贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔27民终213号 上诉人（原审被告）：贵州军达钢结构建设有限公司，住所地贵州省黔南布依族苗族自治州独山县经济开发区世纪大道西侧，统一社会信用代码915227260699476651。 法定代表人：马洋洋，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：卢欣，该公司法务。 被上诉人（原审原告）：陈永林，男，1966年2月28日生，汉族，住贵州省都匀市。 被上诉人（原审被告）：贵州玉水投资开发有限公司，住所地独山县玉水镇政府办公楼，统一社会信用代码91522726308774280C。 法定代表人：莫礼和，该公司董事长。 上诉人贵州军达钢结构建设有限公司（以下简称军达钢公司）因与被上诉人陈永林、贵州玉水投资开发有限公司（以下简称玉水投资公司）建设工程施工纠纷一案，不服独山县人民法院（2019）黔2726民初2288号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年1月19日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。 上诉人军达钢公司上诉请求：1、依法撤销（2019）黔2726民初2288号民事判决，发回重审或查清事实后改判驳回被上诉人的一审诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费均被上诉人负担。事实及理由：一审认定事实不清，适用法律不当。首先，《合同法》第五十八条规定：“合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”该条款规定无效合同处理的基本原则即首先适用恢复原状的返还原则，其次适用折价补偿原则，同时适用过错赔偿原则。本案中，一审法院认定上诉人与陈永林签订的《合作协议》及《补充协议》无效，应按谁主张谁举证原则适用《合同法》第五十八条规定根据当事人过错确定损失赔偿责任，不能根据合同约定来认定双方的责任（因为合同无效），也不能适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，并且根据该司法解释的规定，只有在承包人请求“参照合同约定支付工程价款”的情况下，法院才予以支持。被上诉人并未提出参照此规定诉请工程款，根据不诉不理原则，一审法院不应主动处分当事人的权利。其次，案涉工程经验收合格并结算，未付款原因系被上诉人玉水投资公司拖欠上诉人工程款，被上诉人玉水投资公司应直接承担付款责任，不应由上诉人承担付款责任。第三，《补充协议》约定：甲方（上诉人）在资方（玉水投资公司）付款到账，乙方（陈永林）需提供税票给甲方，甲方于5个工作日内支付给乙方。从本案查明事实看，被上诉人玉水投资公司并未付款，即使已经付的款项，甲方也按约定支付了款项，不存在上诉人欠付工程款的情形，且被上诉人陈永林未提供税票，付款条件并未成就。综上，一审认定事实不清，适用法律错误，请求二审查明事实，公正裁判。 被上诉人陈永林二审未作答辩。 被上诉人玉水投资公司二审未作答辩。 原审原告陈永林向一审法院提出诉讼请求：1、判决二被告支付拖欠原告的工程款、停工期设备设施费、新增工程费、垫付青苗补偿费等共计827036.68元；2、判令二被告从2018年11月10日起，按所欠款项金额的日息0.02%支付原告违约金（暂计至2019年10月9日止违约金为49622.20元），先息后本至还清之日止；3、解除原告与被告一签订的《合作协议》和《玉水广告牌发包工程补充协议》；4、诉讼费、保全费、执行费等费用由二被告承担。 一审法院认定事实：被告玉水投资公司系独山县玉水镇人民政府下属的平台公司。被告军达钢公司具有地基基础工程专业承包二级和钢结构工程专业承包二级等资质。 2017年8月17日，发包方玉水投资公司（甲方）与承包方军达钢公司（乙方）签订广告牌项目承包协议书一份，主要约定“工程竣工后乙方发出竣工通知书，甲方七天内应组织有关单位人员进行竣工验收，甲方超过七天不组织验收或未经验收使用的视为验收合格。……工程承包为总价包干方式：若无变更，则不决算、不调价差。1、工程（含建安税）总价款人民币1980000元。2、螺旋球网架广告牌10座，综合单价为每座人民币198000元。3、协议生效后，若甲方要求变更设计，增加部分按工程预算书分项单价另计。……在制作、安装施工过程中如甲方提出改进要求，应通知乙方，在保证工程质量及施工安全的前提下，乙方应大力配合，由此产生的各种费用由甲方负责。……付款方式：1、本项目无预付款，乙方工程完工后七日内甲方组织工程验收（如七日内未能组织验收，视为验收合格），验收合格后一个月内付至工程款总额的97%，余款3%作为质保金，一年后无质量问题一次性退回，工程款未付清使用权归乙方所有。……甲方未按约定期限付款每逾期一日按本部分工程总价款0.2‰向乙方支付违约金”。合同中对双方的责任分别作出了约定。2017年9月18日，军达钢公司（甲方）与陈永林（乙方）签订合作协议一份，协议主要约定，乙方以甲方的名义承接独山县玉水镇公路螺旋球网架广告牌设计安装施工工程项目：从事甲方经营许可证范围内的经营项目。甲方的权利：甲方将独山县玉水镇公路螺旋球网架广告牌设计安装施工工程建设项目以合作单价人民币160000元（含税11%的发票）发包给乙方承建。甲方的义务：甲方在本协议生效之后，只向乙方提供相关经营业务所需的手续证件和经营许可；业主方支付工程款到甲方账户，甲方扣除相关费用后3日内必须转到乙方指定账户。乙方的权利：享受甲方所提供的施工所需资质及经营许可；经营上实行内部独立核算，自负盈亏。乙方的义务：负责解决经营事件，相关经营条件及施工设备自主负责解决；认真负责进行施工项目的质量和安全，对发生的质量问题和事故乙方负完全责任并承担一切经济损失；乙方在整个项目中所产生的各种费用应自行承担，与甲方无关。2017年10月9日，军达钢公司（甲方）与陈永林（乙方）签订玉水广告牌发包工程补充协议一份，约定“付款方式：1、本项目无预付款，乙方工程完工后七日内甲方组织工程验收（如七日内未能组织验收，视为验收合格），验收合格后一个月内付至工程款总额的97%，余款3%作为质保金，一年后无质量问题一次性退回，工程款未付清使用权归乙方所有。2、甲乙双方一致决定，本协议中所确定的施工承包价格和付款方式为唯一的。其他附属协议所确定的施工承包价格和付款方式不作为双方最终结算的施工承包价格和付款方式。3、甲方在资方工程款到账，乙方依约提供税票后，须于5个工作日内将工程款项付至乙方指定账户，每迟延一日处所欠款项千分之二罚款”。协议签订后，陈永林组织进行施工，并按照玉水投资公司的改变要求，施工完成9个广告牌，在施工中垫付了青苗补偿款2500元。2018年9月25日，玉水镇人民政府和军达钢公司及管理公司、设计单位、监理单位进行了竣工验收，形成竣工验收会议纪要。2018年10月10日，参加验收单位人员和施工人员陈永林签字的竣工验收报告上记载“工程概况：本工程为18米×6米离地10米高双面单立柱广告牌。实际完成9个广告牌×198000＝1782000元，一个基础费用42000元，基长广告牌因天灾损坏建设方要求施工方恢复，建设方同意给予20000元材料补助费，施工边贸中心1号牌建设同意给农民2500元青苗补偿，当时由施工方垫付。以上费用总计1846500元。……工程竣工验收结论：符合国家质量标准；同意使用。本工程已经按设计图纸和施工合同约定的范围施工完毕，工程质量符合合同要求和设计图纸要求及有关工程质量验收标准，各项功能满足使用要求。验收组一致同意本工程评定为合格工程”。2018年11月21日，建设单位、施工单位、监理单位和管理单位人员签字的签证单上记载“1、施工原合同为10个广告牌，后经政府同意施工9个广告牌，但已施工完成10个广告牌基础。2、位于基长的广告牌因自然灾害损坏，政府要求我单位进行恢复，重新制作网架牌并安装，发生费用8万元。（其中政府承担2万元，贵达钢公司承担6万元）。3、基长广告牌基础施工时，施工基坑损坏农民草地，经政府协商同意由施工单位补偿农民2500元”。之后，玉水投资公司将该9个广告牌投入使用。 玉水投资公司于2018年的1月25日、6月29日分别支付军达钢公司850000元和250000元，共1100000元。军达钢公司于2018年的1月30日、4月24日和7月2日分别支付陈永林650000元、20000元和250000元，共920000元。 一审法院认为：本案系建设工程施工合同纠纷。本案主要争议焦点：一、案涉合同是否有效的问题。二、工程款计算及被告应否承担违约责任的问题。三、玉水投资公司是否承担连带支付责任的问题。 一、案涉合同效力。《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十二条分别规定“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定”、“发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位”。本案被告军达钢公司承建发包方玉水投资公司的独山县玉水镇公路螺旋球网架广告牌设计安装施工工程建设项目后，以合作的形式将该工程全部转包给不具有建设工程相应资质的原告陈永林，违反了法律禁止性规定。故原告陈永林与被告军达钢公司之间签订的合作协议及玉水广告牌发包工程补充协议属无效合同，不具有法律效力。 二、工程款的计算及逾期付款违约责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。虽然原告陈永林与被告军达钢公司之间签订的合作协议及玉水广告牌发包工程补充协议无效，但案涉建设工程已经竣工且交付使用，被告军达钢公司亦未提出关于工程质量问题的抗辩，故对原告陈永林要求军达钢公司参照合同约定支付工程价款的诉讼请求，一审法院依法予以支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款”。本案中，被告军达钢公司与被告玉水投资公司签订的协议，以及原告陈永林与被告军达钢公司签订的协议及补充协议中均约定工程价款按固定价格结算，现原告要求按照约定单价160000元的价格计算工程款，并无不当，一审法院予以支持。发包方原要求建设螺旋球网架广告牌10个，在陈永林施工完成10个广告牌的基础后，发包方变更工程量为建设9个螺旋球网架广告牌，工程完成竣工验收时，双方确认第10个广告牌基础的建设费用为42000元，故原告陈永林所完成的工程价款应为1482000元。原告陈永林在施工过程中垫付的青苗补偿费2500元，属于协议之外新增的费用，在工程完成后，发包人或转包人应向陈永林给付。因协议双方约定施工承包价款为固定价格，且施工人陈永林在整个项目中所产生的各种费用应自行承担，故工程施工中所发生的广告牌修复费80000元，除发包方自愿承担20000元外，剩余60000元应由施工人陈永林承担。被告军达钢公司已支付的工程款920000元，应当予以扣减。对于发包方自愿承担的广告修复费20000元，由原告陈永林另行向发包方主张。综上，建设工程竣工验收且发包方已经使用，被告贵州军达钢结构建设有限公司应当向原告陈永林支付的工程款数额为1484500元，扣除已经支付的920000元，还应再支付564500元。 《中华人民共和国合同法》第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，……双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。本案被告贵州军达钢结构建设有限公司将承包的建设工程全部转包给原告陈永林，导致协议及补充协议无效，双方都有过错。且合同确认无效，当事人承担的是缔约过失责任，而不是违约责任，缔约过失责任也不应超过合同履行利益。故对原告陈永林主张的停工期设备设施费和要求被告从2018年11月10日起按所欠款项金额的日息0.02%支付违约金的诉讼请求，一审法院不予支持。 三、被告玉水投资公司的责任承担问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设价款范围内对实际施工人承担责任”。本案被告军达钢公司承揽建设工程后将工程全部转包给原告陈永林，原告陈永林实际替代被告军达钢公司完成了与玉水投资公司的施工任务，属于案涉工程的实际施工人，被告玉水投资公司为案涉工程的发包人。根据被告玉水投资公司与被告军达钢公司项目承包协议工程价款及付款条款，发包人使用所完成的建设工程后，应按照约定支付工程款。现玉水投资公司未完全向军达钢公司支付工程款。故对原告陈永林要求玉水投资公司在欠付军达钢公司工程款范围内对其承担连带责任的诉讼请求，一审法院依法予以支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十八条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第六条、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的问题解释（二）》第二十四条之规定，判决：一、被告贵州军达钢结构建设有限公司于本判决生效后三十日内支付给原告陈永林工程款564500元。二、被告贵州玉水投资开发有限公司对被告贵州军达钢结构建设有限公司欠付工程款范围内对原告陈永林承担连带给付责任。三、驳回原告陈永林其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12566元，减半收取计6283元，由被告贵州军达钢结构建设有限公司承担。 二审期间，双方当事人未提供有新证据。 经二审审理，二审查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，军达钢公司与玉水投资公司签订协议约定承包案涉工程后，将其所承包工程转包给没有相应资质的陈永林实际施工完成并已交付使用。军达钢公司已支付陈永林工程款920000元及一审认定军达钢公司尚欠陈永林工程款564500元。各方当事人对此均无异议，本院予以确认。 本案二审争议的焦点：即军达钢公司应否支付陈永林剩余工程款的问题。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”及该法第二百七十二条“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。”本案中，军达钢公司将其承包的工程全部转包给没有资质的陈永林施工，违反了上述法律规定，属于无效合同。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”之规定，虽然军达钢公司与陈永林签订的《合作协议》及《补充协议》无效，但陈永林施工的案涉工程已经竣工验收合格并已实际使用，因此，陈永林诉军达钢公司、玉水投资公司支付工程价款,应予以支持。一审法院判决由军达钢公司支付陈永林工程款正确，本院予以确认，故军达钢公司提出其不应支付陈永林工程款的理由不成立，本院不予支持。 对于军达钢公司提出拖欠陈永林工程款的原因是玉水投资公司拖欠其工程款，应由玉水投资公司承担付款责任的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，因案涉工程是由玉水投资公司发包给军达钢公司，军达钢公司将其承包的工程转包陈永林施工，陈永林和军达钢公司存在合同法律关系，应由军达钢公司向陈永林承担支付工程款的责任。玉水投资公司作为发包方，仅在欠付军达钢公司工程款范围内对实际施工人陈永林承担连带责任，一审对此作出判决正确，玉水投资公司未提出异议，本院予以维持。 综上，上诉人贵州军达钢结构建设有限公司的上诉理由不成立，对其上诉请求，予以驳回；一审认定事实清楚，判决正确，予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9445元，由上诉人贵州军达钢结构建设有限公司承担。 本判决为终审判决。 审判长 彭 浩 审判员 莫玉魁 审判员 万 青 二〇二〇年三月十三日 法官助理韦华军 书记员周钥桐