浙江省宁波市中级人民法院 执 行 裁 定 书 （2019）浙02执异124号 申请人：宁波宁兴中基置业有限公司。住所地：宁波市奉化区锦屏街道茗山路251号,统一社会信用代码:91330283577504203N。 法定代表人：任益鑫，该公司董事长。 委托代理人：王裕发，浙江王裕发律师事务所律师。 被申请人：宁波建工股份有限公司。住所地：宁波市鄞州区兴宁路46号，统一社会信用代码:91330200768520599R。 法定代表人：徐文卫，该公司董事长。 委托代理人：李中梅，浙江迪盛律师事务所律师。 本院在执行宁波建工股份有限公司（以下简称建工公司）与宁波宁兴中基置业有限公司（以下简称宁兴公司）建设工程施工合同纠纷仲裁案中，宁兴公司申请不予执行宁波仲裁委员会作出的（2018）甬仲字第172号裁决书。本院依法组成合议庭进行审查。现已审查终结。 宁兴公司申请称：首先，双方签订的《宁兴城市广场联排别墅外墙幕墙工程施工合同》（12-01-04-136203）和《宁兴城市广场15#楼商铺外墙幕墙工程施工合同》（12-01-04-136207）是两个独立的合同。《宁兴城市广场联排别墅外墙幕墙工程施工合同》（以下简称单号联排别墅合同）约定了争议处理可向奉化市仲裁委员会申请仲裁，但《宁兴城市广场15#楼商铺外墙幕墙工程施工合同》（以下简称15#楼商铺合同）约定争议处理可向原告所在地法院起诉。仲裁庭对没有仲裁协议的15#楼商铺合同与有仲裁协议的联排别墅合同合并审理，明显违反了仲裁法第4条规定；其次，仲裁庭对没有仲裁协议的15#楼商铺合同作出裁决且认定该项工程的包干工程款65683371元已全部付清也明显错误。根据该合同约定的进度款为590万元，申请人实际支付的工程进度款为581万元，已付金额基本符合合同约定，而被申请人认为15#楼商铺工程款65683371元已经全部付清既不符合合同约定也无相关凭证，在被申请人不配合审计且保修期未届满的情况下，申请人主动付清签订在后的15#楼商铺合同全部工程款，显然有违常理也不符合建筑行业工程款结算付前欠后的结算原则；第三，仲裁庭在释明笔录中询问对本案的争议管辖有无意见，由于建工公司只申请对单号联排别墅合同纠纷进行仲裁，故仲裁庭的询问是指对单号联排别墅合同中约定由奉化市仲裁委员会仲裁现由宁波仲裁委员会仲裁有无意见，申请人据此回答没有意见，也仅针对单号联排别墅合同的争议管辖没有意见，而不是对15#楼商铺合同将起诉解决变为仲裁解决没有意见。综上，在双方没对15#楼商铺合同达成仲裁协议的情况下,仲裁庭不应将其与建工公司申请仲裁的单号联排别墅合同纠纷一案合并审理并作出裁决，请求对宁波仲裁委员会作出的（2018）甬仲字第172号裁决不予执行。 建工公司辩称，申请仲裁的合同不包括15#楼商铺合同，而仅是单号联排别墅合同，因两份合同支付的款项无法区分，故按总价作了扣减，15#楼商铺合同的工程款已经付清。15#楼商铺合同是对方提供的，仲裁庭当时询问过双方当事人是否同意对两个合同一并审理，申请人宁兴公司表示同意，故宁波仲裁委员会对本案有管辖权，请求驳回申请人不予执行宁波仲裁委员会（2018）甬仲字第172号裁决的申请。 本院查明，2013年2月22日，宁兴公司作为建设方、建工公司作为承包方签订单号联排别墅合同一份，双方就宁兴城市广场联排别墅外墙幕墙工程事项达成一致，由建工公司根据3#、5#、7#、9#、11#、13#共6幢楼的外墙幕墙施工图完成全部石材幕墙等。合同约定本工程的总造价为人民币22820000元，根据2013年1月22日优化节点补充和2012年8月上海迪蒙幕墙设计的施工图范围内总价一次性包干，经宁兴公司代表和监理公司代表签证的工程变更联系单，可作为工程造价结算依据。合同还约定争议处理方式为当事人不愿通过协商或者协商不成时可向奉化市仲裁委员会申请仲裁。2013年10月15日，双方又订立15#楼商铺合同一份，约定工程总造价6568337元，采用包工、包料、包材料差价、包文明安全的承包形式，2014年6月30日前全部完工，合同对承包范围和内容、工期、付款方式、工程质量与文明、工程变量、保修等作了约定，争议处理方式则约定为当事人不愿通过协商或者协商不成时可向原告所在地法院起诉。上述工程完成后，建工公司主张上述两份合同项下工程款共计支付27440000元，尚欠工程款163737元，质量保证金1100000元、保修担保金684600元未退还，因催讨未果申请仲裁。宁兴公司则对工程总价及付款的对应性提出异议。宁波市仲裁委员会于2019年9月2日作出（2018）甬仲字第172号裁决书，裁定宁兴公司应于本裁决送达之日起十日内向建工公司支付尚欠工程款163737元、质量保证金1100000元、保修担保金684600元，合计1948337元，并支付自申请仲裁之日（2018年9月18日）起至付清款项之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息损失。建工公司于2019年9月27日向本院申请强制执行，执行案号（2019）浙02执425号。执行期间，宁兴公司向本院提出不予执行仲裁的申请。 另查明，2018年11月1日，仲裁开庭之前，首席仲裁员询问双方当事人：关于建工公司与宁兴公司建设工程施工合同纠纷一案，申请人建工公司提交的合同的争议解决第15条约定，本案由奉化仲裁委员会仲裁。被申请人宁兴公司提交的另一份合同约定了向原告所在地法院起诉，双方对于本案的争议管辖有无意见？双方均答对于本案由宁波仲裁委员会管辖没有意见。上述询问过程制作有释明笔录。 本院认为，双方争议的焦点在于：1、裁决事项是否超出仲裁协议约定的范围。根据查明的事实，申请人与被申请人之间就宁兴城市广场项目签订的单号联排别墅合同约定有仲裁条款，而签订的15#楼商铺合同则约定了诉讼管辖。被申请人以单号联排别墅合同申请仲裁，但主张该合同的付款与15#楼商铺合同的付款难以区分，故合并计算，并将15#楼商铺合同的一次性包干总价从总付款中予以扣除，从而计算出第一份单号联排别墅合同的欠款金额。而仲裁庭在仲裁审理中将约定仲裁条款的单号联排别墅合同与约定诉讼管辖的15#楼商铺合同一并予以审查和作出事实认定，且在双方对付款指向有争议的情况下，将订立及履行在后的15#楼商铺合同按约定总价予以先行全额扣除，其裁决事项明显超出仲裁协议约定的范围。2、释明笔录中申请人表示对本案争议管辖没有意见是否意味着双方就15#楼商铺合同达成新的仲裁协议。被申请人建工公司认为，其申请仲裁的合同为单号联排别墅合同，提及15#楼商铺合同是因为付款难以区分，需要扣减，对于合并审查，双方当时是一致同意的。申请人宁兴公司则主张，被申请人仅就单号联排别墅合同申请仲裁，因此本案也仅指该合同的纠纷一案，并不包括15#楼商铺合同纠纷，由于单号联排别墅合同约定由奉化仲裁委员会仲裁，因此对本案的争议管辖没有意见，也仅指同意单号联排别墅合同所约定的由奉化市仲裁委员会仲裁现由宁波仲裁委员会进行仲裁。本院认为，仲裁庭在释明笔录中虽对争议的单号联排别墅的管辖问题进行了询问，也提及了15#楼商铺合同中有约定诉讼解决的条款，但并未明确告知当事人对约定诉讼管辖的15#楼商铺合同需一并审查和进行裁决，因此就15#楼商铺合同并未达成新的仲裁协议，仲裁庭无权管辖。 综上，宁波仲裁委员会在审理建工公司与宁兴公司建设施工合同纠纷一案中，虽在开庭前曾就该案仲裁管辖问题向当事人进行询问，但在未征得双方当事人明确同意的情况下，将原本约定诉讼管辖的15#楼商铺合同直接纳入该案仲裁审理范围并作出相关事实认定，有违法律规定和合同约定，应认定该裁决事项超出仲裁协议约定的范围，申请人宁兴公司据此申请对该仲裁裁决不予执行，于法有据。根据《中华人民共和国仲裁法》第六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十七条第二款第（二）项、《最高人民法院关于人民法院办理仲裁裁决执行案件若干问题的规定》第十三条第（一）项的规定，裁定如下： 不予执行宁波仲裁委员会（2018）甬仲字第172号裁决。 本裁定送达后即发生法律效力。 （此页无正文） 审 判 长  金 首 审 判 员  林 波 代理审判员  李新荣 二〇二〇年三月二十七日 书 记 员  刘 琪