河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终925号上诉人（原审被告）：河南乾正企业管理咨询有限公司，住所郑州市金水区天明路54号2号楼1单元301号，统一社会信用代码914101053176841567。法定代表人：孙欣，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：邵子龙，北京市晨野（郑州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：南阳引丹建筑工程有限责任公司，住所邓州市交通路20号，统一社会信用代码91411381715642410X。法定代表人：吴红生，总经理。委托诉讼代理人：娄逍遥，河南良承律师事务所律师。委托诉讼代理人：牛迷，河南良承律师事务所实习律师。上诉人河南乾正企业管理咨询有限公司（以下简称乾正公司）因与被上诉人南阳引丹建筑工程有限责任公司（以下简称引丹公司）服务合同纠纷一案，不服郑州市金水区人民法院（2019）豫0105民初29001号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月17日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。乾正公司上诉请求：一、撤销一审民事判决第一项，驳回被上诉人要求上诉人返还咨询费10万元的诉讼请求。二、判令一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、乾正公司已经按照《咨询服务约定书》履行全部合同义务。不应向引丹公司返还咨询费。二、引丹公司因自身原因自行放弃了水利水电工程施工总承包二级资质的办理工作。根据《咨询服务约定书》第3.2条之约定，因引丹公司原因导致资质无法办理，乾正公司不应承担责任，引丹公司已支付的相关费用不应退还。三、在引丹公司放弃办理水利水电工程施工总承包二级资质后，乾正公司在《咨询服务约定书》约定内容之外又另行为引丹公司办理建筑工程承包二级资质提供了咨询和代理服务。综上，乾正公司按照双方约定履行了相应义务，一审法院认定引丹公司“按照乾正公司要求提供了相关材料、不存在资料提交欠缺或者不配合的情况”与事实不符。河南省住建厅接收到代为提交的水利水电工程施工总承包二级资质相关申报材料后，向上诉人出具了受理通知单，受理通知单明确表明，上诉人代被上诉人提交的相关材料齐全，符合法定形式。引丹公司要求乾正公司返还代理费10万元及利息没有事实和法律依据。请求查明事实，依法支持上诉请求。引丹公司答辩称：1.根据双方签订的《咨询服务约定书》合同4.6条的约定乙方若不能按时办理出甲方水利水电施工总承包二级资质，则已收取甲方的费用必须全额；上诉人虽然完成了资质申报程序但并未按照合同约定为被上诉人办理出相关资质；2.合同3.2条约定被上诉人根据要求配合上诉人提供资质申报所需的相关资料及文件。被上诉人按照上诉人要求提供材料，上诉人收到材料后没有异议且承诺尽快办理，上诉人并没有要求被上诉人补充材料。上诉人在没有办理出相关资质的情况下，上诉人不退还服务费用，但承诺为被上诉人办理建筑工程二级资质，被上诉人按上诉人要求提交相关材料，但上诉人仍未办理其所承诺的建筑承包二级资质也未退还费用。引丹公司向一审法院起诉请求：被告乾正公司返还原告引丹公司咨询费10万元及利息（利息以10万元为基数，起诉之日至实际清偿之日止依照银行同期贷款利率计算）。一审法院认定事实：2016年12月5日，原告引丹公司（甲方）与被告乾正公司（乙方）签订《咨询服务约定书》一份，主要载明：乙方代理甲方申办水利水电工程施工总承包二级资质；代理甲方收集、整理、完善资质申报所需的各项资料，并按照有关规定报送相关部门；代理咨询费用总额20万元；甲方应根据申报过程中的资质达标要求积极配合乙方提供资质申报所需的一切相关资料和文件，并保证所提供资料和文件的真实性、合法性、准确性和完整性，如有不实由甲方承担全部责任；甲方应明确代理项目的具体申报要求，若因甲方资料提交欠缺及或申报要求不明确造成代理事项无法完成或无法如期完成，责任由甲方承担；代理咨询费第一次由甲方在签署本协议时支付代理咨询费的30%计6万元，第二次在资质资料上报当地建委时付代理咨询费的30%计6万元……；乙方若不能按时办理出甲方水利水电施工总承包二级资质，则已收取甲方的费用必须全额退款；乙方完成甲方委托代理申报事项的期间为180天（工作日），以乙方收到甲方第一笔代理费用之日算起；甲方委托乙方代理申报事务按规定在相应的行政机关审批终结，并经公示甲方符合申报要求（政府部门官方网站公示）时，即视为该项代理事务工作全面完成；若因乙方原因导致证件无法办理或办理不出来的，所收代理咨询费用全部退回。合同还对其他事项进行了约定。后附《企业升级申请需要提供的材料清单》，载明：……5、技术负责人身份证明、职称证书、业绩（可由乙方提供，如乙方提供，甲方需承担一次性费用15000元）…等。原告引丹公司提交的银行电子回执显示：原告引丹公司分别于2016年12月7日、2017年1月12日向被告乾正公司转款6万元、6万元，均备注咨询费。2017年3月23日，河南省住房和城乡建设厅发布的《2017年第一批建筑业企业资质审查意见》中显示：原告引丹公司，水利水电施工总承包二级资质，不同意；1、所附业绩、人员均未在河南省水利信用平台公开，不予认定；2、主要工程业绩不满足资质标准，验收报告均不符合水利标准，存疑；3、技术负责人未提供有效个人养老明细及凭证。2017年9月29日，河南省住房和城乡建设厅发布的《2017年第五批建筑业企业资质审查意见》中显示：原告引丹公司，建筑工程施工总承包二级，不同意建筑工程施工总承包二级；业绩“邓州市世纪花园7#住宅楼工程”图纸无设计单位出图专用章，无图签及设计人员签名，注册建筑师章的有效期与出图日期不符，该项业绩存疑，不予认可。原告引丹公司提交的银行电子回执显示：2018年3月20日，河南旭泉工程管理咨询有限公司向原告引丹公司转款2万元，备注为资质服务退回费用。审理中，被告乾正公司称该2万元是其向原告引丹公司退还的款项。一审法院认为，原被告签订的《咨询服务约定书》系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应按照约定行使权利、履行义务。被告乾正公司依据合同3.2和6.3的约定主张不予返还咨询费，“若因甲方资料提交欠缺或申报要求不明确造成代理事项无法完成或无法如期完成，责任由甲方承担。……甲方对该业务事项进展不配合而导致资质无法申报通过的，所收费用不予退还并赔偿乙方已产生的费用”。从庭审调查中得知，原告引丹公司已按照被告乾正公司的要求提供了相关材料，并不存在资料提交欠缺或者不配合的情况，被告乾正公司据此拒绝退还咨询费，证据不足，该院不予采信。根据合同4.6的约定，“乙方若不能按时办理出甲方水利水电施工总承包二级资质，则已收取甲方的费用必须全额退款。”故原告引丹公司主张被告乾正公司退还咨询费10万元，合法、有据，该院予以支持。原告引丹公司主张的利息，依据不足，该院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告河南乾正企业管理咨询有限公司于本判决生效后十日内退还原告南阳引丹建筑工程有限责任公司咨询费10万元；二、驳回原告南阳引丹建筑工程有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元，减半收取1150元，由被告河南乾正企业管理咨询有限公司负担。本院二审期间，乾正公司提供河南省住房和城乡建设厅办理行政许可事项受理通知单一份，证明上诉人所提交的相关申报材料，材料齐全，符合要求，已经被河南省住建厅所受理。引丹公司质证称，对真实性合法性没有异议，证明目的有异议，这只是一个申报过程，并且该通知单从侧面证明了被上诉人对上诉人要求的材料是配合的，上诉人仍未按合同及承诺为被上诉人办理建筑承包二级资质。针对乾正公司提供的该证据，引丹公司对其真实性无异议，本院对该证据真实性予以采信。引丹公司未提供新证据。二审查明的事实：2017年7月25日，乾正公司提交相关建筑业-主项-房屋建筑总承包二级行政许可事项所申报材料齐全，符合法定形式，已被河南省住房和城乡建设厅受理。二审查明的其它事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，双方签订的《咨询服务约定书》后附《企业升级申请需要提供的材料清单》，载明：……5、技术负责人身份证明、职称证书、业绩（可由乙方提供，如乙方提供，甲方需承担一次性费用15000元）…等。该条款约定业绩可由乾正公司提供，如乾正公司提供，引丹公司需承担一次性费用15000元不合法，该条款无效。根据《中华人民共和国合同法》第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”。双方当事人签订的《咨询服务约定书》，主要载明：乙方代理甲方申办水利水电工程施工总承包二级资质；代理甲方收集、整理、完善资质申报所需的各项资料，并按照有关规定报送相关部门；代理咨询费用总额20万元。其中约定：甲方应根据申报过程中的资质达标要求积极配合乙方提供资质申报所需的一切相关资料和文件，并保证所提供资料和文件的真实性、合法性、准确性和完整性，如有不实由甲方承担全部责任；甲方应明确代理项目的具体申报要求，若因甲方资料提交欠缺及或申报要求不明确造成代理事项无法完成或无法如期完成，责任由甲方承担。乙方有权就因此产生的费用或遭受损失向甲方追偿。2017年3月23日，河南省住房和城乡建设厅发布的《2017年第一批建筑业企业资质审查意见》中显示：引丹公司，水利水电施工总承包二级资质，不同意；1、所附业绩、人员均未在河南省水利信用平台公开，不予认定；2、主要工程业绩不满足资质标准，验收报告均不符合水利标准，存疑；3、技术负责人未提供有效个人养老明细及凭证。上诉人乾正公司代理事项水利水电施工总承包二级资质未完成的主要原因系以上情形，由此可以看出，引丹公司的相关资料提交欠缺，造成代理事项无法完成应负责任。乾正公司有权就因此产生的费用或遭受损失向引丹公司追偿。2017年9月29日，河南省住房和城乡建设厅发布的《2017年第五批建筑业企业资质审查意见》中显示：引丹公司，建筑工程施工总承包二级，不同意建筑工程施工总承包二级；业绩“邓州市世纪花园7#住宅楼工程”图纸无设计单位出图专用章，无图签及设计人员签名，注册建筑师章的有效期与出图日期不符，该项业绩存疑，不予认可。从以上《建筑业企业资质审查意见》可以看出，未能申办成施工总承包二级资质的主要原因系引丹公司工程业绩不满足资质标准。考虑到本案的具体情形，未能申办成施工总承包二级资质，本院酌定引丹公司承担60%的责任，乾正公司承担40%的责任。乾正公司收取引丹公司的代理咨询费12万元，应退还4.8万元，乾正公司已于2018年3月20日退回资质服务费2万元，故本案中乾正公司应退还引丹公司咨询费2.8万元。一审判决乾正公司退还引丹公司咨询费10万元有误，本院据实予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第三项、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持郑州市金水区人民法院（2019）豫0105民初29001号民事判决第二项；二、撤销郑州市金水区人民法院（2019）豫0105民初29001号民事判决第一项；三、上诉人河南乾正企业管理咨询有限公司于本判决生效后十日内退还被上诉人南阳引丹建筑工程有限责任公司咨询费2.8万元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2300元，由河南乾正企业管理咨询有限公司负担500元，南阳引丹建筑工程有限责任公司负担1800元；二审案件受理费2300元，由河南乾正企业管理咨询有限公司负担500元，南阳引丹建筑工程有限责任公司负担1800元。本判决为终审判决。审判员  贾建新二〇二〇年三月二十三日书记员  许言午