山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁民终561号上诉人（原审被告）：东阿县正臻阿胶系列产品有限公司，住所地山东省东阿经济开发区胶光路东首路北（东阿县兴阿驾校西邻）。法定代表人：马顶春，经理。被上诉人（原审原告）：东阿阿胶股份有限公司，住所地山东省东阿县阿胶街78号。法定代表人：秦玉峰，总经理。委托诉讼代理人：**，山东圣义律师事务所律师。委托诉讼代理人：许长法，山东圣义律师事务所律师。上诉人东阿县正臻阿胶系列产品有限公司（以下简称正臻公司）因与被上诉人东阿阿胶股份有限公司（以下简称东阿公司）不正当竞争纠纷一案，不服山东省济南市中级人民法院（2019）鲁01民初2190号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月19日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。正臻公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回东阿公司的起诉或发回重审，一、二审诉讼费用由东阿公司负担。事实与理由：一、一审法院程序错误。正臻公司在整个案件审理过程中只是于2019年9月25日下午收到本案的一审判决书，在整个过程中没有收到过任何的开庭通知或传票。一审法院违背了民诉法关于给正臻公司答辩期的规定。二、一审法院没有查清基本事实导致认定事实完全错误。一审法院只是根据东阿公司提交的涉案商品标注的信息均指向正臻公司，就认定正臻公司生产涉案产品，该认定完全错误。首先根据被东阿公司提交的证据，该涉案产品销售单位为“新春大药房”，而一审没有任何证据证实涉案产品系自正臻公司处流通至“新春大药房”。其次，(2019)鲁东阿证经字第30号公证书应为无效公证书。购买商品不要发票，小票不盖章，没有产品在店中位置的照片或录像，没有销售过程的任何证据，而封存物品应由公证处保管，但公证人员对产品进行封存就交于东阿公司保管，无法证明东阿公司当庭提交的是原物。公证书中没有工作记录和录像，把公证处辅助人员故意记载成公证员，明显错误。三、从一审提交产品看涉案产品特点明显，注册商标、生产厂家、产品名称、特点均明确标注，铁盒大小、形状区分明显。东阿阿胶产品为药品标注明显“0TC”药品号均有，而涉案产品却没有。一审法院对这些明显的区分视而不见，仅以两种铁盒均为黑红相间就认定“易使相关公众造成混淆和误认，二者的包装在整体视觉上基本无差别”不当。四、东阿公司没有任何证据证实其损失及正臻公司的获利，一审法院酌定合理赔偿数额25万元没有任何依据。东阿公司未答辩。东阿公司向一审法院起诉，请求判令正臻公司：1.立即停止侵害东阿公司注册商标专用权的行为；2.立即停止生产、销售与东阿公司“阿胶”包装、装潢相近似的包装、装潢的产品的不正当竞争行为；3.赔偿东阿公司经济损失及因制止侵权行为所支付的合理开支共计50万元；4.承担本案诉讼费用。庭审中，东阿公司撤回第1项诉讼请求。一审法院认定事实：2011年9月28日，华润东阿阿胶有限公司经国家工商行政管理总局商标核准，取得第8655969号“”（“阿胶”放弃专用权）注册商标，核定使用商品为第5类：阿胶，注册有效期限至2021年9月27日。2012年11月15日，华润东阿阿胶有限公司（甲方）与山东东阿阿胶股份有限公司（乙方，于2015年2月5日变更为东阿公司）签订商标许可使用协议，约定：华润东阿阿胶有限公司将包括第8655969号“”注册商标在内的7个商标，以独占使用许可的方式授权山东东阿阿胶股份有限公司在中国境内、境外使用。许可使用的期限自本协议生效之日起至商标有效期满止，商标续展后，商标使用许可期限自动顺延。2013年10月17日，国家工商总局商标局分别对上述使用许可合同进行了备案，许可期限自2011年9月28日至2021年9月27日。2010年7月22日，山东东阿阿胶股份有限公司就名称为“包装盒(阿胶)”外观设计向国家知识产权局提出专利申请。2011年1月19日，被公告授予专利权，专利号为：ＺＬ20103025××××.2。现该专利状态合法有效。庭审中，东阿公司提交了其生产的东阿阿胶产品包装铁盒，该包装盒为一横向长方形扁盒，盒盖右半部有竖向装饰条，装饰条左半部分有两列竖版字“山东东阿阿胶股份有限公司”及“补血滋阴润燥止血”，装饰条右半部分从上至下列有“OTC”标志、上下排列的“阿胶”二字、“ejiao”拼音及“每盒装250克”、“掀开盒盖辨别真伪”字样，盒盖左半部左上方有正方形印章式图案，正方形图案中均匀印有“东阿阿胶”篆体文字，图案下方横向印有“DEEJ”字母。铁盒外观整体呈黑色，装饰条及印章式图案的基色为红色，装饰条及印章式图案上的文字为黑色，“DEEJ”字母为红色，且铁盒盒盖上压印有规则布局的六边形包含圆形的立体底纹图案。铁盒底部印有白色字体的产品说明书及阿胶食用方法，并标明“［批准文号］国药准字Z37021368”、“企业名称：山东东阿阿胶股份有限公司”等产品信息；右下角标有原告“吉祥云”注册商标。自2010年至今，东阿公司持续使用上述包装用于阿胶产品外包装，包装盒正面与上述外观设计专利证书中所附的授权外观设计主视图基本相同。2011年10月，在第九届山东省旅游商品创新设计大赛中，东阿公司的《东阿阿胶包装》荣获银奖。2013年、2016年，东阿公司的“全产业链质量控制”为核心和管理模式，荣获中国质量奖评审表彰委员会颁发的“中国质量奖提名奖”。2015年，东阿公司荣获中国质量协会颁发的“第十五届全国质量奖”；东阿公司生产的“吉祥云”牌阿胶被山东省质量强省及名牌战略推进工作领导小组办公室认定为2015年度“山东名牌”产品称号；2018年5月24日，山东经济和信息化委员会出具证明，东阿公司自2008年至2017年销售收入、利税、利润和纳税额排名均居全省同行业第一位。2010年起，东阿公司多次通过影视作品广告植入、飞机机体冠名、户外广告、央视“国家品牌”广告等方式，投入大量资金对其产品及品牌进行广告宣传。东阿公司的铁盒装东阿阿胶产品销售范围涉及江苏、广东、浙江、北京、广西、上海、安徽等多个省、市。2019年1月11日，东阿公司的委托代理人许长法与山东省东阿县公证处公证员田某、公证人员李某来到位于山东省商河县商中路门头显示“新春大药房”的店铺，在公证人员现场监督下，许长法在该店以386.1元/盒的价格购买了阿胶速溶粉（玛咖人参型）产品一盒。公证人员对现场及所购物品进行拍照，并封存了相关物品。2019年1月21日，根据上述保全过程，山东省东阿县公证处作出（2019）鲁东阿证经字第30号公证书。庭审中，将公证书所附实物予以拆封。被诉侵权产品为阿胶速溶粉（玛咖人参型12盒，包装盒背面印有“生产企业：东阿县正臻阿胶系列产品有限公司；地址：山东东阿经济开发区胶光路东首路北；生产日期2017/07/01”等信息。被诉侵权产品为铁盒包装，该铁盒包装整体轮廓为横向长方形扁盒，盒盖右半部有竖向装饰条，装饰条分为左右两部分，红色装饰条内有竖向排列的“阿胶”、“玛咖人参型”字样，盒盖左上角有“正臻玉胶”商标，盒盖左下角有正方形印章式图案，正方形图案中均匀分配有“东阿特产”四个字。铁盒外观整体呈黑色，铁盒上的装饰条和印章式图案的基色为红色，印章式图案上的文字和“阿胶”、“玛咖人参型”文字为黑色，且铁盒盒盖上印有规则布局的复合六边形底纹图案。东阿公司为本案维权支出公证费1620元。另查明，东阿公司注册成立于1994年6月4日，经营范围包括：许可证批准范围内的药品生产、销售，许可证批准范围内的保健食品生产、销售，受山东东阿阿胶保健品有限公司委托生产阿牌、东阿阿胶牌保健食品等。正臻公司成立于2015年10月29日，注册资本500万元，经营范围包括阿胶系列产品生产、销售。东阿公司于2017年9月22日以正臻公司生产、销售的产品侵犯其“包装盒(阿胶)”(专利号：ＺＬ20103025××××.2)外观设计专利权为由将正臻公司起诉至一审法院，案号为(2017)鲁01民初1663号，一审法院于2017年11月1日作出判决，认定正臻公司构成侵权，并判令其停止侵权、赔偿损失，该案已生效。一审法院认为：本案双方当事人争议的焦点主要是：1.东阿公司生产的东阿阿胶产品及铁盒包装能否被认定为有一定影响的商品包装；2.正臻公司的行为是否构成不正当竞争。关于第一个焦点问题。在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为有一定影响的商品。认定有一定影响的商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为有一定影响的商品受保护的情况等因素，进行综合判断。东阿公司应当对其商品的市场知名度负举证责任。具有区别商品来源的显著特征的商品的名称、包装、装潢，应当认定为特有的名称、包装、装潢。本案中，东阿公司投入大量资金对其铁盒装阿胶产品及品牌采用各种形式进行广泛宣传，铁盒装东阿阿胶产品亦大量销往全国诸多省市，自2010年，东阿公司“东阿阿胶”产品的销售收入、总资产贡献率、国内市场占有率，均位列山东省阿胶行业首位；且自2011年以来，东阿公司在全国及山东省内获得各类奖项。上述荣誉及生产业绩，足以证明东阿公司涉案的东阿阿胶产品在消费者中享有较高的知名度，为相关公众所知悉，属于有一定影响的商品。东阿公司自2010年至今持续使用涉案铁盒作为其生产、销售的东阿阿胶产品的外包装，并享有该铁盒包装的外观设计专利权，且该铁盒包装的设计样式作为其特有的商业标识，经过东阿公司的广泛使用及宣传，已成为该领域内相关公众辨识东阿阿胶产品的依据，明显具有区别商品来源的作用，属于东阿公司生产的东阿阿胶产品特有的包装，应当被认定为有一定影响的商品的特有包装。关于第二个焦点问题。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一项规定，擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识，造成和他人的有一定影响的商品相混淆，引人误认为是有一定影响的商品或者与有一定影响的商品存在特定联系的行为，属于不正当竞争行为。经比对，被诉侵权产品使用的铁盒包装与东阿公司生产的东阿阿胶产品的铁盒包装在盒盖底纹图案、装饰图案、产品名称等细节有所差别，除此之外，二者盒体整体色调均为黑红相间，且形状、样式、整体布局基本相同，易使相关公众造成混淆和误认，二者的包装在整体视觉上基本无差别，构成近似包装。被诉侵权产品上标注的生产信息均指向正臻公司，足以认定正臻公司生产被诉侵权产品，其行为属于不正当竞争行为，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。关于赔偿经济损失及合理费用的数额，鉴于东阿公司未充分举证证明其因被侵权所受到的实际损失或正臻公司因侵权所获利益的具体数额，一审法院将综合考虑侵权类型、主观过错、经营时间和规模及东阿公司为制止侵权行为所支付的合理费用等因素，酌定合理赔偿数额。综上，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一项、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，一审法院判决：一、正臻公司立即停止生产、销售使用涉案侵权包装的阿胶产品的不正当竞争行为；二、正臻公司于判决生效之日起十日内赔偿东阿公司经济损失及合理费用共计25万元；三、驳回东阿公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8800元，由东阿公司负担2800元，正臻公司负担6000元。本案二审中，当事人均未提交新的证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点问题是：一是一审法院程序是否适当；二是被控侵权产品是否正臻公司生产销售；三是正臻公司的被诉行为是否构成不正当竞争；四是一审判决确定的赔偿数额是否适当。一、关于一审法院程序是否适当的问题。一审中，一审法院于2019年7月24日向正臻公司邮寄了应诉通知书、开庭传票、证据等相关诉讼材料，收件人记载为正臻公司法定代表人马顶春，收件地址为正臻公司工商登记地址，电话系马顶春手机号，该邮件被签收。2019年9月25日，一审法院以相同收件人、手机号码和地址邮寄了一审判决书并被签收。故正臻公司主张未收到过开庭传票等材料与事实不符，本院不予支持。二、关于被控侵权商品是否正臻公司生产销售的问题。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外”的规定，正臻公司虽对涉案公证书有异议，但是并未提供相反证据，故涉案公证书可以作为认定本案事实的有效证据使用。根据东阿公司公证购买的被控侵权商品实物，被控侵权商品上标注的公司名称、地址、“正臻玉胶”商标等信息均指向正臻公司，可以认定被控侵权商品系正臻公司生产销售，正臻公司虽予以否认，但并未提供有效反证证明，对其主张不予支持。三、关于正臻公司的被诉侵权行为是否构成不正当竞争的问题。《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一项规定，擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识，造成和他人的有一定影响的商品相混淆，引人误认为是有一定影响的商品或者与有一定影响的商品存在特定联系的行为，属于不正当竞争行为。根据已查明的事实，东阿公司的“东阿阿胶”商品销售时间长、销售范围广、销售数额大且进行了广泛宣传，具有较高的市场知名度，为相关公众所知悉。该产品的包装、装潢具有显著特征，经过东阿公司的持续使用和宣传推广，已经具有了区别商品来源的显著特征，相关公众能够将该包装装潢与东阿公司的“东阿阿胶”商品紧密联系起来，构成有一定影响的商品的包装装潢。涉案被控侵权商品的包装装潢在形状、图案、颜色等方面均与东阿公司的“东阿阿胶”商品的包装装潢基本相同，容易造成相关公众的混淆误认。故一审法院认定正臻公司擅自使用与东阿公司的“东阿阿胶”商品近似的包装装潢，构成不正当竞争，并无不当。正臻公司认为被控侵权商品上的企业名称、产品名称等信息与东阿公司的“东阿阿胶”产品上的信息具有明显区别不构成不正当竞争的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。四、关于一审法院确定的赔偿数额是否适当的问题。《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条第三、四款规定，因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。经营者恶意实施侵犯商业秘密行为，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万元以下的赔偿。本案中，在东阿公司未举证证明其因被侵权所受到的实际损失、正臻公司因侵权所获得的利益的情况下，一审法院综合考虑侵权类型、主观过错、经营时间和规模及东阿公司为制止侵权行为所支付的合理费用等因素，酌定正臻公司赔偿东阿公司经济损失及合理费用共计25万元，并无不当。正臻公司虽主张赔偿数额过高，但并未提供有效反证证明，本院不予支持。综上，正臻公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5050元，由东阿县正臻阿胶系列产品有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张金柱审判员  于军波审判员  柳维敏二〇二〇年三月十六日法官助理张琼书记员闫旭冉