河北省邢台市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀05民终299号 上诉人（原审原告）：河北先盛钢结构有限公司，住所地巨鹿县西郭城镇西郭城村。 法定代表人：吕立川，该公司经理。 委托诉讼代理人：冯士军，该公司法律顾问。 上诉人（原审被告）：巨鹿县金熙龙食品有限公司，住所地巨鹿县西郭城镇大张庄村。 法定代表人：刘如峰，该公司经理。 委托诉讼代理人：王俊卫，男，该公司副经理。 委托诉讼代理人：韩君杰，河北平太律师事务所律师。 上诉人河北先盛钢结构有限公司（以下简称先盛公司）因与上诉人巨鹿县金熙龙食品有限公司（以下简称金熙龙公司）建设工程合同纠纷一案，不服河北省巨鹿县人民法院（2019）冀0529民初1132号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人先盛公司的委托诉讼代理人冯士军，上诉人金熙龙公司的委托诉讼代理人王俊卫、韩君杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 先盛公司上诉请求：1、请二审法院依法撤销河北省巨鹿县人民法院（2019）冀0529民初1132号民事判决，改判金熙龙公司支付剩余工程款21万元，并判决金熙龙公司自工程完工之日起至支付完毕剩余工程款之日，每日承担工程总价款1‰的违约金。2、本案一、二审诉讼费均由金熙龙公司承担。事实和理由：2018年5月1日上诉人先盛公司与金熙龙公司签订有《钢结构工程施工合同》，整个施工过程中均是按照合同的约定进行的，工程完工后金熙龙公司即投入使用。施工过程因金熙龙公司安装机器设备，导致工期延后，工程于2018年10月15日完工。工程完工后，金熙龙公司拒不支付剩余工程款，依据施工合同金熙龙公司的行为属于严重违约。按照合同约定：“合同完工后，除1.5万元的质保金在完工一年后7日内支付，其余款项应相继支付完毕”。现工程质保期已经超过，金熙龙公司应一并支付剩余工程款21万元。一审法院按照我方向金熙龙公司索要工程款时书写的一份成本清单，即判决由金熙龙公司偿付179058元是明显错误，该179058元是上诉人先盛公司为了及时收回外欠资金，在向金熙龙公司做出妥协让步的基础上书写的。剩余21万元工程款的成本价中，上诉人先盛公司认为该179058元不应包含15000元的质保金。但是一审法院仅依据金熙龙公司提交的该妥协让步清单判决其仅偿付179058元，且包含质保金，是错误的。一审中，上诉人先盛公司提交的证据中包含一份“2019年3月27日先盛公司公司法定代表人与金熙龙公司监事的通话录音”，该录音证据中清晰记载金熙龙公司承认欠付上诉人先盛公司21万元工程款的事实，只是金熙龙公司以手头紧为由拒不支付。金熙龙公司在一审庭审质证时，对该通话录音无异议。另外，施工合同中的违约责任以及承担方式约定的非常清楚，上诉人先盛公司从没有明确表示过放弃违约金，一直都在要求金熙龙公司承担违约责任。一审法院直接认定上诉人先盛公司放弃违约金项目，不予支持先盛公司的违约金请求是错误的。综上所述，请二审法院支持先盛公司的上诉请求。 金熙龙公司答辩称，先盛公司的上诉主张与事实不符，于法相悖，不能成立。1、双方签订合同后，工期长期延误的责任在于先盛公司，且该工程至今未能全部施工完毕。双方当事人于2018年5月1日签订钢结构工程施工合同，第二条约定工程工期为日历50天，第十二条约定必须在5日内开始履行。先盛公司于2018年6月17日方才进场，已经迟延40余天，约定工期仅剩不足10天。工程在临近竣工时，先盛公司于2018年10月15日停工撤场，施工期间为120天，远超合同约定的工期。在一审中先盛公司的施工人员出庭作证，证明工期不断延长的原因是先盛公司的施工材料不能及时进场，且施工人员太少。由此可见，工期延误的责任完全在于先盛公司。先盛公司承包工程包括金熙龙公司棉糖车间和仓库。先盛公司2018年10月15日停工撤场时，仓库工程已经全部完工；棉糖车间钢构楼的南墙面内外墙板地面上90cm至450cm及支撑未施工，且至今未施工。先盛公司在工程未竣工时停工撤场，已经构成严重违约。先盛公司上诉称金熙龙公司违约，与事实不符。2、先盛公司在书面结算意见中自认少用钢材并同意扣减工程价款，其上诉主张索要全部工程价款与基础事实不符。合同第七条约定，先盛公司应严格按照双方认可的施工图、材料单和国家建筑施工规范组织施工，确保工程质量。双方当事人盖章确认的先盛公司报价单就是合同中约定的材料单，是钢结构工程施工合同的有效组成部分，是计算工程价款的基础。先盛公司应当按照报价单载明的材料规格、型号、数量使用钢材。先盛公司停工撤场后，经双方核对钢结构车间钢构楼承重系统的用钢量，先盛公司工地负责人李良飞于2018年12月1日在实际用钢量材料单上签字确认，棉糖车间钢构楼承重系统实际用钢量仅为161.334吨，比报价单上的用钢量少用钢材33.536吨。按照承重系统钢材用料综合单价5430元（钢材每吨5340元，加上运费、吊车费每吨90元）计算，应减少工程价款182100元。在先盛公司向金熙龙公司提交的书面结算意见中，自认少用钢材32.565吨，认为应按照每吨钢材5340元计算，相应减少工程价款173897元。虽然双方的数据略有差异，但少用钢材应减少价款是一致的意见。双方当事人在钢结构工程施工合同和报价单上盖章，发现少用钢材后进行核对并经先盛公司业务代表签字确认，先盛公司提交结算意见认可应就少用钢材减少价款等，是一脉相承的，这是本案基础事实和真相。先盛公司在上诉状中要求一并支付剩余合同价款21万元的主张，显然不能成立。3、先盛公司法定代表人与金熙龙公司监事的录音，不是有效证据，不能支持其上诉请求。公司的法定代表人能够有效代表公司，监事则不具有当然权力，公司法对监事的身份及职责范围有明确规定。监事不是公司的经营管理人员，是监督人员，从身份及职责上来讲，监事只能通过对公司整体经营活动的监督而对公司经营事务做概括了解，不参与也不掌握具体经营行为的细节。因此，金熙龙公司的监事了解与先盛公司的合同价、已付款和余额是正常的，对双方存在的钢材用料核算等以及具体如何结算未全面掌握也是正常的。监事就其概括性的了解及表述不能构成公司的意见，不能因此导致公司权利的丧失。该份录音的取得未经金熙龙公司同意，也未经被录音的监事本人同意，是先盛公司偷偷录取，问话方式明显有诱导的性质，不是有效的证据。先盛公司法定代表人绕过金熙龙公司法定代表人，找未取得公司授权的监事通电话并录音，不具有正当性。先盛公司提交的该份录音，与双方就少用钢材及减少工程价款、如何结算等不断进行沟通的事实，不一致，是片面材料，不反映案件全面客观事实。该录音不具有证明力。4、先盛公司未按合同约定保质保量完成工程，是先盛公司违约，其主张金熙龙公司承担违约责任与事实不符。先盛公司没有按照合同约定保质保量施工并按期完工，被发现少用钢材后，对尚未施工完毕的棉糖车间钢构楼的南墙面内外墙板不再继续施工，单方撤场，其行为严重违反合同约定。依据合同法有关规定，金熙龙公司有权要求减少工程价款和赔偿损失。先盛公司上诉主张金熙龙公司向其支付违约金，与事实不符，于法无据，不应支持。另外，先盛公司及其诉讼代理人从本案进入诉讼程序就不如实陈述事实，以达到获取非法诉讼利益的目的。先盛公司先是不承认报价单是合同的组成部分，对报价单的效力进行否认；不承认李良飞是其工地代表的身份，坚持主张合同载明的桑希成才是工地负责人，事实上桑希成根本就没有管过这个工程，在大量证据证明李良飞是其工地负责人后，曲解李良飞的行为及结算意见书的内涵等。综上，请法庭对先盛公司的上诉主张不予采信，并驳回其全部上诉请求。 金熙龙公司上诉请求：1、请求依法撤销河北省巨鹿县人民法院（2019）冀0529民初1132号民事判决，改判驳回先盛公司的诉讼请求。2、本案一、二审诉讼费用由先盛公司负担。事实和理由：一、案涉工程未进行结算，原审判决判令上诉人金熙龙公司依据先盛公司单方出具的结算单向其支付工程款，认定事实错误。1、2018年5月1日，金熙龙公司与先盛公司签订《钢结构工程施工合同》，由先盛公司以包工包料的方式承建金熙龙公司棉糖车间及仓库钢结构工程，依据先盛公司提供双方盖章确认的《先盛钢结构报价单》（材料表）确认合同价为146万元，并约定先盛公司应严格按照双方认可的施工图纸、材料表和国家建筑施工规范组织施工，确保工程质量。在《先盛钢结构报价单》中，详细列明了钢结构承重系统以及围护系统、门窗系统、楼承板系统、连接系统所需钢构材料的型号、数量等；其中，承重系统用料按使用钢材重量计价。2、2018年12月1日，金熙龙公司与先盛公司的驻工地代表李良飞对棉糖车间承重系统用钢情况进行了核对，并制作了《截止到2018年12月1日金熙龙钢构楼收到先盛钢结构公司材料单》，确认先盛公司用钢量为160.284吨，李良飞签名确认核对无误；后上诉人金熙龙公司在该材料单上手写增加用钢量1.05吨，实际用钢量共计161.334吨，比报价单即材料表载明的用钢数量少33.536吨。先盛公司减少材料投入的行为违反了施工合同第六条第5项和第七条第1项的约定，未能按照材料表保质保量完成施工，应相应减少工程价款。2018年12月11日先盛公司驻工地代表李良飞向金熙龙公司提交结算单，再次承认主钢架（承重系统）少用料32.565吨，价值173897元应从剩余合同价款21万元中扣减，欠付工程款数额为36103元。依据施工合同第六条第1项的约定，李良飞的行为构成先盛公司意见的有效表达，双方应据实结算工程款。3、上诉人金熙龙公司向一审法院出示该结算单，仅仅是想佐证先盛公司实际用钢数量与材料表约定不符，施工期间偷工减料，先盛公司同意扣减工程款，但不代表上诉人金熙龙公司同意按照先盛公司意见向其支付工程余款36103元；李良飞在结算单中提出的另行加收工费价差56285元和棉糖车间承重系统实际用钢10%的损耗86670元等，不符合合同约定，上诉人金熙龙公司不认可其主张。该结算单是先盛公司单方提交的结算方案，并非其所称的经调解后确认的结算意见。原审判决未考虑上诉人金熙龙公司的陈述意见，以结算单系上诉人金熙龙公司向法庭提供为由，认定上诉人金熙龙公司认可先盛公司结算单的全部内容，并进而认定先盛公司单方主张的工费价差和材料损耗，损害了上诉人金熙龙公司的合法权益。二、先盛公司未能按施工合同约定完工，工程长期延误，至今尚未竣工验收，其无权向上诉人金熙龙公司索要剩余工程款。1、金熙龙公司与先盛公司签订《钢结构工程施工合同》第二条约定工程工期为50天，但时至今日，棉糖车间钢构楼的南墙面内外墙板地面上90cm至450cm及支撑仍未施工，先盛公司施工工程未整体完工，已严重超期，存在违约事实。案涉工程至今尚未竣工，先盛公司也不可能向金熙龙公司提交竣工报告，更谈不上竣工验收。在案涉工程竣工验收前，金熙龙公司没有向先盛公司结算余款的义务。原审判决判令金熙龙公司向先盛公司支付工程尾款不符合工程尚未完工的实际情况，应予纠正。2、先盛公司单方提交结算单中，除少计算钢材用料量差外，还未扣除其他施工单位施工的地脚螺栓工程款以及金熙龙公司配合安装的离心机柱安装费用，未扣除未完工部分的工程价款等。即便依据先盛公司提交的结算单，扣除钢材用料量差后，剩余工程款数额仅为36103元，在案涉工程未全部完工未竣工验收的情况下，原审判决判令金熙龙公司向先盛公司支付剩余工程款，显失公平。三、《钢结构工程施工合同》系无效合同，上诉人金熙龙公司保留另行向先盛公司索赔的权利。先盛公司故意隐瞒企业不具备钢结构工程承包企业资质，诱骗上诉人金熙龙公司签约，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二条规定，应认定金熙龙公司与先盛公司签订的《钢结构工程施工合同》无效。并且合同无效但建设工程经竣工验收合格的，承包人才有权请求参照合同约定支付工程价款，案涉工程显然不具备结算付款的条件。如先盛公司继续施工至案涉工程完工，但验收不合格，将严重影响上诉人金熙龙公司的使用，导致我公司项目投资及向先盛公司支付125万元工程价款的合同目的无法实现，上诉人金熙龙公司保留向先盛公司追索已付工程价款及索赔的权利。上诉人金熙龙公司对此另行提出索赔主张。 庭审中金熙龙公司补充如下上诉理由：先盛公司在一审及上诉请求提出按照合同约定价格结算并否认报价单的效力，先盛公司的主张直接导致其在签订合同中对我公司进行欺诈，合同应被认定无效，双方仍应按照报价单内容，以及最后的结算意见中减少工程价款的方案进行结算。综上，请二审法院查明案件事实，并依法驳回先盛公司的原审诉讼请求。 先盛公司答辩称，1、上诉状中提到一审中提交的通话录音，该通话录音对象是金熙龙公司监事王俊卫，也就是今天金熙龙公司的代理人。2、关于工程价款问题，双方签订的合同第三条明确记载了工程价款按固定包干价146万元，该合同属于固定价合同，我方在报价的时候依据对方提供的图纸计算工程量，是在根据综合单价的基础上得出的工程总价，工程价格固定，说明双方均预判合同履行风险—合同履行过程中引起价格变动的因素，且我公司提供的报价单中提示了6项风险，最重要的是报价单价只含所列项目，不包含门窗等其他项目。金熙龙公司称按照钢材重量计算，对此双方没有约定，且钢量也未核算，根本无法计价。本案中双方对计价有约定，应依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十六条，双方对计价有约定的，按约定价计算。3、关于工程完工的问题，争议工程于2018年10月15日完工，工程完工后，金熙龙公司将工程投入使用并进行生产，本案在一审庭审时金熙龙公司当庭答辩工程实际入场时间为2018年6月17日，完工时间为2018年10月15日。可见，该工程已完工，不存在工程未完工情况。另外，合同中明确记载工程所用材料，工程质量应分步验收，甲方（金熙龙公司）提前使用或擅自使用视为合格。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》有明确规定，建设工程未经竣工验收发包人擅自使用，后又以工程质量不合格主张权利的不予支持。工程延期是因金熙龙公司在施工过程中安装机器所致，一审中金熙龙公司申请的证人证实了工期顺延的原因。4、金熙龙公司应支付欠付工程款，应承担违约金。合同中对付款方式，付款节点及不按合同支付工程款的违约责任有明确规定，通过一审的庭审活动可以清楚看到，金熙龙公司欠付21万元剩余工程款事实清楚，因质保金付款期限已届满，金熙龙公司应将剩余15000元工程质保金一并向我公司支付。就质保金的返还问题建设工程质量保证金管理暂行办法有明确规定，逾期支付的，应从逾期之日起按照同期银行贷款利息计息，并承担违约责任。现金熙龙公司既没有按照合同约定的付款节点支付工程款，也没有按照合同约定支付质保金，金熙龙公司应承担违约责任，向我公司支付违约金。 先盛公司向一审法院起诉请求：1、依法判决被告支付剩余工程款21万元；2、依法判决被告自工程完工之日起至支付完毕剩余工程款之日，每日承担工程总价款1‰的违约金；3、依法判决被告承担本案诉讼费。其中违约金数额为543120元，质保金15000元。 一审法院认定事实：2018年5月1日原、被告签订钢结构工程施工合同，由原告承建被告车间仓库，承包方式包工包料，工程总价款146万元，工程于2018年10月15日完工，双方另约定完工后，除1.5万元质保金，在完工一年后7日内支付，其余款项相继支付完毕。合同约定原告方驻场代表为桑希成，但施工现场实际负责人李良飞。工程完工后被告方支付了部分工程款125万元，对剩余工程款的数额双方产生分歧。2018年12月10日双方就剩余工程款进行了协商，并由李良飞向被告出具一份材料结算单，载明剩余工程款为179058元。以上事实有施工合同、材料单、证人证言等证据证实，一审予以确认。 一审法院认为，原告方李良飞出具的材料结算单上所载明的179058元为被告尚欠原告工程款数额，被告应按照该数额予以偿还，同时双方约定的质保金15000元已超过质保期，在被告偿付该179058元时不再扣除质保金（179058元中已含质保金）。对于原告诉称被告尚欠21万元，该179058元为成本价的内容，无证据支持，不予采纳；对于被告辩称材料结算单上36103元为剩余欠款的内容，因该材料结算单作为证据由被告出示，“欠数36103元”只是结算单一部分，材料单上还显示损耗、工资差价等内容，且179058元为最后结算数，因此对于被告辩称内容不予采纳。关于原告主张违约金内容，虽然在双方签订的施工合同中对违约金有约定条款，但材料结算单作为最终结算依据，并未显示违约金项目，表明原告方已放弃该项请求，故对原告上述主张不再支持。对于被告辩称原告延期完工违约在先及工程未投入使用等内容，因或无证据支持或材料结算单上没有载明等，对其辩称不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第一百零七条的规定，判决如下：一、被告巨鹿县金熙龙食品有限公司自本判决生效之日起十五日内偿付原告河北先盛钢结构有限公司179058元；二、驳回原告河北先盛钢结构有限公司其他诉讼请求。如未在本判决规定的期限内履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延期间的债务利息。案件受理费2225元，财产保全申请费1570元两项合计3795元，原告河北先盛钢结构有限公司负担320元，被告巨鹿县金熙龙食品有限公司负担3475元，于判决生效后七日内交纳。 二审查明当事人提供证据的内容、争议事项以及查明事实（不包含一审“李良飞向被告出具一份材料结算单，载明剩余工程款为179058元”内容中，对出具的该材料是结算单性质的认定）与一审查明证据情况、争议事项以及查明事实内容一致。 本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第十条、第一百六十八条的规定，本案应当围绕上诉人的上诉请求且不应超出先盛公司一审时起诉的诉请范围进行审理。本案中，当事人签订的《钢结构工程施工合同》（以下简称施工合同）具备合同成立的主要条款和形式要件，是双方真实意思表示。金熙龙公司所述先盛公司在签订合同中对其进行欺诈的事由，无相关证据证实，本院不予支持。且根据先盛公司提供的棉糖车间及仓库投入使用的视频、照片，金熙龙公司一审答辩、质证内容，双方对“截止到2018年12月1日金熙龙钢构楼收到先盛钢结构公司材料单”反映的给付款数额争议等证据，能够得出本案工程已具备法律规定的给付剩余工程款条件。因此，虽然当事人并未提供“棉糖车间及仓库”建设工程规划许可证等规划审批手续，金熙龙公司也提出了施工合同无效的主张，但就本案建设工程已交付使用而言，施工合同有效与否，以及本案是否存在先盛公司施工企业资质瑕疵问题，不影响本案给付工程款产生争议后，当事人应当按照或参照施工合同约定的支付工程价款内容予以给付的判断结论。 按照施工合同约定，诉讼双方约定的工程款采用的方式是固定包干价，根据《建设工程价款结算暂行办法》的相关规定，本案工程的结算性质是以固定总价的方式进行结算。审查施工合同文本内容，结合住建部、财政部《建筑安装工程费用项目组成》规定中，建设工程价款包含人工费、材料费、机械使用费、企业管理费、利润、规费、税金的范围内容，本案涉及的“先盛公司报价单”不属于施工合同固定包干价的内容，报价单的钢材吨数不属于施工合同约定的结算工程价款的依据。因此，本案不能以“先盛公司报价单”钢材使用吨数作为确定工程价款的条件。对此，应当根据上述暂行办法规定，本案工程应当以固定总价146万元作为工程价款的结算依据。即使从李良飞是先盛公司驻工地代表审查，因双方对“截止到2018年12月1日金熙龙钢构楼收到先盛钢结构公司材料单”存在争议，该材料单无论从形式上和内容上均不具备符合工程洽商、变更单或工程结算单的构成要件。因此，本案不能以该材料单作为确定施工合同剩余工程款的依据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第七条的规定，虽然金熙龙公司未在一审提出违约等反诉请求，但鉴于存在施工合同第六条第5项和第七条第1项的约定，以及双方因使用钢材吨数的行为是否构成违反施工合同工程价款外的其他条款争议因素，并考虑先盛公司请求金熙龙公司按合同固定总价给付剩余全额工程款及违约金问题，本院对于当事人提出的上述事由不予审查，并先行确定以先盛公司李良飞单方书写的工程款数额内容作为本案工程的工程款数额，并未造成当事人的实质损害。 综上所述，河北先盛钢结构有限公司、巨鹿县金熙龙食品有限公司的上诉请求不能成立，一审判决给付工程款数额的结论正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费应收4450元，由河北先盛钢结构有限公司负担640元，巨鹿县金熙龙食品有限公司负担3810元。 本判决为终审判决。 审判长  邓永胜 审判员  史勤书 审判员  毕建军 二〇二〇年三月十六日 书记员  张姿巍