云南省大理白族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云29民终1241号上诉人（原审原告）：马某1，女，1963年5月3日生，回族，云南省大理市人，大理学院退休职工，住大理市，现住大理市。上诉人（原审原告）：马某2，女，1964年10月5日生，回族，云南省大理市人，农民，住大理市。上诉人（原审原告）：马某3，女，1968年1月18日生，回族，云南省大理市人，公务员，住大理市，现住大理市。三上诉人共同委托诉讼代理人：徐玲玲，北京大成（昆明）律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。三上诉人共同委托诉讼代理人：后承慧，北京大成（昆明）律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。被上诉人（原审被告）：马某4，女，1950年1月22日生，回族，云南省大理市人，住大理市。委托诉讼代理人：杜永波，云南星震律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。被上诉人（原审被告）：马某5，女，1954年11月26日生，回族，云南省大理市人，住大理市。被上诉人（原审被告）：马某6，女，1957年7月29日生，回族，云南省大理市人，住大理市。被上诉人（原审第三人）：王某，男，1948年7月21日生，回族，云南省洱源县人，农民，住大理市。委托诉讼代理人：马建萍，女，1973年10月3日生，回族，住大理市。系王某女儿，代理权限为特别授权代理。上诉人马某1、马某2、马某3因与被上诉人马某4、马某5、马某6、王某遗嘱继承纠纷一案，不服云南省大理市人民法院（2018）云2901民初3104号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月10日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人马某1、马某2、马某3，三上诉人共同委托诉讼代理人徐玲玲、后承慧，被上诉人马某4委托诉讼代理人杜永波，被上诉人王某委托诉讼代理人马建萍到庭参加诉讼。本案经本院院长批准，审限延长三个月。本案现已审理终结。马某1、马某2、马某3上诉请求：一、撤销一审判决，改判支持上诉人一审的全部诉讼请求；二、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。（一）大理白族自治州公证处出具的（2012）大州证字第701号公证书（《公证遗嘱》）中涉及的财产均为房屋，分别有：1、“土木结构五间房，两层共十间房，砖混结构四间合计14间”，即宅基地使用权证号0041348号上建盖的房屋；2、“老房子”，即宅基地使用权证号0044890号上建盖的房屋；3、“1984年批建的房屋”，即宅基地使用权证号044897号上建盖的房屋。关于《公证遗嘱》所处分的财产是否属于其遗产的问题，我国《物权法》第一百四十二条规定，建设用地使用权人建造的建筑物、构筑物及其附属设施的所有权属于建设用地使用权人。根据房地一体的原则，国有土地上房屋权属规定一般情况下同样适用于农村房屋产权人认定，即农村房屋等宅基地上的附属所有权属于宅基地使用权人。首先，根据上诉人一审中提交的证据A4中的《建设用地批复原件》记载大理市郊区区公所批给马德光水田（地）0.45亩；《大理市宅基地使用权证存根》记载，上述房屋的宅基地使用权人为马德光；小关邑村委会与马德光签订的《协议书》，认可马德光为房主。此外根据一审提交的证据A5中的《申请书》、《申请》，证据A10中照片可知，上诉人、被上诉人母亲马树兰归真之前，由马德光、马树兰二老单独居住在该房屋中，其余子女各有自己的宅基地等，与马德光、马树兰不属于同一家庭的成员，因此，根据颁发的《大理市宅基地使用证存根》（NO.0041348），仅马德光、马树兰夫妇享有涉案房屋的所有权；其次，根据一审确认的法律事实及根据证据A19中的《宅基地使用证》，宅基地使用权人为马德光，马德光对宅基地享有合法的使用权，尽管马某2对该宅基地北边房屋拆旧建新，但由于有自己的宅基地，与马德光、马树兰不属于同一家庭的成员，因此根据颁发的《大理市宅基地使用证存根》（NO.0041348），仅马德光、马树兰夫妇享有涉案房屋的所有权；第三，根据一审法院确认的法律事实，宅基地使用权证号044897号上建盖的房屋建盖于1984年左右，1989年至今一直由马某4一家居住。该房屋于1988年12月31日取得NO.0044897号宅基地使用权证，登记人为马德光。根据《宅基地使用权证》，宅基地使用权人为马德光，马德光对宅基地享有合法的使用权，同时该房屋由被上诉人马某4一直居住，其他马德光子女有自己的宅基地，因此，NO.0044897号宅基地上建盖的房屋的所有权由马德光、马树兰和马某4共有。一审法院未全面、系统、客观的在根源上对《公证遗嘱》中所涉及的房产权属进行确认，而是片面、简单的认定三处房屋已进行析产，马德光的遗嘱属于无权处置，该认定是严重错误的；（二）关于能否主张以《公证遗嘱》继承的问题。1、××××年《房屋分住协议》无效。被上诉人马某4提供的证据B13《房屋分住协议》的签署部分，无父亲马德光、母亲马树兰的签字，仅有捺印，作为具有书写水平、能力的遗嘱人马德光却在如此重要的分住协议中不亲笔签名仅用捺印代替，这明显有悖常理，可见该合同生效条件不具备；同时该协议属于在未经权利人认可的情况下对家庭财产进行的无权处分行为，且事后马德光、马树兰均未追认。加之，上诉人马某1及马某2均否认签署页的签字系其本人签字，故该协议无效，一审法院对其真实性予以采信，属于事实认定错误，应予以纠正；2、一审法院错误认定《房屋分住协议》有效，该协议的性质为遗嘱性的分住协议，在继承开始之前，遗嘱人可以撤销、变更所立的遗嘱。本案的关键问题还在于××××年《房屋分住协议》的性质，根据被上诉人马某4提交的证据B13《房屋分住协议》，其中提及“位于马庭伟家西边的五间土木结构房，??????，以后老人归真其居住权属于马建勋所有”，“位于陈永泰家西边的五间土木结构房??????以后老人归真其居住权属于马建兵所有”，因此系遗嘱性质的分住协议。根据《继承法》第二十条，“遗嘱人可以撤销、变更自己所立的遗嘱”，马德光在2012年的《公证遗嘱》，系对××××年遗嘱性质的《房屋分住协议》的变更，同样根据《继承法》第二十条，“立有数份遗嘱，内容相抵触的，以最后的遗嘱为准。自书、代书、录音、口头遗嘱，不得撤销、变更公证遗嘱”，本案中，应以《公证遗嘱》为准。因此，一审法院对《房屋分住协议》的性质认定错误，其并非析产，而系遗嘱。一审裁判依据的《房屋分住协议》，其举证程序违法，协议内容不真实，未告知三上诉人相关启动鉴定的权利，一审判决对诉中财产的性质未加以明确的确认，而今以无法证实其真实性的分住协议加以评判，属于事实不清；二、一审法院适用法律错误。第一，《继承法》第三条规定的遗产范围包括房屋，且没有区分城市或者农村的房屋，亦没有对继承人的身份资格是否拥有房屋作出限制。房屋可以继承转移，宅基地使用权依据地随房走原则，当然转移至继承人；第二，宅基地一户一宅原则在房屋继承中不宜机械使用。宅基地使用权的取得分为原始取得和继受取得。所谓一户一宅实际上是在规制宅基地的申请行为，其准确理解应当是“一户只能申请一处宅基地”，至于设定继受取得后因法律事实（如继承）的发生的权属变化不应当受此限制。因而根据《继承法》第三条的规定发生的宅基地使用权的继承属于因法律直接规定发生的权属变更，不能以一户一宅机械地否定宅基地使用权的继承。可见，一审判决中根据《土地管理办法》第八条、第九条的规定，认为“马德光无权以遗嘱方式就宅基地的继承、使用进行确定，因此认定《公证遗嘱》因处分集体及他人财产属于无效”，系适用法律错误，应依法纠正。综上，恳请二审人民法院依法改判，支持上诉人的上诉请求。马某4辩称，请求二审法院依法驳回上诉人的全部上诉请求，维持一审判决。一、上诉人主张“农村房屋等宅基地上的附属物所有权属于宅基地使用权人”以及所谓的“理由”严重缺乏事实和法律依据，并且存在最为基本的常识性错误。一审庭审中，马某4已详尽说明并举证明确涉案房屋宅基地使用证登记信息的历史原因及沿革，即马德光老人作为涉案房屋宅基地使用证登记人代表的是整个家庭户，系以户主身份登记、而非个人身份登记，这完全符合且严格体现了有关法律法规对宅基地使用登记制度的要求。上诉人仅以登记人为马德光，上诉人、被上诉人与马德光、马树兰不属于同一家庭成员，且依据凭空臆想而来的“房地一体”原则对三处房屋权利归属进行了前后矛盾，且严重不切实际的区分确定。并且其所谓的“国有土地上房屋权属规定一般情况下同样适用于农村房屋产权人认定”毫无依据。在案证据已充分证明，涉案0041348号宅基地上建盖的房屋系马某4和王某夫妇使用多年经营餐馆的积蓄所建盖。依据我国《物权法》的相关规定，房屋原始产权的取得基于建设行为。马某4和王某夫妇是0041348号宅基地的实际申请人，也是该土地上房屋建盖的真实出资人和参与者。因此，马某4和王某夫妇依法享有0041348号宅基地上所建房屋的产权。我国《继承法》明确规定，遗嘱中所处分的财产必须是自己的个人财产，且不能损害他人的合法权益。马德光并非该房屋的实际所有人，其无权处分0041348号宅基地上建盖的房屋，且其公证遗嘱分配意见对0041348号宅基地上建盖房屋的所有权归属不产生法律效力。马某4和王某夫妇对该房产所有权的行使不受马德光公证遗嘱的任何限制。同时，在××××年及××××年，马德光夫妇及子女和孙子女曾两次以《房屋分住协议》的方式对家庭所涉及的“三院”房产进行了分配，两次分配均将本案争议的0041348号宅基地上建盖的房屋分配于被上诉人和王某夫妇及其子女；二、一审认定上诉人主张依据公证遗嘱进行继承的诉求于法无据有充分的事实和法律依据。首先，根据《中华人民共和国土地管理法》第八条、第九条之规定，马德光作为户主被登记为宅基地使用权人，但其作为家庭成员之一也仅享有宅基地使用权，而不享有包括继承在内的处分权。上诉人上诉内容系对法律法规的曲解。据此，公证遗嘱因违反法律法规强制性规定应为无效，一审判决此项认定并无不当。其次，该公证遗嘱内容相互矛盾，且公证处疏于审查相关事实依据，真实性严重存疑，不能作为审判依据。该遗嘱内容所载1985年12月28日批复的水田0.45亩共建土木结构五（间）房屋两层共10间，砖混结构房屋四间合计14间。但该地块上建盖房屋的真实情况是土木结构瓦房7间，砖混结构2层房屋，每层2间，共4间，马德光遗嘱中所作表述与现实状况存在矛盾；公证遗嘱中提到了××××年“我和马树兰所立遗嘱”，根据马德光和马树兰所立“遗嘱”，已对包括0041348号宅基地建盖的房屋在内的“三院”房产进行了分配，这与公证遗嘱表述的“马树兰名下财产的法定继承”以及马德光所述“我本人份额六个女儿平均继承房屋14间”等，又是相互矛盾的。再者，公证遗嘱自书时间是2012年4月2日，而遗嘱办理公证的时间是2012年4月11日，不难得出公证处的“最多事实”也仅是马德光老人在自书遗嘱上的签字、按印。对于马德光在自书该份遗嘱时意识是否清醒，是否受到胁迫、欺骗等关键事实，（2012）大州证字第701号《公证书》均不能给予证实。最后，《房屋分住协议》系家庭成员内部就三处房产居住及权属分配达成的一致析产处置意见，依法成立且生效，至今仍然得到包括上诉人在内的家庭成员的履行；三、一审判决适用法律正确，举证责任分配也无任何不当。本案一审案由为遗嘱继承纠纷，且“遗产”内容涉及宅基地，据此一审法院适用继承法、土地管理法及相关的司法解释进行裁判并无任何不当。宅基地使用权不等同于国有土地使用权，上诉人存在严重的概念混淆。我国并没有任何一部法律确认过农村集体的宅基地使用权可以继承。上诉人对否定××××年和××××年《房屋分住协议》的真实性负有举证责任，如不能提供相应证据证实，应承担举证不能的否定性后果。马某4在一审中已经提出对××××年的分家协议和××××年的分住协议进行笔迹鉴定，但上诉人一方并未作出意思表示，视为上诉人对自己权利的放弃。关于诉中财产的性质，上诉人一方明确为遗嘱继承，一审判决并无不当。王某辩称，一、一审判决认定事实正确，马德光于2012年4月11日办理的《遗嘱》所处分的财产不属于其遗产，上诉人上诉请求无事实和法律依据。1、0044897、0041348号宅基地上建盖的房屋实际为王某与马某4的夫妻共同财产。0044897、0041348号宅基地的使用权为王某向生产队申请取得，该事实生产队的相关人员可以予以证明。由于王某系上门女婿，按本地民风民俗，宅基地使用权证登记在家庭户主马德光名下。该两处宅基地上所建房屋均是王某与马某4通过勤劳致富，经营餐馆的积蓄建盖。且建盖上述房产时，父母马德光和马树兰年事已高，已无劳动能力，更无经济来源，根本无力承担修建房屋的高昂费用。依据我国《物权法》的相关规定，房屋的原始产权取得源于建盖行为。因此，王某和马某4才是0044897、0041348号宅基地上的房屋的真实所有人，马德光办理的公证《遗嘱》以及上诉人据此请求分割0041348号宅基地上房屋的主张均已严重侵害了王某及马某4作为房屋产权人的合法权益；2、马德光办理的公证《遗嘱》不能作为分配财产的依据。我国《继承法》明确规定，遗嘱中所处分的财产必须是自己的个人财产，且不能损害他人的合法权益。宅基地使用权的范围仅涉及占有和使用集体划拨土地，而不包括集体划拨土地之上建盖的房产。宅基地使用权证书并非宅基地之上建盖房产的直接产权归属证明。马德光对0041348号宅基地房产的所谓“遗嘱”处分行为依法属于无效行为。马德光办理的公证《遗嘱》存在大量相互矛盾的地方，在该《遗嘱》出具之前，上诉人、马某4、王某及父亲马德光、母亲马树兰同其他几个孙子女已于××××年订立过《房屋分住协议》，其中对0044890号宅基地上的的房屋（老宅）、0044897号宅基地上房屋及0041348号宅基地上房屋均进行分割。0044897、0041438号宅基地上房屋为王某与马某4共有，并非家庭共有财产。但《房屋分住协议》均将0044897、0041438号宅基地上房屋划分给王某、马某4以及所生儿女。因此王某及马某4也未对数份《房屋分住协议》单独提出反对意见。依据法律规定，对于分家中已经处分的财产，也不得以遗嘱的方式再次进行处分，对分家析产再次进行处分的遗嘱为无效遗嘱；3、××××年的《房屋分住协议》是对老宅的分割，分割的是马某1、马某2、马某3每人两间，是属于一份老宅的分家协议，是父母组织大家，有见证人的，记录好分家协议后读给全部人听，才签字确认的。××××年产生了两份分家协议，是大家庭一致认可，相互印证的，一审中上诉人马某3承认在两份分家协议上认可签名，双方当事人持有长达25年的分家协议，双方一直遵守，各自管业，大理市法院也已经到所争议的房产实地勘验，与分家协议是一致的，2006年大理市兴盛路拆迁涉及老宅，也即分给上诉人的房产，拆迁综地图明确表示三上诉人是老宅的拥有人，与分家协议相一致，两份××××年的分家协议都是当天同一时间产生的，都是真实有效的，信笺纸和笔都是马某3提供的，写完以后马某3收走了信笺纸和笔，因信笺纸是公家的，有单位抬头，不能随便乱用，信笺抬头单位是公安局和运政所，分别是马某3的丈夫和马某3工作的单位。××××年分住协议是父母召集，马某1的丈夫王绍辉亲笔记录，全部都是由代书人代签名，由当事人按印的，虽然不是双方当事人的亲笔签名，但是手印是双方当事人按印的，信笺用的是大理师专抬头的信笺，是马某1提供的信笺，可以对两份分家协议的签名进行鉴定。2019年11月13日上诉人一方提供了两份新证据，两份新证据纯属伪造，是假证据，在自书遗嘱中，马德光不具备书写能力，××××年书写遗嘱时小关邑村还没有门牌号，马德光的身份证号码也应当是15位，但是自书遗嘱中是18位，口头协议一看就是最近才书写的，两份证据与本案均无关联，所以鉴于上诉人提交了两份新的伪造的证据，干扰审判秩序，应追究三人责任；二、马德光办理的公证《遗嘱》涉及无权处分集体的宅基地，一审法院适用《中华人民共和国土地管理法》第八条、第九条规定，认定马德光无权以遗嘱方式就宅基地的继承、使用进行确定，进而认定该遗嘱无效，该法律适用不存在错误，上诉人诉请于法无据，应予维持。马某5虽未到庭，但在本院电话告知相关事项时，其陈述其未参加过××××年订立协议事宜，对××××年签订的所有协议不予认可，但其表示对老宅（宅基地使用证号为0044890号、门牌号为××）享有继承权利。马某6辩称，自愿放弃对马德光、马树兰一切遗产的继承，不到庭参加诉讼。马某1、马某2、马某3向一审法院起诉请求：1、按照马德光于2012年4月11日办理的公证遗嘱分配遗产，具体为宅基地使用证号0044890号、门牌号××的房屋（以下简称2号房屋）由原告马某2继承，宅基地使用证号0044897号、门牌号××的房屋（以下简称××房屋）由被告马某4继承，宅基地使用证号0041348号、门牌号××的房屋（以下简称××房屋）由六个原、被告平均继承房间14间，土地平均每人使用49.95㎡；2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：马德光与马树兰共生育八子女，其中长子、次子均系未成年去世，现有长女马某4、次女马某5、三女马某6、四女马某1、五女马某2、六女马某3均健在。长女马某4及五女马某2均招婿在家，四女马某1不嫁不娶，其余三女均外嫁，第三人王某系被告马某4丈夫。2010年9月14日马树兰去世、2016年12月2日马德光去世。本案诉争三栋房屋情况如下：1.马德光与马树兰早年购得房屋一栋，取得NO.0044890号宅基地使用证，宅基地使用人登记为马德光。××××年原告马某2在该宅基地北边房屋上拆旧建新，建盖了坐西朝东三层砖混结构房屋一栋（共9间房），并对南边遗留的漏角两间进行了装修，该房屋由马某2管理，现该房屋闲置；2.××房屋建盖于1984年左右，该房屋为坐西朝东土木结构，一楼有五间房屋，中间堂屋略大，其余四间等大，二楼未进行分隔，北边有水泥平顶厨房一间，1984年至1989年间大家庭共同居住，1989年至今由马某4一家居住。该房屋于1988年12月31日取得NO.0044897号宅基地使用证，登记使用人为马德光；3.××房屋于1986年左右开始建盖，1988年底左右建盖完成，该房屋为坐西朝东土木结构，一楼五间房，中间堂屋略大，其余四间房等大，二楼房屋与一楼格局一致，现该房屋由被告马某4之子马建彬使用。南边建盖有坐南朝北砖混结构两层房屋一栋，每层两间房共四间，四间房等大，该房屋于2018年3月进行装修后由被告马某4之孙**（马建彬之子）使用。该房屋于1987年9月16日取得NO.0041348号宅基地使用证，登记使用人为马德光。另外，××房屋北边原有两层（每层两间）土木结构房屋四间及厨房一间，2011年由原告马某1拆旧建新，建盖了坐南朝北四层砖混结构房屋一栋，由原告马某1管理使用，该房至今未办理产权证。1989年2月7日，马德光、原告马某1、第三人王某在案外人王汝轩见证下达成了《关于家中财产的契约》，载明：经家中双老及兄长的共同研究，双老的决定关于马某1的财产是这样处理的：现王某新盖的房子北边的楼角属马某1所有，关于楼角的房建款经核木方（？）造价多少，由马某1归回给王某（楼角地从西至东也属于马某1所有）。马某1今后有新发展，不再需要此楼角时，经互相协商的共同意见，应调整给王某，不能拼给外人。此契约从1989年2月7日开始生效，不能擅自修改。××××年10月1日，大家庭书写《房屋分住协议》一份，协议所列参加人员为马德光、马树兰、马丽（马某4）、王某、马某1、马琼（马某2）、马某3、马建兵、马建萍、马建勋，证明人为王汝轩、马秀仙。协议内容如下：经父母同意及子女共同协商一致，达成以下房屋分住协议：（一）原来的老房子坐落于：南边苏文俊家，北边王友康家，西边马德光家，东边为三家共用院心及照壁。西边本家主房为砖混结构一幢三层楼房、每层三间，合计九间房，紧靠主房南边漏角为土木结构房三间。现把主房和漏角划分为：1、主房第一层北边两间及第二层共五间房分给五女儿马琼（马某2）居住。2、住房第一层南边一间及第三层共四间房分给六女儿马某3居住。3、靠主房最南边漏角三间土木结构房分给四女儿马某1居住。（二）位于马建伟家西边的五间土木结构房一院分给次孙马建勋居住，其中马建勋的奶奶马树兰及母亲马丽与其共同居住，以后老人归真其居住权属于马建勋所有。（三）位于陈永泰家西边的五间土木结构房一院分给长孙马建兵居住，其中马建兵的爷爷马德光及父亲王某与其居住，以后老人归真其居住权属于马建兵所有。（四）位于陈永泰家西边的五间土木结构房靠北边的楼角两间土木结构房分给长孙女马建萍居住，其居住权属马建萍所有。四、以上房屋分住协议，从签字画押之日起生效，今后无论发生什么变化，都以此协议为准则，任何人不能任意更改。如需更改，必须由父母召集子女或征得大家同意另立协议附件，并签字画押方可生效，否则视为无效。五、此协议一式十份，凡分有居住权者手持一份。上述参加人员均签字捺印。原告马某3认可该协议上的签字确实是其本人所签。2012年4月2日马德光自书《遗嘱》一份，内容如下：……我于1985年春向大理市市郊区公所申请建房用地，大理市市郊区公所于1985年12月以区私建（85）第280号批复给我水田0.45亩，在1986年至1988年10月期间，我和（老房子）老伴马树兰共同建盖土木结构五间房、两层共十间房，砖混结构四间合计14间，老伴马树兰去世前对此财产无遗嘱。现在我决定将上述房屋中属于我本人名下的份额指定我六个女儿来继承，依继承法规定马树兰名下财产按法定继承处理，加上我本人份额，六个女儿平均继承房屋14间，土地平均每人有权使用49.95平方米，在我有生之年此房子归我（建造？）居住使用，任何人不得干涉，老房子按××××年我与马树兰所立遗嘱处理，1984年批建的房屋按我和马树兰的承诺分给大女儿马丽所有。2012年4月11日大理白族自治州公证处就该自书遗嘱出具了（2012）大州证字第701号公证书。一审法院认为，原告提交的公证遗嘱系公证机关依据相关法律规定依法出具，公证书附有马德光亲笔书写的遗嘱，被告马某4及第三人并未提交证据证实该遗嘱系伪造及公证存在程序违法的情况，故对公证书的真实性及其形式的合法性予以确认。但遗嘱所处分的遗产必须是公民死亡时遗留的个人合法财产，本案的关键在于确认马德光遗嘱所处分的财产是否属于其遗产。一审庭审中，原告马某3认可××××年10月1日的《房屋分住协议》中其签名的真实性，其虽辩解被告马某4仅向其出示了协议首页、尾页，其不清楚协议主要内容。但原告马某3作为具有完全行为能力的成年人，在无在案证据证实其辩解的情况下，应当推定其签字时知晓协议的全部内容。原告马某1、马某2虽不认可该协议中各自签名的真实性，但至本案裁判时止，并未提交合法有效的证据反驳被告关于其二人签名真实性的陈述。而被告提交的该份协议中关于将2号房屋即老宅分给三原告居住的事实与原告马某3提交的××××年10月1日《房屋分住协议》复印件亦有所印证，虽然两份协议中三原告内部具体房屋的分配有一定出入，但2号房屋由三原告分住的事实与一审法院依法调取的昆明云金地科技有限公司大理分公司“大理市三路一桥一园兴盛路北段拆迁面积图”所载内容是一致的。三原告关于当时为了拆迁，不是出于自愿在该拆迁图上挂名的辩解无证据证实，不予采信。上述证据及事实相互印证，已形成证据链，能够证实被告提交的××××年10月1日签订的《房屋分住协议》的真实性。结合庭审查明诉争三处房屋中涉及被告及其子女多年来的居住、管理状况与《房屋分住协议》确定的分住状况基本一致的事实，及马德光自书遗嘱中所述“老房子按××××年我与马树兰所立遗嘱处理，1984年批建的房屋按我和马树兰的承诺分给大女儿马丽所有”的内容，依法认定马德光、马树兰在世时，原、被告大家庭内部已就诉争三处房屋的居住及权属分配进行了协商并达成一致意见。虽然协议名称为“房屋分住协议”，但其实质内容是对大家庭的主要财产（诉争三处房屋）进行了析产处置。基于诉争房屋宅基地使用人均登记为马德光的事实，以及宅基地使用证登记“以户为单位、登记使用人为户主”的法律规定，上述协议中将析产后的房屋使用人权利仅表述为“居住权”亦符合事实及法律规定。三原告关于《房屋分住协议》仅处理了房屋“居住权”而非房屋所有权的辩解无事实依据，本案诉争三处房屋均已进行家庭内部析产并由析产确定的居住权利人进行管理、使用，根据《房屋分住协议》约定，马德光与马树兰去世后就诉争房屋不再享有权利，马德光无权就已分配给他人居住、管理、使用的上述房屋通过遗嘱进行处理。同时，××房屋系建盖于宅基地上，根据《中华人民共和国土地管理法》第八条、第九条之规定，宅基地属于农民集体所有，宅基地由村集体经济组织或者村民委员会经营、管理，马德光无权以遗嘱方式就宅基地的继承、使用进行确定。故马德光所作公证遗嘱因处分集体及他人财产而无效，三原告要求按照马德光公证遗嘱继承诉争房屋及平均每人使用49.95㎡宅基地的主张于法无据，不予支持。三原告陈述马德光与马树兰尚有其他遗产在被告马某4及第三人王某名下，但未向法庭具体陈述遗产内容并提交证据予以证实，亦未提出分割请求，不予处置。依照《中华人民共和国继承法》第三条、第五条、第二十六条第二款，《中华人民共和国土地管理法》第八条、第九条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第三十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告马某1、马某2、马某3的全部诉讼请求。案件受理费100元，由原告马某1、马某2、马某3共同承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交证据：A1马德光、马树兰于××××年10月16日出具的《自书遗嘱》一份、马德光、马树兰于××××年10月16日出具的《口头协议》一份、持证人分别为马某2、马相的《结婚证》复印件两份，欲证明马德光公证遗嘱中××××年的遗嘱是指二审中上诉人提交的马德光、马树兰于××××年10月16日出具的《自书遗嘱》，并非一审中被上诉人提交的××××年《关于房屋分住的协议》；并证明当时老人将房屋给马某2的原因，是因为马某2已经结婚，马相也是上门女婿，证实当时马某2的婚姻状况。经质证，马某4对证据A1不予认可，认为《自书遗嘱》和《口头协议》这两份内容上是一致的，都是××××年出具的，是在一审之前就产生的，一审中上诉人一方不提交，是上诉人对该份证据举证的放弃，证据A1不属于二审新证据的范畴，且《自书遗嘱》和《口头协议》中是对0044890号的宅基地财产的处置，与本案上诉人主张的宅基地使用证号为0041348号的房产无关联，证据A1与本案没有关联性；王某质证意见与马某4的质证意见一致，并补充《自书遗嘱》和《口头协议》内容与××××年和××××年的两份分家协议不一致，是不真实的，马德光本人也不具备书写能力，该份遗嘱是伪造的。本院认为，上诉人提交的《自书遗嘱》和《口头协议》内容涉及房产并非本案争议房产，且不属于本案新证据范畴，不予采信；《结婚证》与本案并无关联性，不予采信。二审中，上诉人向本院提交《鉴定及调取指纹申请书》，申请对被上诉人马某4提交的××××年《房屋分住协议》中马某1、马某2、马某3、马某4、王某、马德光笔迹、按印以及协议时间进行鉴定，并申请本院向大理市公安局北区派出所调取马德光办理二代身份证时采集的指纹信息。本院于2020年3月5日前往大理市公安局北区派出所进行调证，大理市公安局北区派出所向本院回复的《云南省居民身份证申领登记表》载明马德光办理二代身份证时并未录入指纹信息。本院于2020年3月12日组织双方当事人到庭，就本院向大理市公安局北区派出所调取的《云南省居民身份证申领登记表》组织双方当事人进行质证，双方当事人对大理市公安局北区派出所向本院回复的《云南省居民身份证申领登记表》并无异议。在本院就相关鉴定事项的法律后果向双方当事人释明后，三上诉人中马某3认可在《房屋分住协议》原件上签名、按印的真实性，马某1认可签名的真实性，但表示对指纹是否是自己所捺不能确定。而被上诉人马某4一审中提交的另外一份××××年的《房屋分住协议》因无原件，无鉴定条件。三上诉人在明确鉴定事项后向本院重新提交的鉴定申请书中，仅请求对××××年10月1日的《房屋分住协议》原件上所载“参加协议人”马某2的笔迹、按印及协议时间进行鉴定。本院认为，其他协议参加人均认可签名或按印真实性的情况下，仅对马某2的笔迹、按印进行鉴定，不能达到上诉人证明其主张的目的，故不准许三上诉人的鉴定申请。对一审认定的事实，除上诉人对××××年《房屋分住协议》原件真实性不予认可、认为××房屋从建盖到老人去世前都是由马德光和马树兰夫妇居住，并不存在马建彬居住的情况，分给马某4、王某夫妇的是××房屋，并不是××房屋以及认为××房屋中的两间马某4之孙**只是结婚使用，但该房屋并没有居住人外，双方当事人对一审认定的其余事实均无异议。本院认为，上诉人未提交证据证明其异议主张，其异议主张不成立。对一审认定的事实，本院予以确认。本院认为，本案基础法律关系为遗嘱继承，故首先应审查诉争的宅基地使用证号为0041348号、门牌号××的房屋是否属于马德光的遗产。而诉争房产是否属于马德光遗产，根据本案双方当事人争议情况，则应审查诉争房产是否已经经过分家析产。对于一审认定的被上诉人马某4提交的××××年10月1日《房屋分住协议》原件真实性问题。二审中，三上诉人中马某3认可其在该协议尾页的签名及按印，马某1亦认可该协议尾页的签名系其本人所签，二人虽表示对中间协议内容的真实性不予认可，但马某3、马某1并未提交合法有效的证据予以证明，应承担举证不能的法律后果。三上诉人提交的《鉴定申请书》仅申请对马某2笔迹、按印真实性和协议时间进行鉴定，因马某2并非诉争房产所有权人，且在《房屋分住协议》原件上双方多数人均认可签名、按印真实的情况下，就失去了对《房屋分住协议》真实性进行鉴定的必要性。结合本案诉争房产由被上诉人马某4之子马建彬居住、管理、使用的现实状况，一审法院认定被上诉人马某4提交的××××年10月1日《房屋分住协议》客观、真实并无不当，本院据此认为本案诉争的宅基地使用证号为0041348号、门牌号××的房屋在马德光办理公证遗嘱之前已经经过分家析产，马德光对该房产再进行遗嘱处分的行为无法律效力。上诉人关于按照马德光于2012年4月11日办理的公证遗嘱继承遗产的主张，本院不予采纳。综上所述，马某1、马某2、马某3的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人马某1、马某2、马某3负担。本判决为终审判决。审判长  马明纳审判员  左丽梅审判员  谷荣华二〇二〇年三月三十一日书记员  杨 蕾