浙江省湖州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙05民再25号 再审申请人（原审原告）：包建林，男，1963年3月28日出生，汉族，住杭州市余杭区。 委托诉讼代理人：陈锡根，浙江沁地律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王汉军，北京隆安（湖州）律师事务所律师。 被申请人（原审被告）：广厦建设集团有限责任公司，住所地东阳市白云街道望江北路24号二楼，统一社会信用代码91330783142929050C。 法定代表人：杜忠潭，该公司董事长。 委托诉讼代理人：徐宏，浙江五联律师事务所律师。 再审申请人包建林因与被申请人广厦建设集团有限责任公司（以下简称广厦公司）建设工程合同纠纷一案，不服湖州市吴兴区人民法院（2018）浙0502民初5858号民事判决，向本院申请再审。本院于2019年11月27日作出（2019）浙05民申56号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，于2019年12月18日公开开庭审理了本案。再审申请人包建林及其委托诉讼代理人陈锡根、王汉军、被申请人广厦公司的委托诉讼代理人徐宏到庭参加诉讼。因当事人申请庭外和解，本院依法办理了审理期限变更手续。本案现已审理终结。 再审申请人包建林申请再审请求：1.撤销原审法院（2018）浙0502民初5858号民事判决；2.支持包建林的原审全部诉讼请求；3.一审、再审诉讼费用由广厦公司承担。事实和理由：一、徐希明承包的案涉工程造价作为本案的基本事实，原审法院认定为62778606元缺乏证据证明。1.2015年4月3日造价咨询单位出具的《工程结算审核单》，未经委托方湖州汇鑫置业有限公司（以下简称汇鑫公司）和广厦公司盖章确认，不具有法律效力。原审法院以汇鑫公司委托第三方中国建设银行有限公司湖州分行（以下简称建行湖州分行）进行工程结算审核的结果为依据，认定徐希明承包的工程范围造价为62778906元，但该审计结果未经汇鑫公司和广厦公司盖章确认即被原审法院用作断案的依据，实乃重大的事实认定错误。2.2016年7月20日，徐希明与汇鑫公司就案涉工程造价签订《湖州星汇半岛一期B组团3号楼（B3）、5号楼（B5）工程造价确认书》（以下简称《确认书》），确认案涉工程造价为77602300元，此确认行为是在造价咨询单位出具案涉工程《工程结算审核单》之后，更进一步证明了作为造价委托方的汇鑫公司也不认可徐希明承包的工程范围造价为62778606元。二、基于案涉工程造价这一基本事实未确认，原审法院认定包建林要求退还保证金无事实依据是错误的。三、徐希明与汇鑫公司的结算确认书对广厦公司具有约束力。1.根据建筑行业惯例，工程价款的结算实际均系实际承包人负责，即使总包单位出面与建设单位结算，但最终对工程价款的审核结果均需实际施工人确认，故结合2013年12月27日广厦建设集团有限责任公司湖州分公司（以下简称广厦湖州分公司）出具的《工作联系函》明确审计资料以实际施工人提交为准，汇鑫公司与各班组各自对账结算、各自审批支付的事实，可以得出上述系广厦公司对徐希明的概括性特别授权。2.徐希明作为实际施工人，其结算的工程价款利益，并没有损害广厦公司利益。同时，广厦公司至今也无证据证明徐希明有损害其利益的行为，也无证据证明徐希明与汇鑫公司存在合谋损害其利益的行为。3.广厦公司知悉徐希明与汇鑫公司的工程价款结算，至今未向汇鑫公司主张撤销，也无任何导致结算无效的情形。仅因现在汇鑫公司破产无力支付，需由广厦公司承担相应民事责任。四、汇鑫公司向广厦公司支付的工程总造价系按折合单价1614元/平方米支付，而包建林实际收到的价款却是以1346.5元/平方米计算，远远低于广厦公司应付价款。且据包建林了解，徐希明的工程款单价低于其他班组，故其工程款已被其他班组占用。五、包建林不服原审判决，只是因非主观原因造成的上诉费未按期缴纳致使上诉未成功。 被申请人广厦公司辩称，一、原审判决对事实证据的认定正确，判决符合法律，应当予以维持。二、包建林对其主张没有提供确实充分的证据，应当承担败诉的法律后果。 包建林向原审法院起诉请求：1.广厦公司立即支付包建林工程款10767346元，利息911094.47元（暂计算至2018年6月30日，自2018年7月1日起至实际款清日止以未付工程款本金为基数按中国人民银行同期同类贷款利率另计）；2.广厦公司返还包建林保证金200万元、违约金2328000元，并支付迟延返还保证金的利息169232.8元（暂算至2018年6月30日，自2018年7月1日起至实际款清日止以未返还保证金为基数按中国人民银行同期同类贷款利率另计）；3.案件受理费和保全费由广厦公司承担。后变更诉讼请求：1.广厦公司立即支付包建林工程款9215667元【（77602300-67414740.93）＊（1-9.54%）】，逾期付款利息损失779796.9元（暂算至2018年6月30日，自2016年7月20日起至实际款清日止以未付工程款本金为基数按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；2.广厦公司返还包建林保证金1500000元、违约金2328000元（按照合同第十条约定工程总价的3%计算），并支付迟延返还保证金的利息12692.6元（暂算至2018年6月30日，自2016年7月20日起至实际款清日止以未返还保证金本金为基数按中国人民银行同期同类贷款利率另计）。原审法院认定事实：2007年4月9日，汇鑫公司与广厦公司签订《工程承包协议书》，汇鑫公司将位于浙江省湖州市经济技术开发区团项目发包给广厦公司。协议书第一条约定：工程承包范围为施工图范围内的土建、安装工程，承包方式为包工包料，建筑面积约12.8万㎡；第二条约定：工程造价采取按实际结算方式，按照2003版《浙江省建筑工程预算定额》、《浙江省建筑安装工程预算定额》、《浙江省建设工程取费定额》进行结算，费率按固定费率计取。建筑工程税金按3.513%计取，施工组织措施费按8.8%计取，综合费率按10%计取；安装工程税金按3.513%计取，施工组织措施费按12.1%计取，综合费率按50%计取；装饰工程施工组织措施费按6.78%、综合费率按22%、税金按3.513%计取。2007年6月1日，广厦公司下属分公司广厦建设集团有限责任公司第一建筑工程公司（甲方）与徐希明（乙方）签订《经济责任承包合同》，约定由徐希明承包湖州星汇半岛一期Ｂ组团工程。合同第二条约定：工程按广厦公司和建设单位所签施工合同约定的结算方式进行结算，广厦公司按工程结算总价的4.5%收取管理费，总包管理费按向建设单位收取的50%上交，随工程进度款的支付逐步扣除，竣工时结清。单位工程支出的各类费用（包括营业税等税费及当地建筑主管部门的各项管理费）由乙方负责交纳或由公司代缴。第五条约定：工程款的拨付按工程合同有关条款执行；建设单位支付的工程款必须支付进入公司账户内，所有资金均系公司财产，公司在预扣管理费、税费和总指挥及会计人员的费用后，根据项目部的工程进度需要支付给项目部；若在施工过程中建设单位资金不能按时到位或者竣工后工程款不能结清，由乙方负责催讨，甲方协助。第六条约定：承包人的收入为工程竣工结算价在扣除上交管理费、各项税费、工程成本的盈余部分，并增减各项罚款。合同签订后，徐希明实际承建了湖州星汇半岛一期Ｂ组团3号楼（Ｂ3＃）及5号楼（Ｂ5＃）土建、水电安装工程及星汇半岛Ｂ组22-23轴人防土建工程，上述工程已于2010年4月10日竣工并经验收合格。2010年9月30日，汇鑫公司与建行湖州分行签订《建设工程造价咨询合同》，委托对湖州星汇半岛Ｂ组团Ｂ3＃、Ｂ5＃及人防22-23轴土建工程、安装工程项目进行工程结算审核。建行湖州分行接受委托后，于2015年4月3日出具《工程结算审核订单》，本案所涉徐希明承包工程范围工程造价审定价合计为62778606元。2013年12月27日，广厦公司下属分公司广厦湖州分公司向汇鑫公司出具工作联系函，表明：广厦公司承建的星汇半岛Ｂ组团工程实际施工人为何关根、杜天仁、徐希明及郑晓波，因涉案工程进入审计结算阶段，故分别授权上述四个项目组各自与汇鑫公司结算。另：缴付给汇鑫公司的保证金合计950万元，其中350万元为徐希明项目组交付。工程建设过程中，广厦公司通过垫付工程支出、向徐希明出工程费等方式陆续为徐希明垫资。庭审中，双方当事人确认一致：一、在发生额为67414740.93元（未扣除税金、管理费等）的范围内，双方已经就工程款及税金、管理费等结算完毕。二、徐希明应当向广厦公司交付的费用为税金3.99%、管理费5.55%，合计综合管理费为9.54%。另包建林确认，广厦公司向其退还了工程保证金150万元，实际尚余工程保证金150万元。2018年6月25日，包建林与徐希明签订《债权转让协议》，约定将徐希明与广厦建设集团有限责任公司第一建筑工程公司签订的就汇鑫公司星汇半岛Ｂ组团工程《经济责任承包合同》项下保证金及剩余工程款、相应利息、违约金等全部债权一并转让给包建林，徐希明向广厦公司邮寄送达了《债权转让通知书》。现包建林认为，广厦公司仍结欠徐希明工程款及逾期付款利息、违约金，以及尚有未退还的保证金等，其受让上述债权，故诉至原审法院。汇鑫公司因资不抵债，由湖州市中级人民法院及原审法院于2017年4月裁定进入破产程序，并指定浙江广诚律师事务所为破产管理人。徐希明等人通过广厦公司申报工程款等债权，破产管理人于2017年9月17日向广厦公司出具《债权审核通知书》，对广厦公司申报的星汇半岛Ｂ组团工程款201141326.21元不予确认。原审法院判决：驳回包建林的全部诉讼请求。案件受理费117462元，减半收取58731元，财产保全费5000元，合计诉讼费63731元，由包建林负担。 在本案再审审理期间，双方当事人均未提交新的证据。包建林原审期间提交的证据4、5，原审不予认定有误，对其证明效力，再审予以确认。 本院再审确认原审查明事实。 另查明，2015年1月20日，汇鑫公司向广厦湖州分公司出具联系函，告知：汇鑫公司已经按照1500元/平方米支付工程款，质保金也全部退还。工程款按照总合同百分比支付。并无某某班组应该支付多少，待审计结算后按实际支付等情形。2016年7月20日，汇鑫公司与徐希明签订《确认书》，确认：徐希明实际施工工程建造单价1550元，共施工50066平方米，合计工程总造价为77602300元，另徐希明缴纳的履约保证金3500000元未退回。 本院再审认为，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百七十二条第二款、第三款，《中华人民共和国建筑法》第二十八条的规定，本案广厦公司通过广厦建设集团有限责任公司第一建筑工程公司与实际施工人徐希明所签《经济责任承包合同》，属于无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，虽然上述合同无效，但可以请求参照合同约定主张权利。经审查，本案再审期间的主要争议焦点为：一、建行湖州分行出具的《工程造价咨询报告书》能否作为案涉工程造价的结算依据；二、实际施工人徐希明与汇鑫公司所签《确认书》能否作为工程造价的结算依据；三、广厦公司是否尚欠工程款，如果欠付，金额是多少；四、包建林主张返还质保金的请求是否成立。 一、关于建行湖州分行出具《工程造价咨询报告书》能否作为案涉工程造价结算依据的问题 在建设工程领域，发包人委托相关部门就工程造价进行审核作为结算的依据比较常见，但当承包人或实际施工人对工程造价提出异议时，一般不能直接作为工程造价的判断依据。本案中，建行湖州分行出具《工程造价咨询报告书》系汇鑫公司单方面委托，并无证据证明广厦公司参与或予以确认，虽然本案原审期间《工程造价咨询报告书》由广厦公司作为证据予以提交，但鉴于发包人汇鑫公司已经进入破产程序，广厦公司以此作为证据提交更多是基于自身利益考量，因此，对于《工程造价咨询报告书》广厦公司是否认可的事实应更多基于该报告出具之后广厦公司的反应，而非基于广厦公司将《工程造价咨询报告书》作为证据提交就简单视为对其认可。此为其一。其二，建行湖州分行出具的《工程造价咨询报告书》，因并无证据表明徐希明参与或事后予以认可，故该《工程造价咨询报告书》对徐希明不具有约束力。其三，建行湖州分行出具《工程造价咨询报告书》认定的工程造价为62778906元，而双方当事人原审庭审中确认已经支付工程款金额为67414740.93元，如果广厦公司存在工程款超付的情形，却不要求实际施工人徐希明返还，显然不符合常理。由此，建行湖州分行出具《工程造价咨询报告书》不能作为案涉工程造价的判断依据。 二、关于实际施工人徐希明与汇鑫公司签订《确认书》能否作为工程造价结算依据的问题 根据再审查明事实，2007年6月1日，广厦建设集团有限责任公司第一建筑工程公司与徐希明签订《经济责任承包合同》，第五部分约定，若在施工过程中建设单位资金不能按时到位或者竣工后工程款不能结清，由实际施工人徐希明（乙方）负责催讨，甲方协助。2013年12月27日，广厦湖州分公司向汇鑫公司出具的《工作联系函》明确，广厦公司承建的星汇半岛B组团工程实际施工人为何关根、杜天仁、徐希明及郑晓波，因涉案工程进入审计结算阶段，并分别授权上述四个项目组各自与汇鑫公司对账结算（施工过程中汇鑫公司实际付款已按四个项目各自审批支付）。2015年1月20日，汇鑫公司向广厦湖州分公司出具联系函，告知汇鑫公司已经按照1500元/平方米支付工程款，质保金也全部退还。工程款按照总合同百分比支付。并无某某班组应该支付多少，也无权分配具体数额，具体工程款有多少，待审计结算后按实际支付。2016年7月20日，汇鑫公司与徐希明签订《确认书》，确认徐希明实际施工工程建造单价1550元，共施工50066平方米，合计工程总造价为77602300元。基于上述事实可以得出如下判断：一是实际施工人徐希明就工程款对账结算事宜基于广厦湖州分公司的授权与汇鑫公司进行过沟通；二是汇鑫公司就工程造价与徐希明达成协议。三、广厦公司怠于向发包人汇鑫公司主张权利。基于上述三个判断，广厦湖州分公司系广厦公司的分公司，根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款的规定，其授权徐希明与汇鑫公司所签《确认书》的相关法律后果应由广厦公司承担。据此，案涉《确认书》可以作为本案工程造价的结算依据。 关于本案是否需要启动司法鉴定程序的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条规定，当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。本案中，虽然《确认书》系汇鑫公司与实际施工人徐希明所签，但因广厦湖州分公司出具联系函，授权徐希明与汇鑫公司处理工程款对账结算事宜，可以作为工程价款结算的依据，本案可以不启动司法鉴定程序。虽然汇鑫公司法定代表人吕纯云在原审法院对其所作询问中对《确认书》内容提出异议，但认可公章的真实性，在无其他证据证明《确认书》存在恶意串通的情形下，《确认书》可以作为证据予以采信。因广厦湖州分公司系广厦公司的分公司，其出具联系函授权实际施工人徐系明签订《确认书》的法律后果应由广厦公司承担。 三、关于广厦公司是否尚欠工程款及欠付金额的问题 根据2016年7月20日汇鑫公司与徐希明签订的《确认书》，确认工程总造价为77602300元，而基于双方当事人原审中确认67414740.93元发生额范围内，就工程款、税金、管理费等结算完毕的事实，尚未支付的工程款金额为10187559.07元。根据再审查明，双方当事人确认税金、管理费等综合管理费为9.54%，故本案广厦公司尚欠工程款金额为9215665.93元。因徐希明于2018年6月25日将其债权转让给包建林，且履行了通知义务，故包建林可以主张上述权利。关于包建林主张延迟支付利息的主张，符合法律规定，本院予以支持。至于其主张起算点从2016年7月20日签订《确认书》之日起，系其对自身权利的处分，本院予以支持。 四、关于包建林主张返还质保金、质保金延迟支付利息、违约金是否成立的问题 根据再审查明，双方当事人原审确认在67414740.93元发生额范围内，就工程款、税金、管理费等结算完毕。对于原审中包建林变更诉讼请求后要求返还的质保金150万元的诉请，考虑到原审包建林就质保金金额进行过多次变更，且未就变更事宜提交相关证据予以佐证，在无其他证据证明实际施工人徐希明已经实际交纳质保金的情形下，既然双方当事人确认在67414740.93元发生额范围内结算完毕，就质保金一并结算的可能性较大。因此，包建林主张返还质保金和延期支付利息的主张不能成立。关于包建林要求支付违约金的诉请是否成立的问题，因《经济责任承包合同》无效，且其未提交证据证明存在损失，故包建林要求支付违约金的主张不能成立。 综上，原审采信证据有误导致裁判结果错误，应当予以纠正。包建林申请再审的理由部分成立，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第七十九条、第八十条，《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销湖州市吴兴区人民法院（2018）浙0502民初5858号民事判决； 二、被申请人广厦建设集团有限责任公司支付再审申请人包建林9215665.93元及逾期付款利息（以9215665.93元本金为基数，自2016年7月20日起按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率计算至2019年8月19日；自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止），限于本判决生效之日起十日内付清； 三、驳回再审申请人包建林原审其他的诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 原审案件受理费117462元，减半收取58731元，保全费5000元，合计63731元，由再审申请人包建林负担21286元，被申请人广厦建设集团有限责任公司负担42445元。再审案件受理费117462元，由再审申请人包建林负担39232元，被申请人广厦建设集团有限责任公司负担78230元。 本判决为终审判决。 审判长 赵 龙 审判员 林型茂 审判员 杨 峰 二〇二〇年三月二十日 书记员 徐 星