山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁03民终179号 上诉人（原审原告、反诉被告）：张永娜，女，1977年2月6日出生，汉族，住山东省淄博市周村区。 委托诉讼代理人：徐海铭，山东博睿（淄博）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孙凯，山东博睿（淄博）律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：淄博市周村区人民医院。住所地：山东省淄博市周村区恒星路999号。 法定代表人：李传贵，院长。 委托诉讼代理人：王希军，男，该单位职工。 委托诉讼代理人：闫希全，山东鑫科律师事务所律师。 上诉人张永娜因与被上诉人淄博市周村区人民医院（以下简称周村区医院）医疗服务合同纠纷一案，不服山东省淄博市周村区人民法院（2019）鲁0306民初1429号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张永娜及其委托诉讼代理人徐海铭、孙凯，被上诉人周村区医院的委托诉讼代理人王希军、闫希全到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张永娜上诉请求：撤销原判，依法改判支持张永娜的一审诉讼请求，一、二审诉讼费由周村区医院承担。事实和理由：一、一审法院适用法律不当。1.原告有主张被告承担侵权或违约责任的选择权。根据《民法总则》第一百八十六条的规定：因当事人一方的违约行为，损害对方人身权益、财产权益的，受损害方有权选择请求其承担违约责任或者侵权责任。本案中，周村区医院违反医疗服务合同约定和法定义务，未经张永娜同意切除了张永娜的卵巢，负有违约责任。张永娜在一审诉讼中已经明确提出要求周村区医院承担违约责任，这是张永娜的法定权利。一审法院认为“该变更后的主张亦不能成立，理由同前”于法无据；2.张永娜撤销权没有消灭。一审判决引用《中华人民共和国合同法》第五十五条规定，“有下列情形之一的，撤销权消灭：（一）具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权；”据此认为张永娜撤销权消灭。本案中，张永娜以“显失公平”为由要求撤销该协议，除斥期间应当从张永娜知道或者应当知道“显失公平”之日起一年内行使。张永娜作为普通的老百姓，根本就不知道一侧卵巢切除对于自身的危害程度有多大，更不知道已经构成了伤残的损害后果。周村区医院作为具有专业知识的一方，在调解时并未向张永娜明示该损害后果，也没有依照《医疗事故处理条例》和2017年10月1日实施的鲁卫发（2017）2019号文件《关于做好新形势下医疗纠纷综合处置工作的意见》的要求，明确告知张永娜，赔偿金额超过1万元以上，其不具有单独与张永娜达成调解协议的权利。对于事故责任不清的案件必须进行鉴定确定责任或者通过法院、行政、第三方调解解决，且张永娜的损害已经造成了残疾后果。因此，张永娜在没有进行伤残鉴定前，并不知道损害致残后果和伤残等级，也不知道周村区医院应当依法赔偿的数额，所以不知道“显失公平”。因而，张永娜通过一审法院委托伤残鉴定，取得鉴定报告之日为“知道或应当知道撤销事由之日”，张永娜要求行使的撤销权并未消灭。一审认定撤销权消灭于法无据。二、一审法院认定事实不清。本案纠纷发生时，时值省卫健委、高院、省检察院、综治办等十数家机关单位联合下达《关于做好新形势下医疗纠纷综合处置工作的意见》之时，严令禁止医疗机构对于1万元以上医疗纠纷在未经鉴定、司法行政或第三方调解的情况下，医疗机构与患方私下达成协议。根据《医疗事故处理条例》等行政法规，也要求医疗事故必须上报行政监管部门，不允许违法公平原则，畸高或畸低的处理医疗纠纷。故此，张永娜已经向各级卫生行政部门进行了投诉，投诉已经受理。投诉单位已经与张永娜对涉嫌违规事宜做了初步沟通。在此基础上，张永娜于一审判决前（2019年11月20日）通过邮政快递向一审法院寄送了“补充质证意见”，对“调解协调书”的效力发表了补充意见。张永娜认为该调解协议书，不具有免除周村区医院承担违约责任的效力。理由是：1.从“调解协调书”和医院的财务收据来看，补偿的40000.00元，仅是“手术告知不当”对张永娜补偿款，并非对给张永娜造成伤残等严重损害后果的赔偿款。张永娜对“未告知”的责任补偿可以认可，但是对其切除卵巢造成残疾的伤残赔偿金等项目，有权依法要求其承担赔偿责任；2.“调解协调书”的签署主体并非“周村区人民医院”，因为盖的不是周村区人民医院的公章，其法定代表人亦未签章。因此，并不产生法律效力；3.调解协调书措辞混乱，其第一条居然是“双方共同认定该死亡结果不属于医疗事故”，显然与事实不符。一份调解协议书缺乏审核，如此不严谨，也进一步验证了该协议是医院相关工作人员与张永娜私下签署，并未上报医院获得医院领导批准，更未依法上报卫生局。因此，该调解协议应当被依法撤销。同时，该调解协调书无法起到对周村区医院侵权行为免责的效果，更不应用于提起反诉。综上，一审法院认定该“调解协调书”有效，于法无据，严重失实。三、张永娜没有申请司法鉴定的义务。1.本案中，侵权事实明确。周村区医院院违反“手术协议”，将“右卵巢肿瘤切除术”直接变更为“右侧附件切除术”，从而未经患者同意切除其卵巢。该过错事实通过法律思维即可判断，不需要进行技术鉴定。即便需要技术鉴定，在可以明确推定周村区医院存在过错的情况下，也应当由周村区医院承担举证责任。而不应将举证责任分配给张永娜，一审将申请司法鉴定的责任分配给张永娜明显不当；2.司法鉴定并非违约责任的举证要件。张永娜已经明确要求周村区医院依法承担医疗服务合同违约责任，并且放弃了精神损害赔偿金。一审法院仍然坚持要求张永娜对“司法鉴定”承担举证责任，显然适用法律不当；3.对于基本事实明确的医疗纠纷，法庭不应固守以鉴代判的思维，亦不能简单以没有司法鉴定报告，就不进行法律事实判断，直接以举证不能判定责任，这违反民事裁判的基本原则。综上所述，一审裁判存在事实不清，法律适用不当等错误。 周村区医院辩称，上诉人张永娜的上诉理由除原审认定的事实之外，并无新的证据和内容。原审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求依法驳回上诉人的上诉，维持原判。 张永娜向一审法院起诉请求：1.请求判令被告赔偿护理费、误工费、住院伙食补助费、交通费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、鉴定及鉴定检查费、精神损害抚慰金共计282936.2元；2.由被告承担本案诉讼费用。 周村区医院向一审法院反诉请求：请求依法确认双方达成的调解协调书有效，判令原告向被告支付违约金40000.00元，判决驳回原告的诉讼请求。 一审法院认定事实：原告提交的2001年5月6日周村区人民医院病历、2017年10月24日调解协调书，经质证，被告无异议，被告提交的收条，原告无异议，经一审法院审核认为，上述证据系真实的，与本案待证事实相关联，应当作为认定事实的依据，予以认定。原告提交的其他证据，被告对真实性、关联性、合法性以及证明的内容均不予认可。 一审法院认为，依照《中华人民共和国合同法》第五十四条规定，下列合同，当事人有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（一）因重大误解订立的；（二）在订立合同时显示公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。第五十五条规定，有下列情形之一的，撤销权消灭：（一）具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权；……。原告作为完全民事行为能力人，在知悉其右侧附件切除后，在与被告充分协商的基础上，于2017年10月24日达成调解协调书，该协议载明被告一次性补偿原告各项补偿款40000.00元，双方互不后悔。现原告主张调解协调书显示公平，被告存在欺诈、胁迫或乘人之危之情形，应予撤销，原告应对上述主张承担举证责任，案件审理过程中，原告仅对伤残等级申请鉴定，经一审法院释明，其不同意申请因果关系及参与度鉴定，因此，原告提交的证据无法证实其主张。且自2017年10月24日双方签订调解协调书，至原告向一审法院提起诉讼，已经超过1年的除斥期间，原告之对于调解协调书的撤销权已经消灭。该调解协调书是原、被告双方真实意思表示，调解协调书内容具体明确，不违反法律、行政法规的强制性规定，不存在重大误解、显失公平及欺诈、胁迫或乘人之危之情形，且该协议已经履行完毕，原告主张撤销该调解协调书的理由不能成立，不符合法律规定，不予支持，由此，原告的其他诉讼请求亦不能成立，应予驳回。被告请求确认调解协调书合法有效的诉讼请求，予以支持。被告既请求确认调解协调书合法有效，又要求原告支付违约金40000.00元，于法无据，不予支持。本案在庭审中，原告要求按照医疗服务合同纠纷主张权利，并放弃精神损害抚慰金50000.00元的诉讼请求，一审法院认为，该变更后的主张亦不能成立，理由同前文。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十四条、第五十五条，《中华人民共和国民法总则》第一百五十二条、及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、淄博市周村区人民医院与张永娜于2017年10月24日签订的调解协调书有效；二、驳回张永娜的诉讼请求；三、驳回淄博市周村区人民医院的其他诉讼请求。案件受理费2375.00元，由被告张永娜负担，反诉案件受理费400.00元，由淄博市周村区人民医院负担。 二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审查明的一致，本院予以确认。 本院认为，本案一审及二审中，上诉人张永娜均明确其是以被上诉人周村区医院违反医疗服务合同的约定和法定义务为由，请求周村区医院承担违约责任，故本案应为医疗服务合同纠纷。根据《中华人民共和国合同法》第五十五条的规定，具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权的，撤销权消灭。本案中，张永娜与周村区医院签订的调解协调书中，载明因未告知右侧附件切除而双方发生医疗争议，按照真实、客观、自愿的原则，双方达成该协议，该调解协调书约定由周村区医院一次性支付张永娜各项补偿款共计4万元整，张永娜收到补偿款后放弃对周村区医院任何法律责任的追究。虽然该调解协调书中甲方周村区人民医院处加盖的是周村区人民医院医务专用章，且该调解协调书中第一项“双方共同认定该死亡结果不属于医疗纠纷”，与本案无关存在瑕疵，但该调解协调书已实际履行完毕，且该调解协调书中就双方纠纷及调解结果的表述明确具体，亦不存在违反法律、行政法规强制性规定的情形，故一审据此认定双方签订的调解协调书有效，并无不当。张永娜以显失公平由，请求撤销上述调解协调书，但依据相关法律规定，其应自其知道或应当知道撤销事由之日起一年内行使撤销权，张永娜在与周村区医院签订调解协调书时就应当知道因周村区医院违约给其造成的损失，故其提起本案诉讼请求撤销上述调解协调书，已超过法定的行使撤销权的期间，故一审对其该项主张不予支持，并无不当。 综上所述，上诉人张永娜的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4750.00元，由上诉人张永娜负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  陈燕萍 审 判 员  马清华 审 判 员  史华振 二〇二〇年三月三十一日 代理书记员  黄圣楠