上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪01民终14743号上诉人（原审原告）：曾小飞，男，1966年4月23日出生，汉族，住上海市静安区。被上诉人（原审被告）:上海汇众汽车制造有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区浦东南路1493号。法定代表人：张海涛，董事长。委托诉讼代理人：管国荣，男，该公司工作人员。上诉人曾小飞因与被上诉人上海汇众汽车制造有限公司（以下简称汇众公司）劳动合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2019）沪0115民初64007号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月14日立案受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人曾小飞上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持上诉人的全部一审诉讼请求。事实与理由：上诉人之前从事的是特殊工种，被上诉人未对上诉人进行过离岗前职业健康检查，存在违法解除劳动合同的过错；被上诉人未按法律规定向工会组织履行法定程序或按规定补正了有关程序，一审法院判决被上诉人单方解除劳动合同不违法是错误的；一审法院认定特殊工种五十五岁退休不是法定退休年龄，缺乏法律依据。综上，一审判决认定事实不清，证据不足，侵害了上诉人的合法权益。被上诉人汇众公司辩称，不同意上诉人的上诉请求。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，故请求二审法院驳回上诉，维持原判。曾小飞向一审法院起诉请求：判令汇众公司支付曾小飞违法解除劳动合同赔偿金差额人民币228,979.78元。一审法院经审理认定事实如下：曾小飞于1984年6月1日进入汇众公司处工作,工作地点在上海市XX路XX号。1997年1月1日双方签订了无固定期限劳动合同，2017年6月30日前曾小飞岗位为铸造工。2017年7月10日，双方就曾小飞的岗位签署了《劳动合同变更书》，明确曾小飞的岗位变更为金加工车间部门从事数控机床操作工。2018年11月，汇众公司原生产基地上海市XX路XX号，因当地政府规划和环保要求，于2019年1月31日停止生产，该生产基地于2019年2月1日起搬迁至上海市安亭镇。2018年11月13日，曾小飞向汇众公司发出《申请书》，告知汇众公司由于公司工作地点的变更，造成曾小飞实际上岗的困难，因此经曾小飞再三权衡后决定自愿在汇众“协解政策”范围内协商解除合同。2018年11月19日汇众公司拒绝曾小飞相关申请。双方于2018年11月20日洽谈解除劳动合同事宜，汇众公司于2018年11月22日回复曾小飞不同意其协商解除劳动合同的申请，汇众公司将推出岗位招聘，希望曾小飞接到通知后前往应聘。2018年11月26日，曾小飞再向汇众公司发出《申请书》，内容与2018年11月13日的《申请书》相同。2018年11月28日，汇众公司书面回复曾小飞，告知曾小飞对其提出的协商解除劳动合同申请，不能达成一致意见，并向曾小飞提供岗位。2018年12月29日，汇众公司向曾小飞发出函，告知曾小飞于2019年1月2日年假结束后办理岗位事宜，就曾小飞岗位安排为返回金加工原岗位、参加公司招聘，附岗位、如果既不返回原岗位，又不参加招聘，工厂将按照公司《用工制度》规定，作待岗待聘安排。2019年1月18日，汇众公司以公告方式发送告知书，告知全体员工2019年1月31日工厂生产结束，自2019年2月1日起已转移至安亭，通知员工自2019年2月1日8时至安亭公司报到。2019年2月1日XX路XX号工厂不再生产。2019年2月20日，汇众公司通知曾小飞3日内前往安亭报到。2019年3月12日，曾小飞再次向汇众公司发出书面函，明确拒绝去安亭报到，要求汇众公司继续履行原岗位的劳动合同。2019年3月19日，汇众公司向曾小飞发出《函》，明确：“曾小飞：你所在制动盘业务为了配合政府规划，同时基于环保考虑，自2019年2月1日起已转移至安亭子公司，XX路XX号将不再进行任何生产。自2018年11月起公司曾多次告知业务转移事宜，同时组织过多次内部岗位推荐（不包括其他分厂类似岗位），你均未前往培训及应聘。2月1日-14日期间，你在未请假、说明的情况下，也未到安亭子公司参加转岗培训和岗位面试。2月20日公司发送书面函告知你在未请假、说明告知的情况下，缺勤将会造成旷工的情节。2019年3月12日，你以书面形式答复公司因业务转移造成你的不便，不愿到安亭上班，并要求公司在原工作地点原岗位全面履行劳动合同。后经过双方多次协商，仍未能就此达成一致。鉴于原工作场所劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项‘劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位可以以书面形式通知劳动者解除劳动合同’的规定，现函告你于2019年3月31日前来公司办理相关手续。”2019年4月1日，曾小飞向上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会提出申诉，要求汇众公司：1.支付2019年2月1日至2019年2月28日绩效工资1,900元；2.支付2019年3月1日至2019年3月25日工资3,500元；3.支付违法解除劳动合同赔偿金471,426.90元。经仲裁，裁决对曾小飞的请求均不予支持。曾小飞不服，遂向一审法院提出起诉。审理中，曾小飞表示在2018年11月汇众公司确实告知曾小飞原工作地点XX路XX号因客观原因停止生产，并于2019年1月18日汇众公司正式通知员工；当时汇众公司告知了其所称的三种安置方案，因工作地点变更造成曾小飞上岗困难，曾小飞即向汇众公司提出选择协商解除劳动合同的方案，但双方就补偿未达成一致意见，协商未成；期间汇众公司确向曾小飞提供其他岗位，由于工作岗位均在安亭，故未接受，曾小飞最后要求汇众公司按原岗位履行劳动合同，遭汇众公司拒绝。另查明，1.2010年2月2日《个人特殊工种岗位登记表》载明：曾小飞岗位类别为高温，井下、高温截止到上年末累计10年；2.2016年12月28日上海市预防医学研究院门诊部出具曾小飞《职业健康检查报告》，体检结论为目前未见异常。一审法院认为，根据法律规定，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。一审争议焦点为汇众公司解除与曾小飞的劳动合同是否合法？双方已在前述陈述了各自观点，本处不再赘述。对此，一审法院认为，首先，双方均确认曾小飞原工作地点因客观原因不再生产，汇众公司作为用人单位应对相关员工进行安置，曾小飞亦确认汇众公司公布三种安置方案，并向曾小飞提供了相关岗位安置，但曾小飞未接受汇众公司提供的相关安置岗位，并要求汇众公司继续履行原岗位劳动合同。显然汇众公司的生产基地因客观原因导致无法再生产，在此情形下，汇众公司与包括曾小飞在内的员工就劳动合同变更进行协商，并不违反法律规定，且曾小飞亦确认汇众公司已向其提供相关其他岗位，但遭曾小飞拒绝，说明汇众公司已履行了诚信磋商原则，在双方未达成一致意见的情况下，汇众公司依据《劳动合同法》第四十条第三项的规定解除与曾小飞的劳动合同，并无不当，一审法院予以采信。其次，曾小飞主张其属于特殊工种员工，按照《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》的规定，其退休年龄为五十五周岁，而根据《劳动合同法》第四十二条第五项规定：劳动者在本单位连续工作满十五年且距法定退休年龄不足五年的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同。而曾小飞离退休仅有两年，汇众公司解除与曾小飞的劳动合同不符合法律规定，属于违法解除劳动合同。对此，一审法院认为，根据法律规定，男职工的法定退休年龄为六十周岁，但属于特殊工种的男职工可提前至五十五周岁。该五十五周岁并非属于法定退休年龄，而是特殊情况下可提前退休，劳动合同法所规定的为法定退休年龄，因此，曾小飞属特殊工种提前至五十五周岁退休不符合劳动合同法规定的法定退休年龄，因此，曾小飞以上述理由主张汇众公司违法解除劳动合同，显然依据不足，一审法院不予采信。另汇众公司在曾小飞离开特殊工种前已对曾小飞进行了离岗职业健康检查，体检结论为目前未见异常，说明汇众公司已对曾小飞进行了离岗前职业健康检查。综上，一审法院确认汇众公司解除与曾小飞的劳动合同不违反法律规定，曾小飞要求汇众公司支付违法解除劳动合同赔偿金差额228,979.78元的诉讼请求，一审法院不予支持。一审法院审理后，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项的规定，作出判决：驳回曾小飞的诉讼请求。案件受理费人民币10元，减半计5元，免予收取。二审期间，被上诉人汇众公司申请证人张某和林某就有关汇众公司工会讨论曾小飞劳动合同解除事宜出庭作证，同时被上诉人汇众公司还提供了以下证据：落款日期为2019年2月20日的告知书、落款日期为2019年3月1日的情况说明、落款日期为2019年3月1日的职工违纪处理决定、2019年3月7日的会议记录、落款日期为2020年3月16日的汇众公司工会委员会情况说明，均旨在证明汇众公司以《劳动合同法》第四十条第（三）项规定为依据解除与曾小飞的劳动合同系经与工会商讨后决定。上诉人曾小飞认为，被上诉人之前曾明确表示没有新证据提交，后又提交上述证据违反规定，故不同意进行质证；其还认为无论是证人证言还是其他书证，均不符合证据“三性”，亦不能证明被上诉人的有关事实主张。本院认为，汇众公司解除与曾小飞的劳动合同是否事先告知工会并听取其意见是本案争议焦点之一，查明该节事实与案件审理结果直接相关，鉴于上述证据与案件基本事实具有关联性，故应予采信。经本院审理查明，一审法院认定事实无误，本院予以确认。另二审补充查明：汇众公司曾拟以旷工为由解除曾小飞的劳动合同，并将该处理决定上报汇众公司工会，工会研究后认为不宜按旷工解除劳动合同，建议以《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项规定为依据解除与曾小飞的劳动合同为妥。之后，汇众公司执行工会建议，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项规定，解除了曾小飞的劳动合同。此外，曾小飞曾经工作过的铸造业务部门实际在2016年年底已经关停，其后即被安排至金加工车间数控机床操作工岗位，双方并于2017年7月10日补签了《劳动合同变更书》。本院认为，本案争议焦点在于：1、被上诉人是否对上诉人进行过离岗前职业健康检查？2、被上诉人解除劳动合同是否履行了事先通知工会的法定义务？3、上诉人是否应按特殊工种确定提前退休年龄及特殊工种提前退休年龄是否属于法定退休年龄？针对争议焦点1，根据已查明的事实，铸造业务部门实际在2016年年底已经关停，曾小飞自2017年开始就已实际离开特殊工种岗位，《职业健康检查报告》显示检查日期为2016年12月28日、体检原因为离岗、体检结论为目前未见异常，可见，汇众公司已对曾小飞进行了离岗前职业健康检查。故上诉人关于未进行过离岗体检的主张，本院不予采信。针对争议焦点2，根据已查明的事实，汇众公司最初准备以旷工为由解除曾小飞的劳动合同，在将该解除事由上报汇众公司工会后，工会认为不宜按旷工解除劳动合同，建议以“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位可以以书面形式通知劳动者解除劳动合同”为由解除劳动合同；事后，汇众公司也确实依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项规定解除了曾小飞的劳动合同，解除事由与工会事先建议意见保持一致，故工会事实上已经起到了在劳动合同解除中的监督作用，可视为已实现了用人单位将处理结果书面通知工会的实际效果。因此，汇众公司事后在向曾小飞发出落款日期为2019年3月19日的《函》通知解除劳动合同时，无需再专门就此《函》所涉事项及内容向工会履行书面通知义务。故上诉人关于被上诉人解除劳动合同未向工会组织履行法定程序的主张，本院不予采信。针对争议焦点3，首先，本院认同一审法院有关特殊工种提前退休年龄并非法定退休年龄的观点，在此不再赘述，亦即对于男性特殊工种人员而言，55岁是可以申请提前退休的规定年龄，而非一定要强制退休的法定年龄；若男性特殊工种人员觉得需要仍可在年满55岁后选择继续工作至60岁退休；特殊工种人员若选择提前退休则需提出申请并经有关部门审核，对经审核不符合条件的则不能提前退休。其次，《个人特殊工种岗位登记表》仅表明曾小飞曾从事特殊工种工作和符合特殊工种岗位，并不能证明其已经有关部门审核认定符合特殊工种提前退休的条件。再次，曾小飞自2017年开始即已不在特殊工种岗位工作，至劳动合同解除时其离开特殊工种岗位时间也已超过两年，且离岗前职业健康检查结论为目前未见异常，鉴于客观情形发生变化，其并未提供证据证明其曾明确选择要求在55岁即提前退休，亦无证据证明曾小飞已经有关部门审核认定符合55岁提前退休的条件，且曾小飞亦自认其曾经工作的特殊工种车间中很多员工在超过55岁后仍在特殊工种岗位和其他领导岗位继续工作。综上，曾小飞的退休年龄实际上并未得到确定，即没有证据证明曾小飞有55岁提前退休的意愿且符合55岁提前退休的条件。故上诉人关于应按特殊工种确定提前退休年龄及特殊工种提前退休年龄亦属于法定退休年龄的主张，本院不予采信。据此，上诉人曾小飞关于要求汇众公司支付违法解除劳动合同赔偿金的主张，本院不予采纳。综上所述，上诉人曾小飞的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由上诉人曾小飞负担。本判决为终审判决。审判长 叶 兰审判员 任文风审判员 许鹏飞二〇二〇年三月三十日书记员 韩欣彦附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……