重庆市南川区人民法院民 事 判 决 书（2019）渝0119民初2451号原告：苟强，男，1972年5月10日出生，汉族，居民，住重庆市綦江区。委托诉讼代理人：程洪伟、彭秋菊，上海段和段（重庆）律师事务所律师。被告：重庆建工第九建设有限公司，住所地重庆市九龙坡区杨家坪西郊路69号，统一社会信用代码91500000203145189X。法定代表人：杨光余，重庆建工第九建设有限公司董事长。委托诉讼代理人：张皓，重庆平正律师事务所律师。被告：重庆振威科技有限公司，住所地重庆市南川区西城街道新桥居委，统一社会信用代码91500119355662863G。法定代表人：王文银，重庆振威科技有限公司总经理。委托诉讼代理人：史德云，重庆振威科技有限公司员工。原告苟强与被告重庆建工第九建设有限公司（以下简称建工九建司）、重庆振威科技有限公司（以下简称振威公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2019年4月15日立案受理后，依法由审判员冯骥适用简易程序独任审判。因案情复杂，本案依法转为普通程序，由审判员冯骥担任审判长，与人民陪审员罗富贵、李华兰组成合议庭共同负责案件的审理，分别于2019年8月9日、2019年10月21日公开开庭进行审理。原告苟强及其委托诉讼代理人程洪伟、彭秋菊，被告建工九建司的委托诉讼代理人张皓，被告振威公司的委托诉讼代理人史德云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告苟强向本院提出诉讼请求：1、判令解除原告与被告建工九建司之间的建设工程承包关系；2、判令被告建工九建司向原告支付工程价款4647313.36元（暂定）；3、判令被告建工九建司向原告赔偿停工损失785900元（暂定），以及自判决确定支付之日起至支付完毕之日止按中国人民银行同期贷款利率计付利息；4、本案诉讼费、保全费、鉴定费、保全担保费等全部费用由被告建工九建司承担。事实和理由：2017年9月22日，被告建工九建司与振威公司签订《重庆南川正威电子信息产业园建设项目1#厂房总包及彩板围护工程施工协议书》，约定振威公司将1#车间的钢结构围护工程发包给建工九建司承建；施工范围按照图纸，价格按照清单价进行核算，并以1350万元固定总价进行包干结算。2017年12月25日，振威公司与建工九建司签订《重庆南川正威电子信息产业园建设项目施工合同补充协议》，约定1#厂房钢结构除锈防锈工程由建工九建司施工完成，工程价款为228869.36元，该工程已由原告全部施工完成，振威公司已向建工九建司支付了该部分工程款20万元，建工九建司需向原告支付该部分工程的工程款。目前原告已完成部分的工程价款为729260.36元（暂定）。原告为配合建工九建司完成案涉项目，根据建工九建司的要求支付了材料款3918053元。建工九建司承接上述工程项目后与原告协商，约定1#车间的钢结构围护工程由原告组织人员施工完成。施工过程中，原告多次要求与建工九建司签订书面的建设工程承包合同，建工九建司均借故推诿，至今未与原告签订合同。施工一段时间后，因施工图与现场情况不符、施工许可证等证件尚未办理齐全、原施工单位未完全清理出场、业主方与政府土地问题尚未解决等原因工程停工，至今仍未复工，已无继续履行的条件。为此，给原告造成了停工损失，金额为785900元（暂定）。综上，原告与被告建工九建司在平等自愿的基础上建立了施工合同关系，应当依法受到保护。建工九建司未按照约定向原告支付各款项，严重侵害了原告的合法权益，经原告多次催收无果，现原告为维护自身合法权益，依法提起诉讼，请求判决支持原告的诉讼请求。被告建工九建司辩称：1、原、被告无任何建设工程承包合同关系。2、原告请求支付的工程款无充分事实依据。3、原告起诉被告支付工程款及停工损失无合同及法律依据，请求驳回原告的诉讼请求。被告振威公司辩称：1、原告诉求的工程价款缺乏事实依据。原告未提供充分证据证明与建工九建司之间存在建设工程承包关系，振威公司一直以为原告是建工九建司项目部员工，其诉求的工程价款未经结算及与被告确认，也未经第三方工程造价咨询机构鉴定，其诉求缺乏事实依据。原告诉求的工程款中包含了部分材料款，该材料未实际投入工程使用，也未经被告确认，其购买是否为项目工程所需、价格是否合理、价款是否实际支付等原告均未提供充分证据证明，对此不予确认。即使原告实际支付了材料款，也应由其自身承担此后果。2、原告诉求停工损失及利息，缺乏事实依据。原告在客观上并未发生停工损失，也未提供证据证明已产生停工损失，且原告在对接案涉工程前就工程的现状情况充分明知并多次进行洽谈考察，其以实际行为表示愿意接受可能存在的风险后果，故其诉求赔偿停工损失及利息缺乏事实依据，不应支持。3、原告所提供的证据需提供对应的原件，否则为无效证据，并应提供完整的施工记录资料。4、振威公司与原告并无合同关系，不应当承担其主张的给付责任。本院经审理认定事实如下：2017年9月22日，振威公司（甲方）与建工九建司（乙方）签订一份《重庆南川正威电子信息产业园建设项目1#厂房总包及彩板围护工程施工协议书》，合同主要约定：一、1#车间钢结构围护工程，1.1甲方委托乙方对1#车间的钢结构围护工程进行施工，施工范围按照图纸，价格按照清单价进行核算，并以1350万元固定总价进行包干结算（乙方已充分知晓工程量清单和考虑人工、材料变动等风险因素，此固定总价为含税价且一律不可调），具体内容详见施工图及附件维护结构总价清单，相关详细约定后续将签订施工合同及协议。1.2双方约定结算方式：乙方全额垫资施工，当清单内容施工完毕并经监理、甲方、当地质监站参加的验收后付至总工程款的80%，单位工程竣工验收支付总工程款95%，预留质保金5%，如无质量问题满两年后支付（无息），具体条款在合同中详细约定，各专业质保期双方在合同附件质保书中约定。若甲方未能按约定付款，按银行同期贷款利率计算资金占用费。本结算方式在后期的工程施工合同中继续沿用。1.3在总包合同签订后，乙方在一周内进场施工。乙方将根据本公司的要求，对临建设施及宣传牌等进行完善，费用由乙方自付，乙方在现场发生的水电费等均由乙方负责。二、1#车间总包及分包方式，2.1甲方委托乙方对甲方1#厂房建设施工工程进行总包，签订总包合同，暂定总包施工工程总额5000万元，用于报建和验收，工程实际双方不具体执行。原已施工内容由甲方指定分包单位，甲方带走分包单位仍然沿用原分包施工方，原分包单位施工质量不由乙方负责；乙方配合甲方完成工程报建、报验工作，分包方须配合乙方的报验工作，按乙方的要求提供施工过程材料，补齐过去已完成工程的资料。报建、报验过程产生的费用由甲方负责。2.2甲方支付给乙方1#厂房及辅房工程总包管理费50万元，用于对分包工程的资料整理及报验、报批工作。该费用支付条件为：在工程报建拿到施工许可证后支付总包管理费的30%，即15万元；在竣工资料档案编写完成并达到交付状态后支付至总包管理费的85%，即总共支付至42.5万元，其余款项在工程竣工验收备案、结算、审计完成后的三个月内以支付。2.3关于1#厂房建设施工工程验收工作，将由甲方、乙方、分包方三方签订协议，对三方的职责与义务等进行约定，其中甲指分包方实际实施范围内的工程质量责任仍由分包施工方负责。2.4关于已发生的甲指分包的付款，由甲方自行与甲指分包方签订分包合同，甲指分包方直接开具发票给甲方，并进行税务办理，与乙方无关。2.5鉴于乙方在施工款项、工程垫资等方面的优越条件，并且已经成为工程总包，目前只有维护结构的施工内容相对偏少，乙方提出后期将1#车间的所有施工内容及后面各期的施工内容考虑进去。甲方同意在后面的工程招标中，在乙方能够胜任总包工程并且双方合作愉快的情况下，甲方优先考虑1#厂房范围的后续招标的所有施工内容，在价格等同等条件下，全部交由乙方施工，价格原则上按照每个单项工程清单计价，并实行总价包干的方式，价格一旦确定不再上下浮动。另在同等条件下，甲方优先考虑选择乙方施工甲方后面各期（预计总工程造价150000万元）的施工内容。三、本协议一式二份，甲、乙方各执一份，自双方签字盖章之日起生效。如后续甲、乙方未签订正式施工合同及协议，本协议自动终止。2017年12月25日，振威公司（发包人）与建工九建司（承包人）就新增1#厂房钢结构除锈防锈工程施工及有关事项协商一致，签订《重庆南川正威电子信息产业园建设项目施工合同补充协议》（1#厂房钢结构除锈防锈工程），工程名称：重庆南川正威电子信息产业园一期工程1#厂房钢结构除锈防锈工程，合同约定，工程地点：重庆南川，工程内容：1#厂房钢结构除锈防锈工程，工程承包范围：1#厂房钢结构除锈、刷防锈漆工程，具体内容工作内容及工作量已发包方确认为准。计划开工日期2017年11月10日，计划竣工日期2017年12月20日，工期总日历天数40天。合同采用固定合同总价包干，合同总价20万元，合同包干价已充分考虑措施风险，所有措施费用等视为已经包含在合同总价中，包含但不限于人工费、材料费、机械费、风险费、管理费、利润、规费、税金等一切可预见及不可预见费用，签订合同以后，如再发生涉及变更及现场签证均不增加任何费用。合同还约定当工程内容施工完毕并经监理、甲方、当地质监站参加的验收合格后付至总工程款的95%，预留质保金5%，如无质量问题满两年后支付（无息）。若甲方未能按约定付款，按银行同期贷款利率计算资金占用费。承包人须在发包人指定的税务部门交纳本工程在当地须交纳的税金并向发包人开具、提供相应的增值税专用发票及相关资料后，发包人方履行付款义务。否则，由于承包人未能及时开具并提供发票而导致发包人付款延误，发包人不承担责任。承包人开具并提供的发票必须符合国家及当地财务及税务相关规定。工程结算按照固定合同总价结算，具体内容见合同所附已标价清单附件。合同还对双方责任以及其他事项进行约定。合同签订后，项目工程建设方于2017年10月进场施工。2017年12月14日，振威公司、建工九建司、双竹建材公司、展领公司派员参加了重庆南川正威电子信息产业园一期建设项目会议，会议主题为现场施工协调，会议内容“业主方要求，为了完成年前的施工计划，各参建单位立即组织相关人员进场赶工，必须于年前完成”，原告作为建工九建司参会人员参会。2017年12月20日，在施工现场会议室召开图纸会审会议，振威公司、建工九建司、设计公司、监理公司派员参会，原告作为建工九建司参会人员参会。2017年12月13日，建工九建司与重庆钢实物资有限公司签订《钢结构材料购销合同》，为厂房围护工程订购不锈钢天沟及檩条，王善坤作为项目负责人在合同签字；2018年2月，建工九建司与重庆辛巴商贸有限公司签订《材料购销合同》，购买水性涂料；2018年1月8日，建工九建司与南京聚世能节能科技有限公司签订《保温棉买卖合同》，载明工地指定接货人为原告，王善坤在建工九建司处签名；2018年1月21日，原告与唐亨龙签订《门、窗购销合同》，约定向唐亨龙购买门窗；2018年1月22日，原告以建工九建司名义与北京华成防火涂料有限公司签订《购销合同》，约定向北京华成防火涂料有限公司购买涂料；2018年6月28日，建工九建司与振威公司相关工作人员查看现场，对项目所有材料进行全面梳理。2017年12月1日，原告向王善坤转账50万元，备注“材料款”；2017年12月5日，原告又向王善坤转账5万元，备注“购材料款”；2017年12月27日，原告向王善坤转账15万元；2017年12月18日，原告向王善坤转账50万元；2018年1月5日，原告向王善坤转账20万元；2018年8月8日，原告与冯威签订借款协议，并由冯威委托刘梅洁于2018年8月29日向被告建工九建司转账150万元，备注用途“南川正威项目材料款”。案涉项目工地于2018年2月1日停工后未复工。2018年3月23日，原告作为劳务班组代表与业主、监理、建工九建司到施工现场参加复工会议。2018年7月31日，振威公司与建工九建司达成《补充协议（五）》，约定项目工程于2018年9月15日前复工，具体时间以书面通知为准，建工九建司确保彩涂板材料供应，振威公司在复工之日起30日内组织对项目工程停工期间的各项费用进行协商，若出现争议由双方共同认可的第三方机构（双方共同委托的咨询公司或重庆市定额站造价科咨询）进行鉴定。若2018年9月15日不能复工，建工九建司将已购彩涂板等材料全部交到振威公司项目工程现场，所有权归振威公司，振威公司收到全部材料确认无误后于2018年9月20日前支付建工九建司150万元材料款。其他材料、工程费等按照建工九建司完成产值+到场材料费用+停工损失（施工方提供相关依据经监理方确认）1个月内办理完成撤场清算，无争议部分在2018年12月31日前支付完毕。争议部分由第三方机构鉴定，双方对鉴定结果无异议的，自双方确认之日起3个月内支付完毕。若工程继续施工，建工九建司合同范围内工程实体完成，经振威公司、监理、建工九建司验收合格后，若因振威公司原因仍不能满足整体验收条件，工程进度款按合同金额的95%进行支付，留5%质保金待工程验收后支付。未尽事宜仍执行原合同。2018年8月8日，振威公司出具一份《关于振威与九建补充协议（五）的说明》，载明“因为重庆南川正威电子信息产业园工程彩涂板供应商近两天挂网处理材料，时间紧迫，而振威与九建的补充协议（五）（附后），振威公司在走集团流程，且待流程审批完毕还要几日。为了防止材料供应商卖掉已定材料，让投资人汇款留住材料，特此说明，并保证补充协议（五）内容不再更改，振威流程走完后即与九建共同签字盖章，并以签字盖章的协议为准”。2018年7月5日，劳务班组与施工单位、监理单位、建设单位确认《重庆南川正威项目工程已完成量》，其中载明“于2018年7月4日前（及2018年春节前施工的工程量，而2018年春节到2018年7月4日仍在停工中），苟强在王善坤分包的重庆南川正威电子信息产业园一期1#厂房维护结构及堆场地坪起表项目中，已施工完成的工程量如下：…以上苟强在王善坤分包的重庆南川正威电子信息产业园一期1#厂房维护结构及堆场地坪起表项目中，已施工完成的工程量及现场剩余油漆、材料等库存量。各方签字确认”。劳务班组由原告及袁龙、傅太平签字，施工单位由周继山签字，监理单位由李立签字，并注明“跟业主结算没有关系，只作证实”，建设单位由聂三毛签字，并注明“跟振威结算没有关系，只作九建内部移交”。嗣后，原告退场，留一人照看现场材料。2018年8月9日，被告建工九建司正威项目部向建工九建司公司出具一份《情况报告》载明“公司领导：由于南川正威1#厂房涂彩板供应商近期已在挂网处理材料，时间较紧，需将150万元汇入公司付涂彩板材料，才能将材料留在重庆。其中，南川正威原责任人王善坤已有5个月左右未到现场，目前正在办理解除责任人相关手续。而变更新责任人为苟强（债权债务由新责任人全部承担）的手续在公司走流程中，还需一段时间审批才能完毕。为了留住现场所需彩涂板材料，保证合同的顺利完成，现明确先由苟强（重庆三峡银行账号：XXXXXXXXXXX）汇入150万元（大写：壹佰伍拾万元）到公司账号（XXXXXXXXXXX），公司由材料分公司支付给彩涂板供应厂家，将彩涂板材料留在重庆。该笔资金在甲方收取工程款后及时汇入原账号退回。可否，请批示！特此报告”，该情况报告上有公司相关领导批示同意。2019年1月29日，原告向被告建工九建司公司申请一份《资金申请报告》，载明“公司领导：根据南川正威项目部于2018年8月9日报告，经公司审批于8月25日，我向公司财务转账150万元材料款。留住了工程材料。经过半年跟进，因正威公司不讲信誉，到目前正威回款公司只有65万元，已到公司账上，由于该资金是我高息借款，为减少我方进一步损失，请公司支付此款给我”，该报告上有公司相关领导批示同意。2019年2月1日，建工九建司审批确定支付原告262154.54元，2019年2月2日，建工九建司向原告转账支付了262154.54元，备注垫资款。还查明，2017年11月20日，被告建工九建司向重庆明珠劳务有限公司转账465元，备注用途南川正威厂房付明珠劳务公司工资；2017年12月15日，被告建工九建司向重庆明珠劳务有限公司转账4900元，备注用途南川正威厂房付明珠劳务公司劳务款；2018年1月15日，被告建工九建司向重庆明珠劳务有限公司转账4900元，备注用途南川正威厂房付明珠劳务公司劳务款；2018年2月9日，被告建工九建司向重庆明珠劳务有限公司转账4900元，备注用途南川正威厂房付明珠劳务公司劳务款；2018年3月14日，被告建工九建司向重庆明珠劳务有限公司转账4900元，备注用途南川正威厂房付明珠劳务公司劳务款。被告建工九建司还与重庆皆能建筑劳务有限公司签订一份《南川正威电子信息产业园一期工程1#厂房彩板围护工程劳务分包合同》，约定将南川正威电子信息产业园一期工程1#厂房彩板围护工程劳务分包给重庆皆能建筑劳务有限公司，合同未落款签订时间。诉讼中，原告变更诉讼请求为：1、判令被告建工九建司支付工程款暂定为6537592.89元（具体金额以最终司法鉴定结论为准），并自判决确定支付之日起按人民银行同期贷款利率计息至支付完毕之日止；2、判令被告建工九建司赔偿停工损失及财务资金损失2024048.168元，并自判决确定支付之日起按人民银行同期贷款利率计息至支付完毕之日止；3、判令被告振威公司在欠付工程款范围内承担给付责任；4、本案诉讼费、保全费、鉴定费、保全担保费等全部费用由被告承担。原告申请对其施工工程款进行鉴定。被告建工九建司与王善坤均称案涉项目工程系王善坤在建工九建司内部承包，建工九建司还称该公司将彩板围护工程的劳务部分分包给重庆明珠劳务有限公司，重庆明珠劳务有限公司未与建工九建司签订正式的劳务分包合同，嗣后建工九建司与重庆皆能建筑劳务有限公司签订了劳务分包合同。杨长连系被告建工九建司员工，原告与建工九建司共同确认杨长连系案涉项目工程技术负责人。原告称王善坤介绍原告从建工九建司承包案涉工程，建工九建司提取工程款3个百分点。二被告未就案涉建设工程进行结算。上述事实，有原告提交的《重庆南川正威电子信息产业园建设项目1#厂房总包及彩板围护工程施工协议书》、《重庆南川正威电子信息产业园建设项目施工合同补充协议》（1#厂房钢结构除锈防锈工程）、补充协议（五）、关于振威与九建补充协议（五）的说明、会议纪要、图纸会审会议签到表、《重庆南川正威项目工程已完成量》、购销合同、买卖合同、材料盘点会议纪要、银行交易明细、情况报告、资金申请报告、资金支付审批表，被告建工九建司提交的劳务分包合同、付款凭证，本院询问笔录以及原、被告的陈述证明，这些证据的真实性、合法性、关联性已经开庭质证和本院审查，可以作为认定本案事实的根据。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”。原告系不具有建筑施工资质的自然人，其与被告建工九建司之间不能建立合法、有效的建设工程施工合同关系，故对其主张判令解除双方之间的建设工程承包关系的诉讼请求，本院不予支持。被告建工九建司陈述其将案涉项目工程内部承包给王善坤，与原告并无承包关系，但2018年7月5日，劳务班组与施工单位、监理单位、建设单位共同确认《重庆南川正威项目工程已完成量》时，明确表明原告在王善坤处分包了案涉项目工程，结合原告向王善坤转账支付材料款等费用以及原告向被告建工九建司缴纳自筹费用，建工九建司又经原告申请向原告支付案涉项目工程款的情况，本院确认原告系案涉项目工程的实际施工人。原告未举示证据证明其与被告建工九建司之间就项目工程价款进行具体约定；相反，根据原告在诉讼中作出建工九建司收取3%的管理费用的陈述，可以判定原告主张的工程款应当以建工九建司与振威公司的结算价款作为其实际施工工程价款的依据，但由于建工九建司与振威公司并未就案涉项目工程进行结算，相关费用无法确定，故对原告主张被告建工九建司支付工程价款以及停工损失的诉讼请求，本院不予支持。同理，原告主张的工程款以二被告对案涉工程结算的价款作为依据，二被告现未进行结算，故在本案中没有必要对原告主张的工程价款进行鉴定，对原告主张对工程价款进行鉴定的意见，本院不予采纳。据此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告苟强的全部诉讼请求。案件受理费49830元，保全费5000元，合计54830元（原告已预交），由原告苟强负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第三中级人民法院。同时直接向该院预交上诉案件受理费，递交上诉状后上诉期满七日内仍未预交受理费又不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。审 判 长  冯 骥人民陪审员  罗富贵人民陪审员  李华兰二〇二〇年三月三十一日书 记 员  龙军宏