浙江省杭州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）浙01刑终966号 原公诉机关杭州市江干区人民检察院。 上诉人（原审被告人）李振江，男，1985年10月12日出生，汉族，山东省临清市人，初中文化程度，“美少女”平台“家族长”，户籍所在地山东省临清市。因本案于2018年5月23日被刑事拘留，同年6月11日被逮捕。现押于杭州市江干区看守所。 辩护人童顺根，浙江尹天律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）罗奕，女，1991年1月10日出生，汉族，湖南省茶陵县人，中专文化程度，“美少女”平台主播，户籍所在地湖南省茶陵县。因本案于2018年4月2日被刑事拘留，同年5月9日被逮捕。现押于杭州市看守所。 辩护人章一磊，浙江杭天信律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）丁星星，女，1994年9月7日出生，汉族，江西省修水县人，小学文化程度，“美少女”平台主播，户籍所在地江西省九江市。因本案于2018年4月11日被刑事拘留，同年5月9日被逮捕。现押于杭州市看守所。 辩护人厉永刚，北京炜衡（杭州）律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）石彩愿，女，1996年10月2日出生，苗族，湖南省保靖县人，小学文化程度，“美少女”平台主播，户籍所在地湖南省保靖县。因本案于2018年4月3日被刑事拘留，同年5月9日被逮捕。现押于杭州市看守所。 辩护人周红敏，北京炜衡（杭州）律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）孙业涛，曾用名孙江伟，男，1987年7月26日出生，汉族，山东省诸城市人，初中文化程度，农民，户籍所在地山东省诸城市。因本案于2018年4月3日被刑事拘留，同年5月9日被逮捕。现押于杭州市江干区看守所。 辩护人洪旭明，浙江卓特律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）周柳吟，女，1997年1月29日出生，汉族，四川省自贡市人，中专文化程度，“美少女”平台主播，户籍所在地四川省自贡市贡井区。因本案于2018年4月11日被取保候审，2019年4月9日被继续取保候审，同年11月29日被逮捕。现押于杭州市看守所。 辩护人吴迪，浙江星韬律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）孙梦琦，女，1994年2月12日出生，汉族，安徽省涡阳县人，中专文化程度，“美少女”平台主播，户籍所在地安徽省涡阳县。因本案于2018年4月3日被刑事拘留，同年5月9日变更为取保候审，2019年4月9日被继续取保候审，同年11月1日被逮捕。现押于杭州市看守所。 辩护人李庆海，北京岳成（杭州）律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）刘桂珍，女，1976年1月22日出生，汉族，吉林省图们市人，小学文化程度，“美少女”平台主播，户籍所在地吉林省图们市。因本案于2018年5月17日被刑事拘留，同年6月2日变更为取保候审，2019年4月9日被继续取保候审，同年11月29日被逮捕。现押于杭州市看守所。 辩护人裴东辉，浙江天复律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）陈亮，男，1991年11月27日出生，汉族，湖南省安化县人，中专文化程度，农民，户籍所在地湖南省安化县。因本案于2018年4月4日被刑事拘留，同年5月9日变更为取保候审，2019年4月9日被继续取保候审，同年11月1日被逮捕。现押于杭州市江干区看守所。 辩护人周岳松，上海建纬（杭州）律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）张涛，男，1983年11月14日出生，汉族，陕西省汉阴县人，初中文化程度，“美少女”平台“家族长”，户籍所在地陕西省汉阴县。因本案于2018年3月11日被刑事拘留，同年4月16日被逮捕，同年6月15日变更为取保候审，2019年4月9日被继续取保候审，同年11月1日被逮捕。现押于杭州市江干区看守所。 辩护人李孟甲，浙江康城律师事务所律师。 原审被告人向飞，男，1990年5月9日出生，汉族，河南省许昌县人，初中文化程度，“美少女”平台股东，户籍所在地河南省许昌县魏都区。2009年因犯诈骗罪被判处有期徒刑十个月，2010年4月刑满释放。因本案于2018年4月3日被刑事拘留，同年5月9日被逮捕，现押于杭州市看守所。 原审被告人郑雄炜，男，1992年9月17日出生，汉族，福建省长乐市人，小学文化程度，“美少女”平台“家族长”负责人，户籍所在地福建省长乐市。因本案于2018年4月3日被刑事拘留，同年5月9日被逮捕。现押于杭州市江干区看守所。 原审被告人向阳，男，1989年6月20日出生，汉族，河南省许昌县人，初中文化程度，“美少女”平台股东，户籍所在地河南省许昌县。因本案于2018年4月3日被刑事拘留，同年5月9日被逮捕。现押于杭州市看守所。 原审被告人赵可强，男，1991年10月19日出生，汉族，河南省许昌县人，初中文化程度，“美少女”平台股东，户籍所在地河南省许昌县。因本案于2018年4月3日被刑事拘留，同年5月9日被逮捕。现押于杭州市江干区看守所。 原审被告人黄沙，男，1994年10月29日出生，汉族，江西省修水县人，初中文化程度，无业，户籍所在地江西省九江市修水县。因本案于2018年4月11日被刑事拘留，同年5月9日被逮捕。现押于杭州市江干区看守所。 原审被告人丁伟，男，1998年1月15日出生，汉族，湖南省攸县人，初中文化程度，“美少女”平台“家族长”，户籍所在地湖南省攸县。因本案于2018年5月21日被刑事拘留，同年6月11日被逮捕。现押于杭州市江干区看守所。 原审被告人彭万林，男，1997年8月22日出生，土家族，湖南省保靖县人，初中文化程度，无业，户籍所在地湖南省保靖县。因本案于2018年4月3日被刑事拘留，同年5月9日被逮捕。现押于杭州市江干区看守所。 原审被告人刘晓丹，女，1991年7月5日出生，汉族，福建省南靖县人，初中文化程度，“美少女”平台主播，户籍所在地福建省南靖县。2009年7月因犯诈骗罪被判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币一千元，2009年8月1日刑满释放。因本案于2018年4月3日被刑事拘留，同年5月9日被逮捕。现押于杭州市看守所。 原审被告人龙艳芳，女，1991年1月16日出生，彝族，云南省石屏县人，初中文化程度，“美少女”平台主播，户籍所在地云南省红河哈尼族彝族自治州石屏县。因本案于2018年4月3日被刑事拘留，同年5月9日被逮捕。现押于杭州市看守所。 原审被告人王轩，女，1992年2月4日出生，汉族，山东省诸城市人，小学文化程度，“美少女”平台主播，户籍所在地山东省诸城市。因本案于2018年4月3日被刑事拘留，同年5月9日被取保候审。2019年4月9日，本院决定继续取保候审。 原审被告人刘丽君，女，1984年10月11日出生，汉族，河南省桐柏县人，初中文化程度，“美少女”平台主播，户籍所在地河南省桐柏县。因本案于2018年4月3日被刑事拘留，同年5月9日被逮捕。现押于建德市看守所。 原审被告人孔令海，男，1987年5月23日出生，汉族，贵州市毕节市人，中专文化程度，“美少女”平台“家族长”，户籍所在地贵州省毕节市七星关区。因本案于2018年4月2日被刑事拘留，同年5月9日被逮捕。现押于杭州市江干区看守所。 原审被告人袁小花，女，1992年1月30日出生，汉族，安徽省当涂县人，小学文化程度，“美少女”平台主播，户籍所在地安徽省当涂县。因本案于2018年4月3日被刑事拘留，同年5月9日变更为取保候审，2019年4月9日被继续取保候审。 原审被告人王楠楠，女，1996年3月28日出生，汉族，山东省阳谷县人，初中文化程度，“美少女”平台主播，户籍所在地山东省阳谷县。因本案2018年4月2日被刑事拘留，同年4月18日变更为取保候审，2019年4月9日被继续取保候审。 原审被告人杨小娟，女，1994年6月28日出生，汉族，甘肃省秦安县人，初中文化程度，“美少女”平台主播，户籍所在地甘肃省秦安县，住甘肃省秦安县。因本案于2018年4月3日被刑事拘留，同年5月9日被逮捕。现押于杭州市看守所。 原审被告人陆少勇，男，1990年11月2日出生，汉族，宁夏自治区吴忠市人，中专文化程度，无业，户籍所在地宁夏回族自治区吴忠市利通区。因本案于2018年4月3日被刑事拘留，同年5月9日被逮捕。现押于杭州市江干区看守所。 原审被告人唐飞，男，1990年6月29日出生，汉族，四川省沐川县人，初中文化程度，“美少女”平台“家族长”，户籍所在地四川省沐川县。因本案于2018年5月8日被刑事拘留，同年6月11日被逮捕。现押于杭州市江干区看守所。 原审被告人李英，女，1985年2月10日出生，苗族，四川省简阳市人，初中文化程度，“美少女”平台主播，户籍所在地四川省简阳市。2018年4月2日因本案被刑事拘留，同年5月9日被逮捕。现押于杭州市看守所。 原审被告人王春艳，女，1983年10月23日出生，汉族，黑龙江省哈尔滨市人，初中文化程度，“美少女”平台主播，户籍所在地黑龙江省哈尔滨市阿城区。因本案于2018年4月10日被刑事拘留，同年5月9日被逮捕，2020年1月9日变更为取保候审。 原审被告人杨雪，女，1985年12月31日出生，汉族，山东省蓬莱市人，中专文化程度，“美少女”平台主播，户籍所在地山东省蓬莱市。因本案于2018年4月10日被刑事拘留，同年5月9日被逮捕，2020年1月9日变更为取保候审。 原审被告人郝萌萌，女，1993年9月5日出生，回族，河南省邓州市人，初中文化程度，“美少女”平台主播，户籍所在地河南省邓州市。因本案于2018年3月11日被取保候审，2019年3月9日被继续取保候审。 原审被告人西玉方，女，1991年2月1日出生，汉族，安徽省灵璧县人，高中文化程度，“美少女”平台主播，户籍所在地安徽省宿州市灵璧县。因本案于2018年4月3日被刑事拘留，同年5月9日被逮捕，2019年11月2日变更为取保候审。 原审被告人西莲芳，女，1996年9月9日出生，汉族，安徽省灵璧县人，高中文化程度，“美少女”平台主播，户籍所在地安徽省宿州市灵璧县。因本案于2018年4月3日被刑事拘留，同年5月9日变更为取保候审，2019年4月9日被继续取保候审。 原审被告人王亚辉，男，1989年10月9日出生，汉族，河南省许昌县人，大学文化程度，“美少女”平台工作人员，户籍所在地河南省许昌县。因本案于2018年4月3日被刑事拘留，同年5月9日变更为取保候审，2019年4月9日被继续取保候审。 原审被告人罗建春，男，1985年1月20日出生，汉族，重庆市人，中专文化程度，农民，户籍所在地重庆市云阳县。因本案于2018年4月5日被刑事拘留，同年5月9日变更为取保候审，2019年4月9日被继续取保候审。 原审被告人赵雪，女，1987年11月22日出生，汉族，河南省淅川县人，初中文化程度，“美少女”平台主播，户籍所在地河南省方城县。因本案于2018年4月15日被刑事拘留，同年5月9日变更为取保候审，2019年4月9日被继续取保候审。 杭州市江干区人民法院审理江干区人民检察院指控原审被告人向飞、向阳、赵可强犯组织淫秽表演罪、传播淫秽物品牟利罪、开设赌场罪，被告人郑雄炜犯组织淫秽表演罪、传播淫秽物品牟利罪，被告人王亚辉、罗建春犯组织淫秽表演罪，被告人李振江、罗奕、丁星星、黄沙、丁伟、石彩愿、彭万林、刘晓丹、龙艳芳、孙业涛、周柳吟、王轩、孙梦琦、刘丽君、孔令海、刘桂珍、袁小花、王楠楠、杨小娟、陆少勇、唐飞、李英、陈亮、王春艳、杨雪、张涛、郝萌萌、西玉方、西莲芳、赵雪犯传播淫秽物品牟利罪一案，分别于2019年11月1日、11月29日作出（2019）浙0104刑初54号、（2019）浙0104刑初54之1号刑事判决。李振江、罗奕、丁星星、石彩愿、孙业涛、周柳吟、孙梦琦、刘桂珍、陈亮、张涛不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。经浙江省高级人民法院批准，延长审理期限二个月。现已审理终结。 原判认定： （一）组织淫秽表演 2018年1月底，被告人向飞、向阳、赵可强与被告人郑雄炜合作创建“青橙”（后更名为“美少女”）平台。郑雄炜负责招募平台“家族长”，通过“家族长”招揽主播在平台直播。向飞负责平台运营，向阳、赵可强负责后台巡查、结算等相关工作。被告人王亚辉受雇负责平台在线微信充值、后台巡查等工作。被告人罗建春提供银行卡协助接收平台支付宝充值资金并打款给赵可强。平台收益70%由郑雄炜交给“家族长”分配给“家族长”和主播，郑雄炜获利5%，余25%在扣除开支后由向飞、向阳、赵可强分配，其中向飞获得55%、向阳获得20%、赵可强获得25%。该平台运营期间，向飞、郑雄炜、向阳、赵可强为吸引更多观众在平台上刷礼物从而获取高额利润，组织多名主播人员在平台上进行淫秽表演。至2018年4月2日，该平台进行淫秽直播48场。向飞非法获利约人民币（以下币种均为人民币）40000元，郑雄炜非法获利约30000元，赵可强非法获利约20000元，向阳非法获利约16000元，王亚辉非法获利约4000元。 （二）传播淫秽物品牟利 平台开设期间，被告人向飞、郑雄炜、向阳、赵可强，采用设置“刷礼物、加主播微信、送福利”的盈利方式，当礼物刷到一定量，才允许“游客”与主播线下联系。被告人罗奕、丁星星、黄沙、石彩愿、彭万林、刘晓丹、龙艳芳、王轩、孙业涛、孙梦琦、刘丽君、杨小娟、陆少勇、李英、杨雪、王春艳、西玉方、赵雪、王楠楠、周柳吟、西莲芳、郝萌萌、刘桂珍、袁小花等人为牟利，通过QQ群传播淫秽视频“福利”的形式留住“游客”并引诱“游客”消费。被告人李振江、丁伟、孔令海、唐飞、张涛等人担任“家族长”，授意或协助主播以上述方式留住“游客”或引诱他人消费，并负责与平台、主播结算分成，从中牟利。为增加盈利，向飞、郑雄炜、向阳、赵可强明知主播人员利用手机QQ群传播淫秽视频的情况，仍予以放任。 具体分述如下： 1.2018年3月至4月，被告人杨小娟在“美少女”平台上进行淫秽表演。为吸引他人观看其淫秽直播，被告人杨小娟、陆少勇通过“刷礼物、加主播微信、送福利”的方式，将淫秽视频上传至其组建的QQ“福利群”，向多名“游客”传播。被告人唐飞系“美少女”平台“家族长”，授意杨小娟以上述方式引诱他人消费，负责与平台、主播结算分成，从中牟利。至案发，累计向35人QQ群传播淫秽视频100个。杨小娟、陆少勇共同非法获利10000余元，唐飞非法获利7000余元。 2.2018年2月至4月，被告人罗奕和刘桂珍分别在“美少女”直播平台上进行淫秽表演。为吸引他人观看其淫秽直播，罗奕和刘桂珍分别通过“刷礼物、加主播微信、送福利”的方式，将淫秽视频上传至各自分别组建的QQ“福利群”，向多名游客传播。被告人李振江系“美少女”平台“家族长”，曾授意罗奕和刘桂珍以上述方式引诱他人消费，并负责与平台、主播结算分成，从中牟利。至案发，罗奕等人向402人的QQ群累计传播淫秽视频894个、淫秽图片3张；刘桂珍等人向452人QQ群累计传播淫秽视频173个。罗奕非法获利694.08元，刘桂珍非法获利1046.85元，李振江非法获利6000余元。 3.2018年3月至2018年4月，被告人袁小花在“美少女”直播平台上进行淫秽表演。为吸引他人观看其淫秽直播，袁小花通过“刷礼物、加主播微信、送福利”的方式，将淫秽视频上传至其组建的QQ“福利群”，向多名“游客”传播。被告人孔令海系“美少女”平台“家族长”，招募主播并授意袁小花以上述方式引诱他人消费，负责与平台、主播结算分成，从中牟利。至案发，累计向15人QQ群传播淫秽视频149个。孔令海非法获利12000元，袁小花非法获利1014元。 4.2018年3月至4月，被告人杨雪、王春艳在“美少女”直播平台上进行淫秽表演。为吸引他人观看其直播，杨雪、王春艳通过“刷礼物、加主播微信、送福利”的方式，将淫秽视频上传至分别组建的QQ“福利群”，向多名“游客”传播。至案发，累计向107人QQ群传播淫秽视频69个。杨雪、王春艳分别非法获利1000元。 5.2018年3月20日至4月，被告人刘晓丹在“美少女”直播平台上进行淫秽表演。为吸引他人观看其直播，通过“刷礼物、加主播微信、送福利”的方式，将淫秽视频上传至多个QQ“福利群”，向多名“游客”传播。至案发，刘晓丹等人向88人QQ群累计传播淫秽视频327个。刘晓丹非法荻利1000余元。 6.2018年3月至4月，被告人孙梦琦在“美少女”直播平台上进行淫秽表演。为吸引他人观看其直播，通过“刷礼物、加主播微信、送福利”的方式，将淫秽视频上传至分别组建的QQ“福利群”，向多名“游客”传播。至案发，孙梦琦向115人QQ群累计传播淫秽视频211个。孙梦琦非法获利3536.3元。 7.2018年3月至4月，被告人龙艳芳在“美少女”直播平台上进行淫秽表演。为吸引他人观看其直播，通过“刷礼物、加主播微信、送福利”的方式，将淫秽视频上传至分别组建的QQ“福利群”，向多名“游客”传播。至案发，龙艳芳向48人QQ群累计传播淫秽视频291个、淫秽图片7张。龙艳芳非法获利3000余元。 8.2018年2月至4月，被告人石彩愿在“美少女”直播平台上进行淫秽表演。为吸引他人观看其直播，被告人石彩愿、彭万林通过“刷礼物、加主播微信、送福利”的方式，将淫秽视频上传至分别组建的QQ“福利群”，向多名“游客”传播。至案发，石彩愿、彭万林等人向61人QQ群累计传播淫秽视频454个、淫秽图片5张。石彩愿、彭万林共同非法获利2000余元。 9.2018年3月初至4月，被告人丁星星在“美少女”直播平台上进行淫秽表演。为吸引他人观看其淫秽直播，被告人丁星星、黄沙通过“刷礼物、加主播微信、送福利”的方式，将淫秽视频上传至其组建的QQ“福利群”，向多名“游客”传播。被告人丁伟系“家族长”，授意丁星星以上述方式引诱他人消费，负责与平台、主播结算分成，从中牟利。至案发，累计向78人QQ群传播淫秽视频506个、淫秽图片1张、组图1套。丁星星、黄沙共同非法获利30000余元，丁伟非法获利6000余元。 10.2018年3月至4月，被告人赵雪在“美少女”直播平台上进行淫秽表演。为吸引他人观看其淫秽直播，通过“刷礼物、加主播微信、送福利”的方式，将淫秽视频上传至其组建的QQ“福利群”，向多名“游客”传播。至案发，赵雪累计向566人QQ群传播淫秽视频29个，非法获利1500余元。 11.2018年1月至4月，被告人周柳吟在“美少女”直播平台上进行淫秽表演。为吸引他人观看其淫秽直播，通过“刷礼物、加主播微信、送福利”的方式，将淫秽视频上传至其组建的QQ“福利群”，向多名“游客”传播。至案发，周柳吟等人向168人QQ群累计传播淫秽视频308个，非法获利10000余元。 12.2018年2月底至4月，被告人陈亮介绍被告人王楠楠在“美少女”直播平台上进行淫秽表演。为吸引他人观看其淫秽直播，陈亮授意王楠楠通过“刷礼物、加主播微信、送福利”的方式，将淫秽视频上传至王楠楠组建的QQ“福利群”，向多名“游客”传播。至案发，累计向113人QQ群累计传播淫秽视频156个。王楠楠非法获利5000余元，陈亮非法获利300余元。 13.2018年2月至4月，被告人李英在“美少女”等直播平台上进行淫秽表演。为吸引他人观看其淫秽直播，李英通过“刷礼物、加主播微信、送福利”的方式，将淫秽视频上传至其组建的QQ“福利群”，向多名“游客”传播。至案发，李英累计向56人QQ群传播淫秽视频88个，非法获利50000余元。 14.2018年2月至3月，被告人张涛与“美少女”平台合作，担任“家族长”，并介绍被告人郝萌萌在“美少女”直播平台上进行淫秽表演。为吸引他人观看其淫秽直播，张涛授意郝萌萌通过“刷礼物、加主播微信、送福利”的方式，将淫秽视频上传至郝萌萌组建的QQ“福利群”，向多名“游客”传播。至案发，张涛和郝萌萌向79人QQ群累计传播淫秽视频69个。郝萌萌非法获利10000余元，张涛非法获利1000余元。 15.2018年2月至4月，被告人王轩在“美少女”直播平台上进行淫秽表演。为吸引他人观看其淫秽直播，王轩通过“刷礼物、加主播微信、送福利”的方式，由被告人孙业涛组建QQ群，并将淫秽视频上传至该QQ“福利群”，向多名“游客”传播。至案发，累计向121人QQ群传播淫秽视频226个。孙业涛、王轩共同非法获利12000元。 16.2018年2月至4月，被告人刘丽君在“美少女”等直播平台上进行淫秽表演。为吸引他人观看其淫秽直播，刘丽君通过“刷礼物、加主播微信、送福利”的方式，将淫秽视频上传至其组建的QQ“福利群”，向多名“游客”传播。至案发，刘丽君等人向117人QQ群累计传播淫秽视频203个。刘丽君非法获利10000余元。 17.2018年2月至4月，被告人西玉方、西莲芳在“美少女”等直播平台上进行淫秽表演。为吸引他人观看其淫秽直播，西玉方通过“刷礼物、加主播微信、送福利”的方式，将淫秽视频上传至其组建的QQ“福利群”，向多名“游客”传播，西莲芳协助拍摄淫秽视频。至案发，累计向111人QQ群传播淫秽视频31个。西玉方、西莲芳共同非法获利15000元。 （三）开设赌场 2018年1月底2月初至4月2日期间，被告人向飞、向阳、赵可强允许他人在“美少女”直播平台开设赌博直播间并收取场地费用。其间，伙同靳某（另案处理）按三七分成在该平台开设直播间，直播“推筒子”供游客下注赌博并抽头渔利。至被公安机关抓获时，靳某20余天涉案赌资达14万余元。向飞、向阳、赵可强分别非法获利5000余元。 原审人民法院审理认为，被告人向飞、郑雄炜、向阳、赵可强、王亚辉、罗建春组织他人进行淫秽表演，其行为已构成组织淫秽表演罪。被告人李振江、罗奕、丁星星、黄沙、丁伟、向飞、郑雄炜、向阳、赵可强、石彩愿、彭万林、刘晓丹、龙艳芳、周柳吟、王轩、孙业涛、孙梦琦、刘丽君、刘桂珍、王楠楠、陈亮、袁小花、孔令海、杨小娟、陆少勇、唐飞、李英、王春艳、杨雪、张涛、郝萌萌、西玉方、西莲芳、赵雪以牟利为目的，传播淫秽物品，其行为均已构成传播淫秽物品牟利罪。被告人向飞、向阳、赵可强开设赌场，其行为已构成开设赌场罪。向飞、郑雄炜、向阳、赵可强一人犯数罪，应数罪并罚。王亚辉、罗建春在组织淫秽表演的共同犯罪中起次要、辅助作用，向飞、郑雄炜、向阳、赵可强、西莲芳在传播淫秽物品牟利的共同犯罪中起次要、辅助作用，均系从犯，予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百六十五条、第三百六十三条第一款、第三百零三条第二款、第二十五条、第二十七条、第六十七条第三款、第六十九条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第一款之规定，以（2019）浙0104刑初54号判决： （一）被告人向飞犯组织淫秽表演罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金二万元；犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑四年，并处罚金三万元；犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金二万元，决定执行有期徒刑七年，并处罚金七万元。 （二）被告人郑雄炜犯组织淫秽表演罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金二万元；犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑四年，并处罚金三万元，决定执行有期徒刑六年，并处罚金五万元。 （三）被告人向阳犯组织淫秽表演罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金二万元；犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金三万元；犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金一万元，决定执行有期徒刑六年，并处罚金六万元。 （四）被告人赵可强犯组织淫秽表演罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金二万元；犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金三万元；犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金一万元，决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币六万元。 （五）被告人李振江犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑六年，并处罚金四万元。 （六）被告人罗奕犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑六年，并处罚金四万元。 （七）被告人丁星星犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑五年，并处罚金三万元。 （八）被告人黄沙犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑五年，并处罚金三万元。 （九）被告人丁伟犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑五年，并处罚金三万元。 （十）被告人石彩愿犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金二万元。 （十一）被告人彭万林犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金二万元。 （十二）被告人刘晓丹犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金二万元。 （十三）被告人龙艳芳犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑三年，并处罚金二万元。 （十四）被告人孙业涛犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑三年，并处罚金二万元。 （十五）被告人王轩犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑三年缓刑四年，并处罚金二万元。 （十六）被告人孙梦琦犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金二万元。 （十七）被告人刘丽君犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金二万元。 （十八）被告人孔令海犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金二万元。 （十九）被告人杨小娟犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑二年，并处罚金二万元。 （二十）被告人陆少勇犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑二年，并处罚金二万元。 （二十一）被告人唐飞犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑二年，并处罚金二万元。 （二十二）被告人李英犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑二年，并处罚金二万元。 （二十三）被告人陈亮犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑二年，并处罚金一万五千元。 （二十四）被告人王春艳犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金一万五千元。 （二十五）被告人杨雪犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金一万五千元。 （二十六）被告人张涛犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金一万五千元。 （二十七）被告人西玉方犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑一年七个月，并处罚金一万五千元。 （二十八）扣押在案的作案工具予以没收。 （二十九）扣押在案的各被告人非法获利予以没收，继续追缴各被告人其余非法获利，上缴国库。 以（2019）浙0104刑初54之1号判决： （一）被告人周柳吟犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑三年，并处罚金二万元。 （二）被告人刘桂珍犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金二万元。 （三）被告人袁小花犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金二万元。 （四）被告人王楠楠犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑二年三个月，缓刑四年，并处罚金二万元。 （五）被告人郝萌萌犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑一年九个月，缓刑二年,并处罚金一万五千元。 （六）被告人西莲芳犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金一万五千元。 （七）被告人王亚辉犯组织淫秽表演罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金一万元。 （八）被告人罗建春犯组织淫秽表演罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金一万元。 （九）被告人赵雪犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金一万元。 （十）扣押在案的作案工具予以没收。 （十一）责令各被告人分别退出非法获利，上缴国库。 被告人李振江上诉提出，其对于罗奕、刘桂珍所在QQ群中发布的淫秽视频完全不知情，不构成犯罪；侦查机关没有向其告知淫秽物品鉴定意见，办案程序存在重大瑕疵；其行为社会危害小、获利少，在传播淫秽物品中仅起次要作用，应系从犯，原判量刑过重。 李振江的辩护人提出，李振江与刘桂珍合作之前刘桂珍所在QQ群中发布的淫秽物品不应计入李振江的犯罪事实；李振江不在罗奕、刘桂珍所在的QQ群中，不是QQ群传播淫秽物品的直接共犯，其教唆行为也并非罗奕、刘桂珍实施犯罪的主要原因，应系从犯；李振江系初犯，有坦白情节，原判量刑过重，建议改判有期徒刑四年至五年。 被告人罗奕上诉提出，其仅上传43个文件，其他文件不是其上传且不属于共同犯罪；其受“家族长”李振江指使实施犯罪，QQ群并非其建立，直播时间短、非法获利少、社会危害小，归案后如实供述罪行，认罪、悔罪等，请求从轻处罚。 罗奕的辩护人提出，淫秽表演和在QQ群传播淫秽物品应当分别评价，罗奕没有在QQ群传播淫秽物品牟利的故意，客观上也没有收益，应当构成传播淫秽物品罪，不构成传播淫秽物品牟利罪；罗奕传播淫秽视频的数量应以其本人上传的数量为准，认定为43个；罗奕地位低、获利少，犯罪情节较轻，原判量刑过重。提请本院改判。 被告人丁星星及其辩护人提出，本案远程勘验不符合取证规则、无同步录像，无法认定电子数据的真实性和合法性；丁星星的犯罪事实中，有135个视频文件内容重复，并非原判认定的115个；QQ群成员信息不明，无法确认是美少女平台的打赏游客，若没有美少女平台游客加入QQ群，QQ群内视频与直播平台之间不存在任何关系；本案淫秽视频数量应当以压缩包数量为准，总数不超过80个；丁星星未建立、管理QQ群，未在QQ群上传淫秽视频，无通过传播淫秽物品牟利的意图，系通过在直播平台进行淫秽表演获利，不构成传播淫秽物品牟利罪，应以传播淫秽物品罪定罪处罚；丁星星所起作用、获得利益均小于直播平台组织和管理人员，原判对其量刑过重等。请求改判。 被告人石彩愿及其辩护人上诉提出，石彩愿仅上传9个文件，其余视频和图片并非其上传，总数也应当没有达到400多个；其系初犯，犯罪情节一般、危害不大，归案后如实交代罪行，认罪、悔罪，原判量刑过重等，请求改判，减轻处罚。 被告人孙业涛上诉提出，其在公安机关抓捕王轩过程中主动提出参与本案，后接受讯问，应系自首；其有正当职业，归案后如实供述罪行，认罪、悔罪，原判量刑过重，请求改判，在三年以下有期徒刑量刑。 孙业涛的辩护人提出，被告人系初犯，犯罪主观恶性不大，社会危害较小，归案后认罪、悔罪等，提请本院对被告人从轻处罚。 被告人周柳吟上诉提出，原判认定其传播淫秽视频数量和非法获利数额缺乏依据，视频数量应考虑技术分割的情形；在QQ群中传播淫秽视频与其在直播平台的收益无直接关联，应当酌情从轻处罚；其系被“家族长”教唆犯罪，主观恶性小，原判量刑过重等。请求改判，对其从轻处罚。 周柳吟的辩护人提出，原判认定视频数量不当，应当从实体审查，按照作品数量认定；原判认定周柳吟获利数额缺乏事实依据，且获利系在直播平台完成，应当减轻处罚；本案应当适用《关于利用网络云盘制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息牟利行为定罪量刑问题的批复》；周柳吟系初犯，认罪态度好，符合缓刑适用条件等。提请改判，对被告人适用缓刑。 被告人孙梦琦及其辩护人提出，原判认定孙梦琦传播淫秽视频数量和非法获利数额事实不清，应当按照第一份鉴定意见认定淫秽视频86个；与同类案件比较，并根据被告人的犯罪情节和归案后的表现，原判量刑过重，请求改判，对被告人适用缓刑。 被告人刘桂珍及其辩护人上诉提出，刘桂珍未在直播平台进行淫秽表演，在案鉴定意见未向其告知，不能作为认定其进行淫秽表演的证据；原判认定其非法获利依据不足；其犯罪时间较短、情节较轻、获利较少，归案后如实供述罪行，患有严重疾病，原判量刑过重等，请求改判，对其从轻处罚。 被告人陈亮及其辩护人上诉提出，陈亮参与程度不深，不是“家族长”，没有教王楠楠建立QQ群和上传淫秽视频；其并非有预谋的犯罪，主观恶性小，获利少，犯罪情节轻微等，原判量刑过重，请求改判。 被告人张涛上诉提出，其获利系通过“刷礼物”的方式间接获得，不构成传播淫秽物品牟利罪，应构成传播淫秽物品罪；其较早归案，如实供述了美少女平台的运作模式，应属立功表现；其在本案中所起作用不大，系从犯；其系初犯，犯罪情节显著轻微，原判量刑过重等。 张涛的辩护人提出，本案直播持续时间不长、场次不多；被告人系初犯，在本案中所起作用有限，获利小，归案后如实供述，认罪悔罪态度好等，原判量刑过重。 经审理查明，原判认定被告人向飞、郑雄炜、向阳、赵可强、王亚辉、罗建春组织淫秽表演的事实，有经原审庭审质证的远程勘验工作记录及固定电子数据，淫秽物品审查鉴定书，微信聊天记录、支付宝、微信账户交易记录，被告人向飞、郑雄炜、向阳、赵可强、王亚辉、罗建春的供述等证据证实。 原判认定被告人李振江、罗奕、丁星星、黄沙、丁伟、向飞、郑雄炜、向阳、赵可强、石彩愿、彭万林、刘晓丹、龙艳芳、孙业涛、周柳吟、王轩、孙梦琦、刘丽君、孔令海、刘桂珍、袁小花、王楠楠、杨小娟、陆少勇、唐飞、李英、陈亮、王春艳、杨雪、张涛、郝萌萌、西玉方、西莲芳、赵雪传播淫秽物品牟利的事实，有经原审庭审质证的证人徐某1、李某1的证言，远程勘验工作记录及固定电子数据、电子数据检查工作记录及电子数据，微信聊天记录、支付宝、微信账户交易记录，淫秽物品审查鉴定书，户籍证明、抓获经过、搜查、扣押笔录及清单、照片、资金链说明，各被告人的供述等证据证实。 原判认定被告人向飞、向阳、赵可强开设赌场的事实，有经原审庭审质证的证人靳某、江某1、李某2、江某2、徐某2、江某3、陈某1、徐某3、乔某、满某、陈某2、李某3的证言，微信聊天记录，微信、支付宝账户交易记录，被告人向飞、向阳、赵可强、王亚辉的供述等证据证实。 原判认定的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。 关于诉辩意见，本院结合事实、证据，分别评判如下： 1.关于被告人李振江、丁星星及其辩护人所提本案办案程序存在重大瑕疵、在案电子数据欠缺真实性、合法性等意见。经查，在案远程勘验工作记录及其固定电子数据取证方式符合本案特征，不违反法律规定，且有同步录像证明取证过程；鉴定意见在出具后依法告知已知行为人并听取意见，相应证据合法、有效，应当作为定案依据。上述意见本院不予支持。 2.关于被告人丁星星、石彩愿、周柳吟、孙梦琦、刘桂珍及其辩护人对原判认定五被告人的犯罪事实所提异议。经查，原判认定丁星星、石彩愿、周柳吟、孙梦琦、刘桂珍从事淫秽表演并通过QQ群传播淫秽视频、图片牟利，及相应淫秽物品数量、非法获利数额等事实，分别有远程勘验工作记录及固定电子数据、淫秽物品审查鉴定书、微信账户交易记录和各被告人的供述等证据证实，相应事实清楚。相应诉辩意见与在案证据证明的事实不符，不予采纳。 3.关于被告人李振江所提其对被告人罗奕、刘桂珍所在QQ群中淫秽视频完全不知情的意见。经查，李振江系本案罗奕、刘桂珍的“家族长”，其上述辩解与罗奕、刘桂珍的供述等证据证明的事实均不符，不予采纳。 4.关于被告人陈亮及其辩护人所提陈亮参与程度不深，不是“家族长”，没有教王楠楠建立QQ群和上传淫秽视频的意见。经查，本案王楠楠系经陈亮介绍加入相应“家族”，由陈亮从直播平台结算。陈亮虽辩称其并非“家族长”，但供认其从“家族长”处获得好处费，还曾教王楠楠采用建立QQ“福利群”上传淫秽视频等方式吸引“游客”。结合本案其他事实，陈亮起到了“家族长”的作用，或者与“家族长”具有共同故意和行为。故原判认定陈亮之犯罪事实、在共同犯罪中的地位和作用并无不当。上述意见与查明事实不符，不予采纳。 5.关于被告人李振江、罗奕、石彩愿、陈亮及其辩护人对各被告人传播淫秽物品责任范围所提诉辩意见。经查，本案各被告人所利用的QQ群中有部分淫秽视频、图片并非被告人本人上传，有部分在被告人加入作案前已上传。但在案证据证实，各被告人对其他人员上传淫秽物品的行为系明知并持放任、欢迎甚至采用发红包等方式加以鼓励的态度；相应淫秽物品的传播服务于被告人维持“粉丝”规模进而在直播过程中获利的目的；被告人作案前已上传的淫秽物品，会因被告人邀请入群而在新进人员中传播。各被告人对各自所利用的QQ群中全部淫秽物品的传播，主观上具有共同故意、客观上享有利益或者共同实施，应当承担相应责任。上述意见与事实和法律规定不符，不予采纳。 6.关于被告人丁星星、周柳吟及其辩护人所提本案淫秽视频数量应以压缩文件数量计算、应当从视频内容进行实体审查的意见。经查，原判依据在案证据认定淫秽视频文件数量，综合本案传播淫秽物品数量、传播范围、违法所得、行为人一贯表现等情节，根据本案社会危害性对各被告人分别确定刑罚，符合有关法律规定。上述意见依据不足，不予支持。 7.关于被告人罗奕、丁星星、周柳吟、张涛及其辩护人所提被告人不构成传播淫秽物品牟利罪，应构成传播淫秽物品罪的意见。经查，在案各被告人供述等证据一致证实，被告人系通过平台用户在“美少女”等直播平台对女主播的打赏获利，激励用户打赏的方法一是直接进行淫秽表演，二是邀请打赏用户进入QQ群，在QQ群中分享淫秽视频、图片等“福利”。各被告人及相关人员通过QQ群分享淫秽视频、图片虽不直接收取费用，但与相应女主播在直播平台所能取得的经济收益相关联。原判以传播淫秽物品牟利罪对各被告人定罪处罚并无不当。上述意见与事实不符，不予采纳。 8.关于被告人李振江、张涛及其辩护人所提李振江、张涛应系从犯的意见。经查，李振江、张涛作为相应主播人员的“家族长”，系主播人员借助直播平台传播淫秽物品牟利的媒介，具体负责非法获利的结算并享受分成，不属于在共同犯罪中起次要、辅助作用的从犯。上述意见与事实不符，不予采纳。 9.关于孙业涛所提其应系自首的意见。经本院调查核实，孙业涛系在公安机关抓捕同案被告人时，经现场询问供认其参与作案，归案后如实供述了其主要犯罪事实，应系自首。本院对该上诉意见予以支持。但综合考虑被告人孙业涛、王轩的犯罪事实、情节等客观情况，原判对二被告人的量刑仍属适当，孙业涛二审请求从轻处罚不予支持。 10.关于被告人张涛所提其较早归案，如实供述本案运作模式，应属立功表现的意见。经查，张涛所称情况属实，但其供述事实均与其本人犯罪事实关联，依法不属于检举揭发他人犯罪事实或者协助公安机关抓捕其他犯罪嫌疑人等立功表现。上述意见于法无据，不予采纳。 本院认为，被告人向飞、郑雄炜、向阳、赵可强、王亚辉、罗建春组织他人进行淫秽表演，其行为已构成组织淫秽表演罪。被告人李振江、罗奕、丁星星、黄沙、丁伟、向飞、郑雄炜、向阳、赵可强、石彩愿、彭万林、刘晓丹、龙艳芳、孙业涛、周柳吟、王轩、孙梦琦、刘丽君、孔令海、刘桂珍、袁小花、王楠楠、杨小娟、陆少勇、唐飞、李英、陈亮、王春艳、杨雪、张涛、郝萌萌、西玉方、西莲芳、赵雪以牟利为目的，传播淫秽物品，其行为均已构成传播淫秽物品牟利罪。向飞、向阳、赵可强将网络平台提供给他人组织赌博，其行为已构成开设赌场罪。向飞、郑雄炜、向阳、赵可强一人犯数罪，应予并罚。王亚辉、罗建春在组织淫秽表演共同犯罪中，向飞、郑雄炜、向阳、赵可强、西莲芳在传播淫秽物品牟利共同犯罪中，均起次要、辅助作用，系从犯，予以从轻处罚。原判定罪和适用法律正确，根据各被告人之犯罪事实、性质、情节、社会危害程度和归案后的表现等，量刑并无不当。各被告人及其辩护人所提原判量刑过重的意见不予支持。原审审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 一、驳回上诉人（原审被告人）李振江、罗奕、丁星星、石彩愿、孙业涛、周柳吟、孙梦琦、刘桂珍、陈亮、张涛的上诉； 二、维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  吴献平 审判员  胡 荣 审判员  高 强 二〇二〇年三月二十四日 书记员  丁 佳