安徽省淮北市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖06民终169号上诉人（原审原告）：安徽车亿族汽车服务有限公司，住所地安徽省淮北市相山区。法定代表人：博丽，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：丁启峰，安徽东山律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：淮北市亦晨装饰设计有限责任公司，住所地安徽省淮北市杜集区。法定代表人：**，该公司执行董事兼总经理。被上诉人（原审被告）：**，男，1986年2月10日出生，汉族，淮北市亦晨装饰设计有限责任公司执行董事兼总经理，户籍地安徽省濉溪县，经常居住地安徽省淮北市杜集区。上诉人安徽车亿族汽车服务有限公司（以下简称车亿族公司）因与被上诉人淮北市亦晨装饰设计有限责任公司（以下简称亦晨公司）、**装饰装修合同纠纷一案，不服安徽省淮北市相山区人民法院（2019）皖0603民初3113号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人车亿族公司的委托诉讼代理人丁启峰，被上诉人**并作为亦晨公司的法定代表人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。车亿族公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持其诉讼请求或发回重审；本案诉讼费用由亦晨公司和**承担。事实与理由：一、一审判决适用法律错误。1.一审判决认定本案合同无效，却驳回车亿族公司要求返还财产的诉讼请求，违反了合同法第五十八条规定。2.对于实际施工工程价款，应由负有履行义务的亦晨公司承担举证责任。3.一审法院举证责任分配错误，车亿族公司已经提交估算报告，认定亦晨公司未完工工程量为225867元，亦晨公司应当举证证明其已经完成的工程量，否则应按照车亿族公司举证返还余下工程款。二、举证不能的法律后果应由亦晨公司承担。1.根据亦晨公司陈述、公证视频以及拆除痕迹，能够看出面盆、电线等拆除部分以及墙壁、瓷砖、吊顶等无法拆除部分的工程量。亦晨公司也无证据证明其已经将建材购买完毕，且该部分陈述与装修工程的进度不符。车亿族公司在委托鉴定时，已将亦晨公司已完工但现场视频无法确认的部分工程量，计入估算报告。估算报告能够客观反应亦晨公司的施工情况。2.亦晨公司的拆除行为造成估算报告确定的工程量与其实际施工工程量不相符，其应当对不相符的部分承担举证不能责任。三、车亿族公司保留要求亦晨公司赔偿因私自拆除所造成其损失的权利。四、亦晨公司拒绝与车亿族公司按照协议清算，其行为已经给车亿族公司造成损失。亦晨公司、**辩称，双方签订合同的周期是39天，工期进入尾期后，车亿族公司未与其结算，5月份车亿族公司要求签订终止协议，之后其去拆除工程，拆除掉的材料还在其店里，6月份车亿族公司去验收。车亿族公司的行为涉嫌诈骗。车亿族公司向一审法院起诉请求：1.判令亦晨公司向车亿族公司返还合同价款225867元，资金占用损失16940元（以225867元为基数，按照年利率6%自2018年5月9日暂计算至2019年8月9日，实际计算至款项付清之日止）；2.判令亦晨公司向车亿族公司支付迟延完工违约金45000元；3.判令由亦晨公司承担本案公证费2000元、律师费9000元、鉴定费4000元；4.判令**对上述费用承担连带责任；5.本案诉讼费用由亦晨公司、**承担。一审法院认定事实：2018年1月6日，车亿族公司（甲方）与亦晨公司（乙方）签订《安徽省淮北市亦晨装饰设计公司施工承包合同书》，约定：甲方委托乙方对金色云天博阳名车（中央花城10#103、104、105室）进行施工装潢，委托方式为全包，开工日期为2018年1月6日，竣工日期为2018年2月5日，工程价款为45万元；合同一经签订，甲方即应付70%工程价款；当工期进度过半（2018年1月24日）甲方即第二次付工程款的20%；竣工验收合格，甲方付清10%工程价款，乙方开具收据（注：施工工费包括人工费）；甲方未按合同规定期限预付工程价款的，每逾期一天按未付工程价款额的5‰支付给乙方；如果因乙方原因而迟延完工，每日按工费的5‰作为违约金罚款支付给甲方，直至工费扣完为止；如果因甲方原因而迟延完工，每延迟一日，以装潢工程价款中人工费的5‰作为误工费支付给乙方；一方须严格按照国家有关价格条例规定，对本合同中所用材料一律实行明码标价，详见本合同附表《亦晨装饰预算表》；如需终止合同，提出终止合同的一方要以书面形式提出，应按合同总价款的10%交付违约金，并办理终止合同手续；施工过程中任何一方提出终止合同，须向另一方以书面形式提出，经双方同意办理清算手续，订立终止合同协议后，可视为合同解除。合同落款“甲方”处加盖车亿族公司公章，其工作人员**（系车亿族公司法定代表人博丽的丈夫）署名，“乙方”处**署名并加盖印章，合同骑缝章加盖车亿族公司、亦晨公司公章。当日，车亿族公司通过**的账户将31.5万元转账到**个人账户。合同签订后，**组织施工，完成了部分装饰工程，施工过程中，**通过微信向**支付5万元。后因**涉嫌刑事案件被羁押，车亿族公司的涉案项目无法继续进行。2018年5月8日，车亿族公司（甲方）与亦晨公司（乙方）签订《提前终止合同协议书》，约定：甲乙双方经协商一致，同意于2018年5月8日提前终止《安徽省淮北市亦晨装饰设计公司施工承包合同书》及其附件；协议提前终止后，乙方负责代卖乙方因中央花城10#103、104、105室所进购的装饰材料；乙方代卖进购的装饰材料所获得的资金，首先用于未结清的工人工费及未付建材商欠款，剩余资金转交甲方，甲方收到资金后，甲乙双方因协议存续期间及提前终止本协议所产生的所有债权债务（包括但不限于价款、滞纳金、违约金、赔偿金等其他债权债务等）已全部结清。合同落款“甲方”处加盖车亿族公司公章，博丽署名，“乙方”处加盖亦晨公司公章，**署名。终止协议签订后，**按照约定将涉案房屋中的装修的部分设备及建材予以拆除进行变卖。2018年6月20日，车亿族公司申请安徽省淮北市国信公证处对中央花城10#103、104、105室现状进行了保全证据公证，并支付公证费2000元，国信公证处出具（2018）皖淮国公正字第4103号公证书。2019年7月，车亿族公司单方委托安徽九五工程项目管理有限公司对金色云天博阳名车已完工装饰工程进行造价估算，并支付鉴定费4000元，该公司出具的《金色云天博阳名车已完工装饰工程估算报告》认定：涉案工程估价为135133.45元，但该估算报告特别注明：因现场已拆除无法测量，且委托人未能提供计算所需的图纸或其他计算所需的数据，仅能根据委托人提供的公证视频及造价人员的经验对已施工的项目进行价格估算，此估算报告仅作为委托方处理相关事宜的参考依据。车亿族公司上述估算报告为依据，要求亦晨公司返还工程款225867元，亦晨公司不同意，车亿族公司遂起诉至一审法院。车亿族公司因本案支付律师费9000元。案件诉前调解阶段，一审法院委托安徽中信工程咨询有限责任公司对涉案装修的工程量进行造价鉴定，该公司出具退回函称：因涉案门面房已由原房东转租他人，原装修的工程量现在已无法核实，虽然车亿族公司对涉案商铺原装修现状进行了保全证据及公证，但仅凭照片只能判断原施工装修的形象进度，无法计算出具体装修工程量，也无法出具准确的鉴定报告。在本案审理期间，一审法院再次委托安徽皖申工程项目管理有限公司进行装修工程造价鉴定，该公司出具了《关于送鉴资料不全无法开展鉴定工作的联系函》，认为工程证据不全，无法进行鉴定。一审另查明，亦晨公司企业类型为自然人独资的有限责任公司，股东为**，未取得建筑企业施工资质证书。一审法院认为，当事人签订合同不得违反法律、行政法规的强制性规定。亦晨公司没有取得建筑施工企业资质，故其与车亿族公司之间签订的施工承包合同书为无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。虽然本案承包施工合同无效，但亦晨公司有权获得已经完成的工程量相应的价款。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。车亿族公司提供的《金色云天博阳名车已完工装饰工程估算报告》系其单方委托鉴定，亦晨公司、**对此不予认可，且该估算报告是在双方签订《提前终止合同协议书》后，室内部分设备及建材已经被拆除的情况下做的，无法真实反映实际装饰施工量。且该估算报告特别注明：因现场已拆除无法测量，且委托人未能提供计算所需的图纸或其他计算所需的数据，仅能根据委托人提供的公证视频及造价人员的经验对已施工的项目进行价格估算，此估算报告仅作为委托方处理相关事宜的参考依据。车亿族公司未再提供其他证据证明亦晨公司已经完成的工程量价值低于36.5万元，亦不能提供符合鉴定要求的证据，导致无法开展鉴定，应承担举证不能的法律后果。故车亿族公司请求判令亦晨公司返还合同价款225867元、资金占用损失16940元（以225867元为基数，按照年利率6%自2018年5月9日暂计算至2019年8月9日，实际计算至款项付清之日止）；请求判令亦晨公司支付迟延完工违约金4.5万元；请求判令亦晨公司承担本案公证费2000元、律师费9000元、鉴定费4000元；请求判令**承担连带责任的诉讼请求，缺少事实及法律依据，不予支持。判决：驳回车亿族公司的诉讼请求。案件受理费5842元，因本案适用简易程序审理，减半收取2921元，由车亿族公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。亦晨公司、**向本院提交照片复印件一组，拟证明当时现场拆除掉的设备至今仍卖不出去，无力偿还工人工资和材料款。车亿族公司对证据的三性均有异议，不能证明来源和出处，与本案没有关联性，不能证明其主张。本院经审查认为，该证据不能达到其证明目的，不予采信。本院二审查明的事实与一审一致。本院认为，本案二审争议焦点是：亦晨公司、**应否返还车亿族公司工程款225867元。本案中，亦晨公司未取得建筑企业施工资质，双方之间的装饰装修合同应认定为无效。双方合同虽然无效，但是亦晨公司已经进行了工程施工，投入了相当的劳力、物力，涉案工程未完工也非亦晨公司原因造成，故亦晨公司享有获得相应工程价款的权利。根据《提前终止合同协议书》约定，亦晨公司代卖的装饰材料所得资金首先用于未结清的工人工资及材料欠款，剩余资金交给车亿族公司，双方之间的所有债权债务全部结清。由此约定可以看出，双方之间除代卖进购材料款以外，就涉案工程量及工程款方面不存在争议。车亿族公司亦未提交证据证明，亦晨公司将装饰材料售出且偿付工人工资和材料款之后仍有盈余。车亿族公司要求返还已支付的225867元工程款，缺乏事实和法律依据，一审判决驳回其诉讼请求并无不当。综上所述，车亿族公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5842元，由安徽车亿族汽车服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 柏 莉审判员 化启武审判员 王冬宁二〇二〇年三月二十四日法官助理周文锦书记员杨倩倩附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。