河南省南阳市宛城区人民法院刑 事 判 决 书（2019）豫1302刑初1488号公诉机关南阳市宛城区人民检察院被告人董钊，男，汉族，1986年11月10日出生，小学毕业，经商，中共党员，住河南省新野县,户籍。因涉嫌诈骗，于2018年8月20日被南阳市公安局官庄工区分局民警在信阳市潢川县鑫源驾校抓获，于2018年8月21日被南阳市公安局官庄工区分局刑事拘留，因涉嫌诈骗罪，于2018年9月26日被南阳市宛城区人民检察院批准逮捕，于同日由南阳市公安局官庄工区分局执行逮捕。辩护人胡涛、魏武，河南威武律师事务所律师。被告人董钊犯诈骗罪一案，由南阳市宛城区人民检察院以宛城检公诉刑诉[2019]470号起诉书，向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。于2019年8月13日作出（2019）豫1302刑初571号刑事判决：一、被告人董钊犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金100000元。二、限本判决生效后三十日内，被告人董钊退赔被害人徐某损失246.09万元；退赔被害人雷某损失38.8万元。三、扣押在案涉案物品，由扣押机关依法处理。宣判后，被告人董钊不服，提起上诉。南阳市中级人民法院于2019年11月15日作出（2019)豫13刑终720号刑事裁定，以“原审判认定部分事实不清，证据不足”为由，撤销原判，发回重审。本院依法另行组成合议庭，于2019年12月18日公开开庭审理了本案。南阳市宛城区人民检察院指派检察员王峰出庭支持公诉，被告人董钊及其辩护人胡涛、魏武到庭参加诉讼。本案现已审理终结。南阳市宛城区人民检察院起诉指控：2014年以来，被告人董钊以开办的驾校、汽车租赁公司扩大业务规模、需要投入资金为由，隐瞒背负巨大外债不能偿还的事实，谎称经营状况好，效益可观，向徐某、雷某多次借款。截止2015年10月份，被告人董钊共骗取徐某266万元，支付利息11.68万元，骗取雷某40万元。被告人董钊将上述骗取的资金用于归还债务及其他开支，大部分不能说明去向。2016年初，被告人董钊离家外出，失去联系。指控认定上述事实的证据如下：1．被告人董钊的供述；2.被害人徐某、雷某的陈述；3.证人董某2等人的证言；4.人口基本信息表、银行交易记录、抓获经过等。公诉机关认为，被告人董钊以非法占有为目的，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条的规定，提起公诉，请依法判处。被告人董钊辩称：对起诉指控有意见。因为我是正常做生意，没有虚构事实隐瞒真相从事诈骗，驾校虽然到现在手续没批下来，但是我有实体，我也有实体门店，也有汽车销售点注册的营业执照，汽车租赁公司我也是实实在在注册过，也经营过，借钱也没有隐瞒。起诉书上认定的数额不真实，我向姓徐的借贷数额220万元，陆陆续续也还了100多万元了，还有抵走个房子；姓雷的借款数额有40万元，后来还了50多万元，多还的是利息，都有转账记录，我认为我们之间的关系是借贷关系。2016年我没有出走，是因为经商外出考察市场，在山东安徽都办的有驾校。辩护人辩称：1、被告人董钊的行为表明不具有非法占有之目的。首先，被告人董钊向徐某、雷某等人借款的时候都有向他们出具借条，并支付利息，且董钊支付的利息很多还高于最高人民法院发布的关于审理民间借贷的司法解释规定中的月利率2%。直至2018年6月被告人董钊向徐某等人支付利息，归还借款达上百万，归还利息长达三年，这还不包括将一个价值二三十万的房屋作价十万元抵偿给徐某夫妇。综观本案，借雷某的钱，本金加利息都已经清偿完毕，被告人已经还了51.7万元，构不成诈骗。而借徐某钱，条据都是本金加利息打在一起，从银行流水上看实际借款220.88万元。借款还钱时间长达两年，有很多来往，准确来说是还了109.38多万，在向徐某、雷某等人借钱的时候主观上是有归还的意愿，而且事实上也一直向他们支付利息，从这一角度来分析被告人董钊并没有要把从徐某、雷某等人借来的钱非法占有的意思。“以非法占有为目的”要求行为人从一开始借钱就抱有目的一旦借钱到手就将借款用于赌博、吸毒或个人挥霍，完全没有要归还借款的意愿。本案中被告人董钊并没有要把借款非法占有，被告人主观上是有还款的意愿，只是由于客观原因导致一时无法完全还清所有借款，不能证实被告人董钊有非法占有的目的。其次，被告人董钊于2016年7月先后在唐河养病、在外地考察较小市场，随后在新野驾校上班，最后在2018年5月至信阳潢川开办鑫源驾校，中途更换手机号码等情节不能证明被告人有逃匿企图，事实是被告人只是为了拖延还款而已。从被告人董钊之后的一系列行为来看，被告人董钊仍想通过经营驾校赚钱慢慢偿还之前的欠款。被告人董钊主观上也是希望通过合法渠道赚钱然后还清所有债务，只是需要些时间。被告人董钊所经营的天佑驾校一直在运营，办公地点也未作变更，更不存在两名被害人所说的董钊下落不明的情况。本案中被告人董钊绝大部分的借款还是用于驾校经营、购买小麦、偿还其他人的借款，并没有把钱拿去挥霍。最后，从被告人本身来看，并不具有非法占有的目的。第一，被告人和受害人都是熟人，或者是朋友介绍过来的，相互熟识，被害人雷某系驾校教练，后购买董钊的驾校分校经营，被害人徐某后来更是跟董钊认了干亲，被告人没有必要也无法欺骗受害人，被告人开的驾校至今仍在营业。第二，被告人借款的原因真实存在，借款大部分投入驾校运营，不存在虚构事实；第三，从始至终，被告人没有否认自己的借款金额和借款人；第四，被告人董钊有合法收入来源，不存在还不了借款的情况，只是时间问题，且被告人借钱后也想办法归还了部分借款，证明其有还款诚意；第五，被告人无诈骗动机。因此，被告人无犯罪动机。2、被告人董钊客观上没有实施“虚构事实、隐瞒事实”的行为。公诉机关指控被告人董钊在无偿还能力下，隐瞒其在外已欠下高额债务及利息无力偿还的真实情况，以非法占有为目的，骗取徐某、雷某等人人民币近三百万元。辩护人认为事实并非如此：从被告人董钊的供述可知，被告人董钊每次向他人借款的时候都会说是资金周转困难，驾校经营需要资金，用于购买大巴车、教练车、扩大驾校规模等。被告人董钊也确实存在资金困难，随着新驾校的开办，为了扩大规模被告人投入巨大。因为国家政策变化，驾校收入降低，这导致被告人资金周转出现问题。驾校是被告人董钊的唯一收入来源，驾校的收入扣除人工费、损耗等维持正常经营的费用已所剩无几，自己日常生活还需要开销，还要向别人支付借贷利息，资金出现困难，只能以“借新债还旧债”的方式来填补资金漏洞。况且徐某、雷某等人在借款给被告人董钊的时候从来没有问起董钊的经济状况，也没有进行深入调查，单从被告人董钊经营的驾校规模大，生意好，为人讲信用，支付利息及时，就判断被告人董钊是有经济实力往往是不够客观的。被告人董钊对这些借款人并没有隐瞒事实，经济状况属于个人隐私，在无人问起的情况下也不会逢人就谈及，况且正常的民间借贷关系是法律所不禁止的，被告人董钊前后向多人借款也不违法，被告人董钊存在资金周转困难是客观存在的事实，被告人董钊在向他人借款的时候并没有回避这一事实，不存在虚构事实、隐瞒事实的行为。综上，被告人董钊不具有非法占有的目的，属于正常的民间借贷行为，上升到刑事犯罪不合理，被告人的行为不构成诈骗罪。为此，辩护人提交证据如下：1、雷某还款明细一份、天佑驾校账目中涉及雷某财务摘抄、相关银行流水、驾校转让协议一份。证实：自2014年5月27日至案发已向雷某还款57.1万元，其中15万元由位于新野县施庵镇王哪村的天佑驾校分校冲抵。2、徐某、刁心飞借款明细、还款明细、天佑驾校账目中涉及雷某财务摘抄、相关银行流水。证实：董钊自2014年3月20日共计向徐某夫妇借款220.88万元，还款109.38万元，其中有银行流水及现金收据的数额为81.28万元3、其他书证（1)天佑驾校员工名单及各个驾校教练教练证复印；（2)魏寨分校土地租赁协议一份；（3)上港分校土地租赁协议一份；（4)前高庙分校土地租赁协议一份；（5)老庄分校土地租赁协议一份；（6)胡集分校土地租赁协议一份。以上证实：天佑驾校至今仍在运营，且运营状态尚可，在魏寨、上港、前高庙、老庄、胡集等地均开设有分校。（7)天佑驾校2010年—2013年车辆信息及相关车辆登记信息及买卖协议；（8)天佑驾校2014年至今车辆信息及相关车辆登记信息；（9)卧龙区汇丰汽车配件有限公司修理单据若干及该公司证明一份；（10)南阳双新汽配证明一份。上述证实：天佑驾校运营状况，教练车车辆保养的支出及驾校教练车购车情况。（11)2017年11月1日驾校入股协议一份、2018年4月19日驾校合作协议一份证实：董钊一直在南阳地区经营驾校生意，并无逃避债务的表现。4?徐某、雷某还款明细各一份。证实归还涉案款的情况。经审理查明，2014年以来，被告人董钊以开办天佑驾校、新野县天佑汽车租赁有限责任公司、南阳市官庄工区天佑汽车销售店扩大业务规模、需要投入资金为由，隐瞒背负巨大外债不能偿还的事实，谎称经营状况好，效益可观，向徐某、雷某多次借款。截止2015年10月份，被告人董钊共向徐某借款本金为264.2万元，归还本金及支付利息14.58万元；案发后董钊亲属以房抵款10万元；向雷某借款本金40万元，支付本金及利息13.5万元。被告人董钊将上述资金主要用于归还高息债务及其他开支，且有部分款项不能说明去向。2016年初，被告人董钊更换手机号码，离家外出，致使被害人无法联系。另查明，被告人董钊经营的南阳市官庄工区天佑汽车销售店，于2013年12月9日已核准注销；天佑驾校未办理工商注册登记，在经营过程中，是挂靠其他驾校让学员参加考试，2016年8月份，被告人外出后，驾校由其弟董某2接手管理，2017年没有再招收新学员，董某2把遗留问题解决后就关门不干了。2015年9月，董钊退出新野县天佑汽车租赁有限责任公司，将股份转让给其弟董某2所有，且将该公司过户给其弟董某2。再查明，被告人董钊通过董某2、董某3分别向徐某丈夫刁心飞的银行账户转款8笔支付利息11.68万元；徐某出具收条2.9万元；董钊亲属以房抵款10万元，合计24.58万元。雷某出具收条14张，合计13.5万元。2018年8月20日，南阳市公安局官庄工区分局扣押被告人董钊电脑主机一台、所有人为王红武的鄂Ｆ×××××行驶证一本、灰色VIVO牌手机一部、土豪金OPPO手机一部，并作出官公侦（扣）扣字（2018）10047号扣押决定书。上述事实，有以下经公诉机关出示、被告人质证的证据证实，本院予以确认：一、书证、物证：1、身份证明材料及违法犯罪记录查询证明。证明被告人董钊的身份情况，具有刑事责任能力且无前科。2、到案经过。证明被告人董钊系于2018年8月20日被南阳市公安局官庄工区分局民警刘鹏举、李涛在信阳市潢川县鑫源驾校院内办公室抓获到案。3、银行交易明细、借据。证实被告人董钊向被害人借款及付某。4、天佑驾校扩建项目计划书，证明天佑驾校扩建计划情况。5、董钊父亲董某1抵押给徐某的房产协议及原购房协议、购房收据作废声明。证明董钊父亲董某1抵押给徐某的房产用于冲抵借条借款。6、天佑驾校借款清单，证明天佑驾校共计向徐某借款324.16万元。7、天佑汽车租赁公司、天佑汽车销售店工商登记资料。证明：天佑汽车租赁公司工商登记情况，且天佑汽车销售店已于2013年12月9日被核准注销。8、南阳市宛城区道路运输管理局情况说明。证明董钊、董某2未在该辖区办理“天佑”驾校。9、新野县施庵镇人民政府情况说明。证明新野县施庵镇政府证明自2013年以来，从未将施庵镇青年场敬老院西侧空地对外承包。10、协助查询财产通知书、董某3、董某2、刁心飞、雷某等银行卡历史明细清单二、被害人陈述：1、被害人徐某陈述:2014年年初的时候，我们小区居民华某找到我，说：“我现在在油田天佑驾校上班，驾校生意非常好，利润大，我在驾校投资100多万元，月息2%，是一个叫董钊的人开的，人也非常好，你有钱了可以投到这个公司，我在那里上班，你放心”。当时我也没有在心。又隔了几天，华某带我见到董钊，董钊说：“听说你和华姨（华某）关系非常好，我们公司现在经营的很不错，但是资金紧张，你看有钱了投到我这里，利息高，有华姨在这里，你放心”，我也没有吭声。隔了两天，董钊、华某开车拉着我们到油田中南路油田技校东边天佑驾校，我看到一处很大的练车场，旁边还有办公室，董钊介绍说：“这就是我们的总校，下面还有一、二十个分校，生意好的很”，然后我们又到油田嵩山路天佑汽贸公司，里面放有好多轿车，董钊说：“这个公司也是我们的，你看生意也不错”，华某说：“你看，他有驾校，也经营车辆销售，如果你投资后他不给你钱，你把他轿车开走”，董钊接着说：“你看我们这么多企业，哪年不赚个千八万，你放心好了”，后来华某又找到我说借钱的事，我想着人家这么多公司，资产这么大，肯定效益好，就彻底信了。董钊和华某带着我看到董钊天佑驾校的规模，然后又去看天佑汽贸公司，说这些公司都是他自己的，年利润非常高，还有天佑汽贸公司董钊说也是他的公司，还有董钊说要买一辆大巴车，让我也出借了好多钱，再者我和华某是一个家属院的，平常关系就比较好，她又在天佑驾校上班，也有出借，所以我就相信了。再者2014年12月2日我出借的25万元，董钊连续给了我三个月的利息，最后把本金也给我了，我看人家比较诚信，就更加相信了。董钊、董某2和华某每次向我要钱，说的都非常好，说天佑驾校扩建，每个县都要办考场，驾校的前景非常好，他们三人配合着，加之华某是熟人，所以每次我都相信了。2015年年初的一天，董钊、龚某开着车带着我到施庵镇林场，董钊指着施庵镇敬老院的一块地说：“姨，这块地都是我们的，在这里建大型驾驶员考场，一个县一个考点，我们建成后你看生意会好成啥好样”，隔了几天，董钊、龚某带着我到魏寨村里面，董钊指着一块地说：“这块地我们已经租过来了，50万元租20年，筹建大型停车场”，我看四周用钢管、铁丝圈着，问旁边的群众，都说是天佑驾校的训练场，我就彻底相信了。本金我一共出借了262.33万元。共计获得利息15.7万元。我借给董钊的钱很多都是用我老公刁心飞的银行卡转帐的，他们还的部分钱也是打到我老公的银行卡上，都是董钊以扩大天佑驾校、办理考场的名义从我这借的钱，或者是还我的钱。2、被害人雷某的陈述：我被油田天佑驾校的董钊骗了钱，我来反应情况。我一共被他骗了四十万，分两次骗的，时间我记不清了，大概是2013年骗的。2012年，我跟我老公王占芳一起到油田天佑驾校报名考驾照，在该驾校上课考试期间认识了驾校老板董钊。2013年春天的时候，具体时间我记不清了，当时我的驾照还没考下来，一天夜晚，董钊带着他爸董某1、他妹夫王红武一起来到我家，董钊跟我们说：“你们的钱给我们使使，我们给你二分钱的利息（月息）。”我刚开始我不同意，我推脱说没有钱。第二天上午，董钊给我打电话，让我跟我老公去他的天佑驾校见面谈。见面后，董钊一家人都在现场，有董某1、董钊的弟弟董某2、董钊的母亲（不知道名字）在现场。他们一家人一起劝我们把钱借给他，董钊说他们驾校要在施庵北林场附近新建一个考场，在魏寨村建一个训练场，资金周转不开，想从我这借点钱。说的还是前一天夜里说的那个利息，我不太同意，不想借钱给他，董某1就开车带着我跟我老公到他们新建的考场、训练场看了看，我在施庵北那个林场那看见有一块地盖的有房子，董某1说那是他们在建的考场，地已经被他们买下来了，在魏寨我看见有一块地被东西围着的，董某1说那块地已经被他们买下了，是用来建训练场的。他也没有给我看他们买地的手续。董某1还跟我说他们驾校有几千万的资金，只是这会现金周转不过来，所以才想从我这借钱，并跟我保证说我想用钱，他们随时都可以将钱还给我。我这时感觉他们驾校是很有实力的，就同意借钱给他们了，当时借给他们二十万，时间为一年，月息二分。我从银行取出20万现金拿给董钊，董钊给我打了一张248000元的欠条，其中那48000元算是一年的利息。借钱之后，董钊每月给我4000元的利息，给了大概有三个月，他又以盖考场跟训练场钱不够，还需要用钱的名义向我借钱，我因为第一次已经借给他了，这一次也没多想，就又借给他20万，他还是按照月息二分，期限一年给我打的欠条，欠条打的还是248000元。这一次借钱之后，他们一点利息都没不还。2014年春天，到2014年欠条到期后，我找他们要钱，他们一直称没钱，又重新给我打了一张欠条，还款时间往后推了一年。之后欠条到期了我找董钊要钱，他一直以各种名义拖着不还，2015年，我生气之下喝农药自杀，后被抢救过来了。2015年6月27日，我出院后没多久，我老公带着我去找董钊要钱，董钊应该是知道我自杀的事情了，害怕了，安慰我说肯定会给我还钱的，并为之前的两笔欠款重新给我打了欠条，第一笔欠款他给我打了一张272000元的欠条、第二笔欠款给我打的是一张248000元的欠条，两张欠条的还款日期都是2016年6月27日。在打完这两张欠条后，没多久董钊就联系不上了，我去他家找他，他家人也总是说他出差、旅游。后来董某2也跑了，董某1也找不到了，他们一家人都找不到了，这件事就一直拖着。他都是以他们驾校要在施庵林场附近盖一个考场、在魏寨盖一个训练场，资金周转不开的名义向我借钱。董钊他们没有在庵林场附近盖有考场、在魏寨盖有训练场。从我借钱给他们到现在，一直没有见到那两个地方盖起来，今年夏天我去那两个地方打听了一下，当地人都说董某1在这里没有工程。2014年12月5日，工商银行尾号6335的卡上收到董某2转来的5万元，是董钊之前通过我从杨营村信贷员杨国卿那借的5万元，到期后杨国卿追着要钱，董钊就把钱转到我的账户上了，然后由我把钱取出来还给杨国卿了。我从杨那借的是现金，而且我当时不会转帐，还的时候我也还给杨现金。2015年6月5日收到董某3账户转来的5万元，这跟上面那笔钱一样。2015年6月27日他给我打的欠条里没有扣除这两笔钱，这说明他转给我的钱不是还我的钱。2015年2月1日，工商银行尾号6335的卡上收到董某2账户转来的6000元、2015年2月28日，工商银行尾号6335的卡上收到董某2账户转来的3000元、2016年9月11日，工商银行尾号6335的卡上收到董某3账刻户转来的6000元、2018年2月5日，工商银行尾号6335的卡上收到董小苗转来的10000元、2018年2月12日，工商银行尾号6335的卡上收到董某2转来的5000元、2018年5月15日，工商银行尾号6335的卡上收到董某2转来的3000元，是他们还承诺给我们两口子的工资钱。三、证人证言1、证人董某2的证言：2013年7月份，我哥哥董钊在官庄镇油田魏岗开办了天佑驾校，我跟着哥哥跑业务，天佑驾校位于油田技校对面，当时占地14亩多（现在还有3亩地），地是我们租李宅村的，每亩每年1000元。驾校有五、六位教练，原来有4台教练车，现在还有1台，每年考试过关的学员大约有30名左右，每位学员收取费用1300-1500元，到现在考取驾驶证的学员总共月100名左右。2016年8月份，我哥有事外出，驾校由我接手管理至今。今年没有新招收学员，过关的都是老学员，过关拿着驾证的有5、6个人，驾校的生意整不成，我把遗留问题解决了关门不干了。天佑驾校没有资质。学员我们挂靠的是邓州驰骋驾校，每位学员给驰骋驾校800元，人家给我们的学员月考、办证。2、证人魏某的证言：我住河南省南阳市新野县施庵镇魏寨村7组，董钊就是周围村上的，开驾校的，本来就认识；2014年的时候董钊找到我说要承包村上的地，所以比较熟。2015年4、5月份（具体月份记不清了）的一天，董钊和他父亲董某1找到我说：“你们村中间有片地，你看一个月给你们点钱，租给我们做驾校的训练场使用”，我说这是个好事，就同意了，那块地大约有50亩，当时也没有说1年多少钱，他们预交了4万元的保证金，然后董钊找人用铁丝把那块地圈着了，后来董钊想低价把这块地买下，我说老百姓的地不能卖，只能租用。到2015年10月份左右，董钊父子二人又找到我说：“现在资金紧张，这块地我们不承包了，你看咋样”，我和他们父子本来就熟，就说：“不租了退钱”，我就把4万元钱退给他们了，就是这个情况。3、证人龚某证言：我认识徐某，但是我不知道他名字，我叫他徐姨。我只知道董钊向徐姨借钱，具体借多少钱，干啥用的我也不知道。董钊开车带着我和徐姨一起到施庵镇敬老院，因为施庵镇敬老院附近有块地，董钊想租过来做驾校的训练场，我们就带着徐姨去看看，随后训练场也没有建成，应该是没有租过来。4、证人董某3的证言：董钊和董某2他们两人都是我弟弟，2013年的时候，董钊在油田中南路开办了油田天佑驾校，董某2负责考场，董钊是校长，占地几十亩，现在有三名教练，2014年至今在天佑驾校打工，主要负责学员的考试。徐某是在天佑驾校学的驾照，所以我认识她。董钊叫她徐姨。徐某和董钊之间债务的事我知道，具体董钊从徐某那里借多少钱我不知道，至少有100多万元。2014年之后的驾照考试变成了电脑监控，所以驾校的生意就不大好了，工资半年发一次，有时到年底了工资也发不下来。5、证人华某的陈述：2013年9月份左右，我到董钊的驾校上班后董钊就问我借钱，他带着我到新野县看他开的驾校，还带我到新野县施庵镇的一片树林看，说是他买的地，随后也是开驾校考场用的，我看他驾校的势力雄厚，就借给他钱了，我先后借给董钊40万元左右，后来董钊陆续还给我20万元，到现在还欠我20万元，我有董钊写的借条为证。我多次找到董钊要账，他都以各种理由推脱；到2015年11月份，我就找不到董到了，一直到现在都找不到他。证人董某1、林某的证言（在卷佐证）。四、被告人董钊的供述与辩解：（2018年8月20日笔录）：2010年5月份，我和我弟弟董某2合伙投资10万元在油田涧河桥运输队院内经营一家驾校，起名为天佑驾校，至今营业执照也没有办理下来。驾校刚设立的时候占地10余亩，教练车有八九辆，年均净收入大概有100万元左右。2013年驾校扩大规模，场地挪至油田技校东侧，租用的油田魏岗村的土地，当时投资100多万元，占地80多亩，教练车80辆左右，2014年至今年均净收入大概有30万元左右，其实2013年年初的时候国家政策有变化致使驾校收入降低，2013年6月份至2014年6月份驾校还停业了一年时间，2014年6月份到现在天佑驾校经营都不是太好。我和董某2现在的外债大概有400万元左右。2013年5月份至2014年年初，我与董某2合伙投资300万元注册了新野县天佑汽车租赁有限公司及南阳市官庄工区天佑汽车销售店，但是由于经营不善，都一直赔钱状态，截止2014年年初，已经赔了200万元，2015年这两个公司就倒闭了。我是2014年2月份开始向徐某借钱，至2015年8月份，徐某一共借给我300万元左右。每次徐某都是将钱转到我的银行卡上，大概给我转了13笔钱。我当时带着徐某陆续看了我的天佑汽贸公司、天佑汽车租赁公司和天佑驾校的多个分校，并且说天佑驾校现在生源广，生意非常好，学员多，收益高，徐某就相信了，同意借我钱。2014年年初的时候，新野县天佑汽车租赁有限公司及南阳市官庄工区天佑汽车销售店由于经营不善赔钱了，我朋友华某知道以后，看我整天愁眉苦脸的，问我怎么回事。我就告诉华某我最近资金周转不开，于是华某就告诉我自己的朋友徐某有闲钱，可以帮我解决资金问题。我就让华某带着徐某到我经营的天佑驾校、新野县天佑汽车租赁有限公司及南阳市官庄工区天佑汽车销售店看，当时徐某还问这些公司效益怎么样，我告诉徐某驾校生意比较好，但是租车公司和汽车销售公司效益不好。徐某问我她的钱借给我以后，后期还能不能还给我，我说没事，驾校肯定是赚钱的，现在虽然没有相关资质，等驾校的手续审批下来，赚钱以后肯定第一时间还她的钱，徐某考虑以后就同意借给我钱。2014年2月份的一天，徐某给我转账20万元，约定月利率是百分之二，借款时间是1年。但是2015年2月份到期以后，于是由于手头没钱，我又重新给徐某打了一张24.8万元的借条，这24.8万元包含20万元的本金及4.8万元的利息。2014年2月份至2015年8月份，我和董某2先后向徐某借款300万元，打了13张借条，大部分徐某通过银行转账给我，也有一部分是通过现金方式给我的。（出示徐某向我局提供的13张借条）全部都是的，具体徐某一共多少钱以我们写的这13张借条为准。因为当时天佑驾校的生意还算不错，学员多，徐某也经常在驾校玩，所以她看后也比较放心，所以我问她借钱她就给。实际情况是当时我们已经外债几百万，驾校的收益连每年的利息都还不上。因为当时高利贷逼的厉害，我实在没有办法，所以就瞒着徐某继续借她的钱归还高利贷的钱。我和董某2借徐某的钱都用于还债了，因为自2014年初驾校效益就处于低落状态，加上当时借上面所说的9人三百多万元及经营汽车租赁、销售公司赔了200万元，我和董某2手头的资金一直周转不开，于是也只有拆东墙补西墙，整天借外面钱的利息也比较高，徐某的钱每次转给我以后也只能用于还驾校及公司的外债了。2014年2月份，第一次我向徐某借钱时，我没有告诉徐某当时驾校的效益已经不好，且公司还负巨额外债，当时带徐某看驾校、汽车租赁公司、汽车销售公司的时候，我告诉徐某驾校的生意还行，汽车租赁公司、汽车销售公司的生意一般；至于公司的巨额外债，我没有告诉徐某，她也没有问我。但是徐某知道公司欠外面有钱，但是不知道欠外面有几百万元。徐某向我借钱时，我们约定给徐某百分之二的年利率，我和董某2也口头对徐某说如果驾校效益好的话会多给徐某还一部分钱。2014年2月份我和董某2心里想着如果我把驾校的真实经营状况及公司所负外债情况告诉徐某，徐某就害怕我还不了她的钱，也就不敢再借给我们钱了。我现在还欠外面400多万元。因为我借外面的高利贷利息也比较高，每次借外面的钱也只能补外欠的窟窿了，况且自2014年至今驾校的效益一直不好，所以窟窿越不越大，外欠越来越多。徐某2015年4月份的时候第一次问我要债，但是要的是一年前到期的债务，我也都是从别人那里借的钱给他的。我还过徐某的钱，但是比较少。每次徐某借给我的钱到期以后，我就重新给徐某打一张借条，也就是继续使用徐某的钱，因为我欠外面的钱比较多，这样能拖一天是一天，至少能稳住徐某不向我讨债。2015年至今，我一直没有钱还徐某，直到前段时间，我还给徐某1万元钱。我向徐某借钱时，告知了徐某自己经营的天佑驾校及在新野县、唐河县等地经营的驾校是否有相关的合法手续，徐某也比较支持我，让我好好经营驾校。因为我借别人的钱的利息都比徐某的利息高，也都催我催的比较紧，但徐某也比较好说话。所以将他人的外债基本已经还清，而不还徐某的钱。（2018年9月16日笔录）：2015年3、4月份的一天，我和弟弟董某2找到施庵镇魏寨村支部书记魏某，想把他们村中间的一块空地租下来做驾校的训练场，这块地有50-60亩，商量好的价格是每亩地每年1000元，我当时交给魏寨村村部5、6万元钱。之后我安排人用钢网把这块地围起来，还有铲车在那里施工。到2015年年底，我和弟弟董某2商量想把这块地买下来，就找魏某说这个事，魏某说这块地是村委的地，不能出售，只能租用，我看这块地不适合做驾校用地，就不用这块地了，后来董某2找魏某把这块地的租金退了，就是这个情况。徐某去过我租赁的这块地，她肯定知道这个事。当时不知道是我带她去的还是别人带她去的，我现在记不清了，她肯定知道我租地这个事。因为当时我家和徐某家关系非常好，我认徐某为干妈，驾校的事我们从徐某那里借了不少钱，所以有啥事就和徐某说说，让她给我们参谋一下，就是这个情况。我曾经也想在新野县施庵镇青年场（也就是施庵镇敬老院附近）租赁过一块地。2015年年初的一天，我想找块地做驾校的训练场和小车科目2考场，就看中了新野县施庵镇青年场这块地，我先后让朋友赵建伟、董海从打听这个事，后来听他们说这块地有纠纷，租赁不成，所以就不再说这个事了。徐某去过施庵镇青年场这块地，不是我和她一起去的就是我父亲董某1带着她去的，时间长了我记不清了。当时我们有事都是在一起商量，她也知道我要租赁这块土地的，所以我就让徐某也过去看看了，替我参谋一下。我在油田嵩山路的天佑汽贸公司是何事倒闭应该是2014年或者2015年倒闭的，随后我把这个公司注销了。徐某去我的天佑汽贸公司看过吗，应该是华某带她去的，具体是什么时间去的记不清了。2016年刚过完春节，因为徐某向我们催账催的比较急，我们又没钱还，我爸就跟徐某签订了一份协议，协议的内容是到2016年5月份如果我们还不能还钱给她的话，就将我爸买的位于南阳市枣林派出所隔壁的一户小产权房抵押给了徐某，作价10万元。到2016年5月份，我们还是没钱还，那套房子就抵押给徐某了。那套房子当时市场价大概二十八万左右。我向徐某借的钱中，有四五十万是我用来收购小麦的，都是2015年借的，这四五十万借的时候都跟徐某说过是用来收购小麦的。收的小麦囤放在我驾校大车练车场地，就是露天堆放的。这个活我都交给我爸负责了，工人都是他找的，我不认识。收小麦我们支出了四五十万，但是收到的小麦大部分都因保管不善坏掉了，被我们扔了，少部分被我爸卖了，卖了多少钱我也不知道，都是我爸经手办的。还有24万是我借来买拉学生考试的大巴车的，当时我们驾校拿不出这笔钱，就从徐某处借了24万，借钱的时候跟她说过是用来买大巴车的。车是2015年二三月份从桐柏县一个人手上购买的，车挂在南阳一个公司的名下，公司的名字我记不清了。2016年的时候这辆大巴车被董某2卖掉了，卖给邓县一个人了，卖了多少钱我不清楚。卖车的钱我不知道还给徐某了没有，这个钱在董某2的手上。2014年腊月27，我因驾校员工工资有二十多万的缺口，就从徐某处借了二十多万，用来给员工发工资，徐某知道这笔钱的用途。2014、2015年从隆新国际、涧河桥老运输队处购买土、砖渣铺垫我驾校的地面，共计花了大概二十万，这笔钱也是从徐某处借的，她知道这笔钱的用途。2014年我从上海购买了两辆十六座的“全顺”、一辆十六座的“依维柯”作为驾校的通勤车，从新野的新兴驾校购买了一辆25座的中巴车，共计花了十三万左右，这笔钱也是从徐某处借的，她知道这笔钱的用途。2014年我还在上海买了36辆桑塔纳轿车，都是二手车，用来做教练车，花了七十多万，这些钱都是从徐某处借的，她知道这笔钱的用途。全顺、依维柯是董某2买的，他的支付方式我不清楚。25座的中巴车以及36辆桑塔纳都是我购买的，中巴车是我带着谁买的我记不清了，桑塔纳是我带着曹华飞、刘小兵购买的，我都是带着现金去买车的。（2018年9月24日在南阳市看守所供述）：我在新野县开办有一家天佑汽车租赁有限公司，这家汽车租赁公司2016年我过户给我第董某2了。以120万元将公司过户给董某2了，我跟我弟一起做生意的，我们没有分家，家里的钱都是在一起的。公司过户给董某2，实际上是我们家里内部的决定，这120万只是根据公司过户需要填写的，实际上不存在这笔钱，只是写在协议上的钱。因为从2016年开始，我经常要去外面跑业务、看市场，有时候办理一些需要我出面的业务时会很不方便，后经我们家族内部商量，就将公司过户到我弟弟董某2名下。2016年7月底，我左大腿外侧长了一个疮，然后我在唐河县人民医院斜对面的我二姑董爱华家跟我位于新野县施庵镇的老家中住了两个月。疮好了之后我去了浙江省永康县调查了解驾校市场，去了大概二十多天，然后我就回家了。在油田待了大概半个月，我又去了浙江金华，待了二十多天又回到油田了，在家待了大概一个月，然后我又去了上海、南京，去了大概有二十多天，随后一直在新野中基驾校上班，直到2017年5月份。随后我在信阳市潢川县和别人合伙开办鑫源驾校，一直经营到被你们抓着。我去永康、金华、上海等地的目的就是调查了解当地的驾校市场，看哪里有培训学院的市场，就在哪里开办驾校。我现在使用的号码为17638389965，手机号是我干亲王建给我的手机卡，我就用着，究竟是以谁的身份开的卡我不清楚。这个手机卡从2017年6、7月份开始使用的。2017年5月份，我到潢川县和别人合伙开驾校，其中的一个合伙人就是我干亲王建，王建是卖手机卡的，当时给了我这个手机卡，要求使用这张手机卡及绑定的微信、银行卡，我同意了，就用了这个手机卡。159××××3991这个号码，2016年的时候我在油田还用这个号码，外出了就让董某3在用着，因为业务多，这个号码离不开，2017年5月份我到潢川县后，这个号码就用的比较少了，大部分时间都是董某3在用着。17638389965这个号码徐某不知道，我没有和她说过换号码的事，和董某2说过有啥事和我联系。我认识雷某，我也欠她的有钱，具体时间我记不着了，当时雷某在我的驾校学习驾照，考过驾证后就熟悉了，后来她在我驾校当教练，当时因为驾校发展需要钱，我就问她借了些钱，大概有二三十万元，随后我跟董某2商量让董某3每月给雷某打钱，董某3是否打钱我不清楚，现在欠雷某多少钱我也不知道。（2019年3月28日笔录）：驾校有账目，但是驾校账目非常混乱，现在我也不知道账目存在不存在，在谁手里也不知道。2015年5、6月份，听朋友说小麦赚钱，我筹集了六、七十万元钱，其中我借了徐某15万元左右。2015年3、4月份，驾校需要一辆大巴车，那辆车24万元，当时买车的钱是我姐姐董某3筹集的，具体是怎么筹集的我说不清。2014年底，我要给教练发工资，徐某就主动借给我20万元，后来这20万元就给教练发工资了。2014年的时候，天佑驾校需要建练车用的高速路和盘山公路，买了好多土，2015年春天的时候又买了好多砖渣，总共花费20多元，有一部分是徐某的钱，还有一部分是驾校赚的，具体数额记不清了，买土都是现金结账，当时有收条，但是现在不知道收条放哪里。2013年到2014年，由于驾校扩建，我陆陆续续购买总共有36辆车，花有七、八十万元，大部分都是从徐某那里借来的，但现在提供不了证据能证实是从徐某那里借来的钱购买的教练车。以上证据经当庭出示，被告人和辩护人质证，本院根据控辩双方当庭出示的证据，结合庭审控辩双方意见，分析如下：一、关于被告人的行为是否构成诈骗罪的问题，被告人及辩护人在庭审中，虽对公诉机关出示的证据提出异议，但从庭前被害人陈述、证人证言、被告人供述、被告人董钊所开办企业工商注册及注销登记看，被告人董钊经营的汽车销售店已经注销，汽车租赁公司和驾校经营前景不景气的情况下，在明知自己没有偿还巨额外债的能力，仍编造企业经营效益和前景好、需要投资扩大经营规模等理由，并带领被害人进行所谓的考察，从而骗取被害人相信，以此取得向被害人进行所谓的借款。之后，董钊在无力偿还钱款的情况下，采用隐藏和更换手机号码方法躲避被害人。被告人辩称其偿还了部分借款并支付了部分利息，因此主观上不具有诈骗的故意。本院认为，被告人不定时的偿还部分借款和支付部分利息，是一种吸引被害人继续投资，以达到诱骗使用被害人资金的目的，是一种诈骗手段。被告人整个犯意有一个发展过程，开始被告人向被害人借款用于归还高息债务及其他开支，当债务越来越多，达到无法填补的时候，被告人采取更换手机、离家外出、失去联系等方式故意逃避还款，这时被告人心理发生变化，并产生犯意，已经具备非法占有的目的。故被告人及其辩护人不构成诈骗犯罪的理由和意见不能成立，本院不予采信。被告人董钊主观上具有骗取钱财的故意，客观上实施恶意骗取财物的行为，符合诈骗罪的犯罪要件，其行为构成诈骗罪。公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。二、关于犯罪数额及退赔数额的认定问题。根据被告人与被害人借款时对数额及利息的供述与陈述，结合被害人提交的借据及每笔利息计算、辩护人提供的账目明细、银行流水凭证及收据，本院针对诈骗数额问题查明事实如下：1、被害人徐某向侦查机关提供了“董钊向徐某出具的13张借条”，内容如下：（1）借条今有天佑汽车租赁有限公司借徐某现金372000元，大写：叁拾柒万贰仟元整，借款日期2014年8月9日，还款日期2015年8月9日。备注：还款日期将延续至2016年8月9日。落款日期2014年8月9日借款人：董钊董某2，该条由新野县天佑汽车租赁有限责任公司盖章。该条实际借款本金30万元，7.2万元是利息已归还，本金未归还。（2）借条今有天佑驾校董钊借徐某人民币310000元整，大写：叁拾壹万元整，借款日期2014年9月15日到2015年9月15日。落款日期2014年8月9日借款人：董钊，担保人徐某，上边钱是潘兴东的，该条由新野县天佑汽车租赁有限责任公司盖章。该条实际借款本金25万元，6万元是一年利息。（3）借条今有天佑驾校董钊借徐某现金588000元整，大写：伍拾伍万捌仟元整，借款日期2014年10月11日还款日期2015年10月11日到期。落款日期2014年10月11日借款人：董钊，该条由新野县天佑汽车租赁有限责任公司盖章。该条实际借款本金45万元，10.8万元是一年利息。（4）借条今有天佑驾校董钊借徐某现金248000元整，大写：贰拾肆万捌仟元整期限为一年整（2015年2月10日至2016年2月10日）落款日期2015年2月10日借款人：董钊董某2，该条由新野县天佑汽车租赁有限责任公司盖章。该条实际借款本金20万元，4.8万元是一年利息。（5）借条今有天佑驾校董钊借徐某现金186000元整，大写：壹拾捌万陆仟元整借款日期2015年1月12日还款如期为2016年1月12日落款日期2015年2月12日借款人：董钊董某2，该条由新野县天佑汽车租赁有限责任公司盖章。该条实际借款本金15万元，3.6万元是一年利息。（6）借条今有天佑驾校董钊借徐某现金248000元整，大写：贰拾肆万捌仟元整借款日期2015年2月15日还款日期2016年2月12日落款日期2015年2月15日借款人：董钊董某2，该条由新野县天佑汽车租赁有限责任公司盖章。该条实际借款本金20万元，4.8万元是一年利息。（7）借条今有天佑驾校董钊借徐某现金210800元整，大写：贰拾万零捌佰元整借款日期2015年3月13日还款日期2016年3月13日落款日期2015年3月13日借款人：董钊董某2，该条由新野县天佑汽车租赁有限责任公司盖章。该条实际借款本金17万元，4.08万元是一年利息。（8）借条今有天佑驾校董钊借徐某186000元，大写：拾捌万陆仟元整借款日期2015年4月23日还款日期为2016年4月23日落款日期2015年4月23日借款人：董钊董某2，该条由新野县天佑汽车租赁有限责任公司盖章。该条实际借款本金15万元，3.6万元是一年利息，2015年8月22日董钊支付利息0.9万元。（9）借条今有天佑驾校董钊借徐某现金148800元整，大写：壹拾肆万捌千捌佰元整借款日期2015年5月4日还款日期2016年5月4日落款日期2015年5月4日借款人：董钊董某2，该条由新野县天佑汽车租赁有限责任公司盖章。该条实际借款本金12万元，2.88万元是一年利息。（10）借条今有天佑驾校董钊借徐某现金124000元整，大写：壹拾贰万肆仟元整借款日期2015年5月5日还款日期2016年5月5日落款日期2015年5月5日借款人：董钊董某2，该条由新野县天佑汽车租赁有限责任公司盖章。该条实际借款本金10万元，2.4万元是一年利息。（11）借条今有天佑驾校董钊借徐某人民币124000元，大写：壹拾贰万肆仟元整借款日期2015年5月31日还款日期2016年5月31日落款日期2015年5月31日借款人：董钊董某2，该条由新野县天佑汽车租赁有限责任公司盖章。该条实际借款本金10万元，2.4万元是一年利息。（12）借条今有天佑驾校董钊借徐某人民币186000元，大写：壹拾捌万陆仟元整借款日期2015年6月15日还款日期为2016年6月15日落款日期2015年6月15日借款人：董钊董某2，该条由新野县天佑汽车租赁有限责任公司盖章。该条实际借款本金15万元，3.6万元是一年利息。（13）欠条今有董钊欠徐某人民币200000元整大写贰拾万元整。欠款人：董钊落款日期2015年10月31日担保人：董某2。该条实际借款本金18.2万元，1.8万元是40万元的利息，2015年8月30日，董钊通过董某3银行卡向刁心飞支付利息0.9万元。欠条今有董钊欠徐某人民币120000元整大写拾贰万元整。欠款人：董钊落款日期2015年10月12日担保人：董某2。该条实际借款本金12万元，董钊向徐某支付2次利息，每次5400元，两次合计1.08万元。以上被告人董钊向徐某借款本金共计264.2万元，被告人无异议。庭审中被告人及其辩护人称“与徐某之间的实际借款数额为220.88万元，已经归还了109.38万元”。经查，本院经过对辩护人提供的徐某、刁心飞还款明细、账目记录、徐某收条以及董某2工行尾号8769、董某3工行尾号3245、8950、董某3建行尾号4524、刁心飞工行尾号3239、刁心飞建行尾号0190银行流水凭证进行核对后，发现向徐某还款的账目记录涉及数额自2015年1月5日至2018年6月1日止共有27笔，合计数额109.38万元；其中自2015年2月4日至2015年11月4日，通过董某2工行尾号8769、董某3工行尾号3245、8950、董某3建行尾号4524银行卡向徐某丈夫刁心飞工行尾号3239、建行尾号0190银行卡有转款流水记录、银行柜台汇款单的有12笔，合计金额80.78万元。其中既有账目记录又有徐某出具的收条的有2笔2张收条，合计数额2.9万元，其余25.7万元只有记账记录。结合二审期间侦查机关向徐某询问12笔银行转款记录形成过程的陈述。本院认为，1、辩护人提供的徐某、刁心飞还款明细中账目记录是被告人亲属董某3和驾校工作人员华某记录的流水账，该帐是自己记录，被害人不予认可，没有其他证据证实记录的还款数额确实已经支付给徐某、刁心飞夫妇，故对该账目记录中证实归还徐某109.38万元的数额证据不足，本院不予采信。2、对既有账目记录又有徐某出具的收条的2笔2张收条，合计数额2.9万元，经被害人徐某核实属实，本院予以采信。3、对2015年2月4日至2015年11月4日，通过董某2工行尾号8769、董某3工行尾号3245、8950、董某3建行尾号4524银行卡向徐某丈夫刁心飞工行尾号3239、建行尾号0190银行卡有转款流水记录、银行柜台汇款单的有12笔，合计金额80.78万元。结合侦查机关于2019年1月7日对徐某的询问笔录，在该笔录中侦查人员问“在你借钱给董钊过程中，哪几笔董钊归还你本金了？”徐某陈述“有个本金7万的，到期后董钊给了我本金和利息8.6万元；有个20万元的董钊用的时间短，他也按时给我了；还有个16万元的借款董钊也归还给我了；还有一笔2015年5月30日董钊借款40万元，到2015年6月30日加别的借款董钊还款22万元，还欠我20万元，这20万一直到2015年10月31日才补写的欠条；这是最初的几笔董钊都按时给我钱了，我看董钊这人还行，所以后来才放心借给他钱的”。该笔录内容中包含上述12笔转账中的8.6万元、22万元、20万元和有记账记录的16万元，经查，该四笔款项是被害人徐某与董钊之前的借款，董钊已经归还，借条董钊已经收回，不在本案涉及的264.2万元诈骗数额内。2015年6月1日董某3通过建行卡尾号4524向刁心飞建行卡尾号0190转款18.5万元，经查，该款是董钊为了购买大巴车通过刁心飞的银行卡转给杨清举购买大巴车的款，该款转账给刁心飞后，徐某又添上2万元，共计20.5万元，于当日通过刁心飞的银行卡又转给了杨清举。该事实有当日的转账记录予以证实，故该款不是归还徐某的借款。其他转账记录有：2015年2月4日，董某2工行尾号8769银行卡向刁心飞工行尾号3239银行卡转账3.6万元；2015年8月9日，董某2工行尾号8769银行卡向刁心飞工行尾号3239银行卡转账3.6万元；2015年8月30日，董某3工行尾号8950银行卡向刁心飞工行尾号3239银行卡转账0.9万元；2015年9月13日，董某3工行尾号3245银行卡向刁心飞工行尾号3239银行卡转账1万元；2015年10月3日，董某3工行尾号8950银行卡向刁心飞工行尾号3239银行卡转账0.54万元；2015年10月27日，董某3工行尾号3245银行卡向刁心飞工行尾号3239银行卡转账0.54万元；2015年10月30日，董某2工行尾号8769银行卡向刁心飞工行尾号3239银行卡转账0.9万元；2015年11月4日，董某2工行尾号8769银行卡向刁心飞工行尾号3239银行卡转账0.6万元。以上8笔转账记录，合计11.68万元，属于被告人董钊支付给徐某的264.2万元借款利息。以上，被告向徐某借款本金264.2万元,通过银行转账向徐某支付利息11.68万元及徐某收条2.9万元，合计还款14.58万元。2、被害人雷某向侦查机关提供了“董钊向雷某出具的2张借条”，内容如下：（1）借条今有天佑驾校董钊借雷某现金272000元整，大写：贰拾柒万贰仟元整，借款日期为2015年6月27日还款日期为2016年6月27日。借款人：董钊落款日期2015年6月27日。该条实际借款本金20万元。（2）借条今有天佑驾校董钊借雷某现金248000元整，大写：贰拾肆万捌仟元整，借款日期为2015年6月27日还款日期为2016年6月27日。借款人：董钊落款日期2015年6月27日。该条实际借款本金20万元。以上被告人董钊向雷某借款本金共计40万元，被告人无异议。庭审中，被告人及辩护人辩称自2014年5月27日至案发被告人已经向雷某还款57.1万元，其中15万元由位于新野县施庵镇王哪村的天佑驾校分校冲抵。经查，本院经过对辩护人提供的雷某还款明细、账目记录、雷某收条以及董某2工行尾号8769、董某3工行尾号3245、雷某工行尾号6335银行流水凭证进行核对后，发现向雷某还款的账目记录涉及数额自2014年5月27日至2018年5月15日止共有42笔，合计数额41.8万元；其中既有账目记录又有雷某出具的收条的有14笔14张收条，合计数额13.5万元；其中自2014年12月5日至2018年5月15日，通过董某2、董某3银行卡向雷某银行卡有转款流水记录、银行柜台汇款单的有8笔，合计金额13.3万元。结合二审期间侦查机关向雷某调取的询问笔录内容，2014年12月5日董某2向雷某转款5万元和2015年6月5日董某3向雷某转款5万元，该10万元被害人雷某陈述称“该款是董钊之前通过我向杨营村信贷员杨国卿借款，到期后，杨国卿追着我要，董钊将钱转到我账户，由我取出后还给杨国卿。因为我当时不会转账，所以我还给杨国卿的是现金”。其余6笔转账金额3.3万元，雷某称是董钊支付拖欠其夫妻二人的工资款。本院认为，1、辩护人提供的雷某还款明细中账目记录是被告人亲属董某3记录的流水账，该帐是自己记录，被害人不予认可，没有其他证据证实记录的还款数额确实已经支付给雷某，故对该账目记录中证实归还雷某的数额证据不足，本院不予采信。2、对既有账目记录又有雷某出具收条的14笔14张收条，合计数额13.5万元。经侦查机关补充调查，被害人雷某于2020年3月3日向侦查机关陈述：该款是被告人董钊通过雷某向杨国卿、王新力借款，董钊之姐董某3偿还给雷某后，雷某归还给杨国卿、王新力的本金及利息。因没有董钊与杨国卿、王新力之间的借条；也没有雷某与杨国卿、王新力之间的借条；亦没有雷某支付给杨国卿、王新力后，杨国卿、王新力向雷某出具的收条等证据予以证实，而雷某向被告人董钊出具的收条属实，故该13.5万元视为被告人董钊折抵雷某的本金。3、对自2014年12月5日至2018年5月15日，通过董某2、董某3银行卡向雷某银行卡有转款流水记录、银行柜台汇款单的有8笔，合计金额13.3万元。其中2014年12月5日董某2向雷某转款5万元和2015年6月5日董某3向雷某转款5万元，该转款时间均在2015年6月27日被告人董钊向雷某出具借条之前，如果该10万元是董钊归还雷某的借款，那么在2015年6月27日被告人董钊向雷某还款时会扣除该10万元，而被告人董钊在2015年6月27日向雷某出具借条时没有扣除，故该10万元不能认定是被告人董钊归还雷某的借款。对其他3.3万元转款，被害人雷某称是董钊支付拖欠其夫妻的工资，经查，被告人董钊供述“雷某在我驾校当教练”，被害人雷某陈述“董钊找到我们说我们在外面表演杂技太辛苦了，让我们回来跟着他干，给他当教练，一年给我们俩人共十万元的工资”。对被告人董钊雇佣被害人雷某在驾校当教练一事，双方陈述一致，本院予以采信。被害人雷某称“工作了大概半年”，故董钊应当向雷某支付工资，对被害人称3.3万元转款是董钊支付其拖欠工资款，本院予以采信。4、对被告人董钊与被害人雷某丈夫王占芳签订的“驾校转让协议”及两份“售车协议”，双方约定15万元转让费（车辆价格包含在驾校转让费内），该15万元被害人雷某没有支付给董钊，合同也没有约定从董钊向雷某的借款中折抵，故辩护人辩称该15万元属于偿还董钊借款的理由不成立，本院不予支持。以上被告董钊向雷某借款40万元,雷某收条14张，合计还款13.5万元。本院认定被告人董钊诈骗被害人徐某钱款数额264.2万元、雷某40万元属实，与董钊供述借被害人款300万元左右相符，因此，对公诉机关指控数额大部分予以支持。被告人及其辩护人辩称公诉机关指控的犯罪数额与实际不符，且已归还被害人大部分钱款。经查，辩护人提交证据中对于董钊等人偿还被害人的部分，有部分与事实不符，本院不予采信，应以董钊通过董某2、董某3分别向徐某丈夫刁心飞的银行账户转款8次计11.68万元、徐某分别收到“天佑驾校”0.9万元和董钊给付的2万元现金，董钊亲属以房抵款10万元的部分，虽无产权登记、过户记录，但系当事人真实意思表示，从有利于社会矛盾化解出发，可冲减未偿还的款项，以上共计24.58万元；被害人雷某收条14张，合计13.5万元。上述给付钱款部分，属于董钊诈骗犯罪后向被害人支付利息或偿还款项，根据规定应属于犯罪数额的认定范畴，但可按情节对被告人酌定从轻处罚，并在责令退赔时对该部分数额予以扣减。综上，本院认为，被告人董钊以非法占有为目的，隐瞒其经营、资金困难的真相，采用支付利息的手段，骗取他人财物，数额特别巨大，犯罪事实清楚，证据确实充分，其行为已构成诈骗罪。被告人董钊犯罪后，其本人或其亲属已分别给付被害人钱款部分，属于退赔被害人的损失，对董钊可酌定从轻处罚。对于被害人的财物损失，依法应责令退赔。根据被告人犯罪事实，犯罪情节，为惩罚犯罪，保护公民财产不受侵犯，依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人董钊犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金10万元。（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期自2018年8月20日起至2029年8月19日止，罚金限本判决生效后三十日内缴纳）。二、限被告人董钊于本判决生效后三十日内，退赔被害人徐军华损失239.62万元；退赔被害人雷军梅损失26.5万元。三、扣押在案涉案物品，由扣押机关依法处理。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向河南省南阳市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。审判长 陈 琪审判员 郭凤香审判员 范成然二〇二〇年三月六日书记员 彭政基