江苏省徐州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏03民终2002号 上诉人（原审被告）：郭全胜，男，1971年1月1日出生，汉族，住安徽省宿州市萧县。 委托诉讼代理人：陈青，徐州市泉山区段庄法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：权勤革，男，1957年12月3日出生，汉族，住徐州市铜山区。 委托诉讼代理人：蒋文莉，徐州市贾汪区维权法律服务所法律工作者。 原审被告：赵西兵，男，1966年6月15日出生，汉族，住徐州市贾汪区。 委托诉讼代理人：赵作振（系赵西兵之子），男，1985年11月13日生，汉族，住徐州市贾汪区。 上诉人郭全胜因与被上诉人权勤革、原审被告赵西兵提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江苏省徐州市贾汪区人民法院（2018）苏0305民初2615号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理，上诉人郭全胜及其委托诉讼代理人陈青，被上诉人权勤革的委托诉讼代理人蒋文莉，原审被告赵西兵的委托诉讼代理人赵作振到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 郭全胜上诉请求：1、依法撤销（2018)苏0305民初2615号民事判决，对本案进行改判或发回重审；2、本案的一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决证据不足且认定事实错误。1、2018年4月10日，被上诉人在施工过程中掉落，上诉人及时将被上诉人送到贾汪镇卫生院，当时检查其身体并无大碍。时隔近10天之后，也就是2018年4月19日，被上诉人被利国医院诊断为第7、8、9、10肋骨骨折和右手第5掌骨骨折，这不是事实。如果被上诉人的伤如上所述，贾汪镇卫生院完全能检查出来，况且被上诉人也不可能近10天没有感觉且不去治疗。退一步说，即使被上诉人受到了如此伤害，也不排除是4月10日以后所致。2、被上诉人的身份是农民，其从事的职业是农业，在农闲时被上诉人偶尔从事建筑工作，一审法院适用建筑行业在岗职工平均工资计算被上诉人的误工费错误。二、一审判决适用法律错误。一审判决对被上诉人三期的认定上适法错误。一是误工费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。公安部《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》附录判定基准的补充A.3规定，人身损害后的临床“误工期、护理期、营养期”低于本标准期限的，按临床实际发生的期限计算。本案被上诉人住院仅仅6天，且其在一审中未出示接受治疗的医疗机构即利国医院出具的误工期证明，一审判决认定被上诉人的误工期为120天与法相悖。二是护理期，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款规定，护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。本案被上诉人在事发当日经贾汪镇卫生院检查后即自行回家，不存在其生活不能自理的情况，一审判决认定被上诉人的护理期为60日与法无据。三是营养期，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。本案一审判决认定被上诉人的营养期为60天更是错误。综上所述，一审判决无论是对事实的认定还是对法律的适用均有错误，请二审法院依法改判。 权勤革辩称，一审认定事实清楚、适用法律正确，上诉人的上诉没有事实和法律依据，我方请求二审法院依法驳回上诉人的上诉，维持原判。理由如下：1、被上诉人是在2018年4月10日跟随上诉人干活过程中受伤，事故发生后，上诉人将被上诉人送至贾汪区卫生院治疗，后转至利国医院进行治疗，通过被上诉人在一审时提供的病历、病案材料及医疗费发票，可以看出，被上诉人在事故发生后一直在持续治疗，不存在中断的情形更不存在上诉人所谓的4月10日之后所致伤害情形。2、被上诉人一年有280-290天的时间都在从事建筑行业，在一审庭审中，被上诉人提供的证人证言及录音内容也能反映出被上诉人跟上诉人干活的工资为200元一天，且在庭审中上诉人也陈述要求按照江苏省建筑行业在岗职工平均工资予以计算误工费。3、对于被上诉人所诉请的误工期、护理期、营养期一审法院系结合被上诉人的伤情及公安部人身损害误工期、护理期、营养期评定规范予以综合认定，一审法院计算的误工期、护理期、营养期均有事实和法律依据。综上，请求贵院予以驳回上诉维持原判。 赵西兵辩称，权勤革与我方不存在任何利益或雇佣关系，我们和郭全胜签了一份承揽合同，合同内容包括如果出现工伤事故全部由乙方负责。 权勤革向一审法院起诉请求：判令被告赔偿医疗费3078.1元、误工费36000元(200元/天×180天)、护理费9000元（100元/天×90天）、营养费6660元（37元/天×180天）、住院伙食补助费300元（50元/天×6天），交通费500元,以上合计55538.1元。 一审法院查明，被告赵西兵之子赵作振（甲方）与被告郭全胜（乙方）订立建房承包合同一份，约定由乙方承包施工甲方位于贾汪区崮东村自建房屋一栋，合同约定：一、承包方式为包工包料方式承包，不包括门窗；二、房子结构上层砖墙高3.4米；三、乙方不得随意停工，如甲方钱不到位乙方有权停工；四、施工中如出现工伤事故由乙方负责；五、建房款共计伍万叁千元，付款方式进料，开工分批付，完工验收结清尾款，开工先付1万元；六、施工所需所有设备由乙方负责。 郭全胜遂组织工人进行施工，原告权勤革经人介绍于2018年4月10日至该施工现场跟随郭全胜施工。施工过程中，原告从架子上摔下受伤，被送往徐州市卫生院治疗。被告郭全胜给付原告医疗费500元。2018年4月19日，原告至徐州利国医院住院治疗，初步诊断为：胸部损伤；右侧多发性肋骨骨折（第7、8、9、10肋骨骨折）；右手第5掌骨骨折。原告住院6天，于2018年4月25日出院，产生医疗费3078.1元。 庭审中，原告表示未将郭全胜给付的500元计算到本案的诉请中，被告郭全胜与赵西兵确认赵西兵所建的房屋为在其原来房屋的基础上加盖一层盖成两层。另查明，被告赵西兵与郭全胜之间的建房款已结清。 一审法院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，被告郭全胜承包了被告赵西兵的农村自建房工程，原告权勤革经人介绍到该工程施工现场提供劳务，被告郭全胜在其所承包工程的施工过程中承担给付原告权勤革报酬的义务，被告郭全胜与原告权勤革应认定存在劳务关系。被告郭全胜作为接受劳务方，在提供劳务方即原告权勤革在施工现场从事建房过程中，未向提供劳务方提供必要的安全防护措施，未尽到合理的现场安全管理义务，应承担相应的责任。原告权勤革作为具有完全民事行为能力的自然人，陈述平日都是从事建筑工作，应当预见其未采取必要的、合理的安全防护措施进行施工可能造成的后果，但未采取必要的、合理的安全防范措施，亦未尽应有的谨慎注意义务，具有过失，应自行承担相应责任。关于赵西兵是否承担责任的问题，根据现行建筑法律法规的要求，对于农民自建两层以下住宅，对施工人没有相应的施工资质要求，被告赵西兵将自建房屋交由郭全胜进行建设，并无过失，赵西兵在本案中不承担赔偿责任。综合考量当事人的过错程度及导致事故发生的原因力，本院确定原告权勤革的损失，由被告郭全胜承担80%的赔付责任，原告权勤革自行承担20%的责任。 原告权勤革主张的损失依法计算为：1、医疗费3078.1元，有医疗费票据、病案等予以证实，本院予以确认，关于被告郭全胜给付原告的500元是否应予计算并扣减的问题，原告称未将该500元计算到本案诉请中，未明确该500元费用的具体支出情况，根据原告提供的证据，原告于事发当日在徐州市卫生院拍摄了放射线摄片，但未提交相应的医疗费票据证实检查及治疗费用的支出数额，就费用的支出情况双方亦未予以确认，对郭全胜辩称的已经给付原告500元本院予以扣减，原告提供证据后可另行主张权利；2、住院伙食补助费300元（6天×50元/天），不违反法律规定，本院予以支持；3、误工费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案原告无固定收入，也不能举证证明其最近三年的平均收入状况，原告平日从事建筑工作，本院参照2016年江苏省建筑行业在岗职工平均工资59102元/年及公安部《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》计算原告的误工费，金额为19430.79元（59102元/年÷365天×120天）；4、护理费、营养费，结合原告的伤情，分别计算为4800元（80元/天×60天）、2220元（37元/天×60天）；5、交通费，原告没有提供交通费票据，结合原告的伤情等情况，酌情支持300元。以上合计30128.89元，由被告郭全胜负担24103.11元（30128.89元×80%），扣除被告郭全胜给付原告的500元，被告郭全胜应实际给付原告23603.11元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，遂判决：一、被告郭全胜于本判决生效之日起十日内给付原告权勤革医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、营养费、交通费合计23603.11元；二、驳回原告权勤革的其他诉讼请求。 双方当事人在二审期间均未提交新证据。 本院对一审认定的事实予以确认。 本院认为，关于一审判决对本案双方责任的认定及确定的赔偿数额是否得当问题。 首先，根据本案查明的事实，权勤革在为郭全胜提供劳务的施工过程中，从架子上摔下受伤，经徐州市卫生院治疗后为徐州利国医院诊断：胸部损伤；右侧多发性肋骨骨折（第7、8、9、10肋骨骨折）；右手第5掌骨骨折。从权勤革的就诊过程及诊断记录看，其就医过程是合理的，权勤革的身体状况和就医过程也是能够吻合的，而利国医院也未对权勤革是否存在陈旧性骨折或骨折的具体时间作出明确诊断，故权勤革的伤应是2018年4月10日所致。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，郭全胜应对权勤革因受伤造成的损失承担赔偿责任。一审法院在综合考量双方的过错及事故的成因等因素，认定由郭全胜承担80%的赔偿责任并无不当。虽然郭全胜认为权勤革被利国医院诊断结果并非其在2018年4月10日在施工过程中掉落所致，但郭全胜并未提供相关证据予以证明，也未申请伤情成因鉴定，故郭全胜的该上诉理由不能成立。 其次，关于权勤革的护理期、误工期、营养期是多少的问题。权勤革住院治疗6日，出院医嘱：注意休息、注意饮食。故其住院期间的营养费应得到支持。权勤革未提供其出院后没有自理能力需有人护理的证据，故其护理期为6天。一审法院认定权勤革的护理期依据不符合相关规定，本院予以纠正。对于权勤革误工期、营养期的标准和期限，一审法院依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条及公安部《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》予以认定并无不当。郭全胜上诉主张误工时间应按照权勤革实际住院时间6天进行计算及对一审法院误工标准的异议问题，本院认为，若郭全胜认为权勤革误工期限明显超过伤情需要，可就该争议焦点申请法医临床鉴定，以明确其抗辩观点，但一审时郭全胜未提出申请。故一审法院基于权勤革的伤情，根据公安部《关于人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》，酌定误工期限为120天；根据权勤革提供的证人证言等证据参照2016年江苏省建筑行业在岗职工平均工资59102元/年的标准并无不当，故郭全胜的该项上诉主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于营养费，根据出院医嘱，一审按照37元/天的标准计算60天，亦无明显不当，本院予以维持。双方对一审认定权勤革的护理费、营养费标准及除误工费、营养费、护理费之外的损失均未提出异议，本院予以确认。权勤革的损失为：医疗费3078.1元、住院伙食补助费300元、营养费2220元、误工费19430.79元、护理费480元（80元/天×6天）、交通费300元，计25808.89元。郭全胜应对权勤革的上述损失承担80%的赔偿责任为20647.11元，扣除郭全胜已支付的500元为20147.11元。 综上，郭全胜关于一审判决计算权勤革的护理期错误的上诉理由成立，本院予以采纳，其余上诉理由均不能成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，但计算权勤革的护理期错误，本院予以纠正。依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）、（二）项之规定，判决如下： 一、维持江苏省徐州市贾汪区人民法院（2018）苏0305民初2615号民事判决第二项，即“驳回原告权勤革的其他诉讼请求”； 二、撤销江苏省徐州市贾汪区人民法院（2018）苏0305民初2615号民事判决第一项； 三、变更江苏省徐州市贾汪区人民法院（2018）苏0305民初2615号民事判决第一项为，郭全胜于本判决生效之日起十日内给付权勤革医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、营养费、交通费合计20147.11元； 四、驳回郭全胜的其他上诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费460元，由郭全胜负担395元，权勤革负担65元；二审案件受理费230元，由郭全胜负担200元，权勤革负担30元。 本判决为终审判决。 审判长  陈小兵 审判员  王 超 审判员  赵淑霞 二〇二〇年三月二十六日 书记员  薛淑淑