湖南省永州市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）湘11刑再13号抗诉机关湖南省永州市人民检察院。原审被告人毛某先，男，1963年11月29日出生，汉族，湖南省道县人，高中文化，中共党员，农民，住道县白芒铺镇。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年10月29日被道县公安局刑事拘留，同年10月31日被道县公安局取保候审，同年11月22日被道县人民检察院决定取保候审，同年12月24日被道县人民法院决定取保候审。现在家。原审被告人毛某意，男，1961年4月20日出生，汉族，湖南省道县人，高中文化，中共党员，农民，住道县白芒铺镇。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年7月16日被道县公安局刑事拘留，2018年8月20日道县人民检察院不批准逮捕，同年8月21日被道县公安局取保候审，同年9月29日被道县人民检察院决定取保候审，同年12月24日被道县人民法院决定取保候审。现在家。原审被告人陈某福，男，1968年3月20日出生，汉族，湖南省道县人，初中文化，中共党员，农民，住道县白芒铺镇。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年7月16日被道县公安局刑事拘留，2018年8月20日道县人民检察院不批准逮捕，同年8月21日被道县公安局取保候审，同年9月29日被道县人民检察院决定取保候审，同年12月24日被道县人民法院决定取保候审。现在家。原审被告人吕某双，男，1973年5月5日出生，汉族，湖南省永州市冷水滩区人，初中文化，务工，住永州市冷水滩区。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年6月28日被道县公安局刑事拘留，同年7月24日被道县公安局取保候审，同年9月29日被道县人民检察院决定取保候审，同年12月24日被道县人民法院决定取保候审。现在家。原审被告人何某固，男，1966年8月12日出生，汉族，湖南省道县人，初中文化，务农，住道县仙子脚镇。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年7月3日被道县公安局刑事拘留，同年7月24日被道县公安局取保候审，同年9月29日被道县人民检察院决定取保候审，同年12月24日被道县人民法院决定取保候审。现在家。原审被告人朱某平，男，1979年1月4日出生，汉族，湖南省永州市冷水滩区人，初中文化，经商，住永州市冷水滩区。曾因犯危险驾驶罪，永州市冷水滩人民法院于2016年12月16日判处其拘役二个月，缓刑二个月，并处罚金二千元。又因涉嫌犯诈骗犯罪，于2018年7月3日被道县公安局刑事拘留，同年7月24日被道县公安局取保候审，同年9月29日被道县人民检察院决定取保候审，同年12月24日被道县人民法院决定取保候审。现在家。原审被告人毛某兵，男，1975年1月1日出生，汉族，湖南省道县人，初中文化，务工，住道县白芒铺镇。因涉嫌诈骗罪，于2018年8月31日被道县公安局刑事拘留，同年9月7日被道县公安局取保候审，同年9月29日被道县人民检察院决定取保候审，同年12月24日被道县人民法院决定取保候审。现在家。湖南省道县人民法院审理湖南省道县人民检察院指控原审被告人毛某意、陈某福、毛某先、吕某双、何某固、朱某平、毛某兵犯诈骗罪一案，于二○一八年十二月二十六日作出（2018）湘1124刑初762号刑事判决。上述判决发生法律效力后，永州市人民检察院于二○一九年十一月二十七日作出永检公诉审刑抗（2019）8号刑事抗诉书，以“原审判决法律适用不当，导致对原审被告人毛某先量刑错误”为由，向本院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。永州市人民检察院指派检察员艾园园出庭履行职务，原审被告人毛某先到庭参加诉讼。本案现已审理终结。道县人民法院认定，2016年3月，被告人吕某双、何某固、朱某平合伙承包道县白芒铺镇湾田村“美丽乡村”部分建设工程，被告人吕某双负责管钱及账目，被告人何某固负责管理，朱某平不参与具体管理，三人平均分红。被告人吕某双、何某固在工程施工过程中，征得道县白芒铺乡湾田村支书毛某意、村主任陈某福同意，吕某双、何某固在该工程中多报面积，并告知朱某平同意。毛某意、陈某福在工程完工后配合验收、报账，吕某双、何某固承诺给予毛某意、陈某福好处费。被告人吕某双、何某固在该工程报账时，弄虚作假，多报施工面积、施工工艺，骗取工程款119,232元。被告人毛某意、陈某福、毛某先在美丽乡村建设时，三人商量在该工程中捞取好处费，在美丽乡村建设报账中，毛某意伪造村民陈某、陈某甫、陈某全、田伍某、田凤某、田万某六户统计表，毛某先签字确认，共虚报领取工程款102,270元。毛某意分得34,270元，陈某福分得36,000元，毛某先分得34,000元。被告人毛某兵在美丽乡村建设工程中，征得湾田村支书毛某意、村主任陈某福的同意，多报其房屋施工面积，由村干部在该工程中配合验收、报账。毛某兵在美丽乡村建设中，虚构事实，套取国家资金7,440元。事后毛某兵给予毛某意、陈某福2,000元作为好处费。案发后，被告人吕某双主动退出赃款35,000元，被告人何某固主动退出赃款35,000元，被告人朱某平主动退出赃款35,000元，被告人陈某福主动退出赃款36,000元，被告人毛某意主动退出赃款34,270元。被告人毛某先于2017年6月24日将非法所得的34,000元以公款的名义退还给了湾田村秘书毛某梅，并记入湾田村集体账户。被告人毛某兵退出赃款7,400元。案发后，被告人吕某双、何某固、朱某平、陈某福、毛某意均被抓获归案。被告人毛某兵、毛某先分别于2018年8月31日、同年10月29日主动到道公安局接受讯问。上述事实有经庭审举证、质证的下列证据：1、户籍证明、抓获经过及到案经过、美丽乡村外墙粉刷面积统计表、银行账户交易、房屋外墙粉刷合同等书证；2、现场勘验笔录及现场照片等；3、证人陈某甫、陈某恩、杨某宝等人的证言；4、电子数据等证据；5、被告人毛某意、陈某福、毛某先、吕某双、何某固、朱某平、毛某兵的供述等证据予以证明。足以认定。道县人民法院认为，被告人毛某意、陈某福、毛某先、吕某双、何某固、朱某平以非法占有为目的，使用欺骗方法，虚构事实，骗取国家资金，数额巨大。被告人毛某兵以非法占有为目的，使用欺骗方法，虚构事实，骗取国家资金，数额较大，其行为均已构成诈骗罪。本案系共同犯罪，被告人吕某双、何某固、朱某平在共同诈骗119,232元的共同犯罪中，被告人吕某双、何某固起主要作用系主犯；被告人朱某平系从犯，对被告人朱某平依法予以减轻处罚。被告人毛某意、陈某福、毛某先在共同诈骗102,270元的共同犯罪中，被告人毛某意起主要作用系主犯，被告人陈某福、毛某先起次要作用系从犯，对被告人陈某福、毛某先依法予以减轻处罚。被告人毛某先、毛某兵主动到公安机关投案并如实交代犯罪事实，是自首，依法予以减轻处罚。七被告人主动退出全部赃款，认罪态度好，均有悔罪表现，依法均可从轻处罚。被告人毛某意、陈某福、毛某先、吕某双、何某固、朱某平、犯罪情节较轻，适用缓刑对所在社区没有重大不良影响。被告人毛某兵的犯罪情节轻微，可以免除处罚。据此，对被告人毛某意、吕某双、何某固适用《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、三款、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第一、三款、第五十二条之规定；对被告人陈某福、朱某平、毛某先适用《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条第一、二款、第六十七条第三款、第三十七条、第七十二条第一、三款、第七十三条第一、三款、第五十二条之规定；对被告人毛某兵依照《中华人民共和国刑法》第二六十六百、第六十七条第三款、第三十七条、第七十三条第一、三款之规定，判决：一、被告人毛某意犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币一万元（罚金已缴纳）；二、被告人吕某双犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币一万元（罚金已缴纳）；三、被告人何某固犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币一万元（罚金已缴纳）；四、被告人陈某福犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币一万元（罚金已缴纳）；五、被告人朱某平犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币一万元（罚金已缴纳）；六、被告人毛某先犯诈骗罪，判处有期徒刑六个月，缓刑六个月，并处罚金人民币五千元（罚金已缴纳）；七、被告人毛某兵犯诈骗罪，免予刑事处罚。一审宣判后，原审被告人毛某先等七人均未提出上诉，原公诉机关也未提起抗诉，原判已发生法律效力。永州市人民检察院以“原判对原审被告人毛某先缓刑考验期限仅为六个月，违反《中华人民共和国刑法》第七十三条第二款的规定，导致有期徒刑的缓刑考验期少于一年，法律适用不当，量刑错误”为由，向本院提出抗诉。请求依法判处。在再审中，出庭检察员亦提出上述意见。在再审庭审中，原审被告人毛某先对原判认定事实、证据未提出异议。原审被告人毛某先及抗诉机关永州市人民检察院未提供新的证据。再审查明的事实、证据与原判认定的事实、证据一致，本院再审予以确认。本院再审认为，原审被告人毛某先与原审被告人毛某意、陈某福、吕某双、何某固、朱某平、毛某兵以非法占有为目的，在“美丽乡村”建设工程中，共同商量，采取欺骗方法，虚构事实，骗取国家“美丽乡村”工程建设资金进行私分。其中，原审被告人毛某先、毛某意、陈某福共同骗取102,270元，数额巨大；原审被告人吕某双、何某固、朱某平共同骗取119,232元，数额巨大；原审被告人毛某兵（在村干部毛某意、陈某福的帮助下）单独骗取7,400元，数额较大，其行为均已构成诈骗罪。原审被告人毛某先、毛某意、陈某福共同骗取102,270元及原审被告人吕某双、何某固、朱某平共同骗取119,232元系共同犯罪，在各自参与的共同骗取犯罪中，原审被告人毛某意、吕某双、何某固起主要作用，均系主犯；原审被告人毛某先、陈某福、朱某平起次要作用，均系从犯。原审被告人毛某先、毛某兵犯罪后主动到公安机关投案并如实供述犯罪事实，系自首。七原审被告人在案发后均退出了全部赃款，认罪态度好，有悔罪表现。原判根据本案事实及各被告人的量刑情节，对原审被告人毛某先、毛某意、陈某福、吕某双、何某固、朱某平的量刑及适用缓刑和对原审被告人毛某兵判处免予刑事处罚虽正确，但对原审被告人毛某先的缓刑考验期限为六个月错误，违反《中华人民共和国刑法》第七十三条第二款“有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年”的规定，对原判判处原审被告人毛某先的缓刑期限依法应予纠正。因此，永州市人民检察院对原审被告人毛某先的抗诉理由成立，本院予以支持。另外，原判适用法律部分错误：1、本案是一般共同犯罪，不属组织、领导犯罪集团犯罪，原判对原审被告人毛某意、吕某双、何某固（三名主犯）适用《中华人民共和国刑法》第二十六条第三款错误，应适用第二十六条第四款的规定；2、原判对原审被告人毛某先、毛某意、陈某福、吕某双、何某固、朱某平均判处有期徒刑并适用缓刑及对原审被告人毛某兵判处免予刑事处罚，而对七原审被告人均适用《中华人民共和国刑法》第七十三条第一款“拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但不能少于二个月”的规定，属适用法律条款错误；3、原判认定原审被告人毛某先、毛某兵自动投案，如实供述犯罪事实属自首，对其两人适用《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款错误，应适用第六十七条第一款的规定。因此，对原判适用法律错误部分，应一并予以纠正，本案经审判委员会讨论决定，对原审被告人毛某意、吕某双、何某固依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第二十六条第一、四款、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第五十二条之规定；对原审被告人陈某福、朱某平依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第五十二条之规定；对原审被告人毛某先依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第二十七条、第六十七条第一款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第五十二条之规定；对原审被告人毛某兵依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第一款、第三十七条之规定；全案依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十九条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、维持湖南省道县人民法院（2018）湘1124刑初762号刑事判决第一、二、三、四、五、七项即对原审被告人毛某意、吕某双、何某固、陈某福、朱某平、毛某兵的定罪量刑和第六项中对原审被告人毛某先的定罪及附加刑部分；二、撤销湖南省道县人民法院（2018）湘1124刑初762号刑事判决第六项中对原审被告人毛某先的主刑部分；三、原审被告人毛某先犯诈骗罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币五千元（已交纳）。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）本判决为终审判决。审判长  郑江云审判员  吴 斌审判员  张新民二〇二〇年三月二十八日书记员  李冰骞附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者其他严重情节，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第三十七条对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻;（二）有悔罪表现;（三）没有再犯罪的危险;（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十六条人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉;如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。人民法院开庭审理的再审案件，同级人民检察院应当派员出席法庭。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十九条再审案件经过重新审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决、裁定认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回申诉或者抗诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定定罪准确、量刑适当，但在认定事实、适用法律等方面有瑕疵的，应当裁定纠正并维持原判决、裁定；（三）原判决、裁定认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当撤销原判决、裁定，依法改判；（四）依照第二审程序审理的案件，原判决、裁定事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判，也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原判决、裁定事实不清或者证据不足，经审理事实已经查清的，应当根据查清的事实依法裁判；事实仍无法查清，证据不足，不能认定被告人有罪的，应当撤销原判决、裁定，判决宣告被告人无罪。