湖南省永州市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）湘11刑终44号原公诉机关:新田县人民检察院。上诉人（原审被告人）：何某某，男，1970年2月28日出生于湖南省新田县，汉族，初中文化，新田县陶岭乡禾昌精白石灰厂石塘石场经营者。因涉嫌犯非法占用农用地罪，2017年5月26日到公安机关主动投案，同日被新田县森林公安局刑事拘留，同年6月12日被新田县森林公安局取保候审，2018年6月26日被新田县森林公安局监视居住，新田县人民法院于2019年11月13日依法对其重新办理了取保候审手续。辩护人刘平，湖南超创律师事务所律师。新田县人民法院审理新田县人民检察院指控被告人何某某犯非法占用农用地罪一案，于2019年12月19日作出（2019）湘1128刑初220号刑事判决。原审被告人何某某不服，于2019年12月27日向新田县人民法院递交上诉状，向本院提起上诉。本院收到案卷于2020年3月11日立案受理后，依法由审判员艾久华担任审判长，与审判员成大辉、于朝晖组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。原审查明：2008年至2017年，被告人何某某在未取得林业部门审批手续情况下，其经营的新田县陶岭乡禾昌精白石灰厂石塘石场在新田县陶岭镇石塘村大嘴山山场，采用爆破的方式，使用挖掘机等施工机械剥离地表植被，破坏林地开采石矿，现场原有地貌已经改变，原有植被已被严重毁坏。经鉴定，何某某在陶岭镇石塘村大嘴山山场采石过程中，使用林地面积为4.4公顷（66.0亩），其中公益林2.6公顷（39.0亩），商品林1.8公顷（27.0亩），毁坏林木为灌木林，公益林地为国家二级生态公益林，商品林地为一般商品林。另查明，国家级公益林分为一级、二级和三级三个保护等级，公益林分类为防护林和特种用途林，水土保持林属防护林类的亚林种。新田县陶岭乡禾昌精白石灰厂石塘石场使用的39亩公益林的林种为水土保持林。2008年至2018年，新田县陶岭乡禾昌精白石灰厂石塘石场（何某某）向新田县国土资源局、环境保护局、水利局、安监局分别缴纳了采矿相关费用及罚没款。新田县陶岭乡禾昌精白石灰厂石塘石场于2015年3月27日成立，同年办理了《采矿许可证》《安全生产许可证》；2018年3月19日，向新田县林业局缴纳了森林植被恢复费50000元；同年5月20日，经新田县林业局林业综合执法大队验收，被告人何某某在陶岭镇胡头村的130亩异地造林验收合格。被告人何某某主动投案后，如实供述了自己的罪行。在案件审理过程中，被告人何某某主动向新田县人民法院预缴罚金30000元。上述事实，被告人何某某在法庭审理过程中亦无异议；且有《新田县林业局涉嫌犯罪案件移送书》《接处警案件登记表》《受案登记表》《立案决定书》《归案经过》《常住人口信息》《林业行政处罚立案登记表》《责令停止违法行为通知书》《重点公益林分级区划现场界定书》《新田县石塘采石场使用林地情况说明》《采矿许可证》《安全生产许可证》《营业执照》《新田县林业局验收报告》《湖南省非税收入一般缴款书》《交款凭证》《合同书》《湖南省非税收入电子缴款收据》及相关强制措施法律文书等书证；证人何某1、何某2、周某、何某3、何某4等的证言；《林地林木鉴定意见书》；《卫星图》，《现场勘查笔录》及其现场示意图、照片，《指认现场笔录》、指认现场照片等证据证明。原判认定：被告人何某某违反土地管理法规，未经林业主管部门批准，非法占用林地66亩，改变被占用林地用途，数量较大，造成林地原有植被严重毁坏，其行为已构成非法占用农用地罪。新田县人民检察院指控被告人何某某的犯罪罪名成立，建议适用的法律条款正确。被告人何某某主动投案，并如实供述了自己的罪行，是自首，可以从轻处罚；缴纳森林植被恢复费，异地造林验收合格，主动缴纳罚金，有悔罪表现，自愿认罪认罚，亦均可以酌情从轻处罚。根据被告人何某某的犯罪事实、性质、情节、对社会的危害程度及悔罪表现等，依法可以对其适用缓刑。故，被告人何某某提出“对其从轻处罚”的辩解意见，及其辩护人刘平提出“被告人有自首情节，主观恶性较小，认罪态度好，有悔罪表现”的辩护意见，均符合客观事实和法律规定，依法予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十二条，第六十七条第一款，第六十一条，第六十二条，第五十二条，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第一款、第三款及《最高人民法院关于审理破坏林地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（一）项、第（二）项之规定，判决：被告人何某某犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金三万元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。宣判后，原审被告人何某某不服，提起上诉称：上诉人开办石场经当时的国土部门批准办理了采矿许可手续，经安监部门批准办理了安全生产许可手续，采矿许可面积近20亩，一审判决上诉人非法占用土地面积66亩没有将上诉人合法开采的面积扣减，不合法也不合理；上诉人在案发后积极配合执法机关的查处，主动缴纳各种规费和采矿权出让收益近600万元，并异地造林130亩验收合格，一审没有考虑这一情节；上诉人主动投案自首，应减轻处罚；主动缴纳罚金，应从轻处罚。一审法院在判处同类案件时，对行为、情节相同的其他当事人是判处在拘役内缓刑。而一审法院判决上诉人却是二年有期徒刑，缓刑二年，显然违反公平、公正审判原则。因此，一审判决量刑过重，请求中院撤销原判，改判上诉人在拘役内判刑，并适用缓刑，考验期不超过八个月。上诉人的辩护人刘平辩称：一审量刑过重。上诉人何某某是主动投案的，到案后检举揭发他人犯罪，并经司法机关核实、查证属实，故依法应当认定为立功。结合上诉人何某某的行为情节及事实，依法可以对其免予刑事处罚。二审期间，上诉人何某某提供了两组证据：证据一、新田县人民法院的判决书三份：1、新田县人民法院（2019）湘1128刑初103号刑事判决书，汤某某，占用林地12亩，判处拘役四个月，缓刑六个月，并处罚金一万元。2、新田县人民法院（2018）湘1128刑初285号刑事判决书，邓某某，占用林地53亩，判处拘役六个月，缓刑六个月，并处罚金二万元。3、新田县人民法院（2018）湘1128刑初22号刑事判决书，刘某某，占用林地59亩，判处拘役六个月，缓刑十个月，并处罚金三万元。证据二、新田县森林公安分局的《情况说明》、何某某非法狩猎案新森公（城）立字[2020]0002号《立案决定书》、新田县人民检察院的何某某非法狩猎案新检公诉刑不诉[2020]18号《不起诉决定书》。合议庭认为，上诉人二审提供的两组证据，经审查能证实案件的相关事实，本院上述两组证据以予采信。二审查明的事实、证据与一审判决认定的事实、证据一致，本院予以确认。本院另查明，2020年3月15日晚18时许，新田县森林公安局接上诉人何某某举报，查获了何某某非法狩猎案。2020年3月23日，新田县人民检察院对何某某非法狩猎案作出《不起诉决定书》。本院认为：非法占用农用地罪，是指违反土地管理法规，非法占用耕地、林地等农用地，改变被占用土地用途，数额较大，造成耕地、林地等农用地大量毁坏的行为。上诉人开办石场，违反森林管理法规，未经林业主管部门批准，采石占用的66亩山场为林地，已达到数额较大，其行为已构成非法占用农用地罪。故公诉机关指控和一审判决认定上诉人犯非法占用农用地罪，证据充分，本院依法予以支持。上诉人在经营石场过程中，办理了采矿许可证、安全生产许可证等审批手续，虽然没有办理林地使用许可手续，但多年来服从林业行政部门的管理，积极缴纳占用林地罚款，主动异地造林130亩，并经新田县林业局验收合格。同时，上诉人有投案自首情节等。一审判决虽然认定了上述情节，但相比一审法院的同类案件的量刑，本案并没有根据上述情节予以从轻或减轻。且上诉人在一审判决后，又检举揭发他人犯罪，并经司法机关核实、查证属实，属于有立功表现。二审应在量刑上给予上诉人从轻处理。综上，原判认定事实和适用法律正确，但量刑过重，依法应予改判。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十二条、第六十八条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持新田县人民法院（2019）湘1128刑初220号刑事判决的定罪部分；二、撤销新田县人民法院（2019）湘1128刑初220号刑事判决的量刑部分；三、上诉人何某某犯非法占用农用地罪，单处罚金三万元。本判决为终审判决。审 判 长  艾   久   华审 判 员  成   大   辉审 判 员  于       朝二〇二〇年三月三十一日法官助理  杜诗娟书记员秦欣明本案相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。第三百四十二条违反土地管理法规，非法占用耕地、林地等农用地，改变被占用土地用途，数量较大，造成耕地、林地等农用地大量毁坏的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。