山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁民再37号再审申请人(一审原告、二审上诉人）：青岛万博联讯通信有限公司，住所地青岛市城阳区流亭镇赵红路东段。法定代表人：孙玉萍，董事长。委托诉讼代理人：郭若愚，北京市华堂（济南）律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：山东省联通通信有限公司青岛经济技术开发区分公司，住所地青岛市黄岛区香江路47号。法定代表人：张明，总经理。委托诉讼代理人：苑晓军，山东睿扬律师事务所律师。委托诉讼代理人：张馨，山东睿扬律师事务所律师。再审申请人青岛万博联讯通信有限公司（以下简称万博公司）因与被申请人山东省联通通信有限公司青岛经济技术开发区分公司（以下简称联通经济技术开发区分公司）合伙协议纠纷一案，不服山东省青岛市中级人民法院（2017）鲁02民终6189号民事判决，向本院申请再审。本院于2019年3月29日作出（2018）鲁民申6117号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。万博公司委托诉讼代理人郭若愚，联通经济技术开发区分公司委托诉讼代理人苑晓军、张馨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。万博公司再审请求：请求依法撤销山东省青岛市中级人民法院(2017)鲁02民终6189号民事判决;依法判令联通经济技术开发区分公司承担本案诉讼费用。事实和理由：一、原审法院依据[2007]24号信息产业部与建设部颁发的《关于进一步规范住宅小区及商住楼通信管线及通信设施建设的通知》认为协议违反强制性规定系适用法律错误。二、双方纠纷基于2004年12月16日签订的《青岛万博联讯通信有限公司天泰小区通信协议书》，万博公司在合同签订后积极履行合同约定的义务，负责天泰二期、三期内业主使用联通经济技术开发区分公司的通信网络进行语音、数据通信，并负责小区业主与联通经济技术开发区分公司的协调联系。原审法院将涉案小区固话、宽带用户数量及收费标准变化的举证责任完全分配给万博公司有失公允。被申请人联通经济技术开发区分公司答辩称：一、合作协议后期，万博公司未再履行合同约定的“保证优先选择”义务。2007年工信部文件出台后，万博公司失去履约能力，其未证明以何种形式履行了合作协议约定义务。联通经济技术开发区分公司市场保有份额增减与万博公司是否履行义务不具有因果关系。二、电信基础设施建设主体是联通经济技术开发区分公司，万博公司未提交充分证据推翻合作协议确认内容，电信基础设施建设不是合作协议约定的合同义务。三、《合作协议》事实上损害公共利益，应为无效合同。《合作协议》违反行政法规强制性规定，同时损害公共利益，万博公司在未实际付出任何对价的情况下，利用电信运营商的电信业务通过损害消费者自主选择权的方式获得不正当利益，由此产生的《合作协议》应为无效合同。请求依法驳回再审申请。万博公司向山东省青岛市黄岛区人民法院（以下简称一审法院）起诉请求：判令联通经济技术开发区分公司支付欠款1113552元及逾期利息293406.30元。一审法院认定事实：2004年12月16日，万博公司、联通经济技术开发区分公司签订天泰小区通信协议，约定在万博公司天泰小区二期、三期建设工程中，联通经济技术开发区分公司给予万博公司最大优惠并负责天泰小区二期、三期建筑红线外通信管道、电缆与建筑红线内通信电缆的建设；万博公司负责天泰小区二期、三期内业主使用联通经济技术开发区分公司的通信网络进行语音、数据通信并负责业主与联通经济技术开发区分公司的协调联系，联通经济技术开发区分公司根据业主需求提供通信业务等相关综合性服务；联通经济技术开发区分公司每安装一部电话，返还用户所交一次性费用的40%并每月返还月租费6元，每开通一个宽带用户或ADSL用户，返还用户所交一次性费用（不含手续费）的50%并每月返还使用费的20%；万博公司合理使用联通经济技术开发区分公司的通信线路，不得将通信线路转让给第三方使用，协议有效期为10年，在联通经济技术开发区分公司经营业务范围内，万博公司应保证小区内业主优先使用联通经济技术开发区分公司的通信网络。联通经济技术开发区分公司对该协议的真实性无异议，但认为该协议约定了排除联通之外的通信运营商进入天泰小区二期、三期的限制竞争条款，该协议违反了信息产业部与建设部【2007】24号文件关于不得以任何方式限制其他电信运营企业接入和使用并不得限制用户自由选择电信业务的权利，即使协议不违反上述规定，万博公司亦未按协议约定履行限制其他电信运营商进入小区的义务，天泰小区二期、三期内已有长城宽带、中国电信等其他电信运营企业为小区内业主提供电信服务。对协议中约定联通经济技术开发区分公司应向万博公司支付相关费用的原因，万博公司认为是因其出资购买了固话和宽带的电缆，但万博公司未提交相应证据证实。万博公司提交的（2014）青市中证字第002335号公证书系青岛市市中公证处依据万博公司申请对万博公司委托代理人李育涵与中国联合网络通信有限公司青岛市分公司工作人员俞颖龙之间电子邮件往来相关内容的公证，公证邮件内容中的数据汇总表载明天泰小区代理费为402438元，该邮件创建时间为2008年9月4日，修改时间为2016年1月4日，万博公司以此证明联通经济技术开发区分公司在2008年9月向万博公司支付了2007年9月至2008年9月的代理费即402438元，此后联通经济技术开发区分公司亦应按该数额每年向万博公司支付费用，并称该数额也与万博公司在本案中主张的数额基本吻合，联通经济技术开发区分公司对公证书的真实性无异议，但认为邮件系对已履行情况的汇总，与本案无关，也不能证明万博公司主张的欠费事实。万博公司提交单方制作的表格一份，载明固话数量为624部，ADSL数量为909部，以此作为计算费用的基数，联通经济技术开发区分公司对此不予认可。庭审中，联通经济技术开发区分公司称双方已签订新的协议终止了涉案协议的履行，但没有找到所称协议，万博公司对此不予认可，称仅签订过涉案协议。一审法院认为，万博公司、联通经济技术开发区分公司签订的协议明确约定由联通经济技术开发区分公司负责天泰小区二期、三期相关通信设施的建设，万博公司负责保证在协议有效期内小区业主优先使用联通经济技术开发区分公司提供的电信服务，万博公司无证据证实其购买了相关通信电缆，约定支付相关费用事实上是基于万博公司帮助联通经济技术开发区分公司在涉案小区内提供电信服务而约定的报酬。协议签订时间为2004年12月16日，约定了限制其他电信运营企业的相关条款，该约定与2007年1月15日信息产业部与建设部颁布的【2007】24号文件规定政策不符。另，万博公司、联通经济技术开发区分公司签订协议后，涉案小区的固话、宽带用户数量及收费标准均已发生变化，万博公司对其诉讼请求计算依据提交的证据不足。综上所述，对万博公司要求联通经济技术开发区分公司支付欠款1113552元及逾期利息293406.30元的诉讼请求，原审法院依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：驳回青岛万博通讯通信有限公司的诉讼请求。本案案件受理费17463元，由青岛万博通讯通信有限公司负担。万博公司不服一审判决，向山东省青岛市中级人民法院（以下简称二审法院）提出上诉，请求撤销一审判决，依法改判支持万博公司的诉讼请求。二审法院查明，关于万博公司的主要义务，合同约定如下：1、协调联系义务。第三章第三条约定，万博公司负责天泰二期、三期内业主使用联通经济技术开发区分公司的通信网络进行语音、数据通信，并负责小区业主与联通经济技术开发区分公司的协调联系。2、保证优先使用义务。第五章第三条约定，在协议履行期限内，在联通经济技术开发区分公司经营业务范围内，万博公司应保证天泰小区二期、三期业主优先使用联通经济技术开发区分公司的通信网络。另查明，二审中本院询问上诉人，如何证明系因上诉人履行了保证优先使用义务，小区业主才使用被上诉人的电信服务，业主前往被上诉人处办理电信服务手续是否需要经过上诉人。上诉人称，业主办理服务手续不需经过上诉人。还查明，上诉人提交的二审证据3三方协议约定，被上诉人和中国电信公司分别为小区不同楼座提供电信服务，但小区业主有权自主选择运营商，两家公司均不可通过不正当手段将对方已有用户发展为自己用户，同时两家公司保证各自楼座对对方无条件开放，确保用户自主选择权利。二审法院认为，合同约定万博公司应履行的主要义务为保证优先使用和协调联系。本案争议焦点是万博公司是否履行上述义务。首先，关于保证优先使用义务。业主办理电信服务，不需经过上诉人，可以直接前往运营商服务厅申请办理。在不参与办理流程的情况下，万博公司保证业主优先使用联通经济技术开发区分公司电信服务的唯一方式就是在目标小区仅铺设联通经济技术开发区分公司的电缆设施、安装联通经济技术开发区分公司管道，排除其他运营商进入小区提供服务。但是根据万博公司二审提交的证据3，自2008年9月之后，目标小区同时存在联通经济技术开发区分公司和中国电信两家运营商，且小区业主可以自主选择。在多家运营商同时存在的情况下，业主有权自由选择是否使用联通经济技术开发区分公司的电信服务，即使万博公司曾在中国电信和被上诉人之间分割利益、约定两家运营商分别为不同楼座提供服务，但该约定不能证明在其他运营商同时竞争的情况下，万博公司有效保证联通经济技术开发区分公司的电信服务被优先使用，因为用户有权自主选择服务商，与万博公司无关。故二审法院认定万博公司未履行优先保证使用义务。第二，关于协调联系义务。万博公司对此并未提交证据证明。综上，二审法院认为，万博公司未履行合同义务，其诉讼请求证据不足。综上所述，万博公司的上诉请求不成立，二审法院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，二审法院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本院审理查明，万博公司提交证据1青岛市市南区（2013）南商初字第20689号民事判决书、万博公司与联通经济技术开发区分公司签署的合作协议及记账发票，证明双方除本案纠纷外，还存在其他合作项目，产生纠纷后经人民法院审理并支持了万博公司的诉讼请求；提交证据2工程款单据三张，证明万博公司为天泰项目支付了工程款，履行了合同义务；提交证据3天泰阳光建设有限公司与电信设施建设合作协议，证明本案所涉协议签署时，联通经济技术开发区分公司并非天泰小区二期、三期的独家通信运营商，因此，不存在所谓“垄断经营”的事实。联通经济技术开发区分公司质证称，万博公司提交的证据不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第388条规定的可逾期提交的证据，不应采纳。证据1与本案无关联性，证据2的真实性和证明目的不认可，证据3系案外人出具，无法认可其真实性。本院认为，万博公司提交的上述证据1与本案不具有关联性，证据2不足以证明其在天泰小区进行了施工，证据3的证明内容与本案并无关联性，故对上述证据不予采信。同时，联通经济技术开发区分公司提交了《天泰二、三期用户统计表（200810—201412）》，万博公司认为系单方制作，并无始书证物证予以佐证，不能真实反映天泰小区二三期实际客观的客户数量，故本院该证据亦不予采信。本院再审认定的其他事实与原审认定的事实一致。本院再审认为，本案再审审理的焦点问题为：一、万博公司是否履行了协议约定的主要义务；二、万博公司主张的费用是否应予支持。关于第一个焦点问题。万博公司与联通经济技术开发区分公司签订的天泰小区通信协议书，系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，合法有效。联通经济技术开发区分公司主张该协议违反了《中华人民共和国电信条例》第三十一条第二款“电信用户有权自主选择使用依法开办的各类电信业务”、第四十一条第一项“电信业务经营者在电信业务经营活动中，不得有下列行为：（一）以任何方式限制电信用户选择其他电信业务经营者依法开办的电信服务”、第五十一条“任何组织或者个人不得阻止或者妨碍基础电信业务经营者依法从事电信设施建设和向电信用户提供公共电信服务”之规定，但未能举证证明万博公司存在上述限制使用业务的违法事实，故其该项主张不能支持。首先，根据双方签订的《天泰小区通信协议书》中第四章对双方的权利与义务约定内容看，万博公司负有合理使用联通经济技术开发区分公司的通信线路，并承诺不得利用联通经济技术开发区分公司提供的通信线路进行任何形式的营业性活动，不得以任何形式将上述通信线路转让给第三方使用，不得将其他方通信运营商的通信网络、设备等接入到联通经济技术开发区分公司投资建设的通信网络。根据原审查明事实双方履行合同情况，万博公司已按照上述合同约同履行了相关义务，从联通经济技术开发区分公司支付的2004年至2008年9月的费用等事实可以进行证明。其次，根据上述协议第五章违约条款及争议解决约定内容看，该章第三条约定本协议在签订之日起至协议期满止，在联通经济技术开发区分公司经营业务范围内，万博公司应保证天泰小区二期、三期业主优先使用联通经济技术开发区分公司的通信网络。从该约定本意看，万博公司负有确保业主用户优先选用联通经济技术开发区分公司通信网络的义务，并不能直接推定出万博公司负有只使用联通公司网络而排除其他通信网络运营商进入小区提供服务的义务。同时，根据原审查明事实，业主用户办理通信服务，不需经过万博公司可以直接前往运营商服务厅办理。结合联通经济技术开发区分公司在2004年到2008年9月期间向万博公司支付费用的事实，能够说明万博公司在不参与办理流程的情况下，其优先保证义务的履行，并非以其自身实施行为来进行的，而是以业主使用通信网络的用户数量作为判断依据。因此，万博公司的优先保证使用义务，是依据小区业主使用联通经济技术开发区分公司通信网络的用户数据来认定的，而这个数据由联通经济技术开发区分公司掌管并不向万博公司开放。虽然“谁主张、谁举证”是民事诉讼举证责任分配的基本原则，但对举证责任的分配也应综合考量当事人掌握支配资源的能力、举证能力、证据保存的现实性与可能性以及各方当事人与相关证据之间的距离等现实因素。故在万博公司依据《天泰小区代理合作费用结算表》要求联通经济技术开发区分公司支付费用时，联通经济技术开发区分公司主张万博公司未履行优先保证义务，应当举证证明，否则其应承担举证不能的责任。同时，根据原审查明事实，自2008年9月之后，因受信息产业部和建设部[2007]24号文件政策的影响，案涉小区同时存在联通经济技术开发区分公司和中国电信两家运营商，运营商提供的通信网络质量的差异化以及运营商服务水平的高低客观上分流了小区业主使用联通经济技术开发区分公司通信网络的用户数量，该用户数量的变化影响了合同约定的优先保证义务，即使存在用户数量减少的情形，也并非万博公司自身原因引起。联通公司主张万博公司未履行优先保证使用义务，但并未在原审中提交证据证明，应当承担对其不利的法律后果。故原审认定万博公司未履行保证优先使用义务，缺乏事实依据。再次，关于协调联系义务，万博公司并未举证证明其履行了该项义务，故原审认定其未履行该项义务，并无不当。关于第二个焦点问题。结合上述分析认定，综合考虑到万博公司已按照合同约定履行了相关义务，联通经济技术开发区分公司已经实际上取得天泰小区二期、三期的小区多数业主的电信业务运营，其合同权利已得到了有效保障，应当承担支付万博公司相关费用的责任。在2004年至2008年期间，联通经济技术开发区分公司根据案涉小区业主的固话和ADSL用户数量，按照协议约定计算出支付给万博公司的费用。因联通经济技术开发区的数据库不向万博公司开放，万博公司无法接触到小区业主固话和ADSL用户的原始数据。故万博公司只能依据双方前期结算时联通经济技术开发区提供的数据，主张后期未支付的费用，其已尽到举证责任，此时，举证责任转移至联通经济技术开发区分公司。而联通经济技术开发区作为用户原始数据的持有人和保管人，理应由其提供原始数据证明2008年10月至2014年12月案涉小区的固话、ADSL用户数量，但联通经济技术开发区分公司却未提供证据对万博公司主张进行有效的抗辩，故其应当承担不利的法律后果。同时，考虑到自2008年9月后，目标小区同时存在联通公司和中国电信两家运营商，小区业主使用固话和ADSL用户数量处于变动状态，且万博公司在履行合同过程中未全部履行合同义务，故万博公司要求根据联通经济技术开发区分公司2008年6月份应支付的款项计算出的用户数量为基础全额支付后期费用1113552元，将有违公平原则。故本院依据双方合同约定、履行情况及用户数量变化情况等因素，酌情认定联通经济技术开发区分公司按60%的比例向万博公司支付欠款668131.2元。因万博公司在履行合同中存在违约行为，故其要求逾期利息的诉讼请求，本院不予支持。综上，青岛万博联讯通信有限公司部分申请再审理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款，第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销山东省青岛市黄岛区人民法院(2016)鲁0211民初10586号民事判决和山东省青岛市中级人民法院(2017)鲁02民终6189号民事判决；二、山东省联通通信有限公司青岛经济技术开发区分公司于判决生效后十日内向青岛万博联讯通信有限公司支付欠款668131.2元；三、驳回青岛万博联讯通信有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费17463元、二审案件受理费17463元，由青岛万博联讯通信有限公司负担13970元，由山东省联通通信有限公司青岛经济技术开发区分公司20956元。本判决为终审判决。审判长  徐兴军审判员  范 勇审判员  耿志亭二〇二〇年三月二十五日书记员  孙小颖