广西壮族自治区来宾市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂13民终85号 上诉人（原审被告）：广西建工集团第二安装建设有限公司，住所地广西柳州市晨华路3号。统一社会信用代码：91450200198601361X。 法定代表人：潘海洪，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王才龙，男，汉族，1968年10月8日出生，系该公司职工。 委托诉讼代理人：陈志峰，男，汉族，1995年3月16日出生，系该公司职工。 被上诉人（原审原告）：龚陶忠，男，1985年8月2日出生，瑶族，住广西金秀瑶族自治县。 委托诉讼代理人：罗宗才，广西志稠律师事务所律师。 原审被告：广西桂荣建筑劳务有限公司，住所地广西柳州市西江路25号之一西江综合批发城2号2-56、57、58、59、60、61、62、63保洁室。 法定代表人：时田荣。 原审被告：广西金秀联邦伟业房地产开发有限公司，住所地广西金秀瑶族自治县解放路秀园小区，统一社会信用代码：91451324584323929P。 法定代表人：韦小清。 委托诉讼代理人：宁伟，广西南国雄鹰律师事务所律师。 上诉人广西建工集团第二安装建设有限公司（以下简称“二安公司”）因与被上诉人龚陶忠、原审被告广西桂荣建筑劳务有限公司（以下简称“桂荣公司”）、原审被告广西金秀联邦伟业房地产开发有限公司（以下简称“联邦伟业”）建设工程施工合同纠纷一案，不服金秀瑶族自治县人民法院（2018）桂1324民初494号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月15日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷及询问当事人，认为案件事实清楚，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 广西建工集团第二安装建设有限公司上诉请求：请求依法撤销民事判决书第一项中关于判令上诉人承担工程款147004.26元及利息7350.21元的连带支付责任。当庭增加二项上诉请求：1.本案诉讼费、评估费10000元由被上诉人承担；2.要求被上诉人提供工程款发票。事实和理由：一、一审法院以无证据证实需回填部分为他人开挖为由，从而采用鉴定结论1，错误将上诉人二安公司自行开挖的土方量计入被上诉人龚陶忠完成的工程量，存在事实错误。根据上诉人龚陶忠提交的2015年8月7日其与被告广西桂荣建筑劳务有限公司签订的《土方工程施工合同》约定、2017年8月2日其在一审民事起诉状中的诉求及一审法院认定，上诉人龚陶忠只负责土方开挖及运输，不包括土方挖填，土方挖填工程量由上诉人二安公司自行完成。在涉案项目中，工程量包括两个部分，一个是被上诉人龚陶忠负责的开挖及运输土方部分，另一个是上诉人二安公司负责的开挖及回填部分，因此一审工程量鉴定结论中的所有开挖土方量是包含被上诉人龚陶忠因运输而开挖部分和上诉人二安公司因回填而开挖部分的，既然一审法院认定了土方回填是二安公司自行完成的，那么回填就需开挖，即回填开挖部分应当是上诉人二安公司的工程量，不能计算在被上诉人龚陶忠的工程量中，不可能存在上诉人二安公司不需要开挖就进行回填，回填的土方就是上诉人二安公司开挖的土方，因此法院在认定被上诉人龚陶忠完成工程量时存在错误，应当采用鉴定结论2：所有开挖的土方扣除需回填土方量后，需外运的8349.91m3为被上诉人龚陶忠完成，其工程量为193717.91元（壹拾玖万叁仟柒佰壹拾柒元玖角壹分）。上诉人二安公司己支付了被上诉人龚陶忠工程款20万元，己结清对工程款无拖欠情况。退一步讲，即使按一审法院错误的认定，回填土的开挖是由原告完成的，但是土方只挖不运的单价也不能按23.2元/m3计算，因为合同约定的23.2元/m3的单价是包含开挖和外运的，一审法院直接将土方开挖按照23.2元/m3的单价计算是错误的，而按照广西定额，土方只开挖不外运单价不到4元/m3。 二、一审法院判决采用上诉人龚陶忠与被告广西桂荣建筑劳务有限公司签订的《土方工程施工合同》中约定的土方开挖外运单价23.2元/m3计算工程量是错误的。1、上诉人龚陶忠诉请的土方单价23.2元/m3是按15公里运距确定的，而15公里的运距是由上诉人龚陶忠和被告广西桂荣建筑劳务有限公司单方面约定，与涉案工程实际运距不符，不能按此单价进行结算。2018年9月3日二安公司申请司法鉴定申请书中要求对土方工程量及运距进行司法鉴定，但鉴定意见书只对土方工程量进行了鉴定，运距仍然没有鉴定结果。根据2019年3月4日金秀县人民法院组织的土方运距勘测，几方当事人从施工现场开车到金秀县屯西路口瑶家庄民宿，测得的实际运距仅为13.7公里，而2015年8月7日上诉人龚陶忠与广西桂荣建筑劳务有限公司签订的《土方工程施工合同》中约定的运距为15公里，既然实际运距不足15公里，那么土方单价就不能按23.2元/m3计算，因此，判决采用23.2元/m3的单价确定被上诉人龚陶忠完成的工程量是不符合事实的。三、一审法院判决按欠款总额的5%计取付款利息违反法律规定。一审法院认定被上诉人龚陶忠与广西桂荣建筑劳务有限公司签订的《土方工程施工合同》为无效合同，那么其约定的违约金条款自然无效，被上诉人龚陶忠的违约金诉求不应得到支持，且上诉人龚陶忠在起诉状中诉求的是要求按照《土方工程施工合同》的约定支付逾期付款的违约金，而一审法院在判决中却要求二安公司按欠款总额的5%支付逾期付款的利息，违反了不告不理的原则。综上，一审判决与事实严重不符，存在严重的错误，恳请二审法院在查明案件事实的基础上予以改判。 龚陶忠辩称，驳回上诉人的上诉请求，以及新增的上诉请求，维持一审判决。事实与理由：1.上诉人要求扣除回填部分的土方没有事实依据，挖土方完成之后进行地基建设完成才进行回填，所以回填部分与本案没有直接关系；2.利息部分是上诉人故意拖欠工程款产生的，要求利息合理合法。 联邦伟业述称，我方同意上诉人关于开挖土方的工程量14957平方里面有部分是现场回填的土方，鉴定报告外运的土方8349.3立方我们是认可的，土方的运输距离按照上诉人与联邦公司的现场确认距离是4.7公里，按照二安公司与联邦公司的合同价格应该是19.66元，一审法院对于运输距离与价格的认定都是错误的，对联邦公司没有约束力；关于违约金问题，由于上诉人与被上诉人层层分包，这份合同是无效的，因此一审法院支持违约金是错误；上诉人与联邦公司对于本工程还没有进行最终的结算，所以这个工程联邦是否还欠二安公司工程款还是待定状态，所以一审法院判决认定联邦公司欠二安公司进度款1791627.14元这个认定是错误的，认定错误导致一审法院错误判决，请求二审法院撤销一审法院对于联邦公司承担清偿责任的判决。 龚陶忠向一审法院起诉请求：判令被告桂荣公司支付土方工程款348090.72元，并按所欠土方款百分之五支付利息；三被告对上述款项承担连带责任；本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：被告二安公司是“印象金秀江南水乡”5#、6#、7#楼全部的土方工程及2#、3#楼部分土方工程（本案涉诉工程）的承包人,被告联邦伟业公司为上述工程的业主（发包人）。2015年8月7日，原告龚陶忠与被告桂荣公司签订《土方工程施工合同》，约定上述土方工程全部由原告施工,包括运输等；单价为每立方23.2元（包含城建、城管、交警、环保等部门收取的费用总包干）；按工程进度付款，在竣工后5个月内全部付清工程款，逾期每天按合同总额0.5%支付违约金，最高支付违约金为工程总额的5%。合同签订后，原告按要求完成了所有的土方工程。2016年1月29日，经原告与计量员“韦某彬”及审核员“黄某交”结算，确认原告完成的土方工程量为23624.6立方，双方制作了《结算单（土方方量）》，原告及“韦某彬”、“黄某交”均在该结算单上签名。结算后，原告多次向被告桂荣公司催款，但均无果。2016年3月29日，被告二安公司根据被告联邦伟业公司提供的《工程预算书》中关于土方工程预算的工程量及单价计算原告完成土方工程的总工程款约为254530.00元（工程量为12946.6立方，单价为每立方19.66元），扣除二安公司应有的利润及缴纳的税费等费用后，通过王才龙（本案工程项目负责人）向原告支付土方工程款20万元。原告认为，根据其与被告桂荣公司签订的合同及结算单，其应获得的土方工程款为548090.72元（23624.60立方×23.2元每立方），而被告才支付了20万元，余款至今未付，被告的行为损害了原告的合法权益，故原告诉至该院，要求判令三被告连带支付欠付原告的土方工程款348090.72元，并按所欠土方款百分之五支付利息；本案诉讼费用由被告承担。 另查，2015年7月25日，被告桂荣公司的法定代表人时田荣向被告联邦伟业公司出具书面《承诺书》，载明：时田荣于2015年7月7日与联邦伟业公司签订了《印象金秀江南水乡施工合同》，现因时田荣一方挂靠公司审核流程问题，双方未签订有正式的施工合同，但时田荣一方机械已进场并做好开工准备，故向联邦伟业公司申请在双方签订正式合同过程中同时进行施工，并承诺自愿承担施工过程中的一切安全及其他责任；如田时荣一方违约，则自愿放弃已缴纳的20万元履约保证金及已完成施工的工程费用。同年8月7日，被告桂荣公司即与原告就本案涉诉工程签订《土方工程施工合同》。同年同月11日，被告二安公司与被告联邦伟业公司签订《印象金秀江南水乡施工合同》，约定由被告二安公司承建被告联邦伟业公司开发的“印象金秀江南水乡”的工程项目，双方对工程类别及规模、承包范围作了明确约定。2016年8月10日，双方签订补充协议，将部分工程承包范围变更为：印象金秀江南水乡5#、6#、7#楼框架结构（含土方）及2#、3#楼部分土方工程（具体按实际施工部位的实测数据为准）。原告在二安公司与联邦伟业公司签订该补充协议前将上述土方工程全部施工完毕。 2016年3月19日，时田荣向被告联邦伟业作出书面承诺，对印象金秀江南水乡5#、6#、7#楼主体封顶、外架拆除、竣工验收的时间作出承诺，并写明该三号楼现场施工项目经理、出纳由王才龙指派，主要事情由王才龙对接联邦伟业公司，王才龙在该书面承诺书上签字表示同意。同年8月9日，因工程款的支付问题，时田荣、李柏石、王才龙以实际施工人（管理人）的身份向被告联邦伟业公司出具《承诺书》。因各种原因，二安公司并未按合同约定完成所有工程量，2016年11月21日，联邦伟业公司依据施工图纸对工程量进行预算并向二安公司出具《工程预算书》，确认二安公司所完成的工程造价为6113310.77元，按双方合同约定80%的比例应付工程款约为499万元，至目前为止，联邦伟业向二安公司支付了320万元的工程款，该两被告确认现联邦伟业公司尚欠二安公司工程进度款1791627.14元。 再查明，因工程进度缓慢及存在质量问题等原因，被告联邦伟业公司先后向被告二安公司发出几次书面材料，分别为：2015年10月20日发出《关于工程进度缓慢及人员、材料不到位的函》,该函由“韦某彬”签收并加盖了二安公司的资料专用章；同年11月6日发出的《关于工期严重滞后及合同违约的告知函》，“黄某交”作为二安公司签收人在该函上签字；同年11月7日发出《监理工程师通知单》，“韦某彬”作为施工单位接收人在该通知单上签字。以上“韦某彬”与“黄某交”两人的签名与原告提供的《结算单（土方方量）》上的签名相同。在施工过程中，原告等人将“韦某彬”称为韦工，将“黄某交”称为黄工，即并不知道该两人的真实名字。重审中，该院依被告二安公司的申请，依法委托广西众益工程咨询有限公司对涉案工程土方量及造价进行评估鉴定。广西众益工程咨询有限公司于2019年8月20日出具《关于印象金秀江南水乡项目5#、6#、7#及2#、3#楼部分土方工程的造价鉴定意见书》（桂众造价[2019]0732号），鉴定结论1:所有开挖土方14957.08立方全部为龚陶忠施工，项目造价为347004.26元；结论2:所有开挖的土方扣除需回填土方量后，需外运的8349.91立方为龚陶忠施工，项目造价为193717.91元。 一审法院认为，实际施工人对其完成的工程量有权向转包人、违法分包人及发包人请求支付工程款。本案中，对原告龚陶忠完成印象金秀江南水乡5#、6#、7#楼全部土方工程及2#、3#楼部分土方工程的事实，被告二安公司及联邦伟业公司均予以认可，该院亦予以认定。经庭审查明的事实得知，被告桂荣公司先与联邦伟业公司订立建设工程施工合同，对联邦伟业公司开发的本案楼盘工程形成事实上的承包发包关系，后将本案涉案土方工程违法转包原告实际施工。被告桂荣公司挂靠二安公司，由二安公司与联邦伟业公司签订建设施工合同，但二安公司对本案涉案土方工程并未实际进行施工，原告是实际施工人。为此，原告要求被告支付工程款符合法律规定，该院予以支持。原告要求按其与“韦某彬”与“黄某交”结算单上记载原告完成涉案土方工程量的23624.6立方进行结算，因被告二安公司否认其与“韦某彬”与“黄某交”的关系，“韦某彬”与“黄某交”与原告进行结算的行为并没有得到被告二安公司的认可，故对原告要求按23624.6立方工程量进行结算的诉求该院不予支持。 重审中，该院依被告二安公司的申请，依法委托广西众益工程咨询有限公司对涉案工程土方量及造价进行评估鉴定。广西众益工程咨询有限公司出具了鉴定结论1:所有开挖土方14957.08立方全部为龚陶忠施工，项目造价为347004.26元；结论2:所有开挖的土方扣除需回填土方量后，需外运的8349.91立方为龚陶忠施工，项目造价为193717.91元。因鉴定结论2,无证据证实需回填部分是他人开挖，而非原告开挖，同时结合本案的事实，该院对鉴定结论2不予采纳。依据鉴定结论1，扣除被告二安公司支付的20万元，原告尚有工程款147004.26元未获支付。原告诉请按欠款总额的5%支付逾期付款利息7350.21元（147004.26元×5%),符合法律之规定，该院予以支持。其次，被告桂荣公司作为合同相对人，应依合同约定的单价按原告实际完成的工程量支付原告工程价款，其未支付，应承担相应的责任。被告二安公司作为工程承包人，明知本案土方工程并非其施工，而将该工程与被告联邦伟业公司签订建设施工合同，导致原告依约完成的工程额无法得到兑付，对此，被告桂荣公司应首先承担支付责任，被告二安公司负连带支付责任。被告联邦伟业公司作为工程的发包方，其与承建方对所完成的工程进行结算，现仍有1791627.14元工程进度款未结付。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定，“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，因此，该院认为被告联邦伟业公司应在欠付的上述工程款限额内承担支付责任。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十六之规定，判决如下：一、由被告广西桂荣建筑劳务有限公司、被告广西建工集团第二安装建设有限公司连带支付拖欠原告龚陶忠土方工程款147004.26元及利息7350.21元，共计人民币154354.47元；二、被告广西金秀联邦伟业房地产开发有限公司在欠付工程进度款1791627.14元范围内对原告龚陶忠承担清偿责任。 本院二审期间，上诉人提交如下证据：第一组证据：二安公司自行租赁挖掘机进行开挖、回填土方的图片、二安公司支付给挖掘机出租方罗达生10万元台班费的付款凭证、施工机械工时单，证明二安公司在涉案土方施工工程中，回填部分的土方是由二安公司自行租赁挖掘机进行开挖、回填的，即土方挖填工程量由二安公司自行完成；第二组证据:广西壮族自治区建筑装饰装修工程消耗量定额：定额子目A1-18挖掘机挖土方，证明按广西定额规定，土方开挖（不含外运）单价为3.687元每立方米，因此不能按23.2元每立方米计算（因为23.2元每立方米的单价包含开挖和外运）。 被上诉人质证认为，对第一组证据的真实性无异议，合法性无异议，关联性有异议，即：该图证据不能证明是开挖还是回填；也不能证明是由谁在施工操作钩机；不能说明为什么已经承包给被上诉人进行开挖而上诉人又私自自己动工；该证据在结算起诉之前就已经在被上诉人手上，而一审与重审时都没有提交，所以对证明目的不予认可。认为第二组证据与被上诉人所签的合同没有关系，这个定额与实际施工也没有关系，这份讲的是液压挖掘机，被上诉人签订的合同包括人工挖，机器挖等，还有定点的场地，这些都需要费用，所以上诉人所提交的这份证据与龚陶忠的合同没有关系，不予认可。原审被告联邦伟业对上述两组证据均无异议。 本院认证意见，因被上诉人对第一组证据的证据目的不予认可，且从证据上只能看出是施工桩基础，而不是涉案工程基础开挖施工范围，本院不予采信；因第二组证据只能反映液压挖掘机的土方开挖单价，无法涵盖涉案土方工程的整体工程范围，不能客观的反映涉案土方工程的单价，故本院不予采信。 一审法院认定事实清楚，本院予以确认。 本院认为，关于上诉人是否施工回填部分土方的问题。上诉人在二审审理中就哪些是外运土方，哪些是回填土方的意见是：外运土方是指被上诉人将施工项目现场山坡上的土挖下来而运走的土方；并明确被上诉人没有实际施工涉案工程真正的土方开挖工程。本院认为，2015年8月7日，被上诉人龚陶忠与原审被告桂荣公司签订《土方工程施工合同》，其中约定涉案工程的承包方式为由龚陶忠整体承包（包机械及车辆运输，场地内外的清理，开挖与运输过程中的安全等），承包范围为图纸变更通知，图纸的理解按桂荣公司现场指定的开挖范围，全部发包给龚陶忠开挖，包括运输等。从“韦某彬”、“黄某交”代表上诉人在联邦伟业以及监理公司发给上诉人的文件上签名并加盖公章的行为，可以确认“韦某彬”、“黄某交”为上诉人代表。2016年1月29日，上诉人的代表“韦某彬”、“黄某交”与被上诉人对被上诉人施工的2#、3#、5#、6#、7#土方的工程量进行确认。虽然该结算单（土方量）因无桂荣公司、联邦伟业公司的确认而无效，但是可以反映出龚陶忠的施工范围。综上可知，被上诉人龚陶忠实际施工涉案工程的土方工程。上诉人认为被上诉人只施工了施工项目现场山坡上的土方，并没有实际施工涉案工程的土方，即被上诉人施工的部分为外运土方，其施工的部分为回填土方，没有事实和法律依据，本院不予支持。故，一审法院按鉴定意见书中的结论1确认龚陶忠的施工量并无不当，本院予以维持。 关于涉案工程施工单价的问题。上诉人认为涉案工程外运土方的运距经实地勘察后不足15公里，不应按照被上诉人龚陶忠与原审被告桂荣公司于2015年8月7日签订《土方工程施工合同》中的单价23.2元/m3结算工程价款。本院认为，被上诉人龚陶忠施工过程中的弃土地点为金秀县屯西路口瑶家庄民宿，虽未明确写在合同中，但是弃土地点由政府统一规划，受政府的行政管理，不能按合同约定的距离随意弃土，违反政府行政管理。被上诉人龚陶忠在施工土方工程中，上诉人、桂荣公司、联邦伟业均未对此弃土地点提出异议，上诉人亦未提交证据证实因弃土地点的问题而受到政府的行政处罚或者遭遇其他有关弃土地点的问题。因此，可以确定原审被告桂荣公司与被上诉人龚陶忠默示的弃土地点为政府确定的弃土地点即金秀县屯西路口瑶家庄民宿。该弃土地点的距离虽不足合同中书写的15公里，但是桂荣公司与被上诉人确定施工单价以双方默认的弃土地点而确定。因此，上诉人的上述主张没有充分的证据证实，本院不予支持。 关于一审按5%计算工程逾期付款利息的问题。因桂荣公司将涉案工程违法分包给不具备资质的自然人，其与龚陶忠签订的《土方工程施工合同》无效，不能按照合同约定的违约责任计算工程款利息。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间为应付款时间：……（三）建设工程未交付的，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”的规定，本案工程款利息，以欠款金额147004.26元为基数，应从被上诉人龚陶忠起诉之日即2017年8月28日计算至款项履行完毕之日止。 一审鉴定费用10000元，因二安公司与龚陶忠在确认工程量时均存在不严谨、不细致的问题，致使确认的工程量与实际工程量有较大的出入，且桂荣公司不参与龚陶忠施工量的确认工作及工程款结算，因此，该鉴定费用应由二安公司、桂荣公司与龚陶忠三人平均分担。一审对此未予分担不妥，本院予以纠正。 上诉人提出要求被上诉人龚陶忠提供工程款发票，因其在一审未提出此项反诉请求，其该上诉请求已经超出本案审理范围，本案不予审理。 综上所述，广西建工集团第二安装建设有限公司的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决认定事实清楚，部分处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下： 一、维持金秀县人民法院（2018）桂1324民初494号民事判决第二项； 二、变更金秀县人民法院（2018）桂1324民初494号民事判决第一项为：由原审被告广西桂荣建筑劳务有限公司、上诉人广西建工集团第二安装建设有限公司连带支付拖欠被上诉人龚陶忠土方工程款147004.26元及利息（利息以147004.26元为基数，从2017年8月28日起至2019年8月19日按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，从2019年8月20日起至实际履行之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 三、驳回被上诉人龚陶忠的其他诉讼请求。 本案一审受理费6521元，由被上诉人龚陶忠负担2753元，由上诉人广西建工集团第二安装建设有限公司负担1884元（于本判决生效之日起7日内交纳），由原审被告广西桂荣建筑劳务有限公司负担1884元（于本判决生效之日起7日内交纳）。鉴定费10000元，由被上诉人龚陶忠负担3334元（于本判决生效之日起7日内交纳），由原审被告广西桂荣建筑劳务有限公司负担3333元（于本判决生效之日起7日内交纳），由上诉人广西建工集团第二安装建设有限公司负担3333元。本案二审案件受理费3387元，由上诉人广西建工集团第二安装建设有限公司负担3000元，由被上诉人龚陶忠负担387元（于本判决生效之日起7日内交纳）。 本判决为终审判决。 审 判 长 罗永森 审 判 员 覃学敏 审 判 员 田宁芳 二〇二〇年三月三十一日 法官助理 李程玲 书 记 员 李 璐