湖南省娄底市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘13民终149号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司娄底市分公司，住所地娄底市娄星区氐星路14号（新一佳对面）。负责人：李霁，该公司总经理。委托诉讼代理人：肖文斌，湖南宇能律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：肖良娥，女，汉族，1936年4月25日出生，住湖南省双峰县。委托诉讼代理人：王郁青，湖南国藩律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：周奎斌，男，汉族，1986年11月18日出生，住湖南省双峰县。委托诉讼代理人：李莉，女，汉族，1987年6月28日出生，住湖南省双峰县。系周奎斌妻子。上诉人中国人民财产保险股份有限公司娄底市分公司因与被上诉人肖良娥、周奎斌机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省双峰县人民法院（2019）湘1321民初3627号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中国人民财产保险股份有限公司娄底市分公司上诉请求：1、请求撤销(2019)湘1321民初3627号民事判决第一项,依法改判上诉人少赔偿40000元;2、本案全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审未扣除非医保用药费用错误。根据上诉人与投保人签订的保险合同约定,明确约定上诉人不承担非医保用药费用。而一审判决在依据保险合同判决上诉人承担相关保险责任的同时,却没有依据合同将非医保用药费用扣除,明显判决不公,是错误的。一审判决认定误工损失错误。被上诉人肖良娥已年满82周岁,并且没有证据证明其有固定的劳动收入,依法不应计算误工费,一审判决认定误工损失为6857元没有事实依据,是错误的。一审判决认定护理费金额不合理。根据被上诉人的伤情及相关标准,护理并不需要两人护理150天,鉴定机构的鉴定意见不合理。且被上诉人居住在农村,其护理费水平相对较低。因此,一审判决按不合理的鉴定意见计算护理人数和时间是错误的,且没有考虑当地的实际生活水平计算护理费,护理费计算标准过高。综上所述,请求二审人民法院依法支持上诉人的上诉请求。肖良娥辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，上诉人的上诉请求无事实依据，请求依法驳回上诉，维持原判。周奎斌辩称，请求二审法院维持原判。肖良娥向一审法院起诉请求：请求人民法院依法判令二被告赔偿原告肖良娥医疗费49718.24元、后续治疗费3000元、住院伙食补助费13300元、营养费3600元、残疾赔偿金7046.5元、误工费18367元、护理费50323元、精神损害赔偿金5000元、交通费8000元、残疾辅助器具费534.71元、法医鉴定费1200元等经济损失合计160089.45元，并承担本案诉讼费用与诉前财产保全申请费。一审法院认定事实：一、2019年2月4日18时30分许，被告周奎斌驾驶湘Ｋ×××××小型普通客车行驶到双峰县地段时碰撞横过公路的行人原告肖良娥，造成原告肖良娥受伤的交通事故。事故发生后，双峰县公安局交通警察大队派员进行现场勘察调查，于2019年2月19日作出Ｙ（2019）00560号道路交通事故认定书，认定：周奎斌安全意识不强，临危措施不力，对道路上动态估计不足，驾驶机动车上道路行驶时未避让行人，是造成事故的原因，负全部责任；肖良娥无责任。二、原告肖良娥2019年2月4日受伤后，被送至双峰县中医医院住院治疗7天，2019年2月11日出院转湖南省人民医院住院治疗8天，2019年2月19日出院转双峰县中医医院住院治疗118天，2019年6月17日出院。原告肖良娥的伤情于2019年6月17日-6月24日经娄底市正中司法鉴定所娄正中司鉴所（2019）临鉴字第171号司法鉴定意见书鉴定为：1、被鉴定人肖良娥骨盆多发骨折，畸形愈合，构成十级伤残；2、建议被鉴定人肖良娥的误工损失日为150日；3、鉴定前的合理医疗费用凭医院正式有效发票请处理部门审查认定，鉴定后建议后续治疗费叁仟元左右或凭医院正式有效发票予以认定；4、建议误工损失日内护理依赖2人；5、建议营养期限为90日。三、被告周奎斌驾驶的湘Ｋ×××××小型普通客车在被告中国人民财产保险股份有限公司娄底市分公司投保了机动车交通事故责任强制保险，保险期间自2018年12月15日至2019年12月14日止。交强险责任限额：死亡伤残赔偿限额为110000元，医疗费用赔偿限额为10000元，财产损失赔偿限额2000元；死亡伤残赔偿限额和无责任死亡伤残赔偿限额项下负责赔偿丧葬费、死亡补偿费、受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费用、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、护理费、康复费、交通费、被扶养人生活费、住宿费、误工费，被保险人依照法院判决或者调解承担的精神损害抚慰金。医疗费用赔偿限额和无责任医疗费用赔偿限额项下负责赔偿医药费、诊疗费、住院费、住院伙食补助费，必要的、合理的后续治疗费、整容费、营养费。第三者责任保险责任限额为1000000元，系不计免赔保险。被告周奎斌已支付原告肖良娥医疗费25500元，被告中国人民财产保险股份有限公司娄底市分公司已支付原告肖良娥医疗费10000元。四、原告肖良娥的经济损失认定如下：1、原告肖良娥主张医疗费49718.24元。经审查原告肖良娥的病历资料、诊断证明书、医疗费发票、用药清单等证据，认定原告肖良娥合理医疗费用49718.24元；2、原告肖良娥主张后续治疗费3000元。根据法医鉴定意见，予以认定；3、原告肖良娥主张住院伙食补助费13300元。原告肖良娥共住院治疗133天，住院伙食补助费计算为60元／天×133天＝7980元；4、原告肖良娥主张营养费3600元。法医鉴定意见建议营养期限为90日，认定其营养费2700元；5、原告肖良娥主张残疾赔偿金7046.5元。残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或伤残等级，按照受诉法院所在地上年度城镇居民人均可支配收入或农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。肖良娥的损伤为十级伤残，农村居民，83岁，故其残疾赔偿金计算为5年×14093元／年×10％＝7046.5元；6、原告肖良娥主张误工费18367元。误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。原告肖良娥受伤时虽已年满82周岁，但系农村居民，需要从事一定的劳动，且尚能从事力所能及的劳动，故原告肖良娥要求计算误工费，予以支持。但原告肖良娥已年满82周岁，劳动能力相对有所下降，酌情比照农林牧渔业标准按40%予以计算。虽然娄底市正中司法鉴定所娄正中司鉴所（2019）临鉴字第171号司法鉴定意见书建议肖良娥的误工损失日为150日，但原告肖良娥的误工时间从受伤日2019年2月4日算至鉴定日2019年6月24日前一天为140日。据此，一审法院认定其误工时间为140日。故原告肖良娥的误工费计算为140天×44693元／365天×40%＝6857元；7、原告肖良娥主张护理费50323元。原告肖良娥的护理时间和护理人数根据法医鉴定意见认定为150日内陪护2人，护理人员的收入状况比照居民服务和其他服务业标准计算。故其护理费计算为61227元／365天×150天×2＝50323元；8、原告肖良娥主张精神损害赔偿金5000元。本案原告肖良娥所受损伤构成十级伤残，给肖良娥造成了精神损害，根据司法实践及本地生活水平，酌情认定精神损害抚慰金4000元；9、原告肖良娥主张交通费8000元。原告受伤后在双峰县中医医院住院治疗7天出院转湖南省人民医院住院治疗8天再转双峰县中医医院住院治疗118天，酌情认定交通费3000元；10、原告肖良娥主张残疾辅助器具费534.71元。原告所提交的证据证明效力低，不予认定；11、原告肖良娥主张法医鉴定费1200元。原告肖良娥提交了正式鉴定费发票，予以认定。综上所述，认定原告肖良娥合理经济损失135824.74元。一审法院认为，本次交通事故中，被告周奎斌安全意识不强，临危措施不力，对道路上动态估计不足，驾驶机动车上道路行驶时未避让行人，是造成事故的原因，负全部责任；原告肖良娥无责任。双峰县公安局交通警察大队Ｙ（2019）00560号道路交通事故认定书，事实清楚，认定合理，一审法院予以确认。被告周奎斌应对原告肖良娥的经济损失承担赔偿责任。被告中国人民财产保险股份有限公司娄底市分公司要求核减非医保用药，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条：“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任”。此规定并没有将医疗费限定在医保医疗费用的范围内，在实际情况中，非医保用药也是用于治疗交通事故中被侵权人的伤情，属于医疗费用的合理范畴，应当作为交通事故赔偿的医疗费用项目，且医院用什么药物治疗是根据伤者的具体伤情来确定，并不是伤者自己能控制的。因此，对被告中国人民财产保险股份有限公司娄底市分公司的此一观点不予支持。被告周奎斌驾驶的湘Ｋ×××××小型普通客车在被告中国人民财产保险股份有限公司娄底市分公司投保了机动车交通事故责任强制保险，本次事故发生在该保险期限内，原告肖良娥不是湘Ｋ×××××小型普通客车车上人员和被保险人，因此，原告肖良娥的医疗费、后续治疗费、住院伙食补助费、营养费共63398.24元，由被告中国人民财产保险股份有限公司娄底市分公司在交强险医疗费用赔偿限额10000元内赔偿10000元。原告肖良娥的误工费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费共71226.5元由被告中国人民财产保险股份有限公司娄底市分公司在交强险死亡伤残赔偿限额110000元内赔偿71226.5元。上述超出交强险赔偿限额的53398.24元和鉴定费1200元合计54598.24元，由被告周奎斌负责赔偿。应由被告周奎斌负责赔偿的54598.24元，根据第三者责任保险合同约定，由被告中国人民财产保险股份有限公司娄底市分公司在第三者责任保险赔偿限额1000000元内不计免赔赔偿53398.24元，鉴定费1200元由被告周奎斌负担。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条第一款，《中华人民共和国保险法》第六十五条之规定，判决：一、原告肖良娥的经济损失135824.74元，由被告中国人民财产保险股份有限公司娄底市分公司在交强险赔偿限额内赔偿81226.5元，在第三者责任保险赔偿限额内赔偿53398.24元（已支付10000元）；由被告周奎斌赔偿1200元（已支付25500元）。二、驳回原告肖良娥的其余诉讼请求。上述赔偿款项限赔偿义务人在判决书生效后十日内自觉履行，将赔偿款汇入双峰县人民法院在华融湘江银行双峰县支行的账号76×××75，并注明本案案号。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1200元，财产保全申请费500元，合计1700元，由被告周奎斌负担。本院二审期间，各方当事人均未提交新的证据。本院确认一审法院查明的案件事实。本院认为，本案二审的争议焦点为护理费金额认定是否合法及扣应否除非医保用药、应否计算误工费的问题。一、关于护理费的计算是否合法的问题。本案中，上诉人并未对鉴定意见提起重新鉴定，一审法院根据法医鉴定意见认定肖良娥的护理时间和护理人数为150日内陪护2人并无不当。护理人员的收入状况比照居民服务和其他服务业标准计算护理费为50323元亦无不妥，上诉人的该项上诉请求不成立，本院不予支持。二、关于应否扣除非医保用药及应否计算误工费的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条：“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任”。本案中，上诉人并未提交证据证明肖良娥受伤治疗过程中非医保用药在整个医疗费中的比例，应承担不利后果。且上述规定并没有将医疗费限定在医保医疗费用的范围内，故上诉人在保险合同中约定扣除非医保用药属于减轻其责任的条款，不予支持。一审法院认定非医保用药不予以扣除并无不当。关于应否计算误工费的问题，本案肖良娥受伤时虽已年满82周岁，但其系农村居民，需要从事一定的劳动，且其尚能从事力所能及的劳动，一审法院结合肖良娥的年龄及劳动能力等因素，比照农林牧渔业标准酌情按40%计算误工费损失并无不妥。综上所述，中国人民财产保险股份有限公司娄底市分公司的上诉请求不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司娄底市分公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘 威审判员 陈友红审判员 曾爱东二〇二〇年三月二十日法官助理戴竹叶书记员肖艳华附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。