河南省新乡市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）豫07行终8号上诉人（原审原告）杭州纳美科技有限公司，住所地浙江省杭州市余杭区闲林街道闲兴路35号，统一社会信用代码913301107494693884。法定代表人贾英，该公司总经理。委托代理人周梅娟，该公司法务人员。委托代理人王建华，浙江辰杰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）新乡市凤泉区市场监督管理局，住所地新乡市凤泉区耿黄大道西段路南，统一社会信用代码11410704MB1D350390。法定代表人牛家东，局长。委托代理人宋振民，该局工作人员。委托代理人雷江波，该局工作人员。上诉人杭州纳美科技有限公司（以下简称杭州纳美公司）因与被上诉人新乡市凤泉区市场监督管理局（以下简称凤泉市场监管局）工商行政处罚一案，不服河南省延津县人民法院（2019）豫0726行初13号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了网上开庭审理，上诉人杭州纳美公司委托代理人周梅娟、王建华，被上诉人凤泉市场监管局委托代理人宋振民、雷江波出庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审查明，2018年3月13日，凤泉市场监管局接到消费者对新玛特凤泉店销售的纳美清新牙膏的包装上有虚假宣传内容的投诉。凤泉市场监管局于2018年3月13日正式立案调查。经调查，凤泉市场监管局认定：杭州纳美公司于2017年2月15日与郑州市路威商贸有限公司签订经销协议，授权郑州市路威商贸有限公司在河南省郑州市的永辉、世纪联华以及新乡市、开封市的大商等商贸企业代理销售纳美清新牙膏，郑州市路威商贸有限公司于2017年9月开始在新玛特凤泉店销售纳美清新牙膏。期间郑州市路威商贸有限公司从杭州纳美公司购进纳美牙膏4800支，郑州市路威商贸有限公司向新玛特凤泉店销售纳美清新牙膏18支，新玛特凤泉店以每支19.8元的价格出售纳美清新牙膏16支。杭州纳美公司出品的纳美清新牙膏商品条码为6933179230081的外包装主体共四面，其中第一及第二面在显著位置均以标注内容为“小苏打牙膏食品级小苏打+益生菌”和对“益生菌”予以特殊标注的形式进行宣传。第三面是对牙膏的制作成分和功能进行了宣传，对制作成分益生菌的标注内容为“益生菌清新口气副干酪乳杆菌是一种有助于口腔健康的益生菌，帮助减轻牙渍，清新口气。”对牙膏功能的标注内容为“洁白牙齿，清新口气；调节口腔酸碱平衡；帮助减少牙菌，呵护口腔健康”。第四面标注了标准号为GB29337-2012《中华人民共和国口腔清洁护理用品通用标签》的国家标准中要求标注的“口腔清洁护理用品名称、生产者的名称和地址、净含量、口腔清洁护理用品成分表、标准号、警示用语”等内容，在此之外标注了“纳美科研中心与中国科学院理化技术研究所达成长期技术合作，推出以其技术为依托的纳美牙膏系列产品”的宣传内容。河南省口腔医院学科办在对凤泉市场监管局征询口腔健康问题回复意见中表示“一、正常人的口腔是否需要借助外力调节酸碱平衡正常人口腔中的湿润环境主要靠唾液（含龈沟液）维持，正常人的唾液腺的分泌功能可以调节口腔常规环境条件下的酸碱平衡。三、牙膏中添加副干酪乳杆菌是否有助于减轻牙渍、清新口气乳酸菌是一类能利用可发酵性糖产生大量乳酸的微生物，目前没有直接研究表明其与减轻牙渍和清新口气有直接关系。”中国科学院理化技术研究所在给被告的回函中表示“杭州纳美科技有限公司于2013年9月27日与中国科学院理化技术研究所签订《技术服务合同》，就抗菌牙刷、牙膏材料开发及服务达成协议；并于2015年6月与中国科学院理化技术研究所抗菌检测中心签订了《检测委托书》，就来样抗菌性进行检测，上述协议约定开发及检测结果仅限于个别实验样品，而不是最终产品，故杭州纳美科技有限公司不能在最终产品上写明是依托理化所的技术生产的产品。产品外包装处写有‘纳美科研中心与中国科学院理化技术研究所达成长期技术合作，推出以其技术为依托的纳美牙膏系列产品’字样，杭州纳美科技有限公司不能在最终产品上写明是依托理化所技术，同时这也严重违反了中科院相关规定，未经中科院许可，任何单位不能在其产品或服务宣传上使用‘中国科学院’等名称，属于侵犯我院合法权益的违法行为。”凤泉市场监管局以此认为，杭州纳美公司出品的纳美清新牙膏外包装的第三面，对牙膏具有调节口腔酸碱平衡的宣传及对制作成分益生菌的标注内容为“益生菌清新口气副干酪乳杆菌是一种有助于口腔健康的益生菌，帮助减轻牙渍，清新口气”的宣传，第四面标注“纳美科研中心与中国科学院理化技术研究所达成长期技术合作，推出以其技术为依托的纳美牙膏系列产品”的宣传内容属于虚假以及引人误解的商业宣传，其行为违反了《中华人民共和国消费者权益保护法》、《中华人民共和国反不正当竞争法》、《河南省反不正当竞争条例》。凤泉市场监管局还认为由于杭州纳美公司以无法统计和涉及商业秘密的理由，拒绝向凤泉市场监管局提供纳美清新牙膏的生产和销售情况，导致无法确定杭州纳美公司生产和销售纳美清新牙膏的经营额，但2017年2月至今杭州纳美公司通过郑州市路威商贸有限公司这一个销售渠道售出4800支（零售价19.8元每支）纳美清新牙膏的行为，系一般违法行为。凤泉市场监管局于2018年6月22日根据《河南省反不正当竞争条例》第三十一条、《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条第一款之规定，作出新凤工商处字[2018]第10号行政处罚决定书，决定：1、责令当事人停止违法行为；2、罚款500000元。杭州纳美公司认为凤泉市场监管局作出行政处罚决定应当依据《中华人民共和国广告法》而非《中华人民共和国反不正当竞争法》，在行政处罚中凤泉市场监管局未查清杭州纳美公司的涉案产品包装是否存在虚假宣传，且凤泉市场监管局对杭州纳美公司的处罚涉及郑州等杭州纳美公司所在地以外的地区，其处罚行为属于超越职权范围，故对该行政处罚决定不服提起诉讼，要求撤销凤泉市场监管局对其作出的行政处罚决定。原审法院认为，首先，《中华人民共和国行政处罚法》第二十条规定:“行政处罚由违法行为发生地的县级以上地方人民政府具有行政处罚权的行政机关管辖。法律、行政法规另有规定的除外。”凤泉市场监管局所作出的行政处罚是针对杭州纳美公司引人误解的虚假宣传行为，杭州纳美公司诉称发布广告的行为不在凤泉市场监管局所在地，凤泉市场监管局无管辖权，经审查，涉案产品的生产制作及外包装行为虽完成于浙江省杭州市，但其牙膏的外包装作为产品必要的组成部分必然随产品流通到市场，其虚假宣传的行为必然发生在商品的流通市场当中，故虚假宣传的违法行为发生地在新乡市凤泉区新玛特凤泉店，凤泉市场监管局具有行政处罚职权。其次，涉案产品为牙膏，根据该商品的性能、用途可知，消费者购买该产品的主要目的是清洁牙齿、清新口气、保持口腔牙齿××消费者享有知悉其购买、使用的商品或者接受的服务的真实情况的权利。但原告在外包装上标注“食用级小苏打，调节口腔酸碱平衡、益生菌清新口气副干酪乳杆菌是一种有助于口腔健康的益生菌，帮助减轻牙渍，清新口气、纳美科研中心与中国科学院理化技术研究所达成长期技术合作，推出以其技术为依托的纳美牙膏系列产品”，根据凤泉市场监管局提交的证据显示“正常人的唾液腺的分泌功能可以调节口腔常规环境条件下的酸碱平衡”，且在未经中科院许可的情况下，在其产品上使用“中国科学院”等名称，凤泉市场监管局认定杭州纳美公司存在虚假宣传的行为，事实清楚。再次，关于凤泉市场监管局应当适用《河南省反不正当竞争条例》还是《中华人民共和国广告法》作出行政处罚的问题。《中华人民共和国广告法》第二条规定：“在中华人民共和国境内，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，适用本法。”《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条规定:“经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。经营者不得通过组织虚假交易等方式，帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传。”从法条上可以看出，适用《中华人民共和国广告法》应当由广告主采取一定的媒介来推销自己的产品，但本案中，产品的外包装是经营者对产品的性能、功能、质量等宣传的形式，对产品进行包装是杭州纳美公司在生产、销售必然经过的程序，本案中虚假宣传的形式显然不是如广告等形式的媒介，凤泉市场监管局关于法律适用的答辩理由成立。因此，凤泉市场监管局适用《中华人民共和国反不正当竞争法》、《河南省反不正当竞争条例》实施行政处罚，并无不当。最后，关于凤泉市场监管局是否超越职权范围的问题,虽然《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第六条规定：“县（区）、市（地、州）工商行政管理机关依职权管辖本辖区内发生的案件。”第十四条规定：“跨行政区域的行政处罚案件，共同的上一级工商行政管理机关应当做好协调工作。相关工商行政管理机关应当积极配合异地办案的工商行政管理机关查处案件。”本案杭州纳美公司认为凤泉市场监管局的管辖权范围仅为凤泉市场监管局所在地新乡市凤泉区，因此对凤泉市场监管局查处的杭州纳美公司在郑州、开封等地区的销售行为一并予以查封，属于超越职权范围的行为，但《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第九条规定：“对当事人的同一违法行为，两个以上工商行政管理机关都有管辖权的，由最先立案的工商行政管理机关管辖。”可以看出，行政机关对案件进行立案标志着案件正式进入执法机关的处理程序，如果共同管辖的执法主体之间对管辖权有争议，则向共同的上级执法主体提出，由上级执法主体指定管辖。现凤泉市场监管局在未出现管辖权争议的前提下对本案的相同事实对其他地区的违法行为进行处罚，并未对杭州纳美公司造成实质性的影响，凤泉市场监管局对杭州纳美公司的行政处罚并无不当。故，凤泉市场监管局依据《河南省反不正当竞争条例》、《中华人民共和国反不正当竞争法》及《工商行政管理机关行政处罚程序规定》，并根据杭州纳美公司引人误解的虚假宣传行为，作出的行政处罚事实清楚，证据充分，适用法律、法规正确，程序合法。综上，杭州纳美公司的诉讼请求不能成立，原审不予支持。原审依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回杭州纳美公司的诉讼请求。案件受理费50元，由杭州纳美公司负担。上诉人杭州纳美公司不服原审判决，向本院提起上诉称，1、案涉行政处罚证据不足。河南省口腔医院学科办（郑州大学第一附属医院）出具的回复意见仅是一家学术之言，无其他证据印证，不足以作为认定处罚事实的依据。中国科学院理化技术研究所出具的回函仅是一面之辞，上诉人与其有着多年技术服务合同关系，双方对技术服务范围等事宜的争议属于民商事纠纷，凤泉市场监管局不是司法审判机关，无权评判。上诉人销售给郑州市路威商贸有限公司4800支涉案产品，而郑州市路威商贸有限公司销售给新玛特凤泉店仅18支，新玛特凤泉店以每支19.8元的价格出售，但是销售给郑州市的永辉、世纪联华以及开封等地具体多少支、单价多少等事实，凤泉市场监管局并未调查清楚，统一按19.8元单价来认定4800支的经营额，认定为一般违法行为，该处罚的事实依据不足；2、案涉行政处罚适用法律错误。上诉人在牙膏产品外包装上，除了法律规定必备的信息外，还标注涉案的文字描述，符合商业广告特征，应适用《广告法》进行规范。即使标注内容违法，也是违反了《广告法》的相关规定。我国《广告法》第四条第一款“广告不得含有虚假或者引人误解的内容，不得欺骗、误导消费者”、第三十一条“广告主、广告经营者、广告发布者不得在广告活动中进行任何形式的不正当竞争”等规定，是对广告活动中不正当竞争行为的罚则，其处罚标准与《反不正当竞争法》不一致，因此，在两个法律对广告虚假宣传行为都有规定且不一致的情况下，应适用《广告法》；3、案涉行政处罚违反法定程序。凤泉市场监管局未经报备就直接查处，违反了《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第十四条“跨行政区域的行政处罚案件，共同的上一级工商行政管理机关应当做好协调工作。相关工商行政管理机关应当积极配合异地办案的工商行政管理机关查处案件”的规定，即便上诉人的行为构成了引人误解的虚假宣传行为，凤泉市场监管局在其管辖区域内有管辖权，但在其管辖区域外没有报经共同的上一级工商行政机关进行协调就直接查处，违反了法定程序；4、案涉行政处罚超越职权。我国《行政处罚法》第二十条和《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第六条的规定，上诉人的涉案产品不仅在凤泉区销售，还在郑州市、开封市等地销售，凤泉市场监管局将上诉人销往郑州市和开封市等地的销售量计入本案经营额进行处罚，明显超越其职权范围；5、案涉行政处罚明显不当，原审未审查认定，违反法律规定。我国《行政处罚法》第四条第二款规定，设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。上诉人仅在凤泉区销售了16支涉案牙膏，凤泉市场监管局却按4800支的经营额进行处罚，处罚明显不当。即便按凤泉市场监管局认定的经营额，也应当依照《河南省工商行政管理机关行政处罚自由裁量权执行标准》（2017年修订）构成不正当竞争行为的行政处罚裁量标准中的第七十九条规定：对于经营额不到10万元的，可以处以5万元以上10万元以下的罚款，凤泉市场监管局滥用自由裁量权，处罚明显不当；6、原审判决对《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第六条、第九条、第十四条的规定理解错误。凤泉市场监管局要查处上诉人在郑州市、开封市等地违法事实，先要报经共同的上一级工商行政管理机关做好协调工作，再由郑州市市场监管局、开封市市场监管局配合凤泉市场监管局查处相关违法事实，否则，根据法律规定，即便凤泉市场监管局最先立案，也无权直接到郑州市、开封市等地查处上诉人的违法事实。一审以未出现管辖权争议的前提下对本案相同事实在其他地区的违法行为，认定凤泉市场监管局有权直接查处，是对上述法律规定的错误理解。综上，请求二审法院依法撤销原审判决，撤销案涉行政处罚决定。被上诉人凤泉市场监管局答辩称，上诉人杭州纳美公司在其出品的牙膏外包装上的宣传，属于虚假宣传行为，牙膏的功效应当有功效评价报告，上诉人未能提供，案涉牙膏宣传的内容属未定论的内容，目前没有直接研究表明副干酪乳酸菌与减轻牙渍、清新口气有直接关联，将科学上未定论的观点用于商业宣传的，构成了虚假宣传行为。案涉牙膏外包装标注的其与中科院理化研究所达成的技术合作宣传内容，没有准确标明双方的技术合作仅限于抗菌技术，上诉人此项宣传内容构成了虚假宣传。上诉人诉称的牙膏生产销售情况，在凤泉市场监管局对本案调查期间，要求上诉人提供案涉牙膏的生产销售情况，但上诉人以涉及商业秘密为由拒不提供，上诉人的行为已违反了《反不正当竞争法》的相关规定，凤泉市场监管局依法具有管辖权，本案适用修订后的《反不正当竞争法》，上诉人主张的河南省裁量标准是旧标准，不适用本案情形，凤泉市场监管局依法对上诉人作出的行政处罚，事实清楚，裁量准确，请求二审法院依法驳回上诉、维持原判。本院经审理查明的事实与一审一致。本院认为，《中华人民共和国反不正当竞争法》第四条规定，县级以上人民政府履行工商行政管理职责的部门对不正当竞争行为进行查处。凤泉市场监管局作为新乡市凤泉区工商行政管理部门，依法享有对涉嫌不正当竞争行为进行查处的职权，其执法主体适格，本院予以确认。上诉人杭州纳美公司诉称被上诉人凤泉市场监管局对其管辖区域之外的违法行为进行查处属超越职权，因凤泉市场监管局系对杭州纳美公司案涉牙膏的整体市场不正当竞争行为进行查处，上诉人该项理由不能成立，本院不予采纳。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条第一款的规定，经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。本案中，凤泉市场监管局提供的现场检查笔录、询问笔录、案涉牙膏的外包装图片、杭州纳美公司与郑州市路威商贸有限公司的经销协议、中国科学院理化技术研究所的回函、郑州大学第一附属医院的回复意见等证据材料显示，杭州纳美公司在案涉“纳美清新牙膏”的外包装宣传用语上标注了未进行功效作用评价的“调节口腔酸碱平衡”功效，其载明的“副干酪乳酸菌是一种有助于口腔健康的益生菌，帮助减轻牙渍，清新口气”未得到科学定论，“纳美科研中心与中国科学院理化技术研究所达成长期技术合作，推出以其技术为依托的纳美牙膏系列产品”宣传内容未清楚准确标明双方技术合作具体内容，上述行为构成了对商品作引人误解的、虚假的宣传行为，能够造成欺骗、误导消费者的后果，也损害了其他经营者的合法权益。凤泉市场监管局采取《中华人民共和国反不正当竞争法》第十三条“监督检查部门调查涉嫌不正当竞争行为，可以采取下列措施：（一）进入涉嫌不正当竞争行为的经营场所进行检查；（二）询问被调查的经营者、利害关系人及其他有关单位、个人，要求其说明有关情况或者提供与被调查行为有关的其他资料；……”规定的措施，通过现场检查新玛特凤泉店、询问新玛特凤泉店、郑州市路威商贸有限公司及杭州纳美公司相关工作人员、征询郑州大学第一附属医院及中国科学院理化技术研究所有关口腔健康问题、技术合作内容的意见等，在尚无其他地区工商行政管理部门对该行为立案查处的前提下，对上诉人杭州纳美公司涉案不正当竞争行为进行调查处理，因杭州纳美公司无正当理由拒绝提供案涉牙膏的生产销售数据，凤泉市场监管局根据查明的案涉牙膏市场整体经营情况认定杭州纳美公司涉案不正当竞争行为构成“一般违法行为”，并依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条第一款对杭州纳美公司作出责令停止违法行为、罚款50万元的行政处罚决定，认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，处罚适当。上诉人杭州纳美公司主张案涉行政处罚证据不足、适用法律错误、违反法定程序等理由，因缺乏有效证据和法律依据，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人杭州纳美科技有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  张彩霞审判员  随 伟审判员  谢田霞二〇二〇年三月二十六日书记员  丁 妍