辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)辽01民终15135号上诉人（原审原告）:左艳东，男，满族，现住开原市。上诉人（原审被告）:李保才，男，汉族，住辽宁省铁岭市银州区。委托诉讼代理人：苗芃，系辽宁天意律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:南通五建控股集团有限公司。住所地：江苏省南通市如东县掘港镇泰山路18号。法定代表人：曹卫东，该公司董事长。委托诉讼代理人：丁舜斌，男，汉族，该公司法律顾问，住江苏省如东县。被上诉人（原审被告）:吴铁宁，男，汉族，住沈阳市铁西区。（未到）原审第三人:杨永涛，男，汉族，现住辽宁省开原市。上诉人左艳东、李保才因与被上诉人南通五建控股集团有限公司、吴铁宁、原审第三人杨永涛提供劳务者受害责任纠纷一案，不服沈阳市皇姑区人民法院（2018）辽0105民初11270号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月28日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。左艳东上诉请求：1、依法撤销一审判决中第一、二、三、四、五、六、七、八、九项判决，发回重审或依法改判；2、诉讼费用由被上诉人承担。上诉理由：一、一审法院认定的事实错误，上诉人尽到了审慎安全义务。李保才上诉请求：1、请求二审法院依法撤销一审判决。2、依法改判驳回左艳东要求李保才承担赔偿责任的诉讼请求。3、被上诉人承担一审、二审的诉讼费。事实和理由：李保才并不是左艳东的雇主。左艳东承担的责任比例过低。南通五建控股集团有限公司辩称，李保才作为雇主应该承担赔偿责任，同意一审判决。左艳东辩称，我不应该承担任何责任，东西是从上面突然掉落下来的。杨永涛辩称，我同意一审判决。我们都是给南通五建控股集团有限公司干活的，我和左艳东都给李保才干活的，李保才给吴铁宁干活，吴铁宁从南通五建控股集团有限公司包的活。左艳东向一审法院起诉请求：1、判令李保才、南通五建控股集团有限公司、吴铁宁、赔偿左艳东支医疗费150元、误工费23,970元、护理费20,200元、交通费320.5元、住院伙食补助费4,000元、营养费4,347元、残疾器具辅助费220元、精神损害抚慰金10,000元；2、判令李保才、南通五建控股集团有限公司、吴铁宁、赔偿伤残赔偿金69,866元及鉴定费1720元；3、诉讼费由李保才承担，由吴铁宁和南通五建公司承担连带责任。事实和理由：2018年6月11日，左艳东受雇与南通五建公司项目组，负责人吴铁宁，工作地点为荣盛城B区1期2批12号至18号楼工地，从事钢筋工作。2018年6月21日21:20左右，在加班期间因塔吊突然脱钩导致所吊的钢筋坠落，砸在左艳东身上致左艳东受伤。事故发生后，左艳东被送至沈阳739医院，因被诊断为骨盆多发骨折，左髋臼粉碎性骨折，左多发肋骨骨折，左肺挫裂伤而收治入院治疗40天。出院后在家康复80天。为维护左艳东合法权益，遂诉至来院。一审法院认定事实：南通五建公司系荣盛城居住、商业二期（A区、B区）1.1期12#-18#楼总承包人，该公司将其承包工程整体转包给不具备施工资质的自然人即吴铁宁施工。吴铁宁将上述其中3栋楼的钢筋劳务分包给李保才。李保才雇佣第三人**涛为施工现场工作。因施工现场需要钢筋班长，第三人杨永涛在接到李保才招人的指示后，找到不具备钢筋资质的左艳东担任其班组的钢筋班长，左艳东受李保才雇佣。2018年6月21日，左艳东受李保才指派在施工现场指挥钢筋吊车进行钢筋绑扎工作中，因钢筋吊车突然脱钩导致所吊的钢筋坠落，致其受伤。事故发生后，左艳东被送至沈阳739医院，因被诊断为骨盆骨折，髋骨骨折，左多发肋骨骨折而被收治入院治疗40天，住院期间一级护理2天，二级护理38天，普通饮食。左艳东于2018年7月31日出院，出院医嘱记载“出院后继续休息对症支持治疗，继续卧床，患肢禁止负重及剧烈活动，避免外伤。加强护理及饮食营养，戒烟酒。每月定期复诊摄片，根据骨折愈合情况指导治疗及功能锻炼。病情有变化随诊”。2018年10月7日，左艳东至开原市骨科医院复诊。左艳东在整个治疗过程中共发生医疗费73,371.06元(含吴铁宁垫付医疗费73,246.06元)，辅助器具费220元。2018年12月5日，沈阳医学院法医司法鉴定所依据一审法院委托，对左艳东的伤残程度、误工期和护理期进行司法鉴定，该中心依据病志等记载，出具鉴定意见为：左艳东骨盆多发骨折畸形愈合的伤残程度为十级；误工期为180日，护理期为90日。2018年12月17日，该司法鉴定所对鉴定意见中的误工期和护理期出具情况说明一份，主要内容为：自2018年8月1日起算，左艳东误工时限为150日，护理时限为60日。左艳东为本次鉴定支付鉴定费用1,720元。另查，2018年7月31日，南通五建公司荣盛城项目部出具证明一份，证明左艳东系该项目部钢筋李保才班组施工人员，于6月21日晚施工现场钢筋绑扎工作中受伤。庭后，一审法院对吴铁宁或李保才是否在左艳东治疗期间给付左艳东10,000元现金情况进行核实，左艳东予以否认，且未能提交证据证明。一审法院认为，依据左艳东诉请内容及事实理由，本案案由为提供劳务者受害责任纠纷。本案争议焦点为：义务主体及责任承担比例问题。关于义务主体及责任承担比例问题。第一、对于义务主体问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，是对雇员因安全生产事故遭受人身损害得到充分救济的规定，系对发包人和分包人在选任雇主时，没有尽到自己加强劳动安全的注意义务，雇主明知自己没有相应资质或安全生产条件仍然从事生产活动，因双方均违反了各自法定义务，都存在过错，雇员有权要求发包人和分包人承担连带责任规定。该规定中的发包人和分包人系基于合同相对性而言，并非建设工程施工合同中所定义的发包人和分包人，结合本案事实，相对与雇主即李保才而言，钢筋劳务分包人为吴铁宁为，发包人为南通五建公司。现无证据证明李保才具备钢筋劳务资质，且吴铁宁自述其对李保才是否具有钢筋劳务资质并不知情，可知吴铁宁对雇主选任存在过错；南通五建公司将涉诉工程整体转包给无施工资质的吴铁宁施工，在雇主选任上同样存在过错。综合上述分析，李保才作为雇主理应对左艳东承担赔偿责任，吴铁宁、南通五建公司与李保才承担连带赔偿责任。对于南通五建公司抗辩依据最高人民法院《2016年全国民事审判工作会议纪要》第59条规定其不应承担连带责任的意见，该会议纪要第59条系对实际施工人招用的劳动者请求确认与发包人之间存在劳动关系不受法律保护的规定，而非对雇佣关系中发包人是否应承担连带责任的规定，因该规定的适用前提与本案事实不符，故一审法院对南通五建公司该项抗辩意见不予采纳。第二、关于责任承担比例问题。对南通五建公司提出左艳东指挥上存在失误，对风险预料不足，左艳东对其管理塔吊钢筋脱落应负一定责任的意见，根据左艳东自述，即在钢筋吊起来后由其指挥，告知操作员钢筋放置地点的内容，可知左艳东对钢筋的运输路径明知且确定，结合左艳东提交视频资料所记录内容，在其指挥钢筋运输过程中，其并未位于安全地点指挥，而是位于钢筋运输路径下方，左艳东并未尽到审慎的安全生产注意义务，左艳东对本次安全事故受害存在一定过错，对本次事故的损害后果应承担部分责任，一审法院认为左艳东按20%比例承担责任为宜。关于左艳东主张的医疗费150元的问题。结合医院门诊及医疗费收据等相关证据，可以认定左艳东治疗的必要性和合理性，医疗费共计73,371.06元。李保才应按80%责任比例赔偿左艳东医疗费58,696.9元（73,371.06元×80%），现吴铁宁垫付医疗费金额已弥补左艳东该项损失,故一审法院对左艳东该项请求不予支持。因吴铁宁仅承担连带责任,故其垫付的58,696.9元，其可依据相关法律规定，另行主张权利。关于左艳东主张误工费问题。误工费应根据受害人的误工及收入情况确定。误工时间根据受害接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可计算至定残前一日。首先，虽李保才主张不提供体力劳动的雇工工资为3,000元/月，但左艳东并未认可。左艳东现参照建筑业标准计算误工费,符合法律规定,一审法院予以准许。对于左艳东的误工时间问题，虽鉴定报告对左艳东出院后误工期评定为150日，但依据该天数计算左艳东误工时间超出定残前一日，故依据法律规定左艳东误工时间应自住院日即2018年6月21日计算至定残前一日即2018年12月4日，共计167天。综上，李保才按80%责任比例赔偿左艳东误工费17,547.7元（47,941元÷365天×167天×80%），因吴铁宁已垫付的医疗费金额多出14,549.2元（73,246.06元-58,696.9元），该部分金额左艳东已得到弥补，故李保才应赔偿左艳东误工费2,998.5元（17,547.7元-14,549.2元）,吴铁宁、南通五建公司承担连带责任。因吴铁宁仅承担连带责任,故其垫付的14,549.2元，其可依据相关法律规定，另行主张权利。关于左艳东主张护理费问题。根据相关法律规定，护理费根据护理人员的收入情况和护理人数、护理期限确定。左艳东住院40天，一级护理2天，二级护理38天，故一级护理按2人计算，二级护理按1人计算。首先，左艳东提交其住院期间雇佣护工护理的服务合同、企业营业执照、护理证明、护理费发票等证据，能够证明其住院40天雇佣一名护工花费护理费8,800元的事实。虽左艳东提交其亲属护理人员的误工证明，但依据医嘱，左艳东住院期间仅2天为一级护理，故其住院期间需要亲属护理的合理天数为2天。因左艳东未提交亲属护理人员的备案劳动合同、工资条等证据佐证亲属护理人员的误工收入真实性，故一审法院对左艳东亲属护理人员的误工费标准不予采纳，参照辽宁省上一年度居民服务、修理和其他服务业在岗职工年平均工资42,157元计算为231元（42,157元÷365天×2天）。其次，对于出院后左艳东护理费标准问题，虽左艳东提交了服务合同和收款收据，但李保才、南通五建控股集团有限公司、吴铁宁、未予认可，且左艳东证据证明力不足，故一审法院对左艳东主张按4,500元/月标准计算出院后护理费意见不予采纳。参照辽宁省上一年度居民服务、修理和其他服务业在岗职工年平均工资42,157元，结合鉴定部门确定出院后护理天数为60天计算左艳东出院后护理费为6,930元（42,157元÷365天×60天）。综上,李保才应按80%责任比例赔偿左艳东护理费12,768.8元[（8,800元+231元+6,930元)×80%]，吴铁宁、南通五建公司承担连带责任。关于左艳东主张交通费的问题。根据法律规定，交通费是受害人以及必要陪护人员因就医及转院实际发生的费用，应凭据支付，凭据应与就医地点、人数、次数相符合，乘坐交通工具应以公交车辆为主，出租车辆为辅。虽左艳东提交火车票,但南通五建公司未予认可,一审法院结合左艳东需要一级护理天数、出院回家路程，火车票金额，酌定左艳东交通费100元为宜。此费用由李保才按80%责任比例赔偿80元(100元×80%)，吴铁宁、南通五建公司承担连带责任。关于左艳东主张的住院伙食补助费问题。住院伙食补助费应按照医疗事故发生地国家一般工作人员的出差伙食补助为标准，即100元/天计算，左艳东住院共计40天，故左艳东的住院伙食补助费为4,000元，此费用由李保才按80%责任比例赔偿3,200元(4,000元×80%)，吴铁宁、南通五建公司承担连带责任。对于李保才、南通五建控股集团有限公司、吴铁宁、方辩称左艳东住院期间伙食费由其垫付的意见，左艳东未予认可，且李保才、南通五建控股集团有限公司、吴铁宁、方未提交证据证明,故一审法院对李保才、南通五建控股集团有限公司、吴铁宁、该项抗辩意见不予采纳。关于左艳东主张营养费问题。依据加强营养的医嘱，一审法院酌定为1,500元为宜，此费用由李保才按80%责任比例赔偿1,200元(1,500元×80%)，吴铁宁、南通五建公司承担连带责任。关于左艳东主张的残疾赔偿金问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条的有关规定，左艳东的残疾赔偿金应按照受诉法院地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。根据左艳东出具的证据表明，左艳东居住于城镇，左艳东现主张按34,993元/年计算残疾赔偿金，未超出法定标准，一审法院予以准许。结合左艳东十级伤残计算，左艳东残疾赔偿金为69,986元（34,993元×20年×10%），此费用由李保才按80%责任比例赔偿55,988.8元(69,986元×80%)，吴铁宁、南通五建公司承担连带责任。关于左艳东主张的精神损害抚慰金问题。左艳东因本次事故所受伤害构成伤残，此次事故对其生理及心理造成了一定的伤害，故一审法院酌定精神损害抚慰金5,000元，此费用由李保才按80%责任比例赔偿4,000元(5,000元×80%)，吴铁宁、南通五建公司承担连带责任。关于左艳东主张辅助器具费220元问题。一审法院考虑到左艳东受伤情况，认为其确有必要购买辅助器具，且左艳东主张数额合理，一审法院予以支持，此费用由李保才按80%责任比例赔偿176元(220元×80%)，吴铁宁、南通五建公司承担连带责任。关于左艳东主张的鉴定费1,720元问题。因鉴定费系涉及实体问题，在诉讼过程中所必须的费用，故一审法院予以支持，此费用由李保才按80%责任比例赔偿1,376元(1,720元×80%)，吴铁宁、南通五建公司承担连带责任。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及第一百四十四条之规定，判决如下：一、李保才赔偿左艳东误工费2,998.5元；二、李保才赔偿左艳东护理费12,768.8元；三、李保才赔偿左艳东交通费80元；四、李保才赔偿左艳东住院伙食补助费3,200元；五、李保才赔偿左艳东营养费1,200元；六、李保才赔偿左艳东残疾赔偿金55,988.8元；七、李保才赔偿左艳东精神损害抚慰金4,000元；八、李保才赔偿左艳东辅助器具费176元；九、李保才赔偿左艳东鉴定费1,376元；十、南通五建控股集团有限公司、吴铁宁对李保才的上述金钱给付义务承担连带责任;十一、驳回左艳东其他诉讼请求。上述给付行为，李保才、南通五建控股集团有限公司、吴铁宁、于本判决发生法律效力后十五日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费816元，减半收取408元，由左艳东自行负担82元，由李保才负担326元（408元×80%），由南通五建控股集团有限公司、吴铁宁承担连带责任。二审中，上诉人、被上诉人均没有提交新证据。本院对一审法院审理查明的事实予以确认。本院认为，关于上诉人左艳东主张的其已经尽到注意义务不应承担20%责任的问题。本案中，上诉人左艳东在工地从事钢筋相关工作，但其并不具备相关工作资质，为处于安全地点作业，其对于损害结果的发生存在过错，因此，一审法院判决其承担20%的责任并无不当。故，上诉人左艳东的该项主张本院不予支持。关于上诉人李保才主张的其并不是实际雇主的问题。通过审理可知，上诉人李保才分包工地的钢筋劳务部分，第三人杨永涛也表述其与左艳东均是给李保才干劳务，工资均是与李保才结算。因此，可以认定李保才为实际的雇主，其对于雇员的损害应承担相应责任。故，上诉人李保才的该项主张本院不予支持。关于上诉人李保才主张的左艳东责任比例认定过低的问题。一审法院根据施工现场情况和左艳东工作内容等因素确定各责任人的赔偿比例符合法律规定，并无不当。故，上诉人李保才的该项主张本院不予支持。综上所述，上诉人左艳东、上诉人李保才的上诉请求不成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1632元，由上诉人左艳东负担816元，被上诉人李保才负担816元。本判决为终审判决。审判长 那 卓审判员 陈兴田审判员 范 猛二〇二〇年三月二日法官助理焦龙书记员施跃本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。