江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终8150号上诉人（原审原告）：江苏省建设集团有限公司，住所地江苏省南京市云南路31-1号。法定代表人：屠亚星，该公司总经理。委托诉讼代理人：臧庆林，该公司员工。被上诉人（原审被告）：北京中天鸿大科技有限公司，住所地北京市海淀区长春桥路5号新起点嘉园12号楼1206。法定代表人：周卫华，该公司总经理。委托诉讼代理人：赵洁琼，江苏博事达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：南京广播电视集团有限责任公司，住所地江苏省南京市秦淮区白下路358号广电大厦1911室。法定代表人：高顺青，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈清，江苏博事达律师事务所律师。上诉人江苏省建设集团有限公司（以下简称江苏省建集团）与被上诉人北京中天鸿大科技有限公司（以下简称北京中天公司）、南京广播电视集团有限责任公司（以下简称南京广电集团）建设工程合同纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院（2018）苏0115民初8670号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月5日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。江苏省建集团上诉请求：一、撤销一审判决第二项，改判北京中天公司、南京广电集团支付损失费666878元；二、判令北京中天公司、南京广电集团自竣工验收时间2018年4月26日起支付逾期付款的利息（第二期付款52万元计算利息时间为自2018年4月26日至2019年2月2日，第三期32.5万元自2018年4月26日起至实际给付完毕之日止）；三、本案一审及二审诉讼费用均由北京中天公司、南京广电集团承担。事实及理由：一、一审法院认定事实错误。1、江苏省建集团的诉请中关于损失部分的陈述及证据表明：北京中天公司承建的发射塔基础没有及时回填到位，调配室土建未完成，致接入口位置无法确定，阻断了电缆沟施工推进，连带耽误镀锌钢格盖板定制的订货时间（电缆沟完成土建才能按现场尺寸专用特殊定制，每块尺寸大小不一、规格特殊，订货时间较长）以及国家公祭日停工等原因直接导致电缆沟工程无法施工，造成工期延误，并且工期延误期间，材料大幅涨价，江苏省建集团已经提供了足够的证据，足以证明因为北京中天公司的拖延行为造成江苏省建集团的损失，对于损害的结果及损失总额，有直接因果关系，北京中天公司、南京广电集团虽然不予认可，但均未提供相反证据证明。基于事实及公平、公正原则，一审法院对此损失应予认定，而不应在判决中全盘否定。2、一审法院认为上诉人未给付发票，而否认被上诉人应给付利息之的认定错误。上诉人多次通过函告、短信及电话的方式催要工程款，并非拒绝开具发票，事实证明之前的付款江苏省建集团都开具了相应发票，暂时没开发票是因为北京中天公司、南京广电集团拒绝付款。因为北京中天公司拒绝付款，具体金额不确定，所以暂未开发票。而且一审判决也认定即便不开具发票也不能成为不付款的理由，也就是即使不开具发票也应该按照合同的约定期限付款，相应的利息应该自应付款的次日起支付利息。北京中天公司、南京广电集团己确认工程验收合格，根据合同约定，工程款付款节点早己到达，北京中天公司、南京广电集团迟迟未能按期给付，已经构成违约，江苏省建集团是否给付发票，并不影响北京中天公司、南京广电集团违约的事实。二、一审法院适用法律错误。承包人将工程分包的，实际施工人或分包人有权要求发包人与总承包人共同承担工程款给付义务，根据建设工程司法解释相关规定，发包人未能证明其己足额给付总包单位全部工程款的，应在未给付工程款（进度款）的范围内承担连带给付责任。在本案中，南京广电集团并未提供任何证据证明其己足额给付北京中天公司全部工程款（进度款），因此，对于北京中天公司欠付的工程款，南京广电集团应承担连带给付责任，一审法院以无相应的法律依据为由判决南京广电集团不承担连带责任错误。北京中天公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。一、北京中天公司虽未上诉，但认为一审判决认定事实部分不清。1、一审判决未予查明工程竣工验收单没有注明验收日期的事实，该验收单进行验收的四方均未签署日期，明显不符常理，江苏省建集团也未能作出合理解释。实际情况是由于在该次验收中，涉案工程仍存在诸多问题需要整改，故各方确认均不签署具体日期，待整改通过验收后，再行签署日期。其后，全部验收文件原件均保留在监理方处，但上诉人通过非法方式取得该报告，所以该证据不具有证明力，也无法证明案涉工程已经通过验收，达到第三期支付条件。2、一审判决错误认定工程竣工验收单是涉案工程最终的验收。涉案工程分为两次验收，分别为涉案项目的验收，以及北京中天公司所总包的全部工程验收，而工程验收单仅是初次验收。分包合同第二部分第7.1条第3项已明确约定，最终验收系整个投标项目整体完工后。合同约定需经过两次验收，但江苏省建集团仅能提供一次验收报告，亦可证明整体项目尚未通过验收，涉案工程地三期工程款支付条件尚未成就，由于一审判决未能查清上述事实，直接导致判决有误，但北京中天公司本着息诉的精神未提出上诉。二、江苏省建集团上诉状中所载内容与事实不符。1、涉案工程工期延误，完全在于江苏省建集团无理更换施工人员，无故停工及返工整改，发射塔基础与调配间的位置已在设计图纸中明确标注，基础施工及土建与北京中天公司分包的馈线沟施工互不影响，均可单独施工。其次，北京中天公司与江苏省建集团签订分包合同后，已将图纸交付给江苏省建集团，其中所需的相关条件的规格、尺寸均已明确标注，江苏省建集团按图制订采购准备，不受其他任何因素影响，江苏省建集团所主张的损失没有事实和法律依据。2、关于一审判决未能支付利息部分，由于分包合同明确约定第三期工程款支付条件是整体项目竣工，并通过最终的验收合格，事实上，目前整体项目尚未竣工，江苏省建集团所提供的验收报告也没有注明验收时间，无法证明验收合格的准确日期，江苏省建集团主张的利息没有事实和法律依据。南京广电集团答辩称，1、南京广电集团虽然没有提出上诉，但认为一审判决部分认定不清，一审判决未查明工程竣工验收单未注明验收日期的事实，该验收单四方均未签署日期，明显不合常理，江苏省建集团亦未能作出合理解释。实际情况是由于在该次验收中涉案工程还存在诸多问题需要整改，故各方确认均不签署具体日期，待整改通过验收后，再行签署具体日期，其后，全部验收报告原件均保留至监理方处，但江苏省建集团通过非法方式取得该报告，故该证据不具有证明力。2、一审判决对南京广电集团主张部分适用法律正确，南京广电集团向北京中天公司已支付相应工程款，不存在欠款情形，江苏省建集团要求南京广电集团和中天公司承担连带支付责任没有事实及法律依据。江苏省建集团向一审法院起诉请求：1．北京中天公司支付其工程款845000元及利息（自2018年1月30日起，按照同期银行贷款利率计算至实际给付完毕之日止）；2.北京中天公司赔偿其因材料涨价造成的损失501378元、窝工损失126000元、挖机一台台班损失28000元、农用车一台台班损失10500元、二间活动房租金损失1000元，计666878元；3．南京广电集团在欠付的工程款范围内对上述债务承担连带支付责任；4.本案诉讼费由北京中天公司、南京广电集团承担。一审法院认定事实：2017年2月22日，北京中天公司、南京广电集团签订《南京广播电视集团中波发射台项目播出、发射工艺设备采购及相关服务采购合同》。2017年9月4日，北京中天公司（甲方）经南京广电集团同意与江苏省建集团（乙方）签订《分包合同》。《分包合同》合同协议书约定：工程内容为甲方将南京广播电视集团中波发射台项目播出、发射工艺设备采购及相关服务工程中的室外电缆沟施工工程交由乙方施工。详见图纸要求，包工包料。施工满足南京广播电视集团中波发射台项目播出、发射工艺设备采购及相关服务的相关要求。合同总价为1300000元，采用固定总价方式，合同总价不予调整。交付日期为合同签订后60个日历日内完成施工并交付使用。《分包合同》专用条款约定，2.1合同范围：1.负责包工包料（除电缆以外的全部材料。施工所有工具及设备，乙方自备。电缆沟全长约1200米）。2.负责运输（包括上、下力）。3.施工内容为沟槽开挖并清理运至指定地点等10项。4.工程质量为按照国家现行的有关技术规范进行施工，工程质量为合格，乙方必须严格按照甲方提供的施工图纸或施工说明等标准进行施工，乙方必须接受甲方现场工程师监督，接受整改意见。4.1付款方式和条件：合同款分四期支付，按照甲方付款给我公司的背靠背原则付款，以下付款条约与背靠背原则冲突的，以背靠背原则为准。第一期，合同签订后甲方凭乙方开具的等额发票向乙方支付合同总额的10%，即130000元；第二期，工程完工并通过初次验收合格后，甲方凭乙方开具的等额发票和乙方及最终用户（或其委托的监理单位）双方签字盖章后的施工验收报告向乙方支付合同总额的60%，即780000元；第三期，整体项目竣工并通过最终验收合格后，甲方凭乙方开具的等额发票向乙方支付合同总额的25%，即325000元；第四期，竣工验收合格后施工项目无故障运行三年后，甲方凭乙方开具的等额发票向乙方支付剩余合同总额的5%，即65000元（自竣工验收合格之日起计，余款不计利息）；（注：上述发票均为国家税务部门正规含11%税率的增值税专用发票）。5.1项目完成期限：合同签订后60个日历日内完成施工，详见图纸要求，包工包料。并通过最终用户和监理验收。7.1验收：1.共分为两次验收，即项目施工完毕验收和最终验收。2.施工完毕初次验收：项目施工完毕后，乙方向甲方提交由乙方同最终使用方或甲方派驻施工现场督导人员签章确认的施工验收报告及施工过程隐蔽工程及完工照片。3.最终验收：施工项目无任何质量问题，整个投标项目整体完工后，先后按招标文件技术规格要求逐一进行技术性能验收，验收合格，则在30日内签发最终验收报告。双方对工程的相关事项还作了其他约定。《分包合同》签订后，江苏省建集团进行了施工。工程竣工后，江苏省建集团、北京中天公司、南京广电集团及监理单位四方对案涉工程进行了验收，并共同签署了《工程竣工验收单》。《工程竣工验收单》载明，工程主要概况施工内容与《分包合同》约定的沟槽开挖并清理运至指定地点等10项一致，验收意见为该工程竣工验收合格。北京中天公司、南京广电集团对《工程竣工验收单》的真实性与合法性均不予认可，但对此未能举证。另查明，北京中天公司已支付江苏省建集团工程款910000元（分别为第一期130000元和第二期780000元，其中520000元是在本案一审审理过程中支付），《分包合同》约定的第三、四期工程款北京中天公司尚未支付。还查明，江苏省建集团的资质类别及等级为建筑工程施工总承包壹级，机电工程施工总承包壹级，钢结构工程专业承包壹级。一审法院认为，江苏省建集团与北京中天公司签订的《分包合同》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按约履行。鉴于上述《分包合同》为合法有效合同，现江苏省建集团要求南京广电集团在欠付的工程款范围内对北京中天公司的债务承担连带支付责任，无相应的法律依据，故一审法院不予支持。江苏省建集团、北京中天公司、南京广电集团及监理单位四方在案涉工程竣工后对案涉工程进行了验收，并共同签署了《工程竣工验收单》，验收的施工内容与《分包合同》施工内容一致，验收意见为该工程竣工验收合格。北京中天公司、南京广电集团虽对《工程竣工验收单》的真实性与合法性不予认可，但对此未能举证证明，故一审法院对《工程竣工验收单》的三性予以确认。根据《工程竣工验收单》结合《分包合同》约定合同总价为1300000元，采用固定总价方式，合同总价不予调整，一审法院认定案涉工程的总价款按照1300000元计算，不应调整。对于北京中天公司、南京广电集团要求计算工程总价款时应扣除工程减量金额的辩称理由，因北京中天公司、南京广电集团的辩称理由不符合合同约定，亦无法律依据，故一审法院不予采纳。对于《工程竣工验收单》。因《分包合同》约定验收为两次验收，即项目施工完毕验收（施工完毕初次验收）和最终验收，而四方签署的《工程竣工验收单》与合同约定的施工完毕验收或施工完毕初次验收并不一致，事实上更符合最终验收的约定，故一审法院认定该《工程竣工验收单》为案涉工程的最终验收。对于第三期工程款325000元。因《分包合同》约定整体项目竣工并通过最终验收合格后，甲方凭乙方开具的等额发票向乙方支付，而发包人以承包人未开具发票为由拒绝支付工程款的，不予支持，当事人另有约定除外，现案涉工程已经最终验收，江苏省建集团要求支付第三期工程款325000元，具有事实与法律依据，一审法院予以支持。对于江苏省建集团主张的利息，结合江苏省建集团并未按照合同约定开具发票等事实，故一审法院对江苏省建集团的该项主张不予支持。对于江苏省建集团请求的损失666878元。因江苏省建集团无充分的证据证实其主张的事实理由及诉讼请求，故一审法院对江苏省建集团的该项主张亦不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，一审法院判决：一、北京中天鸿大科技有限公司于判决发生法律效力之日起十日内支付江苏省建设集团有限公司工程款325000元；二、驳回江苏省建设集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费18597元，由江苏省建设集团有限公司负担8346元，由北京中天鸿大科技有限公司负担10251元。当事人对一审法院查明的事实并无异议，本院二审对一审法院查明的其他事实予以确认。二审中，江苏省建集团陈述称，其从监理单位取得了案涉工程竣工验收单原件。案涉工程为固定总价，合同中也未对工程延期进行约定。因北京中天公司原因，中波发射塔下要铺设电网，只有调配室建设完成，其施工的电缆沟才能接进去。北京中天公司口头要求其停工，并无签单。其认为必须先铺设电网，其才能施工电缆沟。对于设计图，应由总包单位提供，其按图施工，因为北京中天公司没有图纸，所以口头要求江苏省建集团按照线路走。北京中天公司陈述称，案涉工程验收单中确实已经盖章，单验收单签订时间记不清了，但当时未通过验收。调配室的土建施工与整体结构工程无关，下层虽有电网，但电网与江苏省建集团的施工互不干扰。案涉工程中的三号塔就是江苏省建集团铺设完电缆沟后才施工的电网。其与江苏省建集团签订的分包协议中已有明确图纸，根据图纸就可以施工。南京广电集团陈述称，案涉工程目前还未最终竣工验收正式投入使用，但已经进行了调试和试运行。调配室和电缆沟相互独立，并无交叉，案涉工程之间可以交叉进行，顺序上没有特别要求。本院二审另查明，案涉工程验收单未载明日期。以上事实，有验收单、当事人陈述在卷证实。本院认为，本案二审争议焦点为：北京中天公司是否应赔偿江苏省建集团损失并支付利息；南京广电集团是否应承担连带责任。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。江苏省建集团上诉主张其施工的电缆沟工程具有相应施工顺序，必须先铺设电网，其才可以施工电缆沟，但江苏省建集团对该主张并未提交充分证据予以证明。江苏省建集团在案涉工程施工过程中存在停工情况，江苏省建集团主张为北京中天公司施工不到位，且认为北京中天公司口头要求其停工，但江苏省建集团对其该主张也未能提交证据予以证明，江苏省建集团应承担相应的不利后果。一审法院对江苏省建集团主张北京中天公司赔偿其材料涨价、窝工等损失未予支持，并无不当。案涉工程验收单虽未载明日期，但已经江苏省建集团、北京中天公司、南京广电集团及监理单位共同盖章确认。一审法院根据该验收单认定工程已经验收，并据此计算北京中天公司应支付江苏省建集团的剩余工程款金额，符合实际情况。江苏省建集团未按约在请求付款前向北京中天公司前开具发票，北京中天公司具有先履行抗辩权，一审法院未支持江苏省建集团要求北京中天公司支付利息的诉请，亦属合理。合同具有相对性，南京广电集团与北京中天公司为合同相对方，北京中天公司与江苏省建集团为合同相对方。江苏省建公司要求并非其合同相对方的南京广电集团承担连带给付责任，但南京广电集团与北京中天公司的合同以及北京中天公司与江苏省建集团的合同均合法有效，江苏省建集团的主张并不符合司法解释规定的突破合同相对性的情形，一审法院未予支持，并无不当。综上所述，江苏省建集团的上诉请求依据不足，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8346元，由上诉人江苏省建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  钮丽娜审判员  曹 艳审判员  张卓慧二〇二〇年三月二十六日书记员  郭旭冬