湖南省永州市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）湘11刑再12号抗诉机关湖南省永州市人民检察院。原审被告人欧某某，男，2000年7月26日出生，汉族，湖南省宁远县人，初中文化，无业，户籍和住所均在湖南省宁远县。因涉嫌犯盗窃罪，于2017年10月27日被宁远县公安局刑事拘留，同年11月30日经宁远县人民检察院批准逮捕，次日由宁远县公安局执行。现在家。原审被告人雷某某，2000年9月29日出生，汉族，初中文化，湖南省宁远县人，无业，户籍和住所均在湖南省宁远县。因涉嫌犯盗窃罪，于2017年11月12日被宁远县公安局刑事拘留，同年11月14日由宁远县公安局取保候审。2018年1月30日经宁远县人民检察院决定，次日由宁远县公安局执行。原审被告人唐某某，男，2000年3月30日出生，汉族，初中文化，湖南省宁远县人，无业，户籍和住所均在湖南省宁远县。因涉嫌犯盗窃罪，于2017年11月15日被宁远县公安局刑事拘留，同年11月30日经宁远县人民检察院批准逮捕，同日由宁远县公安局执行逮捕，同年11月30日由宁远县公安局取保候审。2018年1月30日经宁远县人民检察院决定取保候审，次日由宁远县公安局执行。湖南省宁远县人民法院审理湖南省宁远县人民检察院指控原审被告人欧某某等人犯盗窃罪一案，于二○一八年七月十三日作出（2018）湘1126刑初399号刑事判决。该判决发生法律效力后，湖南省永州市人民检察院于二○一九年十一月二十七日作出永检未审刑抗[2019]2号刑事抗诉书，以“原审判决法律适用不当，导致量刑错误”为由，向本院提出抗诉。本院于2020年1月13日受理后，依法组成合议庭，于同年3月23日在本院审判庭公开开庭审理了本案。永州市人民检察院指派检察员屈中平出庭履行职务，原审被告人欧某某到庭参加诉讼。现已审理终结。湖南省宁远县人民法院认定，2017年8月18日01时许，在宁远县泠江中路，通过被告人雷某某望风，被告人唐某某通过拉车门的方式从受害人欧阳某某停在自家门口的一辆福特车驾驶室内偷了5000元出来，因为车内还有蛮多钱，被告人唐某某害怕，就打电话给被告人欧某某，之后被告人唐某某就开起摩托车和被告人雷某某到新华书店再拖起被告人欧某某开到拉车门拿钱的地方，三被告人经过商量，每人分得500元钱，然后要被告人唐某某一个人把剩下的3500元放回了车内。之后三被告人又不甘心，由被告人欧某某、唐某某望风，被告人雷某某通过拉车门的方式再次将受害人欧阳某某的福特车驾驶室内偷了11,500余元现金，后三人平分赃款，各得4000元，剩余1300余元全部挥霍。案发后，被告人欧某某于2017年10月26日被抓获归案，被告人雷某某于2017年11月11日被抓获归案，被告人唐某某于2017年11月15日主动投案。另查明，被告人欧某某、雷某某、唐某某主动退赃，公安机关已将赃款退赔给受害人欧某某中，减少了被害人欧阳某某的损失。上述事实，书证；勘验、指认笔录；证人证言；被害人的陈述；被告人供述和辩解等证据证实。湖南省宁远县人民法院认为，被告人欧某某、唐某某、雷某某以非法占有为目的，秘密盗取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。因此，公诉机关指控被告人欧某某、唐某某、雷某某犯盗窃罪罪名成立。欧某某、唐某某、雷某某在共同犯罪中起着主要作用是主犯。被告人的辩护人辩称：“被告人犯罪后如实供述了自己的犯罪事实，且当庭认罪，积极退赃，又是初犯、偶犯，可以从轻或者减轻处罚。被告人均系未成年人，应当从轻或者减轻处罚。被告人唐某某系自首，应当从轻或者减轻处罚”，经查属实，本院予以采纳。综合考虑本案的犯罪事实和情节，对被告欧某某、唐某某、雷某某适用缓刑，没有再犯罪的危害，对所居住的社区无重大不良影响。对被告人欧某某依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第十七条第一款、第三款,第二十五条第一款,第二十六条第一款、第四款,第五十二条,第六十七条第一款、第三款,第七十二条第一款、第三款,第七十三条第二款、第三款之规定处罚；对被告人唐某某、雷某某依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第十七条第一款、第三款,第二十五条第一款,第二十六条第一款、第四款,第五十二条,第六十七条第一款、第三款,第七十二条第一款、第三款,第七十三条第一款、第三款之规定，判决如下：一、被告人欧某某犯盗窃罪，判处有期徒刑七个月，缓刑十个月，并处罚金人民币3000元（已交纳）；二、被告人雷某某犯盗窃罪，判处拘役六个月，缓刑八个月，并处罚金人民币3000元（已交纳）；三、被告人唐某某犯盗窃罪，判处拘役五个月，缓刑七个月，并处罚金人民币3000元（已交纳）。一审宣判后，原审被告人欧某某等人未提出上诉，原公诉机关也未提起抗诉，原判上诉、抗诉期限届满已发生法律效力。永州市人民检察院以“原判对原审被告人欧某某的缓刑考验期限仅为十个月，违反《中华人民共和国刑法》第七十三条第二款的规定，导致有期徒刑的缓刑考验期少于一年，法律适用不当，量刑错误”为由，向本院提出抗诉，请求依法判处。在再审庭审中，原审被告人欧某某及抗诉机关永州市人民检察院未提供新的证据，对原判认定的事实、证据，本院予以确认。本院再审认为，原审被告人欧某某、唐某某、雷某某以非法占有为目的，伙同他人秘密窃取公私财物，数额较大，其行为均已构成盗窃罪。本案系共同犯罪，欧某某在共同犯罪中起主要作用，系主犯。原审被告人欧某某、唐某某、雷某某在犯罪时均系已满十六周岁未满十八周岁的未成年人，依法应当从轻或者减轻处罚，对原审被告人欧某某、唐某某、雷某某适用从轻处罚。原判以原审被告人欧某某犯盗窃罪，判处有期徒刑七个月及适用缓刑虽正确，但判处缓刑考验期限为十个月不当，违反《中华人民共和国刑法》第七十三条第二款“有期徒刑的缓刑考验期限为原判有期徒刑以上五年以下，但是不能少于一年”的规定。因此，对原判判处原审被告人欧某某缓刑考验期限依法予以纠正。因法律适用不当，判处缓刑考验期限违反法律规定，故永州市人民检察院的抗诉理由成立。本案经审判委员会讨论决定，对原审被告人欧某某依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第十七条第一款、第三款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第五十二条，第六十七条第一款、第三款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款之规定处罚；对原审被告人唐某某、雷某某依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第十七条第一款、第三款,第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第五十二条，第六十七条第一款、第三款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第一款、第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十六条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十九条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、维持湖南省宁远县人民法院（2018）湘1126刑初171号刑事判决中第二、三项及第一项中对原审被告人欧某某的定罪部分和附加刑部分；二、撤销湖南省宁远县人民法院（2018）湘1126刑初171号刑事判决中第一项的对原审被告人欧某某的缓刑期限部分；三、原审被告人欧某某犯盗窃罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币3000元（已交纳）。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）本判决为终审判决。审判长  郑江云审判员  吴 斌审判员  张新民二〇二〇年三月二十八日书记员  朱红芝附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入室盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的犯罪事实的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚，其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯的危险；（四）宣告缓刑对所居住的社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑的，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十六条人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。人民法院开庭审理的再审案件，同级人民检察院应当派员出席法庭。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十九条再审案件经过重新审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决、裁定认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回申诉或者抗诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定定罪准确、量刑适当，但在认定事实、适用法律等方面有瑕疵的，应当裁定纠正并维持原判决、裁定；（三）原判决、裁定认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当撤销原判决、裁定，依法改判；（四）依照第二审程序审理的案件，原判决、裁定事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判，也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原判决、裁定事实不清或者证据不足，经审理事实已经查清的，应当根据查清的事实依法裁判；事实仍无法查清，证据不足，不能认定被告人有罪的，应当撤销原判决、裁定，判决宣告被告人无罪。