山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁06民终546号上诉人（原审被告)：海阳市顺和建筑有限责任公司，住所地海阳市凤城工业园区凤仪路13号。法定代表人：王明鹏，该公司总经理。委托诉讼代理人：辛晓山，山东凯平律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：冯寿宾，男，1968年1月24日出生，汉族，住莱阳市。委托诉讼代理人：吕世政，莱阳大通法律服务所法律工作者。原审被告：李文成，男，1965年4月3日出生，汉族，住海阳市。上诉人海阳市顺和建筑有限责任公司（以下简称顺和公司）因与被上诉人冯寿宾、原审被告李文成建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省莱阳市人民法院(2019)鲁0682民初117号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人顺和公司上诉请求：撤销原判，驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。事实和理由：一审法院认定事实错误。1、涉案的欠条是案外人刘恒川出具的，欠条上载明的工程项目是崔格庄猪场，并非莱阳龙大集团第六养殖场的工程项目，一审法院仅开过一次庭，在开庭时，法院没有出示关于核实崔格庄猪场就是莱阳龙大集团第六养殖场的相关材料，当事人也未对此进行过质证，一审法院认定崔格庄猪场就是莱阳龙大集团第六养殖场显属错误。2、刘恒川出具欠条的行为能否全部认定是职务行为？即使刘恒川系李文成雇佣的人员，但由于其会计的身份决定了其无权向他人出具关于工程量及工程款的材料，被上诉人并未向法院提供李文成的授权委托书，上诉人也不予认可，虽然被上诉人起诉刘恒川的案子[（2016)鲁0682民初4810号]现已生效，但刘恒川与本案的结果有明显的利害关系，刘恒川的单方陈述不能作为定案的依据，刘恒川与其会计工作有关的行为可以认定为职务行为，其他行为尤其是出具关于工程量及工程款的行为不宜认定为职务行为。由于李文成没有到庭，本案有许多事实并未查清，只有待李文成到庭后查清事实再做判决方能使当事人服判息诉。被上诉人冯寿宾辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法维持原判。原审被告李文成未作述称。冯寿宾向一审法院起诉请求：1、依法判令被告支付工程款32610元；2、依法判令被告支付自2016年10月起至款项付清之日止的利息，按同期银行贷款利率计算；3、诉讼费用由被告负担。一审法院认定事实：根据已生效的山东省海阳市人民法院（2015）海东民初字第96号民事判决书查明认定的事实，被告李文成挂靠被告顺和公司承接莱阳龙大集团第六养殖公司的工程项目，被告李文成需向被告顺和公司交纳一定数额的管理费。工程具体施工由被告李文成负责，被告顺和公司未实际参与，莱阳龙大集团未结算的工程款余额显示系欠被告顺和公司的工程款。另查明，2013年10月份，原告从被告李文成处承包了莱阳龙大集团位于莱阳市万第镇崔格庄村猪场项目中的部分工程，2013年11月2日完工。完工当日，案外人刘恒川向原告出具工程量及工程款清单一份，详细载明了原告实际施工的工程项目、工程量及工程款计算方式，工程款总额共计为72610元。后刘恒川通过银行转账方式向原告支付了40000元。对于剩余的32610元，原告曾于2016年10月17日起诉刘恒川要求偿付【案号：（2016）鲁0682民初4810号】，一审法院经审理后作出民事判决书，认定刘恒川系被告李文成雇佣的人员，其在工程完工后对工程量进行统计并签字的行为属职务行为，其不负有向原告清偿剩余工程款的法律义务，故判决驳回了原告对刘恒川的诉讼请求。目前，该民事判决书已经发生法律效力。又查明，经一审法院调查核实，莱阳龙大集团位于莱阳市万第镇崔格庄村的猪场工程项目即为上述（2015）海东民初字第96号案件中所涉的莱阳龙大集团第六养殖公司的工程项目。一审法院认为：合法的债务应当清偿。本案中，第一，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条之规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无需举证证明，当事人有相反证据足以推翻的除外。具体到本案，其一，根据已生效的（2015）海东民初字第96号民事判决书，足以认定被告李文成与被告顺和公司之间存在挂靠关系，其系以被告顺和公司的名义承接莱阳龙大集团第六养殖公司的工程项目，再结合一审法院调查核实的莱阳龙大集团第六养殖公司的工程项目即为本案所涉的莱阳龙大集团崔格庄村猪场工程项目的事实，应认定被告李文成与被告顺和公司需对该工程产生的工程款承担连带清偿责任。其二，根据已生效的（2016）鲁0682民初4810号民事判决书，足以认定案外人刘恒川系被告李文成雇佣的人员，其确实于原告施工的涉案工程完工后的2013年11月2日向原告出具工程量及工程款清单，但其该行为属履行职务行为，其本人对原告不负有清偿剩余工程款的法律义务。由此，对原告提交的涉案工程量及工程款清单的真实性，一审法院依法予以确认。据此，可以认定原告施工的涉案工程的工程款数额总计为72610元。综上所述，结合原告自认已收到40000元工程款的事实，应认定被告李文成及被告顺和公司尚欠原告工程款32610元。第二，对原告主张的利息，一审法院认为，其一，虽然原告曾于2016年10月17日起诉刘恒川要求偿付剩余工程款32610元，但原告并无证据证实该时曾向两被告同时主张权利，现原告以此为由要求两被告从该时负担利息，缺乏事实及法律依据，一审法院依法不予支持。其二，因涉案工程量及工程款清单中并未明确载明工程款的清偿期限，故原告主张的利息可从本案立案之日（2019年1月3日）起算。第三，被告李文成经一审法院传票传唤公告送达后，无正当理由未出庭参加诉讼，应视为对自身诉讼权利的放弃，由此产生的举证不能的不利后果，应由其自行承担，同时不影响一审法院依据现有证据依法作出裁判。综上，依据《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、第一百七十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条及其他相关民事法律法规之规定，一审法院判决：一、被告李文成于本判决生效后十日内向原告冯寿宾支付所欠的工程款人民币32610元，并负担以32610元为基数，按照中国人民银行公布的同期贷款利率计算的自本案立案之日（2019年1月3日）起至款项实际付清之日止期间的债务利息；二、被告海阳市顺和建筑有限责任公司对上述第一项判决确定的32610元债务及利息承担连带清偿责任；三、驳回原告冯寿宾的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费308元，由被告李文成、被告海阳市顺和建筑有限责任公司共同负担。公告费690元，由被告李文成负担。特快专递费50元，由被告李文成、被告海阳市顺和建筑有限责任公司各负担25元。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，李文成挂靠在顺和公司，以顺和公司的名义承接莱阳龙大集团第六养殖公司的工程项目，冯寿宾承包了崔格庄村猪场工程项目的部分工程的事实已为生效判决所确认，根据一审法院调查核实，莱阳龙大集团第六养殖公司的工程项目位于崔格庄村，即为本案所涉的崔格庄村猪场工程项目。上诉人主张莱阳龙大集团第六养殖公司的工程项目与涉案工程并非同一工程，但其未提交充分证据予以证实，对其该主张本院不予采纳。案外人刘恒川系李文成雇佣的工作人员，其出具工程量及工程款清单的行为系职务行为业已为生效判决所确认，清单载明涉案工程总价款为72610元，冯寿宾认可已支付40000元，李文成尚欠冯寿宾工程款32610元未支付，一审法院认定李文成与顺和公司需对剩余工程款及利息承担连带责任事实清楚，于法有据。上诉人上诉主张不应对李文成欠付工程款及相应利息承担连带责任，没有事实和法律依据，本院不予采纳。冯寿宾要求李文成及顺和公司支付欠付工程款及相应利息于法有据，应予支持。对于利息计算标准，自2019年8月20日起，中国人民银行贷款基准利率标准已取消，因此，工程款利息应当以32610元为基数，自2019年1月3日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期贷款利率标准计算，自2019年8月20日起至实际付清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。综上所述，上诉人顺和公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，一审判决关于利息计算的方式应予调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持山东省莱阳市人民法院（2019）鲁0682民初117号民事判决第二项、第三项；二、变更山东省莱阳市人民法院（2019）鲁0682民初117号民事判决第一项为：李文成于本判决生效后十日内向冯寿宾支付所欠的工程款人民币32610元，并负担以32610元为基数，自2019年1月3日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期贷款利率标准计算，自2019年8月20日起至实际付清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的债务利息。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费308元，由李文成、海阳市顺和建筑有限责任公司共同负担。一审公告费690元，由李文成负担。特快专递费50元，由李文成、被告海阳市顺和建筑有限责任公司各负担25元。二审案件受理费308元，由上诉人海阳市顺和建筑有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 于 慧审判员 王家国审判员 陈晓彦二〇二〇年三月二十四日法官助理张素素书记员车丽翠