四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终1026号 上诉人（原审原告）：肖建强，男，1975年4月5日出生，汉族，住四川省仪陇县。 委托诉讼代理人：林旭，四川万帆律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：成都市公共卫生临床医疗中心。住所地：成都市锦江区。 法定代表人：刘勇，院长。 委托诉讼代理人：张莎莎，四川凡高律师事务所律师。 上诉人肖建强因与被上诉人成都市公共卫生临床医疗中心（以下简称公共卫生医疗中心）医疗损害责任纠纷一案，不服成都市锦江区人民法院（2019）川0104民初4370号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年1月10日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 肖建强上诉请求：1.撤销成都市锦江区人民法院（2019）川0104民初4370号民事判决；2.依法改判公共卫生医疗中心支付其医疗费33848.1元、交通食宿费1040元、医院伙食补助费 3700元、护理费8880、营养费2000元、误工费17835元、精神抚慰金20000元。3.判令公共卫生医疗中心向其公开赔礼道歉。事实与理由：1.肖建强在公共卫生医疗中心治疗期间，因乙方在诊疗过程中未对其确诊，错误治疗、延误病情，导致其不得已转入华西医院，产生33848.1元后续治疗费。2.公共卫生医疗中心的错误诊疗行为导致肖建强的身体及心理受到伤害，无法继续工作，严重影响生活,应支付精神抚慰金。3.《司法鉴定意见书》过错参与度认定错误，肖建强在此次医疗损害中不存在过错。 公共卫生医疗中心辩称：1.为了给肖建强提供更精准的治疗，其多次建议进一步检查，但遭到肖建强的拒绝，要求继续进行抗痨治疗。且肖建强病情恶化与其自行购药、自行调整治疗方案等行为存在因果关系。2.华西医院的医疗费是肖建强治疗自身疾病产生的费用，与公共卫生医疗中心的诊疗行为无关。 肖建强向一审法院起诉请求：1.公共卫生医疗中心赔偿肖建强各项损失共计145012.48元，其中包括医疗费用91557.48元、交通食宿费1040元、住院伙食补助费3700元、护理费8880元、营养费2000元、误工费17835元、精神抚慰金20000元；2.本案诉讼费、鉴定费由公共卫生医疗中心负担。 一审法院认定事实：2017年8月2日至2017年8月31日，肖建强在公共卫生医疗中心住院治疗。出院诊断为：1、继发性××双上中下涂（一）复治？2、结核性胸膜炎双侧涂（未）复治？3、支气管结核？4、××伴感染；5、矽肺？6、低氧血症；7、高尿酸血症；8、低钾血症。 2017年11月14日至2017年11月24日，肖建强再次在公共卫生医疗中心住院治疗。出院诊断为：1、继发性××双上中下涂（－）培（－）复治？2、结核性胸膜炎双侧涂（未）复治？3、支气管结核？4、××伴感染Ｉ型呼吸衰竭；5、矽肺？ 2017年12月25日至2018年1月2日，肖建强又在公共卫生医疗中心住院治疗。出院诊断为：1、继发性××双上中下涂（－）培（－）复治？2、结核性胸膜炎双侧涂（未）复治？3、支气管结核？4、××低氧血症；5、尘肺？6、细胞免疫低下。 肖建强在公共卫生医疗中心住院治疗期间，共花去医疗费58898.16元，已通过仪陇县医保局报销41558.36元，肖建强个人支付17339.8元。 2018年1月9日至2018年2月1日，肖建强在四川大学华西医院住院治疗。出院诊断为：机发性××；尘肺；肺动脉高压；双侧胸腔积液；心包积液。肖建强在四川大学华西医院治疗期间，共花去医疗费32659.32元，已通过仪陇县医保局报销16151.02元，肖建强个人支付16508.3元。 2019年7月2日，一审法院委托成都清源司法鉴定中心进行司法鉴定。2019年8月25日，该鉴定中心出具成清司鉴【2019】法医字第144号《司法鉴定意见书》。鉴定分析认为：公共卫生医疗中心结合肖建强院外治疗过程，入院后进行诊断性结核病治疗，临床症状改善，肺部炎症部分吸收，病情得到缓解，说明治疗有一定效果。因此，公共卫生医疗中心考虑前述诊断符合诊疗常规。但公共卫生医疗中心存在以下不足（过错）：对肖建强肺部感染慢性炎症病理改变引起的机化性××存在认识不足，没有对机化性××作出明确临床诊断，对肖建强的治疗存在一定不足，因此公共卫生医疗中心对肖建强诊疗行为存在过错，该过错与肖建强医疗费损失58894.16元（正确金额应为58898.16元）的损害结果之间存在一定因果关系。鉴于肖建强所患疾病的特殊性、复杂性，在诊断与鉴别诊断上确实存在一定难度，综合考虑过错参与度拟定为15%－20%。鉴定意见为：公共卫生医疗中心对肖建强的诊疗行为存在过错，该诊疗过错与肖建强医疗费损失58894.16元（正确金额应为58898.16元）的损害结果之间存在一定因果关系。过错参与度拟定为15%－20%。 肖建强因本案支出鉴定费8000元。 上述事实，有双方的当庭陈述及双方主体身份信息、病历、医疗费发票、司法鉴定意见书等证据在案为证。 一审法院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定，“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”。公共卫生医疗中心在诊疗过程中，对肖建强肺部感染慢性炎症病理改变引起的机化性××存在认识不足，没有对机化性××作出明确临床诊断，公共卫生医疗中心对肖建强的诊疗行为存在过错，应当依法承担与其医疗过错程度相当的民事侵权赔偿责任。鉴于肖建强所患疾病的特殊性、复杂性，在诊断与鉴别诊断上确实存在一定难度，结合鉴定意见，一审法院酌定公共卫生医疗中心对肖建强损害结果的赔偿责任比例为20%。 根据《中华人民共和国侵权责任法》《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人身损害赔偿解释》）之相关规定，结合肖建强的诉讼请求，一审法院对肖建强各项损失作如下认定： 一、医疗费。肖建强在公共卫生医疗中心的医疗费经社保报销后，个人支付17339.8元。 二、误工费。误工费是指受害人因误工而实际减少的收入，肖建强未提交证据证明其最近三年的平均收入状况，一审法院参照四川省上一年度职工月平均工资5393.08元（64717元／年÷12个月）计算肖建强误工费。肖建强在公共卫生医疗中心住院治疗期间的误工损失与公共卫生医疗中心的诊疗行为有关，其在公共卫生医疗中心住院治疗47天，故一审法院确定肖建强误工费为 8449.16元（5393.08元÷30天×47天）。肖建强主张的其他误工损失与公共卫生医疗中心的诊疗行为无关，一审法院不予认定。 三、护理费。肖建强在公共卫生医疗中心住院治疗47天，一审法院酌情确定肖建强护理费120元／天，其护理费应为5640元（120元×47天）。 四、交通费。根据《人身损害赔偿解释》第二十二条的规定，交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医治疗实际发生的费用计算。综合考虑肖建强的诊疗情况，一审法院酌情确定交通费为1000元。 五、住院伙食补助费。根据《人身损害赔偿解释》第二十三条第一款的规定，参照国家机关一般工作人员的出差标准，一审法院酌定肖建强住院伙食补助费为30元/天，故肖建强住院伙食补助费为1410元（30元/天×47天）。 六、营养费。结合肖建强的病情，一审法院酌情确定肖建强营养费为940元（20元/天×47天）。 上述一至六项共34778.96元，公共卫生医疗中心应赔偿肖建强一至六项损失6955.79元（34778.96元×20%）。 关于肖建强在华西医院的医疗费，一审法院认为，该费用的发生系肖建强因治疗其自身疾病的需要而产生，肖建强自身疾病的发生与公共卫生医疗中心的治疗行为无关。故肖建强主张公共卫生医疗中心赔偿肖建强在华西医院的医疗费，一审法院不予支持。 关于精神损害抚慰金。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条规定，因侵权致人精神损害，造成严重后果的，可以判令侵权人支付精神损害抚慰金。本案中，公共卫生医疗中心对肖建强肺部感染慢性炎症病理改变引起的机化性××存在认识不足，没有对机化性××作出明确临床诊断，存在过错，导致肖建强治疗疾病的过程延长，的确对肖建强造成了一定的精神损害，但未造成严重后果，故对其主张的精神损害抚慰金，不予支持。 据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二十条、第二十一条第一款、第二款、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定（条文全文附后）之规定，判决：一、成都市公共卫生临床医疗中心应当于本判决发生法律效力之日起十日内支付肖建强医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费等共计6955.79元；二、驳回肖建强的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取1600元，由肖建强负担1400元，成都市公共卫生临床医疗中心负担200元。鉴定费8000元，由肖建强负担2000元，成都市公共卫生临床医疗中心负担6000元。 二审经审理查明的事实和证据与一审查明的事实和证据，本院对一审查明的事实和证据依法予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点为：一是《司法鉴定意见书》确定的过错参与度是否适当，应否启动重新鉴定程序；二是肖建强在华西医院产生的治疗费33848.1元与公共卫生医疗中心的诊疗行为有无因果关系，应否纳入本案医疗损害责任纠纷处理；三是公共卫生医疗中心应否将其承担责任部分的医保报销费用直接支付给肖建强；四是肖建强主张的精神损害抚慰金应否予以支持。对此，本院分别评判如下： 一、关于《司法鉴定意见书》确定的过错参与度是否适当，应否启动重新鉴定程序的问题。本院认为，根据肖建强病历记录及《司法鉴定意见书》，公共卫生医疗中心对肖建强进行诊断性结核病治疗，临床症状改善，肺部炎症部分吸收，病情得到缓解，说明治疗有一定效果。鉴于肖建强所患疾病的特殊性、复杂性，在诊断与鉴别诊断上确实存在一定难度，鉴定机构从专业角度认为公共卫生医疗中心对肖建强肺部感染慢性炎症病理改变引起的机化性××存在认识不足，没有对机化性××作出明确临床诊断，对肖建强的治疗存在一定过错，综合考虑公共卫生医疗中心过错参与度拟定为15%－20%，从现有证据和查明案件事实来看，并无不当。肖建强根据个人感受和认知，认为鉴定机构鉴定结论有误，要求重新鉴定的问题，由于没有相应事实依据，不符合法律规定，故本院不予支持。 二、关于肖建强在华西医院产生的后续治疗费33848.1元与公共卫生医疗中心的先前诊疗行为有无因果关系，应否纳入本案医疗损害责任纠纷处理的问题。本院认为，根据肖建强在华西医院的诊疗记录，该费用的发生系肖建强因治疗其自身疾病的需要而产生。肖建强认为与公共卫生医疗中心的治疗行为存在因果关系，但在一审和二审中均未提交相应证据。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”和最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，应由肖建强承担不利的后果。因此，肖建强在华西医院产生的治疗费33848.1元，不应纳入本案医疗损害责任纠纷处理。 三、关于公共卫生医疗中心应否将其承担责任部分的医保报销费用直接支付给肖建强的问题。本院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》的规定，公共卫生医疗中心承担责任部分的医疗费用，应由侵权人公共卫生医疗中心承担。在本案中，公共卫生医疗中心承担责任部分的医疗费用，已通过医保进行了报销，根据《中华人民共和国社会保险法》第三十条：“……医疗费用依法应当由第三人负担，第三人不支付或者无法确定第三人的，由基本医疗保险基金先行支付。基本医疗保险基金先行支付后，有权向第三人追偿。”的规定，应由基本医疗保险基金管理机构依法向公共卫生医疗中心追偿，肖建强主张直接向其支付，不符合法律规定，本院不予支持。 四、关于肖建强主张的精神损害抚慰金应否予以支持的问题。本院认为，一审法院已经对此进行全面分析和阐释，故本院不再赘述。 综上所述，肖建强的上诉请求不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3200元，由上诉人肖建强负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈良谷 审判员  孙 睿 审判员  陈丽华 二〇二〇年三月三十一日 书记员  张兴巧