江苏省灌南县人民法院民 事 判 决 书（2019）苏0724民初3961号原告：刘刚，男，1973年6月27日生，汉族，居民，住灌南县。委托诉讼代理人：王灌连，江苏灌江律师事务所律师。被告：任支华，男，1972年3月15日生，汉族，居民，住连云港赣榆区。委托诉讼代理人：丁兆伟，江苏公善民律师事务所律师。第三人：王文勤，男，1965年9月9日生，汉族，居民，住灌南县。第三人：江苏永超建设有限公司，住所地连云港高新区南城街道九岭社区九岭路33号。法定代表人：，总经理。委托诉讼代理人：马小林，该公司职工。第三人：连云港辰威置业有限公司，住所地：灌南县新安镇香悦四季小区售楼处。法定代表人：姜卫东，董事长。委托诉讼代理人：李全荣，该公司职工。原告刘刚诉被告任支华、第三人王文勤、江苏永超建设有限公司（以下简称永超公司）、连云港辰威置业有限公司（以下简称辰威公司）合伙纠纷一案，本院于2019年11月18日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，原告刘刚及其委托诉讼代理人王灌连，被告任支华及其委托诉讼代理人丁兆伟，第三人王文勤、永超公司、辰威公司均到庭参加诉讼。后进行第二次公开开庭审理，原告刘刚及其委托诉讼代理人王灌连，被告任支华及其委托诉讼代理人丁兆伟，第三人王文勤、辰威公司到庭参加诉讼，第三人永超公司虽经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告刘刚向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告给付原告工程保证金254410.81元及其利息（按照年利率6%计算，从起诉之日起至实际给付之日止）；2、第三人永超公司、辰威公司在未付工程保修金范围内承担连带给付责任；3、被告承担本案诉讼费用、保全费用。事实和理由：原、被告及第三人王文勤合伙挂靠第三人永超公司承建第三人辰威公司开发的位于灌南县，并于2012年10月29日签订《建设工程施工合同》，涉案工程款已结清，但工程保修期满被告仍有应退原告工程保证金254410.81元未付，原告多次催要，被告均以第三人辰威公司只退还部分保修金为由，拒不支付原告应得的工程保修金。被告任支华辩称，1、被告并非挂靠第三人永超公司，被告系永超公司的项目经理，涉案工程系永超公司承建，原告请求第三人永超公司与辰威公司承担连带责任没有法律依据；2、第三人王文勤并非合伙人，而是聘用的会计；3、被告目前只领取工程保修金50万元，在工程保修期间被告为工程的维修支付大量的费用，应当先从保修金中扣除实际支出的费用；4、原、被告在合伙期间的债权债务尚未进行结算，应当就债权债务结算完毕后再对保修金进行分配，原告现直接起诉要求进行分配没有事实和法律依据，请求驳回原告的诉讼请求。第三人王文勤陈述，我没有和原、被告共同合伙，我在涉案工程中负责做账，我的工资是原、被告两个人发给我的，他们俩个人每人每月各给付我1500元，现工资已经全部结清。第三人永超公司陈述，我公司在收到工程款后已经全部付清，还有部分保修金第三人辰威公司尚未退还。第三人辰威公司陈述，我们公司收取永超公司保修金，但是由于涉案工程项目维修不到位，待维修完毕之后，我公司予以退还给永超公司。本院经审理认定如下事实：第三人永超公司于2012年10月间在承包第三人辰威公司开发建设的香悦四季小区工程后，将该工程中的27#、28#、29#楼的施工交由被告任支华负责，双方约定，由任支华自行组建项目部，自负盈亏，公司收取配合服务费。嗣后，被告任支华与原告刘刚及他人三人共同合伙承包，三方约定，三人平均投资，利润三人平均分配，亏损三人平均承担。原、被告及他人即对该工程进行投资并以第三人永超公司的名义进行施工，工程竣工验收合格后，第三人辰威公司依据合同约定，扣取工程造价的5%作为保证金，约定待保修期满后予以返还，对其余的工程款已经支付给第三人永超公司，永超公司亦按约定支付给被告任支华，任支华在领取工程款后已与原告刘刚及他人进行结算完毕。涉案工程于2014年1月13日经竣工验收合格，2019年1月，被告任支华在保修期满后从第三人辰威公司领取保修金50万元，但对该款未与原告及另一合伙人进行分配。为此，原告诉来本院。上述事实，有原、被告陈述，工程竣工验收证明书、被告任支华另取保修金50万元的相关票据等证据在卷为证，足以认定。本案在审理过程中，被告任支华提出涉案工程经结算，工程总造价18141298.27元，工程保修金为907064.09元，第三人辰威公司仅支付50万元，尚余407691.41元未支付。经质证，第三人辰威公司对此无异议，该公司称因第三人永超公司对部分工程尚未维修结束，待维修结束后同意支付剩余的407691.41元。原告对工程保修的总额及支付情况均无异议。被告任支华另提出由于在三人合伙期间需要支出有关费用，经另一合伙人认可，已支付144460元，并提供支付的相关明细。另外，又提供无合伙人认可的支出明细表，也要求从中扣除。经质证，原告对已经另一合伙人认可的支出费用无异议，其表示同意承担该费用的1/3，即48153.33元。对无合伙人认可的支出不予认可。本院认为,原、被告及他人在合伙承包建设工程期间，对合伙期间的盈余、亏损虽未签订书面协议，但根据当事人陈述，合伙人已作了相关约定，故双方均应按约定履行。被告任支华在领取工程保修50万元后未及时与原告进行分配，引起诉讼。在审理中，原告对被告领取的50万元及支付费用144460元亦无异议，根据三方的约定，原告应得的工程保修金为118513元【（500000元-144460元）/3】，被告任支华应予给付，对原告主张要求被告承担利息，因双方对此无约定，本院确定从起诉之日起按年利率6%计算至实际给付之日止。对剩余的工程保修金407691.41元，因第三人辰威公司尚未返还，被告任支华亦未领取，原告现要求分配该部分的1/3，缺乏事实和法律依据，故对该请求不予支持。对被告提出的其他支出费用，待三方合伙人另行结算。据此，依据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告任支华返还原告刘刚工程保修金118513元及利息（按年利率6%计算，时间从起诉之日起至实际给付之日止），于本判决生效之日起十日内兑现。二、驳回原告刘刚的其他诉讼请求。如逾期不履行本判决确定的金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5724元，诉讼保全费1970元，合计7694元，由原告刘刚负担3894元（已交纳），被告任支华负担3800元（原告已预交，被告在兑现上述款项时一并给付原告。）如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省连云港市中级人民法院。根据国务院《诉讼费用交纳办法》，同时应向江苏省连云港市中级人民法院预交上诉案件受理费5724元。江苏省连云港市中级人民法院开户行：连云港市农行苍梧支行营业部，帐号：10×××94。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十四条、第二百三十九条规定，本判决生效后，权利人可向本院或者与本院同级的被执行的财产所在地的法院申请强制执行，申请强制执行期限为二年。审 判 长  顾桂芹人民陪审员  管文学人民陪审员  侍军诗二〇二〇年三月十一日书 记 员  陈 林法律条文附录法律条文（一）、《中华人民共和国民法通则》第三十条个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。第三十一条合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、合伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。（二）、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。上诉须知本院将依照有关法律、法规和司法解释的规定，现将有关上诉事项告知如下：当事人享有《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条、国务院《诉讼费用交纳办法》第二十二条、第四十八条规定的上诉及相关权利、义务。上诉人上诉时未交纳上诉费的，应自递交上诉状之日起七日内交纳上诉案件受理费，同时将缴款凭证提交本院。逾期未交纳或者未将交纳凭证提交本院的，最高人民法院《关于适用〈诉讼费用交纳办法〉的通知》第二条的规定，报连云港市中级人民法院裁定按自动撤回上诉处理。本上诉须知与《催交上诉费通知》具有同等法律效力。