山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终1157号上诉人（原审被告）：中国石油天然气股份有限公司山东莱芜销售分公司，住所地济南市。法定代表人：徐强，总经理。委托诉讼代理人：庞国栋，山东齐鲁律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘胤，山东齐鲁律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：莱钢集团蓝天商旅车业有限公司，住所地济南市。法定代表人：苗成立，总经理。委托诉讼代理人：邢振军，山东金聖诺律师事务所律师。委托诉讼代理人：李丁丁，山东金聖诺律师事务所律师。上诉人中国石油天然气股份有限公司山东莱芜销售分公司（以下简称中石油莱芜分公司）因与被上诉人莱钢集团蓝天商旅车业有限公司（以下简称莱钢蓝天公司）合同纠纷一案，不服济南市莱芜区人民法院（2018）鲁1202民初4235号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中石油莱芜分公司上诉请求:1.请求判令撤销一审判决，并依法改判驳回莱钢蓝天公司的全部诉讼请求，或将本案发回重审；2.请求判令莱钢蓝天公司承担本案一、二审的全部诉讼费用。事实和理由：（一）一审判决关于损失及赔偿责任的认定错误。一审判决第一项判令中石油莱芜分公司赔偿698512.5元没有事实和法律依据，应予纠正并予撤销。1.莱钢蓝天公司财产损害损失的根本原因系案外人犯罪行为，赔付义务应由犯罪行为人承担。中石油莱芜分公司向法庭提交了耿其星犯生产销售伪劣产品罪刑事判决书，一审法院调取了杨荣山、李伟、李欢欢合同诈骗案件材料和判决书，上述证据能够证实耿其星、杨荣山、李伟、李欢欢等人犯罪行为导致莱钢蓝天公司油品质量问题，犯罪行为与损害后果之间的因果关系明确清晰。山东省莱芜市钢城区人民法院(2018)鲁1203刑初19号刑事判决书对于杨荣山、李伟、李欢欢的赔偿事宜作出了说明，该判决书第52页载明：“山东省银山公安局直属分局根据蓝天商旅公司的申请，已于2015年12月25日将该局扣押的李欢欢60万、杨荣玲21.5万元支付给蓝天商旅”。本案一审判决对于该81.5万元亦作出了认定。上述事实证明，莱钢蓝天公司已于本案立案前选择了救济途径，要求财产损害的责任主体即犯罪行为人承担责任。2.莱钢蓝天公司未严格履行验收和质量控制义务，是财产损害后果产生的原因之一，也是犯罪得逞的重要原因，其应承担财产损害相应责任。莱钢蓝天公司对案涉成品油进行检验和验收系其法定义务，也是约定义务。《中华人民共和国合同法》第一百五十七条规定：“买受人收到标的物时应当在约定的检验期间内检验。没有约定检验期间的，应当及时检验。”依据双方《成品油供应合同》第八条的约定，莱钢蓝天公司对油品的质量和数量进行质疑和检测是其权利也是义务。莱钢蓝天公司未严格履行检测验收义务，致使犯罪行为得逞，导致损失其应承担相应责任。莱钢蓝天公司承担销售环节的质量控制责任，是其法定义务。商务部《成品油零售企业管理技术规范》第6.4.5条款明确规定：“加油站承担成品油站内储存和销售环节的质量控制责任”。本案导致巨大损失的原因就是莱钢蓝天公司在销售环节的油品质量不合格，其应承担相应责任。3.莱钢蓝天公司对于损失扩大的损害后果应承担全部责任。一审法院调取的刑事案件材料中张庆建询问笔录(第2次，2015年5月30日)第4页记载：“2015年4月27日，我接到客户的电话，反映加油后，车抖动厉害，之后，反映油品有问题的客户陆续增多。”；“4月29日凌晨2时将第一加油站的盛93号汽油3号罐抽空，经过磅是34.70吨。”；“当天(4月28日)晚上22时将第二加油站的盛93号汽油6号罐抽空，经过磅是14.98吨。”。根据加油站负责人张庆建的陈述，至少在4月27日至4月29日凌晨2时及4月28日10时之间，该二加油站对外销售汽油为439辆车辆加油所产生的损失系属因莱钢蓝天公司自身原因所导致的损失扩大，对此其应承担全部责任。4.中石油莱芜分公司对油品质量问题的合同责任系调换或退货责任，及赔偿因调换或退货而产生的损失，而非本案莱钢蓝天公司对外赔偿产生的重大损失。双方合同第八条约定：“油品数质量出现问题时，经第三方权威机构鉴定，确属甲方供应油品责任的，甲方须及时对油品进行调换和退货，给乙方造成损失的，甲方需全额赔偿付。”该约定系指约定油品数质量出现问题时，甲方的义务是对油品进行调换或退货，并对调换或退货产生的全部损失承担责任，而非本案巨大对外赔偿所形成的损失赔付。5.本案莱钢蓝天公司所致的巨大损失非订立合同时中石油莱芜分公司能够合理预见范围，一审判决赔偿范围超出合同预见范围。赔偿合理预见规则是指损害赔偿额不得超过违约方在订立合同时，依当时已经知道或理应知道的事实和情况，对违反合同已经预料或理应预料的可能损失。众所周知，违约行为与损害之间具有因果关系是确认损害赔偿构成的要件之一。只有在已生损害是违约方能够合理预见时，才表明该损害与违约行为之间存在因果关系，违约方才承担赔偿责任。否则，则不具有因果关系。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款明文规定：“当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合规定，给对方造成损失的，损害赔偿额应相当于因违约造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但是不得超过违反合同一方在订立合同时预见到或应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”本案中，莱钢蓝天公司的巨大损失是因一系列犯罪行为及莱钢蓝天公司履行质量控制义务缺失所致，非中石油莱芜分公司在订立合同时所能预料的可能损失，故中石油莱芜分公司对案涉损失不应承担赔偿责任。6.一审判决认定莱钢蓝天公司损失数额为13713515.5元，没有事实和法律依据。关于损失的数额问题，中石油莱芜分公司工作人员见证的部分应属莱钢蓝天公司对外赔付的损失，对应数额应为12194344.5元。对于中石油莱芜分公司工作人员未见证部分，一审判决认定的损失没有事实和法律依据。（二）一审判决认为经营损失为可得利益损失并酌定损失数额的认定错误。一审判决第二项判令中石油莱芜分公司赔偿100万元没有事实和法律依据，应予纠正并予撤销。莱钢蓝天公司所主张的经营损失系2015年5月1日至2016年4月30日之间一年的营业利润减少，该经营损失的性质应属实际损失范畴，属于过去的时间段产生的损失，非预期可得利益。实际损失的举证责任在莱钢蓝天公司，其未能证明即应驳回其诉讼请求，一审判决主观臆断酌定赔偿数额没有任何依据，依法应予纠正。（三）一审判决对山东天元会计司法鉴定所鲁天元鉴字(2017)第1002号鉴定报告采信错误，对于双方油款的事实认定错误。一审判决第三项判令中石油莱芜分公司返还油款5182305元没有事实和法律依据，应予纠正并予撤销。1.山东天元会计司法鉴定所鲁天元鉴字(2017)第1002号鉴定报告已被刑事判决书否定了证明力。山东省莱芜市钢城区人民法院(2016)鲁1203刑初90号刑事判决书于2017年7月27日作出，该判决书第36-37页证据(三)鉴定意见共4份鉴定意见，其中第3份鉴定意见即为山东天元会计司法鉴定所鲁天元鉴字(2017)第1002号鉴定报告。后原莱芜市中级人民法院作出(2017)鲁12刑终49号刑事裁定书，以部分事实不清裁定发回重审，该部分事实不清即主要指山东天元会计司法鉴定所鲁天元鉴字(2017)第1002号鉴定报告内容和意见不客观真实，不应作为定案依据。该案发回重审后，山东省莱芜市钢城区人民法院(2018)鲁1203刑初19号刑事判决书于2018年12月19日作出，该判决书第40-41页证据(三)鉴定意见共3份鉴定意见，删除了原第3份鉴定意见即山东天元会计司法鉴定所鲁天元鉴字(2017)第1002号鉴定报告。对此该判决第58页明确载明：“该鉴定报告不能全面客观真实的反映涉案的相关情况，该证据不宜作为定案依据。”即在该刑事案件中，对于山东天元会计司法鉴定所鲁天元鉴字(2017)第1002号鉴定报告的认定结论是明确的，该鉴定意见不客观真实，不应作为定案依据。2.中石油莱芜分公司在一审提交的证据确实充分，足以证明中石油莱芜分公司不欠莱钢蓝天公司款项。中石油莱芜分公司提交莱钢蓝天公司盖章确定的双方往来款项确认书五份，证明截止至2015年4月30日中石油莱芜分公司欠莱钢蓝天公司往来款合计2036885.05元。该宗证据经一审查明，莱钢蓝天公司的财务章的真实性没有异议，则该证据即可证明截止至2015年4月30日的双方款项往来的事实。中石油莱芜分公司提交的2015年4月30日至2015年10月13日发票，能够证实中石油莱芜分公司已经于2015年10月30日前将2036885.05元对应的成品油供应给莱钢蓝天公司，双方往来账目已经结清。4.一审判决将中石油莱芜分公司垫付款1220万元抵消部分赔偿款的认定没有事实和法律依据，应予纠正。中石油莱芜分公司另案起诉要求返还垫付款1220万元并主张利息，属垫付返还法律关系。与本案的合同违约财产损害赔偿系完全不同的法律关系，二者不存在抵消关系。5.一审将本案与中石油莱芜分公司起诉的主张返还垫付款案件合并审理没有事实和法律依据，属程序错误，应予纠正。中石油莱芜分公司起诉主张返还垫付款案件即(2017)1202民初1304号民事案件于2017年3月21立案，而本案于2018年9月12日立案。一审将中石油莱芜分公司起诉主张返还垫付款案件即(2017)1202民初4235号民事案件并入本案合并审理，没有任何道理，属程序错误。两个案件非同一法律关系，不存在合并审理事由。6.一审判决对于中石油莱芜分公司提交的证据未予审查，未予认定，属程序错误，致本案一审事实认定错误，应予纠正。综上所述，一审判决事实认定错误，审理程序错误，判决结果显失公平，请依法支持中石油莱芜分公司的上诉请求。莱钢蓝天公司辩称，（一）一审判决关于损失及赔偿责任的认定正确。一审判决第一项判令中石油莱芜分公司赔偿698512.5元，事实清楚，适用法律正确。1.莱钢蓝天公司的财产损失系中石油莱芜分公司履行合同中的违约行为造成，中石油莱芜分公司应当赔偿。一审法院调取的耿其星、杨荣山等人刑事案件卷宗材料，证实造成涉案车辆发生故障的原因系杨荣山于2015年4月21日、4月23日向莱钢蓝天公司所送的两车不合格汽油造成，而杨荣山系中石油莱芜分公司的客户经理，具体负责与莱钢蓝天公司之间的合同履行，其行为属职务行为。根据合同相对性原则，由此产生的民事赔偿责任，应当由中石油莱芜分公司承担。杨荣山的行为，从刑法层面系犯罪行为，从民事层面系职务行为，一审法院和原莱芜市钢城区人民法院从不同法律层面对其进行判定、追责并不矛盾。莱钢蓝天公司的损失不能因其行为系犯罪行为，就一定由犯罪行为人承担，而忽视了其民事法律层面的性质和责任。81.5万元系犯罪行为人的亲属为减轻犯罪行为人的罪责主动交到公安机关，公安机关发至莱钢蓝天公司，并非莱钢蓝天公司索赔，莱钢蓝天公司也未提起刑事附带民事诉讼，且81.5万元系犯罪行为人退赔的诈骗所得即成品油与劣质油的差价，与本案的车辆损失无任何关系。2.莱钢蓝天公司没有过错，不应承担责任。依据双方《成品油供油合同》第八条的约定，莱钢蓝天公司对油品的质量和数量进行质疑和检测仅是权利并非义务，油品事故发生系中石油莱芜分公司掺杂使假的行为造成，属于故意违约，中石油莱芜分公司应承担全部责任。商务部《成品油零售企业管理技术规范》第6.4.5条规定的是加油站内成品油的储存和销售环节的质量控制责任，而本案不合格汽油系在运到加油站之前造成，并非在储存和销售环节造成，所以不适用该条规定。而且，该规范属于管理性或指引性文件，非法律、行政法规的强制性规定，不具有强制约束力。本案不存在扩大损失，莱钢蓝天公司对所谓的“扩大损失”也没有过错。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条规定，扩大损失必须是知道对方违约后，没有采取适当措施致使扩大的损失。本案莱钢蓝天公司于2015年4月27日收到个别客户反映，加油后车抖动厉害，28日联系杨荣山，于28日22时、29日2时将汽油退回，这个时间过程中，未对汽油进行鉴定，杨荣山也未告诉莱钢蓝天公司油品有问题，所以莱钢蓝天公司不确定是中石油莱芜分公司所供汽油出了问题，即不知道中石油莱芜分公司违约，不符合扩大损失的法律规定。莱钢蓝天公司4月27日收到个别客户反映后，28日就联系了杨荣山，询问其送汽油是否存在问题，反应非常及时，不存在任何拖延，所以莱钢蓝天公司不存在过错。从加油站监控录像看，共计2900多辆车加了不合格汽油，而莱钢蓝天公司只主张了1900多辆车的损失，因中石油莱芜分公司未统计439辆车的具体信息，故无法确定439辆车的损失是否包含在莱钢蓝天公司主张的车辆损失中，且439辆车的损失数额也无法确定。另外，2015年4月27日这个时间节点不准确，跨度太大，中石油莱芜分公司从27日上午8时统计车辆数量无事实依据。4.中石油莱芜分公司对油品质量问题的合同责任包括赔偿莱钢蓝天公司对外赔偿产生的损失。双方合同第八条约定：“油品数质量出现问题时，经第三方权威机构鉴定，确属甲方供应油品责任的，甲方须及时对油品进行调换和退货，给乙方造成损失的，甲方需全额赔付。”该约定系指油品数质量出现问题时，甲方的义务首先是调换或退货，其次如果造成乙方还存在其他损失，甲方应当全额赔付，这里的“损失”非调换或退货产生的损失，而是调换或退货之外的损失，调换或退货本身也不会产生损失。《中华人民共和国合同法》第一百一十二条对此进行了明确规定。涉案车辆的损失系中石油莱芜分公司所供的不合格汽油造成，莱钢蓝天公司赔偿后，当然属于莱钢蓝天公司的损失，根据上述约定，中石油莱芜分公司应当赔偿，否则有失公平。5.本案莱钢蓝天公司的损失系中石油莱芜分公司订立合同时预见到或应当预见到的损失。首先，双方合同第八条明确约定，油品数质量出现问题时，如果给莱钢蓝天公司造成损失，中石油莱芜分公司应当全额赔付，既然该条约定没有明确损失的类型、范围，就应系可能产生的一切损失，所以中石油莱芜分公司在订立合同时是有预见的；其次，莱钢蓝天公司采购中石油莱芜分公司的油品并非自己所用，而是对外经营销售，中石油莱芜分公司作为成品油经营者，下设多家加油站，应当知道如果将不合格汽油供给莱钢蓝天公司，莱钢蓝天公司对外销售后，会造成众多车辆损失，造成严重后果，这也是社会一般人所能预见的，中石油莱芜分公司称无法预见不成立。6.一审判决认定莱钢蓝天公司损失数额为13713515.5元正确。莱钢蓝天公司的损失分为中石油莱芜分公司签字部分和未签字部分。对于签字部分的数额，中石油莱芜分公司没有异议，不再赘述。对于未签字部分，莱钢蓝天公司提供了车辆加油录像、加油小票、车主确认的结算、车主信息等证据，且赔偿项目符合双方会议纪要所认可的赔偿项目，一审法院予以支持并无不当。（二）一审判决中石油莱芜分公司赔偿莱钢蓝天公司可得利益损失100万元正确。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定，可得利益损失是指在合同履行前并不为当事人所拥有的，而为当事人所期望在合同全面履行以后可以实现和取得的财产权利，其认定标准并非取决于是否属于过去时间段的损失。莱钢蓝天公司主张的2015年5月1日至2016年4月30日的经营损失，系莱钢蓝天公司期望中石油莱芜分公司全面履行合同后可取得的财产，即2015年4月如果没有出现油品事故，顺利履行合同后可期待获得的财产，显然属于可得利益损失，而且莱钢蓝天公司也提供了证据证实。事实上，莱钢蓝天公司的可得利益损失远不止这100万元。（三）一审判决中石油莱芜分公司返还莱钢蓝天公司油款5182305.03元，认定事实清楚，适用法律正确。1.一审判决采信山东天元会计司法鉴定所鲁天元鉴字（2017）第1002号鉴定报告并无错误。鉴定报告中有两份鉴定资料，一份是中石油莱芜分公司提供的2014年7月23日至2015年4月30日成品油销售明细，另一份是莱钢蓝天公司提供的2014年7月23日至2015年4月30日成品油采购明细，既然两份明细作为鉴定资料且被莱芜市钢城区人民法院（2018）鲁1203刑初19号刑事判决书采纳（判决书第34页证据23），所以均应是客观的。根据两份鉴定资料显示（鉴定报告第4页），2014年7月23日中石油莱芜分公司发往莱钢蓝天公司的油品吨数为9081.07吨，但莱钢蓝天公司收到的吨数却只有8155.6吨，相差925.47吨，即莱钢蓝天公司未收到中石油莱芜分公司油品925.47吨，而鉴定结论只有816.18吨（693.33吨+122.85吨），所以该鉴定报告的结论实际上是对中石油莱芜分公司有利，对莱钢蓝天公司不利。依据816.18吨尚能得出中石油莱芜分公司欠莱钢蓝天公司油款5182305.03元，更何况925.47吨。所以一审判决依据鉴定报告判令中石油莱芜分公司返还油款5182305.03元并无不当。虽然莱芜市钢城区人民法院（2018）鲁1203刑初19号刑事判决书未采纳该鉴定报告，但该判决书未生效，至今也没有生效的法律文书确定该鉴定报告无效。另外，该判决书只是认定鉴定报告不能全面客观真实的反映涉案情况，不宜作为定案依据，而非完全错误、无效，不能作为证据。而且，刑事案件的证明标准是排除合理怀疑，民事案件的证明标准是高度盖然性，因证明标准不一样，所以刑事案件未采纳的鉴定报告，未必不能用于民事案件。基于以上情况，一审判决引用该鉴定报告并无错误。2.即使没有山东天元会计司法鉴定所鲁天元鉴字（2017）第1002号鉴定报告，本案其他证据也足以证实中石油莱芜分公司应返还莱钢蓝天公司5182305.03元油款。已生效的济南市中级人民法院（2019）鲁01刑终481号刑事裁定书第6页明确认定“在杨荣山的联系下，将本应供给上述单位的中石油成品油从中石油油库中运出后，由李伟、李欢欢或杨荣山本人销售后获利，致使购油单位遭受巨额经济损失。”这一事实足以证明中石油莱芜分公司欠莱钢蓝天公司油款，因为中石油莱芜分公司供给莱钢蓝天公司的成品油被杨荣山等人私自销售了。莱钢蓝天公司一审提交的证据二十即杨荣山的第4、5次讯问笔录，在笔录中杨荣山承认让李伟私自销售掉了本应供给莱钢蓝天公司的800吨柴油。莱钢蓝天公司一审提交的证据十九即杨荣山第3次、第6次讯问笔录，在笔录中杨荣山承认在代表中石油莱芜分公司履行合同过程中，以莱钢蓝天公司的名义多做提油计划，将多提出来的油送到李伟那里，让李伟卖掉，另外有时用莱钢蓝天公司的油款给其他客户送油。以上三份证据相互印证足以证实中石油莱芜分公司发给莱钢蓝天公司的成品油被杨荣山等人私自销售了，而且该事实已被生效的裁判文书所确认，根据《中华人民共和国民事诉讼法》解释第93条之规定，无须再举证。中石油莱芜分公司欠莱钢蓝天公司油款的事实非常清楚。在以上事实基础上，为了证实中石油莱芜分公司欠油款的具体数额，莱钢蓝天公司提交了自双方开始业务往来至双方合同终止所有的打款凭证、过磅单以及收到的发票。打款凭证证实莱钢蓝天公司向中石油莱芜分公司支付油款共计127300000元，过磅单证实莱钢蓝天公司实际收到17521.57吨油，收到的发票证实17521.57吨油的价款为122117694.97元。中石油莱芜分公司对莱钢蓝天公司实际收到的油品数量及金额提出异议，但并未提交莱钢蓝天公司签字的过磅单或送货回执以证实其供给莱钢蓝天公司的油品数量及金额，根据谁主张谁举证的原则，应当承担举证不能的责任。3.中石油莱芜分公司提交的五份双方往来款项确认书以及所开具的697张发票不能证实中石油莱芜分公司不欠油款。已生效的济南市中级人民法院（2019）鲁01刑终481号刑事裁定书认定的事实以及杨荣山第3次至第6次讯问笔录的内容已明确证实杨荣山等人将中石油莱芜分公司本应供给莱钢蓝天公司的成品油私自销售了，中石油莱芜分公司欠莱钢蓝天公司油款。所以，中石油莱芜分公司提交的证据已被推翻，其证明目的也不能成立。中石油莱芜分公司的工作人员结算中心客户经理刘宝在刑事案件中明确证实2015年还不到半年，中石油莱芜分公司还没有与莱钢蓝天公司进行对账签字。刘宝及中石油莱芜分公司的工作人员郭有村在刑事案件中均证实中石油莱芜分公司规定与客户每半年或每季度才对一次账，而五份款项确认书是连续五个月进行对账，与中石油莱芜分公司规定的对账周期不符。两人的证言也证实了五张往来款项确认书的内容不属实。2015年5月13日双方达成一份会议纪要，该会议纪要确定的第二项事宜是双方尽快核对双方的往来账目，中石油莱芜分公司迅速落实莱钢蓝天公司预付款的购油资金去向。由此看出，截止2015年5月13日莱钢蓝天公司的购油资金确实存在去向不明的情况，双方之前没有对账。中石油莱芜分公司同意对账，本身就是对五份往来款项确认书的否定。中石油莱芜分公司提交的697张发票。不能证实中石油莱芜分公司将油品实际交付莱钢蓝天公司。其中有46张发票莱钢蓝天公司未收到，46张中有28张发票是普通发票，46张发票对应的金额为5183678.76元，印证了莱钢蓝天公司主张的油款数额属实。最后，通过统计，中石油莱芜分公司2015年1月、2月、4月、5月这四个月自己的订单金额和当月开发票的金额明显不一致，5月份为了使订单和发票达到一致，集中开发票。而且从发票看出，中石油莱芜分公司2015年5月15日这一天就供给莱钢蓝天公司600吨左右油品，这完全不可能。（四）一审判决将中石油莱芜分公司支付的1220万元从赔偿款中予以扣除正确。1.中石油莱芜分公司另案起诉要求返还1220万元并主张利息，一审法院立案案由是合同纠纷，并非垫付返还法律关系。且中石油莱芜分公司支付1220万元是基于双方合同履行过程中出现油品事故，而非其他事实因素，也应是合同纠纷，两案件均是合同法律关系。中石油莱芜分公司将一审判决扣除1220万的行为定性为“抵销”明显错误，双方不互负债务，不存在抵销的问题。一审判决在认定中石油莱芜分公司系赔偿主体且1220万元系赔偿款的情况下，从应赔数额中予以扣减并无不当。（五）一审将本案与中石油莱芜分公司主张返还1220万元的案件合并审理，程序合法。两案件均系合同法律关系，所基于的事实也均是合同履行过程中发生油品事故，中石油莱芜分公司支付1220万元并非无缘由，其支付的原因以及1220万元如何定性有赖于本案的审理及事实认定，而1220万元的定性又关系到本案赔偿数额的认定，两案件互相影响，密不可分。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院驳回中石油莱芜分公司的上诉请求。莱钢蓝天公司向一审法院起诉请求：1.请求判令中石油莱芜分公司赔偿莱钢蓝天公司直接损失13761526元、经营损失3023602元，共计16785128元;2.请求判令中石油莱芜分公司退还莱钢蓝天公司已支付的油款5182305.03元;3.请求判令中石油莱芜分公司退还莱钢蓝天公司1702.65吨劣质油的差价1010200元;4.请求判令中石油莱芜分公司按照莱钢蓝天公司所消费劣质油的价款的三倍赔偿损失5812923.96元;5.请求判令本案诉讼费用由中石油莱芜分公司承担。一审法院认定事实：2013年9月13日，中石油莱芜分公司与莱钢蓝天公司签订《成品油供应合同》，约定：由莱钢蓝天公司购买中石油莱芜分公司成品油，期限1年。2014年11月1日，双方再次签订《成品油供应合同》，约定：所供相应规格的柴油和汽油的质量标准为符合国家质量标准的成品油，并提供免费配送优质服务，同时约定莱钢蓝天公司有权对中石油莱芜分公司所供油品的质量和数量进行质疑和检测，油品质量出现问题时，经第三方权威机构鉴定，确属中石油莱芜分公司供应油品责任的，中石油莱芜分公司须及时对油品进行调换或退货，并全额赔付给莱钢蓝天公司造成损失。合同签订后，中石油莱芜分公司分别于2015年4月21日、4月23日向莱钢蓝天公司下属的莱钢第二加油站、第一加油站配送93＃汽油两车，共计67.86吨。莱钢蓝天公司对汽油进行了取样、检验，检验报告结果为汽油的硫含量密度、馏程、残留量合格。自4月21日至4月28日，共计2984辆车在该两处加油站加油，其中4月27日、28日第一加油站加油车辆为320辆，第二加油站加油车辆为119辆。4月27日，莱钢蓝天公司陆续收到加油客户反映，车辆加油后无法启动、行驶无力、抖动等故障，后客户反映越来越多。4月28日，莱钢蓝天公司向中石油莱芜分公司客户经理杨荣山反映，93＃汽油存在问题，杨荣山同意置换，并于当晚22时、29日凌晨2点将第二加油站、第一加油站的93＃汽油拉回。事发后，众多受损车辆车主到莱钢蓝天公司办公场所讨要说法，山东生活帮电视频道对该事故作了报道。莱钢蓝天公司加油站因车主的围堵于5月3日至5月10日停业，2015年5月10日，中石油莱芜分公司与莱钢蓝天公司就2015年4月21日至28日期间在莱钢第一、第二加油站加93号油后部分车辆出现问题等事宜进行了协商。会议确定如下事项:中石油莱芜分公司与莱钢蓝天公司组建联合工作组，莱钢蓝天公司协商中石油莱芜分公司对出现问题查找原因。中石油莱芜分公司与莱钢蓝天公司尽快签订对本次事情的处理协议;中石油莱芜分公司承诺会陆续向莱钢蓝天公司拨付资金，以支付受损车辆的维修及偿费用。首批资金100万元于5月11日到位;会议认为应立即组织人员尽快对受损车辆进行维修费用的支付，与会双方同意对受损车辆维修的范围是:更换汽油，更换火花塞、三元催化器及氧传感器;对清理油路、油嘴、缸体等其他维修费用，按照车辆价值分档，以以下标准一次性赔付:10万元以下车辆600元，10-15万元车辆800元，15-20万元车辆900元，20-25万元车辆1100元，25万元以上车辆1500元;中石油莱分公司派出部分工作人员在赔付现场，配合莱钢蓝天公司的工作人员处理赔付等工作以便于双方在现场就特殊情况做协商与界定。2015年5月13日，中石油莱芜分公司与莱钢蓝天公司进行了第二次协商。会议确定如下事项:双方同意当前工作的重点是要全力以赴尽快推进对受损车主的维修费报销问题，并按照第一次会议的方案执行;双方尽快核对双方的往来项目，中石油莱芜分公司迅速落实莱钢蓝天公司预付款的购油资金去向，并尽快解决莱钢蓝天公司两个加油站供油的问题，以保证莱钢生产正常进行;关于部分车主提出的由与会双方垫付4S店维修费用问题，会议决定由双方人员共同组建供应工作组，与各个4S店协商，以协议形式明确由4S店对车辆维修完成后，在与车主达成一致处理结果前提下，莱钢蓝天公司垫付费用;会议同意对部分前期在外自行维修完毕的车辆，按照第一次会议的方案内容，符合报销范围的，按照发票及维修明细等据实报销。对于维修费用明显超标的情况，由双方工作人员向4S店核实后协商处理;会议决定由工作组尽快制定针对受损新车的处理方案，但暂时不做执行。2015年5月16日，中石油莱芜分公司与莱钢蓝天公司进行了第三次协商。会议确定如下事项:关于中石油莱芜分公司向莱钢蓝天公司供油问题。中石油莱芜分公司尽力协调，按照双方签订的供油协议供应莱钢蓝天公司的供油需要;中石油莱芜分公司按照前两次会议纪要精神，5月18日(周一)尽力筹措垫付资金，以支付受损车辆的维修及赔偿费用;会议双方同意对于受损车辆中的新车部分可支付补贴，标准为:首保期之内车辆按照裸车价格的5％支付(以购车发票为准);首保期外，购车一年期内的车辆按照裸车价格的2％支付(以购车发票为准)。2015年5月21日，中石油莱芜分公司与莱钢蓝天公司进行了第四次协商。会议确定如下事项:关于中石油莱芜分公司垫付资金问题。中石油莱芜分公司尽力协调筹措资金以保证报销连续正常进行;双方同意从即日起对报销维修费的车辆，可暂不签订一次性处理承诺书;双方同意尽快签订关于此次油品质量问题相关事宜处理的协议;双方同意尽快对受损车辆制定的赔偿标准，以本次会议纪要为准;(附表)莱钢蓝天公司同意协助中石油莱芜分公司尽快就此事立案调查;报销程序问题，双方同意对莱钢蓝天公司工作人员前期已登记过的车辆，可省略看监控环节，以提高报销效率。莱钢蓝天公司保证在登记表内的车辆在监控录像之内;关于受损摩托车的处理，由双方现场工作人员共同认定后，协商处理解决。莱钢蓝天公司自5月3日起陆续开始对受损车辆进行维修，5月11日起统一进行维修，根据车主的选择分别在其下属的莱钢天力汽修有限公司或自行找其他修理厂进行维修，流程分别为接待车主-车辆检查-监控录像确认-登记车辆及车主信息-抽油换油-维修-报销维修项目及维修费确认-被告工作人员再进行确认-车主凭维修费发票等材料进行报销、莱钢蓝天公司付钱;接待车主-车辆检查-监控录像确认-车主到外维修-车主交回损坏的车辆部件-维修项目及维修费确认-被告工作人员再进行确认-车主凭维修费发票等材料进行报销、莱钢蓝天公司付钱。中石油莱芜分公司于2015年5月11日派出工作人员到赔付现场，于8月28日撤离。2015年5月11日至2015年8月18日，中石油莱芜分公司向莱钢蓝天公司累计支付1220万元。另查明，杨荣山系中石油莱芜分公司客户经理，负责联系客户销售油品。事发后，杨荣山被公安机关立案侦查，2016年7月1日，钢城区检察院指控其犯合同诈骗罪，向钢城区法院提起公诉，目前该案正在审理中。经查证，杨荣山在履行中石油莱芜分公司与莱钢蓝天公司的成品油供应合同中，隐瞒真相以莱钢蓝天公司的名义多做提油计划，将多提出来的中石油莱芜分公司的成品油置换成李伟、李欢欢位于山东储备局252处油罐从低价地方炼油厂生产的地炼油，并供应给莱钢蓝天公司。2015年4月21日、4月23日，杨荣山送往莱钢蓝天公司的两车93号车用汽油混掺了李伟、李欢欢购买的耿其星(因犯生产、销售伪劣产品罪被判刑)私自生产的汽油。2015年5月，杨荣山、李伟以刘宝(中石油莱芜分公司职工)的名义，将涉案汽油样品委托济南产品质量检验院进行检验，检验结论为研究法辛烷值不合格，不符合标准要求，样品不合格。2015年6月，山东银山公安分局从山东储备局252处油罐及受损车辆鲁S36742车辆油箱内的汽油进行抽样提取后，委托山东产品质量司法鉴定中心对93号车用汽油(IV)进行鉴定，检验结果为送检的三个93号车用汽油(IV)研究法辛烷值、铅含量均不合格，均不符合标准GB17930-2013《车用汽油》的要求。2016年7月4日，山东省银山公安局在莱芜钢铁天力汽修有限公司仓库内提取故障车辆的三元催化器一件、氧传感器一件、火花塞四件，聘请山东交院交通司法鉴定中心对涉案车辆发生故障的原因以及故障部件残留物的成分进行鉴定，鉴定意见为涉案车辆发生故障的原因是所用汽油成分中Pb元素和Si元素含量超标。2017年1月25日，山东省银山公安局聘请山东天元会计司法鉴定所对2014年7月至2015年4月期间中石油莱芜分公司通过客户经理杨荣山销售给莱钢蓝天公司、山东富伦钢铁有限公司、山东莱钢汽车运输有限公司、山东鲁中钢铁物流有限公司、莱芜市钢城区黄庄镇东方加油站、莱芜联众储运有限公司、莱芜市汶源物流有限公司等相关单位以及李伟、李欢欢的成品油采购、销售数量、金额、获利情况进行司法会计鉴定。山东天元会计司法鉴定所作出鲁天元法鉴(2017)第1002号鉴定报告，鉴定意见结论:李伟、李欢欢自2014年7月23日至2014年12月31日销售给莱钢蓝天公司成品油1702.65吨，销售金额1166.09万元，负担运费2.99万元，该批成品油采购金额为1114.31万元，扣除运费后差价48.79万元;莱钢蓝天公司自2014年7月23日至2014年12月31日收到李伟、李欢欢的成品油1702.65吨，按照莱钢蓝天公司的结算价格计算金额为1215.33万元，李伟、李欢欢的销售金额1166.09万元，差价为49.24万元;中石油莱芜分公司已经发出相关客户未收到的成品油差额583.18吨，其中:莱钢蓝天公司柴油少693.33吨，汽油少122.85吨，去向不明。根据中石油莱芜分公司提供且莱钢蓝天公司认可的发票计算，2014年7月至2015年4月的93号汽油均价为7292.88元，0号柴油均价为6665.28元。山东省银山公安局直属分局根据莱钢蓝天公司的申请，于2015年12月25日将该局扣押李欢欢60万、杨荣玲21.5万元支付给莱钢蓝天公司，部分涉案财产扣押于山东省银山公安局。一审法院认为，本案的争议焦点有:第一、中石油莱芜分公司是否应当承担赔偿莱钢蓝天公司损失的责任;第二、莱钢蓝天公司车辆维修费损失13761526元、可得利益损失3023602元是否应予支持;第三、莱钢蓝天公司诉请中石油莱芜分公司返还油款5812923.96元是否应予支持;第四、莱钢蓝天公司主张应当返还劣质油的差价1010200元及主张按劣质油价款的三倍5812923.96元赔偿是否应予支持。关于第一个焦点，1.造成莱钢蓝天公司损失的原因。众多涉案车辆在莱钢蓝天公司的下属加油站加油后受损，经济南产品质量检验院、山东产品质量司法鉴定中心及山东交院交通司法鉴定中心的鉴定得出，中石油莱芜分公司于2015年4月21日、4月23日向莱钢蓝天公司所送的两车93＃汽油成分中Pb元素和Si元素含量超标，质量不合格，是涉案车辆发生故障的原因。2.中石油莱芜分公司是否应当承担赔偿莱钢蓝天公司损失的责任。中石油莱芜分公司与莱钢蓝天公司签订的成品油供应合同，是双方的真实意思表示，不违反法律规定，一审法院确认有效。合同约定，中石油莱芜分公司提供符合国家质量标准的成品油，并提供免费配送优质服务，即承担送货义务。杨荣山作为中石油莱芜分公司的客户经理，在履行与莱钢蓝天公司的成品油供应合同的职务行为中，将不合格汽油供应给莱钢蓝天公司并造成损失，根据合同相对性，由此产生的民事赔偿责任，应当由中石油莱芜分公司承担。3.莱钢蓝天公司对损失应否承担过错责任。莱钢蓝天公司按合同约定对两车汽油进行了取样、检验，虽检验结果为合格，但仅是对汽油的硫含量、密度、馏程、残留量进行的常规性指标检验，并未包含汽油成分中Pb元素和Si元素含量，故莱钢蓝天公司对汽油的检验不存在过错。莱钢蓝天公司于2015年4月27日收到加油车主的反映，28日联系杨荣山，于28日22时、29日2时将汽油退回，这个时间过程在当时还未对汽油鉴定，进行推断的情况下应是合理的，故中石油莱芜分公司关于莱钢蓝天公司对4月27日、28日所加油的439辆车的损失应予承担的辩称，一审法院不予采信。关于第二个焦点:1.莱钢蓝天公司的车辆维修费损失。车辆维修费损失分为中石油莱芜分公司签字部分和未签字部分。对于签字部分，中石油莱芜分公司认可1259辆车所对应的金额7496029.5元及18辆车所对应的金额89370元。关于609辆车(金额4114350元)、38辆车(金额184291元)、车辆检修费310304元的相关证据，中石油莱芜分公司认可签字但不认可金额，一审法院对该部分维修费予以支持，签字部分维修费为12194344.50元(7496029.5元+89370元+4114350元+184291元+310304元)。中石油莱芜分公司对签字不认可38辆车对应的金额为190862元，其他费用包括更换油款751951元、补偿款314193元、检修费是107670元、维修费154492元(26辆车维修费85819元+4辆车维修费15510元+66辆车维修费45038元+4辆车维修费8125元)，虽无中石油莱芜分公司签字，但该费用均属双方会议纪要所认可的赔偿事项，且莱钢蓝天公司提供了车辆的加油录像、费用明细及车主的签名，一审法院予以支持。关于没有监控落实13辆车的维修费47923元，一审法院不予支持。莱钢蓝天公司车辆维修费损失共计13713512.50元(12194344.50元+190862元+751951元+314193元+107670元+154492元)。中石油莱芜分公司已垫付的12200000元及山东省银山公安局直属分局支付给莱钢蓝天公司的案件款815000元(扣押李欢欢60万+杨荣玲21.5万元)予以扣减，中石油莱芜分公司应赔偿莱钢蓝天公司车辆维修费损失698512.50元(13713512.50元-12200000元-815000元)。2.莱钢蓝天公司的可得利益损失。《合同法》第一百一十三条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”本案中，杨荣山将中石油的油置换成低价地方炼油厂生产的油供应给莱钢蓝天公司，致使众多车辆受损，造成莱钢蓝天公司停业，社会影响大，后果严重，莱钢蓝天公司主张可得利益损失应予以支持。关于可得利益损失的数额，莱钢蓝天公司按加油站销售报表的利润差3023602元主张，系采用其2014年5月1日至2015年4月30日一年的营业利润与2015年5月1日至2016年4月30日一年的营业利润的差额，营业利润的计算为营业额扣减购油款，未扣减相应增加的营运成本，一审法院酌情认定莱钢蓝天公司可得利益损失数额为100万元。关于第三个焦点，虽中石油莱芜分公司提供了五份双方往来款项确认书，但杨荣山涉及的刑事案件查证其将中石油的油置换成低价地方炼油厂生产的油供应给莱钢蓝天公司，山东省银山公安局聘请山东天元会计司法鉴定所对2014年7月至2015年4月期间中石油莱芜分公司通过杨荣山销售给莱钢蓝天公司成品油采购、销售数量、金额进行了司法会计鉴定，结论为莱钢蓝天公司柴油少693.33吨，汽油少122.85吨，双方的油款应以该司法会计鉴定为准，价格按2014年7月至2015年4月的93号汽油均价7292.88元，0号柴油均价6665.28元计算，中石油莱芜分公司少供莱钢蓝天公司油款5517168.89元(7292.88元＊122.85吨+6665.28元＊693.33吨)。因莱钢蓝天公司主张返还油款为5182305.03元，一审法院予以支持。关于第四个焦点:莱钢蓝天公司主张应当返还劣质油的差价1010200元，因其按正常油价进行销售，并未直接受损，一审法院不予支持。莱钢蓝天公司主张返还其劣质油的价款的三倍赔偿5812923.96元，因其系经营者，于法无据，一审法院不予支持。综上所述，莱钢蓝天公司的诉请，其合理部分，一审法院予以支持。经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十一条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定判决：中石油莱芜分公司于判决生效之日起十日内赔偿莱钢蓝天公司车辆维修费损失698512.50元;二、中石油莱芜分公司于判决生效之日起十日内赔偿莱钢蓝天公司可得利益损失100万元;三、中石油莱芜分公司于判决生效之日起十日内返还莱钢蓝天公司油款5182305.03元;四、驳回莱钢蓝天公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费185750元，由莱钢蓝天公司负担125784元，由中石油莱芜分公司负担59966元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。莱钢蓝天公司提交济南市中级人民法院（2019）鲁01刑终481号刑事裁定书复印件一份，该裁定书系杨荣山等人刑事案件终审裁定书，已生效。从犯罪行为人李欢欢的辩护人处获取，该裁定书第5-6页明确认定“2014年下半年至2015年上半年，中石油莱芜分公司与蓝天公司、富伦钢铁等单位签订供油合同之后，杨荣山作为中石油莱芜分公司的客户经理，在负责供油合同具体履行期间，与李伟合谋，隐瞒真相，以次充好，由李伟、李欢欢在地炼厂采购价格低的地炼油后，按照杨荣山的要求，冒充中石油的成品油运至上述购油单位，并在杨荣山的联系下，将本应供给上述单位的中石油成品油从中石油油库中运出后，由李伟、李欢欢或杨荣山本人销售后获利，致使购油单位遭受巨额经济损失”。拟证明：1、杨荣山的行为系履行合同期间的职务行为，中石油莱芜分公司应当承担赔偿责任；2、杨荣山将中石油莱芜分公司本应供给莱钢蓝天公司的成品油私自销售获利，中石油莱芜分公司欠莱钢蓝天公司油款。中石油莱芜分公司经质证认为，对证据的真实性无异议，证明目的不能成立，该一审判决部分有退赔，双方应当根据刑事判决书向莱钢蓝天公司赔偿相应的款项，退赔应当被执行，而一审法院民事案件确认中石油莱芜分公司全部赔偿，莱钢蓝天公司获得的超过其对外赔偿的数额，所以该民事判决结果错误，应当纠正；杨荣山本人犯诈骗罪，诈骗主体是莱钢蓝天公司，相关的赔偿应当由犯罪人来承担。一审法院认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，中石油莱芜分公司与莱钢蓝天公司签订的《成品油供应合同》合法有效，双方应按照合同约定履行各自义务。在合同履行过程中，中石油莱芜分公司向莱钢蓝天公司提供了不合格的成品油，造成在莱钢蓝天公司下属加油站加油的车辆不同程度受损，构成违约，并给莱钢蓝天公司造成了损失，中石油莱芜分公司应向莱钢蓝天公司承担赔偿责任。双方对赔偿的项目及数额存在争议。关于车辆维修费损失，莱钢蓝天公司提交了故障车辆车主领款凭证、维修发票、维修单及维修站结算单等证据，中石油莱芜分公司对有其签字的部分单据的金额提出异议，但其未提交相反证据证明单据金额有误，中石油莱芜分公司在单据上签字的行为应视为对单据内容包括金额的认可，因此，对中石油莱芜分公司的该项异议，本院不予支持。关于中石油莱芜分公司垫付的1220万元是否应在维修费用中扣减的问题，中石油莱芜分公司认为该垫付款与赔偿款不属于同一法律关系，不应在维修费用中扣减，对此本院认为，该1220万元垫付款系2015年5月11日至2015年8月18日，中石油莱芜分公司与莱钢蓝天公司协商后赔付莱钢蓝天公司损失的款项，该款项发生在双方成品油供应合同履行过程中，用于赔偿中石油莱芜分公司提供不合格成品油给莱钢蓝天公司造成的损失，因此，一审判决从维修费用中扣减已垫付的1220万元并无不当，本院予以确认。关于莱钢蓝天公司的可得利益损失，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。本案中，杨荣山将中石油莱芜分公司提供的成品油置换成不合格的油供应给莱钢蓝天公司，给莱钢蓝天公司造成了经营损失，导致莱钢蓝天公司停业，莱钢蓝天公司按加油站销售报表的利润差3023602元主张可得利益损失，一审判决据此酌定可得利益损失数额为100万元，不违反法律规定，本院予以确认。关于中石油莱芜分公司是否应返还莱钢蓝天公司油款的问题，根据山东天元会计司法鉴定所出具的鉴定结论，可以证明中石油莱芜分公司向莱钢蓝天公司少供柴油693.33吨、汽油122.85吨，中石油莱芜分公司辩称该鉴定结论未被（2018）鲁1203刑初19号刑事案件采纳，不认可该鉴定结论，对此本院认为，上述鉴定结论是山东省银山公安局聘请的合法的司法鉴定所出具的，（2018）鲁1203刑初19号刑事判决书只是认为该鉴定报告不宜作为刑事案件的定案依据，但没有否定该鉴定报告的真实性，亦未推翻该鉴定结论，在中石油莱芜分公司未提交证据证明鉴定结论有误或提交相反证据推翻该鉴定结论的情况下，该鉴定结论可以证明中石油莱芜分公司应向莱钢蓝天公司返还油品的数量，一审判决支持莱钢蓝天公司要求中石油莱芜分公司返还油款5182305.03元的主张，有事实根据和法律依据，本院予以确认。综上所述，中石油莱芜分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费59966元，由上诉人中国石油天然气股份有限公司山东莱芜销售分公司负担。本判决为终审判决。审判长  魏希贵审判员  宋海东审判员  杨晓辉二〇二〇年三月二十六日书记员  柳旺林