山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁04民终4036号上诉人（原审原告、反诉被告）：新世纪建设集团有限公司，住所地浙江省金华市婺城区双龙南街1018号。法定代表人：黄建华，董事长。委托诉讼代理人：宋志坚，男，该公司员工。委托诉讼代理人：周争跃，浙江金奥律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：滕州市鲁华置业有限公司，住所地山东省滕州市北辛路西首1号。法定代表人：郝子成，董事长。委托诉讼代理人：王岩，山东荆河律师事务所律师。上诉人新世纪建设集团有限公司（简称新世纪公司）因与上诉人滕州市鲁华置业有限公司（简称鲁华置业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省滕州市人民法院（2018）鲁0481民初2560号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。新世纪公司上诉请求：1.变更一审民事判决第一、二项，变更第一项判决除赔偿自2014年9月14日起利息损失外，还应按约按应付工程款的日万分之五支付逾期支付工程款的违约金，变更第二项判决鉴定费由被上诉人承担；2.依法支持上诉人在原审中提出的对建设工程享有优先受偿权的诉讼请求。事实与理由：一、鲁华置业公司应按约支付逾期支付工程款的违约金。1.上诉人新世纪公司与被上诉人鲁华置业公司签订的《协议书》第十六条第一款第2项载明：如甲方(被上诉人)未按合同约定到节点付款延迟30天内，乙方(上诉人)不向甲方追究任何责任，超过30天，每拖延一天则甲方向乙方支付应付工程款的万分之五的违约金，并视实际情况乙方可以停工，并向甲方提出相应补偿。2.上诉人签订《协议书》后组织了施工，2014年8月14日，向被上诉人提交了工程结算资料。但被上诉人在30日内即2014年9月14日，未予答复。由于被上诉人怠于履行工程造价审核义务，故本案工程款结付的时间节点及给付工程款的金额应按照财政部、建设部(2004)369号文件规定执行。即确定为2014年9月14日为付款的时间节点。根据《协议书》第十六条第一款第2项的规定，被上诉人未按合同约定到节点付款超过30天，每拖延一天则被上诉人向上诉人支付应付工程款的万分之五的违约金。二、鉴定费由被上诉人承担。被上诉人作为建设方，对建设工程施工造价负有审价义务。上诉人已按要求向被上诉人提交了全部的工程审价资料，但由于被上诉人怠于履行审价义务，而导致在本案审理过程中，根据上诉人的申请进行了工程造价司法鉴定。因此，产生该项费用的责任完全在于被上诉人，鉴定费应由被上诉人承担。三、上诉人对建设工程享有优先受偿权。本案工程款鉴定由鉴定机构于2019年6月6日确定了给付工程款的金额。故应依法适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十二条的规定，依法支持上诉人的上诉请求。鲁华置业公司辩称，1.对于违约金，不符合合同约定的付款条件，不存在支付违约金问题。合同约定违约金的支付仅限于工程的进度款，而不是结算款。2.对于鉴定费，对工程造价我方已经在原一审庭审中提交了审结报告，对方不认可审结值，造成其后的造价鉴定申请，审结的数值和我方主张的数值基本相一致，和对方主张的数值相差很大。该鉴定费的支出是由于对方过高提出工程款支付的要求，大部分数额是虚假的，对本次鉴定的费用应由对方承担。3.关于优先权，对方认可一审法院判决优先权从应付工程款之日起计算，一审法院认定工程款支付之日为2014年9月14日，结合原告一审起诉状并未主张优先权，因此，优先权的期限已经丧失，不应得到支持。鲁华置业公司上诉请求：1.撤销一审民事判决，判令驳回被上诉人新世纪公司一审诉讼请求，依法支持上诉人的一审反诉请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审本诉部分。1.一审法院认为付款条件己成就认定事实错误。《建设工程施工合同》第七条约定：“付款方式(一)付款节点：f、通过质监站竣工验收后15日内拨付至工程总造价的85%；g、工程审计完成并交付完整备案资料后拨付至工程总造价的95%”。案涉工程司法审价前，双方采取了跟踪审价的方法，完工时双方认可的审定值3111万元，已支付2524万元，甲供材141余万元，计付2665余万元，占比85.66%，已超过付款节点，被上诉人诉请工程款不符合约定的支付条件。(1)在没有通过质监站竣工验收和交付完整备案资料前要求付款，不符合约定。双方之所以把质监站验收作为付款条件，是因为质监站验收是确认工程是否合格的最终环节。案涉工程仅组织了初步验收，因施工单位的施工资料不完备，无法进行正式验收。擅自入住视为认可工程合格是对建设单位的约束，并不等同于质监部门认可工程通过竣工验收，质监站现场参与监督竣工验收是《建设工程质量管理条例》、《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收暂行规定》规定的职责，质监站验收是评价工程最终是否合格的权威机关，合同把通过质监站工程竣工验收约定为付款条件是有效的和可履行的。质监站验收和完整备案资料是工程建设中至关重要的两个环节，完不成就不能办理产权登记，这也是当事人把这两个环节约定为付款节点的目的所在。因工程款支付条件尚未成就，亦不应支付工程款利息。(2)一审法院认为“被告在反诉中也将移交完整的工程竣工资料作为反诉内容进行的诉请，完全可以在同案中处理，而不能视为支付工程款的条件未成就”的认定不正确。工程完工后，施工方移交完整的工程竣工资料是法定义务和约定义务，上诉人提出反诉要求移交完整的工程竣工资料的请求，在同案中处理，并不影响和改变合同中约定的工程款支付条件。移交资料和付款有履行先后顺序的问题，应该先移交资料后付款，而不应该判令先付工程款后移交资料。(3)一审法院把2014年9月14日认定为支付工程款本息的时点认定事实错误。被上诉人于2014年8月14日提交结算资料，上诉人交由跟踪审计的审价机构开始审价，后因工程量等争议引起诉讼，通过司法审价确定了工程造价。无论自行审价还是司法审价，都是解决工程造价的问题，至于工程款如何支付，要遵从合同约定。一审法院没有区分结算条款和付款条款，以提交结算资料的次月起作为支付工程款的时点没有合同依据和法律依据。因工程款支付条件尚未成就，亦不应支付工程款利息。2.上诉人支付工程款2524万元，一审法院认定25153633.88元，差额86366.12元系代缴税款，上诉人在法庭安排的庭下对账期间，提供了完税凭证，未开庭质证。3.上诉人共计支付甲供材1411590.68元，一审法院认定甲供材1324914.68元，差额86676元，上诉人在法庭安排的庭下对账期间，提供了相应凭证，未开庭质证。4.《建设工程施工合同》第十三条约定保修金为工程总造价的5%，5年保修期满28天内返还。一审法院未加区分全部判令自2014年9月14日起支付利息是错误的。5.上诉人已经举证了社会保险费的缴费凭证，应予认定，且不存在判令支付利息问题。6.一审法院判令本诉部分诉讼费用及一半鉴定费由上诉人承担不公平，本案成讼是被上诉人枉诉引起的，被上诉人主张工程款总额是3866.832万元，上诉人主张3111万元，司法审价3270.9948万元，枉诉600多万元，相应诉讼费用应由被上诉人承担。二、一审反诉部分。1.上诉人关于逾期交房损失的反诉请求应予支持。上诉人在法院限定的期限内提交了书面说明，明确了具体的损失鉴定事项及金额，不存在未提交问题。一审法院认为上诉人未提交损失实际发生的证明，证据不足，不予支持。上诉人认为，逾期交房损失不是直接损失而是间接损失，逾期交房必然会有损失产生，所以才提出来鉴定申请，并且按照法庭的要求明确说明了鉴定的事项和范围，一审法院告知不予鉴定，没有法律依据。2.工期延误的天数、原因及举证责任。被上诉人虽然以迟延办理施工许可证、付款不及时、供应材料不及时等理由进行抗辩，但并未举证证明上述理由是造成工期延误所必须的事实以及需要顺延工期的天数，也未举证施工过程中要求工期顺延的申请及签证，应属举证不能，工期不能顺延。事实上，延迟交付工程的原因是被上诉人的故意行为造成，从被上诉人自认的竣工报告的时间看，记载完工时间为2013年12月5日，不给钱不交房，恶意索要工程款。完全有条件及时交付工程而迟迟不交付是工期延误的真实原因。新世纪公司辩称，一、关于本诉部分。1.由于质监站已不再是建设工程的法定验收主体且作为建设工程竣工验收组织者的建设单位鲁华置业公司未履行通知或者邀请义务。建设工程也已实际使用，鲁华置业公司以涉案工程未经过质监站验收认为付款条件未成就的理由不能成立。2.一审法院确定2014年9月14日为涉案工程的工程款支付时间节点具有事实依据和法律依据。3.一审中，鲁华置业公司未能提供有关纳税义务人为新世纪公司的任何完税凭证。其上诉称代新世纪公司完税86366.12元的事实无证据予以证明，不能成立。4.关于甲供材料差额款问题不能成立。5.关于上诉费鉴定费问题，新世纪公司已经提出了上诉意见。二、关于反诉部分。1.新世纪公司已按期完成涉案工程施工工作，并按规定提交了工程竣工报告。由于鲁华置业公司迟迟不履行组织验收的法定职责，导致工程迟至2014年5月8日才进行四方责任主体验收。这一责任应由鲁华置业公司承担。2.既便存在反诉的损失，也是由于鲁华置业公司拒不履行建设方义务造成的。3.鲁华置业公司在审理过程中也未能提供其所谓的损失的构成和具体的损失事实。综上，请求依法驳回鲁华置业公司的上诉请求。新世纪公司向一审法院起诉请求：一、依法判令被告支付拖欠的工程款人民币12189771.8元，并确定优先受偿权，支付分包配合费约122477.6元，支付从2014年9月14日起至判决履行之日逾期支付的违约金，按日万分之五计算；支付从2014年8月14日起至判决确定履行之日的欠款利息，按同期银行贷款利率计算；二、诉讼费用由被告负担。审理中变更减少诉讼请求为：一、依法判令被告支付拖欠工程款6231399.99元并确定优先受偿权；支付从2014年9月14日起至判决实际履行完毕之日止的违约金，按照合同约定日万分之五计算；支付从2014年9月14日起至判决实际履行之日的欠款利息，按同期银行贷款利率计算；二、诉讼费、财产保全费及鉴定费由被告承担。鲁华置业公司向一审法院反诉请求：1.要求本诉原告赔偿逾期交房损失700万元；2.要求本诉原告移交整个工程的施工技术资料，没有资料无法办理产权登记手续；3.反诉费用及鉴定费用由本诉原告承担。一审法院认定事实：2012年10月5日，原告新世纪公司与被告鲁华置业公司、总监理工程师高建慧在开工报告上签字盖章，计划开工日期为2012年10月20日，计划竣工日期为2013年12月。开工报告说明中记载“1、施工许可证已获政府或主管部门批准”。2012年11月10日，被告鲁华置业公司与原告新世纪公司签订一份《协议书》。约定，被告鲁华置业公司将滕州市农副产品物流中心6#楼A区建设工程事宜，经协商达成一致意见，签订工程合同补充协议。承包范围：施工图中的土建、水电安装工程、装饰工程以及设计变更。合同工期，开工日期：以开工报告为准；竣工日期：经甲方、监理审批确认后的施工总体进度计划为准。具体实施按甲乙双方签订的工期目标责任书执行。合同价款，合同价约人民币30000000元。乙方按照图审部门审核通过的施工图纸、图纸会审纪要和设计变更。乙方编制工程预算报甲方审计后，双方认可，作为本工程的合同价款和工程进度款的支付依据。付款节点：a、完成每施工段一层楼面结构拨付400万元；b、完成全部主体结构封顶拨付至完成工程量的75%；c、完成全部主体验收拨付至完成工程量的75%；d、完成内外墙抹灰、楼地面工程拨付至完成工程量的75%；e、达到竣工验收条件并通过四方验收后拨付至完成工程量的80%；f、通过质监站竣工验收后15日内（确因甲方原因致使工程延期竣工验收，可在乙方通过四方验收二月后七日内）拨付至工程总造价的85%；g、工程审计完成并交付完整备案材料后拨付至工程总造价的95%；留5%作为工程质量保证金。付款方法：每个进度控制节点完成后，乙方向甲方上报已完工程形象进度表、分部分项质量评定合格的资料、工程预算书、工程款支付申请单。经甲方工程部、监理部、审计部核准认可后7日内，支付当期节点工程款。竣工验收与工程审计约定：1.工程经质监部门验收合格后28天内乙方向甲方提交竣工验收报告及完整的结算资料，依据示范合同文本通用条款第九条第33款相应条款及财政部、建设部共同颁发的财建（2004）369号文件规定执行。审价报告确认后15天内付至经审定的工程结算造价的95%，留存5%作为工程质量保修金。2.乙方应提供工程结算资料，包括送审资料清单，竣工结算报告，结算汇总表（含工程结算书一式三份及工程量计算底稿，钢筋翻样计算书，各项结算调整的依据，内容及费用）。甲方收到乙方提供竣工结算报告及公司结算资料后按规定进行审价，必须是有资质的审价机构进行审价，否则无效。为了加快审价工作进度，在审价过程中，乙方不得再增加任何结算资料（图纸、签证、变更单、价格凭证等）。第十三条质量保修金的数额和返还，维修费用:1.保修内容：地基与基础、主体结构、屋面、卫生间、厨房防水工程、安装工程及国家规范中规定的部位。2.保修期限：屋面、卫生间、厨房防水工程保修期为5年，其他部位的保修期限按国家规定执行。3.保修金额和返还办法：保修金额为工程决算总造价的5%保修期以工程竣工验收合格之日起计算。保修金返还按国家有关规定并不计息返还，自竣工验收合格之日起计算2年保修期满28天内一次性返还除防水工程外的保修金，5年保修期满28天内，返还工程的剩余保修金。4.保修期内维修责任及费用由乙方承担和支付。保修期内的房屋维修（业主非正常使用除外），由甲方通知乙方维修，乙方在接到通知24小时内必须组织相应人员进场维修，一般情况在3天内维修完成，并提供因维修造成的应急服务等。如不能按约定时限内维修，甲方有权委托他人维修，费用由甲方垫付，无须乙方签证，同时甲方向乙方收取10%管理费。上述维修费用和管理费在保修金中扣除。第十六条违约责任（一）甲方违约：1.因甲方原因各项开发手续及程序未具备而引起市政府要求强制工程停工拆除恢复原状的，则乙方向甲方计取已完工程量。2.经双方约定，如甲方未按合同约定到节点付款延迟30天内，乙方不向甲方追究任何责任，超过30天，每拖延一天则甲方向乙方支付应付工程款的万分之五的违约金，并视实际情况乙方可以停工，并向甲方提出相应补偿。（二）乙方违约：工程质量不能通过一次性验收的合格的，经两次正式验收没有合格的，乙方自动放弃后续工程承包优先权；并向甲方支付整个工程造价款2%作为补偿；。双方签订的《协议书》还对工程变更、项目管理人员到岗管理等其他事项进行了约定。2013年10月19日，滕州市住房和城乡建设局在滕州市农副产品物流中心1#2#3#楼及6A1#-14#楼建筑工程施工许可证上盖章，准予施工。滕州市工程建设监理技术服务中心在原告新世纪公司工程竣工报告上，加盖公章。项目总监理工程师位置署名“高建慧”，落款日期2013年12月15日。2014年5月8日，原告新世纪公司、被告鲁华置业公司、滕州市工程建设监理技术服务中心、上海开艺建筑设计有限公司在单位（子单位）工程质量竣工验收记录上盖章，综合验收结论记载：符合设计施工质量验收规范，同意验收。2014年8月14日，原告新世纪公司将竣工验收报告交付给鲁华置业公司，鲁华置业公司工作人员郝文科在送材料清单上签字，签署两份清单一份为空白的清单，一份为铅笔部分打钩的清单。原告新世纪公司认为将全部竣工材料交付给被告鲁华置业公司，被告鲁华置业公司不予认可。原告新世纪公司同时提交了现场的录音。2015年1月20日被告鲁华置业公司以工作联系单的形式，催促原告方进行结算资料会审，以免延迟支付工程款。同月26日，原告回复函中称，原告施工的工程于2014年5月23日投入使用，原告方已于2014年8月14日将工程结算资料提交给被告，并能满足审价要求且贵公司已签收，但贵公司至今仍未完成审价结算工作，已超出合同约定的审价期限。为此，原告及项目负责人多次催促报告，要求支付尚欠的工程进度款并加快工程审价结算工作，但至今未果。经庭审核对账单，被告鲁华置业公司称共支付工程款2524万元，原告新世纪公司认可收到25153633.88元，双方差额为86366.12元。被告辩称，差额部分86366.12元系代为原告开的几张增值税发票的税款；原告认为被告没有将完税凭证交给原告方，原告也无法抵扣相应的税款。诉讼中，根据原告的申请,该院委托中技兴安工程项目管理有限公司对工程价款进行鉴定,鉴定机构于2019年6月6日作出鲁兴安工鉴字(2019)001号工程造价鉴定意见书，鉴定机构在报告中对相关事项作了特殊事项说明：1.鉴定范围:新世纪建设集团有限公司施工完成的滕州市农副产品物流中心6#楼A区(1轴-27轴)土建及安装工程。2.工程量按照《山东省建筑安装工程消耗量定额》工程量计算规则进行计算:3.材料价格的取定:(1)已批价的材料按照材料批价单的价格;(2)未批价的材料参照施工同期《枣庄城市建设造价信息》及施工合同相关规定;(3)辅助材料及其他执行滕州市2008年地区价目表中的价格;4.机械价格的取定:(1)定额机械价格按照滕州市2008年地区价目表中的价格；(2)签证计时使用的机械台班单价按照签证及相关资料计取;5.鉴定意见已扣除施工合同约定的工程让利金额。6.水泵房的位置与图纸位置不一致，按照现场实际情况计算。7.二层车道处栏板与图纸不一致，按照现场实际情况计算。8.A区与B区之间的伸缩缝处，独立基础以上的砼柱按施工至正负零计算。审鉴结论：按照司法技术鉴定委托书的要求，审鉴结论如下:新世纪建设集团有限公司施工完成的滕州市农副产品物流中心6#A区工程造价:32013516.65元(大写):叁仟贰佰零壹万叁仟伍佰壹拾陆元陆角伍分，其中包含:1、建筑工程27876625.89元;2、安装工程4136890.76元。原、被告对该鉴定意见的真实性无异议。原告对工程造价的数额认为应将社会保障费按照鉴定造价32013516.65元×2.6%=696431.9元计入工程造价，总造价为32709948.55元。被告辩称该款项已经缴纳，原告不认可，但未能提供有效的证据证明。被告主张甲供材料款1411590.68元应作为已付工程款从总造价中扣除，原告认可甲供材为1324914.68元，对差额部分，被告方未能提供有效的证据予以证实。该院依法确认甲供材料款为1324914.68元。诉讼中由原告新世纪公司支出鉴定费30万元，原告支出诉讼保全担保保险费15000元。一审法院认为，原、被告签订的建设工程施工合同，系双方真实意思表示，原告具有相应建筑资质，内容不违反法律、行政法规强制性规定，且已实际施工，为有效合同，为法律所保护。关于该院委托鉴定机构作出的鉴定报告能否作为确定工程款的依据问题。该院委托鉴定机构进行鉴定的程序合法，所委托的鉴定机构及从事鉴定的鉴定人员具备相应的鉴定资格，鉴定机构根据双方提交的鉴定资料、现场勘查取证、询问当事人等材料或手段进行鉴定，依据充分。该院组织通知双方对鉴定报告初稿提出书面意见，鉴定机构又对鉴定报告作出相应修改。同时，组织双方开庭就鉴定报告进行质证，鉴定方法、程序符合法律规定。被告提出鉴定报告中的有争议的内容，在庭审中，双方已就部分争议达成一致意见，关于有争议的问题，该院在之后的认定中予以阐述。该鉴定结论应当作为确定涉案工程款的依据。关于被告应向原告支付工程款数额问题。原、被告对该工程造价鉴定意见书的真实性无异议，但原告认为该鉴定意见书中没有列社会保障费，被告也没有提交其交纳社会保障费的相关证据，应当将社会保障费696431.9元（按鉴定造价的2.6%计算）计入工程造价，原告认为工程造价为32709948.55元（鉴定的工程总造价+社会保障费）。该院依法确认工程总造价为32709948.55元。关于已付工程款的数额问题。被告辩解已给付原告工程款2524万元，原告认可的是25153633.88元，双方的差额86366.125元，对差额部分，被告方未能提供有效的证据予以证实。该院依法确认已经支付工程款为25153633.88元。如被告能够证明所开发票已抵扣，可在执行中予以折抵。关于社会保障费的支付问题。庭审中，被告辩解已缴纳社保费，不应再计入工程款中。原告认为被告所缴纳社保费的依据不足，应当将社会保障费696431.9元（按鉴定造价的2.6%计算）计入工程造价。山东省住房和城乡建设厅、山东省财政厅于2018年12月10日发布了《关于停止实施主管部门代收、代拨建筑企业养老保障金制度的通知》鲁建建管字〔2018〕17号文件，该文件规定：2019年1月1日起，全省各级住房城乡建设部门停止代收建筑企业养老保障金,新开工项目的“社会保险费”由建设单位按照定额费率直接向施工企业支付。“社会保险费”应当足额计取，不得作为竞争性费用。2019年1月1日前采取分期缴纳建筑企业养老保障金的项目，未缴纳部分不再代收，由建设单位根据工程进度将未缴纳部分直接足额支付给施工企业。2019年1月1日前已经代收但尚未拨付或尚未完成拨付的，由项目所在地住房城乡建设部门按照现行拨付规定和标准一次性拨付给施工企业。被告未提交证据证实与建设部门有缴纳合同或部分缴纳，按照规定，该款项应计入工程款中。被告虽提交缴纳票据，但不能证实为涉案工程所交，故，该院对被告的辩解意见依法不予采信。如确已缴纳涉案工程社会保障费，可在执行中待确定之后从工程款中予以扣减。关于甲方供材的数额问题。根据合同约定甲方供的材料应该从造价中扣除。被告认为甲供材数额是1411590.68元，而原告认可的1324914.68元，甲供材双方的差额86676元。原告认为对甲供材应以原告签收的数额为准，如果被告否定该数额，应由被告提供相关证据证明。被告认为原告没有按照甲定乙购的约定处理，原告违约，应承担违约金1374426.68元×10%=137442.67元，要求冲抵工程款，只是抗辩。原告认为其不存在违约金，如果存在的话也属于反诉范围，被告没有提出该项请求，合同中对于甲定乙购材料的相关约定，不能因此证明在合同履行过程中存在着乙方对甲方指定乙方供应的材料没有及时供应的事实，不存在违约的事实。被告主张甲供材料款1411590.68元应作为已付工程款从总造价中扣除，原告认可甲供材为1324914.68元，对差额部分，被告方未能提供有效的证据予以证实。该院依法确认甲供材料款为1324914.68元。被告认为原告没有按照甲定乙购的约定处理，原告违约应承担违约金，被告主张抗辩而不起诉，对其提出的抗辩事实及理由原告持否定意见。对被告抗辩的事实及依据不足，该院不予采信。原告主张工程款的数额应为：工程总造价32709948.55元-已付工程款为25153633.88元-甲供材料款为1324914.68元=6231399.99元。关于原告是否享有优先受偿权的问题。依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条之规定,原告作为承包人,享有工程款优先受偿的权利。依照《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条之规定,建设工程承包人行使优先权的六个月期限应自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。自竣工日起六个月,承包人未向发包人主张建设工程款优先受偿权,则其不再享有优先受偿权。在本案中,原告提起诉讼时早已超过了上述六个月的期限,已经丧失了优先权,因此原告请求判令其对涉案工程拍卖、变卖的价款具有优先受偿权的请求不符合法律规定,该院依法不予支持。关于付款条件是否成就的问题。被告认为结算与付款是两个不同的环节，具有不同的内容。按合同第七条付款条件约定，通过质检站验收后拨付总工程造价的85%，下一项是工程审计完成并交付完毕资料后拨付到95%。原告要求付款不具备合同约定的付款条件。截止目前，甲方都没有收到过施工方的竣工报告，原告没有提交过申请验收的报告，按照法律规定，完工后必须向甲方提交竣工报告，然后才能组织验收。2014年5月26日在未经竣工验收的情况下开业，对此事实被告也认可。我国房屋工程竣工验收规定第六条规定：工程竣工验收按以下程序进行，完工后……，工程完工后施工单位要向建设单位提供竣工报告。通过原告举证，没有一份证据证明原告向建设单位提供竣工报告了。原告方提交了一份对于项目的初步验收报告，在这份报告上是2014年5月6日，甲方要求组织验收，是初验报告。所谓的甲方于2013年12月15日的竣工报告就不是竣工报告，以此来确定竣工时间没有依据。交付完整的备案资料是在工程审计完以后的乙方义务，而本案的工程审计是通过最终的司法鉴定来完成的，同时被告在反诉中也将移交完整的工程竣工资料作为反诉内容进行的诉请，完全可以在同案中处理，而不能视为支付工程款的条件未成就。2013年12月15日原告已向被告提交了工程竣工报告，2014年5月8日，建设单位已经组织建设、设计、施工、监理四方责任主体对工程进行竣工验收，验收结果是合格。根据原、被告合同第十六条：“经双方约定，如甲方未按合同约定到节点付款延迟30天内，乙方不向甲方追究任何责任，超过30天，每拖延一天则甲方向乙方支付应付工程款的万分之五的违约金，并视实际情况乙方可以停工，并向甲方提出相应补偿。”原告于2014年8月14日将竣工结算资料交于被告，但在30日内，即2014年9月14日被告未予答复，视为付款节点自此开始。关于欠付工程款利息的计算问题。原告要求被告支付从2014年9月14日起至判决实际履行之日的欠款利息，按同期银行贷款利率计算。《建设工程纠纷案件司法解释》第十七条规定:“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案中，施工单位于2014年8月14日提供竣工结算报告，30日后被告未答复，2014年9月14日应为付款日。由于双方未约定逾期付款利息，应按中国人民银行同期同类贷款利率计取利息。关于原告要求被告支付从2014年9月14日起至判决实际履行完毕之日止按照合同约定日万分之五计算的违约金的问题。由于在施工中存在双方认可的工程设计变更、工期延长、对工程审计价款的争议等相关事实，依据现有证据无法认定逾期付款系被告单方造成，故，对原告要求被告承担违约责任的请求，该院依法不予支持。关于鉴定费负担的问题。因双方当事人对系争工程造价不能达成一致意见，合同中也未对审价费用的承担进行约定，而审价有利于纠纷的解决，对双方均有益，故相应的鉴定费用由双方分担，该院酌定原告自负15万元，被告负担15万元。关于本案诉讼保全担保保险费的负担问题。原告要求被告支付诉讼保全担保保险费15000元,根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条第二款关于“人民法院采取保全措施,可以责令申请人提供担保,申请人不提供担保的,裁定驳回申请”的规定以及《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第八条关于“金融监管部门批准设立的金融机构以独立保函形式为财产保全提供担保的,人民法院应当依法准许”的规定,原告可以通过保险公司出具保函的形式为财产保全提供担保,而非必须以自己的财产或他人财产担保。因被告未及时支付工程欠款才引起本案诉讼,原告为此向保险公司缴纳的诉讼保全担保保险费系原告支出的合理必要费用,属原告的损失部分,应由被告予以赔偿。关于反诉的问题。被告（反诉原告）鲁华置业公司的反诉请求：1.要求本诉原告赔偿逾期交房损失700万元；2.要求本诉原告移交整个工程的施工技术资料，没有资料无法办理产权登记手续；3.反诉费用及鉴定费用由本诉原告承担。诉讼中，反诉原告要求对延期交房期间造成的损失数额进行鉴定。根据反诉原告提交的鉴定申请书，鉴定事项不明确，法庭限庭后3日内重新进行补充，列明鉴定的具体事项，但未提交。且对于逾期交付工程造成的损失进行了进一步的说明，列明了具体损失范围，但均缺乏事实和法律依据。只根据反诉人目前提供的证据并不能证明该损失已经实际发生，且双方约定的完工日期也就是说计划竣工日期并不是2013年8月25日，而是2013年10月24日。对此被反诉人已经提交证据。另外实际入住的日期是2014年6月30日，只对反诉人与购房人买卖合同法律关系受约束，而不能约束被反诉人。约束与考量被反诉人的是工程竣工验收日期，而不是买房业主实际入住的日期。双方约定的完工日期的前提是施工许可证已获政府或主管部门批准，而滕州市住房和城乡建设局在2013年10月19日才在建设施工许可证上盖章。由于反诉人未及时取得建设工程施工许可证等行政审批手续，施工长期处于非正常状态，未及时落实处理影响工期的相关事宜，且存在双方认可的设计变更、迟延办理甲方指定材料及价格签证，未及时足额支付工程进度款等因素，故，反诉人鲁华置业公司反诉所依据的证据不足，该院不予支持。关于被告要求原告交付竣工验收材料的请求应否支持的问题。本诉中，原告提交的《工程质量竣工验收记录》和“工程结算书及签收单”，证明反诉人鲁华置业公司已于2014年5月8日在工程验收记录上加盖公章。另外，反诉人的工作人员已于2014年8月14日，签收了由原告送交的部分竣工结算资料。原被告签订《建设工程施工合同》，双方之间形成建设工程施工合同关系，各自应按合同约定及相关法律法规的规定行使权利、履行义务。工程竣工验收及竣工验收备案手续的办理，是国家对建设工程质量进行监督管理的重要制度。根据《建设工程质量管理条例》第十六条第一款和第四十九条第一款的规定，被告是组织竣工验收、办理竣工验收备案的责任主体。而依据《建设工程质量管理条例》第十六条第二款、住房和城乡建设部《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收备案管理办法》第五条的规定，竣工验收及办理工程竣工验收备案手续应当提交的文件中，部分文件需要施工单位签署或者提供，施工单位依法有配合义务。案涉工程已经竣工验收合格并交付使用，只是竣工验收的相关手续尚未完善，竣工备案手续尚未办理，需要原告配合才能完成。《中华人民共和国合同法》第六十条第二款规定：当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。因此，原告作为案涉工程的施工单位，应当履行协助义务，根据相关法律法规的规定和建设行政主管部门的要求，配合被告完成竣工综合验收及竣工验收备案的相关手续。被告（反诉原告）要求本诉原告移交整个工程的施工技术资料，应包括涉案工程的技术档案、施工管理资料及试验报告等，但具体移交施工资料范围应按照国家有关规定办理并配合办理竣工验收手续。综上，原告诉讼请求的合理部分予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百一十四条、第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告滕州市鲁华置业有限公司支付原告新世纪建设集团有限公司的工程款6231399.99元及利息损失（以6231399.99元为基数，自2014年9月14日起至被告滕州市鲁华置业有限公司实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利息计算）；二、被告滕州市鲁华置业有限公司支付原告新世纪建设集团有限公司鉴定费150000元；三、被告滕州市鲁华置业有限公司支付原告新世纪建设集团有限公司诉讼保全担保保险费15000元；四、驳回原告新世纪建设集团有限公司的其他诉讼请求；五、原告（反诉被告）新世纪建设集团有限公司应于本判决生效后30日内向被告（反诉原告）滕州市鲁华置业有限公司移交按照国家有关规定应当移交的涉案工程相关施工资料；六、驳回被告（反诉原告）滕州市鲁华置业有限公司的其他诉讼请求。上述一至三项义务由被告滕州市鲁华置业有限公司于本判决生效后十日内履行完毕。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费55419元、保全费5000元，由被告滕州市鲁华置业有限公司负担。反诉案件受理费30400元由反诉原告（被告）滕州市鲁华置业有限公司承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。上诉人鲁华置业公司提交：1.代新世纪公司交纳的税收缴款书四张，合计金额86366.12元；2.2015年2月15日新世纪公司给鲁华置业公司出具的数额为1385805.68元的甲供材收据；3.鲁华置业公司代新世纪公司缴纳的社会保障费凭证四张，一期工程首缴50万元，二次缴纳70万元，二期工程首缴60万元，二次缴纳34万元；4.一、二期工程的规划许可证，印证涉案工程有一期、二期工程，以上款项应从已付工程款中扣除。上诉人新世纪公司质证认为，上诉人鲁华置业公司提交的上述证据均不属于二审新证据。1.因不属于新证据，原则上不予质证。但本着尊重客观事实的原则，根据咨询税务机关的意见，对该2015年的代扣税款票据，鲁华置业公司在向新世纪公司提供票据原件并附税务机关已经实际缴纳的证明后，该税收缴款书才可以由新世纪公司财务处理。如果鲁华置业公司能提供上述票据原件及证明，新世纪公司认可，否则，不予认可。2.对甲供材收据的真实性无异议。3.社会保障费凭证与本案无关联性。4.对规划许可证没有异议，对鲁华置业公司的证明目的有异议。本院二审查明，2015年6月26日上诉人鲁华置业公司代上诉人新世纪公司交纳税金86366.12元。涉案工程甲供材料款共计1385805.68元。因上诉人鲁华置业公司二审提交新证据，一审对此认定不当，二审予以纠正。本院查明的其他事实与一审一致，二审予以确认。本院认为，1.关于下欠工程款问题。上诉人鲁华置业公司代上诉人新世纪公司交纳的税金86366.12元，应当计入已付工程款。甲供材料款应以2015年2月15日上诉人新世纪公司给上诉人鲁华置业公司出具的甲供材收据记载的1385805.68元为准。因此，上诉人鲁华置业公司下欠上诉人新世纪公司工程款的数额应为6084142.87元（32709948.55-25153633.88-86366.12-1385805.68=6084142.87）。上诉人鲁华置业公司虽提交向住房城乡建设主管部门缴纳的社会保障费票据，依据现有证据，其主张应予认定为本案已付款的主张不能成立。且一审法院亦告知鲁华置业公司如确已缴纳涉案工程社会保障费，可在执行中待确定之后从工程款中予以扣减。2.关于支付条件是否成就问题。2014年5月8日，涉案工程竣工验收合格。2014年8月14日，上诉人新世纪公司将结算报告交付给上诉人鲁华置业公司。上诉人鲁华置业公司与上诉人新世纪公司签订的《协议书》第七条约定，工程审计完成并交付完整备案材料后拨付至工程总造价的95%；留5%作为工程质量保证金。第十六条约定，如甲方（鲁华置业公司）未按合同约定到节点付款延迟30天内，乙方（新世纪公司）不向甲方追究任何责任，超过30天，每拖延一天则甲方向乙方支付应付工程款的万分之五的违约金，并视实际情况乙方可以停工，并向甲方提出相应补偿。据此，一审法院认定2014年9月14日应视为付款节点开始正确。3.关于计息问题。上诉人鲁华置业公司与上诉人新世纪公司签订的《协议书》第十三条约定，保修金额为工程决算总造价的5%保修期以工程竣工验收合格后起计算。保修金返还按国家有关规定并不计息返还，自竣工验收合格之日起计算2年保修期满28天内一次性返还除防水工程外的保修金，5年保修期满28天内，返还防水工程的剩余保修金。因无法区分防水工程保修金数额，本院酌情认定二年保修期满28天内应予支付保修金。5%保修金计1635497.43元，截至2016年6月4日应支付。自2016年6月5日计息至实际给付之日止。一审未予区分计息存在不当，二审予以纠正。4.关于上诉人新世纪公司主张的违约金及上诉人鲁华置业公司主张的反诉损失问题。由于涉案工程存在未及时取得相关行政审批手续、工程设计变更、工期延长、对工程审计价款存在争议等诸多问题。一审法院既未支持新世纪公司主张违约金的诉请，也未支持鲁华置业公司主张反诉损失的诉请，裁判适当。5.关于优先受偿权的问题。一审法院认定新世纪公司起诉时早已超过了行使优先权的六个月的期限，对其主张享有优先受偿权的请求不予支持，于法有据。6.关于鉴定费及诉讼费的负担问题。因本案双方当事人对诉争工程造价不能达成一致意见，一审酌定双方各负担15万元鉴定费，并无不当之处。一审法院对本案诉讼费的负担，处理适当。综上所述，上诉人鲁华置业公司的部分上诉请求成立，应予支持。上诉人新世纪公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持山东省滕州市人民法院（2018）鲁0481民初2560号民事判决第四、五、六项及案件受理费部分；二、撤销山东省滕州市人民法院（2018）鲁0481民初2560号民事判决第一项；三、上诉人滕州市鲁华置业有限公司于本判决生效之日起三十日内支付上诉人新世纪建设集团有限公司工程款6084142.87元及利息（以4448645.44元为基数，自2014年9月14日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；以1635497.43元为基数，自2016年6月5日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；四、变更山东省滕州市人民法院（2018）鲁0481民初2560号民事判决第二项为“上诉人滕州市鲁华置业有限公司于本判决生效之日起三十日内支付上诉人新世纪建设集团有限公司鉴定费150000元”；五、变更山东省滕州市人民法院（2018）鲁0481民初2560号民事判决第三项为“上诉人滕州市鲁华置业有限公司于本判决生效之日起三十日内支付上诉人新世纪建设集团有限公司诉讼保全担保保险费15000元”。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。新世纪建设集团有限公司上诉的二审案件受理费52610元，由上诉人新世纪建设集团有限公司负担。滕州市鲁华置业有限公司上诉的二审案件受理费55419元，由上诉人新世纪建设集团有限公司负担1330元，由上诉人滕州市鲁华置业有限公司负担54089元。本判决为终审判决。审判长 王 锋审判员 杨丽娜审判员 邵明伟二〇二〇年三月二十七日书记员 吴 凡