江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏09民终4945号上诉人（原审原告）：江苏镇洋建工集团有限公司,住所地江苏省启东市汇龙镇江海中路603号。法定代表人：施建忠，该公司执行董事。委托诉讼代理人：陶永祥，江苏同大律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏东台实力工业材料有限公司,住所地江苏省东台市经济开发区纬九路6-2号。法定代表人：袁斌，该公司总经理。委托诉讼代理人：王均平，上海坤阳律师事务所律师。上诉人江苏镇洋建工集团有限公司（以下简称镇洋建工集团）因与被上诉人江苏东台实力工业材料有限公司（以下简称东台实力公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省东台市人民法院（2018）苏0981民初6190号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。镇洋建工集团上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.本案一、二审诉讼费、保全费均由东台实力公司承担。事实与理由：1.镇洋建工集团在一审中提交了经公证的包括东台实力公司提供图纸、变更和补充协议签订过程的邮件证据，以及江苏武晋工程咨询有限公司（以下简称武晋咨询公司）出具的新增室外配套工程的工程造价咨询报告书，但是一审判决却未予查明认定，属于遗漏重要案件事实，应当发回重审。2.镇洋建工集团并未收到东台实力公司所称的其于2017年5月17日发送的室外配套图纸，且东台实力公司也未提供证据证明其在该日期的发送行为。事实上，镇洋建工集团是在2018年4月26日及2019年1月6日收到的室外配套图纸，一审判决认定东台实力公司于2017年5月17日发送室外配套图纸属于事实认定错误，从而导致一审判决错误地认定镇洋建工集团在签订合同时就已承建了包含室外配套工程在内的整个厂房建设项目。3.双方签订的建设工程施工合同约定的工程承包范围为2017年5月3日收到的电子版设计图纸所确定的施工范围，并不包括案涉争议的室外配套工程。且合同专用条款第10条等条款约定了合同为固定单价合同、3800万元系暂定价、按2014年江苏省建筑与装饰工程预算定额及配套的费用定额进行工程量计量。双方达成的补充协议又约定按实结算，且根据承包人提交的工程结算报告进行结算审计以确定工程结算价。故2017年5月3日电子版设计图纸所确定的施工范围内的最终造价和付款方式的约定并不包括室外配套工程。4.案涉补充协议中的550万元明显不包括室外配套工程造价，该部分需要通过鉴定来明确造价以确定东台实力公司应当支付的全部工程价款。（1）补充协议的签订时间为2018年6月20日，当时室外配套工程刚开始施工尚未完工，且在2019年1月6日又增加了工程量。故无论是从常理上还是从建筑业行业规则来看，在工程还未做完的情形下，双方不可能达成针对整个工程进行研究最终结算的协议，故双方之间暂未协商一致的室外配套工程未纳入补充协议处理的范围之内。（2）补充协议中550万元的调价仅针对建设工程施工合同约定的施工范围，不包括室外配套等新增项目。①镇洋建工集团根据2017年5月3日图纸施工后，因中途材料上涨严重且图纸设计变更，故双方进行协商，从2018年1月16日邮件附件中的补充协议商讨稿及东台项目增补造价说明可知，材差调整费用为201万，基于2017年5月3日图纸的变更费用为352万元及增加钢筋网片费用27万元，合计580万左右。所以补充协议第一、二条列明了调价规则，且约定按实结算，即合同约定的施工范围的变更不包括无合同依据的新增室外配套部分。②从补充协议的条款结构来看，调价总额550万元是经双方多轮商讨最终确认的580万元的优惠结算价。如果550万元包含新增室外配套工程，那么在得出550万元调价及最终造价前必然要提及没有任何合同依据的新增工程部分也包含在本次结算内，否则违背行业规则和常理。然而整份补充协议从未提及新增室外配套工程，现东台实力公司和一审法院以该补充协议未将新增室外配套工程排除在外就得出其包含在550万元之内的结论显然错误。且补充协议第四条明确了此处“全部竣工交付”的范围也未涉及新增室外配套工程。（3）补充协议约定工程结算审计自承包人提交的书面工程结算报告后三个月内发包人完成审计，否则视为发包人同意承包人提交的结算报告造价为最终结算价。由于室外配套工程在补充协议签订时未完成，所以承包人并未提交书面工程结算报告，也未进行审计。补充协议约定的550万元仅是过程中的价格确认，并不包括未完工的室外配套工程。（4）经镇洋建工集团造价测算及委托武晋咨询公司进行的造价咨询，案涉争议的室外配套工程造价为9855382.98元，若550万元包含新增室外配套工程的价款结算，那就意味着镇洋建工集团在工程未完工的情形下就直接放弃了高达1000万元左右的室外配套工程工程款，明显违背常理，不具有合理性，也违背了镇洋建工集团的真实意思表示。5.在镇洋建工集团单方委托有资质的第三方造价咨询机构进行研究造价审核，东台实力公司对该造价报告存有异议的情况下，镇洋建工集团申请鉴定以达到证明目的，该鉴定是具有可行性和必要性，人民法院应当进行鉴定。但一审法院未启动鉴定，且在庭审中未审先判，表示最终造价为4350万元，无需鉴定，明显存在程序违法。6.施某作为证人出庭陈述其并非专业施工人员某投资人以及其不知晓工程中的变更内容、其在补充协议签订过程中系“快递员”角色等，所以施某对于补充协议中约定的550万元对应的工程量和价款没有专业概念和深刻认知，其在东台实力公司提交的通话录音中以及庭审中所述内容不能准确体现也不能代表镇洋建工集团当时签订补充协议的真实意思表示。一审判决片面采信施某的部分证言，断章取义，属于明显的事实认定错误。案涉工程由镇洋建工集团负责人施建忠组织进行施工，施某仅作为投资人，其明确表示并不具备建设工程专业知识，其在庭审中关于变更的陈述不能作为案涉工程造价认定的依据。7.东台实力公司提交的情况说明仅有镇洋建工集团上海第三分公司盖章而没有镇洋建工集团盖章确认，案涉工程的施工均由镇洋建工集团负责人施建忠组织实施，案涉工程亦不在上海，上海第三分公司无权代表镇洋建工集团确认代付款事实。从施某的证言可知，其对情况说明中的实际代付情况并不清楚，且东台实力公司未能提供上述情况说明中任意一笔的转账凭证或者其他收款凭证予以佐证。尤其是东台实力公司主张的2018年9月21日向袁斌支付的5万元是虚假的。所以东台实力公司所主张的代付款与事实不符，一审判决仅以镇洋建工集团分公司盖章的情况说明为据却未审查具体的付款凭证，对该事实的认定过于草率。8.东台实力公司已经确认镇洋建工集团完成所有义务，结算审计也已经通过诉讼进行，除质保金外的97%的工程款付款条件均已成就，一审判决仅认定80%的工程款达到付款条件错误，应予纠正。2018年11月27日的协议书表明东台实力公司公司确认镇洋建工集团已经完成所有义务，故无论镇洋建工集团有无履行，均已得到东台实力公司的书面确认。镇洋建工集团也已将竣工验收备案资料经东台实力公司共同见证交到东台市质监站，且结算审计已经通过诉讼途径进行，也就是说除质保金外的97%的工程款付款条件均已成就。且东台实力公司恶意拖延竣工验收，擅自将厂房投入使用，应当视为故意阻却条件成就，付款至97%的条件已成就。单位工程竣工验收证明书中的验收意见是工程综合评定验收合格，并得到东台市城建档案馆的确认，这充分说明镇洋建工集团已按补充协议的约定提交了竣工验收资料并通过。综上，镇洋建工集团主张97%的工程价款条件成就，补充协议仅是对建设工程施工合同的施工范围进行的结算，而新增的室外配套工程无论是从常理还是协议的具体条款来看，都不可能包含在补充协议约定的550万元之内，该部分新增工程只有通过鉴定才能明确其造价，一审判决存在事实认定不清和程序违法。东台实力公司辩称，1.东台实力公司在2017年5月3日和2017年5月17日分两次将图纸发送至倪永成的邮箱，倪永成转发给施某，故镇洋建工集团只认可收到2017年5月3日的图纸不属实，因为倪永成系与施某、施建忠合伙承建案涉工程的，施某还是镇洋建工集团上海第三分公司的负责人。2.一审判决第8页的认定具有事实和法律依据，合情、合理、合法，各证据之间能够相互印证，足以认定。3.相关司法解释明确规定了当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议的，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院应不予准许。4.施某是镇洋建工集团上海第三分公司的负责人，最初就是由袁斌与施某协商达成了3800万元“交钥匙工程”的口头协议，袁斌与施某的电话录音内容可予佐证。5.东台实力公司在一审中提交的情况说明以及具体的收条、付款凭证等证据可证明代付款事实的存在。6.补充协议第5条约定了提交竣工验收资料并通过后支付至合同造价的90%，但镇洋建工集团至今未向东台实力公司提供竣工验收资料，已提交的部分资料也被镇洋建工集团法定代表人抢走撕碎，该事实得到了接处警登记记录及出警录音录像证实。所谓的竣工验收通过是指最终通过建设主管部门的竣工验收行政备案，既然镇洋建工集团未提供竣工验收资料，那么就更谈不上东台实力公司向政府部门提交上述资料，也谈不上竣工验收通过。所以案涉工程款最多只能判决至80%的比例。虽然2018年11月27日协议书写明镇洋建工集团已完成工程等，但东台实力公司所提交的公证书等证据可以明确证实工程并未实际完工。东台实力公司之所以同意在2018年11月27日协议书上签字纯属委曲求全，为了促使镇洋建工集团同意配合竣工验收。但是镇洋建工集团法定代表人在东台实力公司于协议书中签字并依约支付200万元之后立即翻脸，与东台实力公司法定代表人发生斗殴并抢夺撕毁了竣工资料，以致东台实力公司向公安机关报警。7.依据国务院建设工程质量管理条例以及《房屋建设工程和市政基础设施工程竣工验收备案管理暂行办法》第8条至第12条的规定，所谓的竣工验收通过最终必须得到建筑主管部门的确认，且施工单位有义务及时向建设单位移交相应的竣工验收资料。建设工程施工合同示范文本的通用条款中也明确约定了施工单位的相关移交义务。镇洋建工集团向一审法院提出诉讼请求：1.判令东台实力公司支付工程款2575.38万元及利息（自2018年9月30日起按照年利率24%计算至实际支付之日止）；2.确认上述工程款就所施工的工程享有优先受偿权；3.本案诉讼费由东台实力公司承担。一审法院认定事实：2017年6月1日，镇洋建工集团与东台实力公司签订建设工程施工合同一份，约定：1.工程内容：东台实力公司新建厂房项目工程土建、安装、消防，建筑面积37990㎡；2.工程承包范围：包括按2017年5月3日收到的日期为2017年4月的电子版设计图纸为施工范围，包括室内土方工程、钢筋混凝土工程、砌筑工程、屋面工程、钢结构工程、消防工程及水电安装工程；3.工期：2017年6月10日至2018年1月28日；4.合同价格：采用固定价格结算，合同价为3800万元，固定总价以承包方提供的投标报价、发包方提供的电子版图图纸为依据，因市场价格的波动、设计变更、规范修改、政府要求或发包方指令按实调整；5.合同文件的优先顺序：发包人与承包人签订的合同协议书、专用合同条款及附件、通用合同条款、补充协议、国家有关规范、图纸、设计变更、签证、招投标报价书；6.承包人义务：工程竣工验收合格后，承包人向发包人提交完整的竣工图纸及竣工资料。承包人应在工程竣工验收合格后2个月内移交竣工资料；7.工程变更估价原则：按实结算；8.市场价格波动引起的调整：材料价格根据施工期间当地政府发布的信息指导价按实调整。施工期间非主要建筑材料价格上涨或下降的，差价均由承包方承担或受益，建筑材料价格上涨或下降幅度在5%以内的，其差价由承包方承担或受益，超过5%的部分由发包方承担或受益；9.工程进度款支付：基础开挖后支付至合同价的40%、基础完成至正负零支付至合同价的50%、结构完成后付至合同价的60%、装修完成后付至合同价的70%、工程竣工验收后付至合同价的80%、提交竣工验收资料并通过后付至合同价的90%、完成结算审计后支付至审核价97%、余款3%作为工程质量保修押金，在工程竣工一年后3日内支付2%，工程竣工二年后3日内支付1%；10.因发包人原因未能按合同约定支付工程价款的违约责任：如发包人未按合同约定支付工程进度款项，每延付一天，按应付未付金额的24%年利率向承包人支付违约金。合同另约定了其他事项。2017年5月3日、5月17日，东台实力公司分别向镇洋建工集团提供了新建厂房主体部分及配套设施的设计图纸（由东台实力公司将邮件发送至503×××＠ｑｑ.ｃｏｍ的电子邮箱，再转至镇洋建工集团的电子邮箱）。镇洋建工集团于施工合同签订后开始施工。施工过程中，东台实力公司对门卫、门厅、厂房、厂房基础、办公楼、食堂、水泵房等进行了设计变更，将六小栋厂房变更为三大栋，并增加了部分工程量。镇洋建工集团主张除按东台实力公司提供的图纸和指令施工外，另外增加施工了室外围墙、室外雨污水和室外道路等室外配套设施，并主张设计变更及室外配套设施的总造价为1475万余元。镇洋建工集团主张所有设计变更图纸均由东台实力公司以邮件向其发送，发送时间自2017年5月3日至2018年4月，并在2019年1月接收一份邮件。2018年6月20日，东台实力公司（甲方）与镇洋建工集团（乙方）达成补充协议，约定：1.由于2017年主要建材价格波动很大，钢材、商品砼、水泥、砂石等价格波动幅度远超合同约定的材料风险系数5%，按照合同专用条款第11条价格约定的“市场价格波动是否调整合同价格的约定，材料价格根据施工期间当地政府发布的信息指导价按实调整，信息价上没有的材料，按当地市场价+运费+采保价+上下力费计算，报发包人核价确认”和“关于基准价格的约定，当工程施工期间非主要建筑材料价格上涨或下降的，其差价由乙方承担或收益；当工程施工期间建筑材料价格上涨或下降幅度在5%以内的，其差价由乙方承担或受益，超过5%的部分由甲方承担或受益。”根据原合同约定计算各单体的材料价差。2.根据合同变更估价原则，详见合同专用条款第10.4.1条约定“关于变更估价的约定：按实结算。”据此约定计算，变更估价按实结算。3.经核算，变更结算价格涉及金额总数为550万元，即最终造价为4350万元。4.甲方需在2018年6月20日前支付给乙方工程款100万元整，2018年7月初再付100万元整，乙方需在2018年8月30日前将工程全部竣工交付甲方（包括简单绿化、车间、办公楼、食堂、研发楼、消防水池、员工宿舍照明、道路照明和简单装修），甲方需在2018年9月30日前按照合同约定时间支付给乙方相应的工程款，所有的施工均由甲方认可。5.原关于付款周期的约定仍执行。6.协议作为原合同的补充部分，与原合同具有相同的法律效力。2018年11月27日，东台实力公司与镇洋建工集团再次形成协议书，载明：2018年5月发包方实际开始使用厂房（房号分别为2#、6#、8#、11#）和办公楼，尚包括其他未投入使用的剩余厂房和研发楼、宿舍楼等，对于上述所有建筑物，经查验确认后质量均达到发包方的要求，承包方已完成所有义务。关于研发楼和宿舍楼业主同意使用不同品种混凝土的问题，发包方亦确认不存在质量问题，但承包人不免除基于施工合同项下的质量保修义务。双方约定发包方支付工程款200万元给承包方，承包方同意在收到200万元工程款之日起配合发包方进行竣工验收。关于涉案工程已付工程款情况，2017年7月20日至2018年9月10日，东台实力公司已向镇洋建工集团支付工程款2970万元，工程款支付至镇洋建工集团上海第三分公司账户。2018年11月27日协议签订后，东台实力公司又向镇洋建工集团支付200万元。此外，东台实力公司主张代镇洋建工集团对外支付了工程款173.6131万元。2018年9月28日，镇洋建工集团上海第三分公司向东台实力公司出具委托支付工程款的情况说明一份，记载了东台实力公司为镇洋建工集团上海第三分公司代付工程款的情况:1.2018年2月10日，现金付配电房铁板款1.3万元；2.2018年5月7日，现金向倪德新付2万元；3.2018年5月15日，现金向浦兴涛付管道维修材料款1.1万元；4.2018年5月21日，向张达良转账付工程材料款3.9783万元；5.2018年5月29日，向吴荣生转账付安装门款1.9348万元；6.2018年6月11日，向冯忠明转账付工程土石方款15万元；7.2018年9月6日，向江苏银翔钢结构有限公司转账付50万元；8.2018年9月21日，向袁斌转账5万元，记载为代付钢结构工程款5万元；9.2018年9月26日，向房晖转账付厂房夹芯板款41.3万元。以上合计121.6131万元。一审审理中，东台实力公司提供了收款方的收据及东台实力公司转账记录以证明代付工程款的事实。2018年12月17日，冯友仁与秦锦昌达成协议，承接东台实力公司不锈钢制作工程，该工程由东台实力公司提供担保。当日，东台实力公司向冯友仁预付2万元。2019年1月17日，冯友仁与倪德新、杨建军结算，总工程款为45910元。2018年12月6日，东台实力公司与涉案工程水电承包人顾永伟约定，对工程总承包方尚欠顾永伟的水电工程款150万元（总工程款500万元，已付350万元）提供担保，顾永伟承诺水电、消防工程在2019年1月10日前完成，待全部电缆进场后东台实力公司向顾永伟支付50万元。2019年1月7日，东台实力公司向顾永伟支付50万元，顾永伟出具了收条，载明：“今收到江苏东台实力工业材料有限公司代付镇洋水电（室外电缆）材料费人民币伍拾万元正（500000）”。2017年12月13日，镇洋建工集团法定代表人施建忠与施某（时任镇洋建工集团上海第三分公司负责人）、倪永成签订合伙协议，约定三方合伙承包东台实力公司新建厂房项目，各方出资金额以三方书面签字确认的金额为准，三位合伙人平均分配盈余。2019年6月27日一审庭审中，施某作为镇洋建工集团申请的证人出庭，其陈述与施建忠、倪永成在涉案工程开工前已经合伙，施建忠负责工程实际施工，施某负责资金开支。2018年9月28日，倪永成将关于东台实力公司代付工程款的情况说明拍照给施某，施某未提出异议并同意加盖镇洋建工集团上海第三分公司的印章。关于工程结算，施某陈述：“只要袁总履行4350万元的承诺，我们是愿意的……施建忠刚开始愿意，后来吵架了，报过警的，有记录在案。”一审另查明，2018年11月28日，施建忠与袁斌在东台实力公司厂区内发生争执，东台市公安局干警出警处理，执法记录仪记录下公安干警处理的经过。事发时，水电施工承包人顾永伟在施建忠和袁斌旁边，顾永伟向公安干警介绍了事情的经过，其陈述：“这个项目总共4300万，大概还有点小活没干完。施建忠与袁斌商量，能不能给200万，给了以后把剩下来的活做了，到12月15日前做完。”一审再查明，涉案工程已进行单体工程的竣工验收，1＃、2＃、3＃、4＃、5＃、6＃、8＃、11＃厂房，食堂、办公楼均已验收合格，但未进行整体竣工验收备案。目前，涉案工程尚有电路、大门安装等内容未施工完成。镇洋建工集团提供了打印的补充协议初稿，主张与东台实力公司邮件洽谈形成的补充协议初稿中曾明确记载室外道路、雨污水管道、室外围墙、电缆等不包含在增加的工程款。一审审理中，东台实力公司就涉案工程质量问题提出反诉，要求镇洋建工集团赔偿损失，后申请撤回反诉。一审法院认为，本案为建设工程施工合同纠纷，镇洋建工集团与东台实力公司签订的建设工程施工合同和两份补充协议系双方真实意思表示，不违反法律和行政法规禁止性规定，合法有效。一、关于涉案工程造价如何认定的问题。2018年6月20日，东台实力公司与镇洋建工集团形成的补充协议是对工程价款的最终结算协议，工程价款变更涉及材料价格上涨和工程设计变更两方面的内容，双方确认工程款最终价款为4350万元。虽然当时涉案工程未最终完工，但双方结算是就所有施工项目进行，包括镇洋建工集团承诺于2018年8月30日前完工的全部施工内容。东台实力公司与镇洋建工集团的结算是双方真实意思表示，合法有效。证人施某的证言与公安出警记录中顾永伟的陈述相互印证，与2018年6月20日的补充协议形成证据锁链，能够证实镇洋建工集团认可工程总造价为4350万元，只因东台实力公司未按约定履行付款义务才提出异议。涉案厂房建设工程包含主体工程和配套设施，2018年6月1日施工合同签订前，东台实力公司已将厂房设计图纸发送给镇洋建工集团。镇洋建工集团从订立合同时就是对整个厂房建设项目（包含配套设施）进行承包。虽然施工过程中东台实力公司提出了设计变更，但按照镇洋建工集团的邮件记载，这些设计变更在2018年5月之前已经基本形成。如镇洋建工集团的邮件记录属实，双方在洽谈时明确室外道路等增项工程不在结算范围，最终形成协议时却删除该内容，可见是对整个工程的结算。综上，镇洋建工集团关于设计变更、增项工程需要另计工程款并申请司法鉴定的主张，一审法院不予支持。二、关于东台实力公司应支付工程款数额的问题。2018年6月20日，东台实力公司与镇洋建工集团达成补充协议后，镇洋建工集团尚有部分零星工程未完成。此后，东台实力公司与镇洋建工集团于2018年11月27日达成协议，东台实力公司确认镇洋建工集团已施工工程质量达到其要求，镇洋建工集团已完成全部义务。东台实力公司在工程尚未全部完工的情形下签订此协议，应视为免除镇洋建工集团对未完工部分的施工义务，且认可镇洋建工集团已施工部分为合格，东台实力公司应当按双方约定支付工程款。根据2018年6月1日施工合同和2018年6月20日补充协议约定的工程款支付进度，工程竣工验收合格后支付至合同价的80%，提交竣工资料并通过验收后支付至合同价的90%。现东台实力公司于2018年11月27日认可工程合格，镇洋建工集团尚未向东台实力公司提交竣工验收资料并通过，因此，至2018年11月27日，东台实力公司应向镇洋建工集团支付双方结算价的80%，即3480万元（4350万元*80%）。三、关于东台实力公司尚欠工程款金额。东台实力公司代镇洋建工集团代付工程款121.6131万元有负责工程资金开支的镇洋建工集团上海第三分公司负责人施某确认，加盖了镇洋建工集团上海第三分公司印章，一审法院予以认定，该付款在东台实力公司尚欠工程款中扣减。2018年11月27日，东台实力公司与镇洋建工集团形成协议，确认镇洋建工集团已完成全部义务，应视为其已放弃要求镇洋建工集团对后续零星工程继续施工。冯友仁施工时间是2018年12月17日之后，顾永伟施工时间是2018年12月6日之后，东台实力公司与冯友仁、顾永伟形成的担保协议不能对抗镇洋建工集团，顾永伟购买电缆材料以及冯友仁施工均发生在东台实力公司与镇洋建工集团签订2018年11月27日的协议之后，故该两笔工程款不应由镇洋建工集团支付，东台实力公司认为系其代付，并要求扣减镇洋建工集团工程款的主张，一审法院不予采信。综上，东台实力公司应向镇洋建工集团支付工程款3480万元，已支付3170万元，减去代付工程款121.6131万元，尚应支付188.3869万元。合同约定逾期付款按年利率24%计算，不违反法律规定，一审法院予以照准。东台实力公司未按约支付工程款，镇洋建工集团以欠付工程款为限对其所施工工程折价、拍卖的价款享有优先受偿权，优先受偿的范围不包括利息、违约金。东台实力公司所主张的其余未到期工程，可待条件成就后另行主张。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十一条之规定，一审判决：一、东台实力公司于判决发生法律效力之日起10日内向镇洋建工集团支付工程款188.3869万元及利息（自2018年11月28日起按年利率24%计算至实际履行之日止）；二、镇洋建工集团对其施工完成的东台实力公司新建厂房工程折价或拍卖的价款在188.3869万元范围内享有优先受偿权；三、驳回镇洋建工集团的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费174769元，财产保全费5000元，由镇洋建工集团负担156985元，东台实力公司负担17784元。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，镇洋建工集团与东台实力公司签订的案涉建设工程施工合同及补充协议均系当事人的真实意思表示，内容亦不违反法律法规的强制性规定，均合法有效，对当事人具有约束力。1.关于镇洋建工集团认为应在4350万元造价基础上增加计算室外配套工程等工程造价的主张应否支持的问题。对此，首先，相关证据可以证实东台实力公司在2017年6月1日前已将案涉工程设计图纸发送给镇洋建工集团，且双方约定了镇洋建工集团对整个工程予以承包施工。其次，2018年6月20日的补充协议系双方当事人对于工程价款的最终结算协议，协议内容合法有效，对于双方当事人均具有约束力。再次，2018年6月20日的补充协议涉及到材料及工程变更内容，且明确约定所有变更部分的结算价格为550万元，该变更部分应理解为包含增项部分在内，且该协议约定的变更结算价格亦得到镇洋建工集团起诉状内容的印证。最后，证人施某的证言、公安出警记录中顾永伟的陈述内容以及倪永成出具的情况说明内容等，能够与2018年6月20日补充协议中关于工程总造价的约定内容相互印证，足以证实双方当事人已就案涉全部工程项目的最终结算价达成合意。因此，镇洋建工集团主张应在4350万元造价基础上再行增加1475万元价款的上诉理由不能成立，本院不予支持。另，一审法院采信相关证人就其自身直接感受到的与案件有关的事实和情况所作的陈述内容符合法律规定，且镇洋建工集团亦未能够提供充分有效的反驳证据加以推翻，故相关证人证言可以作为定案依据。2.关于案涉工程价款是否已全部达到付款条件的问题。由于案涉施工合同及补充协议均约定了明确的工程款支付进度，其中“工程竣工验收后付至合同价的80%，提交竣工验收资料并通过后付至合同价的90%”，所以东台实力公司应当按此约定及时支付工程价款。但根据查明的事实可知，东台实力公司虽然于2018年11月27日认可案涉工程合格，但镇洋建工集团却未能提交竣工验收资料并予以通过，即合同价90%的付款条件还尚未成就，故一审判决认定东台实力公司应向镇洋建工集团支付双方结算价的80%符合合同的约定，本院对建工集团主张应支付全额工程款的上诉理由不予支持。3.关于东台实力公司代付的121.6131万元款项能否抵扣案涉工程款的问题。首先，东台实力公司提供了收款方收据以及东台实力公司转账记录以证明其代付工程款的事实；其次，上述付款事实均与镇洋建工集团上海第三分公司向东台实力公司出具的委托支付工程款的情况说明内容相一致；再次，镇洋建工集团上海第三分公司负责人施某系案涉工程资金开支的具体负责人，其对于上述付款事实亦予以确认；最后，结合案情可知，镇洋建工集团上海第三分公司系案涉工程的实际施工单位与收款单位，东台实力公司受其委托代其支付工程款具有正当合理性。据此，镇洋建工集团主张东台实力公司代付的121.6131万元款项不能抵扣案涉工程款的上诉理由不能成立，本院不予支持。4.关于一审法院未予准许镇洋建工集团的鉴定申请是否属于审理程序违法的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第十二条的规定，当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。具体到本案而言，承前所述，双方当事人已就案涉工程总造价在2018年6月20日达成了补充协议，故根据上述法律规定，一审法院对镇洋建工集团的鉴定申请未予准许并无不当，本院予以支持。综上所述，镇洋建工集团的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费174769元，由上诉人江苏镇洋建工集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  樊丽萍审判员  曹 荣审判员  谢超亮二〇二〇年三月十八日书记员  唐 舒