江西省鹰潭市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）赣06民终37号 上诉人（原审原告）：桂志辉，男，1982年2月4日出生，汉族，住江西省鹰潭市余江区。 被上诉人（原审被告）：江西桂盛房地产开发有限公司，统一社会信用代码91360600662016714L，住所地江西省鹰潭市信江新区桂盛广场。 法定代表人：桂又生，总经理。 被上诉人（原审被告）：桂又生，男，1968年3月23日出生，汉族，住余江县。 被上诉人（原审被告）：吴美珍，女，1970年8月2日出生，汉族，住江西省南昌市东湖区。 原审原告：桂志龙，男，1988年4月18日出生，汉族，住江西省鹰潭市余江区。 原审原告：蒋清华，男，1977年2月20日出生，汉族，住江西省鹰潭市月湖区。 原审原告：桂金星，男，1959年3月5日出生，汉族，住江西省鹰潭市月湖区。 上诉人桂志辉因与被上诉人江西桂盛房地产开发有限公司、桂又生、吴美珍，原审原告桂志龙、蒋清华、桂金星建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省鹰潭市月湖区人民法院（2019）赣0602民初2119号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。 桂志辉上诉请求：1.撤销江西省鹰潭市月湖区人民法院（2019）赣0602民初2119号民事裁定，发回江西省鹰潭市月湖区人民法院继续审理；2.本案诉讼费用由三被上诉人共同承担。事实与理由：1.原审裁定认定：“被告桂盛房地产公司虽与原告蒋清华签订了《工程施工承包协议书》，但本案涉案工程系由被告桂盛房地产公司发包给鹰潭市宏祥建筑有限公司”，该认定错误。实际上，在工程招标之前，江西桂盛房地产开发有限公司的实际控制人桂又生就决定将工程交由他儿子桂志龙为主的施工队施工。为了掌控施工方，2013年上半年，桂又生安排其儿子桂志龙与蒋清华、李伟（后转桂金星）、桂志辉合伙组建施工队。2013年7月6日，蒋清华、李伟代表四人与江西桂盛房地产开发有限公司签订了《工程施工承包协议书》，随即进场施工。在施工两个多月后，为了应付建设工程必须招投标的法律规定及政府建设主管部门监督，江西桂盛房地产开发有限公司于2013年9月6日与鹰潭市宏祥建筑有限公司签订《建设工程施工合同》。2016年以来，鹰潭市建设局、鹰潭市人力资源局、鹰潭市公安局要求鹰潭市宏祥建筑有限公司解决参与工程施工的农民工工资问题，鹰潭市宏祥建筑有限公司表示，其与江西桂盛房地产开发有限公司于2013年9月6日签订的《建设工程施工合同》，仅作为招投标需要，供政府备案的合同，没有实际履行，开发商没有一分钱进过其账户，不承担解决农民工工资的责任。综上，《工程施工承包协议书》签订在先，是实际履行的合同，江西桂盛房地产开发有限公司已付工程款均打入桂志辉账户，而《建设工程施工合同》签订在后，没有实际履行，是一份无效的合同，原审裁定认定涉案工程是江西桂盛房地产开发有限公司发包给鹰潭市宏祥建筑有限公司的错误的。2.原审裁定认为：“原告桂志辉与被告江西桂盛房地产开发有限公司有关工程争议解决的方式，亦应受被告江西桂盛房地产开发有限公司与鹰潭市宏祥建筑有限公司建筑工程合同仲裁条款的约束。”上诉人认为是错误的。一是上诉人的诉权来源于蒋清华、李伟两人代表上诉人与被上诉人江西桂盛房地产开发有限公司签订《工程施工承包协议书》，与后面江西桂盛房地产开发有限公司与鹰潭市宏祥建筑有限公司建筑工程合同没有关系，不受该合同的约束。二是由于上诉人的诉权依据的《工程施工承包协议书》与江西桂盛房地产开发有限公司与鹰潭市宏祥建筑有限公司建设工程合同是分别独立的合同，上诉人的诉权不能理解为对承包人权利的继承，所以不应受承包人与发包人之前仲裁条款的约束。3.鹰潭仲裁委员会已经作出（2019）鹰仲字第37号决定书，鹰潭市月湖区人民法院对本案理应继续审理。由于鹰潭市宏祥建筑有限公司与江西桂盛房地产开发有限公司签订《建筑工程施工合同》没有实际履行，因此，鹰潭市宏祥建筑有限公司根本就不清楚工程是如何建成的，工程款是如何支付的，民工工资及材料款等是如何支付的，现在还欠民工工资及各班组的工程款是多少，外欠材料款是多少，施工资料在哪里，等等，这一切鹰潭市宏祥建筑有限公司都一概不清楚。鹰潭仲裁委员会审查认为需以（2019）赣0602民初2119号案审理结果为依据，决定中止仲裁审理。 桂志辉向一审法院提出诉讼请求：1.判决被告桂盛房地产公司按应付总工程款22%立即单独支付原告桂志辉工程款443万元（暂定，待法院委托工程造价鉴定结论出来后，再依据工程造价鉴定结论确定最终诉讼请求）；2.判令被告桂又生、吴美珍连带支付原告桂志辉工程款443万元（暂定）；3.判决本案诉讼费用由三被告共同承担。 一审法院经审查认为，本案中四原告为合伙关系，被告桂盛房地产公司虽与原告蒋清华签订了《工程施工承包协议书》，但本案涉案工程系由被告桂盛房地产公司发包给鹰潭市宏祥建筑有限公司承包建设，四原告属于实际施工人，原告桂志辉作为涉案工程实际施工人起诉被告桂盛房地产公司。但被告桂盛房地产公司与鹰潭市宏祥建筑有限公司工程承包合同约定，就本案涉案工程发生争议，提交仲裁解决，且鹰潭仲裁委员会已经受理。原告桂志辉与被告桂盛房地产公司有关工程款争议解决的方式，亦应受被告桂盛房地产公司与鹰潭市宏祥建筑有限公司建设工程合同仲裁条款的约束。故原告桂志辉的起诉不符合法定条件。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第四项第一百二十四条第（二）项、第一百五十四条第一款第三项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款规定，裁定如下：驳回原告桂志辉的起诉。 本院经审查查明，2013年7月6日，江西桂盛房地产开发有限公司与蒋清华、李伟签订了《工程施工承包协议书》，约定由蒋清华、李伟承包江西桂盛房地产开发有限公司桂盛广场图纸范围内土建工程、水电安装工程等，协议对合同工期、合同价款与结算方式、履约保证金及双方其他权利义务作了约定。2013年9月6日，江西桂盛房地产开发有限公司与鹰潭市宏祥建筑有限公司签订《建筑工程施工合同》，该合同在专用条款第20.4条“仲裁或诉讼”中约定：“因合同及合同有关事项发生的争议，按下列第1种方式解决：（1）向鹰潭市仲裁委员会申请仲裁；”该合同并报鹰潭市城乡建设局备案。2014年9月30日，桂志龙、桂志辉、李伟、蒋清华等四人签订《桂盛广场建筑工程项目股权分配协议书》，对四人股份占比、利润分成及李伟股份转让给桂金星等事宜作出约定。另查明，上诉人桂志辉因本案于2019年8月29日向原审法院提起诉讼，原审法院于2019年9月2日立案。立案后追加桂志龙、蒋清华、桂金星作为共同原告参加诉讼。本院还查明，2019年10月18日，鹰潭仲裁委员会受理申请人鹰潭市宏祥建筑有限公司与被申请人江西桂盛房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷仲裁一案。因原审法院2019年8月29日受理桂志辉诉江西桂盛房地产开发有限公司、桂又生、吴美珍建设工程施工合同纠纷一案，鹰潭仲裁委员会认为其仲裁案需以该诉讼案为依据，而该诉讼案尚在审理中，遂于2019年11月1日决定中止仲裁案的审理，待诉讼案审结后，恢复仲裁程序。 本院认为，根据查明的事实，江西桂盛房地产开发有限公司与蒋清华、李伟签订了《工程施工承包协议书》，桂志辉等依据该协议向原审人民法院提起诉讼，不违背法律规定，人民法院应当审理。江西桂盛房地产开发有限公司与鹰潭市宏祥建筑有限公司签订的《建筑工程施工合同》虽有仲裁条款，但原审原告不是该合同当事人，其也未依据该合同向人民法院起诉，故其不应该受该合同仲裁条款的约束。上诉人桂志辉的上诉理由部分成立，对其第1项上诉请求予以支持。因诉讼费用的承担不在本次程序审理范围，故对其第2项上诉请求不予支持。原审裁定适用法律不妥，应当予以纠正。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条规定，裁定如下： 一、撤销江西省鹰潭市月湖区人民法院（2019）赣0602民初2119号民事裁定； 二、本案指令江西省鹰潭市月湖区人民法院审理。 本裁定为终审裁定。 审判长  黄景洪 审判员  刘 静 审判员  谢秋荣 二〇二〇年三月十一日 书记员  杨静怡