山东省临沂市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）鲁13刑终24号 原公诉机关山东省兰陵县人民检察院。 上诉人（原审被告人）李如方，男，1975年1月4日出生于山东省商河县，汉族，中专文化，住山东省潍坊市城区。因犯拐卖儿童罪于2010年9月16日被判处有期徒刑五年，并处罚金人民币一万五千元。因涉嫌犯诈骗罪于2018年12月19日被刑事拘留，2019年1月26日被执行逮捕，现羁押于兰陵县看守所。 辩护人刘振波，山东仁释律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）吴成平，男，1975年6月21日出生于山东省枣庄市峄城区，汉族，小学文化，住枣庄市峄城区。因犯盗窃罪于2007年12月17日被判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币三万六千元。因涉嫌犯诈骗罪于2019年1月21日被刑事拘留，同年2月27日被执行逮捕，现羁押于兰陵县看守所。 指定辩护人王然鹏、李振龙，山东元开律师事务所律师。 原审被告人王国梁(曾用名王冬青)，男，1989年10月30日出生于山东省兰陵县，汉族，小学文化，住兰陵县。因涉嫌犯诈骗罪于2019年1月25日被刑事拘留，同年2月27日被执行逮捕，现羁押于兰陵县看守所。 原审被告人宋金远(曾用名宋长江)，男，1977年12月22日出生于山东省临沂市兰山区，汉族，中专文化，原住临沂市兰山区白沙埠镇西朱阜村365号，现住兰陵县。因涉嫌犯诈骗罪于2019年2月15日被刑事拘留，同年3月23日被执行逮捕，2019年12月14日因刑期届满被取保候审。 山东省兰陵县人民法院审理兰陵县人民检察院指控原审被告人李如方、吴成平、王国梁、宋金远犯诈骗罪一案，于2019年10月12日作出（2019）鲁1324刑初329号刑事判决。原审被告人李如方、吴成平不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定，2018年8、9月份，宋书丽、王维等人因涉嫌组织、领导传销活动罪被兰陵县公安局刑事拘留。中创联新环保（北京）有限公司法定代表人王某1等人为帮助宋某1等人逃脱法律制裁，意欲通过行贿等违法方式使宋某1等人无罪释放。为此，王某1找到被告人李如方，李如方找到被告人吴成平，吴成平找到被告人王国梁、宋金远予以办理。 在明知该事项无法办理的情况下，以办理此事为名，宋金远向吴成平索要10.49万元（含一部价值3000元的手机），为被害人支付律师费2.9万元，非法占有7.59万元;王国梁向吴成平索要25万元;吴成平向李如方索要101.5万元，为被害人支付律师费2.9万元，非法占有98.6万元;李如方向王某1索要145.077万元。 另查明，兰陵县公安局从王国梁处扣押现金、购物卡共计25万元;从宋金远处扣押现金6万元。 上述事实，有经原审庭审举证、质证的被害人王某1的陈述、证人宋某2晓、王某2等人的证言、辨认笔录、发破案经过、王某1出具的说明、王某4银行账户明细、李如方银行账户明细、李如方与吴成平微信转账记录、吴成平银行账户明细、宋金远微信聊天记录、宋金远银行账户明细、发票、扣押决定书、扣押清单、扣押物品照片以及被告人李如方、吴成平、王国梁、宋金远的供述等证据证实。 原审法院认为，被告人李如方、吴成平以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物，数额特别巨大;被告人王国梁、宋金远以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物，数额巨大，四被告人的行为均构成诈骗罪，依法应予惩处。 被告人王国梁、宋金远成立自首，依法对宋金远从轻处罚，对王国梁减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十二条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人李如方犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币250000元。被告人吴成平犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币200000元；被告人王国梁犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币100000元；被告人宋金远犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币50000元。二、依法责令被告人退赔被害人经济损失，李如方退赔145.077万元、王国梁退赔25万元、吴成平退赔98.6万元、宋金远退赔7.59万元。 宣判送达后，原审被告人李如方不服，以“兰陵公安贪污受贿，兰陵司法机关应当回避此案；事实不清，证人证言前后矛盾；没有虚构事实，已释放六人，事情办成了一部分，也没有非法占有的故意。”为由提起上诉。其辩护人提出“没有非法占有的故意，不存在虚构事实，隐瞒真相诈骗的行为；证据不完整且证据之间存在矛盾”的辩护意见。原审被告人吴成平不服，以“一审判决认定的金额无证据证实，重复计算5.5万元，有6万元律师费没有扣除，只是中间人，不构成诈骗”为由提起上诉。其辩护人提出“认定诈骗数额过高，量刑过重，应扣除给宋金远、王国梁的数额；一审判决退赔数额不合理”的辩护意见。 经二审审理查明，2018年8、9月份，中创联新环保（北京）有限公司的员工宋书丽、王维等人因涉嫌组织、领导传销活动罪被兰陵县公安局刑事拘留。中创联新环保（北京）有限公司法定代表人王某1等人委托上诉人李如方，意欲通过行贿等违法方式使宋某1等人无罪释放，李如方找到上诉人吴成平，吴成平找到原审被告人王国梁、宋金远办理。 上诉人李如方等人明知该委托事项违法，仍借机以办理此事为名，李如方向王某1索要145.077万元，吴成平向李如方索要96万元，扣除为被害人支付律师费2.9万元，骗取93.1万元；宋金远向吴成平索要10.49万元（含一部价值3000元的手机），扣除为被害人支付律师费2.9万元，骗取7.59万元;王国梁向吴成平索要25万元。兰陵县公安局从王国梁处扣押现金、购物卡共计25万元;从宋金远处扣押现金6万元。 认定上述事实的证据与一审相同。 本院认为，上诉人李如方、吴成平及原审被告人王国梁、宋金远以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物，其中李如方、吴成平骗取数额特别巨大，王国梁、宋金远骗取数额巨大，四人的行为均构成诈骗罪，依法应予惩处。原审被告人王国梁、宋金远有自首情节，可以分别予以减轻、从轻处罚。 关于上诉人李如方所提“兰陵公安贪污受贿，兰陵司法机关应当回避此案”的上诉理由，经审理认为，该上诉理由没有证据证实，不能成立，本院不予采纳。 关于上诉人李如方所提“事实不清，证人证言前后矛盾；没有虚构事实，已释放六人，事情办成了一部分，也没有非法占有的故意”的上诉理由及其辩护人所提“没有非法占有的故意，不存在虚构事实，隐瞒真相诈骗的行为；证据不完整且证据之间存在矛盾”的辩护意见，经审理认为，上诉人李如方等人明知王某1的委托事项系违法事项，仍声称能够办理，并借机索要钱财。兰陵县公安局对其中六人取保候审决定系依法作出，与李如方等人行为无关。证人证言及转账记录与其同案犯供述相互印证，能够形成完整的证据链，足以证实其诈骗犯罪的事实。故该上诉理由及辩护意见本院不予采纳。 关于上诉人吴成平所提“一审判决认定的金额无证据证实，重复计算5.5万元，有6万元律师费没有扣除”的上诉理由，经审理认为，根据上诉人李如方提供的明细表与微信转账记录及银行转账记录对照结合李如方、吴成平的供述，证实李如方提供的明细中重复计算了2018年8月22日微信转账的20000元。明细中2018年8月13日现金10000元及8月15日现金25000元，因李如方、吴成平均无关于该两笔现金的供述，证据不足，本院不予认定。因此，二审认定吴成平向李如方索要96万元。该上诉理由本院予以采纳，但结合全案事实，该数额调整不影响对吴成平的量刑。 关于上诉人吴成平所提“只是中间人，不构成诈骗”的上诉理由及其辩护人所提“认定诈骗数额过高，量刑过重，应扣除给宋金远、王国梁的数额”的辩护意见，经审理认为，上诉人吴成平明知对方委托事项系违法事项，借机虚构事实，骗取他人财物，符合诈骗罪的犯罪构成。其诈骗犯罪成立既遂，其给予宋金远、王国梁的钱财不应从其犯罪数额中扣除。故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。 关于上诉人吴成平辩护人所提“一审判决退赔数额不合理”的辩护意见，经审理认为，一审判决的退赔数额已远远超出被害人损失数额，对该辩护意见本院予以采纳。 综上，原审判决适用法律正确，定罪准确，审判程序合法，但关于退赔数额判决不合理，应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十二条、第六十四条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持山东省兰陵县人民法院（2019）鲁1324刑初329号刑事判决书的第一项，即“被告人李如方犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币250000元；被告人吴成平犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币200000元；被告人王国梁犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币100000元；被告人宋金远犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币50000元”。 二、撤销山东省兰陵县人民法院（2019）鲁1324刑初329号刑事判决书的第二项，即“依法责令被告人退赔被害人经济损失，李如方退赔145.077万元、王国梁退赔25万元、吴成平退赔98.6万元、宋金远退赔7.59万元”。 三、依法责令上诉人李如方退赔被害人经济损失145.077万元，上诉人吴成平在93.1万元范围内、原审被告人王国梁在25万元范围内、原审被告人宋金远在7.59万元范围内，分别承担连带退赔责任。 本判决为终审判决。 审判长  张文峰 审判员  刘召祥 审判员  郑 华 二〇二〇年三月十九日 书记员  黄 云