江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏05民终6085号上诉人（原审被告）：秦威，男，1989年3月7日出生，汉族，住宜兴市。委托诉讼代理人：刘玉君，江苏路修律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱建军，江苏路修律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：赵卫青，男，1973年11月5日出生，汉族，住苏州市吴江区。委托诉讼代理人：王首旺，江苏姑苏律师事务所律师。委托诉讼代理人：王琨，江苏姑苏律师事务所律师。原审被告：宜兴鼎盛餐饮管理有限公司，住所地宜兴市新街街道堂前村。法定代表人：秦威，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘玉君，江苏路修律师事务所律师。上诉人秦威因与被上诉人赵卫青及原审被告宜兴鼎盛餐饮管理有限公司（以下简称鼎盛公司）合伙协议纠纷一案，不服苏州市吴江区人民法院（2018）苏0509民初7976号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。秦威上诉请求：1.撤销一审判决，并依法改判驳回赵卫青要求秦威承担责任的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由赵卫青承担。事实和理由：一、秦威作为被告的主体不适格。一审法院认定合作协议系赵卫青与秦威之间签订，秦威以鼎盛公司的相应资产对合伙体进行投入并对外经营，属于事实认定错误。1、合作协议书载明的甲方为鼎盛公司，并约定合作款项汇入鼎盛公司帐户。至于赵卫青将款项汇入秦威的帐户，与秦威无关。2、鼎盛公司系有限公司，秦威没有法律依据不经过其他股东同意将公司资产进行出资。一审法院对于秦威以鼎盛公司的相应资产对合伙体进行投入的比例并未查清。事实上，鼎盛公司系以全部资产及客户资源进行出资。3、秦威从未参与合伙体经营，所有事务均由赵卫青管理。二、一审法院对于结算事实的认定不清，且不符合双方合同约定。1、案涉报表载明的亏损金额109677.67元，但一审法院没有按照合同约定，由赵卫青承担亏损。2、一审法院在认定结算依据时，将报表中硬件发展设施费列为必要投入，没有对所包含的项目进行审核，存在错误。事实上该些费用系赵卫青的罚款，油费、过路费等。因张朦并非专业会计，故对于该些费用不知如何记载，进而取名“硬件发展设施费”。3、案涉报表所列项目为当月的实际支出，未包含未付款。同时，如猪肉款、燃气费、大米款、蔬菜款等未付的款项的被采购的对象系个体户，通常并不会签订合同，但会定时结帐，这些均有转帐记录印证。4、秦威支付给苏州欣贝恩食品有限公司（以下简称欣贝恩公司）的货款9万元，有送货单、发票及微信记录印证，赵卫青已经确认，一审法院不予认定存在错误。另外，赵卫青私自侵吞了货款8740元，没有上交财务，但一审法院认定已归还给鼎盛公司。三、一审法院判决返还款项，不符合逻辑。报表显示亏损已达109677元，但一审法院判决返还的数额高于赵卫青投入的47万元。而赵卫青因亏损才提出解除合伙关系的，若返还款项超过投资款，则赵卫青不会提出解除。同时，赵卫青不承担任何亏损，而由秦威承担亏损，亦显失公平。赵卫青辩称，2017年12月1日的合作经营协议书由秦威签字确认，相应投资款也是汇到秦威的银行卡，故秦威系适格的主体。一审法院依据鼎盛公司股东、财务人员张朦提供的合作经营期间经营情况的账目报表认定的事实清楚，证据充分，请求驳回上诉，维持原判。鼎盛公司述称，同意秦威的上诉理由。赵卫青向一审法院起诉请求：判令秦威、鼎盛公司返还509286元并支付逾期付款利息（要求从起诉之日起，按同期同类银行贷款利率1.5倍计算至给付完毕之日止）。一审庭审中，赵卫青将诉讼请求变更为：判令秦威、鼎盛公司返还赵卫青507071元。一审审理中，赵卫青撤回了逾期付款利息部分诉讼请求。一审法院认定事实：2017年12月1日，鼎盛公司作为甲方、赵卫青作为乙方签订了《合作经营协议书》，主要内容为：1、甲方提供经营场所及现有设施，乙方出资人民币50万元，乙方的出资于合同签订之日一次性转入甲方公司的基本账户30万，后期根据业务需要乙方补足20万，用于公司所有运营支出，合作经营期间甲方无需再出资，五十万元周转完后，甲乙双方再另行商讨，合同签订之日起，甲方所发生的债权债务与乙方无关。2、在甲乙双方合作期间，甲方委托秦威担任公司的执行董事，乙方委派赵卫青担任公司的执行董事兼总经理，甲乙双方共同委派蒋娇为公司的副总经理。3、乙方徐永在宜兴市开展的所有项目，甲方均为项目的股东，必须给予甲方分红，分红比例不得低于30%。4、甲乙双方合作期间，共同设立采购及账务部门并进行监管，厨师长参与采购并监督食材价格和质量，乙方指定财务一名定期对公司财务账目整理核对，公司财务支出需甲乙签字确认；公司所有的安全问题及责任由甲乙双方及分红股东共同承担，甲乙双方共同承担盈亏。5、合作终止后，甲方的固定资产、场地及设备归于甲方秦威所有，与乙方无关。6、合作股份比例的分配为甲方秦威占50%、乙方赵卫青占50%。7、纯利润分红比例的分配：公司优先给予秦威纯利润的5%作为折旧补贴，剩余95%按照比例另行分配，秦威占40%、蒋娇占10%、赵卫青占40%、厨师长占10%。8、合作经营期间各项决策由甲乙双方协商确定，厨师长负责公司内务生产、安全隐患、食品安全、运营及管理，蒋娇负责外事、资源整合、协助赵卫青运营管理。9、经甲乙双方共同努力所经营业务不能满足公司正常运营，乙方有权提出终止继续合作（如经营期间，公司连续亏损金额达到20万元，期间所涉及必要投入除外，亏损金额由乙方承担），经双方清算后以剩余资金以现金形式返还给乙方，甲方应无条件同意；甲乙双方如发生纠纷，应共同协商，本着有利于共同事业发展的原则予以解决，如协商不成，任何一方均可向当地人民法院起诉。10、本合同如有未尽事宜，应由甲乙双方共同协商讨论或修改，补充和修改的内容与本合同具有同等效力。11、本合同一式两份，甲乙双方各执一份，具有同等法律效力，本合同自双方签订之日起生效。上述《合作经营协议书》下方甲方处由秦威签字确认，乙方处由赵卫青签字确认。上述《合作经营协议书》签订后，赵卫青向秦威银行账户转账支付了投资款47万元，且协议双方开始进入合伙经营期间。2018年3月31日，本案所涉合作经营的双方已协商终止了双方之间的合伙关系。同日，鼎盛公司、秦威与沈金龙、徐永之间签订了另一份《合作经营协议书》。一审另查明，案外人张朦系秦威的老婆，亦系鼎盛公司的财务；案外人徐勤华系赵卫青委托审核账目的会计。合伙关系终止后，案外人张朦向案外人徐勤华发送了鼎盛公司2017年12月、2018年1月、2月、3月报表，上述报表显示：2017年12月份支出263466.7元（包含制作成本133544.7元、日杂2454.6元、招待费180元、硬件发展费用53315.7元、员工工资73971.7元），2017年12月份应收款243648.5元，2017年12月实际盈亏金额29818.2元（应收款243648.5元-支出263466.7元=亏损19818.2元+房租10000元=亏损29818.2元）；2018年1月份支出194032.85元（包含制作成本73502.5元、日杂1453元、招待费848元、硬件设施发展费用44308.95元、员工工资73920.4元），2018年1月份应收款（收入）183803元，2018年1月实际盈亏金额20889.85元（实际收入183803元-支出194032.85元=亏损10889.85元+房租10000元=亏损20889.85元）；2018年2月份支出147435.62元（包含制作成本72135元、日杂2140元、招待费0元、硬件设施发展费用26515.82元、员工工资46644.8元），2018年2月份应收款（收入）98466元，2018年2月实际盈亏金额58969.62元（实际收入98466元-支出147435.62元=亏损48969.62元+房租10000元=亏损58969.62元）；2018年3月份支出188419.52元（包含制作成本94683.4元、日杂2809.2元、招待费0元、硬件设施发展费用22478.92元、员工工资68448元），2018年3月份应收款（收入）223667元，2018年3月实际盈亏金额25247.48元（实际收入223667元-支出188419.52元-房租10000元=盈利25247.48元）。一审庭审中，秦威、鼎盛公司认为上述报表只是一个初步的计算依据，双方并没有认可，该报表是由案外人张朦制作的，并没有经过秦威的核实。一审审理中，一审法院向赵卫青发出《限期举证通知书》，载明：一审法院在审理赵卫青诉秦威、宜兴鼎盛餐饮管理有限公司合伙纠纷一案中，根据双方签订的协议书的约定，双方在合伙关系解除后的清算中涉及合伙期间的盈利或亏损情况的认定，如赵卫青主张除庭审中提交的报表之外合伙经营期间合伙体尚存在其他收入，限赵卫青于收到本通知书之日起七日内向一审法院补充证据推翻报表的关联性并证明合伙经营期间除庭审中赵卫青举证的报表之外尚存在其他收入，逾期将承担不利的法律后果。一审审理中，一审法院向秦威、鼎盛公司发出《限期举证通知书》，载明：一审法院在审理赵卫青诉秦威、宜兴鼎盛餐饮管理有限公司合伙纠纷一案中，根据双方签订的协议书的约定，双方在合伙关系解除后的清算中涉及合伙期间的盈利或亏损情况的认定，如秦威、宜兴鼎盛餐饮管理有限公司主张除庭审中提交的报表之外合伙经营期间合伙体尚存在其他支出，限秦威、宜兴鼎盛餐饮管理有限公司于收到本通知书之日起七日内向一审法院补充证据推翻报表的关联性并证明合伙经营期间除庭审中赵卫青举证的报表之外尚存在其他支出，逾期将承担不利的法律后果。一审庭审中，鼎盛公司向一审法院提交了其他收入交税回单、个人所得税交税回单、地方教育附加、城市维护建设税、教育费附加交税回单、增值税交税回单、职工社保扣款回单、电费预收客户回单、污水处理费收据、合同终止协议书用以证明在上述报表之外尚存在上述支出21876.08元，赵卫青当庭表示同意上述作为合伙经营期间的支出。一审又查明，2018年4月11日，秦威转账至赵卫青账户35194.52元。2018年2月、3月份，赵卫青向合伙体客户收取营业款8470元，并已上交给合伙体财务。一审还查明，秦威系鼎盛公司的股东和法定代表人。本案一审争议焦点为：一、本案赵卫青与秦威、鼎盛公司三者之间是什么法律关系及秦威、鼎盛公司在本案中是否应当承担责任。赵卫青认为，根据双方签订的《合作经营协议书》，赵卫青投入的资金47万元系由直接支付至了秦威的银行卡上，且《合作经营协议书》是与秦威签订的，但具体合伙体的经营是由鼎盛公司经营的，双方之间的经营只能以鼎盛公司的名义对外经营，财务报表也是鼎盛公司提供的，因此，本案中应当由秦威和鼎盛公司共同承担责任。秦威和鼎盛公司均认为，本案合同的签订主体是甲乙双方，其甲方是鼎盛公司，乙方是赵卫青，再无第三方，双方合作经营协议文书上甲方明确写明是鼎盛公司，而非秦威，秦威是鼎盛公司的法定代表人，在双方合同上签字只是代表鼎盛公司签字而已，履行的是职务行为，根据民法总则的相关规定，秦威是代表鼎盛公司从事民事活动的，其行为后果应由鼎盛公司承担。一审法院认为，2017年12月1日的《合作经营协议书》的抬头处甲方虽然载明为鼎盛公司，但是根据该协议书的内容可以看出，合伙体的股份比例分配为赵卫青占50%、秦威占50%，合伙体的纯利润分配由秦威占40%、赵卫青占40%，合伙终止后固定资产、场地及设备归于甲方秦威所有，故一审法院认为，上述《合作经营协议书》实质上系赵卫青与秦威之间签订的合伙协议，秦威以鼎盛公司的相应资产对合伙体进行投入并以鼎盛公司的名义对外经营，故一审法院认定，秦威在本案中应当按约履行合伙财产的返还义务，鼎盛公司在本案中不应当承担责任。二、秦威应当向赵卫青支付合伙结算款的具体金额。赵卫青认为，根据鼎盛公司提供的财务报表，其举证的税收、水电费，秦威、鼎盛公司应共同返还赵卫青结算款[47万元-（12月份亏损29818.2元+1月份亏损20889元+2月份亏损58969元-3月份盈利25247元-库存35367元+税收和水电费）*95%*40%得到的数额]。秦威认为，秦威作为本案被告不是适格主体，本案合同的签订主体是甲乙双方，其甲方是鼎盛公司，乙方是赵卫青，再无第三方，双方合作经营协议文书上甲方明确写明是鼎盛公司，而非秦威，秦威是鼎盛公司的法定代表人，在双方合同上签字只是代表鼎盛公司签字而已，履行的是职务行为，根据民法总则的相关规定，秦威是代表鼎盛公司从事民事活动的，其行为后果应由鼎盛公司承担，秦威成为本案的被告没有法律依据。双方合作协议出资方明确约定甲方及鼎盛公司提供现有场所及现有设施，乙方出资人民币50万元，而甲方出资的经营场所及设施是由鼎盛公司出资的，秦威只是代表鼎盛公司行使权利义务，且合同中第一条明确约定了赵卫青出资的50万元要汇入甲方的基本账户，从合作的实际情况来看，也是由鼎盛公司作为合作经营的甲方。鼎盛公司认为，赵卫青诉请主张的返还款项没有事实根据，也不符合常理。赵卫青与鼎盛公司合作以来，所有的事务均由赵卫青全权负责，赵卫青因自己经营不善导致合作期间一直处于亏损状态，在没有达到双方约定的退伙条件时，赵卫青提出退伙，但双方之间未对双方合伙期间产生的债权债务进行结算，参照合伙企业法第51、52条的规定，赵卫青退伙时应对未了结的事务进行结算，赵卫青并没有提供结算清单证明应当返还的费用，该份报表赵卫青一再强调系结算标准，而该份报表是张朦作为一个财务人员发送给赵卫青委托的财务人员的，并没有经过赵卫青和秦威的最终确认，只能作为一个补步的证据，而张朦并不是专门的财务人员，从其提供的报表中支出明细系实际支出并没有将合作期间未付款列入其中。赵卫青应该对其主张承担举证责任，其无法证明最终结算的依据，应承担不利的法律后果。一审法院认为，合伙关系终止后，合伙人之间可以自行结算，亦可以诉至法院依约依法进行结算。根据赵卫青与秦威之间签订的《合作经营协议书》的约定，合伙期间所涉及必要投入除外，亏损金额由赵卫青承担，经双方清算后以剩余资金以现金形式返还给赵卫青，故合伙关系终止后秦威是否应当向赵卫青返还投资款及具体的金额应当以合伙体在合伙经营期间的盈亏作为计算基础。赵卫青向一审法院提交的报表虽未经赵卫青和秦威的确认，但该报表系真实反映了合伙体在合伙经营期间具体的收支情况，如赵卫青认为报表中漏列了收入情况或秦威认为报表中漏列了支出情况应向一审法院进一步举证证明其上述主张，经一审法院限定举证期限，赵卫青未向一审法院提供证据，秦威向一审法院提供的证据仅能证明上述报表中漏列了21876.08元的支出，其举证的其他证据真实性无法确定且即使系真实的，亦不足以证明系上述报表中所漏列的部分支出，一审法院认定，合伙体在合伙经营期间盈亏为盈利40973.12元[（243648.5元-133544.7元-2454.6元-180元-73971.7元-10000元）+（183803元-73502.5元-1453元-848元-73920.4元-10000元）-（72135元+2140元+46644.8元+10000元-98466元）+（223667元-94683.4元-2809.2元-68448元-10000元）-21876.08元]。另，《合作经营协议书》的约定合伙终止之后，秦威的固定资产、场地及设备归于秦威所有，虽未明确约定赵卫青投入的资金返还赵卫青，但结合协议中约定的在合伙体亏损情况下的结算方式，从公平的角度出发，可以推定双方选择在合伙体盈利的情况下终止合伙协议时先各自返还投入再对纯利润（盈利）按约定进行分配。综上，一审法院认定，秦威应当向赵卫青支付合伙结算款485569.79元（470000元+40973.12元*0.95*0.4），扣除秦威已支付给赵卫青的35194.52元，余款450375.27元尚须支付给赵卫青。综上所述，一审法院认为，赵卫青与秦威之间签订的《合作经营协议书》依法成立并合法有效，双方均应依约全面履行各自的义务。合伙协议终止后，双方均应依约进行内部结算并依约分割返还合伙体财产，本案中，依据双方的约定，秦威应当向赵卫青支付合伙结算款485569.79元（470000元+40973.12元*0.95*0.4），扣除秦威已支付给赵卫青的35194.52元，余款450375.27元尚须支付给赵卫青。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、秦威应于判决生效之日起十日内向赵卫青支付合伙结算款450375.27元；二、驳回赵卫青的其他诉讼请求。如果秦威未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8892元、保全费3270元，合计12162元，由赵卫青负担836元，由秦威负担11326元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。秦威二审中提交如下证据：2018年3月26日欣贝恩公司送货单2张，反映欣贝恩公司送货内容、金额，进一步证明欣贝恩公司共计向鼎盛公司送货101416元。赵卫青对秦威二审提交的证据发表如下质证意见：送货单有两联，第一联没有经手人签字，不具有证据证明效力。此外，鼎盛公司提交2018年3月份报表时，已将当月的经营情况详细记录并且发送给赵卫青。另外，鼎盛公司在秦威合伙经营期间也存在自己经营的行为。故上述证据不能达到证明秦威的举证目的，更不能否定一审判决认定的事实。二审经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，第一，案涉合作经营协议书中对于赵卫青、秦威所占合伙体股份、纯利润分配以及盈亏承担均作出了明确的约定，而秦威也在落款处签字确认，亦收取了赵卫青支付的投资款项，一审法院据此认定赵卫青与秦威之间存在合伙关系，该认定并无不当。秦威上诉主张其并非合伙的主体，缺乏事实依据。至于秦威以鼎盛公司的相应资产进行投入，系鼎盛公司与秦威之间的法律关系，并不影响本案中秦威与赵卫青合伙关系的认定。第二，鉴于秦威与赵卫青之间的合伙关系已经协商终止，应当按约对合伙财产进行清算。赵卫青一审提交了2017年12月至2018年3月由财务人员张朦制作并发送的财务报表，其中对于合伙期间发生的各类支出及应收款项均进行了详细记载，结合上述报表发送时间在合伙关系终止后，且张朦还系秦威的配偶，在一审法院限期举证期限内秦威未能提供充分的反驳证据推翻上述财务报表，故上述财务报表可以完整反映合伙期间的经营状况，一审法院以此作为结算依据，并无不当。至于财务报表中所列“硬件设施发展费”，属于双方在经营期间为经营活动而支出的各类成本，应当一并纳入结算，一审法院对该部分不予采纳，存在错误，本院依法予以纠正。因此，2017年12月至2018年3月双方合伙期间的总盈亏为-106306.27元（-29818.2-20889.85-58969.62+25247.48-21876.08），结合双方签订的合作经营协议书关于股份比例、共担盈亏的约定，上述亏损应由双方各自承担一半，即53153.135元。据此，扣除秦威已支付的35194.52元，秦威还应当向赵卫青返还合伙结算款为381652.35元（470000-35194.52-53153.135）。综上所述，一审法院对于合伙结算款的认定有误，本院依法予以纠正。秦威的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销苏州市吴江区人民法院（2018）苏0509民初7976号民事判决；二、秦威于本判决生效之日起十日内向赵卫青支付合伙结算款381652.35元。一审案件受理费8892元、财产保全费3270元，合计12162元，由赵卫青负担2228元，由秦威负担9934元；二审案件受理费8056元，由赵卫青负担1229元，由秦威负担6827元。本判决为终审判决。审 判 长  管 丰审 判 员  孙晓蕾审 判 员  浦智华二〇二〇年三月二十六日法官助理  陆 庆书 记 员  严 静