河南省漯河市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫11民终35号上诉人（原审被告）：刘博，男，1983年10月23日出生，汉族，住漯河市郾城区。委托诉讼代理人：陈克钊，河南金鹏律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张永伟，男，1980年6月17日出生，汉族，住漯河市召陵区。委托诉讼代理人：谢有志，河南汇恒律师事务所律师。委托诉讼代理人：李亚旗，河南汇恒律师事务所律师。原审被告：漯河万顺汽车贸易有限公司，住所地漯河市漯舞路与经一路交叉口向北豫中南汽车城024号。法定代表人：杨阔宾，该公司经理。原审被告：杨阔宾，男，1980年11月16日出生，汉族，住漯河市郾城区。上诉人刘博因与被上诉人张永伟、原审被告漯河万顺汽车贸易有限公司（以下简称万顺公司）、杨阔宾民间借贷纠纷一案，不服源汇区人民法院作出的（2018）豫1102民初4603号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后作出（2019）豫11民终1531号民事裁定，裁定撤销原判，将本案发回源汇区人民法院重审。源汇区人民法院重审后于2019年11月28日作出（2019）豫1102民初4403号民事判决。刘博不服，向本院提起上诉。本院于2020年1月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人刘博的委托诉讼代理人陈克钊，被上诉人张永伟的委托诉讼代理人谢有志、李亚旗到庭参加诉讼；原审被告万顺公司、杨阔宾经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法对其缺席审理。本案现已审理终结。刘博上诉请求：撤销源汇区人民法院（2019）豫1102民初4403号民事判决，依法改判。事实和理由：一、张永伟诉称事实与再审判决认定事实相互矛盾。张永伟诉称2017年4月19日杨阔宾还100万元及部分利息后，经对账万顺公司和杨阔宾还欠张永伟100万元。而一审判决却查明“2016年3月9日至2017年4月19日期间，张永伟与杨阔宾之间多次发生转款，相互冲抵后杨阔宾还需要偿还张永伟的款项还有1079520元”，并认为“双方对杨阔宾、万顺公司还应当偿还张永伟1000000元及借款条的事实和证据的真实性无异议”。上诉人从未表明对再审法庭的认定的“真实性无异议”。张永伟诉讼请求的欠款标的是1000000万元，而再审法庭认定的是1079520元，比张永伟起诉的标的多出79520元。二、再审判决认定“原告称三被告是在双方对账后杨阔宾履行一部分后出具的借款条，基本与双方来往账目相吻合”。这一认定与事实不符。账务往来不存在“基本吻合”而应该是完全吻合。张永伟所诉的是100万元，而再审法庭认定的是1079520万元，几万元的差额能算“基本吻合”吗？上诉人并没有参加对账，借款条是张永伟与杨阔宾写好后拿到上诉人办公室让上诉人签的担保人。当时上诉人认为是为了公司经营借款的，如果是对对账后打的条也应该是欠款条而不是借款条。那样的话上诉人是不会在欠款条上签担保人的。三、再审法院认为“按照被告刘博提供的证据称系杨阔宾2019年5月14日出具的情况说明，杨阔宾是在向原告出具借款条后向原告转款1019000元，包括19天每天1000元的利息，但是不能说明为什么当日又第三笔转款9500元”。关于2017年4月19日上诉人担保的是那笔借款，从张永伟提交法庭的证据足以证明。至于2017年4月19日杨阔宾向张永伟转的第三笔9500元与上诉人无关。因为张永伟与杨阔宾有多笔借贷，相互转账很正常，这不需要上诉人说明，上诉人只是担保人，不是借款人。四、再审判决两次认定欠款数额不符。再审判决先认定“截止到2017年4月19日，被告杨阔宾和万顺公司欠原告张永伟借款总额为2108020元”。而后该判决又认定“2016年3月9日至2017年4月19日期间，原告张永伟与被告杨阔宾之间多次发生转款，相互冲抵后被告杨阔宾还需要偿还原告张永伟的款项还有1079520元”。同一判决对欠款数额作出了不同的认定。五、再审判决规避了原一审庭审中张永伟提供的证据。张永伟一审起诉时向法院提交了两份证据，一是2017年4月19日刘博签担保人的100万元借款条，二是2019年4月1日张永伟银行转账给杨阔宾100万元的转账记录。证明刘博2017年4月19日担保的是2017年4月1日的借款。再审时张永伟又向法庭提交了2016年3月9日至2017年4月19日期间的银行转账记录。证明欠张永伟100万元的借款。张永伟两次提交法庭的证据自相矛盾。本案是发回重审的案件，应当以原一审时张永伟向法庭提交的借款条和转账记录为基础。2017年4月19日的借款条特指的是2017年4月1日的借款。2016年3月9日至2017年4月19日期间的转账记录与上诉人的担保没有关系。二审时，上诉人也向法庭提供了一份证据即2017年4月19日杨阔宾向张永伟转账1019000万元的转账记录。证明2017年4月1日的借款连本带息都偿还张永伟。而再审判决却认定“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当按照债务到期的先后顺序抵充”。那么，再审判决认定的2016年3月9日至2017年4月19日期间，张永伟与杨阔宾之间多次发生转款，相互冲抵后杨阔宾还需要偿还张永伟的款项还有1079520元并没有借款期限。六、张永伟与杨阔宾恶意串通骗取了上诉人担保。原一审法庭庭审中，张永伟当庭陈述，2017年4月19日的“借款条”是杨阔宾在其办公室写好后，由张永伟拿到上诉人办公室让上诉人签的担保人。签字之前上诉人并不知道张永伟与杨阔宾之间有多笔借贷。更不知道2017年4月19日“借款条”上“今借现金100万元”并不是为了实际借现金。《担保法》第三条规定：“担保活动应遵循平等、自愿、公平、诚实信用的原则。”第三十条规定：“有下列情形之一的保证人不承担民事责任：（一）主合同当事人双方串通，骗取保证人提供担保的。”刘博不应承担民事责任。张永伟辩称，一、一审审判决认定的事实与答辩人起诉的事实并不矛盾。一审判决之所以认定万顺公司、杨阔宾偿还答辩人100万元债务，是因为答辩人提供有万顺公司、杨阔宾向答辩人出具的100万元的借条以及转账凭证等证据，一审判决上诉人承担连带偿还责任是因为上诉人为本案借款提供了连带责任保证，并且上诉人认可借款和担保的事实。关于刘博上诉称答辩人一审诉称的标的与查明的数额不一致的问题，根据法律规定答辩人可以诉请100万元，也可以诉请1079520元，还可以对起诉的数额另行起诉，这是答辩人的权利可以自由处分。二、上诉人刘博不承担连带偿还本案100万元借款的理由不能成立。刘博为本案100万元借款提供连带保证是其真实意思表示，借条上有保证人刘博的签字，上诉人刘博也予以认可没有异议，一审判决其对本案100万元借款承担连带清偿责任符合法律规定。刘博上诉称之所以为本案借款提供担保是认为是为公司经营借款提供的担保，在上诉状第六个上诉理由段落中辩称不知道张永伟与杨阔宾之间有多笔借款，更不知道借条上今借100万元并不是为了实际借现金，在原上诉状中还辩称2017年4月19日的借款并没有实际履行不是2017年4月1日的借款，但上诉人在上诉状第三个上诉理由中却又辩称答辩人与杨阔宾有多笔借款，在第五个上诉理由中还辩称本案中的借款是2017年4月1日的借款，以上事实足以说明上诉人的上诉理由前后矛盾，上诉请求明显不能成立。万顺公司、杨阔宾未到庭参加诉讼，也未向本院提交书面陈述意见。张永伟向一审法院起诉请求：万顺公司、杨阔宾偿还张永伟借款100万元，刘博承担连带偿还责任。一审法院认定事实，2016年3月9日至2017年4月19日期间，张永伟与杨阔宾之间多次发生相互转款，相互冲抵后，杨阔宾需要偿还张永伟的款项还有1079520元。其中，2016年3月9日至2017年3月31日，张永伟向杨阔宾转款累计1761020元，杨阔宾向张永伟累计转款1153000元，差额608020元；2017年4月1日，张永伟通过自己的账户向杨阔宾转款1000000元，通过张永伟妻子朱保丽的账户向杨阔宾转款500000元；2017年4月19日，杨阔宾向张永伟转款三笔，分别是600000元、419000元、9500元。2017年4月19日，万顺公司、杨阔宾作为借款人，刘博作为担保人向张永伟出具借款条一份，载明“借款条，今借张永伟身份证号为，现金壹佰万元整（￥1000000.00），借款期间如急用资金，请提前15个工作日告知。漯河万顺汽车贸易有限公司，2017年4月19日，借款人签字：杨阔宾，担保人：刘博，2017.4.19”。庭审中，刘博提供据称系杨阔宾2019年5月14日出具的情况说明一份，意图证明张永伟在2017年4月19日要求杨阔宾补办2017年4月1日的借款手续，杨阔宾出具借款条后，刘博系为杨阔宾在2017年4月19日提供的担保，所担保借款为2017年4月1日杨阔宾向张永伟所借1000000元款项，该笔借款及利息已于出具借款条当日偿还。以上事实，有张永伟、朱保丽结婚证、张永伟银行卡交易明细清单、朱保丽借记卡历史明细单、借款条、微信聊天记录、杨阔宾银行卡交易明细清单、情况说明等证据及双方当事人的当庭陈述等在卷佐证。一审法院认为，双方对杨阔宾、万顺公司还应当偿还张永伟1000000元及借款条的事实和证据的真实性无异议，双方争议的焦点在于刘博是为杨阔宾、万顺公司尚未偿还张永伟的借款1000000元提供的担保，还是杨阔宾、万顺公司在2017年4月1日向张永伟的借款1000000元提供的担保。按照刘博提供的据称系杨阔宾2019年5月14日出具的情况说明，杨阔宾是在向张永伟出具借款条后向张永伟转款1019000元，包括19天每天1000元的利息，但是不能说明为什么当日又第三笔转款9500元；同时截至到2017年4月19日，杨阔宾和万顺公司应欠张永伟借款总额为2108020元，按照法律规定，债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当按照债务到期的先后顺序抵充，而万顺公司、杨阔宾、刘博均未能提供张永伟同意杨阔宾2017年4月19日偿还的款项优先抵充张永伟2017年4月1日借款的证据；其次，张永伟通过其妻朱保丽的账户也于2017年4月1日转款500000元给杨阔宾，万顺公司、杨阔宾、刘博均未能提供可以证明该笔500000元的款项系杨阔宾单独向朱保丽借款与本案无关或者朱保丽与杨阔宾有其他业务往来的证据；且因杨阔宾未到庭，刘博提供的该项情况说明因张永伟不认可，对刘博依据其所提供的情况说明来印证刘博对其系为杨阔宾、万顺公司在2017年4月1日向张永伟的借款1000000元提供的担保辩称不予采信。刘博辩称万顺公司、杨阔宾、刘博向张永伟出具借条和担保，是因为张永伟在2017年4月19日要求杨阔宾补办张永伟2017年4月1日的1000000元借款手续，因万顺公司、杨阔宾、刘博未能提供充分证据证明2017年4月1日前杨阔宾拖欠张永伟的608020元款项、2017年4月1日朱保丽转款给杨阔宾的500000元款项已经出具借款手续，该辩称不能解释张永伟为何只是催要其中一笔的借款手续。张永伟诉称万顺公司、杨阔宾、刘博是在双方对账杨阔宾履行一部分后出具的借款条，基本与双方来往账目相吻合。综上，虽然双方提供的证据均不能完整的证明各自所述借款条产生的客观事实，但根据高度盖然性原则，本院认为张永伟提供的证据的证明力明显大于万顺公司、杨阔宾、刘博提供证据的证明力，对张永伟的证据予以采信。对万顺公司、杨阔宾、刘博下欠张永伟借款1000000元的事实予以认定，对张永伟诉请万顺公司、杨阔宾、刘博偿还借款的请求予以支持。张永伟诉请自2017年4月19日起按照月息2%给付利息，没有提供充分证据，不予支持。但万顺公司、杨阔宾、刘博应当从张永伟起诉之日起给付资金占用期间的利息。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第七十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十二条、第七十三条的规定，判决：一、被告漯河万顺汽车贸易有限公司、被告杨阔宾在本判决生效后十日内共同偿还原告张永伟的借款1000000元及利息（利息以1000000元为基数，自2018年12月13日起按照年利率6%计算至还清之日止）。二、被告刘博对本判决第一项被告漯河万顺汽车贸易有限公司、被告杨阔宾的偿还借款义务承担连带清偿责任。三、驳回原告张永伟的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13800元由被告漯河万顺汽车贸易有限公司、被告杨阔宾共同承担，被告刘博承担连带责任。二审中，刘博提交2017年4月27日至2018年5月8日杨阔宾给张永伟转款凭证二十二页，欲证明2017年4月19日之后，杨阔宾给张永伟转款204.8103万元的事实。张永伟质证称上诉人提交的转账凭证只能证明2017年4月27日到2018年5月28日被上诉人向上诉人转款204.8103万元的事实，不能证明是偿还的本案借款，也不能证明与本案的借款有关联性。杨阔宾向张永伟的其他借条被上诉人张永伟没有一并起诉。张永伟提交2017年12月20日杨阔宾跟张永伟对账后又出具了一张120万元的借条一份、300万元的银行流水，欲证明涉案款项与2017年4月29日之后的转款无关，上诉人的上诉主张不能成立。刘博质证称，2017年4月19日之后张永伟借给杨阔宾的钱与本案无关。二审经审理查明的事实与一审查明事实一致，应予以确认。本院认为：各方当事人对2017年4月19日万顺公司、杨阔宾作为借款人、刘博作为担保人向张永伟出具的借款条真实性均无异议，本院予以确认。上诉人刘博称张永伟与杨阔宾恶意串通骗取其担保，但并未提交证据予以证明，其该项上诉主张不能成立，本院不予支持。关于上诉人诉称一审判决认定事实有误的问题，2016年3月9日至2017年3月31日，张永伟向杨阔宾转款累计1761020元，杨阔宾向张永伟累计转款1153000元，2017年4月1日，张永伟通过自己的账户向杨阔宾转款1000000元，通过张永伟妻子朱保丽的账户向杨阔宾转款500000元，2017年4月19日，杨阔宾向张永伟转款三笔，分别是600000元、419000元、9500元。上述事实，各方均无异议，本院予以确认。故2016年3月9日至2017年4月19日前，张永伟向杨阔宾转款共计3261020元，与杨阔宾向张永伟转款的1500000元相冲抵，杨阔宾、万顺公司应欠张永伟2108020元，减去2017年4月19日杨阔宾的三笔转款，杨阔宾、万顺公司欠张永伟1079520元。一审认定数额并无不当，本院予以维持。因杨阔宾向张永伟的转款均未指定清偿的哪笔债务，一审认定按照债务到期的先后顺序进行抵充亦无不当，本院予以维持。刘博在张永伟与万顺公司、杨阔宾双方的借款中自愿作为担保人，张永伟诉请其承担连带保证责任并无不当。综上所述，上诉人刘博的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13800元，由上诉人刘博负担。本判决为终审判决。审判长  于忠祥审判员  缑兵伟审判员  曹光辉二〇二〇年三月二十七日书记员  底高萌