浙江省宁波市江北区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0205民初4524号 原告：霍俊山，男，1991年3月28日出生，汉族，户籍地吉林省双辽市，现暂住宁波市江北区。 委托诉讼代理人：陆翰，浙江合创律师事务所律师。 被告：宁波小鼎家住宅装饰有限公司，住所地浙江省宁波高新区创苑路750号003幢7楼714室，统一社会信用代码：9133020134057822E。 法定代表人：盛波，该公司执行董事兼总经理。 被告：盛波，男，1976年12月13日出生，汉族，住浙江省象山县。 被告：绿地控股集团宁波北城置业有限公司，住所地浙江省宁波市江北区长兴路618号43幢1174室，统一社会信用代码91330205094869080E。 法定代表人：潘春军，该公司经理。 委托诉讼代理人：严静波，浙江导司律师事务所律师。 委托诉讼代理人：胡文波，浙江导司律师事务所律师。 第三人：王志鹏，男，1987年10月6日出生，汉族，住浙江省鄞州区。 原告霍俊山与被告绿地控股集团宁波北城置业有限公司（以下简称绿地公司）、宁波小鼎家住宅装饰有限公司（以下简称小鼎家公司）装饰装修合同纠纷一案，本院在征得原告霍俊山同意的情况下于2019年9月25日对案件进行诉前调解登记，案号为浙0205引调1260号，于2019年10月9日立案后，依法适用普通程序。同日，原告申请追加盛波为共同被告。绿地公司于2019年12月23日申请追加王志鹏为共同被告，因原告霍俊山明确在本案中不要求王志鹏承担责任，故本院追加王志鹏为第三人。本案于2020年1月20日公开开庭进行了审理，原告霍俊山及其委托诉讼代理人陆翰，被告绿地公司委托诉讼代理人严静波到庭参加诉讼；被告小鼎家公司、盛波经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼；第三人王志鹏经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 霍俊山向本院提出诉讼请求：1.确认原告与小鼎家公司签订的《绿地U+公寓定制精装施工合同》于2019年7月25日解除；2.小鼎家公司退还预付装修款46000元，支付违约金8800元，共计54800元；3.绿地公司、盛波对小鼎家公司的付款义务承担连带责任。 事实和理由：原告于2017年11月27日与绿地公司签订《商品房买卖合同》一份，购买绿地公司开发的“慧谷中心（北区）一期”5幢808号房，购房时绿地公司售楼处的销售人员告知原告，购房后可以选择由侣行（上海）企业发展有限公司（以下简称侣行公司）包租运营，业主每月固定收取租金，但是必须定制硬装和软装，装修单位由其指定为小鼎家公司。 根据绿地公司的指定，原告在绿地公司的售楼处与小鼎家公司签订了《绿地U+公寓定制精装施工合同》即硬装合同，并向小鼎家公司支付了装修款46000元。《绿地U+公寓定制精装施工合同》7.1条约定，违约金为工程预算总造价的10%。 2019年5月26日，房产交付后小鼎家公司未能按约开工，工期一推再推。2019年7月25日，经多方协调，小鼎家公司法定代表人盛波出具承诺书，表示因小鼎家公司无法履行装修合同，承诺分两期向业主退款，但是第一期付款期间届满后，盛波分文未付。 经查，盛波目前人已逃往国外，业主的退款遥遥无期，而且因为硬装没有按期施工，业主们预付的软装款也面临违约赔偿，包租运营服务和预期租金收益将无法实现。另查，盛波在2017年至2019年期间因多个执行案件被限制消费。 原告认为，小鼎家公司未履行《绿地U+公寓定制精装施工合同》义务，构成根本违约，原告有权解除合同，要求小鼎家公司返还预付款并承担违约责任。绿地公司在向原告销售房屋过程中，强制限定装修，迫使原告在购房之时就将装修款预付给已经被法院限制高消费人员开设的公司，造成原告损失，违反了消费者权益保护法第十条、第十六条第三款规定，应承担连带责任。盛波系小鼎家公司的大股东、实际控制人，且在承诺书中明确作为退款义务人，故亦应承担连带责任。 小鼎家公司、盛波未作答辩。 绿地公司辩称，1.绿地公司与原告系商品房销售合同关系，已按约履行了交付房屋的义务；2.绿地公司未与原告签订相关装饰装修合同，更未约定由绿地公司对小鼎家公司的债务承担连带责任，根据合同相对性原则，原告与小鼎家公司的合同对绿地公司不具有约束力，原告诉请绿地公司承担连带责任缺乏事实与法律依据；3.尽管现有证据可能反映相关人员在相关装饰装修合同签订中有推荐行为，但现有证据表明系第三人王志鹏个人行为，并非应绿地公司要求，而且仅仅是推荐，并非强制，原告享有选择权，可以选择自行装修或其他。综上，请求驳回原告对绿地公司的诉请。 王志鹏述称，1.王志鹏在公安机关的讯问笔录中所述属实。2.王志鹏于2015年下半年到绿地U+未来中心任职，负责营销工作，其中项目公寓产品于2016年入市销售，投资客比较多，其中5号楼公寓是毛坯交付。2017年上半年某一天，小鼎家公司业务人员到绿地项目跑业务，有合作意向，并制作了相关户型的装修方案，但小鼎家公司的方案未经绿地公司同意，双方未合作，小鼎家公司的工作人员对王志鹏说，以后如果客户有装修意向的可以向他们推荐小鼎家公司。王志鹏向案涉售楼处的销售员传达了如果业主有装修需求可以介绍小鼎家公司的意见。后侣行公司与王志鹏聊到如果5号楼有客户想把复式公寓委托运营的，该公司也可以和业主洽谈委托出租运营管理的业务。按照侣行公司出租运营要求，业主需要相对统一的装修风格。同时由于5号楼是毛坯交付，考虑到后期大量装修等影响，建议最好想要委托给侣行公司出租运营的业主，房源尽量集中一些，否则对外出租的时候不好出租和管理。王志鹏考虑该方案对很多投资客，特别是外地投资客是一个很好的服务，这样客户就不用自己出租来回跑了。于是，王志鹏就将小鼎家公司出具的相关户型的装修方案提供给侣行公司参考，得到侣行公司认可。此后，王志鹏告诉销售员，如果投资客考虑购买5号楼复式公寓，但不想自己打理的，可以和客户介绍相关公司的业务情况，优先推荐房源较多的楼层，当时整体剩余的房子不多，印象中可能相对剩下较多的是8楼左右，客户若有兴趣，则自行和相关公司人员洽谈，具体由客户自行决定。之后王志鹏未再关注装修和委托出租事宜。 本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。小鼎家公司、盛波经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为其放弃行使质证的权利。绿地公司对原告提供的证据（除小鼎家的宣传册、方飞与销售员陈某1的聊天记录、聊天记录截屏中的业主表格明细、冯静琴和陈某2通话记录外）形式真实性无异议，本院对除绿地公司有异议外的其他证据的形式真实性予以认定；关于小鼎家的宣传册系原件，并能与证人陈某1的证言相印证，本院对其真实性予以认定；关于方飞与销售员陈某1的聊天记录，经当庭核实，确存在删除方飞在2017年11月27日先向陈某1询问装修公司事情的内容，对其他聊天内容的真实性本院予以认定；对冯静琴和陈某2通话记录与本案并无直接关联，本院不予认定；对聊天记录截屏中的业主表格明细，本院将结合其他证据予以综合认定。原告对绿地公司提供的证据房屋交接单的真实性无异议，本院予以认定。证人陈某2和陈某1通过劳务派遣至绿地公司案涉楼盘绿地U+未来中心从事销售员工作，与绿地公司有利害关系，其证言应结合其他证据综合认定。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 陈某1通过劳务派遣至绿地公司案涉楼盘绿地U+未来中心从事销售员工作，王志鹏为绿地公司员工，系该售楼处的销售经理、负责人。原告至案涉售楼处购房，销售员陈某1在推销楼盘过程中向原告出示了小鼎家公司的宣传册。该宣传册封面标题为“U+未来中心定制精装户型鉴赏”，封底显示“绿地集团（中国驰名商标/中国百强企业）”、“侣行”为合作单位。 2017年11月25日，原告与小鼎家公司在绿地公司开发的“慧谷中心（北区）一期”楼盘售楼处签订《绿地U+公寓定制精装施工合同》，约定由小鼎家公司对原告购买的案涉5幢808室房屋进行装修，工期为120天，自房屋实际交付之日起10天后开始计算工程天数。装修款为92000元，分阶段付款：2017年11月25日预付50%即46000元，开工之日起第60天前支付44000元，剩余2000元质保金于竣工验收后一年内支付。双方就违约责任约定：合同签订生效后，双方应履行合同所规定的各项条款，不得擅自变更或解除，否则违约方将支付对方工程预算总造价的10%的违约金，并承担因此给对方造成的其他经济损失。2017年11月27日，原告与绿地公司签订《商品房买卖合同》一份，约定原告购买绿地公司开发的慧谷中心（北区）一期5幢808室房屋。同日，原告以POS机刷卡的方式向小鼎家公司支付了装修款46000元。 2019年7月2日，绿地公司向原告交付了《商品房买卖合同》项下的房屋。 2019年7月25日，因小鼎家公司未能按期施工，盛波向原告等业主出具承诺书，载明：“我宁波小鼎家住（此处遗漏了“宅”字）装饰有限公司（盛波）承诺对绿地U+未来中心的客户于（此处应为“与”）我公司签订的装修合同。应（此处应为“因”）本人（公司）无法正常履行装修合同，经与电商园区管委会信访负责人，住建委负责人，绿地代表及全体客户友好协商，做以下承诺：1.本公司（盛波）承诺在2019年8月20日之前支付原客户合同部分退款金额80万圆（此处应为“元”）整。2.本公司（盛波）承诺在2019年9月30日之前支付原客户合同剩余全部退款。3.具体客户名单、金额详见附件1。”盛波在“承诺人”处签字，并在签名下一行书写了“宁波小鼎家住宅装饰有限公司”。原告等业主亦在承诺书上签字。 2019年8月30日，公安机关向王志鹏制作了询问笔录，向陈某1、谢逸舟制作了询问笔录。 王志鹏在询问笔录中陈述：其向销售员说过客户有需求的话可以推荐“小鼎家装”，没有捆绑“小鼎家装”进行装修。但是2019年有客户向其反映有一个叫陈某1的销售员在客户卖房时，要求客户必须找“小鼎家装”进行装修，客户认为绿地公司这是捆绑销售。其对整个售楼中心的销售员都曾强调绝对不能捆绑销售，但是结果有销售员在这样做。承认要求销售员向客户推荐“小鼎家装”进行装修，卖8楼的房子尽量推荐定制装修，这样方便后期侣行公司运营。客户买8楼的房子不一定要定制装修，如果要定制装修，因为“小鼎家装”有现成方案，销售员可以推荐“小鼎家装”，王志鹏未强调必须要“小鼎家装”装修。“小鼎家装”定制价格是“小鼎家装”定的。个人与小鼎家公司无利益关系，只是与小鼎家公司业务员吴佳机个人关系比较好。在小鼎家公司与绿地公司的合作未谈成的情况下，遗留了部分装修图纸在王志鹏处。后来，侣行公司来洽谈托管运营的事情，当时侣行公司要求找一家装修公司统一装修5号楼复式房间，要求规格、样式统一。王志鹏为了图省事、图省钱，再去找其他设计公司设计装修方案也需要成本，于是就将原先小鼎家公司遗留的图纸给了侣行公司，得到侣行公司认可。之后，王志鹏开会告诉销售员，大意是在销售5号楼楼盘时，可以跟客户推荐小鼎家公司，让客户选择小鼎家公司装修房子，目的是为了使客户的房子能够纳入侣行公司托管运营的范围。客户在绿地公司买到房子后，销售员就联系小鼎家公司的业务员，业务员就会到售楼处与客户签订装修合同，基本签合同的地方都是在售楼处，但销售员不参与客户与小鼎家公司的合同签订。一般来购买楼盘的客户也是抱着投资的心态来，为图省心，销售员给客户一条龙的服务，不仅能增加房屋销量，而且替客户省去很多麻烦，所以客户大多数接受了销售员的建议，与小鼎家公司签订了装修合同。当时推荐的装修公司仅小鼎家公司一家。 陈某1在询问笔录中陈述：其工资底薪4000元，不管是否定制装修，售房提成比例为4‰。案涉楼盘5号楼8楼需要定制装修不是公司规定，公司未曾下达定制装修的任务，是王志鹏说要帮侣行公司的忙，最好8楼都是装修好的，这样才可给侣行公司做包租运营。要包租的话必须统一装修，即必须找小鼎家公司装修。王志鹏叫销售员引导客户去买8楼，8楼就是必须要定制装修的。之所以8楼要定制装修，是因为8楼房源多，卖不掉。客户不需要定制装修也可以买房，定制装修的话不可以选择装修公司，必须是小鼎家公司。小鼎家公司失联后，曾陪业主去过一次小鼎家公司，小鼎家公司原先的半层商务楼只剩下一间。曾向客户提过装修要押金。除了陈某1自己，另有陈某2、谢逸舟、汪伟、徐东丽亦向客户推荐了定制装修。 谢逸舟在询问笔录中陈述：其自2017年6月份始至今系案涉售楼处销售员。2017年8、9月份的一天白天，王志鹏召集陈某1、陈某2、汪伟、徐东丽、裘倩倩（内勤，不售房）以及谢逸舟开会。会上，王志鹏称小鼎家公司出了装修图纸，5号楼8、9楼刚要开始销售，当时侣行公司刚好想做8楼运营，王志鹏说客户有需要装修的就推荐8楼，不需要装修的推荐到9楼，主要还是推荐8楼，装修的话就跟客户说找小鼎家公司。王志鹏将若客户要装修，销售员就跟客户说找小鼎家公司装修的意思传达到与会每个人，并将小鼎家公司的介绍资料给了销售员。后来，销售员按照王志鹏的指示，如客户需要买公寓，一开始会推荐4号楼，因为4号楼是精装修，侣行公司和绿地公司合作将公寓租出去，业主拿租金，销售员推销方便，然后销售员推荐5号楼8楼，8楼主要是47平方米复式白坯，销售员会推荐小鼎家公司来装修。如果客户实在不愿意买8楼包给小鼎家公司装修的公寓，才会推荐9楼。小鼎家公司的业务员邱鑫来过售楼处几次。谢逸舟对客户说，如果需要装修就买8楼，装修公司只有小鼎家公司一家。之所以8楼要装修，是因为侣行公司要出租运营，必须是装修好的房子，否则租不掉。王志鹏让销售员引导客户去买8楼，8楼就是小鼎家公司装修。客户购买8楼的房子但没装修，也是可以的，但绝大部分都找了小鼎家公司装修。之所以8楼要定制装修，是因为8楼房源多，卖不掉。小鼎家公司负责装修的楼层主要是8楼，其他楼层零散也有。公司未下达小鼎家公司装修的任务，推荐小鼎家公司装修亦无额外提成或收入。除了谢逸舟自己，另有陈某2、陈某1、汪伟、徐东丽亦向客户推荐小鼎家公司装修。小鼎家公司的联系沟通都是王志鹏进行的，谢逸舟未曾去过小鼎家公司。 另查明，小鼎家公司设立于2015年9月7日，注册资金2000万元，2017年6月29日由宁波小鼎家住宅集成装饰有限公司更名为现名。设立之初，吴佳机为公司法定代表人，持股10%。设立后，股权、法定代表人发生多次变更，目前登记股东为盛波持股95%并担任执行董事，系公司法定代表人，鲍媛媛持股5%并担任监事。2017年至2018年，盛波因其个人及其担任法定代表人的浙江紫鼎建筑装饰工程有限公司涉及强制执行案件而被限制高消费。 再查明，本案同期受理了原告等21户业主起诉小鼎家公司、绿地公司及盛波的装饰装修合同纠纷共21件，因其中的4份《精装施工合同》约定仲裁管辖，故本院裁定驳回了该4案的起诉。 本院认为，从原告的诉请来看，其要求确认案涉《绿地U+公寓定制精装施工合同》解除、小鼎家公司返还预付装修款、支付违约金系合同之诉，而以绿地公司的销售员的行为造成了原告的损失，并要求绿地公司承担责任，系侵权之诉，两个不同性质的诉不应在同一案件中解决。鉴于原告系要求绿地公司对小鼎家公司的债务承担连带责任，故原告对小鼎家公司之诉显然为基础，因此，本案为装饰装修合同纠纷。原告与小鼎家公司签订的《绿地U+公寓定制精装施工合同》系当事人真实意思表示，内容不违反法律行政法规的强制性规定，应为合法有效。小鼎家公司未按约开工，盛波于2019年7月25日出具的承诺书有原告共同签字，从退还装修款的约定上来看表明双方已合意解除《绿地U+公寓定制精装施工合同》，现小鼎家公司未按承诺期限退还装修款已构成违约，故对原告要求确认《绿地U+公寓定制精装施工合同》于2019年7月25日解除并要求小鼎家公司退还46000元预付装修款的诉请本院予以支持。虽然承诺书仅约定了合同解除后退还装修款的期限，但原告并未明确放弃对小鼎家公司的违约责任，故小鼎家公司仍应依据合同约定承担。根据本案查明事实，解除合同系因小鼎家公司的违约行为所致，原告要求小鼎家公司承担违约金8800元符合法律规定并低于当事人约定的合同价款10%，本院予以支持。盛波在承诺书上的签字，从行文内容来看，既有“本人”，又有“公司”，可见其不仅代表小鼎家公司，还代表其个人。故而，本院认定盛波已加入小鼎家公司的债务，但该债务仅限于装修款的返还，而不包括其他违约责任。现原告要求盛波对小鼎家公司的债务承担连带责任，对此本院予以支持，但连带承担责任的范围限于装修款46000元的返还。绿地公司与原告系商品房销售合同关系，并非装饰装修合同的合同主体，根据合同相对性原则，绿地公司并非本案合同之诉的适格被告，原告若认为绿地公司的行为构成侵权，可待损失确定后另行主张。小鼎家公司、盛波经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法可缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第九十七条、第一百一十四条第一款及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下： 一、确认霍俊山与宁波小鼎家住宅装饰有限公司于2017年11月27日签订的《绿地U+公寓定制精装施工合同》于2019年7月25日解除； 二、宁波小鼎家住宅装饰有限公司于判决生效后十日内返还霍俊山装修款46000元，支付违约金8800元，合计54800元； 三、盛波对宁波小鼎家住宅装饰有限公司上述第二项返还装修款46000元的债务承担连带责任； 四、驳回霍俊山其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费1170元，由宁波小鼎家住宅装饰有限公司负担（盛波共同负担其中的950元）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。 审 判 长  张海娟 人民陪审员  黄云丽 人民陪审员  卓晓平 二〇二〇年三月三十一日 书 记 员  孙丽娜 附件一：本文引用的法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。 当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。 第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。 第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 附裁判履行告知书 一、发生法律效力的民事判决、裁定和调解书，当事人必须履行。如涉款项支付的，付款义务人可将款项交付至宁波市江北区人民法院执行款专户，账号：35×××79，开户银行：中国银行宁波市江北支行营业部。一方当事人拒绝履行的，另一方当事人可在法律文书规定履行期间届满之日起二年内向人民法院申请执行。 二、一方当事人未按生效判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息；逾期未履行其他义务的，应当支付迟延履行金。 三、对逾期不履行裁判义务的一方当事人，法院可依法将其纳入失信人名单、限制出入境、限制高消费，一方当事人属于人大代表、政协委员、党员或公务员的，将向人大、政协、纪委、组织部门通报。对有能力履行而拒不履行、逃避或规避执行的一方当事人，法院将根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。