江西省九江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣04民终204号上诉人（原审原告）：金小琴，女，1963年6月6日出生，汉族，住修水县。委托诉讼代理人：梁作魁，男，1967年7月9日生，公民代理。被上诉人（原审被告）：饶冬根，男，1965年10月4日出生，汉族，住修水县。委托诉讼代理人：易德朋，男，公民代理。上诉人金小琴因与饶冬根健康权纠纷一案，不服修水县人民法院（2019）赣0424民初677号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月3日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。金小琴上诉请求：1、一审法院违反程序性规定，恳请二审法院发回重审或依法改判支持上诉人的误工费29240元，支持上诉人一审诉请中的医疗费4524.71元和交通住宿费3609.5元、残疾辅助器具费1134元，共计38508.21元。2、一审法院判决鉴定费上诉人承担2500元，应当由被上诉人全部承担；3、上诉人由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院程序错误。一审审理过程中，因被上诉人申请对上诉人受伤部位与交通事故是否存在关联，以及参与度申请鉴定，江西神州司法鉴定中心于2019年8月27日作出鉴定意见：认为上诉人的受伤部位与本次交通事故存在因果关系，参与度为50%；上诉人无关医疗费用2318.53元，未明确具体检查治疗或药物明细费用为2206.18元，本次鉴定意见书一审法院送至上诉人后并未组织对该鉴定意见书发表质证意见。上诉人认为一审法院依据该组证据别除上诉人实际医疗费中的4524.71元,上诉人残疾辅助器具费用扣除1134元,交通费和住宿费扣除3609.5元,共计9268.21元无法无据。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十七条第一款作出了相应的规定,即“证据应当在法庭上出示,由当事人质证。未经质证的证据,不能作为认定案件事实的依据。”而一审法院未经质证依据该鉴定意见作出判决,明显违反法律规定。《民事诉讼法》第六十八条也规定了证据应当在法庭上出示,并由当事人互相质证。对涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的证据应当保密,需要在法庭出示的,不得在公开开庭时出示。本案仅仅是涉及上诉人与被上诉人机动车交通事故责任纠纷,不存在涉及国家秘密等事项。故,一审法院判决时依据未经质证的证据违反程序性规定,判决的公正不仅仅要实体公正,更要程序公正。二、请求依法支持上诉人误工费。1、上诉人与其丈夫一直居住在修水县义宁镇芦塘村,在自住房屋从事南货店生意,与被上诉人系同村村名,该村早已成为修水县城镇规划范围,属于修水县集镇。2、上诉人一审庭审时向法庭提交了营业执照,虽然该营业执照新签发时间为2018年11月,但是该营业执照是从上诉人丈夫注册主体进行了变更,不能否认上诉人的实际经营行为。一审法院认为上诉人仅仅凭该营业执照无法证实其存在误工,故不予支持其误工损失明显属于审查事实不清。上诉人作为居住在城镇的居民,事故发生时间是2018年1月8日,当时上诉人未满55周岁,不存在领取社会养老保险金。根据九江中院会议纪要的规定,误工的时间长短需要结合住院期间和医疗机构出具的全休期间,但受害人伤情特殊(如需二次治疗,存在严重功能障碍或多部位损伤等),确需上时间治疗或全休的除外。本案中,上诉人自从发生交通事故后,左下肢关节一直处于疼痛状况,无法痊愈,一直奔波各地大医院进行检查、治疗,期间并未进行务工,一直处于务工损害状态,故对于上诉人误工费的损失应当予以支持。3、上诉人作为生活在城镇居民,又未领取社会养老保险金,不进行工作,根本无法生活。法院完全可以根据生活经验自然法则来确定上诉人的生活来源来自自身经营的南货店。不能仅仅因上诉人所提交一份营业执照就认定上诉人不存在误工。退一步讲,上诉人误工费标准不按照其经营行业标准计算,根据上诉人居住地属于城镇,也应按照城镇职工标准进行计算。综上,一审法院违反程序性规定,无法体现实体公正。恳请二审法院依法支持上诉人的上诉请求。被上诉人饶冬根答辩称：一、一审法院不存在违反法定程序。答辩人在一审诉讼中申请鉴定，2019年8月27日江西神州司法鉴定中心出具鉴定意见书，2019年9月30日一审法院通知答辩人对上述证据进行质证，故一审法院不存在被答辩人诉称的违反法定程序事由。二、一审法院未充分考虑参与度为50%的鉴定意见。江西神州司法鉴定中心出具鉴定意见书认为，被鉴定人金小琴左下肢关节痛、关节积液与本次交通事故存在一定的因果关系，参与度为50%；退变与此次事故无因果关系，参与度为0%。根据因果关系参与度为50%的鉴定意见，一审法院仅在认定辅助器具费用1134元（2268元*50%）及住宿费和交通费3609.5元[（3838元+3381元）*50%]时考虑了参与度50%，为何其他赔偿项目均为全额赔偿，答辩人认为，本案涉及的全部赔偿项目均应按参与度50%赔付。三、关于被答辩人主张的误工费。根据我国《劳动和社会保障部办公厅关于企业职工“法定退休年龄”涵义的复函》（劳社厅函[2001]125号）规定：国家法定的企业职工退休年龄是男满60周岁，女工人年满50周岁，女干部年满55周岁。本案中，被答辩人为农民，应参照女工人年满50周岁即达退休年龄的规定，而被答辩人早已年满50周岁，一审过程中，被答辩人亦未提出证据证明其误工情况，故对被答辩人的误工费主张应予驳回。四、被答辩人有违诚实信用原则，故意扩大损失。答辩人曾于2018年1月14日前往被答辩人家里支付被答辩人1000元及2018年1月30日委托堂侄饶文支付被答辩人5000元后，答辩人与被答辩人已达成和解，后被答辩人违反约定，不承认此前和解，并在答辩人完全不知情的情况下，先后于2018年3月12日至4月16日，2018年7月31日至8月22日在修水县中医院住院治疗57天。出院后又前往全国各大医院就医，未有骨折，也未有残疾，花费医疗费近5万元。故意扩大损失，其治疗费用的合理性、必要性存疑。而上述6000元在一审中并未计入答辩人垫付数额中，故应予抵减。金小琴向一审法院起诉请求：判决被告赔偿原告各项损失合计98928.28元。一审法院认定事实：对于本次交通事故发生的经过及责任划分，双方当事人无异议，本院予以确认。事故发生后，原告被送至修水县第一人民医院治疗，住院3天，于2018年1月10日出院，医疗费2081.66元系被告支付。另，被告支付原告其他费用6313元。2018年1月14日，原告至修水县中医院治疗，住院16天，入院及出院诊断为：1.左膝关节软组织损伤；2.左股骨内侧踝及左胫骨内侧平台骨挫伤；3.左膝关节积血；4.全身多处软组织损伤。2018年3月12日，原告再次至修水县中医院治疗，住院35天。2018年7月31日，原告又一次到修水县中医院住院治疗，住院22天。2018年10月13日，修水县中医院建议原告到上级医院治疗。此后原告先后到南大一附院、九四医院、湖南湘雅医院、北京积水潭医院、北京大学人民医院检查治疗。2018年10月26日，北京积水潭医院诊断原告的病情为关节痛、关节积液、退行性改变。一审法院认为：关于本次事故导致原告的医疗费、护理期及营养期，本院采信江西神州司法鉴定所出具的鉴定意见。根据该鉴定意见，金小琴的医疗费用发票总计为49069.16元，治疗与外伤及后遗症无关的费用为2318.53元，未明确具体检查治疗或药物明细的费用为2206.18元，故本院认定本案原告的医疗费用为44544.45元。关于原告主张的误工费。因原告仅提供一份营业执照，且该营业执照系于2018年11月20日新发，原告并未提供其他证据证明其误工情况，故本院对原告的该项诉请不予支持。关于原告的残疾辅助器具费。根据鉴定意见，原告左下肢关节痛、关节积液与本次交通事故存在一定的因果关系，参与度为50%，结合医院医嘱，本院认定由被告负担原告的辅助器具费用1134元（2268元×50%）。对于原告的住宿费和交通费。本院参照鉴定意见，按照上述标准认定由被告负担3609.5元【（3838元+3381元）×50%】。原告虽未构成伤残，但其年龄较大，因本案交通事故住院时间较长，对其身心造成了一定伤害，本院酌定其精神抚慰金为500元。根据江西省统计局颁布的统计数据，并结合原告诉请，本院确定原告的损失范围如下：1.医疗费44544.45元；2.住院伙食补助费1460元（20元/天×73天）；3.营养费1200元（20元/天×60天）；4.护理费12248.1元（136.09元/天×90天）；5.精神抚慰金500元；6.残疾辅助器具费1134元；7.住宿费、交通费3609.5元；以上合计64696.05元。因被告在本次事故中负全部责任，故对于原告的上述损失依法应由被告饶冬根赔偿，因被告已支付8394.66元，故其应赔偿原告56301.39元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条至第二十四条之规定，判决如下：由被告饶冬根于本判决生效之日起十日内赔偿原告金小琴各项损失共计56301.39元。本院二审期间，上诉人提交了如下证据：1、邓先根南杂店的营业执照与烟草专卖零售许可证，证明目的是邓先根南杂店与修水县金小琴商行是同一家店，只不过店铺变更了名称。2、邓先根与金小琴的结婚证，证明邓先根与金小琴的夫妻关系。3、向法庭申请两位证人出庭作证（与上诉人关系是邻居关系），证明该店一直是由上诉人金小琴经营。4、修水县社保局的证明，证明目的是证明上诉人是没有养老金，她是依靠自己经营店铺维持生活来源。5、金小琴所在村出具的证明、修水县宏远驾校出具的证明，证明金小琴经营这家店铺，其受伤后该店铺关门歇业，因务工造成了损失。被上诉人饶冬根发表质证意见为：1、上诉人所提供的营业执照是邓先根的，为复印件，且没有加盖公章，不予认可，所提供的这些照片也不认可。2、对邓先根与金小琴的夫妻关系没有异议。3、证人易桂花根本不与金小琴是邻居，离的也比较远。4、谁经营的谁主张，但这些营业执照是邓先根的。5、村委会的证明，对真实性无异议，合法性、关联性有异议。村委会对工商登记内容做扩大解释，超出村委会证明范围，村委会也没有人员出庭作证。本院查明的相关事实与一审查明事实基本一致，应予以确认。本院认为，经对一审法院审理过程核实，上诉人提出的一审法院对于2019年8月27日的鉴定意见未交上诉人质证的上诉理由不是事实，一审中上诉人的代理人对该鉴定意见进行了质证。另关于上诉人的误工费问题，上诉人在二审中提交了一系列证据证明其在当地经营店铺，即从事批发零售行业，考虑到在农村以家庭为单位经营杂货店的情形较为普遍，本院对上诉人主张的误工费予以部分支持。根据江西省2017年零售批发行业标准年收入51350元，及上诉人的误工天数190天，得出误工损失为26730元，因上诉人与其丈夫共同经营，故本院酌定支持一半13365元。综上所述，上诉人金小琴的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销修水县人民法院（2019）赣0424民初677号民事判决；二、改判由被上诉人饶冬根于本判决生效之日起十日内赔偿被上诉人金小琴各项损失共计69666.39元。三、驳回上诉人金小琴的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审诉讼费共计2406.53元，由上诉人金小琴负担711.53元，由被上诉人饶冬根负担1695元。鉴定费5000元，由上诉人金小琴与被上诉人饶冬根各承担2500元。本判决为终审判决。审判长 李 庐审判员 刘 欣审判员 郑敏红二〇二〇年三月十六日书记员 杨雨泉