湖南省衡阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)湘04民终248号上诉人（原审原告）：李月红，女，1980年12月10日出生，汉族，湖南省常宁市人，住常宁市。上诉人（原审原告）：李家锡，男，1971年7月27日出生，汉族，广东省深圳市人，住深圳市南山区。二上诉人共同委托诉讼代理人：贺益军，湖南兴常律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：常宁市腾飞建材有限公司，住所地常宁市曲市村崔家组。法定代表人：邓建力，该公司董事长。委托诉讼代理人：王国勇，湖南兴常律师事务所律师。原审第三人：邓建力，男，1968年9月11日出生，汉族，湖南省常宁市人，住常宁市。上诉人李月红、李家锡因与被上诉人常宁市腾飞建材有限公司（以下简称腾飞公司）、原审第三人邓建力公司解散纠纷一案，不服湖南省常宁市人民法院（2019）湘0482民初1672号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。李月红、李家锡上诉请求：1、依法撤销湖南省常宁市人民法院（2019）湘0482民初1672号民事判决；2、依法改判解散被上诉人腾飞公司或将本案发回重审；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审程序违法。二上诉人在一审中变更了被上诉人腾飞公司和原审第三人邓建力的诉讼主体及地位，一审却未依法传唤腾飞公司到庭参加诉讼，邓建力无论作为腾飞公司的法定代表人还是第三人都未到庭参加诉讼，一审严重违反法定程序缺席审判了本案，湖南兴常律师事务所王国勇律师代理原审第三人邓建力参加了诉讼，但律师不能同时代理两个当事人作出诉讼行为，故其代理的诉讼行为无效，不能作为定案依据；2、上诉人在一审时既提出了解散公司的诉讼请求，也提出了清算的诉讼请求，按照《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》（以下简称《最高院公司法规定（二）》）第二条的规定，人民法院应对二上诉人提出的清算申请不予受理，而一审判决驳回诉讼请求，严重违反了法定程序；3、2017年11月21日，邓建力、李家锡、李月红签订的《股东协议书》具有修改公司章程和股东名册的法律效力，该协议明确约定了股东的出资方式、出资额和各股东所占股份的比例，根据《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）的相关规定，出资方式、出资额和出资比例应以《股东协议书》为准，按照该协议，二上诉人的出资比例及表决权总数已超过三分之二，有权决议解散腾飞公司；4、腾飞公司未建立健全财务会计制度，无法办理环评手续，两年以上无法召开股东会，导致腾飞公司经营管理发生了严重的困难，公司继续存续会使股东利益遭受严重损失，依据《公司法》第一百八十二条和《最高院公司法规定（二）》第一条第一款第二项的规定，二上诉人的表决权均达到了百分之十以上，有权请求人民法院解散公司；5、因腾飞公司没有建立健全财务会计制度，脱离了监事的监督，导致该公司的法人人格与邓建力的个人人格无法区别开来，实质上否定了腾飞公司的法人人格，故原审第三人邓建力对公司解散负有一定的连带责任。被上诉人腾飞公司辩称：1、上诉人请求解散公司的条件不成就，腾飞公司的账目明晰，均有账可查；2、案涉环评手续正在办理中，上诉人主张无法办理环评与事实不符；3、二上诉人未曾要求召开股东会，腾飞公司可以应二上诉人的要求随时召开股东会；4、案涉的前期损失已经发生，腾飞公司还有继续存续的必要性和可能性，如腾飞继续存续，相关成本和收益能够得到实现。原审第三人邓建力未予应诉答辩。李月红、李家锡向一审法院起诉请求：1、依法解散两原告与第三人邓建力共同投资注册登记的腾飞公司；2、依法清算腾飞公司所有财产和债权债务；3、判决被告承担诉讼费用。一审法院认定事实：腾飞公司是原常宁市中鑫建材有限公司变更而来，是原股东邓建力、刘志成于2014年7月23日共同发起设立，注册资本1000万元，股东邓建力占股份70%、股东刘志成占股份30%，经营期限为50年。2017年11月21日，李月红、李家锡与邓建力签订《股东协议》，约定李月红、邓建力以资源为股本，占股份分别为30%，李家锡出现金200万元，占股份35%。同日，李月红与邓建力签订《股权转让协议》，李家锡与刘志成签订《股权转让协议》，分别受让邓建力、刘志成股权30%（分别认缴股本金300万元）。为此，同年11月23日，李月红、李家锡、邓建力到常宁市市场监督管局登记时，邓建力股份为40%，李月红30%，李家锡30%。股权变更转让手续办理后，李家锡出资100万元到公司，公司即购买一辆ＤＢ8098号重型货车（分期付款）、一辆湘Ｄ×××××号轻型普通货车（全款），分别登记在李月红、刘金发名下。因公司环评等手续迟迟没办下来（正在办理，已交安全生产保证金20万元），公司不能正常生产经营。为此，李月红、李家锡要求解散公司。一审法院认为，腾飞公司虽已设立，但由于各股东认缴资本尚未完全到位，且环评等相关手续正在办理中，公司不能正常生产经营，属于正常现象，不能认定为《中华人民共和国公司法》第一百八十二条规定的情形。依照《中华人民共和国公司法》第一百八十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：驳回原告李月红、李家锡的诉讼请求。案件受理费7300元，减半收取3650元，由原告李月红、李家锡负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的证据，本院认定如下：上诉人李月红、李家锡所提供的证据系常宁市人民法院作出的执行裁定书，该证据虽客观真实，来源合法，但只能证实腾飞公司无可供执行的财产，不能达到二上诉人的证明目的，本院依法不予采信。本院二审查明事实与一审法院查明的事实相同。本院认为，本案的争议焦点为：一、一审程序是否违法；二、二上诉人请求解散腾飞公司的条件是否成就。关于一审程序是否违法的问题。本院认为，湖南兴常律师事务所律师王国勇仅受原审第三人邓建力的委托担任其代理人，并没有违反《中华人民共和国律师法》第三十九条“律师不得在同一案件中为双方当事人担任代理人”的规定，且一审庭审中上诉人对出庭人员的身份并未提出异议；二上诉人主张其在一审时既提出了解散公司的诉讼请求，也提出了清算的诉讼请求，一审应依法对二上诉人提出的清算申请不予受理，但一审判决驳回其诉讼请求，严重违反了法定程序。根据《最高院公司法规定（二）》第二条“股东提起解散公司诉讼，同时又申请人民法院对公司进行清算的，人民法院对其提出的清算申请不予受理。人民法院可以告知原告，在人民法院判决解散公司后，依据公司法第一百八十三条和本规定第七条的规定，自行组织清算或者另行申请人民法院对公司进行清算”的规定。一审在庭审时已向二上诉人明确告知就其提出对腾飞公司清算的诉讼请求不予审理，并判决驳回其关于解散公司的诉讼请求，二上诉人可根据前述法律规定在人民法院判决解散公司后，依据《公司法》第一百八十三条和《最高院公司法规定（二）》第七条的规定，自行组织清算或者另行申请人民法院对公司进行清算。故二上诉人主张一审程序违法，没有事实和法律依据。关于二上诉人请求解散腾飞公司的条件是否成就的问题。本院认为，二上诉人请求解散腾飞公司的条件尚未成就，理由如下：二上诉人根据《公司法》第一百八十二条“公司经营管理发生严重困难,继续存续会使股东利益受到重大损失,通过其他途径不能解决的,持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东,可以请求人民法院解散公司。”之规定主张解散腾飞公司，但本案中,从上诉人李月红、李家锡诉请的事实、理由和举证情况来看,主要针对腾飞公司财务账册混乱、经营亏损等问题。但二上诉人作为腾飞公司的股东均未举证证明已通过其他途径进行解决而未能解决上述问题的事实。“通过其他途径不能解决”是《公司法》一百八十二条规定的股东提起解散公司之诉的前置条件之一,其立法本意在于要求股东通过自行协商或第三方介入等其他公司自治的方式解决股东之间的纠纷,当股东穷尽一切途径无法解决时才得以请求法院判决解散公司。本院认为,公司强制解散作为股东矛盾无法解决的最后手段,应为股东穷尽一切救济途径之后方可采取。从维护公司经营稳定的角度,亦不应在尚有救济手段未穷尽之前迳行适用。故二上诉人请求解散腾飞公司尚未满足“通过其他途径不能解决”的前提条件。一审法院驳回其诉讼请求并无不当。综上所述，李月红、李家锡的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7300元，由上诉人李月红、李家锡共同负担。本判决为终审判决。审 判 长 **东审 判 员 蒋立新审 判 员 刘 林二〇二〇年三月三十日法官助理 彭鑫琪书 记 员 李妍慧