湖南省衡阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘04民终130号上诉人（原审原告）：邹勇，男委托诉讼代理人：杨衡波，湖南秦湘律师事务所律师。上诉人（原审被告）：湖南钟情餐饮管理有限责任公司，住所地湖南省长沙市岳麓区学士街道含浦大道139号湖南工业职业技术学院学生公寓7栋学生二食堂。法定代表人：刘剑，该公司经理。委托诉讼代理人：黄琳，湖南南舫律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖南交通工程学院，住所地湖南省衡阳市蒸湘区呆鹰岭镇鸡市村。法定代表人：刘福生。委托诉讼代理人：赵盛丽，湖南居安律师事务所律师。上诉人邹勇、湖南钟情餐饮管理有限责任公司(以下简称钟情公司)因与被上诉人湖南交通工程学院(以下简称交通学院房屋租赁合同纠纷一案，不服湖南省衡阳市蒸湘区人民法院（2018）湘0408民初1513号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月7日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。邹勇上诉请求：撤销一审判决，改判支持邹勇的诉讼请求。事实与理由：一、湖南兴泰工程造价咨询有限公司的司法鉴定存在重大缺陷，该司法鉴定不得作为人民法院裁判的根据；二、案涉中央空调和消防工程是邹勇装修时安装的；三、一审判决存在矛盾；四、一审法院认定的部分事实错误；五、《中华人民共和国合同法》的归责原则是严格责任，不宜按照《中华人民共和国侵权责任法》的责任分担原则划分责任。针对邹勇的上诉，钟情公司辩称，本案司法鉴定具有鉴定资质，形式上是合法的，但鉴定结论的工程造价没有事实依据；25万元租金及押金已全部退还邹勇；本案应以违约划分责任，钟情公司没有违约，不应承担责任；即使邹勇有损失存在，与钟情公司无关。钟情公司上诉请求：撤销一审判决，改判钟情公司不承担责任，驳回邹勇对钟情公司的诉讼请求，本案一、二审诉讼费用由邹勇负担。事实和理由：一、一审法院采信湖南兴泰工程造价咨询有限公司出具的(2019)基鉴字040司法鉴定意见书是错误的；二、一审认定钟情公司对于校园范围内场地是否能够用于互联网商业经营的风险应属明知，又未履行合同约定的办证义务致使邹勇损失存在过错，应承担相应民事责任是错误的；一审法院适用法律错误。针对钟情公司的上诉，邹勇辩称，鉴定机构进行了现场勘察，法院也通知双方当事人到现场；邹能与钟情公司的合同中明确约定了由钟情公司给邹勇办理证件，钟情公司违约在先；邹勇交纳的租金和押金共计25万元钟情公司只退还了21万元；邹勇与钟情公司约定的年租金高达75万元，表明双方约定的是盈利性的网络服务；本案适用法律不当，本案合同期限未届满，装修装饰是邹勇的损失，钟情公司应当进行赔偿。针对二上诉人的上诉，交通学院辩称，交通学院也向法院提交了上诉状，只因学院内部工作人员的问题未在规定的时间内交纳了上诉费用，但这不能否认交通学院上诉的事实；二上诉人至今拖欠交通学院租金200万元，交通学院是本案最大的受害人；交通学院从未使用邹勇的空调设施；交通学院不应承担任何责任。邹勇向一审法院起诉请求：1、二原审被告赔偿原审原告各项损失864400元；2、二原审被告支付原审原告利息117624元（以损失864400元为本金，自2015年4月1日起按同类同期贷款利率暂计算至2018年1月1日止，后期利息计算至付清之日止）；3、诉讼费由二原审被告承担。一审法院认定以下事实：2014年9月28日，交通学院与钟情公司签订《三栋商务楼托管经营合同》，约定：交通学院将教学楼东头的商务楼四层、新篮球场旁商务楼、6栋旁商务楼四层交由钟情公司经营、管理；钟情公司自选自定经营项目，可经营KTV、网吧、电影城等项目，并自办手续；钟情公司不得以任何形式转包等内容。同年11月18日，钟情公司与邹勇签订《窗口联合经营合同》，约定：邹勇租赁钟情公司提供的位于交通学院新建三号商贸四楼；钟情公司根据交通学院总合同允许设立电子阅览室；钟情公司无条件提供电子阅览室证件给邹勇使用（本栋楼不得再设其它电子阅览室或网吧）；租赁期限自2014年11月18日至2020年7月1日止；年租金为750000元，每年分2次付清，每半年交次租金；钟情公司根据邹勇需要办理光纤入户手续；如邹勇未付租金，钟情公司有权解除合同等内容。同年11月19日、22日，邹勇与案外人罗秋生分别签订《装修合同》及《消防施工合同》，约定案外人罗秋生对邹勇租赁场地进行装修及消防施工等内容。同年11月20日，邹勇与案外人湘潭市金格美暖通设备销售有限公司签订《格力中央空调购销合同》，约定邹勇购买格力空调17台并安装在交通学院。同年12月5日，交通学院与邹勇签订《双方合作协议》，约定：交通学院将位于西苑新篮球场旁新食堂四楼租赁给邹勇用于经营性上网场所；邹勇负责租金支付、装修投入、电脑设备等购买及安装；邹勇为学院内学生每周提供教学（周一至周五上午）；交通学院协助邹勇到相关部门依法依规办理证照；交通学院、邹勇双方的债权债务由各自承担等内容。同年12月15日，交通学院与邹勇签订《房屋租赁合同》，约定交通学院将西苑新篮球场旁新食堂四楼租赁给邹勇，用途为互联网上网服务、电子课堂；租赁期限为2014年12月15日至2016年12月14日止；按月租金50000元计算等内容。2015年4月27日，交通学院向衡阳市文化广电新闻出版局请示，向该局申请办理网络文化许可证。同年7月11日，邹勇在与钟情公司签订的《窗口联合经营合同》末页注明：此合同作废，预交250000元已全部退还本人。同年7月17日，邹勇收到钟情公司退还的250000元。之后，邹勇投资的该网络场所因未取得网络文化许可证导致无法经营，遂与交通学院和钟情公司发生纠纷。另查明，邹勇在涉案租赁场地装修工程（含中央空调、消防工程）所支出费用经湖南兴泰工程造价咨询有限公司评估并出具兴泰{2019}基鉴字040号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、分析说明：本鉴定是依据衡阳市蒸湘区人民法院提供的相关案卷材料和现场勘察及测量标准计算，征求意见稿发出后，原审被告方对中央空调和消防工程两部分是否为原审原告安装提出异议，原审原告方现有资料不全，无法确认其权属，本次鉴定暂不计算；2、湖南交通工程学院新建三号商贸四楼装修工程的工程造价为437568元。上述鉴定所需费用15000元，均由原审原告支出。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。涉案的《窗口联合经营合同》、《双方合作协议》、《房屋租赁合同》系合同当事人的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。本案中，邹勇于2015年7月11日在其与钟情公司所签订的《窗口联合经营合同》上注明合同作废及已经收回全部押金，可视为双方协商一致解除上述合同，对于上述合同已经解除的事实，该院予以确认。鉴于邹勇未能提供证据证明涉案租赁场地内的中央空调和消防工程均系其所作，无法进行评估，应承担举证不能的不利后果，故对于其相应部分诉请，该院不予支持；邹勇可待上述工程权属确认后，另行评估并诉讼主张权益。本案中，邹勇、钟情公司虽在相关合同中屡次写明邹勇租赁涉案场地系建立电子阅览室，但综合双方提供的证据及双方合同约定的租赁费用等情况，双方系以书面合同掩饰真实的合同目的，即邹勇租赁涉案场地实际系用于互联网经营场地使用，邹勇作为完全民事行为能力人，在经营需要行政许可的业务时，应当预见到网络许可证办理失败的可能，其在未获得行政许可的前提下而进行前期投资，存在过错，应承担相应的民事责任；钟情公司作为校园租赁企业，对于校园范围内场地是否能够用于互联网商业经营的风险应属明知，其虽在租赁合同签订将涉案租赁场地移交邹勇，但未履行双方合同约定的办证义务及向邹勇明确说明上述场地用于互联网商业经营的风险，致使邹勇损失，存在过错，应承担相应的民事责任；本案中，邹勇与交通学院签订的《双方合作协议》及《房屋租赁合同》未约定交通学院负有办证的条款，且交通学院在履行合同过程中，应邹勇的要求，向衡阳市文化广电新闻出版局申请办理网络文化许可证，应视为交通学院已履行协助义务，无违约行为，但其因上述合同履行而实际受益的情况客观存在，应酌情补偿邹勇损失。该院酌定由钟情公司赔偿邹勇损失150000元，交通工程学院补偿邹勇损失100000元，其余损失由邹勇自负。对于邹勇所提出的超出上述金额部分诉请，该院不予支持。因邹勇诉请未得到全部支持，故应对其不当诉请部分，承担相应的诉讼费用。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条第一款、第一百零七条、第一百二十条、《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条第一款第（一）项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、钟情公司在本判决生效后10日内赔偿邹勇因本案合同履行所致损失150000元；二、交通学院在本判决生效后10日内补偿邹勇因本案合同履行所致损失100000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费13620元，鉴定费15000元，合计28620元，由邹勇负担12620元，钟情公司负担8000元，交通学院负担8000元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。邹勇提供了二份证据即司法鉴定征求意见稿、邹勇与汪辉的微信聊天记录，本院认为征求意见稿非鉴定最终结论，本院不予采信；微信聊天记录中的证人未出庭作证，证人的身份无法核实，且该聊天记录中的证人也未能空调的权属作出确认，故本院亦不予采信。钟情公司提供了四份证据即银行存折记录、银行取款凭证、以及证人证言，经审查，证人彭晓灿参加了本案庭审，对其证人证言不予采信，钟情公司提供的其他证据结合其在一审中提供的证据一即《窗口联合经营合同》，邹勇对该份证据的真实性不持异议，上述证据可以相互印证钟情公司已退还邹勇预交的租金和押金共计25万元、双方一致同意解除合同的事实，但不能证实双方已约定互不追究对方民事责任。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，邹勇上诉称湖南兴泰工程造价咨询有限公司出具司法鉴定意见书存在重大缺陷，不应作为本案的定案依据。经本院审查，湖南兴泰工程造价咨询有限公司是经中华人民共和国住房和城乡建设部批准的具有工程造价咨询企业甲级资质企业，该公司出具的兴泰【2019】基鉴字040号司法鉴定意见书系邹勇及钟情公司共同选定，由一审法院委托该鉴定机构、并由该鉴定根据各方当事人提供的证据并经现场勘察而作出的，其形式合法，内容客观真实，可以作为本案定案的依据，邹勇关于鉴定程序违法、鉴定无效以及钟情公司关于鉴定无事实依据的上诉理由，本院均不予采纳。关于邹勇主张的中央空调和消防工程的问题，邹勇提供的证据尚不能完全证明其主张，一审法院暂未作处理并无不当，邹勇可在补强相关证据后另行主张权利。关于邹勇向钟情公司交纳的租金及押金是否已经退还的问题，根据钟情公司一审中提供的证据一即《窗口联合经营合同》的最后一页载明：此合同已作废，预交贰拾万元和伍万元押金共计贰拾伍万元正，已全部退还给本人……，并由邹勇签字认可，在一审庭审中邹勇表示对该份证据的真实性不持异议，故邹勇现主张钟情公司只退还了21万元的理由不能成立，本院不予采纳。关于钟情公司在本案中是否要承担民事责任的问题，邹勇、钟情公司虽在相关合同中约定邹勇租赁场地用于建立电子阅览室，但综合双方提供的证据及双方合同约定的年租金高达750000元等情况，可知双方均明知即邹勇租赁涉案场地实际系用于互联网经营场地使用。钟情公司作为校园租赁企业，对租赁场地用于互联网商业经营的风险应该明知，其未向邹勇明确说明上述经营的风险，与邹勇签订合同，且在合同中约定无条件提供电子阅览室证件给邹勇使用，对双方合同解除，造成邹勇损失，应承担相应的民事责任，一审酌情由钟情公司赔偿邹勇损失150000元，并无不当。因造成邹勇损失主要原因系因该租赁场所未取得网络文化许可证导致无法经营所致，故钟情公司主张《窗口联合经营合同》系因邹勇未交纳的租金违约所致、钟情公司不承担赔偿责任的理由本院不予采纳。综上所述，邹勇、钟情公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费21620元，由上诉人邹勇负担13620元，由上诉人湖南钟情餐饮管理有限责任公司负担8000元。本判决为终审判决。审 判 长  周 宏审 判 员  刘丽娅审 判 员  张 健二〇二〇年三月二十五日法官助理  许晓华书 记 员  刘婉君