杭州市萧山区人民法院 行 政 判 决 书 （2019）浙0109行初233号 原告杭州萧山成杰包装用品厂，住所地杭州市萧山区河上镇众联村（联合村），统一信用代码91330109765460551K。 法定代表人马利成，厂长。 委托代理人张仁，北京市世纪律师事务所律师。 被告杭州市萧山区河上镇人民政府，住所地杭州市萧山区河上镇，统一信用代码1133010900251542XB。 法定代表人及出庭应诉负责人鲍宋，镇长。 委托代理人陈键，镇政府工作人员。 委托代理人王玥，浙江王建军律师事务所律师。 原告杭州萧山成杰包装用品厂（以下简称成杰包装厂）不服被告杭州市萧山区河上镇人民政府（以下简称河上镇政府）房屋强制拆除一案，于2019年10月12日向本院提起行政诉讼。本院于同年10月21日立案受理，于同年10月23日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2020年3月25日公开开庭审理了本案。原告成杰包装厂法定代表人马利成及委托代理人张仁，被告河上镇政府镇长鲍宋及委托代理人陈键、王玥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告成杰包装厂诉称：原告是2006年租用本村空闲地依法成立的民营企业，十余年来依法经营为社会解决就业，为国家税收作出了应有的贡献。2019年5月6日，被告突然向原告送达萧河镇责字[2019]13号责令限期改正通知书，认为原告位于萧山区河××镇××村的建筑（构筑物或其他设施），未经审批建设，系违法建设行为，根据《中华人民共和国城乡规划法》《中华人民共和国土地管理法》等法律法规的有关规定，责令原告在本通知送达之日起3日自行拆除，如逾期不拆除的，将依法予以强制拆除，由此造成的一切经济损失由原告自行承担。2019年5月20日，被告组织人员对原告位于杭州市萧山区河上镇众联村的130平方米办公用房，1400平方米厂房实施强拆。原告认为：1.被告根据《中华人民共和国城乡规划法》发出限期改正通知书认为原告的建筑系违法建设和强制拆除原告办公用房和厂房的行政行为违反了《中华人民共和国行政强制法》的有关规定，原告认为《中华人民共和国城乡规划法》2007年颁布，2008年1月1日实施，而原告的案涉办公用房和厂房均建于2006年，即原告建设上述建筑时该法尚未颁布实施。根据法不溯及既往的原则，认定原告的建设系违法建设没有法律依据。2.被告没有作出拆除决定，没有告知原告对限期自行拆除和强制拆除不服的有权在60日内申请行政复议或者在6个月内提起行政诉讼，剥夺了《中华人民共和国行政强制法》赋予当事人的行政复议权和提起行政诉讼的权利，使原告失去了请求上级政府或者人民法院纠正被告错误，保护原告建筑不受非法行政行为侵犯和保护原告企业正常的生产秩序不受非法破坏的机会。为此，原告多次要求被告赔偿原告的经济损失，被告城建镇长以违法建设为由拒绝赔偿。故原告提起诉讼，请求确认被告强拆原告办公用房及厂房的行政行为违法。 原告成杰包装厂向本院提交了以下证据：1.萧河镇责字[2019]13号责令限期改正通知书（已建），证明被告对原告作出限期拆除的决定；2.照片8张，证明房屋拆除前状况。 被告河上镇政府辩称：2006年左右，原告向萧山河上众联村经合社租赁了土地，自行搭建了案涉办公用房和厂房。2007年8月20日，原杭州市国土资源局萧山分局对成杰包装厂作出萧土卫处字[2007]第493号行政处罚决定书，处罚如下：“一、责令退还非法占用的1644平方米土地；二、拆除在非法占用土地上新建的941平方米建筑物和其他设施；三、责令恢复土地原状。”2019年4月30日，杭州市人民政府督查违法建筑办公室发布《2019年第一批重点涉嫌违法建筑挂牌督办件公示》，对群众反映强烈的涉违投诉的违建挂牌督办，要求各区、县（市）于5月30日前完成公告所列违建的拆除及整治。原告厂房在该督办件中，该公示特刊登于杭州日报上。2019年5月6日，被告向原告发出《责令限期改正通知书》，要求其自行拆除。因原告未自行拆除，2019年5月20日，被告组织人员拆除了案涉厂房。一、原告自行搭建的厂房未经过审批，已由国土部门进行行政处罚。根据《中华人民共和国土地管理法》第五十九条规定：“乡镇企业、乡（镇）村公共设施、公益事业、农村村民住宅等乡（镇）村建设，应当按照村庄和集镇规划，合理布局，综合开发，配套建设；建设用地，应当符合乡（镇）土地利用总体规划和土地利用年度计划，并依照本法第四十四条、第六十条、第六十一条、第六十二条的规定办理审批手续。”第七十六条规定：“未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状。”原杭州市国土资源局萧山分局对其作出行政处罚决定书，责令其“退还非法占用的土地；拆除地上建筑物和其他设施；责令恢复土地原状。”二、案涉厂房为存量违建，作为杭州市人民政府督办违建办公室重点督办的需拆除整治项目，交由属地管辖、所在镇街予以拆除。根据《浙江省违法建筑处置规定》《杭州市萧山区违法建筑违法用地快速处置办法》（萧政办发〔2014〕94号）、《杭州市萧山区集体土地违法建筑处置办法》（萧政办发〔2014〕192号）、《杭州市萧山区人民政府关于存量违法建筑处置专题会议纪要》（萧政纪〔2017〕72号）的规定，对应当拆除的存量建法建筑，由该违法建筑所在镇街（开发区、场）根据职责分工依法实施拆除工作。由于原告的案涉房屋在镇规划区域范围内，经国土局作出行政处罚要求自行拆除建筑，亦未自行履行，因此被告对其依法享有拆除的权利。三、原告与所在村签订《土地租赁合同》时，也明知现有厂房系存量违建。原告与萧山区河××镇××村签订《农村土地租赁合同》，约定将案涉地块承包给原告使用，在《补充协议》中明确约定：“现有厂房系存量违建，以后根据政府存量违建政策处理，乙方应积极配合。”可见，原告对案涉厂房系违建的性质是明知的，在租赁协议时亦表示遇政府存量违建处理时，会积极配合。综上所述，请求法院裁定驳回原告的诉请。 被告河上镇政府向本院提交了以下证据和依据：1.萧土卫处字[2007]第493号行政处罚决定书，证明原杭州市国土资源局萧山分局已对原告作出行政处罚决定；2.2019年第一批涉嫌违法建筑挂牌督办件公示，证明案涉建筑属于杭州市违建重点督办项目；3.农村土地租赁合同，补充合同，证明原告向村里租赁土地；4.照片，证明案涉建筑拆前、拆后图；5.承诺书，证明原告对案涉房屋系存量违建是明知的，且做出承诺，表示遇政府存量违建处理时，会积极配合。法律法规依据：《中华人民共和国土地管理法》《浙江省违法建筑处置规定》《杭州市萧山区违法建筑违法用地快速处置办法》《杭州市萧山区集体土地违法建筑处置办法》。 经庭审质证，原告对被告提供的证据1真实性有异议，认为该处罚决定书原告从未收到，与被告的强拆行为也无关联性，且该决定书并非被告作出；对证据2真实性和关联性无异议，但是这份督办也没有要求被告违法强拆，被告也必须依照程序进行，不能成为被告违法拆除的依据；对证据3真实性无异议；对证据4真实性无异议；对证据5真实性和关联性无异议，该承诺书不能证明被告行政行为的合法性，与本案审查的行政行为的合法性无关。对法律法规无异议，但被告应当依照行政强制法的规定进行拆除。被告对原告提供的证据无异议。 本院对上述证据认证如下：被告提供的证据1，系土地管理部门作出的行政行为，原告并未提供证据否定该行政处罚决定，故对原告的质证意见不予采纳，对该证据予以采纳；其他原、被告双方提供的证据，各方均无异议，亦符合证据的关联性、合法性和真实性，本院予以采纳。 经审理查明：2007年8月20日，原杭州市国土资源局萧山分局作出萧土卫处字[2007]第493号行政处罚决定书，对成杰包装厂作出处罚决定如下：一、责令退还非法占用的1644平方米土地；二、拆除在非法占用的土地上新建的941平方米建筑物和其他设施；三、责令恢复土地原状。2019年4月30日，杭州市人民政府督查违法建筑办公室在《杭州日报》上发布《2019年第一批重点涉嫌违法建筑挂牌督办件公示》，其中有案涉建筑。2019年5月6日，被告向原告发送《责令限期改正通知书》，认为原告位于萧山区河××镇××村（××）的建筑（构筑物或其他设施），未经审批进行建设，系违法建设，责令原告在本通知送达之日起3日自行拆除。如逾期不拆除的，将依法予以强制拆除，由此造成的一切经济损失由原告自行承担。因原告未自行拆除，被告遂于2019年5月20日组织人员对原告的办公用房及厂房实施了强制拆除。原告对此不服，向本院提起行政诉讼。 本院认为，根据《中华人民共和国行政强制法》第三十五条规定，行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明履行义务的期限、履行义务的方式、当事人依法享有的陈述权和申辩权等。该法第四十四条规定：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者不提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”本案中，被告对案涉房屋在组织实施强制拆除前并未履行上述法律规定的催告、公告等法定程序，也无证据证明已给予当事人陈述申辩的权利和告知相应的救济途径，严重违反了法定程序。鉴于被诉强制拆除行为系事实行为且已实施完毕，不具有可撤销的内容，故应确认为违法。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项之规定，判决如下： 确认被告杭州市萧山区河上镇人民政府拆除原告杭州萧山成杰包装用品厂位于杭州市萧山区河上镇众联村的房屋的行为违法。 本案受理费50元，由被告杭州市萧山区河上镇人民政府负担。 原告杭州萧山成杰包装用品厂于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费；被告杭州市萧山区河上镇人民政府于本判决生效之日起七日内，向本院交纳应负担的诉讼费。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。 审 判 长  李文华 人民陪审员  姚晓聪 人民陪审员  周桂珍 二〇二〇年三月三十一日 书 记 员  楼丹利