安徽省宿州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖13民终3291号 上诉人（原审原告）：安徽华俊建筑安装工程有限公司，住所地安徽省宿州市纺织路18号。 法定代表人：陈新红，该公司董事长。 委托诉讼代理人：严志勇，北京市盈科（徐州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：朱思雨，北京市盈科（徐州）律师事务所实习律师。 上诉人（原审被告）：安徽万沐置业有限公司，住所地安徽省萧县龙城镇健康南路西龙虎路北13号。 法定代表人：朱述斌，该公司董事长。 委托诉讼代理人：缪德健，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：孙爽朗，安徽锦相邑律师事务所律师。 上诉人安徽华俊建筑安装工程有限公司（以下简称华俊公司）、上诉人安徽万沐置业有限公司（以下简称万沐公司）建设工程施工合同纠纷一案，一审法院于2018年6月29日作出（2016）皖1322民初3563号民事判决，华俊公司、万沐公司不服该判决，提出上诉。本院于2018年9月20日作出（2018）皖13民终2210号民事裁定，撤销上述判决，发回一审法院重审。一审法院于2019年9月27日作出（2018）皖1322民初6371号民事判决后，华俊公司、万沐公司仍不服，向本院提起上诉。本院于2019年12月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人华俊公司的委托诉讼代理人严志勇、朱思雨，上诉人万沐公司的委托诉讼代理人孙爽朗、缪德健到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 华俊公司上诉请求：1.撤销(2018)皖1322民初6371号民事判决，改判支持华俊公司的一审诉讼请求,判令万沐公司给付工程款本金5847023.10元及逾期付款利息(利息计算方式为:支付2015年3月12日前拖欠的工程进度款利息442912.84元；利息以工程款4164300.44元为本金，以月利率2％为标准，从2014年9月4日计算到实际给付之日止；利息以工程款1121815.10元为本金，以月利率2％为标准，从2015年11月7日计算到实际给付之日止；利息以质保金560907.55元为本金，以月利率2％为标准，从2016年9月4日计算到实际给付之日止。2.本案一、二审案件受理费、保全费、鉴定费由万沐公司承担。事实和理由：一、一审判决认定双方签订的补充协议合法有效，适用法律错误。该补充协议以降低中标合同约定的工程价款，违反招标投标法的强制性规定，属无效合同，应予纠正。首先，案涉工程系萧县人民政府投资建设的公益性政府项目，并由国有独资公司萧县建设投资有限责任公司(以下简称萧县建投公司)作为建设单位进行建设，万沐公司受萧县建投公司委托进行项目代建，建设所需资金均由萧县财政资金支付。另外，双方在一审中均认可案涉工程是通过邀请招标的方式确定华俊公司为项目土建部分的施工单位，因此，2012年11月27日双方签订的建设工程施工合同合法有效。其次，2012年11月29日，双方又签订了补充协议，目的是为了变更中标合同的工程价款和付款方式。而且，该补充协议第一条约定的内容为“合同总价变更为金额5820000元”，补充协议第二条是对中标合同约定的工程款付款比例和付款期限的实质性变更。虽然，该补充协议约定由万沐公司先按中标价7760000元支付给华俊公司，再由华俊公司在收到款后5日内将其中的25％返还给万沐公司，但该约定是对工程价款变更部分的技术处理，实质是降低工程价款，不能改变补充协议变相降低工程价款的本质。双方所签补充协议违反了招投标法的相关强制性规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第一条“招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持”的规定，华俊公司和万沐公司在建设工程施工合同之外另行签订的补充协议无效，应根据中标合同进行工程价款结算，一审认定补充协议有效并判决从华俊公司应得工程款中扣除1940000元错误。二、一审认定案涉工程竣工日期为2016年4月20日错误，致判决万沐公司逾期付款利息的计算起始日期有误。首先，一审判决认定“因华俊公司未提供基础工程完工及主体结构完工的时间”事实错误。一审中，华俊公司提供了完整的分部工程质量验收记录，其中包括地基与基础分部工程验收记录、主体结构分部(子分部)工程质量验收记录表等，各方确认基础工程完工及验收合格时间为2013年3月11日，主体结构验收合格时间为2013年9月18日。其次，根据双方签订的建设工程施工合同约定，华俊公司承包的工程范围仅为土建、装饰及安装部分，不包括玻璃幕墙、电梯、布馆、道路、园林绿化等工程，该事实万沐公司一审当庭予以认可；而且，从万沐公司与萧县建投公司签订的萧县城市规划展示厅工程BT建设项目协议的施工范围约定也能得到证实。第三，根据建筑法等相关规定，在工程施工中，存在分部分项工程验收、子项工程验收、单位工程验收和竣工综合验收等多种验收程序。由于华俊公司承包的工程范围和实际施工范围仅包括土建、电气预埋、内墙涂料和外墙部分，并不包括电梯、栏板、玻璃幕墙、布馆、道路和园林绿化等工程，因此，华俊公司施工的工程完工后进行的验收仅为分部分项工程验收，而在第三方施工的电梯、栏板、玻璃幕墙、布馆、道路和园林绿化等工程全部完工后，才能进行整体工程的竣工验收。不能以第三方施工工程完工后的整体工程综合验收时间作为华俊公司施工范围内工程的竣工验收时间。根据华俊公司一审提供的“分部工程质量验收记录、竣工初验自评报告、萧县规划展览馆竣工验收人员签到表”的记载内容可知，华俊公司承包范围内的工程于2014年9月4日就已经全部施工完成并验收合格。2016年4月20日的验收与华俊公司施工范围无关。华俊公司施工的案涉工程竣工时间应为2014年9月4日，逾期付款利息的起始计算时间相应调整。三、一审判决从工程款中扣除税金不当。首先，根据《税收征收管理法》第三条规定，任何单位均无权不缴或减免税，而根据该法第四条的规定，只有法律和行政法规规定负有代扣代缴、代收代缴税款义务的单位或个人才有权代扣代缴或代收代缴税款。本案中，万沐公司并非法律和行政法规规定的代扣代缴、代收代缴税款的扣缴义务人，其无权从华俊公司的工程款中扣减税金，双方也无权约定不缴纳税款，万沐公司与华俊公司在补充协议中关于不开具发票而扣减税金的约定，属损害国家利益的无效条款。一审法院以“如发包人自行完税不需要承包人开具工程发票时，承包人仅出具收据，并须将该乙方实际应得工程款额的3.457％作为税金款与甲方的管理费同时转付到甲方指定账户”内容为由，判决从工程款中扣除工程价款3.457％的税款缺乏法律依据，损害了国家税收利益。其次，税款征收是税务机关的行政管理权，并非司法机关的司法裁判权，一审法院代行行政职权缺乏法律依据。第三，从一审调查情况看，万沐公司并没有实际代华俊公司缴纳税款，根据《税收征收管理法》第四条规定，华俊公司才是案涉工程款的纳税人，属于税务机关的稽查对象，无论万沐公司与华俊公司如何约定，华俊公司均逃避不了仍需依法向国家缴纳工程款税金的法律义务。 万沐公司辩称，1.华俊公司认为双方2012年11月27日签订的建设工程施工合同合法有效，但认为补充协议无效，依法不能成立。建设工程施工合同的签订时间与补充协议签订的时间相距2天，该两份合同不可分割。在签订补充协议时，双方并未实际履行，且双方对于招投标的权利义务内容约定也是在补充协议中体现的。因此，不存在华俊公司所述的签订补充协议的目的是变更中标合同的工程价款和付款方式。且本案不适用招投标法第四十六条及招投标实施细则第五十七条的规定。其次，补充协议约定万沐公司按照建设工程施工合同约定的总价款7760000元支付给华俊公司，未改变工程总价款，华俊公司在收取进度款过程中也没有提出异议，案涉工程施工合同及补充协议是双方真实意思表示，不存在胁迫情形，不具有无效的情形。而华俊公司在合同履行过程中违反双方约定，未履行办理招投标手续等相关义务，也没有按照约定向万沐公司支付相应的管理费，进场施工过程中又延误工期800余天，给万沐公司造成了巨大的损失。2.华俊公司承包范围内的工程全部施工完成经验收合格的时间为2016年4月20日，并非2014年9月4日。华俊公司所谓的基础工程完工、验收合格时间为2013年3月11日，主体结构完工验收合格时间为2013年9月18日错误。3.关于税金款3.456%的转付是双方对于支付方式的约定，不违反相关法律的强制性规定。双方该约定是以在万沐公司自行完税、华俊公司不开具工程款发票为前提，不存在逃避税收，对税金扣除的判决不属于司法干预行政的越权行为。且本案是代建项目，案外人在每次付给万沐公司工程款时均扣除了3.457%的税金。请求二审法院驳回华俊公司的上诉请求。 万沐公司上诉请求：1.撤销(2018)皖1322民初6371号民事判决第一项，改判驳回华俊公司的诉讼请求；2.一、二审案件受理费、鉴定费用、保全费用由华俊公司负担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清，适用法律不当。鉴定意见中存在鉴定机构无事实依据推翻双方对案涉工程达成合意的签证等事实，故，案涉工程增加和变更的工程款不是鉴定结论中的3458151.04元，该鉴定意见不能作为定案依据。一审判令万沐公司支付华俊公司增加和变更的工程价款，但并未查明增加和变更部分的工程款数额，华俊公司仍应依照补充协议向万沐公司支付该部分工程款的25％作为管理费及承担3.457％的税金款。首先，一审法院认为“经鉴定，案涉工程总价款为1l218151.04元，根据补充协议对管理费及税金的约定，管理费及税金合计为2327766.3元(其中管理费为1940000元)”，万沐公司不认可上述鉴定意见中的工程总价款。其次，根据补充协议对管理费及税金的约定，即便案涉工程总价款按11218151.04元计算，华俊公司应依照建设工程施工合同的工程总价款7760000元的25％支付管理费1940000元，另需将对应所得的工程款额3.457％税金款，合计为3192349.24元转付到万沐公司的指定账户，并非一审认定的2327766.3元。再者，鉴定意见存在事实及计算错误。双方通过签字对工程量和单价达成了合意，鉴定机构推翻双方合意，套用定额单价计算价款不当。例如墙体拆除工程，万沐公司、华俊公司及监理单位已经通过工程联系单达成工程量和单价的合意，但鉴定机关仍套用定额单价计算。鉴定机构对于采用材料信息指导价、人工费并未合理说明理由或计算依据。如对人工费从57元调整到68元，针对万沐公司的异议，鉴定机构并未明确回复或提供计算依据，不应作为定案依据。鉴定意见还提到华俊公司提供了投标书、竣工图纸，但万沐公司并未认可，投标书是华俊公司单方制作并提供，竣工图纸不完整。一审法院以鉴定报告依据的竣工图经过质证，投标书虽是华俊公司单方制作，但案涉建设工程施工合同的工程价款确定为7760000元，是依据华俊公司投标报价而确定，双方对投标书亦进行了质证并予以认定错误。投标书系华俊公司提交，未做为本案的证据，且是在鉴定机构通知双方提供相应的鉴定材料期间所提交，一审法院也未组织双方质证。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十六条规定，鉴定人将当事人有争议且未经质证的材料作为鉴定依据的，人民法院应当组织当事人就该部分材料进行质证。经质证认为不能作为鉴定依据的，根据该材料作出的鉴定意见不得作为认定案件事实的依据。另，投标书的价格虽然为7760000元，但是投标书中的工程量清单的综合单价、工程量、费率并未经过万沐公司的核实和确认，也未有万沐公司盖章确认。而鉴定机构却参照该份投标书中的综合单价对增加工程款作出了鉴定意见。况，华俊公司也未提供完整的竣工图纸副本给万沐公司，一审法院对此也未明确回复。华俊公司要求对拖欠的工程进度款依照月利率2％标准计算利息，该项诉请无事实和法律依据，违约金过高，一审法院未根据华俊公司的实际损失及公平原则予以调整不当。一审法院结合双方对管理费、税金支付方式的约定，就华俊公司在收到每一笔工程款时将进度款、管理费、税金按比例计算，并以此开始按照月利率2％计算逾期付款利息错误，华俊公司应该按照合同及补充协议的约定比例再行支付管理费及税金款，一审法院未扣除增加和变更部分工程所对应的管理费及税金款。另，在华俊公司未举证证明其损失的情况下，一审法院径行依照其诉请判决支付逾期工程款的利率2％(年息24％)，远高于同期银行贷款利率。 华俊公司辩称，1.万沐公司和华俊公司先后签订了建设工程施工合同和补充协议，由于双方在一审时认可案涉工程通过了邀请招标，并由华俊公司中标承建。华俊公司在原一、二审时认为合同无效，是因为不了解实际招标的情况，也未获得当时的招标文件。本案一审阶段，一审法院调取了当时的招标文件，说明案涉工程进行了招投标，双方签订的建设工程施工合同应为中标合同，补充协议将合同价款降低为5820000元，改变了中标合同价款的内容应为无效合同，万沐公司要求扣减补充协议确定的费用没有法律依据。其次，由于税金是法律规定的强制性费用，当事人不能通过协商的方式变更或减免，虽然万沐公司主张其已自行纳税，但没有提供已就华俊公司工程款产生的税金缴纳的证据。双方基于税金的约定也违反了法律规定，其上诉要求扣减该两项费用不应支持。3.关于鉴定意见是否错误的问题，鉴定机构基于双方提交的证据材料等进行鉴定，调整签证资料中相应的工程量是因为在工程施工过程中变更，鉴定机构依据图纸和变更资料进行相应的核减，不存在错误计算的问题。人工费的调整是基于是施工期间，人工定额进行调整，符合双方约定，不存在调整不当的情况。华俊公司一、二审中出示了完整的竣工图纸，万沐公司发表了质证意见，该图纸是对工程完工情况的确认，鉴定依据施工图和竣工图符合法律规定。万沐公司在一审中对投标书也进行了质证，鉴定机构在勘察现场时也向万沐公司提交了投标书由其质证，投标书和一审法院调取的招投标文件指向、子目相吻合。4.万沐公司称一审判决支付2%的月利率过高，理由不能成立。华俊公司主张的是利息，并非违约金，且月利率2%的标准，没有超过法律规定的利息标准，不存在需要调整的问题。5.至于万沐公司称案涉工程是否存在工期迟延的问题，在本案存在工程重大变更，且变更次数较多，还有其他单位施工的情况，施工过程中万沐公司和萧县建投公司均确认案涉工程不存在迟延，萧县建投公司没有就工期问题向万沐公司主张过赔偿，其主张有重大损失，缺乏依据。万沐公司的上诉理由不能成立，请求依法驳回。 华俊公司向一审法院起诉请求：1.判令万沐公司给付工程款10085269.6元（本金额为暂计金额，最终金额将在工程造价司法鉴定结果确定后，再相应进行调整）及逾期付款利息（以拖欠的工程款本金为计算基数，并按2%每月的利率标准计算，从2014年9月4日开始计算到实际给付之日止。具体计算明细将在司法鉴定完成后，根据鉴定意见制作利息计算明细表并提交法院）；2.本案诉讼费、保全费、鉴定费由万沐公司承担。案件被发回重审后，华俊公司将诉讼请求变更为:1.判令万沐公司给付工程款5847023.10元及逾期付款利息（利息计算方式为：2015年3月12日前拖欠的工程进度款利息442912.84元；利息以工程款4164300.44元为本金，以月利率2%为标准，从2014年9月4日计算到实际给付之日止；利息以工程款1121815.10元为本金，以月利率2%为标准，从2015年11月7日计算到实际给付之日止；利息以质保金560907.55元为本金，以月利率2%为标准，从2016年9月4日计算到实际给付之日止）。2.本案诉讼费、保全费、鉴定费由万沐公司承担。 一审法院查明事实：2012年11月21日，萧县建投公司（甲方）与万沐公司（乙方）签订萧县城市规划展厅工程BT建设项目协议，约定乙方负责规划展览馆整体建设，包括土建工程（内墙饰做到毛坯、外墙包括门窗、瓷砖或涂料、不包括幕墙，电气水安装只包括预埋管线），不包括装饰工程及电梯，不包括布馆。项目性质为建设-移交（BT）项目，在项目建设期不支付工程建设款，由乙方负责项目的筹资融资，并负责组织施工管理，工程验收合格后移交甲方使用。甲方经萧县人民政府授权以应向乙方收取的乙方在萧县公园世家项目中需缴纳而未缴纳的城市配套费及人防工程费抵付乙方为本项目建设垫付的工程款。本协议签署后，甲方配合、协助或参与乙方同施工方的合同签署工作。工程总造价暂定为7680000元。乙方确定施工单位。合同签订后乙方成立项目部负责施工管理工作。工程竣工验收合格后，乙方与甲方办理本项目的移交手续，将本项目移交甲方投入使用。2012年11月27日，华俊公司、万沐公司签订建设工程施工合同，合同约定华俊公司承包万沐公司发包的萧县规划展示馆工程，工程的内容为清单范围内的土建、装饰及安装工程，承包的范围为政府招标代理机构提供清单报价的工程量范围内，工程价款7760000元。合同的专用条款第26条工程款（进度款）支付：合同签订7日内支付工程预付款20%，以后按月进度完工量的80%支付，竣工付至总价的85%，结算后付至95%，质保金5%，2年后结清；专用条款第35.1规定，因万沐公司违约，万沐公司应支付工程款及同期银行贷款利率5倍的工程价款利息。2012年11月29日,万沐公司与华俊公司签订补充协议，约定华俊公司向万沐公司支付工程款7760000元的25%即1940000元作为万沐公司的管理费，并变更工程款（预付款、进度款）支付方式，变更后支付方式为基础工程完工后付至总造价的15%，主体结构完成付到总造价的30%，工程竣工后付到总造价70%，自竣工日期起一年内付到工程总造价的90%，剩余工程款在第二年内结清。承包人每收到一笔进度款时须在5日内把该笔进度款的25%转付到甲方指定的银行账户。如果发包方自行完税，不需要承包方开具工程发票时，须将该笔乙方实际应得工程款额的3.457%作为税金款与甲方的管理费同时转付到甲方的指定账户。合同签订后，华俊公司进场施工，华俊公司在施工过程中，工程进行了变更和增加。该工程至2016年4月20日通过竣工验收。施工过程中，万沐公司支付华俊公司工程款5371127.94元（其中2000000元是政府代为支付）。双方对变更和增加的工程量未能达成确定的数额。华俊公司认为增加工程量的工程款约为2183938.35元（以评估数字为准）和变更工程量的工程款5512459.17元（以评估数字为准），合同约定的工程价款是7760000元。现华俊公司施工的工程已经竣工验收结束，工程款总计15456397.50元，按照协议约定的工程款支付方式，万沐公司仍未完全支付，仅支付5371127.94元（其中2000000元是政府代为支付），现剩余10085269.60元工程款未支付。华俊公司催要工程款无果，提出诉讼。在案件审理过程中，华俊公司要求对增加和变更的工程量进行工程造价评估和鉴定。一审法院委托安徽淮海建设咨询有限公司对案涉工程进行鉴定，确定案涉工程总价款为11218151.04元，增加和变更的工程款为3458151.04元。 一审法院认为，华俊公司、万沐公司对签订的建设工程承包合同的事实无异议，该合同是当事人的真实意思表示，双方当事人应当依照合同约定履行义务。补充协议加盖了双方单位印章，对真实性予以认定。本案争议的焦点为：华俊公司、万沐公司于2012年11月29日签订补充协议约定的华俊公司支付1940000元作为万沐公司管理费这一内容是否有效。根据补充协议对工程价款的约定，万沐公司仍按原合同约定的总价款7760000元支付给华俊公司，因此补充协议并未降低合同价款，至于华俊公司向代建管理单位万沐公司给付管理费1940000元，是在万沐公司给付华俊公司每笔工程价款后的5日内，华俊公司按比例转付给万沐公司。该补充协议系双方当事人真实意思表示，不存在胁迫等情形，补充协议约定的内容亦不违反法律、行政法规的强制性规定，不具有合同法规定的无效情形，该协议应为有效协议，华俊公司认为补充协议无效的理由不能成立，不予支持。华俊公司起诉认为增加的工程量约为2183938.35元（以评估数字为准）和变更工程量的工程款5512459.17元（以评估数字为准），合同约定的工程价款是7760000元，工程量总计15456397.5元。经鉴定，案涉工程总价款为11218151.04元，根据补充协议对管理费及税金的约定，管理费及税金合计为2327766.3元（其中管理费1940000元）。万沐公司在原审上诉状中认为应当从未付工程款中扣除华俊公司应当承担的税费，则说明万沐公司不要求华俊公司开具工程款发票，按照补充协议的约定，华俊公司应承担工程款3.457%的税费。根据《中华人民共和国合同法》第九十九条的规定，万沐公司主张从应付工程款中抵销华俊公司应付的管理费及税金，予以支持。抵销后应付工程款为8890384.70元，万沐公司已给付5371127.94元，尚欠3519256.80元未付,对华俊公司要求万沐公司支付工程款5847023.10元的请求调整为3519256.80元。对于华俊公司诉请的逾期付款利息。因华俊公司未提供基础工程完工及主体结构完工的时间，逾期付款利息应自工程竣工后开始计算。该工程于2016年4月20日竣工验收，按照补充协议约定的工程款支付方式，2016年4月20日万沐公司应付到工程总造价的70%。结合双方对管理费、税金支付方式的约定，华俊公司在收到每一笔工程款时须在5日内把该笔进度款的25%（1940000元÷7760000元），共1940000元及应得工程款额的3.457%转付给万沐公司，万沐公司要把11218151.04元×0.7中的20.75%（1940000元÷11218151.04元＋3.457%）转付给万沐公司。扣除上述诉讼费用后，华俊公司在2016年4月25日应得工程款为6223269.30元，万沐公司已支付5371127.94元，未付工程款为852141.40元。按照双方在建设工程施工合同专用条款中约定的违约责任，万沐公司应自2016年4月26日起至付清款之日止，以852141.40元为基数，按照月利率2%支付华俊公司逾期付款利息。以此类推，对第二笔工程款逾期付款利息，万沐公司应自2017年4月26日至付清款之日止，以1778076.90元[11218151.04元×0.2×（1940000元÷11218151.04元＋3.457%）]为基数，按照月利率2%计算。对第三笔工程款逾期付款利息，万沐公司应自2018年4月26日至付清款之日止，以889038.50元[11218151.04元×0.1×（1940000元÷11218151.04元＋3.457%）]为基数，按照月利率2%计算。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第九十九条、第一百零七条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、万沐公司于判决生效后十日内支付华俊公司工程款3519256.80元及逾期付款利息（利息以852141.40元为基数，自2016年4月26日起至付清款之日止。利息以1778076.90元为基数，2017年4月26日起至付清款之日止。利息以889038.50元为基数，自2018年4月26日起至付清款之日止。利率均按月利率2%计算）。二、驳回华俊公司的其他诉讼请求。案件受理费52729元，财产保全费5000元，鉴定费105000元，合计162729元，由华俊公司安徽华俊建筑安装工程有限公司负担64774元，由万沐公司安徽万沐置业有限公司负担97955元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。华俊公司提供如下证据：1.萧县规划展示馆增加项目竣工验收单，以证明案涉工程的空调系统于2014年9月27日开工，2015年11月竣工，说明华俊公司施工的工程在2014年9月27日前已竣工验收合格并移交给后续施工单位施工，案涉工程竣工日期应为2014年9月4日，并非2016年4月20日。2.照片、电子邮件、QQ搜索截屏、布展设计与施工一体化项目邀请招标通知书、邀请函（复印件）、中标通知书（复印件），以证明田涛是萧县审计局负责政府投资结算审计的工作人员，“福娃晶晶”是万沐公司的工作人员吴晶，2016年1月20日万沐公司通过QQ邮箱向萧县审计局提交了案涉工程的竣工结算资料。另，证明2014年4月10日萧县建投公司对萧县规划展示馆土建工程结束后的后续工程（布展设计与施工一体化项目）进行了招标，华俊公司施工的案涉工程竣工的时间为2014年9月4日。并申请周辉及常达志出庭作证，以证明萧县规划展示馆土建工程于2014年9月上旬竣工。万沐公司质证意见为：1.对华俊公司提供给萧县审计局的电子稿，没有经过双方确认，华俊公司也没有认可；且其中的付款申请单与是否竣工验收无关，应以2016年4月20日的竣工验收报告时间为准。2.对于中标和邀请投标通知与华俊公司施工的工程何时验收没有关系，不影响建设单位对空调及布展等工程进行招投标；至于“福娃晶晶”是否是万沐公司的工作人员需要进一步核实核实。本院将在下文中对上述证据是否采信予以论证。一审查明基本事实属实，本院予以确认。 本院认为，萧县建投公司委托万沐公司代建的萧县规划展览馆项目属于招标投标法规范的建设工程，万沐公司在接受委托后，应依法办理招标投标手续，并确定具有合法建筑资质的企业进行施工。但至本院二审双方均未能提供该建设工程已办理了合法的招投标手续的证据，且双方在签订建设工程施工合同后，又以补充协议的形式对建设工程施工合同的主要内容作出了实质性的变更，故，上述建设工程施工合同及补充协议应认定为无效。一审判决认定双方签订的上述合同及补充协议有效没有法律依据，应予纠正。由于案涉工程项目已经竣工验收，且万沐公司在华俊公司施工过程中也没有实际参与管理，故，华俊公司请求万沐公司按照建设工程施工合同确定的价款支付工程价款不违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程已经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，予以支持。华俊公司上诉称双方签订的补充协议无效理由成立，本院予以采纳。 萧县规划展览馆在建设过程中进行了设计变更，华俊公司对变更后的工程亦进行了施工并完工。由于双方对该部分工程量及价款产生争议，应华俊公司的申请，一审法院委托安徽淮海鉴定公司对该部分工程价款进行了鉴定。虽万沐公司上诉称一审法院对双方争议的工程项目部分检材未组织质证，及鉴定机构在其与华俊公司对工程量及单价达成合意的情况下，仍套用定额单价进行鉴定，所作鉴定结论不能作为定案依据，但华俊公司不予认可。审理认为，接受委托的鉴定机构及参与鉴定人员具有合法的资质，该机构在鉴定过程中根据一审法院提供的施工图纸、竣工图纸、变更签证等相关资料，邀请双方当事人共同到现场勘查核实，并根据相关定额标准计取基价，不违反有关法律或规范性文件规定，所作鉴定结论可以作为定案依据。万沐公司称上述鉴定结论不能作为本案的定案依据，但没有提供有效的证据否定该鉴定结论，且其在一审期间也没有申请重新鉴定或补充鉴定，对其该项上诉请求，本院亦不予支持。华俊公司施工的上述变更工程及建设施工合同确定的工程总价款为11218151.04元，扣除万沐公司已付的5371127.94元后，万沐公司对下欠5847023.10元工程款仍负有给付义务。综上所述，由于双方签订的建设工程施工合同及补充协议无效，万沐公司上诉请求华俊公司按上述工程总价款的25%支付管理费没有法律依据；另，双方虽约定了税金的负担方式，但由于万沐公司未提供其已代缴或代扣税金的相关证据，其上诉请求从华俊公司应得的工程价款中按3.457%税率扣除税金也没有事实依据，不予支持。由于万沐公司未及时给付华俊公司下欠工程款，给华俊公司造成一定的损失，华俊公司请求万沐公司支付一定的利息不违反法律规定。虽华俊公司施工的地基工程、主体结构工程及给排水工程在施工过程中进行了分项验收，但由于萧县规划展览馆整体项目于2016年4月20日才竣工验收，由于双方签订的建设工程施工合同及补充协议无效，此时华俊公司才依法享有追索工程款的权利，其请求按合同约定的付款时间节点、利率支付逾期付款利息，不予支持。综合本案案情及双方的过错责任，应由万沐公司自华俊公司起诉之日起（2016年7月13日）按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付上述下欠工程款的利息计算至付清完毕之日止。万沐公司主张一审判决其给付华俊公司的利息计算不当，部分予以支持。 综上，华俊公司、万沐公司的部分上诉理由成立，部分予以采纳；一审判决认定基本事实清楚，审判程序合法，但适用法律不当，致判决结果适当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国招标投标法》第三条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项、第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销安徽省萧县人民法院（2018）皖1322民初6371号民事判决； 二、安徽万沐置业有限公司于本判决生效后十日内支付安徽华俊建筑安装工程有限公司5847023.10元工程款及利息（自2016年7月13日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付上述欠款利息，计算至该款付清完毕之日止）； 三、驳回安徽华俊建筑安装工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费52729元，财产保全费5000元，鉴定费105000元，合计162729元，由安徽华俊建筑安装工程有限公司负担21092元，由安徽万沐置业有限公司负担141637元；二审案件受理费52729元，由安徽华俊建筑安装工程有限公司负担21092元，由安徽万沐置业有限公司负担31637元。 本判决为终审判决。 审判长  吴昊彧 审判员  丁 伟 审判员  杨俊举 二〇二〇年三月三十一日 书记员  张 猛 附：本案适用的法律条文 1、《中华人民共和国招标投标法》 第三条在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标： （一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目； （二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目； （三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。 前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。 法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。 2、《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 3、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未进行招标或中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程已经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 4、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》 第三条建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。 损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。 5、《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。