山东省临沂市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）鲁13刑终9号 原公诉机关临沂市罗庄区人民检察院。 上诉人（原审被告人）谢士征，男，1974年12月30日出生于山东省郯城县，汉族，中专文化，个体，住临沂市兰山区。因犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪于2008年2月1日被山东省郯城县人民法院判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币40000元。因涉嫌犯非法采矿罪于2018年6月9日被刑事拘留，同年7月6日被取保候审，2019年12月10日被逮捕。现羁押于临沂市看守所。 辩护人徐卫国、杨增霞，山东元开律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）谢士伟，男，1970年10月11日出生于山东省郯城县，汉族，大专文化，个体，住临沂市罗庄区。因犯买卖国家机关证件罪于2009年6月15日被临沂市中级人民法院判处有期徒刑四年。因涉嫌犯非法采矿罪于2018年1月23日被刑事拘留，同年2月11日被取保候审，2019年12月10日被逮捕。现羁押于临沂市看守所。 辩护人李振龙，山东元开律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）杨振刚，男，1964年5月8日出生于山东省郯城县，汉族，小学文化，务农，住临沂市罗庄区。因涉嫌犯非法采矿罪于2018年2月2日被刑事拘留，同年3月9日被取保候审，2019年12月10日被逮捕。现羁押于临沂市看守所。 辩护人刘义，山东元开律师事务所律师。 临沂市罗庄区人民法院审理罗庄区人民检察院指控原审被告人谢士征、谢士伟、杨振刚犯非法采矿罪一案，于2019年12月12日作出（2018）鲁1311刑初448号刑事判决。原审被告人谢士征、谢士伟、杨振刚均不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定，被告人杨振刚投资并注册成立郯城县黄山镇真刚采石场（后更名为临沂市罗庄区黄山镇真刚采石场），后于2010年左右转让给被告人谢士征，但未办理工商变更登记手续。真刚采石场末次办理的建筑石料用灰岩采矿许可证有效期自2009年9月30日至2012年9月30日。自真刚采石场采矿许可证到期即2012年9月30日起至2017年7月，被告人谢士征雇佣杨振刚、谢士伟在未取得建筑石料用灰岩矿采矿许可证的情况下，擅自在原真刚采石场内，非法开采建筑用灰岩并将部分对外出售。其中，杨振刚负责管理机械车辆及人员、安排车辆装车等，谢士伟负责机械车辆维修及油料采购、过磅收款等。 经山东省第七地质矿产勘查院进行核查，截止2016年6月30日，原真刚采石场历年采矿证相叠加圈定的最大平面范围、原历年采矿证最低开采标高以下采空范围的建筑石料用灰岩矿动用量为530721吨。经临沂市罗庄区价格认证中心认定，该动用建筑石料用灰岩价格为人民币6899373元。2013年至2015年，被告人将非法开采的308346余吨料石无偿用于村路建设等。侦查阶段，谢士征缴款4037615元。 上述事实，有经原审庭审举证、质证，并确认的证人赵某、胡某、郭建波等人的证言；地质矿产勘查院核查报告、价格认定结论书、采矿许可证复印件、临沂市罗庄区黄山镇人民政府证明等书证及被告人谢士征、谢士伟、杨振刚供述等证据证实。 原审法院认为，被告人谢士征、谢士伟、杨振刚违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，情节特别严重，其行为构成非法采矿罪，依法应予惩处。 谢士征等人将非法开采的308346余吨料石，价值共计4008498元，无偿用于村路建设等，不计入被告人非法所得及收益，并作为量刑情节予以考虑。 被告人谢士征有立功表现，主动上缴违法所得，可从轻处罚。被告人谢士伟系累犯，依法应当从重处罚。被告人杨振刚如实供述犯罪事实，依法从轻处罚。 依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款，第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十八条、第五十二条、第五十三条、第六十四条规定，作出如下判决：一、被告人谢士征犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年零四个月，并处罚金人民币六十万元。被告人谢士伟犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年零二个月，并处罚金人民币四十万元。被告人杨振刚犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币四十万元。二、违法所得2890875元予以没收，依法上缴国库。 宣判送达后，原审被告人谢士征、谢士伟、杨振刚均不服，提出上诉。 原审被告人谢士征提出“未扣除合法开采的部分及村民自行开采部分及整理回填的矿石，认定非法采矿量为530721吨，价值6899373元并定罪量刑，事实不清，证据不足；该案属于单位行为，应认定为单位犯罪；赃款已退缴，部分矿石无偿用于公益建设，且有立功表现，应当从轻处罚”的上诉理由。其辩护人提出相同的辩护意见。 原审被告人谢士伟提出“本案系单位犯罪，上诉人是真刚采石场普通员工，不是单位直接责任人员，不应当对其定罪处罚”的上诉理由。其辩护人除提出相同的辩护意见外，还提出“如果认定上诉人犯罪也应当系从犯，依法应当从轻或者减轻处罚”的辩护意见。 原审被告人杨振刚提出“用于回填的矿石及无偿用于公益建设的矿石应当予以扣除，不能以该数额定罪量刑；上诉人在犯罪中所起作用较小，应当认定为从犯，依法应当从轻或者减轻处罚”的上诉理由。其辩护人提出相同的辩护意见。 经二审审理查明的犯罪事实和适用的证据与原审相同。 本院认为，上诉人谢士征、谢士伟、杨振刚违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，情节特别严重，其行为构成非法采矿罪，依法应予惩处。上诉人谢士征有立功表现，非法开采的大部分料石无偿用于公益建设、主动上缴违法所得；上诉人杨振刚系坦白，对上诉人谢士征、杨振刚依法可以从轻处罚。上诉人谢士伟系累犯，依法应当从重处罚。 关于上诉人谢士征及其辩护人提出“未扣除合法开采的部分及村民自行开采部分以及用于回填的矿石，认定非法采矿量为530721吨，价值6899373元并定罪量刑，事实不清，证据不足”的上诉理由及辩护意见；上诉人杨振刚及其辩护人提出“用于回填的矿石及无偿用于公益建设的矿石应当予以扣除，不能以该数额定罪量刑”的上诉理由及辩护意见，经查，现有证据不能证实有村民自行开采及用于回填的矿石，上诉人也未能提供该证据线索。上诉人虽然将部分矿石无偿用于公益建设，但该部分矿石的用途并不影响其行为的性质，不应从犯罪数额中予以扣除；原审判决且未认定属违法所得，在量刑时已根据该情节对上诉人酌情从轻处罚。故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。 关于上诉人谢士征、谢士伟及其辩护人所提“该案属于单位行为，应认定为单位犯罪”的上诉理由及辩护意见、上诉人谢士伟及其辩护人所提“谢士伟是真刚采石场普通员工，不是单位直接责任人员”的上诉理由及辩护意见，经审理认为，谢士征受让真刚采石场后，其主要活动系无证非法开采建筑用灰岩，应依照自然人犯罪的规定处罚。上诉人谢士伟明知谢士征非法采矿，仍积极参与，应当认定系共同犯罪。故上诉人谢士征、谢士伟及其辩护人所提上诉理由及辩护意见均不能成立，本院不予采纳。 关于上诉人谢士征及其辩护人所提“赃款已退缴，部分矿石无偿用于公益建设，且有立功表现，应当从轻或减轻处罚”的上诉理由及辩护意见，经审理认为，该情节原审判决已经认定并据此对上诉人从轻处罚，量刑并无不当。该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。 关于上诉人谢士伟的辩护人、上诉人杨振刚及其辩护人所提“谢士伟、杨振刚系从犯，依法应当从轻或者减轻处罚”的上诉理由及辩护意见，经审理认为，上诉人谢士伟、杨振刚在真刚采石场的经营上相互配合，负责采石场的主要工作，系非法采矿犯罪中的积极实施者，不应认定为从犯。该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。 综上，原审判决认定事实和适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  张文峰 审判员  郑 华 审判员  刘召祥 二〇二〇年三月十九日 书记员  黄 云