上海市第一中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）沪01民终2699号上诉人（原审原告）：王宝文，男，1959年6月15日出生，汉族，住浙江省湖州市吴兴区。被上诉人（原审被告）：通标标准技术服务（上海）有限公司，住所地上海市徐汇区宜山路889号3幢1层整层，2层C、E单元，4层C、D、E单元，5层D、E、C2单元，6层C、D单元，7层整层，8层D、E单元，9层C、D、E单元，10层整层，4幢3层C、D单元，4层整层，7层D西单元，10层C单元北侧、E单元。法定代表人：杜桂斌，总经理。上诉人王宝文与被上诉人通标标准技术服务（上海）有限公司（以下简称通标公司）其他合同纠纷一案，因不服上海市徐汇区人民法院（2017）沪0104民初22313号民事裁定，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。王宝文上诉请求：撤销一审裁定，依法指令由一审法院继续审理。事实与理由：上诉人系A局的退休技术人员，在B局XX指挥部工作属于临时用工性质，且XX集团有限公司没有实验工程师岗位，上诉人非国家工作人员，未得到该建设指挥部的任何授权，故不能构成职务犯罪。上诉人与被上诉人之间的合作协议经合法性审查，不存在行贿等违法行为。本案的诉讼证据证明该案系商事居间合同纠纷，原审法院以存在刑事犯罪嫌疑为由驳回起诉系认定事实和适用法律错误。王宝文向一审法院提出诉讼请求：1、判令通标公司支付王宝文居间费3,000万元；2、判令本案诉讼费由通标公司承担。事实和理由：2010年12月31日，王宝文与通标公司签订了《咨询合作协议》（以下简称合作协议），约定通标公司以重庆轨道交通实验室为主，结合全国相关实验室，提供铁路建设的第三方检测服务，王宝文通过相关渠道向通标公司提供市场信息和技术支持，通标公司按一定比例支付给王宝文相应的市场信息或项目转包费用。协议签订后，王宝文帮助通标公司申请了铁路行业实验室检测资质，向通标公司提供了大量市场信息，并协助通标公司参与市场投标，帮助通标公司获得了大量检测业务。在通标公司实验室工作运营过程中，王宝文还帮助通标公司策划在国内组建了多个实验分室，帮助通标公司催要检测款、审核修改实验报告中的错误、化解与客户之间的纠纷和矛盾，但通标公司至今未按约向王宝文支付报酬，故王宝文诉至一审法院，请求支持其诉请。通标公司辩称：1、合作协议约定报酬按季支付，合作有效期至2012年12月31日届满，故协议内债权债务应于2013年3月31日前履行，根据法律规定诉讼时效应至2015年4月1日届满，现王宝文第一次向法院起诉时间为2015年6月，诉讼已过时效；2、根据司法鉴定意见结论显示，合作协议上所加盖的“通标公司”印章并非通标公司公章，故合作协议应认定为无效；3、王宝文作为执行公共管理事务的工作人员，承担了相应的国有资产管理职责，行使了相应的权利，领取了相应的薪酬，故其签订合作协议系违反国家强制性规定。经审理查明，2010年12月31日，王宝文与通标公司签订合作协议，双方约定通标公司以重庆轨道交通实验室为主，结合全国各相关实验室，提供铁路建设的第三方检测服务。服务内容涵盖：铁路建设用原材料检测；桥梁基桩、软基处理基桩检测；隧道地质雷达检测；桥梁钢结构无损检测、轨道焊接无损检测；架桥机、提梁机、运梁车安全评估；以上五项检测项目以外的其他检测项目。王宝文通过相关渠道向通标公司提供市场信息或将承揽的检测项目分包给通标公司。通标公司按一定比例支付给王宝文相应的市场信息或项目转包费用：对重庆轨道交通实验室有能力完成的检测项目，通标公司按项目金额的30%按季支付给王宝文；对重庆轨道交通实验室需分包到其它实验室的检测项目，通标公司按项目毛利（项目金额-分包费用）的30%按季支付给王宝文；合作期限为2年，期满如双方无异议，可顺延2年；等等。合同落款甲方处加盖印文为“通标标准技术服务（上海）有限公司”的印章，签字代表为华某，王宝文在合同落款乙方处签字。2012年5月30日，王宝文与通标公司签订《项目咨询/服务委托协议》，双方约定就通标公司委托王宝文提供铁路建设工程第三方检测项目咨询/服务达成如下协议，通标公司委托事项：商务咨询；技术咨询及培训；其他针对实验室发展的指导工作。王宝文按照通标公司要求按质按量提供了服务后，通标公司安排支付其服务费人民币税前9,524元/月；等等。通标公司在合同落款甲方处加盖公章，王宝文在合同落款乙方处签字。2012年11月12日至2014年10月14日，通标公司分22笔向王宝文支付每笔8,000元，共计176,000元的费用。2013年2月1日，案外人李某向王宝文支付15,000元；2014年1月25日，李某向王宝文支付10,000元。2015年2月11日，案外人华某向王宝文支付18,733元；2015年5月21日，华某向王宝文支付14,597元。上述费用共计234,330元。审理中，王宝文于2018年4月12日向一审法院提出印章司法鉴定申请，要求对其提供的合作协议上通标公司印章与通标公司公章进行比对鉴定。2018年7月23日，司法鉴定科学研究院向一审法院出具司法鉴定意见书，载明：检材：落款日期为“2010年1月31日”的《咨询合作协议》原件1张，落款甲方处“通标标准技术服务（上海）有限公司”印文为需检印文；样本1：落款日期为：“2012年5月30号”的《项目咨询/服务委托协议》原件1份2张，落款甲方处“通标标准技术服务（上海）有限公司”印文为样本印文；样本2：落款日期分别为“2010年6月2日”“2012年12月17日”“2013年6月1日”的《公司变更登记申请书》原件各1张，落款日期为“2013年7月1日”的《指定代表或者共同委托代理人的证明》原件1张，落款日期为“2011/12/22”的《上海齐来工业城标准厂房租赁合同》原件1份8张，上述文件上的“通标标准技术服务（上海）有限公司”印文为样本印文。鉴定意见：检材上需检的“通标标准技术服务（上海）有限公司”印文为喷墨打印形成，与样本上的“通标标准技术服务（上海）有限公司”印文不是出自于同一枚印章。审理中，王宝文确认已收到通标公司支付的居间及服务费共计234,330元。王宝文另向一审法院提交其与李某的往来电子邮件，内容显示李某称已向王宝文付款298,000元；王宝文另向一审法院提交其与华某的往来电子邮件，内容显示华某称王宝文收到的中介费及工资共计44万元左右。审理中，王宝文向一审法院提交与通标公司员工华某的短信聊天记录，证明合作协议系由华某代表通标公司与其签订，且通标公司欠付其居间费。其中，2015年1月23日，王宝文向华某发送短信内容为：“华总：此事委托律师办理不复杂，但法律依据是合同条文，直接责任是你，心里话，大家几年合作不错，我不想伤了和气，更不想误了你的前程。认为同李工的关系只是间接关系，我起诉不合规，总之，此事不是小事请华总慎重考虑”“华总：我认为此事应分两块解决较好。第一，必须应按合同承诺分配落实；第二，在考虑追诉李工已占有问题”。同日，华某回复短信内容为：“没问题，我是代表公司签的，且所有经手的都是李工，我会征询我公司律师来处理”。另，2014年10月13日，王宝文向华某发送短信内容为：“华总你好：关于回扣问题调查汇报，经对多位主任及多家检测单位进行核实，核实人员均未拿到回扣，核查结果，通标检测费用普遍比其他单位高15%左右，个别情况更高。原因一：为满足个别主任提出的回扣要求有意提高检测单间，此举为双赢，增加了企业纯利润。原因二：在开票时另外增加了客户所提出回扣比例的费用，实际只是走账，不存在影响企业利润……”。2014年11月16日，王宝文向华某发送短信内容为：“华总：上午同部质检总站领导一起检查工地，另成兰17局两个项目的外检单位，我已签署了他们变更通标的报告，工作在有顺序进行”。2015年1月27日，王宝文向华某发送短信内容为：“华总：成都片区兰渝几家施工试验室原西南院合同快到期，近期将盯控把合同定下，重庆片区渝怀二线360KM项目已开一个标，另六个标段近期开标，请放心，这边事情我会安排好的”。2015年7月29日，王宝文向华某发送短信内容为：“QQ群里公示一下：通标检测费用高出市场30%，另为大家争取的每位主任或业主等人30%的回扣是否收到，相信大家都会有说法，同行一定都会站出来有话说”。审理中，王宝文提交由C局测绘试验中心、D局兰渝、南涪项目部中心试验室等单位或部门出具的46份证明，均证明相关铁路施工标段在通标公司试验室进行委外检验的信息，均由王宝文提供。审理中，王宝文申请华某到庭佐证，华某称其于2005年8月加入通标公司，至2016年6月30日离职，自2007年1月开始担任中国区大区经理，负责包括通标标准技术服务有限公司武汉、重庆、成都、西安、昆明等分公司在内的中西部地区的管理。华某称：2010年12月31日合作协议上“华某”的签字系其电子签名，该合作协议内容华某是知晓的，但具体是由通标公司实验室负责人李某经办；由于当时王宝文在XX指挥部任职，为了规避风险，就让王宝文另找第三方来代为签署协议，所以在签订合作协议之前，华某曾代表通标公司与王宝文另签订有一份协议，该协议内容与合作协议内容一致，协议双方分别为通标公司与案外人高某，但所有的协议协商、签订、履行都是和王宝文之间发生；合作协议签订后，由于王宝文调离了重庆去了成都，故通标公司与王宝文重新签订了一份专家顾问合同，即《项目咨询/服务委托协议》，以该协议内容替代合作协议；华某对向王宝文支付的两笔共计33,330元的款项无异议，该两笔款项系华某代通标公司支付给王宝文的。王宝文对华某陈述的通标公司曾与高某签订协议一事予以认可，王宝文称为了避嫌，曾以其亲戚高某名义与通标公司签订过协议，协议内容与合作协议内容一致，但最后履行的仍是以王宝文个人名义与通标公司签订的合作协议。审理中，经一审法院查明，Z公司系国有独资企业。审理中，Z公司V指挥部（以下简称V指挥部）向一审法院出具《情况说明》表明：“王宝文同志，系A局集团有限责任公司高级工程师，自2009年9月起在Y公司（2010年后XX公司和XX建设指挥部合并成立B局XX指挥部）助勤（类似于劳务派遣，人事档案及关系在A局，工作在指挥部，基本工资由原单位负责，其它奖金及补助等由现单位发放），担任安质部专业工程师。至2012年5月期间负责我指管内渝利线、南涪线、遂渝二线的施工和监理单位试验管理、路基施工质量、混凝土拌合站监督管理及原材料质量控制工作、第三方检测工作。”Z公司W指挥部（以下简称W指挥部）向一审法院出具《关于王宝文在我指工作情况报告》（以下简称情况报告）表明：“王宝文同志，系A局集团有限责任公司高级工程师。2013年3月，王宝文获知XX建设指挥部（以下简称我指）须配备实验工程师人员，到我指协商承担实验工程师工作。经审查本人专业资质符合后，我指同意王宝文承担实验工程师工作（类似临时聘用工程技术人员，我指仅按工程师岗位发放奖金和上岗津贴）。2015年11月，我指与王宝文解除工作关系。王宝文在我指工作期间，任职实验工程师岗位，其工作的职责如下：……2、负责审核制定建设工程项目的试验检测管理和检查等制度，根据工程规模、特点，对施工单位、监理单位试验室的设置进行指导和审核；3、对施工、监理单位工程试验室进行验收、监督、检查……4、负责对施工、监理单位委外检验的检测机构的资质审查，检查施工和监理单位试验室工作；……6、负责对料源调查，填料、道砟、混凝土骨料等开展试验检测工作，检查混凝土配合比设计，对工程的原材料质量问题进行跟踪处理；……9、负责第三方检测报告及月报的收集审核；……”2019年8月23日庭审后，王宝文向一审法院提交补充意见解释：“关于情况说明中的第三方检测，指的是在铁路工程建设结束后、组织验收前，由铁路局集团组织的第三方检测单位，对工程实体进行的公正性检测。本案中施工企业委托通标的检验，是施工企业对于自己做不了的试验项目，委托通标公司进行检验”“XX集团公司XX、XX建设指挥部的情况说明，证明王宝文是中铁16局的退休人员，在B局集团公司XX建设指挥部工作，属于劳务用工性质，彼此之间无从属性，不存在行政隶属关系，不是国家工作人员，不构成执行公共管理职能的主体，该居间主体适格。XX、XX建设指挥部与施工企业是平等的合同关系，无行政隶属关系”。后V指挥部向一审法院补充出具《关于王宝文负责工作内容情况说明》（以下简称补充情况说明）、W指挥部向一审法院补充出具《关于王宝文负责第三方检测工作内容情况报告》（以下简称补充情况报告），均载明：“王宝文在我指工作期间，任职实验工程师岗位，其负责的第三方检测工作内容如下：……5、负责对检测工作的日常管理，负责协调各施工、监理、检测单位的工作；……9、督促施工、监理、检测单位对存在问题的整改。上述第三方检测是指我指与第三方检测单位签订委托合同，第三方检测单位对工程范围内的铁路桥梁、路基等质量进行检测。检测内容包括路基锚固桩的基桩身砼匀质性、完整性检测；路基工程的复合地基处理的静载试验、抽芯检测、柱锤冲扩桩的桩身密实度检测；路基压实检测；路堑、路堤挡墙墙体、检测墙体厚度及反滤层、墙体密实度检测；桥梁桩基桩身砼匀质性、完整性检测”。补充情况报告中还载明：“施工单位的工程质量要符合国家相关规定，建指对施工单位工程质量进行不定期检查，发现问题，督促施工单位整改到位。建指实验工程师按照岗位要求检查施工现场，履行岗位管理职责，发现问题，督促施工单位整改到位”。一审法院认为，根据在案证据显示，王宝文已向通标公司提供相关铁路施工标段委外检验信息并协助通标公司承接相关铁路施工委外检验项目，通标公司已向王宝文支付相关居间及咨询费用，双方对合作协议内容已进行了事实上的履行。关于合作协议效力，双方除对通标公司印章真实性存在争议外，通标公司还辩称王宝文作为执行公共管理事务的工作人员，承担了相应的国有资产管理职责，其签订合作协议系违反国家强制性规定，应属无效；王宝文述称其与V指挥部、W指挥部之间系劳务用工性质，并非国家工作人员。对此，一审法院认为，根据我国刑法规定，职务犯罪的主体主要为国家工作人员，国家工作人员包括四类人员：一是国家机关中从事公务的人员；二是国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员；三是国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员；四是其他依照法律规定从事公务的人员。行为人是否属于国家工作人员，是认定职务犯罪的前提。而在“国家工作人员”的认定中，是否在国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体中具有公务员或者参公人员身份、是否属于事业编、企业编等在编人员，都并非关键，关键在于是否从事公务，即是否“从事公务”是认定国家工作人员的主要判断标准。“从事公务”是指代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责，主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动，具有职权性和管理性。本案中，Z公司系国有独资企业，V指挥部和W指挥部均为其下属机构，经一审法院核实，王宝文在V指挥部和W指挥部工作期间，虽然不具有企业在编人员身份，但根据V指挥部和W指挥部的工作安排，均具有对施工单位进行监督和管理的职责：1、根据V指挥部出具的情况说明，王宝文负责相关铁路线路施工和监理单位的试验管理、路基施工质量、原材料质量控制及第三方检测工作，该职责范围与合作协议中通标公司提供“铁路建设用原材料检测”等第三方检测服务内容相符；2、根据V指挥部出具的补充情况说明、W指挥部出具的补充情况报告，王宝文负责的第三方检测内容包括“铁路桥梁、路基等质量进行检测；桥梁桩基桩身砼匀质性、完整性检测”等，与合作协议中通标公司提供“桥梁基桩、软基处理基桩检测；桥梁钢结构无损检测、轨道焊接无损检测”等内容相符；3、王宝文解释其与通标公司合作协议中的第三方检测系施工单位自行委外检测，与V指挥部和W指挥部无关，但根据W指挥部出具的情况报告，王宝文任职实验工程师岗位“负责对施工、监理单位委外检验的检测机构的资质审查，检查施工和监理单位试验室工作”，且根据W指挥部出具的补充情况报告载明，王宝文作为实验工程师，具有对施工单位现场质量等进行检查、提出监督、整改意见等的管理职责和权限。故从上述职责范围、内容上看，王宝文在V指挥部和W指挥部工作期间，不仅具有对施工单位进行监督和管理的职责，且职责范围涵盖了王宝文与通标公司签订的合作协议中“提供市场信息或承揽的检测项目”的范围。现王宝文与通标公司签订合作协议，并根据合作协议内容向通标公司提供相关铁路施工标段委外检验信息及协助通标公司承接相关铁路施工委外检验项目，获取通标公司支付的报酬，从现有证据来看，王宝文的主体身份及行为内容均符合刑法相关规定，具有刑事犯罪嫌疑，故关于合作协议效力一审法院暂不予评判。在《最高人民法院关于当前商事审判工作中的若干具体问题》中指出：“如果商事案件与刑事诉讼所涉事实完全相同，而且案件事实在根本上也属于刑事案件，那么在立案阶段就应不予受理商事案件。受理后在商事审判中发现的，应当裁定驳回起诉”。根据《中华人民共和国监察法》第三十四条规定、《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条规定，现一审法院有理由认为本案纠纷不属于商事纠纷，且涉嫌刑事犯罪，应当移送监察机关先行处理。若经有关部门认定不构成犯罪的，当事人可另行主张权利。综上，裁定驳回王宝文的起诉，本案移送监察机关处理。本院认为，本案中，根据V指挥部向一审法院出具的《情况说明》，王宝文负责相关铁路线路施工和监理单位的试验管理、路基施工质量、原材料质量控制及第三方检测工作；根据W指挥部提供的情况报告，王宝文负责监理单位委外检验的试验检测机构的资质审查、检查施工和监理单位实验室工作、第三方检测报告的收集审核等；根据V指挥部出具的补充情况说明、W指挥部出具的补充情况报告，王宝文在担任实验工程师期间，负责的第三方检测内容包括“铁路桥梁、路基等质量进行检测；桥梁桩基桩身砼匀质性、完整性检测”等。虽然，王宝文辩称其与V指挥部、W指挥部之间系劳务用工性质，但其工作内容涉及到与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动，应认定为从事公务人员。现王宝文与通标公司签订《咨询合作协议》，约定通标公司的服务内容包含“桥梁基桩、软基处理基桩检测”、“桥梁钢结构无损检测、轨道焊接无损检测”等在内的第三方检测服务，王宝文向通标公司提供市场信息或将承揽的检测项目分包给通标公司，通标公司按比例支付给王宝文相应费用，从现有证据来看，本案存在刑事犯罪嫌疑，故可移送至监察机关先行处理，若经有关部门认定不构成犯罪的，当事人可以另行起诉，故原审法院裁定驳回起诉，并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长  乔林审判员  盛萍审判员  李平二〇二〇年三月三十一日书记员  杨燕附：相关法律条文一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律使用裁定。