湖北省咸宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂12民终970号上诉人（原审原告）：黄阳，男，1983年6月18日出生，汉族，住湖北省咸宁市咸安区。委托诉讼代理人：晏兴，湖北宁华律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：咸宁市天坤旅游文化开发有限公司，住所地湖北省咸宁市浮山办事处双泉村四组。法定代表人：邓治群，该公司执行董事。被上诉人（原审被告）：陈四清，男，1966年9月23日出生，汉族，住湖北省咸宁市咸安区。被上诉人（原审被告）：胡光文，男，1963年9月26日出生，汉族，住湖北省咸宁市咸安区。上诉人黄阳因与被上诉人咸宁市天坤旅游文化开发有限公司（以下简称天坤旅游公司）、陈四清、胡光文承揽合同纠纷一案，不服湖北省咸宁市咸安区人民法院（2018）鄂1202民初1450号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。黄阳上诉请求：1.撤销一审判决，改判由被上诉人向上诉人支付差欠的工程款54250元、补偿费160480元，共计214730元（补偿费暂算至2018年2月22日，实际以每月10030元计算至所有差欠款项清偿完毕之日）；2.由被上诉人向上诉人赔偿因维权所支付的律师费用；3.一、二审诉讼费用以及公告费用由被上诉人负担。事实和理由：1.一审判决认定事实不清，遗漏关键证据。一审庭审中该工程的建筑面积已由被告自认，被告提供了胡光文与陈四清签订的合同，其中明确工程建筑面积为6000平方米，该部分事实已计入庭审笔录，上诉人无需举证证明工程施工图纸和建筑面积，且上诉人也没有收到过施工图纸，同时，上诉人在庭审中明确表示了请求法院查明工程建筑面积，一审法院应予查明；2.本案属于建筑工程合同纠纷，不适用一般的承揽关系的法律规定。胡光文属于工程投资人和发包方，其拖欠承包方的工程款导致承包方无法正常向上诉人支付工程款，后胡光文通过书面承诺方式同意直接向上诉人支付工程款，故胡光文应当对所欠的工程款承担连带清偿责任；3.天坤旅游公司作为开发商，将案涉工程发包给咸宁市志成物业发展有限公司，咸宁市志成物业发展有限公司又转包给咸宁市南山建筑工程有限公司，以上公司均应当对欠付的工程款承担连带清偿责任。一审遗漏必要的诉讼参与人，违反法定程序。请求二审法院支持上诉人的上诉请求。天坤旅游公司、陈四清未提交答辩意见。胡光文辩称，自己系与陈四清签订合同，与上诉人没有关系。自己已付清陈四清全部款项，上诉人提交的承诺书是作废的承诺书。当时自己已要求上诉人拆除脚手架，但上诉人不拆除，据陈四清说大概只欠上诉人20000元。另外关于质量问题自己准备提出反诉。一审判决正确。黄阳向一审法院提出诉讼请求：1.判令陈四清、胡光文立即向黄阳支付差欠的工程款54250元、补偿费160480元，共计214730元(补偿费暂算至2018年2月22日，实际以每月10030元计算至所有差欠款项清偿完毕之日)；2.判令天坤旅游公司对上述债务承担连带清偿责任；3.判令黄阳因维权所支付的律师费用由被告负担；4.本案的诉讼费用由被告负担。一审法院认定事实：2015年11月3日，甲方被告陈四清与乙方原告黄阳签订《钢管内外架施工合同》，约定工程地点概况：泉源路泉源小区2号楼；承包内容：甲方以包工包料的方式承包给乙方，乙方负责钢管外架的搭设，一次工钢的悬挑以及拆除，安全网，兜网的围挂及拆除；承包范围：乙方提供施工图外脚手架、临时设施等用钢管的搭设，所有防护乙方只提供一次性服务；工程单价：外架包工包料，内架只提供材料，按甲乙双方协商一致按每层楼核准后施工图纸建筑面积计算每平方米30元；内、外脚手架工程款支付：内外脚手架搭设完工至五层后十个工作日内支付总工程的30%，内外架搭设完工至封顶后支付总工程款的60%，待外架拆除后支付总工程款的90%，剩余余款在三个月内一次性付清；工期：从2015年12月22日至2016年10月22日止。（从搭设外架开工之日算起）如架子不能按原竣工时间拆除，甲方必须按建筑面积补差乙方每月2元/平方米，按月支付方可继续使用；合同还约定了其他权利义务。合同签订后，黄阳依约履行了脚手架的搭设义务，陈四清先后支付了96200元工程款。黄阳庭审时陈述脚手架大概在2018年4月中旬拆除的，后黄阳找陈四清催要脚手架工程款及延期拆架的补偿款未果，为此，黄阳提起诉讼。一审法院同时查明，2016年5月31日，被告胡光文向黄阳出具承诺书，兹有泉源小区2号楼工程项目脚手架现由黄阳承包，我承诺：由我本人将所有工程结算款项严格依照陈四清与黄阳所签合同付款。一审法院认为，黄阳与陈四清签订的《钢管内外架施工合同》系承揽合同，是双方当事人真实意思表示，未违反法律规定，合法有效，受法律保护。黄阳虽依约履行了合同义务，但合同约定按每层楼核准后施工图纸建筑面积计算每平方米30元，黄阳陈述的建筑面积5015平方米，其未提供施工图纸，未提供其与陈四清核算建筑面积的证据，亦未申请一审法院调查、核实施工图纸的建筑面积，因此黄阳提交的证据不足以证明施工图纸的建筑面积，从而导致一审法院无法查明具体的工程款金额及延期使用脚手架的使用补偿费金额，故对黄阳要求陈四清、胡光文立即向黄阳支付差欠的工程款54250元、补偿费160480元，共计214730元(补偿费暂算至2018年2月22日，实际以每月10030元计算至所有差欠款项清偿完毕之日)的诉求，因黄阳举证证据不足，在陈四清未到庭核实建筑面积的情况下，一审法院暂不宜支持，黄阳在进一步举证后，可另案主张权利。黄阳举证不足以证明被告天坤旅游公司与本案的《钢管内外架施工合同》有关联，故对黄阳要求天坤旅游公司对本案债务承担连带责任的诉求不予支持。黄阳并未举证律师费用情况，故对黄阳要求被告承担因维权所支付的律师费的诉求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，缺席判决：驳回原告黄阳的诉讼请求。案件受理费4521元，由原告黄阳负担。二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人争议的事实，本院认定如下：一审判决认定事实属实，本院继续予以认定。本院认为，黄阳与陈四清签订的《钢管内外架施工合同》系双方真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性的规定，合法有效，双方成立承揽合同关系。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，黄阳在一审期间未能举证证明陈四清、胡光文进行工程结算、实际欠付工程款金额和延期使用脚手架补偿费用的相应证据，应承担举证不能的法律后果，一审判决黄阳在进一步举证后，另案主张权利并无不当。虽然黄阳在二审期间提交了案涉工程房屋建筑面积的测绘报告，但该证据不属于新证据，且仍然不足以证明其诉讼主张，故对其请求陈四清、胡光文支付差欠工程款及脚手架延期使用补偿费的上诉请求，本院不予支持。关于黄阳提出的天坤旅游公司、咸宁市志成物业发展有限公司、咸宁市南山建筑工程有限公司应承担连带清偿责任，一审遗漏必要诉讼参与人的上诉理由。本院认为，本案系陈四清与黄阳之间成立的承揽合同关系，而非建筑工程承包合同关系，上述公司与案涉合同无事实和法律上的关联，黄阳的该上诉理由无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，黄阳的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4521元，由黄阳负担。本判决为终审判决。审判长 赵 斌审判员 李 伟审判员 沈朝明二〇二〇年三月十八日书记员 陈 莉附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；