浙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙民终137号上诉人（原审被告）：浙江灸力康鞋业有限公司，住所地浙江省永嘉县乌牛街道东蒙工业区（浙江红依利鞋业有限公司内）。法定代表人：向阳，经理。委托诉讼代理人：郑亚飞，北京市京哲律师事务所律师。委托诉讼代理人：韩宁，北京市京哲律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：杜华，男，1986年3月6日出生，汉族，住山东省邹城市。委托诉讼代理人：郑四海，浙江中汇律师事务所律师。委托诉讼代理人：王邦云，浙江中汇律师事务所律师。上诉人浙江灸力康鞋业有限公司（以下简称灸力康公司）因与被上诉人杜华特许经营合同纠纷一案，不服浙江省温州市中级人民法院（2019）浙03民初580号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。灸力康公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回杜华的全部诉讼请求，并由杜华承担一、二审诉讼费用。事实和理由：1.其与杜华之间系代理销售合同关系，一审判决法律关系认定错误。双方签订《灸力康客户合作意向协议》（以下简称涉案协议）的目的是进一步签订《灸力康健步功能鞋代理合同》，且意向协议与灸力康公司提供的代理合同一致。双方后来虽未正式签订代理合同，但实际按照代理合同的内容履行进货、发货义务，一审法院认为发货较少而否定双方形成代理销售合同关系，明显不当。2.涉案协议不应解除。一审判决认定灸力康公司因产品质量瑕疵及虚假宣传等问题与代理商发生纠纷，导致大部分代理商中止与公司交易以及公司处于事实上的停顿状态，属于事实认定错误。事实上，在260余家代理商中与灸力康公司发生纠纷的仅60余家，其余大部分代理商并未与公司中止交易，公司在纠纷发生后仍然积极筹措资金发展生产为代理商供货，同时确保产品质量。灸力康公司有能力继续履行协议，一审法院判令解除协议错误。3.杜华支付给灸力康公司的涉案5万元款项应不予返还。涉案协议系双方平等自愿签订，体现双方真实意思表示，杜华应当充分预见到相应风险。该5万元系杜华为获得独家代理权限所应支付的费用，具有保证合同履行的性质，灸力康公司无返还义务。杜华辩称：无论双方之间是否为代理销售合同关系，本案纠纷均应适用《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）来解决；其中止交易系由于灸力康公司提供的产品存在质量问题、价格过高以及虚假宣传所致，一审判令解除涉案协议并要求灸力康公司返还涉案款项于法有据。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，灸力康公司的上诉请求应予驳回。杜华向一审法院起诉，请求判令：1.解除其与灸力康公司签订的涉案协议；2.灸力康公司返还杜华款项5万元。一审庭审期间，杜华将诉请1变更为撤销或解除其与灸力康公司签订的涉案协议。一审法院认定事实：灸力康公司系成立于2018年5月17日的有限责任公司，注册资本1000万元，经营范围为：鞋帽、服装服饰、针纺织品、电子产品及配件加工、生产、销售、设计；鞋帽领域内的技术开发和转让等。灸力康公司成立后，与吉林蓝色星空公司、北京三七二一公司、北京烁火公司签订了多份合同，在电视、网络等媒体上对公司及公司产品进行宣传。2019年3月6日，灸力康公司从湖北炎升态健康管理有限公司受让取得第22191683号“灸力康”注册商标。该商标核定使用商品类别为第25类中的鞋、跑鞋（带金属钉）、爬山鞋等。2018年10月14日，杜华、灸力康公司签订涉案协议，约定：1.杜华经过对“灸力康”品牌及约定的产品进行详细市场调研，全方位论证，完全满意认可该项目，基于对灸力康公司经营理念、营销模式、管理能力、产品质量等多方面考核及市场明确定位后，自愿加入“灸力康”品牌及约定产品的合作商；2.杜华的经营地址设立在浙江省湖州市德清县，属县级别合作商；3.杜华预付定金8000元，尚欠合同余款42000元，杜华补齐全部合同款后灸力康公司保留其当地区域经营资格，否则视为自动放弃该区域经营资格，定金无退还。之后，杜华向灸力康公司分别支付8000元和42000元。2018年11月2日、12月23日，2019年2月18日、2月24日、4月12日，杜华分五次向灸力康公司支付货款总额为86592.8元。2018年11月19日，永嘉县市场监督管理局作出永市监处字（2018）138号行政处罚决定，认定：1.灸力康公司在其官网www.jlkgnx.com上宣传“公司多次被评为浙江省皮鞋行业明星企业，温州市先进企业，产品荣获中国真皮标志产品消费者信得过产品等先进称号……成为国内首家向市场推出系列健康功能鞋的专业制鞋企业”等信息与实际情况不符，违反《中华人民共和国广告法》（以下简称《广告法》）第四条第一款之规定，属发布虚假广告行为，责令灸力康公司停止发布广告，在相应范围内消除影响，处以罚款7200元；2.灸力康公司在官网上宣传其产品对内分泌失调、颈腰腿疼痛、免疫功能低下、“三高”以及慢××有治疗功能，违反《广告法》第十七条之规定，决定责令灸力康公司停止发布广告，在相应范围内消除影响，处以罚款2800元。2019年7月5日，温州市市场监督管理局作出温市监处字（2019）115号行政处罚决定，认定灸力康公司分别于2018年12月10日和2019年2月23日制作的公司一楼店面背景墙宣传画和“灸力康健步功能鞋”使用说明书的宣传广告涉及疾病治疗功能，违反了《广告法》第十七条之规定，责令灸力康公司停止发布广告并在相应范围内消除影响，处以罚款5470元。另查明，灸力康公司共招收260余家代理商，收取了1200万余元保证金（或进货押金）。从2018年7月起，灸力康公司因产品质量存在瑕疵、产品价格较高及存在虚假宣传等原因与代理商发生纠纷，导致与除20余家外的大部分代理商中止了经营活动。灸力康公司表示无法对公司的后续经营提供担保。一审法院认为，杜华、灸力康公司签订的涉案协议系双方真实意思表示，该协议已成立并生效。协议签订后，杜华按协议约定向灸力康公司支付合同定金共计5万元，但一直未签订正式的《灸力康健步功能鞋代理合同》，2018年11月2日至2019年4月12日长达五个半月中发货、收货次数较少，尚不足以认定系对《灸力康健步功能鞋代理合同》的实际履行。根据本案认定的事实，灸力康公司因出现产品质量瑕疵及虚假宣传等问题与代理商发生纠纷，且大部分代理商已中止与灸力康公司的交易，原有的生产、发货等经营行为处于事实上停顿状态，可认为处于《合同法》第六十八条第一款第一项“经营状况严重恶化”的情形。灸力康公司在“经营状况严重恶化”的情况下明确表示无法就公司后续经营提供担保，杜华有理由认为原有订立《灸力康健步功能鞋代理合同》的目的因灸力康公司的原因而无法实现。该院对杜华解除涉案协议的诉请予以支持。《合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。涉案协议解除后，该院对杜华要求灸力康公司返还5万元定金的诉请予以支持。综上，一审法院依照《合同法》第六十八条第一款第一项、第九十七条之规定，于2019年12月20日判决：一、解除杜华与灸力康公司签订的涉案协议；二、灸力康公司于判决生效之日起十日内返还杜华5万元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1050元，由灸力康公司负担。二审中，双方当事人均未向本院提交新的证据。经审理查明，一审判决认定的事实属实，本院予以确认。根据灸力康公司的上诉请求和理由，以及杜华的答辩意见，本案二审争议焦点为：一、双方当事人之间是否为代理销售合同关系；二、涉案协议是否应当解除；三、灸力康公司是否应当返还涉案5万元款项。关于争议焦点一。根据涉案协议约定，杜华为灸力康公司的“灸力康”品牌及约定产品的县级合作商。在履行协议过程中，杜华多次向灸力康公司支付货款共计8万余元，灸力康公司向杜华提供相应的“灸力康”品牌功能鞋。杜华收到涉案产品后，系以自己名义而非灸力康公司名义销售，故双方之间并非代理关系。灸力康公司称双方为代理销售合同关系，无事实和法律依据。关于争议焦点二。永嘉县市场监督管理局永市监处字（2018）138号行政处罚决定书、温州市市场监督管理局温市监处字（2019）115号行政处罚决定书，证实在涉案协议履行期间，灸力康公司在其所获荣誉、涉案产品具有疾病治疗功能方面存在虚假广告和虚假宣传行为。灸力康公司法定代表人向阳在一审法院向其调查取证时自述，代理商于2019年2月底到同年3月开始以产品存在质量瑕疵和虚假广告为由要求退货，部分鞋子确有断底情况，公司曾召回过数千双，发生纠纷前代理商有260余家，2019年7月开始不再招商，到一审期间尚有进货的代理商仅有20余家，公司无法对后续经营提供担保。一审法院将此次调查取证所作的谈话笔录作为依职权调取的证据在庭审时出示、质证，双方均无异议。此外，包括杜华在内的灸力康公司系列案多名原告陈述，涉案产品存在质量瑕疵、价格虚高等问题，且能相互印证。综上，足以认定灸力康公司的涉案产品存在质量瑕疵与虚假宣传等问题，到一审期间大部分代理商中止与灸力康公司的交易，灸力康公司的经营状况出现了严重恶化的情形。灸力康公司未提交在合理期限内恢复履行能力的证据，且明确表示无法对后续经营提供相应担保。一审法院根据《合同法》第六十八条、第六十九条关于不安抗辩权及其行使的相关规定，判令解除涉案协议，于法有据，并无不当。关于争议焦点三。灸力康公司上诉称杜华向其交付的涉案5万元款项实质为代理商获得独家代理权限所应支付的费用，无需返还，无事实依据。涉案协议被解除系由于涉案产品存在质量瑕疵、虚假宣传以及价格虚高等可归责于灸力康公司的原因所致，故灸力康公司应承担返还前述款项等责任。一审法院判令灸力康公司返还杜华5万元款项，并无不当。综上，灸力康公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1050元，由浙江灸力康鞋业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 何 琼审判员 刘建中审判员 陈 宇二〇二〇年三月二十三日书记员 卓 尔