甘肃省成县人民法院刑事判决书（2020）甘1221刑初15号公诉机关成县人民检察院。被告人张某，男，汉族，甘肃成县人，小学文化程度，农民，住甘肃省陇南市成县。因涉嫌倒卖文物罪，2019年11月11日被成县公安局刑事拘留，同年11月17日被取保候审。经成县人民检察院审查，同年12月3日继续对其取保候审。指派辩护人张飞列，甘肃新世天律师事务所律师。被告人闫某，男，汉族，甘肃徽县人，小学文化程度，农民，住甘肃省陇南市徽县。因涉嫌倒卖文物罪，2019年11月11日被成县公安局刑事拘留，同年11月17日被取保候审。经成县人民检察院审查，同年12月6日继续对其取保候审。指派辩护人何丽霞，甘肃新世天律师事务所律师。成县人民检察院以成检公诉刑诉（2019）160号起诉书指控被告人张某、闫某犯倒卖文物罪向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2020年1月20日公开开庭进行了审理。成县人民检察院指派检察员刘春出庭履行职务，被告人张某及其指定辩护人张飞列，被告人闫某及其指定辩护人何丽霞到庭参加诉讼。现已审理终结。成县人民检察院指控：2018年底，被告人张某外出收旧家具时，来到徽县栗川镇闫庄村被告人闫某家，张某发现闫某家中板房内存有文物陶罐，遂与闫某商量收购，闫某同意出卖，后张某离开。2019年5月20日，张某驾驶×××白色雪佛兰赛欧牌轿车来到闫某家中，以总价格5500元将闫某家中存放的64件文物陶罐收购，张某付现金后，将陶罐拉放到驾驶的小轿车后备箱和驾驶室座位上离开。行驶至成县店村镇毛坝村时，被成县交警大队执勤民警拦截查处。2019年6月26日，成县公安局委托甘肃省博物馆对64件涉案陶罐进行鉴定，经鉴定，涉案的64件陶罐均属一般文物。经成县文体广电和旅游局研究论证，该批陶罐属于国家禁止买卖的文物。被告人张某、闫某以牟利为目的，倒卖国家禁止经营的文物，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百二十六条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以倒卖文物罪追究其刑事责任。被告人张某、闫某如实供述自己的罪行，认罪态度好，涉案文物均以追回，系初犯、偶犯，建议对被告人张某、闫某判处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。被告人张某对公诉机关指控的罪名及犯罪事实均无意见，当庭自愿认罪，请求对其从轻处罚；被告人闫某虽在审查起诉阶段签收了认罪认罚具结书，对公诉机关指控的罪名及犯罪事实予以认可，但又表示其倒卖文物的行为属于犯错，并不是犯罪。辩护人张飞列提出辩护意见，一、被告人张某在主观上不具备倒卖文物的故意；二、依据《刑法》第三百二十六条规定，要构成倒卖文物罪，客观上必须要情节严重。本案中起诉书认定被告人购买的文物为一般文物，且购买金额为5500元，故被告人的行为在客观方面不符合情节严重的标准；三、对公诉人提出的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害文物管理等刑事案件适用法律若干问题的解释》第十三条（案件涉及不同等级的文物的，按照高级别文物的量刑幅度量刑；有多件同级文物的，五件同级文物视为一件高一级文物，但是价值明显不相当的除外）抗辩，因本案中涉及的文物均系一般文物，不符合该规定的前半部分。本案涉及的文物未进行价值鉴定，无法排除价值明显不相当的除外。而刑事审判标准必须要达到排除一切合理怀疑，适用疑罪从无原则。请求依法对被告人张某判处无罪。辩护人何丽霞提出辩护意见，一、被告人主观上不具有涉嫌倒卖文物罪的犯罪故意。根据《刑法》规定：涉嫌倒卖文物罪在主观方面要求表现为故意，且以牟利为目的。行为人不具有故意的心理不构成本罪，还必须同时具有牟利的目的，才能构成本罪。对于那些确实无牟利目的而纯粹因为个人兴趣进行收藏文物的，不以犯罪论处。此外，根据司法实践，对于不知是禁止买卖的文物而买卖的，也不以犯罪论处。本案中被告人主要从事树苗种植和销售工作，有正常的收入来源，并不以倒卖文物牟利为其收入来源，此次并不知道其出买的所有陶罐系国家文物，被告人如果意识到自己出买的文物系国家文物，一定不会以5500元的低价以“断堆”的方式进行处理，所以其主观上并无倒卖文物的故意；二、被告人客观上并不存在倒卖文物犯罪的行为。根据《中华人民共和国刑法》第三百二十六条规定：涉嫌倒卖文物罪是指以牟利为目的，倒卖国家禁止经营的文物，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害文物管理等刑事案件适用法律若干问题的解释》法释〔2015〕23号第六条出售或者为出售而收购、运输、储存《中华人民共和国文物保护法》规定的“国家禁止买卖的文物”的，应当认定为刑法第三百二十六条规定的“倒卖国家禁止经营的文物”。倒卖国家禁止经营的文物，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百二十六条规定的“情节严重”：(一)倒卖三级文物的;(二)交易数额在五万元以上的;(三)其他情节严重的情形。所谓情节严重，根据司法实践，是指倒卖三级文物的，非法获利数额较大的，非法经营数额较大的，或者多次倒卖三级以下文物等情节。本案中，被告人出售的文物经鉴定系一般文物，既不属于国家规定的三级文物、交易数额也未达到人民币50000元，也不属于其他严重行为。检察机关虽然提出案件涉及不同等级的文物的，按照高级别文物的量刑幅度量刑;有多件同级文物的，五件同级文物视为一件高一级文物，但是价值明显不相当的除外。但本案中64件文物的交易金额仅5500元，属于该条规定的价值明显不相当的除外的情形。认为被告人闫某不构成倒卖文物罪。经审理查明，2018年底，张某外出收旧家具时，来到徽县栗川镇闫庄村被告人闫某家，在收购闫某家中的旧家具时，张某发现闫某家中板房内存有文物陶罐64件，遂与闫某商量收购，该批陶罐一部分来源于闫某家庭继承，另一部分是闫某在各地外出时因为爱好以收藏为目的收购得来，因近年来闫某自感家中不顺，闫某处于迷信心理，故同意将陶罐出卖，后张某离开。2019年5月20日，张某驾驶×××白色雪佛兰赛欧牌轿车来到闫某家中，双方经协商以总价格5500元将闫某家中存放的64件文物陶罐收购，张某付现金后，将陶罐拉放到驾驶的小轿车后备箱和驾驶室座位上离开。行驶至成县店村镇毛坝村时，被成县交警大队执勤民警拦截查处。又查明，64件涉案陶罐经甘肃省博物馆鉴定均属一般文物，现已追回，已交由成县博物馆保管。认定上述事实的证据有：1、受案登记表、立案决定书、户籍证明、到案经过、扣押清单、收条、成文体广旅函【2019】65号答复函、；2、证人武某、何某、党某的证言；3、现场辨认笔录及照片、辨认笔录及照片；4、鉴定文书；5、被告人张某、闫某的供述及辩解。证据已经当庭出示、辨认并质证，经查证属实，可以作为认定案件事实的根据，故本院予以确认。本院认为，被告人张某、闫某以牟利为目的，倒卖国家禁止经营的文物，其行为已构成倒卖文物罪。公诉机关指控的事实清楚、证据确实充分，指控罪名成立。综合考量被告人张某、闫某系初犯、偶犯，能如实供述自己的罪行，认罪态度好，涉案文物均以追回，且犯罪情节轻微、社会危害性不大这些影响量刑的因素，依照《中华人民共和国刑法》第三百二十六条第、第十三条、《中华人民共和国文物保护法》第三条第二款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害文物管理等刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条、第十三条之规定，判决如下：一、被告人张某犯倒卖文物罪，免于刑事处罚；二、被告人闫某犯倒卖文物罪，免于刑事处罚；三、本案由成县公安局扣押的64件涉案陶罐归成县博物馆所有。如不服本判决，可在接到本判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向甘肃省陇南市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长 张贵雄审 判 员 韦海林人民陪审员 张淑芳 二〇二〇年三月二日书 记 员 毕洁莹