安徽省滁州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖11民终564号上诉人(原审被告)：锦旭建设有限公司（原芜湖中亿元市政建设工程有限责任公司），住所地安徽省芜湖市芜湖县湾址镇芜湖中路延伸段原质监局大楼5楼506室，统一社会信用代码91340200050192450F。法定代表人：张灿旭，该公司董事长。委托诉讼代理人：董磊，北京隆安（芜湖）律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴淑君，北京隆安（芜湖）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:李克荣，男，1980年5月25日出生，汉族，住安徽省定远县。委托诉讼代理人：缪阳，安徽远泰律师事务所律师。原审被告：徐彬，男，1973年6月20日出生，汉族，住安徽省滁州市琅琊区。委托诉讼代理人：王成胜，安徽苏滁律师事务所律师。上诉人锦旭建设有限公司（以下简称锦旭公司）因与被上诉人李克荣、原审被告徐彬建设工程合同纠纷一案，不服安徽省定远县人民法院(2019)皖1125民初6103号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。锦旭公司上诉请求：撤销原判,依法改判其公司不承担连带清偿责任;李克荣承担一、二审诉讼费用。事实和理由:1、一审法院认定其公司对徐彬的债务承担连带清偿责任没有法律依据。李克荣与徐彬雇佣的现场负责人口头约定,由李克荣提供铲车进行施工。其公司对此并不知情,且并未与李克荣签订任何合同。挂靠人徐彬以自己名义将承接的工程分包给实际施工人李克荣,其公司并非合同名义当事人。根据合同相对性原理,除非合同当事人,任何人不必承担合同责任。因此李克荣要求被挂靠人承担合同责任,没有法律依据。实际施工人与被挂靠人之间不存在直接的法律关系，故实际施工人要求被挂靠人对挂靠人因履行约定产生的债务承担连带责任,没有法律依据；2、参照《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》及《福建省高级人民法院关于审理建设工问题的解答》的规定,挂靠人以自已的名义对外签订分包合同,被挂靠人不承担责任。最高人民法院于2009年7月7日下发的《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第四项“正确把据法律构成要件妥善认定表见代理行为:当前在国家重大项目和承包租赁行业等受到全球性金融危机冲击和国内宏观经济形势变化影响比较明显的行业领域,由于合同当事人采用转包、分包、转租方式,出现了大量以单位部门、项目经理乃至个人名义签订或实际履行合同的情形,并因合同主体和效力认定问题引发表见代理纠纷案件。对此,人民法院应当正确适用合同法第四十九条关于表见代理制度的规定,严格认定表见代理行为。”因此，在本案中,李克荣请求其公司承担连带责任时,应当承担举证责任,而李克荣并未提供证据证明徐彬构成表见代理，其公司不应承担连带清偿责任。李克荣辩称，1、锦旭公司工程中标后，在明知徐彬挂靠施工违反法律强制性规定情况下，将涉案工程交由徐彬挂靠施工，应当对徐彬欠其的工程款承担连带清偿责任，且已经有生效判决作为锦旭公司承担连带清偿责任的依据；2、其提交的《定远县劳动保障检查调查（询问）笔录》等证据能够作为本案认定事实的依据，故应由徐彬支付工程款，锦旭公司承担连带清偿责任。徐彬述称，其不应当承担支付责任。徐彬未在工地现场实际管理，也未指派或授意他人安排施工或结算。锦旭公司系涉案工程的承包人和实际收益人，应由其承担支付责任，后期工程均由其施工，在会议纪要中也承诺支付。即使徐彬承担责任，锦旭公司将涉案工程转包给徐彬个人，锦旭公司也应承担连带清偿责任。李克荣向一审法院起诉请求：1、判决徐彬、锦旭公司立即支付工程款13500元;2、由徐彬、锦旭公司承担本案诉讼费。一审法院查明事实：2019年3月21日，一审法院就袁道松与芜湖中亿元市政建设工程有限责任公司（以下简称“中亿元公司”）、安徽交运集团滁州汽运有限公司（以下简称“滁州汽运公司”）、安徽交运集团滁州汽运有限公司定远分公司（滁州汽运定远分公司）、徐彬建设工程合同纠纷一案，作出（2019）皖1125民初523号民事判决书，认定：滁州汽运公司与中亿元公司签订《建设工程施工合同》，约定由中亿元公司承建定远客运中心广场道路、维修车间、检修台等附属工程。徐彬挂靠中亿元公司承建定远客运中心二期工程广场铺装、维修车间等工程。后徐彬将其中平整土地和土方外运工作交由袁道松等施工。经王凯、王其文作为施工现场负责人代表徐彬与袁道松进行结算，袁道松应得工程款为36450元，已支付20000元，尚欠16450元至今未付。徐彬于2018年6月左右离场，后续工程由中亿元公司接手施工，中亿元公司已支付徐彬前期工程款450万元（该款包含税金和管理费）。该工程滁州汽运公司已按合同进度款足额支付。2018年5月28日，中亿元公司向滁州汽运公司发出《委托书》，载明：因现场管理人员徐彬管理问题，导致现场施工到目前为止（2018.5.28），拖欠人工费、机械费、材料费等共计244万元，我公司为保证该资金的真实性，在前期施工的所有项目，在监理、业主验收合格的前提下，承诺在该工程施工结束，验收合格，审计结束，竣工验收后，工程款全部到位后（含履约金在内），委托贵公司代扣所欠以上费用244万元（徐彬列出所欠人员详细清单，并说明欠费理由，经徐彬和我公司确认后），委托贵公司代付代扣。2018年7月17日，滁州汽运公司、中亿元公司及涉案实际具体施工人等就工程款支付形成《会议记录》，该记录第二条载明：中亿元杨工介绍接收新站二期工程后相关情况，承诺中亿元公司尽可能保障各方利益，同时请各施工方完善各自项目实际施工中产生相关费用，一定能核算清楚，可以用法律手段主张权利。第三条载明：三方达成协议，待新客运站二期工程结束后，甲方扣留部分资金用于支付前期徐彬的工人工资和相关费用。该会议记录由建设方、承包方及施工方代表签字。一审法院认为，徐彬在挂靠中亿元公司施工定远客运中心二期工程广场铺装、维修车间等工程后将其中平整土地和土方外运交给袁道松等施工，袁道松实际应得工程款为16450元（详见2018年1月23日结算条据，扣除已支付20000元），徐彬作为合同相对方还应向袁道松支付16450元。中亿元公司在明知徐彬挂靠施工违反法律强制性规定的情况下，将工程交由徐彬挂靠施工，应对徐彬所欠袁道松的工程款承担连带清偿责任。后中亿元公司不服上述判决，提起上诉，安徽省滁州市中级人民法院于2019年6月27日作出驳回上诉，维持原判的终审判决。李克荣对涉案工程的土方等使用铲车进行施工。2018年2月22日，由王其文作为施工现场负责人代表徐彬与李克荣进行结算，并出具了收据交由李克荣持有，该收据载明，李克荣的铲车施工费用为55000元，已付41500元，未付13500元。一审法院查明：中亿元公司已于2019年1月22日变更为锦旭公司。一审法院认为，定远县人民法院（2019）皖1125民初523号民事判决书已经发生法律效力，对判决书认定的事实应予确认。该判决书已认定中亿元公司中标案涉工程后未实际施工，而是由徐彬挂靠其公司实际组织施工，并认定王凯、王其文系徐彬的案涉工程施工现场负责人，故由王其文出具的结算单据能够作为本案认定案件事实的依据，且王其文出具的结算单据中也明确写明已支付41500元,即部分履行的事实。对此，徐彬应承担支付本案工程款的责任，锦旭公司应承担连带的清偿责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、第一百三十四条第一款第四项规定，判决：一、徐彬于本判决生效后三日内向李克荣支付工程款13500元；二、锦旭建设有限公司对上述债务承担连带清偿责任。案件受理费138元，减半收取计69元，由徐彬、锦旭建设有限公司负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。对一审查明的事实，本院予以确认。本院认为，综合双方举证、质证及诉辩意见，本案二审争议焦点是：锦旭公司是否应当就涉案工程款承担连带清偿责任。本案中，根据已生效的民事判决，能够确认锦旭公司中标案涉工程后未实际施工，而是由徐彬挂靠其公司实际组织施工的事实。锦旭公司允许徐彬借用资质承揽工程的行为违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条的禁止性规定，在施工中存在过错，应当承担相应的法律责任。现锦旭公司未能提供有效证据推翻已经生效判决所确认的事实，其应当承担举证不能的法律后果，故一审法院判决徐彬承担支付本案工程款的责任，锦旭公司承担连带清偿责任并无不当，本院依法予以维持。锦旭公司关于其公司非合同当事人，不应承担责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审并未以徐彬对锦旭公司构成表见代理，而判决锦旭公司承担连带责任，故锦旭公司关于李克荣未提供证据证明徐彬构成表见代理的上诉理由不能成立，本院亦不予支持。综上，锦旭公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费138元，由上诉人锦旭建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 沁审判员 王献梅审判员 刘先勇二〇二〇年三月二十四日法官助理张倩书记员李晓月附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；