上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪01民终11925号上诉人（原审被告）：张伟涛，男，1982年10月29日出生，汉族，住上海市徐汇区。被上诉人（原审原告）：包燕平，女，1963年3月10日出生，汉族，住浙江省乐清市。原审被告：陈霓，女，1983年6月21日出生，汉族，住上海市徐汇区。委托诉讼代理人：张伟涛（系陈霓之夫），住上海市徐汇区。上诉人张伟涛因与被上诉人包燕平、原审被告陈霓民间借贷纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院（2018）沪0104民初29733号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月3日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张伟涛上诉请求：撤销一审法院判决，驳回包燕平于一审审理期间主张的诉讼请求。事实与理由：1.涉案借款的产生与套路贷有关。2.上诉人实际取得的钱款仅为人民币（以下币种同）23.2万元，包燕平与案外人存在合伙诈骗的行为。3.包燕平无法提供证据证明其出借的款项为自有资金，包燕平为职业放贷人，涉案的借款合同应被确认为无效。包燕平辩称，一审法院查明事实清楚，请求二审法院维持一审法院判决。陈霓称，上诉人张伟涛未与包燕平之间产生借贷法律关系，请求二审法院依法处理。包燕平向一审法院起诉请求：判令张伟涛归还借款170万元；支付以170万元为基数，自2017年6月8日起至实际清偿之日止，按月息2%计算的利息；支付律师代理费5万元。陈霓对张伟涛应付的债务承担连带清偿责任。若张伟涛、陈霓不履行上述还款义务，则以拍卖、变卖张伟涛名下位于本市XX路XX弄XX号XX室房屋抵押物的价款优先清偿上述债务。一审法院经审理，认定事实如下：2017年4月8日，包燕平（作为出借人、抵押权人，简称甲方）与张伟涛（作为借款人简称乙方，同时作为抵押人简称丙方）签订《房地产借款抵押合同》，主要内容为：鉴于乙方向甲方申请借款，为保障甲方债权的实现，明确各方权利义务，经甲、乙、丙三方协商一致，特订立本合同。借款用途：资金周转；借款金额：壹佰柒拾万元整；借款期限：6个月，自2017年4月8日起至2017年10月7日止；月利率2%，甲、乙双方约定乙方按月付息（放款日即为每月的付息日），并于借款期限届满之日一次性归还全部本金；乙方向甲方归还的任何款项均为先付息后还本。房地产权利人：张伟涛；房地产坐落：上海市徐汇区XX路XX弄XX号XX室；房地产面积：73.67平方米；《上海市房地产权证》编号：沪房地徐字（2015）第XXXXXX号；抵押物价值：陆佰万元整；上述房地产现有抵押状况：有抵押。抵押房地产的担保范围：丙方提供抵押担保的范围包括本合同项下的所有借款本金、利息、逾期利息、罚息、违约金、损害赔偿金和诉讼费、保全费、公证费、执行费、律师费、差旅费、抵押财产处置费用等其他费用。甲、乙双方应在签署本合同后3日内共同至房地产所在区房地产交易中心办理房地产抵押登记手续，申领《上海市房地产登记证明》，并将抵押房地产的《上海市房地产登记证明》的正本原件等交由甲方保管；乙方按照本合同的约定清偿借款本息，且履行本合同全部条款及其他所有义务后，本《房地产抵押借款合同》即告终止；甲、乙双方应在本合同项下借款本息全部清偿之日起3日内共同至房地产所在区房地产交易中心办理抵押房产的抵押登记注销手续。费用承担：与本合同及抵押房地产有关的评估、保险、公证、登记等费用均由乙方承担；甲方在催讨本息及执行期间实际发生的费用（包括但不限于利息、逾期罚息、违约金、赔偿金和诉讼费、保全费、公证费、执行费、拍卖费、律师费、差旅费、抵押财产拍卖所产生的税、费等其他费用）均由乙方承担等。2017年4月8日，包燕平分别向张伟涛的银行账户转账20万元、100万元和50万元，合计170万元。2017年4月8日，张伟涛收到包燕平的转账170万元后，向卢风勤转账51万元，向郭红转账66万元，向唐雅琦转账127,600元。2017年4月13日，上海市不动产登记局出具沪（2017）不动产证明第04004497号《不动产登记证明》，载明：证明权利或事项为抵押权登记（房地产抵押（现房））；权利人（申请人）为包燕平；义务人为张伟涛；坐落于XX路XX弄XX号XX；不动产单元号310104001002GB00068F00040015；建筑面积：73.67平方米；宗地面积：相应土地面积；被担保债权数额：1,700,000元；债务履行期限：2017年4月8日至2017年10月7日。2018年7月4日，张伟涛与包燕平的微信聊天记录显示:张伟涛：“我借了你的170万后，当天，付给中介一笔中介费，以及中介代收的两个月的利息6万8千块。”包燕平：“收到。我是每月收到34,000元。”此外，包燕平的中信银行银行卡的历史交易明细显示：2017年4月8日，祝某向包燕平的银行账户转账34,000元，备注为“张伟涛4月利息”。2017年5月10日，祝某向包燕平的银行账户转账34,000元，备注为“张伟涛5月利息”。2017年6月12日，祝某向包燕平的银行账户转账10,000元，备注为“张伟涛”。2017年7月3日，李杰向包燕平的银行账户转账24,000元，无备注。另查明，2017年4月8日，甲方包燕平与乙方Z公司签订《投资咨询合同》，主要内容为：甲、乙双方经友好协商，就乙方为甲方提供财务咨询服务，帮助甲方为合法闲置资金对外提供借款投资，甲方支付咨询费等相关事宜，特签订本合同，以资双方共同信守。甲、乙双方将在投资方面进行紧密的合作，乙方负责为甲方提供财务咨询，寻找合适的投资对象，协助甲方对投资对象进行信用评估等，协助甲方与借款方签订《抵押借款合同》相关文本，并协助办理与借款相关的房屋抵押登记及委托公证等相关手续。甲方委托乙方代收借款方的借款利息和履约保证金，当借款方的利息支付产生逾期时，由乙方负责垫付。本次融资咨询的咨询费全免，借款抵押担保物位于上海市徐汇区XX路XX弄XX号XX室等。再查明，2017年11月，包燕平曾就涉案纠纷诉至法院，要求张伟涛、陈霓归还借款170万元并支付利息及律师代理费等诉请。法院于2018年4月13日出具（2018）沪0104民初2305号民事裁定书，以该案涉嫌刑事犯罪，应当由公安机关先行处理为由，驳回包燕平的起诉，移送该案至上海市公安局处理。后上海市公安局对该纠纷未予立案，故包燕平再次诉至法院。此外，张伟涛与陈霓于2008年3月15日登记结婚。包燕平委托律师代理涉案纠纷，为此支出律师代理费5万元。庭后，包燕平向法院寄送情况说明，认可祝某于2017年6月12日转账的10,000元、李杰于2017年7月3日转账的24,000元，为涉案借款的第三个月利息。一审法院认为，包燕平和张伟涛签订的《房产抵押借款合同》系双方真实的意思表示，对双方均具有法律约束力。包燕平提供的其银行卡交易明细清单亦证明其已向张伟涛实际交付涉案借款，故双方的借贷法律关系依法成立。虽然张伟涛辩称涉案纠纷涉嫌刑事犯罪，但未能提供充分证据，公安部门亦未对该纠纷予以立案，故对张伟涛主张的辩称意见不予采纳。现张伟涛未按约归还借款本金，包燕平据此要求其归还借款本金、支付借款利息及律师代理费，有事实和法律依据，予以支持。鉴于包燕平与张伟涛均确认张伟涛通过案外人转付的方式以每月34,000元的标准向包燕平支付了三个月的利息，故对该节事实予以采纳；虽然包燕平主张其于借款当日收到第一个月的利息、于2017年5月10日收到第二个月的利息，但根据查明的事实，张伟涛于借款当日已向唐雅琦预付前两个月的借款利息68,000元。根据法律规定，该68,000元虽名为预付利息，但仍应作为归还借款本金予以处理，只有所谓的第三个月利息34,000元可作为借款利息予以扣除，据此对包燕平主张的利息期间予以调整。因本市XX路XX弄XX号XX室房屋系涉案抵押物，在张伟涛无法清偿涉案债务的情况下，包燕平要求行使抵押权的诉讼请求，亦符合法律规定，予以支持。至于包燕平以涉案债务属于夫妻共同债务为由要求陈霓承担还款责任的诉请，因张伟涛在其与陈霓婚姻存续期间以个人名义向包燕平借款170万元，该债务金额已超出家庭日常生活所需，且包燕平亦未能提供证据证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示，因此，包燕平要求陈霓承担还款责任的诉请，依法不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第五十三条，《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条规定，判决：一、张伟涛于判决生效之日起十日内返还包燕平借款163.2万元；二、张伟涛于判决生效之日起十日内按月利率2%支付包燕平以163.2万元为基数的利息，期限自2017年4月8日起至实际清偿之日止（扣除已支付的34,000元）;三、张伟涛于判决生效之日起十日内支付包燕平律师代理费5万元；四、如张伟涛未履行上述判决主文第一、二、三项确定的债务，包燕平有权就上海市XX路XX弄XX号XX室房屋行使抵押权（以拍卖、变卖上述房屋的价款优先受偿）；五、驳回包燕平的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25,424元，减半收取计12,712元，由张伟涛负担。本院审理期间，张伟涛为证明包燕平为职业放贷人，向法院提供了九份裁判文书。包燕平则提供其名下农业银行尾号191074账户自20161020至20170420；中信银行尾号168461账户自20170405至20170408；中信银行尾号072158账户自20170101至20170430的银行交易明细。包燕平主张其出借给张伟涛的钱款除来自于亲属的100万元之外，其余钱款均来自于历年辛辛苦苦的积蓄和股票、珠宝买卖和一些投资收益。经质证，张伟涛认为仅依据包燕平提供的证据材料不足以证明交易明细中出现的人员如王函子等与包燕平之间的亲属关系，也无法证明其余款项获得的合法途径。法院不应采纳包燕平主张的出借资金为自有资金的事实经审查，因当事人提供的证据材料均为原件，故本院对当事人于本院审理期间提供的证据材料均予以采用。经本院审理查明，一审法院认定事实无误。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。未能提供证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。依据上诉人张伟涛提供的裁判文书可以证实包燕平有多次将钱款出借他人的行为，但依据现行的法律法规，并参照其他经济发达地区对于职业放贷人确认的方法，仅依据现可查询得知的包燕平在本市一定时间段内出借的钱款次数与金额，不能确认包燕平属于以放贷为业的人员。至于包燕平是否存在着与案外人共同对张伟涛实施诈欺的行为，因张伟涛未对其主张的该节事实提供证据予以佐证，故本院对张伟涛要求确认该节事实的主张不予支持。综上，因无证据材料证实本案中存在着法定无效的事由，故张伟涛作为实际获得钱款并自愿为其债务设定抵押权的借款人，理应依约承担还款责任。一审法院查明事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉案件受理费19,938元，由张伟涛负担。本判决为终审判决。审判长 丁 慧审判员 马 丽审判员 陈 敏二〇二〇年三月三十日书记员 王晓翔附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……