湖南省永州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）湘11刑终162号原公诉机关：湖南省道县人民检察院。上诉人（原审被告人）：周某甲，男，1992年2月18日出生，汉族，湖南省道县人，初中文化，无业。因犯非法经营罪，于2018年2月6日被道县人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币五万元。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2019年6月24日被道县公安局传唤到案，次日被刑事拘留，2019年7月9日因道县人民检察院不批准逮捕，同日被道县公安局监视居住。2020年1月8日湖南省道县人民法院决定对其逮捕，1月14日由道县公安局执行逮捕。现羁押于道县看守所。原审被告人：欧某甲，男，1983年2月1日出生，汉族，湖南省宁远县人，初中文化，无业。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2019年6月16日被道县公安局抓获归案，次日被刑事拘留，2019年7月18日经道县人民检察院批准逮捕，次日由道县公安局执行逮捕。现羁押于永州市看守所。原审被告人：张某甲，男，1990年5月4日出生，汉族，湖南省道县人，初中文化，无业。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2019年7月8日被道县公安局传唤到案，次日被刑事拘留，2019年7月22日经道县人民检察院批准逮捕，次日由道县公安局执行逮捕。现羁押于道县看守所。原审被告人：欧某乙，男，2000年6月23日出生，汉族，湖南省宁远县人，初中文化，无业。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2019年6月17日被道县公安局抓获归案，次日被刑事拘留，2019年7月18日经道县人民检察院批准逮捕，同日由道县公安局执行逮捕。现羁押于道县看守所。原审被告人：蒋某甲，男，1998年3月17日出生，汉族，湖南省宁远县人，文盲，农民。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2019年6月21日被道县公安局刑事拘留，2019年7月4日经道县人民检察院批准逮捕，同日由道县公安局执行逮捕。现羁押于道县看守所。原审被告人：欧某丙，男，1992年1月19日出生，汉族，湖南省宁远县人，初中文化，无业。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2019年6月19日被道县公安局抓获归案，同年7月2日被刑事拘留，2019年7月18日经道县人民检察院批准逮捕，同日由道县公安局执行逮捕。现羁押于道县看守所。湖南省道县人民法院审理道县人民检察院指控原审被告人欧某甲、张某甲、欧某乙、蒋某甲、周某甲、欧某丙犯贩卖毒品罪一案，于二○二○年二月十一日作出（2020）湘1124刑初13号刑事判决。宣判后，原审被告人周某甲不服，于2020年2月13日向本院提起上诉。湖南省道县人民法院于2020年2月28日向本院移送案卷，本院于2020年3月10日立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原判认定：1、2019年5月20日凌晨4时许，被告人周某甲在道县风采洗脚城门口帮欧某丁从被告人张某甲处购买500元毒品氯胺酮（俗称“K粉”)，并从中获利50元。2、被告人张某甲具有多次贩卖毒品的事实，并雇佣何甲（另案处理）和冯某甲（另案处理）帮其分销运送毒品，具体情况如下：①2019年5月中旬的一天15时许，张某甲在道县城中超市以500元人民币的价格贩卖了约0.5克毒品氯胺酮（俗称“K粉”)给何某甲。②2019年5月20日左右的一天20时许，张某甲在道县万家天府小区门口以500元人民币的价格贩卖了约0.5克毒品氯胺酮给何某甲。③2019年5月24日14时许，张某甲在道县电力局附近以500元人民币的价格贩卖了约0.5克毒品氯胺酮给何某甲。④2019年5月27日19时许，张某甲在道县潇湘骨科医院附近以400元人民币的价格贩卖了约0.5克毒品氯胺酮给何某甲。⑤2019年7月3日18时许，被告人张某甲在上关以400元人民币的价格贩卖了约0.5克毒品氯胺酮给郑甲。⑥2019年7月4日16时许，张某甲在万家天府小区以500元人民币的价格贩卖了约0.5克毒品氯胺酮给郑甲。⑦2019年7月6日13时许，张某甲在上关以400元人民币的价格贩卖了约0.5克毒品氯胺酮给郑甲。3、被告人蒋某甲帮助欧某戊（另案处理）运送分销毒品，具体情况如下：①2019年6月12日14时许，在宁远县萧家村门牌处，蒋某甲运送分销一包毒品氯胺酮给吸毒人员唐甲。②2019年6月13日15时许，在宁远县萧家村门牌处，蒋某甲运送分销一包毒品氯胺酮给吸毒人员唐甲。4、被告人欧某乙多次帮助欧某戊（另案处理）运送分销毒品，具体情况如下：①2019年6月14日23时许，欧某乙在宁远县帮助运送分销800元毒品氯胺酮给欧某甲。②2019年6月15日23时许，欧某乙在宁远县城内帮助运送分销800元毒品氯胺酮给欧某甲。③2019年6月18日凌晨，欧某乙在宁远县城内帮助运送分销800元毒品氯胺酮给欧某甲时，被民警当场抓获。5、2019年6月16日20时许，被告人欧某甲在宁远县与道县交界处将14克甲基苯丙胺贩卖给张某甲、何甲时，被道县公安局民警当场抓获。6、被告人欧某丙帮廖某甲（另案处理）运送分销毒品甲基苯丙胺，具体情况如下：2019年6月14日22时许，在宁远县欧阳大厦一楼大门口附近，被告人欧某丙帮助廖某甲贩卖一包300元的甲基苯丙胺给欧某甲。另查明，2019年6月21日，民警将蒋某甲传唤到案。2019年6月24日，民警将周某甲传唤到案。2019年7月8日11时，民警将被告人张某甲传唤到案。2019年6月19日，民警将欧某丙抓获归案。2019年6月16日晚上19时许，民警将欧某甲抓获归案。2019年6月17日23时许，民警将欧某乙抓获归案。被告人周某甲曾因犯非法经营罪，于2018年2月6日被道县人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币五万元。原判认定上述事实的证据有：1.户籍证明、抓获经过、道县人民法院刑事判决书、被告人欧某甲卖给张某甲的毒品冰毒（照片）、被告人欧某乙持有的毒品K粉（2克）（照片）、湖南省毒品收缴专用收据、欧某丁与周某甲的微信交易记录、何某甲的微信交易记录等书证；2.证人唐甲、何某甲、欧某丁、郑甲、何甲、廖某甲的证言；3.现场勘验检查笔录；4.辨认笔录；5.被告人蒋某甲、周某甲、张某甲、欧某甲、欧某乙、欧某丙的供述；6.电子数据。原判认为，被告人欧某甲、张某甲、欧某乙、蒋某甲、周某甲、欧某丙违反国家对毒品的管制规定，明知是毒品而贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪。其中被告人张某甲、欧某乙多次贩卖毒品，情节严重。犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴。被告人张某甲归案后协助司法机关抓获被告人欧某甲，被告人欧某甲归案后协助司法机关抓获被告人欧某乙，可以认定为立功，依法可以对被告人张某甲、欧某甲从轻处罚。被告人欧某甲已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂，依法可以比照既遂犯减轻处罚。被告人蒋某甲、欧某乙分别与欧某戊构成共同犯罪，均系从犯，被告人欧某丙与廖某甲构成共同犯罪，系从犯，均应当从轻、减轻处罚。被告人周某甲有犯罪前科，酌情从重处罚。被告人欧某甲、张某甲、欧某乙、蒋某甲、周某甲、欧某丙认罪态度好，可以从轻处罚。被告人张某甲的辩护人提出“涉案毒品属性无法确定及本案存在诉辩交易情形”的辩护意见，无证据证实，该院不予采信。综上所述，对被告人欧某甲适用《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第七款、第三百五十七条、第六十八条、第二十三条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定；对被告人张某甲适用《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第七款、第三百五十七条、第六十八条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定；对被告人欧某乙适用《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第七款、第三百五十七条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定；对被告人蒋某甲适用《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第七款、第三百五十七条、第六十七条第三款、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定；对被告人欧某丙适用《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第七款、第三百五十七条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定；对被告人周某甲适用《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第三百五十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定；判决：一、被告人欧某甲犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币一万元；二、被告人张某甲犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币七千元；三、被告人欧某乙犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币四千元；四、被告人蒋某甲犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币三千元；五、被告人周某甲犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二千元；六、被告人欧某丙犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币一千元；七、对被告人欧某甲违法所得4000元，被告人张某甲3700元，被告人欧某乙2400元，被告人蒋某甲600元，被告人欧某丙300元，被告人周某甲50元，合计11,050元违法所得，予以追缴上缴国库。宣判后，原审被告人周某甲不服，上诉提出：1.其系为欧某丁代购的，一审法院认定其从中获利50元与事实不符；2.到案后主动配合公安机关工作，且辨认出两个犯罪嫌疑人，具有立功表现；3.如实供述自己的犯罪事实，认罪、悔罪态度好，一审法院量刑过重。二审审理查明的事实及证据与一审审理查明的事实及证据一致，本院予以确认。本院认为，上诉人周某甲及原审被告人欧某甲、张某甲、欧某乙、蒋某甲、欧某丙违反国家对毒品的管理制度，明知是毒品而贩卖给他人，其行为均构成贩卖毒品罪。其中，原审被告人张某甲、欧某乙多次贩卖毒品，属于情节严重。周某甲上诉提出“1.其系为欧某丁代购的，一审法院认定其从中获利50元与事实不符；2.到案后主动配合公安机关工作，且辨认出两个犯罪嫌疑人，具有立功表现；3.如实供述自己的犯罪事实，认罪、悔罪态度好，一审法院量刑过重”的意见。经查，上诉人周某甲明知是毒品而贩卖给吸毒人员欧某丁，且从中获利50元，事实清楚，且有证人欧某丁的证言，同案犯张某甲的供述，微信交易记录，书证等证据予以证实，故对其“一审法院认定其从中获利50元与事实不符”的意见，不予采纳。根据《中华人民共和国刑法》第六十八条之规定，立功是指犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等，但在本案中，上诉人周某甲并未达到立功的构成要件，故对其“具有立功表现”的意见，不予采纳。上诉人周某甲到案后如实供述自己的犯罪事实，认罪、悔罪态度好，但一审法院在量刑时已予以充分考虑，一审法院根据上诉人周某甲的犯罪事实和量刑情节对其判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二千元，量刑适当，故对其“一审法院量刑过重”的意见，不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  卢 勇审 判 员  蒋胜毅审 判 员  黄 宁二〇二〇年三月三十日法官助理  彭子豪书 记 员  刘海艳附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。