浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)浙01民终944号 上诉人（原审被告）上海繁简信息科技有限公司，住所地上海市徐汇区冠生园路231号1幢331室。 法定代表人白云霞，经理。 委托代理人朱文磊，上海申骏律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）杭州冒险元素网络技术有限公司，住所地浙江省杭州市滨江区长河街道江南大道618号东冠大厦12层1201室。 法定代表人叶晨曦，董事长。 委托代理人底世清、钱思洋，北京炜衡（杭州）律师事务所律师。 上诉人上海繁简信息科技有限公司因与被上诉人杭州冒险元素网络技术有限公司服务合同纠纷一案，不服杭州市滨江区人民法院（2019）浙0108民初3352号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月16日受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。 原审判决认定：2018年2月，杭州冒险元素网络技术有限公司、上海繁简信息科技有限公司订立《业务合作合同》（合同编号：【TG20171125】），双方约定：甲方（即杭州冒险元素网络技术有限公司）自愿委托乙方（即上海繁简信息科技有限公司）通过猫眼平台和渠道帮助甲方增加环球黑卡新增用户数量；合作期间，猫眼电影用户通过猫眼平台和渠道（包括但不限于猫眼APP、格瓦拉APP、影院取票机、影院自动售货机）的宣传、购买环球黑卡并向甲方成功支付卡费的，合同生效后，甲方按照乙方完成甲方要求的指标情况向乙方分批支付用户服务费用，服务费用共计500万元，甲方分三批向乙方支付，乙方总共需为甲方带来29412个新增用户（按照每个新增用户为170元计算），具体如下：a甲方在本合同生效后，且乙方书面确认为甲方提供的服务时间前7个工作日向乙方预付第一阶段服务费200万元，乙方需为甲方带来11765个新增用户；b……；c……；3个阶段目标乙方最晚需在2018年12月31日前完成；2018年12月31日，若乙方未完成任何一个阶段目标，则甲方有权单方终止合同不支付后续费用，且乙方需在甲方终止合同之日起10个工作日内将甲方已支付但乙方未达标的剩余款项退回给甲方；本合同的合作期限为2018年3月15日至2018年12月31日止；如一方无正当理由单方解除本合同或者违反本合同约定导致合同被解除，违约方除按照上述条款承担相关责任外还须按双方实际已结算总费用的30%作为违约金赔付给守约方。2018年3月8日，杭州冒险元素网络技术有限公司通过银行转账，向上海繁简信息科技有限公司支付第一阶段服务费预付款200万元。2018年9月5日，杭州冒险元素网络技术有限公司通过邮件和邮寄函件的方式向上海繁简信息科技有限公司发送函告，载明：“截止发函日，通过贵司渠道新增用户为1725人，实际产生服务费为293250元，第一阶段预付款项中剩余服务费1706750元。根据猫眼平台查询及与贵司业务员询证，2018年6月18日起至今，贵司并未在猫眼平台和渠道宣传任何我司产品，在长达2个月的时间里，贵司未给我司带来任何新增用户数量。贵司收到本函告5日内退还剩余服务费1706750元”。上海繁简信息科技有限公司于2019年1月29日发邮件回复：“确认黑卡在我司投放金额为293250元，退款金额为1706750元。将在2月25日前完成退款。”但上海繁简信息科技有限公司至今分文未付，故杭州冒险元素网络技术有限公司于2019年5月15日诉至原审法院，请求：1.判令上海繁简信息科技有限公司退还杭州冒险元素网络技术有限公司服务费1706750元并支付违约金87975元；2.本案诉讼费用由上海繁简信息科技有限公司承担。 原审法院认为：杭州冒险元素网络技术有限公司、上海繁简信息科技有限公司之间的案涉合同关系合法有效，原审法院予以确认。双方争议的焦点是案涉合同无法继续履行的原因是否归责于上海繁简信息科技有限公司。经查，杭州冒险元素网络技术有限公司于2018年9月5日向上海繁简信息科技有限公司发出函告，以上海繁简信息科技有限公司自2018年6月18日起未宣传任何杭州冒险元素网络技术有限公司产品，未给杭州冒险元素网络技术有限公司带来任何新增用户数量为由通知单方解除合同。根据双方合同约定：3个阶段目标最晚需在2018年12月31日前完成。2018年12月31日，若上海繁简信息科技有限公司未完成任何一个阶段目标，则杭州冒险元素网络技术有限公司有权单方终止合同不支付后续费用。因此，杭州冒险元素网络技术有限公司于2018年9月5日发出解除通知时，尚未到合同约定的最后期限。再者，杭州冒险元素网络技术有限公司在发出解除通知前，未就发现上海繁简信息科技有限公司长时间未宣传杭州冒险元素网络技术有限公司任何产品的行为给予上海繁简信息科技有限公司合理的催告期限。综上，杭州冒险元素网络技术有限公司上述单方解除合同的理由不能成立。案涉合同无法继续履行的原因不能归责于上海繁简信息科技有限公司，杭州冒险元素网络技术有限公司以此要求上海繁简信息科技有限公司承担违约责任，依据不足，原审法院不予支持。但鉴于合同约定的合作期限为2018年3月5日至2018年12月31日。故合同已于2018年12月31日到期，上海繁简信息科技有限公司理应退还杭州冒险元素网络技术有限公司剩余款项。关于上海繁简信息科技有限公司主张杭州冒险元素网络技术有限公司承担违约责任，并从上海繁简信息科技有限公司应支付款项中予以抵扣。原审法院认为，上海繁简信息科技有限公司在本案中并未提起反诉，故原审法院对该主张不予处理。综上，原审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、上海繁简信息科技有限公司于判决生效之日起十日内退还杭州冒险元素网络技术有限公司服务费1706750元。二、驳回杭州冒险元素网络技术有限公司的其他诉讼请求。如上海繁简信息科技有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10477元，由杭州冒险元素网络技术有限公司负担397元，上海繁简信息科技有限公司负担10080元。上海繁简信息科技有限公司应当于判决书生效后七日内向原审法院交纳案件受理费，逾期不交的，原审法院依法强制执行。 宣判后，上海繁简信息科技有限公司不服，向本院提起上诉称：依据一审认定的事实，被上诉人解除《业务合作合同》尚未到约定的最后期限，且被上诉人也未进行任何合理的催告。故被上诉人解除合同的理由系违约解除，在此情形下，被上诉人理应依据合同约定，承担结算金额30%的违约金合计人民币87975元。上诉人认为在双方互负债务的情形下，上诉人有权行使抵销权。抵销权系形成权而非请求权，即只需上诉人的单方意思表示做出即可发生效力。一审认为上诉人未提出反诉而不予处理的观点有误，应予纠正。综上，请求依法撤销原审判决第一项，改判上诉人向被上诉人退还服务费1618775元。 上诉人上海繁简信息科技有限公司在二审中未提交新的证据。 被上诉人杭州冒险元素网络技术有限公司辩称：一、被上诉人系因上诉人擅自停止宣传广告投放，经催告后仍不能恢复投放，故被上诉人通知上诉人解除合同。根据上诉人与被上诉人签订的《业务合作合同》约定，被上诉人的主要合同义务，是通过猫眼平台的广告宣传新增环球黑卡用户。而根据上诉人提交的微信聊天记录，可以证明自2016年6月起猫眼平台上的环球黑卡广告被下架，被上诉人发现后便多次催告上诉人要求其恢复广告投放，但被上诉人却以种种理由进行推诿，一直未能恢复广告投放。根据《合同法》第九十四条规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行。故在上诉人迟延履行合同主要义务，经被上诉人多次催告无果的情况下，上诉人有权单方面解除《业务合作合同》，该解除是因上诉人的违约行为导致的法定解除，被上诉人并未违约。二、退一步说，即使被上诉人无权单方面解除合同，在上诉人对被上诉人发出的合同解除函表示同意的情况下，合同也已合法解除。根据《合同法》第九十三条规定，当事人协商一致，可以解除合同。上诉人与被上诉人签订的合同履行期限是至2018年12月31日。而被上诉人于2018年9月5日向上诉人发函要求解除合同，并附相应的结算依据。上诉人在合同履行期限内，从未就合同解除提出异议。并在2019年1月29日向被上诉人回函，其回函中对被上诉人的提供结算数字是认可的，并对退还剩余服务费的时间进行了承诺。由此可见，上诉人对《业务合作合同》的解除是同意的，在上诉人与被上诉人均同意解除合同的情况下，涉案合同依法解除，被上诉人并未违约。三、合同的解除并未给上诉人造成任何经济损失，被上诉人主张违约金87975元是没有依据的。根据《业务合作合同》的约定，上诉人与被上诉人之间是以通过猫眼平台购买环球黑卡的用户人数来进行结算的，根据上诉人发送给被上诉人的邮件，可以证明截至2019年1月29日上诉人通过被上诉人新增用户1725人，对应服务费293250元。在本案一审判决中，已经明确该部分服务费上诉人不用退还，上诉人并没有因为合同的解除遭受任何损失，自然也无权向被上诉人主张任何权利。四、上诉人提出的抵销权的问题不能成立。从一审可以看出，如果要求扣除5%的违约金，是一个新的诉讼请求，上诉人应该提出反诉，不能在本案之中予以抵销。如果上诉人认为被上诉人违约，应该提出一个新的诉讼。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 被上诉人杭州冒险元素网络技术有限公司在二审中未提交新的证据。 本院依据有效证据，经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，均予以确认。 本院认为：上海繁简信息科技有限公司认为杭州冒险元素网络技术有限公司存在违约行为，要求杭州冒险元素网络技术有限公司承担违约金，其应当就该请求在本案中提起反诉，不能就违约金在本案中直接行使抵销权，故杭州冒险元素网络技术有限公司的上诉理由，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，实体处理和适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1999元，由上海繁简信息科技有限公司负担。上海繁简信息科技有限公司于本判决生效之日起十五日内来本院办理退费手续。 本判决为终审判决。 审判长 韩 昱 审判员 周志军 审判员 韦 薇 二〇二〇年三月二十七日 书记员 朱 江