四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终158号 上诉人（原审原告）：大邑县公路建设服务中心。住所地：四川省大邑县晋原镇西岭大道96号。 法定代表人：陈海全。 委托诉讼代理人：张豪，四川盛豪律师事务所律师。 委托诉讼代理人：谢鹏飞，四川盛豪律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：四川省泰坤建筑工程有限公司。住所地：成都市武侯区高升桥东路1号5楼26号。 法定代表人：冉学忠。 委托诉讼代理人：张聪，四川元众律师事务所律师。 委托诉讼代理人：齐张林，四川元众律师事务所律师。 上诉人大邑县公路建设服务中心（以下简称大邑公路中心）因与被上诉人四川省泰坤建筑工程有限公司（以下简称泰坤公司）建设工程合同纠纷一案，不服四川省大邑县人民法院（2018）川0129民初947号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 大邑公路中心上诉请求：1.依法撤销（2018）川0129民初947号民事判决书；2.改判泰坤公司于判决生效后继续履行《王泗镇安出路绕场段建设工程工程施工合同》，并支付逾期交工违约金2298216.90元；3.泰坤公司承担本案诉讼费用。事实与理由：1.一审认定事实不清，并非一审认定的“大邑公路中心未交付施工场地导致工程无法施工”，而是泰坤公司基于自身原因多次停工、未按进度施工最终造成了工程无法施工。大邑公路中心早已交付了所有施工土地，该事实可以通过交地证明予以证实。泰坤公司于一审中提交的例会汇报材料可以证实其未完成已交付土地的全部施工。2.泰坤公司停工的原因是商业风险，并非大邑公路中心未按期交付施工所需土地。大邑公路中心在报告中陈述其困扰施工的客观原因是原材料价格上涨，导致采购困难及商混站停产，该情况属商业风险。3.大邑公路中心基于商业风险停工违反约定，泰坤公司应继续履行合同。依据合同法第107条之规定，泰坤公司应继续履行合同。本项目是政府通过招投标程序进行的项目，具有社会公益性质。因泰坤公司多次违规停工导致无法竣工投入使用，已经给居民造成非常负面的影响。依据施工合同专用条款第16.1条之约定，泰坤公司因不愿承担商业风险而未完工，违反合同约定。4.泰坤公司违约，应承担违约责任。依据合同约定的工期和实际开工日期，泰坤公司应在2018年2月27日完工，但截至2019年11月28日仍处于停工状态。依据合同专用条款第11.5条之约定，泰坤公司工期延误85天，应承担合同价款10%的违约金。 泰坤公司辩称，一、一审事实认定清楚。1.一审根据例会汇报材料、监理公司停工令等证据，结合现场实地走访当地村民征地赔偿情况后认定：“大邑公路中心存在未交付永久占地而导致无法施工，且至泰坤公司起诉时止，仍有部分永久占地未交付”正确，且一审中大邑公路中心也确认了有部分土地未交付这一事实，并说明未交付用地的原因是拆迁款未到位。2.大邑公路中心不能按时交付净地，泰坤公司改用小型农用车等设备将部分材料运送至已交付路段，已最大程度的完成至路基部分。因已交付的路段也并不连续，仅有的两条路均为3米左右宽的乡村道路（其他地方均为农田），导致大型机械如自卸车、压路机、摊铺机等无法进入施工现场，故路面施工等工序无法开展。且公路是整体交工并非分段交工，工程无法施工这一事实是因大邑公路中心不能按时交付永久占地及与之有关的拆迁赔偿手续而造成的。二、因大邑公路中心未交付净地故泰坤公司无法对未交付的路段进行施工，环保整治期间无法对已交付的路段进行施工，大邑公路中心将二者混淆了。环保整治后材料价格上涨是客观事实，因大邑公路中心未能按时交付净土故相应材料价格差额应当由大邑公路中心承担。三、合同已无继续履行的必要：工程自开工之日起至今已有一千余个日历天，已近约定工期的3倍时长，大邑公路中心仍未解决土地交付问题，导致施工工作无法连续开展以及后续的多次停工，经泰坤公司多次催促大邑公路中心仍无法履行合同义务，致使合同自签订以来均无法正常履行。大邑公路中心未能按时交付土地导致合同工期365天延长至后来的一千余天仍遥遥无期，根据《合同协议书》22.2.3第一款约定：“因发包人无法继续履行或明确表示不履行或实质上已停止履行合同的，承包人可书面通知发包人解除合同。”第二款约定：“承包人暂停施工28天，发包人仍不纠正违约行为的，承包人可向发包人发出解除合同通知”。泰坤公司按照合同约定及《建工司法解释（一）》第九条第三款、《合同法》94条第二款、第三款、第四款规定，于2019年12月9日发出解除通知，故合同已无继续履行的必要。四、商业风险及赔偿。依据《合同法司法解释(二)》第二十六条和《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的知道意见》相关规定，因政府政策的调整，导致不能继续履行合同或者不能实现合同目的，属于合同当事人意志之外的客观情况发生重大变化的情形，应当适用情势变更原则。成都市城乡建设委员会2019年1月4日出具了《进一步规范成都市国家投资建设工程项目砖、砂石价格风险分摊的指导意见》第二条：2017年7月1日以后实施的建设工程部分，按照风险分摊原则，由承包人承担5%价格风险，超出部分由发包人承担。根据合同第2.3条约定由于发包人未能依约完成征地手续影响承包人及时使用永久占地造成的费用增加和工期延误由发包人承担。综上，请求依法驳回大邑公路中心的上诉请求，维持原判。 大邑公路中心一审诉请：要求泰坤公司支付大邑公路中心逾期交工违约金2298216.90元，并于本判决生效后继续履行《王泗镇安出路绕场镇段建设工程工程施工合同》（以下简称《施工合同》）。 一审经审理查明，2016年10月21日，大邑公路中心、泰坤公司签订《施工合同》，主要约定内容如下：1、大邑公路中心作为发包人将大邑县王泗镇安出路绕场镇段K0+000至K4+568，长约4.568KM的四级公路建设事项交由泰坤公司承建；主要工程内容为沥青混凝土道路及附属桥梁、涵洞等；合同总价为22982169.00元，工期为365日历天，开工日期以监理人发出的开工通知为准；泰坤公司方项目经理为李建军，项目总工为侯丽；2、专用条款中发包人义务：发包人负责办理永久占地的征用及与之有关的拆迁赔偿手续并承担相关费用。承包人在提交施工进度计划的同时，应向监理人提交一份按施工先后顺序所需永久占地计划。监理人应在收到计划后14天内审核并转发包人核备。发包人应在监理人发出本工程或者部分工程开工通知前，对承包人所需的永久占地办妥征用手续和相关拆迁赔偿手续，通知承包人使用；此后按承包人提交并经监理人同意的合同进度计划安排，分期（也可以一次）将施工所需的其余永久占地办妥征用手续和相关拆迁赔偿手续，以使承包人能够连续不间断地施工。由于发包人未能按照规定办妥永久占地征用手续，影响承包人及时使用永久占地造成费用增加或工期延误应由发包人承担；由于承包人未能按规定提交占地计划，影响发包人办理永久占地征用手续造成的费用或工期延误由承包人承担。承包人义务：临时占地由承包人向当地政府土地管理部门申请，并办理租用手续，承包人按规定直接支付费用，发包人对此予以协调。承包人在签订合同协议书后28天内向监理人报送施工进度和施工方案说明；合同进度计划按关键线路网络图和主要工作横道图两种形式分别编绘，并应包括每月预计完成的工作量和形象进度。因承包人原因造成工期延误，逾期交工违约金为每天100000.00元，总限额不超过签约合同价的10%。在合同执行期间（包括工期拖延期间），由于人工、材料和设备价格上涨而引起工程成本增加的风险由承包人自行承担，合同价格不会因此而调整。 《施工合同》签订当日，泰坤公司向大邑公路中心支付了签约总价10%的履约保证金2298216.90元。2017年2月25日，四川省城市建设工程监理有限公司（以下简称监理公司）发出开工通知，泰坤公司进场施工。2017年4月16日至同年5月5日，工程第一次停工；2017年6月23日至2018年3月28日，工程第二次停工；2018年4月3日至今，工程第三次停工。2017年3月至2017年7月，泰坤公司上报监理公司的月报内容及大邑公路中心、泰坤公司召开的例会内容均显示泰坤公司仅在已交付的场地施工，大邑公路中心存在未交付永久占地而导致无法施工的情形。至大邑公路中心起诉时止，仍有部分永久占地未向泰坤公司交付。另查明，2017年7月初至同年9月中旬开展的环保整治活动期间，工程因该整治活动全线停工。环保整治期间及整治后，受其影响，部分商混站停产，原材料涨价，导致泰坤公司确实遭遇采购困难的情况。泰坤公司于2017年7月2日向监理公司出具的暂停施工报告及监理公司出具的《工程暂时停工指令》中均对上述情况及王泗段、三岔段征地拆迁问题未能解决等事项予以记载，且由监理公司签章确认“情况属实”。 一审另查明，大邑公路中心于2017年10月19日变更名称为“大邑县公路建设服务中心”，并重新领取事业单位法人证书。 一审法院认为，大邑公路中心、泰坤公司双方签订的《施工合同》系双方当事人真实意思表示，合法有效。大邑公路中心、泰坤公司均应按照合同约定内容履行义务。大邑公路中心作为发包人，在泰坤公司已报工程进度计划的情况下，应当向泰坤公司提供符合合同约定的施工场地。但从双方提供的证据来看，大邑公路中心确实存在未能按月报计划提供相应场地的问题，上述问题经监理公司证明且作为停工的原因及依据之一予以记载。本案一审庭审过程中，大邑公路中心向一审法院提交了大邑县王泗镇人民政府（以下简称王泗政府）、大邑县三岔镇人民政府（以下简称三岔政府）及监理公司出具的“交地证明”，拟证明案涉工程王泗镇段用地于2017年8月交付完毕，三岔镇段用地于2018年11月交付完毕。但王泗政府及三岔政府作为负责相应路段征地拆迁工作的地方行政部门并非本案建设工程施工合同相对人，不能直接证明大邑公路中心向泰坤公司履行了交地义务，且“交地证明”形式上不符合单位出具证明材料应由单位负责人及制作材料人员签名的要求，同时大邑公路中心始终未提交双方关于相关用地交接的直接依据。监理公司的用地说明出具时间为2019年4月17日，系本案诉讼过程中形成，送达对象也仅为大邑公路中心，仍未附用地交接依据。故，上述证据不能证明案涉工程用地具体交付时间。至本案庭审辩论结束止，大邑公路中心对其完成交地义务的主张并无相应证据证明，应当视为其未完成合同约定义务。上述事实在泰坤公司提供的月报表及监理公司出具的《工程暂时停工指令》中均有印证。因此，大邑公路中心未按合同约定向泰坤公司提供施工用地使泰坤公司施工不能连续，是导致施工期限延长的直接原因，责任在大邑公路中心。除此以外，在泰坤公司的停工原因中，尚有因环保整治而导致的市场变化因素，该因素经监理公司证明属实并作为停工原因载明，也应当作为延长施工期限的合理因素予以考量。本案中，除上述原因外，大邑公路中心无证据证明泰坤公司另存在其他违约行为导致工程工期延长，无权要求泰坤公司承担违约责任。故对大邑公路中心要求泰坤公司支付逾期交工违约金2298216.90元的请求，一审法院不予支持。 本案中，因大邑公路中心未完成施工用地的交付导致泰坤公司施工不能连续，同时大邑公路中心也未能举证证明用地路段已全部交付且具备施工条件，如要求泰坤公司继续履行合同义务需要大邑公路中心提供上述条件，但大邑公路中心至法庭辩论终结止未明确上述内容，其要求泰坤公司继续履行合同条件尚不成就。泰坤公司可在施工用地交付完毕具备施工条件时起继续完成案涉工程施工，履行合同义务。故，一审法院对大邑公路中心求泰坤公司继续履行合同义务的诉讼请求不予支持。泰坤公司提出施工期间发生因环保整治导致原材料价格大幅上涨的情形，如继续履行合同明显对泰坤公司显失公平，需双方对合同价格进行调整的抗辩意见，因未在本案中提出反诉及请求，一审法院在本案中不予处理，泰坤公司可通过另诉方式解决。据此，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回大邑公路中心全部诉讼请求。一审案件受理费25186.00元，由大邑公路中心负担。 二审中，大邑公路中心无新证据提交，泰坤公司向本院举示如下新证据：1.公证材料，拟证明截至2019年12月9日，施工用地范围内仍存在路灯杆、电线杆、道旁树、银杏树等障碍物。大邑公路中心称其将用地已交付不是客观事实；2.现场照片，拟证明截至2020年3月15日，现场仍有路灯、电桩、电缆等；3.工作联系函，拟证明大邑公路中心未完成涉水建设审批手续，导致施工无法进行；4.庭审笔录，拟证明大邑公路中心自认未完成用地交付义务、未及时完成征地、拆迁等做工的原因为拆迁款未到位；5.解除合同通知书（工作联系函），拟证明泰坤公司已书面通知解除案涉施工合同。 大邑公路中心质证认为，证据1，真实性、合法性无异议，关联性有异议，按照主合同2.3条的约定及实际建设工程中施工惯例，并不是签订合同后一次性交付土地，而是按照施工的先后顺序对所需的土地交付。两份公证书载明的路段属于泰坤公司的施工范围，也认可该路段存在所载的障碍物；证据2，真实性予以认可，对关联性不予认可；证据3，真实性、合法性予以认可，关联性有异议；证据4，三性予以认可；证据5，真实性、合法性无异议，关联性存在异议，解除施工合同应当另行起诉或在一审中提出。认可姚瑞为其副主任。 因大邑公路中心对上述新证据的真实性均无异议，本院予以采信。 二审中，双方对一审已查明的事实均无异议，本院予以确认。 本院另查明以下事实： 1.截至2019年12月5日，施工用地范围内的绕场段仍存在路灯杆8根、电线杆19根、道旁树31根、银杏树3根；K0+240处有10KV福镇路035#电桩一根。K0+240至k+460段有电线杆13根、路灯杆2根、树8棵。K0+660至K1+220段有电杆14根、树5棵。K2+200至K2+340段有电杆4根。 2.泰坤公司于2019年12月3日向四川省都江堰外江管理处管理四站出具《工作联系函》，在内容为“我公司承建的王泗镇安出路绕场镇段建设工程项目，业主为大邑县交通局，按照设计图纸规划（王泗镇尚河村六组），K2+262.83至K2+279.91部位设计有一座便桥，跨度17.04m,宽度7m，须跨越三合堰干渠河流，并对河流沿岸的护栏等进行部分拆除、重建。鉴于贵部门主管大邑县三合堰干渠河流管理工作，故我公司特致此函以确认，我公司可否对该河流段进行相关桥梁工作的施工”；四川省都江堰外江管理处第四管理站回复“未收到审批手续，暂不能施工”； 3.泰坤公司于2019年12月4日向四川省都江堰外江管理处出具《工作联系函》，在内容为“我公司承建的王泗镇安出路绕场镇段建设工程项目，业主为大邑县交通局，按照设计图纸规划（王泗镇尚河村六组），K2+262.83至K2+279.91部位设计有一座便桥，跨度17.04m,宽度7m，须跨越三合堰干渠河流，并对河流沿岸的护栏等进行部分拆除、重建。鉴于贵部门主管大邑县三合堰干渠河流管理工作，故我公司特致此函以确认，我公司可否对该河流段进行相关桥梁工作的施工”；四川省都江堰外江管理处回复“请大邑县交通局到我处办理涉水建设相关手续，经批准同意后方可施工”； 4.二审中，双方一致陈述案涉工程的开工时间为2017年2月25日，大邑公路中心认可截至合同约定的竣工日2018年2月25日，仍未向泰坤公司交付完毕所有施工土地；一审庭审中，大邑公路中心亦陈述仍有土地部分未完成交付，原因为所需占地征用手续及相关赔付手续未完成； 5.泰坤公司已于2019年12月9日向大邑公路中心出具《工作联系函》，要求解除双方于2016年10月21日签订的《工程施工合同》，大邑公路中心于2019年12月11日签收。 本院认为，根据双方的诉辩意见，本案二审的主要争议焦点为：泰坤公司是否应继续履行案涉《施工合同》及承担逾期交工违约金。对此，本院评述如下： 依据案涉《施工合同》的约定，办理永久占地的征用及与之有关的拆迁赔偿手续并承担相关费用系发包人大邑公路中心的合同义务，虽然合同该条约定发包人可分期将施工所需的其余永久占地办妥征用及拆迁赔偿手续，但无论大邑公路中心采取分期还是一次性交付土地，都应在合同约定的工期内完成土地交付义务且不影响泰坤公司的连续不间断的施工。就本案查明的事实而言，大邑公路中心认可其未交付完毕所有土地，未交付的原因系其未完成土地征收和赔付工作，且截至2019年12月5日，施工用地范围内仍有一定数量的路灯杆、道旁树、电桩、银杏树等。因大邑公路中心未按约履行提供施工场地的义务，导致泰坤公司无法继续履行合同，泰坤公司有权解除合同。因泰坤公司已于2019年12月9日向大邑公路中心发出《工作联系函》，要求解除案涉施工合同，大邑公路中心也于2019年12月11日签收，故，本院认定双方于2016年10月21日签订的案涉《施工合同》于2019年12月11日解除。大邑公路中心现诉请要求泰坤公司继续履行该合同无事实依据，本院不予支持。同理，因大邑公路中心未交付所有土地，导致泰坤公司无法正常施工，大邑公路中心要求泰坤公司承担逾期交工违约金无事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，大邑县公路建设服务中心的上诉请求不能成立。一审认定事实清楚，处理结果正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费25186元，由大邑县公路建设服务中心负担。 本判决为终审判决。 审判长  田笛 审判员  夏伟 审判员  李玲 二〇二〇年三月二十三日 书记员  罗菲