北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终3143号上诉人（原审原告）：北京华夏鑫益佳商贸有限公司，住所地北京市房山区良乡长虹东路甲1号东3-1。法定代表人：谷兰珍，经理。委托诉讼代理人：谷长涛，男，北京华夏鑫益佳商贸有限公司员工。委托诉讼代理人：范和同，山东勤正律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郭艳，女，1981年4月15日出生，汉族，户籍地北京市顺义区，住北京市顺义区。上诉人北京华夏鑫益佳商贸有限公司（以下简称华夏鑫益佳公司）因与被上诉人郭艳劳动争议一案，不服北京市顺义区人民法院（2019）京0113民初26691号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。华夏鑫益佳公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判2017年4月至2018年10月期间郭艳与华夏鑫益佳公司不存在劳动关系；华夏鑫益佳公司不应支付郭艳违法解除劳动合同赔偿金55003.96元、未休年假工资1500元、2019年4月1日至2019年4月13日工资差额500元。事实与理由：2017年3月至2018年9月份，郭艳系蒙古源（北京）科技有限公司职工，我公司在一审期间已经提交了郭艳社会保险个人收益记录及《劳动合同书》。郭艳是2018年10月5日与我公司签订的劳动合同，劳动关系自2018年10月5日开始。郭艳在蒙古源（北京）科技有限公司工作期间的工资不是我公司发放的。我公司与蒙古源（北京）科技有限公司是两个独立的公司，一审法院认定双方是关联公司属于认定事实错误。2019年4月份我公司与立白集团广州有限公司产品销售关系终止，在顺义再无业务，我公司对郭艳进行了调岗，郭艳不服从公司调整，并旷工三天，根据公司的规章制度公司终止劳动关系符合法律规定，不存在违法解除劳动合同的情形，不应支付违法解除劳动合同赔偿金。郭艳在2018年10月又进入我公司工作，其在我公司工作期间的月平均工资是3526元，在公司工作未满一年，一审法院判决支付解除劳动关系赔偿金55003.96元，属于认定事实错误。郭艳自2018年10月份到我公司上班至2019年4月份离职，工作不满一年，公司不应支付年休假工资，2019年4月1日至2019年4月13日工资我公司已经结清，不拖欠郭艳工资。郭艳辩称，同意一审判决，不同意华夏鑫益佳公司的上诉请求和理由。华夏鑫益佳公司向一审法院起诉请求：1.确认2017年4月1日至2018年10月5日华夏鑫益佳公司与郭艳不存在劳动关系；2.华夏鑫益佳公司不应支付郭艳违法解除劳动合同赔偿金66000元、未休年假工资1500元、2019年4月1日至2019年4月13日工资差额500元；3.本案诉讼费用由郭艳承担。一审法院认定事实：郭艳原系华夏鑫益佳公司员工，担任业务员。2019年4月13日，华夏鑫益佳公司以郭艳旷工为由与其解除劳动关系。2019年6月4日，郭艳向北京市顺义区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称顺义仲裁委）申请仲裁，要求：确认自2013年10月28日至2019年4月13日与华夏鑫益佳公司存在劳动关系；华夏鑫益佳公司支付2013年10月28日至2019年4月13日违法解除劳动合同赔偿金80000元、2013年10月28日至2019年4月10日未休年假工资1500元、2019年4月拖欠工资500元。2019年9月5日，顺义仲裁委作出了京顺劳人仲字[2019]第4376号裁决书，裁决：郭艳自2013年10月28日至2019年4月13日与华夏鑫益佳公司存在劳动关系；华夏鑫益佳公司支付郭艳违法解除劳动合同赔偿金66000元、未休年假工资1500元、2019年4月1日至2019年4月13日工资差额500元；驳回郭艳其他仲裁请求。郭艳认可仲裁裁决结果，华夏鑫益佳公司不认可仲裁裁决结果，持诉称理由及请求诉至法院。对于劳动关系存续期间，华夏鑫益佳公司称郭艳曾于2013年底入职其公司法定代表人谷兰珍担任法定代表人的另一家公司北京宏业兴盛商贸有限公司（以下简称宏业兴盛商贸公司），于2017年4月离职到益和成商贸公司[现名称为蒙谷源（北京）科技有限公司]工作，又于2018年10月入职华夏鑫益佳公司，故2017年4月至2018年10月期间郭艳与华夏鑫益佳公司不存在劳动关系。为证明其主张，华夏鑫益佳公司提交了《劳动合同书》、社会保险个人权益记录。华夏鑫益佳公司与郭艳签订的《劳动合同书》显示落款日期为2018年10月5日，合同期限自2018年10月5日至2021年10月5日。社会保险个人权益记录显示2017年3月至2018年9月郭艳的社会保险由蒙谷源（北京）科技有限公司（原名称益和成商贸公司）缴纳。郭艳认可《劳动合同书》的真实性，但主张与华夏鑫益佳公司建立劳动关系的起始时间并非劳动合同签订的时间；认可社会保险个人权益记录的真实性，但主张蒙谷源（北京）科技有限公司与华夏鑫益佳公司是关联公司，该公司法定代表人于秀芹是华夏鑫益佳公司法定代表人谷兰珍的小姑子，该公司仅是为其缴纳社会保险，除此之外与其没有关系。郭艳主张自2013年10月28日入职华夏鑫益佳公司至2019年4月13日被该公司辞退期间，一直担任该公司业务员，工作地点也一直在顺义，工作内容为负责该公司代理的立白产品在顺义各超市的销售和维护。为证明其主张，郭艳提交了2017年4月至2018年10月期间的银行转账记录、微信、支付宝转账记录、《华夏鑫益佳公司发货单》、2017年北京华夏鑫益佳冬季答谢会登记表、《家居陈列协议》予以证明。银行转账记录、微信、支付宝转账记录显示2017年4月至2018年4月期间，郭艳基本上每月都会向华夏鑫益佳公司法定代表人谷兰珍账户转款，郭艳称这些款项均为货款。《华夏鑫益佳公司发货单》上加盖有华夏鑫益佳公司出库专用章，该发货单载明的开单日期为2018年9月4日，业务员为郭艳。《北京华夏鑫益佳冬季答谢会》登记表记载的政策讲解员为郭艳。《家居陈列协议》系华夏鑫益佳公司与北京华福万家商贸有限公司所签，落款甲方处加盖有华夏鑫益佳公司公章，甲方负责人处有郭艳签字，约定协议执行日期为2018年8月10日至2018年11月10日。华夏鑫益佳公司认可转账记录、《华夏鑫益佳公司发货单》、《家居陈列协议》的真实性，主张其公司与蒙谷源（北京）科技有限公司、宏业兴盛商贸公司都是代理立白产品的联系密切的公司，三家公司的发货地点都在杨镇立白仓库，但该三家公司均是独立的，代理立白产品是需要考核的，为了应对考核，三家公司存在串货的情况，郭艳把货款转给谷兰珍是因为发出的货就是华夏鑫益佳公司的。华夏鑫益佳公司称自2017年4月1日起，其公司代理的立白产品销售区域就不包括顺义区，并提交其公司与广州立白企业集团有限公司签订的两份《产品买卖及销售许可协议（立白）》（以下简称《销售许可协议》）予以证明。郭艳称没有见过该两份《销售许可协议》，不清楚华夏鑫益佳公司与广州立白企业的关系，但华夏鑫益佳公司并没有以其公司与立白公司不合作为由提出解除劳动关系，且自2013年10月入职至2019年4月期间，其一直作为华夏鑫益佳公司的销售代表，在顺义区的各大超市销售立白产品。对于工资标准，华夏鑫益佳公司主张郭艳离职时月平均工资并非6000元，并提交郭艳2017年3月至2019年4月期间的工资表予以证明。其中，2017年3月至2018年9月的工资表加盖的是蒙谷源（北京）科技有限公司公章，2018年10月至2019年4月的工资表加盖的是华夏鑫益佳公司公章。工资表显示郭艳2018年12月至2019年2月期间的工资包括现金发放和银行发放。郭艳主张工资构成为月基本工资3800元以及提成工资、餐补交通补助、敬老金，其中交通补助每月500元亦发至工资账户，敬老金每月100元发至其公公账户，为此提交其名下2017年4月至2019年9月期间的银行账户交易明细予以证明。银行账户交易明细显示郭艳收到的工资金额与华夏鑫益佳公司提交的工资表载明的实发工资金额基本一致，但自2018年11月至2019年3月期间，除了工资表载明的实发金额之外，该账户每月还会收到范孟春转账的500元。郭艳称该500元为公司发放的交通补助。华夏鑫益佳公司认可上述银行转账记录的真实性，认可范孟春转账的500元为交通补助，但需要郭艳提交定额报销票据才予以发放，不应属于工资总额范畴。对于未休年假，华夏鑫益佳公司主张郭艳于2018年10月入职其公司，故不应享受年假。对于2019年4月1日至2019年4月13日的工资差额，华夏鑫益佳公司主张郭艳提供实际劳动至2019年4月5日，已经足额支付了出勤期间的工资781元。郭艳主张提供实际劳动至2019年4月13日，其中2019年4月6日、4月8日、4月9日休年假，华夏鑫益佳公司未足额支付此期间的劳动报酬。对于劳动关系的解除，华夏鑫益佳公司称2019年4月开始，其公司不再经营顺义区的立白产品，但其他区还有业务，故需对郭艳调岗，如果不调岗，郭艳就相当于为其他公司工作，郭艳在休假3天后没有到公司上班，连续旷工3天视为自动离职，故其公司并未违法与郭艳解除劳动关系。郭艳不认可华夏鑫益佳公司的陈述，称2019年3月28日华夏鑫益佳公司就向其发出了调岗通知，将其调至平谷区畅观楼家家福担任促销员，并表示无论是否同意都要接受调岗，否则就主动辞职。郭艳称华夏鑫益佳公司对其调岗时，从未说过是因为顺义区没有立白的业务了，且公司要求其与同事刘亚敏交接，故其认为该岗位仍然存在。郭艳称2019年4月10日休假回来后，仍每天向华夏鑫益佳公司报岗。为证明其主张，郭艳提交了《人事调整通知》及微信记录。落款日期为2019年3月26日，签发人为于山河的《人事调整通知》有如下内容：“因销售指标达成差异巨大，无法继续承担销售岗位责任，经公司决定，拟将郭艳的岗位调整为畅观楼家家福促销员，调岗自2019年3月26日起开始执行，调岗后工资及其他福利待遇参照促销员岗位执行。自2019年3月26日起不再对销售区域目标负责，2019年4月5日交接完毕，承接人由部门经理指定或者代理。”微信记录显示2019年4月10日至2019年4月13日，郭艳每天在立白导购群中发送位置报到。华夏鑫益佳公司认可《人事调整通知》和微信记录的真实性，主张其公司不存在辞退郭艳的情形，如果郭艳对调岗有意见应向其公司领导反馈，但郭艳没有明确表示不同意，也没有服从调岗。另查明，华夏鑫益佳公司于2019年4月13日向郭艳发送的《解聘通知书》有如下内容：“您在我公司担任销售代表职务，但自2019年1月份以来，销售业绩达成非常差，无法胜任销售代表的岗位。公司针对您的工作经历仔细研究并结合公司需要下发调岗通知...通知下发后，您休假3天，公司另又电话通知您在休假后即2019年4月10日到指定岗位工作。但您一直未按公司通知时间到指定岗位报到并且截止2019年4月12日连续旷工3日，按公司规定视为擅自离职。您严重违反公司劳动纪律及规章制度，故自2019年4月13日起，本公司解除与您的聘雇劳动关系。”一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。对于劳动关系存续期间，郭艳2017年4月至2018年10月期间的社会保险虽由蒙谷源（北京）科技有限公司缴纳，但上述期间，郭艳曾作为华夏鑫益佳公司的业务员办理该公司的发货业务并代表华夏鑫益佳公司与商家签订协议，郭艳每月也会将收取的货款转账给华夏鑫益佳公司法定代表人谷兰珍，郭艳的工作内容和工作地点也与2017年4月之前相同。结合蒙谷源（北京）科技有限公司与华夏鑫益佳公司之间的法定代表人是亲属关系、股东之间有重合且为亲属关系，华夏鑫益佳公司提交的郭艳2017年3月、2017年4月的工资表虽加盖蒙谷源（北京）科技有限公司的公章，但该月的工资却由华夏鑫益佳公司法定代表人谷兰珍发放等事实，法院认为，蒙谷源（北京）科技有限公司与华夏鑫益佳公司属于关联公司，且存在用工混乱的情况。根据实际提供劳动的情况，郭艳要求确认与华夏鑫益佳公司存在劳动关系，法院不持异议。因华夏鑫益佳公司认可2017年4月之前与郭艳存在劳动关系，但未提交证据证明郭艳最初的入职时间，也未提交证据证明曾与郭艳解除过劳动关系，故法院对郭艳称2013年10月28日至2019年4月13日与华夏鑫益佳公司存在劳动关系的主张予以采信。华夏鑫益佳公司要求确认2017年4月1日至2018年10月5日不存在劳动关系的请求，法院不予支持。对于华夏鑫益佳公司与郭艳解除劳动关系是否违法，本案中，华夏鑫益佳公司虽以郭艳2019年4月10日至2019年4月12日连续旷工3天为由与其解除劳动关系，但根据查明的事实，郭艳上述期间并非旷工，而是未按照华夏鑫益佳公司的要求到新的工作岗位报到。华夏鑫益佳公司虽主张因其公司业务调整，需要将郭艳的工作岗位由顺义的销售代表调整为平谷的超市促销员，但调岗后的因工作内容、工作地点较之前变化较大，必将对郭艳生活产生较大影响，华夏鑫益佳公司理应征求郭艳本人的意愿。但根据查明的事实，华夏鑫益佳公司不仅未征求郭艳的个人意愿，甚至未与郭艳进行充分沟通，另，该公司通知郭艳调岗时的理由也并非其公司业务调整，而是业绩不佳。法院认为，华夏鑫益佳公司在未提交证据证明对郭艳调岗的合理性，亦未与郭艳充分沟通调岗问题的情况下，直接因郭艳未到新的工作岗位报到而以旷工为由与郭艳解除劳动关系，确有不妥，属于违法解除劳动关系，应支付郭艳违法解除劳动关系赔偿金。具体数额，法院在综合考虑郭艳的工资构成及提供劳动的实际情况基础上确定郭艳离职前的月平均工资，并以此核算赔偿金。对于未休年假工资，如上所述，法院确认华夏鑫益佳公司与郭艳自2013年10月28日至2019年4月13日存在劳动关系。郭艳未提交累计工作年限的证明，故自2014年10月28日开始，郭艳每年可享受5天带薪年休假。对于2017年6月5日至2019年4月13日期间的未休年假及未休年假工资支付情况，由华夏鑫益佳公司承担举证责任。经折算，上述期间郭艳应享受带薪年休假8天，郭艳认可2019年4月期间已休年假3天，法院不持异议。因华夏鑫益佳公司未提交证据证明已安排郭艳休满年假，也未提交证据证明已支付郭艳未休年假工资，故应支付郭艳未休年假工资。鉴于仲裁裁决确定的华夏鑫益佳公司应支付郭艳的未休年假工资数额不超过法院核算的数额，法院予以确认。华夏鑫益佳公司要求不支付郭艳未休年假工资1500元的请求，法院不予支持。对于2019年4月1日至2019年4月13日的工资差额，如前所述，法院对郭艳所称此期间休年假3天的主张予以采信，故华夏鑫益佳公司应正常支付郭艳此3天的工资。结合郭艳实际出勤的情况及工资水平，法院认为，华夏鑫益佳公司未足额支付郭艳上述期间的工资。鉴于仲裁裁决确定华夏鑫益佳公司应支付郭艳的工资差额不超过法院核算的数额，法院予以确认。华夏鑫益佳公司要求不支付郭艳工资差额500元的请求，法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第八十七条、《职工带薪年休假条例》第三条、第五条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、北京华夏鑫益佳商贸有限公司与郭艳自2013年10月28日至2019年4月13日存在劳动关系；二、北京华夏鑫益佳商贸有限公司支付郭艳2013年10月28日至2019年4月13日违法解除劳动关系赔偿金55003.96元，于判决生效之日起七日内执行；三、北京华夏鑫益佳商贸有限公司支付郭艳未休年假工资1500元，于判决生效之日起七日内执行；四、北京华夏鑫益佳商贸有限公司支付郭艳2019年4月1日至2019年4月13日工资差额500元，于判决生效之日起七日内执行；五、驳回北京华夏鑫益佳商贸有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，双方当事人均未提交新的证据。本院经审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为：华夏鑫益佳公司上诉主张与郭艳在2017年4月至2018年10月不存在劳动关系，并提交了郭艳与蒙谷源（北京）科技有限公司的《劳动合同书》、社会保险个人权益记录，但根据审理查明的事实，郭艳在2017年4月以前以及2018年10月以后均任职于华夏鑫益佳公司，在2017年4月至2018年10月期间，郭艳曾作为华夏鑫益佳公司的业务员办理该公司的发货业务并代表华夏鑫益佳公司与商家签订协议，郭艳的工作内容、工作地点也没有发生变化，郭艳亦与华夏鑫益佳公司的法人发生货款及工资关系，综合上述事实，一审法院认定蒙谷源（北京）科技有限公司与华夏鑫益佳公司存在混合用工，并根据郭艳的起诉要求确认与华夏鑫益佳公司存在劳动关系，并无不当，本院予以确认。另，对于程序问题，基于混同用工的事实认定，郭艳仅向华夏鑫益佳公司主张权利，一审法院未予追加蒙谷源（北京）科技有限公司参加诉讼并不构成程序重大违法。华夏鑫益佳公司在调整郭艳工作岗位之前，未与其进行充分沟通，亦未征求郭艳的个人意愿，之后径行以旷工为由解除与郭艳的劳动关系，不符合法律规定，属于违法解除。郭艳有权要求华夏鑫益佳公司支付解除劳动关系经济赔偿金。一审法院综合考虑郭艳的工资构成及提供劳动的实际情况，核算的赔偿金并无不当，本院予以确认。如前所述，华夏鑫益佳公司与郭艳在2013年10月28日至2019年4月13日存在劳动关系，郭艳有权要求华夏鑫益佳公司支付2017年6月5日至2019年4月13日期间的未休年假工资。一审法院结合郭艳认可的已休年假情况，认定的未休年假工资数额并无不当，本院予以确认。华夏鑫益佳公司亦应支付郭艳休年假期间的工资差额，一审法院核算的工资差额数额亦无不当，本院亦予确认。综上，华夏鑫益佳公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由北京华夏鑫益佳商贸有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 金妍熙审 判 员 蒙 瑞审 判 员 龚勇超二〇二〇年三月二十七日法官助理 王世洋法官助理 俞 洁书 记 员 赵 宇