贵州省安顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔04民终58号上诉人（原审被告）：向东，男。委托诉讼代理人覃海龙，系贵州千载律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。被上诉人（原审原告）：蔡兴平，男。委托诉讼代理人：张镭，贵州黔鹰律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。原审被告：贵州铭星建设有限公司。住所：贵州省铜仁市万山区解放街。统一社会信用代码：91520603709542173F。法定代表人：余清，该公司总经理。原审被告：张议，男。原审被告：关岭布依族苗族自治县土地开发中心。住所：贵州省关岭自治县国土资源局四楼。统一社会信用代码：12522528430000625Y。法定代表人：罗昌林，该中心主任。上诉人向东因与被上诉人蔡兴平、原审被告贵州铭星建设有限公司（以下简称“铭星公司”）、张议、关岭布依族苗族自治县土地开发中心建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省关岭布依族苗族自治县人民法院（2019）黔0424民初13号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年1月14日立案受理后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。向东上诉请求：1、撤销一审判决，并依法将本案发回重审或者依法改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。2、被上诉人承担上诉费用。事实和理由：一、一审法院于2019年3月6日“依职权”对张议作出的询问笔录违反法定程序。一审庭审当庭出示了法院于2019年3月6日依职权对张议的询问笔录。很显然，2019年3月6日，一审法院的（2019）黔0424民初13号之一《民事裁定书》并未发生法律效力，在管辖权尚不确定的情况下，一审法院就对张议制作询问笔录，明显违反法定程序。二、本案被上诉人的诉讼请求1为“请求依法判令三立即支付原告工程欠款745500元......”，被上诉人的诉讼请求并未要求三被告承担连带清偿责任，但一审判决却判决“被告贵州铭星建设有限公司、被告向东、被告张议对原告蔡兴平工程款745500元承担连带清偿责任......”，明显超出了被上诉人的诉讼请求。三、一审错误将上诉人与铭星公司认定为挂靠关系。一审中原告举证第二组证据证明（判决书第3页倒数第6行）“被告铭星公司将沟渠等工程分包给原告......被告铭星公司与原告之间产生建设工程分包关系......”；第四组证据证明（判决书第4页第6、7行）“证明张议和向东是铭星公司的员工......”。上述两组证据拟证明，被上诉人已自认其与铭星公司产生建设工程分包关系、张议和向东是铭星公司的员工。因此，被上诉人通过举证已经自认张议和向东在本案中系职务行为，但一审枉顾被上诉人自认及举证证明的事实，错误认定上诉人与铭星公司系挂靠关系。四、一审判决适用法律错误。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条是为了让转包人、分包人参加到诉讼中来，以便法院查明案件事实，该规定并未明确转包方、违法分包方应当对实际施工人承担连带清偿责任。一审判决在既无法律规定也无当事人约定的情况下，适用《解释》第二十六条判决由上诉人承担连带清偿责任，不仅适用法律错误，也突破了合同的相对性，明显适用法律错误。被上诉人通过举证已经自认张议和上诉人在本案中系职务行为，因此本案中上诉人并非《解释》第二十六条规定的转包人、分包人。即使上诉人与铭星公司存在挂靠关系，被上诉人系与“某县某乡省级高标准农田项目指挥部”及张议签订《内部施工合同》，上诉人也与被上诉人不存在任何合同关系，根据合同相对性原则，被上诉人也无权直接向上诉人主张权利。被上诉人蔡兴平二审未作答辩。原审被告张议、铭星公司、关岭布依族苗族自治县土地开发中心未作陈述。原审原告蔡兴平向一审法院起诉请求：1.判令被告铭星公司、张议、向东立即支付原告工程欠款745500元，同时自2018年8月9日起按银行同期同类贷款利率计算欠款利息直至本息偿还完毕之日止；2.判令被告土地中心在欠付工程款745500元范围内对原告承担支付责任；3.本案诉讼费及保全费用全部由被告承担。一审查明的事实：2014年12月10日，被告铭星公司就某县某乡大理等五个村2013年某建设项目被确定为中标人。2014年12月16日，被告土地中心作为发包人与被告铭星公司作为承包人签订了《施工合同》，约定由被告铭星公司承建某县某乡大理等五个村2013年某建设项目，工程内容包括土地平整、灌溉与排水、田间道路等；承包范围为本项目工程施工图纸及工程量清单所示全部内容；开工日期为2014年12月16日（以开工报告为准），竣工日期为2015年12月10日；同时，双方在合同第三部分专用条款第二条第5项中载明项目经理为“康金刚”、第十条第19.1项中约定本工程发包人不同意承包人分包。经审查，该工程项目的实际承包人为被告向东，被告向东借用被告铭星公司的名义承包该工程项目，被告铭星公司收取一定的管理费，双方系挂靠关系。被告向东挂靠在被告铭星公司后将该项目转包给被告张议，嗣后，被告张议与原告蔡兴平签订了两份落款时间均为2015年10月28日的《内部施工合同》，两份合同均约定工程名称为某县某乡大理等五个村2013年某建设项目工程，同时约定，以该两份《内部施工合同》作为双方的结算依据。该两份合同抬头及尾部的甲方处均盖有被告张议的名字印章；在合同尾部甲方处下方盖有“某县某乡省级高标准农田项目指挥部”的公章；合同抬头乙方处及合同尾部乙方（承包人）处均有原告蔡兴平捺印。该两份《内部施工合同》，其中一份约定，工程施工范围为某县某乡大理等五个村2013某建设项目内：新建4.0m田间道-4（坡冒）、新建3.5m田间道-5（烂填湾-易家湾）、新建3.0m田间道-8（大林-郎妹）、改建渠道-4（烂田湾）；工程内容为田间道、沟渠；另外，双方还对施工单价、付款方式、安全责任、双方责任等进行了约定。另外一份《内部施工合同》约定，工程施工范围为某县某乡大理等五个村2013某建设项目内：改建渠道-1（板屋上段）、新建350m3水池（郎妹）；工程内容为沟渠、新建350m3水池；两份《内部施工合同》均对施工单价、付款方式、安全责任、双方责任等进行了约定。同时查明，被告张议出具一张落款时间为2016年11月15日的《欠条》给原告，载明“某县某乡大理等5个村2013年某建设项目欠蔡兴平（身份证号码5225281977××××××××）施工费柒拾肆万伍仟伍佰元整……。”被告张议在欠款项目负责人处签名捺印，在该《欠条》的项目指挥部处盖有“某县某乡省级高标准农田项目指挥部”的公章。经庭审核实，该《欠条》的实际出具时间为2018年8月份。另查明，康金刚系被告铭星公司的项目经理，原告蔡兴平系上述工程项目的实际施工班主之一。该工程于2018年6月20日通过验收。被告土地中心账户中现尚有未支付的工程款1366689.14元。2018年9月3日，原告蔡兴平就案涉项目工程款问题，将铭星公司、土地中心列为被告，将向东、张议列为第三人起诉至本院，2018年12月19日，原告自愿撤回起诉，本院予以准许。现原告以被告未付工程款745500元为由，将铭星公司、向东、张议、土地开发中心均列为被告起诉至本院在案。一审法院认为：本案是在履行建设工程施工合同过程中所产生的纠纷。被告土地中心作为发包人与被告铭星公司作为承包人签订了《施工合同》，合同主体符合法律规定，并明确约定了不得分包，系双方真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，该合同合法有效。从被告向东出具的《情况说明》及被告铭星公司和向东提供的银行流水等证据材料看，被告铭星公司在被告土地中心处中标“某县某乡大理等5个村2013年某建设项目”后，被告向东借用其名义从事建设工程活动，并将工程转包给被告张议，张议又将部分工程分包给原告蔡兴平，被告向东和被告张议建立的转包关系及被告张议和原告蔡兴平建立的分包关系均属于无效行为，但原告蔡兴平施工的工程为被告铭星公司承建的工程，施工的内容亦属于该工程项目中的工程内容，该工程项目已竣工并已通过验收，原告蔡兴平作为涉案工程的实际施工人有权请求支付相应的工程价款。被告铭星公司作为该工程项目的合法承包人，应自行完成建设工程主体结构的施工并对承建工程相关事务负有监管的职责，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。……禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”的规定，被告铭星公司“出借资质”的行为违反法律强制性规范，亦未对承建工程相关事务尽到监管职责，使得不具备施工资质的向东和张议进入严格的建筑行业，并以其名义对外进行建筑工程施工等民事活动，产生了相应的债务。被告张议出具欠条给原告，是对所欠745500元工程款的确认；另外，被告铭星公司称“某县某乡省级高标准农田项目指挥部”的公章不是其公司印章，对《欠条》不予认可，与其公司无关，但其项目经理康金刚在工程报量时使用的是“某县某乡省级高标准农田项目指挥部”的公章，且该公章常运用于和被告土地中心等部门对接该工程项目的工程计量、申请支付工程款等相关事宜中，使用该公章申请支付的款项，也已直接汇入被告铭星公司的账户内，可见该指挥部公章广泛运用在案涉工程项目中且被告铭星公司对此知晓且未提出异议，因此《欠条》上盖有“某县某乡省级高标准农田项目指挥部”的公章，也视为是被告铭星公司对所欠745500元工程款项的确认。故被告铭星公司与向东、张议应对案涉工程款承担连带责任，原告要求被告铭星公司、向东、张议支付工程款745500元的诉讼请求，本院依法予以支持。被告铭星公司辩称其不存在欠付工程款的情况，其提供的银行流水等证据仅能证明转款情况，其和被告向东之间是挂靠关系，收取一定的管理费，被告铭星公司在庭审中已经表示被告土地中心将工程款打入其账户后，扣除管理费等费用又转给被告向东，所以不能证明转款款项的性质及已将全部工程款完全支付；被告向东辩称已将全部工程款支付给张议，其不应承担责任，从其提供的银行流水看以及被告向东当庭陈述其和被告张议还存在借贷等关系，因此，银行流水等只能证明转款情况，不能证明款项的性质及已将工程款全部支付且未提供相应证据证明其主张；在本院依法向被告张议作《询问笔录》时，被告张议称其只是给被告向东打工及《欠条》是被迫所签，未提供证据予以佐证。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款：“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，被告铭星公司、被告向东的以上答辩主张以及被告张议的主张，本院均不予采纳。关于原告蔡兴平要求支付利息的诉讼请求，当事人虽未提供证据证明该工程项目的实际交付时间，但该工程项目已于2018年6月20日竣工并通过验收，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行同期同类贷款利率计息。”、第十八条：“利息从应付工程款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；……。”的规定，原告蔡兴平诉请被告铭星公司与向东、张议按中国人民银行同期同类贷款利率支付从2018年8月9日起至所欠工程款本金清偿完毕之日止的利息，本院依法予以支持。被告土地中心作为发包人，尚有该工程项目的工程价款1366689.14元未付，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，被告土地中心作为发包人有义务在所欠工程价款范围内向原告支付工程款，在被告土地中心账户中尚有未付工程价款1366689.14元，因此，原告要求被告土地中心在欠付工程款范围内向原告承担支付责任的诉讼请求，本院予以支持。被告张议经本院合法传唤，无正当理由拒不当庭，也未提交任何证据，不利后果由其自行承担。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百七十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条、第十七条、第十八条、第二十六条第二款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告贵州铭星建设有限公司、被告向东、被告张议对原告蔡兴平工程款745500元承担连带清偿责任，并以工程款745500元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率支付原告蔡兴平从2018年8月9日起至所欠工程款本金清偿完毕之日止的利息。二、限被告关岭布依族苗族自治县土地开发中心于本判决生效之日起十五日内在欠付“某县某乡大理等五个村2013年某建设项目”的工程价款1366689.14元内代被告贵州铭星建设有限公司、向东、张议对上述款项向原告蔡兴平履行支付义务。案件受理费11255元，保全申请费4248元，由被告关岭布依族苗族自治县土地开发中心、被告贵州铭星建设有限公司、被告向东、被告张议共同承担。二审中各方当事人均未提交新的证据。二审对一审查明的事实予以确认。本院认为：本案的争议焦点是：1、一审是否存在程序违法的问题；2、一审是否存在认定事实错误的问题；3、上诉人向东在本案中的责任问题。第一关于本案中一审采用张议的询问笔录是否存在程序违法的问题。张议的该份询问笔录制作时间是2019年3月6日，也就是在3月6日当天，上诉人向东签收了一审法院2019年2月25日制作的驳回其管辖权异议的（2019）黔0424民初2号之一民事裁定书，并且其并未立即表示要上诉。一审法院根据案件审查的需要，对案件当事人进行询问，且将询问笔录作为证据的一种即当事人的陈述，连同询问制作笔录时的录音录像进行过质证，该笔录客观真实。而且，上诉人向东针对管辖权异议的上诉申请也被二审人民法院驳回了。所以，一审法院依职权对张议进行询问，并将询问笔录作为证据要求本案当事人质证并不违反法律规定，上诉人的该项上诉理由不能成立。第二关于超出诉讼请求的问题。一审中，被上诉人蔡兴平的起诉请求是要“三被告立即支付原告工程款......”，此处被上诉人对三被告均有诉求，且请求的均是“支付工程款”。一审根据查明的事实来对三被告之间的责任进行具体分配，并未超出被上诉人一审中对于三个被告的诉求，因此不存在超诉请的问题。第三关于事实认定的问题。原审中各被告之间的关系，应当由人民法院依据证据和法律来进行认定，而不是依据原审原告的自认来确定各被告之间的关系，所以一审依据合法认定的证据依法查明事实，不存在认定事实错误的问题。关于被上诉人与铭星公司之间的关系，被上诉人一审中自认案涉工程是由铭星公司分包而来，但是实际上是挂靠在铭星公司名下的张议直接分包给被上诉人，所以双方之间于2015年10月28日签订的《内部施工合同》上既有张议的印章，也有“某县某乡省级高标准农田项目指挥部”的印章，一审认定的事实与被上诉人一审的自认也并不矛盾，该事实认定并无错误。第四关于上诉人向东的责任问题。从本案的一审在卷证据可以看出，上诉人向东并非铭星公司的员工，其是借用铭星公司的资质获得了建设项目，铭星公司也将收到的工程款项支付给了向东，向东又将建设项目转包给张议，张议再与被上诉人蔡兴平之间签订合同，显而易见，向东系借用资质挂靠铭星公司，其与铭星公司是挂靠关系，上诉人向东是挂靠人，铭星公司是被挂靠人，二者对外是一个整体，不是建设工程施工合同中的“发包人”，也不是一个单独的、独立的“转包人”，一审适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款并无错误。一审判决上诉人向东承担责任并不是基于其单独的“转包人”的身份，而是因为被上诉人蔡兴平在与张议签订《内部施工合同》时，合同上不仅有张议的盖章，还有能够代表铭星公司的章，本案所涉《内部施工合同》的合同相对方就是铭星公司、蔡兴平、张议，而向东又是铭星公司的挂靠人，其实际上也在该工程中获益，所以其应当承担连带支付的责任。一审认定上诉人向东与铭星公司之间的关系正确，确认上诉人向东承担责任并没有突破合同相对性，不存在适用法律错误的问题。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：当事人应当按照判决书指定的期间和方式履行义务。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；如果未按本判决书指定的期间和方式履行义务，导致对方当事人向人民法院申请强制执行的，可能被人民法院纳入失信被执行人名单。驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11255元，由上诉人向东承担。本判决为终审判决。审判长 刘 熹审判员 李德江审判员 辜贤莉二〇二〇年三月三十一日法官助理李欣书记员李倩（代）当事人被纳入失信被执行人名单，其信息将被录入最高人民法院失信被执行人名单库，通过该名单库统一向社会公布，并将承担以下法律后果：（一）承担加倍罚息或迟延履行金。（二）被强制进行审计。（三）被限制出境。（四）被限制高消费。限制失信被执行人乘坐飞机、列车软卧等其他非生活和工作必需的消费行为；限制失信被执行人住宿较高星级宾馆、酒店；限制在夜总会、高尔夫球场消费；限制失信被执行人购买不动产及国有产权交易；限制失信被执行人在一定范围的旅游、度假；限制失信被执行人子女就读高收费私立学校。（五）被限制在金融机构贷款或办理信用卡。（六）被限制担任企业法定代表人、董事、监事、高级管理人员。（七）被依法适用强制措施。被执行人具有拒绝报告或虚假报告财产及恶意转移财产、阻挠法院审计、利用虚假诉讼或仲裁规避执行等行为，人民法院可以对被执行人或其法定代表人、主要负责人或直接责任人处以罚款、拘留。（八）被依法追究刑事责任。对规避执行情节严重的行为人，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十三条、第三百一十四条及第二百七十七条、《全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法〉第三百一十三条的解释》的规定，以拒不执行判决、裁定罪、非法处置查封、扣押、冻结财产罪和妨碍公务罪，追究刑事责任。