山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁01民终7251号上诉人（原审被告）：山东百通投资有限公司，住所地济南市。法定代表人：岳彩玲，总经理。委托诉讼代理人：马晓峰，男，该公司员工。委托诉讼代理人：李娜，山东德衡（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张丽娜，女，1981年2月25日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：吴治国，山东济西律师事务所律师。上诉人山东百通投资有限公司（以下简称百通投资公司）因与被上诉人张丽娜劳动争议一案，不服济南市历下区人民法院（2019）鲁0102民初2910号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。山东百通投资有限公司上诉请求：1.请求撤销一审判决，依法改判驳回张丽娜一审诉讼请求；2.请求一、二审诉讼费用均由张丽娜承担。事实和理由：一审判决认定的事实错误，事实理由如下：一、原审法院仅依据张丽娜陈述，自2017年2月在百通投资公司住所地上班即认定百通投资公司与张丽娜建立劳动关系，证据不足，有悖客观事实。1、张丽娜并未对其主张与百通投资公司存在劳动关系进行初步举证，因此原审法院不能仅因为张丽娜陈述其在百通投资公司注册地上班及提供几张百通投资公司收据发票就认定双方存在劳动关系。百通投资公司的住所地通过工商系统查询即可获知，不能仅依据张丽娜陈述其在百通投资公司住所地上班就认定其为百通投资公司员工。在庭审过程中主审法官询问张丽娜在办公场地还有无其他同事以及其他同事姓名时，张丽娜吱吱呜呜无法作答，连同事的姓名都不能准确回答，从而说明张丽娜并非百通投资公司员工，其陈述有悖客观事实。根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条的规定，用人单位未与劳动者订立劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（1）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（2）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（3）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（4）考勤记录；（5）其他劳动者的证言等。根据上述规定以及民事诉讼“谁主张、谁举证”原则，证明双方是否存在劳动关系的初步举证责任主要在劳动者一方。因此，张丽娜在原审庭审过程中并未完成举证责任，其提交的证据不足以证明双方存在劳动关系。2、仅凭盖有百通投资公司公章的收款收据不能证明上诉人与张丽娜之间存在劳动关系。案外人崔某某与百通投资公司经理陈某某，通过借用百通投资公司名义进行矿权投资合作，在合作的过程中，崔某某为了掌控双方投资合作事项的财务情况，特将崔某某处财务人员张丽娜派到百通投资公司负责管理双方投资矿权的合作事项的财务管理，但张丽娜仅仅作为崔某某方工作人员参与崔某某与陈某某合作项目的财务管理，并不向百通投资公司提供任何劳动，百通投资公司也仅仅是将公司资质借给崔某某与陈某某，并不分享双方合作项目的任何成果。在双方合作的过程中，崔某某委托百通投资公司经理陈某某为其自己与其员工进行代缴社保，陈某某出于合作双方情谊，便委托第三方公司一直为崔某某、张丽娜等人代缴社保。3、陈某某在报销单上签字的行为，不能认定为百通投资公司的行为。百通投资公司按照《公司法》的规定进行合法登记，具有独立的法人资格。百通投资公司与陈某某是独立的民事法律主体。报销单是陈某某和崔某某合作矿权所发生的费用，其财务费用并不在百通投资公司财务会计报销，其发生的财务费用单独建账并独立于百通投资公司，与百通投资公司财务无关，其用于陈某某和崔某某合作的矿权。因此，陈某某在报销单上签字的行为仅仅代表个人行为，其作为与崔某某合作方对涉及四个矿权项目发生的费用进行核实处理的独立行为，并非履行百通投资公司工作职责（任务）的行为。且陈某某既无百通投资公司财务报销审批授权手续也非百通投资公司法定代表人，因此陈某某的签字仅代表其个人行为。综上，仅凭张丽娜陈述工作地点及其提供的收款收据、发票等证据不足以证明其是百通投资公司的员工，因此张丽娜无法举证双方存在劳动关系的情况下应当承担举证不能的不利后果，因此原审法院认定事实错误。二、原审法院对百通投资公司提交的证据未置可否的情况下不予认定，有悖公证及客观事实。庭审中百通投资公司提交的证据足以证明张丽娜为淄博某某商贸有限公司财务人员，而原审法院对百通投资公司提交的证据材料在原审判决中并未提及。在庭审过程中，百通投资公司提交了由张丽娜签字审核的淄博某某商贸有限公司的费用报销单3页及购买方为淄博某某商贸有限公司发票5张，证明张丽娜实际为淄博某某商贸有限公司财务管理人员，为证明张丽娜并非百通投资公司员工，还提交了百通投资公司财务人员龚国红与张丽娜微信聊天截图，通过微信聊天截图明确了张丽娜通过第三方公司为其代缴社保事实。而原审法院对上述证据在判决书中均未提及，直接认定双方具有劳动关系，且认定因百通投资公司无法提供发放工资证明确认百通投资公司应支付费张丽娜2017年10月以后工资。原审法院在违背客观事实的前提下，主观臆断有悖公正。首先百通投资公司与张丽娜客观上就没有劳动关系，更不存在劳动关系事实，因此百通投资公司无法提供向张丽娜发放工资的证明。其次，张丽娜作为劳动者对于双方存在劳动关系具有初步的举证责任，依据张丽娜庭审中所称2017年2月到百通投资公司上班，若张丽娜是百通投资公司员工，那么张丽娜要证明双方之间劳动关系也应提交2017年2月至2017年10月之间的工资发放证明，张丽娜不仅不能提供2017年10月以前工资发放证明，也未提供证明双方存在劳动关系的任何初步证据，张丽娜应承担举证不能的责任，百通投资公司与张丽娜不存在劳动关系，因此原审法院认定事实错误。本案的真实情况是：崔某某与陈某某两人借用淄博某某商贸有限公司的名义合伙购买了“山东省栖霞市某某某地区金矿普查”探矿权、借用百通投资公司的名义购买了青岛市黄岛区藏南镇某某某建筑用花岗岩矿、清远市清城区源潭镇某某建筑用花岗岩矿、清远市清新区禾云镇某某某陶瓷土矿等采矿权，合伙购买矿权后，为了财务管理的需要，崔某某为了掌控双方投资合作事项的财务情况，派其财务人员张丽娜进驻到百通投资公司管理涉矿所发生的财务费用，其工资报酬均由合伙人全部承担，因为被借用人百通投资公司注册和办公地点在济南，另一被借用人的注册地址在淄博且没有实际办公地点，故两合伙人借用了百通投资公司的地点偶尔使用，因两合伙人无法为张丽娜缴纳社会保险，又委托陈某某帮忙为崔某某和张丽娜代为缴纳社会保险。后又因崔某某与陈某某发生了其他纠纷，为了达到扰乱其他诉讼进程和非法诉讼利益的目的，崔某某与张丽娜协商才提起的本案。对两人的非法利益关系，百通投资公司会在二审中向二审法院提供两人公开查询到的其他案件的判决书予以佐证。本案的性质是虚假诉讼，是张丽娜为了配合利害关系人崔某某在济南市历下区人民法院联营合同纠纷一案所提起的诉讼，其目的是为了侵占合伙人的合法权益，百通投资公司提交两个具有利害关系的证据。综上，原审判决认定事实错误，百通投资公司与张丽娜之间客观上就不存在劳动关系，因此无法提供向张丽娜发放工资的证明，因此原审判决认定事实错误，有悖公平，请求二审法院依法纠正。张丽娜辩称，一、一审法院认定张丽娜于2017年2月到百通投资公司工作，自此双方建立劳动关系不仅仅是因张丽娜的自述认定，而是还结合了张丽娜提供的“收回保险个人缴费部分”收款收据、发票、双方无争议的银行账号等证据能够证明其与百通投资公司之间具有劳动关系的特征认定的，该认定事实清楚，百通投资公司的上诉理由不能成立应当予以驳回。1、通过张丽娜在一审中的举证，足以证明了张丽娜与百通投资公司之间存在劳动关系，在一审庭审中百通投资公司对张丽娜在济南市未提异议，一审法院为了公平审理单独调查了张丽娜，并告知代理人不得发言、不得提示、暗示，在此环节代理人并未违反上述规定，没有发言、提示及暗示，张丽娜的陈述符合在百通投资公司工作的事实，虽然存在在回答同事名字时存在一点瑕疵，但还是准确地说出同事的名字，并不能因此就否认张丽娜是百通投资公司的员工，百通投资公司不认可张丽娜是其员工应该承担举证责任，一审中百通投资公司未能举证，因此该上诉理由不能成立。2、“收回保险个人缴费部分”收款收据是百通投资公司开具的，张丽娜个人承担的保险部分由百通投资公司收取，并给张丽娜出具了收据，该证据足以证明了张丽娜与百通投资公司之间是劳动关系而非其他关系，百通投资公司在上诉状上诉理由中称张丽娜是崔某某方工作人员参与崔某某与陈某某合作项目的财务管理，并不向百通投资公司提供任何劳动，根据谁主张谁举证的证据规则，百通投资公司应当就此主张承担举证责任，在一审中，百通投资公司未就此主张举证证明，所以张丽娜认为该上诉理由也不能成立，应当予以驳回。3、陈某某在报销单上签字的行为，应为百通投资公司的行为，在一审对百通投资公司的单独调查中，百通投资公司认可陈某某是百通投资公司的人，并且是担任经理职务，该行为符合民法通则表见代理的行为，张丽娜有理由相信其有代理权，张丽娜认为其提供的劳动就是为百通投资公司提供的，所以一审认定张丽娜与百通投资公司存在劳动关系事实清楚。4、一审中对百通投资公司提供的淄博某某公司费用报销单及发票及聊天记录没有提及符合法律规定，该证据不能证明张丽娜与淄博某某公司存在劳动关系，也不能证明张丽娜是淄博某某公司的财务管理人员，从百通投资公司收取了张丽娜个人缴纳的保险费用，并结合其他证据足以证明了张丽娜与百通投资公司存在劳动关系，即使百通投资公司通过第三方公司为张丽娜缴纳的保险并不影响张丽娜与百通投资公司之间的劳动关系，这一事实也是张丽娜在报销生育保险时才知情。综上，张丽娜与百通投资公司之间存在劳动关系事实清楚，百通投资公司的上诉理由不能成立，应当予以驳回。二、一审法院适用法律正确，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条规定“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬”《工资支付暂行规定》第六条第三款的规定“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单”，百通投资公司未提供证据证明张丽娜的工资数额，张丽娜提供了其工资为3000元的证据，所以一审法院适用法律正确。百通投资公司所称虚假诉讼无法律事实，本案与历下区人民法院联营合同纠纷一案无关。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，二审法院应当驳回上诉，维持原判。张丽娜向一审法院起诉请求：1．判决百通投资公司支付张丽娜工资36000元；2．诉讼费用由百通投资公司承担。一审法院认定事实：张丽娜自2017年2月在百通投资公司从事出纳工作，上班地点在数码港1201室。张丽娜是由陈某某、崔某某找去到百通投资公司上班，陈某某为百通投资公司经理。张丽娜提供的“收回保险个人缴费部分”的收款收据上有百通投资公司盖章、其提供的发票购买方载明为百通投资公司、提供的证据报销单上亦有陈某某、张丽娜的签字。自2017年10月百通投资公司未向张丽娜支付工资。2018年10月30日，张丽娜向济南市历下区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1.依法裁决百通投资公司支付工资36,000元（2017年2月至2018年10月）；2.仲裁费用由百通投资公司承担。经该委审理后，作出了济历下劳人仲不[2018]1373号决定书，裁决如下：对张丽娜的仲裁请求，本委不予受理。张丽娜不服该裁定，于法定时限内诉至一审法院。一审法院认为，张丽娜自2017年2月在百通投资公司住所地济南市，庭审中百通投资公司对此未提异议，张丽娜提供的收款收据、发票等证据能够证明其与百通投资公司之间具有劳动关系特征，百通投资公司辩称张丽娜系陈某某、崔某某矿权项目的财务人员，不属于其公司工作人员，但未提供充分的证据证实，一审法院不予采信。故一审法院依法确认张丽娜于2017年2月到百通投资公司工作，自此双方建立劳动关系。关于支付工资的问题。《工资支付暂行规定》（劳部发〔1994〕489号）第六条第三款规定，“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。”《中华人民共和国劳动合同法》第三十条规定“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬”。本案中，百通投资公司未能提供相应的证据证明张丽娜自2017年10月以后一年的工资已经发放，亦未提供证据证明张丽娜的工资数额，张丽娜主张其月工资为3000元，不违反法律规定，一审法院予以确认。故对于张丽娜请求百通投资公司支付其拖欠工资36,000元的诉讼请求，一审法院予以支持,一审法院认为，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条，《工资支付暂行规定》（劳部发（1994〕489号）第六条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定,判决：被告山东百通投资有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告张丽娜2017年10月至2018年9月期间的工资36,000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告山东百通投资有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：张丽娜与崔某某、陈某某相识多年。2017年2月之前，张丽娜曾为崔某某、陈某某工作过，从事矿权经营的账务工作。2016年10月，淄博某某商贸有限公司与山东省国土资源厅的山东省栖霞市某某某地区金矿普查探矿权《山东省探矿权出让合同书》，张丽娜作为淄博某某商贸有限公司的委托代理人签字。2017年2月，崔某某、陈某某年后要做矿权项目，崔某某、陈某某找张丽娜做行政出纳。张丽娜开始工作时并不知道为什么单位工作，因一些收据知道是百通投资公司。张丽娜认为崔某某、陈某某是百通投资公司的工作人员。张丽娜不是很清楚崔某某是否确实是百通投资公司的工作人员。张丽娜很清楚陈某某是百通投资公司的工作人员，因为办公场所是陈某某公司的，具体什么公司不清楚。百通投资公司认可陈某某是其公司经理。百通投资公司不认可崔某某是其公司人员。张丽娜将自己的一个账户（开户行中国民生银行，户名张丽娜，尾号6114）用于公用。崔某某、陈某某向张丽娜账户（尾号6114）打款，张丽娜管账用于购买矿权。张丽娜账户（尾号6114）亦给张丽娜本人发放工资。张丽娜的社会保险亦通过账户（尾号6114）向龚国红转款，由第三方公司代为缴纳。在本案诉讼之前，崔某某曾诉陈某某、百通投资公司等联营合同纠纷一案，案号为（2018）鲁0102民初8828号。在（2018）鲁0102民初8828号案件中，陈某某提供了竞拍涉案黄岛花岗岩矿、清远花岗岩矿、清远陶瓷土矿的出资明细及资金来源表，崔某某签字认可。基于陈某某、崔某某认可的款项支付情况，结合张丽娜账户（尾号6114）的付款情况，确系由张丽娜账户（尾号6114）向济南华通网络信息科技有限公司（以下简称华通公司）转账，而后再由华通公司向百通投资公司转账，百通投资公司再向相关部门支付竞买款项。张丽娜根据陈某某、崔某某的指示从事转账业务，张丽娜不负责华通公司、百通投资公司的账务。本院认为，本案系张丽娜与百通投资公司之间的劳动争议。《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”本案中，张丽娜主张经崔某某、陈某某招用，进入百通投资公司从事行政出纳工作。根据查明的事实，崔某某、陈某某通过张丽娜个人账户（尾号6114），汇集竞买涉案矿权的资金并转账至华通公司，而后再由华通公司向百通投资公司转账，百通投资公司再向相关部门支付竞买款项。张丽娜主要负责其个人账户（尾号6114）的管理，并不负责百通投资公司的账务管理。张丽娜通过其个人账户（尾号6114）向自己发放工资，并为自己转付社会保险费用。崔某某并非百通投资公司人员，陈某某亦非百通投资公司法定代表人，崔某某、陈某某招用张丽娜为自己从事相关财务工作，张丽娜与百通投资公司之间没有建立劳动关系的合意，一审认定百通投资公司与张丽娜之间存在劳动关系不当，本院予以纠正。张丽娜要求百通投资公司支付工资的请求，不予支持。百通投资公司所提调取证据的申请，不影响本案处理结果，本院不予准许。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销济南市历下区人民法院（2019）鲁0102民初2910号民事判决；二、驳回张丽娜的诉讼请求。一、二审案件受理费各10元，均由被上诉人张丽娜负担。本判决为终审判决。审 判 长  韩 梅审 判 员  曹 强审 判 员  许海涛二〇二〇年三月二十七日法官助理  刘秋月书 记 员  王 娜