重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝01民终181号上诉人（原审被告，互为原审原告）：重庆金算盘软件有限公司，住所地重庆市九龙坡区谢家湾正街49号华润大厦38-1、38-6、38-7、38-8、39-1、39-3、39-4、39-5、39-6、39-7、39－8号，统一社会信用代码915000004504107522。法定代表人：杨春，总经理。委托诉讼代理人：冉晓燕，重庆邦民律师事务所律师。委托诉讼代理人：闵宇晨，重庆邦民律师事务所律师。被上诉人（原审原告，互为原审被告）：陈宏森，男，1969年5月2日出生，汉族，住重庆市九龙坡区。委托诉讼代理人：刘发双，重庆索通律师事务所律师。上诉人重庆金算盘软件有限公司（以下简称金算盘公司）因与被上诉人陈宏森劳动争议一案，不服重庆市渝北区人民法院（2019）渝0112民初18664号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月7日立案后依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人金算盘公司的委托诉讼代理人冉晓燕、闵宇晨,被上诉人陈宏森的委托诉讼代理人刘发双参加诉讼。本案现已审理终结。金算盘公司上诉请求：撤销一审判决，改判金算盘公司支付陈宏森工资为163244元，一、二审诉讼费由陈宏森承担。事实和理由：1.钉钉考勤软件仅是记录员工上、下班打卡时间，至于员工缺勤与否，均以《员工考勤管理制度》综合来衡量，自动生成的打卡结论不能作为员工考勤结论。2.一审认定金算盘公司向陈宏森支付工资230780元错误。每月实际为陈宏森代扣代缴五险一金和个人所得税应予扣除，陈宏森2018年12月至2019年5月工资分别应为13454.46元、16154.46元、17656.83元、16782.09元、12820.33元、6466.64元，且还应扣除借款52000元。3.一审未适用用单位代扣代缴员工五险一金和个人所得税，属于适用法律错误。陈宏森辩称，金算盘公司就工资相关项提起上诉没有事实和法律依据，一审判决认定工资的事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。陈宏森向一审法院起诉请求判令：1、金算盘公司立即向陈宏森支付2016年4月15日至2019年5月31日的工资239987.7元；2、金算盘公司立即向陈宏森支付经济补偿金310492元；诉讼费由金算盘公司负担。金算盘公司向一审法院起诉请求判令：金算盘公司应付陈宏森工资为165644.03元。一审法院认定事实：2000年8月30日，陈宏森开始在金算盘公司工作，2011年8月30日，双方签订了劳动合同书，约定陈宏森在事业部总经理岗位工作，合同期限为无固定期限，其中第四条约定，甲方安排乙方执行不定时工作制度。……甲方安排乙方从事的岗位（工种）实行不定时工作制度的，应当事先经劳动行政部门审批。2018年12月13日，陈宏森在金算盘公司制作的《员工欠薪一览表》上签字确认，该表载明对陈宏森的欠薪包括税后历史欠薪（截至2018年11月30日）为186977.65元、奖励工资（税前）14500元、绩效（税前；截至2017年12月31日）为34386.5元、高温补贴（税后；截至2018年12月31日）为1350元、退税（截至2014年12月31日）为2486.63元，以上合计239700.78元。金算盘公司陈述其中奖金工资、绩效工资为税前工资，需代扣代缴个税4684.8元，该金额应从金算盘公司支付的工资总额中予以扣除；另双方均确认金算盘公司自2018年11月30日起至庭审结束时已经向陈宏森发放了工资103106.7元。2019年5月13日金算盘公司向该司工会作出了《解除劳动合同通知工会函》，载明因陈宏森累计旷工70次严重违纪，拟决定与其解除劳动合同。函件尾部工会意见栏有经办人签字，写有“工会收悉”，并盖有“重庆金算盘软件有限公司工会委员会”印章。2019年5月14日，金算盘公司向陈宏森作出了《解除劳动合同通知书》，载明：按公司《员工考勤管理制度》的规定，你从2019年1月1日至2019年5月12日累计70次共计14天（112小时27分钟）旷工，属于严重违纪行为，现根据《劳动合同法》第三十九条第二款关于严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同之规定，公司决定于2019年5月14日与你解除劳动合同。陈宏森在收到该解除通知书后，又于2019年5月16日向金算盘公司邮寄了《解除劳动合同申请书》，载明：因贵公司长期拖欠申请人工资，依据劳动合同法第三十八条，申请人单方与贵公司解除劳动合同。2019年4月24日，陈宏森向重庆两江新区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求金算盘公司支付其2016年4月15日至2019年5月31日期间工资239700.78元以及经济补偿金310492元。仲裁庭审中，陈宏森就员工欠薪一览表，对金算盘公司扣除应由陈宏森承担的个税4684.8元未提出异议。2019年7月10日，该委作出了渝两江劳仲案字[2019]第858号仲裁裁决书，裁决：一、金算盘公司应支付陈宏森2016年4月15日至2019年5月14日工资323285.59元，扣除已支付的员工借款、工资及个税后，余额167494.03元；二、驳回陈宏森的其他仲裁请求。陈宏森主张其在2018年11月30日至2019年5月14日期间的应发工资总额为99393.68元，包括2018年12月工资15550元，以及2019年的工资18800元/月，并举示了2019年1月至3月的工资表，显示每月制有两张工资表，1月应发工资总额为18550元，2、3月应发工资总额均为18800元。金算盘公司则主张陈宏森在该期间的应发工资总额为77118.17元，每月工资是浮动的，因为包括了加班工资，并举示了工资表，该表无员工签字，显示2018年12月应发工资为15550元、2019年1月应发工资为18550元，2月至3月应发工资为18800元/月，4月应发工资为15078.74元、5月1日至5月14日期间应发工资为8017.24元；该表中加班工资栏均为空白。此外，陈宏森、金算盘公司举示的工资表中的工资组成部分中均包括“保密费”50元/月。庭审中，陈宏森陈述双方约定了有保密义务，金算盘公司发送的工资表中也确实就保密费是单独列项的，但在每月工资中是一并发放的；且即便金算盘公司发放了保密费也属于向陈宏森支付的货币性收入，应列入工资总额，不应扣除。另查明，金算盘公司分别于2018年6月20日、2018年11月1日、2018年11月20日向陈宏森转账支付2000元、10000元、40000元，摘要均为“稿费、演出费等劳务收入”。金算盘公司在庭审中举示了相应的借款单，借款事由分别为“成都卫生局新会计制度升级问题”、“暂借款”、“其他用途借款”，且其中2018年11月19日的借款单40000元借款人为陈龙，并有陈龙签字确认。庭审中，陈宏森认为以上款项并非工资，而是劳务收入；金算盘公司陈述性质就是借款，因为转账备注项目中没有借款的选项。庭审中，陈宏森多次陈述，金算盘公司在2019年5月14日违法解除了与双方的劳动关系。庭后，陈宏森以金算盘公司于2019年5月14日违法解除劳动关系为由向重庆两江新区劳动争议仲裁委员会申请仲裁主张赔偿金，后又于2019年10月14日向本院提起诉讼，请求金算盘公司支付违法解除劳动关系的赔偿金。一审法院认为，关于金算盘公司是否应支付经济补偿。金算盘公司在2019年5月14日向陈宏森作出了解除劳动合同通知书，陈宏森认可收到，故双方劳动关系已经于陈宏森收到通知书时解除，之后陈宏森再向金算盘公司发出解除申请书并不发生解除双方劳动关系的效力，故陈宏森以因金算盘公司拖欠工资，而单方解除劳动关系为由主张经济补偿金，与事实不符，一审法院不予支持。且陈宏森在本案受理后，又以2019年5月14日金算盘公司单方违法解除劳动合同为由，向仲裁委主张赔偿金申请仲裁后另案起诉至一审法院，故陈宏森就违法解除劳动合同主张赔偿金可以在另案中处理。关于金算盘公司欠付工资。根据双方确认的《员工欠薪一览表》，截至2018年11月30日（仅高温补贴截至2018年12月31日）金算盘公司对陈宏森的欠薪合计239700.78元，因陈宏森在仲裁阶段对金算盘公司主张的从此欠薪中扣除应由陈宏森承担的个税4684.8元无异议，金算盘公司应支付的该期间欠薪合计235015.98元。就陈宏森2018年12月1日至2019年5月14日期间的工资，首先，陈宏森在庭审中认可双方约定有保密义务，金算盘公司每月在工资中一并发放保密费50元，根据《国家统计局关于工资总额组成的规定》第四条，该保密费不属于工资组成，陈宏森主张支付该期间工资，应扣除其中每月发放的50元保密费；其次，金算盘公司举示了工资表，显示的2018年12月应发工资为15550元（含保密费50元）、2019年1月应发工资为18550元（含保密费50元）、2月至3月应发工资为18800元/月（含保密费50元），均与陈宏森的主张或举示的工资表一致，一审法院予以采信；再次，就2019年4月1日至5月14日期间的工资，金算盘公司主张的工资金额与2019年1月至3月的应发工资金额相差较大，该司主张是因存在加班工资所以金额有浮动，但其举示的工资表上加班工资栏为空白，因此其主张工资浮动缺乏事实依据，一审法院结合陈宏森的主张，确认其2019年4月的应发工资为18800元（含保密费50元）、5月的应发工资为（18800元/月-50元）÷21.75天×10天=8621元（四舍五入取整数）。此外，因本案庭审中双方认可金算盘公司在2018年11月30日之后共计向陈宏森支付了103106.7元，故金算盘公司还应支付陈宏森欠付工资235015.98元+15500元+18500元+18750元+18750元+18750元+8621元-103106.7=230780元（四舍五入取整数）。金算盘公司主张向陈宏森转账的借款52000元应从欠付工资中抵扣，但转款回单并未载明款项性质为工资，陈宏森及案外人填写了借款单，也经过了相应领导审批，其中2018年6月20日的借款单更是明确了借款事由是履行相关职务的费用，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条的规定，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬，故金算盘公司不应以存在借款为由扣发劳动者工资，金算盘公司主张应扣除借款52000元缺乏法律依据，一审法院不予支持。若陈宏森借款属实，金算盘公司仍可以另案提起诉讼。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告（原告）重庆金算盘软件有限公司于本判决生效之日起七日内支付原告（被告）陈宏森欠付工资230780元；二、驳回原告（被告）陈宏森的其他诉讼请求；三、回被告（原告）重庆金算盘软件有限公司的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由被告（原告）重庆金算盘软件有限公司负担。二审中，金算盘公司提交了社保参保证明、住房公积金汇（补）缴书及职工明细信息、金算盘公司自制三个月的陈宏森工资明细，拟证明从2018年12月至2019年5月金算盘公司为陈宏森每月缴纳了“五险一金”，其中陈宏森个人承担部分为五险1335.6元/月，住房公积金为210元/月，且有三个月的陈宏森工资明细印证。陈宏森质证表示，不是新证据，不能作为二审定案依据，工资表系其单方制作，不予认可。本院认为，社保参保证明、住房公积金汇（补）缴书有相关部门加盖印章属实，虽不属二审新出现的证据，但对本案尚欠工资金额认定密切相关，本院予以采信，并对金算盘公司逾期提交证据依法予以训诫。金算盘公司自制三个月的陈宏森工资明细，陈宏森不予认可，本院依法不予采信。本院二审认定的其他案件事实与一审法院认定的事实相同。本院认为，本案争议焦点为，陈宏森的2018年12月至2019年5月14日期间实际工资金额及应否扣除借款52000元。首先，关于陈宏森的2018年12月至2019年5月14日期间实际工资金额问题。用人单位在向劳动者发放工资时，依法代扣代缴劳动者个人应承担部分的个税及五险一金，符合法律规定。本案，双方当事人对一审认定陈宏森的2018年12月至2019年5月14日期间应发工资金额为15500元+18500元+18750元+18750元+18750元+8621元=98871元，并无异议，本院予以确认。金算盘公司二审中提交了社保参保证明、住房公积金汇（补）缴书，证明了从2018年12月至2019年5月金算盘公司已为陈宏森每月缴纳了个人承担部分五险为1335.6元/月，住房公积金为210元/月，依法应在陈宏森应发工资金额中扣除。金算盘公司提出应扣除此期间陈宏森个人承担的个税，却未提供相应依法应扣除个税金额的凭据，陈宏森也未对金算盘公司的主张予以确认。若今后，相关税务部门确定了陈宏森2018年12月至2019年5月14日期间个人应承担的个税金额，再可由陈宏森依法负担。因此，本院依法确定陈宏森2018年12月至2019年5月14日期间实际工资金额为：98871元-（1335.6元+210元）×6=89597.4元。故金算盘公司尚欠陈宏森工资总计为239700.78元-4684.8元-103106.7元+89597.4元=221506.68元。其次，关于金算盘公司向陈宏森转账的借款52000元应否从欠付工资中抵扣问题。金算盘公司在庭审中举示了相应的借款单，借款事由分别为“成都卫生局新会计制度升级问题”、“暂借款”、“其他用途借款”，且其中2018年11月19日的借款单40000元借款人为陈龙。而金算盘公司举示的转款摘要均为“稿费、演出费等劳务收入”。因此，金算盘公司举证的借款单与转款事由不能对应，不能证明向陈宏森转账52000元系陈宏森借款，主张在欠付陈宏森工资中扣除，缺乏事实依据，本院不予支持。陈宏森抗辩转款系报销及劳务费用，具有合理性。综上所述，依据二审新证据，金算盘公司上诉请求及事实和理由，部分成立，本院依法对一审判决予以改判。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销重庆市渝北区人民法院（2019）渝0112民初18664号民事判决；二、重庆金算盘软件有限公司于本判决生效之日起七日内支付欠付陈宏森工资221506.68元；三、陈宏森的其他诉讼请求；四、驳回重庆金算盘软件有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，均由重庆金算盘软件有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 万  怡审 判 员 邓  山审 判 员 朱 华 惠二〇二〇年三月九日法官助理 牛维宋芳书 记 员 江  波