广东省广州市天河区人民法院民 事 判 决 书(2019)粤0106民初8970号原告：余石林，男，1954年4月27日出生，汉族，身份证住址湖北省罗田县。委托诉讼代理人：李丽英，广东穗卫律师事务所律师。被告：广东省电白建筑集团有限公司，住所地广东省茂名市电白区水东镇人民路91号。法定代表人：邵国钦。被告：叶桂平，男，1985年11月15日出生，汉族，身份证住址广州市海珠区。两被告共同委托诉讼代理人：王虎生，北京市盈科（广州）律师事务所律师。原告余石林与被告广东省电白建筑集团有限公司（以下简称电白公司）、叶桂平提供劳务者受害责任纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告余石林及其委托诉讼代理人李丽英,被告电白公司及被告叶桂平的共同委托诉讼代理人王虎生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。余石林向本院提出诉讼请求：电白公司和叶桂平向余石林支付人身损害赔偿金706565.96元，包括1.医疗费8945.56元，当庭增加2083.58元；2.误工费55457.14；3.护理费112266.67元；4.住院伙食补助费9200元;5.残疾赔偿金当庭变更为281908元；6.营养费50000元；7.交通费1905元；8.住宿费41400元；9.拆除内固定治疗费15900元；10.精神损害抚慰金100000元；11.鉴定费3500元；12.律师费24000元。事实与理由：2018年3月12日下午，余石林受叶桂平雇佣，到广州江源半岛工地做直螺纹工。2018年3月30日上午在项目二期工地操作直螺纹机器作业时，为躲让旁边吊车所吊的钢筋笼子而发生施工事故，左手被机器上转动的钢筋缠绕在一起，导致左上肢挫灭伤、左肱骨中下段开放性骨折、左尺桡骨开放性粉碎性骨折、左上肢肌腱软组织断裂伤、左上肢血管损伤、左上肢神经损伤、左侧肩胛骨骨折、左侧第5-10肋骨骨折、左下肺创作性湿肺，经住院治疗92天后，于2018年6月30日出院。2018年12月26日，广东远大司法鉴定所对余石林受伤情况作出《司法鉴定意见书》，鉴定余石林左肘关节及腕关节功能丧失达75%以上构成七级伤残，左手功能丧失30分构成九级伤残，6根肋骨骨折构成十级伤残。余石林在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，因叶桂平没有相应资质，故电白公司作为广州江源半岛项目的城建商、发包人，应当与叶桂平承担连带赔偿责任。电白公司和叶桂平共同答辩称：1.余石林提供的伤残鉴定报告书及司法鉴定意见书是单方制作的，单方委托进行的鉴定，未与电白公司和叶桂平协商一致共同委托，也不是法院依法委托的，即余石林所依据的司法鉴定意见书并未通过法定的程序进行确定，电白公司和叶桂平不予认可。另外按照道交事故受伤人员伤残评定第3.2条规定，评定时机应以事故直接所致的损伤或却因损伤治疗终结为准，也就是说目前余石林所提供的司法鉴定意见书受理时间，余石林的伤残治疗并未终结，余石林的治疗终结时间未到，鉴定意见违反相关规定。另外在该鉴定意见书的第5大点第5小点写明“现内固定物尚存体内，择期时间拆除”，也就是说余石林单方委托鉴定时伤口并未完全愈合，治疗临床效果也未确定，损伤的治疗也未终结，因此其伤残等级依法应待治疗终结后再行评定，此鉴定意见书不应作为认定余石林伤残等级的依据，需要重新鉴定，我方希望法庭能够让双方共同委托指定鉴定。2.根据《侵权责任法》第26条规定，余石林对损害事故的发生有明显过错。余石林的年纪已到65周岁，远超过退休年纪，年事已高，仍然在建筑工地从事较重的工作及对可能面临的较高风险估计不足；同时根据余石林自身所出具的证明，是因为余石林佩戴的自制手套被钢筋缠绕导致事故发生，存在疏忽大意的过失，应当承担相应的过错责任。3.余石林所有住院治疗费用共180391.59元均由电白公司和叶桂平承担，至于后面有医嘱的医疗费予以确认，但没有医嘱自行到药房购买药品的费用不予确认，同时也为余石林支付了住院期间护理费12300元，生活费12000元，我方已在余石林发生事故的时候尽到了救助及治疗的义务，而余石林对于事故的发生存在自身的过失，希望法庭能够从司法鉴定意见书、余石林自身的过失进行确认。4.此外关于损害赔偿的计算标准有异议，医疗费要按医嘱；误工费以2000元/月计算，余石林每月工资2000元；护理费已支付，不需要再支付；住院伙食补助费认可；残疾赔偿金应按农村标准计算；精神抚慰金有异议。营养费酌情2000元；交通费同意余石林的请求；住宿费没有发票；拆除内固定治疗费暂时不予确认；伤残鉴定费不予认可。经审理查明：2018年3月30日上午，余石林在广州江源半岛工地项目二期工地操作直螺纹机器作业时，为躲让旁边吊车所吊的钢筋笼子而发生施工事故，事故致余石林受伤。余石林受伤后被送往南方医科大学第三附属医院治疗，住院日期为2018年3月30日，出院日期2018年6月30日，住院天数92天；入院、出院诊断为左上肢挫灭伤、左肱骨中下段开放性骨折、左尺桡骨开放性粉碎性骨折、左上肢肌腱软组织断裂伤、左上肢血管损伤、左上肢神经损伤、左侧肩胛骨骨折、左侧第5-10肋骨骨折、左下肺创作性湿肺。出院医嘱：注意休息，加强营养；支具保护至术后8周；出院后1月、2月、3月、6月门诊复查；出院带药双骨三子胶囊、乐松、天金格胶囊、氟比洛芬贴膏。在庭审中电白公司和叶桂平主张其承担余石林住院期间医疗费用180391.59元；余石林主张自行支付住院期间医疗费用及后期药品购买费用8945.56元、2083.58元。电白公司和叶桂平主张支付了余石林住院期间护理费12300元，生活费12000元。余石林称护理费真实性予以确认；关于生活费，当时只支付了2000元生活费，并不是12000元，至于10000元是开发商老板看余石林时支付的现金，与电白公司和叶桂平是没有关系的。2018年12月26日，广东远大司法鉴定所出具《鉴定意见书》，余石林为此支付鉴定费3500元。庭审中，电白公司和叶桂平对此鉴定意见书不予认可。电白公司于2019年6月9日申请重新鉴定。2019年12月1日，广东华生司法鉴定中心出具《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：余石林左肘关节活动受限评定为十级伤残，左腕关节活动受限评定为八级伤残，左手指活动受限评定为九级伤残，肋骨骨折评定为十级伤残。电白公司支付鉴定费1956元。余石林提交居委会及物业公司出具的《证明》，证明其在城镇居住满一年。在庭审中，余石林主张其工资实际约定是6000元-7000元（每天280元，按工作日结算），并非劳动合同约定的2000元。电白公司和叶桂平辩称劳动合同证明原、被告双方之间存在劳动雇佣关系，余石林工资为2000元/月，计算误工费应以此为标准。余石林申请证人黄某（系其工友）出庭作证。黄某部分证言如下：“余石林委托诉讼代理人：你是否知道叶桂平给原告的工资收入是多少？证人：每天280元。余石林委托诉讼代理人：你的工钱多少？证人：都一样。电白公司和叶桂平共同委托讼代理人：证人，事发时是否是因为余石林戴着线手套，线手套脱线被钢丝挂住，导致手卷进搅石机？证人：对。电白公司和叶桂平共同委托讼代理人：现场管理人员是否在第一时间对余石林进行抢救？证人：是的。电白公司和叶桂平共同委托讼代理人：现当庭出示一份证明，是否你所写的证明？证人：签字是我的，但字体不是我写的。电白公司和叶桂平共同委托讼代理人代：证明的事实是否这个事实？证人：是的。余石林委托诉讼代理人：补充问一下证人，上面的证明内容是否你所书写的？证人：不是。余石林委托诉讼代理人：你只是在余石林受伤后看到他的手套被钢筋勾住？证人：我看见的时候余石林的手断了。余石林委托诉讼代理人代：你如何知道手套勾着钢筋？证人：证明内容不是我所写的，我去到的时候余石林被其他工友挪了30米左右。”电白公司和叶桂平共同提交经余石林签名的《证明》，内容为：本人余石林……于2018年3月30日上午十点钟左右，在电白公司江源半岛花园二期施工现场进行钢筋开丝牙时，由于自己佩戴的手套被开丝机上的钢筋边缘铁梢勾住，急脱不了，不慎被开丝机把左手扭伤受伤，现场管理人员也在第一时间对我本人施救……本院认为，余石林从事叶桂平安排的劳务活动，余石林与叶桂平之间属于劳务雇佣关系。电白公司为实际用工单位，叶桂平与电白公司形成的是承揽关系，即电白公司作为定作人将相关劳务工作交于承揽人叶桂平。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。叶桂平作为余石林的雇主，余石林在从事施工工作中遭受人身损害，雇主叶桂平应当承担赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。在本案中，叶桂平在应当知道余石林年事已高的风险和佩戴手套要求的情况下，仍然雇佣余石林，且未能举证证明余石林操作过程中存在过错，叶桂平应承担100%的责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：承揽人在完成工作中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。叶桂平作为个人，明显并不具备相应资质，电白公司存在选任过失，应当在叶桂平承担赔偿责任的范围内承担相应比例的补充清偿责任。鉴于电白公司和叶桂平均未举证证明其各自已经支付的费用，致本院无法核算各自应当承担的数额。应承担举证不能的不利后果，从保护提供劳务者角度出发，余石林的损失应由电白公司和叶桂平承担连带赔偿责任。结合余石林的诉请，本院审核余石林的损失如下：1.医疗费：电白公司和叶桂平主张其承担余石林住院期间医疗费用180391.59元；余石林主张自行支付住院期间医疗费用及后期药品购买费用8945.56元、2083.58元。均有相应票据为证，自行购买药品虽无医嘱，确实与伤情治疗相关，本院予以支持。医疗费合计191420.73元。2.误工费：余石林住院92天，出院医嘱为支具保护至术后8周。结合证人证言，本院认定余石林工资为280元/天。核算误工费为41440元（280元/天×148天）。3.护理费：本院核算护理费为20520元（150元/天×92天+120元/天×56天）。4.住院伙食补助费：余石林住院92天，主张9200元，符合法律规定，本院予以支持;5.残疾赔偿金：余石林提供了在城镇居住满一年的证明，其定残之日已年满65周岁，按照2018年度城镇居民人均可支配收入42066元/年的标准计算15年即214536.6元（42066元/年×15年×34%）；6.营养费：结合电白公司和叶桂平答辩意见，本院支持2000元；7.交通费：1905元，有相应票据为证，本院予以支持；8.住宿费：余石林未提供相应的票据，应承担举证不能的不利法律后果，本院不予支持。9.拆除内固定治疗费：该费用尚未实际发生、未有医嘱且白公司和叶桂平均不予认可，本院不予支持。10.精神损害抚慰金：本院支持34000元（100000元×34%）；11.鉴定费：第一次鉴定费3500元，因鉴定意见未被采纳，本院不予支持；重新鉴定费用1956元，电白公司已支付，本院予以确认。12.律师费：余石林未提供证据有约定，且该费用为非必要诉讼支出，本院不予支持。综上，余石林的损失为：医疗费191420.73元，误工费41440元，护理费20520元，住院伙食补助费9200元，残疾赔偿金214536.6元，营养费2000元，交通费1905元，鉴定费1956元，合计482978.33元。扣除电白公司和叶桂平已支付的住院期间医疗费用180391.59元、护理费12300元及电白公司已支付重新鉴定费用1956元。关于电白公司和叶桂平主张已经支付12000元生活费，因无证据，余石林只确认2000元，本院认定为2000元。因此，核算余石林上述的最后损失合计为286330.74元。此外本院支持精神损害抚慰金34000元，合计320330.74元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条第一款、第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，本院判决如下：一、自本判决发生法律效力之日起10日内，被告叶桂平向原告余石林支付受害赔偿款合计320330.74元；二、被告广东省电白建筑集团有限公司对上述款项承担连带责任；三、驳回原告余石林的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行上述义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10865元，由原告余石林负担4760元；被告叶桂平负担6105元，被告广东省电白建筑集团有限公司对此承担连带责任。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。审 判 长  赵飞龙人民陪审员  张 祥人民陪审员  周乐清二〇二〇年三月十三日书 记 员  黄 娟