江苏省扬州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏10民终495号上诉人（原审原告、反诉被告）：扬州华纺置业有限公司，住所地扬州市西湖路188号。法定代表人：周增根，该公司董事长。委托诉讼代理人：韩利民，江苏楚汇律师事务所律师。委托诉讼代理人：**国，江苏楚汇律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：周娟，女，1978年9月11日出生，汉族，住扬州市邗江区。委托诉讼代理人：朱海清，北京市隆安（扬州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄梅玲，北京市隆安（扬州）律师事务所律师。上诉人扬州华纺置业有限公司（以下简称华纺公司）因与被上诉人周娟商品房销售合同纠纷一案，不服扬州市邗江区人民法院（2019）苏1003民初4316号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。华纺公司上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判支持华纺公司的一审诉讼请求或发回重审；二、本案的一、二审诉讼费用全部由周娟负担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。1.双方的《商品房屋买卖合同》系于2013年12月29日签订，合同第六条约定首付款在合同签订之日支付，剩余房款采用个人住房商业/住房公积金贷款方式支付；合同附件五《合同补充协议》第四条约定周娟应在合同签订后三日内向银行/公积金中心提交所有的贷款材料；如贷款被拒绝或贷款额度降低则周娟可以选择：贷款额度降低的，在限期内办理完毕贷款手续；限期内一次性付款；解除合同。由以上约定可以看出，周娟通过贷款方式支付剩余房款是有期限限制的。自双方签订合同至今已达近6年之久，周娟仍然未付清房款，显然违反了双方的合同约定。2.根据马某的询问笔录，马某收取的110万元系周娟上当受骗情况下支付给马某的，非华纺公司的真实意思表示，根据《民法通则》第55条、《民法总则》第143条的规定，周娟汇给马某个人的该110万元对华纺公司没有法律效力。周娟作为完全民事行为能力人，其在将110万元汇给马某个人之前，已将2070470元分五次直接支付给华纺公司，由此可见双方已经形成将房款交付给华纺公司的交易惯例，在该惯例形成后周娟却将110万元巨额资金违背常规交付给马某个人，显然具有明显的过错，周娟不是善意相对人。表见代理要求相对人善意无过错，因而马某收取110万元的行为不构成表见代理，周娟对将110万元给付马某个人的后果应该由自己承担，不应视为华纺公司收到该110万元。二、一审法院适用法律错误。一审法院认定事实错误，其引用的法律也是错误的。三、本案实际上是一方面，周娟为了达到免除因自己长期逾期付款依法应承担的不利后果，私下与马某协商并听信马某谎言，请托马某个人解决纠纷，以致自己上当受骗、铤而走险、违反常规将110万元巨款给付马某个人；另一方面，马某为了骗取周娟的钱财，向周娟作虚假承诺；上述两方面结合、两者私下交易造成本案的产生。如果周娟按照双方合同履行也不会产生本案纠纷，因此周娟具有重要的过错。然而在本案中，周娟却对自己将110万元给付马某的行为不承担责任，反而免除逾期付款应承担的违约责任，明显获得了巨额利益，不良后果由华纺公司承担，显然违背了公平正义。一审判决的结果将对公民日常行为起到不良示范作用，该判决结果告诉公民自己的行为虽然有过错不仅不承担责任反而获得利益，将会引导、鼓励公民为了个人利益不惜以身犯险，从事违法行为，这种价值取向显然是错误的。四、一审判决与认定事实相矛盾，既然一审判决认定周娟无违约行为，为何还要判决周娟给付房款？既然一审判决周娟给付房款，必然就存在违约。周娟辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。1.双方的房屋买卖合同已履行完毕。周娟支付的房款包括直接支付给华纺公司的2070470元及支付给华纺公司原营销部经理助理马某的110万元，尚余51780元未付，系华纺公司未及时办理贷款及未及时交付房屋的补偿。2.从双方履行情况看，华纺公司收取了周娟首付款以外的购房款，并为周娟办理了房屋交接手续，周娟装修入住后华纺公司也未提出质疑，可以看出华纺公司与周娟系协商一致变更了合同的付款方式及时间。3.一审法院认定周娟支付的购房款为3170470元，合同约定的房价相差5万多元，5万元在房价中占不到2%的比例，不足以导致周娟根本违约让华纺公司有权据此解除商品房买卖合同。综上，请求驳回上诉，维持原判。华纺公司向一审法院起诉请求：1.解除华纺公司与周娟于2013年12月29日签订的《商品房买卖合同》；2.判令周娟向华纺公司支付违约金161112.50元；3.判令周娟向华纺公司返还华纺•冈锦宸1幢1单位101号房屋并立即配合华纺公司办理该房屋的合同注销登记手续，手续费由周娟承担；4.诉讼费全部由周娟负担。周娟向一审法院提出反诉请求：1.判令华纺公司立即为周娟办理华纺•蜀冈锦宸×××幢×××单元×××号房屋产权证，并支付违约金（按317元/日的标准，自2017年7月1日起计算至实际办证之日止）；2.反诉案件诉讼费用由华纺公司负担。一审法院认定事实：2013年12月29日，华纺公司（出卖人）与周娟（买受人）签订《商品房买卖合同》，约定：买受人购买的商品房是华纺•蜀冈锦宸×××幢×××单元×××号房屋，房屋总价款为3222250元；第六条，付款方式为首付款（含定金）计人民币1770470元于本合同签订之日支付，剩余房款采用个人住房商业贷款/住房公积金贷款方式支付；第七条，买受人如未按合同规定的时间付款，逾期30日后，出卖人有权解除合同。出卖人解除合同的，买受人按累计应付款的5%向出卖人支付违约金；第十五条，出卖人应当在商品房交付使用后180日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。如因出卖人的责任，买受人不能在规定期限内取得房产权属证书的，双方同意买受人不退房，出卖人按已付房价款的万分之一向买受人支付违约金，但非出卖人原因除外。《商品房买卖合同》的《合同补充协议》第四条（作为主合同第六条的补充条款）约定：出卖人协助买受人办理个人住房商业贷款/住房公积金贷款，买受人应积极办理。买受人须于合同签订后三日内向银行/公积金管理中心或银行指定的律师事务所按银行/公积金管理中心规定提交符合个人住房商业贷款/住房公积金贷款要求的全部材料；逾期或不齐全或未按规定提交符合要求的材料，致使银行/公积金管理中心无法办理放贷手续或律师无法出具法律意见书，出卖人有权按主合同条款中的第七条“买受人逾期付款的违约责任”执行，逾期30日出卖人有权解除合同，买受人按房款总额的3%向出卖人支付违约金。周娟于2013年11月7日至2013年12月12日期间向华纺公司支付购房首付款（含定金）共计1770470元，周娟又分别于2014年9月12日、2015年1月29日向华纺公司支付购房款合计30万元，华纺公司向周娟开具了金额为2070470元的发票。周娟分别于2016年11月24日、2016年12月1日分三次向马某个人银行账号支付共计110万元。2018年11月28日，扬州市广陵区人民法院作出（2018）苏1002刑初3号刑事判决，在该判决书中载明：马某系国有独资华纺房地产开发公司职工，接受委派到华纺房地产开发公司控股的华纺公司工作，被华纺公司聘为营销部经理助理，具体负责房产营销，其利用管理、经手公共财产的职务之便，在2016年11月至2017年8月期间截留、侵吞周娟、俞某1、俞某2、孔某、肖某等买房人购房款、定金等共计人民币495万元（其中含周娟支付的华纺•蜀冈锦宸×××幢×××单元×××号房屋购房款110万元）。该刑事判决认定马某因侵吞公款数额特别巨大，其行为已构成贪污罪，对其判处刑罚处罚，并责令马某退赔人民币495万元，发还被害单位华纺公司。该案经扬州市中级人民法院二审后，维持原判。一审争议焦点为：1.周娟是否存在逾期支付购房款的违约行为；2.华纺公司是否存在逾期办理房屋产权证的违约行为。一审法院认为，华纺公司与周娟签订的《商品房买卖合同》系双方真实意思表示，且不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效。关于争议焦点一，双方均对周娟按期支付首付款1770470元无争议，但对周娟余款给付行为存在重大分歧。一审法院认为，当事人协商一致，可以变更合同。尽管周娟未就其主张的未能以贷款方式支付剩余购房款系华纺公司所致提供证据佐证，但因马某系华纺公司的原营销部经理助理，其收受周娟给付购房款及为周娟办理房屋交付手续的行为后果均应归属华纺公司，结合华纺公司分别于2014年9月12日、2015年1月29日共计收到购房款40万元并向周娟开具发票，以及马某分别于2016年11月24日、2016年12月1日共计收到周娟购房款110万元的事实，应当认定华纺公司销售人员已与买房人周娟就除首付款以外房款的给付方式及时间进行重新约定。另外，周娟已付华纺公司的购房款包括其直接支付给华纺公司的2070470元及由马某收取的110万元，共计3170470元，尚余51780元未付，但周娟在华纺公司安排下实际领用房屋亦已表明华纺公司此前未对周娟各次房款给付行为提出异议，而本案亦无证据表明华纺公司曾与周娟就剩余房款给付协商一致或曾催要此款。综上，周娟无逾期支付购房款的违约行为，对华纺公司该项主张不予支持。关于争议焦点二，周娟依据《商品房买卖合同》第十五条主张华纺公司存在逾期办证违约行为，应承担违约责任，但从双方履行合同的实际情况及合同双方权利义务对等原则来考量，双方对买房人主要合同义务即购房款给付事宜协商变更后，不应因原合同中关于出卖人主要合同义务即房屋交付、办理房产证等条款的适用而加重出卖人责任，应根据实际情况允许双方协商变更。按照《商品房买卖合同》约定，周娟尚余购房款51780元未付，其主张此款应视作华纺公司的补偿款，周娟的该项主张不符合合同约定，亦无法律依据，不予采纳，周娟仍应向华纺公司给付购房款51780元，周娟在付清房款前主张华纺公司支付逾期办证违约金，不符合合同双方应公平确定各方权利和义务的基本原则，依法不予支持。综上所述，周娟已向华纺公司支付绝大部分购房款，无逾期付款行为，华纺公司主张行使合同解除权无事实和法律依据，其关于解除合同及向周娟主张返还案涉房屋、支付违约金、注销合同备案登记的诉讼请求均应予驳回。同时，为减少双方诉累，促进合同履行，周娟应尽快履行51780元购房款的给付义务，华纺公司在收到上述款项后应协助周娟办理案涉房屋产权登记。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第六十条、第七十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、周娟于判决生效之日起十日内向华纺公司支付购房款51780元，华纺公司于收到上述款项后十五日内协助周娟办理华纺•蜀冈锦宸×××幢×××单元×××号房屋产权登记；二、驳回华纺公司的诉讼请求；三、驳回周娟的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3722元，由华纺公司负担。反诉案件受理费80元，由华纺公司负担。二审中，双方当事人均没有提交新证据。经审理查明，一审判决认定事实无误，本院予以确认。二审争议焦点为：华纺公司是否有权解除合同？是否有权要求周娟承担违约金161112.50元？本院认为，华纺公司不享有合同解除权，其要求周娟承担违约金161112.50元，不应支持。理由是：《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。本案合同履行过程中，马某作为华纺公司工作人员收取周娟房款110万元，且生效刑事判决也判令马某退赔人民币495万元（包含该110万元），发还被害单位华纺公司，上述110万元应认定为周娟向华纺公司支付的房款。据此，周娟支付了大部分房款，仅欠尾款51780元。一方面，华纺公司向周娟交付了房屋，交付房屋的行为印证了其与周娟之间存在磋商，对于原合同的约定作了变更；另一方面，即便周娟存在逾期付款51780元的违约行为，相对于房款总额3222250元，该款所占比例极小，周娟并不构成根本违约。综上，华纺公司以周娟逾期付款为由要求解除合同，并要求周娟承担总房款5%的违约金161112.50元，缺乏法律依据。综上所述，华纺公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3722元，由上诉人扬州华纺置业有限公司负担（已交）。本判决为终审判决。审判长  陈明霞审判员  孙建瑢审判员  陈少君二〇二〇年三月二十六日书记员  蔡瑾文