河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终276号上诉人（原审被告）：王明甫，男，汉族，1967年9月1日生，住河南省长葛市。委托诉讼代理人：**阳，河南海搏律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈凡，河南海搏律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：河南国鼎置业有限公司，住所地：洛阳市洛龙区开元大道12号。法定代表人：王平晖，总经理。委托诉讼代理人：李世华，河南航星律师事务所律师。委托诉讼代理人：韩丽军，河南航星律师事务所律师。原审第三人：中国建设银行股份有限公司洛阳分行。负责人：董琦。上诉人王明甫因与被上诉人河南国鼎置业有限公司、原审第三人中国建设银行股份有限公司洛阳分行商品房预售合同纠纷一案，不服河南省洛阳市洛龙区人民法院（2019）豫0311民初2597号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人王明甫的委托诉讼代理人**阳、陈凡，被上诉人河南国鼎置业有限公司委托诉讼代理人李世华到庭参加诉讼。原审第三人中国建设银行股份有限公司洛阳分行经本院合法传唤未到庭。经缺席审理，本案现已审理终结。王明甫上诉请求：1、撤销原判，发回重审或依法改判驳回原告的诉讼请求;2、诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由:一、洛阳市洛龙区人民法院以(2018)豫O311民初1992号民事调解书为依据,通过(2019)豫O311执644号执行案件将涉案房屋拍卖,并于2019年10月31日由程延军通过网络竞拍以120万元价格取得房屋,该房屋目前已经由程延军实际占有并使用。上诉人认为涉案房屋所有权已经发生转移,本案上诉人与被上诉人之间签订的《合同》己经不具备解除条件。二、原审认定违约金过高,远超被上诉人实际损失。涉案房屋总价款为742911元,上诉人于《合同》签订后支付首付款222911元。2015年2月1O日,建设银行洛阳分行依据与上诉人签订的个人商住房借款合同,向被上诉人一次性支付房屋尾款52万元,被上诉人未产生任何损失。之后,由于上诉人未按时向银行偿还欠款,被上诉人代上诉人向银行偿还欠款共计87670元,即被上诉人在本案中实际损失仅为87670元。根据《最高人民法院关于适用(中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第二十九条第二款之规定,“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的,一般可以认定为合同法法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”。本案被上诉人仅存在87670元实际损失，一审法院确认111436元违约金明显违反法律规定,依法应当予以减少。河南国鼎置业有限公司辩称：第一，被上诉人要求解除合同的依据是基于上诉人的违约行为以及争议房屋被查封、拍卖，致使合同目的不能实现，因此提出解除合同，被上诉人也没有要求上诉人归还房屋，而是要求解除双方之间合同的权利义务，要求上诉人承担违约责任。被上诉人的诉求与房屋被拍卖并不冲突，因此应当予以支持。第二，关于违约金是否过高的问题，上诉人混淆了概念。直接损失并不等于实际损失，在本案中被上诉人的直接损失87670元，但实际损失要远远大于这个数字。因被上诉人的违约行为，上诉人多次与银行、法院沟通、内部制定方案，这些损失都是无法直接确定的，但确实是实际损失因此，被上诉人要求上诉人按照合同约定承担的违约金并不过高。综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。河南国鼎置业有限公司一审诉讼请求：1、判令被告向原告偿还保证金87830元及违约金(违约金按照每日1%的标准计算,自2017年12月21日付至实际还清之日止);2、请求依法解除原告与被告签订的《商品房预售合同》，并按照购房款的15%支付违约金111436元；3、要求被告、第三人配合原告到洛阳市住房保障和房产管理局办理商品房预售合同登记备案注销手续；4、本案全部的诉讼费用由被告承担。一审法院认定的事实：2015年1月8日,原告河南国鼎置业有限公司与被告王明甫签订了商品房预售合同,被告王明甫购买原告河南国鼎置业有限公司开发的位于经济技术开发区忠义路东侧××路北侧××明渠以南××以西鼎盛国际2栋1单元1-1601号房屋,总价款742911元,被告自付房款222911元,并同建设银行洛阳分行签订个人住房(商业用房)借款合同,以涉案房产做抵押和原告提供保证的方式从银行贷款520000元，付清全部房款。原被告双方签订的《商品房预售合同》附件四第四条第三款约定:如果买受人连续三期以上（含三期）不能按借款合同向贷款银行履行还款义务，导致出卖人根据与贷款银行签订的《担保合同》代买受人向银行偿还到期的贷款本息及违约金,视同买受人违约不履行付款义务，买受人应在出卖人向其发出的缴款通知书后三日内将出卖人代其向贷款银行偿还的全部款项支付给出卖人，并从出卖人代其还款之日起按出卖人代其向贷款银行还款金额每日1%的标准向出卖人支付违约金。如在出卖人向其发出缴款通知三日内未能偿还相应款项的,如房产尚未交付,卖人有权拒绝交付商品房；如房产已交付，则出卖人有权收回房屋。同时出卖人有权与买受人解除《商品房买卖合同》，买受人应当按照购房款的15%向出卖人支付违约金和另行出售房屋的交易费,已交购房款扣除违约金、另行出售房屋交易费、银行贷款本息及出卖人为实现债权而支付的相关费用其他欠款后，退还买受人；购房款不足抵扣上述款项获得，买受人继续补偿出卖人；出卖人另行出售该商品房的行为与买受人无关。后在履行合同过程中,被告王明甫因没有能及时归还第三人中国建设银行股份有限公司洛阳分行借款,导致原告被扣划保证金87670元(其中2017年12月31日扣划11680元、2018年2月28日扣划8400元、2018年4月29日扣划8420元、2018年5月31日扣划4200元、2018年9月30日扣划16970元、2018年12月31日扣划12660元、2019年3月31日扣划12670元、2019年6月29日扣划12670元)。双方发生纠纷,诉于我院。一审法院认为:原、被告之间所签订的商品房预售合同,是双方当事人的真实意思表示，本院对该合同的真实性和合法性予以确认，合同应当全面履行。本案中,被告自2017年12月31日起,多次违反合同约定不履行还款义务,符合双方约定的解除条件及承担违约金的条件，故对原告要求与被告解除合同并承担购房款15%的违约责任,本院予以支持。关于原告要求被告偿还保证金87670元的诉求,事实清楚,证据确凿,本院予以支持。关于原告要求被告按每日1%支付违约金的诉求，双方约定过高，且原告没有提供其受到损失的证据，本院予以调整，按同期中国人民银行贷款利率支付违约金。关于原告河南国鼎置业有限公司要求被告王明甫、第三人中国建设银行股份有限公司洛阳分行配合原告河南国鼎置业有限公司到洛阳市住房保障和房产管理局办理商品房预售合同登记有案注销手续的请求,因涉案房屋涉及抵押权,系抵押物，在抵押权没有注销的情况下,其该项请求不能得到支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条,《中华人民共和国合同法》第九十四条第(三)第四项、第一百零七条、第一百一十四条第一款之规定,判决如下：一、解除河南国鼎置业有限公司与被告王明甫签订的《商品房预售合同》（合同编号为：YS0267211）；二、被告王明甫于本判决生效后十日内支付给原告河南国鼎置业有限公司违约金111436元；三、被告王明甫于本判决生效后十日内支付原告河南国鼎置业有限公司保证金87670元及违约金（违约金按中国人民银行同期贷款利率计算，其中11680元自2017年12月31日开始计算至清偿之日止、8400元自2018年2月28日开始计算至清偿之日止、8420元自2018年4月29日开始计算至清偿之日止、4200元自2018年5月31日开始计算至清偿之日止、16970元自2018年9月30日开始计算至清偿之日止、12660元自2018年12月31日开始计算至清偿之日止、12670元自2019年3月31日开始计算至清偿之日止、12670元自2019年6月29日开始计算至清偿之日止)；四、驳回原告河南国鼎置业有限公司的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费4286元，保全费4120元，共计8406元,由被告王明甫承担。本院二审中，双方当事人均未提交新证据。对一审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为：一、二审审理已查明，王明甫于2015年1月8日与河南国鼎置业有限公司签订商品房预售合同,王明甫购买河南国鼎置业有限公司开发鼎盛国际2栋1单元1-1601号房屋,在双方签订的《商品房预售合同》附件四第四条第三款约定:如果买受人连续三期以上（含三期）不能按借款合同向贷款银行履行还款义务，导致出卖人根据与贷款银行签订的《担保合同》代买受人向银行偿还到期的贷款本息及违约金,视同买受人违约不履行付款义务，买受人应在出卖人向其发出的缴款通知书后三日内将出卖人代其向贷款银行偿还的全部款项支付给出卖人，并从出卖人代其还款之日起按出卖人代其向贷款银行还款金额每日1%的标准向出卖人支付违约金。如在出卖人向其发出缴款通知三日内未能偿还相应款项的,如房产尚未交付,出卖人有权拒绝交付商品房；如房产已交付，则出卖人有权收回房屋。同时出卖人有权与买受人解除《商品房买卖合同》，买受人应当按照购房款的15%向出卖人支付违约金和另行出售房屋的交易费,已交购房款扣除违约金、另行出售房屋交易费、银行贷款本息及出卖人为实现债权而支付的相关费用其他欠款后，退还买受人；购房款不足抵扣上述款项获得，买受人继续补偿出卖人；出卖人另行出售该商品房的行为与买受人无关。在履行合同过程中,王明甫存在违约行为,导致河南国鼎置业有限公司被扣划多笔保证金，形成纠纷。关于王明甫的上诉请求，经审查，因为王明甫在履约过程中存在违约行为，导致案涉房屋被查封、拍卖，致使双方的合同目的不能实现，一审法院判令解除双方签订的《商品房买卖合同》，符合合同约定；关于违约金数额的计算问题，王明甫在上诉状中系按照河南国鼎置业有限公司向银行代偿数额计算，认为一审法院确认违约金过高，而经审查，双方签订的《商品房买卖合同》总价款742911元，由于王明甫存在违约行为，已经无法继续履行该合同，故是对《商品房买卖合同》的整体违约，故一审法院计算违约金数额不属‘过分高于造成的损失’的情形。综上，王明甫的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决查明事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4282元，由王明甫负担。本判决为终审判决。审判长  裴文娟审判员  张海舟审判员  董 鹏二〇二〇年三月十七日书记员  王 淅