浙江省嘉兴市南湖区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙0402民初8047号 原告：谢全贵，男，1969年11月11日出生，汉族，住浙江省象山县。 委托代理人：陈忠华、林昌，浙江匠造律师事务所律师。 被告：李文资，男，1960年6月29日出生，汉族，住福建省南安市。 委托代理人：范丹丹、王爱华，浙江兴嘉律师事务所律师。 被告：广厦建设集团有限责任公司，住所地：浙江省东阳市白云街道望江北路24号二楼，统一社会信用代码91330783142929050C。 法定代表人：杜忠潭。 委托代理人：陆琦云，浙江中锐律师事务所律师。 原告谢全贵因与被告李文资、广厦建设集团有限责任公司（下称广厦公司）建设工程合同纠纷一案，向本院提起诉讼，本院于2018年11月13日受理，依法适用简易程序并于2018年12月14日进行了第一次开庭审理，原告的委托代理人林昌，被告李文资及其委托代理人范丹丹到庭参加诉讼，被告广厦公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。后因案情复杂，依法转入普通程序，并组成合议庭于2019年3月6日、2020年3月10日进行第二次及第三次开庭审理，原告委托代理人林昌，被告李文资的委托代理人范丹丹、被告广厦公司的委托代理人陆琦云均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告谢全贵起诉称，广厦公司承建的“嘉兴智慧产业创新园二期核心区”工程，由被告广厦嘉兴分公司归口管理和负责，其中被告广厦公司将工程土建工程内部承包给原告施工，幕墙工程内部承包给被告李文资施工。2015年4月12日原告与被告李文资签订一份《广厦建设智慧产业园项目幕墙工程分包配合协议书》，协议书第二条约定，被告李文资幕墙工程进度必须按原告的进度计划要求施工，如因幕墙工程造成工程进度延后的，被告李文资承担由此造成的一切经济责任。根据工程施工进度以及被告李文资确认的进度计划，幕墙工程应在2015年12月10日前全部完成，但因幕墙工程管理混乱、施工滞后、擅自停工等原因，导致土建工程中间结构验收后，后续工作内容无法施工，处于窝工状态。因被告幕墙工程延误造成整体工程延误及原告项目部窝工损失，原告多次向被告提出补偿报告，2016年6月23日、24日原告与被告广厦公司签订两份《工程项目内部承包协议书补充协议书》，明确了因幕墙工程延误给原告造成经济损失给予补偿，并约定被告广厦公司牵头落实幕墙工程施工计划，明确幕墙工程应在2016年7月10日前基本全面完成，如再次延误而造成的一切后果由被告广厦公司承担，同时原告有权再次要求造成损失给予补偿。 此后，幕墙工程仍然施工延误，直到2016年12月上旬才全面完成，进一步造成原告项目部管理人员、劳务班组、机械设备、周转材料等窝工经济损失以及工程款延期回收占用资金的财务成本损失，延期五个月造成原告各项经济损失达3735901元。 幕墙工程系被告李文资实际承包施工，李文资应承担施工延误的责任，根据原告与被告李文资《广厦建设智慧产业园项目幕墙工程分包配合协议书》协议第二条约定被告李文资也应当承担赔偿责任；被告广厦公司系幕墙工程承包单位，且依据2016年6月23日原告与被告广厦公司《工程项目内部承包协议书补充协议书》第6条约定，就2016年7月10日因幕墙工程延误造成经济损失原告有权再次向被告广厦公司赔偿要求。2018年9月4日，原告与被告广厦公司就原告承包范围的土建和安装造价完成内部结算，结算总价为166721273元，同时因工期问题未评南湖杯被告暂扣原告0.2%质安基金333442.55元，在处理和李文资的工期问题时一并处理，由工期延误方承担。但事实上工期延误责任与原告无关，系幕墙工程延误等原因造成，故被告暂扣原告0.2%质安基金333442.55元应当返还原告。就2016年7月10日至2016年12月10日五个月期间幕墙工程延误造成原告经济损失，原告多次书面要求进行赔偿，但被告至今未解决，故诉请判令：一、两被告赔偿原告因幕墙工程延误给原告造成经济损失3735901元及承担自原告起诉之日起至被告实际付清之日止按年利率6%计算的利息；二、被告广厦公司支付原告暂扣的的质安基金333442.55元及承担自原告起诉之日起至被告实际付清之日止按月息1.5%计算的利息；三、本案案件受理费、保全费由被告负担。 被告李文资答辩称，原告起诉没有依据，主要理由有：一、工程在实际施工中，因广厦公司付款不及时，广厦公司长期挪用工程专用资金，导致被告李文资资金缺口巨大，不得不停工，在被告的证据中可以反映；二、原告与被告李文资协商后，由李文资出面，于2015年11月16日提出幕墙班组停工报告，该报告上盖具的技术专用章一直由广厦公司交给原告保管，故对于停工的事实，原告知情并且认可；三、在决算报告中，双方也均未认为工程延期系被告李文资的责任，发包人也同意工期顺延，工程造价中并未扣除相关费用；四、对于原告的损失金额，被告也不予认可。综上，请求法庭驳回原告的诉讼请求。 被告广厦公司答辩称，广厦公司将土建部分内部承包给了谢全贵，将幕墙内部承包给了李文资，谢全贵与李文资之间系平行关系，双方也签有内部配合协议书，事实上造成工期延误的责任在幕墙工程，故原告的第一项诉讼请求应当由被告李文资承担。关于原告的第二项诉讼请求，本工程确因工期延误而未评南湖杯，故暂扣了原告的质安基金333442.55元，被告同意返还暂扣的质安基金，但对于利息部分不予认可。 针对自己的主张，原告提供了下列证据： 1．《建设工程施工合同》、《工程项目内部承包协议书》（土建工程）、《工程项目内部承包协议书》（幕墙工程）各一份，证明嘉兴智慧产业创新园投资建设有限公司开发的位于嘉兴市南湖区”工程由广厦建设集团有限责任公司总包承建，签订承包合同后，由广厦嘉兴分公司将其中的土建工程内部承包给原告施工，幕墙工程内部承包给李文资施工的事实。 被告李文资经质证，对真实性无异议，但在内部承包协议书中明确甲方应当按计划支付工程进度款，且8.1条也明确技术资料专用章由总包方负责管理。 被告广厦公司经质证均无异议。 2．广厦建设智慧产业园项目幕墙工程分包配合协议书一份，证明原告与被告李文资就幕墙工程与土建工程施工配合事宜及相关费用签订一份分包配合协议书，协议书第二条明确了被告李文资幕墙工程进度必须按原告的进度计划要求实施，如因幕墙工程造成工程进度延后的，被告李文资承担由此造成的一切经济责任。 被告李文资经质证，对真实性无异议，但工程进度的延误非李文资造成。 被告广厦公司经质证，无异议，该协议书是原告与被告李文资之间自行协商的。 3.主体结构工程中间验收记录，证明原告施工土建工程的主体结构在2015年7月27日完工并验收合格，之后交由被告李文资进行幕墙工程施工。 被告李文资经质证，对真实性无异议，幕墙工程在2014年年底就开始施工，也并非是2015年以后开始施工的，期间是幕墙土建配合施工的。 被告广厦公司经质证无异议。 4．幕墙施工进度计划，证明李文资确认幕墙工程计划在2015年12月10日前全部完工。 被告李文资经质证，对真实性无异议，但仅是施工计划，受到进场的材料、工程款的支付等因素影响，实际上工期延误的责任在广厦公司。 被告广厦公司经质证，对真实性无异议，但事实上并未在2015年12月10日前完工。 5．监理通知单（四份）、幕墙班组停工报告、业主单位函、原告项目部函各一份，证明幕墙班组管理混乱、施工延误，造成幕墙工程及整体工程工期严重延误，监理单位、建设单位以及原告项目部多次书面通知要求整改并加快施工的事实。幕墙工程施工延误导致整体工程延误以及造成原告项目部无法施工处于窝工状态的事实。 被告李文资经质证，对业主单位函没有异议，恰好说明被告广厦公司存在拖欠工人工资的行为；对停工报告没有异议，上面的章一直由原告保管，故该报告是原告与被告李文资协商后出具的。 被告广厦公司经质证，对真实性无异议，但是停工报告收到的时间是2018年8月底，对报告中的内容也不予认可，李文资多次向广厦公司借款，该事实在另一案件中也有提及。 6.工程项目内部承包补充协议书两份，证明因幕墙工程的延误给原告造成实际损失，原告与广厦公司达成补充协议，由广厦公司就2016年7月10日以前的延误情况对原告减免部分管理费并给予补偿。 被告李文资经质证，认为协议是谢全贵与被告广厦公司的约定，对李文资无约束力。 被告广厦公司经质证，对真实性无异议，当时的情况是原告与李文资矛盾尖锐，只能由广厦公司出面进行调解，工程一再延期，被告广厦公司也担心被甲方起诉，故在征得李文资的认可后，与原告签订了协议，被告广厦公司愿意按照协议书履行。 7.2016年10月11日监理单位工作联系函、监理日记，证明2016年7月之后，幕墙工程仍然施工延误，未能按调整计划完成，直至2016年12月上旬才全面完成，造成工期又延误五个月，进一步造成原告项目部窝工经济损失的事实。 被告李文资经质证，对联系函真实性无异议，但联系函中也能反映幕墙材料不能供应，对监理日记有异议，从书写记录反映应是后期填补的。 被告广厦公司经质证，对真实性无异议，广厦公司也一直在协调。 8.函件、报告等五份，证明幕墙工程仍然施工延误，不能按照2016年6月补充协议书约定期限完成，原告多次书面报告要求被告再次赔偿原告经济损失，被告广厦公司在2017年12月5日报告中也批复。 被告李文资经质证，真实性无异议，函件上盖具的章即为停工报告上盖具的章，函件中也明确了广厦公司存在未及时支付款项的事实，导致材料无法进场。 被告广厦公司经质证，认为并未收到过该些函件和报告。 9.损失清单一份，证明2016年7月10日至12月10日幕墙工程再次延期五个月给原告造成管理人员工资、班组窝工补偿、机械设备闲置、水电费、延期回收工程款占用资金财务成本等各项经济损失共计3735901元。 被告李文资及广厦公司经质证，对证据三性均不予认可。 10.2016年3月至2016年12月期间工资发放表一份，证明2016年3月至2016年12月十个月期间产生项目部管理人员共计1955400元，每个月项目管理人员工资195540元。 被告李文资及广厦公司经质证，对证据三性均不予认可。 11.2016年7月至10月嘉兴市区机械设备、周转材料市场租赁价格，证明嘉兴市人货梯、井架（升降机）、电焊机、搅拌机、砂浆机在2016年7月至10月期间的市场租赁价格。 被告李文资经质证，对真实性无异议，但实际租赁价格并非市场价格，停工期间可以归还设备，并非存在长期租赁费用。 被告广厦公司经质证，对证据三性均不予认可。 12.工程造价审定单、项目部结算单、付款承诺书一组，证明2018年9月4日，原告与被告广厦公司就原告承包范围的土建和安装造价完成内部结算，计算总价为166721273元的事实。 被告李文资经质证无异议。 被告广厦公司经质证，认为与本案无关。 13.广厦集团竣工工程结算会签单一份，证明因工期问题未评南湖杯，被告广厦公司暂扣原告0.2%质安基金333442.55元，但事实上工期延误责任与原告无关，被告应当返还原告。 被告李文资经质证，与被告李文资无关。 被告广厦公司经质证，对真实性无异议，同意待分清责任后一并处理。 14.电费结算说明一份，证明本工程总计产生水电费797344.85元，由建设单位垫付后从工程款扣除，本工程实际工期为30个月，每月水电费平均值为26578元。 被告李文资及广厦公司经质证，不予认可。 15.班组窝工补偿协议书5份，证明因幕墙工程施工延误，造成整体工程延期以及原告的劳务班组工人窝工，原告给予五个班组每个班组四个月的窝工补偿款共计88.5万元。 被告李文资及广厦公司经质证，不予认可。 针对自己的抗辩，被告李文资提供下列证据： 1.施工联系单、停工报告、汇报、停工损失报告单，证明：一、由于广厦公司未按约支付工程款，导致施工材料无法按时到场而停工；二、由于乌镇峰会、G20峰会等不可抗力造成停工或限产；三、李文资及时汇报并经施工单位（广厦公司）认可并盖章；四、由于谢全贵的拉电行为造成李文资损失。 原告经质证，原告对证据关联性有异议，认为都是李文资自行出具，原告不认可其陈述的情况，且本案原告主张的是2016年7月以后的停工损失，7月之前的事项已经处理完毕。李文资与广厦公司之间的付款关系，原告并不清楚，也与原告无关联性。 被告广厦公司经质证，对这些报告当初被告都未收到过，对其中的内容也不予认可。 2.支付铝单板汇总表一份，证明2016年6月至11月，广厦公司开具给供应商的支票被多次退回，导致后期施工材料供应不上。 原告经质证，认为原告并非交易相对方，需结合其他证据予以认定。 被告广厦公司经质证，对真实性无异议，铝单板款应由李文资垫资，但其称资金紧张故请求原告开具远期支票缓解资金压力，但是后续却不能垫资导致工期延误，应该自行承担责任。 3.结算审核报告，证明原告向发包人提出工期顺延报告，发包人亦表示同意，故原告并未因工期延误而造成实际损失。 原告经质证，认为通过该报告也能反映工程的实际竣工时间为2016年12月28日，该顺延只是施工单位与建设单位之间权利的处理，本案系两个项目部之间的责任追究。 被告广厦公司经质证，对真实性无异议，但原告与业主约定互不追究责任，并非内部也不追究。 4.（2019）浙0402民初3707号民事判决书一份，证明李文资与广厦公司之间存在劳动关系，李文资属于广厦公司所承包的嘉兴智慧产业创新园二期核心区项目的内部承包人，故李文资并非本案的适格被告；李文资的幕墙施工进度计划表，既属于计划，同时明确表示受到进场材料时间的影响，因此不能作为对工期的明确约定。 原告谢全贵、被告广厦公司经质证无异议。 针对自己的抗辩，被告广厦公司提供了广厦建设集团有限责任公司智慧园二期土建及安装项目部结算单一份，证明原告及被告广厦公司曾就质安基金问题进行协商，原告同意待李文资班组共其延误造成损失处理时一并处理，并未涉及利息问题。 原告谢全贵经质证，对真实性无异议，同意一并处理，原告在2017年多次向被告广厦公司出具处理报告，但广厦公司均未予处理，故原告要求从起诉之日起计算利息。 被告李文资经质证，对真实性无异议，但广厦公司不得单方面作出对被告李文资不利的说明。 本院在审理中根据原告谢全贵的申请，委托了嘉兴市国华建设工程造价咨询有限公司对嘉兴智慧产业创新园二期核心区工程延期产生的管理人员、班组、机械设备、周转材料等窝工损失进行鉴定。嘉兴市国华建设工程造价咨询有限公司出具工程造价鉴定意见书一份，认定鉴定造价为2231975元，原告争议项差价合计703220元。本次鉴定的鉴定费为40796元，已由原告预付。 原告谢全贵经质证，对鉴定报告的真实性无异议，但鉴定造价只是套用了定额文件，与实际损失之间有差距，未考虑管理人员工资和窝工补偿。 被告李文资经质证，对鉴定报告的真实性无异议，但窝工损失的责任方并非李文资。 被告广厦公司经质证，对鉴定报告的真实性无异议。 本院认证： 原告的证据1-5、以及证据7、8、12、13均予以认定；证据6是原告与案外人之间的协议，协议内描述的事实以及责任涉及李文资的内容，未经李文资确认的，对其不产生约束力。原告的证据9、10、11、14、15均系原告自行制作的窝工损失，对该部分证据本院不予认定，窝工损失以鉴定报告中的金额为准。被告李文资、广厦公司的证据予以认定。至于证据与本案的关联性及对待证事实的证明力问题，在本院认为部分具体阐述。对本院根据原告申请委托嘉兴市国华建设工程造价咨询有限公司作出的工程造价鉴定意见书，本院委托鉴定程序合法，该机构具有鉴定资质，故对鉴定意见书的真实性予以认定，原告对金额存在异议，但并未提供相关证据予以证据，故本院认定窝工损失为鉴定金额即2231975元。 本院经审理，结合其他案件的情况，认定事实如下： 2014年5月20日被告广厦公司通过公开招标方式，中标承建嘉兴智慧产业创新二期核心区A区工程，2014年5月27日广厦公司与发包方智创园公司签订《建设工程施工合同》，约定工程内容是施工图范围内建筑（不含桩基）、基坑围护、幕墙、装饰、安装工程，合同价21435.7110万元，计划工期690日历天，自2014年5月28日至2016年4月16日。工程价款按进度支付，其中竣工验收合格且备案完成后一个月内支付至合同价80%；工程结算经开发区财政相关部门委托审定后一年内支付到结算价的95%（留200万元待工程通过马家浜杯验收后无息退还）；余款5%作保修金，在保修期2年届满后按合同退还保修金的80%，其余保修金待保修期5年届满后退还，不计息。 2014年7月2日，广厦嘉兴分公司与谢全贵签订《工程项目内部承包协议》一份，约定谢全贵向广厦嘉兴分公司承包上述工程（不含幕墙工程），建筑面积约108141㎡，合同价格17122.1457万元，总工期690天，计划开工日期为2014年5月28日。谢全贵向广厦公司承担的费用包括：工程总价的3%的管理费，0.2%的质量安全统筹基金，0.2%的工会费。 2014年9月11日，广厦嘉兴分公司与李文资签订劳动合同一份，约定李文资工资为5000元／月，在管理人员岗位工作，期限自2014年9月10日至嘉兴智慧产业创新园二期核心区幕墙工程完工时终止。同时双方又签订《内部承包协议》一份，约定李文资向广厦嘉兴分公司承包上述幕墙工程，建筑面积约108141㎡，合同价格4313.5653万元，幕墙工程的工期必须满足总包单位工期。关于成本目标，李文资向广厦公司承担的费用包括：工程总价的4%的管理费，0.3%的质量安全统筹基金，0.2%的工会费，相关的税、费。原告向总包单位（土建）承担的费用为3%总包配合费。约定：以工程业主或者委托的审价机构审定的工程造价为基数，扣除根据原告在承包范围内应上交的费用以及扣交的各项税费、工程各项成本以及各项奖罚后之余额，原告具有分配与处置权。若结算余额为负数即项目亏损，李文资应当向广厦公司补足亏损。在资金管理方面，双方约定除上述需要缴纳的费用外，预留0.3%的技术档案资料备案费用，待按公司相关规定资料完整并上交后返还；税费按实际发生扣除；剩余部分作为暂扣，项目内部结算后按公司相关规定无息返还；作为工程保修的款项，待保修期满后，业主支付给广厦公司后再由广厦公司转付给李文资，保修期内的一切维修及费用均由李文资负责。 2015年4月12日，谢全贵又与李文资签订了《广厦建设智慧产业园项目幕墙工程分包配合协议书》一份。此后，涉案工程进行施工，因幕墙工程延期，原告与广厦公司于2016年6月23日、24日签订《内部承包协议补充协议书》两份，约定因幕墙工程工期延误，广厦嘉兴分公司同意给予原告原内部承包协议工程总价1%管理费的减免，该款项在工程决算后工程款到位时减免，作为补偿款；并另行补偿25万元人民币。广厦嘉兴分公司必须牵头落实幕墙工程施工计划，原则上在2016年7月19日前该工程须基本全面完成，如幕墙工程再次延误而造成的一切后果由广厦嘉兴分公司承担，且原告有权再次要求广厦嘉兴分公司由此对原告造成的经济损失作补偿。 2016年12月10日，幕墙工程完工，同年12月28日A区工程通过了竣工验收，2017年2月16日通过整体规划验收。原告现起诉要求两被告赔偿2016年7月10日至2016年12月10日期间因幕墙工程延误导致的窝工损失，经鉴定，该窝工损失金额为2231975元。在此期间，广厦公司按月向李文资发放工资约3600元左右（含社保补贴），直至工程竣工验收后的2017年2、3月。 本院认为，本案的争议焦点主要有二：一、造成原告窝工损失的责任主体；二、被告广厦公司是否应当承担暂扣的质安基金的利息。 关于焦点一，本案因合同不能正常履行而导致的窝工损失确已实际发生,鉴定机构确定案涉工程窝工损失共计2231975元。窝工损失的分担,需根据当事人履约情况进行判定。首先，被告广厦公司将案涉的幕墙与土建的施工分别交由李文资与谢全贵施工，两者的施工进度需要相互配合且又相互影响；同时，既然广厦公司与李文资签订劳动合同且以内部承包形式交由李文资施工，则应当尽到施工管理、安全质量以及对人工、材料采购的资金支持等义务，否则无异于违法转包或者借用资质的挂靠施工，但广厦公司并没有提供证据证明已给予必要资金支持，其开具所谓“远期支票”且又被退票的事实可对此佐证，这对幕墙施工进度同样产生不利影响。其次，被告广厦公司经营方式为“内部承包”，故仍旧应由广厦公司承担经营活动中的风险并承担一定损失。因此，原告的窝工损失，应当由被告广厦公司承担相应的赔偿责任，而不应由李文资承担原告工期延误的责任。 关于焦点二，鉴于上文阐述，被告广厦公司应对原告的窝工损失承担赔偿责任，故其暂扣质安基金也无法律依据，应当予以退还，原告要求被告广厦公司承担自起诉之日起月息1.5%的利息，本院认为，月息1.5%偏高，本院酌情调整至按年利率6%计算。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第二百八十四条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定,判决:，判决如下： 一、被告广厦建设集团有限责任公司于本判决生效之日起七日内赔偿原告谢全贵窝工损失2231975元及利息（利息以2231975元为基数，自2018年11月13日起按照年利率6%计算至实际付清之日止）； 二、被告广厦建设集团有限责任公司于本判决生效之日起七日内退还原告谢全贵质安基金333442.55元及利息（利息以333442.55元为基数，自2018年11月13日起按照年利率6%计算至实际付清之日止）； 三、驳回原告谢全贵的其他诉讼请求。 如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费39354元，财产保全费5000元，鉴定费40796元，合计85150元，由被告广厦建设集团有限责任公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省嘉兴市中级人民法院。 审 判 长  范春郁 人民陪审员  言祥生 人民陪审员  沈忠伟 二〇二〇年三月三十日 书 记 员  沈继刚 附页 1、如当事人不服本院判决提起上诉的，需交纳上诉案件受理费，上诉案件的案件受理费由上诉人向人民法院提交上诉状时预交，具体交纳数额以《预交上诉案件受理费通知书》为准。 逾期不交纳诉讼费用又未提出司法救助申请，或申请司法救助未获批准，在人民法院指定的期限内未交纳诉讼费用的，按自动撤诉处理。 2、一方当事人拒绝履行发生法律效力的判决书、裁定书、调解书规定的义务，对方当事人可以向人民法院申请执行。当事人申请执行的期间为二年，申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。上述期间从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。