江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏13民终561号上诉人（原审原告、原审合并审理被告）:王善红，女，1968年8月27日出生，住江苏省泗阳县。委托诉讼代理人：赵春华，江苏大楚律师事务所律师。被上诉人（原审被告、原审合并审理原告）:泗阳顺风城乡公交客运有限公司，住所地江苏省泗阳县众兴镇淮海东路北侧（泗阳顺风交通运输有限公司院内）。法定代表人：徐兵，该公司总经理。委托诉讼代理人：丁静，该公司员工。委托诉讼代理人：高锦旗，江苏八面锋律师事务所律师。上诉人王善红因与上诉人泗阳顺风城乡公交客运有限公司（以下简称顺风公交公司）劳动争议纠纷一案,不服江苏省泗阳县人民法院（2018）苏1323民初10308号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王善红的上诉请求为：撤销原审判决第二项，依法改判顺风公交公司支付王善红加班工资125893.37元、经济补偿金19500元、高温补贴4800元。事实与理由：1.王善红与顺风公交公司在劳动合同中约定的不定时工作制因未经劳动行政部门的批准无效。双方于2017年2月13日签订的劳动合同中虽约定不定时工作制，但顺风公交公司仅提交2017年6月、2018年6月劳动行政部门关于不定时工作制度批复，故双方在签订合同时关于不定时工作制的约定是无效的约定。泗阳县人力资源和社会保障局（以下简称泗阳人社局）审批的不定时工作制岗位范围为：实行年薪制的中高层管理人员和无法按标准工作时间衡量或需要机动作业的稽查、驾驶、乘务、机务、市场办岗位。王善红的岗位系普通的乘务岗位，按照发车时间表规定的时间发车，车次、时间固定，不属于上述批复中载明的无法按标准工作时间衡量或需要机动作业的乘务岗位。王善红每天按照发车时间表来回跑四趟，工作时长超过12个小时，超出法定8小时，足以证明加班事实存在。顺风公交公司也认可王善红周末、节假日基本不休息。鉴于王善红每月工作天数的证据由顺风公交公司持有，其应提交与出车天数一致的路单以计量王善红的加班时间。顺风公交公司在一审中陈述因王善红实行不定时工作制，故不应向其支付加班费，工资表中的加班费系其他考核、奖励，后又称上述费用是否加班费由法庭认定。由此可以证明顺风公交公司并无向王善红支付加班费的意思表示。一审法院认定顺风公交公司自2017年8月起已按月结算加班费有误。鉴于加班费属于劳动报酬，王善红对上述费用的主张不应受一年诉讼时效的限制。2.一审法院认定顺风公交公司不应支付经济补偿金有误。鉴于顺风公交公司未向王善红足额支付加班费，也未为王善红缴纳社会保险，故其应向王善红支付经济补偿金。3.顺风公交公司未向王善红支付的高温补贴也应向王善红支付。顺风公交公司二审辩称，1.顺风公交公司系依据劳动行政机关的批复实行不定时工作制，二审中顺风公交公司已经提供2015年、2016年的批复文件，不定时工作制的约定合法有效。王善红从事的工作岗位系不按固定时刻发车的循环班车，未固定具体站点和时刻，时间不可控，节假日期间亦常有机动作业，符合不定时工作制的岗位条件。且王善红未举证证明加班事实存在，顺风公交公司也从未对不定时工作制的工作人员进行考勤管理。因公司财务人员未区分工资种类，在工资表中的以“加班费”为名发放的实为绩效考核费用，王善红对此亦予以认可。因此，顺风公交公司无需向王善红支付加班费。2.王善红在劳动合同解除后主张加班费，加班费应适用一年诉讼时效的规定，应自劳动合同终止之日倒推一年。3.顺风公交公司不欠王善红劳动报酬，且依法缴纳了相关社保，顺风公交公司不应向王善红支付经济补偿金。4.顺风公交公司已经依法依规向员工发放了高温补贴，不存在欠付王善红高温补贴的情形。顺风公交公司的上诉请求为：撤销原审判决第一项，依法改判顺风公交公司与王善红自2016年2月13日至2018年8月27日期间存在劳动关系。事实与理由：双方于2014年1月1日签订劳动合同，后顺风公交公司因王善红违反规定于2016年1月26日解除劳动合同，王善红于2016年2月13日又重新入职并签订劳动合同，直至2018年9月12日离开工作岗位。因王善红于2018年8月27日已达到退休年龄，对于超出退休年龄后仍然工作的时间，已不符合劳动法规定的劳动者的条件，不应认定为劳动关系。同时，王善红已参加城乡居民基本养老保险，其之所以未享受养老保险待遇，是因为不满足缴费年限导致，王善红属于依法能够享受养老保险待遇的范畴，故王善红达到退休年龄后与顺风公交公司之间应成立劳务关系。此外，王善红要求确认2014年1月1日至2016年1月26日期间的劳动关系，但在其提起劳动仲裁时已超过一年仲裁时效，一审法院不应予以确认。综上，顺风公交公司认为王善红的劳动关系存续时间应为2016年2月13日至2018年8月27日。王善红二审辩称，其虽已达到退休年龄，但没有享受养老保险待遇，与顺风公交公司之间仍可认定为劳动关系，而王善红是否参加城乡居民基本养老保险与本案没有关联性，且确认劳动关系属于确认之诉，并不适用时效制度。王善红向一审法院提出诉讼请求：1.确认王善红和顺风公交公司之间存在劳动关系（自2012年7月11日起至2018年9月12日）；2.顺风公交公司支付王善红加班工资125893.37元；3.顺风公交公司支付王善红2012年至2018年期间高温补贴4800元；4.顺风公交公司支付王善红经济补偿金19500元。顺风公交公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令顺风交运公司与王善红之间自2014年1月1日至2016年1月26日期间不存在劳动关系；2.顺风公交公司不支付王善红加班费。一审法院查明事实如下：顺风公交公司于2010年1月7日在泗阳县市场监督管理局登记成立。2012年7月11日，王善红向顺风公交公司缴纳售票员风险押金。2016年1月26日，顺风公交公司作出《关于与王善红同志解除劳动关系的通知》，并邮寄送达王善红。2016年2月12日，王善红向顺风公交公司递交辞职申请并填写离职确认书。同日，王善红在顺风公交公司处重新办理应聘登记手续。2017年2月13日，王善红、顺风公交公司签订一年期限劳动合同。2018年2月12日，双方又签订一年期限劳动合同，约定王善红从事乘务员工作，属于不定时计算工时制，双方依法执行不定时计算工时制工时规定，每月工资1520元。同日，王善红向顺风公交公司出具《申请书》，要求将其工作期间应当由顺风公交公司承担的养老保险费交由王善红个人，由王善红自行缴纳。2018年9月12日，王善红以“未足额支付劳动报酬、未依法为本人缴纳社会保险、未按规定签订书面劳动合同、未签订无固定期限合同”为由，向顺风公交公司提出解除劳动合同并通过邮寄方式送达顺风公交公司，并于当天离开工作岗位。2018年9月13日，顺风公交公司以王善红超过法定退休年龄为由，向王善红发出《终止劳动合同通知书》，终止双方劳动合同关系。王善红未享受养老保险待遇。一审另查明，2017年6月2日、2018年6月2日，泗阳县人力资源和社会保障局分别批准顺风公交公司单位实行无法按标准工作时间衡量或需要机动作业的稽查、驾驶、乘务岗位实行不定时工作制，有效期均为一年。2017年9月至2018年8月期间的工资发放表均有王善红签名确认，其中6个月份有金额不等的加班工资。2018年5月23日，宿迁市人力资源和社会保障局等部门联合下发《关于做好高温津贴支付有关工作的通知》。第二条规定：“我市高温津贴从2018年6月1日起调整为每月300元，支付时间为4个月（6月、7月、8月、9月）”。第三条规定：“用人单位原则上按月计发劳动者高温津贴。用人单位应当通过开展集体协商、签订集体合同、依法制定规章制度等方式，明确本单位高温津贴发放的具体工种、支付办法等”。2018年5月25日，顺风公交公司单位工会会议决议：“2018年高温补贴按照员工当月实际出勤且从事高温天气作业时间折算支付，支付高温津贴岗位有：顺风公司卫生组、来安站、三庄验票点、公交公司驾驶员、乘务员”。2018年7月、8月，顺风公交公司分别向王善红发放高温补贴43元、98元。王善红就本案所涉纠纷申请劳动仲裁，请求为：1.确认王善红自2012年7月11日与顺风公交公司之间存在劳动关系；2.要求顺风公交公司支付加班费21000元；3.要求顺风公交公司支付高温补贴4800元；4、要求顺风公交公司支付经济赔偿金19500元。2018年11月28日，泗阳县劳动人事争议仲裁委员会就本案所涉纠纷作出仲裁裁决书，裁决如下：1.2014年1月至2018年8月27日期间王善红与顺风公交公司劳动关系依法成立；2.顺风公交公司一次性支付王善红加班费差额7185.6元；3.对于其他仲裁请求，不予支持。后双方对仲裁裁决均不服，诉至一审法院。一审法院认为，顺风公交公司于2012年7月11日收取王善红售票员押金，可推定此时双方成立劳动关系。2018年9月12日，王善红向顺风公交公司提出解除劳动关系并离开工作岗位，劳动关系终止，故确认双方在2012年7月11日至2018年9月12日期间存在劳动关系。2016年1月26日，顺风公交公司虽然作出《关于与王善红同志解除劳动关系的通知》，但于2016年2月12日又接受王善红的辞职申请和离职确认书，并于当天办理重新入职手续，不足以认定双方劳动关系于2016年1月26日实际解除。2018年8月27日至2018年9月12日期间，王善红虽已达到法定退休年龄，但并未享受养老保险待遇，故仍应按劳动关系处理。顺风公交公司主张仲裁立案一年前的劳动关系已超过仲裁时效，不应予以确认，无法律依据，亦不予支持。关于加班费的问题。2017年6月2日、2018年6月2日，顺风公交公司经泗阳县人力资源和社会保障局批准其驾驶、乘务岗位实行不定时工作制，且王善红与顺风公交公司签订劳动合同约定了双方执行不定时工作制，故不应执行《江苏省工资支付条例》第二十条关于支付加班费的规定。即使适用第二十条，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中，顺风公交公司自2017年9月起已按月结算加班费用并经王善红签名确认，王善红未能举证证明顺风公交公司存在未足额发放加班费的事实，故对王善红主张2017年9月之后加班费的诉讼请求，不予支持。此前的加班费用，因已超过仲裁时效，亦不予支持。关于高温补贴的问题。顺风公交公司已提交《关于做好高温津贴支付有关工作的通知》、工会关于高温津贴支付事项的会议记录、2018年6-9月《一周天气展望》及高温津贴发放表，可以证明其已按规定向符合条件人员实际发放2018年高温津贴，而王善红未能提供证据证明顺风公交公司存在未足额发放高温补贴的情形，故对其要求支付2018年高温补贴的诉讼请求，不予支持。对于2018年之前的费用，因已超过仲裁时效，亦不予支持。关于经济补偿金的问题。劳动者根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，向用人单位提出解除劳动合同的，用人单位应支付劳动者经济补偿金。本案中，王善红主张顺风公交公司未足额支付加班费，故要求顺风公交公司支付经济补偿金，但未能提供证据证明提出辞职前已要求顺风公交公司补足加班费，而顺风公交公司存在应当补足仍拒不补足情形，故对于王善红要求顺风公交公司支付经济补偿金的诉讼请求，不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十八条、第四十六条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第六条、第二十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、确认王善红与顺风公交公司于2012年7月11日至2018年9月12日期间存在劳动关系；二、顺风公交公司不支付王善红加班费7185.6元；三、驳回王善红的其他诉讼请求；四、驳回顺风公交公司的其他诉讼请求。案件受理费20元，由王善红负担10元，由顺风公交公司负担10元。二审中，顺风公交公司提交了如下证据：1.2015年6月12日、2016年6月8日泗阳人社局《关于同意泗阳顺风城乡公交客运有限公司部分工作岗位实行特殊工时工作制的批复》复印件各一份。上述批复载明原则同意顺风公交公司部分岗位实行综合计算工时工作制和不定时工作制。不定时工作制实施范围为：实行年薪制的中高层管理人员和无法按标准工作时间衡量或需要机动作业的稽查、驾驶、乘务、监控、车队管理和机务岗位。旨在证明顺风公交公司2015年、2016年实行不定时工作制经劳动行政部门审批；2.2020年3月20日，泗阳县农村社会养老保险管理处出具的证明一份，载明“王善红，身份证号，经城乡居民保信息系统查询，2019年4月因参加其他养老保险终止参保”，旨在证明王善红已参加养老保险，只是由于未满足缴费年限，所以在达到退休年龄时未能享受养老保险待遇，这是由于王善红的原因导致，其实际上属于能够享受养老保险待遇的范畴，故王善红在达到退休年龄后与顺风公交公司应成立劳务关系。上诉人王善红对上述证据发表质证意见为：对证据1的真实性无异议，但对其关联性有异议。该批复中批准的实行不定时工作制的岗位与职工的工作岗位不符，顺风公交公司应当提交企业实行综合计算工时工作制或不定时工作制的实施方案。对证据2的真实性无异议，但对其关联性有异议，王善红参加的农村养老保险并非司法解释中所指的养老保险，双方之间仍应按照劳动关系处理。本院对上述案件的认证意见为：鉴于王善红对上述证据的真实性无异议，本院对上述证据的真实性予以确认。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院依法予以确认。二审中，王善红与顺风公交公司一致确认，工资表中载明的“加班费”实为顺风公交公司向王善红发放的绩效考核费用。本院二审另查明，2015年6月12日、2016年6月8日泗阳人社局作出《关于同意泗阳顺风城乡公交客运有限公司部分工作岗位实行特殊工时工作制的批复》各一份。上述批复载明原则同意顺风公交公司部分岗位实行综合计算工时工作制和不定时工作制。不定时工作制实施范围为：实行年薪制的中高层管理人员和无法按标准工作时间衡量或需要机动作业的稽查、驾驶、乘务、监控、车队管理和机务岗位。本院二审还查明，王善红于2019年4月因参加其他养老保险而终止参加城乡居民基本养老保险。本案二审的争议焦点为：1.顺风公交公司应否向王善红支付加班费，如应支付，数额如何确定；2.顺风公交公司应否向王善红支付经济补偿金，如应支付，数额如何确定；3.顺风公交公司应否向王善红支付高温补贴，如应支付，数额如何确定；4.顺风公交公司与王善红劳动关系存续的起止时间如何确定。关于争议焦点1。本院认为，《江苏省工资支付条例》第二十条规定，“用人单位安排劳动者加班加点，应当按照标准支付劳动者加班加点的工资”。第二十五条规定，“经人力资源社会保障行政部门批准实行不定时工作制的，不执行本条例第二十条的规定”。本案中，王善红称其与顺风公交公司签订的劳动合同中约定的不定时工作制并未得到行政管理部门的批准，故该约定无效，且其工作岗位并非劳动行政部门批复的不定时工作制的实施范围，顺风公交公司应向其支付超出法定工作时间的加班费。本院认为，顺风公交公司在对乘务岗位实行不定时工作制依法已经获得劳动行政管理部门的批准情况，在与王善红签订的劳动合同中约定实行不定时工作制，该约定是双方当事人的真实意思表示，且签订程序符合行政法规的管理性规定，故王善红主张双方关于不定时工作制的约定无效无事实及法律依据，本院对该主张不予采信。王善红与顺风公交公司签订的劳动合同中明确约定王善红的工作岗位为乘务员，属于不定时计算工时制，双方依法执行不定时计算工时制工时规定。王善红的乘务岗位在劳动行政部门就该公司批复不定时工作制的岗位实施范围中，王善红称其乘务岗位并非不定时工作制实施范围的乘务岗位与本院查明的事实不符，本院对其主张不予采信。王善红工资表的工资条目中载明“加班费”，但双方当事人一致确认该费用实为绩效考核费用，顺风公交公司在王善红工作期间未向其支付过加班费。王善红在在顺风公交公司工作期间，对于工资条中所列工资明细及数额均未提出过异议，认可其工作制度并按月领取了工资，并未主张顺风公交公司应另行向其支付加班费。鉴于双方实行的是不定时工作制，现王善红按照标准工时制计算并要求顺风公交公司向其支付加班费无事实及法律依据，本院难以支持。王善红另申请本院调查顺风公交公司实行不定时工作制的实施方案。本院认为，泗阳人社局关于顺风公交公司部分岗位实行不定时工作制的相关批复及王善红与顺风公交公司签订的劳动合同足以证明王善红在顺风公交公司工作期间的工作制形式，王善红申请的调查项目实无必要，本院对其申请不予准许。关于争议焦点2。王善红主张因顺风公交公司未为其缴纳社会保险，且未向其支付加班费，故顺风公交公司应向其支付经济补偿金。本院认为，劳动者因自身原因不愿缴纳等不可归责于用人单位或者用人单位存在未参加单项险种等情形的，劳动者以此为由提出解除劳动合同不应支付经济补偿金。本案中，王善红向顺风公交公司提出了书面申请，要求将其工作期间顺风公交公司应当承担的养老保险费交由其个人自行到社会保险机构缴纳，且其在顺风公交公司工作期间，顺风公交公司也为其缴纳部分社会保险险种，同时顺风公交公司也无须支付王善红加班费，故对王善红的上述主张本院不予支持。关于争议焦点3。王善红主张顺风公交公司应向其支付高温补贴。鉴于其主张的2018年之前的高温补贴已经超过仲裁时效，一审法院对此不予支持并无不当，本院依法予以确认。关于2018年的高温补贴，顺风公交公司在一审中已经提交了相关的通知、工会会议记录、天气状况证明、高温津贴发放记录等证据，足以证明顺风公交公司对符合条件人员按照规定发放了相应的高温补贴。王善红未即时提出异议，在诉讼过程中也未举证证明其存在高温作业而顺风公交公司未向其发放高温补贴的情形，故本院对王善红的上述主张难以采信。关于争议焦点4。关于双方劳动关系的起始时间如何确定的问题，王善红主张自2012年7月11日起入职顺风公交公司从事售票员工作，并提供了顺风公交公司于同日出具的售票员风险押金收据，顺风公交公司虽认可招用员工后为了便于管理一般都会要求员工缴纳风险押金，但辩称即使王善红缴纳风险押金，也可能并未实际上班。对此，本院认为，王善红提供的缴纳售票员风险押金收据可证明其已于2012年7月11日起入职顺风公交公司，而顺风公交公司作为用人单位，应对劳动者工作情况进行监督管理，如该公司主张王善红缴纳风险押金后未向其提供劳动，应承担相应举证责任，但顺风公交公司并无证据可证明其主张，故一审法院确认双方劳动关系起始时间为2012年7月11日有事实及法律依据，本院予以维持。顺风公交公司还主张因王善红要求确认2016年2月13日之前劳动关系已超过仲裁时效，双方劳动关系起始时间应为2016年2月13日。对此，本院认为，顺风公交公司虽于2016年1月26日向王善红发送解除劳动关系的通知，但该公司于2016年2月12日又接受王善红的辞职申请及离职确认书，表明顺风公交公司认可双方在此之前的劳动关系尚未解除，该公司以其后续行为实际上已否定了之前向王善红发出的解除劳动关系通知的效力，一审法院认定双方劳动关系在2016年1月26日并未实际解除并无不当，而双方于王善红辞职当日又重新办理入职手续，双方之间的劳动关系并未发生中断，仍处于延续状态。同时，劳动仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算，顺风公交公司并无证据可证明双方在本次纠纷之前就劳动关系存续期间存在争议而王善红理应知道其相应权利被侵害的事实。因此，对于顺风公交公司的该项上诉主张，本院不予支持。关于双方劳动关系的截止时间如何确定的问题。顺风公交公司主张王善红达到退休年龄后与该公司之间应存在劳务关系。对此，本院认为，王善红虽于2018年8月27日达到法定退休年龄，但王善红与顺风公交公司此时均未提出终止双方劳动关系，王善红也未开始享受养老保险待遇或领取退休金，且顺风公交公司此后仍继续接受王善红提供的劳动直至王善红提出解除劳动关系，双方在此期间仍按原劳动关系履行权利和义务，双方之间的劳动关系并未发生变化，仍处于存续状态。即使王善红已参加城乡居民基本养老保险，但王善红在提出解除劳动关系时并未开始享受养老保险待遇，顺风公交公司主张王善红达到退休年龄后与该公司之间成立劳务关系的理由不能成立，因此，王善红与顺风公交公司之间的劳动关系截止时间应为2018年9月12日。综上所述，上诉人王善红、顺风公交公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由王善红负担10元，由泗阳顺风城乡公交客运有限公司负担10元。本判决为终审判决。审 判 长 魏良军审 判 员 吴振环审 判 员 王冬冬二〇二〇年三月三十一日法官助理 孙 笑书 记 员 周小凤