辽宁省朝阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）辽13刑终331号原公诉机关辽宁省建平县人民检察院。上诉人（原审被告人）叶金国，男，1959年5月11日出生于浙江省乐清市，汉族，无文化，系建平县万城矿业有限责任公司法定代表人，户籍地浙江省乐清市，暂住辽宁省建平县。因涉嫌犯骗取贷款罪于2016年7月26日被抓获临时羁押于吉林市看守所，同年7月29日被刑事拘留，同年8月2日被取保候审。因在取保候审期间脱逃于2018年2月22日被抓获，同年3月1日被刑事拘留，同年4月4日因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪被逮捕。现羁押于辽宁省建平县看守所。辩护人朱祖飞，北京德恒（温州）律师事务所律师。原审被告人吴理永，男，1958年11月26日出生于浙江省乐清市，汉族，高中文化，上海上众机电有限公司法定代表人，户籍地浙江省乐清市，住上海市浦东新区。因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪于2018年7月16日被取保候审。辽宁省建平县人民法院审理辽宁省建平县人民检察院指控原审被告人叶金国犯虚开增值税专用发票罪、职务侵占罪，原审被告人吴理永犯虚开增值税专用发票罪一案，于2019年9月20日作出（2018）辽1322刑初320号刑事判决。原审被告人叶金国不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。辽宁省朝阳市人民检察院检察员孙卓辉、李进出庭履行职务。上诉人叶金国及其辩护人朱祖飞到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定，被告人叶金国系建平县万城矿业有限责任公司（以下简称万城公司）股东之一。2008年11月30日起，被告人叶金国任万城公司执行董事、法定代表人，对公司进行实际经营管理。2010年8月份至2014年11月份期间，被告人叶金国利用职务上的便利，以多发放本人工资的形式，侵占万城公司人民币（以下币种同）2359230.00元。被告人吴理永系上海上众机电有限公司（以下简称上众公司）的法定代表人及实际经营者。2012年7月份，在万城公司与上众公司没有实际货物购销的情况下，被告人叶金国让被告人吴理永为万城公司虚开增值税专用发票。被告人吴理永按被告人叶金国的授意，为被告人叶金国虚开增值税专用发票5组，发票号码分别为：№05704784、№05704785、№05704786、№05704788、№05704789，受票方为万城公司，开票方为上众公司，开票日期为2012年7月26日，5组发票价款总金额为411619.55元，税款数额合计69975.35元，价税金额合计481594.90元。为伪造货物交易的事实及相关财务资料，2012年7月30日，被告人叶金国按价税总额通过其子叶某1的中国农业银行账户（账号62×××18）向上众公司的对公账户汇款481594.90元，被告人吴理永按照价税总额10%的标准收取48159.00元开票费（“点费”）后，通过其个人在浙江泰隆商业银行的账户（账号62×××43）向叶某1的中国农业银行账户（账号62×××18）返回433435.00元。后受票方万城公司用上述5组增值税专用发票在辽宁省建平县国家税务局抵扣进项税额69975.35元。2017年9月18日，建平县公安局经侦大队在侦查被告人叶金国职务侵占案件过程中发现该虚开增值税专用发票的情况。2017年9月27日，建平县国家税务局稽查局就该虚开增值税专用发票的行为作出税务处理决定，要求万城公司补缴增值税69975.35元，并按日缴纳滞纳税款万分之五的滞纳金。同日，建平县国家税务局稽查局作出税务行政处罚决定，对万城公司处以69975.35元的罚款。万城公司于2017年9月28日按照建平县国家税务局稽查局的税务处理决定和税务行政处罚决定履行了相关义务。2018年10月26日，建平县公安局在被告人吴理永处扣押违法所得48159.00元。2016年7月20日，被告人叶金国因涉嫌犯骗取贷款罪被建平县公安局立为网上在逃人员，2016年7月26日，被告人叶金国被沈阳铁路公安局吉林公安处吉林车站派出所民警抓获，2016年7月29日被建平县公安局刑事拘留，同年8月2日被建平县公安局取保候审。后因被告人叶金国在取保候审期间脱逃于2017年4月20日再次被建平县公安局立为网上在逃人员，2018年2月22日，被告人叶金国被杭州市公安局滨江区分局长河派出所民警抓获。2018年7月16日，被告人吴理永自动到建平县公安局投案。原审法院经公开开庭审理，对本案涉案证据进行了庭审质证，并根据原审被告人叶金国、吴理永的具体犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款，第二百零五条，第二十五条第一款，第三十七条，第四十五条，第四十七条，第六十四条，第六十七条第一款、第三款；《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款；《最高人民法院关于虚开增值税专用发票定罪量刑标准有关问题的通知》之规定，认定：一、被告人叶金国犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年。犯虚开增值税专用发票罪，免予刑事处罚。二、被告人吴理永犯虚开增值税专用发票罪，免予刑事处罚。三、被告人叶金国职务侵占犯罪所得2359230.00元依法追缴后，发还建平县万城矿业有限责任公司。上诉人叶金国的上诉理由是：原判认定其犯职务侵占罪事实不清，证据不足，不能成立。原判认定其所侵占的公司资金系其本人应得工资。其不构成职务侵占罪。辩护人的辩护意见是：原判认定其犯职务侵占罪事实不清，证据不足，不能成立。1、上诉人叶金国年薪50万元事实清楚。叶金国的供述、叶某1的证言均证实另一股东金某1口头承诺给二人年薪共100万；工资表所体现叶金国月工资2000元，严重不合情理；公司其他管理人员年薪10-20万，亦能证实叶金国月薪2000元是不合理的；建平县人民法院（2015）建万民初字第02095号民事判决，证实万成矿业有限责任公司登记外观与实际情况不符，因此工资表上叶金国月薪2000元不足采信，叶金国薪资应为年薪50万元。2、朝新远会审（2019）102号《经济鉴定报告》存在送检材料来源不清的情形，其形式和实质均违背法律规定，不应作为定案依据。3、涉案公司做账不规范，不能成为职务侵占罪的定罪理由。4、一审认定事实未达到排除合理怀疑的程度。5、本案本质上就是股东之间的结算纠纷，应认定上诉人叶金国不构成职务侵占罪。检察员的出庭意见是：本案认定事实的账目不清，建议发回重审。经二审审理查明，原判认定上诉人叶金国、原审被告人吴理永虚开增值税专用发票，上诉人叶金国职务侵占的犯罪事实清楚，有下列证据予以证实：1、建平县公安局经侦大队《案件来源》，证实本案的来源。2、建平县公安局《在逃人员登记表》、沈阳铁路公安局吉林公安处吉林车站派出所《抓获经过》、吉林市看守所《临时羁押犯罪嫌疑人证明》、杭州市公安局滨江区分局长河派出所《抓获经过》、杭州市萧山区看守所《羁押证明》、建平县公安局经侦大队《关于犯罪嫌疑人吴理永投案自首材料》，该组证据证实原审被告人叶金国、吴理永到案情况。3、银行账户交易明细，证实相关人员的银行账户交易情况。4、万城公司管理人员工资表，证实万城公司账务记载的管理人员的工资情况。5、万城公司工商登记档案，证实万城公司的工商登记情况。6、建平县人民法院（2015）建万民初字第02095号民事判决书，证实经人民法院判决，金某1是万城公司的股东之一，拥有50%的股权。7、辽宁省建平县国家税务局《涉嫌犯罪案件移送书》（建国税移[2017]1号）及相关材料，证实2017年9月29日，辽宁省建平县国家税务局将叶金国虚开增值税专用发票案件相关材料移送建平县公安局，并建议对该案进行刑事立案侦查。8、上众公司营业执照副本（复印件），证实上众公司的工商登记情况。9、上海增值税专用发票记账联（复印件）及增值税应税货物或劳务销货清单（复印件）各5份（发票号码分别为：№05704784、№05704785、№05704786、№05704788、№05704789）、上众公司相关会计资料（复印件），该组证据证实原审被告人吴理永为叶金国开具的增值税专用发票及相关会计资料。10、建平县公安局扣押决定书、扣押清单、涉案财物入库凭证、辽宁省行政事业单位资金往来结算票据，证实2018年10月26日，建平县公安局在原审被告人吴理永处扣押违法所得48159.00元。11、人口信息，证实了原审被告人叶金国、吴理永及证人的自然身份情况。12、证人金某1证实：2008年11月30日，其从朱某2处将建平县万城矿业购买过来，其是实际投资人，当时其亲妹夫叶金国也想投钱入股，但是没有钱，后来经过商量，其让叶金国去建平县万城矿业当法定代表人，同时口头约定让叶金国持有公司50%的股份，其本人实际持有该公司50%的股份。但是为了叶金国方便经营管理，工商登记时其只将该公司20%的股份登记在自己名下，另外30%的股份由叶金国的儿子叶某1代持。前期投资都是其在外面借的，投资款要按照年利率12%单独支付利息。其累计从老家那里借了2791万元转借给万城矿业有限公司。其与叶金国约定，公司利润及行使相关权益均按照实际持股比例分配。到了2008年年底，叶金国向其提供了一份清单，把2008年投资收益的情况以及投资款应当支付的利息情况向其简要的说明了一下，那个时候叶金国应该投资的钱也没有投进来，当时其考虑是亲妹夫也不好意思说。2009年年底，叶金国给其汇了370万元用于偿还投资借款，这其中包含利息。等到2010年矿业生产比较正常了，又给其汇了一部分钱，这期间，其让叶金国把公司生产账目带回来算一下这几年生产了多少铁粉，利润有多少，叶金国说放心吧，明年肯定把账全部带回来和其好好算算。到了2011年年底，叶金国给了其一份清单，当时其看到生产清单上叶金国往万城矿业里投资了1155.05万元，当时其就怀疑了，叶金国怎么可能往万城矿业里投了1155.05万元，当时叶金国也没有把万城矿业的生产账目带回来，就给了其一份投资清单，因为其与叶金国的关系太近了，没有想到叶金国会骗其。到了2012年，其让叶金国把矿业的账目带回来，叶金国就是不给其拿回来。2012年5月至6月份，叶金国说矿业需要流动资金，让其把20%的股权转让给叶金国的亲家朱某1，方便万城矿业在建平当地办理贷款，当时其就同意签字了，就把公司20%的股权给了朱某1，当时其没想到叶金国会骗其。等到2012年年底，叶金国依旧没有把矿业的账目带回来，这样其就和叶金国吵了一架，叶金国说每年都给分红的，还说其耍赖，之后其与叶金国吵了很多次。2013年年初，其发现上当了，后来就找叶金国算账，每次都徒劳无功，一直到2015年4月23日，其将叶金国、叶某1、朱某三人起诉到建平县人民法院，要求确认其是万城矿业的股东。2015年12月31日，建平县人民法院作出判决，确认了其是建平县万城矿业有限责任公司股东，持有该公司50%股份。在公司正常经营期间，叶金国利用职务之便，将本该分配给其的利润据为己有，数额大概2000多万元。万城矿业在建平县万寿街道九公里桥，是生产铁粉的，有主体矿山和选厂。其以前是万城矿业的投资股东，2008年其用1800万收购了其他股东持有的股权。公司是其出钱购买的，其让妹夫叶金国给其管理，后期的投资算是公司借的，其与叶金国各占公司50%的股份，归还公司借的投资款本金及利息后，利润按照实际持股比例分配。自2008年至2013年，其一共借给万城矿业2791万元（不包括利息）。2008年至2013年，叶金国给过其1500万元，不过这笔钱是支付万城矿业从其处借款的本金及利息，没有向其分过红。2008年至2013年，万城矿业收入大约在1.7亿左右，净利润大概6800万元左右，但是叶金国和叶某1利用其担任万城矿业公司职务的便利，将公司的财物据为己有，严重侵害了其作为公司股东的权益。万城矿业没有相关高管人员工资情况的股东决议，都是口头商量的，是其与叶金国、叶某1、金某2几个人商量的，当时工资标准定的是2000元或者5000元，因为都是自家的买卖，工资定太高也没有意义。叶某1每年获取50万元工资的事其不知情，也不认可。其在经营矿山期间，因为李某3对公司做出了突出贡献，当时其决定给李某3年薪20万元，其从公司走了之后，李某3到底领多少钱其也不清楚。万城矿业其他高管人员金某2的工资是2000元，金维乐也是2000元，这是当初口头定的，但是他们两人的实际工资是5000元。2008年之前，其就是万城矿业的股东之一，当时占股27%左右。因为当时张献猴、朱某2、李某1、林某、李某2、陈某、朱某3、南献国、钱某、朱某4与其的股份都已经卖给了冯某（中天矿业），当时冯某也想购买万城矿业，其又以1800万元的价格在冯某手中购得的股份，又分别给了冯某、张某和朱某2200万元、180万元和80万元作为额外的补偿，其总共以2260万元购得了万城矿业的全部股份。当时是叶金国和朱某2签订的万城矿业的转让合同，但是合同因为时间久远丢失了。购买万城矿业的钱都是其出的，但是其跟叶金国约定的是一人出资一半，其给叶金国垫付的。在购买铁矿的过程中，叶金国自称出资125万元，但是否出资其也不清楚，叶金国给了其一张记账的纸。叶金国自称给了其1800万元，给了4张记账的纸，但是这些钱是铁矿的利润还是他用自己的钱给的，其不清楚。14、证人叶某1证实：其于2008年8月份开始在建平县万城矿业有限责任公司工作，其父亲叶金国是建平县万城矿业有限责任公司的法定代表人。其负责公司的一些日常管理工作，同时兼任公司的出纳员。因为经营形势恶化和一些家族因素，其于2014年6月份离开了建平县。万城矿业有限公司有几套账其不清楚，反正其自己记一套账，这套账给其本人和父亲看，记载着万城矿业有限公司的日常开销。吴某是公司的会计，记账的，给公司记外账，具体情况其父亲叶金国和副总李某3清楚。万城矿业有限公司的现金和银行存款都是其管着，现金基本都在其个人银行卡上。其在万城矿业有限公司的工资具体是多少忘记了，应该是一年20万至40万，是其父亲叶金国决定其工资的。其在万城矿业任出纳期间，工资标准是年薪50万元，这个标准是其父亲叶金国和金某1口头决定的，是否经股东会决定其不清楚。公司应该没有工资方面的股东决议，其没见过。公司的李某3是20万年薪，奖金另算；金某4年薪15万至20万，奖金另算；叶金国年薪40多万；工资发放形式有现金，也有银行转账。矿山管理人员工资表上登记领取的工资都是每月2000元，实际都领了，这个工资是含在其年薪里的。这个工资表只是做出来证明其与相关人员领了多少钱，并不是真正的工资表，因为最终企业的账目还没有和金某1算清楚，没法形成最终的账目。当时其父亲叶金国和金某1定的工资标准是其与父亲叶金国年薪加在一起是100万元，这个工资标准是否经过股东会议其不清楚。因为其所在公司是家族企业，决定事情都是以口头为主，不会形成书面的东西。15、证人吴某证实：其于2008年9月至2017年10月在万城矿业担任会计职务，负责记账和税务申报。公安机关向其出示的万城矿业工资表是其做的，工资表中记载的是工资，叶金国、叶某1在工资表中领取的就是工资，工资表上的人都不领年薪。其制作的工资表都是李某3授意其做的，是根据下边人往上报的工作天数做的，其与叶金国、叶某1、李某3都是固定工资。16、原审被告人叶金国供述：2008年，金某1将其从浙江老家叫了过来，让其到建平县投资开矿，其也是这个时候进入的建平县万城矿业有限责任公司。2009年，其与金某1从建平县万城矿业有限责任公司原股东的手中将股权全部买了过来，并进行了工商变更，其持股50%，其儿子叶某1持股30%，金某1持股20%。在2009年工商股权变更之前，其在万城矿业的矿山和选厂跑事情，这个时候，万城矿业由其与金某3、李某3管理，其持股50%，其儿子持股30%，金某1持股20%，只不过没有做工商变更。总计花了1000多万元购买的股权，其出了80%，金某1出了20%。2011年或者2012年的时候，其将金某120%的股权转了过来，这20%的股份变更到其亲家朱某1的名下，当时花了多少钱将金某1的股权转过来的记不清了。在20%的股权转让之前，金某1没有从万城矿业分配过利润，因为一直在亏损。其公司向国、地两税申报的财务报表是真实的。2012年，其因为需要增值税专用发票抵扣税款，就找到了老乡吴理永，让他帮助虚开增值税专用发票，吴理永是上海上众机电有限公司的实际经营人。吴理永同意后，给其虚开了5组增值税专用发票，税价合计48159.00元，其让叶某1将款项打给吴理永，吴理永扣除税价10%的手续费，将剩余的钱又打回了叶某1的卡里。其与吴理永的公司没有真实的货物交易。其与吴理永商量虚开增值税专用发票的事叶某1不知情。以前其所在的矿山用的设备都没有发票，其就联系吴理永，让他给虚开48万的增值税专用发票，当时其让叶某1给吴理永汇了48万元，吴理永扣下10%的点费（税费），把剩下的钱又给其返了回来，其准备以后在吴理永那拿货的，因为后期生意不好就没在吴理永那拿货。这个事情金某1知道，也是金某1指示其这么干的。其用这5组增值税专用发票到国税局抵扣了。2008年5月，金某1与其商量，让其与叶某1放弃江苏房地产生意到万城矿业给他帮忙，当时承诺给其一半股份，其一年工资是50万，叶某1是一年30万，李某3是一年20万，金维乐是一年10万至20万之间，井下队长一年工资是10万至20万元之间不等。其从到公司还没有拿过工资，公司还在欠其工资钱。公安机关向其出示的万城矿业工资表中显示的其与相关人员的工资都是2000元，这个工资表发的是每个月的生活费，这些钱其与相关人员都领过。其所在公司账还没有算完，没办法分红。其一年的工资是50万，叶某1一年的工资是30万。其与叶某1的工资没有正式的开过董事会，经营不是很规范，当时是家族企业，金某1口头给其与叶某1承诺的工资。其在公司拿过工资，在公司的内帐上有体现，具体拿了多少其记不清了，但是其工资没有花，因为公司经常需要出去借钱，所以其工资又投进了公司，现在公司还拖欠其工资。16、原审被告人吴理永供述：上海上众机电有限公司是2005年成立的，是一般纳税人，其负责公司的经营。叶金国所在公司是建平万城矿业有限公司。其是2012年7月份为叶金国所在公司虚开增值税专用发票的，一共虚开了5组，税价合计金额481594.90元，其收取了税价合计金额10%的点费48159.00元。因为其与叶金国是同乡，有一次其与叶金国见面，叶金国说他在建平县经营矿山，后期叶金国给其打电话说让其帮他开点增值税专用发票，其说其公司从来不为别的公司虚开增值税专用发票，叶金国说就这一次，帮帮忙，没事的，其就同意为叶金国虚开增值税专用发票了。叶金国让其虚开增值税专用发票的目的其不清楚。其收取的点费是万城公司将税价合计金额481594.90元打入其公司的基本账户中，其扣取48159.00元点费后，将剩余的钱打回去，因为其公司也要做账，不这么操作没办法平账。其公司与万城公司没有实际业务往来。公安机关向其出示的编号为№05704784、№05704785、№05704786、№05704788、№05704789的5组增值税专用发票是其为万城公司虚开的增值税专用发票。17、朝阳新远会计师事务所经济鉴定报告（朝新远会审【2019】102号），证实经朝阳新远会计师事务所鉴定，自2008年8月至2014年11月，现金收支明细表、银行收支明细表及白条子单据中记载叶金国累计工资2511230.00元，按照管理人员工资每月2000元计算，应发工资152000.00元，叶金国不正常工资支出合计2359230.00元。18、朝阳正兴联合会计师事务所审计鉴定报告（朝正会专审【2017】0085号），证实经朝阳正兴联合会计师事务所审计鉴定，万城公司涉嫌列支虚开增值税专用发票5组，不含税金额为411619.55元，增值税额69975.35元，合计金额481594.90元。且相应的进项税额已经抵扣。上述证据均经原审庭审质证，本院审理期间未发生变化，本院依法均予以确认。同时，上诉人叶金国及其辩护人未向本院提供新的证据。本院认为，上诉人叶金国在未召开股东会议的情况下，违反公司章程为自己多发放工资，非法占有本单位财物，且数额巨大，其行为确已构成职务侵占罪，依法应予刑罚处罚。其在万城公司与上众公司没有实际货物购销事实的情况下，让原审被告人吴理永为万城公司虚开增值税专用发票；原审被告人吴理永在上众公司与万城公司没有实际货物购销事实的情况下，伪造相关会计资料，为叶金国虚开增值税专用发票，税款数额合计69975.35元，二原审被告人的行为均已构成虚开增值税专用发票罪。对上诉人叶金国及其辩护人提出的上诉人叶金国不构成职务侵占罪的上诉理由及辩护意见，经查，与本案已查明事实相悖，本院不予支持和采纳。经本院审判委员会讨论决定，原判认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  王曙光审判员  曹学昌审判员  陶 蕊二〇二〇年三月十八日书记员  赵贞骅