山西省晋中市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）晋07民终353号上诉人（原审原告）：***，男，1954年11月25日生，汉族，祁县人，现住太谷县。被上诉人（原审被告）:祁县千朝生态休闲庄园有限公司，住所地祁县东观镇太茅路。法定代表人:孔祥玉，该公司董事长。委托诉讼代理人:李富魁，男，该公司经理。上诉人***因与被上诉人祁县千朝生态休闲庄园有限公司（以下简称千朝公司）合同纠纷一案，不服山西省祁县人民法院（2019）晋0727民初470号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人***，被上诉人千朝公司之委托诉讼代理人李富魁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人***上诉请求：1.要求改判千朝公司依法承担违约后的滞纳金20万元、律师费10000元；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由:2018年8月6日上诉人与被上诉人双方签订了《千朝观园餐饮承包协议》。协议明确了双方的权利义务。在履行协议的经营中，被上诉人违约，导致经营终止。根据协议第三条第四款约定，被上诉人应承担上诉人每日5%的滞纳金，根据协议第七条第一款约定被上诉人应承担上诉人诉讼费、律师费。而一审法院对上诉人的滞纳金以约定过高为由，按年利息24%标准判决缺乏法律依据。因为在本案协议约定中滞纳金事实上是违约金。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础,兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量,并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的,一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。所以，就本案而言,如果一审法院认为违约金过高，根据上诉人的实际损失，以及被上诉人违约情况,结合合同法解释(二)第二十九条规定，也应支持每天近4000元违约金。因此，本案判决年利息24%标准缺乏法律依据。律师费、诉讼费是在协议中有明确约定的，一审法院根据合同法60条、108条规定应予支持。可一审法院诉讼费按过错责任判决分担,律师费只字不提，这有违公平原则。被上诉人千朝公司辩称，第一，一审法院适用法律正确，上诉人所称一审法院判决缺乏法律依据，该理由不成立。双方合同约定的滞纳金远远超过上诉人实际损失，一审法院依据合同法司法解释的规定将其调整并无不当；第二，上诉人存在恶意诉讼的可能，浪费司法资源，不应支持其律师费等主张。未支付回款是因为上诉人一直未与答辩人进行对账，且提起了多起诉讼。故请求驳回上诉，维持原判。***向一审法院起诉请求:1.要求千朝公司如约支付其应结算款575630.46元及违约金1439076.15元;2.本案诉讼费、律师费由千朝公司承担。一审法院认定事实：2018年8月6日***与千朝公司签订《千朝观园餐饮承包协议》一份，双方第一条约定双方合作模式为甲方提供位于千朝观园昭馀人家（平方米）戏台及南北广场（平方米）、珠帘算盘（平方米)、乌篷船（平方米)、一帘幽洞（平方米）小吃街（平方米）供乙方经营餐饮使用，乙方派驻专业餐饮管理团队负责餐饮经营（四合院及房车的早餐一并由乙方负责)。后厨整体一并承包经营;经营场地平米数以乙方进场交接工作、甲乙双方共同确认的经营场地平方米数为准。双方合同第三条商务条款第2项约定，乙方分区域进行餐饮经营。甲方以分成模式收取乙方各区域营业所得的管理费。月营业额在40万以下：昭馀人家:4%、一帘幽洞:4%、团餐/婚宴/生日宴会4%、小吃街4%;月营业额在40万（含）以上:昭馀人家:15%、一帘幽洞:15%、团餐/婚宴/生日宴会12%、小吃街15%;月营业额在100万（含）以上:昭馀人家:20%、一帘幽洞，20%团餐婚宴/生日宴会20%、小吃街20%;（注:税负按分成比例各自承担)。协议第四条约定双方结算金额以餐饮系统实际回款为准，乙方每周日对账一次，并于对账后三日内予以结算，如甲方不能如其对乙方结算,逾期超过5日，乙方有权要求对该笔结算款收取每日5%的滞纳金，逾期超过30天，乙方有权单方终止合同。双方合作期限为2018年8月6日至2021年8月5日。双方合同还约定***应自行承担所产生的水电、天然气费用。合同签订后***按照合同约定开始经营，购置厨具及食材等，每笔消费者支付餐饮款由千朝公司派人收取，由双方对账结算后千朝公司给***按合同约定比例回款。合同履行过程中8月份回款千朝公司如期给付***,9月份双方均确认***营业额为438333.1元，其中回款千朝公司已经给付***107356.01元。后由于11月时双方发生冲突故***不再经营。10月营业额为305071.7元、11月份已入账营业额为13657.7元。11月12日至11月14日***方十四笔业务未入账，该费用为2076元。10、11月回款千朝公司未给付***。一审法院认为，本案争议焦点有二，一是千朝公司所欠付***回款的具体数额，二是双方所约定逾期支付回款滞纳金的计算问题。针对第一点，根据***提供的有***工作人员及千朝公司财务赵凯签字的核对表来看，***九月份营业额为438333.16元，由于已经超过400000万，按照双方合同约定，400000以下按照96%给付***回款，该数额为384000元,超过部分的38333.16元按照85%给付***回款,该数额为32583.19元，共计416583.19元。其中千朝公司已经支付107356.01元，剩余还应支付***的具体数额为309227.18元。虽然千朝公司辩称双方约定的计算方式并非分段计算，而是超过40万部分包括40万以下全部按照15%进行计算,但该计算方式显然违反正常人一般理解，且有违公平，对千朝公司该抗辩该院不予认可。10月份双方认可的营业额为305071.7元，按照96%计算回款为292868.83元。11月份包括未入账的营业额一共为15733元，按照96%计算回款为15103.68元。以上千朝公司应支付***的回款数额一共为587892.6元。扣除按照协议约定应由***支付的水电天然气费（九月份已经扣除，十月份为37513.6元，十一月份为44065.2元）81578.8元后，千朝公司实际应给付***的回款为535620.89元。针对第二点，根据庭审查明事实，千朝公司确实未按照合同约定与***结算回款，千朝公司确实存在违约行为。双方合同约定逾期超过5日,乙方有权要求对该笔结算款收取5%每日的滞纳金，现***主张从2018年11月14日起至2019年1月3日止共50天的滞纳金并计算至千朝公司实际给付之日止。虽然千朝公司辩称合同约定30日内有权解除合同，但本案针对的只是千朝公司逾期支付回款问题，是否解除合同并不影响千朝公司支付回款。但由于日5%滞纳金年利率已经达到1825%，根据***的计算方式50天滞纳金已经达到1439076.15元，已经远远超过***的实际损失，过高。且千朝公司亦提出异议，认为该约定违反合同法及相关司法解释的规定，故该院调整为以535620.89元为基数从2018年11月14日起按照年利率24%计算。判决:（一）限祁县千朝生态休闲庄园有限公司于本判决生效后十日内支付***回款人民币535620.89元及滞纳金（滞纳金以535620.89元为基数从2018年11月14日起按照年利率24%计算至付清该款为止）;（二）驳回***的其他诉讼请求。二审中，本案争议焦点为：1.一审确定的违约金数额是否适当；2.***主张的律师费应否支持；3.一审对诉讼费的分担是否符合法律规定。针对争议焦点，***提供行政判决书一份，欲证明双方发生纠纷的具体情况及自己的实际损失。本院组织当事人进行了质证，千朝公司的质证意见为：判决书真实性无异议，但与本案无关联性,且证明不了***的实际损失。经本院审理查明的基本事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”。依据该规定，人民法院享有应申请调整违约金的职权。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定：“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”在本案中，双方当事人均未举证因千朝公司违约给***造成的损失大小，在此情况下，一审法院参照上述规定，确定调整违约金的标准并无不当，本院不做调整。且从上述规定可以看出，24%的上限已经包含了其他费用，也就是律师费在内。故对***要求千朝公司再行支付律师费的请求，本院不予支持。关于诉讼费的分担问题，《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定：“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。共同诉讼当事人败诉的，人民法院根据其对诉讼标的的利害关系，决定当事人各自负担的诉讼费用数额。”经本院审查，一审系因***按照合同约定的数额主张的全部诉讼请求超过了法院支持的数额之后对诉讼费用的承担作出了分担，该分担符合《诉讼费用交纳办法》的规定，本院不作调整。综上所述，上诉人***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4450元，由上诉人***负担。本判决为终审判决。审判长 许 俊审判员 段 锋审判员 胡庆刚二〇二〇年三月二十五日书记员 杜 璇