山东省济南市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）鲁01行终14号 上诉人（一审原告）郭军，男，1963年6月20日出生，汉族，住济南市。 委托代理人张兆慧（郭军之妻），女，1964年9月18日出生，汉族，住济南市。 被上诉人（一审被告）济南市公安局历下区分局，住所地济南市。 法定代表人郑宏，局长。 委托代理人杨林，济南市公安局历下区分局法制大队工作人员。 委托代理人李岩，济南市公安局历下区分局文化东路派出所工作人员。 一审第三人郭炜荣，男，1987年11月12日出生，汉族，住济南市。 上诉人郭军不服济南市历下区人民法院（2018）鲁0102行初111号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条之规定，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 一审法院查明，2016年12月9日，被告济南市公安局历下区分局作出历下公（文东）行罚决字[2016]00007号《行政处罚决定书》（以下简称7号行政处罚决定），主要内容为：“违法行为人郭炜荣，男，26岁，1987年11月12日出生……现查明2014年6月3日21时许，郭炜荣、徐晓倩二人因房屋漏水赔偿问题前往济南市历下区文化东路万豪国际中心4号楼105室，并与现住于105室的郭军发生争执，双方互相殴打，造成郭军左眼部挫伤，左额部头皮血肿，经法医鉴定，郭军所受的伤情为轻微伤。以上事实有郭炜荣陈述和申辩，受害人郭军陈述、证人徐晓倩证言、法医人体学损伤鉴定报告书、音视听资料等证据证实。根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第一款之规定，现决定对郭炜荣处以行政拘留七日、罚款贰佰元……” 自2016年12月9日至2018年4月10日，济南市公安局历下区分局文化东路派出所（以下简称文化东路派出所）共形成《工作情况说明》15份，主要内容为：2016年12月9日，济南市公安局历下区分局对违法行为人郭炜荣做出行政拘留七日并处罚款贰佰元的行政处罚，郭炜荣至今未到案。文化东路派出所民警通过济南市公安局出入境管理局查询郭炜荣的出入境记录获知，郭炜荣于2016年11月20日由高崎机场乘坐MF803号航班出境前往澳大利亚，至今未入境。2018年3月30日6时40分24秒由高崎机场入境，并于2018年4月1日乘坐MF891号航班出境前往印度尼西亚，此后无入境记录。济南市公安局出入境管理局分别于2016年12月9日、2018年1月31日、2018年4月10日、2019年7月25日作出通过公安部出入境管理信息系统查询郭炜荣的《出入境记录查询结果》，该结果与文化东路派出所15份《工作情况说明》记载的郭炜荣出入境情况一致。 一审法院认为，当事人在人身权、财产权等合法权益受到侵害时，通常可以通过民事诉讼加以解决，除此之外，有些法律还赋予特定行政机关作出处理决定的职责，来保护受害人的合法权益，并通过对加害人作出行政处罚等不利处分来维护社会秩序。结合本案情况，原告郭军认为其人身权等合法权益受到第三人郭炜荣侵害时，可向被告提出保护请求。被告在作出相应处理决定后，如原告郭军认为第三人郭炜荣未受到处罚或者处罚过轻时可以提起行政诉讼，此时原告郭军才具备提起行政诉讼的主体资格。 《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条规定：“人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的下列诉讼：（一）对行政拘留、暂扣或者吊销许可证和执照、责令停产停业、没收违法所得、没收非法财物、罚款、警告等行政处罚不服的；（二）对限制人身自由或者对财产的查封、扣押、冻结等行政强制措施和行政强制执行不服的；（三）申请行政许可，行政机关拒绝或者在法定期限内不予答复，或者对行政机关作出的有关行政许可的其他决定不服的；（四）对行政机关作出的关于确认土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的决定不服的；（五）对征收、征用决定及其补偿决定不服的；（六）申请行政机关履行保护人身权、财产权等合法权益的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的；（七）认为行政机关侵犯其经营自主权或者农村土地承包经营权、农村土地经营权的；（八）认为行政机关滥用行政权力排除或者限制竞争的；（九）认为行政机关违法集资、摊派费用或者违法要求履行其他义务的；（十）认为行政机关没有依法支付抚恤金、最低生活保障待遇或者社会保险待遇的；（十一）认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的；（十二）认为行政机关侵犯其他人身权、财产权等合法权益的。除前款规定外，人民法院受理法律、法规规定可以提起诉讼的其他行政案件。” 本案中，原告郭军并未对被告向第三人郭炜荣作出的7号行政处罚决定提起行政诉讼，应视为原告郭军认可被告对第三人郭炜荣作出的行政处罚结论。原告郭军系认为被告未对第三人郭炜荣执行行政拘留属于行政不作为而提起诉讼。原告提起本案诉讼并不符合人民法院行政诉讼受案范围的规定。 另庭审中，原告郭军称根据《公安机关办理行政案件程序规定》第一百九十八条规定：“公安机关依法作出行政处理决定后，被处理人应当在行政处理决定的期限内予以履行。逾期不履行的，作出行政处理决定的公安机关可以依法强制执行或者申请人民法院强制执行。”被告既没有自已去执行，也未申请人民法院强制执行。本院认为，《公安机关办理行政案件程序规定》第一百九十八条只是“第十二章执行”中“第一节”一般规定的内容；在该章“第三节行政拘留的执行”部分已作出详细规定即：第二百二十条规定“对被决定行政拘留的人，由作出决定的公安机关送达拘留所执行。对抗拒执行的，可以使用约束性警械。对被决定行政拘留的人，在异地被抓获或者具有其他有必要在异地拘留所执行情形的，经异地拘留所主管公安机关批准，可以在异地执行。”行政拘留是由公安机关执行，并不属于向人民法院申请强制执行的范围，故对原告的该项陈述不予采信。 《公安机关督察条例》（国务院令第603号）第一条规定:“为了完善公安机关监督机制，保障公安机关及其人民警察依法履行职责、行使职权和遵守纪律，根据《中华人民共和国人民警察法》的规定，制定本条例。”第二条第二款规定“县级以上地方各级人民政府公安机关督察机构，负责对本级公安机关所属单位和下级公安机关及其人民警察依法履行职责、行使职权和遵守纪律的情况进行监督，对上一级公安机关督察机构和本级公安机关行政首长负责。”第四条规定:“督察机构对公安机关及其人民警察依法履行职责、行使职权和遵守纪律的下列事项，进行现场督察：（一）重要的警务部署、措施、活动的组织实施情况；（二）重大社会活动的秩序维护和重点地区、场所治安管理的组织实施情况；（三）治安突发事件的处置情况；（四）刑事案件、治安案件的受理、立案、侦查、调查、处罚和强制措施的实施情况；（五）治安、交通、户政、出入境、边防、消防、警卫等公安行政管理法律、法规的执行情况；（六）使用武器、警械以及警用车辆、警用标志的情况；（七）处置公民报警、请求救助和控告申诉的情况；（八）文明执勤、文明执法和遵守警容风纪规定的情况；（九）组织管理和警务保障的情况；（十）公安机关及其人民警察依法履行职责、行使职权和遵守纪律的其他情况。” 本案中，原告郭军针对刑事案件、治安案件的受理、立案、侦查、调查、处罚和强制措施的实施情况应向公安机关督察机构反映，原告郭军针对被告对第三人郭炜荣作出行政处罚的实施情况并不属于人民法院行政诉讼的受案范围。 本院曾依法作出（2018）鲁0102行初111号行政裁定书，认为郭军不具有本案原告诉讼主体资格，并裁定驳回原告郭军的起诉。原告郭军不服提出上诉。山东省济南市中级人民法院作出（2019）鲁01行终10号行政裁定，裁定撤销一审裁定，指令济南市历下区人民法院继续审理。本院在继续审理后，除作出上述认定意见外，尊重二审法院的裁判意见，在认为原告具备主体资格及属于人民法院受案范围的情况下，另作如下认为：即使原告具备主体资格及其所诉请求属于人民法院受案范围。本院认为：不履行法定职责的案件，一般是申请人申请行政机关颁发许可证或者执照，或依法发放抚恤金，或依法予以补偿，或请求行政机关保护其人身权、财产权等。也就是说，申请人或请求人是向行政机关主张权利或者寻求保护的一种行为。 本案中，原告郭军与第三人郭炜荣之间的治安案件已经由被告对第三人郭炜荣作出行政处罚决定，原告提起本案诉讼，是认为被告未对第三人郭炜荣执行行政拘留属于不履行法定职责的情形。故被告应对其辩称的无法执行行政拘留的理由，提供证据或法律依据，以证明其行为的合法性。 《中华人民共和国护照法》第四条第一款规定：“普通护照由公安部出入境管理机构或者公安部委托的县级以上地方人民政府公安机关出入境管理机构以及中华人民共和国驻外使馆、领馆和外交部委托的其他驻外机构签发。”第十三条规定：“申请人有下列情形之一的，护照签发机关不予签发护照：（一）不具有中华人民共和国国籍的；（二）无法证明身份的；（三）在申请过程中弄虚作假的；（四）被判处刑罚正在服刑的；（五）人民法院通知有未了结的民事案件不能出境的；（六）属于刑事案件被告人或者犯罪嫌疑人的；（七）国务院有关主管部门认为出境后将对国家安全造成危害或者对国家利益造成重大损失的。”本案中，根据被告不同时间段向出入境管理部门调取的第三人郭炜荣出入境记录，可证实第三人郭炜荣在被告作出行政处罚决定书前已经出国，且至今未在国内出现，致使所作出的行政处罚决定无法实际执行。针对第三人郭炜荣作出的行政处罚决定未能执行的责任并不在被告，且被告也并不存在主观拒绝执行的情形。故被告暂时无法对第三人郭炜荣执行行政拘留的行为并不符合不履行法定职责的情形，对原告的诉讼请求不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定判决：驳回原告郭军的诉讼请求。案件受理费50元，由原告郭军负担。 上诉人郭军不服一审判决上诉称，一、一审法院认定“即使原告具备主体资格及其所诉请求属于人民法院受案范围。不履行法定职责的案件，一般是申请人申请行政机关颁发许可证或者执照，或依法发放抚恤金，或依法予以补偿，或请求行政机关保护其人身权、财产权等”，属认定不当。根据《中华人民共和国宪法》第四十一条、《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条的规定，济南市公安局历下区分局不履行法定职责及不作为的行为，人民法院应依法受理，保障公民合法权益。二、一审法院认定“针对第三人郭炜荣作出的行政处罚决定书未能执行的责任并不在被告，且被告也并不存在主观拒绝执行的情形。故被告暂时无法对第三人郭伟荣执行行政拘留的行为并不符合不履行法定职责的情形”，属认定事实错误。依据《中华人民共和国行政处罚法》第四十四条，济南市公安局历下区分局在当事人郭炜荣恶意逃避、拒不履行行政处罚决定的情况下，没有采取相应的法律措施，主观上放纵郭炜荣，属不履行法定职责的情形。三、一审法院认定“被告不存在主观拒绝执行的情形”及“对于行政拘留的执行是由公安机关执行，不属于人民法院强制执行范围”属认定错误。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第九十五条、《中华人民共和国行政强制法》第三十四条、《公安机关办理行政案件程序规定》一百九十八条、《中华人民共和国行政诉讼法》第七十二条的规定，被上诉人济南市公安局历下区分局没有具体实施行动，未依法履行职责，法院应判决被告在一定期限内履行。上诉请求：1.撤销一审行政判决；2.判令济南市公安局历下区分局依法强制执行7号行政处罚决定。 被上诉人济南市公安局历下区分局在二审中未提交书面答辩意见。 一审第三人郭炜荣在二审中未提交书面答辩意见。 本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，执行行为是实现具体行政行为效力的保障性行为，对受到治安拘留处罚的行为人执行拘留，是公安机关的法定职责，但是否实际执行拘留行为并不是判断公安机关是否履行法定职责的充分必要判断标准。被上诉人提交的《出入境记录查询结果》可以证实第三人郭炜荣在案涉行政处罚决定作出前已出境，虽于2018年3月30日由厦门高崎机场入境，但在境内停留时间不足三日便再次出境，此后至今未有证据显示其有入境记录。因此，7号行政处罚决定系客观执行不能，被上诉人不存在怠于执行的情形。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当。 综上，上诉人郭军的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条、第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人郭军负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 张振明 审 判 员 张启胜 审 判 员 曹 磊 二〇二〇年三月二十五日 法官助理 石璐璐 书 记 员 韩琳琳