山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁民终517号上诉人（原审原告）：宏联国际贸易有限公司，住所地香港九龙尖沙咀科学馆道9号新东海商业中心13楼1303室。法定代表人：郑波，执行董事。委托诉讼代理人：宋兵兵，山东全悦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：招远市玲珑供销合作社农家乐超市，经营场所山东省招远市玲珑镇沟上。负责人：郭立友，男，1968年2月9日出生，汉族，住山东省招远市。被上诉人（原审被告）：招远市玲珑供销合作社，住所地山东省招远市玲珑镇沟上。法定代表人：杨京伟，主任。委托诉讼代理人：张春波，男，该单位员工。上诉人宏联国际贸易有限公司（以下简称宏联公司）因与被上诉人招远市玲珑供销合作社农家乐超市（以下简称农家乐超市）、招远市玲珑供销合作社（以下简称玲珑供销社）著作权侵权纠纷一案，不服山东省烟台市中级人民法院（2019）鲁06民初366号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月18日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。宏联公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判支持宏联公司一审的全部诉讼请求；3.由农家乐超市、玲珑供销社承担本案一、二审全部诉讼费用。事实和理由：宏联公司在2017年11月进行证据保全时已向山东省莱芜市钢都公证处提交相应的证据保全授权，明确莱芜高新区开物知识产权服务中心（以下简称开物知产服务中心）在证据保全中享有的权利，与本案具有利害关系。在农家乐超市、玲珑供销社未提交相反证据的情况下，涉案公证书应当作为有效证据使用，且宏联公司一审提交的《关于非诉讼程序相关行为效力的确认及说明》系对涉案公证书载明的开物知产服务中心享有授权的进一步确认。农家乐超市、玲珑供销社未提交证据证明被诉侵权商品有合法来源，亦未提交证据推翻涉案公证书。同时，（2019）鲁0692民初155号案件虽然涉及本案公证书，但是该案和解协议解决的系河北纳利鑫洗化有限公司与农家乐超市、玲珑供销社之间的纠纷，与本案权利人及产品均没有关系。农家乐超市、玲珑供销社辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。开物知产服务中心向山东省莱芜市钢都公证处申请办理保全证据公证时尚未获得涉案美术作品权利人关于调查取证的授权，与涉案公证事项不具有利害关系，公证的事实不应采信。无效的公证行为并不能因后面的追认变为合法，追认不具备法律效力。此外，涉案公证书已经在其他案件中提交，该案的代理人与本案宏联公司的一审代理人相同，在该案和解协议中达成了“不再以此案证据作为他案追偿的依据”的共识。宏联公司向一审法院起诉请求：1.农家乐超市、玲珑供销社立即停止销售侵犯国作登字-2016-F-00260207号“大嘴猴Julius”美术作品著作权商品(毛巾)的行为；2.农家乐超市、玲珑供销社赔偿宏联公司的经济损失及合理支出2万元；3.农家乐超市、玲珑供销社在《烟台日报》上公开消除影响，刊登面积不小于24cm×12cm；4.农家乐超市、玲珑供销社依法承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：1995年12月，保罗公司创作完成了《大嘴猴(Julius)》美术作品，于1995年12月31日首次发表，于2016年3月1日将上述美术作品在中国国家版权局进行了作品登记，获得编号为国作登字-2016-F-00260207号的著作权登记证书。2015年1月1日，保罗公司将上述美术作品在中国大陆、澳门以及香港特别行政区范围内的独占使用许可权授予宏联公司(有效期自2015年1月1日至2030年2月28日)，同时，保罗公司出具授权委托书，委托宏联公司在中华人民共和国领域内就涉嫌侵犯其知识产权的不法行为采取一切法律行动，并就任何诉争作出回应，且宏联公司可以将委托书中所列代理权限转委托他人或律师行使，有效期自2015年1月1日至2030年2月28日。2016年4月29日，宏联公司授权仲向荣、周良锋作为宏联公司大嘴猴(PaulFrank)品牌知识产权保护代理人，有权对涉嫌侵权商品进行购买、公证以及代为签署民事诉状并提起诉讼等权利，并有转委托的权利，委托期限自2016年1月1日至2021年12月31日。2019年1月8日，周良锋将上述相关权利转委托给聂大为律师，期限自2019年1月1日至2019年12月31日止，并授予聂大为律师转委托的权利。2019年3月6日，周良锋出具声明书，声明对于发生在2016年1月1日至2018年12月31日期间的证据保全事实、诉讼事实，以及与之相关的权利事项，可以由被授权的姜成尧、聂大为律师进行相应文件的补充，补充文件具有法律效力。2019年1月1日，聂大为出具《非诉讼程序授权委托书》，声明根据宏联公司的相关授权，授权聊城君隆知识产权代理公司、青岛天地人和知识产权代理有限公司、开物知产服务中心三家公司有权在山东省和内蒙古自治区区域内，就宏联公司享有的包括涉案美术作品在内的相关知识产权标识行使有关调查和证据保全等权利。2019年3月10日，聂大为出具《关于非诉讼程序相关行为效力的确认及说明》，对上述三家公司以申请人身份在2016年1月1日至2019年12月31日期间实施的申请公证行为的法律效力进行补充确认。2017年11月10日，开物知产服务中心的委托代理人李毅向山东省莱芜市钢都公证处申请办理保全证据公证。2017年11月15日，李毅与山东省莱芜市钢都公证处公证人员来到山东省招远市玲珑镇沟上(国道边)的“农家乐超市玲珑镇级店”，该商店内展示有名称为“招远市玲珑供销社农家乐超市”字样的营业执照，李毅在该商店以普通消费者的名义付款279.80元购买了含有“好太太”字样的洗衣液一袋，含有大嘴猴图案的浴巾、毛巾各一条，含有大嘴猴图案的鞋一双、背心一个，腰带两条，购物袋一个。现场取得商户名称为“招远市玲珑合作社农家乐超市”的易通支付单一张、N0.00434385的购物小票一张。李毅对该商店外观进行了拍照。购物行为结束后，公证人员对上述所购物品拍照并封存，封存的所购物品与上述票据由公证人员保存。山东省莱芜市钢都公证处出具了(2017)莱钢都证民字第1198号公证书对以上取证过程进行了公证。在确认封存的被控侵权产品外包装完好无损的情况下，一审法院当庭组织双方打开被控侵权产品，经比对，该被控侵权产品为印有大嘴猴图案的毛巾，毛巾上所印大嘴猴图案与涉案美术作品十分相似。年4月10日，在（2019）鲁0692民初155号河北纳利鑫洗化有限公司诉农家乐超市、玲珑供销社侵害注册商标专用权纠纷一案中，河北纳利鑫洗化有限公司的委托诉讼代理人与农家乐超市和玲珑供销社达成和解协议，其中协议第三条载明“被告一次性赔偿原告经济损失、合理开支等总计人民币6000元整。代理人承诺不再以此案证据作为他案追偿的依据。”另查明另查明，农家乐超市成立于1989年11月13日，经营范围为烟零售、零售预包装食品、散装食品、乳制品(含婴幼儿乳粉)、酒糖茶、针织纺品、日用百货、服装鞋帽、针棉纺织品、日用杂品、家俱、儿童玩具、文化体育用品、五金交电、工艺美术品、粮油制品、干鲜果零售。玲珑供销社是成立于1981年6月1日的集体所有制企业，注册资金178万元整，经营范围为农药(不含剧毒、监控化学品、易制毒化学品)零售、零售散装食品，日用百货、针棉纺织品、日用杂品、五金交电、文娱体育用品、家具、畜禽产品、工艺美术品、建筑材料、农业机械配件、粮油制品、干鲜果干、化肥、农用薄膜、木材批发零售。一审法院认为，宏联公司系香港特别行政区注册成立的有限公司，依法可以参照适用涉外民事诉讼程序的特别规定。根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第五十条规定，知识产权的侵权责任，适用被请求保护地法律。本案系著作权侵权纠纷，应适用被请求保护地法律即中华人民共和国内地法律作为解决本案争议的准据法。本案涉案作品为以线条和颜色描图的方式表现的“大嘴猴”具有独创性，图案富有美感，属于受著作权法保护的美术作品。根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款的规定，当事人提供设计著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。本案宏联公司提供的著作权登记证书可以证明保罗公司为涉案美术作品的著作权人。宏联公司获得保罗公司涉案美术作品在中国境内的独占使用许可权，且经保罗公司授权可以针对侵害涉案美术作品著作权的行为提起民事诉讼，因此，宏联公司有权以自己的名义对他人在中国境内侵犯涉案美术作品著作权的行为提起诉讼。乐超市和玲珑供销社是否侵害了宏联公司对涉案美术作品的独占使用许可权。首先，从本案查明的事实看，开物知产服务中心向山东省莱芜市钢都公证处申请办理保全证据公证的时间为2017年11月10日，此时，开物知产服务中心尚未获得涉案美术作品权利人关于调查取证的授权。《中华人民共和国公证法》第三十一条规定“有下列情形之一的，公证机关不予办理公证：。（二）当事人与申请公证的公证事项没有利害关系的”，根据该规定，开物知产服务中心因缺乏有效授权而与本案申请公证的公证事项不具有利害关系，因此，山东省莱芜市钢都公证处在（2017）莱钢都证民字第1198号公证书中做出的公证行为缺乏法律依据，其公证的事实不应被采信。虽然聂大为于2019年3月10日作出声明对开物知产服务中心申请公证的行为进行了补充授权和追认，但追认并不能改变公证机关在公证时申请人开物知产服务中心与公证事项不具备利害关系的事实，因此，一审法院对该公证行为不予认可。其次，针对（2017）莱钢都证民字第1198号公证书购买的被控侵权产品已达成和解，代理人承诺不再以该公证书作为他案追偿的依据。本案中，宏联公司提交的证据不足以证实其诉讼主张。综上，综上，一审法院认为，由于宏联公司没能提供有效证据证明农家乐超市和玲珑供销社销售涉案被控侵权产品的事实，宏联公司的诉讼请求缺乏事实依据，应予驳回。一审法院依据《中华人民共和国公证法》第三十一条第二项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，判决：驳回宏联公司的诉讼请求。案件受理费300元，由宏联公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了新证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。宏联公司提交以下证据：1.山东省莱西市公证处于2018年2月9日出具的（2018）莱西证经字第14号公证书复印件一份，拟证明宏联公司于2017年7月27日将证据保全等相关权利授权给青岛大原商务有限公司（以下简称大原公司）。2.大原公司证据保全转授权委托书复印件一份，拟证明大原公司于2017年11月7日将证据保全等相关权利授权给开物知产服务中心。上述证据共同证明宏联公司将证据保全等相关权利授权给开物知产服务中心，开物知产服务中心有权进行证据保全。农家乐超市和玲珑供销社共同质证称，宏联公司在之前涉及的诉讼中均未提交该证据，该证据应该是宏联公司在二审期间补充制作。且宏联公司一审提交的《关于非诉讼程序相关行为效力的确认及说明》确认的授权期间为2016年1月1日至2019年12月31日，该期间与上述证据的时间节点有重合。公证书的时间为2018年2月9日，而授权书的时间为2017年11月7日，也不符合逻辑。本院认为，宏联公司在（2020）鲁民终572号案件中提交了上述证据的原件，经核对，证据1、2与原件一致，故本院对证据1、2的真实性予以确认。但（2018）莱西证经字第14号公证书的出具日期为2018年2月9日，并不能证明该公证书所附的授权委托书系记载日期2017年7月27日制作，而证据保全转授权委托书虽加盖了大原公司印章，但亦不能证明该委托书系记载日期2017年11月7日制作，即上述证据不能排除系在涉案公证时间之后补充制作的，故本院不能认定上述授权时间系在涉案公证之前，但与本案关联性将结合其他事实一并进行认定。本院二审查明，农家乐超市系玲珑供销社的非法人分支机构，农家乐超市、玲珑供销社在一审庭审中对该事实均无异议，一审法院认定农家乐超市为个体工商户，与事实不符。本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案争议焦点为：一、本案的被诉行为是否侵害了宏联公司涉案美术作品著作权；二、如果构成侵权，农家乐超市、玲珑供销社应当如何承担民事责任。一、关于本案的被诉行为是否侵害了宏联公司涉案美术作品著作权的问题首先，关于涉案公证证明的事实是否应当予以采信的问题。本案中，宏联公司主张农家乐超市销售的被诉侵权商品侵犯了涉案美术作品“大嘴猴”的著作权，并提交了（2017）莱钢都证民字第1198号公证书。对此，一审法院认定开物知产服务中心申请办理保全证据公证时尚未取得权利人授权，与本案申请公证事项不具有利害关系，涉案公证行为缺乏法律依据，公证事实不应采信。本院认为，1.《中华人民共和国公证法》第二十六条规定，自然人、法人或者其他组织可以委托他人办理公证，但遗嘱、生存、收养关系等应当由本人办理公证的除外。《中华人民共和国民法通则》第六十六条第一款规定，没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。根据一审查明的事实，开物知产服务中心在办理涉案公证时，尚未获得涉案权利人书面授权委托，但嗣后聂大为律师作为涉案美术作品的知识产权保护代理人，对开物知产服务中心申请公证的行为进行了补充授权确认，该补充授权确认行为属于民事法律行为，具有法律追溯力。因此，应当认定开物知产服务中心经权利人追认获得了有效授权委托，其在先申请办理涉案公证事项的行为具有法律效力。且从宏联公司二审提交的相关授权委托证据看，进一步表明了其对开物知产服务中心等申请涉案公证行为法律效力的确认。2.即使开物知产服务中心在申请涉案公证时未得到有效授权委托，但申请公证时是否取得有效授权委托本身并不会对涉案公证证明的事实产生实质性的影响。且在开物知产服务中心嗣后取得合法授权的情形下，仅以当事人与申请公证的事项没有利害关系为由认定相关公证行为无效有所不当。3.《最高人民法院关于审理涉及公证活动相关民事案件的若干规定》第二条规定，当事人、公证事项的利害关系人起诉请求变更、撤销公证书或者确认公证书无效的，人民法院不予受理，告知其依照公证法第三十九条规定可以向出具公证书的公证机构提出复查。根据上述法律规定，确认公证书是否有效亦不属于人民法院审查的范围。综上，涉案公证证明的法律事实应当作为认定本案事实的依据，一审法院对此认定有误，本院予以纠正。本案中，涉案公证书公证的购买地点、店内营业执照、取得的购物小票显示的商户名称均指向农家乐超市，应认定农家乐超市销售了被诉侵权商品。虽然农家乐超市、玲珑供销社称涉案公证书已经在(2019)鲁0692民初155号民事案件中作为证据使用，在该案和解协议中代理人承诺不再以该公证书作为他案追偿的依据，故该公证书在该案达成和解协议时已经丧失效力。但本院认为，(2019)鲁0692民初155号案件系河北纳利鑫洗化有限公司诉农家乐超市、玲珑供销社侵害注册商标专用权纠纷，该案达成的和解协议亦是上述当事人的意思表示，与本案当事人宏联国际无关，故农家乐超市、玲珑供销社的上述主张缺乏事实与法律依据，本院不予支持。其次，关于被诉侵权商品是否侵犯了宏联公司涉案美术作品著作权的问题。经比对，公证封存的被诉侵权商品上的“大嘴猴”图案，在整体构图、线条以及嘴巴、耳朵、眼睛的形状和位置等方面均与涉案美术作品高度近似，故被诉侵权商品的“大嘴猴”图案与涉案美术作品构成实质性相似。因此，农家乐超市销售被诉侵权商品的行为侵害了宏联公司涉案美术作品著作权。二、关于农家乐超市、玲珑供销社应当如何承担民事责任的问题《中华人民共和国著作权法》第四十八条第一项规定，未经著作权人许可，发行其作品的，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。本案中，农家乐超市销售被诉侵权产品的行为构成侵权，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。鉴于农家乐超市系玲珑供销社的非法人分支机构，不具备法人资格，其赔偿责任应由玲珑供销社承担。关于赔偿数额的问题。《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。鉴于本案因被侵权所受损失及因侵权所获利益的具体金额均无法查实，本院综合考虑涉案美术作品的知名度、涉案侵权行为的性质、经营规模、过错程度、可能获得侵权利益、被诉侵权商品的类型、销售价格、销售范围以及宏联公司为本案诉讼实际支出的必要合理的公证费、律师费等因素，酌定本案的赔偿数额为3000元。因宏联公司没有提供证据证明本案的侵权行为对其商业信誉或商品声誉造成损失，故本院对其要求农家乐超市、玲珑供销社在《烟台日报》上登报消除影响的请求不予支持。综上所述，宏联公司的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第六十六条第一款，《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第六项、第四十八条第一项、第四十九条，《中华人民共和国公证法》第二十六条，《最高人民法院关于审理涉及公证活动相关民事案件的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条、第一百七十条第一款第二项，判决如下：一、撤销山东省烟台市中级人民法院（2019）鲁06民初366号民事判决；二、招远市玲珑供销合作社农家乐超市于本判决生效之日起立即停止销售侵犯宏联国际贸易有限公司国作登字-2016-F-00260207号美术作品“大嘴猴”著作权的商品；三、招远市玲珑供销合作社于本判决生效之日起十日内赔偿宏联国际贸易有限公司经济损失及合理开支3000元；四、驳回宏联国际贸易有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费300元，由上诉人宏联国际贸易有限公司负担100元，由被上诉人招远市玲珑供销合作社负担200元；二审案件受理费300元，由上诉人宏联国际贸易有限公司负担100元，由被上诉人招远市玲珑供销合作社负担200元。本判决为终审判决。审判长  张金柱审判员  于军波审判员  柳维敏二〇二〇年三月二十七日法官助理张琼书记员邢晓宇