云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院刑 事 判 决 书(2020)云26刑终1号原公诉机关云南省砚山县人民检察院。上诉人（原审被告人）被告人黄廷舜，男，1944年10月10日出生，云南省砚山县，汉族，初中文化，原砚山县第二建筑公司法定代表人兼经理，住砚山县。因本案被取保候审在家。指定辩护人赵健亦，云南鼎祥律师事务所律师。云南省砚山县人民法院审理云南省砚山县人民检察院指控被告人黄廷舜犯职务侵占罪一案，于2019年11月11日作出(2019)云2622刑初99号刑事判决。原审被告人黄廷舜不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉人黄廷舜的上诉状及其辩护人的辩护意见，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。合议庭依法讯问了黄廷舜，听取了辩护人意见，核实了全案证据，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查。现已审理终结。原判认定,砚山县第二建筑公司为集体所有制企业，1994年5月至2017年4月被告人黄廷舜任砚山县第二建筑公司法定代表人兼经理，经云南丰泰司法鉴定所鉴定，期间其经手的公司收入共计516806.07元，支出共计357857.19元，收支相抵后余额158948.88元无支出凭据，但经本院查实无支出凭据中有1996年黄廷舜垫付其公司人员与砚山县人民法院执行人员到行唐执行的2万元差旅费，应予扣减，故本院认定被告人黄廷舜利用职务便利、采取将企业收入不入账等手段侵占集体企业资金人民币138948.88元。原审法院根据上述事实，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第七十二条、第七十三条第二款、第三款、第六十四条的规定，认定被告人黄廷舜犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年；责令被告人黄廷舜退出侵占的资金138948.88元归还单位。宣判后，原审被告人黄廷舜上诉提出：（1）一审判决并未查清其从1994年5月至2018年5月这24年应向砚山县二建司领取的工资总额，其认为参照上一任经理的工资标准应为15万元，应当从一审认定的事实中确定无支出凭据的138948.88元中予以扣减；（2）其在任二建司法定代表人及经理期间，在文山、昆明、北京等地上访、调查李安邦贪污案件中及部分职工向二建司借款未还等一些支出的费用部分部分有单据、部分没有单据，但是实际真实支付，应当予以扣减。（3）二审期间其提交的NO.0023846收据，是其先垫付的砚山县第二建筑公司于1998年5月20日，向云南省高院交的上诉费7241元，应当从138948.88元中扣减。（4）一审判决认定事实不清，证据不足，请示二审法院改判其无罪。其辩护人提出黄廷舜在二审期间提交的云南省高级人民法院7241元上诉费收款收据，系黄廷舜为砚山县第二建筑公司垫支的上诉费，属单位支出，应在一审判决认定的其非法侵占138948.88元中予以扣减；黄庭舜犯罪主观恶性不大，社会危害性较小，建议对黄廷舜免予刑事处罚。文山州人民检察院审查认为，一审判决认定事实清楚，证据确实充分。审判程序合法。鉴于二审期间出现新证据材料，对上诉人黄廷舜实际支出的7241元款项应在原判决认定侵占总金额138948.88元中减扣。一审法院在充分考虑本案犯罪性质、情节、社会危害，作出有期徒刑一年，缓刑一年的判决，于法有据，并无不当，应依法维持。对一审判决书中关于责令退还单位的资金，在查明的基础上，依法改判。经审理查明，砚山县第二建筑公司为集体所有制企业，1994年5月至2017年4月期间，黄廷舜利用担任砚山县第二建筑公司法定代表人兼经理的职务便利，采取将企业收入不入账等手段侵占集体企业资金人民币131707.88元。上述事实有受案登记表、立案决定书、抓获经过、砚山二建司证照、公章、会计凭证、《公司章程》《补充协议》《租赁合同》、接受证据材料清单、扣押决定书、扣押笔录及扣押清单、砚山县监察委员会移送案件材料、砚山县农业和科学技术局调取材料、砚山县财政局调取材料、砚山县人民法院调取材料、砚山县市场监督管理局调取材料、证人证言、上诉人黄廷舜的供述与辩解、云南丰泰司法鉴定所出具的司法会计鉴定意见书等证据证实。上述证据一审判决已经分项列述，并经过庭审质证、认证，取证程序合法，本院予以确认。二审期间提交的证据有：1.上诉人黄廷舜向本院提交了云南省高级人民法院NO.0023848号《收据》一张，内容为“1998年5月20日，砚山县第二建筑公司向云南省高级人民法院交纳的上诉费7241元”，以证实该笔费用是其垫付的，应予以扣减。2.文山州人民检察院提交了云南丰泰司法鉴定所出具的“关于黄廷舜涉嫌职务侵占案司法会计鉴定意见书更正说明”，证实云南丰泰司会鉴定所于2018年12月25日出具的丰泰司会鉴定[2018]第009号《关于黄廷舜涉嫌职务侵占案司法会计鉴定意见书》第六页“②职工工资、办公费、修理费、水电费、职工丧葬费、职工困难补助、州检察院办案费用、州审计师事务所审计费、州法院、省法院诉讼费、杨承箕借款、慰问费等已入账支出305271.34元。”因工作失误，误写“州审计师事务所审计费、州法院、省法院诉讼费”，经再次核对，未见州审计师事务所审计费、州法院、省法院诉讼费。现修订为：②职工工资、办公费、修理费、水电费、职工丧葬费、职工困难补助、州检察院办案费用、杨承箕借款、慰问费等已入账支出305271.34元。上述证据经质证，来源合法，内容客观、真实，能够证实本案事实，本院予以采信。本院认为，上诉人黄廷舜利用担任砚山县第二建筑公司法定代表人及经理的职务便利，采取将企业收入不入账等手段侵占企业集体资金131707.88元的事实清楚，证据确实充分，黄廷舜的行为已构成职务侵占罪，且数额较大，应依法予以惩处。二审期间黄廷舜提交的云南省高级人民法院NO.0023848号收据原件，系砚山县第二建筑公司于1998年5月20日，向云南省高级人民法院交纳的上诉费，根据在案证据可证实砚山二建司确实进行了相关诉讼，收据内容客观真实。司法鉴定机构已对鉴定作出更正说明，砚山二建司支出费用中未包含有省法院诉讼费。司法鉴定书附表中列示的支出明细中，未列示该笔款项的支出，未发现重复记录。故对上诉人黄廷舜及其辩护人提出应从一审法院认定的侵占总金额中减扣7241元上诉费的意见，本院予以采纳。关于黄廷舜提出其从1994年5月至2018年5月这24年应向砚山县二建司领取的工资总额，其认为参照上一任经理的工资标准应为15万元，应当从一审认定的事实中确定无支出凭据的138948.88元中予以扣减的意见。经查，职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定》第八十四条规定，职务侵占数额在五千元至一万元以上的，应予立案追诉。本案中，云南省砚山县第二建筑公司《企业法人营业执照》登记的经济性质为集体所有制企业，成立日期为1989年8月23日。根据《公司章程》第九条：“公司全体干部职工……不得利用职权谋私利，不得收受贿赂，不得侵占公司财产。”第十一条：“公司合并、分立、转移、变卖、包括冶炼厂，任何人无权作出决定，必须经职代会和领导班子讨论决定，报经上级主管局批准”的规定，砚山县第二建筑公司系集体企业，所有收入属于集体所有，对集体收入的分配必须经职代会和领导班子讨论决定，并报经上级主管局批准，而非法定代表人自己决定。现无砚山县第二建筑公司向经理发放工资的相关讨论决定，及报经上级主管局批准等证据，故对黄廷舜提出的该上诉意见不能成立，本院不予采纳。关于黄廷舜提出其任二建司法定代表人及经理期间，在文山、昆明、北京等地上访、调查李安邦贪污案件中及部分职工向二建司借款未还等一些支出的费用部分，部分有单据、部分没有单据，但是实际真实支付，应当予以扣减；一审判决认定其犯职务侵占罪事实不清，证据不足，请求二审法院改判其无罪的意见。经查，卷内司法会计鉴定对黄廷舜担任二建司法定代表人及经理期间，在文山、昆明、北京等地上访、调查李安邦贪污案件中及部分职工向二建司借款等一些支出的费用部分，在鉴定支出的费用中均已予以了认定并进行了扣减。黄廷舜利用担任砚山县第二建筑公司法定代表人及经理职务的便利，采取将企业收入不入账等手段侵占企业集体资金数额属较大的行为，符合职务侵占罪的构成要件。一审法院认定黄廷舜犯职务侵占罪的事实清楚，证据充分，黄廷舜所提该上诉意见不能成立，本院不予采纳。本院认定，上诉人黄廷舜利用职务便利、采取将企业收入不入账等手段侵占集体企业资金人民币131707.88元，虽比一审认定的数额减少，但仍属数额较大，一审法院在充分考虑本案犯罪性质、情节、社会危害，作出对黄廷舜判处有期徒刑一年，缓刑一年的判决，已属在法定刑以内从轻处罚，故本院对其量刑不再从轻。对辩护人提出建议对黄廷舜免予刑事处罚的意见，本院不予采纳。综上，原判定罪准确，量刑适当。审判程序合法。但因二审期间出现新证据，对原判决责令黄廷舜退出侵占的资金数额予以改判。对检察机关审查意见，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持云南省砚山县人民法院（2019）云2622刑初99号刑事判决第一项。即被告人黄廷舜犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年。二、撤销云南省砚山县人民法院（2019）云2622刑初99号刑事判决第二项。即责令被告人黄廷舜退出侵占的资金138948.88元归还单位。三、责令上诉人黄廷舜退出侵占的资金131707.88元归还单位。本判决为终审判决。审判长 元 华审判员 郑朝恒审判员 刘建鹏二〇二〇年三月二十六日书记员 夏振议