福建省龙岩市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）闽08行终37号 上诉人（原审原告）漳州市德友盛房地产开发有限公司，住所地福建省漳州市龙海港尾镇卓径大道1号太武城一期6幢701室，统一社会信用代码91350600705210171N。 法定代表人余旭,总经理。 委托代理人钟水旺、刘鹏，北京德恒（厦门）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）龙岩市新罗区市场监督管理局，住所地龙岩市新罗区金鸡西路2号10-11楼。 法定代表人魏连军，局长。 委托代理人张镇明，龙岩市新罗区市场监督管理局工作人员。 委托代理人李招兰，龙岩市新罗区市场监督管理局工作人员。 上诉人漳州市德友盛房地产开发有限公司因与被上诉人龙岩市新罗区市场监督管理局工商行政处罚一案，不服龙岩市新罗区人民法院（2019）闽0802行初92号行政判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 被诉行政行为：龙岩市新罗区市场监督管理局于2018年11月1日作出《行政处罚决定书》（新工商检处〔2018〕1350802180018号）。查明漳州市德友盛房地产开发有限公司发布的房地产广告中面积未表明为“建筑面积”或者“套内建筑面积”及宣传“厦漳城际轨道R3线（规划中）即将开建厦漳大桥免费通行在即”的行为违反了《中华人民共和国广告法》第二十六条之规定，构成违法发布房地产广告行为，依据《中华人民共和国广告法》第五十八条的规定，鉴于当事人具有从重处罚情节，且广告费无法计算，决定责令当事人停止发布广告，在相应范围内消除影响，并处以罚款50万元。漳州市德友盛房地产开发有限公司发布的房地产广告中含有“区域内交通、景观、配套等全方位迅速发展，成就大厦门最佳居住、度假、投资之地”等绝对化用语，其行为违反了《中华人民共和国广告法》第九条第（三）项的规定，构成发布内容违法房地产广告的行为，根据《中华人民共和国广告法》第五十七条的规定，鉴于当事人具有从重处罚情节、且广告费用无法计算，决定责令当事人停止发布广告，并处以罚款60万元。以上两项违法行为共计罚款110万元。 原审查明，2018年1月23日，龙岩市新罗区工商局接到举报，反映原告漳州市德友盛房地产开发有限公司发布的房地产广告内容违法。同日，龙岩市新罗区工商局在调查中发现，原告在龙岩市新罗区万宝广场永辉超市服务台旁设立‘三盛.国际海岸’楼盘的宣传展点，摆放房地产展架广告、展示牌，发放房地产宣传彩页。原告印制的房地产宣传彩页中，一种主要载明：“‘三盛.国际海岸’大厦门免费看房团……厦门湾销冠楼盘，大厦门投资首选，首付22万起，68—99㎡山湖海精装房…厦漳城际轨道Ｒ3（规划中）即将开建，大厦门半小时生活圈，厦漳跨海大桥即将免费通行，厦漳同城大道即将通车，沿海大通道龙海段即将全线完工…区域内交通、景观、配套等全方位迅速发展，成就大厦门最佳居住、度假、投资之地…大厦门最后价值洼地…‘三盛.国际海岸’位于厦漳城际轻轨Ｒ3线（规划中）旁，与今年开建的地王楼面价9450元／㎡为邻，凭其核心位置，房价更具有升值优势”；且，上述宣传彩页中标有Ｒ3线的线路图，显示Ｒ3线穿越厦门大学，终点为厦门火车站。另一种主要载明：“‘三盛.国际海岸’狂销13亿、傲领厦门湾…厦漳大桥免费通行在即，Ｒ3线即将开工建设…”。原告设置的展架广告中主要载明：“区域内交通、景观、配套等全方位迅速发展，成就大厦门最佳居住、度假、投资之地”。同日，龙岩市新罗区工商局以原告涉嫌发布内容违法的房地产广告为由，受案登记。立案后，龙岩市新罗区工商局依法进行调查工作。龙岩市新罗区工商局经调查发现,2017年9月22日，原告取得其开发的“海湾太武城”三期（项目名：‘三盛.国际海岸’）Ｂ区高层181幢的预售许可证（〔2017〕龙房预售证第021号），可售住宅180套，房地产项目坐落于漳州市滨海新城。原告发布的广告中，有68平方米、99平方米住宅户型图（含有山湖海精装房等内容），对房屋面积的描述中未表明系“建筑面积”或者“套内建筑面积”。2018年4月18日，厦门市发展和改革委员会在政府信息公开中发布《厦门市发展改革委关于省政协十二届一次会议第20181037号提案办理情况的答复函》，称“厦漳城际铁路Ｒ3线项目自2013年启动以来，该委高度重视，积极主动配合开展线网规划方案的编制、认证、评审等前期工作，取得了一定进展和成效。2016年7月，中国铁路总公司组织召开了Ｒ3线“可研”评审会，2017年7月，中铁二院根据评审意见修改完善后再次报中国铁路总公司，目前尚未批复。…Ｒ3线直接引入厦门火车站不太可行，故Ｒ3线厦门端终点尚未确定”。2018年7月8日，厦门市交通运输局在“群众关于厦漳城际铁路Ｒ3线进展咨询”中，回复“厦漳城际铁路Ｒ3线项目启动以来，相关前期工作中遇到一些困难和问题较长时间未能取得突破，省有关部门牵头组织厦漳两市商讨沟通，经过审慎研究提出了暂缓建设Ｒ3线的意见，同时要求继续对Ｒ3线的功能定位、建设模式、线路走向、建设世纪等进一步深化研究。”2018年7月3日，福建省财政厅向龙岩市新罗区工商局回函，称“按照《福建省人民政府办公厅关于调整高速公路通行费支持物流业发展的意见》（闽政办〔2017〕41号）规定对厦漳大桥试行车型差异化收费：对在漳州招银港站与厦漳大桥站往返通行并安装闽通卡的七座及以下小型客车采取‘递多递减’的阶梯计费方式，即每月行驶次数超过10趟次的，10-20次（含20次）的趟次部分，减征20%；20次以上的趟次部分，减征40%。以上优惠措施执行至2018年12月31日。除此之外目前尚未出台厦漳跨海大桥免费通行政策”。另查明，龙岩市新罗区工商局在调查过程中，通过邮寄送达、委托送达、指派工作人员送达等方式向原告漳州市德友盛房地产开发有限公司送达文书，并于调查终结后,告知原告拟对其作出行政处罚认定的事实、理由、依据、内容及原告享有陈述、申辩和要求听证的权利。龙岩市新罗区工商局在原告申请听证后,组织了听证,并在充分听取原告陈述和申辩意见的基础上,于2018年11月1日作出处罚决定且送达原告。再查明，2018年12月，龙岩市新罗区工商局全部职责划入龙岩市新罗区市场监督管理局。原告不服，在法定期限内向法院提起行政诉讼，请求：撤销被告龙岩市新罗区市场监督管理局于2018年11月1日作出的《行政处罚决定书》（新工商检处〔2018〕1350802180018号）。 原审认为，《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第十六条规定,工商行政管理机关依据监督检查职权,或者通过投诉、申诉、举报、其他机关移送、上级机关交办等途径发现、查处违法行为。据此，龙岩市新罗区工商局具有对相关行为进行查处的法定职责。龙岩市新罗区工商局在接到举报后，对原告漳州市德友盛房地产开发有限公司发布广告行为进行立案调查,并于调查终结后,告知原告拟对其作出行政处罚认定的事实、理由、依据、内容及原告享有陈述、申辩和要求听证的权利。龙岩市新罗区工商局在原告申请听证后,组织了听证,并在充分听取原告陈述和申辩意见的基础上,于依法延长期限内作出行政处罚决定且送达原告,执法程序合法。本案争议焦点一，原告在涉案房地产宣传广告中是否存在违法行为。购买商品房是普通民众生活中的重大事项,而商品房所在楼盘周边的环境、交通设施等系评判该楼盘及商品房品质的重要标准,故商品房经营者应尽量如实对楼盘周边的环境、交通设施等进行如实描述，以便于购房者充分了解商品房的相关情况,使购房者作出符合其真实意愿的决策。《中华人民共和国广告法》第二十六条规定：“房地产广告,房源信息应当真实,面积应当表明为建筑面积或者套内建筑面积,并不得含有下列内容:……(四)对规划或者建设中的交通、商业、文化教育设施以及其他市政条件作误导性宣传”。本案中，原告发布的‘三盛.国际海岸’项目房地产广告，面积未标明为建筑面积或者套内建筑面积，在广告中使用“厦漳城际轨道R3线（规划中）即将开建”、“厦漳大桥免费通行在即”等用语，这种表述有“厦漳城际轨道R3线将要、就要开建”，“厦漳大桥将要、就要免费通行”的含义，易引人误解，系误导性宣传，属于违法行为。龙岩市新罗区工商局对此作出处罚符合法律规定。《中华人民共和国广告法》第九条规定：“广告不得有下列情形:……(三)使用‘国家级’、‘最高级’、‘最佳’等用语;……”。联系本案而言，原告发布的房地产广告，含有“区域内交通、、景观、配套等全方位迅速发展，成就大厦门最佳居住、度假、投资之地”等用语，系绝对化的用语,违反前述法律规定，龙岩市新罗区工商局亦有权作出处罚。本案争议焦点二，被诉行政处罚决定裁量方面。罚款是行政处罚的种类之一,对广告违法行为处以罚款,应符合过罚相当原则,即“设定和实施行政处罚必须以事实为依据,与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当”。《福建省工商行政管理机关行政处罚自由裁量权适用规则》（2017年版）第十三条规定：“从重行政处罚是指工商行政管理机关依法在行政处罚的法定种类和法定幅度内适用较重的种类或者选择法定幅度中较高的部分予以处罚。以下情形为从重处罚：（一）可以选择的几种行政处罚时，选择较重的处罚种类进行处罚；（二）适用有量罚幅度的行政处罚罚则时，给予幅度内较高部分的处罚；（三）法律、法规、规章规定的其他属于从重处罚的情形。”第十七条规定：“行政相对人有下列情形之一的，从重处罚，并在行政护法裁量基准甲级所列档次中选择罚款幅度：……（六）阻挠、抗拒执法人员查处其违法行为，或有证据证明经工商行政管理机关三次以上催促仍拒不配合调查其违法行为的；……”。本案中，原告经被告告知，多次拒不配合执法部门进行调查，亦不提供证据材料。据此，被告根据前述法律规定，综合考量违法情节、行政程序中当事人的配合情况等因素的基础上，对原告在房地产广告面积未标明“建筑面积”或者“套内建筑面积”及使用误导性宣传处罚款50万元(20万元以上100万元以下)，对原告在房地产广告中使用绝对化的用语处罚款60万元（50万元以上75万元以下），二项罚款合并110万元，并无不当。综上所述,被诉处罚决定证据确凿,适用法律、法规正确,符合法定程序。原告诉请没有事实和法律依据，依法不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，遂判决：驳回原告漳州市德友盛房地产开发有限公司的诉讼请求。案件受理费50元，由原告漳州市德友盛房地产开发有限公司负担。 宣判后，原审原告漳州市德友盛房地产开发有限公司不服，上诉称：1、被上诉人在办理案涉行政处罚纠纷一案中，执法程序不合法。被上诉人文书送达方式及送达地点不合法，被上诉人未能穷尽送达方式向上诉人送达相关文书，未将相关文书送达至上诉人的住所地。上诉人办案程序不合法，《案件来源登记表》及《立案审批表》中签字的办案人员仅有一名，《宣传资料照片》中的记载的拍摄时间与见证人签字落款时间不一致，《案审会》中载明的核实机关及核实人员未就被上诉人是否具有管辖权、处罚是否适当及程序是否合法作出认定。2、一审法院及被上诉人对于案涉广告中使用“厦漳城际轨道R3线（规划中）即将开建、厦漳大桥免费通行在即”用语系误导性宣传的违法行为的认定，存在错误。案涉广告使用的“厦漳大桥”是客观实际已建成的，使用“厦漳城际轨道R3线（规划中）即将开建”的用语，也已注明厦漳城际轨道R3线是“规划中”的交通设施；且案涉广告中使用“厦漳城际轨道R3线（规划中）即将开建、厦漳大桥免费通行在即”用语源于2017年11月19日龙海市委、市政府举办的招商推荐会，上诉人作为社会公众一员，对于政府部门发布的信息理所当然的认为是真实可信的，而被上诉人《行政处罚决定书》所引用的相关政策，均发生在2018年1月以后，上诉人客观上无从预见。3、被上诉人作出的案涉行政处罚明显过重，一审法院认定被上诉人处罚适当，于法无据。案涉广告发布时间短，影响范围较小，行为轻微并及时纠正，未造成社会危害后果，属情节轻微的情形，本案中上诉人不存在阻扰、抗拒执法的行为，而被上诉人在办理中存在向上诉人送达文书程序不合法情形，即上诉人不存在“经三次催促上诉人而拒不配合调查的情形”，上诉人不符合从重处罚的情节。龙岩地区广告违法案件的处罚金额幅度一般在1至5万之间，被上诉人对上诉人作出处罚110万元，明显过重，有失公平。请求：依法撤销原判，改判支持上诉人的一审全部诉讼请求。 被上诉人龙岩市新罗区市场监督管理局答辩称，1、根据《广告法》第六条第二款“县级以上地方市场监督管理部门主管本行政区域的广告监督管理工作，县级以上地方人民政府有关部门在各自的职责范围内负责广告管理相关工作。”《行政处罚法》第二十条规定“行政处罚由违法行为发生地的县级以上地方人民政府具有行政处罚权的行政机关管辖。法律、行政法规另有规定的除外。”本案违法行为发生地是在新罗区万宝商场，因此答辩人具有行政处罚职能和管辖权。2、答辩人在办理该案中分别采用了直接送达、邮寄送达、委托送达等方式，上诉人已收到全部法律文书，足以证明答辩人通过龙海市港尾镇卓径大道1号“三盛.国家海岸”楼盘售楼部送达相关法律文书，上诉人完全可以收到。本案当事人注册地址在漳州，属异地送达，应视为“送达有困难”，因此本案可通过“邮寄送达”和“委托送达”等送达方式，答辩人送达程序合法。3、根据《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第十八条的规定，需要两人签字的是指“立案后相关材料应由案件调查人员签字”，而《案件来源登记表》和《立案审批表》属立案之前的环节，由经办人一人签字并无不妥。4、本案事实清楚、证据充分、定性准确。时至今日，“厦漳城际轨道Ｒ3线”尚未开建，厦漳跨海大桥也未免费通行，足以证明上诉人虚构事实，误导消费者。上诉人对厦门湾南岸“最佳居住、度假、投资之地”的表述，缺乏客观事实依据，其使用绝对化语言具有不真实性。5、本案存在“证明妨碍的情形”，应当适当降低证明标准。我国行政处罚法第三十七条规定“当事人应该协助调查”，但本案上诉人拒绝接受调查，拒不提供涉案资料，对上诉人办案造成了很大的影响，降低了办案效率，增加了办案成本。对于拒绝配合调查的，应当降低证明标准，同时还应当予以从重处罚，以利于维护行政管理秩序。6、本案量罚恰当。上诉人的广告宣传展厅设置在万宝广场永辉超市的入户，该入口是消费者进入永辉超市的必经之路，其人流量大，误导宣传造成社会影响大，情节恶劣；上诉人拒不配合上诉人的调查，具有从重处罚情节，且上诉人的违法行为既不具有法定的从轻、减轻情节，也不属于情节轻微行为。综上，请求：驳回上诉，维持原判。 经审理查明，一审查明的事实有相关的证据予以证明，本院依法予以确认。 综上，本院查明的事实与原审一致。 本院认为，1、在一审庭审中上诉人对被上诉人的执法主体资格无异议，本院经审查亦符合《中华人民共和国广告法》、《工商行政管理机关行政处罚程序规定》的相关规定，故本院确认被上诉人龙岩市新罗区市场监督管理局执法主体资格适格。 2、关于本案被上诉人送达各种文书的程序是否合法问题。 从本案被上诉人提交的送达程序证据来看，被上诉人在办理该案中各种文书分别采用了直接送达、邮寄送达、委托送达、留置送达等送达方式，上诉人已收到全部文书，足以证明被上诉人通过龙海市港尾镇卓径大道1号“三盛.国家海岸”楼盘售楼部送达相关文书，上诉人完全可以收到。本案上诉人注册地址在漳州，不在龙岩市地域范围内，属异地送达，应视为法律规定中的“送达有困难”，因此本案可通过“邮寄送达”、“委托送达”、“留置送达”等送达方式，故被上诉人送达程序合法。上诉人主张送达程序不合法的理由不成立，本院依法不予采纳。此外，需要指出的是《案件来源登记表》和《立案审批表》属立案之前的环节，由经办人一人签字并无不妥。上诉人主张该二表一人签字违法于法无据，本院不予采纳。 3、关于上诉人在涉案房地产宣传广告中是否存在违法行为的问题。 购买商品房是普通民众生活中的重大事项,而商品房所在楼盘周边的环境、交通设施等系评判该楼盘及商品房品质的重要标准,故商品房经营者应尽量如实对楼盘周边的环境、交通设施等进行如实描述，以便于购房者充分了解商品房的相关情况,使购房者作出符合其真实意愿的决策。从本案查明的事实来看，上诉人存在两种违法行为。具体为：第一，《中华人民共和国广告法》第二十六条规定：“房地产广告,房源信息应当真实,面积应当表明为建筑面积或者套内建筑面积,并不得含有下列内容:……(四)对规划或者建设中的交通、商业、文化教育设施以及其他市政条件作误导性宣传”。联系本案而言，上诉人发布的‘三盛.国际海岸’项目房地产广告，面积未标明为建筑面积或者套内建筑面积，在广告中使用“厦漳城际轨道R3线（规划中）即将开建”、“厦漳大桥免费通行在即”等用语，这种表述有“厦漳城际轨道R3线将要、就要开建”，“厦漳大桥将要、就要免费通行”的含义，易引人误解，系误导性宣传，违反前述法律规定，属于“误导性宣传”违法行为。第二，《中华人民共和国广告法》第九条规定：“广告不得有下列情形:……(三)使用‘国家级’、‘最高级’、‘最佳’等用语;……”。联系本案而言，上诉人发布的房地产广告，含有“区域内交通、景观、配套等全方位迅速发展，成就大厦门最佳居住、度假、投资之地”等用语，系绝对化的用语,违反前述法律规定，属“使用绝对化的用语”违法行为。上诉人主张一审法院及被上诉人对于案涉广告中使用“厦漳城际轨道R3线（规划中）即将开建、厦漳大桥免费通行在即”用语系误导性宣传的违法行为的认定存在错误明显与事实不符，本院不予采纳。 4、关于被诉行政处罚决定是否违反“过罚相当”原则及处罚偏重的问题。 《中华人民共和国行政处罚法》第四条第二款规定：设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。《福建省工商行政管理机关行政处罚自由裁量权适用规则》（2017年版）第十三条规定：“从重行政处罚是指工商行政管理机关依法在行政处罚的法定种类和法定幅度内适用较重的种类或者选择法定幅度中较高的部分予以处罚。以下情形为从重处罚：（一）可以选择的几种行政处罚时，选择较重的处罚种类进行处罚；（二）适用有量罚幅度的行政处罚罚则时，给予幅度内较高部分的处罚；（三）法律、法规、规章规定的其他属于从重处罚的情形。”第十七条规定：“行政相对人有下列情形之一的，从重处罚，并在行政处罚裁量基准甲级所列档次中选择罚款幅度：……（六）阻挠、抗拒执法人员查处其违法行为，或有证据证明经工商行政管理机关三次以上催促仍拒不配合调查其违法行为的；……”。联系本案而言，上诉人经被上诉人告知，多次拒不配合执法部门进行调查，亦不提供证据材料，且不存在《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条规定的从轻或减轻情形。据此，被上诉人根据前述法律及部门规范规定，综合考量违法情节、行政程序中当事人配合情况等因素，对上诉人在房地产广告面积未标明“建筑面积”或者“套内建筑面积”及使用误导性宣传处罚款50万元(20万元以上100万元以下)，对上诉人在房地产广告中使用绝对化的用语处罚款60万元（50万元以上75万元以下），二项罚款合并110万元，属行政自由裁量权范围，并无不当。上诉人主张处罚偏重于法无据，本院依法不予采纳。 综上，被诉行政行为认定事实清楚，适用法律正确，原审判决驳回上诉人的诉讼请求正确，应予以维持。上诉人的上诉理由不成立，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人漳州市德友盛房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 林 静 审判员 黄智勇 审判员 丁建岩 二〇二〇年三月三十日 法官助理严丽梅 书记员张晴雯 附：相关法律条文 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。