山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁04民再33号再审申请人(一审原告、二审上诉人)：吴松，男，汉族，1969年1月7日出生，住山东省枣庄市市中区。委托诉讼代理人：孙艳（吴松之妻），女，汉族，1973年5月1日出生，住委托诉讼代理人：孙艳（吴松之妻），女，汉族，1973年5月1日出生，住山东省枣庄市市中区幸福小区23号楼1单元201室，公民身份号码370402197305017867。山东省枣庄市市中区委托诉讼代理人：孙艳（吴松之妻），女，汉族，1973年5月1日出生，住山东省枣庄市市中区幸福小区23号楼1单元201室，公民身份号码370402197305017867。，委托诉讼代理人：孙艳（吴松之妻），女，汉族，1973年5月1日出生，住山东省枣庄市市中区幸福小区23号楼1单元201室，公民身份号码370402197305017867。委托诉讼代理人：孙艳（吴松之妻），女，汉族，1973年5月1日出生，住山东省枣庄市市中区幸福小区23号楼1单元201室，公民身份号码370402197305017867。。委托诉讼代理人：孙艳（吴松之妻），女，汉族，1973年5月1日出生，住山东省枣庄市市中区幸福小区23号楼1单元201室，公民身份号码370402197305017867。被申请人(一审被告，二审被上诉人)：陆德玲（韦兆海之妻），女，汉族，1959年5月11日出生，住山东省枣庄市市中区孔庄南区1号楼1单元201室，公民身份号码370402195905110046。被申请人(一审被告，二审被上诉人)：陆德玲（韦兆海之妻），女，汉族，1959年5月11日出生，住山东省枣庄市市中区孔庄南区1号楼1单元201室，公民身份号码370402195905110046。以上二被申请人委托诉讼代理人被申请人(一审被告，二审被上诉人)：韦亮（韦兆海次子），男，汉族，1986年11月13日出生，住山东省枣庄市市中区孔庄南区1号楼1单元201室，公民身份号码370402198611138012。被申请人(一审被告，二审被上诉人)：韦明（韦兆海长子），男，汉族，1984年1月30日出生，住山东省枣庄市市中区孔庄南区1号楼1单元201室，公民身份号码37040219840130801X。申请再审人吴松与被申请再审人韦兆海、陆德玲、韦亮、韦明健康权纠纷一案，不服本院(2018)鲁04民终1366号民事判决，向山东省高级人民法院申请再审。山东省高级人民法院于2019年9月10日作出（2019）鲁民申3127号民事裁定，指令本院再审本案。本院于2019年7月26日立案后，依法另行组成合议庭公开开庭审理了本案。再审申请人吴松及委托诉讼代理人孙艳，被申请人韦兆海、韦亮、韦明及韦兆海、陆德玲委托诉讼代理人王树亭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吴松再审称，再审请求：１．撤销山东省枣庄市中级人民法院(2018)鲁04民终1366号民事判决及山东省枣庄市市中区(2016)鲁0402民初25号民事判决；2．改判支持吴松的全部赔偿诉求共计人民币190294.06元；3．一、二审的诉讼费用由被申请人承担。事实和理由:一、有新的证据，足以推翻原一、二审判决。提交新证据，即另案刑事诉讼中韦亮的口供一份和孙艳的询问笔录一份，拟证明吴松的伤害系四被申请人共同殴打所致，四被申请人构成共同侵权，应共同承担侵权责任，原审仅判决韦兆海、韦亮承担责任是错误的。二、原一、二审判决认定的基本事实缺乏证据证明。二审法院认为，“本案中吴松对其主张的残疾赔偿金虽已提交了其自行委托的威海科真司法鉴定所出具的鉴定意见，但在一审诉讼中因被申请人对该鉴定意见提出异议并申请重新鉴定，且在一审法院委托重新鉴定的过程中，因吴松未予配合，导致鉴定程序无法正常进行，一审法院以吴松举证不能，应承担对其不利的法律后果，对其要求残疾赔偿金等相关权利的主张未予支持，符合法律规定；同时经本院审查一审法院在审理本案过程中并不存在审判、鉴定程序违法的事实，本院对吴松上诉认为本案程序违法的主张不予采纳”。事实上，本案在一、二审中，被申请人没有提出任何证据足以反驳吴松委托做出的鉴定结论，也没有证据证明吴松的鉴定结论具有符合证据规则规定的情形，一审法院重新鉴定不符合法律程序的规定，二审法院的认定事实缺乏证据证明。另外，在被申请人没有证据否定吴松鉴定报告的情况下，不应当同意被申请人的重新鉴定申请，并且依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条规定：下列事实，当事人无需举证证明：(四)已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；吴松眼眶骨折的事实已经公安机关的人体损伤鉴定意见所认可，且被申请人也已经在公安机关做出的轻伤鉴定报告上签字认可，该鉴定报告经两级法院刑事判决及行政判决所确认，因此，吴松双侧眶内壁骨折的事实及眼眶CT平扫(号124073)的片子系真实可靠的。被申请人应当提出证据证明否定吴松的鉴定报告，在被申请人没有任何证据否定吴松的鉴定报告的情况下，应当采纳吴松的鉴定报告。三、原一、二审判决认定事实的主要证据是伪造的。一审法院在审理中认为因被申请人对该鉴定意见提出异议并申请重新鉴定，且在一审法院委托重新鉴定的过程中，因吴松未予配合，导致鉴定程序无法正常进行，一审法院以吴松举证不能，应承担对其不利的法律后果，对其要求伤残赔偿金等相关权利的主张未予支持，在二审法院审理过程中，又以同样的理由，支持了一审法院的判决，但是在一、二审过程中，被申请人认为支持吴松构成伤残的主要依据的吴松吴松双侧眶内壁骨折的事实及眼眶CT平扫(号124073)的片子不是吴松本人所拍，但被申请人从未提交证据证明，一、二审法院完全听从被申请人一面之词，忽视与本案相关的刑事判决与行政判决所依据的主要证据材料，罔顾事实，无理支持被申请人的主张。四、原一、二审判决认定事实的主要证据未经质证。吴松在一、二审程序中，均要求法庭依法调取案发当时的视频录像，以证明吴松在本案中不存在过错，以证明四被申请人手持凶器群殴吴松一人，吴松的轻伤伤残是四被申请人共同造成的。吴松提交的视频资料这一主要证据，一审法院不但不组织质证，反而在审判过程中将吴松提交的视频资料这一重要证据私自交于被申请人刻录复制，并且被申请人所有的异议，一审法院均未告知吴松，吴松是在一审判决后，调取一审卷宗材料时，才得知被申请人的所有异议均未质证。一审判决裁定认定事实的主要证据未质证，一审审判程序严重违法。五、对审理案件需要的主要证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集；吴松在二审庭审过程中，申请二审法院调取在与本案相关的(2015)枣刑一终字第49号刑事及(2018)鲁04行终字35号行政卷宗，能够还原本案案发当时的视频录像，以判别案发当时，吴松无任何过错，直到本案二审判决结束，吴松也没有见到要求调取的视频录像。六、原一、二审判决适用法律确有错误。一、二审判决认定“在重新鉴定过程中双方共同选择的鉴定部门要求原告提交相关材料，而原告仅提交了说明未提交相关材料，导致重新鉴定程序无法进行”，事实是吴松已经向一审法院提交重新鉴定的所需要的所有检材，在重新组织二次鉴定中吴松两次提交了所有的鉴材，并且在重新组织两次鉴定中，被申请人故意没有预交鉴定费用，恶意扰乱司法公正，致使两家鉴定机构均未受理重新鉴定，被申请人应承担两次重新鉴定终止的责任。一审法院既然已经收到所有鉴定检材，仍依据该条规定认为吴松未尽到举证义务，判决吴松承担举证不能的责任的，一审法院认定事实错误，适用法律错误。在二审中吴松又向二审法院提交证据证明，吴松在一审中已向主审提交全部鉴定检材的证据，二审法院依然没有采纳吴松的主张，是由于被申请人恶意提出对片号为124073的CT片提出异议，该CT片被申请人之前没有异议、已经认可并经刑事案件中的轻伤鉴定报告确认其真实性，正是由于该片的真实性，吴松的伤情才能被认定为轻伤，也正是由于轻伤的存在，被申请人才能够处以承担刑事责任。一审法院针对被申请人对该片的异议应当组织质证，被申请人无证据证明该片为假的，应当依法驳回被申请人的异议，一审法院程序出现严重错误。一审法院以吴松承担举证不能的责任为由，不认可吴松提交的威海科真司法鉴定所(2014)临鉴字第125号司法鉴定意见书为由，剥夺了吴松已经形成的实体权利，剥夺了吴松的民事权利，一审判决错上加错。二审法院驳回了吴松请求轻伤伤残赔偿金等全部诉求共计190291.06元，仅判决赔偿9102.34元错误。七、违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的。一审过程中，吴松向一审法庭提交吴松做鉴定相关的检材，一审法庭既没有组织双方进行质证，也没有组织双方对申请人的证据发表辩论意见。二审庭审过程中，也没有对已被认定(2015)枣刑一终字第49号刑事裁定、(2017)鲁0402行初39号行政判决、(2018)鲁04行终35号行政判决，支持申请人构成伤残主要依据吴松双侧眶内壁骨折的事实及眼眶CT平扫(124073号)片子进行双方质证，同时也没有让双方对此发表辩论意见。在二审庭后，被申请人向二审法庭提交了五份证据，以证明吴松的轻伤事实不存在，二审法庭对此证据材料未向吴松出示，也未让吴松对此发表辩论意见，吴松在判决后要求调取证据材料，才发现被申请人提交的证据材料，被申请人当庭认可没有新的证据材料提交，却在庭后向法庭提交证据材料，二审法庭未予拒收，反而作为被申请人的证据材料予以入卷，严重违反民事诉讼程序；另一方面，被申请人提交的证据材料，恰恰证明吴松双侧眶内壁骨折的事实，从另一个角度也能证实吴松伤残的事实，二审法院却没有支持认定吴松的主张。八、原一二审审判人员还存在枉法裁判行为。另补充，吴松的十级伤残鉴定是在轻伤二级鉴定的基础上作的合法有效的证据，吴松十级伤残鉴定是依据颅脑123935CT片、眼眶124073CT片、颅脑十双肺十双肾124215CT片、169312CT片这四张CT片的基础作出的十级伤残鉴定，这四张CT片相互印证吴松的十级伤残鉴定是合法有效的证据，且被(2014)市中少刑初字第177号刑事判决、(2015)枣刑一终字第49号刑事裁定、(2017)鲁0402行初39号行政判决、(2018)鲁04行终35号行政判决认定，吴松十级伤残鉴定被这四份裁定认定裁定是合法有效的证据，吴松在一审法院共提交了9张伤片做重新鉴定，这9张伤片中包括吴松十级伤残鉴定的四张伤片，原一二审判决应予以采信裁定吴松十级伤残鉴定的赔偿标准判决及吴松的全部诉讼请求判决，不予采信是错误的。韦兆海只是提出重新鉴定的意见，但是没有提交任何证据证明吴松的伤残十级鉴定不具有合法性，韦兆海提出重新鉴定缺乏证据支持，依法一审法院应驳回韦兆海的申请，依法应支持吴松的十级伤残鉴定的赔偿标准判决及吴松的全部诉讼请求判决。一审法院偏听偏信韦兆海单方面的意见组织重新鉴定是没有法律依据的，不符合启动重新鉴定程序的条件，一审法院组织重新鉴定是错误的，一审法院罔顾事实完全偏听偏信韦兆海的意见，终止第一次法院技术室公开选择鉴定机构进行重新鉴定，终止第一次重新鉴定的司法程序是违法的，一审法院应追究韦兆海不配合、不同意法院技术室公开选择第一次重新鉴定机构不能的法律责任，重新鉴定司法鉴定程序终止。原一、二审法院判决吴松有过错承担20%的民事法律责任也是错误的。韦兆海、陆德玲、韦亮、韦明辩称，本案虽然在民事法庭审理，但从本质上仍然是刑事附带民事诉讼，应以刑事判决书认定的事实为依据，以刑事诉讼法认定的赔偿范围为依据。伤残是鉴定时的损害后果，因此应当提交鉴定时的检查结果，而不是之前的检查结果，请求再审依法驳回吴松的再审请求。韦亮辩称，同韦兆海、陆德玲意见一致。韦明辩称，同韦兆海、陆德玲意见一致，韦明没有打吴松，韦明和他没有任何身体接触，吴松的伤不是韦明造成的，韦明没有赔偿的责任。吴松向一审法院起诉，请求：1.四被告赔偿吴松医疗费5763.21元、后续治疗费14000元、伙食补助费195元、残疾赔偿金63090元、鉴定费3050元、复印费32元、公证费3100元、刻制碟片及照片费1100元、律师费19050元、卷宗复印费652元、护理费7539.86元、误工费34421.1元、护理花木及房租费13226元、精神抚慰金11000元、交通费9317.88元（外地及本地）、食宿费5452元（住宿及餐饮），合计187094.06元；2.案件受理费由四被告承担。一审法院认定事实：2014年6月15日9时许，吴松驾驶面包车进入枣庄市市中区振兴路文化路小学，将车停在大门内侧传达室门口，坐在车内与学校保安交谈。韦兆海驾驶电动三轮车与吴松车辆迎面准备出校，要求吴松将车移开让路。吴松拒不让路，并对韦兆海进行辱骂。后双方相互吵骂并撕扯在一起。被他人劝阻开后，韦兆海将电动三轮车向前移动靠近吴松车辆前停下，继续与吴松争执、撕扯。韦亮在家中听其母亲陆德玲说其父韦兆海和人打架并被揍了，遂持木凳赶到现场对吴松头面部等处进行殴打，韦兆海同时也用拳头殴打吴松。吴松被韦亮持木凳打倒在地，起来后向旁边躲开。韦兆海仍继续追逐吴松、并与其争执、撕扯。经法医学鉴定，吴松的伤情构成人体轻伤二级；韦兆海的伤情构成人体轻微伤。在刑事宣告判决前，吴松撤回了附带民事诉讼。2015年6月5日，一审法院作出（2014）市中少刑初字第177号刑事判决，判决韦亮犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年；韦兆海犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑六个月。公诉机关认为该判决适用法律错误，提出抗诉；韦兆海、韦亮不服判决，提出上诉。2015年10月9日，山东省枣庄市中级人民法院作出了（2015）枣刑一终字第49号刑事裁定，裁定驳回抗诉、上诉，维持原判。吴松受伤后在枣庄矿业集团枣庄医院住院治疗13天，支出住院医疗费4177.53元、门诊费8元。入院诊断：1、头面部外伤、脑震荡、眼部外伤、头皮血肿、头皮擦伤；2、胸部外伤；3、全身多处皮擦伤。出院诊断：1、眼外伤（双）、眶内壁骨折（双）、眼球后退（左）；2、屈光不正（双）；3、头面部外伤、脑震荡、头皮血肿、头皮擦伤；4、胸部外伤；5、全身多处皮擦伤。出院医嘱：转上级医院进一步治疗。枣庄矿业集团枣庄医院出具诊断证明，证明吴松需随诊、必要时转一级医院诊治。吴松在山东省眼科医院、山东省立医院门诊治疗，支出医疗费1299元,又在北京同仁医院门诊治疗，支出医疗费278.68元。经吴松委托，2014年12月29日，威海科真司法鉴定所出具威科真司鉴所[2014]临鉴字第125号司法鉴定意见书：1、被鉴定人吴松受伤致左眼目前矫正视力0.2，为低视力1级，其伤残程度符合十级伤残；2、被鉴定人吴松受伤的误工时间评定为180日（包括住院时间）；3、被鉴定人吴松受伤住院期间需1人护理，其左眼眶内壁骨折，眼球后退需住院手术治疗，约需住院15日，期间需1人护理；4、被鉴定人吴松左眼眶内壁骨折，眼球后退需手术治疗，其后续治疗费约需人民币1.4万元（或按实际发生的合理支出计算）。吴松为此支出鉴定费2700元。吴松主张因此次纠纷支出伤情检验费350元、复印费32元、公证费3100元、刻制碟片及照片费1100元、律师费19050元、卷宗复印费652元、护理花木及房租费13226元、精神抚慰金11000元、交通费9317.88元（外地及本地）、食宿费5452元。另查明，在庭审中，吴松提交营业执照，证明吴松为枣庄花仙子花艺店业主，与妻子孙艳共同经营；并申请证人（系吴松之姐）出庭作证，证明照看花卉、租赁服务情况及相关费用情况。吴松提交事发时视频资料，证明四被告殴打吴松的事实情况，同时证明韦亮误伤韦兆海情况，韦兆海的伤情系韦亮造成，与吴松无关，又证明韦明拿拖把参与殴打吴松的事实。又查明，韦兆海对吴松单方面作出的威科真司鉴所[2014]临鉴字第125号司法鉴定意见书有异议，并申请重新鉴定。法院准许后，将该案件委托到法院技术室。在重新鉴定过程中，2017年7月17日，法大法庭科学技术监督研究所出具补充材料函：1．请贵院明确具体的委托事项；2．韦兆海在意见书中所提及的眼眶CT片（片号124073）是否作为本次鉴定的样本片，请贵院予以明确；如同意使用，需吴松复查近期眼眶CT片，并经贵院组织双方质证、认可；3．需吴松近期复查眼科图形VEP、闪光VEP检查。吴松提交说明：补充材料函已收到，函中要求补充提交的检查项目，在之前的医院检查中已多次检查，所以本人不再补充提交检查材料。韦兆海提交关于吴松眼眶CT片（片号124073）的意见：怀疑被鉴定人吴松提供的2014年6月18日片号为124073的眼眶CT片不是其本人，因此不同意以该片为基础做伤残鉴定，请求在法院监督下重新拍眼眶CT片，以被鉴定人吴松现在的拍的眼眶CT片结论为基础，进行伤残鉴定。2017年8月10日，法大法庭科学技术监督研究所出具不予受理函：贵院委托我所对被鉴定人吴松一案进行鉴定，经审阅送检材料，我所于2017年7月17日出具补充材料函，要求对相关材料予以明确和补充；8月8日我所收到贵院转来双方当事人对材料的相关意见，依据《司法鉴定程序通则》第十五条第（二）款，鉴定材料真实性有异议、不完整、不充分……之规定，经我所研究决定，不予受理此案。重新鉴定程序终止。再查明，山东省枣庄市公安局市中分局对被告韦明作出了不予行政处罚的市中公（文）行不不罚决字第[2016]第00001号不予行政处罚决定书，查明内容：2014年6月15日9时许，在市中区文化路小学院内，韦明因其父韦兆海与吴松发生纠纷，韦明持拖把杆对吴松进行殴打，被他人拦住，殴打未遂。山东省枣庄市公安局市中分局对陆德玲作出了处以行政拘留十日，罚款500元的市中公（文）行罚决字第[2016]第00031号行政处罚决定书，查明内容：2014年6月15日9时许，在市中区文化路小学院内，因韦兆海与吴松发生口角，违法嫌疑人陆德玲同儿子韦亮（另案处理）对吴松进行殴打。陆德玲不服该行政处罚，申请行政复议。山东省枣庄市市中区人民政府法制办公室出具了市中政复调字[2016]第1号行政复议调解书，其调解结果：陆德玲撤回行政复议申请，另鉴于陆德玲实际情况，山东省枣庄市公安局市中分局不再执行市中公（文）行罚决字第[2016]第00031号行政处罚决定书。一审法院认为，2014年6月15日9时，在枣庄市市中区振兴路文化路小学，吴松与韦兆海因让路问题发生争执、撕扯，韦亮知道其父韦兆海与他人打架后，持木凳赶到现场，与其父一起对吴松实施殴打，致使吴松构成人体轻伤二级，韦兆海、韦亮被刑事处罚。上述事实已经（2015）枣刑一终字第49号刑事裁定认定，予以确认。依据法律规定，侵害他人身体造成损害，后果严重的，除承担刑事责任外，还应当对造成的损害承担民事赔偿责任。另外，对本次事件的发生，吴松亦有一定的过错，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条的规定，被侵权人对损害的发生有过错的，可以减轻侵权人的责任。综合事件发生的原因、过程及结果，确定韦兆海、韦亮承担80%的责任，吴松承担20%的责任。吴松提交的证据不足以推翻（2015）枣刑一终字第49号刑事裁定所认定的事实，对吴松主张陆德玲、韦明承担赔偿责任的主张，不予支持。对吴松主张的各项赔偿费用，结合其提交的证据，依照法律的规定，从以下几个方面认定：1．医疗费，对在枣庄矿业集团枣庄医院支出的医疗费，根据住院病历、费用单据，予以支持；对吴松到济南地区医院门诊治疗支出的医疗费，根据出院医嘱，予以支持；吴松未提交证据证明其伤情山东省内医院不能治疗，亦需到北京地区的医院治疗，对其支出不予支持，对吴松主张的到北京驻地医院支出的交通费、餐饮费、住宿费，亦不予支持。2．对吴松自行委托的威科真司鉴所[2014]临鉴字第125号司法鉴定意见书，被告韦兆海有异议并申请重新鉴定，本院予以了准许。在重新鉴定过程中，双方共同选择的鉴定部门要求吴松提交相关材料，而吴松仅提交了说明未提交相关材料，导致重新鉴定程序无法进行。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第25条第二款规定：“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的应当对该事实承担举证不能的法律后果”，根据该规定，可以认定申请司法鉴定属于举证行为，如果有一方不配合，不配合方应当承担不利后果。因此，对吴松提交的威科真司鉴所[2014]临鉴字第125号司法鉴定意见书的证明效力，不予采信。对吴松主张的伤残赔偿金、后续治疗费、鉴定费，不予支持。对吴松主张的误工费、护理费，仅支持其在住院期间的费用，其余时间的误工费、护理费，不予支持。3、误工费，参照2015年度山东省居民从事批发零售业，每天163.4元，计算13天，计2124.2元。4、护理费，参照2015年度山东省居民从事批发零售业，每天163.4元，计算13天，计2124.2元；对吴松主张到外地医院治疗时的护理费，因吴松未提交到外地医院治疗需人陪同的证据，不予支持。5、住院伙食补助费，住院13天，每天15元，计195元。6、伤情检验费，系为伤情鉴定支出，根据公安部门的单据，予以支持。7、交通费，根据吴松治疗情况，酌情支持1000元；对吴松主张的陪同人员的交通费，因其未提交到外地医院治疗需人陪同的证据，不予支持。8、餐饮费，因吴松系到济南驻地医院治疗，酌情支持100元。9、住宿费，吴松到济南地区医院系门诊治疗，其未提交在济南住宿的必要性，对住宿费，不予支持。10、精神抚慰金，吴松举证不足，不予支持。11、公证费，吴松主张被告对吴松侵权、恶意诽谤支出的费用，其主张与本案不属于同一法律关系，应另行处理。12、花木损失及房租费、律师代理费、刻制碟片及照片费、复印费、卷宗复印费，吴松的主张没有法律依据，不予支持。综上，被告韦兆海、韦亮赔偿吴松9102.34元(医疗费5484.53元、伙食补助费195元、误工费2124.2元、护理费2124.2元、伤情检验费350元、交通费1000元、餐饮费100元，按80%计算)。综上，本案该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国侵权责任法》第四条、第十六条、第二十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条规定，判决：一、韦兆海、韦亮赔偿吴松人民币9102.34元，于该判决生效后十日内付清。二、驳回吴松其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3827元，诉讼保全费1395元，共计5222元，由吴松负担5061元，韦兆海、韦亮负担161元。吴松不服一审判决，上诉请求：1．撤销一审民事原判决，改判支持吴松的一审诉讼请求，或者将本案发回重审；2．诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：山东省枣庄市市中区人民法院作出的（2016）鲁0402民初25号民事判决在认定事实、适用法律及审判程序方面均有错误，应当予以撤销。一、吴松的司法鉴定应当予以采信，一审判决不予认定错误。本案吴松的司法鉴定虽然属于单方委托，但属于有效证据形式，被上诉人虽然提出重新鉴定，但没有完成重新鉴定的责任在被上诉人，并且本案是属于被上诉人构成刑事责任的连带赔偿，在刑事附带民事诉讼中被上诉人已经认可本案中的司法鉴定没有异议（虽然吴松后来又撤回附带民事，另行在本案中诉讼，但被上诉人已经认可的意见，应当作为本案认定事实的有效证据），应当采信吴松的鉴定报告。1．被上诉人提出重新鉴定依法不应当得到允许、不符合重新鉴定的条件。一审法院在违法决定重新鉴定的情况下，在第一次双方委托鉴定机构后，被上诉人单方不同意由委托的鉴定机构进行鉴定，对不能鉴定的原因，一审仅是口头说明无法鉴定，在吴松人一审后才得知是被上诉人单方异议造成，并且一审是单方听从被上诉人的意见，没有进行有效委托，并不是鉴定机构无法鉴定，在第二次重新鉴定中，是一审法院口头通知不能鉴定的情况下，吴松才同意进行的第二次鉴定，并且没有向吴松释明补充提交鉴定材料的原因和不能提交的后果，吴松已经说明鉴材已经全部提交，应当采信吴松的鉴定报告，吴松也是在此情况下，没有理解本案情况、法律适用的情况下提交的说明。因此，一审法院组织第二次重新鉴定是违法的，退一步讲，即使第二次重新鉴定合法，不能重新鉴定的责任也在被上诉人，因为被上诉人恶意提出对片号为124073的CT片（该CT片被上诉人之前没有异议、已经认可并经刑事案件中的轻伤鉴定报告确认其真实性）的异议，才造成所谓的验材真实性有异议的状况，致没有完成重新鉴定，但责任均在被上诉人。2．在本案关联的刑事案件中，公安机关作出吴松的轻伤鉴定，轻伤鉴定的鉴定材料就是本案的鉴定材料，被上诉人对鉴定报告已经收到（2014年8月6日）且没有异议，该鉴定报告也被生效的刑事判决所采信，轻伤鉴定的鉴材就包括“片号为124073的CT片”（见吴松轻伤鉴定报告内容），可见，被上诉人对片号为124073的CT片提出异议，属于恶意诉讼、虚假陈述；3．在2015年1月，由山东省枣庄市市中区法院少年法庭审理的刑事附带民事案件中，吴松将本案所有的检材（包括片号为124073的CT片）及本案“威海科真司法鉴定所”司法鉴定均作为了案件证据，被上诉人已经对上述证据进行质证，没有异议，其质证意见应当作为本案认定事实的基础。本案中，形成对吴松伤残等情况只有一份合法、有效的司法鉴定报告，因此，对吴松的伤残等情况的司法鉴定意见，应当以吴松提交的司法鉴定报告为准。本案中，吴松构成伤残，有后续检查、治疗项目客观存在，并且存在客观的误工、护理等已经客观存在、已经发生（或必将发生）的经济损失，一审判决以不予认定鉴定报告的理由，驳回吴松上述的所有诉讼请求，剥夺了吴松已经形成损失的实体权利，如此判决不仅是认定事实错误，更属于适用法律错误，因为即使退一步讲不认定鉴定报告，也是鉴定报告对应的项目、事实，无法确认具体数额的问题，此种情况，应当是查明情况后，由吴松另行主张，而不是武断剥夺当事人的民事权利。二、本案四被上诉人应当共同承担对吴松的赔偿责任，互负连带责任并且应当承担全部赔偿责任。本案事实方面的刑事和行政责任问题已经有生效的刑事判决书、行政处罚决定书、行政复议调解书等存卷为证，能够充分证明韦兆海、韦亮、陆德玲对上诉人进行了殴打，吴松的伤情系各被上诉人殴打所致，其中枣庄市公安局市中分局作出的“不予行政处罚决定书”明确：韦明“因其父韦兆海与吴松发生纠纷，韦明持拖把杆对吴松进行殴打，被他人拉住，殴打未遂”，证明韦明参与了对吴松的殴打，只是非本人的因素殴打未遂，但不可否认的是四被上诉人共同殴打吴松，是一个团伙，一个整体，韦明的行为与吴松的伤情存在关联，他人拦住韦明，其他被上诉人就可顺利殴打吴松，如果他人是拦住其他被上诉人，韦明就会殴打既遂，四被上诉人是一个整体、共同的行为对吴松构成的伤害，不仅应当承担责任，并且应当承担负连带责任。一审判决认定吴松挨打还应当自己承担部分责任，认定事实错误，其中一审判决仅引用生效刑事裁定认定事实的部分内容，对其他认定被告人性质恶劣、寻衅滋事的情况的认定内容却不予引用，造成认定事实错误，本案中吴松没有过错（根据二审刑事裁定可以明确，特别是一审判决省略的部分）。三、本案审判、鉴定程序违法。本案从吴松立案到案件审结，严重超过法定审限，但却没有拖期的合法事由，其中被上诉人是否申请了重新鉴定的信息，吴松是在第一次开庭3个多月后才知道的，这一项就白白拖了吴松3个月。第一次重新鉴定，一审因为被上诉人单方的、不成立的理由（对CT片124073号有质疑、无端猜测鉴定机构的公正性和利害关系），就取消鉴定，另行委托，严重错误，没有把不能鉴定的法律文书交给吴松，最后又把重新鉴定不能的责任安在吴松头上，属于错上加错。四、吴松请求的项目和对应的赔偿数额合法、有据，应当予以支持。本案的特殊情况之一是，吴松夫妻是经营花木养护、经营的个体工商户，经营的花木是有生命的植物、灌木、乔木，必须有专业人员随时看护，养护及到租赁花木的单位提供随时的养护服务，另一方面，吴松遭受的伤情较重（吴松受伤造成脑震荡、视力受损，视物不清必须家属护理），需要到外地（北京、济南等）的医疗部门进行专业的医学检查和治疗，吴松夫妻必须离开枣庄就医，在此情况下，他人代为花木养护费用、相关的经营损失，就属于必须发生及实际已经发生的情况，并且是吴松已经尽量减少了损失，属于必须的费用。另外，吴松到外地医院检查、转院检查、治疗均提交了证据，其中，山东省立医院专家王玉英已经为吴松开具“入院证”，要求缴纳2万元费用、必须进行手术治疗，由于担心手术风险、暂时没有进行手术治疗，证明吴松检查治疗的必要性及必须进行二次手术的客观性。二审中将原诉讼请求数额增加至190294.06元，因在上诉过程中，吴松另行支出费用3200元。韦兆海、陆德玲、韦亮、韦明辩称，本案本质是刑事附带民事诉讼，重新鉴定无法完成的原因在上诉人，因此，原鉴定意见书不应被采信。增加的3200元诉讼请求，未经一审审理，二审不应该审理。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据质证。吴松提交以下证据，证据一、案发当日的视频资料，通过视频资料能证实吴松没有责任，一审判决让吴松承担20%的责任是错误的；证据二、增加3200元复印费及代理费发票，证明我们在二审诉讼过程中，增加诉讼请求是有事实依据的；证据三、轻伤鉴定文书，上面有韦兆海及韦亮对轻伤认可的签字，轻伤认定的依据为在一审中吴松构成十级伤残的，片号为124073的CT片，被上诉人对CT片没有提出异议，但是被上诉人在一审鉴定中，对已经认可的证据提出异议，明显是恶意，结合被上诉人的其他行为，无法重新鉴定的责任在被上诉人方，并且我们提请法庭注意一点，在一审中，申请鉴定人即被上诉人一方，一直没有交纳鉴定费用，应视为其放弃重新鉴定；证据四、被上诉人韦兆海向两个鉴定机构寄送的材料（12份，共20页），证明被上诉人无端恶意干扰鉴定机构的鉴定活动，是不能鉴定的直接原因，被上诉人12次提交材料，干扰鉴定造成了鉴定机构不同意进行鉴定；证据五、一审委托工作报告及青岛正源鉴定函，证明第一次鉴定不能的原因，是被上诉人咨询问题无法回答，为防止矛盾激化，不予鉴定，这是被上诉人的责任。第二次不能鉴定的原因，是当事人对鉴定材料有异议，我们前面提交的材料已经说明被上诉人所谓的异议，是恶意的，是不成立的。本案进行第一次重新鉴定就违法，第二次鉴定更没有依据；证据六、山东省立医院证明两页，证明吴松被打伤，伤情客观存在，需要继续转院治疗；证据七、（2018）鲁04行终35号行政判决书、（2017）鲁0402行初39号民事判决书以及市中政复调字（2016）第1号行政复议调解书、市中公文受案字（2014）00301号受理案件登记表，证明四被上诉人共同殴打上诉人的事实，本案一审对上诉人被伤害的基本事实认定错误。韦兆海、陆德玲、韦亮、韦明对上述证据质证认为，一、有原件的单据，从程序上讲，该费用未经一审法院处理，因此，二审法院不应该对此进行审查处理，从关联性上讲，吴松提交的上述证据无法同本次伤害建立必要的联系。二、对一二审行政判决书的真实性无异议。三、各种鉴定及刑事程序的材料都是复印件，并且没有加盖相关部门的档案查询章，因此无法确定其真实性。综上，被上诉人对吴松提交的证据均有异议。本院二审查明的事实与一审查明的事实相一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院二审认为，公民依法享有生命健康的权利，因生命健康权而遭受侵害的，赔偿权利人可以请求赔偿义务人承担损害赔偿的法律责任。本案中吴松与韦兆海因琐事发生争执，在争执过程中因韦亮的加入共同对吴松实施了侵权行为，且侵权行为的后果导致了吴松人身损害且构成人体轻伤二级，韦兆海、韦亮亦被分别判处六个月及一年的有期徒刑，一审法院认定的事实清楚、证据充分，且已有生效的刑事裁判文书予以证实，本院对此予以确认；吴松人身遭受损害的后果与被上诉人韦兆海、韦亮实施的侵权行为之间存在因果联系，一审法院根据本案的客观事实判决韦兆海、韦亮共同对吴松的伤害后果承担赔偿责任并无不当之处，同时一审法院亦根据吴松在此次纠纷中自身的过错程度，相应减轻韦兆海、韦亮的民事赔偿责任，亦符合法律规定，一审法院赔偿比例划分适当，本院予以确认，对吴松提出的四被上诉人共同承担连带赔偿责任的主张无事实及法律依据，本院不予支持；依照法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中吴松对其主张的残疾赔偿金虽已提交了其自行委托的威海科真司法鉴定所出具的鉴定意见，但在一审诉讼中因被上诉人对该鉴定意见提出异议并申请重新鉴定，且在一审法院委托重新鉴定的过程中，因吴松未予配合，导致鉴定程序无法正常进行，一审法院以吴松举证不能，应承担对其不利的法律后果，对其要求残疾赔偿金等相关权利的主张未予支持，符合法律规定；同时经本院审查一审法院在审理本案过程中并不存在审判、鉴定程序违法的事实，本院对吴松上诉认为本案程序违法的主张不予采纳；对吴松提出的其他上诉主张亦无法律依据，本院亦不予支持。对上诉人二审中增加的诉讼请求部分，因被上诉人提出异议，不属于本案审理的范围，当事人可另行主张。综上所述，吴松的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3827元，由吴松负担。本院再审中，当事人围绕再审请求出示了证据。本院组织当事人进行了证据质证。吴松提交证据：第一份证据是2014年6月17日，韦亮的询问笔录一份，第二份证据是2014年8月28日，证人孙艳询问笔录一份，证据来源：本案刑事卷（2015）枣刑一终字第49号。证明事项：证明：韦兆海、韦亮、陆德玲、韦明共同参与殴打吴松一人的事实。第三份证据2017年4月7日，山东省枣庄市市中区人民法院一审主审法官秦瑛因鉴定收到吴松9张伤片（包括124073片子）对外委托材料交接清单。证据来源：一审技术室取得证明：伤情鉴定是依据颅脑123935CT片、眼眶124073CT片、颅脑十双肺十双肾124215CT片、169312CT片这四张CT片作出的，吴松单方鉴定是充分的。一审法院重新鉴定是错误的。两次重新鉴定，吴松均提交了检材。证明第一次重新鉴定不能的原因是四被申请人的胡搅蛮缠、无理取闹、虚假陈述、恶意扰乱司法公正造成的。被申请人应承担鉴定不能的责任，一审法院第二次组织重新鉴定违法。第四份证据是视听资料，从（2015）枣刑一终字第49号刑事卷和(2018)鲁04行终字35号行政卷行政卷宗中取得，是公安机关调取的学校视频资料放在刑事、行政卷宗中，证明韦兆海、韦亮、陆德玲、韦明共同参与殴打吴松一人的事实。一审法院没有播放，二审时申请调取视频，但当庭没有播放，视频也没有退回，二审法官违反审判程序审理本案，是违法的。再审庭审中当庭播放视频。被申请人质证认为，对证据的真实性没有异议，不属新证据，视频不完整，陆德玲、韦明没有参与殴打吴松，对其证明目的有异议，均不能达到吴松证明目的。本院认定，以上证据案卷均有载明，不属再审新证据，不能达到吴松主张其伤害系四被申请人共同殴打所致，构成共同侵权，应共同承担侵权责任，且伤残鉴定不能的原因是四被申请人造成证明目的。本院再审查明的事实及其认定事实的证据与原一、二审一致，本院再审予以确认。本院再审认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零五条第一款规定，“人民法院审理再审案件应当围绕再审请求进行”。结合再审申请人的再审理由和被申请人的答辩，概括归纳本案双方争议的焦点是：1.原一、二审判决韦兆海、韦亮承担本案侵权民事赔偿责任是否错误，陆德玲、韦明是否应与韦兆海、韦亮互负连带赔偿责任；2.吴松在本案是否存有过错，原一、二审判决按照吴松20%过错，减轻韦兆海、韦亮民事赔偿责任是否错误；3.吴松的伤情是否构成十级伤残，其诉请的伤残赔偿金、后续治疗费等诉求是否应予支持。关于焦点一,2014年6月15日9时，在枣庄市市中区振兴路文化路小学，吴松与韦兆海因让路问题发生争执、撕扯，韦亮知道其父韦兆海与他人打架后，持木凳赶到现场，与其父一起对吴松实施殴打，致使吴松构成人体轻伤二级，韦兆海、韦亮被刑事处罚，但不构成共同犯罪，上述事实已经本院（2015）枣刑一终字第49号刑事裁定认定。韦兆海、韦亮侵害吴松身体造成损害后果严重，除承担刑事责任外，吴松人身遭受损害的后果与韦兆海、韦亮实施的侵权行为之间存在因果关系，还应当对造成的损害承担侵权民事赔偿责任。原一、二审判决韦兆海、韦亮对吴松伤害后果共同承担赔偿责任，事实清楚、证据充分。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。吴松提交的在案证据不足以推翻本院（2015）枣刑一终字第49号刑事裁定所认定的事实，吴松主张陆德玲、韦明与韦兆海、韦亮共同承担本案连带赔偿责任无事实及法律依据，本院再审不予支持。关于焦点二,对本次事件的发生，已经本院（2015）枣刑一终字第49号刑事裁定认定，吴松辱骂韦兆海后相互吵骂撕扯，亦有一定的过错。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条的规定，被侵权人对损害的发生有过错的，可以减轻侵权人的责任。原一、二审判决根据吴松在此次纠纷中的过错程度，综合事件发生的原因、过程及结果，相应减轻韦兆海、韦亮的民事赔偿责任，确定韦兆海、韦亮承担80%的责任，吴松承担20%的责任，其赔偿比例划分并无不当。关于焦点三,对吴松主张的各项赔偿费用，原一、二审判决结合其提交的证据，对吴松在枣庄矿业集团枣庄医院支出的医疗费，根据住院病历、费用单据，予以支持；对吴松到济南地区医院门诊治疗支出的医疗费，根据出院医嘱，予以支持；吴松未提交证据证明其伤情山东省内医院不能治疗，亦需到北京地区的医院治疗，对其支出不予支持，对吴松主张的到北京驻地医院支出的交通费、餐饮费、住宿费，亦不予支持。对吴松自行委托的威科真司鉴所[2014]临鉴字第125号司法鉴定意见书，韦兆海提出异议并申请重新鉴定，一审法院予以准许。在重新鉴定过程中，双方共同选择的鉴定部门要求吴松提交相关材料，而吴松仅提交说明未提交相关材料，导致重新鉴定程序无法进行。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第25条第二款规定，“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的应当对该事实承担举证不能的法律后果”，认定申请司法鉴定属于举证行为，如果有一方不配合，不配合方应当承担不利后果。因此，对吴松提交的威科真司鉴所[2014]临鉴字第125号司法鉴定意见书的证明效力，不予采信。一审判决对吴松主张的伤残赔偿金、后续治疗费、鉴定费，不予支持。对吴松主张的误工费、护理费，仅支持其在住院期间的费用，其余时间的误工费、护理费，不予支持。韦兆海、韦亮赔偿吴松经济损失共计人民币9102.34元(医疗费5484.53元、伙食补助费195元、误工费2124.2元、护理费2124.2元、伤情检验费350元、交通费1000元、餐饮费100元，按80%计算)。吴松在原二审中增加的诉讼请求部分，因韦兆海、韦亮提出异议，不属于本案原二审审理的范围，当事人可另行主张。综上所述，原一、二审判决认定事实清楚、适用法律正确，程序合法，再审应予维持。吴松的再审请求不能成立，再审不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款、第一百七十条第一款第一项,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零五条第一款、第四百零七条第一款规定，判决如下：维持本院(2018)鲁04民终1366号民事判决。本判决为终审判决。审判长 李 丽审判员 刘广芳审判员 王 丹二〇二〇年三月二十四日书记员 高 天