北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终2978号上诉人（原审被告、原告）：北京大旺食品有限公司丰台分公司，住所地北京市丰台区丰台镇富丰路2号星火科技大厦10层1005室。法定代表人：郑文琦，总经理。委托诉讼代理人：李姣，女，北京大旺食品有限公司丰台分公司法务专员。被上诉人（原审原告、被告）：殷月月，女，1987年7月26日出生，汉族，河南省固始县村民，现住北京市顺义区。委托诉讼代理人:韦志阳，北京智勇律师事务所律师。上诉人北京大旺食品有限公司丰台分公司（以下简称大旺丰台分公司）因与被上诉人殷月月劳动争议一案，不服北京市顺义区人民法院（2019）京0113民初20817号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。大旺丰台分公司上诉请求：撤销一审判决第一项、第四项、第五项，依法改判支持大旺丰台分公司提出的诉讼请求。事实与理由：1.大旺丰台分公司与殷月月自2017年8月21日至2019年6月10日存在劳动关系。2.大旺丰台分公司已如数发放工资，不应再支付加班费。大旺丰台分公司已经审批确认可实行不定时工作制。3.殷月月严重违反公司管理规定，自2019年5月15日后未提供劳动也无正当理由旷工。大旺丰台分公司解除与殷月月的劳动合同并无不当。殷月月辩称，同意一审判决，不同意大旺丰台分公司的上诉请求和理由。殷月月向一审法院起诉请求：1.确认双方自2017年8月21日至2019年5月15日的劳动关系；2.大旺丰台分公司支付2017年8月21日至2019年5月15日违法解除劳动关系赔偿金14000元；3.诉讼费由大旺丰台分公司承担。大旺丰台分公司向一审法院起诉请求：1.大旺丰台分公司无需支付殷月月2017年8月21日至2019年5月15日周六日加班费17977.93元；2.殷月月支付本案全部诉讼费。一审法院认定事实：就本案纠纷，殷月月向顺义仲裁委提起仲裁申请，要求：1.确认与大旺丰台分公司自2017年8月21日至2019年5月15日存在劳动关系；2.大旺丰台分公司支付2019年4月26日至2019年5月15日工资差额958元；3.大旺丰台分公司支付2017年8月21日至2019年5月15日未休带薪年假工资2896元；4.大旺丰台分公司支付2017年8月21日至2019年5月15日周六日加班费27034元；5.大旺丰台分公司支付2017年8月21日至2019年5月15日违法解除劳动关系赔偿金14000元。2019年7月15日，该委作出京顺劳人仲字[2019]第3956号裁决书，裁决：一、大旺丰台分公司与殷月月自2017年8月21日至2019年5月15日存在劳动关系；二、大旺丰台分公司支付殷月月2019年4月26日至2019年5月15日工资差额958元；三、大旺丰台分公司支付殷月月2017年8月21日至2019年5月15日未休年假工资1498.16元；五、大旺丰台公司支付殷月月2017年8月21日至2019年5月15日周六日加班费17977.93元；五、驳回殷月月其他仲裁请求。殷月月与大旺丰台分公司均不服上述仲裁裁决，持诉称理由诉至法院。殷月月自2017年8月21日入职大旺丰台分公司，任促销员。双方解除劳动关系前12个月殷月月的月平均工资为3418.36元。殷月月主张其实行标准工时制，每周休息一天，存在周六日加班。为此，殷月月提交签到表予以证明。签到表显示排班时间为9:00-17:00,4月26日至5月15日期间，殷月月只有4月30日及5月6日休息，其他时间均有出勤。大旺丰台分公司认可排班表的真实性，但主张排班表只是公司为了便于管理制作的制式的签到表格，不认可殷月月的真实上班时间是早9晚5，殷月月实行的是不定时工时制，即使殷月月真实的上班时间为早9晚5，其每日的工作时间为7个小时，因为中间有1个小时的休息时间，每周上班6天，每周的工作时间仅为42个小时，没有每周加班一天的情况。为此，大旺丰台分公司提交2017-2019关于不定时工时制的批复、劳动合同书、2018年及2019年不定时工时制审批相关资料（包含人员花名册）予以证明。批复显示被批准企业名称为北京大旺食品有限公司，实行不定时工作制的岗位或者工种为销售业务人员；劳动合同书第九条约定殷月月所在岗位执行不定时工时制；人员花名册显示有殷月月的姓名。殷月月对于劳动合同的真实性认可，主张批复的真实性无法核实，批复的针对对象是北京大旺食品有限公司，不是本案的主体，即使不定时审批真实存在，也与殷月月工作时间及工作单位没有直接联系，殷月月的工作为促销员，不定时工作制针对对象为公司高级管理人员的，促销员如果作为不定时工时制的对象本身不符合常理；对2018年及2019年不定时工时制审批相关资料（包含人员花名册）真实性认可，但是主张其平时工作时间固定，并不适用不定时工时制度。大旺丰台分公司称其公司属于北京大旺食品有限公司的分公司，经营地点都在北京，大旺丰台分公司直接适用针对北京大旺食品有限公司的批复，且北京大旺食品有限公司没有销售人员，销售人员都在分公司。大旺丰台分公司主张因殷月月自2019年5月16日至2019年6月6日旷工，违反奖惩管理办法，公司于2019年6月6日向殷月月邮寄《合同解除通知函》，殷月月于2019年6月8日收到上述通知函，公司属于合法解除。为证明其上述主张，大旺丰台分公司提交了奖惩管理办法阅读回执单、奖惩管理办法、合同解除通知函EMS签收情况。殷月月认可于2019年6月8日收到公司邮寄的《合同解除通知函》，奖惩管理办法阅读回执单上的签字是殷月月本人签的，但是没有实际见过奖惩管理办法，无法核实回执中显示的规章制度与公司现在提交的是否一致。殷月月主张2019年5月7日由用人单位的主管张晓曼微信通知，因殷月月本年度累计3次大过，公司与殷月月解除劳动关系，殷月月在5月7日收到张晓曼的微信后，担心公司不发放劳动报酬，因此5月8日之后继续提供实际劳动，并同时询问公司解除理由，但公司方一直没有回复，因此殷月月实际提供劳动至2019年5月15日后就没再去上班，因此双方劳动关系解除时间为2019年5月15日。为此，殷月月提交微信及短信截图并出示短信及微信原始载体予以证明。大旺丰台分公司认可有张晓曼这个员工，但是不清楚其职位；对于短信及微信真实性不予认可，主张是因为殷月月在5月15日后没有提供劳动，构成旷工，根据公司管理规定，公司于2019年6月10日与殷月月解除劳动关系；如果按殷月月所述5月7日通知解除，后其又正常上班至5月15日，在上述期间公司正常发放工资，不存在5月15日解除劳动关系；公司仅认可人事部门及加盖公章的文件，不认可其他员工个人或者主管有解除员工的权利。经法院释明，大旺丰台分公司坚持不对短信及微信的真实性进行鉴定。对于短信中显示的3次大过过程，殷月月称大旺丰台分公司让殷月月等几个人回公司开会，开会时公司让其签离职，如果不签离职就需要每天到公司签到，签退，受不了就自动离职；2019年4月18日殷月月等人一早就去了公司，下午5点让离开；第二次是2019年4月25日公司通知让殷月月等人再去公司签到签退，殷月月知道还是办离职，所以就没去，就在超市上班了；第三次是2019年5月7日公司通知让殷月月等人回公司，因为还是办离职，殷月月等人就没去，继续在超市上班。大旺丰台分公司称2019年4月18日确实通知殷月月来公司培训，通知的原因是业绩不好，因此对产品知识进行培训，不是殷月月所述让其签离职，第一次记大过是因为殷月月上午11点多就走了，下午不在公司，因此才以其旷工记大过，这个大过公司有发函，不认可殷月月所述的第2、3次的大过，殷月月所述的第2、3次记大过不存在，公司没有发函也没有扣款。对于大旺丰台分公司主张殷月月自2019年5月16日起没有提供实际劳动，开始旷工，直至2019年6月6日，那么在上述期间，公司是否通知殷月月返岗的问题，大旺丰台分公司称没有通知过，因为公司是在2019年5月25日之后才知道殷月月没有上班，5月27日公司收到殷月月的仲裁申请书，因此就没有通知其上班，公司认为2019年5月16日之后都是旷工。一审法院认为，双方均认可自2017年8月21日至2019年5月15日期间存在劳动关系，法院不持异议。对于顺义仲裁委作出的大旺丰台分公司支付殷月月2019年4月26日至2019年5月15日工资差额958元、2017年8月21日至2019年5月15日未休年假工资1498.16元，双方均未提出异议，法院予以确认。本案的争议焦点在于：一、大旺丰台分公司是否应当支付殷月月周六日加班费；二、大旺丰台分公司是否应当支付殷月月违法解除劳动关系赔偿金。一、大旺丰台分公司是否应当支付殷月月周六日加班费《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。《北京市工资支付规定》第十四条规定，用人单位依法安排劳动者在标准工作时间以外工作的，应当按照下列标准支付劳动者加班工资：（一）在日标准工作时间以外延长工作时间的，按照不低于小时工资基数的150％支付加班工资；（二）在休息日工作的，应当安排其同等时间的补休，不能安排补休的，按照不低于日或者小时工资基数的200％支付加班工资；（三）在法定休假日工作的，应当按照不低于日或者小时工资基数的300％支付加班工资。第十七条规定，用人单位经批准实行不定时工作制度的，不适用本规定第十四条的规定。本案中，根据大旺丰台分公司提交的不定时工时制批复、2018年及2019年不定时工时制审批相关资料（包含人员花名册），可以看出大旺丰台分公司的总公司申请的不定时工时制适用人员中包含有殷月月，因此，殷月月在2018年及2019年即使存在周六日上班的情形，也并不适用周六日加班工资支付制度，因此，对于大旺丰台分公司主张无需支付殷月月2018年1月1日至2019年5月15日周六日加班费的请求，法院予以支持。因为大旺丰台分公司并未提交证据证明殷月月2017年8月21日至2017年12月31日期间执行不定时工时制，因此，应当支付殷月月周六日加班费，数额由法院依法酌定。二、大旺丰台分公司是否应当支付殷月月违法解除劳动关系赔偿金《最高人民法院关于适用的解释》第一百零五条规定，人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，并公开判断的理由和结果。本案中，大旺丰台分公司对殷月月提交的短信及微信记录不予认可，在法院释明后坚持不对短信及微信的真实性进行鉴定，应当承担相应不利后果，对于殷月月提交的短信及微信记录真实性，本院予以采信。根据短信记录，大旺丰台分公司的张晓曼通知因殷月月年度累计三次大过，过失性解除劳动合同；另外，根据上述记录，可以看出对于培训事宜及记大过事宜均由张晓曼进行通知，且大旺丰台分公司认可殷月月确实存在一次记大过，因此，法院认为张晓曼向殷月月发送的解除通知足以使殷月月理解为公司作出解除劳动关系的意思表示。记录中显示殷月月存在三次记大过行为，但是大旺丰台分公司并未提交证据证明殷月月确实存在三次应当记大过的行为。殷月月在收到上述通知后并未离职，继续提供劳动至2019年5月15日，后在未得到公司明确答复的情况下不再提供劳动，这一结果系大旺丰台分公司导致，因此，法院认为大旺丰台分公司应当支付殷月月违法解除劳动关系赔偿金，具体数额由法院依法核算。综上所述，依据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、北京大旺食品有限公司丰台分公司与殷月月自2017年8月21日至2019年5月15日存在劳动关系；二、北京大旺食品有限公司丰台分公司于判决生效之日起7日内支付殷月月2019年4月26日至2019年5月15日工资差额958元；三、北京大旺食品有限公司丰台分公司于判决生效之日起7日内支付殷月月2017年8月21日至2019年5月15日未休年假工资1498.16元；四、北京大旺食品有限公司丰台分公司于判决生效之日起7日内支付殷月月2017年8月21日至2017年12月31日周六日加班费1000元；五、北京大旺食品有限公司丰台分公司于判决生效之日起7日内支付殷月月2017年8月21日至2019年5月15日违法解除劳动关系赔偿金13673.44元；六、驳回殷月月的其他诉讼请求；七、驳回北京大旺食品有限公司丰台分公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，双方当事人均未提交新的证据。本院经审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为：大旺丰台分公司、殷月月均认可自2017年8月21日至2019年5月15日期间存在劳动关系，本院予以确认。关于劳动合同解除时间，根据殷月月提交的短信及微信记录，可以看出大旺丰台分公司对殷月月发出了解除通知，但大旺丰台分公司未提交证据证明殷月月存在三次记大过行为，后殷月月继续提供劳动至2019年5月15日，在未得到公司答复的情况下不再提供劳动，故一审法院认定双方劳动关系解除时间为2019年5月15日并无不当，本院予以确认。大旺丰台分公司不认可上述解除行为，且主张解除时间是2019年6月10日，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。双方劳动合同解除系大旺丰台分公司所致，且大旺丰台分公司未举证证明殷月月存在三次记大过行为，故一审法院认定大旺丰台分公司系违法解除，并支付违法解除劳动关系赔偿金，并无不当，本院予以确认。大旺丰台分公司上诉主张实行不定时工时制，不应支付殷月月加班工资，对此本院认为，根据大旺丰台分公司提交的不定时工时制批复、2018年及2019年不定时工时制审批相关资料，可以看出大旺丰台分公司的总公司申请不定时工时制始于2018年。大旺丰台分公司未提交证据证明殷月月2017年8月21日至2017年12月31日期间执行不定时工时制，故殷月月有权要求大旺丰台分公司支付上述期间的加班工资，一审法院核算的数额并无不当，本院予以确认。综上，大旺丰台分公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由北京大旺食品有限公司丰台分公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 金妍熙审 判 员 蒙 瑞审 判 员 龚勇超二〇二〇年三月三十日法官助理 王世洋法官助理 俞 洁书 记 员 赵 宇