辽宁省沈阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）辽01刑终119号原公诉机关辽宁省法库县人民检察院。上诉人（原审被告人）李群星，男，绰号“李小小”，1973年10月10日出生于辽宁省法库县，汉族，初中文化，中共党员，原法库县叶茂台镇叶茂台村支部书记，住辽宁省法库县。因涉嫌开设赌场犯罪于2018年10月10日被刑事拘留，同年11月14日被执行逮捕。现羁押于苏家屯区看守所。辩护人王志强，辽宁善勤律师事务所律师。上诉人（原审被告人）荣双鑫，女，绰号“小鑫”，1984年6月10日出生于辽宁省法库县，汉族，大专文化，农民，住辽宁省法库县。因涉嫌开设赌场犯罪于2018年10月10日被刑事拘留，同年11月14日被执行逮捕。现羁押于沈阳市第一看守所。辩护人周子强，辽宁凯格代律师事务所律师。原审被告人靳庆杨，男，绰号“靳阳阳”，1984年2月28日出生于辽宁省法库县，汉族，小学文化，农民，住辽宁省法库县。因涉嫌开设赌场犯罪于2019年4月12日被刑事拘留，同年5月13日被执行逮捕。现已释放。辽宁省法库县人民法院审理辽宁省法库县人民检察院指控原审被告人李群星、荣双鑫、靳庆杨犯开设赌场罪一案，于2019年12月25日作出（2019）辽0124刑初206号刑事判决，原审被告人李群星、荣双鑫不服原判，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，被告人李群星与被告人荣双鑫系夫妻关系。2008年2月份至2017年3月份，被告人李群星数次组织王某2、赵某1、王某1、刘某1等数十人，利用扑克牌，租用法库县叶茂台镇叶茂台村徐某1家、侯某1家、叶茂台敬老院等地房屋进行赌博活动，每局按输赢的百分比从中抽头渔利，累计渔利一百余万元。期间，被告人荣双鑫多次在赌场中参与管理活动。被告人靳庆杨于2016年8月到2017年2月，多次为赌场望风，从中获利三千余元。2018年9月13日，法库县公安局接到法库县扫黑办交办案件线索，同年10月9日，将被告人李群星、荣双鑫抓获归案，2019年4月12日，被告人靳庆杨经电话传唤到案。原审判决认定上述事实有原公诉机关提交并经原审庭审质证、认证的证人徐某1、侯某1、徐某2、赵某2、王某2、赵某1、王某1、刘某1、汪某、李某、靳某、郝某、侯某2、张某1、张某2、郑某1、刘某2、张某3、卜某、张某4、郑某2、张某5、赵某3、高某等人的证言，书证案件来源、抓捕经过，在逃人员登记表，指认赌场地点、抽红装钱票箱照片及被告人供述等证据予以证实，足以认定。原审法院认为，被告人李群星、荣双鑫、靳庆杨以营利为目的开设赌场，组织他人进行赌博活动，情节严重，构成开设赌场罪，应予惩处。公诉机关指控被告人李群星、荣双鑫、靳庆杨犯开设赌场罪的事实清楚，证据确实充分，罪名成立。被告人李群星、荣双鑫、靳庆杨共同故意犯罪，系共同犯罪。被告人李群星、荣双鑫在共同犯罪中起主要作用，系主犯。被告人靳庆杨在共同犯罪中起次要或者辅助作用，系从犯，可以从轻或者减轻处罚。被告人靳庆杨犯罪情节较轻，当庭认罪，有悔罪表现，可酌情从轻处罚。关于被告人李群星及其辩护人提出李群星不构成犯罪，即使按照在案证据构成犯罪，应该认定为赌博罪的意见。经查，证人徐某1证实，从2008年到2017年，李群星租用徐某1的房子组织赌博活动，每场按输赢比例抽红；参加赌博人王某1证实，从2011年到2014年，王某1参加李群星组织的赌博三四十次，李群星、荣双鑫按输赢比例抽红；同案犯（另案处理）张某5证实在2008年和2014年二次为李群星开设的赌场望风，每场收二百元放风钱；还有其他提供赌博场地、参加赌博、旁观等证人证言相互认证，证实李群星聚众赌博、抽头渔利的基本事实。李群星通过租用或者借用房屋提供赌博场所，提供扑克牌作为赌博用具聚众赌博，抽头获利，是一种开设赌场的行为。综上，可以认定李群星构成犯罪，其罪名为开设赌场罪，故对被告人及辩护人的上述意见不予采纳。关于被告人荣双鑫及其辩护人提出荣双鑫不构成犯罪的意见。经查，证人徐某1证实荣双鑫在赌场内抽红；参加赌博人王某1证实，其参与赌博都是李群星、荣双鑫、张某5打电话叫去的，他们都参与管理赌场，基本都是荣双鑫按输赢比例抽红；参加赌博人刘某1证实，其参与赌博都是李群星打电话叫去的，李群星、荣双鑫在赌场内管事儿，按输赢比例抽红。还有其他参赌人的证人证言相互认证，可以认定李群星组织他人赌博期间，荣双鑫参与管理赌局，抽头渔利，与李群星系共同犯罪。综上，可以认定荣双鑫构成开设赌场罪，故对被告人及辩护人的上述意见不予采纳。但综合考量荣双鑫参与的时间、次数等因素，可酌情从轻处罚。关于被告人荣双鑫辩护人提出指控的事实已经超过追溯时效的意见。经查，李群星、荣双鑫开设赌场的行为从2008年持续到2017年，本罪最高法定刑为十年有期徒刑，本案的追溯时效为十年，指控的事实没有超过追溯时效。故对辩护人的上述辩护意见不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条的规定，第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条的规定，认定：被告人李群星犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五十万元；被告人荣双鑫犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元；被告人靳庆杨犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币二万元。上诉人李群星的上诉理由是：1.一审判决证据不属实。徐某1、徐某2和赵某2系亲属，与其存在利害关系，很多证人所做证言都是听说的，没有事实依据；获利100多万不属实；其在2007年以前开设赌场，2008年以后就很少，开设赌场时间认定错误，证人王某1、王某2等证人常年参与赌博，有赌博记录。2.量刑和罚金过重。辩护人的辩护意见是：1.一审判决适用法律错误，被告人不符合开设赌场犯罪构成，而符合聚众赌博罪犯罪构成。2.一审判决对于聚众赌博的犯罪数额认定缺乏证据支撑。3.一审判决对于本案主犯、从犯的认定存在错误。参与赌博的人都是靠李群星的影响力来的，荣双鑫自己不参加赌博，在场证人仅少数能证实在赌博现场看到过荣双鑫，且荣双鑫在家开饭店，还要照顾孩子，没有时间和精力聚众赌博，故荣双鑫应认定为从犯。上诉人荣双鑫的上诉理由及其辩护人的辩护意见是：1.本案应定性为赌博罪。2.原审法院认定荣双鑫构成犯罪、非法获利事实不清，现有证据不足以认定荣双鑫参与开设赌场、抽头渔利。荣双鑫不具有参与开设赌场的犯罪故意；同案其他被告人未证实荣双鑫参与犯罪；证人证言之间相互矛盾，仅有六名证人证实荣双鑫在场，且证人王某1、刘某1证实荣双鑫参与管理的时间系荣的孕期及哺乳期，不合常理；认定荣双鑫等人非法获利的金额缺乏证据。3.如果荣双鑫构成犯罪，其系从犯，且一贯表现良好，系初犯，情节较轻，社会危害性不大，并当庭自愿认罪，可从轻处罚，且荣双鑫有两名未成年子女需要照顾，适用缓刑不会再有危害社会的可能。综上，恳请法院对荣双鑫适用缓刑或从轻处罚。经审理查明，上诉人李群星、荣双鑫、靳庆杨开设赌场犯罪的事实、证据与原审判决认定相同，本院审理过程中未发生变化，本院依法均予确认。同时，在本院审理期间，上诉人李群星、荣双鑫及其辩护人均未提出新的证据。本院认为，被告人李群星、荣双鑫、靳庆杨以营利为目的开设赌场，组织他人进行赌博活动，情节严重，构成开设赌场罪。关于上诉人李群星、荣双鑫及其辩护人所提关于本案定性及证据的意见，经查，开设赌场是指提供赌博的场所及用具，供他人在其中进行赌博，从中抽头渔利的行为。上诉人李群星、荣双鑫等人从2008年到2017年春节期间租用法库县叶茂台镇叶茂台村徐某1家、侯某1家、叶茂台敬老院等地房屋数十次组织赌博活动，每局按输赢百分比从中抽头渔利，该事实有同案犯张某5的供述，证人徐某1、侯某1、王某1、刘某1等人的证言及上诉人李群星、荣双鑫的供述等证据证实，李群星、荣双鑫的行为构成开设赌场罪；证人王某1、刘某1等人证实赌场抽头渔利的数额；本案在案证据均系公安依法调取，合法有效，故对上诉人李群星、荣双鑫及其辩护人的该项上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。关于上诉人李群星、荣双鑫及其辩护人所提荣双鑫应认定为从犯的上诉理由，经查，根据证人徐某1、王某1、刘某1等人的证言证实荣双鑫在赌场内参与管理赌局，并从中抽头渔利，其与李群星系共同犯罪，且均系主犯，故对上诉人李群星、荣双鑫及其辩护人所提该项上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。关于上诉人李群星、荣双鑫及其辩护人所提本案的量刑过重的上诉理由及辩护意见，经查，原审法院综合考量上诉人李群星、荣双鑫的犯罪持续时间、次数及认罪态度等因素，在法定刑罚幅度内量刑，并无不当，故对上诉人李群星、荣双鑫及其辩护人的该项上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。原审判决定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  袁俊峰审判员  于晓微审判员  魏冬梅二〇二〇年三月二十日法官助理母志文书记员张佳