贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔26民终125号上诉人（原审被告）：镇远县佳和房地产开发有限公司，住所地：贵州省镇远县舞阳镇联合街。法定代表人：李康颖，系该公司董事长。被上诉人（原审原告）：向可文，男，1969年11月27日出生，汉族，贵州省石阡县人，初中文化，个体户，住石阡县。原审被告：四川省泸县建筑安装工程总公司，住所地：四川省泸县建设大楼。法定代表人：廖涛，系该公司总经理。原审被告：镇远县吉源房地产开发有限公司，住所地镇远县舞阳镇平冒街天河花园A栋。法定代表人：唐猛，系该公司执行董事。上诉人镇远县佳和房地产开发有限公司（以下简称镇远县佳和公司）因与被上诉人向可文及原审被告四川省泸县建筑安装工程总公司（以下简称泸县建安公司）及镇远县吉源房地产开发有限公司（以下简称镇远县吉源公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省镇远县人民法院（2019）黔2625民初471号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月14日立案后，依法组成合议庭，经阅卷，因当事人没有提出新的证据、事实和理由，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。镇远县佳和公司上诉请求：请求依法撤销镇远县人民法院作出的（2019）黔2625民初471号民事判决书，并依法驳回针对上诉人的全部诉讼请求。事实和理由：一、一审法院对以下事实认定不清：(一）对案涉工程是否经过有效结算的事实认定不清。1.在被上诉人提交的决算清单上只有自然人谭力、唐波的签字，并没有加盖四川省泸县建筑安装工程总公司或相关项目部印章，而四川省泸县建筑安装工程总公司在庭审中己经明确否认了谭力、唐波系其职工，足以说明被上诉人所提交的决算清单仅是谭力与唐波的个人行为，不是有效的结算依据。2.案涉工程的实际受益人郑国辉，郑国辉明确表示谭力、唐波系由其个人雇请，工资由其个人发放。可见，谭力、唐波的行为与泸县建安公司无关，其个人所作出的结算不能认定系代表泸县建安公司作出的有效结算。3.郑国辉系该项目部的负责人，但在前述决算清单上并没有郑国辉的签字。一审法院对此事实没有进行审查就认定前述决算清单有效，实属认定事实不清。4.一审法院的认定谭力为项目经理，但却没有对谭力作为项目经理的权责进行认定，没有对其是否具有代表四川省泸县建筑安装工程总公司进行工程款结算的权利进行认定。认定谭力的行为为代表泸县建安公司没有事实依据。5.唐波仅仅为技术人员，在没有公司授权的情况下，其无权代表泸县建安公司进行结算。6.工程是否经过有效结算应结合客观证据予以认定，而非以原告主管想法为依据。一审判决认为原告有理由相信谭力、唐波签字确认为代表泸县建安公司完全没有事实依据。(二）对4#地块是否为本案的审理范围的事实认定不清被上诉人提起诉讼的依据为桩基劳务分包合同，而该合同约定的范围仅为11#、12#、13#、14#楼，并不包含4#地块。即使4#地块确由被上诉人进行施工，也不属于本案的审理范围，应另案处理。(三)对被上诉人是否向上诉人报送过结算数据的事实认定不清。上诉人虽出具的《承诺书》，但上诉人付款必须以债权人与债务人作出的合法有效的结算依据且该结算数据报送上诉人为前提条件。上诉人至今均未收到相关结算依据，上诉人并未举证证明其已经将结算数据报送上诉人，一审法院在判决书中也未对被上诉人是否向上诉人报送过结算数据的事实进行认定。(四）对案涉债务是否经佳和公司核对、佳和公司付款条件是否成就的事实认定不清。佳和公司出具的《承诺书》明确载明“以本日前上报公司欠债清单经双方核对数据为准”，被上诉人未举证证明其向佳和公司上报了欠债清单，也为举证证明佳和公司对案涉债务进行核对。故佳和公司的付款条件并未成就，不应承担任何付款责任。二、一审法院适用法律错误。一审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持”明显属适用法律错误。本案中，被上诉人并未提交任何证据证明案涉工程已经过竣工验收合格，也未提交相关的竣工验收材料，案涉工程并未经过竣工验收。在这种情况下，根本不具备适用前述条款的前提条件，一审法院以前述条款为法律依据作出判决，明显属适用法律错误。三、一审法院遗漏重要当事人郑国辉，直接导致付款主体认定错。一审法院在有证据证明郑国辉应为本案责任主体的情况下，未依法追加郑国辉为本案被告参加诉讼，直接导致对本案事实认定不清，对付款主体认定错误。综上所述，依法驳回被上诉人针对上诉人的全部诉讼请求。向可文辩称，一、答辩人认为一审法院认定事实清楚，证据确实充分，判决结果正确。一审法院认定事实有《桩基劳务分包合同》、孔桩收方记录、决算单等证据证明，而上诉人镇远佳和房地产开发有限公司书面承诺在2018年5月31日全部由上诉人付清欠款，一审法院将泸县建筑公司和上诉人列为共同债务人，判决由上诉人和泸县建筑公司共同支付答辩人工程款认定事实清楚，证据确实充分，判决结果正确。二、上诉人的上诉理由不能成立。上诉人认为结算清单上没有加盖公司印章，是个人行为，违背客观事实。因为谭力和唐波是泸县建筑公司的职工，其行为是职务行为，而非个人行为，谭力系被告泸县建安公司聘请的项目经理，故谭力的签字行为系职务行为，在签字并非伪造的情况下，是否盖章不影响谭力系履行职务行为的客观事实。三、涉案债务清单是否经过佳和公司核对不影响债务成立。本案中，发生合同关系的双方对债务巳经进行了结算，上诉人只不过是通过承诺的方式将自己增加为债务人对债权人作出履行承诺，结算双方没有意见，上诉人是否核对不影响债权的成立，上诉人自己不审查是自己对自己的行为不负责任的一种做法，是对自己的权利的一种放弃，并不能以此来认为主债权不能成立。四、上诉人认为一审法院遗漏当事人郑国辉，导致付款主体错误的观点不能成立。郑国辉系泸县建安公司贵州吉源房地产镇远项目部的直接责任人，因此与答辩人向可文之间的一切有关本案合同的行为属职务行为，结果应归属于公司承担。一审法院没有将郑国辉追加为当事人参加诉讼是正确的。向可文向一审法院起诉请求：判决被告泸县建安公司、镇远县吉源公司、镇远县佳和公司连带限期支付原告劳务款247698.60元。一审法院认定事实：2012年3月5日，被告泸县建安公司与郑国辉签订了内部承包协议书一份，约定了郑国辉为泸县建安公司贵州吉源房产镇远项目部的直接责任人、承建项目应承担的权利义务及按工程决算款总额5‰缴纳管理费等内容。2014年3月20日，泸县建安公司成立“镇远县自驾游接待中心（西峡地块）项目部”，任命郑国辉为该项目部负责人，并聘请谭力为项目经理、唐波为技术负责人和质检员。2014年3月12日，谭力与原告向可文签订《西峡自驾游接待中心别墅区10#、11#、12#、13#、14#楼桩基劳务分包合同》，该合同上谭力与原告签署了名字，未加盖印章。后原告向可文进行了施工。施工完毕后，原告向可文与建设单位的工作人员进行了孔桩收方。2017年11月4日，原告向可文与谭力、唐波对原告完工的工程（12#、13#、14#、4#）进行了决算，并出具决算单，共计工程款为747698.60元，已付500000.00元，未付247698.60元。另查明，2018年2月12日，被告镇远县佳和公司出具《承诺书》一份，载明：承诺人因镇远县吉源房地产开发有限公司、镇远县天河旅游文化有限公司所开发的上河城项目，尚欠直接发包工程、宣传费用及四川泸县建筑安装工程总公司下欠各班主工程款、材料款（以本日前上报公司欠债清单经双方核对数据为准）由镇远县佳和公司在2018年5月31日之前全部付清。承诺人镇远县佳和公司及该公司实际控制人李亚平、债权人向可文在承诺书上签名盖章。一审法院认为，《西峡自驾游接待中心别墅区10#、11#、12#、13#、14#楼桩基劳务分包合同》上虽未加盖印章，但谭力作为被告泸县建安公司的项目经理在合同上签字，原告向可文是有理由相信谭力能代理签字的，谭力代理泸县建安公司的行为有效，其代理的后果应由被告泸县建安公司承担，故被告泸县建安公司为合同的适格主体。从合同内容上来看，原告向可文从事的是桩基施工，并由其自行负责组织相应的机械设备、技术人员等到场施工，实行包人工费、所有机械、工、用具费以及进、出场费用。该合同是一份建设工程分包合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”本案中，原告向可文并不具备相应的资质，故该合同亦是一份无效合同。关于涉案工程的结算、是否已经达到付款条件及欠付款项问题。虽然如前所述，涉案合同不具备法律效力，但原告向可文事实上进行了工程施工，所做工程由被告泸县建安公司的项目经理谭力、技术负责人唐波进行决算后出具清单。且谭力、唐波为被告泸县建安公司聘请的涉案工程管理人员，不论谭力、唐波事实上与泸县建安公司之间为何种关系，从外在关系看来，原告向可文有理由相信谭力、唐波签字确认工程款的行为代表被告泸县建安公司。谭力、唐波代表泸县建安公司对原告所做的工程进行了结算，即是认可了原告向可文所做的工程及工程量，故泸县建安公司及镇远镇远县佳和公司提出4#地块与本案无关的理由不成立。原告向可文请求支付工程款的请求，本院予以支持。被告泸县建安公司、镇远县佳和公司否认谭力、唐波的身份以及工程质量、工程款数额，但未能提供相应的证据。故对原告主张涉案工程完工后经被告泸县建安公司项目部的管理人员谭力、唐波核算的事实予以确认，对被告泸县建安公司欠原告向可文工程款247698.60元并达到付款条件的事实予以认定。关于各被告之间应该如何承担责任的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，《西峡自驾游接待中心别墅区10#、11#、12#、13#、14#楼桩基劳务分包合同》为无效合同，由于该工程确已完工并结算，实际施工人所投入的人力和物力不能也不必返还，分包人应当赔偿实际施工人的实际损失。关于实际施工人的损失计算，应从平衡各方利益考虑，遵循双方有关工程造价结算的意思表示。故泸县建安公司应当按照结算支付向可文工程款247698.60元。被告镇远县佳和公司出具承诺书，承诺对泸县建安公司下欠各班主（含向可文）工程款、材料款由镇远县佳和公司在2018年5月31日之前全部付清，原告向可文也在承诺书中签名表示同意，但原告并未明确表示同意债务人由泸县建安公司变更为镇远县佳和公司，根据承诺书的具体内容，镇远县佳和公司的承诺行为构成债务加入。故原告要求被告镇远县佳和公司对本案涉案工程款的欠款承担共同支付责任的主张，本院予以支持。原告向可文承接的工程系从被告泸县建安公司处承接，因此其与泸县建安公司之间建立相对法律关系。而被告镇远县吉源公司系涉案工程的总发包人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定：“…实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。”本案无充分证据证实被告镇远县吉源公司欠付工程款的情形，故原告向可文不能向被告镇远县吉源公司主张权利，被告镇远县吉源公司在本案中不承担付款责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第五十二条第（五）项、第五十八条、第八十四条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、《西峡自驾游接待中心别墅区10#、11#、12#、13#、14#楼桩基劳务分包合同》为无效合同；二、被告四川省泸县建筑安装工程总公司、被告镇远县佳和房地产开发有限公司于本判决生效后十日内共同向原告向可文支付工程款247698.60元；三、驳回原告向可文的其他诉讼请求。案件受理费5014元，减半收取2507元，由被告四川省泸县建筑安装工程总公司、被告镇远县佳和房地产开发有限公司负担。二审期间，双方当事人未提交新的证据。经审理，本院查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点：1、一审判决认定事实是否清楚；2、一审判决适用法律是否错误；3、一审判决是否遗漏当事人郑国辉。1、关于一审判决认定事实是否清楚的问题。经审理认为，在2012年3月5日四川省泸县建筑安装工程总公司与四川省泸县建筑安装工程公司贵州吉源房产镇远项目部签订的《内部承包协议书》第五条明确约定郑国辉为其设立的贵州吉源房产镇远项目部“直接责任人”“履行本协议中的责、权、利全部由郑国辉享有和承担”。同时，在一审庭审时四川省泸县建筑安装工程总公司的委托诉讼代理人陈述“谭力等人通过诉讼方式已经由泸县人民法院确定是郑国辉雇请的”。且2014年3月12日向可文与谭力签订的《西峡自驾游接待中心别墅区10＃、11＃、12＃、13＃、14＃楼桩基劳务分包合同》甲方为四川省泸县建筑安装工程总公司西峡自驾游接待中心项目（合同落款处虽然没有甲方盖章，但代表甲方签字的就是郑国辉雇请的谭力），乙方为向可文。因此，作为该项目桩基劳务的实际施工人向可文，完全有理由相信四川省泸县建筑安装工程总公司设立的贵州吉源房产镇远项目部所确定的“直接责任人”郑国辉雇请的谭力所作出的行为就是代表该公司所实施的行为。故谭力在决算单上以部门审批人身份签字“属实”的行为，亦就是代表该公司对决算结果的确认行为，对该公司具有法律效力。对于，上诉人提出4#地块应另案处理的问题，虽然桩基劳务分包合同中没有载明4#地块，但谭力签字确认的决算单上载明有4#地块孔桩的单价、方量、合计金额。显然是合同外增加的工程量，且4#地块孔桩工程也是涉案项目工程之一，而对此上诉人未能提交不是向可文实际施工完成的反驳证据予以否定。故应另案处理的理由不能成立；对于上诉人提出是否向其报送过结算数据的问题，上诉人2018年2月12日出具的《承诺书》中明确括注“工程款、材料款（以本日前上报公司欠债清单经双方核对数据为准）”，显然指的是在上诉人作出承诺日之前上报到欠债公司的清单经双方核对的数据，并不是指作出承诺时或承诺之后报送给上诉人的结算数据。故该理由与其承诺自相矛盾，不能成立，本院不予支持；对于上诉人提出涉案债务是否经上诉人核对和付款条件是否成就的问题，如前所述，上诉人作出的《承诺书》本身就是对以欠债公司核对的数据为准，并不约定是由上诉人核对，而上诉人承诺的付款期限是“2018年5月31日之前全部付清”。故该理由亦与其承诺自相矛盾，不能成立，本院不予支持。所以，一审判决认定涉案工程已经结算事实清楚，证据充分。上诉人对此提出一审判决认定事实不清的上诉理由，不能成立。本院不予支持。2、关于一审判决适用法律是否错误的问题。经审理认为，向可文作为涉案项目桩基的劳务实际施工人，所完成的孔桩施工，不仅有建设单位在收方记录表上的签字确认，而且有完工后孔桩决算单上谭力的签字确认。足以认定孔桩工程已经建设单位验收，并结算。上诉人以涉案工程未经竣工验收为由提出一审判决适用法律错误，显然是故意将孔桩工程的验收与涉案工程项目未经竣工验收混为一谈。故该上诉理由不能成立，本院不予支持。3、关于一审判决是否遗漏当事人郑国辉的问题。经审理认为，如前所述，因郑国辉是四川省泸县建筑安装工程总公司明确的该项目直接责任人，对外代表的就是该公司。该公司已经作为本案被告参与诉讼。因此，不存在遗漏郑国辉的问题。综上所述，镇远县佳和房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5014.00元，由镇远县佳和房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王山地审判员  刘志红审判员  杨再幸二〇二〇年三月三十一日书记员  杨 兰书记员  邹井程