甘肃省定西市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)甘11民终83号上诉人(原审原告)：中电建建筑集团有限公司，统一社会信用代码911100001011159077，住所地北京市西城区六铺坑南小街1号。法定代表人:常满祥，该公司董事长。委托诉讼代理人：张秀艳，北京金盈律师事务所律师。委托诉讼代理人：江川，北京金盈律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：甘肃省引洮工程建设管理局，统一社会信用代码12620000561122497T，住所地兰州市城关区佛慈大街31-1号。法定代表人:张天革，该局局长。委托诉讼代理人：何媛，甘肃和乾律师事务所律师。上诉人中电建建筑集团有限公司（以下简称：中电建公司）因与被上诉人甘肃省引洮工程建设管理局（以下简称：引洮管理局）建设工程施工合同纠纷一案，不服渭源县人民法院（2019）甘1123民初1792号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中电建公司上诉请求：一、撤销渭源县人民法院（2019）甘1123民初1792号民事判决。二、依法改判支持中电建公司的全部诉讼请求或发回重审。三、一二审诉讼费由引洮管理局承担。事实及理由：1、缩脚锚杆费用问题。（1）监理有对涉案工程危及生命、工程、财产安全的紧急事件指示施工的批准权，涉案合同并未约定中电建公司事后还须取得引洮管理局的批准进行施工方可支付工程款。涉案工程中的危险并非中电建公司所能预见的，且从提供的现场监理签字的缩脚锚杆统计表和施工工序日志表可见，并不是每天都需要安装缩脚锚杆，进一步证明是在紧急情况下适用缩脚锚杆进行加固。（2）一审法院认定四方会议纪要中约定发生工程量由业主现场工程师及监理共同确认，实际工程量未经业主现场工程师共同确认而不予支持，属于认定事实错误。监理单位单方签字的实际履行行为变更了会议纪要中要求业主现场工程师共同确认的约定。工程中支付缩脚锚杆费用部分和未支付缩脚锚杆费用部分均没有业主现场工程师签字确认。因此，对于未支付缩脚锚杆部分费用，引洮管理局应予支付。（3）甘引洮函[2012]65号文件显示，会议纪要显示只是针对0.226.4-0+345四个洞段收敛变形使用140根缩脚锚杆进行加固达成的会议内容，并不包括其余的7984根缩脚锚杆，即一审法院认定发生工程量由业主现场工程师、监理人共同确认不能适用于其他洞段使用缩脚锚杆的工程量中。一审法院以未能提供业主现场工程师、监理人共同确认的工程量的证据而否认安装其他洞段缩脚锚杆产生的工程量属于以偏概全。一审时，中电建公司提交了在出现紧急情况下监理无需征得引洮管理局事先同意并确认产生工程量的证据，包括施工现场监理和中电建公司共同确认的2011年3月19日至2012年1月5日期间，出现紧急事件监理指示安装缩脚锚杆进行加固的统计表和施工日志。（4）引洮管理局未及时对出现危及生命等安全的紧急事件进行处理，并且由此造成的危害处于持续状态，其怠于消除危险，中电建公司为消除危险或者减少损失在监理的指示下及时安装缩脚锚杆进行加固处理的施工措施，应该由引洮管理局承担。2、水泥涵管费用问题。涉案工程是在排水沟道内埋设水泥涵管进行的施工导流，合同项目中并不包含施工导流的费用，且根据合同约定防汛度汛属于施工导流工程，应该由引洮管理局承担。3、施工道路增加费用问题。本案中，施工道路改线是由于招标文件要求的洞口位置与实际测量的相差100米，属于发包人过错造成的设计调整，该费用应由引洮管理局承担。引洮管理局辩称：1、中电建公司诉请的新增锁脚锚杆费用及利息缺乏事实及法律依据，一审法院予以驳回并无不当。（1）施工合同及施工设计图中对于使用锁脚锚杆未曾约定，故符合程序而增加的锁脚锚杆共140根，引洮建管局已支付完毕。施工合同及施工设计图中对于使用锁脚锚杆未曾约定，属于合同变更范围。合同文件对于合同变更有明确约定。为完成工程追加的额外工作属于合同变更范围，需要经过监理人向承包人发出变更意向书、承包人按变更意向书上报实施方案、发包人同意变更实施方案、监理人向承包人发出变更指示等步骤方为有效。发包方、承包方、监理方、设计方就新增使用锁脚锚杆形成两次会议决议，履行了合同变更程序，且资料齐备，故引洮建管局对其中增加的锁脚锚杆140根予以认可，并按实际工程量支付384422.28元。对于中电建公司诉请的其余7984根锁脚锚杆，并未按合同文件约定的变更程序履行变更、审批程序。中电建公司诉请7984根锁脚锚杆并没有按照合同文件（商务卷）约定的变更程序向引洮建管局提交相应的实施方案，对此问题，中电建公司在提交的证据编号5中（锁脚锚杆统计表）确认了7984根未上报，也说明了中电建公司未按程序申报变更。同时，发包方、承包方、监理方、设计方于2011年5月8日召开四方会议，对案涉工程出现的塌方问题决议进行解决，并在2011年6月28日、7月26日才达成使用锁脚锚杆的决议，而中电建公司提交的证据编号5中锁脚锚杆统计表中写明自2011年3月19日就使用锁脚锚杆24根，与工程现场实际情况不符。（2）中电建公司认为安装锁脚锚杆属于监理对涉案工程危及生命、工程、财产安全的紧急事件行使指示施工的批准权的上诉理由亦不能成立。根据合同专用条款3.1.1条约定，监理人须根据发包人事先批准的权力范围行使权力。监理人认为出现了危及生命、工程或毗邻财产等安全的紧急事件时，在不免除合同规定的承包人责任的情况下，监理人可以指示承包人实施为消除或减少这种危险所必须进行的工作。监理人应按第15款的规定增加相应的费用，并通知承包人。本案中，监理人就此出具了情况说明，陈述其在项目施工过程中，严格按照合同专用条款3.1.1条行使监理权限，从未在无发包人同意的情况下，向施工单位发布过任何口头和书面指示。同时，中电建公司并未就“紧急事件指示施工的批准权”提出任何证据以证明本案所涉属于紧急事件，在这样的情况下，中电建公司以此为由擅自变更合同所约定的施工项目，缺乏事实和法律依据。中电建公司所谓的“监理有对案涉工程危及生命、工程、财产安全的紧急事件指示施工的批准权”，或“监理单方签字的实际履行行为变更了会议纪要中要求业主现场工程师共同确认的约定行为”等提法，均不能成立。综上，中电建公司诉请的7984根新增锁脚锚杆费用未按合同约定严格履行变更审批程序，没有实际发生，其陈述与现场真实情况不符，其诉请没有任何事实及法律依据，一审判决对该诉讼请求予以驳回并无不当。2、中电建公司诉请的道路施工增加费用包含在合同文件总价中，不属于新增工程量，一审法院予以驳回并无不当。中电建公司于2012年10月23日提交的报告单（中水二局【2012】经字06号）称述，其在投标前对案涉工程的交通道路进行了勘察，并且明确知道中标后施工线路会加长470米，但仍然在投标时按照招标文件的表述进行了投标报价。中电建公司应该对其投标行为负责，而且合同文件（商务卷）第24页分组工程量清单报价确定交通设施以总价形式进行承包，合同实施过程中不再另行支付费用，中电建公司不应再将此项工程量计入新增工程。对此，引洮建管局已经在其报告单中明确批复不予审批通过。中电建公司仅以工程量确认单等为依据，要求将该部分工程量计入新增工程的上诉理由不能成立。3、中电建公司诉请的水泥涵管费用包含在《工程量清单》工程截流项目的总价中，一审判决对该项诉请予以驳回并无不当。依据合同文件（技术卷）第45页第五章施工导流工程5.10条计量和支付条款，中电建公司应按合同要求完成截流设计、材料制备与运输、截流施工和水情观测等工作所需的费用已经包含在《工程量清单》工程截流项目的总价中，引洮建管局不应再另行支付；同时，中电建公司的全部诉讼请求缺乏任何事实和法律依据，其所诉请的锁脚锚杆费用、施工导流费用、施工道路改线等均未经过施工变更的正常程序，一审判决对此不予支持并无不当。中电建公司向一审法院提出诉讼请求：一、判令引洮管理局支付2#虎家泉斜井标段工程洞内新增锁脚锚杆费用1036896.08元及利息397878.63元（从2013年8月22日算至2019年6月27日,按中国人民银行5年以上同期贷款利率6.55％）。二、引洮管理局支付2#虎家泉斜井标段工程洞口施工埋设的水泥涵管费用74610.16元及利息33367.11元（从2012年9月2日算至2019年6月27日）。三、引洮管理局支付2#虎家泉斜井标段工程洞口道路增加费用61929.55元及利息30400.36元（从2012年10月26日算至2019年6月27日）。四、由引洮管理局承担本案诉讼费用。一审法院认定事实，2011年1月28日，中国水利水电第二工程公司（2015年3月2日变更为中电建建筑集团有限公司）中标承建甘肃省引洮水利水电开发有限责任公司（2009年11月省政府第40次常务会议研究决定加挂“甘肃省引洮工程建设管理局”牌子）为业主的甘肃省引洮供水一期工程总干渠7#隧道洞含水疏松砂岩洞段处理工程2#虎家泉斜井标段工程，中电建公司与甘肃省水利水电开发有限公司于2011年1月28日签订《甘肃省引洮供水一期工程总干渠7#隧洞含水疏松砂岩洞段处理工程2#虎家泉斜井标段工程施工合同（商务卷），合同总价21282971.45元。合同约定“如发生合同约定的变更事项时，监理人应当向承包人发出变更意向书，承包人根据监理人的变更意向书制作变更实施方案报送发包人，发包人经审核后书面同意变更实施方案后报送监理人”、“当监理认为出现危机生命、工程或毗邻财产安全时在不免除合同预定的承包人责任的情况下监理人可以指示承包人实施为消除或减少这种危险所必须进行的工作，即使没有发包人的事先批准，承包人也应立即遵照执行”。中电建公司施工过程中，因受到含水疏松砂岩及膨胀性砂质泥岩的影响，有线状流水出现，导致钢拱架发生扭曲变形、喷砼开裂剥落，影响隧洞施工安全。2011年5-7月中电建公司、引洮管理局、甘肃省水利水电勘察研究院及监理单位山西省水利水电工程建设监理公司分别召开三次会议，形成会议纪要，共同研究决定，钢拱架两侧增加锁脚锚杆进行固定，锚杆与拱架进行焊接连接，形成整体；施工工程量以实际发生量计量；发生工程量由业主现场工程师、监理现场共同确认。四方会议后，中电建公司进行施工，并以安装“药卷锚杆”8088根，向引洮管理局报告要求增加相应工程款，引洮管理局以甘引洮函【2012】65号文件回函，同意对总干渠7#隧洞2#虎家泉斜井0+22.6-0+345洞段收敛变形加固处理费用进行补偿，但锁脚锚杆只认可140根，确认增加施工费用18088元。其余加固无依据。为工地排水防汛，防止雨水必然倒流洞内，中电建公司分别在进场道路、空压机下方及斜井洞口埋设了水泥涵管43根，共计长度86米；因洞口位置及高程与中电建公司进场后测量放线的位置及高度相差100米，中电建公司增加施工道路长470米。上述两项新增工程量中电建公司以报告单的形式要求引洮管理局认可施工费用，监理方代表予以确认，引洮管理局方现场代表均注明自行承担或不予补偿。为此双方发生纠纷，2019年7月4日中电建公司向本院提起诉讼，要求依法追回新增锁脚锚杆7984根的费用1036896.08元及利息397878.63元，洞口施工埋设的水泥涵管费用74610.16元及利息33367.11元，道路增加费用61929.55元及利息30400.36元。一审法院认为，中电建公司、引洮管理局签订的合同合法有效。双方对增加的工程量和价款发生争议，应按照双方合同约定或经工程变更签证确定增加的施工费用。对于工程量的变更，双方在合同中明确约定，需经发包人审核、书面同意后送监理人。双方在“四方会议”纪要中也明确规定“发生工程量由业主现场工程师、监理人共同确认”。现中电建公司未能提供上述两方面的证据，应承担不利的法律后果。中电建公司主张按合同约定，出现紧急情况时，即便没有发包人批准，监理人也可以指示承包人进行变更作业，但紧急情况应该属于短时间内发生危险，具有临时性、突发性和无法预见性的特征，应该排除施工因素引起险情的情形。隧道施工为边掘进边浇筑，即便首次出现险情属于紧急情况，但此时中电建公司对其后的危险情况完全是可预见的，应与引洮管理局进行协商制定加固方案后再进行下一步掘进施工。中电建公司作为施工方在未按照四方会议纪要的要求办理相关报批手续的情况下，又持续进行加固作业六个月，明显不合常理。因此，中电建公司主张发生紧急情况，可不经发包方同意进行加固施工无事实依据，其理由不能成立，一审法院不予以支持。关于中电建公司主张的增加道路和敷设涵管施工费问题，合同专用条款7.2约定“由场外道路至各施工点、营地、供料场等的全部临时道路均由承包人负责修建，并在合同实施期间负责管理、维修和养护，此部分费用计入《工程量清单》相应项目总价中”；第7.3条约定“承包人在进行合同工程或其他任何部分的施工过程中，需要挖掘任何道路、通道或承包人为满足超大件和超重件运输而必须对桥梁或道路采取的临时加固和加扩措施，均由承包人自己负责，由此而产生的费用应包含在合同价格中，发包人不予单独支付，且发包人不承担由此而引起的任何索赔、要求、诉讼和损害赔偿责任”；第4.1.10条其他义务第（5）项工程防汛部分约定“在合同工程施工期间和缺陷责任期，承包人有义务采取措施防御洪水，保证工程的安全，且必须服从防汛抢险的命令和统一调度指挥”；第9.7.1条第(3)项约定“本工程的施工作业安全以及消防、防汛、抗灾等工作均由承包人负责统一管理，所需费用由承包人在投标时充分预估，并计入投标报价中”。可见，合同对施工进场道路和防汛等费用进行了预估，并明确由此项产生费用包含在合同价格中，发包人不另外支付，中电建公司的此两项诉讼请求均无合同和法律依据，其主张亦不能成立，不予支持。关于引洮管理局提出案涉工程已于2012年竣工验收，中电建公司的主张超过诉讼时效的问题。因该工程至今尚未进行整体验收，涉案工程是分期支付工程款，故不存在超过诉讼时效的问题，故法庭对引洮管理局的抗辩理由不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回中电建建筑集团有限公司的诉讼请求。案件受理费减半收取9758元，由中电建建筑集团有限公司负担。二审时，引洮管理局提交了两组证据，证据一：《监理单位山西省水利水电工程建设监理有限公司情况说明》，证明目的：监理单位在项目施工过程中，严格按照合同专用条款3.1.1条行使监理权限，从未在无发包人同意的情况下，向施工单位发布过任何口头和书面指示。中电建公司的质证意见：真实性及证明目的均不认可，理由如下：第一，监理单位与引洮管理局存在利害关系，在纠纷发生后中电建公司否认之前指示中电建公司变更施工及增加工程量的事实明显存在监理公司与引洮管理局恶意串通的问题。第二，该组证据提到，一审引洮管理局提供的监理日志系监理工程师的单方内部文件，且没有中电建公司的现场工作人员的签字确认，而施工现场的施工行为及产生的工程量应当以中电建公司的现场施工人员及现场监理工程师共同签字确认、核实的施工日报表和统计表的内同为准。第三，该组证据提到，监理日志是根据现场实际施工情况同步独立完成，事实并非如此，因为监理工程师单方提交的监理日志与中电建公司在一审提交的由监理现场工程师和中电建工作人员共同确认内容不符，监理指示中电建公司变更施工及增加工程量应以监理工程师和中电建工作人员共同确认的内容为准。第四，在一审时，引洮工程管理局提交的监理日志明显都是为了配合诉讼后补签和刚刚整理出来的，不存在完工验收后统一整理的问题，而且一审庭审时，经我方再三追问，引洮工程管理局称该监理日志一直在引洮工程管理局保管，根据引洮工程管理局新整理出来的监理日志我们有理由怀疑监理日志内容的真实性。第五，关于安装锁脚锚杆加固处理的工程施工时间段为2011年3月19日至2012年1月5日，也就是说有现场监理工程师冯军签字确认关于锁脚锚杆统计表和施工工序日报表的时间均是在2011年3月19日至2012年1月5日期间，由此可见，冯军确认、核实安装锁脚锚杆产生工程量的截止时间为2012年1月5日，而监理公司称冯军于2012年12月离职，但并不因此影响冯军在职时当施工时出现危及生命、工程或毗邻财产安全的紧急事件，其在监理职权范围内行使的指示安装锁脚锚杆进行加固施工及增加的工程量的事实，且该事实是合法有效的。第六，监理公司以现场监理工程师冯军已离职，总监理工程师无法核对施工内容为借口，称对（中水二局【2013】经字02号报告单）不认可是没有事实和法律依据的，此报告单有总监理工程师的签字确认，卜武华对施工内容及产生工程量的认可就是监理公司对案涉施工内容及产生工程量的认可。根据《建设工程质量管理条例》第三十七条规定：“未经总监理工程师签字，建设单位不拨付工程款。”由此可见，总监理工程师均已对案涉安装7984根锁脚锚杆进行加固处理增加的费用、埋设水泥涵管的费用及增加施工道路的费用予以签字认可，引洮工程管理局理应依法向中电建公司支付由此产生的相关费用。第七，监理公司以施工日报表为复印件否定对总监理工程师卜武华签字的认可，是否为复印件并不影响卜武华对工程施工内容及产生工程量签字认可的事实，且监理公司已在中电建公司报送材料时核对原件，而且一审庭审时，中电建公司已向法庭提交锁脚锚杆统计表和施工日报表的原件供法院核实和引洮工程管理局质证。第八，监理公司以施工日报表中有三处涂改内容而否定施工内容的真实性是没有事实和法律依据的。施工工序日报表中有三处涂改内容，包括2011年11月23日施工日报表中消耗材料的焊管处，2011年11月24日施工日报表中消耗材料的工字钢处，2011年12月4日施工日报表中消耗材料的焊管处，全部施工日报表包括上述三天涂改的日报表，锁脚锚杆处均无涂改，此三处涂改内容均不影响对安装锁脚锚杆数量的统计，更不影响引洮工程管理局向中电建公司支付因增加锁脚锚杆加固工程而产生的费用。第九，监理公司称其监理在行使合同专用条款3.1.1条的监理权限，从未在无发包人同意情况下，向施工单位发布过任何口头和书面指示。由此可以证明监理签字确认的施工内容及产生的工程量均是在征得发包人引洮工程管理局同意的情况下发布的指令。由此可见，现场监理冯军是在引洮工程管理局批准的情况下指示中电建公司安装锁脚锚杆，并对由此产生的工程量进行确认。第十，监理公司称组织完成了合同工程完工验收与事实不符，案涉工程进行了分部工程验收，尚未进行合同工程完工验收，引洮工程管理局更未向中电建公司结算工程款。证据二：《监理单位工作人员卜华武情况说明》，证明目的：施工报告单虽有监理人员签字，但未与原始资料核对，未经发包人审批，该施工报告单退回后我单位再次核对原始资料，发现该施工报告单所述内容与施工实际情况不符，发包人批复正确。中电建公司的质证意见：第一，此情况说明为复印件，该证人又未出庭作证，且又是与引洮工程管理局有利害关系的监理公司的员工出具的情况说明，因此，对该份证据的真实性不认可，证明目的亦不认可。第二，案涉工程的施工内容包括锁脚锚杆的安装、水泥涵管的埋设及施工道路的增加，由此增加的工程量均应当以现场监理工程师和中电建公司现场工作人员共同签字确认的施工内容及工程量为准。在本案发生纠纷后，监理公司否定之前对案涉工程施工内容及产生工程量事实的确认，很显然，其动机是为了掩盖事实真相而与发包人引洮工程管理局串通。第三，监理公司以内部工作人员工作疏忽欲意使引洮工程管理局逃避支付工程款的法律责任，监理公司否定总监理工程师卜武华签字认可施工内容及产生的工程量的行为对外不发生效力，卜武华的签字认可就是监理公司对施工内容及产生工程量的认可。引洮工程管理局虽称上述两份证据已向一审法院提交，但是中电建公司在一审期间从未看到此两份证据，更未对上述证据进行质证。根据〈最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释〉第一百零三条规定：“证据应当在法庭上出示，由当事人互相质证。未经当事人质证的证据，不得作为认定案件事实的依据。”因此，上述两项证据不得作为本案认定案件事实的依据。引洮管理局逾期提供上述两份证据，且此两份证据与案件基本事实无关。本院认为，引洮管理局在二审时提交了上述两份说明的原件，经二审查实上述两份证据发生在一审开庭之后且与案件基本事实相关，同时，该证据系监理公司和监理公司负责涉案项目的总工程师出具，且能够与合同的约定相互印证，结合本案双方当事人举证情况，二审对涉案工程增加的工程量未按合同约定办理变更审批手续的事实予以确认。二审查明与认定事实与一审一致，二审予以确认。本院认为，中电建公司在2018年8月14日《中水二局[2013]经字02号报告单》中依据三次会议纪要记载的内容要求引洮管理局支付7984根缩脚锚杆的费用，二审时又认为三次会议纪要仅是针对0.226.4—0+345四个洞段收敛变形使用140根缩脚锚杆进行加固达成的会议内容，并不包括其余的7984根缩脚锚杆加固形成的会议内容，故中电建公司二审的主张与《中水二局[2013]经字02号报告单》的记载内容相互矛盾，对中电建公司在二审的主张，本院不予支持。根据三次会议纪要的约定：实际工程量应该由业主现场工程师、监理现场共同确认，该案中电建公司未提供三方确认工程量的证据，一审法院对中电建的主张不予支持并无不当。2011年3月19日至2012年1月5日增加缩脚锚杆施工的时间跨度达九个多月，中电建公司认为该九个多月均属于紧急情况，不符合常理，对其认为增加缩脚锚杆施工是在紧急情况下进行的主张，一审法院不予确认正确。《合同专用条款》7.2约定“由场外道路至各施工点、营地、供料场等的全部临时道路均由承包人负责修建，并在合同实施期间负责管理、维修和养护，此部分费用计入《工程量清单》相应项目总价中”。第7.3条约定“承包人在进行合同工程或其他任何部分的施工过程中，需要挖掘任何道路、通道或承包人为满足超大件和超重件运输而必须对桥梁或道路采取的临时加固和加扩措施，均由承包人自己负责，由此而产生的费用应包含在合同价格中，发包人不予单独支付，且发包人不承担由此而引起的任何索赔、要求、诉讼和损害赔偿责任”。第4.1.10条其他义务第（5）项工程防汛部分约定“在合同工程施工期间和缺陷责任期，承包人有义务采取措施防御洪水，保证工程的安全，且必须服从防汛抢险的命令和统一调度指挥”。第9.7.1条第(3)项约定“本工程的施工作业安全以及消防、防汛、抗灾等工作均由承包人负责统一管理，所需费用由承包人在投标时充分预估，并计入投标报价中”。据此，一审法院认为上述两项费用包含在合同价款中发包人不另外支付正确。结合《通用条款》第15.1“在履行合同过程中，经发包人同意，监理人可按照15.3款约定的变更程序向承包人作出变更指示，承包人应遵照执行。没有监理人的变更指示，承包人不得擅自变更”的约定，本案中，中电建公司在未按照合同约定办理涉案工程变更审批手续的情况下，其要求引洮管理局支付上述三项费用，没有合同及法律依据。综上所述，中电建公司的上诉请求不能成立，应予驳回。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4516元，由中电建建筑集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王利宏审判员  张建文审判员  吴善善二〇二〇年三月二十三日书记员  武春红