甘肃省兰州市城关区人民法院民 事 判 决 书（2019）甘0102民初13249号原告：甘肃雄意律师事务所，住所地兰州市城关区东岗西路305号。负责人：安利，该律所主任。被告：甘肃冠顺劳务有限公司，住所地兰州市城关区张苏滩800号商科大厦2号楼3002室。法定代表人：王钦朝，该公司总经理。委托诉讼代理人：王伟，甘肃金城律师事务所律师。委托诉讼代理人：王正明，甘肃金城律师事务所律师。被告：王钦朝，男，1973年12月18日出生，汉族，住福建省福州市仓山区。委托诉讼代理人：王伟，甘肃金城律师事务所律师。委托诉讼代理人：王正明，甘肃金城律师事务所律师。原告甘肃雄意律师事务所诉被告甘肃冠顺劳务有限公司、王钦朝委托合同纠纷一案，本院于2019年11月12日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告甘肃雄意律师事务所负责人安利，被告甘肃冠顺劳务有限公司、王钦朝共同委托诉讼代理人王伟、王正明到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告甘肃雄意律师事务所向本院提出诉讼请求：1.依法请求本案二被告即可承担合同约定的1996000元的违约金。2.本案诉讼费及相关费用全部由二被告承担。事实和理由：2019年5月7日原被告达成代理劳务欠款纠纷一案的诉讼合同，第一份合同是一般代理（见证据1），在此基础上原告履行自己的代理义务，积极前往平凉市中级人民法院申请诉前保全并冻结被诉人（中铁18局集团公司平凉（华亭）至天水高速公路项目PT2标项目经理部）账户，冻结近16000000元，代理人的行为进入实质性阶段和成果，取得了代理诉求价值的基础。但此时原告并未收到被告应付给原告的代理费。且在此被告人王钦朝于2019年5月19日向原告提出修改合同的建议，在原被告协商的基础上达成了“附条件”的风险代理协议，（见证据2）原告并未因修改代理协议怠慢代理行为，将被诉人在兰州市中级人民法院正式立案起诉，并申请保全措施新冻结了“甘肃省公路建设管理集团”的账户，有效冻结数额近111万。因代理人尽心尽力的代理行为促使两家被诉人主动找本案被告人王钦朝以求和解，据被告讲；被诉人甘肃省公路建设管理集团愿与其达成“代付履行协议”。在此乐观的情况下，被告王钦朝向原告再此提出修改代理合同的请求，原告给予了拒绝，但代理行为继续延续，未发生解除合同的法律事件。现本案被告已将原告代理的案件撤诉，但未履行支付原告的代理费。鉴于此，原告认为以上被告毫无诚信不履行合同约定的义务，既不履行原告的基本代理费，也必将不会自觉遵守违约时的失信惩罚约定，既违约金。综上所述，原告认为被告不履行支付代理费的行为是有违代理合同的基本规定，并且两份合同有法律上的关联和不抵触性，原告在代理过程中付出了必要的智力和体力劳动，两次昼夜兼程前往平凉办案，并取得了一定的决定性成效，为另案的被诉人与本案的被告达成庭外和解创造了不可替代的条件，被告无理由拒付原告的代理费，因为第二次的风险代理合同是有附加条件的，并且不违背法律和自愿的原则。在此当下原告还将要求被告支付合同约定的违约金，望贵院支持原告的判为所请。被告甘肃冠顺劳务有限公司辩称：一、原告并未完成委托代理合同约定的义务，且合同约定的支付代理费的条件尚未成就，原告要求被告冠顺公司支付代理费和违约金的主张与合同约定不符，该主张没有事实和法律依据。（一）原告与被告冠顺公司约定的代理方式为风险代理，其请求支付代理费的前提是完成代理的法律事务。本案中，原告并未完成委托代理事务，其请求支付代理费和违约金没有事实依据。所谓风险代理收费是指受托人与委托人约定，委托人可以事先不支付费用，待委托的法律事务达到约定目标之后，委托人再按合同约定向受托人支付法律服务费的收费方式，因此，完成约定的委托代理事项是取得代理费的前提条件。本案中，原告并未完成合同约定的服务事项，且原告因为法律方案制定错误，致使被告冠顺公司的涉诉案件在平凉市中级人民法院与兰州市中级人民法院之间多次进行财产保全查封、与解封工作，不仅耽误了被告冠顺公司的诉讼时间，花费了诉讼成本，还因解除在平凉市中级人民法院保全的中铁十八局集团平凉（华亭）至天水高速公路项目PT2标项目经理部的账户，导致解封后中铁十八局集团平凉（华亭）至天水高速公路项目PT2标项目经理部的账户内的款项流失且被其他人民法院保全，严重损害了原告的诉讼权益，致使被告冠顺公司的诉讼目的不能实现。因此，原告在没有完成委托代理合同项下最核心的义务的情况下，其请求支付代理费没有事实依据。（二）合同约定的支付代理费的条件尚未成就，原告诉请支付代理费和违约金的主张不符合合同约定的条件。1.根据被告冠顺公司与原告签订的《风险代理合同》第二条约定：“代理形式为风险代理，收费比例为判决结案20%，调解结案为10%，代理标的额为3986万元，最终以结案标准额度为依据”。根据该约定可知：首先，当原告通过代理行为使被告冠顺公司诉甘肃省公路建设管理集团有限公司、中铁十八局集团平凉（华亭）至天水高速公路项目PT2标项目经理部、中铁十八局集团第四工程有限公司、中铁十八局集团有限公司劳务合同纠纷案件以判决方式结案的，按照20%收取，以调解方式结案的，按照10%收取。而事实上，被告冠顺公司诉甘肃省公路建设管理集团有限公司、中铁十八局集团平凉（华亭）至天水高速公路项目PT2标项目经理部、中铁十八局集团第四工程有限公司、中铁十八局集团有限公司劳务合同纠纷案件最终以撤诉方式暂停诉讼，并不存在以判决或调解结案的事实情形，即原告根据《风险代理合同》请求支付代理费不符合合同约定的最基础、最核心的事实条件。其次，原告与被告冠顺公司约定最终以结案标准为依据，而所涉劳务纠纷案件，至今未结案，不存在结案标准额度，原告请求支付律师费缺乏计算依据。2.案涉《风险代理合同》第四条约定：“甲方付费方式为每到一笔案件款项自第三日起按照已约定比率付给乙方”。但在本案中，被告冠顺公司并没有基于判决或调解取得任何款项，故原告请求被告冠顺公司向其支付代理费的条件不存在，亦缺乏事实依据。3.根据《律师服务收费管理办法》及《甘肃省律师服务收费指导意见》的相关规定可知，代理案件收费存在两种形式，即一般代理收费和风险代理收费，而风险代理收费是在委托的法律事务达到约定目标之后，才按约定支付代理费。本案中，案涉《风险代理合同》中约定的代理方式为风险代理，而第九条却约定“如甲方刻意解除本合同，甲方需向乙方支付普通（一般）代理5%的代理费，该代理费为诉讼标的5%”，即该约定属于一般代理收费与风险代理收费的交叉，不符合相关规定，对合同双方没有约束力。同时，按照《风险代理合同》第九条约定支付代理费的前提为甲方（被告冠顺公司）刻意解除本合同，本案中被告冠顺公司冠顺公司不存在刻意解除合同的情形，即原告诉请被告冠顺公司据此约定向其支付代理费，没有事实前提。4.《风险代理合同》第7条约定如出现被告冠顺公司冠顺公司撤销、庭外和解等情况不影响原告的收费，但在《风险代理合同》中既约定了风险代理代理费支付标准，也约定了一般代理代理费支付标准，上述第7条约定并未对出现被告冠顺公司冠顺公司撤销、庭外和解等情况下，是不影响风险代理方式的代理费，还是不影响一般代理方式的代理费进行明确约定。因此，本案中既不存在支付代理费的基础，又不存在支付代理费的前提条件，原告依据《风险代理合同》请求被告冠顺公司支付代理费和违约金没有事实和法律依据，依法应当予以驳回。（三）抛开被告冠顺公司是否违约这一承担违约责任的前提，仅就原告主张的违约金数额而言，是其主张的代理费金额的一倍，这明显属于过分高于损失，应当依法予以减少。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：“……约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院适当减少。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第二款规定：当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案中，原告在请求被告冠顺公司支付的代理费案件中，要求被告冠顺公司支付的代理费数额为1996000元，而在本案中要求被告冠顺公司支付违约金的数额亦为1996000元，即为代理费金额的一倍。根据上述法律规定可知，其主张的违约金数额明显超过其主张损失的30%，属于上述规定过分高于造成的损失的情形。因此，即使在不考虑被告冠顺公司是否应当支付律师代理费和承担违约金的情况下，单从本案原告主张的违约金数额这一诉讼请求数额本身而言，其就不符合法律规定，也缺乏基础的事实依据，应当不予支持，应当依法予以减少。二、原告以非法占有为目的，欺骗被告冠顺公司向其支付代理费之外的费用，已经涉嫌刑事犯罪，请求人民法院依法将本案移送公安机关处理或中止对本案的审理。原告在代理被告冠顺公司诉甘肃省公路建设管理集团有限公司、中铁十八局集团平凉（华亭）至天水高速公路项目PT2标项目经理部、中铁十八局集团第四工程有限公司、中铁十八局集团有限公司劳务合同纠纷案件过程中，以被告冠顺公司起诉案件需要前期铺垫为由，要求被告冠顺公司提供大额现金，原告获取该资金后，将该资金据为己有，至今尚未归还。被告冠顺公司认为，原告以非法占有为目的，骗取被告冠顺公司的财物后据为己有，其行为已经涉嫌刑事犯罪，请求人民法院依法将本案移送公安机关处理或中止对本案的审理。综上所述，原告并未完成合同约定的代理义务，不具有支付代理费的基础及前提条件，原告请求被告冠顺公司支付代理费和违约金没有事实和法律依据。原告以非法占有为目的骗取被告冠顺公司财物的行为已经涉嫌刑事犯罪，应当依法移交公安机关处理或将本案中止审理。被告王钦朝辩称：被告王钦朝并非本案适格被告，原告起诉被告王钦朝没有事实和法律根据。根据原告提起本案诉讼所依据的《风险代理合同》可知，该合同的双方主体为甘肃冠顺劳务有限公司（甲方）与甘肃雄意律师事务所（乙方），被告王钦朝并非该合同的一方主体，不享有该合同权利，亦不承担该合同义务，原告起诉被告王钦朝没有事实和法律依据。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，原告甘肃雄意律师事务所向本院提交了如下证据：1.《雄意律师事务所律师咨询、代理民事合同》；2.《风险代理合同》；3.平凉市中级人民法院民事裁定书（案号：（2019）甘08财保8号）；4.平凉市中级人民法院保全案件执行情况告知书（案号（2019）甘08执保21号）;5.兰州市中级人民法院（2019）甘01民初361号《民事裁定书》。被告甘肃冠顺劳务有限公司、王钦朝共同向本院提交了如下证据：1.《风险代理合同》；2.平凉市中级人民法院（2019）甘08财保8号《民事裁定书》、平凉市中级人民法院（2019）甘08财保8号之一《民事裁定书》、兰州市中级人民法院（2019）甘01民初361号《民事裁定书》、兰州市中级人民法院协助查询存款通知书（回执及存根）、兰州市中级人民法院协助冻结存款通知书（回执及存根）、兰州市中级人民法院（2019）甘01民初361号之一《民事裁定书》、兰州市中级人民法院（2019）甘01民初361号之二《民事裁定书》；3.《中国建设银行银行卡客户交易明细清单》、手机短信截屏、光盘两张。本院组织当事人对上述证据进行了证据交换和质证，根据证据的真实性、合法性、关联性对能够证明案件事实的证据和事实予以确认，并在卷佐证。通过对原被告提交的证据分析，本院经审理认定事实如下：被告甘肃冠顺劳务有限公司与案外人甘肃省公路建设集团有限公司、中铁十八局集团平凉（华亭）至天水高速公路项目PT2标项目经理部、中铁十八局集团有限公司、中铁十八局集团第四工程有限公司之间存在劳务合同纠纷，2019年5月7日，原告与被告甘肃冠顺劳务有限公司签订《雄意律师事务所律师咨询、代理民事合同》，约定被告甘肃冠顺劳务有限公司委托原告作为上述劳务合同纠纷案件的代理人。2019年5月20日，原告与被告甘肃冠顺劳务有限公司就上述劳务合同纠纷案件代理事宜，协商重新签订《风险代理合同》，约定：被告甘肃冠顺劳务有限公司委托原告办理有关被告甘肃冠顺劳务有限公司上述劳务合同纠纷案件，原告指派安利律师办理此案。代理形式为风险代理，收费比例为判决结案20%，调解结案10%，代理标的额为3986万元，最终以结案标准额度为依据。被告甘肃冠顺劳务有限公司付费方式为每到一笔案件款项，自第三日起按照已约定比例支付原告。如果被告甘肃冠顺劳务有限公司违约，则向原告承担收费标准一倍的违约金。如果出现被告甘肃冠顺劳务有限公司撤销、庭外和解等情况不影响原告的收费。如果被告甘肃冠顺劳务有限公司刻意解除《风险代理合同》，被告甘肃冠顺劳务有限公司需向原告支付普通（一般）代理费5%的代理费，该代理费为诉讼标的的5%，且被告甘肃冠顺劳务有限公司付费自解除之日第二日开始，如被告甘肃冠顺劳务有限公司不按时付费，被告甘肃冠顺劳务有限公司将承担代理费一倍的违约金给原告。同时，约定上述委托代理案件已在法院启动法律程序，已出现部分代理成果，将视为有效代理且无法律争议，因被告甘肃冠顺劳务有限公司提出变更合同内容而重新约定。2019年5月9日，原告指派安利律师作为被告甘肃冠顺劳务有限公司的委托代理人，以被告甘肃冠顺劳务有限公司为申请人，以甘肃省公路建设管理集团有限公司、中铁十八局集团平凉（华亭）至天水高速公路项目ＰＴ2标项目经理部、中铁十八局集团有限公司为被申请人，在平凉市中级人民法院申请诉前财产保全。2019年5月9日，平凉市中级人民法院依法作出（2019）甘08财保8号民事裁定书，裁定对被申请人中铁十八局集团平凉（华亭）至天水高速公路项目ＰＴ2标项目经理部在中国建设银行股份有限公司华亭支行账户（账号：62×××58、62×××18）内3486万元资金予以冻结，实际冻结金额16418975.65元。2019年6月11日，平凉市中级人民法院依法作出（2019）甘08财保8号之一民事裁定书，认定被告甘肃冠顺劳务有限公司在人民法院采取保全措施后三十日内未依法提起诉讼或者仲裁，裁定解除对被申请人中铁十八局集团平凉（华亭）至天水高速公路项目ＰＴ2标项目经理部在中国建设银行股份有限公司华亭支行账户（账号：62×××58、62×××18）内3486万元资金的冻结。2019年5月23日，原告指派安利律师作为被告甘肃冠顺劳务有限公司的委托代理人，以被告甘肃冠顺劳务有限公司为原告，以甘肃省公路建设管理集团有限公司、中铁十八局集团平凉（华亭）至天水高速公路项目ＰＴ2标项目经理部、中铁十八局集团第四工程有限公司、中铁十八局集团有限公司为被告，向兰州市中级人民法院提起劳务合同纠纷诉讼。2019年5月28日，被告甘肃冠顺劳务有限公司作为财产保全申请人，以甘肃省公路建设管理集团有限公司、中铁十八局集团平凉（华亭）至天水高速公路项目ＰＴ2标项目经理部为被申请人，在兰州市中级人民法院申请财产保全。2019年6月4日，兰州市中级人民法院依法作出（2019）甘01民初361号民事裁定书，裁定冻结被申请人甘肃省公路建设管理集团有限公司在中国建设银行股份有限公司甘肃分行营业部62001400001051515010账户内的银行存款及被申请人中铁十八局集团平凉（华亭）至天水高速公路项目ＰＴ2标项目经理部在中国建设银行股份有限公司华亭支行62×××58、62×××18账户内的银行存款共计39860000元。2019年6月12日，兰州市中级人民法院对中铁十八局集团平凉（华亭）至天水高速公路项目ＰＴ2标项目经理部在中国建设银行股份有限公司华亭支行的银行账户进行司法查询，查询结果显示中铁十八局集团平凉（华亭）至天水高速公路项目ＰＴ2标项目经理部在中国建设银行股份有限公司华亭支行62×××58账户可用余额1118101.79元，62×××18账户可用余额15300873.86元，均被华亭市人民法院于2019年6月11日予以冻结。后兰州市中级人民法院依法向中国建设银行股份有限公司华亭支行送达（2019）甘01执保250号协助冻结存款通知书，轮候冻结了中铁十八局集团平凉（华亭）至天水高速公路项目ＰＴ2标项目经理部在中国建设银行股份有限公司华亭支行62×××58账户和62×××18账户金额10531149.97元。2019年6月19日，兰州市中级人民法院对甘肃省公路建设管理集团有限公司在中国建设银行股份有限公司甘肃省分行营业部的银行账户进行查询，并向中国建设银行股份有限公司甘肃省分行营业部送达了（2019）甘01执保250号协助冻结存款通知书，实际冻结了甘肃省公路建设管理集团有限公司62001400001051515010账户存款1099570.03元。2019年7月16日，兰州市中级人民法院作出（2019）甘01民初361号之一民事裁定书，准许被告甘肃冠顺劳务有限公司撤回起诉。2019年7月19日，兰州市中级人民法院作出（2019）甘01民初361号之二民事裁定书，裁定解除对甘肃省公路建设管理集团有限公司在中国建设银行行股份有限公司甘肃分行营业部62001400001051515010账户和中铁十八局集团平凉（华亭）至天水高速公路项目ＰＴ2标项目经理部在中国建设银行股份有限公司华亭支行62×××58、62×××18账户存款的冻结措施。另查明，原告主张被告甘肃冠顺劳务有限公司支付1996000元代理费和违约金1996000元金额的合同依据是《风险代理合同》第九条约定。现原告认为被告未向其支付律师代理费的行为存在违约，遂诉至法院。本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。本案中，原告与被告甘肃冠顺劳务有限公司签订的《风险代理合同》系双方真实意思表示，合法有效，本院予以确认。关于原告诉请被告甘肃冠顺劳务有限公司承担合同约定的1996000元违约金是否有事实和法律根据的问题。被告甘肃冠顺劳务有限公司应否向原告承担违约责任的前提，是被告甘肃冠顺劳务有限公司是否未按照《风险代理合同》约定向原告支付律师代理费。第一，原告与被告甘肃冠顺劳务有限公司签订的《风险代理合同》约定，原告作为被告甘肃冠顺劳务有限公司的代理人，指派安利律师办理被告甘肃冠顺劳务有限公司与案外人甘肃省公路建设集团有限公司、中铁十八局集团平凉（华亭）至天水高速公路项目PT2标项目经理部、中铁十八局集团有限公司、中铁十八局集团第四工程有限公司之间的劳务合同纠纷案，原告以判决结案20%、调解结案10%的比例向被告甘肃冠顺劳务有限公司收取律师代理费，且被告甘肃冠顺劳务有限公司在每到一笔案件款项的第三日起按照已约定比率支付原告。而根据查明的事实，原告指派安利律师作为被告甘肃冠顺劳务有限公司代理人办理的上述案件，在兰州市中级人民法院起诉后又撤诉，上述案件并未通过法院判决或调解的方式结案。同时，原告并未举证证明被告甘肃冠顺劳务有限公司已经通过原告指派的安利律师的代理行为，收到上述劳务纠纷案件相应款项。第二，《风险代理合同》约定，如果被告甘肃冠顺劳务有限公司刻意解除《风险代理合同》，被告甘肃冠顺劳务有限公司需向原告支付普通（一般）代理费5%的代理费，该代理费为诉讼标的的5%，且被告甘肃冠顺劳务有限公司付费自解除之日第二日开始，如被告甘肃冠顺劳务有限公司不按时付费，被告甘肃冠顺劳务有限公司将承担代理费一倍的违约金给原告。而本案中，没有证据证明双方签订的《风险代理合同》已经解除，且是被告甘肃冠顺劳务有限公司刻意解除。第三，原告主张的1996000元律师代理费，原告主张其是以合同约定的诉讼标的金额39860000元为基数，按照5%的比例计算得出。而根据双方签订的《风险代理合同》显示，以合同约定的诉讼标的为基数，按照5%的比例计算律师代理费，是《风险代理合同》第9条的约定，而该条约定中还有一个条件，即被告甘肃冠顺劳务有限公司刻意解除合同。而本案中，没有证据证明双方签订的《风险代理合同》已经解除，且是被告甘肃冠顺劳务有限公司刻意解除。第四，虽然《风险代理合同》中约定原告指派安利律师办理上述劳务合同纠纷案件如出现被告甘肃冠顺劳务有限公司撤销、庭外和解等情况不影响原告的收费，但是《风险代理合同》中既约定了原告根据风险代理方式收取律师代理费，也约定了原告根据一般代理方式收取律师代理费，但对于出现被告甘肃冠顺劳务有限公司撤销、庭外和解等情况下，具体是不影响原告根据风险代理的方式收取律师代理费，还是不影响原告根据一般代理的方式收取律师代理费这一问题并未进行约定。同时，也没有约定在出现被告甘肃冠顺劳务有限公司撤销、庭外和解等情况下，原告有权根据《风险代理合同》约定的诉讼标的金额39860000元为基数，按照5%的比例收取律师代理费。综上，《风险代理合同》并未约定委托案件撤诉后的收费标准,因此原告请求被告支付律师代理费1996000缺乏计算依据，原告要求被告甘肃冠顺劳务有限公司承担1996000元违约金的诉请亦无计算依据，故本院不予支持。关于被告王钦朝是否系本案适格被告的问题。涉案《风险代理合同》的签订主体是（甲方）被告甘肃冠顺劳务有限公司与（乙方）原告甘肃雄意律师事务所，被告王钦朝并非该合同一方主体，被告王钦朝系被告甘肃冠顺劳务有限公司的法定代表人，被告王钦朝在该合同上的签名是以被告甘肃冠顺劳务有限公司法定代表人的身份履行的公司职务行为，并非个人行为。同时，涉案《风险代理合同》中约定委托代理的案件，所涉当事人主体并无被告王钦朝，其对该合同不享有合同权利，也不承担合同义务。因此，被告王钦朝不属于本案适格被告，原告要求被告王钦朝承担合同约定的1996000元违约金无事实和法律根据，本院不予支持。关于本案是否涉嫌刑事犯罪的问题。被告甘肃冠顺劳务有限公司主张原告指派的代理律师安利以非法占有为目的，骗取被告甘肃冠顺劳务有限公司30万元现金，其行为已经涉嫌构成诈骗罪，依法应当移送公安机关处理或中止本案审理。本院认为，本案案由为委托合同纠纷，审理的范围是原告与被告甘肃冠顺劳务有限公司在履行双方签订的《风险代理合同》所发生的相关民事纠纷，对于原告指派的代理律师安利是否骗取被告甘肃冠顺劳务有限公司30万元现金，以及骗取该现金是否涉嫌刑事犯罪，系安利个人行为，与本案无关。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告甘肃雄意律师事务所的全部诉讼请求。案件受理费11382元、保全费5000元，由原告甘肃雄意律师事务所负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时预交上诉案件受理费，上诉于甘肃省兰州市中级人民法院。在上诉期满七日内未缴纳的，按照自动撤回上诉处理。审判员 王 娟 娟二〇二〇年三月十日书记员 畅沈锦芸