安徽省淮北市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)皖06民终35号 上诉人（原审被告）:赵宇超,男,1986年3月14日出生,汉族，住上海市徐汇区。 委托诉讼代理人：孙道良，上海市同建律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）:华孚时尚股份有限公司，住所地安徽省淮北经济开发区新区石山路6号。 法定代表人：孙伟挺，该公司董事长。 委托诉讼代理人：程斌，该公司法务经理。 委托诉讼代理人：周驰超，该公司法务主管。 上诉人赵宇超因与被上诉人华孚时尚股份有限公司（以下简称华孚公司）劳动争议一案，不服安徽省淮北市烈山区人民法院（2019）皖0604民初722号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人赵宇超及其委托诉讼代理人孙道良、被上诉人华孚公司的委托诉讼代理人程斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 赵宇超上诉请求：1.判决华孚公司继续履行与赵宇超签订的劳动合同，并按劳动合同约定的实际工资标准支付2018年11月30日至本案裁判文书生效之日止的工资；一、二审诉讼费用由华孚公司承担。事实和理由：1.是否应当继续履行劳动合同应以华孚公司解除劳动关系是否违法为依据,而不是以华孚公司是否愿意继续履行劳动合同为依据。一审法院对于应否继续履行劳动合同的裁判适用法律错误。《劳动合同法》第四十八条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同,劳动者要求继续履行劳动合同的,用人单位应当继续履行;劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的,用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。该条法律规定的意思是,若用人单位违法解除劳动合同,只要劳动者要求继续履行劳动合同,劳动合同就必须继续履行。2.劳动合同系华孚公司单方面解除,其对华孚公司的解除行为从未同意过。一审法院对于劳动合同的解除系单方面解除还是协议解除这一基本事实认定不清。 华孚公司向一审法院起诉请求：1.判决确认华孚公司解除与赵宇超之间的劳动合同合法；2.判令华孚公司无需支付赵宇超2018年11月30日至2019年2月27日期间的工资88500元；3.本案诉讼费用由赵宇超负担。 一审法院认定事实如下：2018年10月15日，赵宇超到华孚公司上班，并与华孚公司签订了《劳动合同》，约定合同期限自2018年10月15日至2023年10月31日止，试用期为陆个月，自2018年10月15日起至2019年4月14日止，工作岗位为海外市场与投资总监。2018年11月29日，华孚公司以赵宇超试用期不符合录用条件为由，向赵宇超送达了解除劳动合同通知书，载明：“公司决定从2018年11月30日解除与您的劳动合同关系，请您于2018年11月29日到人力资源部办理离职交接手续”。赵宇超陈述2018年11月27日，华孚公司的陈萍告知其公司要辞退他，并于11月28日就辞退的事情，陈萍再次与其进行了面谈，双方协商未成。11月29日，其收到了辞退通知书，其从2019年11月27日至30日与华孚公司的陈萍、李红梅进行了工作交接。赵宇超与陈萍的微信聊天记录显示，赵宇超两次要求陈萍向其发放辞退单，另在微信聊天记录中陈述“既然是咱公司辞退，我也不勉强，但是走也要走的明白”。 2018年12月5日，赵宇超向深圳市劳动人事争议仲裁委员会提出的仲裁请求为：1.裁决恢复自2018年11月30日至裁判文书生效的劳动关系，并支付该期间的工资；2.华孚公司支付2018年11月1日至2018年11月29日期间的工资。庭审时，赵宇超将第一项仲裁请求变更为：要求继续履行劳动合同并要求按劳动合同约定实际工资标准支付2018年11月30日至裁判文书生效之日止的工资，同时撤回第2项仲裁请求。该仲裁委员会裁决：1.准许赵宇超撤回2项仲裁请求；2.华孚公司继续履行劳动合同，并支付赵宇超2018年11月30日至2019年2月27日期间的工资人民币88500元；3.驳回赵宇超的其他仲裁请求。 一审法院认为，赵宇超请求继续履行与华孚公司的劳动合同,而劳动关系的建立有赖于双方之间的互信,应当遵循平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。在华孚公司已明确表示不愿意与赵宇超恢复劳动关系的情况下,恢复双方劳动合同的履行在客观上缺乏实现的基础。并且赵宇超在与陈萍的微信聊天记录中陈述“既然是咱公司辞退，我也不勉强”，也表示同意与华孚公司解除劳动合同的意愿，双方也进行了工作交接，故双方已无继续履行劳动合同的意愿。因此,确认双方之间的劳动关系于2018年11月30日解除,对赵宇超要求继续履行与华孚公司的劳动合同的主张,不予支持。此外,华孚公司提供的证据并不足以认定赵宇超在试用期间被证明不符合录用条件，华孚公司解除与赵宇超的劳动合同，本应依法向赵宇超支付违法解除劳动合同的赔偿金,但因赵宇超并未提出该项仲裁请求,故不宜在本案中对违法解除劳动合同的赔偿金作出处理,赵宇超可另行通过劳动仲裁提出该项请求。判决：一、确认华孚公司与赵宇超之间的劳动合同于2018年11月30日解除；二、驳回华孚公司的其他诉讼请求。案件受理费10元，由华孚公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。赵宇超提供证据：辞退录音、视频光盘一张，拟证明华孚公司在违法辞退赵宇超时，赵宇超曾要求华孚公司支付经济赔偿金、结算工资，华孚公司拒绝支付后，双方的劳动争议持续发生，赵宇超并未同意解除或协议解除劳动合同；华孚公司称劳动仲裁全部程序走完后才将扣留的工资发放；视频显示赵宇超签收辞退通知书，但不代表是同意被辞退。 华孚公司质证认为，上述证据不能达到证明目的，反而证明是赵宇超不愿意继续履行劳动合同，只是想解决试用期赔偿金的问题，关于赔偿金的问题一审法院在裁判中已经做出明确说明。赵宇超将双方的争议提交信访办，证明双方之间并不能建立信任关系。 本院经审查，认证如下：赵宇超提供的证据真实、合法，与本案具有关联性，予以认定。 本院二审查明：华孚公司辞退赵宇超时，赵宇超要求华孚公司支付经济赔偿金、结算工资等，双方就此事争议较大。 除上述事实外，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点是：双方之间应否继续履行劳动合同；华孚公司应否支付赵宇超工资，如应支付，数额如何确定。 《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第一项规定，劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除劳动合同。本案中，用人单位华孚公司提供的证据不能充分证明赵宇超在试用期间不符合录用条件，其公司在试用期间解除与赵宇超的劳动合同，属于违法解除劳动合同。虽然《劳动合同法》第四十八条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同,劳动者要求继续履行劳动合同的,用人单位应当继续履行。但结合本案查明的事实，双方于2018年10月15日签订《劳动合同》，约定试用期为陆个月，自2018年10月15日至2019年4月14日止。华孚公司于2018年11月29日即向赵宇超送达解除劳动合同通知书，赵宇超亦签收，并与华孚公司的工作人员陈萍、李红梅进行了工作交接，双方仅对经济赔偿金、结算工资等争议较大，未能达成一致意见。因试用期就是给付用人单位与劳动者一段互相考察期和一个双向选择的机会，从而保证转正后劳动合同可以更好的履行。在华孚公司不愿意继续履行劳动合同的情况下，双方信任、合作的基础已经相对薄弱，继续履行劳动合同已经在客观上缺乏实现的可能。赵宇超的工作岗位为海外市场与投资总监，职务有别于普通劳动者，其与公司法定代表人以及管理层面的沟通是否畅通，彼此间能否互信等将不仅影响到其一人的工作效能，且将影响到公司整体的运营和发展。同时，也说明赵宇超在劳动力市场上属于相对少数的高端劳动者，具有相应的竞争优势，有再就业的充分可能性，故一审法院认为双方已无继续履行劳动合同的意愿，从而确认双方的劳动关系于2018年11月30日解除，对赵宇超关于继续履行劳动合同的请求不予支持，并无不当。华孚公司违法解除劳动合同，应当依法向赵宇超支付经济赔偿金，但赵宇超并未就经济赔偿金及结算工资等提出仲裁申请，一审法院对此未作处理并无不当。 综上所述，赵宇超的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由赵宇超负担。 本判决为终审判决。 审判长 刘 静 审判员 葛 侠 审判员 王冬宁 二〇二〇年三月二十六日 书记员 李玥彤 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。