湖南省湘潭市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘03民终266号上诉人（原审原告）：李咏粮，女，汉族，1963年9月23日出生，住湖南省韶山市。委托诉讼代理人：罗迪云，男，汉族，1963年4月29日出生，住湘潭市岳塘区。上诉人（原审被告）：南宁市豪宇物业服务有限公司韶山分公司，住所地湖南省韶山市韶峰路韶山红色记忆城2112号房。负责人：贺成元，系该公司总经理。委托诉讼代理人：李燕英，广西展邦律师事务所律师。上诉人李咏粮与上诉人南宁市豪宇物业服务有限公司韶山分公司（以下简称“豪宇物业韶山分公司”）劳动争议一案，双方均不服湖南省韶山市人民法院（2019）湘0382民初845号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李咏粮上诉请求：1.撤销韶山市人民法院(2019)湘0382民初845号民事判决第二项；2.改判豪宇物业韶山分公司因未与上诉人签订书面劳动合同支付上诉人11个月工资33550元；3.判令豪宇物业韶山分公司承担本案诉讼费用。事实与理由：一、一审法院依据劳动合同法第十四条的规定，认为上诉人“从入职之日起至2019年10月一直在被告处工作，应该视原告与被告之间已订立无固定期限劳动合同”，从而不支持上诉人要求豪宇物业韶山分公司支付11个月工资的请求，混淆了“订立书面劳动合同”和“视同已订立无固定期限劳动合同”两个不同的概念。劳动合同法第八十二条第一款规定，“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”，而“视为已订立无固定期限劳动合同”是法律强制规定的，是用人单位因不与劳动者“订立书面劳动合同”对劳动关系的一种强制维护。因此，“视为已订立无固定期限劳动合同”不能等同于已“订立书面劳动合同”。一审法院对上诉人主张由豪宇物业韶山分公司支付11个月工资的请求，适用法律错误。二、固定期限劳动合同到期后，用人单位既不与劳动者解除劳动关系又不与劳动者续签订劳动合同，属于未订立书面劳动合同的情形。本案上诉人初聘到豪宇物业韶山分公司工作时，双方确实签订了一份固定期限劳动合同，但豪宇物业韶山分公司未将该合同文本交与上诉人。该合同履行到期后即失效，如果豪宇物业韶山分公司不需要续聘上诉人，就应依法解除劳动关系，并依法对上诉人进行经济补偿。如果豪宇物业韶山分公司需要续聘上诉人，就应依法续签劳动合同。现豪宇物业韶山分公司既不与上诉人解除劳动关系，又不与上诉人续签订劳动合同，当然是“未订立书面劳动合同”的情形，上诉人有权依据劳动合同法第八十二条的规定，要求豪宇物业韶山分公司在“满一个月后至一年之内”每个月支付二倍的工资，即二倍支付11个月的工资。综上所述，一审判决适用法律错误，请求二审法院依法改判。豪宇物业韶山分公司答辩称：一审判决第二项正确，请求二审法院驳回李咏粮的上诉。豪宇物业韶山分公司上诉请求：1.撤销韶山市人民法院(2019)湘0382民初845号民事判决第一项，改判驳回李咏粮的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由李咏粮承担。事实与理由：一、上诉人未解除与李咏粮的劳动合同关系，不应向李咏粮支付解除劳动合同的赔偿金。根据劳动合同法第八十七条之规定，只有用人单位违法解除或者终止劳动合同的，才应当按照经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。本案中，上诉人未解除与李咏粮的劳动合同，李咏粮一直在上班，直到一审期间，不知道什么原因，李咏粮在没有告知上诉人的情况下自动离职了。一审认定上诉人违法解除劳动合同并判决上诉人支付赔偿金没有事实和法律依据。二、李咏粮主张上诉人违法解除劳动关系的事实，不是其提起劳动仲裁请求所依据的事实，这个事实是其捏造的发生在仲栽裁决以后的虚假事实，李咏粮基于该事实所提起的新的诉讼请求，应该重新提起仲裁。因此，李咏粮依据该事实主张违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，未经仲裁前置程序，一审法院径行裁判，程序违法。综上，一审认定事实和适用法律错误，程序违法，请求二审法院纠正。李咏粮答辩称：豪宇物业韶山分公司要求与李咏粮解除或终止劳动关系是从2019年7月份开始的，2019年5月份，豪宇物业韶山分公司将李咏粮的工作从主管调到一般保洁员岗位，豪宇物业韶山分公司的人事主管曾经对酒店的一个主管说李咏粮工资高了，但是又不好辞退她，你们只管去折磨她，想办法要她主动辞职，这是2019年7月份以来的事情。另外，李咏粮被调到新岗位后，没有安排什么具体的工作，事实上已经被豪宇物业韶山分公司解除了劳动关系，只不过豪宇物业韶山分公司给她发放工资至2019年10月17日。因此，李咏粮被违法解除劳动关系的事实成立，该事实发生在李咏粮申请劳动争议仲裁之前，一审审理程序是合法的。李咏粮向一审法院起诉请求：1.判令被告从2011年11月起至今为原告补缴社会保险费，或赔偿原告从2011年11月起至2019年10月止的损失，损失为被告应为原告缴纳的社会保险费及相应的滞纳金；2.判令被告支付原告因违法解除劳动合同的赔偿金48800元；3.判令被告因未与原告签订劳动合同赔偿原告11个月工资33550元；4.判令被告承担本案诉讼费用。一审法院认定的事实：原告李咏粮自2011年11月1日起受聘于被告豪宇物业韶山分公司从事保洁工作，2012年原告被提升为保洁部门主管。2019年7月1日因被告豪宇物业韶山分公司的保洁工作对外承包给圣地酒店、朝圣酒店，故原告调至酒店做保洁。2019年7月7日被告与原告进行谈话，原告提出要求其缴纳2年社保费用，但被告不理，同月30日，原告收到被告离职单。2019年10月17日被告方人事主管要求原告书写辞职书，并提出退休后返聘，但遭原告拒绝。次日，原告正式离职。2019年9月9日，李咏粮作为申请人向韶山市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被申请人豪宇物业韶山分公司：1.补缴2011年11月起至仲裁时止的“五险”；2.与其签订劳动合同或支付赔偿金48800元；3、赔偿未签订劳动合同的11个月工资33550元。韶山市劳动人事争议仲裁委员会于2019年10月10日作出韶劳仲案字（2019)第70号仲裁裁决：驳回申请人李咏粮的仲裁请求。李咏粮不服仲裁裁决，向韶山市人民法院提起诉讼。另查明，被告向原告发放工资至2019年9月，工资为每月3050元。上述事实有原、被告身份信息证明、仲裁裁决书、工资单、录音资料、员工花名册及当事人陈述等证据证实。一审法院认为：一、原告李咏粮于2011年11月受被告豪宇物业韶山分公司聘用，至2019年10月原告离职，期间原告一直供职于被告，并由被告发放工资、指定岗位等，依据该事实应当认定双方之间存在劳动关系。本案中，因被告要求原告辞职的表示，且原告已正式离职，故法院确认双方的劳动关系已于2019年10月18日解除。原告提出在被告处服务期间，被告尚欠缴社保的主张，根据《中华人民共和国劳动法》第一百条之规定，征缴社会保险费属于社会保险费征缴部门的法定职责，不属于人民法院受理民事案件的范围。原告可以向劳动部门投诉的方式来处理，法院对原告要求缴纳社会保险的请求不予处理。二、原告提出入职时双方曾签订一份劳动合同，但该合同被告没有交给原告。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定，就原、被告双方之间解除劳动合同，原告有违反《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定公司可以解除劳动合同的情形，被告作为用人单位没有提供相关证据证实自己不承担相应责任，故应当负担起证明义务及举证不利的法律后果。同时，根据该法第四十六条、第四十七条、第八十七条规定，法院以原告的在职7年11个月时间计算8个月工资的经济补偿即48800元。三、原告从入职之日起至2019年10月一直在被告处工作,并按月领取工资，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定，应该视原、被告之间已订立无固定期限合同。故法院对原告主张被告未与其签订劳动合同赔偿11个月工资33550元的请求，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第一百条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十六条、第四十七条、第八十七条之规定，判决：一、判令被告南宁市豪宇物业服务有限公司韶山分公司支付原告李咏粮因违法解除劳动合同的赔偿金48800元；二、驳回原告李咏粮的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由被告南宁市豪宇物业服务有限公司韶山分公司负担。二审期间，李咏粮围绕上诉请求，依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：李咏粮提交的离职交收表内容未填写完整，且表格的填表人姓名处缺失，该证据达不到李咏粮欲证明豪宇物业韶山分公司逼迫其填写辞职报告的目的。李咏粮提交的视频资料，与一审查明双方在劳动合同正式解除前即发生了争议的事实能够相互印证，本院对能够印证的部分予以采信。本院审理查明：韶山市劳动人事争议仲裁委员会查明李咏粮主张的48800元实际请求为豪宇物业韶山分公司解除劳动关系后的经济补偿金额。一审认定的其他事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点问题如下：一、豪宇物业韶山分公司应否支付违法解除劳动合同赔偿金。根据一审法院查明的事实可知，双方早在2019年7月即就缴纳社保和离职之事发生了争议，李咏粮申请劳动争议仲裁时，韶山市劳动人事争议仲裁委员会亦查明其主张的赔偿金实为解除劳动关系的经济补偿金额。在李咏粮的仲裁请求被驳回后，豪宇物业韶山分公司的人事主管要求李咏粮书写辞职书，并提出让其退休后再返聘，但李咏粮拒绝了豪宇物业韶山分公司的要求。豪宇物业韶山分公司在未提交证据证实该公司以符合法律规定的方式解除与李咏粮的劳动关系的情况下，将工资结算至2019年10月17日，李咏粮亦于次日起离职。豪宇物业韶山分公司认为该公司未解除与李咏粮的劳动合同，李咏粮在没有告知上诉人的情况下自动离职，故不应支付解除劳动合同赔偿金，其主张并无充分的证据予以证实。因此，虽然李咏粮主张赔偿金时劳动关系并未实际解除，但其已就此申请了劳动争议仲裁，一审根据查明的事实，在本案中对李咏粮主张的赔偿金一并作出裁判并无不当。二、豪宇物业韶山分公司应否支付李咏粮双倍工资。李咏粮入职豪宇物业韶山分公司即签订了固定期限的书面劳动合同，该合同到期后，双方未续签劳动合同，李咏粮主张豪宇物业韶山分公司支付未签订书面劳动合同的双倍工资，但其未提交证据证实固定期限的劳动合同期满之日，本院无法确认其主张的双倍工资的计算起点和应计算的金额，故对李咏粮的该项诉请本院不予支持。一审对李咏粮主张的双倍工资未予以支持，其理由不当，但实体处理并无不当。综上，李咏粮、南宁市豪宇物业服务有限公司韶山分公司的上诉请求均不能成立。一审判决认定基本事实清楚，处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由李咏粮负担10元，南宁市豪宇物业服务有限公司韶山分公司负担10元。本判决为终审判决。审 判 长  任 莉审 判 员  曾波毅审 判 员  周 尧二〇二〇年三月二十七日代理书记员  何腊冬