文书内容重庆市第四中级人民法院刑 事 裁 定 书(2020)渝04刑终46号原公诉机关重庆市秀山土家族苗族自治县人民检察院。上诉人（原审被告人）彭正静，绰号“岩蛋”，男，土家族，1990年7月16日出生，重庆市秀山土家族苗族自治县（以下简称秀山县）人，小学文化，无业，住秀山县。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年5月9日被刑事拘留，同年6月12日被逮捕。现羁押于秀山县看守所。辩护人（援助）伍沐川，重庆泽贤律师事务所律师。上诉人（原审被告人）付毛委，绰号“毛委”，男，土家族，1986年12月8日出生，重庆市秀山县人，小学文化，无业，住秀山县。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年5月8日被刑事拘留，同年6月12日被逮捕。现羁押于秀山县看守所。辩护人（援助）李玲莉，重庆驰源律师事务所律师。原审被告人曾祥飞，绰号“海洋”，男，汉族，1987年10月28日出生，重庆市秀山县人，小学文化，无业，住秀山县。因犯开设赌场罪，于2019年3月19日被福建省晋江市人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金二万元。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年6月27日被刑事拘留，同年7月9日被逮捕。现羁押于秀山县看守所。原审被告人王海艳，别名“王艳”，女，汉族，1988年10月12日出生，贵州省松桃苗族自治县人，小学文化，无业，住秀山县。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年5月16日被刑事拘留，同年6月12日被取保候审。原审被告人罗良志，男，土家族，1973年2月16日出生，重庆市秀山县人，小学文化，无业，住秀山县。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年5月19日被刑事拘留，同年6月12日被取保候审。原审被告人粟朝告，绰号“告哥”，男，汉族，1974年6月20日出生，重庆市秀山县人，初中文化，无业，住秀山县。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年5月18日被刑事拘留，同年6月12日被逮捕，同年9月11日被取保候审。重庆市秀山县人民法院审理重庆市秀山县人民检察院指控被告人彭正静、付毛委、曾祥飞、王海艳、罗良志、粟朝告犯诈骗罪以及被告人彭正静犯敲诈勒索罪一案，于2019年12月14日作出（2019）渝0241刑初231号刑事判决。原审被告人彭正静、付毛委不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。一审判决审理查明：（一）被告人彭正静、付毛委、曾祥飞、王海艳、罗良志、粟朝告诈骗的事实1.2018年1月23日下午，被告人彭正静、付毛委共谋通过打假牌赢被害人罗某的钱。彭正静提前告知被告人曾祥飞、粟朝告，让两人帮其坐门子打假牌，同时安排粟朝告冒充付毛委的表哥出面请吃饭，由付毛委、罗良志邀罗某出来吃饭唱歌。付毛委、粟朝告、罗良志、罗某当晚在秀山县花灯美食街洪安腌菜鱼餐馆吃完饭后，将罗某劝至秀山县城“好声音KTV”唱歌。在KTV唱歌期间，彭正静将事先准备好的装有冰毒溶液的瓶子交给付毛委，付毛委趁罗某不注意，将冰毒溶液加入红酒中让罗某饮用。在KTV唱完歌后，付毛委、粟朝告、罗良志将罗某邀约至秀山县嘉豪酒店一房间内，参与彭正静等人事先准备好的打“三公”（三张扑克牌比大小）赌局，彭正静、付毛委、曾祥飞、粟朝告、罗良志在赌博过程中通过发“合子牌”（出千）、语言暗示、脚下触碰等方式控制赌局输赢，当天罗某在彭正静处借款190000余元全部输给彭正静等人。后因罗某报案，此款实际未支付。2.2017年10月左右的一天，被告人彭正静与被告人王海艳商量通过打假牌的方式诈骗被害人邓某，并将邓某的手机号码发送给王海艳，让王海艳以交男女朋友的名义主动加邓某为微信朋友，由王海艳约邓某吃饭唱歌，诱骗邓某打牌。2018年1月7日，王海艳以让邓某送自己去松桃办事为由将邓某约至松桃县城，后彭正静便将此消息告知曾祥飞，并安排曾祥飞以松桃县朋友的身份参与打假牌。王海艳、邓某到了松桃县城后，王海艳便将邓某带到曾祥飞预定的KTV包房唱歌，之后彭正静在唱歌、喝酒的过程中趁邓某不注意，将其事先准备的冰毒溶液加入红酒中，以喝交杯酒为由让王海艳陪邓某饮用。后彭正静等人邀约邓某到宾馆打“三公”赌博，在打牌过程中彭正静、曾祥飞等人通过“发合子牌”、语言暗示等方式打假牌，互相配合控制赌局输赢。当天邓某输了10000余元后，又向彭正静、曾祥飞借款110000余元全部输掉，共计被骗120000余元。后邓某以现金、银行转账等方式向彭正静、曾祥飞偿还了赌局中的欠款110000余元。事后彭正静分给曾祥飞34000元，分给王海艳4800元。3.被告人彭正静、付毛委、罗良志事先约定，由罗良志将被害人罗某邀约出来，以打假牌的方式对罗某进行诈骗。2017年11月左右的一天，彭正静、付毛委、罗良志将罗某邀约至洪安镇一鱼馆吃完晚饭后，彭正静又提议到湖南省花垣县城一KTV唱歌。唱歌后彭正静等人又邀约罗某到该KTV附近祥和大酒店的房间内打“三公”进行赌博。彭正静、付毛委、罗良志在赌局中采用发“合子牌”，并以语言暗示、脚下触碰的方式控制赌局输赢，罗某共被诈骗110000余元。后罗某以微信转账、银行转账、现金支付等方式将赌局中的欠款110000余元还给了彭正静。当晚付毛委从中获利20000元。事后彭正静以抵账的方式分给罗良志10000元。2019年5月7日，被告人付毛委被抓获归案；2019年5月9日，被告人彭正静被抓获归案；2019年5月15日，被告人王海艳被抓获归案；2019年5月17日，被告人粟朝告被抓获归案；2019年5月19日，被告人罗良志投案自首；2019年6月27日，被告人曾祥飞被民警从福建省厦门监狱押回。2019年6月5日，被告人王海艳退赔邓某4800元。2018年1月26日，被告人付毛委退赔罗某25000元。上述事实有下列证据证实：户籍证明；受理案件登记表、立案决定书；拘留证、逮捕证、取保候审决定书；到案经过；银行交易明细；微信转账记录；谅解书；重庆市公安局物证鉴定中心检验报告；福建省晋江市人民法院（2019）闽0582刑初268号刑事判决书；扣押物品清单；检查笔录；辨认笔录；辨认现场笔录；证人王某、刘某、龙某、杨某的证言；被害人罗某、邓某的陈述；被告人彭正静、付毛委、曾祥飞、王海艳、罗良志、粟朝告的供述。（二）被告人彭正静犯敲诈勒索的事实1.2018年5月9日，被告人彭正静以其前妻粟某与被害人邓某有不正当男女关系为由，打电话给邓某称如果不“借”给他30000元钱就要到邓某家中杀其全家，邓某受到威胁后担心彭正静到家中闹事威胁家人安全，于当日以微信和手机银行转账的方式给彭正静转账28500元。同年5月12日，彭正静仍以其前妻粟某与邓某有不正当男女关系为由，邀约蒋某、田某（均另案处理）、阿浪（身份不详）把邓某强行从溶溪家中带至雅江镇小贵德村宏达驾校训练基地附近一僻静路上，彭正静持棍对邓某进行了殴打并令其下跪认错。之后彭正静将邓某送回溶溪并向邓某强行索要了5000元。彭正静共计向邓某索要33500元。2.2018年5月初的一天，被告人彭正静以前妻粟某与被害人钟某有不正当男女关系为由，邀约尚某1、尚某2、刘某（均另案处理）在秀山县豪生酒店一工地找到钟某，将钟某挟持上彭正静的车，经G65包茂高速带至雅江镇一偏僻的鱼塘边。下车后彭正静持木棍对钟某进行殴打，强迫钟某下跪认错，并逼迫钟某脱光衣服、裤子，让尚某2对钟某拍裸照。后彭正静将钟某带回秀山，在途中，彭正静威胁说要到钟某家中去解决此事，并以自己手头紧为由向钟某“借”钱。当晚18时许，彭正静前往钟某家找到钟某，并以解决此事为由，以“借”的方式强行向钟某索要20000元，钟某受到威胁后担心彭正静到家中闹事，被迫同意。2018年5月12日，钟某在秀山县农村商业银行东大街网点的ATM取款机上取款20000元，交给了彭正静。上述事实有下列证据证实：受理案件登记表、立案决定书；银行交易明细、微信转账记录；借款合同、纸质协议；照片;辨认笔录;辨认现场笔录及照片;证人粟某的证言;同案人蒋某、田某、尚某1、尚某2、刘某的供述；被害人邓某、钟某的陈述；被告人彭正静的供述。秀山县人民法院认为，被告人彭正静、付毛委、曾祥飞、王海艳、罗良志、粟朝告以非法占有为目的，设置圈套，诱骗他人参赌，利用赌博出千的方式骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人彭正静以非法占有为目的，采用威胁、暴力手段，强行索取他人财物，数额较大，其行为已构成敲诈勒索罪。被告人彭正静一人犯数罪，应当数罪并罚。被告人彭正静、付毛委在其参与的诈骗犯罪中起主要作用，系主犯；被告人曾祥飞、王海艳、罗良志、粟朝告在共同犯罪中起次要作用，予以减轻处罚。被告人彭正静、付毛委、曾祥飞、罗良志、粟朝告在嘉豪宾馆诈骗罗某190000元系犯罪未遂，可以比照既遂犯减轻处罚。被告人罗良志主动投案，并如实供述自己的犯罪事实，系自首，可以减轻处罚。被告人曾祥飞、王海艳、粟朝告到案后如实供述自己的犯罪事实，系坦白，可以从轻处罚。被告人曾祥飞、王海艳、罗良志、粟朝告自愿认罪认罚，可以从轻处罚。被告人曾祥飞在判决后发现漏罪，应当与新罪数罪并罚。被告人王海艳、罗良志、粟朝告犯罪情节较轻，对其置于社区改造对社区无不良影响，可对其适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百七十四条、第二十五条第一款、第二十三条、第二十七条、第六十四条、第六十九条、第七十条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款的规定，判决：一、被告人彭正静犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金四万元，犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑二年，并处罚金二万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑六年，并处罚金六万元。被告人付毛委犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金二万元。被告人曾祥飞犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金一万五千元，前罪犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金二万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑三年，并处罚金三万五千元。被告人王海艳犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金八千元。被告人罗良志犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金八千元。被告人粟朝告犯诈骗罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金四千元。二、对被告人彭正静、付毛委、曾祥飞、罗良志在诈骗犯罪中的违法所得继续予以追缴，上缴国库；对被告人彭正静在敲诈勒索犯罪中的违法所得33500元予以追缴返还被害人邓某，20000元返还被害人钟某；对扣押在案的作案工具扑克牌五副、手机二部予以没收。上诉人彭正静提出：1.在花垣县的事实中，他事前没有和付毛委等人共谋，也没有和付毛委打假牌，罗某转账给他的钱中有些是他之前借给罗某的，不能将罗某输的钱认定为他的犯罪金额。2.在松桃县的事实中，没有证据证明邓某被下了冰毒，曾祥飞分了3万元左右、王海艳分了4800元，他只得了1万元，他涉及的犯罪金额只有5万元，并系从犯。3.他没有强行索要邓某的财物，第一笔28500元是邓某借给他的，第二笔5000元是邓某自愿补偿给他的。4.他没有向钟某强行借钱，他借了3万元已还了2万元。上诉人彭正静的辩护人提出：1.一审证据不能证明彭正静在花垣县用下冰毒、打假牌等方式诈骗罗某。2.在松桃县诈骗邓某不是彭正静组织的，彭正静只得了1万多元。3.彭正静向邓某借钱没有使用暴力和威胁手段，彭正静在偿还2万元借款后，邓某将借条原件还给了彭正静。4.彭正静向钟某借款是正常的民间借贷。上诉人付毛委提出：1.在花垣县，他没有和彭正静、罗良志等人一起假牌，彭正静也没有以抵账的方式分给他38000元。2.一审判决对其量刑过重，应在三年以下量刑并适用缓刑。上诉人付毛委的辩护人提出：1.一审判决对付毛委判处的附加刑过重。2.付毛委积极退赃，获取了被害人谅解，可以对其从宽处理，可以减轻处罚。3.付毛委有悔罪诚意，请求对其从轻处罚。二审查明的事实和证据与原判一致。针对上诉人和辩护人提出的上诉理由和辩护意见，本院评判如下：关于上诉人彭正静提出在花垣县的事实中，他事前没有和付毛委等人共谋，也没有和付毛委打假牌，罗某转账给他的钱有些是他之前借给罗某的，不能将罗某输的钱认定为他的犯罪金额的上诉理由，以及辩护人提出一审证据不能证明彭正静在花垣县以下冰毒、打假牌等方式诈骗罗某的辩护意见。经查，上诉人彭正静、付毛委和原审被告人罗良志在侦查机关的供述，均能证明三人共同通过打假牌的方式骗取罗某财物的事实，且能相互印证，应予以确认。另根据彭正静和罗良志在侦查机关的供述、被害人罗某的陈述、证人王某的证言，以及微信转账记录和银行交易清单，能够证明彭正静等人非法骗取罗某的财物11万余元的事实。一审判决并没有认定在该次犯罪中彭正静等人有给罗某下冰毒的情节。故该上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。关于上诉人彭正静提出在松桃县的事实中，没有证据证明邓某被下了冰毒，曾祥飞分了3万元左右、王海艳分了4800元，他只得了1万元，他涉及的犯罪金额只有5万元，并系从犯的上诉理由，以及辩护人提出诈骗邓某不是彭正静组织的，彭正静只分得1万元的辩护意见。经查，根据上诉人彭正静和原审被告人王海艳、曾祥飞在侦查机关的供述，以及被害人邓某的陈述可以查明案发当日在KTV喝酒时，邓某的酒中被下了冰毒，导致邓某、王海艳在饮用该酒后，均出现兴奋、头昏等反常情况。彭正静伙同王海艳、曾祥飞等人对被害人邓某进行诈骗，应当对邓某被骗财物承担共同责任，根据邓某的陈述、各原审被告人的供述、证人龙某的证言以及银行转账明细，足以证明被害人邓某被骗金额为12万元的事实。上诉人彭正静最先向王海艳等人提出以打假牌的方式诈骗邓某的犯意，并积极参与诈骗活动，所分得赃款也不只1万元，彭正静在共同犯罪中所起作用较大，系主犯。故该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人彭正静提出他没有强行索要邓某的财物，第一笔28500元是邓某借给他的，第二笔5000元是邓某自愿补偿给他的上诉理由，以及辩护人提出彭正静向邓某借钱没有使用暴力和威胁手段，彭正静在偿还2万借款后，邓某将借条原件还给了彭正静的辩护意见。经查，上诉人彭正静在侦查机关的供述和被害人邓某的陈述、证人粟某的证言能够证明彭正静以邓某与其前妻有不正当关系为由，强行以“借”为名向邓某索要财物的事实，并且彭正静在公安机关供称其没有归还财物给邓某也不打算归还，与邓某陈述的彭正静没有归还其财物的内容一致。另外，在2018年5月12日索要5000元之前，彭正静邀约蒋某、田某等人对邓某进行威胁、殴打，被害人被迫交出5000元钱，并非出于自愿，该上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。关于上诉人彭正静提出他没有向钟某强行借钱，他借了3万元已还了2万元的上诉理由，和辩护人提出彭正静与钟某之间是正常借贷关系的辩护意见。经查，根据被害人钟某的陈述，证人粟某的证言，同案人尚某2、刘某的供述以及手机视频照片、借款合同等证据，可以证明被害人钟某系被上诉人彭正静等人殴打、拍摄祼照后，在受到胁迫的情况下才交出20000元财物给彭正静，并非自愿借款。彭正静所称钟某借给他3万元，已归还2万元的辩解，不但与本案证据相悖，也缺乏其他证据印证，故该上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。关于上诉人付毛委提出在花垣县他没有和彭正静、罗良志等人一起打假牌，彭正静也没有以抵账的方式分给他38000元的上诉理由。经查，付毛委和彭正静、罗良志以打假牌的方式共同诈骗被害人罗某的事实，有付毛委、彭正静、罗良志在公安机关的供述予以证实，足以认定。原判并未认定彭正静以抵账方式分给了付毛委38000元的事实。故该上诉理由不能成立，不予采纳。关于上诉人付毛委提出一审判决对其量刑过重，应在三年以下量刑并适用缓刑的上诉理由，以及辩护人提出原判对付毛委判处的附加刑过重的辩护意见。经查，上诉人付毛委两次参与诈骗犯罪，每次涉案金额均达到数额巨大的标准，应在三年以上裁量刑罚，不宜适用缓刑，原判对其判处的附加刑与其罪行相当。该上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。关于上诉人付毛委的辩护人提出付毛委积极退赃，获取了被害人谅解，可以对其减轻处罚的意见。经查，付毛委、彭正静等人在2018年1月23日诈骗罗某后，被罗某发现并报警，付毛委等人为平息该事补偿了罗某2.5万元，并免去了罗某的欠款。该情节一审判决已予以认定，在量刑时已作考虑，原判对付毛委量刑适当，二审不再另行减轻处罚，故对该辩护意见不予采纳。关于上诉人付毛委的辩护人提出付毛委有悔罪诚意，请求对其从轻处罚的辩护意见。经查，付毛委归案后认罪态度不好，并无悔罪诚意。故该辩护意见不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人彭正静、付毛委与原审被告人曾祥飞、王海艳、罗良志、粟朝告以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，在赌博中通过串通做假的方式骗取他人财物，数额巨大，六人行为均构成诈骗罪。上诉人彭正静以非法占有为目的，采用威胁、暴力手段，强行索取他人财物，数额较大，其行为已构成敲诈勒索罪。一审判决对上诉人彭正静、付毛委和其他原审被告人量刑情节的认定准确，刑罚裁量适当，本院予以确认。综上，一审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 万晓佳审 判 员 侯 迅审 判 员 段成一二〇二〇年三月三十一日法官助理 周 伟书 记 员 陈桂华