四川省内江市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川10民终98号 上诉人（原审原告）：刘世秀，女，1976年11月18日出生，汉族，居民，住四川省资中县。 委托诉讼代理人：杜文，四川通贤律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：刘世建，男，1977年6月2日出生，汉族，农村居民，住四川省资中县。 委托诉讼代理人：邓再勇，四川兴蓉律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：刘世银，男，1973年10月8日出生，汉族，农村居民，住四川省资中县。 委托诉讼代理人：邓再勇，四川兴蓉律师事务所律师。 上诉人刘世秀因与被上诉人刘世银、刘世建合伙协议纠纷一案，不服四川省资中县人民法院（2019）川1025民初3095号民事判决,向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、调查和询问当事人，对本案未开庭进行了审理。本案现已审理终结。 刘世秀上诉请求:改判上诉人刘世秀与被上诉人刘世建合伙关系已经在2019年4月2日终止并且结算清楚，被上诉人刘世建应当退还上诉人刘世秀退伙股金225000元，除已支付的65000元，还应退还160000元。事实和理由：1.一审法院认定2018年9月底上诉人刘世秀支付给被上诉人刘世建30万元，是上诉人刘世秀为购买四川省新海建筑装饰工程有限公司资中分公司50%股权向被上诉人刘世建个人支付的股份认购资金，上诉人刘世秀在付款后已经实际取得四川省新海建筑装饰工程有限公司资中分公司50%股权，双方合伙协议有效这一事实认定，上诉人刘世秀是认可的；2.一审法院认定的上诉人刘世秀与被上诉人刘世建至今未达成退伙协议、未进行退伙清算、合伙关系继续存在的认定，属于认定事实错误，应查明事实后依法直接改判。 刘世银、刘世健辩称，请求维持一审判决。 刘世秀向一审法院起诉请求：1.判令确认原告刘世秀与被告刘世建之间的合伙协议无效；2.判令被告刘世建退还原告刘世秀235000元及银行同期利息，被告刘世银承担连带责任；3.本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：原告刘世秀与被告刘世银系同学关系，被告刘世银与刘世建系兄弟关系。2018年9月，原告刘世秀与被告刘世建通过手机微信聊天，原告欲加入被告刘世建所经营的四川省新海建筑装饰有限公司资中分公司，双方达成合伙意向后，原告于2018年9月15日分四次每次50000元向被告刘世建转款共计200000元，2018年9月26日分两次每次50000元向被告转款100000元，以上共计转款300000元。同年9月25日，原告通过微信向被告刘世建表示同意合伙，9月28日，被告刘世建向原告发来合伙协议，原告未在协议上签字认可，但也未表示反对，在以后的微信聊天中双方对公司管理及合伙事宜进行了交流。2019年3月31日，原告通过微信提出想退出合伙，被告刘世建提出公司亏了150951元，4月2日原告表示承担一半亏损75000元，要求被告刘世建退还225000元，从微信聊天记录看出被告并未表示同意。2019年4月5日，被告刘世建转给原告50000元，7月4日转给原告15000元，共计65000元。2018年3月2日四川省新海建筑装饰工程有限公司将资中分公司转让给被告刘世建独资经营。 一审法院认为，一、关于合伙关系是否成立的认定。本案为合伙协议纠纷，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营，共同劳动。原告刘世秀于2018年9月25日通过微信向被告刘世建表示同意入股资中分公司，并于当日通过手机银行向被告刘世建转款4笔，每笔50000元共计200000元，第二日转款2笔，每笔50000元共计100000元，两天合计转款300000元给被告刘世建。原告刘世秀虽未在合伙协议上签字捺印，但是被告刘世建通过微信将合伙协议发送给了原告，原告也未明确表示反对，相反在后续经营中，原告积极参与各项经营管理，原告诉称其自始至终没有在该协议上签过字，该合伙协议不成立生效，根据《中华人民共和国合同法》第三十六条“法律、行政法规规定或当事人约定采取书面形式订立合同，当事人未采取书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”，在聊天记录中也显示原告多次参与公司的经验管理，对公司工资发放、业务经营、广告宣传、提成等经营事物发表意见，其实际参与了合伙事物的管理，履行了作为股东参与公司重大事项的决策权。原告称公司的股东及股权未变更，合伙关系不成立，但个人合伙成立与否与股东、股权的变更与否无关。因此，该院认定原告与被告刘世建的合伙关系成立有效，对原告要求确认刘世秀与刘世建之间的合伙协议无效的诉讼请求，该院不予支持。二、关于刘世银是否是本案适格被告的认定。被告刘世银作为四川省新海建筑装饰工程有限公司负责人于2018年3月2日将资中分公司转让给被告刘世建，该分公司成为刘世建个人所有的独资企业，原告刘世秀转款300000元给被告刘世建作为购买资中分公司一半股权的对价，从微信聊天记录也可以看出原告一直是在同被告刘世建进行沟通，其理应知晓该公司负责人为刘世建，而不是刘世银，原告刘世秀实际也从未和刘世银有任何合伙经营行为，因资中分公司为刘世建个人所有的独资企业，刘世银实际同原告刘世秀与被告刘世建之间的合伙事物无关，故该院认定刘世银不为本案适格被告，对原告要求刘世银承担连带责任的诉讼请求，该院不予支持。三、双方是否达成退伙协议，是否进行了退伙清算的认定。原告在与被告刘世建聊天中曾按照占比50%的股权比例对经营损失150951元自行分摊了75000元，要求被告刘世建兑现承诺退还剩余的225000元，但在2019年10月15日的庭审笔录第六至七页中，双方均表示未达成退伙协议，对分摊的亏损金额也均不予认可，被告辩称其之前同意原告退伙是被逼无奈作出的妥协，因原告步步紧逼更加过分，故现在被告坚决不同意原告退伙，请求法庭依法判决。庭审中，原告也未能提供原告与被告刘世建已未达成退伙协议并进行了退伙清算的有关证据，应承担举证不能的法律后果。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定“当事人对自己提出的主张有责任提供证据，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”，故该院认定双方实际未达成退伙协议，也未进行退伙清算。因不能组织合伙清算，不能确定合伙盈亏，故对原告刘世秀要求被告刘世建退还235000元及利息的诉讼请求，该院不予支持。 一审法院判决：驳回原告刘世秀的全部诉讼请求。 二审中，上诉人刘世秀向本院提交了微信记录，二被上诉人认为该证据不是新证据，本院经审查认为该证据与一审证据基本一致，不属于新证据。 二审审理查明，2019年3月31日-2019年6月14日期间，刘世秀与被上诉人的微信记录显示，被上诉人刘世建曾表示同意刘世秀的退出，并愿意通过卖房来筹集款项来退还给刘世秀。刘世建已经实际支付了65000元给刘世秀。 二审查明的其他事实与一审判决认定的事实一致，本院依法予以确认。 本院认为，本案争议的焦点是被上诉人刘世建是否当退还上诉人刘世秀退伙股金160000元。 一审中，刘世秀认为双方的合伙协议无效，一审法院判决认为双方的合伙关系已成立。二审中，刘世秀认同一审法院对合伙关系的认定，但认为双方的合伙关系已经在2019年4月2日终止并且结算清楚，刘世建应当退还刘世秀退伙股金225000元，除已支付的65000元，还应退还160000元。本院二审已经查明上诉人刘世秀曾通过微信向被上诉人刘世建表明退伙，被上诉人刘世建向刘世秀提出已经亏损15万元，刘世秀立即表明愿意承担75000元的亏损，刘世建对此未表示反对。后刘世秀多次在微信上催促刘世建还款，刘世建分别于2019年4月5日、2019年7月4日向刘世秀归还了50000元、15000元，同时积极在通过卖房来筹集款项来退还给刘世秀。以上事实表明，双方对刘世秀退伙已达成合意,且刘世建已实际履行了部分退款义务。因此，被上诉人刘世建应将余款160000元退还给刘世秀。上诉人刘世秀的上诉请求成立，本院予以支持。 综上所述，上诉人刘世秀的上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条第一款、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见第47条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销四川省资中县人民法院（2019）川1025民初3095号民事判决； 二、被上诉人刘世建于收到本判决书之日起十日内归还上诉人刘世秀退伙股金160000元。 三、驳回上诉人刘世秀的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费4826元，由刘世秀负担3000元，刘世建负担1826元；二审案件受理费3500元，由刘世建负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  何 骏 审 判 员  裘南晶 审 判 员  易小峰 二〇二〇年三月十九日 法官助理  夏 欣 书 记 员  何 敏