北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终81号上诉人（原审被告、原告）：《中国汽车报》社有限公司，住所地北京市顺义区顺通路25号5幢。法定代表人：何伟，董事长。委托诉讼代理人：王凡，北京嘉纳律师事务所律师。上诉人（原审原告、被告）：金佳，女，1981年8月12日出生，住北京市东城区。委托诉讼代理人：金震（金佳之父），男，1950年6月9日出生，住北京市东城区。上诉人《中国汽车报》社有限公司（以下简称汽车报社）因与上诉人金佳劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初53681号民事判决,向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。汽车报社上诉请求:1．请求撤销(2019)京0105民初53681号民事判决书第一、二、三项。2．请求改判无需支付2016年9月7日至2019年5月31日期间工资损失326620．69元。3．请求改判无需支付2016年8月工资差额1000元。4．请求改判无需支付2016年9月7日至2016年10月6日期间医疗费63．97元。事实和理由：金佳于2016年6月1日入职汽车报社工作。2018年4月24日,汽车报社因金佳严重违反劳动纪律而与金佳解除劳动关系。劳动关系解除后,双方劳动关系并未恢复,故其无权获得2018年4月24日至2018年5月14日期间的工资。并且,其此后关于2018年5月15日至2019年5月31日期间所谓的工资损失主张并未经过劳动仲裁处理的前置程序,其关于上述期间内所提请的仲裁也已中止审理,故一审法院无权处理上述期间的所谓工资损失。退一步而言,自双方劳动关系在2016年9月6日首次解除以来,双方劳动关系一直未正常履行,一审法院按正常劳动的工资标准支持金佳工资损失显失公平。更何况,双方并非就试用期工资标准进行约定,一审法院认定工资标准有误。综上,为维护用人单位合法权利,特申请上诉。金佳辩称：不同意汽车报社的上诉请求和理由。一审中汽车报社对于金佳起诉要求2016年9月6日直到2019年5月31日的工资没有异议，因为仲裁有时效，如果对于2018年5月15日至2019年5月31日期间工资不起诉则超过诉讼时效了。金佳上诉请求:1．依法改判汽车报社支付金佳2016年6月至2019年9月6日被拖欠工资,总计人民币1390．38元,并支付应得工资收入的百分之一百的赔偿金1390．38元。2．依法改判汽车报社支付金佳2016年9月7月至2019年5月被拖欠工资398576．55元,并支付应得工资收入的百分之一百的赔偿金398576．55元。3．判令汽车报社按照国家规定标准补缴自2016年9月至2019年5月期间的养老保险、医疗保险、失业保险、工伤保险、生育保险及住房公积金。4．判令汽车报社承担本案一、二审诉讼费。事实和理由：1．2016年9月1日到9月6日,汽车报社无理由克扣金佳工资。实际应付金佳工资:月基本工资部分:1471．26元，月补助部分345．75元，合计应得工资:1817．01元。而从2018年7月4日汽车报社提交朝阳区劳动仲裁的证据证明,该时间段支付金佳工资为1498元，存在被克扣工资319．01元。2．2016年9月7日到2019年5月汽车报社拖欠金佳工资总计:398576．55元，一审法院认定金额未包含津贴、补贴，属于认定事实不当。《关于工资总额组成的规定》规定津贴和补贴是工资总额不可分割的重要组成部分之一。3．金佳曾经在2018年2月三中院判决生效后,就汽车报社违法解除劳动合同拖欠员工工资向朝阳区劳动监察大队投诉。但是因为汽车报社与金佳的《劳动合同》中没有明确写明工资标准,朝阳区劳动监察大队无法受理。汽车报社辩称：不同意金佳的上诉请求和理由。不存在拖欠工资的情形；汽车报社2018年4月24日已经与金佳解除劳动关系，且2018年4月25日之后的工资金佳已经在劳动仲裁立案，该部分工资一审判决没经过仲裁前置。金佳向一审法院提出诉讼请求：1．支付2016年8月被克扣工资1000元及百分之一百的赔偿金1000元；2．支付2016年9月1日至9月6日被克扣工资319．01元及百分之一百的赔偿金319．01元；3．支付自2016年9月7日至2018年5月14日工资损失245585．75元及百分之一百的赔偿金245585．75元；4．支付2018年5月15日至2019年5月31日工资损失153691．95元。一审庭审中，金佳增加诉讼请求：要求汽车报社支付2016年6月拖欠的工资64．23元，并支付100%的赔偿金64．23元。汽车报社向一审法院提出诉讼请求：1．无需支付金佳2016年9月7日2018年5月14日期间工资损失200850．57元；2．无需支付金佳2016年8月1日至2016年8月31日期间工资差额1000元；3．无需支付金佳2016年9月7日至2016年10月6日期间医疗费用63．97元。一审法院认定事实：金佳与汽车报社签订有期限自2016年6月1日至2019年5月31日止的劳动合同，试用期自2016年6月1日至2016年9月30日，合同未约定工资标准。2016年9月6日，汽车报社作出《解除劳动合同通知书》，通知以金佳“在试用期不符合录用条件，且拒不执行上级命令，经上级批评教育无效，属于严重违反劳动纪律的行为”为由于2016年9月6日解除劳动关系。金佳认为汽车报社违法解除劳动合同，向北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称朝阳仲裁委）提出仲裁申请，该仲裁委作出京朝劳人仲字[2016]第16395号裁决书，裁决:一、汽车报社撤销2016年9月8日的《解除劳动合同通知书》；二、汽车报社继续履行与金佳的劳动合同。汽车报社不服，诉至一审法院。一审法院作出（2017）京0105民初29707号民事判决书，判决内容与仲裁裁决内容一致。汽车报社不服，提起上诉，北京市第三中级人民法院于2018年1月12日作出（2018）京03民终340号民事判决书，驳回上诉，维持原判。关于工资标准，金佳主张基本工资10000元，饭补900元，车补300元，其他补助1000元，试用期发放基本工资的80%，车补和饭补正常发放，其他补助为680元。汽车报社不认可，并提交工资表，主张金佳工资构成为：岗位工资4000元，绩效工资4000元（浮动），交通补贴300元，防暑降温费680元（仅在6月至8月期间发放），午餐补贴900元（发放至饭卡内）。金佳不认可工资表的真实性。关于2016年6月1日至2016年9月6日期间工资存在差额。金佳主张其2016年6月实发工资7071．47元，2016年7月实发工资7135．7元，两者差额为64．23元，故2016年6月克扣64．23元。汽车报社认可少支付金佳2016年6月工资71．37元，但其公司支付的2016年8月工资中已经将该71．37元补发，其公司提交的工资表显示金佳2016年6月至2016年8月扣除社会保险费后纳税前的工资分别为：7351．63元（7423元-71．37元）、7423元、6494．37元（7423元-1000元+71．37元）。汽车报社主张因金佳难以胜任工作，故2016年8月绩效工资降了1000元。关于2016年9月份工资，汽车报社主张，金佳当月正常出勤3天，9月5日病假，其公司该月工资的计算方式为：岗位工资762元（4000÷21×4）+绩效工资571元（3000÷21×4）+交通补贴、午餐补贴165元（300÷21．75×3+900÷21．75×3）。金佳认可9月5日休病假，但主张病假期间，工资应该正常发放。另，汽车报社主张根据双方签订的《劳动合同书》第5条：“甲方（汽车报社）每月以货币形式支付乙方（金佳）工资。乙方领取工资时未对实际支付的工资提出异议视为认可。如乙方对工资标准或工资发放有任何异议，最迟应在工资发放之日起一个月内向甲方书面提出。”金佳未按该约定提出，应视为认可。2018年4月24日，汽车报社再次做出《解除劳动合同通知书》，载：“……你于2017年10月18日上午，十九大开幕之际，***总书记正在做十九大报告之时，我报正组织党员学习十九大报道的重要时刻，在此前违法解除判决还未生效的情况下，你擅自尾随他人潜入人民日报社新媒体大厦六层我社办公区域，未经允许使用手机拍摄报社办公区域和员工，并不听劝阻，喧哗吵闹，寻衅滋事，污蔑办公室员工抢夺你手机。被请出人民日报社新媒体大厦后，报警谎称我报社工作人员打你，我报社人员到人民日报西门配合警察调查此事，你父亲使用手机拍摄，并当着警察的面，蓄意向我报社人员进行撞击等身体接触，并叫嚣你打我啊！警察当即对你和你父亲进行劝阻，事发当时正值党的十九大开幕，并且事发地点为人民日报社门口，此事造成严重的负面影响，并对报社造成了损害……鉴于你的上述行为已经严重违反了我社和人民日报社的规定，经过我报社研究决定，因你严重违反劳动纪律，现公司依据《劳动法》第三条第二款的规定，通知与你解除劳动关系。”汽车报社郭某、龙某、邝某就事发经过出庭作证。金佳主张没有收到该通知书，并对证人证言的真实性不予认可，就当天的情况，金佳在庭审中辩称：“汽车报社不执行判决，一审判决是两部分，一个是要求撤销解除劳动合同通知书，二是要求继续履行劳动合同，二审法院维持原判，但汽车报社没有撤销解除劳动合同通知书，拒不履行法院判决，也未让我返岗，执行局约谈汽车报社，汽车报社拒不到庭。汽车报社从未与我联系，没有沟通过2018年4月24日解除劳动合同通知书。在2018年5月14日仲裁开庭时，双方均出席庭审，然而汽车报社未向我提及解除劳动合同的事宜。后我提出变更诉讼请求，要求支付截止到2018年5月14日被拖欠的工资，汽车报社并没有提出任何异议，但其申请了延迟开庭，开庭的日期定为2018年7月10日。7月10日第二次开庭时，汽车报社突然主张2018年4月24日与我解除了劳动关系，但汽车报社至今未出示过解除劳动合同通知书原件，对于汽车报社提交的来源不详的解除劳动合同通知书，我方对该通知书的真实性、合法性、关联性均不认可。我去汽车报社的事实发生在2017年10月18日。一审判决是2017年9月30日发出，2017年10月16日，朝阳法院并没有收到汽车报社的上诉申请，故该一审判决生效。我在2017年10月16日去汽车报社上班，公司告知我已上诉。后17日我与法院沟通法院没有收到上诉状。10月18日去公司是为了求证是否上诉。我为了履行判决，去公司上班及求证公司是否上诉。我拿着门禁卡上班，门禁卡有三个功能，第一是进大门的门禁，第二是进媒体大楼，第三是办公区。2016年9月6日，汽车报社只关闭了进办公区的门禁，其他门禁可以使用，故我是正常进入，办公区进不去我是敲门进入，我先找的社长何伟，我与何伟谈话录像取证，何伟让我找邝某，邝某说在会议室看十九大报告，我们开门后就看到了邝某，我们招手邝某就出来了，邝某出来后我们问其公司有没有上诉，邝某说公司上诉了，我们告诉他法院没有收到，我们希望他能证实，邝某当即打电话与律师联系，我要求邝某向律师核实什么时间收到判决，此时郭某突然出现推我，抢我手机，并大喊，这种情况下我们就出来了。我并不存在影响被告办公秩序的情况……”关于医药费，汽车报社为金佳缴纳社保至2016年8月，仲裁阶段，经北京市朝阳区医疗保险事务管理中心核准，汽车报社应支付金佳2016年9月7日至2016年10月6日期间医药费63．97元。汽车报社对数额没有异议。关于工资损失，金佳主张应以12200元为基数计算，汽车报社主张应按照待岗工资标准计算。金佳就本案向北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称朝阳仲裁委）申请仲裁，请求：1．支付2016年6月1日至2016年9月6日克扣工资1219．01元，并支付百分之一百的赔偿金1219．01元；2．支付2016年9月7日至2018年1月12日工资待遇损失191838．62元，并支付百分之一百的赔偿金191838．62元；3．支付2018年1月13日至2018年5月14日工资待遇损失48202．76元，并支付百分之一百的赔偿金48202．76元；4．偿还门禁卡内被冻结金额2185．83元；5．支付医药费205．96元。2019年3月21日，朝阳仲裁委作出京朝劳人仲字[2017]第09481号裁决书，裁决：一、汽车报社支付金佳2016年9月7日至2018年5月14日期间工资损失200850．57元；二、汽车报社支付金佳2016年8月1日至2016年8月31日期间工资差额1000元；三、汽车报社支付金佳2016年9月7日至2016年10月6日期间医疗费63．97元；四、驳回金佳的其他仲裁请求。双方均不服，诉至一审法院。一审法院认为：生效判决已经确认汽车报社于2016年9月6日作出的《解除劳动合同通知书》属于违法解除，并要求汽车报社继续履行与金佳的劳动合同。金佳已就2017年10月18日的情况作出解释，且当时双方处于诉讼期间，汽车报社于2018年4月24日作出《解除劳动合同通知书》依据不足，且其上载明的解除事由发生在2017年10月，汽车报社于2018年4月24日才作出解除通知，明显不具备合理性，一审法院对汽车报社关于双方劳动关系于2018年4月24日解除的主张不予采信。因汽车报社2016年9月6日的违法解除行为导致金佳工资损失，故金佳要求支付2016年9月7日至2019年5月31日期间工资损失的诉讼请求，一审法院予以支持，汽车报社未就金佳的工资标准提交证据，一审法院采信金佳关于工资标准的主张，因金佳实际未提供劳动，故一审法院在计算工资损失时对补助部分不予支持，经核算为326620．69元。（8000元/21．75×18天+10000元×32个月）。关于工资差额，汽车报社主张金佳2016年8月份难以胜任工作，故2016年8月绩效工资降了1000元，但未举证，一审法院对该主张不予采信。关于2016年6月份工资差额，一审法院对汽车报社的抗辩意见予以采信，认定该月工资差额已于2016年8月工资中予以补发。关于2016年9月1日至9月6日工资，汽车报社支付的工资数额不低于法律规定，金佳要求支付差额，无事实依据，一审法院不予支持。金佳要求支付100%的赔偿金，于法无据，一审法院不予支持。汽车报社对北京市朝阳区医疗保险事务管理中心核准的医药费数额无异议，该损失亦因汽车报社的违法解除行为而产生，故金佳要求支付医药费损失，一审法院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条之规定，判决：一、《中国汽车报》社有限公司于判决生效之日起七日内支付金佳2016年9月7日至2019年5月31日期间工资损失326620．69元；二、《中国汽车报》社有限公司于判决生效之日起七日内支付金佳2016年8月工资差额1000元；三、《中国汽车报》社有限公司于判决生效之日起七日内支付金佳2016年9月7日至2016年10月6日期间医疗费63．97元；四、驳回金佳其他诉讼请求；五、驳回《中国汽车报》社有限公司全部诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，金佳提交寄件人名称为汽车报社，收件人名称为金佳的EMS邮单，证明该邮单系汽车报社主张的有机解除劳动关系通知书的邮件，该邮件只写了楼号没有门号，所以不符合邮寄要求，金佳并未受到该解除通知。汽车报社对该证据的真实性、证明目的均不认可，认为一审时已经提交邮件查询记录，显示金佳已经收到解除通知。本院经审查认为，经询问，金佳对于邮单上楼号、电话为其本人认可，且一审汽车报社提交邮件查询记录显示邮件妥投，故本院对金佳二审提交证据的证明目的不予采信。汽车报社申请本院调取北京市公安局朝阳分局呼家楼派出所2017年10月28日的出警记录及执法录像，证明该日金佳及其父亲存在寻衅滋事，恶意中伤他人等违反员工手册的行为。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。结合本案各方诉辩意见，本院认为本案二审的争议焦点为:汽车报社2018年4月28日的解除行为是否有效；一审认定的金佳工资损失标准是否有误；一审法院对于2018年5月15日之后工资予以处理是否违反法律规定。关于汽车报社2018年4月28日解除行为的效力，汽车报社上诉认为，2017年10月28日金佳存在严重违反劳动记录的行为，且已经报警处理，申请调查公安机关出警材料。对此本院认为，就2017年10月18日的情况一审法院向金佳询问，金佳就事情过程也进行解释，本院考虑到该事实发生于双方诉讼期间，系由于双方对于诉讼存在争议事宜，且汽车报社并未提交证据证明该日报警后，公安机关认定金佳存在严重违法行为；同时汽车报社出具解除劳动关系通知书时间为2018年4月，适用事由确实2017年10月28日的事实，确存在不合理之处，一审法院对此解除理由未予采信并无不当。对于汽车报社调取公安机关出警记录的请求，本院认为汽车报社并未提交证据证明公安机关对金佳进行过处罚，难以证明该出警记录与本案认定解除合法性的关联性，故对于调查取证申请本院不予准许。因此汽车报社与金佳的劳动关系在2018年4月后属存续状态。关于工资差额计算标准问题，金佳上诉认为计算工资差额及拖欠工资时应当将津贴、补贴计算在内；汽车报社上诉认为金佳并未实际工作，按照实际工资标准缺乏事实和法律依据。对此本院认为，一审中汽车报社未能就金佳的工资标准予以举证，故一审法院采信金佳对于工资标准的主张并无不当，而金佳主张的工资构成中基本工资为10000元，对于津贴、补贴由于金佳并未实际参加工作因此一审法院对于基本工资之外部分未予认定并无不当。由于汽车报社解除金佳劳动关系属于违法解除，金佳对于未能实际提供劳动不存在过错，因此一审按照基本工资计算工资差额并无不当，汽车报社关于一审按照10000元基本工资标准计算过高的理由缺乏事实和法律依据，本院不予采信。汽车报社另上诉认为，一审法院对于2018年5月15日之后工资予以处理，未经仲裁前置程序。对此本院认为，本案仲裁阶段，金佳起诉要求2016年9月7日至2018年5月14日期间的工资待遇损失，而本案一审增加的2018年5月15日至2019年5月31日期间的工资损失的诉求在仲裁期间并未实际发生，且二者在性质上均属于工资损失，一审法院对此一并处理并无不当。金佳要求其被克扣、拖欠工资的百分之一百的赔偿缺乏依据，一审法院未予支持并无不当。关于金佳要求补缴养老保险、医疗保险、失业保险、工伤保险、生育保险及住房公积金的诉求，一审中并未提出，且不属于法院受理范围，本院不予处理。综上所述，汽车报社、金佳的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由《中国汽车报》社有限公负担10元（已交纳）、金佳负担10元（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  刘 茵审 判 员  张丽新审 判 员  田 璐二〇二〇年三月二十六日法官助理  沈 力书 记 员  张晓华