辽宁省沈阳市中级人民法院 行 政 判 决 书 (2020)辽01行终108号 上诉人（原审被告）：沈阳市自然资源局浑南分局，住所地沈阳市浑南新区世纪路15号。 法定代表人：裴世涵，职务局长。 委托代理人：张白冰，辽宁同方律师事务所律师。 委托代理人：**，该局工作人员。 被上诉人（原审原告）：沈阳中华寺公益墓园，住所地沈阳市浑南区王滨沟乡富家屯村。 法定代表人：边锋，职务经理。 委托代理人：郭铁成，该单位工作人员。 上诉人沈阳市自然资源局浑南分局与被上诉人沈阳中华寺公益墓园因撤销行政处罚决定上诉一案，上诉人不服沈阳市大东区人民法院作出的（2018）辽0104行初366号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 原审查明，2017年9月28日作出浑南国上罚决字（2017） 21号行政处罚决定书，认定原告沈阳中华寺墓园占用现代农业 示范区富家村集体土地建墓地的行为，违反《中华人民共和国 土地法》第四十三条规定，根据《中华人民共和国土地管理法》 第七十六条、《中华人民共和国土地管理法实施条例》第四十二 条以及《沈阳市规划和国土资源局行政处罚自由裁量权基准》的规定，对原告作出:1、责令退还非法占用土地。2、对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地，限期拆除在非法占用的5133.48平方米土地上新建的建筑物和其它设施，恢复土地原状。3、对非法占用的土地共计罚款72657.4元的行政处罚。处罚决定书于2018年4月24日送达原告。 原审认为，《中华人民共和国土地管理法》第六十六条，“县级以上人民政府土地行政主管部门对违反土地管理法律、法规的行为进行监督检查。”被告具有作出行政处罚决定书的法定职权。《中华人民共和国行政处罚法》第三十条规定，公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，依法应当给予行政处罚的，行政机关必须查明事实;违法事实不清的，不得给予行政处罚。第三十一条行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。可见，行政机关在作出行政处罚时行政机关必须查明事实，收集证据，并对违法事实进行调查了解，在作出处罚决定前应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有权利。本案中被告仅凭单方作出的制作核查报告，地类统计报告，2017年拍摄的照片，坐标回执未经被处罚人核实确认，未对被处罚人进行调查询问，并且未对涉案土地的合法所有者或者是合法使用者进行调查甄别情况下，径直向被处罚人原告送达行政处罚告知(听证告知)书，作出浑南国土罚决字(2017)21号行政处罚决定书，认定原告占用现代农业示范区富家村集体土地建墓地，违反《中华人民共和国土地法》第四十三条规定，适用《土地管理法》第七十六条，对原告作出行政处罚，属于认定事实不清，违反法定程序。关于被告提出原告起诉超过起诉期限，原审法院认为，浑南国土罚决字(2017)21号行政处罚决定书制作日期为2017年9月28日，被告所提供的2017年9月28日送达回证上送达文书一栏记载有:“浑南国土罚告(听告)字[2017]21号、浑南国土罚决字[2017]21号、浑南国土裁告字[2017]21号，其中“浑南国土罚决字[2017]21号”，被涂抹，原告否认其在2017年9月28日收到该处罚决定书，故不能证实被告于2017年9月28日对原告实际送达浑南国土罚决字(2017)21号行政处罚决定书，同时原告提供的证据“送达回证”可以证实2018年4月24日被告对原告进行了送达。故起诉期限应从2018年4月24日起计算。原告于2018年10月22日向原审法院递交诉状并未超过起诉期限。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一款第（一）、(三)项之规定，判决:撤销被告沈阳市规划和国土资源局浑南分局作出的浑南国土罚决字(2017)21号行政处罚决定书。案件受理费50元由被告承担。 上诉人沈阳市自然资源局浑南分局上诉称，1、上诉人作出案涉处罚决定之前，至违法用地现场进行调查，向被上诉人作出接受调查通知书、责令停止违法行为通知书，被上诉人未配合上诉人调查，未提供对案涉土地拥有合法使用权的有关证据。上诉人依法委托沈阳市勘察测绘研究院对被上诉人违法占地面积进行测量，并至耕保部门核实案涉土地地类。根据前述调查结果，能够确定被上诉人占用王滨街道富家村集体土地建墓地。根据《土地管理法》第四十三条的规定，任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地。第四十四条规定，建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。依据前述规定，被上诉人建设墓地，应申请使用国有土地，占用王滨街道富家村集体士她涉及农用地的，应当办理农用地转用审批手续。根据上述调查结果能够确定，被上诉人建设墓地未申请使用国有土地，因此被上诉人建设墓地行为违反《土地管理法》第四十三条的规定。因此，上诉人拟对被上诉人作出的行政处罚，向被上诉人告知，同时告知被上诉人拥有陈述、申辩和要求听证的权利，被上诉人在期限内未作出陈述、申辩意见，未申请听证，亦未提供有关证据。综上可以确定，被上诉人对案涉土地不享有合法使用权，上诉人在作出处罚决定之前己对此进行调查甄别，一审法院对该事实认定错误。2、被上诉人在一审中提交的承包合同及辽宁中华寺示范性墓园有限公司出具的情况说明，不能证明被上诉人对案涉土地拥有合法的使用权。与东陵区王滨街道富家屯村签署承包合同的主体是辽宁中华寺示范性墓园有限公司，而并非是被上诉人。辽宁中华寺示范性墓园有限公司出具情况说明，说明其将案涉土地使用权作为投资成立被上诉人。上诉人认为，根据承包合同，即使该合同合法有效，辽宁中华寺示范性墓园有限公司取得也仅为土地承包经营权，根据《农村土地承包法》及《公司法》规定，农村集体土地承包经营权不能作为资产出资成立公司。因此，被上诉人无法通过出资行为取得案涉土地的承包经营权，被上诉人对案涉土地不享有合法的使用权。3、即使被上诉人取得案涉土地的承包经营权，其于承包地上从事非农业建设，依然违反当时有效的《土地管理法》及《农村土地承包法》规定，属于未经批准非法占地，对其非法占地行为应适用《土地管理法》第七十六条规定进行处罚《农村土地承包法》第八条规定，农村土地承包应当遵守法律、法规，保护土地资源的合理开发和可持续利用。未经依法批准不得将承包地用于非农建设;第十七条规定，承包方承担下列义务:(一)维持土地的农业用途，不得用于非农建设；第六十条规定，承包方违法将承包地用于非农建设的，由县级以上地方人民政府有关行政主管部门依法予以处罚。被上诉人将案涉土地用于建设墓地，属于从事非农业建设其建设行为违反《农村土地承包法》、《土地管理法》规定。根据《查处土地违法行为立案标准》中关于非法占地的规定，被上诉人案涉违法用地行为应按非法占地进行查处，适用《土地管理法》第七十六条规定。基于上述，上诉人作出处罚决定前对被上诉人是否拥有合法使用权进行调查甄别，被上诉人不拥有合法的使用权，案涉违法用地行为属于非法占地，上诉人适用《土地管理法》七十六条进行处罚，适用法律正确，一审法院存在事实认定错误情形，故请求二审法院依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。 被上诉人沈阳中华寺公益墓园未向本院递交书面答辩意见。 本院审理查明的事实与原审一致。 本院认为，根据《中华人民共和国土地管理法》第六十七条的规定，上诉人具有作出被诉行政处罚决定的职权依据，原审认定正确。本案中，上诉人辩称，其根据现场面积测量后出具的坐标回执报告、地籍部门核查占用土地现状分类、耕保部门核查土地利用总体规划情况，初步认定存在违法事实，将拟处罚事项告知被上诉人，组织听证后即终结调查程序，作出了被诉处罚决定。上诉人并未提供有效证据证明，其在作出处罚决定的过程中进行了必要的询问、核实、甄别和确认。故被诉处罚决定认定事实不清，原审判决撤销并无不当。上诉人的上诉请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 杨晓鹏 审 判 员 董凤瑞 审 判 员 周玺联 二〇二〇年三月二十七日 法官助理 马 乐 书 记 员 刘 婷 本案判决所依据的相关法律 《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；