山西省运城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）晋08民终3440号 上诉人（原审被告）：陆进忠，男，1978年4月4日出生，汉族，运城市盐湖区居民。 委托诉讼代理人：乔文朝，山西大懿律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘凯，山西大懿律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：卫军波，男，1989年1月20日出生，汉族，运城市盐湖区居民。 委托诉讼代理人：薛创民，运城市山河法律服务所法律工作者。 原审被告：运城关铝热电有限公司，住所地：运城市盐湖区运永路03901号。 法定代表人：胡晓滨，董事长。 委托诉讼代理人：李嘉琦，山西淳正律师事务所律师。 原审被告：山西中鑫建筑工程有限公司，住所地：山西省万荣县城飞云南路县招街。 法定代表人：李恩荣，董事长。 委托诉讼代理人：周俊峰，山西衡霄律师事务所律师。 原审第三人：张川，男，1985年10月19日出生，汉族，运城市盐湖区居民。 原审第三人：陈俊胜，男，1971年12月15日出生，汉族，山西省万荣县居民。 上诉人陆进忠与被上诉人卫军波，原审被告运城关铝热电有限公司（以下简称关铝热电）、山西中鑫建筑工程有限公司（以下简称中鑫建工），原审第三人张川、陈俊胜提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山西省运城市盐湖区人民法院（2018）晋0802民初7657号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 陆进忠上诉请求:撤销运城市盐湖区人民法院作出的（2018）0802民初7657号民事判决书，驳回被上诉人对上诉人的起诉。事实与理由:一、一审法院认定案件事实错误，上诉人与被上诉人之间不存在雇佣关系。2015年3月份，第三人张川称其承包了运城关铝热电有限公司更换彩钢顶棚的工程，将该工程转包给上诉人。上诉人因有其他工程遂将上述工程又转包给被上诉人卫军波，由被上诉人卫军波找工人完成上诉工程。被上诉人在一审中提交的证据也不能证明二人之间存在雇佣关系。上诉人与被上诉人之间为承揽关系，而不存在雇佣的关系，一审法院认定事实错误，所作出的判决应当依法予以撤销。二、一审法院适用法律错误，依据侵权责任法第35条提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。依据侵权责任法35条的规定提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。即便上诉人与被上诉人卫军波之间是雇佣关系，上诉人也只是承担与过错相应的责任，一审法院判决上诉人承担全部责任明显不当。综上，一审法院认定事实错误，适用法律错误，应当依法撤销。 被上诉人卫军波答辩称：一、原审判决认定事实清楚，适用法律正确。第三人张川、陈俊胜借用原审被告山西中鑫建筑工程有限公司的资质承包了原审被告运城关铝热电有限公司发包的关铝热电的供水站彩钢修缮工程。承包后又发包给无资质的上诉人，第三人对答辩人来说属于工程的发包人，上诉人雇佣答辩人从事转包工程中关铝热电拆除旧彩钢及方钢檩条工程。雇佣活动中上诉人未向答辩人提供安全条件，致答辩人从关铝热电热处理车间彩钢房顶坠落受伤。原审判决适用最高院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第11条规定，判决上诉人第三人对答辩人的损失承担连带赔偿责任，认定事实清楚，适用法律正确。二、上诉理由不成立。原审证人田某、陈某的当庭证言，充分证明答辩人在雇佣活动中受上诉人的控制，指挥和监督，上诉人向答辩人支付报酬。答辩人与上诉人的通话录音，也充分证明上诉人雇佣答辩人的事实。第三人张川、陈俊胜知道分包业务的上诉人没有资质或者安全生产条件，将承包工程发包给上诉人，本案不单纯为提供劳务方和接受劳务方，还涉及发包方和接受发包方，依据人损解释第11条规定，第三人应当与上诉人承担连带赔偿责任。上诉人上诉理由不成立。综上:请求二审法院驳回上诉，维持原判。 原审被告关铝热电、中鑫建工述称：请求法院依法判决。 原审第三人张川：不答辩 卫军波向一审法院起诉请求：1、依法判令三被告及第三人连带赔偿原告损失共计214761.98元；2、本案诉讼费用由三被告及第三人共同承担。 一审法院认定：2015年5月15日，被告关铝热电就彩钢零星修缮工程招标，被告中鑫建工中标，中鑫建工具有《安全生产许可证》及房屋建筑工程施工总承包壹级资质。2015年5月，被告关铝热电与被告中鑫建工签订了《修缮工程合同书》，双方约定由被告中鑫建工承建被告关铝热电的供水站各结构物彩钢零星修缮工程，其中包括供水站纤维滤池屋面工程（主要修缮范围：拆除旧彩钢及方钢檀条等内容）等六个工程项目，工期为30天，开工日期为2015年5月30日，竣工日期为2015年6月30日，合同总造价为126700元。同年6月16日，经被告关铝热电验收合格，建构物彩钢零星修缮工程投入使用。同年7月，经被告关铝热电、中鑫建工结算，被告关铝热电应支付工程款141000元。同年7月22日，被告中鑫建工向被告关铝热电开具工程款为141000元的发票。同年9月1日，被告关铝热电委托大同煤矿集团运煤电有限公司向被告中鑫建工汇工程款129600元。次日，第三人张川、陈俊胜向被告中鑫建工出具收条一张，载明：“今收到运城市关铝建构物彩钢零星修缮工程款壹拾贰万陆仟玖百元整（126900元）张川陈俊胜”。2016年7月29日，被告关铝热电向被告中鑫建工支付14100元。同日，第三人张川、陈俊胜向被告中鑫建工建工出具收条一张，载明：“今收到运城市关铝建构物彩钢零星修缮工程款壹万肆仟壹佰元整（14100元）张川陈俊胜”。陈俊胜、张川出具的保证书，二人承诺所负责的运城关铝建构物零星修缮工程等名下的所有项目现已全部竣工，并已验收完毕。若以上所有项目工程因工人工资，材料、税款税金、设备欠款等事项发生经济纠纷所产生的一切法律方面的诉讼等事宜，二人愿意承担全部法律责任，与中鑫建工毫无关系。保证人签字后立即生效。（如因上述项目所产生的诉讼，将由中鑫建工对二人进行追偿责任，管辖权属万荣县人民法院）。上述事实可证实第三人张川、陈俊胜借用被告中鑫建工的资质承揽的关铝热电工程，被告中鑫建工从中收取一定的管理费。同时查明，第三人张川在借用被告中鑫建工资质取得诉争工程后又将该工程转包给无资质的被告陆进忠。被告陆进忠随即雇佣原告卫军波及案外人陈某从事关铝热电拆除旧彩钢及方钢檀条工程，约定日工资150元。2015年5月31日，原告在被告关铝热电的供水站纤维滤池热处理车间拆除房顶的旧彩钢时，由于钢梁断裂，致使在原告坠落受伤，当即被送往运城市盐湖区人民医院住院治疗，经诊断为闭合性路脑损伤（重），多发脑挫裂伤，外伤性蛛网膜下腔出血、急性硬膜下血肿、急性硬膜外血肿、颅骨多发骨折、头皮血肿、尖锐湿疣。当日，陆进忠赶往医院，支付医疗费1000元。2015年7月1日，原告出院，医嘱建议3月后行颅骨缺损修补术。本次原告住院31天，共花费门诊费3541.37元，住院医疗费40096.3元，运城市新型农村合作医疗报销18019.33元，原告实际花费为25618.34元。2015年12月7日，原告再次入住运城市盐湖区人民医院，进行颅骨缺损修补术，同年12月21日出院，住院14天，花费医疗费34616.46元，运城市新型农村合作医疗报销15607.74元，实际花费为19008.72元。2017年1月23日，原告因头痛、头晕再次入住运城市盐湖区人民医院，经诊断为颅骨钛板排异、颅骨缺损修补术后感染、颅内多发软化灶，同年2月4日出院，住院12天，花费医疗费9262.65元，运城市新型农村合作医疗报销4000.56元，实际花费5262.09元。综上，原告的医疗费共计49889.15元（含被告陆进忠垫付的1000元）。2017年9月12日，原告的伤情经山西省新绛司法鉴定中心作出新绛司鉴中心[2017]临鉴字第230号司法鉴定意见书，卫军波颅骨缺损颅骨钛板排异无法修补的病情评定为九级伤残；颅脑损伤脑软化灶形成的病情评定为十级伤残；营养期90天，护理期120天，误工期360天。同时查明，2018年山西省农村居民人均纯收入为19212元。原告卫军波的赔偿数额本院核定为：(医疗费49889.15元（门诊费3541.37元，住院费46347.78元）、(误工费28800元（360天×80元/天）、(护理费9600元（120天×80元/天）、④住院伙食补助费2850元（57天×50元/天）、⑤营养费4500元（90天×50元/天）、⑥交通费150元、⑦伤残赔偿金80690.4元（19212元×20年×21%）、⑧精神损害抚慰金7000元、⑨鉴定费2500元，共计185979.55元（含被告陆进忠垫付的医疗费1000元）。 一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案原告系被告陆进忠雇佣的工作人员，其在雇佣活动中，因被告陆进忠未尽到安全防护措施，致使原告从关铝热电热处理车间彩钢房顶坠落受伤，给原告造成的人身损害，应当予以赔偿。被告陆进忠所承揽的彩钢零星修缮工程系从第三人张川、陈俊胜处转包，第三人对被告来说应为工程的发包人。第三人知道接受转包的被告陆进忠没有相应的资质和安全生产条件，却仍将该工程转包给陆进忠，故应与被告陆进忠承担连带赔偿责任。连带责任赔偿人履行了赔偿义务后，可向赔偿义务人追偿。原告要求被告关铝热电、中鑫建工承担连带赔偿责任，理据不足，不予支持。判决：一、被告陆进忠于本判决生效15日内赔偿原告卫军波医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费共计185979.55元（含被告陆进忠垫付的医疗费1000元）。第三人张川、陈俊胜承担连带赔偿责任；二、驳回原告卫军波其他诉讼请求。 二审期间，陆进忠提供两组证据。1.陆进忠与陈某的通话录音、通话记录、增值税电子发票，拟证明：卫军波从事拆卸彩钢瓦工作所使用的工具是其自己携带的；2.陆进忠与田某通话录音、通话记录、增值税电子发票，拟证明：陆进忠与卫军波约定的彩钢瓦工程付款方式是拆完付一部分钱，搭完再付剩余部分，说明陆进忠与卫军波之间是承揽关系。卫军波质证认为：第一个录音内容显示的是卫波并非卫军波，原告无证据证明卫波就是卫军波，与本案没有关联性；第二个录音不能证明上诉人没有雇佣答辩人的事实，答辩人原审申请二证人进行了出庭作证，二证人在原审中的当庭证言充分证明陆进忠雇佣答辩人，雇佣活动中受上诉人的指示，上诉人每天向答辩人支付150元的报酬，即陆进忠雇佣答辩人的事实。原审第三人质证要求法院依法认定。二审查明的事实与一审一致。 本院认为，公民的身体健康权受法律保护。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”本案中，被上诉人卫军波系上诉人陆进忠的雇员，为原审被告关铝热电实施的彩钢零星修缮工程提供劳务过程中，在拆除房顶的旧彩钢时，因钢梁断裂，致使在卫军波坠落受伤，对卫军波的损害后果，一审法院判由雇主陆进忠承担民事赔偿责任并无不当。二审中，上诉人陆进忠对原审被告关铝热电、中鑫建工未提出上诉请求，对于卫军波的受伤后果原审被告关铝热电、中鑫建工是否存在过错，本院不予处理。上诉人陆进忠所提其与卫军波之间不存在雇佣关系，不应承担责任的上诉理由，理据不足，上诉人的上诉请求，不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4020元，由上诉人陆进忠负担。 本判决为终审判决。 审判长  王晓明 审判员  高军武 审判员  王玉林 二〇二〇年三月十二日 书记员  丁雅琪