中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）最高法民申714号 再审申请人(一审被告、反诉原告，二审上诉人）：甘肃一安建设科技集团有限公司。住所地：甘肃省兰州市西固区西固西路37号。 法定代表人：王志宏，该公司董事长。 委托诉讼代理人：党占江，该公司员工。 被申请人(一审原告、反诉被告，二审上诉人）：甘肃中利投资服务集团有限责任公司。住所地：甘肃省白银市会宁县农业产业园区。 法定代表人：罗克勤，该公司总经理。 一审第三人：李金水，男，1982年4月12日出生，汉族，住甘肃省兰州市城关区。 再审申请人甘肃一安建设科技集团有限公司（以下简称一安公司）因与被申请人甘肃中利投资服务有限责任公司（以下简称中利公司）、一审第三人李金水建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省高级人民法院（2019）甘民终350号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。 一安公司申请再审称，一、涉案的一层地面砼地坪属于一安公司施工，二审对一层地面砼地坪工程款未予支持错误。案涉工程有大量的独立基础在一层地坪以下，一安公司必须对中利公司原有的地坪进行破坏并开挖，才能对地坪以下的独立基础进行施工。一安公司有图纸以及中利公司监理确认需开挖地坪施工的证据证明一安公司在地下施工。中利公司与李金水2014年5月20日签订的《补充合同》亦提及“一层混凝土浇筑完成一半，付总款的5%”。以上证据足以证明一层地面砼地坪属于一安公司施工。因中利公司对一层砼地坪不予签证结算，一安公司才要求鉴定，二审将举证责任强加给一安公司是错误的。二、本案二审对一安公司已完工程价款按优惠系数84.08%下浮后确定工程价款，缺乏事实和法律依据。鉴定结论中无争议的已完工程价款应当按照6582986.1元计算，争议部分的工程价款1-6项、8-9项工程价款应当按照1493963.43元计算，一安公司合同内外已完工工程价款合计8076949元。1.案涉《建设工程施工合同》没有工程量清单和投标预算书，属于总价合同，合同总价不包括前期保护性拆除工程及合同未列明的其他工程，不可能对已完工程量按合同约定的总价计量结算。在双方对合同范围内的工程量清单未达成一致意见的情形下，鉴定机构计算的合同优惠系数缺乏事实根据，故对已完工工程只能按照定额计价。案涉两份鉴定结论的预算价格不同，鉴定人员不能做出合理解释，在双方无法确认工程量的情形下，鉴定机构对同一项工程先后作出三份不同的优惠系数，说明优惠系数缺乏客观真实性，本案不适用适用优惠系数的客观条件，应当依据定额结算。2.本案因中利公司根本违约导致合同中途解除，合同约定的固定总价失去计价前提。双方在合同履行中变更了施工范围，属于事实上的设计变更。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建工合同司法解释》）第十六条第二款关于“因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款”之规定，已完工工程应依据政府定额标准进行结算。三、本案二审将合同外增加变更的工程款按优惠系数计算明显不当。根据《建工合同司法解释》第十六条第二款的规定，签证工程应当按照政府指导价计价结算。二审将变更的钢筋网价差按优惠系数计算，缺乏事实和法律依据。四、本案二审套用优惠系数计算的工程款与一安公司实际已完工的工程款严重不符，二审随意扣减一安公司的工程款缺乏事实和法律依据。中利公司接收工程后提出的质量异议不应当支持。在没有证据证明消防工程存在质量瑕疵的情形下，二审按优惠系数计算消防工程价款后再扣减消防工程维修费用，与中利公司自认的一安公司已完消防工程价款33.2926万元差别很大，明显不公。现场勘验时争议的第8项、第9项两项工程均已完工，图纸中有争议项的设计，现场勘验笔录中有一层线槽的记载。现场勘验发生在一安公司撤场之前，此时没有任何第三方进场施工，中利公司称该项工程系其施工，没有事实依据。五、本案二审适用法律错误。本案中，中利公司鉴定时口头提出工程质量存在瑕疵，但未提交证据证明，也未对工程质量申请鉴定。二审支持了中利公司的质量异议，不符合《建工合同司法解释》第七条的规定。综上，二审法院认定事实缺乏证据证明，适用法律不当，判决结果错误，一安公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项的规定申请再审，请求：1.撤销二审判决，依法再审；2.改判中利公司支付拖欠一安公司的工程款3823029.35元、逾期付款利息损失544782元及停工期间的看场费用87984元；3.本案诉讼费用、鉴定费用由中利公司承担。 中利公司、李金水等均未提交书面意见。 本院对二审查明的事实予以确认。 本院认为，根据本案一审、二审判决和一安公司再审申请的事实和理由，本案的主要争议焦点为：二审法院依据鉴定报告确定案涉工程的造价是否正确。 本案中，鉴定机构按照一审法院委托鉴定的内容，依据各方当事人提交并经质证的案涉工程全部证据材料，出具鉴定意见。该鉴定意见送达后，一审法院组织当事人针对鉴定意见进行了质证，鉴定人出庭接受质询，针对当事人提出的各项异议逐一进行了答复并将鉴定意见作了相应调整。二审中，当事人仍就鉴定意见提出异议，二审法院通知鉴定人出庭接受质询，鉴定人答复各方当事人异议的同时将鉴定意见进一步核实并做出第二次调整，二审法院就第二次调整的鉴定意见再次组织当事人质证并由鉴定人员出庭再次接受质询，各方当事人充分发表了意见。该鉴定意见程序合法、内容客观、合法有效，应作为本案认定工程造价的依据。一安公司申请再审仍就鉴定报告中案涉工程造价是否适用优惠系数、已施工钢筋网间距250mm与150mm的价差承担、一层地面砼地坪是否属于一安公司施工以及质量返工费用应否由一安公司承担等方面提出异议。 关于案涉工程造价是否适用优惠系数的问题。案涉《建设工程施工合同》是双方当事人真实意思表示，不违反法律法规强制性规定，系合法有效，对双方当事人具有法律约束力。该合同约定工程价款7015680元，总面积12096㎡，平方米造价480元，还约定了施工价款等其他内容。双方在《补充合同》中进一步强调“原合同约定的工程总量、工程总造价不变”“工程总造价按2013年9月15日签订的合同执行”。在双方只约定了工程总量和总造价，没有工程预算书，没有约定计算工程造价依据的情况下，鉴定机构按照施工图纸、工程量以及工程定额等资料，以同等工程量相应的政府指导价为依据，确定合同约定价格比同等工程量的政府指导价下浮15.92%。二审认定以此比例作为优惠系数确定已完工工程量的造价，符合双方当事人的约定，该认定并无不当。 关于已施工钢筋网间距250mm与150mm的价差承担问题。本案中，案涉工程施工图纸显示钢筋网间距为250mm，但实际施工为150mm，单位工程的钢筋含量的增加，导致增加工程造价88250.25元。此项工程属于合同约定施工范围之内，虽然施工中将钢筋网间距有所变更，但双方未协商将此变更量作为合同价款之外的变更签证部分工程并形成工程签证单。二审认定中利公司按照合同约定的优惠系数向一安公司支付该部分费用并无不当。 关于一层地面砼地坪是否属于一安公司施工的问题。《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第二款规定：“对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。”本案中，一安公司主张其对一层地面砼地坪进行施工。中利公司提交其与案外人签订改扩建市场一楼硬化工程的《建设工程施工合同》、竣工验收单、工程决算书、付款凭证、施工资料等证据，证明一层地面砼地坪由案外人施工。中利公司为反驳一安公司主张其施工的事实，提供的一系列证据，形成证据链条，证明力优于一安公司。二审根据前述法律规定和事实，认定一安公司对一层地面砼地坪未进行施工，主张该部分工程款无事实依据，该认定并无不当。 关于质量返工费用应否由一安公司承担的问题。本案中，案涉《建设工程施工合同》第十一条约定：“乙方的责任：工程质量不符合合同规定，乙方负责修理和返工。”造价鉴定机构通过勘查施工现场，发现瓦楞板凹槽内钢筋未绑扎等一些没有按照合同约定及施工图设计要求施工的情况，经鉴定相关工程价款为314264.07元。至诉讼期间，中利公司已经接管施工工地，一安公司再无继续完善施工的可能，中利公司要使用该项目，就必须将该部分修缮完善，该项目费用是必然发生的。二审认定该部分费用由一安公司承担，并将该部分费用从工程价款中扣除，该认定并无不当。 综上，二审法院依据鉴定报告确定案涉工程的造价正确，本院予以维持。一安公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项之规定情形。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款,《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下： 驳回甘肃一安建设科技集团有限公司的再审申请。 审判长 骆 电 审判员 任雪峰 审判员 曾朝晖 二〇二〇年三月××日 法官助理杨婷 书记员李晓宇