西藏自治区拉萨市中级人民法院民事判决书（2020）藏01民终27号上诉人（原审被告）：拉萨鑫本源商贸有限责任公司，住所地西藏拉萨市。法定代表人：徐耀仲，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：王彦木，泰和泰（拉萨）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张彬彬，泰和泰（拉萨）律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：王利，男，1986年1月10日出生，汉族，现住黑龙江省塔河县。委托诉讼代理人：次仁顿珠，西藏国昂律师事务所律师。委托诉讼代理人：韦宇希，西藏国昂律师事务所实习律师。上诉人拉萨鑫本源商贸有限责任公司（以下简称鑫本源公司）因与被上诉人王利与公司有关的纠纷一案，不服西藏自治区拉萨市城关区人民法院（2019）藏0102民初2354号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人鑫本源公司的委托诉讼代理人王彦木，被上诉人王利及其委托诉讼代理人次仁顿珠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。鑫本源公司上诉请求：1.撤销西藏自治区拉萨市城关区人民法院（2019）藏0102民初2354号民事判决，并依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院认定事实错误。一审法院认定上诉人未向新股东履行签发出资证明书、修改公司章程和股东名册中有关股东及其出资额的记载的义务，且未就被上诉人是否参与公司经营，是否实际享受股东权利、承担股东义务等方面提交任何证据，因此认定被上诉人的股东身份不成立，认定事实错误。被上诉人直接要求公司退还入股资金无任何法律和事实依据，本案股东之前的口头入股协议成立并生效，该口头协议满足合同成立的一半要件，并有收款收据为证。虽然《公司法》第七十二条第二款对股东对外转让股权进行了一定限制，但只是程序上的限制，而非实体上的限制，何况是上诉人的全体股东都同意该转让事实。上诉人的股东将其持有的部分股权向被上诉人无偿转让属于诺诚性合同，自成立并生效之日起当事人即受该协议的约束。所以，被上诉人无视与其他股东的股权转让协议直接要求公司退还入股资金，无任何法律和事实依据。其次，被上诉人参加股东会会议，参与公司经营管理，已实际享有股东权利，承担股东义务。更何况，在所有权与经营权分离的现代公司制度下，参与公司经营并非认定股东身份的必要条件。故原审认定被上诉人股东身份不成立，属认定事实错误。最后，即便在一审庭审过程中，上诉人也表达了一直以来愿意履行工商变更登记、签发出资证明书、修改公司章程等义务，只是被上诉人不愿意配合，故上诉人无法进行工商变更登记。二、原审法院适用法律错误。原审按照公司法第一百七十三条之规定，判决上诉人于原审判决生效之日起五日内向上诉人返还入股资金180000元，属适用法律错误，公司法第一百七十三条是关于公司合并的相关规定，该案中是涉及股东身份的纠纷，并未涉及公司合并，因此该法律适用存在错误。被上诉人王利辩称，上诉人的上诉缺乏事实依据及法律依据，应予驳回。一审法院判决正确，应予维持。王利向一审法院起诉请求：1.判令鑫本源公司向王利返还入股资金180000元；2.判令鑫本源公司按照银行同期贷款利率支付自2018年8月1日起至全部资金退还为止的资金占用利息，暂计算至2019年7月30日为7830元；3.本案诉讼费由鑫本源公司承担。一审法院认定事实：王利通过支付宝其农业银行账户于2018年7月27日向林清川（鑫本源公司法定代表人徐耀仲的朋友）转账180000元，2018年7月31日向鑫本源公司法定代表人徐耀仲转账10000元，2018年8月2日向鑫本源公司转账52000元，之后王利将其持有的妻子李良敏交通银行卡交给徐耀仲，徐耀仲又将该款交给其朋友苏军，苏军现在内地通过转账和取现形式于2018年8月16日至8月19日从李良敏的交通银行卡转账100000元，以上金额共计180000元。之后鑫本源公司法定代表人徐耀仲与王利达成口头意向将上述款项作为入股该公司的资金且王利就此持有该公司9%的股份，并由鑫本源公司于2018年8月底出具一张时间为2018年8月1日的收款收据一份，该收据的名称为入股资金，金额为180000元。一审法院认为，本案的争议焦点为王利与鑫本源公司就案涉180000元作为入股资金达成口头意向后，王利的股东身份是否确已成立。依照相关法律规定股东向股东以外的人转让股权，应当经过其他股东过半数同意，股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东在收到书面通知之日起满三十日未答复的视为同意。转让股权后，公司应当注销原股东的出资证明书，向新股东签发出资证明书，并相应修改公司章程和股东名册中有关股东及其出资额的记载。本案中，王利、鑫本源公司经口头约定将王利先后给鑫本源公司、徐耀仲及其朋友支付的180000元，作为王利的入股资金，且约定王利就此持有鑫本源公司9%的股权。但之后鑫本源公司并未履行上述义务，且鑫本源公司作为主张王利股东身份成立的一方并未就王利是否参与公司经营、是否实际享受股东权利、承担股东义务等方面提交任何证据。据此，一审法院认为，王利在鑫本源公司的股东身份并未成立，王利主张鑫本源公司返还入股资金180000元之诉请，与法有据，应予支持。王利主张按银行同期贷款利率支付自2018年8月1日起至2019年7月30日全部资金退还为止的资金占用利息7830元，经庭审核实，双方就该事项未作任何约定，王利亦未提交任何证据，故对王利的该项主张不予支持。一审法院根据《中华人民共和国公司法》第一百七十一条第二款、第一百七十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十六条之规定，判决：一、被告拉萨鑫本源商贸有限责任公司于本判决生效之日起五日内向原告王利返还入股资金180000元；二、驳回原告王利的其他诉讼请求。案件受理费4056.6元减半收取2028.3元，由王利负担84.6元，由拉萨鑫本源商贸有限责任公司负担1943.7元。本院二审期间，鑫本源公司向本院提交以下证据：1.股东会议记录一份，欲证明王利以股东身份参与了公司的经营管理，其股东身份成立；王利对该份证据的真实性予以认可，但对其证明目的不予认可，认为该记录中无股东张国强的签字，不符合股东会议的形式要件，只是在公司经营过程中协商解决问题的记录。本院对该组证据的真实性予以确认；2.借条一份，欲证明王利曾以股东的身份向公司借款；王利对该份证据的真实性予以认可，但对于其中“股东”二字的真实性不予认可，认为不是自己所写，鑫本源公司有伪造证据的嫌疑。鑫本源公司当庭申请对该份证据中“股东”二字进行鉴定。本院对于该组证据的真实性予以确认，对于是否准许鉴定，将在本院认为部分阐述。3.微信聊天记录一组及发票一张，欲证明王利全程参与公司的经营管理，其股东身份得到公司内部的认可；王利对该组证据的真实性予以认可，但对证明目的不予认可，认为该微信群用于公司员工之间的工作交流沟通，无法体现出王利的股东身份。本院对该组证据的真实性予以确认。4.证人范一阳以公司员工身份出庭作证，证实王利系鑫本源公司股东，安排员工的工作；王利对证人证言不予认可，认为证人系公司员工，从徐耀仲处听说王利是股东，但并无其他证据佐证王利的股东身份。本院认为，证人系公司员工，在无其他证据佐证的情况下，本院对证人证言的证明目的不予采信。5.证人张国强以公司股东身份通过视频作证，证实王利入股得到公司股东的一致同意，且王利以股东身份参与公司股东会议，负责公司业务及设备维修。王利对证人证言不予认可，认为证人证实王利一直从公司领取工资，更符合员工的身份。本院认为，证人系公司股东，与公司具有利害关系，在无其他证据予以佐证的情况下，本院对证人证言的证明目的不予采信。本院经审理查明，王利自认其于2018年7月27日向林青川（徐耀仲的朋友）转账为18000元，并非一审法院认定的180000元，一审法院对此认定有误，本院予以纠正。本院经审理查明的其他事实及依据的证据与一审法院一致，本院予以确认。本院认为，综合双方的诉辩观点，归纳本案的争议焦点为王利是否具有鑫本源公司股东资格，鑫本源公司应否向王利退还资金的问题。鑫本源公司主张根据其提供的微信聊天记录、证人证言等相应证据可以证实王利的股东身份已得到全体股东的一致认可，且王利也是以股东的身份参与公司经营管理。本院认为，根据《中华人民共和国公司法》第七十三条“依照本法第七十一条、七十二条规定转让股权后，公司应当注销原股东的出资证明书，向新股东签发出资证明书，并相应修改公司章程中有关股东和出资额的记载。”的规定，股东出资证明书及公司章程是确认股东身份最直接的证据，股东的资格应体现在公司章程中。本案中，鑫本源公司确认已收到王利的入股资金180000元，并将给予王利9%的股权，但截止本案诉讼前，公司并未履行相应的变更公司股权的义务。鑫本源公司也未提交证据证实其公司章程已进行修改，即本案中并无直接证据证实王利已具有股东资格。对于鑫本源公司提出是由于王利不配合导致未能进行变更登记的主张，由于其未提交相应证据予以证实，故本院对于鑫本源公司关于王利的股东身份已得到认可的主张不予支持；对于鑫本源是否应向王利退还资金的问题，本院认为，鑫本源公司认可已收到王利的资金180000元，但其提交的证据却不足以证实王利以具有公司股东身份，故鑫本源公司向王利收取的资金理应退还，一审法院认定正确，本院予以确认。关于鑫本源公司要求对《借条》中“股东”的字迹进行鉴定的问题，本院认为，股东身份应当体现在公司章程中，股东资格应以出资证明书作为依据，本案中，即便“股东”二字由王利本人书写，但也不能以此证明王利已具有鑫本源公司的股东资格，即鉴定结论与本案不具有直接关联性，本院对于鑫本源公司的鉴定申请不予准许。综上，鑫本源公司的上诉主张不成立，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，但在法律适用方面存在错误，《中华人民共和国公司法》第一百七十一条第二款为“对公司资产，不得以任何个人名义开立账户存储。”第一百七十三条为“公司合并，应当由合并各方签订合并协议…”，以上两个法条在本案中均不适用，本院予以纠正。一审法院虽然在适用法律方面存在瑕疵，但不影响判决结果。依照《中华人民共和国公司法》第七十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。案件受理费4056.6元，由上诉人拉萨鑫本源商贸有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 杨 东 平审 判 员 魏 文 瑞审 判 员 尼玛卓嘎 二〇二〇年三月二十四日法官助理 王  念书 记 员 旦增措姆