山东省泰安市泰山区人民法院行 政 判 决 书（2019）鲁0902行初103号原告泰安市大诚健身有限公司，住所地山东省泰安市泰山区郭家灌庄村龙河商贸大厦2#公寓楼二层。法定代表人李艳波，经理。委托代理人马某某，山东盛强律师事务所律师。被告泰安市泰山区市场监督管理局，住所地山东省泰安市泰山区东岳大街48号。法定代表人赵乐刚，局长。出庭应诉负责人李某某，泰安市泰山区市场监督管理局副局长。委托代理人石某，泰安市泰山区市场监督管理局工作人员。委托代理人赵某，泰安泰山天同法律服务所法律工作者。原告泰安市大诚健身有限公司（以下简称大诚健身公司）不服被告泰安市泰山区市场监督管理局（以下简称区市场监管局）于2019年6月21日作出的泰山区市监处字[2019]20号《行政处罚决定书》，向本院提起行政诉讼。本院受理后依法组成合议庭，于2019年12月10日公开开庭审理了本案。原告大诚健身公司的委托代理人马某某，被告区市场监管局的出庭应诉负责人李某某和委托代理人石某、赵某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。被告区市场监管局于2019年6月21日作出泰山区市监处字[2019]20号《行政处罚决定书》，主要内容如下“……经查实：当事人通过推销‘VIP会员卡(兑换券)’的方式，吸引和招揽消费者去办理健身卡，提高公司在社会和群众中知名度和影响力。消费者凭‘VIP会员卡(兑换券)’去大诚健身公司兑换健身卡的时候，大诚健身公司又让消费者交纳880的押金。大诚健身公司业务员在推销‘VIP会员卡(兑换券)’的时候，并没有告知消费者需要交纳押金才能领取健身卡的事，‘VIP会员卡(兑换券)’也明确注明‘凭此券兑换健身卡’，没有告知消费者需要缴纳押金的事。在大诚健身公司的宣传单页上‘全民健身免费赠卡，仅限前288名’的宣传，其实大诚健身公司只发出去了不足200份，也存在着虚假宣传的成分。10名消费者的投诉和举报也证实了大诚健身公司在推销‘VIP会员卡(兑换券)’的时候，宣传的是交10元可以免费健身一年，不需要交任何费用的。因此，大诚健身公司在消费者去兑换健身卡的时候再要求交纳880元押金是与其宣传的内容不相符的，是一种虚假宣传行为，从而误导和欺骗了消费者。同时，大诚健身公司印制的宣传单页上‘最先进的健身设施，最专业的健身教练’的宣传内容没有依据和出处，与事实不符，也是一种虚假宣传行为。至查处止，大诚健身公司没有盈利，也没有违法所得……本局认为：当事人推销‘VIP会员卡(兑换券)’以及印制的宣传单页上‘最先进的健身设施，最专业的健身教练’的宣传内容没有依据和出处，与事实不符，是一种虚假宣传行为，误导欺骗了消费者，此行为违反了《消费者权益保护法》第二十条‘经营者向消费者提供有关商品或者服务的质量、性能、用途、有效期限等信息，应当真实、全面，不得作虚假或者引人误解的宣传。经营者对消费者就其提供的商品或者服务的质量和使用方法等问题提出的询问，应当作出真实、明确的答复。经营者提供商品或者服务应当明码标价’的规定。依据《消费者权益保护法》第五十六条第（一）款第（6）项‘经营者有下列情形之一，除承担相应的民事责任外，其他有关法律、法规对处罚机关和处罚方式有规定的，依照法律、法规的规定执行；法律、法规未作规定的，由工商行政管理部门或者其他有关行政部门责令改正，可以根据情节单处或者并处警告、没收违法所得、处以违法所得一倍以上十倍以下的罚款，没有违法所得的，处以五十万元以下的罚款；情节严重的，责令停业整顿、吊销营业执照’之规定，责令当事人立即停止违法行为，决定处罚如下：1、罚款三万元整(人民币30000元)，上缴国库。当事人应当自收到本处罚决定书之日起十五日内缴至就近一家商业银行。逾期不缴纳罚款，每日按罚款数额的百分之三加处罚款……”。原告大诚健身公司诉称，2019年4月28日原告在利用“VIP会员卡”以及宣传单广告推销健身服务活动时，被投诉虚假宣传；之后，被告履行广告监督管理职责进行了调查；再后，6月21日被告认定原告宣传广告构成以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者，向原告作出了泰山区市监处字[2019]20号《关于泰安市大诚健身有限公司虚假宣传欺诈消费者行为的行政处罚决定》。原告认为被告直接依据《消费者权益保护法》第五十六条第（一）款作出罚款三万元的处罚决定，法律适用有误。该条文规定“其他有关法律、法规对处罚机关和处罚方式有规定的，依照法律、法规的规定执行；法律、法规未作规定的，由工商行政管理部门或者其他有关行政部门责令改正……”，针对虚假宣传行为，《广告法》第五十五条规定“违反本法规定，发布虚假广告的，由市场监督管理部门责令停止发布广告，责令广告主在相应范围内消除影响，处广告费用三倍以上五倍以下的罚款……”。该条文对处罚机关和处罚方式有明确规定，原告认为应当优先适用该条文对原告进行处罚，本案中原告广告费用为700元，应以此为基数进行罚款。现原告不服被告行政处罚决定，为维护自身合法权益，根据相关法律规定，特向贵院具状起诉，请求判如所述。诉讼请求如下：一、撤销被告作出的泰山区市监处字（2019）20号行政处罚决定书，责令被告依据《广告法》作出行政处罚决定；二、诉讼费用由被告承担。被告区市场监管局辩称，一、原告的违法行为，事实清楚、证据确凿。2019年4月28日，我局接到市政府热线以及12315转来的10名消费者举报和投诉，反映原告虚假宣传、误导欺骗消费者的不法行为。接到以上举报和投诉，我局立即按照法定程序，安排执法人员对原告经营地点、经营行为进行了检查。原告对消费者投诉的事实没有异议，承认了存在的不法行为。以上事实有现场笔录、照片、宣传图片等相关证据证实。二、被告对原告的行政处罚符合法律规定、适用法律正确。被告在依法调查取证认定原告违法事实的情况下，经全面调查和审核，认为：原告的行为已经构成了侵犯消费者权益的客观事实，适用《消费者权益保护法》进行处罚是正确的，符合法律规定的。三、被告的行政处罚行为得当、程序合法。鉴于原告大诚健身公司刚成立不久，对其自身发生的违法行为有一个清醒的认识和态度，被告在对原告的处罚的幅度上进行了反复研究，本着教育与处罚相结合的原则，从轻就低给予原告“三万元罚款，上缴国库”的行政处罚。整个行政处罚程序合法合规。四、原告诉请不能成立，依法应予驳回。关于被告区市场监管局作出被诉行政处罚决定认定事实是否清楚、程序是否合法，原告大诚健身公司表示对被告作出被诉行政处罚决定所认定的事实和程序无异议。关于被告区市场监管局作出被诉行政处罚决定适用法律是否正确。原告大诚健身公司表示对被告适用法律有异议，认为根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十六条之规定，被告应当适用广告法的规定进行处罚，且该条规定的处罚主体应当是工商行政管理部门。此外，原告认为根据《中华人民共和国广告法》第五十五条和《山东省工商行政管理系统行政处罚裁量参考基准》（鲁工商法规字[2014]2号），被告应以原告广告费用700元为基数处以罚款。被告反驳称原告主张不能成立，缺乏法律依据，认为广告法和消费者权益保护法均属于特别法，如果按照广告法处罚，应当处以二十万元以上一百万元以下的罚款。经审理查明，2019年4月28日，区市场监管局对弭先生等多人多次投诉举报的事项予以立案调查，案源登记内容为“消费者通过拨打政府热线及12315投诉和举报泰安市大诚健身有限公司（以下简称大诚公司）推销会员卡，承诺凭此卡可以免费兑换健身卡，然而消费者去店里健身或者兑换健身卡时，大诚公司要求消费者缴纳880元或者900元的押金，消费者认为大诚公司虚假宣传，存在欺诈行为”。后区市场监管局检查人员对大诚健身公司进行检查并制作现场笔录、对大诚健身公司法定代表人进行询问并制作询问笔录。2019年5月29日，区市场监管局办案人员出具《案件调查终结报告》，建议对大诚健身公司罚款三万元整，上缴国库。后经履行审批、处罚前告知、听证告知程序，区市场监管局于2019年6月21日作出泰山区市监处字[2019]20号《行政处罚决定书》，认为大诚健身公司推销“VIP会员卡(兑换券)”以及印制的宣传单页上“最先进的健身设施，最专业的健身教练”的宣传内容没有依据和出处，与事实不符，是一种虚假宣传行为，误导欺骗了消费者，违反了《消费者权益保护法》第二十条，遂依据《消费者权益保护法》第五十六条第（一）款第（6）项之规定，责令当事人立即停止违法行为，决定对其罚款三万元整(人民币30000元)，上缴国库。原告大诚健身公司不服，诉至本院。另查明，原泰安市泰山区工商行政管理局的职权由被告区市场监管局行使。本院认为，本案的争议焦点是被告区市场监管局作出被诉行政处罚决定适用法律是否正确。《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十六条第一款规定，“经营者有下列情形之一，除承担相应的民事责任外，其他有关法律、法规对处罚机关和处罚方式有规定的，依照法律、法规的规定执行；法律、法规未作规定的，由工商行政管理部门或者其他有关行政部门责令改正，可以根据情节单处或者并处警告、没收违法所得、处以违法所得一倍以上十倍以下的罚款，没有违法所得的，处以五十万元以下的罚款；情节严重的，责令停业整顿、吊销营业执照：……（六）对商品或者服务作虚假或者引人误解的宣传的……”。《中华人民共和国广告法》第五十五条第一款规定，“违反本法规定，发布虚假广告的，由市场监督管理部门责令停止发布广告，责令广告主在相应范围内消除影响，处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款……”。据此，被告区市场监管局具有对消费者举报的虚假宣传行为进行调查并作出行政处罚的法定职权。但是，对于消费者举报的虚假广告行为，行政机关应适用广告法的相关规定作出行政处罚；而对于消费者举报的其他形式的虚假宣传行为，行政机关则应适用消费者权益保护法的相关规定作出行政处罚。本案中，根据原告、被告双方无争议的事实，原告向消费者推销“VIP会员卡（兑换券）”，以发放宣传单、口头介绍的形式，承诺可凭此券兑换健身卡，并未告知办卡需另行交纳费用，但当消费者进行兑换时，原告则要求消费者交纳押金。据此，被告认定原告存在“对商品或者服务作虚假或者引人误解的宣传的”情形，根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十六条第一款第(六)项作出被诉行政处罚决定，并无不当。但是，被告对消费者投诉原告以推销会员卡形式进行虚假宣传予以立案后，另查明原告宣传单上存在“最先进的健身设施，最专业的健身教练”的宣传内容，该行为不属于《中华人民共和国消费者权益保护法》的调整范围。此外，被告在被诉行政处罚决定书中虽已经明确其系依据《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十六条第一款第(六)项作出被诉行政处罚决定，但其列举法条时遗漏该项的具体内容即“（六）对商品或者服务作虚假或者引人误解的宣传的”，本院予以指正。综上，被告区市场监管局作出被诉行政处罚决定，证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：驳回原告泰安市大诚健身有限公司的诉讼请求。案件受理费50元，由原告泰安市大诚健身有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内提起上诉，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于山东省泰安市中级人民法院。审 判 长  郭庆文人民陪审员  段荣林人民陪审员  任怀申二〇二〇年三月五日书 记 员  蒋 博