云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云25民终177号上诉人（原审原告）：四川省泸县得胜建筑工程有限公司，住所地：四川省泸县得胜镇迎宾路72号。法定代表人：范永良，该公司总经理。委托诉讼代理人：王懿筠，北京市隆安（昆明）律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。被上诉人（原审被告）：红河明泰房地产公司开发有限公司，住所地：个旧市紫竹园南路6号附208号。法定代表人：许燕，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：红河明泰房地产公司开发有限公司南苑项目部，住所地：个旧市上河路兴南苑小区A1幢5号。负责人：田彪。委托诉讼代理人：罗海林，男，红河明泰房地产公司开发有限公司南苑项目部员工。代理权限为特别授权代理。委托诉讼代理人：刘华珍，女，红河明泰房地产公司开发有限公司南苑项目部员工。代理权限为特别授权代理。上诉人四川省泸县得胜建筑工程有限公司因与被上诉人红河明泰房地产公司开发有限公司、红河明泰房地产公司开发有限公司南苑项目部建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省个旧市人民法院（2019）云2501民初974号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月17日立案后，依法组成合议庭，经过调查和询问当事人，并征得双方当事人的同意，不开庭进行了审理，现已审理终结。四川省泸县得胜建筑工程有限公司上诉请求：1、请求依法维持个旧市人民法院（2019）云2501民初974号民事判决第一项；2、请求依法撤销个旧市人民法院（2019）云2501民初974号民事判决第二项，依法判令两被上诉人连带承担因停工而产生的违约金；3、由被上诉承担本案一、二审的全部诉讼费用。事实与理由：一、一审人民法院认定事实不清，适用法律错误1、一审人民法院认为，上诉人所举证据客观真实，能够证明原告的证明目的，予以采信。而在一审中原告所举证的最重要一份证据，也即《关于个旧新南苑公租房83幢复工会议纪要》，上述纪要中载明该项目于2018年7月4日停工，至2019年3月22日初步具备复工条件，而停工原因则表明“非因施工单位原因”，也就是肯定不是上诉人的原因导致停工。在本案中，上诉人与被上诉人采用的是垫资施工的模式施工，一旦发生停工，将造成上诉人的损失不断扩大，且机械、人工等损失也将必然产生，所以凡是建设工程施工合同，必然有停工导致损失的索赔一项，或依据约定、或法定、或是通过鉴定而证实其损失规模的大小，而其中如果双方有约定且约定没有违反法律规定的，应当均应得到法律上的支持。在本案中，即有停工事实的产生，也有约定的违约金计算办法，同时停工原因也是明确的。上诉人主张违约金符合法律规定。2、一审人民法院认为，虽然涉案工程停工原因不是上诉人造成，但上诉人不能证实是被上诉人造成，所以应当承担举证不能的法律后果。这是对法律规定的错误认识，也是对证据规则的错误理解。首先，合同具有相对性，一方无责，除了属于不可抗力因素外，相对方当然应承担责任，《中华人民共和国合同法》第一百二十一条即明确规定：当事人一方因第二人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第二人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。也就是说，只要不是上诉人的原因，也不是不可抗力，承担责任者就一定是建设单位，如果损失和停工是第三人或其它原因造成的，在本案中，也是被上诉人违约。至于被上诉人与第三人是否存在纠纷与本案上诉人无关，上诉人也无需证明被上诉人是否具有过错，因本案并非侵权责任纠纷，而是合同纠纷。其次，依据最高人民法院证据规则的相关规定，如果被上诉人认为具备免责原因，应提交证据证实，且对于上诉人可以免贵的原因仅是不可抗力。重点需要强调的是，一审中，人民法院向被上诉人发问该项问停工原因为何？而被上诉人的答复是：不知道什么原因导致停工，这样的回答显然是对法庭的调侃及嘲弄，建设单位不知晓停工原因的回答是严重藐视法律的言行，而一审人民法院在证据《会议纪要》当中己经确认上诉人不是造成停工的责任人的情形下，仍然认为上诉人应当提交证据证明停工系由被上诉人造成显然是对我国法律规定以及“法解释的错误理解和运用，导致错误判决。二、一审人民法院判决有违公平原则本案的基本事实是工程停工，停工不是上诉人造成。在此情形下，人民法院应当判明事实，找出症结，化解矛盾。可以肯定的是，损失确实产生了，但一审人民法院不予关注矛盾焦点，反而错误运用法律及司法解释简单将案件驳回，且判决缺乏说理，当事人通过本次诉讼，不仅没有化解矛盾，反而使矛盾扩大化。本案中的上诉人作为建设工程施工企业，不仅未按时收到工程款，还垫资进行建设，建设单位以及政府部分均承认停工不是上诉人造成，为此，上诉人的损失是客观的，一审人民法院超出法律规定要求上诉人承担本不应由上诉人承担的举证责任有失公平。如此裁决将导致上诉人受损的合法权益无处主张。综上所述，一审人民法院认定事实不清，适用法律错误导致错误判决，为维护上诉人的合法权益不受侵害，请二审法院依法查清事实，并支持上诉人的合法上诉主张。红河明泰房地产公司开发有限公司、红河明泰房地产公司开发有限公司南苑项目部辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。四川省泸县得胜建筑工程有限公司向一审法院起诉请求：1、确认其与被告明泰房地产公司签订的《建设工程合作协议》有效；2、由被告支付其个旧市兴南苑公租房B3幢从2018年5月10日起至实际复工之日止每天6000元的停工违约金，截止2019年1月20日计算为150万元；3、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：被告南苑项目部系被告明泰房地产公司为建盖个旧市兴南苑小区依法成立并领取营业执照的分公司，被告南苑项目部有独立的组织机构及财产。2016年6月19日，原告泸县建筑公司授权李达毛担任个旧市兴南苑公租房租赁住房A2、B3幢工程项目负责人，并签订《授权委托书》，约定李达毛对该工程实施项目管理及组织施工，全权办理资金拨付、结算，承担工程债权债务等。同日，李达毛根据该《授权委托书》与被告明泰房地产公司签订《建设工程合作协议》，约定，明泰房地产公司将“个旧市兴南苑公租房”A2、B3幢建筑工程以包工包料形式发包给李达毛施工，按面积以包干形式计价；双方还对工程款拨付方法及违约金作出约定，约定B3幢被告明泰房地产公司应按已完成工程量支付80%工程进度款，若到时无法支付工程款，将承担违约金6000元/天，用于支付原告相关机械周转材料及人员费，在此期间正常施工，一个月期满被告仍未按合同支付工程款，原告有权停止一切施工，被告继续承担B3幢违约金外，还应承担A2幢9000元/天补偿金，违约补偿金连续计算至被告按协议支付工程款止。合同签订后，原告组织人力及机械进场施工，后原告在未收到被告及监理单位停工通知的情况下自行停工，经个旧市住建局协调，于2019年4月1日全面复工。现原告起诉要求被告支付B3幢房屋停工期间违约金。另查明，被告于2016年12月27日向李达毛指定的红河州工程建设集团有限公司支付工程款70万元、于2017年1月23日又向该账户转账25万元、2018年3月21日向原告泸县建筑公司支付30万元；2017年9月25日，个旧市棚户区改造投资建设有限公司申请棚户区贷款资金14568615.80元，后该款项作为工程款打入指定收款人泸县建筑公司专管账户。一审法院认为，一、关于本案中《建设工程合作协议》效力的问题。李达毛经原告泸县建筑公司授权，与被告明泰房地产公司签订协议，该协议内容未违反法律、行政法规的强制性规定，且被告南苑项目部已按协议约定向原告泸县建筑公司支付了部分工程款，履行了合同义务，故《建设工程合作协议》合法有效；被告南苑项目部关于该协议只有李达毛签字，无原告公司的印章，该协议无效的答辩主张，不予确认。二、关于被告是否应支付原告违约金的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据证实。本案中，原告泸县建筑公司与被告明泰房地产公司签订《建设工程合作协议》对双方权利义务以及违约金承担方式作出约定，原告主张系由被告原因导致停工及相关损失，应提交证据证实，但现其提交的证据未能证实系由被告的原因造成停工，其未收到被告和监理单位的停工通知，便自行停工，在停工后也未能采取补救措施致使损失扩大。原告主张被告已支付过其329.4万元违约金，但其未能提交证据证实，被告也不予认可。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，应由原告泸县建筑公司承担举证不利的后果，原告要求被告支付150万元违约金的诉讼请求，无事实和法律依据，不予支持。综上，原告泸县建筑公司的诉讼请求没有事实和法律依据，不予支持。被告明泰房地产公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法应予缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第七条、第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、原告四川省泸县得胜建筑工程有限公司与被告红河明泰房地产开发有限公司于2016年6月19日签订的《建设工程合作协议》有效；二、驳回原告四川省泸县得胜建筑工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费18300元，由原告四川省泸县得胜建筑工程有限公司负担。二审过程中，双方当事人均未提交新证据。二审经过审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据证实。”和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定。本案中，上诉人与被上诉人明泰房地产公司签订《建设工程合作协议》对双方权利义务以及违约金承担方式作出约定。上诉人主张系由被上诉人的原因导致停工及造成相关损失，应提交证据证实，但上诉人至今不能提交证据证实系被上诉人的原因造成停工，上诉人所述被上诉人已支付过违约金329.4万元，仍不能能提交证据证实，被上诉人也不予认可。由于上诉人的上诉请求因缺乏事实和法律依据，故本院不予支持。一审判决以证据不充足驳回上诉人的诉讼请求并无不当，本院予以支持。综上所述，上诉人泸县建筑公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18300元，由上诉人泸县建筑公司承担。本判决为终审判决。审判长  胡云涛审判员  廖伟荣审判员  何 江二〇二〇年三月二十三日书记员  孙钰颖