四川省攀枝花市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川04民终130号 上诉人（原审被告）：龚发平，男，1970年2月7日出生，汉族，农村居民，住四川省米易县。 委托诉讼代理人：雷光明，四川森焱律师事务所律师。执业证号：15104201210397680。 上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司攀枝花中心支公司，住所地四川省攀枝花市机场路118号钢城大厦9楼10-2号。统一社会信用代码：91510400904401464P。 负责人：李世如，公司总经理。 委托诉讼代理人：宋旭，男，公司工作人员。 被上诉人（原审原告）：翁德银，男，1964年5月13日出生，汉族，农村居民，户籍地四川省米易县。 委托诉讼代理人：杜骁，四川三才律师事务所律师。执业证号：15104201410326634。 上诉人龚发平、中国太平洋财产保险股份有限公司攀枝花中心支公司（以下简称保险公司）因与被上诉人翁德银机动车交通事故责任纠纷一案，不服四川省米易县人民法院（2019）川0421民初928号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月13日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 龚发平上诉请求：请求改判保险公司赔付自费药费用6324.36元、鉴定费2600元，一、二审诉讼费由保险公司负担。事实和理由：一、依照我国法律规定，保险公司对保险合同中减轻、免除保险人责任的合同条款负有提示和明确告知义务，保险公司未提交证据证明已经履行了明确告知义务，依法免责条款不发生法律效力，保险公司主张自费药费用由龚发平承担没有依据。另外，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（三）》第十九条规定,保险公司也不应当扣除自费药;二、鉴定费属于此次事故中确定翁德银损失的必要支出费用，依照《中华人民共和国保险法》第六十四条规定，应当由保险公司承担。 翁德银辩称，请求法院依法判决。 保险公司辩称：自费药赔偿不属于免责条款，保险公司也是依据相关规定予以部分扣除。鉴定费用依法处理。 保险公司上诉请求：撤销原判中保险公司赔偿翁德银各项损失费用202049.22元这一判决，依法改判。事实和理由：一、翁德银居住地为农村，其举证证据不足以证明在城镇上班、生活，伤残赔偿金应当按照农村标准赔偿；二、误工时间按照医嘱应当确定为167天。另外，一审判决计算误工费37253元/年÷12月÷21.75天/月×172天错误，误工费应当计算为：37253元/年÷360天/年×167天＝17281元；三、营养费应当为72天×30元/天＝2160元；四、翁德银没有提供丧失劳动能力的鉴定报告，也无证据证明翁正发没有生活来源以及未购买社会养老保险，不应当赔偿被扶养人生活费。 翁德银辩称：一、翁正发已经81岁，丧失劳动能力，应当赔偿被扶养人生活费；二、原判认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求维持原判。 龚发平辩称，一审判决计算赔偿费用正确，请求依法判决。 翁德银向一审法院起诉请求：1.判令保险公司在机动车第三者责任强制保险和机动车商业第三者责任保险限额内赔偿因交通事故产生的医疗费、复查费、后续治疗费、护理费、住院伙食补助费、交通费、误工费、残疾赔偿金、营养费、精神抚慰金、被抚养人生活费、鉴定费共计238170.11元，不足部分由龚发平赔偿；2.由龚发平、保险公司负担诉讼费。 一审审理查明事实如下：2018年12月29日15时30分，龚发平驾驶川Ｄ×××××号小型轿车从米易县丙谷方向沿Ｓ214甸渡路往米易县城区方向行驶，当车行驶至ｍ处时，在超车过程中与前方翁德银驾驶的川Ｄ×××××号两轮摩托车相撞，造成翁德银受伤、两车受损的交通事故。事故经交警队认定龚发平负全部责任。龚发平为川Ｄ×××××号车在保险公司投保有交强险及商业三者险（三者险保额为1000000元，属不计免赔）。事故发生时该车尚在保险期内。 翁德银受伤当日被送到米易县人民医院住院治疗，伤情被诊断：1.左肱骨外科颈、肱骨大结节骨折；2.左锁骨肩峰端骨折；3.右手第1掌骨骨折；4.右手食指中节指骨远端骨折；5.多处皮肤擦伤、右手软组织异物残留。翁德银于2019年3月11日出院，出院医嘱：1.住院期间需1人护理，加强患肢功能活动锻炼；2.出院后继续休息1个月，加强营养，防止外伤；3.出院后遵医嘱行普食，忌辛辣、油腻饮食；右手软组织内异物根据患者需求择期取出；4.出院后保持右手伤口干燥整洁，定期换药，预防感染；5.出院后3月内禁止左上肢及右手剧烈活动、承重、劳作，防止外伤；6.定期来院摄片复查，待骨折骨性愈合后需二次取出左肱骨、左肩部内固定物。翁德银院外休息至2019年6月18日。翁德银在医治过程中共产生医疗费（含急诊费、复查费）42162.38元，其中保险公司垫支23000元，龚发平垫支14076.90元，翁德银自己支付5085.48元。 经翁德银委托，攀枝花法正司法鉴定中心于2019年7月18日出具三份司法鉴定意见书，其中攀法正[2019]临鉴字第643-1号鉴定翁德银伤残程度评定为玖级，第643-2号鉴定翁德银的后续治疗费评定为需8000元，第643-3号鉴定翁德银的误工期、护理期、营养期分别评定为180日、60日、60日。翁德银支付鉴定费3800元（其中三期鉴定费1200元）。 另查明：⑴翁德银住院期间由其妻子（农村居民）护理；⑵翁德银户籍地在米易县，其长期在外务工，2013年起在米易县部分是县城所在地，部分在县城周边，属城乡结合部）租房居住，受伤前主要从事保安、饮食等服务行业的工作；⑶翁德银共有四兄妹，均已成年，其父翁正发在世，属农村居民，于1939年3月6日出生，需赡养。 一审法院认为：侵害他人造成人身损害的，行为人应当承担赔偿责任。交通事故发生时肇事车辆在保险期限内，受害人向法院同时起诉侵权人和保险公司的，应当先由保险公司在交强险限额内予以赔偿，不足部分由保险公司在商业三者险限额内按责任比例予以赔偿，仍有不足，再由侵权人赔偿。本案中，双方对交警队的责任认定均无异议，一审法院予以确认。 翁德银的各项诉讼请求，经一审法院审查认定后符合法律规定的赔偿范围是：⑴医疗费42162.38元[其中非医保部分费用本院酌定为6324.36元（42162.38元×15%）]；⑵住院伙食补助费2880元（参照米易县国家机关工作人员县内出差伙食补助标准计算，40元／天×72天）；⑶营养费3060元（按米易县通常标准计算，30元／天×102天）；⑷护理费10276.69元（参照四川居民服务业中的私营单位标准计算，37253元／年÷12个月÷21.75天×72天）；⑸误工费24549.87元（参照四川居民服务业中的私营单位标准计算，37253元／年÷12个月÷21.75天×172天）；⑹残疾赔偿金132864元（参照四川城镇居民标准计算，33216元／年×20年×20%）；⑺被扶养人生活费3180.75元（参照四川农村居民人均消费性支出标准计算，12723元／年×5年÷4人×20%）；⑻后续治疗费8000元；⑼鉴定费2600元（不含三期鉴定费1200元）；⑽交通费400元(酌定)；⑾精神损害抚慰金4000元(酌定)，合计233973.69元。 由于本次事故龚发平负全责，且川Ｄ×××××号车商业三者险的保额较高，又属不计免赔，翁德银请求将精神抚慰金在交强险内优先赔付，因此，翁德银的赔偿范围中除去非医保部分医疗费和鉴定费外的所有费用225049.33元（233973.69元－6324.36元－2600元），均由保险公司赔偿。扣除保险公司预支费用23000元后，实际还应支付赔偿款202049.22元（225049.33元－23000元）。 翁德银非医保部分费用和鉴定费2600元，依照保险合同的约定，应由龚发平承担赔偿责任。由于保险公司未提供相关证据证实非医保部分费用的核算标准，且各方当事人均不申请鉴定，故一审法院只能将此部分费用酌定为医疗费总额的15%，即6324.36元（42162.38元×15%）。翁德银在获得保险公司赔偿款后，应返还龚发平垫支的费用，翁德银还应返还龚发平垫支款5152.54元（14076.90元－6324.36元－2600元）。翁德银主张的三期鉴定费1200元，不符合法律规定，应当自行承担。关于保险公司提出翁德银的伤残赔偿金应按农村居民标准计算赔付的抗辩意见，一审法院不予采纳。 综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条规定，判决：一、由中国太平洋财产保险股份有限公司攀枝花中心支公司在本判决生效后的三十日内支付给翁德银残疾赔偿金、护理费、误工费、交通费、被扶养人生活费、精神损害抚慰金、医疗费、住院伙食补助费、营养费、后续治疗费合计202049.22元；二、翁德银在收到赔偿款后的五日内，退还给龚发平垫支款5152.54元；三、驳回翁德银的其他诉讼请求。案件受理费705元，由龚发平负担。 二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审审理查明事实依法予以确认。 本院认为：一、案涉保险合同系格式条款合同，保险合同约定“超出《道路交通事故受伤人员临床诊疗指南》和国家基本医疗保险同类医疗费用标准的费用部分保险公司不负责赔偿”，属于减轻和免除保险人责任条款，依照《中华人民共和国保险法》第十七条第二款“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不发生法律效力”规定，保险公司应当举证证明其在订立合同时对投保人履行了提示和明确说明义务，该条款才发生法律效力，保险公司才能依据上述保险合同条款约定主张不予赔付自费药费用。经审查，保险公司出具的保险单中“重要提示”栏载明“1.请详细阅读保险条款，特别是责任免除和投保人、被保险人义务。……”内容，不足以证明保险公司就对合同免责条款在订立合同时向投保人履行了明确说明义务，依法该免责条款不发生法律效力。龚发平认为自费药费用6324.36元应由保险公司赔偿的上诉理由成立，本院依法予以支持。 二、鉴定费2600元系因确定事故损失所支付的必要、合理费用，依照《中华人民共和国保险法》第六十四条，依法应由保险公司承担。本院对翁德银主张鉴定费2600元应由保险公司赔偿的上诉请求，依法予以支持。 三、残疾赔偿金。翁德银系农村居民，一审中翁德银提交证据证明其长期在米易县城所在地、米易县城周围城乡结合部务工、居住，保险公司对此未提交证据予以反驳，保险公司的上诉理由缺乏证据支持，其主张按照农村标准计算残疾赔偿金的上诉主张，本院依法不予支持。 四、误工费。医院医嘱翁德银住院时间72天，2019年3月11日医院出院医嘱休息一月，2019年4月12日医嘱继续休息一月，2019年5月15日医嘱休息两周，2019年5月29日医嘱休息7天，2019年6月4日医嘱休息两周，由此误工时间为2018年12月29日至2019年6月18日，误工天数172天，误工费为：37253元/年÷360天/年×172天＝17798.66元。保险公司关于误工费计算错误的上诉理由成立，本院依法予以纠正。 五、营养费。翁德银住院72天，出院医嘱出院后休息一月，加强营养。保险公司主张翁德银营养费应当计算72天无事实依据，一审判决酌定营养费3060元符合法律规定，本院对保险公司主张营养费应为2160元的上诉请求，依法不予支持。 六、被扶养人生活费。翁德银伤残等级为玖级，部分丧失劳动能力。其父亲翁正发81岁已经丧失劳动能力，也无证据证明翁正发领取社会养老保险金，保险公司主张不应当支付翁正发被扶养人生活费缺乏事实和法律依据，本院依法不予支持。 据此，本院对翁德银因此次交通事故产生的损失依法确定为：残疾赔偿金132864元、护理费10276.69元、误工费17798.66元、交通费400元、被扶养人生活费3180.75元、精神损害抚慰金4000元、医疗费42162.38元、住院伙食补助费2880元、营养费3060元、后续治疗费8000元、鉴定费2600元，合计227222.48元，均由保险公司赔偿，扣减保险公司预付费用23000元后，保险公司应当支付204222.48元。另外，本院依法判决保险公司赔偿了翁德银因此次事故产生的全部损失，而龚发平在一审中明确主张翁德银返还其预付费用14076.90元，本着纠纷一次性解决的原则，龚发平垫付费用应由翁德银予以返还。 综上，龚发平的上诉请求以及保险公司关于误工费计算错误的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第十七条第二款、第六十四条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下： 一、撤销四川省米易县人民法院（2019）川0421民初928号民事判决； 二、中国太平洋财产保险股份有限公司攀枝花中心支公司于本判决生效之日起三十日内支付翁德银残疾赔偿金、护理费、误工费、交通费、被扶养人生活费、精神损害抚慰金、医疗费、住院伙食补助费、营养费、后续治疗费、鉴定费，合计204222.48元； 三、翁德银在收到赔偿款之日起五日内，返还龚发平垫付款14076.90元； 四、驳回翁德银的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费705元，由龚发平负担；二审案件受理费1810元，由翁德银负担50元，保险公司负担1760元。 本判决为终审判决。 审 判 长 饶庆华 审 判 员 胥 军 审 判 员 李 涛 二〇二〇年三月二十七日 法官助理 鲁 艳 书 记 员 刘 玲