安徽省淮北市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖06民终67号 上诉人（原审被告）：关大庆，男，1984年7月23日出生，汉族，住安徽省濉溪县，经常居住地安徽省淮北市相山区锦绣和庄7栋1304号。 委托诉讼代理人：朱小晨，北京市炜衡（合肥）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：陶飞，男，1975年6月5日出生，汉族，住安徽省萧县。 委托诉讼代理人：杜春雷，安徽律诚律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：陕西建工安装集团有限公司，住所地陕西省西安市碑林区含光路111号。 法定代表人：孟坚，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李月婷，系该公司员工。 委托诉讼代理人：张江涛，系该公司员工。 上诉人关大庆因与被上诉人陶飞、陕西建工安装集团有限公司（以下简称陕西建工）合同纠纷一案，不服安徽省濉溪县人民法院（2019）皖0621民初1300号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月10日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人关大庆及其委托诉讼代理人朱小晨，被上诉人陶飞及其委托诉讼代理人杜春雷，被上诉人陕西建工的委托诉讼代理人李月婷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 关大庆上诉请求：1.撤销一审判决，将本案移送安徽省淮北市相山区人民法院审理或改判由陕西建工承担民事责任；2.本案一、二审诉讼费用、保全申请费用等均由陶飞、陕西建工负担。事实和理由：1.一审法院为了取得本案的管辖权，无视当事人诉争的法律关系性质，错定案由，严重违反法定程序。一审法院在立案时故意将案由确定为不当得利纠纷，从而获得管辖权，后觉得不妥，又变更为合同纠纷，本案的案由应为建设工程施工合同纠纷，适用民事诉讼法第三十三条和民事诉讼法司法解释第二十八条规定，本案应由不动产所在地安徽省淮北市相山区人民法院管辖。错误的管辖必然导致错误的结果，本案应当移送。2.一审法院认定事实错误。一审法院认定关大庆收到陶飞91万元是事实，但一审法院对关大庆转给案外人陈恺95万元以及陈恺又将95万元转给陕西建工却不予认定。合同是具有相对性，但应当弄清合同的内容及性质。首先，陶飞对通过关大庆的介绍去获得陕西建工承包的淮北市桓谭路相关工程是清楚的，也是认可的。其次，关大庆收到陶飞91万元后，又转给了案外人陈恺95万元，陈凯又转给了陕西建工95万元。陈恺及安徽衢恒贸易有限公司分别予以佐证，陈恺并且出庭作证，证明陈恺找到关大庆，关大庆介绍陶飞施工，陕西建工要求施工班组缴纳95万元办理履约保证函及进场费用等。陈恺将95万元其中是15万元直接打入陕西建工，其中80万元是通过淮北市金信农资商贸连锁有限公司转给陕西建工。第三，关大庆和陶飞一起去陕西建工洽谈合同事宜，陶飞和其合伙人进入案涉工地并建立项目部，陶飞客观上开始了施工。第四，关大庆在工程转包过程中，没有占有陶飞一分钱，反而为陶飞垫付了4万元。以上可以看出，本案为建设工程施工合同纠纷。首先应确定陶飞作为实际施工人的角色和陕西建工之间合同关系，关大庆在其中仅是提供居间服务，绝非建设工程施工合同关系的主体。 陶飞辩称，关于本案管辖权的问题，法律赋予当事人在收到起诉状副本之后一定期限内应该是15天对案件的管辖权依法提出异议，该异议的理由不仅包括对案件案由的认识，且包括基于不同的案由如何使用管辖权的事实和理由。陶飞认为本案无论是不当得利纠纷还是合同纠纷，上诉人二审期间对管辖权提出异议是无事实和法律依据的。关大庆认为一审法院没有认定陕西建工收到了涉案的钱款，但是实际情况是在一审中，关大庆提供的证据不足以证明该事实。而且，陕西建工不予认可。陶飞认为一审法院对该事实的认定是正确的。一审法院在认定事实和法律适用上没有错误。 陕西建工辩称，综合庭审情况结合陶飞和关大庆提供的证据，不能证明陕西建工收到了诉求中的95万元，关大庆也并非陕西建工的工作人员或委托代理人，其收款行为与本案无关。无论本案案由为何，与工程的关联度不大，本案的关键还是应查陶飞付款的实际用途，以及款项接收人。一审法院认定陕西建工案非纠纷合同相对方，对陶飞无返还责任，属事实认定正确。一审法院认定案由无误，适用法律正确。根据民事诉讼法二十三条的规定，因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖，关大庆住所地在安徽省濉溪县，安徽省濉溪县人民法院有管辖权。另外，人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出，关大庆在一审终结前从未对管辖权提出异议，已经超出提管辖权异议的时限。 陶飞向一审法院起诉请求：1．依法判令关大庆、陕西建工共同返还陶飞95万元，并承担银行利息（按照中国人民银行同期同类贷款利率，从2017年7月1日暂计算至2019年1月31日，950000元＊4.75%/12＊18）67687元，关大庆、陕西建工还应承担利息直至全部返还之日止；2．本案诉讼费由关大庆、陕西建工承担。 一审法院认定事实：2017年3月16日，陕西建工作为总承包，就淮北市桓谭路（南湖路-龙山路）项目与淮北市重点工程建设管理局签订建设工程施工合同。关大庆以中间介绍人身份经他人将涉案工程介绍给陶飞，并约定按中标合同书中工程总价款的6%（约360万元）支付费用。后关大庆以工程需要开立银行保函为由，要求陶飞支付95万元的开立保函的费用。陶飞分别于2017年4月12日转账1万元、2017年4月26日转账10万元、2017年4月27日转账80万元，合计91万元。后陶飞与其合伙人童乃胜进入涉案工程所在场地并建立项目部，但因故涉案工程并未继续进行施工，陶飞与陕西建工并未签订涉案工程的建设工程施工合同等。后陶飞退出施工场地，涉案工程由芮松青承接，最终芮松青以淮北淳北建筑工程有限公司名义与陕西建工就涉案工程签订合作项目承包协议书。芮松青按照陶飞要求向陶飞汇入28万元。另查明：2017年3月27日，陕西建工就涉案工程与中国光大银行股份有限公司西安分行签署开立保函申请，保函种类为履约保函，受益人为淮北市重点工程建设管理局，保函金额为3077574.51元，并约定在陕西建工在该行的账户78×××09中存入至少相当于开立保函金额百分之壹拾的保证金，双方并签署保证金账户质押协议。陕西建工于2017年3月28日向上述账户转入307758元。2017年2月28日，名称为安徽衢恒商贸的账户向陕西建工账户汇入308万元，摘要为投标保证金，2017年5月25日，陕西建工账户向安徽衢恒商贸账户汇入308万元，摘要为保证金退淮北市桓谭东路履约保证金。陶飞于2019年4月10日向该院提出财产保全申请，要求依法冻结被申请人关大庆名下银行资金（存款）102万元或查封其等额财产，该院依法作出（2019）皖0621民初1300号民事裁定，依法保全了上述财产。陶飞为此支付保全费5000元。关大庆并非陕西建工的工作人员或委托人等，对涉案工程，与陕西建工也没有任何转承包或类似协议。陶飞并无涉案工程施工的施工资质。 一审法院认为，合同具有相对性。原则上合同项下的权利义务只能赋予当事人或加在当事人身上，合同只能对合同当事人具有法律约束力，对合同关系以外的第三人不产生法律约束力。依法成立的合同，受法律保护，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。不当得利是指没有法律或合同等合法根据，因他人财产受到损失而使自己获得的利益。因此，不当得利之债，应具备“一方获得利益、一方获益无法律根据、致使对方遭受损失、一方获益与对方损失之间具有因果关系”四个构成要件。建设工程的承包等需按法定的程序进行招投标等，且中标单位应是具备相应资质，关大庆在本案中，并未提供证据证明其有陕西建工的授权或者其是陕西建工的工作人员等，其向陶飞（无施工资质）的所谓的介绍其与陕西建工签到施工合同并收取好处费的行为置国家、社会公共利益于不顾，违反建筑法等法律的强制性规定，其与陶飞之间的将涉案工程介绍给陶飞并收取费用的关于涉案工程的约定，没有法律依据。陶飞与关大庆之间的口头合同约定应为无效合同，无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同无效、被撤销或者终止的，因该合同取得的财产，应当予以返还；有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任，故关大庆应返还收取陶飞的91万元，但因陶飞明知自己无施工资质，仍积极参与涉案工程分包及承包，在本案中存在过错，应酌情承担一定责任，故对陶飞的利息主张不予支持。至于关大庆陈述的已将陶飞向其转入的办理履约保函的钱转给陈恺的抗辩，与本案无关联性，其应与陈恺进行处理。合同具有相对性，陕西建工在本案中陶飞与关大庆的合同关系中，对陶飞不应承担返还责任。综上，判决：一、关大庆限于判决生效之日起三十日内返还原告陶飞91万元。二、驳回陶飞其他诉讼请求。案件受理费13959元，由关大庆负担13370元，陶飞负担589元。 二审期间，关大庆提交证据一证明、证据二转账回执、证据三转账明细，拟共同证明陈恺委托淮北市金信农资商贸连锁有限公司于2016年12月27日向陕西建工转账80万元。 陶飞质证意见为：陶飞对转账事实不清楚，陶飞认为该证据与本案无直接的关联性。 陕西建工质证意见为：对证明的真实性存疑，该证明系案外第三家公司单独出具。且，本案一审中关大庆已经提交案外的其他公司出具的证明，已在庭审中被证明属于伪证。因此，陕西建工认为证明的内容效力不足。转账回执因是复印件，对其真实性存疑。转账明细内容不完整，陕西建工认为这份证据也是修改的。本案的上诉人陶飞主张的款项系2017年4月份转入关大庆的账户中，而关大庆提供证据中的转账日期为2016年12月份，陕西建工认为该笔转款与本案无关联性，无法达到关大庆的证明目的。 本院的认证意见为：转款时间及转款主体，无法证明与本案的款项具有关联性，在无其他证据佐证的情况下，本院不予采信。 经审理，本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点：1.一审程序是否合法；2.陕西建工是否应当承担本案民事责任。 关于一审程序是否合法问题。关大庆上诉称一审法院对本案没有管辖权，应当移送安徽省淮北市相山区人民法院管辖。民事诉讼法第三十三条第一款规定下列案件，由本条规定的人民法院专属管辖：因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖。民事诉讼法司法解释第二十八条第一款规定，民事诉讼法第三十三条第一项规定的不动产纠纷是指因不动产的权利确认、分割、相邻关系等引起的物权纠纷。综上可以看出本案不适用专属管辖。民事诉讼法第一百二十七条第二款规定，当事人未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖规定的除外。本案中，关大庆一审过程中并未提起管辖异议，并且应诉答辩。另外关大庆作为一审时的被告，依据“原告就被告原则”，安徽省濉溪县人民法院对本案具有管辖权。故对关大庆上诉主张本案一审程序违法，应移送管辖的上诉理由，本院不予支持。 关于陕西建工是否应当承担本案民事责任问题。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。关大庆上诉称陕西建工应当承担本案民事责任。本案中，陶飞将案涉款项交付给关大庆，关大庆称其将案涉款项交付给了案外人陈恺，陈恺又交付给了陕西建工，但是现有证据不能证明陕西建工收到了案涉款项，也不能证明陕西建工的委托代理人或相关工作人员收到了案涉款项。陕西建工不是陶飞与关大庆合同关系的当事人，故关大庆主张应由陕西建工承担本案民事责任的上诉理由，不能成立。 综上，关大庆的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13959元，由关大庆负担。 本判决为终审判决。 审判长  张春茹 审判员  范向阳 审判员  郑泽恩 二〇二〇年三月三十日 法官助理尹彤彤 书记员陈慧 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。