山东省日照市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁11民终224号 上诉人（原审原告）：日照龙发装卸有限公司，住所地日照市东港区北京路航贸中心B座13楼，统一社会信用代码913711007677933413。 法定代表人：王桂平，经理。 委托诉讼代理人：吴国洋，山东律苑律师事务所律师。 委托诉讼代理人：朱琳，山东律苑律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：宋军，男，1974年2月21日出生，汉族，住日照市东港区。 委托诉讼代理人：孟凡鹏，日照经济开发北京路法律服务所法律服务工作者。 上诉人日照龙发装卸有限公司（以下简称龙发装卸公司）因与被上诉人宋军劳动争议一案，不服日照经济技术开发区人民法院（2019）鲁1191民初1509号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月13日立案后，依法组成合议庭不开庭审理了本案，本案现已审理终结。 龙发装卸公司上诉请求：撤销一审判决，改判上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系且上诉人不应向被上诉人支付经济补偿金或发回重审；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审对上诉人提交的证据未能核查清楚，导致案件事实认定错误。一、被上诉人系日照昱港机械工程有限公司（以下简称昱港公司）招募使用，昱港公司作为实际招工和用工单位，为了规避与劳动者建立劳动关系及其他用工风险，昱港公司委托上诉人代为办理招工、发放工资等事宜，并向上诉人支付相应的人头管理费。二、关于上诉人在一审中提交证据的效力问题。1.被上诉人直接在昱港公司工作，其工作考勤、用工管理等全部由昱港公司负责，上诉人既不参与管理、也不清楚被上诉人工作的具体情况，故上诉人不可能、也不会持有关于工作考勤、用工管理等证据的原始材料。上诉人的证据均系昱港公司制作后通过QQ或者微信等方式将电子版或照片发放给上诉人。2.就证据内容而言，每个月包含被上诉人在内的全部职工工资表总数额与昱港公司通过银行转账方式向上诉人支付的款项数额一致，且备注为劳务费。一审未能进一步核实上诉人与昱港公司之间的经济往来的事实与性质。 宋军辩称，一审认定事实清楚，证据确实充分，适用法律适当，程序合法，应予维持。 龙发装卸公司向一审法院起诉请求：1.确认龙发装卸公司、宋军之间不存在劳动关系；2.确认龙发装卸公司不应当支付宋军经济补偿金44851.1元；3.诉讼费用由宋军承担。 一审法院认定事实：当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下： 2011年10月25日至2018年9月30日期间，龙发装卸公司按月向宋军支付工资。双方曾签订劳动合同，宋军在工作期间，工资由龙发装卸公司每月发放，龙发装卸公司未为其缴纳社会保险费。2019年7月12日，宋军通过EMS向龙发装卸公司送达解除劳动关系通知书，7月18日，龙发装卸公司签收。宋军向日照经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2019年8月20日做出日开劳人仲案字[2019]第106号仲裁裁决书，裁决：一、确认双方于2018年9月30日解除劳动关系；二、被申请人于本仲裁裁决生效之日起十日内支付申请人经济补偿金44851.1元；三、驳回申请人的其他仲裁请求。 龙发装卸公司主张，宋军由昱港公司招募，由昱港公司管理、考勤，昱港公司每月将职工的考勤记录、工资表报送龙发装卸公司，并将职工的工资、龙发装卸公司的管理费、应缴增值税、附加税转账给龙发装卸公司，龙发装卸公司按照昱港公司的工资表向职工发放工资，收取管理费并缴纳相应的税费。提交（2019）鲁日照阳光证民字第2343号、2344号公证书各一份，用以证明昱港公司的会计伦春秀（手机号码为136××××7710），通过微信或者QQ的方式将昱港公司对宋军等职工的考勤记录、工资明细提供给龙发装卸公司，昱港公司再通过银行转账方式将上述信息中的包括工资、税费以及管理费在内的款项打款给龙发装卸公司，由龙发装卸公司向宋军等职工发放。宋军质证后认为，宋军仅遵循龙发装卸公司的安排开展工作，对于龙发装卸公司与昱港公司之间的关系不清楚，也与宋军无关。 一审法院认为，龙发装卸公司提交两份公证书的真实性一审法院予以确认，该公证书可以证实公证员从某人处计算机调取相关文件的过程，但无法证实龙发装卸公司的主张，故对于该证据，一审法院不予采纳。对龙发装卸公司主张宋军由昱港公司招募、管理、考勤、计发工资，因无证据证明其主张不予认定。龙发装卸公司自2011年10月25日向宋军按月发放工资至2018年9月30日，双方并签订了劳动合同，宋军的工作地点虽然在昱港公司，但这是龙发装卸公司与宋军签订劳动合同后履行劳动合同的一种方式，符合有关劳动法律法规的规定，并不能以劳动者的实际工作地点是否在用人单位内部来认定双方之间是否存在劳动合同关系，宋军与龙发装卸公司签订了劳动合同，受龙发装卸公司的管理派遣至昱港公司工作，龙发装卸公司按月向其发放工资，宋军与龙发装卸公司存在劳动合同关系。 根据宋军提供工资账户流水、龙发装卸公司在本案中自认与宋军签订了书面劳动合同，龙发装卸公司向宋军发放工资，宋军接受龙发装卸公司安排到昱港公司从事工作。在无相反证据证明的情况下，签订劳动合同是判断劳动者与用人单位之间是否存在建立劳动关系合意的重要体现，龙发装卸公司与宋军签订劳动合同，说明双方具有建立劳动关系的合意。龙发装卸公司主张宋军实际在昱港公司工作，并受该公司管理，虽然宋军实际在昱港公司工作，但其在昱港公司工作是由龙发装卸公司安排，是履行双方之间劳动合同的行为。龙发装卸公司主张宋军的工资由昱港公司支付，但其提供的证据不能证明其主张，且根据宋军实际工资账户流水显示工资由龙发装卸公司发放，龙发装卸公司的该项主张不能成立，一审法院不予采信。龙发装卸公司以实际在昱港公司工作，并受该公司管理且工资由该公司发放为由主张实际与昱港公司存在事实劳动关系依据不足，一审法院不予支持。 与争议事项有关的证据属于用人单位掌握的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。龙发装卸公司作为用人单位处于管理者的优势地位，应当建立职工名册，并保管好劳动者入职或者离职的相关证据，其未向一审法院提供宋军入职、离职时间的相应证据，龙发装卸公司自认与宋军签订了劳动合同，但却没有向一审法院提交，应承担举证不能的法律责任，双方劳动关系开始的时间应认定为龙发装卸公司开始发放工资的时间，2018年9月30日后宋军没有向龙发装卸公司及昱港公司提供劳动，且宋军对仲裁裁决无异议，也未主张自2018年9月30日之后的劳动权利，双方之间的劳动关系自该日起解除。龙发装卸公司没有为宋军交纳社会保险，宋军据此解除劳动关系，符合领取经济补偿金的条件，宋军的劳动合同自2011年10月25日至2018年9月30日，共计6年11个月多，其经济补偿金应按照双方劳动合同终止前12个月的平均工资计算7个月为6407.3元×7=44851.1元。 依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，一审判决：一、确认龙发装卸公司与宋军之间的劳动合同关系于2018年9月30日解除。二、龙发装卸公司于判决生效之日起十日内给付宋军经济补偿金44851.1元。三、驳回龙发装卸公司的诉讼请求。一审案件受理费10元，减半收取5元，由龙发装卸公司负担。 二审中，双方当事人没有提供新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案的焦点在于上诉人与被上诉人是否存在劳动关系。上诉人主张被上诉人系昱港公司招聘，受昱港公司安排、管理，其应与昱港公司之间存在劳动关系。被上诉人不予认可，主张其与上诉人签订劳动合同，双方存在劳动关系。上诉人关于被上诉人系由昱港公司招聘的主张未能提供有效证据证明，本院不予采信。根据上诉人的自认及被上诉人的工资流水，可以证实上诉人与被上诉人之间签订了书面劳动合同，上诉人亦向被上诉人发放工资，被上诉人受上诉人安排在昱港公司工作。双方当事人之间既存在建立劳动关系的合意、亦存在履行劳动合同的行为。一审认定上诉人与被上诉人存在劳动关系并无不当，本院予以维持。上诉人提供的关于工作考勤、用工管理方面的证据，以及其与昱港公司之间经济往来的证据，均系两公司之间的关系问题，不能以此对抗被上诉人，不能以此免除上诉人作为用人单位对被上诉人应负的责任。 因上诉人未为被上诉人缴纳社会保险，被上诉人据此解除劳动关系，上诉人未提出异议，符合法律规定的应当支付经济补偿金的情形，故一审根据双方劳动关系的存续期间及平均工资计算上诉人应支付被上诉人经济补偿金44851.1元并无不当，本院予以维持。 综上所述，龙发装卸公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人日照龙发装卸有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 李 红 审判员 刘玉玉 审判员 王春燕 二〇二〇年三月十三日 法官助理王莹莹 书记员刘一凤