广东省深圳市龙华区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0309民初10096号原告：深圳市吉万实业有限公司，住所地深圳市龙华区观湖街道樟坑径下围工业园一路6号D栋2楼，统一社会信用代码91440300306253457Q。法定代表人：李蕾，总经理。委托诉讼代理人：王海妮，北京市一法（深圳）律师事务所律师。被告：张太江，男，汉族，1959年8月24日出生，身份证住址湖北省随州市曾都区，委托诉讼代理人：王文波，广东商达律师事务所律师，系深圳市龙华区司法局指派援助代理人。原告与被告劳动争议纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人王海妮，被告张太江及其委托诉讼代理人王文波到庭参加诉讼，本案现已审理终结。本案相关情况一、劳动关系及入职时间认定：被告主张其2016年11月入职原告处，双方存在劳动关系，提交银行转账记录予以证明。银行转账记录显示“李蕾”定期给原告转账，备注均为“龙新天虹X月”等格式。双方确认该转账款项为工资，2016年12月至2017年3月、2017年9月至2018年10月期间的工资已发放，被告承认其2017年4月至2017年8月期间有辞工回家。原告辩称双方存在劳务关系，提交了《劳务雇佣协议》予以证明。该协议载明：鉴于乙方（即被告）已经达到法定退休年龄且乙方明确告知其已享受基本养老保险待遇，甲乙双方不存在劳动关系，不适用《中华人民共和国民法通则》及《中华人民共和国合同法》和相关规定，甲乙双方经平等协商一致，自愿签订本聘用协议。本院认为，原告自2016年12月起发放被告工资，双方自2016年12月起存在劳动关系。双方当事人对被告在离职一段时间后再次入职后的法律关系存在争议。经审查，双方在2017年9月1日签订的《劳务雇佣协议》，基于的前提为“被告已经达到法定退休年龄且乙方明确告知其已享受基本养老保险待遇”，但实际上被告此时未达法定退休年龄，且该协议同时排除了《中华人民共和国民法通则》及《中华人民共和国合同法》而非《中华人民共和国劳动合同法》的适用，条款上存在矛盾之处，再者，从合同履行及原告对被告的管理情况看，被告接受原告的管理，对原告具有身份上的从属关系，原告亦为具备用工资质的法律主体，因此应认定双方之间仍为劳动关系，被告第二次办理入职手续的时间为2017年9月1日。二、工作岗位：保洁员。三、工资结构：被告主张其工资结构为底薪（按最低工资标准计算）+加班费-保险费22元。原告不予认可，辩称被告工资按工时计算，但未提交工资支付表等证据予以证明。根据法律规定，用人单位支付工资应当制作工资支付表并至少应当保存两年，原告应就被告的工资发放情况负举证责任；原告未举证证明被告的工资发放情况，依法应承担举证不能的不利后果，故本院采信被告主张，认定被告的工资结构为底薪（按最低工资标准计算）+加班费。四、社会保险办理情况：未办理。原告于2018年3月20日为被告购买团体人身保险。五、受伤前应发平均工资：被告在仲裁时主张其受伤前及离职前十二个月应发平均工资为3477元/月，并提交了中国建设银行个人活期明细表，经审查银行流水与原告述称相符，本院予以确认。六、工伤情况：被告于2018年5月22日在龙新天虹商场因日常工作受伤，诊断为腰1椎体爆裂性骨折，右踝部皮肤软组织挫擦伤，受伤部位是腰部，右踝部，被告于2019年1月9日提出工伤认定申请。深圳市人力资源和社会保障局于2019年2月12日作出深人社工认决字〔2019〕110000158号《深圳市认定工伤决定书》，认定该情形为工伤；深圳市劳动能力鉴定委员会于2019年2月27日作出深劳鉴初字【2019】第1124678号《深圳市工伤职工劳动能力初次鉴定结论》，评定被告为九级伤残，医疗终结时间为2018年5月22日至2018年11月21日，停工留薪期为2018年5月22日至2018年11月21日。七、劳动关系解除情况：原告主张被告康复后未返回工作，所以原告发出离职通告，后来双方于2018年11月15日签订和解协议，此时办理完毕离职手续，对此原告提交了2018年7月9日《员工离职通告》及《和解协议》等证据，通告的主要内容为：“……经检查核实，龙新天虹场地员工张太江，岗位为保洁员，于2018年5月22号请假至2018年7月5号，请假共计44天，请假时间已结束，但是至今未回岗，已连续旷工超过三天，根据公司规定，连续旷工三天及三天以上，按自动离职处理，并于2018年7月9号起与公司解除劳务关系……”原告未就该通告的送达情况进行举证；《和解协议》的甲方为被告，乙方为原告，签署时间为2018年11月15日，该和解协议提及“甲方在签署本协议后立即向深圳市龙华区人民法院申请撤回本次诉讼，并承诺以后不再就本次意外受伤的损失向乙方提出任何诉讼及仲裁申请，甲方亦同意继续在乙方公司工作…“乙方同意向甲方支付赔偿款15000元作为甲方的最终赔偿款，并补充9、10月基本工资共计4216元。…在甲乙双方履行完上述义务后，视为乙方就甲方在深圳市龙岗区天虹商场龙新分店2018年5月22日受伤的意外事件中完整履行了其作为公司方、雇主方的赔偿义务…本协议签署后3日内，甲方需与乙方重新签署《劳动合同》，并配合乙方完成有关文件的签署工作”。另查明，原告在仲裁阶段提交一份被告签名的《辞工书》，本落款日期为2019年1月30日，原告在庭审中表示该证据为被告单方制作。本院认为，原告主张双方于2018年11月15日办理离职手续与其提供的证据不符，被告主动向原告提交的《辞工书》落款日期为2019年1月30日，该时间与原告主张的劳动关系解除时间一致，本院予以采信，认定被告离职时间为2019年1月30日，离职原因为劳动者主动申请离职。八、2018年12月25日至2019年1月28日期间工资：被告主张该期间提供劳动天数为7天（2018年12月）、1个月（2019年1月），原告未支付该期间的工资。原告不予认可，辩称被告该期间未上班，但其作为用人单位未提交考勤记录等证据予以反驳，应当承担举证不能的不利后果，本院对被告在该期间提供劳动的事实予以确认。关于该期间的工资，被告未举证证明该期间存在加班的事实，故应按本市最低工资标准核算其正常工作时间工资。经审查，原告应支付被告该期间工资2695.15元[2200元×（7天÷21.75天）+2200元×（28天÷31天）]。九、2018年11月15日《和解协议》的效力：被告表示该协议签订的背景是原告作为用人单位一直不给被告申报工伤认定，被告无奈之下于2018年向人民法院起诉时原告找到被告威胁后签订，当时被告未进行劳动能力鉴定，金额过低，该协议属于重大误解和显失公平，应予撤销。本院经审查认为，双方于2018年11月15日签署的《和解协议》，现有证据不能证明是在原告胁迫之下签订，但彼时被告的医疗终结时间、停工留薪期尚未届满，且未评定伤残等级，被告对其应享受的工伤保险待遇缺乏清楚认识，属于重大误解，协议内容显失公平，故该协议应予撤销，被告通过诉讼途径维护自身的合法权益并无不当。十、工伤保险待遇：被告经劳动能力鉴定部门评定为九级伤残，原告未为被告缴纳社会保险，致使被告无法享受工伤保险待遇，应向被告支付相关工伤保险待遇款项。被告受伤前应发平均工资低于本市上年度职工月平均工资百分之六十，应按照本市上年度职工月平均工资的百分之六十（即8348元×60%＝5008.8元）计算其工伤保险待遇，详列如下：（一）住院伙食补助费：被告2018年5月22日至2018年7月5日期间在深圳市龙岗区人民医院住院治疗，共住院44天，住院伙食补助费为3080元（70元/天×44天）；（二）护理费：医嘱注明被告住院期间陪护一人，在被告住院期间，同在原告处工作的被告妻子对被告进行了护理，原告并支付了护理期间的工资，故原告无需另行支付护理费；（三）一次性伤残补助金：45079.2元（5008.8元×9个月）；（四）一次性工伤医疗补助金：原、被告已于2019年1月30日解除劳动关系，故原告应支付被告一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金为10017.6元（5008.8元×2个月）；（五）一次性伤残就业补助金：40070.4元（5008.8元×8个月）；（六）停工留薪期工资：劳动能力鉴定部门评定被告的停工留薪期为2018年5月22日至2018年11月21日，原告应发放该期间的停工留薪期工资，为20862元（3477元/月×6个月）。十一、其他需说明的事项：工伤发生后原告累计支付被告工资13864元，另于2018年12月25日支付被告15000元，并主张发放慰问金999.9元，同时要求被告返还从保险公司处获赔34400元，被告不认可收到慰问金，主张仅从保险公司处获赔20000元。本院经审查认为，原告无有效证据证明支付了慰问金，且即使在工伤期间进行慰问并支付慰问金也属于对员工的福利，而不能从其应当负担的义务中予以抵扣；关于保险公司理赔款，原告虽为被告投保了商业险，但保费在被告工资中已经进行了扣除，保险利益应当归属于被告，不能因此而抵扣原告应当支付的工伤待遇，至于工资及赔偿款15000元可以抵扣。经核算，抵扣后原告应支付被告的款项如下：1、2018年12月25日至2019年1月28日期间工资2695.15元；2、住院伙食补助费3080元；3、一次性伤残补助金差额30079.2元（45079.2元-15000元），原告仅请求30052.8元，本院予以确认；4、一次性工伤医疗补助金10017.6元；5、一次性伤残就业补助金40070.4元；6、停工留薪期工资6998元（20862元-13864元）。十二、申请仲裁时间：2019年3月19日。十三、仲裁请求：1、支付2018年12月25日至2019年1月28日期间工资3500元；2、支付2018年5月22日至2018年7月5日工伤住院期间伙食补助费3080元；3、支付2018年5月22日至2018年7月5日工伤住院期间护理费8009.56元；4、支付一次性伤残补助金差额30052.8元；5、支付一次性工伤医疗补助金10017.6元；6、支付一次性伤残就业补助金40070.4元；7、支付2018年5月22日至2018年11月21日停工留薪期间工资差额9800元。十四、仲裁结果：被申请人于本文书生效之日起五日内一次性支付申请人如下款项：1、2018年12月25日至2019年1月28日期间工资3500元；2、住院期间伙食补助费3080元；3、住院期间护理费8009.56元；4、一次性伤残补助金差额30052.8元：5、一次性伤残就业补助金40070.4元；6、一次性工伤医疗补助金10017.6元；7、2018年5月22日至2018年11月21日停工留薪工资差额9800元。十五、诉讼请求：判决原告无须支付被告：1、2018年12月25日至2019年1月28日期间工资3500元；2、住院期间伙食补助费3080元；3、住院期间护理费8009.56元；4、一次性伤残就业补助金40070.4元；5、一次性工伤医疗补助金10017.6元；6、2018年5月22日至2018年11月21日停工留薪工资差额9800元；7、一次性伤残补助金差额30052.8元；8、本案的诉讼费用由被告承担。以上合计人民币104530.36元。判决结果依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《广东省工伤保险条例》第二十四条、第二十五条、第三十二条、第三十三条、第四十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、原告深圳市吉万实业有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告张太江2018年12月25日至2019年1月28日期间工资2695.15元；二、原告深圳市吉万实业有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告张太江住院伙食补助费3080元；三、原告深圳市吉万实业有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告张太江一次性伤残补助金差额30052.8元；四、原告深圳市吉万实业有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告张太江一次性工伤医疗补助金10017.6元；五、原告深圳市吉万实业有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告张太江一次性伤残就业补助金40070.4元；六、原告深圳市吉万实业有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告张太江停工留薪期工资6998元；七、驳回原告深圳市吉万实业有限公司的其他诉讼请求。如果原告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费人民币5元，由原告深圳市吉万实业有限公司负担，受理费原告已预交。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按当事人人数提出副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院。审判员 赵  宏  伟二〇二〇年三月六日书记员 刘丽萍（兼）书记员 黄  梦  园附本案相关法律条文：《中华人民共和国劳动法》第五十条工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。《广东省工伤保险条例》第二十四条治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准按照国家和省的有关规定执行。职工住院治疗工伤、康复的伙食补助费，以及经批准转地级以上市以外门诊治疗、康复及住院治疗、康复的，其在城市间往返一次的交通费用及在转入地所需的市内交通、食宿费用，由工伤保险基金按照省人民政府规定的标准支付。第二十五条职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期根据医疗终结期确定，由劳动能力鉴定委员会确认，最长不超过二十四个月。工伤职工鉴定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在鉴定伤残等级后仍需治疗的，经劳动能力鉴定委员会批准，一级至四级伤残，享受伤残津贴和工伤医疗待遇；五级至十级伤残，享受工伤医疗和停工留薪期待遇。经劳动能力鉴定委员会确认可以进行康复的，工伤职工在签订服务协议的康复机构发生的符合规定的工伤康复费用，从工伤保险基金支付。工伤职工在停工留薪期间生活不能自理需要护理的，由所在单位负责。所在单位未派人护理的，应当参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准向工伤职工支付护理费。第三十二条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，由工伤保险基金支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为十三个月的本人工资，八级伤残为十一个月的本人工资，九级伤残为九个月的本人工资，十级伤残为七个月的本人工资。七级至十级伤残职工劳动、聘用合同终止或者依法与用人单位解除劳动关系的，除享受基本养老保险待遇或者死亡情形之外，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终结工伤保险关系。补助金标准如下：（一）一次性工伤医疗补助金：七级伤残为六个月的本人工资，八级伤残为四个月的本人工资，九级伤残为二个月的本人工资，十级伤残为一个月的本人工资。（二）一次性伤残就业补助金：七级伤残为二十五个月的本人工资，八级伤残为十五个月的本人工资，九级伤残为八个月的本人工资，十级伤残为四个月的本人工资。第三十三条计发本条例第三十一条、第三十二条规定的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，本人工资低于工伤职工与用人单位解除或者终止劳动关系前本人十二个月平均月缴费工资的，按照解除或者终止劳动关系前本人十二个月平均月缴费工资为基数计发。缴费工资不足十二个月的，以实际缴费月数计算本人平均月缴费工资。本人平均月缴费工资高于全省上年度职工月平均工资百分之三百的，按照全省上年度职工月平均工资的百分之三百计算；低于全省上年度职工月平均工资百分之六十的，按照全省上年度职工月平均工资的百分之六十计算。第四十一条职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。用人单位不支付工伤保险待遇，工伤职工或者其近亲属可以提出先行支付的申请，经审核符合规定的，从工伤保险基金中先行支付工伤保险待遇项目中应当由工伤保险基金支付的项目。从工伤保险基金中先行支付的工伤保险待遇应当由用人单位偿还。用人单位不偿还的，由社会保险经办机构依法向用人单位追偿。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。