山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁13民终9815号 上诉人（原审被告）：临沭县青云镇刘家屯村村民委员会。住所地：临沭县青云镇刘家屯村。 法定代表人：刘佃磊，村委主任。 委托诉讼代理人：唐杰，临沭苍源法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：孙国宸，男，1972年10月25日生，汉族，居民，住临沭县。 委托诉讼代理人：李培安，山东沂蒙律师事务所律师。 上诉人临沭县青云镇刘家屯村村民委员会因与被上诉人孙国宸建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省临沭县人民法院（2019）鲁1329民初3629号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 临沭县青云镇刘家屯村村民委员会上诉请求：1.撤销临沭县人民法院作出的（2019）鲁1329民初3629号民事判决，依法改判或发回重审；2.案件受理费被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定案件事实不清，作出错误判决。一审法院没有认定孙国宸从刘家屯村委领取的200吨水泥（折款44000元），一并计算到施工工程款中予以相互折抵属于不当。首先，该款单据均由孙国宸签名确认，且在一审庭审中对真实性无异议；其次，根据生活交易习惯，若依据孙国宸辩解的水泥款已经计算到工程款165000元中，那么水泥款单据应当由孙国宸保管，但是该水泥款单据在刘家屯村委处且在经管站保管，在孙国宸没有相反证据推翻其签名确认的水泥款计算在160500工程款时，将水泥折款一并抵顶所欠孙国宸工程款，而一审法院仅以村委下欠工程款与孙国宸提供的结算票据上金额相差较小就合理排除200吨水泥折款未计入到付款的主张，显然和事实不符，也不符合交易习惯。在一审中，孙国宸提供的结算票据，青云经管站对该票据予以说明，因该票据不具有真实性和合法性而属于账外账，并没有入账，该票据不应当予以认定，请二审法院予以纠正。 孙国宸辩称，上诉人所述的200吨水泥属于前几张单据的重复计算，前几张单据在注明水泥吨数的同时注明了金额是在领料时所确定的。另外被上诉人在领取判决书法定期限内也提起上诉，并且上诉状等一切材料一审法院也予以收取，截止到上周，被上诉人才知道上诉材料因为一审法院失误至今没有递交。 孙国宸向一审法院起诉请求：1、判令刘家屯村委支付工程款73526元及利息。 一审法院认定事实：孙国宸为证明自己的主张，提交了以下证据：一、原、被告之间签订的刘家屯村主街道路面硬化合同，证实原、被告双方签订的施工合同价款按每平方52.50元计算，是以实际验收面积验收，并约定了相关的付款方式和其他条款。二、付款票据一份，证明到2012年5月26日被告已付款160500元，尚欠原告73526元至今未付，该两份合同在青云镇经管站有存放。针对孙国宸提交的证据，刘家屯村委发表了如下质证意见：对原告提供的证据一无异议，对证据二中的工程量及下欠款项的真实性、合法性有异议，第一、该付款票据中的工程量与原告具体施工工程量不符，经被告方实际测量，村内西街道原告当时只铺了石头路面没有实际硬化，南北长实际为375.70米，宽为4米，中街道的长为359米，宽为4.80米-4.90米不等，其中南部分有17米只铺了石头，路面没有实际硬化，东街道为长350.60米、宽为4.80米-4.90米不等，其中有23米只铺了石头，路面未实际硬化，所以该付款票据中的工程量多于原告实际干的工程量。第二在该付款票据中刘学民的签名，刘学民与原告的父亲系表兄弟关系，双方存在亲戚关系，所以该票据中的工程量更存在着与原告实际干的工程量不符的因素。第三原告提供的该票据虽然是从经管站复印，但是需要说明的是，该票据并未在经管站入账，属于账外账，该票据只是存放在刘屯村的档案橱里。综合以上三点，原告提供的该付款票据不具有真实性和合法性，不应该作为有效证据使用。从原告提供的该票据来看，该单据中的单据为22元是指原告只铺了石头没有硬化路面的单价，从而也证实原告当年承包的西大街和东大街的路面未实际硬化，工程并没有干完。刘家屯村委为证明自己的主张，提交了以下证据：一、支款条和收到条共计十七张，证实原告共在被告处支取工程款及收到水泥款项共计204400元，结合原告实际干的工程量，被告村委已付的款项与原告实际干的工程量基本相符。二、原告的施工现场照片17张，主要证实原告承包的刘屯村东、中、西三条主街道的施工情况，原告的具体施工量在对原告提供的付款票据中的质证意见中的第一项已经说明。三、被告村民证明材料一份，主要证实原告当年承包的三条主街道路面的硬化没有实际干完，村民反应强烈，后来刘屯村又把原告未干完的部分承包给了闫中棋的事实。四、刘屯村委与闫中棋的路面硬化合同一份，以及付款票据，工程款发票各一份，主要证实由于原告当年承包的村内街道路面未实际硬化，村委又将该路面硬化工程承包给闫中棋施工，村委为此又支付17万元工程款的事实，该工程款已经经经管站审核，并在经管站已经入账的事实。五、青云经管站针对原告提供的付款票据出具的单据说明一份，该说明可以证实原告提供付款票据并未入刘家屯村的会计账，属于账外账，该票据只是存放在刘家屯村的档案橱，但是并未经过审核，也没有在经管站入账，从而也证实了原告提供的付款票据不具有真实性和合法性，法庭对原告提供的付款票据不应该予以认定。这对刘家屯村委提交的证据，孙国宸发表以下质证意见：证据一中付款收到条部分一共是10张共计138000元予以认可，属于原告签收。另外2006年12月28日这一张20000元原告方没有收到，也没有签字确认，最后五张收到水泥的收到条，共计100吨，折款22000元，另外四张属于重复计算，还有一个500元的支款，共计160500元与被告给原告出具的加盖本村委公章的付款票据金额一致；对于证据二，这些照片无法证实是否是涉案路段，系单方测量，并且是在施工结束之后现在测量的，所以无法证实当时的施工现状；对于证据三被告与原告的结算根据合同约定是据实结算，由于被告不按合同约定及时付款，工程未实际完成，所以被告仅仅对完成部分付款，原告索要的工程款也是对其完成的部分，该证明材料也能够证实当时被告违反合同约定；对于证据四合同与本案无关；证据五经管站是否对被告的村委账目入账，是否审核属于被告的内部管理问题，与原告无关。 一审法院根据被告刘家屯村委的申请，委托山东鸿诚建设项目管理有限公司对施工路面的工程量进行鉴定，经鉴定，青云镇刘家屯村东、中、西三条主街道的路面施工（长、宽）及路面层面浇筑硬化施工工程量为：（一）根据申请人刘家屯村村民委员会指认现场计算的三条路工程量为：①村东道路长348.80米（其中申请人主张15.20米未能施工混凝土路面），路面均宽4.9米；②村中道路长359.10米（其中申请人主张30.5米未施工混凝土路面），路面均宽4.925米；③村西道路长376.38米，路面均宽4米（路面非被申请人施工）。只施工手摆石片基层面积合计为1730.21平方米，施工手摆石片基层混凝土路面面积额合计为3253.00平方米。（二）①村东道路长354.10米（其中申请人主张20.50米未能施工混凝土路面），路面均宽4.9米；②村中道路长361.85米，路面均宽4.925米；③村西道路长379.13米，铺设的手摆石片基层均宽5.46米。只施工手摆石片基层面积合计为2182.80平方米，施工手摆石片基层混凝土路面面积额合计为3416.75平方米。 认定事实：2006年孙国宸承包了刘家屯村委的路面硬化工程，孙国宸与刘家屯村村委于2006年12月30日签订《刘家屯村主街道路面硬化合同》，合同约定：“发包方：刘家屯村委（甲方），承包方：孙国宸（乙方）。工程内容：该工程采用手摆石片基层，厚度25厘米，面层采C30浇筑路面，厚度18厘米，路基按设计整平压实。承包方式：该工程以包工包料的形式进行发包。施工期限：该工程自2006年12月30日起，整理路基铺筑片石并灌好石沙，至2007年3月30日前完工，历时90天，乙方必须按时保质保量的完成施工任务，如不按时完成，每拖延一天按工程总价款的0.5收取违约金。工程价款：按每平方52.5计算。付款方式：手摆石片、垫沙基层完工前付给工程总价款的20%，面层完工过半付工程款总价款的40%，面层完工付工程总价款的35%，工程验收质量合格后一次性付清所欠工程总价款的5%。合同还约定了其他事项……。”合同签订后，孙国宸开始施工建设，在施工过程中因工程款问题，孙国宸与刘家屯村委发生纠纷，工程未能全部完成，后双方商定村里已经铺完的道路按52.5元/平方米，仅铺了石头和沙的按照22元/平方米计算。庭审中，孙国宸称刘家屯村村委已付工程数额共计160500元，包含折抵的水泥款22000元，并提交了结算票据证实下欠工程款73526元，刘家屯村委对此不予认可，称已支付的160400工程款不包含水泥折抵款44000元，实际已支付工程款共计204400元。另，原、被告双方对刘家屯村东、中、西三条主街道的路面施工（长、宽）及路面层面浇筑硬化施工工程量存有争议，刘家屯村委申请对施工路面的工程量进行鉴定。经鉴定，青云镇刘家屯村东、中、西三条主街道的路面施工（长、宽）及路面层面浇筑硬化施工工程量为：（一）根据申请人刘家屯村村民委员会指认现场计算的三条路工程量为：①村东道路长348.80米（其中申请人主张15.20米未能施工混凝土路面），路面均宽4.9米；②村中道路长359.10米（其中申请人主张30.5米未施工混凝土路面），路面均宽4.925米；③村西道路长376.38米，路面均宽4米（路面非被申请人施工）。只施工手摆石片基层面积合计为1730.21平方米，施工手摆石片基层混凝土路面面积额合计为3253.00平方米。（二）①村东道路长354.10米（其中申请人主张20.50米未能施工混凝土路面），路面均宽4.9米；②村中道路长361.85米，路面均宽4.925米；③村西道路长379.13米，铺设的手摆石片基层均宽5.46米。只施工手摆石片基层面积合计为2182.80平方米，施工手摆石片基层混凝土路面面积额合计为3416.75平方米。 一审法院认为，孙国宸与刘家屯村村委签订的路面硬化合同，是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，双方当事人应按照合同约定全面履行自己的义务，孙国宸作为施工人完成了部分路面硬化工作，刘家屯村委作为发包人也应当依法支付相应工程量的工程款。本案中，原、被告双方均认可鉴定意见的真实性，但因原、被告双方的现场指认的情况不同，经鉴定后，得出两组不同的工程量数据，分别为：只施工手摆石片基层面积合计为1730.21平方米，施工手摆石片基层混凝土路面面积额合计为3253.00平方米；施工手摆石片基层面积合计为2182.80平方米，施工手摆石片基层混凝土路面面积额合计为3416.75平方米；这两组数据相差无几，工程施工事宜相去已久，允许存在合理误差，对于工程量法院认为采用两组数据平均值为宜，即只施工手摆石片基层面积合计为1956.50平方米、施工手摆石片基层混凝土路面面积额合计为3334.87平方米，故总计工程款为1956.50平方米×22元/平方米+3334.87平方米×52.5元/平方米=218123.67元，刘家屯村委已付160500元，下欠工程款57623.67元。庭审中，刘家屯村委主张另有200吨水泥共计44000元，未计入已支付工程款160500元中，但未能提供有效证据予以证实，且通过上述计算得知刘家屯村委下欠工程款57623.67元与孙国宸提供的结算票据上的金额73526元相差较小，能够合理排除刘家屯村村委200吨水泥折价款未计入已付款的主张，法院不予支持；刘家屯村村委如果坚持该请求，可在取得充分证据（如鉴定道路水泥实际使用量）后另行主张。刘家屯村委称双方在合同中约定如出现争议，由仲裁机机关裁决，但原、被告双方对仲裁委员会没有约定，也未达成补充协议的，仲裁条款无效，故对刘家屯村委要求先仲裁并驳回起诉的主张，法院不予支持。综上所述，孙国宸请求刘家屯村村委支付下欠工程款的请求，事实清楚，证据充分，理由正当，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十二条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条、第二百八十六条，《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、被告临沭县青云镇刘家屯村村民委员会于本判决生效后十日内付给原告孙国宸工程款57623.67元及利息（利息以57623.67元为基数，自2012年5月26日起按同期中国人民银行贷款利率支付利息至付清欠款之日止）。二、驳回原告孙国宸的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1638.15元减半收取819.08元，由被告临沭县青云镇刘家屯村村民委员会负担；鉴定费4000元，由原告孙国宸负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。一审法院查明事实正确，本院予以确认。 本院认为，刘家屯村委上诉称100吨水泥货物和100吨水泥折款（共计44000元）应当在案涉未付工程款中予以扣减。一审中，孙国宸认可刘家屯村村委已付工程数额共计160500元，该数额包含100吨水泥折款22000元。因此刘家屯村委上诉称一审判决未予扣减，和上述事实存在矛盾，该上诉主张本院不予采信。 双方当事人对100吨水泥货物是否应当在未付工程款中扣除存在争议。双方签订的《刘家屯村主街道路面硬化合同》约定案涉工程承包方式系包工包料。刘家屯村委称向孙国宸提供100吨水泥货物系依据四张货物收到条，但该四张货物收到条与水泥折款收到条在时间上存在前后关联性，在内容上均指向100吨水泥，亦与双方合同约定的承包方式存在冲突，刘家屯村委未能对此未作合理解释说明，也未能提供其他证据予以佐证，该上诉主张缺乏事实依据，本院不予支持。 综上所述，临沭县青云镇刘家屯村村民委员会的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1638.15元，由临沭县青云镇刘家屯村村民委员会负担。 本判决为终审判决。 审判长  王树东 审判员  马凤霞 审判员  邵 波 二〇二〇年三月二日 法官助理高同 书记员徐丽芹