吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉01民终1005号上诉人（原审原告）崔大全，男，1978年6月24日生，汉族，住长春市绿园区。被上诉人（原审被告）长春中凡会计事务所有限公司，住所地南关区解放大路65号。法定代表人范士超，所长。上诉人崔大全因与被上诉人长春中凡会计师事务所有限公司（以下简称中凡会计所）劳动争议一案，不服长春市南关区人民法院（2019）吉0102民初2058号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。崔大全原审时向法院提出诉讼请求：1.判令中凡会计所为崔大全恢复劳动关系并继续履行职务；2.判令中凡会计所支付崔大全自2018年12月12日起至2019年3月21日违法解除劳动关系期间的工资损失11772.72元（月工资按3500元计算）；3.判令中凡会计所支付崔大全加班费合计2694元；4.确认崔大全与中凡会计所自2018年11月12日至2018年12月11日之间存在事实劳动关系。事实及理由：2018年11月12日，崔大全入职中凡会计所，岗位为审计助理，双方未签订书面劳动合同，中凡会计所也未为崔大全缴纳社会保险费，双方口头约定试用期三个月，试用期工资3500元/月，转正后工资为4000元/月，坐班双休。自2018年11月12日至12月11日，中凡会计所多次安排崔大全出差进行审计工作，在此期间崔大全除2018年12月2日和2018年12月9日外，均未休息。2018年12月11日中凡会计所电话通知崔大全解除劳动关系。崔大全于2019年1月30日向长春市南关区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，申请上述请求，长春市南关区仲裁委仅支持了确认崔大全与中凡会计所自2018年11月12日至2018年12月11日存在事实劳动关系和部分加班费的仲裁请求，其他请求均已驳回。崔大全认为中凡会计所的行为违法劳动法等相关法律规定，严重侵犯了崔大全的合法权益，故依法提出诉讼请求。中凡会计所原审时辩称，不同意与崔大全恢复劳动关系并且继续履行；中凡会计所与崔大全自2018年12月11日解除劳动关系，之后崔大全没有工作，不同意支付其自2018年12月11日到2019年3月21日的劳动报酬；加班费金额明显不合理，不同意支付。原审法院经审理查明，崔大全于2018年11月12日入职中凡会计所，双方口头约定试用期为3个月,试用期工资为每月3500元。2018年12月16日，中凡会计所向崔大全发放工资4080元。崔大全于2018年12月11日离职。崔大全在2018年11月17日、11月18日、11月24日、11月25日、2018年12月1日、12月8日上午存在加班。证人沐云出庭作证称崔大全独自负责地震局的相关审计事项，但由于党费部分存在失误，故以中凡会计所的名义向其出具情况说明。2018年11月17日、12月8日存在加班事实。证人丛为林出庭作证称崔大全工作水平差些，不太适合事务所的工作。证人谢宗霖出庭作证称与崔大全在一起工作的注册会计师及助理人员对崔大全工作能力的评价，认为崔大全不能胜任事务所的工作。另查明，崔大全对该劳动争议向长春市南关区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2019年3月25日，长春市南关区劳动人事争议仲裁委员会作出长南劳人仲案字【2019】第14号仲裁裁决书，裁决如下：一、被申请人自本裁决生效之日起十五日内向申请人支付加班费948.28元（3500÷21,75天×4.5天×200%－500元）；二、驳回申请人的其他仲裁请求。原审法院认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。崔大全自2018年11月12日入职即与中凡会计所建立劳动关系。关于劳动关系解除的时间，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条：“因用人单位做出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”，中凡会计所称崔大全于2018年12月10日离职，未提供证据证明，故对于崔大全所述双方于2018年12月11日解除劳动关系予以认可，崔大全自2018年11月12日至2018年12月11日之间与中凡会计所存在劳动关系。关于崔大全主张的要求恢复劳动关系并继续履行一节，通过中凡会计所提供的证人证言、崔大全提供的双方微信聊天记录可以看出，中凡会计所对于崔大全在试用期的工作表现并不认可，并提出降薪，转正后按4000元每月发放工资，崔大全对此并不接受，2018年12月11日后再未到中凡会计所工作，试用期间并未订立书面的劳动合同，双方已从事实上解除了劳动关系，故对于崔大全主张的要求恢复劳动关系继续履行的主张不予支持。因双方已于2018年12月11日解除劳动关系，故对于崔大全主张的2018年12月12日起至2019年3月21日期间工资损失不予支持。关于崔大全主张中凡会计所支付其加班费2694.60元一节，原审庭审中中凡会计所认可崔大全于2018年11月17日和2018年11月18日加班，但应扣除出差路途花费时间。因路途花费时间是因工作产生的，故不应扣除。结合崔大全提供的车票以及证人证言，能认定崔大全于2018年11月17日、11月18日、2018年11月24日、11月25日、2018年12月1日、12月8日半天存在周末加班的情况，其他加班时间以及延时加班因其提供的证据不足以证明，不予认可。关于加班费数额，因崔大全月基本工资为3500元，故加班费数额为1770.11元（计算方式为：3500÷21.75天×5.5天×200%），扣除中凡会计所已经支付崔大全的500元加班费，中凡会计所还需支付崔大全加班费1270.11元。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十一条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审判决：一、中凡会计所于判决生效后三日内给付崔大全加班费1270.11元；二、驳回崔大全其他诉讼请求。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由中凡会计所负担。宣判后，崔大全不服，向本院提起上诉，要求判令中凡会计所为其恢复劳动关系并继续履行职务；判令中凡会计所支付其2018年12月12日至2019年3月21日解除劳动关系期间的工资损失11772.72元（按照月工资3500元标准计算）；判令中凡会计所支付其加班费2694.60元。二审中，崔大全撤回其第一项上诉请求，不要求判令恢复其与中凡会计所之间的劳动关系。事实及理由：2018年11月12日，崔大全入职中凡会计所，岗位为审计助理，双方未签订书面劳动合同，中凡会计所未为其缴纳社会保险，双方口头约定试用期为三个月，月工资为3500元，转正后月工资为4000元。自2018年11月12日至12月11日期间，崔大全多次被安排出差进行审计工作，在此期间，除12月12日和12月9日之外，均未休息。2018年12月11日18时50分，崔大全被电话通知解除劳动关系。中凡会计所的行为违反了劳动法等相关法律的规定，严重侵犯了崔大全的合法权益，故提出上诉，请求法院依法判决。被上诉人中凡会计所二审答辩称，原审判决正确，本案应当驳回上诉，维持原判。本院二审审理查明的事实与原审判决查明的事实一致。本院认为，崔大全于2018年12月11日从中凡会计所离职，此后其并未为中凡会计所提供过劳动，故其要求中凡会计所支付其2018年12月12日至2019年3月21日期间工资，缺乏事实根据和法律依据，本院不予支持。关于加班费问题，除原审判决依法保护的加班费之外，崔大全还主张其存在延时加班之情形，但是其提供的微信聊天记录等证据不能充分证明其主张，故对于其上述主张，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人崔大全负担。本判决为终审判决。审判长  高婧明审判员  聂 莹审判员  邵明福二〇二〇年三月二十五日书记员  高 珊