山东省高级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁民终76号上诉人（原审被告）：河北香饽饽食品有限公司，住所地河北省宁晋县换马店镇曹伍疃一村。法定代表人：高世强，总经理。委托诉讼代理人：张鸿鹏，河北太平洋世纪律师事务所律师。委托诉讼代理人：张钰，河北太平洋世纪律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江西江中食疗科技有限公司，住所地江西省九江市共青城市朝阳大道以东、立业路（火炬三路）以北高新区朝阳大道188号。法定代表人：薛宇宁，董事长。委托诉讼代理人：李方斌，山东千舜律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘兴，山东千舜律师事务所律师。原审被告：东平县乐琪超市，住所地山东省东平县接山镇满村洪山桥。经营者：于洪恩。上诉人河北香饽饽食品有限公司（以下简称河北香饽饽公司）因与被上诉人江西江中食疗科技有限公司（以下简称江中食疗公司）、原审被告东平县乐琪超市（以下简称乐琪超市）侵害商标权纠纷一案，不服山东省泰安市中级人民法院（2018）鲁09民初390号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月10日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人河北香饽饽公司上诉请求：撤销原判，改判驳回江中食疗公司对河北香饽饽公司的诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。1.涉案商标被多家企业在国家商标局提起无效宣告申请，江中食疗公司的商标权利状态不确定，无权以自己名义提起诉讼。2.江中食疗公司所提的侵权商品系第三方仿冒河北香饽饽公司生产，河北香饽饽公司保留通过法律途径维权的权利。江中食疗公司提交的（2018）鲁枣庄运兴证民字第579号、第574号公证书因地域越权而无效，不能作为认定河北香饽饽公司侵权依据。3.一审判决认定的赔偿数额过高。河北香饽饽公司系民营企业，经济收益较差，判决其赔偿15万元，无事实依据。二、一审法院审理程序违法。1.涉案滨州及河北邢台的侵权行为不属于一审法院管辖范围。2.涉案商标被多家企业在国家商标局提起无效宣告申请，处于不确定状态，一审法院应中止审理而未中止。综上，请求二审法院支持河北香饽饽公司的上诉请求。被上诉人江中食疗公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。原审被告乐琪超市未陈述意见。江中食疗公司向一审法院起诉请求：1．判令乐琪超市立即停止销售侵犯江中食疗公司拥有的第13055691号注册商标专用权的产品；2．判令河北香饽饽公司立即停止生产、销售侵犯江中食疗公司拥有的第13055691号注册商标专用权的产品；3.判令河北香饽饽公司赔偿江中食疗公司经济损失及合理费用20万元；4．判令河北香饽饽公司、乐琪超市承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2014年12月14日,经国家工商行政管理总局商标局核准，江西江中制药（集团）有限责任公司注册取得第13055691号“猴姑”注册商标专用权，有效期至2024年12月13日；核定使用的商品为第30类，包括饼干、蛋糕、薄烤饼、面包、糕点等。2015年10月28日，江西江中制药（集团）有限责任公司以独占许可方式授权江中食疗公司使用涉案商标，并授权江中食疗公司以自己的名义进行维权，包括诉讼、要求停止侵权并获得赔偿等权利，授权期限至2024年12月13日。2017年11月6日，经国家工商行政管理总局商标局核准，江西江中制药（集团）有限责任公司将第13055691号商标转让于江中食疗公司。2015年3月9日，南昌左卫联合会计事务所出具《专项审计报告》，审计结果为：猴姑饼干自2014年6月1日至2015年2月28日开票销售金额（含税）人民币570189402.36元；2016年2月17日，南昌龙熙联合会计事务所出具《专项审计报告》，审计结果为：2015年3月1日至2015年10月31日，猴姑饼干开票销售金额（含税）合计251614590元；自2015年1月1日至2015年10月31日，猴姑饼干广告费支出112797314元。经山东京杭律师事务所的申请，2018年7月13日，山东省枣庄市运兴公证处的公证员杨某、张某申请人山东京杭律师事务所的委托代理人葛洪凯来到山东省泰安市东平县047县道与331省道交叉口西100米一悬挂“乐琪超市”招牌的超市处，公证人员对该超市门头进行拍照。在该超市内，葛洪凯以普通消费者身份，花费7元购买了“猴菇”酥性饼干散装壹袋。公证人员对葛洪凯手机支付的页面进行拍照，所购产品由公证人员拍照后封存，并对封存后的外观进行拍照。公证人员将封存物品交由葛洪凯保存。2018年7月20日，山东省枣庄市运兴公证处作出（2018）鲁枣庄运兴证民字第579号公证书，对以上购买及封存过程予以公证。2018年7月12日，山东省枣庄市运兴公证处的公证员杨某、张某申请人山东京杭律师事务所的委托代理人葛洪凯来到山东省滨州市惠民县李庄镇兴业路与恒迈路交叉口附近一悬挂“佳家福超市”招牌的店铺处，公证人员对该店铺门头进行拍照。在该店铺内，葛洪凯以普通消费者身份，用手机支付的方式花费7.2元购买了猴菇散装酥性饼干壹袋。公证人员对葛洪凯手机支付的页面进行拍照，所购产品由公证人员拍照后封存，并对封存后的外观进行拍照。公证人员将封存物品交由葛洪凯保存。2018年7月20日，山东省枣庄市运兴公证处作出（2018）鲁枣庄运兴证民字第574号公证书，对以上购买及封存过程予以公证。一审庭审过程中，经河北香饽饽公司当场查验，公证实物均封存完好。一审法院当庭打开（2018）鲁枣庄运兴证民字第579号公证书所载明的封存实物袋，袋内有若干袋散装饼干，在饼干包装袋正面突出显示有“猴菇”字样，左上角为“香哱哱”汉语拼音及文字商标字样，下方标明“河北香饽饽食品有限公司”，生产日期为2018年5月11日；包装袋的背面上方突出显示有“猴菇”字样，下方标注产品名称为：猴菇（酸性饼干），生产许可证号：SC12413052800885，厂名：河北香饽饽食品有限公司，地址：宁晋县换马店镇曹伍疃，产地：河北省邢台市，配料中载明“猴头菇粉（含量2%）”。一审当庭打开（2018）鲁枣庄运兴证民字第574号公证书所载明的封存实物袋，袋内有若干袋散装饼干，饼干的包装除生产日期为2018年4月18日外，其余包装信息与（2018）鲁枣庄运兴证民字第579号公证书封存实物相同。河北香饽饽公司不认可封存实物是其生产的，认是封存商品包装上标注的生产许可证号SC12413052800885系其公司的生产许可证号，亦认可封存商品包装左上角“香哱哱”汉语拼音加文字的组合商标系其公司的注册商标。江西食方食坊中药食品有限公司注册成立于2011年5月13日。2014年10月8日，江西食方食坊中药食品有限公司名称变更为江西江中食疗科技有限公司，现注册资金为柒亿捌仟伍佰万元整，经营范围为预包装食品的批发零售，自营代理各类商品和技术的进出口，保健食品的批发零售，饮料的生产及销售，药品的生产。河北香饽饽公司注册成立于2007年8月1日，注册资金为500万元，经营范围为食品加工，饼干、糕点（烘烤类糕点）的生产、销售。乐琪超市系于2011年1月12日注册成立的个体工商户，经营范围为零售副食百货、鲜猪肉、熟肴等。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、被诉侵权商品是否为河北香饽饽公司生产；二、河北香饽饽公司、乐琪超市是否侵犯了江中食疗公司第13055691号“猴姑”商标专用权；三、河北香饽饽公司应否赔偿江中食疗公司经济损失及合理开支共计20万元。关于第一个争议焦点问题。首先，被诉侵权商品上标注的生产者、生产者厂址均与河北香饽饽公司的名称、厂址一致；第二，河北香饽饽公司认可被诉侵权商品上标注的“香哱哱”汉语拼音加文字的组合商标是其注册商标；亦认可被诉侵权商品上标注的生产许可证号SC12413052800885是其公司的生产许可证编号；第三，被诉侵权商品的包装与河北香饽饽公司自认商品包装高度相似。河北香饽饽公司虽主张被诉侵权商品不是其生产的，怀疑是其他生产商仿冒，但未提交证据证实。综合以上事实，可以认定被诉侵权商品为河北香饽饽公司生产。关于第二个争议焦点问题，根据《中华人民共和国商标法》第五十六条的规定，注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。涉案第13055691号“猴姑”注册商标合法有效，江中食疗公司为商标独占使用被许可人，并经授权可以自己的名义起诉，其合法权益应予以保护。《中华人民共和国商标法》第四十八条规定，商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。本案河北香饽饽公司在被控侵权产品的包装上标注的毛笔书写体“猴菇”字样，与标注的其他字样相比，字体大且突出，且未完整使用“猴头菇”这一普通描述性词汇，该标注方式已经超出了为描述商品的主要原料或者说明商品其他特点而正当使用的范畴，明显具有增强商品显著性和区分度的作用，具有识别商品来源的功能，显属商标性使用。《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。本案中，被控侵权产品为猴菇饼干，与江中食疗公司涉案注册商标核定使用商品种类相同。在隔离状态下将被控侵权产品中使用的“猴菇”标识与江中食疗公司的注册商标相比较，其文字的毛笔字字形、读音相同，构成近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与涉案侵权注册商标的商品有特定的联系，容易导致混淆。涉案侵权商品的生产日期为2018年4月、5月，晚于第13055691号“猴姑”商标的注册时间。综上，应认定河北香饽饽公司生产销售涉案侵权产品的行为侵犯了第13055691号“猴姑”注册商标专用权，应承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项规定，销售侵犯注册商标专用权的商品的，属于侵犯注册商标专用权的行为。乐琪超市作为涉案商品的销售者，其销售行为亦侵犯了原告第13055691号“猴姑”注册商标专用权，亦应承担停止侵权的民事责任。关于第三个争议焦点问题，《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支；第三款规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。鉴于江中食疗公司未充分举证证明其因被侵权所受到的实际损失或河北香饽饽公司因侵权所获利益的具体数额，综合考虑涉案商标的知名度及河北香饽饽公司的主观过错、侵权行为的性质和持续时间、江中食疗公司为制止侵权行为所支付的合理费用等因素，酌情确定河北香饽饽公司赔偿江中食疗公司经济损失及合理费用共计15万元。关于河北香饽饽公司提出的本案应当中止审理的问题，河北香饽饽公司于江中食疗公司提起本案诉讼后向国家工商行政管理总局商标评审委员会提出无效宣告申请，现仍在审查阶段，故第13055691号“猴姑”注册商标仍是合法有效的商标，基于权利人的权利稳定性以及维权的时间成本考虑，本案不宜中止。综上，依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十六条、第五十七条第二、三项、第五十九条、第六十三条第一、三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、河北香饽饽公司立即停止生产、销售侵犯第13055691号注册商标专用权商品的行为；二、乐琪超市立即停止销售侵犯第13055691号注册商标专用权商品的行为；三、河北香饽饽公司于一审判决生效之日起十日内赔偿江中食疗公司经济损失及合理支出共计15万元；四、驳回江中食疗公司的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4300元，由江中食疗公司负担1290元，由河北香饽饽公司负担2810元，由乐琪超市负担200元。二审中，河北香饽饽公司提交如下证据：1.（2019）京73行初5903号行政判决书；2.（2019）苏民终1507号民事裁定书；3.（2019）苏民终1504号民事裁定书。以上三证据用以证明涉案注册商标被北京知识产权法院生效判决撤销，江中食疗公司主张商标权的基础不存在，其起诉应予以驳回。江中食疗公司质证认为，证据1是未生效的判决，以未生效的判决为依据作出的法律文书应无效。本院审核认为，证据2、证据3与本案无关联，本院不予采信；证据1具有真实性，但不能达到河北香饽饽公司的证明目的。本院经审理查明，2019年9月20日，北京知识产权法院作出（2019）京73行初5903号行政判决书，撤销了原国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的关于第13055691号“猴姑”商标无效宣告请求裁定，要求国家知识产权局重新作出审查裁定。江中食疗公司已就该判决提起上诉。本院查明的其他案件事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，本案当事人争议的焦点问题为：一、河北香饽饽公司是否侵犯了江中食疗公司第13055691号注册商标专用权；二、如果构成侵权，一审判决河北香饽饽公司承担赔偿15万元的侵权责任，是否合法适当。关于第一个焦点问题。北京知识产权法院针对第13055691号注册商标作出（2019）京73行初5903号行政判决，该判决尚未发生法律效力，且其结果系要求国家知识产权局对关于该商标的无效宣告请求重新作出裁定，并非对该商标是否无效作出的直接判断，该商标仍为有效注册商标，江中食疗公司仍系该商标的专用权人，有权提起本案诉讼，其注册商标专用权仍应依法得到保护。本案不存在《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条规定的中止诉讼的情形，一审法院未中止诉讼，审理程序并无不当。一审庭审中，河北香饽饽公司当场查验了被诉侵权商品实物，实物标注的生产厂名及地址、生产许可证号均指向河北香饽饽公司，河北香饽饽公司并未提交证据证实该被诉侵权商品系他人生产，一审法院认定河北香饽饽公司是该商品的生产者并无不当。商品包装突出使用的“猴菇”字样，与涉案注册商标近似，河北香饽饽公司的商标性使用行为侵犯了江中食疗公司的注册商标专用权，应依法承担侵权责任。关于第二个焦点问题。根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款的规定，在当事人未提交证据证明权利人实际损失或侵权人因侵权所获利益的具体数额的情况下，一审法院综合考虑商标的知名度、生产者的侵权行为性质及持续时间等因素，酌定河北香饽饽公司赔偿江中食疗公司包括维权合理开支在内的经济损失共计15万元，合法适当。另外，本案江中食疗公司维权的对象是侵权商品的生产者及销售者乐琪超市，并未向其他销售者主张承担侵权行为。一审法院对本案的审理亦未涉及河北香饽饽公司所称的滨州及河北邢台的侵权行为。河北香饽饽公司认为一审法院超范围审理案件，理由不成立。综上所述，河北香饽饽公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3300元，由上诉人河北香饽饽食品有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  冯玉菡审判员  刘成安审判员  郑元文二〇二〇年三月十日法官助理李建伟书记员高颖