浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙02民终4779号 上诉人（原审被告）：洪国良，男，1965年9月16日出生，汉族，住浙江省宁波市鄞州区。 委托诉讼代理人：李波，浙江素豪律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：华锦建设集团股份有限公司。住所地：浙江省象山县丹东街道新华路190号。 法定代表人：乐伟康，该公司董事长。 委托诉讼代理人：刘慧慧，该公司员工。 原审被告：洪菊芳，女，1967年10月18日出生，汉族，住浙江省象山县。 委托诉讼代理人：洪国良，男，1965年9月16日出生，汉族，系洪菊芳哥哥，住浙江省宁波市鄞州区。 原审被告：邹惠萍，女，1968年10月25日出生，汉族，住上海市杨浦区。 上诉人洪国良因与被上诉人华锦建设集团股份有限公司（以下简称华锦公司）、原审被告洪菊芳、邹惠萍追偿权纠纷一案，不服浙江省象山县人民法院（2019）浙0225民初1425号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 洪国良上诉请求：判决免除洪国良、洪菊芳、邹惠萍的担保责任，如法院判决前述三人担保责任，则应改判洪国良在同济工程集团有限公司（以下简称同济公司）破产程序终结后向华锦公司支付代偿款：3869743元减去华锦公司在同济公司破产程序中分得的款项，并支付自2018年12月21日起至2019年3月11日止按中国人民银行同期同类贷款计算的利息。事实和理由：首先，涉案款项系同济公司与华锦公司银行贷款互保金额的一部分，同济公司为华锦公司担保5000万元，根据两公司的约定，银行贷款产生的风险由互保双方自行承担，华锦公司向法院申请拍卖同济公司的股权资产，造成同济公司破产。根据国家发展改革委员会、最高人民法院出台的《加快完善市场主体退出制度改革方案》，明确自然人因担保等原因而承担与生产经营活动相关的负债可依法合理免责，故应当对涉案的自然人担保人合理免责。其次，根据担保法司法解释规定，连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担，没有约定的，平均分担。该条明确了连带共同保证人向其他保证人行使追偿权的应为“向债务人不能追偿的部分”。同济公司现并未被注销，仍有相应财产，足以清偿华锦公司的代偿款。华锦公司应向管理人申报债权，如其既未申报债权，亦未向法院提起诉讼，则可能存在放弃对债务人追偿的问题。若华锦公司放弃对债务人追偿，则其更不可能向其他连带保证人进行追偿。故华锦公司应先向同济公司管理人申报债权，待同济公司破产案件终结、华锦公司取得清算分配财产后方能明确“不能追偿的部分”，之后再就债务人无法偿还的部分向其他担保人追偿。一审法院判决洪国良于判决生效后十五日内支付代偿款，违反法律规定，应予以撤销。第三，一审判决已经注明准许华锦公司撤回对同济公司的起诉，但仍然将同济公司列为被告并在判决中驳回华锦公司的其他诉讼请求不妥。一审也未对华锦公司提供的证据进行相互质证，程序不当，应依法改判或发回重审。 华锦公司答辩称：华锦公司代同济公司向华夏银行股份有限公司宁波分行（以下简称华夏银行宁波分行）履行了还款义务，已经承担了担保责任。根据担保法的有关规定，已经承担了担保责任的担保人有权向债务人追偿，或者要求其他连带保证人承担其应承担的份额。华锦公司承担全部保证责任后，有权选择向同济公司或者向其他保证人即洪国良、洪菊芳、邹惠萍追偿，洪国良、洪菊芳、邹惠萍应依法承担其应当承担的份额。一审判决适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。 洪菊芳述称：同意洪国良的意见。另一审对华锦公司提交的证据并未组织质证，程序违法。 邹惠萍述称：首先，涉案借款存在“借新还旧”情况，华锦公司擅自归还的款项属于旧的借款的延续，邹惠萍并不知情。邹惠萍在不知情的情况下签订担保合同，超出了其提供担保的风险预期，按照担保法司法解释的规定，其不应承担担保责任。华锦公司自行归还同济公司的银行贷款，同济公司、邹惠萍、洪国良、洪菊芳均不知情，相应的结果应由华锦公司自行承担。其次，同济公司与华锦公司之间签有互保协议，协议中规定了任何一方代偿银行贷款，只能向对方追索，没有约定向同一借款的其他保证人追索。第三，根据2019年11月14日的民商事审判工作会议纪要中对混合担保中担保人之间的追偿问题的规定，华锦公司无权向洪国良、邹惠萍、洪菊芳追偿。根据担保法司法解释的规定，华锦公司也应当首先向同济公司追偿。且现同济公司已经破产，华锦公司也仅能在破产程序终结后6个月内就同济公司破产程序中未受清偿部分向其他连带保证人追偿。 华锦公司向一审法院诉请判令洪国良、洪菊芳、邹惠萍分别向华锦公司承担保证份额3869743.365元，并支付自2018年12月21日起至实际履行之日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息。 一审法院认定事实：2017年11月24日，华锦公司与华夏银行宁波分行签订《最高额保证合同》（编号：NB23高保20171116-2）1份，为同济公司于2017年11月30日至2018年11月30日期间内连续签订的多个流动资金借款合同提供最高额连带保证，最高额债权为1500万元，合同约定：最高债权额仅为主债权本金的最高限额，在本金不超过上述限额的前提下，由此产生的合同约定范围内的利息、罚息、费用等所有应付款项，华锦公司均同意承担担保责任；保证范围为主债权本金、利息、逾期利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、汇率损失以及鉴定费、评估费、拍卖费、诉讼费、仲裁费、公证费、律师费等为实现债权而发生的合理费用以及其他所有主合同债务人应付的费用；保证期间为主债权履行期间届满之日起两年等内容。2017年11月30日，同济公司与华夏银行宁波分行签订《流动资金借款合同》（编号：NB2310120170107），约定华夏银行宁波分行向同济公司发放贷款1500万元，贷款期限为自2017年11月30日起至2018年11月30日止；贷款利率为年利率6.2%；按季结息，付息日为每季末月的20日，最后一次付息日为合同到期日；合同对应的最高额担保合同为：华锦公司与华夏银行宁波分行签订的《最高额保证合同》、洪国良、洪菊芳、邹惠萍签订的《个人最高额保证合同》；同济公司不按合同约定的还款期限偿还到期应付的贷款本金，自逾期之日起，按合同约定的利率加收50%作为罚息利率。同济公司在贷款期限内不能按期支付利息的，应按合同约定的贷款利率计收复利，贷款逾期后仍未支付的利息，应按罚息利率计收复利等内容。洪菊芳以及洪国良和邹惠萍分别与华夏银行宁波分行签订《个人最高额保证合同》，均约定为同济公司2017年11月30日至2018年11月30日期间内连续签订的多个流动资金借款合同提供最高额连带保证，最高额债权为1500万元，合同约定：最高债权额仅为主债权本金的最高限额，在本金不超过上述限额的前提下，由此产生的合同约定范围内的利息、罚息、费用等所有应付款项，洪国良、洪菊芳、邹惠萍均同意承担担保责任；保证范围为主债权本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金及鉴定费、评估费、拍卖费、诉讼费、仲裁费、公证费、律师费等为实现债权而发生的合理费用；保证期间为主债权履行期间届满之日起两年等内容。2017年12月18日，华夏银行宁波分行向同济公司发放贷款1500万元。贷款到期后，同济公司未按约还本付息，华锦公司应华夏银行宁波分行的要求于2018年12月21日代偿本金1500万元及欠息、罚息478973.46元。 另查明，一审法院于2019年3月11日根据洪菊芳的申请裁定受理同济公司破产清算一案，并指定浙江金汉律师事务所为其管理人。2019年6月10日，华锦公司就案涉债权向同济公司破产管理人申报债权15626733.16元，其中本金15478973.46元、利息147759.7元，华锦公司至今未得清偿。 一审法院认为，《中华人民共和国担保法》第十二条规定：“同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十条第二款规定：“连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。”本案中，华锦公司与洪国良、洪菊芳、邹惠萍同为案涉借款的连带保证人，华锦公司承担保证责任后，根据上述法律规定有权向其他保证人追偿。因各保证人之间未约定责任比例，故应平均分担。现华锦公司已代偿本金1500万元，欠息、罚息478973.46元，合计15478973.46元，洪国良、洪菊芳、邹惠萍应各承担3869743元。华锦公司要求支付资金占用利息的请求，本可得到支持，但根据《中华人民共和国破产法》第四十六条第二款“附利息的债权自破产申请受理时起停止计息”的规定，华锦公司对同济公司的资金占用利息主张只能计算至2019年3月11日止。洪国良、洪菊芳、邹惠萍作为担保人，基于担保债务的从属性，其所承担的债务范围不应大于主债务人，故其承担的上涉利息亦应计算至2019年3月11日止，对超过部分的请求不予支持。洪国良、洪菊芳、邹惠萍在承担清偿责任后，有权向同济公司追偿。 至于洪国良、洪菊芳提出的先向同济公司主张后不能清偿部分才能向其他保证人追偿的意见。由上述法律规定可知，法律并未规定将起诉债务人作为起诉共同保证人的前置条件，上述规定赋予了已承担保证责任的保证人既可向债务人追偿，又可要求其他共同保证人承担其相应份额的权利。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十条第二款规定的不是承担了保证责任的保证人追偿权行使顺序问题，而是保证人内部应承担的份额，故对洪国良、洪菊芳的上述意见不予采纳。至于邹惠萍提出的华锦公司诉前代偿借款未经其他担保人同意，属合同变更，原担保合同作废的意见。债权人向保证人主张权利的途径不仅限于诉讼或仲裁，债权人向保证人主张权利后保证人依据合同约定承担保证责任，是为签订保证合同之目的，此行为充分体现了民事主体的诚实信用，不仅不应得到非难，更应予以提倡，故对邹惠萍的上述意见不予采纳。至于邹惠萍提出的同济公司和华夏银行宁波分行串通骗取其担保的意见，因其未举示证据予以证明，故亦不采纳。邹惠萍经传票传唤，无正当理由拒不到庭，依法可以缺席判决。据此，一审法院依照《中华人民共和国担保法》第十二条，《中华人民共和国破产法》第四十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十条第二款之规定，作出如下判决：一、洪国良、洪菊芳、邹惠萍于判决生效后十五日内各向华锦公司支付代偿款3869743元，并自2018年12月21日起至2019年3月11日止按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息，上述款项应扣除华锦公司在同济公司破产程序中可分得的部分；二、洪国良、洪菊芳、邹惠萍承担担保责任后，有权向同济公司追偿（追偿权的行使须遵循破产法的相关规定）；三、驳回华锦公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费115421元，由华锦公司承担2147元，洪国良、洪菊芳、邹惠萍各承担37758元。 二审期间，华锦公司、洪菊芳、邹惠萍均未提交新的证据，洪国良提交证据如下：1.《加快完善市场主体退出制度改革方案》1份，拟证明按照该文件精神，洪国良、洪菊芳、邹惠萍应免除担保责任；2.《最高额保证合同》1份，拟证明同济公司也为华锦公司承担了相应的担保责任。对洪国良提交的证据，洪菊芳、邹惠萍均无异议，华锦公司质证对两份证据的关联性均有异议，证据1中所规定的适用前提与本案完全不同。本院经审查，对洪国良提交证据的关联性不予认定。 经审理，本院对一审认定的事实予以确认。 另查明，洪国良、邹惠萍、洪菊芳签订的《个人最高额保证合同》中，均载明在主合同项下的借款用于借新还旧时，保证人仍自愿承担保证责任。 本院认为，根据担保法的规定，华锦公司、洪国良、洪菊芳、邹惠萍作为涉案债务的连带保证人，负有同时履行偿还全部债务的义务。华锦公司在承担了保证责任后，有权选择向债务人同济公司追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人即洪国良、洪菊芳、邹惠萍清偿其应当承担的份额。担保法司法解释中虽然规定，连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担，没有约定的，平均分担。但该规定仅是进一步明确了保证人之间内部承担责任份额的问题，并非是将对债务人的追偿作为向其他保证人追偿的前置程序，且一审判决在判项中已经明确各保证人承担的份额应扣除华锦公司在同济公司破产程序中可得部分，故洪国良上诉称华锦公司应先向同济公司申报债权，并在同济公司破产程序终结后方可向其他保证人追偿的上诉理由，缺乏法律依据，本院不予支持。至于洪国良提出的其他上诉理由，本院认为，华锦公司在撤回对同济公司的起诉后，一审判决仍将同济公司列为被告虽然存在瑕疵，但一审裁判结果正确、程序亦无不当，故对洪国良提出一审程序违法等上诉理由亦不予支持。 对于邹惠萍提出的涉案借款属于以新贷还旧贷的情形，其不承担保证责任的意见，《个人最高额保证合同》中已经明确约定主合同项下的借款用于借新还旧时，保证人仍自愿承担保证责任，故对其该项述称意见不予采纳。对邹惠萍提出的根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》第56条的规定，承担了担保责任的担保人无权向其他担保人追偿的，故华锦公司无权向洪国良、邹惠萍、洪菊芳追偿代偿款的意见，本院认为，《全国法院民商事审判工作会议纪要》56条所规定的系混合担保中担保人之间的追偿问题，故本案并不适用该条规定。至于邹惠萍提出的华锦公司只能在破产程序终结后6个月内就同济公司破产程序中未受清偿部分向其他连带保证人追偿的意见，亦缺乏法律依据，本院对其该项意见亦不予采纳。 综上，洪国良的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费37758元，由上诉人洪国良负担。 本判决为终审判决。 审判长  魏金汉 审判员  叶剑萍 审判员  刘晓丽 二〇二〇年三月二日 书记员  董佳嫱