福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽01民终641号 上诉人（一审被告）：福州市鼓楼区呼啦啦利嘉歌城，住所地福州市鼓楼区五一北路利嘉大世界第二层，经营场所福州市鼓楼区龙华巷10号。 投资人：侯传忠。 委托诉讼代理人：陈玲玲，福建端末律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：福州大德文化传播有限公司，住所地福州市鼓楼区屏西路110号“A-one运动公园”办公楼四层。 法定代表人：王永华，总经理。 委托诉讼代理人：刘兆蓉，福建熹平律师事务所律师。 委托诉讼代理人：欧善锥，福建熹平律师事务所律师。 上诉人福州市鼓楼区呼啦啦利嘉歌城（以下简称“呼啦啦利嘉歌城”）因与被上诉人福州大德文化传播有限公司（以下简称“大德公司”）侵害作品放映权纠纷一案，不服福建省福州市鼓楼区人民法院（2019）闽0102民初2022号民事判决（以下简称“一审判决”），向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 呼啦啦利嘉歌城上诉请求：撤销一审判决，改判驳回大德公司的诉讼请求或发回重审，并判令大德公司承担本案一、二审诉讼费用。 事实与理由：1、呼啦啦利嘉歌城未收到一审法院的开庭传票，一审法院诉讼文书送达程序违法。一审法院未按照相关法律规定向呼啦啦利嘉歌城送达诉讼文书，未穷尽送达手段即公告并缺席判决，导致呼啦啦利嘉歌城未能行使诉讼权利，程序上严重违法，一审判决应予撤销。 2、呼啦啦利嘉歌城不存在侵权行为，一审判决不清，认定事实错误。2018年7月1日，中国音像著作权集体管理协会（以下简称“音集协”）、中国音乐著作权协会委托福建天合文化传播有限公司（以下简称“福建天合公司”）就我国国内音响、音乐作品著作权的许可使用与呼啦啦利嘉歌城签订了《著作权许可合同》，根据合同约定呼啦啦利嘉歌城缴纳了43200元著作权使用费。呼啦啦利嘉歌城系经合法授权的使用人，有权在合同约定的许可使用期间（即2018年1月1日至2018年12月31日）按照合同约定的方式使用音像作品。一审法院认定呼啦啦利嘉歌城侵权属于严重错误。 综上，一审法院审判程序违法，认定事实严重错误，请求支持呼啦啦利嘉歌城的上诉请求。 大德公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确：一审法院采取公告送达的方式符合法定程序，呼啦啦利嘉歌城系自行放弃诉讼权利；呼啦啦利嘉歌城与音集协、福建天合公司签订的著作权许可使用合同与本案无关，大德公司未加入音集协，诉争作品并非音集协管理的作品。请求驳回上诉请求，维持一审判决。 大德公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令呼啦啦利嘉歌城立即停止侵权，即停止放映并从其点播设备中删除《三碗猪脚》等206部音乐及音乐电视作品；2.判令呼啦啦利嘉歌城赔偿大德公司经济损失人民币108815元（含大德公司为制止侵权行为所支付的合理开支5815元）；3.判令呼啦啦利嘉歌城承担本案全部诉讼费用。 一审法院认定事实：2017年3月7日，浙江文艺音像出版社有限公司就其出版《华特音乐金曲合辑（一）》的著作权合同进行登记，同年3月22日国家新闻出版广电总局签署涉及该合辑出版的进口音像制品批准单。批准单载明进口单位为浙江文艺音像出版社有限公司，原出品公司为华特公司。浙江文艺音像出版社出版的《华特音乐金曲合辑（一）》收录包括《三碗猪脚》在内237首音乐电视作品。该合辑封面标注的版权信息：版权所有人是华特国际音乐股份有限公司（以下简称“华特公司”），监制是大德公司，作品ISBN号为978-7-7987-0509-6，并注明“本专辑涉及任何词曲、录音、音乐录影、图片、肖像，未经权利人许可不得以任何形式进行使用，违者必究”。 华特公司于2018年7月1日出具《授权证明书》，将包括涉案作品在内的1109首音乐电视作品的复制权、放映权、信息网络传播权等所有与卡拉OK经营场所及卡拉OK点播设备制造或提供商使用作品相关的权利授权给大德公司，授权范围为中华人民共和国（不含香港特别行政区、澳门特别行政区、台湾地区），并授权其以自己的名义提起诉讼。授权期间自2018年7月1日至2021年12月31日止。上述授权委托书经我国台湾地区台北地方法院所属民间公证人南京联合事务所认证，并由福建省公证协会与通过海基会邮寄的副本相核对。 2018年9月12日，大德公司厦门分公司委托代理人张犇向厦门市公证处申请证据保全公证。2018年9月18日，公证员李某、公证处辅助人员罗道裕与张犇共同来到位于福州市鼓楼区龙华巷10号“呼啦啦自助ＫＴＶ”（店名系根据现场悬挂的标识确定）Ｋ29包厢。在公证员及公证处辅助人员的现场监督下，张犇以普通消费者身份进入该经营场所消费，向该经营场所支付315元，取得该经营场所出具的ＰＯＳ单和《福建增值税普通发票》各一张。在该处公证人员的全程监督下，张犇使用该包厢内的歌曲点播机点播了涉案的206首歌曲，同时对上述音乐电视作品播放过程进行摄像（所用摄像机已由上述公证人员某内存状况进行清洁度检查并确认为空白盘），公证员对进入的经营场所内外部进行可拍照。之后，将上述拍摄视频文件刻录成光盘予以封存，并与点歌顺序清单、现场照片、相关票据一起附于公证书内。 另查明，呼啦啦利嘉歌城成立于2010年8月10日，系个人独资企业，投资人为侯传忠，经营范围为卡拉OK、零售预包装食品。 一审法院认为：根据《中华人民共和国著作权法》第十一条规定：“著作权属于作者，本法另有规定的除外。创作作品的公民是作者。由法人或者其他组织主持，代表法人或者其他组织意志创作，并由法人或者其他组织承担责任的作品，法人或者其他组织视为作者。如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。”本案中，根据《华特音乐金曲合辑（一）》封面标注的版权信息显示，其著作权人为华特公司，涉案《三碗猪脚》等206首歌曲包含在上述音乐合辑内，在呼啦啦利嘉歌城未提交相反证明的情况下，可以认定华特公司为涉案作品的著作权人。根据《授权证明书》，大德公司经授权取得涉案作品的放映权，并被授权以大德公司的名义对向任何未经授权使用涉案作品的第三人提起诉讼、投诉等。因此，大德公司的诉讼主体适格，有权以自己的名义提起本案诉讼。呼啦啦利嘉歌城以营利为目的，未经大德公司许可，通过播放设备在其经营的公开场所以卡拉OK的形式放映涉案作品，已侵犯了大德公司对涉案作品享有的放映权，故呼啦啦利嘉歌城应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。关于赔偿数额，由于大德公司未提供其因侵权所受损失或呼啦啦利嘉歌城违法获利的证据，本院综合考虑涉案作品的类型、数量、知名度，呼啦啦利嘉歌城的经营规模、主观过错程度以及大德公司为制止侵权行为支付的合理费用等因素，酌情确定本案的赔偿数额为30000元。 呼啦啦利嘉歌城经一审法院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，一审法院作出缺席判决。一审法院依照《中华人民共和国著作权法》第三条、第八条、第十条第一款第（十）项、第十一条、第四十八条第（一）项、第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第二十五条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条、第一百四十四条之规定，判决：“一、福州市鼓楼区呼啦啦利嘉歌城于本判决生效之日起立即停止侵权，删除点播设备中的《三碗猪脚》等206部侵权作品（详见判决书附页清单）；二、福州市鼓楼区呼啦啦利嘉歌城于本判决生效之日起十日内赔偿原告福州大德文化传播有限公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理费用共计30000元；三、驳回福州大德文化传播有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费2476元，由福州大德文化传播有限公司负担1776元，由福州市鼓楼区呼啦啦利嘉歌城负担700元。” 当事人一审提交的证据已随案移送至本院。 本案二审中，呼啦啦利嘉歌城向本院提交了三份书证，包括：证据1.音集协作品库网页截图；证据2.著作权许可使用合同及天合公司开具的版权费发票；证据3.音集协公告网页打印件。其中证据1用以证明一审判决认定事实不清，大德公司非本案诉争作品的权利人；证据2-3用以证明呼啦啦利嘉歌城经权利人授权许可使用音像作品，并已缴纳著作权许可使用费。 大德公司认为，上述证据不属于新的证据，与本案事实无关。对证据1的真实性有异议，即便该证据是真实的，所谓重复的作品数量较少，且这些所谓的重复也只能表明作品名称是相同的，不能证明MV的版本相同，本案大德公司依据的是MV作品的放映权；对证据2、3的真实性无法确认，该两份证据与本案无关，大德公司未加入音集协，涉案作品不属于音集协管理的作品。 经本院审查，呼啦啦利嘉歌城提交的证据1无原件核对，本院无法确认其来源，且该证据也无法证明音集协所管理的MV作品与本案诉争的MV作品是相同的作品，故本院对其不予采信；证据2有合同书原件及发票原件核对，本院对其真实性予以确认；证据3呈现的内容与本案无关，本院不予采纳。 经本院二审审理查明，一审法院审查认定证据正确，查明的事实属实，本院予以确认。 本院另查明以下事实：1、2019年3月7日，一审法院通过ＥＭＳ法院专递向呼啦啦利嘉歌城邮寄送达本案诉讼材料，寄送地址分别为“福州市鼓楼区龙华巷10号”、“福州市鼓楼区五一北路利嘉大世界二层”，收件人为“林睿或负责人”。该两份邮件未被妥投，退件批条显示“拒收”。2019年6月18日，一审法院在《人民法院报》上刊登本案的一审开庭公告，公告内容显示：“自公告之日起经过60日，即视为送达”。2019年7月22日，一审法院再次通过ＥＭＳ法院专递向呼啦啦利嘉歌城邮寄送达本案诉讼材料，邮寄地址为“福州市鼓楼区五一北路利嘉大世界二层（龙华巷10号）”。该邮件经邮递员三次投递，均未成功，其理由为“电话无人接听、无人接收邮件”、“前台电话，联系负责人，迟迟不到收快递”等。2019年11月19日，一审法院的工作人员前往呼啦啦利嘉歌城的经营场所直接送达一审判决书，经过交涉，呼啦啦利嘉歌城的负责人拒绝签收一审判决书，一审法院遂留置送达。同时，一审法院的送达工作记录单显示：一审法院的工作人员曾在2019年4月10日、2019年7月22日拨打呼啦啦利嘉歌城的联系电话0591-875××××9（该电话记录于呼啦啦利嘉歌城的企业公示信息系统内），均无人接听。 2、2018年7月1日，呼啦啦利嘉歌城与音集协、中国音乐著作权协会、福建天合公司签订《著作权许可合同》一份。该合同约定，音集协、中国音乐著作权协会许可呼啦啦利嘉歌城在其经营场所内以表演和放映的方式使用音集协、中国音乐著作权协会管理的音像作品，许可使用期限自2018年1月1日至2018年12月31日；呼啦啦利嘉歌城应于2018年7月18日向天合公司的账户汇入许可使用费43200元。2018年7月31日，福建天合公司向呼啦啦利嘉歌城开具票面金额为43200元的增值税普通发票一张。 本院认为，呼啦啦利嘉歌城上诉认为一审法院缺席判决的审判程序违法，本院依法进行审查。《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称“民事诉讼法”）第九十二条规定：“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。”人民法院在民事诉讼过程中，如果经过直接送达、留置送达、电子送达以及委托送达或邮寄送达等方式后，仍无法实际送达相关诉讼材料的，可以采取公告送达方式。《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》第二条规定：“以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的，其送达与人民法院送达具有同等法律效力”，即法院专递邮寄送达的法律效力等同于法院送达。本案一审法院在开庭之前，至少二次以法院专递的方式向呼啦啦利嘉歌城邮寄送达诉讼材料及开庭传票，并通过拨打电话的方式试图与呼啦啦利嘉歌城取得联系，但呼啦啦歌城数次拒收法院专递邮件，且联系电话亦无人接听，其后果等同于拒收法院送达的诉讼材料。呼啦啦利嘉歌城系面向社会公众公开营业的商业组织，对于邮件的收发处理应有管理制度。数次投递失败的记录可以表明该歌城的工作人员并未妥善处理法院专递邮件，且对相关诉讼材料采取了拒收措施，系呼啦啦利嘉歌城的内部管理问题，由此造成的后果由该歌城自行承担。一审法院在法院专递邮寄送达失败，且无法以其他方式恰当地送达诉讼材料的情况下，根据法律规定采取公告送达的方式并无不当。一审法院在公告送达期间届满后公开开庭审理本案，依法做出缺席判决，审判程序合法。 关于本案诉争作品的权属问题，大德公司一审提交的《进口音像制品批准单》载明：节目名称《华特音乐金曲合辑（一）》，进口单位浙江文艺音像出版社有限公司，原出品公司华特国际音乐股份有限公司，批准文号“新出音进字（2017）062号”。大德公司一审提交了《华特音乐金曲合辑（一）》出版物，其版权页载明的出版信息、版权信息、批准文号与该《进口音像制品批准单》记录的信息相同。故一审法院根据公开出版物标注的版权信息认定本案诉争作品的权利人为华特公司、大德公司经华特公司授权行使涉案作品的放映权等事实并无错误。呼啦啦利嘉歌城二审提交的证据不足以否定本案诉争作品的权利归属事实。 呼啦啦利嘉歌城还认为其经过音集协授权，可以使用音集协管理的作品。本院认为，在案证据无法证明本案诉争作品属于音集协管理的作品，呼啦啦利嘉歌城未经作品权利人或其授权的利害关系人许可，擅自在其经营场所内提供诉争作品的点播放映服务，侵害了权利人的作品放映权，损害了作品利害关系人的合法权益，依法应承担侵权责任。 由于本案中双方均未提交侵权损失或获利的证据，根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条第二款的规定：“权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿”，本案由人民法院依法酌定侵权赔偿的数额。根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第二款“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定”之规定，一审法院酌定本案的赔偿金额时考虑了相关因素，并无不当。呼啦啦利嘉歌城的上诉理由不能成立，本院不予支持。 综上，一审法院审判程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，一审判决应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案一审案件受理费的负担按照一审判决执行；本案二审案件受理费550元，由福州市鼓楼区呼啦啦利嘉歌城负担。 本判决为终审判决。 审判长 潘 筝 审判员 吴旭华 审判员 段若诗 二〇二〇年三月二十四日 法官助理 陈  阳 书记员 林文鸣 附： 本案适用的法律条款 中华人民共和国民事诉讼法 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件,经过审理,按照下列情形,分别处理: (一)原判决、裁定认定事实清楚,适用法律正确的,以判决、裁定方式驳回上诉,维持原判决、裁定; (二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的,以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更; (三)原判决认定基本事实不清的,裁定撤销原判决,发回原审人民法院重审,或者查清事实后改判; (四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的,裁定撤销原判决,发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后,当事人提起上诉的,第二审人民法院不得再次发回重审。