河北省沽源县人民法院民 事 判 决 书（2019）冀0724民初1445号原告：张玉谋，男，1958年1月24日出生，汉族，居民，住沽源县。被告：衡长启，男，1958年3月2日出生，汉族，居民，住沽源县。被告：张宝英，男，1951年1月12日出生，汉族，居民，住沽源县。被告：苑秀军，男，1968年7月11日出生，汉族，居民，住沽源县。被告：王连志，男，1965年7月28日出生，汉族，居民，住沽源县。被告：裴文明，男，1967年10月1日出生，汉族，居民，住沽源县。委托诉讼代理人：毛庆鸿(系裴文明之妻)，女，1973年9月19日出生，汉族，居民，住沽源县。五被告委托诉讼代理人：苏仲麟，河北宇联律师事务所律师。代理权限：一般代理。原告张玉谋与被告衡长启、张宝英、苑秀军、王连志、裴文明执行分配方案异议之诉一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。因涉案执行分配方案的其他27案的申请执行人亦提起执行分配方案异议之诉，本院决定对28案合并公开开庭审理。本案原告张玉谋、被告衡长启、苑秀军、王连志及其委托诉讼代理人苏仲麟、被告裴文明委托诉讼代理人毛庆鸿均到庭参加诉讼，被告张宝英、裴文明未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张玉谋向本院提出诉讼请求：1、因被执行人熊宝山的其他财产不足清偿全部债务，请求重新修改和制定沽源县人民法院《执行财产分配方案》(2017）冀0724执80号等37起案件（以下简称执行财产分配方案），支持原告的执行异议，准予原告按照各债权人的债权比例参与分配被执行人的房屋拆迁补偿款；2、本案诉讼费由五被告承担。事实和理由：原告与被执行人熊宝山民间借贷纠纷一案，经沽源县人民法院审理并作出（2018）冀0724民初3号民事调解书，调解书生效后，原告依法向沽源县人民法院申请强制执行。2019年7月10日法院作出了《执行财产分配方案》，拟对被执行人的房屋拆迁补偿款按照申请法院冻结的先后顺序受偿。此《执行财产分配方案》法律依据的前提条件是：（1）被执行人或其他组织，其可供执行的财产足以清偿全部债务；（2）被执行人为企业法人，其可供执行的财产足以清偿全部债务，或虽不足清偿全部债务，但尚在经营中。据此，原告于2019年7月31日向贵院递交了《执行财产分配方案异议》，依据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第90条：“被执行人为公民或其他组织，其全部或主要财产已被一个人民法院因执行确定金钱给付的生效法律文书而查封、扣押或冻结，无其他财产可供执行或其他财产不足清偿全部债务的，在被执行人的财产被执行完毕前，对该被执行人已经取得金钱债权执行依据的其他债权人可以申请对该被执行人的财产参与分配”和第96条：“被执行人为企业法人，未经清理或清算而撤销、注销或歇业，其财产不足清偿全部债务的，应当参照本规定90条至95条的规定，对各债权人的债权按比例清偿”。依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第508条：“被执行人为公民或者其他组织，在执行程序开始后，被执行人的其他已经取得执行依据的债权人发现被执行人的财产不能清偿所有债权的，可以向人民法院申请参与分配”。因被执行人的其他财产不足清偿全部债务，依据以上法律规定，原告请求执行法院针对已查封、冻结被执行人的房屋拆迁补偿款依据已确定债权人的债权数额按比例进行分配。现五被告对原告提出的《执行财产分配方案异议》持反对意见。原告认为，原告申请参与分配的债权已取得执行依据，完全符合法律规定和参与分配的条件。综上，为保障原告的债权和合法权益不受损害，特依据相关法律规定诉至法院，请求支持原告的诉讼请求。五被告关于《执行财产分配方案》是否应该重新制定或修改答辩如下：一、明确的事实是二十八位原告和五位被告都有一个共同的身份，就是被执行人熊宝山和远东公司的共同债权人。作为债权人的共同目的就是实现自己的债权，所以原告提出了参与分配权的主张。原告引用最高人民法院关于适用若干问题的解释》第508条和《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第90条来主张自己的参与分配权。原告的“参与分配权”在法院执行过程中已经允许所有的债权人参与分配，因此“参与分配权”不是本案的关键。本案的关键是原告所提出的重新制定或修改《执行财产分配方案》和能不能按照各债权人的债权比例去分配被执行人的房屋拆迁补偿款。二、原告认为能够参与分配的法律依据是《最高人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第90条—第96条，经查阅用这7个条文与本案相对照，发现这7个条文与本案毫不相干。其中第90条规定的是被执行人财产被一个法院查封、冻结的，不在这个法院管辖的债权人，可以向这个法院提出参与分配；第92条规定债权人应当提交申请书并附有执行依据，通过原来的执行法院向执行法院转交执行申请书，而本案原告及所有债权人申请参与分配的情况与这两个条文完全不符。三、相反第93条、第94条都是对五被告有利的规定。其中第93条明确规定对法院查封、扣押、冻结的财产有优先权的，应当主张优先受偿权；第94条规定的是享有优先权、担保权的人，也得按法律顺序优先受偿。而原告提出第96条更是与本案没有关系，因第96条要求的是“企业法人不清理财产，也不清算财产，而被行政机关撤销了，或者是企业自己注销了，亦或是歇业了”这三种情况，但本案的被执行人即未被撤销、也未主动注销或歇业。所以第96条规定不适用本案。由此可知，原告用以上这些条文来主张各债权人按债权按比例清偿的法律依据明显不足。四、最高人民法院关于适用若干问题的解释》第508条指的是所有的债权人都可以向法院申请参与分配，相应的本案无论是原告还是被告都参加了法院执行关于被执行人财产的分配，所以全体债权人参与分配的权利并不是本案关键问题。本案的关键问题应是被执行人熊宝山及远东公司是不是只有这1200多万元拆迁款，除此之外还有没有其他财产可供执行才是本案的关键。五、针对本案的关键问题。希望在庭审过程中原、被告双方进行举证证明：1、根据《中华人民共和国民事诉讼法》谁主张谁举证的原则，原告就应当按照最高人民法院关于适用若干问题的解释》第509条的规定举证证明被执行人不能清偿所有债权的事实；2、原告在起诉状中提出被执行人符合：“被执行人为企业法人，未经清理或清算而撤销、注销或歇业，其财产不足清偿全部债务的”的情况，那么就应当举出被执行企业被撤销的证据，如果是注销，还应当举出在工商局（也就是市场监督管理局）已经注销的证据。因最高人民法院关于适用若干问题的解释》第509条规定的是“被执行人不能清偿所有债权的事实，由申请参与分配的人举证”。六、鉴于以上理由，原告应该用事实说话，用证据来证明被执行人已无其他财产可供执行和被执行企业的财产不足清偿债权人的全部债权。只有围绕这两个问题举出证据，才能够修改或重新制定《执行财产分配方案》，否则原告的诉讼请求就不能成立。当然，五被告也会相应举出被执行人的财产足以偿还全部债权人的债权，用以证明法院执行局的《执行财产分配方案》是正确的，并请求法庭依法驳回原告的诉讼请求。原告提交身份证复印件1份、民事调解书1份、执行分配方案1份，关于执行分配方案异议1张、法院通知书1张，主张自己的诉讼地位适格及诉讼主张合理。五被告对原告提交的证据无异议，但提交“具有执行依据、财产分配排位”的证据如下：1、衡长启提交（2016）冀0724民初493号和（2017）冀07民终370号民事判决书2份，主张其已经取得了执行依据；提交（2017）冀0724执80号执行裁定书1份，证明其在《法院执行财产分配方案》中排在第2位，此排序符合《最高院执行工作若干规定》（试行）第88条第一款的规定。2、张宝英提交（2016）冀0724民初670号和（2017）冀07民终383号2份民事判决书，主张其已经取得了执行依据；提交（2017）冀0724执416号、（2017）冀0724执416-1号及（2017）冀0724执416-2号3份民事执行裁定书，证明其在《法院执行财产分配方案》中排在第3位，此排序符合《最高院执行工作若干规定》（试行）第88条第一款的规定。3、苑秀军提交（2017）冀0724民初912号判决书1份，主张其已经取得了执行依据；提交（2017）冀0724执509号执行裁定书1份，证明其在《法院执行财产分配方案》中排在第4位，此排序符合《最高院执行工作若干规定》（试行）第88条第一款的规定。4、王连志提交（2017）冀0724民初1233号民事判决书1份，主张其已经取得了执行依据；提交（2017）冀0724民初1233号和（2016）冀0724执645号2份民事执行裁定书，证明其在《法院执行财产分配方案》中排在第5位，此排序符合《最高院执行工作若干规定》（试行）第88条第一款的规定。5、裴文明提交（2017）冀0724民初1342号民事判决书1份，主张其已经取得了执行依据；提交（2017）冀0724财保105号民事裁定书1份，证明其在《法院执行财产分配方案》中排在第6位，此排序符合《最高院执行工作若干规定》（试行）第88条第一款的规定。五被告提交“关于被执行人熊宝山的财产足以偿还所有债权人的债权”的证据：1、被执行人现已进入执行程序的财产分别为：《执行财产分配方案》已确定的拆迁款12011425元、现由河北省高级人民法院正在组织拍卖的位于沽源县平定堡镇桥东南街远东公司商业楼评估价为17622977元、经王连志申请由沽源县人民法院执行局查封的远东公司保障房回购款1800000元、已被沽源县人民法院执行局查封的聚鑫苑通道及锅楼房、澡堂的拆迁款2600000元、已被沽源县人民法院执行局查封的木王家具二、三楼、地下室、底商一间的未评估财产价值约4500000元，以上进入法院执行局执行程序的财产总计38534402元。此组证据用以证明被执行人有足够的能力偿还包括28原告和5被告在内的所有债权人的债权；2、由五被告方提供的，法院执行局正在落实的被执行人的财产有价值大约2000000元左右的书香苑小区服务中心小二楼、价值大约1000000元左右书香苑小区底商一间、价值大约20000000-30000000元左右的元宝山几十间恒温库和几十间楼房，此组证据用以证明被执行人有足够的财产偿还所有原告的债权。针对五被告的举证，原告王树海代表二十八原告发表如下质证意见：1、对五被告单方提供的被执行人的如上财产有异议，应作为无效证据处理。另外，元宝山的恒温库不属于熊宝山的财产，且是非法建筑，也没有五被告代理人说的那么多价值，具体的价值应该是经过评估的，没有经过评估就不能作为依据。2、关于远东公司的办公楼已经于2017年3月4日抵押给银行用以贷款960万元，现在银行利息加上本金已经远远大于其价值，且已经被河北省高院列为拍卖品，不能算被执行人的财产。此处楼房不仅作为抵押物抵押到银行，还存在私自顶账问题，其中顶账给李春明的就有670余万元，且双方有协议。3、对被执行人作为沽水宾馆1-4层建筑面积共875.15㎡、和地下室建筑面积400多㎡的所有权人没有异议。但2019年1月18日熊宝山妻子从农商行贷款150万、利息10万，被执行人也用自己的其他财产向赤城商业银行贷款，财产已经用作银行的贷款抵押。五被告提供的被执行人的其他财产基本上都在银行进行抵押贷款。4、被执行人还有其他债务人没有诉讼的，木王家具3层已经私自顶账，因为顶账才没有到法院起诉，关于双方顶账还有协议。综上，五被告提供的其他证据不足以采信。针对五被告的举证，原告张树斌代表二十八原告发表如下质证意见：元宝山恒温库是建在租赁的土地上，且并不是被执行人熊宝山财产，还是违章建筑。木王家具和远东公司的办公楼已经抵押给银行用以贷款，而且远东公司的办公楼是一物双抵。被执行人现在已经没有可供执行的财产。针对五被告的举证，原告张玉谋代表二十八原告发表如下质证意见：被执行人熊宝山唯一的住宅楼房都已经抵顶出去，现在和儿子住在一起，这说明他已经没有其他可供执行的财产。关于五被告提出的证据，二十八位原告共同质证意见为：1、五被告提供的建筑面积为1311.44㎡的房屋产权证号为沽房权证楼私东字第××号的1-4层、建筑面积为821.16㎡的东围子“聚鑫北苑”东侧南北路路西临街的13套底商、房屋产权证号为房权证沽字第××号的远东公司办公楼房三套房屋都为被执行人熊宝山和远东公司的财产没有异议，但此三套房屋都已经作为被执行人的抵押财产在银行进行抵押贷款，抵押银行为沽源县农村商业银行。其中远东公司于2017年3月4日从沽源农村商业银行贷款本金960万元、利息353余万元，贷款账号为48×××01。贷款的抵押物房权证沽字第××号远东公司办公楼和“聚鑫北苑”东侧南北路路西临街的13套底商，此两处抵押价值9314710元；产权证号为沽房权证楼私东字第××号的1-4层宾馆评估价值4551050元。除此之外，被执行人的妻子宋桂花于2019年1月18日以以上三处房屋作为抵押，从农村商业银行贷款150万元、利息10多万元。被执行人在沽源县农村商业银行贷款本金及利息共计约1500万余元，至今没有偿还。以上三处房产除用作银行抵押贷款之外，还被被执行人用以抵顶个人之间形成的借款和抵顶工人工资、建筑材料款，其中赵和平在张家口市中级人民法院起诉被执行人和沽源农村商业银行的案件是否结案未知。所以，以上三处房屋从严格意义上说已经不属于被执行人的财产。2、关于“东围子聚鑫北苑政府保障房”已经被被执行人全部抵顶其雇佣的全部工人工资和所欠的建筑材料款，自然也就不存在保障房回购款一说，县政府至今也没有拨付保障房回购款。3、关于已被法院查封的“东围子聚鑫南苑小区东边路拆迁款260万元”，但其实真正的拆迁款是230万元，但扣除公共维修基金等各项费用，剩余可支配不足100万元。4、关于“价值450万元的木王家具二楼、三楼、地下室、底商”已被法院查封，其中二楼全部作为被执行人在沽源农村商业银行贷款的抵押财产，三楼全部作为被执行人向个人贷款的抵押财产抵押。5、关于“价值200万元左右的书香苑社区服务中心小二楼”、“价值200万元左右的书香苑小区一间底商”、“占地60余亩有几十间楼房和恒温库的元宝山恒温库”三处房产，是否属于被执行人的个人财产，请法院予以核实。综上，五被告提供的被执行人的其他财产是在不了解其已经作为银行贷款进行抵押，仅仅依据一份房屋评估报告来证明被执行人具有17622977元的房产显然缺乏足够的证据。被执行人的房产有的已经抵顶给个人借款，有的抵顶给工人工资和材料款，被告不能仅仅用拍照片的形式来证明没有房产编号和土地证编号的房产属于被执行人，举证形式不符合法律规定，应属于无效证据，法庭不应采信，原告也不予认可。原告以上意见足以说明被执行人目前已经没有法律认可的其他财产可供执行，被执行人的其他财产不能清偿其全部债务。本院经审理查明，2010年5月7日年被执行人熊宝山向原告借款5万元，又于2012年7月13日向原告借款7万元，两次借款本金共12万元，约定月息按照2%计算。原告于2018年1月3日以民间借贷为由向本院提起诉讼，本院审理过程中经调解于2018年1月25日作出（2018）冀0724民初3号民事调解书，达成“被执行人熊宝山于2018年2月28日前归还原告借款本金12万元及利息，利息从2014年9月13日起按月息2%计息至实际还款之日止”的调解协议，并约定案件受理费2252元由被执行人负担。该调解书生效后，被执行人熊宝山未能及时履行，原告取得强制执行依据。本院执行局已执行回被执行人一处房屋拆迁款12011425元，现拆迁款已在本院执行账户。2019年7月10日本院执行局作出了（2017）冀07240执80号等37起案件《执行财产分配方案》，拟对被执行人的房屋拆迁补偿款按照申请法院保全的先后顺序受偿。原告依据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第90条、第96条和《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第508条等相关法律规定于2019年7月31日向本院递交了《执行财产分配方案异议》，提出因被执行人的其他财产不足清偿全部债务，请求本院针对已查封、冻结被执行人的房屋拆迁补偿款依据已确定债权人的债权数额按比例进行分配。五被告对原告提出的《执行财产分配方案异议》持反对意见。据此，二十八位原告认为自己申请参与分配的债权已取得执行依据，符合法律规定和参与分配的条件，提起本案诉讼。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人提交证据和当庭质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：被执行人熊宝山已是多起民事案件的被执行人，其名下现有房产还有位于的木王家具地下、二楼、三楼，聚鑫北苑政府保障房，东围子聚鑫南苑小区东边路拆迁房，除此之外目前再无其他财产。被执行人远东公司是有限责任公司，被执行人熊宝山是股东之一，远东公司未进入破产程序。本院认为，本案系执行分配方案异议之诉，审理的关键问题是被执行人是否有能力偿还所有债权人的债权，是否还有其他财产可供执行。被执行人现有一处房屋拆迁补偿款12011425元，但个人名下包括借款及利息、货款累计债务总额为33988812元，此部分债务也就是已经进入执行程序的债务总额。债务总额和个人财产之间差额多达21977387元，这还不包括诉讼费、保全费、执行费、优先受偿沽源县农村商业银行股份优先公司861503.26元。被执行人名下现在还有的房产有木王家具地下、二楼、三楼、聚鑫北苑政府保障房、东围子聚鑫南苑小区东边路拆迁房，但均没有变现，变现时间和是否能够变现不确定。综上，被执行人目前个人财产明显已经不足以清偿所有债权。结合《最高人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第90条，《最高人民法院关于适用的解释》第五百零八条第一款之规定，被执行人为公民或其他组织，其全部或主要财产已被一个人民法院因执行确定金钱给付的生效法律文书而查封、扣押或冻结，无其他财产可供执行或其他财产不足清偿全部债务的，在被执行人的财产被执行完毕前，对该被执行人已经取得金钱债权执行依据的其他债权人可以申请对该被执行人的财产参与分配。因此，取得金钱执行依据的债权人可以申请对被执行人的财产参与分配。债权人参与被执行人财产分配的前提是分配之前已经取得对该被执行人的金钱债权执行依据。参与分配权是法律赋予权利人的一种实体的权利，而并非是仅仅参加就可以，是参加并分配到。本案当中的二十八原告和五被告都是取得生效法律文书的债权人，都已经取得执行依据，并进入到执行程序。执行局制定执行财产分配方案的法律依据是《最高人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第88条之规定，按照执行法院采取执行措施的先后顺序受偿债权。执行保全措施为冻结、扣划被执行人个人的房屋拆迁补偿款，针对此笔金钱债权，除农村商业银行的贷款本金及利息861503.26元债权为抵押债权外，享有优先受偿权，其余债权均为普通金钱债权。普通金钱债权均为同一性质、同一种类的债权。据此，在参与分配中对于普通债权原则上按照其申请参与分配债权数额的比例受偿符合公平、公正的原则。另，财产保全只是防止可能因当事人一方的行为或其他原因使判决不能执行或难以执行时所采取的一种强制措施。另外，关于债权人沽源县农村商业银行股份有限公司（以下简称农村商业银行）的贷款本利13218495元的债权，是用远东公司的办公楼和“聚鑫北苑”东侧南北路路西临街的13套底商抵押贷款，远东公司办公楼已由河北省高级人民法院拍卖，根据有关法律规定，农村商业银行的此笔债权不应参与此执行财产分配方案中，属于另案处理的债权。所以，执行财产分配方案不严谨、不妥当。综上所述，依照《最高人民法院关于适用的解释》第五百零八条、第五百零九条、第五百一十条，《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第九十条、第九十四条之规定，判决如下：原告张玉谋对本院执行扣划的被执行人熊宝山房屋拆迁款享有执行分配权，由本院执行机构重新制作案件财产分配方案。案件受理费100元由原告负担。如不服本判决，可以在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省张家口市中级人民法院。审 判 长  张惠忠人民陪审员  刘伟平人民陪审员  胡志秀二〇二〇年三月三十一日书 记 员  杨晓睿