河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)豫13民终265号上诉人（原审原告）：河南天工建设集团有限公司,住所地河南省南阳市工业北路666号天工大厦。法定代表人：张超，任该公司董事长。委托诉讼代理人：罗宏阳，河南九多律师事务所律师。上诉人（原审被告）：南阳佳吉食品饮料有限公司，住所地河南省南阳新区迎宾大道一号。法定代表人：王捷，任该公司总经理。委托诉讼代理人：田淀，河南怡和律师事务所律师。上诉人河南天工建设集团有限公司（以下简称天工集团公司）因与上诉人南阳佳吉食品饮料有限公司（以下简称佳吉公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省南阳市宛城区人民法院（以下简称一审法院）（2018）豫1302民初1537号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。天工集团公司上诉请求：1.依法撤销一审判决第一项；2.改判一审判决第二项为：“佳吉公司于本判决生效后十五日内支付天工集团公司工程款9559964.73元，并于2016年1月1日起按月息2分计付利息，至欠款付清之日止”，不服金额3088095.93元；3.依法判决天工集团公司对承建的未完工1-6号车间具有优先受偿权；4.由佳吉公司承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审不应当判决确认双方建筑工程承包合同无效。1.未办理建筑工程规划许可证、建筑工程施工许可证是因为佳吉公司原因导致。佳吉公司作为工程的发包人，其具有建设用地的土地使用权证，该土地性质为工业建设用地，因此佳吉公司所建的项目是经过新区政府统一规划的，也具备开工条件。佳吉公司没有办理建设工程规划、施工许可证等审批手续完全是因为其自身资金紧张未交纳相关税费和自身懈怠不履行办证义务的原因造成的，并非因为不能办理或新区政府不予办理。依照《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第二条第二款之规定，该合同应当认定为有效。2.一审判决确认建筑工程承包合同无效超出了当事人的诉请。二、一审法院减去3、5、6号车间三七灰土工程款及1、2号车间金刚砂面层工程款3088095.93元没有事实依据和法律依据。1.本案中3、5、6号车间三七灰土工程合同相对方为天工集团公司与佳吉公司，且在双方之前的合同及结算单中均已经明确3、5、6号车间三七灰土及1、2号车间金刚砂面层工程款应向天工集团公司结算支付，但是佳吉公司为了达到少付款的目的，故意串通案外人委托与本案同一律所律师起诉自己，自己又到庭愿意主动承担还款，以达到恶意减少应支付工程款项的目的。因此，佳吉公司之前的合同及结算承诺行为与之后的行为不一致，应当按照合同的相对性原则由佳吉公司向天工集团公司依据以上工程的鉴定数额支付全额工程款。2.另案中法律关系十分明确，判决中已经明确判令佳吉公司实际支付之后才可以从应支付的工程款中减去，而佳吉公司在庭审中并未提交任何其已经支付工程款的证据，因此，一审法院判决减去3、5、6号车间三七灰土工程款及1、2号车间金刚砂面层工程款错误。3.天工集团公司在3、5、6号车间三七灰土工程及1、2号车间金刚砂面层工程中投入有高额的管理经验、技术标准、石灰、沙土、设备等有形资产及无形资产。因此，不论天工集团公司与解平耀之间分包关系是否有效，佳吉公司均应当按照合同约定及鉴定数额向天工集团公司支付足额的工程款。三、天工集团公司对所建工程应当享有优先受偿权。1.本案中的1-6号车间系未完工工程，双方2016年1月29日签订的协议书约定的付款时间仅是一个付款节点，协议也并没有约定双方不再履行建筑工程施工合同。因此，不管依据合同约定，还是依据未完工这一基本事实，均不应当将协议书约定的付款时间认定为应支付工程款的时间。《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》中第二十二条规定的“应当给付工程款之日”，应当以双方合同解除之日即天工集团公司增加诉讼请求要求解除合同之日。2.天工集团公司系与佳吉公司直接签订合同并实际施工的承包人，应当根据合同法第二百八十六条的相关规定享有建筑工程优先受偿权。四、天工集团公司对两个案件的工程项目自认的分配金额应当得到依法确认和保护，佳吉公司支付的工程款在汇款单中只要没有特别注明，天工集团公司均有权自由分配至每个工程项目中。另外，变更诉讼请求也是天工集团公司的法定权利，变更后的诉讼请求肯定与原诉请不一致，一审法院以此为由不予支持变更后的诉讼明显侵犯了天工集团公司的法定权利。佳吉公司辩称，一、原审判决认定合同无效应予支持。1.本案施工过程中未办理建筑工程规划许可证、施工许可证的主要原因是佳吉公司未取得土地使用权证而无法办理，不属于有条件办理而不予办理的情形。2.本案主要的施工时间发生在2013年7月—2015年初，佳吉公司取得土地使用证的时间为2015年2月，因资金缺乏于2015年5月停工，仍不符合能办理而不予办理的前提条件。3.2015年12月中旬，佳吉公司原股东与实际控制人之间因股权争议一直诉讼到2019年底，在此期间仍不可能补办手续。4.人民法院对合同效力予以审查未超出职权范围。一审时天工集团公司提出确认合同有效并解除时，佳吉公司明确抗辩合同无效，不存在解除问题，在此情况下，法院依法应对合同效力进行审查。二、3、5、6号车间三七灰土工程款应从本案双方工程款总额中予以扣减。1.天工集团公司与案外人的分包关系不成立，同时天工集团公司在施工过程中既未投资分文，也未参与施工管理，更未签订书面分包合同，实际施工人解平耀也不具备分包人的主体资格。假定天工集团公司与实际施工人是分包关系，也应认定为无效行为。2.佳吉公司聘请的监理师李宏电脑中记载的施工资料及资金计划书明示与天工集团公司的三七灰结算价为每平方15元。在未签订合同的情况下，该价款具有主要参考意义，且已被另案的生效判决所拘束，天工集团公司对该判决并未上诉，对天工集团公司具有法律约束力。3.另案判决（解平耀）明确对3、5、6号车间的工程款直接向实际施工人解平耀支付，在此情况下理应从工程款总额中予以扣减。三、金刚砂工程款应从本案工程款总额中予以扣减。本案双方当事人及案外人共同参加了案外诉讼，已达成调解协议，调解书明确由佳吉公司向案外人直接付款，故该部分工程款60余万元原审法院从工程款总额中予以扣减的判决应予支持。四、天工集团公司请求的对建筑工程享有优先受偿权因已超过法定除斥时效期间而不应支持。从本案已认定的事实和天工集团公司认可的计息时间可以印证本案的应付工程款的时间为2016年4月1日或3月1日，而天工集团公司请求的时间为2018年1月15日，早已超过6个月的时效期间。天工集团公司未及时行使优先权的原因是其占用了佳吉公司的5、6号车间并出租收益。五、天工集团公司将佳吉公司已付工程款人为分配在两个案件中的请求不应支持。1.天工集团公司在本案2018年1月15日诉状中自认已付工程款均发生在本案并予以扣减，2019年7月24日造价报告核减2000万元工程款后再变更请求时又人为将已付工程款分配在两个案件中的做法缺乏事实依据和合同依据，其原因是自己认为另案欠款利息低，本案利息高，该上诉请求不应支持。2.天工集团公司为佳吉公司开具的收款收据上均载明为车间工程款，原审判决在本案中扣减并无不当。佳吉公司上诉请求：1.依法改判计息利率标准按合同约定的同期商业贷款利率计付利息（依此计算不服金额约为260万元）;2.计息时间应从司法会计鉴定报告作出之日起计算；3.上诉费用由天工集团公司承担。事实与理由：一、2013年7月22日双方签订的《佳吉公司生产车间土建工程承包合同》第八条第1(7)项明确约定“延迟付款时，按中国人民银行同期商业贷款利率向乙方支付违约金”，印证了双方对逾期支付工程款有明确合同约定，该约定对双方具有约束力。二、2016年元月29日协议书虽有逾期付款时支付利息按月息3分的约定，但当时的工程款并未决算，不符合支付工程款的前提条件，不应以该协议约定利率标准计息。三、2016年2月29日的决算又存在佳吉公司原控制人与天工集团公司之间恶意串通虚增工程款的事实（依据鉴定报告虚增约2000余万元）,在此基础上进一步印证了双方之间的工程价款一直处于未确定状态，不符合双方工程合同第十三条竣工决算的付款条件，即2016年1月29日协议书约定从2016年1月1日起计息的约定不符合双方合同约定，应从司法会计鉴定报告作出之日起计息。天工集团公司辩称，一、佳吉公司应当按照协议约定就未付工程款部分向天工集团公司按照月息2分支付利息。天工集团公司于2016年1月29日签订协议书一份，协议约定佳吉公司应当在未付工程款的2060万元部分向天工集团公司支付月息3分的利息，该未付工程款部分包括1-6号车间、餐厅、宿舍楼、办公楼、礼堂。而佳吉公司主张应按照同期贷款利率的依据是双方2013年签订的建筑工程施工合同，很明显约定3分利息的协议书在后，双方签订的协议书应当视为对佳吉公司未按照合同支付工程款以后双方就部分权利义务的重新约定，因此，一审法院判决佳吉公司按照月息2分的利率向天工集团公司支付利息并无不妥。二、天工集团公司的诉讼行为并不具有任何虚假诉讼的行为特征，根据最高人民法院发布虚假诉讼罪的司法解释，虚假诉讼罪主要的行为特征为恶意串通、捏造基本事实。结合本案，天工集团公司承建佳吉公司相关建筑工程这一基本事实双方并无争议，并且佳吉公司下欠天工集团公司巨额工程款长期未付也是不争的事实。一审中，天工集团公司提交的相关结算证明也是佳吉公司与天工集团公司结算而来，并不存在捏造的情况。本案虽然具有结算数额与鉴定书有差异的情况，但是该差异主要是因为佳吉公司屡次违约不支付工程款导致天工集团公司没有继续施工造成的，双方对实际施工进度和工程量也有着清晰的记录。佳吉公司也并未提交任何能够证明天工集团公司与原佳吉公司工作人员恶意串通的证据，因此，佳吉公司上诉所称恶意串通纯粹是现股东与原股东股权之争背后的无端猜测，没有任何事实依据。天工集团公司向一审法院起诉请求：1.判令佳吉公司支付1-6号车间、宿舍楼、餐厅、外网增项等建筑的建筑工程款15452292.44元。2.判令佳吉公司自2016年1月1日起至工程款全部结清之日止按照月息2分支付利息。3.判令天工集团公司对所建车间、宿舍楼、餐厅等建筑享有优先受偿权。4.解除双方签订的生产车间土建工程承包合同、餐厅、宿舍楼承包合同。5.由佳吉公司承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2013年7月22日，天工集团公司作为承包方（乙方）与佳吉公司作为发包方（甲方）签订合同编号为2013-003号的佳吉公司生产车间土建工程承包合同一份，主要条款为：一、工程概况：工程名称佳吉公司的1-6号共6个车间土建工程；工程地点：佳吉公司位于南阳市新区迎宾大道××号。工程面积：每栋面积25906平方米，共计155436平方米；工程内容：标高1.2米以下的土建及夹层楼层现浇板（图纸中的全部土建部分）。其中：内墙砖300*400白色瓷砖，外墙贴100*100乳白色瓷砖；散水宽900，(不含散水外四周400*400排水明沟)；地面垫层c20砼150厚，绿色金刚砂耐磨地平面层（金刚砂含量5kg/m2）;门口坡道c20砼200厚，金刚砂面层，宽度8米，长度按图纸计算。（不含地面3:7灰土180厚，门窗及内隔墙）。二、承包范围：佳吉公司1-6号车间土建工程；承包范围：以施工图纸范围内的建筑和装饰、水电安装工程及合同约定的工程内容为准（不含钢结构）。三、承包方式：包工包料单价一次包死。包机械设备，包工期，包质量，包安全，包文明施工。……。四、工程工期：约定为90日历天，……竣工日期：工程完工，提交竣工资料后，以乙方提交的竣工报告日期为竣工日期。五、工程质量要求：标准定为合格等级；……。六、合同价款：本工程以单方造价140元/㎡包干，……；工程总价为21761040元，含税价，已扣除全部优惠。（变更签证部分按2008定额以实结算，变更签证部分的结算价款优惠10%后作为最终价）。七、付款方式：1.合同签订后一周内以开工先后顺序，甲方按单位工程预付合同价款的30%作为备料款；2.每单位工程土建部分完工后7日内甲方支付该工程合同价款的80%，同时乙方提供发票；3.每单位工程土建部分验收合格后7日内甲方支付该工程合同价款的97%，留3%作为保修金；……。八、双方权利和义务：1.甲方权利义务（1）……。（2）……。（3）负责办好准建手续，需乙方协助的工作乙方应积极配合。……。九、……。十、甲乙双方驻施工现场代表：1.甲方派驻施工现场代表为马聪、马汉；乙方派驻代表为兰成师、王占伟；……。十一、工程验收：1.单位土建部分全部完工且无质量问题；2.竣工资料齐全且提前15日交给甲方三套；3.必备资料：包括原材料甲方质量认定签证、隐蔽验收签证、主要材料检验报告、开竣工报告、施工方案、进度计划、各分部分项验收记录、中间验收签证、样板验收签证等。同时约定单位工程土建部分验收合格后移交甲方；……。十二、……十三、……、十四、……、十五、……。十六、合同附件：1.图纸；2.标准、规范及有关技术文件；3.乙方施工图预算书。天工集团公司委托代理人张文钦在前述合同上签名并加盖天工集团公司合同专用章，佳吉公司在该合同上加盖有行政章并在骑缝处加盖公章。2013年9月9日，天工集团公司作为承包方（乙方）与佳吉公司作为发包方（甲方）签订合同编号为2013-0005号的《佳吉公司宿舍楼、餐厅承包合同》一份。主要各条款为：合同第一条的工程概况为宿舍楼为6层框架结构，建筑面积为6834㎡，餐厅为框架结构2层，建筑面积为1586㎡。合同第四条约定的工期为210日历天；合同第六条合同价款约定为单方造价1090元/㎡包干，……工程总价暂按9177800元，含税价，已扣除全部优惠。（变更签证部分按2008定额以实结算，变更签证部分的结算价款优惠10%后作为最终价）。该合同与前述1-6号车间承包合同是同一版本，其付款方式、工程验收、竣工结算、合同附件等条款与2013年7月22日1-6号车间承包合同的约定完全相同。合同签订后，天工集团公司即组织施工队伍先后分期进驻施工。2014年3月20日前后，解平耀与天工集团公司、佳吉公司协商，由解平耀对3、5、6号车间三七灰土工程进行施工。2013年11月9日，天工集团公司所属五分公司与台州睿嘉涂料有限公司签订《建筑工程施工专业分包合同》、由台州睿嘉涂料有限公司对1号、2号车间金刚砂地坪面层施工；金刚砂地坪每平方施工费用为20元。工程完工后，天工集团公司支付台州睿嘉涂料有限公司350000元。在施工过程中，根据佳吉公司要求，又增加了外网土建、广场砖、预埋螺栓、设备基础工程、大门土建工程、1-6号车间三七灰土工程等增项建设。天工集团公司同步组织人员先后对大门工程、外网工程、广场砖工程、预埋螺栓等工程一并组织人员进行了施工。2015年5-7月份，因佳吉公司未及时支付工程款而先后停工；到2015年7月左右已全部停工至今。截止到2015年8月份，已施工工程的情况为：宿舍楼、餐厅工程合同已完工；天工集团公司未提供竣工验收资料，未办理工程验收和工程移交手续，但佳吉公司已在工程完工后实际使用至今。1-6号车间工程合同中的1号、2号两个车间已完工，至今未提供竣工验收资料，未办理工程验收和工程移交手续；但佳吉公司已在1号、2号两个车间完工后实际使用至今。3、4、5、6号四个车间的砼地坪全部未施工。1、2、4号三个车间的三七灰土工程由天工集团公司组织人员进行施工，3、5、6号三个车间的三七灰土工程由解平耀个人组织施工。对3、4、5、6号车间双方至今未办理工程竣工、验收手续，也未向佳吉公司办理工程移交手续。截止2015年6月3日佳吉公司支付天工集团公司工程款共计2798万元；其中，2013年10月9日，佳吉公司支付天工集团公司3100000元，用途预付工程款；2014年1月24日，佳吉公司支付天工集团公司工程款7000000元，用途车间、宿舍楼工程款；2014年5月5日，佳吉公司支付天工集团公司工程款1000000元，用途宿舍楼工程款；2014年5月7日，佳吉公司分两次支付兰成师工程款1000000元，用途厂区工程款；2014年5月9日，佳吉公司支付兰成师工程款380000元，用途厂区工程款；2014年6月12日，佳吉公司支付天工集团公司工程款500000元，天工集团公司给佳吉公司出具的收据中注明车间和宿舍楼工程款；2014年6月17日，佳吉公司支付天工集团公司工程款4500000元，用途车间、宿舍楼工程款；2014年6月24日，佳吉公司支付天工集团公司工程款1500000元，用途车间、宿舍楼工程款；2014年7月15日，佳吉公司支付天工集团公司工程款1500000元，天工集团公司给佳吉公司出具的收据中注明车间、宿舍楼工程款；2015年2月17日，佳吉公司支付天工集团公司工程款4800000元，未注明用途；2015年5月25日，佳吉公司支付兰成师工程款200000元，用途材料款。2015年6月2日，佳吉公司支付天工集团公司工程款1500000元，天工集团公司给佳吉公司出具的收据中注明生产车间工程款；2015年6月3日，佳吉公司支付天工集团公司工程款1000000元，天工集团公司给佳吉公司出具的收据中注明生产车间工程款。2014年5月23日，天工集团公司向佳吉公司提供工程款发票16000000元。2014年7月14日天工集团公司以佳吉公司的名义开具面额为2970000元的发票、2014年9月10日开具面额为2790000元的发票、2015年2月11日开具面额为9000000元的发票。2015年8月份以后，天工集团公司多次向佳吉公司追讨下余的工程欠款，但佳吉公司一直因资金链断裂而无法偿还。2016年1月29日，天工集团公司、佳吉公司经协商签订协议书一份，主要内容：2013年始至今，甲方（天工集团公司）为乙方（佳吉公司）承建了生产车间、宿舍楼、餐厅、办公楼、礼堂、室外工程等工程项目。截止2016年1月28日，乙方尚欠付甲方工程款贰仟零陆拾万元整，现因资金困难，暂时无法支付上述欠款。为维护双方企业形象及社会影响，经甲乙双方友好协商，达成协议如下：乙方自愿将位于南阳市城乡一体化示范区迎宾大道1＃厂区内的5＃、6＃厂房及四周道路、西大门及土地使用权（以下简称抵押物，实际使用权人为乙方）的全部权利给甲方，甲方同意接受乙方以上述资产作为甲方代偿农民工工资及材料款的抵押物。一、甲方应积极筹措资金，确保以上项目的农民工工资贰仟零陆拾万元整的额度向甲方支付利息。二、自2016年1月1日起至乙方支付甲方全部工程款止。三、利率：月3%按月计息。乙方应在2016年3月31日前付清所欠甲方工程款，如到期未能全部偿还，除未偿还部分继续计息外，乙方在抵押物上的全部权利转移给甲方，甲方拥有对抵押物的所有权和处置权。……。该协议由双方加盖公章并由负责人签字。2016年2月29日，天工集团公司派驻代表、技术员、预算员等人与佳吉公司管理人员张大鹏、常德普、李宏等人对天工集团公司的总体施工工程进行了核对、核算，先后出具了5份工程决算汇总表，双方认定工程决算总造价为64423542.26元，其中：餐厅、宿舍楼款额为1228032.95元；办公楼、礼堂工程款额为17794799.68元（另案）；外网广场砖、预埋螺栓及设备基础工程3649072.97元；大门土建工程款额为1690470.08元；1-6号车间及外网工程款额为29008878.58元。该汇总表加盖有天工集团公司第五分公司和佳吉公司工程部印章及相关经办人签名。2016年5月27日，天工集团公司以告知函、通知书、公告等形式，在5号车间北侧修建隔离院墙，将5、6号车间与西大门之间形成独立院落。2016年11月16日天工集团公司授权兰成师以其个人的名义与南阳市诚远物流有限公司签订厂房租赁协议，将6号厂房、5号厂房东半部租赁给南阳市诚远物流有限公司使用至今；同期对6号车间的地坪进行了施工。2017年3月份，佳吉公司以天工集团公司占用5、6号车间并出租给南阳市诚远物流有限公司不合法为由行使物权保护诉讼；一审法院于2017年11月21日作出的（2017）1302民初1799号民事判决；天工集团公司不服，上诉至本院；在二审期间，天工集团公司提供佳吉公司法定代表人王捷于2017年7月31日出具的承诺书一份，主要内容：为了更好地履行与天工集团2016年1月29日签订的协议书和解决佳吉公司拖欠天工集团（兰成师）工程款一事，现承诺如下：一、佳吉公司同意天工集团（兰成师）将公司的5、6号厂房出租给第三方使用，出租金折抵佳吉公司的欠款利息。二、出租期间，佳吉公司承诺保证第三方正常使用所租厂房，场地，因佳吉公司原因造成第三方不能正常使用的，有佳吉公司场地第三方和天工集团（兰成师）全部赔偿责任。三、佳吉公司在融资到位并一次性清偿拖欠天工集团（兰成师）的建筑工程款及利息的，有权收回5、6号楼的使用权，但是，佳吉公司应当全部赔偿因此造成天工集团（兰成师）和第三方的全部损失，该损失包括但不限于：1.天工集团（兰成师）因此而实际向第三方承担的违约金、赔偿金，因此而产生的诉讼费、律师费、保全费等；2.承租第三方因此而造成的直接损失、合同期间内的可得利益、违约金、赔偿金等。2018年5月21日本院作出（2018）豫13民终2164号民事判决，认定佳吉公司物权保护之侵权理由不成立，并驳回了佳吉公司的诉讼请求，认可了2016年1月29日的协议书、2017年7月31日王捷出具的承诺书的效力。2019年5月份，解平耀以3、5、6号车间的实际施工人身份将本案天工集团公司、佳吉公司诉至一审法院，请求支付3、5、6号车间三七灰土工程款1105920元。经一审法院审理，于2019年6月24日作出（2019）豫1302民初3792号民事判决，判决认定3、5、6号车间三七灰土工程由解平耀实际施工，解平耀与天工集团公司之间的结算价格为每平米12.5元，判决佳吉公司向解平耀支付3、5、6号车间工程款921600元。该部分工程款履行后，可冲抵该工程中佳吉公司向天工集团公司应付的工程款。但佳吉公司至今未履行。2019年6月，台州睿嘉涂料有限公司以2013年11月9日与天工集团公司所属五分公司签订的《建筑工程施工专业分包合同》、并对1号、2号车间金刚砂地坪面层施工欠款为由，将本案天工集团公司、佳吉公司诉至一审法院，该施工合同显示金刚砂地坪每平方施工费用为20元；经一审法院调解，双方于2019年7月30日达成调解协议，一审法院作出（2019）豫1302民初4473号民事调解书，调解协议约定：由佳吉公司向台州睿嘉涂料公司支付金刚砂地坪工程款616620元；佳吉公司在向天工集团公司支付工程款时，扣减已付给台州睿嘉涂料公司的上述工程款。本案在一审法院审理过程中，天工集团公司、佳吉公司对已施工的宿舍楼、餐厅承包合同价款9177800元无争议。对双方有争议的部分，根据佳吉公司的申请，一审法院对涉案工程的造价委托金桥工程造价公司进行司法鉴定。金桥工程造价公司于2019年7月5日出具了宛金桥基字（2019）第04-18号鉴定报告，鉴定结果为：一、经审核计算南阳佳吉食品饮料有限公司项目（1-6#车间1.2米以下土建部分、宿舍签证、餐厅签证、大门、外网、1-6#车间灰土垫层、6#车间砼地坪）的鉴定结果为27908058.73元（其中①6#车间砼地坪造价为2137390.47元；②3、5、6#车间三七灰土造价为2656754.36元）。详细如下：1.1-6#车间1.2米以下土建部分造价为21832452.68元（合同内造价为12800793.61元，签证部分造价为9031659.07元）。2.宿舍及餐厅签证变更部分造价为1943072.93元。3.大门造价为1554211.53元。4.外网造价为2578321.59元。5.1-6#车间灰土垫层造价为5379845.29元。6.6#车间砼地坪造价为1931002.20元。二、签证部分单价为384832.51元。（此部分签证单价已由天工集团公司、佳吉公司双方签字认可，但在双方核对过程中天工集团公司存在争议（同样型号的井盖，签价单上显示不同的价格），现就该部分造价单列，由法院进行裁决。以上两部分造价合计为28292891.24元（其中变更签证部分造价未扣除让利。根据工程造价鉴定申请书1537号及施工合同签证变更部分造价优惠10%，优惠造价为1510726.51元）。佳吉公司支付鉴定费328000元。庭审中，佳吉公司提出购置的洒水车102000元由天工集团公司在施工中使用，天工集团公司承认收到并使用。另查明：佳吉公司于2013年1月29日在南阳市工商局办理工商登记，注册资本人民币1亿元，法定代表人王捷。营业期限2013年1月29日-2023年1月28日。该公司于2015年2月6日取得位于南阳市新区大道与××交叉口东北角宛示范国用（2015）第00001号国有土地使用权证，用途为工业出让用地，使用权面积为326666.8㎡。截止本案开庭之日，涉案工程仍未办理建筑工程规划许可证、建设工程施工许可证；施工过程中无第三方监理公司对工程质量进行监督。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、天工集团公司、佳吉公司于2013年7月22日、9月9日签订的佳吉公司生产车间土建工程承包合同、佳吉公司宿舍楼、餐厅承包合同的是否有效？应否解除？二、金桥工程造价公司作出的鉴定报告中涉及的有争议的签价部分、6号车间砼地坪、3、5、6号车间三七灰土工程款、1号、2号车间金刚砂地坪专项分包工程款及签证部分10%优惠，如何处理？三、天工集团公司对已施工部分的建筑是否享有优先受偿权？四、对欠付工程款利息如何计算。五、关于天工集团公司对外租赁5、6号车间租费应否冲减本案工程款。六、关于委托鉴定佳吉公司支出的鉴定费328000元的负担。一审法院逐项评析如下：一、关于1-6号车间、宿舍楼、餐厅二份承包合同效力问题。天工集团公司、佳吉公司双方对涉案工程至今未办理建筑工程规划许可、建筑工程施工许可、施工过程中无第三方对工程质量进行监理的事实予以认可。一审法院认为，佳吉公司作为建筑工程的发包人，在其没有取得国有出让土地使用权证的情况下，与天工集团公司签订佳吉公司生产车间土建工程承包合同、佳吉公司宿舍楼、餐厅承包合同；且在2015年2月6日取得土地使用权证后，至今仍未办理建筑工程规划许可证以及建筑工程施工许可证，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、《中华人民共和国建筑法》第七条的规定，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，天工集团公司、佳吉公司签订的佳吉公司生产车间土建工程承包合同、佳吉公司宿舍楼、餐厅承包合同应认定无效合同。无效合同自签订之日即无效，故天工集团公司请求解除二份承包合同的请求，一审法院不予支持。对合同的无效，天工集团公司、佳吉公司双方均有过错，佳吉公司应负主要责任；天工集团公司明知佳吉公司未取得国有出让土地使用权证的情况下，与佳吉公司签订佳吉公司生产车间土建工程承包合同、佳吉公司宿舍楼、餐厅承包合同，应负次要责任。同时对合同的无效后，应依据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失。双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，对天工集团公司已施工部分的工程款，参照双方合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间及双方的过错责任等进行处理。二、金桥工程造价公司作出的宛金桥鉴基字（2019）第04-18号鉴定报告中争议事项的认定及处理。1.对鉴定结果第二项（阴井盖）签证认价部分384832.51元的应否认定。天工集团公司对该部分无争议，认为应全部计入应付工程款中；佳吉公司主要对阴井盖部分李宏的签价有争议，认为同型号、同质量的阴井盖的价格从110元/个-600元/个不等，认为签价不属实；同时与鉴定机构的询价也不一致，不应采信该鉴价部分。一审法院认为，李宏是佳吉公司的原工作人员，其签价行为代表佳吉公司，李宏在法院询问时对该问题也未作出合理解释，佳吉公司对此问题的举证不充分，故对阴井盖鉴价一审法院予以认定，即384832.51元计入工程款总额中。2.对鉴定报告中6号车间鉴定结果砼地坪造价2137390.47元，如何处理。佳吉公司对鉴定报告核算的6号车间砼地坪的造价无异议，但认为不应在本案中予以解决，其提出主要理由为6号车间砼地坪的施工时间发生在2016年8月份以后，是天工集团公司将佳吉公司的5、6号车间单方占用后为了出租给物流公司并按照物流公司的要求而进行的二次施工，与本案合同的施工要求不一致，不是同一法律关系，当时仅同意一并鉴定造价，不同意在本案中一并处理。一审法院认为，佳吉公司对鉴定报告核算的6号车间砼地坪的造价无异议，无论该6号车间砼地坪施工的时间早晚，但确属天工集团公司施工建设，且该6号车间砼地坪也在双方合同约定范围内，故该6号车间砼地坪造价款2137390.47元应计入工程款总额。3.对3、5、6号车间三七灰土工程款2656754.36元工程款如何处理问题。天工集团公司认为就3、5、6号车间三七灰土工程与解平耀之间形成合法分包关系，认为应按定额由天工集团公司、佳吉公司结算后，再由天工集团公司与解平耀结算。佳吉公司认为，庭审后，李宏已到法庭对自己电脑资料中的资金计划表等相关情况作了详细说明，印证1—6号车间天工集团公司与佳吉公司之间的结算款为每平方米15元，天工集团公司未与解平耀签订3、5、6号车间三七灰土的分包合同；2016年2月29日决算汇总表又是虚假决算也不应采信，天工集团公司既对3、5、6号车间未投资分文，也未实际参与施工，至今也未支付分文工程款，应由佳吉公司依照原商定的每平方米15元与天工集团公司及解平耀予以结算；同时认为一审法院（2019）民初3792号民事判决，已判决佳吉公司对解平耀支付921600元工程款，解平耀已无权向天工集团公司索要该工程款。一审法院认为，一审法院作出的（2019）豫1302民初3792号民事判决，已认定3、5、6号车间的实际施工人为解平耀，天工集团公司与解平耀之间的结算价格为每平方12.5元，天工集团公司虽提出与解平耀之间是专业分包合同关系，但未提供任何证据予以支持，也未提供具体参与施工管理的证据予以印证，故对该分包关系不予认定。鉴于一审法院（2019）豫1302民初3792号民事判决已判决佳吉公司按每平方米12.5元向解平耀支付工程款921600元，结合李宏已到庭对自己电脑资料中的资金计划表等相关情况所作的说明，印证了1—6号车间天工集团公司与佳吉公司之间的结算款为每平方米15元，对下余的每平方米2.5元总计185278.43元（24903.79㎡×3×2.5元）工程款，应由佳吉公司向天工集团公司予以支付，故鉴定报告中认定的3、5、6号车间工程款2656754.36元，应全部从总额中予以扣减2471475.93元后，下余185278.43元计入本案工程款总额。4.对1号、2号车间地坪金刚砂面层工程款1697398.04元（1号车间828664.90元、2号车间868733.14元）如何处理。天工集团公司认为2013年11月9日天工集团公司与台州睿嘉涂料公司签订的专项分包合同合法有效，且天工集团公司已支付工程款350000元，认为天工集团公司与佳吉公司应按定额造价进行结算，天工集团公司与台州之间应按施工合同约定予以结算。佳吉公司认为天工集团公司转包时的价款为每平方20元，定额造价为每平方35.10元，巨额差价天工集团公司不应享有。一审法院认为，台州睿嘉涂料有限公司具有该项工程的施工资质，该分包合同已实际履行，分包行为合法有效。对佳吉公司提出的按分包价格每平方20元结算的请求不予支持。鉴于天工集团公司、佳吉公司双方及台州公司对下欠工程款616620元，在一审法院（2019）豫1302民初4473号民事调解书中明确由佳吉公司向台州睿嘉涂料有限公司支付，故应依照鉴定报告确定的款额，扣减民事调解书确定的616620元后的下余部分1080778.04元（1697398.04-616620），应计入本案工程款总额内。5.关于10%优惠1510726.51元应否从总额中扣减问题。鉴定报告对变更签证造价部分按10%优惠后认定的金额为1510726.51元，天工集团公司认为合同中约定的10%优惠是指全部工程完工时给予的优惠，现由于佳吉公司原因导致停工，故不应再执行该优惠。佳吉公司认为本案工程未全部完工双方均有过错，现双方核算的是已施工部分的工程量及价款，优惠的10%仅是已施工部分的变更签证，与其他施工项目无任何关系，应予优惠。一审法院认为，鉴定报告中的10%优惠是根据双方签订合同的约定，对已完工程部分、变更签证部分套取定额后而作出，未超出双方签订合同时的预期，对天工集团公司抗辩未全部施工而不应优惠的理由不予支持，故该10%优惠款1510726.51元应从工程款总额中予以扣减。三、天工集团公司对已建工程建筑是否享有优先权的问题。天工集团公司认为涉案工程由天工集团公司组织施工，现佳吉公司拖欠有巨额工程款，为保障其权益能够实现，依据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条之规定对涉案建筑享有优先受偿权，认为时效应从天工集团公司请求解除合同之日起计算。佳吉公司认为涉案工程承包合同无效，至今未办理竣工验收手续，施工中也无第三方监理，无法认定是合格工程，同时认为该工程双方在2016年1月29日对工程款的偿还签订有协议书，故此早已超过行使优先权的诉讼时效。一审法院认为，依据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条的规定“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为6个月，自发包人应当给付建筑工程价款之日起算”。本案天工集团公司、佳吉公司于2016年1月29日即对下余工程款签订协议，约定最后付款期限为2016年3月31日，而天工集团公司于2018年3月15日诉至一审法院，已超过行使优先受偿权的法定期限，故对天工集团公司的该项请求，一审法院不予支持。四、关于已付工程款2798万元如何分配，利息如何计算问题。1.本案在开庭过程中，天工集团公司认可收到佳吉公司工程款总额为2798万元，其中天工集团公司收款26400000元，天工集团公司履约代表兰成师个人收款1580000元，对上述已付工程款27980000元，天工集团公司认为计入本案的已付工程款应为21668617.25元（另案办公楼、礼堂已付工程款为6311382.75元）。佳吉公司认为已付的工程款应全部扣减本案工程款，理由是有提交的付款明细表足以认定是支付本案的工程款，且天工集团公司在起诉状中也自认是支付的本案工程款；天工集团公司在鉴定报告出具后，人为分割已付工程款并变更诉讼请求的理由，不应支持。一审法院认为，天工集团公司在诉状中自认佳吉公司已付给天工集团公司26400000元是全部支付本案的工程款，在鉴定报告出具后变更请求时，将已付工程款与另案分割计算，未提供任何分割的依据，对此不予支持，已付工程款26400000元应在本案中全部扣减。对天工集团公司履约代表兰成师个人收款1580000元，可在另案中扣减。2.关于本案欠付工程款利息标准及利息起算的问题。天工集团公司认为应按2016年1月29日协议书的约定，以月息2分并从2016年1月1日起计算到付清工程款之日止；佳吉公司认为该协议是王捷在被胁迫的情况下所签订；2016年2月29日决算汇总表又改变了原欠款数额，且有串通虚增成分，欠款数额一直无法确定，佳吉公司拒付理由也正当。一审法院认为，2016年1月29日协议书的效力已被本院民事判决所确认，该协议虽以建筑施工合同为基础，但是对拖欠工程款的偿还及计息的专项约定，对双方具有约束力，对拖欠工程款的计息标准、计息时间应以协议约定执行，即应以欠付工程款为基准数，自2016年1月1日起按月息2分计息至付清之日止。五、关于天工集团公司对外租赁5、6号车间租费应否冲减本案工程款问题。一审法院认为，该租赁关系虽与本案工程款有关联，但既涉及案外人，天工集团公司、佳吉公司对租赁协议的签订、期限、租赁标准、应否退租等事项争议较大，也与本案不属同一法律关系，可另行处理。六、关于委托鉴定佳吉公司支付的鉴定费328000元的负担。因委托鉴定涉及本案1-6号车间、宿舍楼、餐厅等和办公楼、礼堂（另案处理）两个项目，故一审法院依照鉴定结果的数额进行分担；即本案需分担费用为227600元（下余100400元，在另案中处理）。根据本案争议的标的实际鉴定结果的数额及过错责任，一审法院酌定由佳吉公司负担127600元，天工集团公司负担100000元。七、关于佳吉公司购置的洒水车由天工集团公司使用，佳吉公司请求冲抵本案的工程款，天工集团公司不同意，因佳吉公司该请求与本案不属同一法律关系，可另行处理。综上，本案佳吉公司应支付的工程款为6471868.8元（鉴定报告第四条第一、二两项28292891.24元减去3、5、6号车间三七灰地坪造价2656754.36元加上3、5、6号车间三七灰土部分185278.43元减去1、2号车间金刚砂面积向台州付款616620元减去10%优惠1510726.51元加上宿舍楼、餐厅承包合同无争议工程款9177800元减去佳吉公司已付工程款26400000元，下余6471868.8元），由佳吉公司支付天工集团公司。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国城乡规划法》第四十条，《中华人民共和国建筑法》第七条，《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条之规定，判决：一、原告河南天工建设集团有限公司与被告南阳佳吉食品饮料有限公司签订的南阳佳吉食品饮料有限公司生产车间土建工程承包合同、宿舍楼、餐厅承包合同无效。二、被告南阳佳吉食品饮料有限公司于本判决生效后十五日内支付原告河南天工建设集团有限公司工程款6471868.8元；并自2016年1月1日起按月息2分计付利息，至欠款付清之日止。三、原告河南天工建设集团有限公司于本判决生效后十五日内支付被告南阳佳吉食品饮料有限公司鉴定费100000元。四、驳回原告河南天工建设集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费114514元，保全费5000元，由原告河南天工建设集团有限公司负担59000元，被告南阳佳吉食品饮料有限公司负担60514元。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院经审理对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：1.本案合同效力如何认定，一审法院在本案中直接对合同效力进行认定是否正确。2.一审认定佳吉公司支付的工程款数额是否正确。3.对欠付工程款的利息标准应如何认定。4.天工集团公司对所建工程是否享有优先受偿权。一、关于本案合同效力如何认定，一审法院在本案中直接对合同效力进行认定是否正确的问题。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。案涉工程至今未取得建设工程规划许可证，一审判决认定双方之间的承包合同为无效合同符合法律规定，本院予以维持。天工集团公司上诉称未办理建设工程规划许可证系佳吉公司自身懈怠等原因造成，应依照《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条第二款之规定，确认双方之间的合同有效。对此，天工集团公司并未举证证实办理建设工程规划许可证的条件已成就以及佳吉公司能办理而不予办理，故天工集团公司应当承担举证不能的不利后果，对天工集团公司的该项上诉理由本院不予支持。合同的效力问题关涉合同的价值判断，对合同效力的审查更是处理建设工程施工合同纠纷的关键和首要问题，故人民法院可以依职权主动审查确认合同效力，并不违反不告不理的民事诉讼原则，对天工集团公司的该项上诉主张本院不予支持。二、关于一审认定佳吉公司支付的工程款数额是否正确的问题。根据另案（2019）豫1302民初3792号民事判决，已认定3、5、6号车间的实际施工人为解平耀，并判决由佳吉公司向解平耀支付工程款921600元，且在该判决生效后佳吉公司已部分履行，一审法院将该部分工程款从本案佳吉公司应付天工集团公司工程款中扣除并无不当。1、2号车间金刚砂面层工程由天工集团公司分包给台州睿嘉涂料公司施工，工程款经一审法院另案调解处理，由佳吉公司向台州睿嘉涂料有限公司支付，一审法院将另案调解确定的616620元在本案中扣除并无不当。天工集团公司关于一审法院认定欠付工程款数额错误的上诉理由不能成立，本院不予支持。三、关于欠付工程款利息如何计算问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(一)建设工程已实际交付的，为交付之日;(二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日;(三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”2016年1月29日，天工集团公司与佳吉公司签订协议书，约定对天工集团公司承建的车间、宿舍楼等工程欠款2060万元自2016年1月1日起按月息3分支付利息，该约定对双方具有约束力，天工集团公司起诉时按月息2分予以主张，一审法院自2016年1月1日起按月息2分对2016年1月1日前已完工工程款予以支持符合双方的约定，本院予以支持。6#车间砼地坪是在2016年1月19日双方协议后由天工集团公司进行施工，该部分造价款2137390.47元显然不在2016年1月19日协议约定的数额之内，因而不能按照协议约定的月息计付利息。6#车间砼地坪未交付，且双方对工程款数额存在争议，因而该部分工程款2137390.47元应自天工集团公司起诉之日即2018年3月15日起按同期银行贷款利率计付利息，其余工程款4334478.33元（6471868.8-2137390.47）应自2016年1月1日起按月息2分计付利息。佳吉公司关于应自司法会计鉴定报告作出之日计付利息的上诉理由不能成立，本院不予支持，关于按同期商业贷款利率计付利息的上诉理由部分成立，对成立部分予以支持。四、关于天工集团公司对所建工程是否享有优先受偿权的问题。《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条的规定：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为6个月，自发包人应当给付建筑工程价款之日起算”。案涉工程虽然没有竣工，但双方于2016年1月29日签订协议，对工程欠款数额予以明确，并约定最后付款期限为2016年3月31日，天工集团公司优先受偿权的行使期限应自2016年4月1日起算，天工集团公司于2018年3月15日向一审法院提起诉讼，同时主张优先受偿权，明显超出了行使优先受偿权的6个月法定期限，一审判决对此不予支持并无不当，本院予以维持。综上所述，天工集团公司的上诉请求不能成立，本院不予支持；佳吉公司的上诉理由部分成立，对成立部分本院予以支持。一审认定事实不清，适用法律不当，本院予以纠正。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持河南省南阳市宛城区人民法院（2018）豫1302民初1537号民事判决第一项、第三项；二、撤销河南省南阳市宛城区人民法院（2018）豫1302民初1537号民事判决第二项、第四项；三、南阳佳吉食品饮料有限公司于本判决生效后十五日内支付河南天工建设集团有限公司工程款6471868.80元，对其中4334478.33元自2016年1月1日起按月息2分计付利息至欠款付清之日止；对其中的2137390.47元自2018年3月15日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付利息至2019年8月19日，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付利息至款付清之日止；四、驳回河南天工建设集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费114514元，保全费5000元，由河南天工建设集团有限公司负担60000元，南阳佳吉食品饮料有限公司负担59514元。二审案件受理费59104元，由河南天工建设集团有限公司负担39104元，南阳佳吉食品饮料有限公司负担20000元。本判决为终审判决。审判长  卢国伟审判员  孙 娟审判员  王 彬二〇二〇年三月三十日书记员  黄花果