四川省达州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）川17民终124号上诉人（原审原告）：大竹县海太洋房地产开发有限公司，住所大竹县白塔街道竹海路西段鸿源星景怡北苑33-36号，统一社会信用代码91511724052152559E。法定代表人：刘樊，执行董事。委托诉讼代理人：郑传富，四川弘齐律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：万辉，女，1981年4月2日出生，汉族，住四川省大竹县。委托诉讼代理人：胡兴文，大竹县法律援助中心律师。上诉人大竹县海太洋房地产开发有限公司（以下简称“海太洋公司”）与被上诉人万辉劳动争议纠纷一案，不服大竹县人民法院（2019）川1724民初2267号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。海太洋公司上诉请求：撤销四川省大竹县人民法院（2019）川1724民初2267号民事判决；2、改判上诉人不应支付被上诉人经济补偿金25150元、基本老保险损失21150元、失业保险损失15840元，带薪年休假工资差额9251元；3、一、二审案件受理费用由被上诉人承担。事实及理由：上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系，被上诉人提供的证据不充分，事实上，按照双方的约定，上诉人将不动产登记办证劳务承包给被上诉人，双方是一种承揽关系。本案已经超过仲裁时效，从知道或应当知道其权利被侵害之日起计算，被上诉人在2019年4月申请仲裁，其主张的2018年4月之前的基本养老保险、失业保险及带薪年假当属超过诉讼时效。一审法院推断被上诉人是2013年8月入职缺乏事实依据，不能以此作为基本养老保险等的计算起点。因一审认定的入职时间错误，因此计算经济补偿金的年限是错误的；被上诉人没有提供其没有参加养老保险以及社保机构不能为其补办的证据，且被上诉人尚未达到法定退休年龄，其无法享受养老保险待遇而产生的损失的事实尚未发生；被上诉人不符合享受失业保险待遇的条件。万辉辩称，提供了工资卡，我们认为是劳动报酬，劳动关系成立；在解除劳动关系的时候才知道没有购买保险，未超过仲裁时效；没有购买社保导致不能补交，责任在上诉人，应承担赔偿责任；带薪年休假也认定清楚。应驳回上诉，维持原判。海太洋公司向一审法院起诉请求：1.判令海太洋公司不支付万辉经济补偿金25150元、基本养老保险损失21150元、失业保险损失15840元、带薪年休假工资差额10175元，合计72315元；2.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：海太洋公司是经大竹县工商质监局于2012年7月30日登记成立的有限责任公司，经营范围是：房地产开发、销售；房地产租赁经营。万辉于2013年8月到海太洋公司从事办理不动产权登记申请工作。海太洋公司未与万辉订立书面劳动合同，未购买社会保险。万辉在海太洋公司工作期间月平均工资为5030元,因海太洋公司口头通知万辉不用上班了并要求办理交接手续，万辉办好工作交接后于2018年8月31日离职。万辉离职后向海太洋公司主张支付解除劳动合同经济补偿金25150元(5030×5个月)、违法解除合同赔偿金50300元、基本养老保险损失42984元(8596.8元/年×5年)、失业保险损失19800元（1650元×12个月）、带薪年休假工资差额11563.2元。海太洋公司、万辉之间的劳动争议经大竹县劳动人事争议仲裁委员会仲裁，于2019年5月10日作出劳人仲案【2019】16号裁决书，裁决主要内容为：1.海太洋公司支付万辉经济补偿金25150元、基本养老保险损失21150元，失业保险损失15840元，带薪休假工资差额10175元，以上合计72315元。2.驳回万辉的其他仲裁请求。海太洋公司对该裁决不服，于2019年6月18日起诉来院。另查明，大竹县2018年失业人员领取的失业保险待遇为1320元/月，2017年达州市职工平均工资为4230元/月。上述事实，有海太洋公司、万辉身份信息，借记卡账户历史明细清单，文件移交（接收）登记表及交接表，大竹县海太洋房地产开发有限公司3.8妇女节过节费发放表，刷卡记录表，劳人仲案【2019】16号裁决书及送达回证，海太洋公司、万辉的当庭陈述在卷佐证，予以确认。一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。一、关于海太洋公司、万辉双方是否建立劳动关系的问题。海太洋公司主张双方形成的是承揽关系，向一审法院提交了五份商品房买卖合同，拟证明万辉以低于市场价的标准购买了海太洋公司开发的商品房，所以万辉不是海太洋公司的职工。万辉认为双方建立了事实劳动关系，向本院提交了海太洋公司从2013年9月至2018年9月期间每月向其支付工资的银行账户历史明细清单以三八妇女节过节费发放清单、刷卡记录表以及文件移交材料等。一审法院认为，海太洋公司系合格的用工单位，万辉具备从事劳动的主体资格，且万辉从事的劳动是不动产权登记申请工作，属海太洋公司的业务组成部分，万辉在海太洋公司处亦接受了该公司的管理制度约束，享受了该公司的待遇和福利，海太洋公司、万辉之间虽未签订书面劳动合同，但已实际用工，因此双方形成了劳动关系，法院予以确认。海太洋公司主张双方系承揽关系，但提交的证据与本案缺乏关联性，且未在本院指定的时间提交证据予以佐证，对其主张，本院不予支持。二、关于仲裁时效的问题。用人单位在生产过程中支付给劳动者的全部报酬包括货币工资、实物报酬、社会保险三部分。劳动者依法享有休息休假的权利，未休假应享受的待遇属于工资报酬的范围，基本养老保险和失业保险属于社会保险的范围。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第27条第四款“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”的规定，海太洋公司、万辉于2018年8月31日终止劳动关系，万辉于2019年4月向大竹县劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，未超过法律规定的期限。三、关于万辉入职时间的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”的规定，海太洋公司应当对万辉的入职时间承担举证责任。本案中，海太洋公司主张应当以授权委托书、招聘人员委托书记载的时间确认万辉入职时间，但上述书证仅能证明万辉从事该项工作的内容和时间，不能证明万辉入职海太洋公司的时间，且海太洋公司未在本院指定的时间内提交工资发放表、考勤记录及其他证据，应承担举证不力的后果。万辉向本院提交了工资发放的银行账户历史明细清单，该清单显示海太洋公司向万辉支付工资的初次时间是2013年9月，且此后每月发放工资直至2018年9月，万辉称海太洋公司工资发放的方式是次月支付前月工资，因此其入职海太洋公司的时间为2013年8月，该解释具有合理性，本院以此认定万辉入职海太洋公司的时间是2013年8月。四、关于基本养老保险损失的问题。依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条“社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。”《中华人民共和国社会保险法》第二条“国家建立基本养老保险、基本医疗保险、工伤保险、失业保险、生育保险等社会保险制度，保障公民在年老、疾病、工伤、失业、生育等情况下依法从国家和社会获得物质帮助的权利。”第十条“职工应当参加基本养老保险，由用人单位和职工共同缴纳基本养老保险费。”第十一条“基本养老保险实行社会统筹与个人账户相结合。基本养老保险基金由用人单位和个人缴费以及政府补贴等组成。”第六十三条“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足。”等规定来看，基本养老保险是国家强制保险，劳动者与用人单位的劳动关系存续期间，用人单位应当为劳动者参加基本养老保险并缴纳基本养老保险费，用人单位与劳动者双方各自承担应当承担的缴费比例。万辉于2013年8月在海太洋公司工作后，海太洋未为万辉参加基本养老保险，故万辉要求海太洋公司补交基本养老保险费的请求，符合法律规定，本院予以支持，补交费用的期间从2013年8月至2018年8月止，双方当事人按国家相关规定各自承担应缴纳的费用。万辉请求的基本养老保险导致的损失42984元（8596.8元/年×5年），其计算金额和标准有误，法院核定为21150元（4230元/年×5年），其超出部分本院不予支持。五、关于失业保险损失的问题。依法缴纳社会保险是用人单位的法定义务，按照现行失业保险政策不能补办的，应当由用人单位赔偿损失。万辉在海太洋公司处工作年限为5年，根据《失业保险条例》第十七条“失业人员失业前所在单位和本人按照规定累计缴费时间满1年不足5年的，领取失业保险金的期限最长为12个月；累计缴费时间满5年不足10年的，领取失业保险金的期限最长为18个月……”的规定，大竹县劳动人事争议仲裁委员会裁决书作出的竹劳人仲案[2019]16号裁决书认定万辉失业保险损失为15840元（1320元/月×12月），万辉对此无异议，本院予以确认。海太洋公司诉称双方系协商解除劳动关系，不符合可以领取失业保险金中关于“非因本人意愿中断就业”的要求，被告因此不应享受失业保险待遇的主张，法院不予支持，理由如下：根据《失业保险金申领发放办法》第四条“失业人员符合《条例》的十四条规定条件的，可以申请领取失业保险金，享受其他失业保险待遇。其中，非因本人意愿中断就业的是指下列人员：（一）终止劳动合同的；（二）被用人单位解除劳动合同的；（三）被用人单位开除、除名和辞退的；（四）根据《中华人民共和国劳动法》第三十二条第二、三项与用人单位解除劳动合同的；（五）法律、行政法规另有规定的。”和《中华人民共和国劳动法》第二十四条“经劳动合同当事人协商一致，劳动合同可以解除。”的规定，海太洋公司提出与万辉解除劳动关系，万辉随即办理工作交接，虽然双方系协商一致解除劳动关系，但中断就业并非被告本意，而是海太洋公司提议后的结果，因此若海太洋公司依法为万辉缴纳了失业保险，万辉就符合申请领取失业保险金的条件，现万辉不能享受失业保险待遇，海太洋公司应承担赔偿责任。六、关于违法解除劳动合同赔偿金的问题。海太洋公司、万辉系协商一致解除劳动关系，万辉对此亦无异议，万辉主张违法解除劳动合同赔偿金，无事实依据，不予支持。七、关于解除劳动合同经济补偿金的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条的规定，海太洋公司向万辉提出解除劳动关系，并与万辉协商一致解除劳动关系，海太洋公司应当向万辉支付经济补偿。万辉在海太洋公司处工作满5年，海太洋公司应当以5个月工资的标准向万辉支付经济补偿25150元（5030元/月×5月）。八、关于带薪年假工资的问题。根据《中华人民共和国劳动法》第四十五条“国家实行带薪年休假制度。劳动者连续工作一年以上的，享受带薪年休假。具体办法由国务院规定。”的规定，安排职工年休假是用人单位的法定义务。根据《职工带薪年休假条例》第三条“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天……”、第五条“……对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。”的规定，海太洋公司没有提供证据证明已安排万辉休年休假，应当按照被告日工资收入的300%支付年休假工资报酬。万辉未提供证据证明在海太洋公司处就职以前的工作经历，因此万辉连续工作的时间从入职海太洋公司处即2013年8月开始计算。2014年万辉应享受年休假天数。万辉2013年8月入职，应自其累计工作满1年以后即2014年8月起享受带薪年休假。根据《企业职工年休假实施办法》第五条“职工新进用人单位且符合本办法第三条规定的，当年度年休假天数，按照在本单位剩余日历天数这算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假。前款规定的这算方法为：（当年度在本单位剩余日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数。”的规定，被告2014年休假天数=（31天+30天+31天+30天+31天）÷365天×被告在2014年全年应当享受的年休假天数5天=2.09天，不足3天，万辉在2014年应享受年休假天数为2天。2015年至2017年期间每年应享受年休假5天，合计15天。2018年应享受年休假天数。《企业职工年休假实施办法》第十二条“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假天数的，应当按照职工当年已工作时间折算应休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支持未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数。”的规定，万辉2018年休假天数=（31天+28天+31天+30天+31天+30天+31天+31天）÷365天×被告在2014年全年应当享受的年休假天数5天-已安排年休假天数0天=3.33天，不足4天，万辉在2018年应享受年休假天数为3天。综上，万辉应享受年休假总天数为20天（2天+15天+3天）。根据《企业职工年休假实施办法》第十一条“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。”的规定，万辉应享受的年休假工资差额为：20天×（5030元/月÷21.75）×200%=9251元。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第四十五条、第七十二条、第七十三条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国社会保险法》第二条、第十条、第十二条、第四十四条、第四十五条、第四十六条、第四十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、大竹县海太洋房地产开发有限公司于本判决生效后十日内一次性向万辉支付经济补偿金25150元，基本养老保险损失21150元，失业保险损失15840元，带薪年休假工资差额9251元，以上合计71391元；二、驳回大竹县海太洋房地产开发有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由大竹县海太洋房地产开发有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省达州市中级人民法院。在二审期间，上诉人海太洋公司向本院提交了1、考勤汇总表；2、刷卡记录；3、年休假规章制度。拟证明万辉在2018年7月休了年休假。经质证，被上诉人万辉认为不属于新证据，对证据1的三性均有异议，认为没有公司的签章；对证2、3认为可以证明万辉是公司的员工，但不能证明休了年休假。本院认证认为，该证据的真实性不能确认，其证明力本院不予采信。上诉人万辉提交了大竹县社会保险事业管理局个人基本情况表，拟证明在2019年前没有任何养老保险缴纳情况。经质证，上诉人海太洋公司认为，该证据的真实性由法院予以确认，缴纳社保已经是全国联网，不排除万辉在其他地方缴费的可能，万辉于2019年1月开始在大竹天意房地产开发有限公司就业，从这时起万辉即失去领取失业保险金的条件。本院认证认为，该证据具备真实性、合法性、关联性，予以采信，具体证明力将结合案涉其他证据综合认定。二审查明的案件事实与一审认定一致，本院予以确认。本院认为，根据当事人的诉辩主张及理由，本案争议的焦点一、上诉人海太洋公司与被上诉人万辉是否具有事实上的劳动合同关系。海太洋公司作为依法设立的有限责任公司，万辉作为自然人，双方符合法律规定的成立劳动关系的主体资格。参照《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条“用人单位未与劳动者订立劳动合同，认定双方存在劳动关系可以参照下列凭条：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录……”的规定，本案中万辉提交了从2013年9月至2018年9月期间，海太洋公司逐月向其发放工资的银行流水记录，“三八”妇女节过节费发放清单，万辉已经按照该公司劳动者身份享受了公司的待遇和福利，从以上特征看，足以证实，万辉与海太洋公司之间存在事实上的劳动关系。上诉人称与万辉系承揽关系无任何事实依据，故其上诉理由不能成立，本院不予支持。焦点二、是否超过仲裁时效。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第27条第四款“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”的规定，万辉于2018年9月4日办理离职移交手续，其最后一次领取工资的时间为2019年9月11日，可以认定万辉与海太洋公司终止劳动合同的时间为2018年8月，从万辉离职之日，至2019年4月向大竹县劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，未超过一年的仲裁时效。焦点三、经济补偿金、基本养老保险损失、失业保险损失、带薪年休假工资差额计算起点及应否给付的问题。万辉于2013年9月开始领取工资，其入职时间应为2013年8月，到2018年8月万辉离职，其工作年限为五年。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六、四十七条之规定，其经济补偿金应以万辉之前十二个月的平均工资计算五个月支付，故上诉人称其计算起点有误导致计算有误的请求本院不予支持。关于社会养老保险。万辉提供了其在2019年1月1日在社会保险机构缴费情况，之前缴费年限为零，由此可证，万辉在海太洋工作期间尚未缴纳社会保险，违反了劳动合同法中用人单位和劳动者必须参加社会保险，缴纳社会保险费的强制性规定，用人单位应缴纳而未缴纳部分，其损失应由海太洋公司承担。关于失业保险损失的问题。失业保险金，是指失业保险经办机构依法支付给符合条件的失业人员的基本生活费用，是对失业人员在失业期间失去工资收入的一种临时补偿。失业人员失业前所在单位和本人按照规定累计缴费时间满一年不足五年的，领取失业保险金的期限最长为12个月……，万辉在海太洋工作五年期间，海太洋公司和万辉应依法缴纳失业保险，而单位没有为其缴费，使万辉在失业后不能享受失业保险待遇，其损失应由海太洋公司承担，故一审法院判决上诉人赔偿万辉失业保险损失并无不当。关于带薪年休假的计算。海太洋公司提供了2018年7月的考勤记录中万辉没有刷卡记录，以证实万辉当年已经休了年假，之前不具备劳动合同关系，不应支付带薪年休假工资。根据本院已经查明的事实，万辉系2013年8月入职海太洋公司，之后应该享受带薪年休假，但海滩洋公司没有提供万辉已经休了年假的任何依据，其提供的2018年7月没有刷卡考勤的记录，亦不能证明系休年假，故其称不应支付带薪年假工资的理由不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人海太洋公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10.00元，由上诉人大竹县海太洋房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  周建桦审判员  古 霞审判员  钟 伟二〇二〇年三月二十六日书记员  张治鹏