辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽01民终14331号上诉人（原审原告）：李剑锋，男，1975年6月19日出生，汉族，住沈阳市沈河区。委托诉讼代理人：吴家庆，系北京市炜衡（沈阳）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：沈阳盛安会计咨询服务有限公司，住所地沈阳市和平区三好街84号F座8单元4号。法定代表人：陈雷，系该公司经理。委托诉讼代理人：常远，系辽宁英泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵德宇，系辽宁英泰律师事务所实习律师。上诉人李剑锋因与上诉人沈阳盛安会计咨询服务有限公司劳动争议纠纷一案，不服沈阳市和平区人民法院（2019）辽0102民初5700号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月10日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。李剑锋上诉请求及针对上诉人沈阳盛安会计咨询服务有限公司上诉请求辩称：一审法院认定上诉人于2019年1月起不再到单位上班，视为双方协商一致解除劳动关系，单位应支付经济补偿金系事实认定错误，应支付违法解除赔偿金。一审法院认定上诉人工作年限错误。年限应合并计算。另外，双方系劳动关系，截留的系服务费，因单位不能按时发放工资且事后已上交。沈阳盛安会计咨询服务有限公司上诉请求及针对李剑锋上诉请求辩称：一审法院对双方劳动关系确认系事实存在错误。一审法院适用法律错误，被上诉人向上诉人主张违法解除赔偿金，一审法院认定双方为协商解除，未能保护上诉人的合法经营地位及自身权益，且对经济补偿金的认定未经前置程序。另外，我公司2003年5月成立，之前不存在职工入职情形。李剑锋向一审法院提出诉讼请求：1、请求判决沈阳盛安会计咨询服务有限公司支付李剑锋自2001年12月至2018年12月违法解除劳动合同的赔偿金71740元（2110×17×2）；2、请求判决沈阳盛安会计咨询服务有限公司赔偿从2016年12月至2018年12月的住房公积金15408元（642×24）；3、请求判决沈阳盛安会计咨询服务有限公司报销2017年、2018年的采暖费3120元（1560×2）；4、请求判决李剑锋符合领取失业保险金的条件；5、请求判决沈阳盛安会计咨询服务有限公司配合李剑锋办理领取失业补偿金的相关事宜。一审法院认定事实:李剑锋主张2000年1月入职沈阳盛达税务师事务所有限公司工作，2003年其劳动关系转入沈阳盛安会计咨询服务有限公司处，至离职。为此李剑锋提供沈阳盛达税务师事务所有限公司出具的证明一份及录用职工登记表一份，证明的内容为沈阳盛安会计咨询服务有限公司是南湖分公司改制后延革的独立法人，自收自支，自主纳税，自负盈亏的企业，其人员自行管理，其人员劳动关系自然过渡到沈阳盛安会计咨询服务有限公司，具体在册职工应以当年度该公司发放工资表为证；职工登记表载明的时间为2000年1月1日，录用单位沈阳税务师事务所（沈阳盛达税务师事务所有限公司曾用名）。李剑锋提供其医疗保险缴费明细显示2001年12月至2007年1月沈阳盛达税务师事务所有限公司为李剑锋缴纳医疗保险，2007年4月至2018年10月沈阳盛安会计咨询服务有限公司为李剑锋缴纳医疗保险。李剑锋还提供证人李某的证言，证明其2006年入职沈阳盛安会计咨询服务有限公司。沈阳盛安会计咨询服务有限公司抗辩李剑锋于2007年2月入职，2018年12月14日因李剑锋长期旷工，公司税款不上交，故与李剑锋解除劳动关系。为此，沈阳盛安会计咨询服务有限公司提供微信截图予以证明。微信截图内容为：想办理领取失业金的抓紧联系常媚，过10号后就不能办理了。李剑锋主张因沈阳盛安会计咨询服务有限公司长期不发放工资，故截留商户管理费要求与沈阳盛安会计咨询服务有限公司进行账目核对，李剑锋已于2018年12月末上缴截留款项，但李剑锋于2019年1月8日才知道解除劳动合同。沈阳盛安会计咨询服务有限公司认可于2018年12月26日收到64550元，但主张该款是在2018年12月14日解除劳动合同之后才收到的。李剑锋解除劳动关系前12个月平均工资为2110元。2019年1月23日，李剑锋以沈阳盛安会计咨询服务有限公司为被申请人向沈阳市和平区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。该委于2019年1月24日作出沈和劳人仲不字[2019]116号不予受理通知书。李剑锋不服，起诉来院。另查明，2003年5月22日，沈阳盛安会计咨询服务有限公司注册成立。一审法院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。沈阳盛安会计咨询服务有限公司主张2018年12月14日因李剑锋长期旷工，公司税款不上交，与李剑锋解除劳动关系。但对此，沈阳盛安会计咨询服务有限公司提供的证据不足已证明其主张。李剑锋主张2019年1月8日才知道解除劳动合同，除在1月14日、15日到公司交税款外，便不再到沈阳盛安会计咨询服务有限公司处上班。本案视为双方协商一致解除劳动关系，故沈阳盛安会计咨询服务有限公司应支付李剑锋解除劳动关系经济补偿。关于李剑锋入职时间，根据社保明细显示，2007年4月李剑锋社保开始是由沈阳盛安会计咨询服务有限公司为其缴纳，之前由其他单位缴纳，沈阳盛安会计咨询服务有限公司认可李剑锋于2007年2月入职，故李剑锋的入职时间为2007年2月。经计算，沈阳盛安会计咨询服务有限公司应支付李剑锋解除劳动关系经济补偿26375元（2110元+2110元×11.5个月）。对于李剑锋主张的工作年限合并计算的问题。李剑锋提供的证据不足已证明其符合工作年限合并计算的情形，且沈阳盛安会计咨询服务有限公司亦不予认可。故对李剑锋主张的工作年限合并计算，一审法院不予支持。一审法院判决：一、沈阳盛安会计咨询服务有限公司于本判决生效后十日内一次性支付李剑锋解除劳动关系经济补偿26375元；二、驳回李剑锋其他诉讼请求。如沈阳盛安会计咨询服务有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由沈阳盛安会计咨询服务有限公司负担。二审期间，当事人未向本院提交证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院另查明，李剑锋提供的职工登记表载明时间为2000年1月1日，录用单位沈阳税务师事务所，并自2000年1月始缴纳社会保险。本院认为，本案的争议焦点是双方之间的关系是否为劳动关系。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关问题的通知》第二条的规定，“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录；（二）用人单位向劳动者发放的工作证、服务证等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招聘登记表、报名表等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者证言等。上诉人李剑锋与上诉人盛安会计咨询公司均符合劳动关系主体资格，上诉人李剑锋的工作内容是上诉人盛安会计咨询公司业务组成的一部分，上诉人盛安会计咨询公司每月为上诉人李剑锋发放工资并缴纳了社会保险。上诉人李剑锋不需要全天到单位上班，这是上诉人盛安会计咨询公司与上诉人李剑锋共同协商一致达成的意项。双方建立的关系具有长期性、稳定性，一审法院认定双方是劳动关系并无不当，本院对上诉人盛安会计咨询公司的上诉主张不予支持。关于双方之间的劳动关系是否为违法解除问题。本院认为，2018年10月、11月双方发生矛盾，上诉人盛安会计咨询公司未足额发放工资，上诉人李剑锋截留了收取的税款。双方于2018年12月26日协商后，上诉人李剑锋交还了截留的税款，上诉人盛安会计咨询公司补发了上诉人李剑锋的工资。此后，上诉人李剑锋未再到上诉人盛安会计咨询公司处工作。一审法院据此认定双方系协商一致解除劳动关系并无不当，故上诉人盛安会计咨询公司应向上诉人李剑锋给付经济补偿金。上诉人李剑锋要求上诉人盛安会计咨询公司给付经济赔偿金于法无据，本院对上诉人李剑锋的上诉主张不予支持。另外，李剑锋虽主张违法解除劳动关系赔偿金，但与解除劳动关系经济补偿金的给付系基于同一解除事实而产生，故本院对盛安会计咨询公司关于该判项未经前置的上诉请求亦不予支持。关于经济补偿金的年限问题，李剑锋的社会保险缴费记录自2000年1月始，且李剑锋提供的职工登记表载明时间为2000年1月1日，录用单位沈阳税务师事务所。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（五）其他合理情形。”根据上述规定，李剑锋主张其工作年限应合并计算符合法定情形。经计算，沈阳盛安会计咨询服务有限公司应支付李剑锋解除劳动关系经济补偿金为41145元（2110元×8个月+2110元×11.5个月），本院予以确认。综上所述，上诉人李剑锋的上诉请求部分成立。沈阳盛安会计咨询服务有限公司上诉请求不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：一、撤销沈阳市和平区人民法院（2019）辽0102民初5700号民事判决；二、沈阳盛安会计咨询服务有限公司于本判决生效后十日内一次性支付李剑锋解除劳动关系经济补偿金41145元；三、驳回双方当事人其他诉讼请求；如果沈阳盛安会计咨询服务有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一二审案件受理费共计30元，均由沈阳盛安会计咨询服务有限公司承担。本判决为终审判决。审判长 程 慧审判员 刘风霞审判员 谢 宏二〇二〇年三月二十七日书记员 王 蕊