四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终2534号 上诉人（原审原告）：四川省蜀通岩土工程公司，住所地：四川省成都市高新区高朋大道22号。 法定代表人：宫自强，总经理。 委托诉讼代理人：李钦，北京万商天勤（成都）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：邵杰，北京万商天勤（成都）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中国十九冶集团有限公司，住所地：四川省攀枝花市炳草岗。 法定代表人：潘必义，董事长。 委托诉讼代理人：彭莉花，四川君合律师事务所律师。 上诉人四川省蜀通岩土工程公司（以下简称蜀通公司）因与被上诉人中国十九冶集团有限公司（以下简称十九冶公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服成都市郫都区人民法院（2017）川0124民初4792号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。 蜀通公司上诉请求：1.撤销成都市郫都区人民法院（2017）川0124民初4792号民事判决第一项，改判十九冶公司向蜀通公司支付工程款1218305.6元；2.本案一、二审诉讼费由十九冶公司承担。事实与理由：一审认定事实不清，适用法律错误。一、一审对案涉工程欠款的认定无事实和法律依据。首先，从形式上看，一审在认可工程总造价1820992元的同时，又认为喷锚支护结算的量和价均发生变化，属于逻辑矛盾。其次，双方对基坑支护工程量并无争议，只是对喷锚支护的盖板即基坑支护水平面一米宽部分是按合同约定的喷锚支护还是素喷支护计价存在争议。案涉鉴定结论没有图纸及施工图变更的依据，不具有客观真实性，依法应不予采信：1.鉴定材料未经双方确认，未经签字确认的局部的基坑支护施工图作为依据作出的鉴定结论不具有客观性；2.在没有完整的基坑支护图纸的情况下计算的基坑支护面积不具有准确性；3.在没有明确喷锚施工变更为素喷施工的变更文件资料的情况下，没有任何依据地人为将喷锚支护割裂为素喷支护与喷锚支护。一审仅凭合同约定的素喷单价和鉴定结论，在喷锚施工图纸没有任何变更文件资料的情况下，将喷锚施工的工作内容按素喷计价，产生本案工程欠款巨大差异，对蜀通公司不公平。二、一审扣除降水台班电费没有事实和法律依据，案涉工程不应扣除电费。首先，从合同约定、施工惯例、双方的结算行为来看，合同约定的全费用单价不含电费。一审中，蜀通公司举示了相应台班费不含电费的相关合同，以证明15元的台班费不含电费，案涉合同第五条约定的全费用单价没有表明含电费，且双方依据第五条的就降水井施工，喷锚施工结算时，其单价也未含电费，表明全费用单价不含电费，因此，案涉工程结算价款不应扣除电费。其次，一审适用法律错误。本案中十九冶公司为总承包人，蜀通公司为专业分包人，电费为工程造价的一部分，并非合同的履行费用，但一审确认为电费为履行费用。再次，十九冶公司提供电费是由当时施工现场三家单位共同施工发生，且在蜀通公司降水台班数量不变的情况下，十九冶公司提供三个月电费每月差异在200000元以上，一审按电费发生额扣除电费没有任何理由。三、本案的结算价款及欠款金额。1.喷锚支护的金额为1021505.6元（6384.41平方米*160）；2.降水井的金额为328725元（1217.5*270）；3.降水台班费用金额为168075元（11205*15）+300000元（10*30000），以上三项金额总计为1818305.6元，扣除十九冶公司已付的600000元，尚欠1218305.6元。 十九冶公司辩称，一审认定事实和适用法律正确，蜀通公司认为应按喷锚计算与双方的约定不一致，双方的合同明确约定了两种单价，一审是按蜀通公司实际承建的喷锚的工程量和素喷的工程量结算双方的工程款，事实上也是这样计算的。关于电费，有合同约定。 蜀通公司向一审法院提出诉讼请求：1.判决十九冶公司向蜀通公司支付工程欠款人民币1220992元（该欠款金额由蜀通公司自行核算，具体欠款金额以双方确认的结算或司法鉴定为准）；2.判决十九冶公司向蜀通公司支付逾期付款利息人民币87911元（逾期付款利息按中国人民银行同期贷款利率自十九冶公司接受蜀通公司结算资料同意结算之日—2015年12月2日起算，暂计至起诉之日，实际逾期付款利息计算至工程欠款付清之日止）。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：1.关于开工后3个月内的电费应由谁承担。合议庭查明，双方在合同第五条约定“……（1）开工后3个月之内，降水台班为15元/台班，该单价含所有费用。三个月之后，不计取设备及降水台班费用，由甲方支付电费及乙方维护人员工资3万元/月，……”。十九冶公司出具客户名成都市新益州城市发展建设有限公司的用电发票，开票日期2011年12月27日的发票金额43513.86元、开票日期2012年1月18日的发票金额140540.09元、开票日期2012年3月23日的发票金额251907.44元。十九冶公司提交会计科目账册、电子转账凭证和国网四川省电力公司成都市郫都供电分公司客户服务中心《情况说明》，证明2012年2月20日转账电费265891.04元。十九冶公司认为，蜀通公司主张的工程价款中应扣减开工后3个月内的电费。蜀通公司认为，从约定的降水台班单价金额来看，不应包含电费；3个月内按15元/台班计价的工程款，不足以支付电费，按照行业惯例，电费应由发包方十九冶公司负担。一审法院认为，（1）3个月内按15元/台班计价的工程款，为降水工作部分的工程款，降水仅是完成案涉工程的工作内容之一，双方就案涉工程还另约定了按降水井深度和喷锚、素喷作业面积计价的内容。因此，蜀通公司关于3个月内按15元/台班计算的工程款，不足以支付电费，按照行业惯例，电费应由发包方十九冶公司负担的理由，不能成立。（2）从合同条款字面理解，开工后3个月内降水台班费包含所有费用。明确约定开工后3个月后的电费由十九冶公司负担，未明确约定开工3个月内发生的电费由谁负担。根据《中华人民共和国合同法》第六十一条的规定，双方对开工后3个月内的电费由谁承担不能达成补充协议，也不能按照合同有关条款或交易习惯确定。鉴于电费属于合同履行费用，依照《中华人民共和国合同法》第六十二条第（六）项的规定，应确定由履行义务一方负担，即由蜀通公司负担。2.关于工程量。十九冶公司对蜀通公司出示的《工程结算报审表》显示的工程量，除喷锚支护、素喷护壁外，无异议。十九冶公司在喷锚支护、素喷护壁工程量鉴定前陈述认为，喷锚支护是5706.22平方米，素喷护壁是678.19平方米。后因蜀通公司认为，该部分工程量应全部按喷锚支护计价。十九冶公司申请对该部分工程量进行司法鉴定。经四川中佳智胜建设管理咨询有限责任公司鉴定，喷锚支护工程量为5651.76平方米，素喷护壁是646.00平方米。蜀通公司对鉴定意见质证称，十九冶公司自认的面积与蜀通公司主张的面积仅相差十几个平方米，蜀通公司认为双方对工程量没有争议，争议的焦点是按喷锚支护单价计价还是按素喷支付单价计价。所以蜀通公司不同意对该工程量进行鉴定，不认可鉴定意见。一审法院查明，双方在合同第五条约定“……（3）喷锚支护（含平面封闭及材料等全费用单价）为160元/㎡（发生费用已含在喷锚支护的单价之内；以及发生的措施费用不再计取）。（4）素喷支护（含平面封闭及材料等全费用单价）为40元/㎡；以及发生的措施费用不再计取……”。一审法院认为，（1）合同分别约定了喷锚支护单价和素喷支护单价，对作业面应按喷锚支护面积和素喷支护面积分别计价。双方争议素喷护壁工程，未采用锚杆或钢筋网，不属于喷锚支护。对蜀通公司关于素喷护壁是喷锚支护不可分割的整体，应一并按喷锚支护单价计价的主张，不予采纳。（2）十九冶公司在鉴定前对喷锚支护和素喷护壁面积的陈述，是对蜀通公司关于工程量的反驳意见，不是对蜀通公司主张的工程量自认。当事人及其委托诉讼代理人对专门性问题的认识能力显然不如鉴定人，鉴定意见对工程量的证明力大于当事人的陈述。在十九冶公司申请的有关工程量的鉴定意见做出后，十九冶公司主张的工程量已经改变为以新证据——鉴定意见为准。此时蜀通公司又认可十九冶公司对工程量进行鉴定前的陈述，不能起到否定鉴定意见对工程量事实的证明作用。3.关于工程款的支付时间和质保金的退还时间。一审法院查明，双方在合同第六条约定“……本工程回填完毕且全部的回填成果资料（含密实度检测）合格后支付工程款的50%，工程经验收合格、办理完结算、资料归档后三个月内再支付45%”。累计支付款项不超过合同结算总价的95%，余工程总款的5%作为质保金。”双方在合同附件一《房屋建筑工程质量保修书》中约定，保修期二年，保修期满后十日内退还保修金。蜀通公司提交的《成都成都新益州新城（富士**活配套区）二期拆迁安置房建设项目三标段深基坑支付、降水工程竣工结算书》所记载的内容可以证明，2015年10月10日前案涉工程已经在合同约定工期内竣工交付，蜀通公司向十九冶公司送交该结算书时质保期间已经届满。最迟在2015年12月2日十九冶公司收到蜀通公司的结算申请。 一审法院认为，1.蜀通公司与十九冶公司签订的《成都新益州新城（富士**活配套区）二期拆迁安置房建设项目三标段的深基坑支付、降水工程分包合同》，是依法成立的合同，应受法律保护。涉案工程竣工交付后，十九冶公司依法进行验收并按照合同约定支付工程款。2.蜀通公司主张的工程结算价款中应当扣减其履行合同义务，由十九冶公司垫付的电费。3.双方争议工程量价款部分，应按合同约定分别按照喷锚单价和素喷单价计价。综上，十九冶公司还应支付给.蜀通公司工程款计算如下：1820992元-600000元-449944.99元-1024192元+5651.76㎡×160元/㎡+646㎡×40元/㎡=676976.61元。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第六十二条第（六）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二的规定，判决：一、十九冶公司在判决生效后十五日内向蜀通公司支付工程款676976.61元人民币及利息（利息计算方法：从2015年12月2日起，以实际未付工程款为本金，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率，计算至工程款实际支付之日止）；二、驳回蜀通公司的其他诉讼请求。如果十九冶公司未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案收取一审案件受理费16580元，由蜀通公司负担6011元，十九冶公司负担10569元。鉴定费30000元，由蜀通公司负担15000元，十九冶公司负担15000元。判决生效后十五日内交纳结清。 二审中，十九冶公司无新证据提交。蜀通公司向本院举示电费分摊表三张，拟证明三家施工单位同时用电的事实。 十九冶公司对该证据的三性均持有异议。 本院认为，蜀通公司提交的该证据系复印件，在无其他证据佐证该分摊表真实的情形下，本院对蜀通公司提交的该新证据不予采信。 二审中，十九冶公司认可其自行承担的电费金额为5076.7元。 本院认为，根据双方的诉辩意见，本案二审的主要争议焦点为：一、案涉喷锚支护及素喷护壁的工程量应如何认定；二、蜀通公司是否应承担三个月内的电费及电费的具体金额应如何认定。对此，本院评述如下： 一、案涉喷锚支护及素喷护壁的工程量应如何认定 本案中，四川中佳智胜建设管理咨询有限责任公司接受一审法院的委托就案涉喷锚支护及素喷护壁工程量进行了鉴定，并出具《鉴定意见书》。对此，本院认为，四川中佳智胜建设管理咨询有限责任公司具备相应的鉴定资格，鉴定程序合法，且蜀通公司也未提交相反的证据推翻该鉴定结论。故，该《鉴定意见书》应当予以采信。虽然十九冶公司在鉴定前对案涉工程量进行了陈述，但该陈述更多是对蜀通公司诉请工程量的抗辩，且之后十九冶公司为确定工程量又申请了司法鉴定。故，十九冶公司在鉴定之前关于喷锚支护及素喷护壁工程量的陈述并不构成自认。一审依据《鉴定意见书》认定喷锚支护工程量为5651.76平方米，素喷护壁工程量为646平方米并无不当。 因案涉《工程分包合同》第五条中已明确约定锚喷、素喷的单价。现蜀通公司要求统一按锚喷单价进行计价无事实依据，本院不予支持。综上，该部分工程价款应为930121.6元（5651.76平方米×160元/平方米+646平方米×40元/平方米）。 二、蜀通公司是否应承担三个月内的电费及电费的具体金额应如何认定 首先，关于电费负担主体的问题。第一，案涉《工程分包合同》第5.1.1条约定，开工后三个月内的单价15元/台包含所有费用，三个月后的电费由十九冶公司支付。通过该约定可以证明，十九冶公司在支付单价15元/台的前提下，三个月内的所有费用应由蜀通公司承担。因电费系施工单位在施工过程中客观产生的施工成本，双方也未以备注或其他方式特别约定将电费排除在“所有费用”之外。且对于十九冶公司应承担电费的情形，双方在该同一条款中是非常明确且特别予以了说明即“三个月之后，…，由甲方支付电费及乙方维护人员工资3万元/月”。故，该本院认定双方约定的单价15元/台包含电费在内的所有费用。第二，关于蜀通公司提到通过双方的结算行为表明该单价不包含电费的问题。本院认为，在蜀通公司提交的工程结算报审表中，十九冶公司并未对降水台班费中是否应扣除电费作出承诺，且严勇手写内容再次表明十九冶公司确认的仅是台班时间，而非扣除所有费用之后的降水台班费金额。故，该证据不足以证明十九冶公司认可前三个月内的电费不应由蜀通公司承担。综上，前三个月内的电费负担主体为蜀通公司。 其次，关于蜀通公司应承担电费金额的问题。如上文所述，电费系施工单位在施工过程中必然且客观产生的施工成本，蜀通公司在接受支付合同对价的同时，根据上述合同约定，亦应对电费该施工成本予以承担。本案中，十九冶公司于一审已举证证明实际发生的电费费用，蜀通公司主张该期间段系由三家施工单位在同时施工，因此电费应由三家分摊。但蜀通公司对三家施工单位同时施工的事实未提交充分的证据予以证明，故应承担举证不能的法律后果。因二审中，十九冶公司自认在2011年12月存在一作业队、办公区用电的情形，并认可由此产生的电费5076.7元，故本院对十九冶公司自行承担部分予以扣减。故，蜀通公司应承担三个月内的电费费用444868.29元，十九冶公司应向蜀通公司支付剩余工程款682053.31元（328725元+468075元+930121.6元-444868.29元-600000元） 综上所述，上诉人四川省蜀通岩土工程公司的部分上诉请求成立。因二审中十九冶公司自认承担部分电费，故本院对一审的判决结果予以纠正。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、变更成都市郫都区人民法院（2017）川0124民初4792号民事判决第一项即“中国十九冶集团有限公司在本判决生效后十五日内向四川省蜀通岩土工程公司支付工程款676976.61元人民币及利息（利息计算方法：从2015年12月2日起，以实际未付工程款为本金，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率，计算至工程款实际支付之日止）”为“中国十九冶集团有限公司在本判决生效后十五日内向四川省蜀通岩土工程公司支付工程款682053.31元及利息（利息计算方法：以682053.31元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准，从2015年12月2日起计算至2019年8月19日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2019年8月20日起计算至全部付清之日止）”； 二、撤销成都市郫都区人民法院（2017）川0124民初4792号民事判决第二项即“驳回四川省蜀通岩土工程公司的其他诉讼请求”； 三、驳回四川省蜀通岩土工程公司的其他诉讼请求。 如果中国十九冶集团有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案收取一审案件受理费16580元，由四川省蜀通岩土工程公司负担7318元，中国十九冶集团有限公司负担9262元。鉴定费30000元，由四川省蜀通岩土工程公司负担15000元，中国十九冶集团有限公司负担15000元；二审案件受理费15765元，由四川省蜀通岩土工程公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  田笛 审判员  王果 审判员  李玲 二〇二〇年三月十二日 书记员  郭雪