四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终8947号 上诉人（原审原告）：李刚，男，1964年3月29日出生，汉族，住四川省西充县。 委托诉讼代理人：刘其奉，四川源泉律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：蒲宗学，男，1974年2月24日出生，汉族，住四川省成都市双流区。 上诉人李刚因与被上诉人蒲宗学建设工程分包合同纠纷一案，不服成都市双流区人民法院(2019)川0116民初336号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 李刚上诉请求：一、撤销成都市双流区人民法院（2019）川0116民初336号民事判决；二、判令蒲宗学返还向李刚借支的100000元及利息（利息以100000元为基数，按银行同期贷款利息，自判决生效之日起计算至蒲宗学实际付清之日止）；三、本案一审、二审案件受理费、保全费由蒲宗学承担。事实与理由：一审法院认定事实错误，适用法律错误。李刚向一审法院立案时确定案由为不当得利纠纷，后一审法院随意将案由变更为劳务合同纠纷，再变更为建设工程分包合同纠纷。根据李刚一审中提交的证据及蒲宗学在一审中自认的事实，均能证明李刚与成都航道投资有限公司（以下简称航道公司）结算的保温工程款406062.5元得到蒲宗学的认可，故根据合同约定以及一审法院查明的事实，蒲宗学应向李刚返还100000元，一审法院认定双方未进行结算错误。 蒲宗学辩称，其不应向李刚返还借支的100000元，因李刚尚欠蒲宗学以下费用未支付：（1）2015年1月作业费用23000元；（2）2015年4-5月，因李刚的现场管理人技术指导失误，造成了大面积质量有问题所产生的返工费24000元；（3）李刚将蒲宗学代其购买的架板100张擅自处理，造成损失8500元（85元/张×100张）；（4）2017年7、8月因李刚施工的保温部分存在质量问题，蒲宗学经业主单位通知代其维修而产生工时费27600元；（5）因李刚未按约及时向蒲宗学支付保温人工费，导致蒲宗学直接向航道公司提起诉讼，产生了诉讼费、律师费以及补交的税费共计25000元；（6）蒲宗学实际施工完成的方量为17800多平方，但李刚与航道公司就该部分结算确认的方量仅为16000多平方，按照25元/平方的单价计算，李刚还应向蒲宗学支付人工费50000元。 李刚向一审法院提出诉讼请求：判决蒲宗学返还向李刚借支的100000元及利息（利息以100000元为基数，按银行同期贷款利息，自2017年11月17日计算至蒲宗学实际付清之日止）。 一审法院认定事实如下：2015年3月12日，四川三鑫建联防腐保温工程有限公司（以下简称“三鑫公司”）与蒲宗学签订了《保温工程劳务分包合同》，三鑫公司为发包人、甲方，蒲宗学为分包人、乙方，工程项目名称为锦屏安置房工程，工程项目施工期限：2015年3月12日进场起至2015年4月12日前完工，承包范围：外保温工程，承包方式：包工和材料定量，每平方米劳务费内保和外保温综合价为25元，外墙外保温钢丝网，工程面积约7.5-8万平方米，工作内容：a、工程面积为暂定量，以最后结算为准。b、本价格为包干价，含施工工具费、安全用品及保险、医疗食宿、交通费、材料上下车费、生活水电费、现场文明施工费及挑梁、过梁立柱、门窗、洞口收边及补烂，自用胶水管等费用。李刚代表甲方签字捺印。 2017年7月7日，蒲宗学出具《情况说明》，内容为：“根据我与四川三鑫建联防腐工程有限公司签订的锦屏安置工程外墙保温人工劳务费施工合同，本人在锦屏安置工程外墙保温人工费经发包人四川三鑫建联防腐保温工程有限公司代表人李刚同意，此劳务人工费已与投资方航道公司结算，劳务费用为406062.5元，并由航道公司支付。在施工工程中所有的水泥、砂等材料由航道公司提供”。 2017年7月24日，三鑫公司作为原告向四川省大邑县人民法院起诉了航道公司，2017年10月27日，该院作出（2017）川0129民初1671号《民事调解书》，该调解书部分内容为：“现查明，原、被告于2015年3月7日签订了《外墙外保温工程承包合同》，合同约定被告将其承建的大邑县锦屏佳苑安置房项目中的中空玻化微珠外保温工程比选给原告进行施工，双方就承包范围、工期、质量要求、付款方式、违约责任等做出了约定。合同签订后，原告按约组织了施工，被告项目负责人马游飞于2015年12月28日签字确认保温结算收方单，2016年年初，被告方在大邑县清欠办协调下，代原告向其施工班组支付了劳务费406062.50元。2017年1月，案涉保温工程与其余项目经验收合格。2017年5月26日，原告项目负责人马游飞与被告项目负责人李刚签字确认2015年12月28日的收方单，备注扣除人工费25元/平方，材料费5元/平方。本案在审理过程中，经本院主持调解，双方当事人自愿达成如下协议：被告航道公司在2017年11月16日前一次性给付原告四川三鑫建联防腐保温工程有限公司工程款520000元”。 一审法院另查明，蒲宗学在李刚处借支了工程款100000元。 一审法院认为，李刚与蒲宗学双方对签订了《保温工程劳务分包合同》、蒲宗学已经领取了劳务费406062.50元和蒲宗学在李刚处借支了100000元的事实不持异议，根据认定的事实，李刚与蒲宗学之间存在的是建设工程分包合同关系，故将案由变更为建设工程分包合同纠纷。蒲宗学从航道公司处取得的劳务费406062.50元是李刚与航道公司之间结算结果，不是蒲宗学与李刚之间结算的结果，李刚向蒲宗学支付的100000元，其性质系双方合同履行过程中李刚向蒲宗学预付的款项，该款项是否应当退还给李刚，只有在双方进行结算后才能确定，现李刚未能证明其已经与蒲宗学进行了结算，其要求蒲宗学退还借支款100000元及利息的诉讼请求证据不足，一审法院不予支持。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百七十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回李刚的全部诉讼请求。一审案件受理费1150元，由李刚负担。 二审中，双方当事人均未提交新证据。 本院审理查明的事实与一审一致。 二审中，三鑫公司作出《情况说明》，称其将大邑县锦屏佳苑安置房项目全权委托李刚实施、投资、管理，该公司对案涉项目所发生的一切法律责任均不提起诉讼，由李刚本人以个人名义提起诉讼或仲裁、应诉。 二审中，蒲宗学陈述邓超平、肖永斌为其手下的施工人员。 本院认为，虽然案涉《保温工程劳务分包合同》系蒲宗学与三鑫公司签订，但三鑫公司出具《情况说明》表示同意由李刚以其本人名义提起诉讼，故李刚可以提起本案诉讼。本案中，三鑫公司（李刚）与蒲宗学并未就保温劳务部分签字形成结算，蒲宗学虽然直接与三鑫公司的发包方航道公司进行了结算，但航道公司出具的《证明》载明蒲宗学从李刚处借支的100000元不在其与蒲宗学的结算范围，该100000元由蒲宗学和李刚自行协商处理，蒲宗学也未能举证证明其在与航道公司结算时将该100000元作出了处理，故该100000元仍应由李刚与蒲宗学予以结算处理。二审中，蒲宗学辩称其不应向李刚退还该100000元，理由是李刚尚欠其以下6笔费用未付：（1）2015年1月作业费用23000元；（2）2015年4-5月，因李刚的现场管理人技术指导失误，造成了大面积质量有问题所产生的返工费24000元；（3）李刚将蒲宗学代其购买的架板100张擅自处理，造成损失8500元（85元/张×100张）；（4）2017年7、8月因李刚施工的保温部分存在质量问题，蒲宗学经业主单位通知代其维修而产生工时费27600元；（5）因李刚未按约及时向蒲宗学支付保温人工费，导致蒲宗学直接向航道公司提起诉讼，产生了诉讼费、律师费以及补交的税费共计25000元；（6）蒲宗学实际施工完成的方量为17800多个平方，但李刚与航道就该部分结算确认的方量仅为16000多个平方，按照25元/平方的单价计算，李刚还应向蒲宗学支付人工费50000元。本院认为：1.关于2015年1月作业费用23000元，蒲宗学主张的该笔费用发生于其与三鑫公司签订《保温工程劳务分包合同》之前，而双方在签订《保温工程劳务分包合同》时并未对合同前是否发生施工以及相应费用由谁承担予以注明，蒲宗学亦未能证明其系受李刚或三鑫公司的要求和指示进行该项施工，本院对该笔费用不予确认；2.关于2015年4-5月期间的返工费24000元，蒲宗学所举证据为有肖永斌、邓超平、马游飞签字的《证明》及照片，《证明》载明返工系因李刚所提供保温材质问题导致返工处理，本院认为，虽然肖永斌、邓超平系蒲宗学手下施工人员，但马游飞系项目业主航道公司的项目负责人，其与施工人员共同确认了出现质量问题的原因在于保温材料，而李刚未提供保温材料检测合格的证据，故本院对该笔返工费予以确认；3.关于架板费用问题，蒲宗学称其代李刚购买了100张架板，但其仅举示了肖永斌、郝里华（蒲宗学称其为自己手下管理人员）、周德留（蒲宗学称其为劳务总包人）签字的《证明》，但不能举示其代李刚支付架板费的证据，故本院对该笔费用不予确认；4.关于2017年7、8月因维修发生的工时费27600元，蒲宗学举示了孙仁法、周德留签字以及由航道公司盖章的《证明》、照片和工资表，但从《证明》的内容来看，《证明》载明“维修期间蒲宗学提出过渗水原因不属工人做工原因、材质疏松渗水是主要原因的相关凭据，现场管理人员孙仁法已把现场外墙渗水情况上报总公司核查此事”，并未确认外墙渗水的原因为材料问题还是工人做工，而航道公司相关人员签字和盖章所确认的内容为“在保温双包单位扣除质量维修一切费用”、“整改费用从承包人中扣除”，仅强调费用如何处理，亦未对渗水原因是否属于材料问题作出结论，故蒲宗学关于该项维修系因李刚所供材料问题所导致的证据不足，本院对该笔费用不予确认；5.关于诉讼费、律师费、税费25000元的问题，蒲宗学主张因李刚未及时付款，导致其向航道公司提起诉讼，故要求李刚承担诉讼费、律师费和税费，本院认为，关于诉讼费、律师费，蒲宗学仅举示了（2017）川0129民初1600号案的诉讼费收据，该案系蒲宗学与航道公司之间的纠纷，蒲宗学向航道公司主张权利是其自己对诉讼对象的选择，且该案已对诉讼费进行了分配处理，蒲宗学再向李刚主张诉讼费的依据不足。关于税费，虽然蒲宗学举示了增值税税收完税证明，但其与三鑫公司签订的《保温工程劳务分包合同》对税费由谁承担并无约定，根据《中华人民共和国合同法》第六十二条“履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担”的规定，应由蒲宗学自行负担；6.关于漏算方量所对应的人工费50000元，蒲宗学主张其实际施工量（17800平方）高于其与航道公司之间的结算方量，但其未能举证证明其实际施工量为17800平方，故本院对蒲宗学主张的该部分费用不予确认。综上所述，本院认为，李刚在蒲宗学与航道公司之间的结算之外还应向蒲宗学支付24000元维修费，与蒲宗学从李刚处借支的100000元相品迭，蒲宗学还应向李刚返还76000元。一审未对蒲宗学主张的费用进行实质审查、仅以双方未完成结算为由而径行驳回李刚的诉讼请求不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销成都市双流区人民法院（2019）川0116民初336号民事判决； 二、蒲宗学于本判决生效之日起十日内向李刚返还超付的分包款76000元； 三、驳回李刚的其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。 一审案件受理费1150元（已由李刚预交），由李刚负担276元，由蒲宗学负担874元。二审案件受理费2300元（已由李刚预交），由李刚负担552元，由蒲宗学负担1748元。 本判决为终审判决。 审判长  田笛 审判员  王果 审判员  李玲 二〇二〇年三月二十七日 书记员  罗菲