湖南省永州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘11民终161号上诉人（原审原告）：唐标华，男，1968年12月14日出生，汉族，湖南永州市零陵区人。委托诉讼代理人：杨松艳，湖南湘永律师事务所律师。上诉人（原审被告）：双牌县飞达房地产开发有限公司。法定代表人：毛瑞华，系该公司董事长。委托诉讼代理人：黄文明，湖南湘永律师事务所律师。原审被告：吕幸福，男，1973年10月25日出生，汉族，永州市零陵区人。上诉人唐标华因与上诉人双牌县飞达房地产开发有限公司（以下简称飞达房地产公司）、原审被告吕幸福商品房预售合同纠纷一案，不服湖南省永州市零陵区人民法院（2019）湘1102民初710号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年1月2日立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人进行了审理。本案现已审理终结。唐标华上诉请求：一、在原判基础上另增加判令被上诉人支付上诉人既得利益损失318,750元；二、本案的一、二审诉讼受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定“原告2019年前一直未向被告飞达房地产公司主张权利”与客观事实矛盾，以此认定“原告对损失的发生和扩大有一定的过错”错误。二、一审偏听偏信，漏判上诉人既得利益损失，且判令被上诉人一房二卖、单方解除购房合同后赔付给上诉人经济损失明显过分低于上诉人单方违约后取得非法利益，明显损害上诉人合法权益。飞达房地产公司辩称：此案合同的当事人是吕幸福与唐标华，根据合同的相对性，与其无关，依法不承担退付责任。飞达房地产公司上诉请求：一、依法驳回被上诉人唐标华对上诉人双牌县飞达房地产开发有限公司的诉讼请求。二、判令被上诉人承担本案得诉讼费。事实和理由：一、一审法院认为被告吕幸福开收据收款的行为系职务行为是错误地，本案存在恶意串通，损害公司合法权益的行为。二、收据上盖的只是财务公章，就算具有合同的某些属性，也不具有合同效力。三、本案得赔偿责任依法应由吕幸福个人承担责任。唐标华辩称：其与被告吕幸福不存在恶意串通，与飞达房地产公司购房合同关系成立。原审被告吕幸福无答辩意见。唐标华向一审法院起诉请求：1、责令被告按预售约定向原告交付其承建的位于零陵区古城路与司马塘路交汇处滨**苑小区（原陆运公司河边5号楼翻建）第三层楼梯右侧303室商品房一套（如有差价，按原协议价1600元/平方米补差）；2、责令被告从2013年1月5日起按原告预交购房款150,000元为基数，按月息3%计算逾期交房违约金，要求计算至实际交房之日止，截止到起诉之日，逾期交房74月，逾期交房违约金330,000元（该违约金优先折抵购房差价款）；3、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2007年9月被告购买取得零陵区司马塘路78号一宗土地（含原陆运公司河边5号楼土地）开发房地产。被告吕幸福系被告飞达房地产公司的财务负责人，原告唐标华与被告吕幸福之前就相互认识。2009年被告飞达房地产公司预售第一期房屋，原告在售楼部交付10,000元，取得一张房屋预购卡（VIP卡），后因故未选中理想中的楼层，便想购买第二期房屋。2011年10月5日原告向被告吕幸福交纳现金140,000元，然后由被告吕幸福出具收据，其内容为“收到唐标华交来购原陆运公司河边5号楼第3层住房一套的预付款（单价为每平方米壹仟陆佰元正，交房时间为2013年元月5号，如到时不能交房，则按月息百分之三付给唐标华违约金”，被告吕幸福在“会计”栏签名并加盖被告飞达房地产公司的财务专用章。期限届满后，2013年被告飞达房地产公司尚未投资建设，原告多次向被告吕幸福催促，被告吕幸福于2014年3月31日支付3000元，于2014年12月30日支付4000元，于2015年12月8日支付2000元，于2019年2月2日支付4000元，另外被告还通过外号“军军”的人支付2000元，共计15,000元。2017年11月7日，被告取得建设工程规划许可证并组织施工建设，其建设项目为“滨**苑”，同年12月取得建筑工程施工许可证。2019年1月18日取得商品房预售许可证。后原告要求交付房屋，被告飞达房地产公司称被告吕幸福不是该公司股东且已离职，不认可该收据，并拒绝交房。原告遂诉至本院。庭审中，被告吕幸福声称其与原告之间是借贷关系，但原告予以否认。另查，2019年前原告从未向被告飞达房地公司法定代表人毛瑞华或其他在册股东主张权利。被告飞达房地产公司在原陆运公司5号楼的大致位置上所建一栋楼房，共8套，三种户型（面积分九十多平米、一百零几平米、一百一十多平米的三种），价格有每平四千多和五千多的不等，均价五千元左右。被告称已全部对外出售，并已基本办理网签手续。一审法院认为，本案的焦点有：责任主体、违约金的计算及是否超过诉讼时效？被告吕幸福向原告唐标华出具收据时系被告飞达房地产公司的财务负责人，收据中载明的款项性质系房屋预购款，收据上加盖的是被告飞达房地产公司的财务专用章，被告吕幸福开具收据收款的行为系职务行为。虽然原告与被告飞达房地产公司之间未签订正式的商品房买卖合同，但收款收据中已约定单价、预付金额、交房时间、违约金、房屋大致位置及楼层等基本条款，双方之间的商品房买卖合同已于2011年10月5日成立并生效。合同的相对方是原告唐标华和被告飞达房地产公司。至于款项是否到公司账户，不影响合同的成立。虽然被告吕幸福、飞达房地产公司辩称涉案款项系借款不是购房款，但是原告否认与被告吕幸福之间存在借贷关系，且被告证据不能证实，故对此抗辩主张不予采信。原告已按约交付预购款，被告飞达房地产公司由于建房手续的迟延未在约定的期限届满前建房并由此不能按约交房，又在建房后对外出售拒绝交房，已根本违约，被告飞达房地产公司应承担相应的违约责任，考虑到原、被告双方约定的房屋的具体位置和面积不明确，且涉案第二期楼房已出售，交付房屋已不现实，故对原告要求交房的诉讼请求，依法不予支持，但该公司应退付原告已交购房款。虽然双方约定逾期交房违约金按月息3%计算，但因预售合同中未明确房屋面积及具体位置，原告又未提交相应的损失依据，且原告2019年前一直未向被告飞达房地产公司主张权利，即其本身对损失的发生和扩大也有一定的过错，故对原告主张的违约损失诉请即第二项诉请，酌情考虑由被告飞达房地产公司赔偿原告经济损失150,000元。鉴于被告吕幸福不规避还款义务，对该行为予以支持。又因被告飞达房地产公司直到2017年11月7日才取得涉案地块的建设工程规划许可证，同年12月才取得建筑工程施工许可证、2019年1月18日才取得商品房预售许可证，且此前原告一直向被告吕幸福主张权利，故本案未超过诉讼时效。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条第一百一十九条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条、第八条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、限被告双牌县飞达房地产开发有限公司、吕幸福在本判决生效后五日内退付原告唐标华购房款150,000元；二、限被告双牌县飞达房地产开发有限公司、吕幸福在本判决生效后五日内赔偿原告唐标华经济损失150,000元（含被告吕幸福已付的15,000元在内）；三、驳回原告唐标华的其他诉讼请求。本案案件受理费8500元，由原告唐标华负担1948元，由被告双牌县飞达房地产开发有限公司、吕幸福负担6552元。二审期间，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审认定的事实一致，对一审认定的事实，本院予以确认。本院认为，本案系商品房预售合同纠纷，当事人争议焦点为：原审被告吕幸福开具收据收款的行为是否是职务行为？原审违约损失判赔是否适当？经查，本案中，原审被告吕幸福向上诉人唐标华出具收据时系上诉人飞达房地产公司的财务负责人，收据中载明的款项性质系房屋预购款，收据上加盖的是上诉人飞达房地产公司的财务专用章，且现有证据无法证实原审被告吕幸福与上诉人唐标华有恶意串通的行为，故原审被告吕幸福开具收据收款的行为系职务行为。原判认定上诉人飞达房地产公司已根本违约，应承担相应的违约责任，鉴于双方虽约定逾期交房违约金按月息3%计算，但因预售合同中未明确房屋面积及具体位置，上诉人唐标华又未提交相应的损失依据，也无2019年前一直向被告飞达房地产公司主张权利的证据，即其本身对损失的发生和扩大也有一定的过错，故酌情考虑由上诉人飞达房地产公司赔偿其经济损失150,000元并无不当。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人唐标华、飞达房地产公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14,581元，由上诉人唐标华负担6081元，上诉人飞达房地产公司负担8500元。本判决为终审判决。审判长  王兰青审判员  陈久余审判员  宋争文二〇二〇年三月二十五日书记员  骆 源附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。