陕西省咸阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）陕04民初173号 原告：海天建设集团有限公司。住所地：浙江省东阳市。 法定代表人：应培新，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张成，陕西渭阳律师事务所律师。 被告：陕西鑫河房地产开发有限公司。住所地：陕西省咸阳市秦都区。 法定代表人：王俊，该公司经理。 原告海天建设集团有限公司(以下简称海天公司)与被告陕西鑫河房地产开发有限公司（以下简称鑫河公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告海天公司的委托诉讼代理人张成到庭参加了诉讼。被告鑫河公司经合法传唤未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 原告海天公司向本院提出诉讼请求：1、判决被告依约履行2009年6月8日与原告签订的建设工程施工合同，支付原告工程款17515296元。2、诉讼费由被告承担。事实和理由：2009年6月8日原告以原公司名称浙江海天建设集团有限公司与被告签订建设工程施工合同，约定被告将其开发的兴平市人力资源市场大楼发包给原告，合同约定包工包料，工程价款支付方式为主体结构12层封顶被告7日内支付完成工程价款的70%,以后每月25日原告上报当月产值，被告审核后在次月5日前支付上月产值的80%工程进度款，主体结构封顶后7日内，被告支付原告80%的工程进度款，工程完工后7日内，被告支付工程款的85%，竣工验收合格后，在工程结算书递交之日起7日内被告支付工程总造价的90%，完善工程竣工资料，决算审计完成一月内支付总造价的95%，留5%保修金于期满后7日内付清，合同同时约定如被告违反约定不按照工程价款支付工程款，双方又没有达成延期付款协议导致施工无法进行的，原告可以停止施工，被告依法承担违约责任，并约定被告向原告提供履约担保。 被告鑫河公司未答辩。本院和被告鑫河公司的法定代表人王俊进行了谈话，王俊称：“2014年7月底，公安局当时查我的经济问题，银行账户被冻结，政府派了6个业主代表进来。从2015年3、4月份开始，我再没有管过工程，全是政府工作小组在管。项目我们干了三分之二的工程量，剩余三分之一是业主代表干的，工程至今尚未完工，也未决算，最好让鉴定机构进行工程量鉴定，将我公司和业主代表的分开。给原告海天公司付过5千多万工程款。这个案子在兴平法院已经起诉并判决过。” 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人提交的证据，本院认定如下：原告海天公司提交的第一组证据建设工程施工合同、第二组证据工商登记、第三组证据《关于解决兴平市人力资源综合大楼建设遗留问题的六方会议纪要》及《补充会议纪要》，来源合法，客观真实，被告鑫河公司对其真实性无异议，本院予以认定；原告海天公司提交的第四组证据《工程竣工移交单》，被告鑫河公司称其没有参与，该组证据能够证明原告海天公司交付了涉案工程，本院予以认定；原告海天公司提供的第五组证据《工程结算书》，被告鑫河公司不予认可，该组证据系原告海天公司单方结算，本院不予认定；原告海天公司提交的第六组证据付款汇总表，被告鑫河公司的法定代表人称其无法确认，记得付了5000多万，但未提供其已付工程款的证据，该组证据属于原告海天公司对已付工程款金额的自认，本院予以认定。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2009年6月8日，原告海天公司（原名称：浙江海天建设集团有限公司）与被告鑫河公司签订《建设工程施工合同》，约定被告鑫河公司将其开发的兴平市人力资源市场大楼建筑安装工程发包给原告海天公司，包工包料，合同价款约5500万元（最终以双方审定的决算为准），工程款（进度款）支付方式为主体结构12层封顶时，被告鑫河公司在7天内支付原告海天公司实际完成工程价款的70%,以后每月25日原告海天公司上报当月产值，被告鑫河公司审核后在次月5日前支付上月产值的80%工程进度款，主体结构封顶后7天内，被告鑫河公司支付至已完工程价款的80%工程进度款，工程完工后7日内，被告鑫河公司支付至工程总款的85%，竣工验收合格后，在工程结算书递交之日起7天内被告鑫河公司支付至工程总造价的90%，等原告海天公司完善工程竣工技术资料，决算、审计完毕一月内支付总造价的95%，留5%保修金于期满后7天内付清。2014年7月30日，兴平市政府、兴平市城建局、项目施工方即原告海天公司、项目业主代表、鑫河公司、兴平市公安局东城派出所达成《关于解决兴平市人力资源综合大楼建设遗留问题的六方会议纪要》，内容如下：一、鑫河公司须在2014年7月31日下午14：00前，将综合大楼已售、未售房产的全部情况进行汇总，并将汇总结果交城建局留存。汇总结果须明确欠付房款的户数、具体的欠款数额、销售情况底稿及销售合同复印件。鑫河公司的法定代表人王俊授权公司销售员张晨全权处理上述事务。二、鑫河公司将其所有的别克商务轿车及行车证等相关手续一并抵押给施工方。车辆抵押价为250000元。交付时间为2014年7月31日下午14：00前。施工方保证鑫河公司自抵押之日起60日内享有以250000元赎回车辆的权利。三、鑫河公司同意将在建的综合大楼三套商铺，总面积500平米，协商价500万元交给施工方处置。四、关于工程款的结算及具体数额，由施工方和鑫河公司协商解决。五、为了保证施工方顺利完成综合大楼遗留工程，由业主代表开设个人账户，该账户由城建局监管。保证工程所需资金全部用于综合大楼遗留工程的施工。六、鑫河公司完成纪要约定事务后，综合大楼业主代表支持有关部门对王俊变更强制措施为取保候审。七、鑫河公司法定代表人王俊取保候审后，应积极配合完成综合大楼施工相关事务。八、工程竣工后鑫河公司及时完成竣工验收。同日下午，原、被告及项目业主代表达成《补充会议纪要》，内容如下：一、施工方从2014年7月31日开始着手综合大楼遗留工程的开工准备工作，并在2014年8月6日正式开工。二、确认遗留工程的完工约需500万元，政府承诺在施工方开工后10日内（2014年8月16日）将200万元资金打到施工专用账户，后续资金由业主委员会根据工程进度逐步投入，工程所需的最后100万元资金在施工方完成全部工程后一次性付清。三、施工方承诺在2014年10月31日前，在业主委员会许可的前提下，向业主交钥匙。四、遗留工程中属于开发商王俊负责的配套项目（水、电、天然气、电梯、绿化等）由开发商王俊负责完成。同时政府相关部分给予必要的协调。2014年12月19日，原告海天公司与业主委员会达成《关于兴平市人力资源综合大楼工程有关问题的决定》，内容如下：根据兴平市人力资源综合大楼基本竣工的现状，由于此楼属于烂尾楼，存在问题很多。根据六方协议，后由原告海天公司和业主委员会通力协作，排除各种困难将此楼盖成。经协商形成决定：一、目前剩余68套房屋冻结。二、待被告鑫河公司和原告海天公司结清账务后，再做其他债务处理。三、从即日起，此后此楼所余房屋过户登记必须经业主委员会同意认可才能执行。以业主委员会文字确认为准。2015年1月，原告海天公司将涉案工程移交给业主委员会。 本案审理过程中，原告海天公司申请对其承建的兴平市人力资源市场大楼工程量及造价进行鉴定，亿诚建设项目管理有限公司出具鉴定意见如下：工程项目实际工程价格总金额为60231266.68元。原告海天公司认可其共收到被告鑫河公司及政府、业主委员会支付工程款4750万元（不包括六方协议中抵商铺500万元和车辆的费用25万元）。被告鑫河公司欠付原告海天公司工程款的金额为7481266.68元（60231266.68元-4750万元-500万元-25万元）。 另查明，原告海天公司2015年将被告鑫河公司诉至兴平市人民法院，请求被告鑫河公司继续履行2009年6月8日与原告海天公司签订的《建设工程施工合同》，如被告鑫河公司逾期不履行，按双方《建设工程施工合同》第三部分第十一条41项41.3中（1）约定以兴平市人力资源市场大楼部分工程面积按1800元／平方米折价担保。2015年3月20日，原告海天公司申请财产保全，兴平市人民法院作出（2015）兴民初字第00253号民事裁定，查封被告鑫河公司开发的位于兴平市XX路兴平市人力资源综合大楼48套商品房及A栋1-4号、B栋1-5、1-6号商铺3套。2015年11月23日，兴平市人民法院作出（2015）兴民初字第00253号民事判决，判决被告鑫河公司继续履行2009年6月8日与原告海天公司签订的《建设工程施工合同》，如被告鑫河公司逾期不履行，按双方《建设工程施工合同》第三部分第十一条41项41.3中（1）约定以兴平市人力资源市场大楼部分工程面积按1800元／平方米折价担保。2017年3月27日，原告海天公司申请执行。2017年4月6日，兴平市人民法院作出（2017）陕0481执294号执行裁定，查明海天公司申请执行的法律文书即（2015）兴民初字第00253号民事判决书主文无明确的给付内容，民事裁定书扣押的不动产与民事判决书主文内容不符，无法判断合同是否继续履行了，而且在判决书查明部分也无双方确定认可的工程款，生效的法律文书无明确的给付之诉，对海天公司的执行申请不予受理。 本院认为，原告海天公司与被告鑫河公司于2009年6月8日签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律行政法规的强制性规定，为有效合同，双方均应按照约定履行各自的合同义务。原告海天公司按照约定履行了施工义务，被告鑫河公司未按照约定全面履行付款义务，原告海天公司请求被告鑫河公司支付其工程款的诉讼请求依法应予支持。因双方未对涉案工程进行决算，原告海天公司申请对其承建的工程量及造价进行鉴定，亿诚建设项目管理有限公司出具了鉴定意见，原告海天公司对鉴定意见提出异议，鉴定人员出庭对原告海天公司所提异议进行答复并出具了补充意见，该鉴定意见鉴定程序合法，可以作为认定案件事实的依据。扣除原告海天公司已经收到的工程款及抵押的商铺、车辆，被告鑫河公司应支付原告海天公司工程款7481266.68元。被告鑫河公司称业主代表干了三分之一的工程，但未提交证据予以证明，原告海天公司提交了施工合同及施工过程中形成的会议纪要及工程交付的相关证据，被告鑫河公司的该项辩称理由不能成立。被告鑫河公司称其已付工程款5千万元，未提交证据予以证明，原告海天公司自认已付工程款4750万元，加上抵商铺500万元和车辆的费用25万元，已付工程款的金额应为5275万元。被告鑫河公司称原告海天公司已在兴平市法院提起过诉讼，经查，原告海天公司于2015年在兴平市法院起诉的（2015）兴民初字第00253号民事判决与本案的诉讼请求、诉讼标的均不同，兴平市法院亦未受理原告海天公司的执行申请，原告海天公司的起诉不构成重复诉讼，被告鑫河公司的该项辩称理由不能成立。 综上，原告海天公司的诉讼请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条、第二百四十七条、第二百四十八条之规定，判决如下： 一、陕西鑫河房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付海天建设集团有限公司工程款7481266.68元。 二、驳回海天建设集团有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费126891元，保全费5000元，鉴定费350000元，由原告海天建设集团有限公司负担72691元，被告陕西鑫河房地产开发有限公司负担409200元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省高级人民法院。 审判长 马 莹 审判员 闫亚君 审判员 丁 辉 二〇二〇年三月二日 书记员 罗英丹 附相关法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。 最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 第二百四十七条当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉： （一）后诉与前诉的当事人相同； （二）后诉与前诉的诉讼标的相同； （三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。 当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。 第二百四十八条裁判发生法律效力后，发生新的事实，当事人再次提起诉讼的，人民法院应当依法受理。 1