浙江省台州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙10民终13号 上诉人（原审被告）：温岭市五龙小区业主委员会，住所地：温岭市太平街道万泉路五龙小区。 委托诉讼代理人：李正宝，浙江台温律师事务所律师。 委托诉讼代理人：蒋春晓，浙江台温律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：台州双龙物业管理有限公司，住所地：温岭市城东街道三星大道838号，统一社会信用代码：91331081576538540M。 法定代表人：陆富军。 上诉人温岭市五龙小区业主委员会因与被上诉人台州双龙物业管理有限公司物业服务合同纠纷一案，不服浙江省温岭市人民法院（2018）浙1081民初10265号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 温岭市五龙小区业主委员会上诉请求：依法撤销（2018）浙1081民初10265号民事判决，发回重审或依法改判。事实和理由：原判认定事实错误。一、原判将鉴定结论中物业服务合同约定范围以外的面积，计算到物业服务面积之中，认定事实错误。根据上诉人与被上诉人于2014年12月1日签订的《温岭市五龙小区物业服务合同》第一条约定：物业服务范围为己竣工交付房屋56幢，配套建筑面积为半地下室车库6只、会馆1所；面积为232365.19平方米。原判决把鉴定结论中物业服务合同约定范围以外的1只地下车库、配电站、燃气站、开关站、路面等，计算到物业服务范围，没有事实依据。二、原判将未竣工的10幢、13幢物业的面积，计算到物业服务面积之中，认定事实错误。物业服务合同签订之时，未竣工的10幢、13幢房屋并未交付，业主并未确定，也不属于物业服务范围。同时上诉人业委会也并未经过上述未交付房屋业主的选任，更没有取得他们的授权，根本无权代表未交付房屋业主达成协议，或行使权利义务关系。关于上诉人与被上诉人就未竣工的10幢、13幢等物业形成的权利义务关系的约定，若有也没有法律效力。即便根据物业服务合同第一条约定，对于当时未竣工交付房屋的物业服务权利义务关系，也要由开发商和上诉人与被上诉人三方另行协商后确定。被上诉人并未提供任何证据证明，己经履行了上述三方另行协商程序，以及协商后取得的结果。故原审判决要求上诉人承担上述未交付物业的物业费用亦没有事实和法律依据。三、原判要求上诉人支付租房款32400元，事实不清，证据不足。被上诉人提供的房屋租赁协议及收条的关联性、真实性均无法确认。被上诉人要求支付房租的理由为：按约定由上诉人提供的物业用房实际产权人并非为业主委员会，导致其无法使用，另行租房支付相应费用。但，产权归属并不必然影响使用，温岭市城市建设综合开发有限责任公司已经出具证明，自愿无偿提供物业用房，被上诉人亦没有提供无法使用的证据。合同履行期间也从未就此向上诉人提出意见。退一步讲，即便确实无法使用，被上诉人的损失，也仅应当以物业用房同档次、面积房产的租金为依据。被上诉人实际承租的是位于温岭市农村小康型住宅，其面积和档次已经明显超过物业管理用房的标准。四、原判要求上诉人支付鉴定费90000元，没有法律依据。物业服务合同已经明确约定服务范围和面积，对于约定范围内的实际物业服务面积若存在误差，本应当由被上诉人进行举证，并自行承担举证费用，以及举证不能的责任。对于被上诉人己经举证，但是上诉人认为有异议部分，需要重新鉴定的，由此产生的鉴定费用，也应当按照鉴定结论同被上诉人主张的差额确定，上诉人和被上诉人应当承担相对应比例的鉴定费。本案中，己经可以明确的服务范围的面积为232365.19平方米。若被上诉人对此存在异议，仅仅应当对服务范围内的面积进行鉴定，并自行承担第一次的鉴定费用，这属于被上诉人的举证义务。而超出物业服务范围部分的鉴定结论，和本案并无关联性，由此产生的鉴定费用，不应当由上诉人承担。综上，上诉人认为，原判判决上诉人支付超出物业服务合同约定的服务范围部分的物业服务费用，并承担相应的鉴定费用，明显认定事实错误，应当依法撤销。 台州双龙物业管理有限公司辩称，被上诉人陈述事实有理有据，逻辑清晰，并且证据分明，恳请驳回上诉，维持原判，并判决司法鉴定费用300000元，由上诉人全额承担。一、根据2014年12月1日的《温岭市五龙小区物业服务合同》，第一条约定物业服务范围：本小区位于万泉路南侧，南屏路北侧，温岭中学西边。配套建筑面积：小区现半地下室车库共6只，面积约7320.97平方米；会馆一所，建筑面积4099.77平方米，共计232365.19平方米。上述数据系市城建指挥部所提供，执行合同以实际数据为准。上诉人所指的配电房、燃气站、开关站、路面等属于五龙小区区域内的公共配套设施面积，由全体业主共享，是生活必须配套的设施及设备用房。二、在物业服务合同履行期间，上诉人所指的未竣工的10幢、13幢物业实际已全部交付。三、关于被上诉人支付的租房款32400元，物业服务合同约定，甲方为乙方提供五龙会馆二楼西侧一间、18、19幢底楼两小间、20幢底楼架空层大间、南大门口两小间为物业用房。但上述约定的房屋属温岭市住建局下属机构城市建设综合开发有限责任公司的未售房屋(国有资产)，不能用作物业用房。被上诉人无奈之下只好另租房屋安排职工住宿。四、物业服务合同约定执行合同时以实际数据为准。由于双方对面积有争议，必须进行鉴定。举证责任方本系上诉人，且鉴定出来的面积远远超过原合同的约定面积数据。被上诉人只不过按照法院的司法程序垫付鉴定费用，该笔司法鉴定费300000元应该由上诉人全额承担。 台州双龙物业管理有限公司向一审法院起诉请求：一、判令被告支付物业管理费及其他费用941478元，其中：1.2017年公共用水、电费及更换配件等38382元；2.2017年度第三期物业费补贴款144000元；3.2016年12月1日至2017年11月30日止年递增补贴款100000元；4.合同约定物业服务面积约为232365.19平方米，而实际物业服务面积为299319.9平方米，相差66954.71平方米，要求补齐签订合同的3年物业服务面积差额款，总计626696元整；5.物业公司职工用房三间3年涉及的租房款32400元。二、判令被告返还原告招投标时，所缴纳60000元押金款。三、判令被告承担本案诉讼费。在审理过程中，原告增加诉讼请求为：四、要求被告支付鉴定费300000元。 一审法院认定事实：2014年12月26日，原、被告签订《温岭市五龙小区物业服务合同》及合同附件各一份，双方约定：由原告向被告提供物业管理服务，物业服务面积共计232365.19㎡，该数据由市城建指挥部所提供，执行合同时实际数据为准。对未竣工交付的房屋等今后由业委会、开发商和物业公司另行协商；物业服务期限为2014年12月1日起至2017年11月30日止。合同第五条物业服务费用中约定：1、物业公司对五龙小区业主的收费标准为多层房屋每平方米0.3元/月，小高层房屋每平方米1.0元/月，营业房每平方米0.5元/月，按房产权证登记面积计算为准，在每个履约年度执行合同满6个月后可向业主（或物业使用人）开收物业费。2、双龙物业中标价为小区内物业建筑面积每平方每月补贴款0.26元。预计第一年补贴款为724979元，该补贴款由业委会从营业房租金收入中支出。后两年补贴款在第一年的基础上每年递增5万元。双龙物业向五龙小区提交6万元履约保证金。3、每个物业服务年度的物业费补贴款分三期支出，第一期288000元在物业进驻后第2个月预付；第二期292979元在第7个月预付；第三期144000元列入本年度的年底考核，按考核结果计发。双龙物业必须每月向五龙小区提交月财务结算清单结账。4、五龙小区为双龙物业提供五龙会馆二楼西侧一间，18、19幢底楼两小间，20幢底楼架空层大间，南大门口两小间为物业用房。五龙小区公共水电费由业委会从营业房房租中支出。2016年7月30日，原、被告达成补充协议一份，载明：关于第一年的基础上每年递增50000元正，五龙小区现同意在每年物业费补贴款分三期之中，同步列支给双龙物业，与其年底考核无关。2015年1月29日，双龙物业向五龙小区缴纳押金60000元。另，在原告双龙物业管理期间，五龙小区18幢102室面积29.36平方、19幢102室面积29.38平方、20幢102室27.59平方为未销售房屋，一直处于空置状态，属国有资产。原告双龙物业租赁温岭市城东街道渭渚村73号的房屋，支付租金32400元。在合同履行过程中，被告按约支付了2017年5月之前的水、电费，2017年第三期之前的补贴款等。合同期满后，原、被告办理了物业资料移交手续，原告实际退出五龙小区物业管理。再，浙江地科土地勘测规划设计有限公司出具司法鉴定测绘报告载明：经数据处理及面积核算，实测房屋共74幢，建筑总面积为281175.28平方米。其中：社区用房：4286.99平方米，幼托中心2182.28平方米，1-4号配电站共682.58平方米，1-7号车库共11762.67平方米，燃气站22.52平方米，开关站136.07平方米。 一审法院认为，原告台州双龙物业管理有限公司与被告温岭市五龙小区业主委员会签订物业服务合同系双方真实意思表示，合法有效，双方应按约履行。案涉物业服务合同期限届满后，双方办理了物业资料移交手续，且实际没有继续履行物业服务合同，因此，双方的合同权利义务终止，但该权利义务终止并不影响合同中的结算和清理条款的效力，双方仍可就合同约定结算条款进行结算。现双方认可由被告温岭市五龙小区物业管理委员会承担该物业服务合同所涉的结算事项，不违反法律规定，该院予以准许。原告按该合同约定为五龙小区提供物业服务，五龙小区应当承担交纳物业服务费的义务。关于原告提出的各项诉讼请求是否合理问题，该院评析如下：1.关于2017年公共用水、电费及更换配件费用。根据双方合同约定，五龙小区公共水电费由业委会从营业房房租中支出。现原告提交的关于水、电及维修费的领款凭单虽系复印件，但对于领款凭单中款项的形成均有相应的水电费缴费依据，且被告对于领款凭单中“同意支付，李文华”的真实性亦未提出异议，原、被告在事实上形成了由原告先行出具领款凭单，再由被告通过银行转账支付的习惯。因此，对于原告已经支付的公共用水、电费及维修费38382元，被告方应当按约返还。2.关于2017年度第三期物业费补贴款及第三年递增补贴款。根据物业服务合同约定，由业委会从营业房租金收入中补贴给原告，预计第一年补贴款为724979元，后两年补贴款在第一年的基础上每年递增5万元。每个年度物业费补贴款分三期支出，第一期288000元在物业进驻后第2个月预付，第二期292979元在第7个月预付，第三期144000元列入本年度的年度考核，按考核计发，并约定考核期为服务期的第11月和第23月。虽双方约定了第三期144000元列入年底考核，实际上，被告作为考核的主导方，在合同约定的考核期内并未对原告工作进行考核，并得出相应的支付比例。且实际上被告在没有考核的情形下已按约支付了2016年的第三期补贴款。因此，并不存在以考核结果阻却该144000元支付的情形，原告要求被告支付2017年度第三期物业补贴款144000元及递增款100000元的诉讼请求，符合双方合同约定，该院予以支持。3.关于原告支付的租房款。根据双方合同约定，应当由五龙小区提供五龙会馆二楼西侧一间，18、19幢底楼两小间，20幢底楼架空层大间，南大门口两小间为物业用房。从现有证据显示，18、19幢底楼、20幢底楼属于空置状态，被告亦未提交证据证明存在变更履行提供了其他物业用房的情形。因此，原告为履行合同，通过自行租赁的方式作为物业用房，支出的相应费用亦属合理，应当由被告予以支付。该院认定，原告为租赁房屋支付的费用为32400元。4.关于物业服务面积差额款及鉴定费。根据双方合同约定，物业服务的范围以实际面积为准，由业委会支付给原告小区内物业建筑面积每平方每月补贴款0.26元。双方签订合同时暂定的建筑面积为232365.19平方米。也就是说，被告应当就原告实际服务面积与232365.19平方米之间的差额部分按照每平方每月0.26元支付补贴款。根据鉴定报告，现五龙小区地上及地下车库实际建筑面积为281175.28平方米。因幼托中心既非小区业主，亦不属于该小区业主共同占有、使用范畴，原告并未提交证据证明向幼托中心实际提供了物业服务，即便存在周边清洁卫生、垃圾处理等情形，亦是为履行对物业共用部分的服务、管理业务。因此，对于该部分面积应当予以扣减。至于其他被告提出的地下车库、社区用房、配电站等，属于小区配套设施，小区业主为物业使用人，按照“谁使用、谁付费”的原则，被告应当支付相应的物业服务费。且地下车库、会馆的面积在原、被告签订的物业服务合同中已经明确作为物业服务范围进行了约定。因此，对于被告提出的其他面积抗辩，该院不予采纳。该院确认，物业公司实际服务面积为278993平方米。根据双方合同约定，被告应当支付服务面积差额款436436.3元【（278993-232365.19）平方米×0.26元/平方米×36月】。至于鉴定费，因证明原告在合同约定的面积外另行实际提供了物业服务系原告主张面积差额款的前提，应当由原告对自己的该项主张承担相应的举证责任。鉴定结论证实确系存在了部分超额面积，即该鉴定结论部分支持了原告的事实主张。因此，该院结合举证责任、鉴定结论对申请人主张的待证事实的支持度以及人民法院对当事人诉讼请求的支持度等因素，对原告所支付的300000元鉴定费用，决定由双龙物业承担70%即210000元，由被告五龙小区承担30%即90000元。5.关于60000元押金款。该60000元作为履约保证金系合同一方当事人为担保合同的履行而给付另一方当事人作为债权担保的一种方式。即案涉履约保证金作为原告按照物业服务合同履行相关合同义务的担保，在原告全面、适当履行合同义务且合同期限届满后，被告应当全额予以返还。现被告未能提供有效证据证明原告存在需要扣除履约保证金的情形，因此，原告要求返还履约保证金60000元的主张，该院予以支持。综上，被告应当支付原告公共用水、电费及维修费38382元、物业补贴款244000元、面积差额款436436.3元、租房款32400元、保证金60000元、鉴定费90000元，共计901218.3元。被告提出与原告之间的款项结算条件未成就的答辩意见，没有事实和法律依据，该院不予采纳。被告提出原告在履行合同过程中存在违约情形，应承担相应违约责任，但对此并未提供证据予以证明。至于被告抗辩的原告已收的垃圾清运费、装修保证金等，应属业主或物业使用人与原告之间的物业服务法律关系，应由相关权利人另行主张。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十一条、第九十八条和《物业管理条例》第四十二条之规定，判决如下：被告温岭市五龙小区业主委员会于本判决生效之日起十日内支付给原告台州双龙物业管理有限公司物业服务费等共计901218.3元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13215元，由原告台州双龙物业管理有限公司负担2215元，由被告温岭市五龙小区业主委员会负担11000元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人向本院提交了由五龙小区18、19、20幢几名业主签字的证明以及照片，拟证明这几幢的门卫室均作为物业管理用房使用，现在的保安室也是在18、19、20幢102室，被上诉人所谓的承租房实际上不适合给保安使用。被上诉人质证认为，证明是上诉人单方行为，18、19、20幢102室的产权属于开发商，不能作为物业管理用房使用。至于现在的物业管理公司是否在使用，被上诉人不知道，也与被上诉人无关。被上诉人承租房子，是不得已采取的方法。本院认证认为，与一方当事人有利害关系的证人出具的证言，不能单独作为认定事实的依据。根据温岭市城市建设综合开发有限责任公司出具的证明，18、19、20幢102室为该公司未销售房屋。故上诉人提交的上述证据不足以证明其已经按照物业服务合同的约定提供物业用房，本院对其证明效力不予认定。 本院二审查明的事实与原审判决认定的事实一致，对原审判决认定的事实本院予以确认。 本院认为，本案为物业服务合同纠纷，上诉人温岭市五龙小区业主委员会与被上诉人台州双龙物业管理有限公司签订的《温岭市五龙小区物业服务合同》合法有效，双方均应按约履行。本案的争议焦点是被上诉人的物业服务面积、被上诉人的租房款项应否支持以及一审法院对鉴定费的分配是否合理。首先，关于物业服务面积和鉴定费，上诉人主张1只地下车库、配电站、燃气站、开关站以及当时未竣工的10幢、13幢不应计入物业服务面积。根据审理查明的事实，双方在物业服务合同第一条约定，物业服务范围共计232365.19平方米，又约定，上述数据系市城建指挥部所提供，执行合同时以实际数据为准。对未竣工交付的房屋等今后由业委会、开发商和物业公司另行协商。由于上诉人与被上诉人对物业服务范围（面积）存在争议，一审法院委托浙江地科土地勘测规划设计有限公司进行司法鉴定。司法鉴定测绘报告载明实测房屋共74幢、建筑总面积为281175.28平方米。其中：社区用房：4286.99平方米，幼托中心2182.28平方米，1-4号配电站共682.58平方米，1-7号车库共11762.67平方米，燃气站22.52平方米，开关站136.07平方米。因地下车库、配电站、燃气站、开关站等属于小区配套设施，一审法院按照“谁使用、谁付费”的原则判决上诉人支付相应的物业服务费并无不当。至于10幢、13幢的竣工交付，上诉人虽然认可温岭市建设工程竣工验收规划认可申请表记载的验收时间即2014年12月，但主张10幢、13幢的房屋系自2015年5月至2017年12月陆续交付给业主。本院经审查认为，被上诉人的物业服务期限为2014年12月1日至2017年11月30日，双方均认可业委会、开发商和物业公司未就未竣工交付房屋另行协商。上诉人在一审中未提出10幢、13幢未竣工交付的抗辩，在二审中亦不能厘清上诉人与开发商支付物业服务费用的界限，且为了确定物业服务面积，依被上诉人申请，一审法院已经委托浙江地科土地勘测规划设计有限公司对五龙小区进行面积核算，并产生鉴定费300000元。因此，综合举证责任、鉴定结论对申请鉴定人主张的待证事实的支持度以及人民法院对当事人诉讼请求的支持度等因素，一审法院对服务面积差额款和鉴定费的处理基本合理，符合利益衡平原则。其次，关于被上诉人的租房款项，双方在物业服务合同中约定，上诉人为被上诉人提供18、19幢底楼两小间和20幢底楼架空层大间等为物业用房。但根据温岭市城市建设综合开发有限责任公司出具的证明，上述房屋为该公司未销售房屋。结合被上诉人提交的房屋租赁协议与收条，被上诉人自行租赁房屋用作物业用房具有高度盖然性，且租金亦在合理范围，一审法院对32400元租房款予以支持并无不当。 综上所述，温岭市五龙小区业主委员会的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5094元，由上诉人温岭市五龙小区业主委员会负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  吴 谦 审 判 员  邬卫国 审 判 员  陈文敏 二〇二〇年三月三十一日 代书记员  郑 艳