湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘民再534号抗诉机关：湖南省人民检察院申诉人（一审被告、二审上诉人、再审申请人）：刘跃平，男，1965年4月25日出生，汉族，居民，住益阳市赫山区。委托诉讼代理人：陈汉斌，男，汉族，1959年3月13日出生，湖南省益阳市赫山区栖霞路橡机新村。代理权限为一般授权。委托诉讼代理人：杨艳，湖南联合创业律师事务所律师。代理权限为一般授权。被申诉人（一审原告、二审被上诉人、再审被申请人）：符建平，男，1963年1月4日出生，汉族，居民，住益阳市赫山区。委托诉讼代理人：周海峰，湖南大民律师事务所律师，代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：陈翠玲，女，1967年8月13日出生，汉族，系符建平之妻，住益阳市赫山区。代理权限为一般授权。原审被告：益阳市五环建筑工程有限公司，住所地益阳市赫山区金山北路128号。法定代表人：庄卫兵，系该公司董事长。申诉人刘跃平因与被申诉人符建平及原审被告益阳市五环建筑工程有限公司（以下简称五环公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省益阳市中级人民法院（2017）湘09民再9号民事判决，向检察机关申诉。湖南省人民检察院作出湘检民监[2017]43000000209号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院作出（2019）湘民抗3号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。湖南省人民检察院指派检察员郭花、肖翔出庭。申诉人刘跃平及其委托诉讼代理人陈汉斌、被申诉人符建平及其委托诉讼代理人周海峰、陈翠玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。湖南省人民检察院抗诉认为，益阳市中级人民法院（2017）湘09民再9号民事判决认定案涉工程已经竣工验收的基本事实缺乏证据证明，且判令刘跃平将剩余劳务工程款含工程质保金全部支付给符建平系适用法律错误。理由如下：1.再审判决认定案涉工程已经竣工验收的基本事实缺乏证据证明。本案中，符建平从未向刘跃平提交申请竣工验收的相关资料，涉案工程至今尚未竣工验收，刘跃平在案涉工程完成主体封顶时退还符建平六十万元履约保证金，系依据双方2011年3月24日达成的《补充协议》第二点“履约保证金在五层完工后七天内退回壹拾万元，主体封顶十五天内伍拾万元全部退还”之约定的合同履行行为，该行为并不能据此推定出刘跃平对涉案工程质量表示认可，亦不能代表该涉案工程已经经过竣工验收，故再审法院仅凭刘跃平退还保证金的行为和双方对未完成工程量达成的合意据此判定涉案工程已经竣工验收合格的基本事实缺乏证据证明。2.再审判决判令刘跃平将剩余劳务工程款含工程质保金全部支付给符建平系适用法律错误。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”如前文所述，本案涉案工程至今尚未竣工验收，再审判决依据上述司法解释规定支持符建平工程款的诉请适用法律错误。另，双方签订的《劳务清包合同》和2012年5月3日达成的《补充合同》都约定“应留取六十万元作为质保金在工程竣工验收合格一年后一个月内付清”，双方《劳务清包合同》第二条承包范围第9项约定“如外墙涂料、外墙内外保温由开发商指定承包，则从乙方（符建平）按建筑总面积每项分别扣除每平米8元计算。”经查，本案中外墙涂料、外墙内外保温系刘跃平另行找他人完成施工，根据上述合同约定，工程质保金和外墙涂料、外墙内外保温等工程款项应从符建平的工程款中予以扣除，故再审判决判令刘跃平将工程质保金和应予抵扣的工程款项一并全部支付给符建平违反双方合同约定。刘跃平申诉请求，一、依法对益阳市中级人民法院(2017)湘09民再9号民事判决提请益阳市人民检察院向益阳市中级人民法院抗诉；依法撤销益阳市中级人民法院（2014）益法民一终字第594号民事判决和益阳市赫山区人民法院（2013）益赫字民一初字第1279号民事判决。二、请求对湖南省高级人民法院(2015)湘高法民申字第1421号民事裁定进行再审。三、请求依法驳回被申诉人原审的诉讼请求。符建平辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，申诉人的申诉理由均不能成立，请求驳回申诉人的申诉请求。五环公司未予答辩。符建平向一审法院起诉请求：法院判令被告刘跃平支付工程款400000元和停工补偿款550000元及赔偿利息损失165000元、赔偿机械设备租金等损失102000元，被告五环公司负连带责任。一审法院审理查明：五环公司与益阳美嘉房地产开发有限公司签订《建筑施工合同》，约定由五环公司承建益阳美嘉房地产开发有限公司的华盛丽都项目1#、2#、3#、4#工程。后五环公司与刘跃平之间签订内部责任合同，约定五环公司将华盛丽都1#楼项目责任承包给刘跃平，工程办理结算后，由刘跃平向五环公司交纳管理费用，1#楼的全部工程款由刘跃平自行垫付，自负盈亏。符建平大约在2010年8月份进入华盛丽都1#楼工地施工（提供劳务），建设完成了华盛丽都1#楼的一些基础工程。2010年10月2日，刘跃平（甲方）与符建平（乙方）签订《劳务清包合同》，约定：乙方的承包范围包括主体工程、装饰工程等；承包方式采用清包的形式，在承包范围内甲方只负责钢筋、水泥、砂石、外墙砖、保温、商品砼、砌块等主材，其他工具及材料由乙方提供；施工工期从甲方发出的开工通知所规定的开工之日起，基础开工的实际日子为准，按规定工期计算，提前半个月竣工；按国家规范计算建筑面积约2万㎡，劳务清包价为298元／㎡大包干；工程款的支付方式按业主（美嘉房地产开发有限公司）对甲方付款时间付足乙方完成工程量的70%，乙方垫资至五层主体混凝土完工，付足完成工程量的70%，五层以上按每月的25日支付款项，主体验收合格后，付足完成工程量的80%，内外装修按每月的25日支付款项，竣工验收合格后，一个月内付足95%，5%的质保金一年后一个月内付清；乙方的吊塔、施工电梯、吊篮等垂直运输工具必须征得甲方同意后方能拆除，外饰结束，所用设备租金另算，施工电梯的费用由乙方负责；乙方在工程竣工前二十日，应将验收日期以书面形式通知甲方，竣工工程经检验合格，从验收合格之日起一个月内向甲方移交完毕；如甲方未按约定付给乙方工程款，乙方有权停工，停工期间，甲方承担乙方因停工所造成的实际经济损失，乙方没有按期完成承包工程内容，影响工程竣工验收，每拖延一天，乙方按每天壹仟元支付违约金给甲方，提前则奖励每天壹仟元；合同签订时，乙方向甲方交安全、质量、工期保证金陆拾万元整，基础至主体五层完工时退还保证金壹拾万元，主体竣工后退保证金壹拾万元整，整个工程全部完工竣工验收后保证金全部退还；合同还对上述内容及工程质量标准、安全管理、工程材料设备供应、双方的权利义务、竣工与结算、违约责任、安全事故处理等事项作了详细的约定。上述《劳务清包合同》签订后，符建平按照合同约定向刘跃平支付了安全、质量和工期保证金60万元，并组织人员对华盛丽都1#楼主体工程施工，截至2011年3月24日，符建平已对华盛丽都1#楼工程的地下室及地面一、二、三层施工完毕。在此期间，虽然五环公司华盛丽都住宅小区项目部向刘跃平发出了停工的《通知》，但符建平与刘跃平实际上并没有停工。由于工程款的支付问题，符建平与刘跃平于2011年3月24日就华盛丽都1#楼工程项目大包干签订了《补充协议》，约定：一、就大包干价格由原来298元／㎡更改为305元／㎡，前提是包干项目必须在4#栋的进度下后30天，不超过30天的进度完成该项目，否则按原298元／㎡结算。因刘跃平原因造成工程停工、延期等，工期顺延。违约条款按刘跃平与业主签订合同执行。二、履约保证金在五层完工后七天之内退还10万元，主体封顶十五天内50万元全部退还。三、工程款的支付，第五层封顶七天之内支付80-100万元，中间支付按刘跃平与业主方支付方式相应支付，主体封顶付足200万元。2011年7月28日，华盛丽都1#楼主体工程封顶，刘跃平至此已支付符建平工程款206万元。但随后华盛丽都开发商益阳美嘉房地产开发有限公司进入破产清算程序，工程停工。2012年5月3日，刘跃平（甲方）与符建平（乙方）就华盛丽都1#楼工程项目停工期间所造成的损失及重新组织对未完成工程进行施工签订《补充协议》，作如下约定：一、停工期间（2012年5月15日前）的一切损失由甲方补偿81万元给乙方，该补偿款项从开工之日起六个月内分批付清，开工第一个月付10万元，第二个月付10万元，第三个月付15万元，第四个月付15万元，第五个月付16万元，第六个月付15万元，每月二十五日至三十日支付。二、确认项目开工之日当天下班前支付3万元（泥工、木工、钢筋工），开工后，七日内支付11万元给乙方（材料款、设备款）。三、工程款的支付，主体部分砖砌体分部工程含钢筋、混凝土钻戳、顶层炮楼；木工部分，每完成一层，由甲方支付完成部分的人工工资，以上主体全部完工后，内外粉刷开工前付足乙方300万元（补偿81万元不在300万元之内）。四、此工程项目全部完成至外脚手架拆除完毕，工期为四个月。内外粉刷及每四层完工由甲方支付已完成部分的人工工资，内外粉刷工程完工即外脚手架拆除后，在二个月后七天内除留60万元外，其余工程款全部一次性付清。留取的60万元工程款按原合同约定办理。五、对于未完成工程，内粉原单价6.5元／㎡，外粉原单价18元／㎡，各单项工程按现在市场人工工资的价格与原各单项工程价格对比，超出部分由甲方按实际补偿给各单项民工施工队（双方根据市场价格确认单价）。六、违约责任，如甲方原因造成工地停工，所造成的一切损失，由甲方负责，并承担赔偿责任；如乙方原因所造成的工地停工所造成的一切损失，由乙方负责，并承担赔偿责任，赔偿的价值同等。符建平按照该协议于2012年5月15日再次进场施工。刘跃平支付了符建平停工损失补偿款26万元以及工程款14万元。后符建平与刘跃平就工程款问题发生争议，工程再次停工。符建平大约于2013年3月拆除了施工现场的吊塔、电梯等垂直运输工具。另查明，华盛丽都1#楼的外粉面积为10076.26㎡，内粉面积为34576.51㎡，依据2012年5月3日《补偿协议》约定的内粉原单价6.5元／㎡，外粉原单价18元／㎡，经计算外粉工程价为181373元，内粉工程价为224747元，内外粉工程款合计406120元，该部分实际由刘跃平负责施工完成。符建平与刘跃平共同认可的符建平承包的华盛丽都1#楼劳务工程实际面积为16000㎡，符建平已从刘跃平处领取了工程款4294701元（包括内外粉工程款406120元，但不包括26万元的停工补偿款）。刘跃平已全部退还了符建平支付的安全、质量和工期保证金60万元。一审审理过程中，刘跃平于2013年10月22日提出司法鉴定申请，要求对华盛丽都1#楼建设工程未完工部分工程量的工程款数额进行司法鉴定。2014年5月27日，刘跃平撤回司法鉴定申请。一审庭审中，当事人双方自愿就华盛丽都1#楼建设工程未完工的劳务部分工程量的工程款共同确认为18万元，用以抵扣符建平的劳务工程款。符建平认为自己原诉讼请求中的数字计算有误，将要求刘跃平支付工程款40万元的诉讼请求变更为要求支付工程款585299元。一审法院认为，符建平与刘跃平所签订《劳务清包合同》及两份《补充协议》，因符建平系自然人，没有建筑施工的相关资质，故为无效合同，无效合同自始就没有法律约束力。但符建平未取得建筑施工的相关资质，只影响合同的效力，不影响劳务工程款及与之相关费用的支付。本案符建平已履行了《劳务清包合同》的主要义务，合同约定属于符建平施工的内外粉刷也已由刘跃平完成，同时对于未完工劳务部分工程当事人已达成折价18万元抵扣工程款的协议，且刘跃平已全部退还了符建平支付的安全、质量和工期保证金60万元，应视为刘跃平对符建平承包的华盛丽都1#楼劳务工程质量的认可，以及该劳务工程已全部竣工验收。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，符建平与刘跃平共同认可的符建平承包的华盛丽都1#楼项目劳务工程的实际面积为16000㎡，按照《劳务清包合同》约定的单价298元／㎡计算，符建平总的劳务工程款为4768000元。符建平主张按2011年3月24日《补充协议》约定的305元／㎡计算，但符建平对此没有提供证据证实其“承包的1#栋在4#栋的进度下后30天，不超过30天的进度完成该项目”，故承包单价只能按照298元／㎡计算。在合同履行中，刘跃平已支付符建平劳务工程款4294701元（包括内外粉项目的工程款406120元），再抵扣未完工的劳务工程款180000元，刘跃平还应支付符建平劳务工程款293299元（4768000元－4294701元－180000元）。关于质保金的问题，《劳务清包合同》虽然约定，工程竣工验收合格后5%的质保金一年后一个月内付清，但如上所述刘跃平已对符建平承包的劳务工程视为认可质量合格，竣工验收，且符建平从工地撤场时间为2013年3月，至法庭辩论终结时止，早已超过了一年一个月的时间，故质保金不应再予扣除，应一并予以支付。刘跃平抗辩认为，在找不到符建平的情况下，工地农民工要求刘跃平直接支付工资，刘跃平为符建平代付的1311101元农民工工资，应予抵扣符建平的工程款。根据劳动和社会保障部和建设部2004年《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第七条“企业应将工资直接发放给农民工本人，严禁发放给包工头或其他不具备用工主体资格的组织和个人”的规定，企业将工资直接支付给农民工本人确实是符合法律规定，但本案刘跃平并非企业，而是自然人，不具备支付农民工工资的主体资格，同时刘跃平也未提供充分的证据证明所谓的1311101元是支付给华盛丽都1#楼工地上的农民工工资，以及该1311101元是属于应由符建平支付的农民工工资。故刘跃平对此应承担举证不能的法律后果，其抗辩理由不能成立。在合同履行中，根据符建平与刘跃平于2012年5月3日签订的《补充协议》的约定，刘跃平承诺补偿符建平2012年5月15日前停工期间的一切损失81万元，但刘跃平仅支付了26万元，余款55万元至今未支付，故刘跃平应按该协议支付停工损失补偿款55万元。同时，根据该《补充协议》的约定，81万元的停工损失补偿款应在2012年的10月底前全部支付，如前所述刘跃平并未按约定履行付款义务，故刘跃平还应向符建平支付从2012年11月1日起至2013年8月10日止以55万元为基数按中国人民银行同期贷款利率计算的逾期付款利息。符建平要求刘跃平赔偿机械设备租金损失10.2万元（吊塔租金6.6万元和施工电梯租金3.6万元），根据《劳务清包合同》约定，符建平的吊塔、施工电梯、吊篮等垂直运输工具必须征得刘跃平同意后方能拆除，施工电梯的费用由符建平负责，但符建平拆除时并未征得刘跃平同意，同时符建平对此也未提供充分证据证明机械设备租金产生的具体金额及方式以及租金应由刘跃平承担，故对符建平的该项诉讼请求应不予支持。五环公司将华盛丽都1#楼项目责任承包给刘跃平，由刘跃平向五环公司交纳管理费用，且华盛丽都1#楼的全部工程款由刘跃平自行垫付，自负盈亏，实际施工人为刘跃平。因此，刘跃平实际是挂靠在五环公司名下开发建设华盛丽都1#楼，双方系挂靠关系。故五环公司应对刘跃平因华盛丽都1#楼劳务清包所负符建平的债务承担连带清偿责任。据此，判决：1.刘跃平于判决生效之日起十日内支付符建平工程款293299元、停工损失补偿款550000元及逾期付款利息（利息以55万元为基数，按中国人民银行同期贷款利率从2012年11月1日起计算至2013年8月10日止），并由五环公司承担连带清偿责任；2.驳回符建平的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15750元，由符建平负担5750元，刘跃平、五环公司共同负担10000元。刘跃平不服一审判决，向益阳市中级人民法院提起上诉称：1.本案工程没有进行竣工验收，刘跃平退还60万元履约保证金只是依据双方的《补偿协议》约定予以退还，并不是对符建平劳务工程质量的认可，一审法院据此认定工程质量得到刘跃平认可，从而适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条支持符建平要求给予工程款的诉请错误。2.刘跃平垫付的农民工工资应从符建平的工程款中抵扣；刘跃平垫付农民工的工资不是个人行为，是以该项目部负责人的身份履行职务行为，一审法院认定刘跃平没有垫付农民工工资的主体资格错误；3.符建平未完成的内外粉工程款与客观实际不符。请求二审法院撤销一审判决，依法改判，并由符建平承担本案全部诉讼费用。二审认为，本案系建设工程施工合同纠纷，各方争议的焦点为：1.原审适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，支持符建平请求支付工程款的请求是否正确；2.刘跃平垫付的农民工工资是否可以抵扣本案诉争工程款；3.原审认定的未完成的内粉刷与外粉刷的工程款额是否正确。关于原审适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，支持符建平请求支付工程款的请求是否正确的问题。本案中，符建平与刘跃平签订的《劳务清包合同》及两份《补充协议》，实为劳务分包合同，而劳务分包合同属于建设工程施工合同的一种，符建平作为自然人，不具备劳务分包企业资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，应当根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定建设工程施工合同无效，故上述合同从签订之日起就无效，但根据该解释第二条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。本案中，符建平已履行了《劳务清包合同》的主要义务，合同约定属于符建平施工的内外粉刷也已由刘跃平另行安排施工人员完成，双方也对未完工劳务部分工程达成了折价18万元抵扣工程款的协议，且刘跃平已全部退还了符建平支付的安全、质量和工期保证金60万元，原审据此认定刘跃平对符建平承包的华盛丽都1#楼劳务工程质量的认可，以及该劳务工程已全部竣工验收，从而适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，支持符建平请求支付工程款的请求，并无不妥，予以维持。故刘跃平上诉提出该劳务工程未竣工验收，原审适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，支持符建平请求支付工程款的请求错误的主张，不予支持。关于刘跃平垫付的农民工工资是否可以抵扣本案诉争工程款的问题。本案中，刘跃平并非企业，而是自然人，不具备支付农民工工资的主体资格，其也未提供证据证明其能代表五环公司向农民工支付工资。同时，刘跃平也未能提供充分的证据证明其所主张的1311101元是支付给华盛丽都1#楼工地上的农民工工资，以及该1311101元是属于应由符建平支付的农民工工资。故刘跃平主张其已垫付的1311101元不能抵扣本案诉争工程款。故刘跃平上诉提出其垫付的农民工工资应予抵扣本案诉争工程款的主张，没有事实根据，不予支持。关于原审认定未完成的内粉刷与外粉刷的工程款额是否正确的问题。本案中，符建平与刘跃平在2012年5月3日签订的《补充协议》中约定，“对于未完成工程，内粉原单价6.5元／㎡，外粉原单价18.00元／㎡”，且双方在原审庭审中均认可外粉面积为10076.26㎡，内粉面积为34576.51㎡，原审据此计算出内外粉工程款合计406120元，并无不妥，予以维持。至于刘跃平变更双方在《补充协议》中约定的内外粉单价，而以另外的单价将内外粉工程承包给其他施工人员，致使内外粉工程款额达到72万余元，其并未与符建平协商并达成一致意见，故内外粉工程款超额部分，应由刘跃平自行负责。故刘跃平上诉提出符建平未完成的内粉刷与外粉刷工程款额应为72万余元的主张，不予支持。据此判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15750元，由刘跃平负担。刘跃平不服二审判决，向本院申请再审，本院于2016年7月28日作出（2015）湘高法民申字第1421号民事裁定，指令益阳市中级人民法院再审。益阳市中级人民法院再审补充查明，2013年，刘跃平作为原告起诉符建平，要求符建平返还原告刘跃平多支付的工程款702400元（已支付工程款5470400元，其中包括刘跃平为符建平代付的农民工工资1311101.00元），加上未完成工程量133600元，并赔偿刘跃平停工损失810000元。该案与本案合并审理。湖南省益阳市赫山区人民法院于2014年10月9日对该案作出（2013）益赫民一初字第1279号民事判决，驳回刘跃平的诉讼请求。益阳市中级人民法院再审认为，本案当事人争议的焦点一是刘跃平到底支付符建平多少工程款；刘跃平是否欠符建平的劳务工程款。二是刘跃平所称给付民工工资和垫付的其它款项共计1361936.00元是否可以抵扣符建平的工程款。三是剩余停工损失55万元是否应当支付，是否应支付利息。关于刘跃平到底支付符建平多少工程款，刘跃平是否欠符建平的劳务工程款的问题。根据刘跃平和符建平签订的《劳务清包合同》第六条第二项约定的单价为298元／㎡，双方在原一审庭审中共同认可的符建平承包的华盛丽都1#楼项目劳务工程的实际面积为16000㎡计算，符建平的劳务工程款共计为4768000元。在合同履行中，双方在原一审庭审中共同认可刘跃平已支付符建平劳务工程款4294701元（包括内外粉项目的工程款406120元），抵扣在原一审庭审双方认可符建平未完工的劳务工程款180000元，刘跃平还欠符建平劳务工程款293299元。原一、二审判决刘跃平支付符建平劳务工程款293299元是正确的。刘跃平在再审中提出已支付符建平工程款5601138元申诉理由，因未提供相关证据证实，且符建平不予以认可，应不予以支持。关于刘跃平所称给付民工工资和垫付的其它款项共计1361936.00元是否可以抵扣符建平的工程款的问题。本案在原一、二审和再审中，刘跃平并未提供充分的证据证明其所付民工工资和垫付的其它款项共计1361936.00元是支付给华盛丽都1#楼工地上的农民工工资和垫付的其它款项，以及刘跃平所付民工工资和垫付的其它款项是属于应由符建平支付的农民工工资和垫付的其它款项；且刘跃平主张所付民工工资和垫付的其它款项共计130余万元的诉讼请求已被赫山区人民法院作出的（2013）益赫民一初字第1279号生效民事判决驳回。故刘跃平提出所付的民工工资和垫付的其它款项共计1361936.00元应抵扣符建平的工程款的申诉理由不能成立。关于剩余停工损失55万元是否应当支付，是否应支付利息的问题。根据刘跃平与符建平于2012年5月3日签订的补充协议第一条约定，停工期间（2012年5月15日前）的一切损失由刘跃平补偿81万元给符建平。而刘跃平仅支付了26万元，余款55万元未支付。剩余停工损失55万元应当支付。同时，根据该《补充协议》的约定，81万元停工损失补偿款应在2012年10月底前全部付清，刘跃平并未按约定全部履行付款义务，故刘跃平应支付逾期付款利息。据此，该院判决：维持益阳市中级人民法院（2014）益法民一终字第594号民事判决。本院再审过程中，申诉人刘跃平提供了其为符建平垫付的相关费用（含泥工班组、木工班组、钢筋班组、架子工班组、人货电梯、吊篮、保安人员工资、塔吊租金及停工损失、代付架管租金、未完成工程等）共884041.54元的费用清单及相关条据、凭证。符建平质证认为，上述证据均是一审时就已经提交过的证据，不属于新证据，其质证意见与一审时发表的质证意见一致。被申诉人符建平提供了益阳市赫山区人民法院（2016）湘0903民初3589号民事判决书、（2015）益赫民一初字1915号民事调解书、（2016）湘0903民初3592号民事判决书、（2015）益赫民一初字第942号民事判决4份证据。刘跃平对上述两份已生效法律文书的真实性、合法性没有异议，但对其关联性有异议。此外，刘跃平还申请了王琼华、刘丙泉、刘加良等出庭作证。根据双方的举证、质证，本院补充查明如下事实：1、益阳市赫山区人民法院2016年4月13日就王琼华诉符建平、第三人刘跃平、第三人五环公司建设工程施工合同纠纷案作出的（2015）益赫民一初字1915号民事调解书，符建平和王琼华共同确认王琼华完成的工程量为16000㎡，按26元／㎡计算共416000元，符建平已付361000元，双方对王琼华从刘跃平处借款41100元是否抵扣工程款存在争议。双方自愿达成如下调解协议：由符建平向王琼华支付工程款及利息、工程施工保证金共计50000元，第三人刘跃平、五环公司不承担付款义务。2、益阳市赫山区人民法院2017年8月22日就刘丙泉诉符建平建设工程施工合同纠纷案作出（2016）湘0903民初3589号民事判决。判决书认定，经双方结算，刘丙泉承包的架子工总工程款为144000元，符建平已支付118200元，余欠25800元。同时，除施工合同中约定的架子工工程外，刘丙泉还负责龙门架工程和工棚防护工程施工，共计30个工日，工程款为2400元，符建平未将该笔款项支付给刘丙泉，该判决书对以上合计28200元予以支持；对刘丙泉主张的增补工程款“2011年7月计时工150个”合计81300元未予支持。3、益阳市赫山区人民法院2017年8月22日就邓忠良、李再红诉符建平建设工程施工合同纠纷案作出（2016）湘0903民初3592号民事判决。该判决书认定，符建平从刘跃平处承包华盛丽都1#楼劳务工程后，于2010年11月6日与邓忠良、李再红签订《木工工程承包协议》，承包协议约定：邓忠良、李再红以劳力工资总额包干的方式承包华盛丽都1#楼木工工程，承包单价按建筑面积56.5元/㎡计算，承包内容各项费用均包含在包干价内不另计取费用；各分项工程在包工范围内，无任何计时工，如发生协议外的计时工，按实际情况于当天开出计工单价，月底汇总，每日工价80元。合同签订后，邓忠良、李再红组织人员进场施工，并向被告缴纳定金92000元，在历经多次停工后，于2012年年底完工。之后，经结算，木工总工程款为904000元，符建平已向邓忠良、李再红支付工程款并退还定金共计844400元。该判决书对邓忠良、李再红主张的工程款及定金151600元（904000元＋92000元－844400元）予以支持；对邓忠良、李再红主张的木工工程未完工项目工程款82000元和支付增补工程款172291元的诉讼请求不予支持。4、益阳市赫山区人民法院2015年11月4日作出的（2015）益赫民一初字第942号民事判决认定涉案的132200元在刘跃平诉第三人符建平建设工程合同纠纷即本案一审中已进行工程款抵扣。5、本案中，符建平一审起诉时间为2013年7月25日，一审判决时间为2014年10月9日。本院审理认为，本案争议焦点是益阳市中级人民法院再审判令刘跃平将剩余劳务工程款含工程质保金全部支付给符建平是否适用法律错误。关于质保金。根据本案查明的事实，在刘跃平与符建平签订的《劳务清包合同》及第一份《补充协议》都提到质保金。其中在《劳务清包合同》中，约定工程款5%的质保金在竣工验收合格后一年后一个月内付清。在第一份《补充协议》中，约定符建平所交的60万元安全、质量和工期保证金在第五层完工后七天之内退还10万元，在主体封顶十五天内退还50万元。2011年7月28日，华盛丽都1#楼主体工程封顶。从上述约定看，第一份《补充协议》中约定的“安全、质量和工期保证金”实质为履约保证金。后刘跃平依照此《补充协议》，退还了符建平60万元安全、质量和工期保证金，对此双方均无争议且已实际履行，故刘跃平不能反言。案涉工程分为停工前后两个阶段，停工前的主体工程是由符建平施工完成，停工后的内、外粉工程主要是由刘跃平施工完成。刘跃平作为案涉工程的总承包人，其在与符建平达成补充协议后，工程竣工验收的相关义务亦随之转移。因此，案涉工程虽未进行整体竣工验收，但刘跃平并未提供充分证据证明未进行验收的原因是由符建平所致，且自2011年7月28日至二审判决作出之日止，时间已长达数年之久。基于以上事实，益阳市中级人民法院再审时，没有对质保金予以扣除并无不当。关于垫付工程款问题。刘跃平申诉称，自己为符建平垫付了泥工班组、木工班组、钢筋班组、架子工班组、人货电梯、吊篮、保安人员工资、塔吊租金及停工损失、代付架管租金、未完成工程等合计884041.54元费用。经本院查明，木工班组李再红、钢筋班组王琼华、架子工班组刘丙泉均分别起诉了符建平或刘跃平，相应判决均查明了符建平的工程欠款额，并没有判决刘跃平承担还款责任或认定刘跃平为符建平垫付工程款的事实，并对邓忠良、李再红主张的木工工程未完工项目工程款82000元和支付增补工程款172291元的诉讼请求以及刘丙泉主张的增补工程款81300元未予支持。存在争议的只有（2015）益赫民一初字1915号民事调解书中王琼华向刘跃平的41100元借款，因属于与本案不同的其他法律关系，刘跃平可以向相对方另行主张权利。关于肖代香领取的人货电梯、吊篮、保安人员工资，符建平质证表示自己不知情、不属于自己承包范围或属于刘跃平擅自滥发工资，且事后没有得到符建平的追认，本院不予认可。关于郭峰领取的塔吊租金及停工损失等费用，（2015）益赫民一初字第942号民事判决已认定在本案原审中已抵扣符建平工程款132200元，故本院对刘跃平主张的上述垫付费用，本院不予认可。关于2012年9月14日张建领取的架管租金40000元，刘跃平提供的凭证有符建平本人签名“属实同意从工程款中扣除”的意见，本院予以认定。关于未完成工程，刘跃平申诉时主张外墙漆、外保温、外粉线条、楼梯抹灰、光线屋面等项目合计达341520.54元，原审过程中，刘跃平就未完工工程申请鉴定后又撤回鉴定，并与符建平就未完工程达成扣除18万元的补充协议。因此，对刘跃平主张的超过部分，本院不予认可。综上所述，湖南省人民检察院的抗诉理由和申诉人的申请理由部分成立。原审判决事实认定存在不当，依法应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（二）项之规定，判决如下：一、撤销益阳市中级人民法院(2017)湘09民再9号民事判决和益阳市中级人民法院（2014）益法民一终字第594号民事判决；二、维持益阳市赫山区人民法院（2013）益赫字民一初字第1279号民事判决第二项；三、变更益阳市赫山区人民法院（2013）益赫字民一初字第1279号民事判决第一项为“刘跃平于本判决生效之日起十日内支付符建平工程款253299元、停工损失补偿款550000元及逾期付款利息（利息以55万元为基数，按中国人民银行同期贷款利率从2012年11月1日起计算至2013年8月10日止），并由五环公司承担连带清偿责任。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费15750元，二审案件受理费15750元，由符建平负担11500元，由刘跃平、五环公司共同负担20000元。本判决为终审判决。审判长  曾英煌审判员  禹爱民审判员  吴建华二〇二〇年三月二日书记员  孙宇乔