浙江省宁波市鄞州区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）浙0212刑初361号 公诉机关浙江省宁波市鄞州区人民检察院。 被告人陈川杰，男，1973年1月1日出生于浙江省宁波市，汉族，大专文化，浙江新中源建设有限公司项目经理，户籍所在地浙江省宁波市象山县。2017年10月26日因吸毒被宁波市鄞州分局行政拘留十日；2017年11月10日因吸毒被宁波市鄞州分局行政拘留十四日；2017年11月23日因吸毒被宁波市鄞州分局责令社区戒毒三年；2018年3月6日因使用伪造的机动车驾驶证、无证驾驶机动车被宁波市公安局直属分局行政拘留十五日。因本案于2018年4月2日被宁波市公安局鄞州分局取保候审，同年6月5日被抓获，次日被刑事拘留，同年7月12日被逮捕。现羁押于宁波市宁海县看守所。 辩护人李崇杰、陈聪，浙江靖霖（宁波）律师事务所律师。 宁波市鄞州区人民检察院以甬鄞检刑诉〔2019〕277号起诉书指控被告人陈川杰犯挪用资金罪、非法经营罪、伪造身份证件罪，于2019年3月29日向本院提起公诉。本院于同日立案，依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。2019年6月28日公诉机关以要求补充侦查为由，提出延期审理的建议，本院于同日决定延期审理。2019年7月26日公诉机关补充侦查完毕，建议本案恢复审理，本院于同日决定恢复审理。2019年10月24日公诉机关再次以要求补充侦查为由，提出延期审理的建议，本院于同日决定延期审理。2019年11月22日公诉机关补充侦查完毕，建议本案恢复审理，本院于同日决定恢复审理。因不能抗拒的原因，本案于2020年1月23日中止审理。后因不能抗拒的原因消除，本案于2020年3月6日恢复审理。宁波市鄞州区人民检察院指派检察员崔建国、刘继根出庭支持公诉，被告人陈川杰及其辩护人李崇杰、陈聪到庭参加了诉讼。现已审理终结。 宁波市鄞州区人民检察院指控： 一、挪用资金 浙江新中源建设有限公司（下称“新中源公司”）中标“北仑凤某H地块项目”和“北仑凤某A地块项目”等两个工程后，分别于2013年7月、2015年12月与被告人陈川杰就该工程签订《公司内部土建工程承包责任书》、《全额经营项目内部承包合同》，由被告人陈川杰全权负责两个工程施工过程中的材料采购、人员招聘、工资发放等所有事务。2013年7月至2018年2月期间，在上述两个工程施工过程中，被告人陈川杰利用负责人工工资发放的职务便利，以伪造、虚报工资单的方式套取新中源公司钱款，并挪作他用，数额共计1275万余元，至今未归还。 二、非法经营 2015年4月至2017年10月，被告人陈川杰使用一台POS机（关联名称公司为宁波市盛世川川商贸有限公司，关联账户为陈川杰民生银行62×××87银行卡）为自己和他人进行套现，涉及刷卡套现次数290余笔，刷卡套现总金额870万余元。 三、伪造身份证件 2016年底的一天，被告人陈川杰找到一家制作假证的商家，将其本人的照片及杨某3的驾驶证信息提供给对方，伪造了一本姓名为杨某3的驾驶证。2018年3月1日14时许，被告人陈川杰驾驶车辆时遇交警执勤检查时被查获。经查证，该驾驶证系假证。 被告人陈川杰于2018年6月5日在宁波市鄞州区湖花园小区被抓获归案。 为证实以上指控事实，公诉机关向法庭提供了相关证人证言，书证，被告人的供述和辩解等证据。公诉机关认为被告人陈川杰利用职务的便利，挪用本单位资金归个人使用，数额巨大，其行为已构成挪用资金罪；被告人陈川杰违反国家规定，使用POS机虚构交易，向信用卡持卡人直接支付现金，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为又构成非法经营罪；被告人陈川杰伪造驾驶证等依法可以用于证明身份的证件，其行为又构成伪造身份证件罪。对被告人陈川杰依法应当实行数罪并罚。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第二百二十五条第（三）项、第二百八十条第三款、第六十九条之规定予以判处。 被告人陈川杰对公诉机关指控挪用资金中的1275万余元的金额无异议，但辩称其不构成挪用资金罪，其承包涉案两工程，由其垫资，其没有虚报工人工资，其也不需要伪造工资单，新中源公司同意其以25%的工程款造工资单，用于扣税、支付材料款、业务费、工伤事故等，故不构成挪用资金罪。其对公诉机关指控的非法经营罪的罪名和事实无异议，但认为其处于朋友帮忙，没有牟利，是在查处其涉嫌挪用资金犯罪时主动交代，是自首。其对公诉机关指控的伪造身份证件罪的罪名和事实无异议。 被告人陈川杰的辩护人提出以下辩护意见： 对公诉机关指控的挪用资金罪，其辩护人认为被告人陈川杰与新中源公司之间不存在劳动关系，实质上属于权责独立的挂靠关系，不符合挪用资金罪的主体要件，不构成挪用资金罪。1.陈川杰与新中源公司之间不存在劳动关系，不符合挪用资金罪的主体身份要件。（1）陈川杰与新中源公司的劳动合同系补签，并非正常劳动关系的入职手续，新中源公司没有给陈川杰发放过工资。（2）社保等费用均由陈川杰个人承担。2.新中源公司将涉案两地块“转包”给陈川杰，陈川杰与新中源公司之间实质为独立的“挂靠”关系，并非内部承包。（1）陈川杰对两个项目自负盈亏、风险承包，不属于单纯管理意义上的内部承包模式，本质为“挂靠”关系。（2）新中源公司收取项目管理费，实质为挂靠费。（3）新中源公司没有且并未实际履行承包建筑工程主体的义务、责任，不对两个工程实质负责。（4）陈川杰对项目资金具有独立、全权筹措使用的权力。（5）新中源公司向陈川杰出借款项，并收取利息，更加表明新中源公司实则将工程转包给了陈川杰。（6）如果认定陈川杰为新中源公司内部员工，则应当将陈川杰支付的工程介绍费、管理费、利息等返还给陈川杰。3.陈川杰对工程款项具有全权支配权力，不存在挪用的性质，不存在供个人使用的主观故意。（1）陈川杰作为项目施工全权负责人，具有全面、灵活管理、周转资金的活动空间，不属于利用职务便利。（2）陈川杰没有挪用新中源公司资金。（3）陈川杰资金周转问题，本质上是因工程项目资金使用紧张导致个人生活资金与工程资金、款项混为一体，资金使用最终在于解决工程资金周转问题。（4）陈川杰由于资金紧张，紧急之下致其工程资金与个人生活资金混在一起的情况，有诸多原因：①新中源公司财务报账管理制度不符合工程施工资金使用、付款实际需要，新中源公司不积极解决物料采购款项支付等资金周转难题。②全面、灵活周转资金是“挂靠关系”下建筑工程领域业界常态。 对公诉机关指控的非法经营罪，其辩护人认为被告人陈川杰使用POS机套款行为，不构成非法经营罪，理由如下：1.陈川杰通过POS机为本人、配偶及朋友刷卡套款行为，没有获利，不属于经营行为、业务。2.陈川杰及其配偶不是司法解释所要求的信用卡持卡人，应该减去其本人及配偶信用卡涉及金额。3.陈川杰行为并未造成银行信贷资金安全风险，本案涉及的信用卡并未逾期还款，不属于司法解释意在打击、禁止的对象。4.本案情节并不严重，数额相对较少。5.在司法解释与实践中，对本案所属的类型化行为直接排出犯罪圈，并不予以刑事打击。如陈川杰构成非法经营罪，公安机关在没有掌握本罪相关线索、事实的情况下，陈川杰主动交代使用POS虚构交易，刷卡套现的罪行，陈川杰在本罪中构成自首。 对公诉机关指控的伪造身份证件罪，其辩护人认为被告人陈川杰购买并自用假驾驶证行为，属于使用虚假身份证件行为，但情节不严重，不构成使用伪造的身份证件罪，更不构成伪造身份证件罪，理由如下：1.陈川杰购买伪造驾驶证，不是伪造。2.陈川杰个人购买证件后自用，其目的和本质都是持有、“使用”。3.陈川杰购买伪造驾驶证后并不使用是持有行为，我国刑法并不禁止公民持有虚假身份证件。4.从立法沿革的历史解释看，将陈川杰购买伪造驾驶证后自用行为，认定为使用伪造身份证件，符合《刑法修正案（九）》后刑法的体系要求。5.从罪责刑相适应原则看，将陈川杰购买伪造驾驶证后自用行为认定为使用伪造身份证件，符合刑法条文的“以罪制刑”的定罪量刑规则。6.陈川杰购买伪造驾驶证后仅使用一次的行为，不是“情节严重”，依刑法规定不应当构成犯罪，行政处罚即可。 经审理查明： 一、挪用资金 浙江新中源建设有限公司（下称“新中源公司”，公司注册、经营地均在宁波市中标“北仑凤某H地块项目”（下称“H地块项目”）和“北仑凤某A地块项目”（下称“A地块项目”）两个工程后，于2013年7月与被告人陈川杰就H地块项目工程签订《公司内部土建工程承包责任书》，于2015年12月与被告人陈川杰就A地块项目工程签订《全额经营项目内部承包合同》，由陈川杰全权负责两个工程施工过程中的材料采购、人员招聘、工资发放等所有事务。2013年7月至2018年2月期间，被告人陈川杰在上述两个工程施工过程中，利用担任项目经理的职务便利，在工资发放过程中，以伪造、虚报工资单领用人工工资，但实际未全部支付到工人处的方式挪用新中源公司钱款，用于偿还本人和其老婆姚某2的信用卡欠款，偿还本人贷款转贷和利息，偿还他人贷款利息，偿还个人债务欠款，数额共计1275万余元，所挪用钱款至今未归还。 上述事实，有检察机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明： 1.证人沈某1的证言，证实其为新中源公司总经理助理，陈川杰为新中源公司项目经理。新中源公司通过招投标分别于2012年12月、2014年9月中标H地块项目和A地块项目。经新中源公司指定，陈川杰分别于2013年7月、2015年12月承包了上述两个项目并签订了合同，新中源公司还与陈川杰签订过劳动合同，并给陈川杰发放工资、缴纳社会保险费。在H地块项目施工中，根据新中源公司统计，实际发放给该地块工人工资总额为8349.726万元，而陈川杰实际发放给工人工资为5991.3731万元。新中源公司实际支付的8349.726万元都有现金支票的出账凭证，陈川杰上报签字需要支付人工费的工人工资单，陈川杰签字的开用支票申请单，以及陈川杰的财务严某领取现金支票时存根联的签字，根据新中源公司一笔一笔的审核，确定的数额。新中源公司实际发放给H地块项目工人工资8349.726万元，其中1730万元是甲方公司直拨给陈川杰，不算在实际下发的工资款中，实际发放的工人工资是6619.726万元。2015年初，北仑区政府垫付的工资款，当时将钱款直接打给班组，不过有几个班组拿到工资款又打回给陈川杰，打给周某1等四个班组长共342.6625万元再打回严某账户，严某将钱款一次性打给陈川杰，有严某提供的银行账单作证。2017年下半年，有工人讨要H地块的工资，新中源公司要求项目部上报实际支付金额，审核发现差了这么多。在A地块项目施工中，根据新中源公司统计，至2018年8月前，新中源公司实际发放该地块工人工资总额为2613.286万元，陈川杰实际发放为1650.1万元，中间相差1082万元左右，统计的依据和H地块项目一样。上述两个地块是通过陈川杰项目部制作工资单，由陈川杰签字，然后财务严某拿工资单到新中源公司财务领取现金支票，对工资单上的工人情况和实际发放金额新中源公司不审核，因为这两个地块是交由陈川杰承包负责。新中源公司要求陈川杰报账必须实事求是，按照实际工程进度和工人人数、发放金额来报账。陈川杰垫资的话钱款必须先打到新中源公司，再由新中源公司财务打给需要支付的工人工资或材料款。由于工程延期导致陈川杰多付800万元各种费用的情况不存在。在H地块项目工程业主资金出现重大问题后，经北仑区政府协调，新中源公司与业主协商后达成协议由新中源公司为该工程的施工直到工程结束，业主以该项目的部分房产抵偿尚欠工程款，新中源公司再对抵给新中源公司的房子进行销售，由此产生获利，这个获利是与陈川杰无关，因为业主将房子抵偿给新中源公司时，新中源公司已经将房产对应的工程款支付给陈川杰，房子出售可能产生获利和亏损都是由新中源公司承担，出售房产发生的租金、税费等也都是新中源公司承担。房产出售的获利扣除相关成本费用后，只有几百万，没有陈川杰说的1800万这么多。新中源公司给该工程垫资，不是接盘该工程成为新业主，当时政府考虑到多方面因素，意思是让新中源公司垫资完成工程，新中源公司不是新业主，也从未签过任何有关成为新业主的协议，签订的也是以房抵工程款的协议。在整个H地块项目工程中，陈川杰从新中源公司支出的工程款超过业主方已付的工程款，在此种情况下，该项目还有大量的材料款和人工工资需要支付，陈川杰因为是内部承包责任人，他与新中源公司来协商，在工程款未到的情况下，新中源公司先支付该项目对外欠款，这个工程款的垫付与普通借款有很大的区别，就是这个垫资款陈川杰没有自主支配权利，而是根据陈川杰的确认，支付给相应的项目材料商和工人，但因支付这部分资金新中源公司也是需要财务成本，经双方协商，该部分财务成本由陈川杰承担，所以收取了一定的财务成本费用，并不是借款利息。其还对A地块结算价出现的差异进行了解释，是由于审计时间不同而造成，以2018年4月审计公司出具的9610.4472万元为准。其对新中源公司自己制作的资金汇总表上的H地块项目的结算价予以详细说明的事实； 2.证人严某的证言，证实其是H地块项目、A地块项目的出纳，负责项目部的所有账户，管理陈川杰的个人账户和对公账户的资金进出，同时受陈川杰的委托负责与新中源公司的对接，其拿陈川杰签字的材料发票和陈川杰签字的工人工资单向新中源公司财务领取工资的现金支票和材料款的转账支票。其在做该两地块财务过程中，涉及工地的钱款都会做账。其在用陈川杰账户过程中发现，陈川杰用过领取的钱款还自己的房贷、车贷以及一些消费。项目部管理人员的工资单由其做，之后陈川杰签字。各班组的工资单，由陈某和陈川杰商量后做好，并且由陈川杰签字给其，然后其拿着这些工资单到新中源公司账务领取现金支票。各个班组每月工资单和新中源公司均不需要核对，有差额说明陈川杰是多报了工人工资金额。项目部在2017年7月上报过A地块的实际发放工资账目是不真实的。后陈川杰失联后按新中源公司要求在12月重新发送的工资单是真实的。新中源公司提供有关A地块项目和H地块项目领取的现金支票存根的签字是其本人所签，北仑区政府新碶街道曾给H地块项目垫付一笔2500万元钱款，该笔钱款分三次发放，前两次发放至每个工人处，最后一笔发到每个班组长地方，然后四个班组长将他们收到的钱款共317.4625万元打回到其个人宁波银行账户，然后其再将该笔钱打给陈川杰泰隆银行账户。其不清楚陈川杰有无用借来的垫资款用于该两个工程中。其根本不知道也从未听说陈川杰给新中源公司老板或新中源公司领导数百万元好处费，其不清楚王某1是否知道陈川杰有给新中源公司领导好处费，王某1没有跟其说起过。至目前，H地块项目人工费用从新中源公司领取的总金额有8343万元左右，发放的人工工资总额为5757.673万元，有部分班级未结清约184万元。到2017年8月前，A地块项目人工费用从新中源公司领取的总金额为2613.286万元，发放的人工工资总额为1525.2万元，有部分班级未结清约217万元。同时证实了陈川杰所领取资金的部分流向等事实； 3.证人柯某的证言，证实其是H地块项目和A地块项目工地的专职会计，做记账工作，陈某是现场总负责人，严某是出纳。每次到发工资的节点，陈某会把每个班组的工资单发其一份，其输入表格内，等新中源公司发下来之后，实际发放的金额，通过严某给其数据，其再登记进去的事实； 4.证人陈某的证言，证实其是陈川杰哥哥，2013年下半年开始，新中源公司帮其交了三金，其工资从工程款中的管理人员费用中出。新中源公司也给陈川杰交了三金，陈川杰与新中源公司签订过劳动合同，属于新中源公司员工。其系H地块项目和A地块项目工地的现场负责人，主要对施工现场进行全面管理，财务是严某，会计是柯某。工资款是根据各个班组上报的工作量，然后严某汇总后做成工资单，交由陈川杰审核签字，然后严某拿着工资单到新中源公司财务处，财务根据金额开具现金支票，钱款再打入陈川杰的泰隆银行账户，最后严某根据陈川杰的指示将钱款打给各个班组。每个节点的工程款有30%可以作为工资款，如果其中一个节点各班组的工作量金额不足30%的工资款，就通过虚构工资单，增加工作量来补足30%的钱款。在北仑区政府代发工资事情上，陈川杰提出由四个班组多报工资。H地块项目和A地块项目实际所用资金和外欠资金情况严某有记录。陈川杰和其及其他人有借款，这些借款大都数从微软大厦工程开始就借给陈川杰，在微软大厦工程中其借给陈川杰150万，陈川杰在2016年下半年还给其30万元，不过在北仑工程开始之前，陈川杰未还其一分钱，其名下的一张泰隆银行信用卡由陈川杰在使用，时间是2011年至2015年，后来其将该卡取消。2010年以雍赛君名义向鄞州银行抵押贷款75万元，然后借给陈川杰使用。2013年陈川杰以自己的名义向民泰银行信用贷款100余万元，其和徐某做担保，2015年陈川杰将钱款还掉以后就贷不出来了。其不清楚陈川杰用上述借款和贷款的钱款做什么用的事实； 5.证人虞某的证言，证实其原系北仑区住建局工作人员。H地块项目和A地块项目的实际承包人是陈川杰，由于拖欠民工工资，北仑区政府指定住建局、劳动局、新碶街道介入此事，查明拖欠民工工资数额和人数，并通过新碶街道垫付该笔钱款，后于2015年1月至2月由北仑区新碶街道分三次共代发2488.926万元的事实； 6.证人李某1的证言，证实其系北仑区住建局工作人员，证实的内容同上； 7.证人王某1的证言，证实H地块项目新中源公司是给其承包，因为其没空去做，故其向新中源公司推荐陈川杰做H地块工程，新中源公司和陈川杰签了承包协议，后新中源公司继续将A地块项目交给陈川杰去做。陈川杰之前做的微软大厦工程，由于甲方公司不结账，再加上建设公司华丰建设集团破产，导致陈川杰没钱支付他下面的材料款和人工费，于是那时他就开始问亲戚朋友借款，借来的钱先结掉微软大厦这个项目，H地块项目和A地块项目拿来的工程款，有部分钱款就是还之前的欠款。其不知道陈川杰从新中源公司承包涉案两工程有给新中源公司老板或者新中源公司领导数百万元好处费。陈川杰没有钱，他哪里再有钱给新中源公司领导好处费，而且新中源公司一开始这个项目是给其做，其来不及做才给陈川杰做，所以新中源公司要收好处费用也是问其来收，而且新中源公司也没有问其收过所谓的好处费用的事实； 8.证人徐某的证言，证实陈川杰为了做工程从2004年左右开始向其借款，2014年至2016年期间陈川杰通过他泰隆银行打给其银行账户的钱都是陈川杰还给其的钱款，这些钱陈川杰是怎么来的其不清楚。陈川杰因微软大厦工程也向其借过款，具体金额记不清，其中有一笔200万，而陈川杰也因为这个工程出现了逾期。新中源公司北仑工地项目陈川杰没有向其借款，因为微软大厦工程的原因，问他还款也来不及，不怎么会再借款的事实； 9.证人柴某的证言，证实2014年3月19日陈川杰问其借款100万元，该100万元的利息打到其老婆史明波的账户内，2016年7月8日陈川杰打回给其老婆账户30万元，作为该笔100万元的部分还款，目前陈川杰还欠其70万元。陈川杰在泰隆银行、民泰银行等银行有贷款，这些贷款到了还本金的日子，他自己就比较紧张，从2009年左右开始陈川杰就问其借款转贷。2014年8月26日陈川杰泰隆银行账户打入其宁波银行账户130万元、70万元，2013年12月5日陈川杰泰隆银行账户打入史明波宁波银行账户85万元，这些钱款都是其打给陈川杰用于转贷之后，他还给其的钱款，2014年9月19日陈川杰泰隆银行账户打入史明波宁波银行账户1.2万元，是陈川杰向其借款100万元支付的利息，其对陈川杰还款的来源不清楚的事实； 10.证人李某2的证言，证实2016年6月由于资金周转，其向陈川杰借款40万元，陈川杰借给其的钱款来源其不清楚，后其还了该笔40万元。2016年11月，陈川杰的泰隆银行账户打入其泰隆银行账户3万元，是陈川杰问其借款的还款，陈川杰的还钱来源其不知道的事实； 11.证人干某的证言，证实陈川杰承包微软大厦工程时，其也参与了人防工程，在建设过程中，其看中了该大厦的一层楼，于是其和甲方签订了购房合同，然后其、陈川杰、甲方口头协议，由于甲方缺钱造房子，让其将购房款直接打给陈川杰，于是其将600万打给陈川杰个人，房子造好后，甲方无法交房子，其选定的楼层土地证抵押在银行，陈川杰和其说他和甲方打官司，陈川杰承诺该600万元由他来承担，逢年过节陈川杰也问其借钱，陈川杰一次性打给其的100万元实际上是陈川杰还其最早600万元借款的事实； 12.证人陆某的证言，证实其和陈川杰有资金往来，陈川杰向其借款以及还款情况，其对陈川杰还款的来源不清楚的事实； 13.证人姚某1的证言，证实其系陈川杰前妻，陈川杰大概从2005年开始做工程，一开始做得好的，做微软大厦工程时，因为甲方一直拖着不结账，导致陈川杰四处借钱。其办理过三张信用卡，其中2010年前办理的鄞州银行信用卡基本上陈川杰在用，额度是30万元，四、五年前办理的中信银行信用卡，有时其在使用，有时陈川杰在使用，额度是10万元，2010年左右办理的中国银行信用卡基本上其在使用，额度是5万元。信用卡每月还款和贷款每年还贷都是陈川杰操作的事实； 14.证人王某2的证言，证实其于2014年-2016年左右，在A地块项目做泥工，在H地块项目做粉刷，都是班组长。根据项目部财务所列有关H地块项目其班组应发工资和已发工资，截止2018年4月，H地块项目其班组应发4685691元，已发468万元，此地块工资已结清。根据项目部财务所列有关A地块项目其班组应发工资和已发工资，截止2018年4月，A地块项目其班组应发583.3295万元，已发533.323932万元，还欠其工资款50万元。2015年1-2月份，北仑区政府代发H地块项目工人工资，其一共收到250万元，分两次直接发给工人的事实； 15.证人沈某2的证言，证实其于2016年进入A地块项目，是做涂料，其是班组长。在2017年8月之前其没有拿过一分钱，因为项目部没有通知让其领工资，就是在8月份的时候拿过5万元，之后的钱款都是工程结束之后，通过新中源公司直接打给工人。根据项目部财务所列有关A地块项目其班组应发工资和已发工资，截止2018年4月，A地块项目其班组应发110.1412万元，已发100.14万元，项目部还欠其10万元工资款的事实； 16.证人曹某的证言，证实其于2016年10月进入A地块项目，是做涂料，其是班组长。在2017年8月之前其没有拿过一分钱，因为项目部没有通知让其领工资，就是在8月份的时候拿过5万元，之后的钱款都是工程结束之后，通过新中源公司直接打给工人。根据项目部财务所列有关A地块项目其班组应发工资和已发工资，截止2018年4月，A地块项目其班组应发92.8097万元，已发82.8万元，项目部欠其10万元工资款的事实； 17.证人杨某1的证言，证实其于2013年左右进入H地块项目，大概2015年进入A地块项目，是做木工，其是班组长。至2018年4月，项目部欠其A地块项目人工工资40万元。2015年1-2月份，北仑区政府代发H地块项目工人工资，其一共收到100万元，分两次直接发给工人的事实； 18.证人常某的证言，证实其于2016年10月进入A地块项目，是做粉刷，其是班组长。至2018年4月，项目部欠其人工工资20万元的事实； 19.证人周某1的证言，证实其于2013年左右进入H地块项目，大概2015年进入A地块项目，其是做钢筋，其是班组长。至2018年4月，项目部欠其A地块项目人工工资30万元。2015年2月，北仑区政府有一笔97万元钱款，当时陈某打其电话，说一个姓严的工人没有卡，让其账户先收下政府发的钱，然后打回给姓严的账户上，后来知道姓严的就是两个工地项目部的财务的事实； 20.证人高某的证言，证实其于2014年进入H地块项目，是做油漆，其是班组长。至2018年4月，项目部欠其H地块项目人工工资50336元。2015年2月北仑区政府有一笔80万元打到其鄞州银行账户，该笔多出来的钱款，其不知情，应陈某的要求将该80万元打到项目部财务严某的宁波银行账户。其还提供了工程结算单、班组责任承包内部协议的事实； 21.证人杨某2的证言，证实其先进入H地块项目，后再做A地块项目，其做油漆，其是班组长。至2018年4月，项目部欠其H地块项目人工工资约25万元，A地块项目印象中还欠其工资10万元。2015年2月北仑区政府的一笔93.8万元的钱款是多出来的，其不知情，应陈川杰的要求其将该钱款打到项目部财务严某的宁波银行账户。其还提供了工程结算单、班组责任承包内部协议的事实； 22.证人熊某的证言，证实其于2014年11月进入H地块项目，是做油漆工，其是班组长。至2018年4月，项目部欠其H地块人工工资256040元。2015年2月，北仑区政府的一笔71.8万元打到其老婆童庆荣账户的钱款是多出来的，其不知情，应陈某的要求将该钱款打到项目部财务严某的宁波银行账户。其还提供了工程结算单、工程施工内部承包协议的事实； 23.证人郑某的证言，证实其于2013年12月进入H地块项目，2015年12月进入A地块项目，其是做安装，是班组长。至2018年4月，项目部欠其H地块项目人工工资130万元左右。新中源公司欠其H地块项目材料款230万元，欠其A地块项目材料款291万元。其还提供了工程施工内部承包合同的事实； 24.证人周某2的证言，证实其是宁波市诚业建筑设备租赁有限公司财务，其公司将塔吊、钢管、施工电梯租赁给H地块项目和A地块项目工地，H地块项目应收款556.0698万元，已收295万元，A地块项目应收款269.2779，实际收款200万元的事实； 25.证人邵某的证言，证实其是宁波新华实装饰有限公司的法人，其公司在H地块项目工地销售塑钢门窗，并且负责安装，货款已结清。其还提供了工程结算单、工程施工内部承包协议的事实； 26.证人谢某的证言，证实其是宁波市鄞州甬固防水工程有限公司的法人，其公司在H地块项目工地做屋面防水，防水工程款已结清的事实； 27.新中源公司的举报信、公安受案登记表，证实2018年4月4日，新中源公司委托沈某1向公安机关报案称陈川杰在承包涉案工程期间，以伪造、虚报工资单领用人工工资，但实际未支付给工人的方式挪用新中源公司钱款的事实； 28.营业执照、授权委托书，证实新中源公司基本情况及新中源公司委托沈某1至公安机关就陈川杰挪用资金情况进行报案的事实； 29.劳动合同，证实新中源公司与陈川杰签订劳动合同的具体情况，其中有一项工作内容规定是根据新中源公司生产（工作）需要，陈川杰同意在项目经理岗位（工种）工作的事实； 30.浙江省社会保险参保证明，证实陈川杰在新中源公司的社会保险参保情况； 31.新中源公司提供的陈川杰用于报账的工资单、发票及转账支票存根、记账凭证等，证实陈川杰因承包H地块项目和A地块项目两个工程，在施工过程中向新中源公司报账的情况； 32.公司内部土建工程承包责任书，证实2013年7月11日，新中源公司将其中标的H地块项目承包给陈川杰，双方在内部承包协议中约定：新中源公司委派陈川杰担任项目负责人，承包性质是包工包料的承包负责制，实行自负盈亏，风险承包。陈川杰向新中源公司上缴工程总造价10%的管理费（包括税金、规费、营业税、个人所得税、印花税、城市建设税、教育附加费等），对建设单位拨付的工程款，必须汇入新中源公司开户行，按比例扣除税金和管理费外，全部由陈川杰方使用，陈川杰方某相应提供工资、材料、费用等凭证发票，陈川杰方不能私自向建设单位提现。本项目垫付工程款及履约保证金，由陈川杰方承担。若在工程施工中出现质量、安全事故均由陈川杰方自负经济和法律责任。及时上交向新中源公司领用的转账支票，发票报销做到真实、合法、盖章齐全。从施工开始至保修期满全过程中对外发生的一切费用由陈川杰负责支付，在维修活动中，陈川杰如发生经济纠纷，应自行承担一切经济和法律责任。陈川杰方与工人签订劳动合同，并按规定缴纳外来务工人员的各种保险等事实； 33.全额经济项目内部承包合同，证实2015年12月10日，新中源公司将其中标的A地块项目承包给陈川杰，双方在该承包合同中所约定的事项与上述公司内部土建工程承包责任书中所约定的事项基本相同，陈川杰作为内部承包合同承包人在新中源公司授权范围内享有经营自主权，并承担项目盈亏，在该承包合同中特别约定：陈川杰方向新中源公司领取的所有款项，必须保证全部用于工程，未经新中源同意擅自改变资金用途或用于非本项目工程支出，或用于任何其他用途，视同挪用或者侵占公司资金，新中源公司除有权要求陈川杰方限期全额归还外，亦可向司法机关举报追究陈川杰方的刑事责任。陈川杰方所有用于本项目的垫付资金应当通过陈川杰方账户汇入新中源公司指定账户，并按新中源公司资金管理流程办理。陈川杰方不得以任何方式套取、挪用项目资金，包括但不限于私自对外签订合同、补充协议、承诺书等各类文件以虚增虚构债务，虚增虚构材料、机械、人工的数量和款项等的事实； 34.工程结算审核定单、H地块住宅小区工程结算审核说明、A地块房地产项目结算审核报告，证实浙江明业项目管理有限公司接受委托后，对H地块项目和A地块项目工程结算进行审核情况； 35.项目资金汇总表，证实H地块项目和A地块项目有关结算价、项目部可用资金、税管费、项目部已用资金、外欠资金、项目亏盈等资金汇总情况； 36.两地块人工工资明细表、记账凭证、开用支票申请单，证实H地块、A地块项目部报送的工资金额、实际发放给工人工资金额情况； 37.班组工资欠款汇总表，证实班组工资欠款情况； 38.新中源公司财务账单，证实人工费财务账、材料费财务账、固定资产财务账的事实； 39.银行交易流水，证实陈川杰从新中源公司领用人工工资，后将部分挪用用于偿还本人和其老婆姚某2的信用卡欠款，偿还本人及他人贷款转贷、利息，偿还个人债务欠款的银行交易流水情况； 40.新中源公司出具的情况说明，证实关于陈川杰提出向新中源公司借款及其支付的利息：新中源公司认为根据内部承包合同的约定，项目内包责任人自负盈亏。在H地块项目施工过程中，项目成本超过业主方已付工程款的情况下，该项目还有大量的材料款和人工工资需要支付，陈川杰与新中源公司协商，在工程款未到的情况下，由新中源公司垫付对外欠款，因支付这部分资金新中源公司需要财务成本，经双方协商，该部分财务成本由陈川杰承担，所以收取了约600万元的财务成本费用。上述垫付款项与普通借款有本质的区别，对于垫付款陈川杰没有自主支配权利，而是根据陈川杰的确认，支付给相应的项目材料商和工人，是专款专用。资金支付后，待工程款到账，新中源公司先行扣回垫付的款项。新中源公司提交给公安机关的资金汇总表中，项目盈亏总额中已经将该部分财务成本费用予以剔除。关于H地块项目业主以房抵工程款事宜：新中源公司认为该地块工程项目在施工过程中，业主方资金出现重大问题后，经北仑区政府协调，新中源公司与业主协商后达成协议，由新中源公司为该工程继续施工直到工程结束，业主以该项目的部分房产抵偿尚欠工程款，房屋抵偿到公司后，无法直接变现使用，因陈川杰无法处理上述房产变现，新中源公司将房产对应的款项作为该项目收到的工程款划拨给陈川杰项目部，用于支付项目成本，双方约定后期房子出售可能产生获利和亏损都由新中源公司承担，出售房产发生的租金、税费等也都由新中源公司承担的事实； 41.结算确认书，证实陈川杰与新中源公司对涉案两工程的结算确认情况； 42.陈川杰以工资名义向新中源公司申领明细表，证实从2013年12月至2016年11月期间，陈川杰向新中源公司以工资名义申领部分金额情况； 43.被告人陈川杰供述称：其担任新中源公司项目经理时，承接了H地块项目和A地块项目，其都是通过新中源公司承接，并都签订内部承包合同。其跟新中源公司签订过劳动合同，并且以新中源公司的名义缴纳过社保。其是通过其师父王某1的关系承接到这两个工程，王某1也是新中源公司的项目经理，之前也承接过新中源公司不少工程。两个工地结束之后，两家甲方单位委托浙江明业管理有限公司对两个工程进行工程总量审计，目前出来的结算情况为H地块项目的结算价为23021.0183万元，A地块项目的结算价为10070.4472万元，扣除税管费用后，H地块项目实际可用资金为21071.2048万元，A地块项目实际可用资金为8474.847万元，根据项目部所报的已用资金，H地块项目部已用20833.2876万元（不含借款和利息），A地块项目部已用7957.6973万元（不含借款和利息），目前仍外欠的金额H地块项目达902.1986万元，A地块项目达1885.5276万元，目前H地块项目实际亏损664.2818万元，A地块项目实际亏损1368.3779万元，上述金额，跟之前其跟新中源公司对账的金额差不多，其表示认可。报账主要分材料款和人工工资。材料商大多都是其找的，然后跟材料商签订合同，盖新中源公司的合同专用章，然后材料商发货开发票，发票开来之后，需要其签字之后，交给严某拿到新中源公司财务，然后新中源公司财务根据发票的金额和对方公司账户，将钱款打过去。人工这一块大多也是其找来班组，然后根据每个月的工资发放额度，其会统筹安排哪几个班组需要领工资，然后让班组做好工资单，其在工资单上签字后，也交由严某拿到新中源公司财务，新中源公司财务根据工资单上的金额，开具现金支票给严某，然后严某将钱款打入其建设银行账户后，再发给工人。大概在2017年下半年，其写有一份委托书给新中源公司，委托其哥哥陈某在工资单、发票上签字。其拿到工资款后，除了正常支付班组工资外，其都拿去偿还其之前垫资该工程的借款。H地块项目在甲方公司逃掉之后，由北仑区政府替新中源公司代发了2000多万元钱款，当时其让每个班组将具体工人情况和金额汇总上来交给政府，政府分三次发放钱款，前两次都打到每个工人手上，最后一笔发给几个班组长地方。其有将该两个工程款偿还其之前做工地欠款或者非该两个工程的个人借款，其债权人给其借款都是这两个工程之前的事情，其不断地借借还还，套转资金，这样的金额也达数百万元。上述两个工地报下来的工资钱款中，从2013年12月至2016年11月期间，有664万余元打入徐某、李敏、陆某、干某等人，这些钱款是其当时还给该些人的欠款。徐某最早是2005年开始借，也是为了搞工程借，后来工程越来越大，其借钱也越来越多，其中也有借来用到微软大厦这个项目，然后不停周转。干某是在2012年开始借，一开始借来用在微软大厦项目，然后不停周转。陆某也是2012年开始借，一开始借来用在微软大厦项目，然后不停周转。沈论西是在2012年开始借，一开始也是用在微软大厦项目，然后不停周转。上述两个工地报下来的工资钱款中，从2013年12月至2016年12月期间，有45万余元左右打入其本人工商银行信用卡，姚某2中信银行、中国银行信用卡，该些钱款都是其还信用卡欠款。其工商银行信用卡大概在2007年左右办理，泰隆银行信用卡大概在2009年左右办理，鄞州银行信用卡大概在2010年左右办理。姚某2的鄞州银行信用卡在2010年左右办理，中国银行信用卡办的比较早，具体时间其记不清楚了，工商银行、中信银行信用卡何时办理其不知道，中国银行信用卡大多数都是姚某2在消费，其没有用在工程上，姚某2的中信银行信用卡都是姚某2在消费，其基本没有用在工程上。其本人的工商银行信用卡从2006年开始一直在刷卡消费，其用工资款给该些工商银行信用卡还款后，这些信用卡仍然继续刷卡消费，工商银行信用卡其就是自己个人的消费为主，跟工程之间没有什么关系。上述两个工地报下来的工资钱款中，从2013年12月至2016年12月期间，有540余万元左右打入其本人泰隆银行、民生银行、民泰银行、鄞州银行等贷款账户内，该些钱款都是其用于偿还银行贷款的本金和利息。鄞州银行贷款最早是2005年开始的抵押贷款，民泰银行的贷款最早是2010年左右开始的信用加担保的贷款，民生银行的贷款最早是2009年左右开始的抵押贷款，泰隆银行最早是2009年开始的担保贷款。鄞州银行最早贷出来的钱款用在其买东湖花园房子，民泰银行最早贷出来的钱款用在微软大厦项目上，民生银行最早贷出来的钱款转给华丰建设集团公司用在微软大厦工程，泰隆银行最早贷出来的钱款有给担保人用过，后来也用在微软大厦工程上。其哥哥陈某以他老婆雍赛君的名义在2009年左右向鄞州银行贷款，金额80万元，给其用了60万元-70万元左右。叶东海以他老婆王丽君的名义在2014年向鄞州银行贷款85万元，全部给其用了。陆位江以他老婆董晓芬的名义在2010年左右在鄞州银行贷款，金额110万元，全部给其用了。利息都是其帮他们支付，钱款打入他们的贷款账户内。还贷的话，一旦到了转贷的时候，其也会问朋友借款，他们也会想办法借款，然后一起转贷。当时其手上没有这么多钱，也借不到这么多钱，于是其就先用两个工地的工资款去转贷的事实。 二、非法经营 2015年3月，被告人陈川杰通过嘉联支付有限公司办理一台POS机，该POS机关联名称公司为宁波市盛世川川商贸有限公司（下称“盛世川川公司”），关联账户为陈川杰民生银行62×××87银行卡。2015年4月至2017年10月，被告人陈川杰使用该POS机为自己和他人进行套现，用于资金周转和信用卡养卡等，涉及刷卡套现次数290余笔，刷卡套现总金额870万余元。 上述事实，有检察机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明： 1.POS机刷卡银行流水账单，证实涉案POS机刷卡银行流水情况； 2.证人严某的证言，证实盛世川川公司成立于2013年，法人代表和实际负责人均是陈川杰，公司注册地在北仑，实际经营地在鄞州区兰亭路221号，经营范围是棉纱买卖。POS机是当时上门来推销，陈川杰让其负责办理，其就把营业执照等证件提供给对方办好了POS机，关联账户是陈川杰的民生银行账户。POS机主要用于套现刷卡、资金周转，主要有陈川杰自己的和陈川杰朋友的信用卡。其也刷过，没有实际业务发生，也是为了套现用，具体次数、金额记不清了。陈川杰朋友来刷卡的有陆某等人，其地方有一个流水登记，陈川杰朋友来刷卡之后，其需要登记，次日需要把到账的钱款打回给他朋友，这些都没有实际业务发生，都是为了周转资金套现，除了银联和第三方支付正常扣款外，陈川杰没有收取另外手续费的事实； 3.证人柯某的证言，证实盛世川川公司有一个POS机，该POS机在公司正常业务中没有用过，其看到POS机时都是陈川杰在使用的事实； 4.证人王某1的证言，证实其看到过陈川杰的盛世川川公司名下有一台POS机，陈川杰的一些亲戚朋友拿自己的信用卡来陈川杰地方刷卡，用于资金周转套现的事实； 5.证人徐某的证言，证实陈川杰有一个POS机，其曾用其尾号为6125的中兴银行信用卡在该POS机上刷过几笔的事实； 6.证人姚某1的证言，证实其系陈川杰前妻，其信用卡陈川杰在使用，其名下鄞州银行刷卡数十笔，刷卡金额达437万元，手机信息有提示，其问过陈川杰，知道陈川杰用其信用卡刷卡，进行资金周转，陈川杰用其中信银行卡也有刷卡，进行资金周转的事实； 7.证人陆某的证言，证实其为周转资金，在没有实际业务发生情况下，利用其鄞州银行、宁波银行信用卡，在陈川杰POS机刷卡35笔，刷卡金额达118万余元，钱再打还其银行卡，扣除银行基本费用外，未支付额外手续费，其中有部分套现出的钱款陈川杰会借几天，等过段时间再打还给其的事实； 8.证人张某的证言，证实其为周转资金，在没有实际业务发生情况下，利用其光大银行信用卡，在陈川杰POS机刷卡10笔，总金额90万余元，钱再打还其银行卡，未支付额外手续费的事实； 9.证人王某3的证言，证实其为周转资金，在没有实际业务发生情况下，利用其广发银行信用卡，在陈川杰POS机刷卡2笔，总金额8.9万元，套现的钱由陆某给其，未支付额外手续费的事实； 10.证人杜某的证言，证实其由于盖房子缺钱，在没有实际业务发生情况下，其使用樊静静名下的鄞州银行信用卡，在陈川杰盛世川川公司POS机刷卡6笔，总金额30万余元，未支付额外手续费的事实； 11.情况说明，证实2018年4月4日，公安机关对被告人陈川杰涉嫌挪用资金案立案侦查，在对被告人陈川杰第一次讯问过程中，陈川杰提及自己拥有POS机情况，同时也主动交代了自己使用POS机给自己和亲戚朋友刷卡套现的行为，之后公安机关根据陈川杰的交代查实了该POS机套现情况的事实； 12.被告人陈川杰的供述，对上述事实供认不讳。 三、伪造身份证件 2016年底的一天，被告人陈川杰通过网络搜索找到一家制作假证的商家，将其本人的照片及杨某3的驾驶证信息提供给对方，伪造了姓名为杨某3，档案编号为330210042909的一本驾驶证。2018年3月1日14时许，被告人陈川杰驾驶车辆准备从宁波东高速入口上高速时遇交警执勤检查，被告人陈川杰将伪造的驾驶证出示给交警，后被交警查获。经查证，该驾驶证系假证。 被告人陈川杰于2018年6月5日在宁波市鄞州区湖花园小区被抓获归案。 上述事实，有检察机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明： 1.物证当场扣押的驾驶证及宁波市公安局交通警察局车辆管理所出具说明，扣押清单，证实公安机关从被告人陈川杰处扣押姓名为杨某3，档案编号为330210042909的驾驶证一本，该本驾驶证经宁波市公安局交通警察局车辆管理所认定为“该证件非我所核发”的事实； 2.证人杨某3的证言，证实其和陈川杰是朋友，几年前其有两本驾驶证，一本在其身上、另一本放在汽车上，陈川杰有一辆商务车，其有时要接送客人就把其自己的车跟陈川杰的商务车换着开，陈川杰可能由此知道其驾驶证信息，其驾驶证没给陈川杰用过，也不知道陈川杰去办了假证的事实； 3.驾驶人信息查询结果单，证实被告人陈川杰真实驾驶证信息已注销的事实； 4.杨某3驾驶人查询情况，证实杨某3真实驾驶证信息情况； 5.执勤报告，证实被告人陈川杰在该节事实中的查获经过； 6.被告人陈川杰的供述，证实对上述事实供认不讳。 本案其他相关证据： 1.行政处罚决定书，证实2017年10月26日，因吸毒被宁波市鄞州分局行政拘留十日；2017年11月10日，因吸毒被宁波市鄞州分局行政拘留十四日；2017年11月23日，因吸毒被宁波市鄞州分局责令社区戒毒三年；2018年3月6日，因使用伪造的机动车驾驶证、无证驾驶机动车被宁波市公安局直属分局行政拘留十五日的事实； 2.到案经过，证实被告人陈川杰因使用伪造的机动车驾驶证于2018年3月21日被传唤至派出所的事实； 3.抓获经过，证实2018年6月5日被告人陈川杰在宁波市鄞州区湖花园小区被抓获的事实； 4.户籍证明，证实被告人陈川杰的身份情况。 针对公诉机关的指控、被告人提出的辩解以及辩护人的辩护意见，根据在案证据材料和相关法律规定，综合评判如下： 1.被告人陈川杰是否属于挪用资金罪的犯罪主体。被告人陈川杰的辩护人提出，被告人陈川杰与新中源公司之间不存在劳动关系，不符合挪用资金罪的主体身份要件。经查，根据劳动合同，浙江省社会保险参保证明，证人陈某的证言，被告人陈川杰的供述等在案证据可以证实，被告人陈川杰与新中源公司签订过劳动合同，新中源公司任命陈川杰为项目经理，二者之间存在合法的劳动关系。新中源公司将其中标的H地块项目、A地块项目两个工程，与被告人陈川杰分别签订《公司内部土建工程承包责任书》、《全额经营项目内部承包合同》，由被告人陈川杰全权负责两个工程施工过程中的材料采购、人员招聘、工资发放等所有事务。对于项目经理、承包人与建筑施工企业签订劳动合同或内部承包合同，并负责管理工程项目或分公司的，相关成员可以成为职务侵占、挪用资金等职务类犯罪的主体。故被告人陈川杰在本案中符合挪用资金犯罪的主体资格，其辩护人就此提出的辩护意见，本院不予采纳。 2.被告人陈川杰的行为是否构成挪用资金罪。专款专用是建筑施工行业的通行惯例，《公司内部土建工程承包责任书》约定新中源公司委派陈川杰担任H地块项目负责人，承包性质是包工包料承包责任制，实行自负盈亏，风险承包。对建设单位拨付的工程款，除税金、管理费外，全部由陈川杰方使用，陈川杰方某提供相应的工资、材料、费用等凭证发票。及时上交向新中源公司领用的转账支票，发票报销做到真实、合法、盖章齐全，其含义明确为拨付的工程款由陈川杰方在该工程中支配使用，而非可以随意挪作他用。A地块项目的《全额经济项目内部承包合同》还特别约定承包人陈川杰方向新中源公司领取的所有款项，必须保证全部用于工程，未经新中源公司同意擅自改变资金用途或用于非本项目工程支出，或用于任何其他用途，视同挪用或者侵占公司资金，新中源公司除有权要求陈川杰方限期全额归还外，亦可向司法机关举报追究陈川杰方的刑事责任。陈川杰方所有用于本项目的垫付资金应当通过陈川杰方账户汇入新中源公司指定账户，并按新中源公司资金管理流程办理。陈川杰方不得以任何方式套取、挪用项目资金，包括但不限于私自对外签订合同、补充协议、承诺书等各类文件以虚增虚构债务，虚增虚构材料、机械、人工的数量和款项。在该合同中更加明确工程款需专款专用，报销凭证发票均应实事求是、真实合法，不能虚增虚构报销凭证发票。本案中建筑施工企业与项目经理对资金使用等问题有明确约定的，从约定，即对建设单位拨付的工程款，在扣除管理费和税金之外的工程款，由被告人陈川杰在工程中支配使用，而非可以随意挪作他用。辩护人提出新中源公司向陈川杰出借款项，并收取利息。经查，该款项实则系工程垫付款，是通过支付工程材料费、人工工资等支出，并在后续工程款到账时予以扣回，即采用财务预支的方式运作，陈川杰支付的利息系新中源公司支付该部分资金收取的财务成本费用，故该借款的性质也属于工程款。在涉案工程施工过程中，在工程款未到的情况下，新中源公司为被告人陈川杰垫付涉案工程拖欠的材料费、人工工资等款项，切实履行了建筑施工单位和内部承包合同发包方的职责。被告人陈川杰作为内部承包合同的实际承包人，其已经享受合同赋予的承包人的权利，也理应被追究其作为承包人、项目经理因违反合同、触犯法律所应承担的法律责任。综上，被告人陈川杰采用伪造、虚报人工工资的方式套取工程款，并挪作他用，该行为性质属于挪用资金的犯罪行为。被告人陈川杰及其辩护人提出陈川杰不构成挪用资金罪的辩解、辩护意见，本院不予采纳。 3.被告人陈川杰使用POS机刷卡套现行为是否构成非法经营罪。被告人陈川杰违反国家规定，在没有实际业务发生的情况下，被告人陈川杰使用POS机为自己和他人进行套现，用于资金周转等，即被告人陈川杰使用POS机，以虚构交易的方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节特别严重，根据《最高人民法院、最高人民检察关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的相关规定，应当以非法经营罪定罪处罚。根据相关规定，POS机套现行为，并不以盈利作为构罪要件或前提，虽然实践中一般以获利作为主观目的和客观表现，但不禁止其他表现形式的套现行为入罪。本案中虽然被告人陈川杰的套现行为没有直接收取费用，但套现所得的钱款有一部分返借给被告人陈川杰使用，相当于间接获取了利益。综上，被告人陈川杰使用POS机刷卡套现行为已构成非法经营罪。其辩护人提出被告人陈川杰不构成非法经营罪的辩护意见，本院不予采纳。 4.被告人陈川杰在非法经营罪中的犯罪金额。其辩护人提出应该减去被告人陈川杰本人及配偶信用卡涉及金额。本院认为，信用卡套现类非法经营罪规制的是行为人在无真实交易背景下向信用卡持卡人直接支付现金的行为，对象是信用卡持卡人，并不禁止行为人与持卡人主体重合。被告人陈川杰使用自己或者配偶的信用卡在自己的POS机上进行套现，已经使银行资金置于高度风险之中，侵犯了设立非法经营罪所要保护的国家正常的金融市场秩序。被告人陈川杰不论为他人还是为自己刷卡套现，均违反了不得虚构交易的特定行业规则，严重扰乱金融管理秩序。综上，其辩护人提出应该减去被告人陈川杰本人及配偶信用卡涉及金额的辩护意见，本院不予采纳。 5.被告人陈川杰在非法经营罪中是否系情节特别严重。根据《最高人民法院、最高人民检察关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条规定：违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的，应当依据刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。实施前款行为，数额在一百万元以上的，或者造成金融机构资金二十万元以上逾期未还的，或者造成金融机构经济损失十万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”；数额在五百万元以上的，或者造成金融机构资金一百万元以上逾期未还的，或者造成金融机构经济损失五十万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”。本案中，被告人陈川杰刷卡套现数额高达870万余元，属情节特别严重。其辩护人提出被告人陈川杰非法经营情节并不严重，数额相对较少的辩护意见，本院不予采纳。 6.被告人陈川杰在非法经营罪中是否构成自首。经查，被告人陈川杰因涉嫌犯挪用资金罪被公安机关采取强制措施期间，如实供述公安机关尚未掌握的非法经营罪行，与公安机关已掌握的挪用资金罪行属不同种罪行，在非法经营罪中以自首论。被告人陈川杰及其辩护人提出被告人陈川杰在非法经营罪中系自首的辩护意见，本院予以采纳。 7.被告人陈川杰是否构成伪造身份证件罪。经查，被告人陈川杰通过网络搜索找到一家制作假证的商家，将其本人的照片及杨某3的驾驶证信息提供给对方，参与伪造了一本驾驶证。被告人陈川杰伪造驾驶证行为虽仅一次、自用，但其伪造驾驶证后的后续行为看，其持有假驾驶证长达一年多，故从其整个一系列行为过程看，不属于情节显著轻微，应当以犯罪论处。依照相关法律规定伪造居民身份证、护照、社会保障卡、驾驶证等依法可以用于证明身份的证件的，构成伪造身份证件罪。综上，被告人陈川杰伪造驾驶证依法可以用于证明身份的证件，其行为构成伪造身份证件罪。其辩护人提出被告人陈川杰不构成伪造身份证件罪的辩护意见，本院不予采纳。 本院认为，被告人陈川杰利用担任建筑公司项目经理职务便利，挪用本单位资金归个人使用，数额巨大，且不退还，其行为已构成挪用资金罪；被告人陈川杰违反国家规定，使用POS机虚构交易，向信用卡持卡人直接支付现金，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为又构成非法经营罪；被告人陈川杰伪造驾驶证依法可以用于证明身份的证件，其行为又构成伪造身份证件罪。公诉机关指控的罪名成立。对被告人陈川杰依法应当实行数罪并罚。被告人陈川杰在非法经营罪中以自首论，对非法经营罪依法可以减轻处罚。对伪造身份证件罪被告人陈川杰在庭审中能自愿认罪，被告人陈川杰在伪造身份证件罪中可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第二百二十五条第（三）项、第二百八十条第三款、第六十七条第一款、第二款、第六十九条第一款、第三款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条第一款、第二款、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第二条之规定，判决如下： 一、被告人陈川杰犯挪用资金罪，判处有期徒刑四年；犯非法经营罪判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元；犯伪造身份证件罪判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二千元；数罪并罚，决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币二万二千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年6月5日起至2023年6月4日止。罚金限判决生效后一个月内向本院缴纳）； 二、责令被告人陈川杰退赔赃款给被害单位； 三、扣押在案的驾驶证一本，予以没收。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省宁波市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  俞露烟 人民陪审员  孙建华 人民陪审员  沈莉红 二〇二〇年三月十日 代书 记员  郑 莹