四川省宜宾市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)川15民终257号 上诉人（原审原告、原审反诉被告）：成都建玺建筑劳务有限公司，住所地四川省成都市武侯区晋阳路432号2幢一单元10层1018号。 法定代表人：王春明，总经理。 委托诉讼代理人：李世隆，四川明炬（龙泉驿）律师事务所律师。 上诉人（原审被告、原审反诉原告）：宜宾明申建筑工程有限公司，住所地四川省宜宾市叙州区柏溪镇翠柏大道北侧（县运管局旁）1幢3层3A号。 委托诉讼代理人：刘家华，董事长。 委托诉讼代理人：曾观强，四川胜邦律师事务所律师。 上诉人成都建玺建筑劳务有限公司（以下简称建玺公司）因与上诉人宜宾明申建筑工程有限公司（以下简称明申公司）劳务合同纠纷一案，不服四川省宜宾市翠屏区人民法院(2019)川1502民初3274号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月10日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人建玺公司的委托诉讼代理人李世隆、上诉人明申公司的委托诉讼代理人曾观强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 建玺公司的上诉请求：1.撤销一审判决，2.改判支持建玺公司的上诉请求；3.一二审诉讼费、保全费由明申公司承担。事实与理由：一、一审认定“杨兴国系宜宾学院推荐到案涉项目的实习生，跟着明申公司管理现场”无事实依据；二、一审认定“建玺公司完成防火涂料施工面积为91564.1m2”以及“案涉劳务款应为1144551.25元”的事实认定错误。1.片面采信明申公司自认事实，而未能正确理解本案“施工面积”“工程量”“劳务工程款”三者关系；2.《施工图纸》具有真实性和证明力，根据图纸的数据能够计算出案涉工程即6已个施工面积共计137407m2，根据《劳务分包合同》约定的单价，劳务工程款应为1210715元，同时于2018年9月2日后就1区和2区增加的劳务工程款为132382元，故劳务工程款共计1343097元。三、一审法院就“对明申公司主张其购买喷涂设备款160200元的意见，因其确系支付该费用且用于案涉项目防火涂料施工”的事实采信并在工程款中予以扣除系事实认定错误。明申公司提交的购买喷涂设备的《付款凭证》仅能证明明申公司购买设备支付了款项，根本证明不了其购买的该设备系替建玺公司购买，一审法院将明申公司自身经营行为产生的费用由建玺公司承担并在劳务工程款扣除明显无事实法律依据。四、《劳务分包合同》约定双方进行相应奖励或惩罚结算需具备的条件：消防验收合格不是以防火涂料的涂刷厚度为标准，多次涂刷仅仅是为了达到验收合格的厚度。一审查明消防验收合格，故应支付防火材料节约奖励款。 明申公司辩称，1.杨兴国确实是宜宾学院的实习生，2.建玺公司提交的实际施工面积不正确；3.一审时明申公司提交的微信记录可以证明一审法院扣除喷漆设备购买款162000元是正确的；4.根据分包协议，明申公司仅支付辅助设备费用，因此工人生活费、住宿费、小工工资、河南工人和汤正伟班组的工资应予以扣除；5.建玺公司应在做完全部工程，且用料不超过500吨的情况下，才能得到奖励，但建玺公司中途单方解除了合同，不应支付奖励款。 明申公司的上诉请求：1.判决建玺公司支付违约金300000元；2.判决建玺公司应得工程款中应扣除小工劳务工资245572元、汤正伟班组和河南工人工资180293元、喷涂设备162000元、工人生活费28984元，在消防验收合格前，应返还明申公司多支付的378094元（要求建玺公司共计支付678094元）；3.诉讼费由建玺公司承担。事实与理由：一、一审法院对无故停工的理解和适用片面和错误，违约金300000元应得到支持。明申公司不是不愿意支付工程款，而是要求建玺公司指派现场负责人莫小勇在保障劳务工人工资的前提下支付进度款；二、建玺公司应得的工程款中应扣除小工劳务工资245572元、汤正伟班组和河南工人工资180293元、喷涂设备款162000元、工人生活费28984元。 建玺公司辩称，1.即使按明申公司主张的劳务工程款为869858.95元，建玺公司支付的劳务费也没有达到合同约定支付70%的工程进度款比例，明申公司提交的《报警记录单》载明的事实也证实了建玺公司要求支付工程进度款，而明申公司以所谓的担心建玺公司收到款项后不向工人支付工资为由拒不支付工程进度款足以证明明申公司未按约定向建玺公司支付工程进度款构成违约；2.明申公司提交的7、8、9、10月工资单中载明的工人名字可以证实，李兴斌、兰坤等小工工人并非建玺公司的工人，且在庭审中，明申公司自认上述工人系施工总包单位即五冶公司招用；3.明申公司自认2018年10月27日解除合同后，聘请徐德庆等河南工人以及建玺公司原来的部分工人就总装车间3区的剩余部分工程进行施工并支付工资180293元，建玺公司主张的工程款并未包括该费用。因此汤正伟班组和河南工人以及谢发荣等工人工资与建玺公司无关；4.关于抵扣工人生活费28984元，建玺公司在一审庭审中已认可，且一审法院已采信；5.关于抵扣设备款162000元，一审判决已采信，建玺公司已依法上诉。 建玺公司向一审法院起诉请求：1.判令明申公司立即向建玺公司支付工程劳务款600000元及资金占用费（自2019年4月3日起，按中国人民银行同期贷款利率计算至清偿之日止）；2.判令明申公司支付建玺公司材料节约奖励款944320.79元及资金占用费（自2019年4月3日起，按中国人民银行同期贷款利率计算至清偿之日止）；3.判令明申公司承担本案保全费、诉讼费。 明申公司向一审法院起诉请求：1.判决建玺公司向明申公司支付违约金300000元；2.判决建玺公司向明申公司支付明申公司垫支的378094元；3.本案反诉案件受理费由建玺公司承担。 一审法院认定事实：建玺公司系经营建筑劳务分包、消防设施工程的有限责任公司；明申公司系经营市政工程施工、消防工程施工的有限责任公司。2018年，明申公司承包了中国五冶集团有限公司宜宾分公司发包的宜宾市新能源汽车及零部件产业园基础设施项目钢筋结构施工工程防火涂料工程。 2018年7月，建玺公司（乙方）与明申公司（甲方）签订了《劳务分包合同》，约定：一、劳务派遣人员的项目、地点和提供劳务的内容：2.项目名称：宜宾市新能源汽车及零部件产业园基础设施项目钢筋结构施工工程防火涂料施工项目；4.分包范围：厂房钢结构防火涂料施工；5.劳务内容：防火涂料及油漆涂装作业人工。二、劳务派遣的期限：自2018年7月12日起，根据施工进度完成工作面为准，完成分包内容的工作量。三、劳务费价格、支付与结算：1.防火涂料劳务费网架单价4元/㎡,共计涂刷3遍；钢柱3元/㎡，共计涂刷4遍；钢梁、檀条及其他3元/㎡，共计涂刷3遍，暂定工程量为11万㎡。喷涂油漆2.5元/㎡，补油漆为300元/人/天，以实际涂刷量和涂刷遍数为最终结算金额。乙方开具3%劳务税专用发票，此费用包括但不限于施工用喷涂设备费用、人工工资、保险等，乙方确认按照以上施工方案能保证达到工程设计耐火时间的厚度要求。2.甲方给与乙方500吨防火涂料施工，按实际节约部分的吨位计量给与乙方50%作为奖励，如果材料超出500吨，超出部分将由乙方承担60%的材料费。乙方应配合实际施工中的监理验收，以此为基础作为考核依据，完成和施工量同步结算。3.机具设备人员进场支付50000元进场费。按工人人数发放生活费按每人50元/天，10天发放一次。每月实际完成量支付到完成量的70%，每月25日报进度后，20个工作日内支付进度款，工程完工支付到暂定总价的85%，消防验收完支付到工程量的90%，消防验收完45天内办理完结算，办理完结算后15个工作日内支付完剩余款项。五、其他约定：1.工人进场时乙方应向甲方提交劳务人员的身份证复印件，乙方应自行办理相关施工手续及办理相关人员人身保险及相关人员保险单，按施工现场进行实际人数每人不低于600000元的保单。3.甲方提供工人住宿（住宿费甲方垫付，施工完成后工程款扣除）、施工用登高车、登高车油费、脚手架、施工电梯、电费、安全网、生命绳。六、其他条款：2.经双方协商一致后对本协议进行修改、达成的补充协议与本协议具有同等的法律效力；除因甲方停工或未按时支付工资及不符合施工条件，乙方均不得停工。3.甲乙双方任意一方违约，违约方应向对方承担违约责任，并承担相应的经济赔偿。莫晓勇系案涉项目建玺公司的现场负责人，谢发荣系莫晓勇指派的代班长；明申公司现场负责人系李冰，杨兴国系宜宾学院推荐到案涉项目的实习生，跟着明申公司人员管理现场安全。在施工前期，李冰催促莫晓勇解决喷涂机器设备问题，莫晓勇以钱未到账为由陈述设备不能到位，李冰自己购买了喷涂设备，并于2018年9月5日支付购买喷涂设备材料款、空压机材料款共计160200元（136200元+24000元）。 2018年9月2日，根据施工难度情况，明申公司将喷涂在原合同价格上调整为：防火涂料人工费增加1元/㎡,第二遍喷涂增加2元/㎡。 2018年9月29日，莫晓勇代表建玺公司（甲方）、李冰代表明申公司（乙方）签订了《补充协议》，约定：由于甲方期间多次不当停工，甲方的履约行为致使乙方感到不安，为进一步明确双方的权利义务，特对甲方双方订立的《劳务分包合同》的第六条第二款关于停工的约定进一步明确：从订立本补充协议约定之日起，甲方的停工行为不符合《劳务分包合同》第六条第二款约定的情形，甲方每停工一次则承担违约金100000元，连续停工3日或者累计停工次数超过3次的，视为根本违约，由甲方承担违约金300000元，并承担乙方就此发生的损失。2018年10月24日，李冰以莫晓勇通知谢发荣等人停工闹事为由报警，民警接警后到现场处理，该接警内容载明，李冰未按莫晓勇的要求支付300000元劳务费，莫晓勇便通知劳务现场管理员谢发荣停工，李冰称其之前支付的150000元莫晓勇没有发给工人才未支付。 2018年10月27日，建玺公司与明申公司解除《劳务分包合同》。建玺公司进行了1区、2区、4区、5区、6区及3区的部分防火涂料的涂刷，且防火涂料至多涂刷了2遍。解除上述协议后，明申公司继续请工人进行3#的防火涂料施工。上述工程项目现已经验收并投入使用。 2019年4月2日，建玺公司向明申公司发出落款时间为2019年3月30日的《关于工程量核实以及工程款结算工作函》，载明补油漆点工费79815元、总工程量1328392元，扣除工程量84003.15元，合计1324203.85元，已付款合计700000元，未付给工人款624203.85元，请明申公司自收到函15日完成工程量核实并对工程款进行确认，逾期视为对工程量和工程款认可。同月15日，明申公司向建玺公司出具《工作联系函》载明，经统计施工面积为94000万㎡，明申公司已支付劳务费用为1300000元。现因总装车间完工后，一期工程后续车间双方未继续合作，请建玺公司安排技术人员到施工场地由双方工作人员进行核量，以便决算。因建玺公司与明申公司之间就工程款事宜协商未果，建玺公司诉至法院，请求判如所请。 庭审时，莫晓勇陈述其只做了3区不到100㎡的防火涂料施工；明申公司自认建玺公司完成檀条防火涂料施工27588㎡（包括喷油器、防火涂料1遍和2遍），网架防火涂料40109.84㎡（包括喷油器、防火涂料1遍和2遍），钢柱和钢梁23866.26㎡（包括喷油器、防火涂料1遍和2遍），施工面积共计91564.1㎡，其应得劳务工程款为869858.95元{91564.1㎡×（2.5元+3元+4元）}。 另查明，1.在施工过程中，建玺公司和明申公司分别购买了每人伤亡责任限额为600000元的雇主责任保险，并分别为此支付保费4455元。2.在施工过程中，因抢工期，明申公司安排了小工参与防火涂料的施工，2018年，建玺公司收到明申公司支付款项共计700000元（7月转账莫晓勇50000元、微信唐雪梅110000元；8月1转账谢发荣55000元、罗弘殷60000元、唐雪梅5000元；9月转账及现金支付谢发荣140000元、转账建玺公司100000元；10月现金、转账谢发荣280000元。），明申公司代建玺公司支付房租、水电费、生活费等共计28984元。另，明申公司于2018年7月12日至2019年1月28日期间支付汤正伟工作组工资75000元，于2018年9月9日期间至2018年12月22日期间支付河南防火涂料工人工资105293元，于2018年11月8日至2019年2月3日支付谢发荣、唐雪梅防火涂料工资190000元。3.本案诉讼过程中，根据建玺公司、明申公司的申请，对对方的财产进行了保全，建玺公司支付了保全费5000元，明申公司支付了保全费3910.5元。 一审法院认为，建玺公司与明申公司签订的《劳务分包合同》及《补充协议》系合同双方当事人的真实意思表示，未违反相关法律法规的规定，应认定为合法有效的合同。依法成立的合同对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。 根据当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、建玺公司完成防火涂料施工的劳务总量及工程劳务款总价；二、建玺公司是否有权主张原材料节约奖励款；三、建玺公司是否构成违约，进而是否应向明申公司支付违约金。针对上述争议焦点评述如下： 一、建玺公司完成防火涂料施工的劳务总量及工程劳务款总价 建玺公司主张防火涂料工程施工面积为135626㎡，劳务费为1324203.85元，收到明申公司支付款项700000元及代其支付房租、水电费、生活费等共计28984元；明申公司提出抗辩，其自认建玺公司完成檀条防火涂料施工27588㎡、网架防火涂料40109.84㎡、钢柱和钢梁23866.26㎡、施工面积共计91564.1㎡，建玺公司应得劳务工程款为869858.95元{91564.1㎡×（2.5元+3元+4元）}。 一审法院综合全案证据及举证责任分配及证据规则，认定建玺公司完成防火涂料施工面积为91564.1㎡。第一，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。”的规定，对明申公司自认的施工91564.1㎡的事实，建玺公司无需举证。第二，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条规定：“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”在本案中，《劳务分包合同》已经发生法律效力，建玺公司按照合同约定，向明申公司履行防火涂料施工义务，其应承担完成防火涂料施工工程量的举证责任。建玺公司对其主张的防火涂料施工面积135626㎡中超过91564.1㎡应承担举证责任，因其提供的《建玺公司工程完成量》并未得到明申公司的签字确认，一审法院对该表载明的施工面积不予采纳；其主张明申公司向其出具《工作联系函》中承认劳务款为1300000元，但是该函仅仅载明“明申公司已支付劳务费用为1300000元”，并未能够证明明申公司认可劳务款1300000元；根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，建玺公司应承担举证不能的法律后果，故一审法院对其主张的施工面积135626㎡不予采纳。第三，根据《劳务分包合同》“暂定工程量为11万㎡”的约定及建玺公司自认其3#施工面积不到100㎡，在现有证据下，一审法院认为明申公司主张施工面积91564.1㎡具有高度可能性，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第一百零八条“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”的规定，一审法院认定建玺公司完成防火涂料的施工面积为91564.1㎡。 关于防火涂料施工劳务款，根据《劳务分包合同》“防火涂料劳务费网架单价4元/㎡、钢柱3元/㎡、钢梁檀条及其他3元/㎡、喷涂油漆2.5元/㎡”，以及2018年9月2日“防火涂料人工费增加1元/㎡,第二遍喷涂增加2元/㎡”等约定，案涉劳务款应为1144551.25元{91564.1㎡×（2.5元+3元+4元）+91564.1㎡×（1元+2元）}。 因案涉工程已经投入使用但并未提出质量异议，故一审法院认定消防验收合格，明申公司应全额支付劳务款。对明申公司主张抵扣代建玺公司支付房租、水电费、生活费等共计28984元的辩解意见，因上述费用确系明申公司支付，且符合《劳务分包合同》中“明申公司垫付，施工完成后工程款扣除”的约定，一审法院对该意见依法予以采纳。对明申公司主张抵扣其购买喷涂设备款160200元的意见，因其确系支付该费用且用于案涉项目防火涂料施工，故一审法院对该意见依法采纳。对明申公司主张的支付小工工资及河南工人、汤正伟等工人的工资，因其提供的证据并未区分施工时间系解除《劳务分包合同》前后，故一审法院对该部分费用在建玺公司的劳务款中不予抵扣。 综上，明申公司还应支付建玺公司劳务款255367.25元（1144551.25元-700000元-28984元-160200元），故一审法院对建玺公司主张的劳务款600000元的诉讼请求，依法支持255367.25元，对明申公司主张的建玺公司支付垫付款378094元的反诉请求，经抵扣后不予支持。对建玺公司主张的资金占用费（自2019年4月3日起，按中国人民银行同期贷款利率计算至清偿之日止），酌情支持为：以尚欠劳务款为基数，自2019年5月24日（立案起诉之日）起计算至付清之日止，按中国人民银行同期贷款利率为标准进行计算。 二、建玺公司是否有权主张原材料节约奖励款 根据《劳务分包合同》“防火涂料劳务费网架单价4元/㎡,共计涂刷3遍；钢柱3元/㎡，共计涂刷4遍；钢梁檀条及其他3元/㎡，共计涂刷3遍。”的约定，防火涂料要涂刷3至4遍。但实际施工过程中，建玺公司完成1#、2#、4#、5#、6#及3#的部分防火涂料的涂刷，防火涂料至多涂刷刷了2遍，且并未完成3#防火涂料涂刷。故，对建玺公司以只使用了222.15吨防火涂料主张原材料节约奖励款的诉讼请求，因不符合合同约定，依法不予支持。 三、建玺公司是否存在违约行为，进而向明申公司支付违约损失。 根据建玺公司和明申公司签订《补充协议》，可以看出在之前建玺公司存在停工行为。明申公司以建玺公司违反《补充协议》的约定，应对建玺公司停工违反约定进行举证，但根据其提供的《接警登记表》，其载明“李冰未按莫晓勇的要求支付300000元劳务费，莫晓勇便通知劳务现场管理员谢发荣停工，李冰称其之前支付的150000元莫晓勇没有发给工人才没有支付的。”，不管莫晓勇是否发放工资给民工，但明申公司确实未按照约定支付工程进度款，其停工行为符合《劳务分包合同》“除因甲方停工或未按时支付工资及不符合施工条件，乙方均不得停工”。的约定，故对明申公司主张的违约金依法不予支持。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条、第一百零八条规定，判决：一、宜宾明申建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内向成都建玺建筑劳务有限公司支付劳务款255367.25元，资金占用费（以尚欠劳务款为基数，自2019年5月24日起计算至付清之日止，按中国人民银行同期贷款利率为标准进行计算）；二、驳回成都建玺建筑劳务有限公司的其他诉讼请求；三、宜宾明申建筑工程有限公司的全部反诉请求。如果上述义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18698元，反诉费5290元，本反诉保全费8910.5元，共计32898.5元，由成都建玺建筑劳务有限公司负担16771元，宜宾明申建筑工程有限公司负担16127.5元。 本案二审期间，明申公司提交了如下证据：1.《对防火涂料施工及质量控制事项的函》、2.《监理通知书》、3.《中国五冶集团钢结构工程分公司质量整改通知单》，拟证明：建玺公司喷涂存在漏喷和厚度不达标等质量问题；4.《关于总装车间防火涂料修补的施工指令》（2019年7月22日、2019年10月8日）、5.《维修承包合同》、6.《宜宾凯翼能源汽车10月工资表》、7.四川增值税普通发票（2019年8月13日、2019年12月5日），拟证明：再次返工所花费的费用。8.普通高等学校毕业证书，拟证明：杨兴国系宜宾学院的实习生，9.中国五冶集团关于民工工资发放事宜的通知（2018年11月28日），拟证明：应先保障农民工工资。 建玺公司质证意见：1.上述证据均是在一审已经客观存在的，不属于新证据；2.案涉工程已经交付投入使用，明申公司提出的请求与事实不符，不存在验收不合格的情况；3.证据1没有原件；4.对证据8真实性予以认可，认可杨兴国是实习生。 本院认证意见：1.证据1-3均系复印件，无原件核实，故对证据1-3不予采信； 2.证据4加盖了五冶公司公章，五冶公司系该工程的总承包人，本院对证据4予以采信，证据4可以证明案涉涂料工程存在质量问题。 3.明申公司未向建玺公司因质量问题主张权利，故证据5-7与本案无关，本院不予采信。 4.证据8建玺公司无异议，本院对证据8予以采信，能证明杨兴国系宜宾学院的实习生； 5.证据9系五冶公司要求明申公司等公司开设民工工资发放的监管账户，由项目部监管民工工资发放，该证据与本案无关，本院不予采信。 另查明，1.二审庭审后明申公司提交按施工图纸计算的面积数据：1区面积26073.75平方米（网架8993.6平方米、檩条11092平方米、柱2132.33平方米、梁388.23平方米、平台梁及支撑988.24平方米、卸货雨棚2479.35平方米），2区面积28206.27平方米（网架12157.5平方米、檩条13670.3平方米、柱1480.24平方米、梁201.92平方米、平台梁及支撑696.31平方米），3区面积24190.68平方米（网架11694.43平方米、檩条10117.78平方米、柱1480.24平方米、梁201.92平方米、平台梁及支撑696.31平方米），4区面积17262.31平方米（网架6234.15平方米、檩条9346平方米、柱1480.24平方米、梁201.92平方米），5区面积20659.62平方米（网架5734.37平方米、檩条11642.4平方米、柱1480.24平方米、梁201.92平方米、平台梁及支撑1600.69平方米），6区面积26950.15平方米（网架6990.22平方米、檩条9425.3平方米、柱2520.44平方米、梁537.76平方米、卸货雨棚7476.43平方米）。上述一至六区共计面积为143342.78平方米。扣除3区面积，网架球面积40109.84平方米、檩条55176平方米、柱9093.49平方米、梁1531.75平方米、平台梁及支撑3285.24平方米、卸货雨棚9955.78平方米。明申公司主张对檩条扣除50%的面积。 2.二审庭审后建玺公司提供的代理词中陈述根据“图纸及现场实际施工面积核算可知施工面积共计为140642平方米{网架为46514平方米（1区9487平方米，2区11365平方米，3区2276平方米，4区7364平方米，5区8934平方米，6区7088平方米）；檩条为68810平方米（1区13739平方米，2区16473平方米，3区3297平方米，4区11035平方米，5区13231平方米，6区11035平方米），卸货雨棚3235平方米，钢柱13096平方米，钢梁8987平方米}。 3.另查明，根据李冰出具的《补充说明》因一二区施工难度大，对一二区的施工单价予以增加，而非一审法院认定对一至六区施工单价均增加，本院对此予以纠正。对一审法院认定的其余事实予以确认。 本院认为，本案争议的焦点：一是建玺公司完成的劳务总量和劳务总价；二是喷涂设备款160200元是否应扣除；三是原材料奖励款是否应支付；四是一审未支持明申公司主张的违约金300000元是否正确；五是汤正伟班组工人工资75000元、河南工人工资180293元、小工劳务费245572元是否应从建玺公司劳务费中扣除。 关于争议焦点一即建玺公司完成的劳务总量和劳务总价的问题。建玺公司在二审开庭后才向本院提交对施工面积进行鉴定的申请，其提交鉴定申请的时间已严重超过举证时期。本案中明申公司称按施工图纸计算的施工面积，建玺公司也称按施工图纸计算的施工面积，故本院只需审查双方计算的结果谁更接近案件事实，不需鉴定，故对建玺公司提请鉴定的申请不予准许。 根据建玺公司二审代理词主张按施工图纸计算施工面积为140642平方米。明申公司根据施工图纸计算的面积为143342.78平方米，大于建玺公司主张的面积。对比双方当事人提交的数据，3区的面积双方计算的差异较大，3区系应扣减的面积，面积越小对建玺公司越有利，建玺公司提供的数据计算出3区总面积为5573平方米（2276平方米+3297平方米），明申公司提供的3区总面积为24190.68平方米，从施工图纸看3区和其他几个区域的面积相差并不大，而建玺公司的数据显示3区明显小于其他几个区域，故本院有理由相信建玺公司提供的3区面积错误，对建玺公司主张的3区面积不予采信，采信明申公司提交的3区面积。1、2区系需增加劳务单价的区域，数据越大对建玺公司越有利，建玺公司提供的数据计算1、2区面积为51064平方米（1区网架9487平方米+2区网架2276平方米+1区檩条13739平方米+2区檩条16473平方米），明申公司提交的数据计算1、2区面积为54280.02平方米（1区26073平方米+2区28206.27平方米），明申公司提交的数据对建玺公司更有利。通过以上数据对比，除3区建玺公司提交的数据与事实明显不符采信了明申公司提交的数据，明申公司提交的其余数字均有利于建玺公司，故对明申公司提交的数据予以采信。 根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”，案涉工程在竣工验收前已在使用，故明申公司在业主已擅自使用的情况下对建玺公司提出质量抗辩，并主张檩条部分扣除50%的面积不能成立，本院不予支持。 根据明申公司提交的面积计算本案的工程款共计1255852.59元（468996元+421153.32元+202863.21元+162840.06元）。具体计算方式如下： 1.檩条468996元[55176平方米×（第一遍涂刷3元+第二遍涂刷3元+油漆2.5元）]； 2.网架421153.32元[40109.84平方米×（第一遍涂刷4元+第二遍涂刷4元+油漆2.5元）]； 3.钢柱、钢梁、雨棚202863.21元[23866.26平方米×（第一遍涂刷3元+第二遍涂刷3元+油漆2.5元）]。 4.因李冰于2018年9月27日书写的《补充说明》对一区、二区的工程防水涂料与在原合同单价的基础上分别增加一元、两元。故一区、二区增加劳务费为162840.06元[（26073.75平方米+28206.27平方米）×（1元+2元）]。 5.建玺公司对3区的施工面积，明申公司陈述建玺公司未施工3区，现3区有部分涂料是因建玺公司喷其他区域时油漆飘过去了，因建玺公司未对3区施工面积和施工的遍数举证，故本院对3区的面积不予计算。 2019年3月30日建玺公司向明申公司出具的《关于工程量核实以及工程款结算工作函》中对其施工的1、2、5、6区的网架和檩条自愿扣除84003.15元，方式是网架按6元单价计算，檩条按5元单价计算。因《补充说明》上只承诺对1、2区增加人工费，而未承诺对全部区均增加人工费，建玺公司自愿扣除的5、6区单价计算错误，本院予以扣减，确认5区、6区网架单价为4元，檩条单价为3元。按照建玺公司自愿扣除的工程量最终计算应扣除的劳务费73729.05元。 针对争议焦点二即喷涂设备款162000元是否应扣除的问题。本院认为，从与建玺公司莫晓勇的微信聊天可知建玺公司莫晓勇于2018年8月26日至2018年8月31日都在要求明申公司支付款项购买喷涂设备、空压机，明申公司在本案中将喷涂的劳务工作分包建玺公司完成而非自己完成，故其不需要喷涂设备、空压机，其在建玺公司莫晓勇要求后于2018年9月5日分别转款备注喷涂设备材料款、空压机材料款，本院有理由相信系帮建玺公司支付的款项。故建玺公司上诉称明申公司无证据证明支付的款项系替建玺公司支付的上诉理由不能成立，本院不予支持。 关于争议焦点三即原材料奖励款是否应支付的问题。本院认为明申公司向建玺公司支付材料奖励款的条件是建玺公司依约完成所有施工达到工程设计耐火时间的厚度要求且使用材料未超过500吨。本案中建玺公司未完成全部工程，且从明申公司二审提交的证据可知建玺公司已完成的工程并未达到约定的质量要求和厚度，工程已投入使用只是让发包人丧失工程质量的抗辩权，并不能改变工程质量不符合质量要求的事实，故建玺公司要求明申公司支付材料奖励款的上诉理由不能成立，本院不予支持。 关于争议焦点四即一审未支持明申公司主张的违约金300000元是否正确的问题。本院认为根据《劳务分包合同》第六条第二款的约定建玺公司因为明申公司的原因或因为明申公司未按时支付工资而停工不属于无故停工。从本案材料来看建玺公司停工与要求明申公司支付工程款有关，明申公司抗辩是因为要保障工人利益，要求建玺公司将工程款先支付给工人故未向建玺公司支付工程款。明申公司维护工人利益的初衷正确，但明申公司在本案中既未向建玺公司支付工程款，也未采用变通的方式，与建玺公司协商自己先向工人支付工资。明申公司消极不支付工程款的方式导致为支付工程款两公司僵持，导致建玺公司停工，建玺公司停工的行为不能算作违约，明申公司要求建玺公司支付停工违约金300000元的上诉理由不能成立，本院不予支持。 关于争议焦点五即汤正伟班组工资75000元、河南工人工资180293元、小工劳务费245572元是否应从建玺公司劳务费中扣除的问题。在建玺公司施工期间确有其他工人帮助完成建玺公司施工范围，无论建玺公司是否同意这些工人施工，这些工人的劳动已物化为建玺公司劳动成果的一部分，已使建玺公司取得了该部分的工程款，故建玺公司应支付该部分劳务费。建玺公司于2018年10月27日与明申公司解除合同，在此前的费用均应在建玺公司的劳务费中扣除。河南工人的工资105293元组成情况：1.落款时间2018年9月9日《防火涂料工人工资结算表》上记载2018年9月3日至7日工资共计8150元，2.落款时间为2018年12月3日记载“工作自2018年11月22日下午开始”的《工资借支单》记载金额10000元，3.落款时间为2018年12月7日《河南工人工资情况表》记载“自2018年11月22日下午上班”支付金额24053元，4.记载支付11月、12月工资的《河南工人工资汇总表》上记载支付金额63092元。上述组成中2-4系发生于建玺公司解除合同后，故该费用不应在建玺公司的劳务费中扣除，现只有组成1的8150元在建玺公司施工期间，应予以扣除。 汤正伟班组工资75000元的组成情况如下：1.落款时间为2018年9月7日《借款申请单》上记载借支5000元，2.落款时间为2018年9月18日《借款申请单》上记载借支10000元，3.落款付款时间为2018年12月24日，事由为“刷檩条盖土网借支”《结算、报销单》记载10000元，4.2019年1月28日，事由为“五治涂料工资”的《结算、报销单》记载40000元，5.落款付款时间为2019年7月12日的，事由为“支付防火涂料刷涂料工人工资”的《结算、报销单》记载10000元。第1、2项系发生在建玺公司施工时间内，对该15000元在建玺公司施工费用中扣除，其余费用均非发生在建玺公司施工时间内，故不予扣除。 小工劳务工资243122元的组成情况如下：1.落款付款时间为2018年7月26日，付款金额为630元，记载“结算、报销事由”为“2018年7月26日晚上搬运防火涂料共7人”；2.落款付款时间为2018年8月2日，付款金额945元，记载“结算、报销事由”为“防火涂料下车搬运费”；3.落款时间为2018年8月9日，付款金额150元，“结算、报销事由”为“搬运油漆”。4.落款付款时间为2018年8月14日，付款金额120元，“结算、报销事由”为“中间漆搬运费”。5.落款付款时间为2018年8月24日，付款金额为540元，“结算、报销事由”为“环保检查、搬运车间内油漆和设备”。6.落款付款时间为2018年9月9日，付款金额为36000元，“结算、报销事由”为“防火涂料加班的临时工工资从2018年8月27日至2018年9月9日”。7.落款付款时间为2018年11月20日，付款金额为6960元，“结算、报销事由”为“替五治公司牵安全网兜的人工工资，从2018年8月20日至2018年8月26日”。8.落款付款时间为2018年9月2日，付款金额为160元，“结算、报销事由”为“配涂料临时工工资半天”；9.落款付款时间2018年9月12日，付款金额为1145元，“结算报销事由”为“防火涂料下车费和两次过磅费”10.落款付款时间为2018年9月18日，付款金额为9600元，结算、报销事由为“李兴江带三轮车工资（三轮车在工地拉货）”，11.落款付款时间为2018年11月12日，结算、报销事由为“李兴斌报销费用”，付款金额为6097元，12.落款付款时间2018年12月21日，结算、报销事由为“防火涂料工资7-12月”金额为124185元。13.结算、报销事由为“附防火涂料普工工资表、借支工资表9月份工资表”金额为56590元。因上述第1、3、4、5、6、8、13项的付款时间均发生在建玺公司施工时间内，且事由也与建玺公司涂料施工有关，故对此七项金额共计94190元（630元+150元+120元+540元+36000元+160元+56590元）予以支持。因建玺公司并不负责原材料的供应，故关于涂料的下车费及过磅费等不应由建玺公司承担，故第2、第9项明确记载为涂料下车费、过磅费不应由建玺公司支付。第7项、第10项无法证明应由建玺公司支付，故不应在建玺公司劳务费中扣除。第11项发生时间系在明申公司与建玺公司解除合同后，故不应由建玺公司支付。第12项支付的工资时间包括了建玺公司施工期间与解除合同后，无法确认两个期间各自的金额，建玺公司未施工3区，故明申公司投入3区的工人应多于有建玺公司参与的其他几个区，故也不能依据比例确定除3区外其他几个区的金额。故对第12项不予支持。 对于工人生活费28984元，一审已支持，建玺公司对此无意见，故本院予以确认。 综上，明申公司应向建玺公司支付的工程款为173799.54元（工程款1255852.59元-建玺公司自认扣除工程款73729.05元-喷涂设备款162000元-河南工人工资8150元-汤正伟班组费用15000元-小工费用94190元-工人生活费28984元-建玺公司已收到工程款700000元） 关于杨兴国身份问题，明申公司二审中提出了杨兴国的毕业证，证据杨兴国毕业时间是2019年6月20日，在案涉工程施工期间，杨兴国系实习生。故一审法院由此认为杨兴国是宜宾学院推荐到案涉项目实习生并无不当。 综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销四川省宜宾市翠屏区人民法院（2019）川1502民初3274号民事判决； 二、宜宾明申建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内向成都建玺建筑劳务有限公司支付劳务款173799.54元，资金占用费（以尚欠劳务款为基数，自2019年5月24日起计算至2019年8月19日止按中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日起至款项付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 三、驳回成都建玺建筑劳务有限公司的其他诉讼请求； 四、驳回宜宾明申建筑工程有限公司的其他反诉请求。 如果上述义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费18698元，反诉费5290元，本反诉保全费8910.5元，共计32898.5元，由成都建玺建筑劳务有限公司负担22898.5元，宜宾明申建筑工程有限公司负担10000元。二审案件受理费30099元，由成都建玺建筑劳务有限公司负担24888元，宜宾明申建筑工程有限公司负担5211元。 本判决为终审判决。 审判长 罗 润 审判员 彭晓烽 审判员 龙 雨 二〇二〇年三月三十一日 书记员 杨雯洁 书记员 李 雪