河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)豫14民终6957号上诉人（原审原告）：郭长栓，男，1967年8月14日出生，汉族，住河南省商丘市。委托诉讼代理人：栗景伟，上海方锐律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:商丘市亿源钢结构有限公司，住所地河南省虞城县。法定代表人：韩秀花。委托诉讼代理人：钟蒙蒙，河南木兰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：商建南，男，1973年1月1日出生，汉族，住河南省虞城县。上诉人郭长栓因与被上诉人商丘市亿源钢结构有限公司（以下简称商丘亿源公司）、商建南承揽合同纠纷一案，不服河南省虞城县人民法院(2019)豫1425民初4568号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月31日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人郭长栓及其委托诉讼代理人栗景伟与被上诉人商丘亿源公司的委托诉讼代理人钟蒙蒙、被上诉人商建南到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人郭长栓上诉请求：一、撤销河南省虞城县人民法院(2019)豫1425民初4568号民事判决；二、依法改判支持上诉人的诉请或将该案发还重审；三、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，适用法律不当。一审上诉人所提交的九组证据，与被上诉人商建南所签订的《补充协议》，双方明确约定，被上诉人最迟于2017年12月20日完成交货，如逾期交货，逾期每天按总货款的5%支付违约金，并在7个工作日退清全部货款及定金101000元，该定金数额和货款约定明确具体，没有任何争议，也即是在上诉人已履行支付货款的义务后，被上诉人必须在2017年12月20日前完成交付货物的义务，否则就应承担退清全部货款和退还上诉人交付的101000元定金的违约责任。一审上诉人提供的与被上诉人商建南于2018年2月6日的通话录音内容，可证实被上诉人已逾期交货近48天，根据合同法第一百一十四条规定，在被上诉人违约后，上诉人通过电话催要货物，并不影响被上诉人承担违约责任。二、一审上诉人提交的司法鉴定书，也能进一步证实被上诉人未按约定，逾期交货构成违约的客观事实。从鉴定书表明的现场勘查照片，明确显示在2019年3月27日，被上诉人仍剩余钢结构盖梁部分未向上诉人履行交付义务、逾期交货的事实。本案属于加工承揽合同纠纷，上诉人提供图纸并经被上诉人核算的情况下，上诉人按约支付了全部费用，被上诉人应按照协议约定履行全部义务。但被上诉人一再违约，致使合同目的不能实现。被上诉人商丘亿源公司辩称，一、本案中上诉人郭长栓并不是适格主体。二、上诉人与被上诉人在2017年11月30日签订的协议中，约定的176吨钢结构不是确切数字，只是约数。实际情况上诉人已经提走了超过176吨的钢结构。因上诉人提走的钢结构实际重量超过176吨，上诉人又分两次给被上诉人货款6.2万余元。据此，可以看出上诉人已从被上诉人处提走钢结构超过176吨。三、上诉人与被上诉人明确约定的交货方式为上诉人去被上诉人处提货，并不是被上诉人送货上门。上诉人将预定的176吨钢结构提走后，被上诉人的合同义务已经履行完毕，上诉人多提走6.2万余元的钢结构是在双方签订的合同之外的部分，所以被上诉人并未违反合同约定，也不应承担违约责任。上诉人认为被上诉人在合同中违约，再另外约定其他的加工承揽合同并支付货款，明显有违常理。被上诉人商建南辩称，现在已经离开公司了，其在职期间已经货款两清，多发的部分也把货款打过来了。当时约定是175吨，实际发了有190吨左右。郭长栓向一审法院起诉请求：1、依法判决解除郭长栓与商丘亿源公司、商建南签订的《钢构产品加工承揽合同》和《协议书》及《补充协议》，并退还郭长栓加工承揽款80,171.73元；2、依法判令商丘亿源公司、商建南退还商建南定金101,000元，并支付违约金和赔偿损失；3、依法判令商丘亿源公司、商建南为商建南开具增值税发票；4、依法判令商丘亿源公司、商建南承担郭长栓为实现债权而支付的律师费用20,000元；5、本案诉讼费用由商丘亿源公司、商建南承担。一审法院认定事实：2014年7月16日，郭长栓与商丘亿源公司（委托代理人韩守厂）签订了《钢构产品加工承揽合同》，合同约定了加工制作内容、合同价款及结算方式、履行期限及交货地点、质量要求、包装及运输、违约责任、附则等内容。2017年11月30日，郭长栓与商丘亿源公司签订了《协议书》，《协议书》的甲方是郭长栓，乙方是商丘亿源公司，其主要内容为：“原甲方在2014年7月16日与乙方签订的钢结构加工合同剩余约为176吨至2017年11月30日一直没有提货，给乙方造成巨额经济损失，经过甲乙双方协商后达成以下协议……”。2017年12月3日，案外人郭长须与商丘亿源公司签订了《补充协议》，其主要内容为：“原2017年11月30日郭长栓与被告签订的钢结构加工合同最终定价为每吨4,810.00元×176吨=846,560.00元。提货时间从2017年12月15日至2017年12月20日提完。如商丘市亿源钢结构有限公司不能按期交货每天承担总货款5%违约金，并在7个工作日退清全部货款。（含上次定金101,000元）。如遇政策性及不可抗拒因素除外。”当事人各方在履行合同和协议的过程中产生纠纷，郭长栓以商丘亿源公司、商建南违约为由诉讼来院。一审法院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”；《最高人民法院关于〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，郭长栓提交的证据达不到其诉讼请求的证明目的，其诉讼请求缺乏事实及法律依据，故对原告郭长栓的诉讼请求，一审法院依法不予支持。一审判决：驳回郭长栓的诉讼请求。案件受理费2,158元（已减半收取），由郭长栓负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人郭长栓提交的另案中的代理词，不能达到其证明目的，本院不予采信；商丘亿源公司提交的出库单，系其单方制作，无提货人签字，无法核实其真实性，本院不予采信。二审经审理查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第二款规定：“对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。”上诉人郭长栓主张被上诉人商丘亿源公司违反案涉补充协议约定，应对被上诉人商丘亿源公司违约的事实承担举证责任。案涉补充协议约定“提货时间从2017年12月15至2017年12月20日提完”，被上诉人商丘亿源公司主张在补充协议约定的时间内将上诉人郭长栓预定的钢结构加工完成，是由于上诉人郭长栓的原因未在合同约定的时间内去被上诉人处提货。基于当事人各方均认可双方除案涉补充协议约定的176吨外，另外口头约定6万元左右钢结构的事实，故仅凭上诉人郭长栓提交的其与被上诉人商建南的录音，不足以认定双方商讨的是案涉补充协议中176吨钢结构的事实。现本案中关于上诉人郭长栓逾期提货或者被上诉人商丘亿源公司逾期交货的事实，当事人双方均未能提供充分的证据予以证明，导致上诉人郭长栓主张的事实真伪不明，故应当认定被上诉人商丘亿源公司逾期交货的事实不存在。一审法院认定上诉人郭长栓提交的证据达不到其诉讼请求的证明目的并无不当，应当由上诉人郭长栓承担举证不能的不利后果。综上所述，上诉人郭长栓的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4316元，由郭长栓负担。本判决为终审判决。审判长 郭 玮审判员 李念武审判员 宋 健二〇二〇年三月二十三日书记员 段 培