上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪01民终15498号上诉人（原审被告）：上海铭源房地产开发经营有限公司，住所地上海市徐汇区南丹东路300弄9号303-305室。法定代表人：张峰，执行董事。委托诉讼代理人：沈勇，上海市锦天城律师事务所律师。委托诉讼代理人：周仞樑，上海市锦天城律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐鸣，男，汉族，1966年12月14日出生，住上海市杨浦区。委托诉讼代理人：梁文琰，上海市凌云永然律师事务所律师。委托诉讼代理人：耿沛阳，上海市凌云永然律师事务所律师。原审被告：姚原，男，1956年1月12日出生，汉族，住上海市。上诉人上海铭源房地产开发经营有限公司（以下简称铭源公司）因与被上诉人徐鸣、原审被告姚原借款合同纠纷、保证合同纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院（2018）沪0104民初29744号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人铭源公司上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项，依法改判铭源公司仅承担未偿还的借款本金260万元。事实和理由：第一，《借款、担保函》所约定债务，事实上已归还徐鸣，该债权已消灭。一审遗漏了该400万元存单已经归还的事实。涉案以徐鸣名义开的400万存单系用于为姚某在浙江稠州商业银行股份有限公司上海分行（以下简称浙江稠州银行）的1,000万元借款提供质押担保。姚某的这一笔借款已经清偿，因此相关质押权也随之消灭。且徐鸣的400万元存单一直在其名下，不符合借款需要款项发生所有权转移的性质。与此同时，此笔款项始终为徐鸣所有，未转移过所有权，由徐鸣享有收益权，铭源公司无需另行支付利息。第二，《协议书》所约定的为新的借款，依《协议书》及《还款确认书》的约定，铭源公司不承担支付利息的义务。《协议书》涉及的借款与《借款、担保书》除借款金额相同外，用途、利息、还款义务人均不同，是两笔不同的债权。《借款、担保函》项下的400万元借款与《协议书》项下提到的400万元是两笔钱。该《协议书》亦未对《借款、担保函》所约定的借款作出任何新的约定。2018年9月5日的《还款确认书》再次佐证此笔借款的目的为代偿银行借款，与《借款、担保函》约定的借款不同。一审法院认为《协议书》与《还款确认书》共同构成对本案系争400万借款事实进行确认的整体性文件，显属错误。一审据此认定铭源公司应承担利息，亦属错误。《协议书》与《还款确认书》均未约定利息，也未约定利息起算时间，铭源公司并无承担利息义务，因此不存在利息需要先行冲抵，应当认定姚原的代还款冲抵了铭源公司的部分应还款，铭源公司因此仅同意向徐鸣支付260万元款项。被上诉人徐鸣辩称，不同意铭源公司的上诉请求。理由如下：铭源公司称提供质押的400万元已经全部归还与事实不符。该400万元按照铭源公司要求做了存单和质押，到期后被担保人没有履行债务，因此该400万元实际是银行行使质权，实际银行写明400万元进入徐鸣账户后立即被银行强制划转。徐鸣对这400万元并未实际控制，不存在已还款。案涉《借款、担保函》项下的400万元是唯一借款，并无其他钱款往来。《还款确认书》是在之前《协议书》的基础上形成的。原审被告姚原未作答辩。徐鸣向一审法院提出诉讼请求：1.铭源公司返还借款本金400万元；2.铭源公司支付借款利息2,529,479.45元，并要求利息支付至借款本金全部清偿之日止；3.铭源公司支付律师费287,200元；4.姚原对铭源公司上述付款义务承担连带清偿责任。审理中，徐鸣将第二项诉讼请求明确为要求铭源公司支付以借款本金400万元为基数，自2015年12月31日至实际清偿日止，按年利率24%计算，再扣除140万元及15,812.32元的利息。一审法院认定事实如下：2015年12月23日，徐鸣作为出借人，铭源公司作为借款人，姚原作为担保人签订《借款、担保函》，约定铭源公司向徐鸣借款400万元，期限暂定1年，月利率2%。姚原为该笔借款提供担保，承担连带还款责任，担保的范围包括但不限于债务本金、利息、违约金、赔偿金和实现债权（含正常的律师代理费）等费用。同时该函件注明，因考虑到铭源公司目前有多件诉讼，为保证资金安全，现委托以徐鸣名义开400万元存单，为姚某在浙江稠州银行的1,000万元借款提供质押担保，先以铭源公司抵押物处置归还银行贷款，不足部分再以该存款还贷或以铭源公司的资产出售还款，在银行该笔贷款归还结清后，则姚原担保责任自动结束。2015年12月30日，徐鸣存入浙江稠州商业银行、编号为XXXXXXXXXXXXXXXX1616的账号400万元，储蓄存单编号为00229911，存期为三个月、利率为1.55%。2016年4月7日，该存单产生利息15,812.32元。后徐鸣与铭源公司、姚原签订《协议书》，确认姚某曾向浙江稠州商业银行上海闸北支行借款1,000万元，铭源房公司以其位于本市XX路XX号XX室、XX室、XX室、XX室的房产作抵押。目前法院对该抵押物正在进行评估、拍卖。为尽快偿还银行贷款，避免给铭源公司的信用造成不良影响，现三方约定：1.本协议签订之日徐鸣代铭源公司先行支付400万元给浙江稠州商业银行上海分行。2.为避免讼累，铭源公司承诺并愿意由法院继续处置上述抵押物，拍卖所得款项仍按姚某、铭源公司与浙江稠州商业银行上海闸北支行签订的原贷款合同所欠的贷款本息由浙江稠州商业银行上海闸北支行受偿，款项到账后，浙江稠州商业银行上海闸北支行将徐鸣代偿的400万元立即支付给徐鸣，在拍卖款项优先满足银行的贷款本息后，不足徐鸣所代偿的400万元时，不足部分由姚原直接补足给徐鸣。3.徐鸣因先行代偿而造成的损失由姚原负责补偿，补偿按月利率3%计算。2018年9月5日，铭源公司作为确认人，姚原作为担保人出具《还款确认书》，确认位于本市XX路XX号XX室、XX室、XX室、XX室的房产被申请强制执行，后进行拍卖，拍卖款偿还稠州银行借款后，扣除拍卖评估费、该案执行费后剩余445万元被用于冲抵铭源公司与自然人张某和借款。因铭源公司近期资金安排紧张，无法即日归还徐鸣为其司代偿的400万元银行借款，故承诺于2018年10月31日前完成支付。若逾期未归还，债权人因催讨该笔债务所支付的费用（包括律师费）均由其承担。一审审理中，徐鸣提交：1.徐鸣作为出质人，与作为质权人的浙江稠州银行签订的《质押合同》，约定以徐鸣权利凭证编号为00229911的存单作为质物，融资数额为1,000万元。2.浙江稠州银行出具的情况说明，确认姚某原在其行贷款1,000万元。在2016年4月7日从徐鸣账号XXXXXXXXXXXXXXXX1616转账400万元到姚某贷款过渡户归还了该笔贷款的400万元本金。3.徐鸣与上海市凌云永然律师事务所签订的《聘请律师合同》，其中约定徐鸣应在签订合同之日起三日内参照上海市律师收费指导价的最低价支付律师劳动报酬287,200元、287,200元律师费发票及付款凭证。铭源公司对证据1、2的真实性均予以认可，对证据3表示，合同中约定，徐鸣应参照上海市律师收费指导价的最低价支付律师劳动报酬。据此一审法院查实，上海市司法局于2017年1月26日印发《上海市律师服务收费管理办法》，规定代理涉及财产关系的案件可以根据该项法律服务所涉及的标的额，按照下列比例分段累计收费：10万元以下（含10万元）部分收费比例为8%-12%，收费不足3,000元的，可按3,000元收费。10万元以上至100万元（含100万元）部分收费比例为5%-7%。100万元以上至1,000万元（含1,000万元）部分收费比例为3%-5%。双方均确认本案可适用该份规定。徐鸣表示，根据该规定，相应的律师费应为195,500元，铭源公司表示相应的律师费应为101,000元。一审审理中，铭源公司表示，在2018年9月5日的《还款确认书》中并未约定利息，也未约定利息起算时间。徐鸣则表示，其从未放弃向铭源公司追讨利息的权利。徐鸣还称，其共收到姚原支付的款项140万元，分别为于2016年1月13日收到11万元，于2016年1月14日收到5万元，于2016年3月2日收到8万元，于2016年4月13日收到16万元，于2016年9月12日收到20万元，于2016年10月1日收到15万元，于2016年10月17日收到25万元，于2017年3月23日收到20万元，于2018年2月6日收到20万元。一审法院认为，根据2015年12月23日，徐鸣作为出借人，铭源公司作为借款人，姚原作为担保人所签订的《借款、担保函》，铭源公司向徐鸣借款400万元，月利率2%。姚原为该笔借款提供担保，承担连带还款责任。同时各方约定以徐鸣名义开400万元存单，为姚某在浙江稠州银行的1,000万元借款提供质押担保。徐鸣因此于2015年12月30日办理了400万元的储蓄存单，此时即应视作徐鸣完成了借款款项的交付。后三者又签订《协议书》，约定徐鸣代铭源公司先行支付400万元给浙江稠州银行，并约定，铭源公司承诺并愿意由法院继续处置相关抵押物，拍卖所得款项仍按姚某、铭源公司与浙江稠州商业银行上海闸北支行签订的原贷款合同所欠的贷款本息由浙江稠州商业银行上海闸北支行受偿，款项到账后，浙江稠州商业银行上海闸北支行将徐鸣代偿的400万元立即支付给徐鸣，在拍卖款项优先满足银行的贷款本息后，不足徐鸣所代偿的400万元时，不足部分由姚原直接补足给徐鸣，且徐鸣因先行代偿而造成的损失由姚原负责补偿，补偿按月利率3%计算。随后在2018年9月5日，铭源公司作为确认人，姚原作为担保人又出具了《还款确认书》，确认无法即日归还徐鸣为铭源公司代偿的400万元银行借款，故承诺于2018年10月31日前完成支付。并承诺若逾期未归还，债权人因催讨该笔债务所支付的费用（包括律师费）均由其承担。虽然铭源公司主张，在后两份文件中，徐鸣均未对其主张相关利息，但一审法院认为，《协议书》与《还款确认书》应和《借款、担保函》共同构成对本案系争400万元借款事实进行确认的整体性文件，在《借款、担保函》中确定了2%的月利率，后两份文件徐鸣均未放弃对铭源公司利息的主张，相反还在《协议书》中明确，姚原除本金部分外，还负有月利率3%利息的给付义务，故一审法院认为徐鸣要求铭源公司、姚原连带归还本金并支付按照月利率2%计算利息损失的诉请于法有据。但鉴于徐鸣自认收到姚原支付的140万元，而根据我国法律规定，债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照先利息后主债务的顺序予以抵冲；故该140万元应对相应的本金及利息进行即时抵冲。徐鸣要求铭源公司支付律师费的诉讼请求，符合协议约定及法律规定，一审法院予以支持，但由于协议约定律师费“参照上海市律师收费指导价的最低价支付”，故一审法院对该项诉讼请求按照相关规定予以调整。姚原作为担保人，理应对铭源公司相关债务承担连带保证责任。姚原承担担保责任后，有权依法、依约向铭源公司行使追偿权。一审审理中，姚原经一审法院合法传唤未到庭，视为其自行放弃诉讼权利。一审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，缺席判决如下：一、铭源公司应于判决生效后十日内归还徐鸣借款本金3,726,908元，并支付该款自2018年2月7日至实际清偿日止，按月利率2%计算的利息；二、铭源公司应于判决生效后十日内支付徐鸣截至2018年2月6日的利息768,860元；三、铭源公司应于判决生效后十日内支付徐鸣律师费180,000元；四、姚原对判决第一、二、三项确定的铭源公司的付款义务承担连带清偿责任；五、姚原履行判决第四项确定的全部义务后，有权向铭源公司追偿。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费59,516元，财产保全费5,000元，合计诉讼费64,516元，由徐鸣负担9,000元，铭源公司、姚原共同负担55,516元。二审中，各方当事人均未提供新的证据。对于当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审查明的事实无误，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点在于：案涉400万元借款是否实际发生，剩余的借款本金数额应为多少，铭源公司是否应当承担相应的利息。首先，关于案涉400万元借款是否实际发生的问题，针对铭源公司就400万元存单一直在徐鸣名下，不符合借款需要款项发生所有权转移的性质这一主张，本院注意到，以徐鸣为出借人、铭源公司为借款人、姚原为担保人所签订的《借款、担保函》中约定，以徐鸣名义开400万元存单，为姚某在浙江稠州银行的1,000万元借款提供质押担保，意味着各方在此已就徐鸣出借款项的用途进行了确定。此后徐鸣办理400万元存单的行为，即为对上述《借款、担保函》所载内容的具体履行。该400万元存单一经办理，徐鸣名下对应款项即已为质权人锁定用途，故虽存单以徐鸣名义开具，但实质上其已失去对该笔钱款的处分权利，故本院认同一审判决所作认定，认为徐鸣于2015年12月30日办理存单可视为其完成借款款项的交付。至于铭源公司述称《借款、担保函》与《协议书》项下涉及借款系两笔不同款项，并主张400万元存单款项已归还一节，从《借款、担保函》、《协议书》、《还款确认书》等在案证据来看，相应证据内容足以反映400万元借款前后的延续性，亦与铭源公司于一审中仅辩称该款应由银行归还等抗辩理由存在矛盾，且铭源公司未能就其关于400万元存单已经归还的主张提供证据予以佐证，故本院对其相应上诉理由不予采信。其次，关于借款本金剩余数额，鉴于徐鸣自认收到姚原支付的140万元，并明确该140万元中各笔款项的支付时间，故一审判决依照相应法律规定按照先利息后主债务的顺序予以抵冲，计算该140万元冲抵的借款本金与利息并无不当，本院亦对一审判决对剩余借款本金具体计算方式进行了核对，并予以认同。再次，关于铭源公司是否应当承担利息的问题，基于认可一审关于《协议书》、《还款确认书》、《借款、担保函》就系争400万元借款事实形成整体印证的观点，本院认为，徐鸣主张借款利息有合同依据，铭源公司相应上诉主张不能成立。综上所述，上诉人铭源公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费21,862元，由上诉人上海铭源房地产开发经营有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陆文芳审判员  敖颖婕审判员  王 敬二〇二〇年三月二十四日书记员  程勇跃附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……