重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）渝01民终10073号上诉人（原审原告）:刘荣，男，1968年10月2日出生，汉族，住重庆市璧山区。上诉人（原审原告）：黄维兴，男，1973年1月7日出生，汉族，住重庆市九龙坡区。被上诉人（原审被告）：刘源，男，1985年9月24日出生，汉族，住重庆市沙坪坝区。委托诉讼代理人：邓义红，重庆欧林律师事务所律师。上诉人刘荣和黄维兴因与被上诉人刘源劳动合同纠纷一案，不服重庆市沙坪坝区人民法院(2019)渝0106民初12318号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。因重庆雨滋禾商贸有限公司（以下简称雨滋禾公司）上诉后，已申请注销登记，本院依法追加责任股东刘荣、黄维兴参与本案诉讼。上诉人刘荣和黄维兴经本院传票、公告合法传唤，未到庭，被上诉人刘源及其委托诉讼代理人邓义红到庭，因疫情防控要求，刘源同意本案改为书面审理方式。本案现已审理终结。刘荣、黄维兴上诉请求：1.撤销一审判决；2.雨滋禾公司不支付刘源未签订书面劳动合同的二倍工资差额22166.40元；3、本案的案件受理费由刘源负担。事实和理由：1.刘源于2018年9月至雨滋禾公司应聘运输装卸工作。一审判决以刘源举示的2018年8月3日及2018年12月6日雨滋禾公司法定代表人刘荣支付宝转账记录复印件，认定刘源2018年7月28日到雨滋禾公司工作，缺乏事实依据，计算支付双倍工资差额错误。2.刘源为驾驶员，未向雨滋禾公司提供驾驶从业资格证，未同意与其签订劳动合同，同意刘源作为劳务人员予以临时聘用，并支付劳务报酬，待刘源取得驾驶员从业资格证后，再建立劳动关系。一审判决认定为劳动关系，明显适用法律错误。刘源辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本应维持。但雨滋禾公司上诉后，又未经依法清算而被股东刘荣、黄维兴违法注销，导致一审判决责任主体不存在，请求二审依法改判刘荣、黄维兴对一审判决确定雨滋禾公司责任金额共同承担支付责任。雨滋禾公司向一审法院起诉请求判令：1、雨滋禾公司不支付刘源未签订书面劳动合同的二倍工资差额22166.40元；2、本案的案件受理费由刘源负担。一审法院认定事实：2018年下半年，刘源到雨滋禾公司处从事运输装卸工作，双方未签订书面劳动合同。刘源每月的工资系次月10日由雨滋禾公司的法定代表人刘荣通过其个人账户发放，2018年9月、10月、11月、12月、2019年1月、2月，刘源的工资分别为3600元、3690元、3750元、3687元、2949元、3343元。2019年2月24日，刘源未继续到雨滋禾公司处工作。2019年2月25日，刘源向雨滋禾公司出具《领条》一张，载明：今领到2月工资3343元，实际上班天数16天，春节放假6天，自主休息2天，合计24天。至2019年2月25日起，以前的工资全部结清。今后有任何事情都与雨滋禾公司无关。2019年2月27日，刘源向重庆市沙坪坝区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求雨滋禾公司支付其未签订书面劳动合同的双倍工资差额22166.40元。该委作出渝沙劳人仲字（2019）第298-2号仲裁裁决书，裁决雨滋禾公司支付刘源未签订书面劳动合同的双倍工资差额22166.40元。雨滋禾公司不服，遂向一审法院起诉，要求判如所请。另查明，刘源并未对渝沙劳人仲字（2019）第298-2号仲裁裁决书提出异议。审理中，刘源举示支付宝转账记录2张，其中一张系2018年8月3日，刘源通过支付宝向雨滋禾公司的法定代表人刘荣转账3000元，一张系2018年12月26日，刘源通过支付宝向雨滋禾公司的法定代表人刘荣转账182元，刘源称上述款项系其代雨滋禾公司收取的客户货款，之后转给刘荣，证明其自2018年7月28日起就在雨滋禾公司上班，2018年7月、8月的工资系刘荣以现金形式向其发放的。雨滋禾公司在庭审中对上述证据的真实性、证明目的均不予认可。但在重庆市沙坪坝区劳动人事争议仲裁委员会庭审笔录雨滋禾公司认可上述证据的真实性，却称不是工资，而是其他往来。一审法院认为，雨滋禾公司与刘源均系符合法律法规规定的劳动关系主体，刘源受雨滋禾公司的安排和管理，从事雨滋禾公司安排的有报酬的、属于雨滋禾公司经营业务组成部分的劳动，故双方存在劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》第十条第二款，已经建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。第八十二条第一款，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。雨滋禾公司称其与刘源之间系雇佣关系，未签订书面劳动合同系因为刘源没有驾驶员从业资格证，但并未提供任何证据予以证明，故对雨滋禾公司陈述一审法院不予采纳。雨滋禾公司应当支付刘源自用工之日起超过一个月不满一年未订立书面劳动合同的二倍工资差额。关于入职时间。刘源举示2018年8月3日以及2018年12月26日其通过支付宝向刘荣转账的记录，拟证明其入职时间2018年7月28日。第一，雨滋禾公司在仲裁过程中认可了上述证据的真实性，在本案中没有相反的证据的情况下，不能否认其已经认可的不利事实，雨滋禾公司称系其他往来，亦无证据佐证；第二，从雨滋禾公司举示的工资支付情况来看，刘源的工资发放均是通过雨滋禾公司的法定代表人刘荣的个人账户，因此，刘源向刘荣个人账户转账货款符合常理及该公司的习惯；第三，《中华人民共和国劳动合同法》第七条，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。本案中雨滋禾公司并未举示职工名册，仅以转账记录作为确定刘源入职时间的依据，显然证据不充分。综上，认定刘源称其系2018年7月28日开始到雨滋禾公司工作。关于2018年7、8月份工资的金额。刘源称为2018年7、8月份每月的工资为3900元，但没有证据。基于公平合理的原则，一审法院认为采用2018年9月至2019年2月期间的平均工资较为适宜，即3503.17元。综上，雨滋禾公司应当支付未订立书面劳动合同二倍工资差额为21502.20元（3503.17÷21.75天×3天+3600元+3690元+3750元+3687元+2949元+3343元）。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条第二款、第八十二条第一款、第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、驳回原告重庆雨滋禾商贸有限公司的诉讼请求；二、限原告重庆雨滋禾商贸有限公司于本判决发生法律效力后3日内向被告刘源支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额21502.20元。案件受理费10元，减半收取计5元，由原告重庆雨滋禾商贸有限公司负担。本院二审中，双方当事人均未举示新证据。因诉讼主体资格系法院依职权主动审查范围，本院依法调取了雨滋禾公司工商登记档案资料，并经刘源质证表示予以认可。本院二审审理查明：雨滋禾公司于2019年9月2日收到一审判决书，并2019年9月16日提出上诉。雨滋禾公司工商档案资料显示：雨滋禾公司系有限责任公司，法定代表人刘荣，出资者（股东）为刘荣、黄维兴；全体投资人承诺无债权债务、债权债务已清算完结，并申请简易注销，如违法失信，则由全体投资人承担相应的法律后果和责任；雨滋禾公司于2019年9月12日登记因决议解散原因注销。二审中，本院依法追加刘荣、黄维兴参与本案诉讼。刘荣和黄维兴经本院传票、公告合法传唤，未到庭，刘源及其委托诉讼代理人邓义红到庭，因疫情防控要求，刘源同意本案改为书面审理方式，并提交了书面意见。本院二审认定的其他案件事实与一审认定事实相同。本院认为，依据《最高人民法院关于适用的解释》第六十四条规定：企业法人解散的，依法清算并注销前，以该企业法人为当事人；未依法清算即被注销的，以该企业法人的股东、发起人或者出资人为当事人。本案中，雨滋禾公司的投资股东刘荣、黄维兴，在一审法院已判决雨滋禾公司承担向刘源支付二倍工资差额21502.20元的债务情况下，向工商登记机关故意隐瞒未了结的劳动合同纠纷债务，并申请注销了雨滋禾公司，属于未依法清算而注销公司，故本院依法追加雨滋禾公司投资股东刘荣、黄维兴为本案当事人继续参与诉讼。依据本案双方诉辩意见，双方争议焦点为：刘荣、黄维兴应否支付刘源未签订书面劳动合同的二倍工资差额22166.40元。涉及争议焦点的问题，本院评判如下：首先，雨滋禾公司否认与刘源建立的是劳动关系，不能成立。依据法律规定，作为劳动法调整对象的劳动关系，是指劳动者与用人单位在劳动过程中发生的，一方提供劳动力、另一方提供劳动报酬的社会关系。基于劳动力具有财产性和人身性的双重属性，劳动关系不仅仅是劳动者与用人单位之间劳动力与劳动报酬的物质交换关系，同时还是劳动者与用人单位之间的人身从属关系。确立劳动关系必须满足人格从属性和经济从属性的标准，前者是指劳动者必须被纳入用人单位的组织体系之中，成为用人单位的成员，在用人单位的指挥、命令、管理下提供劳动，用人单位对劳动者拥有广泛的指示权，人格从属性是对劳动者自行决定自由权的一种限制；后者是指劳动者必须为用人单位提供劳动以获取劳动报酬，劳动者与用人单位之间存在经济上的依赖关系，亦即劳动者并非为自己提供劳动，而是为用人单位提供劳动，并以用人单位提供的劳动报酬和其他福利待遇作为其主要生活来源，用人单位向劳动者提供相应的生产资料和劳动条件并承担相应的劳动风险和法律规定的用人单位责任。本案，雨滋禾公司和刘源符合法律、法规规定的劳动关系主体资格；刘源受雨滋禾公司的安排和管理，从事雨滋禾公司安排的有报酬的、属于雨滋禾公司经营业务组成部分的劳动，符合劳动关系的基本特征，双方应为劳动关系。且法律规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。雨滋禾公司以刘源未提供驾驶从业资格证而未与刘源签订劳动合同，是劳务关系的临时聘用，而主张与刘源未建立劳动关系，不符合法律规定，本院不予支持。其次，关于刘源的入职时间。依据《最高人民法院》第十三条的规定“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”。本案，雨滋禾公司与刘源已建立劳动关系，则雨滋禾公司依法应承担刘源工作年限确定的入职时间的相应举证责任。雨滋禾公司未举示证明刘源入职时间的任何证据，也未举示雨滋禾公司应依法建立的职工名册备查。刘源举示2018年8月3日以及2018年12月26日自己通过支付宝向刘荣转账的记录，雨滋禾公司在仲裁过程中认可了上述证据的真实性。依据“禁反言规则”，在本案中没有相反的证据的情况下，雨滋禾公司不能否认其已经认可的不利事实。结合，雨滋禾公司向刘源的工资发放均是通过雨滋禾公司的法定代表人刘荣的个人账户，因此，刘源主张向刘荣转账是履行劳动任务时所收货款，符合常理及雨滋禾公司习惯。雨滋禾公司称该转账系其他往来，亦无证据佐证。相应也印证刘源称于2018年7月28日开始到雨滋禾公司工作属实，本院予以确认。综上，雨滋禾公司用工满1月仍未与刘源签订劳动合同，应当依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款，向刘源支付未订立书面劳动合同二倍工资差额为3503.17÷21.75天×3天+3600元+3690元+3750元+3687元+2949元+3343元=21502.20元。由于现雨滋禾公司在二审诉讼过程中已注销，诉讼主体资格尚失，相应法律责任主体依法应予变更。故本案依法追加继续参与诉讼的上诉人刘荣和黄维兴，虽经本院传票、公告合法传唤，未到庭，但也不能按自动撤回上诉处理。依据《中华人民共和国公司法》第一百八十四条、第一百九十条第一款、第三款规定，公司因股东会或者股东大会决议解散的，应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组，开始清算；有限责任公司的清算组由股东组成；清算组成员应当忠于职守，依法履行清算义务；清算组成员因故意或者重大过失给公司或者债权人造成损失的，应当承担赔偿责任。本案，雨滋禾公司系有限责任公司，出资股东为刘荣、黄维兴。刘荣、黄维兴在明知一审法院已判决雨滋禾公司其承担向刘源支付二倍工资差额21502.20元的债务情况下，向工商登记机关故意隐瞒未了结的劳动合同纠纷债务，违背承诺并申请因决议解散而注销了雨滋禾公司，明显系为规避债务，恶意注销公司，依法属于未履行清算义务，给债权人刘源造成了损失，应当承担赔偿责任。因此，本院依法确定雨滋禾公司向刘源支付未订立书面劳动合同二倍工资差额为21502.20元，应由刘荣和黄维兴承担支付的法律责任。综上所述，刘荣、黄维兴上诉请求及事实和理由均不能成立，应予驳回。因二审中出现的新事实，一审判决承担责任的雨滋禾公司已注销，诉讼主体资格尚失，相应法律责任主体依法应予变更为由刘荣和黄维兴承担，故本院予以改判。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条第二款、第八十二条第一款，《中华人民共和国公司法》第一百八十四条、第一百九十条第一款和第三款，《最高人民法院》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销重庆市沙坪坝区人民法院(2019)渝0106民初12318号民事判决；二、变更为刘荣、黄维兴于本判决生效后三日内向刘源支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额21502.20元；三、变更为驳回刘荣、黄维兴其他诉讼请求；四、驳回刘源其他仲裁请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，均由刘荣、黄维兴负担。本判决为终审判决。审 判 长 万  怡审 判 员 邓  山审 判 员 朱 华 惠二〇二〇年三月十八日法官助理 牛维宋芳书 记 员 江  波