山西省太原市中级人民法院民事判决书（2019）晋01民再157号再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：董海转，女，汉族，1960年10月4日出生，太原市天龙集团退休职工，现住太原市。被申请人（一审被告、二审上诉人）：杨某，男，汉族，2001年1月7日出生，住太原市。委托诉讼代理人：杨永生，男，汉族，1969年3月28日出生，系杨某父亲，太原工具厂职工，住太原市。被申请人（一审被告、二审上诉人）：杨永生（杨某之父），男，汉族，1969年3月28日出生，系太原工具厂职工，住太原市。被申请人（一审被告）：王家慧（杨某之母），女，汉族，1968年8月25日出生，住山西省太原市。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：李某1，女，汉族，2004年5月8日出生，住太原市。法定代理人：李某2，男，1964年9月4日出生，系李某1之父，中国能源建设集团山西电建三公司职工，住太原市。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：郝建国，男，汉族，1956年9月10日出生，住太原市。再审申请人董海转因与被申请人杨某、杨永生、王家慧、李某1、郝建国人身损害赔偿纠纷一案，不服本院（2013）并民终字第137号民事判决，向山西省高级人民法院申请再审。山西省高级人民法院于2018年8月3日作出（2018）晋民申1296号民事裁定，指令本院再审本案。本院于2019年11月18日受理后，依法另行组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。再审申请人董海转申请再审称：1、原审法院认定事实缺乏证据证明，适用法律错误。对于再审申请人与被申请人郝建国的关系一审法院未经调查，也无证据证明而直接认定为夫妻关系要求二人共同承担责任并负连带责任。事实上，二人不存在任何事实和法律上的夫妻关系，而是雇佣关系。“毛毛托儿所”小饭桌系被申请人郝建国一人开办，再审申请人系该小饭桌的雇工，被申请人郝建国每月向再审申请人支付工资。二审法院对于该基本事实也未调查和质证，直接认定一审审理事实，未予以纠正，要求再审申请人承担责任是错误的。对于“毛毛托儿所”小饭桌的经营者，一审法院未做调查，也无证据证明而直接认定该小饭桌由再审申请人与被申请人郝建国共同经营并要求二人互负连带责任。事实上，该小饭桌由被申请人郝建国一人开办，再审申请人系该小饭桌的雇工，因此，在本案中，对于小饭桌经营者应承担责任。二审法院在审理中，对于该基本事实也未调查，直接认定一审事实，未予纠正，要求再审申请人承担责任是错误的。因此，原审判决在没有任何证据证明的情况下认定再审申请人与被申请人郝建国系夫妻关系，认定“毛毛托儿所”小饭桌由再审申请人和被申请人共同经营，并要求再审申请人承担连带责任缺乏事实和法律依据，应依法撤销。2、一审法院未向再审申请人送达判决书，二审法院未对再审申请人传票传唤，缺席判决，违反法律规定，剥夺当事人辩论权利。一审法院在审理终结后未向再审申请人送达判决书，直接导致再审申请人丧失了上诉权。同时，二审法院在开庭前没有向再审申请人送达开庭传票，导致再审申请人未能参加二审庭审，无法行使辩论权利。在此程序违法的情况下，二审法院直接缺席判决要求再审申请人承担人身损害赔偿责任，缺乏事实和法律依据，应依法撤销。综上，请求：1、依法撤销太原市中级人民法院（2013）并民终字第137号民事判决，并依法改判再审申请人不承担对被申请人李某1的人身损害赔偿责任；2、被申请人承担本案全部诉讼费用。被申请人李某1辩称，从一审开始，开庭中都明确注明郝建国与董海转是夫妻关系，且是共同经营。以前多次开庭董海转也没有说双方不是夫妻，且董海转代表郝建国出庭。其中有一次电视台录像，太原电视台法制频道现场录像，太原日报也报道了本案，录像可以证明双方是夫妻关系。现在郝建国和董海转是分开了，但是当时跟我们说双方是夫妻，他们称还雇了一个服务员。之前开庭双方都没有否认双方不是夫妻关系。希望本案维持原判。被申请人杨永生、杨某辩称，郝建国和董海转是什么关系我不知道，孩子去小饭桌是我前妻王家慧办理的，我不清楚。董海转今天一直说不在现场，但是之前开庭一直陈述说杨某动了一下把李某1撞倒了。请求依法判决。原告李某1向一审法院起诉请求：1、要求被告杨永生、王家慧赔偿原告医疗费12205.15元、护理费49583.33元、交通费3986.4元、营养费8750元、住院伙食补助费550元、补课费7600元，残疾赔偿金72495元、精神抚慰金10000元，合计168552元；2、要求被告郝建国和董海转承担连带赔偿责任；3、要求四被告赔礼道歉；4、诉讼费用由被告承担。一审法院查明，原告李某1在被告董海转、被告郝建国夫妻二人开办的名为“毛毛午托所”的小饭桌吃中午饭和午休，该小饭桌无营业执照。2011年3月9曰中午十二点多，原告在小饭桌吃饭后在另一个家打电话，打完电话后进门。此时被告郝建国喊正在写作业的被告杨某出去，被告正准出门，二人相遇后原告摔倒在地。原告一直喊疼，被告董海转立即通知了原告家长，下午去医院就诊。经山西医科大学第二医院诊断为“左肱骨骨踩上骨折”。被告董海转从医院回来即与被告杨某联系，电话中，被告杨某承认“动了一下，原告摔倒了”。次曰，原告入住山西医科大学第二医院，入院诊断为：左肱骨骨踩上骨折（屈曲型），被告杨某的家人去医院看望过原告。原告共计住院11天，于2011年3月21日出院。出院后因左肘功能屈曲又就诊于山西省烧伤救治中心、山西华晋骨科医院、北京积水潭医院。现因赔偿问题，原告诉至法院。另查明，被告杨永生、被告王家慧为被告杨某的父母，二人于2011年10月13日经太原市中级人民法院调解离婚。一审法院认为，小饭桌确实解决了部分家长中午接送孩子的问题，但由于受条件所限，小饭桌没有足够的、合理的空间，本案原告及家长、被告杨某及家长、小饭桌开办人均明知。原告与被告杨某作为无民事行为能力人均入托小饭桌即与被告董海转、郝建国形成了委托监护关系，被告董海转、郝建国应当承担起临时监护的责任。同时，被告董海转、郝建国又属于从事营利性经营活动的开办者，对于原告李瞾和被告杨某负有安全保障义务。本案事发时原告进门、被告出门，就双方的智力和理解能力程度应当有相互避让、安全通过的意识，但从被告董海转出具的事情经过和对被告杨某的询问、视频资料来看，被告杨某面对原告时“胳膊肘动了一下”，是导致原告摔倒的原因。而被告杨某是在午饭后休息期间写作业、被告郝建国喊被告杨某帮忙做事过程中发生的。综合本案的实际情况，被告杨某对原告已构成侵权，应承担相应责任。被告杨某作为无民事行为能力人应由其监护人即被告杨永生、王家慧承担其民事责任。被告董海转、郝建国在午休管理中未尽到管理、监护、安全保障职责，应承担一定责任。结合原告的智力情况，在应对被告杨某的不当行为时可以避让或止步，就可能避免发生这一事件，其未尽适当的注意义务，应承担轻微责任。原告主张的医疗费12205.15元有相关病历和医药费单据佐证，予以认定。原告主张的护理费根据其伤情酌情确定护理期限为100天，护理人员的误工证明虽有瑕疵，但低于护理人员所属行业其它金融服务业年收入标准64487元，故护理费按照每月5000元计算，原告主张租车费用无法律依据,不予支持。其护理费合计为16650元。原告主张的交通费根据其就医情况，酌情确定为2000元。住院伙食补助费按每日50元计算，合计550元。营养费酌情确定为3000元。原告主张的残疾赔偿金根据鉴定结论为九级伤残，按照2011年度城镇居民人均可支配收入标准计算，故其残疾赔偿金确定为18123.9元×20年×20%=72495.6元。原告主张的精神损害抚慰金根据其伤残程度确定为鉴定费800元有相关票据佐证，予以认定。原告主张的补课费无相关法律依据，不予支持。以上合计117700.75元，由被告的监护人杨永生、王家慧共同承担50%并互负连带责任；由被告董海转、郝建国共同承担40%并互负连带责任;原告自行承担10%。经调解未果，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、一百三十三条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第三十二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条之规定，判决：一、原告李瞾因伤所产生的医疗费12205.15元、住院伙食补助费550元、营养费3000元、护理费16650元、残疾赔偿金72495.6元、精神损害抚慰金10000元、交通费2000元、鉴定费800元合计117700.75元,由被告杨永生、王家慧共同承担50%计58850元并互负连带责任，于本判决生效后五曰内支付原告；被告董海转、郝建国共同承担40%计47080元并互负连带责任，于本判决生效后五日内支付原告；其佘损失由原告自行承担。二、驳回原告的其他诉讼请求。杨永生、杨某不服一审判决，上诉称，一、一审判决认定事实不清，证据不足是一份错误的枉法裁判，应给予撤销。一审认定，上诉人杨某和被上诉人李瞾相互碰撞，造成损害，证据不足。一审认定的碰撞证据只有两个，一是董海转的证明，但并非其亲眼所见，当庭演示能充分说明李瞾摔倒是自己不慎撞到门框后所致。李瞾提交的影像资料，不具有合法性，是成年人询问未成年人的过程，没有未成年人的监护人在场，且影像不清晰，无法辨认其身份，该证据不能作为本案的证据使用。一审以此为据是错误的。二、一审判决赔偿责任分担有误。小饭桌没有任何营业手续，一审判决已明确，小饭桌的管理者也说明了李瞾接电话后往外跑的情况，从以上情况明确可以看出，本案损害的发生，完全是由于小饭桌无营业手续，且小饭桌没有足够空间，根本不具备小饭桌的条件，老板又想进行营利性活动所致，加之李瞾自己接电话乱跑又不注意四周环境，没有引起足够注意，导致撞门框受伤。三、关于赔偿数额的问题、李瞾法定代理人提交的误工证明，仅以单位证明就给予认定是不妥的，无纳税证明，故其陪侍费只能在纳税范围内给予认定。交通费酌情认定2000元，无法律依据。被上诉人李瞾的法定代理人李某2辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。本案不是杨某现在才改口说是相互碰撞造成的损害，而是原告当时就指认是被杨某将其撞倒的，且小饭桌经营者董海转夫妇当晚即给杨某打电话得以确认，上诉人说李瞾系接电话后乱跑撞门框后受伤，系肆意编造。合法的企业提供的合法用工证明能证明其用工身份，被上诉人提供给法庭的各项资料足以证明为了治疗而产生的相关费用。案发时，李瞾实际年龄为六岁半，上一年级，而杨某在同校上五年级，是杨某以开玩笑为目的，故意侵权的行为对被上诉人造成人身伤害，请求二审法院驳回上诉，维持原判。二审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十八条规定：无民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害的，幼儿园、学校或者其他教育机构应当承担责任，但能够证明尽到教育、管理职责的，不承担责任。小饭桌的经营者被上诉人郝建国、董海转受杨永生、李某2的委托，作为上诉人杨某、被上诉人李瞾的临时监护人，负有临时保护管理杨某、李瞾的责任。由于郝建国、董海转的疏于管理，导致李瞾受伤的事实，属于监护管理不力，对李瞾的受伤造成的经济损失应承担相应的赔偿责任。杨某在小饭桌将李瞾碰倒在地受伤的事实，有董海转出具的事情经过、对杨某询问的视频资料予以证实，杨某作为直接侵权人应承担相应赔偿责任，杨某系未成年，赔偿责任由杨永生、王家慧承担。对于赔偿责任的比例，考虑郝建国、董海转开办的“小饭桌”，具有营利性质、却未办理过任何审批手续和营业执照，且所开办的“小饭桌”也没有足够空间和相应的配套条件足以保障孩子的人身安全，考虑到上述因素，一审判决其承担的赔偿责任较轻，二审酌情予以调整。对李瞾受伤造成的经济损失，由董海转、郝建国共同承担45%，并互负连带责任；杨某的监护人杨永生、王家慧共同承担45%，并互负连带责任；李瞾自行承担10%。上诉人杨永生关于一审判决赔偿责任分担有误的意见，予以支持，其他上诉意见证据不足，不予采纳。综上，原判认定事实基本清楚，但责任划分不当，本院予以调整，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决：一、撤销太原市迎泽区人民法院（2011)迎民初字第1946号民事判决；二、被上诉人李瞾因伤所产生的各项费用合计117700元，由上诉人杨永生、原审被告王家慧共同承担45%计52965元并互负连带责任，于本判决生效后十日内支付被上诉人李瞾；被上诉人董海转、郝建国共同承担45%计52965元并互负连带责任，于本判决生效后十曰内支付被上诉人李瞾；被上诉人李瞾自行承担11770元；三、驳回被上诉人李瞾其他诉讼请求。本院再审中，董海转出具了以下证据：1、落款签字为郝建国，日期为2017年5月2日的打印件证明，载明董海转受雇于郝建国开办的“毛毛午托所”，2011年3月9日事故发生时董海转不在场，判决赔偿费用由郝建国承担。2、落款签字为郝建国，日期为2018年5月30日的打印件证明，载明一审出庭是郝建国委托的，一审判决书收到时董海转不在“毛毛午托所”打工了，两次判决董海转不知情。3、落款签字为郝建国，日期为2018年5月30日的打印件证明，载明郝建国与董海转不是夫妻关系，董海转受雇于郝建国开办的“毛毛午托所”，2011年3月9日事故发生时董海转不在场，发生事故的房间由郝建国负责照看。4、落款签字为陈晓萍，日期为2017年5月12日的证明，载明陈晓萍小孩在郝建国开办的“毛毛午托所”托管，费用交给郝建国。5、落款签字为岳改娣，日期为2017年5月11日的证明，载明岳改娣在2010年9月到2012年6月期间在郝建国开办的“毛毛午托所”工作。6、落款签字为岳改娣，日期为2018年6月2日的证明，载明岳改娣事发时在厨房洗碗，李某1在郝建国管理的房间，事故发生时董海转不在场。7、太原市南城区法院1996年6月20日出具的（1996）南城民初字第766号民事调解书，载明董海转于1996年协议离婚。8、送达回证复印件，载明2017年5月19日董海转补领了（2013）并民终字第137号判决书。9、照片2张，证明2018年5月30日郝建国出具的证明是他自己写的。10、2017年5月2日17:58手机号130XXXXXXXX短信打印件。短信内容为“老董做事别太绝了，证明已给你出了，从今以后请你别再找我了”。李某1对上述10份证据质证后均不认可，认为没有一份证据可以证明当时的情况，事情发生时某6岁，现在孩子15岁了，是因为迎泽法院查封董海转工资账户以后，董海转着急了。董海转与郝建国一直同居，是事实婚姻关系。且在迎泽法院开了好几次庭，董海转也一直没有提过。杨永生、杨某质证后认为上述10份证明均与其没有关系。董海转找这么多证明证明她自己不在现场，但是在一审董海转却证明杨某把李某1撞了。本院再审查明，一审法院送达当事人时，董海转与郝建国于2011年11月10日填写的《太原市迎泽区人民法院当事人送达地址确认书》显示，二人送达地址均填写为桃园北路89号2-5号。2012年12月4日，一审法院按地址确认书显示地址太原市桃园北路89号2-5号向董海转用国内特快专递邮寄送达了判决书，国内特快专递号为EY243502654CN。在一审法院2011年12月6日上午九时的调解笔录中，明确载明“被告董海转，1960年10月4日出生，汉族，毛毛午托所经营者，住桃园北路89号2-5号”，“被告郝建国，男，1956年9月10日出生，汉族，毛毛午托所经营者，住同上（董海转之夫）”。该笔录下方有董海转签字捺印。在一审法院2012年10月12日上午九时的开庭笔录中，明确载明“被告董海转，女，1960年10月4日出生，汉族，天龙大厦职工（毛毛午托所经营者），住桃园北路89号2-5号”，“被告郝建国（系董海转的丈夫），男，1956年9月10日出生，汉族，无业，住同董海转”。笔录下方有董海转签字捺印。本院再审认为，对于再审申请人董海转“一审法院未经调查，也无证据证明而直接认定其与郝建国为夫妻关系，认定小饭桌由再审申请人董海转和郝建国共同经营，并要求其承担连带责任缺乏事实和法律依据”的主张。首先，再审申请人董海转作为一审被告，到庭应诉并参加了一审庭审，原告李某1宣读起诉状中事实与理由第一句就是“郝建国和董海转是夫妻关系，二人在原告所在的学校对面桃园北路89号院内其家中开了一家小饭桌，名称为毛毛午托所”，未有证据显示庭审中董海转对此提出了异议。在一审法院的多份笔录中，均明确载明郝建国系董海转丈夫，董海转系毛毛午托所经营者，董海转也均未提出异议并在笔录下方签字捺印。一审判决后，一审法院按地址确认书显示地址邮寄送达了判决书，董海转也未提出上诉。可见，董海转在原审中对其与郝建国的关系及其系毛毛午托所经营者并未持异议。其次，从一审判决认定的“原告与被告杨某作为无民事行为能力人均入托小饭桌即与被告董海转、郝建国形成了委托监护关系，被告董海转、郝建国应当承担起临时监护的责任。同时，被告董海转、郝建国又属于从事营利性经营活动的开办者，对于原告李瞾和被告杨某负有安全保障义务。”和二审判决认定的“小饭桌的经营者被上诉人郝建国、董海转受杨永生、李某2的委托，作为上诉人杨某、被上诉人李瞾的临时监护人，负有临时保护管理杨某、李瞾的责任。由于郝建国、董海转的疏于管理，导致李瞾受伤的事实，属于监护管理不力，对李瞾的受伤造成的经济损失应承担相应的赔偿责任”，可见，一二审法院判决郝建国、董海转共同承担责任并互负连带责任是基于“郝建国、董海转开办的小饭桌具有营利性质、却未办理过任何审批手续和营业执照”、“郝建国、董海转疏于管理，导致李瞾受伤的事实，属于监护管理不力，对李瞾的受伤造成的经济损失应承担相应的赔偿责任”，与郝建国和董海转是不是夫妻关系并无直接关联，郝建国和董海转不是夫妻关系也不必然导致改变本案的判决结果。最后，涉案小饭桌未办理过任何审批手续和营业执照，现有证据均指向涉案小饭桌由郝建国、董海转共同经营管理。因此，一二审判决董海转与郝建国共同承担并互负连带责任并无不当。董海转再审中主张“该小饭桌由被申请人郝建国一人开办，再审申请人董海转系该小饭桌的雇工，郝建国每月向再审申请人董海转支付工资”，对此问题，因与本案人身损害赔偿纠纷并非同一法律关系，董海转可另行向郝建国主张。综上，一审法院在未审查董海转与郝建国婚姻证明的情况下仅凭当事人陈述认定郝建国与董海转系夫妻关系不当，本院予以纠正。一二审判决董海转与郝建国共同承担并互负连带责任的判决结果并无不当。再审申请人董海转的再审请求证据不足，不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：维持本院（2013）并民终字第137号民事判决。本判决为终审判决。审判长 郭晓军审判员 张永明审判员 孙清莲 二O二O年三月二十七日书记员 傅 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