甘肃省兰州市城关区人民法院民 事 判 决 书（2018）甘0102民初9137号原告：牛发俊。被告：兰州泰格消防工程有限公司。法定代表人：魏莉蔓，该公司总经理。委托诉讼代理人：冯国旭，甘肃赛莱律师事务所律师。委托诉讼代理人：杜荣杰，甘肃赛莱律师事务所律师。原告牛发俊与被告兰州泰格消防工程有限公司（以下简称：泰格公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年12月22日立案后，于2018年4月9日作出（2017）甘0102民初10100号民事判决书。宣判后被告泰格公司不服，上诉至兰州市中级人民法院。兰州市中级人民法院于2018年8月23日作出（2018）甘01民终1563号民事裁定书，裁定将本案发回重审。本院于2018年9月28日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告牛发俊及被告泰格公司的委托诉讼代理人冯国旭、杜荣杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告牛发俊向本院提出诉讼请求：一、判令被告支付原告的工程劳务费438232.50元；二、本案诉讼费由被告承担。在本案审理过程中，原告将其第一项诉讼请求中的工程劳务费变更为通风工程款，并增加一项诉讼请求：判令被告支付拖欠工程款的违约金242365元。事实及理由：2012年初至2015年底，被告与原告签订7份劳务合同，工程总金额1158680元。原告完成上述工程后，被告共向原告支付工程款720447.50元，剩余438232.50元未予支付。原告多次催要，被告以各种理由推诿，故原告诉至本院。被告泰格公司辩称，1、被告与西宁城东兰青玻璃钢厂签订的两份《购销合同》，不应当在本案中审理。本案原告已将案由变更为“建设工程施工合同”纠纷，而被告与西宁城东兰青玻璃钢厂签订的两份《购销合同》，关于未付款项提起的诉讼案由是典型的加工承揽合同纠纷，其与本案并非同一案由，不应在本案中审理，应当另案处理。并且《购销合同》系被告与西宁城东兰青玻璃钢厂签订，原告不是该两份合同的相对主体，其无权提起诉讼。2、原、被告签订的5份建设工程施工合同中，截止目前仅剩2014年3月22日《施工合同》中的款项未付清，其余合同款项已全部付清。经被告仔细核算，自2013年与原告签订第一份《施工合同》开始，被告共向原告支付了600447.5元，原告与被告签订的五份《施工合同》工程价款共计856000元，减去被告已经支付的款项，截止目前仅剩255552.5元的款项未支付，原告要求支付438232.50元工程款无事实依据。3、原告对薇乐花园4#、5#楼地下通风工程未按合同约定施工，导致消防验收不合格，被告有权不支付剩余工程款。根据《施工合同》约定：“工程款按工程进度支付，工程验收合格后甲方向乙方付至95%，余5%于一年后付清。”甘肃常安置业有限公司对涉案工程进行了多次验收，验收结果均是不合格。2018年3月25日下发的通知单更是载明4#、5#楼地下通风管道未安装，因此原告未完全安装通风管道，致使验收不合格，被告有权不予支付工程款。4、原告要求支付违约金与事实不符，于法无据。本案所涉5份合同中，2013年签订的4份合同，被告关于工程款已全部结清，仅剩2014年3月份签订的通风管道工程款未结清。结合被告上述观点，通风管道工程款未结清的原因是原告未完全施工，致使消防验收不合格，是原告的原因造成的。因此，其要求被告支付违约金与事实不符，于法无据。综上所述，本案事实清楚，原告诉请被告支付43万余元工程款及违约金无事实和法律依据，请求驳回原告的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有异议的证据，本院依据证据的真实性、合法性和关联性，并结合案件情况进行了综合认定。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：西宁城东兰青玻璃钢厂（以下简称：兰青玻璃钢厂）系原告牛发俊设立的个体工商户企业，2012年9月30日，兰青玻璃钢厂发出通告，告知有关单位及个人该厂于2012年10月1日起停业，相关债权、债务由原告牛发俊个人承担，但至今原告牛发俊未办理个体工商户营业执照注销登记手续。2012年5月10日、2012年5月29日，甲方泰格公司曾与乙方兰青玻璃钢厂签订《购销合同》两份，由兰青玻璃钢厂承包被告位于宕昌县电影院的通风工程项目和薇乐花园3号楼及地下车库通风项目，两项工程的价款分别为145000元及157680元。合同约定被告应当按照工程进度支付工程款，最后剩余10%的工程款由被告于完工验收合格后两年内一次付清。2013年4月23日，原告与被告签订《施工合同》一份，约定由原告承包被告承揽的位于兰州市榆中县和人防层通风设备的安装工程，工程总价款为22000元。2013年6月17日、7月21日、11月9日以及2014年3月22日，原告与被告又分别签订《施工合同》四份，原告又分别承包了被告位于薇乐花园9号楼、薇乐花园4、5号楼、薇乐花园10、11、12号楼以及薇乐花园二期如意园4号、5号楼地下车库的通风工程，承包方式和承包范围主要包括玻璃钢风管、人防镀锌钢板的材料费、安装费、运输费以及排烟风机、风口、防火阀等设备的有偿安装费用。四份合同约定的工程价款分别为34000元、280000元、90000元以及430000元；被告按工程进度分批付款，余款5%于一年后付清；如被告未按合同约定进度付款，每迟延一日，按应付而未付金额的0.1%计付违约金。与被告的上述七份合同签订后，原告作为兰青玻璃钢厂的经营者以及后五份合同的签订人，组织人员施工了上述各项工程，被告也陆续支付了部分工程款项。因被告与原告经营的兰青玻璃钢厂及原告签订了多份施工合同，故被告付款时实际并未按照合同约定的期限向原告付款，亦未在付款时注明所付款项的工程名称，但根据双方均提供的被告付款记录显示，7份合同的工程款总计1158680元，被告共计就上述7份施工合同付款720447.5元。因被告未向原告付清全部工程款，原告遂诉至本院，而被告认为原告尚有工程未完工，故其有权拒付剩余工程款，双方酿成纠纷。另查明，在原告施工薇乐花园二期如意园4#、5#楼通风工程时，原告收到了被告员工火照忠签字、盖有甘肃常安置业有限责任公司（以下简称常安置业公司）公章的工程业务联系单。该联系单主要内容为根据现场实际情况，取消安装原设计的如意园4#、5#楼地下管道层通风系统，但管道夹层要保证空气通畅，不要形成密闭空间。此后原告对于如意园4#、5#楼地下管道层的通风系统再未进行施工。2018年1月，常安置业公司对薇乐如意园消防工程进行消防初验。2018年2月1日，常安置业公司工程部就消防初验过程中出现的问题给被告下发《消防验收整改通知》，其中对于原告承包施工的通风工程部分载明：地下车库区域部分防火阀安装不到位，4#、5#楼管道层通风管道及防火阀安装不到位，要求被告于2018年3月5日至4月10日必须整改完毕。此后，常安置业公司工程部又于2018年2月5日、3月15日向被告发出通知，要求其尽快就承包工程中存在的问题进行整改。2018年3月25日，常安置业公司工程部再次就消防初验过程中发生的问题给被告发出《消防验收整改通知》，要求被告对验收中发现的问题限期整改完毕，其中原告施工工程存在的问题仍为4#、5#楼负一层通风管道未安装。但原告认为工程设计不合理无法安装，未对上述工程进行整改，而被告因本工程涉及本案诉讼，亦未进行整改。2018年12月20日，常安置业公司工程部给被告及其他承包方发出通知，告知被告配合工程部再次进行薇乐花园消防验收，但最终工程仍未通过验收。本院认为，兰青玻璃钢厂系牛发俊登记设立的个体工商户，其由牛发俊亲自管理，牛发俊与其投资的财产并未分离，因此兰青玻璃钢厂相应的债权债务实际由牛发俊承担。此外，被告就7份合同支付的工程款均支付给了牛发俊，亦未明确每笔款项具体支付的工程名称，从维护当事人合法权益，节约诉讼成本角度考虑，原告向被告一并主张7份合同中拖欠的工程款并无不当，本院对被告认为原告无权主张两份《购销合同》内款项的主张不予支持。被告与兰青玻璃钢厂签订的两份合同虽然名为《购销合同》，但从合同的内容上看，兰青玻璃钢厂的施工内容包括通风管道等设施设备的制作以及安装，也属于建设施工合同的范畴，因此兰青玻璃钢厂及原告牛发俊与被告自2012年至2014年期间先后签订的7份合同均为建设施工合同。根据相关法律规定，通风工程的施工应当具备相应的资质，而被告却将其承包工程中的通风工程分包给没有资质的兰青玻璃钢厂及原告牛发俊，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项“承包人未取得建筑企业资质或者超越资质等级而签订的建设工程施工合同应认定无效”之规定，被告与兰青玻璃钢厂及牛发俊签订的7份合同应属无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。上述7份合同签订后，原告牛发俊组织人员进行了施工。被告对此并无异议，仅认为原告施工的宕昌电影院通风工程还有大量的防火阀尚未安装，薇乐花园二期“如意园”4#、5#楼管道层通风管道未安装，消火阀安装不到位。本院认为，虽然被告陈述牛发俊未完成宕昌电影院通风工程，但其并未提供相应的证据予以证明，故本院对被告的该项辩称不予采信。而对于被告辩称原告对薇乐花园二期“如意园”4#、5#楼地下管道层通风管道未施工的主张，虽然原告提供的工程业务联系单与被告举证的工程业务联系单从形式上不一致，但原告提供的联系单中有常安置业公司的公章，也有被告公司员工火照忠的签字，被告对常安置业公司公章的真实性亦未提出异议，因此，薇乐花园二期“如意园”4#、5#楼地下管道层通风管道未安装是因工程变更所致，而非原告未按合同约定完工，本院对被告的该辩称亦不予采信。据此，原告实际已经按照约定完成了承包工程。虽然被告陈述双方还有工程未进行验收，但是本案7份合同的签订时间及工程施工时间均在2012年至2014年期间，距今已四年有余，被告作为合同的发包方，在施工人完成工程后及时进行验收是其主要义务，其在长时间里未与原告进行工程验收本身即与常理不符，其又未提供证据证明向原告发出过验收通知或原告施工工程存在质量等问题，因此原告完成的工程应当认定为已经验收合格。根据上述司法解释的规定，被告应当向原告支付拖欠的工程款。至于原告根据工程业务联系单而未施工的4#、5#楼地下管道层通风管道工程，因双方未在合同中对该工程的造价进行明确约定，亦未在工程业务联系单中对该部分工程需核减的工程款进行确定，故本院对需核减的该部分工程款不予处理，被告可就需核减的工程价款向原告另行主张相关权利。综上，被告应当向原告支付的通风工程款应为438232.5元（1158680-720447.5=438232.5），本院对原告的该诉讼请求予以支持。关于原告主张被告支付拖欠工程款违约金242365元的诉讼请求。如前所述，虽然7份合同约定了工程款的付款进度及时间，但是被告实际并未按照合同约定的进度向原告支付款项，原告也未提供证据证明其对此向被告提出了异议。此外，双方所签的7份合同约定均较为笼统，部分合同甚至未约定工程的完工时间，原告又未提供证明其完工时间及工程验收时间的相关证据，故被告应当支付剩余工程款的时间从事实上无法确定。最后，原告完成施工工程后，却未与被告就工程形成明确的验收报告，其对于工程款的迟延支付亦负有一定责任，故原告要求被告支付迟延付款违约金缺乏法律依据，原告主张的证据亦不足，本院对此不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告兰州泰格消防工程有限公司于本判决生效后十五日内向原告牛发俊支付工程款438232.5元；二、驳回原告牛发俊的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6670元，由原告牛发俊承担2733元，被告兰州泰格消防工程有限公司承担3937元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省兰州市中级人民法院。审 判 长 祝     静人民陪审员 ????张文刚人民陪审员 ????曹乃心二〇二〇年三月十日书记员张燕冰