兰州铁路运输中级法院行 政 判 决 书（2020）甘71行终36号上诉人（原审原告）汪作宾。上诉人（原审被告）永登县中川镇人民政府，住所地甘肃省兰州市永登县中川镇兰州新区综合保税区C区。法定代表人陈志然，该镇镇长。委托代理人李佩学，该镇干部。委托代理人张玉青，甘肃诚域律师事务所律师。上诉人汪作宾因与上诉人永登县中川镇人民政府（以下简称中川镇政府）行政强制一案，不服兰州铁路运输法院（2019）甘7101行初215号行政判决，均向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。原审法院经审理查明，2010年8月15日，兰州市人民政府下发《关于禁止在兰州新区控制区域内乱建乱搭的通知》（兰政发〔2010〕101号），要求永登县、皋兰县人民政府，兰州市政府有关部门，兰州新区管委会（筹），彻底排查兰州新区规划控制区域拟包括永登县中川镇等乡镇区域内违法建设和乱搭乱建情况，并对非法建设行为要求永登县、皋兰县政府依照《中华人民共和国城乡规划法》《中华人民共和国土地管理法》的规定予以处罚并强行依法拆除。2010年9月7日，中川镇政府下发《关于转发兰州市人民政府的通知》(中政发[2010]93号)，要求各村结合兰州市政府兰政发〔2010〕101号文件精神认真遵照执行。根据上述文件精神，中川镇政府对兰州新区控制区域未经审批、违法占地、违规建设各类违法建筑进行整治，对正在建设的违法建筑坚决制止，对已经建成的限期拆除。2018年5月15日，被告中川镇人民政府，在未向原告送达书面法律文书的情况下，将原告的上述房屋强行予以拆除。另查明，原告被拆除位于中川镇商贸一条街的涉案房屋，于2010年2月8日在永登县人民政府办理了《房屋所有权证》。该房屋一层45平方米非住宅，二层45平方米住宅，一、二层属于混合结构，84.53平方米为框架结构。2014年，原告在上述房屋一楼开办永登中川广河五金日杂店，并办理了相关手续。原审法院认为，本案的焦点问题为：1．关于本案适格被告的问题；2．关于被告强拆行为是否合法的问题。1．关于适格被告问题。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第一款规定：“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出行政行为的行政机关是被告。”《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定:“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。”本案中，从案查事实来看，被告中川镇政府是具体实施强拆行为的行政机关，其实施强拆涉案房屋的行为属于行使职权行为。根据上述法律规定，本案适格被告为中川镇政府。原告在起诉时，将兰州新区管理委员会、兰州新区中川园区管理委员会列为本案被告，上述两单位并未参与此次强拆，原告将上述两单位列为被告证据不足。兰州新区中川园区管理委员会系兰州新区管理委员会的职能部门，不具备行政主体资格，将其列为被告无法律依据。并且，甘肃省高级人民法院的行政裁定亦未将原告明显错列的兰州新区管理委员会、兰州新区中川园区管理委员会列为本案被告。在诉讼前及诉讼中，本院就不适格两被告对原告作了充分的释明，原告拒绝变更被告。为此，本院认为，兰州新区管理委员会、兰州新区中川园区管理委员会不是本案适格被告，原告将其列为被告无事实依据和法律依据，予以驳回。2．被告强拆行为是否合法问题。根据《中华人民共和国行政强制法》第十三条规定：“行政强制执行由法律设定。法律没有规定行政机关强制执行的，作出行政决定的行政机关应当申请人民法院强制执行。”根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条的规定，被告中川镇政府具有实施强制拆除该乡镇区域内违法建筑物的行政强制执行权，其自行实施行政强制执行，具有法律的授权。但是，任何具有行政强制权的行政机关，在实施强制行为时，必须按照行政强制法规定的程序实施。本案中，从案查事实来看，被告中川镇政府强制拆除原告涉案房屋时，未按照《中华人民共和国行政强制法》第三十四条、第三十五条、第三十七条、第三十八条、第四十四条的规定履行催告当事人、作出强制执行决定、将催告书、强制执行决定送达当事人、发布强制拆除公告等程序，在法定期限届满前即实施强制拆除行为，属于程序违法。综上，被告强制拆除原告涉案房屋的行为程序违法。由于该行为不具有可撤销内容，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项的规定，应当确认违法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、第七十六条之规定，判决确认被告永登县中川镇人民政府拆除原告汪作宾房屋的行为违法；责令被告永登县中川镇人民政府采取补救措施；案件受理费50元，由被告永登县中川镇人民政府负担。上诉人汪作宾上诉请求：1.依法撤销兰州铁路运输法院（2019）甘7101行初215号行政判决，并对原审法院错误事实认定予以纠正;2.由被上诉人承担诉讼费用。事实与理由：上诉人汪作宾兰州市兰州新区中川镇商贸街永登中川广河五金日杂店所有者和经营者，也是该房屋的所有权人。因兰州中川国际机场三期扩建工程建设，上诉人所在土地和房屋被征收。由于上诉人对征地补偿安置协议有异议，未签订补偿安置协议。2018年5月15日，被上诉人组织人员将上诉人的房屋强行拆除，严重侵害了上诉人的合法权益。上诉人对此提起行政诉讼，经甘肃省高级人民法院指定兰州铁路运输法院管辖。该院于2019年8月13日受理后，于2019年12月20日作出原审判决。原审法院认为中川镇政府强制拆除上诉人房屋的行为违法，责令中川镇政府采取补救措施。上诉人认为原审法院虽判令中川镇政府拆除行为程序违法，但存在诸多重大事实认定错误和法律适用错误。1.原审法院存在多处重大事实认定错误。（1）原审法院认定兰州新区管委会和中川园区管委会不是本案适格被告，事实认定错误。兰州新区管委会、中川园区管委会、中川镇政府作为征收部门，负责征收补偿工作。三单位共同实施强拆行为，兰州新区管委会和中川园区管委会领导、工作人员均出现在强制拆除现场，三单位应当列为共同被告。强制拆除房屋行为是对公民重大财产权利造成严重影响，由县级以上政府组织实施。从实施情况看，镇政府的行为都是在县级以上政府统一组织指挥下进行的，其行为应当视为委托，应当由县级以上政府承担责任。（2）上诉人房屋被拆除系兰州中川国际机场三期扩建工程建设征收引起，原审法院未查明此事实，属于事实认定不清。本案上诉人已经充分举证证明案涉行政强制行为系征收引发，而被上诉人主张其实施行政强制行为非征收引发，但未在举证期限内举证，应视为没有证据，承担举证不能的法律后果。2.原审法院适用法律错误，上诉人的房屋未经法定程序认定为违法建筑，被上诉人以违法建筑为由实施强制拆除没有法律依据。本案中，被上诉人未进行现场调查，未制作行政处罚决定书并送达上诉人，也没有给予上诉人陈述申辩的权利。上诉人所举证据能够证实涉案房屋为上诉人合法所有。因此，上诉人房屋没有经法定程序被认定为违法建筑，被上诉人以违法建筑为由强制拆除上诉人房屋没有法律依据。3.被上诉人实施的行政强制行为违法。（1）违反《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第三十六条、第三十七条规定，没有催告当事人履行义务，没有听取当事人的陈述和申辩，没有作出强制执行决定送达上诉人。（2）违反《中华人民共和国土地管理法》第四十五条规定，本案不能仅凭中川园区管委会、中川镇政府作出的《通告》就强制拆除上诉人的房屋。上诉人中川镇政府上诉请求：1.依法撤销兰州铁路运输法院（2019）甘7101行初215号行政判决，对本案依法改判或发回重审;2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.本案原审法院在未查明被上诉人是否为本案适格原告的前提下确认行政行为违法，属于案件事实认定错误。被上诉人并非中川镇西槽村集体经济组织成员，其诉请的房屋具体位置及四至并不明确，被上诉人在一审中出示的房产证与涉诉房屋是否同一无法确认，被上诉人并未举证证明其系涉诉房屋的权利人。因此被上诉人不是本案适格原告。2.本案上诉人拆除的房屋未办理建设规划手续，属于违法建筑，上诉人的拆除行为程序合法。本案上诉人在兰州新区西槽村成片违章建筑综合治理过程中就违章建筑进行拆除，此次被拆除房屋均未在规划建设部门办理规划和建设手续。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定及甘肃省纪委、甘肃省监察厅《关于坚决整治兰州新区及周边区域违法建筑问题的通知》、《兰州市人民政府关于禁止在兰州新区控制区域内乱搭乱建的通知》等，上诉人在中川镇西槽村成片违法建筑强制拆除前，依法向该片区统一送达了《责令限期拆除通知书》，依法告知了房屋权利人享有的权利义务，但房屋权利人均拒绝配合，亦未主动陈述和申辩，因此上诉人依法强制拆除涉案房屋，程序完全合法。经二审审理查明的事实与原审法院查明的事实一致，原审法院认定的事实本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第一款规定：“行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。”本案中，上诉人汪作宾提供的《房屋所有权证》、《营业执照》可以证实其与拆除涉案房屋的行政行为有利害关系，因此上诉人汪作宾可以作为原告提起本案行政诉讼。《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第一款规定：“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出行政行为的行政机关是被告。”《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定:“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。”本案中，在卷的中川镇政府作出《关于兰州新区中川商贸街房屋拆除案件有关事实的说明》中，中川镇政府认可作出了对涉案房屋实施拆除的行政行为，应当作为本案的适格被告。经审查，兰州新区管委会和中川园区管委会未参与本案所诉的强制拆除行为，不是本案适格被告，汪作宾将其列为被告无事实根据和法律依据。《中华人民共和国行政强制法》第三十四条规定：“行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。”该法第三十五条规定：“行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）履行义务的期限；（二）履行义务的方式；（三）涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式；（四）当事人依法享有的陈述权和申辩权。”该法第三十六条规定：“当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。”该法第三十七条规定：“经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。强制执行决定应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）当事人的姓名或者名称、地址；（二）强制执行的理由和依据；（三）强制执行的方式和时间；（四）申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限；（五）行政机关的名称、印章和日期。在催告期间，对有证据证明有转移或者隐匿财物迹象的，行政机关可以作出立即强制执行决定。”该法第三十八条规定：“催告书、行政强制执行决定书应当直接送达当事人。当事人拒绝接收或者无法直接送达当事人的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定送达。”该法第四十四条规定：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”本案中，中川镇政府作为具有行政强制执行权的行政机关，未按照法律规定催告当事人、未给予当事人陈述申辩的权利、未制作强制执行决定并送达当事人、未发布强制执行公告、未保障当事人申请行政复议或者提起行政诉讼的权利即实施强制拆除行为，违反了法定程序。综上所述，上诉人汪作宾及上诉人中川镇政府的上诉理由不能成立，本院均不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，审判程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人汪作宾和上诉人永登县中川镇人民政府各负担50元。本判决为终审判决。审判长 苏 静审判员 涂海峰审判员 李德福二〇二〇年三月二十七日书记员 马 倩