贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔26民终42号上诉人（原审原告）：贵州鑫海健体育用品有限公司。统一社会信用代码：61520103MA6E5KWC42。地址：贵州省贵阳市云岩区富水北路42号。法定代表人：尹金海,男,该公司经理。委托诉讼代理人：徐云栋、龙秋平，贵州七律律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：黎平县第七中学。统一社会信用代码：52522631MJT111335W。地址：黎平县德凤街道城关北门薛家坪社区。法定代表人：肖小磊，男，该校董事长。委托诉讼代理人：陈治冰，贵州杉乡律师事务所律师。上诉人贵州鑫海健体育用品有限公司因与被上诉人黎平县第七中学建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省黎平县人民法院（2019）黔2631民初542号民事判决，向本院提起上诉，本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。贵州鑫海健体育用品有限公司上诉请求：撤销一审判决的第二项，改判被上诉人支付上诉人工程款492372元及利息63680元（2019年3月19日之后的利息以492372元为基数按年利率24%计算至付清工程款为止）。事实与理由：一审法院以鉴定报告为依据判决驳回上诉人的工程款请求，属认定事实错误。1.涉案操场塑胶跑道部分工程质量鉴定标准与合同约定标准不一致，不能作为判决依据。鉴定分别对操场的顔色、厚度、平整度、有害物质材料、物理机械性能等进行了检测，虽然鉴定结论认定工程质量不合格，但并非上诉人单方面造成，双方在施工合同第九条约定场地平度及验收标准等发生的变化，不属于乙方责任，双方需另行商议。此次鉴定出三项有害物质超标，但双方施工合同签订时间是2018年6月，当时新标准还未颁布实施，鉴定中的有害物质并不属于老标准的有害物质检测的项目，上诉人对有害物质鉴定结论没有责任。一审法院依据鉴定报告作为依据判决，对上诉人是不公平的，因为老标准和新标准下，达标地面基础和不达标地面基础的施工成本不能相提并论，用老标准的成本做出新标准的达标操场，而完工后被上诉人却以此为由拒付工程款。被上诉人擅自使用操场却又以质量不合格拒付工程款，其行为已违约。施工合同约定未按约定支付工程款不能使用操场，根据《最高人民法院关于审理施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，被上诉人擅自使用又以质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。黎平县第七中学二审答辩称：一审判决认定事实清楚，程序正当，结果正确，请求驳回上诉，维持原判。双方签订的施工合同约定工程在2018年6月21日完工，但上诉人未能合同约定的期限内完工。上诉人在2018年12月5日施工完毕后只向答辩人提供了验收单，答辩人在验收单上提出质量异议，明确提出聘请第三方检测机构评估，上诉人诉称“完工后经答辩人验收”系虚假陈述。上诉对塑胶跑道施工并对工程质量负责，因塑胶跑道的顔色、厚度、平整度、有害物质材料、物理机械性能等不合格应由上诉人承担责任。跑道施工才完工一年，很多地方都出现了大面积颗粒脱落见底，工程质量确实存在问题。跑道不排除答辩人临时使用，但上诉人没有证据证明答辩人长期使用跑道，且不管如何使用，都不能因使用而增加有毒有害物质含量。贵州鑫海健体育用品有限公司向一审法院诉请：1.判令被告偿还工程款514332元。2、判令被告向原告支付违约金66520元（自2018年9月5日暂计算至2019年3月18日，以514332元为基础按年利率24%计算，2019年3月19日之后的违约金计算到实际清偿为止）。3、判令本案诉讼费、保全费、保函费等费用由被告承担。一审法院查明：2018年6月21日，原被告双方签订《塑胶跑道施工合同》。约定由原告为被告修建塑胶跑道以及足球场人造草坪铺设工程，合同约定塑胶跑道为3500㎡，每平方米单价97元，足球场人工草坪为4500㎡，每平方米单价90元。工程总造价744500元，施工地点为黎平县第七中学。2018年12月25日经原、被告双方验收，塑胶跑道5076㎡，总价5076×97=492372元，足球场草坪3577㎡，总价3577×90=321930元。被告共计向原告支付工程款30万元。原告于2019年3月25日以被告未按合同约定向原告履行工程款支付为由向本院提起诉讼，在审理过程中，被告于2019年4月8日向本院提出申请，请求对原告施工的塑胶跑道进行检测，经本院委托广东惠众建筑工程检测鉴定有限公司进行鉴定，广东惠众建筑工程检测鉴定有限公司于2019年7月27日出具的《塑胶跑道建设工程质量检测鉴定报告》，结果为黎平县第七中学塑胶跑道建设工程存在质量问题，评定为不合格。一审法院认为，原、被告双方签订的《塑胶跑道施工合同》是双方当事人真实意思表示，没有违反法律和行政法规的强制性规定，属有效合同，合同当事人应当遵照诚实信用原则全面履行义务。关于原告请求支付工程款514332元问题：原告所施工的足球场人造草坪，被告对足球场人造草坪质量未提出异议，结算后，被告应当按合同约定全额支付工程款；对原告请求支付塑胶跑道工程款，在双方结算时，被告对工程质量提异议，在审理过程中，经被告申请，本院委托广东惠众建筑工程检测鉴定有限公司进行鉴定，广东惠众建筑工程检测鉴定有限公司于2019年7月27日出具的《塑胶跑道建设工程质量检测鉴定报告》，结果为黎平县第七中学塑胶跑道建设工程存在质量问题，评定为不合格。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十一条规定，因原告施工的塑胶跑道经鉴定为不合格，原告应当返工、改建。但原告在庭审中明确表示无法整改合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条规定，因原告拒绝整改，被告以工程质量不合格，拒绝支付工程余款的辩解理由充分，应予支持。本案中，经原、被告双方验收，足球场草坪3577㎡，每平单价90元，工程价款为：3577×90=321930元。扣除被告已向原告支付工程款30万元。剩余21930元被告应当支付，原告请求支付工程款514332元，多出部份本院不予支持。关于原告请求判令被告向原告支付违约金66520元（自2018年9月5日暂计算至2019年3月18日，以514332元为基础按年利率24%计算，2019年3月19日之后的违约金计算到实际清偿为止），原告所施工的足球场人造草坪，被告对足球场人造草坪质量未提出异议，2018年12月25日结算后，被告应当按合同约定全额支付工程款，因被告未及时支付，已构成违约，应当承担违约责任，根据原被告双方签订《塑胶跑道施工合同》第四条1.6款“如甲方违约，不能按合同约定支付款项，每延误一天，按照尾款的百分之二向乙方支付违约金”的约定，现原告主张按年利率24%符合双方约定，本院予以支持。应按应付工程款21930元，从2018年12月26日到付清时止。对原告请求支付塑胶跑道剩余工程款违约金，因塑胶跑道经鉴定不合格，且原告拒绝整改，原告请求支付违约金本院不予支持。被告在庭审中辩解本案鉴定费58000元应由原告承担，原告提出鉴定费与本案无关，被告没有提出具体的诉请，依法不应支持，因被告在本案中未就鉴定费58000元提出反诉请求，故本案不作审理。综上，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第二百八十一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条之规定，判决：一、被告黎平县第七中学于本判决书生效后十日内支付原告贵州鑫海健体育用品有限公司足球场人造草坪工程款21930元，从2018年12月26日起至付清时止，按年利率24%支付违约金；二、驳回原告贵州鑫海健体育用品有限公司的其他诉讼请求。案件受理费9608元，减半收取4804元，原告贵州鑫海健体育用品有限公司负担4000元，被告黎平县第七中学负担804元。二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院一致。本院认为，贵州鑫海健体育用品有限公司施工的涉案塑胶跑道经鉴定不合格，虽鉴定依据的检测标准并非双方合同约定，但该标准系国家强制性规范，不由当事人选择是否适用。因此，贵州鑫海健体育用品有限公司提出的上诉理由不能成立，本院不予采纳。一审法院据此所作判决并无不当，本院予以维持。综上所述，贵州鑫海健体育用品有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9360元，由贵州鑫海健体育用品有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  欧阳平审判员  龙集东审判员  吴竹春二〇二〇年三月十二日书记员  杨正英