中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）最高法民申6433号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：刘长智，男，1962年1月15日出生，汉族，住辽宁省鞍山市铁东区。 委托诉讼代理人：王珂殊，辽宁千山律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张雷，中冶东北建筑安装有限公司员工。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：长春建设集团股份有限公司。住所地：吉林省长春市朝阳区安达街951号。 法定代表人：刘策，该公司董事长。 委托诉讼代理人：于德庆，辽宁方祥律师事务所律师。 被申请人（一审被告）：辽宁大唐国际阜新煤制天然气有限责任公司。住所地：辽宁省阜新市新邱区永兴路1号。 法定代表人：刘万洲，该公司董事长。 委托诉讼代理人：高路云，北京盈科（沈阳）律师事务所律师。 再审申请人刘长智因与被申请人长春建设集团股份有限公司（以下简称长春建设集团公司）、辽宁大唐国际阜新煤制天然气有限责任公司（以下简称大唐天然气公司）建设工程合同纠纷一案，不服辽宁省高级人民法院（2016）辽民终753号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。 刘长智申请再审称，（一）一、二审认定《项目部工程经营管理目标责任书》（以下简称《目标责任书》）有效属认定错误。《目标责任书》及《辽宁大唐国际阜新日产1200万Nm³煤制天然气项目硫胺仓库建筑工程补充协议》（以下简称《补充协议》）名为项目部工程经营管理目标责任书，实为建设工程非法转包合同。1.一审判决引用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，判决发包方大唐天然气公司在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，可以证明一审法院认定案涉合同为非法转包合同，并非内部目标责任协议。二审法院予以维持，亦证明其认可该认定。《目标责任书》约定了刘长智代表长春建设集团公司履行与大唐天然气公司签订的施工合同，该事实证实长春建设集团公司将所承包的硫胺仓库工程全部转包给刘长智。2.刘长智并非长春建设集团公司员工，二者之间不存在签订内部《目标责任书》的基础，更不符合签订所谓内部《目标责任书》主体范围。3.刘长智在本案一审、二审期间均提出合同无效的主张，二审法院认定刘长智在一审未提出无效的诉讼请求，需依法另诉，属认定事实及适用法律错误。一审庭审中刘长智已提出合同无效的主张，虽在上诉状中没有提出，但引用了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，认为无需支付管理费，实际上亦是提出合同无效的主张。另外，一审诉讼中，大唐天然气公司也明确提出非法转包合同无效。长春建设集团公司在二审答辩中也明确将刘长智定义为实际施工人，故刘长智关于合同无效的主张，不属于增加或变更上诉请求。4.对于合同纠纷案件，法院应依职权对合同效力进行审查，并不以当事人主张为前提。（二）二审法院认定刘长智对于外委工程价款鉴定数额的高低不具有提出实质性异议权利，属认定错误。案涉外委工程虽不是刘长智实际施工，但外委工程鉴定数额高低直接影响到扣减工程款的数额，即直接影响到刘长智工程款数额，刘长智有权提出异议。二审错误的认定，导致多扣除土石方工程款831681元、门窗工程款283902.29元、电气电信工程款3924元、砂石垫层款795920元、涂料款157280元，合计多扣除2072707.29元。（三）原审法院认定管理费应予支持属错误。《目标责任书》无效，该责任书中关于刘长智应交付管理费的约定亦无效，刘长智不负有交付义务。1.依据法律规定，无效的合同自始没有法律约束力，包括合同条款亦无效力。2.长春建设集团公司对于刘长智施工工程，并未实施任何管理行为，长春建设集团公司主张的管理费，完全系其通过非法转包行为而获取的非法所得。对于管理费处理方式，如果已实际取得，应依法予以收缴；如果仅为约定取得，则基于合同无效，不能强迫当事人履行合同，即支付方不需履行该约定。据此，在本案刘长智并未支付管理费的情况下，二审法院不应予以扣除。（四）原审判决多扣除防雷接地材料款81901元，钢材款452100元，检测费、新契约保费、反担保费138008元，管理人员工资252200元，型钢、型材、盘圆款728659.60元，五项合计1652868.60元，原审法院未予支持刘长智对此的异议错误。1.二审法院认定应由刘长智对其主张的长春建设集团公司未购买防雷接地主材承担举证责任，分配举证责任错误。2.对于钢材款452100元，虽有辽宁省鞍山市铁西区人民法院的判决，但该判决并不能证明长春建设集团公司将钢材交付刘长智用于案涉工程。原审法院对于存在重大瑕疵的证据予以采信错误。3.《目标责任书》无效，即使按《目标责任书》执行，双方签订的补充协议已就费用承担予以变更，在扣款比例22%之外产生的全部费用应由长春建设集团公司承担。因此，原审法院在认定《目标责任书》有效的基础上，对刘长智主张的检测费、新契约保费、反担保费138008元，管理人员李鑫工资252200元不予以支持属错误。4.对于型钢、型材、盘圆款728659.6元的判决，虽有欠条等证据，但该证据存在重大瑕疵，不能作为认定事实的依据，不应予以采信。（五）二审判决遗漏冬季施工费、油漆修复工程造价、刘长智一审时支付的工程造价审计费15万元的上诉请求。1.刘长智主张的冬季施工费有材料为证，鉴定机构应当认定或就冬季施工费用出具造价鉴定意见。刘长智进行冬季施工是客观存在的事实，一审法院未予以论述属于漏判。原审关于鉴定机构就适用原施工合同还是补充协议认定工程造价争议没有进行阐述说明，属于认定事实不清。2.一、二审判决刘长智承担修复费用缺乏依据。关于冬季施工措施费及油漆修复造价的问题，虽然刘长智在上诉状中未明确提出，但其二审开庭时的主张同样属于对一审判决数额的不予认可，且上诉费包含了该部分款项，故二审法院应当一并审理，二审法院未予审理错误。3.15万元审计费在一审判决中没有体现，二审判决亦将该项请求遗漏，未作任何论述。综上，刘长智再审主张长春建设集团公司支付其工程款8892648.83元（不包括一审判决所确定的工程款1893159.46元）计算依据如下：1.管理费3421387.474元；2.砂石垫层款增加795920元；3.土石方工程款增加831681元；4.门窗款项差价283902.29元；5.电气、电信工程差价3924元；6.涂料款157280元；7.防雷接地材料款81901元；8.钢材款452100元；9.检测费、新契约保费、反担保费合计138008元；10.李鑫工资252200元；11.型钢、型材、盘圆款合计728659.60元；12.油漆修复费1334832元；13.冬季施工措施费410853.47元。综上，刘长智依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项、第十一项的规定申请再审。 本院经审查认为，刘长智申请再审的理由均不能成立，具体分析评判如下： （一）关于刘长智主张《目标责任书》和《补充协议》无效以及因此不应扣减管理费的问题。根据一审查明事实，《目标责任书》明确约定了项目管理模式为刘长智负责筹组项目部，并报长春建设集团公司审批成立，长春建设集团公司任命刘长智为本项目责任人，并派专人予以监管管理，投入人力、物力、财力，现刘长智并未就其与长春建设集团公司存在非法转包关系，提供充分证据证明。另外，从刘长智该项主张的诉讼目的来看，刘长智在已签订《目标责任书》《补充协议》，认可支付管理费用、价款计算方式，并实际取得工程施工权利、获取工程价款的情况下，其又以合同无效为由，单方否定管理费用、检测费用、新契约保费、反担保费及管理人员工资等约定，以减少工程款扣款数量，获取不当利益，有违诚实信用原则。刘长智关于合同无效、不应在工程款价中扣减管理费的申请再审理由不能成立，本院不予采信。 （二）关于刘长智对案涉外委工程价款鉴定数额异议的问题。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条的规定，对于外委工程价款数额，刘长智应承担其已完成该部分外委工程及具体价款数额，并足以否定鉴定意见认定基本事实的举证责任。刘长智在未完成该举证责任的情况下，径行否定鉴定意见，事实与法律依据不足。本案一审法院委托的鉴定机构具有合法资质，通过全面审计鉴定得出各项外委工程款数额，并多次对刘长智的异议作出回复意见；一审法院对于争议项目，逐项评判，根据回复意见、当事人自认、《补充协议》约定内容，以及关联证据材料，认定鉴定意见中证据充分部分，并对刘长智异议的合理部分予以支持，最终确定扣除外委工程款项数额，具有事实和法律依据，并无明显不当。综上，刘长智对案涉外委工程价款鉴定数额异议的申请再审理由不能成立，本院不予采信。 （三）关于刘长智主张多扣除防雷接地材料款、钢材款、检测费、新契约保费、反担保费、管理人员工资、型钢款、型材款、盘圆款共计1652868.60元的问题。1.防雷接地材料款81901元。长春建设集团公司主张367346元，并提交了购销合同、送货清单、收款收据等证据材料。一审法院根据鉴定意见仅支持81901元，客观合理。2.钢材款452100元。长春建设集团公司提交了相关判决书、证人证言，一审法院根据以上证据以及打款、送货地点等基本事实，认定证据已形成完整证据链条，较为客观，并未违反法律规定。3.检测费、新契约保费、反担保费138008元以及管理人员工资252200元。刘长智的抗辩理由主要是基于主张《目标责任书》无效，如前所述，该理由不能成立，本院不予赘述。4.型钢款、型材款、盘圆款728659.60元。该笔款项的欠条由刘长智工作人员刘耀强及其妻子张丽荣签字，刘长智主张该款为案外人核工业南京建设集团有限公司的款项，与己无关，但其未能提供充分证据予以证明；对于刘长智提出的案外工程项目结束时间与欠条时间冲突的情况，其亦不能做出合理解释，原审法院未予支持，并无明显不当。以上刘长智提出的异议项目，一审、二审法院逐项评析，论述充分，刘长智的该项再审申请理由不能成立，本院不予采信。 （四）关于刘长智主张的冬季施工费410853.47元、油漆修复工程造价1334832元的问题。1.冬季施工费410853.47元。刘长智主张该费用实际发生，但其仅提供《建设单位代扣代付材料款汇总表》，鉴定机构回复意见为“冬期施工方案未有辽宁大唐公司及监理公司签字盖章，不能作为鉴定结算依据”，鉴定机构已从专业角度明确未予认可该费用支出及必要性。2.油漆修复工程造价1334832元。刘长智申请再审主张其可通过维修方式予以解决油漆修复问题。但是，经鉴定刘长智施工工程确实存在该项问题，鉴定机构从专业角度确定修复造价，并未就此增加刘长智负担。刘长智主张一审、二审均未就以上两项问题进行审理，属于漏判。经查，一审、二审法院依据鉴定意见，未予支持刘长智主张，虽未予论理，但以“驳回原告刘长智的其他诉讼请求”方式予以明确意见和判决结果，并未遗漏刘长智的诉讼请求，不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第十一项规定的情形。 （五）关于审计费15万元的问题。《诉讼费用交纳办法》第十二条规定：“诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付。”第四十三条规定：“当事人不得单独对人民法院关于诉讼费用的决定提起上诉。当事人单独对人民法院关于诉讼费用的决定有异议的，可以向作出决定的人民法院院长申请复核。复核决定应当自收到当事人申请之日起15日内作出。当事人对人民法院决定诉讼费用的计算有异议的，可以向作出决定的人民法院请求复核。计算确有错误的，作出决定的人民法院应当予以更正。”关于该笔审计费如有异议，刘长智可向原审法院请求复核。 综上，刘长智的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项、第十一项规定的情形。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下： 驳回刘长智的再审申请。 审判长  宋春雨 审判员  丁俊峰 审判员  季伟明 二〇二〇年三月二十五日 书记员  王晓婷