江西省南昌市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）赣01刑终33号 原公诉机关南昌市东湖区人民检察院。 上诉人（原审被告人）熊华，男，汉族，1989年11月15日出生，初中文化，江西金三江养老控股集团有限公司三公司经理，现住江西省南昌市东湖区（户籍地江西省南昌市新建县），因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2018年9月9日被刑事拘留，同月28日被逮捕，现羁押于南昌市第一看守所。 指定辩护人金建兰，北京市盈科(南昌)律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）刘翔，男，汉族，1991年12月9日出生，大学本科文化，江西金三江养老控股集团有限公司一公司前任营销总监，现住江西省南昌市红谷滩新区（户籍地江西省九江市都昌县），因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2018年9月18日被刑事拘留，10月25日被逮捕，现羁押于南昌市第一看守所。 指定辩护人邓明辉、娄子豪，江西洪城律师事务所律师。 原审被告人何志军，男，汉族，1995年1月23日出生，初中文化，江西金三江养老控股集团有限公司一公司主管，现住江西省南昌市青云谱区（户籍地江西省南昌市南昌县），因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2018年9月10日被刑事拘留，同月28日被逮捕，现羁押于南昌市第一看守所。 原审被告人黄林奇，男，汉族，1993年8月23日出生，初中文化，江西金三江养老控股集团有限公司一公司前任营销总监，现住江西省南昌市（户籍地江西省南昌市进贤县），因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2018年9月30日被刑事拘留，10月25日被逮捕，现羁押于南昌市第一看守所。 南昌市东湖区人民法院审理南昌市东湖区人民检察院指控原审被告人熊华、何志军、刘翔、黄林奇犯非法吸收公众存款罪一案，于2019年11月19日作出(2019)赣0102刑初138号刑事判决。原审被告人熊华、刘翔不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷,讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。 原审法院认定，2007年7月4日，李国建（在逃）和丁红（在逃）注册成立金三江公司。2015年6月4日，李国建注册成立天地自然公司，继而成立天地自然公司第二、第五等五个分公司，分别位于东湖区金昌利大厦、东湖区出版大厦、红谷滩绿地峰创国际大厦、南昌县莲塘、青山湖区兆丰大厦。在没有取得金融业务许可证的情况下，李国建和丁红按月会派发营销任务给五个分公司，后由五个分公司总经理管理与督促员工完成营销任务，并制定相应的奖惩制度。五个分公司的业务员明知公司未有金融业务许可证，在八一公园、人民公园、菜市场、老年人大学等人流量密集的地方宣传，向不特定人群发放公司的宣传折页，以此吸引中、老年人投资并成为公司会员。会员根据其投资额获得相应的会员卡（包括金卡、银卡、钻石卡等），投资的年化收益率为6%至15%。持有会员卡的会员可以在金三江公司下属的服务板块消费，服务板块包括梅岭山庄、俱乐部、生活配送中心、旅游公司。会员持有会员卡消费后，在一年后合同到期后，会员可以提现卡内本息。经审计，截止2019年6月17日，金三江公司非法吸收资金金额3.48亿余元，实际损失金额达3.39亿余元。所吸收资金由丁红管理。 被告人熊华2016年年底入职天地自然公司第三分公司，一直工作至2018年4月，岗位从业务员晋升为主管，后晋升为见习经理。被告人何志军2017年4月入职天地自然公司第一分公司任业务员，后升任见习主管直至2018年4月离职。被告人刘翔2015年4月进入天地自然公司第一分公司工作任职经理，2015年10月升任营销总监，直至2016年6月离职。被告人黄林奇2016年4月份左右入职天地自然公司第一分公司，同年8月晋升为主管，2017年2月份晋升为经理，2017年11月份任公司营销总监直至2018年3月中旬离职。 经审计，被告人熊华2016年12月-2018年4月任职期间的业绩量为581万元，被告人何志军在2017年4月-2018年4月任职期间的业绩量为499万元，被告人刘翔在2015年4月-2016年5月任职期间的业绩量为1177万元，被告人黄林奇在2016年4月-2018年3月任职期间的业绩量为665万元。 另查明，被告人刘翔收到芦适强转账的违法所得2804363元。 案发后，被告人熊华退缴违法所得1万元，被告人何志军退缴违法所得2万元，被告人刘翔退缴违法所得3万元,被告人黄林奇退缴违法所得2万元。 被告人熊华于2018年9月9日在本市东湖区叠山路十九中一栋居民楼被公安人员抓获归案；被告人何志军于2018年9月10日在本市青云谱区城南佳园42栋1单元4012室被公安人员抓获归案；被告人刘翔于2018年9月18日经公安人员到其家中将其口头传唤到案；被告人黄林奇于2018年9月27日在江苏省昆山市花桥镇轻轨花桥站进站口被公安人员抓获，9月27日-9月30日由昆山市公安局代为羁押于昆山市看守所。 上述事实，有经法庭举证、质证的被告人人口信息全项查询、归案经过等书证，证人芦适强的证言，被害人谢某等人的陈述，被告人熊华等人的供述，江西中审会计事务所有限公司出具的专项审计报告，被害人魏敏等人的辨认笔录等证据证实,足以认定。 原判认为，被告人熊华、何志军、刘翔、黄林奇在金三江公司任职期间，明知公司未取得金融业务许可证，违反国家金融管理法律规定，向社会公众吸收资金，其行为已构成非法吸收公众存款罪，其中被告人熊华、刘翔、黄林奇非法吸收公众存款数额巨大。四被告人系在公司安排下进行非法吸收公众存款业务，本案系单位犯罪，因公诉机关未起诉单位，故本院依照单位犯罪的法律规定对四被告人定罪量刑。被告人熊华、何志军、刘翔、黄林奇在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法可以从轻或减轻处罚。被告人熊华、何志军、黄林奇被抓获后能如实供述自己的罪行，当庭自愿认罪，有坦白情节，可以从轻处罚。被告人刘翔系公安机关在其家中将其传唤到案，其到案后能如实供述自己的罪行，系坦白，可以从轻处罚。被告人熊华、何志军、刘翔、黄林奇的家属代为退缴部分违法所得，可酌情从轻处罚。据此，根据被告人的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条，第二十五条第一款，第二十七条，第六十四条，第六十七条第三款之规定，判决：一、被告人熊华犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年十一个月，并处罚金人民币五万元。二、被告人何志军犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币四万元。三、被告人刘翔犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币六万元。四、被告人黄林奇犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年十一个月，并处罚金人民币五万元。五、被告人退缴的违法所得人民币八万元，按集资参与人的集资额比例返还集资参与人。六、追缴被告人刘翔的违法所得人民币二百七十七万四千三百六十三元，按集资参与人的集资额比例返还集资参与人。七、违法所得继续予以追缴，按集资参与人的集资额比例返还集资参与人。 上诉人熊华及其辩护人提出其不认可审计报告的犯罪金额，其系从犯，在共同犯罪中所起作用不大，原审量刑过重，请求法院从轻处罚。 上诉人刘翔及其辩护人提出其行为是受雇于单位的职务行为，原审量刑过重，请求法院从轻处罚。 经审理查明，原审法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，列举的证据已在原审法院开庭时当庭宣读、出示并质证。本院经依法全面审查，对原审判决书认定的事实及所列证据予以确认。在二审审理期间，上诉人熊华、刘翔及其辩护人未向本院提交新的证据。 关于上诉人熊华及其辩护人提出其不认可审计报告的犯罪金额，其系从犯，在共同犯罪中所起作用不大，原审量刑过重，请求法院从轻处罚的上诉理由和辩护意见，经查，江西中审会计事务所是有资质的鉴定机构，其出具的《赣中审专审字（2018）第110号》真实可信，足以证明熊华在任职期间的业绩金额。原审根据其犯罪事实、性质、情节及社会危害程度作出的判决并未量刑为重，该上诉理由和辩护意见，与查明的事实和法律不符，本院不予采纳。 关于上诉人刘翔及其辩护人提出其行为是受雇于单位的职务行为，原审量刑过重，请求法院从轻处罚的上诉理由及辩护意见，经查，原审法院已对其从犯的地位进行了表述，原审据此作出的判决并未量刑过重，该上诉理由和辩护意见，与查明的事实和法律不符，本院不予采纳。 本院认为，上诉人熊华、刘翔、原审被告人何志军、黄林奇在金三江公司任职期间，明知公司未取得金融业务许可证，违反国家金融管理法律规定，向社会公众吸收资金，其行为已构成非法吸收公众存款罪，其中上诉人熊华、刘翔、原审被告人黄林奇非法吸收公众存款数额巨大。四人系在公司安排下进行非法吸收公众存款业务，本案系单位犯罪，因公诉机关未起诉单位，故原审法院依照单位犯罪的法律规定对四人定罪量刑。上诉人熊华、刘翔、原审被告人何志军、黄林奇在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法可以从轻或减轻处罚。熊华、何志军、黄林奇被抓获后能如实供述自己的罪行，当庭自愿认罪，有坦白情节，可以从轻处罚。刘翔系公安机关在其家中将其传唤到案，其到案后能如实供述自己的罪行，系坦白，可以从轻处罚。熊华、何志军、刘翔、黄林奇的家属代为退缴部分违法所得，可酌情从轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  周 兵 审 判 员  李 成 审 判 员  张 艳 二〇二〇年三月三十日 法官助理  徐 昊 书 记 员  熊鑫敏