贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔01民终1232号上诉人（原审被告）：刘素明，女，1974年1月12日出生，汉族，住贵州省贵阳市观山湖区。委托诉讼代理人：潘飞，贵州典正律师事务所律师，执业证号：15201201910123969。被上诉人（原审原告）：贵州贯龙物业管理有限公司，住所地贵州省贵阳市云岩区北京路205号16栋1-3号。法定代表人：刘雅芳，该公司董事长。委托诉讼代理人：吴艳琼，女，1970年7月17日出生，侗族，住贵州省贵阳市云岩区。委托诉讼代理人：李正秀，女，1954年5月18日出生，汉族，住贵州省贵阳市小河区。上诉人刘素明与被上诉人贵州贯龙物业管理有限公司（以下简称：贯龙物业公司）物业服务合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市观山湖区人民法院（2019）黔0115民初5784号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月19日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人刘素明的委托诉讼代理人潘飞及被上诉人贯龙物业公司的委托诉讼代理人李正秀、吴艳琼到庭参加诉讼，本案现已审理终结。上诉人刘素明的上诉请求：1、依法改判上诉人按一审认定拖欠物业费金额60%的比例向被上诉人支付拖欠物业管理费；2、本案的一、二审诉讼费均由被上诉人负担。事实和理由：二审应依法改判上诉人按一审认定拖欠物业费金额60%比例向被上诉人支付拖欠物业管理费，由于本案中被上诉人并未完全依《前期物业管理协议》全面履行自己物业管理服务义务系典型的违约在先行为，对于被上诉人向其提供的物业管理服务存在严重违约的情况，一审法院仅对被上诉人在主张的违约金不予支持是远远不够的，因其提供物业服务存在严重瑕疵并违约在先，根据权利与义务相一致的原则，对上诉人拖欠费用，一审法院应酌情按60%的比例予以支持，剩余部分应由被上诉人负担。被上诉人贯龙物业公司辩称，上诉人从2016年9月22日起无故拖欠物业管理费至2018年8月31日共计人民币4,369元。我方曾多次多种形式向上诉人催交物业管理费，其未予理睬。上诉人伙同部分业主一直以消防、环境卫生不达标为由拒缴物业管理费。在每年社区安排的消防检查中，我公司在管理四年中都是合格的，所谓消防整改责任书，是有人利用个人关系于9月3日搞的。在公共设施设备维护方面，在我公司管理期间从未发生过停电停水停电梯现象。对于有关照片音像资料不具有证明效力，其所提供照片不能提供时间、地点、不能证明与本小区有关，提供光盘内容是2018年9月29日，本公司已于2018年8月31日撤出小区，业主自行管理过渡期造成的混乱局面。长期以来，个别人纠集小部分业主长期不交物管费，使我们的费用维持艰难，在此情况下，依然坚持服务从未间断，我们认为我们已履行了合同的义务。贯龙物业公司向一审法院提出诉讼请求：1．被告立即支付物业管理费4,369元；2．被告立即按每天千分之五支付违约金10,713元；3．本案诉讼费由被告承担。一审法院经审理认定事实如下：2014年6月11日，贯龙物业公司以中标价每月1.81元/㎡中标贯龙房开公司开发的《碧海花园十组团“金海苑”》前期物业服务。次日，贯龙房开公司（甲方）与贯龙物业公司（乙方）签订《“碧海花园十组团?金海苑”前期物业服务合同》，约定甲方选聘乙方对碧海花园十组团?金海苑的房屋管理、公用设施设备维修养护、保洁服务、绿化养护管理等提供前期物业管理服务。第六条约定物业服务费用由业主按其拥有物业的建筑面积交纳，高层住宅1.5元/月?㎡；第三十一条约定物业管理服务期限暂定5年，自甲方将房屋交付业主之日予以起算，在合同期限内，业主委员会代表全体业主与新物业管理企业签订的物业服务合同生效时，合同自动终止。刘素明为观山湖区康乃馨路金海苑小区4号楼3单元8楼1号的业主。贯龙物业公司具有三级物业管理资质。2014年8月25日，贯龙物业公司（甲方）与刘素明（乙方）签订《前期物业管理协议》，约定甲方为乙方坐落金海苑小区的125.01㎡房屋提供物业管理服务。第四条约定乙方交纳物业公共服务费周期一年，住宅按建筑面积每月1.5元/㎡，每年的8月23日交纳；第九条约定甲方违反协议，未达到管理服务质量约定目标的，乙方有权要求甲方限期改正，逾期未改正给乙方造成损失的，甲方承担相应的法律责任；乙方违反协议，不按约定的收费标准和时间交纳有关费用的，甲方有权要求乙方补交并从逾期之日起按每天5‰交纳违约金。协议签订，刘素明交纳两年物业服务费。2018年9月6日，贯龙物业公司向碧海社区管委送达《退出管理“金海苑小区”报告书》，称公司自2014年8月开展物业服务四年多，收取的物管费仅为376户的三分之一，年年亏损，现因地下停车场收费与业主发生冲突，决定自2018年9月起自动退出该小区，不再提供物业管理服务。因贯龙物业公司决定退出，小区内垃圾清运、电梯维护等无人管理。经社区、居委会、小区业主委员会候选人、物业公司多方商定，为确保小区卫生、公共用电、用水、用气及电梯等日常工作的正常运行，由贯龙物业公司临时管理小区三个月进行过渡。金海苑小区业主委员会、贯龙物业公司于2018年9月29日就过渡期间每月各项开支清单发布《金海苑小区临时过渡成本核算的公告》。同年10月11日，金海苑小区业主委员会发布《公告》称贯龙物业公司临时为我们服务已一个多月，测算每平方米收取过度管理费0.8元，业委会代收三个月的过渡管理费。过渡期结束，2018年12月3～25日期间，贯龙物业公司将该小区物业管理服务移交给清镇福贵安居物业管理有限公司，后撤离该小区。因刘素明2016年9月22日至2018年8月31日的物业管理费4,369元未交纳，贯龙物业公司遂向一审法院诉讼，并提出如前诉请。另查明，贯龙物业公司提供物业管理服务期间，小区存在消防设施、器材、消防安全标识未保持完好有效，室内消火栓内灭火器材丢失等管理、维护、服务不到位；水箱水泵设备免费质保期2018年5月30日届满后，变频器配件损坏，未交费维护的情形。上述事实，有原、被告陈述，前期物业服务合同、管理协议，照片，物业管理企业资质证书，责令限期改正通知书，退出管理金海苑小区报告书，金海苑小区临时过渡成本核算的公告等证据在卷佐证，并经庭审举证、质证，足以认定。一审法院认为，原、被告签订的前期物业管理协议系双方真实意思表示，未违反法律、行政法规强制性规定，为有效合同，受法律保护，双方应按约定履行各自的义务。原告作为有资质的物业服务提供者，其对所管理的小区房屋及配套设施设备和相关场所进行维修、养护、管理等，经费来源主要是业主交纳的物业服务费，依约为小区提供了相应的物业服务，被告应依约向原告支付物业服务费。虽然原告提供的物业服务存在消防方面等服务不到位的不足之处，被告依约有权要求原告限期改正、承担相应的法律责任，而不能以此为由拒绝交纳物业服务费及调整收费标准，否则，不利于小区物业服务维修、养护、管理，同时也侵害已依约交纳物业服务费的其他业主的合法权益。被告对原告主张的欠交物业服务费期间、金额亦无异议，故原告诉请被告支付4,369元物业服务费，符合协议约定和法律规定，予以支持。翔升物资设备有限公司出具的通知、说明，仅证实小区电梯使用维保2018年7月31日到期，退出电梯维保工作；道路坑洼、成堆垃圾未清理、安保状况等照片，拍摄视频，仅证实小区客观状况，不能确定是原告提供物业服务期间还是撤离实际状况，故被告称原告在此方面提供的物业服务不符合前期物业服务协议的辩解理由不成立，不予采信。被告称未支付物业服务费系依法履行先履行抗辩权的辩解理由不成立，不予采纳。原告提供的物业服务存在不足，应努力提高物业服务质量，加强与业主的沟通，改善物业服务关系，因物业服务存在不足，对造成被告拒绝交纳物业服务费亦有一定的过错，故原告诉请被告支付违约金，不予支持。前期物业管理协议约定管理服务质量未达目标，造成损失的，承担相应的法律责任。原告提供的物业服务存在不足，被告或小区业委会另行主张权利。据此，依照《中华人民共和国物权法》第七十八条第一款，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《物业管理条例》第七条、第四十一条第一款之规定，判决如下：一、被告刘素明于本判决生效之日起三日内向原告贵州贯龙物业管理有限公司支付物业管理费4,369元；二、驳回原告贵州贯龙物业管理有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费176元，减半收取88元，由原告贵州贯龙物业管理有限公司负担35元，被告刘素明负担53元。二审中，上诉人提交总公司的照片（12页），补充证明贵州贯龙物业管理有限公司在为业主提供物业服务期间存在违约的事实。被上诉人质证称，根据对方提供的证据，没有时间，无法证实是我公司管理期间的乱象。经二审审理查明的事实与一审一致。本院认为，上诉人主张因其生活的小区在被上诉人提供物业服务期间服务质量严重不达标，存在严重违约行为，一审法院判决上诉人按100%比例缴纳物业费用显失公平。上诉人举证证明了被上诉人在物业服务过程中存在对消防设施维保不及时的情形、提供的物业服务存在瑕疵，但这些应属于贯龙物业公司需提高自身物业服务管理水平，加强改善工作的方面，且业主在享有物业提供服务的权利过程中，也应履行按时缴纳物业服务费的义务，其不能作为拒缴物业服务费的理由。另，如果物业服务企业不履行或不完全履行物业服务合同约定的或法律、法规规定以及相关行业规范确定的义务，根据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条，相关权利人可请求物业服务企业承担违约责任，向其要求赔偿，但法律未规定此请求权可以作为对抗交付物业管理费的抗辩权，亦不能以此作为拒缴物业服务费的理由。而上诉人在本案中并未提起反诉，故上诉人关于被上诉人违约的上诉理由，可另案诉讼解决。另,上诉人申请进行现场勘验，因被上诉人早已撤离小区，无法确定现场是否与被上诉人撤离前的情况一致，故本院认为是否现场勘验不影响本裁判结果。综上，上诉人刘素明的上诉理由不能成立，本院不予采纳。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人刘素明负担。本判决为终审判决。审判长  王可审判员  李广审判员  颜云审判员  庞敏审判员  刘佳二〇二〇年三月三十日书记员  李敏