襄阳市樊城区人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂0606民初7091号原告：徐某，女，1976年1月23日出生，汉族，住襄阳市。委托诉讼代理人：王远林、刘玉娇，湖北法正大律师事务所律师。被告：襄阳甲装饰设计有限公司。住所地：襄阳市。法定代表人：郭甲，该公司总经理。被告：乙电视台。住所地：襄阳市。法定代表人：吉某，该台台长。委托诉讼代理人：王万学、赵辉，湖北米芾律师事务所律师。原告徐某诉被告襄阳甲装饰设计有限公司（以下简称襄阳甲公司）、乙电视台（以下简称乙电视台）侵权责任纠纷一案，本院于2018年11月5日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告徐某及其委托诉讼代理人王远林、刘玉娇及被告乙电视台的委托诉讼代理人赵辉到庭参加诉讼，被告襄阳甲公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告徐某向本院提出诉讼请求：1、判令被告襄阳甲公司返还原告工程款40000元；2、判令被告襄阳甲公司赔偿原告损失12600元；3、判令被告乙电视台对上述债务承担连带责任；4、诉讼费用由二被告承担。事实和理由：原告购买了位于樊城区长征东路××东郡商品房××套，2017年，原告在家收看了被告襄阳甲公司在乙电视台滚动播出的装修广告后，凭着对乙电视台的信任，原告于2017年4月23日与襄阳甲公司签订了装修预订合同，交纳了10000元定金，双方于2017年11月11日签订装修合同，装修合同总额为126000元，工期从2017年11月28日至2018年5月15日。合同签订当天原告又向被告预付81500元工程款，2018年4月29日又支付工程款27987元。截止到2018年6月7日，原告共向被告支付定金和工程款为119487元，但襄阳甲公司完成的工程量价值80000元，与原告交纳的工程款差40000元。在工程没完工的情况下，2018年6月8日，襄阳甲公司突然关门跑人，不知去向，给原告造成了巨大的经济损失。原告认为，乙电视台为襄阳甲公司播放虚假广告，造成原告的经济损失，损害了原告的合法权益，应当承担相应的法律责任。襄阳甲公司作为广告主，应当承担赔偿责任，乙电视台作为广告发布人，应当承担连带赔偿责任。被告襄阳甲公司未向本院提交答辩意见，亦未向本院提供证据。乙电视台辩称，1、乙电视台不是适格的被告。原告请求的是返还工程款及赔偿损失，是基于原告与襄阳甲公司的装饰装修合同关系。如果原告提起的是违约之诉，则答辩人不是合同相对人。如果原告请求的是侵权之诉，则答辩人不是侵权人，或对襄阳甲公司的侵权行为没有法律上的过错责任。2、答辩人与襄阳甲公司仅是广告主和广告发布者的合同关系，答辩人履行了广告法所要求的审核义务，所播出的广告内容不存在虚假，更不存在明知或应知是虚假广告而播出的行为。因此，不应当对广告主的合同违约或侵权行为承担赔偿或连带责任。3、由于原告的诉讼行为给答辩人造成了不良的社会影响，答辩人暂时保留向原告的不当诉讼行为提出名誉侵权的诉讼权利。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人无争议的事实，本院认定如下：1、2016年11月25日，襄阳甲公司依法登记成立，法定代表人郭甲，注册资本500万元，股东为郭甲、李某某，其中郭甲持股85%，认缴出资425万元，李某某持股15%，认缴出资75万元。经营范围主要为：室内外装饰装修工程的设计及施工等。根据湖北甲装饰设计工程有限公司（以下简称湖北甲公司）出具的《关于襄阳甲装饰设计有限公司债务危机相关事项情况汇报》，襄阳甲公司实际出资人为郭亮、刘某，郭甲代郭亮持股，李某某代刘某持股。该公司的基本管理运营模式为，公司实行店长负责制，由实际控制人湖北甲公司聘请店长对襄阳甲公司进行管理。襄阳甲公司承接业务后，将业务款付至湖北甲公司，湖北甲公司提留35%用于甲品牌宣传、公司员工工资等公共支出，65%的业务款返还给襄阳甲公司作为施工、经营费用。2018年5月以来，因湖北甲公司及其他关联公司出现债务危机，襄阳甲公司的资金被调往湖北甲公司，导致襄阳甲公司资金链断裂，被迫关门停业。2、乙电视台为事业单位法人，发布案涉广告期间，具有合法广告经营资格。3、2017年4月9日，襄阳甲公司与乙电视台签订合作协议，协议约定，为促进襄阳甲公司在襄阳地区快速提升品牌美誉度和影响力，襄阳甲公司和乙电视台展开品牌宣传合作。合作时间为2016年12月至2017年12月，合作方式及费用为：1、专题广告，襄阳甲公司向乙电视台支付全年共计500万元购买电视广告资源。2、栏目宣传，在襄阳甲公司重要节点活动期间，乙电视台利用自有媒体（电视）对活动进行宣传，全年不少于12次，协议还约定了其他内容。4、2018年3月13日，襄阳甲公司与乙电视台签订合作协议。协议约定，为促进襄阳甲公司在襄阳地区快速提升品牌美誉度和影响力，襄阳甲公司和乙电视台展开品牌宣传合作。合作时间为2018年3月19日至2019年3月18日，合作方式及费用为：1、白天专题广告宣传，襄阳甲公司向乙电视台购买电视广告资源。2、栏目特约赞助，襄阳甲公司特约支持乙电视台综合频道《今日播报》栏目，乙电视台提供提供相应栏目赞助资源。合作费用为全年218.26万元，合同履行1至10月，襄阳甲公司每月支付乙电视台18万元，第11、12月每月支付19.13万元。协议还约定了其他内容。5、上述两份协议签订后，乙电视台通过《我爱我家》、《生活购美好》等栏目及《甲来了》、《乙电视台联合襄阳甲共同打造襄阳首届整装节》等广告模式，宣传襄阳甲公司。在上述栏目及广告中使用了“省一半的钱装豪华的家，超低的价格、超高的品质”、“设立500万质量保证金，消费纠纷，先行赔付”、“因为我们和大量的厂家合作，把所有的总代理、总经销，包括门店所有的中间环节全部砍掉了，所以才有如此优惠的价格”、“坚持豪装领域23年”、“世界500强企业”、“总部在北京，在上海、北京、重庆、广州、扬州、杭州等地拥有家装工厂连锁机构”、“襄阳甲豪装工厂店是126家一线品牌的建材、家具、家电企业联手打造的家装航母”等用语。6、2017年4月23日，徐某与襄阳甲公司签订《襄阳甲装饰设计有限公司预定合同》。合同约定，徐某将位于本市××区长征东路××商品房××套交给襄阳甲公司装修。预定合同签订后，徐某向襄阳甲公司交付定金10000元。2017年11月11日，徐某与襄阳甲公司签订正式《装饰装修工程施工合同》，装修方式为包工包料，工期165天，开工日期为2017年11月28日，竣工日期为2018年5月15日，合同价款人民币140800元。合同还约定，任何一方欲终止本合同须向对方加纳合同金额10%的违约金。2017年11月11日至2018年4月29日徐某共向襄阳甲公司支付工程款109487元。在工程开工前，因徐某决定不要全屋家具，故经协商工程总造价更改为125797元。2018年6月7日，襄阳甲公司因经营不善关门停业。设计师闫涛、鲁寅证实，截止到2018年6月7日全面停工，襄阳甲公司为案涉房屋已装修的四个项目的市场估值为76538元，未完工项目合计工程款48684元。对当事人有争议的事实和证据，本院分析认定如下：乙电视台发布的有关襄阳甲公司的广告，是否属于虚假广告。本案中，乙电视台在其自有媒体《我爱我家》、《生活购美好》等栏目及《甲来了》、《乙电视台联合襄阳甲共同打造襄阳首届整装节》等专题广告中使用了“省一半的钱装豪华的家，超低的价格、超高的品质”、“设立500万质量保证金，消费纠纷，先行赔付”、“因为我们和大量的厂家合作，把所有的总代理、总经销，包括门店所有的中间环节全部砍掉了，所以才有如此优惠的价格”、“坚持豪装领域23年”、“世界500强企业”、“总部在北京，在上海、北京、重庆、广州、扬州、杭州等地拥有家装工厂连锁机构”、“襄阳甲豪装工厂店是126家一线品牌的建材、家具、家电企业联手打造的家装航母”等用语。上述广告主要是对襄阳甲公司具有较高的装修性价比优势的宣传、描述，符合襄阳甲公司在当地注册企业法人资格，经营上采取连锁模式、与多家供应商直接进行合作，具有较高性价比的特点。在乙电视台与襄阳甲公司的广告合同关系中，襄阳甲公司为广告主，乙电视台为广告发布者。在虚假广告的认定上一般应把握以下几点：一，主观上，具有欺骗和误导公众，从中获利的意图；二，客观上，对商品或服务的表述或说明明显与客观事实不相符；三，效果上，造成了欺骗、误导消费者的客观后果，或者有欺骗、误导消费者的可能性。上述广告内容播出前，乙电视台对襄阳甲公司提交的经营资格、经营模式、合作合同等资料进行了审查，履行了相应的审查义务。其在主观上没有欺骗和误导公众，获取非法利益的意图，客观上没有播出内容虚假的广告。徐某主张乙电视台播出虚假广告，证据不足，本院不予认定。本院认为，原告徐某按照预定合同的约定交纳定金10000元后，与被告襄阳甲公司签订正式装饰装修工程施工合同，又支付装修款109487元。合同履行期间，襄阳甲公司发生经营危机关门停业，导致不能履行全部合同，已造成合同实际终止。襄阳甲公司的行为构成违约，徐某要求襄阳甲公司在减去76538元的实际装修价值后，据实返还多支付的装修款40000元，并按合同约定赔偿合同金额10%的经济损失，合法有据，本院依法予以支持。但应按双方协商更改后的工程总造价125797元的10%计算，赔偿的损失为12579.7元。襄阳甲公司未到庭参加诉讼，不影响案件的审理。本案中，徐某并未提出装修质量及性价比与合同约定不符问题，其所受损失，是襄阳甲公司发生经营危机不能全面履行合同造成的，与乙电视台的广告行为没有法律上的因果关系。徐某以乙电视台为襄阳甲公司发布虚假广告，要求乙电视台承担侵权赔偿责任，证据不足，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百零七条、第一百一十条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决如下：一、被告襄阳甲装饰设计有限公司返还原告徐某装修款人民币40000元，于本判决生效之日起十日内支付；二、被告襄阳甲装饰设计有限公司支付因违约给原告徐某造成的违约损失12579.7元，于本判决生效之日起十日内支付；三、驳回原告徐某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1115元，由被告襄阳甲装饰设计有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖北省襄阳市中级人民法院。审 判 长  陈志明人民陪审员  寇玉梅人民陪审员  陈小玲二〇二〇年三月二十三日书 记 员  王 静