湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘01民终13924号上诉人（一审原告）：湖南麦哈顿寰亚文化发展有限公司，住所地湖南省长沙市芙蓉区荷花园街道远大一路280号湘域相遇B-2710房。法定代表人：莫凌刚，董事长。委托诉讼代理人：周窕隽，湖南通程律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：刘明泽，男，1990年7月21日出生，汉族，住湖南省汨罗市。委托诉讼代理人：许路，湖南麓邻律师事务所律师。委托诉讼代理人：张俊，湖南麓邻律师事务所律师。上诉人湖南麦哈顿寰亚文化发展有限公司（以下简称麦哈顿寰亚公司）因与被上诉人刘明泽劳动争议纠纷一案，不服湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2019）湘0102民初13573号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年12月24日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。麦哈顿寰亚公司上诉请求：1、撤销一审判决；2、依法改判支持麦哈顿寰亚公司的诉讼请求；3、本案二审诉讼费用由刘明泽承担。事实与理由：一、刘明泽为麦哈顿寰亚公司提供劳务服务，双方并未建立劳动关系。1、刘明泽无权以未签订书面劳动合同为由要求麦哈顿寰亚公司支付双倍工资。一审以“刘明泽听从公司安排参加会议，随时向公司管理人员汇报项目进度”从而认定双方成立劳动关系是错误的。首先刘明泽仅提供微信聊天记录，而微信沟通的频率为一个月一次左右，并不能证明其随时向公司管理人员汇报进度；其次刘明泽提供的公司微信群截图并不能证明刘明泽听从公司安排参加会议，刘明泽系出于其提供劳务服务事项独立地与公司工作人员进行对接、沟通。麦哈顿寰亚公司未对刘明泽进行统一的管理，未安排其工作，刘明泽亦未在工作日、工作时间在麦哈顿寰亚公司处进行工作，没有考勤记录，也未周期性地向麦哈顿寰亚公司的员工汇报、对接工作事宜。刘明泽未提供劳动合同、工资支付凭证、各项社会保险费缴纳记录、招用记录、考勤记录等，不能证明双方劳动关系的存在。双方口头约定刘明泽为促成麦哈顿寰亚公司新项目选址及签订合同提供劳务，麦哈顿寰亚公司根据其劳务服务内容支付劳务报酬。双方并未形成劳动附属关系，无需签订劳动合同，由此麦哈顿寰亚公司无需支付双倍工资。2、麦哈顿寰亚公司向刘明泽支付的酬劳为劳务费，每个月并不均等，一审认定麦哈顿寰亚公司与刘明泽约定月薪8000元错误。首先刘明泽提供的微信聊天记录的真实性、合法性、关联性均存在异议，不能证明麦哈顿寰亚公司对于工资数额予以了确认；其次刘明泽并未入职麦哈顿寰亚公司工作，双方也未就劳动报酬事宜达成一致，一审认定刘明泽工资为8000元每月缺乏事实依据；再次麦哈顿寰亚公司向刘明泽支付的为劳务报酬非劳动报酬，是根据刘明泽提供的劳务成果支付的，每个月的数额并不均等，且其中麦哈顿寰亚公司于2018年3月22日向刘明泽支付的款项流水备注为“借款”，一审对此认定为劳动报酬是错误的，由此也可以说明麦哈顿寰亚公司与刘明泽并未约定工资8000元每月。3、刘明泽有其他的工作，并未全职在麦哈顿寰亚公司工作。二、麦哈顿寰亚公司与刘明泽没有就项目提成事宜签订书面协议，并且刘明泽未达到可以获得提成的标准，一审判决麦哈顿寰亚公司支付刘明泽提成15000元缺乏事实依据。1、麦哈顿寰亚公司未与刘明泽签订任何协议约定每促成一个项目提成5000元，且麦哈顿寰亚公司已向刘明泽支付了劳务费。麦哈顿寰亚公司2018年12月30日发送给刘明泽的《关于开发新项目介绍费的方案》并非合同，只是麦哈顿寰亚公司对业务员成功介绍新项目的一个激励计划，仅仅属于“要约”，方案的落实还须双方另行签订书面协议才能生效。然而双方并没有签订任何书面协议，即双方并没有对项目提成的事宜达成一致。麦哈顿寰亚公司已向刘明泽支付了八万余元劳务费，无需再支付项目提成。2、刘明泽并未按照《关于开发新项目介绍费的方案》核实场地产权并且提供产权证明，导致租赁物在租赁存续期间内发生产权争议，麦哈顿寰亚公司无法继续正常使用租赁物。因此刘明泽无权要求依据方案获得提成。3、刘明泽向麦哈顿寰亚公司介绍的项目选址存在问题，刘明泽存在与他人勾兑、利益输送、损害公司利益等行为，造成麦哈顿寰亚公司后续开店过程中极其不顺利，面临巨大损失及法律风险，因此刘明泽无权要求麦哈顿寰亚公司支付提成。三、麦哈顿寰亚公司作为用工关系承担者主体不适格，刘明泽提供的转款记录与麦哈顿寰亚公司没有任何关联性，付款流水显示的付款人非麦哈顿寰亚公司或公司员工，因此不能将该流水作为认定支付工资的依据。莫凌刚同时系湖南麦哈顿文化传播有限公司的法定代表人，麦哈顿寰亚公司从未开展业务经营，与各门店没有直接关联性，相关业务系由湖南麦哈顿文化传播有限公司开展，支付给刘明泽的款项亦系湖南麦哈顿文化传播有限公司的员工支付，不能因为麦哈顿寰亚公司与湖南麦哈顿文化传播有限公司的法定代表人均为莫凌刚而将两者混同。刘明泽主张劳动关系应向支付其报酬的公司主张。综上，一审判决认定事实错误，缺适用法律错误，请求二审依法判令，以维护麦哈顿寰亚公司的合法权益，体现法律的公正。刘明泽辩称：驳回麦哈顿寰亚公司的上诉请求，维持一审判决。一、刘明泽与麦哈顿寰亚公司之间系劳动关系，麦哈顿寰亚公司应当支付未签订劳动合同的双倍工资差额。主要体现在以下几个方面：1、刘明泽与麦哈顿寰亚公司的法人代表人莫凌刚通过微信聊天的方式就入职问题进行了确认，双方此时已就刘明泽2018年1月1日起与麦哈顿寰亚公司正式建立劳动关系达成了一致意见。2、麦哈顿寰亚公司在工作群里通知刘明泽参加月度经营管理会议，可见刘明泽确为麦哈顿寰亚公司的员工，接受工作安排，参加工作会议。3、刘明泽在工作过程中向莫凌刚汇报工作进展，并接受莫凌刚的工作安排。4、银行流水显示麦哈顿寰亚公司每月20号左右向刘明泽发放上个月的工资，以及麦哈顿寰亚公司报销了刘明泽的差旅费用。二、麦哈顿寰亚公司应向刘明泽支付双倍工资差额88000元。根据莫凌刚与刘明泽的微信聊天记录，以及麦哈顿寰亚公司在劳动仲裁阶段的确认，足以确定刘明泽的工资标准。三、麦哈顿寰亚公司需向刘明泽支付欠付的项目提成。1、“月薪8000元+提成”的工资构成方式是莫凌刚提出的，可见提成是刘明泽应得的劳动报酬，《开发新项目介绍费方案》亦是麦哈顿寰亚公司制定的。既然约定了提成，又制定了提成的计算标准，那么刘明泽有权在完成相应的工作任务后获得提成。2、刘明泽在工作过程中通过协商、沟通，促成麦哈顿寰亚公司成功签约三个项目，有工作记录、聊天记录、照片、合同复印件等予以证明，对此在仲裁及本案一审中麦哈顿寰亚公司也予以了认可。3、麦哈顿寰亚公司称《开发新项目介绍费方案》确由其制定，但双方并没有正式签署。但事实上该方案早在刘明泽入职前就已制定，在刘明泽入职前曾介绍麦哈顿寰亚公司签约宁乡店，当时的项目提成也是按照这个标准计算并已经实际支付。可见该方案是早已制定且已经实际履行过的方案，并非是一个未能最终达成一致的方案。在已经实际履行过的情况下，是否需经过书面签字确认并不影响其生效和实施。因此，在刘明泽完成相关工作任务的情况下，麦哈顿寰亚公司应支付项目提成。4、麦哈顿寰亚公司在上诉状中称，刘明泽的工作存在诸如未核实场地产权、未提供产权证明、与他人勾兑、利益输送、损害公司利益的问题，均不是事实，也没有任何证据能够证明。5、关于项目提成的数额认定。一审认定的项目提成是根据《开发新项目介绍费方案》的最低标准计算，刘明泽虽然不认可，但是愿意接受一审判决。综上所述，麦哈顿寰亚公司的上诉请求没有事实和法律依据，请求驳回其上诉请求，维持一审判决。麦哈顿寰亚公司向一审法院起诉请求：1、判令麦哈顿寰亚公司无需支付刘明泽项目提成人民币15000元；2、判令麦哈顿寰亚公司无需支付刘明泽未订立书面劳动合同的双倍工资人民币88000元。一审法院认定事实：2017年12月7日，刘明泽通过微信就入职事宜与麦哈顿寰亚公司法定代表人莫凌刚达成一致意见，即刘明泽2018年1月1日入职麦哈顿寰亚公司，月薪8000元，奖金根据公司制定的拓展计划完成情况进行奖罚。刘明泽按约入职，在公司从事业务拓展（新项目选址）工作。麦哈顿寰亚公司一直未与刘明泽订立书面的劳动合同。麦哈顿寰亚公司向刘明泽转账支付薪资明细如下：2018年3月22日5000元、3月23日2000元、3月26日2103.2元，2018年4月20日、5月21日、6月20日、7月20日、8月20日、9月20日每月均为7950元，2018年10月20日、11月20日、12月20日、2019年1月21日每月均为6950元。另，麦哈顿寰亚公司分别于2018年2月24日、6月19日为刘明泽报销差旅费1116元、2296.40元。2018年12月26日，麦哈顿寰亚公司向刘明泽发送《关于开发新项目介绍费的方案》，确定项目介绍奖金分三个档次，其中介绍咨询费5000元、租金等条件达到要求30000元、租金等条件低于要求50000元，并分别确定了各档次条件要求。备注一栏载明：介绍项目发送邮件至公司企业邮箱（310×××＠ｑｑ.ｃｏｍ）作为项目介绍的凭证；签约进场装修后，即可发放项目介绍费。在职期间，刘明泽向麦哈顿寰亚公司介绍了娄底大润发店项目、郴州市北湖区国庆南路店项目、江西省新余市喜盈门范城店项目。2018年12月31日刘明泽离职。因双方就工资及提成支付问题，刘明泽向长沙市芙蓉区劳动人事争议仲裁委员会提请劳动仲裁，该仲裁委员会于2019年7月22日作出麦哈顿寰亚公司支付刘明泽项目提成15000元及未订立书面劳动合同的双倍工资差额88000元的裁决，麦哈顿寰亚公司不服裁决，诉至法院。一审法院认为：双方争议的焦点问题：一、麦哈顿寰亚公司与刘明泽之间是劳务关系还是劳动关系，如系劳动关系，麦哈顿寰亚公司是否应支付刘明泽双倍差额工资88000元；二、麦哈顿寰亚公司是否应向刘明泽支付项目提成15000元。关于焦点一，参照劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》,认定双方存在劳动关系可参照工资支付凭证或记录、缴纳各项社会保险费的记录、用人单位向劳动者发放的“工作证”“服务证”等能证明身份的证件、“登记表”“报名表”等招用记录、考勤记录、其他劳动者证言等证据。本案中，麦哈顿寰亚公司法定代表人莫凌刚通过微信就刘明泽的入职时间、薪资报酬与刘明泽达成一致意见，后刘明泽依约入职，麦哈顿寰亚公司按月向刘明泽发放劳动报酬，且报销刘明泽工作期间的差旅费，刘明泽听从公司安排参加公司会议，随时向公司管理人员汇报项目进度，故双方之间成立劳动关系。麦哈顿寰亚公司主张刘明泽无需服从公司安排及管理以及所付薪酬具有不规律性，与查明事实不符，不予采纳。同时，其主张双方系劳务关系，但未提交证据予以证明，应承担举证不能的法律后果。建立劳动关系，应当订立劳动合同。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付两倍的工资。根据查明的事实，双方约定刘明泽的计薪方式为：月薪8000元及奖金（根据公司制定的拓展计划完成情况进行奖罚）。麦哈顿寰亚公司既未提供拓展计划亦未提供刘明泽存在未完成工资目标及任务需进行罚款的情形，因此刘明泽的薪资按双方约定的8000元每月确定。刘明泽自2018年1月1日入职至12月31日离职，期间共计12个月，麦哈顿寰亚公司未与刘明泽签订书面劳动合同，故麦哈顿寰亚公司应支付刘明泽自2018年2月1日起至2018年12月31日止因未签订书面劳动合同的二倍差额工资88000元（8000元/月×11个月）。关于焦点二，项目提成是劳动报酬的组成部分。双方在刘明泽入职时达成一致意见，即按照公司制定的拓展计划完成情况进行奖罚，麦哈顿寰亚公司未能提供公司拓展奖罚方案，而刘明泽提交了公司向其发送的《关于开发新项目介绍费的方案》，该方案虽不能确定是否为公司的拓展计划奖惩方案，但在麦哈顿寰亚公司未提交拓展计划奖罚方案的情形下，采信刘明泽提交的《关于开发新项目介绍费的方案》。该方案明确载明了奖励办法，其中项目介绍咨询费5000元。麦哈顿寰亚公司认可刘明泽介绍了娄底大润发店项目、郴州市北湖区国庆南路店项目、江西省新余市喜盈门范城店项目，故麦哈顿寰亚公司应按方案支付刘明泽上述三项目的提成奖金共计15000元（5000元×3）。麦哈顿寰亚公司辩解称《关于开发新项目介绍费的方案》未经双方签名确认，合同不成立。《关于开发新项目介绍费的方案》是麦哈顿寰亚公司对劳动者的工作业绩进行奖励的工作机制，对双方具有法律约束力。故麦哈顿寰亚公司的辩解理由不能成立。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第十六条第二款、《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条第二款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、驳回湖南麦哈顿寰亚文化发展有限公司全部诉讼请求；二、湖南麦哈顿寰亚文化发展有限公司于本判决生效之日起五日内向刘明泽支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额88000元；三、湖南麦哈顿寰亚文化发展有限公司于本判决生效之日起五日内向刘明泽支付项目提成15000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，免予收取。本院二审期间，麦哈顿寰亚公司围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：麦哈顿寰亚公司提交的湖南麦哈顿文化传播有限公司的营业执照仅能证明莫凌刚系该公司的法定代表人，不能达到证明莫凌刚非代表麦哈顿寰亚公司与刘明泽商谈入职事宜的目的，亦不能证明麦哈顿寰亚公司未开展相关业务活动。且在仲裁和一审阶段，麦哈顿寰亚公司对其主体资格并无异议，故本院对麦哈顿寰亚公司提交的该证据及相关主张不予支持。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案的争议焦点为：一、麦哈顿寰亚公司与刘明泽之间是否成立劳动关系；二、麦哈顿公司是否应向刘明泽支付项目提成。关于焦点一。经审查，麦哈顿寰亚公司的法定代表人莫凌刚通过微信就刘明泽的入职时间、薪资报酬与刘明泽达成了一致意见，后刘明泽依约入职，麦哈顿寰亚公司按月向刘明泽发放劳动报酬，报销刘明泽工作期间的差旅费，刘明泽听从公司安排参加公司会议，随时向公司管理人员汇报项目进度，一审据此认定双方之间成立劳动关系并认定麦哈顿寰亚公司向刘明泽支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额符合法律规定。麦哈顿寰亚公司主张其与刘明泽系劳务关系未有证据支持，本院不予采纳。麦哈顿寰亚公司还主张莫凌刚非代表麦哈顿寰亚公司与刘明泽商谈入职事宜亦没有事实依据，本院不予支持。关于焦点二。经审查，双方在刘明泽入职时就项目提成已达成一致意见，即按照公司制定的拓展计划完成情况进行奖罚。麦哈顿寰亚公司通过公司员工向刘明泽发送了《关于开发新项目介绍费的方案》，虽麦哈顿寰亚公司辩称该方案未经双方签名确认，合同不成立，但该方案系麦哈顿寰亚公司对劳动者的工作业绩进行奖励的机制，对双方均具有约束力。且麦哈顿寰亚公司亦未提交其他拓展计划奖惩方案。故一审认定麦哈顿寰亚公司应按该方案向刘明泽支付项目提成有事实及法律依据，本院予以认可。麦哈顿寰亚公司称刘明泽向其介绍的项目有权属、选址等争议，损害了公司利益，应不予支付提成的主张，其未提交证据予以证明，故本院对该上诉理由不予采纳。综上，麦哈顿寰亚公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由湖南麦哈顿寰亚文化发展有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  曾海滢审判员  龙付送审判员  陈 瑶二〇二〇年三月十九日书记员  龙韦钰附本案适用的相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。