四川省凉山彝族自治州中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）川34刑终89号 原公诉机关四川省西昌市人民检察院。 上诉人（原审被告人）胥平，男，汉族，1969年8月11日出生，四川省盐亭县人，初中文化，无业，住盐亭县。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年1月31日被凉山州公安局直属分局刑事拘留；同年3月7日经西昌市人民检察院批准逮捕，次日由凉山州公安局直属分局执行逮捕。现羁押于凉山州看守所。 辩护人曾世雄，四川万鑫律师事务所律师。 原审被告人陈新，男，汉族，1989年4月14日出生，四川省达州市人，大学文化，原系凉山州喜德县烟草公司营销科科长，住达州市达川区。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年4月25日被凉山州公安局直属分局刑事拘留；同年5月30日经西昌市人民检察院批准逮捕，次日由凉山州公安局直属分局执行逮捕。西昌市人民法院决定于2019年12月20日取保候审。 原审被告人杨德强，男，汉族，四川省喜德县人，1981年4月19日出生，小学文化，农民，住喜德县。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年7月15日被凉山州公安局直属分局刑事拘留；同年8月15日西昌市人民检察院批准逮捕，次日由凉山州公安局直属分局执行逮捕。西昌市人民法院决定于2019年12月20日取保候审。 原审被告人王晓英，女，汉族，1980年11月25日出生，四川省冕宁县人，中专文化，农民，住喜德县。因涉嫌犯非法经营罪，经凉山州公安局直属分局决定，于2019年7月16日取保候审。 四川省西昌市人民法院审理四川省西昌市人民检察院指控原审被告人胥平、陈新、杨德强、王晓英犯非法经营罪一案，于2019年12月19日作出（2019）川3401刑初601号刑事判决。宣判后，原审被告人胥平不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过审阅案卷材料，审查上诉理由及辩护人的辩护意见，提讯上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案经合议庭评议并作出决定，现已审理终结。 原判认定，2018年11月初，在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，被告人胥平、陈新、杨德强、王晓英商量共同出资从喜德县、冕宁县、越西县等地卷烟门市非法收购卷烟运输至绵阳市销售后赚取差价。四人商定由被告人胥平、陈新及被告人杨德强、王晓英夫妇各出资10万元作为收购卷烟的资金，（杨德强、王晓英实际出资8万元）作为收购卷烟的资金，资金由被告人胥平掌管。陈新负责提供卷烟货源信息、联系卷烟门市，帮助被告人胥平高效率收烟；胥平负责收烟、运输烟、之后卖烟，具体是胥平驾驶自己的车辆在喜德等地收购到卷烟后，自己驾驶车辆将收购的卷烟全部运输到绵阳市销售给当地的零售户。杨德强和王晓英夫妇负责协助被告人胥平收烟、烙码、包装、打包、送货到高速路口，并将其房屋出租给被告人胥平用于存放购买来的卷烟。被告人胥平、陈新、杨德强、王晓英约定赚得利润后胥平分40%，陈新与杨德强、王晓英夫妇各分得30%。截止2018年12月底，被告人胥平、陈新、杨德强、王晓英非法经营卷烟数额为200余万元，非法获利8万余元。被告人陈新分得利润2万余元后主动退出合伙经营。被告人胥平、杨德强、王晓英继续在喜德县、冕宁县等地收购卷烟并准备将卷烟贩卖到绵阳。期间被告人杨德强夫妇给胥平表示也要退出合伙不想做了，被告人胥平借故称把烟卖了再把钱退给被告人杨德强，故被告人杨德强夫妇就不那么积极配合胥平了。2019年1月30日21时许，公安机关在喜德县光明镇将正在卷烟零售户门市收购卷烟的被告人胥平抓获，当场在其驾驶的川Ｗ×××××车内及被告人杨德强、王晓英家中查获用于销毁卷烟条码的电烙铁一套，中华（硬）604条、中华（软）4条、利群（新版）245条、南京（炫赫门）510条、白沙（硬新精品二代）157条、钻石（荷花）33条、钻石（荷花细）10条、钻石（软荷花）1条、恒大（烟魁1949中支）2条、以上被查获的卷烟共计1566条，均为真品卷烟，价值人民币458900元。被告人陈新、杨德强、王晓英接到公安机关电话通知后到案并如实供述了犯罪事实。以上卷烟公安机关予以扣押，目前公安局委托凉山州烟草专卖局代为保管。案发后被告人陈新、杨德强、王晓英主动退赔了违法所得8万元。 原判认定上述事实有经庭审质证、认证的下列证据予以证实。 （1）受案登记表、立案决定书证实了案件的来源。 （2）户籍信息。证实，被告人胥平、陈新、杨德强、王晓英的身份信息，四被告人均已达到完全刑事责任年龄。 （3）抓获经过及情况说明、扣押决定书及清单。证实，2019年1月30日，公安机关接到线索后将正在卷烟零售户收购卷烟的被告人胥平抓获，当场从其驾驶的川Ｗ×××××车辆内查获中华（硬）604条、中华（软）4条、利群（新版）245条、南京（炫赫门）510条、白沙（硬新精品二代）157条、钻石（荷花）33条、钻石（荷花细）10条、钻石（软荷花）1条、恒大（烟魁1949中支）2条、以上被查获的卷烟共计1566条，均为真品卷烟，价值人民币458900元。公安机关对以上卷烟予以扣押。 （4）到案经过。证实，办案民警通过电话联系到陈新、杨德强、王晓英后，陈新、杨德强、王晓英主动到公安机关接受调查。 （5）四川省凉山彝族自治州中级人民法院指定该案由西昌市人民法院管辖决定书。 （6）绵阳市烟草专卖局情况说明、绵阳市涪城区烟草专卖局注销烟草专卖零售许可证通知书。证实，被告人胥平因多次违法，于2017年7月11日经涪城区局研究决定注销其烟草专卖零售许可证。 （7）指认笔录。证实，被告人胥平对查获的违法卷烟的现场照片进行了指认。 （8）公安机关电子物证检查工作记录。证实了案发后公安机关对被告人使用的手机iPhone6pius予以封存。 （9）电子物证。被告人陈新与被告人胥平的微信聊天记录，陈新与胥平用手机进行微信聊天中涉及非法经营的活动。 （10）指认笔录、指认照片。被告人陈新、胥平指认了二人微信聊天记录中的账单图片，进一步确认了2018年11月至2018年12月期间被告人胥平等人非法经营额为200余万元。 （11）非法经营的每日账目（流水账）及微信转账、聊天记录。证实了公诉机关指控非法经营的犯罪金额。 （12）四川省烟草专卖局文件证实了2019年上半年四川省在销售的各类卷烟的价格。 （13）证人欧某的证言。我有烟草专卖零售许可证，从2018年11月份在胥平处前后购买了香烟80条，以现金支付的方式支付的。具体价格记不清了。 （14）证人何某的证言。我有烟草专卖零售许可证，一共在胥平处购买过2次烟，第一次是购买了9300多元的烟，第二次是5400元左右的烟。 （15）证人王某的证言。烟草行业内对于行业内营销人员是不允许将卷烟的营销相关数据私自泄露给他人的。 （16）四川烟草质量监督检测站检验报告。证实，查获的卷烟均系真品卷烟。 （17）凉山烟草专卖局检查（勘验）笔录。证实了案发后凉山烟草专卖局对查获的卷烟进行了检查。被告人胥平签字认可。 （18）辨认笔录。证实了欧某、何某通过辨认指认了被告人胥平就是卖卷烟给自己的人。 （19）王晓英通过辨认指认了被告人胥平就是找自己租房子的人。 （20）电子物证数据指认记录。证实了被告人胥平、陈新对用微信相互聊天的记录进行了确认。 （21）被告人胥平用于收购卷烟的车辆经被告人胥平辨认无异议。 （22）案件移送函。证实：凉山州烟草专卖局在办理本案时发现该案已超越该局执法权限，遂将该案移交凉山州公安局。 （23）证据先行登记保存表、凉山州烟草专卖局涉案烟草专卖品核价表。证实，凉山州烟草专卖局对涉案的香烟进行先行登记，中华(硬）604条、中华（软）4条、利群（新版）245条、南京（炫赫门）510条、白沙（硬新精品二代）157条、砖石（荷花）33条、砖石（荷花细）10条、砖石（软荷花）1条、恒大（烟魁1949中支）2条、以上被查获的卷烟共计1566条。凉山州烟草专卖局对上述涉案的香烟依据川烟计【2018】第145号文件的统一零售价格计算，进行核价为458900元。 （24）被告人胥平的供述。证实，胥平与陈新在一家烟草门市遇见后，胥平感觉陈新有做非法经营卷烟的意向，就打电话约陈新出来商量一起合伙做真品卷烟生意。这次非法经营参与者还有杨德强和王晓英。胥平、陈新、杨德强、王晓英一起商量每人出10万元来做非法经营卷烟的生意，陈新负责提供客户资源方便开烟，胥平负责收烟、运烟、卖烟，杨德强和王晓英夫妇负责协助被告人胥平。因为胥平负责收购、运输、销售，具体事情都是胥平在做故约定赚得利润后胥平分40%，陈新与杨德强、王晓英夫妇各分得30%。之后陈新给了胥平10万元的入伙费，双方达成协议后于2018年11月开始正式合伙做非法经营卷烟的生意了，胥平共购了三次烟，都是在从喜德县城收购烟后由胥平全部运输到绵阳市涪城区销售给当地的零售户，卖完烟后胥平开车回喜德继续收购卷烟，收购好后就将卷烟存放在胥平租的房子里。期间只要做成一笔生意胥平就通过微信发消息给陈新，胥平的微信名叫“雅兴”，陈新的微信名叫biketrial，胥平每天将“业务”利润表都发给陈新。经营了2个月一共获利8万余元，陈新提出不合伙了，一共分给了陈新2万余元，并将10万元退给了陈新。胥平与杨德强还没有分红。之后杨德强给胥平打电话要退出不想做了，胥平说客户已经把烟开了，利润薄这样做不讲信誉，等把烟卖了再把钱退给杨德强，之后胥平叫杨德强做事，杨德强就不那么积极了。因为胥平被抓了所以钱也没退给杨德强。 （25）被告人陈新的供述。证实，胥平与陈新合伙做非法经营卷烟的生意，约定陈新分得利润30%。陈新负责把卷烟销售的信息提供给胥平，具体的事项包括收烟、卖烟、运烟等工作就是胥平在具体负责做了，胥平负责把烟收到后再运输到州外跨渠道销售赚取一定的差价。陈新出了10万元入伙费，胥平每天会将经营的情况通过微信发给陈新。从2018年11月合伙做非法经营开始到12月自己退出合伙，胥平给了陈新17×××××元。杨德强和王晓英也参与进来的，胥平说杨德强夫妇也投了10万元，杨德强夫妇在胥平忙不过来时帮忙，帮胥平收烟以及包装发货，帮胥平取过卖烟的钱。杨德强夫妇也按30%分利润。 （26）被告人杨德强的供述。证实，胥平租住杨德强的房子，二人就认识了。2018年11月，杨德强看到胥平在租的房间堆放了很多的的卷烟就知道胥平在做非法经营卷烟的生意。后来陈新与胥平谈做烟生意时，就参与胥平、陈新一起做非法经营卷烟的生意了。胥平、陈新、杨德强及其妻子就商量每家人出10万元做收烟的生意，后来因没借到钱杨德强的妻子王晓英就给了5万给胥平，有时候胥平收烟差点钱就在杨德强门市上拿现金垫付。胥平负责收购烟、烙码、包装、运输，再把烟卖出去。陈新负责联系烟铺开烟，烙过一次码，包装过一次。杨德强夫妇帮助胥平收过二、三次烟、烙码、包装、装车，送过货去高速路。卖烟的钱和利润都是胥平在管理，胥平用于送货的车是辆银色长安面包车。收购来的烟由胥平负责卖到绵阳去，听说后来陈新退出后分了2万多的利润。杨德强做了2个多月没有分过一次钱。 （27）被告人王晓英的供述。证实，胥平、陈新与王晓英夫妇商量每人出资10万，利润按胥平40%、陈新与王晓英夫妇各30%分配。因为之后王晓英陆续给了胥平8万元其中包括垫付收烟的3万元。在非法经营中胥平负责收烟、包装、打包上车、运输、销售，陈新负责提供卷烟货源信息，介绍客户、包装卷烟。收购了多少烟王晓英不清楚，知道有钱赚就可以了。烟运到绵阳后就是胥平在负责卖。陈新退了10万元本金后退出了合伙。陈新退出合伙后，杨德强夫妇也不想做了也提出退出合伙，让胥平把钱退给自己，但是胥平一直推脱未付，后来王晓英和杨德强就没有帮胥平了。 （28）视听资料。审讯被告人胥平、陈新、杨德强、王晓英的同步录音录像。 原判认为，被告人胥平、陈新、杨德强、王晓英违反烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品卷烟，扰乱市场秩序，且非法经营数额在25万元以上，情节特别严重，其行为均构成非法经营罪。被告人胥平在共同犯罪中起主要作用系主犯；被告人陈新、杨德强、王晓英在共同犯罪中起次要作用系从犯。案发后，被告人胥平、陈新主动交代了同案犯的犯罪事实及线索，具有坦白情节，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条、第七十三条、第四十七条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款、第四条之规定，判决：一、被告人胥平犯非法经营罪，判处有期徒刑五年四个月，并处罚金人民币六万元；二、被告人杨德强犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币五万元；三、被告人王晓英犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币五万元；四、被告人陈新犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币四万元；五、对扣押的非法经营的卷烟、退赔的赃款，均予以没收。 上诉人（原审被告人）胥平上诉及辩护人辩护提出，在共同犯罪中各被告人的地位、作用相当，胥平不应当系主犯；且其认罪认罚，具有坦白情节，涉案卷烟未流入社会，未给国家烟草专卖管理造成严重后果，请求本院对其减轻处罚并适用缓刑。 二审审理查明的事实、证据与原判认定的事实、证据一致，本院予以确认。 本院认为，上诉人（原审被告人）胥平与原审被告人陈新、杨德强、王晓英为获取非法利益，违反国家烟草专卖管理规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖物品，扰乱市场秩序，其行为均已构成非法经营罪；且情节特别严重。上诉人（原审被告人）胥平与原审被告人陈新、杨德强、王晓英在非法经营中分工合作，相互配合，系共同犯罪；共同犯罪中，胥平在喜德县、冕宁县等地负责收购卷烟、并运输至绵阳市进行销售，所获赃款由其分配，且其所获赃款高于同案的陈新、杨德强、王晓英，在共同犯罪中的作用明显大于其他原审被告人，系主犯；原审被告人陈新提供喜德县烟草公司的货源投放信息，原审被告人杨德强、王晓英协助胥平收购和运输卷烟，在共同犯罪中陈新、杨德强、王晓英均起次要作用，系从犯，可从轻或减轻处罚。胥平及辩护人诉、辩称，在共同犯罪中各被告人的地位、作用相当，胥平不应当系主犯的意见，与查明的事实不符，本院不予采纳。胥平及辩护人诉、辩称，胥平认罪认罚，具有坦白情节，涉案卷烟未流入社会，未给国家烟草专卖管理造成严重后果，请求本院对其减轻处罚并适用缓刑。经查，原审判决已认定了胥平的酌定从轻处罚情节，并在量刑时已酌情从轻处罚，本院不再对其从轻处罚；本案涉案卷烟未流入社会，未给国家烟草专卖管理造成严重后果是办案人员积极工作的结果，与犯罪分子主观愿望和客观行为无关，不能作为减轻其罪责的理由；原判根据上诉人（原审被告人）胥平的犯罪事实、犯罪情节，认罪态度及社会危害性，在法定幅度内对其处罚并无不当，其要求减轻处罚并判处缓刑的意见，本院不予采纳。故，原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 本裁定自宣告之日起发生法律效力。 审判长  董永亮 审判员  唐 建 审判员  江 黎 二〇二〇年三月三十一日 书记员  李 燕 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： (一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； (二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； (三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。