湖南省衡阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘04民终2084号上诉人（原审原告）：湖南祁东农村商业银行股份有限公司，住所地祁东县玉合街道永昌大道1号。法定代表人：毛衡军，该公司董事长。委托诉讼代理人：罗文正，湖南居安律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄晓敏，湖南居安律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖南万昌房地产开发有限公司，住所地祁东莲花路南侧。法定代表人：肖勇，该公司董事长。被上诉人（原审被告）：衡阳市昌隆世纪房地产开发有限公司，住所地祁东县洪桥镇县正东路84号。法定代表人：史顺智，该公司董事长。被上诉人（原审被告）：李桂生，男被上诉人（原审被告）：陈喜生，男被上诉人（原审被告）：李艳花，女五被上诉人共同委托诉讼代理人：曾伟，湖南湘华律师事务所律师。上诉人湖南祁东农村商业银行股份有限公司（以下简称祁东农商行）因与被上诉人湖南万昌房地产开发有限公司（以下简称万昌公司）、衡阳市昌隆世纪房地产开发有限公司（以下简称昌隆公司）、李桂生、陈喜生、李艳花合同纠纷一案，不服湖南省祁东县人民法院（2018）湘0426民初1021号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月25日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。祁东农商行上诉请求：撤销一审判决，改判支持祁东农商行一审全部诉讼请求，本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决万昌公司不承担法律责任系适用法律错误。二、我国法律未禁止纳税义务人通过合同形式与合同相对人约定税费的承担，2015年6月29日、12月28日李桂生向祁东农商行借款共计300万元，用于支付土地增值税，证实被上诉人也在主动履行支付税费的义务。一审认为营业税、土地增值税是祁东农商行法定义务，祁东农商行主张该笔费用由被上诉人承担缺乏事实和法律依据，系认定错误。三、一审法院认为违约金畸高，系对事实认定不清。万昌公司、昌隆公司、李桂生、陈喜生、李艳花共同辩称，昌隆公司与祁东农商行签订置换协议时，还没有挂靠万昌公司，一审判决万昌公司不承担责任正确。在置换协议中没有任何条款约定涉案的增值税和营业税由被上诉人缴纳，且缴纳涉案的税收系祁东农商行的法定义务，祁东农商行不能转嫁给被上诉人。被上诉人在合同约定时间已经具备交房条件，是祁东农商行拒不接受造成违约。即使存在违约，约定的违约金过高，租金损失可以根据实际损失确定，违约责任应计算到2018年7月26日。综上，一审判决违约金方面存在瑕疵，请求二审法院对违约金予以核减。祁东农商行向一审法院起诉请求：判令万昌公司、昌隆公司、李桂生、陈喜生、李艳花连带支付祁东农商行垫付的土地增值、营业税税金18841197.77元；判令万昌公司、昌隆公司、李桂生、陈喜生、李艳花连带支付祁东农商行逾期交房违约金880万元(暂计算至2018年6月1日,并继续按每天2万元的标准支付至交房之日止)；判令万昌公司、昌隆公司、李桂生、陈喜生、李艳花连带支付祁东农商行的律师代理费255200元及本案诉讼费。一审法院认定事实：祁东农商行原名称为祁东县农村信用合作联社，2017年11月15日经中国银行业监督委员会湖南省监督监管局批准改制为湖南祁东农村商业银行股份有限公司，同年11月20日经衡阳市工商行政管理局办理了公司名称变更登记。2013年8月8日，李桂生、陈喜生、李艳花与昌隆公司签订《合伙开发房地产协议书》，约定双方以合伙方式开发位于祁东县洪桥街道（原洪桥镇）县正中路与文化路交汇处土地面积约10亩、建筑面积约70000平方米名称为《尚林苑》（后更改为《世纪云顶》）的房地产开发项目，其中约定甲方即李桂生、陈喜生、李艳花合伙出资80%占资金数额为9600万元，乙方即昌隆公司的合伙出资为20%，占资金数额为2400万元。因《尚林苑》即文化路商业购物广场列入了政府旧城改造计划，而祁东农商行所有的两处房屋正座落于待开发的《尚林苑》房地产项目中，通过政府牵头，李桂生、陈喜生、李艳花与祁东农商行协商后，双方同意进行房屋置换。2014年4月28日，祁东农商行委托衡阳兴隆资产评估有限公司对其所有的位于祁东县洪桥街道（原洪桥镇）文化路38号（房产证号：祁房权证第00018326号、土地证书：祁国用2006第1821号）和县正中路160号（房产证号：祁房权证第0602803号、土地证书：祁国用2012第1323号）两处房地产（房屋面积共2018.35㎡，土地面积共1059.27㎡）进行价值评估，经该公司兴隆评估字（2014）第034号评估报告书确认，祁东农商行的上述两处房地产在以2014年4月28日作为评估基准日的一年内的资产价值为40,017,000元（含划拨土地出让金及土地变性费用在内）。同年8月21日，在祁东县政府主管领导主持下，祁东农商行派员与李桂生、陈喜生参加了会议，就文化路商业购物广场的整体开发达成共识，即双方同意拆一赔一，不足面积部分补差价的初步方案，为此还形成了《关于文化路商业购物广场项目开发的会谈纪要》。2015年1月11日，李桂生、陈喜生、李艳花为《尚林苑》项目的建设和开发，又与万昌公司签订《房地产开发挂靠协议书》，约定以甲方即李桂生、陈喜生、李艳花以交纳管理费的方式将《尚林苑》项目挂靠在乙方万昌公司名下进行房地产开发。同年1月26日，昌隆公司与原告祁东农商行签订《房屋置换协议》约定：一、将乙方（祁东农商行）位于祁东县洪桥街道（原洪桥镇）文化路38号和县正中路160号两处房屋由甲方（昌隆公司）进行拆除后开发建设，并对祁东农商行进行置换新房；二、1.乙方经研究同意将所属的第一条约定土地使用权及地上建筑、附着物全部提供给甲方修建商住楼，甲方负责建筑的总体规划、设计建设、安全管理、协调各方关系、办理所有报建手续及置换后的新房地产证，所需税费用包括但不仅限于土地出让金、土地增值税、报建相关税费、建房资金、水电开户安装费、消防验收、房屋销售税、契税、所得税、过户费、工本费等概由甲方负责。2.乙方的土地使用权为划拨地，该土地变性、过户应交纳的土地出让金及其他所有费用均由甲方负责；五、1.甲方交付房屋的时间为自工程开工之日起二年，即自2015年3月18日起至2017年3月18日，此时间除地震、洪灾外不考虑其他不可抗力因素……待甲方将主体建至六层时,甲方应及时组织对商场主体验收和消防验收,并以书面通知的形式通知乙方接收房屋进行装修；六、5.甲方交付房产证和土地使用证的时间为房屋竣工验收后半年内，办证所有税费都由甲方负责。7.房屋拆除、补偿、建设、完工办证所有税费及安全生产都由甲方负责，乙方无需支付任何报建、土地变更、建设成本、向有关部门支付税费的经济责任和税费缴纳的行政给付义务；七、1.甲方逾期向乙方交付房屋的，应按每天20000元的标准向乙方支付违约金.3.甲方需按国家规定对房屋质量负责,因质量问题及未完全履行本合同义务给乙方造成损失的,应依法赔偿所有损失,此损失还包括律师费、差旅费、直接间接损失；九、甲方向乙方交付置换补偿款为12888000元及履约保证金为4000000元。签约后，李桂生、陈喜生、李艳花与昌隆公司即按照约定将祁东农商行的上述两处房屋拆除，对县正中路与文化路交汇处的房地产正式以《世纪云顶》的项目名进行开发，并先后办理了《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《建筑工程施工许可证》、《商品房预售许可证》等房地产开发手续。2015年12月23日，李桂生、陈喜生、李艳花在交纳的土地出让金1629936元后，将祁东农商行的两处房屋所属土地使用权由划拨变更为商住性质，并与《世纪云顶》项目合并办理了《国有土地使用权证》。2016年3月29日，祁东县地方税务局（现为国家税务总局祁东县税务局）通过对祁东农商行进行涉税检查后，送达了祁地税税通（2016）1号税务事项通知书，责令祁东农商行缴纳因房屋置换所产生的营业税2238875.1元和土地增值税15591430.93元,合计17830306.03元。祁东农商行为此向祁东县地方税务局在2017年12月12日前分期缴纳营业税、土地增值税合计18550162.5元，另缴纳滞纳金291035.27元，共计18841197.77元。祁东农商行为此要求万昌公司、昌隆公司、李桂生、陈喜生、李艳花按照《房屋置换协议》承担上述税金，双方为此协商不成，祁东农商行遂于2018年6月21日向该院提起诉讼。另查明，祁东农商行在房屋置换期间，为营业办公及职工生活需要，租赁了案外人黄玉成的门面房两层，该房的2018-2019年度租金为238680元；2017年5月8日，经案外人张惠中通过韵达快递将消防验收意见书邮寄给了祁东农商行；诉讼中，李桂生于2018年7月26日通过中国邮政EMS将交房装修通知邮寄祁东农商行，之后祁东农商行派员接收了置换房屋并安排进行装修。另祁东农商行在提起诉讼后向该院申请对万昌公司、昌隆公司、李桂生、陈喜生、李艳花进行财产保全，提供了担保，并交纳了诉讼保全费5000元。对此，该院已受理其申请并采取了保全措施。一审法院认为，李桂生、陈喜生、李艳花作为实际投资人为开发旧城改造项目《世纪云顶》（原名尚林苑）与昌隆公司签订《合伙开发房地产协议书》，明确约定双方的开发出资及按比例分享收益、承担亏损，在双方之间形成合伙关系；李桂生、陈喜生、李艳花因缺乏开发资质，挂靠万昌公司名下并与其签订《房地产开发挂靠协议书》，在双方之间形成挂靠合同关系；之后，昌隆公司为《世纪云顶》项目与祁东农商行签订《房屋置换协议》，双方形成不动产置换合同关系；李桂生、陈喜生等作为昌隆公司的合伙人在签约前实际参加与祁东农商行协商，且签订《房屋置换协议》是为了解决祁东农商行两处房屋参与合伙项目《世纪云顶》的整体开发问题，故《房屋置换协议》的效力自然及于李桂生、陈喜生、李艳花；而万昌公司与李桂生、陈喜生、李艳花、昌隆公司不具有合伙关系，仅为其提供开发挂靠资质，也未参加与祁东农商行的协商、签约，不属于《房屋置换协议》的合同相对方。同时本案并非房屋质量责任纠纷，故万昌公司不须为挂靠人承担因侵权之外的连带责任。现因祁东农商行所交税款的承担及逾期交房等问题导致合同双方发生争议，该院依据查明的事实，作以下分析和评判：（一）祁东农商行所交税款的承担《房屋置换协议》二、置换原则中的1、2及六、双方权利和义务中的5、7是对房屋置换所产生税费约定负担的集中条款，上述合同条款均设有抬头和前提，其中以列举的方式对房屋置换产生税费的负担进行了明确约定，经审查条款中均未包含有祁东农商行因置换房屋缴纳营业税、土地增值税这个预设前提的列举，仅对昌隆公司因开发及办证等应负担的税费作出约定，故祁东农商行主张合同有明确约定与事实不符；再者，如置换固定资产确应缴纳营业税、土地增值税那也是祁东农商行的法定义务，祁东农商行作为营利企业法人应当依法缴纳。故祁东农商行有关置换房屋的营业税、土地增值税由万昌公司、昌隆公司、李桂生、陈喜生、李艳花承担的主张缺乏事实和法律依据，该院不予支持。（二）昌隆公司、李桂生、陈喜生、李艳花逾期交房应支付的违约金根据《房屋置换协议》五、交付时间1的约定，昌隆公司应在2015年3月18日起至2017年3月18日向祁东农商行交房。诉讼中查明，李桂生是在2018年7月26日以邮寄方式向祁东农商行书面通知交房，故其逾期交房的事实存在。但根据合同条款，双方有关违约金按每天20000元计算的约定畸高，所计算的违约金880万元已经远远超出了守约方祁东农商行的损失,既不严肃也与法律相悖。基于上述情形以及昌隆公司、李桂生、陈喜生、李艳花的请求，依法应对违约金进行核减。现根据祁东农商行支付的租金可以计算其遭受的逾期交房损失，即交房逾期492天（2017年3月19日至2018年7月26日）×238680元租金/365天=祁东农商行损失321727.56元。本案中祁东农商行并未要求赔偿损失，故对损失321727.56元在本案中不作处理，而违约金该院依照法律规定按96518元（损失321727.56元×30%）予以认定。在诉讼中辩解已在2017年5月8日向祁东农商行予以书面通知交房，然而该主张既未得到祁东农商行的认可，又无充分证据予以证明，对此该院不予采纳。（三）祁东农商行律师代理费的负担本案属合同类财产案件，祁东农商行在诉讼中确实聘请了律师，并以讼争财产标的作为计算依据支付了律师代理费用。同时《房屋置换协议》中明确约定造成对方损失的应当承担赔偿责任（包含律师费），鉴于本案的律师代理费255200元数额较大，若祁东农商行大部诉称能够成立而由昌隆公司、李桂生、陈喜生、李艳花负担该费用倒也符合约定，但经审查祁东农商行的实际损失显然与其主张相差甚远，在此情形下如由昌隆公司、李桂生、陈喜生、李艳花全部负担显然有失公平，故应当按照裁判确认的金额由昌隆公司、李桂生、陈喜生、李艳花承担同比例的律师费用，即律师代理费255200元×损失321727.56元/（18841197.77元+8800000）=3062元。综上，祁东农商行要求昌隆公司、李桂生、陈喜生、李艳花连带支付逾期交房违约金并承担律师费的诉求，该院依法予以部分支持；其他诉讼请求，该院不予支持。案经调解不成，根据《中华人民共和国民法通则》第三十五条、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百二十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条之规定，判决：一、昌隆公司、李桂生、陈喜生、李艳花在本判决生效后五日内共同支付祁东农商行逾期交房违约金96518元及律师代理费3062元；二、驳回祁东农商行的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费181281元，财产保全申请费5000元，合计186281元，由祁东农商行负担185535元，昌隆公司、李桂生、陈喜生、李艳花共同负担746元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，认定如下：对双方提供的证据是否采信，以认定的事实为准。本院查明，2015年6月29日李桂生向祁东农商行出具借条，载明“今借到祁东县信用联社世纪云顶项目联新营业部保证金壹佰伍拾万元正用于交纳信用社应交纳该项目税款，据合同由我公司承担，该押金缺口在2015年8月底补回”，同年12月28日，李桂生再次出具借条，内容与前次基本一致，对于押金李桂生约定在2016年3月底补回。李桂生出具借条后，祁东农商行分别于2015年6月29日、2015年12月29日向祁东县地税局交纳涉案项目土地增值税150万元，共计300万元，但李桂生未按期补足押金。另查明，祁东农商行向一审法院起诉昌隆公司等人以后，昌隆公司等人向一审法院起诉国家税务总局祁东县税务局，要求撤销国家税务局祁东县税务局征收祁东农商行营业税、土地增值税1880万元的行政行为，之后昌隆公司等人撤回了起诉。再查明，根据《房屋置换协议》的约定，昌隆公司需向祁东农商行交付房屋，因涉案项目由昌隆公司等人挂靠万昌公司名义建设，涉案房屋建成后，祁东农商行与万昌公司签订《商品房买卖合同》用于办理产权登记，合同的附件中约定昌隆公司在《房屋置换协议》中的权利义务由昌隆公司和万昌公司共同承担。2020年3月2日祁东县税务局向本院出具情况说明证实：该局于2016年3月29日向祁东农商行下达（2016）祁地税通1号《税务事项通知书》，后经核对，发现该通知书对祁东农商行置换房屋购入价格等相关事项认定有误，于2016年8月18日再次进行了涉税检查，并根据检查结果于2017年7月20日下达更正过后的（2016）祁地税通1号《税务事项通知书》，祁东农商行与昌隆公司签订《房屋置换协议》截止2015年12月31日所产生的税费包括营业税2238875.1元，土地增值税16311287.4元，上述税款祁东农商行已于2017年7月20日前陆续缴纳完；2017年12月祁东农商行又缴纳滞纳金291035.27元；截至2017年12月祁东农商行因《房屋置换协议》所产生的全部税费包括滞纳金共计18841197.77元均已缴纳完毕。对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：一、祁东农商行交纳的涉案税款18841197.77元是否应由五被上诉人支付给祁东农商行；二、一审判决的逾期交房违约金是否正确；三、祁东农商行支付的律师费255200元是否应由五被上诉人承担。对此，本院作如下认定：一、《房屋置换协议》第二条第一款约定：“乙方（祁东农商行）经研究同意将所属的第一条约定土地使用权及地上建筑、附着物全部提供给甲方（昌隆公司）修建商住楼，甲方负责建筑的总体规划、设计建设、安全管理、协调各方关系、办理所有报建手续及置换后的新房地产证，所需税费用包括但不仅限于土地出让金、土地增值税、报建相关税费、建房资金、水电开户安装费、消防验收、房屋销售税、契税、所得税、过户费、工本费等概由甲方负责。”一审法院认为该条款中仅对昌隆公司因开发及办证应负担税费作出约定，未对祁东农商行因房屋置换缴纳营业税、土地增值税如何承担作出约定，本院认为，该条款中约定的“所需税费”并未特指是昌隆公司因开发及办证应负担的税费，但是《房屋置换协议》第六条第一款第7项约定：“房屋拆除、补偿、建设、完工办证所有税费及安全生产都由甲方负责，乙方无需支付任何报建、土地变更、建设成本、向有关部门支付税费的经济责任和税费缴纳的行政给付义务”，明确作出了祁东农商行在涉案房屋置换当中不承担相关税费的约定，故《房屋置换协议》对双方权利义务作出了全面约定，不能孤立地看某一条款，结合上述内容应认定，“所需税费”包括但不限于协议中列举的税费种类，应涵盖涉案项目应缴纳的税费，当然包括祁东农商行应交纳的涉案税款。再者，协议履行过程中，李桂生于2015年6月29日、12月29日向祁东农商行出具借条，明确所借保证金用于祁东农商行（原祁东县信用联社）应交纳的涉案项目税款，并明确根据合同约定，该款项应由昌隆公司承担。说明双方对《房屋置换协议》中约定祁东农商行应交纳的税款由昌隆公司承担是认可，并实际履行。关于李桂生能否代表昌隆公司及其他合伙人的问题，李桂生系合伙人之一，其代表合伙体从事的民事活动效力及于全体合伙人，李桂生的行为后果应由昌隆公司及其他合伙人共同承担。第三，昌隆公司等人向一审法院起诉祁东县税务局，要求该局撤销对祁东农商行征收营业税、土地增值税1880万元行政行为的诉讼，也可佐证昌隆公司等人认可涉案税款应由该公司承担事实，否则无需由昌隆公司等人提起行政诉讼。第四，祁东农商行虽是涉案税款的纳税义务人，但法律法规并未禁止当事人之间就税款由谁承担进行约定，故祁东农商行在承担纳税义务后，可以依据《房屋置换协议》的约定向昌隆公司、李桂生、陈喜生、李艳花主张权利。关于万昌公司是否应与昌隆公司等人共同承担责任的问题，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条规定：“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”万昌公司为本案适格被告。根据李桂生等人与万昌公司签订的《房地产开发挂靠协议书》可知，万昌公司提供房地产开发资质，涉案土地使用权登记在万昌公司名下，但涉案项目实际权利属于李桂生等挂靠人，《房屋置换协议》履行后，涉案房产均登记在被挂靠人万昌公司名下，万昌公司成了涉案房产登记的权利人，且在万昌公司与祁东农商行签订《商品房买卖合同》附件中约定，万昌公司与昌隆公司共同承担《房屋置换协议》的权利义务，故万昌公司应与昌隆公司、李桂生、陈喜生、李艳花共同对祁东农商行承担责任。祁东农商行主张的税款金额18841197.77元中有291035.27元系滞纳金，产生滞纳金是因祁东农商行未及时缴税造成，该项损失应由祁东农商行自行承担。因昌隆公司、李桂生、陈喜生、李艳花所交300万元保证金已用于交纳涉案税款，祁东农商行主张的税款金额18550162.5元（滞纳金除外）中应核减该笔已交款项，昌隆公司、李桂生、陈喜生、李艳花、万昌公司应向祁东农商行支付15550162.5元。二、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。”本案中，双方约定每日20000元的违约金过高，应予以核减，一审认定涉案房屋逾期交房给祁东农商行造成的租金损失为321727.56元，以此作为昌隆公司等人支付违约金的依据比较合理，一审认定的违约金不当应予纠正。祁东农商行上诉主张的违约金计算方式缺乏法律依据不予支持。三、根据《房屋置换协议》的约定，按照湖南省律师收费标准，祁东农商行主张的律师费应予以支持。综上所述，祁东农商行的上诉请求部分成立，予以支持。一审认定的事实基本清楚，但处理不当应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、撤销湖南省祁东县人民法院（2018）湘0426民初1021号民事判决；二、衡阳市昌隆世纪房地产开发有限公司、李桂生、陈喜生、李艳花、湖南万昌房地产开发有限公司在本判决生效后二十日内共同支付湖南祁东农村商业银行股份有限公司人民币15550162.5元；三、衡阳市昌隆世纪房地产开发有限公司、李桂生、陈喜生、李艳花、湖南万昌房地产开发有限公司在本判决生效后二十日内共同支付湖南祁东农村商业银行股份有限公司逾期交房违约金321727.56元及律师费255200元；四、驳回湖南祁东农村商业银行股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费181281元，财产保全费5000元，合计186281元，由祁东农商行承担78611元，衡阳市昌隆世纪房地产开发有限公司、李桂生、陈喜生、李艳花、湖南万昌房地产开发有限公司承担107670元，二审案件受理费181281元由祁东农商行承担77951元，衡阳市昌隆世纪房地产开发有限公司、李桂生、陈喜生、李艳花、湖南万昌房地产开发有限公司承担103330元。本判决为终审判决。审 判 长  周 宏审 判 员  杨丽萍审 判 员  刘丽娅二〇二〇年三月二十六日法官助理  邓 琳书 记 员  匡光美