广东省深圳市龙华区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0309民初7327号原告许望杰，男，汉族，1963年5月30日生，身份证住址湖南省武冈市，委托代理人辛钧辉，广东德纳（龙华）律师事务所律师。被告建泰橡胶（深圳）有限公司，住所地深圳市宝安区大浪街道工业西路，统一社会信用代码91440300618861515D。法定代表人杨银明，董事长。委托代理人陈琛，北京德恒（深圳）律师事务所律师。委托代理人郑妍，北京德恒（深圳）律师事务所律师。上列当事人生命权、健康权、身体权纠纷一案，本院立案受理后，依法公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。一、案件的基本事实2007年5月1日建泰橡胶（深圳）有限公司、许望杰签订《劳动合同书》，载明“……一、合同期限（一）合同期限双方选择以下第1种形式确定本合同期限。1、有固定期限，从2007年5月1日起至2008年4月30日止。……”建泰橡胶（深圳）有限公司在《劳动合同书》尾部“甲方盖章”处加盖公章及法定代表人名章，许望杰在《劳动合同书》尾部“乙方签名或盖章”处签名，双方均予以确认。2017年6月1日深圳市职业病防治院出具《职业病诊断证明书》，载明“姓名许望杰……用人单位名称建泰橡胶（深圳）有限公司职业病危害接触史许望杰自诉2007年以前无接触粉尘史，当事双方共同认定：2007年1月至2016年1月在建泰橡胶（深圳）有限公司备一课从事炼胶作业，接触碳黑粉尘；2016年1月至2017年5月，在该公司的成二课和总务科工作，不接触粉尘。诊断结论：职业性尘肺病（碳黑尘肺）壹期……”。2017年7月31日深圳市人力资源和社会保障局出具《深圳市工伤认定书》，载明“单位名称：建泰橡胶（深圳）有限公司……单位员工许望杰……该员工于2017年6月1日在深圳市职业病防治院诊断为职业病受伤，……作出如下决定：认定该员工属工伤。……”2017年9月20日深圳市职业病防治院出具许望杰《出院记录》，载明入院时间为2017年9月6日，出院时间为2017年9月20日，共住院14天，出院诊断为职业性尘肺病（碳黑尘肺）壹期。2017年12月11日深圳市劳动能力鉴定委员会出具《深圳市工伤（职业病）职工延长医疗期确认意见》，载明“……被鉴定人：许望杰……工作单位：建泰橡胶（深圳）有限公司……意见如下：1、确认意见：同意延长治疗期。2、医疗期：2017年09月06日到2017年12月06日。”2018年1月29日深圳市劳动能力鉴定委员会出具《深圳市工伤（职业病）职工延长医疗期确认意见》，载明“……被鉴定人：许望杰……工作单位：建泰橡胶（深圳）有限公司……意见如下：1、确认意见：同意延长治疗期。2、医疗期：2017年12月07日到2018年03月07日。”2018年3月9日深圳市劳动能力鉴定委员会出具《深圳市工伤（职业病）职工延长医疗期确认意见》，载明“……被鉴定人：许望杰……工作单位：建泰橡胶（深圳）有限公司……意见如下：1、确认意见：同意延长治疗期。2、医疗期：2018年03月08日到2018年06月08日。”2018年6月4日深圳市职业病防治院出具许望杰《出院记录》，载明入院时间为2018年1月16日，出院时间为2018年6月4日，共住院139天，出院诊断为职业性尘肺病（碳黑尘肺）壹期。2018年6月8日深圳市劳动能力鉴定委员会出具《深圳市工伤职工劳动能力初次鉴定结论》，载明“……被鉴定人：许望杰……工作单位：建泰橡胶（深圳）有限公司……．结论如下：1、伤残等级鉴定结论：根据（参照）《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》（中华人民共和国国家标准GB/T16180-2014）附录C表C.5肺部疾患伤残类别7级l条，评定为七级伤残。2、医疗终结时间：2017年06月01日至2018年06月05日3、停工留薪期：2017年06月01日至2017年07月01日。……”2018年8月13日深圳市劳动能力鉴定委员会出具《深圳市工伤职工工伤复发确认意见》，“……被鉴定人：许望杰……受伤单位：建泰橡胶（深圳）有限公司……意见如下：1、属于工伤复发。2、医疗期：2018年08月03日至2018年11月03日。”2018年9月20日深圳市社会保险基金管理局出具《深圳市工伤保险待遇决定书》，载明“……社保机构根据工伤保险条例核发工伤保险待遇如下：1。医疗费：￥12164.36(记账医疗费：￥124426.38)2.鉴定费：￥900.03.住院伙食补贴：￥10710.04.一次性伤残补助金：￥67041.0……”2018年10月24日深圳市劳动能力鉴定委员会出具《深圳市工伤（职业病）职工延长医疗期确认意见》，载明“……被鉴定人：许望杰……工作单位：建泰橡胶（深圳）有限公司……意见如下：1、确认意见：同意延长治疗期。2、医疗期：2018年10月16日到2019年01月16日。”2018年12月27日深圳市劳动能力鉴定委员会出具《深圳市工伤职工延长医疗期确认意见》，载明“……被鉴定人：许望杰……工作单位：建泰橡胶（深圳）有限公司……意见如下：1、确认意见：同意延长医疗期。2、医疗期：2018年12月25日到2019年03月25日。”2019年1月24日深圳市职业病防治院出具许望杰《出院记录》，载明入院时间为2018年8月17日，出院时间为2019年1月24日，共住院160天，出院诊断为“1.职业性尘肺病（碳黑尘肺）壹期……”。2019年3月15日深圳市劳动能力鉴定委员会出具《深圳市工伤职工延长医疗期确认意见》，载明“……被鉴定人：许望杰……工作单位：建泰橡胶（深圳）有限公司……意见如下：1、确认意见：同意延长医疗期。2、医疗期：2019年3月12日至2019年06月12日。”2019年5月24日深圳市职业病防治院出具许望杰《出院记录》，载明入院时间为2019年2月13日，出院时间为2019年5月24日，共住院100天，出院诊断为“1.职业性尘肺病（碳黑尘肺）壹期……”。2019年5月30日深圳市劳动能力鉴定委员会出具《深圳市工伤职工延长医疗期确认意见》，载明“……被鉴定人：许望杰……工作单位：建泰橡胶（深圳）有限公司……意见如下：1、确认意见：同意延长医疗期。2、医疗期：2019年05月28日至2019年08月28日。”二、其他情况庭审中，建泰橡胶（深圳）有限公司、许望杰均认可双方为劳动关系，双方对2017年7月31日《深圳市工伤认定书》未提起行政诉讼或者复议，就本案中所受工伤迄今为止未提起劳动仲裁。庭审中，在回答“依照最高人民法院关于审理人身损害赔偿若干问题的司法解释，‘属于工伤保险条例调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定’，你不对本案工伤提起劳动争议，而将工伤赔偿以人身损害赔偿的方式提起诉讼，你有何依据？”这一问题时，许望杰称“根据职业病防治法第58条规定，职业病病人在享受工伤保险待遇外，有其他民事赔偿权利的，可以向用人单位主张。我已经享受相关工伤保险待遇，本案所主张的并非工伤保险待遇，而是除工伤保险待遇外的其他民事赔偿权利。根据广东省高级人民法院关于审理劳动争议案件疑难问题的解答第15条的规定及目前深圳市中级人民法院的相关司法实践，均有相关工伤保险职工在工伤保险待遇外按照人身损害赔偿主张相关权利。我现在提交（2018）粤0306民初10552号一审判决复印件一份以及该案对应的（2019）粤03民终1013号二审判决复印件一份给法院以资参考。”庭审中，在回答“你公司对许望杰要求你公司支付残疾赔偿金393303元有无异议？”这一问题时，建泰橡胶（深圳）有限公司称“有异议，需要经过劳动前置的程序，劳动能力鉴定的结论不能作为人身损害伤残的结论。我公司现在也提交（2018）粤03民终23535号二审生效判决书复印件一份以资法院参考，其上明确载明应当以人身损害伤残等级鉴定作为判决依据。”许望杰未就其在本案中所受伤进行人身损害伤残等级鉴定，申请本院委托鉴定机构对许望杰在本案中所受伤进行人身损害伤残等级鉴定。双方择定广东中一司法鉴定所为本案鉴定事项第一家鉴定机构，择定广东南天司法鉴定所为本案鉴定事项第二家鉴定机构，择定广东龙城司法鉴定所为本案鉴定事项第三家鉴定机构。此后本院委托广东中一司法鉴定所对许望杰因本案所受伤进行人身损害伤残等级鉴定。2019年11月22日广东中一司法鉴定所出具《函》一份致本院，载明“……因《人体损伤致残程度分级》标准中无法出具伤残评定标准，故无法受理。现作退案处理……”。后本院委托广东南天司法鉴定所对许望杰因本案所受伤进行人身损害伤残等级鉴定。2019年12月31日广东南天司法鉴定所出具《不予受理函》一份致本院，载明“……被鉴定人许望杰已诊断为职业病：炭黑尘肺病。该病的特点为肺功能损伤呈进行性改变，会随着时间的延长肺功能障碍程度加重。《人体损伤致残程度鉴定》不包含慢性疾病的条目，其为创伤性损伤的鉴定标准，其鉴定以鉴定时所检测到的功能障碍为准，并不能反映尘肺病的客观情况，故无法得出客观、公正的鉴定结论，本所无法受理。……”后本院委托广东龙城司法鉴定所对许望杰因本案所受伤进行人身损害伤残等级鉴定。2020年3月3日广东龙城司法鉴定所出具《退鉴函》一份致本院，载明“……经审核，许望杰已认定为职业病尘肺，而《人体损伤致残程度分级》无相关鉴定条款，按照《司法鉴定程序通则（修订版）》第十五条（四）之规定，我所给予此鉴定退鉴处理。……”许望杰于庭审中确认住院伙食补助费差额12390元的计算方式为413×（100-70），413天为2017年9月6日至2017年9月20日共计14天，2018年1月16日至2018年6月4日共计139天，2018年8月17日至2019年1月24日共计160天，2019年2月13日至2019年5月24日共计100天的总和，每天扣除的70元为从社保部门获得的住院伙食补助费。建泰橡胶（深圳）有限公司、许望杰均认可建泰橡胶（深圳）有限公司已向许望杰支付住院伙食补助费为2017年9月6日至2017年9月20日支付476元，2018年1月16日至2018年6月4日支付5026元，2018年8月17日至2019年5月24日支付8840元。三、诉讼请求许望杰诉至本院，请求判令建泰橡胶（深圳）有限公司支付残疾赔偿金393303元，营养费5000元，交通费3000元，住院伙食补助费差额4590元，精神抚慰金40000元，并承担本案的诉讼费。四、本院裁判意见本院认为，（一）关于诉讼请求中的支付残疾赔偿金393303元，精神抚慰金40000元。本案属于人身损害侵权纠纷，许望杰要求赔偿残疾赔偿金、精神损害抚慰金，需就其损害后果进行举证。许望杰提交的《深圳市工伤（职业病）职工劳动能力鉴定结论》适用于工伤等级认定，其工伤损失已经获得全额赔付。2017年1月1日《人体损伤致残程度分级》施行后，在人身损害赔偿案件中，应提交按照《人体损伤致残程度分级》鉴定的伤残等级鉴定结论。许望杰未提交人身损害伤残等级鉴定结论以证明其遭受的损害程度。许望杰要求建泰橡胶（深圳）有限公司赔偿支付残疾赔偿金393303元，精神抚慰金40000元的诉讼请求缺乏事实及法律依据，本院对许望杰此两项诉讼请求不予支持。（二）关于诉讼请求中的营养费5000元。许望杰未提交人身损害伤残等级鉴定结论以证明其遭受的损害程度。受害人未造成伤残等级的，营养费不超过500元。故营养费为500元。（三）关于诉讼请求中的交通费3000元。许望杰因在本案中所受伤2017年9月6日至2017年9月20日住院14天，2018年1月16日至2018年6月4日住院139天，2018年8月17日至2019年1月24日住院160天，2019年2月13日至2019年5月24日住院100天，共计住院413天。交通费为30×413=12390元。许望杰仅要求赔偿交通费3000元本院予以支持。（四）关于诉讼请求中的住院伙食补助费差额4590元。2018年9月20日深圳市社会保险基金管理局出具《深圳市工伤保险待遇决定书》，载明“……社保机构根据工伤保险条例核发工伤保险待遇如下：……3.住院伙食补贴：￥10710.0……”《深圳市工伤保险待遇决定书》作出前已发生的住院时长为2017年9月6日至2017年9月20日住院14天，2018年1月16日至2018年6月4日住院139天。故工伤保险待遇中每日住院伙食补助费为10710÷（14+139）=10710÷153=70元。故住院413天产生住院伙食补助费差额为（100-70）×413=12390元。建泰橡胶（深圳）有限公司、许望杰均认可建泰橡胶（深圳）有限公司已向许望杰支付住院伙食补助费为476+5026+8840=14342元。建泰橡胶（深圳）有限公司已支付住院伙食补助费已经超过应付住院伙食补助费差额。许望杰要求建泰橡胶（深圳）有限公司支付住院伙食补助费差额4590元的诉讼请求缺乏事实及法律依据，本院对许望杰此项诉讼请求不予支持。根据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零六条、第一百零八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条、第七十六条的规定，判决如下:一、被告建泰橡胶（深圳）有限公司于本判决生效之日起三日内给付原告许望杰营养费500元;二、被告建泰橡胶（深圳）有限公司于本判决生效之日起三日内给付原告许望杰交通费3000元;三、驳回原告许望杰其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费1365元，已由原告许望杰预交，此款由被告建泰橡胶（深圳）有限公司负担11元，余款由原告许望杰自行负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院。审判员 刘    媛二〇二〇年三月十日书记员 陈燕妮(兼)书记员 林  倍  芳附本案相关法律条文如下：《中华人民共和国民法通则》第八十四条债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系，享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。第一百零六条公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。第一百零八条债务应当清偿。暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还。有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。第七十六条当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。但对方当事人认可的除外。