河南省中牟县人民法院民 事 判 决 书（2020）豫0122民初118号原告：刘元兴，男，1974年12月9日生，汉族，住河南省商城县。委托诉讼代理人：赵松伟，河南豫尊律师事务所律师。委托诉讼代理人：毋俊杰，河南豫尊律师事务所实习律师。被告：河南天河建设工程有限公司，住所地林州市。法定代表人：王长吉，任执行董事。委托诉讼代理人：王晓庆，河南天舟律师事务所律师。被告：郑州市建设投资集团有限公司，住所地郑州市。法定代表人：秦广远，任董事长。委托诉讼代理人：郭扬，男，系公司员工。委托诉讼代理人：蒲洪丹，河南辰中律师事务所律师。原告刘元兴与被告河南天河建设工程有限公司（以下简称天河公司）、郑州市建设投资集团有限公司（以下简称建投公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告刘元兴及委托诉讼代理人赵松伟，天河公司委托诉讼代理人王晓庆，建投公司委托诉讼代理人郭扬、蒲洪丹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘元兴向本院提出诉讼请求：1．判令天河公司立即向原告支付剩余工程款12142630.31元；2．判令建投公司在欠付天河公司工程款范围内承担连带责任；3．本案的案件受理费等诉讼费用由天河公司承担。诉讼过程中，刘元兴将第3项诉讼请求变更为案件受理费自行承担。事实和理由：2015年，天河公司经过招投标承包了郑州工业贸易学校新校区（一期）项目-第三标段的工程。建投公司与天河公司签订有“郑州工业贸易学校新校区（一期）项目-第三标段（2号教学楼、学生宿舍及学生食堂）”建设工程施工合同，合同约定承包范围为：第三标段（2号教学楼、学生宿舍及学生食堂）施工图范围内土建安装工程及工程量清单范围内的所有内容的施工，承包方式：施工总承包。原告是该工程的实际施工人，于2015年5月进场施工，2017年9月14日该工程完工交付使用。该工程现已交付使用两年多，被告天河公司仍欠原告工程款12142630.31元未付，经多次催要被告天河公司一直以建投公司未付清工程款为由拒绝支付。原告为维护自己的合法权益，只得以实际施工人的身份根据《合同法》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的有关规定诉至贵院，望判如所请。天河公司辩称：一、原告不是承包了涉案工程，而是挂靠我公司进行了涉案工程的施工。2015年7月14日，原告在拟参与涉案工程投标时，就与我公司约定，挂靠我公司参与涉案工程的招投标活动并在中标后以我公司的名义施工，当时双方签订了一套挂靠我公司的合同文件。原告在中标后的2015年10月7日，又与我公司签订了《建设工程施工合同》。二、涉案工程结算工程款为71078282.61元，我公司已收到的工程款58935652元在扣除原告应交税费后全部给付了原告，原告主张的下欠工程款12142630元我公司还没有收到，所以其不应起诉我公司。三、我公司同意建投公司将下欠工程款12142630元直接给付给原告，由原告给付我公司其应承担的税费256748.92元、管理费97141.04元。建投公司辩称：我方仅与天河公司签订了建设工程施工合同，与原告没有任何法律关系，应驳回原告对我方的诉讼请求。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2015年10月7日，建投公司作为发包人与天河公司作为承包人签订《建设工程施工合同》，第一节协议书，第一条约定，工程名称：郑州工业贸易学校新校区（一期）项目-第三标段（2号教学楼、学生宿舍及学生食堂），工程地点：郑州市××，工程内容：第三标段（2号教学楼、学生宿舍及学生食堂）施工图纸及工程量清单范围内的所有内容，承包方式：施工总承包。第二条约定，承包范围：第三标段（2号教学楼、学生宿舍及学生食堂）施工图范围内土建安装及工程量清单范围内的所有内容的施工。第三条约定，合同工期总日历天：400日历天。第四条约定：工程质量标准：合格，争创省优工程。第五条约定，合同金额56192944.63元。第三节专用条款，第六条合同价款与支付，26、工程款（进度款）支付，约定工程款（进度款）支付的方式和时间：转账支付，（6）竣工后，承包人交齐工程各项资料达到竣工备案要求标准，并对所有交工资料、结算材料采取会签实施办法为合同附件（交工材料、结算材料会签审核确认表），根据会签材料内容办理竣工结算后，付至结算价款的95%，同时扣除甲供材相关费用及同期承包人应付违约金、罚金。应以结算总价款5%作为工程保修款，在保修期贰年后一个月内根据使用方未提出任何异议或贰年内及时按照使用方和发包方要求的维修标准和维修时间满足使用要求者，并由发包方出具的保修期内的确认证明为合同附件（保修期质量确认表和保修期保修违约扣款实施办法）作为依据，履行全部手续后应支付工程保修款其中的70%~50%保修款，在竣工叁年后的三个月内按本条土建标准要求内容完善后付工程款保修款其中的20%~40%保修款，余工程保修价款的10%保修款，五年期满后按本条以上要求内容履行全部手续完善后应付清。刘元兴作为天河公司委托代理人在合同上签名。2015年12月30日，天河公司作为甲方与刘元兴作为乙方就郑州工业贸易学校新校区（一期）项目第三标段签订《建设工程项目内部承包责任书》，约定刘元兴为涉案项目承包责任人（项目负责人），项目部自天河公司与建设单位签订《建设工程施工合同》之日起七日内由项目部负责人负责组建成立，在组建工程项目部所有管理人员后，项目部必须以书面形式报公司工程部、安检部审核备案。项目负责人按天河公司与建设单位签订《建设工程施工合同》总造价0.8%向天河公司交纳费用。2019年12月10日，天河公司出具证明，主要内容为：2015年天河公司经过招标承包了郑州工业贸易学校新校区（一期）-第三标段的工程，与建投公司签订了“郑州工业贸易学校新校区（一）期项目-第三标段（2号教学楼、学生宿舍及学生食堂）”建设工程施工合同，该合同实际由刘元兴作为承包人进行履行，刘元兴是该工程的实际施工人，其于2015年5月进场施工，2017年9月14日该工程完工交付使用。经三方结算，该工程造价为71078282.61元，建投公司已支付工程款58935652.30元，尚欠工程款12142630.31元未支付，我公司同意建投公司将未支付的工程款直接支付给实际施工人刘元兴，今后不再向建投公司主张权利。同日，郑州工业贸易学校出具证明，主要内容为：郑州工业贸易学校新校区（一期）项目建投公司招投标，将该项目第三标段（2号教学楼、学生宿舍及学生食堂）工程承包给天河公司，该工程实际由刘元兴进行施工，刘元兴是该工程的实际施工人，其于2015年5月进场施工，2017年9月14日该工程完工交付使用。另查明：涉案工程于2017年9月14日竣工验收并交付使用。2019年11月，经结算，涉案工程总造价为71078282.61元，建投公司已向天河公司支付工程款58935652.3元，下欠12142630.31元未给付。本院认为，合同违反法律、行政法规的强制性规定的，合同无效。没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同应认定为无效合同。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。有下列情形之一，承包人请求返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年；（三）因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起满二年。本案中，刘元兴借用天河公司的资质与建投公司签订《建设工程施工合同》，因违反法律强制性规定而无效。涉案《建设工程施工合同》虽无效，但刘元兴已经组织人员进行施工，且于2017年9月14日竣工验收合格，并已结算，故刘元兴要求建投公司参照结算价款给付工程款，符合法律规定，本院予以支持。上述合同中约定办理竣工结算后，付至决算价款的95%，决算总价款的5%作为工程保修款，在保修期二年后一个月内给付70%-50%，在竣工三年后的三个月内付工程保修款的20%-40%，余工程保修总价款的10%于五年期满后付清。建投公司认为工程保修款现已达到给付50%的付款条件，刘元兴不予认可，本院认为涉案《建设工程施工合同》虽无效，但刘元兴以天河公司名义与建投公司签订《建设工程施工合同》时对该工程保修款的约定系明知且认可的，不能因为刘元兴与天河公司之间相互借用资质导致合同无效而加重建投公司的付款责任，故本院认为工程保修款应按该约定进行扣除。截止起诉之日，第一期工程保修款的给付时间已届满，双方约定给付工程保修款的70%-50%，该约定并不明确，本院认为给付工程保修款的60%较为合适。关于工程款数额，经结算，涉案工程的总价款为71078282.61元，扣除工程保修款3553914.13元（71078282.61元×5%），下余工程款为67524368.48元（71078282.61元-3553914.13元），扣除建投公司已向天河公司支付工程款58935652.30元，下欠8588716.18元，其中工程保修款3553914.13元的60%即2132348.49元已满足付款条件，故刘元兴要求建投公司给付下欠工程款10721064.67元（8588716.18元＋2132348.49元），于法有据，本院予以支持。刘元兴要求过高部分，本院不予支持。关于刘元兴要求天河公司承担给付责任的诉讼请求，本院分析认为，刘元兴及天河公司均认可刘元兴系借用天河公司的资质与建投公司签订的合同，合同签订后由刘元兴进行施工，天河公司并未实际履行合同，故刘元兴要求天河公司承担给付责任的诉讼请求，证据不足，本院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第五十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条、第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、被告郑州市建设投资集团有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告刘元兴工程款10721064.67元；二、驳回原告刘元兴的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费47327.89元（已减半），由原告刘元兴负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本一式十份，上诉于河南省郑州市中级人民法院，并于上诉之日起七日内向河南省郑州市中级人民法院交纳上诉费，并将交费凭证交本院查验。审判员  王云单二〇二〇年三月三日书记员  翟鹏发