山东省烟台市中级人民法院行 政 判 决 书（2019）鲁06行初92号原告乔聚兰，女，1941年6月出生，住烟台市莱山区。委托代理人孙仁禄，山东兴震律师事务所律师。委托代理人刘清轩，山东兴震律师事务所律师。被告烟台市莱山区人民政府解甲庄街道办事处，住所地：烟台市莱山区解甲庄街道政府大街1号。法定代表人荆兴业，主任。委托代理人杨晓东，烟台市莱山区人民政府解甲庄街道办事处工作人员。委托代理人郝碧峰，山东君孚律师事务所律师。被告烟台市莱山区围子山省级自然保护区管理处，住所地：烟台市莱山区滨海办事处办公楼6楼。法定代表人曲卓卿，主任。委托代理人曲云楷，烟台市莱山区围子山省级自然保护区管理处工作人员。委托代理代理人郝碧峰，山东君孚律师事务所律师。被告烟台市莱山区人民政府，住所地：烟台市莱山区芙蓉路6号。法定代表人孙玉荣，区长。委托代理人任强，烟台市莱山区司法局工作人员。原告乔聚兰因要求确认被告烟台市莱山区人民政府解甲庄街道办事处（以下简称解甲庄街道办）、烟台市莱山区围子山省级自然保护区管理处（以下简称围子山管理处）、烟台市莱山区人民政府（以下简称莱山区政府）2018年12月20日强制拆除原告投资建设的房屋违法，于2019年6月18日向本院提起行政诉讼。本院于2019年6月18日立案后，于同日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2019年7月24日公开开庭审理了本案。原告乔聚兰，被告解甲庄街道办的副职负责人姜志峰、委托代理人郝碧峰，被告围子山管理处的副职负责人李强、工作人员曲云楷、委托代理人郝碧峰，被告莱山区政府的工作人员任强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告乔聚兰诉称，2008年，经烟台市莱山区解甲庄街道孔辛头村村民代表大会一致通过，由烟台市莱山区解甲庄街道孔辛头村村民委员会(以下简称孔辛头村委)出地，原告被孔辛头村招商引资为养老项目的出资人，双方共同投资建设莱山区孔辛头金马山养老院房屋，双方约定建成的房屋及地上附着物的产权归投资人所有。2012年11月，其他投资人建设的房屋被拆除，但已经给予出资人全部赔偿，此时原告房屋建设尚未完成，原告一直在工地上进行房屋建设，但没有任何人向原告告知其他房屋被拆除的原因，也无人制止原告继续建设涉案房屋。直至2018年10月26日和2018年11月21日，原告收到被告围子山管理处和解甲庄街道办限期腾退房屋的催告书，才得知原告投资建设的房屋在原国土资源局烟国土资罚字〔2012〕2461号行政处罚决定中被没收，但当时该处罚决定没有通知并送达给实际占有和所有房屋的原告，也没有任何人向原告履行法律法规规定的有关没收的相关手续，导致原告六年来一直投入大量物力财力进行建设。2018年12月20日，三被告在仅向原告送达腾退通知的情况下，违法强制拆除了包括原告投资建设房屋在内的养老院的全部房屋。原告认为，三被告强制拆除的具体行政行为违法，理由如下：(一)被告围子山管理处和解甲庄街道办系政府派出机构，并没有认定违建并决定强制执行的主体资格。(二)三被告在强制拆除前，没有告知原告有进行陈述和申辩的权利，也不清楚是否作出了强制拆除的决定，即使曾作出强制执行决定，也没有依法制作及向原告送达《强制执行决定书》，告知原告强制执行的方式和时间、申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限以及作出行政强制措施机关的名称等。同时亦没有对强制执行决定予以公告，限期原告自行拆除。上述行为违反了《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第三十七条和第四十四条关于行政强制措施的程序性规定。(三)涉案房屋所在的养老院所在地是金马山，不属于围子山山系，两山间隔大约4公里左右(视觉观察)，把金马山划为围子山自然保护区实属牵强附会；原告于2008年开始建设房屋，而孔辛头村被划入围子山自然保护区的时间大约在2013年之后，即使原告投资建设的房屋因位于保护区需拆除，三被告也应依据国务院自然保护区条例第十四条及第二十七条规定对原告进行妥善安置。三被告的违法拆除行为给原告造成了巨大损失。请求法院判决：1、确认三被告拆除原告建造的烟台市莱山区解甲庄孔辛头金马山养老院房屋的具体行政行为违法；2、判令三被告赔偿原告因拆毁房屋造成的损失；3、诉讼费由三被告承担。原告向本院提交如下证据材料：1、原告与孔辛头村委签订的金马山庄工程建设用地合同书一份；2、原告与烟台绿庭景观装饰工程有限公司签订的家庭居室装饰装修工程施工合同一份；3、收款收据三张；4、收条两张；5、烟台盈蕴建筑有限公司别墅工程结算费用清单一张。被告解甲庄街道办和围子山管理处共同辩称，一、原告并非涉案房屋的权利人，因此不具备原告诉讼主体资格。经调查，被拆除的房屋系孔辛头村委违法占地建设。2012年11月8日，原国土资源局对孔辛头村委就违法占地作出行政处罚决定，责令其拆除在不符合土地利用总体规划的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状；对符合土地利用总体规划的土地上新建的建筑物和其他设施予以没收，并处罚款。该行政处罚决定早已生效，因此本案所拆除的房屋已被责令拆除或被没收，原告非涉案房屋的权利人，不具备房屋拆除行政诉讼的原告主体资格。二、涉案房屋属违法建筑，应予拆除。2012年原国土资源局在对孔辛头村委作出违法建筑责令拆除及没收前，已经履行过告知、听证等程序。在实际拆除前，解甲庄街道办及围子山管理处于2018年10月26日和2018年11月21日分别作出了腾空催告通知和限期搬迁通知，要求原告对于所使用的已没收房屋搬迁及腾空，并准备拆除，否则造成损失自行承担。因此解甲庄街道办拆除违法建筑的行政行为不违法。三、违法建筑未经审批、规划等许可手续，理当拆除。拆除后更不可能通过诉讼恢复原状以维持其违法状态，否则无异于变相将违法建筑变成合法建筑。因此原告该诉请无任何法律依据。根据《中华人民共和国土地管理法》第44条、第59条、第60条规定，建设占用农用地的，应当办理农用地转用审批手续。第63条则规定，农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设。另外，按《中华人民共和国城乡规划法》第65条，在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。而本案房屋所占土地从未办理过任何审批手续，按土地管理法规定，应予没收或拆除；同时，被拆除的房屋也未取得规划许可证，按城乡规划法可以拆除。解甲庄街道办及围子山管理处在庭审中补充，最后一次通知拆除的时间是2018年11月，原告在2019年6月起诉，已超过6个月的起诉期限。综上，原告的诉讼请求不能成立，应予驳回。被告解甲庄街道办和围子山管理处向本院提交如下证据材料：1、当时的孔辛头村委主任张风范在国土部门所作的询问调查笔录一份；2、土地违法现场勘测笔录和宗地图；3、烟国土资罚告字〔2012〕2461号行政处罚告知书；4、烟国土资需罚听告字〔2012〕2461号行政处罚听证告知书；5、烟国土资罚字〔2012〕2461号行政处罚决定书；6、处罚决定书的送达回执和土地罚款的收据；7、催告通知书；8、限期搬迁通知书。被告莱山区政府的答辩意见同上，另辩称，一、原告声称其为孔辛头村养老项目出资人的说法不成立。在孔辛头村委向民政部门提交的《社会福利机构筹办申请表》中载明，拟筹办的“孔辛头养老院”的投资方式是集体投资，举办资金的来源是村委。同时在2018年10月28日，孔辛头村金马山养老院全体出资人出具的《就催告通知书的回复意见》中也明确承认，“养老院房屋和项下土地的产权和使用权均归孔辛头村集体所有，系村集体资产”，故原告声称其为孔辛头村养老项目出资人的说法不属实。二、莱山区政府不是本案适格被告，本案拆除房屋的催告通知书和限期搬迁通知书均是解甲庄街道办和围子山管理处共同作出。被告莱山区政府向本院提交如下证据材料：1、社会福利机构筹办申请表；2、就催告通知书的回复意见。经庭审质证，各方当事人的质证意见如下：原告对被告解甲庄街道办和围子山管理处提交的证据1的真实性没有异议，对其合法性、关联性有异议；对证据2的真实性、关联性、合法性均有异议；对证据3、4、5的合法性、关联性有异议；对于证据6的合法性、关联性有异议；对证据7、8认为不能作为认定被诉行政行为的合法证据使用。被告莱山区政府对被告解甲庄街道办和围子山管理处提交的证据没有异议。原告对被告莱山区政府提交的证据1的真实性、合法性不予认可；对证据2的真实性、合法性、关联性均有异议。被告解甲庄街道办和围子山管理处对被告莱山区政府提交的证据没有异议。被告解甲庄街道办、围子山管理处和莱山区政府对原告提交的证据1的真实性无异议，对其合法性及证明内容有异议；对证据2的真实性有异议；对证据3的真实性、关联性、合法性均有异议；对证据4的真实性、关联性、合法性均有异议；对证据5的真实性、关联性均有异议。本院对上述证据认证如下：原告提交的证据1、被告解甲庄街道办和围子山管理处提交的证据1-8与本案事实有关联，可以作为证据予以采纳。原告提交的证据2-5的内容虽与本案事实有关联，但均属于案外人出具的证明材料，在证人未到庭及单位证明缺乏法定形式要件的情况下，本院无法对其真实性予以确认，故不能作为证据在本案中予以采纳。被告莱山区政府提交的证据系复印件，无法对其真实性予以确认，故不能作为证据在本案中予以采纳。经审理查明，2008年，原告与孔辛头村委签订《金马山庄工程建设用地合同书》一份，约定：孔辛头村委将金马山范围内的部分荒山、荒坡划归原告，作为原告金马山庄旅游景点工程建设用地；允许管理使用性质为工程建设；用地面积为1亩；用地期限为70年，从2008年5月16日至2078年5月16日；建设用地费每亩按签订合同时协商的价格一次性向孔辛头村委付清（用地费以收款收据为准）。原告建设房屋后，该区域被划为围子山省级自然保护区。2012年11月8日，原国土资源局作出烟国土资罚字〔2012〕2461号行政处罚决定，认定孔辛头村委未经批准于2012年春擅自在村东南的土地上建房，作出如下处罚决定：责令孔辛头村委限期拆除在不符合土地利用总体规划的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，对符合土地利用总体规划的土地上新建的建筑物和其他设施予以没收；并处以非法占用土地每平方米20元的罚款。2018年10月26日，被告解甲庄街道办和围子山管理处作出催告通知书一份，并通过张贴方式予以公告，主要内容为：“该房屋使用人：你使用的房屋及附属设施已由烟台市国土资源局于2012年11月8日以涉案土地违法进行了没收。现根据相关法律规定，决定对该没收房屋之内个人财产于2018年10月30日之前自行腾空。逾期未腾空的，损失自行承担。”2018年11月21日，被告解甲庄街道办和围子山管理处作出限期搬迁通知书一份，并通过张贴方式予以公告，主要内容为：“房屋使用人：2018年10月26日已经向你下达了腾房《催告通知书》，该通知书已经告知你2018年10月30日前腾空房屋。近期将对莱山区解甲庄街道孔辛头村已没收房屋（包括你使用的房屋）进行拆除。考虑到你的实际情况，请在本通知下达之日起15日内自行清理、搬迁存放于拟拆除房屋内的个人财物并腾空，否则造成的损失自行承担。”被告解甲庄街道办和围子山管理处主张，其于2018年10月至12月对涉案房屋进行了拆除。在对涉案房屋所在区域的房屋进行拆除时，被告莱山区政府的两名副区长在现场。2018年12月至2019年1月，被告莱山区政府的网站和当地主要报纸均发布和刊登了关于莱山区政府集中整治围子山区片违法建设的相关报道。本院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第一款规定：“行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。”本案中，原告与孔辛头村委会签订建设用地合同书后，投资进行了房屋建设，原告与被诉的涉案房屋拆除行为具有利害关系，依法有权提起本案诉讼，且所诉事项属于行政诉讼受案范围。关于被告莱山区政府是否是本案适格被告的问题。本案被诉拆除房屋行为发生时，原告作为房屋建设方没有与其他主体达成转让协议，也无证据证明有关行政机关已经作出强制拆除决定，故本案被诉拆除行为属于事实行为，实施拆除行为的行政机关为责任主体和本案的适格被告。本案诉讼中，被告解甲庄街道办和围子山管理处认可其二单位联合拆除了涉案房屋，可以认定是本案的适格被告。拆除涉案房屋时，被告莱山区政府的两位副区长和相关工作人员在场；在涉案房屋拆除后不久，被告莱山区政府的网站和当地主要报纸均发布和刊登了关于莱山区政府集中整治围子山区片违法建设的相关报道。因此，可以认定被告莱山区政府参与实施了本案被诉房屋拆除行为，亦应为本案的适格被告。《最高人民法院关于适用的解释》第六十四条第一款规定：“行政机关作出行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道行政行为内容之日起最长不得超过一年。”本案中，三被告于2018年12月拆除涉案房屋，原告于2019年6月18日向本院提起本案诉讼未超过上述司法解释规定的一年起诉期限。关于本案被诉房屋拆除行为的合法性问题。被告主张拆除涉案房屋的依据包括两个：1、原国土资源局作出的处罚决定没收涉案房屋后，依法属于国有，故被告予以拆除；2、涉案房屋位于自然保护区的核心区域，不能有任何人进入，且涉案房屋没有任何用地规划等审批手续，应予拆除。对此本院认为，被告对原告房屋进行拆除的行为，其法律属性属于行政强制执行行为。《中华人民共和国行政强制法》第十三条规定，行政强制执行由法律设定；法律没有规定行政机关强制执行的，作出行政决定的行政机关应当申请人民法院强制执行。被告在实施拆除前，虽事先作出了催告和履行通知书，但无证据证实已采取法定方式向原告送达，亦未制作行政强制执行决定书，未告知原告依法享有陈述、申辩等权利，违反了《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第三十六条、第三十七条的规定。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条的规定，被告对作出的行政行为负有举证责任，被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据。现被告在法定期限内向本院提交的证据无法证明其所实施的强拆行为的合法性，违反了《中华人民共和国行政强制法》的规定，故三被告实施的被诉强制拆除行为严重违反法定程序，原告要求确认违法应予支持。三被告实施的本案被诉拆除行为违反法定程序，因房屋已经拆除完毕，不具有可撤销的内容，本院对该行为确认违法。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”依照该规定，原告有权要求三被告赔偿因违法行为造成的损失。三被告是拆除行为的实施者，知晓拆除行为的实施过程，对拆除行为给原告造成损失的确认，应当尊重三被告的首次判断权。由三被告先行对原告的赔偿请求进行处理，有利于有效解决行政争议。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第㈠项，《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款之规定，判决如下：一、确认被告烟台市莱山区人民政府解甲庄街道办事处、烟台市莱山区围子山省级自然保护区管理处、烟台市莱山区人民政府拆除原告乔聚兰位于围子山保护区的房屋违法；二、限被告烟台市莱山区人民政府解甲庄街道办事处、烟台市莱山区围子山省级自然保护区管理处、烟台市莱山区人民政府于本判决生效之日起两个月内对原告乔聚兰作出赔偿决定。案件受理费50元，由被告烟台市莱山区人民政府解甲庄街道办事处、烟台市莱山区围子山省级自然保护区管理处、烟台市莱山区人民政府共同负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。审 判 长  吴继辉审 判 员  纪晓静人民陪审员  迟荣庚二〇二〇年三月十日书 记 员  肖 晨