山东省日照市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁11民终235号 上诉人（原审被告）：日照市金盾保安服务有限公司，住所地日照市东港区正阳路123号，统一社会信用代码91371102312930282U。 法定代表人：秦刚，总经理。 委托诉讼代理人：陈为国，山东海洋律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王为瑞，山东海洋律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：丁明利，男，1975年1月9日出生，汉族，住日照市东港区。 委托诉讼代理人：厉芳，山东天蓝律师事务所律师。 上诉人日照市金盾保安服务有限公司（以下简称金盾保安公司）因与被上诉人丁明利劳动争议一案，不服日照市东港区人民法院（2019）鲁1102民初6458号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月17日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 金盾保安公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人停工留薪期工资28143元、一次性伤残就业补助金65383元、经济补偿金15635元，以及失业保险金待遇的诉讼请求；二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院确认被上诉人2017年5月15日所受伤害为工伤不妥。一审法院已查明被上诉人是脱岗外出买饭时发生交通事故，该情形不符合《工伤保险条例》关于法定工伤情形或视为工伤情形的规定。因被上诉人系违反劳动纪律、脱岗外出买饭时发生交通事故造成的伤害，并非发生在上下班合理路线上，不应认定为工伤。被上诉人虽持有工伤认定决定书，但该工伤决定书违背客观事实。二、一审法院判决上诉人承担被上诉人失业金待遇错误。上诉人在仲裁、一审答辩中并不同意解除劳动关系，上诉人在用工单位提出更换保安人员情况下，已经向被上诉人说明情况，且被上诉人已经签名同意转岗，后其违反诚信原则，拒不到新岗位就业，并严重违反劳动纪律旷工，后又单方提出辞职，即导致被上诉人失业是其自己造成的，并不是上诉人原因。现一审法院判决由上诉人承担其失业金待遇没有法律依据，违背公平、公正原则。三、一审法院认定被上诉人单方解除劳动关系是因为上诉人未按时足额缴纳社保费不妥。1.上诉人已经将被上诉人的工伤保险交至2019年3月份，根据目前社保缴纳规定、政策，用人单位缴纳社保费的时间是可以浮动的。所以被上诉人以上诉人未按时足额交纳社保为由单方解除劳动合同，对上诉人有失公平。2.被上诉人存在不服从用人单位管理的情形，如脱岗外出、拒绝岗位调整，可见被上诉人有错在先，是其自己意图辞职，却违背诚信原则，反向上诉人要求经济补偿金，失业金、一次性伤残就业补助待遇，加重了上诉人的负担。 丁明利辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，被上诉人的上诉请求不能成立，请求依法驳回。1.被上诉人构成工伤，有日照市东港区人力资源局依法出具的工伤认定书。2.上诉人在履行劳动合同过程中存在过错以及违反法律规定的情形，被上诉人有权依法与其解除劳动合同，其中包括上诉人未足额逐项为被上诉人交纳社会保险，上诉人仅为被上诉人交纳养老保险和工伤保险至2018年12月份，医疗保险、失业保险等均未为被上诉人交纳。上诉人在被上诉人因公负伤后，在未考虑被上诉人伤情及身体条件情况下，擅自为被上诉人调整岗位至条件比较恶劣、不利于被上诉人身体恢复的工作环境。3.上诉人为被上诉人发放的工资标准未达到日照市最低工资水平。 丁明利向一审法院起诉请求：1、判决丁明利、金盾保安公司解除劳动关系；2、判决金盾保安公司支付丁明利一次性伤残就业补助金68081元、停工留薪期工资28143元、经济补偿金40651元；3、判决金盾保安公司支付丁明利失业保险金损失29304元；4、判决金盾保安公司为丁明利补缴社会保险并办理社会保险和档案转移手续。 一审法院认定事实：本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。 丁明利向一审法院提交了如下证据：证据一、丁明利名下开户行为日照东港农村商业银行，卡号为911020720010101007080的工资卡交易记录，证明丁明利、金盾保安公司之间存在劳动关系，金盾保安公司按月为丁明利发放工资，丁明利月平均工资约为1610元，低于全省职工平均工资的60%，低于日照市最低工资水平，丁明利受伤后在治疗期间、停工期间金盾保安公司未给丁明利发放工资；证据二、2006年度至2017年度丁明利所获得的荣誉证书9份，证明丁明利自2006年入职，一直从事保安一职，工作岗位未变动，丁明利工作认真努力，每年都获得荣誉证书。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持”之规定，丁明利有权要求自2006年开始计算工作年限；证据三、日照市东港区人力资源和社会保障局《认定工伤决定书》复印件、《初次鉴定结论书》复印件，认定丁明利在2017年5月15日13时许，在执勤外出买饭途中发生交通事故，致左侧胫骨平台骨折、左侧髌骨骨折，构成工伤，劳动能力鉴定为九级；证据四、丁明利于2018年10月19日至10月31日在日照市人民医院进行交通事故受伤二次治疗的诊断证明、住院病历、门诊费住院费票据等复印件，证明丁明利在该期间内在日照市医院进行二次手术，住院治疗12天，花费医疗费7286.34元；证据五、日照市社会保险参保缴费证明，打印于2019年4月11日，金盾保安公司仅为丁明利缴纳养老保险和工伤保险至2018年12月份，拖欠2019年份的社保（2019年月份的养老和工伤险金盾保安公司在仲裁裁决后给丁明利补交），且医疗保险、失业保险均未给丁明利缴纳。金盾保安公司存在过错，丁明利解除合同理由正当，金盾保安公司应支付丁明利经济补偿金，且因金盾保安公司未给丁明利缴纳失业保险，造成丁明利的失业金损失；证据六、丁明利在金盾保安公司的考勤表一宗，证实丁明利一直在正常工作，进行交接班，不存在金盾保安公司称丁明利自2019年3月份无故旷工的事由。 金盾保安公司经质证认为：对于证据一、三、四、五属实没有异议；对证据二真实性无异议，但是金盾保安公司认为2014年10月17日之前的与金盾保安公司无关，日照市保安服务总公司东港分公司已经注销，金盾保安公司是新设立的，双方之间没有任何关系；对于证据六交接班记录本真实性没有异议，但对证明内容有异议，金盾保安公司自2019年3月9日给丁明利出具调岗通知，在丁明利签字同意的情况下应视为其同意到新岗位就业，但是丁明利并未到新岗位上班，后期丁明利在何处上班不清楚，新奥燃气3月9日之后就派新的保安到丁明利之前的岗位上班，丁明利一直在原岗位上班，但是公司明确说明在原岗位上班不予发放工资。 经审查，对当事人提交的双方均无异议的证据，一审法院予以确认，对有争议的证据，一审法院将结合其他关联证据和庭审查明的事实进行综合认定。上述证据均在卷佐证。 一审法院经审理认定事实如下：丁明利于2006年10月入职日照市保安服务总公司东港分公司，于2010年5月被分配至日照市新奥燃气有限公司从事保安工作。金盾保安公司于2014年10月17日成立，日照市保安服务总公司东港分公司于2016年4月19日注销，金盾保安公司成立后，丁明利归金盾保安公司管理，工作场所、职位均无变动。丁明利工资为每月1600元，金盾保安公司通过银行卡发放。丁明利、金盾保安公司未签订劳动合同，金盾保安公司为丁明利缴纳养老保险和工伤保险至2018年12月，丁明利申请仲裁后，金盾保安公司为丁明利补缴养老保险和工伤保险至2019年3月。 2017年5月15日13时许，丁明利在日照市新奥燃气有限公司处从事保安工作，中午外出买饭时在日照市东港区枣庄路段发生交通事故受伤。经日照市人民医院治疗，诊断为左侧闭合性胫骨平台骨折、左侧髌骨骨折。 2017年12月22日，日照市东港区人力资源和社会保障局作出东人社工认字［2017］第190号认定工伤决定书，认定丁明利受到的事故伤害，属于工伤认定范围，认定为工伤。2018年7月27日，日照市劳动能力鉴定委员会作出日劳鉴［2018］320号初次鉴定结论通知书，鉴定结论为丁明利劳动功能障碍程度：玖级，生活自理障碍程度：无生活自理障碍。金盾保安公司在规定时间内未申请行政复议或提出行政诉讼，未申请再次鉴定。上述东人社工认字［2017］第190号认定工伤决定书、日劳鉴［2018］320号初次鉴定结论通知书已发生法律效力。 丁明利向日照市东港区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求与金盾保安公司解除劳动关系，金盾保安公司支付丁明利一次性伤残就业补助金69305元、停工留薪期工资10623元、经济补偿金20930元，补缴社会保险，办理档案转移手续。该委员会于2019年7月16日作出东劳人仲案字［2019］第596号仲裁裁决书，裁决：一、金盾保安公司与丁明利于2019年4月15日解除劳动关系；二、金盾保安公司支付丁明利停工留薪期工资10623元、一次性伤残就业补助金65383元、经济补偿金15635元、失业金14652元。丁明利不服该裁决，于法定期限内向一审法院提起诉讼。 另查明，2016年度山东省职工月平均工资为5211.6元；2018年度山东省全口径月平均工资为5448.6元。 一审法院认为：丁明利与金盾保安公司于2014年10月17日成立劳动关系，丁明利主张双方劳动关系于2019年4月15日解除，金盾保安公司对此未提交证据予以否认，对于丁明利、金盾保安公司劳动关系解除时间，一审法院予以确认。 经东人社工认字［2017］第190号认定工伤决定书认定，丁明利受到的事故伤害属于工伤认定范围，为工伤，一审法院予以确认。金盾保安公司未在规定时间内申请行政复议或提起行政诉讼，对于金盾保安公司提出丁明利上班期间私自外出，不应认定为工伤的主张，一审法院不予采信。 根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定：人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；丁明利的停工留薪期工资诉讼数额虽然超出其在劳动仲裁程序中的数额，但其诉讼请求与劳动仲裁时的请求具有不可分性，应当合并审理。根据《工伤保险条例》第六十四条规定，丁明利受伤前的月平均工资为1600元，低于统筹地区职工平均工资的60%，按照统筹地区职工平均工资的60%计算，故丁明利的月工资以3127元（5211.6元/月×60%）为准。根据《工伤保险条例》第三十三条、《山东省工伤职工停工留薪期管理办法》规定，金盾保安公司应支付丁明利停工留薪期工资28143元（3127元/月×9个月）。 根据《工伤保险条例》第三十七条第二项规定，劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。《山东省贯彻实施办法》第二十五条规定，工伤职工与用人单位解除或者终止劳动合同时，距法定退休年龄5年以上的，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金全额支付。根据日劳鉴［2018］320号初次鉴定结论通知书，鉴定结论为金盾保安公司劳动能力障碍程度：玖级，生活自理障碍程度：无生活自理障碍。金盾保安公司在规定时间内未申请再次鉴定，对于丁明利的劳动能力障碍程度，一审法院予以确认。故金盾保安公司应支付丁明利一次性伤残就业补助金65383元（5448.6元/月×12个月）。 2019年4月15日因金盾保安公司未按时足额社会保险费，丁明利与金盾保安公司解除劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条规定，金盾保安公司应支付丁明利经济补偿金15635元（3127元/月×5个月）。 根据《失业保险条例》第十四条规定，具备下列条件的失业人员，可以领取失业保险金：（一）按照规定参加失业保险，所在单位和本人已按规定履行缴费义务满1年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已办理失业登记，并有求职要求的。本案中，丁明利与金盾保安公司解除劳动关系系因金盾保安公司未为丁明利按时足额缴纳社会保险费，丁明利符合领取失业保险金的条件，丁明利不能享受失业保险金待遇的责任在金盾保安公司未为其缴纳失业保险费，金盾保安公司应当支付丁明利由此造成的失业保险金损失。根据《失业保险条例》第十七条规定，失业人员失业前所在单位和本人按照规定累计缴费时间满1年不足5年的，领取失业保险金的期限最长为12个月。故丁明利应享受失业保险金的期限为12个月，应自2019年4月15日起至2019年10月31日按照日照市失业保险金标准每人每月1211元（日人社发［2018］27号文件）计算，自2019年11月1日起至2020年4月14日按照日照市失业保险金标准每人每月1384元（日人社发［2018］45号文件）计算，并根据当地失业保险金标准的变化及领取条件而适时调整。 根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条规定，金盾保安公司应为丁明利办理档案和社会保险关系转移手续。 丁明利要求金盾保安公司补缴社会保险费的诉讼请求不属于劳动争议案件的受理范围，一审法院对该诉讼请求不予支持。 据此，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第五十条，《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、第六十四条，《失业保险条例》第十四条、第十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条，《山东省贯彻实施办法》第二十五条，《山东省劳动和社会保障局关于印发〈山东省工伤职工停工留薪期管理办法〉的通知》之规定，判决：一、丁明利与金盾保安公司于2019年4月15日解除劳动关系；二、金盾保安公司于判决书生效之日起七日内支付丁明利停工留薪期工资28143元；三、金盾保安公司于判决书生效之日起七日内支付一次性伤残就业补助金65383元；四、金盾保安公司于判决书生效之日起七日内支付丁明利经济补偿金15635元；五、金盾保安公司于判决书生效之日起七日内支付丁明利失业保险金，自2019年4月15日起至2019年10月31日按照1211元/月计算，自2019年11月1日起至2020年4月14日按照1384元/月计算，并根据当地失业保险金标准的变化及领取条件而适时调整；六、金盾保安公司于判决书生效之日起十五日内为丁明利办理档案和社会保险关系转移手续；七、驳回丁明利本案的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由金盾保安公司负担。 二审中，双方当事人均没有提供新证据。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，关于上诉人金盾保安公司主张的被上诉人工伤问题。日照市东港区人力资源和社会保障局作出东人社工认字［2017］第190号认定工伤决定书，认定丁明利受到的事故伤害为工伤。上诉人未在规定时间内申请行政复议或提起行政诉讼，上述认定工伤决定书已发生法律效力。对上诉人主张的被上诉人受到的事故伤害不应认定为工伤的主张，本院不予支持。 关于上诉人金盾保安公司主张的被上诉人停工留薪期工资、一次性伤残就业补助金问题。《工伤保险条例》第三十三条规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。……工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。……”《工伤保险条例》第三十七条规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）……；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”一审法院根据上述法律规定，认定上诉人应向被上诉人支付停工留薪期工资、一次性伤残就业补助金并无不当。 关于上诉人金盾保安公司主张的经济补偿金、失业保险金问题。因上诉人未按时足额缴纳社会保险费，被上诉人向日照市东港区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求与上诉人解除劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条规定，上诉人应向被上诉人支付经济补偿金。《中华人民共和国社会保险法》第四十五条规定，失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已经进行失业登记，并有求职要求的。本案中，被上诉人因上诉人未按时足额缴纳社会保险费而提出解除与上诉人之间的劳动合同，解除劳动合同关系后，因上诉人原因致使被上诉人未能享受失业保险待遇。故一审法院认定上诉人应支付被上诉人失业保险金损失并无不当。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人日照市金盾保安服务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 李 红 审判员 刘玉玉 审判员 王春燕 二〇二〇年三月十九日 书记员 刘一凤