江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏09民终290号上诉人（原审被告）：东台市天天向上全民健身运动馆管理有限公司，住所地江苏省东台市东台镇电子商务产业园龙光西路1号。法定代表人：徐广兴，该公司总经理。委托诉讼代理人：汪志宏，江苏苏东律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：东台名庭装饰工程有限公司，住所地江苏省东台市金海西路11号天赐良园7幢19室。法定代表人：窦德林，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨国平，江苏天全律师事务所律师。上诉人东台市天天向上全民健身运动馆管理有限公司(以下简称天天向上公司)因与被上诉人东台名庭装饰工程有限公司（以下简称名庭公司）装饰装修合同纠纷一案，不服江苏省东台市人民法院（2018)苏0981民初884号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。天天向上公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判天天向上公司支付名庭公司工程款1125407.2元。事实和理由：1.一审判决在双方存在交易习惯及未对工程款达成一致的情况下，根据不客观的鉴定报告进行判决，明显偏离了双方当事人签订合同的真实意思表示。首先，双方补充订立的《装饰装修合同》约定“结算方式以装修装饰实际承揽工程双方协商结算，如有一方异议，可另找第三方共同协商处理”，其中的“协商”是指双方让步的意思，一审判决仅以鉴定报告作为依据没有事实依据，也违背了双方当事人签订合同时的真实意思表示。其次，双方当事人就案涉工程价款结算存在交易习惯。双方在案涉工程施工之前和施工期间有过多次工程装修合作，结算价格均是在名庭公司报价的基础上下浮30%结算工程款。在一审审理过程中，名庭公司已经提交了其装修天天向上公司办公室的报价单，该报价单载明的数额为42312元，但双方最终结算时认可按30000元结算。最后，双方签订的合同未明确约定价款，根据《中华人民共和国合同法》第六十一条的规定，双方不能达成补充协议的，应按照合同的有关条款或交易习惯确定。综上，天天向上公司认为案涉工程价款可参照定额标准（鉴定报告），充分考虑双方真实意思表示和交易习惯，在定额的基础上下浮30%结算工程款。2.盐城建安工程造价咨询有限公司（以下简称建安公司）出具的鉴定结论不能作为本案认定工程价款的依据。首先，建安公司未要求施工单位提交施工资质，施工方无资质时计取工程造价不应计取因施工资质而计取的相应费用，如管理费、利润、措施费、规费、税金等，鉴定机构也没有证据证明施工方实际发生了该费用，其计取工程费用明显缺乏依据。其次，案涉工程的装修项目及用材较多，材料的品牌、等级与价格的认定有较大关系，而施工方并没有向法庭或鉴定机构提供该方面的证据。如鉴定报告中第2页第28项和第34项，项目名称均为块料楼梯面层，品种、规格、颜色均为600×600的黑色地砖，但综合单价却相差了50元每平方米，故该鉴定报告不客观、科学。3.天天向上公司没有施工资质，鉴定报告中的利润、措施费、规费、税金等依法不应支持。名庭公司辩称，由于天天向上公司迟迟不给付工程款，导致名庭公司的工人去信访局上访。在此情况下，名庭公司只能诉讼至法院。天天向上公司认为双方结算时应该下浮30%，但双方的合同并没有约定下浮，双方也没有就下浮问题达成过口头约定。虽然一审法院认定合同无效，但根据相关司法解释的规定，无效合同的价款参照有效合同处理，由于双方对工程款的价格无法达成一致，所以一审法院委托具有鉴定资质的鉴定机构出具鉴定意见书以明确工程价款。在双方无法达成一致意见的情况下，鉴定机构出具的鉴定意见书只能是法院定案的唯一依据。综上，一审判决认定事实清楚，请求二审法院维持原判。名庭公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令天天向上公司支付工程款2159924.13元，并自起诉之日起按月利率6‰支付利息损失；2.诉讼费、保全费、保全保险费、鉴定费由天天向上公司负担。一审法院经审理查明，2016年9月，名庭公司法定代表人窦德林与天天向上公司工作人员经口头协商，天天向上公司将东台市天天向上全民健身运动馆装饰装修工程交由名庭公司进行施工，双方未订立书面合同。2017年1月，名庭公司初步完成案涉工程的施工。2017年2月，天天向上公司对案涉工程投入使用，但双方未对工程量及工程价款进行结算。2018年2月6日，天天向上公司（甲方）与名庭公司（乙方）补充订立《装饰装修合同》，合同约定：甲、乙双方经友好洽谈和协商，甲方决定由乙方对甲方所有的全民健身运动馆进行装修装饰。为保证工程顺利进行，根据国家有关法律规定，特签订本合同，以便共同遵守。第一条：具体工程1.工程地点：东台镇电子商务产业园龙光西路1号；2.工程承包方式：乙方包工、包全部材料；3.工程项目：台球馆、射击馆、羽毛球馆、篮球馆、大堂及门头、大堂二层观察区、淋浴区、更衣区及卫生间、过道、一楼健身区、游泳馆、乒乓球馆、过道、后面大卫生间（2个）、瑜伽房、大操房、其他等。第二条：结算方式以装修装饰实际承揽工程双方协商结算，如有一方异议，可另找第三方共同协商处理。合同订立后，双方未能就工程款的结算达成一致意见，亦未能通过第三方确定工程款。一审审理过程中，经名庭公司申请，在双方质证的基础上，一审法院依法委托建安公司对案涉工程价款进行鉴定，建安公司于2019年8月6日出具的鉴定意见认为案涉工程总价款为2689924.13元，其他说明中注明未考虑下浮、工程违约金未计算、工程款利息未计算。名庭公司为此花费鉴定费28000元。一审同时查明，名庭公司对天天向上公司案涉工程施工期间，亦对办公室进行了施工，天天向上公司为此支付了办公室施工的工程款30000元。包含办公室工程款在内，天天向上公司共向名庭公司支付了工程款599030元。一审审理过程中，名庭公司认为其中有20000元系为天天向上公司原法定代表人姜伟明个人装修所产生的工程款，但未提供证据予以证明。案涉工程涉及的面积共有约8500平方米。名庭公司系个人独资企业，经营范围为装饰工程设计、施工、预算、监理，不具备案涉工程的施工资质。一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。结合案涉施工工程涉及的面积等，对案涉工程的施工应当具备相应的资质。名庭公司无相应的资质对案涉工程进行施工，违反法律规定，应当认定双方口头和书面订立的《装饰装修合同》无效。双方对工程于2016年9月开始施工无异议，对该事实一审法院予以认定。施工后，天天向上公司虽未对案涉工程进行竣工验收，但其已于2017年2月开始使用，故依法应认定案涉工程已于2017年2月经竣工验收。因而双方订立的合同虽系无效合同，但可参照双方的合同约定结算工程价款。名庭公司按双方口头约定进行施工后，在工程已施工结束能够确定工程款的情况下，未明确约定工程款的具体数额，仅在双方于2018年2月6日书面订立的《装饰装修合同》中约定“结算方式以装修装饰实际承揽工程双方协商结算，如有一方异议，可另找第三方共同协商处理”，且双方一直未就案涉工程的结算达成一致意见，依法应当依据《中华人民共和国合同法》第六十二条第二款的规定确定案涉工程的工程款。根据名庭公司的申请，结合双方庭审中的陈述、提供的证据，一审法院委托建安公司出具的鉴定意见可以作为确定本案案涉工程款的依据。案涉工程施工期间，名庭公司除案涉工程外，另为天天向上公司对办公室进行了装修，故名庭公司收取的办公室装修款不应计算在天天向上公司已付的案涉工程款中。名庭公司所称另为天天向上公司原法定代表人姜伟明个人装修产生20000元工程款，依据不足，一审法院不予采信。因而，天天向上公司已支付的工程款应为569030元，本案中仍应支付的工程款为2120894.13元。双方订立的《装饰装修合同》未就工程款的给付期限进行明确的约定，名庭公司可自起诉之日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率要求天天向上公司支付利息。保全保险费系名庭公司申请保全过程中选择提供担保方式所产生的费用，其主张该费用由天天向上公司承担的诉讼请求，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条、第六十一条、第六十二条第（二）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十四条、第十六条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条、第十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，一审判决：一、天天向上公司于判决生效之日起30日内向名庭公司支付工程款2120894.13元，并以2120894.13元为本金按中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付自2018年2月8日起至实际履行之日止的利息；二、驳回名庭公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24080元，保全费5000元，鉴定费28000元，合计57080元，由名庭公司负担1080元，天天向上公司负担56000元。本院二审期间，天天向上公司提交了东台市公共资源交易中心发布的“合理价随机确定中标人法项目发报价下浮率建议值”，证明东台当地装饰行业合同价格正常下浮23%-28%，该下浮比例应认定为案涉交易习惯。本案中双方交易习惯为下浮30%，符合东台市当地装饰行业的通常做法。名庭公司质证意见为，对该证据的“三性”均不予认可，不能以此认定为交易习惯,且案涉工程不是招投标工程，不存在价格应当或者必须下浮的问题。二审中，建安公司于2020年3月9日向本院出具了《关于东台市天天向上全民健身运动管理有限公司装饰装修工程鉴定报告中分部分项工程量清单第28项与第24项综合单价不一致的情况说明》（以下简称情况说明），具体内容为：鉴定报告中分部分项工程量清单第28项和第34项都是块料楼梯面项目。清单工程量是按设计图示以楼梯（包括踏步、休息平台及≤500mm的楼梯井）水平投影计算，而《江苏省建筑与装饰工程计价定额》中块料楼地面是按展开实铺面积计算。法院提供的鉴定资料中楼梯只有平面图，没有结构图，无法计算楼梯块料面层的展开面积，所以只能以楼梯水平投影面积乘以含量计算楼梯块料面层的展开面积，第28项清单下的定额工程量已按楼梯水平投影面积乘以含量计算楼梯块料面层的展开面积，第34项清单下的定额工程量仅按楼梯水平投影面积计算，未按照楼梯块料面层的展开面积计算。经复核，第34项清单综合单价应按第28项综合单价调整。天天向上公司对该情况说明的质证意见为，对该份情况说明的真实性、关联性没有异议，对合法性有异议。理由：1.案涉工程根本没有设计图纸，而该情况说明称系“按设计图示以楼梯水平投影计算”；2.鉴定报告未根据《建设工程造价鉴定规范》的要求解答天天向上公司对鉴定意见书提出的异议，程序存在问题；3.名庭公司自认的人工及材料（不含利润）仅为220万余元，但鉴定结论超出名庭公司自认的报价50万余元。名庭公司对该情况说明的质证意见为，对该情况说明的真实性、合法性、关联性均无异议。按照情况说明记载的“第34项清单综合单价应按第28项综合单价调整”，案涉工程造价应高于原鉴定报告载明的数额，但名庭公司为尽快支付农民工工资，对于高出的造价表示放弃，不再主张权利。本院经审核认为，天天向上公司提交的东台市公共资源交易中心发布的“合理价随机确定中标人法项目发报价下浮率建议值”系东台市公共资源交易中心对招投标时发包价和标底价的下浮率范围的建议，也是复印件，且名庭公司不予认可，故本院对天天向上公司的证明目的不予确认。建安公司出具的情况说明能够解释鉴定报告中分部分项工程量清单第28项与第24项综合单价不一致的原因，且天天向上公司于2019年3月18日的质证笔录中明确陈述“对于名庭公司施工的工程量，天天向上公司同意参照名庭公司提交的竣工图结合天天向上公司核对的数据来确定”，说明建安公司在鉴定时结合名庭公司提交的竣工图纸进行鉴定，故本院对建安公司提交的该情况说明予以采信。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”建设工程施工合同无效。本案中，名庭公司的营业执照中载明的经营范围虽包含装修工程设计与施工，但并未取得装修工程施工资质，故双方订立的《装饰装修合同》属无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”。因天天向上公司于2017年2月开始使用案涉工程，故名庭公司有权参照合同约定请求支付工程价款。关于双方是否存在交易习惯及案涉工程款的结算应否下浮的问题。天天向上公司主张办公室装修发生在案涉装修工程之前，且办公室装修价款系在名庭公司报价基础上下浮结算，故双方存在以报价单为基础下浮的交易习惯。名庭公司对此不予认可，其主张案涉装修工程系发生在办公室装修之前，且目前收取的办公室装修款项并非最终结算款。本院认为，双方对办公室装修与案涉装修工程的先后顺序各执一词，天天向上公司也未能提供充分证据证明其主张。从工程款项支付的时间来看，天天向上公司系从2016年11月8日开始支付案涉工程装修款项，而办公室装修款3万元分别为2017年7月5日支付2万元、2017年8月10日支付1万元，故天天向上公司提交的证据不能证明办公室装修系在案涉装修工程之前，亦不能证明双方存在以报价单为基础下浮的交易习惯。因双方在合同中未约定结算工程价款时需进行下浮，也未口头达成工程价款下浮的约定，故天天向上公司主张工程价款应予下浮没有法律依据。关于案涉鉴定报告是否客观真实，能否直接作为判决依据的问题。天天向上公司提出鉴定报告中第2页第28项和第34项，项目名称、品种、规格、颜色均相同，但综合单价却相差了每平方米50元，故该鉴定报告不客观、科学。对此，建安公司已向本院出具了情况说明进行了详细说明，该情形不属于法律规定的需要重新鉴定的情形。双方合同约定“以装修装饰实际承揽工程双方协商结算，如有一方异议，可另找第三方共同协商处理”。因此，在双方未能就案涉工程款达成一致意见的情况下，一审根据名庭公司的申请委托鉴定机构进行鉴定并无不当，天天向上公司亦未证明案涉鉴定报告存在需要重新鉴定的情形，故该鉴定报告可以作为本案定案的依据。关于名庭公司无施工资质的情况下，鉴定报告中的利润、措施费、规费及税金应否计入工程款的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，双方合同并未约定工程价款的具体结算方法，事后亦未能就工程价款的结算达成补充协议。法律规定，当事人就有关合同价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。鉴定机构建安公司系依据《建设工程工程量清单计价规范》、2014年《江苏省建筑与装饰工程计价定额》、2014年《江苏省建设工程费用定额》等对案涉工程价款进行鉴定。根据上述规定，利润、措施费、规费及税金系工程价款的一部分，双方合同并未约定工程价款需剔除利润、措施费、规费及税金，故天天向上公司主张在合同无效的情况下，利润、措施费、规费及税金不应计入工程款没有法律依据。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13754元，由上诉人东台市天天向上全民健身运动馆管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  樊丽萍审判员  曹 荣审判员  谢超亮二〇二〇年三月二十六日书记员  郁婷婷