贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔01民终8586号上诉人（原审原告）：张根浩，男，1990年8月14日出生，汉族，住贵州省安顺市西秀区。委托诉讼代理人：刘丽敏，辽宁成功金盟律师事务所律师，执业证号：121011994111787306。委托诉讼代理人：刘均，辽宁成功金盟律师事务所律师，执业证号：12101198710532303。被上诉人（原审被告）：代红，女，1974年12月31日出生，汉族，住贵州省贵阳市云岩区。原审第三人：贵州省安顺市安泰房地产开发有限责任公司，住所地贵州省安顺市西秀区塔山西路169号。法定代表人：李欣。委托诉讼代理人：刘丽敏，辽宁成功金盟律师事务所律师，执业证号：121011994111787306。委托诉讼代理人：刘均，辽宁成功金盟律师事务所律师，执业证号：12101198710532303。原审第三人：贵州上福投资有限公司，住所地贵州省贵阳市南明区新华路110-134富中国际广场1幢16层6号。法定代表人：徐罡。委托诉讼代理人：李春燕，女，1971年2月24日出生，汉族，住贵州省贵阳市云岩区。原审第三人：李欣，女，1966年10月1日出生，汉族，住贵州省安顺市西秀区。委托诉讼代理人：刘丽敏，辽宁成功金盟律师事务所律师，执业证号：121011994111787306。委托诉讼代理人：刘均，辽宁成功金盟律师事务所律师，执业证号：12101198710532303。上诉人张根浩因与被上诉人代红、原审第三人贵州省安顺市安泰房地产开发有限责任公司、贵州上福投资有限公司、李欣不当得利纠纷一案，不服贵州省贵阳市云岩区人民法院(2019)黔0103民初7018号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。上诉人张根浩上诉请求：1、撤销贵州省贵阳市云岩区人民法院（2019）黔0103民初7018号民事判决，将本案发回重审或者依法改判支持上诉人的一审诉讼请求；2、一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：第一、上诉人已提交转账凭证证明向被上诉人错误转款448万元的事实。对于不当得利的举证，受损方只举出自己受到损失、对方获得利益、对方获得利益与自己受到损失有因果关系即可要求对方返还，至于被告获得利益是否有合法依据就应当由对方承担举证责任；第二、在（2015）云民商初字第814号、（2016）黔01民终997号、（2018）黔民再25号民事案件将诉争448万元纳入审理范围，双方在该案中对账范围未包含诉争448万元。一审法院认定原审第三人李欣、贵州省安顺市安泰房地产开发有限责任公司存在月利率6%的民间借贷系主观臆断。一审法院将上诉人主张返还448万元及资金占用费不当得利法律关系错误地认定为“名为主张不当法律关系，实为向代红主张返还收取的超过30%的借款利息”于法无据。一审法院如认为上诉人与被上诉人的法律关系不是不当得利，应当裁定驳回原告的起诉或者向当事人释明后进行审理，不应当直接驳回上诉人的诉讼请求。综上，原审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法查明事实，支持上诉人的上诉请求。被上诉人代红二审答辩称，案涉448万元的款项经过双方多次对账，计入原审第三人贵州省安顺市安泰房地产开发有限责任公司、李欣偿还借款本息范围。现以不当得利提起诉讼，属于重复诉讼，增加被上诉人的诉累，浪费司法资源。原判认定事实清楚，适用法律准确，证据充分，请求驳回上诉，维持原判。原审第三人贵州省安顺市安泰房地产开发有限责任公司、李欣二审答辩称，同意上诉人张根浩的上诉请求事实及理由。贵州上福投资有限公司二审答辩称，同意被上诉人代红的答辩意见。张根浩向一审法院起诉请求：1、请求判令被告代红立即赔偿原告不当得利448万元及资金占用费暂计至2019年5月31日止为6272000元（资金占用费以所占用资金448万为基数按月利率2％计算，自2013年8月2日起计算至所占资金偿还完毕之日止）；2、本案诉讼费、保全费等由被告承担。一审法院认定事实：代红系上福公司股东，李欣系安泰公司法定代表人，2011年至2013年期间代红与李欣、安泰公司多次发生借贷关系，2015年5月28日代红持2013年9月3日代红与安泰公司签订的《最高额借款合同》向云岩区人民法院提起诉讼，要求借款人安泰公司、保证人李欣、张根浩连带偿还代红借款本金330万元，利息、违约金143.79万元，安泰公司、李欣、张根浩共同答辩并提起反诉，称已全额归还代红的借款，并称代红取得超出法律规定范围的利息186.68万元，要求代红返还，云岩区人民法院于2015年10月22日作出（2015）云民商初字第814号民事判决书，判决安泰公司一次性偿还代红借款本金人民币330万元及相应利息人民币1293600元，驳回安泰公司、李欣、张根浩的反诉请求，告知安泰公司、李欣、张根浩另案起诉。安泰公司、李欣、张根浩不服上诉于贵州省贵阳市中级人民法院，贵州省贵阳市中级人民法院于2016年11月10日作出（2016）黔01民终997号民事判决书，判决维持本诉判决，认为应当驳回反诉起诉。安泰公司、李欣、张根浩不服贵阳市中级人民法院判决，向贵州省高级人民法院申请再审，贵州省高级人民法院于2018年8月10日作出（2018）黔民再25号民事判决书，判决维持贵州省贵阳市中级人民法院（2016）黔01民终997号民事判决,在该判决本院认为部分载有：安泰公司、李欣、张根浩等人如果认为该448万元系错误支付，可另诉解决。张根浩遂以不当得利诉来一审法院请求如前。一审法院责令双方对发生在代红与安泰公司、李欣之间的《借款合同》及往来账目进行核对，经查，2011年12月至2013年9月3日期间双方共签订8份《借款合同》，其中，2013年2月21日双方签订的《借款合同》约定了借款利率为：还款期限内按月息1.5％计算，逾期还款利息按月息2％计算；2013年9月3日双方签订的《最高额借款合同》约定了借款利率及利息的计算为：利率按月息2.18％计算，逾期按未还款的本息收取每日千分之三违约金。此前的《借款合同》未约定利息。8份《借款合同》借款金额安泰公司、李欣陈述为1141.2万元，共计还款金额1267.2188万元，代红、上福公司陈述借款金额为1160万元，共计还款金额1257.7788万元，代红、上福公司举证2011年12月13日至2013年9月3日双方的往来账目及明细，从双方往来账目可以看出，李欣在借款初期系有规律的支付利息，利率按月息6％计算，李欣、安泰公司还本息的三十余笔款项主要为从张根浩、李欣账户汇出，其中含张根浩2013年8月2日转款的448万元。代红称2013年2月21日、2013年9月3日《借款合同》虽约定借款利率，实际8份《借款合同》借款利率均为月息6％，安泰公司、李欣均按月息6％支付的利息，李欣也明知双方之间的借贷实为月息6％，双方2013年9月3日签订的《最高额借款合同》也是在按利率6％计算利息后将之前本息结算签转签订的，并举证李欣签字的对账确认函，证明李欣是知道双方之间借贷月息是6％，李欣称合同签订的是月息2％，就应当按月息2％计息，超过年息36％的利息也应当返还。一审法院认为，不当得利是指没有合法根据取得利益而使他人遭受损失的事实。根据“谁主张谁举证”的民事证据规则，张根浩主张不当得利，应就其转款448万元给代红的支付行为没有合法根据，即存在给付对象错误或欠缺法律上给付原因的具体情形承担相应举证证明责任，根据本案查明的事实，安泰公司、李欣与代红之间发生多次借贷关系，数十次银行转款往来账目，且资金多次从张根浩账户转入代红账户，本案张根浩转款448万元给代红不存在给付对象错误的情形，也不存在欠缺法律给付原因的情形，显然不符合不当得利特征，张根浩以不当得利起诉举证不能。安泰公司、李欣与代红之间实际为月息6％的高息借贷，2013年9月3日代红与安泰公司签订《最高额借款合同》也是在按月息6％对此前的借款结算后签转的借款协议。对于代红收取的超过36％的借款利息是否应当返还的问题，安泰公司、李欣、张根浩在云岩区人民法院（2015）云民商初字第814号案件中提起反诉，要求代红返还多付的利息，（2015）云民商初字第814号案件未予处理，告知安泰公司、李欣、张根浩另行起诉，贵阳市中级人民法院予以维持。现张根浩以其中一笔转款为不当得利起诉，与安泰公司、张根浩、李欣主张代红返还多收取的利息即代红收取超过36％利息是否应当返还属不同的法律关系，诉讼主体不同、诉讼标的不同、适用法律不同、审理方向也不同，本案对于代红收取的超过36％利息是否应当返还不予处理。而对于张根浩要求代红赔偿不当得利448万元及资金占用费6272000元，如前所述，不符合不当得利的构成要件，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第九十二条“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。”、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回张根浩的诉讼请求。案件受理费86312元，减半收取43156元，由张根浩承担（已交）。二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人张根浩以及原审第三人李欣、贵州省安顺市安泰房地产开发有限责任公司为证明自己的主张向本院提交如下证据。第一组证据：张根浩制作的双方往来账目清单，证明被上诉人代红主张的案涉448万元用途与实际不符。被上诉人代红、贵州上福投资有限公司的质证意见为该组证据真实性、合法性、关联性不予认可，该证据不具有证据效力。第二组证据：贵州贵阳市中级人民法院2016黔01民终997号民事案件《调查笔录》，证明被上诉人代红在一审法院的审理过程主张月利率为6%，但在2016黔01民终997号民事案件主张月利率为5%。被上诉人代红、贵州上福投资有限公司的质证意见为该《调查笔录》月利率为5%系口误，真实利率为6%。被上诉人代红、原审第三人贵州上福投资有限公司没有提交新证据。对于当事人二审争议的证据和事实，本院认定如下：双方往来账目清单系上诉人张根浩单方制作，无代红的签字确认，该证据属于上诉人张根浩的陈述，本院对其证明力不予采纳。双方对2016黔01民终997号民事案件《调查笔录》的真实性、合法性均无异议，本院对其真实性、合法性依法予以确认。二审过程中，本院要求张根浩明确其诉请的法律关系究竟是以诉争448万元是错误支付之不当得利返还，还是认为被上诉人代红超过标准收取利息属于不当得利要求返还。上诉人张根浩主张此前李欣、贵州省安顺市安泰房地产开发有限责任公司与被上诉人代红、贵州上福投资有限公司借款时约定的月利率为2%或者2.18%，没有月利率6%的约定，被上诉人代红或者贵州上福投资有限公司只能按照约定收取利息，超过约定利率的利息均属于不当得利。上诉人张根浩还表示尽管出借方被上诉人代红、原审第三人贵州上福投资有限公司与借款人李欣、贵州省安顺市安泰房地产开发有限责任公司之间存在12次借贷关系，但是出借主体被上诉人代红、原审第三人贵州上福投资有限公司存在主体竞合，借款主体及还款主体李欣、贵州省安顺市安泰房地产开发有限责任公司、张根浩也存在竞合，应直接进行抵扣。本院认为，《中华人民共和国民法通则》第九十二条规定：“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。”依照上述法律规定，不当得利的构成要件为：一方获利，他方受损，一方获利与他方受损具有因果关系，获利无合法根据。本案中，各方对被上诉人代红2013年8月2日收取上诉人张根浩448万元的事实不持异议。因此，判断被上诉人代红是否构成不当得利，关键是认定其取得诉争款项是否具有依据。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条规定：“主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。”依照上述法律及司法解释规定，上诉人张根浩有义务证明双方当事人之间不当得利法律关系的存在及不当得利的全部构成要件。上诉人张根浩关于被上诉人代红获利无合法依据的主张，系对消极事实的主张，从举证责任角度分析，对于消极事实通常无法直接予以证明，而需要从相关事实中予以推导判断。这其中，对主张消极事实的抗辩，则会成为认定消极事实主张是否成立的直接证据。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，被上诉人代红需就其抗辩主张提供证据，并由本院在审核认定双方提交证据的证明力基础上作出认定。从上诉人张根浩提供的证据分析，其提供的证据为：第一组：（2015）云民商初字第814号《民事判决书》、（2016）黔01民终997号《民事判决书》、（2018）黔民再25号《民事判决书》；第二组：被上诉人代红、原审第三人贵州上福投资有限公司向李欣、贵州省安顺市安泰房地产开发有限责任公司支付借款本金（12笔）的证据以及张根浩、李欣偿还款项（41笔）的证据。张根浩提供的证据只能证明李欣、贵州省安顺市安泰房地产开发有限责任公司多次向被上诉人代红、原审第三人贵州上福投资有限公司借款的事实，张根浩、李欣、贵州省安顺市安泰房地产开发有限责任公司多次向被上诉人代红、原审第三人贵州上福投资有限公司偿还借款本息的事实以及被上诉人代红以2013年9月3日的《最高额借款合同》、《保证合同》为据向上诉人张根浩、原审第三人贵州上福投资有限公司、李欣主张债权，生效判决对借贷关系项下的权利、义务进行确认的事实。关于上诉人张根浩主张李欣、贵州省安顺市安泰房地产开发有限责任公司与被上诉人代红、贵州上福投资有限公司借款时约定的月利率为2%或者2.18%，没有月利率为6%的约定，被上诉人代红或者贵州上福投资有限公司只能按照约定收取利息，超过约定利率的利息均属于不当得利。本院认为，张根浩多次签署《股东会决议》同意李欣、贵州省安顺市安泰房地产开发有限责任公司向代红、贵州上福投资有限公司借款，或者同意贵州省安顺市安泰房地产开发有限责任公司为李欣的借款提供担保，且张根浩与李欣系母子关系，李欣系贵州省安顺市安泰房地产开发有限责任公司的法定代表人。若认为出借主体为被上诉人代红、原审第三人贵州上福投资有限公司，借款主体及还款主体认定为李欣、贵州省安顺市安泰房地产开发有限责任公司、张根浩，则双方均认可此前存在12次借贷关系，且双方此前的借条或者其他权利凭证上加盖“本息已清”或者“合同已转签作废”等字样，可以认定双方有不定期对借贷关系进行清结，并重新结算的习惯。贵州省安顺市安泰房地产开发有限责任公司、李欣对2013年9月3日的《最高额借款合同》、《债权债务确认书》签名的真实性无异议，主张李欣在匆忙之中签署2013年9月3日《最高额借款合同》以及《债权债务确认书》，张根浩在签署《保证合同》时，贵州省安顺市安泰房地产开发有限责任公司与被上诉人代红并未对此前的经济往来进行结算。李欣系贵州省安顺市安泰房地产开发有限责任公司的法定代表人，对自己行为产生的法律责任和法律后果应当有清楚、明确的认识，其主张签署《最高额借款合同》前未进行对账，该主张明显与《最高额借款合同》、《债权债务确认书》的约定相矛盾。上诉人张根浩、原审第三人贵州省安顺市安泰房地产开发有限责任公司、李欣主张签署《最高额借款合同》前未进行结算明显与《最高额借款合同》、《债权债务确认书》的约定不符，本院对该主张不予采纳。另一方面，李欣在2013年2月21日签订的《借款合同》上签署“本合同已转签”及“合同已转签作废”字样与2013年9月3日的《最高额借款合同》的约定相互吻合，证明双方在签署《最高额借款合同》进行对账结算的事实，本院对被上诉人代红提出双方于2013年9月2日进行对账，2013年9月3日签署《最高额借款合同》、《债权债务确认书》、《保证合同》的抗辩主张依法予以采纳。李欣、张根浩（保证人）与代红2013年9月3日签订的《保证合同》约定愿为债务人贵州省安顺市安泰房地产开发有限责任公司在《最高额借款合同》项下债务提供不可撤销的连带保证责任。上诉人张根浩对贵州省安顺市安泰房地产开发有限责任公司向代红、贵州上福投资有限公司借款合同内容是知情的，诉争448万元转款发生在《最高额借款合同》、《债权债务确认书》、《保证合同》之前，应包括在双方之前的结算款项中。在双方借贷关系权利、义务已经多次对账清结的情况下，上诉人张根浩要求重新结算李欣、贵州省安顺市安泰房地产开发有限责任公司与代红、贵州上福投资有限公司之间的借款本息，并返还实际支付款项中超过约定利率部分明显有违诚实信用原则，原审判决驳回其诉讼请求并无不当。此外，最高人民法院2015年8月25日的《最高人民法院关于认真学习贯彻适用综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求依法予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，证据充分，应予维持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费用86312元，由上诉人张根浩负担。本判决为终审判决。审判长 周 俊审判员 庞 敏审判员 姜彦宏二〇二〇年三月二十六日书记员 余琼敏