甘肃省陇南市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）甘12刑终39号原公诉机关徽县人民检察院。上诉人（原审被告人）张某1，男，汉族，文盲，农民，住徽县。2018年2月24日因殴打他人被徽县公安局城关派出所调解处理；2019年6月12日因殴打他人被徽县公安局栗川派出所调解处理。因涉嫌犯赌博罪于2019年9月20日被逮捕。现羁押于徽县看守所。指派辩护人许文琪，陇南星河律师事务所律师。上诉人（原审被告人）韩某1，男，汉族，高中文化，出租车司机，住徽县。2014年1月27日、10月17日因为赌博提供条件分别被徽县公安局柳林派出所罚款二百元、四百元；2015年1月21日因为赌博提供条件和参与赌博分别被徽县公安局柳林派出所罚款三百元；2015年5月28日因殴打他人被徽县公安局柳林派出所罚款一百元。因涉嫌犯赌博罪于2019年9月24日被徽县公安局取保候审。指派辩护人郭彦东，甘肃徽之音律师事务所律师。上诉人（原审被告人）赵某1，男，汉族，初中文化，个体户，住徽县。1999年5月14日因犯销赃罪被徽县人民法院判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金三千元；2010年5月28日因赌博被徽县公安局行政拘留十日，并处罚款三千元；2015年8月4日因殴打他人被徽县公安局伏镇派出所调解处理。因涉嫌犯赌博罪于2019年9月24日被徽县公安局取保候审。指派辩护人朱亚洲，甘肃徽之音律师事务所律师。甘肃省徽县人民法院审理徽县人民检察院指控原审被告人张某1、韩某1、赵某1犯赌博罪一案，于2019年12月31日作出（2019）甘1227刑初85号刑事判决。宣判后，原审被告人张某1、韩某1、赵某1不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。韩某1、赵某1三人在××县岳某家中、徽县柳林镇街道韩某1经营的麻将馆、徽县栗川镇耿寺村韩某2家中组织李小龙、赵某2、宋纪平等人以麻将牌“架锅”的方式进行赌博，被告人张某1、韩某1、赵某1三人在赌博活动中进行抽头，三场赌博共抽头渔利一万余元，其中在韩某2家中赌博时抽取的八千元被王亚辉（已判刑）强行拿走。原判认定上述事实的证据有受案登记表，立案决定书，行政处罚决定书，证人岳某、韩某2、赵某2等人的的证言，被告人张某1、韩某1、赵某1的供述与辩解等。原审法院认为，被告人张某1、韩某1、赵某1破坏社会管理秩序和社会风尚，以营利为目的，多次聚众赌博，从中抽头渔利，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以赌博罪追究三被告人的刑事责任。该三被告人系共同犯罪，在共同犯罪中作用相当，可不区分主从犯。被告人张某1、韩某1、赵某1归案后均能如实供述自己的罪行，均具有坦白情节，可以从轻处罚；被告人张某1、韩某1、赵某1自愿认罪认罚，可以依法从宽处理。经社区矫正机关对被告人韩某1评估，认为被告人韩某1有多次违法记录，属惯犯，屡教不改，请综合案情，按照违法犯罪的事实依法判处。经社区矫正机关对被告人赵某1评估，认为被告人赵某1有多次违法犯罪记录，属惯犯，屡教不改，请综合案情依法判处。根据被告人犯罪的事实，犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依据《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十一条之规定，判决：1、被告人张某1犯赌博罪，判处有期徒刑一年，并处罚金5000元。2、被告人韩某1犯赌博罪，判处有期徒刑一年，并处罚金5000元。3、被告人赵某1犯赌博罪，判处有期徒刑一年，并处罚金5000元。4、被告人张某1、韩某1、赵某1各退回非法所得1000元，共计3000元，依法予以没收。张某1的上诉意见：一审量刑过高，张某1具有法定及酌定从轻或减轻情节。1、主动投案自首的，是法定从宽处罚的情节。2、上诉人认罪认罚。3、上诉人无前科，系初犯、偶犯。综上，原判量刑过重，请求减轻判处。张某1辩护人的辩护意见：对罪名认定无意见，与上诉人张某1的上诉意见一致，建议二审法院结合张某1的法定、酌定量刑情节对被告人张某1从轻、减轻处罚韩某1的上诉意见：1、原判认定上诉人于2018年2月21日殴打他人被治安调解不当。在该治安案件中，上诉人系受害者。2、社区调查机关未按规定进行调查，仅依据四年前的违法记录定性，请求二审重新作出评估。3、原审定案的部分证人上诉人不认识，所证明的事项与本案无关。4、原审量刑过高。上诉人与他人共实际获利不足二千。案发时至今，上诉人再未组织过赌博，一直遵纪守法。5、该此犯罪是公安机关询问其他案件时上诉人主动交待，有自首情节。请求从轻、减轻并判处缓刑。6、本案与原审法院判处的（2016）甘1227刑初16号马永强赌博案以及（2019）甘1227刑初14号案相比，无论是赌博场次、参与人数、赌资及抽头渔利金额等比较，情节较轻，社会危害害较小、但量刑过重。韩某1辩护人的辩护意见：2018年2月21日因殴打他人被城关派出所调解，治安调解协议不属于违法犯罪记录，一审认定其属于违法记录违反法律规定；证人何某、刘某、张某2、马某证言与本案认定的犯罪事实没有关联性，一审将其作为被告人定罪量刑的证据明显不当；社区调查内容不全面、程序违法，建议二审法院委托社区重新评估调查；一审量刑过重，建议二审减轻处罚并适用缓刑。上诉人赵某1的上诉意见，1、上诉人参与程度小，应认定为从犯。上诉人未参加过组织人员、联系场地、提供赌具等前置活动。2、证人刘某、张某2、马某的证言与本案无关。3、上诉人案发后如实陈述了犯罪事实，自愿认罪认罚，有悔罪表现。4、上诉人所犯之罪为非暴力性犯罪，社会危害性不大，自2014年以来，表现良好，无犯罪记录，希望重新评估后判处缓刑。5、与王亚辉赌博案相比，判决结果明显过重。赵某1辩护人的辩护意见：赵某1主观恶性不深，犯罪情节较轻，具有投案自首情节和坦白情节，并自愿签署《认罪认罚具结书》，并且上诉人孩子尚小，父母年事已高，赵某1为家庭主要经济来源。一审法院对情节完全相同的不同被告人处以相同的刑罚，违反罪责刑相适应原则，请二审法院对上诉人从轻、减轻处罚并判处缓刑。经审理查明，原判认定事实清楚，证据确实、充分，但适用法律错误，应予纠正。经查，张某1、韩某1、赵某1均系公安机关电话通知后到案，到案后均如实供述了其犯罪事实，应视为自首。原判将该情节认定为坦白错误，予以纠正。本案二审审理期间，上诉人未提出新的证据。原判认定其犯罪事实的证据已在一审开庭时当庭宣读、出示，并经控辩双方质证，经查，证据来源合法、内容客观真实，各证据之间能够相互印证，本院予以确认。上诉人张某1的上诉意见及其辩护人的辩护意见，自首、坦白、认罪认罚系法律规定的三种不同的量刑情节，均可从轻或减轻处罚，但认罪认罚的从轻、减轻的程度高于坦白、自首。原判对各上诉人按照自愿认罪认罚从宽处理，已是最大程度的从轻或减轻处罚，故量刑并无不当。无前科，系初犯、偶犯系酌定从轻处罚情节，是否从轻，要综合全案情节。张某1在侦查阶段供述以及证人刘某、张某2、马某证言证明，张某1除了实施本案指控的赌博犯罪后，还存在组织赌博的行为。原审综合全案情节，对其判处有期徒刑一年、并处罚金5000元并无不当。故其上诉意见和辩护人的辩护意见不能成立，不予采纳。上诉人韩某1的上诉意见及其辩护人的辩护意见，经查，原判在基本身份情况中认定上诉人于2018年2月21日殴打他人被治安调解不当，应予纠正。徽县司法局作出调查评估前，派出工作人员在上诉人所居住的地方进行了走访调查，并非仅依据违法记录作出评估意见，故该上诉意见不能成立。证人可就其所知道的与案件有关情况向司法机关进行陈述，与其他证据能够相印证的，就可以作为定案的依据，上诉人是否认识证人，并不影响证人证言的效力。故其上诉意见和辩护人的辩护意见不能成立，不予采纳。上诉人赵某1的上诉意见及其辩护人的辩护意见，经查，上诉人张某1、韩某1的供述以及证人赵某2等人的证言证明，张某1、韩某1、赵某1三人共同组织赌博，并决定平分渔利。赵某1还参与了叫人。上诉人赵某1的供述也证明，其与张某1、韩某1共同组织他人赌博。因此，三人在犯罪中的作用相当，上诉人赵某1关于未组织人员、其参与程度小、应认定为从犯的辩解意见不能成立。在共同犯罪中，各上诉人互有分工，但均具备共同的犯意，因此，各行为人不但要对本人具体实施的行为承担责任，而且，还要对在共同犯意支配下的其他同案人实施的行为承担责任。证人刘某、张某2、马某证言证明的事实确与赵某1无关，但证明了张某1除了本案犯罪事实外，还存在组织赌博的行为。故其上诉意见和辩护人的辩护意见不能成立，不予采纳。上诉人韩某1、赵某1关于与其他案件相比量刑较重的上诉意见，经查，每个案件，均有着不同的量刑情节，量刑上无可比性。根据本案各上诉人的犯罪的事实、犯罪的性质、情节和社会危害性，原判对各上诉人的量刑并无不当。故其所提的该上诉意见不能成立，不予采纳。本院认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪正确，量刑适当，审判程序合法。唯适用法律不当，予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项，第二百四十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审 判 长 李德林审 判 员 张芳兰审 判 员 宁向阳二〇二〇年三月十七日法官助理 赵 娟书 记 员 周 浩