贵州省遵义市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）黔03民终1273号上诉人（原审原告）：胡波，男，1971年10月20日出生，汉族，重庆市人，住重庆市九龙坡区。委托诉讼代理人：刘克全，重庆长弘律师事务所律师。委托诉讼代理人：卢泽东，重庆长弘律师事务所律师。上诉人（原审被告）：重庆建工第七建筑工程有限责任公司。住所地：重庆九龙坡区朝田村176号华宇大厦（重庆市江北区建新南路10号）。统一社会信用代码9150000022030377780。法定代表人：但波，该公司董事长。被上诉人（原审第三人）：重庆晟焱建筑劳务有限公司。住所地：重庆市九龙坡区西彭镇西华路22-31号。统一社会信用代码91500107569912581H。法定代表人：刘勇，该公司执行董事兼总经理。被上诉人（原审第三人）：务川自治县九天洪渡房地产开发有限公司。住所地：贵州省遵义市务川仡佬族苗族自治县都濡镇丹砂西路。统一社会信用代码915203260550264275。法定代表人：吴林欣，该公司董事长。上诉人胡波、重庆建工第七建筑工程有限责任公司（以下简称重庆建工七建司）因与被上诉人务川自治县九天洪渡房地产开发有限公司（以下简称务川九天洪渡公司）、重庆晟焱建筑劳务有限公司（以下简称重庆晟焱公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省务川仡佬族苗族自治县人民法院（2019）黔0326民初1310号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2020年2月26日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。胡波上诉请求：一、撤销贵州省务川仡佬族苗族自治县人民法院（2019）黔0326民初1310号民事裁定，依法改判支持上诉人的诉讼请求；二、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审裁定引述上诉人的诉讼请求、事实与理由时改变了民事起诉状内容，明显错误。上诉人的诉讼请求金额以司法审定确定的金额为准，而不是确定性金额。起诉状列明的被上诉人“垫付税金”、“代付分包款项”、“代购代支材料费”、“分摊费用”均系被上诉人要求上诉人承担或扣减工程价款的费用，上诉人为方便预估诉讼请求金额，均系暂列金额，需要以审计为准，一审将相关金额认定为确定性金额予以引述。二、一审错误引述上诉人的请求及理由导致认定上诉人“自认”的内容错误。三、一审裁定以“上诉人与重庆建工七建司签订的《建设工程施工合同》中约定的工程计价、结算方式需专业机构作出，而双方并未就涉案工程进行结算”为由裁定驳回起诉属于适用法律错误。上诉人与被上诉人涉及的工程价款纠纷需要专业机构鉴定解决。根据建设工程司法解释（二）第十四条规定，人民法院有义务向当事人释明是否进行造价鉴定，一审如认为工程造价事实无法确定，应启动鉴定程序。一审以无法确定金额为由驳回起诉属于法律上的拒绝裁判，上诉人将终身丧失司法救济途径。重庆建工七建司上诉请求：撤销贵州省务川仡佬族苗族自治县人民法院（2019）黔0326民初1310号民事裁定，对案件事实进行重新认定并依法裁判。事实与理由：一、一审法院认定事实不清。上诉人在一审庭审质证时明确对胡波提交的11份证据真实性有异议或不认可。一审法院认定各方对证据的真实性无异议没有依据。一审认定胡波为务川县洪渡河畔住宅小区B工区6号、7号、8号、9号、11号、20号楼的实际施工人与庭审事实不符。重庆晟焱公司系合同相对方，是案涉工程的劳务承包人与劳务分包单位。案涉工程系重庆晟焱公司投入技术、资金和施工，工程资金往来与结算都是上诉人与重庆晟焱公司之间进行。胡波并没有投入技术、资金和施工，未组织施工队进场施工。不是案涉工程实际施工人。《民事调解书》并不能证明胡波投入资金。同时，胡波提供的《建筑工程承包合同》和《关于务川自治县九天洪渡河畔住宅小区工程B工区6号、7号、8号、9号、11号、20号楼实际施工情况的确认协议》也不能证明胡波与重庆晟焱公司之间存在挂靠关系。二、一审审理程序违法。胡波与重庆晟焱公司存在恶意串通，涉嫌虚假诉讼。上诉人要求人民法院向有关机关提出司法建议，一审未中止诉讼，将本案移送公安机关处理，属于程序违法。务川九天洪渡公司、重庆晟焱公司二审未提交书面答辩意见。胡波向一审法院起诉请求：1.请求判令重庆七建公司支付建设工程价款16115997.58元，并以此金额为基数，从2018年12月23日起至付清之日止，按年利率15%计算支付利息；2、本案诉讼费由重庆七建公司承担。一审法院认定事实：2013年6月16日，第三人务川九天洪渡公司与重庆七建司签订《建设工程施工合同》，将其开发的务川自治县洪渡河畔住宅小区建设工程发包给重庆七建司承建，工程建设项目范围包括A工区、B工区、C工区、D工区。2014年4月23日，重庆七建司又与第三人重庆晟焱公司签订《建设工程施工劳务分包合同》，将该工程建设项目中的B工区的6#、7#、8#、9#、11#、20#楼的建设工程分包给第三人重庆晟焱公司承建，之后，于2014年5月10日，重庆七建司务川县洪渡河畔住宅小区工程项目部与胡波（以第三人重庆晟焱公司名义）签订了《建筑工程承包合同》（该合同载明发包方为被告重庆七建公司，承包方为第三人重庆晟焱公司，但承包方签名为胡波），将上述B工区的6#、7#、8#、9#、11#、20#楼的建设工程又转包给胡波施工，转包方式为包工包料全部建设完成。事后，胡波实际组织施工并完成了上述B工区的6#、7#、8#、9#、11#、20#楼的建设工程，9#楼已于2015年10月21日验收合格，6#、7#、8#、11#、20#楼已于2018年11月22日验收合格，总计建筑面积为56115平方米。在合同签订、履行过程中，胡波均是以第三人重庆晟焱公司作为名义进行。在诉讼过程中，胡波自认：重庆七建司间接支付给胡波（第三人重庆晟焱公司代收）的款项约30476426元（含退工程保证金6920000元）、垫付税金1710337.47元；另外，重庆七建司代胡波支付分包款项6699198.2元、代购代支材料费22397638元、分摊费用3387526.91元；此外，重庆七建司通过将第三人务川九天洪渡公司的房屋折抵给胡波指定的个人折合工程款3571576元。以上总计胡波在上述工程中收到重庆七建司的相关工程款项为61322702.58元。另查明，重庆七建司因与第三人务川九天洪渡公司建设工程施工合同纠纷一案不服贵州省高级人民法院（2016）黔民初字第75号民事判决而向最高人民法院提出上诉。2017年11月30日，最高人民法院作出（2017）最高法民终240号民事调解书，该调解书确认重庆七建司与第三人务川九天洪渡公司达成的协议，确定双方所涉务川自治县洪渡河畔住宅小区建设工程（包括A工区、B工区、C工区、D工区）的最终结算价款为3.8亿元（含利息、质保金）。一审法院认为，重庆七建司在与第三人务川九天洪渡公司签订《建设工程施工合同》获得务川自治县洪渡河畔住宅小区建设工程后，又与第三人重庆晟焱公司签订《建设工程施工劳务分包合同》向相关职能部门备案后，并未实际履行合同权利义务，而在明知胡波个人不具备施工资质并以第三人重庆晟焱公司的名义的情况下，与胡波签订《建筑工程承包合同》将其承建的务川自治县洪渡河畔住宅小区建设工程中B工区6、7、8、9、11、20#楼分包给胡波承建，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款关于“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条关于“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定认定为无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……”以及《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，系违法分包，该《建筑工程承包合同》应当属于无效合同。胡波作为涉案工程的实际施工人，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，请求重庆七建司支付工程价款，本应予以支持。但双方在《建筑工程承包合同》中约定的工程计价、结算方式需专业机构作出，而双方并未就涉案工程进行结算。庭审中，胡波提出以重庆七建司与第三人务川九天洪渡公司在最高人民法院所达的调解协议为依据来折算单价并计算工程价款的意见，重庆七建司并不认可。重庆七建司与第三人务川九天洪渡公司所达成的协议，只是案涉当事人双方权利义务的让渡与处分，不能当然地作为本案涉案工程的计价依据。因此，在双方未进行工程结算的情况下，胡波尚无充分确凿的证据证明涉案工程的总价款是多少和重庆七建公司已支付的工程款项是多少，即不能计算出重庆七建公司是否拖欠胡波的工程款或者拖欠工程款的金额。综上，本案胡波主张重庆七建司支付建设工程价款及相应利息无事实和理由。为此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一款第（三）项、第一百五十四条第一款第（三）项之规定，裁定：驳回胡波的起诉。案件受理费118496元,退还胡波。本院认为，重庆晟焱公司已于2019年5月25日将其与重庆建工七建司就案涉工程享有的合同权利转让给胡波,胡波承继了相应的合同权利,有权就重庆晟焱公司享有对重庆建工七建司的合同权利向重庆建工七建司主张未支付的工程款项。因此，即使重庆建工七建司抗辩主张胡波并非案涉工程的实际施工人的理由成立，胡波与本案仍存在利害关系，仍有作为原告向人民法院提起诉讼的主体资格。同时，胡波起诉本案有具体的诉讼请求、事实与理由，其提起本案诉讼符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。”规定的情形，一审驳回起诉错误。对于胡波是否能举证证明案涉工程的总价款金额与重庆七建公司已支付工程款金额，涉及的是胡波诉讼请求是否得到支持问题，并不能因此否定胡波起诉的权利。综上所述，胡波的上诉请求成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：一、撤销贵州省务川仡佬族苗族自治县人民法院（2019）黔0326民初1310号民事裁定；二、本案指令贵州省务川仡佬族苗族自治县人民法院审理。审判长  张启飞审判员  贺灿灿审判员  娄 强二〇二〇年三月九日法官助理杨恩高书记员伍宏