广西壮族自治区贺州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂11民终286号 上诉人（原审被告）：陆小林，男，1984年5月8日出生，汉族，住广西桂林市临桂区。 委托诉讼代理人：赵成荣，广西龙登律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：许莉莉，女，1988年4月4日出生，汉族，住广西昭平县。 原审被告：张良，男，1984年4月5日出生，汉族，住广西昭平县。 上诉人陆小林因与被上诉人许莉莉、原审被告张良合伙协议纠纷一案，不服广西壮族自治区昭平县人民法院（2019）桂1121民初1505号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年2月21日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 上诉人陆小林上诉请求：1、判令撤销一审判决第一项、第二项，依法改判驳回被上诉人的所有诉讼请求；2、判令被上诉人承担本案一审、二审诉讼费用。事实和理由：被上诉人一审起诉所陈述涉嫌虚假陈述误导法庭，使得一审法院也未依法查明案件事实，导致判决错误，具体如下：一、本案当事人三方签订涉案的《合伙经营协议书》是事实，但是并非被上诉人一审起诉时陈述的应当注册所谓的公司，即“桂林益未堂连锁经营加盟分公司”。“益未堂”是上诉人在南宁经营奶茶时注册的商标。因上诉人经营奶茶项目存经验和获得一定成功，故张良、许莉莉欲与上诉人合伙开拓在桂林的连锁加盟市场。三方协商后签订了本案《合伙经营协议书》，在协议中，三方对于合伙协议里面第二条约定的合伙名称的真实意思是：各方经营的合伙项目，目的是为了“益未堂”奶茶在桂林地区的开拓连锁加盟经营等。在合伙协议签订之后，三方根据实际情况，并未注册成立公司，而是经过协商之后先以上诉人开立的公司（具体名称为“广西大黄灌餐饮管理有限公司”）对外签订加盟合同。三方对此没有任何意见，对合伙经营项目也一直以“公司”称呼。被上诉人也从未提出过所谓的“桂林益未堂连锁经背加盟分公司”未成立而要求解除的意见。被上诉人因为家庭原因提出的不做了，但是三方并未协商一致，所以被上诉人暂时无法退伙。三方在建立的合伙微信群里面有对上诉人的上述说法的具体聊天记录为证。二、合伙事宜正常进行，没有任何解除的理由。法院以上诉人未实际成立公司已经违约未由，根据合同法的规定支持被上诉人解除合伙经营协议书的认定错误。根据以上第一点的意见，三方对于涉案经营项目，没有实际注册公司是大家认可的，实际用上诉人设立的广西大黄灌餐饮管理有限公司临时（阶段性）对外开展加盟业务，也是大家认可的，实际上也已经对外签订了多家加盟商，被上诉人也清楚。在合伙微信群里面对合伙相关事务从头到尾都有大概的记录。三、对于被上诉人已经获得的款项，一审认定错误。因上诉人基于各方都是合伙关系和朋友关系，在一审的时候本着和解的态度去开庭的。所以上诉人并未很好地组织本案证据和答辩。开庭后，上诉人将与被上诉人的资金往来和本案事实进行从新梳理后，实际转账给被上诉人的款项并非一审认定的20000元，而是37000元。也就是说，除了20000元外，上诉人还转账给被上诉人5000元和12000元。如果法院认定上诉人需要退还给被上诉人投入的合伙款项，应当以100000元扣除37000元后剩余63000元的金额为准，而不是80000元。四、对于被上诉人提出的利息主张，也不应当支持。根据以上理由，三方签订的合伙经营协议书合法有效，目前合伙协议约定的项目正在运行，被上诉人提出退伙没有任何事实与理由。反而是被上诉人擅自执意要退伙后，给合伙事业造成很大的损害。如果要退伙，应当依照协议第7条关于退还的约定赔偿相关损失。故其要求支付利息的诉讼请求，没有任何事实与法律依据，不应当支持。五、一审法院判决只要求上诉人一人承担退还责任，应当纠正。根据三方协议第6条的约定，是上诉人和张良共同负责合伙事务的经营管理，也是二个人共同负责亏损，所以要退也应当由二个人共同负责退回，而不是单单由上诉人一人承担。因为上诉人实际上负责合伙财务管理而己，并不等同于合伙事务的相关款项是上诉人所有，也不等同于上诉人是全部责任的承担人。综上请二审法院查明本案事实后予以纠正，判决驳回被上诉人的各项诉讼请求。 被上诉人许莉莉提交书面答辩状辩称，1.一审法院正确认定了“而两被告在合理期限内未申请设立公司，构成违约，故其应承担相应的法律责任”。2.本案事实是答辩人将投资款交付上诉人后，多次协商上诉人及张良及时设立目标公司无果后，答辩人不得不多次上桂林找上诉人要求退还投资款，经2019年9月7日答辩人打电话报警后，上诉人及张良当天同意解除三方签订的《合伙经营协议书》并将投资款10万元退还给答辩人。3.至于上诉人上诉状陈述的“实际转账给被上诉人的款项并非一审认定的20000元，而是37000元”，这个并不是事实，上诉人除2019年9月15日转回20000元款项后，其他17000元并没有转给答辩人。4.一审正确判决“被告陆小林还需要返还的投资款为本金80000元及相应的利息”。因答辩人与上诉人及张良之间的合伙关系并未实际经营，上诉人理应返还投资款及相应的利息。综上，请求法院依法驳回上诉人的上诉请求。 原审被告张良答辩称，之前三方在桂林协商，都同意许莉莉退伙的。只不过许莉莉和陆小林没有达成共识怎么退钱，就拖到了现在。我认为既然大家不能在一起合作了，那就不做了，该怎么退就怎么退钱。 被上诉人许莉莉一审诉讼请求：1.判令解除双方签订的《合伙经营协议书》；2.两被告返还原告投资款100000元，并自2019年9月8日起按年利率6%支付利息；3.本案诉讼费以及财产保全费由两被告承担。 一审法院查明事实：在原告向被告陆小林转款后，双方约定设立的公司至今并未成立。2019年9月7日，双方就解除协议事宜进行协商，但未果，遂引起本案诉讼。另查明，被告陆小林于2019年9月15日通过微信向原告转账20000元。 该院认为，原、被告双方签订《合伙经营协议书》出于当事人的真实意思表示，该院予以确认。该协议目的是合伙设立“桂林益未堂连锁经营加盟分公司”，约定由原告许莉莉出资，被告张良、陆小林负责经营管理。根据《中华人民共和国公司法》的规定，设立公司，应当依法向公司登记机关申请设立登记。符合条件的，由登记机关发给公司营业执照。公司自营业执照签发之日起成立。经查明，本案当事人约定设立的公司未经登记机关审查，未取得营业执照，因此，该公司未依法成立。两被告主张公司已经成立，但其未能提供证据予以证实，其亦无公司已经实际经营的证据，故该院对其主张的事实不予认定。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。签订协议后，原告按约完成出资义务。而两被告在合理期限内未申请设立公司，构成违约，故其应承担相应的法律责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；”第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”的规定，原告要求解除协议、被告退还投资款的请求，理据充分，该院予以支持。上述投资款由被告陆小林收执，故应由其承担返还义务，被告张良不承担该项义务。关于被告陆小林需要返还的数额。被告陆小林向原告支付的款项20000元，对该款项，原告主张属于加盟商店的推荐费，但其不能提供证据予以证实，该院不予认定。而被告陆小林则主张属于公司分红，但如前所述，公司尚未成立，也没有实际经营，故不存在分红问题，因此，被告陆小林的主张亦不成立。该款项应视为被告陆小林已经返还了部分投资款。综上，被告陆小林还需要返还的投资款为本金80000元及相应的利息。 综上所述，判决如下：一、解除原告许莉莉与被告张良、陆小林于2019年7月5日签订的《合伙经营协议书》；二、被告陆小林于本判决生效之日起十日内向原告许莉莉返还投资款80000元并支付利息（利息自2019年9月8日起至清偿之日止，以80000元为基数，按年利率6%计付）。三、驳回原告许莉莉的其他诉讼请求。 上诉人陆小林对一审查明“在原告向被告陆小林转款后，双方约定设立的公司至今并未成立”有异议，认为三方成立的公司，并非法律意义上经过工商登记注册的公司，而是一个组织，大家称呼这个组织为公司；对一审查明“被告陆小林于2019年9月15日通过微信向原告转账20000元”有异议，除了20000元外，上诉人还通过支付宝转了17000元。被上诉人许莉莉、原审被告张良对一审查明事实没有异议。 上诉人陆小林向本院提交以下证据：一、“益未堂”商标注册申请受理通知书，证明陆小林注册益未堂的事实；二、《聊天截图》；证明：1、三个人建立微信群对合伙相关事务进行沟通；2、在沟通中未有协商开设公司，登记都称呼合伙组织为“公司”，而一致同意用陆小林开设的广西大黄灌餐饮管理有限公司对外签订合同开展合伙事务，并且已经加盟了5家连锁店；3、许莉莉方面因为家庭原因相要退出合伙的事实。三、《公司营业执照、加盟合同》，证明陆小林开有广西大黄灌餐饮管理有限公司的事实。证明本案合伙事务对外以该公司签订加盟合同的事实。四、《付款凭证》，证明：陆小林除了支付给许莉莉2万元以外，还支付了1.7万元给她，共计3.7万元。五、《微信聊天记录6张》，证明商标情况大家都清楚，开分公司只是一个组织，并非成立注册相应的公司。被上诉人许莉莉认为上诉人提交的证据不合法，不属于二审新证据，对该证据不予认可。原审被告张良对上诉人提交的证据四有异议，1.7万元中有1.2万元是陆小林帮张良还给许莉莉的。被上诉人许莉莉、原审被告张良没有新证据向本院提交。 本院组织了三方当事人对证据进行质证，综合诉辩意见，对各方当事人没有异议的事实本院予以确认，对上诉人有异议的事实本院认定如下：根据三方签订的《合伙经营协议书》第二条：合伙名称为“桂林益未堂连锁经营加盟分公司”。协议并未明确约定设立的公司必须经工商登记注册，三方以该名称对外开展了连锁加盟业务，一审对于“双方约定设立的公司至今并未成立”表述有误，对于三方未开展经营活动的认定错误。 本院认为，本案被上诉人提供资金，上诉人提供技术、资源合伙经营，共同劳动，三方当事人为合伙关系。上诉人请求解除三方签订的《合伙经营协议》，实质上是要求退伙。由于少部分合伙人要求退伙，并不必然导致三方合伙关系的终止，且庭审中原审被告以及上诉人并未表示散伙，一审以未成立公司，未开展业务为由解除三方签订的涉案协议违反当事人之间意思自治原则，本院予以纠正。二审庭审中原审被告以及上诉人明确表示同意被上诉人退伙，本院确认被上诉人于2020年3月10日退伙。 三方签订《合伙经营协议》后，对外开展了连锁加盟业务，上诉人提供的10万元资金已转化为合伙人的共同财产，不再是被上诉人许莉莉的个人财产，其主张退伙的款项，应在合伙财产清算后才能确定，一审判决直接退回出资款不当，本院予以纠正。被上诉人许莉莉该项诉求，待三方合伙清算后另行主张权利。 综上所述，上诉人陆小林的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条之规定，判决如下： 一、撤销广西壮族自治区昭平县人民法院（2019）桂1121民初1505号民事判决； 二、确认被上诉人许莉莉于2020年3月10日退伙。 一审案件受理费2300元（被上诉人许莉莉已预交），财产保全申请费600元（被上诉人许莉莉已预交），二审案件受理费2300元（上诉人陆小林已预交），合计5200元，由被上诉人许莉莉负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 黄献年 审 判 员 凌丽琪 审 判 员 张依传 二〇二〇年三月十七日 法官助理 侯美妃 书 记 员 李海燕