广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终2802号上诉人（原审原告）：金某某委托诉讼代理人：卢国栋，北京市盈科（广州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州冬焱夏淼服饰有限公司，住所地广东省广州市增城区新塘镇甘涌村大王坑路2号厂房1幢2-3层。法定代表人：朱晓宇。委托诉讼代理人：李朝跃，广东唯杰律师事务所律师。上诉人金某某因与被上诉人广州冬焱夏淼服饰有限公司（以下简称冬焱夏淼公司）劳动争议一案，不服广东省广州市增城区人民法院（2019）粤0118民初7430号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月24日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。金某某上诉请求：1.撤销一审判决第五项；2.判决冬焱夏淼公司向金某某支付2018年3月1日至2019年2月20日工作日加班费39198元、2018年3月1日至2019年2月20日休息日加班费86198元、2018年3月1日至2019年2月20日法定休息日加班费3525元；3.一审、二审诉讼费用由冬焱夏淼公司承担。上诉的主要事实和理由：一、金某某提交了考勤打卡视频、微信聊天记录、金某某与冬焱夏淼公司法定代表人朱晓宇的两段谈话录音，上述证据相互印证，形成了完整的证据链，充分证明了金某某存在加班事实及加班时长。1.为了证明加班事实，这是金某某在有限的举证能力范围内能提交的最有力的证据，一审法院不应将案涉加班事实的证明标准无限升高。2.关于考勤打卡视频。冬焱夏淼公司每月都检查、考察员工的考勤记录，肯定对于金某某在标准工作时间之外的考勤打卡行为是知情的，但冬焱夏淼公司却从未对此提出过异议，因此能确认金某某是在冬焱夏淼公司同意的情况下进行加班，而加班时长则如考勤打卡视频所示。3.关于微信聊天记录。证据第32页：“金师傅，下面有几个款需要做纸样打板，麻烦下来拿”、证据第47页：“晚上全厂要加班”、证据第55页：“通知：全厂加班今天晚上”、证据第56页：“通知：由于公司单货期紧张，全厂生产部的人加班”等内容足以证明金某某存在加班事实，同时冬焱夏淼公司对该证据的真实性也是予以确认的。4.关于金某某与冬焱夏淼公司法定代表人朱晓宇的两段谈话录音。该录音确认了金某某中秋只放假一天，另外两天加班；金某某每个月只被允许放假一天；金某某需要打卡考勤。二、冬焱夏淼公司应支付加班费。由于冬焱夏淼公司在一审庭审中确认金某某的基本工资6000元、住宿补贴200元，现金某某愿意退一步，改以上述数额作为加班费的计算基数，即冬焱夏淼公司仍需向金某某支付工作日、休息日及法定节假日的加班费合计52101.39元。综上所述，请求二审法院支持金某某的上诉请求。冬焱夏淼公司二审答辩称，同意一审判决，不同意金某某的上诉请求和理由。金某某向一审法院起诉请求：1.冬焱夏淼公司向金某某支付未签订劳动合同的二倍工资211365元；2.冬焱夏淼公司向金某某支付违法解除劳动关系的赔偿金40260元；3.冬焱夏淼公司向金某某支付2018年3月1日至2019年2月20日期间应发未发工资15912元（其中2018年3月少发2200元、2018年9月少发35元、2018年10月少发10元、2019年1月未发工资8200元、2019年2月未发工资5467元）；4.冬焱夏淼公司向金某某支付2018年3月1日至2019年2月20日工作日加班费39198元；5.冬焱夏淼公司向金某某支付2018年3月1日至2019年2月20日休息日加班费86198元；6.冬焱夏淼公司向金某某支付2018年3月1日至2019年2月20日法定休息日加班费3525元；7.冬焱夏淼公司向金某某支付应休未休年休假工资3770元。一审法院认定事实：金某某系冬焱夏淼公司员工，任职纸样师傅，双方未签订劳动合同。金某某的工资通过银行转账支付，上班需指纹打卡考勤。2019年2月14日，冬焱夏淼公司法定代表人朱晓宇向金某某发送微信，内容为“新年好金师傅！年前放假的时候跟谭厂讨论过明年的认识计划和绩效考核，决定年后纸样师傅的职位需要重新调整；想必他提前已经通知您了吧？很感谢您去年对公司做出的贡献，但公司目前的发展和未来的规划可能会限制您的长远发展，您的能力值得选择更好的平台，如果您有其他的选择，我们也会衷心地祝福您。我们很抱歉做出这个决定，但鉴于去年的一些失误确实对公司造成了一定的负面影响，从长远发展和公司氛围考虑，不得不做出这个决定。假如离职后你有什么需要帮助的，请向我提出，我会尽我所能。”2019年2月20日，朱晓宇通过微信转账的方式向金某某支付了离职补贴1000元。冬焱夏淼公司主张金某某的离职时间应为微信发送当日即2019年2月14日。金某某则主张其收到上述信息后，仍工作至2019年2月20日，故离职时间应为2019年2月20日。对于金某某在2019年2月份的考勤情况，一审法院责令冬焱夏淼公司在指定期限内补充提交，后冬焱夏淼公司提交书面补充说明称因公司在2019年1月19日至2019年2月19日期间春节放假，且公司已于2019年2月14日发出通知解除了双方的劳动关系，故无金某某2019年2月份的考勤情况。2019年4月1日，金某某以冬焱夏淼公司为被申请人向广州市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请仲裁，请求：1.冬焱夏淼公司向金某某支付2018年4月1日至2018年2月20日未签订书面劳动合同双倍工资211365元；2.冬焱夏淼公司向金某某支付违法解除劳动关系赔偿金40260元；3.冬焱夏淼公司向金某某支付应发未发工资15912元；4.冬焱夏淼公司向金某某支付工作日加班费39198元；5.冬焱夏淼公司向金某某支付休息日加班费86198元；6.冬焱夏淼公司向金某某支付法定节假日加班费3525元；7.冬焱夏淼公司向金某某支付应休未休年休假工资3770元。2019年8月5日，仲裁委作出穗劳人仲案[2019]427号《仲裁裁决书》，裁决：“一、本裁决书生效之日起三日内，冬焱夏淼公司一次性支付金某某2019年1月至2月工资13349.43元；二、本裁决书生效之日起三日内，冬焱夏淼公司一次性支付金某某2018年4月3日起至2019年2月20日期间未签订劳动合同二倍工资差额93406.56元；三、本裁决书生效之日起三日内，冬焱夏淼公司一次性支付金某某违法解除劳动合同赔偿金16393.98元；四、本裁决书生效之日起三日内，冬焱夏淼公司一次性支付金某某未休年休假工资1839.08元；五、依法驳回金某某本案的其他仲裁请求。”该裁决书于2019年8月8日送达给金某某，金某某不服于2019年8月20日向一审法院申请诉前联调。冬焱夏淼公司未提起诉讼。一审庭审中，金某某主张其于2018年3月1日上班，2018年3月3日填写入职登记表。冬焱夏淼公司则主张金某某于2018年2月10日左右入职，上班两天后春节放假，节后于2018年3月1日上班，后填写入职申请表。而在仲裁庭审中，冬焱夏淼公司提出金某某的入职时间应为2018年3月3日，即金某某填写《广州市冬焱夏淼服装有限公司入职表》，并在《广州市冬焱夏淼服装有限公司规章制度》上签名的当日。又查，金某某主张其工资由基本工资8000元、住宿补贴200元、绩效奖金和年终奖构成。冬焱夏淼公司则主张与金某某约定工资争取保底8000元/月，另加200元补贴，而工资包括基本工资6000元、绩效工资、全勤奖、住房补贴、交通补贴和加班费。对此，冬焱夏淼公司提交了2018年3月至2019年1月的工资表为凭。经核查，上述工资表记载的实发工资数额与金某某提交的银行账户交易历史明细表上金额基本相符，上有制表人和审核人签名，无员工签名；金某某工资由基本工资2100元、绩效工资3000元、全勤奖500元、住房补贴200元、交通补贴300元、通讯费100元、工作日加班费、周末及节假日加班费组成；扣除加班费后金某某每月的应发工资分别为6000元、6200元、6200元、6200元、6200元、6200元、6200元、6200元、6200元、11313元。金某某以上述工资表无员工签名为由不予确认。金某某提交的银行账户交易历史明细表记载冬焱夏淼公司法定代表人朱晓宇在2018年4月至2019年1月期间先后向金某某网银转账支付了6000元、9133元、8827元、8200元、8244元、8200元、8165元、8190元、8478元、13229元。金某某主张2019年1月份支付的13229元为2018年12月份工资和年终奖，冬焱夏淼公司则主张为2018年12月份和2019年1月份的工资。对此，冬焱夏淼公司提交了贺志芳情况说明复印件及劳动合同、林严肖情况说明及劳动合同予以证实。贺志芳、林严肖在情况说明中均陈述冬焱夏淼公司惯例都是一并结算支付12月份和1月份工资，两人已在2019年1月25日领取了2018年12月和2019年1月份工资。金某某以贺志芳的情况说明为复印件为由不予确认，确认林严肖情况说明的真实性，但认为证人与冬焱夏淼公司有利害关系，且未出庭作证，内容与金某某无关。庭后，冬焱夏淼公司补充提交了法定代表人朱晓宇2018年和2019年的部分银行卡交易明细清单予以佐证证实。该明细清单显示在2018年2月和2019年1月所发放的员工工资数额均显著高于其他月份。一审庭审中，金某某主张其在冬焱夏淼公司任职期间工作日延长工作时间加班556小时、休息日加班917小时和法定节假日加班25小时的事实，并提交了打卡考勤视频、微信聊天记录截图、录音、通知、自制加班时间及费用统计表为凭。冬焱夏淼公司对考勤视频不予确认，认为该证据为电子文档，具有随机性、不稳定性、易篡改性的特点，金某某从2018年6月份开始每天对自己的上班打卡时间进行视频拍摄不符合常理，且公司承租了厂房的二至四楼，打卡机安装在二楼楼梯间，无专人看守，无论上班或者加班与否，只要录入系统的员工都可以随意打卡；从视频内容来看，金某某大部分打卡时间均没有他人在场，不符合常理，公司已将金某某的考勤打卡情况导出，足以证实视频弄虚作假。冬焱夏淼公司对微信聊天记录的真实性无异议，但认为在微信上聊工作不能证明金某某当时正在加班；对金某某自制的统计表均不予确认，而录音无法证明被录音对象为冬焱夏淼公司法定代表人朱晓宇，也无证据证实所拨打的手机号码登记在朱晓宇名下，且该录音的内容也不能达到金某某所要证明的目的，朱晓宇并未确认。冬焱夏淼公司确认通知的真实性，但认为春冬季的就餐时间不同，且无法达到金某某的证明目的。冬焱夏淼公司亦提交了2018年3月1日至2019年1月31日的考勤汇总表、考勤卡表打印件予以证实。上述证据显示金某某在2018年3月份均为旷工；4月份正常工作时间加班8.67小时，休息日及节假日加班32小时，清明节休假；5月份正常工作时间加班8.10小时，休息日及节假日加班32小时，劳动节休息；6月份正常工作时间加班17.30小时，休息日及节假日加班16小时，端午节休息；7月份正常工作时间加班28.80小时，休息日及节假日加班8小时；8月份正常工作时间加班17.30小时，休息日及节假日加班16小时；9月份正常工作时间加班21.97小时，休息日及节假日加班8小时，中秋节休息；10月份正常工作时间加班11.80小时，休息日及节假日加班16小时，国庆节旷工；11月份正常工作时间加班10.8小时，休息日及节假日加班24小时；12月份正常工作时间加班10小时，休息日及节假日加班24小时；2019年1月份全勤18天，1月18日后计旷工。金某某对考勤汇总表、考勤卡表不予确认，认为系冬焱夏淼公司自行制作，无金某某签名确认。另，金某某提交了其与广东新人类服饰有限公司签订的期限自2016年11月23日至2017年11月22日止的劳动合同，拟证实其入职冬焱夏淼公司前累计工作年限已满1年，故其在冬焱夏淼公司可享受2018年度和2019年度的带薪年休假。冬焱夏淼公司以无法确认真实性为由，对劳动合同的合法性及关联性均不予确认。一审法院认为，双方之间的劳动关系有银行账户历史交易明细表、微信聊天记录等以及双方在庭审中的陈述为凭，一审法院予以确认。本案适用劳动法律法规。关于入、离职时间的认定；根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，用人单位应当建立职工名册备查。冬焱夏淼公司作为用人单位应就劳动者的工作年限承担举证责任。冬焱夏淼公司主张金某某的入职时间为2018年2月10日左右，未提供任何证据证实，且与其在仲裁时陈述的金某某入职时间为2018年3月3日不符，一审法院不予采信。现双方均确认金某某自2018年3月1日上班，故一审法院对金某某主张的入职时间为2018年3月1日予以确认。冬焱夏淼公司虽于2019年2月14日向金某某发送了解除劳动关系的微信信息，但信息中并未注明解除劳动关系的时间，金某某主张其工作至2019年2月20日，并提供了冬焱夏淼公司法定代表人朱晓宇当日支付离职补贴的微信转账记录为据，一审法院予以采信。另，仲裁裁决亦认定金某某的离职时间为2019年2月20日，冬焱夏淼公司对此未提起诉讼，视为服从仲裁裁决。因此，金某某的入职时间应为2018年3月1日，离职时间为2019年2月20日。关于在职期间应发未发工资的认定；一审法院认为，金某某提出其月基本工资为8000元，月保底工资8200元，并无证据证实。金某某在冬焱夏淼公司工作近一年，在本案纠纷发生前从未就实发工资提出异议，现金某某主张其在职期间月工资低于8200元部分即为冬焱夏淼公司少发放的工资与日常生活经验不符，金某某要求冬焱夏淼公司补发2018年3月份工资2200元、2018年9月份工资35元、2018年10月份工资10元的诉讼请求，理据不足，一审法院不予支持。根据金某某的银行账户交易历史明细表显示，冬焱夏淼公司法定代表人朱晓宇于2019年1月26日向金某某转账支付了13229元。冬焱夏淼公司主张该款显著高于以往月份工资，实为2018年12月份和2019年1月份的工资合计，并提交了贺志芳、林严肖情况说明、劳动合同为凭。因情况说明为证人证言，但证人均未出庭作证，且与冬焱夏淼公司存在利害关系，冬焱夏淼公司庭后提交的朱晓宇在2018年和2019年的部分银行卡交易明细清单仅能证明冬焱夏淼公司每年春节前一月的工资显著高于其他月份，不足以证实两个月工资合并发放的事实，而金某某主张2019年1月26日发放的13229元为2018年12月份工资和年终奖亦存在一定盖然性。冬焱夏淼公司抗辩已支付金某某2019年1月份工资，理据不足，一审法院不予采纳。经核算，金某某离职前的月平均工资为8666.60元[（6000元＋9133元＋8827元＋8200元＋8244元＋8200元＋8165元＋8190元＋8478元＋13229元）÷10个月]，故冬焱夏淼公司应支付金某某2019年1月份和2月份工资13049.71元（8666.60元＋8666.60元÷21.75×11个工作日）。因冬焱夏淼公司未对仲裁裁决冬焱夏淼公司应支付2019年1月份和2月份工资共计13349.43元提起诉讼，视为服从仲裁裁决，一审法院予以确认。关于未签订劳动合同的双倍工资差额；如前述认定，金某某于2018年3月1日入职，冬焱夏淼公司应于2018年4月1日前与金某某签订书面劳动合同，但直至金某某离职，双方仍未签订劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。冬焱夏淼公司应支付金某某2018年4月1日至2019年2月20日期间的双倍工资差额93715.71元（9133元＋8827元＋8200元＋8244元＋8200元＋8165元＋8190元＋8478元＋13229元＋13049.71元）。关于加班费；双方对金某某在职期间工作日及休息日加班的事实不持异议，一审法院予以采信。金某某提交的考勤打卡视频、微信聊天记录仅能证实金某某打卡及在微信上沟通工作的情况，不能证实金某某加班及加班时长，金某某据此计算加班费，依据不足。其次，金某某主张加班工资应按8000元基数计算，未提供证据证实，且金某某每月实发工资为八千余元，经折算其标准工时工资不低于广州市同期最低工资标准，冬焱夏淼公司抗辩已支付金某某全部工作时间（含标准工作时间和加班工作时间）工资，合法有据，一审法院予以采纳。金某某主张在职期间工作日延长工作时间、休息日和法定节假日加班费的诉请，理据不足，一审法院不予支持。关于解除劳动关系赔偿金；冬焱夏淼公司以金某某屡屡出错，与员工闹矛盾为由解除劳动关系，未提供任何证据证实，应自负不利的法律后果。金某某主张冬焱夏淼公司违法解除劳动关系，一审法院予以采信。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。冬焱夏淼公司依法应支付金某某解除劳动关系赔偿金16333.20元（8666.60元×1个月×2倍－1000元）。冬焱夏淼公司未对仲裁裁决的赔偿金16393.98元提起诉讼，视为服从仲裁裁决，一审法院予以确认。关于带薪年休假工资；金某某入职前已在其他用人单位工作一年以上，根据《职工带薪年休假条例》第三条规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；……”《企业职工带薪年休假实施办法》第五条规定：“职工新进用人单位且符合本办法第三条规定的，当年度年休假天数，按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位剩余日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数。”和第十二条第一、二款规定：“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数。”金某某在2018年度和2019年度可享受的带薪年休假天数分别应为4天（306天÷365天×5天）、0天（51天÷365天×5天）。冬焱夏淼公司未举证证实已安排金某某享受2018年度带薪年休假，依法冬焱夏淼公司应向金某某支付2018年度带薪年休假工资。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第一款规定：“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。”和第十一条第一、二款规定：“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。”鉴于金某某实发工资中已包含加班工资，结合金某某每月实发工资数额，一审法院对冬焱夏淼公司主张金某某每月基本工资6000元、住房补贴200元的事实予以采信，并据此计算金某某2018年度带薪年休假工资为2280.46元（6200元÷21.75天×4天×200%）。综上所述，金某某的大部分诉讼请求，缺乏事实和法律依据，一审法院予以驳回。合理合法的部分诉请，一审法院予以支持。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第一款、第十一条第一、二款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，于2019年11月19日作出判决：一、冬焱夏淼公司应于判决发生法律效力之日起三日内支付金某某2019年1月份和2月份工资共计13349.43元；二、冬焱夏淼公司应于判决发生法律效力之日起三日内支付金某某未签订劳动合同二倍工资差额93715.71元；三、冬焱夏淼公司应于判决发生法律效力之日起三日内支付金某某违法解除劳动关系赔偿金16393.98元；四、冬焱夏淼公司应于判决发生法律效力之日起三日内支付金某某2018年度带薪年休假工资2280.46元；五、驳回金某某的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，由金某某负担。二审中，双方当事人均没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，关于金某某上诉请求支付加班费的问题。双方均确认金某某在职期间存在加班的事实。冬焱夏淼公司提交了考勤记录证明金某某的加班时间。金某某对此不予确认，应承担举证责任。金某某提交的打卡视频及微信聊天记录等不足以证明其加班时长，金某某据此计算、主张的加班费，本院不予支持。综合金某某的工作时长、工作岗位，冬焱夏淼公司每月向金某某发放的工资与市场上同岗位的工资水平相当，因此，一审法院采纳冬焱夏淼公司的主张，认定其已支付金某某加班费，并无不当，本院予以维持。一审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出一审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，本院予以维持。金某某上诉请求缺乏证据证明，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由金某某负担。本判决为终审判决。审判长  何润楹审判员  何慧斯审判员  叶嘉璘二〇二〇年三月二十六日书记员  郭桂芳郭文蕾