425元、保全费5000元、鉴定费15400元，合计38825元，由广安建新建设工程有限责任公司负担。 二审中，广安建新公司、龙德虎未提交新证据；吴运军提交雅安市名山区自然资源和规划局于2019年9月2日出具的证明材料一份，因该证明材料不符合证据形式要件，不具备证据资格，对该证明材料不予采信。 根据已生效判决查明：龙德虎、郑洲与广安建新公司之间没有订立劳动合同，没有劳动用工关系和社会养老保险关系，没有聘用、任免职务的文件、通知，龙德虎、郑洲不是广安建新公司的员工。另案已查明郑洲与龙德虎系合伙人，郑洲与广安建新公司签订《质量安全管理目标责任书》约定在案涉工程中郑洲独立承担民事经济责任，发生的民工工资、材料款及债权、债务自行承担；广安建新公司向发包单位名山区国土资源局出具授权委托书，授权龙德虎作为公司委托代理人，授权权限限定签署案涉工程施工合同及项目管理；广安建新公司账户接收发包单位名山区国土资源局的工程款13103089元后，支付郑洲或其指定账户12687394元用于案涉工程，结合广安建新公司历次当庭陈述及郑洲在另案到庭陈述，广安建新公司与郑洲系借用资质关系，龙德虎、郑洲系借用广安建新公司资质承建案涉工程。 再查明，吴运军与龙德虎达成买卖案涉砂石口头协议后，送货单、收据、收款收据等均由龙德虎、郑洲聘请的姜某等人签字出具。龙德虎已支付货款300000元。 重审一审查明的其余事实二审予以确认。 本院认为,本案争议焦点为龙德虎的行为是否构成职务行为或表见代理，案涉买卖合同付款责任是否应由广安建新公司承担。现作如下分析： (一)龙德虎与吴运军就案涉砂石的交易行为不是有权代理广安建新公司的职务行为。 二审查明，龙德虎、郑洲与广安建新公司没有劳动关系，没有聘用、任免职务的文件、通知，龙德虎、郑洲不是广安建新公司的员工，龙德虎到庭陈述其与广安建新公司系挂靠关系，综合全案其余证据，龙德虎、郑洲借用广安建新公司资质承建案涉工程的事实成立。《授权委托书》的接受对象为业主单位名山区国土资源局，且有明确的授权范围，并无授权龙德虎进行案涉交易的效力。综上，龙德虎与吴运军就案涉砂石的交易行为不构成有权代理广安建新公司的职务行为，一审判决认定事实错误应予纠正。 (二)龙德虎的行为不构成表见代理。 根据《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”。结合本案分析，首先，案涉砂石买卖由龙德虎出面与吴运军进行洽谈并实际履行，本案中《授权委托书》明确为向业主单位名山区国土资源局出具，且吴运军原审一审当庭陈述证实，其与龙德虎口头洽谈案涉交易时，龙德虎未出示授权委托书，故龙德虎没有代理广安建新公司进行案涉交易的行为表象。其次，广安建新公司没有对龙德虎任免职务的通知或文件，双方结算的收据、收款收据均为龙德虎、郑洲聘请的姜某结算签字，并无广安建新公司法定代表人签字确认或加盖广安建新公司公章。第三，吴运军作为理性的商人，在交易过程中不签订书面合同，在姜某收货签字或结算签字后未要求广安建新公司予以追认，客观上不能认定其善意无过失。综上，龙德虎的行为不构成表见代理。 (三)广安建新公司不是案涉买卖合同的相对方，不应承担支付货款的责任。 根据证据规定的要求，主张合同成立的一方当事人应当对合同订立的事实承担举证责任，吴运军不能举证证明其与广安建新公司之间就案涉交易存在书面合同，吴运军提交的证据仅能证明与其口头协商并交易的相对方是龙德虎，龙德虎的行为不是有权代理的职务行为，也不符合构成表见代理的法定条件，根据合同相对性的基本原则，本案不能认定广安建新公司是案涉砂石买卖的合同相对方。广安建新公司作为案涉工程被借用资质的名义施工人，其违反相应的法律及行政法规出借资质的行为，应受到相应行政处罚，但并非在买卖合同中承担民事责任。 吴运军一审追加龙德虎、郑洲为被告的申请及庭审过程中均未明确主张龙德虎、郑洲承担责任，一审判决后吴运军也未提出上诉，现其二审庭审过程中主张龙德虎、郑洲与广安建新公司共同承担支付货款责任不属于本案二审审理范围。 综上，吴运军主张由广安建新公司承担支付货款的请求没有事实依据和法律依据，一审判决认定事实错误，适用法律错误，应予改判纠正。广安建新公司上诉请求改判的理由成立。为此，依照《中华人民共和国合同法》第一百三十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款第二项，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条、第二百四十一条之规定，缺席判决如下： 一、撤销四川省雅安市名山区人民法院（2019）川1803民初82号民事判决； 二、驳回吴运军的诉讼请求。 一审案件受理费18425元、保全费5000元、鉴定费15400元，合计38825元，二审案件受理费18425元，均由吴运军负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 程   冰   梅 审 判 员 刘茉审判员陆竞颖 二〇二〇年三月三十一日 法官助理 姜   天   保 书 记 员 刘   陈   成 附：本案所引用的相关法律条文 《中华人民共和国合同法》 第一百三十条买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》 第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。 没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。 第五条在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。 对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。 对代理权发生争议的，由主张有代理权一方当事人承担举证责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 第二百四十一条被告经传票传唤无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，人民法院应当按期开庭或者继续开庭审理，对到庭的当事人诉讼请求、双方的诉辩理由以及已经提交的证据及其他诉讼材料进行审理后，可以依法缺席判决。