河北省邢台市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀05民终178号 上诉人（原审被告）：沙河市璐云物业服务有限公司，住所地河北省邢台市沙河市葛村村东。 法定代表人：王浦，该公司经理。 委托诉讼代理人：**，河北守敬律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张海江，男，1962年7月12日出生，汉族，住沙河市。 委托诉讼代理人：王金刚，河北领航律师事务所律师。 上诉人沙河市璐云物业服务有限公司因与被上诉人张海江物业服务合同纠纷一案，不服河北省沙河市人民法院（2019）冀0582民初784号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人沙河市璐云物业服务有限公司的委托诉讼代理人**、被上诉人张海江的委托诉讼代理人王金刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 沙河市璐云物业服务有限公司上诉请求：1、请求二审人民法院依法撤销一审判决，予以改判依法驳回被上诉人的请求。2、请求二审人民法院判决被上诉人承担诉讼费。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，证据不足。原审法院在审理过程中并没有查明涉案管道范围权属，却直接认定该涉案管道属于物业服务范围是没有事实依据的。本案涉案管道位于业主小房内，且该管道并未在合同范围规定之内，原审法院在认定该涉案管道时以该管道“不属于原告张海江专有部位，而是原告张海江所在的二层及以上住户的共同下水管道，属于公共设施”是不正确的。试问有哪家楼层每个业主下水管道每层都是独立的？且在审理期间上诉人为了认定涉案管道归属也申请权威机构进行鉴定，而原审法院在没有任何鉴定结果的情况下就直接认定上诉人服务范围是没有事实依据的。另外，原审法院认定被上诉人单元内下水道的楼顶防护装置缺失，上诉人没有及时更换存在过错，这样的认定是错误的。在该涉案管道内发现几块砖头，首先砖头是否是从楼顶防护装置进去的没有进行鉴定，是否跟和上诉人存在因果关系也未进行鉴定。那么我们假设几种可能：一是从楼顶进去的，这么高的高度管道是不是非坏即漏了？二是在房地产开发商建筑的时候就存在的；三是业主在装修房屋时掉进去的。当然现实不允许假设，那么就需要权威部门对此进行鉴定，但是原审法院未经过鉴定就作出结论显然是错误的。二、原审法院适用法律错误。法律条文是关于物业管理服务合同，是一种合同违约责任。但是本案中，被上诉人家中的损失明显是侵权行为导致。原审法院在认定赔偿范围中要求上诉人赔偿被上诉人各项评估的损失28303.05元及评估费3000元，及被上诉人食宿费、交通费、误工费等2000元，是没有任何法律依据的。首先，该案的责任过错并没有认定清楚，然而原审法院就让上诉人全部承担被上诉人的损失是没有法律依据的。被上诉人家中因为下水道反水造成的损失是否跟上诉人有因果关系、占多少责任，均未对此作出任何鉴定。其次，即使上诉人存在责任也是违约责任，而不是赔偿被上诉人家中损失。赔偿被上诉人家中损失显然属于侵权赔偿，在此根本不属于一个主体。所以，认定上诉人赔偿被上诉人33303.05元是没有任何法律依据的，显然是适用法律错误，对此应该依法撤回。综上所述，业主与物业公司存在物业服务合同关系，物业公司向业主提供物业服务，业主则向物业公司缴纳物业服务费。实践中很多业主对物业公司的职责和义务有一定的误解，认为自己交纳了物业服务费给物业服务公司，物业服务公司对其所在小区及业主个人房屋（专有部分）产生的一切问题都有管理的义务，产生损失要求物业服务公司承担（包办一切），并往往以此为由索要赔偿，导致纠纷。而物业服务关系中，物业服务公司仅是对小区的环境卫生、公共秩序维护、交通秩序与车辆停放等进行维护管理，并不包括对业主个人范围的财产承担服务，即物业服务公司的主要合同义务是管理职责。业主在物业服务合同关系中应明确自身的权利和义务，其交纳了物业服务费，依法享有物业服务公司提供物业服务，但也应意识到物业服务公司更多的是对小区公共部分的环境卫生、公共秩序维护、交通秩序与车辆停放等进行维护管理，并非物业公司包办一切，涉及业主专有部分的问题或损失（如财务被盗或与邻居物权纠纷）业主应理清法律关系，正确维护自身的合法权益。 张海江答辩称，1、被堵塞的管道属于公共管道，该管道从楼顶一直贯穿各个住户到地下室到化粪池，不属于被上诉人专有，根据常理来看该管道也不属于被上诉人专有。显然属于小区业主共有。2、该共用管道属于上诉人管理范围，该管道属于公共设施，不属于一家一户专有，根据通常理解，应属于上诉人的管理范围。另外，根据上诉人签订的物业服务合同第二条的规定，受业主委托的管理事项包括共同公共设施（公用的上下管道落水管）应当属于上诉人的管理范围。3、上诉人没有尽到管理养护的职责，其中第一点被上诉人楼道的楼顶没有锁，被上诉人对该门没有实施管理措施，致使任何人都可以上楼对楼顶的设施进行影响。第二点被上诉人家中对应的楼顶的公共的下水管道，楼顶的防护装置缺失，上诉人没有及时更换维修。第三点，被上诉人家中的上水管道于2018年11月23日被上诉人家里面马桶第一次堵塞。上诉人仅仅是疏通，没有查找到堵塞原因，没有从根本解决堵塞问题。导致几天后的12月1日被上诉人家中的马桶第二次堵塞，经过查找原因系地下室的公共管道部分有石块砖块才导致堵塞，该部分也是第一次发生堵塞，在第一次堵塞时上诉人并没有排除堵塞的根本原因才导致第二次堵塞。第四点上诉人没有对公共设施下水管道进行日常的维护，也是导致下水道堵塞的原因。至于上诉人提到的如果说砖头从楼顶会把管道划坏因为管道不是很粗，如有异物从下水管道砸下来，会有缓冲，不至于把管道划坏。另外我们注意到开发商于2016年10月15日签订前期物业合同，到被上诉人马桶堵塞时已经长达2年多，已经可以基本排除开发商的原因。上诉状中第三个理由，根据我方了解，在马桶堵塞之前没有业主装修，因此马桶堵塞的原因是上诉人的管理不力。上诉人应当赔偿我方的损失。根据最高人民法院关于审理物业服务案件若干问题的解释第三条及物业管理条例第三十五条，因此作为物业服务企业的上诉人应对我方赔偿。一审判决适用法律正确。因为从被上诉人的马桶堵塞到发现有一段时间，且被上诉人通知上诉人后，上诉人经过很长一段时间后才解决堵塞问题，且疏通后当时污水已经流满被上诉人家中，因此清理污水也有一个过程，因此该次堵塞造成了被上诉人房间大面积淹没，污水渗透到了地板底下，造成了被上诉人家中地暖也被污染。地面上的污水可以处理，地面下的污水不能处理。且由于污水有粪便，如果想彻底清理就需要将地板砖都撬开，否则被上诉人的家中将会一直有粪便的味道。这对被上诉人造成损害不仅仅是物质上的还有心理上的。因此上诉人应当承担更换被上诉人家中的地暖和地砖。为了提高被上诉人家中居住的舒适度，也有必要更换。由于房间被污水污染味道难闻，被上诉人不得已需要在外居住，由此给被上诉人产生的交通费及食宿费也应由上诉人来赔偿。 张海江向一审法院起诉请求：要求判令被告沙河市璐云物业服务有限公司赔偿原告损失4万元；本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：原告张海江系沙河市京广路中段西侧香榭里南小区x号住宅楼x-xxx室的业主，2018年10月6日，原告向被告交纳物业费924元，被告沙河市璐云物业服务有限公司为该小区提供物业服务，服务范围包括房屋建筑物共用设施设备等的维修、养护、管理和运行服务。2016年10月15日，河北腾泰房地产开发集团有限公司与被告签订有《香榭里前期物业服务合同》，2018年7月14日，沙河市香榭里小区第一届业主委员会与被告签订了《物业服务合同》。2018年11月23日，原告张海江所居住的堵塞，被告沙河市璐云物业服务有限公司予以疏通。2018年12月1日，原告张海江家中的卫生间马桶下水道第二次堵塞，污水溢出，被告沙河市璐云物业服务有限公司查找原因并疏通，两次事故造成原告张海江的室内墙地面、家具、窗帘、电器等不同程度的被污损。经过本院委托河北天元保险公估有限公司评估，原告张海江的各项损失为28303.05元，原告张海江支付评估费3000元。第二次污水溢出后至今，原告张海江一家未在家中居住。经现场勘查，香榭里南小区1号住宅楼1单元楼顶的门可以自由出入，上到楼顶，202室等以上多层楼卫生间下水道的楼顶共同管道的防护装置不全，杂物可以从楼顶进入下水道。原告家中第二次下水道堵塞后，被告物业公司找来专业人员查找原因，最终从地下室的共用污水管道检查口掏出水泥块和砖头等杂物，下水道中的杂物导致下水道堵塞，堵塞部位的管道是二层以上业主的公共下水管道。一审法院认为，原告张海江系沙河市京广路中段西侧香榭里南小区X号住宅楼X-XXX室的业主，向被告沙河市璐云物业服务有限公司交纳物业费后，双方之间产生物业服务合同法律关系。物业服务合同是指业主与物业服务企业约定，由物业服务企业管理建筑物及附属设施的服务合同。根据《中华人民共和国物权法》第八十一条、第八十二条规定，业主可以自行管理建筑物及其附属设施，也可以委托物业服务企业或其他管理人管理。对建设单位聘请的物业服务企业，业主有权依法更换。物业服务企业根据业主的委托管理建筑区划内的建筑物及其附属设施，并接受业主的监督。根据《物业管理条例》规定，物业管理是指由业主和物业服务企业按照物业服务合同的约定，对房屋及配套的设施设备和相关场地进行维修、养护、管理，维护物业管理区域内的环境卫生和相关秩序的活动。本案中，一方面，被告沙河市璐云物业服务有限公司作为物业服务企业，根据法律规定和《物业服务合同》第二条约定，受业主委托的管理事项包括：房屋建筑本体共用设施设备（共用的上下水管道、落水管、垃圾道、共用照明等）的维修、养护、管理和运行服务。被告违反上述约定不履行或不完全履行义务，造成业主损失的，原告有权要求其承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任；另一方面，原告单元内下水道的楼顶防护装置缺失，被告沙河市璐云物业服务有限公司没有及时更换维护，且原告第一次下水道堵塞后被告又没有排除堵塞原因，导致第二次堵塞，具有明显过错，根据过错程度被告应承担相应的侵权责任。因此，被告沙河市璐云物业服务有限公司存在责任竞合，原告有权选择要求被告承担违约责任（或侵权责任），并赔偿损失。赔偿范围：被告沙河市璐云物业服务有限公司应赔偿原告张海江各项评估的损失28303.05元以及评估费3000元。另外，考虑到两次事故污水溢出面积较大，房屋暂时无法居住和生活，因而本院酌定被告沙河市璐云物业服务有限公司赔偿原告张海江食宿费、交通费、误工费等2000元。原告张海江其他的赔偿项目，没有提供相应证据，本院不予支持。被告沙河市璐云物业服务有限公司抗辩原告张海江的损失与被告没有因果关系，理据不足，不予采纳。被告沙河市璐云物业服务有限公司抗辩堵塞的下水道不是公共管道，不属于物业服务范围，经查，堵塞下水道不属于原告张海江专有部分，而是原告张海江所在的二层及以上住户的共同下水管道，属于共用设施，显然属于被告的管理服务范围，被告的主张与物业服务合同规定的内容不符，本院不予支持。现根据《中华人民共和国物权法》第八十一条、第八十二条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十二条、第一百二十二条，《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条，《物业管理条例》第二条、第三十六条之规定，判决：一、被告沙河市璐云物业服务有限公司在判决书生效后十日内赔偿原告张海江损失33303.05元；二、驳回原告张海江其他诉讼请求。本案受理费400元，由被告沙河市璐云物业服务有限公司负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。对一审认定的事实，本院予以确认。另查明，2018年7月14日沙河市香榭里业主委员会与沙河市璐云物业服务有限公司订立《物业服务合同》，该合同第二条第二项约定：房屋建筑本体共用设施设备（共用的上下水管道、落水管、垃圾道、共用照明、加压供水设备、配电系统、消防设施设备、电梯、地源泵、地下室人防设施等）的维修、养护、管理和运行服务。 本院认为，从上诉人沙河市璐云物业服务有限公司与沙河市香榭里业主委员会订立的《物业服务合同》来看，其管理服务范围应包括共用的上下水管道、落水管等共用设施设备的维修、养护、管理和运行服务，而本案堵塞下水道不属于被上诉人张海江专有部分，而是张海江所在的二层及以上住户的共同下水管道，属于共用设施，一审认定该堵塞下水道属于沙河市璐云物业服务有限公司的管理服务范围并无不当。上诉人作为物业公司应按照《物业服务合同》约定的管理服务范围履行职责，其对本案所涉堵塞的下水道没有完全履行职责，致使被上诉人张海江造成损失，应承担违约责任；在被上诉人第一次下水道堵塞后，上诉人虽然对该下水道予以疏通，但未排除堵塞原因，导致第二次堵塞，给被上诉人的室内造成损失，上诉人具有明显过错，应承担相应的侵权责任。在违约责任与侵权责任存在竞合的情况下，被上诉人有权选择要求上诉人承担何种责任，被上诉人要求上诉人承担违约责任，并赔偿损失，一审判决上诉人赔偿被上诉人损失并无不妥。 综上所述，沙河市璐云物业服务有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费800元，由沙河市璐云物业服务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 梁国彬 审 判 员 张庆格 审 判 员 张志春 二〇二〇年三月二十五日 法官助理 王 雷 书 记 员 邱 岳