江苏省泰兴市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏1283民初10756号 原告：无锡凯特威酒店管理有限公司，住所地无锡市惠河路9-7-8号。 法定代表人：丁永礼，执行董事。 委托诉讼代理人：常建军，江苏卓为律师事务所律师。 被告：史云祥，男，1996年2月15日出生，汉族，住江苏省兴化市。 委托诉讼代理人：张晓松，江苏华江律师事务所律师。 原告无锡凯特威酒店管理有限公司（以下简称凯特威公司）与被告史云祥劳动争议纠纷一案，本院于2019年12月20日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告凯特威公司的委托诉讼代理人常建军、被告史云祥及其委托诉讼代理人张晓松到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 凯特威公司向本院提出诉讼请求：1、判令原告不应当向被告支付未签劳动合同二倍工资37434.4元；2、被告承担本案诉讼费用。事实和理由：一、原被告之间不存在劳动关系，被告应当与季强之间存在劳务雇佣关系。2018年1月30日，泰兴市宝丽嘉婚礼主题酒店有限公司（以下简称宝丽嘉公司）将其酒店后厨整体发包给原告承包经营，为方便管理和提高效率，原告承包后又将宝丽嘉公司后厨业务转包给季强经营管理。季强经营管理期间招用的后厨人员应当是季强以劳务雇佣关系招录的人员，与原告无关，相关劳务费用的发放也是季强给付，被告即便在宝丽嘉后厨上班也与原告不存在劳动合同关系，故原告没有向被告支付二倍工资的法定义务。二、根据餐饮行业的惯例，季强若雇佣厨师时必然以厨师团队为单位，厨师劳务费用的发放也是以团队费用为主，故团队内各成员的劳务费用，应当以他们各人的实际所得进行确认，所有的费用计算都应该有相应的证据进行佐证，而不是凭空判断。三、综上，原仲裁裁决书认定事情不清，适用法律错误，请求贵院查明事实后支持原告的诉讼请求。 原告为支持其诉讼请求提供下列证据： 1、酒店后厨承包协议书，证明宝丽嘉公司在2018年1月30日将宝丽嘉酒店后厨整体发包给原告进行承包，双方签订了书面的合同。 2、泰兴市劳动人事争议仲裁委员会（2019）第552-2号仲裁裁决书，证明仲裁委员会裁决确认原告和被告之间存在劳动关系，要求原告支付给被告未签劳动合同的二倍工资37434.4元，原告认为裁决书当中认定原被告之间存在劳动关系是错误的，要求原告支付给被告二倍工资也是没有事实和法律依据的。 陆瑞辩称，被告在宝丽嘉公司后厨工作，在劳动仲裁中有两个被申请人，一个是本案的原告，一个是宝丽嘉公司，在2018年1月30日宝丽嘉公司将其酒店后厨整体发包给原告承包经营，对此被告并不知情，对于他们之间的关系，被告认为因为不知情，所以原告对于未与被告签订劳动合同应当承担违法用工的责任。原劳动仲裁事实清楚，适用法律正确，请求驳回原告的诉求。 被告提供下列证据： 1、提交被告工作照片、员工统计表、宿舍人员登记表、员工考勤表，证明被告在宝丽嘉公司厨房工作的事实。 2、谈话录音一份，证明被告在宝丽嘉公司厨房工作，同时也证明季强拒签劳动合同及季强将被告辞退的事实。 3、工资表及支付宝记录、微信转账记录，证明被告收到工资的事实。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：宝丽嘉公司于2017年9月13日注册成立。2018年1月30日，宝丽嘉公司与凯特威公司签订酒店后厨承包协议书，将酒店厨房的相关事宜交由原告承包管理。协议对原告团队薪酬、福利及责任与义务主要约定：“乙方（凯特威公司）工资按照压一个月的方式支付，1月份工资在2月20号发放，以此类推，甲方（宝丽嘉公司）按照乙方每月的工资表以现金或者转账的形式先行垫付给乙方管理人员，甲乙双方每年总结算时予以扣减代付工资；…；“甲方为乙方员工通过免费食宿…”；“乙方所承包厨房各岗位人员，由乙方所委派总厨根据甲方经营状况协调安排，乙方拥有人事编制权，并负责日常管理，保证甲方酒店后厨的正常运营”；“乙方所委派厨房总厨必须由季强担任，若季强不能到场则视为乙方单方面违约，甲方可单方面解除协议。”后原告委派季强担任宝丽嘉公司厨房总厨。2018年9月25日，被告经炉灶主管王兵介绍，由季强招用入职，担任打荷一职，双方未签订书面合同。被告平时受季强管理，入职初期工资由张岳（副厨师长）微信转入，其后工资由季强和王兵通过现金、微信或者支付宝的方式转账支付。2019年8月20日，被告因与季强协商签订劳动合同及离职事宜未果，后被告离职宝丽嘉公司厨房。被告于2019年10月以宝丽嘉公司、凯特威公司为被申请人向泰兴市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，该委员会于同年11月27日作出泰兴劳人仲案字[2019]第552-2号仲裁裁决书，裁决内容为：自裁决书生效之日起十五日内，被申请人凯特威公司一次性支付申请人未签书面劳动合同二倍工资37434.4元。原告不服诉至本院。 另查明，经核实被告提供的微信转账记录、支付宝转账记录，转账情况与被告提供的工资记录基本一致。其中，被告2018年9月份工资为600元（张岳转账）、10月份工资3000元（季强转账）、11月份工资3000元（季强转账）、12月份工资3000元（王兵转账），2019年1月份工资4000元（王兵转账）、2月份工资4000元（王兵转账）、4月份工资4300元（王兵转账）、5月份工资4240元（王兵转账）、6月至8月份工资共10217元（季强分两次转账）。被告另陈述，2019年3月份工资4000元系王兵以现金向其支付。 本院认为，本案被告于2018年9月由原告公司厨房总厨季强招用并安排在宝丽嘉公司厨房从事打荷工作，双方亦协商确定了劳动报酬。根据原告提供的其与宝丽嘉公司签订的承包协议内容，季强系双方认可并由原告指派的行政总厨，其能够代表原告公司在承包的宝丽嘉公司厨房负责人事安排等管理事宜，季强招用被告的行为系职务行为。被告实际接受原告的管理、指挥，其工作时间、场所由原告单位决定，且被告向原告提供了较为长期、固定的劳务，再结合原告已结清被告工资的事实，本院确认原被告之间具备劳动关系成立的基本特征。对原告诉称“其将宝丽嘉公司后厨业务转包给季强，被告应当与季强之间存在劳务雇佣关系”的观点，因其未能提供充足的证据予以证明，本院不予采信。即使存在原告陈述的转包事实，该转包行为也因原告违法将业务转包给没有用工主体资格及餐饮经营资质的个人而无效，原告仍应当作为用人单位承担责任。 对于被告主张的未签劳动合同二倍工资，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条之规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资。本案被告于2018年9月25日入职，原告应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同，现原告未与被告签订劳动合同，故应当向被告支付未签劳动合同的二倍工资。至于二倍工资的数额，被告提供的微信转账记录和支付宝转账记录能够证实其工资发放的大部分数额，被告陈述一部分工资为现金发放也符合餐饮厨师职业的工资发放习惯，数额也符合该行业薪资水平待遇，原告作为用人单位也未能提供相反证据予以反驳，故本院对该说法予以采信。经本院测算原告应支付的二倍工资数额为37434.4元。 综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条规定，判决如下： 原告无锡凯特威酒店管理有限公司于本判决生效之日起十五日内支付被告史云祥未签劳动合同二倍工资37434.4元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，减半收取5元，由原告负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省泰州市中级人民法院。 审判员  戴红星 二〇二〇年三月十六日 书记员  陶 蕾