山西省太原市中级人民法院刑事判决书（2020）晋01刑终198号原公诉机关太原市杏花岭区人民检察院。上诉人（原审被告人）窦学红，女，1966年7月1日出生于山西省太原市，汉族，高中文化，系太原市公安局工勤人员，住太原市。因涉嫌犯伪造国家机关证件罪于2016年8月20日被刑事拘留，同年9月2日被取保候审，2017年8月18日被执行逮捕。现羁押于太原市第四看守所。太原市杏花岭区人民法院审理太原市杏花岭区人民检察院指控原审被告人窦学红犯诈骗罪一案。于2017年11月23日作出（2017）晋0107刑初502号刑事判决。太原市杏花岭区人民检察院提出抗诉，原审被告人窦学红提出上诉。本院于2018年4月25日作出（2018）晋01刑终296号刑事裁定，撤销原判，发回重审。太原市杏花岭区人民法院于2019年10月18日作出（2018）晋0107刑初289号刑事判决。原审被告人窦学红不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人窦学红，认为事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。原审判决认定，被告人窦学红与被害人刘某于2011年前后在被告人窦学红经营的麻将馆相识。从2012年9月至2014年5月，被告人窦学红以生意需要资金周转等理由，多次向刘某借款累计数十万元。2014年5月6日、22日，被告人窦学红谎称以自己的比亚迪汽车作抵押，两次向刘某“借款”，共骗取6万元；2014年10月3日，被告人窦学红将伪造的太原市杏花岭区东头道巷59号4幢二单元6层11号房屋所有权证交给被害人刘某，并以此证为抵押向被害人刘某“借款”4万元；之后分多次向被害人刘某“借款”，以上共计骗取被害人刘某47.48万元。原审认定上述事实的证据有：1.侦破报告、到案经过，证实本案的侦破情况及公安民警于2016年8月19日，将被告人窦学红抓获的事实。2.户籍证明，证实被告人窦学红系成年人，具有完全刑事责任能力。3.被害人刘某的陈述，（2016年9月8日报案材料摘录）2012年我认识了窦学红、赵四清夫妇，两人在2012年9月15日至2016年5月3日期间，虚构各种事实欺骗我向两人提供资金，共计165.04万元，具体事实如下：①窦学红、赵四清虚构向临汾煤矿入股投资的事实，许我以3%的月利息作为回报，向我借款14万元，后断断续续还过我5个月的利息。但事后我得知，两人将所借款项全部用于玩网络赌博百家乐，而非借款时承诺的用途，也根本不存在要投资入股的事实。②窦学红、赵四清陆续以交房租、孩子上学、赔偿别人医药费、开饭店、开麻将馆等理由向我借款92.08万元，用两人在东头道巷的房屋一套（大约90m2）、比亚迪牌轿车一辆作为担保。窦学红曾向我出示其在公安局制证科工作的证件，我相信其身份，才愿意借给他们夫妇钱。但是，窦学红先在2014年5月2日将比亚迪车交给我，然后不到一个月的时间，两人就用备用钥匙将车偷走，现该车不知去向。而房产证也是一直找各种理由拖延不交付，仅带我去看过抵押的房子，骗取我的信任。窦学红、赵四清告我说还不了钱就把房子给我或者把房子变卖还我钱。在我的再三要求下，窦学红在2014年10月3日将房产证交给我。之后赵四清又说房子还有价值，向我抵押借钱。从2014年10月3日到2016年5月3日，赵四清、窦学红陆续向我借款92.08万元。现据我向房管局了解，窦学红、赵四清交给我的房产证系两人伪造，房屋已于2013年就转卖他人。赵四清、窦学红隐瞒房屋产权变更的事实，编造房子仍属于两人所有的谎言，以虚假房产证作担保、做抵押骗我，向我借钱。③在我向赵四清、窦学红主张债权时，两人提出向银行贷款清偿欠我的钱，但表示自己还有未还债务，无法贷款。两人诱骗我以我的名义向银行贷款，承诺所贷款项由其二人偿还，与我无关，贷出款项后向我出具借条。我因急于拿回借款，便同意两人的提议，用自己的名义向6家银行贷款总计46.9万元。贷出的款项部分用于抵债，部分被两人拿走占为己有。窦学红、赵四清只向我还过5个月的利息大约19000元。贷款到期，两人也不还钱，甚至连人都不知去向。银行向我催账，所贷款项均是由我偿还。窦学红、赵四清两人以借新还旧的方式向我借钱。非但没有还清以往借款，还将贷出款项拿走挥霍，骗走我14.86万元。窦学红、赵四清两人名为借款，实为以非法占有为目的，骗取我钱财。2016年8月20日陈述节录，2011年左右，我认识了开麻将馆的窦学红、赵四清，从2012年9月开始以各种理由问我借钱，一共借110余万元。2014年10月窦学红以房产证作抵押借我4万元，房产证所有人是赵四清，房屋坐落东头道巷59号4幢2单元6层11号。2016年8月25日陈述节录，窦学红带我去过抵押的房子，范某、郭萍、郭萍的同事，还有赵四清一起去的。2013年12月分左右，我同事范某因孩子在北大街小学上学，想在附近买房，我就联系了窦学红，和范某一起去东头道巷看房，当时这个房子由一个温州人租住。窦学红承诺房子有大红本，卖不了房子，就把房子抵给我。2017年4月14日陈述节录，赵某不认识窦学红，2012年9月窦学红问我借钱说是要和亲戚合伙开煤矿需要钱，问我借6万元，当时我手头没有钱我就问我朋友赵某借了6万元，我拿上钱就在东头道巷口给了窦学红，窦学红每月还我2000元利息，还了4个月就不还了，我就自己每个月还赵某，到了2015年10月底我就还不动了，我就把窦学红一直向我借钱的事和赵某说了一下，2015年11月我就和赵四清、赵某还有几个朋友在桃园三巷的茶社见了个面，赵四清当场给赵某打了个条子愿意还这6万元，赵某也认可，到了2016年2月份赵某没拿上钱又找我，我就叫上窦学红、赵四清和赵某在棉花巷见了个面，窦学红、赵四清两个人给赵某又写下条子以南寒的一套房子的租金为保证还这个钱，以后赵某再没找过我，是否还钱我也不清楚了。范某不认识窦学红，是窦学红2015年1月10日向我借2万元，我当时钱不够就向同事范某借了4000元，窦学红就写到条子上了，这钱我还给了范某了，和范某没有关系；2015年2月15日窦学红向我借5000元，我当时也是钱不够向范某拿了1000元，我都还了范某了，和范某也没有关系。写这两张条子的时候范某也都不在场，我当时想的是把事说清楚就让窦学红写上了。窦学红实际我借给她1712600元，当时我报警的1650400元还包含赵四清单独问我借的17800元，还有8万元没写是因为窦学红答应帮我还8万元的贷款，她就提出抵消8万元的条子，我就把她以前给我打的两张欠条一张3万一张5万元给了她，窦学红拿上条子当场就撕了，因为没有条子当时报警我就没有写这8万元。窦学红还我的都是利息，没有还过本金。因为窦学红给我抵押了东头道巷的房产证，所以我才一直借给她钱。2016年1月31日开始的4笔借款是因为银行催要贷款利息，我就找窦学红要钱，窦学红说没钱还，就让我先还贷款利息，还多少算她的，都给我打借条，所以又给我打了4张借条，贷款利息我都自己还了，4张条子共计141500元，这141500元都包含在1712600元里面了。2017年7月1日陈述节录，2014年年底的时候，窦学红说她小孩上学交学费不够，我先借给窦学红20000元，后来她说不够，然后我又通过银行转账给她汇了8600元。因为窦学红知道我贷下款了，她就又要向我借一部分钱，之前她承诺过我从银行贷的款，本钱和利息都由她偿还，我才借给她的。2016年2月份左右，我到太原市房地局档案馆查的房产证是伪造的，当时就是在窗口问了一下。4.证人证言⑴证人范某的证言节录，大约两年前，具体时间我记不清了，刘某当时给我打电话说解放路东头道巷有套房子问我要不要，我和刘某的老公是同事，和刘某也认识。因为当时我在北大街是租的房子住的，后来有一天的晚上7、8点左右，我就和我爱人郭萍先找见刘某一起到三墙路的忻州会馆对面等房东，后来房东一男、一女开着个蓝色的QQ车过来了，然后一起就到了东头道巷一个小区内，具体门牌号记不清楚了，只记得是个顶层东户，当时这个房子是有人租着的，后来我和我老婆看了一下房子就走了，我记得我和我老婆走的时候房东还在。⑵证人赵某的证言节录（2017年7月7日），三、四年前，我的朋友张巧英领着刘某来找我，刘某说单位分房子急需6万元钱，我就借给刘某6万元，3分的利息，说好用半年，但迟迟未还。后来我找到刘某，刘某说钱没有用于买房，她把钱借给窦学红了，后来我和刘某找到窦学红，达成协议由窦学红还我钱，如果还不了，刘某拿自己的房子抵押还款。窦学红就把她的银行卡给了我，每月还1千多元，现在还有4万多元没还清。5.书证（一）被告人窦学红伪造的房屋产权证，记载房产证所有权人是赵四清，房屋坐落东头道巷59号4幢二单元6层11号。2016年8月22日，太原市房产产权登记中心确认该证为伪造证件。（二）从太原市房产交易服务中心调取的东头道巷59号4幢二单元6层11号房屋产权资料证实，该套房屋原所有权人赵四清与买受人郭吉忠于2014年3月26日签订买卖协议，2014年4月11日，该套房屋登记在郭吉忠名下。（三）太原市房产交易服务中心出具的证明，证实截止2016年9月29日，窦学红、赵四清名下无房产信息。（四）被告人窦学红向被害人刘某出具的“借条”：⑴2014年5月2日，窦学红给被告人刘某出具的借条，内容为“今借到刘某现金3万元整，定于2014年11月22日归还，如到期不还愿意将比亚迪车作抵押，车由刘某处理还款。⑵2014年5月22日，窦学红给被告人刘某出具的借条，担保人为窦学英，内容为“今借到刘某现金3万元整，定于2014年11月22日钱归还买每月按利付款1500元，如到期未付，将车做抵押归还。”⑶2014年10月3日，窦学红给刘某出具的借条，内容为“今借到赵某、刘某现金共肆万元整，截止12月3日前归还。如若不还以大红本抵押还款。”⑷2014年12月9日，刘某农行卡（尾号7771）交易明细清单显示2014年12月9日，刘某给窦学红转款2.5万元。⑸2014年12月29日，刘某给窦学红尾号为0610的农行卡存款8600元。⑹2015年1月10日，窦学红给刘某出具的“欠条”，内容为“今借到范某和刘某现金贰万元（2万元整），于2015年1月30日还（到期未还后果自负）。”⑺2015年1月11日，窦学红给刘某出具的借条，内容为“今借到刘某现金47000元整。”⑻2015年2月15日，窦学红给刘某出具的借条，内容为“今借刘某及范某二人现金伍仟元整，定于2015年5月15日前归还。如若到期不还愿承担一切责任。”⑼2015年2月22日，窦学红给刘某出具的借条，内容为“今借到刘某现金4000+4000元整。”⑽2015年3月8日，窦学红、赵四清给刘某出具的借条，内容为“今借到刘某现金贰万元整。2015.3.8至2015.6.8归还。”⑾2015年3月19日，窦学红给刘某出具的借条，内容为“今借到刘某现金贰万元整（2万元），到期日2015年6月19日归还。”⑿2015年3月19日，窦学红、赵四清给刘某出具的借条，内容为“今借到李亚文、刘某现金贰万元整，2015.4.19归还”。⒀2015年4月7日，窦学红给刘某出具的借条，内容为“今借到刘某现金42000元整。”⒁2015年6月6日，窦学红给刘某出具的借条，内容为“今借刘某现金16200元整（壹万陆仟贰佰元整）。”⒂2015年6月29日，窦学红、赵四清给刘某出具的借条，内容为“今借到刘某现金贰万元整，2015年6月30日归还，如到期不归还，愿意用赵四清名下房产做抵押还款。”⒃2015年7月25日，窦学红给刘某出具的借条，内容为“今借到刘某现金25000元整。”⒄2015年7月30日，窦学红给刘某出具的借条，内容为“今借到刘某现金2万元整（贰万元整）。”⒅2015年8月2日，窦学红给刘某出具的借条，内容为“今借刘某现金26000万，于年底还清。”⒆2015年9月8日，窦学红农行卡（尾号0610）交易明细清单及刘某农行卡（尾号7771）交易明细清单显示2015年9月8日刘某给窦学红转款5000元。⒇2015年9月30日，窦学红给刘某出具的借条，内容为“今借到刘某现金贰万元整（20000元），定于2015年10月30日前归还，如到期未不还后果自负。”(21)2015年12月23日，窦学红给刘某出具的借条，内容为“今借到刘某现金27000元整。”以上共计47.48万元。6.被告人窦学红的供述节录（2016年8月20日），大约在2009年6月份的时候，我丈夫赵四清在儿童公园那里开了个饭店，饭店也能娱乐，刘某经常去饭店打麻将，就认识了。因为开饭店需要资金周转我就向刘某借了6万元，刘某说她认识放高利贷的，愿意给我借这6万元，我记不清是5分利还是6分利，然后我给刘某打了借条，刘某把6万元给了我。我借刘某的这6万元，刘某让我直接对当时她借款的那个人赵某。之后又向刘某借过几笔钱，时间都记不清楚了，大约总共借了不到20万元，都是以饭店需要资金周转为理由借的，我总共连本带利还了刘某有7、8万元。二、三年以前，因刘某逼我还钱，我没办法，就做了一个假的房产证给刘某抵押。这个假的房产证是我在街上的小广告里头找见的一个做假证的电话，然后我拨通了电话跟对方说我在解放路东头道巷有套房子，让对方给我做个房产证，然后我把房子的具体地址告诉了对方，问对方做一个证多少钱，对方说是200元。一两天后对方给我打电话，然后我到义井和他见的面，给了对方200元，对方把证给了我。那个假的房产证上记载的地址是我原来东头道巷的房子的信息，那个房子是我三年前卖了的，我是先做的假证，后卖的房子，这个房子的户主是我丈夫赵四清，他不知道我把房子抵押出去了，我们卖房子的时候，他也不知道我这儿有个假房产证。刘某知道我的这个是假的房产证，但是刘某跟我说她能借出钱来，让我不用管了。2017年4月20日供述节录，2015年12月3日给刘某的老公李丕文银行卡汇过1800元，这个钱刘某说算利息。我一共借刘某本金23万元左右，2012年9月15日借了刘某6万元当时用于饭店装修，还有6万元是交房租了，剩下11万元左右还了我以前借的钱了。我的农行卡卡号是×××，这张卡于2013年开的卡，2017年4月17日注销了。银行卡交易明细里显示的宝付网络科技（上海）有限公司多条汇款的情况我不记得了，明细里显示的多条迅付信息科技有限公司客户备付金的情况我也想不起来了，明细里有一些个人转账是我加的微信红包群，所以有一些个人转账来往，这些人我都不认识。2017年7月4日供述节录，2014年5、6月份我的饭店倒闭，之后刘某从几家银行借了五六笔贷款都是刘某自己贷的，钱都是刘某自己用了，我一分没拿。2012年9月15日我借刘某现金6万元，2013年7月28日我借刘某现金2万元，2013年9月18日我借刘某现金5万元，2013年10月1日我借刘某现金3万元，2013年12月14日我借刘某现金8万元，2014年1月13日我借刘某现金4万元，2014年1月20日我借刘某现金1万元，2014年2月22日我借刘某现金3万元，2012年3月23日我借刘某现金3万元，2014年4月26日我借刘某现金6万元，2014年4月30日我借刘某现金8万元，2014年5月22日我借刘某现金3万元，2014年5月2日我借刘某现金3万元，这之后打的欠条我都没拿过钱。但是2013年12月14日我借的刘某现金8万元与2014年1月13日我借的刘某现金4万元，我记不清楚拿了还是没拿。2014年4月26日我借的刘某现金6万元，当时是刘某向赵某借的款，3分的利息，后来刘某以6分的利息借给我，我光给刘某付利息就付了3、4万，后来赵某逼刘某要钱，刘某就领上赵某找见我，之后我先给刘某打了2000元，刘某留了500元，给赵某1500元，后来我就给赵某打了个7万元的条子，现在我的工资卡一直在赵某的手里，一直还赵某的钱，现在还欠赵某多少钱我还没有对过账，具体欠多少钱我不清楚。2014年10月份以后，我给刘某打的欠条都是刘某逼我打的，实际没有从刘某手里拿过钱。刘某逼我打欠条只有我们两人在场，没有别人。用汽车向刘某抵押借款的事情是这样的，当时刘某装修房子急需用钱，她给我算下好几万的利息，刘某说她的朋友能贷上款就用我的比亚迪车作抵押，之后我就把行车证给了刘某，刘某没有开走车，后来刘某贷了3万块钱自己用了也没给我，后来我的车该审了，就问刘某要回了我的行车证。上述证据经原审庭审举证、质证，能相互印证，足以认定。原审法院认为，被告人窦学红以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的手段骗取他人财物，数额巨大（47.48万元），其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控罪名成立。关于诈骗数额，对内容可能产生歧义的借条，而被告人的供述与被害人的陈述不一致的，本院作有利于被告人的认定。关于被告人及辩护人提出被害人刘某明知被告人窦学红的房产证为伪造，窦学红不构成诈骗罪的辩解及辩护意见，经查，在案证据被告人窦学红给被害人出具的借条、提供的伪造的房屋产权证、侦查机关从太原市房产交易服务中心调取的东头道巷59号4幢二单元6层11号房屋产权资料与被害人刘某的陈述、证人范某的证言及被告人窦学红的在侦查阶段供述相互印证，足以证实被告人窦学红虚构事实、隐瞒真相骗取被害人钱财的犯罪事实，被告人及辩护人的无罪辩护意见，本院不予采纳。被告人窦学红以伪造的房屋产权证作抵押、谎称愿以自己的车辆作抵押，多次向被害人刘某“借款”，且无能力偿还，非法占有的故意明显。关于被告人窦学红将比亚迪汽车做抵押，骗取刘某钱财的事实，被害人刘某的陈述与窦学红向刘某出具的两份借条，相互印证，可证实窦学红向刘某借款，并愿意汽车做抵押的事实。窦学红所做的刘某要求其提供汽车为抵押，供刘某自己贷款使用的辩解，无其他证据佐证，也不符合其出具的借条表达的基本文意。且现有证据无法证实窦学红履行了其借条中所述自愿将车辆给予刘某作抵押的承诺，纵观全案，可认定其具有虚构事实的客观行为和非法占有的主观目的。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四之规定，以被告人窦学红犯诈骗罪，判处有期徒刑九年六个月，并处罚金五万元。责令被告人窦学红退赔被害人刘某47.48万元。宣判后，上诉人窦学红辩称，、原审认定部分借款事实与客观事实不符。2014年10月3日出具的借条，借到赵某、刘某现金共肆万元，已转移到其与赵某之间，与刘某没有关系；2015年1月10日出具的“今借到范某和刘某贰万元”借条，范某未认可通过刘某向其借款的事实，故该笔贰万元借款不属于客观事实；比亚迪抵押借款只是3万元，两张借条系重复出具；2015年3月19日出具的借条，“今借到刘某现金贰万元整（2万元），到期日2015年6月19日归还。”、2015年3月19日出具的借条，“今借到李亚文、刘某现金贰万元整，2015.4.19归还”、2015年6月29日出具的借条，“今借到刘某现金贰万元整，2015年6月30日归还，如到期不归还，愿意用赵四清名下房产做抵押还款。”这三份借条均是赵四清（其丈夫）向刘某出具的，其当时不在场。“窦学红”三字也不是本人签的。上述款项不应计算为诈骗数额。、上诉人的借款与房产证没有关系，不存在上诉人利用房产证骗取借款的事实，其行为构成伪造国家机关证件罪。请二审法院依法改判。经二审审理查明,2020年3月11日上诉人窦学红的亲属退赔给被害人刘某35万元，取得了被害人刘某的谅解。并有中国工商银行股份有限公司太原迎泽支行转账凭证、刑事谅解书等证据予以证实。其他查明的事实、证据与一审认定的相同，本院予以确认。本院认为，上诉人窦学红以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的手段骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。原判事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。上诉人窦学红关于“原审认定部分借款事实与客观事实不符。2014年10月3日出具的借条，借到赵某、刘某现金共肆万元，已转移到其与赵某之间，与刘某没有关系；2015年1月10日出具的“今借到范某和刘某贰万元”借条，范某未认可通过刘某向其借款的事实，故该笔贰万元借款不属于客观事实；比亚迪抵押借款只是3万元，两张借条系重复出具；2015年3月19日出具的借条，“今借到刘某现金贰万元整（2万元），到期日2015年6月19日归还。”、2015年3月19日出具的借条，“今借到李亚文、刘某现金贰万元整，2015.4.19归还”、2015年6月29日出具的借条，“今借到刘某现金贰万元整，2015年6月30日归还，如到期不归还，愿意用赵四清名下房产做抵押还款。”这三份借条均是赵四清（其丈夫）向刘某出具的，其当时不在场。“窦学红”三字也不是本人签的。这些款项不应计算为诈骗数额及其的借款与房产证没有关系，不存在上诉人利用房产证骗取借款的事实，其行为构成伪造国家机关证件罪”的上诉理由。经查，原审根据窦学红出具的借条、提供的伪造的房屋产权证、侦查机关从太原市房产交易服务中心调取的东头道巷59号4幢二单元6层11号房屋产权资料与被害人刘某的陈述、证人范某的证言及被告人窦学红在侦查阶段的供述等在案证据，进行的综合分析评判正确，本院予以认可，故其上诉人理由不能成立，本院不予采纳。鉴于二审期间上诉人窦学红的亲属代为退赔了被害人刘某35万元，并取得被害人刘某的谅解，可酌情从轻处罚。依照中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、撤销太原市杏花岭区人民法院（2018）晋0107刑初289号刑事判决；二、上诉人（原审被告人）窦学红犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金五万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。减去先行羁押的14日，即自2017年8月18日起至2024年8月3日止。）罚金应于判决生效后十日内向本院缴纳，期满不缴纳的，强制缴纳。三、责令被告人窦学红退赔被害人刘某12.48万元。本判决为终审判决。审判长 梁宝成审判员 李晓东审判员 原俊婧 二〇二〇年三月三十一日书记员 纪振晋