湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终805号上诉人（原审被告）：永升建设集团有限公司，住所地：新疆维吾尔自治区克拉玛依市阿山路42号。法定代表人：周燕，总经理。委托诉讼代理人：刘治安，湖南纲维律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨伟献，男，1971年10月23日出生，汉族，住湖南省长沙市岳麓区。委托诉讼代理人：刘霞，湖南华麟律师事务所律师。原审第三人：邹雄师，男，1971年10月1日出生，汉族，住湖南省汨罗市。上诉人永升建设集团有限公司（以下简称永升公司）因与被上诉人杨伟献、原审第三人邹雄狮债权转让合同纠纷一案，不服湖南省长沙市天心区人民法院（2019）湘0103民初1809号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月19日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。永升公司上诉请求：撤销（2019）湘0103民初1809号民事判决书第一项、第二项。事实和理由：一、一审法院错误的认定永升公司对邹雄师的民间借贷债权与本案邹雄师向杨伟献转让的债权不属于同一法律关系，属于错误的事实认定，永升公司接到邹雄师将债权转让给杨伟献的《债权转让通知书》时，永升公司对邹雄师已经享有先于本案且到期的债权，根据《合同法》第八十三条的规定，永升公司对杨伟献可以主张抵销。2012年至2015年期间，邹雄师因资金短缺向永升公司借款共计2260万元，在（2018）湘01民终4938号判决书、（2018）湘01民终4936号判决书中已经明确抵扣了借款1850万元。就剩余的本金及利息，永升公司在本案诉讼发生期间已经向长沙市岳麓区人民法院起诉，经岳麓区人民法院审理，作出（2019）湘0104民初6271号民事判决书，确认了邹雄师尚欠永升公司借款本金790610.60元，2012年至2015年邹雄师向永升公司借款的金额已经在此判决书中得以确认，此债权发生的时间早于本案债权，且早于本案债权到期。一审法院明显忽略了对《中华人民共和国合同法》第八十三条的适用，造成一审判决有失偏颇。二、永升公司在一审审理过程中，就因“张顺”的费用向一审法院主张抵销，但一审法院并未认可，一审法院就该部分费用是否应当抵销，认定事实不清。（一）在本案一审审理过程中，永升公司向一审法院递交证据“委托付款函、委托书、中国工商银行网上电子回单”等，足以证明，该部分费用为邹雄师应当支付给永升公司的费用，该费用事实上是永升公司对邹雄师享有的债权，永升公司向杨伟献主张权利并无不妥，该费用也应当在永升公司向杨伟献支付的款项中予以抵销。（二）根据（2018）湘01民终4936号判决书、（2018）湘01民终4938号判决书，就克拉美丽山庄项目因邹雄师的原因导致的永升公司支出的债权，邹雄师均予以认可，在一审诉讼过程中，邹雄师亦未否认永升公司因张顺案件支出的费用应当由其承担的事实。因此，永升公司主张抵销“张顺”的费用有事实及法律依据。三、永升公司与邹雄师因克拉美丽山庄项目合同纠纷案件，已经向长沙市天心区人民法院提起诉讼，该案件尚未审结，永升公司认为本案的审理应当以前述案件的审理结果为依据，请求二审法院综合考虑，以永升公司的上诉请求为前提，中止审理本案。因邹雄师的原因导致永升公司工期延误，以及永升公司为杨伟献垫付了部分材料费，支出了部分律师费用，永升公司已经向长沙市天心区人民法院提起诉讼，要求邹雄师承担违约责任，并且返还垫付的相关材料款、律师费，该案件中，邹雄师违约行为、垫付的材料款、律师费亦是在本案发生之前，永升公司对邹雄师享有的到期债权，永升公司亦有权利主张抵销，抵销的具体数额以该案的审理结果为基础，因此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条的规定，本案应当中止审理。四、一审法院判决永升公司应当向杨伟献支付保证金利息，完全违背了《合同法》当事人意思自治的基本原则，再者，永升公司对邹雄师的抗辩同样可以向杨伟献主张，一审法院错误的认定事实，并因此导致错误的法律适用。根据永升公司与邹雄师《永升建设集团有限公司内部承包责任书》第十三条第九款的规定，保证金不计利息，该约定系合同双方真实意思表示，在（2018）湘01民终4938号判决书、（2018）湘01民终4936号判决书中也均未判决保证金应当支付利息。根据《中华人民共和国合同法》第八十二条的规定，杨伟献无权要求永升公司支付利息。五、邹雄师单方承诺：克拉美丽山庄，2、5、9#三栋若再有连带永升公司为责任人的法律诉讼，我保证且自愿承担经济责任，决不让永升公司承担责任。此外还约定了30%的违约责任。综上，请求二审法院改判或者发回重审。杨伟献辩称，1、邹雄师的借款本息金额不明确，属于不确定的债权，无法直接抵销。而且，该笔借款纠纷的诉讼和判决是在本案审结之后，不宜在二审中直接抵销。此外，永升公司还可以通过以下三个途径实现：第一，可以在履行阶段予以抵销，第二，可以单独执行，第三，在9栋的质保金中予以抵扣。2、张顺费用发生在债权转让后，永升公司无权向张顺直接付款。故张顺费用不属于可抵销的费用。3、永升公司与邹雄师的合同纠纷案件中的工期延误违约金没有依据。4、永升公司主张的为邹雄师垫付的材料费、律师费等在一审中均未提及，亦没有举证。5、上述主张均不构成本案中止审理的事由。6、永升公司违反合同约定支持质保金，占用了杨伟献的资金，一审判决利息损失符合法律规定。原审邹雄师述称，认可杨伟献的答辩意见。张顺和丰瑞公司的钱确实是永升公司为其垫付。但承诺书并非其真实意愿。杨伟献向一审法院起诉请求：1、判令永升公司立即支付杨伟献（2018）湘01民终4936号《民事判决书》所确定的质保金5531415.61元；2、判令永升公司于2020年4月30日前支付杨伟献（2018）湘01民终4938号《民事判决书》所确定的质保金3053381.68元；3、判令永升公司支付逾期付款违约金221256元（从2019年1月1日起至2019年3月1日止，以5531415.61元为基数按月息2％计算，至支付完毕之日止的后段逾期付款违约金另行计算）；4、判令永升公司承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：克拉美丽·山庄项目工程系由湖南正昊置业发展有限公司开发建设，由永升公司承包施工。2011年6月3日，邹雄师与永升公司签订两份《内部承包责任书》，约定永升公司将其承建的克拉美丽·山庄2#栋和5#栋工程由邹雄师进行施工责任承包。合同签订后，邹雄师依约组织对克拉美丽·山庄2#栋和5#栋及其地下室工程进行施工，并于2013年12月完工。后邹雄师与永升公司因工程结算发生纠纷，故诉至法院。长沙市中级人民法院于2018年9月6日作出（2018）湘01民终4936号民事判决书，认定：邹雄师系克拉美丽·山庄2#栋和5#栋及其地下室工程的实际施工人。永升公司将克拉美丽·山庄2#栋和5#栋及其地下室工程违法转包，并由不具备施工资质的邹雄师实际施工，该转包行为无效，双方签订的《内部承包责任书》属于无效合同。涉案工程于2015年4月经竣工验收合格，但因湖南正昊置业发展有限公司于2013年12月31日将涉案工程交付给业主使用，故该工程的保修期应当自2013年12月31日起开始计算。参照《内部承包责任书》第十五条约定：“剩余5％的工程款留作工程质量保修金，自保修期开始计算之日起，至二年保修期满按建设部规定返退质保金，五年期满，返退完毕，质量保修金不计利息”，该工程的保修期满日为2015年12月30日，永升公司应于2015年12月31日起开始退返质保金，于2018年12月30日前全部返退完毕。克拉美丽·山庄2#、5#栋及其地下室工程结算造价为110628312.15元，故涉案工程的质保金为5531415.61元，但鉴于该质保金的返退期限尚未届满，故该质保金应在欠付的工程款中暂时予以扣留。长沙市中级人民法院（2018）湘01民终4936号民事判决书维持了一审判决结果即：一、限永升公司于判决生效之日起十日内支付邹雄师工程款4697033.26元；二、由永升公司以4697033.26元为基数，按同期银行贷款利率的标准向邹雄师支付自2014年1月1日起至实际付清之日止的利息；三、驳回邹雄师的其他诉讼请求。案件受理费114386元，保全费5000元，鉴定费1200000元，共计1319386元，由邹雄师负担580000元，由永升公司负担739386元。2012年12月2日，邹雄师与永升公司签订《内部承包责任书》，约定永升公司将其承建的克拉美丽·山庄9#栋工程由邹雄师进行施工责任承包。合同签订后，邹雄师依约组织对克拉美丽·山庄9#栋建设工程进行施工，并于2015年4月完工。后邹雄师与永升公司因工程结算发生纠纷，故诉至法院。长沙市中级人民法院于2018年9月6日作出（2018）湘01民终4938号民事判决书，认定：邹雄师系克拉美丽·山庄9#栋建设工程的实际施工人。永升公司将克拉美丽·山庄9#栋建设工程违法转包，并由不具备施工资质的邹雄师实际施工，该转包行为无效，双方签订的《内部承包责任书》属于无效合同。克拉美丽·山庄9#栋建设工程于2016年1月经竣工验收合格，但永升公司已于2015年5月1日交付给业主使用，故该工程的保修期应当自2015年5月1日开始计算。参照《内部承包责任书》第十五条约定：“剩余5％的工程款留作工程质量保修金，自保修期开始计算之日起，至二年保修期满按建设部规定返退质保金，五年期满，返退完毕，质量保修金不计利息”，该工程的保修期满日为2017年4月30日，永升公司应于2017年5月1日起开始退返质保金，于2020年4月30日前全部返退完毕。克拉美丽·山庄9#栋建设工程结算造价为61067633.52元，故涉案工程的质保金为3053381.68元，但鉴于该质保金的返退期限尚未届满，故该质保金应在欠付的工程款中暂时予以扣留。长沙市中级人民法院（2018）湘01民终4938号民事判决书维持了一审判决结果即：一、限永升公司于判决生效之日起十日内支付邹雄师工程款8349329.9元；二、由永升公司以8349329.9元为基数，按同期银行贷款利率的标准向邹雄师支付自2015年5月2日起至实际付清之日止的利息；三、驳回邹雄师的其他诉讼请求。案件受理费132254元，保全费5000元，鉴定费490000元，共计627254元，由邹雄师负担322254元，由永升公司负担305000元。上述数份《内部承包责任书》第十六条均约定：保修期内，如有质量缺陷，乙方应在接到甲方保修通知二天内进行保修，乙方不在约定期限内派人修理，甲方可委托其他人员修理，保修费用从质量保修金内扣除，同时乙方应按5000元／次支付违约金。《内部承包责任书》附件2工程质量保修书还约定：1、属于保修范围的内容和项目，承包责任人应在接到修理通知之日后2天内派人修理，承包责任人不在约定期限内派人修理，总包人可委托其他人员修理，保修费用从质量保修金内扣除。2、发生需紧急抢修事故（如漏水、漏电…等），承包责任人接到事故通知后，应立即（2小时内）到达事故现场抢修。紧急状况、事故对业主的生命、财产或使用造成严重威胁或影响时，发包人有权采取措施予以处理，发生的全部费用由承包责任人承担，从工程质量保修金中扣除，不足部分由承包责任人另行支付。非承包责任人工程质量原因引起的事故，抢修费用由总包人承担。3、对于涉及结构安全的质量问题，应当按照《房屋建筑工程质量保修办法》的规定，立即向所属建设行政主管部门报告，采取安全防范措施；由原设计单位或者具有相应资质等级的设计单位提出保修方案，承包责任人实施保修。2019年1月8日，邹雄师（甲方、债权出让人）与杨伟献（乙方、债权受让人）签订《债权转让协议书》，约定：鉴于甲方尚欠乙方借款未按期归还，经过生效判决确认永升建设集团有限公司应当返还甲方质保金（案号为（2018）湘01民终4936号和（2018）湘01民终4938号）的基本事实，为归还乙方借款，双方达成一致：一、截至本协议签订之日止，甲方向乙方借款，一直未还本付息，尚欠乙方款项本息总计15198400元。二、截止本协议签署日前，经过生效判决确认，永升建设集团有限公司应当返还甲方质保金（案号为（2018）湘01民终4936号和（2018）湘01民终4938号）共计8584797.29元，其中2018年12月30日前需要返回的质保金为5531415.61元，2020年4月30日前需返还的质保金为3053381.68元。三、现甲方将以上债权以及相应的从权利（包括但不限于《永升建设集团有限公司内部承包责任书》约定的利息、逾期付款违约金、诉讼费用承担、诉讼管辖约定等）一并转让给乙方，乙方同意受让。四、本协议签订后，甲方对永升公司享有的返还质保金的债权已转让给乙方，甲方应在本协议签订之日起三日内向永升公司发送《债权转让通知》，自《债权转让通知》到达永升公司后，甲方与乙方之间的债权予以抵销。甲方承诺并保证其有权实施本协议项下的债权转让并能够独立承担民事责任；其转让的债权系合法、有效的债权。本协议履行过程中如发生纠纷，双方协商不成可向工程项目所在地长沙市天心区人民法院起诉。上述协议签订后，邹雄师于2019年1月16日向永升公司邮寄《债权转让通知书》，告知永升公司将其享有的质保金债权合计8584797.29元依法转让给杨伟献，与此转让债权相关的其他权利也一并转让。请永升公司自接到该债权转让通知书将5531415.61元质保金直接支付给杨伟献，另外3053381.68元质保金于2020年4月30日前支付给杨伟献。该债权转让通知未经债权受让人书面同意不得撤销。永升公司于2019年1月21日签收了该邮件。邹雄师在本案庭审中自认上述对杨伟献的欠款属实。一审法院认为，1、杨伟献提交了（2018）湘01民终4936号民事判决书、（2018）湘01民终4938号民事判决书证明邹雄师与永升公司之间存在建设工程施工合同关系，并明确了永升公司扣留的质保金数额的事实。邹雄师在该工程质保期届满后享有对永升公司请求返还工程质保金的债权。永升公司辩称，邹雄师不能单独只转让合同权利而不转让义务。根据《中华人民共和国合同法》第七十九条之规定，一审法院认为邹雄师转让永升公司向其返还到期质保金的合同权利，没有违反禁止性规定。一审法院对永升公司的该项辩称理由不予采纳。但永升公司接到债权转让通知后，永升公司对邹雄师的抗辩，可以向杨伟献主张。2、本案所涉克拉美丽·山庄2#栋和5#栋及其地下室工程永升公司扣留的质保金为5531415.61元，克拉美丽·山庄2#栋和5#栋及其地下室工程保修期满日为2015年12月30日，永升公司应于2015年12月31日起开始退返质保金，于2018年12月30日前全部返退完毕。永升公司抗辩称涉案工程存在质量问题，并提交了永升公司于2016年1月4日与案外人胡政权就克拉美丽山庄一期零星整改维修施工任务签订的《施工任务书》、外墙渗水整改维修费用表以及《克拉美丽整改通知单》等复印件作为证据。但永升公司提交的上述证据所涉时间均在克拉美丽·山庄2#栋和5#栋及其地下室工程的质保期届满即2015年12月31日之后，且证据不足以证明维修整改问题系施工质量问题，永升公司另行请人维修亦无证据证明通知了邹雄师，故对其抗辩意见不予采纳。故一审法院对杨伟献要求永升公司退返克拉美丽·山庄2#栋和5#栋及其地下室工程质保金5531415.61元的诉讼请求予以支持。3、本案所涉克拉美丽·山庄9#栋建设工程永升公司扣留的质保金为3053381.68元，克拉美丽·山庄9#栋建设工程的保修期满日为2017年4月30日，永升公司应于2017年5月1日起开始退返质保金，于2020年4月30日前全部返退完毕。现质保金退返期限尚未届满，杨伟献无权要求永升公司提前退返质保金，故对杨伟献该项诉讼请求不予支持。4、永升公司辩称邹雄师向永升公司借款，要求对到期债权进行抵销。永升公司在庭审中陈述其与邹雄师之间的借款纠纷已向其他法院另行起诉，其他因履行合同造成的损害赔偿纠纷仍未通过诉讼主张权利，借款纠纷、其他合同纠纷与本案债权转让纠纷不属于同一法律关系，不属于本案审理范围，永升公司可另行主张权利，一审法院对永升公司该项辩称意见不予支持。永升公司辩称其在本案立案后代邹雄师向案外人张顺支付了37万元，应当在本案中予以扣除，但本案中接收质保金退返的权利已由邹雄师转让给杨伟献，未经杨伟献同意，邹雄师无权再指示永升公司将质保金退返给其他人，故对永升公司的该项辩称理由不予支持。5、关于杨伟献要求永升公司支付逾期付款违约金的诉讼请求。一审法院认为，永升公司应当于2018年12月30日前将克拉美丽·山庄2#栋和5#栋及其地下室工程质保金全部返退完毕，但至今未按照债权转让通知向杨伟献支付，虽然《内部承包协议》中约定了质保金不计利息，但永升公司未按《内部承包协议》约定的退返时间退返质保金，应当承担相应的违约责任。永升公司应当向杨伟献支付以5531415.61元为本金，按中国人民银行同期贷款利率，自2019年1月1日至2019年3月1日止的利息损失，后段逾期付款违约金杨伟献诉请另行计算。判决如下：一、永升公司于判决生效后10日内退返杨伟献克拉美丽·山庄2#栋和5#栋及其地下室工程质保金5531415.61元；二、永升公司于判决生效后10日内向杨伟献支付以5531415.61元为本金，按中国人民银行同期贷款利率，自2019年1月1日至2019年3月1日止的利息损失；三、驳回杨伟献的其他诉讼请求。案件受理费36721元，由杨伟献负担13220元，永升公司负担23501元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。永升公司提交的承诺函、债权转让协议、债权转让通知、民事起诉状、案件受理通知书、民事判决书形式和来源均合法，与本案存在关联，本院予以认定。根据上述证据，本院认定以下事实：1、2019年7月30日，湖南省长沙市岳麓区人民法院作出（2019）湘0104民初6271号民事判决书，判决邹雄师向永升公司湖南分公司偿还借款本金790610元。2、2019年10月12日，永升公司向湖南省长沙市天心区人民法院起诉，要求邹雄师返还材料款1307449元（为邹雄师向长沙市天心区丰瑞建筑器材租赁部垫付937449元以及为邹雄师向张顺垫付370000元）及利息和律师费损失40000元及资金占用损失。永升公司主张937449元的垫付发生于2017年10月9日，370000元的垫付发生于2019年6月21日。3、2020年1月9日，永升公司向湖南省长沙市天心区人民法院起诉，要求确认邹雄师构成工期延误，并赔偿工资延误损失（以鉴定为准，暂定为100万元）、返还垫付租金及诉讼费92800元、律师费损失113000元及利息损失，以上主张暂计为221200.7元。其中，永升公司主张垫付租金和诉讼费发生在2018年10月）。本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，《中华人民共和国合同法》第八十三条规定：“债务人接到债权转让通知时，债务人对让与人享有债权，并且债务人的债权先于转让的债权到期或者同时到期的，债务人可以向受让人主张抵销。”即债务人行使抵销权，其债权应该是确定的，且其债权的履行期限不晚于其债务的履行期限。本案中，债务人永升公司退还质保金5531415.61元的最迟履行期限为2018年12月30日，即永升公司主张抵销的债权最迟应于2018年12月30日到期。而永升公司向邹雄师主张的抵销债权中，永升公司主张的937449元垫付和租金及诉讼费92800元垫付虽发生于2018年12月30日前，但永升公司与邹雄师并未就该两笔垫付约定履行期限，其余债权均发生在2018年12月30日后，故永升公司主张的债权均不符合法定抵销权的情形，永升公司上诉要求行使抵销权，事实与法律依据均不足，本院不予支持。永升公司可待上述债权确定并到期后，在另一笔质保金中依法行使抵销权。此外，永升公司迟延退还质保金，构成违约，一审判决永升公司支付利息损失并无不妥，本院予以支持。永升公司上诉称不应支付质保金利息，依据不足，本院不予支持。综上所述，永升公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费73442元，由永升建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  郭伏华审判员  郭柏奎审判员  邓 安二〇二〇年三月十九日书记员  杨 威