湖南省娄底市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘13民终372号上诉人(原审原告、反诉被告)：娄底市湘钟广告传媒有限公司，住所地湖南省娄底市娄星区娄星南路东侧、娄邵铁路北侧（南风苑5栋0601房）。法定代表人：钟青云，该公司执行董事。委托诉讼代理人：刘洋，湖南弘一律师事务所律师。委托诉讼代理人：崔伟琴，湖南芙蓉律师事务所律师。上诉人(原审被告、反诉原告)：冷水江市鹏诚房地产开发有限公司，住所地冷水江市锑都南路12号。法定代表人：李军，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨平玲，湖南湘都律师事务所律师。上诉人娄底市湘钟广告传媒有限公司（以下简称湘钟公司）因与上诉人冷水江市鹏诚房地产开发有限公司（以下简称鹏诚公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服湖南省冷水江市人民法院（2019）湘1381民初760号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。经过阅卷，询问上诉人湘钟公司的委托诉讼代理人刘洋、崔伟琴及上诉人鹏诚公司的委托诉讼代理人杨平玲，本案现已审理终结。湘钟公司上诉请求：1、改判由鹏诚公司承担逾期付款违约责任，向上诉人支付佣金811491元及利息；改判驳回鹏诚公司的全部反诉请求。2、一、二审诉讼费用概由鹏诚公司承担。事实和理由：1、双方在2018年11月30日、12月8日所达成的两份结算协议均合法有效。鹏诚公司未在协议约定时间内支付佣金是违约行为，应依法向湘钟公司支付逾期付款利息。一审认定湘钟公司违约在先，并进而判决鹏诚公司不承担逾期付款违约责任是错误的。2、在签订相关结算协议时，双方已注意到湘钟公司违约收取客户蔡聪娥现金18000元的事实，湘钟公司已经主动让利300000元，承担了相应责任。现一审判决由湘钟公司再支付鹏诚公司违约金80000元明显不当。况且，湘钟公司所收取的18000元现金已全部用于“客户以老带新活动”奖励，未故意占用该款。一审判决由湘钟公司返还18000元无事实依据。鹏诚公司针对湘钟公司的上诉请求辩称，2018年11月30日的结算协议因只有唐建湘一个人签名，未生效；鹏诚公司已履行2018年12月8日结算协议约定付款义务，鹏诚公司无违约行为。湘钟公司上诉请求支付逾期付款利息无事实和法律依据。湘钟公司签订阴阳合同占用鹏诚公司的客户购房资金18000元，事实清楚，证据确凿；在结算过程中，对湘钟公司如何承担违约责任双方并未协商一致。一审判决由湘钟公司承担违约责任并返还18000元是正确的。鹏诚公司上诉请求：1、改判由湘钟公司支付50万元违约金；2、一、二审诉讼费及反诉费均由湘钟公司承担。事实和理由：在履行《销售合作协议》过程中，湘钟公司未将客户蔡聪娥的购房资金18000元打入合同约定账户，并据为己有，已构成根本违约。同时，湘钟公司在代理销售商品房中，未按合同约定亲自办理预告登记手续、预抵押手续，也构成违约。湘钟公司共销售房屋263套，以每套收取18000元计算，给鹏诚公司造成可得利益损失4734000元。一审未根据合同约定判决由湘钟公司支付500000元违约金，明显偏袒湘钟公司，导致判决不公。湘钟公司针对鹏诚公司的上诉请求辩称，鹏诚公司称其可得利益损失为4734000元无任何事实依据；即使湘钟公司收取18000元属违规操作，也仅给鹏诚公司造成损失18000元。在履行《销售合作协议》中，湘钟公司已聘请第三方办理了预告登记、预抵押手续，并已承担相关费用68380元，湘钟公司已履行合同义务。据此，鹏诚公司上诉请求湘钟公司支付违约金500000元无事实依据。湘钟公司一审起诉请求：1、由鹏诚公司支付服务费811491元，并支付逾期付款违约金67624.25元（自2018年12月6日起按月息2分计算，已计算至2019年4月11日，此后计算至实际清偿之日止）；2、由鹏诚公司承担本案的全部诉讼费用、财产保全费、诉讼财产保全责任保险费等。鹏诚公司一审答辩意见及反诉请求：湘钟公司收取居间服务费超过8％，明显过高，且违约在先，其要求支付服务费及利息的诉求不应支持。在履行合同中，因湘钟公司违约收取购房户资金，已构成根本违约。据此，反诉要求湘钟公司支付违约金500000元，退还私自收取的购房款18000元并承担反诉讼费用。一审法院认定事实：2017年12月1日，湘钟公司与鹏诚公司项目部签订《销售合作协议书》。该协议书约定：1、甲方鹏诚公司委托乙方湘钟公司就其开发的柏林公馆项目进行全案策划、独家销售代理工作；2、甲方享有合作项目的所有权，并指定被授权人潘家先、唐建湘签署甲、乙双方为本次合作后续签署的成销等文件（甲方应得销售房款必须打入甲方指定账户），其签字、项目部公章及法定代表人签字盖章效力等同于甲方盖章；3、甲方有义务按照约定向乙方支付服务费（即佣金），并提供购房资源信息以及乙方进场前甲方已向社会发售的VIP卡，甲方按本合同约定按时向乙方支付营销费（亦即佣金）；4、当购房客户完成房屋的首付款和银行按揭款项到位后即认定乙方完成了居间服务，乙方可按所售房屋价款的1.5％收取营销费；如购房客户正常退房，乙方按原价退还已收取的营销费；5、乙方必须从甲方开盘之日起8个月内销售本合同委托销售房屋的90％，逾期视为违约；6、结算方式：A、本条款所约定之服务费用包括根据本条第二款确定的佣金及第三款确定的高于房屋底价50％的溢价（亦为佣金），乙方每完成一次居间业务即产生相应服务费，甲方有义务根据合同所约定的服务费用计算方式将佣金和溢价打入双方联名账户便于结算。佣金和溢价在乙方售房当天打入联名账户，最迟不超过5个工作日，逾期，视甲方违约。本合同约定房屋一经销售即视为乙方完成该已售房屋的服务工作，乙方可收取购房者已付房款的劳务费。房屋售价以购房者与甲方所订立的买卖合同为准，甲方有履行忠实告知等义务，否则视为违约；B、甲方按3188／㎡的底价向乙方支付1.5％营销费的80％，每月月末日结算一次，余下20％的营销费待乙方销售房屋达98％时双方结算后一次性付清；C、乙方有权收取售价高于底价3188／㎡50％的溢价，双方应在2018年2月10日前结算此前销售房源50％的溢价的50％给乙方，于2018年4月10日结算2018年2月10日-2018年4月10日期间销售房源50％溢价的50％。若乙方提前完成90％的房屋，可在完成90％销售时结算溢价50％的50％，并于乙方完成应售房的98％时对合同实际履行所产生的溢价进行总结算；D、房屋全部售完时，甲方负有支付最后2％房屋产生的相应服务费用的义务；E、乙方应在结算前提交结算表给甲方，甲方自收到乙方结算表之日起5个工作日与乙方共同完成结算。如甲方原因导致未及时结算，则视为违约；7、违约责任：合同订立生效后，任何一方均不得违约。如甲方违约，应向乙方支付违约金150000元整；如乙方违约，则应向甲方支付违约金500000元整。该协议签订后，湘钟公司依约组织团队进场，对柏林公馆项目进行营销策划并独家代理销售。2017年12月25日，湘钟公司与鹏诚公司签订“销售合作协议书（补充协议）”，约定：劳务费由所售房屋价款的1.5％更改为1.6％。此后，在履行协议过程中，鹏诚公司于2018年8月发现湘钟公司违反《销售合作协议书》之规定，以支付“老客户带新客户购房奖励”为由，先后于2018年2月14日及2018年7月30日与购房客户蔡聪娥分别签订了购房总价为380000元与400000元的“铂林公馆楼宇认购书”（俗称“阴阳合同”），即认购同一套房，前、后购房总价相差20000元，扣除实际优惠金额2000元，客户蔡聪娥实际支付购房款398000元，其中，鹏诚公司仅收到蔡聪娥转账支付的380000元，还有18000元，湘钟公司私自收取了蔡聪娥的现金。2018年9月，湘钟公司依约基本完成了《销售合作协议书》确定的义务，经与鹏诚公司交接完售房的相关资料后撤离了营销中心。2018年11月30日，湘钟公司认为其已完成了委托内容，鹏诚公司的房子已销售完毕并达到了结算标准，遂根据所签《销售合作协议书》就“柏林公馆项目”应得的佣金及溢价金向鹏诚公司出具了内容为“确认鹏诚公司应付的佣金总额为1310460元（销售底价3188元／平方米×销售面积25691.27平方米×提成点0.016），应付的溢价金总额为811491元［（甲方房屋实际销售款83526751元-房屋销售底价总额81903768.76元）×分配比例0.5］，其中，涉及招聘第三方团队办理预抵预压应付第三方费用为68380元（263户×260元／户），营销中心合作期间产生的水电费用共计10800元”的结算单，该结算单上明确“甲方应在三个工作日内向乙方支付佣金1009839元，否则应承担月息2分的违约金”。唐建湘在该结算单上签署了“结算属实唐建湘”的内容。2018年12月8日，鹏诚公司与湘钟公司就“柏林公馆项目”应支付的佣金重新进行了结算，双方确认：佣金总额为1310460元，已付1033232元，尚欠277228元，甲方鹏诚公司应及时支付至乙方湘钟公司账户，否则应承担月息2分的违约金。因应扣减甲方代付预登记工资68380元及水电网络话费等10800元，故本次应支付的结算尾款为198048元。结算后，潘家先、唐建湘代表鹏诚公司均在该结算单上签了名；湘钟公司签字盖章后，在该结算单上备注了“此前签订的溢价结算单内已经计算扣除的预登记工资68380元和水电网络费等10800元在内，现此佣金结算单内扣除上述款项，因此不重复在此前签订的溢价结算单内扣除。即溢价结算金额即为应结算全额”的内容。结算后，鹏诚公司按约向湘钟公司支付了佣金结算尾款198048元，但双方未就溢价款811491元的支付以及湘钟公司私自收取客户购房现金应承担的违约责任达成一致。此后，湘钟公司因与鹏诚公司多次协商未果，于2019年4月16日诉至一审法院。原审认定上述事实的主要证据有：营业执照复印件、法定代表人身份证明、《销售合作协议》及附件、柏林公馆预抵预押资料交接表、柏林公馆项目与营销公司结算单（2018年11月30日）、柏林公馆项目部与营销公司佣金结算单（2018年12月8日）、录音光盘及文本、以老带新表格及部分支付凭证、微信聊天记录截图、现场照片、全款登记花名册及特殊优惠详情表、蔡聪娥2018年2月14日及7月30日所签订认购书、收款收据、调查笔录、当事人陈述等。一审法院认为，合同依法成立，即具有法律效力，协议双方应当按照约定全面履行自己的义务。湘钟公司与鹏诚公司所签《销售合作协议书》及补充协议系双方的真实意思表示，依法成立，合法有效。湘钟公司完成了鹏诚公司的委托，但在履行协议过程中，违约收取了客户购房现金18000元；鹏诚公司于2018年11月30日签字确认尚欠湘钟公司佣金1009839元（含溢价金811491元）后，又于2018年12月8日与湘钟公司重新结算，确认尚欠湘钟公司佣金198048元（不含溢价金811491元），但双方未就溢价金部分重新结算。鹏诚公司据此向湘钟公司支付了尚欠的佣金198048元，但未支付已签字确认的溢价金811491元的事实清楚，证据确凿、充分。故鹏诚公司理应支付已签字确认的所结欠湘钟公司的溢价金811491元。因此，湘钟公司要求鹏诚公司支付结欠的溢价金811491元的诉求，符合法律规定，予以支持。鹏诚公司至今未向湘钟公司支付所结欠的溢价金811491元，虽然违反了结算约定，但事出有因，是因为湘钟公司私自收取购房客户的购房现金，违约在先所致。故湘钟公司要求鹏诚公司自2018年12月6日起按月息2分支付直至溢价金偿清为止的违约金的诉求，不予支持。湘钟公司违反《销售合作协议书》规定，签订“阴阳合同”，私自收取购房客户的购房现金18000元，已构成违约，应承担违约责任。故鹏诚公司要求湘钟公司承担违约责任，并退还私自收取的购房客户的购房现金18000元的反诉请求成立，予以支持；但原、被告约定500000元的违约金过高，应予核减；且湘钟公司仅收取了一户购房客户的购房现金，其违约行为尚不构成根本违约。故酌情认定湘钟公司承担80000元的违约金为宜。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百二十条、第四百二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，并经原审法院审判委员会研究决定，判决如下：一、由被告（反诉原告）冷水江市鹏诚房地产开发有限公司支付原告（反诉被告）娄底市湘钟广告传媒有限公司溢价金（佣金）811491元；二、由原告（反诉被告）娄底市湘钟广告传媒有限公司向被告（反诉原告）冷水江市鹏诚房地产开发有限公司支付违约金80000元，并退还擅自收取的售房款18000元，合计98000元；三、上述一、二项互抵后，由被告（反诉原告）冷水江市鹏诚房地产开发有限公司支付原告（反诉被告）娄底市湘钟广告传媒有限公司713491元，限于本判决生效之日起十五日内付清。本案案件受理费12591元，财产保全费5000元，诉讼财产保全责任保险费1000元，反诉费4572元，合计23163元，由被告（反诉原告）冷水江市鹏诚房地产开发有限公司负担18000元；由原告（反诉被告）娄底市湘钟广告传媒有限公司负担5163元。当事人在二审中没有提交新证据，且对本案一审认定的事实无异议。二审对本案一审查明的事实予以确认。本案二审的争议焦点是：一、关于湘钟公司的销售报酬是否已由双方当事人自行结算清楚，最终是以2018年11月30日的结算单还是以2018年12月8日的结算单为依据；二、在履行《销售合作协议》中，湘钟公司、鹏诚公司是否存在违约行为，判决由湘钟公司支付鹏诚公司违约金80000元是否处理适当。本院认为：关于焦点一，根据《销售合作协议》及《补充协议》的约定，湘钟公司在完成“柏林公馆项目”指定商品房销售任务后，有获取相应报酬的权利。其报酬包括房屋销售总价款1.6％的服务费及超过房屋销售总底价溢价部分的50％。2018年11月30日、12月8日，湘钟公司与鹏诚公司就销售报酬数额、支付时间、逾期付款的违约责任等事项进行了2次结算。11月30日的结算协议对湘钟公司应收取的服务费、溢价金等报酬及应负担的第三方酬金、水电网络费用等进行了全面核算，且该协议由湘钟公司与鹏诚公司的授权代表唐建湘分别签字确认。该结算协议是双方真实意思表示，合法有效，鹏诚公司应依该结算协议履行付款义务。12月8日的结算协议单独就如何支付服务费（佣金）的相关事项进行了约定；在该结算单上，鹏诚公司授权代表唐建湘签署了“此次应支付结算尾款198048元”的意见、湘钟公司亦签署了“溢价结算金额应结算全额”的意见。表明12月8日的结算单是对11月30日结算单约定内容的阶段性落实执行，两者并不冲突。据此，一审采信11月30日的结算单，并判决由鹏诚公司支付湘钟公司报酬811491元，处理正确。鹏诚公司辩称11月30日的结算单未生效的意见不予采纳。关于焦点二，在履行《销售合作协议》过程中，湘钟公司收取客户蔡聪娥的购房款18000元未存入协议约定的指定账户，属于违约行为；并且，湘钟公司通过签订“阴阳合同”的方式，将该18000元截留挪用，亦属于违约行为，均应依法承担违约责任。湘钟公司上诉称该18000元已开支于“老客户带新客户”促销奖励活动，仅是账务处理不规范，不应承担违约责任。经查，关于“老客户带新客户”的促销奖励活动，既没有书面方案，也未得到鹏诚公司认可，无证据证明开展该促销活动属于双方合意；即使确已开展促销奖励活动，根据《销售合作协议》约定，相关奖励费用应在湘钟公司所收取的报酬内开支，不应由鹏诚公司负担。据此，湘钟公司辩称无违约行为的意见不予采纳。湘钟公司违约占有的18000元应返还鹏诚公司。湘钟公司还上诉称，其私自截留18000元即使属违约行为，也在2018年11月30日自行结算时，通过主动让利300000元的方式承担了违约责任。经查，在11月30日的结算书面协议中，并未明确表示鹏诚公司已放弃其追究违约责任的权利，或者就相关违约责任已由双方自行商定；相反，从湘钟公司提供的录音内容来看，就湘钟公司承担违约责任的问题双方始终存在争议。据此，湘钟公司称其在结算中已承担相应责任，无需继续向鹏诚公司支付违约金的上诉理由不予采纳。根据《销售合作协议》约定，如湘钟公司违约，则向鹏诚公司支付违约金50万元。但是，在本案中，湘钟公司的违约行为尚不足以导致代理销售商品房的合同目的不能实现，不属于根本违约；并且，一审过程中，湘钟公司根据“约定的违约金50万元过分高于造成的损失”的实际情况向原审法院提出了适当减少违约金的请求。据此，原审以实际损失为基础，兼顾合同履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等因素，综合平衡，酌定由湘钟公司支付违约金8万元是正确的。鹏诚公司上诉提出，湘钟公司的违约行为导致其可得利益损失4734000元，属于根本违约，约定违约金50万元没有超过造成损失的30％，一审减少违约金没有依据。经查，鹏诚公司所称经济损失4734000元属于推测，没有相应事实依据；且鹏诚公司所称湘钟公司未履行代理办理预告登记、预抵押手续合同义务亦与查明的事实不符。在湘钟公司已按约基本履行代理销售房屋主要义务前提下，鹏诚公司上诉请求湘钟公司支付违约金50万元不符合公平原则与诚信原则，本院二审不予采纳。湘钟公司上诉提出，鹏诚公司未按结算清单约定时间支付溢价金，应当依约支付逾期利息。经查，鹏诚公司未在结算后3日内付清湘钟公司报酬1009839元，属于违约。但是，鹏诚公司在12月8日后已付清其中的服务费（佣金）198048元，履行了部分付款义务，违约行为相对轻微，且其余款项（溢价款）未付清的主要原因是对湘钟公司的违约行为如何处理存在争议；并且，一审在酌定湘钟公司应支付违约金具体数额时，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任”之规定，对鹏诚公司在本案中应当承担的责任已经综合考虑。据此，湘钟公司要求鹏诚公司再支付逾期利息的上诉请求不予支持。综上，上诉人湘钟公司、鹏诚公司的上诉请求及理由都不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5862元，由上诉人娄底市湘钟广告传媒有限公司负担3612元，由上诉人冷水江市鹏诚房地产开发有限公司负担2250元。本判决为终审判决。审 判 长 杨文模审 判 员 万江国审 判 员 宁从越二〇二〇年三月三十一日法官助理 王丽君书 记 员 徐 畅