贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔03民终197号上诉人（原审被告）：珠海宗盛建设工程有限公司，住所地:广东省珠海市横琴镇红旗村德政街11号503号。统一社会信用代码：91440400304038614Y。法定代表人：曾纪派，公司总经理。被上诉人（原审顺和公司）：贵州顺和建筑工程有限责任公司，住所地:贵州省贵阳市云岩区黔春路33号3号楼。统一社会信用代码：915201006706117Y。法定代表人：李光杰，总经理。委托诉讼代理人:宁发瑞，贵州华阳律师事务所律师。委托诉讼代理人:彭梅花，贵州华阳律师事务所律师。被上诉人（原审宗盛公司）黎林，男，1972年3月8日出生，汉族，住四川省资阳市雁江区丹山镇兴家村二组29号。上诉人珠海宗盛建设工程有限公司（以下简称宗盛公司）因与被上诉人贵州顺和建筑工程有限责任公司（以下简称顺和公司）、黎林建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省遵义市播州区人民法院（2018）黔0321民初5528号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。宗盛公司上诉请求：撤销贵州省遵义市播州区人民法院（2018)黔0321民初2934号民事判决，驳回被上诉人的诉讼请求；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审程序违法，应发回重审。（一）为查明案件事实，应追加遵义中控大通现代农业开发有限公司（以下简称遵义中控大通公司）为共同宗盛公司，遵义中控大通公司应承担责任；（二）原审法院送达诉讼材料时只送达民事起诉状、传票，未送达顺和公司变更请求的材料，致使上诉人对请求变更不知情，也未进行证据材料交换。二、原审法院未查清事实，应该发回。(一）发包人遵义中控大通公司与承包人宗盛公司签订的《建设工程项目总承包合同》属于无效合同。该建设工程项目无规划、报建手续，袁斗明无施工资质；(二)宗盛公司未设立项目部，也未制作公章；(三)黎林的行为并非职务行为，理由如下：1.黎林使用“非法公章”对外大量发包签订施工合同和租赁合同，收取多笔款项，系其个人行为；2.宗盛公司未设立项目部，一审法院认定罗忠、黄彥英、李林生是宗盛公司项目经理，属于事实不清；3.黎林的行为背离了职务行为，应由其个人承担责任。（四）遵义中控大通公司存在过错，应承担相应责任，1.涉案项目无规划手续，宗盛公司与遵义中控大通公司签订的《建设工程项目总承包合同》的《补充协议》第一条第三款约定：乙方如未按约定时间支付安全保证金，则双方已签订的合同无效，该合同无效，不设立项目部；2.遵义中控大通公司在明知无规划的情况下进行施工存在过错；（五）顺和公司与项目部签订的协议应为无效，顺和公司捏造向上诉人交纳1500000元保证金的事实向上诉人索取上千万的赔偿，涉嫌诈骗。三、关于法律适用问题，本案应按无效合同原则处理。顺和公司辩称：1.遵义中控大通公司不是本案必须参加诉讼的当事人，原审法院未予追加并无不当。2.顺和公司是当庭变更诉讼请求，且上诉人代理人到庭，对顺和公司变更诉讼请求是知晓的。3.因上诉人在两次庭审中出现的代理人不一致，为公平起见，原审法院也组织了两次证据交换，上诉人充分行使了诉讼权利。4.根据黎林提交的上诉人的《委托书》以及上诉人与遵义中控大通公司签订的总承包合同等证据来看，黎林确系上诉人在案涉项目的受托人，其行为有权代理上诉人，顺和公司也有理由相信黎林能否代表上诉人。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法，应予以维持。黎林为作答辩。顺和公司向一审法院起诉请求：1.判令解除顺和公司和宗盛公司签订的《内部施工合同》；2.判令宗盛公司、黎林退还工程保证金200万元并支付利息至退还之日（按照银行同期贷款利率计算）；3.判令宗盛公司、黎林支付工程款210028.25元并支付利息（按照银行同期贷款利率计算）；4.判令宗盛公司、黎林赔偿顺和公司损失及支付违约金5042918.00元；5.判令宗盛公司、黎林承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2017年3月20日，宗盛公司出具委托书，委托黎林办理万亩玫瑰园项目事务，其委托书载明“致遵义市播州区龙坪镇万亩玫瑰生态园建设项目：现我公司委托黎林同志，身份证号码：5110261972××××××××,授权其代表我单位管理实施该项目全面工作并处理一切事宜。该代理人的签署的文件均代表本单位。本单位将承担该代理人的行为责任。特此委托”。宗盛公司在委托书中盖章，并经法定代表人曾纪派签名确认。2017年3月27日，宗盛公司与遵义中控大通现代农业开发有限公司签订建设工程施工合同。约定宗盛公司承建遵义万亩玫瑰园三期工程，按图施工，同时明确合同总价以最终结算或审计为准等。2017年7月21日，顺和公司与宗盛公司遵义中控大通万亩玫瑰园项目部签订《内部施工合同》。协议约定，宗盛公司将在遵义市播州区龙坪镇中心村的遵义中控大通万亩玫瑰生态园约的管网工程以包工包料的方式发包给顺和公司承建，工程总价暂定为两亿三千万元。双方对工期、付款方式、权利义务等作了约定。双方合同第十一条违约责任第一项：“甲方应及时全额支付乙方工程款。如甲方未按约定准时支付工程进度款及结算款的，因此产生的一切责任均由甲方承担，同时甲方还应承担未支付工程款及本工程总价的3倍银行同期贷款利息作为违约责任的违约金”。合同签订后，顺和公司于2017年7月25日向宗盛公司汇款150万元工程保证金，于2017年11月9日向黎林个人账户汇款50万元工程保证金,并约定在顺和公司进场后六个月内退还保证金100万元，九个月内退还余下的100万元。顺和公司自2017年8月10日收到项目部的通知书之后即组织人员到进场进行施工。2017年11月13日，宗盛公司通知顺和公司停工，并建议留守2名值班人员外，其余机械设备全部撤场。顺和公司于14日停工，等待宗盛公司的复工通知。另查，顺和公司停工后，宗盛公司一直未通知复工，针对已经完成的工程，顺和公司于2018年6月4日向宗盛公司项目部提交了工程结算书，共计工程价款2100528.25元，项目部工作人员李林生签收了结算书，但宗盛公司及项目部一直未予答复。顺和公司停工后剩余部分材料，共计价款28918.00元交由宗盛公司项目部，并由李林生签收。诉讼过程中，原审法院根据贵州顺和公司的申请及提供的担保，对宗盛公司的账户予以查封。涉案工程现已人去楼空，成为烂尾工程。原审法院认为：顺和公司与宗盛公司遵义中控大通万亩玫瑰园项目部签订的《内部施工合同》系双方真实意思表示，未违反法律、法规的规定，合法有效。现涉案工程自2017年11月14日停工以来，宗盛公司未通知复工亦未支付工程价款，其违反了合同约定和法律规定，理应承担相应的违约责任。由于该项目现人去楼空，无法继续履行合同义务，不能实现合同目的，故对于顺和公司主张解除双方签订的《内部施工合同》的请求，予以支持。因合同解除后，双方的权利义务终止，但不影响合同中清理和结算条款的效力。故对顺和公司主张的工程保证金，顺和公司提交了转款凭证中收款人为“黎林”（总计50万元）及收款人为“珠海宗盛建设有限公司”（150万元）为据，原审法院认为结合合同约定及转款时间等，应予认定，故顺和公司主张宗盛公司返还保证金200万元的请求，予以支持。宗盛公司未退还保证金200万元视为工程欠款，顺和公司主张按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息符合法律规定，予以支持。由于双方约定在九个月内退还保证金，故利息的起算点确定为约定的九个月之后，即从2018年5月11日开始计算。关于顺和公司主张赔偿材料损失28918元，有宗盛公司项目部工作人员李林生签收为凭，予以确认；因宗盛公司未通知顺和公司复工，使顺和公司的权利处理不稳定状态，其主张赔偿留守人员工资损失，原审法院予以支持。确定顺和公司起诉之日为合理损失时间节点，即计10个月的留守人员工资损失支付期限，结合本地建设行业标准，按4000元/月，以2人为限，共计80000元。关于顺和公司主张的工程款2100528.25元，其出示了工程结算书，该结算书于2018年6月4日提交与项目部工作人员李林生签收，但宗盛公司一直未予回复，且黎林作为项目部负责人，应当是明知此事而怠于回复和履行义务，置顺和公司的权利长期处于不稳定状态，且其无正当理由未到庭参加诉讼，视为其放弃举证和质证，故对顺和公司提交的工程结算书，予以认可，宗盛公司理应支付结算书确定的工程价款2100528.25元。关于顺和公司主张的违约金460万元（其起诉时明确为可得利益损失，庭审中变更为违约金）和工程欠款利息的问题。由于本案中宗盛公司违反合同约定，不履行合同义务，致使顺和公司无法实现合同目的，宗盛公司理应支付利息和违约金。根据双方合同第十一条违约责任第一项：“甲方应及时全额支付乙方工程款。如甲方未按约定准时支付工程进度款及结算款的，因此产生的一切责任均由甲方承担，同时甲方还应承担未支付工程款及本工程总价的3倍银行同期贷款利息作为违约责任的违约金”之约定，其违约金约定过高，宗盛公司庭审中虽没有直接提出调整，但其抗辩不承担本案责任，应视为履行了调整违约金抗辩的权利，故对顺和公司主张的违约金予以调整，由于顺和公司主张了利息和违约金并用，故以工程价款2100528.25元为基数，按年利率24%的标准计算利息和违约金，从起诉之日开始计算，即从2018年8月1日起。关于本案承担民事责任的主体，宗盛公司遵义中控大通万亩玫瑰园项目部只是宗盛公司履行项目合同而临时组建的项目管理组织机构，黎林作为该项目部负责人系履行的相应职务行为，宗盛公司遵义中控大通万亩玫瑰园项目部、黎林均不是独立承担法律责任的民事主体，其行为的后果应当由宗盛公司承担。庭审中，宗盛公司辩称与遵义中控大通公司施工合同无效且对项目部不予认可，但宗盛公司与遵义中控大通公司签订工程施工合同过程中，黎林代表公司履行相应职务的事实，有宗盛建设公司出具书面委托书予以确认，对黎林设立项目部对外从事的民事活动，应当承担相应的法律后果。同时宗盛公司也没有向其他当事人明确表示终止与黎林的委托关系，顺和公司客观上有理由相信宗盛公司中控大通万亩玫瑰园项目部具有代理权而与其签订相应合同，为此宗盛公司对宗盛公司中控大通万亩玫瑰园项目部及其负责人所代理的行为，应当承担相应法律后果。黎林经传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃答辩的权利和对证据的质证。同时，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，缺席判决。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第六十二条、第九十四条、第九十七条、第九十八条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、由宗珠海宗盛建设工程有限公司于判决生效后十日内支付顺和公司贵州顺和建筑工程有限责任公司保证金2000000元及利息（从2018年5月11日起，以本金2000000元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准计算利息至付清之日止）；二、由珠海宗盛建设工程有限公司于判决生效后十日内支付贵州顺和建筑工程有限责任公司工程款2100528.25元及利息和违约金（从2018年8月1日起，以本金2100528.25元为基数，按照年利率24%的标准计算利息和违约金至付清之日止）；三、由珠海宗盛建设工程有限公司于判决生效后十日内赔偿贵州顺和建筑工程有限责任公司材料损失28918元、留守人员工资损失80000元，计108918元；四、驳回贵州顺和建筑工程有限责任公司的其余诉讼请求。案件受理费76118元，保全费5000元,计81118元，由珠海宗盛建设工程有限公司负担75000元，贵州顺和建筑工程有限责任公司负担6118元。二审期间，双方均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，首先关于涉案合同的效力。顺和公司与宗盛公司遵义中控大通万亩玫瑰园项目部签订的《内部施工合同》系双方真实意思表示，未违反法律、法规的规定，合法有效，本院予以确认。其次，关于本案程序问题。1.本案应否追加遵义中控大通公司为被告的问题。遵义中控大通公司为涉案工程业主方即发包方，宗盛公司承建工程后，将部分工程分包给顺和公司施工，分包合同系宗盛公司遵义中控大通万亩玫瑰园项目部与顺和公司签订，一审法院根据合同相对性原理，未追加发包方为本案当事人并无不当。宗盛公司上诉认为应追加发包方为被告的理由不成立，本院不予支持。宗盛公司上诉认为一审未向其送达顺和公司变更诉讼请求的申请，经本院审查，顺和公司变更诉讼请求时，宗盛公司代理人是知晓的，且一审法院组织进行了两次证据交换，并未剥夺宗盛公司的相关诉讼权利，故其上诉的该理由不成立，本院不予支持。第三，黎林提交的上诉人的《委托书》以及上诉人与遵义中控大通公司签订的总承包合同等证据来看，黎林确系上诉人在案涉项目的受托人，其行为有权代理上诉人，黎林为宗盛公司涉案工程项目的委托代理人，其履行的是该公司职务行为，其履行职务行为产生的后果应由委托人承担，故宗盛公司作为合同相对方，理应向顺和公司承担支付工程款、损失以及退还保证金等法律义务。至于黎林所持有的宗盛公司印章是否系伪造，顺和公司无法义务进行实质性审核，且宗盛公司在本案中也为申请对印章进行鉴定，至于黎林是否伪造印章，与本案无关。综上，宗盛公司上诉的理由均不成立，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费76118元，由珠海宗盛建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  胡晓波审判员  梁华勇审判员  马天彬二〇二〇年三月三十日法官助理朱小燕书记员徐丹丹