山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终2019号上诉人（原审被告）：商和顺，男，1960年2月13日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：刘佩勇，山东海蔚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：丁永会，男，1963年11月11日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：刘斌，山东惠鲁律师事务所律师。原审被告：孔祥鲁，男，1960年11月9日出生，汉族，住济南市。上诉人商和顺因与被上诉人丁永会、原审被告孔祥鲁民间借贷纠纷一案，不服济南市天桥区人民法院（2019）鲁0105民初5738号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月12日立案后，依法进行了审理。本案现已审理终结。商和顺上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。（一）涉案借条中记载的款项不是上诉人向被上诉人借的钱。理由如下：1.从资金用途看，被上诉人在诉状中自认款项是上诉人及原审被告商和顺以济南鲁欣源机电设备有限公司（以下简称鲁欣源公司）资金周转为由向其借支，并且以此为由要求孔祥鲁承担责任。孔祥鲁出庭予以说明，也确认款项是用于几个合伙人的支出。所以各方对于款项的用途是无争议的，即用于经营而非上诉人个人借款。2.从诉讼主体看，被上诉人起诉了上诉人和孔祥鲁两人，即其自己也认为不是上诉人个人向其借款。否则仅起诉上诉人就可以了，无需再起诉孔祥鲁。3.从实际履行看，被上诉人自己陈述交款地点是在公司办公室，但未提供证据(即便是在办公室，更可证明是经营所需，而非个人借款)。孔祥鲁称钱是孔祥鲁收的，非上诉人。实际是上诉人根本未经手该款项，打条子仅是因三人系合伙关系而起的证明作用。4.从借条形式看，其中明确载明了鲁欣源公司的名称，这与上述的款项用途相互印证，即不是个人借款。（二）一审法院在判决书中第4页法院认为中表述“鲁欣源公司、孔祥鲁未在借条中加盖公章或签名，丁永会仅以借款用途为鲁欣源公司经营周转为由要求孔祥鲁承担还款责任，无法律及事实依据，本院不予支持。”事实是孔祥鲁已出庭予以说明了，款项是孔祥鲁收的，用于几人合伙的支出，上诉人未经手过款项，不是上诉人个人借款。这就不仅是被上诉人自认为的问题，是经过实际经手人孔祥鲁确认的事实。二、被上诉人丁永会恶意、虚假诉讼，请求法院追究其法律责任。被上诉人丁永会虚假陈述，用经过结算的单据恶意诉讼。理由如下:（一）被上诉人在庭审中虚假陈述。其开始称是鲁欣源公司的车工，因上诉人提供了其管理财务的证据，又称是兼管后勤。后期问其收到孔祥鲁44万余元款项用途，又称是发工资用的。一个车工，怎么可能管后勤?管后勤的又怎么可能发工资?又怎么可能管保险柜？怎么可能在2015年初分红时和所谓的老板们一样每人1万元？这44万元工资又发给谁了？所以被上诉人的陈述充满了矛盾和虚假。（二）被上诉人亲笔所写的与上诉人账目交接明细中明确记载:“2014年3月起丁水会共收到现金447435元，支出(包括所有人借款)447106元(包括孔祥鲁私人借款)，2015年保险柜内余329元。另至2015年1月8日保险柜内5329元，实际余329元，不足部分视为丁永会借款。”从上述证据看：1.可以证明丁永会是管理财务的人员，掌管保险柜，并且实际负责现金的收入、支出，上诉人的借条也在其保管范围。同时证明其当时就挪用公款5000元，视为自己借款。2.从上述证据“(包括所有人借款)”看，证明当年不仅被上诉人，其他合伙人也均因共同经营出过钱款，这也是本案借条形成的原因，即为经营所需。3.其起诉所依据的是2014年1月8日的借条。从时间先后顺序可以证明至2015年1月8日所有人借款已经由孔祥鲁交付给其的447435元中全部支出结清(这也与其开庭时称的此款项用于发工资不符)。4.如果其尚有款项未结清，又怎么会亲笔书写不足部分视为借款，从其借出的45000元中冲抵就是了。事实是，本案中三人系合伙关系，已提供被上诉人签字的证明为证。一审法院第5页“本院认为”表述“因孙红贵未签字，不能充分证实合伙成立”不知依据何法律得出此认为。不应因案外人孙红贵不认可合伙就否定合伙的事实。此证明足以证实被上诉人是认可合伙关系的。一审法院接着表述“即使存在合伙关系，丁永会书写的记账材料系日常支出。没有记载4.5万元事项，所以对上诉人的抗辩不予采信。”这447435元全部是日常支出吗？其列出的日常支出仅11026元，其余43万元的钱哪去了？其中提到的所有人借款，都是谁的借款？没有记载4.5万元事宜就不采信，其他的43万余元为何不查明？这是明显的偏袒！实际是上诉人接管账目时向上诉人索要过明细和单据，但丁永会并未提供，仅是出具了此份材料。从丁永会与孔祥鲁的户籍是同一地点就可以说明几人关系密切，被上诉人说把所有账目结清了，上诉人也就没再计较。散伙后丁永会也没说过所谓欠款的事情，但时隔多年以后被上诉人却以结算过的单据再来诉讼，实在可恶可恨！三、一审法院适用法律错误。1.一审法院适用《合同法》第206条之规定。但该条中规定“对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第61条的规定仍不能确定的，贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。”而忽视了第61条中关于交易习惯的规定。结合本案，丁永会是三人合伙中的财务负责人，掌管账目资金，在交接账目时也已经明确所有人借款已结清。根据日常经验及习惯其不可能不将自己的借款结清。另外，如果有异议，也应当是在交接账目时已明确，其诉讼时效也应当于2015年1月8日起算。但其时隔5年后才提起诉讼，其所诉明显已经超过法定诉讼时效。而一审法院却片面的适用了法律，作了错误判决。2.一审法院适用了《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第29条，却没有注意到在此规定的第16、19条的规定。第16条规定“原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩已经偿还借款，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。”结合本案，被上诉人仅依据借条起诉，上诉人已经提供证据证明已经偿还，并提供了关于三人关系的证明，结合被上诉人自认的资金用途和孔祥鲁的陈述，完全可以明确本案涉及的借条已经结清。被上诉人就应当继续提供证据予以证明上诉人未偿还。具体到本案，就至少应当说明其自己记录的447106元如果没有包含给他个人的4.5万元，那都还给了谁？如果证明不了就应当承担败诉的责任，而不是一审法院认为的“丁永会书写的记账材料系日常支出，没有记载4.5万元事项，所以对上诉人抗辩不予采信。”这是对举证责任分配的错误适用。第19条规定“人民法院审理民间借贷纠纷案件时发现有下列情形，应当严格审查借贷发生的原因、时间、地点、款项来源、交付方式、款项流向以及借贷双方的关系、经济状况等事实，综合判断是否属于虚假民事诉讼”。结合本案借贷原因，诉讼双方都认可是经营所需而非个人借款，时间是在5年前，地点据被上诉人单方称是在公司办公室，款项来源据说是卖了自己肉店的款项，交付方式实际是上诉人根本未经手，款项流向是用于支付设备款及工资，双方是合伙关系这均表明不是个人借贷，并且早已由原来的财务即被上诉人自己书写材料证明已经结清。一审法院对于双方均认可的款项用途视而不见，对上诉人提交的由被上诉人自己所写的结清材料不予采信，对于举证责任不依法分配、对整体事实不予考虑，原因可能是因为鲁欣源公司已经依法注销，无法判决孔祥鲁及鲁欣源公司承担责任。但即便鲁欣源公司未注销，因为款项已经结清，也不应该判决公司和孔祥鲁承担责任，不该判决从未收过钱的上诉人承担责任，更不该助长被上诉人恶意虚假诉讼的气焰。丁永会辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的诉讼请求，维持原判。孔祥鲁述称，同意上诉人的意见。丁永会向一审法院起诉请求：判令孔祥鲁、商和顺偿还借款4.5万元并支付利息（利息以4.5万元为基数，自2019年10月29日起至实际给付之日止，按年利率6%计算）。一审法院认定事实：2014年1月19日，商和顺出具借条，载明“今借丁永会现金肆万伍仟元整（45000元）鲁欣源公司商和顺2014.1.18”，该借条鲁欣源公司未盖章确认。丁永会主张上述借款以现金形式交付。诉讼中，孔祥鲁、商和顺主张俩人与丁永会及另外一名案外人孙洪贵系四人合伙，合伙后为支付施工队费用丁永会出了4.5万元，当时商量由商和顺接管记账，丁永会负责现金，故由商和顺向丁永会出具4.5万元的借条。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。丁永会主张其与商和顺之间存在民间借贷关系，并提交借条予以证实，经审查，本案借款数额较小，出借人以现金形式给付借款、借款人书具借条的借款方式符合小额民间借贷的一般交易习惯，丁永会提交的借条能够对借款一事予以证实，且商和顺作为完全民事行为能力人，应对其出具借条的行为负责，故一审法院对丁永会与商和顺之间的民间借贷关系予以确认，并对丁永会要求商和顺偿还本金4.5万元的诉请予以支持。关于利息，丁永会要求以4.5万元为基数，自起诉之日起至实际给付之日止，按年利率6%计算，该主张符合法律规定，一审法院予以支持。丁永会主张商和顺、孔祥鲁以鲁欣源公司经营困难为由借款，并在借条落款书写鲁欣源公司名称，现鲁欣源公司已注销，孔祥鲁作为鲁欣源公司清算组成员应承担还款责任，经审查一审法院认为，鲁欣源公司、孔祥鲁未在借条中加盖公章或签名，丁永会仅以借款用途为鲁欣源公司经营周转为由要求孔祥鲁承担还款责任，无法律及事实依据，一审法院不予支持。孔祥鲁、商和顺辩称本案原、被告及案外人孙洪贵四人之间存在合伙关系，本案借款系合伙期间工程支出且已交接结算，孔祥鲁、商和顺提交证明材料、款项材料对上述主张予以证实。证明材料载明“2013年10月21日经与合伙人（孔祥鲁、商和顺、孙洪贵、丁永会）商量合伙集资建一个小型（机械加工、柳焊制作等）加工厂，准备资金每人伍万元，合计20万元正主要用于采购机床、租厂房等，大家在自愿、公平、公正、风险共担、利益共享的基础上同意合伙”，孔祥鲁、商和顺、丁永会在合伙人处签字，该证明材料下方载明“2016年2月16日”，孔祥鲁、商和顺主张该证明于2016年2月16日形成；丁永会主张该证明于2013年10月21日形成，仅是几人有合伙意向，但最终没有形成合伙。款项材料由丁永会书写，有如下记载：“2014年3月起丁永会共收到现金447435元，支出（包括所有人借款）447106元（包括孔祥鲁私人借款），2015年1月8日保险柜内余329元。另至2015年1月8日保险柜内5329元，实际余329元，不足部分视为丁永会借款”，孔祥鲁、商和顺认为该记载表明交接时款项已结清，即使尚有不清，也应于2015年1月8日开始计算诉讼时效，现丁永会主张权利已超出诉讼时效。经审查一审法院认为，孔祥鲁、商和顺提交的证明无孙洪贵签字，不能充分证实合伙成立，孔祥鲁、商和顺亦未提交其它证据予以佐证，一审法院对其主张的合伙关系难以认定，同时，即使合伙关系存在，商和顺出具的借条上亦明确载明“借丁永会现金”，并未提及合伙一事，难以认定涉案借款与合伙之间存在关联。丁永会书写的记账材料系日常费用支出，并无商和顺借支合伙资金4.5万元或借丁永会4.5万元的事项记载。综上，孔祥鲁、商和顺未能对其抗辩的涉案款项系合伙支出且已交接结算一事举证证实，一审法院对上述抗辩不予采信。孔祥鲁、商和顺主张涉案款项已超出诉讼时效，无法律及事实依据，一审法院不予采信。孔祥鲁、商和顺另主张丁永会有7829元借支款项未能归还，该主张在本案中对此不宜处理，孔祥鲁、商和顺可另行起诉主张权利。判决：一、被告商和顺于判决生效之日起10日内偿还原告丁永会借款4.5万元及利息（利息以4.5万元为基数，自2019年10月29日起至实际给付之日止，按年利率6%计算）；二、驳回原告丁永会的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计462元，由被告商和顺负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不予以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，上诉人虽主张涉案的款项系与上诉人、原审被告等人合伙时的借款，其出具借条仅是为了起证明作用，但其作为完全民事行为能力人，应知晓其出具借条的法律后果，且借条中并未体现其证明人身份，上诉人提交的证据亦不足以证实其主张，故一审法院根据合同相对性，认定涉案的借款系上诉人的借款并无不当，本院予以维持。上诉人主张涉案的款项已经偿还，主要依据的是被上诉人书写的记账材料，但涉案的记账材料并未明确载明涉案的款项，且与被上诉人仍持有涉案借条的事实相悖，故一审法院对上诉人该主张不予支持并无不当，本院予以维持。另，因涉案的借条中并未约定还款时间，故被上诉人的起诉并未超过诉讼时效。综上所述，商和顺的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费924元，由上诉人商和顺负担。本判决为终审判决。审判员 闵 雯二〇二〇年三月三十一日书记员 袁林秀