江苏省无锡市锡山区人民法院 民 事 判 决 书 （2017）苏0205民初2206号 原告（反诉被告）:江苏顺通建设集团有限公司,住所地江苏省如东县掘港镇青园南路150号。 法定代表人：管学新，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李风，江苏海辉律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李荣华，江苏海辉律师事务所律师。 被告（反诉原告）:无锡仁发合作置业企业（普通合伙）,住所地无锡市锡山区安镇街道锡沪路南、润锡路东。 执行事务合伙人：无锡天润发锡东超市有限公司。 委托代表：孙泳伦，该公司董事长。 委托诉讼代理人：范凯洲，江苏法舟律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐晨婷，江苏法舟律师事务所律师。 被告:无锡天润发锡东超市有限公司,住所地无锡市锡山区安镇街道锡沪路南、润锡路东。 法定代表人：孙泳伦，该公司董事长。 委托诉讼代理人：辛小标，江苏法舟律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐晨婷，江苏法舟律师事务所律师。 被告:无锡天仁投资企业（有限合伙）,住所地无锡市滨湖区绣溪路58-10号二层。 执行事务合伙人：无锡天仁房地产集团有限公司。 委托代表：孙泳伦，该公司董事长。 委托诉讼代理人：杜金海，该公司总工程师。 委托诉讼代理人：杨邗，该公司法律顾问。 被告:无锡天仁房地产集团有限公司,住所地无锡市滨湖区绣溪路58-10号。 法定代表人：孙泳伦，该公司董事长。 委托诉讼代理人：徐晨婷，江苏法舟律师事务所律师。 委托诉讼代理人：胡龙，该公司副总经理。 原告江苏顺通建设集团有限公司（以下简称顺通公司）与被告无锡仁发合作置业企业（普通合伙）（以下简称仁发企业）、被告无锡天润发锡东超市有限公司（以下简称天润发公司）、被告无锡天仁投资企业（有限合伙）（以下简称天仁企业）、被告无锡天仁房地产集团有限公司（以下简称房地产公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年4月26日依法受理。审理过程中，被告仁发企业提起反诉，本院依法予以受理。2017年6月30日，本案因鉴定扣除审限，后又依法经批准延长审限。本院依法组成合议庭于2019年11月25日公开开庭进行了审理，原告（反诉被告）顺通公司的委托诉讼代理人李荣华，被告（反诉原告）仁发企业的委托诉讼代理人徐晨婷，被告天润发公司的委托诉讼代理人辛小标、徐晨婷，被告天仁企业的委托诉讼代理人杨邗，被告房地产公司的委托诉讼代理人徐晨婷、胡龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告顺通公司向本院提出诉讼请求：1、要求仁发企业支付工程款5226.3609万元及赔偿利息损失（按照合同15.1条约定分四段计算，2015年1月2日-2016年1月1日以1470万元为基数,2016年1月2日-2017年1月1日以36053967元为基数，2017年1月2日-2019年2月2日以53763609元为基数，2019年2月3日-2019年11月25日以52263609元为基数，以年利率6%计算至实际给付之日止）；2、天润发公司、天仁企业、房地产公司对仁发企业的上述付款义务承担连带责任；3、顺通公司有权以所建的项目工程折价或拍卖的价款优先受偿。事实和理由：2014年3月，顺通公司与仁发企业签订润发购物中心商业项目总承包合同，约定由顺通公司承建仁发企业XDG-2012-111号地块润发购物中心商业项目施工总承包工程，承包范围为润发购物中心施工图纸范围内的桩基、土建及水电安装等施工，合同价款采用按实结算方式确定。顺通公司按照约定的承包范围进行了施工，2015年10月20日，涉案工程竣工验收合格。2016年2月29日，仁发企业确认收到工程竣工结算报告，但拒不按合同约定进行结算。到目前为止仁发企业仍结欠到期工程款，经顺通公司多次催要无果，为维护顺通公司的合法权益，故诉至法院。 被告仁发企业、天润发公司、天仁企业、房地产公司共同辩称，1、工程款部分由于鉴定结果尚未最终明确，所以应该待造价鉴定结果明确后计算。我方对鉴定有异议，已经向法院提出异议内容，并申请重新鉴定。2、利息根据合同专用条款第10章、第20条约定延期利息发包人不承担，根据合同约定我方无需支付利息。3、延期付款并非我方原因造成，是由于顺通公司不同意我方委托的审计机构的审计结果发起的诉讼，并在诉讼中对我方采取保全措施，客观导致我方无法继续支付工程款，因此延期付款利息不应由发包人承担。 反诉原告仁发企业向本院提出诉讼请求：1、要求顺通公司支付逾期完工违约金2047.5万元（按照合同专用条款20.2条规定，拖延1天按中标价的万分之五支付，违约315天，合同约定的竣工日期是2014年12月10日，实际竣工日期为2015年10月20日）。2、要求顺通公司支付违约金260万元（依据合同专用条款20.2条，项目经理明显不在岗视为违约，发包人有权扣除中标价2%的违约金）。事实和理由：顺通公司施工的案涉工程约定的合同工期为2014年3月8日至2014年12月10日，但实际施工过程中，顺通公司屡屡拖延工期，导致工期最终于2015年10月20日完工，逾期天数长达315天。在施工过程中，总承包合同中载明的项目经理潘春兵在历次监理例会的会议纪要签到上均未出席，该项目经理长期未到岗，因此仁发企业有权要求顺通公司按照工程总价的2%支付违约金。为维护仁发企业的合法权益，故提起反诉。 反诉被告顺通公司辩称，1、我方不存在逾期完工情形，开工日期应是施工许可证上的2014年6月20日，并非开工通知约定的2014年3月7日，开工通知发出后，施工许可证还未办理完毕。2、合同竣工日期应为2014年11月8日，当日已将工程移交给对方，发包人擅自使用，工期没有超过合同约定。整体工程验收的时间2015年10月20日主要因我方承建的范围仅是桩基、土建、水电安装等，幕墙、装饰装修、节能等十几项工程都是由对方独立分包，由于管理混乱导致分包工程无法验收，整体工程验收延后。节能验收是工程验收的前提条件，是因对方原因导致验收时间延后。发包人没有按时缴纳政府的近千万的规费，政府要求发包人缴纳后才能验收。3、项目经理不在岗缺乏事实依据，没有约定必须在监理例会纪要上签字，其他项目资料我方项目经理均已签字。 本院经审理认定事实如下： 仁发企业是由天润发公司和天仁企业设立的普通合伙企业。天仁企业是由房地产公司与孙景健设立的有限合伙企业，房地产公司是普通合伙人，孙景健是有限合伙人。 2014年3月5日，仁发企业作为发包人，顺通公司作为承包人，签订《润发购物中心（XDG-2012-111地块）商业项目总承包合同》一份，约定由顺通公司承建仁发企业XDG-2012-111号地块润发购物中心商业项目施工总承包工程，工程内容为润发购物中心施工图纸范围内的桩基、土建及水电安装等施工总承包。合同约定的开工日期为2014年3月8日，竣工日期为2014年12月10日，合同工期总天数为280天，合同总价款13000万元。在合同的专用条款部分双方约定了监理单位以及发包人派驻的具体工程师并确定了承包人的项目经理为潘春兵，其中4.2条发包人派驻的工程师徐文良，为工程负责人，职权为现场施工、设计管理、组织协调发包人各类工程建设事宜；认可工程量，三控制，信息处理；付款签证及工程签证、变更认证及增加的工程量认证等现场的一切事务。其中，认可工程量、付款签证、变更认证及增加工程量认证等事项应具备监理单位、工程造价咨询单位的书面确认文件。约定了合同价款的定额依据、材料价格的基准价以及调整方法。其中12.7约定人工单价按苏建函价(2013)549号执行，并按苏建函价(2014)102号文政策人工费调整部分与(2013)549号文调整部分差价的60%结算一并给承包人，但以后施工期内再有政策性人工费调整，双方人工费不再调整。12.8约定所有施工工程(含签证工程)均按上述结算方法计算工程造价，并在此基础上总价让利10%。(不让利部分除外)。签证的独立费、签证的材料价格不让利，甲供材料节余部分按定额价由乙方享受80%，由甲方直接定价的不让利，甲供材料超出定额部分由乙方按供应价承担。最终结算总价以建设单位委托的社会审计机构出具的造价咨询报告书为准。审减额超过10%，审计费由乙方承担。12.9条约定工程结算审计过程中，不再增加任何结算资料，送审的结算书中若有遗漏项目均作为让利给发包人，不作增加调整。（送审资料之日起15日之内可补充）。15.1双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：本工程无预付款及进度款。在甲方、监理单位、审计单位确认的施工单位承建部分基本完工且不迟于2015年1月1日支付至合同价50%、12个月内付至审定价的80%（按季度均衡支付）、24个月内支付至审定价98%余款（按季度均衡支付）、留2%保修金至满60个月支付完。在专用条款的违约、索赔和争议项下明确约定，发包人违约的违约责任均执行通用条款中的约定，但利息部分均变更为延期支付工程款的利息，发包人不承担。承包人违约的责任中，如承包人不能在承诺工期内完成承包范围内的工程，则每拖延一天按中标价的万分之五支付违约金发给发包人。承包单位若擅自分包、更换项目经理或项目经理明显不在岗视为违约，发包人有权扣除中标价2%的违约金直至终止施工合同并没收履约保证金。合同中还约定了质量保修等其他事项。 在审理过程中，顺通公司在递交上述合同作为证据后，又提交从无锡市锡山区档案馆调取的中标通知书及备案合同。中标通知书载明案涉工程的评标工作已结束，确定顺通公司为中标人，备案合同的签订日期为2014年6月9日，合同约定开工日期为2014年6月20日，竣工日期为2015年3月27日，工期总计280天。备案合同中未载明有让利10%的约定。 2014年3月4日，顺通公司提交开工报告，载明准备工作已经就绪，定于2014年3月7日正式开工，并经监理单位无锡智邦建设监理咨询有限公司审核通过。2014年3月11日、2014年3月18日、2014年4月1日案涉工程召开监理例会，会议纪要和签到表未见项目经理潘春兵签名。2014年6月19日经无锡市锡山区建设局审查案涉工程符合施工条件，准予施工，发放了建设工程施工许可证。 2014年10月23日，双方签署工程移交确认单，移交部位为一层、二层大润发部位室内部分，验收日期为2014年10月20日，完工日期为2014年10月15日。由顺通公司承建无锡润发购物中心工程一层、二层大润发部位已经完成室内部分的（除预降区地坪）所有土建工作，并经业主、监理现场验收合格。鉴于业主为确保业主方总工期，在本工程项目尚未竣工验收即安排装修工程单位进入本工程施工，项目部本着积极配合业主工作的态度，在明确各工程参与方的权利与责任前提下进行了移交，建设单位及监理单位均在移交确认单上盖章。 2014年11月26日，双方签署工程移交确认单，移交部位为一层、二层商业部位、三层室内部分、四层A区部分，移交日期为2014年11月24日，完工日期为2014年11月8日。在验收内容及情况说明中载明，鉴于业主为确保业主方总工期，在本工程项目尚未竣工验收即安排装修工程单位进入本工程施工，项目部本着积极配合业主工作的态度，在明确各工程参与方的权利与责任前提下进行了移交，建设单位及监理单位均在移交确认单上盖章。 2015年9月18日仁发企业向顺通公司出具承诺书，载明无锡润发购物中心公共部位装修工程、大润发部位装修工程、暖通工程、幕墙工程由仁发企业另行发包施工，现竣工验收需纳入总包范围，需顺通公司与上述工程的分包单位签订分包协议。仁发企业承诺该协议仅用于竣工验收使用，上述工程的工程质量、安全、进度、资金等问题，由仁发企业及分包单位承担全部的经济和法律责任，顺通公司不承担任何相关责任，且上述工程总造价约3000万的1.5%管理费在竣工验收完成后由仁发企业负责支付。 根据2014年11月26日的主体结构分部工程质量验收记录，混凝土子分部及砌体子分部验收合格。根据2015年6月18日单位（子单位）工程质量竣工验收记录，各项目均符合要求，同意验收，该记录中载明开工日期为2014年3月7日，竣工日期为2015年6月18日。2015年10月20日，案涉工程经过施工、监理、建设、设计单位四方验收取得单位工程竣工验收证明书，证明书中载明开工日期为2014年6月20日，竣工日期为2015年10月20日。 润发购物中心于2015年1月25日试营业，大润发超市锡山店于2015年2月3日开业，润发购物中心于2015年6月18日全面开业。 关于仁发企业向顺通公司给付工程款的情况如下：2014年7月支付70万元，2014年10月份支付1000万元，2014年12月25日支付500万元，2015年1月9日支付50万元，2015年2月3日支付200万元，2015年2月6日支付200万元，2015年2月9日支付1060万元及118.65万元，2015年2月10日支付740万元，2015年2月12日支付181.35万元，2015年2月15日支付300万元，2015年2月16日支付30万元，2015年2月17日支付80万元，2015年4月24日支付100万元，2015年6月24日支付50万元，2015年7月20日支付100万元，2015年8月16日支付50万元，2015年10月23日支付50万元，2015年11月23日支付150万元，2016年1月27日支付500万元，2016年1月29日支付1000万元，2016年2月1日支付1000万元,2016年2月2日支付500万元，2016年2月4日支付280万元，2016年2月5日支付100万元，2016年5月26日支付100万元，2016年7月13日支付200万元，2017年1月19日支付700万元，2017年1月20日支付150万元，2017年1月23日支付150万元，2019年2月2日支付286454.74元，2019年2月3日支付1213545.26元，2020年1月21日支付1066000元，上述共计支付了9966.6万元，各方均无争议。仁发企业另提供了2015年1月15日收条，证明顺通公司收到垃圾清运费用2万元，仁发企业认为该2万元也应算入工程款内，顺通公司表示真实性无异议，但这不是工程款，也不属于工程范围内的活，是仁发企业独立分包工程产生的垃圾没人清运，然后请顺通帮助清运而支付的2万元。 双方因工程价款问题产生争议，在审理过程中，根据顺通公司的申请，本院委托建业恒安工程管理股份有限公司对案涉工程土建、水电安装、防水等方面的工程造价进行鉴定。2019年7月28日建业恒安工程管理股份有限公司出具苏建安鉴2019（003）号鉴定报告，鉴定意见为鉴定总价：土建安装让利后无争议部分造价为109492775.73元，让利后有争议的部分为30905128.53元，各方关于合同让利10%部分争议费用为13094556.45元。（土建安装工程：土建安装让利后无争议部分造价=1.1+2.4-3.1-3.4-3.5-3.6-3.7-3.8-3.9=109492775.73元。原告被告土建安装让利后有争议部分=2.1+2.2+3.1+3.4+3.5+3.6+3.7+3.8+3.9=30905128.53元。原告被告关于合同让利10%部分争议费用=1.1+2.1+2.2=13094556.45元） 土建安装工程造价费用明细具体如下： 1、合同预算部分 序号 事项 未让利造价金额（元） 让利后造价金额（元） 让利10%金额（元） 备注 合同预算让利10%的部分 149312124.29 136567328.26 12744796.03 让利10%部分费用是否给与计算，最终由法院判定。 2、原告部分 序号 事项 未让利造价金额（元） 让利后造价金额（元） 让利金额（元） 备注 施工排水签证未按实际签证的人工计算。 584008.60 525607.74 58400.86 该费用是否给与计算，最终由法院判定。（该费用未包含在1.1条中。） 模板摊销费用问题。 2913595.59 2622236.03 291359.56 该费用暂按模板摊销2.5次计算。该费用为已扣除鉴定预算中模板耗材费用后的金额。（该费用未包含在1.1条中。）该费用是否给与计算，最终由法院判定。 变电所发泡砼回填费用 因原告未提供相关结算资料，该费用未纳入鉴定总费用。【费用143085.23元】（该费用未包含在1.1条中。） 节约的砼甲供材费用 682732.23 682732.23 根据2019年7月12日法院移交的质证资料：砼公司的工程量对账单进行费用鉴定。根据合同第29页第12.8条约定：该节约费用的80%结算给承包人。该费用未包含在1.1条中。 合计 4180336.42 3830576.00 349760.42 3、被告部分 序号 事项 未让利造价金额（元） 让利后造价金额（元） 让利金额（元） 备注 关于人工清土费用 1002093.04 901883.74 100209.30 因原被告关于人工清土厚度无法达成一致意见。鉴定造价中，人工清土厚度按图纸设计要求厚度30厘米计算（该费用已包含在1.1条中）。该费用是否按30厘米给与计算，最终由法院判定。 模板摊销 同2.2 抽水台班 同2.1 成品砂浆 1750147.36 1575132.63 175014.73 （该费用已包含在1.1条中。）该费用是否给与计算，最终由法院判定。 关于高支模 3921084.37 3528976.26 392108.11 （该费用已包含在1.1条中。）该费用是否给与计算，最终由法院判定。 关于二次结构采用自拌砼还是采用商品砼的问题 1760511.09 1584459.97 176051.12 因原被告关于二次结构砼是采用自拌砼还是商品砼无法达成一致意见。鉴定造价中暂按自拌砼计算。该费用已包含在1.1条中。该费用是否给与计算，最终由法院判定。 关于屋面保温及砂浆找平 1251243.62 1126119.26 125124.36 被告提出屋面保温及砂浆找平未施工。原告提出已经施工。我方暂按图纸设计计算。鉴定造价中已计算该部分费用。（该费用已包含在1.1条中。）该费用是否给与计算，最终由法院判定。 地下室顶板做法 771893.28 694703.96 77189.32 被告提出地下室顶板仅施工：80厚C20细石砼及双向配筋直径8@200、4mm厚SBS改性沥青、1.5厚聚氨酯防水涂料。其他工序未施工。原告提出已经全部按设计施工。我方暂按图纸设计计算。鉴定造价中已计算该部分费用。（该费用已包含在1.1条中。）【本条中所列费用为被告提出的未做部分费用】 关于部分安装主材定价 18346008.94 18346008.94 被告提出核价单无效，核价单中被告方签字人员无核价权限。（该费用已包含在1.1条中。）（该费用为核价材料费） 合计 28802981.70 27757284.76 1045696.94                       顺通公司对建业恒安工程管理股份有限公司的鉴定报告提出异议： 1、让利10%的部分是建立在依约履行正常结算的基础上，现在基础不存在。合同约定的其他事项并未得到履行，如混凝土12.2条，约定是顺通公司采购，后来变成甲供，在此情况下仍要求让利的条件不存在。备案合同及中标文件没有让利条款，是违反法律强制性规定，应属无效，司法解释二第一条也对让利明确进行了否定。 2、签证排水没有按照实际施工的计算，编号19-24、28-30、32-34的签证中明确了人工数，是因延期开工导致的。 3、模板摊销应计取在第1.1条中，事实上很多模板只使用了一次。 4、节约的混凝土甲供材费用也应包含在1.1条中。 仁发企业对建业恒安工程管理股份有限公司的鉴定报告提出异议及鉴定机构答复： 一、相关人员资质： 1、技术负责人刘雪英已经退休，且从未参加质证，请鉴定机构说明其在出具报告时是否具备相关资质。 鉴定机构回复：公司技术负责人刘雪英在鉴定报告出具时是在职人员，质证工作由负责造价鉴定的具体实施人员参加即可。 2、土建专业“专业咨询员”薛同荣从未参加质证，请鉴定机构说明其完成本报告哪一部分的鉴定内容。 鉴定机构回复：薛同荣所做的工作为工程量统计及资料整理等辅助工作，无需参加质证。 3、此前参加庭审质证的朱生江的名字未出现在报告中，请鉴定机构予以解释。 鉴定机构回复：朱生江名字可以补签。 4、鉴定报告中未见有水电安装造价审计资质的工程师签名，请鉴定机构予以说明，水电安装部分造价由何人完成，为何未签名。 鉴定机构回复：该安装工程由朱生江负责鉴定，且已完成。朱生江名字可以补签。 5、根据《江苏省高级人民法院建设工程施工合同纠纷案件司法鉴定操作规程》第二十条规定：当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，人民法院应当通知在鉴定意见上署名的鉴定人员出庭作证。 鉴定机构回复：本项目前期开庭时，土建安装人员夏茂富朱生江已出庭。 二、申请造价鉴定机构提供鉴定报告的工程量计算书 经过我方核实，鉴定报告中：钢筋用量、电缆长度、灯具开关数量、超高费计算、给排水工程工程量等明显高于我方自行复核后的用量，我方在之前的质证中就會提出，请鉴定机构提供详细的计算书，以证明鉴定内容中上述数量的计算准确性，从而供我方核实，但鉴定机构始终未提供，我方再次申请鉴定机构提供详细计算书，以便核实。 鉴定机构回复：之前质证中未见提出电缆长度、灯具数量、超高费计算、给排水工程工程量等明显高于你方的书面资料。可以提供钢筋计算稿以及部分安装工程计算稿，部分安装计算直接在书面质证资料中计算书上复核。电气部分超高费计算方法按照双方约定执行。 三、关于鉴定报告具体内容： 1、本次鉴定1.1项内容与初审报告相比有200多万的差额，请鉴定机构说明该200多万是从哪些内容核减的。 鉴定机构回复：因签证中有机械接头工程量、因此调减该部分钢筋的搭接工程量、钢丝网改网格布、外墙保温、碎石垫层工程量调整、管道井粉刷等调整。 2、2.1项，根据合同12.4条第⑤项明确约定，施工排水按实际发生情况另行签证结算，但每天发生无论几台泵，人工只计1台,合同有明确约定的，应按照合同约定计价。 鉴定机构回复：鉴定报告排水费用中一天计算的一个人工。因原被告对于人工费问题无法达成一致，在原告争议部分原告主张的实际签证人工费立项，该费用最终由法院裁决。 3、2.2项，原告提出的模板摊销费用仅为原告所称的“口头承诺”，没有书面依据、模板费用摊销应严格按照工程造价规定及合同约定执行，应按照定额规定摊销次数为5次结算。 鉴定机构回复：2.2项为原告争议项、报告中费用立项，最终由法院裁决。鉴定预算合同部分模板按定额标准计取。 4、2.3项，未提供结算资料或签证资料的，不应计价。 鉴定机构回复：鉴定报告中未见该资料，未纳入鉴定总价。 5、2.4项，在2019年7月12日的笔录中未见对这一项内容的质证，对这一项内容不认可。 鉴定机构回复：法院移交我司原告资料中包含该项内容。 6、3.1项，关于人工清土：根据档案馆存档2014年3月11日的监理会议纪要，总包单位张工明确要求土方单位挖土至标高以上3-5厘米，由总包作人工清理。因此，人工清土的造价认定应按照实事求是的原则，计算3-5厘米，而不是直接按照设计要求计算30厘米，应对结算做相应调整。 鉴定机构回复：(1)、施工单位张工要求挖土预留3-5cm，实际挖土预留厚度未见具体资料。(2)、根据法院移交的被告提交的“关于3月21日质证情况的意见”资料中的附件1-1顺通公司提交仁发公司的“关于工程决算审计及支付工程款的函”中第3条：基底的30cm厚人工清土未计。(3)、根据开庭质证时：原被告对于土方厚度持不同意见。 综合以上1、2、3条可见，原被告对于此部分工程量存在不同意见，我司无法判断具体情况。因此我司根据现有资料按设计要求预留30cm计算。此部分费用已单独列项，最终由法院裁决。 7、3.2项、3.3项同2.2和2.1项。 鉴定机构回复：同2.2和2.1项。 8、3.4项，顺通公司实际使用非预拌砂浆。我方已经在初审报告的质证意见中提出明确的依据。 鉴定机构回复：因原被告无法达成一致意见，我司按现有资料进行造价鉴定。该费用已单独立项，具体由法院裁决。 9、3.5项，鉴定报告中所采纳的高支模方案与实际存在严重不符，如：根据被告方提交给法庭的档案馆材料第4卷第253页2014年9月16日施工监理会议纪要中明确陈述，D区A区高支模排架已逐步拆除，预计本周末拆除结束，但鉴定报告中将上述两个区域的高支模拆除结束时间确定为2014年10月13日-10月23日不等，导致高支模计算天数远大于实际。因此我方再次重申：对高支模方案的真实性不予认可，因此相应的造价审计不能以该方案作为依据。 鉴定机构回复：我司按现有资料进行造价鉴定。该费用已单独立项，具体由法院裁决。 10、3.6项，顺通公司提出的关于二次结构采用自拌砼不属实：档案馆材料|-7-113-9p119-p123，p126-p130，均为外购同济混凝土，部分垫层采用自拌砼不属实：档案馆材料I-7-113-9p68-p79，均为外购同济混凝土，而同济混凝土是甲供，即我方采购的混凝土，不应再计材料款(见附件10)。 鉴定机构回复：因原被告对于该分项工程无法达成一致意见，我司无法判断具体情况。我司暂按图纸及相关资料计价。该费用已单独立项，具体由法院裁决。 11、3.7项已经经过复勘明确了施工的实际情况和计价方式，但是鉴定机构仍按设计图纸计价，与复勘的情况不符合，应予以调整。 鉴定机构回复：因原被告对于该分项工程无法达成一致意见，我司无法判断具体情况。因此我司暂按图纸计算并已单独立项，具体由法院裁决。 12、3.8项，已经经过复勘明确了施工的实际情况，我方仍保留实际施工的证据，鉴定机构应该按照实际的施工情况进行核价，不能简单按照设计图纸计价，鉴定机构应该以施工的实际情况为标准进行造价鉴定，而不是简单按照设计图纸计算价格。在有条件的情况下，鉴定机构应该按实结算而不是简单的按图结算。 鉴定机构回复：因原被告对于该分项工程无法达成一致意见，我司无法判断具体情况。我司暂按图纸及相关资料计算并已单独立项，具体由法院裁决。 13、3.9项，同初审质证意见：根据施工合同4.2条约定，发包人派驻的工程师不具有定价核价权，且在派驻工程师的数个职权之中重要的“认可工程量、付款签证、变更认证及增加工程量认证等事项应具备监理单位、工程造价咨询单位的书面确认文件”———即根据合同的精神，与工程造价有关的事项是需要派驻工程师、监理、工程造价咨询单位(即造价审计)三方确认的，而在本案中几张涉及的核价单中，首先徐文良不具有定价的权利，其次徐文良的定价也没有得到监理、造价审计的确认，因此司法审计人员不应按照这个价格进行鉴定结算。再次，建筑业的通常做法是：核定材料用量的人没有定价权，核定材料价格的人不管材料的使用数量。所以，司法鉴定人员不能仅凭现场工程师的签字，就简单认定施工单位的材料报价。又，施工合同12条明确约定了合同价款的计价方式、定额执行标准、基准价等具体的结算方式，没有约定可以根据现场工程师的确认定价。且合同之外，能够作为结算依据的只有经过监理、跟踪审计和发包人工程师共同确认的签证，除此以外，工程联系单、核价单等都不能作为结算的依据。司法审计人员在审计造价的过程中应该严格遵守合同的结算规则。 鉴定机构回复：1、按合同专业条款4.2发包人工程负责人徐文良职权约定：现场施工、设计管理、组织协调发包人各类工程建设事宜；认可工程量，三控制，信息处理；付款签证及工程签证、变更认证及增加的工程认证等现场的一切事务。其中认可工程量、付款签证、变更认证及增加的工程量认证等事项应具备监理单位、工程造价咨询单位的书面确认文件。 14、我方针对初审报告提出的质证意见中，鉴定机构未对我方提出的2、3、8、10、15项出具意见并说明鉴定理由，请鉴定机构进一步予以明确是否采纳我方的意见，如不采纳，请说明理由。 鉴定机构回复：第2条：鉴定报告中按照常规竖向钢筋按电渣压力焊计价。电渣压力焊增加的费用较钢筋搭接减少的费用略低。第3条：根据建设单位签署的工程联系单，其要求取消地库大部的碎石垫层。该垫层费用已经扣除。第8条：除涂料墙面天棚面外，其他未见单独批白费用。第10条：关于高层增加费的计算标准问题，被告可详细查阅根据合同约定的2004定额标准。被告所提的高层增加费计算标准，我司经查阅定额，未见其所述内容。第15条：关于管道井粉刷问题：法院，原被告及我司已经现场查看并征得原被告一致意见调整了相关工程量。 四、由于部分电缆和防水经过司法鉴定已经确认不符合合同约定施工要求，我方认为鉴定的价款应相应予以核减。 1、经过鉴定，已经确定地下一层底板、屋面均有渗漏，且渗漏原因是施工造成。案涉工程的设计图明确了案涉工程为一级防水要求，《地下防水工程质量验收规范》(GB50208-2002)规定一级防水的要求为“不允许渗漏，结构表面无湿渍”显然顺通公司施工的成果不符合一级防水要求，鉴定机构在鉴定过程中应根据实际施工情况(我方已经通过取芯客观反映出顺通公司的防水施工不符合合同的要求)，对顺通公司偷工减料的客观事实予以扣减。2、经过对部分电缆的鉴定，已经明确鉴定部分的电缆不符合质量要求，必须全部予以更换，鉴定机构在做造价鉴定过程中，应将相应部分电缆的价格予以扣减。 鉴定机构回复：此条不在本次鉴定范围。 在上述鉴定意见争议项以外，仁发企业另提出异议如下： 一、土建部分 未见签证原件、须与司法审计核对鉴别。部分属临时设施，不应纳入结算。 鉴定机构回复：所有资料均经法院组织原被告进行质证过的，资料在送我司前双方均认可的。 二、安装部分 （一）电气 1、配电箱部分存在定额高套和错套等严重问题，主材价格不对问题。 鉴定机构回复：定额套取按相关规定，主材价格按照双方核价。 2、灯具开关的量与主材有出入。 鉴定机构回复：灯具、开关数量按照图纸计算，主材按照双方核价。 3、防雷接地部分工程量有出入。 鉴定机构回复：防雷接地按照图纸及图纸会审、洽商记录计算。如电缆桥架内敷设扁钢且现场已经核实扣减了部分未施工部分。请查阅质证资料“锡东大润发顺通安装工程量核对纪要。” 4、电缆变电所出线工程量出入严重。 鉴定机构回复：电线电缆工程量按照图纸计算。 5、要求机构出具详细的超高部分工程量计算明细。 鉴定机构回复：工程超高费双方有约定如何计算，请查阅质证资料“锡东大润发顺通安装工程量核对纪要”。 6、高层建筑增加费定额不清。 鉴定机构回复：高层建筑增加费按照相关规定记取。 7、变电所部分多算。 鉴定机构回复：按照图纸计算。 （二）给排水 1、给水工程量出入严重。 鉴定机构回复：工程量按照图纸计算。 2、压力排水工程量出入严重。 鉴定机构回复：工程量按照图纸计算。 3、雨水工程量出入严重。 鉴定机构回复：工程量按照图纸计算。 4、工程超高费不存在这么多量。 鉴定机构回复：工程超高费按相关约定计取。 5、高层建筑增加费定额不清。 鉴定机构回复：高层建筑增加费按照相关规定计取。 （三）签证 签证原件与司法审计的稿子严重不符，存在不对应主材价格，定额重复套用等不公平问题等。 鉴定机构回复：所有资料均经法院组织原被告进行质证过的，资料在送我司前双方均认可的。 三、土建地下部分 1、未使用预拌砂浆，应调整为普通砂浆。 鉴定机构回复：该部分费用已在报告中单独列项。 2、拉结筋植筋属施工方的施工工艺，无变更情况下拉结筋不应计算植筋费用，应当按定额拉结筋子目执行。 鉴定机构回复：根据技术核定单计算。 3、金刚砂楼面随打紧光，添加的是金刚砂，增加人工也包含在金刚砂面层子目中，不应增加12-26水泥砂浆加浆随捣随抹。 鉴定机构回复：按设计要求计算。 4、屋面未做挤塑板保温层、10厚隔离层、水泥砂浆找平层，有取样为证，应扣除。 鉴定机构回复：屋面保温及找平费用报告中已单独列项，具体由法院裁定。 5、屋面、楼面找平层中钢筋经现场取样为中6@200，应调整工程量。找平层钢筋不是冷轧带肋钢筋，应套用4-1定额。 鉴定机构回复：因被告反映现场钢筋材料直径差距1-2mm，我司无法判断具体情况。现按现有资料及设计要求计算。 6、粉刷中未贴钢丝网，系网格布。 鉴定机构回复：根据2019年5月现场勘探情况，已按网格布计算。 7、高支模增加费无现场依据及定额依据，应按合同要求按定额结算，拍除高支模费。 鉴定机构回复：高支模属于重大危险施工项目，按照法院移交的专家论证方案及资料进行计算。合同约定的定额结算中的模板支撑费只是常规情况下的支撑费，不适用于高支模的计算。 8、甲供商品砼不能收1%保管费，可咨询定额站。 鉴定机构回复：详见江苏省网上答疑2006年(土建)-10相关说明。 9、地下第73项耐磨渗透面层9886.32m2单价过高，应调整为25。 鉴定机构回复：报告中价格适中。 10、地下土建地沟铸铁盖板按面积计算偏离实际，经我方按重量计算，应为9.734T，综合单价7795.96，计75885.87元。 鉴定机构回复：报告中价格适中。 11、地下筏板已计算砖胎模，不应计算木模。 鉴定机构回复：报告中地下室筏板未计算木模板。 12、地下室底板中聚氨酯防水涂料三涂2厚25354.69m2无依据，应全部扣除。见设计做法说明。 鉴定机构回复：具体做法详见签证20140515 13、屋面卷材防水，司法稿为双层19530.52m2，经我方测算应为单层11905.08m2。 鉴定机构回复：具体做法详见设计变更20140818。防水部分：5.7m、11.1m、16.15m(局部)、20m、20.8m、21.5m、23.6m屋面。 14、消防水池3mm后环氧树脂及底漆单价120偏离市场价，应调整为55。聚合物防水及卷防水单价过高，偏离市场行情。 鉴定机构回复：价格适中。 15、井道顶面防水聚合物水泥防水涂料厚度无6mm，单价过高61.36过高。 鉴定机构回复：价格适中。 16、签证03建筑垃圾，司法稿套用12-9碎石垫层定额，大幅偏离市场价格，建议按独立费50元/m3。 鉴定机构回复：价格适中。被告提出按50元/m3、未考虑现场人工机械费管理费利润等费用。 17、司法稿中模板定额套用可能普遍有误，如5米内矩形柱模板，人工数量应当是3.22*1.05=3.3809，司法稿为3.55，该问题存在于大多数模板子目中，请核实。 鉴定机构回复：模板定额已复核，总造价差额718628.76元。(根据相关工程资料及原被告的当庭陈述及异议、整个项目的主体工程工期较短，需要全面施工、进场大量工人及周转材，无法进行流水施工，导致支模人工及支撑材料周转降效，因此考虑该部分费用。该部分费用计算参考人工降效18-1[1])。 18、外墙保温工程量差异。 鉴定机构回复：根据2019年5月现场勘探原被告一致意见，报告中已扣除相关部位工程量。 19、内墙粉刷工程量差异。 鉴定机构回复：根据2019年5月现场勘探原被告一致意见，报告中管井粉刷按实际比例进行计算。地库砼墙面未计算粉刷。 20、土方工程量差异。 鉴定机构回复：根据设计图纸要求按300mm厚计算。 21、基础碎石垫层工程量差异。 鉴定机构回复：计算范围根据技术核定单JSFAHD-20140315-1第1、5条计算，包含集水井、电梯井、柱下基础及20-27/A-F等部位。 22、墙体工程量及粉刷工程量等差异。 鉴定机构回复：请被告详细复核图纸及相关设计变更计算工程量。(二层ABC区增加商铺隔墙、三层A区增加隔墙等等)。 23、顺通公司承诺结算提交后如有遗留未计工程费一律作为让利，但报告中仍将钢筋搭接、塔吊这两项的工程记录了，违反了顺通的承诺及合同的约定。 以上事实，有润发购物中心商业项目总承包合同、工程移交确认书、竣工验收证明书、项目送审资料清单、备案的施工合同、中标通知书、开工报告、竣工验收备案表、监理例会会议纪要、建设工程施工许可证、建设工程安全监督通知书、承诺书、单位质量竣工验收记录、工程造价鉴定报告书等证据在卷佐证，并经庭审质证。 本院认为，本诉部分，一、关于工程价款及利息部分，2019年7月28日建业恒安工程管理股份有限公司出具的苏建安鉴2019（003）号鉴定报告书，建业恒安工程管理股份有限公司具有相关资质，鉴定人员未签名的瑕疵在庭审过程后已补正，故仁发企业认为鉴定机构不合法要求重新鉴定的意见本院不予采纳。对于鉴定报告中的争议项逐一认定如下：1、合同预算让利10%的部分，发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容，当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院应予支持，但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外，本案中工程不属于必须招标的建设工程，本案中工程的甲乙双方在立案后长达两年的时间内均只提交了未备案合同作为证据，也未陈述过该工程进行了招投标，顺通公司虽然提供了中标通知书，但仅凭中标通知书不能够证明该工程实际进行了招投标，故本院采纳仁发企业的陈述，该中标通知书是为了加快办理施工许可证而出具的，2014年3月，顺通公司与仁发企业签订的总承包合同系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，故让利10%的部分应当扣除。2、争议部分2.1施工排水部分，开工日期为发包人或者监理人发出的开工通知载明的开工日期；开工通知发出后，尚不具备开工条件的，以开工条件具备的时间为开工日期；因承包人原因导致开工时间推迟的，以开工通知载明的时间为开工日期。承包人经发包人同意已经实际进场施工的，以实际进场施工时间为开工日期。发包人或者监理人未发出开工通知，亦无相关证据证明实际开工日期的，应当综合考虑开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告或者竣工验收备案表等载明的时间，并结合是否具备开工条件的事实，认定开工日期。对于本工程的开工日期，根据双方确定的开工报告，实际开工日期为2014年3月7日，虽然该工程在2014年6月19日才取得建设工程施工许可证，但顺通公司未提供证据表明实际施工过程中因没有施工许可证而导致工程停工或不正常施工的证据，故开工日期按照实际开工日2014年3月7日确定。据此，顺通公司陈述的因开工时间拖延而赶上雨季导致人工费用增加，而要求增加施工排水部分的意见本院不予采纳，该2.1项不应计入工程总造价。3、争议部分2.2模板摊销费用问题，顺通公司陈述因抢工期赶进度导致模板等耗材一次性投入增加，并提交了2014年7月29日的监理例会纪要证明建设单位曾要求提前交付，但该项证据不能证明在实际施工过程中存在抢工期的事实，从本院核定的工期时间来看，工期并未提前，该2.2项不应计入工程总造价。4、争议部分2.3变电所发泡砼回填费用，顺通公司未提供结算资料，该2.3项不应计入工程总造价。5、争议部分2.4节约的砼甲供材费用，虽在合同中约定甲供材料结余部分按定额价由乙方享受80%，但顺通公司提交的混凝土公司的工程量对账单未得到仁发企业的确认，不能证明混凝土的供货公司系仁发企业直接签订合同的公司，该2.4项不应计入工程总造价。6、争议部分3.1人工清土费用，双方现对人工清土厚度未达成一致意见，故鉴定机构按设计要求进行核算，属合理，该3.1项应当计入工程总造价。7、争议部分3.2模板摊销与2.2项系重复内容，具体理由已进行阐述。8、争议部分3.3抽水台班与2.1项系重复内容，具体理由已进行阐述。9、争议部分3.4成品砂浆，根据设计要求及当时的政策文件要求，均需采用成品砂浆进行施工，仁发企业仅提供了砂浆配比单，不能证明工程施工中绝大部分使用的是预拌砂浆，故3.4项应计入工程总造价。10、争议部分3.5关于高支模，根据顺通公司提供的高支模方案、材料及现场的实际高度及现状，可以认定现场是按照高支模进行施工的，该3.5项应当计入工程总造价。11、争议部分3.6关于二次结构采用自拌砼还是采用商品砼的问题，因技术核定单确定的二次结构采用自拌混凝土，仁发企业提出现场的测试块是商品混凝土所制，不能够证明改变了设计要求，故仍应按照自拌混凝土予以计价，该3.6项应计入工程总造价。12、争议部分3.7关于屋面保温及砂浆找平，双方对该部分是否施工存在争议，鉴定机构依据设计图纸及竣工图纸计算该部分费用有事实依据，该3.7项应计入工程总造价。13、争议部分3.8地下室顶板做法，双方对该部分是否全部按图施工存在争议，鉴定机构依据设计图纸及竣工图纸计算该部分费用有事实依据，该3.8项应计入工程总造价。14、争议部分3.9关于部分安装主材定价，仁发企业提出核价单中仁发企业签字人员徐文良无核价权限，但根据合同约定徐文良系仁发企业派驻的工程师，并明确负责现场的一切事务，现就核价权限仁发企业也未提供明确约定其不得签署的相关证据，故该部分安装主材的定价依照核价单确定，该3.9项应计入工程总造价。对于鉴定报告的争议项之外，仁发企业提出的所有关于定额以及工程量的异议，鉴定机构均进行了答复，仁发企业也未提出相反的证据，故对该部分的意见本院均不予采纳。对于仁发企业提出的签证原件与审计不符的问题，鉴定机构答复使用的资料均为质证过的签证等资料，仁发企业未指出不符的具体资料，故该意见本院也不予采纳。对于仁发企业提出的根据合同约定结算提交后如有遗留未计工程一律作为让利，故不应计算钢筋搭接及塔吊这两项的工程价款，本院认为因本工程在结算过程中产生争议形成诉讼，故应当以司法鉴定作为提交材料的时间基准点，该两项在鉴定时已提出且也实际施工，故不应作为让利，仁发企业的意见本院不予采纳。综上，该工程的总价为136567328.26元，关于已付款部分双方仅对2015年1月15日的垃圾清运费2万元存在争议，顺通公司认为该2万元属本工程范围以外的给付款，但未能提供证据证明，故本院确定已付款总额为9968.6万元。关于利息部分，在合同专用条款中明确约定延期支付工程款的利息发包人均不承担，该约定合法有效，故顺通公司主张的利息损失本院均不予支持。仁发企业还应向顺通公司支付剩余工程价款36881328.26元。二、关于承担付款义务的主体，普通合伙企业的合伙人应当对合伙企业债务承担无限连带责任，有限合伙企业中的普通合伙人应当对合伙企业债务承担无限连带责任，故天润发公司、天仁企业、房地产公司应当对仁发企业的上述应付款项承担连带责任。三、关于工程价款优先受偿权，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。故顺通公司可在上述欠付工程价款范围内就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。 关于反诉部分，一、逾期完工违约金部分，对于开工日期的认定，在上文中已有表述，确定为2014年3月7日。对于工期结束的时间，虽然本工程的竣工验收之日为2015年10月20日，但根据双方一致陈述，该竣工验收部分包含有顺通公司未施工的部分，故应当以实际使用之日作为计算工期的依据，虽然双方在2014年11月26日签订了工程移交确认单，但在该确认单中可看出工程未实际全部完工，不能作为实际使用的依据。润发购物中心于2015年1月25日试营业后，大润发超市锡山店即于2015年2月3日正式开业，可以视作全部投入实际使用，故自2014年3月7日至2015年2月3日总计333天，考虑到该工程未有明显的增减项，确定逾期53天。根据双方在合同中约定的每拖延一天按合同约定价款的万分之五计算，违约金计为3445000元。二、项目经理不在岗的违约金部分，根据仁发企业提供的监理例会纪要，不能证明项目经理不在岗的事实，故该部分违约金本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百一十四条、第二百八十六条，《中华人民共和国合伙企业法》第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十四条、第十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第五条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下： 一、本诉被告无锡仁发合作置业企业（普通合伙）应当向本诉原告江苏顺通建设集团有限公司支付工程价款36881328.26元。 二、本诉被告无锡天润发锡东超市有限公司、无锡天仁投资企业（有限合伙）、无锡天仁房地产集团有限公司应当对本诉被告无锡仁发合作置业企业（普通合伙）的上述应付款项承担连带责任。 三、本诉原告江苏顺通建设集团有限公司可在上述欠付工程价款36881328.26元范围内就仁发企业XDG-2012-111号地块润发购物中心商业项目施工总承包工程折价或者拍卖的价款优先受偿。 四、驳回本诉原告江苏顺通建设集团有限公司的其他本诉请求。 五、反诉被告江苏顺通建设集团有限公司应当向反诉原告无锡仁发合作置业企业（普通合伙）支付逾期竣工违约金3445000元。 六、驳回反诉原告无锡仁发合作置业企业（普通合伙）的其他反诉请求。 以上一、五项相抵，本诉被告无锡仁发合作置业企业（普通合伙）应当向本诉原告江苏顺通建设集团有限公司支付工程价款33436328.26元，于本判决生效之日起十日内履行。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费364761元，财产保全费5000元，二项合计369761元，由本诉原告江苏顺通建设集团有限公司负担158632元，由本诉被告无锡仁发合作置业企业（普通合伙）负担211129元；反诉案件受理费78587.5元，由反诉原告无锡仁发合作置业企业（普通合伙）负担66854.5元，由反诉被告江苏顺通建设集团有限公司负担11733元。（本诉原告及反诉原告均同意其垫付的诉讼费由本诉被告及反诉被告直接支付，本院不再退还，由本诉被告及反诉被告在本判决生效后十日内将应负担的诉讼费给付本诉原告及反诉原告）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省无锡市中级人民法院。 审 判 长  王 玄 审 判 员  杨晓敏 人民陪审员  王 玲 二〇二〇年三月十三日 书 记 员  陈敏珠