河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫04民终803号上诉人（原审原告）：张小国，男，汉族，1969年11月14日出生，住河南省鲁山县。委托诉讼代理人：温延华，河南宇法律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南省荣晟水利建筑工程有限公司，住所地：南阳市宛城区。法定代表人：王金生，总经理。委托诉讼代理人：闫虎，男，工作人员。被上诉人（原审被告）：赵明高，男，1993年1月2日生，汉族，住河南省鲁山县。被上诉人（原审被告）：李中现，男，1970年10月13日生，汉族，住鲁山县。上诉人张小国因与被上诉人河南省荣晟水利建筑工程有限公司（以下简称荣晟公司）、赵明高、李中现提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省鲁山县人民法院（2019）豫0423民初3129号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月11日立案后，依法组成合议庭，征得各方当事人同意后，组建微信群公开进行了审理。上诉人张小国及其委托诉讼代理人温延华，被上诉人荣晟公司的委托诉讼代理人闫虎，被上诉人赵明高，被上诉人李中现到群参加诉讼。本案现已审理终结。张小国上诉请求：一、撤销原判，发回重审或依法改判；二、一、二审诉讼费用由对方负担。事实和理由：一、一审认定事实不清或错误。（一）一审认定赵明高是荣晟公司员工，是错误的。一审时荣晟公司虽未出庭应诉答辩，但经我方向赵明高发问，赵明高先称自己是荣晟公司员工后又予否认。我方要求赵明高提供其与荣晟公司的劳动合同和社会保险缴纳证明，至一审判决送达后，我方也未见赵明高提供证据。一审判决已认定，赵明高是借用荣晟公司资质取得涉案水井建设工程。既然认定为借用，就证明赵明高不是荣晟公司的员工。同一份判决，做出自相矛盾的事实认定；（二）一审认定张小国未取得打井资质和对施工现场不具备安全生产条件仍下井施工主观上明知是错误的。从事相关作业需具备什么样的资质是法定的，属于行政许可法的调整范畴，一审判决未提供该法定资质许可依据，错误认定张小国应取得打井资质而未取得资质。施工现场是否具备安全生产条件，不是张小国的职责和法定义务。张小国是井下作业人员，是在作业过程中受伤的，不可能知道井上施工现场的安全生产条件发生了变化。二、一审责任划分错误、适用法律错误。法律禁止借用资质，禁止非法转包，施工单位要对分包工程的安全承担连带责任。一审判决未查明借用资质、非法转包、安全生产的责任落实、劳动保护、施工人员安全教育培训等相关事实，简单的认定荣晟公司对张小国的损害承担一定的责任，赵明高不承担责任，是错误的。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款明文规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。全河南省的司法文书均判决非法借用资质、非法转包人对施工人员的人身损害承担连带赔偿责任，唯有该一审判决例外。荣晟公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，责任划分明确，赔偿数额准确，应予维持。一、张小国的上诉请求没有改判赔偿数额，不具体、不明确。二、张小国上诉主张一审判决赵明高不承担责任，与事实不符。一审判决赵明高对张小国损失承担的10%赔偿责任即15,172.33元，但查明赵明高已支付张小国30,791元，赵明高还多支付了近15,000元。三、一审已认定赵明高以我司名义投标的事实，判决我司承担部分赔偿责任，我司认可。赵明高辩称，一、赵明高与张小国不存在劳务关系。赵明高于2018年10月份以荣晟公司的名义参加投标，取得了仓头乡小寺沟村饮水工程，包括打大口井、埋设管通等工程项目。李中现承包了其中2口井的挖砌打井任务，双方当时口头约定，赵明高只提供建井用的砂石料和水泥，至于打井设备、施工人员、安全生产等均由李中现负责。待井打成验收合格后，赵明高按井的深度，以每米1,500元的价格结算。赵明高与李中现之间是定作关系，张小国与李中现是雇佣关系，赵明高与张小国之间根本不存在劳务关系，更不存在侵权责任纠纷。二、张小国受伤住院期间，应李中现请求，赵明高先后17次共垫付31,691元，用于张小国的治疗。赵明高尽到了人道主义救助义务。三、赵明高不是本案合适的被告。张小国与李中现存在劳务关系，而且是在从事雇佣活动中受到损害的，依法李中现作为雇主应承担赔偿责任。赵明高与李中现是定作关系，故张小国告赵明高请求赔偿，告错人了。综上，一审判决认定事实清楚，请求驳回上诉，维持原判。李中现辩称，李中现也是干活的，不是承包方，也承担不了一审划分的责任。张小国向一审法院起诉请求：1．判决荣晟公司等3人支付医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、交通费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神抚慰金、鉴定费共计152,403.02元；2．本案诉讼费由荣晟公司等3人负担。一审法院认定事实：赵明高系荣晟公司员工。2018年赵明高以荣晟公司名义取得仓头乡吃水井打井施工工程。后赵明高经他人介绍将该工程交予李中现具体施工，并约定每米1,500元，由李中现提供打井设备和人员。李中现经案外人郭移民介绍找到张小国，李中现与郭移民、张小国两人商定打井报酬为每米1,000元，款项由三人均分。商定后，三人开始进行施工建设。2018年11月9日，张小国、郭移民二人在井下施工挖掘，李中现负责将所挖土石运出井口。在施工过程中，装有土石的篮子在提升至井口处时因李中现操作不当导致石块脱落，并击中张小国，造成事故发生。事故发生后，张小国被送往鲁山县人民医院进行治疗。经诊断，张小国为：1．硬膜下血肿；2．多发颅骨骨折；3．脑挫伤；4．创伤性蛛网膜下腔出血等，并住院治疗。经治疗张小国于2018年12月21日出院，共住院42天，出院医嘱为：1．注意适当休息及安全；2．如有不适及时就诊；3．伤后三个月后至半年内颅骨修补。张小国在住院期间共花费医疗费29,689.33元。另查明：1．张小国系农村户口，共有三名子女。事故发生时张小国有两名子女需要抚养，其中次子张子浩（2005年10月28日生，公民身份号码：），长女张自怡（2003年11月19日生，公民身份号码：）；2.2018年河南省农村居民人均可支配收入13,830.74元／年，河南省农村居民人均年生活消费支出10,392.01元／年；2018年河南省农、林、牧、渔业在岗职工平均工资为40,990元／年，居民服务业和其他服务业平均工资为39,522元／年；3.2019年8月27日，该院委托平顶山永正法医临床司法鉴定所对张小国因此次事故所受伤的伤残等级、误工期、营养期、护理期进行鉴定，经鉴定（平永正司鉴所［2019］临鉴字第28号）张小国的伤残等级为九级、护理期90天、营养期90天、误工期200天；4．李中现与张小国均未取得打井资质；5．张小国住院期间的医疗费均由赵明高垫付。一审法院认为，公民的民事权益依法受法律保护，行为人因过错侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。本案中，赵明高借用荣晟公司资质取得涉案水井建设工程，并以每米1,500元的价格将劳务工程交予李中现完成，李中现雇佣张小国、郭移民实际施工，施工过程中因李中现操作不当导致石块坠落，致使张小国受伤，造成本次事故发生的事实，有双方当事人提交的证据及开庭陈述为证，予以确认。荣晟公司作为涉案工程的承包人，明知他人借用公司资质实施建设工程招投标行为而未予制止，且在涉案工程实际施工过程中未对施工现场进行安全管理，荣晟公司对事故发生负有一定责任。赵明高违规借用他人资质实施建设工程招投标行为，并将涉案工程交予不具有打井资质的李中现施工，最终导致事故发生，赵明高对此应当承担一定责任。李中现因操作不当导致石块脱落，致使本案事故发生，是本次事故发生的主要原因，李中现应当承担主要赔偿责任。加之张小国受李中现直接管理，并由李中现发放工资，李中现对张小国负有管理义务，而李中现未尽到管理注意义务，应当承担相应责任。张小国在未取得打井资质的情况下从事水井挖掘工作，且明知施工现场不具备安全生产条件仍下井施工，未尽到安全注意义务，张小国对自身损害亦应当承担一定责任。综上所述，结合本案实际情况，酌定荣晟公司对张小国的损失负担10％的责任，赵明高对张小国的损失负担10％的责任，李中现对张小国的损失负担70％的责任，张小国对其自身损失负担10％的责任。经核算张小国所受的损失有：1．医疗费29,689.33元，有医疗费发票为证，予以确认；2．住院伙食补助费2,100元（50元／天×42天）；3．营养费1,800元（20元／天×90天）；4．护理费9,745.15元（39,522元／年÷365天×90天）；5．误工费22,460.27元（40,990元／年÷365天×200天）；6．交通费840元（20元／天×42天），张小国主张按照500元计算，予以准许；7．伤残赔偿金55,322.96元（13,830.74元／年×20年×20％）；8．被扶养人生活费18,705.62元（10,392.01元／年×3年×20％÷2＋10,392.01元／年×15年×20％÷2）；9．精神抚慰金10,000元；10．鉴定费1,400元，以上共计151,723.33元。结合各方各自的过错程度及张小国因此次事故受到的损害，该院认为，荣晟公司应当承担承担10％的赔偿责任，即15,172.333元，赵明高应当承担10％的赔偿责任，即15,172.333元，李中现应当承担70％的赔偿责任，即106,206.331元，张小国应当承担10％的赔偿责任，即15,172.333元。庭审中赵明高辩称其在张小国住院期间垫付医疗费共计30,791元的问题，该院认为赵明高提供的七张票据与八张微信转账记录并不能证明该款项全部用于张小国医疗费花费，赵明高对该款项的实际用途应当承担举证责任。庭审中张小国自认其住院期间的医疗费均由赵明高垫付，依据张小国的自认，认定赵明高垫付医疗费29,689.33元，对于赵明高多垫付的部分14,516.997元（29,689.33元-15,172.333元），赵明高可另案提起诉讼要求张小国返还。综上所述，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、被告河南荣晟水利建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告张小国支付医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、交通费、伤残赔偿金、被扶养人生活费、精神抚慰金、鉴定费等共计15,172.333元；二、被告李中现于本判决生效之日起十日内向原告张小国支付医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、交通费、伤残赔偿金、被扶养人生活费、精神抚慰金、鉴定费等共计106,206.331元；三、驳回原告张小国的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3,349元，由原告张小国承担334.9元，被告河南荣晟水利建筑工程有限公司承担334.9元，被告赵明高承担334.9元，被告李中现承担2,344.3元。二审中，当事人没有提交新证据。但本院经审理查明：一、案涉井口直径2.5米，井深13米多，已投入使用。二、经询问，案涉井每米1,000元费用，共13,000元。打井专用机器是李中现的，能打三四十米深。案涉井是李中现、张小国等3人一起打制。张小国主张因另一人晚去一天，李中现和张小国各多拿500元，即4,500元＋4,500元＋4,000元=13,000元。李中现主张是均分。除此外，其他事实与一审查明事实相一致。本院认为，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，除法律另有规定外，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在判决作出前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。赵明高二审答辩时已自述自己是借用荣晟公司的资质承包了案涉工程，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条第一款规定，本院予以认定，故一审认定赵明高是荣晟公司的工作人员，显然不当，本院予以纠正。赵明高借用荣晟公司中标了案涉工程后，将其中的2口水井非法分包给没有打（钻）井资质但有相应钻井机械的个人李中现，并约定井深每米给李中现1,500元，但李中现需自备打井机械并召集务工人员。而李中现与张小国、郭移民约定打井深每米1,000元，相应报酬3人均分。务工期间，张小国接受李中现的指挥提供劳务，李中现接受张小国的劳务成果并支付相应报酬，显然李中现是张小国的雇主，应当对张小国提供劳务时所受伤害承担赔偿责任。李中现收到一审判决书后，未在指定期间上诉，视为服判息诉。但张小国作为具有完全民事行为能力的成年人，应当注意到在井下作业没有佩戴安全帽或采取相应安全措施可能存在被坠落物击伤的后果，张小国显然没有尽到安全注意义务，具有过错，故一审判决其自担10%的责任，并无不当，本院予以支持。但荣晟公司作为具有相应钻井资质的专业公司，非法出借资质给没有相应钻井资质的个人赵明高，违背了国家禁止性规定，显属违法，并且不履行以其名义中标的工程施工人员安全生产保障的法定义务，对李中现的务工人员张小国所受人身损害应当承担连带赔偿责任。故一审判决荣晟公司对张小国所受伤害只承担10%的赔偿责任，于法无据，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，荣晟公司作为名义适格发包人、赵明高作为实际施工发包人，应当知道接受打井分包业务的李中现没有相应打井资质和安全生产条件，对务工人张小国的人身损害后果应当与李中现承担连带赔偿责任。因张小国的各项人身损害赔偿数额共计151,723.33元，扣除张小国应自担的10%份额外，李中现应赔偿张小国151,723.33元×90%=136,551元，但赵明高已垫付张小国30,791元，故李中现应赔偿张小国款项为136,551元-30,791元=105,760元。荣晟公司与赵明高对李中现该应赔偿款项承担连带责任。综上所述，张小国的上诉请求成立，予以支持。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持河南省鲁山县人民法院（2019）豫0423民初3129号民事判决第三项，即“三、驳回原告张小国的其他诉讼请求”；二、撤销河南省鲁山县人民法院（2019）豫0423民初3129号民事判决第一、二项，即“一、被告河南荣晟水利建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告张小国支付医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、交通费、伤残赔偿金、被扶养人生活费、精神抚慰金、鉴定费等共计15,172.333元；二、被告李中现于本判决生效之日起十日内向原告张小国支付医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、交通费、伤残赔偿金、被扶养人生活费、精神抚慰金、鉴定费等共计106,206.331元”；三、李中现于本判决生效之日起十日内赔偿张小国105,760元；四、河南荣晟水利建筑工程有限公司和赵明高对上述第三项判决承担连带赔偿责任。一审案件受理费3,349元，张小国负担335元，李中现负担1,005元，河南荣晟水利建筑工程有限公司负担1,005元，赵明高负担1,004元。二审案件受理费2,728.0元，李中现负担910元，河南荣晟水利建筑工程有限公司负担909元，赵明高负担909元。本判决为终审判决。审判长  张小青审判员  尚少辉审判员  王光辉二〇二〇年三月二十三日书记员  王 伟最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。中华人民共和国民事诉讼法第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。