山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁10民初183号原告：威海福成房地产开发有限公司，住所地山东省威海经济技术开发区上海路101号A-1901室。法定代表人：于富波，董事长。委托诉讼代理人：张健，山东泰祥律师事务所律师。被告：张学毅，男，1975年1月19日出生，汉族，户籍所在地山东省荣成市，现住山东省荣成市。被告：荣成盛田果蔬有限公司，住所地山东省荣成市工业园区荷田东路116号。法定代表人：张学阳，经理。原告威海福成房地产开发有限公司（以下简称福成公司）与被告张学毅、荣成盛田果蔬有限公司（以下简称盛田公司）追偿权纠纷一案，本院于2019年9月10日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。福成公司委托诉讼代理人张健、张学毅、盛田公司法定代表人张学阳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。福成公司向本院提出诉讼请求：1.张学毅偿付原告代偿借款本金1600万元、利息291.95万元；2.张学毅赔偿原告利息损失1427.73万元（截止2019年9月4日），并自2019年9月5日起至实际履行之日止以1891.95万元为本金，按照中国人民银行同期银行贷款利率的四倍计付利息；3.张学毅赔偿原告律师费损失50万元；4.盛田公司对张学毅上述债务承担连带保证责任。事实和理由：2013年4月24日，原告与二被告签订了一份协议书，约定张学毅以2524万元的价格购买原告所有的位于文化西路193-7号房产一宗。原告同意以上述房产为张学毅向荣成市赤山小额贷款有限公司（以下简称赤山小贷）贷款提供抵押担保，贷款办好先支付原告700万元。张学毅承担贷款的还款义务，保证按时还款，如由此给原告造成的一切损失，原告有权向张学毅追偿。盛田公司同意为张学毅协议项下的所有责任承担连带保证责任。合同签订后，原告按约履行了合同义务，但张学毅未按约履行偿还借款本息的义务。后赤山小贷依借款抵押担保合同诉至威海市中级人民法院，法院经审理后作出（2014）威商初字第25号民事判决，判决原告对借款人的1600万元借款本息在抵押物范围内承担抵押担保责任。判决生效后，赤山小贷向法院申请了强制执行，后经原告与赤山小贷协商，原告以现金的方式履行了担保责任，共计向赤山小贷代偿借款本息1891.95万元。为此原告以张学毅涉嫌合同诈骗为由，向公安机关进行了报案，并由威海市人民检察院提起公诉。2016年12月12日威海市中级人民法院作出（2016）鲁10刑初29号刑事判决，认为公诉机关提供的证据不足以证实张学毅的行为构成合同诈骗。刑事案件判决后，原告多次要求被告偿还代偿款本息，被告均以无力偿付为由予以拒绝。张学毅、盛田公司答辩称，1.2013年4月24日福成公司、张学毅、盛田公司签订的协议书约定，张学毅购买福成公司房屋的单价为每平方米8000元，总价2524万元，房价较低给张学毅转售提供了利润空间。还约定首付700万元后，福成公司交付价值700万元的房产，余款以钢材、混凝土等抵顶。张学毅用所借款项支付了福成公司700万元，然而福成公司未按约交付相应的房产。根据（2014）威商初字第25号民事判决，赤山小贷对抵押物的拍卖、变卖款项享有优先受偿权。后福成公司未与张学毅协商，在未拍卖上述抵押物的情况下自行还款，且在未通知张学毅的情况下，将上述房产以较高价格另行出售，目前市场总价约6000万元，由于近年房产增值，福成公司不交付房产，不但没有损失，反而有盈余。2.福成公司在借款合同中只是提供抵押担保，未约定保证担保。根据法律规定，福成公司无需提供保证担保，且如正常拍卖上述房产，也许在当时就可以卖出高价，福成公司出于某种目的，未告知张学毅，在法院拍卖之前自行自愿主动偿还剩余欠款，可以视为一种赠与行为，福成公司无权再追偿。3.退一步讲，即使福成公司有追偿权，但其主张的利息和律师费缺乏依据。张学毅支付的700万元对应的房产现有价值（约1750万元）也应予以扣除。且福成公司于2019年9月才主张权利，已超过诉讼时效。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。福成公司提交了如下证据：1.2013年4月24日福成公司与张学毅及盛田公司签订的协议书；2.（2014）威商初字第25号民事判决书；3.福成公司向赤山小贷偿付借款本息的相关凭证；4.2015年5月4日福成公司与赤山小贷签订的协议书，约定福成公司以现金方式履行担保责任；5.（2016）鲁10刑初29号刑事判决书；6.委托代理合同。经质证，张学毅、盛田公司对上述证据1、2、3、5、6的真实性无异议，但认为，福成公司未按证据1协议约定交付700万元的房产，现市场价值为1800万元。证据3付款凭证是福成公司在没有保证责任情况下主动自愿偿还，是一种赠与行为。对证据4福成公司与赤山小贷签订的协议书的真实性有异议，认为是福成公司委托律师后补充的。认为证据6委托代理合同与张学毅、盛田公司无关。张学毅提交了2013年4月28日向福成公司支付700万元的收款收据，证明已付购房款700万元，但福成公司至今没有交付房产。经质证，福成公司认为，本案是追偿权纠纷，与房屋买卖无关；福成公司向公安机关报案认为张学毅存在诈骗行为，明确表达了解除合同的意见，刑事判决书也认定张学毅不具备履行合同能力非诈骗行为；该700万元也是张学毅以福成公司提供房产抵押向赤山小贷贷款获得的款项，并非张学毅自有资金，而该款项也最终用于偿还了借款本息，福成公司并未获得该700万元。针对张学毅、盛田公司对上述证据4福成公司与赤山小贷之间协议书的真实性提出质疑，福成公司申请本院进行调查核实。本院向赤山小贷进行了调查，赤山小贷出具书面证明，确认上述证据4属实，并证实该协议书签署前赤山小贷与福成公司多次沟通，赤山小贷同意福成公司将担保的借款本息以现金或转账方式分批归还，在本息全部偿还完毕后，为明确双方权利义务，签订了该协议。其中1600万元是以价值2500万元的商品房作抵押借款的本金，291.95万元是应付的利息。另，本院经查阅（2014）威商初字第25号民事判决执行案卷宗，调取了福成公司与杜宪财签订的一份房屋登记及抵押贷款协议，双方对位于威海市文化西路193-7号D7房屋权属进行了约定。经质证，福成公司对上述证据没有异议。张学毅、盛田公司认为，赤山小贷出具的证明已过举证期限，无法确认证明中所称协议就是福成公司提交的证据4；对福成公司与杜宪财签订的协议认为福成公司隐瞒D7房屋在杜宪财名下且已抵押，存在欺诈行为。本院认为，上述证据内容真实，形式合法，与本案待证事实具有关联性，予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2013年4月24日，福成公司、张学毅、盛田公司签订协议书一份，其中第二条约定，张学毅购买福成公司位于威海市归福成公司所有）房屋，每平方米8000元，总面积约3156平方米，总房款约2524万元。付款方式为张学毅于协议签订后且办理好本协议第三条约定的抵押登记手续后5日内付款700万元，三个月内再付300万元，余款以钢材、混凝土等抵顶。第三条约定，福成公司同意为张学毅以上述房产作抵押担保向赤山小贷贷款，张学毅所贷款项优先支付福成公司。第四条约定，张学毅支付房款700万元后，福成公司将相应价值的房屋交付给张学毅，张学毅有权使用和收益。根据张学毅的付款情况，福成公司根据张学毅的要求将不超过付款额价值的房产过户至张学毅或其指定的人名下。张学毅承担贷款还款义务，保证按时还款，就因此给福成公司造成任何损失，福成公司有权向张学毅追偿。第五条约定，盛田公司为张学毅本协议项下所有责任承担连带责任保证，包括但不限于支付合同价款本金及利息、违约金、损失赔偿款及福成公司为主张权利所支付的诉讼费、保全费、评估费、担保费、律师费等一切费用。签订该协议时，上述房屋中的D7号登记在杜宪财名下。2009年4月13日福成公司与杜宪财签订协议，约定福成公司将自有D7号房屋登记至杜宪财名下，杜宪财不支付房屋价款，也不实际拥有房屋所有权。杜宪财用该房屋作抵押以自己名义向银行申请贷款，所得贷款归福成公司使用并偿还。贷款还清后，杜宪财应协助福成公司将房屋过户到福成公司或其指定的第三人名下。2013年4月25日,赤山小贷与共同借款人张学阳、苏英丽、张学毅、宋玲玲，抵押担保人福成公司、威海市森威房地产开发有限公司（以下简称森威公司）、杜宪财签订抵押担保借款合同，约定借款人向赤山小贷借款1600万元，期限自2013年4月26日至2014年4月21日。福成公司、森威公司以位于威海市杜宪财以193-7号D7房屋为上述借款提供抵押担保。借款发放后，2013年4月28日张学毅将其中700万元支付给福成公司用于购买上述协议书约定的房屋，福成公司未向张学毅交付相应房屋。因借款人未能按约还款，2014年4月29日，赤山小贷将上述借款人及抵押担保人诉至本院。诉讼中，本院查明抵押的B301房产仅抵押了福成公司拥有的434.9平方米房产，剩余面积592.05平方米属于森威公司，与该案抵押无关。本院于2014年8月1日作出（2014）威商初字第25号民事判决：张学阳、苏英丽、张学毅、宋玲玲共同偿还赤山小贷借款本金1600万元及按中国人民银行同期贷款利率四倍计算的利息；张学阳、苏英丽、张学毅、宋玲玲共同赔偿赤山小贷律师费损失501600元；赤山小贷对福成公司、杜宪财提供抵押的上述抵押物享有优先受偿权。该案执行过程中,经协商，赤山小贷同意福成公司以现金方式履行担保责任，福成公司按约定自2015年1月4日至5月4日分期向赤山小贷偿还了借款本金1600万元、利息291.95万元，共计1891.95万元。双方于2015年5月4日签订协议书，约定福成公司按约定足额支付上述借款本金及利息，赤山小贷承认福成公司已履行完担保责任，双方债权债务一次性清结。后双方申请解除了抵押物的查封及登记。2016年8月1日,山东省威海市人民检察院向本院提起公诉，其中指控张学毅在没有履约能力情况下以2524万元价格购买福成公司房屋，并以该房屋作抵押担保向赤山小贷借款1600万元，其中700万元支付给福成公司后未再支付购房款，亦未向赤山小贷履行还款义务，致使福成公司为其代偿借款本息，张学毅欺诈福成公司，犯合同诈骗罪。同年12月12日本院作出（2016）鲁10刑初29号刑事判决，认为公诉机关证据不足，对该项指控不予支持。2019年8月7日，福成公司为本案诉讼与山东泰祥律师事务所签订委托代理合同，约定山东泰祥律师事务所接受委托，指派张健律师为福成公司本案一审提供法律服务，经协商，福成公司同意向山东泰祥律师事务所支付案件代理费50万元。本院认为，2014年4月24日福成公司、张学毅、盛田公司签订的协议书系各方当事人真实意思表示，不违背法律、法规的强制性规定，应认定合法有效，各方均应信守履行。福成公司是否对张学毅、盛田公司享有追偿权是本案的争议焦点，对此本院认为，（2014）威商初字第25号民事判决执行过程中，福成公司经与赤山小贷协商，以现金方式为张学毅等人代偿了借款本息，赤山小贷亦认可福成公司履行了担保义务，可见福成公司的代偿行为仍是基于其抵押担保责任，并无赠与的意思表示，是否经张学毅同意不影响福成公司代偿行为的性质，张学毅、盛田公司主张福成公司的代偿行为系赠与，没有事实依据，不予采纳。福成公司代偿后，张学毅等人对赤山小贷的相应债务消灭，且代偿数额未超过2014年4月24日三方协议中认可的房屋售价，不损害各方当事人利益，张学毅系连带责任的共同借款人，福成公司有权向张学毅行使追偿权，并有权按协议约定要求盛田公司对张学毅的债务承担连带责任。2016年12月12日,本院作出的（2016）鲁10刑初29号刑事判决认定张学毅不构成合同诈骗罪，福成公司作为民事法律关系的债权人至此重新计算诉讼时效，并无不当，故本案并未超过诉讼时效。张学毅、盛田公司主张，因福成公司至今未交付700万元购房款对应的房屋，即使福成公司享有追偿权，也应扣减房屋现有价值约1750万元。对此本院认为，张学毅支付给福成公司的700万元系履行双方之间的房屋买卖协议，与本案不是同一法律关系，对其主张不予支持。关于律师费问题，2013年4月24日福成公司、张学毅、盛田公司签订的协议书中约定,福成公司为主张权利所支付的律师费应由张学毅、盛田公司负担。福成公司为实现债权提起本案诉讼与山东泰祥律师事务所签订了《委托代理合同》，约定福成公司需支付代理费50万元，该50万元是福成公司依据约定所必须负担的费用，本案中张健律师亦出庭履行代理职责，福成公司要求张学毅、盛田公司承担50万元律师费有事实和法律依据，应予支持。福成公司主张自2015年5月5日按照中国人民银行同期贷款利率四倍计算利息，没有合法依据，其利息损失自2015年5月5日至2019年8月19日应按中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日至实际给付之日应按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。综上，福成公司的诉讼请求中有事实和法律依据的部分本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、《中华人民共和国担保法》第十八条、五十七条规定，判决如下：一、张学毅于本判决生效后十日内向威海福成房地产开发有限公司支付代偿款1891.95万元及利息（以1891.95万元为基数，自2015年5月5日至2019年8月19日按中国人民银行同期贷款利率计算；自2019年8月20日至实际给付之日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、张学毅于本判决生效后十日内向威海福成房地产开发有限公司支付律师费50万元；三、荣成盛田果蔬有限公司对张学毅的上述债务承担连带清偿责任；四、驳回威海福成房地产开发有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决确定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费210284元，张学毅、荣成盛田果蔬有限公司负担140341元，威海福成房地产开发有限公司负担69943元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。审 判 长  苏丽杰审 判 员  马树芳人民陪审员  崔 敏二〇二〇年三月二十三日书 记 员  刘亚萍