山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终1609号上诉人（原审原告）：济南市中福恒兴海产品，住所地山东省济南市，注册号37010360083373。经营者：王淑芬，女，总经理，1978年4月18日出生，汉族，住福建省南安市。委托诉讼代理人：陈萌，山东浩尚律师事务所律师。委托诉讼代理人：程相慧，山东知圣律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东省华兴大厦，住所地山东省济南市，统一社会信用代码91370000163042416N。法定代表人：刘桂敬，总经理。委托诉讼代理人：薛海波，上海兰迪（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘国振，上海兰迪（济南）律师事务所律师。上诉人济南市中福恒兴海产品（以下简称中福恒兴海产品）因与被上诉人山东省华兴大厦（以下简称华兴大厦）合同纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2019）鲁0102民初5139号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中福恒兴海产品上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持一审诉讼请求或依法发回重审；2.一审诉讼费、保全费、二审诉讼费等费用由华兴大厦承担。事实与理由：（一）一审法院认定事实错误。一审法院认可中福恒兴海产品提交的《山东省华兴大厦与中福恒兴合作期满清算书》（以下简称清算书）为合法有效证据，而该清算书中第一条约定的系50万元保证金为未付货款，且明确约定该笔款项的给付需要提供中福恒兴海产品的发票。庭审中，双方均已认可该50万元保证金为应当退还的货款，该款一直没退，双方一致认定将该款转化为保证金，因此，一审法院认定中福恒兴海产品未缴纳保证金属于事实认定错误。另外，华兴大厦支付给案外人济南历下好彩餐饮管理中心（以下简称好彩餐饮管理中心）50万元，其支付该50万元所依据的发票系好彩餐饮管理中心出具的发票，显然华兴大厦主张已经支付该笔50万元款项的依据不符合双方的约定，该笔款项的支付需提供中福恒兴海产品出具的发票并支付给中福恒兴海产品。华兴大厦支付给他人系单方责任，不能作为已经支付给中福恒兴海产品的理由及依据。中福恒兴海产品认为，该50万元系华兴大厦应当支付而未支付的款项，华兴大厦应当履行付款义务。（二）关于2017年11月、12月两个月的经营款问题，一审法院认定无事实与法律依据。一审庭审中，中福恒兴海产品向法院提供的7份证据均系证明该2017年11月、12月为中福恒兴海产品经营，一审法院认定不能证明经营者系中福恒兴海产品属于事实认定错误，该两个月系中福恒兴海产品与华兴大厦合作协议的延续。中福恒兴海产品认为，一审法院以“原告未证明该两个月的经营者系原告”理由，与事实不符。中福恒兴海产品一审中提供了由其经营的完整的每日经营单据，该单据亦有双方人员的签字认可，且实际经营中员工的工资发放记录等证据足以证明该两个月系中福恒兴海产品经营，而一审法院在华兴大厦无任何证据证明该两个月由案外人经营的情况下，支持华兴大厦主张，违反法律规定。一审法院将谭亮与以谭亮名义注册的好彩餐饮管理中心等同，无任何法律依据，二者无论是责任承担的主体还是法律上的成立时间均有不同，何况一审法院也未审查该好彩餐饮管理中心是否由谭亮实际经营，即认定该双方无区别，严重违反法律规定，且无任何证据支持。中福恒兴海产品提供的该份授权上明确受委托人系谭亮，而非好彩餐饮管理中心。一审法院在无任何法律依据的情况下如此认定与事实不符，损害中福恒兴海产品的合法权益。另外中福恒兴海产品在一审中对证据1-5的真实性没有异议，但对其关联性及证明内容已经提出异议，判决记载对证据1-5无异议显然是断章取义。一审既然认定2017年11月、12月不是中福恒兴海产品在实际经营，同时又认定该两个月的经营款支付给了“原告的员工刘某某”属于自相矛盾。如果不是中福恒兴海产品经营，华兴大厦就不应当将款项支付给“原告员工刘某某”，假如支付给“原告员工刘某某”等于支付给中福恒兴海产品，就应当是中福恒兴海产品开具发票，而这与好彩餐饮管理中心向华兴大厦开具发票明显矛盾。庭审中中福恒兴海产品明确表达刘某某非中福恒兴海产品的员工，事实上华兴大厦支付给刘某某的经营款也仅仅是十一月份的50万元，而十二月份华兴大厦分文未付，因此一审法院在华兴大厦在没有任何证据证明的情况下认定刘某某是中福恒兴海产品的员工，显然属于证据不足，认定事实不清，自相矛盾。综上所述，一审法院事实认定错误，法律适用不当，请求支持中福恒兴海产品的诉讼请求。华兴大厦辩称，（一）保证金条款为实践性合同，因中福恒兴海产品未缴纳50万元保证金，不存在返还保证金的问题。（二）华兴大厦已通过中福恒兴海产品的委托代理人好彩餐饮管理中心将该50万元未付货款转为中福恒兴海产品委托代理人的场地租赁合同的保证金，视为华兴大厦向中福恒兴海产品履行了支付50万元货款的义务。依据中福恒兴海产品一审中提交的2016年签订《合作协议》、2017年12月12日好彩餐饮管理中心根据中福恒兴海产品的授权与华兴大厦签订清算书及华兴大厦一审提交的委托书，约定合作期满后,中福恒兴海产品授权委托好彩餐饮管理中心谭亮全权处理2017年10月26日之前的所有账务、押金等所有问题。好彩餐饮管理中心依据该约定于2017年12月13日向华兴大厦出具50万元未付货款发票,华兴大厦依据好彩餐饮管理中心的指示将该50万元转为其与华兴大厦后续场地租赁协议的保证金，则视为华兴大厦向中福恒兴海产品履行了支付50万元货款的义务。（三）中福恒兴海产品与华兴大厦合作期满后，中福恒兴海产品未继续经营，自2017年10月26日起实际经营者系好彩餐饮管理中心，华兴大厦不欠中福恒兴海产品2017年11、12份经营款，且华兴大厦已依据实际经营者好彩餐饮管理中心指示将2017年11、12份经营款分别支付。中福恒兴海产品与华兴大厦的合作已于2017年10月25日到期，恰因双方合作期满不再继续合作才签订清算书。华兴大厦一审提交的授权委托书及中福恒兴海产品方证人黄某某的证人证言，黄某某于2017年11、12月的结算单系归属于好彩餐饮管理中心的结算凭证，证明由好彩餐饮管理中心实际经营。2017年11月的经营款475026元，华兴大厦依据好彩餐饮管理中心的指示支付给案外人刘某某。2017年12月经营款624709元转为好彩餐饮管理中心2018年租金。（四）好彩餐饮管理中心是个体工商户，经营者为谭亮，谭亮是个体工商户的代表，二者对外并无不同。清算书既有好彩餐饮管理中心印章也有谭亮本人的签字，华兴大厦根据清算书及中福恒兴海产品授权委托人的要求处理双方间的账务、押金等问题并无不妥。（五）委托书“所有账务、押金等所有问题”包含好彩餐饮管理中心向华兴大厦开具发票的问题,故好彩餐饮管理中心向华兴大厦开具了其名称的发票。另,中福恒兴海产品在合作经营期间未向华兴大厦开具过其签章的发票。综上，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回中福恒兴海产品的上诉请求，维持原判。中福恒兴海产品向一审法院提出诉讼请求：1.华兴大厦返还中福恒兴海产品保证金50万元；2.华兴大厦立即向中福恒兴海产品支付2017年11、12月份两个月的经营款共计1114606.55（11月份为482370.63元，12月份为632235.92元）；3.由华兴大厦承担本案受理费、申请费等费用。一审法院认定事实：2016年，中福恒兴海产品与华兴大厦签订《合作协议》。约定双方共同经营华兴大厦餐饮合作经营“风味特色餐厅”。华兴大厦负责提供华兴大厦二、三楼现有场地、设备、设施等，并提供前厅服务人员。中福恒兴海产品负责提供所有厨房原材料及调料，厨房班子。合作期限自2016年10月26日至2017年10月25日。双方约定营业额利润分配比例为中福恒兴海产品六、华兴大厦四。中福恒兴海产品缴纳50万元作为保证金，供华兴大厦考核。如经营期内无考核扣款，经营期结束后保证金无息返还。2017年12月12日，中福恒兴海产品与华兴大厦签订了《山东省华兴大厦与中福恒兴合作期满清算书》，约定厨房50万元保证金为未付的货款，若需要支付需开具中福恒兴原材料发票。1-10月厨房超出能源60264元未支付；厨房货款553503元未支付；大堂吧保证金1万元未支付；大堂吧7-12月租金7.5万元未交。中福恒兴海产品委托好彩餐饮管理中心谭亮为全权处理华兴大厦2017年10月26日之前所有账务、押金等所有问题。中福恒兴海产品向好彩餐饮管理中心出具了授权委托书。2017年12月13日，好彩餐饮管理中心委托黄某某处理中福恒兴海产品、华兴大厦之间的业务清算。2017年12月22日，华兴大厦与好彩餐饮管理中心签订了华兴大厦二、三层餐饮场地租赁合同，约定租赁期限自2018年1月1日至2025年12月31日止。租金1-3年每年人民币100万元。保证金100万元。好彩餐饮管理中心所应交的保证金中的50万元系以中福恒兴海产品的50万元货款折抵，好彩餐饮管理中心为此向华兴大厦出具50万元发票。证人黄某某对于2017年11、12月对账的情况，开始称是代表中福恒兴海产品对账，后期称以好彩餐饮管理中心名义对账。华兴大厦已向好彩餐饮管理中心支付11-12月份货款共计1099735元。2017年11月30日，好彩餐饮管理中心向华兴大厦出具书面说明，要求将货款汇入刘某某账户。根据证人赵兴新陈述，刘某某为中福恒兴海产品的员工。另，好彩餐饮管理中心为个体工商户，经营者为谭亮。一审法院认为，中福恒兴海产品与华兴大厦签订的《合作协议》、《山东省华兴大厦与中福恒兴合作期满请算书》，均系当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。根据合作协议，中福恒兴海产品应交保证金50万元，但并未缴纳。因保证金为实践性合同，因此，在未缴纳的情况下，该保证金约定视为双方已予以了变更。因此，不存在返还保证金的问题。故，对于中福恒兴海产品主张华兴大厦返还50万元保证金的诉讼请求，不予支持。对中福恒兴海产品所称委托谭亮，未委托好彩餐饮管理中心的意见。好彩餐饮管理中心为个体工商户，经营者为谭亮。因此，二者对外并无不同。因此，中福恒兴海产品的该主张不成立。对于中福恒兴海产品主张的要求华兴大厦支付2017年11月、12月经营款1114606.55元的诉讼请求，因中福恒兴海产品已委托好彩餐饮管理中心处理前期账目。中福恒兴海产品未证明该两个月的经营者系中福恒兴海产品，华兴大厦也已向好彩餐饮管理中心指定的中福恒兴海产品的员工刘某某账户支付上述款项。故，中福恒兴海产品的上述诉讼请求无法律及事实依据。不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，判决：驳回中福恒兴海产品的诉讼请求。案件受理费19330元，财产保全费5000元，均由中福恒兴海产品负担。二审中，当事人均未提交新证据。本院另查明，2017年12月12日《山东省华兴大厦与中福恒兴合作期满清算书》，系好彩餐饮管理中心谭亮与华兴大厦签订，并非中福恒兴海产品。该清算书明确约定，根据中福恒兴海产品出具的委托书，中福恒兴海产品委托好彩餐饮管理中心谭亮为全权处理华兴大厦2017年10月26日之前所有账务、押金等所有问题。2017年12月22日华兴大厦二、三层餐饮场地租赁合同，亦系谭亮代表好彩餐饮管理中心与华兴大厦签订。一审中，证人黄某某出庭作证时陈述，见过2017年12月13日的授权书，当时委托好彩餐饮管理中心接应华兴大厦，华兴大厦不经营了，好彩餐饮管理中心是受中福恒兴海产品的委托去接手华兴大厦的业务，黄某某根据好彩餐饮管理中心的安排去对账，华兴大厦不认可中福恒兴海产品，只认可好彩餐饮管理中心，故中福恒兴海产品就委托好彩餐饮管理中心办理相关事宜。另查明的事实有《山东省华兴大厦与中福恒兴合作期满清算书》、2019年10月11日一审民事审判笔录在卷佐证。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，根据中福恒兴海产品向华兴大厦出具的委托书，中福恒兴海产品委托好彩餐饮管理中心谭亮全权处理华兴大厦2017年10月26日之前所有债务、押金等所有问题。2017年12月22日华兴大厦二、三层餐饮场地租赁合同，亦系谭亮代表好彩餐饮管理中心与华兴大厦签订。故华兴大厦以中福恒兴海产品的50万元货款折抵好彩餐饮管理中心的部分租赁保证金，并未超出中福恒兴海产品向华兴大厦出具的委托书的授权范围。由此，一审判决中福恒兴海产品无权向华兴大厦主张50万元保证金的返还责任并无不当。关于2017年11、12月两个月的经营款。2017年12月13日好彩餐饮管理中心出具的委托书、2017年11月30日好彩餐饮管理中心向华兴大厦出具的书面说明，及一审中证人黄某某的证言，可以证实2017年11、12月在华兴大厦的经营对外是以好彩餐饮管理中心的名义，中福恒兴海产品并无证据证实华兴大厦知晓实际经营者系中福恒兴海产品。且中福恒兴海产品提交的营业单据及个人账户对账单亦不足以证实其在2017年11、12月实际经营。故对于中福恒兴海产品主张要求华兴大厦支付2017年11、12月经营款的请求，一审法院未予支持，亦无不当。综上所述，中福恒兴海产品的上诉请求及理由证据不足，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19330元，由济南市中福恒兴海产品负担。本判决为终审判决。审判长 孙 潇审判员 张 伟审判员 高 静二〇二〇年三月三十日书记员 孙红杰