辽宁省昌图县人民法院民 事 判 决 书（2019）辽1224民初4239号原告：籍殿和，男，1952年1月26日出生，汉族，农民，住吉林省梨树县。委托代理人：刘争戈系吉林公捷律师事务所律师。（委托权限诉讼代理）被告：昌图县茂林粮油购销有限公司（曾用名：昌图县鸿盛商贸有限公司、昌图县腾达粮食购销有限公司），住所地：昌图县太平乡永兴村。法定代表人：张连池，系该公司经理。第三人：候立新，男，1979年5月26日出生，汉族，企业主，现羁押于沈阳造化监狱。委托代理人：侯丽敏（系第三人姐姐），女，1974年3月7日出生，汉族，农民，住昌图县。原告籍殿和诉被告昌图县茂林粮油购销有限公司、第三人候立新建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年9月2日受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，原告籍殿和及其委托代理人刘争戈、被告昌图县茂林粮油购销有限公司法定代表人张连池、第三人委托代理人侯丽敏到庭参加诉讼，第三人候立新因刑事犯罪未到庭。本案现已审理终结。籍殿和向本院提出诉讼请求：1、判令被告给付原告建筑工程款48万元。2、判令被告给付原告上述工程款自2015年9月1日起至实际给付日止的迟延付款利息（按银行同期贷款利率4.75%计算，自2015年9月1日起至付清工程款之日止利息，暂算至2017年5月31日为39900元）。3、诉讼费用由被告承担。事实与理由：2015年5月15日原告作为乙方与被告昌图县鸿盛商贸有限公司（2014年名称变更为昌图县腾达粮食购销有限公司，2019年名称变更为昌图县茂林粮油购销有限公司）签订《土建建筑施工合同》，约定乙方承建甲方工程名为“太平基础工程”的土建工程，工程地点在太平，承包内容为锅炉整体工程、粮塔基础、晾粮仓基础、护坡排水沟等，承包方式为包清工（含设备），工程建筑面积约4000平方米，工程总造价45万元。由于工程后期需要加高，双方在合同外约定加高部分工程款为3万元，合同签订后，原告按约履行了建造义务，工程于2015年8月31日交工后，被告便投入使用，但其却未支付工程款。后乙方多次与甲方协商解决问题未果。根据《合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间，（一）建设工程已实际交付的，为交付之日等法律规定。被告昌图县腾达粮食购销有限公司除应向原告支付工程款48万元外，还应按银行同期贷款利率4.75%支付自2015年9月1日起至付清工程款之日止利息，暂算至2017年5月31日为39900元。昌图县茂林粮油购销有限公司辩称，2017年从原法人孙彪手里收购公司时，孙彪未提及有这笔欠款，对该合同及工程均不清楚，跟候立新、籍殿和也不认识，即使原告以前在这干过活，钱给没给也不清楚，我接手公司之前的债权债务和孙涛已经划分的非常明确，接手之前的债权债务均由孙涛承担，钱给没给及工程怎么回事我没有办法评价，也没法说，被告认为即使你们有纠纷也找不到被告头上，原告应该起诉孙涛。而且合同是籍殿和和候立新签的，合同名头也不是我们公司，和被告没有什么关系。第三人委托代理人侯丽敏述称，籍殿和确实在太平粮库干活了，候立新说张志学的粮库需要施工要找个施工队，张志学为了施工安全有保障，怕出现意外签订的合同，太平粮库不愿意承担这个安全责任和施工队签的这个合同，而且张志学离太平粮库远，在大连住，他不知道昌图谁家施工队好，就委托候立新找的施工队，然后候立新和原告签的合同，他们就是为了安全签的合同。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据原、被告、第三人陈述和庭审质证无异议的证据，本院认定事实如下：原告籍殿和系四平市包工头，其施工队无建筑资质。被告昌图县茂林粮油购销有限公司，系自然人独资企业，于2011年6月1日由孙涛出资注册昌图县鸿盛商贸有限公司并任法定代表人，2014年9月2日更名为昌图县腾达粮食购销有限公司，2017年4月11日，该公司变更出资人及法定代表人为张连池，2019年1月14日更名为昌图县茂林粮油购销有限公司。第三人候立新原为毛家店粮库法定代表人，于2016年因刑事犯罪现羁押在沈阳造化监狱，2014年第三人与孙涛签订口头合同，候立新承包了孙涛所有的太平粮库基建工程。2015年5月15日原告籍殿和与第三人侯立新签订《土建建筑施工合同》，约定由籍殿和承建工程名为“太平粮库基础工程”的土建工程，工程地点在被告所属太平粮库内，承包内容为锅炉整体工程、粮塔基础、晾粮仓基础、护坡排水沟等，承包方式为包清工（含设备），工程建筑面积约4000平方米，工程总造价45万元。合同签订后，原告籍殿和的工程队履行了建造义务，工程于2015年8月31日交工后投入使用。原告籍殿和提交证据和欲证明事实：《土建基础施工合同》中载明：2015年5月15日签订的甲方签字人候立新，乙方籍殿和，该合同对工程的具体内容、承包方式、质量标准、工程造价进行了约定，工程造价为45万元。合同尾部手写加高部分（3万元）另算。欲证明该工程是由原告施工，双方对工程价款进行了约定的事实。经质证，被告昌图县茂林粮油购销有限公司有异议，认为合同是籍殿和与候立新签的，无被告公司公章及法人签字，不是和被告公司签订的。第三人委托代理人无异议。经审查，该合同为原告籍殿和和与第三人签订的建筑工程施工合同，该合同无被告昌图县茂林粮油购销有限公司公章及法人签字，该合同尾部手写补充协议部分为原告自书，无被告公章或法人签字。故对证据本身予以确认，对原告欲证明的目的不予采信。经被告昌图县茂林粮油购销有限公司申请，本院到第三人羁押监狱就《土建基础施工合同》相关情况对侯立新进行了询问。根据第三人侯立新本人述称，原昌图县鸿盛商贸有限公司法人孙彪将公司所属太平粮库基建工程以口头形式发包给第三人，并全额给付了该工程款。侯立新随即找到熟识的原告籍殿和，将工程转包给原告籍殿和。因担心施工出现安全问题，双方补签《土建基础施工合同》，第三人侯立新预付8万元后，原告籍殿和开工，施工中途又按要求给付了17万工程款，并在工程竣工后以向原告指定账户转账和现金形式给付了剩余工程款。现该工程只欠侯立民（案外人）的防水工程款15万元尚未给付，其余不欠钱。第三人因刑事犯罪，公司账簿和票据被查封冻结，原告收款签写的收条已经难以查找。本院就第三人侯立新笔录，向原、被告询问了意见。原告籍殿和发表意见：合同不是我打的，是候立新让金龙公司打出来的合同，在候立新办公室让我签的。候立新说分两次给我，一个是8万，一个是17万，说有郭总在，实际上他给我钱的时候郭总不在，就我们两个人，有的是转帐有的是现金，一共给我28.5万，我给他干的工程一共是28.6万，都是2015年建的，钱都是在2015年年底给齐的，与被告45万的工程款没有任何关系，说做防水的15万跟这45万的工程款没有关系，我跟韩会计对的帐，然后韩会计给他打电话告诉了，他说都对，一分不差。原告委托代理人补充意见：1、原告对候立新在询问笔录中的陈述有异议，认为该陈述与事实不符，首先该工程并不是先发包给候立新再由候立新转包，因此候立新在询问笔录中所称的是他包下了这个工程与事实不符，因为候立新本身是开粮库的，并不是承包工程的承包人。2、候立新称已将该工程的工程款全部支付给原告，于事实不符，就该工程的工程款，候立新从未向籍殿和支付过任何款项，其在陈述中所称的已给付籍殿和25万元的工程款，实际上是在2015年候立新自己建的粮库，自建粮库的基础工程包给了籍殿和，该工程的款项是双方经结算后是286000元，候立新给付了285000元，该笔工程款与本案被告应当给付的工程款没有任何关系，按照候立新的陈述，如果本案被告已给付了候立新工程款，而候立新又给付了籍殿和，那么被告及候立新都应当拿出相关的付款凭证。被告发表意见：合同及工程是被告购买公司前的事，被告均不清楚，候立新、籍殿和被告也不认识，即使原告以前在被告公司干过活，钱给没给被告也不清楚，被告接手公司之前的债权债务和公司原法人孙涛已经划分的非常明确，被告接手之前的债权债务均由孙涛承担，钱给没给及工程怎么回事被告没有办法评价，也没法说，被告认为即使有纠纷也找不到被告，关于工程款给付的事，候立新已经说的非常清楚，候立新给原告的钱是哪部分工程款原告应该提交证据证明，原告让被告提供公司给付候立新的工程款，就应该起诉孙涛，因为这个证据被告提供不出来，事情经过都不清楚怎么提供，合同是籍殿和和候立新签的，签章也不是被告公司，和被告没有什么关系。本院认为，本案焦点问题为：1、《土建基础施工合同》是否有效，原告能否依该合同向被告昌图县茂林粮油购销有限公司主张给付工程欠款？合同尾部手书部分是否有效？2、该工程欠款应当由谁承担给付责任？3、工程款是否全部或部分给付？如未给付，原告主张的利息应从何时起算？焦点1、《土建基础施工合同》有否有效，原告能否依该合同向被告主张给付工程欠款？建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。承包人未取得建筑施工企业资质，其签订的建设工程施工合同应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，虽然未进行竣工验收，但该工程已经投入使用，故应当认定原告作为实际施工人有权主张给付工程款的权利。合同尾部手书部分仅为原告个人书写，无他人签字或盖章，不能证明合同双方就该内容已经达成合意，故对该手书部分不予支持。焦点2、该工程欠款应当由谁承担给付责任？按照《中华人民共和国合同法》相关规定，合同约定的内容仅对合同签订的合同相对人发生羁束力。对合同之外的他人不产生承担责任的法律效力。本案中，被告原法定代表人孙涛与第三人侯立新以口头形式签订工程承包合同，将被告所属粮库的基建工程发包给第三人，第三人再以转包人身份与原告籍殿和签订《土建基础施工合同》。本院通过询问第三人，被告已将该工程款全部给付第三人侯立新，被告不再对原告承担给付承担责任。故对原告要求被告承担责任的主张不予支持。焦点3、工程款是否全部或部分给付？如未给付，原告主张的利息从何时起算？本案中，第三人称预付原告8万元后开工，原告施工途中又给付了17万元工程款，并在工程竣工后以向原告指定账户转账和现金形式给付了工程余款。原告承认第三人侯立新以转帐、现金形式给付28.5万元，但认为28.5万元第三人候立新是结算的另一笔工程欠款，与本案45万元标的工程款没有关系。本院认为，原告应就该28.5万为另一建筑施工合同工程款的主张，提出相关合同等证据加以证实，否则应承担举证不能的不利法律后果。而第三人声称已经全部给付，除原告承认的28.5万元以外，无其他相应收据或转账记录加以证明真实性，故对其已全部给付的主张不予支持，第三人理应给付剩余的工程欠款。关于是否应当给付利息，因《土建基础施工合同》对付款时间和利率没有约定，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，从应实际交付之日开始计算。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条之规定，判决如下：第三人侯立新于判决发生法律效力之日起三日内给付原告籍殿和工程欠款16.5万元；第三人侯立新于判决发生法律效力之日起三日内给付原告籍殿和支付以16.5万元为基数，按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率自2015年9月1日起计算至2019年8月19日的利息和按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算至全部清偿之日止的利息；驳回原告籍殿和其他诉讼请求。如果第三人侯立新未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十二条、第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9000元，由第三人候立新负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省铁岭市中级人民法院。审 判 长  孙晓东人民陪审员  孙向阳人民陪审员  王海生二〇二〇年三月十二日书 记 员  王 莹