福建省龙岩市永定区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽0803民初2217号 原告：张耀春，男，1958年1月9日出生，汉族，住福建省龙岩市永定区。 委托诉讼代理人：王增建，龙岩市永定区中心法律服务所法律工作者。 被告：卢文焜，男，1985年12月21日出生，汉族，住福建省龙岩市永定区。 委托诉讼代理人：卢浩兰，龙岩市永定区中心法律服务所法律工作者。 被告：卢洪源，男，1983年12月25日出生，汉族，住福建省龙岩市永定县。 第三人：张纪文，男，1963年6月27日出生，汉族，住福建省龙岩市永定区。 原告张耀春与被告卢洪源、卢文焜及第三人张纪文追偿权纠纷一案，本院于2019年10月8日立案后，依法适用简易程序，于2019年11月1日公开开庭进行了审理。因案情复杂，于2019年12月30日依法转换为普通程序，2020年1月17日追加张纪文为第三人，并于2020年2月20日公开开庭进行了审理。原告张耀春及其诉讼代理人王增建、被告卢洪源、被告卢文焜的委托诉讼代理人卢浩兰、第三人张纪文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张耀春向本院提出诉讼请求：1.判令卢洪源立即向张耀春支付张纪文的赔偿款共计人民币57456.73元、诉讼费618.2元、重新鉴定费3800元，合计61874.93元，此款由卢文焜承担连带赔偿责任；2.本案诉讼费用由卢洪源、卢文焜承担。事实与理由：卢文焜租用龙岩市永定区培丰镇天津矿修车场，用于修理汽车，并将路段砌水沟工程交由张耀春施工，约定由张耀春招集个人统计工时。2018年11月4日，张耀春组织工人张纪文、黄某、张某、陈某、张奎根、许庆文、卢春兰等人到卢文焜租赁的位于永定区砌水沟，张耀春的工人张纪文在该工地与工友一起扛石头作业过程中，因卢洪源操作挖掘机在作业过程中未尽到注意安全义务，造成挖掘机上的石头砸在张纪文的背部，造成张纪文受伤。张纪文受伤后，被立即送往坎市医院住院治疗，经诊断张纪文的伤情为：腰1椎体压爆烈性骨折，花去医疗费3708.59元（此医疗费由卢文焜支付了3634.92元）。张纪文于2018年11月14日办理出院手续，出院医嘱：到上级医院治疗。同日，张纪文被转到龙岩市第二医院继续住院治疗，至2018年11月24日出院，花去医疗费4777.16元，出院诊断：腰1椎体压缩性骨折。2018年12月25日，张纪文伤情经福建闽西司法鉴定所出具《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1.伤残等级为十级；2.误工期为150日，护理期为60日，营养期为60日。张纪文因背部受到卢洪源操作的挖掘机上的石头砸伤的赔偿主张，于2019年2月22日，依法选择雇主张耀春赔偿，向龙岩市永定区人民法院起诉。在诉讼过程中，因坎市医院与龙岩市第二医院对张纪文伤情诊断表述不一致，张耀春申请对张纪文的伤情进行重新鉴定，龙岩市永定区人民法院委托福建正泰司法鉴定中心鉴定，2019年5月31日，福建正泰司法鉴定中心出具《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1.被鉴定人张纪文因事故受伤致腰1椎体压缩性骨折并椎体压缩程度达1／3以上等损伤后遗症，构成人体损伤致残程度分级十级伤残；2.被鉴定人张纪文的误工期为90日、护理期为45日、营养期为45日。张耀文因此支付鉴定费3800元。龙岩市永定区人民法院认为，卢文焜将路段砌水沟工作以包工形式交由张耀春施工，张耀春组织雇请包括张纪文在内的工人施工，事实清楚，证据充分，可以认定卢文焜与张耀春之间形成承揽关系，张耀春与张纪文之间形成雇佣关系。依照《中国人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定，并以龙岩市永定区人民法院作出的（2019）闽0803民初406号民事判决书，判决张耀春应在判决生效之日起十日内赔偿张纪文的医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、交通费、精神损害抚慰金、鉴定费等合计57456.73元；案件受理费2091元，因适用简易程序减半收取1045.5元，由张纪文负担427.3元，张耀春负担618.2元。本案判决后，张耀春于2019年7月31日通过中国农业银行龙岩永定高陂支行向张纪文履行付清全部赔偿款57456.73元。本案中，张纪文是在卢文焜租赁的位于永定区砌水沟，作业时，受到卢洪源操作挖掘机上的石头砸伤张纪文所受到的经济损失赔偿。根据法律规定，张耀春承担张纪文的赔偿责任后，可以向实际侵权人卢洪源、卢文焜追偿。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定，“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”。综上所述，张耀春雇请的工人均属在卢文焜授权或指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。张耀春从事砌水沟工程业主为卢文焜，卢洪源操作的挖掘机由卢文焜雇请，张纪文受伤是因卢洪源未尽到安全义务所造成。因此，张纪文的损害赔偿责任应当由卢洪源、卢文焜共同承担赔偿责任。为维护张耀春的合法权益不受侵害，请求贵院查明事实，判如所请。 卢文焜答辩称，张耀春诉请卢文焜承担连带赔偿责任的理由不能成立。其一，卢文焜将砌水沟工作的劳务由张耀春承揽，然后张耀春雇请张纪文等人参加砌水沟工作，这一事实已在（2019）闽0803民初406号民事判决书中确定。其二，在砌水沟过程中因需钩机配合作业，卢文焜叫来卢洪源使用钩机配合作业，卢洪源驾驶钩机作业过程中，由卢洪源自己提供钩机，自己提供驾驶钩机技术，按照点小时（台班）计算报酬，即按每作业一小时160元计算。从法律关系上，卢文焜与卢洪源之间形成的是承揽合同关系。综上所述，2018年11月4日上午张纪文在扛石头时受伤，张纪文认为是卢洪源驾驶的钩机上的石头砸伤，而卢文焜并不知情。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，卢文焜不应承担责任。由此可见，张耀春诉请卢文焜承担连带赔偿责任的理由显然是无法可依的。为此，敬请法庭查明事实后，驳回张耀春对卢文焜的诉讼请求。 卢洪源答辩称，当时水沟2-3米左右，卢洪源开钩机没有砸到张纪文的背部，钩机上的石头不会砸到张纪文，张纪文没有皮外伤，因为当时施工作业现场没有人会开车，所以张纪文受伤后由卢洪源开车送其去坎市医院就医的。 张纪文答辩称，张纪文和许庆文扛石头，当时张纪文还没有起身，就感觉到背部有声音响。张纪文抬起头看，钩机在前方。张纪文就和钩机师傅卢洪源说，你会不会开钩机？石头从钩机上掉下来，人都快被石头压死了。钩机师傅卢洪源回答张纪文，不是掉下来的，是撒过来的，石头大概是10公分长。受伤以后，张纪文被移到安全的地方，卢洪源就开着车把张纪文送到坎市医院。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了举证和质证。 张耀春向本院提交了如下证据： 龙岩市永定区人民法院作出的（2019）闽0803民初406号民事判决书，以此证明龙岩市永定区人民法院判决张耀春赔偿张纪文57456.73元、诉讼费618.2元及支付张纪文伤残等级重新鉴定费3800元的事实。卢文1.龙岩市永定区人民法院作出的（2019）闽0803民初406号民事判决书，以此证明龙岩市永定区人民法院判决张耀春赔偿张纪文57456.73元、诉讼费618.2元及支付张纪文伤残等级重新鉴定费3800元的事实。卢文焜质证认为，对真实性没有异议，但是该份判决书的事实部分并没有确认是挖掘机上石头砸伤张纪文的，张纪文也没有证据证明其是卢洪源砸伤的。卢洪源质证认为，该案审理时其并没有到庭参加诉讼，其从未承认过石头砸到张纪文，其挖的石头是石灰石，而砸到张纪文的石头是黄色的。张纪文质证对该证据无异议。 2.张纪文出具的《收条》及农业银行转账凭证，以此证明张耀春已经向张纪文付清法院判决的全部赔偿款的事实。卢洪源质证认为，张纪文是张耀春雇请的工人，应由张耀春赔偿张纪文，与其无关。卢文焜及张纪文质证认为没有异议。 卢文焜向本院提交了如下证据： 卢洪源在操作钩机时的小时记录，该份记录是由卢洪源书写之后发送给卢文焜计算报酬的，以此证明卢文焜与卢洪源之间是承揽合同关系。张耀春质证认为，该份证据并不能证明谁与谁之间的往来，虽然有记录工作小时，但并不能代表是承揽合同关系。卢洪源质证认为，该份记录是由其书写，其与卢文焜是按点台班计算报酬，是雇佣关系。张纪文质证认为没有意见。 庭审过程中，卢洪源现场制作了事故现场图，以此证明事故现场即作业的水沟大概三米多，张耀春站在水沟中间，在指挥张纪文和许庆文扛石头，张纪文与许庆文在水沟的一侧（张耀春的前方）扛石头，卢洪源在水沟另一侧（张耀春的后方）的外面钩石头，钩好的石头倒在水沟里面，倒在水沟里的石头大概离张耀春50公分的距离，张纪文所在的位置在张耀春的前方且与钩机的位置大概是2米的距离，卢洪源所钩的石头是石灰石，而张纪文说砸伤其的石头是黄色的，由此可以推定，卢洪源根本不可能砸伤张纪文。卢洪源当场绘制的位置图，经张耀春、张纪文、卢文锟质证均无异议。 本案审理过程中，第三人张纪文未提供证据。 对张耀春提供的证据的分析与认定： 张耀春提供的第1份证据具有法律效力的文书，该证据来源合法，内容真实，对于与本案有关的部分，本院予以确认并作为本案认定事实依据；张耀春提供的第2份证据，能证明张耀春已经向张纪文付清全部赔款的事实，该组证据符合证据三性，本院予以确认。 对卢文焜提供的证据的分析与认定：卢文焜提供的证据，经张耀春、卢洪源质证，认为是雇佣关系，但对该证据的真实性，卢洪源无异议，对该证据予以确认并作为本案认定案件事实的依据。 对卢洪源绘制的现场图的分析与认定：卢洪源绘制的现场图，经各方当事人质证均无异议，本院予以确认并作为本案认定事实的依据。 根据已确认的证据及法庭调查，对本案事实作如下认定： 卢文焜租用龙岩市永定区培丰镇天津矿工修车场，用于修理汽车。卢文焜将路段砌水沟工程交由张耀春施工，约定由张耀春招集工人并统计工时。张耀春组织雇请包括张纪文在内的工人施工。施工过程中，卢洪源开自己的钩机为卢文锟挖石方协助砌水沟。2018年11月4日9时许，张纪文与工友一起扛石头时受伤。张纪文受伤后，被送往坎市医院住院治疗，经诊断张纪文的伤情为：腰1椎体压爆裂性骨折，并花去医疗费用3708.59元。2018年11月14日，张纪文办理出院手续，出院医嘱：到上级医院治疗。同日，张纪文被转至龙岩市第二医院继续住院治疗，至2018年11月24日出院，花去医疗费4777.16元，出院诊断：腰1椎体压缩性骨折。2018年12月25日，张纪文伤情经福建闽西司法鉴定所出具《司法鉴定意见书》，鉴定意见：1.伤残等级为十级；2.误工期为150日，护理期为60日，营养期为60日。2019年2月22日，张纪文到龙岩市永定区人民法院起诉张耀春、卢文焜,并要求张耀春承担赔偿责任。之后，张耀春申请对张纪文的伤情进行重新鉴定。2019年5月31日，福建正泰司法鉴定中心出具《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1.被鉴定人张纪文因事故受伤致腰1椎体压缩性骨折并椎体压缩程度达1/3以上损伤后遗症，构成人体损伤致残程度分级十级伤残；2.被鉴定人张纪文的误工期90日、护理期45日、营养期45日。张耀春为此支付支付鉴定费3800元。2019年7月3日，龙岩市永定区人民法院作出（2019）闽0803民初406号民事判决书，判决：1.张耀春应在本判决生效之日起十日内赔偿张纪文的医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、交通费、精神损害抚慰金、鉴定费等合计57456.73元；2.驳回张纪文的其他诉讼请求。案件受理费2091元，因适用简易程序减半收取1045.5元，由张纪文负担427.3元，张耀春负担618.2元。2019年7月31日，张耀春通过中国农业银行龙岩永定高陂支行向张纪文履行付清全部赔偿款57456.73元。 另查明，事发当时，张耀春在现场督工，其站在水沟的中央，指挥处于其前方的张纪文和许庆文扛石头，卢洪源在张耀春的后方距离张耀春约50公分，距离张纪文约2米的地方驾驶钩机挖石头。庭审中张耀春对于其是否亲眼看到张纪文被钩机上的石头砸伤前后陈述矛盾且其陈述砸伤后张纪文整个人趴下去与张纪文自己陈述其受伤时是脚跪着的相矛盾，在第二次庭审中张耀春自述其没有亲眼看到钩机上的石头掉下来砸到张纪文，（2019）闽0803民初406号案中，证人张某、黄某的证言证实其没有亲眼看到钩机上的石头砸向张纪文。（2019）闽0803民初406号案中另一证人陈某证言证明其看到石头砸伤张纪文与张纪文在本案中陈述陈某在听到其喊痛了以后才跑下来扶张纪文之间相矛盾，张纪文陈述其在受伤当天是穿一件秋衣，砸伤他的石头是10公分左右长的石头，其受伤后被送往坎市医院治疗，其自述被石头砸伤的部位并没有皮外伤。 本院认为，张耀春雇请张纪文施工，张耀春与张纪文之间形成雇佣关系。张纪文在施工过程中受伤，其有权选择追究实际侵权人的侵权赔偿责任，也有权主张要求张耀春承担雇主责任。张纪文以诉讼方式要求张耀春承担雇主责任，案经人民法院生效判决确定，张耀春承担相应民事责任。张耀春在依照生效判决履行了相应民事责任后，依法有权向实际侵权人追偿。但在本案中张耀春提供的证据及其在法庭上前后不一致的陈述；受害人张纪文陈述的受伤原因与其受伤的结果不符合生活常理的事实；（2019）闽0803民初406号案件中张某、黄某、陈某的证人证言等均无法证实张纪文是被卢洪源驾驶的钩机上的石头掉下来砸伤的。综上所述，张耀春提供的证据无法证实卢洪源的行为构成侵权。卢洪源为卢文锟挖石头，是自己提供钩机并由自己驾驶，其与卢文锟是按台班结算工资，该事实符合承揽合同关系的特征，因此，张耀春主张卢洪源支付张纪文的各项赔偿款共计61874.93元并由卢文锟承担连带赔偿责任，没有事实和法律依据，不予支持。 综上所述，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下： 驳回张耀春的诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费1346元，由张耀春负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省龙岩市中级人民法院。 审 判 长  江晓冬 人民陪审员  陈建钰 人民陪审员  沈金灿 二〇二〇年三月二十日 书 记 员  刘梅兰 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》 第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。 没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。