安徽省合肥市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）皖01刑终117号原公诉机关安徽省合肥市庐阳区人民检察院。上诉人（原审被告人）余程，男，1994年8月1日出生，汉族，安徽省合肥市人，中专文化，无业，住合肥市包河区，户籍地安徽省合肥市包河区。因犯诈骗罪，于2017年10月19日被合肥市包河区人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币六千元。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年11月1日经合肥市公安局庐阳分局决定被刑事拘留，2018年11月19日经安徽省合肥市庐阳区人民检察院批准逮捕，同日由合肥市公安局庐阳分局执行被逮捕，现羁押于合肥市看守所。辩护人刘武虎，安徽律维律师事务所律师。上诉人（原审被告人）**，男，1992年7月28日出生，汉族，安徽省合肥市人，初中文化，无业，住合肥市包河区。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年11月1日经合肥市公安局庐阳分局决定被刑事拘留，2018年11月19日经合肥市公安局庐阳分局决定被取保候审，2018年12月3日经安徽省合肥市庐阳区人民检察院决定被取保候审,2019年6月12日经合肥市庐阳区人民法院决定逮捕，同日由合肥市公安局庐阳分局执行逮捕，现羁押于合肥市看守所。原审被告人戴创创，男，1995年7月22日出生，汉族，安徽省肥东县人,高中文化，无业，住合肥市瑶海区，户籍所在地安徽省合肥市肥东县。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年2月14日经合肥市公安局庐阳分局决定被刑事拘留，2019年3月19日经安徽省合肥市庐阳区人民检察院批准逮捕，同日由合肥市公安局庐阳分局执行逮捕，现羁押于合肥市看守所。安徽省合肥市庐阳区人民法院审理安徽省合肥市庐阳区人民检察院指控原审被告人余程、**、戴创创犯诈骗罪一案，于2019年12月5日作出（2019）皖0103刑初353号刑事判决。原审被告人余程、**不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原判认定：2018年5月至2018年10月12日，被告人余程单独或伙同**、戴创创，冒充手机店老板的身份，有意借到合肥市区的服装店、酒吧、足浴店及安徽省池州市九华山民宿店等消费、照顾生意之际，以帮忙“刷单”提升网店销售量为由，骗取多名被害人的信任，从被害人的手机支付宝花呗、借呗、“招联好期贷”、微信“微粒贷”等贷款后转至其个人的支付宝、微信账户，以此诈骗被害人钱财。具体事实如下：1.2018年5月，被告人余程、**因常到合肥市蜀山区黄山路“经典服饰店”消费，与该店员工被害人刘某1相识，期间，余程谎称在合肥市包河区大钟楼开手机店，销售量不佳，多次提出让刘某1帮其“刷单”充业务量。2018年5月28日，余程、**驱车到刘某1居住的位于合肥市包河区长青街道南岭小区的住处附近再次找刘某1帮忙，为让刘某1相信，余程承诺从支付宝“网商贷”贷款三天后会自动返还，不会给刘某1造成任何影响，刘某1碍于情面答应帮忙，余程随即操作刘某1的手机从支付宝“网商贷”贷款31776元转至其自己的支付宝账户，该笔赃款后被余程、**分得。2018年6月30日凌晨，余程再次以上述同样方式单独诈骗刘某110708元。事后，在刘某1的多次催要下，余程还款10000元，后以各种理由推脱不再退还。以上，余程共计诈骗刘某132484元，**参与诈骗31776元。2.2018年5月31日,被告人余程、**借到被害人姚某经营的位于合肥市包河区重庆路与繁华大道交口的“车奇士”汽车维修店办理会员卡之际，以在“国美佳峰智能”网店“刷单”提升业务量为由让姚某帮忙，并承诺1至3日钱款自动返回，姚某相信并同意，余程随即操作姚某的手机从其支付宝花呗、借呗中贷出34997元转至自己的支付宝账户，所得赃款分给**13000元，其余归自己所有。事后，姚某多次催促余程还款。2018年6月20日，余程以清算账目为名，佯装需要姚某提供邮政卡号以偿还钱款，后制作并发送虚假的银行转账还款截图给姚某，谎称已转款46207元，要求姚某将多转的11000元返还，姚某信以为真，再次通过微信转账给余程5300元。以上，余程共计诈骗姚某40297元，**参与诈骗34997元。3.2018年5月，被告人余程、**到安徽省池州市九华山游玩时与民宿店老板被害人袁某相识。2018年6月1日，余程、**预谋以“刷单”为名诈骗袁某钱财，并专程赶到袁某的民宿店，二人谎称网店销量不佳、需要使用支付宝“网商贷”及借呗贷款在网店购买手机以充销量，并承诺钱会自动退还，袁某为维系客户,相信并同意。余程随即操作袁某的手机，从支付宝“网商贷”贷出21200元转至自己的支付宝账户，又从花呗转出10798元在国美线上商城购买虚拟商品，随后制作虚假物流单以欺骗袁某。2018年7月5日，在袁某的多次催促下，余程退还16761元。2018年7月11日，余程，**、戴创创再次到九华山，余程以朋友出车祸急需用钱为由欺骗袁某帮忙，并当面故意电话给戴创创、**以编造假象，戴创创、**明知而予以配合，袁某信以为真，通过微信转账给余程40000元，以上赃款被余程、**分得。后余程以各种理由推脱不予退还，直至案发，余程、**共计诈骗被害人袁某55237元，戴创创参与诈骗4万元。4.2018年6月份左右，被告人余程、**因常到合肥市包河区东流路舞指仙境足疗店消费，与店员被害人张某相识，并多次帮助张某介绍顾客以完成消费任务，期间，余程谎称自己在合肥市包河区大钟楼开手机店。2018年6月11日、2018年6月14日,余程、**以手机网店销量不佳为由，欺骗被害人张某从支付宝贷款帮其“刷单”，并承诺3日后自动还款，不会造成任何损失且能提高信用度，张某信以为真，后余程操作张某的手机从支付宝“招联好期待”、借呗、花呗先后贷出41837元并转至自己的支付宝账户，微信“微粒贷”贷出20000元转至自己的微信账户，所得赃款被余程、**分得。后在张某的多次催要下，余程先后退还1万余元，后一直推脱不还，并不予理睬。至案发，余程、**共计诈骗被害人张某50484元。5.2018年6月12日,被告人余程、**在合肥市庐阳区淮河路步行街一服装店与店员郭某相识，二人自称在合肥市包河区大钟楼销售手机。2018年6月18日20时许，余程、**开车到郭某所住的位于合肥市瑶海区明光路俞苑新村小区附近找郭某帮忙“刷单”，并保证写借条、抵押身份证等，以此获取郭某的信任并答应帮忙，余程随即操作郭某的手机从支付宝“招联好期贷”贷出23880元转至自己的支付宝账户。2018年6月30日晚，余程、**再次找到郭某，以补单为由再“刷单”25000元，并趁机制作假的还款48880元的银行转账截图发给郭某，郭某信以为真，同意余程使用其手机操作支付宝借呗、微信微粒贷分别贷出9000元、16000元，后分别转给了余程和**。自2018年7月25日至2018年8月13日，余程先后以需要补单为由，四次单独欺骗被害人郭某从蚂蚁借呗、花呗、“捷信金融”等借出款项53489元转至其支付宝账户。后因郭某多次催要，余程于2018年9月1日返还郭某2000元，又于2018年9月20日返还郭某3000元，后以各种理由推脱不予退还。以上，余程共计诈骗被害人郭某97369元，**参与诈骗48880元。6.2018年6月17日，被告人余程、**、戴创创在合肥市庐阳区步行街尚街与鞋店店主被害人余某相识，三人谎称开有手机店，并有意加余某微信以接近余某。2018年6月21日，三人再次来到余某的店里，由**、戴创创作掩护，余程谎称手机店线上商城销量不佳，请余某从其支付宝网贷中贷款帮忙“刷单”，余某同意，余程随即操作余某的手机从其支付宝“网商贷”中贷款32250元转至自己的支付宝账户。2018年6月24日，余程、**再次来到余某的店里，由**假装买衣服打掩护，余程以查看订单情况、需要再次“刷单”为由，欺骗余某并操作余某的手机从支付宝花呗转出10899元。后因余某多次催要，余程陆续返还余某9990元，便以各种理由推脱不予归还。余程、**共计诈骗余某33159元，戴创创参与诈骗32250元。7.2018年9月2日，被告人余程、**借到合肥市瑶海区白马二期一楼南一街127号被害人刘某2经营的鞋店买鞋之际，请求被害人刘某2帮忙用支付宝“刷单”，刘某2为维持客户答应帮忙。次日，两人来到店内，**负责分散刘某2的注意力，余程使用刘某2的手机将其支付宝“网商贷”额度提升至70500元，谎称是以公司名义提升额度、“刷单”，并承诺还款日前一天贷款记录会自动解除，刘某2信以为真，余程随即将70500元贷出转至自己的支付宝账户。事后，为打消被害人的顾虑以更好地实施诈骗，余程制作并发送订单处理成功的短信给刘某2，并于2018年9月10日伙同**再次到店内以查看手机短信内容为由，使用刘某2的手机从支付宝“招联好期贷”贷款20200元转至自己的支付宝账户。2018年9月19日，二人再次到店内以借用花呗“刷单”为由，使用刘某2的手机从支付宝花呗扫码支付23000元。后在刘某2的多次催要下，余程分7次退还刘某27152元，便推脱不予退还直至案发，余程、**共计诈骗被害人刘某2106548元，赃款被二人分得。8.2018年5月至7月，被告人余程因常到合肥市宁国路MIU酒吧消费，与营销员被害人徐某相识。2018年7月27日，余程到徐某位于包河区徽州大道新世界公馆11幢1904室的家中，以“刷单”充销量为由让徐某帮忙，许诺钱款一天之内返还，同时将身份证押给徐某，写下一张借条并送给徐某一部三星S9手机，徐某相信并答应帮忙，余程随即指导徐永峰从手机支付宝“招联好期贷”贷出27000元转至其自己的支付宝账户。后余程以各种理由推脱不还，在多次催要下，余程于2018年8月21日制作一张虚假的转账55000元给徐某的截图发送给徐某，再以多还28000元为由要求徐某将其中的27000元退回，以此继续行骗，徐某未听信，余程诈骗未果。以上，余程共计诈骗徐某54000元（未遂27000元）。9.2018年7月中旬，被告人余程、**因常到合肥市包河区万科蓝山小区的“金诺烟酒店”消费，与店主被害人王某相识。2018年8月22日，余程、**因外出旅游缺钱，商议以网络“刷单”之名诈骗王某，并驱车来到王某经营的烟酒店附近，由**在车内等候，余程进入烟酒店，以上述同样的理由和方法，从王某支付宝“网商贷”中贷出72000元转至自己的支付宝账户，所得赃款分给**4万元，剩余归余程所有。为蒙骗王某，次日二人一起送给王某一部苹果X手机，并由**假扮“华阳分期购王师傅”与王某聊天，假装“刷单”业务在进行。事后，在王某的多次催要下，余程退还王某13300元，便以各种理由推脱不再退还。以上，余程、**共计诈骗被害人58700元。10.2018年9月25日晚，被告人余程、**在合肥市庐阳区淮河路步行街与夜市摆摊的被害人田某相识，并互相加了微信好友。之后几天，余程在与田某聊天过程中，谎称自己在合肥市大钟楼卖手机，因网店销量差，需田某帮忙使用支付宝信用贷款帮其“刷单”，并承诺1至3个工作日会自动返回，田某相信并同意帮忙。2018年9月30日晚，余程、**在合肥市庐阳区步行街银泰君亭酒店门口与田某见面，由余程操作田某的的手机从支付宝“网商贷”贷出10649元转至自己的支付宝账户。2018年10月3日，余程、**共谋以节假日刷单未成功为由再次诈骗田某，并承诺两次刷单费用一起返还，田某相信，后在余程的指导下再次从支付宝“招联好期贷”贷出14300元转至余程的支付宝账户。2018年10月12日，余程、**、戴创创共谋制作虚假的转账还款截图以继续诈骗田某钱财，在发送虚假的转账还款34949元的信息截图后，余程以多转1万元为由要求田某退还，田某相信并再次通过微信转给余程3700元。后在田某的多次催要下，余程仅退还田某2500元，便以各种理由推脱并不予见面。以上，余程、**三次共诈骗田某26149元，戴创创参与诈骗3700元，赃款被三人分得。2018年10月21日，被害人田某发现被骗向公安机关报案，2018年10月31日11时许，被告人余程在合肥市包河区酷8酒店被民警抓获归案;当日14时许,民警在余程的带领下在合肥市瑶海区瑶海东路“大维快修”汽修店内将被告人**抓获归案。2019年2月14日14时许，被告人戴创创在合肥市瑶海区瑶东新村65栋407室被民警抓获归案。归案后，被告人余程、**、戴创创如实供述了涉嫌诈骗的犯罪事实。另查明，被告人余程曾因犯诈骗罪，于2017年3月8日被刑事拘留，2017年3月17日被取保候审，期间被羁押9日，于2017年10月19日被合肥市包河区人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币六千元（已缴纳）。被告人**因本案于2018年11月1日被刑事拘留，2018年11月19日被取保候审，期间被羁押18日。案发后，被告人戴创创的亲属代为退赔被害人余某10000元、袁某10000元、田某3700元，取得了被害人余某、袁某、田某的谅解。被告人**退赔了被害人田某13000元；并于2019年6月19日、6月26日，向一审法院分别退缴违法所得100000元和30000元。原判认定上述事实的证据有：1、报案单、受案登记表、立案决定书证实，2018年10月21日，被害人田某向公安机关报案，称其被余程以帮忙刷单骗取2万余元，合肥市公安局庐阳分局于2018年10月22日决定对该案立案侦查的事实。2、接受证据清单及微信、支付宝转账记录、账单详情、支付宝转账电子回单、微信聊天记录截图、手机短信截图、银行转账记录截图、辨认笔录及照片证实，被告人余程、**以欺骗的方式从被害人的手机支付宝花呗、借呗、“招联好期贷”、微信“微粒贷”等贷款后转至其个人的支付宝、微信账户，骗取被害人钱财的事实；证实被告人余程、**在被害人向其催要还款时，编造种种理由推诿的事实；证实被告人余程、**通过支付宝、微信转账的方式向部分被害人偿还过部分款项的事实；证实被告人余程、**、戴创创制作虚假的银行转账记录欺骗被害人的事实；证实余程为骗取刘某1信任，向其出具了金额为41179元的借条的事实；证实被害人郭某、刘某2辨认出余程、**、戴创创就是诈骗其钱财的犯罪嫌疑人的事实。3、接受证据清单及借条证实，被告人余程为骗取被害人刘某1、张某、徐某、王某、郭某的信任，向上述被害人出具了借条的事实。4、余程与**的支付宝交易记录证实，被告人余程、**在骗取被害人钱财后，通过支付宝转账进行分赃的事实。5、扣押决定书、扣押笔录及扣押清单、照片证实，案发后，公安机关依法扣押了被告人余程、**的手机各一部，以及两被告人指认自己的手机微信、支付宝账号及转账记录的事实。6、被害人刘某1、姚某、袁某、张某、郭某、余某、刘某2、徐某、王某、田某的陈述证实，被告人余程单独或伙同**、戴创创，冒充手机店老板的身份，借到合肥市区的服装店、酒吧、足浴店及安徽省池州市九华山民宿店等消费、照顾生意之际，骗取上述被害人的信任，以帮忙“刷单”提升网店销售量为由，从被害人的手机支付宝花呗、借呗、“招联好期贷”、微信“微粒贷”等贷款后转至其个人的支付宝、微信账户，以此诈骗被害人钱财的事实。7、被告人余程、**、戴创创的供述证实，2018年5月至2018年10月12日期间，被告人余程单独或伙同**、戴创创，冒充手机店老板的身份，有意借到合肥市区的服装店、酒吧、足浴店及安徽省池州市九华山民宿店等消费、照顾生意之际，以帮忙“刷单”提升网店销售量为由，骗取被害人刘某1、姚某、袁某、张某、郭某、余某、刘某2、徐某、王某、田某的信任，从被害人的手机支付宝花呗、借呗、“招联好期贷”、微信“微粒贷”等贷款后转至其个人的支付宝、微信账户，以此诈骗被害人钱财的事实。8、抓获经过、归案经过证实，被告人余程、戴创创被公安机关抓获归案的事实；证实公安民警在余程的带领下抓获被告人**的事实。9、户籍证明证实，被告人余程、**、戴创创达到法定刑事责任年龄，具备刑事责任能力的事实。10、拘留证、取保候审决定书、逮捕证证实，被告人余程、王程、戴创创因本案被采取强制措施的种类和时间的事实；证实**因本案被先行羁押18日的事实。11、前科查询证明、合肥市包河区人民法院（2017）皖0111刑初724号刑事判决书证实，被告人余程有犯罪前科，且系在缓刑考验期内再犯新罪的事实；证实被告人余程因前犯诈骗罪于2017年3月8日被刑事拘留，3月17日被取保候审，期间被先行羁押9日的事实；证实被告人**、戴创创无犯罪前科的事实。原审法院认为：被告人余程、**、戴创创以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，其中，余程参与诈骗10起，诈骗既遂金额527427元，数额特别巨大，诈骗未遂金额27000元，数额较大，对于未遂部分，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚；**参与诈骗9起，诈骗金额445930元，数额巨大；戴创创参与诈骗3起，诈骗金额75950元，数额巨大，三被告人的行为均已构成诈骗罪，应当依法追究其刑事责任。本案系共同犯罪，其中，被告人余程、**系主犯，但**行为和情节相对较轻；被告人戴创创在共同犯罪中起次要、辅助作用，是从犯，应当从轻或减轻处罚。被告人余程在缓刑考验期内再犯新罪，应当撤销缓刑，数罪并罚。被告人余程协助民警抓捕同案犯，系立功，可以从轻或减轻处罚。被告人余程、**、戴创创归案后能如实供述，构成坦白，均可以从轻处罚。被告人**、戴创创的近亲属积极代为退赔被害人的部分经济损失，应视为两被告人积极退赔，且戴创创取得了被害人的谅解，均可酌情从轻处罚。公诉机关的指控，除部分诈骗数额不准确，予以调整外，主要事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立，予以支持。综上所述，依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第二十三条、第六十八条、第七十七条第一款、第六十七条第三款、第六十四条的规定，判决：一、撤销合肥市包河区人民法院人民法院（2017）皖0111刑初244号刑事判决书中对被告人余程犯诈骗罪判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币六千元（已缴纳）的缓刑部分；被告人余程犯诈骗罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金150000元；与前罪并罚，决定执行有期徒刑八年十个月，并处罚金150000元。二、被告人**犯诈骗罪，判处有期徒刑四年十一个月，并处罚金80000元。三、被告人戴创创犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金10000元。四、对于被告人**向本院退缴违法所得130000元，发还各被害人（详见退赔名单）；不足部分责令被告人余程、**、戴创创在其所参与的犯罪数额内予以退赔。未随案移送的作案工具手机两部，由扣押单位予以没收。原审被告人余程上诉认为:1、其郭某莹之间系民间借贷，不是诈骗罪；2、其案发前主动退赔的款项应当从犯罪数额中予以扣除。原审被告人**上诉认为:其系从犯，原判对其量刑过重。经审理查明：原判认定上诉人余程、**、戴创创犯诈骗罪的事实已被一审判决列举的证据证实，所列证据已经一审当庭举证、质证，本院对一审判决认定的事实及相关证据予以确认。关于上诉人余程及其辩护人认为其郭某莹之间系民间借贷，不是诈骗罪的意见。经查,被害郭某莹的陈述，上诉人余程、**的供述证实上诉人余程、**虚构找被害郭某莹刷单的事实，隐瞒真相，骗取被害郭某莹的钱财。上诉人余程、**为获取被害人的信任，虽然实施了写借条、抵押身份证的方式，但二人具有非法占有的目的，采取了虚构事实、隐瞒真相的手段，事后也无归还的意愿。因此，该意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人余程及其辩护人认为余程案发前还有主动退赔的款项应当从犯罪数额中予以扣除的意见。经查，上诉人及辩护人的该项辩解无证据予以证实，亦无提供具体线索。因此该意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人**认为其系从犯的意见。经查，上诉人余程、**的供述，多名被害人的陈述等证据证实上诉人余程、**在共同犯罪中互相配合，积极参与，二人在共同犯罪中所处的地位和所起的作用相当，不宜区分主从犯，但**所起作用相对较小，一审法院已经予以认定。因此，该意见不能成立，本院不予采纳。本院认为：上诉人余程、**、原审被告人戴创创以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，其中，上诉人余程参与诈骗10起，诈骗既遂金额527427元，数额特别巨大，诈骗未遂金额27000元，数额较大，诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；上诉人**参与诈骗9起，诈骗金额445930元，数额巨大；原审被告人戴创创参与诈骗3起，诈骗金额75950元，数额巨大，三人的行为均已构成诈骗罪。上诉人余程、**系主犯，但**行为和情节相对较轻；原审被告人戴创创系从犯，应当从轻或减轻处罚。上诉人余程在缓刑考验期内再犯新罪，应当撤销缓刑，数罪并罚。上诉人余程协助民警抓捕同案犯，系立功，可以从轻或减轻处罚。上诉人余程、**、原审被告人戴创创归案后能如实供述，构成坦白，均可以从轻处罚。上诉人**、原审被告人戴创创的近亲属积极代为退赔被害人的部分经济损失，且戴创创取得了被害人的谅解，均可酌情从轻处罚。原判结合二上诉人及原审被告人犯罪的事实、性质、情节予以综合量刑，量刑并无不当，故上诉人**认为原判对其量刑过重的意见不能成立，本院不予采纳。原判未对上诉人余程附加刑的刑罚予以数罪并罚不当，但鉴于上诉不加刑原则，本院不再予以加重处罚，原判未适用《中华人民共和国刑法》第六十九条不当，本院予以纠正。原判认定事实清楚，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 鲍 杰审判员 陈秀琴审判员 汪 蕾二〇二〇年三月二日书记员 韦红艳附本案适用的法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；