山西省太原市中级人民法院民事判决书（2020）晋01民终186号上诉人(原审被告)：中国联合网络通信有限公司太原市分公司，住所地山西省太原市迎泽大街213号。负责人：杨金民，总经理。委托诉讼代理人：杨力，山西黄河律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋红艳，山西黄河律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：段晓兵，男，1969年8月26日出生，汉族，山西邮电建设工程公司职工，住太原市。委托诉讼代理人：刘俊清，山西晋一律师事务所律师。上诉人中国联合网络通信有限公司太原市分公司因与被上诉人段晓兵劳动争议一案，不服山西省太原市迎泽区人民法院（2019）晋0106民初6160号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人中国联合网络通信有限公司太原市分公司的委托诉讼代理人杨力、宋红艳，被上诉人段晓兵的委托诉讼代理人刘俊清到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人中国联合网络通信有限公司太原市分公司上诉请求：一、依法撤销太原市迎泽区人民法院(2019)晋0106民初6160号民事判决书；二、依法驳回被上诉人的全部诉讼请求；三、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由:一、一审审判程序违法,本案事实不清,权利义务关系不明,争议较大,不应当适用简易程序审理。二、一审法庭调查时,超出了当事人的诉讼请求、答辩意见及双方同意的争议焦点,审理程序不符合法律规定。三、一审判决虽然查明了被上诉人应承担的责任,但在“本院认为”中没有做出认定,导致本案是非不分,责任不清。四、一审判决第一项“撤销被告中国联合网络通信有限公司太原市分公司于2018年6月27日作出的《处分决定》”,且认为《处分规定》及《指导意见》对被上诉人之前的行为不发生约束力,系认定事实错误。五、一审判决第二项“被告中国联合网络通信有限公司太原市分公司与原告段晓兵继续履行劳动合同”,系适用法律错误。六、一审判决第三项“被告中国联合网络通信有限公司太原市分公司于本判决生效之日起十日内向原告段晓兵支付自2018年10月13日起至本判决生效之日止按照每月1700元计算的工资”,没有事实依据及法律依据,且认为被上诉人自2018年10月后“无实际劳动付出”与查明的事实相矛盾。综上，一审法院认定事实错误，适用法律错误，审理违法法定程序，恳请二审法院依法改判，驳回被上诉人的诉讼请求，依法支持上诉人依法、依规、依约履行职责，对工作失职，给国有企业造成重大经济损失的责任者的处理，维护上诉人的合法权益。被上诉人段晓兵辩称，一审判决程序合法、适用法律正确，应依法予以维持。一、一审判决适用简易程序正确；二、一审判决并未超出答辩人的诉讼请求，独任审判员有权对本案涉及的所有案件事实及依据进行调查；三、一审判决没有在本院认为部分对答辩人是否对终端设备的丢失承担责任进行认定，并不影响认定上诉人作出的开除处分决定违法，并予以撤销的判决的合法性；四、一审判决认定《员工违纪违规处分规定》《光改工作指导意见》对答辩人之前的行为没有约束力是正确的；五、一审判决判令双方继续履行劳动合同适用法律正确；六、一审判决判令上诉人按照1700元/月的标准支付从2018年10月13日开始的工资，符合法律原则。被上诉人段晓兵向一审法院起诉请求：1、请求依法判决被告单方解除与原告的劳动关系违法；2、请求依法撤销被告作出的《关于给予段晓兵开除处分的决定》（并联通人力［2018］153号）；3、请求依法判决被告退还原告垫付的终端损失30666元；4、请求依法判决原被告双方继续履行劳动合同、被告为原告恢复原工作岗位及工资待遇，并按月平均工资7271元的标准补发2018年10月起到恢复工作之日止的工资。本案诉讼过程中，原告撤回了第一项诉讼请求。事实与理由：原告于1987年12月进入太原市电信局参加工作，后太原市电信局依次变更为太原市电信公司、中国网通（集团）有限公司太原市分公司、中国联合网络通信有限公司太原市分公司，原告历任机务员、技术助理、主管、高级经理、高级客户经理等岗位职务，2017年1月至2018年10月12日被告通知原告解除劳动关系时，原告一直任太原市分公司万柏林区校园中心高级客户经理。原告与被告签有无固定期限劳动合同。在解除劳动关系前近一年，原告的月平均工资为7271元。被告于2018年6月27日作出《关于给予段晓兵开除处分的决定》（并联通人力［2018］153号），以原告在2014年-2016年期间因管理失职造成终端丢失1377台的违纪事实，给予原告开除处分，后被告于2018年10月12日以原告严重违反公司规章制度为由正式通知原告解除劳动关系。原告曾向山西省劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，但仲裁裁决却未支持原告的仲裁请求。原告认为：被告是在原告离任后近两年时发现终端丢失的，终端是在具体什么时间丢失的，被告并没有调查清楚，更没有任何证据证明终端丢失发生在原告任职期间，无法说明原告对此负有责任，所以，被告对原告作出的开除处分决定及解除劳动关系的通知没有事实和法律依据，应依法确认违法，并撤销开除处分决定，依法恢复原告的工作岗位及工资待遇并补发工资。一审法院认定事实：原告段晓兵于1987年12月进入太原市电信局工作，后单位名称变更为现名。2015年10月21日至2016年2月5日原告任汾机网格负责人，2015年10月27日，原告与被告负责人签订《光改责任状》，原告作为汾机网格承包人负责该区域的光纤化改造工作。2017年1月至被告与原告解除劳动关系时，原告任万柏林校园营销中心负责人。原告在被告作出《解除劳动合同通知书》前12个月的月平均工资为7271元。2017年11月23日，原告在《执纪审查谈话记录》中陈述2016年1月至2月期间，库房钥匙由原告负责，关于终端流失，不清楚怎么丢失的，确实是其管理期间有责任，在此期间，每次都是测量台配猫人员通知其或告知库管，原告叫人搬运。领用记录应该是测量台做好记录。原告承认在汾机驻地网的领导责任。2018年1月17日，原告在固网终端流失责任确认单上签字确认因管理不善造成固网终端流失1369台，同意承担相应的管理责任，积极配合公司检查组查清问题，落实责任，挽回损失。2018年2月1日，中国联合网络通信集团有限公司印发《中国联合网络通信集团有限公司员工违纪违规行为处分规定》，第二十五条规定，在市场经营工作中，侵吞、盗卖、套取终端等公司资产，情节严重的，给予开除。第二十七条规定，在生产经营管理活动中，工作不负责任，致使公司财产被贪污、侵占、挪用、盗窃、诈骗、丢失、损坏、浪费等，给公司造成损失，情节严重的，给予开除。2018年3月15日，中共中国联合网络通信集团有限公司党组纪律检查组下发《关于切实做好光改专项检查后续工作的通知》，2018年3月16日下发《光改专项检查处理问责工作指导意见》，其中对固网终端领域量纪意见为：因管理失职造成损失，丢失150台以上的，给予开除处分。上述规定，原告陈述是在被告作出处分决定后知晓，被告未告知原告并组织学习，也未在公司网站公布。被告陈述上述规定在公司网站公布，并组织过学习。2018年6月26日，中国联合网络通信集团工会太原市委员会出具《关于〈解除劳动合同通知工会函〉的复函》，同意解除与原告的劳动合同。2018年6月27日，被告作出《关于给予段晓兵开除处分的决定》，载明因段晓兵2014年-2016年期间因管理失职造成终端丢失1377台，根据《中国联合网络通信集团有限公司员工违纪违规行为处分规定》、《光改专项检查处理问责工作指导意见》，经2018年6月25日公司总经理办公会研究决定，给予段晓兵开除处分，同时解除劳动合同，不得再通过任何方式录用。2018年6月27日，原告对上述决定书提出申诉，2018年9月30日，中共中国联合网络通信集团有限公司山西分公司纪律检查委员会作出《纪律检查复议复查决定书》，载明：经复查,光改专项检查组确认丢失的1369台固网终端属于原告任太原市分公司汾机驻地网营销服务中心（以下简称汾机网格）承包负责人期间领用，原告作为汾机网格的唯一负责人，负责汾机网格区域的用户发展、营销发展、安装维护、物资管理等工作。在工作中，严重不负责任，终端管理失管失察，造成1369台固网终端丢失，无法查实去向，给企业造成306656元损失，且大部分无法挽回，应承担因管理失职造成损失的责任。对原告的申诉主张不予采纳，维持原处理决定。2018年5月11日，原告向被告交款30666元，收款收据交款说明一栏标注为：终端。2018年10月12日，被告作出《解除劳动合同通知书》，载明因原告严重违反公司规章制度，依据《纪律检查复议复查决定书》的最终开除处分决定，与原告解除劳动关系。2019年7月5日，原告就其与被告的纠纷向山西省劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁。2019年9月19日，山西省劳动人事争议仲裁委员会作出晋劳人仲裁字［2019］115号仲裁裁决书，裁决驳回原告的仲裁请求。一审法院认为，原告与被告构成劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四条第四款的规定，“用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者”，本案中被告依据《中国联合网络通信集团有限公司员工违纪违规行为处分规定》、《光改专项检查处理问责工作指导意见》给予原告以开除处分，但被告并未提供证据证明将前述规定、意见予以公示或者告知原告，原告当庭陈述，原告对前述规定、意见并不知晓，且《中国联合网络通信集团有限公司员工违纪违规行为处分规定》、《光改专项检查处理问责工作指导意见》均下发于原告调离太原市分公司汾机驻地网营销服务中心之后，前述规定、意见对原告之前的行为不发生约束力，被告依据前述规定、意见对原告进行处罚没有法律依据，被告单方解除与原告劳动关系不符合法律的相关规定，原告相应的诉讼请求一审法院予以支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条的规定，“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行”，故原告要求继续履行劳动合同的诉讼请求一审法院予以支持。原告主张恢复原工作岗位及工资待遇没有法律依据，一审法院不予支持。2018年10月之后的工资，因原告在被告处实际工作至2018年10月12日，之后无实际劳动付出，但该情形系因被告违法解除劳动关系造成的，一审法院酌情确定被告按2019年度太原市最低工资标准1700元每月向原告支付2018年10月13日至本判决生效之日止的工资。关于原告主张被告退还原告垫付终端损失30666元的诉讼请求，原告认可其对终端流失负有管理职责，且自愿交付终端损失的费用，原告要求退还无事实及法律依据，一审法院不予支持。判决如下：一、撤销被告中国联合网络通信有限公司太原市分公司于2018年6月27日作出的《关于给予段晓兵开除处分的决定》；二、被告中国联合网络通信有限公司太原市分公司与原告段晓兵继续履行劳动合同；三、被告中国联合网络通信有限公司太原市分公司于本判决生效之日起十日内向原告段晓兵支付自2018年10月13日起至本判决生效之日止按照每月1700元计算的工资；四、驳回原告段晓兵的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计5元，由被告中国联合网络通信有限公司太原市分公司负担。本院二审期间，上诉人围绕上诉请求依法提交了证据：1、《劳动合同制职工劳动合同》（2007年12月1日续签）；2、员工守则；3、内容为《中国联合网络通信集团有限公司员工违纪违规行为处分规定（试行）》的证据材料；4、与学习《中国联合网络通信集团有限公司员工违纪违规行为处分规定（试行）》有关的材料；5、山西省邮电建设工程有限公司出具的段晓兵2018年10月至2019年11月工资情况。被上诉人的质证意见：1.对《劳动合同制职工劳动合同》的真实性认可；2、对员工手册持有异议；3、对《中国联合网络通信集团有限公司员工违纪违规行为处分规定（试行）》相关的证据材料及学习的相关材料均不予认可；4、对山西省邮电建设工程有限公司出具的段晓兵2018年10月至2019年11月工资情况真实性认可。本院认定如下：被上诉人段晓兵与单位签订的《劳动合同制职工劳动合同》，其中关于劳动者严重失职，给用人单位造成重大损害的，用人单位可以解除劳动合同的约定，与法律规定一致。员工手册不仅规定了员工的权利和义务，更是员工日常工作中所应遵守的行为规范。《中国联合网络通信集团有限公司员工违纪违规行为处分规定（试行）》于2009年12月29日施行，被上诉人段晓兵对终端流失负有管理职责的时间为2015年10月至2016年2月，距离《中国联合网络通信集团有限公司员工违纪违规行为处分规定（试行）》已六年有余。被上诉人段晓兵作为一名老员工，作为汾机网格的负责人，根据社会生活经验可知，其对员工手册内容及公司规章制度应当是明知的。本院认为，上诉人中国联合网络通信有限公司太原市分公司的规章制度及《劳动合同制职工劳动合同》中关于劳动者严重失职，给用人单位造成重大损害的，用人单位可以解除劳动合同的约定，符合《中华人民共和国劳动合同法》的规定，对员工具有约束力。本案中，被上诉人段晓兵在固网终端流失责任确认单上签字确认因管理不善造成固网终端流失1369台，同意承担相应的管理责任。被上诉人段晓兵的行为符合《中华人民共和国劳动合同法》所规定的用人单位单方解除劳动合同的法律要件。关于中国联合网络通信有限公司太原市分公司作出的《关于给予段晓兵开除处分的决定》是否存在违法行为，经查，中国联合网络通信有限公司太原市分公司依据《中国联合网络通信集团有限公司员工违纪违规行为处分规定》、《光改专项检查处理问责工作指导意见》给予段晓兵以开除处分，《中国联合网络通信集团有限公司员工违纪违规行为处分规定》于2018年2月2日生效，该规定是对《中国联合网络通信集团有限公司员工违纪违规行为处分规定（试行）》（2009年12月29日施行）的修订，具有延续性，对员工具有约束力。《光改专项检查处理问责工作指导意见》下发于2018年3月16日，其指导思想是针对光改专项检查中查实的违纪违规问题，依法依纪依事实对相关责任人合理量纪，其出台时间必然晚于责任人在光改期间的违规违纪时间。本案中，被上诉人段晓兵对终端流失负有管理职责的时间系光改期间，符合《光改专项检查处理问责工作指导意见》的适用范围，公司在处分决定中引用此规定并无不当。综上，上诉人中国联合网络通信有限公司太原市分公司依据公司规定与被上诉人段晓兵解除劳动合同的行为，并未违反相关法律规定。综上所述，上诉人中国联合网络通信有限公司太原市分公司的上诉请求成立。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：一、撤销太原市迎泽区人民法院（2019）晋0106民初6160号民事判决；二、驳回被上诉人段晓兵在一审时的诉讼请求。一、二审案件受理费15元，由上诉人中国联合网络通信有限公司太原市分公司负担5元，被上诉人段晓兵负担10元。本判决为终审判决。审判长 吕 斌审判员 焦跃峰审判员 张 燕 二〇二〇年三月十七日书记员 王 峥