南昌铁路运输中级法院 行 政 赔 偿 判 决 书 （2020）赣71行赔终2号 上诉人（原审原告）：雷海峰，女，1947年4月20日出生，汉族，住江西省南昌市青山湖区。 委托代理人严景南，系原告儿子。 被上诉人(原审被告)：南昌市西湖区住房保障和房产管理局，住所地江西省南昌市抚生路369号，统一社会信用代码113601030145206645。 法定代表人胡海，该局局长。 委托代理人黄诗琴，江西朗秋律师事务所律师，执业证号13601201711279488。 委托代理人吴庆昌，江西朗秋律师事务所律师，执业证号13601201810030002。 上诉人雷海峰因与被告南昌市西湖区住房保障和房产管理局（以下简称西湖区房管局）行政赔偿一案，不服南昌铁路运输法院（2019）赣7101行赔初58号行政判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月3日立案受理后，依法组成合议庭，本案现已审理终结。 原审法院经审理查明：原告雷海峰系江西省南昌市西湖区孺子路185号1楼房屋产权人，产权证号洪房权证西字第××号，建筑面积47.39㎡，设计用途住宅。2016年10月始，因西湖区西湖周边（孺子路两侧一期）棚户区改造项目（算子桥、孺子亭小学、孺子路粮站地块）建设需要，西湖区人民政府在征收范围内作出了西府征字〔2016〕第06号《房屋征收决定书》，原告房屋被纳入征收范围。房屋征收部门西湖区房管局，西湖征收办为房屋征收实施单位。2016年11月，发布了《征收补偿方案》。因存在补偿安置争议，原告尚未签订补偿安置协议。2017年6月，原告房屋被拆除。2018年2月6日南昌市西湖区人民法院作出（2017）赣0103行初67号行政判决，1.确认被告拆除原告房屋违法；2.被告在判决生效之日起90日内对原告予以行政赔偿。2018年9月12日，被告作出西房赔受字〔2018〕2号《国家赔偿受理通知书》，9月13日，原、被告进行行政赔偿协商。协商选定了中证房地产评估造价集团有限公司作为案涉房屋价值的评估机构，双方同意以该评估机构作出的评估价格作为案涉房屋价值赔偿的标准。2018年10月29日，该评估机构作出《房地产估价报告》，估价时点为2018年9月12日，房屋建筑面积47.39㎡，其中，一间房屋建筑面积13.16㎡为经营性非住宅，评估单价72290元／㎡，评估总价951336.4元；另外两间房屋建筑面积34.23㎡为非经营性非住宅，评估单价为15528元／㎡，评估总价531523.44元，共计1482859.84元。估价报告使用期限至2019年10月28日止，原告于2018年10月30日签收。征收补偿程序中，江西居易房地产估价有限公司于2016年12月8日作出装修评估报告，装修评估总值为5963元。2019年1月8日，被告作出西房赔决字〔2018〕2号《国家赔偿决定书》，决定赔偿原告房屋损失1482859.84元、搬迁补偿236.95元、装修补偿5963元、停产停业损失28540.09元、临时安置补偿费5545.26元、提前搬迁奖10269元，共计1533414.14元。原告不服，遂诉至法院请求支持原告诉求。 另查明，原告房屋系因其母熊淑瑶房屋（建筑面积95.59㎡）判决分割而来。原告取得房屋后将该房屋三间（13.16㎡、14.81㎡、19.42㎡）改为店面使用，原告自1998年10月陆续办理了相关经营手续。经被告房屋征收认定组认定，原告房屋属一间房屋建筑面积13.16㎡为经营性非住宅，另外两间房屋建筑面积34.23㎡为非经营性非住宅。 根据诉辩双方的意见及查明的事实，争议的焦点为：一、被告在行政赔偿程序中认定的原告房屋性质是否准确；二、原告损失范围的确定及赔偿金额。 原审法院认为，《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第二十九条规定，“人民法院审理行政赔偿案件，就当事人之间的行政赔偿争议进行审理与裁判”，行政赔偿案件审理和裁判的标的为当事人之间的行政赔偿争议，而并非针对行政机关作出的行政赔偿决定进行合法性审查。本案原告针对被告已被南昌铁路运输法院生效判决确定的违法行政行为提起行政赔偿之诉，原告第一项诉请系撤销被告作出的行政赔偿决定，该诉请并非行政赔偿案件审查、裁判的标的。原审法院仅对原告诉请被告赔偿的范围和金额进行审理，故该诉请依法不需作出判决。 关于焦点一，被告在行政赔偿程序中认定的原告房屋性质是否准确。《国家赔偿法》第十五条第一款规定，人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据。根据《江西省国有土地上房屋征收与补偿实施办法》第十二条第二款的规定，对房屋征收范围内已依法登记的房屋，其性质应当以房屋权属证书和房屋登记簿的记载为准，本案房屋的房屋产权证上明确载明房屋用途为住宅。但根据《征收补偿方案》第六条第二款的规定，原为住宅房屋在2001年10月1日（含）前已有合法、有效的营业执照或者其他相关生产经营行政许可手续，至房屋征收时一直作为非住宅房屋使用的，征收时按非住宅房屋予以货币补偿。本案中，原告房屋设计用途为住宅，虽然原告房屋确实有改为店面使用的实际情况，但原告仅提供房屋其中一间符合“住改非”所需的自2001年10月1日（含）前已有合法、有效的营业执照或者其他相关生产经营行政许可手续，至房屋征收时一直作为非住宅房屋使用的相关证据，其他两间并未提供证据证明符合“住改非”的材料。被告经调查后作出认定原告房屋一间为非经营性住宅、其他两间为非经营性非住宅的结果并无不当。原告诉请对其房屋按经营性非住宅认定的主张无事实和法律根据，原审法院不予支持。根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十一条规定：“被征收人可以选择货币补偿，也可以选择房屋产权调换。因旧城区改建征收个人住宅，被征收人选择在改建地段进行房屋产权调换的，作出征收决定的市、县级人民政府应当提供改建地段或者就近地段的房屋。”如前所述，原告房屋性质已经被告认定组认定为经营性非住宅和非经营性非住宅。根据《征收补偿方案》的规定，经营性非住宅进行货币补偿，原告提出的原地、就近置换经营性非住宅的赔偿方式无事实和法律依据，原审法院不予支持。 关于焦点二、原告损失范围的确定及赔偿金额。《国家赔偿法》第三十二条规定，国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状。据此，返还财产、恢复原状是国家赔偿首选的赔偿方式，既符合赔偿请求人的要求也更为方便快捷；但其适用条件是原物未被处分或未发生毁损灭失，若相关财产客观上已无法返还或恢复原状时，则应支付相应的赔偿金或采取其他赔偿方式。根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十七条规定：“作出房屋征收决定的市、县级人民政府对被征收人给予的补偿包括：一、被征收房屋价值的补偿；……”其中，关于被征收房屋价值的补偿，按照《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十七条规定，对被征收房屋价值的补偿，不得低于房屋征收决定公告之日被征收房屋类似房地产的市场价格。但考虑到本案涉及违法强拆，对房屋价值的赔偿如按照正常的房屋价值补偿将不利于保障原告合法权利，原、被告双方协商同意以2018年9月12日被告受理国家赔偿之日的房屋市场价值作为赔偿标准，体现了对违法拆除行为的惩诫，有效维护原告合法权益，符合相关法律精神，原审法院予以认可。 本案中，原、被告以协商方式协商选定了中证房地产评估造价集团有限公司作为案涉房屋价值的评估机构，双方同意以该评估结构作出的评估价格作为案涉房屋价值赔偿的标准。2018年10月29日，该评估机构作出《房地产估价报告》，估价时点为2018年9月12日，房屋建筑面积47.39㎡，其中，一间房屋建筑面积13.16㎡为经营性非住宅，评估单价72290元/㎡，评估总价951336.4元；另外两间房屋建筑面积34.23㎡为非经营性非住宅，评估单价为15528元/㎡，评估总价531523.44元，共计1482859.84元。被告送达原告评估报告时给予原告复核的权利和期限，原告收到评估报告后未对评估结果提出复核，且原告庭审中对评估结果予以认可，该评估结果本院予以采信。被告按照评估报告计算的赔偿房屋损失为1482859.84元，评估程序合法，评估结果并无不当，原审法院予以确认。 按照“赔偿不低于补偿”的原则，被征收人在征收程序中应得的相关补偿费用在赔偿程序中亦应得到支持，但不能重复计算。原告诉请赔偿租金损失并未提供相应的证据支持其主张，且停产停业损失和租金损失系同类损失。根据《征收补偿方案》的规定，被告给予原告享有的其他补偿包括1.装饰装修补偿，2.搬迁补偿，3.停产停业补偿，4.奖励。被告作出的赔偿决定是中载明：1.装修补偿为5963元，该装修补偿在征收补偿过程中由评估公司评估，原告未提出异议，该数额本院予以确认；2.搬迁补偿236.95元，按照每平方米5元计算，并无不当；3.临时安置补偿费5545.26元，根据《征收补偿方案》的规定，征收经营性非住宅和非经营性非住宅时货币补偿时无此项目，应为非经营性非住宅货币补偿时的停产停业损失补偿，亦无不当；4.提前搬迁奖10269元，该奖励系给予原告非经营性非住宅的奖励，按每平方米10元/天，奖励天数30天计算，符合《征收补偿方案》的规定；5.停产停业损失28540.09元，该奖励系给予原告13.16㎡的经营性非住宅的奖励，按评估价格的3%计算，并无不当。以上补偿项目共计50554.3元，原审法院予以确认。 综上，为保护公民、法人和其他组织的合法权益，监督行政机关依法行使职权，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十六条、《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第三项、第八项的规定，判决 被告南昌市西湖区住房保障和房产管理局赔偿原告雷海峰房屋损失1482859.84元；被告南昌市西湖区住房保障和房产管理局赔偿原告雷海峰装修补偿、搬迁补偿、停产停业损失补偿、奖励等共计50554.3元并驳回雷海峰其他诉讼请求。 雷海峰不服原审判决上诉称:依法撤销原审判决，请求判令被上诉人赔偿上诉人原房屋类似地段的类似房屋一套，面积47.39m2，交房期限为判决生效后两个月之内。若被上诉人无法按前述条件返还上诉人房屋，请求判令赔偿房屋价值损失3425823元；赔偿装修补偿、搬迁补偿、提前搬迁奖、停产停业损失费138672元；赔偿上诉人8000元/月房屋租金损失，直至被上诉人完全赔偿完毕之日止。本案诉讼费用全部由被告承担。具体理由如下：一、原审判决不支持要求在征收地段或就近地段提供类似房屋的方式予以赔偿，无法律依据。根据国务院第590号令“被征收人可以选择货币补偿，也可以选择房屋产权调换”，以及国家赔偿法规定也优先于返还财产赔偿。被上诉人的《赔偿决定书》不支持产权调换赔偿，剥夺了上诉人对赔偿房屋的选择权，原审法院不应该采信。二、原审判决赔偿金明显偏低，违反国家规定精神。首先案涉房屋的《房地产估价报告》结果并不能代表上诉人房屋的价值。评估公司估价目的是为被上诉人了解房地产市场价值提供参考依据而评估房地产价值，被上诉人将上诉人的房屋作为非经营性非住宅委托进行估价，不符合上诉人原房屋的价值，导致房屋评价结果使用不当。但事实是上诉人房屋的收益是经营性非住宅的收益，而不是非经营性非住宅的收益，估价应该改经营性非住宅来估价。同时根据590号令的规定，应当给予被征收人给予公平补偿，应保障被征收人不低于市场价格就可以保证被征收人所得补偿在市场上能买到区位、面积、用途、结构相当的房屋。故如被上诉人无法返还房屋，请求判令按照经营性非住宅的价格赔偿原告房屋价值损失。同时装修补偿没有估价报告原件，价格应需进一步确认；搬迁补偿不符合事实；提前搬迁奖应按照经营性非住宅计算，停产停业损失应按照经营性非住宅的总房价的3%来计算。同时有线电话、固定电话、宽带、空调、热水器等迁移费按照实际费用支付。（三）上诉人自2016年11月底就搬出案涉房屋，又有近三年没有租金收入，按照孺子路中段一般月租金200元/m2，故原告租金损失按8000元/月，标准合理。对于一层店面房屋价值，没有做出任何认定，属于事实认定不清。综上，为维护自己的合法权益，请求支持上诉人的上诉请求。 被上诉人南昌市西湖区住房保障和房产管理局二审未提交书面答辩。 经审理，本法院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院予以确认。另经本院核查，西湖区旧城改造房屋征迁总指挥部于2015年6月1日印发《西湖区旧城改造房屋认定操作原则》，该《操作原则》第五条关于“住改非”认定原则的问题规定，对于房屋性质为住宅，一直作为非住宅房屋使用的，且能提供2001年10月1日（含）前至被征收期间部分年度（由于不可抗拒因素材料有缺失，无法提供连续性营业凭证，但能提供2001年10月1日前及从开业至征收期间部分年度合法营业凭证，被征收当年的合法有效营业凭证）的合法、有效的营业执照或其他相关生产经营行政许可手续且现状在经营的，予以住改非认定。对于房屋性质为住宅，不能提供2001年10月1日前（含）合法、有效的营业执照或其他相关生产行政经营许可手续，但一直作为非住宅房屋使用的，且能提供4年以上（含四年）的合法、有效的营业执照或其他相关生产经营行政许可手续（含被征收当年的手续）且现状在经营的，予以非经营性非住宅认定。 本院认为，依据南昌市西湖区人民法院作出（2017）赣0103行初67号行政判决已发生法律效力,该判决确认被上诉人强制拆除上诉人案涉房屋的行政行为违法。根据国家赔偿法第二、三、四条的规定，行政机关违法行使行政职权对公民、法人和其他组织有取得国家赔偿之权利，故西湖区房管局对该拆除行为对上诉人的财产权损失应依法承担赔偿责任。 一、关于案涉房屋的性质。依据《江西省国有土地上房屋征收与补偿实施办法》第十二条第二款的规定，对房屋征收范围内已依法登记的房屋，其性质应当以房屋权属证书和房屋登记簿的记载为准。本案案涉房屋的房屋产权证上明确载明房屋用途为住宅，但确存在作为非住宅使用的情形，符合《征收补偿方案》及《西湖区旧城改造房屋认定操作原则》关于“住改非”相关规定。因上诉人不能提供案涉房屋自2001年10月1日（含）前已有合法、有效的营业执照或其他相关生产经营行政许可手续的证明材料，被上诉人根据《征收补偿方案》及《西湖区旧城改造房屋认定操作原则》的规定，认定案涉房屋的性质为非经营性非住宅并无不当。 二、关于案涉诉争房屋赔偿方式问题，依照《国家赔偿法》第三十二条规定可知返还财产、恢复原状是国家赔偿首选的赔偿方式，但其适用条件是原物未被处分或者未发生毁损灭失，如相关财产客观上已无法返还或恢复原状，则应支付相应的赔偿金或采取其他赔偿方式。本案中，案涉房屋已经被列入棚户区改造的征收范围，且已被西湖区房管局拆除，因此原物返还、恢复原状存在客观障碍，故被上诉人只能采取支付相应赔偿金或者采取其他赔偿方式。虽然上诉人主张按照就近地段提供类似房屋的方式予以赔偿，但根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十一条第三款规定：“因旧城区改建征收个人住宅，被征收人选择在改建地段进行房屋产权调换的，作出房屋征收决定的市、县级人民政府应当提供改建地段或者就近地段的房屋。”因案涉争议房屋已经被认定为非经营性非住宅，根据《征收补偿方案》的规定，征收时予以货币补偿，原告提出的原地、就近置换的赔偿方式无事实根据，原审法院判决按货币赔偿的方式符合上述法律和事实依据，本院予以支持。 三、关于上诉人损失范围的确定及赔偿金额。依据《国家赔偿法》第三十六条第八项规定，侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。本院认为，依照现行法律规定，对于在房屋征迁安置补偿过程中违法强拆的行政赔偿，确定行政赔偿项目及金额时应当秉持的基本原则是，赔偿金额至少应不低于赔偿请求人依照征迁安置补偿方案可以获得的全部征迁补偿权益，不能让赔偿请求人获得的赔偿数额低于依法征收可能获得的补偿数额，从而体现行政赔偿诉讼的惩戒性，最大限度地发挥国家赔偿制度在行政相对人受到公权力不法侵害时，能够依法维护和救济行政相对人的合法权益方面的功能与作用。 案涉房屋按照《征收补偿方案》，规定按照市场评估价进行货币补偿。由于本案涉及违法强拆，为惩诫行政违法行为，原审法院支持按照被上诉人受理国家赔偿之日的非经营非住宅房屋市场价值（15528元/㎡）、经营性非住宅（72290/㎡）作为赔偿标准，有效保障被征收人的合法权益，符合相关立法精神，本院予以支持。关于上诉人房屋内搬迁补助、停产停业损失补偿（临时安置补偿费）、装修装修补偿、提前签约奖励等赔偿方面。因案涉部分房屋按照非经营性非住宅性质进行赔偿，原审法院作出的50554.3元的认定符合《征收补偿方案》可能享有的全部房屋征收安置补偿权益，本院予以支持。 另外关于上诉人主张的租金损失赔偿方面，因租金损失与停产停业损失属同类损失，不能重复计算，其已包含在停产停业损失补偿中，原审法院认定并无不当，本院予以支持。 综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本判决为终审判决。 审 判 长 帅晨薇 审 判 员 涂相荣 审 判 员 张庆文 二〇二〇年三月二十六日 法官助理 余周洋 书 记 员 高煜格