云南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）云民终13号上诉人（原审被告）：剑川县剑宇房地产开发有限公司，住所：云南省大理州剑川县金华镇腾龙民族商贸城商业步行街B栋三楼。法定代表人：谢建林，该公司董事长。委托诉讼代理人：高爱柏，该公司总经理。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审原告）：云南宝庆建筑工程有限公司，住所：云南省昆明市经开区信息产业基地春漫大道80号云南海归创业园2幢13楼13442号。法定代表人：黄长庚，该公司总经理。委托诉讼代理人：王建海，云南王建海律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：徐军莉，云南上首律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人剑川县剑宇房地产开发有限公司（以下简称剑宇公司）因与被上诉人云南宝庆建筑工程有限公司（以下简称宝庆公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省大理白族自治州中级人民法院（2019）云29民初42号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月2日立案后，依法组成合议庭，于2020年1月16日公开开庭进行了审理。上诉人剑宇公司的法定代表人谢建林、委托诉讼代理人高爱柏，被上诉人宝庆公司的法定代表人黄长庚、委托诉讼代理人王建海、徐军莉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。剑宇公司上诉请求：1.依法撤销（2019）云29民初42号民事判决第一项及第二项，将本案发回重审，并依法驳回被上诉人的一审诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人全部承担。事实和理由：1.一审判决认定上诉人还应支付41705706.57元工程进度款，属认定事实严重错误，应予纠正。（1）一审判决直接按照宝庆公司的申报金额认定工程进度款，而不是按照上诉人审定后金额的90%进行认定，事实认定严重错误。根据《建设工程施工合作框架协议》（以下简称框架协议）第八条的约定：“本工程无预付款，按工程进度支付进度款，乙方每月25日前向监理报送工程进度报表，下月10日前，在有专用资金的前提下，甲方按监理、甲方工作人员审定后的月完成工作量的80%支付月进度款。”表明双方对于工程进度款支付时间、支付条件和付款比例都有清楚约定，而根据被上诉人提交的工程进度报表，上诉人工程部工作人员签署的审核意见是：“编制的水分过大，暂定按90%作为该报表工程量的总计费用。”即要按报送金额的90%核定工程量和工程造价，再根据核定后工程量及工程造价的80%作为支付工程进度款的金额。而且在2016年8月、9月、10月、11月、12月的《工程进度支付申请表》中的工程价款没有上诉人及监理单位经签章确认以及上诉人在2017年期间预支给被上诉人645万元工程款应予抵扣，故在2018年9月25日被上诉人提交新的工程进度支付申请报表之前，双方即便是按照90%的比例计算工程进度款，也远未达到框架协议约定的5000万元的工程量，一审判决直接以被上诉人申报工程造价的90%作为计算工程进度款的依据，存在事实认定错误，将5000万元工程量的完成时间提前，故而在认定资金占用费的时间起点上存在错误，应予纠正。（2）被上诉人提交的工程进度支付申请报表存在严重水分，一审判决确认工程价款为101931170.28元认定事实错误，实际工程造价应为62421000元，从2018年9月25日开始，被上诉人报送的工程进度支付申请报表没有工程量清单、工程量及计算方式，也没有工程款支付证书等法定内容，工程进度款支付申请报表与实际工程量严重不符。根据监理及工程部工作人员反馈的情况，上述《工程进度支付申请报表》系为配合政府主管部门统计数据需要而制作的，并未按实际工程量签署意见，被上诉人的法定代表人黄长庚本人就曾公开表示，宝庆公司在工程进度款支付申请方面，确实虚报了30%以上的工程预算造价，故工程进度款应以一审期间监理单位出具的证明（确定的工程造价为62421000元）或者鉴定意见作为依据。（3）2019年2月21日会议纪要因被上诉人的先期不履行行为，导致无法执行，不能作为认定本案案件事实的依据。当时双方达成会议纪要的背景是被上诉人2019年2月13日查封冻结了上诉人全部在建工程及相关财产，且前期被上诉人存在没有按照工程进度要求按期施工等胁迫上诉人情形，上诉人为了项目的正常施工及竣工交付等要求，被迫形成的。该会议纪要因被上诉人未提前履行在2019年2月26日前解除查封并复工等内容而告失效，一审判决以该会议纪要作出对上诉人不利的判决结果，存在严重错误，依法应予纠正。该会议纪要还存在欺诈、胁迫和显失公平等情形，应予撤销。（4）一审判决认定上诉人已付款金额为45776037元事实认定错误，截止一审判决前，上诉人实际付款数额为54021696元。一审第一次庭审时，上诉人确定的已付款合计为49884714元，尚欠被上诉人12536286元，一审法院当庭要求双方后续对账，2019年6月11日对账时，上诉人提交了《付款凭证》10份，证明2019年4月15日至2019年6月10日期间，上诉人又支付工程款4136982元，上诉人付款合计54021696元，而一审判决没有如实记载，因还有部分款项没有核对完毕，一审法院要求双方继续核对并提交对账单，也没有给予最后的核对期限，正当双方后续进行核对时，一审法院就匆忙作出判决，认定结果与上诉人实际付款金额相差800多万元。另外，一审判决不予认定和抵扣2545659元混凝土款等款项亦存在错误。2.一审判决认定资金占用费为18113650.09元存在严重错误，依法应予纠正。（1）案涉工程的资金占用费实际上就是“垫资利息”，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条的规定：“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。”司法解释已经明确规定了工程垫资利息只能按照同期银行贷款利率计算，一审判决以月息2分的标准支持被上诉人工程垫资利息违反法律规定。（2）资金占用费未达到支付条件。根据框架协议第十条第6款的约定：“在乙方已经完成5000万元的工程量之后，甲方不能按合同支付工程进度款，也不向乙方提供抵押担保的房产，甲方承诺向乙方支付资金占用费”。也就是说，需满足完成工程量达到5000万元、有可供抵押担保的房产及上诉人存在违约等三项条件才能支付资金占用费，只要其中一个条件不具备，就不需支付资金占用费，案涉工程在2018年1月29日才办理建设工程施工许可证，直到2018年8月29日才办理第一批26栋、27栋的商品房预售许可证。因此可以办理抵押担保房产和支付资金占用费的时间也只能在2018年8月29日之后，一审判决从2017年8月开始计算资金占用费认定事实错误。另外，提供抵押担保房产必须以被上诉人的前置请求为条件，在上诉人无正当理由拒绝的情形下，才能视为违反框架协议约定，进而支付资金占用费，本案进入诉讼程序之前，被上诉人从未向上诉人书面要求提供抵押担保的房产，不能简单认定上诉人违约而支持资金占用费。（3）上诉人从未明确同意资金占用费的截止日期计算至2019年4月18日，一审法院判决资金占用费的计算时间截止到2019年4月18日属于错误解读。3.一审法院严重违反法定程序。（1）一审开庭前，上诉人提交了《证人出庭作证申请书》，要求通知证人邓某、樊某出庭作证，且证人已到庭外等候。一审法院既不驳回申请，也不通知证人出庭作证，却毫无理由地在庭审结束后将申请书退还上诉人，其行为严重违反法律规定，剥夺了上诉人的诉讼权利。（2）上诉人一审中依法递交《鉴定申请书》，要求委托鉴定机构对被上诉人起诉前的施工工程价款及工程量进行鉴定，一审法院不准许鉴定申请的行为违法，严重剥夺了上诉人的诉讼权利。4.一审判决认定被上诉人对其承建的“剑川县腾龙民族商贸城二期西苑工程”折价或者拍卖的价款在41705706.57元范围内享有优先受偿权存在适用法律错误，应予纠正。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定：“承包人行使建设工程价款优先权的期限为6个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”本案一审起诉时间为2019年2月28日，假定需支付工程款，那么被上诉人也只能对2018年9月1日之后的工程价款行使优先权，一审判决将2016年8月以来的工程价款均作为工程价款优先权的范围存在错误。另外，建设工程优先权的范围仅包括人工费、材料费等，一审判决未区分建设工程价款范围就认定所有款项均属于工程价款优先权的范围，存在严重错误。加之，本案中被上诉人还应向上诉人开具税率为17%或者11%的增值税税票，且根据合同约定还应预留5%的质保金，其可供计算的工程价款优先权范围无法达到工程造价90%的比例。因此，一审判决按照被上诉人申报工程造价90%的标准计算得出工程进度款，从而全部认定为工程优先权价款的行为，存在严重错误，依法应予纠正。宝庆公司辩称，1.本案计算工程进度款的依据是被上诉人每月申报的《工程进度支付申请报表》，均经过监理单位及上诉人的现场负责人签字盖章认可，上诉人2018年8月15日出具的《承诺书》明确记载：“对于工程进度款的支付，我公司承诺按以下方式支付：（1）在复工之日前拖欠的工程进度款，我公司承诺按宝庆公司每月报送的工程进度报表确认金额的90%支付工程进度款，并按原《框架协议》的约定支付每日千分之一的资金占用费。（2）复工之后的工程进度款，我公司承诺按宝庆公司每月报送的工程进度报表确认金额的80%支付工程进度款，如未按时足额支付，则由我公司承担每日千分之一的资金占用费。所有腾龙民族商贸城二期西苑工程进度款的支付及违约责任的承担，均按本承诺书执行。”故应付工程进度款应为被上诉人每月报送的工程进度报表确认的金额，并没有需要上诉人认可的限定条件。上诉人主张应按90%的比例认定工程进度款以及2016年8月至12月五个月的工程进度款没有上诉人的盖章就不能认定的上诉理由不能成立，一审法院认定的工程进度款正确。2.上诉人关于必须在专用账户存有专用资金的前提下，其才有支付工程进度款义务的主张不能成立。《承诺书》出具时间在《框架协议》之后，关于工程进度款的支付应以《承诺书》为准，《承诺书》中并没有专用账户存有专用资金这一前提条件的表述。3.上诉人主张被上诉人提交的工程进度支付申请报表存在水分，其依据的仅仅是监理单位的一份证明。对于被上诉人每月上报的工程进度支付申请，监理单位都已签字盖章认可工程量及工程款，监理其后出具的《证明》前后矛盾，不具有证明效力。4.2019年2月21日，上诉人向被上诉人自愿出具《承诺书》，其后上诉人未遵守承诺和被上诉人签订以房抵债委托协议并支付工程款，所以被上诉人延后解封部分房屋及延后复工的行为并没有违反《会议纪要》的约定。上诉人主张《会议纪要》存在欺诈、胁迫、显失公平等情形，更是无稽之谈，申请诉讼保全是法律赋予当事人的权利，在上诉人拖欠巨额工程进度款的情况下，被上诉人以法律手段维护自身权益完全合理合法。5.一审法院为确定已付款金额，组织了两次对账，按照双方提交的证据确认的已付款金额清楚无误。6.上诉人关于资金占用费的上诉理由不能成立。（1）涉案资金占用费并非垫资利息，双方从未约定。被上诉人主张的是上诉人未依约定支付工程进度款产生的资金占用费，与垫资利息是两个概念，一审法院按照《框架协议》的约定，以2%月利率的标准计算资金占用费正确。（2）依据被上诉人上报的工程进度支付申请报表，2017年7月底被上诉人施工工程量已达到5000万元以上，上诉人既未按照合同约定支付工程进度款，也未向被上诉人提供抵押担保的房产，一审判决从2017年8月开始计算资金占用费并无错误。（3）依据《框架协议》约定，工程量达到5000万元时，上诉人如不能依约定支付工程进度款，就要提供房产抵押担保，双方并未约定被上诉人必须书面要求后，上诉人才有义务提供抵押担保房产，上诉人该上诉理由没有任何依据。7.一审判决程序合法。（1）上诉人没有任何证据证明其在法定期限内向一审法院申请了证人出庭作证。（2）双方已在《框架协议》、2018年8月15日《承诺书》和2019年2月21日《会议纪要》中约定工程进度款按被上诉人每月上报的《工程进度支付申请报表》确定，本案被上诉人已完工部分工程进度款无须鉴定。8.一审判决适用法律正确。由于涉案工程并未完工，被上诉人可主张的工程进度款一直在变动，因此被上诉人随时可向上诉人主张工程进度款，一审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条判决被上诉人享有优先受偿权符合法律规定。税票和质保金都应在工程结算阶段处理，与本案无关。宝庆公司向一审法院起诉请求：1.判令剑宇公司支付宝庆公司工程进度款42005706.57元、资金占用费19619134.63元、违约金15000000元，以上合计76624841.20元。2.判令宝庆公司有权对剑宇公司开发建设的腾龙民族商贸城二期西苑工程及房屋的拍卖、变卖所得价款享有建设工程价款优先受偿权。3.本案所有诉讼费、保全费、保全担保费、律师费等均由剑宇公司承担。一审法院认定事实：2016年4月29日，宝庆公司、剑宇公司签订了《建筑工程施工合作框架协议》，约定：宝庆公司（乙方）承建剑宇公司（甲方）发包的位于剑川县的“腾龙民族商贸城二期（西苑）工程”，工程总造价暂定为1.5亿元，工程款按乙方所承建物业的销售款、银行贷款、折抵工程款进行支付；本工程无预付款，甲乙双方共同设立专用账户、共同监管，物业销售款和银行贷款作为专用资金必须进入专用账户；甲方不得私自开设账号接收专用资金和违约支出专用资金，如违约，每一次甲方补偿乙方500万元并负责将私自出账资金追回交付乙方；按工程进度支付工程款，乙方每月25日前向监理报送工程进度报表，下月10日前，在专用账户存有专用资金的前提下，甲方按监理、甲方工程人员审定后的月完成工程量的80%支付月进度款；在乙方已经完成5000万的工程量之后，甲方不能按合同支付工程进度款，也不向乙方提供抵押担保的房产，甲方承诺向乙方支付资金占用费为按每日千分之一进行支付，此资金占用费在同期的工程进度款中予以支付。2016年6月5日，宝庆公司、剑宇公司双方正式签订《建设工程施工合同》，宝庆公司承建“腾龙民族商贸城二期（西苑）工程”，合同价款为贰亿元；工程进度款支付按框架协议的约定，合同还对其他权利义务进行了约定。合同签订后，宝庆公司组织进场施工。2016年8月至2019年1月，宝庆公司组织施工完成工程量的工程款为101931170.28元，其中截止至2017年7月25日，工程量达到52956016.03元。2018年6月17日，宝庆公司、剑宇公司双方签订《建设工程施工合同补充协议书》，对工程款结算、支付、使用等内容进行了约定。因剑宇公司建设手续不完善造成项目工程停工一年，直到2018年8月才复工。2018年8月15日，剑宇公司向宝庆公司出具承诺书，承诺：（1）在复工之日前拖欠的工程进度款，按宝庆公司每月报送的工程进度报表确认金额的90%支付工程进度款，并按原《框架协议》的约定支付每日千分之一的资金占用费；⑵复工之后的工程进度款，按宝庆公司每月报送的工程进度报表确认金额的80%支付工程进度款，如未按时足额支付，则剑宇公司承担每日千分之一的资金占用费。通过宝庆公司、剑宇公司双方对账，2017年1月25日至2019年6月1日，剑宇公司通过银行转账、代付混凝土款、代付钢材款、以房抵款方式共向宝庆公司支付工程款45476037元；此外，双方对王羲之的借款500万元、剑宇公司代为支付的混凝土款利息2116982.40元、混凝土款428676.60元共计7545659元，是否应在已付款中扣除存在争议。另查明，宝庆公司向案外人王羲之借款500万元用于涉案工程，后宝庆公司、剑宇公司及王羲之达成协议，由剑宇公司偿还王羲之借款本金500万元并承担相应利息，该款项剑宇公司有权在与宝庆公司的结算工程款中抵扣；剑宇公司提供的已付款明细中该笔款项付款时间为2018年12月31日。2019年6月7日，宝庆公司向剑宇公司出具《收据》1份，载明收到剑宇公司涉案工程结算后的结算工程款530万元；备注：该笔款项（不能从工程进度款中扣除）并未实际支付到宝庆公司账上，而是用于偿还王羲之的借款；剑宇公司偿还王羲之欠款之日，本收据生效。2018年2月5日，宝庆公司与玉龙县玉河生态养殖有限责任公司（混凝土供货公司）签订《混凝土款项支付协议》，确定混凝土款总金额为7478160元，余款为5428160元，约定该款于2018年4月30日之前支付；2017年9月1日至2018年4月30日前由宝庆公司承担月利息3分，之后按8分计息。2018年7月13日、7月30日，甲方宝庆公司、乙方玉龙县玉河生态养殖有限责任公司、丙方剑宇公司三方签订《补充协议》和《混凝土供需终止合同及尾款支付协议》，确定混凝土尾款为7545142.40元，此款由丙方负责支付，甲方向丙方出具5428160元的工程款收据，丙方向乙方混凝土供货公司出具7545142.40元的欠条，乙方向甲方出具5428160元的混凝土款收据和结清证明。2019年4月11日，宝庆公司向剑宇公司出具代付混凝土款5428160元的《收据》，2019年4月1日、4月25日出具代付混凝土款100万元和70万元的《收据》。2019年5月13日，剑宇公司代宝庆公司支付混凝土款30万元。2019年2月21日，宝庆公司、剑宇公司双方就“剑川腾龙民族商贸城二期（西苑）工程进度款事宜”形成会议纪要，会议纪要对解除保全、工程复工、售卖房屋款项的支付等事项进行了约定，其中确认截至2019年1月25日，剑宇公司欠宝庆公司的工程进度款金额以宝庆公司上报的经剑宇公司或剑宇公司工程部、监理公司签字盖章认可的工程进度款申报资料上确定的金额为准。诉讼过程中，剑宇公司申请对宝庆公司主张完成工程量的工程价款进行鉴定；对于资金占用费用利息双方同意按月进行计算；对于资金占用费的计算标准，剑宇公司认为合同约定的每日千分之一标准过高，应按工程垫付利息以银行同期贷款利率计算，宝庆公司同意以月息2%进行计算；对资金占用费计算的截止时间双方均同意到法庭辩论结束的当天2019年4月18日。一审法院认为，关于合同效力问题。宝庆公司、剑宇公司双方签订的《框架协议》、《建设工程施工合同》及《补充协议书》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，属有效合同，双方均应按合同约定履行各自的合同义务。关于宝庆公司已完工部分工程量的工程款金额问题。宝庆公司主张2016年8月至2019年1月其施工完成工程量的工程进度款为101931170.28元，剑宇公司认为宝庆公司施工工程款大约是62421000元，且前五份《请款报告》上建设单位并未签字盖章，对该5份的工程进度款不认可，并申请对宝庆公司完成的工程量进行工程造价鉴定。一审法院认为，宝庆公司主张的工程进度款金额系根据每月申报的《工程进度申请拨款单》、《完工工程量确认表》、《请款报告》计算所得，16份申请拨款单除前五份《请款报告》上只有施工单位负责人刘志萍的签字，无监理和建设单位人员签名外，其余每次申报的《工程进度申请拨款单》、《完工工程量确认表》、《请款报告》上均有施工、监理、建设三方签字。前五次的工程款数额是从三方确认的工程量上计算得出的，且是项目工程的基础部分工程，对该部分的工程款应予以确认。监理公司在上述工程款申报材料上已签字确认工程量和工程款，而又以出具《证明》方式欲证实宝庆公司大约完成62421000元的工程量，不具有证明效力，剑宇公司以此主张宝庆公司完成工程量的辩解一审法院不予采纳。剑宇公司认为工程进度款不真实且过高要求鉴定，双方在框架协议上约定工程进度款按监理和建设方工程人员审定后确定，且在2019年2月21日双方达成的会议纪要上剑宇公司也认可“确认剑宇公司欠宝庆公司的工程进度款金额以宝庆公司上报的经剑宇公司或剑宇公司工程部、监理公司签字盖章认可的工程进度款申报资料上确定的金额为准”，故双方对工程进度款金额的确认方式已有明确约定，本案无须通过鉴定确定工程进度款，应以宝庆公司、剑宇公司及监理方在工程款申报材料上已签字确认工程量的工程价款为准，确认为101931170.28元。关于已付工程款及欠付工程进度款金额的问题。经宝庆公司、剑宇公司双方对账，2017年1月25日至2019年6月1日，剑宇公司通过银行转账、代付混凝土款、代付钢材款、以房抵款方式共向宝庆公司支付工程款45476037元，该数额双方无争议；争议款项为：1.宝庆公司向王羲之借款500万元是否应在进度款中扣除，根据借款协议约定，该款项由剑宇公司偿还王羲之本息530万元，剑宇公司在支付给宝庆公司工程结算款中相应抵扣，几方均已明确在结算款项中扣除，故该款不应在进度款中扣除；2.对剑宇公司代为支付混凝土款9678160元，宝庆公司认可三方协议中确认的5428160元和2019年4月1日、4月25日支付的170万元，共计7128160元，余款2545659元不认可。根据2018年2月5日宝庆公司与玉龙县玉河生态养殖有限责任公司签订的《混凝土款项支付协议》，确定宝庆公司尚欠混凝土款5428160元，于2018年4月30日之前支付，2017年9月1日至2018年4月30日期间宝庆公司承担月息3%，逾期按8分计息。该协议确定宝庆公司欠付混凝土款总额及约定了利息。2018年7月30日，甲方宝庆公司、乙方玉龙县玉河生态养殖有限责任公司、丙方剑宇公司三方签订的《混凝土供需终止合同及尾款支付协议》中，确定混凝土尾款为7545142.40元，由丙方剑宇公司支付，甲方宝庆公司向丙方剑宇公司出具5428160元的工程款收据，丙方剑宇公司向乙方混凝土供货公司出具7545142.40元的欠条，乙方向甲方出具5428160元的混凝土款收据和结清证明，从上述款项的支付对象和出具收据的内容看，宝庆公司与混凝土供货公司结清5428160元的混凝土欠款，与剑宇公司结算5428160元的工程款，该款项宝庆公司向剑宇公司出具过《收据》，可以认定剑宇公司代宝庆公司支付5428160元混凝土款的事实；双方认可混凝土款7545142.40元与5428160元之间的差额2116982.40元系支付给混凝土供货公司的利息，该部分利息根据三方协议确定的内容，应由剑宇公司承担，承担的利息部分不应在工程进度款内扣除。宝庆公司认可剑宇公司于2019年4月代其支付170万元混凝土款后，2019年5月13日剑宇公司又代为支付混凝土款30万元，并提供相应证据证实，对该款一审法院予以确认，应在工程进度款中扣除；剑宇公司代付混凝土款项中尚有128676.60元，根据双方提交证据无法进行确认。综上，剑宇公司已付款数额为45776037元（45476037元+30万元）。关于应付工程进度款数额问题，按框架协议约定，剑宇公司按监理、剑宇公司工作人员审定后的月完成工作量的80%支付月进度款；但2018年8月15日，剑宇公司向宝庆公司出具《承诺书》，承诺复工之日前拖欠的工程进度款按90%支付，复工之后的工程进度款按80%支付，框架协议约定在前，承诺书在后，故应按承诺书确定的比例支付工程进度款。截止到2018年8月，根据工程进度款申报资料确定的工程价款为59368073.45元，应付工程进度款为59368073.45元×90%﹦53431266.105元；之后截止至2019年1月，工程价款为42563096.83元，应付工程进度款为42563096.83元×80%﹦34050477.464元；共计应付工程进度款为87481743.569元（53431266.105元﹢34050477.464元）；扣除已付工程款45776037元，现尚欠工程进度款41705706.57元。关于资金占用费数额的问题。宝庆公司自愿将合同约定“每日千分之一的资金占用费”标准调整为月利率2%，符合相关法律的规定，一审法院予以确认；剑宇公司认为应按工程垫资利息以中国人民银行颁布的同期贷款利率计算，与合同约定不相符，一审法院不予采纳。双方均同意对资金占用费用的截止时间计算至2019年4月18日，宝庆公司对4月份的资金占用费以半个月计算，一审法院予以确认。依据框架协议约定计付资金占用费的起算时间为工程量完成5000万元开始，本案宝庆公司施工达到5000万元以上工程量的时间是2017年7月底，从2017年8月起计算资金占用费。以下两笔款项不应计算相应的资金占用费：1.宝庆公司向王羲之借款500万元，由剑宇公司负责偿还本息，双方约定在结算款中抵扣，对该笔借款宝庆公司自收到款项后即投入使用，利息由剑宇公司承担，剑宇公司提供的已付款明细中该笔款项付款时间为2018年12月31日，故从2019年1月起剑宇公司不应再承担该笔借款的资金占用费。2.宝庆公司欠付混凝土供货公司货款5428160元，从2017年9月1日计息，后三方达成协议，剑宇公司代为支付的混凝土款5428160元及承担利息，故从2017年9月1日起该笔款项不再计算资金占用费。自2017年8月至2019年4月中旬，欠付工程进度款的资金占用费总计为18113650.09元，由剑宇公司承担。关于违约金的问题。宝庆公司主张剑宇公司违反合同约定私自开设账户接收专用资金，每次补偿宝庆公司500万元，要求剑宇公司承担1500万元的违约金，对此宝庆公司并未举证证实该违约行为的存在，故对该诉请，一审法院不予支持。关于优先受偿权的问题。宝庆公司主张的工程进度款仍属于工程价款，依据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，宝庆公司要求对承建工程折价、拍卖后所得价款享有优先受偿权利的诉请，符合法律规定，一审法院予以支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，判决：“一、被告剑川县剑宇房地产开发有限公司于本判决生效之日起30日内向原告云南宝庆建筑工程有限公司支付工程进度款41705706.57元，资金占用费18113650.09元，共计59819356.66元。二、原告云南宝庆建筑工程有限公司对其承建的“剑川县腾龙民族商贸城二期西苑工程”折价或者拍卖的价款在41705706.57元范围内享有优先受偿权。三、驳回原告云南宝庆建筑工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费424924元，保全费5000元，保全保险费77000元，共计506924元，由原告云南宝庆建筑工程有限公司负担128321元，被告剑川县剑宇房地产开发有限公司负担378603元。”二审中，经征询双方当事人对一审判决认定事实的意见，上诉人剑宇公司提出：1.一审判决认定2016年8月至2019年1月，宝庆公司组织施工完成工程量为101931170.28元，其中截至2017年7月25日，工程量达到52956016.03元有误，完成5000万元工程量的施工时间应当为2018年8月至2019年1月，2017年7月25日工程量没有达到5000万元；2.混凝土款2245659元和借款530万元应当计入已付工程款；3.工程进度款应当按照审定金额确定；4.资金占用费应当按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。被上诉人宝庆公司对一审判决认定事实无异议，提出应当补充认定在2019年2月21日签订《会议纪要》当天，剑宇公司向宝庆公司出具了承诺书的事实。本院认为，剑宇公司对于一审判决认定事实的异议涉及工程进度款、已付款、资金占用费标准的确定等问题，本院将结合案件审理的焦点问题综合评述。经查，2019年2月21日，剑宇公司向宝庆公司出具承诺书，剑宇公司承诺其在2019年2月25日前与宝庆公司签订以房抵债委托协议以及承诺书，否则宝庆公司可以自行决定解除查封时间，对该事实本院予以补充认定。二审中另查明，剑宇公司、宝庆公司和案外人王羲之的借款500万元根据借款协议和其后在剑川县人民法院达成的民事调解书的内容，该500万元借款的利息自2018年1月起即由剑宇公司承担，该部分款项的资金占用费自2018年1月起即不应计算。一审法院认定自2019年1月扣减有误，本院予以纠正。对于双方无异议的其他一审判决认定事实，本院予以确认。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对于剑宇公司提交的已付款凭证组织双方进行了对账。经核对，双方对于以下付款事实无争议：1.宝庆公司认可付款凭证编号第93号的1738901元、第110号的50000元、第121号的780000元、第122号的894773元、第126号的182500元和第129号的182500元计入本案已付款，共计3828674元；2.剑宇公司放弃在本案中主张第88号、第99号、第100号、第108号、第111号、第115号、第116号、第132号付款凭证涉及的款项。对该部分事实，本院予以确认。对于双方争议的已付款，本院认定如下：1.对于剑宇公司已经实际付款，付款凭证上没有标注支付进度款对应时间的部分，按照付款没有约定时应首先冲抵先到期债务的原则，应当计入本案已付款，该部分涉及第118号的100000元、第119号的160000元、第123号的200000元和第128号的850000元，共计1310000元；2.对于剑宇公司提供的付款凭证第101、104、106、109、113、114、117号涉及的款项，该部分款项虽已实际支付，但付款凭证上标注为支付2019年4月份之后工程量，与宝庆公司主张的2019年1月之前的工程进度款无关，不予扣减，剑宇公司虽主张该部分款项系支付本案的工程进度款，但没有提供证据予以证明，该主张不予支持；3.第89号、第102号和第105号付款凭证涉及的工程系剑宇公司自行对外发包的零星工程，由案外人完成，剑宇公司也认可该部分工程属宝庆公司并未完成部分，故不在宝庆公司施工范围内，也不在申报的工程进度款范围内，剑宇公司主张扣减无依据。第107号付款凭证系剑宇公司为赵文明施工队支付混凝土款，单据上没有宝庆公司签字认可，且宝庆公司提交了剑宇公司与赵文明分包工程的合同，该部分款项不能在本案中作为工程进度款扣减，双方可在结算中另行解决。4.第103号付款凭证系剑宇公司向长林租赁部支付的设备租赁费用，虽然宝庆公司开具了收据，但根据2019年3月6日承诺书的内容，在剑宇公司未按期支付工程款的情况下，该部分费用应当由剑宇公司承担，故该部分款项不应扣减。5.付款凭证第120号的885642元和第124号的50000元，宝庆公司虽然提供了宝庆公司、剑宇公司和唐海云2019年6月6日签订的《三方协议》，约定该部分款项在工程结算款中扣除，但三方在2019年10月14日的抵房协议书中约定，该款在乙方总工程款中扣除，并未明确约定在结算中扣减，且该部分款项已经实际发生，该部分款项共计935642元应当作为已付款扣减。6.第125号付款凭证的1443678元、第130号付款凭证的101856元和第131号付款凭证的684908元，虽然三笔款项涉及的工程款代付协议均在2019年10月后签订，但欠付工程款涉及的部分均是在2016年签订的分包合同的施工范围，代付协议上也明确了施工范围为木模制作和钢筋制作，剑宇公司对外支付了相关款项，该部分款项共计2230442元应予扣减。7.第112号付款凭证因没有宝庆公司的收据或签字，该部分混凝土款应在结算中解决，不予扣减。8.第127号付款凭证涉及剑宇公司要求宝庆公司支付其于2019年11月11日支付的代付混凝土尾款1699651元，根据剑宇公司付款通知单后所附结算单，证实该部分混凝土方量发生在2018年8月至2019年9月期间，剑宇公司不能区分尾款中是否全部为2019年1月之前的施工部分。在无法确定款项性质的情况下，不利后果应由承担举证责任的上诉人承担。该项混凝土尾款不在本案进度款中扣减。9.剑宇公司二审主张在2017年1月31日给案外人王羲之支付的借款利息30万元，因该部分利息在剑宇公司提供的调解书中已经确定由剑宇公司支付，该30万元应计算在资金占用费中。综上，二审中新认定已付款金额为8304758元（3828674+1310000+935642+2230442）。综合双方的诉辩主张，二审审理的焦点问题为：1.工程进度款应当如何确认；2.工程已付款应当如何确认；3.资金占用费的性质和标准应当如何确定，资金占用费是否达到了支付条件及金额如何认定；4.一审法院审理程序是否严重违法；5.宝庆公司对于涉案工程是否享有优先受偿权。一、关于涉案工程进度款应当如何确认的问题根据《框架协议》第八条的约定，宝庆公司按月向监理、甲方报送工程进度报表，甲方按监理、工作人员审定的月完成工作量的80%支付月进度款。现宝庆公司依据剑宇公司签署的16份工程进度申报表及附件要求支付工程进度款有相关合同依据。关于16份进度申报表的效力，剑宇公司首先提出该16份申报表属应付住建部门检查而出具，不能反映工程进度的客观情况，应当按照监理人员一审出具的情况说明认定工程进度款数额。对此本院认为，剑宇公司提交的监理人员证明系在诉讼期间出具，其效力不能对抗其在施工过程中签署的相关工程进度申报表，剑宇公司认为工程进度申报表系应付检查没有相关证据证实，剑宇公司该主张不能成立。剑宇公司还主张2016年8月29日至2016年12月25日的五份工程进度申报表没有经其工地负责人确认金额，不能作为支付进度款的依据。经查，该五份申报表的请款报表部分虽然没有监理单位和建设单位的签章，但工程进度申报表封面、申请拨款单、工程量确认表、请款报表为一整体，对此剑宇公司并不否认，在申请拨款单上剑宇公司工程部负责人签署了“报表编制不规范，水分过大，暂定按90%作为该报表工程量的总计费用”的意见，在没有审查请款报告内容及数额的情况下，剑宇公司工程部负责人签署90%比例计费用的意见不符常理，且争议的五份月进度报表指向的基础工程已实际施工完毕，一审判决将该五张月进度报表作为工程进度款计算依据并无不当，剑宇公司的该主张不能成立。其余进度报表均经过三方盖章确认、上诉人提出没有工程量清单、支付证书等内容的理由与工程施工过程中的签认情况不符，不能成立。剑宇公司还提出工程进度款的支付按框架协议约定应以有专用资金为前提，但双方在签订框架协议后，又于2018年8月15日《关于腾龙民族商贸城二期西苑工程款项支付的承诺书》中约定了工程进度款的支付条件，其中并未约定要以剑宇公司有专用资金为前提，应视为双方对于工程款支付条件作出变更。在2019年2月21日《进度款事宜会议纪要》中，也未约定工程进度款的支付须以具有专有资金为前提，故剑宇公司的该项上诉理由不成立。关于剑宇公司提出的宝庆公司法定代表人黄长庚承认虚报30%工程量的主张，因宝庆公司不认可，剑宇公司也不能提供证据证实该主张，故其主张本院不予支持。关于上诉人提出会议纪要系在被上诉人欺诈、胁迫下形成，不能以会议纪要内容作为认定工程进度款依据的问题。本院认为，上诉人与被上诉人在施工过程中和另案诉讼过程中形成的会议纪要系双方真实意思表示，反映了双方的协商结果，其后上诉人还出具了承诺书，签订了三方协议，上诉人认为会议纪要系受欺诈、胁迫形成，内容显失公平的主张不能成立，本院不予支持。关于工程进度款的数额认定问题，双方在框架协议中约定了进度款支付比例，但在2018年8月15日的承诺书中，又对支付比例进行了重新约定，在2019年2月21日的会议纪要中对于进度款金额确定做了与承诺书一致的约定，并没有对于支付比例做出另行约定，应以2018年8月15日承诺书约定的支付比例作为进度款支付依据，一审判决对此认定无误，但双方在2018年8月15日承诺书中约定应按宝庆公司每月报送的工程进度报表确认金额的90%支付进度款。承诺书仅对于支付比例进行了重新约定，对于工程进度款的应经过确认的条件并未变更，确认进度款的权利方为剑宇公司，其工地负责人在进度报表中签署了按宝庆公司报送工程量90%计的意见应作为确定工程进度款金额的依据，宝庆公司关于应按其报送金额确定工程进度款的主张不成立。根据双方工程进度申报表的内容，剑宇公司工程部负责人在2016年8月29日至2017年6月25日的9张审报表上均标注了按照90%计付的意见，宝庆公司并未提出异议，故该部分进度款应先按照90%计算后再按照约定的90%支付比例计算，经计算，本案工程进度款金额应确定为83357540.76元[（45824475.59×90%+13543597.86）×90%+42563096.83×80%]，且截至2017年8月25日，宝庆公司完成的工程量达到了54785625.89元，超过了合同约定的5000万元。二、关于已付工程款如何确定的问题根据一审法院对账结果，自2017年1月25日至2019年6月1日，剑宇公司共计支付双方无争议款项45776037元，对于争议款项中的借款500万元，混凝土款利息2116982.40元及代付混凝土款项128676.60元二审中剑宇公司仍然提出异议，本院认为，1.宝庆公司向王羲之借款的500万元，根据借款协议的约定由剑宇公司对外支付本息，在结算款中予以扣除，现尚未达到扣款条件，一审不在已付进度款中扣减认定无误。2.混凝土款利息2116982.40元根据《混凝土供需终止合同及尾款支付协议》及2018年7月13日《补充协议》的相关约定，均约定由剑宇公司承担利息，宝庆公司仅需开具混凝土款本金收据，故该2116982.41元不应计入已付款范围。3.混凝土款128676.60元因剑宇公司未能提供宝庆公司单独开具的收据，也不能指出在其与案外人混凝土公司结算中对于该128676.60元进行了单独的结算，在事实真伪不明的情况下，应由主张已付款的剑宇公司承担举证不利的责任，该128676.60元不应在本案已付款中扣除。根据二审中对账及本院对双方证据的认证结果，二审中新认定已付款金额为8304758元，加上一审认定的45776037元，共计54080795元。故本案应付工程进度款为29276745.76元(83357540.76-54080795)。三、关于资金占用费的问题关于资金占用费的性质和标准，上诉人剑宇公司认为双方的资金占用费即为垫资利息，但根据框架协议的约定，双方按工程进度支付进度款，在工程量达到5000万元的情况下按未支付工程款的数额支付资金占用费，双方并未在合同中明确约定垫资施工，故在无明确约定的情况下，剑宇公司认为涉案资金占用费应按垫资利息认定的主张无合同依据，本院不予采纳。双方对于资金占用费的标准在不同场合均约定为月千分之一，该资金占用费系剑宇公司未依据约定支付工程进度款计取的费用，性质与逾期付款违约金近似。一审法院依据剑宇公司的调减申请，将资金占用费标准调整为月利率2%并无不当。关于资金占用费是否达到支付条件的问题，本院认为，首先，双方虽然在框架协议中约定了支付资金占用费的三个条件，即完成5000万元工程量，不依合同支付及不提供抵押担保的房产。但根据框架协议的约定，在宝庆公司工程量达到5000万元后，如果剑宇公司不能向宝庆公司提供抵押房产，则应当支付工程进度款，否则应当支计算资金占用费，双方并未约定剑宇公司在在建工程具备预售抵押条件的情况下才提供抵押房产，故剑宇公司提供抵押担保房产应以其办理预售许可证为条件的主张不能成立，且根据约定，应由剑宇公司向宝庆公司提供抵押担保房产，剑宇公司认为其应在宝庆公司书面要求后才提供抵押房产的主张与合同约定不符，不予支持。另外，双方在合同中并未对于抵押房产做限制性规定，故剑宇公司认为应在具备预售条件的情况下其才能提供房产的主张没有合同依据，不予采纳。关于资金占用费计算的起止点。按照双方约定在工程量达到5000万元且剑宇公司未依约付款的情况下计取资金占用费。根据计算，截至2017年8月25日，宝庆公司完成工程量达到54815625.75元，应当自2017年9月1日计算资金占用费，其后双方虽处于停工期间，但根据双方协议和承诺书的内容，停工原因系上诉人的施工手续办理不及时造成，在剑宇公司未按约支付工程进度款的情况下，资金占用费仍应计取。关于资金占用费的计算止点，经查阅一审庭审笔录，双方一致认可资金占用费计算至2019年4月18日（4月按半月计）。故上诉人剑宇公司认为一审法院误解其真实意思表示的主张不能成立。资金占用费应按月自2017年9月1日计算至2019年4月15日。根据剑宇公司按月支付进度款的情况，经计算（计算过程见附表），资金占用费金额为14376785.71元。四、关于一审审理程序是否违法的问题。上诉人剑宇公司认为一审不准许其证人出庭作证违反法定程序。对此本院认为，上诉人并无证据证实一审法院未准许其要求的证人出庭，卷内并无申请书，其认为一审法院未准许出庭后退还申请书的主张无证据证实，不能成立，且上诉人申请出庭的证人均出具了书面情况说明，一审均已附卷。上诉人主张一审法院程序违法剥夺其诉讼权利的主张不能成立。关于鉴定问题，工程进度款按双方约定应以宝庆公司工程进度申报表为依据，本案中宝庆公司提供了经签认的工程进度申报表，足以确认工程进度款，本案不需要通过司法鉴定确认工程进度款。剑宇公司认为一审法院未准许鉴定程序违法的主张亦不能成立。五、关于本案工程优先受偿权是否应当支持的问题本院认为，根据本案查明的事实，涉案工程仍在继续履行中。宝庆公司主张的是工程进度款，现工程尚未办理竣工验收登记，是否质量合格不清，宝庆公司主张优先受偿权尚未具备条件。在此情况下宝庆公司无权主张工程优先受偿权。剑宇公司虽未针对该理由提出上诉，但在一审判决适用法律错误的情况下，本院予以改判。对于宝庆公司该诉请不予支持。其可在相关条件成就后在法定期限内行使。另外，一审对于诉讼费424924元、保全费5000元、保全担保费77000元按照胜诉比例由双方进行分担，对此处理原则宝庆公司未提出上诉，但将诉讼费、保全费和担保费混同处理，会对当事人退诉讼费的计算造成影响，本院予以调整。综上所述，上诉人剑宇公司的部分上诉请求成立，予以支持，一审判决认定事实不清，适用法律错误，依法应予改判，依据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销云南省大理白族自治州中级人民法院（2019）云29民初42号民事判决书；二、剑川县剑宇房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向云南宝庆建筑工程有限公司支付工程进度款29276745.76元，资金占用费14376785.71元，共计43653531.47元；三、驳回云南宝庆建筑工程有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审保全费5000元、保全担保费77000元，由云南宝庆建筑工程有限公司负担，一审案件受理费424924元，由云南宝庆建筑工程有限公司负担135977元，由剑川县剑宇房地产开发有限公司负担288947元。二审案件受理费340896.78元，由剑川县剑宇房地产开发有限公司负担194311.16元，由云南宝庆建筑工程有限公司负担146585.62元。本判决为终审判决。审判长 赵 锐审判员 马艳玲审判员 张 萍二〇二〇年三月十九日书记员 熊 悦