重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）渝01民终3497号上诉人（原审被告）：重庆大升置业发展有限公司，住所地重庆市江北区石马河宏帆路3号竹园3幢2单元1-1、1-2，统一社会信用代码91500105736583966R。法定代表人：陈德辅，董事长。委托诉讼代理人：谢光武，重庆坤博律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘倩，重庆坤博律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：姜英，女，1963年12月13日出生，汉族，住重庆市双桥经开区。委托诉讼代理人：郑朝川，重庆百君（大足）律师事务所律师。上诉人重庆大升置业发展有限公司（以下简称大升公司）因与被上诉人姜英民间借贷纠纷一案，不服重庆市大足区人民法院（2018）渝0111民初7645号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人大升公司的委托诉讼代理人谢光武、刘倩，被上诉人姜英及其委托诉讼代理人郑朝川到庭参加了询问。本案现已审理终结。大升公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回姜英的一审诉讼请求或者发回重审；2.本案的一审、二审费用由姜英承担。主要的事实和理由：1.一审法院认定大升公司向姜英借款，并出具借条的事实错误，应予纠正。（1）大升公司与姜英之间不具有借款合意。姜英并未举证证明其与大升公司之间就借贷行为形成了合意，以及合意形成的时间、地点、经办人等，其举示的双桥项目部合伙人的证人证言，也仅能证明姜英向双桥项目部转款350000元的事实及《借条》上加盖的印章是将双桥项目部印章遮隐“双桥项目部”文字后加盖的事实，并不能证明大升公司与姜英之间形成了合意。（2）姜英提交的《借条》上加盖遮隐“双桥项目部”文字的双桥项目部印章的行为对大升公司不构成表见代理。姜英与黄燕、段景列、文克荣等共同挂靠在大升公司开发的双桥商品房项目，大升公司为项目部提供了双桥项目部印章。姜英作为双桥项目合伙人之一，其明知该《借条》上印章仅为项目部项目章（遮隐了“双桥项目部”文字），并非大升公司公章，这也与姜英在（2018）渝0111民初3411号案件庭审中的多次自述相印证。从姜英掌握双桥项目的财务资料、账册以及合伙协议足以证明，其对双桥项目部享有经营管理权。姜英对《借条》上印章系项目部印章并遮蔽“双桥项目部”几个字后加盖的事实是明知的，姜英并非善意第三人，在姜英没有证据证明大升公司委托授权项目部对外借款，双方无借款合意的情况下，双桥项目部盖章的行为不能构成表见代理。（3）大升公司对姜英转入双桥项目部管理的银行账户的350000元款项并未使用和控制。该款项姜英并未转入大升公司管控的银行账户内，而是转入了姜英作为合伙人之一的、为双桥项目部合伙人管控的项目部专设银行账户，该账户系合伙人之间为进行双桥项目经营而专门开设的账户，主要用于项目日常经营。在姜英向大升公司主张归还借款之前，大升公司并不知道借款的事实，也未授权任何人员参与和姜英进行借款的沟通、协议签订，项目部也未告知大升公司借款的事实。姜英的转款行为，仅仅系合伙人之间的资金往来，并非是姜英与大升公司之间形成了借贷关系。（4）姜英与其余几名合伙人共同合伙经营的双桥项目，姜英本身对其具有经营管理权，且与其他合伙人之间存在频繁的经济往来。姜英转账的案涉款项，实为合伙人之间内部关于项目的资金借贷，在《借条》上加盖遮隐了“双桥项目部”文字的项目部印章其目的就是恶意转嫁借款风险，属于以合法形式掩盖非法目的，并损害第三人的合法利益，该行为无效。2.一审法院关于利息的认定属于适用法律错误，应予纠正。（1）大升公司与姜英之间没有借款的合意，不存在民间借贷法律关系，不应当适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》。（2）即便法院认定姜英的转款属于借款，由于双方没有借款合意，因此，应视为双方无利息约定，不计算利息。（3）如果人民法院认定姜英的转款系借款，根据《中华人民共和国合同法》第二百零五条的规定，姜英起诉之日起3年前的利息已经经过诉讼时效，不应支持。3.司法鉴定报告所载比对样本未经大升公司签字确认，程序违法，该司法鉴定报告不应作为裁判的依据。大升公司只参与了鉴定机构的选取，并未参与鉴定比对样本的选取，大升公司无法核实鉴定报告上载明的比对样本印章来源，大升公司对司法鉴定报告的合法性存在异议，故不应作为本案裁判的依据。4.一审法院不同意大升公司申请追加第三人，程序违法。一审法院向双桥项目的部分合伙人进行了询问调查，但没有就借款是姜英与谁之间产生、与谁进行协商、沟通、确定借款金额及利息标准等事实进行询问，也没有询问借款的用途及去向。姜英又是合伙人之一，且并非合伙人之外的善意第三人，其余合伙人不到场，案件的事实难以查清，也将影响本案的判决结果，因此大升公司申请追加双桥项目其他合伙人为第三人合情、合理、合法，一审未予追加，程序违法。5.如果姜英对大升公司享有350000元的债权，大升公司有权主张冲抵对姜英享有的到期债权。姜英于2014年12月2日与大升公司签订《重庆市商品房买卖合同》，约定姜英购买大升公司位于重庆市大足区房屋，房屋价款300000元，该债权到期，大升公司有权要求冲抵。虽然，姜英主张双方约定该房款在总结算完成后进行支付或冲抵，但上述事实并未在房屋买卖合同中进行明确，姜英也没有证据证明上述事实已取得大升公司的认可。因此，如果人民法院认定姜英对大升公司享有350000元的债权，大升公司有权主张冲抵。姜英辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持原判。姜英向一审法院起诉请求：1.判决大升公司返还姜英借款350000元及利息（利息以350000元为本金，按月利率2.5%，从2012年4月18日起至借款本息付清时止）,并赔偿损失8495元；2.本案诉讼费由大升公司负担。诉讼过程中，姜英将诉讼请求中的“赔偿损失8495元”变更为“赔偿损失11990元”。一审法院认定事实：2012年4月17日，大升公司因工程资金短缺向姜英借款350000元，同日向姜英出具《借条》一份，载明：“今借到姜英人民币35万元整，（大写）叁拾伍万元整。借款时间从2012年4月17日起，借款利率为月息2.5%。还款时本息一并归还。此据！借款单位：重庆大升置业发展有限公司，2012年4月17日”。大升公司在借款单位处加盖公章予以确认。同日，姜英通过重庆银行向收款人为大升公司的银行账户转款140000元、通过中国农业银行向收款人为大升公司的银行账户转款210000元履行了出借义务。借款后，经姜英多次催收未果，姜英于2018年5月30日向一审法院提起诉讼要求大升公司归还借款，后于2018年10月30日申请撤回起诉，一审法院于2018年10月30日作出（2018）渝0111民初3411号民事裁定书，裁定：“准许原告姜英撤回起诉。案件受理费6990元，减半收取计3495元，诉讼保全费5000元，合计8495元，由原告姜英负担”。撤诉后，姜英为维护自身合法权益，遂再次起诉至一审法院，诉请如前。诉讼中，姜英申请对大升公司于2012年4月17日出具的《借条》上印章与大升公司在大足区国土资源和房屋管理局加盖的初始登记公司印章、以及大升公司与保安公司签订的《保安服务派驻合同》上公司印章系同一枚印章进行司法鉴定。2019年3月1日，重庆法正司法鉴定所作出渝法正[2019]文痕鉴字第60号司法鉴定意见书，其鉴定意见为：“落款日期为2012年4月17日的《借条》借款单位处加盖的“重庆大升置业发展有限公司”公章印文与文字内容相同的三枚样本公章印文都是同一枚公章印文”。司法鉴定的三枚样本公章分别为：1.落款日期为2013年9月28日的《保安服务派驻合同》原件一份共5页，在末页甲方（盖章）处加盖有“重庆大升置业发展有限公司”公章印文1枚；2.落款日期为2012年9月13日的《物业管理用房配置审批表》复印件1页，上加盖有“重庆大升置业发展有限公司”公章印文1枚；3.落款日期为2014年5月8日的《检查验收表》原件1页，在委托测量单位验收意见栏上加盖有“重庆大升置业发展有限公司”公章印文1枚。本次鉴定产生鉴定费3500元，由姜英垫付。另查明，2010年11月10日，姜英与大升公司法定代表人陈德辅、姜英等五人共同签订《合伙协议书》一份，约定对位于重庆市双桥区地块的房地产开发项目（城市枫景）采用联合开发（即挂靠开发）的方式进行合作开发，并以大升公司作为联合开发的合作伙伴，全体合伙人组建项目部，向大升公司缴纳项目管理费120000元，由大升公司提供项目开发所需的有效资质、印件及配合办理相关法定手续，项目由全体合伙人独立经营、自负盈亏。2014年12月2日，姜英与大升公司签订《重庆市商品房买卖合同》一份，姜英向大升公司购买了位于重庆市大足区房屋一套，房屋建筑面积为97.62平方米，成交价为300000元。姜英在庭审中明确表示，该房款确系未支付，姜英也向大升公司出具了房款欠条。姜英愿意支付房款，但要等到合伙项目“城市枫景”清算后才予以支付，这也是经大升公司项目部经理同意的。2019年3月21日，姜英向一审法院提出申请，自愿放弃要求大升公司赔偿第一次诉讼损失11990元的诉讼请求。一审法院认为，公民合法的借贷关系受法律保护。本案中，从姜英提交的《借条》来看，大升公司在借款单位处加盖了公司印章，经司法鉴定该枚印章与大升公司对外从事多种公司事务活动的公司印章相一致，且该枚印章对外具有公示效力，其产生的法律后果也应由大升公司承担。同日，姜英通过个人银行账户向大升公司的银行账户转款350000元，由此可认定姜英与大升公司之间形成借款合同关系，该借贷关系是双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的有关规定，合法有效。借贷关系成立后，姜英与大升公司均应遵守民事活动的诚实信用原则，忠实履行各自应当履行的义务。在姜英履行了自己的出借义务后，大升公司也应按照约定履行自己的还款义务，其拒绝归还借款的行为违背了民事活动应当遵循诚实信用的原则，应承担相应的民事责任。故对姜英要求大升公司归还借款350000元的诉讼请求，一审法院予以支持。诉讼中，大升公司申请追加“城市枫景”项目部的合伙人为本案第三人，一审法院认为大升公司与其合伙人的行为系其内部管理行为，本案系民间借贷，根据合同的相对方原则，本案不予追加并无不妥。同理，对大升公司辩称双方之间没有形成民间借贷合意、合伙人加盖遮隐“双桥项目部”印章对大升公司不构成表见代理、合伙人转嫁风险给大升公司的行为应为无效等主张，一审法院不予采纳。关于利息，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条规定：“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；（二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”。本案中，姜英与大升公司在《借条》中约定月利率为2.5%，该约定超过了法律规定，故对姜英要求大升公司支付以350000元为本金，从2012年4月18日起按照月利率2.5%计算至借款本息付清之日止的诉讼请求，一审法院予以部分支持，支持利息的具体计算方式为：以350000元为本金，从2012年4月18日起至借款付清之日止按照年利率24%计算。同时，对大升公司辩称姜英起诉之日起3年前的利息超过诉讼时效的意见，一审法院认为本案借款并未约定还款期限，姜英可以随时要求归还借款，其约定利息也可以要求在归还借款时一并支付，因此其约定利息诉讼时效并未经过，故对大升公司的该辩称意见，一审法院不予采纳。诉讼中，姜英自愿放弃要求大升公司赔偿因第一次诉讼产生损失11990元的诉讼请求，系姜英对自身权利的自由处分，且该处分并未损害大升公司以及他人的合法权益，一审法院予以支持。对于大升公司辩称其有权主张冲抵对姜英享有的到期债权（购房款）的主张。一审法院认为，在本案起诉前，姜英与大升公司并未对借款与房款相互冲抵达成一致意见，且本案系民间借贷纠纷，与大升公司所主张的商品房买卖合同纠纷系不同的法律关系，大升公司与姜英的商品房买卖合同关系可另寻途径予以协商解决或另案起诉，故对大升公司的该辩称意见，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百九十六条、第二百零六条和《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条之规定，判决：“一、重庆大升置业发展有限公司于本判决生效后十日内归还姜英借款本金350000元及利息（以350000元本金为基数，从2012年4月18日起至借款还清之日止按照年利率24%计算）；二、驳回姜英的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费13000元，减半收取为6500元，保全费5000元，鉴定费3500元，由重庆大升置业发展有限公司负担”。二审中，大升公司举示了重庆市大足区人民法院（2018）渝0111民初3411号案件2018年6月26日的庭审笔录，拟证明姜英在庭审中确认《借条》上的印章是遮隐“双桥项目部”文字的双桥项目部印章加盖后形成，以及财务人员系项目部的5名合伙人聘请。大升公司还举示了重庆市大足区人民法院2018年8月30日的询问笔录，拟证明姜英对重庆市大足区人民法院（2018）渝0111民初3411号案件中的鉴定比对样本认可，也认可《借条》上的印章是遮隐“双桥项目部”文字的双桥项目部印章加盖后形成。姜英认为该庭审笔录不是二审新证据，其在庭审过程中陈述的事实也没有得到相应的司法认定，故对此不予认可，虽对其真实性无异议，但与本案没有关联性。对询问笔录上的签字认可是姜英本人所签，其之前并不知道《借条》上的章是项目部印章，其是在鉴定时才知道。本院认为，对于大升公司二审举示的2份笔录，姜英对其形式真实性认可，故本院对该证据形式上的真实性予以确认，就该证据能否达到其证明目的，本院将在评判部分予以详述。二审中，大升公司申请证人陈德辅、徐某出庭，证人陈德辅经本院通知未到庭。证人徐某出庭陈述，其是大升公司员工，由大升公司派到该公司城市枫景项目部工作一直到2018年5月，但因工资尚未结清故未真正离职。徐某系出纳，负责财务管理，项目上还有一个会计叫穆丽华。项目部的几个股东是陈德辅、孙建国、段景列、何兵华和姜英。何兵华是财务负责人，孙建国是总负责人，他负责签字报帐等。项目部的帐户都是以大升公司的名义开立的，包括中国银行的2个帐户和农业银行的2个帐户。这4个帐户的开立，均需要大升公司提供其营业执照、法人身份证、公司公章、法人私章等。平时支付开支都是从这几个帐户划款出去，中国银行的帐户付得多一些，农业银行的帐户平时用得很少。项目部和大升公司经常有资金往来，这几个帐户都有向大升公司付过钱，所有的借款都进了前述几个帐户。项目部的公章之前由段景列的儿子段晓添在保管，他离职后公章就放在售房部，在案涉《借条》出具的2012年，项目部的公章是由段晓添在保管。徐某对项目部向姜英存在借款的事情有印象，记不清是不是他将转款账户和《借条》给姜英的，也不清楚《借条》上的章是谁盖的。徐某离职后，帐户管理移交给了大升公司出纳郑勇。大升公司认为，证人证言的内容客观真实，徐某虽已离开了大升公司，且与公司还有尚未结清的工资，但与大升公司没有利害关系，其陈述前后相互印证，可以作为本案定案依据，能够证明借款人不是大升公司而是项目部。姜英认为，证人系大升公司员工，与大升公司具有利益关系。证人也承认是受大升公司安排到项目部监管资金，其行使或代表的是公司行为，且大升公司的帐户与项目部的帐户之间有资金往来，足以说明项目部的资金管理者为大升公司。其证言不属于新证据，也不能推翻姜英出借款项给大升公司的事实，更无法达到大升公司的证明目的。本院认为，对于大升公司二审举示的证人证言，本院对其真实性予以确认，就该证据能否达到其证明目的，本院将在评判部分予以详述。对于姜英在二审第一次询问后邮寄的材料，其在本案二审第二次询问时并未作为证据举示，故本院均不予审查。二审中，姜英陈述，陈德辅称城市枫景项目开发需要资金，他以大升公司的名义向姜英借款。《借条》是城市枫景项目部的财务人员出具后，由徐某交给姜英的。交给姜英时《借条》上面已经加盖了印章，其当时并不知道是否是双桥项目部印章遮蔽了“双桥项目部”的印章文字所形成。案涉款项转入的账号为11×××73的账户是项目部的财务人员徐某提供的。本院二审查明：案涉司法鉴定的所采用的三份比对样本，即《保安服务派驻合同》、来源于重庆市国土资源和房屋管理局产权产籍档案中的《物业管理用房配置审批表》和《检查验收表》，大升公司在一审庭审中均进行了质证，其虽否认前述材料上的印章为大升公司的公司印章，但并未按期提出鉴定申请。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，结合双方当事人提出的诉辩意见，本院对双方的争议焦点分别评析如下：关于一审程序是否合法的问题。诉讼中，大升公司申请追加城市枫景项目的合伙人为本案第三人，而姜英是以其与大升公司之间存在借贷法律关系而提起本案诉讼，这与姜英等人以大升公司名义合伙开发城市枫景项目而产生的资金往来并非基于同一法律关系，且大升公司也未举证证明案涉借款与姜英等人合伙开发城市枫景项目的关联性，故一审法院未予追加第三人，其审判程序并无不当。关于鉴定报告应否作为裁判依据的问题。本案所涉司法鉴定中所选取的比对样本已经双方当事人庭审质证，虽大升公司不予认可，但其并未在法院指定的期间内对比对样本上的印章申请鉴定，应视为其放弃举证的权利，一审法院据此进行司法鉴定，其程序并无不当，由此作出的鉴定报告应作为本案裁判的依据。关于姜英与大升公司是否形成了借款合同关系的问题。首先，从姜英提交的《借条》来看，借款单位处书写的是大升公司，也加盖了印文为大升公司的印章。即便如大升公司所称，该借条上的印章系项目部印章覆盖部分文字后加盖形成，但结合本案证据，能够认定该项目部的印章系大升公司提供，交由该项目部实际使用，并由项目部的人员进行保管，且经司法鉴定该枚印章与大升公司对外从事多种公司行为时所加盖的印章一致，该印章对外应具有公示效力，其产生的法律后果也应由大升公司承担。其次，根据姜英陈述，系陈德辅出面以大升公司的名义向其借款，而陈德辅系大升公司的法定代表人，又系与姜英等人共同以大升公司名义参与开发城市枫景项目的合伙人之一，大升公司也申请其作为本案证人出庭，陈德辅完全可以在本案中陈述其知晓的相关案件情况，以便查清本案事实，但陈德辅经本院通知，最终并未到庭陈述其知晓的案件情况，应视为其放弃对姜英陈述内容的抗辩。在陈德辅未到庭的情况下，本院结合现有证据，认定姜英的陈述盖然性更高。再次，姜英通过个人银行账户向大升公司开立的银行账户转款350000元，履行了出借义务。虽大升公司辩称该账户系城市枫景项目部的专用账户，但大升公司申请出庭的证人徐某陈述，该项目部和大升公司经常有资金往来，该账户也向大升公司支付过款项，据此，不能排除大升公司对姜英转入该账户的350000元款项进行实际控制和使用的可能性。最后，大升公司二审中举示的笔录仅能证明姜英在另案审理中，陈述过《借条》上的印章系项目部印章覆盖部分文字后加盖形成的事实，并不能证明姜英在出借款项时明知借款人并非大升公司的事实，不能达到大升公司的证明目的，故本院对此不予采信。而证人徐某关于《借条》的形成过程记忆模糊，其陈述的内容虽客观真实，但并不能达到大升公司的证明目的，故本院对此亦不予采信。大升公司虽主张《借条》上加盖了遮隐“双桥项目部”文字的项目部印章的行为，系以合法形式掩盖合伙人恶意转嫁风险给大升公司的非法目的，但并无证据证明。综上，一审法院认定姜英与大升公司形成了借款合同关系并已实际履行了出借义务并无不当，大升公司应按约履行还款义务，大升公司至今未予偿还，应承担相应的民事责任。至于大升公司提出的不应主张借款利息、部分利息已过诉讼时效期间以及案涉债权应予冲抵等其他上诉意见，一审法院已在判决书中进行了充分阐述，理由恰当，并无不妥，大升公司在二审中仅是重复一审的抗辩理由，本院的处理意见及具体理由与一审法院一致，在此不再赘述。综上所述，大升公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13000元，由重庆大升置业发展有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 李       颖审 判 员 罗   太   平审 判 员 赵       青二〇二〇年三月二十日法官助理 姚刚应书记员徐成承