河南省驻马店市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫17民终860号上诉人（原审被告）：李金峰，男，汉族，1978年9月10日生，住河南省新蔡县。委托诉讼代理人：简振，河南良策律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李荣，女，汉族，1967年9月20日生，住河南省驻马店市驿城区。委托诉讼代理人：程军霞，驻马店市驿城区法律援助中心律师。上诉人李金峰因与被上诉人李荣拖欠工程承包款纠纷一案，不服河南省新蔡县人民法院（2019)豫1729民初5036号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月23日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李金峰的委托诉讼代理人简振，被上诉人李荣的委托诉讼代理人程军霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李金峰上诉请求：撤销河南省新蔡县人民法院（2019)豫1729民初5036号民事判决，改判驳回李荣的诉讼请求（不服一审判决的数额是209678.88元）。事实和理由：1、一审法院认定事实错误。李荣未完成全相应的工程量，因李荣的工人盛水旺发生事故，李荣因担心赔偿问题擅自撤离工地，其又找他人对李荣未完成的工程进行施工，鉴定机构将全部二次结构的工程作为李荣施工的工程进行评估，一审法院认定李荣施工的工程量为9324.77平方米错误。一审法院未支持其要求用李荣的工程款抵扣盛水旺的医疗费损失错误。一审认定李荣收取李金峰的钱数错误。2.一审法院审理程序违法。李荣未在法庭辩论终结前提出鉴定申请，一审法院庭后进行鉴定错误。鉴定材料及鉴定意见未经质证，不能作为认定案件事实的依据。一审法院对利息的判决与诉讼请求不一致，属于超诉请判决。李荣辩称，其在一审中依法提出工程量鉴定申请，一审法院为查明案件事实委托相关鉴定机构进行鉴定，所依据的材料是一审双方认可的，上诉人不予配合鉴定，且对鉴定意见未提出异议，鉴定意见应当作为本案计算工程量的依据。上诉人称其未完成施工即退出无事实依据。盛水旺的医疗费问题与本案无关，其收取的钱数一审认定的正确。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。李荣向一审法院起诉请求：1、判令被告立即向原告支付工程款282470元以及逾期支付的利息为50000元（利息以282470元为本金，按中国人民银行同期贷款利率计算，从2015年11月起暂计至起诉之日，实际应计至还清全部款项之日止）；2、本案的诉讼费、保全费等诉讼费用由被告负担。一审法院认定事实：2015年6月20日，原、被告签订《施工协议》。协议约定发包方为李金峰，承包方为李荣。承包范围图纸所含的所有二次结构砌砖、钢筋加固与绑扎、构造柱植筋、模板支拆、砼浇筑。承包方式为包工不包料，每平方米37.5元，建筑面积计算：按实际发生的建筑面积计算（增加工程量另算）。付款方式：承包方施工工人进场时，发包方付给承包方没人1500元生活费，墙体砌筑一半时，承包方可向发包方借支，墙体砌筑结束时，发包方付给承包方总工资款的70%（砌体部分），其余部分待春节时全部结清。施工安全……安全事故壹仟元以上都由发包方负责。李金峰、李荣分别在协议上签字。2015年8月11日原告李荣向被告李金峰借支工程款7万元，2015年10月22日原告向被告借支工程款4万元。2016年2月22日被告李金峰支付工人工资3万元。另查明，经一审法院委托，对李荣施工的工程量进行鉴定，经河南众惠工程鉴定服务有限公司鉴定认为，原告李荣施工的面积为9324.77㎡，支付评估费8500元。原告李荣、被告李金峰均没有施工资质。涉案工程已经竣工并实际使用。一审法院认为，根据原被告双方签订的《施工协议》内容，确定案件性质为工程劳务分包合同，系建设工程施工合同的一种。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建设施工企业名义与他人签订建设工程合同的行为无效。……”，本案中李金峰没有取得建筑施工企业资质，与他人签订工程承包合同后，将工程劳务违法分包给李荣，该劳务分包合同无效。涉案工程原、被告在合同中约定每平方米37.5元，该价格双方没有异议，根据《中华人民共和国合同法》第五十七条规定“合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力”，故对该条款约定，予以确认。关于工程量的问题，在实际施工过程中原告李荣进行了施工，双方签订的协议约定按实际发生的建筑面积计算，原、被告又对该部分工程价款不能协商一致，又没有提供当地建设行政主管部门发布的工程劳务分包计价方法或计价标准，一审法院根据原告李荣的申请，通过评估确定的工程量，应作为计算依据。经河南众惠工程鉴定服务有限公司鉴定认为，原告李荣施工的面积为9324.77㎡。据此确定原告李荣施工的工程价款为349678.88元（9324.77㎡×37.5元）。对被告李金峰已支付的工程款，原告李荣对被告李金峰提供的记录本上记载的2015年8月11日其向被告李金峰借支工程款7万元及2015年10月22日其向被告借支工程款4万元处其本人签名无异议，予以确认，原告李荣对被告李金峰提供的记录本上记载的2016年2月22日其向被告李金峰借支工程款7.9万元有异议，且该笔记录没有原告李荣签名确认，原告李荣认可2016年2月22日被告李金峰支付个人工资3万元与原被告双方在2016年2月22日关于支付个人工资款的协议书相互印证，故一审法院确认2016年2月22日被告李金峰支付3万元。该款应当冲抵工程价款，相互冲抵后，被告李金峰应支付原告李荣209678.88元。对原告李荣主张工程款利息的请求，经查，原被告双方签订的施工协议约定春节前全部结清，2016年的春节是2016年2月8日，被告李金峰虽然提出原告没有施工完毕就退出施工，但其未提供实证据证明，且李金峰在2016年2月22日与原告签订协议并支付工人工资3万元时未提出原告李荣没有施工完毕，涉案工程已经交付使用，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，……有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”故对原告李荣主张工程款利息的诉讼请求，予以支持，从2016年2月8日计算。对于被告李金峰辩解其支付盛水旺医疗费冲抵工程款的意见，因李金峰垫付盛水旺医疗费，属于李金峰同盛水旺之间关系，且属于垫付医疗费，不属于工程款，且被告李金峰未提供证据印证其垫付的医疗费应属于原告李荣支付，故对被告李金峰主张其垫付盛水旺医疗费，应当冲抵工程款的辩解意见，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十七条、第五十八条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释》第二条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，一审法院判决如下：一、被告李金峰于判决生效后十日内支付给原告李荣工程款209678.88元并支付利息（以209678.88元为基数，从2016年2月8日至实际履行清结之日止，按照全国银行间同行拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。二、驳回原告李荣的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取3143.52元，评估费8500元，由被告李金峰负担。本院中，当事人未提供新证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点为：1、双方诉争的工程款应如何确定；2、一审程序是否违法。李荣对案涉工程进行了实际施工，双方签订的协议约定按实际发生的建筑面积计算，双方对该部分工程价款不能协商一致，一审法院为查明案件事实，根据李荣的申请，通过评估确定李荣施工的工程量。经核实，鉴定过程中，在对现场建筑面积进行测量中，李金峰到场，但拒绝签字。双方签订的施工协议约定春节前全部结清，2016年的春节是2016年2月8日，李金峰称李荣未施工完毕就退出施工，但未提供充分证据证明，且李金峰在2016年2月22日与李金峰签订协议并支付工人工资3万元时未提出李荣没有施工完毕。鉴定意见出具后，一审法院组织双方进行了质证，一审法院以该鉴定意见认定案件事实的依据，并无不当。对李金峰已支付的工程款，李荣对李金峰提供的记录本上记载的2015年8月11日及2015年10月22日7万元、4万元无异议。2016年2月22日7.9万元有异议，该笔记录没有李荣签名确认，李荣认可2016年2月22日李金峰支付个人工资3万元与双方在2016年2月22日关于支付个人工资款的协议书相互印证，一审法院确认2016年2月22日李金峰支付3万元。该款冲抵工程价款后，李金峰应支付李荣209678.88元，并无认定不当的问题。双方并未对支付盛水旺医疗费冲抵工程款进行约定，该费用与本案无关。一审法院不存在超诉请判决的情形。因自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消。因此，本案2016年2月8日至2019年8月19日的利息应按人民银行同期银行贷款利率计算，2019年8月20日至工程款支付完毕之日的利息应按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。一审法院对此未予区分计算不当，本院予以纠正。综上所述，上诉人李金峰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但利息部分表述不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持河南省新蔡县人民法院（2019)豫1729民初5036号民事判决第二项及诉讼费负担部分；二、变更维河南省新蔡县人民法院（2019)豫1729民初5036号民事判决第一项“被告李金峰于判决生效后十日内支付给原告李荣工程款209678.88元并支付利息（以209678.88元为基数，从2016年2月8日至实际履行清结之日止，按照全国银行间同行拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）”为“李金峰于本判决生效后十日内支付给李荣工程款209678.88元并支付利息（以209678.88元为基数，2016年2月8日至2019年8月19日的利息按中国人民银行同期银行贷款利率计算，2019年8月20日至工程款支付完毕之日的利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）”；三、驳回李金峰的上诉请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费6288元，由上诉人李金峰负担。本判决为终审判决。审判长  郭留会审判员  文德群审判员  杨振松二〇二〇年三月三十一日书记员  邱营峥