山东省青岛市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）鲁02行终165号 上诉人（原审原告）范爽英，女，汉族，1970年6月6日出生，住青岛市崂山区。 委托代理人于水，山东雅君律师事务所律师。 委托代理人陈臣，山东雅君律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）青岛市崂山区综合行政执法局，住所地青岛市崂山区银川东路27号。 法定代表人魏富强，局长。 委托代理人毕健，该局工作人员。 委托代理人于文鑫，山东泰成律师事务所律师。 上诉人范爽英因诉被上诉人青岛市崂山区综合行政执法局房屋行政强制一案，不服山东省青岛市崂山区人民法院（2020）鲁0212行初1号行政判决，在法定期限内提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院查明，原告范爽英于2000年8月7日与青岛市崂山区王哥庄街道办事处会场村民委员会签订了《土地使用协议书》，受让土地一宗，并在地上建设房屋一处，没有办理规划施工审批手续。 2019年12月18日，崂山区违法建设综合治理工作领导小组办公室向崂山区自然资源局、崂山规划分局发函，要求出具涉案的房屋相关土地、规划等认定意见。崂山规划分局于2019年12月18日回函称：涉案房屋未办理建设工程规划许可程序。崂山区自然资源局于2019年12月18日作出《关于对范爽英别墅宅基地合法性相关情况的说明》，内容：根据王哥庄街道办事处提供的相关信息,范爽英(非会场社区居民)拥有会场社区别墅一处(图斑编号370212W/T0256),其提供出2000年8月与会场社区签订《土地使用协议书》、《集体土地建设用地使用证》。经核查:范爽英占用会场社区集体土地建设住宅,不符合国务院办公厅1999年5月6日下发的《关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》(国办发[1999]39号)第二条:“农民的住宅不得向城市居民出售,也不得批准城市居民占用农民集体土地建住宅,有关部门不得为违法建造和购买的住宅发放土地使用证和房产证"的规定。综上,范爽英不符合在会场社区申办、占用社区集体土地建住宅的相关政策要求。 2019年12月18日，被告作出青崂综法责拆字[2019]第5038号《责令拆除决定书》，内容：经查,你在崂山省级自然保护区内(崂山区王哥庄街道会场社区环海公路悦海小栈东侧)违法建设房屋一处,单层面枳128.96平方米,阁楼面积80平方米,共2层带阁楼,建筑面积共计337.92平方米,已建成,未取得《建设工程规划许可证》,破坏自然资源,违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款的规定,依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条之规定,现责令你于2019年2月22日前自行拆除所建违法房屋。如不服本决定,可在收到本决定书之日起六十日内向崂山区人民政府申请行政复议;可以在六个月内选择向青岛基层人民法院(崂山区、市南区、李沧区)提起行政诉讼,也可以向青岛铁路运输法院提起行政诉讼。 原审法院认为，在城市规划区内新建、扩建和改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施，必须持有关批准文件向城市规划行政主管部门提出申请，由城市规划行政主管部门根据城市规划提出的规划设计要求，核发建设工程规划许可证件。建设单位或者个人在取得建设工程规划许可证件和其他有关批准文件后，方可申请办理开工手续。未就用地、建设行为按照当时有效的法律、法规及规范性文件办理相关审批手续，其所建房屋属违法建筑。本案中，原告范爽英未办理房屋建设规划施工审批手续，被告认定其所建房屋属于违法建筑事实清楚，证据充分。另，依据《对关于违反规划许可、工程建设强制性标准建设、设计违法行为追诉时效有关问题的意见》（法工办发[2012]20号）“违法建设行为因其带来的建设工程质量安全隐患和违反城乡规划的事实始终存在，应当认定其行为有继续状态…”本案中，原告违法建设行为对规划的影响始终存在，在未恢复原状之前，应视为行为处于继续状态。只要该建筑未被拆除或依法采取改正措施，该影响就始终存在。因此，被告有权依据现行法律规定对原告的违法行为作出处理。综上，原告的主张无事实和法律依据，法院不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告范爽英的诉讼请求。案件受理费50元，由原告承担。 上诉人范爽英不服原审判决，上诉称，一、被上诉人执法过程中程序严重违法，据此作出的责令拆除决定违法，一审法院对此未予审查。1、被上诉人一审答辩中称对上诉人进行了现场勘验、调查询问并制作了相关笔录，但被上诉人提到的现场勘验从未通知过上诉人到场，上诉人从未参与过，被上诉人一审中提供的现场勘验系其单方制作且与事实不符；2、被上诉人一审中提交的调查(询问)笔录中显示有三名工作人员以及两名见证人，而实际的调查询问过程中，仅有一名工作人员和一名记录人员，并未有其他人在场，被上诉人庭审中提交的调查(询问)笔录和事实严重不符，被上诉人的执法过程中程序不合法，据此作出的责令拆除决定没有依据；3、根据《行政诉讼法》第三十四条“被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据”之规定，上诉人庭审中反复陈述被上诉人执法过程中程序不合法，而被上诉人一审中并未提交任何的证据证明其执法过程程序合法，特别是现场勘验、调查询问等材料形成的过程，被上诉人也未提交执法记录仪，一审法院对此也未进行审查，对此被上诉人应当承担举证不能的不利法律后果。二、被上诉人作出的《责令拆除决定书》所依据的法律错误。关于违法建设的认定，上诉人认为要尊重历史，结合不同时期的有关法律、法规认定，《中华人民共和国城乡规划法》于2008年1月1日施行，涉案房屋建设为2001年。对于法律适用问题，根据《最高人民法院关于审理行政案子适用法律规范问题的座谈会议纪要》(法[2004]96号)，应当遵循程序从新、实体从旧的原则，以《中华人民共和国城乡规划法》认定2001年所建的房屋属于适用法律错误，也严重违反了“法不溯及既往”之原则。三、上诉人建设的房屋有合法的用地手续且经过了社区的同意。1、上诉人建设的房屋有青岛市崂山区土地管理局颁发的集体土地建设使用权证，证书载明了建筑面积，后所附的宗地图也表明了建设的具体位置，作为职能部门显然是认可上诉人的建设行为，并在颁发的证书中予以记载。上诉人与青岛市崂山区王哥庄街道办事处会场村民委员会签订了土地使用协议书，并交纳了7万元款项，上诉人的建设行为也获得了社区的认可，上诉人建设的房屋并非违法建筑。2、上诉人2001年建成房屋后实际居住使用了近20年，此期间行政机关从没有对建设房屋的合法性进行过认定、处理或采取过其他措施，而上诉人也交纳了这期间涉案房屋的水电费等各项费用，被上诉人现仅依据《中华人民共和国城乡规划法》，而未综合考虑历史因素，径行将其认定为违法建筑并贵令拆除，执法简单机械，显属不当。综上，请求依法撤销原审法院判决，依法将本案发回重审或改判，改判撤销被上诉人作出的被诉责令拆除决定；本案的诉讼费由被上诉人承担。 被上诉人青岛市崂山区综合行政执法局辩称，一、上诉人上诉状中所述自相矛盾，现场勘验笔录、照片等均是客观情况，现场勘验笔录及影像证据均是与调查询问笔录同日制作，上诉人认可有工作人员进行了调查，却不认可调查过程中进行的拍照，且调查询问笔录中对于现场勘验的照片及房屋面积等也有体现，均是一致的，上诉人陈述自相矛盾。依据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第十五条“根据行政诉讼法第三十一条第一款第七项的规定，被告向人民法院提供的现场笔录，应当载明时间、地点和事件等内容，并由执法人员和当事人签名。当事人拒绝签名或者不能签名的，有其他人在现场的，可由其他人签名”上诉人认可了调查事实，却拒绝在笔录上签字，笔录由见证人签名见证符合相关法律规定，且调查询问笔录中记载的“集体建设土地使用证、土地使用协议书”等属于上诉人个人持有未经公开的隐私材料，与其原审提交的证据一致，调查询问客观、清晰、完整的反映了上诉人的陈述，真实性不存在任何异议，符合相关法律规定，上诉人上诉状中所述与事实不符。二、依据《对关于违反规划许可、工程建设强制性标准建设、设计违法行为追诉时效有关问题的意见》全国人大法工委法工办发[2012]20号文件“违反规划许可、工程建设强制性标准进行建设、设计、施工，因其带来的建设工程质量安全隐患和违反城乡规划的事实始终存在，应当认定其行为有继续状态”，上诉人房屋违法建设处于存续状态，向其下达责令拆除决定书等文书并不违反“法不溯及既往”原则。且无论是之前的《城市规划法》还是现在的《城乡规划法》、无论是“从新还是从旧”都规定了上诉人应当办理相应的规划审批手续，本案不存在违反“法不溯及既往”原则。三、上诉人所谓的“集体建设用地使用证”没有日期，四至不清，宗地图上没有相关的描图、校核人员签字、没有证号，存在私自涂改的痕迹。被上诉人提交的证据四向有权部门自然资源局、规划部门发函确认涉案房屋合法性的过程中作为附件中附上了上诉人向被上诉人提供的的所谓的集体建设用地使用证的复印件，但上诉人原审庭审中提交的有明显的私自涂改、填写痕迹，第一页土地使用者字体明显不同，用地面积、批准使用期限，日期、均未填写，又被私自填写了，故上诉人提交的该份证据是虚假的，自然资源局、规划部门等有权部门已做出明确复函，确认了其涉案建筑的违法性。四、上诉人所述的“社区认可、实际居住20年、缴纳水电费”等理由均不能免除其必须办理的规划审批手续，本案涉案建筑经自然资源局、规划局等有权部门认定，没有任何规划审批手续，违法建设事实清楚。综上，上诉人建筑违法性经自然资源局、规划局等有权部门认定，事实清楚。上诉人上诉偷换概念、混淆事实，没有任何事实及法律依据，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉。 各方当事人在原审提交的证据均经原审庭审质证，并随卷宗移送本院。经审查，本院确认原审法院对证据的认证及据此认定的事实成立。 本院认为，一、无论是1990年4月1日施行的《中华人民共和国城市规划法》第三十二条还是2008年1月1日施行的《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款均规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。本案中，被上诉人在原审提交的证据“现场检查（勘验）笔录一份；现场检查（勘验）影像证据两份；调查（询问）笔录一份；《关于协助对王哥庄街道5处房屋出具相关认定意见的通知》一份；青岛市自然资源和规划局崂山规划分局出具《关于王哥庄街道5处房屋规划审批情况的函》一份；崂山自然资源局出具《崂山区自然资源局关于对范爽英别墅宅基地合法性相关情况的说明》；责令拆除决定书及送达回证一份”能够相互印证，证明上诉人于2001年建设涉案房屋至被查处时并未取得建设工程规划许可证，且涉案房屋不符合土地利用总体规划。上诉人在原审提交的证据“集体土地建设使用权证、土地使用协议书、用水费及水管修理费单据”不能代替上诉人申领了涉案房屋建设工程规划许可证，上诉人以此主张其建设行为合法不成立。综上，上诉人涉案房屋的违法状态一直持续至今，在无法采取改正措施消除影响的情况下，被上诉人作出的被诉责令拆除决定并无不当，上诉人主张被上诉人认定事实及适用法律均错误不成立。 二、被上诉人提交的证据“现场检查（勘验）笔录一份；现场检查（勘验）影像证据两份；调查（询问）笔录一份”，证明被上诉人于2019年12月18日对涉案房屋进行调查拍照取证后，当日就所拍照片及调查情况向上诉人进行了核实并制作了询问笔录笔录。尽管询问笔录中没有上诉人签字认可，但有见证人签名见证，符合法律规定。现场勘验笔录、照片等均是对涉案房屋坐落及占地等客观情况的体现，这与上诉人提交的“集体土地建设使用权证、土地使用协议书”及在原审审理过程中对涉案房屋的客观情况的陈述相一致，被上诉人并未减损上诉人的权益。因此，上诉人主张被上诉人行政程序违法不成立。 综上，原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，依法予以维持。上诉人的上诉理由缺乏事实根据和法律依据，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费人民币50元，由上诉人范爽英负担。 本判决为终审判决。 审判长  蒋金龙 审判员  林 桦 审判员  刘力铭 二〇二〇年三月十九日 法官助理 管筱笛 书记员王崧