湖南省平江县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）湘0626民初3052号 原告：李相宝，男，1971年11月28日出生，汉族，住湖南省平江县。 委托诉讼代理人：李攀贵，湖南首乐律师事务所律师。特别代理。 委托诉讼代理人：施迎春，湖南厚川律师事务所律师。 被告：海口中新工贸公司，住所地：海口市百金城3号楼3092室（国贸易大道）。统一社会信用代码：91460100201326592P。 法定代表人：朱卫东，系该公司总经理。 被告：朱卫东，男，1969年10月10日出生，汉族，住湖南省平江县。 以上两被告共同委托诉讼代理人：李律己，湖南湘杰律师事务所律师。特别代理。 原告李相宝与被告海口中新工贸公司（以下简称中新公司）、朱卫东建设用地使用权转让合同纠纷一案，本院于2019年9月9日立案受理，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告李相宝及其委托诉讼代理人李攀贵、施迎春、被告朱卫东（同系被告中新公司法定代表人）及两被告共同委托诉讼代理人李律己到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告李相宝向本院提出诉讼请求：1、解除原告与被告中新公司签订的《国有土地转让协议》；2、两被告共同向原告返还定金款200万元；3、两被告共同赔偿原告直接经济损失50万元；4、两被告共同向原告支付自2013年12月1日至2019年8月4日止的违约金1700万元（合同约定日率5‰，原告自愿降为年利率的24%，即日率0.67‰，原告自愿将违约金金额降至1700万元）；5、两被告共同承担本案全部诉讼费用。审理过程中，原告明确第4项诉讼请求中的1700万元构成为定金200万元加损失1500万元。事实和理由：2013年10月18日，原告与被告中新公司签订《国有土地转让协议》（以下简称《转让协议》），双方约定：被告以3000万元转让价款将其所有的坐落于海口市滨涯湖开发区23号商住建设用地及使用权（地号：7-37-14，国有土地使用权证书编号：国用（籍）字Q0687号，以下简称“买受标的”）转让给原告，且同意原告以分期付款方式支付土地转让价款。双方签订的《转让协议》生效后，原告按约定向被告中新公司支付了200万元定金款。但被告中新公司未按协议约定，于2013年11月30日前通过将被告中新公司全部股权过户至原告名下及将法定代表人变更为原告的方式履行买受标的交付义务，而是再次将上述同一买受标的转卖给了被告朱卫东，并向朱卫东作出实际履行。被告朱卫东于2016年7月29日正式取代原法定代表人吴宗耀担任被告中新公司法定代表人至今。被告中新公司与朱卫东在履行双方合同过程中，合谋将本属于原告向中新公司支付的200万定金款转换成朱卫东向中新公司支付的转让款中的一部分。此外原告在履行合同中还直接支出了50万元费用，被告朱卫东曾表示愿意为此向原告承担责任。被告中新公司的违约行为完全符合《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第九十四条规定情形，原告有权据此主张解除与其签订的《转让协议》。根据《合同法》第九十七条的规定，原告已支付的200万元定金款有权请求予以返还，原告为履行合同支出的50万元费用亦应作为原告所遭受损失予以赔偿。同时，被告中新公司因其违约行为，应按《转让协议》第4条第2款规定，以转让价款3000万元为基数向原告支付违约金1700万元。被告朱卫东在从事原告与被告中新公司之间的交易活动中，抛开原告与中新公司私下交易，并将原告已付定金抵扣价款，成为中新公司法定代表人。被告中新公司在与原告订立的合同成立生效且开始履行的过程中，置原告不顾，就原合同条款及权利义务与原告委托代理人朱卫东直接交易，导致原告不能实现合同目的。两被告恶意串通损害原告合法利益，且经原告多次催讨上述款项一直不予支付。原告为维护其合法权益，特此起诉。 被告中新公司辩称：一、原告起诉已经超出诉讼时效。原告向吴宗耀支付定金200万元后，中新公司未按约定在2013年11月30日前办理股权过户手续，根据当时法律规定，原告最迟应当在2015年12月1日前向吴宗耀主张权利。原告由于无法支付后续费用，自2013年11月30日起并未向吴宗耀支付后续款项并要求交付土地，更未向中新公司主张权利，其起诉已超时效。二、原告与中新公司原法定代表人签订的《转让协议》尚未生效。1、《转让协议》第五条约定“协议经双方签字、盖章即生效。”因此协议生效条件为法定代表人签字的同时由中新公司盖章确认，但至今协议上仅有吴宗耀签名而无公司公章；2、《转让协议》第二条约定“乙方支付甲方定金200万元（该资金用于将中新公司所有股东全部股权及法定代表人过户至乙方名下）”，第三条约定“甲方中新公司的法定代表人何全部股权过户至乙方名下，同时乙方即可开展工程前期准备工作”，因此涉案协议实为股权转让协议。中新公司属于全民所有制企业，根据《企业国有资产监督管理暂行条例》第二十三条和《合同法》的规定，涉案股权转让未经海口市人民政府批准，《转让协议》不可能生效。三、原告并未向中新公司支付《转让协议》约定的定金。向合同相对人支付款项应汇入相对人的法定账户或指定账户，中新公司并未指定收款账户，原告应当将款项汇入中新公司法定账户即公司账户。中新公司至今未收到原告诉称定金，原告向吴宗耀个人支付款项，与中新公司无关。综上应驳回原告的诉讼请求。 被告朱卫东辩称：其既不是合同的相对人，也不是公司的股东，更没有公司法规定的法定代表人承担责任的情形，其不是本案适格被告，应驳回原告的起诉。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。对双方当事人均无异议的证据，本院予以采信并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1、原告提交的《转让协议》，证明原告与被告中新公司存在建设用地使用权转让合同关系及合同具体约定。被告认为该协议应为股权转让协议，协议也未加盖中新公司公章，因此尚未达到生效条件。原告提交了该证据原件，本院对其真实性予以采信；2、原告提交的汇款凭证、转账记录、收据，证明原告按约定向被告中新公司支付了200万元定金款的事实。被告认为原告系向吴宗耀个人汇款，收据也由吴宗耀出具，不能达到原告的证明目的。本院认为，汇款转账凭证客观真实，被告朱卫东对原告向吴宗耀支付了200万元的事实亦没有异议，本院对该事实予以采信；3、谈话笔录，证明被告朱卫东愿意承担返还定金款项及损失的责任。被告认为与本案不具有关联性，也不能达到原告的证明目的，朱卫东陈述的是如果项目赚钱，愿意弥补李相宝的损失，但不是法律义务，也不是约定义务。本院认为，该调查笔录由法院工作人员对朱卫东进行调查询问所作，本院对其真实性予以采信；4、原告提交的海南万州置业有限公司登记资料，证明吴宗耀并非中新公司股东，《转让协议》并非股东转让，海南万州置业有限公司已于2009年7月10日变更为有限公司，并非全民所有制企业。被告认为与本案没有关联性。本院认为该企业登记资料客观真实，本院对其真实性予以采信；5、被告中新公司提交的营业执照、公司登记资料、行政处罚决定书，证明中新公司系全民所有制企业，该公司2005年被吊销营业执照，2015年重新登记。原告有异议，认为中新公司申请恢复营业执照时承诺不办理法定代表人变更及改制登记，公司被吊销期间没有经营活动、经营权及公司账户，因此200万元才支付至吴宗耀个人账户。因双方对该证据的真实性没有异议，本院对其真实性予以采信。 本院经审理认定事实如下：被告海口中新工贸公司成立于1992年9月23日，股东为海南省万州置业总公司，法定代表人几经变更，1994年4月15日，吴宗耀开始担任法定代表人。2006年9月1日海南省万州置业总公司名称变更登记为海南万州置业总公司，2009年7月10日，海南万州置业总公司名称变更登记为海南万州置业有限公司，同日企业类型由全民所有制变更为有限责任公司。2013年10月18日，吴宗耀与李相宝签订《国有土地转让协议》，协议中甲方为中新公司，法定代表人为吴宗耀，乙方为李相宝。协议约定：甲方将坐落于海口市滨涯湖开发区23号的5194.38ｍ2商住建设用地（国有土地使用权证为国用（籍）字第××号）转让给乙方，乙方向甲方支付转让价款人民币叁仟万元整；付款方式为，协议签订后，乙方支付甲方定金贰百万元（该资金用于将中新公司所有股东的全部股权及法定代表人过户至乙方名下，且必须于2013年11月30日前完成），股权变更完成后，乙方拿出捌佰万用于清偿中新公司海口地的银行抵押贷款本息、办理中新公司海口土地新的商住国有土地使用权证、中新公司海口土地的地上建筑物拆迁事务、涉及与海口土地有关的其它所有费用，到2014年10月18日支付陆百万元整，2015年12月31日余款壹仟肆佰万元全部付清；甲方逾期未办理好相关手续，则按每逾期壹日按转让价款的5‰向乙方支付违约金；本协议经双方签字、盖章即生效，所有条款履行完毕失效。吴宗耀在协议尾部甲方处签名，李相宝在乙方处签名，协议上未加盖中新公司公章。协议签订后，李相宝支付了200万元至吴宗耀个人账户，2013年10月18日，吴宗耀向李相宝出具了收到200万元的收条一张。后李相宝委托朱卫东到海南为其办理相关工商变更登记及股权过户手续，未果。2016年7月29日，中新公司法定代表人变更为朱卫东。 本院认为：本案争议的焦点，一是涉案《转让协议》是否已成立生效；二是本案是否已超过诉讼时效；三是被告中新公司是否应返还原告200万元并赔偿经济损失50万元、支付违约金1700万元；四是被告朱卫东是否应承担连带责任。 关于焦点一，涉案《转让协议》约定“协议经双方签字、盖章即生效”，因此合同双方当事人对合同的生效条件作出了特别约定。《合同法》第三十二条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”根据文义解释，“或者”表示选择关系，前面的“签字”与后面的“盖章”只要具备其中之一即可。但涉案协议所表述的生效条件中“签字”与“盖章”之间使用的是顿号，而非“或者”，顿号表示并列关系，其前面的“签字”与后面的“盖章”系并列词组，只有在“签字”与“盖章”均已具备的条件下，该协议才成立生效。涉案《转让协议》甲方为被告中新公司，乙方为原告李相宝，但该协议甲方只有当时中新公司法定代表人吴宗耀的签名，至今未加盖中新公司的公章，因此《转让协议》并不具备双方约定的生效条件。同时，《转让协议》并未特别约定合同履行款应支付至哪一账户，李相宝在签订合同后将200万元款项支付至吴宗耀个人账户，而非中新公司的公司账户，该行为不足以证明中新公司已实际接受履行款致合同实际已生效。综上所述，吴宗耀与李相宝签订的《转让协议》因合同约定的盖章义务并未完成，合同并未成立生效。故对原告主张解除《转让协议》的诉讼请求，本院不予支持。 关于焦点二，诉讼时效是指民事权利受到侵害的权利人在法定的时效期间内不行使权利，当时效期间届满时，债务人获得诉讼时效抗辩权。被告认为《转让协议》第二条约定合同乙方李相宝支付定金200万元后，甲方应将中新公司所有股东全部股权及法定代表人过户至乙方李相宝名下，且必须于2013年11月30日前完成。李相宝支付吴宗耀200万元后，吴宗耀未在期限内完成过户手续，原告向被告中新公司主张权利诉讼时效已于2015年12月1日届满。因《转让协议》并未成立生效，原告无法依据该条款主张权利，被告依据该条款约定的时间主张诉讼时效届满没有事实和法律依据，本院不予支持。 关于焦点三，根据焦点一所述，涉案《转让协议》约定的合同义务未履行，同时，虽然原告支付了200万元至中新公司法定代表人吴宗耀个人账户，但原告并未提供证据证明吴宗耀个人账户在交易习惯中系该公司对外从事经营活动的账户，原告也未提供证据证明中新公司收到了吴宗耀支付的200万元款项，故涉案《转让协议》并未对被告中新公司产生约束力，原告依据该《转让协议》向被告中新公司主张权利，要求被告中新公司返还原告定金200万元、赔偿经济损失50万元并支付违约金1700万元事实依据不足，对该诉讼请求，本院不予支持。 关于焦点四，原告李相宝认为，被告朱卫东作为其代理人，抛开李相宝与中新公司私下交易，将李相宝已支付的定金抵扣价款，成为中新公司法定代表人，违反了作为受托人的忠诚义务，中新公司在合同成立生效后就原合同条款另行与朱卫东直接交易，导致李相宝合同目的不能实现，朱卫东与中新公司恶意串通损害了李相宝的合法权益，应承担连带责任。因李相宝与朱卫东之间委托合同关系不属于本案审理范围，原告也未提供证据证明朱卫东与中新公司之间存在恶意串通行为，故对原告该诉讼请求，本院不予支持。 据此，依据《中华人民共和国合同法》第三十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 驳回原告李相宝的全部诉讼请求。 本案受理费138800元，由原告李相宝负担。 如不服本判决，可在本判决书送达次日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省岳阳市中级人民法院。 审 判 长  李 霞 审 判 员  彭丽平 人民陪审员  林 玲 二〇二〇年三月二十七日 书 记 员  周 桢