中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）最高法民申1138号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：马迭尔宾馆。住所地：黑龙江省哈尔滨市道里区中央大街89号。 法定代表人：刘瑞强，该宾馆总经理。 委托诉讼代理人：王芝泉，黑龙江久通律师事务所律师。 委托诉讼代理人：柴婷婷，黑龙江久通律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）：黑龙江省哈尔滨市自然资源和规划局。住所地：黑龙江省哈尔滨市南岗区一曼街173号。 法定代表人：李英革，该局局长。 再审申请人马迭尔宾馆因与被申请人黑龙江省哈尔滨市自然资源和规划局（原黑龙江省哈尔滨市国土资源局，以下简称市规划局)建设用地使用权出让合同纠纷一案，不服黑龙江省高级人民法院（2019）黑民终490号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 马迭尔宾馆依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项之规定申请再审。事实与理由为：（一）一、二审法院适用法律错误，本案属行政诉讼，应当通过行政程序解决。市规划局一审提交的证据显示：行政机关以批复形式确定马迭尔宾馆享有该宗土地使用的权利和承担缴纳出让金的义务，此批复行为属于行政管理范畴。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“本解释所称的土地使用权出让合同，是指市、县人民政府土地管理部门作为出让方将国有土地使用权在一定年限内让与受让方，受让方支付土地使用权出让金的协议。”市规划局与马迭尔宾馆未签订《国有土地使用权出让合同》，因此本案不适用该司法解释，应属于行政诉讼范畴，通过行政程序解决。（二）一、二审法院认定事实错误。1.不应当以商服用地的土地用途计算土地出让金。根据马迭尔宾馆《关于分批缴纳所欠土地出让金的请示》，证明该宗土地原本用于引进香格里拉大酒店建设，后又筹建为马迭尔大厦。土地用途已经不再是餐饮旅馆业，而是城镇混合住宅用地。土地用途已发生实质性改变，按照原来土地用途确定的土地出让金价格明显对马迭尔宾馆不公平，应当重新确定土地使用权出让金。2.市规划局没有权利收取滞纳金，且计算数额错误。第一，市规划局认为双方是平等的民事主体并通过诉讼程序向马迭尔宾馆主张权利。双方在2001年11月9日签订的《欠款合同书》中违约责任第一条约定：“合同到期后，乙方如未能上缴所欠费用造成违约，乙方应按每日万分之二向甲方缴纳滞纳金。”滞纳金属于行政强制执行中执行罚的一种具体形式，具有法定性，个人和其他团体都无权私自设立。因此，如果按照民事程序解决双方之间的争议，市规划局没有权利向马迭尔宾馆收取滞纳金。第二，市规划局向马迭尔宾馆主张滞纳金，是行使行政权力的一种体现，行使行政权力，应当按照行政诉讼程序解决。第三，一、二审法院错误认定土地使用权出让涉及的滞纳金性质为约定违约金，片面否定市规划局的行政主体属性，违反基本事实。第四，即使以违约金的形式向马迭尔宾馆收取滞纳金，也存在计算错误问题。案涉土地已经改变实际用途，土地使用权出让金也应按实际用途来确定。（三）本案存在情势变更，一、二审法院在采信变更事实存在的情况下，错误作出判决。1994年3月11日政府主管部门作出批复时，土地的用途为宾馆，目的是招商引资，后争议土地用途改为商住，帮助政府解决招商引资失败引起的拆迁户安置问题。改变用途理应重新确定土地出让金数额，历史遗留问题至今未解决。由于发生情势变更，如继续以高估争议土地近一倍的价格受让国有土地，明显对马迭尔宾馆不公平。（四）本案中，市规划局怠于行使行政权力，致使不能查清案件全部事实，应当承担与其过错相应的责任。 市规划局未提交答辩意见。 本院经审查认为，根据马迭尔宾馆的再审请求和事由，本案审查重点为：本案能否作为民事案件审理；本案能否适用情势变更；原审法院对案涉土地出让金及违约责任的认定是否有误。 （一）关于本案能否作为民事案件审理的问题 因国有土地使用权出让产生的纠纷，在修改后的《中华人民共和国行政诉讼法》于2015年5月1日施行前，司法实践中一般均作为民事案件审理。即使在行政诉讼法修改后，2005年8月1日起施行的《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》依然有效，将国有土地使用权出让合同纠纷作为民事案件审理具有法律依据。此外，本院印发并于2001年1月1日起试行的《民事案件案由规定（试行）》明确规定了“土地使用权出让合同纠纷”案由，2008年4月1日起施行的《民事案件案由规定》也明确规定了“建设用地使用权出让合同纠纷”案由，2011年《民事案件案由规定》修订时对该案由予以保留。本案国有土地使用权出让合同关系成立于1994年，无论是按照合同成立时的法律规定和司法实践，还是按照现行有效的司法解释和操作规范，原审法院将本案纠纷作为民事案件受理，并无不当。 《中华人民共和国合同法》第三十六条规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”本案中，市规划局和马迭尔宾馆虽最初于1994年3月11日以政府主管部门批复形式确定双方权利义务，并未签订书面的、规范的国有土地使用权出让合同，但市规划局已经履行了其主要义务，即同意出让案涉土地并将之登记在马迭尔宾馆名下，马迭尔宾馆亦因接受出让土地向市规划局交付了部分土地出让金并将该地块实际投入使用，本案当事人双方之间国有土地使用权出让合同关系已经依法成立。其后，双方于2001年11月9日签订《欠款合同书》，明确了还款日期、交付金额及违约责任。马迭尔宾馆在2005年报送给政府主管部门《关于分批缴纳所欠土地出让金的请示》中承诺三年内还清土地出让金，在2005年和2008年分别向哈尔滨市政府及有关部门申请调整案涉土地出让价格，之后直至2015年12月向其上级主管单位申请协调减免欠缴的土地出让金等本案诉讼前的一系列履行行为，也进一步确认了这一合同关系的存在。原审法院依据《中华人民共和国合同法》和《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》进行审理，亦无不当。 （二）关于本案能否适用情势变更的问题 《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十六条规定:“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”本案中，马迭尔宾馆最初意图引进外资进行改造扩建，后因引资失败而自行建设，此类招商引资活动属于典型的商业行为，引资失败亦属于正常的商业风险，本案显然不具备适用前述司法解释规定的情势变更的条件。 （三）关于原审法院对案涉土地出让金及违约责任的认定问题 《中华人民共和国城市房地产管理法》第十八条规定：“土地使用者需要改变土地使用权出让合同约定的土地用途的，必须取得出让方和市、县人民政府城市规划行政主管部门的同意，签订土地使用权出让合同变更协议或者重新签订土地使用权出让合同，相应调整土地使用权出让金。”正常情况下，土地出让金应以出让时城市规划行政主管部门确定的土地用途为准进行计算。出让金系土地使用权出让合同的价款，在双方以书面合同或实际履行行为就此达成一致后，无法定情形或未经双方协商一致不能予以变更，法院亦无权予以直接调整。本案中，马迭尔宾馆未举示证据证明其曾向市规划局申请变更土地用途并取得城市规划行政主管部门同意。退一步讲，即使取得城市规划行政主管部门同意，根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第五条之规定，也应按照起诉时同种用途的土地出让金标准进行调整，如此对马迭尔宾馆可能更为不利。原审法院不予支持马迭尔宾馆调整土地出让金的诉求，并无不妥。 马迭尔宾馆与市规划局于2001年11月9日签订的《欠款合同书》约定：马迭尔宾馆应于2002年12月还清剩余土地出让金25922169.84元；合同到期后，马迭尔宾馆如未能上缴所欠费用造成违约，马迭尔宾馆应按每日万分之二的标准向市规划局缴纳滞纳金。尽管《欠款合同书》采用了“滞纳金”这一具有行政法色彩的用语，但从当事人的约定来看，此系对未按合同履行金钱债务的违约责任的约定，而非作为行政强制执行方式的执行罚。如果是行政执行罚，行政执法机关依法可以自行作出决定，无需双方协商确定，这也可以进一步反证双方之间合同关系和补充约定的民事法律行为性质。上述约定并未明显高于同期中国人民银行贷款基准利率，原审法院据此认定马迭尔宾馆的违约责任，亦无不当。 此外，关于马迭尔宾馆主张市规划局怠于主张权利问题。双方1994年成立国有土地使用权出让合同关系后，于2001年签订了《欠款合同书》。之后，马迭尔宾馆直至2015年12月仍在请求上级主管单位协调减免土地出让金，这可以佐证市规划局一直在就剩余土地出让金主张权利，难言其怠于行使权利。 综上，马迭尔宾馆的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定之情形。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款和《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下： 驳回马迭尔宾馆的再审申请。 审判长  郃中林 审判员  丁俊峰 审判员  季伟明 二〇二〇年三月三十日 法官助理李赛敏 法官助理郭敬娜 书记员纪微微