上海市第一中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）沪01刑终1387号抗诉机关上海市闵行区人民检察院。上诉人（原审被告人）袁宗仁，男，1976年9月8日出生于河南省虞城县，汉族，初中文化，农民，户籍地河南省虞城县；2009年1月因寻衅滋事被收容劳动教养一年三个月；因本案于2018年5月25日被刑事拘留，同年6月26日被取保候审，同年11月20日被逮捕；现羁押于上海市闵行区看守所。辩护人钱昌杰，上海市大公律师事务所律师，上海市法律援助中心指派。上诉人（原审被告人）何海军，男，1977年9月26日出生于河南省虞城县，汉族，初中文化，农民，户籍地河南省虞城县；2003年6月因犯抢劫罪被判处有期徒刑七年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币五千元；2015年7月因犯交通肇事罪被判处有期徒刑九个月，缓刑一年；因本案于2018年5月25日被刑事拘留，同年6月22日被取保候审，2019年1月21日被逮捕；现羁押于上海市闵行区看守所。辩护人高保山，上海顺辉律师事务所律师。原审被告人自报杨钦兵，男，1985年10月23日出生于河南省虞城县，汉族，小学，农民，户籍地河南省虞城县；因本案于2018年5月25日被刑事拘留，同年6月22日被取保候审，同年11月20日被逮捕；现羁押于上海市闵行区看守所。辩护人王力斌，上海市嘉华律师事务所律师，上海市法律援助中心指派。原审被告人自报袁宗科，男，1987年10月14日出生于河南省虞城县，汉族，初中文化，农民，户籍地河南省虞城县；因本案于2018年5月25日被刑事拘留，同年6月22日被取保候审，2019年6月28日被逮捕；现羁押于上海市闵行区看守所。辩护人金皓琛，上海市震旦律师事务所律师，上海市法律援助中心指派。原审被告人李青，男，1985年11月24日出生于上海市，汉族，大专文化，系Z公司上海分公司驻XX苑小区（又称XX府小区）客户服务部主管，户籍地上海市金山区；因本案于2019年2月21日被取保候审。上海市闵行区人民法院审理上海市闵行区人民检察院指控原审被告人何海军、袁宗仁、杨钦兵、袁宗科、李青犯强迫交易罪一案，于2019年6月28日作出（2019）沪0112刑初274号刑事判决。上海市闵行区人民检察院提出抗诉。原审被告人袁宗仁、何海军不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第一分院指派检察员韩斌兵出庭履行职务并支持抗诉。原审被告人袁宗仁、何海军、杨钦兵、袁宗科及辩护人钱昌杰、高保山、王力斌、金皓琛到庭参加诉讼。本案经依法延期审理，于2020年2月27日经审判委员会讨论，现已审理终结。原判认定，2017年7、8月，被告人袁宗仁得知本市闵行区XX府小区即将交房，即纠集被告人何海军，以请喝茶、送礼等方式约请负责该小区物业管理的物业公司经理章某，商谈承揽建筑垃圾短驳清运业务。2017年10月，经章某同意和推荐，何海军借用上海XX有限公司名义，由袁宗仁与物业公司签订《XX苑委托建筑垃圾短途驳运协议书（叠拼）》。同时，章某将袁宗仁、何海军介绍给时任物业公司客户服务部主管的被告人李青。同年12月初，XX府小区业主陆续开始装修，袁宗仁又纠集被告人杨钦兵、袁宗科进驻该小区进行垃圾短驳清运。同时，何海军、袁宗科先后驻守李青所在的物业公司办公室，借机获取业主装修信息，并发放敲墙钻洞业务名片。嗣后，袁宗仁、何海军、杨钦兵、袁宗科单独或结伙，采用言语威胁、阻挠施工、滋扰纠缠、恶意举报相要挟等“软暴力”，或冒充物业人员，多次迫使多名业主接受高价敲墙钻洞服务，非法所得主要由袁宗仁负责收取、记账和分配。因此，该小区业主产生恐惧、恐慌心理，部分业主即向12345市民热线投诉或报警，称小区存在“敲墙党”。据此，袁宗仁、何海军、杨钦兵、袁宗科的行为扰乱了经济、社会生活秩序，造成较为恶劣的社会影响，系恶势力犯罪。李青在明知袁宗仁等人非法承揽敲墙钻洞业务，小区业主频繁投诉的情况下，仍纵容何海军、袁宗科先后驻守物业公司办公室并冒充物业人员，且实施了发放名片推荐敲墙钻洞业务的行为。2017年l2月至2018年1月期间，袁宗仁等人先后迫使XX府小区17户业主或业主聘请的施工队接受其高价敲墙钻洞服务，非法获利累计人民币（以下币种相同）21万余元。具体分述如下：1、以言语威胁、阻挠施工等方式，利用在敲墙钻洞业务中对小区业主形成的心理强制，强行承揽该小区XX号XX室的敲墙钻洞业务，迫使被害人金某支付敲墙钻洞费33,000元。2、以言语威胁等方式，利用在敲墙钻洞业务中对小区业主聘请的施工队形成的心理强制，强行承揽已由被害人施某以5,000元价格承接的该小区XX号XX室的敲墙钻洞业务，迫使施支付敲墙钻洞费12,000元。3、冒充物业公司人员，并以言语威胁等方式，利用在敲墙钻洞业务中对小区业主形成的心理强制，强行承揽该小区XX号XX室的敲墙钻洞业务，其间又通过威胁复原装修工程、拖延工期等方式，迫使被害人李某3接受加价，支付敲墙钻洞费合计32,000元。4、冒充物业公司人员，并以言语恐吓、威胁阻挠施工等方式，利用在敲墙钻洞业务中对小区业主和业主聘请的施工队形成的心理强制，强行承揽该小区XX号XX室的敲墙钻洞业务，迫使被害人李某1支付敲墙钻洞费8,000元。5、以阻挠施工、驱赶其他施工人员等方式，利用在敲墙钻洞业务中对小区业主和业主聘请的施工队形成的心理强制，强行承揽该小区XX号XX室的敲墙钻洞业务，迫使被害人张某1支付敲墙钻洞费20,000元。6、以滋扰、阻挠施工等方式，利用在敲墙钻洞业务中对小区业主和业主聘请的施工队形成的心理强制，以14,000元的价格强行承揽该小区XX号XX室的敲墙钻洞业务，迫使被害人李某2支付部分敲墙钻洞费7,900元。7、以恶意举报相要挟，利用在敲墙钻洞业务中对小区业主形成的心理强制，强行承揽该小区XX号XX室的敲墙钻洞业务，迫使被害人张某2支付敲墙钻洞费10,900元。8、以不予清运建筑垃圾相要挟，利用在敲墙钻洞业务中对小区业主形成的心理强制，以10,000元的价格强行承揽该小区XX号XX室的敲墙钻洞业务，迫使被害人胡某支付部分敲墙钻洞费9,000元。9、以尾随滋扰等方式，利用在敲墙钻洞业务中对小区业主和业主聘请的施工队形成的心理强制，以12,600元的价格强行承揽该小区XX号XX室的敲墙钻洞业务，迫使被害人吴某支付部分敲墙钻洞费用7,600元。10、冒充物业公司人员，并以不予清运建筑垃圾相要挟，利用在敲墙钻洞业务中对小区业主形成的心理强制，强行承揽该小区XX号XX室的敲墙钻洞业务，并中途加价，迫使被害人周某支付敲墙钻洞费用15,700元。11、勾结和冒充物业公司人员，强行承揽该小区XX号XX室的敲墙钻洞业务，迫使被害人尹某支付敲墙钻洞费8,000元。12、冒充物业公司人员，并以阻挠施工等方式，利用在敲墙钻洞业务中对业主聘请的施工队形成的心理强制，强行承揽该小区XX号XX室的敲墙钻洞业务，迫使被害人江某支付敲墙钻洞费13,000元。13、勾结物业公司人员，利用在敲墙钻洞业务中对小区业主形成的心理强制，强行承揽该小区XX号XX室的敲墙钻洞业务，迫使被害人朱某1支付敲墙钻洞费8,000元。14、冒充物业公司人员，强行承揽该小区XX号XX室的敲墙钻洞业务，迫使被害人朱某2支付敲墙钻洞费6,600元。15、勾结物业公司人员，强行承揽该小区XX号XX室的敲墙钻洞业务，迫使被害人陈某支付敲墙钻洞费7,000元。16、冒充物业公司人员，强行承揽该小区XX号XX室的敲墙钻洞业务，迫使被害人张某3支付敲墙钻洞费7,000元。17、以阻挠施工等方式，利用在敲墙钻洞业务中对业主聘请的施工队形成的心理强制，强行承揽该小区XX号XX室的敲墙钻洞业务，迫使被害人王某1支付敲墙钻洞费8,000元。2018年5月25日，被告人袁宗仁、何海军、杨钦兵、袁宗科被公安机关抓获。2019年2月19日，被告人李青经电话通知，主动至公安机关并如实供述了基本犯罪事实。案发后，袁宗仁的家属代为退赔被害人金某、李某3各2万元，并获得谅解。认定上述事实并经一审庭审质证的证据有：被害人金某、施某、李某3、李某1等人的陈述及相关辨认笔录，证人王某2、王某3、沙某、刘某等人的证言及相关辨认笔录，建筑垃圾短途驳运协议书、举报记录表、物业公司公告照片、在职证明、情况说明、扣押清单、鉴定意见书、记账本、银行账户交易记录、微信聊天记录、微信转账记录、收据、收条、谅解书、刑事判决书、劳动教养决定书、工作情况、抓获经过、案发简要经过等，被告人何海军、袁宗仁、杨钦兵、袁宗科、李青亦供述在案。原审法院据此认为，被告人袁宗仁、何海军、杨钦兵、袁宗科、李青结伙，采用“软暴力”手段，强迫他人接受敲墙钻洞服务，情节特别严重，其行为均已构成强迫交易罪。袁宗仁、何海军、杨钦兵、袁宗科已构成恶势力犯罪集团；袁宗仁系组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的首要分子；何海军、杨钦兵系犯罪集团主犯；袁宗科、李青系从犯，袁宗科能够当庭认罪，李青具有自首情节，对该二人均依法减轻处罚；袁宗仁的家属代为退赔部分被害人财产损失，并获得谅解，酌情从轻处罚；何海军曾因犯罪被刑事处罚，酌情从重处罚。据此，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十六条第（二）项、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第一款、第五十六条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，对袁宗仁犯强迫交易罪，判处有期徒刑六年，剥夺政治权利二年，并处罚金八万元；对何海军犯强迫交易罪，判处有期徒刑五年，剥夺政治权利一年，并处罚金六万元；对杨钦兵犯强迫交易罪，判处有期徒刑四年，并处罚金五万元；对袁宗科犯强迫交易罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金二万元；对李青犯强迫交易罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金一万元；被告人的违法所得予以追缴。上海市闵行区人民检察院抗诉提出：原审被告人何海军系涉恶犯罪集团的首要分子，原判将其认定为犯罪集团的主犯属适用法律错误，导致对何量刑不当。上诉人袁宗仁提出，其等未实施暴力、威胁等行为，故其行为不构成强迫交易罪。袁宗仁的辩护人还提出，原判对袁宗仁量刑过重。上诉人何海军提出：其未参与实施暴力、威胁等强迫交易行为，故其行为不构成强迫交易罪；即使其行为构成犯罪，其也并非主犯或首要分子；原判量刑过重。何海军的辩护人提出，何并非犯罪集团的首要分子，而系从犯。原审被告人杨钦兵及其辩护人对原判认定的事实、罪名及量刑均无异议。原审被告人袁宗科未提出上诉，但提出，其未参与实施强迫交易的共同犯罪行为，故其行为不构成犯罪。袁宗科的辩护人提出，原判对袁宗科量刑过重。上海市人民检察院第一分院出庭意见认为，原判认定上诉人何海军、袁宗仁，原审被告人杨钦兵、袁宗科、李青犯强迫交易罪的事实基本清楚，证据确实、充分，定性准确，上诉人、原审被告人及辩护人所提上诉理由、辩解和辩护意见均不能成立。但是，原判未认定上诉人何海军系涉恶犯罪集团首要分子属适用法律错误，何在共同犯罪中的地位和作用比袁宗仁更为突出，原判因适用法律错误致量刑不当，建议二审法院依法改判。二审经审理查明的事实和证据与原审判决相同。原判所列举的认定本案事实的证据均经原审出示、质证等法庭调查程序查证属实，本院予以确认。针对上诉人、原审被告人提出的上诉理由、辩解及检辩双方的意见，结合本案的事实和证据，本院评判如下：（一）原判定性是否准确经查，被害人金某的陈述及辨认笔录证实，2017年12月初，上诉人袁宗仁一伙到金家中，不让金聘请的装修工人敲墙，还恐吓、驱赶工人，金迫于无奈接受了袁宗仁等提供的敲墙服务，原审被告人袁宗科就是跟随袁宗仁一直在小区里查看哪户有装修情况的人。证人王某3的证言及辨认笔录证实，2017年12月，其和XX府小区XX号XX室的业主金先生商定以15,000元的价格敲墙。施工队准备施工时，袁宗仁等人过来驱赶施工工人，袁说这个小区是他包的，别人都搞不定必须赶紧走人，上诉人何海军也过来阻止施工，说这个小区是他们包下来的，其他施工队干不下去。有一次在小区碰到何海军，何让王某3别干了，否则人被打了、车被砸了都不知道怎么回事。本院认为，上述证据能够与被害人施某等人的陈述，证人蒋某等人的证言，建筑垃圾短途驳运协议书、举报记录表、收据等证据相互印证，足以证实上诉人袁宗仁、何海军，原审被告人袁宗科等人结伙，多次以“软暴力”的威胁手段强迫他人接受服务，情节特别严重，其行为均已构成强迫交易罪。故上诉人、原审被告人及辩护人所提相关上诉理由、辩解和辩护意见与事实不符，且于法无据，本院不予采纳。（二）上诉人何海军是否系犯罪集团的首要分子经查，上诉人何海军、原审被告人杨钦兵、袁宗科的供述证明，其等系由袁宗仁纠集到XX府小区，杨钦兵、袁宗科听从袁宗仁的指挥等。本院认为，上述证据能够与上诉人袁宗仁的供述等证据相互印证，故本案现有证据仅足以证实袁宗仁系组织、领导犯罪集团的首要分子，但不足以证实何海军系组织、领导犯罪集团的首要分子。检察机关的抗诉意见及出庭意见，本院不予采纳。（三）上诉人何海军是否系主犯经查，证人章某的证言，上诉人袁宗仁、何海军的供述证实，何海军参与了与物业公司商谈垃圾短驳服务协议，为之后各名被告人进入小区从事违法犯罪活动创造了条件。被害人李某3、周某的陈述及相关辨认笔录证实，何海军驻守在物业办公室，且称敲墙只能找他们。证人王某3、王某2的证言及相关辨认笔录证实，何海军等人阻止王某3等施工，并进行言语威胁。本院认为，上述证据能够与被害人施某、胡某等人的陈述，证人张某4等人的证言等证据相互印证，足以证实何海军积极参与实施犯罪行为，在共同犯罪中起主要作用，而非起次要或辅助作用，原判因此认定何海军系主犯并无不当。故上诉人及辩护人所提相关上诉理由和辩护意见与事实不符，且于法无据，本院不予采纳。（四）原判量刑是否适当本院认为，上诉人袁宗仁、何海军，原审被告人袁宗科等人犯强迫交易罪，情节特别严重，依法应处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。原审法院根据袁宗仁、何海军、袁宗科等人在共同犯罪中的地位、作用，以及犯罪的事实、性质、情节、对社会的危害等，对其等所作判罚均在法定量刑幅度之内，并无不当。故上诉人及辩护人所提相关上诉理由和辩护意见于法无据，本院不予采纳。综上，上诉人袁宗仁、何海军，原审被告人杨钦兵、袁宗科、李青结伙，采用“软暴力”手段，强迫他人接受敲墙钻洞服务，情节特别严重，其行为均已构成强迫交易罪。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，且审判程序合法，应予确认。二审检察机关关于驳回上诉人上诉的出庭意见正确，予以采纳。据此，经本院审判委员会讨论，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第（一）项之规定，裁定如下：驳回抗诉、上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  胡健涛审判员  秦现锋审判员  胡 冰二〇二〇年三月二十三日书记员  董剑皓附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；……