山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁02民终2119号 上诉人(原审被告)：青岛医保城药品连锁有限公司，住所地山东省青岛市崂山区东海东路58号2号楼101（复式）五楼。 法定代表人：马守军，董事长。 委托诉讼代理人：王峰，女，1994年7月2日出生，汉族，系该公司法务人员，住山东省即墨市。 被上诉人（原审原告）：青岛绿色照明科技有限公司，住所地山东省青岛市市南区安庆路17号网店1层1号房。 法定代表人：于利夏，总经理。 委托诉讼代理人：杨忠历，男，1973年6月23日出生，汉族，系该公司职工，住山东省青岛市市北区。 上诉人青岛医保城药品连锁有限公司（以下简称医保城公司）因与被上诉人青岛绿色照明科技有限公司（以下简称绿色照明公司）服务合同纠纷一案，不服山东省青岛市李沧区人民法院(2019)鲁0213民初5710号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 医保城公司向本院提出上诉请求：1.撤销原审判决，发回重审或依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：《易货协议》约定，节电分成款应使用上诉人制作出售的购物卡来支付，双方在合作过程中也一直都是用购物卡来进行分成，判决用现金支付不符合约定。合同中约定电价应根据国家政策调整而调整，一审判决未对上诉人该请求予以处理。被上诉人提供的系三无产品，存在严重的产品质量问题，并不存在易货过程，并未为上诉人节省电费；被上诉人提供的灯管瓦数不符合协议要求，需要支付上诉人违约金。 绿色照明公司辩称，原判决正确，应予维持。在双方签订的《易货协议》第三条第六项约定，甲方须于本合同生效日的次月起，按约定日期向乙方转账支付节电分成款。被上诉人要求上诉人支付人民币符合《易货协议》要求，且已有生效判决判令上诉人按合同约定支付人民币。上诉人诉称电费调整按国家电价调整不符合事实情况，因在签订《易货协议》时也未按照当时的国家工商业电价签订，而是按照双方约定电价和事实电价签订。上诉人主张按政府指导价调整电价的上诉理由在已生效的判决中均未得到支持。上诉人诉称灯管瓦数不符要求，双方自2011年签订一批《易货协议》，到2015年再次签订《易货协议》四年期间已经履行完的多份《易货协议》，上诉人对灯管质量瓦数未提出任何异议。已生效判决对上诉人关于质量问题，检验等问题都不予采信。 绿色照明公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令医保城公司向绿色照明公司支付2019年4月至2019年8月的节电服务费11895.84元、违约金1784.37元，合计13680.21元；2、依法判令073、078、080、089、090、091、092、100号《易货协议》终止协议，因医保城公司屡次违约按协议约定赔偿协议终止违约金7336.56元；3、依法判令医保城公司按073、078、080、089、090、091、092、100号《易货协议》所签协议的灯管数量310支返还绿色照明公司，丢失及损失灯管，按协议规定价格260元/支赔偿；4、本案诉讼费等相关费用由医保城公司承担。诉讼过程中，绿色照明公司变更第一项诉讼请求：判令医保城公司支付节电服务费18170.56元（2019年4月至2019年11月），违约金2725.58元（18170.56元×15%）。诉讼请求的第2、3项全部予以撤回。 一审法院认定事实：2013年4月15日至2014年4月16日，绿色照明公司（乙方）与医保城公司（甲方）就医保城公司管理的位于青岛市李沧区辖区范围的11家药店签订11份《易货协议》，11份协议除店铺位置、开始时间、灯管数量及节电分成数额外的其他内容基本一致。双方协议的主要内容为：为了节约用电，减少电费支出，降低碳排放，双方就药店照明投资服务项目达成协议。1、乙方为甲方提供并安装LED日光灯管代替原普通日光灯管，乙方所安装的LED日光灯管在合同期内产权归乙方所有，乙方承担合同期内LED日光灯管的更换、维护、维修。2、合同期限为六年，合同结束，店铺内的LED日光灯管归甲方所有，合同执行期间，双方一致同意可提前终止合作合同。3、每份合同均对LED日光灯管替代普通日光灯管后，每只灯管每日每月每年节约的用电费用进行了约定，最终数量按实际安装数量为准。本LED照明节电项目改造安装完成后，甲方即可收益节省的电费、日光灯管及镇流器等采购费和维护维修费；乙方则前期投资较大，并且承担全部投资风险。双方按3.5:6.5比例分成，甲方为3.5，乙方为6.5，即甲方每月从节省的电费中65%分给乙方，每份合同均对每个店铺LED灯管每月、每年及合计六年应分给乙方的节电费用数额进行了约定。甲方每月支付节电分成款，分成款可用甲方制作出售并与人民币等值的购物卡来支付。4、甲方须按照合同约定向乙方支付节电分成，逾期按日1%向乙方交纳滞纳金，逾期七天视为甲方违约。五、本合同签订后，甲乙双方要严格遵守合同约定，未经双方同意任何一方不得单方违约；如有违约，违约方要向守约方支付合同总金额30%的违约金，以补偿因违约给对方造成的损失，合同继续履行。乙方保证LED日光灯管质量和安装质量，如因乙方原因或质量问题给甲方或其他第三方造成损失的，乙方予以赔偿。合同还约定了其他权利义务。 经双方确认的医保城合作店铺明细表（欠费时间2019.4-2019.11）如下：                                                  合同编号                       店名                       地址                       合同期限                       分成金额（元/月）                       欠费月数                       欠费金额（元）                               1                       057                       河南庄店                       李沧河南庄市场内                       2013.4.20-2019.4.19                       416.64                       1                       416.64                               2                       063                       郑庄店                       李沧郑庄村                       2013.6.28-2019.6.27                       369.6                       3                       1108.8                               3                       068                       乐客城店                       李沧乐客城内                       2013.7.9-2019.7.8                       154.56                       3                       463.68                               4                       073                       金水路店                       李沧金水路                       2013.10.11-2019.10.10                       235.2                       7                       1646.4                               5                       078                       齐德                       李灿金水路                       2013.11.25-2019.11.24                       336                       8                       2688                               6                       080                       齐疆店                       李沧四流中路                       2014.1.10-2020.1.9                       228.48                       8                       1827.84                               7                       089                       李沧云鑫店                       升平东路                       2014.1.10-2020.1.9                       141.12                       8                       1128.96                               8                       090                       金水路三店                       李沧金水路                       2014.1.10-2020.1.9                       161.28                       8                       1290.24                               9                       091                       秀峰路新店                       李沧秀峰路                       2014.1.10-2020.1.9                       329.28                       8                       2634.24                               10                       092                       金水路四店                       李沧金水路                       2014.3.6-2020.3.5                       111.6                       8                       892.8                               11                       100                       唐山路店                       李沧唐山路                       2014.4.16-2020.4.15                       489.8                       8                       3918.4                               合计                                                                                                                                     18170.56                诉讼过程中，绿色照明公司、医保城公司均确认：协议所涉及的本案本市李沧区11店截止2019年11月节电分成为18170.56元。 一审法院认为，绿色照明公司、医保城公司签订的11份《易货协议》合法有效，双方应当依约履行。绿色照明公司、医保城公司协议约定绿色照明公司应保证LED日光灯管的质量和安装质量，合同目的为节约用电，减少电费支出。绿色照明公司虽未提交其安装的LED灯管的合格证明，但11份协议中最早履行期自2013年开始，合同履行期间内，医保城公司不仅未举证证明其向绿色照明公司就质量问题及节电效果提出过异议，反而一直支付相关费用，应当视为医保城公司对绿色照明公司安装的LED灯管质量及节电效果予以认可，在医保城公司未提出反证的情况下，一审法院认为绿色照明公司安装的LED灯管的质量及节电效果能够满足合同目的。此外，《易货协议》中未约定LED日光灯管生产厂家和品牌，且合同期内LED日光灯管产权归绿色照明公司所有，绿色照明公司是否提交相应的合格证明，不是合同约定的主要义务，绿色照明公司不构成违约。因此，医保城公司应当按照协议约定履行支付节电分成及违约金的义务。 关于节电分成款。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，医保城公司虽称本案协议的履行发生了情势变更，LED灯现在价格下滑，绿色照明公司提供的LED灯质量不合格，绿色照明公司未履行维修、更换义务等，但绿色照明公司对此不认可，医保城公司亦未提交相关有效证据，医保城公司应承担举证不能的法律后果。对于医保城公司上述抗辩，一审法院不予采信。《易货协议》系医保城公司根据绿色照明公司提供的节电服务而支付服务费，故付费方式除了协议约定的使用医保城公司发行的等值购物卡支付外，也可以通过付款的形式支付。本案中，医保城公司存在多次违约的现象，在双方失去合同履行信任的情况下，绿色照明公司要求医保城公司支付现金以实现其合同权利，并无不当，一审法院予以支持。绿色照明公司要求医保城公司支付节电分成款18170.56元，计算有误，按照双方确认的11份《易货协议》节电分成欠费金额，经一审法院计算，医保城公司应当支付绿色照明公司节电分成款18016元。 关于违约金。根据《易货协议》：如有违约，违约方要向守约方支付合同总金额30%的违约金，以补偿因违约给对方造成的损失，合同继续执行。诉讼过程中，绿色照明公司按照欠费总额的15%主张违约金，未超出协议约定的范围，一审法院予以支持。因此，医保城公司应支付绿色照明公司违约金2702.4元（18016元×15%）。 综上，绿色照明公司的诉讼请求部分成立，一审法院予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、医保城公司于本判决生效之日起十日内支付绿色照明公司自2019年4月至2019年11月期间的节电分成款18016元；二、医保城公司于本判决生效之日起十日内支付绿色照明公司自2019年4月至2019年11月期间的节电分成违约金2702.4元；三、驳回绿色照明公司其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费325元（绿色照明公司已预交），由医保城公司负担，于本判决生效之日起十日内直接支付绿色照明公司。 二审期间，双方均未提交新证据。 一审法院审理查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，本案双方讼争的焦点为：一是节电分成款是否可用现金方式支付；二是电费单价是否应依据国家政府指导价进行调整；三是被上诉人提供的灯泡是否存在质量问题。 关于焦点一，双方签订的《易货协议》第三条第六款约定可通过转账的方式支付节电分成款，现双方已因节电分成款产生多起纠纷，上诉人存在多次违约行为。故原判判令上诉人用现金方式向被上诉人支付节电分成款并无不当，上诉人主张应用购物卡支付的上诉理由不成立，本院不予支持。 关于焦点二，依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。易货协议中明确约定按每度电1.1元计算，协议中并未对“电价调整”作出说明，上诉人主张电价计算应按政府指导电价变化而调整，但除其陈述外，未提交证据予以佐证。上诉人该项上诉理由不成立，本院不予支持。 关于焦点三，双方自2013年4月签订易货协议，在合同履行过程中，上诉人未提交充分证据证明被上诉人提供的灯管存在质量问题，亦未证明其因灯泡质量问题、瓦数问题等向被上诉人提出异议，且上诉人已向被上诉人支付了部分节电分成款。上诉人主张被上诉人提供的灯管存在质量问题、瓦数不符合要求的上诉理由不成立，本院不予支持。 综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；原判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费325元，由上诉人青岛医保城药品连锁有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  栾桂玲 审判员  唐明光 审判员  卞冬冬 二〇二〇年三月二十七日 法官助理 任臻 书记员姚莉