上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪01民终15262号上诉人（一审原告、反诉被告）：崇安区清石石材经营部（个体工商户），注册地江苏省无锡市锡沪装饰材料市场有限公司620号。经营者：苏碰发。委托诉讼代理人：刘渝念，江苏君诺律师事务所律师。委托诉讼代理人：庄永宏，上海市锦天城律师事务所律师。上诉人（一审被告、反诉原告）：上海金益建筑装饰工程设计有限公司，注册地上海市闵行区莘浜路89号1T04室。法定代表人：符沚莹，执行董事。委托诉讼代理人：汪涛，上海市勋业律师事务所律师。委托诉讼代理人：傅晟旻，上海市勋业律师事务所律师。一审被告：符沚莹，女，1986年6月25日出生，汉族，户籍地陕西省镇安县。一审被告：姚传富，男，1968年9月10日出生，汉族，户籍地安徽省寿县。两名一审被告共同委托诉讼代理人：汪涛，上海市勋业律师事务所律师。两名一审被告共同委托诉讼代理人：傅晟旻，上海市勋业律师事务所律师。上诉人崇安区清石石材经营部（以下简称清石经营部）为与上诉人上海金益建筑装饰工程设计有限公司（以下简称金益公司）、一审被告符沚莹、一审被告姚传富定作合同纠纷一案，不服上海市闵行区人民法院（2019）沪0112民初2014号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月21日立案受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人清石经营部上诉请求：撤销原判，改判支持清石经营部提出的一审诉讼请求，驳回金益公司要求支付逾期付款滞纳金的反诉请求。上诉主要事实和理由：一、一审判决认定清石经营部损失没有确凿证据是错误的。1.依据陕西XX有限公司（以下简称XX公司）与Z公司（以下简称Z公司）的《石材采购合同》，Z公司给了金益公司七批图纸和加工清单，但是金益公司连前三批的供货量都未完成即停止供货，致使Z公司解除了与XX公司的石材采购合同，导致清石经营部的重大经济损失，且损失远超《汉中兴元新区汉文化博览园PPP项目工程外幕墙黄金麻石材采购合同》（以下简称《石材采购合同》）约定的违约金（总价15%）。清石经营部向一审法院提供了损失计算清单及损失理由，黄金麻石材两个型号、弧形切割和直线切割的石材的采购合同价差乘以合同数量，合计金益公司应供货石材的合同经济损失高达296.48万元（已扣除增值税）。2.即使按照双方签订的《石材采购合同》约定的违约金比例，金益公司也应当承担135万元的违约金，该违约金未超过我国合同法司法解释中对违约金比例一般不超过30%的规定。一审判决对违约金比例自行调整，显然违法，且有失公正。二、一审第一次庭审金益公司未到庭，一审法院却缺席审理了金益公司的反诉，故一审法院对金益公司反诉的审理存在程序错误。三、金益公司关于其仅收到4-7批图纸及加工清单的陈述系虚假陈述，应予追究责任并处罚。然一审判决未予追究金益公司的法律责任并进行相应处罚。金益公司辩称：第一次开庭（2019年4月22日）金益公司到庭，一审法院对本、反诉均予以了审理。2019年8月8日的庭审是第二次开庭，当时金益公司的代理人在境外，但已经于第一时间向一审法院寄送了一个延期开庭的申请，同时在网上向一审法院进行留言，法官已经收到。清石经营部的上诉不成立，应予驳回。金益公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判驳回清石经营部的相应诉讼请求。上诉主要事实和理由：一、《石材采购合同》约定的结算方式为“据实结算”。1.合同中所涉金额、数量均为“暂定”，合同最终结算价格是以合同约定的质量、技术标准等条件，以共同验收的实际合格供应量乘以合同单价为准；2.金益公司向清石经营部交付的所有石材需要清石经营部提供设计图纸进行；3.一审法院认定金益公司收到七批加工图纸证据明显不足；4.即便退而言之，对于七批图纸石材的交货，但凡定做合同之货物，均需要依据清石经营部的最终指令而为，而本案中，除金益公司已经交付石材外，并无清石经营部定做要求及指令，故是否交付图纸并不能作为认定金益公司存在违约的依据。二、一审法院遗漏认定微信聊天记录。在微信聊天记录中，清石经营部从未催促过合同的履行，相反是金益公司存在多处催讨货款的聊天内容。三、定做人清石经营部应当履行定做人的协助义务，且该协助义务为法定义务。清石经营部应协助承揽人完成合同任务：提供加工图纸、指令加工石材等。金益公司完全基于石材经营部的指令履行合同，故金益公司无违约行为，不应承担合同违约责任。四、按照常理，总包合同应该早于分包合同，而XX公司总包合同晚于本案《石材采购合同》。清石经营部提供的加工清单的时间是2018年3月7日，也早于总包合同加工；《终止合同通知》落款用章为“资料专用章”，又系出具给案外人Y公司（以下简称Y公司，）不能起到债权债务消灭的效力；通知中的合同编号与XX合同编号亦显著不同。故清石经营部关于损失的举证自相矛盾，不排除伪造、变造证据的可能，不应予以采信。清石经营部辩称：1.合同性质应由法院来确定，清石经营部认为本案系买卖合同纠纷，金益公司的供货石材不是自己加工的，也是对外采购的。所谓约定“按实结算”也不应是用来证明《石材采购合同》是开放式合同的依据，因为合同价款本应按实结算。2.《石材采购合同》是一揽子的工程包干合同，不是开放式合同，这个合同金额900万元是包括合同损耗的金额在内的一个合同价，因此其合同价款高于XX《石材采购合同》。3.金益公司违约，导致工程方与清石经营部的关联方解除了双方之间的《石材采购合同》，清石经营部得到授权，并据此索赔。4.现场绘制图纸是由金益公司的工程师来进行，再由Z公司来确认图纸的，加工方也不是金益公司，而是由金益公司发给案外人Y公司加工，加工好后直接发货给Z公司。由于合同履行中，石材价格上涨，故金益公司停止了供货，因此本案的合同违约方是金益公司。金益公司的上诉请求应予驳回。一审中，清石经营部提出的诉讼请求如下：1、判令金益公司承担违约金及经济损失270万元；2、判令符沚莹、姚传富在其各自注册资金出资的金额范围内对第一项诉请承担连带责任；3、判令金益公司、符沚莹、姚传富共同承担诉讼费用。金益公司提出如下反诉请求：1、清石经营部支付其石材款421,508.45元；2、清石经营部支付以前述为本金，自2018年12月1日起按年息6%计算的逾期付款滞纳金；3、清石经营部承担诉讼费。一审法院查明事实如下：2018年3月6日，清石经营部（甲方）与金益公司（乙方）签订《石材采购合同》。合同约定：由乙方为甲方提供黄金麻石材,石材按甲方提供的图纸、数量加工，合同数量为石材21,600平方米，切割4,000米，总金额（不含税）暂定为9,000,000元，最终结算以甲方、乙方依据合同约定的质量、技术标准等条件共同验收的实际合格供应量乘以合同单位为准；产品的交货期限为合同签订后15日内；乙方应根据甲方项目要求保证货物充足完整。若因乙方原因造成经济损失由乙方承担，并承担合同总价15%的违约金；合同还对其余权利义务作了约定。合同签订后，2018年3月21日至2018年5月10日期间，金益公司依约向清石经营部供应石材，结算平方数为1,067.11平方米。2018年5月14日，案外人Z公司作为甲方，XX公司作为乙方，双方签订《汉中兴元新区汉文化博览园项目装饰装修、景观绿化工程博物馆外幕墙黄金麻石材采购合同》（以下简称XX《石材采购合同》），合同约定：由乙方为甲方提供黄金麻石材等，数量为11,142.86平方米，总价暂定7,322,604.68元，最终结算以甲方、乙方依据合同约定的质量、技术标准等条件共同验收的实际合格供应量乘以合同单位为准；产品的交货日期以甲方书面通知为准，乙方收到甲方材料计划自下单当日起第一批货物平板石材7日内供货到现场，异型石材15天内供货到现场；误期违约最高不超过合同总金额的10%;合同还对其余权利义务作了约定。合同签订后，由于金益公司未按时提供石材，致使Z公司解除了前述合同。案外人XX公司出具声明,明确前述合同中的经济损失由清石经营部行使。关于涉案石材的具体采购流程,清石经营部明确为:由金益公司的工程师(潘某)到工程现场实际测量后绘制图纸,经由业主方Z公司审核同意后,根据图纸下单让金益公司加工供应石材。金益公司则认为，根据合同，应由清石经营部提供图纸下单让其方加工供应石材。一审庭审中,金益公司提供编号为第四、五、六、七批的加工图纸及加工清单，内容显示：发送日期为2018年4月4日至2018年4月26日期间，接收人员为许某，数量为807.56平方米及具体的石材编号等内容。以此证明，其方仅收到清石经营部交付的前述第四、五、六、七批图纸，而其他图纸均未收到，故其方也仅能根据收到的图纸进行加工并送货；对应前述证据，清石经营部提供编号为第一、二、三批的加工图纸及加工清单，内容显示：发送时间为2018年2月10日，接收时间为2018年3月7日，接收人员为许某，数量为2,090.36平方米及具体的石材编号等内容。以此证明，金益公司已送货物清单的货物编号、平方米、接收时间等明显与其所谓已收到的加工图纸及加工清单均无法对应，却与其提供的加工图纸及加工清单相吻合，故正好能证明实际上已有七批图纸下单给金益公司，合计数量为2,897.92平方米，金额为1,144,678.40元，而金益公司仅提供了第一、二、三批图纸中的部分货物。一审法院另查明，金益公司注册资本为6,000万元，股东为符沚莹、姚传富，其中符沚莹认缴出资额5,975万元，于2034年1月5日之前认缴，姚传富认缴出资额25万元，于2034年1月5日之前认缴。一审法院审理后认为，《石材采购合同》明确应根据图纸尺寸、数量进行加工，故实质系石材定作合同，其中的条款系各自真实意思表示，应当遵守。现合同约定，应当根据清石经营部交付的图纸进行加工并交货，故清石经营部交付图纸的多少与本案合同的履行有密切联系，亦是认定违约的依据。本案中，相较清石经营部、金益公司关于此节的意见，一审法院认可清石经营部的意见，即金益公司确实已收到清石经营部交付的七批图纸，但未按期交货，故清石经营部认为本合同中金益公司存在违约之事实可予认定。至于赔偿金额，清石经营部关于损失一节未有确凿证据，合同约定的15%亦明显过高，一审法院予以调整，具体根据已交付图纸的石材金额、违约情节等酌情确定。至于清石经营部要求符沚莹、姚传富承担股东赔偿之诉请，一审法院认为，通过诉讼追究股东未出资责任一般应以股东到期未出资为前提，鉴于金益公司章程确定的股东应认缴出资时间未到，故清石经营部的该主张目前没有法律依据，尚难以支持。反之，金益公司供货后，清石经营部应当按合同约定及时支付价款，现其辩称的案外人Z公司未支付总货款，故其方只得拖欠一说，亦未有合同及法律依据，一审法院不予采纳。一审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第二百六十三条之规定判决：一、金益公司于判决生效之日起十日内支付清石经营部违约金及经济损失共计110,000元；二、驳回清石经营部的其余诉讼请求；三、清石经营部应于判决生效之日起十日内支付金益公司石材款421,508.45元，并支付以前述为本金，自2018年12月1日起按年息6%计算的逾期付款滞纳金。如未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费计28,400元，由清石经营部负担8,400元,金益公司负担20,000元；财产保全费5,000元，由金益公司负担。一审反诉案件受理费计7,622.63元，由清石经营部负担。二审期间本案当事人未提交新的证据。经本院审查，一审法院认定的事实正确，本院予以确认。本院另查明：根据金益公司提供的四批图纸及下料单，从石材编号、图型、送货日期等进行判断，收图批次、型号与发货型号、发货时间上均不能实现对应，却与金益公司未能提供的第1-3批图纸的内容能够实现对应，故本院认定：金益公司已取得七批图纸，但未能实现全部供货。七批图纸涉石材量2,897.92平方米，金额为1,144,678.40元。本案争议焦点：一审法院对《石材采购合同》违约方和违约金的判定是否合理合法？清石经营部是否应当支付逾期货款的滞纳金？本院认为，清石经营部与金益公司签订的《石材采购合同》是双方当事人的真实意思表示，在实际履行中合同的部分权利义务发生了变更，但并不影响合同中基本权利义务约定的法律效力及其相应认定。即金益公司应当按照已知图纸及时、足量供货，清石经营部应当及时、足额支付合格石材的货款，否则应各自承担相应的违约责任。金益公司实际已知悉七批图纸的石材要求，却未能实现及时、足量的石材供货，对此理应承担合同违约责任。在清石经营部对其实际损失的举证不足的情况下，一审法院根据本案合同履行实际，以七批图纸的应供货总金额1,144,678.40元为基础，酌定由金益公司支付清石经营部11万元的违约金，具备事实依据，合理合法，本院可予认同。清石经营部对其上、下家的合同关系、损失的具体构成等的举证均不确凿，实际履行中，亦未严格依据《石材采购合同》予以执行，导致其举证不利，却要求按照《石材采购合同》中的应供货总量乘以上、下家合同的差价来确定违约金，其上诉意见，明显不具备事实和法律依据，本院不予采纳。金益公司上诉主张其不承担违约责任，与合同履行的客观事实不符，本院对其上诉同样不予采纳。关于逾期付款违约金，一审法院在认定清石经营部逾期支付合同货款的同时，判决其承担逾期付款违约金，亦属正确。据此，上诉人清石经营部、上诉人金益公司的上诉，均不能成立，本院均应予以驳回。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，本院应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30020元，由上诉人清石经营部负担27,520元，由金益公司负担2,500元。本判决为终审判决。审判长 黄 英审判员 杨 苏审判员 顾恩廉二〇二〇年三月十九日书记员 胡 骞附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……