上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终1647号上诉人（原审被告）：陈凤祥，男，1948年6月8日出生，汉族，住上海市静安区。委托诉讼代理人：徐卉，上海君澜律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:肖艳，女，1974年8月28日出生，汉族，住上海市杨浦区。委托诉讼代理人：郭晨林，上海铭森律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈市凯，上海铭森律师事务所律师。上诉人陈凤祥因与被上诉人肖艳房屋租赁合同纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院（2019）沪0104民初20065号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈凤祥上诉请求：撤销原审判决，改判驳回肖艳的原审诉请，本案的一、二审诉讼费由肖艳承担。事实与理由：一、一审法院以陈凤祥擅自转租为由认定陈凤祥违约，判决解除合同是完全错误的。陈凤祥、陈某全程参与租赁上海市徐汇区XX路XX号的商铺（以下简称系争商铺）的所有环节，陈某也通过自己账户向肖艳缴纳押金、房租，且陈凤祥与陈某之间系亲属关系，双方之间没有签订租赁合同、支付租金等商业转租行为。肖艳曾与陈某沟通房屋租赁的相关事宜，以其实际行动默认了陈某使用商铺的行为，且在多次的沟通中从未提过陈凤祥存在擅自转租的问题。二、一审法院未采纳陈凤祥提交的录音证据，该录音证据显示本案实际的纠纷源于肖艳单方面要求收回商铺。被上诉人肖艳辩称，不同意陈凤祥的上诉请求，要求维持原判。肖艳向一审法院起诉请求：1.判令解除其与陈凤祥之间签署的《商铺租赁合同》;2.判令陈凤祥向其支付拖欠的租金人民币（币种下同）45,633.21元(自2019年6月25日起,以平均日租金1,233.33元为基数,计算至陈凤祥实际交还房屋之日止,暂计至2019年8月1日);3.判令陈凤祥向其支付滞纳金43,351.70元(自2019年6月25日起,以平均日租金1,233.33元为基数,按照日5%的滞纳金标准,计算至陈凤祥实际付租金完毕之日止,暂计至2019年8月1日);4.判令本案诉讼费由陈凤祥承担。一审审理中，肖艳增加诉讼请求，要求陈凤祥返还承租的房屋。一审法院认定事实：2019年3月14日，肖艳（系甲方）与陈凤祥（系乙方）签订商铺租赁合同，约定，第一条，甲方出租的商铺为上海市XX路XX号房屋，建筑面积约40平方米；第二条，租期三年，自2019年3月25日至2022年3月24日，租金前两年不变，第三年租金递增5%，起租期前10天为免租期；第三条，每月租金为37,000元，押金为二个月租金74,000元，乙方每三个月缴纳一次租金，提前七天支付，本合同一经签署，乙方即应缴纳相当于二个月的押金，合同终止，乙方交清租金及水电、煤气、电话的部分相关费用后，甲方即可退还乙方押金，若乙方提前解除合同，视为违约，押金不予退还；第五条出租方与承租方的变更:…2.租赁期间,甲方同意乙方转租,乙方如欲将租赁房屋转租给第三方使用,乙方须征得甲方的书面确认,取得使用权的第三方即成为本合同的当然乙方,享有原乙方的权利,承担乙方的义务和责任。第六条，1.乙方必须依约缴纳租金及其他费用,如有无故拖欠,甲方有权向乙方加收滞纳金,滞纳金为实欠租日5%。如拖欠租金10天,视为违约,甲方有权收回房屋,并不退还乙方押金。…8.乙方保证承租甲方的房屋作为商业用房使用,遵守中华人民共和国法规和政府相关规定,合法经营。因乙方违法经营而给甲方造成的连带损失,由乙方负责赔偿。9.甲方向乙方出示出租房屋的相关资料原件和给乙方与原件一致的复印件。包括出租房屋的产权证、房屋所有权人的身份证和出租许可证等。如果任何第三方对出租房屋主张权利,使乙方无法使用租赁房屋,甲方应赔偿乙方所蒙受的一切损失。上述合同签订后，陈凤祥向肖艳支付租金、押金等费用，肖艳向陈凤祥交付系争商铺，陈凤祥投资装修后，由案外人陈某及其丈夫经营新疆风味菜馆。陈凤祥以肖艳未履行保证其经营不受干扰为由自2019年6月25日起未按约支付租金。2019年4月12日,上海市徐汇区市场监督管理局徐家汇市场监督管理所出具工作联系单给上海XX铺，要求于2019年4月17日14点到上海市XX路XX号XX室接受谈话。一审另查明，陈凤祥之妹陈来娣，系陈某之母。2019年5月31日，上海市徐汇区人民政府徐家汇街道办事处出具信访事项答复意见书给案外人陈某，内容为：收件后，工作人员与你取得联系，并且实地走访，经现场查看，你经营的新疆餐厅，有营业执照和卫生许可证，名称为上海XX铺，经营项目是热食类食品制售，随后工作人员与相关部门沟通得知，该店铺因经营内容与营业执照不符，被市场监管局要求进行整改，建议你改变可能存在油烟扰民投诉的烧烤项目。经向市场所核实，该店铺原餐饮服务许可证延续前是饺子铺，2019年3月25日申请延续食品经营许可证时，许可的经营场所对外制售桂林米线，但4月12日，市场执法人员在监督检查时发现，该店铺的主要经营菜品改变为新疆烤肉，现经营场所条件发生变化，且未按照规定申请变更经营场所条件，遂市场所立即约谈了该单位营业执照上登记的投资人，并送达了责令整改通知书，要求恢复原许可核准的经营条件，并没有你提到的“不许招收维吾尔族员工，否则勒令限期关门”的说法，也希望你能配合好当地部门做好相关整改工作。一审审理中，陈凤祥表示，其投资损失包括向前房客支付25万元店面转账费，装修20.5万元，三个月房租11.1万元，押金7.4万元，设备等共计70多万元，本案不提出反诉，70多万的损失将另案主张。肖艳表示，收到陈凤祥支付的押金74,000元，但不要求在本案中处理。一审法院认为，肖艳、陈凤祥签订的商铺租赁合同系签约方真实意思表示，内容未违反法律、法规的禁止性规定，合法有效，双方均应恪守。根据合同第五条之约定，现陈凤祥将系争商铺交由陈某经营使用，虽然陈凤祥辩称系合作经营，对此未提供充分证据予以佐证，也未进一步提供征得肖艳同意的相关证据，故肖艳以起诉的形式要求解除合同、陈凤祥返还系争商铺之诉讼请求，理由正当，一审法院予以支持，陈凤祥应将系争商铺腾空后返回给肖艳。关于陈凤祥提出肖艳应当提供营业执照、出租许可证等给陈凤祥悬挂、应保证他人不干扰，提供必要的配合，现在营业执照原件和复印件均未提供给陈凤祥、没有保证陈凤祥合法占有的权利之意见，鉴于陈凤祥仍实际占有使用系争商铺，根据商铺租赁合同第六条第8项、第9项之约定，肖艳自认未提供出租房屋的相关资料复印件给陈凤祥，但提供出租房屋的相关资料复印件系合同附随义务，故肖艳要求陈凤祥支付2019年6月25日起之至判决生效之日止按每月38,850元标准计算的租金及实际搬迁之日止的房屋使用费之诉讼请求，一审法院予以支持，肖艳要求陈凤祥支付滞纳金之诉讼请求，一审法院不予支持。鉴于陈凤祥对其损失在本案中明确不提起反诉，并表示将另案起诉主张权利，肖艳表示押金不要求在本案处理，故上述内容本案不予处理。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第二百二十四条、第二百二十六条、第二百三十五条规定，判决如下：一、解除肖艳与陈凤祥于2019年3月14日签订的商铺租赁合同；二、陈凤祥于判决生效之日起三十日内腾空上海市XX路XX号商铺，上述房屋由肖艳收回；三、陈凤祥于判决生效之日起十日内向肖艳支付自2019年6月25日起至实际腾空房屋之日止按每月38,850元标准计算的租金及房屋使用费；四、驳回肖艳的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉受理费2,024.60元，减半收取计1,012.30元，由陈凤祥负担。本院经审理查明，一审法院认定事实无误，本院予以确认。二审审理过程中，陈凤祥提供了银行转账凭证若干，以证明案外人陈某转账钱款给肖艳，肖艳全程知晓陈某的经营行为，且鉴于与陈某是亲属关系，故不存在转租行为。肖艳对此质证认为，该证据过了举证期限，其有权不发表质证意见。转账凭证仅能证明陈某代为支付租金，或者陈凤祥指令陈某代为支付，无法证明陈凤祥和陈某之间是合营关系，亦无法证明肖艳从一开始就知晓陈凤祥与陈某的合营关系。本院认为，在肖艳对于陈凤祥的待证事实不予认可，且陈凤祥未能提供进一步证据的情况下，仅凭银行转账凭证尚难以认定肖艳全程知晓陈某的经营行为，亦难以得出陈凤祥不存在转租行为的结论。本院认为，本案的争议焦点为陈凤祥在履行与肖艳签订的关于系争商铺的租赁合同过程中，是否存在导致出租人肖艳单方合同解除权成就的违约行为，肖艳是否有权解除租赁合同。从双方合同约定的内容看，合同约定：租赁期间,甲方同意乙方转租,乙方如欲将租赁房屋转租给第三方使用,乙方须征得甲方的书面确认,取得使用权的第三方即成为本合同的当然乙方,享有原乙方的权利,承担乙方的义务和责任。故双方合同中约定的“转租”实为合同权利义务的概括转让，与通常租赁合同中出租人同意转租，出租人与承租人，以及承租人与次承租人之间分别成立两个租赁合同关系的情形有所不同。在合同的实际履行过程中，该系争商铺由陈某实际经营，现肖艳认为陈凤祥在未征得其同意的情况下将商铺交由陈某经营的行为属于擅自转租的行为，基于该事实，其有权解除合同；陈凤祥则认为陈凤祥、陈某全程参与租赁系争商铺的所有环节，陈某也通过自己账户向肖艳缴纳押金、房租，且陈凤祥与陈某之间系亲属关系，双方之间没有签订租赁合同、支付租金等商业转租行为。肖艳曾与陈某沟通房屋租赁的相关事宜，以其实际行动默认了陈某使用商铺的行为，且在多次的沟通中从未提过陈凤祥存在擅自转租的问题。对此，本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，陈某在向肖艳承租系争商铺后，在未征得肖艳的同意的情况下，直接将商铺交由陈某占有使用，其虽声称与陈某为亲属关系，其与陈某系合作经营，但其未能提供肖艳对此知晓且同意以及合作经营等方面的相应充分证据，故陈凤祥应当承担举证不能的不利后果。一审法院据此认定肖艳以起诉的形式要求解除合同、陈凤祥返还系争商铺之诉讼请求，理由正当，予以支持，并无不当之处。此外，在陈凤祥与肖艳之间的商铺租赁合同履行过程中，陈凤祥还存在欠付租金的情形，且其以肖艳未履行保证其经营不受干扰为由自2019年6月25日起未按约支付租金的事实与理由亦不充分，同样构成违约。根据2019年5月31日上海市徐汇区人民政府徐家汇街道办事处向陈某出具的信访事项答复意见书的内容，系争商铺有营业执照和卫生许可证，但因该店铺经营内容与营业执照不符，遂被市场监管局要求进行整改，故陈凤祥以肖艳未履行保证其经营不受干扰为由拒付租金构成违约。基于该点事实，肖艳同样可以依约主张解除合同。综上，基于陈凤祥存在擅自转租及欠付租金的违约事实，肖艳有权单方面解除关于系争商铺的租赁合同；即使陈凤祥一审中提交的录音证据显示本案实际的纠纷源于肖艳单方面要求收回商铺，但在肖艳提起本案诉讼后，其以陈凤祥存在擅自转租及欠付租金为由，确实有权单方解除租赁合同。一审法院遂根据肖艳的诉请，并鉴于陈凤祥对其损失在本案中明确不提起反诉，表示将另案起诉主张权利，肖艳亦表示押金不要求在本案处理等当事人的意思表示，对于合同解除涉及肖艳一方的后果处理问题予以一并处理，当事人明确表示不在本案中予以处理的则未予处理，亦无不当之处。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币2,024.6元，由上诉人陈凤祥负担。本判决为终审判决。审判长 凌 捷审判员 翟从海审判员 蒋辉霞二〇二〇年三月二十三日书记员 周 益附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……