浙江省湖州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙05民终1175号 上诉人（原审原告）：郑恩木，男，1967年9月16日出生，汉族，住浙江省象山县。 委托诉讼代理人：章国锋，浙**宁律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：广厦建设集团有限责任公司湖州分公司，住所地浙江省湖州市吴兴区富田家园6幢2单元6-东。 负责人：吕典恺，经理。 委托诉讼代理人：孙国民、沈苗，浙江亿光律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：广厦建设集团有限责任公司，住所地浙江省东阳市白云街道望江北路24号二楼。 法定代表人：卢振华，董事长。 被上诉人（原审被告）：颐和地产集团浙江有限公司，住所地浙江省长兴县太湖图影旅游度假区横山集镇李陈路88号。 法定代表人：何建信，董事长。 委托诉讼代理人：沈毓明，北京大成（杭州）律师事务所律师。 上诉人郑恩木与被上诉人广厦建设集团有限责任公司湖州分公司（以下简称广厦湖州分公司）、广厦建设集团有限责任公司（以下简称广厦公司）、颐和地产集团浙江有限公司（以下简称颐和公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服浙江省长兴县人民法院（2018）浙0522民初3713号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人郑恩木的委托诉讼代理人章国锋、被上诉人广厦湖州分公司的委托诉讼代理人孙国民、沈苗、被上诉人颐和公司的委托诉讼代理人沈毓明到庭参加诉讼。被上诉人广厦建设集团有限责任公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭，本院依法对其缺席审理。本案现已审理终结。 郑恩木上诉请求：撤销原判，发回重审或依法改判支持郑恩木的一审全部诉讼请求。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。1.未对郑恩木的实际施工人身份进行认定；2.未对陈祖兴在案涉工程的身份及其与各相关方的法律关系进行认定；3.对主要证据的证明力认证错误，导致对主要事实的认定错误；4.认定郑恩木与广厦湖州分公司之间不存在工程分包合同事实错误；5.未认定案涉工程的价款、已付款及尚欠付款的事实。二、一审判决程序违法。1.一审判决“经本院释明后郑恩木在庭审中仍明确坚持……”，该案并未启动“释明”程序，更不存在庭审释明与郑恩木“在庭审中仍明确坚持”；2.一审第二次庭审中审判长归纳争议焦点三个，但一审判决书表述仅剩一个；3.一审第一次庭审中广厦湖州分公司答辩意见只有一项，即双方未对案涉分包工程最终结算。可见广厦湖州分公司并未否认双方之间的分包合同关系，争议是工程款的结算，但一审判决书出现了四项答辩意见。三、一审判决适用法律错误。1.一审围绕合同相对性及主体进行审查，属于程序审查范围，故应引用《中华人民共和国民事诉讼法》第154条第（三）项从程序角度裁定驳回而非判决驳回；2.依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定，郑恩木以实际施工人身份有权向被上诉人主张权利，可以突破合同相对性，但一审对该法条理解错误，错误适用合同相对性原则；3.一审将《中华人民共和国合同法》第270条作为判决依据，是对建设工程纠纷案件适用法律的错误引用。 广厦湖州分公司辩称，请求驳回上诉，维持原判。一、郑恩木主张其与广厦湖州分公司存在合同关系缺乏事实依据。1.双方未签订书面合同；2.陈祖兴与郑恩木是老乡，在其他项目上有过合作，双方还存在民间借贷关系，且陈祖兴出具给郑恩木的结算单价不符合市场行情，停工损失赔偿也明显缺乏事实依据，故陈祖兴是以个人名义将水电安装工程发包给郑恩木；3.陈祖兴并非案涉工程的项目经理，也非广厦湖州分公司员工，只是承包人。案涉项目经理是王锡浩，郑恩木一审证据中的工程联系单上都是王锡浩作为项目经理签字，而郑恩木知道一个项目仅有一个项目经理，所以陈祖兴的行为不能认定为表见代理；4.郑恩木的合同相对方不是广厦湖州分公司，其也未申请追加陈祖兴为本案被告，因此案涉工程价款以及已付款情况不属于一审的审理范围，且付款也不能说明广厦湖州分公司认可双方的合同关系。二、原审程序并不违法。1.关于郑恩木提出的一审杜撰释明程序的问题。民事诉讼不告不理，一审处理完全正确；2.关于郑恩木提出的审判长归纳争议焦点有三个，但判决仅表述一个的问题。一审判决中的争议焦点已经包括了庭审笔录中归纳的三个争议焦点，且一审判决认为合同相对方不是广厦湖州分公司，既然如此也就无法认定两者之间的结算金额以及案涉工程的支付款项；3.关于郑恩木提出的广厦湖州分公司的一审答辩意见认可双方合同关系的问题。通过查看广厦湖州分公司在第一次及第二次庭审中的陈述，其并未承认双方之间的合同关系。三、原审适用法律正确。浙江省高级人民法院有规定，在层层转包的情况下，实际施工人只能向与其有合同关系的相对方主张权利，而不能突破合同相对方。司法解释第26条规定的发包人在欠付工程款范围内承担付款责任，这里的发包人仅指建设工程的业主方，不包括违法转包人。本案中合同相对方不是广厦湖州分公司，也就不需要承担付款责任。 颐和公司辩称，1.其与郑恩木之间不存在合同关系，郑恩木向其主张权利缺乏事实与法律基础；2.其对郑恩木与广厦公司之间的债权债务并不知晓，建议对本案债权进行鉴定。 广厦公司未作答辩。 郑恩木向一审法院起诉请求：1.广厦公司给付郑恩木工程款7395474.04元及利息损失（从2015年1月21日起，按同期银行借款利率计算至工程款付清时止）；2.颐和公司在欠付工程款范围内支付工程款7395474.04元。 一审法院认定事实：2012年10月30日，广厦公司中标承建颐和公司开发的“太湖·颐和山庄项目A区”的建设工程项目。2012年11月30日，双方签订建设工程施工合同。约定开工时间暂定为2012年12月30日，竣工时间暂定为2015年5月30日。在施工过程中，因纠纷导致“太湖·颐和山庄项目A区”数次停工，最终未能完成全部施工。2016年6月8日，广厦公司以建设工程施工合同为由对颐和公司提起诉讼。2018年9月13日，湖州市中级人民法院做出（2016）浙05民初280号民事判决，现该判决已生效。另查明，案外人陈祖兴并非广厦湖州分公司员工。再查明，案外人陈祖兴对其于2017年10月26日书写的《结算汇总》中工程结算金额不予认可。现郑恩木认为，其系“太湖·颐和山庄项目A区”水电安装工程及部分油漆保温的实际施工人。因陈祖兴系广厦湖州分公司在涉案工程的项目经理，依据其与陈祖兴达成的口头协议及陈祖兴出具的结算，可确认其与广厦湖州分公司之间存在建设工程分包合同关系，故应由广厦湖州分公司承担给付工程款之义务。双方纠纷成讼。 该院认为，经该院释明后郑恩木在庭审中仍明确坚持其向广厦湖州分公司主张工程款是基于其与广厦湖州分公司之间存在建设工程分包合同法律关系，故本案的主要争议焦点系郑恩木与广厦湖州分公司是否存在建设工程分包合同法律关系，广厦湖州分公司应否基于该事实和法律关系承担付款责任。第一，《中华人民共和国合同法》第二百七十条明确规定，建设工程合同应当采用书面形式。从庭审查明事实可知，郑恩木确未与广厦湖州分公司订立任何形式的有关工程分包的书面合同，郑恩木也未能提供其他书面证据直接证明其与广厦湖州分公司存在工程分包事实，可见双方无直接明确的建设工程分包合同关系。第二，郑恩木认为陈祖兴系该案所涉工程的项目经理，其行使的是职务行为，其与陈祖兴达成了口头分包协议，该后果应由广厦湖州分公司承担。经审查，陈祖兴并非广厦湖州分公司的员工，亦未得到广厦湖州分公司的授权。因陈祖兴与郑恩木、广厦湖州分公司均存在利害关系，故陈祖兴自认的与郑恩木曾达成口头上的分包意向的事实不足以确认其系代表广厦湖州分公司履行职务行为，且其向该院所作陈述中亦未确认其系代表广厦湖州分公司与郑恩木确立建设工程分包合同。退一步讲，陈祖兴未经授权的行为是否构成了表见代理。因表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权，故应至少从这两方面考查该案表见代理是否成立。审理中，郑恩木未向该院提供合同或其他能证明陈祖兴有代理权的证据，且其在未有广厦湖州分公司授权或盖章的情况下，仍相信陈祖兴有权代表广厦湖州分公司与其签订合同，其在判断陈祖兴有无代理权的过程中存在疏忽与过失，显然不属于善意无过失，故陈祖兴的行为不符合表见代理的构成要件，其与郑恩木之间的口头约定的法律后果不应由广厦湖州分公司承担。第三，郑恩木认为其已收取的工程款系广厦湖州分公司给付。从庭审情况可知，上述款项并非由广厦湖州分公司直接转入郑恩木的个人账户，且即使该款由广厦湖州分公司直接给付，亦不能证明郑恩木与广厦湖州分公司建立建设工程分包合同关系。综上，依据双方当事人提供的现有证据和查明的事实，不足以认定郑恩木与广厦湖州分公司存在建设工程分包合同事实，故郑恩木的诉讼请求，该院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第十条、第二百七十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回郑恩木的全部诉讼请求。案件受理费63568元，财产保全费5000元，合计68568元，由郑恩木负担。 二审中，郑恩木向本院提交如下证据： 证据一，工程项目内部经济责任承包合同复印件一份，拟证明：1.陈祖兴与广厦湖州分公司之间系内部承包合同关系；2.陈祖兴所实施的行为属于职务行为；3.合同约定授权陈祖兴对外分包工程的权利，故陈祖兴将案涉安装工程分包至少构成表见代理; 证据二，银行卡业务回单复印件四份，拟证明广厦湖州分公司的案涉工程项目部曾向郑恩木借款，借款存入项目部会计蒋海萍账户，结合证据一审证据A5与陈祖兴笔录可证明一审证据B1中的2016年2月6日与2017年1月25日两笔计226万是归还郑恩木的借款，广厦湖州分公司实际支付给郑恩木工程款为300万元； 证据三，转账凭证打印件一份，拟证明案涉水电安装工程由郑恩木实际施工的事实； 证据四，公司登记基本情况查询件五份，拟证明：1.广厦公司与大明建筑劳务公司是同一家庭控制的关联企业；2.广厦湖州分公司将案涉安装工程款由大明建筑劳务公司湖州分公司以民工工资名义支付给郑恩木，符合建筑行业惯例，与一审证据A5、B1及陈祖兴笔录相印证，可以认定是广厦湖州分公司支付郑恩木工程款。 广厦湖州分公司质证认为，关于证据一，对真实性无异议，对证明来源有异议。郑恩木称该证据系一审判决之后向陈祖兴复印所得并不符合事实，其本就知道陈祖兴只是案涉项目中的一个承包人，无权对外以广厦公司的名义签订合同。关于证据二，对真实性无异议，但蒋海萍并非广厦湖州分公司的项目部会计，所以该借款不是广厦湖州分公司的项目部向郑恩木的借款。关于证据三，对真实性无异议，对证明目的有异议。该款项系案外人浙江大明建筑劳务有限公司的汇款，并非广厦湖州分公司直接汇款，故广厦湖州分公司无权确认该款项的性质。关于证据四，对真实性无异议，对证明目的有异议。即使两个公司在股东上存在关联性，但也是两个独立的法人主体，公司登记情况并不能证明就是广厦湖州分公司直接向郑恩木支付的工程款。 颐和公司质证认为，关于证据一，对真实性无异议，对关联性有异议。该证据无法证明其主张的第3点，即陈祖兴将案涉安装工程分包给郑恩木属于职务行为。关于证据二，对真实性有异议。关于证据三，对真实性无异议，对关联性有异议，郑恩木是不是实际施工人尚需结合其他证据判断。关于证据四，对三性均无异议。 经审查，本院认为，对郑恩木提交的证据一，虽该证据形式上是陈祖兴与广厦湖州分公司之间内部承包合同，但郑恩木并未提交其他可证明陈祖兴系广厦湖州分公司的在册职工及广厦湖州分公司在资金、技术、设备、人力等方面给予陈祖兴支持的关联证据，且陈祖兴系广厦湖州分公司员工系郑恩木单方陈述，在一审法院与陈祖兴谈话时，其陈述自己不是广厦湖州分公司员工，故本院对该证据的证明效力不予认定；证据二，并无关联证据证明汇款人蒋海萍的身份，且银行卡业务回单反应的资金往来关系并不能证明广厦湖州分公司与郑恩木之间存在借款关系，故本院对该证据的证明效力不予认定；证据三，到庭两被上诉人虽对该证据的真实性无异议，但该证据不能证明广厦湖州分公司直接向郑恩木支付工程款的事实，本案对其证明效力不予认定；证据四，相关公司的登记及资金往来情况并不能证明上诉人所持广厦湖州分公司直接向其支付的工程款的举证主张，故本院对该证据的证明效力不予认定。 广厦湖州分公司在二审中向本院提交如下证据： 证据一，建设工程施工合同复印件一份，拟证明2012年12月6日，颐和公司与广厦公司签订的建设工程施工合同第38页中明确载明案涉工程的项目经理是王锡浩，且在建设工程现场进行过公示。 证据二，（2018）浙0522民初7008号与（2015）湖浔民初字第58号民事判决书打印件两份，拟证明陈祖兴是以个人名义包给郑恩木，广厦湖州分公司并非郑恩木的合同相对方。 证据三，陈祖兴出具的委托书、中国建设银行客户专用回单复印件各一份，拟证明郑恩木与陈祖兴关系密切，且郑恩木应该知道陈祖兴是承包人。 郑恩木质证认为，关于证据一，对真实性无异议，对证明目的有异议，王锡浩持有项目经理证书，其只是案涉项目名义上的项目经理，实际的项目经理是陈祖兴。一审庭审笔录中广厦湖州分公司的法定代理人有明确陈述，陈祖兴的调查笔录里也有明确说明自己是项目经理。关于证据二，真实性无异议，对关联性有异议。该证据系其他案件的判例，所有工程的结算由合同双方协商确定，而不能参照其他工程的判例。关于证据三，对真实性、合法性、关联性均无异议，其恰好能证明陈祖兴是案涉项目的实际负责人。 颐和公司质证认为，对证据一和证据三均无异议，对证据二的关联性有异议，该证据系其他案件的具体情况，与本案无关。 本院经审查认为，广厦湖州分公司提交的证据一能与陈祖兴的陈述互相印证，证明陈祖兴并非履行广厦湖州分公司职务行为的项目经理，故对其效力予以认定；证据二与本案无关联性，对其证明效力不予认定；证据三，郑恩木对证据三性无异议，但认为其恰好能证明陈祖兴是案涉项目的实际负责人，本院认为陈祖兴出具付款委托书应可证明郑恩木当时明知付款的主体实际为陈祖兴，故本院对该证据的证明效力予以认定。 颐和公司二审中未向本院提交新证据。 广厦公司未到庭参加诉讼，视为自行放弃举证、质证权利。 本院二审查明的事实与一审认定的事实一致，对一审法院查明的案件事实，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为郑恩木与广厦湖州分公司是否存在建设工程分包合同法律关系，广厦湖州分公司应否基于该事实和法律关系承担付款责任，继而广厦公司是否应向郑恩木承担付款责任、颐和公司是否应在欠付工程范围内向郑恩木承担付款责任。对此，本院分析评判如下： 第一，关于郑恩木的合同相对方。郑恩木与案外人陈祖兴均陈述其双方系老乡旧识，且郑恩木自认其系通过案外人陈祖兴的关系承接案涉工程，工程承接前陈祖兴对其自称系广厦员工，然一审法院与陈祖兴谈话时，其否认自己系广厦湖州分公司员工之事实，自认与广厦湖州分公司之间系分包关系。本案中，郑恩木虽主张其系“太湖·颐和山庄项目A区”水电安装工程及部分油漆保温工程的实际施工人，然因其未与广厦湖州分公司订立任何形式的有关工程分包的书面合同，也未能提供其他书证直接证明其与广厦湖州分公司存在工程分包的事实。在郑恩木施工期间及退场后，确有浙江大明建筑工程劳务承包有限公司湖州分公司向其支付过部分工程款及“水电现场回收款”，但在建设工程项目施工过程中，为防止转包人将工程款挪作他用，发包人或总承包人根据转包人的授意向实际施工人、材料供应商等直接支付工程款、货款等已成为建筑行业的习惯。故本案中，浙江大明建筑工程劳务承包有限公司湖州分公司根据陈祖兴的授意向郑恩木付款的行为不能证明系广厦湖州分公司向郑恩木履行合同义务，亦不能认定系广厦湖州分公司对陈祖兴职务行为的追认。综合在案证据，无法证明郑恩木与广厦湖州分公司之间存在建设工程分包合同关系，本案中郑恩木的合同相对方应为向广厦湖州分公司承包了“太湖·颐和山庄项目A区”后又将其中的水电安装工程及部分油漆保温工程口头转包与其的案外人陈祖兴。 第二，关于陈祖兴是否构成表见代理。表见代理的成立需符合被代理人的过错行为使相对人确信代理人有代理权且相对人当时有充分理由相信代理人有代理权。本案中，无证据证实施工过程中陈祖兴有代表广厦湖州分公司与郑恩木发生法律关系的行为。二审庭审后，在本院询问郑恩木本人时，其自认离开案涉工程现场的时间为2015年5月，而“太湖·颐和山庄项目A区”工程总承包人广厦湖州分公司因与发包人颐和公司发生纠纷，实际并未完成整个工程的施工，于2016年1月全部退场。2017年9月，郑恩木截取广厦湖州分公司与颐和公司关于太湖·颐和山庄别墅区一部分已完成工程的审计报告中涉及水电安装工程及部分油漆保温的结算编制数及相关签证单，要求陈祖兴在其下属施工员据此绘制的表格上签字，同时要求陈祖兴在其自行计算的工期延误费、工程款滞纳金、管理人员工资等费用清单上签字。本院认为，在没有签订书面承包合同的情况下，郑恩木未及时就其已完成的实际工程量固定证据或进行结算，却于撤场两年多后根据发包方与总承包方审计报告中的相关工作量清单与计价表内容单方绘制结算表，并要求陈祖兴在该结算表上签名，此证据无其他佐证，该做法亦不符合行业习惯。在本院询问郑恩木本人时，其陈述撤场后其曾向广厦湖州分公司法定代表人主张过尚欠工程款，该法定代表人认为其应向陈祖兴结算。在一审法院与陈祖兴谈话时，其虽认可结算表上签名的真实性，但陈述其与广厦湖州分公司及郑恩木均未进行最终结算，其认为郑恩木应该按实际结算，汇总表的结算数据未扣除其与郑恩木口头约定的审计价扣除相应比例的税金及管理金，此结算方式不符合建筑行业惯例。至此，郑恩木如仍认为其系相信陈祖兴具有广厦湖州分公司代理权的善意无过失方，显然与事实不符，对其所持陈祖兴的行为构成表见代理的意见，本院不予采信。 第三，郑恩木是否可以突破合同相对性向广厦湖州分公司主张工程款。根据合同相对性原则，债能够且只能够对债权人及债务人产生拘束力。郑恩木的合同相对方为陈祖兴，应向陈祖兴主张权利。郑恩木主张按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，要求突破合同相对性，由广厦湖州分公司承担付款责任，但根据本案查明的事实及该条款规定，广厦湖州分公司系案涉工程的承包人，显然并非该条款所指的发包人，本案案涉工程的发包人系颐和公司。故对郑恩木所持其可以突破合同相对性向广厦湖州分公司主张工程款的主张，本院不予支持。 综上，郑恩木在本案中起诉要求广厦湖州分公司向其支付欠付工程款、广厦公司承担连带付款责任、颐和公司在欠付工程范围内对其承担付款责任的请求，缺乏必要的事实和法律依据，郑恩木就此提出的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费63568元，由上诉人郑恩木承担。 本判决为终审判决。 审判长 程 烨 审判员 赵哨兵 审判员 周辰晨 二〇二〇年三月二十八日 书记员 沈雯雯