湖北省随州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂13民再20号上诉人（原审被告、被申请人）：随县新民通航置业有限公司。住所地：随县厉封公路旁。法定代表人：张大明，董事长。委托诉讼代理人：殷正升，湖北五合律师事务所律师。被上诉人（原审原告、再审申请人）：随州广源建筑工程有限公司。住所地：随县均川镇大桥街。法定代表人：杨楚平，董事长。被上诉人（原审原告、再审申请人）：刘义久，男，1972年3月4日出生，汉族，住随县。委托诉讼代理人：汪振华，湖北天赋律师事务所律师。上诉人随县新民通航置业有限公司（以下简称“随县新民通航公司”）因与被上诉人随州广源建筑工程有限公司（以下简称“随州广源公司”）、刘义久建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省随县人民法院（2018）鄂1321民再4号民事判决,向本院提起上诉。本院于2019年11月5日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人随县新民通航公司的法定代表人张大明及其委托诉讼代理人殷正升，被上诉人随州广源公司的法定代表人杨楚平，被上诉人刘义久及其委托诉讼代理人汪振华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。随县新民通航公司上诉请求：撤销（2018）鄂1321民再4号民事判决，维持（2016）鄂1321民初1577号民事调解书，案件诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、一审法院对（2016）鄂1321民初1577号民事调解书进行再审违反法律规定。首先，双方在该调解书约定涉案建设工程竣工验收合格后支付剩余工程款符合法律规定，是双方自愿协商的结果，未违反自愿原则；其次，根据随州市中级人民法院（2016）鄂13民终381号生效民事判决认定“剩余工程款待涉案工程正式竣工验收后再行结算支付”，剩余工程款的支付也应当待建设工程正式竣工验收后，才能主张；再次，刘义久对（2016）鄂1321民初1577号民事调解书申请再审不符合法律规定，再审应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出，该调解书2017年7月11日作出，刘义久2018年8月申请再审超过期限且刘义久申请再审没有提出任何证据证明该调解书违反自愿原则。2、一审法院未对上诉人的反诉进行判决，遗漏判项，违反法律程序。再审中上诉人向一审法院提交了反诉状，并提供了相应证据，一审法院未对上诉人的反诉进行审理违反法律程序。3、一审法院撤销调解书，判令上诉人支付进度款错误。上诉人对涉案工程在支付前期1800万元工程进度款时，上诉人用房产抵付工程款时多出415.0367万元，调解书中有明确的注明，实际上上诉人已经付超了被上诉人的工程进度款，在此情况下，法院再次判令支付工程进度款800万元错误。4、一审判决上诉人支付利息和承担诉讼费错误，且认定涉案工程款为2800万元不当，因为双方调解时上诉人作出让步同意工程款按照2800万元结算，现撤销调解书后仍按照2800万元结算工程款不符合法律规定。5、再审案件不适用陪审制度，一审法院审理再审案件由陪审员组成合议庭程序违法。刘义久辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。事实与理由：1、原审调解书进入再审程序是以院长发现错误而提起再审，不是当事人申请再审；2、一审适用陪审员参加合议庭符合法律规定。随州广源公司与被上诉人刘义久的意见一致。随州广源公司、刘义久向一审法院起诉请求：依法判令随县新民通航公司支付工程尾款17000000元及利息；诉讼费由随县新民通航公司负担。事实与理由：2015年6月，随州广源公司承建随县新民通航公司航天嘉园4至7号楼工程已经完工，除随州中院判决支付18000000元工程进度款外，随县新民通航公司尚下欠工程尾款，故请求法院判决随县新民通航公司支付工程尾款。一审法院在案件审理过程中主持双方调解达成以下协议：一、航天嘉园4、5、6、7楼工程总价款为28000000元；二、随县新民通航公司自愿向随州广源公司、刘义久支付下余工程尾款10000000元，其中预留工程质保金1400000元，余款8600000元于工程竣工验收合格之日起30内履行，工程质保金1400000元于工程竣工验收之日起满一年后30日内支付［随县新民通航公司在（2016）鄂1321执480号建设工程施工合同纠纷一案中向随州广源公司支付的13769538元房屋折款中，超出执行和解协议确定的履行金额，多余房款4150367元在本案执行时进行扣减］。案件受理费81800元，减半收取40900元，财产保全费5000元，合计45900元，由随州广源公司、刘义久负担。因刘义久申请对该调解书进行再审，一审法院再审后认定的事实如下：2014年6月29日，随县新民通航公司（甲方）与再审申请人刘义久（乙方）签订一份建设工程施工合同，主要内容为：1、工程名称：航天嘉园1-7楼；2、合同工期：4-7#楼开工之日起有效施工期330天内完成；14、合同款支付:在发包方房屋正式对外预售之前，采用全额垫资包干价承建，不受政策调整、市场变化而影响合同价格变动。待甲方正式对外预售住房及商铺收款时按收款的2:8比例预付乙方工程款（即甲方两成、乙方八成），每月结算一次，直至工程合同价款的95%，剩余5%为保修金，4-7#楼房屋主体验收，工程决算完毕满一年后第一个月内保修金支付给乙方。2014年7月5日，随县新民通航公司与刘义久签订一份补充协议约定：根据甲乙双方协商，就乙方施工航天嘉园工程报价以双方确定的预算价为基准，中标价只为办理相关手续使用，不得作为甲乙双方结算的依据。超过核定工程款部分由甲方承担税费。2014年7月9日，双方再次签订补充协议（一）约定：1、工程进入招标程序，其招标工程造价及每平方米造价作为办理施工许可证需要而定，不作为乙方承建价格，超过核定工程款部分由甲方承担税费。2、具体结算标准和依据，按湖北省2008年度定额核算确定，增减部分按实际发生工程量据实结算，人工费按（2012）85号文件执行结算，材料价格按2014年随州市第壹期市场信息结算。同日，刘义久与随州广源公司签订挂靠协议，由随州广源公司出面参与投标,随县新民通航公司通过招标并报随县公共资源交易监督管理局备案，确定随州广源公司为航天嘉园1-7#楼工程中标人。2014年7月15日，随县新民通航公司（甲方）与随州广源公司（乙方）签订一份建设工程施工合同，主要内容为：1.工程名称：航天嘉园1至7号楼工程，工程建筑面积为46314.90㎡。2.工程承包范围：施工图纸及工程量清单所指定范围。3.合同工期：开工日期2014年7月28日，竣工日期2015年12月25日，合同工期为500日历天。4.工程质量标准：合格。5.合同价款：61582800元。双方没有约定延期支付利率，但对工程款支付进行约定：基础平正负零付工程款15%，主体按形象进度付工程款65%，竣工验收后付工程款15%，剩余5%保修金一年内付清。随后，随州广源公司向刘义久出具授权委托书，由刘义久具体办理航天嘉园1-7号楼投标文件、签订合同、全面负责施工管理等相关事宜。同年7月25日，取得航天嘉园4-7号楼建筑工程施工许可证，该施工许可证载明：建设规模26781.80平方米，合同价格3716.16万元，建设单位随县新民通航置业有限公司，施工单位随州广源建筑工程有限公司，监理单位随州市宏扬工程建设监理有限责任公司，合同开工日期2014年7月28日，合同竣工日期2015年12月25日。2014年7月22日，航天嘉园一期4-7号楼工程开工，2015年6月中旬基本竣工。2015年6月28日，由随州市宏扬工程建设监理有限责任公司牵头，对该工程进行预验收，随县新民通航公司至此累计支付工程款4791749元，尚下欠大部分工程款。随州广源公司、刘义久于2015年10月26日诉至一审法院，法院经审理后作出一审判决：一、随县新民通航公司于判决生效之日起十五日内向随州广源公司支付工程款37161600元的70%工程进度款即26013120元，扣减已付工程款4791749元，尚应支付工程进度款21221371元，并自2015年7月1日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算延期付款利息至该笔延迟款额付清之日止；二、随州广源公司对其建设工程款在依法处分随县新民通航公司所开发的航天嘉园建设工程时所得价款或折价款中享有优先受偿权；三、驳回随州广源公司其他诉讼请求。宣判后，随县新民通航公司不服向本院上诉。本院审理后认为：随县新民通航公司与随州广源公司签订的建设工程施工合同应属无效合同，随县新民通航公司与刘义久签订的建设工程施工合同及补充协议、补充协议（一）也属无效合同。鉴于涉案工程已基本完成，并已进行预验收，遵循公平原则，随县新民通航公司应酌情自工程基本竣工之日起支付工程进度款18000000元，扣减已经支付的4791749元工程款，尚应支付工程进度款13208251元，并从工程基本竣工之日即2015年7月1日起支付利息，剩余工程款待涉案工程正式竣工验收后再结算支付。另查明，2016年10月28日，随州广源公司、刘义久向法院再次起诉随县新民通航公司支付工程尾款17000000元及利息。2017年7月11日，经法院主持双方调解达成协议：一、航天嘉园4、5、6、7楼工程总价款为28000000元；二、随县新民通航公司向随州广源公司、刘义久支付下余工程款10000000元，预留工程质保金1400000元，余款8600000元于工程竣工验收合格之日起30内履行，质保金1400000元于工程竣工验收之日起满一年后30日内支付。该案进入执行程序后，随州广源公司以不能成就执行条件导致无法执行为由，请求法院进行再审。还查明，本案再审过程中，再审申请人随州广源公司、刘义久向该院申请对航天嘉园4至7号楼工程量进行结算，被申请人于2018年11月20日向法院提交不予鉴定申请书，内容为：双方对工程总量28000000元无异议，已经认可，法院仅应审查下余工程款支付期限问题。后因随州广源公司未预交鉴定费，法院司法技术科于2019年4月1日决定终止鉴定程序。庭审中，经法院询问在未做工程量鉴定情况下，双方一直认可随州广源公司施工的航天嘉园4至7号楼地基主体、水管安装等工程折款28000000元，扣减随州中院判决的18000000元工程进度款，尚下欠10000000元工程尾款。诉讼中，法院会同当地城建部门多次责成再审申请人随州广源公司与被申请人随县新民通航公司协商尽快组织对航天嘉园4至7号楼工程进行竣工验收，但至法院再审第二次开庭前仍未完成，至今没有竣工验收结果。再查明，2018年9月16日，再审申请人随州广源公司向法院出具一份权益声明书，内容为：航天嘉园4至7号楼工程由刘义久个人垫资，随州广源公司及刘义久与随县新民通航公司诉讼所得款项，均由刘义久个人享有，具体数目以法院判决为准。一审法院再审认为，1、关于再审申请人随州广源公司、刘义久的诉讼主体资格问题。刘义久作为自然人，不具备建设工程的承建和施工资质，借用随州广源公司资质并以随州广源公司名义参与投标、订立合同、办理有关施工手续、组织施工，表明与该工程有利益关系，刘义久与随州广源公司之间形成建设工程挂靠关系。虽然随州广源公司向法院出具声明认为该工程收益除管理费外均归刘义久所有，但该声明属于二再审申请人之间的内部约定，不能对抗外部被申请人随县新民通航公司，故法院认定随州广源公司属于合法诉讼主体，刘义久作为再审申请人不适格，刘义久可待再审申请人随州广源公司获得诉讼收益后再进行内部分配。2、关于再审申请人随州广源公司承建的航天嘉园4至7号楼工程总价款及利息问题。2015年自双方初始诉讼后，随州广源公司自行核算航天嘉园4-7号楼工程总价为35460488.71元，随县新民通航公司自行核算航天嘉园4-7号楼工程总价为26257041.20元，双方未具体结算且各自核算工程造价差距太大，法院再审时再审申请人请求对航天嘉园4至7号楼总工程量进行鉴定，但因未缴纳鉴定费，且被申请人向法院书面提交不予鉴定申请书认为双方对工程总量28000000元无异议，法院仅应考虑确定下余工程款支付期限问题，导致鉴定程序未能启动。后双方一致认可随州广源公司承建的航天嘉园地基主体、水管安装等工程总折款为28000000元，扣减随州中院已经判决认可的18000000元工程进度款及利息，尚下余10000000元工程款，法院对该10000000元工程尾款数额予以认可。再审申请人请求工程款利息，因随州中院已判决认定刘义久、随州广源公司与随县新民通航公司签订的四份合同均无效，故不能依据合同约定利率进行计算，应从本案再审启动之日即2018年9月5日起按中国人民银行同期贷款利率计算至该款付清之日止。3、关于被申请人随县新民通航公司下欠10000000元工程尾款及利息是否待航天嘉园4至7号楼工程竣工验收后支付的实体处理问题。《中华人民共和国合同法》第五十二条第（二）、（三）、（五）项规定：有下列情形之一的，合同无效：（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）、（二）项的规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，再审申请人随州广源公司与被申请人随县新民通航公司将下余工程尾款协商确定为10000000元，双方均无异议，不需要再参照合同约定或司法鉴定确定下余工程尾款，但鉴于该工程至今未全部竣工验收，不能成就支付下余工程尾款的条件，双方达成的调解书第二项依法应予撤销，且随州中院判决随县新民通航公司应支付18000000元工程进度款的同时确定下余工程尾款待工程竣工验收后支付，本案应与随州中院判决裁判尺度一致，被申请人随县新民通航公司可在双方认可的10000000元工程款范围内继续支付工程进度款，法院依据该工程已基本预验收、房屋销售状况酌定被申请人随县新民通航公司按80%继续支付工程进度款即8000000元及利息。下余工程2000000元工程尾款，可待工程竣工验收后再另行主张。故再审申请人随州广源公司依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项解释发包人擅自处置房屋之日实际就是竣工之日的辩解理由，不适用本案建筑施工合同全部认定无效的相关情形，与事实不符，法院不予支持。综上，再审申请人随州广源公司、刘义久与被申请人随县新民通航公司达成的（2016）鄂1321民初1577号民事调解书第一项予以维持、第二项应予撤销，被申请人应向再审申请人再次支付工程进度款8000000元及相应利息。经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（二）、（三）、（五）项、第五十八条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）、（二）项、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第四百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零一条之规定，判决：一、维持该院（2016）鄂1321民初1577号民事调解书第一项；二、撤销该院（2016）鄂1321民初1577号民事调解书第二项；三、被申请人随县新民通航置业有限公司于判决生效之日起十五日内向再审申请人随州广源建筑工程有限公司支付工程进度款8000000元及利息（自2018年9月5日起按中国人民银行同期贷款利率计算至该款付清之日止）；四、驳回再审申请人随州广源建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。再审案件受理费81800元，由再审申请人随州广源建筑工程有限公司负担32720元，被申请人随县新民通航置业有限公司负担49080元。本院二审审理期间，上诉人随县新民通航公司提交了一份证据，即随县人民法院于2017年5月19日作出的（2016）鄂1321执480号之四执行裁定书。拟证明：随州中院（2016）鄂13民终381号民事判决书已经执行完毕，并且多执行了400余万，双方达成调解协议时原调解书对上述多执行的400余万进行了说明，认为应当从剩余工程款中扣减，但一审判决上诉人再支付进度款800余万，已经超过原调解书应付进度款的数额。刘义久质证认为：对该证据的真实性有异议，实际执行了700多万，抵扣的房屋虚报了面积，虽然房屋抵扣给本人，但是价值没有那么多，而且上诉人不配合办手续，导致房屋无法办理过户手续。随州广源公司同意刘义久的质证意见。被上诉人刘义久提交了一份证据，即随州中院于2019年9月30日作出的（2019）鄂13执复18号执行裁定书。拟证明：以前达成的执行和解协议被撤销了。上诉人随县新民通航公司质证认为：（2016）鄂1321执480号之四作出执行终结后所下的裁定都被撤销了。随州广源公司对刘义久提交的证据无异议。本院认为，双方当事人提交的证据均系法院作出的法律文书，本院对上述证据的真实性予以采信，对于证明目的将结合全案证据综合予以认定。本院经审理查明，一审认定的事实属实。本院认为，本案争议的焦点为：1、涉案工程总价款问题？2、随县新民通航公司仍应支付工程款数额问题？3、一审判决程序是否合法问题？关于焦点1：因涉案工程未竣工验收，双方对工程价款亦未具体结算。2015年自双方初始诉讼后，随州广源公司自行核算涉案工程总价为35460488.71元，随县新民通航公司自行核算涉案工程总价为26257041.20元。在一审中，随州广源公司申请对涉案总工程量进行鉴定，但未缴纳鉴定费，随县新民通航公司明确表示不申请鉴定并认可涉案工程价款为2800万元。故上诉人随县新民通航公司二审认为涉案工程总价款2800万元过高未提出正当理由亦未提供证据支持，故本院确认涉案工程总价款为2800万元。关于焦点2：在确定涉案工程总价款为2800万元的前提下，本院于2016年9月23日作出（2016）鄂13民终381号民事判决，就随州广源公司要求随县新民通航公司支付工程款一案判决随县新民通航公司支付工程进度款1800万元，故本案中一审判决认定随县新民通航公司仍欠随州广源公司1000万元工程款符合客观事实。因涉案工程均未验收，故一审判决随县新民通航公司支付进度款800万元符合法律规定,下余200万元工程尾款，可待工程竣工验收后再另行主张。关于上诉人随县新民通航公司提出已执行的款项超出了（2016）鄂13民终381号民事判决所确定的执行标的数，本院认为，前期法院执行的标的并非本案所涉及的1000万元工程款，（2016）鄂13民终381号民事判决已执行数额超过执行标的的，上诉人可以在本案判决后执行中采取抵扣的方式实现权利。关于焦点3：关于上诉人提出本案不符合再审条件的问题。本院认为，因双方达成的调解书约定成就的执行条件不能成就，法院可以通过再审予以纠正。关于上诉人提出再审案件人民陪审员不能作为合议庭成员的理由。民事诉讼活动中，人民法院审理第一审民事案件，由审判员、陪审员共同组成合议庭或者审判员组成合议庭，再审诉讼中适用第一审程序审理的，人民陪审员可以参加。关于上诉人提出在一审中其提出反诉，一审未予审理违反法律规定。本院经审理查明，虽然上诉人在一审庭审中口头提出反诉，但并未提交反诉状，亦未缴纳反诉费，故一审对其反诉未予审理符合法律规定。综上所述，随县新民通航公司的上诉请求不能成立，应予驳回。但一审法院就调解书启动再审，按照法律规定应当撤销调解书，重新作出判决。一审判决认定事实清楚，但判项表述不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（二）、（三）、（五）项、第五十八条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）、（二）项、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第四百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖北省随县人民法院（2018）鄂1321民再4号民事判决和湖北省随县人民法院（2016）鄂1321民初1577号民事调解书；二、随县新民通航置业有限公司于本判决生效之日起十五日内向随州广源建筑工程有限公司支付工程进度款800万元及利息（自2018年9月5日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至本判决生效之日止按照同期全国银行间拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回随州广源建筑工程有限公司其他诉讼请求。再审一审案件受理费81800元，由随州广源建筑工程有限公司负担32720元，随县新民通航置业有限公司负担49080元；二审案件受理费67800元，由随县新民通航置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 张 珍审判员 汪 莉审判员 姚仁友二〇二〇年三月二十五日书记员 夏 飞