安徽省六安市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)皖15民终409号上诉人（原审被告）：舒城中豪置业有限公司，住所地安徽省舒城县经济技术开发区，统一社会信用代码9134152306521937X4。法定代表人：葛家根，该公司总经理。委托诉讼代理人：程光傲，安徽皋陶律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：宋丰定，男，汉族，1969年12月2日生，住安徽省舒城县。委托诉讼代理人：薛飞，安徽天地缘律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：卜见周，男，汉族，1978年12月15日生，住安徽省舒城县。委托诉讼代理人：卜文革，安徽美林律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：安徽义银建筑工程有限责任公司，住所地安徽省合肥市经济技术开发区飞龙路以南义银公司综合楼，统一社会信用代码：91340100689764990K。法定代表人：张宗林，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈传凯，该公司员工。上诉人舒城中豪置业有限公司（以下简称中豪公司）因与被上诉人宋丰定、被上诉人卜见周、被上诉人安徽义银建筑工程有限责任公司（以下简称义银公司）建设工程施工合同纠纷一案不服安徽省舒城县人民法院（2019）皖1523民初5289号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月20日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人中豪公司委托诉讼代理人程光傲，被上诉人宋丰定委托诉讼代理人薛飞，被上诉人卜见周委托诉讼代理人卜文革，被上诉人义银公司委托诉讼代理人陈传凯到庭参加诉讼。本案现已审理完毕。中豪公司上诉请求：撤销一审判决，并依法改判驳回宋丰定对上诉人的诉讼请求，并由其承担本案的全部诉讼费用。事实与理由：1、一审判决上诉人直接支付宋丰定工程款及利息，超出了当事人的诉讼请求范围，严重违反法律规定。从一审判决书第二页记载的宋丰定的诉讼请求看，原审原告是要求判令义银公司支付所欠工程款及利息，并非要求上诉人支付工程款及利息，一审判决不仅超出当事人的诉请也违反了民事诉讼法不告不理的原则。2、一审判决上诉人支付宋丰定工程款及利息，不仅事实不清证据不足，而且也严重违反了最高人民法院关于建设工程施工合同司法解释二第二十四条的规定。一审判决以上诉人与卜见周签订的《工程结算协议书》约定的抵付工程款的房屋没有过户即认定上诉人仍欠宋丰定工程款没有事实依据。因为上述协议规定的以房抵债的房屋虽然没有过户，但这是由于卜见周因案涉工程产生大量诉讼，并导致上述抵债的房屋被查封，并非上诉人的过错。不仅如此，上诉人与卜见周因为以房抵债还有5个案件，也是六安市中级人民法院二审终审判决。上诉人与卜见周之间签订的《工程结算协议书》约定的给付工程款的房屋还不包括这些房屋，而这些房屋累计价值达到500多万元，如果加上这些房屋，上诉人不仅不欠卜见周工程款，相反卜见周还欠上诉人购房款项。另外，本案一审判决前最高人民法院关于建设工程施工合同司法解释二已经正式实施，应当适用该解释之规定，根据该解释第二十四条，如果人民法院判决发包人向实际施工人承担付款责任，前提必须是在查理发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，但是一审判决没有查明上诉人欠付卜见周工程款的具体情况，也没有查明上诉人欠卜见周工程款的具体数额。关于类似的案件，六安市中级人民法院（2019）皖15民终886号判决书也有明确意见，对此上诉人也向一审法院进行了说明。3、一审判决对本案原告证据4认定错误。原告举这份证据虽然能够证明案涉以房抵款的房屋没有过户，但是房屋没有过户，责任不在上诉人。而且双方在协议第7条已经明确约定卜见周必须要待1、2项事宜办理结束且具备办证条件后再办理房产权登记，且虽然房屋没有过户，但是也没有销售给其他人，同时双方在该协议第6条还明确约定，本协议签字生效后，上诉人已全额支付卜见周工程款，双方无任何债权债务关系，如卜见周在项目中存在人工、材料费，均由卜见周承担，因此一审法院仍然认定上诉人欠彭建州800多万元缺乏依据。上诉人认为一审判决不论是在证据审查认定上，还是在事实认定上均存在严重错误，而且判决超出了当事人的诉请，也违反了最高人民法院有关司法解释之规定，也与相同案件六安市中级人民法院的判决相悖，故上诉人对依法提起上诉，请二审法院公正判决。二审庭审时上诉人补充意见：一审判决第八页认定事实中2017年1月12日中豪公司工地现场负责人孙俊出具的结算审批单中，我们认为孙俊不是中豪公司的工作人员，是卜见周雇佣的人员。宋丰定辩称，1、一审判决不违反法定程序。宋丰定在一审法庭辩论终结前提出变更诉讼请求，将诉讼请求变更为要求中豪公司在欠付工程款范围内承担直接支付工程款责任，将卜见周、义银公司变更为第三人，这既是民事诉讼法允许的，也是宋丰定的权益，同时也是建设工程司法解释二第二十四条明确规定的，不违反法定程序。2、上诉人尚欠卜见周8209940元没有支付，上诉人与卜见周结算的工程款确认结算协议书第二条明确约定以相应的房产、商铺冲抵卜见周工程款8209940元，说明签订协议书时还欠卜见周工程款8209940元，而宋丰定向法庭提供的诉讼前房产信息显示，这些房产和商铺没有一套交付给卜见周，由此看来上诉人没有履行协议书的约定向卜见周交付房产和商铺，那么显然上诉人还一直没有支付卜见周工程款8209940元，上诉人声称欠付卜见周工程款数额没有查明是不符合事实的。因为协议书明确约定欠付工程款的数额为8209940元。3、上诉人与卜见周的约定不能对抗法律规定。尽管双方约定“本协议签字生效后，甲方即上诉人已全额支付乙方所有工程款，甲乙方之间无任何债权债务关系，如乙方在项目中存在人工、材料费，均由乙方即卜见周承担”，但实际上这些房产和商铺没有过户，卜见周没有收到约定的房产和商铺，而上诉人也没有以现金或者其他方式支付充抵的工程款，那么上诉人显然还是卜见周建筑工程款未支付，不可能因为双方约定“无任何债权债务关系”，客观上就没有债权债务关系，而且卜见周在一审中多次强调上诉人欠卜见周工程款这些房产和商铺就是用来支付欠宋丰定等人工程款的。综上，一审认定事实清楚，适用法律恰当，程序完全合法，请二审依法驳回上诉人的上诉，维持原判。卜见周辩称，1、上诉人将卜见周列为被上诉人没有任何事实和法律依据，从原审原告宋丰定按照法律规定只是将卜见周作为第三人，没有要求卜见周承担相应的法律责任，原审判决也没有让卜见周承担法律责任，上诉人的诉讼请求也没有让卜见周承担法律责任。2、上诉人的上诉理由第一条不成立。上诉人没有仔细审查原审原告在一审中的诉讼请求。原审法庭按照原审原告变更后的诉讼请求审理是有法律依据的，上诉人在没有仔细研究原审判决的情况下认为原审判决超出了诉讼请求是不能成立的。3、原审判决认定事实清楚，根据上诉人和卜见周的签订的工程决算协议书的内容，上诉人至今没有讲工程款800多万履行完毕，上诉人欠卜见周800多万的事实是清楚的，证据是充分的。上诉人认为签订以房抵债协议后工程款已经支付完毕是不能成立的。上诉人截止本庭庭审之日仍然欠付卜见周800多万。在原审查明上诉人欠卜见周800多万没有支付的情况下，原审法院判决适用法律正确，请求法院驳回上诉人的上诉请求。义银公司辩称，1、上诉人将义银公司列为被上诉人不符合规定的。2、上诉人上诉理由第二条与原审判决认定事实不符。3、一审法院认定事实清楚。驳回上诉人的上诉请求，维持原判。宋丰定向一审法院起诉请求:1、请求判令卜见周立即支付原告工程款32.6949万元及利息4.9042万元（利息以32.6949万元为基数，按中国人民贷款基准利率6%/年计算,自2017年1月18日计算至2019年7月18日，为2.5年，利息：32.6949万元×6%/年×2.5年=4.9042万元），以后利息偿还至付清时止。2、义银公司承担连带付款责任。3、中豪公司在欠付工程款范围内承担连带支付工程款责任。4、本案诉讼费用由三被告承担。在一审法院审理过程中，宋丰定递交了变更诉讼请求申请书，请求将被告卜见周、义银公司变更为第三人，同时诉讼请求变更为：1、请求法院判令中豪公司立即支付原告工程款32.6949万元及利息4.9042万元利息，以32.6949万元为基数，按中国人民贷款基准利率6%/年计算，自2017年1月18日计算至2019年7月18日，为2.5年，利息是32.6949万元×6%/年×2.5年=4.9042万元),以后利息偿还至付清时止。2、本案诉讼费用由被告承担。一审法院经审理认定事实如下：卜见周挂靠义银公司承包建设中豪公司开发的中豪﹒水运名城商住楼工程。卜见周以舒城中豪﹒水运名城项目部的名义将中豪﹒水运名城12号楼瓦工工程分包给宋丰定。2014年7月21日，宋丰定与卜见周，签定《瓦工班组承包协议》，双方对权利义务、价格、款项、保证金支付时间、保证金等等作出约定。《协议》签订后，原告组织人员施工，工程结束，通过竣工验收后交付中豪公司使用。经结算，2017年1月12日，中豪公司工地现场负责人孙俊出具工程结算款审批单，确认尚欠原告款项446949元。后卜见周于2017年春节前支付宋丰定200000元，9月13日支付30000元，余款未有支付。另查明，2017年11月13日，卜见周与中豪公司进行结算，签订《工程款结算协议书》，约定中豪公司以中豪﹒水运名城10号楼102室、103室；13、14号楼下S111号商铺抵付欠卜见周的工程款15103880元。但至今未能办理房屋过户登记。一审法院认为，卜见周借用义银公司资质承包中豪公司开发的中豪﹒水运名城建设工程，卜见周为实际施工人。分包的瓦工工程由宋丰定施工完成，双方亦进行了结算，对欠款均无异议。义银公司系资质出借人，非实际承办人，其与中豪公司签订的施工合同因违反法律规定无效，其对工程款不具备支配权。中豪公司系工程发包方，与实际施工人卜见周虽签订了以房抵债的协议，但该协议未完全履行，房屋并未过户到卜见周名下，其债权并未实现。现实际施工人宋丰定以发包人中豪公司为被告主张权利，要求中豪公司在欠付第三人卜见周建设工程价款范围内承担责任，符合相关司法解释的规定，一审法院予以支持。卜见周与宋丰定的工程结算时间为2017年1月12日，宋丰定起诉要求欠款应自2017年1月18日起按中国人民银行发布同期贷款利率给付利息至欠款还清时止；保证金80000元优先支付的主张，亦符合法律规定，一审法院予以支持。综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第二十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：被告舒城中豪置业有限公司于本判决生效后十日内给付原告宋丰定工程款296949元及利息（296949元自2017年1月18日起按中国人民银行发布同期贷款利率给付利息至2019年9月13日止；266949元自2019年9月14日起按中国人民银行发布同期贷款利率给付利息至欠款还清时止）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6940元，减半收取3470元，被告舒城中豪置业有限公司负担3000元，原告宋丰定负担470元。各方所举其他证据与一审相同，本院认证意见与一审一致。本院二审对一审查明的除孙俊身份以外的其他事实予以确认。经二审庭审查明，孙俊系卜见周雇佣的工作人员，非中豪公司员工。本院认为，根据中豪公司与卜见周签订的《工程款确认结算协议书》及以往生效裁判认定的事实，可以确定卜见周是中豪﹒水运名城4#、7#、8#、10#、12#、15#、16#楼及地下车库工程的实际施工人。卜见周作为实际施工人，对宋丰定施工的12#楼及地下室瓦工项目的工程款予以了结算确认，但宋丰定一审时变更诉讼请求向中豪公司主张权利，未向卜见周、义银公司主张权利，然中豪公司作为发包人与宋丰定不存在直接的合同关系，另虽然中豪公司与卜见周签订的《工程款确认结算协议书》所约定的以房抵款未完全履行，但卜见周、义银公司、中豪公司因中豪﹒水运名城项目施工大量涉诉并经判决确定相关主体应承担相应责任，协议书所涉房产亦已被查封现尚在执行中，故本案现不能确定作为发包人的中豪公司是否欠付卜见周工程款及欠付的具体金额，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”，具体到本案，即使认定宋丰定可以本条的“实际施工人”身份主张权利，因本案无法查明中豪公司现是否欠付及欠付工程款的具体金额，此时再判令中豪公司向宋丰定承担工程款的支付责任已不适当，而二审庭审时宋丰定的代理人又明确表示在本案中不向卜见周、义银公司主张权利，故本院对宋丰定的诉讼请求不予支持。综上所述，中豪公司上诉请求成立，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销安徽省舒城县人民法院（2019）皖1523民初5289号民事判决；二、驳回宋丰定诉讼请求。一审案件受理费6940元，减半收取3470元，由宋丰定负担；二审案件受理费6940元，由宋丰定负担。本判决系终审判决。审判长 王 军审判员 王 丽审判员 魏晶晶二〇二〇年三月十九日书记员 邵 爽附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。