海南省高级人民法院   行政判决书   （2020）琼行终12号   上诉人（一审原告）三亚市吉阳区罗蓬村民委员会保球村民小组，住所地海南省三亚市吉阳区罗蓬村。   负责人黎明，小组组长。   被上诉人（一审被告）三亚市吉阳区人民政府，住所地海南省三亚市迎宾路483号。   法定代表人张华文，区长。   委托代理人吴海欧，司法局工作人员。   委托代理人王文丽，海南惠海律师事务所律师。   一审第三人蓝晶慧，女，1988年6月20日出生，黎族，住海南省三亚市。   一审第三人杜某，男，2011年9月16日出生，黎族，住海南省三亚市，系蓝晶慧之子。   上述一审第三人的共同委托代理人蓝某，女，1981年3月11日出生，黎族，住海南省三亚市，系蓝晶慧姐姐。   上诉人三亚市吉阳区罗蓬村民委员会保球村民小组（以下简称保球小组）因与被上诉人三亚市吉阳区人民政府（以下简称吉阳区政府），第三人蓝晶慧、杜某撤销农村集体经济组织成员资格确认一案，不服三亚市中级人民法院（以下简称一审法院）（2019）琼02行初151号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。   本案被诉行政行为：2019年1月23日，吉阳区政府根据第三人蓝晶慧、杜某的申请，经调查后作出吉村资确〔2019〕9号《农村集体经济组织成员资格确认书》（以下简称9号资格确认书），认定蓝晶慧、杜某具有保球小组集体经济组织成员资格。保球小组不服，向一审法院提起行政诉讼，请求撤销该确认书并判令吉阳区政府对蓝晶慧、杜某重新作出农村集体经济组织成员资格确认。   一审法院经审理查明：蓝晶慧出生在保球小组，户口登记在该小组，并在该小组拥有农村土地承包经营权。2010年10月22日，蓝晶慧与山东省××县民杜冉登记结婚，于2011年9月16日生育儿子杜某。婚后，蓝晶慧继续居住在保球小组，户籍未迁出该小组，登记在其父亲蓝鹏的户内，仍然享有该组的土地承包经营权，以土地承包收入为主要生活来源，农闲时偶尔外出打工，填补家庭支出，其与姐姐蓝某共同出资在父母的宅基地上翻新修建房屋。杜某出生后，随同其母亲蓝晶慧落户在保球小组蓝鹏的户内，并长期与父母在保球小组居住、生活，现就读于三亚市的三亚戴希双语幼儿园。2014年12月30日，三亚市政府给蓝晶慧的父亲蓝鹏颁发《农村土地承包经营权证》时，确认蓝晶慧为其承包户内的土地承包经营权共有人。此外，蓝晶慧、杜某母子二人在杜冉户籍所在地山东省××县民的任何福利待遇。2014年，蓝晶慧、杜某向三亚市吉阳镇人民政府（2014年9月三亚市撤镇设区后，原吉阳镇人民政府的行政职权由吉阳区政府继续行使）提交了确认农村集体经济组织成员资格申请，请求确认蓝晶慧母子具有保球小组集体经济组织成员资格。2017年7月5日，保球小组在该组文化室召开会议，全体参会代表均不同意确认蓝晶慧及其儿子杜某具备保球小组集体经济组织成员资格。同日，保球小组向吉阳区妇联出具了《关于蓝晶慧及随其生活的未成年子女的农村集体经济组织成员资格认定的意见书》，认为蓝晶慧婚后户口虽留在保球小组，但一直随夫生活，未以所分的农田为基本生活保障，违规占地建房，蓝晶慧及其儿子未固定在保球小组生产和生活，并依据该小组全体村民户代表会议的结果，认为蓝晶慧及其儿子不具有保球小组集体经济组织成员的资格。2017年7月7日，罗蓬村委会召开关于保球小组、三娘小组外嫁女农村集体经济组织成员认定的讨论会，认为蓝晶慧及杜某长期不在保球小组，也不参加该组的各种义务劳动，经村“两委”讨论，一致同意保球小组的上述意见。2017年10月24日，吉阳区政府作出的吉村资确〔2017〕63号《农村集体经济组织成员资格确认书》（以下简称63号资格确认书），认定蓝晶慧、杜某未在保球小组居住生活，未以该组的土地为基本生活保障，未在该组形成较为固定的生产、生活，依据《三亚市人民政府关于印发三亚市“外嫁女”征地补偿费分配的指导意见的通知》（三府〔2013〕214号，以下简称214号指导意见）第一条第一款的规定和罗蓬村委会的确认意见，确定蓝晶慧、杜某不具有保球小组集体经济组织成员资格。同时，吉阳区政府还告知双方当事人，如对该确认书有异议，可在收到确认书的第二日起六十日内，向三亚市人民政府申请行政复议或在三个月内直接向人民法院提起行政诉讼。蓝晶慧、杜某于2017年11月20日向一审法院提起行政诉讼，一审法院于2018年4月12日作出637号行政判决，撤销63号资格确认书，并判令吉阳区政府在637号行政判决生效之日起60日内对蓝晶慧、杜某农村集体经济组织成员资格确认申请重新作出确认。保球小组不服该判决，向本院提起上诉，本院于2018年9月13日作出759号行政判决，认定蓝晶慧、杜某未享受杜冉户籍所在地山东省××县的村民福利待遇，符合该指导意见规定的情形，为避免出现“两头空”的情形，应认定蓝晶慧、杜某具有保球小组集体经济组织成员资格。遂判决：驳回上诉，维持原判。2019年1月23日，吉阳区政府作出9号资格确认书，认定蓝晶慧、杜某具有保球小组集体经济组织成员资格。保球小组不服，提起本案诉讼。2013年12月11日，三亚市政府作出214号指导意见，要求各镇人民政府、各区管委会及市政府直属各单位认真组织实施214号指导意见。该指导意见规定：“外嫁女”征地补偿费分配纠纷涉及农村集体经济组织成员资格认定问题，应先由“外嫁女”或集体经济组织申请区管委会、镇人民政府确认，各镇人民政府、各区管委会按照“属地管理”的原则，对本行政区域内的“外嫁女”及随其生活的未成年子女是否具备农村集体经济组织成员资格进行确认；对农村集体经济组织成员资格的认定，兼顾是否具有本集体经济组织户籍以及是否在本集体经济组织形成较为固定的生产、生活作为判断标准；在认定时要注意避免“两头占”（即在嫁出地和嫁入地均享有成员资格）或者“两头空”（即在嫁出地和嫁入地均不享有成员资格）的情况发生。2019年6月17日，三亚市吉阳区农业农村局作出25号界定方案，要求吉阳区农村集体产权制度改革工作领导小组成员单位认真组织实施25号界定方案。该方案规定：具有下列情形之一的，自动取得农村集体经济组织成员资格：1.开始实行农村双层经营体制时原生产大队成员；2.父母双方或者一方为本村集体本村经济合作社社员的；3.与本社社员有合法婚姻关系落户的；4.因社员依法收养落户的；5.政策性移民落户的；6.因父母再婚而取得的；7.履行村经社章程义务，经社员（代表）大会表决通过的；8.符合法律、法规、规章、章程和国家、省有关规定的其他人员。2019年8月14日，三亚市政府发布6号废止决定，以不适用为由废止214号指导意见，废止依据为：“1.将区政府和育才生态区管委会作为农村集体经济组织成员资格认定的主体系缺乏上位法依据；2.国发〔2014〕25号《国务院关于进一步推进户籍制度改革的意见》已明确取消农业户口与非农业户口性质区分；3.各区政府及管委会在实践中，不了解此文是2013年印发却在2016年修改的情况。”   一审判决认为，本案争议焦点为吉阳区政府作出9号资格确认书认定事实是否清楚，适用法律是否正确，程序是否合法。本案涉及的是农村“外嫁女”与其所属农村集体经济组织成员之外的配偶结婚后，其本人与所生子女在何种情况下还具有原集体经济组织成员资格的问题。就此问题，目前有关法律法规尚未明确规定认定条件，但综合我国公民在常住地入户的户籍管理制度、农村集体土地对农民的基本保障功能、社会保障体系实行农村和城镇双轨机制、农村居民外出务工已成为常态等现阶段的国情，为保护妇女儿童的合法权益，认定“外嫁女”及其未成年子女的集体经济组织成员资格，主要应审查并综合考虑“外嫁女”及子女对原农村集体经济组织的土地是否享有承包经营权、户籍的登记地及在配偶所属农村集体经济组织是否享有土地等农民应有的福利（若配偶为非农户口的，需要审查是否被纳入城镇居民社会保障体系）等因素。三亚市政府制定的214号指导意见第一条第（一）（二）（三）项规定，“外嫁女”集体经济组织成员资格认定的原则为“是否以本集体经济组织的土地为基本生活保障为基本依据”，兼顾户籍及与该集体经济组织形成较为固定的生产生活关系，并避免出现“两头空”“两头占”的情况。上述规定充分考虑了三亚当地农村的实际情况，可以参照适用。本案中，根据查明事实，已生效的759号行政判决认定，参照214号指导意见，蓝晶慧、杜某未享受杜冉户籍所在地山东省××县的村民福利待遇，符合该指导意见规定的情形，为避免出现“两头空”的情形，应认定蓝晶慧、杜某具有保球小组集体经济组织成员资格。蓝晶慧出生并生长在保球小组，户口登记在该小组，并在该小组拥有农村土地承包经营权。蓝晶慧结婚后户籍未迁出该小组，农闲时外出打工，填补家庭支出，与姐姐蓝某共同出资在父母的宅基地上翻新修建房屋。婚生儿子杜某随母亲蓝晶慧落户在保球小组蓝鹏的户内，并长期与父母在保球小组居住、生活。吉阳区政府作出9号资格确认书事实清楚、证据充分、适用法律正确，保球小组诉求不予认定蓝晶慧、杜某具有保球小组集体经济组织成员资格的理由，主要是蓝晶慧、杜某不居住在该组，没有履行村民义务，未与该组形成固定的生产生活关系。然而，上述理由与214号指导意见规定的成员资格认定以集体土地为基本生活保障的基本原则相违背，而且单以是否经常居住在村集体作为判断农民是否与农村集体经济组织形成较为固定生产生活关系的标准，与现阶段农村劳动力外出务工常态化的现状亦不符合。另外，蓝晶慧、杜某的集体经济组织成员资格的认定关系到保球小组的利益，吉阳区政府重新作出9号资格确认书的过程中，虽然未通知保球小组举证，也未通知保球小组作相应的陈述和申辩，但根据759号行政判决认定的事实，保球小组作为该案上诉人已知晓蓝晶慧、杜某应具有保球小组集体经济组织成员资格。吉阳区政府组织本区的“外嫁女”农村集体经济组织成员资格认定小组成员召开认定会议，讨论蓝晶慧、杜某等申请人是否具有农村集体经济组织成员资格的问题，未依法通知保球小组参加该会议，程序存在瑕疵，但不影响农村集体经济组织成员资格确认结果的正确性，故9号资格确认书不应被撤销。综上，一审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，遂驳回了保球小组的诉讼请求；一审案件受理费50元由保球小组承担。   保球小组上诉称，一、吉阳区政府作出9号资格确认书过程中，未通知保球小组，剥夺了其陈述和申辩的权利。二、9号资格确认书认定蓝晶慧、杜某具有保球小组成员资格缺乏依据。蓝晶慧、杜某没有在本村生产生活，没有承担村民义务。请求：撤销一审判决，撤销9号资格确认书。   吉阳区政府答辩称：一、吉阳区政府作出的9号资格确认书虽然有程序瑕疵，但不影响结果的正确性，不影响程序价值。而且，（2018）琼行终759号行政判决认定当事人有集体经济组织成员资格，吉阳区政府依据该判决认定蓝晶慧、杜某具有保球小组成员资格。二、保球小组没有证据证明蓝晶慧、杜某没有履行村民义务，其以蓝晶慧在外做小生意、没有以保球小组村集体经济组织土地为基本生活保障来否定当事人的集体成员资格，没有事实依据和法律依据。请求驳回上诉，维持原判。   一审期间，双方当事人提交的证据均已移送至本院。经审查，本院确认一审法院对上述证据的认证意见正确。根据上述有效证据，本院对一审法院认定的事实予以确认。   本院认为，根据各方的诉辩意见，本案的争议焦点为：9号资格确认书认定事实是否清楚，程序是否合法，是否应予撤销。   1关于9号资格确认书认定事实是否清楚的问题。本案涉及蓝晶慧、杜某否具有集体经济组织成员资格问题，即“外嫁女”（即与所属农村集体经济组织成员之外的人结婚的农村女性）及其子女是否具备其原所在的集体经济组织成员资格问题。对于该问题，目前有关法律法规尚未明确规定认定条件，但综合司法审判经验，认定“外嫁女”及其未成年子女的集体经济组织成员资格，主要应审查并综合考虑以下因素：“外嫁女”及其未成年子女是否享有原农村集体经济组织的土地承包经营权、户籍是否仍然登记在原农村集体经济组织以及是否在其配偶所属农村集体经济组织享有土地等因素。另外，三亚市政府制定的214号指导意见第一条第（一）（二）（三）项规定，“外嫁女”集体经济组织成员资格认定的原则为“是否以本集体经济组织的土地为基本生活保障为基本依据”，兼顾户籍及与该集体经济组织形成较为固定的生产生活关系，并避免出现“两头空”“两头占”的情况。经审查，蓝晶慧出生并生长在保球小组，户口登记在该小组，并在该小组拥有农村土地承包经营权；蓝晶慧与山东省××县民杜冉登记结婚后，蓝晶慧继续居住在保球小组，户籍未迁出该小组，登记在其父亲蓝鹏的户内，享有该组的土地承包经营权，以土地承包收入为主要生活来源，农闲时外出打工，填补家庭支出，与其姐姐蓝某共同出资在父母的宅基地上翻新修建房屋；婚生子女杜某随同其母亲蓝晶慧落户在保球小组蓝鹏的户内，并长期与父母在保球小组居住、生活，蓝晶慧、杜某母子二人在杜冉户籍所在地山东省××县民的福利待遇。本院生效的（2018）琼行终759号行政判决亦对以上事实已予以确认，并责令吉阳区政府重新对蓝某、杜某的农村集体经济组织成员资格确认申请作出确认。根据以上事实、因素以及214号指导意见，吉阳区政府重新作出9号资格确认书确认蓝晶慧、杜某具有保球小组成员资格，认定事实清楚，适用法律正确。保球小组主张蓝晶慧、杜某不具有保球小组成员资格，缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。   二、关于9号资格确认书程序是否合法的问题。根据《国务院关于印发全面推进依法行政实施纲要的通知》（国发〔2004〕10号）第20条之规定，行政机关作出对行政管理相对人、利害关系人不利的行政决定之前，应当告知行政管理相对人、利害关系人，并给予其陈述和申辩的机会。蓝晶慧、杜某的集体经济组织成员资格的认定关系到保球小组的利益，吉阳区政府应告知保球小组参加并给予其陈述和申辩的机会。但是，吉阳区政府在作出9号资格确认书过程中，没有告知保球小组，也未给予其陈述和申辩的权利，违反了程序正当原则。因此，吉阳区政府作出9号资格确认书程序违法。   三、关于9号资格确认书是否应予撤销问题。《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（二）项规定，行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为。吉阳区政府根据本院生效的（2018）琼行终759号行政判决重新对蓝晶慧、杜某的农村集体经济组织成员资格作出确认，即使因程序违法而责令吉阳区政府再次作出行政行为，也无法改变蓝晶慧、杜某享有农村集体经济组织成员资格的事实，反而增加当事人的诉累，浪费行政资源和审判资源。而且，9号资格确认书对保球小组的合法实体权利不产生实际影响。因此，本院确认9号资格确认书违法，但保留其效力，即虽然9号资格确认书程序违法，但确认本案第三人蓝晶慧、杜某具有保球小组集体经济组织成员资格。   综上，吉阳区政府作出9号资格确认书的虽然依据充足，实体处理结果正确，未侵犯保球小组实体合法权益，但程序轻微违法，应判决确认违法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（二）项之规定，判决如下：   一、撤销三亚市中级人民法院作出的（2019）琼02行初151号行政判决；   二、确认吉阳区政府作出的吉村资确〔2019〕9号《农村集体经济组织成员资格确认书》违法。   一、二审案件受理费各50元均由被上诉人三亚市吉阳区人民政府负担。   本判决为终审判决。   审 判 长 钟垂林   审 判 员 郑怀全   审 判 员 赵道远     二○二○年三月三十日   法官助理 李励云   书 记 员 符跃萌   附相关法律条文：   《中华人民共和国行政诉讼法》   第七十四条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：   （一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的；   （二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。   行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：   （一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的；   （二）被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的；   （三）被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的。   第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。   人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。