山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁02民终9821号 上诉人（原审被告）：赵云生，男，1967年7月10日生，汉族，住胶州市。 委托诉讼代理人：王书瀚，山东琴岛律师事务所律师。 委托诉讼代理人：邢静予，山东琴岛律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：刘龙飞，男，汉族，1981年7月5日生，住胶州市。 被上诉人（原审原告）：马在鹏，男，1980年8月15日生，汉族，住胶州市。 委托诉讼代理人：李晓村，山东康元律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐仁旭，山东康元律师事务所律师。 原审第三人：刘硕，男，1991年10月1日，汉族，住胶州市。 上诉人赵云生、上诉人刘龙飞因与被上诉人马在鹏、原审第三人刘硕买卖合同纠纷一案，不服山东省胶州市人民法院（2018）鲁0281民初10841号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人赵云生及其委托诉讼代理人王书瀚、邢静予，上诉人刘龙飞，被上诉人马在鹏的委托诉讼代理人李晓村、徐仁旭，原审第三人刘硕到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 上诉人赵云生、上诉人刘龙飞上诉请求：撤销一审判决，改判驳回马在鹏的一审诉讼请求，本案一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定基本事实错误，应依法予以纠正。1.一审法院没有查清上诉人赵云生与被上诉人发生木材采购的货款总金额所涉及的多项基本事实，而将2016年8月6日《借条》记载双方对木材总货款的最终结算值109万元，简单机械地推定截至到2016年8月6日上诉人赵云生还欠付被上诉人木材款109万元是错误的。自2013年9月4日至2014年1月，上诉人赵云生从被上诉人处陆续购买木材，总共发生25次采购木材行为。双方并未就采购木材事宜签订书面采购合同，均是以送货单的形式对每次购买木材名称、规格、单价、数量、金额进行发货和收货的确认。依据送货单，供货总货款为109万元，上诉人于2016年8月6日出具的《借条》109万元是总供货额。2.上诉人不欠被上诉人任何款项，上诉人已向被上诉人付款144.3万元，超付35.3万元（144.3-109=35.3），被上诉人应将超付的35.3万元不当得利返还给上诉人。3.一审法院在没有查清《借条》出具时双方买卖业务的总货款、已付款等基本事实的情况下，机械地依据2016年8月6日的《借条》推定上诉人还欠付被上诉人109万元，明显是袒护被上诉人之行为。4.在上诉人与被上诉人无债权债务纠纷的情况下，上诉人刘龙飞不应承担任何保证责任。二、一审法院适用法律错误应予纠正。一审法院在对借条记载的金额到底是木材总货款金额还是尚欠款金额，这一基本事实没有查清之前仅以上诉人出具了借条就认定被上诉人完成了初步的举证义务与司法判案的“以事实为依据，以法律为准绳”的宗旨相悖。综上，一审法院在没有查清整个交易的供货额、已付款额的情况下，直接推定截至到2016年8月6日上诉人尚欠109万元错误，请求二审法院依法改判。 被上诉人马在鹏答辩称，1.关于本案争议焦点，2016年8月6日上诉人赵云生向被上诉人出具借条是否是赵云生欠被上诉人货款总额。该借条的出具系双方真实意思表示，系2016年8月6日赵云生与被上诉人对木材款对账后将尚欠的木材款转化为借款，并出具借条，月息二分，刘龙飞为担保人，上诉人称该借条为双方结算的总货款数额没有依据，且不符合该借条本身的意义，该借条体现了16年8月6日上诉人向被上诉人借款的事实，该借款是上诉人欠被上诉人109万木材款转化而来。2.借条出具后，上诉人赵云生于2016年8月12日的还款中收条明确记载为利息，充分证明上诉人对借条内容的认可。现上诉人称该借条借款的数额为双方交易的总货款数额，属于抵赖行为。3.本案争议为民间借贷纠纷，被上诉人一审提交的借条系双方对账后将尚欠木材款转化为借款并向被上诉人出具，借款数额已经确定，因上诉人不还款而诉至法院。本案对于民间借贷纠纷，在审判中无需对双方发生的木材交易数量、单价等进行审查。4.一审判决担保人刘龙飞承担连带清偿责任认定事实清楚，适用法律正确，请求维持。 原审第三人刘硕述称，没有意见。 马在鹏向一审法院提出诉讼请求：1.请求判令赵云生、刘龙飞支付马在鹏欠款538703元、利息156702元，共计694775元以及按照年24%利率计算从立案之日至实际履行之日的利息；2.诉讼费用由赵云生、刘龙飞承担。 一审法院认定事实：1.2016年8月6日赵云生、刘龙飞向马在鹏出具借条一份，载明：今借到马在鹏人民币壹佰零玖万元整（￥1090000.-元）。注明：月息按贰分计。借款人：赵云生，2016.8.6号，担保人：刘龙飞。 2.对于上述借条的形成，各方均认可系马在鹏与赵云生之间木材交易所形成。马在鹏主张赵云生2016年8月6日双方经对账，赵云生就剩余木材款向马在鹏出具欠条，刘龙飞为担保人；赵云生主张欠货款总额为1078750元，马在鹏是2014年向赵云生供应木材，赵云生、刘龙飞累计向马在鹏付款加上混凝土顶的货款及车位款、房子顶的款等合计1543000元，诉争欠款已经全部结清借条是后补的且马在鹏采用暴力催债的方式逼迫赵云生出具该借条，出具借条不是赵云生、刘龙飞的真实意思，是被逼迫的。 3.对于2016年8月6日出具借条前的款项。赵云生称，马在鹏打收条的有：2015年2月16日20万元，9月26日3万元，12月8日3万元，2016年6月20日3万元；通过银行直接汇给马在鹏的：2015年的2月6日赵云生委托其媳妇郭加英通过农村信用社汇给了马在鹏的媳妇刘霞10万元，2016年6月22日赵云生通过工商银行直接存到马在鹏卡上共计3万元；另外2015年4月份高兴海拉混凝土顶29.3万元；赵云生还给马在鹏现金共计8万元，分别是3万、3万元加2万元，该8万元暂时不能提交证据，条在赵某处。马在鹏主张，2016年8月6日双方经过对账后，赵云生共欠马在鹏货款109万元，双方是真实意思表示。由于双方对履行债务的期限没有约定，马在鹏可随时要求赵云生、刘龙飞承担还款责任，因此并没有超过保证期间。 4.关于2016年8月6日后的款项。经对账，各方均无争议的款项具体如下：赵云生共付款2016年8月12日付2.2万元，8月22日2.3万元，9月14日10万元，9月30日付2万元，10月18日2万元，11月15日5万元，12月14日付10万元，12月27日付26万元，2017年1月26日5万元，2018年2月14日6万元；上述共计70.5万元。对于上述还款性质，马在鹏主张，收条上写着利息的为赵云生偿还的利息，未注明利息的偿还的都是本金，具体还利息的是2016.8.12付2.2万元，8月22日2.3万元，9月30日付2万元，10月18日2万元，其余的都是还的本金；赵云生主张还的均是本金，对于刘硕出具的收条，赵云生称另行结算。 一审法院认为，马在鹏与赵云生之间的买卖合同成立、生效且马在鹏已经履行了供应木材义务，赵云生亦应履行给付货款的义务。 本案争议的焦点是2016年8月6日赵云生、刘龙飞出具的借条金额是否是赵云生欠马在鹏货款的总额。马在鹏认为借条金额系赵云生尚欠货款金额；庭审中，赵云生认可借条系自己所写但认为借条金额是2014年马在鹏供货后，赵云生于2016年就供应木材款被胁迫补写的借条，木材款从2014年至2018年已经结清。但赵云生并未提交相关证据证明2016年8月6日为马在鹏出具的欠条系总木材款条，马在鹏亦不认可，从借条本身来看也未显示系双方买卖木材款出具的总条；另赵云生称系遭胁迫出具借条，但未提交相关证据证实，马在鹏亦不认可，一审法院不予采信。现马在鹏以借条为证，完成了初步证明义务，赵云生仅称系就全部木材款补写的欠条，但现有证据并不足以证明赵云生主张，故对于赵云生抗辩一审法院不予采纳。 关于赵云生尚欠款项金额。赵云生向马在鹏出具借条将木材款转为借款，并约定年利率为24%，经对账，借条出具之日2016年8月6日后赵云生、刘龙飞还款为：2016年8月12日付2.2万元，8月22日2.3万元，9月14日10万元，9月30日付2万元，10月18日2万元，11月15日5万元，12月14日付10万元，12月27日付26万元，2017年1月26日5万元，2018年2月14日6万元；上述共计70.5万元。另，马在鹏称收条上写着利息的为赵云生偿还的利息，未注明利息的偿还的都是本金，具体为2016.8.12付2.2万元，8月22日2.3万元，9月30日付2万元，10月18日2万元为利息付款；经审查马在鹏提交的证据仅2016年8月12日收条中的2.2万元付款注明为收到利息款，其余三笔马在鹏均未提交证据证明为赵云生给付的利息，赵云生亦认为是偿付的本金，故一审法院认为2016年8月22日付款2.3万元、9月30日付款2万元、10月18日付款2万元系赵云生偿还的本金。综上，根据各方对于借条出具之日2016年8月6日后无争议的款项，及一审法院对还款性质的认定，核算明细如下：                            日期                       计息期限（日）                       木材款             （元）                       还             （元）                       本金余额（元）                       当期利息 （月息2%）                       截止欠息（上期欠息+当期利息-当期还款）                       扣除本金（本期还款-上期截止欠息-当期利息）                               2016.8.6                                             1 090 000                                                                                                                                             2016.8.12                       6                                             22 000                                             4 300                                             17 700                               8.22                       10                                             23 000                       1 072 300                       7051                       7 051                                                     9.14                       23                                             100 000                       1 049 300                       15 869                       22 920                                                     9.30                       16                                             20 000                       949 300                       9 987                       32 907                                                     10.18                       18                                             20 000                       929 300                       10 999                       43 906                                                     11.15                       28                                             50 000                       909 300                       16 741                       60 647                                                     12.14                       29                                             100 000                       859 300                       16 386                       77 033                                                     12.27                       13                                             260 000                       759 300                       6 490                       83 523                                                     2017.1.26                       30                                             50 000                       499 300                       9 849                       93 372                                                     2018.2.14                       1年19日                                             60 000                       449 300                       113 445                       206 817                                                     2018.9.3                       6个月17日                                                                   389 300                       51 067                       257 884                                                     截止2018年9月3日赵云生、刘龙飞尚欠马在鹏借款本金389 300元，利息257 884元。                马在鹏主张赵云生、刘龙飞截止到2018年9月3日支付欠款538703元、利息156072元及起诉之日至债务清偿之日，按照年利率24%计算的利息，故一审法院支持赵云生、刘龙飞支付马在鹏欠款389300元，自借条出具之日2016年8月6日至2018年9月3日马在鹏自愿主张的欠款利息156072元及自起诉之日2018年10月18日至实际履行之日，以389300元本金为基数，按照年利率24%计算的利息。 关于刘龙飞是否承担保证责任。马在鹏主张刘龙飞刘龙飞作为保证人在借条上签字，双方并未对债务履行期限进行约定，应当从马在鹏起诉之日起计算担保期限；刘龙飞称已过担保期限不承担担保责任。一审法院认为，刘龙飞作为担保人在借条上签字，与债权人并未约定保证期间，债权人有权自主债务履行期间届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任；经审查赵云生、刘龙飞出具借条，各方并未对债务履行期限进行约定，马在鹏可随时向赵云生、刘龙飞主张权益，从马在鹏提交录像证据看在2018年9月22日马在鹏向赵云生主张过权益，该时间距起诉之日2018年10月18日并未超过六个月；另刘龙飞并未就自己的主张提交其他证据证明；综上，一审法院认为，保证并未过保证期间，保证人刘龙飞应承担保证责任。 依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十二条、第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、第一百七十九条，《中华人民共和国担保法》第十九条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，判决：一、赵云生于本判决生效后十日内给付马在鹏欠款本金389300元，利息156072元及自起诉之日2018年10月18日至全部欠款付清之日止，以389300元本金为基数，按照年利率24%计算的利息；二、刘龙飞对上述第一项确定的债务承担连带清偿责任。保证人刘龙飞承担保证责任后，有权向赵云生追偿。三、驳回马在鹏的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10748元，保全费4068元，由马在鹏负担2311元，赵云生负担12505元，刘龙飞承担连带责任。 二审审理期间，上诉人赵云生提交证据一、送货单一宗、送货单明细一份。拟证明本案一审将案由立为民间借贷纠纷，实为买卖合同纠纷，为查明案涉《借条》产生的基础事实，从2013年9月至2014年1月被上诉人向上诉人供应木材，送货单据计24张，货款总额1078750元。证据二、借条模板一份、证人赵某情况说明一份。拟证明上诉人按照被上诉人要求誊写案涉借条，上诉人在受胁迫的情况下出具。证据三、赵云生已付款明细一份，青岛洋河建设集团有限公司出具的《证明》一份。拟证明诉争《借条》出具前上诉人已付款81.8万元，已超额偿还了货款。 被上诉人马在鹏质证称，对证据一真实性无异议，对证明事项有异议，上诉人并未提交全部送货单；对证据二真实性有异议，证人应出庭作证，且该组证据不能证明上诉人的证明目的；对证据三真实性有异议，明细系上诉人单方制作，单位不能作为证人，应由具体的负责人作为证人到庭作证。 本院认证认为，上诉人提交的证据一，本院将结合其他证据及查明事实予以综合评判；上诉人提交的证据二中赵某出具的《情况说明》、证据三中青岛洋河建设集团有限公司出具的《证明》均属于证人证言，证人未出庭作证，不符合证人证言的有效形式；且前述证人证言并不能直接证明待证事项，故本院对证据二、证据三的证明力不予采信。 二审审理期间，各方关于供货额、付款额作如下主张： 关于案涉买卖业务的总供货金额，被上诉人马在鹏主张总供货金额系150万，但没有证据；2016年8月6日对账确认上诉人尚欠109万货款，并由上诉人出具诉争借条。上诉人赵云生主张总供货金额系109万，有送货单为证；2016年8月6日借条系确认的总供货额。 关于2016年8月6日之前付款情况，被上诉人马在鹏主张付款42万（利息是29万，货款13万）。上诉人赵云生主张付款81.8万（上诉人认为前述被上诉人认可的42万全部是货款，另还有刘硕的2.5万、29.3万混凝土抵货款、8万现金由刘硕代收）。 关于2016年8月6日之后的付款情况，被上诉人马在鹏主张付款70.5万（除了2016年8月12日收条2.2万是利息之外，其他的全部为货款本金）。上诉人赵云生主张付款70.5万（均系货款本金）。 二审中，上诉人赵云生申请追加高兴海作为第三人参加诉讼，上诉人在二审中要求追加当事人显然不妥，本院对此不予准许。 二审经审理查明，各方当事人确认本案借条系基于赵云生欠马在鹏货款而出具，各方当事人均主张本案基础法律关系是买卖合同法律关系并非借贷关系。 一审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。 本院认为，基于本案各方当事人均确认本案《借条》系基于赵云生欠马在鹏货款而出具，故本案案由应为买卖合同纠纷。本案争议焦点为诉争2016年8月6日《借条》是对总供货款的确认，还是对出具当日尚欠货款的确认。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。关于总供货额：1.双方对于各自主张的总供货额均负有举证责任，上诉人能提交送货单佐证其主张，但被上诉人并无充分证据佐证其主张；2.诚如被上诉人之主张诉争《借条》是对出具当日尚欠货款的确认，那么在被上诉人主张总供货金额系150万元、上诉人付货款13万元的情况下，剩余尚欠货款为137万元（150万-13万=137万），即使前述150万元是约数，那么上诉人出具的尚欠款也应约为137万元，但本案中上诉人出具的《借条》为109万元，与137万元相差甚多。本案中，再退一步讲，若诚如被上诉人主张供货150万元，减去上诉人在2016年8月6日之前所有付款42万元（利息是29万，货款13万）的情况下，余款为108万元（150万-42万=108万),此数字“108”与《借条》中的“109”相接近，但基于被上诉人坚持主张29万元是利息，故，本案《借条》中的“109万”并非被上诉人主张的总供货额150万元减去上诉人支付的42万元而得出。综上，从双方的举证、双方陈述的逻辑性来看，本院采信上诉人的主张，双方买卖业务的总供货金额为109万元。据此，本院确认诉争2016年8月6日《借条》是对总供货款的确认。 关于2016年8月6日之前马在鹏出具的标注为利息的合计金额为29万元的4张收条，基于该4张收条系上诉人在一审中提交，该收条明确标注为利息，且被上诉人关于其收取利息的解释合理，本院对该4张收条所涉29万元确认为是上诉人支付给被上诉人的迟延付款的利息，并非支付的货款。据此，2016年8月6日之前上诉人付货款13万元，据此，截至2016年8月6日上诉人欠被上诉人货款96万元（109万-13万=96万）。 关于上诉人受胁迫而出具本案《借条》的主张，首先，上诉人并无证据证明其受胁迫；其次，其在与被上诉人存在交易的情况下，被上诉人于2013年至2014年期间向上诉人供木材，上诉人并未及时付清货款，无论是出具《借条》对总货款进行确认或确认尚欠货款，都是商事交易中的正常商事行为，上诉人在本案中主张受胁迫，本院难以采信。 上诉人关于本案货款已付清且超付的主张，本院认为：1.前已述及，诉争2016年8月6日之前标注为利息的4张收条（计29万元）系上诉人支付给被上诉人的迟延付款的利息；2016年8月6日之前上诉人付货款13万元。2.关于上诉人主张的刘硕的2.5万、29.3万混凝土抵货款、由刘硕代收的现金8万，上诉人并无充分证据证明前述款项系本案买卖合同关系项下的付款，据此本院对上诉人的此主张不予采信。3.2016年8月6日之后上诉人付款计70.5万元。综上，上诉人关于超付货款的主张，无充分证据佐证，本院难以支持。需要指出的是，上诉人在上诉状中主张其已付款144.3万元，超付35.3万（144.3万-109万=35.3万）；但按照上诉人二审中的主张其已付款为152.3万（81.8万+70.5万=152.3万），则其已超付43.3万（152.3万-109万=43.3万）。本院认为，上诉人关于已付款的主张前后并不一致，上诉人亦无充分证据证明前述2.5万、29.3万、8万的付款，且上诉人作为商事主体，其关于超付的主张难以令人信服，综上，上诉人关于本案货款已付清且超付的主张，本院不予采信。 关于被上诉人主张的利息，本院认为，本案并非借贷合同纠纷，被上诉人主张的按年24%利率计算的利息实为违约金。上诉人在二审中主张被上诉人应按实际损失来主张违约责任。本院认为，认定违约金是否过高，一般应当以《合同法》第一百一十三条规定的损失为基础进行判断，本案并非借款合同，一审法院以受法律保护的民间借贷利率上限作为判断违约金是否过高的标准，存在不妥，本院对此予以纠正。据此，综合考量双方的交易过程，上诉人的违约程度、违约后果，兼顾公平的法律原则，本院确认上诉人应向被上诉人支付的违约金标准按照中国人民银行同期贷款利率的2倍计算为宜。 综上，截至2016年8月6日上诉人欠被上诉人货款96万元（109万-13万=96万），根据上诉人在《借条》出具之日2016年8月6日后的付款情况并扣减分段计算的利息，截至2018年2月14日上诉人欠货款及利息金额如下：                            日 期                       欠货款 （元）                       还             利息（元）                       还款             （元）                                             当期利息（同期贷款利率的2倍）                       欠货款余额（元）                       欠利息额                               计 息             基 数                       计 息 期 限                       同期贷款年利率                       金 额                               2016.8.6                       960000                                                                                                                                                                                                               8.12                                             22000                                             960000                       （8.7-8.12)             6天                       4.35%                       1392                       960000-（22000-1392）=939392                                                     8.22                                                                   23000                       939392                       （8.13-8.22)             10天                       4.35%                       2270.2                       939392-23000=916392                       2270.2                               9.14                                                                   100000                       916392                       （8.23-9.14)             23天                       4.35%                       5093.61                       916392-100000=816392                       5093.61                               9.30                                                                   20000                       816392                       （9.15-9.30)             16天                       4.35%                       3156.72                       816392-20000=796392                       3156.72                               10.18                                                                   20000                       796392                       （10.1-10.18)18天                       4.35%                       3464.31                       796392-20000=776392                       3464.31                               11.15                                                                   50000                       776392                       （10.19-11.15)28天                       4.35%                       5253.59                       776392-50000=726392                       5253.59                               12.14                                                                   100000                       726392                       （11.16-12.14)29天                       4.35%                       5090.8                       726392-100000=626392                       5090.8                               12.27                                                                   260000                       626392                       （12.15-12.27)13天                       4.35%                       1967.91                       626392-260000=366392                       1967.91                               2017.1.26                                                                   50000                       366392                       （12.28-2017.1.26)30天                       4.35%                       2656.34                       366392-50000=316392                       2656.34                               2018.2.14                                                                   60000                       316392                       （2017.1.27-             2018.2.14)             384天                       4.75%                       32061.06                       316392-60000=256392                       32061.06                               截至2018.2.14欠货款及利息总额                                                                                                               256392                       61014.54                截至2018年2月14日上诉人欠货款256392元、欠2016年8月7日至2018日2月14日期间的利息61014.54元。故，现上诉人赵云生应向被上诉人马在鹏支付尚欠货款256392元，2016年8月7日至2018日2月14日期间的利息61014.54元，及以256392元为基数自2018日2月15日起至2019年8月19止按照中国人民银行同期贷款利率2倍计算的利息、以256392元为基数自2019年8月20日起至实际还清之日按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率2倍计算的利息。 关于刘龙飞的保证责任，一审法院认定正确，保证人刘龙飞应承担保证责任，本院对此予以确认。 综上所述，上诉人赵云生的上诉理由部分成立，本院予以部分支持；原审判决认定事实有误，应予改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、撤销山东省胶州市人民法院（2018）鲁0281民初10841号民事判决； 二、赵云生于本判决生效之日起十日内给付马在鹏尚欠货款256392元，2016年8月7日至2018日2月14日期间的利息61014.54元，及以256392元为基数自2018日2月15日起至2019年8月19止按照中国人民银行同期贷款利率2倍计算的利息、以256392元为基数自2019年8月20日起至实际还清之日按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率2倍计算的利息； 三、上诉人刘龙飞对上述第二项确定的债务承担连带清偿责任，上诉人刘龙飞承担担保责任后，有权向上诉人赵云生追偿； 四、驳回被上诉人马在鹏的其他诉讼请求； 五、驳回上诉人赵云生、刘龙飞的其他上诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10748元，保全费4068元，二审案件受理费10748元，前述合计25564元，由马在鹏负担13886元；赵云生负担11678元、刘龙飞承担连带责任。 本判决为终审判决。 审判长  栾桂玲 审判员  唐明光 审判员  卞冬冬 二〇二〇年三月二十四日 法官助理 费晓宇 书记员姚莉