广西壮族自治区梧州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂04民终175号 上诉人（原审被告）：何有海，男，1969年7月1日出生，汉族，住广西梧州市万秀区。 委托诉讼代理人：李左，广西通途律师事务所律师。 委托诉讼代理人：邹茂腾，广西通途律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：广西莲城建设集团有限公司，住所地广西贵港市港南区江南商贸城。统一社会信用代码：91450800200465718H。 法定代表人：谭燕喜，该公司董事长。 委托诉讼代理人：陈建平，广西建梧律师事务所律师。 上诉人何有海因与被上诉人广西莲城建设集团有限公司合同纠纷一案，不服广西壮族自治区梧州市万秀区人民法院（2019）桂0403民初715号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人何有海上诉请求：改判被上诉人承担购买钢材产生的违约金和律师费共1669261元。事实和理由：一、一审判决定性错误。一审认定本案为合同纠纷不符合客观事实，本案应当定性为代偿权纠纷。二、一审判决购买钢材产生的违约金1393597元、律师费275664元由上诉人承担是错误的。被上诉人承包蒙山县湄江•御景园商住综合楼工程，并以其自行成立的广西贵港市港南建筑工程有限公司蒙山项目部的名义向柳州市宁冶贸易有限公司购买钢材。被上诉人对该购销合同进行担保。但被上诉人下属项目部未能按合同约定期限付款，且被上诉人未按合同约定及时履行担保责任，致使产生违约责任1669261元。被上诉人下属项目部及被上诉人违约，应当由其自行承担违约的法律后果，一审判决将被上诉人及其下属项目部违约责任判归上诉人承担，是没有事实依据的。上诉人是蒙山县湄江•御景园商住综合楼工程的实际施工人之一，尽管涉案钢材归上诉人使用，上诉人愿意承担支付钢材货款本金义务。将被上诉人及其下属项目部的违约责任判归上诉人承担也不符合公平原则。（2015）蒙民初字第915号、916号、917号民事判决中，上诉人并没有享受同等的工程款利息。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。 被上诉人广西莲城建设集团有限公司辩称，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，程序合法，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。 广西莲城建设集团有限公司向一审法院起诉请求：一、判令何有海偿还广西莲城建设集团有限公司为其垫付柳州市宁冶贸易有限公司钢材货款人民币6445582元，利息128911.64元，合计6574493.64元（利息计算：以6445582元为基数从2019年3月22日起暂计至2019年4月22日，分段计算，后续计至法院生效判决规定履行期的最后一日止，利息按年利率24%计算）；二、判令何有海支付蒙山湄江•御景园项目工程管理费367167.97元给广西莲城建设集团有限公司；三、本案诉讼费由何有海承担。 一审法院查明的事实：2012年，广西贵港市港南建筑工程有限公司承建广西蒙商房地产开发有限公司开发的“湄江•御景园”项目工程。2012年9月30日，广西贵港市港南建筑工程有限公司（甲方）与湄江•御景园项目部（乙方）签订《广西贵港市港南建筑工程有限公司工程内部承包合同书》，约定了管理费上缴、工程质量管理、权利义务、资金使用和结算方式等内容。何有海在湄江•御景园项目部负责人处签字并摁捺手指模。2012年12月27日，柳州市宁冶贸易有限公司（供方）与湄江•御景园项目部（需方）签订《钢材购销合同》，广西贵港市港南建筑工程有限公司作为上述合同担保方；需方处加盖广西贵港市港南建筑工程有限公司蒙山项目部印章。2013年8月27日，广西贵港市港南建筑工程有限公司向工商管理部门申请变更登记为广西莲城建设集团有限公司。其后，双方因支付货款问题产生纠纷；2015年5月21日，广西壮族自治区柳州市柳南区人民法院受理柳州市宁冶贸易有限公司（原告）诉广西莲城建设集团有限公司（被告）、何有海、范新汉、陈凯（第三人）买卖合同纠纷一案，并于2016年6月29日作出（2015）民二初字第314号民事判决书，后广西莲城建设集团有限公司上诉，柳州市中级人民法院作出（2016）桂02民终1692号民事裁定书，撤销了柳州市柳南区人民法院作出的（2015）民二初字第314号民事判决书，将案件发回该院重审。2018年6月27日，广西壮族自治区柳州市柳南区人民法院作出（2017）桂0204民初1012号民事判决书，判决广西莲城建设集团有限公司向柳州市宁冶贸易有限公司支付货款4645264元、违约金1393579元、律师费275664元。上述判决生效后，柳州市宁冶贸易有限公司作为申请人向柳州市柳南区人民法院申请强制执行，广西莲城建设集团有限公司支出金额共计6445582元。2015年11月10日，何有海以其是湄江•御景园项目的实际施工人为由向广西壮族自治区蒙山县人民法院起诉，请求判令广西莲城建设集团有限公司支付其工程款；广西蒙商房地产开发有限公司、广西蒙商房地产开发有限公司蒙山县分公司在欠付工程款范围内承担支付责任。该院以建设工程施工合同纠纷立案受理，案号分别为（2015）蒙民初字第915号、916号、917号；2018年6月15日，广西壮族自治区蒙山县人民法院作出（2015）蒙民初字第915号、916号、917号民事判决书，判决广西蒙商房地产开发有限公司、广西蒙商房地产开发有限公司蒙山县分公司向何有海支付相应工程款、赔偿款，退还保证金。该院在上述判决书中确认何有海与广西莲城建设集团有限公司之间的关系为挂靠关系，何有海挂靠广西莲城建设集团有限公司后与广西蒙商房地产开发有限公司签订建设工程施工合同和补充协议，违反了法律规定，该合同和补充协议无效。何有海负责的湄江•御景园项目部是以广西莲城建设集团有限公司的名义进行施工，项目部需向广西莲城建设集团有限公司缴纳管理费，何有海与广西蒙商房地产开发有限公司之间没有建设工程施工合同关系，广西莲城建设集团有限公司可以实际施工人的身份向广西蒙商房地产开发有限公司、广西蒙商房地产开发有限公司蒙山县分公司主张工程款。2018年9月25日，广西壮族自治区蒙山县人民法院发出《证明书》，确认（2015）蒙民初字第915号、916号、917号民事判决书已于2018年7月5日生效。 一审法院认为，何有海系湄江•御景园项目的实际施工人，其所施工的湄江•御景园项目，以湄江•御景园项目部的名义向柳州市宁冶贸易有限公司购买钢筋等建筑材料。庭审中，何有海否认其所施工的工地所使用的钢筋建筑材料系柳州市宁冶贸易有限公司供应但未提供证据证明有其他供应商供货，一审法院对何有海辩称不予采纳。柳州市宁冶贸易有限公司供应的涉案建筑材料货款、违约金等款项已执行完毕。广西壮族自治区蒙山县人民法院作出（2015）蒙民初字第915号、916号、917号民事判决书，上述判决书已生效；经查明，何有海挂靠广西莲城建设集团有限公司（前身为广西贵港市港南建筑工程有限公司）与广西蒙商房地产开发有限公司签订建设工程施工合同和补充协议，违反法律规定，确认上述合同和补充协议无效，判决广西蒙商房地产开发有限公司、广西蒙商房地产开发有限公司蒙山县分公司向何有海支付相应工程款、赔偿款，退还保证金。本案中，何有海和广西莲城建设集团有限公司之间存在挂靠关系，何有海作为实际施工人对于工程施工中发生的钢筋等建筑材料货款，应承担付款义务，且其与广西蒙商房地产开发有限公司、广西蒙商房地产开发有限公司蒙山县分公司之间的建设工程施工合同纠纷诉讼已经完结并生效，现广西莲城建设集团有限公司要求何有海支付其已实际履行的建筑材料款项共计6445582元，具有事实和法律依据，一审法院依法予以支持。对于广西莲城建设集团有限公司主张何有海支付利息128911.64元（利息计算：以6445582元为基数从2019年3月22日起暂计至2019年4月22日，分段计算，后续计至法院生效判决规定履行期的最后一日止，利息按年利率24%计算）的诉讼请求，因广西莲城建设集团有限公司与何有海是挂靠和被挂靠关系，在实体民事责任承担中，通常应承担连带责任，广西莲城建设集团有限公司未提交证据证明双方就上述责任承担约定利息，应承担举证不能的法律后果，故一审法院对于广西莲城建设集团有限公司主张何有海支付上述利息的诉讼请求不予支持。关于广西莲城建设集团有限公司主张何有海支付蒙山湄江•御景园项目工程管理费367167.97元的问题。因生效判决书已认定何有海与广西莲城建设集团有限公司之间实际上没有工程承包合同关系是挂靠关系，故广西莲城建设集团有限公司以《广西贵港市港南建筑工程有限公司工程内部承包合同书》主张管理费367167.97元，无事实和法律依据，一审法院依法不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、何有海应于本判决生效之日起十日内返还货款6445582元给广西莲城建设集团有限公司；二、驳回广西莲城建设集团有限公司其他诉讼请求。一审案件受理费60392元，保全费5000元，合计65392元（广西莲城建设集团有限公司已预交），由广西莲城建设集团有限公司负担4227元；何有海负担61165元。 上诉人何有海与被上诉人广西莲城建设集团有限公司在二审期间均没有提交新证据。 一审法院查明的事实属实，本院予以确认。 本院另查明,广西壮族自治区蒙山县人民法院作出的（2015）蒙民初字第915号、916号、917号生效民事判决查明：“2013年12月5日，被告蒙商公司蒙山分公司支付工程款4000000元给港南公司。在2013年12月18日至2014年1月27日期间，被告蒙商公司蒙山分公司陆续支付了工程款4900000元给原告何有海。” 本院认为，综合上诉人何有海与被上诉人广西莲城建设集团有限公司的诉辩意见，本案的争议焦点为:上诉人何有海是否需向被上诉人广西莲城建设集团有限公司支付违约金1396579元及律师费275664元。 广西蒙商房地产开发有限公司开发的“湄江•御景园”项目工程由广西贵港市港南建筑工程有限公司（后变更为广西莲城建设集团有限公司）承建，2012年9月30日，上诉人何有海作为湄江•御景园项目部的负责人与广西贵港市港南建筑工程有限公司签订《广西贵港市港南建筑工程有限公司工程内部承包合同书》，约定广西贵港市港南建筑工程有限公司与建设单位签订的工程合同由项目部履行，项目部向广西贵港市港南建筑工程有限公司按工程总造价的1%缴纳管理费，上诉人与被上诉人之间存在内部承包合同，现被上诉人提起本案诉讼请求上诉人返还基于内部承包合同而代垫的钢材款、利息及按照合同约定应支付的管理费，故一审法院将本案的案由确定为合同纠纷，并无不当。因工程建设所需，湄江•御景园项目部向柳州市宁冶贸易有限公司购买钢筋等建筑材料，但却未及时支付钢材款，导致柳州市宁冶贸易有限公司诉至广西壮族自治区柳州市柳南区人民法院，广西壮族自治区柳州市柳南区人民法院作出（2017）桂0204民初1012号民事判决书，认为项目部不具备独立的法人资格，应当由设立其的单位承担相应的法律责任，并判决广西莲城建设集团有限公司向柳州市宁冶贸易有限公司支付货款4645264元、违约金1393579元、律师费275664元。上述判决生效后，柳州市宁冶贸易有限公司作为申请人向广西壮族自治区柳州市柳南区人民法院申请强制执行，广西莲城建设集团有限公司被执行金额合计6445582元。同时上诉人何有海亦以实际施工人的身份向发包方广西蒙商房地产开发有限公司、广西蒙商房地产开发有限公司蒙山县分公司及广西莲城建设集团有限公司主张涉案工程的工程款及利息，并得到广西壮族自治区蒙山县人民法院作出（2015）蒙民初字第915号、916号、917号生效民事判决的支持。因此，被上诉人广西莲城建设集团有限公司请求湄江•御景园项目的实际施工人何有海支付（2017）桂0204民初1012号民事判决实际执行的款项，合理合法，一审法院对被上诉人广西莲城建设集团有限公司的诉请予以支持并无不当，本院予以维持。 本案中，上诉人何有海对其应支付钢材货款本金4645264元无异议，但提出其不应当支付违约金及律师费。关于上诉人何有海的该项主张是否成立的问题。首先，上诉人何有海作为工程项目的实际施工人，并作为项目部的负责人与被上诉人签订内部承包合同，对所购买使用的建筑材料负有及时支付货款的义务，现对其未及时支付货款而产生的违约责任及产生诉讼的相关费用，其理应承担责任，上诉人何有海抗辩其不应承担违约金及律师费，缺乏理据；其次，上诉人何有海以被上诉人广西莲城建设集团有限公司未履行《钢材购销合同》中的担保义务为由抗辩不承担违约金及律师费，但上诉人何有海在本案中并未能提供证据证明在柳州市宁冶贸易有限公司诉至广西壮族自治区柳州市柳南区人民法院前，其与柳州市宁冶贸易有限公司已就拖欠的钢材款结算清楚且已通知被上诉人广西莲城建设集团有限公司履行其担保责任，没有证据显示涉案违约金及诉讼相关费用的产生是因 被上诉人广西莲城建设集团有限公司怠于履行其担保责任而产生，且广西壮族自治区柳州市柳南区人民法院作出的（2017）桂0204民初1012号民事判决是以项目部不具备独立的法人资格应当由设立其的单位承担相应的法律责任为由判决广西莲城建设集团有限公司承担责任，并未以被上诉人广西莲城建设集团有限公司作为保证人应承担的责任而判决被上诉人广西莲城建设集团有限公司承担责任，上诉人何有海的该项主张，缺乏证据支持；再次，上诉人何有海以被上诉人广西莲城建设集团有限公司未按约向其支付工程款进度款为由抗辩不承担违约金及律师费，但根据广西壮族自治区蒙山县人民法院（2015）蒙民初字第915号、916号、917号民事判决书查明的事实，广西蒙商房地产开发有限公司蒙山县分公司存在直接向上诉人何有海支付工程款的事实，上述生效判决同时判决广西蒙商房地产开发有限公司、广西蒙商房地产开发有限公司蒙山县分公司需向上诉人何有海承担迟延支付工程款的责任，因此，上诉人何有海以此为由抗辩不应承担违约金及律师费，亦缺乏理据。综上，上诉人何有海上诉关于其不应承担违约金及律师费的主张，理据不足，本院不予采纳。关于上诉人何有海二审中提出还有其他实际施工人的问题，被上诉人广西莲城建设集团有限公司则认为这些人员是上诉人何有海以项目部名义承包工程后再分包出去的人员，在案证据《广西贵港市港南建筑工程有限公司工程内部承包合同书》显示，仅上诉人何有海一人作为湄江•御景园项目部的负责人签订合同，至于上诉人何有海是否再次将工程分包，不影响被上诉人广西莲城建设集团有限公司要求与其直接签订内部承包合同的何有海承担责任，且对于本案而言，涉案钢材是以项目部名义购买，上诉人何有海本身对承担以项目部名义购买的涉案钢材货款本金并无异议，对一审法院的该项判决亦未提出上诉，上诉人何有海虽在二审中提出以上意见，但上诉人何有海并未以此为由抗辩其不应当承担涉案货款本金的责任，上诉人何有海的上述意见，实质并不影响本案的处理结果。 综上所述，何有海的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚,适用法律正确,应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费19823元（上诉人何有海已预交），由上诉人何有海负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 朱卓慧 审 判 员 李庆春 审 判 员 莫 芮 二〇二〇年三月十二日 法官助理 郭 琪 书 记 员 钟海婷 附：本判决适用的法律依据 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。