四川省达州市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)川17民终1588号上诉人（原审被告）：张兵，男，1976年2月8日出生，汉族，农民，现住四川省岳池县兴隆镇。被上诉人（原审原告）：杨洪，男，1963年9月29日出生，汉族，从事个体建筑业，现住四川省达州市通川区。委托诉讼代理人：曾庆华，四川明炬律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张昆仑，男，1971年6月9日出生，汉族，现住四川省岳池县九龙镇。委托诉讼代理人：唐全洲，广东宝威律师事务所律师。委托诉讼代理人：田慧敏，广东宝威律师事务所律师。原审第三人：四川和彻建筑工程有限公司，住所地四川省广安市广安区建安北路369号301。法定代表人：刘波，董事长。委托诉讼代理人：郭文平，广安市广安区大众法律服务所法律工作者。原审第三人：达州电力集团有限公司，住所地四川省达州市通川区凤凰山北路2号。法定代表人：卢辉，董事长。委托诉讼代理人：陈之蓉，女，该公司工作人员。上诉人张兵因与被上诉人杨洪、张昆仑、原审第三人四川和彻建筑工程有限公司(以下简称四川和彻公司)、达州电力集团有限公司（以下简称达州电力公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服四川省达州市通川区人民法院（2019）川1702民初1010号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张兵上诉请求：一、撤销一审判决；二、驳回被上诉人杨洪的诉讼请求。事实和理由：一、张昆仑退伙与杨洪结算时，杨洪还要支付张兵施工队伍费用，该费用已由杨洪和张昆仑打包结算，在《付款协议》中进行约定；二、《付款协议》是对张昆仑、张兵、张洪施工队伍整体结算得出的应付金额，一审单独将与张兵的施工合同拿出来计算是违背意思自治原则；三、张兵领取的材料是几个施工队伍同时在使用，剩余的材料已经退还。张昆仑辩称，一、一审认定事实不清，表现在：1.一审对张兵队伍的施工量认定是错误的，致工程款错误；2.张兵领取的材料各个班组都在使用，杨洪去办理结算时，将整个工程所欠材料款全部归结在张兵的队伍错误；3.张昆仑与杨洪的付款协议，表示欠张兵的施工费用，由张昆仑负责，杨洪不再承担责任；二、一审适用法律不当，协议条款对起草人不利的解释，该原则仅仅体现在保险法里面，合同法等不适用。杨洪辩称，1.施工合同不存在亏损的情况；2.杨洪没有安排张兵实施工程的扫尾工作；3.张兵领的材料没退；付款协议张昆仑退伙后并没有清算，4.付款协议是否打包结算，付款协议签订时张兵的施工费用没有结算，其费用应当由杨洪与张兵进行，因张兵不配合，杨洪只有通过诉讼解决，张兵认为其施工费用由张昆仑支付的理由不成立。一审认定事实清楚，判决正确。杨洪向一审法院起诉请求：1.判令张兵退还在杨洪处多收取的工程款998682.96元；2.判令张昆仑承担连带责任。庭审中，杨洪增加第1项诉讼请求，请求张兵退还工程款1137439.44元。一审法院认定事实：2013年杨洪与张昆仑合伙以第三人四川和彻公司的名义承建第三人达州电力公司的电力工程，未签订书面合伙协议。2013年3月至5月期间，四川和彻公司与达州电力公司先后签订了“10KV西阁105线农网改造升级工程”（合同总价21.2906万元）“10VK磴固线农网改造升级工程”（合同总价38.2856万元）“锁口村04KV台区农网改造升级工程”（合同总价33.8651万元）“么塘场镇台区低压农网改造升级工程”（合同总价1.9400万元）“长安村1-8社台区农网改造升级工程”（合同总价1.3234万元）的合同书。以上合同均约定：工程名称、地点、范围及内容、合同工期、合同价格、合同组成，其中施工内容包括工地运输、土石方工程、基础工程、杆塔工程、架线及附件安装工程、接地工程、废旧材料回收、调试、竣工资料编写、工程结算等相关事项；合同价包括砂、石、水泥等建筑主材等内容。合同签订后，经张昆仑提议，杨洪同意由张兵承包前述5个工程，但未签订书面合同。双方口头约定张兵按合同价的80%承包工程，按合同价的20%向杨洪、张昆仑交管理费（含税费、保险、质保金等），决算超出合同价的各按50%分配。随后，张兵施工队进场施工，除砂、石、水泥等建筑主材外，其他材料由张兵出具领料单在第三人达州电力公司领取，领料单载明材料名称、规格型号、实发数量、单价。期间，张昆仑向张兵预付了工程款882944.75元，杨洪向张兵预付了工程款600889元，合计1483833.75元。2014年底，张兵施工队退出施工现场，但张兵在达州电力公司领取的、未使用的部分工程材料未退还，其中10KV西阁105线农网改造升级工程274666.61元、10VK磴固线农网改造升级工程1724.01元、锁口村04KV台区农网改造升级工程58902.32元，共计335292.94元（含材料税费）。2016年2月1日，杨洪与张昆仑达成《付款协议》，该协议载明“张昆仑于2013年至2014年总筹资2000000.00（大写贰佰万元整）至今核算利息为50万元整（大写伍拾万元整），共计资金2500000（大写贰佰伍拾万元整）。与杨洪合伙以四川和彻建筑工程有限公司承建达州电力集团公司电力工程。现张昆仑自愿退伙，由杨洪退还张昆仑投资款贰佰伍拾万元整。退款方式为2016年2月6日付款陆拾万元整，2016年4月30日付壹佰万元整，剩余玖拾万元于2017年1月31日付清（利息按工商银行贷款利息支付）。2016年5月1日起张昆仑负责张兵、张洪施工队伍的清算工作，蒲伟施工队伍以实际结算后杨洪提供结算清单进行结算，唐波私人的借款（向张昆仑借款）由张昆仑自行负责。王光福的复测费陆万元由杨洪负责叁万元，于2016年2月6日内付清，剩余由张昆仑负责。以上协议双方不得违约，若一方违约由违约方负责对方的经济损失（若资金未到位，按银行利息的四倍赔付）。以上协议一式叁份，原件留和彻公司，复印件杨洪、张昆仑各执一份。附：张兵、张洪施工队的所有施工费用与杨洪及达州电力公司无关，张昆仑全部负责”。该协议由张昆仑起草，杨洪、张昆仑在该协议上签名。岳池县人民法院（2018）川1621民初397号民事判决认定上述付款协议合法有效，杨洪已支付张昆仑130万元。2017年12月，达州电力公司与四川和彻公司就前述五个工程进行了结算，其中10KV西阁105线农网改造升级工程未进行施工。2016年4月，四川国瑞工程造价咨询有限公司出具《达州电力公司2011年农网升级改造工程建设项目竣工结算审核报告》，载明“工程合同价款采用线路施工费总价包干，5%内不做调整、主材甲供方式；审定投资额、甲供材料费及青苗费金额等”。通过计算，10VK磴固线农网改造升级工程的工程款为382856元、锁口村04KV台区农网改造升级工程的工程款为381331.90元、么塘场镇台区低压农网改造升级工程的工程款为17490元、长安村1-8社台区农网改造升级工程的工程款为9577.90元，共计791255.80元。同时查明，10KV西阁105线农网改造升级工程被达州电力公司取消，未实际施工，但张兵在达州电力公司就该项目领取了价值274666.61元（含税费）的材料。张兵在庭审中陈述对该项工程部分施工及投入了人力等，未提交相关证据证明。其他案涉4个农网改造升级工程已竣工验收，并已使用。四川和彻公司于2009年5月12日成立，经营范围：房屋建筑工程、水利水电工程、送变电工程等。杨洪、张昆仑、张兵均不具备电力工程施工资质。一审法院认为，杨洪与张昆仑系合伙关系，均不具备电力工程施工资质，共同借用四川和彻公司的名义承建了达州电力公司的农网改造升级工程，又将其承建的“10KV西阁105线农网改造升级工程”等5个农网改造升级工程转包给了不具备电力工程施工资质的张兵，双方约定收取工程总价款的20%作为管理费，虽未签订书面转包合同，但有张兵签署的领料单、付款凭据、收条、及张兵出具的达州电力集团工程施工费用核算汇总等予以证实，且双方当事人当庭予以确认。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项“建筑工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；”第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”规定，案涉5个农网改造升级工程合同及转包口头协议均属无效，但双方可参照合同约定支付工程价款。杨洪、张昆仑与张兵虽未签订书面转包协议，但双方口头约定张兵以合同价的80%承包案涉工程，《达州电力公司2011年农网升级改造工程建设项目竣工结算审核报告》中的工程费略高于合同价，且杨洪主张以上述审核报告作为与张兵结算依据，予以支持。张兵辩称已退还了材料，但未提交相关证据证明，不予采纳。故张兵所承包工程应收取的工程款为791255.80元，扣减其下差的材料款335292.94元及应支付的管理费158251.16元（791255.80元×20%），其实际应收款为297711.70元。而张兵已获取预付款1483833.75元，多收取施工费用1186122.05元（1483833.75元-297711.70元）。杨洪与张昆仑协议退伙后，杨洪作为唯一实际施工人主张张兵退还多收取施工费用1137439.44元，系对其权利的自由处分，予以采纳。杨洪与张昆仑于2016年2月1日签订的《付款协议》属于退伙协议，且经过生效法律文书所认定。该协议中载明“附：张兵、张洪施工队的所有施工费用与杨洪及达州电力公司无关，张昆仑全部负责”的内容。张昆仑及张兵认为该内容表明其工程队的施工费用多收少收均与杨洪及达州电力公司无关，应由张昆仑享有权利或履行义务，双方已经通过书面约定，产生了权利义务转移，杨洪已经失去了向张兵主张退还多支付的工程款的权利。杨洪认为若还要支付张兵、张洪施工费的由张昆仑负责。二者理解都有可能性的，将适用不利于起草人原则，作出不利于提供合同文本一方的解释，该协议由张昆仑起草，对其内容有争议的，应当从不利用张昆仑予以理解。同时，签订该协议时，整个工程尚未决算，根据目前工程项目施工的现状以及合同约定工程款支付的惯例，发包方多付工程款是小概率事件。在施工合同履行过程中，支付下欠工程款和要求工程质量合格，是合同双方的核心利益所在。付款协议约定的内容对合同以外的张兵、张洪及达州电力公司权利义务加以限制，在没有张兵、张洪及达州电力公司签字认可的情况下，协议该部分约定不能约束张兵、张洪及达州电力公司。且协议该部分约定的是施工费用，超出施工费用的部分应不受该约定约束，更不能导致杨洪向张兵主张退还多支付的施工费用的权利丧失。因此，杨洪主张张兵退还多收取施工费用的诉讼请求，予以支持。杨洪主张张昆仑应承担连带责任。因承担连带责任须有法律法规明确规定或当事人约定，本案中杨洪与张昆仑并未约定对多付的工程款应由张昆仑承担连带责任，亦无法律规定张昆仑应承担连带责任，故杨洪的该项诉讼请求，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第十条、第六十条、第一百二十五条，《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条之规定，判决：一、张兵于本判决生效后次日向杨洪退还多收取的款项1137439.44元；二、驳回杨洪的其他诉讼请求。案件受理费15037元，由张兵负担。二审经审理，对一审查明的案件事实予以确认。二审另查明，张昆仑依据《付款协议》起诉杨洪合伙协议纠纷一案，四川省岳池县人民法院于2018年8月作出（2018）川1621民初397号民事判决，判决由杨洪支付张昆仑下欠投资款120万元及违约损失等。杨洪不服，向广安市中级人民法院提起上诉。广安市中级人民法院判决确认：《付款协议》主要约定张昆仑退出合伙，由杨洪退还其投资款200万元及经双方核算后的利息50万元，并约定将相关施工队工程款结算事宜交由张昆仑负责，《付款协议》系合伙人为明确退伙事项所订立的协议，合法有效。判决：驳回上诉，维持原判。本院认为，2013年杨洪与张昆仑合伙以四川和彻建筑工程有限公司名义承建达州电力集团公司电力工程，实际由张昆仑之弟张兵负责施工。期间，张昆仑向张兵预付工程款882944.75元，杨洪向张兵预付工程款600889元，合计1483833.75元。2014年底张兵施工队退出施工现场时杨洪、张昆仑未与其结算。2016年2月，张昆仑退出合伙，与杨洪签订退伙清算《付款协议》时，约定“由杨洪分期退还张昆仑投资款250万元，并约定张昆仑负责张兵、张洪施工队伍的清算工作，张兵、张洪施工队的所有施工费用与杨洪及达州电力公司无关，张昆仑全部负责”，表明杨洪与张昆仑认可张兵施工队领取的148万余元及张兵在电力公司领取材料等款项的结算、盈亏由张昆仑承担，现杨洪起诉与张兵进行结算，认为张兵多收取工程款110万余元，即对张兵应收148万余元提出异议和否定《付款协议》约定的张昆仑收回投资款250万元并负责张兵施工队费用等内容，但该协议效力已经四川省广安市中级人民法院生效判决确认并执行，故杨洪在合伙人张昆仑退伙后依据其与电力公司的结算，再主张与张兵进行结算本院不予支持。综上所述，张兵上诉称其费用已在《付款协议》中打包结算的理由成立，本院予以支持。一审判决认定事实清楚，但认为《付款协议》是张昆仑起草，应作出不利于协议起草人解释不当，进而确定张兵应收工程款79万余元，多收工程款应退还亦不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销四川省达州市通川区人民法院（2019）川1702民初1010号民事判决；二、驳回被上诉人（原审原告）杨洪的诉讼请求。一、二审案件受理费各15037元，由杨洪负担（二审诉讼费已由张兵交纳，本院予以退还；杨洪在收到本判决后七日内向本院补缴上诉费15037元）。本判决为终审判决。审判长  张爱东审判员  刘全明审判员  刘 伟二〇二〇年三月二十六日书记员  冉香凝