湖南省益阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘09民终260号上诉人（原审被告）：彭云华，男，1966年4月20日出生，汉族，住宁乡市。委托诉讼代理人：袁明，湖南方正圆律师事务所律师。上诉人（原审被告）：湖南省湘天建设工程有限公司，住所地长沙市。法定代表人：陈小波，该公司总经理。委托诉讼代理人：孙志国，湖南通程律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：谭立新，男，1966年8月18日出生，汉族，住沅江市。委托诉讼代理人：张家兴，湖南裕生律师事务所律师。上诉人彭云华、上诉人湖南省湘天建设工程有限公司（以下简称湘天公司）因与被上诉人谭立新民间借贷纠纷一案，不服湖南省沅江市人民法院（2019）湘0981民初862号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月20日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人等方式，对本案进行了书面审理。本案现已审理终结。彭云华上诉请求：撤销一审判决，改判彭云华返还谭立新合伙投资债务42万元或将本案发回重审，由谭立新承担本案诉讼费用。事实和理由：一、彭云华向谭立新借款98万元没有实际履行，借款明显不真实，彭云华向谭立新出具的借条都是因合伙投资引起的不具有真实给付内容的虚假借条；二、彭云华与谭立新之间并没有真实的借款关系，而是合伙投资关系转化为个人之间的债务关系；三、彭云华目前只欠谭立新42万元，彭云华只对该42万元承担返还责任；四、一审法院对原审证据2《转账凭证》、证据4《欠条》、证据3收条与转账凭证的描述错误。湘天公司辩称，其认可彭云华的上诉请求。谭立新辩称，本案为借贷关系有相关的借条佐证，彭云华说作为投资没有相关证据支持。彭云华应提供证据证实双方系合伙关系。2013年8月30日之前的20万元是本案之外的借款，与本案无关，之后的还款已经在本金和利息里抵扣，并在2014年9月已经结算清楚了，一共还欠款98万元，与一审法院认定一致。湘天公司上诉请求：撤销一审判决第一项，驳回谭立新对湘天公司的诉讼请求或将本案发回重审，由谭立新承担本案诉讼费用。事实和理由：一、一审法院关于借款本金的认定和计算都是错误的，彭云华于2014年9月14日出具欠款98万元的借条并没有实际交付，该借款事实并不存在，借款利息也成了无本之木，无从谈起。二、一审判决湘天公司对彭云华的债务承担连带清偿责任是错误的。谭立新汇入湘天公司银行账户的120万元并非借款，而是谭立新与彭云华之间合伙投资关系转化为个人之间的债务关系。湘天公司对彭云华自愿承担的个人债务承担连带清偿责任没有法律依据。借款的接洽、借款凭证的出具以及还款过程均能证明本案系个人之间的债务关系，与湘天公司无关。三、一审判决适用法律错误，一审判决不应当适用民事诉讼法司法解释的规定判决湘天公司承担连带责任，湘天公司不应该承担连带责任。彭云华辩称，其认可湘天公司的上诉请求，湘天公司不要承担连带责任。谭立新辩称，认可一审判决，答辩意见同一审起诉状意见，湘天公司应对彭云华的借款承担连带责任，一审过程中湘天公司承认了彭云华挂靠在该单位，是单位的项目经理，并确认了120万元由湘天公司转账给湘潭锦宏公司。谭立新向一审法院起诉请求：1.判令彭云华、湘天公司连带清偿所欠谭立新的借款本金120万元及利息（从2015年3月6日起按年利率24%计算至本息付清之日止，已付30万元在利息中予以扣除）；2.判令彭云华、湘天公司承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2013年8月23日，湘天公司作为工程承包人与作为发包人的湘潭市锦宏房地产开发有限公司签订了《建设工程施工合同》，项目名称为湘潭锦宏名苑二期工程，承包方委托代理人为彭云华。2013年8月30日，谭立新向湘天公司账户转账汇入人民币120万元，其转账凭证附言载明“工程保证金”。之后，湘天公司将该款作为工程项目保证金汇入湘潭市锦宏房地产开发有限公司指定的银行账户。后该工程因故未能继续建设，湘天公司于2017年11月20日在湘潭市雨湖区人民法院提起诉讼，要求解除与湘潭某房地产开发公司签订的施工合同，支付欠付的工程款，在湘潭市雨湖区人民法院主持下，双方于2018年8月17日达成了解除建设施工合同，支付保证金本息、工程款及损失450万元的协议。2014年9月14日，彭云华向谭立新出具欠条，确认借谭立新98万元，每月利息24000元，即月利率2.5%。2015年3月6日，彭云华再次向谭立新出具了还款承诺书，还款承诺书载明上述120万元为彭云华向谭立新所借，用于湘天公司在湘潭某房地产项目的工程保证金，并约定归还日期。2016年5月27日，湘天公司以谭学武的名义借款30万元给彭云华，由彭云华向谭立新转账还款30万元。现谭立新以其借出的120万元未获足额偿还为由向一审法院提起诉讼。一审法院认为，1.湘天公司是否应对彭云华所欠向谭立新的借款承担偿还责任；2.尚欠借款的数额如何确定。彭云华于2013年8月23日以湘天公司委托代理人的身份代表湘天公司与湘潭某房地产开发公司签订了建设施工合同，谭立新基于彭云华在建设合同协议书上作为湘天公司的委托代理人身份才将资金汇入湘天公司账户。且彭云华作为湘天公司在湘潭锦宏房地开发公司项目的负责人组织进场进行了施工，后因故停工。根据庭审中彭云华及湘天公司的陈述及本案查明的事实，彭云华以湘天公司名义承揽湘潭某房地产开发公司锦宏名苑二期工程，彭云华与湘天公司之间系挂靠关系。根据《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条的规定，“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”据此，湘天公司提出的谭立新强加借贷责任于其的辩解意见，一审法院不予采纳。从彭云华所借款项的实际用途及去向看，谭立新将彭云华所借款项以工程保证金的名义汇入湘天公司账户，后湘天公司将此款作为工程项目保证金支付给湘潭市锦宏房地产开发有限公司指定的银行账户，且从湘天公司与湘潭某房地产开发公司因建设工程施工合同产生纠纷后在法院的主持下达成的调解协议看，该笔保证金也作为湘天公司的应收款由湘潭某房地产开发公司予以返还，湘天公司实际控制并享有了该笔款项所带来的经济利益。因此彭云华作为挂靠人虽然以自己的名义将谭立新汇入湘天公司账户的资金作为借款，但谭立新有理由相信彭云华亦是在履行湘天公司与锦宏公司建设施工合同而进行的职务行为，故湘天公司应对彭云华的借款行为承担连带偿还责任。就具体还款金额而言，彭云华于2014年9月14日就前期还款行为结算后，向其出具的98万元欠条应作为对双方借款关系最后的结算依据。彭云华2015年3月6日出具的还款120万元的承诺书，其内容违反利率保护最高上限规定且缺乏事实根据，一审法院不予采用。对于双方2014年9月14日约定的利息计算适用利率，其超出年利率24%的部分不予保护。彭云华2016年5月27日的还款30万元，在不足以偿还债务的情况下，应确认为对借款利息的偿还，在计算彭云华应偿还利息时可予以扣除。综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条、第九十条、第一百零八条，最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款二项，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条之规定，判决：一、限彭云华在判决生效之日起10日内向谭立新偿还借款本金98万元及利息（利息分段计算，其中按照月利率2%计算至2016年5月14日的利息为39.2万元，扣除已付利息30万元，还应付利息为9.2万元；后段自2016年5月15日起的利息，以借款本金98万元为基数，按照月利率2%计算至借款本金全部偿清之日止），由湘天公司对彭云华的上述债务承担连带偿还责任；二、驳回谭立新的其他诉讼请求。案件受理费15600元，由谭立新承担1600元，由湘天公司、彭云华承担14000元。二审中，各方当事人均未向本院提交新的证据。二审经审理查明，彭云华与谭立新之间早在2011年就有借贷关系。2016年5月27日，彭云华向谭学武借款30万元，用于偿还谭立新的借款，除了该笔款项的付款时间发生在2014年9月14日之后外，彭云华其余偿还谭立新借款的时间，均在彭云华向谭立新出具落款日期为2014年9月14日的借条之前。除此之外，本院二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，本案系民间借贷纠纷。当事人二审争议的焦点是：一、一审法院对涉案本金及利息认定是否正确；二、湘天公司是否应承担连带责任。一、关于一审法院对涉案本金及利息认定是否正确的问题谭立新于2013年8月30日受彭云华的指示将120万元保证金汇入湘天公司账户，双方经结算后，彭云华于2014年9月14日向谭立新出具98万元的欠条一张，彭云华向谭立新出具欠条的行为应视为双方之间就借款达成合意，且因谭立新早已实际履行其借款交付义务，故彭云华与谭立新之间成立合法的民间借贷关系，一审法院判决彭云华偿还谭立新欠款98万元，并无不当，本院予以维持。彭云华于2016年5月27日向谭立新还款30万元，因双方对欠款约定了每月24000元利息，故根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条的规定，债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，应当按照实现债权的有关费用、利息、主债务的顺序抵充，彭云华于2016年5月27日支付的30万元还款应视为归还的利息。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条的规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”因彭云华与谭立新对欠款约定了每月利息24000元（即月利率2.5%），已超过法律保护的月利率2%的范围，本院对超出部分不予支持，但对于已经支付的30万元利息，因约定利率未超过月利率3%，应按双方约定的利率进行计算，一审法院对已支付利息亦按月利率2%计算不当，但谭立新未对利息计算错误提起上诉，系其对自身权利的处分，视为对一审判决的认可，本院予以维持。二、关于湘天公司是否应承担连带责任的问题虽谭立新将保证金120万元汇入的是湘天公司账户，但其系受彭云华的指示进行的汇款，并且与谭立新结算的是彭云华个人，出具借条、归还部分欠款的亦是彭云华个人，故谭立新要求湘天公司承担连带责任，于法无据，本院不予支持。一审法院依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条的规定判决湘天公司承担连带责任不当，本院予以纠正。综上所述，彭云华的上诉请求不能成立，湘天公司的上诉请求成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖南省沅江市人民法院（2019）湘0981民初862号民事判决；二、限彭云华在本判决生效之日起10日内向谭立新偿还借款本金98万元及利息（利息分段计算，其中按照月利率2%计算至2016年5月14日的利息为39.2万元，扣除已付利息30万元，还应付利息为9.2万元；后段自2016年5月15日起的利息，以借款本金98万元为基数，按照月利率2%计算至借款本金全部偿清之日止）；三、驳回谭立新的其他诉讼请求。一审案件受理费15600元，由谭立新负担2860元，彭云华负担12740元；二审案件受理费23000元，由谭立新负担13600元，彭云华负担9400元。本判决为终审判决。审 判 长  付 星审 判 员  陆康彪审 判 员  昌 丹二〇二〇年三月二十四日法官助理  吴丽亚书 记 员  郑思聪