云南省昭通市中级人民法院行 政 判 决 书(2019)云06行终164号上诉人（原审原告）桐乡市银通高速公路服务区经营管理有限公司（以下简称桐乡银通高速公路管理公司）。住所地：浙江省桐乡市梧桐街道世纪大道2480幢501室。法定代表人吴振东，董事长。被上诉人（原审被告）昭通市人力资源和社会保障局（以下简称昭通市人社局）。住所地：昭通市昭阳区崇义街30号市政府大院内。法定代表人申时燕，局长。原审第三人黄联芝，女，汉族，1958年8月16日出生，云南省大关县人，文盲，农民，住大关县。上诉人桐乡银通高速公路管理公司因与被上诉人昭通市人社局及原审第三人黄联芝工伤认定一案，不服昭阳区人民法院（2019）云0602行初27号行政判决书，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。原审法院确认的法律事实：2018年4月6日，原告桐乡市银通高速服务区经营管理有限公司与卢思美签订《悦乐服务区新建工程施工劳务大清包合同书》，约定原告将悦乐服务区新建的维修库、消防水池、员工宿舍等工程以每平方米960元的劳务费承包给不具备用工主体资格的个人卢思美。建设施工需要的钢筋、水泥、机砖等主要材料由原告公司提供。后因用工需要，卢思美招用第三人黄联芝到该工地从事杂工工作。2018年5月25日9时左右，第三人黄联芝在搬运水泥到铲车上时被铲车压伤右脚。经昭通市第一人民医院出院诊断为：1、右足拇趾近节骨折术后；2、右足背皮肤软组织挫伤；3、右足感染可能。2018年7月26日，第三人黄联芝向大关县人社局提出工伤认定申请，大关县人社局于同年8月1日受理该申请，并于同日向王祖江、罗廷群进行了调查。2018年8月13日大关县人社局向原告邮寄了大人社告（2018）8号《举证告知书》。8月27日，原告向大关县人社局提交《情况说明》及《悦乐服务区新建工程施工劳务大清包合同书》复印件1份，认为其单位已将服务区尾期清包工程承包给卢思美，与第三人黄联芝不存在劳动关系。2018年9月21日，被告昭通市人社局根据原告提交的材料及大关县人社局上报的调查材料，作出昭人社（2018）858号《认定工伤决定书》，认定黄联芝同志受到的事故伤害，符合《工伤保险条例》第十四条第一款第一项之规定，属于工伤认定范围。2018年10月11日，被告昭通市人社局向原告送达了《认定工伤决定书》。2019年4月4日，原告桐乡银通高速经营管理公司以被告昭通市人社局作出的《认定工伤决定书》事实错误为由，向原审法院邮寄了《行政起诉状》等材料，请求撤销被告昭通市人社局作出的昭人社（2018）858号《认定工伤决定书》。2019年4月12日，原审法院进行了立案受理。原告提起行政诉讼，请求：1、依法撤销被告作出的昭人社工（2018）858号《认定工伤决定书》；2、案件受理费由被告承担。原审法院认为：根据《中华人民共和国招标投标法》第三条规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础建设、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目”。本案中，原告公司的经营范围虽为“高速公路服务区经营管理”而非建筑施工。但原告因取得大关悦乐服务区的经营管理权而需要新建的维修库、消防水池、员工宿舍等工程，属于关系社会公共利益的项目，原告将该工程对外发包，就应当按照相关法律规定进行招投标，将工程发包给具备建筑施工资质的合法用工主体。原告桐乡银通高速经营管理公司将其新建的工程以“劳务清包”的方式发包给不具备用工主体资格的卢思美组织施工违反了相关法律规定。对第三人黄联芝经卢思美招用到该建设工地做工过程中受伤的事实各方当事人均无异议，原告仅对第三人受伤的责任应由谁承担提出异议。根据劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”和《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第（四）项:“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位”的规定，对第三人黄联芝受到的伤害，理应由原告桐乡银通高速经营管理公司自行承担相应的用工主体责任。根据《工伤保险条例》第十四条的规定:“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：（一）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的”。被告昭通市人社局根据上述规定，在核实了第三人黄联芝系在工作时间、工作场所、因工作原因受伤的事实下作出第三人黄联芝系工伤的决定并无不当。综上所述，被告昭通市人社局作出的昭人社工（2018）858号《认定工伤决定书》认定事实清楚，证据充分确凿，适用法律、法规正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回原告桐乡市银通高速公路服务区经营管理有限公司的诉讼请求。案件受理费五十元，由原告桐乡市银通高速公路服务区经营管理有限公司负担。上诉人桐乡银通高速公路管理公司上诉称：一、一审法院采信王祖江、罗廷群、倪有会的《证明材料》、昭通市人社局提交的大关人社局对王祖江、罗廷群所作的《调查笔录》和不予采信上诉人提交的黄联芝已经领取养老保险的证明错误。证明材料书写的内容与签名处的签名笔记一致，并非证人本人亲自签名，存在伪造，故一审法院采信该组证据不当。调查笔录的调查人虎恩令、鲁燕未提供身份证明及证件，调查程序不合法；调查笔录与证明材料内容相互矛盾，不应采信；且王祖江、罗廷群并未陈述和证明上诉人系第三人老板或雇主。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。本案中黄联芝已经按月领取养老保险待遇，不应当认定为劳动关系，该证据应予以采信。二、一审法院适用法律错误。一审法院依据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条、《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四项规定，判决上诉人承担用工主体责任和采信被上诉人按照《工伤保险条例》第十四条的规定认定黄联芝所受伤害为工伤错误。本案中上诉人系将工作内容发包给卢思美，并非违法转包情形；且上诉人也非建筑施工、矿山企业，不属于法律规定的范畴。《工伤保险条例》第十四条界定了认定工伤的主体资格为职工，但上诉人与第三人不存在劳动关系，第三人系为卢美思工作，提供劳务，受其管理并支付报酬。故黄联芝并非法律规定上诉人的职工，一审法院适用上述法律错误。三、一审法院认定被上诉人作出《认定工伤决定书》程序合法错误。根据《人力资源和社会保障部关于执行若干问题的意见》第五条规定，认定工伤在劳动关系存疑的情况下，需要先确定劳动关系后才能恢复认定工伤，上诉人在向被上诉人提交材料中已说明与第三人劳动关系存疑，被上诉人应对工伤认定进行中止，待劳动关系经仲裁生效后恢复认定工伤程序。但被上诉人并未中止而直接认定第三人所受伤害为工伤，程序违法。请求撤销原审判决，改判撤销昭通市人社局作出的昭人社工（2018）858号《认定工伤决定书》；一、二审诉讼费判由被上诉人承担。被上诉人昭通市人社局未作上诉答辩。本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致，本院予以确认。综合诉辩双方的主张，本案的争议焦点：1、一审法院采信王祖江、罗廷群、倪有会的证明材料和王祖江、罗廷群的调查笔录是否得当？2、上诉人在一审中提交的黄联芝已领取养老保险的证明是否与本案相关联？3、被上诉人未中止认定工伤程序是否得当？一审法院适用法律是否正确？针对争议焦点，评判如下：首先，上诉人在本案一、二审中并未提交合法有效的证据予以证明王祖江、罗廷群、倪有会所作出的证明材料存在伪造和大关县人社局对王祖江、罗廷群所作调查笔录程序不合法，其主张该证明材料系伪造及调查笔录不合法，并无事实依据；证明材料和调查笔录共同印证了第三人黄联芝在搬运水泥到铲车上时受伤经过和结果的事实，该证明材料和调查笔录真实有效，一审法院予以采信并无不当。其次，关于上诉人在一审中提交的黄联芝养老保险证明的问题，其实质是第三人黄联芝超过退休年龄后是否还可以进行工伤认定的问题。根据《最高人民法院关于超过法定退休年龄的进城务工农民在工作时间内因公伤亡的，能否认定工伤的答复》（[2012]行他字第13号）“用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定”之规定，第三人黄联芝可以进行工伤认定。故黄联芝是否领取养老保险不影响其进行工伤认定，一审法院未采信上诉人在一审中提交的第三人黄联芝领取养老保险的证明，并无不当。再次，根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”之规定，上诉人将其新建的工程以劳务分包的方式发包给不具备用工主体资格的卢思美组织施工，对卢美思招用的劳动者黄联芝，上诉人应当承担用工主体责任；根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系……”之规定，桐乡银通高速公路管理公司作为承担用工主体责任的用人单位，自用工之日起与黄联芝建立劳动关系。故根据《人力资源和社会保障部关于执行若干问题的意见》第七条“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任”和《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：……（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位……”之规定，上诉人违法将承包的工程分包给不具备用工主体资格的卢美思，卢美思为该工程招用的工人黄联芝因工受伤，上诉人公司应当对黄联芝承担工伤保险责任。据此，被上诉人昭通市人社局未予中止工伤认定程序并不不当，其依法认定黄联芝所受伤害为工伤符合法律规定，一审法院适用法律正确。综上所述，上诉人桐乡银通高速公路管理公司的上诉理由无事实和法律依据，依法不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律法规正确，依法应予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。二审案件受理费50元，由桐乡市银通高速公路服务区经营管理有限公司承担。审判长  王金山审判员  吴蔚秋审判员  陆 瑜二〇二〇年三月九日书记员  张贵林附：本判决引用法律条文《最高人民法院关于超过法定退休年龄的进城务工农民在工作时间内因公伤亡的，能否认定工伤的答复》（[2012]行他字第13号）用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。《关于确立劳动关系有关事项的通知》四、建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。《中华人民共和国劳动合同法》第七条用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。《人力资源和社会保障部关于执行若干问题的意见》七、具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：（一）职工与两个或两个以上单位建立劳动关系，工伤事故发生时，职工为之工作的单位为承担工伤保险责任的单位；（二）劳务派遣单位派遣的职工在用工单位工作期间因工伤亡的，派遣单位为承担工伤保险责任的单位；（三）单位指派到其他单位工作的职工因工伤亡的，指派单位为承担工伤保险责任的单位；（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；（五）个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。前款第（四）、（五）项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿。《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。