山东省济南市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）鲁01行终67号 上诉人（一审第三人）王和平，女，1953年7月5日出生，汉族，住济南市。 被上诉人（一审原告）常立言，男，1945年1月30日出生，汉族，住济南市。 委托代理人孙少青，山东泰祥律师事务所律师。 一审被告济南市公安局市中区分局，住所地济南市。 法定代表人王辉，局长。 委托代理人周子愈，该局法制大队民警。 委托代理人刘峰，该局二七新村派出所副所长。 一审第三人贾洪英，女，1949年7月14日出生，汉族，住济南市。 上诉人王和平因与被上诉人常立言行政处罚纠纷一案，不服济南市市中区人民法院（2019）鲁0103行初152号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。现已审理终结。 一审被告济南市公安局市中区分局（以下简称市中公安局）于2019年4月12日作出市中公（二七）行罚决字[2019]378号《济南市公安局市中区公安局行政处罚决定书》（以下简称《行政处罚决定书》），载明：“2018年8月12日11时左右，在济南市市中区世纪佳园小区保安室内以及11号楼1单元西侧附近，因小区业委会的交接问题，违法嫌疑人常立言与贾洪英、王和平等人发生争执，期间常立言用手打贾洪英脸部一拳，用手打王和平脸部一拳致其倒地腰部受伤，后经湖北同济法医学司法鉴定中心鉴定，王和平的腰部损伤程度为轻微伤。综上，常立言殴打他人的违法行为成立。根据《中华人民共和国治安管理处罚法》（以下简称“《治安管理处罚法》”）第四十三条第二款之规定，决定给予常立言行政拘留十日并处罚款五百元的行政处罚，由于常立言已满七十周岁，根据《治安管理处罚法》第二十一条第（三）项的规定，对其不送拘留所执行。” 一审法院查明，原告常立言是世纪佳园小区原业委会主任。2018年8月12日上午，原告去小区东门保安室时，第三人王和平、贾洪英及案外人张仪美、韩国珍到保安室要求原告交接业委会账目。原告予以拒绝，双方遂发生争执。争执过程中，第三人贾洪英用钥匙及扇子击打原告头部，原告打了第三人贾洪英脸部。原告从保安室出来至小区11号楼1单元，王和平、贾洪英等人将原告进行拦住，双方发生拉扯，随后返回小区东门走出小区。在此过程中，第三人王和平倒地。被告2018年8月12日11时30分许接到王和平报警，称自己因琐事与常立言产生纠纷，双方在争执过程中，常立言用拳打在王和平脸上并将其打倒在地，致使王和平腰部受伤。被告受理本案后，经调查确定常立言为违法嫌疑人，与贾洪英、王和平等人发生争执，期间常立言用手打贾洪英脸部一拳，用手打王和平脸部一拳致其倒地腰部受伤，后经湖北同济法医学司法鉴定中心鉴定，王和平的腰部损伤程度为轻微伤。2019年4月12日，被告对原告作出行政拘留十日并处罚款五百元的行政处罚，由于常立言已满七十周岁，对其不送拘留所执行。原告不服被告处罚决定，在法定期限内向一审法院提起行政诉讼。 一审法院认为，一、关于行政诉讼主体资格问题，本案原、被告均适格。常立言系本案处罚相对人，不服被告作出的行政处罚决定，可以提起行政诉讼。市中公安局具备治安管理职权，对常立言予以治安管理处罚，具备被告资格。 二、关于处罚程序问题，市中公安局作出《行政处罚决定书》不符合法定程序。1、根据《治安管理处罚法》第八十二条规定，需要传唤违反治安管理行为人接受调查的，经公安机关办案部门负责人批准，使用传唤证传唤。被告2018年8月12日的传唤证，传唤证右上角载明的批准时间为2019年6月13日，被告未能向一审法院进行合理解释，传唤程序违法。2、根据《公安机关办理行政案件程序规定》第一百六十七条规定：在作出行政处罚决定前，应当告知违法嫌疑人拟作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知违法嫌疑人依法享有陈述权和申辩权。适用一般程序作出行政处罚决定的，采用书面形式或者笔录形式告知。据此，采用书面告知书形式进行告知应当依法送达；采用笔录形式，应当依法传唤当事人当面制作笔录并签字。被告提交的证据2工作记录中可看出，被告通过电话宣读笔录方式向原告进行了告知，既未书面告知亦未采取笔录形式告知。被告辩称多次电话联系或上门联系无法见到原告，故于2019年4月12日电话联系原告，被告当庭称原告在电话中进行了陈述申辩，但被告未能提供相应证据予以证明，同时本案中也未见被告对原告陈述申辩问题进行一步核实的证据材料。综上，一审法院认定被告违反履行行政处罚事先程序。3、根据公安部《公安机关鉴定规则》第十七条的规定：“本级公安机关鉴定机构有鉴定能力的，应当委托该机构，超出本级公安机关鉴定机构鉴定项目或者鉴定能力范围的，应当向上级公安机关鉴定机构逐级委托。”公安部《公安机关办理伤害案件规定》第十八条：“公安机关受理伤害案件后，应当在24小时内开具伤情鉴定委托书，告知被害人到指定的鉴定机构进行伤情鉴定。”第十九条：“根据国家有关部门颁布的人身伤情鉴定标准和被害人当时的伤情及医院诊断证明，具备即时进行伤情鉴定条件的，公安机关的鉴定机构应当在受委托之时起24小时内提出鉴定意见，并在3日内出具鉴定文书。对伤情比较复杂，不具备即时进行鉴定条件的，应当在受委托之日起7日内提出鉴定意见并出具鉴定文书。本案中，湖北同济法医学司法鉴定中心非公安机关鉴定机构，被告受理案件后，没有依法依职权逐级委托到指定的鉴定机构进行伤情鉴定。被告辩称因超出法医门诊及济宁医学院鉴定机构鉴定能力，故在案发5个月后，根据王和平个人意愿，陪同其到非公安机关鉴定机构进行鉴定，但未向法庭提交诊断材料予以证明，因此被告鉴定程序违法，涉案鉴定意见在本案中不予采信。 三、市中公安局的《行政处罚决定书》，认定事实不清，证据不足。被告提供的证据6王和平询问笔录第3页，记载原告常立言用右拳打了王和平左侧脸颊一拳。证据7贾洪英2018年8月12日询问笔录第3页，记载原告用右手打在了王和平左侧胸部，2019年4月1日询问笔录第2页记载原告打了王和平前胸脖子部位，贾洪英前后两次笔录内容不一致，且与王和平陈述不一致。证据11张秀琪笔录第3页记载原告用右手打了王和平左侧脖子处，与贾洪英、王和平的笔录均不一致。证据8张仪美、证据9韩国珍2018年8月12日的询问是不同询问人在不同时间进行的，但张仪美询问笔录第2页16行至23行与韩国珍询问笔录第2页第14行至22行讲述常立言打人的内容完全一致，不符合常理。同时，两份笔录相同部分均表示常立言系用左手握拳打在了王和平脸颊上，后韩国珍在2018年11月20日笔录中表示自己左右不分，回家回想后表示常立言是用右手打在了王和平脸部左侧，而张仪美未对笔录进行更改，两人笔录亦不一致。证据7贾洪英2019年4月1日询问笔录称原告是在保安室内将王和平打倒在地，而其他人的笔录中均表示原告系在保安室外的东西道路上将王和平打倒。贾洪英在2018年8月12日的笔录中亦表示是在保安室外，笔录前后矛盾。证据7贾洪英2019年4月1日询问笔录记载原告先打了王和平又打了张秀琪，而证据11张秀琪笔录记载原告先打了张秀琪，紧接着打了王和平，二人笔录内容矛盾。证据6王和平询问笔录表示在保安室内常立言与贾洪英争执时，王和平来到保安室外拨打了110报警，此时王和平未受伤。而证据1受案登记表显示王和平报警称自己被常立言打倒在地，报案记录与王和平陈述不一致。证据12张秀芝的询问笔录，因其本人所述，其老眼昏花，连原告怎么离开现场的都没有看清楚，其本人也承认，是“听这个女子事后说的”，本院无法确定该笔录内容是否符合事实。证据7贾洪英8月12日的询问笔录记载询问时间为16:09至17:09，询问人王延安，证据9韩国珍8月12日的询问笔录记载询问时间为16:34至17:45，询问人和记录人均有王延安，两份笔录时间重合。被告未对此进行合理解释，该两份证据不予采纳。 根据庭审情况，可看出第三人及韩国珍、张仪美、张秀琪与原告一方存在纠纷，且在案发当日发生纠纷，基于以上分析的证据存在的问题，一审法院无法得出原告殴打王和平的事实。同时可以明确，案发当日第三人一方人数明显超过原告，双方均有辱骂对方的行为，贾洪英与原告之间均有伤害对方身体的行为。被告应当根据能够查明的事实和证据，综合考虑案情以及双方的年龄，作出符合案情和法律规定的判断和处理。而本案中，原告与第三人一方发生纠纷，原告仅为一人，在此情况下，对原告作出拘留十日并罚款五百的处罚决定，明显不当。综上所述，被告作出的《行政处罚决定书》认定事实不清，证据不足，行政程序违法，原告常立言的主要诉讼主张成立。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第（三）项、第（六）项之规定，判决：撤销被告济南市公安局市中区分局于2019年4月12日作出的市中公（二七）行罚决字[2019]378号《济南市公安局市中区分局行政处罚决定书》。案件受理费50元，由被告济南市公安局市中区分局负担。 上诉人王和平不服一审判决上诉称，一、一审法院认定事实不清，在没有对案件事实进行调查清楚的情况下，仅凭笔录中办案机关的记录瑕疵和程序瑕疵就主观认定不存在殴打事实，全盘否定办案机关的行政处罚行为，其证据明显不足。从办案机关的证据中看到，证人证言的笔录均指认被上诉人对上诉人进行了殴打，对打人的事实足以认定，不应因程序瑕疵而影响最终处罚结果的认定。二、对于一审中被上诉人申请的证人李霞、王燕作伪证的事实要依法追究其法律责任，李霞系世纪佳园业委会第三届的会计，王燕系世纪佳园小区前物业公司的项目经理，均与被上诉人存在利害关系，其一审的证人证言依法应当不予采信。上诉请求：撤销一审判决；本案诉讼费用由被上诉人承担。 被上诉人常立言二审期间未向本院提交书面答辩意见。 本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，一、关于市中公安局作出《行政处罚决定书》的程序问题。一审法院关于市中公安局传唤程序、履行行政处罚事先程序、鉴定程序存在的违法事项和理由，已予以详细论述，并无不当，本院予以认可，不再赘述。 二、关于市中公安局作出《行政处罚决定书》的事实及处罚幅度问题。《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第一款规定:“殴打他人的,或者故意伤害他人身体的,处五日以上十日以下拘留,并处二百元以上五百元以下罚款;情节较轻的,处五日以下拘留或者五百元以下罚款。”《中华人民共和国行政处罚法》第四条第二款规定：“设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。”第五条规定：“实施行政处罚，纠正违法行为，应当坚持处罚与教育相结合，教育公民、法人和其他组织自觉守法。”行政处罚应遵循过罚相当原则，行政处罚所适用的处罚种类和处罚幅度要与违法行为的性质、情节及社会危害程度相适应。行政处罚兼具惩罚和教育的双重功能，对违法者施以适度的处罚，既能纠正违法行为，又能使违法者自我反省，同时还能教育其他公民自觉守法。本案中，可以确认案发当日上诉人一方与被上诉人发生纠纷，双方均有辱骂行为，从一审被告提供的证据来看，询问笔录存在多处前后矛盾、不符合常理之处，无法确认殴打事实，即使被上诉人对上诉人实施了殴打行为，一审被告也应根据能够查明的事实和证据，综合考虑案件发生的原因、案情以及双方的年龄、社会危害程度等，作出符合案情和法律规定的处理，兼具批评教育功能施以适度处罚。本案因物业交接纠纷引发，一审被告对被上诉人作出拘留十日并处罚款五百元的处罚决定，在处罚幅度上过罚不当。另，上诉人提出的关于证人李霞、王燕证言效力问题，根据法律规定，具有利害关系的证言不得单独作为认定案件事实的证据，并非不可采信。本案一审法院并未将李霞、王燕的证言单独作为认定案件事实的证据，并不违反相关法律规定。 综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条、第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人王和平负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 孙继发 审 判 员 张正升 审 判 员 魏吉锋 二〇二〇年三月二十六日 法官助理 王婷婷 书 记 员 李雪珂