河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀01民终679号 上诉人（原审被告）：江苏长宏园林建设有限公司，住所地南京市浦口区江浦街道浦口大道1号。 法定代表人：陈学义，该公司总经理。 被上诉人（原审原告）：冯文生，男，1967年2月22日出生，汉族，住河北省灵寿县。 委托诉讼代理人：雷文魁，河北**律师事务所律师。 原审被告：石家庄市创典商贸有限公司，住所地河北省石家庄市桥西区木利街62号。 法定代表人：王猛，该公司总经理。 原审被告：王方仁，男，1971年1月26日出生，汉族，住所地河北省石家庄市桥西区。 上诉人江苏长宏园林建设有限公司因与被上诉人冯文生及原审被告石家庄市创典商贸有限公司、王方仁民间借贷纠纷一案，不服河北省灵寿县人民法院（2018）冀0126民初767号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 江苏长宏园林建设有限公司上诉请求，1、撤销原判，驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：上诉人与被上诉人在互不相识，没有任何人涉及达成“借款及担保”合意，也未在被上诉人提交的《借款担保合同》及《借据》上加盖印章，一审判决未对被上诉人提交的借款合同及借据上的“所谓”上诉人的印章进行鉴定的情况下，判决上诉人是借款人并判决上诉人承担还款义务是错误的。一审中，法院未查明本案借款120万元的真实性，经初步质证此款砍头后为92.8万元，且被砍27.2万元后也未用于松阳河下游整治工程的事实，适用《河北省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》第53条规定。被上诉人明知王方仁是挂靠长宏公司，一审法院仍忽视了未经查明的借款用于相关工程的事实，判决上诉人承担管理责任，在程序上是违法的。还判决上诉人对私刻公章、伪造借款、承担管理者责任是枉法判决。一、一审判决认定事实存在的问题是枉法判决。1、关于《江苏长宏园林建设有限公司变更松阳河下游整理工整治工程一期建设项目银行账户的申请》的来源问题。一审中被上诉人出示了该申请，上诉人当庭否认申请的真实性，同时在2019年元月此案未开庭前长宏公司就向灵寿法院提交真实公章的样本，向法庭说明长宏公司从未向灵寿县建设局提供过该申请；被上诉人陈述该申请是在签订借款合同时，盖被告长宏公司印章的人员提交过来的；一审判决在事实部分认定：该申请是原告与被告签订借款合同时，被告王方仁提供给原告；在本院认为又认定是长宏公司提交给原告。一审未向灵寿建设局核实申请是否真实的情况下，草率认定申请的来源，且前后认定不一致。即使，假如申请提交给灵寿建设局后，也应当由灵寿建设局持有存档，作为变更账户的依据，不应该再给其他任何人，故被上诉人将该申请作为证据提交，其真实性完全有问题。而且长宏公司也没有任何必要违背财务税法变更账户，这是错误判决。权大于法的操作。2、关于借款主体的问题。被上诉人提交的借款合同、借据同意转入指定账户的凭条上盖的“江苏长宏园林建设有限公司”字样的印章与上诉人使用的印章是否系同一枚，一审判决在本院审理确认的事实部分和本院认为部分仅凭和伪造的借款申请的章，数字一致，确认也是错误。在审理确认的事实部分描述：“原告提交的借款及担保合同和个人借款借据显示，出借人冯文生，借款人处有王方仁的签字摁印及江苏长宏园林建设有限公司的印章...，该申请上边的长宏公司印章同原告提交借款担保合同及借款借据上边的印章上边的数字一致”。该部分一审只是描述了被上诉人提交的证据上载明的内容，没有法官对载明的内容的评判，即使真的需要借款及担保，也应该盖“项目经理田学兵”常驻河北子川公司王方仁的办公室的专用章，不可能现有章印不用，再从江苏千里迢迢的多次跑到灵寿借款及对账，还需另外支付车费及工资，这符合常理吗？正如王方仁在狱中庭审所说的，我从来没看章印数字。如果看数字就会私刻田学兵手中的印章，那么真的说不清黑白了。法院不分析枉法裁判，伤害无辜。本院认为部分论述，且被告长宏公司向灵寿县住房和城乡建设局变更账户的申请交给原告，使原告有理由相信王方仁、长宏公司、创典公司为该借款的共同借款人。根据被上诉人陈述，被上诉人不认识提交申请的人，更谈不上对这个不认识的人的身份、授权、印章的真实性等进行审查，一审就得出长宏公司与被上诉人达成“借款”还是“担保”合意、长宏是借款人是错误的。根据最高人民法院《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法[2019]254号）第三章第41条盖章行为的法律效力规定，应当主要审查签约人于盖章之时有无代表权或代理权，从而根据代表或代理的相关规则来确定合同的效力。2017年6月20日一次借款200万元砍头后为184万元，人都不认识，而且借款到期也没有谁向长宏公司催要过还款。2018年6月20日又经对账，甲方欠本金248万元。2017年11月3日在前款还未还的情况下，再次借款120万元砍头后为92.8万元，到期也没还。2018年6月20日再次对账欠甲方148.8万元，也从未向“所谓借款担保”催要过款，符合哪一条常理呢？而且根据借款合同的编号是77号至110号，从这一点难道法官真看不出是砍头贷、套路贷吗？还是心中有鬼呢？还是外地人好欺负呢？我司提供王方仁2018年3月13日被终止的协议和承诺书进一步证明，王方仁2018年6月20日和冯文生还在继续恶意串通，也得到灵寿法院的保护。3、被上诉人提交的《同意转入指定账户的凭条》上盖的“江苏长宏园林建设有限公司”字样的印章与长宏公司使用的印章是否系同一枚，一审没有确认，直接认定长宏公司参与共同指定汇款账户，没有事实依据。二、一审判决存在严重的逻辑错误。一审判决长宏公司应承担还款义务，适应的法律依据为《河北省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》第53条、《合同法》第196条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适应若干问题的规定》第26条第1款。河北省高院的审理指南确定的是施工企业因挂靠而承担的管理责任，最高法院审理民间借贷解释规定的是借款人的还款责任。一审判决一方面确定长宏公司承担施工企业的管理责任，另一方面又确定长宏公司是实际借款人，承担借款人的还款责任，一审认定了二个不同的法律事实，应适用不同的法律进行调整；但一审基于同一法律事实，适用用二个不同的法律依据，其逻辑关系明显错误，糊里糊涂。且冯文生起诉时主张长宏公司承担借款人的还款责任，并未要求长宏公司承担被挂靠企业的管理者责任，一审判决适用河北省审理指南的规定，判决长宏公司承担管理者的责任超出冯文生的诉讼请求。上诉人已对一审法院相关法官的枉法裁判行为向相关部门进行实名举报。三、长虹公司没有在被上诉人一审提交的借款合同和借据上盖章，没有借款的担保表示，更不存在借款的事实，被上诉人诉称的出借款项未用于灵寿县松阳河工程。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任”的规定，原告主张与被告的民间借贷合同成立并生效，须由原告对合同订立和生效的事实承担举证责任。被上诉人一审中未提交任何证据证明借款合同订立和生效的事实，相反，一审却把举证责任分配给了长宏公司，要求长宏公司对借款合同和借据上章印的真实性申请鉴定。上诉人请求二审法院要求被上诉人对借款合同订立和生效的事实举证。另外，被上诉人提交的转账记录显示，转账发生在同一天分两笔完成，存在钱又被回转入被上诉人的其他账户的可能，然后再转入王静静的账户，或者钱转入王静静账户后又回转到被上诉人或其他的账户，用新借款偿还旧借款。请求二审法院出具调查令调取被上诉人以及王方仁、王静静提供其所有账户借款前后一年时间里的银行流水便于依法审查。四、一审适用法律错误。《河北省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》第53条规定，实际施工人与施工企业之间存在挂靠关系，行为人私刻施工企业印章的，施工企业不能证明合同相对方对私刻印章的情形是明知的，施工企业应当承担相应的民事责任。适用该解释的前提有：1、实际施工人与施工企业存在挂靠关系；2、行为人私刻施工企业印章；3、行为人用私刻的施工企业印章与相对人订立合同；4、合同相对人不知道行为人使用的印章系行为人私刻；5、行为人的融资用于建设工程。符合上述五个条件，施工企业才承担相应的民事责任。特别要注意的是，该司法解释的本意是基于合同获得的财物要用于挂靠工程，如果相关财物未用于挂靠工程上，施工企业不承担责任。一审对借款合同和借款上印章的来源、由谁加盖，借款用途未作任何审查，被上诉人未对其陈述的长宏公司盖章人的身份做应有审查的情况下，既没有将所转借款转入长宏灵寿账户，也没有转给长宏灵寿县松阳河工程专用户，却转给另外的个人账户，这是标准的砍头贷、套路贷，这就是典型的明知。一审适用53条规定，孤立理解该条意思，适用法律错误。《江苏省高级人民法院建设工程施工合同审理指南》、最高院的相关司法解释的都明确财物用于挂靠工程，如未用以挂靠工程，被挂靠企业不承担责任。五、一审判决程序错误，一审开庭时，长宏公司明确表示王方仁挂靠长宏公司对借款合同和借据上长宏公司字样的印章申请鉴定，并在庭后及时提交了书面的司法鉴定申请，一审判决前，未对长宏公司的司法鉴定申请做出任何回应，直接判决，程序错误，侵犯了长虹公司的合法权益，枉法判决。综上所述，一审判决认定事实和适用法律错误，所作判决严重侵犯了上诉人的合法权益。完全存在人为干预、权大于法。被上诉人明知王方仁是挂靠长宏公司并通过恶意串通伪造证据，制造砍头、套路贷，得到违法的判决，天理不容。上诉人请求二审法院撤销一审判决，依法驳回被上诉人的诉讼请求，或移交至公安机关立案侦查。 冯文生答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。 冯文生向一审法院提起诉讼请求:1、依法判令三被告偿还原告借款224万元，并承担借款利息（按照月息2%计算）；2、诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实，原告提交的2017年6月20日的借款及担保合同和个人借款借据显示，出借人为冯文生，借款人处有王方仁的签名摁印，及江苏长宏园林建设有限公司字样的印章和石家庄市创典商贸有限公司印章。借款及担保借款合同约定，借款金额200万元，期限6个月（从2017年6月20日至2017年12月19日），借款用途，仅限于松阳河下游整治工程一期建设项目，月息4%。签订合同当日，原告分两次向三被告指定的王静静中国农业银行石家庄中华大街支行的账户转款184万元。2018年6月22日原告冯文生与被告王方仁对借款及欠款数额进行了对账，对账单表明，经对账截止2018年6月17日双方协商按月息2%计算，被告欠原告利息24万元整。截止到2018年6月17日被告又向原告借现金24万元整，被告欠原告本金224万元整，欠原告方利息24万元整，共欠原告本息248万元整。借款后被告王方仁给付原告利息17万元，剩余借款本金及利息被告至今未还。 2017年6月19日长宏公司向灵寿县住房和城乡建设局提出申请，要求自2017年10月1日起将松阳河下游整治工程一期建设项目工程款转入长宏公司在中国农业银行灵寿县支行开立的50-343001040035234账户。自2018年2月12日由石家庄滹沱河综合整治开发公司转入该账户工程款50万元，通过该账户转入质保金161361.9元，2018年3月7日由灵寿县住房和城乡建设局转入松阳河下游一期项目工程款300万元。该申请系原告与被告签订借款合同时，被告王方仁提供给原告的。被告王方仁是松阳河下游整治工程一期建设项目的实际施工人。被告长宏公司对申请书上边长宏公司的印章不认可，认为是假章。该申请上边的长宏公司印章同原告提交借款担保合同及借款借据上边的印章上边的数字一致。 另查明，长宏公司与灵寿县住房和城乡建设局签订的2份施工合同表明，长宏公司承包灵寿县松阳河下游整治一期工程建设项目施工，和假山等施工。两份合同上所盖的长宏公司印章及法定代表人陈学义印章同被告长宏公司提交答辩状上所盖的长宏公司及法定代表人陈学义印章不一致。庭审时长宏公司称，本公司有两枚公章，施工合同上的印章不是备案章。 一审法院认为，本案的争议焦点是：案涉借款的借款人是谁，借款数额多少及借款应有谁偿还的问题。关于借款主体及借款应由谁偿还的问题。原告提交的借款借据及借款担保合同显示，借款人处有王方仁的签名、摁印，有长宏公司及创典公司的印章，借款用途，仅限于松阳河下游整治工程一期建设项目，且被告将长宏公司向灵寿县住房和城乡建设局变更账户的申请交给原告，使原告有理由相信王方仁长宏公司、创典公司为该笔借款的共同借款人。庭审时被告王方仁认可该款用于该项目的资金周转，王方仁是松阳河下游整治工程项目的实际施工人。《河北省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》第53条规定：“实际施工人与施工企业之间存在挂靠关系，行为人私刻施工企业印章的，施工企业不能证明合同相对人对私刻印章的情形是明知的，施工企业应承担相应的民事责任。”本案中，被告长宏公司无证据证明原告冯文生明知长宏公司的印章同施工合同上的印章以及备案公章不一致，故不能免除长宏公司的还款责任。本案的借款由三被告共同偿还。关于借款数额，原告主张借款224万元，但原告提交的证据显示，原告通过银行转账向被告指定账户打款184万元，原告称给被告现金16万元，三被告均不认可，原告也无提交证据加以证明，对16万元借款不予认定。借款数额应认定为184万元。原告主张利息按照月息2%计算，于法有据，本院予以支持。因被告已偿还原告利息17万元，应予以扣除。遂判决如下：一、被告王方仁、江苏长宏园林建设有限公司、石家庄市创典商贸有限公司于判决生效之日起十日内，偿还原告冯文生借款本金184万元及自2017年6月20日起至执行完毕止的利息，利息按照月息2%计算，扣除已付17万元。二、驳回原告冯文生的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24720元，保全费5000元，由原告冯文生负担案件受理费3360元；由被告王方仁、江苏长宏园林建设有限公司、石家庄市创典商贸有限负担案件受理费21360元，保全费5000元。 二审期间，当事人未提交新证据，本院对一审认定的事实予以确认。 本院认为，双方当事人争议的焦点是，1、上诉人对涉诉借款应否承担还款责任，（1）依据被上诉人提交的加盖“江苏长宏园林建设有限公司”印章的《借款及担保合同》、《个人借款借据》，能否认定上诉人系涉诉借款的借款人；（2）《借款及担保合同》、《个人借款借据》上“江苏长宏园林建设有限公司”印章如存在系他人伪造的情形，上诉人对涉诉借款应否承担责任。2、一审法院未对《借款及担保合同》、《个人借款借据》上“江苏长宏园林建设有限公司”印章与备案印章是否一致进行鉴定，程序是否合法。3、本案应否移送公安机关处理。 本案基础事实一，被上诉人提交的《借款及担保合同》、《个人借款借据》上加盖了“江苏长宏园林建设有限公司”印章。本案基础事实二，上诉人明确认可其承包了松阳河下游整治工程一期建设项目工程。2017年6月19日，江苏长宏园林建设有限公司向灵寿县住房和城乡建设局提出申请，要求自2017年10月1日起将松阳河下游整治工程一期建设项目工程款转入江苏长宏园林建设有限公司在中国农业银行灵寿县支行开立的50-343001040035234账户。自2018年2月12日由石家庄滹沱河综合整治开发公司转入该账户工程款50万元，通过该账户转入质保金161361.9元，2018年3月7日由灵寿县住房和城乡建设局转入松阳河下游一期项目工程款300万元。因上诉人对50-343001040035234账户收到涉诉工程款项未提任何异议，所以，上诉人称从未向灵寿县住房和城乡建设局提出过变更账户的申请明显与事实不符，不予采信。上诉人对50-343001040035234账户收到涉诉工程款项未提任何异议能够证明，上诉人申请变更了账户。该事实证明，被上诉人相信《江苏长宏园林建设有限公司关于变更松阳河下游整治工程一期建设项目账户的申请》上加盖的“江苏长宏园林建设有限公司”印章系上诉人所使用的印章的理由成立。被上诉人向一审法院提交的《借款及担保合同》、《个人借款借据》上加盖了“江苏长宏园林建设有限公司”印章与江苏长宏园林建设有限公司向灵寿县住房和城乡建设局出具的《江苏长宏园林建设有限公司关于变更松阳河下游整治工程一期建设项目账户的申请》上加盖的“江苏长宏园林建设有限公司”印章上刻制的数字完全一致，且上诉人对《借款及担保合同》、《个人借款借据》上“江苏长宏园林建设有限公司”印章与《江苏长宏园林建设有限公司关于变更松阳河下游整治工程一期建设项目账户的申请》上的印章是否一致并未提出鉴定申请。本案基础事实三，王方仁是松阳河下游整治工程项目的实际施工人。本案基础事实四，《个人借款借据》借款用途列明“仅限于用于松阳河下游整治工程一期建设项目”，王方仁认可该款用于该项目的资金周转。综合本案基础事实予以评价，依据被上诉人提交的加盖“江苏长宏园林建设有限公司”印章的《借款及担保合同》《个人借款借据》，能够认定，上诉人系涉诉借款的借款人。 上诉人称《借款及担保合同》、《个人借款借据》上“江苏长宏园林建设有限公司”印章系他人伪造。其一、王方仁是松阳河下游整治工程项目的实际施工人，涉诉借款的具体事项由王方仁办理。其二、借款人向被上诉人提交了《江苏长宏园林建设有限公司关于变更松阳河下游整治工程一期建设项目账户的申请》，《江苏长宏园林建设有限公司关于变更松阳河下游整治工程一期建设项目账户的申请》与《借款及担保合同》、《个人借款借据》加盖的“江苏长宏园林建设有限公司”印章上刻制的数字完全一致。其三、本案中，上诉人无证据证明被上诉人冯文生明知《借款及担保合同》、《个人借款借据》印章同施工合同上的印章以及备案公章不一致，依据《河北省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》第53条的“实际施工人与施工企业之间存在挂靠关系，行为人私刻施工企业印章的，施工企业不能证明合同相对人对私刻印章的情形是明知的，施工企业应承担相应的民事责任。”规定，上诉人作为施工企业应当承担还款责任。综上，退一步讲，即便《借款及担保合同》《个人借款借据》上“江苏长宏园林建设有限公司”印章存在系他人伪造的情形，上诉人对涉诉借款也应当承担责任。 上诉人与灵寿县住房和城乡建设局签订的两份施工合同证明，长宏公司承包了灵寿县松阳河下游整治一期工程建设项目施和假山等施工。两份合同上所盖的长宏公司印章及法定代表人陈学义印章同上诉人提交的答辩状上所盖的长宏公司及法定代表人陈学义印章不一致。一审庭审时上诉人称，本公司有两枚公章，施工合同上的印章不是备案章。据此，应当认定，上诉人对外使用的印章并非一枚，即在对外发生民事行为时，并非完全使用备案印章。在上诉人对外发生民事行为时，并非完全使用备案印章的情况下，对“《借款及担保合同》、《个人借款借据》印章与备案印章是否一致”进行鉴定，无实际意义。故一审法院未对《借款及担保合同》、《个人借款借据》上江苏长宏园林建设有限公司印章进行鉴定，构不成程序是不合法。 如上诉人认为涉诉借款中存在刑事犯罪问题，可以直接向公安等有关部门进行控告。故本案不应当移送公安机关处理。 因上诉人江苏长宏园林建设有限公司的上诉理由均不成立，依法应予驳回。原判认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审诉讼费按原判执行，二审诉讼费24720元，由上诉人江苏长宏园林建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘彦林 审判员  陈 路 审判员  孙丽娜 二〇二〇年三月三十一日 书记员  王金兰