江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏13民终559号上诉人（原审原告、原审合并审理被告）:樊连方，女，1964年9月2日出生，住江苏省泗阳县。委托诉讼代理人：赵春华，江苏大楚律师事务所律师。被上诉人（原审被告、原审合并审理原告）:泗阳顺风城乡公交客运有限公司，住所地江苏省泗阳县众兴镇淮海东路北侧（泗阳顺风交通运输有限公司院内）。法定代表人：徐兵，该公司总经理。委托诉讼代理人：丁静，该公司员工。委托诉讼代理人：高锦旗，江苏八面锋律师事务所律师。上诉人樊连方因与上诉人泗阳顺风城乡公交客运有限公司（以下简称顺风公交公司）劳动争议纠纷一案,不服江苏省泗阳县人民法院（2018）苏1323民初10302号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。樊连方的上诉请求为：撤销原审判决第二项，依法改判顺风公交公司支付樊连方加班工资139380.51元、经济补偿金22500元、高温补贴4800元。事实与理由：1.樊连方与顺风公交公司在劳动合同中约定的不定时工作制因未经劳动行政部门的批准无效。樊连方于2013年5月15日入职顺风公交公司，但顺风公交公司仅提交2017年6月、2018年6月劳动行政部门关于不定时工作制度批复，故双方在签订合同时关于不定时工作制的约定是无效的约定。泗阳县人力资源和社会保障局（以下简称泗阳人社局）审批的不定时工作制岗位范围为：实行年薪制的中高层管理人员和无法按标准工作时间衡量或需要机动作业的稽查、驾驶、乘务、机务、市场办岗位。樊连方的岗位系普通的乘务岗位，按照发车时间表规定的时间发车，车次、时间固定，不属于上述批复中载明的无法按标准工作时间衡量或需要机动作业的乘务岗位。樊连方每天按照发车时间表来回跑四趟，工作时长超过12个小时，超出法定8小时，足以证明加班事实存在。顺风公交公司也认可樊连方周末、节假日基本不休息。鉴于樊连方每月工作天数的证据由顺风公交公司持有，其应提交与出车天数一致的路单以计量樊连方的加班时间。顺风公交公司在一审中陈述因樊连方实行不定时工作制，故不应向其支付加班费，工资表中的加班费系其他考核、奖励，后又称上述费用是否加班费由法庭认定。由此可以证明顺风公交公司并无向樊连方支付加班费的意思表示。一审法院认定顺风公交公司自2017年8月起已按月结算加班费有误。鉴于加班费属于劳动报酬，樊连方对上述费用的主张不应受一年诉讼时效的限制。2.一审法院认定顺风公交公司不应支付经济补偿金有误。鉴于顺风公交公司未向樊连方足额支付加班费，也未为樊连方缴纳社会保险，故其应向樊连方支付经济补偿金。3.顺风公交公司未向樊连方支付的高温补贴也应向樊连方支付。顺风公交公司二审辩称，1.顺风公交公司系依据劳动行政机关的批复实行不定时工作制，二审中顺风公交公司已经提供2015年、2016年的批复文件，不定时工作制的约定合法有效。樊连方从事的工作岗位系不按固定时刻发车的循环班车，未固定具体站点和时刻，时间不可控，节假日期间亦常有机动作业，符合不定时工作制的岗位条件。且樊连方未举证证明加班事实存在，顺风公交公司也从未对不定时工作制的工作人员进行考勤管理。因公司财务人员未区分工资种类，在工资表中的以“加班费”为名发放的实为绩效考核费用，樊连方对此亦予以认可。因此，顺风公交公司无需向樊连方支付加班费。2.樊连方在劳动合同解除后主张加班费，加班费应适用一年诉讼时效的规定，应自劳动合同终止之日倒推一年。3.顺风公交公司不欠樊连方劳动报酬，且依法缴纳了相关社保，顺风公交公司不应向樊连方支付经济补偿金。4.顺风公交公司已经依法依规向员工发放了高温补贴，不存在欠付樊连方高温补贴的情形。顺风公交公司的上诉请求为：撤销原审判决第一项，依法改判顺风公交公司与樊连方自2013年5月15日至2014年9月2日期间存在劳动关系。事实与理由：双方于2013年5月15日签订劳动合同，后樊连方于2018年9月12日离开工作岗位。因樊连方于2014年9月2日已达到退休年龄，对于超出退休年龄后仍然工作的时间，已不符合劳动法规定的劳动者的条件，不应认定为劳动关系。同时，樊连方已参加城乡居民基本养老保险，其之所以未享受养老保险待遇，是因为不满足缴费年限导致，樊连方属于依法能够享受养老保险待遇的范畴，故樊连方达到退休年龄后与顺风公交公司之间应成立劳务关系。综上，顺风公交公司认为樊连方的劳动关系存续时间应为2013年5月15日至2014年9月2日。樊连方二审辩称，其虽已达到退休年龄，但没有享受养老保险待遇，与顺风公交公司之间仍可认定为劳动关系，而樊连方是否参加城乡居民基本养老保险与本案没有关联性。樊连方向一审法院提出诉讼请求：1.确认樊连方和顺风公交公司之间存在劳动关系（自2012年7月1日起至2018年9月12日）；2.顺风公交公司支付樊连方加班工资139380.51元；3.顺风公交公司支付樊连方2012年至2018年期间高温补贴4800元；4.顺风公交公司支付樊连方经济补偿金22500元。顺风公交公司向一审法院提出诉讼请求：判令顺风公交公司不支付樊连方加班费。一审法院查明事实如下：顺风公交公司于2010年1月7日在泗阳县市场监督管理局登记成立。2013年5月15日，樊连方至顺风公交公司工作。2018年3月24日，双方签订一年期限劳动合同，约定樊连方从事乘务员工作，属于不定时计算工时制，双方依法执行不定时计算工时制工时规定，每月工资1520元。同日，樊连方向顺风公交公司出具《申请书》，要求将其工作期间应当由顺风公交公司承担的养老保险费交由樊连方个人，由樊连方自行缴纳。2018年9月12日，樊连方以“未足额支付劳动报酬、未依法为本人缴纳社会保险、未按规定签订书面劳动合同、未签订无固定期限合同”为由，向顺风公交公司提出解除劳动合同并通过邮寄方式送达顺风公交公司，当天离开工作岗位。2018年9月13日，顺风公交公司向樊连方送达《终止劳动合同通知》，以樊连方年满54周岁，出现终止劳动合同的条件，终止劳动合同关系。樊连方在达到法定退休年龄后未享受养老保险待遇。一审另查明，2017年6月2日、2018年6月2日，泗阳县人力资源和社会保障局分别批准顺风公交公司单位实行无法按标准工作时间衡量或需要机动作业的稽查、驾驶、乘务岗位实行不定时工作制，有效期均为一年。2017年9月至2018年8月期间的工资发放表均有樊连方签名确认，除2018年8月外每月均有金额不等的加班工资。2018年5月23日，宿迁市人力资源和社会保障局等部门联合下发《关于做好高温津贴支付有关工作的通知》。第二条规定：“我市高温津贴从2018年6月1日起调整为每月300元，支付时间为4个月（6月、7月、8月、9月）”。第三条规定：“用人单位原则上按月计发劳动者高温津贴。用人单位应当通过开展集体协商、签订集体合同、依法制定规章制度等方式，明确本单位高温津贴发放的具体工种、支付办法等”。2018年5月25日，顺风公交公司单位工会会议决议：“2018年高温补贴按照员工当月实际出勤且从事高温天气作业时间折算支付，支付高温津贴岗位有：顺风公司卫生组、来安站、三庄验票点、公交公司驾驶员、乘务员”。樊连方就本案所涉纠纷申请劳动仲裁，请求为：1.确认樊连方自2012年7月1日至今与顺风公交公司之间存在劳动关系；2.要求顺风公交公司支付加班费24000元；3.要求顺风公交公司支付高温补贴4800元；4.要求顺风公交公司支付经济补偿金22500元。2018年11月28日，泗阳县劳动人事争议仲裁委员会就本案所涉纠纷作出仲裁裁决书，裁决如下：1.2013年5月15日至2014年9月2日期间樊连方与顺风公交公司劳动关系依法成立；2.顺风公交公司一次性支付樊连方加班费差额4190元；3.对于其他仲裁请求不予支持。后双方对仲裁裁决均不服，诉至一审法院。一审法院认为，2013年5月15日，樊连方在顺风公交公司办理入职手续，顺风公交公司亦认可该入职时间，予以确认。樊连方主张自2012年7月1日起存在劳动关系，未提供证据证实，对此不予支持。2018年9月12日，樊连方向顺风公交公司提出解除劳动合同并离开工作岗位，劳动关系终止，故确认樊连方、顺风公交公司在2013年5月15日至2018年9月12日期间存在劳动关系。2014年9月2日至2018年9月12日期间，樊连方虽已达到法定退休年龄，但并未享受养老保险待遇，仍应按劳动关系处理。泗阳顺风公司主张仲裁立案一年前的劳动关系已超过仲裁时效，不应予以确认，无法律依据，亦不予支持。关于加班费问题。2017年6月2日、2018年6月2日，顺风公交公司经泗阳县人力资源和社会保障局批准其驾驶、乘务岗位实行不定时工作制，且樊连方与顺风公交公司签订劳动合同约定了双方执行不定时工作制，故不应执行《江苏省工资支付条例》第二十条关于支付加班费的规定；劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中，顺风公交公司自2017年9月起已按月结算加班费用并经樊连方签名确认，樊连方未能举证证明顺风公交公司存在未足额发放加班费的事实，故对樊连方主张2017年9月之后加班费的诉讼请求，不予支持。此前的加班费用，因已超过仲裁时效，亦不予支持。关于高温补贴问题。顺风公交公司已向本院提交《关于做好高温津贴支付有关工作的通知》、工会关于高温津贴支付事项的会议记录、2018年6-9月《一周天气展望》及高温津贴发放表，可以证明其已按规定向符合条件人员实际发放2018年高温津贴，而樊连方未能提供证据证明其符合发放条件且顺风公交公司存在未发放高温补贴的情形，故对其要求支付2018年高温补贴的诉讼请求，不予支持。2018年之前的费用，因已超过仲裁时效，亦不予支持。关于经济补偿金问题。劳动者根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，向用人单位提出解除劳动合同的，用人单位应支付劳动者经济补偿金。本案中，樊连方主张顺风公交公司未足额支付加班费，故要求顺风公交公司支付经济补偿金，但未能提供证据证明提出辞职前已要求顺风公交公司补足加班费，而顺风公交公司存在应当补足仍拒不补足情形，对于樊连方要求顺风公交公司支付经济补偿金的诉讼请求，不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十八条、第四十六条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第六条、第二十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、确认樊连方与顺风公交公司于2013年5月15日至2018年9月12日期间存在劳动关系；二、顺风公交公司不支付樊连方加班费4190元；三、驳回樊连方的其他诉讼请求。案件受理费20元，由樊连方负担10元，由顺风公交公司负担10元。二审中，顺风公交公司提交了如下证据：1.2015年6月12日、2016年6月8日泗阳人社局《关于同意泗阳顺风城乡公交客运有限公司部分工作岗位实行特殊工时工作制的批复》复印件各一份。上述批复载明原则同意顺风公交公司部分岗位实行综合计算工时工作制和不定时工作制。不定时工作制实施范围为：实行年薪制的中高层管理人员和无法按标准工作时间衡量或需要机动作业的稽查、驾驶、乘务、监控、车队管理和机务岗位。旨在证明顺风公交公司2015年、2016年实行不定时工作制经劳动行政部门审批；2.2020年3月20日，泗阳县农村社会养老保险管理处出具的证明一份，载明“樊连方，身份证号，经城乡居民保信息系统查询，自2010年开始缴费到2019年，正常参保”，旨在证明樊连方已参加养老保险，只是由于未满足缴费年限，所以在达到退休年龄时未能享受养老保险待遇，这是由于樊连方的原因导致，其实际上属于能够享受养老保险待遇的范畴，故樊连方在达到退休年龄后与顺风公交公司应成立劳务关系。上诉人樊连方对上述证据发表质证意见为：对证据1的真实性无异议，但对其关联性有异议。该批复中批准的实行不定时工作制的岗位与职工的工作岗位不符，顺风公交公司应当提交企业实行综合计算工时工作制或不定时工作制的实施方案。对证据2的真实性无异议，但对其关联性有异议，樊连方参加的农村养老保险并非司法解释中所指的养老保险，双方之间仍应按照劳动关系处理。本院对上述案件的认证意见为：鉴于樊连方对上述证据的真实性无异议，本院对上述证据的真实性予以确认。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院依法予以确认。二审中，樊连方与顺风公交公司一致确认，工资表中载明的“加班费”实为顺风公交公司向樊连方发放的绩效考核费用。本院二审另查明，2015年6月12日、2016年6月8日泗阳人社局作出《关于同意泗阳顺风城乡公交客运有限公司部分工作岗位实行特殊工时工作制的批复》各一份。上述批复载明原则同意顺风公交公司部分岗位实行综合计算工时工作制和不定时工作制。不定时工作制实施范围为：实行年薪制的中高层管理人员和无法按标准工作时间衡量或需要机动作业的稽查、驾驶、乘务、监控、车队管理和机务岗位。本院二审还查明，樊连方于2010年开始参加城乡居民基本养老保险，正常参保至2019年。本案二审的争议焦点为：1.顺风公交公司应否向樊连方支付加班费，如应支付，数额如何确定；2.顺风公交公司应否向樊连方支付经济补偿金，如应支付，数额如何确定；3.顺风公交公司应否向樊连方支付高温补贴，如应支付，数额如何确定；4.樊连方达到法定退休年龄后与顺风公交公司是否存在劳动关系。关于争议焦点1。本院认为，《江苏省工资支付条例》第二十条规定，“用人单位安排劳动者加班加点，应当按照标准支付劳动者加班加点的工资”。第二十五条规定，“经人力资源社会保障行政部门批准实行不定时工作制的，不执行本条例第二十条的规定”。本案中，樊连方称其与顺风公交公司签订的劳动合同中约定的不定时工作制并未得到行政管理部门的批准，故该约定无效，且其工作岗位并非劳动行政部门批复的不定时工作制的实施范围，顺风公交公司应向其支付超出法定工作时间的加班费。本院认为，顺风公交公司在对乘务岗位实行不定时工作制依法已经获得劳动行政管理部门的批准情况，在与樊连方签订的劳动合同中约定实行不定时工作制，该约定是双方当事人的真实意思表示，且签订程序符合行政法规的管理性规定，故樊连方主张双方关于不定时工作制的约定无效无事实及法律依据，本院对该主张不予采信。樊连方与顺风公交公司签订的劳动合同中明确约定樊连方的工作岗位为乘务员，属于不定时计算工时制，双方依法执行不定时计算工时制工时规定。樊连方的乘务岗位在劳动行政部门就该公司批复不定时工作制的岗位实施范围中，樊连方称其乘务岗位并非不定时工作制实施范围的乘务岗位与本院查明的事实不符，本院对其主张不予采信。樊连方工资表的工资条目中载明“加班费”，但双方当事人一致确认该费用实为绩效考核费用，顺风公交公司在樊连方工作期间未向其支付过加班费。樊连方在在顺风公交公司工作期间，对于工资条中所列工资明细及数额均未提出过异议，认可其工作制度并按月领取了工资，并未主张顺风公交公司应另行向其支付加班费。鉴于双方实行的是不定时工作制，现樊连方按照标准工时制计算并要求顺风公交公司向其支付加班费无事实及法律依据，本院难以支持。樊连方另申请本院调查顺风公交公司实行不定时工作制的实施方案。本院认为，泗阳人社局关于顺风公交公司部分岗位实行不定时工作制的相关批复及樊连方与顺风公交公司签订的劳动合同足以证明樊连方在顺风公交公司工作期间的工作制形式，樊连方申请的调查项目实无必要，本院对其申请不予准许。关于争议焦点2。樊连方主张因顺风公交公司未为其缴纳社会保险，且未向其支付加班费，故顺风公交公司应向其支付经济补偿金。本院认为，劳动者因自身原因不愿缴纳等不可归责于用人单位或者用人单位存在未参加单项险种等情形的，劳动者以此为由提出解除劳动合同不应支付经济补偿金。本案中，樊连方向顺风公交公司提出了书面申请，要求将其工作期间顺风公交公司应当承担的养老保险费交由其个人自行到社会保险机构缴纳，且其在顺风公交公司工作期间，顺风公交公司也为其缴纳部分社会保险险种，同时顺风公交公司也无须支付樊连方加班费，故对樊连方的上述主张本院不予支持。关于争议焦点3。本院认为，樊连方主张顺风公交公司应向其支付高温补贴。鉴于其主张的2018年之前的高温补贴已经超过仲裁时效，一审法院对此不予支持并无不当，本院依法予以确认。关于2018年的高温补贴，顺风公交公司在一审中已经提交了相关的通知、工会会议记录、天气状况证明、高温津贴发放记录等证据，足以证明顺风公交公司对符合条件人员按照规定发放了相应的高温补贴。樊连方未即时提出异议，在诉讼过程中也未举证证明其存在高温作业而顺风公交公司未向其发放高温补贴的情形，故本院对樊连方的上述主张难以采信。关于争议焦点4。本院认为，樊连方虽于2014年9月2日达到法定退休年龄，但樊连方与顺风公交公司此时均未提出终止双方劳动关系，樊连方也未开始享受养老保险待遇或领取退休金，且顺风公交公司此后仍继续接受樊连方提供的劳动直至樊连方提出解除劳动关系，双方在此期间仍按原劳动关系履行权利和义务，双方之间的劳动关系并未发生变化，仍处于存续状态。即使樊连方已参加城乡居民基本养老保险，但樊连方在提出解除劳动关系时并未开始享受养老保险待遇，顺风公交公司主张樊连方达到退休年龄后与该公司之间成立劳务关系的理由不能成立，因此，樊连方与顺风公交公司之间的劳动关系截止时间应为2018年9月12日。综上所述，上诉人樊连方、顺风公交公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由樊连方负担10元，由泗阳顺风城乡公交客运有限公司负担10元。本判决为终审判决。审 判 长 魏良军审 判 员 吴振环审 判 员 王冬冬二〇二〇年三月三十一日法官助理 孙 笑书 记 员 周小凤