浙江省苍南县人民法院刑 事 判 决 书（2019）浙0327刑初391号公诉机关浙江省苍南县人民检察院。被告人陈美女，女，1969年12月20日出生于浙江省平阳县，汉族，小学文化，无业，住苍南县。因本案于2017年10月26日被苍南县公安局刑事拘留，同年11月9日被逮捕。现羁押于苍南县看守所。辩护人池方辉，浙江九州大众律师事务所律师。被告人陈舜多，男，1980年10月13日出生于浙江省苍南县，汉族，初中文化，系房帮房地产经纪服务站负责人，住苍南县。因本案于2017年11月28日被苍南县公安局取保候审，2019年9月27日经本院决定被取保候审。辩护人朱杰春，浙江望舟律师事务所律师（苍南县法律援助中心指派）。苍南县人民检察院以苍检公诉刑诉［2018］693号起诉书指控被告人陈美女犯非法转让土地使用权罪、诈骗罪，被告人陈舜多犯非法转让土地使用权罪一案，于2018年7月23日向本院提起公诉，本院于同日立案，并依法组成合议庭，于2018年9月12日公开开庭审理了本案，于同年10月29日作出一审判决，被告人陈美女在法定期间内提出上诉，温州市中级人民法院于2019年3月18日裁定发回本院重新审判。本院于2019年4月16日立案，同年11月15日，苍南县人民检察院以苍检公诉刑变诉〔2019〕20号变更起诉决定书指控被告人陈美女诈骗数额特别巨大，本院重新组成合议庭，两次公开开庭进行了审理。苍南县人民检察院指派检察员谢莉莉出庭支持公诉,被告人陈美女、陈舜多、辩护人池方辉、朱杰春，证人周某到庭参加诉讼。期间，应公诉机关要求补充侦查，延期审理2次。现已审理终结。苍南县人民检察院指控：2007年2月，周某和施世周合股向苍南县国土资源局竞标拍得位于苍南县地块的土地使用权。2008年3月，周某将自己所有的煤矿股份置换施世周所有的Ａ－5、Ｂ－1地块的股份，后Ａ－5、Ｂ－1地块的全部股份归周某一人所有，但土地证上的名字仍然登记为施世周。2009年4月，周某授意施世周将在Ａ－5、Ｂ－1地块上建造商品房以及在符合法律规定条件下转让房地产，并将办理房地产转让变更登记手续等相关事项的权限委托给被告人陈美女。（一）非法转让土地使用权罪2010年12月，被告人陈美女违反土地管理法律法规，在没有任何资金投入到Ａ－5地块进行开发建设的条件下，与买受人林某签订买卖契约，被告人陈舜多明知上述情况，仍介绍被告人陈美女与林某签订买卖契约，致使陈美女将Ａ－5地块的土地使用权以1588.8万元的价格转卖给林某，非法获利1078.8万元。2017年11月28日，被告人陈舜多主动向公安机关投案。（二）诈骗罪在委托期限内，被告人陈美女将B－1地块的地基分割卖给他人，但保留了一间地基。2011年，陈美女和其他购买地基的人一起在B－1地块上建成造商品房，至2012年2月全部建造完成，即灵溪城北小区1－25幢房屋，每间地基的建设成本18.2万元，另需支付每间2万元的补偿费。2012年1月，被告人陈美女之前保留的地基经抽取分得1－25幢一楼1号店面及201室、401室套房。2014年3月，被告人陈美女为非法占有上述三间房屋，指使他人伪造了一份地基买卖契约，编造其于2009年10月8日已将Ｂ－1地块保留的地基以人民币51.58万元卖给林绳国的假象，并起草了民事起诉状，指使林绳国作为原告向苍南县人民法院提起虚假的民事诉讼，并由此骗取了苍南县人民法院（2014）温苍民初字第381号判决书及执行通知书，再凭法院的生效文书将灵溪镇城北小区1－25幢一楼1号店面、201室、401室（经鉴定价值共计人民币161万元）过户至自己名下（实际由陈美女所有）。案发前，被害人周某已通过民事诉讼向陈美女要回涉案地基款人民币51.58万元。为证明上述指控之事实，公诉机关提交了相关证据，并据此认为，被告人陈美女、陈舜多以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让土地使用权，情节特别严重，其行为均已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十八条之规定，应当以非法转让土地使用权罪追究其刑事责任。被告人陈美女又以非法占有为目的，虚构事实，以虚假诉讼的方式骗取他人财物，诈骗数额89.22万元，属特别巨大，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人陈美女在判决宣告前一人犯数罪，应当数罪并罚。被告人陈舜多系从犯，又有自首情节，予以从轻或减轻处罚。被告人陈美女在归案后能如实供述罪行，可以从轻处罚。建议本院以非法转让土地使用权罪对被告人陈美女判处有期徒刑三年至五年、对被告人陈舜多判处有期徒刑六个月至一年六个月，均并处罚金；对被告人陈美女犯诈骗罪提请本院依法判处。被告人陈美女辩称涉案地基是其于2008年8、9月份以20.8万元的价格购得，不是诈骗所得。购买之后，周某才办理公证委托其办理相关手续。其辩护人在第一次庭审中提出：对指控非法转让土地使用权罪的定性无异议，建议适用缓刑或免予刑事处罚；关于诈骗罪的指控，其提出：如果被告人陈美女辩称以20.8万元的对价取得涉案地基使用权，其行为显然不构成诈骗罪；如果不能认定是购买取得地基使用权，则被告人陈美女将Ｂ－1地块分割出卖他人，是接受委托而实施的代理行为，保留一间地基也是周某的指示，基于委托关系，陈美女对该地基使用权享有处置权，并非诈骗取得，同时，陈美女提起诉讼前已经依法受托而占有Ｂ－1地块的处置权，或者说以20.8万元取得地基使用权，不属于以诉讼诈骗（三角诈骗）方式获取对方财产，故其行为不符合诈骗罪的构成要件；若认定其行为有罪，只能构成绝对自诉的侵占罪，而事实上周某已选择民事诉讼且生效判决已履行完毕，不能再提起自诉。在第二次庭审提出：被告人陈美女以捏造的事实提起民事诉讼，并由此骗取民事判决书及协助执行通知书，妨害司法机关正常的诉讼活动，认定犯妨害作证罪，并无明显不妥，不表示异议；就情理层面考量，被告人陈美女指使林绳国提起诉讼，目的是为了办理土地使用权变更登记，客观上没有侵害周某的利益，已两次支付对价20.8万元和51.58万元，是否具有刑事可罚性，宜审慎判断；其归案后如实供述非法转让土地使用权、妨害作证的犯罪事实，建议个罪量刑和数罪并罚时均予以从轻处罚。被告人陈舜多对起诉书指控的事实和罪名无异议。其辩护人提出：从本罪的概念及主客观构成要件看，本案没有违反土地管理法规的限定条件转让，被告人陈美女为非法转让土地使用权编造了一系列谎言，被告人陈舜多没有义务审查陈美女是否有资金投入问题，起诉书指控被告人陈舜多在该问题上是明知的证据不足；被告人陈舜多没有从中牟利的故意，约定的中介费8万元没有拿到；其所起的作用是居间作用，公诉机关因此认为陈舜多是本案的从犯，与法不符，陈舜多不构成非法转让土地使用权罪；若法院认为其构罪，那么被告人陈舜多系从犯，有自首情节、没有前科劣迹，可对其免予刑事处罚，被告人陈舜多没有获利，不应判处罚金。经审理查明：2007年2月，周某和施世周合股以施世周的名义中标竞得位于苍南县地块的国有土地使用权，周某占股三分之二，施世周占股三分之一；其中，Ａ－5地块成交总额510万元，苍土资合［2007］灵0005号《苍南县国有土地使用权出让合同》第十四条约定：乙方付清全部地价款，领取《国有土地使权证》，并在合同规定的期限内，完成开发投资总额（不含地价款）的25%以上后，方可将本合同项下的全部或部分土地使用权转让。2008年3月，周某将自己所有的贵州省兴义市沙家坪煤矿的股份与施世周置换三宗地块的三分之一股份，至此，三宗地块的股份全部归周某一人所有，但土地使用权人仍然登记在施世周名下。2009年4月7日、4月8日，经周某授意，施世周、王玉霞夫妇分别将在Ｂ－1、Ａ－5地块上建造商品房、产权登记以及在符合法律规定条件下转让房地产，办理房地产转让变更登记手续等相关事项的代理权限委托给陈美女，委托权限均为2年，并经公证。（一）非法转让土地使用权事实2010年11月，Ａ－5地块当时处闲置状态，被告人陈美女转让该地块并从中牟利，找到从事房地产经纪服务的被告人陈舜多，称有意出售上述Ａ－5地块，要求帮忙打听市场行情，并披露委托事实；之后，陈舜多明知Ａ－5地块尚未投资开发建设，仍居间介绍陈美女与林某磋商交易事项；同年12月21日，陈美女与林某签订关于转让Ａ－5地块房地产交易定金协议书，约定转让价格1588.8万元，次日签订正式契约，陈美女、陈舜多及施世周均在契约上签名；至2012年2月，林某分数次支付陈美女共计1588.8万元，陈舜多未收到介绍费8万元。上述事实有公诉机关提交并经当庭质证的下列证据予以证实：1.证人周某的陈述，证实2007年2月，其与施世周合股以施世周个人名义中标竞得位于苍南县宗国有土地使用权；2008年3月，其以煤矿股份与施世周置换三宗块的三分之一股份，2009年4月，其将授意施世周委托陈美女办理Ａ－5地块向银行抵押贷款手续并经公证。2.证人林某的证言，证实2010年11月，其经被告人陈舜多介绍，与被告人陈美女商谈购买Ａ－5地块事宜，于同年12月20日与陈美女签订买卖契约，约定转让价格1588.8万元，款项于2012年2月，Ａ－5地块12间地基全部建成房子时付清。3.证人陈某1的证言，证实2010年12月，被告人陈美女以“将Ａ－5地块卖掉，用钱去救弟弟（周某）”为由，经中介欲将Ａ－1地块转让他人。4.苍南县国有土地使用权出让合同、拍卖成交确认书、土地转让票据、委托书、公证书、苍土资合（2007）灵0005号文件，证实2007年2月，被告人施世周以个人名义以510万元拍得涉案A－5地块，合同第六章第十四条约定在合同规定的期限内，完成开发投资总额（不含地价款）的25%以上后，方可将合同项下的全部或部分地块的余期土地使用权转让；2009年4月7日，施世周与妻子王玉霞委托陈美女办理地块相关事项并经公证处公证。5.股份转让协议书、声明书，证实2008年3月8日，周某以贵州省兴义市沙家坪煤矿的股份与被告人施世周置换全部地块股份；被告人施世周于2009年7月13日就登记在其名下土地使用权相关事项办理事项向周某出具书面申明书一份。6.土地使用权证书，证实涉案A－5地块土地使用权人登记在被告人施世周名下。7.土地闲置原因证明书，证实A－5地块案发时未按合同约定进行投资开发。8.契约、房地产交易定金协议书、银行交易明细清单，证实2010年12月20日，经陈舜多介绍，被告人陈美女立契以1588.8万元的价格将涉案Ａ－5地块转让林某，施世周作为见证人在契约上签名。9.银行交易明细清单，证实林某分数次向陈美女支付Ａ－5地块转让款共计1588.8万元。10.委托书、公证书，证实2008年4月1日，施世周、王玉霞委托被告人陈美女办理A－5地块的银行贷款相关手续，并进行了公证；2009年4月3日，施世周委托陈美女办理以B－1、B－8、A－5地块向温州银行偿还贷款，办理相关房地产证照等事宜；在符合法律法规规定的条件下，转让上述房产，并办理上述房产转让中的土地使用权变更手续，委托期限2年，并进行了公证；2009年10月21日，被告人施世周将涉案A－5地块的相关事项委托林茂献办理并经公证处公证。11.请求调解书、情况说明，证实2017年5月20日，被告人陈美女出具书面材料承认编造受周某委托的事实，诱使施世周在Ａ－5地块买卖契约及公证委托书上签字，致使该地块转让林某。12.同案犯施世周的供述，供认⑴2007年，其与周某合股投资向苍南县国土资源局竞标拍得位于苍南县地块，价格人民币510万元，其占股三分之一，周某占三分之二；2008年3月，周某以贵州省兴义市晴隆县沙家坪煤矿股份与其置换地块全部股份，土地使用权仍然登记在其名下；2009年4月，经周某同意，其将处理Ａ－5地块的权限委托陈美女。⑵2009年10月，周某在煤矿出事被关押期间，陈美女于2010年10月至11月份，联系其称为了周某的事需要卖掉地块，要求其配合，经其询问，陈美女称周某知道此事，在陈美女再三劝说下，其在Ａ－5地块买卖契约和委托林茂献办理地块产权变更及登记手续等相关事宜的公证委托书上签名。13.被告人陈美女的供述，供认2010年12月，其以牟利为目的，在周某不知情的情况下，将涉案Ａ-5地块以1588.8万元的价格转让林某，分多次收到转让款1588.8万元，并诱骗施世周在契约上签名和出具委托书。14.被告人陈舜多的供述，供认2010年12月，当时知道Ａ－5地块的具体位置，是空土地，经其介绍，陈美女以1588.8万元的价格将该地块转让给林某，未收到中介费用8万元。（二）妨害作证事实2010年，B－1地块分割为12间地基，被告人陈美女将其中11间地基出卖他人，保留了1间地基。2011年6月，陈美女出资和其他购买人在B－1地块上建造商品房，2012年2月份全部建造完成，即灵溪城北小区1－25幢房屋；之后，陈美女参与抽签，分得1－25幢一楼1号店面及201室、401室共计3间套房。2014年3月，被告人陈美女事先伪造一份地基买卖契约，虚构其于2009年10月8日将B－1地块保留的1间地基以51.58万元的价格卖给林绳国，又拟写民事起诉状后，联系林绳国，经商量，林绳国同意帮忙，作为地基受让人并起诉；同年3月14日，林绳国作为原告向本院提起民事诉讼，并提交伪造的地基买卖契约作为证据用于证明买卖地基事实，请求判决：一、确认原告林绳国与被告施世周之间的建设用地使用权转让契据合法有效；二、由被告施世周、王玉霞办理苍南县灵溪镇城北小区1-25幢201室、401室套房及一楼1号店铺房屋所有权初始登记；三、被告施世周、王玉霞、陈美女共同协助原告办理上述土地使用权证及房屋所有权证过户手续。经审理，本院认定林绳国与陈美女签订的买卖合同系双方真实意思表示，属合法有效，并于同年5月6日作出（2014）温苍民初字第381号民事判决：一、林绳国与施世周、王玉霞之间关于苍南县灵溪镇城北小区B-1地块其中一间地基的买卖合同有效；二、施世周、王玉霞应于本判决生效之日起十日内协助林绳国办理苍南县灵溪镇城北小区1-25幢一楼1号店面（101室）及201、401室房屋各一间的所有权初始登记及土地使用权、房屋所有权过户手续；三、驳回林绳国其他诉讼请求。判决生效后，进入执行程序，本院于同年6月30日发出协助执行通知书，有关部门将上述三间房屋的所有权、土地使用权过户登记至林绳国名下。之后，被告人陈美女以林绳国名义出卖101室房屋，林绳国向陈美女付款61.8万元购买了201室，陈美女伪造房屋买卖合同将401室房屋产权转移登记在自己名下。上述事实有公诉机关提交并经当庭质证的下列证据予以证实：1.证人周某的陈述，证实其与施世周合股于2007年2月以施世周名义向苍南县国土资源局竞得位于苍南县地块土地使用权，后以煤矿股份与施世周置换三宗地块的全部股份；2009年4月，其授意施世周将办理Ｂ－1地块抵押登记、建造商品房、及办理产权变更登记等事宜委托给陈美女，期限两年，并经公证。2016年，其出狱后听姐夫李某说陈美女在2009年10月将保留的一间地基卖给林绳国，林绳国已经起诉要求陈美女、施世周配合办理土地及房产过户手续。其已于同年通过诉讼拿回包括出售林绳国一间的五间地基转让款及利息共计241.2万元。2.证人李某的证言，证实2013年初，Ｂ－1地块的商品房建造完成，即1－25幢，当时周某在服刑，经周某、陈美女同意，其于2014年对1－25幢401室装修入住；2015年5月份左右，林绳国向苍南县人民法院起诉，要求其搬离该间套房。事后，陈美女称“这房子早就卖给林绳国了”并让其搬出。3.证人陈某2的证言，证实2010年上半年，其购买Ｂ－1地块的一间地基，几个月后开始建造套房，由陈美女负责联系建筑商，将钱也交给陈美女，建成之后，陈美女抽到101、201、401室，没有听说林绳国在Ｂ－1地块有一间地基。4.证人吕某、陈某3的证言，证实二人在灵溪镇内开设一家房产中介所，但并未介绍陈美女进行任何的地基买卖，并称涉案地基买卖契约上的签字不是二人亲笔。5.证人胡某的证言，证实2011年6月，陈美女称位于苍南县间地基要建造商品房，让其承建，建造完毕后，有收到陈美女支付的工程款192万元，尚欠26.4万元。6.证人黄某、许某的证言，证实2014年8月，陈美女到灵溪镇对务路的房地产中介称自己在灵溪镇城北小区有房子要办理产权证，之后，陈美女办理城北小区房子需要的材料包括法院判决书、协助执行通知书送给黄某，黄某再转交许某；8月11日，陈美女联系其办理公证委托书，以林绳国作为委托人，由其代办城北小区1－25幢101、201、401室产权证和土地证；2015年2月，陈美女带着林绳国到黄某家中，委托出售101、401室二间套房和办理过户转移登记手续，后并经公证办理两份委托书，陈美女说两间套房登记在林绳国名下；2016年4月，李成现购买101室套房，价格34万元，黄某将款项转给陈美女指定的池某的账户。7.证人郑某、池某的证言、银行交易明细，证实林绳国于2015年3月根据陈美女的要求将40万元汇给郑某；黄某于2016年4月根据陈美女的要求将33.58万元房屋出售款汇给池某。8.同案人员林绳国的供述，供认2010年认识陈美女，2013年底，陈美女称打算将灵溪镇城北小区3间套房过户至其名下，当时其表示无所谓；2014年3月，陈美女联系其送来一份民事诉状和买卖地基的契约，其看过以后，考虑与陈美女及其儿子沈钻文的关系，就答应同意帮忙，之后知道陈美女以其作为原告和苍南县人民法院起诉，没有参加开庭及具体过程；同年8月，陈美女联系其称判决书下来了，可以办理产权证书，让其回苍南县办理过户委托手续；同年8月11日，经陈美女先联系，其作为委托人，委托许某办理灵溪镇城北小区1－25幢一楼1号店面、201室、401室过户及转移登记手续，并经公证；2015年1月，三间房屋产权证都登记在其名下（实际由陈美女所有），之后，其以61.8万元购买了201室，作为委托人将另外两间委托黄某办理出售等事宜并经公证。9.被告人陈美女的供述，供认2010年下半年认识林绳国，并对林绳国说自己在灵溪镇城北小区1－25幢有三套房子先过户到林绳国名下，林绳国表示同意并称也要买一套；2014年初，其让人弄了一份地基买卖契约，造成2009年10月8日已经将Ｂ－1地基卖给林绳国的假象，并且起草打印以林绳国作为原告，其与施世周、王玉霞作为被告的民事起诉状，具状人林绳国；同年3月，其将卖契和诉状送到林绳国查看，并让林绳国在诉状上捺印，林绳国开始不同意，后经其劝说才同意，然后委托律师，利用伪造的地基买卖契约于向法院起诉，其到庭参加庭审；2014年6月，苍南县人民法院判决其与林绳国买卖1－25幢其中一间地基合同有效，施世周、王玉霞协助办理101室、201室、401室房屋的产权初始登记和过户手续；同年8月，其联系许某，以林绳国的名义委托许某办理三间房屋过户手续，后全部登记在林绳国名下；后将201室以61.8万元卖给林绳国，委托黄某将101室以34万元出售他人，款项转给池某，又伪造买卖合同，将401室过户至自己名下。10.（2014）温苍民初字第381号民事判决书及包括伪造的卖契等证据材料、答辩状、法庭笔录，证实2014年3月17日，林绳国作为原告向本院起诉，并将陈美女伪造的卖契作为证据提交，请求判决施世周、王玉霞、陈美女协助办理土地使用权、房屋所有权登记和过户手续，经审理，其主要诉请获得支持；其间，陈美女提交书面答辩状。11.拍卖成交确认书、委托书、公证书、房屋所有权证书、协助执行通知书、房屋买卖合同，证实：（1）施世周于2007年2月中标拍得坐落于灵溪镇××小区××幢国有土地使用权；2009年4月3日，委托陈美女办理该地块建设、登记、转让等手续。（2）林绳国胜诉后，委托他人办理，经强制执行将涉案三间房屋产权登记在自己名下，应陈美女要求出售两间，自己购得一间，陈美女又伪造买卖合同将401室房屋过户至自己名下。12.建设工程合同书，证实2011年6月，陈美女委托胡某在灵溪镇××小区××12间地基上建设套房。13.不动产登记信息查询记录，证实坐落于灵溪镇城北小区1－25幢401室登记在陈美女名下，201室登记在林绳国名下。另公诉机关提交了抓获经过，证实被告人陈美女于2017年10月26日被抓获归案、被告人陈舜多于2017年11月28日向公安机关自动投案的情况；户籍证明，证实二被告人的身份情况。关于本案数罪的定性问题，本院综合评判决下：一、关于二被告人的行为是否构成非法转让土地使用权罪的问题。经查，被告人陈美女的供述及相关证人证言，能够相互印证，足以认定陈美女转让Ａ－5地块是为了通过转让行为单纯获利，当属以牟利为目的；其与林某交易当时，Ａ－5地块处闲置状态，不符合《国有土地使用权出让合同》约定的转让条件，客观上也不可能获得土地主管部门的批准，故其行为符合非法转让土地使用权的罪构成要件；被告人陈舜多本身从事房地产经纪服务，土地交易是否违法的认识程度显然高于行外人，其在知道Ａ－5地块未投入任何资金开发建设的情况下，居间介绍被告人陈美女与林某磋商、交易，主观故意明显，是共犯，据此，对辩护人的无罪辩护意见不予采纳。二、关于被告人陈美女的行为是否构成诈骗罪的问题。本院认为，就犯罪构成而言，“基于错误认识而处分财产”是诈骗罪的本质要素。在本案中，针对涉案财产B－1地块，被告人陈美女在接受委托后，先后实施了两个行为，一是于2010年，将B－1地块分割的12间地基出卖11间，保留1间并建造房屋；二是于2014年，为了占有建成的三间套房，碍于委托期限届满，伙同林绳国伪造在委托期限内买卖保留1间地基的契约，后提起虚假民事诉讼，骗取民事判决书，并经强制执行将三间套房的产权转移登记在林绳国名下，进而出卖其中两间占有转让款，又伪造买卖合同将一间过户登记在自己名下；经查，上述两个行为，均无被害人“基于错误认识而处分财产”的危害后果，其中，第一次属于委托合同履约问题，是民事纠纷；第二次是以非法占有为目的，通过伪造证据，伙同林绳国骗取法院民事裁判而占有他人财物，该行为侵害了人民法院正常的审判活动，均不符合诈骗罪的构成要件。被告人陈美女伙同林绳国通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物，妨害了司法秩序，并侵犯他人合法财产权益，其行为完全符合2015年11月1日施行的《刑法修正案（九）》增设的虚假诉讼罪的构成要件，属于《最高人民法院、最高人民检察院关于办理虚假诉讼刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第（五）项规定认定“情节严重”的情形：“以捏造的事实提起民事诉讼，非法占有他人财产，数额达到十万元以上”。但是，根据《最高人民法院关于《中华人民共和国刑法修正案（九）》时间效力问题的解释》第七条的规定：“对于2015年10月31日以前以捏造的事实提起民事诉讼，妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益，根据修正前刑法应当以伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪或者妨害作证罪等追究刑事责任的，适用修正前刑法的有关规定。但是，根据修正后刑法第三百零七条之一的规定处刑较轻的，适用修正后刑法的有关规定”。本案发生在2014年，被告人陈美女指使他人在民事诉讼中提供与事实不符的虚假证据，导致人民法院作出错误判决，情节严重，根据当时刑法规定，其行为符合妨害作证罪的构成要件，该罪与虚假诉讼罪法定最高刑均为七年，两个量刑幅度，但虚假诉讼罪增加了罚金刑，处罚较重，根据上述规定和刑法“从旧兼从轻”的原则，应当适用修正前刑法规定，对被告人陈美女以妨害作证罪定罪处罚。本院认为，被告人陈美女、陈舜多以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让土地使用权，情节特别严重，其行为均构成非法转让土地使用权罪；被告人陈美女又指使他人作伪证，其行为又构成妨害作证罪。公诉机关指控非法转让土地使用权罪成立，予以支持，但指控诈骗罪有误，予以纠正。被告人陈美女在判决宣告前一人犯数罪，应当数罪并罚。被告人陈美女在归案后如实供述非法转让土地使用权和指使他人作伪造的事实，系坦白，可以从轻处罚；被告人陈舜多在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，且自动投案并如实供述自己的罪行，系自首，予以减轻处罚，结合其犯罪情节和悔罪表现，可以适用缓刑。被告人陈舜多在缓刑考验期限内必须自觉接受社区矫正，服从社区矫正组织的管理教育。各辩护人从轻处罚的意见予以采纳。对公诉机关的量刑建议予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第十二条、1997年《中华人民共和国刑法》第三百零七条第一款、《中华人民共和国刑法》第二百二十八条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十九条第一、三款、第六十七条第一、三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条、最高人民法院《关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第（四）项之规定，判决如下：一、被告人陈美女犯非法转让土地使用权罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币54万元；犯妨害作证罪，判处有期徒刑四年。决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币54万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年10月26日起至2023年10月25日止；罚金限于本判决生效之日起十日内缴纳）。二、被告人陈舜多犯非法转让土地使用权罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金人民币1万元。（缓刑考验期限从判决确定之日起计算；罚金限于本判决生效之日起十日内缴纳）。三、追缴被告人陈美女违法所得人民币1078.8万元。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  陈 胜人民陪审员  汤世环人民陪审员  杨仲尚二〇二〇年三月三十一日书 记 员  方少林法律条文附录：1997《中华人民共和国刑法》第三百零七条以暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作证或者指使他人作伪证的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。……《中华人民共和国刑法》第十二条中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。第二百二十八条以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处非法转让、倒卖土地使用权价额百分之五以上百分之二十以下罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处非法转让、倒卖土地使用权价额百分之五以上百分之二十以下罚金。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。……第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。……对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。……数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。……犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。……被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条……有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。最高人民法院《关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条实施第一条规定的行为，具有下列情形之一的，属于非法转让、倒卖土地使用权“情节特别严重”：……（四）非法获利一百万元以上的；……