江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏05民终11050号上诉人（原审被告）：陈永军，男，1978年11月9日出生，汉族，住陕西省渭南市大荔县。委托诉讼代理人:潘慧琦，上海君澜律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吴文宝，男，1974年2月7日出生，汉族，住上海市闵行区。委托诉讼代理人：张焕娥，上海兰迪律师事务所律师。委托诉讼代理人：韩环环，上海兰迪律师事务所律师。原审第三人：苏州西楚新能源科技有限公司，住所地江苏省苏州市吴中区苏蠡路81号1幢苏蠡商务大厦五楼。法定代表人：陈永军。上诉人陈永军因与被上诉人吴文宝及原审第三人苏州西楚新能源科技有限公司（以下简称西楚公司）损害公司利益责任纠纷一案，不服苏州市吴中区人民法院（2019）苏0506民初178号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈永军上诉请求：撤销一审判决，改判陈永军向西楚公司支付553404.3元。事实和理由：一、根据谈话录音，陈永军认可欠款金额约为55万元，而非欠款单上载明的884503元。并且，该录音还反映出陈永军对吴文宝主张的884503元的构成并不了解，反而吴文宝很清楚，足以说明该金额系吴文宝自行确定的金额。因此，案涉欠款单虽然由陈永军签字，但金额系由吴文宝单方确定，一审法院仅以欠款单认定金额有误。二、一审法院没有对谈话录音的完整内容进行综合审核，相反断章取义引用部分内容。吴文宝代理人录音中一直在单方陈述，而陈永军简单回复系在诱导情况下作出，对话前后存在矛盾，一审法院以此作为定案的依据不足。吴文宝辩称，一、陈永军在诉讼过程中存在多次推翻其陈述的行为，并多次提供证据拖延、误导审判。二、吴文宝的诉讼代理人曾向陈永军及案外人了解情况，当时陈永军对于欠款事实、金额均没有任何异议，并承诺还款。除陈永军自认55万元系挪用公司款项外，还有其他发票的税款需要归还西楚公司。三、陈永军作为西楚公司的法定代表人，其经常将公司和自己钱款混作一起。直至清算审计阶段才发现无法通过正规的财务凭证作出审计报告。因此，审计公司只能根据内部账目及陈永军、案外人陈述来帮助股东清理账目。鉴于吴文宝并不参与公司经营，所以只能以陈永军自认的金额追讨欠款。西楚公司未发表述称意见。吴文宝向一审法院起诉请求：1.判令陈永军支付西楚公司584503元及自起诉之日起按同期人民银行贷款利率计算至实际履行日止的利息。2.判令陈永军承担本案的诉讼费用。后吴文宝一审变更诉讼请求为：判令陈永军支付西楚公司844503元及自起诉之日起按同期人民银行贷款利率计算至实际履行日止的利息。一审法院认定事实：西楚公司于2016年8月16日设立，股东为陈永军、吴文宝、黄国栋，法定代表人陈永军。吴文宝、陈永军、西楚公司一致确认，陈永军是西楚公司法定代表人，黄国栋是公司监事，黄国栋、陈永军是实际经营者，吴文宝不参与公司经营。2017年10月25日，陈永军向西楚公司出具《欠款单》1份，载明：截至该日陈永军结欠西楚公司844503元。陈永军于2017年10月27日给付西楚公司5000元；于2018年1月12日给付10万元；于2018年3月8日给付10万元；于2018年3月22日给付6万元，合计265000元。在吴文宝诉上海秦刚不锈钢有限公司、陈永军买卖合同纠纷一案中，陈永军已明确上述款项在应付货款中予以扣减。陈永军于2018年4月29日给付西楚公司30万元。2019年2月20日第一次庭审中，吴文宝、陈永军及西楚公司一致确认上述款项系陈永军向西楚公司补缴注册资本，与本案无关。2019年3月27日，陈永军确认挪用西楚公司资金84万元，要求扣减上述30万元。本案双方争议焦点：一、吴文宝主体是否适格？陈永军系西楚公司法定代表人及执行董事，公司监事系另一股东黄国栋(另案陈永军)，黄国栋也存在侵占西楚公司货款拒不归还，损害公司利益的情形，二人相互串通，其难以通过前置程序要求陈永军、黄国栋代表西楚公司进行诉讼，故吴文宝作为股东有权利和义务提起股东代表之诉，并且根据公司监事的回函，承诺是在2019年的2月13日之前提起诉讼，但是至今也未提起诉讼，故其有权利代表之诉。为证明其主张，吴文宝提供以下证据材料：证据1、西楚公司章程、证据2《请求函》及EMS邮寄凭证，以证明吴文宝作为公司股东已经发函请求公司监事履行职责。陈永军对证据真实性无异议，请求函是2018年12月29日作出，吴文宝于2019年1月4日未完全履行股东代表诉讼关于30日等待期的规定，或履行该等待义务具有重大瑕疵。该证据也无法显示西楚公司存在紧急情况，若吴文宝不及时起诉将会给西楚公司带来不可挽回的损失。陈永军认为，吴文宝未完全履行公司法关于股东代位诉讼前置程序确定的义务或者履行存在重大瑕疵，吴文宝诉讼主体不适格。吴文宝于2018年12月29日请求西楚公司监事黄国栋起诉陈永军陈永军，在未确定黄国栋收到请求书及黄国栋收到该请求书后拒绝起诉的情况下，于2019年1月4日以自己名义起诉，不符合公司法关于股东代表诉讼30日等待期的有关规定，或履行该等待义务具有重大瑕疵。吴文宝亦未举证证明西楚公司存在紧急情况，若吴文宝不及时起诉将会给西楚公司带来不可挽回的损失。一审审理中，吴文宝、陈永军及西楚公司一致确认，黄国栋收函后未就案涉争议，提起监事代表诉讼。二、陈永军是否结欠西楚公司844503元？吴文宝认为，2017年6月，陈永军向吴文宝反映，黄国栋存在损害公司利益的行为，陈永军聘请中鸿税务师事务所无锡分公司对西楚公司账目进行审计。在审计过程中，其得知陈永军和黄国栋均利用个人银行账户收取西楚公司货款，并将公司钱款转至私人账户挪作他用及私自侵占之情形。审计公司理账过程中，发现违规违法之情形，故不能出具正式的审计报告，只能帮助其整理内账，核实清楚外账后，再依据陈永军和黄国栋以及财务的口述和相关笔记记录予以核算。三位股东一致确认的情况下，陈永军、黄国栋分别向西楚公司签了«欠款单»，陈永军一直承诺会尽快清偿相应欠款。事后陈永军、黄国栋均以资金紧张屡屡推诿。陈永军一直承诺还钱，但却以各种困难和借口推诿。黄国栋一直说自己没有钱，但却以自己实际控制的另一家公司对外做生意。直至2018年4月，吴文宝欲通过诉讼解决，考虑到陈永军挪用公司钱款可能会涉嫌刑事责任，才在起诉黄国栋之前约谈陈永军，并让其尽快还清各笔欠款（挪用款项、秦刚公司货款、出资款）。此时，陈永军对各笔款项的金额均认可并表示会尽快归还。为证明其主张，吴文宝提供以下证据材料：证据1、2018年4月10日陈永军陈永军、吴文宝、韩环环、张焕娥等人在吴文宝办公室谈话录音一份。“韩环环：你秦刚是102万，这一个应该是盖章子的，并且你自己签字的，黄国栋是79万多陈永军：嗯嗯。韩环环：你自己的是84万多，当时就是挪用的，这个是你自己签字的，你认可的。这一笔和这一笔。陈永军：嗯嗯。韩环环：你这边加起来186万，再加上投资款27万，一共是200万多。吴文宝：27万他正好还了26万，相当于他之前还的26万就抵在投资款里了。是吧？韩环环：26万抵投资款？反正差不多。张焕娥：你对对账。陈永军：102万是货款吧？韩环环：对，这一笔是货款。陈永军：84万是我从里面挪的。……陈永军：我知道，我是不是把这180多万全部打进来，那我就全部打到公司账号来。那如果再解散的时候，投资款是不是再返还回来？吴文宝：是的，必须的。张焕娥：明白你的意思，你的意思是这个钱现在不用进来了……陈永军：我现在负债累累，公司不算亏损的情况下，我欠公司一个100多万，一个7、80万，这是正确的，这是不计亏损。没办法把投资款再打进去，然后解散的时候再返还回来。……吴文宝：因为我们当时做审计时候，我们就做好以后万一黄国栋不还，我们肯定要做这个事情，对吧。陈永军：审计是我请的……”以证明陈永军确认委托审计、注册资本未到位、挪用西楚公司资金84万元、秦刚公司结欠西楚公司货款约102万元事实。证据2、西楚公司与陈永军的明细分类账3页，尾部数额553404.3元。证据3、西楚公司与秦刚公司的科目余额表，显示陈永军欠西楚公司553404.3元。证据4、黄国栋名下尾号0314账户流水及吴文宝自制明细表，以证明黄国栋将西楚公司款项190余万元经由该账户转至陈永军尾号7877号账户，已归还100余万元，尚欠80余万元。证据5、黄国栋出具的情况说明1份以及2018沪0112民初1868号案件笔录材料，以证明黄国栋名下尾号0314账户系西楚公司账户，用于西楚公司收支款项。陈永军、西楚公司质证意见如下：证据1真实性无异议，但认为系被诱导而形成。证据2、3真实性无法确认，无第三方盖章，无法达到吴文宝的证明目的，关于西楚公司是否多付秦刚公司253495元，其不清楚，之前西楚公司确向秦刚公司调过货物，具体交易数字不清楚，加工不开票的。253495元款项性质，若真如吴文宝所言，该款项系西楚公司预付给秦刚公司的预付款，则应当在吴文宝提交的财务说明中西楚公司应收款项中予以体现，而财务说明中没有发现该款项。无法证明的确存在该款项。证据4、5真实性无异议，黄国栋0314账户用至2016年年底，此后西楚公司使用陈永军名下尾号0157账户收支款项。黄国栋将尾号0314账户中的款项付至其账户，系归还此前向其及吴文宝的借款。借款发生于2016年11月，黄国栋向其借款50余万元，向吴文宝借款30-40万元，因黄国栋与吴文宝当时不熟悉，吴文宝出借给黄国栋的款项系经由其转交，黄国栋还款其收到后已转给吴文宝。法院限期要求其提供证据，逾期未提供。陈永军认为，1、《欠款单》并非陈永军的完全真实意思表示。为了让案外人黄国栋愿意出具《欠款单》，吴文宝要求陈永军也出具涉案的《欠款单》。其基于对吴文宝的信任出具了涉案的《欠款单》，将一些不属于自身承担的债务也纳入其中（如西楚公司员工挪用的款项），协助吴文宝向案外人黄国栋主张个人债权。2、秦刚公司向西楚公司出具的《欠款单》所载1020054.77元，对应发票已开具，但交易未实际完成，该部分增值税发票税款，不应该由陈永军承担，应在本案中予以扣除。陈永军相继向西楚公司转账计265000元，应当抵扣涉案欠款金额。2018年4月29日，陈永军通过银行转账方式向西楚公司汇款30万元，应当抵扣涉案欠款的相应金额。一审审理中，陈永军确认其名下尾号0157账户系用于西楚公司资金往来。吴文宝称，该卡不完全用于公司经营，存在与公私混用、陈永军将卡内资金转至其个人其他账户或使用的情形。陈永军否认存在上述行为，该卡一直用于公司支出，卡仍在其处。一审法院认为，关于吴文宝主体是否适格。董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，股东可以书面请求监事向人民法院提起诉讼。监事自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。本案中，陈永军系西楚公司法定代表人，吴文宝已向西楚公司监事发函要求监事履职，但监事未在期限内提起诉讼，吴文宝以自己的名义提起本案诉讼，不违反法律规定，吴文宝主体适格。关于陈永军是否结欠西楚公司款项。陈永军作为西楚公司法定代表人、实际经营者，秦刚公司法定代表人，案涉欠款单又系其在委托第三方专业机构对西楚公司的财务情况进行审计的基础上出具，该欠款单效力应依法予以确认。吴文宝提供的《欠款单》与谈话录音相互印证，结合陈永军陈述，可以认定陈永军挪用西楚公司资金844503元的事实。吴文宝要求陈永军给付西楚公司上述款项及相应利息，合法有据，应予支持。陈永军辩称，1、扣减已付款565000元。其中265000元，吴文宝、陈永军及西楚公司一致确认抵扣秦刚公司结欠西楚公司货款，陈永军现提出在案涉欠款中予以扣减，于法无据，一审法院不予采纳。其余30万元，吴文宝、陈永军及西楚公司一致确认系陈永军向西楚公司补缴注册资本，与本案无关。陈永军现提出在案涉欠款中予以扣减，于法无据，一审法院不予采纳。2、扣减102万元对应税款。陈永军主张另案中秦刚公司出具的《欠款单》对应交易未实际发生，多开发票部分对应税款不应由其承担，其未能充分举证证明其主张，其该意见依据不足，一审法院碍难采纳。综上，依照《中华人民共和国公司法》第二十条规定，判决：陈永军应于判决生效之日起十日内给付西楚公司844503元及自起诉之日起按同期人民银行贷款利率计算至实际履行日止的利息。当事人如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12245元、财产保全费3503元，合计15748元，由陈永军负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。吴文宝二审中提交如下证据：财务说明4页，证明经审计，多开票未过账金额为1471589.36元。陈永军对吴文宝二审提交的证据发表如下质证意见：该财务说明未经审计公司盖章，不能代表审计公司的真实立场，对此不予认可。二审经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，根据吴文宝一审提交的由陈永军签字确认的欠款单，其中载明陈永军结欠西楚公司844503元，陈永军对于该欠款单的真实性没有异议且并未否认存在挪用公司款项的行为，结合陈永军系西楚公司法定代表人并实际参与经营，一审法院据此认定陈永军挪用西楚公司资金844503元，该认定并无不当。现陈永军上诉主张其仅挪用西楚公司55万余元，应提供证据推翻前述欠款单，但陈永军对此未能提交任何证据，且对于出具上述欠款单亦不能作出合理解释，应承担举证不利的法律后果，故对于陈永军的上诉理由，本院不予采纳。综上所述，陈永军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决实体处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12245元，由上诉人陈永军负担。本判决为终审判决。审 判 长  管 丰审 判 员  孙晓蕾审 判 员  浦智华二〇二〇年三月二十三日法官助理  陆 庆书 记 员  严 静