四川省攀枝花市东区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川0402民初371号 原告：攀枝花市岩神莲花旅游文化发展有限公司。住所地：攀枝花市东区机场路99号9幢二单元2-3号，统一社会信用代码：91510411MA63Y8EA9K。 法定代表人：邓光先，系该公司经理兼执行董事。 委托诉讼代理人（特别授权）:陈书彦，四川攀法律师事务所律师，执业证号：15104201210267809。 被告：苏勇，男，汉族，1982年8月23日出生，重庆市大足县居民。 委托诉讼代理人（特别授权）：孙全礼，四川森焱律师事务所律师，执业证号：15104201610161584。 原告攀枝花市岩神莲花旅游文化发展有限公司（以下简称：莲花旅游公司）与被告苏勇劳动争议纠纷一案，本院于2019年3月4日受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告委托代理人陈书彦、被告苏勇及委托诉讼代理人是孙全礼均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告莲花旅游公司向本院提出的诉讼请求：一、判令原告不予向被告支付2019年5月15日至2019年10月15日未订立书面劳动合同二倍工资差额15900元；二、判令原告不予向被告支付2019年7月1日至2019年10月28日工资12720元；三、判令原告不予向被告支付经济补偿金3180元；四、由被告承担本案诉讼费用。事实与理由：劳动仲裁委员会所作的攀东劳人仲案（2019）267号裁决书是错误的，并缺乏事实和法律依据。1、被告在原告处的实际工作期间为2019年4月15日至2019年9月20日，累计时间长为5个月零5天（后又称为差5天满5个月），双方未签订书面劳动合同，但口头约定试用期1个月，系兼职，为劳务关系，劳动报酬为基本工资1500元加上效益提成，每月1500元的基本工资必须有一个业务量才能领取。依据双方的口头约定及业务情况，原告共计向被告发放工资4笔，合计7660元，除试用期期间工资1300元，被告正式录用后四个月内的平均工资为1590元（7660-1300/4个月）。2、被告在原告处实际工作至2019年9月20日，而非仲裁裁决书中确定的2019年10月15日，且被告在原告公司工作期间的工资，原告已全部结清，不存在拖欠工资的情形。3、被告在原告处跑业务期间两次私自截留公司公款拒不归还，经公司查明催促后截止今日仍有5352元公款尚未交还公司，给公司造成损失。鉴于被告严重违反公司规章制度及相关法律之行为，原告于2019年9月20日口头通知被告解除劳动合同关系，并不需要承担经济补偿金。综上所述，根据劳动法、民事诉讼法以及其他相关法律规定，特向贵院提起诉讼，请求贵院作出公正裁决，维护原告的合法权益。 被告苏勇辩称，原告的诉讼请求无事实和依据，请求依法驳回原告的诉讼请求。理由：一、仲裁书裁决事实清楚，证据充分，是公平公正的裁决，请法庭予以维持。二、双方所产生的劳动争议，东区劳动仲裁机构多次通知原告开庭，但其无正当理由未到庭参加仲裁，被告是守约方，原告是违约方。原告在领取仲裁书后超过15天的期限。因此，按照规定，仲裁已生效，且被告现已申请法院强制执行。三、原告主张的被告侵占原告公司钱款的问题，不属于本案审理范围，原告可另案主张，请法庭予以参考并采纳予以驳回。 原告莲花旅游公司围绕诉讼请求依法提交了《薪资方案》、《微信聊天记录截图》、《微信转账记录截图》、《微信群聊天记录截图》、《仲裁裁决书领取证明》等书证，用于证明原告对被告是一个月试用期后实行1500元底薪加业绩提成和支付工资8012元及被告截留钱款15000元与未超过起诉期等情况；并说明被告在2019年7月、8月、9月三个月没有提成收入和不存在二倍工资的情形，仲裁书不应裁决支持被告所诉。上述证据，被告质证意见为：对试用期的事实认可；对薪资方案只是听说，没有看见过。原告承诺的150元会员费用提成未支付；对微信记录的转账及金额认可，但此款为工资，不是会员个人150元的提成；对涉及的15000元收到认可，但已退10000元给原告方的人员邓瑞波，其他钱款5000元已发放给员工作为工资；对仲裁裁决书“三性”认可，但不能达到原告所述的证明目的。 被告苏勇针对答辩提交了《微信聊天截图》、《大型群众性活动不予安全许可申请决定书》、《签收证明》等书证，以证明原告系被告公司经理和跑业务工作业绩等情况。上述证据，原告在质证中对《签收证明》外的书证“三性”均不予认可。 根据原告莲花旅游公司的申请，本院依法传唤证人原莲花旅游文公司会计王某（女，住四川省攀枝花市东区，公民身份证号码：5××××××××××××××××）出庭作证。王某证实莲花旅游文公司从2018年10月开始改革，业务员全是兼职。作为公司会计，于2019年5月12日向本案被告通过微信告之被告没有底薪，没有业绩就没有工资。同时，向被告转款的情况是：2019年5月12日转款1300元、2019年5月25日转款352元、2019年6月10日转款1348元、2019年6月26日转款2000元（预付6月份工资）、2019年7月14日转款3012元（应发工资加提成计5012元-预付工资2000元）。上述证据被告苏勇质证意见：对发放的金额认可，但认为被告每个月都有业绩，而原告没有发放提成。 经审查上述证据，双方当事人提交的证据均无法证实原告提出被告每月基本工资为1500元加提成的具体数额。同样，被告提出每月工资5012元的情况，也无法查实。根据双方提交的转款记录和证人陈述的发放情况，确定2019年4月至6月被告的三个月共计劳动报酬为7660元（1300元+1348元+2000元+3012元/3个月），月工资平均为2553元。关于被告实际工作时间问题。从《大型群众性活动不予安全许可申请决定书》所载明的内容以及申请仲裁时间来看，在原告未有证据印证系2019年9月20日解除与被告之间劳动关系的情况下，确认被告于2019年10月30日要求解除劳动合同关系。同时证明，被告在此期间仍在原告单位工作。对于原告所出示的《薪资方案》，没有相应证据证实，也没得到被告认可，本院不予采信。根据原、被告双方当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2019年4月15日，苏勇进入莲花旅游公司工作。2019年5月13日至2019年7月14日期间，莲花旅游公司先后分四次向苏勇发放酬劳共计7660元。其中：2019年5月12日转款1300元、2019年6月10日转账1348元、2019年6月26日转账2000元（预发工资）、2019年7月14日转账3012元（含提成）。2019年10月30日，被告以原告未订立书面劳动合同、拖欠工资等为由向攀枝花市东区劳动仲裁委员会申请仲裁，要求解除劳动合同和支付工资等事项。该劳动仲裁机构裁决：一、原告与被告劳动关系于2019年11月12日解除劳动关系。二、原告于裁决生效之日起十日内支付原告未订立劳动合同二倍工资差额15900元、2019年7月1日至10月28日工资12720元、经济补偿金3180元，合计31800元。原告于2019年12月25日收到仲裁裁决书后不服，于2020年1月9日来院提起诉讼，提出如上诉讼请求。 本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。第八十二条规定，用人单位自用工起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，被告以兼职为由否认双方之间存在劳动关系，与查明的事实不符，并有规避法律之嫌，故其诉讼请求，本院不予支持。经核算，原告应支付从自用工起满一个月的次日，即2019年5月15日起计算到2019年10月30日期间五个月二倍工资差额12765元（2553元*5个月）。对于被告提出应按总经理工资标准结算和原告没有支付提成的意见，无证据证明，本院不予采纳。关于支付拖欠工资问题。原告在未为被告缴纳社会保险费和被告实际工作的情况下，应当依法支付2019年7月1日至2019年10月30日期间的工资10212元（2553元*4个月）和一个月的经济补偿金2553元。原告提出被告侵害公司财产，并于2019年9月20日提出口头解除劳动合同关系的意见，没有其他证据相印证，且被告未予认可，本院不予支持。原告关于被告提出按照“劳动争议调解仲裁法”第四十条和第五十条的规定，仲裁裁决为终局裁决，原告系在仲裁期限后起诉，仲裁已发生法律效力的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第八十二条规定，期间包括法定期间和人民法院指定的期间。期间以时、日、年计算。期间开始的时和日，不计算在期间内。因此，原告于2019年12月25日签收仲裁裁决书，于2020年1月9日向法院提起诉讼，从2019年12月26日开始计算到2020年1月9日，系在十五日内提起，未过期限，且该仲裁不属终局仲裁，故对此本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十八条、第四十七条、第八十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第八十二条之规定，判决如下： 一、驳回攀枝花市岩神莲花旅游文化发展有限公司的诉讼请求； 二、确认攀枝花市岩神莲花旅游文化发展有限公司与苏勇之间劳动关系解除； 三、攀枝花市岩神莲花旅游文化发展有限公司于本判决生效之日起，一次性支付苏勇未订立劳动合同二倍工资差额12765元、工资10212元和经济补偿金2553元，合计25530元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，减半收取5元，由攀枝花市岩神莲花旅游文化发展有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省攀枝花市中级人民法院。 审判员  戴军 二〇二〇年三月三十一日 书记员  何苗