重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝01民终577号上诉人（原审原告）：重庆煜景建筑劳务有限公司，住所地重庆市涪陵区青羊镇安政街上（政府办公楼）3幢2-22室，统一社会信用代码915001025567649707。法定代表人：熊正强，该公司总经理。委托诉讼代理人：王福明，重庆天亿（涪陵）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王文，男，1969年7月11日出生，汉族，住重庆市涪陵区。上诉人重庆煜景建筑劳务有限公司（以下简称“煜景建筑劳务公司”）因与被上诉人王文建设工程分包合同纠纷一案，不服重庆市长寿区人民法院(2019)渝0115民初5922号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。双方当事人以网上庭审方式参加了本案诉讼。本案现已审理终结。煜景建筑劳务公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判王文支付煜景建筑劳务公司工程服务费5.3万元；2.本案一、二审诉讼费用由王文承担。主要事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。一、尽管煜景建筑劳务公司与王文签订的《劳务分包内部承包协议书》无效，但并不等于约定价款无效，且工程款定额中也含有服务费一项；二、王文承包期间，煜景建筑劳务公司为其提供了服务；三、庭审中，煜景建筑劳务公司已申请撤回损失224932元的诉讼请求，诉讼费应相应减少。综上，请求支持煜景建筑劳务公司的上诉请求。王文辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。煜景建筑劳务公司向一审法院起诉请求：判令王文支付煜景建筑劳务公司工程服务费53000元、税费477000元、保全费4520元。一审法院认定事实：2014年6月9日，煜景建筑劳务公司与营锦建筑工程公司签订了《建筑工程劳务分包合同》，该合同约定，营锦建筑工程公司将位于长寿区“营筑·临河佳苑”项目工程中模板分项工程、钢筋分项工程、混凝土分项工程、外加分项工程的劳务分包给煜景建筑劳务公司，劳务作业自旋挖桩芯砼完工起至竣工验收阶段的土建作业止。同时约定，煜景建筑劳务公司委派王文作为其生产经理并代为行使和履行合同的所有权利和义务，包括但不限于代表煜景建筑劳务公司审定工程总结算、领取工程款、发放民工工资等；煜景建筑劳务公司不得将本合同项下的劳务作业转包或再分包给第三方；合同还约定了双方的权利义务、验收、违约责任、索赔、担保、争议解决方式等其他事项。同月23日，煜景建筑劳务公司与王文签订了《劳务分包内部承包协议书》，煜景建筑劳务公司将其承包的“营筑·临河佳苑”项目的劳务分包给王文。该协议约定，王文承担煜景建筑劳务公司与营锦建筑工程公司签订的劳务分包合同中应由煜景建筑劳务公司承担的全部责任，对劳务分包工程全权负责；王文为劳务分包范围施工的质量、施工安全第一责任人；该工程王文应按国家政策规定缴纳税费及企业所得税，按工程总价的4.5%计取，王文在开发票前缴纳；该工程服务费按工程总造价的0.5%计取，王文在签订本协议时一次付清；王文自负盈亏，若发生亏损，不履行职责或故意扯皮等所造成的一切经济、法律责任，由王文自行负责；煜景建筑劳务公司严格监督、指导、服务、督促王文依法经营，对王文进行定期或不定期的检查等，组织王文参加相关会议和活动，煜景建筑劳务公司不承担任何责任；双方还对工程款的支付、施工验收、违约金等事项进行了约定。2015年12月，该工程竣工验收，后煜景建筑劳务公司与营锦建筑工程公司、重庆营筑房地产开发有限公司（以下简称“营筑房地产开发公司”）进行了工程款结算，工程确认该劳务工程实际结算价款为1060万元，营筑房地产开发公司作为支付担保。结算后，营锦建筑工程公司陆续向王文支付了部分工程款，尚有部分工程款未支付。2017年2月17日，王文以实际施工人的身份起诉煜景建筑劳务公司、营锦建筑工程公司、营筑房地产开发公司、刘飞、李大勇，要求支付剩余工程款175万元及利息。一审法院于同年10月16日，作出（2017）渝0115民初1655号民事判决书，判决营锦建筑工程公司支付王文剩余工程款175万元，营筑房地产开发公司承担担保责任，刘飞、李大勇向王文支付剩余工程款的利息。因营锦建筑工程公司、营筑房地产开发公司、刘飞、李大勇未按期履行判决义务，王文已向一审法院申请强制执行。庭审过程中，煜景建筑劳务公司向一审法院申请诉讼保全，要求限额冻结王文在一审法院应得的执行标的款80万元，煜景建筑劳务公司为此缴纳了保全费4520元。一审法院认为，内部承包合同是指建筑施工企业将其承包的工程交由与建筑施工企业建立了劳动关系的企业职工经营管理，双方就利用建筑施工企业特定的生产资料完成工程施工、相关经营管理权以及就利润分配达成的权利义务的约定。本案中，煜景建筑劳务公司与王文均未提交双方具有劳动关系的相关依据，同时，煜景建筑劳务公司与王文签订《劳务分包内部承包协议书》，约定王文自主经营、自负盈亏，并承担一切工程责任，王文并未利用煜景建筑劳务公司特定的生产资料完成工程施工，实际是煜景建筑劳务公司出借自身的建筑施工法定资质，违法分包给不具有法定资质的王文，由王文以煜景建筑劳务公司的名义进行施工，此行为违反了法律禁止性规定，属于无效的合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》相关法律规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义实施建设工程的合同无效，违法分包建设工程或者借用资质的行为无效，人民法院可以收缴当事人已经取得的非法所得。非法所得的范围应当包含违法分包取得的利益、出借建筑施工法定资质的建筑施工企业因出借行为取得的利益、不具有法定资质的施工人通过借用资质签订建设工程承包合同取得的利益。可以看出，煜景建筑劳务公司不得从违法分包和出借资质的活动中收取利益，故，煜景建筑劳务公司要求王文支付工程服务费5.3万元，无法律依据，一审法院不予支持。对于煜景建筑劳务公司要求王文支付税费47.7万元，因双方签订的《劳务分包内部承包协议书》无效，根据合同法相关规定，无效的合同自始没有法律约束力，只有因该合同实际取得的财产，才应当予以返还，但煜景建筑劳务公司实际并未缴纳其诉称的税费，煜景建筑劳务公司的该项诉称无事实依据，一审法院不予支持。因煜景建筑劳务公司的诉讼请求未得到主张，对煜景建筑劳务公司要求王文承担保全费4520元的诉讼请求一并予以驳回。一审法院判决：“驳回原告重庆煜景建筑劳务有限公司的诉讼请求。案件受理费9145元，减半收取4573元，由原告重庆煜景建筑劳务有限公司负担（原告已预交）。”二审中，双方均未举示新的证据。本院二审查明的事实与一审审理查明的事实一致。本院认为，结合案件审理情况，双方当事人争议的上诉焦点为：王文是否应当支付煜景建筑劳务公司服务费5.3万元。围绕争议焦点，本院评析如下：首先，煜景建筑劳务公司与王文订立《劳务分包内部承包协议书》的基础应当是基于双方存在劳动关系，但是煜景建筑劳务公司和王文均未提供劳动合同、社保关系等证据佐证双方存在该法律关系。其次，在内部承包合同履行过程中，劳动者一般是使用企业提供的生产资料和劳动工具，按照企业的操作规程和规章制度履行合同义务。但是从煜景建筑劳务公司举示的证据看，双方约定的是王文“对劳务分包工程全权负责”，该公司尚缺乏直接、充分证据证明其对案涉工程的管理有实质性的参与。最后，《劳务分包内部承包协议书》约定，王文对案涉工程自负盈亏，且需向煜景建筑劳务公司缴纳固定的工程服务费，即该公司在不承担任何风险的前提下确保固定的收益。一审法院据此认定双方建立的并非内部承包关系并无不当。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》之规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义实施建设工程的合同无效，违法分包建设工程或者借用资质的行为无效，人民法院可以收缴当事人已经取得的非法所得。非法所得的范围应当包含违法分包取得的利益、出借建筑施工法定资质的建筑施工企业因出借行为取得的利益、不具有法定资质的施工人通过借用资质签订建设工程承包合同取得的利益。故，一审法院认定煜景建筑劳务公司主张工程服务费缺乏法律依据并无不当，本院予以维持。至于煜景建筑劳务公司在二审中提出的其余异议，因缺乏依据，本院均不予支持。综上所述，重庆煜景建筑劳务有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1125元，由重庆煜景建筑劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈娅梅审 判 员 赵文建审 判 员 刘家秀二〇二〇年三月十七日法官助理 刘 莉书 记 员 陈 宇