贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔05民终649号上诉人（原审被告）：张德红，女，1972年6月21日生，汉族，住贵州省威宁县，联系。委托诉讼代理人（特别授权）：覃东海，贵州本芳律师事务所律师，联系。委托诉讼代理人：熊肸，贵州本芳律师事务所律师，联系。被上诉人（原审原告）：管仕莲，女，1959年8月10日生，汉族，住贵州省威宁县，联系。委托诉讼代理人（特别授权）：李琴艳，贵州澜典律师事务所律师，联系。被上诉人（原审被告）：邓德芬，女，汉族，住贵州省威宁县，联系。上诉人张德红因与被上诉人管仕莲、邓德芬民间借贷合同纠纷（原审确定的案由为侵权纠纷）一案，不服贵州省威宁彝族回族苗族自治县人民法院于2019年10月8日作出的(2019)黔0526民初5093号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年1月6日立案受理后，依法组成合议庭审理本案，并于2020年3月27日进行了庭审询问，上诉人张德红及其委托诉讼代理人覃东海、熊肸、被上诉人管仕莲及其委托诉讼代理人李琴艳、被上诉人邓德芬到庭参加了庭审询问。本案现已审理终结。张德红向本院上诉请求：一、撤销威宁彝族回族苗族自治县人民法院做出的（2019）黔0526民初5093号民事判决书，改判邓德芬对管仕莲承担偿还责任，或将本案发回重审；二、一二审诉讼费由二被上诉人承担。事实及理由：一、一审法院判决上诉人基于侵权行为承担返还责任，事实不清。上诉人与邓德芬作为2017年12月15日这一期炸汇的发起会东，发起后，张德红吸纳了赵群花、李某、何翠、龙琴、何梅、绒红、罗某、陈维为自己负责的会员，邓德芬吸纳了小敏、杨显碧、管仕莲为自己负责的会员，张德红与邓德芬因共同经营得有一家“康奈鞋店”，故以王某2的名义以经营款项共同出资进行炸汇。张德红与邓德芬各自吸纳了会员后，各自负责收取会员的出资本金及利息与对方结算，并将结算后的本金及利息交给对方，由对方按照汇单上的顺序将当期应结算的汇钱支付给对应负责的会员。2017年12月15日起开始第一期炸汇，到2018年7月15日的第九期时，邓德芬将杨显碧当期应结算的汇钱领走后，邓德芬便再未将其自己应出资的汇钱与其名下负责的会员应出资的汇钱拿出来，导致炸汇无法进行。根据炸汇的规则，由于吸纳会员的会东在出现异常情况时，要对自己吸纳的会员负责（所为负责是指：负责收取会员当期应出资的汇钱，以及负责自己吸纳的会员结算当期能正常结算）。截止2018年7月15日的第八期，管仕莲通过邓德芬出资汇钱共160000元，而邓德芬共计领取自己名下及小敏、杨显碧名下的结算汇钱共计5670000元后，便未继续出资。此时，邓德芬及小敏、杨显碧名下出资的本金仅为350000元，领取超出217000元。同时张德红为了保障自己吸纳的会员的权利，不得不继续垫资将第九期维持正常结算。到2018年9月15日的第十期时，因为邓德芬及自己负责的管仕莲等会员均停止出资，邓德芬对上诉人张德红构成违约，基于先履行抗辩权，张德红便未将自己及自己名下会员出资的汇钱支付给邓德芬，以至于最终邓德芬因自己的违约行为导致管仕莲委托其炸汇应结算的汇钱未能结算。并尔后，上诉人张德红还继续垫资将剩下的2期炸汇维持完毕，12个月一轮的炸汇方才得以完成。二、一审法院判决认定邓德芬将管仕莲的炸汇资金180000元交付全部交付上诉人张德红，证据不足。管仕莲作为邓德芬吸纳的会员，2017年12月15日至2018年7月15日，通过邓德芬出资汇钱共计160000元无疑。但是管仕莲通过其他炸汇支付给邓德芬的2万元汇钱，邓德芬并未支付给张德红用于会员炸汇钱的结算，一审中，邓德芬并未有任何证据证实将该钱交付给张德红，而一审法院进行认定，明显证据不足。三、上诉人与邓德芬作为会东，相互之间基于口头协议进行炸汇，相互负责，成立合同关系；作为会东的二人各自负责吸纳会员，对各自吸纳的会员炸汇凑资及结算负责，会东与自行吸纳的会员之间单独成立委托炸汇合同关系，基于委托合同关系，邓德芬应为对管仕莲负有返还责任的适格被告。一审判决以侵权责任纠纷作为案由，判决上诉人对邓德芬吸纳的会员管仕莲承担案涉争议款项的偿还责任，系认定事实错误导致认定基础法律关系错误，进而作出错误判决。根据民间炸汇的规则，案涉15号这一期的炸汇系上诉人与被上诉人邓德芬作为发起会东，相互之间成立口头炸汇合同，各自对吸纳的会员及应出资的汇钱负责。邓德芬超额领取217000元的汇钱后便停止炸汇，并使得张德红遭受垫资损失，属于违约。而邓德芬受管仕莲的委托炸汇，管仕莲在2018年7月15日当期之后，便停止出资汇钱给邓德芬，对邓德芬也构成违约。邓德芬与管仕莲之间因违约产生结算纠纷，不在继续炸汇，应视为二人之间的合同终止。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”据此，管仕莲当然享有让邓德芬返还15号这一期炸汇中已经出资的160000元的权利，并可能对邓德芬承担相应的责任。但被上诉人管仕莲因与上诉人张德红不具有任何法律关系，且管仕莲出资并不是由上诉人张德红占有的情况下，并无任何法律及事实依据向上诉人主张返还案涉15号这一期炸汇的160000元及其他20000元款项，简而言之，上诉人张德红并非本案适格被告，反而是本案中遭受损失的受害者。当然，被上诉人邓德芬在向管仕莲返还案涉金额后，剩余超额占有的金额属于上诉人垫资遭受的损失，上诉人张德红另案必然诉请返还及赔偿。四、管仕莲及邓德芬系亲戚关系（管仕莲与邓德芬丈夫系姐弟关系），在邓德芬停止炸汇，明确无任何事实及理由超额占有217000元汇钱时，先是以民间借贷起诉上诉人，后又撤诉，又再起诉，多次选择经济状况良好的上诉人作为被告，而不将负债累累的邓德芬作为被告，明显系恶意诉讼。管仕莲答辩称，本案一审判决认定事实清楚，证据确实充分。管仕莲与二被答辩人参与以被答辩人张德红为会东的民间炸会活动，该炸会活动是基于彼此间信任，以互助会的形式会员每月轮流使用炸会资金，每月结会时会东负有将所收会钱如数结给会单上应使用钱的会员。答辩人每月的会钱都交给被答辩人邓德芬由其转交给会东张德红。答辩人从2017年12月开始每月2万元参与炸会，到2018年6月又以每月2万元参与炸第二会，两会答辩人共计拿了18万元给被答辩人邓德芬转交给张德红，二答辩人在生活中是生意伙伴，共同经营位于的康奈鞋店。2018年8月，因二答辩人之间合伙生意上发生争执，被答辩人张德红便不结算答辩人应得的会钱，张德红在答辩人提交的录音证据中和庭审过程中多次提到是因邓德芬欠其债务才不拿出应返还给答辩人的18万元，在庭审中张德红出示的证据均只能证明二被答辩人之间存在债务关系，并不能证明是被答辩人邓德芬提前结会而导致张德红无法支付答辩人的会钱的事实。张德红所述当初炸会约定的各自吸纳的会员由各自负责不符合事实，也没有相关证据证明。相反，答辩人在一审庭审中提交的录音证据中，被答辩人张德红承认自己是会东，并承认自己收到答辩人2017年12月到2018年7月的每月2万元会钱，共计18万元，这足以能够证明被答辩人张德红非法占有答辩人会钱18万元的事实，对答辩人的财产所有权构成了侵权。虽然答辩人的会钱是交由被答辩人邓德芬转交给张德红，但被答辩人是知晓张德红参与炸会一事的。并每月按时收取答辩人会钱，且被答辩人也证实了自己每月共收取了18万元的事实。为此，答辩人认为，答辩人与被答辩人邓德芬并不成立被答辩人张德红所说的委托关系，相反，这应当是会东张德红委托邓德芬帮其收取答辩人会钱，二者之间才是真正的委托关系。被答辩人张德红到期不返还答辩人的会钱，无论基于炸会的约定还是与被答辩人邓德芬之间的委托关系均已构成违约和侵权，都应由被答辩人张德红对答辩人承担责任，被答辩人邓德芬作为帮其收取会钱之人，同样负有连带返还的责任。故一审法院作出的（2019）黔0526民初5093号民事判决认定事实清楚，证据确实充分。本案以侵权责任纠纷案由审理定案符合本案事实及法律规定。作为互助会的会东，依照会员之间的约定，会东有按期将所收会钱结算或返还给相应的会员。而在2018年7月，因二被答辩人之间的合伙生意发生争执，导致被答辩人张德红不愿意结算也不愿意返还答辩人的会钱，被答辩人企图将答辩人的会钱占为己有，被答辩人张德红这种非法将他人财产占有的行为已对答辩人的财产权构成侵权。根据《侵权责任法》的相关规定，侵权人侵犯了他人合法权益，应当承担相应的责任。答辩人第一次以民间借贷起诉被答辩人是因对本案案由认识错误，在综合分析下，才正确认识本案以侵权责任纠纷作为案由最为适当，以侵权责任纠纷起诉才符合本案事实及相关法律的规定。故一审法院案由侵权责任纠纷审理案件及作出判决是正确的，并不存在被答辩人所说的事实认定错误及案由定性错误情况。答辩人起诉是为维护自己的合法权益，不存在恶意诉讼的情况。张德红没有证据证明邓德芬在停止炸会后超额占有217000元会钱事实，答辩人两次起诉以被答辩人张德红作为被告、邓德芬作为第三人，是因为答辩人有明确的证据能够证明被答辩人张德红为具体的侵权人，能确切地证明是被答辩人张德红占有答辩人会钱18万元的事实，而不像被答辩人张德红所说是为了选择经济条件良好之人、逃避亲戚关系才以被答辩人张德红作为被告的。故答辩人根本不存在恶意诉讼的情形，答辩人是在以合法的途径维护自己应当得到法律保护的权利。综上所述，一审法院作出的（2019）黔0526民初5093号民事判决事实清楚、证据确实充分、法律适用正确，故请求二审法院判决驳回被答辩人张德红的上诉语法的或维持原判。邓德芬答辩称，她说的不是事实，钱是我每月都拿给张德红的，15号拿给她的，20000元，也不存在哪里个找会头。至于说王某2，王某2是员工，本来名字是张德红的会头，因为两个会头都是张德红的名字，张德红就写成员工的名字，并且我家二姐（管仕莲）炸会也是张德红喊来的。2017年12月开始炸会的一直到2018年的6月份，2018年6月-7月炸了两个会，每个月收到的钱我就拿给张德红的，后期没有炸会了。张德红逼我就出事了，我就没有将后期炸会的钱拿给张德红了。管仕莲向原审法院起诉请求：请求判令被告返还原告非法占用资金200000元，资金占用利息18922.95元，以上共计218922.95元；判令被告承担本案案件受理费。原审法院查明事实，管仕莲与张德红、邓德芬相互系熟悉的人，2017年12月15日起原被告相互联系，以张德红为汇东，原被告及其他成员王某2、赵群花等12人组成民间互助会进行炸汇，由于张德红时常不在本地，管仕莲所出资金由邓德芬以现金及转账方式交给张德红才以写汇单且注明户主会成员应交的款项。自2017年12月15日开始至2018年9月7日，管仕莲通过邓德芬交给张德红汇钱180000元。由于邓德芬与张德红之间合伙经营生意，双方结算后邓德芬尚欠张德红合伙资金，张德红便将原告委托邓德芬所交付的汇钱占有，后经原告催要无果引起本诉。综上所述有原被告陈述、原告提供的汇单、录音光碟，被告提供的借条、转账凭证在卷互为印证，以上证据且经原审法院组织的双方当事人质证，证据充分事实清楚。原审法院审理后认为:本案的争议焦点是：一、张德红及邓德芬是否非法占用了原告的财产权；二、张德红及邓德芬是共同承担连带责任还是个人承担责任。首先看第一个争议的焦点，公民的合法权益受国家法律的保护，财产所有权的取得，不得违反法律的规定，本案中管仕莲及张德红、邓德芬之间以互助会形式之间形成的炸汇，是当事人之间共同达成的资金互助渠道，不违反法律规定，各成员之间的权利建立在诚信及合法基础上，其权利受国家法律保护。管仕莲将自己的资金通过邓德芬之手转交给张德红，张德红作为互助会汇东发起人有义务按双方形成的协议将汇钱及时交付给管仕莲，张德红以邓德芬与自己有债权债务关系而占有管仕莲的资金，通过原被告陈述及原告提供的通话录音，能够证实原告向张德红索要自己资金而遭到拒绝的事实，故张德红的行为，已对原告的财产权造成侵权，依法予以返还，故原告主张由张德红返还其资金于法有据。原告主张的资金数额明确的部分180000元原审法院予以支持，超出部分原告未提供证据相佐原审法院不予支持。其次看第二个争议焦点即张德红及邓德芬是共同承担连带责任还是个人承担责任。原审法院因张德红申请将第三人邓德芬变更为被告后，邓德芬在庭审中自认自己存在责任，在本案中，邓德芬作为互助会成员同样有义务妥善保护管仕莲所交付资金的义务，因自己与张德红存在债权债务关系致使张德红将该资金占有其应承担相应的连带责任。原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第八条、第十五条第一款第四项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、由张德红在本判决生效后十日内返还管仕莲所交付的资金会钱180000元，由邓德芬承担连带返还责任。二、驳回管仕莲的其他诉讼请求。案件诉讼费2292元由管仕莲承担292元，张德红、邓德芬共同承担2000元。二审期间，张德红向本院申请证人王某1、李某、罗某、陈某出庭作证，证明目的为，这次会是由邓德芬和张德红相互吸纳会员资格进行炸会，各为自吸纳的会员负责，证明本次炸会到第8期结会时邓德芬将第8期的会钱结算走后，其本人及其负责的会员并未再继续交付会钱，导致断会，而张德红为了将剩余四期炸会进行完毕，自己垫付了资金，不仅未在该会中占有不当利益，反而受到损失。最终证明管仕莲诉请的案涉金额并非由张德红占有，而负有返还义务，应当由多接走会钱的邓德芬返还。证人王某2（又叫王某1）证实，“第一笔会钱是邓德芬和张德红收来交房租的，我只是她们俩人合伙的康奈鞋店的员工，是名义的会员，我收到的是王名春的钱，总共是22万元，王明春拿给我我就拿给张德红了，我没有出钱，只是用我的名义去炸会。”罗某出庭证实，“我的会钱是交给王某2的，我交的是现金，我是张德红喊我入会的，我在会的倒数第二期，我的会是没有烂会，我是接到会钱的，这次会到第8期虽然烂会了，但是我该付的会钱也是付了的。这个会的会东是张德红，她说她们俩个（张德红和邓德芬），我们威宁有炸会会东最多就是两个，多了我们不好认。我的会钱是和张德红接的会钱。”证人陈某出庭作证证实，“我和张德红很熟悉，她说她要和邓德芬炸会，她说各人找的各人负责，我相应她就来炸会了，我全何梅两个人合伙并的会，何梅和我一人一半，我是最后一期的会。因为我不用钱，我主要是整点利息。谁喊我来的，我就会找谁。开始谈入会的时候，邓德芬我不认得，他们是各人找各人的几个人炸会，我负责的人我负责收钱和付钱，所以我们和邓德芬没有来往，我认的是张德红。后来了我才听说出现断会的事，具体时间我记不得了。后来我听说是张德红垫钱的。”证人李某证实，“我的会钱是结清了的，我知道有两个会东，我只认识张德红，另一个我不认识，我和其他人不熟悉。我的会钱是全部付清了的，我和邓德芬没有经济往来，这不认识这个人，我只是听说这个会有两个会东，听他们说的，我只认张德红，别的人我不熟悉。”管仕莲的质证意见是由法院依法认定。邓德芬的没有质证意见。本院认证意见在说理部分阐述。上诉人张德红向本院提交张德红和杨显碧的通话录音证据，证明会钱是没有给杨显碧，同时证明按照炸会规则，杨显碧由于是邓德芬吸纳进来的会员，邓德芬应当对杨显碧负责，而杨显碧也只能向邓德芬主张返还会钱的权利。录音内容（纸质）为“张：邓德芬约你炸会时是怎么给你说的？杨：她给我说的是她和你的会东，各人找的各人负责，我的会是由她给我炸。张：钱由她炸由她拿，收她也从来没有拿给我，收的会也是她各人给你接去的，她都给我讲你拿给她了。张：嗯，我是拿给她了，她没有拿给你？杨：嗯，她没有拿给我。张：所以说是她接到也不拿出来，我要跟哪个要呢！杨：她讲的是她炸，我跟她要噻，我的会由她接到，应该是由她拿。张：要的，她当时给你讲提她哢炸的会？杨：她说的是你们两个炸的会，各人喊的各人负责。张：是的，确实也是这样的，我给我们朋友（炸会的人）也是这样讲的。”邓德芬的质证意见为是我喊来的，钱是我交的她没有拿钱进来。管仕莲未发表质证意见。本院认证意见在说理部分一并阐述。上诉人张德红向本院提交了电子证据（纸质），为+8613985355679的号码向张德红发出的，内容为“通知：邓德芬涉嫌非法集资案已转来经侦大队。请你们在近期持借条原件或转款凭证来我队核实相关情况。联系人：邱轿国，威宁公安局三楼328室。10：39”。管仕莲的质证意见为无法证明该信息与本案炸会有关。邓德芬的质证意见是与本案无关，不是事实。本院认证意见在说理部分一并阐述。上诉人张德红向本院提交一份民事诉状和民事裁定书（2019）黔0526民初2196号，证明目的，涉及到管仕莲两次起诉的行为所陈述的事实互相矛盾，违反民事诉讼活动中禁止反言的原则，系作虚假陈述，应作出对其陈述不利的推定。管仕莲质证意见为，虚假诉讼指的是对其不存在的行为作虚假的言论提起的诉讼才叫做虚假诉讼，而本案被上诉人两次以不同的案由起诉，但在庭审调查过程中，两次起诉的事实都一致，被上诉人回答也一致的，所以不存在虚假陈述的情况。邓德芬未发表质证意见。本院认证意见在说理部分一并阐述。张德红庭后向本院提交2020年3月30日出具的《立案告知书》（复印件），该告知书上载明本案会东之一的邓德芬因涉嫌非法吸收公众存款立案侦查。因不影响本案审理，该书证装卷备查。管仕莲未向本院提交新证据。邓德芬未向本院提交新证据。本案二审查明事实，在威宁县村的民间“炸会”，由最初的炸米会、炸老人会等发展为炸钱会，目前大多是炸钱会，很少有炸米会、炸粮会等，因此，人们通常也把炸钱会称为炸会。本案当事人之间产生的纠纷即因炸钱会而产生。“炸会”是建立在完全信用基础上的，以会东为纽带、在熟人之间通过支出一定数额金钱、获取相应利益并以民间借贷为基础法律关系为基本特征联结的、轮流获取会费的融资形式。组织炸会的人称为会东，也叫会头；除会东外参加炸会的人称会员，通常情形下仅有一名会东，但有时在会员较多时也有可能存在2名以上的会东。包括会东在内的炸会成员，人数通常不确定，5个、8个、10个、23个、30个人不定，当会员确定下来后，会员人数特定。会东对会员人数的多少有决定权。在习惯中，会员交给会东的钱及会东给会员的钱在炸会时都称为会钱。为正确判定本案之间存在的法律关系，本案将会员交给会东特定数额的金钱为会金，会员在会东处取回的金钱为会费，会金的多少由会东与会员协商而定，一经商定就固定不变，直至本期炸会结束。会东在获得会费的顺序上通常第一个获得的人，因此也称为会首，而最后一个获得会费的人称为会尾。本案将会东向会员偿付会费的行为称为结会。在运行中途出现不能结会现象时称为烂会，但炸会的烂会现象不多，近年来，因会东和会员之间出现的信誉问题引发少数烂会现象，不时引发讼争。威宁自治县民间炸会的基本特征为，一是人合性。类似而又有别于自然人之间为某个事业而从事的合伙，类似而又有别于存在人合性和资合性结合的有限责任公司。基于炸会的人合性、民间性，法人（或者其他非法人组织）不会是炸会的会员。诚实信用是炸会的基础。二是口头性（非书面性）。因为会东与会员之间为熟人社会纯粹基于相互的高度信任而建立起来的一种特殊的社会关系。因此所交付的会金、会费均不出具相关书面凭证，交付了会东、会员认可即成，亦可通过第三方代为收取。三是意定性（习惯性），会东和会员的权利义务自行设定但又基于习惯俗成。炸会的意定性主要体现在炸会人数、会金数额、会率均由当事人口头约定，为便于计算，通常以10%作为会率计算应当结出的会息。付息的计算方式为会金×会率。炸会中的会，由会东和会员组成。会东类似于银行的股东但又不完全为银行的股东，会员类似于银行的存款人、贷款人。在所炸的会为仅有一名股东时，会东类似于国有独资银行的出资人，而在会东为2名以上时，会东类似于银行的股东，银行的炸会之“会”，有银行早期雏形的形态，主要区别在于银行是经过国家批准设立，存款人和贷款人是不特定的民事主体人（法人或其他非法人组织），而炸会之“会员”，仅为自然人，且是特定的纯粹的人合性的熟人社会里熟人，大多为关系极近的亲友，随着炸会之会的发展，会员与会员之间可能是不相熟悉的人员，但会员与会东之间的熟人关系并未改变。四是法律性，借贷法律关系是炸会的基础、核心、关键的法律关系。除会首和会尾外，其他会员随着以是否获得会费为标志在借贷法律关系中的法律地位而变化。第一个获得会费的首会（会东）与会员之间的借贷关系关系为，借款人为会首（会东），会员为贷款人，获得会费后会东逐月偿付出约定的会金直至所炸会结束。会尾在履行逐月存付会金的义务后，有权获得其会费的权利，其与会东之间的法律关系为，存款人为会尾，贷款为会东，类似于银行的零存整取。除会首、会尾外的会员，在获得会费前，与会东之间的法律关系类似于与银行的存款关系，在获得会费后类似于与银行的贷款关系，在存款关系期间，不支付会息，在获得会费后，要逐月偿付约定的会金和会息。从会首获得会费到会尾获得会费一个周期称为炸一会。炸一会结束后如愿意继续炸会则继续，如不愿意继续炸会则散会。从民事权利义务关系角度分析判断，炸会为特定的自然人之间以借贷关系为基础法律关系的集合。五是特定性。即会东、会员权利义务特定性，相对固定。炸会的会首在获得各位会员交付的会金后，以后逐月支出会金而不支付会息。会尾逐月支付约定的会金但不支付会息，而顺序上因最后一个获得会费而获得除会东之外的其他会员支付的会金和会息。会东的约定义务为收取会员的会金和会息，会员的约定义务为向会东交会金和会息。会员与会员之间不产生权利义务关系。会员与会东之间产生权利义务关系。会东有向会员收取会金的约定权利、获得首期会费资格。本案二审查明，本案案涉的炸会，系张德红与邓德芬为两人合伙共同经营的位于的康奈鞋店而组织进行的炸会。会东为张德红与邓德芬，会金为20000元，会率为每月10%，即月会息为2000元，会单载明了结会序号共12期，依次为第1期王某2、第2期邓德芬、第3期赵群花、第4期李某、第5期何翠、第6期龙琴、第7张德红和小敏并会、第8期杨显碧、第9期何梅和绒红、第10期管仕莲、第11期罗某、第12期何梅和陈维并会。会员小敏（曹敏）张德红主张系邓德芬组织的，但邓德芬未作认可，从张德芬提供的会单载明的第1期结会内容看，本院认定小敏因与张德红并会而认定为张德红组织。即邓德芬组织的会员为管仕莲、杨显碧，其他为张德红组织。第1期的王某2（王某1）为的康奈鞋店的员工，名义会员，会首的会费和会金均由王某2收了后交给会东张德红，会尾为何梅和陈维（陈某）。第8期结会的名义会员为杨显碧，实质会员为会东邓德芬。约定的第1期首会结会从2017年12月15日起，一直运行到第8期在杨显碧名下结会后，因张德红与邓德芬合伙经营康奈鞋店资金扯皮出现烂会。被上诉人管仕莲从交付第1期会金至第8期会金后，因会东张德红与邓德芬发生经济纠纷不再交第9期会金，也因为张德红与邓德芬经营康奈鞋店发生纠纷而不能依结会，应当交的第11期、12期会金和会息也不再交付。本院认为，本案二审当事人双方之间的争点问题有四，一是本案定性是否正确？二是管仕莲所主张的被占有金钱（会金）是多少？三是上诉人张德红是否应当承担偿还管仕莲支付的会金的义务？四是否应当承担支付会息的义务？第一个争点问题，《合同法》第一百九十七条规定“借款合同采用书面形式，但自然人之间的借款另有约定的除外。借款合同的内容包括借款种类、币种、用途、数额、利率、期限和还款方式等条款。”从本案会东与会员之间的关系、支付会金会费会息、炸会的周期等综合判断，本案应当定性为借款合同纠纷，即本案所涉炸会为会东张德红与邓德芬为了筹借合伙的康奈鞋店，由张德红组织自己熟悉的亲友、邓德芬组织自己熟悉的亲友炸一个共同的会，虽因民间性、自主性、自愿性存在称谓不同，但与民间借贷合同最为接近，炸会所涉之币种为人民币，用途为因会东、会员不同而存在差异，数额为每期筹集的会金20000元，利率（会率）（除会首和会尾外，且有区别）为10%、期限因会东会员所需钱款的差异而不同（但都在一个炸会周期之内）、还款方式为先存后取或先取后存，因此，本案所涉炸会最接近的实体法律关系为借款法律关系，参照自然人之间的借款法律关系，即民间借贷纠纷处理本案。原审判决定性为侵权纠纷不当，本院依法予以纠正。第二个争点问题，管仕莲所交付的炸会会金是多少？从会东张德红提交的书面证据即大家公认的会单及二审庭审张德红、管仕莲、邓德芬的陈述来看，管仕莲所在会单中排名为第10期，在第8期的杨显碧获得当期会费后因康奈鞋店的合伙人会东张德红和会东邓德芬扯皮，管仕莲不再支付第9期会金，不再支付第11期和第12期的会金会息，管仕莲在本次炸会中所交的第1期、第2期、第3期、第4期、第5期、第6期、第7期、第8期会金，为会东张德红、会东邓德芬所吸收的炸会会员王某2（名义会员）、邓德芬、赵群花、李某、何翠、龙琴、张德红和小敏、杨显碧领取会费，共计支付了会金8期16万元。管仕莲主张的其会金18万元与本院查明的事实不符，本院认定在本次炸会中所交的会金共计16万元，原审认定管仕莲交付的会金180000元不当，本院予以纠正。张德红所提证据不能免除会东（合伙人）应当连带返还管仕莲所交会金的责任。第三个争点问题，《中华人民共和国民法总则》第十条规定“处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。”《中华人民共和国民法通则》第三十五条第二款规定“合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。”《中华人民共和国合同法》第一百二十四条规定“本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则其他法律最相类似的规定。”《合同法》第一百九十六条规定“借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同”，第二百一十条规定“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”本案康奈鞋店合伙人张德红与邓德芬，为拓展合伙的康奈鞋店业务，各自组织自己的亲友进行炸会。本案所出现的炸会，系民间习惯所引起，不违背公序良俗，可以依法作为裁判依据。本案中的这次炸会会东张德红、邓德芬与会员管仕莲之间的就炸会所产生的法律关系，本质上是民间借贷法律关系。依炸会的习惯，在第10期管仕莲获得会费前，借款人为张德红、邓德芬，贷款人为管仕莲，管仕莲通过逐月交付会金的方式共交了16万元给邓德芬和张德红，管仕莲所交的会金虽然是交给邓德芬，以解决包括张德红和邓德芬共同经营康奈鞋店资金需要的目的，管仕莲逐月所交的会金，由会东支付给了这次炸会的会员，包括第1期——第8期名义会员、实质会员在内所支付的会费，均有管仕莲逐月所付出的会金，管仕莲在这次炸会中应当获得的会费，会东均有义务按习惯偿还。张德红与邓德芬对管仕莲应当获得的会费基于其会东的地位，应当承担连带支付责任，基于两个人合伙开康奈鞋店以炸会形式举债，也应当承担连带偿还责任。张德红主张由邓德芬自行负责的理由，与炸会规则不符，且对会员存在明显不公，即管仕莲在第1期——第8期所交的会金为本次炸会的会员（含会东）所使用，并不只是交给邓德芬组织的会员。本案张德红庭后提交的威宁县公安局2020年3月30日作出的《立案告知书》，并不影响会东张德红与邓德芬应当承担的民事方面的连带偿还责任，会东张德红与邓德芬对她们两人组织起来的参加炸会的会员应当承担连带偿付责任，不因张德红与邓德芬之间的约定而对抗外部的会员，会东承担连带责任后，会东之间可以依会东的内部约定主张偿还。第四个争点问题，依威宁县民间炸会规则，管仕莲所处本次炸会为第10期，即管仕莲应当依习惯交付第1期至第9期的会金，每月20000元9个月合计180000元，但因两名会东张德红与邓德芬在经营康奈鞋店时发生了经营纠纷，对管仕莲所交会金发生争议，张德红以管仕莲的会金是交给邓德芬而不是给自己的、是邓德芬吸收的会员，邓德芬以收来的会金是按照习惯交给张德红了，在第8期结束后所炸的会即发生了烂会，不能再继续维持本次炸会的正常运行。管仕莲不再履行第9期交付会金的义务，也不再履行第11期、第12期交付会金和会息的义务，因此，管仕莲不再依本次炸会规则应当获得的会费，对于要求支付会息的主张，本院不予支持，理由有三，一是超过月息2%的民间借贷依《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款的规定支持，本案虽可以支持月息2%以内的部分，但存在第二、第三的原因，所以不支持。二是本次炸会至第8期后已经出现烂会，存在有的会员的炸会目的不能实现。三是因会东和会员之间发生纠纷管仕莲明确表示不再履行支付第11期和会尾的会金及会息，不履行约定的剩下的义务，则相应的权利不支持。故管仕莲所主张的会息不应支持，管仕莲仅能就自己所付出的会金主张返还。综上所述，张德红的上诉理由不能成立，其上诉请求依法应予驳回；原审判决认定事实和适用法律不当之处，本院依照予以纠正。依照《中华人民共和国民法总则》第十条、《中华人民共和国民法通则》第三十五条第二款、《中华人民共和国合同法》第一百二十四条、第一百九十六条、第一百九十七条、第二百一十条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销贵州省威宁彝族回族苗族自治县人民法院(2019)黔0526民初5093号民事判决；二、由邓德芬和张德红在本判决送达后十五日内连带偿还管仕莲160000元；三、驳回管仕莲的其他诉讼请求；四、驳回张德红的上诉请求。一审案件受理费4584元减半收取2292元，由张德红和邓德芬负担1833元，由管仕莲负担459元；二审案件受理费4584元，由张德红和邓德芬负担3667元，由管仕莲负担917元。如逾期不履行本判决确定之金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决为终审判决。审判长  田川审判员  张雄审判员  殷勇二〇二〇年三月三十一日书记员  孙云