四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终1114号 上诉人（原审被告）：成都星俞置业有限公司。住所地：四川省成都市新都区成都家具产业园。 法定代表人：刘晓，经理。 委托诉讼代理人：郑明川，四川路标律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：黄维芳，女，1963年7月18日出生，汉族，住四川省彭州市。 委托诉讼代理人：来晓丽，女，1986年4月19日出生，汉族，住四川省彭州市，系黄维芳之女。 上诉人成都星俞置业有限公司（以下简称星俞公司）与被上诉人黄维芳商品房预售合同纠纷一案，不服成都市新都区人民法院（2019）川0114民初7834号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 星俞公司上诉请求：1．撤销一审判决，改判驳回黄维芳的全部诉讼请求或将本案发回重审；2．本案一、二审诉讼费由黄维芳承担。 事实和理由：一、一审法院在举证、答辩期限届满前开庭审理本案，程序违法，损害星俞公司的合法权利。1．星俞公司签收开庭传票的时间是2019年10月17日，举证、答辩期均为收到传票之日起十五日内，根据民事诉讼法第八十二条第二款的规定，举证、答辩期应自2019年10月18日起算，而一审法院开庭的时间为2019年11月1日，此时举证、答辩期尚未届满。2．《商品房买卖合同》第二十五条明确约定合同履行出现争议时应提交成都仲裁委员会仲裁，根据民事诉讼法司法解释第二百一十五条的规定，书面合同中订立有仲裁条款的，人民法院应当裁定不予受理。一审法院无视该仲裁条款约定，受理本案并作出裁判，违反法律规定。二、一审认定事实不清，适用法律错误。《商品房买卖合同》第十二条逾期交房责任明确约定，逾期交房的，购房者不退房，即黄维芳在合同中明确放弃了合同解除权。而合同法第九十五条以及《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条第二款，规定合同解除权若未按期行使的，解除权消灭。双方约定的交房期限是2015年11月18日前，至起诉之时已有近四年，期间黄维芳并未进行过任何的催告，解除权已经消灭。一审法院根据已经消灭的解除权判决解除合同，是错误的。 黄维芳辩称：1.一审审理程序并无不当。黄维芳收到一审法院传票的时间是2019年9月11日，开庭时间是2019年10月17日下午2点，后一审法院电话通知开庭时间改期至2019年11月1日上午9点30分，星俞公司诉称的一审法院在举证和答辩期前进行审理的情况不存在，星俞公司收到法院传票未到庭参加诉讼应当视为其放弃举证和答辩的权利。2.一审法院对本案有主管权利，星俞公司上诉主张应由仲裁委员会仲裁的意见，不符法律规定。3.星俞公司依据案涉《商品房买卖合同》十二条的约定认为黄维芳放弃合同解除权错误。星俞公司不享有案涉合同解除权，通常情况下守约方才享有解除权，违约方无解除权。且，该条款违反合同法三十九条和四十条的规定，属格式条款，不能依据该条款认定黄维芳放弃合同解除权。星俞公司逾期未向黄维芳交付案涉房屋也未进行房屋备案登记，且案涉项目停工至今，黄维芳行使不安抗辩权符合法律规定。请求驳回上诉，维持原判。 黄维芳向一审法院起诉请求：1.解除双方于2015年3月28日签订的《商品房买卖合同》、补充协议和附件；2.判令星俞公司返还黄维芳已付购房款60933元、支付损失609元；3.本案的诉讼费由星俞公司承担。 一审法院认定事实如下：2015年3月28日，黄维芳与星俞公司签订了《商品房买卖合同》、补充协议。约定黄维芳向星俞公司购买其开发的新都区龙桥镇瑞云社区11、12组地块“大煌宫国际陶瓷·木制品展贸城一期”2幢3层364号房屋。双方约定：1.总价款为121866元，分期付款方式付款。黄维芳于签订合同当日向星俞公司支付60933元，剩余房款60933元具体支付时间分别为：2016年11月18日前支付7312元；2017年11月18日前支付7312元；2018年11月18日前支付8531元；2019年11月18日前支付8531元；2020年11月18日前支付9749元；2021年11月18日前支付9749元；2022年11月18日前支付9749元；2.星俞公司应当在2015年11月18日前向买受人交付该商品房。若未按时交房，黄维芳不退房，星俞公司支付违约金，以已付房款为基数，按万分之一的标准从2015年11月19日开始至实际交付之日止。总额不超过已付房款的1%。同日，黄维芳与案外人成都星俞市场经营管理有限公司签订委托书，载明其委托该公司在案涉项目正式开业后，将其应得的84个月租金收益全部支付给星俞公司，用于抵扣其所欠星俞公司的购房款。黄维芳向星俞公司支付首付款60933元。 一审另查明，案涉项目停工，星俞公司至今未向黄维芳交付案涉房屋，也未进行合同备案。 一审法院认定上述事实采信了如下证据：《商品房买卖合同》及补充协议、《委托书》、收款收据、个人住房信息查询记录、庭审笔录以及双方当事人的陈述。 一审法院认为，本案系商品房预售合同纠纷。黄维芳与星俞公司签订的《商品房买卖合同》及补充协议系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的效力性禁止性规定，合法有效。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项规定，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，另一方当事人可以解除合同。本案中，按照合同约定，星俞公司应当于2015年11月18日前向黄维芳交付案涉房屋，但工程停工至今未交付，黄维芳因此提出解除合同。一审法院认为，虽然合同中并未约定黄维芳在星俞公司逾期交房的情况下享有合同解除权，黄维芳也未支付分期付款的剩余款项，但星俞公司交房日期约定在前，黄维芳支付剩余款项的时间约定在后，星俞公司违约在先、在逾期交房近4年的情况下黄维芳有权行使不安抗辩权并根据上述法律规定解除合同。故一审法院对黄维芳解除合同的主张予以支持。另，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。本案中，合同解除后星俞公司应当退还黄维芳已支付的购房款60933元，并参照按照合同约定确定其损失为609元。一审法院对黄维芳的主张予以支持。 综上所述，一审法院对黄维芳提出的诉请中合理部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项、第九十七条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、解除黄维芳和星俞公司于2015年3月28日签订的《商品房买卖合同》及补充协议；二、星俞公司于判决发生法律效力之日起七日内向黄维芳退还购房款60933元；三、星俞公司于判决发生法律效力之日起七日内向黄维芳赔偿损失609元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取769元，由星俞公司负担。 二审中，星俞公司提交以下新证据： 1.双方于2015年3月28日签订的《商品房买卖合同》，拟证明：合同中明确约定了在星俞公司不能按期交房情形出现时，黄维芳选择不退房、不解除合同，同时约定案涉合同履行中若发生争议应提交成都仲裁委员会进行仲裁，故，一审法院对本案无主管权限，黄维芳诉请解除合同的主张更无合同依据； 2.法院专递邮件详情单、EMS查询单，拟证明：星俞公司于2019年10月17日收到一审法院邮寄送达的开庭传票，而传票载明的开庭日期为2019年11月1日，属于在答辩期和举证期尚未届满前开庭的情况，侵害了星俞公司的举证答辩及提出管辖异议的权利。 经质证，黄维芳对上述证据的真实性、合法性不持异议，但不认可其证明力，认为证据1是一审中黄维芳已举示证据，一审法院受理本案不违反合同约定和法律规定；证据2恰恰证明星俞公司收到开庭传票后拒不参加诉讼，应视为其放弃举证、答辩的相关权利。 经审查，证据1系一审中黄维芳已举示证据，星俞公司在二审中对黄维芳提交的案涉《商品房买卖合同》三性予以认可，星俞公司可基于该合同发表己方意见，而非在二审中将该合同作为新证据举示，故，对证据1，本院不作为新证据予以采信；证据2的真实性、合法性，本院予以确认，对其关联性及证明力在其后予以阐述。 双方未提交其他的证据。本院经审理查明的案件事实及采信的证据与一审一致，对此，本院予以确认。 本院另查明，案涉《商品房买卖合同》第十二条“逾期交房责任”约定：“除不可抗力外，出卖人未按照第十条约定的期限和条件将该商品房交付买受人的，按照下列第2种方式处理：……2.买受人不退房，自本合同第十条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，每逾期一日，出卖人按已付房款的万分之一向买受人支付违约金，但违约金总额不超过已付房款的1%。”第二十五条“解决争议方式”约定：“本合同在履行过程中发生的争议，由双方当事人协商解决；协商不成的，按照下列第1种方式解决：1.提交成都仲裁委员会仲裁。……” 二审中，星俞公司陈述案涉房屋所涉项目已修建完成主体封顶，但关于房屋是否已经竣工验收合格、是否符合案涉双方约定的交房条件，星俞公司未能当庭明确答复，亦未在法庭限定的期间内作出书面回复。 本院认为，本案二审的主要争议焦点有三个，现评判如下： 一、本案应否由人民法院审理的问题。 庭审已查明，双方在《商品房买卖合同》第二十五条中约定争议解决的方式为提交成都仲裁委员会仲裁，该条款对仲裁事项及仲裁委员会约定明确，黄维芳以《中华人民共和国仲裁法》第十八条关于“仲裁协议对仲裁事项或者仲裁委员会没有约定或者约定不明确的，当事人可以补充协议；达不成补充协议的，仲裁协议无效”之规定抗辩主张前述合同条款无效的意见，与法律规定不符，该抗辩主张不能成立。但是，根据《中华人民共和国仲裁法》第二十六条关于“当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉，但仲裁协议无效的除外；另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议，人民法院应当继续审理”之规定，以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第十四条关于“仲裁法第二十六条规定的‘首次开庭’是指答辩期满后人民法院组织的第一次开庭审理，不包括审前程序中的各项活动”之规定，因星俞公司未在一审首次开庭前对人民法院受理本案提出异议，视为其放弃仲裁协议，一审法院据此对本案继续审理，并无不当。 星俞公司以一审法院在答辩、举证期限未届满前即开庭审理本案为由，上诉主张本案不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第十四条所规定的“首次开庭”情形，故不适用《中华人民共和国仲裁法》第二十六条的规定。对此，本院认为，前述司法解释中关于“首次开庭”的除外情形仅指审前程序中的各项活动，而一审法院在举证及答辩期限尚未届满前公开开庭审理本案，程序虽确有瑕疵，但并不改变该次庭审活动的性质；而星俞公司经一审法院依法传唤，无正当理由拒不到庭应诉，亦未提交书面答辩状，视为其对自身诉讼权利的处分，举证及答辩期限尚未届满的程序瑕疵不构成星俞公司怠于应诉、答辩的合理事由。故，本院对星俞公司上诉主张一审法院受理本案程序违法的意见，不予支持。 二、黄维芳要求解除案涉合同的主张能否成立。 一审已查明，案涉项目停工，星俞公司至今未向黄维芳交付房屋，也未进行合同备案。二审中，星俞公司亦未举证证明案涉房屋目前已符合约定的交房条件，也不能明确何时能够交房。基于此，黄维芳行使法定解除权解除案涉合同，符合《中华人民共和国合同法》第九十四条第四款的规定，一审法院据此支持黄维芳的解除合同诉请，适用法律正确，本院予以维持。 星俞公司上诉还认为黄维芳行使解除权已过除斥期间，对此，本院认为，本案中，黄维芳并非行使约定解除权主张解除合同，因此，黄维芳于2019年9月11日向一审法院提起本案诉讼，并不存在解除权行使已超过除斥期间的问题。且，前已述及，黄维芳系行使法定解除权主张解除合同，故，不论《商品房买卖合同》第十二条对逾期交房违约责任作何约定，都不影响黄维芳诉请是否成立的认定。对星俞公司的该项抗辩意见，本院不予支持。 三、黄维芳要求星俞公司赔偿损失609元的主张能否成立。 本案中，黄维芳据以要求星俞公司赔偿损失609元的依据，是《商品房买卖合同》第十二条关于逾期交房违约责任的约定。本院认为，该条款内容系对合同继续履行情况下星俞公司承担违约责任的约定，并非对合同解除情形下违约责任的约定，故，黄维芳依据该条款向星俞公司主张合同解除损失赔偿责任，缺乏事实依据和法律依据，不应支持。一审法院适用法律错误，本院对此予以纠正。 综上，星俞公司的上诉请求部分成立，本院部分予以支持。综合案涉纠纷产生原因及星俞公司的过错程度，本院酌情确定本案一、二审诉讼费均由星俞公司负担。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国仲裁法》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项之规定，判决如下： 一、维持成都市新都区人民法院（2019）川0114民初7834号民事判决第一、二项； 二、撤销成都市新都区人民法院（2019）川0114民初7834号民事判决第三项； 三、驳回黄维芳的其余诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费按原判确定的负担方式执行；二审案件受理费1538元，由上诉人成都星俞置业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 龚 耘 审判员 白福群 审判员 冯 璐 二〇二〇年三月三十一日 书记员 王朝阳