浙江省衢州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙08民终1304号 上诉人（原审原告）：郑建明，男，1973年2月9日出生，汉族，住浙江省江山市。 委托诉讼代理人：刘志强，浙江虎山律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周琼，浙江虎山律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：周年照，男，1970年3月10日出生，汉族，住浙江省江山市。 被上诉人（原审被告）：吉林博德房地产开发有限公司，住所地吉林省大安市长白南街21-1号。 法定代表人：赵军，执行董事。 上诉人郑建明因与被上诉人周年照、吉林博德房地产开发有限公司（以下简称博德房开公司）民间借贷纠纷一案，不服浙江省江山市人民法院（2019）浙0881民初1463号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月19日立案受理后，依法组成合议庭于2020年3月23日公开开庭进行了审理。上诉人郑建明及其委托代理人刘志强、被上诉人周年照到庭参加诉讼。被上诉人博德房开公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 郑建明上诉请求：1.撤销原审判决第一项，依法改判周年照归还郑建明借款本金3010万元及利息（利息计算至2011年8月21日为2431866元，2011年8月22日起至实际还清之日按月利率2%据实计算利息）；2.依法改判博德房开公司对周年照的债务承担连带保证责任；3.维持原审判决第二项内容。事实与理由：1.2019年7月11日郑建明被纳入衢州市中级人民法院公布的第二批职业放贷人名录中，原审法院以郑建明为职业放贷人为由，认定案涉借贷合同无效，然衢州市中级人民法院公布的2020年第一期职业放贷人名录中已无郑建明，故应认定案涉借贷合同合法有效。2.博德房开公司为周年照案涉债务提供担保，先后出具了3张保证函，担保的意思表示真实且经公司股东同意。且二审提交的公司股东王强、王东出具的《证明》，二人表明同意博德房开公司为案涉借款本息提供担保，该事实经沈阳市第二公证处公证，故应认定博德房开公司为案涉借贷提供了担保。 周年照对郑建明的主张无异议。 博德房开公司未答辩。 郑建明向一审法院起诉请求：1.周年照归还借款本金3010万元及利息（计算至2011年8月21日为2431866元，2011年8月22日起按月利率2%计算至实际还清之日）。2.周年照赔偿律师费30000元。3.博德房开公司对上述款项承担连带保证责任。 一审法院认定事实：周年照于2010年2月24日向郑建明借款200万元，于2010年4月8日向郑建明借款250万元，于2010年8月13日向郑建明借款400万元，于2010年10月19日向郑建明借款300万元，于2010年11月9日向郑建明借款360万元，于2011年6月14日向郑建明借款750万元，于2011年6月16日向郑建明借款450万元，于2011年8月22日向郑建明借款300万元，八笔借款共计3010万元。上述借款未约定还款期限，均约定：借款利息为月利率3%，如逾期归还，借款人除偿还本息外，还应以未还借款数额按每日5‰支付违约金，并承担债权人为实现债权所发生的所有费用（含律师费、差旅费、误工费等）。2014年8月4日，王延在保证人栏签名并加盖了博德房开公司公章，向郑建明出具了保证函，保证函载明：保证人同意为周年照向郑建明在2010年1月1日至2011年12月30日期间内最高借款限额3010万元的债务提供连带责任担保，保证期间根据各笔借款分别确定，即各笔借款的保证期间自该笔借款债务清偿期限届满之日起二年，保证范围包括但不限于本金、利息、违约金、实现债权的费用（包括律师费、差旅费等费用）和所有其他应付费用，如因利息、违约金、实现债权的费用增加而实际超出最高限额的部分，保证人自愿承担连带保证责任。2016年5月28日，王延在保证人栏签名并加盖了博德房开公司公章，又向郑建明出具了保证函，保证函载明：保证人同意为周年照向郑建明在2010年1月1日至2011年12月30日期间内的借款3010万元的债务提供连带责任担保，保证期间自本保证函出具之日起二年，保证范围包括但不限于本金、利息、违约金、实现债权的费用（包括律师费、差旅费等费用）和所有其他应付费用，如因利息、违约金、实现债权的费用增加而实际超出的部分，保证人自愿承担连带保证责任，本保证函出具后，2014年8月出具的保证函作废，以本保证函为准。2017年6月28日，王延在保证人栏签名并加盖了博德公司公章，再次向郑建明出具了保证函，保证函载明：保证人同意为周年照向郑建明在2010年1月1日至2011年12月30日期间内的借款3010万元的债务提供连带责任担保，保证期间自本保证函出具之日起二年，保证范围包括但不限于本金、利息、违约金、实现债权的费用（包括律师费、差旅费等费用）和所有其他应付费用，如因利息、违约金、实现债权的费用增加而实际超出的部分，保证人自愿承担连带保证责任，本保证函出具后，2014年8月和2016年5月28日出具的保证函作废，以本保证函为准。另查明，郑建明因2010年度内在江山市人民法院涉及民间借贷案件5件以上且累计金额达100万元以上，2019年7月11日被衢州市中级人民法院列入第二期职业放贷人名录。 一审法院认为,郑建明作为职业放贷人，未经金融监管部门批准，擅自从事经常性的贷款业务，违反有关金融监管法规的强制性规定，其所签订的民间借贷合同依法应认定为无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，案涉借贷合同无效的法律后果为：周年照返还郑建明的借款本金，并支付郑建明自借款本金交付之日起至返还之日止的资金占用费。郑建明的资金占用费，确定按年利率5%计算。周年照已支付的利息，超过年利率5%的部分折抵借款本金。根据审核，周年照已支付的利息折抵相应借款至2011年2月借款对应日止的资金占用费及借款本金后，尚应返还郑建明27625166元。虽然涉案民间借贷合同无效，但系因周年照长期未归还郑建明的涉案资金导致案涉诉讼，郑建明要求周年照赔偿律师费损失3万元，予以支持。虽然郑建明提交的保证函加盖了博德房开公司的公章，但根据《中华人民共和国公司法》第十六条的规定，有限公司对外提供担保，必须以公司股东会或董事会决议作为授权的基础和来源。郑建明没有证据证明2017年6月28日的保证函是经博德房开公司有权决议机关决议授权的担保行为，因此，不能认定出具该保证函是博德公司的真实意思，郑建明要求博德房开公司对周年照因涉案借款产生的债务承担连带保证责任，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《中华人民共和国公司法》第十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决:一、周年照于判决生效之日起十日内返还郑建明27625166元，并支付资金占用费（资金占用费按年利率5％以1380000元为基数自2011年2月24日起、以1854166元为基数自2011年2月8日起、以3380000元为基数自2011年2月13日起、以2690000元为基数自2011年2月19日起、以3321000元为基数自2011年2月9日起、以7500000元为基数自2011年6月14日起、以4500000元为基数自2011年6月16日起、以3000000元为基数自2011年8月22日起，均计算至实际付款之日止）。二、周年照于判决生效之日起十日内赔偿郑建明律师费损失30000元。三、驳回郑建明的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费204610元，由郑建明负担24234元，由周年照负担180376元。 二审中，郑建明向本院提交《公证书》、股东会决议复印件、公司登记（备案）申请书复印件各一份，以上材料均来源于王强、王东，拟证明《担保函》是博德房开公司为案涉借款提供担保的真实意思表示。周年照对上述证据的真实性均无异议。博德房开公司未质证。本院对公证书的真实性予以采信，至于股东会决议、公司登记（备案）申请书，结合博德房开公司的工商登记信息，能证明2015年7月31日至今，博德房开公司股东为王强、王东二人的事实。周年照、博德房开公司未提供新证据。 经审理查明，本院对一审判决认定事实中除借贷金额以外的其他事实予以确认。另查明，2019年12月13日，王强、王东共同出具《证明》一份，载明：2017年6月28日，博德房开公司股东王强、王东均同意公司为郑建明对周年照3010万元借款本金及利息债权提供担保。上述过程经辽宁省沈阳市第二公证处公证。2015年7月31日至今，博德房开公司股东一直为王强、王东二人。 对于案涉借贷金额、已还款金额，本院认定如下： 1.关于案涉借贷金额。本案中，郑建明主张其向周年照提供8笔借款，出借金额合计3010万元。根据郑建明提供的款项交付凭证，上述借款中有7笔借款交付均由银行转账和现金领款两部分组成，对银行转账部分本院予以认可，至于现金交付部分，因每笔借款中现金领款金额占比较低，经折算，不排除款项实际交付存在“砍头息”的可能性，同时每笔借款现金交付的数额少则一、二十万元，多则高达50多万元，如此大额的现金交付并不符合常理，且郑建明在案涉借款出借期间从事多笔放贷业务，曾被纳入职业放贷人名录，本案借条应为格式借条，对现金交付事实应采更为审慎的认定标准，故在无其他证据佐证郑建明实际已足额交付案涉借条项下借款的情况下，对领款凭证不予采信，双方实际借贷金额应扣除领款凭证所载金额。综上，本院对本案借贷事实认定如下：周年照于2010年2月24日向郑建明借款188万元，于2010年4月8日向郑建明借款235万元，于2010年8月13日向郑建明借款386万元，于2010年10月19日向郑建明借款275万元，于2010年11月9日向郑建明借款360万元，于2011年6月14日向郑建明借款697.5万元，于2011年6月16日向郑建明借款429.75万元，于2011年8月22日向郑建明借款295.5万元，八笔借款共计2866.75万元。 2.周年照已还款金额。郑建明自认已收到前五笔借款截止至2011年2月各对应日的利息，据此计算所得金额与周年照主张的大致相当，加之双方均未提供证据证明利息支付情况，故本院以郑建明自认金额确认周年照已还款金额，即前五笔借款根据相对应借条载明的金额、利率、落款日期据实计算至2011年2月各对应日止。 本院认为，本案二审的争议焦点在于：1.案涉借款合同效力问题；2.周年照已付款项如何抵扣借款本息；3.博德房开公司为案涉借款提供的担保是否成立。 关于案涉借款合同效力。郑建明因2010年度内在江山市人民法院涉及民间借贷案件5件以上且累计金额达100万元以上，被本院纳入2019年第二期职业放贷人名录，在本院公布的2020年第一期职业放贷人名录中，郑建明已不其列。本院认为，案涉借贷行为不存在《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条、《中华人民共和国合同法》第五十二条所规定的情形，应确认有效。 关于周年照已付款项如何抵扣借款本息。本案双方借贷金额大，发生时间长，大部分借款至今未得清偿，利息累计已是一笔可观的数目，本院确认双方借款期间的利息以月利率2%进行计算。截止至2011年2月，前五笔借贷产生的利息应以本院认定的实际借贷金额为基数按月利率2%据实计算至2011年2月各对应日止。根据相关法律规定，周年照已归还款项应先抵充利息，多余部分折抵本金，根据该计算规则，周年照尚欠郑建明借款本金27592960元及利息（其中1607466.67元自2011年2月24日起，2064400元自2011年2月8日起，3597493.33元自2011年2月13日起，2606500元自2011年2月19日起，3489600自2011年2月9日起，6975000元自2011年6月14日起，4297500元自2011年6月16日起，2955000元自2011年8月22日起，均按月利率2%据实计算至还清之日）。 关于博德房开公司为案涉借款提供的担保是否成立。根据《中华人民共和国公司法》第十六条之规定，公司担保行为必须以公司股东会、董事会等公司机关的决议作为授权的基础和代表。二审中，郑建明提交了博德房开公司股东王强、王东共同出具的《证明》，出具过程经沈阳市第二公证处公证，本院予以采信，结合2017年6月28日的《保证函》，可知博德房开公司为案涉债务提供担保系经公司所有股东决议作出，故该担保行为合法有效，根据《保证函》载明的保证范围，博德房开公司对案涉借款本息及律师费30000元承担连带保证责任。 综上，郑建明上诉请求合理部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国公司法》第十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、撤销浙江省江山市人民法院（2019）浙0881民初1463号民事判决； 二、周年照于本判决生效之日起十日内归还郑建明借款本金27592960元及利息（其中1607466.67元自2011年2月24日起，2064400元自2011年2月8日起，3597493.33元自2011年2月13日起，2606500元自2011年2月19日起，3489600自2011年2月9日起，6975000元自2011年6月14日起，4297500元自2011年6月16日起，2955000元自2011年8月22日起，均按月利率2%据实计算至还清之日）； 三、周年照于本判决生效之日起十日内赔偿郑建明律师费损失30000元； 四、吉林博德房地产开发有限公司对上述第二项、第三项义务承担连带保证责任。吉林博德房地产开发有限公司承担保证责任后，有权向周年照追偿。 五、驳回郑建明的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费482583元，由郑建明负担48258元，周年照、吉林博德房地产开发有限公司负担434325元，二审案件受理费482583元，由郑建明负担48258元，周年照、吉林博德房地产开发有限公司负担434325元。 本判决为终审判决。 审判长 汪 佳 审判员 骆忠新 审判员 祝惠忠 二〇二〇年三月三十日 法官助理郑霞骏 书记员徐铮