江苏省南通市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）苏06民终258号 上诉人（原审被告）：广州天力建筑工程有限公司，住所地广东省广州市越秀区。 法定代表人：陈量暖，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：葛剑伟，该公司职工。 委托诉讼代理人：俞荣，该公司职工。 被上诉人（原审原告）：窦贤杰，男，1973年6月4日生，住江苏省邳州市。 原审被告：淮安市华远建筑工程劳务有限公司，住所地江苏省淮安市淮阴区。 法定代表人：陈新华，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张凯，该公司员工。 上诉人广州天力建筑工程有限公司（以下简称天力公司）因与被上诉人窦贤杰、原审被告淮安市华远建筑工程劳务有限公司（以下简称华远公司）劳动合同纠纷一案，不服海安市人民法院(2019)苏0621民初6828号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。 天力公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：公司虽未在第一时间与窦贤杰签订劳动合同，但在日后上班期间多次要求与其补签合同，窦贤杰数次以“马上要辞职”拒绝签订；公司2019年春节期间安排窦贤杰上班是事实，但2019年3月4日至2019年3月9日安排其调休，即便法院不予支持，公司也应扣除其休息期间的工资；窦贤杰入职登记表明确注明工资构成为基本工资2500元/月+加班工资+绩效工资，窦贤杰加班工资应以2500元基本工资进行计算；收取报装押金400元的收据上明确注明其离职后必须扣除相应折旧费后再退还剩余押金我，其公司已尽告知义务，且窦贤杰收取收据时没有提出异议，故应作扣除。 窦贤杰辩称，入职时未与我签合同，我是有异议的，天力公司未签订劳动合同是事实；春节期间值班公司安排的不是调休是年假，我工作5个月有5天年假，项目经理签字时明确注明是年假，法定节假日要么休假要么加班，没有补休之说；工资指全部收入总和，不存在加班费以基本工资计算的问题；天力公司对服装押金退折旧的规定是不合理的，服装我已全部清洗退回公司，且给我的服装仅两件夏装是新的，其他也都是他人穿过的旧衣服。 华远公司二审中未陈述新的意见。 窦贤杰向一审法院起诉请求：天力公司退还上班期间所交的衣服押金400元、支付国家法定假日期间加班费6675.86元（4400元/月÷21.75天/月×11天×3）、未签订书面合同的二倍工资43931.67元。 一审法院认定事实：2018年8月9日，窦贤杰至天力公司承建的海安悦禧家园项目部从事保安工作。同日，窦贤杰填写入职登记表。该入职表载明部门是海安悦禧家园项目部；窦贤杰个人信息由其自行填写。核定工资一栏载明：基本工资2500元/月+加班工资0-800元/月+绩效工组0-6000元/月。该部分内容不是窦贤杰所写，窦贤杰称系天力公司后来添加。 同日，窦贤杰开始到海安悦禧家园从事保安工作。2019年6月20日，窦贤杰离职。 窦贤杰工作期间，天力公司对其进行管理并考勤。其间，窦贤杰在国家法定节假日期间均正常提供劳动。其中包括2018年中秋节（1天）、国庆节（3天）、2019年元旦（1天）、春节（3天）、清明节（1天）、端午节（1天）、劳动节（1天）合计11天。 另查明，天力公司向窦贤杰支付工作期间工资合计43263.84元（摘要为代发工资）。此外，天力公司于2018年12月21日收取窦贤杰服装折旧费400元，并出具收据。该收据内容载明：今收窦贤杰服装折旧费400元，本人辞职后扣除折旧费退还剩余部分。 本案一审审理过程中，窦贤杰表示其与华远公司之间不存在劳动关系，不要求华远公司承担责任。 2019年9月3日，窦贤杰向海安市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请仲裁，请求裁决天力公司支付其加班工资5577元、二倍工资39600元、退还押金400元。2019年9月10日，仲裁委作出海劳人仲不字[2019]第107号不予受理通知书。此后，窦贤杰向一审法院提起诉讼。 一审法院审理过程中，双方就窦贤杰春节加班期间是否已经安排调休的问题存在争议：天力公司主张春节期间已为窦贤杰安排调休，并为此提交以下证据证明：（1）2019年3月4日假期申请表。该申请表中记载：假期类型为补休假、假期2019年3月4日19：30至2019年3月9日7:30合计5天，休假事由为2019年1月28号至2019年2月10号值班调休。天力公司陈述，请假条名字和职务系窦贤杰填写，其余内容如果不是窦贤杰写的就是班长写的。（2）2019年2月21日至2019年3月21日未打卡情况说明登记表中，该登记表中载明“2019年3月4日-2019年3月8日休年假5天”天力公司杨仕林在该登记上签字。原告窦贤杰对上述证据的真实性无异议，2019年3月4日至9日之间没有上班是事实，假条上的职务和姓名也是由其本人填写，但其余内容不是由其本人填写。华远公司质证称考勤不是由该公司负责。一审法院认为，假期申请表中“休假事由为2019年1月28号至2019年2月10号值班调休”并非由窦贤杰本人填写，该证据并不能单独证明春节调休事实。而打卡情况说明登记表中明确载明“休年假5天”，该证据能够否认调休事实。据此，一审法院确认窦贤杰春节法定节假日加班，天力公司并未安排其调休。 一审法院认为，本案的争议焦点：一是天力公司应否支付窦贤杰未签订劳动合同的双倍工资；二是天力公司应支付的加班工资数额；三是天力公司是否应当退还窦贤杰押金。 关于双倍工资的问题。根据《劳动合同法》的规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立里书面劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资。本案中，天力公司未能举证证明其接受华远公司的委托，其行为代表华远公司，故对天力公司关于其与华远公司签订了劳务外包合同与窦贤杰不存在劳动关系的抗辩不予采信。天力公司对窦贤杰进行管理、发放工资，故窦贤杰与天力公司之间建立劳动关系。因双方未签订书面劳动合同，天力公司应当向其支付未签订劳动合同的二倍工资43931.67元。 关于加班工资。《劳动合同法》第三十条规定，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定向劳动者及时足额支付劳动报酬。《江苏省工资支付条例》第二十条规定，劳动者在法定休假日劳动的，按照不低于本人工资百分之三百支付加班工资。本案中，窦贤杰与天力公司一致确认，窦贤杰在法定假日期间上班，窦贤杰要求天力公司支付其法定休假日期间的加班工资，符合法律规定。天力公司主张春节加班已经安排窦贤杰调休，不应当支付其加班工资。因天力公司该主张缺乏事实依据和法律依据，一审法院不予采信。 因双方对于加班工资计算基数未有约定，应当以该劳动者的月平均工资为计算加班工资的基数。天力公司主张按照2500元为加班工资计算基数，一审法院不予采信。窦贤杰主张按照4400元/月计算其加班工资，该标准不高于劳动关系解除前的平均工资4721.65元/月（47216.51元÷10月），予以支持。据此，天力公司应当支付窦贤杰节假日加班工资6675.86元（4400元/月÷21.75天/月×300%×11天）。 关于服装押金。一审法院审理过程中，窦贤杰已经将衣服全部退还给天力公司，天力公司应当向其返还押金400元。虽然天力公司在收据中载明“本人辞职后扣除折旧费退还剩余部分”，但对如何扣除约定不明，且未提交证据证明双方已形成合意，故对天力公司要求扣除折旧费的主张，一审法院不予支持。 综上，一审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第三十条、第四十条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、天力公司支付窦贤杰未签订书面劳动合同的二倍工资43931.67元。二、天力公司支付窦贤杰节假日加班工资6675.86元。三、天力公司退还窦贤杰押金400元。上述一至三项合计51007.53元，天力公司于判决发生法律效力后15日内履行完毕。如义务人不按照判决确定的履行期间履行金钱给付义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审中，当事人没有提交新证据。 一审法院认定事实属实，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是：1.应否支付未签劳动合同的二倍工资？2.应否支付2019年春节法定节假日加班费？加班费的计算基数应当如何确定？3.服装押金应否返还？ 关于争议焦点1，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条规定向劳动者每月支付两倍的工资。本案中，天力公司对其未与窦贤杰签订书面劳动合同的事实不持异议，仅主张公司多次提出签订但窦贤杰拒绝签订，则该公司应对窦贤杰拒绝签订、其公司不存在过错提供证据予以证明，但却未能提供，本院对其抗辩难以采信。双方未签订书面劳动合同，故一审判决天力公司支付窦贤杰未签订劳动合同的二倍工资，并无不当。 关于争议焦点2，根据一审查明的事实，2019年春节法定节假日期间窦贤杰存在上班事实。天力公司主张春节虽加班但已经安排窦贤杰调休，并提供2019年3月4日假期申请表及2019年2月21日至2019年3月21日未打卡情况说明登记表予以证明。前者注明窦贤杰“3.4-3.9”日为“1.28-2.10日值班调休”，该备注窦贤杰不认可系其所写，公司称不是窦贤杰写的就是班长写的；后者注明窦贤杰“3.4-3.8”日为“休年假5天”，由天力公司杨仕林在备注后签字确认。但该两份证据对窦贤杰3月4日至3月9日（8日）期间的5天缺勤作出自相矛盾的注明。一审法院分析认为，2019年3月4日假期申请表中休假事由非窦贤杰本人填写，不能单独证明春节调休事实，而打卡情况说明登记表明确记载“2019年3月4日-2019年3月8日休年假5天”，能够直接证明该5天休假的性质系休年假，而非春节调休，故对天力公司的主张不予采信，支持窦贤杰春节期间加班工资，本院予以支持。 关于加班工资的计算基数，《江苏省工资支付条例》第六十四条规定，用人单位与劳动者双方有约定的，从其约定；双方没有约定的，或者双方的约定标准低于集体合同或本单位工资支付制度标准的，按照集体合同或者本单位工资支付制度执行；前两项无法确定工资标准的，按照劳动者前十二个月平均工资计算，其中劳动者实际工作时间不满十二个月的按照实际月平均工资计算。天力公司主张按照2500元基本工资计算加班工资，但并未提供双方约定及集体合同、规章制度标准，一审法院根据窦贤杰前10个月的平均工资4721.65元/月，并结合窦贤杰按照4400元/月计算的主张，以4400元/月标准计算其加班费，并无不当。 关于争议焦点3，用人单位应为劳动者提供必备的劳动条件，对劳动者有特殊要求的应当与劳动者协商达成一致。窦贤杰入职时领取天力公司两套新夏装及其他旧制服，天力公司收取押金400元，天力公司虽在收取押金的收据上载明“本人辞职后扣除折旧费退还剩余部分”，但并无证据证明就此已与窦贤杰进行协商并取得一致，更未对如何折旧、扣除予以具体约定，窦贤杰诉讼中明确表示不予同意，且一审审理中已将衣服全部整理退还天力公司，本院对一审法院不予支持天力公司要求扣除折旧费的主张，予以认可。 综上所述，天力公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人广州天力建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 徐 烨 审判员 钱泊霖 审判员 王吉美 二〇二〇年三月三十日 书记员 周筱雯