江西省新余市渝水区人民法院民 事 判 决 书（2019）赣0502民初4175号原告：新余霖龙医疗器械有限公司，住所地新余市渝水区城北长青北路669号月亮湾7栋111室。法定代表人：秦岭，公司总经理。委托诉讼代理人：汤志文，湖南辰邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：廖小勇，江西山南律师事务所律师。被告：江苏众磊昊铭商贸有限公司，住所地江苏省如东县县城新区井冈山路东侧。法定代表人：耿晓丹，公司总经理。委托诉讼代理人：黄思平，江西至开律师事务所律师。原告新余霖龙医疗器械有限公司（下称原告）与被告江苏众磊昊铭商贸有限公司（下称被告）买卖合同纠纷一案，本院于2018年11月20日立案后，依法做出（2018）赣0502民初8704号民事判决，因被告不服向江西省新余市中级人民法院提出上诉，江西省新余市中级人民法院做出（2019）赣05民终304号民事裁定，发回本院重审。本院另行组成合议庭公开开庭进行了审理，原告的委托诉讼代理人汤志文、廖小勇及被告的法定代表人耿晓丹、委托诉讼代理人黄思平到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、判令被告退还原告货款450万元及违约金（按月利率2%从2018年11月15日计算至款项全部偿还完毕止）；2、诉讼费用全部由被告承担。事实和理由：2018年11月15日，原告通过在兴业银行股份有限公司开设的36×××15账号，以银行转账方式共计支付450万元至被告开户的52×××58账号，用于向被告采购医疗器材。按照双方的约定，被告应当在收款当日向原告发货，但被告至今没有按时向原告发货。为此，原告一直找被告要求将上述货款转回原告指定账户，但被告拒绝办理。经原告查证，被告向中国银行股份有限公司申请将此款转移至其他个人账户，企图侵吞原告450万元货款。为此，原告起诉到法院。被告辩称，原告诉请被告退还货款及利息和违约金没有事实和法律依据，原、被告在2018年11月15日没有建立货物买卖关系，不存在退还，被告认为该450万元不是支付的货款，原、被告双方在2017年12月19日至2018年11月15日往来明细已经反映，被告给原告的往来款8067万元，截止在2018年11月15日原告返还给被告2238万元，实际原告欠被告往来款56293450.69元，在2017年6月26/27日发生买卖关系，签订买卖合同并有盖章，而且原告没有支付货款，其中50万元是支付货款，其他是返还往来款，故请求驳回原告的诉请。原告围绕诉讼请求依法提交了以下证据，被告进行了质证：一、转账凭证5份。拟证明：2018年11月15日原告以银行转账方式向被告支付货款450万元，被告未向原告提供货物，而且被告挂失U盾，企图转移财产，所以请求返还原告的450万元。被告质证认为，真实性没有异议，但是对关联性及证明目的有异议，450万元不是货款，5张转账凭证其中有两张备注了往来款，不是货款。原告所说的U盾的事实，跟转账没有关联。二、货款450万元的配套的订货单。证明：原告与被告订了450万元的货物。被告质证认为，对三性均有异议，没有原、被告的双方盖章，属于原告自己做的，不能证明买卖关系，原告所说的要通过被告向第三方采购，但是被告没有向与任何第三方有采购关系。三、开庭笔录、2019年4月19日的调查笔录。拟证明：U盾在2017年4月份的时候已经交给了第三方控制，他们代表的是东旭公司。U盾从来没有在我们手上，我们是有一个客户群体，我们有钱到账了会告诉他，他会将款转到指定账户，我们的资金是不属于被告的资金，我们是通过被告再支付给第三方，账上所有的资金都与被告无关，都属于原告或者第三方，在2017年4月份的时候被告已经将公司给了东旭公司在使用，而且每个月收取7.5万元。2018年12月18日的一审笔录第五页里面当时原告问了被告说我们欠他6000多万元，我当时问被告认为往来款是什么概念，说原告欠6000多万元的现金，原告转款是还钱，当时问他不清楚，不知道，我问U盾的事情，当时被告已经回答了，U盾的转出是否要经过被告同意，被告说不需要，第6页里面，U盾的使用是你们公司的员工还是外面的人，他当时说是外面的人，其他人是多人还是一人，说是多人，问为什么给他人，说是做业务，在二审的笔录第7页，上诉人即被告是否将U盾交给了被上诉人的客户，他说没有，是交给了其他人不是我们，何时何地移交不清楚，大概是4-5月份移交，在交给聂泳超之前是否有转入被上诉人账号，聂泳超是东旭公司的总经理，为何给他，回答是只是给了U盾，其只是保护资金的安全。在第9页，每个月给被告7.5万元。调查笔录因为是法院通知原告的财务的一个调查笔录，450万元是货款，只是在出单的时候工作人员的笔误造成错误写成了往来款。被告质证认为，1、一审与二审的庭审笔录的真实性没有异议，但是对证明目的有异议，U盾和被告的账户是被告的个人财产，U盾可以转账，账号也是可以转账，但是不能证明不是被告的财产，U盾是交给了第三方，但不能证明第三方与原告存在任何法律上的关系，U盾的使用者与本案争议的450万元的性质没有关联性，对于胡婷婷的笔录，因没有出庭进行质证，而且胡婷婷是原告的员工，所以她会偏向原告，财务人员应当知道转账的性质，上面写明的是往来款与原告提供的订货单是不相符的。四、明细表及单据：拟证明被告从2017年年底开始陆续由被告转账到原告账户的资金，与被告无关，是第三方的。被告质证认为，对关联性、证明目的有异议，1、原告应当提供银行的正式电子回单；2、东旭公司与双银医疗公司的转账与本案没有关联性；3、被告自身经营也会产生交易，故东旭公司与被告之间的转账与原告无关，不能证明东旭公司、双银医疗是原告的关联公司，也没有证据证明原告与东旭公司和双银公司之间发生货物买卖关系而需要通过被告走账，所以该组证据与本案没有关联性。五、采购合同及其订货单各一份。拟证明：原、被告双方存在合同关系，合同约定由原告向被告采购价格为450万元的医疗器械一批，并对采购物品的规格、单价、数量、发票、交货、退货、违约责任等内容进行了约定，合同及其订货单载明时间为2018年11月13日签订，原告于2018年11月15日支付货款450万元给被告，但被告至今未发货给原告，被告应将货款450万元退还给原告。被告质证认为，三性及其证明目的均有异议，原告提供的采购合同和订货单上的江苏众磊昊铭商贸有限公司公章是原告和宁湧超伪造的不具有法律效力，涉嫌伪造、变造罪，被告将继续向公安机关举报，被告可以提供经过公安机关备案的江苏众磊昊铭商贸有限公司的印章来印证是假的，另外被告实质有自己的经营行为，不能得出原告与被告之间存在书面的买卖合同关系，如果该采购合同以及订单是真实的，在原来的一审程序当中，原告方早就可以向法庭提供，这足以说明原来的一审中根本不存在这份采购合同和订货单，也可以证实原一审和本次重申的一审采购合同和订货单都是由原告单方伪造的。六、被告的民事上诉状一份。拟证明：被告在上诉状当中不论是上诉请求还是上诉理由中，都承认双方至少存在250万元的买卖合同关系，除去被告所主张的原告欠其所谓的货款503450.69元（但原告并不认可）外，被告同意返还货款1996549.31元（250万元-503450.69元），进一步证实原、被告之间存在450万元的货款的买卖合同关系，被告未供货应退还全部款项450万元。被告质证认为，1、原告应当提供上诉状的原件；2、证明目的有异议，被告没有认可450万元是货款，而是根据原告提供的转账备注明确200万元是返还给被告的往来款，根据原告的备注货款250万元扣除之前拖欠的货款50余万元，同意返还199万元，并不是认可450万元货款而是认为200万元往来款是基于双方长达一年的往来款。从上诉状的印章上面可以证实原告提供证据上面的印章是伪造的。七、情况说明一份。拟证明：原告将450万元转账到被告的公司账户经如东县公安局查证，被告公司没有使用该账户。被告质证认为，真实性没有异议，关联性及证明目的有异议，该情况说明没有任何一个字眼来明确被告没有使用自己的银行账号，而且被告控告的是东旭公司和宁湧超，与原告无关。八、向法庭申请调查令调取的证据（不予立案通知书、复议决定书、南通市公安局刑事复核决定书及其所附合同、订货单）。拟证明：被告的法定代表人报案，控告伪造了号码为3206230906090公章以及诈骗罪，经公安机关查证确实没有伪造印章和变造印章的事实，最终予以驳回，被告利用该枚公章与新余市腾博公司签订合同，于2018年2月1日与开封市豫康医药连锁有限公司签订购销合同、订货单，这说明原告没有伪造该印章，双方签订的合同，订货单是真实合法有效的，编号3206230906090的公章在被告处是存在的，编号为3206230906090公章不存在变造伪造的情形，被告也使用了3206230906090公章，加盖在公安机关所调取的合同上以及被告提供给公安机关作为样本的合同上。被告质证认为，对不予立案通知书、复议决定书、南通市公安局刑事复核决定书的真实性没有异议，但是对关联性有异议，该组证据不能证实原告提交材料的印章是真实的，耿晓丹的报案与原告无关，咨询服务合同中被告没有盖章，购销合同也不是被告盖的章，合同的乙方也没有盖章，该合同也是与被告无关。咨询服务合同和购销合同不能反映是被告的法定代表人向公安机关提供，也不能证明是被告在合同上盖章。九、被告于2017年11月22日向芜湖东旭威宇医疗器械科技有限公司出具的发票、2017年11月16日订货单（盖有的公章是编号为3206230906090公章）、银行打款的电子回单（2017年）。拟证明：从发票、订货单及打款凭证来看，被告在2017年11月16日使用3206230906090公章，被告是根据这个订货单开具的发票，2018年4月17日被告向芜湖威宇开具的发票、2018年3月20日签订的订货单，被告使用的也是尾数为90的公章，芜湖公司根据订货单以及发票向被告支付了相应的款项，证明被告一直存在编号为90的公章，且一直在使用，这是被告真实的公章，不存在原告伪造的情形，原、被告双方签订的订货单、采购合同上加盖的编号为3206230906090公章是真实有效的公章，以及原告没有伪造该公章，双方签订的合同、订货单是真实合法有效的。被告质证认为，关联性有异议，与本案的450万元没有关联性，订货单是伪造的，不是被告盖的公章。被告围绕抗辩意见依法提交了以下证据，原告进行了质证：一、存款交易明细对账单、银行电子回执49页，拟证明：被告向原告转账往来款8067万元，而原告向被告转账往来款2238万元，都备注了是往来款不是买卖合同关系，被告向原告多支付了5669万元，以及原告没有向被告支付货款503460.69元。原告质证认为，1、电子凭证的真实性没有异议，但是对关联性和证明目的有异议，被告在原一审当中提交的流水与原告提供的转账回单可以一一对应，所以被告交付给第三方资金的来源不是被告自身的资金，都是从第三方通过U盾操作转账至原告账户，与被告没有任何关系，在2018年12月18日的一审开庭笔录第五页可以证明，转账支付的U盾没有在被告手上，是由第三方进行操作，在开庭笔录当中被告自己都不知道在哪里操作，因此可以证明与被告没有实际关系。二、订货单两份、增值税发票两张（复印件）。证明：2017年6月26日、27日被告向原告发货，货款总额是503460.69元，有双方盖章，被告向原告供货二次，并出具发票，但是原告方没有支付该货款。原告质证认为，1、订货单的真实性没有异议，不能证明被告向原告交付了货物，在二审当中也提到了，在之后的款项里面已经支付了，2000多万元的款项就已经包括了该款，不能证明向我们交付了货物，原告不存在欠付被告货款的事实。三、刻制公章备案证明及中国银行股份有限公司印鉴卡各一份。拟证明：原告方提供的采购合同、订货单上的江苏众磊昊铭商贸有限公司公章是假的，是伪造、变造的（通过备案证明上的公章与原告方提供的采购合同、订货单上的公章，肉眼也能看出）。原告质证认为，真实性不清楚，请求法院予以认定，但是不论真实性如何，对证明目的均有异议，即便被告方备案的印章是89印章，但是并不排除被告同时使用两个或者两个以上的印章，被告在经营过程中整个公司从原一审、二审的证据来看，都是委托给别人在经营，连U盾都交付给第三方，所以该证据不能证明我们补充证据当中的90号印章是伪造或者变造的，应当认定合法有效，代理人之前所代理的其他案件，公司为了办事方便也是有两个以上印章的，最后通过鉴定，公章是在自己使用的合同上加盖过。四、银行回单、销售发票。拟证明：被告具有真实的经营销售行为，不是原告所说的将U盾交给第三方。原告质证认为，三性都不清楚，但是这四张发票、银行流水里面不能找到对应的付款，只有出票行为没有交易行为，也没有提供合同货单等来印证两份中国银行的收款回单，相反没有发票与合同、订货单来相互印证，不能证明被告本身具有经营行为，在二审的庭审笔录里面宋玉笑明确回答从2017年4-5月以来到2018年11月15日都是他人在经营，而且回答的他人是宁湧超，两份回单是发生在11月15日以后，第三人也因为U盾挂失已经与本案无关。本院经审查后对原、被告所举证据分析认定如下：一、原告所举一号证据中的转账凭证5份的真实性，本院予以确认。二、原告所举二号证据中的货款450万元的配套的订货单为复印件且没有双方的盖章，在原一审及重审的第一次庭审中，原告均作为证据向本院提交，该订货单与原告在重审的第二次庭审中所举五号证据中的订货单内容一致，但五号证据中的订货单为原件，且五号证据中的订货单盖有原告的印章及盖被告名称的3206230906090印章，原告所交订货单前后冲突。因此，原告二号证据的订货单与五号证据中的订货单的真实性不能确定。三、原告所举三号证据中的开庭笔录、2019年4月19日的调查笔录，应以有关生效法律文书认定的事实为准，因该两份笔录的内容没有被生效法律文书认定，因此，在本案中不做认定。四、原告所举四号证据中的明细表及单据，除原告所举一号证据中的内容外，其他内容因与本案不具有关联性，本院不予确认。五、原告所举五号证据中的采购合同，虽然为原件，但属于在重审的第二次庭审时才提交，在合同中原告没有代表人签名，被告也没有代表人签名，因此，该证据的真实性不能确定。六、原告所举六号证据中的民事上诉状一份，因原、被告对该证据中记载的内容存在争议，且没有生效法律文书确定，因此，在本案中不做认定。七、原告所举七号证据中的情况说明一份。因从被告银行账户中转账与伪造合同不具有联系，且是对另一事实的说明，与本案不具有关联性，本院不予确认。八、原告所举八号证据中的不予立案通知书、复议决定书、南通市公安局刑事复核决定书及其所附合同、订货单，虽然是原告向本院申请的调查令进行调查取得，但证据的内容均是其他事实，与本案不具有关联性，同时虽然公安机关对被告法定代表人提出的控告不立案，但没有认定印章的持有人、使用人，因此该证据与本案没有联系，不予确认。九、原告所举九号证据均是复印件，没有证据来源，证据中的内容与本案不具有联系，《订货单》中所盖被告名称的3206230906090印章，也没有经办人员签名，真实性不能确定，因此，本院不予确认。十、被告所举一号证据中的存款交易明细对账单、银行电子回执49页，除与原告一号证据中的五笔与本案存在联系外，其他均与本案不具有联系，对无联系的内容，本院不予确认。十一、被告所举二号证据中的订货单两份、增值税发票两张（复印件），因均是发生在本案之前争议的事实，且被告不予认可，因此与本案不具有联系，本院不予确认。十二、被告所举三号证据中的刻制公章备案证明及中国银行股份有限公司印鉴卡各一份，符合客观真实性的要求，本院予以确认。十三、被告所举四号证据中的银行回单、销售发票，是被告与其他机构的发生的事实，与本案不具有关联性，本院不予确认。本院根据上述认定的证据及庭审调查，查明以下事实：被告曾将开户银行的U盾交给案外人使用。原告于2018年11月15日通过在兴业银行股份有限公司开设的银行账户36×××15，分五次转账450万元至被告在中国银行股份有限公司如东支行52×××58账户，其中三笔在汇款回单中记载的用途为货款250万元，二笔在汇款回单中记载的用途为往来款200万元。原告在转账450万元到被告银行账户后，被告将该银行账户的U盾挂失，没有将该款返还给原告。本院认为，本案是买卖合同纠纷。本案存在的主要争议是原、被告之间的买卖关系是否成立，针对双方的争议，本院分析认定如下：一、根据《中华人民共和国合同法》第三十二条规定，当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。原告在向本院起诉后，为了证明与被告存在书面合同，提交了两次《订货单》，其中第一次提交的《订货单》是复印件，没有复印到有原、被告的盖章，且该《订货单》经过了原一审，在发回本院重审后的第一次开庭仍然提交该《订货单》，第二次提交的《订货单》是在发回本院重审后第二次开庭，与第一次提交的《订货单》相比，除内容一致、双方没有任何人签名、文字全部打印外，该《订货单》为原件，且盖有原告的公章与被告名称的3206230906090公章，但原告不能证明与被告在什么地点、什么时间、什么人经手盖章。因此，本院认为在重审后的第一次开庭之前原、被告均没有在《订货单》上盖章，在发回本院重审的第一次开庭后到第二次开庭前被告也不可能在《订货单》上盖章，原告向本院提交的《订货单》是原告单方或由他人盖章，不属于原、被告协商的结果。在发回重审后的第二次开庭中，原告为了证明原、被告的合同成立，还向本院提交了《采购合同》，该合同为原件，在合同上有原告的公章，同时还有被告名称的3206230906090公章，双方没有任何人在合同上签名，文字也是全部打印，合同第二条的内容是“采购货物品名规格、单价、数量，详见订货单（附件一）。”，合同的末尾还有“附件一：订货单”，因此，原告在发回重审后的第二次开庭所提交的《采购合同》与《订货单》不是独立的，《订货单》是《采购合同》的组成部分，但原告也不能证明与被告在什么地点、什么时间、什么人经手盖章，因此，原告在本案发回重审后的第一次开庭前该《采购合同》也是之后由原告单方或由他人制作，不属于原、被告协商的结果。因此，原、被告之间没有书面的买卖合同，买卖合同不能成立。二、根据《中华人民共和国合同法》第十三条的规定，当事人订立合同，采取要约、承诺方式。要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当具体确定，符合《中华人民共和国合同法》第十二条的规定的基本内容，并表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。承诺是受要约人同意要约的意思表示，并以通知的方式向要约人作出，通知到达要约人才生效。在本案中原告没有证据证明，原告向被告发出过要约，也没有证据证明被告向原告作出了承诺。因此，原、被告的买卖合同也不能成立。三、关于原告将450万元转到被告的银行账户是否能证明与被告存在买卖合同的问题。原告将450万元转到被告的银行账户，并向银行注明用途为往来款和货款的行为，均是原告一方做出，不是原告发出的要约，也不是双方协商的结果，原告向银行注明用途是原告向银行提出转账的理由。因此，原告将该450万元转到被告银行账户的行为不属于法律行为，而是事实行为，对被告而言，被告的银行账户有原告转至450万元的事实状态。因此，原告转账给被告不能证明在原、被告之间建立了买卖合同关系，但可能是其他关系。四、关于U盾与本案是否存在联系的问题。U盾的主要功能是在线上识别银行账户及账户内的信息，并在线上将银行存款转出，但向银行账户汇款不需要开通该银行账户的U盾。被告将自己的U盾交给案外人使用，实际是将自己的银行账户的线上转账功能交给案外人使用，并授权案外人可以将银行存款转出。由于被告没有将自己的U盾交给原告使用，因此，原告不是被告银行账户的U盾的持有人和使用人。原告将450万元转到被告的银行账户后，被告将交给案外人使用的U盾挂失，与本案的买卖合同不具有关联，被告挂失U盾的行为也不能证明被告终止与原告存在买卖合同，原告认为因被告将U盾挂失影响了原告在线上将该450万元转出，只能证明原告与他人之间存在其他关系，因此，也不能证明原、被告存在买卖合同。五、关于被告的公章问题。本院在审理本案中，原告向本院所举证据中被告的公章是有被告名称的3206230906090公章，被告所举证据及向本院提交的授权委托中是有被告名称的3206230906089公章，但有被告名称的3206230906089公章在公安机关进行了备案。原告申请调查令时本院同时还要求原告委托诉讼代理人对有被告名称的3206230906090公章的备案情况一并调查，但原告委托诉讼代理人只向本院提供了公安机关的不予立案通知书、复议决定书等材料，却没有向本院提供有被告名称的3206230906090公章的备案记录，因此，在现有证据的前提下，本院认为有被告名称的3206230906090公章没有在公安机关备案。在本案发回重审后的第一次开庭与第二次开庭期间，被告不可能对诉争的事实与原告签订《采购合同》及附件《订货单》，但原告却能提供盖有原告的公章与有被告名称的3206230906090公章的《采购合同》及附件《订货单》，由于被告不认可该枚公章是自己的，且现有证据不能证明该枚公章是被告自己刻制还是他人刻制，因此，该枚公章只能在原告或他人处，在本案中有被告名称的3206230906090公章签订的《采购合同》及附件与被告没有联系，同样不能证明原、被告之间存在买卖合同。综上所述，原告认为原、被告之间存在买卖合同关系的证据不充分，现有证据不能证明原、被告之间存在买卖合同关系，因此，原告要求被告退还原告货款450万元的诉讼请求，本院不予支持，如果原告认为该款应当返还，可通过其他法律途径解决。在原告提供的《采购合同》中，没有对违约金作具体约定且买卖关系不成立，因此原告要求被告支付违约金（按月利率2%从2018年11月15日计算至款项全部偿还完毕止）的诉讼请求，证据不充分，本院亦不予支持。原、被告的其他诉辩意见，超出了诉争货款450万元的范围，本院不予采纳，如当事人认为应当明确，可通过其他法律途径处理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回原告新余霖龙医疗器械有限公司的诉讼请求。案件受理费21400元、保全申请费5000元，由原告新余霖龙医疗器械有限公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省新余市中级人民法院。审 判 长  彭桃基人民陪审员  彭小文人民陪审员  宋清鸿二〇二〇年三月五日书 记 员  罗小倩