浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终8861号 上诉人（原审原告反诉被告）：浙江杭实善成实业有限公司，住所地:浙江省丽水市景宁畲族自治县。 法定代表人：周伟。 委托诉讼代理人（特别授权）：冯群，浙江海浩律师事务所律师。 委托诉讼代理人（特别授权）：虞镇远，浙江六和律师事务所律师。 上诉人（原审被告反诉原告）：山东微山湖户外用品科技有限公司，住所地:山东省济宁市微山县欢城镇蔡楼村微矿焦电厂南邻。 法定代理人：徐伦岭。 委托诉讼代理人（特别授权）：白守武，山东海那律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：微山县金诺达矿用设备有限公司。住所地:山东省济宁市微山县张楼乡张楼村中心街西三巷012号。 法定代表人：白凤霞。 委托诉讼代理人（特别授权）：文树伟、梅伟（实习），山东康桥（枣庄）律师事务所律师。 上诉人浙江杭实善成实业有限公司(以下简称杭实善成公司)、山东微山湖户外用品科技有限公司（以下简称微山湖公司）为与被上诉人微山县金诺达矿用设备有限公司（以下简称金诺达公司）合同纠纷一案,不服杭州市上城区人民法院（2019）浙0102民初3134号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月24日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 杭实善成公司上诉请求：1.撤销原审判决；2.改判支持杭实善成的全部诉讼请求；3.本案诉讼费用由微山湖公司、金诺达公司负担。事实与理由：一、案涉双方结算确认的违约金完全以实际损失金额为依据，不存在高于乃至过分高于损失的情形，原审法院认定事实不清、适用法律错误，且说理部分前后矛盾，致使对于杭实善成公司主张违约金逾期利息、实际支出的律师费及诉讼保全责任保险费不予确认之判项错误。（一）总体来说。根据杭实善成公司提交证据显示，杭实善成公司系接受微山湖公司委托向下游沙钢公司供货，并在微山湖公司未能提供货物、对下游沙钢公司造成违约之后，双方最终进行对账结算，签具结算单及补充协议，对于该部分事实，原审判决已作出确认：“微山湖公司应对其违约造成的损失有较为合理的预期，且签订《补充协议》前，曾对各项具体损失经过仔细对账……”，说明原审法院认可结算单中载明的各项数据系经过双方仔细对账确认的。正是基于对账结算情况，双方继而签订《补充协议》，以违约金的名目固定实际损失金额，整个过程十分连贯，故杭实善成公司所主张的违约金金额完全来源于当时已产生的实际损失，并不高于乃至过分高于实际损失。原审判决既认可对账、结算，却又以违约金“足以”弥补损失为由对利息、律师费、诉讼保全责任保险费施以否定评价，显然前后矛盾。（二）关于利息。《焦炭购销合同》第九条第2款明确约定“……由此给乙方造成的损失包括但不限于…盘面开仓资金成本（按照年化12%计算）等由甲方承担”，而杭实善成公司为了从盘面接货并供货，整个过程中实际支出的成本有：盘面保证金、支付给盘面的货款、接货运货的各项费用、现汇付给盘面支出的贴息成本，这四项成本都系盘面开仓所必须的、合理的支出，故均需按照合同约定年化12%计息。事实上，双方结算单中也能体现按照年化12%计算利息的过程；再者，微山湖公司未按照《补充协议》约定期限付款，系逾期付款二次违约行为，也应支付利息。（二）关于律师费与诉讼保全责任保险费。首先，《焦炭购销合同》第十条明确约定“如协商不成，向合同签约地法院提请诉讼。所有费用由违约方承担（包括但不限于诉讼费、律师费、差旅费、公证费、代理费等合理费用）”。其次，本案支出的律师费与诉讼保全责任保险费均是杭实善成公司实现债权的合理费用，律师费也没有超出《律师服务收费管理办法》的标准。最后，《补充协议》第四条约定“本协议没有约定的，以原合同约定为准”，故这两项费用理应全部支持。二、金诺达公司以《担保书》形式表明自愿提供连带责任保证的真实意图，其应对杭实善成公司的相关债务理应承担连带保证责任；原审判决以“只有公司盖章，无法定代表人签字，未经股东会决议”为由不予该项诉请，实属错误。（一）《担保书》第八条约定“经担保人签字或盖章之日起生效”，既然金诺达公司在担保书中加盖公章，《担保书》理应生效。况且，公司作为民事主体，其公章就是意志体现，我国《公司法》也没有规定必须公章与法定代表人签字同时存在才可以认定为公司的意思表示。（二）金诺达公司认可提供担保事项。无论是在答辩状上还是庭审过程中，金诺达公司均承认其签订了该份《担保书》，而且早在2019年7月4日，当金诺达公司得知杭实善成公司起诉之时向杭实善成公司发了函并加盖了公司公章，函文中承认了因该笔业务向杭实善成公司提供担保的事情，只是提出为什么不去冻结微山湖公司的账户及资产，微山湖公司资产足以覆盖所有欠款，而只是冻结了担保人的账户。这明显是金诺达公司对该担保的自认，表明根本不存在越权代表或表见代表的情况，金诺达公司在《担保书》上的盖章就完全是该公司真实的意思表示。退一万步说，即便是先前的担保金诺达公司的内部流程没有经过股东会决议，那之后的公司发函与庭审答辩应诉情况均可作为公司对该担保的追认。（三）《公司法》第十六条并非效力性强制规范。其第一款规定“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议”，该款规定的立法本意在于限制公司主体行为，防止公司的实际控制人或者高级管理人员损害公司、小股东或其他债权人的利益。这条规定不属于效力性强制性规范，而是属于管理性强制性规范，绝不能仅以违反该规定为由否定担保承诺的效力，我国目前的法律或行政法规并没有明确规定违反该规定的后果必将导致合同无效。况且，金诺达公司章程中并未规定对外担保需经相关议事机关决议通过。（四）《全国法院民商事审判工作会议纪要》不应适用于本案。首先，但该意见并不属于任何位阶的法律法规规范性文件；其次，意见尚处征求中，仅表明审判实务风向，不能完全以此为据，断不考虑案件客观事实；最后，《担保书》形成时间在2018年，溯及既往、不给予缓冲期有违法律本意，亦对其不公平。（五）原审判决仅“不予支持”杭实善成公司诉讼请求，但未进一步作出法律评价及判定。按照原审判决思路，担保系无效，无效会产生相应法律后果，即“根据其过错各自承担相应的民事责任。”然而原审判决完全没有涉及，并未实质上解决案件纠纷。（六）金诺达公司具备就案涉债务提供担保的真实意思。1.担保真实。金诺达公司在一审的书面答辩状、庭前会议笔录、庭审过程中均认可了《担保书》的真实性，已构成民事诉讼中的自认，由此可知《担保书》系金诺达公司的真实意思表示。自认具有不可撤销性，其拘束力是绝对的，主要分为三个方面的拘束力：一是对作出自认的当事人金诺达自己，使其无法为反对的主张，亦无提出反证的可能性，哪怕是在二审程序中；二是对对方当事人即杭实善成公司来说，是免除了其对案涉《担保书》系金诺达公司真实意思表示这一事实的举证责任，杭实善成公司无需承担举证不能的不利后果，这亦是为了维护其对自认的信赖利益；三是对法院发生拘束力，既包括一审法院也包括二审法院，因为自认的结果使双方当事人的一些主张趋于一致，法院即应以该一致的主张作为裁判的基础，而没有必要对双方一致认定的事实的真实性与当事人没有主张的事实另行调查取证，而且也不得作出与该自认事实相反的认定。2.担保有效。《公司法》第16条规定“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议”，首先，根据杭实善成公司二审提交的金诺达公司章程，其中并未规定对外担保表决事项；其次，上述规定并未明确公司违反该规定对外提供担保会导致担保合同无效，且该规定的立法本意在于限制公司主体行为，防止公司的实际控制人或者高级管理人员损害公司、小股东或其他债权人的利益，故其本质是内部控制程序，不能以此约束交易相对人，公司召开股东会是公司内部管理事务，其已超出了交易相对人的判断和控制能力范围。金诺达公司与主债务人微山湖户外公司之间密切的商业合作关系可推定案涉《担保书》系金诺达公司的真实意思表示。案涉焦炭购销业务原系金诺达公司因故将本应由自己来做的业务转给了微山湖户外公司来做，这一事实与2019年7月4日金诺达公司发给杭实善成公司的函件中的内容可以相呼应。另一方面，微山湖户外公司与金诺达公司的对公账户在2018年下半年有6笔一两百万的款项往来，这些说明微山湖户外公司与金诺达公司之间存在非常紧密的商业合作关系，两家公司的利益息息相关，足以让人相信金诺达公司提供担保并非纯设定业务而不享受权利，其具有为微山湖户外公司出具担保的现实利益基础。四、即便在案涉购销合同履行期间，杭实善成公司对微山湖户外尚有应付款，且进行支付的行为不影响金诺达公司担保责任的承担。债的抵销不管是法定抵销还是合意抵销，都是一种权利，互为债权人的杭实善成公司与微山湖公司均可以选择是否抵销或在多大债权债务范围内进行抵销，而不应作为保证人强加给当事人必须承担的义务。根据合同相对性原则，杭实善成公司与微山湖公司之间关于债的抵销情况，与金诺达公司的担保责任无关。且该事项不是三方当事人约定的减轻或免除金诺达公司担保责任的事由，即便未行使抵销权也不会加重金诺达公司的担保责任，更没有超出其对自身担保责任范围的合理预期。综上所述，请求支持上诉请求。 微山湖公司答辩称，上述上诉没有任何事实和法律依据，应予以驳回，同时恳请二审法院依法查明事实，依法驳回杭实善成的一审诉讼请求。一、违约金已经超过给杭实善成公司造成的实际损失。对于违约金数额，应该依据法律的规定和客观事实由人民法院依法调整。微山湖公司没按照合同约定期限交付货物，是由于出现了签订合同时无法预见的重大变化，即因政府政策的调整，微山湖公司所在地区煤矿关停，造成货源短缺，无法按时供货，导致双方签订的《焦炭购销合同》没有实际履行。该合同的签订是为了履行杭实善成公司与江苏沙钢股份有限公司（以下简称沙钢公司）的合同，在出现客观原因造成不能供货后，杭实善成公司与沙钢公司协商违约金为3224269.84元。并由微山湖公司直接支付了该款项。后杭实善成公司在支付给微山湖公司的货款中又扣除1519952.42元用于冲抵所谓的违约金。微山湖公司直接支付的违约金加上被扣冲的款项，共支付给杭实善成公司4744222.26元。微山湖公司支付的违约金明显过高，已提起反诉，诉求杭实善成公司返还多扣除的款项。二、违约金要以实际损失金额为依据，其性质仍以补偿性为主。关于“实际损失”，应当全面、正确地理解。在计算实际损失数额时，应当依据《合同法解释（二）》的规定，以实际损失数额为确认的基础。应将合同以外的其他损失排除在外。对于一方当事人因其他合同受到的损失，即使该合同与争议合同有一定的牵连关系，也不能简单作为认定本合同实际损失的依据。本案中，杭实善成公司计算的损失明显过高，关于所谓损失的计算明显不合理：1.微山湖公司已代替杭实善成公司支付沙钢公司违约金3224269.84元，已履行了违约责任。但是，杭实善成公司却把自己与沙钢公司交易中发生的所谓运输过程中的消耗、质量不达标扣罚等作为损失强加微山湖公司再次承担，明显不合理。2.杭实善成公司与案外人至金公司之间的合同关系与微山湖公司无关，即使出现损失也不应该由微山湖公司承担。3.杭实善成公司履行其与沙钢公司、至金公司而产生的费用包括出库费、船运费、汽运费等是杭实善成公司为履行其与案外人的合同而发生的费用，该费用应该是杭实善成公司的运营成本，与微山湖公司没有关系，将该费用列为实际损失显然不符合常理。4.杭实善成公司将资金利息、承兑贴息等认定为损失不合理。杭实善成公司认为沙钢公司和至金公司支付给其的货款是承兑，贴息就应由微山湖公司承担，毫无理由。首先，承兑汇票作为支付的方式，是杭实善成公司与沙钢公司签订的购销合同中约定的支付方式，是杭实善成公司自愿接受的；其次，是否需要贴息也是由承兑时间决定的，如承兑到期是不需要贴息的，杭实善成公司将贴息作为损失计算显然不合理。三、关于利息及律师费、诉讼保全责任保险费，一审法律认定是正确的。综上，请求驳回杭实善成公司的上诉请求。 微山湖公司上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判驳回杭 实善成公司的诉讼请求，支持微山湖公司的反诉请求或发回重审；2.一、二审诉讼费由杭实善成公司承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误，对违约责任造成的实际损失没有做出合理的调查和认定。1.杭实善成公司诉求的违约金明显过高，显示公平，微山湖公司提起反诉，请求法院以实际损失为基础，根据公平原则和诚信原则对违约金予以调整，但一审法院对实际损失没有调查，也没有做出合理认定。双方于2018年7月25日签订《焦炭购销合同》，由于受微山湖公司所在地区煤矿关停等客观因素的影响，微山湖公司没有按合同约定交付货物。其没有实际履行合同，也有其客观原因，由于政府政策调整，出现了签订合同时无法预见的重大变化，造成合同无法履行。在出现客观原因造成不能供货后，微山湖公司已履行了违约责任，并支付了3224269.84元违约金。由于杭实善成公司拖欠微山湖公司货款，杭实善成公司以不支付货款为手段，诱骗、强迫微山湖公司签订《补充协议》，对违约金作出过高及显失公平的约定。之后，杭实善成公司又自行扣除微山湖公司货款1519952.42元作为违约金。2.微山湖公司承担违约金应以实际损失为基础，杭实善成公司签订本合同是为了履行与其下游客户沙钢公司的买卖合同。本合同没有履行后，杭实善成公司支付下游客户沙钢公司3224269.84元违约金。也就是说，微山湖公司没有履行合同给杭实善成公司造成的实际损失应为3224269.84元，该损失微山湖公司也已经支付给杭实善成公司。 3.杭实善成公司作为国有控股企业，对其自行进行的期货交易应自行承担责任。杭实善成公司的期货交易行为无论是收益还是损失与微山湖公司均没有关系，不应将该责任转嫁。综上，一审法院没有调查实际损失，没有对微山湖公司的反诉请求做出任何审理和认定，径直以显失公平、被迫签订的补充协议为判决依据，显然与客观事实不符。二、一审法院判决曲解法律，适用法律存在错误。1.《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”本案中，对于违约金过高，微山湖公司提出反诉，请求调整违约金。但是，一审法院对违约金过高这一事实没有做出任何调查和认定。2.微山湖公司和杭实善成公司虽然被迫签订补充协议，但是合同自由不是绝对的。对于因合同自由而引发的追逐暴利及其所导致的当事人事实上的不平等、滥用权利等负面影响，人民法院应当依据法律规定进行干预和调整，以实现合同自由与合同正义之间的平衡。《合同法》第一百一十四条赋予了当事人协商约定违约条款的权利，允许当事人可以约定一定数额的违约金，体现了缔约自由的宗旨。同时，依据公平与诚实信用原则，对于约定的违约金过分高于实际损失的情况亦做出了限制性规定。违约责任的基本性质为补偿性，其本质是对因违约而受损失的当事人以补偿。若任由当事人约定过高的违约金且以意思自治为由而不加干预，这无异于鼓励当事人通过不正当的方式获取暴利。三、一审法院关于担保人的担保责任认定不符合法律规定。一审认为“因该《担保书》落款处仅有金诺达公司盖章，无法定代表人签字，未经该公司决议，故本院不予支持”，显然不符合法律规定。首先，没有法定代表人的签字，不应影响担保书的效力；其次，该担保书是否经股东决议，一审法院庭审中并没有调查。综上所述，一审法院对违约金过高这一焦点问题没有做出客观调查和认定，对于法律适用存在明显不当。同时，微山湖公司作为小型实体企业，承担如此过高的违约金，将会直接导致企业破产，这也与当下国家鼓励和保护中小企业发展的精神相违背。基于以上事实和理由，恳请二审法院依法调查清楚案件事实，驳回杭实善成公司的诉讼请求，支持微山湖公司的反诉请求。 杭实善成公司答辩称，首先，从法律依据上讲，微山湖公司提出上诉请求其主要的依据是《中华人民共和国合同法》第一百一十四条，以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十八条、第二十九条的规定。其适用法律错误。上述法律规定情形是在双方签订合同之后，履行之前，在没有最终完成合同履行的情况下，就双方可能存在违约情况的一个约定。而事实上，本案的补充协议就针对违约金具体结欠约定750万元，这个款项是双方在合同已经没办法履行，并且进行解除之后，基于具体的履行情况，然后根据微山湖公司在履行案涉的购销合同过程中存在的严重违约行为，就其中的货款损失盘面损失以及相关其他的费用承兑费、运输费用等林林总总各项各个项目进行结算之后，确认的违约金金额，以违约金的形式固定下来。实际损失应该是履行过程中微山湖公司所造成的。所以微山湖公司适用合同法以及司法解释的相关规定属适用错误。杭实善成公司所起诉的违约金的金额也是以实际损失为基础的。根据双方在一审中提交的相关证据，包括结算单以及双方签订的补充协议，以及后续履行的情况，双方对于案涉违约情形有了预期，并且以结算单以及补充协议的形式确认下来。微山湖公司应该按照合同的约定进行履行，而不是出尔反尔，来对补充协议提出事后的不认可。退一步说，即便说协议签订之后，其认为存在可能显示公平或者胁迫。其应当提出相应的证据，或者说存在情势变更是否能够达到法律规范所认定的，这个要件应该提供证据，在没有相关证据的情况下，也是空口无凭。同时，根据法律规定，如果说胁迫或者显失公平等情形，也应在知道或者应当知道一年内提出撤销。鉴于微山湖公司也没有提出相关主张，因此其上诉请求和事实理由均不成立，应当予以驳回。 金诺达公司对杭实善成公司、微山湖公司的上诉一并答辩称,一、金诺达公司向杭实善成公司提供的担保未生效，不应承担担保责任。金诺达公司系有限责任公司，公司法定代表人为白凤霞，公司注册资本100万元，公司股东白凤霞持股比例占60%，股东吴祥纪持股比例占40%，股东白凤霞担任执行董事职务。本案纠纷之外，金诺达公司与杭实善成公司之间亦存在持续的焦粉买卖，金诺达公司向杭实善成公司持续供应焦粉，因杭实善成公司以拖延、拒付金诺达公司买卖货款为由，金诺达公司业务人员被迫在杭实善成公司提供的《担保书》上加盖了金诺达公司的公章，但该盖章行为既没有金诺达公司法定代表人签字也没有金诺达公司执行董事或者股东会、股东大会决议通过，金诺达公司业务人员完全是在杭实善成公司胁迫之下在其提供的担保书上加盖了公章，根据《中华人民共和国公司法》第十六条“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议”之规定，虽然金诺达公司公司章程中未有对公司对外担保的相关规定，但是依据该条法律规定，公司对外担保在公司章程无约定的情况下，公司对外担保生效的最低法定标准也应通过董事会决议，金诺达公司业务人员在杭实善成公司的延付拒付货款压力下，未经金诺达公司法定代表人和执行董事签字确认的前提下，在杭实善成公司提供的格式担保书上加盖了公章，因此，金诺达公司该担保行为并未生效，金诺达公司更不应承担任何担保责任。二、假设金诺达公司提供担保生效，金诺达公司担保范围也仅限于主合同下微山湖公司违约给杭实善成公司造成的实际损失部分，而非杭实善成公司与微山湖公司协商约定的损失部分，因杭实善成公司已经从微山湖公司处获得高于实际损失的赔偿，金诺达公司的担保责任也已经免除。杭实善成公司和微山湖公司在一审过程中均认可双方在履行《焦炭购销合同》过程中，因微山湖公司的违约行为导致杭实善成公司向其下游客户沙钢公司承担了3224269.84元违约金，之后杭实善成公司解除了与微山湖公司的上述合同，由此可以看出杭实善成公司因微山湖公司履行《焦炭购销合同》违约所造成的实际损失即为3224269.84元，假设金诺达公司为杭实善成公司出具的《担保书》有效，金诺达公司依据《担保书》应当承担的担保范围仅为主合同项下的货款、保证金、违约金、赔偿金、实现债权的费用、因债务人违约而给杭实善成公司造成的其他损失和费用，因杭实善成公司已经自行解除了与微山湖公司的《焦炭购销合同》，杭实善成公司也已经从微山湖公司处获得了4744222.26元损失赔偿，杭实善成公司获得的损失赔偿已经远远大于其实际损失金额，虽然杭实善成公司与微山湖公司之后通过补充协议的方式确定了违约金的金额，但该补充协议仅仅是杭实善成公司与微山湖公司之间的民事行为，对金诺达公司没有约束力，更不应作为金诺达公司承担担保责任的范围和依据，金诺达公司的担保范围仅为杭实善成公司因主合同的履行所造成的实际损失部分，因此，假使金诺达公司担保生效，金诺达公司的担保责任也已经免除。综上，请求维持原判。 杭实善成公司向一审法院起诉请求（变更后）：判令微山湖公司支付违约金2756522.74元及相应利息84533.36元（自2019年3月1日起暂计至2019年5月31日），此后以2756522.74元为基数按照年利率12%另行计付至全部债务清偿完毕之日止。2.判令微山湖公司承担律师费120000元；3.判令微山湖公司承担诉讼保全费2111元；4.判令金诺达公司对微山湖公司上述债务承担连带清偿责任；5.判令微山湖公司、金诺达公司承担本案受理费、保全费等全部诉讼费用。 微山湖公司反诉请求：1.判令杭实善成公司返还款项552671.47元；2.本诉及反诉全部诉讼费由杭实善成公司承担。 一审法院认定事实：2018年7月25日，杭实善成公司（作为乙方、买方）与微山湖公司（作为甲方、卖方）签订《焦炭购销合同》（合同编号：SCJT-JT1807015）一份，约定乙方向甲方购买焦炭现货20000吨±10%，最终结算数量以沙钢公司出具的结算单数量为准，一票交货地承兑价=沙钢海力码头价（2049元/吨）-运费单价（暂定为40元/吨），最终运费价以实际发生为准，税差由甲方承担。该合同为乙方受到甲方委托，代理甲方向乙方下游客户沙钢公司供货的采购合同，且乙方已与沙钢公司签订了《焦炭买卖合同》，故双方同意乙方在大商所J1809合约进行买入操作，买入价格为现汇2293元/吨，数量为20000吨。如甲方未在本合同约定的时间内交货，则乙方从J1809合约期货盘面进行现货交割，对应货物交付给乙方下游沙钢公司。由此给乙方造成的损失包括但不限于价差损失（期货盘面开仓价与本合同单价价差*交货数量）、盘面开仓资金成本（按照年化12%计算）等由甲方承担等事项。2018年7月25日，杭实善成公司与沙钢公司签订《焦炭买卖合同》一份，合同编号为SGGF-G-18-12，约定向沙钢公司供货焦炭20000吨，合同数量允许偏差范围为±10%，交货期为2018年9月25日，含税总额为41300000元。如因卖方原因不能按期交货的，延期超过3天的，超期部分按照未交货金额的每日1.5‰的标准进行赔偿，如市场价格上涨，卖方给予买方合同价差损失赔偿作为违约金赔偿，合同价差损失=卖方未执行合同总量*单价价差等事项。 2018年8月3日，金诺达公司向杭实善成公司出具《担保书》，言明为杭实善成公司与微山湖公司签订的《焦炭购销合同》（合同编号：SCJT-JT1807015）及后续可能签订的补充协议提供连带责任担保，担保范围为主合同项下的货款、保证金、违约金、实现债权的费用、因债务人违约造成的其他损失等，担保期限为主合同成立之日起至债务履行期届满后二年等事项。该《担保书》落款处有金诺达公司盖章，无法定代表人签字，未经该公司股东会决议。2018年11月13日，杭实善成公司与沙钢公司签订《补充协议》一份，约定因焦炭合同（SGGF-G-18-12）存在超期交货、交货数量低于合同下限，故卖方终止合同，收取违约金共计3224269.84元。2018年12月5日，杭实善成公司支付上述违约金。2018年12月26日，杭实善成公司（作为乙方、需方）与微山湖公司（作为甲方、供方）经核算，签订《补充协议》一份，载明：“1、甲乙双方于2018年07月25日签订了《焦炭购销合同》（合同编号SCJT-JT1807015，以下简称“原合同”）；2、根据原合同约定甲方应当交付货物20000吨±10%，但甲方实际未在约定时间内将货物交至指定地点，已造成违约；3、原合同约定甲方若在本合同签订后未能按照合同约定的时间之前，足量交付货物，则视为甲方违约，按照合同金额的20%向乙方支付违约金，同时乙方有权终止或解除本合同并要求甲方承担由此造成的一切损失。现甲、乙双方根据上述甲方违约情况，协商一致，约定如下：1、甲方向乙方支付违约金合计7500745元；2、甲方已经支付违约金3224269.84元，剩余需要支付违约金4276475.16元，违约金须在2019年2月28日前支付完毕。……”另查明，在签订补充协议后，杭实善成公司又从微山湖公司货款中扣款1519952.42元。杭实善成公司为本案支出律师费120000元，支出诉讼财产保全担保费2111元。 一审法院认为，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，杭实善成公司与微山湖公司经核算于2018年12月26日签订《补充协议》，言明微山湖公司支付违约金合计7500745元，已付3224269.84元，剩余4276475.16元。该时点系杭实善成公司与沙钢公司终止双方《焦炭买卖合同》之后，微山湖公司应对其违约造成的损失有较为合理的预期。且微山湖公司签订《补充协议》前，曾对具体损失与杭实善成公司经过仔细对账，故本院认定《补充协议》系双方真实意思的表示，且不过分高于实际损失，依法予以确认。在签订补充协议后，杭实善成公司又扣款1519952.42元，现诉请判令微山湖公司支付违约金2756522.74元，于法有据，法院予以支持。杭实善成公司诉请判令微山湖公司支付利息84533.36元（自2019年3月1日起暂计至2019年5月31日），此后以2756522.74元为基数按照年12%另行计付至全部债务清偿完毕之日止，对此，法院认为，其主张的违约金足以弥补实际损失，故对该项诉请不予支持。杭实善成公司主张判令微山湖公司承担律师费120000元、承担诉讼保全费2111元，对此，法院认为，双方已就违约责任和金额达成《补充协议》，该《补充协议》中对律师费、诉讼保全费等并无约定，且违约金足以弥补杭实善成公司的实际损失，故法院对该项诉请不予支持。杭实善成公司诉请判令金诺达公司对微山湖公司上述债务承担连带清偿责任，因该《担保书》落款处仅有金诺达公司盖章，无法定代表人签字，未经该公司股东会决议，故法院不予支持。微山湖公司反诉判令杭实善成公司返还款项552671.47元，于法无据，法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、山东微山湖户外用品科技有限公司于判决生效之日起十日内支付浙江杭实善成实业有限公司违约金2756522.74元；二、驳回浙江杭实善成实业有限公司的其他诉讼请求；三、驳回山东微山湖户外用品科技有限公司的诉讼请求。如果山东微山湖户外用品科技有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费30922元，减半收取15461元，由浙江杭实善成实业有限公司负担1035元，由山东微山湖户外用品科技有限公司负担14426元。保全费5000元，由山东微山湖户外用品科技有限公司负担。反诉案件受理费4664元，由山东微山湖户外用品科技有限公司负担。 本院二审期间，杭实善成公司提交的证据有：1.函件，欲证明金诺达公司释明了案涉业务发生的背景，系其将本由自己签订履行的合同业务转给了微山湖公司做，也可以看出其和微山湖公司具有特定密切的商业合作关系，推定具有担保的真实意思表示；2.金诺达公司章程，欲证明金诺达公司章程中对外担保事项并未列为必须由股东会或董事会决议通过的事项，杭州善成公司对此有信赖利益。3.银行流水交易账单；4.微山湖公司的基本银行账户信息，共同证明微山湖公司和金诺达公司之间存在紧密且重要的商业合作关系，以此可以推定金诺达公司具有担保的真实意思表示。5.询问笔录，欲证明胡力作为金诺达公司煤炭焦炭贸易负责人，陈述了案涉担保出具的背景；6.2018年度杭州善成公司和金诺达公司的购销业务合同、结算单、货款的汇款凭证。欲证明金诺达公司出具的担保书中载明杭州善成公司有权冻结扣划应收账款，但考虑到两家公司长期稳定的友好合作关系，且出于对金诺达公司的信任，杭州善成公司释放了其应收账款近791万元。 微山湖公司对上述证据质证认为，证据1《函件》，对该证据的真实性不清楚。但需要说明的是，该证据证明了微山湖公司与杭实善成公司签订《补充协议》后，杭实善成公司向微山湖公司支付了2000万元的货款，侧面证明微山湖公司是在杭实善成公司的诱惑和胁迫下签订的《补充协议》，如不签订，杭实善成公司就不支付2000万元货款。证明了《补充协议》不是当事人真实意思表示。对证据2《金诺达公司章程》的真实性不清楚。对证据3、证据4真实性无异议。对证据5《询问笔录》，该证据的来源不清楚。该证据内容中有关于所谓700万元损失款的描述，问：左翔宇有无和你沟通关于700万元的损失款，他怎么认为的？答：左翔宇说过，本来损失100万元，要他认这么多的钱。该描述也证明微山湖公司与杭实善成公司签订的《补充协议》不是当事人真实意思表示。证据6与微山湖公司没有关联性，不清楚。 金诺达公司对上述证据质证认为，证据1关联性有异议，其次不能达到证明目的。微山湖公司与金诺达公司均是相互独立的公司法人主体，双方之间即便存在商业往来，也不能证明担保的真实意思表示。其次，假使金诺达公司与微山湖公司之间存在着商业往来，也不能证明金诺达公司担保的真实意思表示。且该函并未说明担保程序是否经过了公司内部决策程序，不能证明担保的真实意思。对证据2真实性没有异议。对证明目的有异议。虽然金诺达公司的公司章程中并未对公司对外担保进行约定，但是并不与公司法第十六条的法律规定相冲突。公司对外担保生效的最低法定标准要求，也需要通过担保人公司的内部决议程序最低限度系通过公司董事会同意或者执行董事的签字确认。因此该担保行为并未生效。对证据3真实性没有异议，对证据4微山湖公司的账户信息，真实性没有异议，对该证据关联性有异议，不能达到证明目的。该证据不能证明担保金诺达公司的真实意思表示，同样杭实善成公司提交的证据仅能证明其与金诺达公司直接沟通的只是公司业务人员，并未与公司执行董事等决策层有效有任何的沟通。对证据5询问笔录真实性有异议。也不能达到杭实善成公司的证明目的。结合提交的其他证据，能够清晰地证明杭实善成公司提交的担保书上的公章系由金诺达公司业务人员加盖。该业务人员盖章行为没有经过公司执行董事或其他内部决策程序通过，担保书并未生效，对证据6真实性依法认定，但是与本案没有关联性。 微山湖公司、金诺达公司二审期间没有提交新的证据。 本院对上述证据评判认为，上述证据相互关联、印证，可以证明微山湖公司与金诺达公司存在商业往来，涉案担保合同的订立系金诺达公司的真实意思表示，杭实善成公司就该担保合同的订立并不存在恶意。就该担保合同的效力将在本院认为中进一步阐述。 本院查明的事实除与一审法院认定的一致外，另查明：金诺达公司就其公司账户被杭实善成公司冻结一事于2019年7月4日发函给杭实善成公司，要求解除对账户的冻结，该函件中金诺达公司提及为微山湖公司担保一事。自2018年8月29日至2018年12月24日，微山湖公司和金诺达公司有先后有多笔、每笔款项金额为100万元或200万元的款项往来。 本院认为，本案现争议焦点为，违约赔偿款项及金诺达公司担保责任的认定。现并无确凿证据证明微山湖公司和杭实善成公司订立的补充协议存在法定无效或可撤销情形，应认定上述补充协议合法有效，对当事人具有约束力。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。上述补充协议系在微山湖公司未按约交货的违约事实发生之后签订而成，结合焦炭购销合同中对于交货的特别约定，可知微山湖公司在订立焦炭购销合同时，对于未按约交货给杭实善成公司造成的包括但不限于价差损失、盘面开仓资金成本等损失是应当预见到的，可以认定杭实善成公司和微山湖公司因微山湖公司违约所导致损失，经过核算达成赔偿的一致意见并形成补充协议，应以补充协议的约定认定双方确认的损失赔偿。同时，因补充协议约定违约金须在2019年2月28日前支付完毕，除去已扣款的1519952.42元，剩余2756522.74元未按照补充协议支付，由此对于杭实善成公司产生了因2756522.74元被占用的利息损失。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十二条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。杭实善成公司就此应收未收款项对应的利息具有合理期待，微山湖公司对于杭实善成公司因此受到的利息损失应给予合理赔偿。本院根据当事人的违约情形，参考补充协议约定的违约金由来组成，就利息以自2019年3月1日起的未付违约金为基数，在2019年8月19日前按照同期中国人民银行公布的贷款基准利率计算，自2019年8月20日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。微山湖公司对于按照上述标准计算的利息应予以赔偿。对于双方在补充协议之外，分别要求另行支付或返还的其他款项因没有充分依据，本院均不予支持。关于金诺达公司的担保责任，根据金诺达公司发送给杭实善成公司的函件，以及金诺达公司和微山湖公司之间存在多笔大额款项往来，金诺达公司对于和微山湖公司之间存在商业往来并未否认的事实，结合公安机关所作笔录及金诺达公司在一审时未就担保合同的效力予以抗辩，可以认定金诺达公司和微山湖公司之间存在商业合作关系，金诺达公司对于涉案担保的订立是知晓且未提异议。同时，本院注意到，金诺达公司章程就公司向其他企业投资或者为他人提供担保并无规定，本案担保书的出具在2018年8月3日，并无证据证明杭实善成公司就担保合同的订立存在恶意。由上，本院认为案涉担保书的出具系金诺达公司真实意思表示，应认定有效。担保书约定的担保范围包括担保对应的主合同清楚明确，金诺达公司应承担相应保证责任。本案二审因新的证据以致事实认定发生变化。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十三条、《中华人民共和国担保法》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持杭州市上城区人民法院（2019）浙0102民初3134号民事判决第一项，即山东微山湖户外用品科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付浙江杭实善成实业有限公司违约金2756522.74元； 二、撤销杭州市上城区人民法院（2019）浙0102民初3134号民事判决第二、三项； 三、山东微山湖户外用品科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付浙江杭实善成实业有限公司利息33097.42元（暂计付至2019年5月31日，此后以未付违约金为基数，计付自2019年6月1日起至款项清偿日止的利息，2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付，2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）； 四、微山县金诺达矿用设备有限公司对山东微山湖户外用品科技有限公司上述债务承担连带清偿责任； 五、驳回浙江杭实善成实业有限公司其他诉讼请求； 六、驳回山东微山湖户外用品科技有限公司的反诉请求。 一审本诉案件受理费30505元，减半收取15253元，由浙江 杭实善成实业有限公司负担893元，由山东微山湖户外用品科技有限公司、微山县金诺达矿用设备有限公司负担14360元；财产保全申请费5000元，由山东微山湖户外用品科技有限公司、微山县金诺达矿用设备有限公司负担；一审反诉案件受理费4664元，由山东微山湖户外用品科技有限公司负担。二审案件受理费39832元，由浙江杭实善成实业有限公司负担1787元，由微山县金诺达矿用设备有限公司负担28718元（其中705元由山东微山湖户外用品科技有限公司、微山县金诺达矿用设备有限公司共同负担），由山东微山湖户外用品科技有限公司负担9327元及上述共同负担的705元。 当事人于本判决生效之日起十五日内向对应人民法院办理诉讼费用结算。 本判决为终审判决。 审判长 赵  魁 审判员 张  蕊 审判员 王杨沁如 二〇二〇年三月二十三日 书记员 张  笛