河南省漯河市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫11民终3049号上诉人（原审原告）：沧州渤海水利工程有限公司，住所地：河北省沧州市南环东路9号。法定代表人：姜天泰，该公司总经理。委托诉讼代理人：张营超，河南强正律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东天成水利建设有限公司。住所地：山东省潍坊市峡山区峡山水库管理局驻地。法定代表人：刘友会，该公司董事长。委托诉讼代理人：何纪恩，漯河市舞阳县天剑法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：宗保元，该公司员工。上诉人沧州渤海水利工程有限公司（以下简称沧州渤海公司）因与被上诉人山东天成水利建设有限公司（以下简称山东天成公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服舞阳县人民法院（2019）豫1121民初1509号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。上诉人沧州渤海公司的委托诉讼代理人张营超，被上诉人山东天成公司的委托诉讼代理人何纪恩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。沧州渤海公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持上诉人一审的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由：1.一审法院认定事实错误。首先，2017年6月11日当事人双方签订的协议书中约定，被上诉人将沙河漯河至平顶山航运工程漯河港至北汝河段航运工程西陈枢纽（B类）节制闸施工（二次）工程项目的导流渠工程、上下游围堰（含围堰内防渗帷幕）、弃土场地费用共三项交给上诉人施工，从被上诉人中标的工程看，其主体工程是节制闸施工工程，而被上诉人分包给上诉人的工程项目是配合主体工程完工，是辅助性工程，不属于法律禁止分包的工程，并且上诉人是具有相应建筑资质的企业，当事人之间的合同合法有效。其次，根据《合同法》的规定，依法成立的合同，对当事人双方具有约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同受法律保护。依法成立的合同，自成立时生效。本案当事人之间的合同依法成立，且不违反法律法规的强制性规定，被上诉人应当按照合同履行，但其签订合同后，拒不履行，违反了诚实信用原则，严重违约，应当承担违约责任，并赔偿上诉人的损失。而上诉人一直在为工程施工进行积极准备，包括租赁设备、招募人员、支付设备费用，并不断与被上诉人法定代表人沟通进场施工事宜等，一审中提交了证据，但一审法院对该证据视而不见，认为上诉人没有为工程施工做准备明显与事实不符。最后，关于弃土场问题。当事人双方约定的是弃土场地费用的承担方式，即由上诉人承担弃土场地费用。原审法院认为被上诉人租赁了弃土场地，上诉人就无法施工明显是偏袒被上诉人。即使没有被上诉人的弃土场，上诉人也能够自行寻找、租赁弃土场地，除此之外，弃土场地不是处置弃土的唯一方式，还有多种方式处置弃土。因此，无论从合同效力，还是履行能力，上诉人都能够按照合同预定完成涉案工程，一审判决驳回上诉人的诉讼请求缺乏事实和法律依据。2.一审判决结果错误。一审判决引用《民法总则》第一百七十六条及一百七十九条第一款第（七）项规定进行判决，其中第一百七十六条规定：“民事主体依照法律规定和当事人约定，履行民事义务，承担民事责任。”第一百七十九条第一款规定：“承担民事责任的方式主要有：……（七）继续履行；……。”前述法律规定适用于本案，即当事人双方签订的合同应当继续履行，但判决结果却为驳回上诉人的诉讼请求，明显与前述法律规定背道而驰，偏袒被上诉人。山东天成公司二审答辩称：1.上诉人的上诉请求应当依法予以驳回；2.原审判决认定事实清楚，但适用法律错误，应当确认合同无效。沧州渤海公司向一审法院请求：1.判决山东天成公司履行双方在2017年6月11日所签订的《协议书》，由沧州渤海公司立即进驻项目现场开展施工，并承担违约责任；2.本案诉讼费由山东天成公司承担。一审法院认定事实：2017年1月24日，河南省漯河市地方海事局作为招标人向社会发布沙河漯河至平顶山航运工程漯河港至北汝河口航运工程西陈枢纽（B类/节制闸工程）施工（二次）的招标文件一份（150页）（项目编号：HCZB-20161026）。2017年5月18日山东天成公司作为投标人向河南省漯河市地方海事局发出投标文件（80页）。2017年5月22日山东天成公司作为第一中标候选人予以公示。2017年6月11日，山东天成公司（甲方）与沧州渤海公司（乙方）签订《协议书》一份。内容为：“甲、乙双方本着互惠互利、合作共赢的目的，就合作完成沙河漯河至平顶山航运工程漯河港至北汝河口航运工程西陈枢纽（B类）节制闸施工（二次）工程达成如下协议：一、双方责任和义务1、甲方将沙河漯河至平顶山航运工程漯河港至北汝河口航运工程西陈枢纽（B类）节制闸施工（二次）工程项目的导流明渠工程、上下游围堰（含围堰内防渗帷幕）、弃土场地费用共三项，交由乙方负责施工，工程金额不超过6200万元，甲方、监理认可的工程量清单结算为准。2、甲方管理费用按结算金额1%计取。乙方负责工程施工，工程款根据发包方工程进度款拨付情况拨付给乙方，该三项工程的税费由乙方承担。3、乙方负责漯河本地关系协调。4、施工过程中，无论哪一方责任范围内出现情况，需要协调，责任方须积极出面协调，另一方有配合协调的义务，发生的协调费用由责任方自担。5、乙方应从安全、质量、工期、现场管理、财务制度、资料归档整理等方面服从甲方管理。二、违约责任1、施工过程中，如乙方协调不到位，影响工期或引起管理单位（含政府机构、总包方、监理及业务单位等）处罚，乙方需单方面承担相应责任，并采取措施，积极弥补过失，否则，视情节轻重程度，除负担处罚所负责任以外，甲方扣除金额与处罚金额相同的作为处理，责任方不得有任何异议。2、本协议有效期内，任何一方中途退出，须征得对方同意。三、其他未尽事宜，双方另行签订补充协议，此补充协议作为本协议的组成部分。四、本协议一式二份，双方各持一份。本协议自双方签字盖章之日起生效。”2017年11月30日，河南省漯河市地方海事局向被告发出中标通知书。2017年12月11日，深圳龙岗鼎业村镇银行股份有限公司作为保证人向河南省漯河市地方海事局发出履约担保。2017年12月14日河南省漯河市地方海事局与山东天成公司签订《合同协议书》（74页）。2018年3月23日山东天成公司与舞阳县章化乡人民政府签订《临时租地协议》一份：章化乡临时用地面积1338.453亩，租用期限3年，每年每亩租金1000元，共计4015359元。2018年5月15日山东天成公司向舞阳县章化乡人民政府转款552万元，收款事由为沙河漯河至平顶山航运工程西陈枢纽临时占地租赁费用。2018年5月16日山东天成公司向舞阳县财政局国库工资股汇款6512030元，用途为支章化乡临时租地及拆迁补偿款。2018年5月25日山东天成公司向河南省林业厅缴纳森林植被恢复费864530元、127500元，共计992030元。2018年7月2日，河南省林业厅对山东天成公司做出使用林地审批同意书【豫林资许-临（2018）020号】：临时占用舞阳县章化乡军李村和老官李村集体用材林林地8.6453公顷、宜林地4.2500公顷，共计12.8953公顷，使用期限不得超过2年。2018年12月6日，中华人民共和国自然资源部对河南省人民政府做出【自然资函（2018）639号】批复，批准沙河漯河至平顶山航运工程（漯河港至北汝河口）建设用地74.9888公顷。2019年2月18日，舞阳县国土资源局对山东天成公司做出舞国土资【2019】23号批复：同意因修建沙河漯河至平顶山航运工程漯河港至北汝河口××西陈枢纽项目建设需要，使用章化乡军李村、老官李村1338.453亩集体土地，作为实施该项目工程临时导流明渠开挖、堆土区、建材存储、混凝土拌合站、施工便道等临时用地场地；使用期限为2019年2月18日-2021年2月18日，使用期限两年。2019年7月11日，舞阳县章化乡老官李村村民委员会、舞阳县章化乡军李村村民委员会分别为山东天成公司出具证明，证明山东天成公司工作人员宗保元、张建成自2018年3月份起由章化乡政府介绍，进入其村开始协调相关租地事宜和租地赔偿事宜。2019年3月12日，广东顺水工程建设监理有限公司向山东天成公司发出合同工程开工通知：该合同的开工日期为2019年3月20日。山东天成公司接到合同工程开工通知后，如期进行了开工。2019年6月3日，沧州渤海公司以山东天成公司不履行协议为由向法院提起诉讼，要求立即进驻项目现场开展施工，并承担违约责任300万元。沧州渤海公司称为履行合同，与漯河市天美渣土清运有限公司签订了《设备租赁协议》，租用220挖掘机20台、渣土车70辆、铲车10台，支出租赁费520万元。第一次庭审时，法院要求沧州渤海公司陈述所租赁的设备是否使用，该公司陈述设备没有使用，但设备已在建设工地附近存放三四个月了，具体存放地点不清楚。有关双方所签订的《协议书》为什么不能履行的问题，沧州渤海公司称山东天成公司不让其履行；山东天成公司称《合同协议书》中4.3.6有约定（本项目不允许分包，除劳务外），不让对外分包，且自己为工程开工进行了各种准备，沧州渤海公司已无法进场施工。一审法院认为：建设工程分包合同纠纷是指工程总承包人、勘察承包人、设计承包人、施工承包人承包建设工程后，经发包人同意，将其承包的某一部分工程或者若干部分工程，再发包给其他承包人，与其签订承包合同项下的合同产生的纠纷。建设工程分包是相对总承包而言的。本案中，山东天成公司于2017年12月14日与河南省漯河市地方海事局所签订的《合同协议书》为总承包合同，沧州渤海公司于2017年6月11日与山东天成公司所签订的《协议书》是分包合同，尽管分包合同的签订早于总承包合同的签订，但分包合同只要不违背法律、行政法规的强行性规定，均为有效合同，当事人就应当按照约定履行合同，并为履行合同积极准备。根据庭审查明情况，沧州渤海公司所请求的履行合同已无法得以实现，其过错不在沧州渤海公司。之所以合同无法履行，原因如下：一、分包合同能否实现，关键在于总承包合同的约定，合同承包人将工程对外分包的，应征得发包人的同意。山东天成公司与河南省漯河市地方海事局所签订的《合同协议书》中4.3.6约定：本项目不允许分包，除劳务外。双方所签订的《协议书》的工程为：导流明渠工程、上下游围堰（含围堰内防渗帷幕）、弃土场地费用共三项，该三项内容不属于劳务，故不能对外分包。二、双方所签订的导流明渠工程、上下游围堰（含围堰内防渗帷幕）、弃土场地费用共三项，在施工过程中，上下游围堰（含围堰内防渗帷幕）工程是三个项目的中心工程，要想干上下游围堰（含围堰内防渗帷幕）工程，必须先开挖导流明渠；开挖导流明渠，必须先找好弃土场地，而弃土场地的寻找，就必须经国土部门、林业部门的批准，并和当地党委政府结合，同用土、用林村委协商补偿或赔偿事宜，只有如此，方可获得弃土场地，整个工程方可进行。根据庭审查明情况，该流程的操作均由山东天成公司自主进行，且已获得。而沧州渤海公司自2017年6月11日签订协议书后，直至提起诉讼之时，沧州渤海公司不能提供充分、有效的证据证明其为工程顺利进行，做了哪些具体的准备工作。三、双方所签订的《协议书》中所约定的工程，已于2019年3月20日开工，且施工者为山东天成公司，沧州渤海公司已不可能再入驻工地予以施工。综上所述，沧州渤海公司请求立即进驻项目现场开展施工，因客观因素已无法实现，故法院对沧州渤海公司的该项诉讼请求予以驳回。关于沧州渤海公司所请求的承担违约责任300万元的问题，因双方所签订的《协议书》中对违约金没有约定，且双方对违约金也不能达成一致意见，法院无法予以支持。关于沧州渤海公司所提供的第三组证据，由于山东天成公司不予认可，沧州渤海公司所提供的证据不够充分，且随意性较大，所主张的租赁机械设备所支出的租赁费520万元，法院不能采信。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、第一百七十九条第一款第（七）项之规定，判决：“驳回原告沧州渤海水利工程有限公司的诉讼请求。案件受理费32000元，诉讼保全申请费5000元，均由原告沧州渤海水利工程有限公司负担（已缴纳）。本院二审查明的事实与一审查明的相同，本院予以确认。本案二审的争议焦点为：一审判决驳回沧州渤海公司的诉讼请求是否适当。本院认为：《中华人民共和国合同法》第四十四条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”本案中，山东天成公司诉称当事人双方签订的“协议书”无效，因2017年5月22日涉案的沙河漯河至平顶山航运工程漯河港至北汝河口航运工程西陈枢纽（B类/节制闸工程）施工（二次）工程评标结果公示显示“第一中标候选人：山东天成水利建设有限公司”，后于2017年6月11日当事人双方签订“协议书”，山东天成公司将前述工程中的导流明渠工程、上下游围堰（含围堰内防渗帷幕）分包给沧州渤海公司施工。山东天成公司诉称该协议系受胁迫签订，但其未能举证证明，且山东天成公司分包给沧州渤海公司的工程系辅助性工程，并不属于法律法规规定绝对禁止分包的项目工程，当事人双方签订的“协议书”虽然早于山东天成公司收到中标通知书的时间，但该“协议书”不违背法律、行政法规的强行性规定，应属合法有效。《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”本案中，当事人双方分包协议签订后，双方均应按照合同约定履行自己的合同义务。该分包协议约定“本协议有效期内，任何一方中途退出，须征得对方同意。”沧州渤海公司一直要求进场施工，有其公司人员与山东天成公司法定代表人的微信聊天记录在卷佐证，而山东天成公司意图退出其与沧州渤海公司签订的分包协议，但未征得沧州渤海公司的同意，构成违约。沧州渤海公司上诉称其仅承担弃土场地费用，山东天成公司租赁弃土场地并不能成为不能履行合同的理由。因当事人双方分包协议书约定由沧州渤海公司承担“弃土场”费用，故寻找弃土场地并非沧州渤海工地的合同义务。沧州渤海公司作为实际施工方，其施工行为仍要以山东天成公司的名义进行，服从该公司的现场管理，因此，山东天成公司诉称沧州渤海公司没有弃土场地不能履行合同的理由不能成立。沧州渤海公司的经营范围为“可承担中性水利工程及辅助生产设施的建筑、安装和基础工程施工，……”沧州渤海公司所承包的涉案工程并未超越该公司的经营范围和建筑资质，合同的履行亦不违反当事人双方的合同利益，故一审认定涉案合同不能履行的理由不能成立。综上，上诉人沧州渤海公司的上诉请求和上诉理由，部分有事实和法律依据，应予部分支持。原审判决认定事实部分不清，处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、撤销舞阳县人民法院（2019）豫1121民初1509号民事判决；二、山东天成水利建设有限公司与沧州渤海水利工程有限公司继续履行2017年6月11日签订的协议书。三、驳回沧州渤海水利工程有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费32000元，由沧州渤海水利工程有限公司和山东天成水利建设有限公司各负担16000元，保全费5000元，由山东天成水利建设有限公司负担；二审案件受理费32000元，由沧州渤海水利工程有限公司和山东天成水利建设有限公司各负担16000元。本判决为终审判决。审判长  吕茹辛审判员  张素丽审判员  林晓光二〇二〇年三月五日书记员  王 磊