浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙02民终4226号 上诉人（原审原告）：宁波东海名轩餐饮有限公司。住所地：浙江省宁波市鄞州区贸城中路850号。 法定代表人：吴军，该公司总经理。 委托诉讼代理人：姜成林，浙江甬泰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吕钦，浙江甬泰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：上海名轩楼餐饮管理有限公司。住所地：上海市黄浦区北京东路666号H楼6楼A11室。 法定代表人：吕英姿，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张忠野，上海森岳律师事务所律师。 委托诉讼代理人：韩皓，上海森岳律师事务所律师。 上诉人宁波东海名轩餐饮有限公司（以下简称东海名轩）为与被上诉人上海名轩楼餐饮管理有限公司（以下简称上海名轩楼）合同纠纷一案，不服宁波市鄞州区人民法院（2018）浙0212民初9380号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月25日立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 东海名轩上诉请求：撤销一审判决，改判支持东海名轩的全部诉讼请求。事实与理由：一、关于涉案2028306.26元品牌使用费、管理费和广告宣传费能否在上海名轩楼应承担的经营亏损额中进行相抵的问题。1.上海名轩楼要求东海名轩支付该笔款项应提出反诉，一审在上海名轩楼未提出反诉的情况下直接将该笔款项在上海名轩楼应承担的亏损中扣除，程序违法；2.退一步讲，如果东海名轩应当要向上海名轩楼支付该2028306.26元款项，必然将导致该经营期间的亏损增加2028306.26元，但审计报告在计算当年度亏损时并未将上述2028306.26元款项列入经营成本，如果认定东海名轩应当要向上海名轩楼支付该笔款项的，则当年度的经营成本必然要增加相同金额，同理当年度亏损额也必然将增加相同金额。故在这种情况下，如一审将该2028306.26元款项在上海名轩楼应承担的亏损额中扣除，则应对2012年度的实际亏损额进行相应调整，明确上海名轩楼应承担的亏损额在审计报告的基础上增加2028306.26元。一审在未对亏损额进行调整的情况下直接将该2028306.26元进行相抵错误。二、2012年1月至2015年9月期间，东海名轩会所均系由上海名轩楼负责经营管理。会所的采购、营销、款项支付等均系由上海名轩楼负责，东海名轩法定代表人仅在2013年6月前后上海名轩楼更换管理人员期间对部分财务费用进行签字审批，且该审批仅是财务付款流程需要，并未对上海名轩楼经营管理行为造成实质上的干涉或限制，上海名轩楼不能因此推卸管理责任，东海名轩法定代表人在特定期间对部分费用进行审批并未违反合同约定，更不代表经营管理权的变更，故应认定2012年1月至2015年9月期间系由上海名轩楼负责经营管理会所的事实。三、一审对于合同约定的亏损承担条件的理解有误。1.按正常商业逻辑，所谓保本即为不亏损，也就是说如果达到保本点的则企业一般不会出现亏损，如果未达到保本点的则企业一般会出现亏损。正是基于对上海名轩楼经营管理能力的信任，东海名轩对上海名轩楼不仅提出了保本的要求，而且还对保本后的利润率提出了要求，也就是说在保本的前提下还需要60%以上的毛利润率，如果达不到这个利润率的，则上海名轩楼应予补足。上海名轩楼在有利润产生的情况下仍要对不足部分利润承担赔偿责任，那么在亏损情况下就更加应当要承担赔偿责任。如果按上海名轩楼理解，即在未达到保本点的情况下其无需承担赔偿责任，在达到保本点后才对利润率不足部分或亏损部分承担责任的，那么就会出现上海名轩楼做得越多风险越大的情形，上海名轩楼完全可以为了避免风险而故意将营业额控制在保本点以下，这就完全违背了鼓励经营的商业原则，也不是双方签订合同时的本意；2.上海名轩楼既然全权负责经营管理，那么就应承担经营过程中的所有商业风险，而不应人为地将该商业风险区分为经营管理方面的风险和市场不景气等其他客观原因造成的风险，更不应将保本点的设置理解为区分两种风险的判断依据。在没有证据证明涉案合同履行期间出现了宁波餐饮市场不景气或其他导致市场恶化的客观原因的情况下，一审将达不到保本点的责任归结为系由于餐饮市场不景气等其他客观原因所造成，该理解缺乏相应依据。一审以2013年之后的营业额未达到保本点为由而认定上海名轩楼无需承担赔偿责任存在理解错误，应予纠正。四、退一步讲，就算上海名轩楼于2013年6月之后退出了经营管理，那么对于2013年1月至5月期间的经营亏损也应予以承担赔偿责任。一审以2013年度会所并非由上海名轩楼全权经营管理为由认定上海名轩楼无需对整年度的经营亏损承担责任错误。 上海名轩楼辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持一审判决。 东海名轩向一审法院起诉请求：上海名轩楼赔偿东海名轩2012年1月至2015年9月的经营亏损13870732.03元，并按中国人民银行同期贷款基准利率支付自2016年7月8日起至款项实际付清之日止的利息。 一审法院认定事实：2011年3月10日，宁波澜鹰国际贸易有限公司（以下简称澜鹰公司）（甲方）与上海名轩楼（乙方）签订《合资经营酒楼合同》一份，约定：双方共同投资在浙江宁波成立“餐饮有限责任公司”并委托乙方全权经营管理公司名下的“名轩会所”，合同有效期为十年，自2011年3月1日至2021年2月28日，以位于宁波市鄞州区贸城中路850号作为合资公司的注册地址及会所共和国的经营场所，建筑面积、附设的设备设施、租金及支付方式以公司与出租方订立的租赁合同为准；公司注册资金100万元，甲方认缴出资额为60万元，占公司注册资本的60%，乙方认缴出资额为40万元，占公司注册资本的40%，公司的法人代表由甲方出任，总经理由乙方出任；乙方名下合法拥有的“名轩”品牌授权会所使用，酒楼总投资费用约1000万元由甲、乙双方按投资比例共同出资，乙方提供其合法拥有的“名轩”的商标字号、形象识别、经营理念等无形资产，并全权负责宁波“名轩会所”日常经营管理工作；会所开业后，乙方按其对所管理的其他“名轩”的方式，向宁波名轩会所收取管理费用和广告摊分费用，具体收费标准及条款及乙方与公司订立的“管理合同”为准（附件二）；合同并约定了利润分配等其他权利义务。2011年12月14日，经工商注册登记，东海名轩公司成立。澜鹰公司出资60%计60万元，上海名轩楼出资40%计40万元，澜鹰公司法定代表人吴军任东海名轩的法定代表人及经理一职。东海名轩、上海名轩楼签订了《管理合同》一份，甲方为上海名轩楼，乙方抬头处空白，落款处东海名轩在乙方处盖章，约定：乙方委托甲方对其会所进行经营管理，会所地址及合同期限处空白；合作方式为：乙方对会所进行全额投资装修、购置设备并按乙方要求提供各类物质资源等，乙方开设的银行基本户账户和一般户账号归会所专用，会所正式营运后，乙方保证每月30日前会所账户内由充足的营运资金供会所正常经营使用，甲方提供其名下合法拥有的“名轩”商标字号与形象识别、经营理念等无形资产，并全权负责会所的日常经营管理工作，甲方按乙方高端一楼会所酒店的定位配备整套餐饮所需的管理人员、出示、服务人员等一切人力资源及相配套的服务，所有会所人员工资及各项费用等均纳入乙方会所的经营费用；费用及支付方式：甲方开设宁波老外滩区域的“名轩”酒楼在会所筹备开业前即关闭，原酒楼内设备设施等所有物品会所可以使用的，全部划归会所所有，合同签订后，乙方一次性植入100万元予甲方作为品牌使用及物资费用，会所开张后甲方按最低收费基数即每月120万元（暂定）的营业额，每月收取4%的管理费即48000元和3%的综合广告宣传费36000元，超出最低收费基数的营业额部分按2%比例收取管理费；每月的10日以前，乙方按上一个月甲方认可的财务报表的营业收入支付管理费用、广告宣传费用；甲方承诺按测算的会所保本点计，会所的菜品折前毛利率将控制在60%以上，若酒楼月营业额超出保本点的，甲方不能按以上承诺控制毛利率的，或者会所发生亏损的，就乙方的损失或亏损部分由甲方负责赔偿（年终按月平均数计算）；合同有效期内，会所的经营管理工作由甲方全权负责，非经出现损害投资方利益的重大情形，乙方不参与会所的经营管理；甲方负责每月10日前将会所上月的成本和毛利及财务报表交给乙方查阅。东海名轩会所开业后，上海名轩楼派遣管理人员对会所日常经营进行了管理。但东海名轩未向上海名轩楼支付100万元的品牌使用及物资费，也未每月向上海名轩楼支付4%的管理费和3%的综合广告宣传费等费用。2013年开始，东海名轩自行参与会所经营管理，会所款项的支出由东海名轩法定代表人吴军进行最后审批。2013年6月以后，上海名轩楼基本退出了会所的经营管理。东海名轩向该院起诉后，（2016）浙0212民初6223号案件审理过程中，该院根据东海名轩的申请，依法委托宁波威远会计师事务所有限公司对东海名轩自2012年1月1日至2015年9月30日公司亏损额进行审核鉴定，鉴定机构于2017年2月28日出具报告书，提出如下鉴定意见：2012年1月1日至2015年9月30日东海名轩净亏损额为13870732.03元，其中营业收入42455453.65元（2012年度为15415313.14元，2013年度为10440319.17元），营业成本17433693.40元（2012年度为5943389.02元），税金及附加2377505.43元（2012年度为863257.54元），销售费用30888709.78元（2012年度为8807920.86元），管理费用5705928.31元（2012年度为2011293.75元），财务费用463632元（2012年度为217262.77元），营业外收入710240元（2012年度为50000元），营业外支出166956.76元（2012年度为20595.46元）。东海名轩预付鉴定费24000元。该院又根据上海名轩楼的申请，依法委托宁波天童司法鉴定中心对《管理合同》骑缝处及甲方处“上海名轩楼餐饮管理有限公司”印文的真实性进行鉴定，鉴定机构出具司法鉴定意见书，鉴定意见为《管理合同》中骑缝处及甲方处“上海名轩楼餐饮管理有限公司”印文与上海名轩楼的印文系同一枚印章盖印。上海名轩楼预付鉴定费42650元。 一审法院认为，案件争议焦点为：东海名轩、上海名轩楼之间的《管理合同》是否依法成立，合同是否实际履行，违约责任如何认定，以及东海名轩的亏损如何认定、能否由上海名轩楼承担等问题。一、《管理合同》是否依法成立。上海名轩楼认为《管理合同》未约定经营期限、经营地点，合同因缺少必备条款而未依法成立。该院认为，上海名轩楼与澜鹰公司签订的《合资经营酒楼合同》中明确约定双方合作成立东海名轩经营酒楼，合同有效期为十年，双方在合作期内将东海名轩名下的位于宁波市鄞州区贸城中路850号的会所交由上海名轩楼全权经营管理。之后东海名轩成立，东海名轩、上海名轩楼盖章签订了《管理合同》。虽合同期限、经营地点未在《管理合同》写明，但上海名轩楼与澜鹰公司签订的《合资经营酒楼合同》已就合作期限和经营地点作了明确的约定，双方就合作事宜、履行时间、履行地点已达成了一致合意，故该院认为东海名轩、上海名轩楼之间的《管理合同》已依法成立。上海名轩楼的抗辩意见与查明的事实不符，不予采纳。二、《管理合同》是否实际履行，违约责任如何认定。《管理合同》就东海名轩、上海名轩楼的权利义务作了明确约定，其中上海名轩楼的义务是上海名轩楼需提供其名下合法拥有的“名轩”商标字号与形象识别、经营理念等无形资产给东海名轩使用，上海名轩楼并全权负责东海名轩会所的日常经营管理工作；上海名轩楼按高端一流会所酒店的定位为东海名轩会所配备整套经营餐饮所需的管理人员、厨师、服务人员等一切人力资源及相配套的服务；在合作经营过程中，上海名轩楼负责每月10日前将会所上月的成本和毛利及财务报表交给东海名轩查阅，等等。东海名轩的义务则是将会所全权委托上海名轩楼经营管理；东海名轩在《管理合同》签订后一次性支付上海名轩楼100万元作为品牌使用及物资费用；会所开张后东海名轩按最低收费基数即每月120万元的营业额，每月10日前向上海名轩楼支付4%的管理费48000元和3%的综合广告宣传费36000元，以及超出最低收费基数营业额2%的管理费，等等。合同履行过程中，上海名轩楼提供了“名轩”商标字号，2012年对会所进行了日常经营管理，2013年东海名轩自行参与经营管理后，上海名轩楼基本退出了经营管理；东海名轩在2012年度将会所交由上海名轩楼经营管理，但其未在合同签订后一次性向上海名轩楼支付100万元品牌使用及物资费用，2012年度内也未按月向上海名轩楼支付4%的管理费和3%的广告宣传费等费用，2013年东海名轩开始参与会所的日常经营管理；双方对会所的经营亏损情况未按合同约定进行上报、审核，上海名轩楼也未根据合同约定承担亏损。该院认为，根据上述情况，东海名轩、上海名轩楼各自履行了部分合同义务，但各自履行合同义务有瑕疵，东海名轩未按合同付款，违约在先，上海名轩楼未经双方协商一致或通知解除合同即退出了经营管理，也存在违约行为，双方应各自承担相应的违约责任。三、东海名轩的亏损如何认定，能否由上海名轩楼赔偿的问题。《管理合同》约定“甲方承诺按测算的会所保本点计，会所的菜品折前毛利率将控制在60%以上，若酒楼月营业额超出保本点的，甲方不能按以上承诺控制毛利率的，或者会所发生亏损的，就乙方的损失或亏损部分由甲方负责赔偿（年终按月平均数计算）。”对该条款，东海名轩、上海名轩楼存在不同的理解。东海名轩认为只要酒楼存在亏损就应由上海名轩楼赔偿；上海名轩楼则抗辩酒楼月营业额低于保本点的情况属于市场风险，不应由上海名轩楼承担任何亏损；上海名轩楼仅在酒楼营业额超出保本点但会所仍损失或亏损的情况下才承担损失或亏损，即营业额超过保本点是承担亏损的前提，现保本点并不明确，因此上海名轩楼无需承担亏损。该院认为，对该条款的理解，应结合双方签订合同的背景进行解读。本案中，东海名轩鉴于上海名轩楼拥有的“名轩”品牌在全国高等餐饮界的良好声誉以及上海名轩楼拥有一整套成熟的餐饮业经营管理体系，而与上海名轩楼签订《管理合同》，即上海名轩楼具有良好的商誉和成熟的经营管理体系是东海名轩邀请上海名轩楼经营管理会所的基础，故上海名轩楼作为管理人主要承担的是经营管理方面的责任，对由于经营管理不善造成亏损由上海名轩楼承担相应的赔偿责任，既符合双方的利益，也与上海名轩楼享有的权利相对等；对由于餐饮业市场不景气等其他客观原因造成的亏损，如完全归责于管理人责任而由上海名轩楼承担，则有失公平。故上海名轩楼关于酒楼营业额超出保本点但仍亏损的情况下上海名轩楼才承担责任的抗辩意见有其合理性，予以采纳。关于保本点的问题，虽然合同中只约定了最低月收费基数（也即月营业额）为120万元，没有明确写明保本点为120万元。但上海名轩楼原法定代表人陈大宁在庭审中明确表示最低收费基数120万元即双方商定的保本点。因《合资经营酒楼合同》与《管理合同》均系陈大宁与东海名轩磋商签订，其清楚当时的情况，其陈述也与东海名轩的主张一致，故认为保本点应以120万元认定。根据审计报告，2012年度的营业收入为15415313.14元，月平均营业额为1284609.41元，已经超过每月120万元的保本点，扣除相关的成本和费用后，2012年度实际亏损2398406.40元。对该部分亏损，属于营业额已超过保本点但会所仍亏损的情况，东海名轩可以要求上海名轩楼承担赔偿责任；但同时，东海名轩也应根据合同约定支付上海名轩楼品牌使用费和管理费、广告宣传费，包括一次性品牌使用和物资费100万元，一年的管理费、广告宣传费1008000元（840000元×12个月），以及超出最低收费基数2%的管理费合计20306.26元[（15415313.14元-120万元×12个月）×2%]，总计2028306.26元。两部分费用相抵后，上海名轩楼应支付东海名轩的经营亏损为370100.14元。2013年度会所并非由上海名轩楼全权经营管理，从审计报告看，该年度的平均月营业额也未超过双方约定的保本点，2014年、2015年上海名轩楼已基本未参与经营，故对2013年以后的亏损，东海名轩要求上海名轩楼赔偿，依据不足。综上，对东海名轩要求上海名轩楼赔偿2012年1月至2015年9月的经营亏损13870732.03元，对其不合理部分诉讼请求不予支持；对上海名轩楼应赔偿东海名轩的款项，东海名轩要求按中国人民银行同期贷款基准利率支付自2016年7月8日起至实际付款之日止的利息，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百二十条规定，判决：一、上海名轩楼赔偿东海名轩经营亏损370100.14元，于判决生效后十日内履行完毕；二、驳回东海名轩的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费105024元，财产保全费5000元，合计诉讼费110024元，由东海名轩负担107088元，上海名轩楼负担2936元；鉴定费66650元，由东海名轩负担18000元，上海名轩楼负担48650元。 二审中，双方当事人均未向本院提供新的证据。 二审经审理对一审查明的事实予以确认。 本院认为，涉案《管理合同》虽未约定经营期限、经营地点，但《管理合同》是根据上海名轩楼与澜鹰公司签订的《合资经营酒楼合同》签订，而《合资经营酒楼合同》已就合作期限和经营地点作了明确的约定，故涉案《管理合同》依法成立。双方合同履行过程中，上海名轩楼按约提供了“名轩”商标字号，2012年对会所进行了日常经营管理，2013年东海名轩自行参与经营管理后，上海名轩楼基本退出了经营管理。东海名轩在2012年度将会所交由上海名轩楼经营管理后未按约向上海名轩楼支付100万元品牌使用及物资费用，2012年度内也未按月向上海名轩楼支付4%的管理费和3%的广告宣传费等费用，2013年东海名轩开始参与会所的日常经营管理。双方对会所的经营亏损情况未按合同约定进行上报、审核，上海名轩楼也未根据合同约定承担亏损。上述情况表明，双方各自履行了部分合同义务，但履行合同义务双方均有瑕疵，双方应各自承担相应的违约责任。关于上海名轩楼是否应承担会所亏损，根据《管理合同》约定东海名轩委托上海名轩楼对会所经营管理。会所正式运营后，上海名轩楼保证每月30日前会所账户内有充足的营运资金供会所正常经营使用。会所开张后，上海名轩楼按最低收费基数暂定每月120万元营业额，每月收取4%的管理费和3%的综合广告宣传费，超出最低收费基数的营业额部分按2%比例收取管理费。根据该约定，上海名轩楼收取的仅是4%的管理费及广告宣传费，并无管理人自负盈亏的约定，表明双方仅是委托经营管理关系，并非承包合同关系。上海名轩楼作为管理人主要承担的是经营管理方面的责任，对由于经营管理不善造成亏损由上海名轩楼承担相应的赔偿责任，既符合双方的利益，也与上海名轩楼享有的权利相对等。对由于餐饮业市场不景气等其他客观原因造成的亏损，如完全归责于管理人责任而由上海名轩楼承担，则有失公平。故东海名轩关于只要酒楼存在亏损就应由上海名轩楼负责的主张，与实际情况不符，不予支持。上海名轩楼关于酒楼营业额超出保本点但仍亏损的情况下上海名轩楼才承担责任的抗辩意见有其合理性，予以采纳。《管理合同》约定上海名轩楼承诺按测算的会所保本点计，会所的菜品折前毛利率将控制在60%以上，若酒楼月营业额超出保本点的，上海名轩楼不能按以上承诺控制毛利率的，或者会所发生亏损的，损失或亏损部分由上海名轩楼负责赔偿，该约定表明上海名轩楼承担会所损失或亏损的前提是超出保本点，虽然《管理合同》约定的最低月收费基数（也即月营业额）120万元，没有明确写明系保本点，但上海名轩楼原法定代表人陈大宁庭审中也明确表示最低收费基数120万元即双方商定的保本点。因《合资经营酒楼合同》与《管理合同》均系陈大宁与东海名轩磋商签订，其清楚当时的情况，其陈述也与东海名轩的主张一致，一审认定保本点为120万元并无不当。根据审计报告，东海名轩2012年度的营业收入为15415313.14元，月平均营业额为1284609.41元，已经超过每月120万元的保本点，扣除相关的成本和费用后，2012年度实际亏损2398406.40元。对该部分亏损，属于营业额已超过保本点但会所仍亏损的情况，东海名轩可以要求上海名轩楼承担赔偿责任，但合同同时约定东海名轩支付上海名轩楼品牌使用费和管理费、广告宣传费，包括一次性品牌使用和物资费100万元，2012年的管理费、广告宣传费1008000元（840000元×12个月），以及超出最低收费基数2%的管理费合计20306.26元[（15415313.14元-120万元×12个月）×2%]，总计2028306.26元。上述费用东海名轩理应支付而未支付，且该费用不属酒楼营业亏损，一审将该费用在本案中予以相抵不违反法律规定，故两者相抵后上海名轩楼应支付东海名轩经营亏损370100.14元。因2013年度会所并非由上海名轩楼全权经营管理，且从审计报告看，该年度的平均月营业额也未超过月均营业额120万元的保本点，2014年、2015年上海名轩楼已基本未参与经营，故对2013年以后的亏损，东海名轩要求上海名轩楼赔偿，依据不足。一审对利息的处理也并无不当。 综上，东海名轩的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费105024元，由上诉人宁波东海名轩餐饮有限公司负担。 本判决为终审判决。 （此页无正文） 审 判 长 赵文君 审 判 员 方资南 审 判 员 朱 静 二〇二〇年三月十八日 代书记员 许光红