山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终2302号上诉人（原审被告）：亚太财产保险有限公司莱芜支公司，住济南市。负责人：刘志新，总经理。委托诉讼代理人：卢波，亚太财产保险有限公司莱芜支公司员工。被上诉人（原审原告）：刘增明，男，1944年3月19日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：杨建喜，山东金聖诺律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：桑昌友，男，1996年9月21日出生，汉族，住济南市。上诉人亚太财产保险有限公司莱芜支公司（以下简称亚太财险莱芜支公司）因与被上诉人刘增明、桑昌友机动车交通事故责任纠纷一案，不服济南市钢城区人民法院（2019）鲁0117民初757号民事判决，向本院提起上诉。鉴于本案二审争议主要系法律适用问题，本院于2020年3月17日立案后，依法适用独任制进行了书面审理。本案现已审理终结。亚太财险莱芜支公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判；诉讼费用由刘增明、桑昌友承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误。一、本案中，伤者系退休人员，提供社保卡及银行流水可显示刘增明已领取退休工资，其收入来源以退休工资为主，伤者另行经营小卖部，并非主要收入来源，因此误工费不应承担；二、刘增明仅提供护理人员身份证，无其他证据显示护理人员误工的减少，因此护理费不应承担；三、刘增明只提供物业证明证实其在城镇居住，虽然派出所加盖公章，但未提供暂住证明，证实其实际居住地点，户籍性质应按农村标准确定。刘增明向一审法院起诉请求：l、判令桑昌友、亚太财险莱芜支公司赔偿刘增明医疗费85234元、后续治疗费10000元、误工费26059元、护理费11200元、住院伙食补助费2600元、交通费2000元、伤残赔偿金19774．5元、鉴定费2860元、车辆损失2000元、营养费9000元、精神损害抚慰金10000元、保全费820元等损失共计l78947.5元，由亚太财险莱芜支公司交强险内承担81033．5元、在商业险内按照70％承担70359.8元，亚太财险莱芜支公司不予承担的由桑昌友承担。2、诉讼费由桑昌友、亚太财险莱芜支公司承担。一审法院认定事实：2019年5月18日18时04分许，桑昌友驾驶鲁XXXXX号小型轿车沿济南市钢城区汶源大街由西向东行驶，行驶至济南市钢城区东外环路与汶河南大街路口，与沿济南市钢城区汶河大街由西向东行驶，行驶至济南市钢城区东外环路由南向北行驶的刘增明驾驶的鲁XXXXX普通二轮摩托车相撞，造成刘增明受伤。经济南市交通警察支队莱芜区大队认定，桑昌友承担事故的主要责任，刘增明承担事故的次要责任。刘增明于事发后即被送往新汶矿业集团有限公司中心医院治疗，其伤诊断为：右胫腓骨下端粉碎性骨折等多处损伤，住院治疗26天。刘增明上述治疗共支付医疗费85234元。事故车辆在亚太财险莱芜支公司投保了交强险和商业第三者责任险(赔偿限额为100万元，含不计免赔)，本次交通事故发生在保险期内。2019年9月11日，一审法院依法委托济南市人民医院司法鉴定所对刘增明因本次交通事故所致身体损伤的伤残等级、误工期、护理期限及护理人数、营养期限及后续治疗费进行了鉴定，该所作出济医司鉴所[2019]临鉴字第l92号司法鉴定意见书，结论为：l、刘增明构成十级伤残；2、误工期限150天；护理期限60天(住院期间二人护理、余一人护理)，营养期限90天；3、后续治疗费10000元。为此刘增明支付鉴定费2860元。另查明，桑昌友在事故发生后预支刘增明医疗费等费用30000元。一审法院认为，本次交通事故，经济南市公安局交通警察支队莱芜区大队调查认定，桑昌友负事故主要责任，刘增明负事故次要责任，与一审法院查明事实相符，一审法院予以确认。亚太财险莱芜支公司为本案事故车鲁XXXXX号小型轿车承保了交强险和商业第三者责任保险，且本起交通事故发生在上述保险责任期间内，故亚太财险莱芜支公司应按法律规定对桑昌友驾驶保险车辆发生交通事故致刘增明受伤而产生的各项损失，首先应在交强险的责任限额内予以赔偿，不足部分，由亚太财险莱芜支公司在其承包的第三者责任保险限额内赔偿。对刘增明主张的各项赔偿费用，一审法院根据当事人的诉辩意见、举证情况以及相关法律规定，确定如下：1.医疗费，结合刘增明的住院记录和住院医药费票据确定为85234元。亚太财险莱芜支公司要求在医疗费中按20%扣除非医保用药费用，因其未提供保险公司不承担非医保用药费用的相关合同约定，也未针对该合同约定（免责条款）提供其已对投保人尽了明确说明义务的相关证据，故对亚太财险莱芜支公司的上述主张，一审法院不予支持。2.刘增明主张后续治疗费10000元，一审法院认为，本案中济南市人民医院司法鉴定中心作出了鉴定意见，因该鉴定意见明确了刘增明主张的该费用的数额，故对刘增明主张的该费用，一审法院予以认定。3.住院伙食补助费，刘增明住院治疗26天，按照济南市国家机关一般工作人员出差伙食补助标准100元/天计算，一审法院确定其住院伙食补助费为2600元（100元/天×26天）。4.营养费，根据医嘱证明，并参照鉴定机构关于其营养期限的鉴定意见，一审法院确定其营养费为4500元（50元/天×90天）。5.误工费，根据《老年人权益保障法》第六十八条规定国家鼓励老年人依法参与科技开发和应用，依法从事生产和经营活动。第六十九条规定老年人参加劳动的合法收入受法律保护。因此，老年人因侵权行为导致不能从事原有劳动而收入减少的，侵权人应赔偿其误工损失。刘增明的误工时间和收入状况确定。刘增明称其受伤前从事个体零售经营，并提供了营业执照，一审法院予以确认，其主张误工费按照山东省2018年度批发零售业就业人员年平均工资标准63412元／年计算，一审法院予以支持；刘增明的误工期限150天，其误工费为26059元(63412元／年÷365天×l50天)。6．护理费，根据护理人员的收入状况，结合鉴定机构关于其护理期限的鉴定意见和本案实际情况，一审法院确定其护理费为11200元。7．交通费，结合刘增明就医的地点、人数、次数，一审法院确定为600元。8．残疾赔偿金，刘增明因本次交通事故致十级伤残，其主张按照山东省2018年度城镇居民人均可支配收入标准39549元／年计算残疾赔偿金为19774．5元(39549元／年×5年×l0％)，一审法院予以支持。9．精神损害抚慰金，刘增明在本次事故中致十级伤残，考虑其在本次事故中的过错程度，其精神损害抚慰金一审法院酌定为1000元。10．鉴定2860元，一审法院予以确认。该费用系刘增明为确定其损失而支出的必要的、合理的费用，因亚太财险莱芜支公司未提交证据证明在商业三者险条款中约定了鉴定费属于免责赔偿范围，因此该费用依法应由保险公司在商业三者险内按比例承担。11．刘增明主张财产损失费2000元，因其未提供财产损失的相关证据，一审法院不予支持。以上各项赔偿费用共计163827.5元。根据最高人民法院在机动车交通事故责任强制保险分项限额内赔偿的批复精神，亚太财险莱芜支公司在死亡伤残赔偿限额110000元范围内赔偿原告误工费26059元、护理费ll200元、残疾赔偿金19774.5元、交通费600元，精神抚慰金1000元，共计58633.5元。在医疗费用赔偿限额10000范围内赔偿医疗费、住院伙食补助费、营养费、后续治疗费10000元，共计在交强险责任限额内赔偿68633．5元，剩余赔偿费用95194元由亚太财险莱芜支公司在第三者责任保险限额内赔偿70％，即66636元。桑昌友垫支的30000元费用刘增明应予退还。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条，《中华人民共和国保险法》第六十四条、第六十五条第一款，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，判决：一、亚太财产保险有限公司莱芜支公司于判决生效之日起十日内在交强险的责任限额内赔偿刘增明68633.5元；二、亚太财产保险有限公司莱芜支公司于判决生效之日起十日内在第三者责任保险限额内赔偿刘增明66636元；三、刘增明于判决生效之日起十日内返还给桑昌友现金30000元，该款由亚太财产保险股份有限公司莱芜支公司在赔偿刘增明的赔偿限额内扣除后支付给桑昌友；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3496元，减半收取1748元，财产保全费820元，共计2568元，由桑昌友负担。原审时各方当事人提交的证据，已随卷移送本院、本院对各方提交证据均进行了全面审查。经审查，一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，根据刘增明提供的营业执照等证据，并结合当事人陈述，一审法院认定刘增明因伤致误工损失，并按照山东省2018年度批发零售业就业人员年平均工资标准计算误工费，合理适当。另，根据护理人员的收入状况，结合鉴定机构关于其护理期限的鉴定意见和本案实际情况，一审法院确定护理费为11200元，不超出合理范围，并无不当。《山东省高级人民法院关于开展人身损害赔偿标准城乡统一试点工作的意见》第二条和第四条规定，关于死亡赔偿金、残疾赔偿金，按照山东省上一年度“城镇居民人均可支配收入”计算；对于被扶养人生活费，按照山东省上一年度“城镇居民人均消费性支出”计算。本意见施行后未审结的一审、二审案件，适用本意见。本院认为，上述意见已于2020年3月12日施行，本案属于施行后未审结的二审案件，依法应适用上述意见规定。故，亚太财险莱芜支公司关于应适用农村居民的相关标准认定残疾赔偿金等损失的上诉理由，不能成立。综上所述，亚太财险莱芜支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3496元，由上诉人亚太财产保险有限公司莱芜支公司负担。本判决为终审判决。审 判 员 王立强二〇二〇年三月二十四日法官助理 李修阳书 记 员 牛春杰