安徽省安庆市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖08民终480号 上诉人（原审原告）：李来娣，女，1975年10月23日出生，汉族，住安徽省安庆市迎江区。 委托诉讼代理人：徐孝云，安徽益上律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司安庆市分公司，住所地安徽省安庆市菱湖南路553号。 负责人：孙涛，该公司总经理。 被上诉人（原审被告）：高连产，男，1977年6月26日出生，汉族，住安徽省蚌埠市怀远县荆涂风景区。 被上诉人（原审被告）：安庆市五虹运输有限责任公司，住所地安徽省安庆市华中西路62号。 法定代表人：吴彩，该公司总经理。 上诉人李来娣、中国人民财产保险股份有限公司安庆市分公司（以下简称人财保安庆公司）因与被上诉人高连产、安庆市五虹运输有限责任公司（以下简称五虹运输公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服安徽省安庆市宜秀区人民法院（2019）皖0811民初2723号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 原审法院判决如下：一、人财保安庆公司于判决生效后十日内赔偿李来娣因交通事故所造成的损失174,943.52元，其中向李来娣支付168,543.2元，向高连产支付6,400元；二、驳回李来娣的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2,099元，鉴定费900元，合计2,999元，由人财保安庆公司承担1,999元，由高连产承担800元，李来娣负担200元。 李来娣不服此判决，向本院提出上诉。上诉请求：依法改判支持李来娣出院后护理费11,113.2元；被上诉人承担上诉费。事实理由：李来娣出院诊断为1、内开放性颅脑损伤；2、右额颞脑挫伤、右额颞薄层硬膜下血肿、右中颅底骨折、左颞枕头皮裂伤；3、左耳外伤性耳聋等，伤残等级鉴定为十级。2018年9月19日出院记录、诊断证明书均记载“休息三个月，加强营养，加强看护”，因此医嘱明确要求“加强看护”，且李来娣脑外伤所致精神障碍（智商数52），伤情客观上也需要出院护理期。因此，一审判决错误，请求改判。 人财保安庆公司不服此判决，向本院提出上诉。上诉请求：撤销一审判决，并依法改判人财保安庆公司对李来娣的损失少赔付44,529.28元（其中非医保用药费用少赔付4,519.76元，营养费少赔付2,190元，护理费少赔付3,704.4元，误工费少赔付28,950元，被扶养人生活费少赔付5,165.12元）；本案的一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。上诉理由：一、一审判决人财保安庆公司承担李来娣因涉案交医疗费中的非医保用药费用无合同依据。李来娣因涉案交通事故受伤，虽必然会产生相关医疗费，并且其产生的医疗费中也必然会含非医保用药费用；其虽可向侵权人主张该费用，但人财保安庆公司作为保险人，承担责任的依据系根据与被保险人之间的保险合同约定，不仅涉案保险合同条款明确约定不承担非医保用药费用，并且保险行业惯例也是保险公司不承担非医保用药费用，因此一审判决人财保安庆公司承担非医保用药费用无合同依据。人财保安庆公司建议非医保用药费用的比例为10%，也即对李来娣的损失少赔付4,519.76元。二、一审判决按照163天支持李来娣的营养费明显期限过长。根据李来娣的基础伤情，结合三期评定规范，其此伤情对应的营养期最长为90天，一审判决径自以出院记录记载确定其营养期并不合理。三、一审判决按照两人的标准确定李来娣在第一次住院的前30日的护理费，依据的证据也存在重大瑕疵，仅能计算1人。首先李来娣的出院记录中的诊疗经过并未记载其第一次住院前30日有两人护理的事实；其次，李来娣提供的2018年9月19日的诊断证明的处理意见中记载住院期间前一个月（2018年7月15日-2018年8月14日）护理两人也明显不符合常理，诊断证明通常不会记载其住院期间的护理情况，同时从出具时间上看，医院何以知晓在该时间前的一个月伤者的护理情况，显然该诊断证明存在重大瑕疵，一审判决按照两人确定其第一个月的护理费显然系查明案件事实不清，证据不足。四、一审判决按照4,500元/月并按193天计算李来娣的误工费也系查明案件事实不清，证据不足。首先，李来娣的基础伤情对应的误工期不应超过120日；其次，虽然李来娣提交了部分证据证明其工作情况，但该证据并不客观，其既主张在该单位上班，应提供该单位完整的工资表以及工资银行流水明细以证明其实际在该单位工作以及事故发生前的收入情况、事故发生后的工资实际扣发情况，否则，其应承担举证不能的法律后果。根据现有证据，上诉人认为一审法院并未对李来娣的真实务工情况以及是否存在工资扣发、扣发的具体金额等事实予以查明，上诉人李来娣主张的误工费不应得到支持。五、一审判决支持李来娣主张的被扶养人生活费没有事实和法律依据。李来娣虽因涉案事故构成伤残，但其并不因此而当然丧失劳动能力，其也并未申请对其劳动能力丧失程度进行鉴定。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条“根据扶养人丧失劳动能力的程度”之规定，一审判决支持该被扶养人生活费显然也无事实和法律依据。再者，审判决支持被扶养人生活费的计算年限以及计算标准也有误。上诉人认为，李来娣主张的被扶养人生活费不应得到支持。 上列各方当事人在法定答辩期限内均未向本院提出书面答辩意见。 二审中，各方当事人未提交新证据，亦未对原审证据进行复核。二审查明的事实与原审判决查明的事实一致。 本院认为，本案争议焦点有：李来娣出院后护理费11,113.2元、非医保用药费用、营养费、护理费、误工费及其被扶养人生活费如何认定。（一）关于李来娣出院后护理费11,113.2元问题。因2018年9月19日出院记录及医嘱明确注明“休假（息）三（个）月，加强营养，加强看护”，即李来娣出院后仍需要护理三个月，故原判对此项护理费未予认定不当。李来娣此项上诉理由依法成立，予以采信。（二）关于非医保用药，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定，医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。李来娣在原审提交了医疗费票据，但人财保安庆公司未提供证据证明哪些属于非医保用药及数额，又未申请鉴定，其应当承担举证不能的责任，故其主张按10%比例扣除非医保用药费用理由不能成立，不予采纳。（三）关于营养费、护理费、误工费：1、人财保安庆公司认为原判确定营养期、误工期过长，但未能提供证据证明，原判依据李来娣住院治疗及医嘱确定其营养期、误工期，有事实证据，予以支持。人财保安庆公司此节上诉理由不能成立，不予采纳。2、关于护理费。人财保安庆公司认为李来娣住院期间前一个月护理有两人明显不符合常理，但未提供证据证明，其此节上诉理由亦不能成立。原判依据医嘱确定并无不当，予以支持。3、关于误工费。人财保安庆公司认为李来娣未提供完整的工资表以及工资银行流水明细以证明其实际在单位工作以及事故发生前的收入情况、事故发生后的工资实际扣发情况，故李来娣主张的误工费不应得到支持。原判依据李来娣向法院提交的误工证明、合同等，认定李来娣从事缝纫工作并确定其误工费为28,950元，并无不当，予以维持。人财保安庆公司此节上诉理由亦不能成立。（四）关于被扶养人生活费。李来娣主张为5,165.52元（21,523元×5年×10%÷5人+21,523元×7年×10%÷5人），原判予以支持此金额。人财保安庆公司上诉称李来娣虽因涉案事故构成伤残，但其并不因此而当然丧失劳动能力，其也并未申请对其劳动能力丧失程度进行鉴定。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条“根据扶养人丧失劳动能力的程度”之规定，一审判决支持该被扶养人生活费无事实和法律依据。且原审判决支持被扶养人生活费的计算年限以及计算标准也有误等理由，认为被上诉人李来娣主张的被扶养人生活费不应得到支持。李来娣因伤构成十级伤残，一审考虑李来娣因伤致残导致实际收入减少的实际情况，依据其伤残等级确定其劳动能力丧失程度，以此认定李来娣主张的被扶养人生活费5,165.52元成立，并无不当。原审判决支持被扶养人生活费的计算年限有误，计算标准正确，但因是李来娣主张的计算年限且该年限并未超出法律规定年限，故上诉人此节上诉理由不能成立，不予采纳。 综上，人财保安庆公司的上诉理由均不能成立，予以驳回；李来娣的上诉理由依法成立，予以采纳。故李来娣的损失变更为186,056.72元。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条规定，判决如下： 一、撤销安徽省安庆市宜秀区人民法院（2019）皖0811民初2723号民事判决； 二、上诉人中国人民财产保险股份有限公司安庆市分公司于本判决生效后十日内赔偿李来娣因交通事故所造成的损失186,056.72元，其中向李来娣支付179,656.72元，向高连产支付6,400元； 三、驳回李来娣的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费2,099元，鉴定费900元，合计2,999元，由中国人民财产保险股份有限公司安庆市分公司负担2,099元，由高连产负担800元，李来娣负担100元。二审案件受理费992元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司安庆市分公司负担（二审案件受理费992元中78元系李来娣预缴，中国人民财产保险股份有限公司安庆市分公司负担的部分在向李来娣赔付上述款项时一并径付）。 本判决为终审判决。 审判长  叶武 审判员  金京 审判员  崔智 二〇二〇年三月二十三日 法官助理马雷 书记员张启文 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； …… 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。