甘肃省陇南市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）甘12刑终54号原公诉机关甘肃省成县人民检察院。上诉人（原审被告人）秦某，男，汉族，中专文化，农民,住甘肃省成县。因涉嫌犯赌博罪于2019年2月14日被刑事拘留，同年3月22日被逮捕。现羁押于西和县看守所。辩护人何小军，甘肃何小军律师事务所律师。上诉人（原审被告人）张某斌，男，汉族，初中文化，农民，住甘肃省成县。因涉嫌犯赌博罪于2019年2月14日被刑事拘留，同年3月22日被逮捕。现羁押于徽县看守所。指定辩护人袁某忠、聂某兰，甘肃正川律师事务所律师。原审被告人王某强，男，汉族，初中文化，农民，住甘肃省成县。因涉嫌犯赌博罪于2019年3月7日被刑事拘留，同年3月22日被逮捕。现羁押于康县看守所。原审被告人党某朝，男，汉族，初中文化，农民，住甘肃省成县。因涉嫌犯赌博罪于2019年4月19日被抓获，同年4月25日被逮捕。现羁押于礼县看守所。甘肃省成县人民法院审理成县人民检察院指控原审被告人秦某、张某斌、王某强、党某朝犯赌博罪，被告人秦某、张某斌犯寻衅滋事罪一案，于2019年12月18日作出（2019）甘1221刑初118号刑事判决。宣判后，原审被告人秦某、张某斌不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问部分原审被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2015年12月23日至2016年1月7日，被告人秦某、张某斌先后在成县翰墨西狭酒店8910房间、宇丰酒店318、418房间，秦某明（秦某二叔）家中（东河家园）一楼A单元103室，秦某家二楼顶部（成县城关镇石碑村三社）四个地方组织佘某佘某、王某强、党某朝、王某王某、李某、陆某、张某飞、芦某仓、段某学、柏某旭、王某峰、徐某军、曹某会、刘某旺等十余名参赌人员赌博累计10余次，赌博方式以扑克牌每门发两张比大小（俗称“抱抱”或“拉豹子”），累计参赌70余人次。秦某、张某斌为参赌人员提供赌资和场地、赌具（扑克）、香烟、饮料及食物等，并从中抽取高额利息和抽头渔利累计达40余万元。2015年12月至2016年1月，被告人王喜强先后在成县翰墨西狭酒店、成县宇丰大酒店、秦某明家中、秦斌某中累计参与赌博10余次，并多次联络组织张某飞、陆某、刘某旺、段某学、芦某仓、徐某军、王某峰等某参与赌博，为秦、张二人组织聚赌而进行招赌，并累计向秦斌、张某斌借款30000余元全部用于赌博。王某强因联络组织参赌人员，主动提出要求张某斌、秦某给其分股份，秦某、张某斌二人商量后同意向王某强支付现金每次1000元或者2000元不等，并多次用支付给王某强的红利冲抵王某强的赌博借款。2015年12月，被告人党某朝、张某斌、王某强与佘某佘某、王某王某、李某（已死亡）在成县翰墨西狭酒店王某王某常驻的房间用扑克牌赌博玩“抱抱”。期间，党访朝向参赌人员提供借款15000元左右，非法获利6000余元。被告人秦某、张某斌组织赌博结束后，要求参赌借款人员佘某佘某、王某强、党某朝、陆某、王某王某、张某飞以“生意周转”为由出具借条，为催要赌账，私自扣押参赌人员刘某旺车辆。2016年1月23日，被告人秦某、张某斌在成县同谷北路向佘某佘某催要赌账时扣下佘某佘某的车并将其拖至秦斌家中；2016年4月，秦某、张某斌多次在成县汽车站门口附近，在向佘某佘某讨要赌账的过程中拦挡佘某佘某车辆，向佘某佘某脸上泼矿泉水、吐唾沫并对佘进行殴打；在成县城关镇支旗三岔路口、德贤大桥上、陇南路南段（双虎家私名品店对面）多次拦挡佘某佘某的车辆催要赌账。2016年1月至2018年10月，被告人秦某、张某斌为催要赌账先后多次打电话滋扰、纠缠、恐吓佘某佘某、柏某旭、陆某、党某朝、张某飞、王某峰等某。原判认定上述事实的证据有手抄记账本22份；受案登记表、立案决定书；户籍证明；借条及个人抵押借款合同；证人佘某佘某、王某王某、等某等某的证言；被告人秦某、张某斌、王某强、党某朝的供述和辩解等。原审法院认为，被告人秦某、张某斌、王某强、党某朝以营利为目的，多次组织多人聚众赌博，其行为均已构成赌博罪。公诉机关指控的罪名成立。秦某、张某斌为催要赌账肆意挑衅、拦截车辆、随意骚扰他人，但公诉机关提供的证据不足以证实其行为达到“情节恶劣”或“情节严重”的程度，故秦某、张某斌的行为不构成寻衅滋事罪，公诉机关关于秦某、张某斌构成寻衅滋事罪的指控不能成立。秦某、张某斌辩称其行为不构成寻衅滋事罪的理由成立。秦某、张某斌、王某强、党某朝如实供述罪行，当庭自愿认罪，依法可以从轻处罚。在共同犯罪中，秦某、张某斌起主要作用，是主犯，依法应当按照其组织的全部犯罪处罚；王某强、党某朝起次要、辅助作用，是从犯，依法应当从轻处罚。辩护人何小军提出的秦某系从犯，不应列为第一被告人及有自首情节、判处缓刑的辩护意见不予采纳，其提出的秦某不构成寻衅滋事罪和对秦某从轻处罚的辩护意见予以采纳；辩护人闫某提出的张某斌应当参照立功对待的辩护意见不予采纳，其提出的张某斌不构成寻衅滋事罪和对张某斌从轻处罚的辩护意见予以采纳；辩护人张某宗提出的被告人王某强属从犯、从轻处罚的辩护意见予以采纳，提出对王某强适用缓刑的辩护意见不予采纳；辩护人胡某提出的被告人党某朝不构成赌博罪的辩护意见不予采纳，其提出的对被告人从轻处罚的辩护意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十一条、第六十二条、第六十七条第三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条、《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十一条之规定，判决：1、被告人秦某犯赌博罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金20000元。2、被告人张某斌犯赌博罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金20000元。3、被告人王某强犯赌博罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金10000元。4、被告人党某朝犯赌博罪，判处有期徒刑一年，并处罚金5000元。上诉人秦某的上诉意见及其辩护人的辩护意见：1、认定上诉人是主犯与事实不符，上诉人参与之前，其他被告人已长期聚在一起赌博。他们没钱了，要找放贷的，张某斌才找到了上诉人。上诉人也未主动给赌博人员借款。其他一审被告人引诱教唆上诉人犯罪，但原审未认定。2、原判认定上诉人等某等某获得40万元不准确。未将本金减除，也没有得到40万。3、上诉人没前科，应当从轻。4、原判量刑不合法不公平。上诉人有自首情节，系从犯，且当庭自愿认罪认罚，有悔罪表现。请求改判为一年有期徒刑并处缓刑。上诉人张某斌的上诉意见及其辩护人的辩护意见，张某斌对构成赌博罪无意见，但上诉人认罪悔罪，原审量刑太重。请求判处一年半的刑罚并宣告缓刑。张某斌在本案中具有坦白的法定量刑情节，传唤归案后，如实交代案件事实，对自己的罪行认罪认罚，确有悔罪表现，认罪态度好，主观恶性不深，人身危险性小，家庭情况特殊，应酌情对上诉人张颜斌从宽处理，其母亲多次手术，病情严重，儿子均在上学。综上，上诉人具有法定、酌定从轻、减轻情节，请在法定刑幅度内给予上诉人更大的从宽幅度。经审理查明，原判认定事实清楚，证据确实、充分。本案二审审理期间，上诉人未提出新的证据。原判认定其犯罪事实的证据已在一审开庭时当庭宣读、出示，并经控辩双方质证，经查，证据来源合法、内容客观真实，各证据之间能够相互印证，本院予以确认。上诉人的上诉意见及其辩护人的辩护意见，经查，上诉人张某斌供述：“玩着没钱时，我叫来了秦某，来了后，就和他商量着放账，十几起赌博期间，我与秦某是合伙关系，赌资一起放，出资额与利益分配均差不多，我负责记账”，该供述证明秦某提供资金的行为对张某斌等某后来的赌博起到了关键性作用，在共同犯罪中，其与张某斌的作用相当，均起主要作用，即便秦某被张某斌邀请参与，原判认定其主犯也并无不当。秦某作为完全民事行为能力人，明知组织赌博系犯罪，在他人的提议与利益的驱使下，仍与他人共同参与犯罪，并不存在他人引诱教唆。无前科只是酌定从轻处罚情节，而是否从轻，要结合全案综合考虑，故秦斌所提无前科应当从轻的上诉意见不成立。受案登记表、立案决定书证明，秦某涉嫌赌博一案于2019年1月31日立案，公安机关出具的到案经过证明公安民警于2019年2月13日到成县火车站将秦某带到公安机关进行讯问。上述证据共同证明，秦某不是主动投案，不存在自首情节。在案证据证明，除去本金，秦某与张某斌共获利三十余万元。因此，原判认定获取高额利息和抽头渔利四十余万元不当，应予纠正。但根据秦某、张某斌的犯罪事实、情节、性质和社会危害性，原判对二人的量刑并无不当。故其上诉意见和辩护人的辩护意见不能成立，不予采纳。本院认为，原判认定事实清楚、证据确实、充分，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项，第二百四十四条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 李德林审 判 员 张芳兰审 判 员 宁向阳二〇二〇年三月二十日法官助理 赵 娟书 记 员 周 浩