山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终1878号上诉人（原审被告、反诉原告）：山东亿辉黄金控股股份有限公司，住所地济南高新区舜华路1号齐鲁软件园2号楼（创业广场B座）四层405房间，统一社会信用代码：91370100751765661R。法定代表人：王蓉，董事长兼总经理。委托诉讼代理人：王丰，山东瀛岱律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙燕然，山东瀛岱律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：济南志华装饰工程有限责任公司，住所地济南市，统一社会信用代码：91370102264344296D。法定代表人：王明德，总经理。委托诉讼代理人：张明清，山东昶灏律师事务所律师。上诉人山东亿辉黄金控股股份有限公司（以下简称亿辉公司）因与被上诉人济南志华装饰工程有限责任公司（以下简称志华公司）合同纠纷一案，不服济南高新技术产业开发区人民法院（2019）鲁0191民初4111号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月11日立案后，依法由审判员独任进行了审理。本案现已审理终结。亿辉公司上诉请求：1.撤销济南高新技术产业开发区人民法院（2019）鲁0191民初4111号民事判决；2.驳回志华公司的诉讼请求，支持亿辉公司的反诉请求。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。首先，根据《设计合同书》关于设计费的付款方式载明：“1、签约时付总设计费的50%，计：叁万元整；2、交设计方案通过后付总设计费50%，计：叁万元”。基于该合同约定，作为设计方的志华公司，其不仅需要证实履行了图纸交付义务，还应当证实其交付的图纸已经亿辉公司认可通过。但从一审庭审来看，能够直接证实志华公司履行设计图纸交付义务的证据仅有其提供的证人陈勇证言。但需要注意的是陈勇本身就与志华公司存在合作关系，因该利害关系，其证言的证明力相对较弱。另外，通过陈勇的证言可知志华公司是将设计图纸交付给陈勇的，并未交付给亿辉公司。但时至今日，亿辉公司均未授权陈勇代为接收设计图纸。因此，志华公司仍未尽到其应当承担的举证责任，现有证据不能证实亿辉公司已经履行了设计图纸交付义务，更不能证实其一审庭审中提交的设计图纸已经亿辉公司认可。其次，在一审中志华公司提交照片及录音欲证实其履行了图纸交付义务，但需要注意的是照片中显示的内容与志华公司在一审中提交的设计图纸并不相符，另外录音显示的内容也恰恰证实亿辉公司并不认可志华公司已经履行交付义务，而一审法院据此有选择性地推定志华公司针对泰山金行、盘古金标志已履行交付义务，显属错误。综上，亿辉公司认为一审法院认定事实不清，适用法律错误，志华公司在合同约定的期限内并未交付符合亿辉公司需求的设计图纸，导致合同目的无法实现，存在根本违约，涉案合同已经解除，志华公司应当返还相应预付款并支付资金占用期间的利息。志华公司辩称，亿辉公司所述严重不实。志华公司不仅提供了陈勇的证人证言，还提交了亿辉公司的法定代表人王蓉及办公室主任隋德余的电话录音以及亿辉公司办公室、展厅、门面等处的照片，证实志华公司已经交付了图纸，且亿辉公司已经使用了图纸。亿辉公司称没有收到图纸与事实不符。亿辉公司从一开始就没有按照合同履行，根据2017年4月3日双方签订的合同，亿辉公司应于2017年4月3日支付志华公司50%的设计费即3万元，直到2017年4月17日亿辉公司才支付了21000元的设计费用，支付时间拖延且数额不足，没有达到合同约定。亿辉公司违约，根本无权解除合同。现在亿辉公司还提出合同已经实际解除，让人难以理解。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决基本公正。双方对约定不开发票是无效的，应该按开发票的约定执行，如果按此计算的话，实质上一审法院判决亿辉公司承担的数额偏低，但志华公司尊重一审判决。综上，亿辉公司的上诉理由根本不成立，亿辉公司属于滥用诉权，请求依法驳回其上诉请求。志华公司向一审法院起诉请求：1.判令亿辉公司支付志华公司设计费46200元并支付逾期付款违约金（以39000元为基数，自2017年7月1日起至判决确定的还款之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）；2.本案诉讼费由亿辉公司承担。亿辉公司向一审法院提出反诉请求：1.判决志华公司返还亿辉公司预付的设计费21000元并支付利息（以21000元为基数，自2017年4月20日起至实际支付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）；2.本案反诉费用由志华公司承担。一审法院认定事实：2017年4月3日，志华公司（乙方）与亿辉公司前身山东熠晖黄金网络技术有限公司（甲方）签订《设计合同书》一份，约定：一、设计费标准：总计各种优惠，设计总造价60000元。二、设计费付款方式：1.签约时付总设计费的50%，计30000元；2、交设计方案通过后付总设计费50%，计30000元（如需出具发票，按总造价款的12%支付税金）。三、设计内容：1.盘古金标志设计；2.泰山金标志设计；3.泰山金行VI设计基础项目。四、时间节点：整体方案时间节点：1.前两项为签约后20个工作日；2.后一项签约后45个工作日。若甲方提出特殊要求，而使乙方必须出差时，甲方负责乙方的所有费用。（设计周期按照甲方预付款到账日期为起始日，其中在设计过程中讨论方案期不在设计周期之内，讨论方案和调整的时间，将设计周期自行顺延）。五、本协议所设计的图纸版权，乙方交付设计后，由甲方所有，乙方不得用于其它商业活动。上述合同签订后，亿辉公司于2017年2月21日向志华公司支付设计费21000元。另查明，亿辉公司于2017年4月14日由原企业名称山东熠晖黄金网络技术有限公司变更为山东熠晖黄金网络技术股份有限公司，2018年4月24日由原企业名称山东熠晖黄金网络技术股份有限公司变更为山东亿辉黄金控股股份有限公司。诉讼中，双方均认可涉案工程系形象设计，无具体施工地。志华公司提交泰山金行平面设计图纸一份及在亿辉公司拍摄的照片七张，证明当时由志华公司设计的图纸，涉案标志由志华公司设计，且亿辉公司已使用了志华公司设计的泰山金行形象标志。亿辉公司辩称从未收到志华公司提交法庭的设计图纸。志华公司提交录音证据两份并申请证人陈勇出庭作证，证明其已将设计图纸交付亿辉公司，亿辉公司未出具收条。亿辉公司对此不予认可。证人陈勇出庭证明：亿辉公司的装修由其施工，设计方李明将设计图纸交付给陈勇，陈勇根据图纸进行预算，亿辉公司法人王蓉同意并打款后进行施工；李明向其提供设计标志，其仅针对“泰山金行”制作了logo，盘古金及泰山金未进行过制作；黄金时代广场办公区域装修后，亿辉公司将装修予以拆除。关于设计项目，志华公司主张泰山金行和泰山金是一个标志，盘古金标志和泰山金标志是单独的，泰山金的字体及颜色都是以泰山金行的所有标准为准，商标为独立性的标志，泰山金所有的颜色、字体以及比例等都要以泰山金行VI设计为准，志华公司就上述主张未提交证据证明，亿辉公司对比亦不予认可。关于合同总价款，志华公司主张合同总价款67200元，其中包含税金7200元。亿辉公司认可合同价款为60000元，税金应为志华公司应当依法缴纳的，故其将税金计算在合同价款中无法律依据。诉讼中，志华公司将要求亿辉公司支付的设计费数额由51000元调整为46200元。关于违约金，志华公司主张涉案图纸实际交付时间为2017年5月，但其违约金自2017年7月1日起主张，以39000元为基数。亿辉公司对此不予认可，称志华公司从未向其交付过设计图纸，故亿辉公司没有付款义务，志华公司未按合同约定完成设计工作，应当退还设计费21000元。一审法院认为，志华公司与亿辉公司签订的《设计合同书》系双方真实意思表示，亦不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，双方均应恪守履行。志华公司已按合同约定为亿辉公司设计泰山金行和盘古金标志，有志华公司提交的设计图纸、照片、录音证据、证人证言等予以证明，亿辉公司虽辩称未收到志华公司的设计图纸，但未提交反驳证据予以推翻，且其办公区域悬挂的泰山金行标志与志华公司的设计图纸相同，故对其该抗辩意见，一审法院不予采信。故亿辉公司应按合同约定向志华公司支付泰山金行和盘古金标志的设计费。因志华公司未按合同约定为亿辉公司设计泰山金标志，故对该部分设计费亿辉公司不应支付。关于合同价款，志华公司虽主张合同总价款67,200元（含税金7200元），但合同中约定总价款为60,000元，相应的税金应由志华公司依法缴纳，故对志华公司的该主张，一审法院不予采信。亿辉公司已经支付21,000元，一审法院酌定泰山金行和盘古金标志的设计费占总价款的2/3，即40,000元，故亿辉公司还应支付志华公司设计费19,000元。关于违约金，合同中虽未作约定，但亿辉公司未按合同约定支付设计费，已构成违约，应承担相应的违约责任，鉴于志华公司未举证证明涉案图纸的交付时间，故一审法院确定亿辉公司应以19,000元为基数，自志华公司向一审法院起诉主张权利之日即2019年9月12日起至实际支付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算向志华公司支付逾期付款利息。亿辉公司要求志华公司返还设计费21,000元的反诉请求，于法无据，一审法院不予支持。另，亿辉公司于一审法庭辩论终结后向一审法院申请对亿辉公司的装修现场与志华公司提交的设计图纸是否一致进行司法鉴定，该申请因发生于法庭辩论终结后，不符合法律规定，一审法院不予准许。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，一审法院判决：一、亿辉公司于判决生效之日起十日内支付志华公司设计费19000元；二、亿辉公司于判决生效之日起十日内支付志华公司逾期付款利息（以19000元为基数，自2019年9月12日起至实际支付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回志华公司的其他诉讼请求；四、驳回亿辉公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1075元，减半收取计537.5元，由志华公司负担400元，亿辉公司负担137.5元；反诉案件受理费163元，由亿辉公司负担。二审期间，亿辉公司提交以下证据：1.2017年2月21日亿辉公司向志华公司支付3万元的付款凭证，拟证明亿辉公司支付案涉合同第一笔预付款。2.泰山金行有限责任公司和西安品艺堂创意设计有限公司针对金行logo签订的《品牌设计委托合同书》、付款凭证以及西安品艺堂创意设计有限公司出具的泰山金行logo设计方案，拟证明因志华公司未履行金行标识设计义务，由亿辉公司的全资子公司另行委托进行了设计。3.泰山金行有限责任公司与青岛创意联合营销策划有限公司针对盘古金签订的《品牌logo和室内设计合同》、付款凭证、由青岛创意联合营销策划有限公司出具的盘古金设计方案以及现在使用的盘古金标识照片，拟证明因志华公司未履行盘古金设计义务，由亿辉公司的全资子公司另行委托对盘古金进行了设计，一直由亿辉公司实际使用。经质证，志华公司认为：1.证据一付款凭证中支付的3万元，其中21000元是支付的案涉合同款项，亿辉公司在一审提起反诉时对此已经明确。2.证据二和证据三与本案没有任何关联性，泰山金行有限责任公司与亿辉公司是两个独立的法人单位，泰山金行有限责任公司与其他单位签订的合同都是在亿辉公司与志华公司签订合同后一段时间才签订的，而该时间内志华公司早已经提交了设计合同，亿辉公司在展厅、办公室装修时已经使用并完工。经审查，本院对证据一的真实性予以采信，但亿辉公司在一审提起反诉时已经明确其支付案涉合同款项为21000元，故本院对其证明目的不予采信。证据二、证据三与本案不具有关联性，本院不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，志华公司与亿辉公司签订的《设计合同书》系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，双方当事人均应依约履行合同义务。志华公司一审中提交的设计图纸、照片、录音证据、证人证言等，能够相互印证形成完整的证据链，证实志华公司已按合同约定为亿辉公司设计了泰山金行和盘古金标志。亿辉公司虽辩称其未收到志华公司的设计图纸，但未提交充分有效证据予以证实，一审法院对亿辉公司的该项抗辩意见不予采纳，并无不当。综上，亿辉公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1238元，由上诉人山东亿辉黄金控股股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  李耀勇二〇二〇年三月三十一日书记员  程晓燕