广东省江门市新会区人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤0705刑初230号公诉机关江门市新会区人民检察院。被告人钟泽森，男，1967年8月18日出生于广东省江门市，汉族，小学文化，工人，住江门市新会区。因本案于2018年10月7日被刑事拘留，同年11月14日被逮捕。现押于江门市新会区看守所。辩护人李小钿，国信信扬（江门）律师事务所律师。江门市新会区人民检察院以新检公刑诉〔2019〕209号起诉书指控被告人钟泽森犯非法倒卖土地使用权罪、职务侵占罪，于2019年5月15日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，于同年12月5日、2020年3月31日公开开庭审理了本案。江门市新会区人民检察院指派检察员谭雅琴、司徒杰武出庭支持公诉，被告人钟泽森及其辩护人李小钿到庭参加诉讼。经江门市新会区人民检察院建议，本案延期审理二次。现已审理终结。江门市新会区人民检察院指控：一、非法倒卖土地使用权被告人钟泽森伙同林某4、钟某（均已判决）经密谋后，于2010年5月21日以人民币88000元的价格非法取得江门市新会区古井镇洋边村委会龟山边的1.29亩土地后，在未经土地主管部门规划批准的情况下，于2011年8月8日以人民币720000元的价格将该土地出售给林某新，从中获利人民币598800元。二、职务侵占被告人钟泽森伙同林某4、钟某（均已判决）经密谋后，于2013年1月，利用林文聪、钟荣汉在江门市新会区古井镇洋边村民委员会的职务便利，由被告人钟泽森、钟某联系黄某铨购买龟山土地后，采取将部分卖地款项不入账的手段，侵吞洋边村民委员会的款项共计人民币361620元。就上述指控，公诉机关提供了被告人钟泽森的供述和辩解，同案人林某4、钟某的供述，证人徐某2、余某1等人的证言，辨认笔录，有关书证等证据予以证明。认为被告人钟泽森的行为已构成非法倒卖土地使用权罪、职务侵占罪，建议判处被告人钟泽森二年以上四年以下有期徒刑，并处罚金。被告人钟泽森对公诉机关指控的犯罪事实和罪名均无异议，当庭自愿认罪。辩护人李小钿辩护称：一、关于被告人钟泽森涉嫌非法倒卖土地使用权罪，经被告人确认，对该罪名没异议，表示认罪认罚，希望法院予以从轻处罚，判处缓刑，并愿意缴纳罚金。二、关于被告人钟泽森涉嫌职务侵占罪。被告人钟泽森在侦查阶段对法律认识有偏差，认为自己不构成职务侵占罪。但经第一次庭审调查，以及经律师对法律的解释，现在自己已认识到错误，表示认罪。现钟泽森对起诉书指控二个罪名的犯罪事实没有异议，但认为有从轻减轻情节。被告人钟泽森认罪悔罪，认罪态度相对较好，应从轻处罚。被告人钟泽森在家属协助下，已向法庭退缴违法所得20万元，悔罪态度较好，法庭应从轻处理。经审理查明：一、非法转让土地使用权罪被告人钟泽森与同案人林某4、钟某（均已判刑）经密谋后，其以本人名义于2010年5月21日与江门市新会区古井镇洋边村民委员会签订购买宅基地合同书，购买江门市新会区古井镇洋边村委会龟山（土名）边的1.29亩宅基地。同年10月15日，被告人钟泽森向江门市新会区古井镇洋边村民委员会支付购地款人民币88000元。2011年8月8日，被告人钟泽森及同案人林某4、钟某在未经土地主管部门规划批准的情况下，由被告人钟泽森与林某5签订转让合同，约定以人民币720000元的价格将上述宅基地转让给林某5。扣除被告人钟泽森支出购地款人民币88000元及平整土地费用人民币33200元，可从中获利人民币598800元（720000元-88000元-33200元）。后被告人钟泽森实际收取林某5人民币640000元，实际获利人民币518800元。被告人钟泽森收取林某5的上述款项后，与同案人林某4、钟某等人分赃。另查明，江门市新会区古井镇洋边村民委员会于2019年9月12日向本院提起诉讼，请求确认该村民委员会与被告人钟泽森于2010年5月21日签订的购买宅基地合同书为无效合同；判令被告人钟泽森向该村民委员会返还涉案宅基地。本院于2019年11月29日作出（2019）粤0705民初6285号民事判决，确认涉案购买宅基地合同书无效；被告人钟泽森向江门市新会区古井镇洋边村民委员会返还涉案宅基地；江门市新会区古井镇洋边村民委员会返还购地款人民币88000元给被告人钟泽森。该判决书现已发生法律效力。二、职务侵占罪同案人林某4、钟某与被告人钟泽森为侵占村集体财产，经密谋后，于2012年年底的一天，由被告人钟泽森介绍黄广铨购买江门市新会区古井镇洋边村委会龟山（土名）部分土地使用权。2013年1月期间，同案人林文聪、钟荣汉利用在江门市新会区古井镇洋边村民委员会担任村干部的职务便利，采取将黄某2部分购地款不入账的手段，侵吞该村民委员会的款项共计人民币361620元。计被告人钟泽森实施非法倒卖土地使用权、职务侵占各1次，与同案人共同违法所得合计人民币880420元。另查明，在本案审理期间，被告人钟泽森在其亲属的协助下，向本院在中国农业银行开立的44384201040000861账户汇入人民币200000元作为预退缴违法所得。上述事实，被告人钟泽森及其辩护人李小钿均无异议，并有公诉机关提供的抓获经过，破案经过，江门市新会区古井镇洋边村民委员会涉嫌土地犯罪案件移送书，土地行政处罚决定书，国土资源违法案件询问笔录，投标合同书，村民代表会议记录，支出证明书，新会区农村集体经济组织统一收据，洋边龟山宅基地规划图，受案登记表，购买宅基地合同书，记账凭证，转让合同，责令停止国土资源违法行为通知书，协助查询财产通知书，银行账户交易明细清单，南朗村民委员会井坑、龙脊、崖山冲边、南朗学校北路、混凝土道路工程公开招标文件，中标通知书，增加工程量清单，项目工程量清单，工程竣工验收书，新会区古井镇农村集体经济组织统一收据，余某2银行账户交易明细，关于洋边村新一届党支部委员会选举结果的批复，证明，洋边村委员工资表，关于给予林某4开除党籍处分的通知，干部花名册，古井镇村两委花名册，古井镇村（居）两委干部成员花名册，古井镇2011年农村两委干部花名册，古井镇2014村第六届“两委”成员、聘用干部花名册，2017年新会区村、社区“两委”成员名册，同案人刑事判决书，民事判决书，生效证明书，常住人口个人信息表，违法犯罪经历情况查询证明，社会危险性情况证据表，中国银行人民币汇款业务回单，证人徐某1、余某2、杨某、林某1、林某2、林某3、黄某1、梁某1、梁某2的证言及相关辨认笔录，被告人钟泽森的供述、辩解，同案人林某4、钟某、黄某2的供述、辩解及相关辨认笔录，现场检测报告书等证据予以证实，足以认定。对本案事实认定及被告人行为性质评判如下：一、关于被告人钟泽森在非法倒卖土地使用权罪中获利的事实认定问题。公诉机关指控被告人钟泽森获利人民币598800元。经审查，分析如下：1.被告人钟泽森以720000元的价格倒卖涉案宅基地给林某5，林某5实际支付640000元。2.结合同案人林某4的银行账户交易明细，证人徐某1的证言，被告人钟泽森、同案人林某4的供述，可证实被告人钟泽森为倒卖土地还支出了平整土地费用33200元，故被告人钟泽森及同案人林某4、钟某可从中获利598800元，公诉机关的指控符合案件事实，予以确认。鉴于林某5实际只向被告人钟泽森支付了640000元，故被告人钟泽森实际获利是518800元，余下未收取的80000元是因被告人钟泽森意志以外的原因而未能得逞，属部分犯罪未遂。二、关于被告人钟泽森是否构成职务侵占罪的认定问题。被告人钟泽森与同案人林某4、钟某等人集资承包南朗村混凝土道路工程，完工后因无法收回工程款，遂与同案人林某4、钟某密谋，将洋边村的集体土地使用权卖给他人，采用收取部分卖地款不入账的手段进行侵吞。被告人钟泽森在主观上明知同案人林某4、钟某的行为性质，仍在共同犯罪中起居间作用，介绍黄某2购买涉案土地使用权，其行为应以职务侵占罪共犯论处。本院认为，被告人钟泽森以牟利为目的，违反土地管理法规，非法倒卖土地使用权，情节严重，又与村民委员会工作人员勾结，利用村民委员会工作人员的职务便利，共同将村民委员会财物非法占为己有，数额较大，其行为分别已构成非法倒卖土地使用权罪和职务侵占罪。公诉机关指控的罪名均成立。被告人钟泽森犯数罪，依法应实行数罪并罚。在非法倒卖土地使用权罪的共同犯罪中，被告人钟泽森与同案人林某4、钟某相互配合、各有分工，所起作用相当，不宜区分主、从犯。在职务侵占罪的共同犯罪中，被告人钟泽森是居间介绍人，起次要作用，是从犯，应当从轻处罚。鉴于被告人钟泽森在实施部分犯罪的过程中，由于意志以外的原因未能得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚，其在犯罪后能如实供述自己的罪行，当庭自愿认罪，并在亲属的协助下积极退缴部分违法所得，确有悔罪表现，可从轻处罚。公诉机关提出的上述量刑建议恰当，应予采纳，被告人钟泽森符合适用缓刑的法定条件，故依法对其宣告缓刑。辩护人提出相应的辩护意见合法有据，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十八条、第二百七十一条第一款、第六十九条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第七十三条第二款和第三款、第六十四条，最高人民法院《关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条，最高人民法院《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第二条之规定，判决如下：一、被告人钟泽森犯非法倒卖土地使用权罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币40000元；犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年三个月。数罪并罚，决定执行有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币40000元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金自本判决生效后十日内向本院缴纳）二、被告人钟泽森的违法所得人民币880420元，应予追缴，上缴国库。（已退缴违法所得人民币200000元，未退缴违法所得人民币680420元自本判决生效后十日内向本院退缴）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江门市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本三份。审 判 长  梁锦荣人民陪审员  刘玉珍人民陪审员  何德文二〇二〇年三月三十一日法官助理钟敏榆书记员李宇阳