文书内容重庆市第二中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）渝02刑终86号原公诉机关重庆市巫山县人民检察院。上诉人（原审被告人）万泽美，女,1970年4月22日出生于重庆市巫山县，汉族，农村居民，初中文化，住巫山县。2019年5月10日因涉嫌犯开设赌场罪被巫山县公安局刑事拘留，同年6月15日执行逮捕。现羁押于重庆市奉节县看守所。辩护人魏鑫，重庆岱林律师事务所律师。原审被告人向文元，男，1968年4月4日出生于重庆市巫山县，汉族，农村居民，小学文化，住巫山县。2019年6月13日因涉嫌犯开设赌场罪被巫山县公安局取保候审。原审被告人向运旺，男，1976年11月14日出生于重庆市巫山县,汉族，初中文化，农村居民，住巫山县。2019年5月10日因涉嫌犯开设赌场罪被巫山县公安局刑事拘留，同年6月6日被取保候审。原审被告人向运友，男，1967年1月13日出生于重庆市巫山县,汉族，初中文化，农村居民，住巫山县。2019年5月10日因涉嫌犯开设赌场罪被巫山县公安局刑事拘留，同年6月6日被取保候审。原审被告人喻兴武，男，1971年5月13日出生于重庆市巫山县,汉族，小学文化，农村居民，住巫山县。2019年5月10日因涉嫌犯开设赌场罪被巫山县公安局刑事拘留，同年6月6日被取保候审。重庆市巫山县人民法院审理重庆市巫山县人民检察院指控原审被告人向文元、万泽美、向运旺、向运友、喻兴武犯赌博罪一案，于2019年12月6日作出（2019）渝0237刑初188号刑事判决。原审被告人万泽美不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，重庆市人民检察院第二分院指派检察官邱瑢出庭履行职务，上诉人万泽美及其辩护人魏鑫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。重庆市巫山县人民法院判决认定，被告人向文元在巫山县非法销售地下“六合彩”获利。向文元套用香港“六合彩”的设奖方式，利用香港“六合彩”的开奖信息，非法销售地下“六合彩”，组织人员赌博，从中牟利。2014年底，向文元因交通事故致残。2015年，被告人万泽美（系向文元之妻）加入，和向文元一起销售地下“六合彩”，万泽美负责报单、记账及结算等，向文元夫妇先后发展了被告人向运旺、向运友、喻兴武及张富田（另案处理）等人，帮助其在巫山县销售地下“六合彩”。向文元等人将销售地下“六合彩”称为“卖码”，参与购买地下“六合彩”称为“买码”。在开奖后利用“卖码”所得赌资兑付给“买码”人，剩余赌资则通过微信、现金等方式交给上级“码庄”李书春（另案处理）。若“卖码”赌资不足以兑付中奖金额，则由向文元将差额部分转给“卖码”人进行兑付。向文元给向运旺等人支付10%-13%的佣金。向文元将部分码单报给李书春，部分码单由自己进行坐庄兑付。2012年至2019年，被告人向文元及万泽美与其上级码庄李书春的赌资往来共计10426500元，其中银行转账10029290元、微信转账397210元；向文元与向运旺、向运友、喻兴武等下级码庄的赌资往来共计10687645元，其中银行转账9995380元、微信转账692265元。2015年至2019年，被告人万泽美与其上级码庄李书春的赌资往来共计6862360元，其中银行转账6465150元、微信转账397210元。万泽美与向运旺、向运友、喻兴武、张富田等下级码庄的赌资往来共计6984815元，其中银行转账6292550元、微信转账692265元。向文元夫妇从中获利15万余元。2015年上半年至2019年上半年，被告人向运旺在巫山县通过电话报单的方式为向文元夫妇销售地下“六合彩”，并通过银行转账、微信转账的方式进行结算。向运旺使用其父亲向某甲的银行卡与上级码庄向文元夫妇的赌资往来共计5669845元，其中银行转账5641815元，微信转账28030元。向运旺从中获利3万余元。2017年至2018年11月，被告人向运友在巫山县通过电话报单的方式为张富田销售地下“六合彩”。2018年11月至2019年5月9日案发，向运友通过同样的方式为向文元夫妇销售地下“六合彩”。向运友与上级码庄之间通过银行转账、微信转账、现金交易的方式结算。向运友与上级码庄张富田、向文元夫妇的赌资往来合计为349484元。其中银行转账257230元，微信转账92255元。向运友从中获利6万余元。2018年5月至2018年11月，被告人喻兴武在巫山县通过电话报单的方式为向运旺销售地下“六合彩”，获得10%的返点。2018年11月至2019年4月，喻兴武通过同样的方式为向文元夫妇销售地下“六合彩”，获得12%的返点。喻兴武与上级码庄通过微信转账的方式进行结算。喻兴武与上级码庄向运旺、向文元夫妇的赌资往来合计190510元，喻兴武从中获利1万余元。2019年5月9日，被告人向文元、万泽美、向运旺、向运友、喻兴武分别被巫山县公安局民警抓获。其到案后均如实供述了犯罪事实，庭审中均表示愿意认罪认罚。被告人向运友、喻兴武在一审审理中主动退缴了部分违法所得并预缴了罚金。原判认定上述事实的证据有被告人向文元、万泽美、向运旺、向运友、喻兴武的供述，证人何某某等人的证言，巫山县公安局受案登记表、立案决定书、抓获经过、户籍证明、扣押清单、银行流水、微信转账记录、提取笔录、搜查笔录，认罪认罚具结书，缴款凭证及本案的相关法律文书等。重庆市巫山县人民法院认为，被告人向文元、万泽美、向运旺、向运友、喻兴武以营利为目的，以“六合彩”吸引他人投注，聚众赌博，其行为均已构成赌博罪，且系共同犯罪。被告人向文元、万泽美、向运旺到案后如实供述犯罪事实，当庭愿意认罪认罚，依法可以从轻处罚；被告人向运友、喻兴武到案后如实供述犯罪事实，自愿认罪认罚，主动退缴违法所得和预缴罚金，有悔罪表现，对其从轻处罚并适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第二十五条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款，第七十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，判决：一、被告人向文元犯赌博罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币五万元。二、被告人万泽美犯赌博罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三万元。三、被告人向运旺犯赌博罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元。四、被告人向运友犯赌博罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币一万元。五、被告人喻兴武犯赌博罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币一万元。六、追缴被告人向文元、万泽美的违法所得150000元、被告人向运友的违法所得60000元（已退缴20000元）、被告人向运旺的违法所得30000元、被告人喻兴武的违法所得10000元（已退缴），上缴国库。上诉人万泽美提出自己所起作用较小，应认定为从犯。家中困难，有84岁的患病公公和8岁的儿子上小学，均需要自己照顾，自己身体有病，请求对其适用缓刑。万泽美的辩护人提出万泽美家庭困难，其丈夫也因本案被判处有期徒刑，万泽美平时表现较好，自愿认罪悔罪，愿意缴纳罚金，家中有老人和小孩需要照顾，请求对其适用缓刑。重庆市人民检察第二分院的出庭意见认为，原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当。万泽美在二审期间自愿签定认罪认罚具结书，缴纳罚金，且家中有老人及小孩需要其照顾，其是家中唯一的劳动力，丈夫向文元因此案也被判刑，鉴于二审期间出现了新证据，且为了保障民生问题，建议对万泽美改判缓刑。经二审审理查明上诉人万泽美、原审被告人向文元、向运旺、向运友、喻兴武等人赌博的事实、证据与一审判决认定的事实、证据相同，予以确认。另查明，上诉人万泽美与原审被告人向文元系夫妻，向文元因本案被判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币五万元。向文元因身患残疾在一审审理期间被取保候审，重庆市第二中级人民法院罪犯交付执行前暂予监外执行组织诊断意见书诊断意见为：向文元目前情况未达到《保外就医严重疾病范围》及《罪犯生活不能自理鉴别标准》之规定。万泽美与向文元家中有84岁的患病父亲和一个8岁的儿子需要照顾生活与学习。万泽美二审审理期间缴纳罚金三万元。上述事实，有下列经过庭审举证、质证的证据予以证实，本院予以确认：1.居委会证明、罚金单据、接受社区矫正证明书。2.认罪认罚具结书；3.向文元、向运旺“罪犯交付执行前暂予监外执行组织诊断意见书”。本院认为，上诉人万泽美与原审被告人向文元、向运旺、向运友、喻兴武以营利为目的，以“六合彩”吸引他人投注，聚众赌博，其行为均已构成赌博罪。上诉人万泽美、原审被告人向文元、向运旺、向运友、喻兴武到案后如实供述犯罪事实，自愿认罪，依法可以从轻处罚；原审被告人向运友、喻兴武主动退缴违法所得和预缴罚金，认罪认罚，有悔罪表现，对其可从轻处罚并适用缓刑。上诉人万泽美当庭自愿认罪，主动缴纳罚金，有悔罪表现，可酌情从轻处罚。万泽美提出其在共同犯罪中系从犯的意见，经查，在向文元因交通事故致残后，一直由万泽美负责地下六合彩的非法销售等事务，在本案中其所起作用虽然有别于向文元，但不宜据此区分主从犯，且一审根据其在赌博中所起作用，在量刑时已经给予了充分考虑，故其上诉理由不成立，本院不予采纳。对于万泽美及辩护人提出对其适用缓刑的意见，经查属实，予以采纳。综上，鉴于二审期间出现新的证据，结合万泽美犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，对万泽美适用缓刑能够使其在改过自新同时照顾其家人生活，更能体现法律效果和社会效果的统一，本院依法对其宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百三十六条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款的规定，判决如下：一、维持重庆市巫山县人民法院（2019）渝0237刑初188号刑事判决对向文元、万泽美、向运旺、向运友、喻兴武的定罪量刑，即：一、被告人向文元犯赌博罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币五万元。二、被告人万泽美犯赌博罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三万元。三、被告人向运旺犯赌博罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元。四、被告人向运友犯赌博罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币一万元。五、被告人喻兴武犯赌博罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币一万元。六、追缴被告人向文元、万泽美的违法所得150000元、被告人向运友的违法所得60000元、被告人向运旺的违法所得30000元、被告人喻兴武的违法所得10000元，上缴国库。二、对上诉人万泽美宣告缓刑三年。（被告人的缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）本判决为终审判决。审 判 长  余 华审 判 员  翟 羽审 判 员  薛 梅二〇二〇年三月二十五日法官助理  眭欧丽书 记 员  牟其凤