中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）最高法民申1137号 再审申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：抚顺矿业中机热力有限责任公司。住所地：辽宁省抚顺市望花区演武街29号。 法定代表人：赵宝章，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张宁宁，辽宁观策律师事务所律师。 委托诉讼代理人：原云鹏，辽宁观策律师事务所律师。 被申请人（一审原告、反诉被告，二审被上诉人）：中机国能电力工程有限公司。住所地：上海市浦东新区老港镇南港公路1765号153室。 法定代表人：韩臻，该公司总经理。 委托诉讼代理人：徐长焕，辽宁诚高律师事务所律师。 再审申请人抚顺矿业中机热力有限责任公司（以下简称抚矿热力公司）因与被申请人中机国能电力工程有限公司（以下简称中机电力公司）合同纠纷一案，不服辽宁省高级人民法院（2019）辽民终1660号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 抚矿热力公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项之规定申请再审。主要事实和理由：（一）原审判决回避对案涉合同效力的评价，导致由效力引发的合同固定总价应否参照执行问题缺乏法律评价基础。1.案涉项目系使用国有资金投资的市政工程项目，依法必须进行招标，本案以邀请招标之名逃避公开招标，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项，合同无效；中机电力公司起诉前，案涉工程尚未取得建设工程规划许可证，根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条，合同亦无效。2.无效合同中约定的固定总价结算价款及迎合固定总价金额形成的《工程结算书》对双方无约束力，应在考察有无签订固定总价基础或前提、双方对固定总价是否意思表示真实且一致等因素后，决定是否参照固定总价结算。案涉合同名为固定总价实为估算价，且双方对固定总价的约定并非一始贯终，非双方真实一致的意思表示，不能参照。案涉合同14.1.1条虽约定了固定总价，但留有但书，即“除另有规定外，在合同有效期间固定不变”；结合诉争合同3.1.1条（应为3.3.1条）第5款的约定“（货物部分）该部分价格结算以实际招标价格为准”，可见设备部分价款并非固定不变。（二）原审认定“现有证据能够证明中机电力公司已经交付竣工施工图以及相关资料”缺乏证据支持，案涉合同无效。尽管中机电力公司已提交401盒资料，但未提供资料的内容或明细，不能证明其已经提交办理建设工程规划许可证所需施工图、竣工图、设计单位资质等资料。因中机电力公司不配合提供资料，导致案涉建设工程规划许可证至今未办理，在本案起诉前尚未取得，故案涉合同应属无效。（三）原审判决偏离审理重点。抚矿热力公司在2018年11月15日发现中机电力公司在《工程结算书》中虚报吸收式热泵等设备价款3207.08万元，构成显失公平；在本案一审判决后发现中机电力公司结算中虚构价值307.527万元的16台设备，构成欺诈。根据有关法律规定，中机电力公司该等行为因不具有真实性应予撤销；中机电力公司行为因不具有善意也不应被保护。本案争议并非2013年11月签订《工程结算书》时有无可撤销事由，而是一审和二审期间新发现的从案外人处采购价与结算价差3207.08万元，以及中机电力公司虚报16台设备收取抚矿热力公司307.527万元设备款，能否突破固定总价予以公平处理的问题，而原审对此没有审理。综上，原审判决事实不清、证据不足、适用法律错误，致使双方利益严重失衡。 中机电力公司提交书面意见称：（一）原审判决认定的基本事实有案涉合同和《工程结算书》《会议纪要》等证据予以充分证明。（二）一、二审法院已对合同效力问题进行了审理和评价，不存在回避合同效力问题；抚矿热力公司以未公开招标、未取得建设工程规划许可证为由主张案涉合同无效均不能成立。（三）案涉工程价款应依据案涉合同和《工程结算书》结算，该《工程结算书》真实有效，不具有可撤销情形，案涉工程也不存在缺少设备的情况，抚矿热力公司有关扣除设备差价款、虚构设备构成欺诈的理由均不能成立。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，请求依法驳回抚矿热力公司的再审申请。 本院经审查认为，根据抚矿热力公司的再审申请，本案审查重点为：案涉合同效力认定和案涉项目工程价款能否依据《工程结算书》结算。 本案基本事实是：中机电力公司与抚矿热力公司于2011年12月1日通过邀请招标方式签订了《抚顺矿业集团有限责任公司热电厂供热改造项目总承包合同文件》（以下简称《总承包合同》），约定中机电力公司承包建造供热改造项目EPC工程。案涉工程于2012年3月2日正式开工后，于2012年12月20日由中机电力公司、抚矿热力公司及主体设计单位、施工单位、调试单位、监理单位六方对案涉工程办理了移交手续。2013年10月15日，该工程经过竣工验收。2013年11月30日，双方签订了《工程结算书》，对工程款的数额进行了确认。2014年11月19日质保期结束后，双方又通过2份《会议纪要》对工程质量保证金的结算进行了确认。 （一）关于案涉合同效力的认定 抚矿热力公司主张《总承包合同》无效的主要理由是案涉项 目工程依法应当公开招标而实际采用邀请招标，以及案涉工程至今未取得建设工程规划许可证。 首先，关于案涉项目工程采用邀请招标是否影响合同效力的问题。根据《中华人民共和国招标投标法》第十条，招标分为公开招标和邀请招标，抚矿热力公司并未举证证明案涉工程必须采用公开招标方式招标，案涉项目工程采用邀请招标方式不能当然成为案涉《总承包合同》无效的理由，一审法院对此作出明确认定，并无明显不当。而且，对于采取公开招标还是邀请招标，完全取决于招标人的主动作为，投标人只能被动响应，因此而产生的过错和责任也应当由招标人自行承担。即使案涉项目工程不应采用邀请招标，因此产生的任何不利后果也均应当由抚矿热力公司承担。 其次，关于案涉项目工程至今未取得建设工程规划许可证是否影响合同效力问题。即使案涉合同无效，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，在案涉项目工程已经竣工验收合格的情况下，中机电力公司请求参照合同约定支付工程价款仍应予以支持，并不能据此改变原审判决结果。而且，在正常情况下，取得建设工程规划许可证是办理施工许可证和实际开始施工的前提条件，案涉项目工程未取得建设工程规划许可证即予施工并已实际投入使用，属于未批先建，其过错和责任也主要在于作为发包人和建设单位的抚矿热力公司。 再次，关于抚矿热力公司主张系因中机电力公司未交付竣工施工图，以及相关资料导致其无法办理建设工程规划许可证，从而案涉合同应属无效的问题。如前所述，本案是否已办理建设工程规划许可证并不影响对中机电力公司有关诉讼请求的处理，事实上，施工图、竣工图也并非办理建设工程规划许可证的前提条件，而是属于合同履行的内容，与合同效力无关。而且，如果抚矿热力公司真正关心并要求中机电力公司交付有关图纸资料，本应当在竣工验收或工程结算时即明确提出主张，或者至迟在中机电力公司于2015年4月7日向抚矿热力公司交付401盒资料时及时核对并提出主张，但抚矿热力公司却拖延到本案中机电力公司起诉之后才提出主张。本院也注意到，中机电力公司在本案二审调解时承诺无论调解成功与否都会重新提供2套竣工图，双方实际上也已于2019年12月30日二审判决作出时即进行了3套相关图纸资料的交接，其中不仅包括抚矿热力公司主张的竣工图，还包括正常办理建设工程规划许可证所需要的总体规划图和总平面布置图等。 （二）关于案涉项目工程价款能否依据《工程结算书》结算如上所述，案涉合同效力并不影响中机电力公司请求参照合 同约定支付工程价款，有关合同价款的约定仍应当作为处理本案的基本依据。在此基础上，结合再审申请理由，需要重点审查合同约定是固定总价还是实为估算价、中机电力公司是否存在设备价款虚报3207.08万元和虚构16台合计价款为307.527万元的设备等问题。 首先，关于合同约定是固定总价还是实为估算价的问题。第一，书面合同是证明当事人意思表示真实且一致的最有力的证据，在没有相反证据足以反驳的情况下，应当以书面合意为准确定当事人的合同权利义务。抚矿热力公司提供的招投标过程中在先形成的有关文件材料，并不能用于否定在后形成的《总承包合同》和《工程结算书》以及2份《会议纪要》中有关工程价款的约定，这些双方书面约定应当作为案涉项目工程价款结算的基本依据。第二，《总承包合同》14.1.1条明确约定“本合同总价为闭口价，除另有约定外，在合同有效期间固定不变”，而且在14.1.2条还特别强调“双方重申，合同价款中已充分考虑且包括了事实和移交本工程项目所需的一切费用（不做任何调整）”。虽然在《总承包合同》签订之前的招投标过程中，可能确实存在部分工程或设备的数量或价款难以确定的情形，但这并不能成为签约后对价款条款反悔或不予认可的理由。况且，案涉合同作为EPC形式的总承包合同，出现部分工程或设备的数量或价款难以确定的情形，亦属正常，也正是由于这种不确定性的存在，所以双方才在合同中一再强调合同价款固定不变。第三，即使如抚矿热力公司所主张合同价款名为固定总价、实为估算价，但总不至于到工程结算时仍不就此提出主张。事实上，在《总承包合同》履行过程中，包括双方形成《工程结算书》以及2份《会议纪要》后，直至本案争议发生前，抚矿热力公司从未就合同价款计算提出过异议，这也进一步说明其在本案诉讼发生前始终认可有关合同价款的约定。在项目工程竣工验收后形成的《工程结算书》也以固定总价为双方结算的基本依据。由此可见，案涉合同约定的是固定总价，并不存在所谓实为估算价的问题，该固定总价应当作为双方结算的依据。 其次，关于中机电力公司是否存在设备价款虚报3207.08万元和虚构16台合计价款为307.527万元设备的问题。第一，案涉合同的计价方式是固定总价，中机电力公司主张的所谓虚报价款或虚构设备并未使双方结算价款超出合同约定总价。第二，虽然《总承包合同》3.3.1条第5款约定了“总承包合同中包括在总承包范围内的货物达到国家规定规模标准的，应当由承包商和业主共同依法组织招标，该部分价格结算以实际招标价格为准”，但是该条款约定是有适用前提的，抚矿热力公司既未证明所谓虚报价款的设备达到国家规定规模标准应当共同组织招标，也未说明在履约过程中是否组织了共同招标。如果未进行共同招标，则说明其是自弃合同权利；如果进行了共同招标，则其早就应知有关设备价款并应在结算时即提出主张，其未及时主张仍属于对合同权利的自弃。第三，抚矿热力公司所称的虚报价款3207.08万元，指中机电力公司向案外人采购吸收式热泵的价格与案涉工程结算时热泵车间的价格差，但前述设备只是中机电力公司交付的热泵车间的一部分，仅以设备价计算该部分合同价款并无理据。第四，设备是案涉合同履行和项目工程验收的必备且主要的内容，特别是设备是否存在和交付属于显而易见的履约事实，在项目工程已经竣工验收且已进行工程结算的情况下，只能推定前述16台设备存在，不能以事后甚至事过多年后的现场查看来否定竣工验收并得出有虚构设备的结论。而且，抚矿热力公司为此提供的大华会计师事务所出具的《抚矿中机热力有限责任公司供热改造工程竣工决算管理建议》在本案原审之前即已存在，不属于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百八十八条所指的申请再审中的新证据。第五，假使存在虚报价款或虚构设备事实并构成欺诈或显失公平，则抚矿热力公司可以依法行使撤销权。但是，如前所述，对于案涉虚构设备事实，抚矿热力公司至迟应在竣工验收时就应当知道；对于案涉虚报价款事实，抚矿热力公司至迟应在工程结算时就应当知道。抚矿热力公司却均未在法律规定的期限内行使撤销权。如果抚矿热力公司认为己方在验收和结算时仍不知晓该有哪些设备或者未注意及时核对设备价格，显然于理不通，只能说是对自身权益的自我怠慢或过度疏忽，也应当自担风险和损失。 再次，关于抚矿热力公司在再审申请中还附带提出《工程结算书》系当时基于资产转固目的，而非工程结算真实意思表示的问题。《工程结算书》固然不排除有转固目的，但白纸黑字不能随意捏造，双方一旦签字就要承担有关文字内容确定的义务和责任。况且，作为一个重大投资项目，本案除此之外在项目工程竣工验收后、争议发生前长达五年时间里双方也未再作其他任何整体结算，就合同剩余价款即质保金结算形成的2份《会议纪要》也是以《工程结算书》为基础，凡此种种，都说明双方在争议发生前始终认可该《工程结算书》。 综观本案，中机电力公司已依约履行合同义务，案涉项目工程已竣工验收，合同双方已进行结算并且抚矿热力公司已依约支付约90%的合同价款，质保期也已届满且双方对质保金后续给付形成书面合意。合同项目竣工并结算近五年后，在中机电力公司起诉主张质保金的情况下，抚矿热力公司才提出合同无效和重新结算的抗辩和主张，而其有关抗辩和主张既无充分可靠的证据支持，也无令人信服的法理依据，原审判决并无不当，抚矿热力公司有关再审申请理由，本院不予支持。 综上，抚矿热力公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下： 驳回抚顺矿业中机热力有限责任公司的再审申请。 审判长  郃中林 审判员  丁俊峰 审判员  季伟明 二〇二〇年三月二十七日 法官助理李赛敏 法官助理郭敬娜 书记员纪微微