江西省南昌市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）赣01民终2588号 上诉人（原审原告）：饶三龙，男，1958年12月12日出生，汉族，住江西省南昌市青山湖区。 委托诉讼代理人：张帆，江西红谷律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李宁，江西红谷律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：南昌航空大学，住所地江西省南昌市丰和南大道696号，统一社会信用代码12360000491012291R。 法定代表人：罗胜联，校长。 委托诉讼代理人：刘建华，江西赣兴律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，北京天驰君泰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中建三局第二建设工程有限责任公司，住所地湖北省武汉市洪山区鲁磨路306号，统一社会信用代码91420100177739097A。 法定代表人：樊涛生，董事长。 委托诉讼代理人：彭松，公司员工。 委托诉讼代理人：李世魁，公司员工。 上诉人饶三龙因与被上诉人南昌航空大学（以下简称南航）、中建三局第二建设工程有限责任公司（以下简称中建三局二公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省南昌市东湖区人民法院（2018）赣0102民初271号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人饶三龙的委托诉讼代理人张帆、李宁，被上诉人南航的委托诉讼代理人刘建华、**，被上诉人中建三局二公司的委托诉讼代理人彭松、李世魁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 饶三龙的上诉请求：1.撤销南昌市东湖区人民法院作出的（2018）赣0102民初271号民事判决，将本案发回重审或依法改判被上诉人南航、被上诉人中建三局二公司向上诉人支付拖欠工程利息730万元(按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2006年8月28日起至2008年8月28日止以900万元为基数，自2008年8月29日起至2016年12月30日止以1160万元（包括质保金260万元）为基数);2.本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由:一、一审判决认定基本事实不清。（一）一审判决认定“饶三龙系借用中建三局二公司的企业资质进行涉案工程施工，双方形成挂靠法律关系”缺乏证据证明。本案中饶三龙提交的证据足以证明其与南航之间系违法分包关系而非挂靠关系。1.2004年5月20日的《合作协议》系中建三局二公司的江西经理部负责人与饶三龙签署的意向性的前期合作协议，并非挂靠协议。2.案涉工程项目的投标行为（包括投标资料的准备、具体投标人员的组织、投标报价等）均系中建三局二公司自行完成，饶三龙并未参与。3.中建三局二公司与南航签署的《建设工程施工合同》代表中建三局二公司签名的负责人是刘绍雄，并非饶三龙。4.中建三局二公司中标后与南航签署正式施工合同后，中建三局二公司依据案涉《合作协议》第三条的约定与饶三龙签署了一份《建设工程施工专业分包合同》，明确了中建三局二公司将案涉工程项目分包给饶三龙施工，并对双方之间分包事宜的权利义务作了详细的规定。饶三龙的施工活动也是按照上述分包合同来履行义务的。5.饶三龙实际施工的仅仅是整个南航图书馆工程的一部分,饶三龙只是分包了部分工程。（二）一审判决认定“饶三龙诉请中建三局二公司承担工程款利息，无合同依据”与事实不符。中建三局二公司从南航承接案涉工程项目后分包给饶三龙进行施工。饶三龙与中建三局二公司之间系违法分包关系。2006年8月28日案涉工程竣工验收合格并交付给南航使用。饶三龙在本案一审中提交了《合作协议》、《建设工程施工合同》、《建设工程专业分包合同》、《和解协议书》等证据，均可以证实上述案件事实，可以作为饶三龙享有工程款利息权益的合同依据。另根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律若干问题的解释》（以下简称“《建设工程司法解释》”）第二条规定，饶三龙是本案诉争工程的实际施工人，可以请求参照合同约定支付工程价款。（三）一审判决认定“饶三龙与中建三局二公司之间的和解协议第七条的内容实质系由饶三龙直接向南航主张逾期付款利息，中建三局二公司不承担该逾期付款利息责任”实属错误。饶三龙与中建三局二公司签署上述《和解协议书》的本意，是中建三局二公司将其享有对南航拖欠工程款的利息权益转让给饶三龙，从而由饶三龙代替中建三局二公司直接向南航主张该工程款利息权益。饶三龙在案涉《和解协议书》中没有放弃其享有的向中建三局二公司主张工程款利息的权益，否则双方不会约定“中建三局二公司收到了南航支付的工程款利息后应当全额支付给饶三龙”。（四）一审判决认定“饶三龙诉称南昌航空大学借故拖延结算证据不足”，与事实不符。1.案涉工程项目于2006年8月28日竣工验收并交付南航使用。饶三龙在一审庭审中提交了《工程资料移交书》，该移交书反映了2006年10月中建三局二公司将全套工程资料移交给了南航，并与南航办理了工程竣工结算资料的交接手续，签署了一份《工程资料移交书》。2.南航在本案诉争工程竣工验收交付使用之后长达十年都不办理决算，其过错明显不过。（五）一审判决认定“饶三龙在工程结算中具有过错，影响了结算进程”缺乏证据证明。1.饶三龙不存在虚报、多报工程款影响工程结算进程的行为。饶三龙迫于资金压力无奈选择的让步，才导致最终结算文件中审定的工程款金额与报送金额存在一定差距。2.建筑工程审计工作流程来看，无论饶三龙如何多报工程量均不会影响结算进程。3.一审判决认定饶三龙存在影响结算进程的过错，应当以饶三龙具备利息主张权益为前提。4.一审法院完全无视南航的恶意拖延的过错，还将该情形作为南航拖延十年办理结算的正当理由,不符常理。5.一审法院错误分配举证责任。在本案中南航恶意拖延的事实已经十分清楚，一审判决却完全忽视南航的过错行为。（六）一审判决认定“南昌航空大学按约在工程决算办完后2016年12月30日支付中建三局二公司尾款1160万元并不违反施工合同的约定”，缺乏证据证明。南航与中建三局二公司签署的《建设工程施工合同》以及中建三局二公司与饶三龙签订的《建设工程施工专业分包合同》中对于工程款的支付约定不明，应当适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程施工合同司法解释》）第十八条第二款第一项的规定，利息从应付工程价款之日计算。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程已实际交付的，为交付之日，故南航作为发包方支付案涉工程项目的工程款时间为2006年8月28日。但南航拖延到保修期限都届满了八年之后才给付工程款，应当自应付款之日起承担相应的迟延付款利息。（七）一审判决未对质量保证金（保修金）应予退回的事实进行审查，对于未退保证金的法律责任未做评判处理，属于遗漏案件重要事实和主要诉讼请求。本案诉争工程在2006年8月28日整体通过竣工验收，质保期在2008年8月28日已经届满，南航及中建三局二公司应当在2008年9月11日之前向饶三龙返还质保金总额为2607951.15元（根据合同决算价款总金额52159023元计取5%得出）。退一步讲，即便本案诉争工程决算价款中其他部分的支付时间存在约定不明的争议，但本案中质保金的支付时间是有明确具体的约定的，各方均应当严格遵守。饶三龙在起诉时的诉请主张金额中是包括了该部分质保金迟延付款利息的，然而一审判决对此明显的事实却不作任何审查，也不作任何处理，属于遗漏案件重大事实，也是遗漏饶三龙的诉讼请求。二、一审判决适用法律错误。（一）一审判决确定本案的基础法律关系，存在明显错误。一审法院确定的案由，本案基础法律关系系建设工程施工合同纠纷，但一审判决经审理后在未改变案由性质的情况下却认定本案系挂靠施工情形。（二）一审判决错误曲解《建设工程司法解释》的有关规定，错误排除饶三龙向南航主张权益的合理诉求。1.实际施工人可以向发包人主张权益，是《建设工程司法解释》的明文规定。2.一审判决认为饶三龙不能突破合同相对性向南航主张权益属错误理解法律,实际施工人向发包人主张权益所依据的是法律规定，而不再是合同约定，根本不存在突破合同相对性之说。3.一审判决的思维与《建设工程司法解释》的立法初衷背道而驰。（三）一审判决遗漏重要法律关系未予评判，作出错误处理。1.根据《中华人民共和国合同法》第七十九条规定，债权人可以将合同的权利的全部或者部分转让给第三人。本案起诉前饶三龙与中建三局二公司签署了一份《和解协议书》。依据案涉和解协议的内容，中建三局二公司将其向南航主张工程款利息的权益转让给饶三龙，由饶三龙代替中建三局二公司直接向南航主张工程款利息，即饶三龙依据中建三局的债权转让行为取得了对南昌航空大学拖欠的工程款利息的主张权益。一审判决一方面认可了双方该项约定内容，另一方面却又对饶三龙代替中建三局二公司直接向南航主张工程款利息的权益不予支持，前后自相矛盾，违反事实和法律。2.一审判决并没有对上述饶三龙以债权转让形式获得的向南航主张工程款利息权益进行评判，其作出驳回饶三龙的诉讼请求判决的理由中也没有提及该事项，遗漏了对该法律关系的评判，导致了其错误裁判结果。（四）一审判决的判决理由和判项内容自相矛盾，存在重大程序错误，应予纠正。1.一审判决中认定饶三龙无权向非合同方南航主张建设工程合同工程款利息，依据该理由饶三龙应该是不具备本案适格主体资格的，依照民事诉讼法的规定一审法院应当以民事裁定书的形式裁定驳回饶三龙的起诉，同时无须再对实体进行评判。然而一审判决既认定饶三龙无诉讼主体资格的情况下，又对实体权益进行评判，以民事判决书的形式判决驳回饶三龙的诉讼请求。一审判决不做区分，直接一概驳回上诉人的诉讼请求，属于重大程序性错误。 被上诉人南航辩称，一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确。涉案工程由中建三局二公司派出了项目经理杨学辉领导的施工员、安全员、资料员等5人以上有施工专业资质的施工团队进驻现场组织施工，并派出财务人员管理施工项目财务。中建三局二公司与答辩人南航就该工程进行了结算，答辩人向其支付了工程款。该涉案工程从合同签订、组织实施、工程竣工验收及结算，支付工程款等整个合同履行全过程都由答辩人与中建三局二公司合同双方相互履行。涉案工程为中建三局二公司自行施工完成的工程。上诉人与答辩人既没有签订任何施工合同，也没有证据证明他们之间存在事实上的建设工程施工合同关系。因此，一审判决认定上诉人与答辩人不存在事实上的建设工程施工合同关系，认定事实清楚。根据合同相对性原则，上诉人无权突破合同相对性，直接向非合同相对方南航主张建设工程款利息。二、一审判决认定上诉人与中建三局二公司形成挂靠关系有一定事实依据，但依据不充分。一审判决认定上诉人不是涉案项目的违法分包人，符合客观事实。上诉人提供的证据不足以证明其是诉争工程的实际施工人。一审判决不支持上诉人的实际施工人主张，认定事实正确。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条适用于建设工程非法转包和违法分包情况，不适用于挂靠情形，该解释第二条赋予主张工程款的权利主体为承包人而非实际施工人，上诉人饶三龙主张直接向非合同相对方主张工程款，没有法律依据。上诉人一审提交的饶三龙2004年11月15日与中建三局二公司签订的《建设工程施工专业分包合同》仅能证实上诉人与中建三局二公司签订过涉案工程的主体工程分包合同，不能证明上诉人履行了涉案工程主体工程的实际施工。而且上诉人没有提供任何证据证明上诉人与中建三局实际履行该合同。三、答辩人已按合同约定完全履行了合同义务，答辩人与中建三局二公司对合同的履行没有争议。即使上诉人为实际施工人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。而答辩人已经完全支付了工程款，没有欠付工程价款，答辩人也不应对上诉人承担责任。四、上诉人起诉已经超过诉讼时效期间，依法应驳回其诉讼请求。假设上诉人关于从工程竣工之日2006年8月28日开始计算利息的主张成立，上诉人的诉讼请求超过了《民法通则》第一百三十五条规定的2年诉讼时效期间。 被上诉人中建三局二公司辩称，一、除《合作协议》外，中建三局二公司与饶三龙未签署施工合同，双方不构成施工合同关系；且《合作协议》并没有明确约定付款期限和欠款利息的承担，故中建三局二公司不应承担欠款利息。1.饶三龙在一审开庭结束后提供的专业分包合同真实性存疑，且中建三局二公司从未依据该协议与饶三龙办理结算及支付工程款。中建三局二公司与饶三龙在项目投标前期签署的《合作协议》等仅能证明为前期合作之用，不涉及施工、结算、付款等内容。因此，中建三局二公司与饶三龙不构成施工合同关系。2.中建三局二公司与其签订的《合作协议》并没有约定在收到南航支付的款项后多长时间内支付，也没有关于利息承担的约定。因此，中建三局二公司履行义务的期限并不明确，不存在欠款，更不应当承担欠款利息。二、涉案项目在2006年8月28日竣工验收后长达10多年间未及时办理结算和收款，主要过错不在于中建三局二公司，因此不应承担因长时间未办理结算而产生的欠款利息。1.若饶三龙所述属实，其为南航图书馆工程项目的实际施工人，则饶三龙负有义务积极主动与业主南航办理本项目的结算和收款。2.中建三局二公司在本项目竣工验收并交付使用后，未收到饶三龙任何书面通知催促要求中建三局二公司负责办理本项目结算与收款的函件。涉案项目长时间未办理结算和付款的原因主要在于饶三龙本人或其他相关方，中建三局二公司不存在任何过错，不应承担欠付工程款利息。3.因饶三龙怠于与南航办理结算，直至2016年11月19日才由造价咨询单位最终审核确定本项目的最终结算金额，且南航直至2016年12月30日才向中建三局二公司支付最后一笔工程款，故饶三龙主张要求要求支付2016年12月30日以前的欠款利息缺乏计算的基础。三、即使饶三龙有权主张欠款利息，饶三龙已于（2017）赣01民初183号建设工程施工合同纠纷案中放弃对中建三局二公司的利息主张。 饶三龙向一审法院起诉请求：1.被告南航、中建三局二公司向原告支付拖欠工程款利息7697232.20元（利息以拖欠工程款本金1160万元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2006年8月28日起计算至2016年12月30日）；2.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实:2004年5月20日，中建三局二公司江西经理部（甲方）与饶三龙（乙方）签订合作协议一份，约定：甲、乙双方秉着互惠互利的原则，与乙方饶三龙共同合作参与投标“南昌航空工业学院图书馆”工程。本次投标的投标保证金（陆佰万元整）由乙方单方出资。双方合作为乙方中标后缴纳甲方企业管理费（结算总价）3%方式。中标后的现场管理人员双方按实际需要再定。但下列人员必须使用甲方人员：项目经理、质量员、安全员、资料员、财务人员。本次投标的保证金陆佰万由南昌市青山湖区湖坊农村信用合作社进账。投标完毕业主转回的保证金返回合作社时，甲方应配合乙方转回此款，归还乙方（此款以业主开具的收据为准）。若本项目中标后，具体工程事项以双方签订的正式合同为准，本协议一式三份，三份具有同等效力。合同签订后，原告当日支付给被告中建三局二公司600万元。 2004年10月25日，南航（发包人）与中建三局二公司（承包人）签订建设工程施工合同，约定：发包人将位于红角洲高校园区南航校区的南航前湖新校区图书馆的工程交由中建三局二公司施工，承包范围为南航前湖校区图书馆工程设计图纸内所有土建、安装，但桩基、吊顶、铝合金门窗、铝合金玻璃幕墙、墙（柱）面干挂花岗岩、钢构网架、玻璃采光棚、玻璃雨棚、消防（通风）系统工程除外。开工日期为2004年10月28日，竣工日期为2005年8月28日，工程质量标准为省优良，合同价款为37148894元（未含现场安全文明施工增加费计0.8%）。双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：凭承包人出具的有效发票，每月按发包人审定的工程量进行转账支付，承包人每月25日报送，发包人7个工作日内支付，工程竣工验收后，付至合同价的85%，工程决算办完后扣除5%作为工程保修金，尾款一次性付清。 2005年8月15日，南航与中建三局二公司签订《建设工程施工补充合同》，约定：工程建筑面积40823平方米，高21层，框剪结构，中建三局二公司承包南航前湖校区图书馆工程设计图纸内普通装饰工程：地砖、吊顶、涂料工程。开工日期2005年8月18日，竣工日期2005年12月18日，工程质量标准为省优良，合同价款暂定550万元。双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：凭承包人出具的有效发票，每月按发包人审定的工程量进行转账支付，工程竣工验收后，付至合同价的80%，工程决算办完后扣除决算价的5%作为工程保修金，尾款一次性付清；保修期满一个月内保修金一次性付清。南航与中建三局二公司另签订《南航图书馆网架工程施工补充合同》，约定：中建三局二公司承包图书馆主楼屋顶网架工程及裙楼目录大厅屋顶网架工程。合同价款暂定100万元。凭承包人出具的有效发票，每月按发包人审定的工程量进行转账支付，工程竣工验收后，付至合同价的80%，工程决算办完后扣除决算价的5%作为工程保修金，尾款一次性付清；保修期满一个月内保修金一次性付清。 2006年5月23日，南航与中建三局二公司签订南航图书馆桥架、母线槽、卫生洁具等补充合同一份，约定：中建三局二公司承包南航前湖校区图书馆工程内的原合同中供材料桥架、母线槽、卫生洁具、防火门、一楼书库不锈钢窗及各类灯具等的采购，增加地下室工程部分等；合同价款暂定400万元，凭承包人出具的有效发票，每月按发包人审定的工程量进行转账支付，工程竣工验收后，付至合同价的90%，工程决算办完后扣除决算价的5%作为工程保修金，尾款一次性付清；保修期满一个月内保修金一次性付清。 上述合同签订后，原告进场施工。被告南航按约定支付中建三局二公司工程款进度款40468000元。2006年8月28日，工程竣工验收合格。2013年12月26日，被告中建三局二公司出具委托函给被告南航，载明：我公司承建的南航图书馆土建工程，现已在办理决算中，我公司委派饶三龙、饶水龙同志负责此项工程的决算、结账等工作。同年11月9日，被告南航与江西万隆中审工程咨询有限公司签订《建设工程造价咨询合同》一份，约定被告南航委托该咨询公司对涉案工程进行工程项目一审结算审核。2016年8月10日，被告南航与江西浩宇工程咨询有限公司签订《工程造价咨询合同》一份，约定由江西浩宇工程咨询有限公司对涉案工程进行二审结算审核。2016年12月1日，经江西浩宇工程咨询有限公司审核，南航新校区图书馆工程定案造价为43982207.87元，审核汇总表载明：送审金额为66192332.25元、一审金额为44486124.91元、二审金额为43982207.87元。屋面网架工程定安造价为454831.38元，审核汇总表载明：送审金额为1319084.76元、一审金额为454831.38元、二审金额为454831.38元。普通装饰工程定案造价为5541567.58元，审核汇总表载明：送审金额为9646859.87元，一审金额为5541567.58元、二审金额为5541567.58元。桥架、母线槽、卫生洁具等工程定案造价为2180416.248元，审核汇总表载明：送审金额为5075201.23元、一审金额为2180416.25元、二审金额为2180416.25。涉案工程总工程款合计52159023元。 2016年12月30日，南航支付中建三局二公司工程款1160万元。2017年7月31日，中建三局二公司（甲方）与饶三龙（乙方）签订和解协议书，约定：1、乙方因南昌航空大学图书馆项目建设工程施工合同纠纷事宜向南昌市中级人民法院提起诉讼（案号：（2017）赣01民初183号）；一、甲方认可乙方系甲方承接的南昌航空大学图书馆项目的合作方，同意依据甲乙双方于2004年5月20日签订的《合作协议书》的约定，在甲方与南昌航空大学达成的决算文件的价格基础上（总决算价格为52159023.08元），扣除3%的管理费用后与乙方决算工程款项（决算价格为50594252.39元），甲方按照该决算价格向乙方支付该工程项目有关工程款项。二、因甲方或中建三局集团有限公司将南昌航空大学图书馆项目应支付给乙方的部分工程款项支付至“核工业华东建设工程集团公司南昌高新大道项目经理部”银行账户，乙方确认，本协议签订之前甲方支付至该账户的工程款项视为已向乙方支付。三、经甲、乙双方决算，截至本协议签订之日止，甲方还应当向乙方支付的工程款本金为11252000元（即南昌航空大学于2016年12月30日支付的最后一笔工程款项1160万元，扣除3%管理费用348000元之后的剩余部分款项）。四、本协议签订后十日内，乙方向南昌市中级人民法院撤回对甲方和中建三局集团有限公司的起诉。五、乙方撤诉且甲方收到法院的撤诉裁定后二十日内，甲方或乙方指定第三方将上述欠付的工程款本金11252000元一次性支付至乙方指定的银行账户内……七、双方协商一致，本案诉争图书馆项目的工程款利息权益属于乙方享有，由乙方直接向发包人南昌航空大学主张。若南昌航空大学就图书馆项目向甲方支付了工程款利息，则甲方应当将收到的工程款利息全部支付至乙方；若南昌航空大学就图书馆项目未向甲方支付工程款利息，则甲方也不用向乙方支付任何工程款利息。2017年8月24日，被告中建三局二公司支付原告饶三龙工程款11252000元。2018年1月10日，原告诉至一审法院。庭审后，原告于2018年6月15日提交《建设工程施工专业分包合同》一份。上述事实，有《合作协议》、《建设工程施工合同》、《建设工程施工补充合同》、《南航图书馆网架工程施工补充合同》、《南航图书馆桥架、母线槽、卫生洁具等补充合同》、《南昌市建设工程竣工验收备案表》、《工程结算审核报告》、《工程造价结算审核定案表》、和解协议书及原、被告的当庭陈述等证据在案予以佐证。 一审法院认为：根据合作协议的内容、投标保证金、管理费的支付等事实，另结合和解协议书及原告诉状的陈述，可认定原告饶三龙系借用中建三局二公司的企业资质进行涉案工程施工，双方形成挂靠法律关系。原告庭审后主张与中建三局二公司之间系分包关系缺乏事实和法律依据，一审法院不予认可。关于原告请求被告南航、中建三局二公司支付拖欠工程款利息，一审法院认为，首先原告诉请被告中建三局二公司承担工程款利息，无合同依据，且根据和解协议书，其亦无权向中建三局二公司主张该逾期付款利息；其次，原告与中建三局二公司签订和解协议书第七项的实质系双方约定由原告直接向南航主张逾期付款利息，中建三局二公司不承担该逾期付款利息责任。在挂靠施工情形中，存在两个不同性质、不同内容的法律关系，一为建设工程法律关系，一为挂靠法律关系，根据合同相对性原则，各方的权利义务关系应当根据相关合同分别处理。原告并未提供证据证明其与南航形成了事实上的建设工程施工合同关系，因此，即便认定原告为案涉工程的实际施工人，其亦无权突破合同相对性，而直接向非合同相对方南航主张建设工程合同工程款利息。最后，工程款决算办理完结是本案工程尾款给付的前提。原告诉称南航借故拖延结算，证据不足，一审法院不予采纳；在工程款结算中，饶三龙仅图书馆工程项目一审时即多报21706207.34元（送审金额为66192332.25元-44486124.91元），存在虚报、多报工程量的情形，影响了结算进程，故工程款结算无结果不能归咎于发包方南航恶意拖延时间。南航按约在工程决算办完后2016年12月30日支付中建三局二公司尾款1160万元，并不违反施工合同的约定。综上所述，原告饶三龙主张被告南航、中建三局二公司承担拖欠工程款利息7697232.20元，无事实及法律依据，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告饶三龙的全部诉讼请求。本案由原告预交的案件受理费65680元，由原告自行承担。 本院二审期间被上诉人南航提交了一份工程质量保证书，证明中建三局二公司应向南航支付施工合同价款5%的工程质量保修金，金额1857400元，保修期满后不计利息退回。中建三局二公司质证后表示不清楚,饶三龙质证后表示主合同对保修金约定了,不存在另行支付。因工程质量保修金是从应付的工程款中预留，用于保证在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金，本案合同中已对保修金进行了约定，不存在另行支付施工合同价款5%的工程质量保修金，本院对南航提交的工程质量保证书不作为认定事实的证据予以采信。对一审法院查明的事实饶三龙认为遗漏了2004年11月15日中建三局二公司与饶三龙签订的分包合同。南航质证后表示不清楚，中建三局二公司质证后表示分包合同的真实性有异议，这个分包合同没有实际履行。南航付款给中建三局二公司，中建三局二公司扣除3%管理费再支付给饶三龙，是依据双方之间签订的合作协议。因分包合同上中建三局二公司对公章的真实性不持异议，是否实际履行的异议不影响分包合同的真实性的认定，本院对分包合同的真实性予以认定。二审审理期间，南航提交了2006年10月30日中建三局二公司与南航办理了图书馆工程资料移交书的原件，认可2006年10月30日中建三局二公司与南航办理了图书馆工程资料移交手续，将图样资料2册，文字资料36册，其他材料（竣工图）2册移交给南航。但南航主张10月30日移交的工程资料仍属于竣工资料，并提供了工程资料移交目录（复印件），以证明移交的是竣工资料。饶三龙一审审理期间已提交了2006年10月30日图书馆工程资料移交书的复印件，与南航提交的2006年10月30日图书馆工程资料移交书原件一致，饶三龙对南航提交的2006年10月30日图书馆工程资料移交书原件不持异议，但不认可所附的工程资料移交目录，主张8月28日工程已进行了竣工验收备案，竣工验收备案文件齐全才能备案，10月30日移交的是结算资料。按照建设部《建设工程竣工验收办法》的规定，竣工资料齐全是进行竣工验收的必要条件，所以不存在先竣工验收后提交竣工验收备案资料的情形，否则，无法通过验收。南航提交的2006年8月28日图书馆《竣工验收备案表》也表明竣工验收时资料齐全。本院从现有证据分析，认为饶三龙提出的上诉异议成立，可以认定2006年10月30日图书馆工程资料移交书移交的一系列的工程资料为结算材料。 本院二审查明的其他事实与一审法院一致，对一审法院查明的事实予以确认。 本案争议的焦点是：1.饶三龙与中建三局二公司是属于挂靠还是分包，转包等关系？2.南航、中建三局二公司在本案中是否应该承担向饶三龙支付逾期付款利息的法律责任，如果应该承担，如何计算？3.本案程序是否存在不当？是否超过了诉讼时效？ 本院认为，一、关于饶三龙与中建三局二公司是否属于挂靠还是分包，转包等关系的问题。挂靠主要是指没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义进行工程建设的行为。转包是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。非法分包是指（1）总包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位；（2）总包合同未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成；（3）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位……的行为。分析本案，虽然2004年5月20日，中建三局二公司江西经理部（甲方）与饶三龙（乙方）签订合作协议，约定双方合作，但实际上是饶三龙将600万元投标保证金交中建三局二公司，由中建三局二公司自行参与招投标，中建三局二公司中标后，将其承包的工程的大部分分包给饶三龙完成。2004年11月15日中建三局二公司还与饶三龙签订了分包合同，约定中建三局二公司交由饶三龙完成的工程，要收取3%的费用。根据本案合作协议、分包合同、投标保证金、工程款的支付、管理费的收取等事实，可认定中建三局二公司与饶三龙系非法分包关系，而不是一审法院认定的挂靠关系。二、关于南航、中建三局二公司是否应承担向饶三龙支付逾期付款利息的法律责任及利息的计算问题。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条规定“债务人除主债务外还应当支付利息和费用”和《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付”，工程款的利息是工程款的法定孳息，属于工程款的组成部分，发包人或转包人因迟延给付工程款应支付相应的利息。南航主张本案关于工程款的支付合同约定了是在涉案工程结算办理完毕后支付，其是在涉案工程结算办理完毕后支付的，故不用承担相应的利息。本院认为，虽然本案关于工程款的支付有约定，但因该约定所涉及到双方工程款结算的方式和何时启动造价审核工作进行结算并没有明确，因此，本案关于工程款结算虽有约定但约定不明。根据建设部、财政部《建设工程价款结算暂行办法》第五条“从事工程价款结算活动，应当遵循合法、平等、诚信的原则，并符合国家法律、法规和政策的规定”以及建筑行业的惯例，涉案工程在竣工验收后就应及时进行结算。本案自2006年8月28日竣工验收合格，南航应在合理期限内启动结算工作，而不应长达6、7年不启动，故南航的上述抗辩理由并不充分，本院不予支持。本案建设施工合同的相对方虽然是南航和中建三局二公司，但涉案合同签订后中建三局二公司将大部分工程分包给饶三龙，由饶三龙组织施工，完成了相关工程，因此，饶三龙是涉案工程的实际施工人。涉案建筑工程2006年8月竣工验收后，作为发包人的南航和作为转包人的中建三局二公司应尽快进行结算并将工程款支付给饶三龙。南航直到2013年才对外委托第三方进行造价审计，2016年才将工程尾款1160万元支付给中建三局二公司，中建三局二公司扣除费用后才将剩余的11252000元转给饶三龙，饶三龙因南航、中建三局二公司的迟延给付行为有权向中建三局二公司主张工程款利息，作为实际施工人，也有权向南航主张工程款利息。南航2016年12月30日将工程余款1160万元支付时，各方对涉案工程款的利息部分如何处理并没有约定，中建三局二公司和饶三龙均没有做出放弃的意思表示，关于利息的权利并没有因为南航2016年12月30日将工程余款1160万元支付完毕而丧失。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人可以以发包人为被告主张权利，发包人应在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定的欠付工程款应当包括欠付工程款产生的合理利息。因此，南航关于不应承担欠付工程款利息的主张不能成立，本院不予支持。中建三局二公司将涉案工程转包给饶三龙，在涉案工程竣工验收后，中建三局二公司应与饶三龙及时进行结算并支付相应的工程款，因迟延支付也应承担相应的利息。中建三局二公司主张已与饶三龙达成和解协议，但根据该和解协议的内容双方达成的是附条件的约定，饶三龙并未完全放弃向中建三局二公司主张利息的权利，故中建三局二公司关于其在本案中不应承担责任的抗辩理由不能成立，本院不予采纳。《建设工程价款结算暂行办法》规定发包人、承包人从事工程价款的结算活动时，应当遵循合法、平等、诚信的原则，维护建设市场的正常秩序。承包人完成工程建设的义务后，发包方应及时进行工程款结算。涉案工程2006年8月28日竣工验收并投入使用，南航主张直到2013年才开始对外委托造价审核的原因是因为饶三龙的多报、虚报工程款、提交的材料不全所致，但第三方造价咨询公司接受南航对涉案工程进行工程项目的造价咨询后，如饶三龙提供的资料与工程实际不符，造价咨询公司完全可以在咨询过程中通过核对、查问或现场勘查或补充资料等方式核实实际的工程价款。因此，将启动造价审核工作不启动完全归责于饶三龙申报的工程款不实或提交的部分资料不齐全的理由并不充分。结合全案，遵循合法、平等、诚信的原则，本案宜认定2007年1月1日南航就应启动造价审核。自2007年1月1日到2013年11月7日南航启动造价咨询工作的期间，应认定为迟延给付涉案工程款的期间，应计算迟延给付涉案工程款的利息。但同时考虑到饶三龙申报的工程款不实或提交的部分资料不齐全确有一定影响，利息的计算上酌定由饶三龙自行承担利息的50%。2013年11月8日起至南航2016年12月30日将工程余款1160万元支付完毕的期间为造价咨询工作所需的合理期间，2013年11月8日起不应再计算利息。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。本案应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息。即饶三龙主张的涉案工程款的利息按中国人民银行同期贷款利率计算的50%予以支持（自2007年1月1日起至2008年8月28日止以900万元为基数，自2008年8月29日起至2013年11月7日止以1160万元为基数），超出部分不予支持。五、本案没有超过诉讼时效。2016年12月30日南航将工程余款1160万元支付给了中建三局二公司，中建三局二公司扣除一定比例后才支付给饶三龙，饶三龙之后主张工程款利息，未超过诉讼时效。本案也不存在其他违法法定程序的事由。 综上所述，饶三龙的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。一审判决认定事实不清，处理不当，应予以纠正。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销江西省南昌市东湖区人民法院（2018）赣0102民初271号民事判决； 二、中建三局第二建设工程有限责任公司在本判决生效后15日内给付饶三龙工程款利息（利息计算：自2007年1月1日起至2008年8月28日止以900万元为基数，自2008年8月29日起至2013年11月7日止以1160万元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算的50%）； 三、南昌航空大学对中建三局第二建设工程有限责任公司承担的上述工程款利息承担连带责任； 四、驳回饶三龙的其他诉讼请求。 一、二审案件受理费128580元由饶三龙自行承担94580元，中建三局第二建设工程有限责任公司、南昌航空大学承担34000元。 本判决为终审判决。 审 判 长 曹成云 审 判 员 周中瑞 审 判 员 罗云奇 二〇二〇年三月二十六日 法官助理 邓 映 书 记 员 朱 谦