浙江省嘉兴市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）浙04刑终15号原公诉机关嘉兴市南湖区人民检察院。上诉人（原审被告人）陈佳雄，男，1981年2月26日出生，汉族，大学文化，无业，户籍所在地福建省厦门市思明区。因本案于2018年9月4日被刑事拘留，同年10月4日被逮捕。现羁押于嘉兴市看守所。辩护人桑奇，浙江靖远律师事务所律师。上诉人（原审被告人）周安达，男，1981年2月14日出生，汉族，大专文化，无业，户籍所在地福建省厦门市思明区。因本案于2018年8月31日被刑事拘留，同年10月4日被逮捕。现羁押于嘉兴市看守所。辩护人王国水，北京市中银（上海）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）郭新涯，男，1986年9月3日出生，汉族，大学文化，无业，户籍所在地福建省厦门市思明区。因本案于2018年8月30日被刑事拘留，同年10月4日被逮捕。现羁押于嘉兴市看守所。辩护人姚春新、李伯亮，浙江泰豪律师事务所律师。上诉人（原审被告人）叶皓，男，1991年12月11日出生，汉族，大专文化，无业，户籍所在地福建省浦城县。因本案于2018年8月30日被刑事拘留，同年10月4日被取保候审。辩护人朱风云，上海泽玖欣律师事务所律师。嘉兴市南湖区人民法院审理嘉兴市南湖区人民检察院指控被告人陈佳雄、周安达、郭新涯、叶皓犯制作、贩卖、传播淫秽物品牟利罪一案，于2019年12月6日作出（2019）浙0402刑初345号刑事判决。被告人陈佳雄、周安达、郭新涯、叶皓均不服，分别提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人，并听取嘉兴市人民检察院的检察意见及辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2017年7月以来，被告人陈佳雄、周安达经预谋，由陈佳雄负责出资购买设备、管理资金以及销售，周安达负责信息采集、统筹平台的开发，周安达拉拢了被告人郭新涯，由郭新涯负责平台的技术开发，合伙制作创立了一个付费观看色情直播和色情电影的手机APP网络平台，并先后命名为“小强魔盒”“V客”“URBOX”“MAX”“GREEN”“ROSE”“color”等。陈佳雄、周安达通过招募代理，贩卖该平台卡密进行牟利，在全国范围内传播。2018年3月底被告人陈佳雄、周安达等雇佣被告人叶皓负责平台的美工。该手机APP网络平台自创立以来共贩卖卡密2079706张（已使用卡密1961962张），从后台服务器下载视频1624个，经鉴定，其中1563个视频属于淫秽视频。经鉴定，从收取销售平台卡密资金的银行账户和支付宝账号中，收入资金合计2046.02万元。原判另查明，被告人陈佳雄、周安达、郭新涯、叶皓于2018年8月23日被柬埔寨警方逮捕。在一审审理过程中，被告人叶皓退缴违法所得25000元。原判认为，被告人陈佳雄、周安达、郭新涯、叶皓以牟利为目的，贩卖淫秽物品，情节特别严重，其行为均已构成贩卖淫秽物品牟利罪。被告人叶皓在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，依法减轻处罚；被告人陈佳雄、周安达、郭新涯能如实供述自己的犯罪事实，依法可从轻处罚；被告人叶皓当庭自愿认罪，酌情从轻处罚。据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条、第六十四条之规定，判决：一、被告人陈佳雄犯贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金二百万元。二、被告人周安达犯贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金一百六十万元。三、被告人郭新涯犯贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑十年，并处罚金一百万元。四、被告人叶皓犯贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金二万五千元。五、退缴的违法所得25000元予以没收，其余违法所得继续追缴后予以没收。上诉人陈佳雄及其辩护人均提出：涉案网络平台可以播放正规视频和卫视直播，不应将平台收入资金全部认定为违法所得；本案应以淫秽电子信息被点击的次数作为定案依据，通过各类视频或者直播的点击数占比来准确计算违法所得的数额。故原判认定事实不清，证据不足，请求本院依法改判。其辩护人还提出：陈佳雄与周安达、郭新涯在共同犯罪中起同等作用，原判对陈佳雄判处的刑期过重，罚金过高。上诉人周安达及其辩护人均提出：涉案网络平台内容均采集自第三方平台，周安达无法控制；大部分平台用户并非为了观看淫秽视频而购买卡密，故不应将平台收入全部认定为违法所得；周安达只负责第三方直播平台信息收集，未参与平台的研发、销售等工作。故原判量刑过重，罚金过高，请求本院减轻处罚。其辩护人还提出：涉案网络平台仅云播栏目有淫秽视频，直播与影视栏目不涉及犯罪，周安达仅负责直播平台的信息采集，与本案淫秽视频的传播之间不存在因果关系，不应对其判处刑罚；周安达不存在直接贩卖淫秽物品的行为，情节轻微、作用次要。上诉人郭新涯及其辩护人均提出：本案犯意产生、出资、人员招募、场地租赁、犯罪工具提供、犯罪所得分配均由陈佳雄、周安达负责，平台所需的应用安全防护破解、网络防火墙等核心技术均由周安达负责，郭新涯仅负责平台部分维护和服务工作，并非股东，所取得的违法所得在平台总收入中占比很小，与陈佳雄、周安达相比，郭新涯应认定为从犯，原判量刑过重，罚金过高，请求本院减轻处罚。其辩护人还提出：涉案网络平台部分内容是否涉黄及原判认定的犯罪金额存在争议，请求本院对郭新涯判处有期徒刑四年。上诉人叶皓及其辩护人均提出：叶皓系受雇为平台做美工设计，未参与平台的程序制作、销售贩卖，也未获取分成，在共同犯罪中起次要作用，原判量刑过重，请求本院从轻或者减轻处罚。嘉兴市人民检察院出具检察意见认为：原判认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，量刑适当，上诉人陈佳雄、周安达、郭新涯、叶皓的上诉理由不能成立，建议本院驳回上诉，维持原判。经审理查明，原判认定上诉人陈佳雄、周安达、郭新涯、叶皓贩卖淫秽物品牟利的事实，有证人崔某的证言、同案人员陈达明等的供述、检查笔录、扣押决定书、扣押物品清单、电子数据检查工作记录、视听资料、鉴定意见、情况说明等证据予以证实。上诉人陈佳雄、周安达、郭新涯、叶皓均有供述在案，所供相互印证并与上述证据证明的情况相符。关于上诉及辩护所提，经查：1.虽然上诉人陈佳雄等人创立的网络平台包含有不涉及淫秽内容的影视栏目，但仍是以观看淫秽色情直播或者视频为主吸引用户购买卡密，上诉人明知平台具有播放淫秽视频等功能而向用户贩卖卡密，用户一旦付费成功便获得了相应的观看淫秽视频的权利，至于用户是否实际使用上述功能并不影响上诉人通过该平台贩卖淫秽物品牟利这一事实的认定，故原判以平台贩卖卡密收入的资金认定本案的违法所得并无不当。上诉及辩护就此所提的相关意见均不能成立。2.在案证据证实，上诉人周安达与陈佳雄等人经预谋创立涉案网络平台，并主动将第三方淫秽直播平台或者淫秽视频网址接入或者链接至上述平台，使得平台具有播放淫秽视频的功能，再以贩卖卡密的形式非法牟利，从后台服务器中亦查获了大量淫秽视频，足以认定上诉人周安达具有贩卖淫秽物品牟利的主观故意和行为，故上诉人周安达及其辩护人所提周安达只负责第三方直播平台信息收集、无法控制收集内容、与本案淫秽视频传播不存在因果关系的意见，均与查明的事实不符，不予采纳。3.在涉案网络平台的创立、运营过程中，上诉人陈佳雄、周安达、郭新涯对于各自的行为、作用、所获分成等均有明确供述，相互间能予以印证。三人负责事项、承担分工虽有不同，但地位、作用基本相当，均应认定为主犯，上诉人周安达、郭新涯及其各自辩护人就此所提均不能成立。4.根据涉案网络平台查获的淫秽视频数量、贩卖卡密收入等情况，四上诉人的行为均远超“情节特别严重”的认定标准，上诉人陈佳雄的辩护人所提本案应以淫秽视频点击次数定案，依据不足，不予采纳。综上，原判认定的事实清楚，证据确实、充分。本院认为，上诉人陈佳雄、周安达、郭新涯、叶皓的行为均已构成贩卖淫秽物品牟利罪。上诉人叶皓系从犯，依法应当减轻处罚。原判定罪和适用法律正确，审判程序合法，并综合考虑各上诉人的犯罪事实、情节等，对其分别判处的自由刑均适当，判处的罚金刑已属偏轻。上诉及辩护请求二审改判的理由均不能成立，本院不予照准。嘉兴市人民检察院的检察意见有理，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 张 筱审判员 袁敏玮审判员 朱 凯二〇二〇年三月三十一日书记员 高子清