河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫13民终590号上诉人（原审被告、反诉原告）：王富献，男，1962年8月3日出生，汉族，住河南省淅川县。委托诉讼代理人：魏书霞，河南青剑律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：粱保锋，男，1975年5月8日出生，汉族，住河南省唐河县。委托诉讼代理人：金建岐，河南框正律师事务所律师。上诉人王富献因与被上诉人粱保锋建设工程合同纠纷一案，不服河南省淅川县人民法院（以下简称一审法院）（2019）豫1326民初2613号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月11日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人王富献及其委托诉讼代理人魏书霞、被上诉人粱保锋及其委托诉讼代理人金建岐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王富献上诉请求：1.撤销原判，依法改判驳回梁保锋的诉讼请求或将本案发回重审。2.一、二审案件受理费、鉴定费均由梁保锋承担。事实和理由：1.一审法院将梁保锋施工的工程界定为装修工程，将保修期定为2年，属于事实认定错误和法律适用错误。梁保锋实施的工程属于外墙的防渗漏，应适用5年的保修期，其施工的工程经鉴定是不合格工程（外墙涂料层大面积脱落），而且没有超过5年的保修期，梁保锋有义务对不合格工程进行返工。对工程未经返修验收合格之前，梁保锋没有索要工程款的权利，王富献也没有支付余款的义务。2.对于下欠的工程款，一审法院认定为38854.4元，属于认定事实错误。一审时，王富献已经提交证据，证实合伙人金宗岐已经为该工程支付梁保锋2万元，在王富献、金宗岐、梁先超解除合伙关系的案件中，梁保锋也认可金宗岐支付了2万元工程款。因此，王富献下欠的工程款应为18854元。3.一审法院不同意追加合伙人金宗岐、梁先超参加诉讼属于程序违法。根据相关法律规定，金宗岐、梁先超应当参加诉讼，只有他们出庭才能查明事实，本案的处理结果对金宗岐、梁先超也有利害关系。粱保锋辩称，王富献的上诉理由不成立。1.梁保锋与王富献签订协议的施工内容为“去掉外墙瓷砖，粉刷涂料”，协议并未对外墙面的防水或防渗漏问题作明确约定，王富献的错误认知加重梁保锋的合同责任，明显违背诚实信用原则，且无证据证明防水和防渗漏问题是梁保锋的责任。一审法院结合鉴定意见表述，认定涉案工程为装修工程，依法适用二年保修期限规定，并无不当。2.即使按照2015年1月完工，此后工程一直处于王富献控制下，王富献可以在两年保修期内要求梁保锋返工重作或修理，但王富献从未要求梁保锋维修。3.王富献提交的判决书中并未认定金宗岐向梁保锋支付过2万元工程款的事实，且该判决书内容与本案无关联，梁保锋收金宗岐2万元是金宗岐让梁保锋施工的其他工作，与本案无关。4.本案合同主体是王富献，根据合同相对性原则，不追加案外人符合法律规定。梁保锋向一审法院起诉请求：1.判令王富献支付尚欠工程款49880元及利息，利息从起诉之日起至工程款付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算；2.诉讼费、鉴定费由王富献承担。王富献向一审法院提出反诉请求：1.判令梁保锋两个月之内对其施工不合格的外墙涂料工程返工重作；2.诉讼费、鉴定费由梁保锋承担。一审法院认定事实：2013年9月20日，王富献与梁宝锋签订协议书一份，约定“一、工程名称：厚坡工业园区，淅水集团工地办公楼去掉外墙瓷砖及粉刷涂料工程协议。二、单价：每平方米20元，以实际平方计算。三、质量要求：合格（除黑水泥、沙、垃圾由王富献负责），其余材料由梁宝锋负责。……”经梁保锋申请，一审法院依法委托南阳信威工程造价咨询有限公司对涉案工程面积进行鉴定，经鉴定面积总合计为：860.68×4=3442.72㎡。梁保锋支付鉴定费3500元。经王富献申请，一审法院依法委托河南泰和房屋安全鉴定有限公司对涉案外墙粉刷质量进行鉴定，经鉴定，考虑到施工、材料、时间及环境因素，东北角一栋质量合格，东南角、西南角、西北角三栋办公楼外墙粉刷层质量不合格。王富献支付鉴定费4000元。另查明，协议书中的梁宝锋与梁保锋系同一人。《建设工程质量管理条例》第40条规定：在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：（一）基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年；（三）供热与供冷系统，为2个采暖期、供冷期；（四）电气管线、给排水管理、设备安装和装修工程，为2年。其他项目的保修期限由发包方与承包方约定。建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。一审法院认为，民事主体从事建筑活动，应当遵守法律和行政法规。关于王富献在诉讼中，申请追加合伙人金宗岐、梁先超为共同被告的问题，对此意见和主张，梁保锋不予认可，不同意追加被告。一审法院审查认为，首先，金宗岐、梁先超是否为王富献的合伙人，不影响梁保锋向王富献主张权利，梁保锋不同意追加被告也是对自己诉讼权利的处分。其次，签订合同的主体是王富献，根据合同相对性原则不应追加被告。即使存在合伙关系，合伙人对外债务应承担连带责任，合伙人内部债务承担涉及合伙结算，合伙事宜不宜在本案处理。因此可以不追加案外人金宗岐、梁先超为本案被告。王富献将房屋粉刷工程发包给无施工资质的自然人梁保锋并签订了协议，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。”故双方签订的合同应认定为无效合同。但梁保锋为王富献进行外墙粉刷的事实存在，梁保锋完成了粉刷工程，王富献应当根据约定支付工程款。王富献称该工程未竣工验收，因质量问题，导致发包方拒付工程款。一审法院认为，庭审中双方对完工时间陈述不一，王富献也无证据证明完工时间，梁保锋认为涉案工程2013年年底已完工，王富献称2015年初完工。对施工的类型，双方均认可主要为装饰，王富献称有部分防水功能，结合鉴定意见表述，一审法院认为涉案工程应为装修工程。因双方未约定保修期限，根据《建设工程质量管理条例》的规定，装修类工程的最低保修期限为二年，为督促权利人及时行使权利，从而让当事人的权利义务尽快确定下来，以维护社会关系的稳定，王富献应在此期间积极主张自己的权利，但即使按王富献所称的2015年初完工，在此后的期间内，工程处于王富献的独立控制下，工程完工交付已超过两年，故王富献要求梁保锋返工重做的诉请，不能得到支持。经司法鉴定，梁保锋所粉刷面积为3442.72㎡，依法应当以此作为计算工程款的依据。根据《协议书》约定的价格20元／平方米计算，故总价款为68854.4元，扣除王富献已支付的30000元，王富献尚欠梁保锋工程工资款38854.4元。王富献要求扣除金宗岐、梁先超支付的部分，王富献提交的证据无法证明，一审法院不予支持。关于利息部分，因本案梁保锋与王富献签订无效合同，虽然梁保锋可以按照合同约定请求支付工程款，但请求王富献支付相应利息已超出合同履行利益，该部分诉讼请求因无相应法律依据，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、王富献在判决生效之日起十日内支付梁保锋工程款38854.4元。二、驳回梁保锋的其他诉讼请求。三、驳回王富献的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费772元，鉴定费3500元，由王富献承担。反诉案件受理费250元，鉴定费4000元，由王富献承担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”王富献主张施工的工程属于外墙面防渗漏，应适用5年保修期，对此王富献应当承担相应的举证责任，但在诉讼中，王富献并未对其主张提交充分证据予以证明，应当承担相应的不利后果。一审法院综合双方对施工的类型的陈述以及鉴定意见表述，认定案涉工程为装修工程，适用2年的保修期并无不当，本院予以维持。王富献主张梁保峰已经收到金宗岐支付的20000元工程款，应在欠付工程款中予以扣除，但王富献对该主张事实亦未能提供证据予以证明，对该主张，本院不予支持。案涉协议的主体为王富献、梁保峰，一审法院对王富献要求追加金宗岐、梁先超参加诉讼的申请未予许可，并无不当，本院予以维持。综上所述，王富献的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费772元，由王富献负担。本判决为终审判决。审判长 卢国伟审判员李锡敏审判员 周       杰二〇二〇年三月三十日书记员 侯       通