山东省聊城市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁15民终57号上诉人（原审原告）：侯文庆，男，1973年6月21日出生，汉族，住聊城市东昌府区。委托诉讼代理人：赵忠波，聊城东昌法恒法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：徐广禹，男，1967年5月16日出生，汉族，住聊城市东昌府区。委托诉讼代理人：李长禄，山东永圣律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：战以明，男，1966年11月13日出生，汉族，住聊城市东昌府区。上诉人侯文庆、徐广禹因与被上诉人战以明提供劳务者受害责任纠纷一案，不服聊城市东昌府区人民法院（2018）鲁1502民初7686号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。侯文庆上诉请求：1.依法撤销山东省聊城市东昌府区人民法院(2018)鲁1502民初7686号民事判决书，发回重审或改判被上诉人承担百分之九十的赔偿责任。2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：东昌府区人民法院(2018)鲁1502民初7686号民事判决书，判决上诉人承担百分之六十的过错责任，上诉人认为一审法院判决不当，无事实与法律依据。上诉人侯文庆接受被上诉人的雇佣从事建筑钢结构工作，被上诉人一方为了节约建设成本，并未给上诉人提供安全的工作环境，甚至连一些简单的安全措施都没有。在上诉人接受工作时，向被上诉人提过要求系带安全绳等安全措施，但被上诉人并没有对雇员的安全进行积极的保障。上诉人作为弱势群体方，在提供劳务中是极其受限制的，而被上诉人作为接受劳务方的主观能动性较大，其应该承担的责任也要大。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、三十五条及《中华人民共和国侵权责任法司法解释》第十一条等相关法律规定，被上诉人的过错责任远远大于上诉人。一审法院判决上诉人的责任较大，明显无事实与法律依据。徐广禹辩称，侯文庆称是徐广禹的工人不是事实，在本案中徐广禹仅是为战以明介绍了侯文庆及周某为其干活.战以明每天支付200元，中午管一顿饭，徐广禹在本案中仅是介绍人，而不是工程的承包人及实际施工人。一审认定侯文庆是徐广禹承揽工程的工人没有事实根据和法律依据，判决徐广禹应承担赔偿责任是不对的。一审判决应当撤销。徐广禹上诉请求：1.撤销原判，发回重审或改判被上诉人战以明赔偿被上诉人侯文庆受伤后的各项费用。2.本案一、二审诉讼费等均由被上诉人承担。事实及理由：一审判决认定事实不实，采信证据失当，判决错误。一、一审判决认定事实错误。一审判决认定上诉人同侯文庆之间系雇佣关系没有事实根据，是完全错误的，被上诉人战以明因修整大门洞顶，请上诉人帮助找两个人干活，他每人每天给付200元，中午管一顿饭，因是熟人上诉人便代他联系到了侯文庆及周某，何时干活，如何干活均是他们自己谈的，战以明所述给付上诉人4000元工程款，上诉人为其作预算出事后又收回了预算表等，纯属编造，不是事实，也没有任何证据佐证。在本案中上诉人即没有承揽战以明的大门洞顶工程，也没有从中提取任何费用，纯属熟人间的帮忙，一审判决认定上诉人为雇主系认定事实不实，应依法纠正。二、一审判决采信证据失当。一审判决采信战以明与侯文庆的陈述及贾某(侯文庆之妻)的证言，而对另一现场干活的周某的证言弃之不理，不予采信，违反了最高院对证据适用的相关规定，严重失当。证人贾某同本案有重大的利害关系，其陈述及证言的效力相对较弱，且为了自身利益均有作虚假陈述及证言的动机和嫌疑，而同一现场干活的周某却没有任何关系，其证言的真实性及效力均比前三人要大的多，但一审判决却采信了贾某漏洞百出的陈述和证言，而对一同干活的周某的证言不采信，也不阐明理由，应予纠正。综上所述，一审判决认定事实不清，采信证据违法失当，判决错误，应依法重审或改判，以维护上诉人的合法权益，并体现法律应有的公正严明。侯文庆辩称，1、一审判决认定侯文庆与徐广禹存在雇佣关系事实清楚，证据确实充足，适用法律正确，应予维持。2、关于徐广禹第二点上诉理由，贾某的证言客观真实，虽然与侯广庆是夫妻关系，但是法律没有限定其不能作证，因此其具有相应的作证资格。侯文庆向一审法院起诉请求：1、判令被告赔偿原告各项损失200000元；2、诉讼费用由被告负担。后原告又变更诉讼请求为要求被告赔偿损失158385.2元。一审法院认定事实：案涉工地位于，因被告战以明约40平米的大门洞顶漏雨，该大门洞约3米高，被告战以明想更换大门洞顶。被告徐广禹和战以明联系好后，被告徐广禹电话告知原告去战以明处干活。后原告在战以明处干活的当天拆除旧大门洞顶时，不慎从大门洞顶上摔下受伤。事发时，徐广禹、战以明均不在现场。事发后，原告被送至聊城市东昌府区人民医院检查后转入聊城市脑科医院住院治疗21天（2018年9月2日至2018年9月23日），被诊断为多发脑挫伤并脑内血肿、硬膜外血肿。原告的出院记录上显示“加强休息营养”，花费医疗费154008.61元，原告住院期间由其妻贾某护理，原告主张护理费2116.5元（100.79元/天×21天），住院伙食补助费630元，营养费630元，交通费1000元。被告徐广禹没有给原告支付费用。被告认为原告的医疗费中包括原告治疗其他疾病的费用，应予扣除，但被告没有提交证据证明扣除相关费用的明细及金额。庭审中，原告申请证人贾某（原告之妻）出庭作证。证人称原告侯文庆给被告徐广禹干活已经7、8年了，每次干活时，徐广禹就给侯文庆打电话。徐广禹按月给侯文庆开工资，每月干满勤4500元，侯文庆有干活的工底，徐广禹也有干活的工底。侯文庆这次受伤也是给徐广禹干活。徐广禹至今尚欠侯文庆工资未给付。原告及被告战以明对证人证言无异议；被告徐广禹对证人证言称原告与证人有利害关系，证言不属实。被告徐广禹申请证人周某出庭作证，证人与侯文庆系此次干活的工友，以前没有一起干过活，是干活时认识的。证人称其系徐广禹通过他人找到证人，喊证人到战以明处干活，由战以明每天给付200元工钱。干活期间，侯文庆在大门洞顶上沿檩条走时，不慎摔下，侯文庆当时没有佩戴保险绳。原告及被告战以明对证人证言称严重与事实不符；被告徐广禹对证人证言无异议。原告侯文庆在开庭时陈述：其已随徐广禹干活八、九年，徐广禹没有相应的资格证。侯文庆有自己记录的给徐广禹干活的工底，至今徐广禹尚欠原告70000-80000元的工资。以前干活时，都是徐广禹电话或口头告知原告干活的地点，让到哪里干就去哪里干。原告不认识战以明。事发后，就联系不到徐广禹。平时干活前徐广禹时常叮嘱：干好活，别丢东西。被告战以明称事发后其向医院缴纳1000元，并将押金条交给了徐广禹。后再也联系不到徐广禹。原告称其主张的医疗费中不包括被告战以明缴纳的费用。原告没有提交证据证明修缮平房房顶需要资格证。被告徐广禹委托诉讼代理人提交了其向耿光调查时的询问笔录，耿光是徐广禹的记工员。该笔录显示：凡是徐广禹承揽的工程都由其记录出勤人数和天数。不知道侯文庆给战以明干活的事。原告侯文庆及被告战以明均对该笔录不予认可，认为证人应出庭作证，接受质询。一审法院认为，根据原告侯文庆的主张，其已随被告徐广禹干活多年、徐广禹欠其工资、干活时都是徐广禹通知原告、事发后联系不到徐广禹以及徐广禹不认识战以明等陈述，结合战以明称其与徐广禹同住一小区、知道徐广禹常干钢结构的小活、徐广禹给战以明作出预算、战以明给付徐广禹4000元款项以及事发后徐广禹将预算表要回并联系不到徐广禹的陈述，加上被告徐广禹认可的其房屋被拆迁后租住战以明的房子、自己常干钢结构零活以及给战以明罗列修缮大门洞顶所用材料的陈述，应认定被告徐广禹雇佣原告侯文庆，被告徐广禹与原告侯文庆之间系雇佣关系。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任；提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。原告从事类似案涉工程多年，原告在距地面3米高的房顶上摔下，说明原告在施工中未尽到足够的安全注意义务，原告有较大过错，应承担60%的主要责任，被告徐广禹承担40%的责任。原告无据证明其与被告战以明存有雇佣关系；也没有提交证据证明修缮案涉房顶需要相应资格证的证据，故原告要求被告战以明承担责任，证据不足。原告的住院病历中显示原告的医疗费中有治疗其他疾病的费用，被告徐广禹要求将该费用予以扣除，但没有提交证据证明应扣除费用的金额，对被告徐广禹的该项主张，不予支持。被告可待证据完备后，另行主张权利。本案原告的损失为：医疗费：154008.61元，住院伙食补助费630元，营养费630元，误工费2116.59元，护理费2116.59元。对原告主张的交通费，本着实事求是的原则，酌定500元。被告徐广禹按照责任比例给付原告上述费用。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条之规定，判决：一、被告徐广禹于本判决生效后十日内赔偿原告侯文庆医疗费61603.44元，住院伙食补助费252元，营养费252元，误工费846.64元，护理费846.64元，交通费200元。二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费3467元，原告负担2080元，被告徐广禹负担1387元。二审中，上诉人徐广禹提交了2019年9月2日14时与被上诉人战以明的通话录音一份，拟证明侯文庆是给战以明干活，战以明付200元，中午管一顿饭。上诉人侯文庆以该证据不属于新证据为由不同意进行质证。被上诉人战以明同意质证，但认为这次通话是事故发生之后的事，徐广禹让拿200元是给另一个人并管其吃饭，饭管了，但钱没给。战以明称他是找徐广禹干活并给了4000元，由徐广禹安排干活。本院认为，上诉人徐广禹提交的通话录音系事故发生后所录，拟证明的内容只是徐广禹本人陈述，而且通话内容主要是徐广禹与战以明协商处理侯文庆住院治疗的问题，不能证明徐广禹拟证明目的，本院依法不予采信。本院认为，由于二上诉人徐广禹、侯文庆与被上诉人战以明之间均没有签订书面合同，一审法院根据当事人认可的被上诉人战以明与上诉人徐广禹相识，徐广禹平时从事建筑行业，徐广禹在战以明找到他后联系上诉人侯文庆去战以明家干活等事实，结合侯文庆与战以明的陈述认定徐广禹承揽了战以明的工程并雇佣侯文庆施工，并无不当。徐广禹认为他只是介绍人，不应承担赔偿责任的主张，与事实不符，本院依法不予采信。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，上诉人侯文庆作为提供劳务的一方在从事劳务活动中未尽到谨慎的安全注意义务对自身受到的伤害有一定过错，应承担一定责任,但其责任应是该事故的次要责任,酌定责任比例40%为宜。而作为雇主的徐广禹对施工现场未提供安全保障,对危险作业没有提出安全预案,未采取安全措施,对侯文庆的损害后果应承担主要责任,酌定60%的责任为宜。一审法院查明侯文庆的损失为：医疗费154008.61元、住院伙食补助费630元、营养费630元、误工费2116.59元、护理费2116.59元、交通费500元，共计160001.79元，徐广禹承担60%为96001.07元。一审法院判决徐广禹承担40%的赔偿责任不当，本院依法予以改判。本案涉案工程系城市平房大门洞顶修理，面积小，造价低，侯文庆不能证明对上述大门洞顶进行修缮需要相应资质，故一审法院认为战以明在选任上不存在过错，不应承担责任的判决，并无不当。综上所述，侯文庆的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山东省聊城市东昌府区人民法院（2018）鲁1502民初7686号民事判决。二、上诉人徐广禹赔偿上诉人侯文庆医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、交通费96001.07元。于本判决生效后三十日内过付。三、驳回上诉人侯文庆的其他诉讼请求。一审案件受理费3467元，上诉人侯文庆负担1387元，上诉人徐广禹负担2080元；二审案件受理费3467元，上诉人侯文庆负担1387元，上诉人徐广禹负担2080元。本判决为终审判决。审判长  刘育颖审判员  李曙霞审判员  王玉东二〇二〇年三月十一日法官助理潘盼盼书记员丁立