云南省大理白族自治州中级人民法院行 政 判 决 书（2020）云29行终4号上诉人（原审原告）马某某，男，1971年11月3日生，回族，云南省永平县人，住云南省大理市。委托代理人李佩佩，北京创为律师事务所律师。一般授权代理。被上诉人（原审被告）永平县住房和城乡建设局。住所地：云南省永平县博南镇博南东路21号。法定代表人邓光海，局长。委托代理人伽华聪，云南法阳律师事务所律师。一般授权代理。上诉人马某某因与被上诉人永平县住房和城乡建设局（以下简称永平县住建局）行政强制一案，不服云南省永平县人民法院（2019）云2928行初3号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。一审法院认定的案件事实：2018年8月6日，被告在违法违规建筑摸底排查工作中发现，原告马某某疑似未经规划许可，擅自在永平县曲硐核桃交易市场南侧，大保高速北侧建盖建筑物、构筑物。经调查核实，原告所建盖的建筑物、构筑物位于《永平县城市总体规划（2005-2025）》（老规划区）以及《永平县城市总体规划（2011-2030）》（新规划区）规划区范围内，该建筑物、构筑物未取得合法有效的用地手续和建设工程规划许可证，属城镇违法建筑。2018年9月1日，原告作出永（住建）责限拆决字［2018］第017号《责令限期拆除违法建筑决定书》，责令原告马某某自接到本决定书之日7日内拆除案涉违法建筑物、构筑物。原告未在决定书界定的期限内拆除案涉建筑物、构筑物，被告于2018年9月11日作出永（住建）强拆决字［2018］第017号《强制拆除违法建筑决定书》，决定于2018年9月12日强制拆除马某某在永平县曲硐核桃交易市场南侧，大保高速北侧建盖的建筑物、构筑物。该决定书未告知原告救济途径和期限。被告于2018年9月11日送达给原告的永（住建）强拆决字［2017］第017号《强制拆除违法建筑决定书》编号失误，实为永（住建）强拆决字［2018］第017号《强制拆除违法建筑决定书》。一审法院认为，关于本案的审理范围。《中华人民共和国行政诉讼法》第六条规定：“人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查。”因此，本案的审理范围是对永平县住建局永（住建）强拆决字［2018］第017号强制拆除违法建筑决定的合法性进行审查。关于永平县住建局是否具有案涉行政强制的法定职权的问题。《中华人民共和国城乡规划法》第十一条规定“国务院城乡规划主管部门负责全国的城乡规划管理工作。县级以上地方人民政府城乡规划主管部门负责本行政区域内的城乡规划管理工作。”案涉违法建筑物、构筑物位于永平县曲硐核桃交易市场南侧，大保高速北侧，隶属被告管辖辖区，被告对案涉城镇违法建筑的处置依法负有法定职责，享有法定职权。关于永平县住建局永（住建）强拆决字［2018］第017号强制拆除违法建筑决定是否合法的问题。《云南省违法建筑处置规定》第十条规定：“具有下列情形之一的城镇违法建筑，应当拆除：（一）未取得建设工程规划许可证，且不符合城镇控制性详细规划强制性内容，或者超过规划条件确定的容积率、建筑面积、建筑密度、建筑高度的；（二）在建设工程用地范围内擅自新建、搭建，或者利用建设工程（含居住建筑）擅自新建、搭建的；（三）侵占道路、消防通道、广场、公共绿地等公共设施、公共场所用地的；（四）在主要街道、重点区域临街两侧擅自新建、搭建的；（五）存在建筑安全隐患，影响相邻建筑安全的；（六）导致相邻建筑的通风、采光、日照无法满足有关强制性标准的；（七）临时建设工程超过批准期限不拆除的；（八）法律、法规规定无法采取改正措施消除影响的。”第十九条规定：“当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不自行拆除或者申请拆除违法建筑的，县级以上人民政府可以责成违法建筑处置部门或者乡（镇）人民政府组织强制拆除。”原告马某某建盖于永平县曲硐核桃交易市场南侧，大保高速北侧的建筑物、构筑物未取得合法有效的用地手续和建设工程规划许可证，属于城镇违法建筑。被告依照《云南省违法建筑处置规定》第十条第（一）项、第十九条之规定，强制拆除案涉违法建筑物、构筑物的行政决定事实清楚，证据充分，适用法律正确。《云南省违法建筑处置规定》第十八条规定：“违法建筑处置决定应当载明相关的事实、理由、依据以及不服决定的救济途径和期限等，并依法送达当事人。当事人不服的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。当事人收到限期拆除违法建筑决定后，应当自行拆除；自行拆除确有困难的，可以申请违法建筑处置部门或者乡（镇）人民政府组织拆除。”永（住建）强拆决字［2018］第017号《强制拆除违法建筑决定书》未告知原告救济途径和期限，应认定其程序违法。鉴于该决定未告知原告救济途径和期限，因此被告关于原告的起诉已超过法定起诉期限应予驳回的主张，本院不予支持。《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款规定：“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：（一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的；（二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。”鉴于案涉建筑物、构筑物属于城镇违法建筑，永（住建）强拆决字［2018］第017号强制拆除违法建筑决定的程序违法问题不影响原告的实际权利。因此，原告要求撤销永（住建）强拆决字［2018］第017号《强制拆除违法建筑决定书》的诉讼请求，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六条、第七十四条第一款，《中华人民共和国城乡规划法》第十一条，《云南省违法建筑处置规定》第十条第（一）项、第十八条、第十九条的规定，判决：一、被告永平县住房和城乡建设局永（住建）强拆决字［2018］第017号强制拆除违法建筑决定程序违法。二、驳回原告马某某的诉讼请求。案件受理费50元，由原告马某某负担。一审宣判后，马某某不服提起上诉，上诉请求：1．撤销云南省永平县人民法院作出的（2019）云2928行初3号行政判决书；2．撤销被上诉人作出的永（住建）强拆决字［2017］第017号《强制拆除违法建筑决定书》。主要上诉理由:1．上诉人的房屋位于永平县××硐村××组，于2007年合法建造，且一直用于经营饭店。根据《中华人民共和国物权法》第三十条的规定，因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。涉案房屋建造完成时即依法享有所有权，而《强制拆除决定书》却表明涉案房屋是违法建筑，一审法院也认定其房屋属于城镇违法建筑，属于事实认定错误。2．《强制拆除违法建筑决定书》认为上诉人违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、《云南省城乡规划条例》第二十七条、《云南省违法建筑处置规定》第十条的规定，但在上诉人建房时，上述法律规定并未颁布，根据法不溯及既往原则，本案系法律适用错误。3．被上诉人作出强制执行决定的程序违法，在作出《强制拆除违法建筑决定书》前没有进行相应的行政处罚程序，没有进行催告，没有给上诉人陈述、申辩的权利，作出的《强制拆除违法建筑决定书》内容也严重违法，且没有依法送达，应当依法予以撤销。4．被上诉人作出《强制拆除违法建筑决定书》存在以“拆违代替征收”的嫌疑，上诉人自建造房屋以来一直沿用至今，并没有相关部门对此提出过异议，现因政府绿化用地建设项目需要占用上诉人房屋所在的土地，被上诉人在政府实施征收的同时向上诉人作出行政处罚，想不补偿或少补偿，存在以“拆违代替征收”的嫌疑，执法目的不正当。被上诉人永平县住建局答辩称，1．原判决认定事实清楚，适用法律、法规正确，请求二审人民法院驳回上诉，维持原判决；2．被答辩人声称其案涉房屋于2007年合法建盖，与事实不符，也没有相应证据予以证明。2018年8月6日，答辩人在违法违规建筑摸底排查工作中发现被答辩人马某某疑似未经规划许可，擅自建盖建筑物，经向马某某调查询问查明，其在博南镇曲硐核桃交易市场南侧，大保高速北侧建盖的建筑物、构筑物未取得合法有效的用地手续和建设工程规划许可证。另，马某某的该违法行为已于2012年9月1日经永平县国土资源局调查查明，其在没有取得合法用地及规划手续的情况下于2012年8月21日动工建盖了案涉建筑物、构筑物，永平县国土资源局向马某某发出了责令停止违法行为的通知书。基于以上事实，案涉建筑物、构筑物属于城镇违法建筑事实清楚、证据确凿；3．关于法律适用问题。因案涉违法建筑物、构筑物于2012年8月21日动工建盖，故本案不涉及“法不溯及既往”的问题。且被答辩人关于案涉建筑物、构筑物自始至终都未取得任何合法的规划许可证手续，违法建筑的事实持续存在，属于违法建筑的继续状态，故答辩人作出本案行政行为时适用的法律、法规也完全正确。同时，本案的行政程序符合相关法律规定的要求。被答辩人的上诉缺乏事实及法律依据，请求人民法院依法驳回上诉，维持原判。二审中，上诉人马某某提交博南镇人民政府于2018年9月9日作出的《告知书》一份，被上诉人永平县住建局提交2012年9月1日作出的《土地（矿产）违法案件询问笔录》复印件一份、永平县国土资源局于2012年9月1日作出的《责令停止违法行为通知书》复印件一份。本院认为，上诉人马某某在二审中提交的《告知书》不属于新证据，被上诉人永平县住建局在二审中提交的《询问笔录》和《责令停止违法行为通知书》不符合提交证据的时限性要求，本院均不予接纳。关于涉案建筑物是否在城市规划区内，本院责令被上诉人永平县住建局提交规划图，被上诉人永平县住建局在本院规定的期限内提交永平城市总体规划修编（2005-2025）、云南省永平县城市总体规划（2011-2030），上诉人马某某质证认为被上诉人在一审中未提交该证据，不予认可。本院认为上述证据客观真实，与本案待证事实有关联，应作为有效证据采信。经二审审理，查明的案件事实与一审认定的案件事实一致。本院认为，一、本案是否超过起诉期限问题。《最高人民法院关于适用的解释》第六十四条规定：“行政机关作出行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道行政行为内容之日起最长不得超过一年。”，被上诉人永平县住建局作出的永（住建）强拆决字［2018］第017号《强制拆除违法建筑决定书》时，并未告知上诉人马某某起诉期限。作出强制拆除违法建筑决定书的时间为2018年9月11日，上诉人马某某向人民法院提起诉讼时间为2019年7月22日，故依据上述法律规定，马某某起诉并未超过起诉期限。二、关于被诉行政行为文号的问题。上诉人马某某在一审起诉的《强制拆除违法建筑决定书》文号为“永（住建）强拆决字［2017］第017号”，被上诉人永平县住建局辩称文号存在校对错误，应为“永（住建）强拆决字［2018］第017号”，经比对，强制拆除违法建筑决定书的名称、具体内容及落款、时间均一致，仅存在文号错误的问题，本院认为行政文号存在瑕疵并不影响行为的合法性和有效性，不能成为要求撤销行政行为的必然理由。三、关于被诉行政行为适用法律是否正确的问题。上诉人马某某提出《中华人民共和国城乡规划法》、《云南省违法建筑处置规定》均在2007年涉案房屋建盖完成后才颁布施行，不能在本案中适用的主张。本院认为，上诉人马某某不能提供有效证据证明其建盖房屋的时间，且其自认未办理过建房行政审批手续，因此该违法行为一直处于持续状态，应当适用违法行为终了时有效的法律，即违法行为查处时有效的法律，故被上诉人永平县住建局依照《中华人民共和国城乡规划法》《云南省城乡规划条例》《云南省违法建筑处置规定》认定涉案建筑物属于城镇违法建筑，并依照《云南省违法建筑处置规定》决定强制拆除涉案违法建筑，适用法律正确。上诉人的相关上诉主张不能成立。四、关于被诉行政行为应否撤销的问题。被上诉人永平县住建局作出《强制拆除违法建筑决定书》前，已依法进行催告、告知上诉人有权进行陈述和申辩等权利，但在作出决定书时未告知上诉人申请行政复议或者提起行政诉讼的救济途径和期限，违反了《中华人民共和国行政强制法》第三十七条的规定，属程序违法。《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款规定：“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：（一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的；（二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。”由于“永（住建）强拆决字［2018］第017号”《强制拆除违法建筑决定书》的程序违法问题不影响上诉人马某某的实际权利。故一审法院作出确认违法判决，不撤销“永（住建）强拆决字［2018］第017号”《强制拆除违法建筑决定书》正确。但一审法院判决确认违法的同时，又判决“驳回原告马某某的诉讼请求”不当，按照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，只有行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，才能驳回原告诉讼请求，故一审判决适用法律部分不当，本院予以纠正。综上，上诉人马某某的上诉理由不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，审判程序合法，但适用法律部分不当，本院予以改判。据此，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持云南省永平县人民法院(2019)云2928行初3号行政判决第一项，即：“一、被告永平县住房和城乡建设局永（住建）强拆决字［2018］第017号强制拆除违法建筑决定程序违法。”；二、撤销云南省永平县人民法院(2019)云2928行初3号行政判决第二项，即：“二、驳回原告马某某的诉讼请求。”。一审案件受理费按一审执行；二审案件受理费人民币50元，由上诉人马某某负担。本判决为终审判决。审判长  王梓静审判员  潘文举审判员  段阿云二〇二〇年三月三十日书记员  王建莹