山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁02民终8983号 上诉人（原审原告）:青岛创兴齿轮有限公司,住所地:山东省青岛市平度市长江路17号上品广场1号楼1211。 法定代表人：王明旭，经理。 被上诉人（原审被告）：莱州正大经贸有限公司,住所地:莱州市府前西街123号宏达家园1号沿街楼7号商业房。 法定代表人：战美春，总经理。 委托诉讼代理人:陈黎,山东鼎海律师事务所律师。 委托诉讼代理人:李菲,山东鼎海律师事务所律师。 上诉人青岛创兴齿轮有限公司（以下简称创兴公司）因与被上诉人莱州正大经贸有限公司（以下简称正大公司）买卖合同纠纷一案，不服平度市人民法院（2018）鲁0283民初3993号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人青岛创兴齿轮有限公司上诉请求：1.请撤销平度市人民法院（2018）鲁0283民初3993号民事判决书，依法改判被上诉人支付给上诉人本息人民币1984300元。2.本案的一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由： 原审法院判决上诉人的诉讼请求超过法定诉讼时效，驳回诉讼请求，是没有事实根据和法律依据的，是错误的。其理由是： 一、本案上诉人的诉讼请求并没有超过法定的诉讼时效，有诉讼时效中断的情形。根据双方签订的《工业品买卖合同》约定被上诉人最迟向上诉人交货时间是2014年7月22日。交货时间到期后，上诉人多次要求被上诉人交付货物，但被上诉人至始至终说没有设备交付，无奈，2015年、2016年上诉人给被上诉人下达二份书面催告通知书，并多次电话催告被上诉人业务经理祝某交付货物或退回定金及预付款，而被上诉人至今置若罔闻。2016年7月11日的催告通知书虽然被上诉人提出打印、手写笔迹及公章阴文的形成时间，但是最终鉴定意见不能确定该打印、手写笔迹及公章阴文的形成时间。而该催告通知书签收人即证人祝某已经出庭证实真实性，并对上诉人2015年、2016年以及2017年3月份以前向被上诉人主张要求交付货物或支付定金、预付款的情况做了明确的证词。祝某的证词具有非常强的证明力，因为，祝某原来是被上诉人公司的业务经理，涉案合同、承兑汇票的收取、收据的开具等事宜均由祝某操作。上诉人在被上诉人提供的劳动仲裁、判决书以前有充分理由相信祝某与上诉人的涉案合同的操作事宜是为代表被上诉人操作，具有法律上的表见代理情形。而被上诉人提供的证人高某的证人证言，其证明力极弱，因为高某至今属于被上诉人的职工，与被上诉人具有极大的利害关系，高某的工作、工资、待遇等都是被上诉人掌握，其证人证言不可相信，且高某的证词也没有其他证据予以证实。被上诉人提供的其他证据也不能证实证人祝某在2016年7月11日到龙口市出差的事实。祝某作为当时的业务负责人，只是在先前的票据凭证上签字履行职责，不是自己出差的证据。原审法院以证人没有具体实施细节及对方经办人，又与被上诉人存在利害关系为由不予采信祝某的证人证词，实属认定错误，有意偏袒被上诉人的利益。 二、上诉人与被上诉人签订的《工业品买卖合同》合法有效，合同主体就是上诉人与被上诉人。根据上诉人与被上诉人双方签订的《工业品买卖合同》约定可以得出：购买方为上诉人创兴公司，出卖方是被上诉人正大公司。依据合同相对性原则该合同业务主体就是上诉人、被上诉人，双方对权利义务均进行了约定。而被上诉人提供的一份《工业品买卖合同》复印件，并没有上诉人的盖章及法定代表人的签字，该合同对上诉人不具有法律约束力。另外一份《技术协议》只是一个打印复印件，不具有证据的基本条件，不能作为证据使用。被上诉人提供的其他承兑汇票背书后支付给淄博众森机械有限公司的证据，只能证明被上诉人与该公司的买卖合同关系，与上诉人没有任何关系。为此，代理人认为：被上诉人主张涉案买卖合同是上诉人与淄博众森机械有限公司之间的买卖合同关系，没有证据予以证实，纯属于为了逃避民事付款义务而编造的谎言。被上诉人与案外人的买卖合同是否履行与上诉人没有和任何关系，上诉人不承担任何责任。 三、被上诉人正大公司违约逾期交货属于违约行为，应依法向上诉人创兴公司返还定金、预付款，并承担预付款的违约金。 第一、涉案合同总货款为2650000元，按照20%的定金为530000元，因被上诉人违约应双倍返还给上诉人1060000元的款项。第二、定金以外预付款为：1000000元-530000元=470000元。第三、预付款产生的违约金为：470000*24%*4年=451200元。总之，被上诉人应当向上诉人创兴公司返还定金、预付款，并承担预付款的违约金的总和为：1060000+470000+451200=1981200元。理由是：1、庭审中被上诉人及证人祝某均认可至今也没有给上诉人制作好设备，请问被上诉人：上诉人到何时何地提货，合同约定提货前付款到80%，而被上诉人就没有货物给上诉人提取，故被上诉人诉称上诉人未支付80%的货款，属于违约情形是没有事实根据和法律依据的。而上诉人要求被上诉人承担逾期交付货物的违约责任是合法有据的。2、根据《中华人民共和国担保法》第九十一条之规定：定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十。本案合同总货款为2650000元，按照20%的定金为530000元，余款530000元为设备预付款。3、参照最高人民法院《关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。就本案而言，上诉人主张的预付款违约金24%是合情合理合法的。 四、上诉人财产保全的保险费用应由被上诉人承担。参照最高法院于2017年9月作出的(2017)最高法民终437号判决中认为：保全保险费系保全申请人支出的合理必要费用,属于合理支出的诉讼费用,应由败诉方承担。代理人认为该规定完全可以作为本案的参考依据，判令被上诉人正大公司承担上诉人的保险费3100元。 综上所述，上诉人要求被上诉人返还定金、预付款及违约金，事实清楚，证据充分，而被上诉人的抗辩理由均没有事实根据和法律依据，本案上诉人的上诉请求并没有超过法定的诉讼时效，为此，提提出上诉，恳请贵院查清事实，依法撤销原审法院判决，改判支持上诉人的诉讼请求，判令被上诉人偿还上诉人货款、定金及违约金。 被上诉人辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律准确，请求驳回上诉，维持原判。 原告创兴公司向一审法院提出诉讼请求：1、请求依法判令被告返还原告人民币1530000元，在庭审过程中原告将诉讼请求变更为1984300元；2、本案诉讼费由被告负担。事实和理由：2014年4月22日，原、被告签订一份《工业品买卖合同》，合同约定：原告购买被告四柱液压机、四柱模锻液压机各一台，货款计人民币2690000元，交货时间为45天和90天，预付定金40%。该机的型号、交付方式、验收标准等祥见合同书。合同签订后，原告依约将定金支付给被告，而被告收到定金后至今没有将设备交付给原告，致使双方签订的合同不能履行。无奈，原告多次向被告催要返还定金及预付款，而被告以种种理由拒付。被告的违约导致买卖合同不能履行，给原告造成极大的经济损失。要求被告给付款：1、双倍定金2650000×20%×2=1060000元，2、预付货款1000000元-530000元=470000元，3、预付款利息470000元×24%×4（年）=451200元，保险费3100元，合计1984300元。请求法院判如所请。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。原告提供如下证据：证据一、《工业品买卖合同》一份，证明:原告购买被告四柱液压机(型号:315T)一台,金额为130000元，交货期限45天；四柱模锻液压机一台(型号:3600T)一台,金额为含税价2520000，交货期为90天。证明双方之间约定的交付定金、交付货款时间、违约金等内容。证据二、被告给原告出具的1000000元的预付款(实质为定金)收据一份,证明:2014年4月22日，被告收取原告定金及预付款1000000元。证据三、承兑汇票二张,证明:被告二次共收取原告款1000000元，是以承兑汇票形式收取的。证据四、催告通知书一份,证明:原告要求被告交付货物以及不能交付货物,返还定金、承担违约金的情况。证据五、保险单及保险费发票一份,证明:原告为向被告要求支付定金及预付款、违约金而向人民法院提起诉讼、申请财产保全，而由保险公司出具的保单,收取的保险费用,依照最高人民法院的规定应当由被告承担。诉讼费、保全费及财产保全的保险费,应当由被告承担。原告并申请证人祝某出庭作证。 证人祝某（女，1977年6月19日生，汉族，住山东省莱州市沙河镇祝家村128号，公民身份证号码：）出庭作证陈述，在原、被告业务合作关系中，祝某是负责原、被告业务往来的业务人员，2014年4月22日签订的《工业品买卖合同》，祝某主要负责买卖双方的收付款和向公司催发货的业务。在此期间，原告也多次催促货期，也多次以口头或书面的形式向被告公司要求交货，祝某就代表被告公司向原告协调。最后一次原告出具了一份催货函，祝某向被告公司有关领导请示后在原告的催货函上签字，时间是2016年7月11日。2016年全年及2017年3月份以前，原告向被告公司要求发货，退回收取的定金及货款，当时本着继续合作的意愿和客户协商，尽量不退货。2016年7月11日被告公司车辆行驶单上及龙口收费口的报销单据上虽有证人祝某的亲笔签名，收费证明也证明不了是祝某去的龙口，行车记录表不是祝某填写的，公司的表格都是几天后才填写的，不是当天填写的，祝某在上面签字只是代表有这么回事，不代表祝某去还是没去，因为高某是祝某的下属，祝某只是他的领导给他复核。2016年几月份记不清了，祝某和高某到过原告王总的老家协调过设备发货事宜，为这个事祝某也咨询过被告公司的法务。证人祝某在催告函上签字虽然没有加盖被告公章，但都请示过领导，领导说不用加盖公章，签字就行了。祝某代表被告公司签订的《工业品买卖合同》中第十条规定，结算方式是提货前货款付到80%，祝某代表公司向原告主张过上述权利，但因为当时货不好,还不到提货的时间。被告公司有专门的催发货人员向制造厂家催发货，被告公司催发货人员向祝某说货好了的时候，祝某才向客户去催款，这是被告公司内部的程序要求和规定。提货前付80%是付款在前，但是催货人员告诉我货好了在前，要货款在后。所有合同执行流程都是这样，无法提供证据证明。现在祝某和被告公司有纠纷，已经在法院起诉了，其中一个是祝某没有返还被告公司配件的案件，另一个是被告公司严重不遵守劳动规则拒不向祝某支付工资和销售提成的案件，该2个案件都已经判决生效，还没有执行完毕。 原告创兴公司对祝某证言质证称，1、在2014年4月22日原、被告签订的《工业品买卖合同》中，有被告的法人公章和证人祝某的签字确认，说明证人在涉案设备买卖合同中与原告所进行的所有业务活动都属于表见代理，不需要特别授权，原告有理由相信证人在此期间与原告进行的买卖业务关系都是代表被告法人。2、证人当庭证实原告于2015、2016、2017年都向被告主张过催货或退回定金和预付款等事宜，对此被告没有证据推翻证人的证词。3、证人同时证实被告卖给原告的涉案设备至今也没有制作完毕，被告要求原告先行支付80%的货款没有事实根据，即原告并没有违约，而是被告违约在先，没有按照合同约定制作设备。4、证人虽然与被告有劳动仲裁及返还原物诉讼案件，但与本案没有任何关系，不能否认证人出庭陈述的事实。5、证人与被告公司原先属于领导与被领导的关系，在法律上具有利害关系，但是证人能够主持正义为原告出庭作证，正说明证人的证词客观现实，具有很强的证明力，可以作为本案定案的依据。 被告正大公司质证称，对证据一真实性无异议,对证明事项有异议:1、该合同第一条约定交货时间分别为45天、90天,应自90天交货期满即2014年7月22日起算两年诉讼时效,截止到原告起诉日，本案已过诉讼时效。2、该合同第二、八、十条约定质量标准、检验标准、结算方式等重要标准按技术协议书，而技木协议书是由原告与淄博众森机械有公司直接签订；且合同第十五条约定的作为合同总价组成部分的机器设备亦由原告直接交付给淄博众森机械有限公司，而未通过被告。故该合同虽系原告与被告签暑,实则为被告代淄博众森机械有限公司签订。3、根据合同第一条约定合同价款为265万元，第十条约定“结算方式、时间及地点:预付40%定金，提货前付到80%。”即合同约定定金为106万元,在提货还需支付106万元,即按照合同约定在原告提货前，应向被告支付货款212万元。但在合同实际履行过程中,原告并未依约支付上述货款,其行为构成违约在先。对原告证明事项不认可。对证据二及证据三真实性无异议,证明事项有异议，该款项是被告代淄博众森机械有限公司收取合同约定的定金,项目中虽注明“设备预付款”,但该款项实质是案涉合同约定的合同定金,而被告已将该笔款项于2014年5月1日,以该两张银行承兑汇票背书给付了淄博众森机械有限公司,且淄博众森机械有限公司向被告出具收款收据一份,并注明收款事由为“3600T热模锻机定金”。对证据四真实性及证明事项均有异议,1、被告并未收到过该通知书,也未收到过该通知书中所称的“2015年4月24日通知你司履行合同交付设备”及“2016年上半年多次催告返还定金预付款”等通知；2、该通知书上并未加盖被告公章,且签署该通知书中的祝某已从被告处离职,且与被告之间正在进行劳动争议诉讼,与被告有利害关系，其签名不能代表被告,由祝某签署的文件或作出的证言不可信,不应作为本案证据被采纳；3、该通知书显示的制作时间与祝某的签名时间均为2016年7月11日,但被告有证据证明2016年7月11日全天,祝某与被告其他员工一同在烟台龙口市出差,其不可能在当日签署该《催告通知书》。故被告怀疑该《催告通知书》系原告与祝某恶意串通于本案立案前刚伪造而来,故申请法庭对该《催告通知书》的形成时间进行文检鉴定,现提交书面申请书。如经鉴定机构鉴定认定该催告通知书系伪造,则请求法庭依法追究原告及祝某作伪证的责任,同时要求原告将该催告通知书的原件进行留置、存档、鉴定。对证据五真实性无异议,证明事项有异议，被告并没有违约,不应当承担原告申请保全的相关费用。对祝某证言的质证意见：1、证人祝某与被告之间存在利害关系，证人自己陈述双方有未结的劳动争议纠纷案件和民事纠纷案件，因此其证言不足为信；2、通过被告向证人出示的2016年7月11日车辆行驶登记表及龙口收费口的专用票据，上面都有证人祝某的签名，足以证明证人在签署催告通知书的当天从早上7点半到晚上9点都在出差途中，不可能与原告方见面并签署该文件；3、证人祝某提供不出任何证据证明被告授权其签署该催告函，也没有证据证明原告曾在其他时间以其他方式向被告主张过权利；4、本案原告只提供了一个证人，且该证人的证言可信度极低，在没有其他证据的情况下该证人证言不应被采纳。证人宁某帮助原告作假证，也不履行本应履行的向原告催货款的职务责任，明显与原告有串通嫌疑，其证言不足为信。 被告正大公司向一审法院提交如下证据。证据一、《工业品买卖合同》一份，证明：2014年4月24日，祝某代表被告与淄博众森机械有限公司签订《工业品买卖合同》，该合同条款内容与原、被告于2014年4月22日签订的《工业品买卖合同》的条款内容完全相同，无论合同价款、标的物、交货期限、结算方式等均完全相同，被告在该二份合同的签订和履行过程中并未有任何利润，只是出于商业伙伴间的帮忙，并不是真正的合同一方。证据二、《3600T热模锻四柱式液压机技术协议》一份，证明：1、在原、被告签订《工业品买卖合同》的当日即2014年4月22日，由原告与淄博众森机械有限公司直接签订技术协议书，该技术协议书系二份《工业品买卖合同》中第二、八、十条约定的质量标准、检验标准、结算方式等的重要标准，案涉《工业品买卖合同》的实际合同相对方系原告与淄博众森机械有限公司；2、该技术协议的甲方即原告的签署代表为顾利华、段智广。证据三、银行承兑汇票两张、收据一份，证明：2014年5月1日，被告将原告以银行承兑汇票方式支付的100万元直接支付给了淄博众森机械有限公司，淄博众森机械有限公司向被告开具了100万元收据一份，并注明收款事由为“3600T热模锻机定金”，被告从中未赚取任何差价，只是协助原告与淄博众森机械有限公司完成该项业务。证据四：现金付款凭证一份及山东省收费公路（桥）通行费专用票据二张、被告公司车辆行驶登记表一份，证明：1、祝某及被告员工高某报销费用单据中：号码为111037758015的山东省收费公路通行费专用票据显示，祝某及高某于2016年7月11日上午八点半已从莱州通过国道206龙口收费站进入龙口，号码为111037770540的山东省收费公路通行费专用票据显示，祝某及高某于当日下午十九点十分才通过国道206龙口收费站离开龙口返程莱州；2、2016年7月11日，祝某从早晨七点前至晚上九点后一直在出差途中，并不在莱州或平度，根本无法签收原告在2016年7月11日当日制作的《催告通知书》，故被告认为该《催告通知书》的制作和签收时间系原告伪造。3、车牌为F10P55的车辆登记表中显示祝某每天会用该车辆行使3个里程数，该里程数是祝某住所与被告公司的往返距离，该车实际上是被告公司为祝某专门配备的车辆，只有祝某自己有使用权，其他人无权使用。证据五、莱州市人民法院（2017）鲁0683民初6769号民事判决书及民事裁定书各一份、莱州市人民法院（2018）鲁0683民初72号民事判决书及民事裁定书各一份，证明：原告提交的证据《催告通知书》中签署人祝某与被告间的劳动争议纠纷案件正在莱州市人民法院审理执行中，双方间系争议纠纷相对方，祝某与本案被告有利害关系，由祝某签署的文件及作出的证言不可信，不应作为本案证据被采纳。证据六、申请证人高某到庭作证，证明：1、2016年7月11日早7点半至晚近9点，祝某与高某共同在龙口出差，驾驶的是被告公司为祝某专门配备的专车，祝某在当天没有时间和机会与原告碰面并签署催告通知书。2、2014年高某与祝某共同到原告处向原告催要涉案合同货款，而不是原告向被告催要款。3、祝某的证言存在多处漏洞和虚假，不足为信。 证人高某（男，1969年4月14日生，汉族，住山东省莱州市沙河镇交通街644号，身份证号码：）出庭作证陈述，2016年7月11日高某和祝某一同在龙口出差，从上午7点半上班就去龙口出差了，到晚上8点半多才回到被告公司，这期间两人一直在龙口跑业务。2014年7月份高某和祝某多次去原告公司催要该合同的货款，但原告公司王总说其项目已经下马了，不需要该设备了，以前交的100万元货款已经交了，赔100万元就赔了，不想再赔多了，以后你们也别催要货款了。最后一次催款是2014年年底，以后一直再没去。原告也没有找被告往回要款，是原告明确放弃了该100万元。祝某是在被告公司的财务凭证上是以复核人的身份签名，因由祝某复核后会计才能报账，车鲁Ｆ×××××是祝某专属车，祝某不出车别人不能开，我是祝某的司机兼其助理。当天我和祝某在公司打卡上班后，共同出差去龙口，晚上回公司后打卡下班，后祝某就开该车回家了。 被告正大公司对证人高某证言质证称，证人陈述其是祝某的司机兼助理，因此其与祝某共同去原告处催款也是业务职责范畴，尽管证人高某是被告的职工，但其陈述的均是事实，证言可信，应予采纳。 原告创兴公司质证称，对证据一、2014年4月24日被告与淄博众森机械有限公司签订的《工业品买卖合同》系复印件，只有被告单方加盖公章，对该证据不认可，且与本案无关。对证据二、2014年4月的技术协议，是打印件，不予质证。对证据三、是由被告与案外人淄博众森机械有限公司之间的业务，与原告及本案没有任何关系。对证据四、是被告单方制作的，对原告不发生约束力，证据四中的付款凭证不能证实2016年7月11日证人祝某行程的事实。证据五与本案没有关联性。对证人证言质证意见，1、高某是被告职工，有直接的利害关系，其证明的事实存在虚假性；2、证人没有证据证明其与祝某于2016年7月11日一起出差，该证人证言与被告提交的证据四不能够相互印证，不能证实祝某于2016年7月11日去龙口出差；3、证人陈述的到原告处催款，没有任何证据证实，证人只是一名司机，其业务不属于其职责范围，陈述的事实不具有客观性和合法性。综上，原告不认同该证人证言，不能作为本案定案的依据。 被告正大公司主张原告创兴公司提交落款时间为2016年7月11日的《催款通知书》证据，是原告创兴公司为了本案诉讼，于2018年春天立案之前伪造形成的。于2018年12月2日向一审法院提出书面申请，申请事项：1、对《催款通知书》中打印部分内容的形成时间进行鉴定；2、对《催款通知书》中“青岛创兴齿轮有限公司”公章的加盖时间进行鉴定；3、对《催款通知书》中“祝某”的签名及手写落款时间“2016.7.11”的形成时间进行鉴定。并申请对该《催款通知书》是否经过人为处理进行鉴定。一审法院根据被告正大公司的申请依法委托了西南政法大学司法鉴定中心进行鉴定。2019年6月4日西南政法大学司法鉴定中心出具司法鉴定意见书，意见书分析说明：检材纸张为普通文印纸，其上主文内容字迹为机具输出打印形成，落款处有红色公章印文一枚及黑色墨水手写字迹。用文检仪对检材纸张进行检验，发现检材的A4规格文印纸，纸张色泽不正常，严重发黄发暗呈褐色，无光泽，纸张有明显的折皱痕迹，文字面与背面颜色及光泽差异明显，纸张下部有一圆形白痕。形成于2016年的打印文件，在一般常规保存状况下，纸张整体白度高，正背面基本一致。当经过化学方法或者物理方法人为地伪老化处理后，纸张会呈现出陈旧性的表象，最明显的表象是纸张整体变黄褐色，并可能出现其它与老化明显不符的附加痕迹，如检材纸张下中部的圆形白痕。依据以上检验结果，说明检材存在人为伪老化处理。因检材被人为伪老化处理，其纸张及其上文字、印章等的老化程度明显高于正常状况下的老化程度，导致检材整体失去形成时间鉴定的基本条件，故不能对检材上打印字迹、手写字迹及公章印文的形成时间进行检验。鉴定意见：1、不能确定标称时间为“二0一六年七月十一”、落款为“青岛创兴齿轮有限公司”的《催款通知书》上打印字迹、手写字迹及公章印文的形成时间。2、送检的上述《催款通知书》原件经人为处理。 原告创兴公司质证称，对该意见书真实性无异议，对鉴定意见第2项有异议，原告对催告通知书并没有人为处理，该通知书自2016年7月11日至鉴定之日起将近3年时间，其检材有老化是自然现象，该鉴定意见不能否认原告向被告主张权利的依据。 被告正大公司质证称，对该鉴定意见无异议，符合证据的真实性、合法性、关联性。该证据系经法院委托，由西南政法大学司法鉴定中心经专业设备科学手段检测后出具的专业性司法意见，具有权威性，该证据中明确载明了鉴定的结论：催告通知书纸张色泽不正常，严重发黄发暗呈褐色，纸张有明显的折皱痕迹，文字面与背面颜色及光泽差异明显，纸张下中部有一圆形白痕，该现象系经过化学方法或物理方法人为的伪老化处理。正因为该催告通知被人为的伪老化处理，使其纸张及其上文字印文等老化程度明显高于正常状态下的老化程度，导致该催告通知书整体失去形成时间鉴定的具体条件，才无法确定其上公章印文、打印字迹及手写字迹的形成时间。原告没有任何相反证据推翻该鉴定意见的情况下，结合该鉴定意见及被告提交的祝某当天的行程等相关证据，可以确定该催告通知书真实的形成时间并非该落款时间，因此该催告通知书不具备证据的真实性、客观性、合法性，不能证明原告的主张，不能作为本案的证据使用和采信。原告不能证明其在诉讼时效期间内向被告主张过权利。向法庭提供最高人民法院2015民深字第3462号民事裁定书，该判例中同样因鉴定结论是检材有可能经过人为处理，最高院对该证据不予采纳，与本案相类似。向法庭提供山东省莱州市人民法院（2017）鲁0683民初5198号民事判决书和山东省烟台市中级人民法院（2018）鲁06民终794号民事判决书，该判例中证人祝某同样作为证人出庭作证，山东省莱州市人民法院和山东省烟台市中级人民法院均认为，证人祝某与正大公司因工资、提成问题产生矛盾因而离职，证人祝某与正大公司有利害关系，证人祝某的证言不能单独作为认定案件事实的依据。 经审理查明确认的事实，2014年4月22日，被告正大公司（甲方）与原告创兴公司（乙方）签订《工业品买卖合同》，合同约定：乙方购买甲方315T四柱液压机、3600T四柱模锻液压机各一台，货款（含税价）分别为130000元、2520000元，合计人民币2690000元，交货时间分别为45天和90天。设备的质量标准、验收标准、方法、地点、期限，结算方式、时间、地点按照《技术协议书》执行。交货地点为青州谭坊，甲方负责运输设备到乙方场地并负担运费。交货时间及违约责任：甲方按期交货，未按期交货按1%/天赔付乙方违约金，乙方并有权无条件退货，甲方赔偿乙方相关损失。成套设备的安装与调试：甲方负责安装调试，乙方现场协助。结算方式、时间、地点：乙方预付定金40%，提货前付到80%，设备在乙方按重量及技术协议相关参数最终验收合格后付到95%，甲方同时开具全额增值税发票，余5%无质量问题一年后付清。本合同自预付款（或定金）到账之日起生效。2014年4月22日原告给付被告银行承兑汇票二张，每张价款500000元，合计1000000元，被告为原告出具1000000元收据一份。 2014年4月22日，原告创兴公司（甲方）与淄博众森机械有限公司（乙方）签订了《3600热模锻液压机技术协议》。 2014年4月24日，被告正大公司（甲方）与淄博众森机械有限公司（乙方）签订了《工业品买卖合同》，合同约定：甲方购买乙方315T四柱液压机、3600T四柱模锻液压机各一台，货款（含税价）分别为130000元、2520000元，合计人民币2690000元，交货时间分别为45天和90天。设备的质量标准、验收标准、方法、地点、期限，结算方式、时间、地点按照《技术协议书》执行。交货地点为青州谭坊，乙方负责运输设备到甲方场地并负担运费。交货时间及违约责任：乙方按期交货，未按期交货按1%/天赔付甲方违约金，甲方并有权无条件退货，乙方赔偿甲方相关损失。成套设备的安装与调试：乙方负责安装调试，甲方现场协助。结算方式、时间、地点：甲方预付定金40%，提货前付到80%，设备在甲方按重量及技术协议相关参数最终验收合格后付到95%，乙方同时开具全额增值税发票，余5%无质量问题一年后付清。本合同自预付款（或定金）到账之日起生效。 2014年5月1日，被告正大公司将原告创兴公司给付的该二张银行承兑汇票，每张价款500000元，合计1000000元，背书给付了淄博众森机械有限公司，淄博众森机械有限公司为被告正大公司出具1000000元收据一份。 因为原告创兴公司未按照合同约定给付其余货款，造成2014年4月22日被告正大公司与原告创兴公司签订《工业品买卖合同》及2014年4月24日被告正大公司与淄博众森机械有限公司签订了《工业品买卖合同》均不能履行。涉案的1000000元，均未返还。 一审法院认为，本案争议的焦点是：原告的诉讼请求是否已过诉讼时效。根据合同约定，原告应当于合同签订之日起至45天和90天内支付第二笔40%的货款后提货，但原告未提供充分证据证明，其在2014年7月22日前付款及付款后主张提货；也未提供充分证据证明在这之后二年内即2016年7月22日前，向被告主张过权利，故被告主张原告的诉讼请求已过诉讼时效，一审法院予以确认。原告对被告的诉讼请求，一审法院予以驳回。原告提供的《催款通知书》经西南政法大学司法鉴定中心鉴定系人为伪老化处理，结合证人祝某和原告不能说明该催款行为的人员、时间以及具体细节，且2016年7月11日早晨7点30分祝某出差龙口市，晚上8点30分回被告公司，故该《催款通知书》所证明的事项，一审法院不予采信。莱州市人民法院（2017）鲁0683民初6769号民事判决返还原物一案及莱州市人民法院（2018）鲁0683民初72号民事判决劳动争议一案，证人祝某与被告正大公司间的纠纷案件正在莱州市人民法院审理执行中，双方间系争议纠纷相对方，祝某与本案被告有利害关系。证人祝某曾在莱州市人民法院出庭为被告正大公司的相对人作证，因与被告正大公司有利害关系，其证言未被莱州市人民法院和烟台市中级人民法院采信。证人祝某当庭所作的证词，笼统而没有具体事实细节及对方经办人，其又与被告正大公司存在利害关系，结合证人祝某与原告创兴公司人为制造所谓的《催款通知书》，同时参考其他法院的意见，对证人祝某的证词，一审法院不予采信。 根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零八条之规定，判决：一、驳回原告青岛创兴齿轮有限公司的诉讼请求；二、原告青岛创兴齿轮有限公司给付被告莱州正大经贸有限公司鉴定费1200元，于本判决生效后十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22659元，由原告青岛创兴齿轮有限公司负担。 二审查明，本案争议涉及的设备属于专用设备，当事人双方约定由淄博众森机械有限公司生产。被上诉人主张设备已经生产出来且通知上诉人取货，上诉人不予认可，被上诉人没有证据证实其诉讼主张。被上诉人原工作人员祝某（女，1977年6月19日生，汉族，住山东省莱州市沙河镇祝家村128号，公民身份证号码：）出庭作证陈述，在当事人双方业务合作关系中，祝某是负责当事人双方业务往来的业务人员，2014年4月22日签订的《工业品买卖合同》，祝某主要负责买卖双方的收付款和向公司催发货的业务。在此期间，上诉人也多次催促货期，也多次以口头或书面的形式向被上诉人公司要求交货，祝某就代表被上诉人公司向上诉人协调。最后一次上诉人出具了一份催货函，祝某向被上诉人公司有关领导请示后在上诉人的催货函上签字，时间是2016年7月11日。2016年全年及2017年3月份以前，上诉人向被上诉人公司要求发货，退回收取的定金及货款，当时本着继续合作的意愿和客户协商，尽量不退货。2016年7月11日被上诉人公司车辆行驶单上及龙口收费口的报销单据上虽有证人祝某的亲笔签名，收费证明也证明不了是祝某去的龙口，行车记录表不是祝某填写的，公司的表格都是几天后才填写的，不是当天填写的，祝某在上面签字只是代表有这么回事，不代表祝某去还是没去，因为高某是祝某的下属，祝某只是他的领导给他复核。2016年几月份记不清了，祝某和高某到过上诉人王总的老家协调过设备发货事宜，为这个事祝某也咨询过被上诉人公司的法务。证人祝某在催告函上签字虽然没有加盖被上诉人公章，但都请示过领导，领导说不用加盖公章，签字就行了。祝某代表被上诉人公司签订的《工业品买卖合同》中第十条规定，结算方式是提货前货款付到80%，祝某代表公司向上诉人主张过上述权利，但因为当时货不好,还不到提货的时间。被上诉人公司有专门的催发货人员向制造厂家催发货，被上诉人公司催发货人员向祝某说货好了的时候，祝某才向客户去催款，这是被上诉人公司内部的程序要求和规定。提货前付80%是付款在前，但是催货人员告诉我货好了在前，要货款在后。所有合同执行流程都是这样，无法提供证据证明。 对证人祝某证言，本院认定祝某系被上诉人工作人员，负责当事人双方之间的业务，其证实本案争议的设备没有生产出来，被上诉人不符合继续收取上诉人货款的条件，上诉人在法定期限内向被上诉人主张过权利，其证言效力要高于被上诉人现工作人员高某证言效力。本院予以采信。其他事实与原审查明一致。 本院认为，当事人对双方之间存在购销业务没有争议，对上诉人诉讼请求是否超过诉讼时效以及违约责任主体有争议。祝某系被上诉人工作人员，负责当事人双方之间的业务，其证实本案争议的设备没有生产出来，被上诉人不符合继续收取上诉人货款的条件，上诉人在法定期限内向被上诉人主张过权利，其证言效力要高于被上诉人现工作人员高某证言效力。上诉人提交的标明为2016年7月11日《催款通知书》的鉴定意见为：1、不能确定标称时间为“二0一六年七月十一”、落款为“青岛创兴齿轮有限公司”的《催款通知书》上打印字迹、手写字迹及公章印文的形成时间。2、送检的上述《催款通知书》原件经人为处理。该《催款通知书》是上诉人证明其诉讼请求没有超过诉讼时效的其中一份证据而非唯一证据，该证据不予采信，不影响其他证据效力。本案争议涉及的设备，自签订合同至今，接近七年时间，被上诉人没有证据证实该设备已经生产出来，具备交付设备和接收其余货款的条件，违法合同约定，被上诉人应当向上诉人返还已经收取的货款并支付利息。原审认定上诉人诉讼请求超过诉讼时效不当，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 变更平度市人民法院（2018）鲁0283民初3993号民事判决为： 被上诉人莱州正大经贸有限公司于判决生效后十日内返还上诉人青岛创兴齿轮有限公司人民币1000000元以及自2014年5月1日开始至判决生效之日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费22659元、二审案件受理费22659元，均由被上诉人莱州正大经贸有限公司承担。鉴定费1200元，由上诉人青岛创兴齿轮有限公司承担。 本判决为终审判决。 审判长  唐明光 审判员  胡金鳌 审判员  卞冬冬 二〇二〇年三月二十七日 法官助理 费晓宇 书记员隋欣孜