陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）陕01民终15204号上诉人（原审原告）：谢军，男，汉族，1965年10月18日出生，现住西安市未央区。委托诉讼代理人：黄建东，北京大成（西安）律师事务所律师。委托诉讼代理人：肖悦，北京大成（西安）律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：陕西九洲商务旅游有限公司，住所地：陕西省西安市新城区尚勤路东七八路商业广场一层1-4（3）。法定代表人：赵亚利，该公司董事长。委托诉讼代理人：鹿小光，陕西国友律师事务所律师。委托诉讼代理人：丁林，该公司员工。原审第三人：陕西恒丰汽车运输集团有限公司，住所地：陕西省西安市雁塔区朱雀大街南延伸段1幢2单元20112室。法定代表人：董甜，该公司总经理。委托诉讼代理人：岳新义，该公司员工。上诉人谢军因与被上诉人陕西九洲商务旅游有限公司（以下简称“九洲旅游公司”）、原审第三人陕西恒丰汽车运输集团有限公司（以下简称“恒丰运输公司”）劳动争议纠纷一案，不服西安市新城区人民法院（2019）陕0102民初4741号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。谢军上诉请求：1．撤销一审民事判决。2．改判九洲旅游公司支付谢军2015年1月1日至2017年8月2日工资258333.33元。3．改判九洲旅游公司支付谢军2016年8月至2017年7月的带薪年休假工资11494.25元。4．改判九洲旅游公司支付谢军解除劳动合同经济补偿金104166.66元。5．改判九洲旅游公司为谢军补办2005年4月至2017年8月养老、医疗、工伤、失业、生育保险并补缴保险费。本案一、二审诉讼费用由九洲旅游公司承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。本案是发回重审案件，在事实清楚的情况下，一审法院再次违背事实，违反法律规定，驳回了谢军的诉讼请求。原一审判决以谢军与第三人恒丰运输公司签订了《城南管理所辖区驾驶员履历表》、《驾驶员聘用申请表》等文书，认为谢军应当是与恒丰运输公司存在劳动关系而非与九洲旅游公司存在劳动关系，驳回了谢军的一审诉讼请求。谢军第一次上诉后，提供的证据均能证明谢军为九洲旅游公司提供了劳动，九洲旅游公司向谢军支付过部分薪酬，双方具有管理与被管理的关系，对于谢军与恒丰运输公司所签订的一系列文书合同，谢军也明确说明是其作为公司车队队长，将赵亚利以个人名义购买而为公司运送游客的陕Ａ×××××宇通牌大型普通客车挂靠在恒丰运输公司，为办理该车辆营运手续所签，并非与恒丰运输公司存在劳动关系。本案发回重审后，追加了恒丰运输公司作为第三人，而恒丰运输公司出庭后与谢军的陈述完全一致：谢军是为给九洲旅游公司相应车辆办理营运手续签订上述一系文书，并非与恒丰运输公司存在劳动关系，谢军是九洲旅游公司的员工而不是恒丰运输公司的员工。重审一审过程中，谢军、九洲旅游公司及恒丰运输公司三方对于谢军与九洲旅游公司具有劳动关系最终已经没有争议，只是对于支付工资、补偿数额存在争议。一审调解过程中，双方意见分歧较大。二、谢军多年来一直在九洲旅游公司担任副总和车队队长，有大量的工作记录、员工证言以及九洲旅游公司法定代表人向谢军转账支付工资的记录，同时还提供了九洲旅游公司西安元朔路分公司的工商登记档案，当中九洲旅游公司盖章的分公司负责人任职文件，以及分公司负责人由谢军变更为余传师的任命书，不仅加盖公司公章而且有法定代表人赵亚利的签字，均能证明谢军与九洲旅游公司具有劳动关系。谢军有明确的证据能够证明其为九洲旅游公司工作，接受九洲旅游公司管理，领取九洲旅游公司薪酬。九洲旅游公司辩称，其公司与谢军之间不存在劳动关系，谢军的诉请没有事实与法律依据，一审法院认定事实清楚，证据确凿、适用法律正确，程序合法，请求驳回谢军上诉请求，维持一审判决。恒丰运输公司述称，谢军与其不存在劳动关系，谢军是为赵亚利工作。谢军向一审法院起诉请求：1．九洲旅游公司支付谢军2015年1月1日至2017年8月2日的工资258333.33元（100000元×2+100000元÷12×7）；2．九洲旅游公司支付谢军2016年8月至2017年7月的带薪年休假工资11494.25元（100000元÷12÷21.75×10×300%）；3．九洲旅游公司支付谢军解除劳动合同经济补偿金104166.66元；4．九洲旅游公司为谢军补办2005年4月至2017年8月养老、医疗、工伤、失业、生育保险，并补缴保险费。一审法院认定事实：2005年4月2日，谢军经介绍跟随赵亚利为秦达公司开车。2014年10月21日，赵亚利购买九洲旅游公司的股权，任执行董事兼总经理。查明谢军1986年在西安木材公司工作，2003年在秦达公司工作，2011年在交运工作，2015年5月起在恒丰运输公司工作，是谢军的真实履历，虽然谢军与恒丰运输公司签署了聘用合同但没有向谢军发过工资。谢军驾驶的车辆均系赵亚利个人全款购买的车辆。以上事实有九洲旅游公司工商变更档案材料、恒丰运输公司《驾驶员聘用申请表》、《驾驶员岗前培训记录表》、《驾驶员面对面谈话记录表》、《驾驶员聘用合同》、《驾驶员解除聘用记录》、新城区劳动争议仲裁委员会庭审笔录等证据在卷佐证。一审法院认为，劳动关系是否成立的主要判断依据是劳动者是否向用人单位提供劳动、用人单位是否支付工资、双方是否有劳动法上的管理与被管理关系。本案中，谢军未提供证据证明其向九洲旅游公司或第三人提供了劳动，九洲旅游公司或第三人支付了劳动报酬，也未提供证据证明双方具有管理与被管理的关系，因此谢军与九洲旅游公司及第三人之间从证据上分析均不具有劳动关系，谢军的诉讼请求无事实及法律依据，依法不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：驳回原告谢军的诉讼请求。案件受理费10元，由原告谢军负担。二审经审理查明，赵亚利系九洲旅游公司法定代表人。九洲旅游公司经营旅游业务没有自营车辆，所使用车辆系赵亚利私人购买的车辆，车辆挂靠在恒丰运输公司或其他运输公司名下，每年给挂靠公司交纳管理费。恒丰运输公司称赵亚利购买多辆客车挂靠在其名下，恒丰运输公司对挂靠车辆收取管理费，挂靠车辆的收益归实际拥有人赵亚利，车辆的驾驶员都是赵亚利介绍的，报酬也是赵亚利发放。其中车牌号为陕Ａ×××××的旅游轿车是赵亚利全额出资购买的挂靠在恒丰运输公司名下的公户私营车辆，谢军与恒丰运输公司签署了陕西旅游客运线路经营合同，赵亚利向恒丰运输公司交纳该车的管理费、保险费、安全基金。恒丰运输公司和谢军均称为办理车辆运营证，恒丰运输公司依照运管所要求，与谢军签订了城南管理所辖区驾驶员履历表、驾驶员聘用合同及驾驶员解除聘用记录等书面文件。恒丰运输公司称其从未向谢军发放过工资报酬，恒丰运输公司与谢军之间没有劳动关系。九洲旅游公司称谢军是赵亚利的司机，是挂靠在恒丰运输公司的司机。谢军称其代表九洲旅游公司法定代表人赵亚利办理了陕Ａ×××××旅游轿车的挂靠事宜，其与恒丰运输公司之间没有劳动关系，恒丰运输公司也从未向其发放过报酬。另查明，九洲旅游公司于2017年3月20日登记成立九洲旅游公司西安元朔路分公司，该分公司营业执照登记的负责人为谢军。九洲旅游公司亦出具有分公司负责人任职文件，任命谢军为该分公司负责人。该分公司工商登记申请信息中显示联络员和财务负责人均为谢军。2018年8月3日该分公司负责人由谢军变更为余传师。2018年12月5日，该分公司注销。九洲旅游公司称因谢军和赵亚利相识时间长，给谢军帮忙招揽业务，让其去该分公司任负责人，但该分公司没有经营就关门了。谢军称成立该分公司是赵亚利安排和决定的，该分公司不是给其帮忙成立的。赵亚利安排其去办理该分公司的成立事宜，房费是赵亚利支付的。谢军采买的办公用用品，赵亚利微信转账支付的相关费用。再查明，自2014年8月10日起至2017年7月27日，赵亚利与谢军相互之间有数十次转账记录。2015年2月25日赵亚利向谢军银行转账50000元，谢军称该笔款项是其2014年半年工资。其余款项是赵亚利向其借款进行团费等费用的垫付款及偿还给其垫付款。九洲旅游公司称赵亚利与谢军之间的金钱往来是赵亚利向谢军借钱买车以及谢军替九洲旅游公司回收的旅游款项，赵亚利与谢军之间是借贷关系。谢军称其于2017年8月2日因九洲旅游公司拖欠其工资，未为其缴纳社会保险，不再为九洲旅游公司提供劳动。九洲旅游公司称谢军于2017年8月2日不再开车。一审法院查明的其余事实属实，本院予以确认。上述事实，有陕西旅游客运线路经营合同、陕西九洲商务旅游公司西安元朔路分公司营业执照、工商登记信息、分公司负责人任职文件、银行转账记录以及微信转账记录、费用收据、当事人陈述等在卷佐证。本院认为，根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条之规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，九洲旅游公司与谢军之间是否存在劳动关系，双方存在争议。九洲旅游公司认为其与谢军之间不存在劳动关系，谢军与恒丰运输公司之间存在劳动关系，双方签订了驾驶员聘用合同。车牌号为陕Ａ×××××的旅游轿车是赵亚利全额出资购买的挂靠在恒丰运输公司名下的公户私营车辆，谢军与恒丰运输公司签署了陕西旅游客运线路经营合同，赵亚利向恒丰运输公司交纳该车的管理费、保险费、安全基金。恒丰运输公司和谢军均称双方之间没有劳动关系，为了办理车辆运营证，恒丰运输公司依照运管所要求与谢军签订了城南管理所辖区驾驶员履历表、驾驶员聘用合同等书面文件，但恒丰运输公司从未向谢军发放过工资报酬。根据上述通知的规定，谢军与恒丰运输公司之间不具备劳动关系成立要件。赵亚利系九洲旅游公司的法定代表人，并且以九洲旅游公司名义从事旅游做团业务，该公司经营旅游业务没有自营车辆，所使用车辆包括车牌号为陕Ａ×××××的旅游轿车系赵亚利私人购买的车辆，车辆挂靠在恒丰运输公司或其他运输公司名下。九洲旅游公司虽称谢军是车牌号为陕Ａ×××××旅游轿车的司机，是为赵亚利个人开车，但九洲旅游公司未提供有效证据证明谢军是为赵亚利私人事务工作。谢军代赵亚利回收和垫付旅游款项，从事属于九洲旅游公司的业务组成部分，谢军接受九洲旅游公司法定代表人赵亚利的管理，九洲旅游公司虽然否认赵亚利向谢军银行转账的50000元是谢军的劳动报酬，但并未提供证据予以反驳。九洲旅游公司于2017年3月20日登记成立九洲旅游公司西安元朔路分公司，该分公司营业执照登记的负责人为谢军。九洲旅游公司亦出具有分公司负责人任职文件，任命谢军为该分公司负责人。根据上述通知的规定，谢军与九洲旅游公司之间具备劳动关系成立要件，双方存在事实劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款之规定，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。谢军主张九洲旅游公司向其支付2015年1月1日至2017年8月2日的工资258333.33元，九洲旅游公司辩称其与谢军不存在劳动关系，无需向谢军支付工资，该辩称理由不能成立，本院不予采信。根据《劳动人事争议仲裁办案规则》第十七条之规定，当事人对自己提出的主张有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。工资表属于九洲旅游公司掌握管理，九洲旅游公司未提供证据证明谢军的工资数额，应承担不利后果。谢军虽称其年薪100000元，但亦未提供充分有效的证据予以证明。故本院以西安市在岗职工平均工资的标准计算谢军的月工资标准和离职前12个月平均工资。2015年西安市在岗职工年平均工资为63193元，2016年西安市在岗职工年平均工资为69611元，2017年西安市在岗职工年平均工资为77774元。谢军于2017年8月2日离职，离职前月平均工资为6197.73元。综上，谢军的该项上诉请求，本院予以部分支持。九洲旅游公司应向谢军支付2015年1月1日至2017年8月2日的工资178768.16元（63193元+69611元+6481.17元/月×7个月+6481.17元/月÷21.75天×2天）。关于谢军主张的2016年8月至2017年7月带薪年休假工资11494.25元的请求，根据《职工带薪年休假条例》第二条之规定，职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假。第三条第一款规定，职工累计工作已满十年不满20年的，年休假10天。本案中，谢军于2005年4月2日跟随赵亚利为秦达公司开车，其符合享受10天带薪年休假的条件，九洲旅游公司未为谢军安排年休假，谢军主张离职前一年10天未休年休假工资的请求能够成立，但其主张的未休年休假工资数额计算有误，本院予以部分支持。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第一款之规定，用人单位对职工应休未休年休假天数，按照职工日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。故九洲旅游公司应当向谢军支付2016年8月至2017年7月未休年休假工资5699.06元（6197.73元÷21.75天×10天×200%）。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）项、第（三）项、第四十六条第（一）项之规定，用人单位有未及时足额支付劳动报酬的或未依法为劳动者缴纳社会保险费的情形之一的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案中，谢军在九洲旅游公司处工作期间，九洲旅游公司存在未及时足额支付谢军劳动报酬以及未给谢军办理缴纳各种社会保险的情形，谢军以此为由解除劳动关系并要求九洲旅游公司支付经济补偿，符合上述法律规定的用人单位应当向劳动者支付经济补偿金的情形，故谢军主张经济补偿金的请求能够成立。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款、第三款之规定，经济补偿按照劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按照一年计算；月工资是指劳动者在劳动合同解除或终止前十二个月的平均工资。关于谢军的工作年限问题，谢军自2014年10月入职九洲旅游公司工作，2017年8月2日离开九洲旅游公司，其工作年限为2年9个月，离职前月平均工资为6197.73元。综上，九洲旅游公司应向谢军支付经济补偿金18593.19元（6197.73元×3个月）。谢军要求九洲旅游公司支付其解除劳动合同经济补偿金104166.66元的请求，本院予以部分支持。补办补缴社会保险费不属于人民法院受案范围，本院不予不予处理。综上所述，谢军的上诉请求部分成立，本院予以支持。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十八条第一款第（二）项、第（三）项、第四十六条第（一）项、第四十七条第一款、第三款，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条第一款，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销西安市新城区人民法院（2019）陕0102民初4741号民事判决。二、陕西九洲商务旅游有限公司于本判决生效之日起15日内向谢军支付工资178768.16元。三、陕西九洲商务旅游有限公司于本判决生效之日起15日内向谢军支付未休年休假工资5699.06元。四、陕西九洲商务旅游有限公司于本判决生效之日起15日内向谢军支付经济补偿金18593.19元。五、驳回谢军其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费20元，由陕西九洲商务旅游有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  王 峰审 判 员  刘春梅审 判 员  范水艳二〇二〇年三月九日法官助理  郭振祥书 记 员  师 丹