成都市龙泉驿区人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）川0112刑初46号 公诉机关成都市龙泉驿区人民检察院。 被告人张翔，曾用名张祥，男，1994年8月12日出生，汉族，专科文化，务工，户籍所在地成都市龙泉驿区。2019年4月9日因涉嫌诈骗罪被成都市公安局龙泉驿区分局刑事拘留，同年5月16日被执行逮捕。现羁押于成都市龙泉驿区看守所。 辩护人蔡梅芳，四川均鼎律师事务所律师。 辩护人李帅，四川均鼎律师事务所律师。 成都市龙泉驿区人民检察院以成龙检刑检刑诉［2020］30号起诉书指控被告人张翔犯合同诈骗罪，于2020年1月20日向本院提起公诉。本院受理后，适用简易程序，依法组成合议庭，采用远程视频庭审系统公开开庭进行了审理。因被告人在庭审中提出新的事实，2020年3月17日，本案依法转为普通程序采用远程视频庭审系统公开开庭进行了审理。成都市龙泉驿区人民检察院指派检察员肖晓通过远程视频端支持公诉，被告人张翔在成都市龙泉驿区参加诉讼，辩护人李帅到庭参加诉讼。现已审理终结。 公诉机关指控：2018年至2019年，被告人张翔在x1有限公司、x2公司工作期间，利用房地产经纪人的身份，在龙泉驿区未开盘销售的情况下，对外宣称有内部渠道可以购买，并伪造合同及印章，冒用房地产公司名义与被害人签订《商品房认购协议书》，私自收取被害人诚意金、购房款及契税等。为骗取被害人信任，张翔让他人冒充开发商渠道负责人等角色，与被害人进行电话联络，编造理由、拖延时间。其中： 1.2018年5月至2019年4月期间，被告人张翔以帮助购买房屋为由，在龙泉驿区，冒用x3公司的名义，与被害人刘某1签订《商品房认购协议书》，先后私自收取刘某1购房诚意金10万元及契税2万元。 2.2018年12月至2018年3月期间，被告人张翔以帮助购买房屋为由，在龙泉驿区x4公司内，冒用x3公司的名义，与被害人况某荣签订《商品房认购协议书》，先后私自收取被害人况某荣购房诚意金、购房款135万元。 3.2019年1月至3月期间，被告人张翔以帮助购买房屋为由，在该房屋实际并不对外售卖的情况下，冒用x5公司的名义，与被害人刘某2均签订《商品房认购协议书》，先后私自收取被害人刘某2均购房定金30万元、契税5万元。 被告人张翔在收取上述款项之后，并未将钱款用于代购房屋，而是归还之前收取的其他客户的诚意金或购房款，并将部分款项用于炒基金、赌博。 2019年4月8日，被害人况某荣报警。2019年4月9日，况某荣等人找到被告人张翔，并将其扭送至成都市公安局龙泉驿区分局。 公诉机关认为，被告人张翔以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之规定，其犯罪事实清楚、证据确实充分，应当以合同诈骗罪追究其刑事责任。公诉机关建议判处被告人张翔有期徒刑十年六个月至十一年，并处罚金。 被告人张翔对起诉指控的事实及罪名均不持异议，认为自己构成自首。 被告人的辩护人提出被告人张翔在明知被害人报案的情况下，与被害人一起主动到公安机关接受调查，并在第一次讯问中主动交代了另外两笔合同诈骗犯罪事实的情形，符合自首的认定，应当认定为自首。并认为被告人张翔及其近亲属积极赔偿被害人损失，取得被害人谅解，请求从轻处罚。 庭审中，公诉机关出示了以下证据材料： 一、物证，扣押决定书、扣押清单、缴款凭证。证实2019年4月9日公安机关对张翔持有的黑色苹果8PLUS手机一部予以扣押。张翔交到x2公司的佣金164500元。 二、书证。 1.受案登记表，立案决定书，拘留证等程序性法律文书，证实公安机关办案程序合法。 2.被告人张翔常住人口基本信息，证实被告人具有完全刑事责任能力。 3.到案经过二份，证实况某荣被骗案是由报案人况某荣2019年4月8日的时候就报案至龙泉驿区分局，龙泉驿区分局于4月9日立案侦查，4月9月10日时许被害人况某荣及女儿等人一起将男子带至北干道派出所。 4.况某荣提交的张翔身份证复印件、商品房买卖合同、停车位预售合同、补充合同及房屋平面图，证实况某荣于2018年5月14日与x4公司签订了购买房屋的商品房认购协议以及停车位相关合同。 5.中国建设银行况某荣个人账户的支出明细，证实况某荣向张翔支付购房款的时间以及金额，其于2018年12月10日至2019年3月2日共向张翔转账135万元。 6.范某代刘某2均向公安机关提交的商品房认购协议书，张翔的担保书，曾述陈的承诺书以及契税完税证，收款人为李某川的收据一张，收款人为曾述陈的收据两张，刘某2均的死亡医学证明书。证实刘某2均于2019年1月18日与x5公司签订商品房认购协议书一份，约定购买房屋。2019年1月18日刘某2均向张翔交付购房款现金35万元，2019年3月23日向张翔交付5万元的契税。其中契税的完税证明姓名为刘某2均、范某。国家税务总局成都市龙泉驿区税务局第一税务所证明该契税完税证明系伪造票证。 7.兰某提供的x3公司的印章以及陈某玲印章样本，用于公安机关印章鉴定使用。 8.刘某3和张翔的聊天截图，证实张翔发送陈某玲等两个印章给刘某3用于打印合同。 9.2018年11月1日至2019年4月30日张翔在各个银行的流水信息，其中建设银行的流水信息，证实涉案被害人的资金进出情况。证实张翔在收取刘某1、况某荣等人的购房款及定金之后，立即用于退还陈某、刘某权等其他购房人的购房款。 10.2018年10月至2019年3月张翔的成都银行账户信息，证实张翔在接受况某荣购房款之后向陈某等其他购房人退还购房款以及向彭某支付违约金的情况，通过手机银行转出至其个人其他账户。2019年3月2日况某荣支付购房款之后，张翔将其中的20万元通过5944账户至其6368个人账户，至3月17日期间多次转出至个人其他账户。 11.被害人刘某1提交的诚意金支付凭证、收据、契税完税凭证、商品房认购协议书、商品房买卖合同，证实刘某1向张翔购买房屋的情况，刘某1共向张翔支付12万元购房诚意金。 12.谢某的手机银行转账流水，证实被害人刘某1通过谢某向张翔支付诚意金的情况。 13.宾某（张翔妻子）尾号3588的成都银行转账流水，证实与张翔之间的资金往来情况，其中2019年3月2日张翔通过尾号为5944的账户向宾某转款20万元，后多次取现、消费的记录。2019年3月22日宾某向张翔1794账户转款14万元，后又多次提现。 14.张翔指认和李某合作成功售卖给李某1独栋铺的地点。北干道派出所的情况说明，关于张翔在整个指认过程中含糊其辞的情况说明。 15.成都市不动产登记信息摘要，证实张翔名下不动产的情况，经查询张翔与张某君、谢某清共有位于龙泉房屋一套。 16.北干道派出所的情况说明。张翔没有违法犯罪前科的情况说明。张翔在侦查阶段初期交代了成都市房管局李某3局长的情况说明，经侦查人员前往成都市房管局办公室调取相关信息，办公室工作人员告诉民警该局无李某3局长此人，也无此相关人员。关于张翔交代李某川、周某核实的情况说明，张翔交代两人为x6公司员工，侦查人员前往成都市龙泉驿区市场监督管理局调取相关公司信息，未发现有x6公司的注册信息。 17.公安机关的移动警务终端的查询结果，经查询张翔供述的李某川、周某的电话号码中199××××2025的电话号码户主为张翔，199××××4601的电话号码无户主信息。 18.2019年4月19日x3公司出具的情况说明，证实由该公司开发的社区2018年至今没有对外开盘和对外销售，该公司不可能通过私人关系买卖该楼栋的任何房屋。 19.x2公司提交的张翔转款给刘某明建行卡内的明细，证实张翔向该公司上交佣金的情况。 三、证人证言。 1.范某的证言，证实刘某2均于2019年1月找张翔购买房屋，通过现金向张翔支付购房款30万元。2019年3月23日张翔说事情已经办好，并让其交5万元的契税。2019年4月一直催促，但是张翔一直拖延，后发现张翔开具的发票是假的。 2.宾某的证言，证实和张翔在一起的财产情况，张翔名下的汽车已经抵押给贷款公司，同时张翔于2019年2、3月份向其转款的20万元还剩18万多的时候由张翔把该银行卡拿走，没有听说过李某川和周某两个人。 3.兰某的证言，证实房屋没有对外售卖，必须通过房管局进行售卖而且是整栋楼对社会进行公开摇号买卖，不可能通过私人关系进行买卖。x3公司合同专用章在2017年开始没有使用该章，已经按正常程序予以销毁，陈某玲的章和公司的章下面有编号。 4.杨某玲的证言，证实通过张翔购买房屋，转款30万元到张翔的账户，2019年3月的时候发现上当，后张翔退款的事实。 5.刘某3的证言，证实张翔经常把合同的各种印章做好发给他们让他们直接打印，而且发过来叫陈某玲的私人印章彩色电子版和x3公司专用章电子版让其打印。 6.林某连的证言，证实张翔在该公司的表现以及业绩情况，证实张翔的总业绩不到5万元业绩不好，而且该行业的人都知道龙泉x小区房屋不可能对外售卖，连预售都没有做，是房管局还没有备案的房子。 7.丁某的证言，证实张翔向其转2万元的诚意金想占房源，之后就没有任何的正式办理，后面自己打电话问他什么时候签订购房合同，每次都是拖延一直没有办。 8.吴某的证言，证实x小区x号房屋没有对外售卖，这三套房子一直都是老板的亲属在住，不可能对外售卖。 9.谢某的证言，证实其朋友刘某1于2018年5月想购买x1小区的房屋，然后通过张翔购买。但之后被张翔一直将事情拖着，没有正式的办理。 10.杨某雅的证言，证实2018年12月向张翔购买x1社区，支付订金之后张翔一直拖了三个月，后来退款。 11.彭某的证言，证实2018年2月通过张翔帮表姐购买房屋并支付订金，但是后来一直没有办成，张翔退款给自己并退还违约金。 12.刘某的证言，证实张翔打款到x6公司账户上的是交过来的佣金，公司初步判断交过来的佣金是假的，所以一直没有动佣金。张翔输入的楼盘信息以及客户的联系电话都是打不通，这样做的目的是为了赢得公司对他业绩上的信任，最后可能利用公司的名义对客户进行欺骗。 13.刘某权的证言，证实2018年12月通过朋友认识张翔，并通过其购买龙泉x1小区，支付订金后，张翔以各种理由推托，后退款的事实。 14.曾某的证言，证实张翔主动加自己的微信，并告诉自己有渠道可以购买x1社区，让大家帮忙去推销这个房子。 15.魏某哲的证言，证实2018年12月帮助张翔推销x1小区，并介绍杨某雅购买，后张翔一直拖延，后退款的事实。 16.周某静的证言，证实x幼儿园2013年开园的时候就一直在这里，幼儿园的产权是x7公司，一直没有变过，不认识李某1也不认识李某。 17.曾某陈的证言，证实因为以为张翔有渠道，冒充渠道负责人帮助张翔欺骗购房者，并且按照张翔的安排编造理由拖延时间。 18.证人冉某（被害人况某荣之女）的证言，证实被告人张翔于2019年4月1日退还被害人况某荣人民币50000元款项打至其账户的事实，2019年9月9日被告人张翔的父亲退款45000元。同时证实，2019年4月9日，被害人况某荣与自己及其他亲属共四人找到被告人张翔，后拨打110报警，他谎称有事马上回来准备逃离，但四人马上挡住未让他离开，警察来后一起将被告人张翔带至派出所的经过。 五、被害人况某荣、刘某2均、刘某1的陈述，证实通过张翔签订购房合同，缴纳定金或者购房款购买房屋，但是之后一直拖延被骗的经过。 六、被告人张翔的多次供述。其在2019年4月9日第一次供述中并没有承认其有欺骗况某荣等被害人的行为，其称因错信李某川、周某有购房渠道而对外销售x1社区，并且将钱交给李某川、周某。在侦查阶段后期的供述中张翔才承认收取被害人的购房款、诚意金用于退还其他人的购房款和自己投资基金、赌博漏洞。 七、公安机关的鉴定意见，成都市公安局物证鉴定所成公鉴（文检）[2019]4329号鉴定书，证实经检验况某荣被骗案中商品买卖合同上的陈某玲印和x3公司合同专用章均系打印而成，不是盖印而成。 八、辨认笔录，曾述陈对张翔进行辨认，被害人况某荣、范某、刘某1对张翔进行辨认，证人刘某3对张翔进行辨认，确认其就是在店内打印合同的人，丁某对张翔进行辨认，谢某对张翔进行辨认，杨某雅、刘某权对张翔的辨认，魏某哲对张翔进行辨认，曾某对张翔进行辨认。现场勘验笔录一份。电子数据，证实2019年12月6日张翔指认合作成功的独栋商铺地点的经过。 九、被害人况某荣的声明，证实其对被告人张翔不予谅解的情况。 被告人张翔对以上证据无异议，辩称自己在2019年4月9日当天是在x3小区与况某荣等人协商退款事宜，况某荣要求立即先行退还80万元，但是自己当时拿不出这么多钱，就让况某荣等人报警，后警察就将自己带至派出所。所以自己明知他人报警，并未逃离，应该是自首。愿意积极赔偿被害人损失，请求从轻处罚。 被告人张翔的辩护人对以上证据无异议，提出被告人张翔无犯罪前科，系初犯。根据到案经过、笔录，被告人当庭陈述及证人冉某的证言，被告人张翔不是被扭送归案，被告人张翔与被害人况某荣等人一起到派出所具有主动性和自愿性，根据公诉机关出示的证物无法证实李某川、周某二人是否真实存在，不能认定被告人张翔到案后没有如实供述自己的犯罪事实，应当认定为自动投案。被告人张翔在2019年4月9日的讯问笔录中，对民警尚未掌握的其诈骗被害人刘某1、刘某2均的犯罪事实予以供述，对这两笔犯罪事实也应当认定为自首。被告人张翔还具有主观恶性不深，赔偿意愿十分积极，认罪态度较好，具有悔罪表现等酌情从轻处罚情节等辩护意见。同时认为况某荣提交的不予谅解声明书中，提到其收到被告人张翔的父亲退还的45000元后在收条上的签字不是自己的意愿，但其确实收到了这笔退款，收条上有其亲自签名及捺印。 被告人张翔的辩护人提交如下证据： 一、四川大学华西医院出院病情证明书，证实被告人张翔被诊断出“先天性主动脉无冠窦瘤破入右房，卵圆孔未闭，心功能Ⅱ级”，2018年11月21日在四川大学华西医院接受手术后于2018年11月28日出院的事实，说明被告人张翔的身体健康状况。 二、受案回执一份，证实2014年7月28日，被告人张翔因被他人诈骗到派出所报案，后派出所受理该案的情形，说明被告人张翔的诈骗行为可能是因为其曾被诈骗而导致。 三、谅解书一份，证实被害人刘某2均的妻子范某收到被告人张翔的亲属退款的人民币50000元，并予以谅解的情形。 四、收条一份，证实被害人况某荣收到被告人张翔的亲属退款人民币45000元的事实。 公诉机关对谅解书及收条予以认可，但被害人况某荣在收条上的签字捺印并不代表其对被告人张翔予以谅解，认为其余证据与本案不具有关联性。公诉机关认为，被告人张翔以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取他人财物，数额特别巨大，根据后期提交的冉某的证言，被告人张翔在2019年4月1日归还被害人况某荣50000元，应当从犯罪金额中予以扣除，但其犯罪金额仍然达到100万元以上，扣除50000元并不影响量刑起点。被告人张翔具有多次骗取他人钱财的酌情从重处罚情节，鉴于案发后其近亲属代为退赔部分被害人的部分损失并取得被害人刘某2均的妻子范某的谅解的情况，当庭建议判处被告人张翔有期徒刑十年至十一年。同时，结合被告人张翔到案情况及其在侦查机关的供述，认为被告人张翔到案不具有主动性，并且没有如实供述自己的犯罪事实，尤其是对案发后的资金流向没有如实供述，浪费了大量的司法资源，故张翔不构成自首。 以上证据经庭审质证及合议庭合议后，本院认为公诉机关提交的证据材料来源合法，客观证实，具有证据能力和证明力，本院依法对公诉机关提交的证据材料予以采信。被告人的辩护人提交的证据材料中，谅解书及收条系被害人亲自出具，符合证据的三性，本院予以采纳，其余材料与本案不具有关联性，不予采信。 综合以上证据及被告人在庭审中的供述，本院经审理查明的事实如下：2018年至2019年，被告人张翔在x1有限公司、x2公司工作期间，利用房地产经纪人的身份，在龙泉驿区未开盘销售的情况下，对外宣称有内部渠道可以购买，并伪造合同及印章，冒用房地产公司名义与被害人签订《商品房认购协议书》，私自收取被害人诚意金、购房款及契税等。为骗取被害人信任，张翔让他人冒充开发商渠道负责人等角色，与被害人进行电话联络，编造理由、拖延时间。其中： 1.2018年5月至2019年4月期间，被告人张翔以帮助购买房屋为由，在龙泉驿区，冒用x3公司的名义，与被害人刘某1签订《商品房认购协议书》，先后私自收取刘某1购房诚意金10万元及契税2万元。 2.2018年12月至2018年3月期间，被告人张翔以帮助购买房屋为由，在龙泉驿区x4公司内，冒用x3公司的名义，与被害人况某荣签订《商品房认购协议书》，先后私自收取被害人况某荣购房诚意金、购房款130万元。2019年4月1日，被告人张翔退款50000元至冉某（被害人况某荣之女）账户。 3.2019年1月至3月期间，被告人张翔以帮助购买房屋为由，在该房屋实际并不对外售卖的情况下，冒用x5公司的名义，与被害人刘某2均签订《商品房认购协议书》，先后私自收取被害人刘某2均购房定金30万元、契税5万元。 被告人张翔在收取上述款项之后，并未将钱款用于代购房屋，而是归还之前收取的其他客户的诚意金或购房款，并将部分款项用于炒基金、赌博。 2019年4月8日，被害人况某荣报警。2019年4月9日，况某荣等人找到被告人张翔并报警，成都市公安局龙泉驿区分局北干道派出所民警将张翔带至派出所进行调查。 公安机关依法对被告人张翔持有的黑色苹果8ｐｌｕｓ手机一部予以扣押，并对被告人张翔打给案外人刘某明x6公司的赃款164500元予以扣押。被告人张翔的家属代为赔偿被害人况某荣45000元，赔偿被害人刘某2均（该款为其妻范某收取）50000元，并取得范某的谅解。 针对本案的争议焦点，即被告人张翔是否具有自首情节，本院评判如下： 关于“自动投案”，证人冉某的证言称，2019年4月9日，被害人况某荣与自己及其他亲属共四人找到被告人张翔时，他谎称有事马上回来准备逃离，但四人马上挡住未让他离开，后自己拨打110报警，警察来后一起将被告人张翔带至派出所，此过程中张翔并未主动让被害人一方报警。与被告人张翔当庭称自己与况某荣约定于2019年4月9日见面商谈退款事宜，后因无法立刻退还80万元便建议对方报警，后双方到x3小区外等待警察到来将其带至派出所的供述在被告人张翔归案的经过大致相同，但是对于被告人张翔投案的自愿性和主动性方面是不一致的。结合到案经过，被告人张翔在到案过程中无反抗的情形，符合最高人民法院《关于处理自首和立功若干问题的意见》（法发［2010］60号）中“明知他人报案而在现场等待，抓捕时无拒捕行为”的情形。但是在是否“供认犯罪事实”应结合被告人张翔到案后的供述综合判断。 关于“如实供述自己的主要犯罪事实”，在2019年4月9日的第一次讯问中，被告人张翔对诈骗况某荣的事实供述称：2018年12月左右，自己因工作关系认识了“李某川”、“周某”，该二人称能够买到x1社区的房子，故自己就介绍况某荣购买x1社区的房子，在联系了“李某川”、“周某”后，让况某荣先交了5万元诚意金，后况某荣陆续将剩余的房款130万元转到自己的账户，自己将其中50万元现金给了“李某川”，55万元现金给了“周某”，自己留了30万元。2019年3月20日“李某川”、“周某”将92万元退还给自己意思就是这个事情办不成了，但自己没有将这个钱退给况某荣，后来“李某川”、“周某”也联系不上了。根据公安机关出具的关于张翔交代李某川、周某核实的情况说明，张翔交代两人为x6公司员工，侦查人员前往成都市龙泉驿区市场监督管理局调取相关公司信息，未发现有x6公司的注册信息，以及公安机关移动警务终端的查询结果，经查询张翔供述的李某川、周某的电话号码中199××××2025的电话号码户主为张翔，199××××4601的电话号码无户主信息，被告人张翔的银行流水信息等证据足以证实，被告人张翔在到案后并未如实供述自己诈骗况某荣的犯罪事实，反而虚构事实，编造资金去向，干扰侦察机关办理案件，并且可能影响对其定罪量刑。因此被告人张翔虽然“明知他人报案而在现场等待，抓捕时无拘捕行为”，但是并未如实供述自己的主要犯罪事实，不属于自动投案。 被告人张翔的辩护人提出，在2019年4月9日被告人张翔的第一次讯问中，就对诈骗被害人刘某2均、刘某1的犯罪事实予以供认，属于如实供述司法机关尚未掌握的罪行的情形，应当以自首论。根据最高人民法院《关于处理自首和立功若干问题的意见》（法发［2010］60号）中“犯罪嫌疑人多次实施同种罪行的，应当综合考虑已交代的犯罪事实与未交代的犯罪事实的危害程度，决定是否认定为如实供述主要犯罪事实。……无法区分已交代的与未交代的犯罪情节的严重程度，或者已交代的犯罪数额与未交代的犯罪数额相当，一般不认定为如实供述自己的主要犯罪事实”的意见，被告人张翔诈骗刘某2均、刘某1的行为性质与诈骗况某荣的行为属于同种罪行，且被告人张翔所供述的其诈骗刘某2均、刘某1的犯罪金额均远小于其诈骗况某荣的犯罪事实，不能认定为如实供述自己的主要犯罪事实。故被告人张翔既不具有“自动投案”的情形，同时也不具有“如实供述自己的主要犯罪事实”的情形，不是自首。 综上，对被告人张翔及其辩护人提出的被告人张翔具有自首情节的辩解及辩护意见，与庭审查明的事实及法律规定不符，本院不予采纳。 本院认为，被告人张翔通过私刻印章，冒用其他单位名义与他人签订合同，骗取对方诚意金、购房款共计177万元后耗用，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪，应依法予以惩处。公诉机关指控被告人张翔犯合同诈骗罪的事实成立，定性准确，本院予以支持。被告人张翔系初犯，部分赃款已追回，其近亲属代为退赔被害人部分款项，且取得部分被害人谅解，酌情从轻处罚。辩护人与此相符的辩护意见，本院予以采纳。扣押在案的手机系被告人日常通讯所用，并非作案工具，由扣押机关依法处理。据此，为打击犯罪，确保公民财产所有权不受侵犯，根据被告人张翔的犯罪事实、犯罪性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人张翔犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五万元。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年4月9日起至2029年4月8日止；罚金限于判决生效后十日内缴纳。） 二、扣押在案的赃款用于退赔被害人刘某1损失人民币十二万元，况某荣损失人民币一百二十五点五万元，刘某2均损失人民币三十万元，不足部分责令被告人张翔继续退赔。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向成都市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长 杨 佳 人民陪审员 江 凤 人民陪审员 曾国霞 二〇二〇年三月十七日 书 记 员 谭佳豪