河北省衡水市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）冀11民终44号上诉人（原审被告）：河北佳捷电梯技术服务有限公司，地址：河北省石家庄市长安区东大街5号开元中心1-1801。法定代表人：李淑梅，经理。委托诉讼代理人：李红均，男，汉族，1978年6月22日河北省衡水市枣强县，该公司项目经理。委托诉讼代理人：曹占甲，衡水市桃城区德元法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：河北汇中房地产开发有限公司衡水分公司，地址：衡水市和平路北侧。负责人：王鸿燕，经理。委托诉讼代理人：李国子，河北合明律师事务所律师。上诉人河北佳捷电梯技术服务有限公司（以下简称佳捷公司）因与被上诉人河北汇中房地产开发有限公司衡水分公司（以下简称汇中公司）加工定作合同纠纷一案，不服河北省衡水市桃城区人民法院（2019）冀1102民初4510号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月7日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人佳捷公司委托诉讼代理人李红均、曹占甲，被上诉人汇中公司委托诉讼代理人李国子到庭参加诉讼。本案现已审理终结。佳捷公司上诉请求：1．依法撤销一审判决第一项，改判驳回汇中公司的诉讼请求；2．一审口头驳回佳捷公司反诉，审理程序违法；3．汇中公司一审诉讼已超诉讼时效；4．本案一二审诉讼费用全部由汇中公司承担。事实与理由：一、一审认定事实错误。1．佳捷公司一审提交了三组证据证明系汇中公司原因导致佳捷公司工期延误，而一审判决以“佳捷公司未提交汇中公司原因导致工期延误证据予以证实，本院不予采纳”属认定事实错误。2．汇中公司撤走佳捷公司施工所用塔吊，20多层楼房666个电梯门口是佳捷公司人工往上扛各种材料，是汇中公司造成的佳捷公司20天内不能完工的主要原因之一。一审法院调查时汇中公司的代理人说没有义务给佳捷公司提供施工塔吊，证明汇中公司撤走塔吊属实。3．佳捷公司工地3、6、9停电是汇中公司合同违约，且造成佳捷公司工期延期的又一原因。4．汇中公司违约未按合同约定付款，造成佳捷公司无钱购料是工程延期的又一原因。2016年4月13日合同盖章、签字生效，汇中公司当日未依约预付佳捷公司买料用料预付总工程款的20%，即77256元。佳捷公司无钱购料，是汇中公司造成施工工程延期。5．佳捷公司于4月14日全部设备到达汇中公司的工地现场后，汇中公司未依约给付佳捷公司总工程价款的70%，即270396元。造成佳捷公司无钱购料。6．佳捷公司于2016年6月底完工，经监理验收后，汇中公司未给付佳捷公司合同总价款95%，即366966元。7.2017年6月底质保期满一年，汇中公司未给付佳捷公司合同总价款的5%，即19314元。8．汇中公司虽给付电梯款180000元，但按照总工程款70%计算汇中公司少付90396元，已逾期43天。9．汇中公司于2016年6月23日虽付款13140元，但按照总工程款70%计算，汇中公司少付（90396-13140=77256元），其已逾期付款72天。根据合同法第二百八十三条规定和《标准施工招标文件》（2007年版）通用条款11.3条规定，发包人存在增加合同工作内容，改变合同中任何一项工作的质量要求或其他特性，迟延提供材料、工程设备或变更交货地点，提供图纸延误，未按合同约定及时支付预付款、进度款等因发包人原因导致工期延误的情形时，承包人有权提出顺延工程日期、支付停工损失、进行价格风险调整等索赔要求。二、一审审理程序违法，可能影响案件的公正审理。佳捷公司一审提起反诉，要求汇中公司承担对等违约金，即佳捷公司雇人上料损失31500元，一审法院口头驳回，属于程序违法。根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十三条“反诉的当事人应当限于本诉的当事人的范围。反诉与本诉的诉讼请求基于相同法律关系、诉讼请求之间具有因果关系，或者反诉与本诉的诉讼请求基于相同事实的，人民法院应该合并审理。”一审不予审理违法该法律规定。三、汇中公司一审诉讼已超过诉讼时效。双方签订合同是2016年4月13日，汇中公司于2019年8月1日立案已超过法定诉讼时效，失去胜诉权。四、一审计算违约金方法不正确，不应按照合同总价款为基数，应当按照未安装部分数额（129套，每套580元，违约天数是94天，总价14066.16元）的总价款为基数计算违约金。汇中公司答辩称，一、汇中公司依据《电梯门套加工安装合同》的约定，已经向佳捷公司支付了两批款项，不存在违约情形。付款时间具体为：依据合同第五条第2款第一项的约定，于2016年4月15日支付合同价款的20%，即77,256元；依据合同第五条第2款第二项的约定，于2016年5月26日、6月23日分两次支付了合同价款的50%，即193,140元，累计支付至合同价款的70%，即270,396元。此事实，原审法院已经查明。二、佳捷公司在原审期间提起反诉，其反诉的理由及价款与本案不属于同一法律关系，另外，佳捷公司已经通过（2018）冀1102民初3047号民事案件向汇中公司主张过合同价款及违约金等请求，法院经过审理已经做出相关判决。即使佳捷公司提起反诉，法院也应当根据一事不再审的原则，驳回佳捷公司的反诉请求。三、关于本案诉讼时效：汇中公司在（2018）冀1102民初3047号民事案件中通过提交答辩状、抗辩的方式主张过佳捷公司的违约责任，诉讼时效中断。另外，本案涉及的安装工程，在2016年8月7日仍未完工，根据诉讼法关于三年诉讼时效的约定，汇中公司在2019年8月1日提起诉讼也并未超过诉讼时效。根据电梯门套加工安装合同第十条第二款的约定，佳捷公司未按合同约定的时间竣工，每延误一天，应向汇中公司支付本工程总造价的千分之二的违约金。原审法院违约金计算方法正确。汇中公司向一审法院起诉请求：1．请求判令佳捷公司向汇中公司支付违约金183,096.72元；2．诉讼费用由佳捷公司承担。一审法院认定事实：2016年4月13日，佳捷公司与汇中公司签订电梯门套加工安装合同一份，合同约定，佳捷公司负责对衡水汇中家天下电梯门套进行项目的材料采购、制作、安装。承包范围为双方确认的电梯门位置及数量，佳捷公司按照汇中公司确认封样的样品门套进行制作安装；承包方式为包工、包料、包制作、包安装、包验收；合同工期为20个日历天，从合同签订，汇中公司支付佳捷公司预付款到账之日起开始计算，佳捷公司未按期开工或中途无故停工而造成一切后果，佳捷公司承担全部责任；工程固定综合单价为每套580元，结算时按双方实际统计确认的数量为准，安装工程量暂定为666套，总造价为386,280元；付款条件为，合同签订，汇中公司向佳捷公司支付合同价20%的预付款，全部设备、材料到达汇中公司安装现场，支付到合同总价的70%，全部安装完毕，将汇中公司、监理验收合格，汇中公司向佳捷公司付到合同总价的95%，剩余实际总价的5%作为质保金，质保期满一年，无质量问题，一次性付清；违约责任约定，工程如未按合同约定时间竣工，每延误一天，佳捷公司必须向汇中公司支付本工程总造价的2‰的违约金等。2016年4月15日，汇中公司通过银行转账的方式向公司转账77,256元，2016年5月26日、6月23日，汇中公司以银行转账的方式分别向佳捷公司账户汇入工程款18万元、13,140元。2016年6月20日至2016年8月7日，河北方舟工程项目管理有限公司汇中项目监理部多次向佳捷公司发出监理通知，其中，2016年8月7日的通知内容为，3号楼东单元电梯门套2-4层，监理公司已多次口头通知整改，但至今仍未进行整改，佳捷公司电梯门套进度已严重滞后，影响其他工序施工，要求佳捷公司增派人员抓紧施工等，佳捷公司代理人李红均在该监理通知上签字确认。2019年3月11日，一审法院作出（2018）冀1102民初3047号民事判决书，该判决现已生效，该判决确认，佳捷公司安装完成的电梯门套数量为537套，并已投入使用并验收合格，根据完成的工程量确认工程款为311,460元，关于汇中公司提出的佳捷公司未按合同约定如期完成承包工程支付相应违约金的主张，本院告知汇中公司另行主张。另查明，汇中公司系河北汇中房地产开发有限公司的分公司，2018年6月20日，在衡水市食品和市场监督管理局桃城区分局领取营业执照。一审法院认为，依法设立并领取营业执照的法人的分支机构可以作为民事诉讼的当事人。当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立，依法成立的合同，自成立时生效。当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，汇中公司虽系分公司，但其已领取营业执照，故具有诉讼主体资格。汇中公司在我院审理的（2018）冀1102民初3047号案件中，已就本案诉求提出过申请，我院告知其另行主张，故汇中公司的主张并未超过诉讼时效。汇中公司与佳捷公司签订的《电梯门套加工安装合同》在生效的上述判决中已被确认合法有效，双方均应遵循诚实信用原则，按照约定全面履行自己的义务。现汇中公司主张佳捷公司按照合同约定向其支付工程逾期违约金183,096.72元，延误工期按照237天计算，根据本院已查明的事实，汇中公司于2016年4月15日将预付款支付给佳捷公司，佳捷公司依约应于2016年5月5日完成全部加工安装工程，但截止2016年8月7日，通过监理公司的监理通知可以认定佳捷公司仍未完工，故本院对于该期间的逾期违约损失予以认定。根据本院生效判决已认定的佳捷公司完成的工程量确认工程款为311,460元，故佳捷公司向汇中公司支付违约金所依据的工程造价应为311,460元，而非合同中预算总造价386,280元，因此，根据合同约定，汇中公司应给付佳捷公司违约金数额为：311,460＊2‰＊94=58,554.48元。关于佳捷公司辩称逾期完工系汇中公司逾期付款所致的意见，因佳捷公司未提供证据予以证实，本院不予采纳。关于庭审中佳捷公司反诉汇中公司承担雇人上料损失31,500元的主张，与本案不属同一法律关系，佳捷公司可另行主张。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、河北佳捷电梯技术服务有限公司于本判决书生效后五日内给付河北汇中房地产开发有限公司衡水分公司违约金58,554.48元；二、驳回河北汇中房地产开发有限公司衡水分公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取1,981元、保全费1,445元，共计3,426元，由河北汇中房地产开发有限公司衡水分公司承担2,538元，河北佳捷电梯技术服务有限公司承担888元。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审认定事实基本一致。本院认为，一审认定佳捷公司逾期完工存在违约行为，并根据双方合同约定的违约金计算方法，确定违约金数额为311,460＊2‰＊94=58,554.48元。佳捷公司对一审认定的逾期天数94天及按日2‰的标准计算均未提出异议，对此，本院不再审查。现佳捷公司仅认为计算基数不应为311460元，而应为未完工部分的价款，但因双方合同中对计算违约金基数问题有明确约定，一审亦是根据双方合同约定及生效判决确定的实际合同总价311460元为基数，并无不当，本院予以确认。关于佳捷公司上诉称系因汇中公司违约在先导致佳捷公司逾期完工的问题，分析如下：其一，关于汇中公司是否逾期支付20%预付款的问题。双方合同约定“合同签订，汇中公司向佳捷公司支付合同价20%的预付款”，因合同中并未明确约定合同签订日支付预付款，且约定了“预付款到账之日起开始计算合同工期”，故汇中公司在合同签订后两日支付20%预付款并开始计算工期，不违反合同约定，不存在逾期支付问题。其二，关于汇中公司是否逾期支付款项至70%的问题。因双方合同约定“全部设备、材料到达汇中公司安装现场，汇中公司向佳捷公司支付到合同总价的70%”，据此，佳捷公司需证明全部材料何时到达安装现场，但其未能提供相关证据加以证明，故本院不能确认汇中公司于2016年5月26日、6月23日分两笔支付至70%的付款行为是否存在逾期。因此，佳捷公司举证不能，其该项抗辩主张不能成立。其三，关于汇中公司是否逾期支付后续款项的问题。因双方合同约定“全部安装完毕，汇中公司、监理验收合格，汇中公司向佳捷公司付到合同总价的95%，剩余实际总价的5%作为质保金，质保期满一年，无质量问题，一次性付清”，且已有生效判决确认佳捷公司未完成全部加工安装工程，故该项付款条件未成就，亦不存在逾期支付问题。其四，关于汇中公司停电及不提供塔吊导致延期交工的问题。因佳捷公司未能提供相关证据加以证实，故对该项抗辩主张，本院亦不予采纳。综上，佳捷公司上诉所称系因汇中公司违约在先导致佳捷公司逾期完工的抗辩理由均不能成立。关于汇中公司的起诉是否超过诉讼时效问题。因汇中公司在（2018）冀1102民初3047号佳捷公司诉汇中公司买卖合同纠纷一案的审理过程中，已就本案诉讼请求提出过主张，一审法院告知其另行处理，对此，应认定诉讼时效中断，故汇中公司提起本案诉讼未超过诉讼时效。关于一审法院采用当庭口头驳回、并在判决书中加以论述的方式驳回佳捷公司的反诉请求是否符合法律规定的问题。经审查，就佳捷公司的反诉而言，其反诉与本诉虽可能存在关系，但该反诉与本诉系可分之诉，即佳捷公司可在符合起诉条件的前提下另行起诉。据此，一审法院虽未另行制作不予受理裁定书，但并未对佳捷公司就反诉请求的诉讼权利及实体权利造成实质影响，对此，佳捷公司可另行解决。综上所述，佳捷公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百三十三条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1,264元，由上诉人河北佳捷电梯技术服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张天杲审判员  关信娜审判员  朱一麟二〇二〇年三月十二日法官助理李珺书记员王超