四川省天全县人民法院 民 事 判 决 书 (2019)川1825民初514号 原告张克均，男，汉族，生于1969年11月14日，住重庆市九龙坡区。 一般授权委托代理人陈先春，四川公生明律师事务所律师。 被告四川三羊建设有限公司，住所地：四川省成都市都江堰市观景路一段。 法定代表人康磊，公司董事长。 特别授权委托代理人杨和平，四川省都江堰市高新法律服务所法律工作者。 特别授权委托代理人徐伦平，四川省都江堰市高新法律服务所法律工作者。 被告杨敬忠，男，汉族，生于1963年3月11日，住成都市都江堰市。 特别授权委托代理人姚廷强，四川永辅律师事务所律师。 一般授权委托代理人王涛，四川永辅律师事务所律师。 第三人朱万忠，男，汉族，生于1970年9月29日，住四川省都江堰市。 原告张克均诉被告四川三羊建设有限公司（以下简称四川三羊公司）、被告杨敬忠、第三人朱万忠建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法由审判员李军独任审判，公开开庭进行了审理。原告张克均及其一般授权委托代理人陈先春到庭参加诉讼，被告四川三羊公司的特别授权委托代理人杨和平、徐伦平到庭参加诉讼，被告杨敬忠的特别授权委托代理人姚廷强、一般授权委托代理人王涛到庭参加诉讼，第三人朱万忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告张克均诉称：原告张克均与第三人朱万忠以被告四川三羊公司的名义中标修建天全县人力资源和社会保障中心、天全县就业培训中心的项目工程，并签订《建设工程施工合同》。工程名称：天全县人资源和社会保障中心、天全县就业培训中心。工程地点：天全县城厢镇小北街延长线北侧。工期450天。签约合同价人民币17158534.00元。双方还就其他权利与义务进行了约定。《建设工程施工合同》签订后，被告三羊公司向原告张克均、第三人朱万忠提出公司只认杨敬忠，不直接与张克均、朱万忠签订任何协议。因此2014年5月19日，被告四川三羊公司与被告杨敬忠签订了《建设工程项目施工经营管理目标责任书》。该工程的实际施工人原告张克均与第三人朱万忠于2014年5月20日组织人员进场施工，2016年1月20日进行竣工验收。原告和第三人履行了合同的全部义务。2016年11月25日，天全县审计局出具了审计报告，审定的工程款为15660565.00元。天全县人力资源和社会保障局依照合同约定向被告四川三羊公司支付了工程款，但被告四川三羊公司通过被告杨敬忠、第三人朱万忠向原告仅支付工程款3520000元。根据原告张克均与第三人朱万忠的约定，双方各出资50％，风险分担及利润分配也各按50％进行。原告征求第三人朱万忠是否与原告共同起诉被告主张后续工程款，第三人明确表示拒绝。原告认为被告四川三羊公司、杨敬忠应当将全部工程款扣除税费后全部支付给实际施工人，鉴于第三人朱万忠不主张其部分权利，该工程审定的的金额的50％即7830282.50元，扣除税费588054.22元及已经支付原告的3520000.00元，余款3722227元.78元应由被告四川三羊公司、杨敬忠支付原告。原告为维护自身的合法权益，依照法律向法院提起诉讼。请求法院判决被告四川三羊公司、杨敬忠一次性支付原告工程款3722227.78元，并承担本案的诉讼费。 为支持自己的主张，原告向法庭提供以下证据： 1、原、被告及第三人的身份信息； 2、被告企业的信用信息； 3、建设工程施工合同及附件； 4、竣工验收报告； 5、审计报告； 6、合作协议及补充协议； 7、杨木方与四川三羊公司买卖合同纠纷一、二审民事判决书； 8、杨木方诉张克均、朱万忠买卖合同民事调解书； 9、银行转账凭证； 10、苟继成诉张克均合伙纠纷二审判决书。 被告四川三羊公司辩称，1、本案不是施工合同纠纷，而是个人合伙纠纷。原告不是施工合同的施工人，而是合伙关系的合伙人，四川三羊公司与张克均之间既无施工合同关系，也无合伙关系。原告张克均对四川三羊公司提起的诉讼，既无事实和法律依据，其诉讼请求应依法予以驳回。2、在建设工程施工合同关系中，张克均与被告四川三羊公司之间没有合同关系。在该项目上，四川三羊公司只与被告杨敬忠签订分包合同关系，与原告没有分包合同关系，张克均只与杨敬忠、朱万忠建立合伙合同关系。原告张克均对三羊公司提起的诉讼，违反了合同法规定的合同相对性基本原则。3、四川三羊公司作为该工程的承包人与杨敬签订的分包合同，建立了合同关系，三羊公司、杨敬忠均应按合同约定进行结算。根据四川三羊公司的财务统计结果，杨敬忠从四川三羊公司已经超额领取了工程款，三羊公司不欠工程款。涉案工程审定的工程款为1566.0565万元，依据杨敬忠与四川三羊公司签订的合同计算，其向三羊公司交付的工程经营利润、养老统筹金为31.32113万元（15660565×2％），支付营业税、企业所得税、个人所得税、价格调节基金117.610843万元（15660565×7.51％），扣减已付的工程款1043.002905元，扣减欠付的借款本金446.398685万元，扣减欠付的借款利息249.4296万元后，杨敬忠尚欠公司借款本息321.706663万元。对此四川三羊公司将另案提起诉讼。4、四川三羊公司不是建设工程的发包业主，故不是法律解释规定的应在欠付工程款范围内承担给付责任的“发包人”。综上，四川三羊公司不欠杨敬忠的工程款，三羊公司也不是原告的债务人，原告向四川三羊公司主张工程款，无事实和法律依据，杨敬忠是否欠朱万忠、张克均二人的工程款，或者朱万忠是否欠张克均的工程款，均与四川三羊公司无关。法院应当驳回原告张克均对被告四川三羊建设有限公司的诉讼请求。 为支持自己的主张，被告四川三羊公司向法庭提供以下证据： 1、建设工程施工合同； 2、目标责任书和接报出警记录； 3、天全县审计局对工程的审计报告； 4、天全项目支付工程款明细表、付款凭证； 5、天全项目借款明细表、还款明细表、利息计算表、借款凭证、还款凭证等； 被告杨敬忠辨称，1、朱万忠与张克均系合伙关系，朱万忠系合伙事务的负责人、代表人，应由原告张克均与第三人朱万忠共同决定是否主张权利，且应由合伙事务的负责人朱万忠提起诉讼，张克均主体不适格，应驳回其起诉；2、被告杨敬忠已经将代收的工程款全部支付给朱万忠与张克均。杨敬忠收到四川三羊公司的工程款后，及时支付了朱万忠、张克均，因此杨敬忠无义务再向其支付工程款。被告杨敬忠按《合作协议》二第四条的约定扣除1.5％的佣金后，将5463653.30元全部支付给合伙负责人朱万忠。根据四川三羊公司提供的证据，四川三羊公司向朱万忠另行支付了部分工程款、材料款、民工工资等。建设项目的管理费、税费均应在应收工程款中扣除，因质保期未到，业主扣除的质保金尚未支付，四川三羊公司无义务支付该款。另朱万忠、张克均未完成涉案工程，公司另行指派杨建忠忠等人完成施工，该部分工程款应当扣除。综上所述，张克均不是本案的适格原告，请求法院依法驳回起诉。 为支持自己的主张，被告杨敬忠向法庭提供以下证据： 1、2014年4月17日的合作协议； 2、（2019）川0181民初2746号民事判决书、朱万均与张克均共同借款证据（2015年9月2日）； 3、2014年6月17日交通银行个人回单50万元、2014年6月23日交通银行个人回单25万元、2014年7月18日收条2万元、2014年10月1日成都农商银行50万元、2014年10月13日成都农商银行50万元、2014年10月17日成都农商银行30万元、2014年10月20日收条2.36533万元、2014年12月25日成都农商银行100万元、2014年12月26日成都农商银行100万元、2014年12月29日成都农商银行40万元、2015年1月5日成都农商银行38万元、2015年1月22日成都农商银行24万元、2015年2月14日成都农商银行35万元。以上共计5463653.30元。 第三人朱万忠述称：四川三羊公司中标建设“天全县人力资源和社会保障综合服务中心、天全县就业训练中心工程”后，第三人朱万忠、被告杨敬忠与原告张克均一起协商建设该工程事宜。签订合作协议时知道属于公司的项目。被告杨敬忠未出资施工，是朱万忠与张克均出资修建。工程完工后出现维修问题，被告四川三羊公司帮我们处理了。除了工程质保金外，业主把其他保证金均返还了四川三羊公司。工程款由业主转到公司账户，再由公司转给被告杨敬忠，总体上没什么异议，对借款和利息存在一定的异议，具体意见核实后再发表。三羊公司的支出是真实的，管理人员安排的民工工资也真实，履约保证金等均退还。 涉及工程的部分民工工资通过项目管理人员由公司直接支付。第三人对被告杨敬忠的转账有异议，实际只转了490万左右，收了17万元费用。 经审理查明：被告四川三羊公司中标修建天全县人力资源和社会保障局“4.20”芦山地震灾后重建项目，2014年4月28日，被告四川三羊公司与天全县人力资源和社会保障局签订天全县人力资源和社会保障综合服务中心、天全县就业训练中心《建设工程施工合同》，约定被告承建上述工程项目。一、工程名称：天全县人力资源和社会保障中心、天全县就业训练中心；工程地点：天全县城厢镇小北街延长线北侧；工程立项批准文号：天发改投资（2014）38号；工程内容：本项目施工图和工程量清单所载全部内容。二、合同工期：计划开工日期：2014年5月8日，计划竣工日期：2015年8月3日。三、签约合同价与合同价格形式：1、签约合同价人民币（大写）壹仟柒佰壹拾伍万捌仟伍佰叁拾肆元（17158534.00元），合同价格形式：固定综合单价。承包人项目经理：杨建中。双方签订合同第二部分合同通用条款及第三部分专用合同条款，双方还签订工程质量保修书、天全县人力资源和社会保障综合服务中心、天全县就业训练中心项目廉洁自律承诺书、建设工程廉政责任书等协议或文件。 《建设工程施工合同》签订后，被告四川三羊公司未实际组织施工，将所承包的工程发包给无施工资质的被告杨敬忠修建，双方于2014年5月19日签订《四川三羊建设有限公司建设工程项目施工经营管理目标责任书》，合同甲方为四川三羊公司，合同乙方为杨敬忠。一、约定的工程概况与被告四川三羊公司与天全县人力资源和社会保障局签订施工合同的约定的工程概况一致。二、工程项目经营管理约定：1、被告四川三羊公司中标承建的该工程项目由被告杨敬忠组织施工，履行公司与业主签署的工程合同中的一切责任和义务，经济上独立核算、风险自担、自负盈亏；本工程的债权债务，甲方不负任何连带责任；2、乙方必须服从甲方的统一经营管理，协调和指挥，接受甲方管理人员对该项目安全、质量、工期环境和职业健康等工作的指导、监督、协调、检查，乙方组建该工程项目经理……；项目部由乙方负责组建，甲方委派一同志与乙方项目部其他人员共同组成项目经理部，参与对项目实施全过程的施工管理；三、工程质量、安全、标化、进度及资料管理……；四工程财务管理：1、乙方按合同总价（暂定人民币17158534.00元）×1.5％向甲方缴纳工程经营利润、养老统筹金。甲方按比例从业主拨款中扣收，其余工程款归乙方支配、乙方自负盈亏……；2、本工程营业税金、个人所得税、企业所得税及附加费等所有税费均由乙方负责缴纳，由甲方账务在每笔工程款到账时代扣……；3、项目资金被告专款专用，甲方控制资金使用计划和资金流向，工程款全部进入甲方甲方指定的账户（户名四川三羊建设有限公司），乙方不得从业主直接领取工程款，施工合同及相关文件约定的工程垫支由乙方承担……；双方还约定项目部印章管理、违约责任行、争议处理方法方法等。 2014年4月4日，杨敬忠（甲方）、朱万忠（乙方）、张克均（丙方）签订《合作协议》,内容：因甲、乙、丙三方自愿参与天全县人力资源和社会保障综合服务中心、天全县就业训练中心项目工程投标，前期需要开支费用（支付给代理公司）叁拾玖万元人民币，投标保证金叁拾玖万元人民币，为保证三方的权利和义务，经三方协商达成如下协议，一、此款由甲方杨敬忠垫付（按实际发生费用为准）；二、如该工程中标，由合作三方共同管理、经营该项目、由甲方杨敬忠垫付的支付给代理公司的前期费用叁拾玖万元，在工程预付款或进度款中先扣除出来，归还给杨敬忠后摊入工程费用中；三、如该工程未中标，甲方杨敬忠垫付的叁拾玖万元未能退还给杨敬忠，由合作三方承担三分之一……；四、在投标过程中产生的其他费用，由合作三方共同（平均）承担，在四川三羊建设公司多借支的款项也由甲、乙、丙三方共同（平均）承担（包含不仅限于所投标公司所发生的所有费用）；五、本协议一式三份，甲、乙、丙三方各执一份，签字后生效。 2014年4月17日，杨敬忠（甲方）、朱万忠（乙方）、张克均（丙方）再次签订《合作协议》,内容：三方合作承建“天全县人力资源和社会保障综合服务中心、天全县就业训练中心工程”事宜，经友好协商，现达成如下协议：一、甲方、乙方、丙方共同确认：三方均知晓业主单位与四川三羊公司所签订的关于该项工程的《建设工程施工合同》以及其招投标业务详细内容；二、该工程的《项目管理合同》由甲方杨敬忠与四川三羊建设有限公司签订，内容经甲、乙、丙三方共同确认，（杨敬忠）的权利和义务由乙方、丙方共同享有和承担;三、甲、乙、丙三方共同确认：为承建该工程所缴纳的投标保证金为780000.00元（大写：柒拾捌万元整）、履约保证金合计金额为1566682.189元（大写：壹佰伍拾陆万陆仟陆佰捌拾贰元壹角捌分玖厘）、民工保证金为857500.00元（大写：捌拾伍万柒仟伍佰元整），上述款项金额是由项目部委托，杨敬忠向四川三羊建设有限公司借支，借款利率为2％，该费用由项目部承担，乙方、丙方均同意承担杨敬忠与四川三羊公司之间借款合同的合同责任。借款本息从工程款中直接划扣支付四川三羊建设有限公司；四、乙方、丙方共同合作负责承揽工程的施工，共同出资、共同管理、共担风险，各方权利与义务均等，盈亏按每人50％分配。甲方不参与工程管理、分红和风险，乙丙方二人以中标实际发生额1.5％计算，向甲方支付项目佣金。……；六、承建施工中，若因工程周转需要另行向公司及对外借款，应当先由甲方、乙方、丙方三人开会形成决议后，才能借支，且借款月利率不得高于2％。三方共同委托朱斌（朱万忠）为合作项目负责人，负责通知召开会议……。 2015年12月24日，张克均与朱万忠签订了一个补充合作协议，内容……。 该协议签订后，原告张克均与第三人朱万忠于2014年5月20日组织人员进场施工，2016年1月20日工程竣工验收。后期因工程质量问题需维修，原告张克均与第三人朱万忠未履行维修义务，被告四川三羊公司请人维修，支出一的维修费。为解决农民工工资问题，四川三羊公司直接支付了部分民工工资。2016年11月25日，天全县审计局出具了审计报告，审定的工程款为15660565.00元。业主将工程款全额拨付至四川三羊公司，公司扣除工程相关涉案税费、代付工资、代付工程后期维修费、借款及利息等后支付给被告杨敬忠，杨敬忠又支付给实际施工人。被告四川三羊公向法庭提供证据显示：1、四川三羊公司已付工程款10430029.05元，其中付支付给被告杨敬忠的工程款为5561760元（含杨敬忠向四川三羊公司的借款400000元）；2、杨敬忠向四川三羊公司支付工程经营利润、养老统筹金为313211.3万元（15660565×2％）；3、四川三羊公司支付涉案工程营业税、企业所得税、个人所得税、价格调节基金1176108.43元（15660565×7.51％）；4、杨敬忠为工程项目开支向四川三羊公司借款本金4463986.85元。被告杨敬忠称四川三羊公司共支付其5561760元，其转账和现金支付方式支付第三人朱万忠5463653.3（其中现金43653.3元），杨敬忠扣留佣金98106.7元。原告因与被告及第三人就工程款问题协商不好，起诉来院，提出上述诉讼请求。 以上事实，有原、被告及第三人的身份信息、被告企业的信用信息、建设工程施工合同及附件、竣工验收报告、审计报告、合作协议及补充协议、杨木方与四川三羊公司买卖合同纠纷一、二审民事判决书、杨木方诉张克均、朱万忠买卖合同民事调解书、银行转账凭证、苟继成诉张克均合伙纠纷二审判决书、目标责任书和接报出警记录、天全项目支付工程款明细表、付款凭证、天全项目借款明细表、还款明细表、借款凭证、还款凭证、《合作协议》、转款凭证、民事判决书、共同借款证据（2015年9月2日）及双方当事人的陈述等证据证实，经庭审质证，本院予以确认。 本院认为，被告四川三羊公司的中标修承建天全县天全县人力资源和社会保障综合服务中心、天全县就业训练中心业务用房建设工程，与发包方天全县人力资源和社会保障局签订《建设工程施工合同》，后被告四川三羊公司未组织施工，将涉案工程让与无建筑施工资质的被告杨敬忠施工，被告四川三羊公司与被告杨敬忠签订《建设工程项目施工经营管理目标责任书》。后被告杨敬忠也未组织施工，而是通过签订《合作协议》等形式将涉案工程再次让与无建筑施工资质原告张克均与第三人朱万忠合作施工。四川三羊公司成为只提供资质，收取管理费的挂名承包人。被告杨敬忠成为收取项目“佣金”的挂名施工人。原告张克均与第三人朱万忠才是涉案工程的实际施工人。根据《中华人民共国招标投标法》第四十八条“中标人应当按照合同约定履行义务，完成中标项目。中标人不得向他人转让中标项目，也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。”的规定与《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同应当认定无效”的规定，故被告四川三羊公司与被告杨敬忠之间所签《建设工程项目施工经营管理目标责任书》、原告张克均、被告杨敬忠、第三人朱万忠签订的《合作协议》因违反上述法律规定，均应认定无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持”的规定，因涉案工程已竣工验收合格，且交付使用。故实际施工人原告张克均与第三人朱万忠作为施工合作方有权要求参照合同的约定支付工程款。由于本案工程款由业主全部转入被告四川三羊公司账户，再由四川三羊公司直接支付工程支出或者通过被告杨敬忠支付本案实际施工人。针对原告的诉讼请求，为维护实际施工人的合法权益，本院依据双方的举证、质证情况及各方当事人的陈述等，进行结算。涉案工程款为15660565.00元。杨敬忠因该工程项目有关的未偿还借款4463986.35元（借款总额7350308.19－已还借款2886321.34元）；四川三羊公司代缴的工程营业税、个人所得税、价格调节基金共计1176108.43元；四川三羊公司自行计算的工程经营利润（管理费）等为313211.3元（15660565×2％），但是根据《建设工程项目施工经营管理目标责任书》中约定的费用比例为1.5％，故该工程经营利润（管理费）应计算为234908.48元（15660565×1.5％）。被告四川三羊公司支付被告杨敬忠及代支付项目工程材料款、民工工资、维修费等共为10430029.05元。其中四川三羊公司直接支付给被告杨敬忠的款项为5161760，加上杨敬忠从被告四川三羊公司处借款400000元，共5561760元，杨敬忠扣除佣金98106.7元后，将剩余的5462653.3元支付第三人朱万忠。因《建设工程项目施工经营管理目标责任书》、《合作协议》无效，故其中约定的借款利息及被告杨敬忠所应收的“佣金”内容无效。故被告四川三羊公司不应再扣减借款利息，被告杨敬忠不应收取工程“佣金”，其扣留的佣金应返还实际施工人原告张克均与第三人朱万忠。考虑到被告四川三羊公司曾参与部分工程管理、涉案工程的后期维修等，实际施工人可以向四川三羊公司支付约定的管理费234908.48元。涉案工程款扣除支出后为－722770.63元（15660565元－工程经营利润234908.48元－税费1176108.43元－已付工程款10430029.05元－工程借款4463986.85元）。被告四川三羊公司已超付工程款。被告四川三羊公司及被告杨敬忠辩称的诉讼法律关系及法律关系的主体与本案查明的事实不符部分，本院不予采信。第三人朱万忠虽未明确主张其权利，但考虑本案实情，其与原告为施工主体，享有取得合理工程款的权利。涉案的工程款扣除相关开支后可以计算二人的合伙收入，法院据此可以确认其权利。其二人可依合伙约定处理合伙纠纷，其合伙纠纷本案不作处理。原告张克均请求被告四川三羊公司给付其工程款372227.78元，因证据不足，也无法律规定，故本院不予支持。被告杨敬忠收取的“佣金”应当返还实际施工人。庭审中，因双方各持己见，致本案调解不能，据此，依照《中华人民共国招标投标法》第四十八条，《中华人民共和国合同法》第五十七条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、驳回原告张克均对四川三羊建设有限公司支付工程款的诉讼请求； 二、被告杨敬忠收取的“佣金”98106.7元，由实际施工人原告张克均与第三人朱万忠共同享有，由被告杨敬忠于于判决生效后十日内支付给原告张克均与第三人朱万忠。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费18329元（已减半），由原告张克均承担16000元，被告杨敬忠承担2329元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省雅安市中级人民法院。 审判员 李 军 二〇二〇年三月十六日 书记员 张宇楷 附相关法律条文： 《中华人民共国招标投标法》第四十八条中标人应当按照合同约定履行义务，完成中标项目。中标人不得向他人转让中标项目，也得将中标项目肢解后分别向他人转让。 《中华人民共和国合同法》 第五十七条合同无效、被撤销、或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。 第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都过错的，应当各自承担相应的责任。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件 适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。 《中华人民共和民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 ……。