山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终1377号 上诉人（原审被告）：山东省路通工程集团有限公司，住所地青岛市崂山区沙子口街道南姜社区污水处理厂。 法定代表人：钟建军，董事长。 委托诉讼代理人：国丰华，山东海利丰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：宋颖，山东海利丰律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）:潍坊银行股份有限公司青岛经济技术开发区支行，住所地青岛市黄岛区井冈山路585号至589号银座佳驿酒店一层西侧。 主要负责人：曲晓丽,行长。 委托诉讼代理人:张扬，男，系该行员工。 委托诉讼代理人：张轲友，男，系该行员工。 原审被告：青岛中仁路桥建设有限公司，住所地青岛市崂山区东海东路69号35号楼。 法定代表人：张玉全，总经理。 原审被告：青岛东辰交通工程有限公司，住所地青岛市崂山区同安路鸿泰大厦B403。 法定代表人：蒋素玲，总经理。 原审被告：张玉全，男，1972年3月13日出生，汉族，住青岛市崂山区。 上诉人山东省路通工程集团有限公司（以下简称路通公司）因与被上诉人潍坊银行股份有限公司青岛经济技术开发区支行（以下简称潍坊银行开发区支行）及原审被告青岛中仁路桥建设有限公司（以下简称中仁公司）、青岛东辰交通工程有限公司（以下简称东辰公司）、张玉全金融借款合同纠纷一案，不服山东省青岛市黄岛区人民法院（2019）鲁0211民初16579号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 路通公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判路通公司在潍坊银行开发区支行就抵押房产实现债权后不能清偿部分承担担保责任；2.一审、二审诉讼费由潍坊银行开发区支行负担。事实与理由：一审法院认定事实不清。1.中仁公司系本案借款合同中的债务人，张玉全系其法定代表人。张玉全以坐落于崂山区户（评估价为487万元）的房产提供抵押并办理了抵押登记，但潍坊银行开发区支行在一审中并未主张此事实。《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定的“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”《中华人民共和国担保法》第二十八条规定：“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。”房屋抵押合同是本案的重要证据，一审并未审理，无法确定本案对实现担保物权有无明确约定，也无法确定抵押房产和人的担保二者的清偿顺序。一审法院没有审查全部担保合同，直接判决担保人承担全部清偿义务太过武断。2.张玉全是中仁公司的实际控制人。《中华人民共和国公司法》第二十条规定：“公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。”张玉全是中仁公司的法定代表人，持股比例为67.83%，是公司的实际控制人。张玉全滥用股东权利，导致中仁公司经营异常，财务混乱。双方财务混同，严重损害路通公司利益。张玉全应对中仁公司的债务承担连带责任，他提供的抵押房产应优先偿还潍坊银行开发区支行的债权。本着物保优先原则，权衡各方当事人的利益，路通公司应就抵押房产实现债权后不能清偿部分承担保证责任。 潍坊银行开发区支行辩称：1.一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法维持一审判决。2.路通公司所称与事实不符，该笔贷款借款人是中仁公司，担保人是东辰公司、路通公司等。该笔贷款没有抵押，而且根据保证合同第六条第八款的约定，无论是担保的增加或减少，都不能免除其他担保人的担保责任。 中仁公司、东辰公司、张玉全未作陈述。 潍坊银行开发区支行向一审法院起诉请求：1.判令中仁公司偿还借款本金10000000元、截至2019年5月24日的利息777567.82元及自2019年5月25日起至实际清偿之日止的利息；2.判令东辰公司、路通公司、张玉全对上述债务承担连带保证责任；3.诉讼费、保全费、公告费、邮寄费等费用由中仁公司、东辰公司、路通公司、张玉全承担。 一审法院查明事实：2017年4月12日，中仁公司与潍坊银行开发区支行签订《流动资金借款合同》，约定向原告借款1000万元用于借新还旧，期限为24个月，借款利率为年利率6%，逾期还款按合同约定的利率上浮50%作为罚息利率，按月计息并付息，到期还本。同日，东辰公司、路通公司、张玉全分别与潍坊银行开发区支行签订保证合同，约定为上述借款提供连带责任保证担保，担保的范围为本金、利息、罚息、复利、违约金、律师费等费用，保证期间为借款期限届满之次日起两年。合同签订后，潍坊银行开发区支行依约放款1000万元，借款借据载明借款期限至2019年4月11日。借款到期后，中仁公司未能归还借款全部本息，东辰公司、路通公司、张玉全亦未履行担保责任。 一审法院认为，潍坊银行开发区支行与中仁公司之间的流动资金借款合同，与东辰公司、路通公司、张玉全之间的保证合同合法有效，对当事人具有约束力。合同签订后，潍坊银行开发区支行按约定发放了借款，现中仁公司、东辰公司、路通公司、张玉全已违约，应承担违约责任，潍坊银行开发区支行上述诉讼请求均于法有据，一审法院予以支持。 一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条规定，判决：一、中仁公司于判决生效之日起十日内偿还潍坊银行开发区支行借款本金1000万元及利息（截至2019年5月24日的利息为777567.82元；自2019年5月25日起至实际付清日止，以尚欠本金数额为基数，按借款合同约定的利息、罚息、复利利率计算）；二、东辰公司、路通公司、张玉全对中仁公司上述债务承担连带清偿责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费86465元，减半收取43232.5元，由中仁公司、东辰公司、路通公司、张玉全负担。 本院二审期间，路通公司提交还款明细表及电子银行回单33份，拟证明其代中仁公司向潍坊银行开发区支行还款2252031.69元。潍坊银行开发区支行质证称：认可路通公司自2017年4月21日至2018年5月31日期间共替中仁公司偿还借款13笔，还款金额共计673620.99元。潍坊银行开发区支行提交贷款账户明细查询凭证一份，拟证明路通公司代中仁公司偿还的13笔款项系利息，该还款在一审起诉时已经予以扣除。路通公司质证称，对该证据真实性无异议，对证明事项无异议。 二审查明，路通公司与潍坊银行开发区支行签订的《保证合同》第六条第八款约定，潍坊银行开发区支行主债权既有人的担保又有物的担保的，不论该物的担保是由路通公司提供还是由第三人提供，潍坊银行开发区支行均有权要求路通公司或任意保证人、抵押人、出质人承担担保责任，担保人之间无先后顺序，路通公司承诺不因此提出抗辩。潍坊银行开发区支行放弃、变更、丧失主合同项下其他担保物权的，路通公司的担保责任仍持续有效，不因此而无效或减免。 二审查明的其他事实与一审一致。 本院认为，本案争议的焦点问题是：潍坊银行开发区支行是否有权直接向路通公司主张担保责任。虽然《中华人民共和国担保法》第二十八条第一款规定，同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。但《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债权人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。由于《中华人民共和国担保法》与《中华人民共和国物权法》对同一债权同时存在物保与人保时如何实现权利规定不一致，根据新法优于旧法的原则，应优先适用《中华人民共和国物权法》。本案中，潍坊银行开发区支行否认张玉全提供了抵押担保，路通公司没有提交证据证明抵押担保事实的存在，也没有举证证明中仁公司与张玉全存在财产混同的情形。而且根据潍坊银行开发区支行与路通公司签订的《保证合同》之约定，潍坊银行开发区支行有权自主决定其实现权利的顺序，其有权要求连带责任保证人路通公司对涉案借款承担连带清偿责任。故路通公司上诉主张其应当就抵押房产实现债权后不能清偿部分承担担保责任，没有事实和法律依据，本院不予支持。 综上，路通公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费86465元，由山东省路通工程集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈晓静 审判员  李 蕾 审判员  林伟光 二〇二〇年三月三十日 法官助理 张雅彬 书记员 韩平 书记员 张恬