贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)黔23民终588号 上诉人(原审被告)：兴义市澳华房地产开发有限公司，住所地：贵州省兴义市兴泰办富民路澳华城市广场3栋2层2号房。 法定代表人：邓杰，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张仕疆，贵州权衡律师事务所律师。 委托诉讼代理人：夏礼克，贵州权衡律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：李显勇，男，1977年1月22日生，汉族，住贵州省兴义市。 上诉人兴义市澳华房地产开发有限公司(以下简称“澳华房开”)与被上诉人李显勇商品房预约合同纠纷一案，不服贵州省兴义市人民法院（2019）黔2301民初7742号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。 澳华房开上诉请求：1.请求撤销原判，依法驳回被上诉人李显勇的诉讼请求或将本案发回重审；2.由被上诉人承担本案诉讼费用。事实和理由：一、一审判决违反法定程序、认定事实不清、适用法律错误。一审认定“经本院调查，涉案商铺位于6栋与7栋转角之间，澳华房开按照6栋6-2-04号的商铺号对外认购，但在签订《澳华城市广场金街商铺认购协议》（以下简称“《认购协议》”）后，签订《商品房买卖合同》之前，发现该商铺实际属于7栋，当时不能就该商铺签订《商品房买卖合同》”，由此判断未签订《商品房买卖合同》系澳华房开一方的过错，在程序、实体上存在错误。程序上，李显勇在起诉状中叙述不能签订《商品房买卖合同》的原因是因为双方对价款的支付方式发生了分歧，因澳华公司要求分期三年或全款支付而李显勇不愿意，因银行政策紧缩，不再对商铺提供银行贷款，由此产生本案争议。李显勇在诉状中甚至在一审开庭时均未提及一审认定的房屋编号的问题，对于其不主张、不提及的问题，一审法院不应主动追究。一审法院主动依职权对诉讼中的实体问题进行调查，尤其是对双方并未提及的问题进行主动调查，违反了居中裁判的立场，一审法院调查的材料，既然要作为本案的证据使用，依法应当经过质证后，才可以作为证据使用，但澳华房开一直未接到法院要求对该调查材料进行质证的通知，甚至在收到一审判决书之前还不知道有这份调查材料。在实体上，本案认定事实错误，李显勇选择订购的房屋时，该房工程建设已经完成，在交付定金之前，李显勇与澳华房开委托的销售方工作人员现场对订购房屋进行选择并已经确认，该房位于澳华房开开发的“澳华城市广场”内，在兴义市，故该商铺两面临街，东临育贤路、南临民航路，该房的相关情况至今没有任何变动，《商品房买卖合同》的标的物房屋系不动产，房屋的区域、位置等客观要素特定之后，如何编号、变动编号等均不会影响买受人的权利义务，一审判决以房屋编号变动认定澳华房开违约，没有道理。综上，一审在证据采信、认定事实方面存在错误，适用法律不当，导致判决结果不公，损害了澳华房开的合法权益。 李显勇二审答辩称，一审法院不存在违反法定程序，澳华房开与李显勇于2018年12月3日签订了《认购协议》，李显勇当天即向澳华房开交付了50000元定金，2018年12月10日当天李显勇准备按照《认购协议》约定签订《商品房买卖合同》时，因澳华房开的原因导致无法签订《商品房买卖合同》，其应当承担违约责任。澳华房开上诉称一审法院查明涉案房屋编号的问题，违反法定程序，一审是在查明事实的基础上依法作出裁判，本案一审法院对涉案房屋编号并非改变李显勇的诉讼主张，也未改变涉案诉讼标的，而是基于澳华房开的原因。根据《民事诉讼规则》第五十一条的规定，人民法院依职权调取的证据并未要求质证，而是予以说明即可，且一审法院在庭审时已向双方释明，澳华房开代理律师已在庭审时明确表示如人民法院调取新的证据可以不用质证，此表示即是澳华房开对人民法院调取证据的回应，其表示放弃听取说明，应当承担对自己法律行为后果负责。综上，澳华房开的行为已构成违约，依照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条及《中华人民共和国合同法》第一百一十五条的规定，本案澳华房开作为提供格式条款的一方对签署《商品房买卖合同》时间已约定的情况下仍未按期履行义务，已构成违约，一审法院判令由其双倍返还定金100000元程序合法、事实清楚、证据充分，请求二审依法维持原判。 李显勇向一审法院起诉请求：1.请求人民法院依法解除原、被告签订的《澳华城市广场金街商铺认购协议》；2.请求人民法院依法判令被告承担违约责任，双倍返还原告(已交付50000元定金)定金人民币150000元；3.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2018年12月3日李显勇与澳华房开签订《认购协议》，约定由李显勇认购澳华房开开发建设的澳华城市广场金街6栋6-2-04号商铺，建筑面积为79.85平方米，套内建筑面积71.86平方米(实际面积以房管部门测绘面积为准)，认购价格为12800元/平方米，总价为1022080元，并约定签订《认购协议》的同时由李显勇向澳华房开支付定金50000元，该定金与双方签署《商品房买卖合同》后正式转为李显勇向澳华房开支付之首期房款。付款方式为首期房款加银行按揭付款，首期房款为成交价的50%，即522080元（含已付定金），须于2018年12月10日前付清，并签署《商品房买卖合同》。按揭款500000元，须于签署《商品房买卖合同》后，由李显勇负责办理银行按揭贷款支付，李显勇必须于2018年12月10日前按银行要求提交全部办理按揭所需的真实有效资料。并备注该成交价是除掉返租三年15%后的单价，返租时间为2018年1月1日至2020年12月31日止，在此期间商铺使用权和收益归澳华房开所有。李显勇须于双方约定之日期内带齐《澳华城市广场金街认购须知》所列之详细资料，到澳华城市广场营销中心签署《商品房买卖合同》及有关文件，并缴付到期应付款项，如逾期则视为李显勇自愿放弃认购，澳华房开有权将该物业另行出售，不需另行知会李显勇，澳华房开有权不返还李显勇所缴纳之定金，且本认购书终止。2018年12月3日，李显勇按约向澳华房开支付定金50000元，澳华房开向李显勇出具了收据，后双方未签订商品房买卖合同。另查明，经调查，涉案商铺位于6栋与7栋转角之间，澳华房开按照6栋6-2-04号的商铺号对外认购，但在签订《认购协议》后，签订《商品房买卖合同》之前，发现该商铺实际属于7栋，当时不能就该商铺签订《商品房买卖合同》。后澳华房开与李显勇进行协商，澳华房开提出李显勇先交付《认购协议》上约定的首付款522080元扣减已付的50000元的一半236040元，双方于2019年6月签订《商品房买卖合同》，李显勇不同意该方案。后双方一直协商未果。 一审法院认为，本案争议焦点为：李显勇，澳华房开未签订《商品房买卖合同》的原因应归责于谁；现澳华房开是否应向李显勇双倍返还定金；返还金额为多少。本案中，双方签订的《认购协议》从内容上看，其性质应属于预约合同，故本案案由应为商品房预约合同纠纷，一审法院依法对本案案由进行变更。庭审中，双方均同意解除《认购协议》，故案涉《认购协议》于2019年9月24日已解除。关于定金，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条之规定，出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人，以及《中华人民共和国合同法》第一百一十五条“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保，债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双方返还定金”的规定，根据已查明的事实，在签订《认购协议》后，澳华房开发现其向李显勇出售的6栋6-2-04号的商铺号实际属于7栋，不能签订《商品房买卖合同》，最终导致双方未签订《商品房买卖合同》，该责任归咎于澳华房开，故李显勇缴纳的50000元定金应由澳华房开双方返还，即应以100000元支持。综上所述，一审依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十五条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定，判决：一、李显勇与兴义市澳华房地产开发有限公司签订的《澳华城市广场金街商铺认购协议》于2019年9月24日解除；二、限兴义市澳华房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内返还李显勇购房定金共计100000元；三、驳回李显勇的其余诉讼请求。案件受理费3300元减半收取1650元，由李显勇负担650元，兴义市澳华房地产开发有限公司负担1000元。 本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。 二审审理查明的事实与一审审理查明的基本一致，本院予以确认。 综合当事人的诉辩理由，归纳本案二审争议焦点为：一、一审审理程序是否违法；二、一审认定由澳华房开向李显勇双倍返还定金是否适当。 本院认为，关于争议焦点一，澳华房开主张李显勇并未提及房屋编号问题，一审予以认定程序不当。经查，双方在《认购协议》中已明确欲交易商铺为澳华广场金街6栋-2-04，该《认购协议》也是双方在一审中作为证据提交，且双方并不存在买卖其他房屋的交易活动，故一审法院以《认购协议》内容认定双方买卖合同的房屋编号并无不当。澳华房开主张一审将调查材料作为证据采信未经过其质证，程序违法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集”的规定，因审理案件需要进行调查询问是人民法院的法定职权，并不违反居中裁判的原则，一审法院在作出调查笔录后已通知双方当事人到庭质证，澳华公司特别授权委托代理人明确表示不到庭对调查笔录发表质证意见，应视为其对权利的放弃，故一审审理程序符合法律规定，澳华房开的该项主张不能成立。 关于争议焦点二，李显勇与澳华房开签订的《认购协议》对认购房号、面积、单价、付款方式及正式签约时间等进行了约定，且约定李显勇支付定金50000元，对违约责任约定为“乙方(李显勇)须于双方约定之日期内带齐《澳华广场金街认购须知》所列之详细材料，到澳华城市广场营销中心签署《商品房买卖合同》及有关文件，……如逾期则视为乙方自愿放弃认购，……甲方有权不返还乙方所缴纳之定金”，上述约定均是双方当事人的真实意思表示，且在合同签订当天澳华房开即收取了李显勇50000元定金，应视为双方的预约合同关系成立，双方对李显勇逾期签订商品房买卖合同则定金不予返还的约定，应视为双方将定金性质约定为对履约行为的担保。依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人”的规定，本案中，至双方约定的签订正式房屋买卖合同之时，澳华房开因其内部原因并未使李显勇预购商铺达到可买卖交易的状态，导致《认购协议》的合同目的不能实现，澳华房开的行为违反了双方预约合同的约定，且澳华房开并未举证证实双方未签订正式购房合同系因李显勇或不可归责于双方的原因，故澳华房开应依照法律规定双倍返还李显勇定金100000元，一审认定符合法律规定。 综上，澳华房开的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1650元，由上诉人兴义市澳华房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  程 鹏 审 判 员  杨 林 审 判 员  张基柱 二〇二〇年三月三十日 法官助理  冯青春 书 记 员  向海兵