云南省永德县人民法院民 事 判 决 书（2020）云0923民初2号原告：永德县家发商贸有限公司，住所地：云南省临沧市永德县德党镇明朗街。统一社会信用代码91530923MA6K4WKU8D。法定代表人：朱发如，职务：经理。委托诉讼代理人：葛青，男，永德县家发商贸有限公司工作人员（出纳）。代理权限：特别授权代理。被告：云南正达建筑工程有限公司永德分公司，住所地：云南省临沧市永德县德党镇忙岗山。统一社会信用代码91530923MA6NH6UB9T。负责人：李雪彬，职务：经理。被告：孟祥玺，男，1986年12月23日出生，布朗族，住云南省昆明市西山区。二被告共同委托诉讼代理人：周子熙，云南临疆律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。原告永德县家发商贸有限公司诉被告云南正达建筑工程有限公司永德分公司、孟祥玺买卖合同纠纷一案，本院于2020年1月2日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告永德县家发商贸有限公司委托诉讼代理人葛青，被告云南正达建筑工程有限公司永德分公司、孟祥玺共同委托诉讼代理人周子熙到庭参加诉讼。被告孟祥玺未到庭。本案现已审理终结。原告永德县家发商贸有限公司向本院提出诉讼请求：1.请求依法判令被告云南正达建筑工程有限公司永德分公司支付拖欠原告水泥款665409.60元。2.判令被告云南正达建筑工程有限公司永德分公司向原告支付违约金665409.60元×30%＝199622.88元。3.判令被告孟祥玺对第一、二项诉讼请求承担连带清偿责任。4.本案诉讼费及保全费由两被告承担。事实及理由：2018年12月5日，原告永德县家发商贸有限公司与被告云南正达建筑工程有限公司永德分公司签订一份水泥购销合同，合同约定原告向被告销售水泥用于被告建设永德县崇岗乡团树村道路项目。合同还约定销售价格、付款方式、违约责任等内容。之后原告按照合同约定向被告供货一直到2019年6月11日，2019年7月1日双方对账确认，截止到2019年6月11日止被告云南正达建筑工程有限公司永德分公司共计结欠原告水泥款665409.60元。按合同约定，此款早就应该付清，由于被告云南正达建筑工程有限公司永德分公司资金周转困难，原告本着友好合作的原则，经多次向被告催收欠款，被告一直没有支付，按合同约定应支付违约金199622.88元，货款及违约金合计865032.48元。被告孟祥玺是担保人，应当对本案债务承担连带清偿责任。根据民诉法解释第五十二条规定，被告云南正达建筑工程有限公司永德分公司系依法设立并领取营业执照的法人的分支机构，可以作为民事诉讼当事人。被告云南正达建筑工程有限公司永德分公司、孟祥玺辩称：1.双方签订的《水泥购销合同》第7.2.1“该工程10天内不发货界定为完工，所欠供方水泥余款30日内必须付清。需方不按合同约定结算付款，视为违约，供方停止发货，需方按拖欠款额承担30%违约金给供方。”的约定违反《合同法》公平原则。该约定显失公平，且违背合同第2.1“供方自2018年12月5日起至需方该工程完工之日止。”的供货时间约定，在工程尚未完工的情况下，原告单方停止供货，强行要求结算并将自身违约行为产生的违约责任转嫁给被告，违反合同法第五条规定的公平原则。2.合同第7.2.1“供方停止发货，需方按拖欠款额承担30%违约金给供方”的约定属于违约金约定过高的情形。根据《合同法》第一百一十四条之规定，违约金具有补偿性，不应高于守约方的实际损失，本案中，被告未及时支付尾款是因所承建的工程尚未完工，支付尾款条件尚未成就。且庭审中原告未提交证据证实，被告未支付尾款给原告造成的实际损失。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)第二十九条第一款“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度、以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。”本案中，人民法院依法应结合原告能举证证明的实际损失对违约金进行适当调整。3.原告在涉案工程尚未完工的情况下向被告主张支付水泥尾款违反合同约定。双方于2018年12月5日签订的《水泥购销合同》第6条2、3明确约定“余款工程完工后30日内付清。”迄今为止，工程尚未完工，仍有水泥使用需求，由此可见，水泥余款的付款条件并不成就。且被告于2019年5月24日、7月1日向原告出具的水泥发货（收货）明细表签章处均明确写明余款在工程验收合格后付清。《水泥购销合同》签订时间在先，水泥发货（收货）明细表形成在后，被告在明细表上注明付款时间后，原告并未提出异议，视为双方对付款时间作出变更。4.被告云南正达建筑工程有限公司永德分公司系云南正达建筑工程有限公司的分支机构，不具备独立法人资格，不具备独立承担民事责任的能力，不是本案适格被告。5.本案主合同给付条件不成就，被告孟祥玺作为担保人，不应承担民事责任。综上，请求人民法院依法驳回原告的全部诉讼请求。针对诉讼主张，原告永德县家发商贸有限公司向本院提交了四组证据：1.水泥购销合同复印件一份，欲证明原、被告签订的合同是在公平合理的基础上签订的。2.云南正达建筑工程有限公司永德分公司营业执照、李雪彬、孟祥玺身份证复印件各一份，欲证明原告与被告云南正达建筑工程有限公司永德分公司签订的合同是合法有效的。3.水泥发货（收货）明细表复印件一份，欲证明被告云南正达建筑工程有限公司永德分公司向原告购买水泥的明细以及尚欠原告水泥款665409.60元，此组证据是经过被告方认可的。4.永德县家发商贸有限公司营业执照复印件一份，欲证明原告的主体资格。经质证，被告云南正达建筑工程有限公司永德分公司、孟祥玺对原告提交的证据4无异议。证据1认为对证据的三性没有异议，但是《水泥购销合同》第7.2.1是显失公平的。证据2认为对其真实性、关联性没有异议，但是本案云南正达建筑工程有限公司永德分公司仅是云南正达建筑工程有限公司的分支机构，不具有独立法人资格，合同中只有孟祥玺签名，没有法定代表人李雪彬签名，所以对原告的证明目的不予认可。证据3认为对原告的证明目的、被告方取货的数量以及尚欠原告水泥款665409.60元没有异议，但是合同第6条2、3明确约定余款工程完工后30日内付清，而本案工程尚未完工，仍有水泥使用需求，且水泥发货（收货）明细表签章处明确写明余款在工程验收合格后付清，因此，付款条件不成就。针对抗辩主张，被告云南正达建筑工程有限公司永德分公司、孟祥玺申请证人杨某、李某出庭作证，并提交三组书面证据：证人杨某证言，欲证明证人杨某系被告云南正达建筑工程有限公司永德分公司的现场施工工人，被告承建的工程尚未完工，仍有水泥使用需求，该工程因雨季、疫情停工九个多月，预计2020年9月份完工。证人李某证言，欲证明证人李某、杨某系被告云南正达建筑工程有限公司永德分公司的现场施工工人，证人杨某负责路面施工，证人李某负责附属工程施工，被告承建的工程尚未完工，仍有水泥使用需求，该工程因雨季、疫情停工近一年，预计2020年9月份完工。1.云南正达建筑工程有限公司永德分公司营业执照、法定代表人身份证明、李雪彬、孟祥玺身份证复印件各一份，欲证明云南正达建筑工程有限公司永德分公司仅是云南正达建筑工程有限公司的分支机构，不具备法人资格，不是适格的诉讼主体。2.水泥购销合同复印件，欲证明原、被告签订的《水泥购销合同》是原告制作的格式合同，合同约定，原告自2018年12月5日起向被告供应水泥至工程完工。3.水泥发货（收货）明细表复印件，欲证明被告两次向原告签发的发货（收货）明细表均载明水泥尾款待工程验收后付清，原告收取明细表后并未提出任何异议。经质证，原告永德县家发商贸有限公司对被告证人杨某、李某出庭作证的证言，认为两位证人系被告的现场施工人员，与被告有直接利害关系，对其证言不予认可。对被告提交的证据1认为根据《民事诉讼法解释》第五十二条第五项规定，云南正达建筑工程有限公司永德分公司是依法设立并领取营业执照的法人的分支机构，属于合法的诉讼主体。证据2认为《水泥购销合同》是双方在平等协商的基础上签订的，合同第7.2.1已经明确了工程完工的界定及付尾款的约定。证据3认为原告发货后多次要求被告孟祥玺核对清单及签字，对方是单方面在对账单上附加标注，是被告方的单方意思表示，原告方并未签字同意，与原告方没有关系。通过庭审质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有异议的证据，本院认定如下：1.原告提交的第一组证据，本院认为，系双方当事人自愿签订，内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，来源合法，内容客观，与本案有关联性，予以采信。2.原告提交的第二组证据，本院认为，该组证据能够证实被告云南正达建筑工程有限公司永德分公司系依法设立并领取营业执照的法人的分支机构，以及李雪彬、孟祥玺的身份情况，但不能证实原告的证明目的，故对其真实性、合法性、关联性予以采信，对其证明目的不予采信。3.原告提交的第三组证据，本院认为，经庭审质证，被告对原告的证明目的、被告方取货的数量以及尚欠原告水泥款665409.60元没有异议，来源合法，内容客观，与本案有关联性，予以采信。4.被告证人杨某、李某出庭作证的证言，本院认为，虽然两位证人系被告的工人，但两位证人的证言部分与庭审查明的事实相吻合，予以部分采信。5.被告提交的第一组书面证据，本院认为，根据民事诉讼法解释第五十二条规定，被告云南正达建筑工程有限公司永德分公司系依法设立并领取营业执照的法人的分支机构，可以作为民事诉讼当事人，故对其真实性、合法性、关联性予以采信，对其证明目的不予采信。6.被告提交的第二组书面证据，本院认为，从证据形式上无法确认是否为原告制作的格式合同，且合同是经双方协商签订的，合同中确实约定原告自2018年12月5日起向被告供应水泥至工程完工，但应当是双方守约的情况下，故对其真实性、合法性、关联性予以采信，对其证明目的不予采信。7.被告提交的第三组书面证据，本院认为，被告孟祥玺在发货（收货）明细表上所作的标注，原告方并未签字认可，在对方不签字认可的情况下，只能视为新要约，不能视为变更合同约定的付款时间，故对其真实性、合法性、关联性予以采信，对其证明目的不予采信。本院经审理认定事实如下：永德县家发商贸有限公司是自然人独资有限公司，云南正达建筑工程有限公司永德分公司系依法设立并领取营业执照的法人的分支机构。2018年12月5日，原告永德县家发商贸有限公司与被告云南正达建筑工程有限公司永德分公司签订《水泥购销合同》，被告孟祥玺作为担保人在主合同担保方处签名捺印，承诺对本合同所有货款承担连带担保责任。合同约定原告向被告销售水泥用于被告承建的永德县崇岗乡团树村道路建设项目，合同对销售价格、付款方式、违约责任等内容作了约定。合同第六条2、3约定“月结，余款工程完工后30日内付清全部货款。”合同第七条2.（1）约定“该工程10天之内不发货界定为完工，所欠供方水泥余款30日内必须付清。需方不按合同约定结算付款，视为违约，供方停止发货，需方按拖欠款额承担30%违约金给供方。”合同签订后，原告按照合同约定向被告供货至2019年6月11日止，2019年7月1日经双方对账确认，截止2019年6月11日被告云南正达建筑工程有限公司永德分公司共结欠原告水泥款665409.60元，被告孟祥玺代表被告云南正达建筑工程有限公司永德分公司在发货（收货）明细表上签字确认。经原告多次催要，被告至今未支付。本院认为，买卖合同是出卖人转移标的物所有权于买受人，买受人支付价款的合同。结合原告的诉讼请求以及案件争议焦点，本院作如下评析：一、关于被告云南正达建筑工程有限公司永德分公司是否为本案适格诉讼主体。本院认为，根据民事诉讼法第四十八条及民事诉讼法解释第五十二条第五项规定，被告云南正达建筑工程有限公司永德分公司系依法设立并领取营业执照的法人的分支机构，可以作为民事诉讼当事人，是本案适格诉讼主体。二、关于剩余水泥款支付条件否成就。本院认为，本案原告永德县家发商贸有限公司与被告云南正达建筑工程有限公司永德分公司签订的《水泥购销合同》，系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，双方应积极全面地履行合同义务。庭审中，被告云南正达建筑工程有限公司永德分公司对原告主张的欠水泥款金额无异议，同时原告也提交了相应证据证实，故对被告云南正达建筑工程有限公司永德分公司尚欠原告水泥款665409.60元的事实予以确认。本案原告按合同约定向被告交付水泥，被告应当按照合同约定向原告支付价款，虽然合同第六条2、3约定“月结，余款工程完工后30日内付清全部货款。”但是合同第七条2.（1）同时约定“该工程10天之内不发货界定为完工，所欠供方水泥余款30日内必须付清。需方不按合同约定结算付款，视为违约，供方停止发货，需方按拖欠款额承担30%违约金给供方。”涉案工程已停工近一年，停工期间双方对欠款金额进行了结算，按照合同约定，被告云南正达建筑工程有限公司永德分公司应当在30日内付清货款，但被告至今未支付，因此，原告要求被告云南正达建筑工程有限公司永德分公司支付尚欠水泥款665409.60元的诉讼请求成立，予以支持。被告认为孟祥玺在向原告出具水泥发货（收货）明细表时注明付款时间后，原告并未提出异议，视为双方对付款时间作出变更的抗辩意见不成立，本院不予采纳。三、关于被告云南正达建筑工程有限公司永德分公司的行为是否构成违约，以及违约金是否过高，是否作调整。本院认为，本案原告按合同约定向被告交付水泥，被告应当按照合同约定向原告支付价款，合同第七条2.（1）约定“该工程10天之内不发货界定为完工，所欠供方水泥余款30日内必须付清。需方不按合同约定结算付款，视为违约，供方停止发货，需方按拖欠款额承担30%违约金给供方。”涉案工程已停工近一年，停工期间双方对欠款金额进行了结算，按照合同约定，被告云南正达建筑工程有限公司永德分公司应当在30日内付清货款，但被告至今未支付，已构成违约。关于本案违约金约定是否过高，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条规定“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”本案原告仅在庭审中陈述公司的经营资金是通过融资，也要支付利息，但并未举证证明被告未支付货款给原告造成的实际损失，参照中国人民银行同期贷款利息，本案双方当事人约定的违约金过分高于造成的损失。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十七条规定“当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持。”根据公平原则和诚实信用原则，本案违约金酌情调整为拖欠水泥款金额的15%即99811.44元（665409.60元×15%）。四、关于被告孟祥玺是否承担连带担保责任。本院认为，被告孟祥玺是原告永德县家发商贸有限公司与被告云南正达建筑工程有限公司永德分公司签订的《水泥购销合同》的担保人，根据合同约定及担保法规定，应当承担连带担保责任，庭审中，被告孟祥玺对承担担保责任也没有异议，因此，被告孟祥玺应当对被告云南正达建筑工程有限公司永德分公司拖欠原告水泥款665409.60元及应承担的违约金99811.44元承担连带责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十七条、第二十九条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条的规定，判决如下：一、被告云南正达建筑工程有限公司永德分公司支付原告永德县家发商贸有限公司拖欠水泥款665409.60元。二、被告云南正达建筑工程有限公司永德分公司支付原告永德县家发商贸有限公司拖欠水泥款的违约金99811.44元。三、第一、二项给付款合计765221.04元，在本判决生效之日起60日内一次性给付清结。四、被告孟祥玺对被告云南正达建筑工程有限公司永德分公司拖欠原告永德县家发商贸有限公司水泥款665409.60元及应承担的违约金99811.44元承担连带责任。五、驳回原告永德县家发商贸有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取6225元，由原告永德县家发商贸有限公司承担700元，被告云南正达建筑工程有限公司永德分公司承担5525元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省临沧市中级人民法院。双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在判决规定履行期限届满后二年内向本院申请强制执行。审判员  鲁光兵二〇二〇年三月二十六日书记员  胡跃菊相关法条：1.《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。第一百三十条买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。第一百五十九条买受人应当按照约定的数额支付价款。对价款没有约定或者约定不明确的，适用本法第六十一条、第六十二条第二项的规定。第一百六十一条买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付。2.《中华人民共和国担保法》第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。第二十一条保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。3.《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。4.最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十七条当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持。第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。5.最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。