浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙04民终3387号上诉人（原审被告）：嘉兴昊源房地产开发有限公司。住所地：浙江省嘉兴市南湖区由拳路309号1406-5室。统一社会信用代码：91330401MA28B7X58M。法定代表人：周叶婷。委托诉讼代理人：徐海明，浙江安策律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴仙阳，浙江安策律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：中国银行股份有限公司嘉兴市分行。住所地：浙江省嘉兴市中山东路218号。统一社会信用代码：913304028464657179。负责人：杨分国，该分行行行长。委托诉讼代理人：饶少军，浙江天程律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱丹园，浙江天程律师事务所实习律师。原审被告：张祺，男，汉族，1983年11月17日出生，住上海市浦东新区。上诉人嘉兴昊源房地产开发有限公司（以下简称昊源公司）因与被上诉人中国银行股份有限公司嘉兴市分行（以下简称中国银行嘉兴分行）及原审被告张祺金融借款合同纠纷一案，不服浙江省嘉兴市南湖区人民法院（2019）浙0402民初5923号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理，因本案案情复杂，经本院院长批准，本案延长审限两个月。本案现已审理终结。昊源公司上诉请求：撤销一审判决，并依法改判一审判决第一、二项，驳回中国银行嘉兴分行的一审诉讼请求；本案诉讼费用由中国银行嘉兴分行承担。事实和理由：一审时，中国银行嘉兴分行主张的尚欠款金额与事实不符，事实上，昊源公司此前曾代偿过4000元本金应计算在已还款金额内，同时，其主张的律师费在一审开庭时尚未支付，一审法院不应支持中国银行嘉兴分行有关律师费的诉请。最后，中国银行嘉兴分行并未主张解除或终止合同，不能要求债务人或担保人履行清偿义务。综上，一审判决认定事实错误，判决结果不当。中国银行嘉兴分行辩称，一审法院基于当时的证据对尚欠款作出的认定正确，而律师代理费系守约方主张本案借款债权必然要产生的成本，按约昊源公司亦应承担。同时，按照贷款合同的约定，当出现借款人未按期还款的情形时，出借人可以宣布所有或部分借款到期，并要求相关义务人履行义务。故一审判决认定事实清楚，请求驳回上诉，维持原判。张祺未作陈述。中国银行嘉兴分行向一审法院起诉请求：一、张祺立即归还中国银行嘉兴分行借款本金517500元及利息4659.29元，罚息33.51元（以上利息及罚息暂计至2019年7月8日，之后按合同约定的利率计算至还清之日），并赔偿中国银行嘉兴分行为实现债权的律师费26000元；二、昊源公司为张祺的债务承担连带保证责任；三、中国银行嘉兴分行对张祺抵押的嘉兴市优景花苑17幢1003号房产有优先受偿权；四、张祺及昊源公司连带承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2017年10月26日，张祺向中国银行嘉兴分行申请贷款。2018年1月11日，张祺作为借款人、昊源公司作为担保人与中国银行嘉兴分行签订《中国银行股份有限公司个人一手住房贷款合同》，合同约定贷款合同金额为540000元，贷款期限360个月，贷款用途为购买住房，贷款年利率为5.586%，等额本金按月付息，逾期贷款罚息利率为本合同约定的贷款利率水平上加收50%，贷款支付方式为受托支付，放款账户户名为昊源公司，账号为00×××28.张祺以其购买的嘉兴市优景花苑17幢1003号房产为本案借款提供抵押担保，昊源公司为张祺借款提供阶段性担保，自张祺办妥本合同项下贷款所购房屋抵押登记手续并且贷款人收到他项权证之日起，保证人在本合同项下不再承担新的保证义务和责任，但对于在该日之前已到期本合同项下债务，以及该日之前发生保证人及借款人违约而引起的本合同项下的债务，保证人仍应承担相应的违约责任或保证责任。若借款人未按期归还贷款本息或应支付的其他费用的，视为借款人在本合同项下违约，贷款人有权分别宣布本合同项下贷款本息全部或部分提前到期，并要求借款人赔偿因其违约而给贷款人造成的损失，包括因实现债权而导致的律师费、诉讼费等相关费用损失等内容。2018年1月15日，张祺办理了涉案房产的预抵押登记，权利人为中国银行嘉兴分行。2018年2月1日，中国银行嘉兴分行向昊源公司汇款540000元。后张祺未按期还款，截至2019年7月8日张祺尚欠中国银行嘉兴分行借款本金517500元及利息4659.29元、罚息33.51元。中国银行嘉兴分行为实现本案债权支出律师费26000元。另查明，本案涉案房产尚未交付，尚未办理产证。一审法院认为，本案系金融借款合同纠纷。当事人之间签订的《中国银行股份有限公司个人一手住房贷款合同》，系当事人真实意思表示，且不违反法律法规的禁止性规定，故合同合法有效。中国银行嘉兴分行已按约发放贷款540000元，张祺及昊源公司未按约还款，已构成违约，中国银行嘉兴分行有权宣告贷款提前到期并要求张祺及昊源公司提前归还剩余借款本金并支付利息、罚息。即中国银行嘉兴分行要求张祺及昊源公司归还借款本金517500元及利息4659.29元、罚息33.51元（截至2019年7月8日，之后利息、罚息按合同约定的计算至还清之日止）的诉请予以支持。中国银行嘉兴分行诉请的律师费用，符合双方合同约定及法律规定，予以支持。关于中国银行嘉兴分行主张对张祺所购买的优景花苑房产享有优先受偿权的问题，现张祺并未取得房屋权利证明，本案所涉房屋也并不具备办理抵押权证的条件，虽然房屋办理了预购商品房抵押预告登记，但其并不意味着中国银行嘉兴分行的抵押权已经确立，故对于中国银行嘉兴分行诉请的优先受偿权不予支持。关于昊源公司的责任，现涉案房产尚未办理产权，根据合同其需对张祺的上述债务承担连带保证责任，中国银行嘉兴分行主张要求昊源公司承担连带保证责任的诉请予以支持。诉讼中，张祺经合法传唤，无正当理由未到庭应诉，视为放弃一审抗辩权，应自行承担由此出来的法律后果，依法可以缺席判决。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、张祺于判决生效之日起七日内归还中国银行嘉兴分行517500元、利息4659.29元及罚息33.51元（暂计算至2019年7月8日，此后利息、罚息按合同约定计算至借款还清之日），实现债权费用26000元；二、昊源公司对张祺的第一项债务承担连带保证责任；三、驳回中国银行嘉兴分行的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取4641元，财产保全费3320元，合计7961元，由张祺及昊源公司负担，于判决生效后七日内交纳。二审中，昊源公司提供代偿证明一份，用以证明，昊源公司曾代张祺归还过本案借款本金4000元。中国银行嘉兴分行经质证认为，对于该证据的真实性没有疑义，但从证据显示的代偿时间来看，不能说明一审判决对欠款金额的认定有误。张祺未发表质证意见。张祺提供情况说明一份，用以证明，本案一审判决作出后，中国银行嘉兴分行与张祺经协商确定，由张祺归还逾期欠款并支付相应费用后，继续按照双方之间原来的贷款合同履行。昊源公司经质证认为，该情况说明反映出中国银行嘉兴分行与张祺已经达成了新的合同，昊源公司对此不知情也不认可。现一审判决借款合同解除，张祺也已经偿还了债务，故应撤销一审判决，昊源公司无需承担担保责任。中国银行嘉兴分行经质证认为，该情况说明只是中国银行嘉兴分行与张祺在一审判决后就判决的履行达成了协议，对一审判决本身没有任何影响，同时，该协议也没有增加担保人昊源公司的负担，其仍应承担保证责任。本院审查认证为，对昊源公司及张祺提供证据的真实性均予认可，对两份证据与本案的关联性将在判决说理部分一并说明。中国银行嘉兴分行二审中未提供新的证据。本院经审理，除对一审法院认定的事实予以确认外，另查明：一审法院于2019年10月29日作出浙江省嘉兴市南湖区人民法院（2019）浙0402民初5923号民事判决，即本案一审判决，后本案借款人张祺与出借人中国银行嘉兴分行达成和解。中国银行嘉兴分行于2019年12月3日向张祺出具情况说明一份，其中，中国银行嘉兴分行同意张祺在归还逾期欠款，支付相应费用后，按照原借款合同继续履行；再出现逾期，则按一审判决申请执行。张祺已支付了一审认定的逾期欠款、利息及相应费用。本院认为，本案系金融借款合同纠纷，张祺作为借款主债务人负有按照案涉贷款合同的约定，按期足额还本付息的义务。在本案一审前，张祺未能按约履行自己的还款义务，中国银行嘉兴分行遂向一审法院起诉，并以主债务人张祺及连带保证人昊源公司为被告以实现自身的债权利益。一审法院依据当时查明的事实作出了相应判决。而在一审判决的上诉期内，昊源公司作为原审被告之一不服一审判决（张祺虽也提起上诉，但因未按期缴纳诉讼费，依法按其撤回上诉处理），向本院提起上诉，本院依法受理后本案进入二审程序，故一审判决并未生效。现中国银行嘉兴分行与张祺已达成和解，张祺也作出了部分履行行为，在不违反法律强制性规定的前提下，民事主体之间法律关系的设立、变更甚至消灭遵循当事人的意思自治，而上述和解及履行行为实际上改变了一审判决所依据的客观事实，现没有证据证明张祺出现新的违约事实。据此，中国银行嘉兴分行在本案一审中的起诉请求，已不具事实基础，本院不予支持。综上所述，因本案二审出现新的事实，中国银行嘉兴分行在本案一审中的有关诉讼请求，应予驳回，本案不属于一审裁判错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销浙江省嘉兴市南湖区人民法院（2019）浙0402民初5923号民事判决；二、驳回中国银行股份有限公司嘉兴市分行的诉讼请求。一审案件受理费减半收取4641元，财产保全费3320元，合计7961元，由张祺、嘉兴昊源房地产开发有限公司负担；二审案件受理费9282元，由中国银行股份有限公司嘉兴市分行负担。本判决为终审判决。审判长  宁建龙审判员  褚 翔审判员  王 浩二〇二〇年三月二十六日法官助理谢蔚然书记员吴跇帆