呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2020）内01民终74号上诉人（原审原告）：阿拉坦巴根，男，住呼和浩特市。被上诉人（原审被告）：内蒙古通用中药有限公司，住所地呼和浩特武川县得胜沟乡酒馆村。法定代表人：汪红，该公司总经理。上诉人阿拉坦巴根因与被上诉人内蒙古通用中药有限公司(以下简称通用公司)劳动争议一案，不服武川县人民法院（2019）内0125民初865号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。阿拉坦巴根上诉请求：一、依法撤销武川县人民法院(2019)内0125民初865号民事判决第三项判决内容,并依法改判。二、一、二审诉讼费用由通用公司承担。事实和理由:一、原审法院对阿拉坦巴根加班事实认定错误,对阿拉坦巴根提出2019年1月1日的加班费不予支持是错误的。通用公司于2018年12月29日下发的内通字（2018）05号“关于元旦放假的通知”第3条:“放假期间公司安排值班，值班安排表请看附件,综合部按照公布信息统计出勤。”该通知附件中1月1日安排值班人员为部门经理郭海军和阿拉坦巴根,且1月1日值班考勤有打卡记录在通用公司。据此阿拉坦巴根依据法律规定已为加班事实的存在提供了初步证据,原审法院如果认为证据不足，依据法律规定可再要求用人单位提供相关的考勤记录或说明,但原审法院在没有查明事实的基础上,直接认定1月1日不存在加班是错误的。二、原审法院对2019年4月的加班时间20天认定为:“酌定出差加班时间为6天”的认定与事实严重不符,是极其错误的。本案中阿拉坦巴根主张2019年4月加班时长为20天，该加班时长是经过通用公司签字确认过的,具体计算方式是按照双方签订的《劳动合同》中所约定的标准工作时长以外的加班时间计算，即每日工作超过8小时以外的时间为加班时间,加班时长论小时计算,满8小时折合为1天,4月份因通用公司药材加工紧急,所以阿拉坦巴根被派出差到察素齐镇加工厂进行加工,常常加班到晚上24点到凌晨1点左右,故4月加班时长以小时计算折合为20天，且通用公司的部门经理及总经理已在“调休单”上确认,足以证明4月份加班时间经核算后为20天的事实存在。但原审法院却不顾通用公司的明确确认,滥用自由裁量权,将通用公司已确认的加班时长“酌定”缩减,严重损害了劳动者的合法权益,存在明显袒护通用公司的情况。三、原审法院对于加班费的计算方法明显错误,是有悖法律及相关规定的。根据国家劳动和社会保障部下发的《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》中规定,月计薪天数=(365天-104天)÷12月=21.75天,故根本上述规定,计算加班费用应当以每月21.75天进行计算，但原审法院在计算加班费时却按每月30天进行计算,直接导致上诉人所应获得的加班费补偿又减少了数千余元,原审法院按每月30天的方法计算加班费有悖法律及相关规定,更进一步地损害了阿拉坦巴根的合法权益，恳请二审法院能予以纠正。通用公司辩称，公司每天工作时间6.5-7个小时，阿拉坦巴根加班时长未超过法律规定时长。经过考核，阿拉坦巴根2019年1月1日至6月30日，共计加班19天，值班1天，已调休17天，2019年7月无加班，调休12天。公司已全额按时支付阿拉坦巴根工资至2019年7月31日，不存在需要另行支付加班费情况。阿拉坦巴根向一审法院起诉请求：1.请求判令通用公司向原告支付加班工资10166元（计算方式为：221元/天×20天×2倍＋221元/天×2天×3倍）；2.诉讼费用由通用公司承担。一审法院认定事实：阿拉坦巴根从2018年12月1日与通用公司签订劳动合同，4日开始在该公司工作，约定月工资4800元。2019年6月27日，阿拉坦巴根就1月至6月尚未调休填写调休申请单，加班时间为1月加班7天，2月1天；3月6天，4月20天，5月1天，6月1天，共计36天，剩余时长29天，公司部门负责人郭海军和总经理**签字确认。后双方因劳动争议，阿拉坦巴根申请在武川县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求：l、依法裁决阿拉坦巴根与通用公司之间解除劳动关系。2、依法裁决通用公司向阿拉坦巴根支付经济补偿金4800元。3、依法裁决通用公司向阿拉坦巴根支付2019年7月份工资4800元，半年绩效工资4800元，合计9600元。4、依法裁决通用公司向阿拉坦巴根支付加班费10534元（计算方式为：229天/天×20天×2倍=9160元；229天／天×2×3倍=1374元）。5、依法裁决通用公司支付应报销费用5507元（具体包括加油费400元、出差费879元、餐费28元、垫付的运输费2000元、垫付的检测费2200元）。6、依法裁决通用公司向阿拉坦巴根发放福利津贴1900元（具体包括节日礼金400元、通讯补贴900元、防暑降温费600元）。7、仲裁费用由通用公司承担。武川县劳动仲裁委员会于2019年8月6日作出武人劳仲字[2019]24号仲裁裁决书，裁决结果为：一、双方解除劳动关系；二、由通用公司支付阿拉坦巴根解除劳动合同的经济补偿4800元。因对仲裁裁决未给付加班费不服，阿拉坦巴根提起诉讼要求判令通用公司支付阿拉坦巴根22天加班费10166元（包括1月1日元旦；4月5日清明节两天按照日工资160元3倍支付，其余20天按照日工资160元2倍支付）。一审法院认为，阿拉坦巴根与通用公司工作期间，阿拉坦巴根出示的调休申请单中主张的调休时间有部门负责人郭海军与总经理**签字确认，应当认定阿拉坦巴根存在加班事实，故对阿拉坦巴根要求通用公司支付未调休时间的加班费诉讼请求该院予以支持。阿拉坦巴根出示的调休单加班时长为36天，除已调休的时间外。阿拉坦巴根主张加班费的时间为22天，其中包括2019年1月1日，4月5日应按工资的3倍支付加班费，其余时间按照2倍工资计算。因其出示的调休单不能证明1月1日在加班，故该院对阿拉坦巴根主张1月1日存在加班并按照3倍工资支付加班费的诉讼请求不予支持。阿拉坦巴根提出4月系出差时间未报销差旅费，故按照加班20天计算，而2019年4月份30天四周加清明节共有9个休息日，阿拉坦巴根出差20天只能包含最多7个休息日，且阿拉坦巴根未能进一步说明出差期间的节假日均存在加班，该院酌定其出差加班时间为6天。通用公司辩称4月5日加班费已经发放，但未提供发放的相关证据，故对阿拉坦巴根主张4月5日存在加班并按照日工资3倍支付加班费的诉讼请求该院予以支持。即未调休时间为阿拉坦巴根主张的22天减去4月份多计算的14天，实际未调休时间为8天（22天-14天）；双方均认可周六日存在加班，加班费计算为2720元（4800元÷30天×7天×2倍+4800元÷30天×1天×3倍）。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（二）项，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（二）项、第四十六条第（一）项、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、解除原告阿拉坦巴根与被告内蒙古通用中药有限公司之间的劳动合同；二、被告内蒙古通用中药有限公司于判决生效后30日内支付原告阿拉坦巴根解除劳动合同的经济补偿金4800元；三、被告内蒙古通用中药有限公司于判决生效后30日内支付原告阿拉坦巴根加班费用2560元；四、驳回原告阿拉坦巴根的其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告内蒙古通用中药有限公司承担。二审中，当事人没有提交新证据。经审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为通用公司是否应向阿拉坦巴根支付加班费。本案中，阿拉坦巴根上诉主张1月1日存在加班事实，但没有提交充分的证据予以证明。阿拉坦巴根提出4月系出差时间未报销差旅费，故按照加班20天计算，通用公司答辩称加班均已经过调休，但其提供的证据调休表上没有阿拉坦巴根的签字确认。一审法院认定阿拉坦巴根出差20天只能包含最多7个休息日，且阿拉坦巴根未能进一步说明其在出差期间的节假日均存在加班，故酌定其出差加班时间为6天并无不当。阿拉坦巴根上诉认为月计薪天数应按照21.75天计算。本院认为一审法院计算加班费时存在错误，本院予以更正。阿拉坦巴根的加班费应当计算为3751元（4800元÷21.75天×7天×2倍+4800元÷21.75天×1天×3倍）。综上所述，一审判决认定事实清楚，但其在计算加班费时适用法律存在瑕疵，本院予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持武川县人民法院(2019)内0125民初865号民事判决第一、二、四项，即“一、解除原告阿拉坦巴根与被告内蒙古通用中药有限公司之间的劳动合同”；“二、被告内蒙古通用中药有限公司于判决生效后30日内支付原告阿拉坦巴根解除劳动合同的经济补偿金4800元；”“四、驳回原告阿拉坦巴根的其他诉讼请求”。二、变更武川县人民法院(2019)内0125民初865号民事判决第三项“被告内蒙古通用中药有限公司于判决生效后30日内支付原告阿拉坦巴根加班费用2560元；”为“被告内蒙古通用中药有限公司于判决生效后30日内支付原告阿拉坦巴根加班费用3751元”。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由阿拉坦巴根负担。本判决为终审判决。审判长 贾慧芳审判员 郭籽良审判员 徐晓凡 二〇二〇年三月十七日书记员 韩 晶