陕西省汉中市中级人民法院   民 事 判 决 书   （2020）陕07民终59号     上诉人（原审原告）：汉中市第三建筑工程公司，住所地：陕西省汉中市汉台区。   法定代表人：刘顺林，系该公司总经理。   委托诉讼代理人：许期烈，陕西修业律师事务所律师。   委托诉讼代理人：康乐，陕西修业律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：汉中市锦周置业有限公司，住所地：陕西省汉中市汉台区。   法定代表人：雷颂江，系该公司总经理。   委托诉讼代理人：刘福元，男，生于1976年7月15日，汉族，住陕西省固县，系该公司副总经理。   原审第三人：苗举安，男，生于1974年11月11日，汉族，户籍所在地陕西省固县，现住陕西省固县。   上诉人汉中市第三建筑工程公司(以下简称三建司)因与被上诉人汉中市锦周置业有限公司（以下简称锦周置业）、原审第三人苗举安建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省宁强县人民法院（2019）陕0726民初989号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。   三建司上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审的诉讼请求；一审、二审诉讼费用由锦周置业承担。事实和理由：1.苗举安系三建司为工程建设临时雇佣，在施工现场负责，与三建司仅为内部承包关系。三建司是施工合同的责任主体，在整个项目推进过程中，从开工定位、放线开挖到桥基桥墩、桥梁、桥面施工、竣工验收全都是三建司组织安排的专业技术人员持证上岗现场管理施工，整个施工过程形成的施工资料也全都是三建司参加施工的相关人员对施工的每个环节同监理现场验收、签字、备案的，整套工程资料没有第三人苗举安签字，苗举安只是聘用人员而已。该合同履行过程中，三建司垫资如下：① 2017年7月3日支付项目部欠付农民工工资40万元；② 2017年7月20日支付项目部欠款30万元：③由宁强法院强执行拖欠商混款31万余元；④向锦周置业开具发票缴纳税款33万元；⑤招投标费用、公司为项目部提供的财务管理等必要的管理费用。前述支出总金额在150万元以上。这些都是三建司的支出，工程建设行业里没有这样的挂靠。2017年7月发生的70万元借款，苗举安声称系借款，而该借款实际只是三建司一方内部财务管理手段而已，并不能证明三建司置身事外与项目无关。这一事实证明公司对项目负责任，证明公司履行了施工合同约定的义务。既然履行了义务，就应权利义务相一致，享受权利。2.一审法院认定为挂靠的事实依据是工程施工过程中苗举安事先垫资了部分工程款，这是事实，但据此认定项目为挂靠的理由不充分：①如为挂靠，无法解释三建司为工程项目出资和全程参与管理行为的性质；②苗举安系锦周置业介绍，为获取项目利润分配权利必须出资，这符合权利义务相一致的原则。工程建设资金短缺是常见现象，施工企业为完成工程建设，与他人合作，不违反法律规定；③挂靠往往发生在招投标之前，挂靠人负责招投标。本案是工程中标后苗举安才正式参与项目管理，所以根本不是挂靠。3.苗举安与锦周置业恶意串通，损害三建司的利益应当予以认定。①2019年1月28日三建司给苗举安出具委托书，但从委托书的内容来看不能证明锦周置业可以直接将工程款支付给苗举安，且该委托书没有追认的意思。委托书的内容表明，三建司并不知道锦周置业已给苗举安转款及认可此前付款行为，也表明要求向三建司付款，其中也没有明确授权苗举安可以直接领取工程款。②2019年2月20日之前，锦州置业在出具委托书之前就已经给苗举安付款200多万，恶意串通证据充分；③锦周置业已经收到300万元发票，却将款项付给他人，这明显是恶意串通。4.一审判决适用法律错误。一审判决根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定处理，但该规定适用于实际施工人向发包入主张权利的情形，本案是承包人向发包人主张权利的情形；5.一审判决违背公平公正原则，三建司直接投资被法院完全漠视，合法权益没有得到保护， 一审判决的结果是苗举安享有合同权利，三建司不享有合同权利，但一审法院( 2018)陕0726执62号执行裁定书又将三建司作为欠付商混款的执行对象。权利义务不相统一。综上，请二审法院支持上诉请求。   锦周置业辩称，1.三建司认为其与苗举安之间不存在挂靠关系的上诉理由不成立。①三建司认为苗举安是其公司现场负责人，存在临时雇佣关系，但未向法庭举证证明雇佣关系的存在（雇佣合同、支付佣金），该理由不成立。②三建司没有对工程进行垫资，至今未搞清楚垫资或借支具体数目，没有明确的项目财务账目。三建司认为自己为该工程项目支付在150万元以上，不符合建设行业挂靠惯例的理由不能成立。③三建司在委托书中认定项目承包人是苗举安，认可了苗举安在该项目工程中的身份为“承包人”，不是雇佣关系也不是项目负责人，三建司的上诉理由对苗举安的身份前后矛盾。④一审中查明的事实中，以及上诉书中也提及到三建司曾分两次借给苗举安70万元（带利息）用于支付该工程民工工资，进一步证明了工程实际施工人为苗举安。2.三建司认为锦周置业不能将工程款支付给苗举安的上诉理由也不能成立。在三建司出具委托以前，实际施工人苗举安以购买材料、支付劳务工资费用等原因向锦周置业申请支付工程款是正常垫资行为。2017年9月26日三建司也向锦周置业开具了300万元的税务发票，证明三建司认可向实际施工人苗举安支付工程款的事实。在三建司为苗举安出具委托以后，锦周置业按委托内容将工程款支付给苗举安。苗举安是实际施工人，又受三建司的委托办理有关工程欠款的支付手续，锦周置业有理由相信苗举安有代理权，构成了表见代理关系。 3.至2019年5月18日，锦周置业已向校场坝人行便桥的实际施工人苗举安支付工程款4429232.26元。现仅欠苗举安工程款53030元。之所以该尾款53030元未付，是因为三建司未向锦周置业出具税票金额1482262.29元的发票。若三建司与苗举安之间存在经济纠纷则与锦周置业无关。一审法院认定事实清楚，程序合法，适用法律正确。请求二审法庭维持原判，驳回上诉。   苗举安述称，其与三建司是挂靠关系，宁强县校场坝步行桥工程是其借用三建司的资质承包经营的，是工程的实际施工人。工程修建期间因为给工人付工资向三建司借了70万元，并出具了借条。工程完工后，因部分工程款项未付清，其与锦周置业沟通后，锦周置业给其五套住房，抵扣了一部分工程款。   三建司向一审法院起诉请求：1.判令锦周置业向三建司支付工程欠款4482262.29元；2.判令锦周置业从2017年12月22日（即2017年9月22日竣工验收后3个月）起至付清全部工程欠款期间按照中国人民银行同期贷款利率4.75%向三建司支付资金占用利息（从2017年12月22日至2019年8月22日期间利息为354845.76元）；3.本案诉讼费用由锦周置业承担。   一审法院认定事实：2016年6月3日，宁强住建局（甲方）与锦周置业（乙方）签订《宁强县校场坝人行便桥建设项目代建合同》，合同约定：1.工程名称：宁强县校场坝人行便桥建设工程；2.工程地点：县城规划区校场坝（阳光维也纳小区边）；3.工程内容：桥梁上部、桥墩、桥基、桥台，桥面铺装及桥体亮化。并约定因甲方资金短缺，经县政府同意，该工程由乙方采用BT模式全额垫资建设。2016年11月25日，锦周置业（甲方）与三建司（乙方）签订了《建设工程施工合同》。合同协议书约定：1.工程名称：宁强县校场坝步行桥；2.工程地点：宁强县校场坝阳光维也纳住宅项目西北侧；3.工程内容：设计图纸所有内容、施工总承包；4. 工程计划开工日期2016年11月25日、计划竣工日期2017年5月1日；5.质量标准：工程质量符合国家验收合格标准；6.签约合同价为3840300元，合同价格形成：固定综合单价。7.付款方式：工程竣工后3个月内支付给乙方工程总造价60%工程款，第二年支付剩余工程款的20%，第三年扣除3%的质保金后，一次付清剩余工程款。合同签订后，本案苗举安挂靠三建司，作为该工程的实际施工人，组织人员和机械、设备进场施工。之后因苗举安拖欠工人工资，导致工人在政府闹事，三建司分两次给其借支70万元用于支付工人工资。2017年9月22日，该步行桥工程通过竣工验收，验收合格后三建司即交付锦周置业。2018年1月23日，锦周置业委托陕西珑泰建设工程咨询有限责任公司作出工程造价报告，认定该工程造价为4482262.29元，三建司、锦周置业和陕西珑泰建设工程咨询有限责任公司均盖章确认。2017年10月24日至2019年5月18日期间，锦周置业多次向苗举安支付工程款，总计已支付4421557元。本案在审理过程中，三建司主动提出请求撤回对宁强县住房和城乡建设管理局的诉讼，经审查该请求符合法律规定，本院予以确认。现三建司认为锦周置业未按照合同约定向其公司支付工程款项，构成违约，故诉至法院，提出前述请求。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条中的规定，实际施工人主要是指借用资质或者说借用有资质的建筑施工企业名义与发包人签订建设工程施工合同的单位或者个人，即通常所说的挂靠关系中的挂靠人。在本案中，案涉工程项目宁强县校场坝人行便桥建设工程，是由本案苗举安挂靠三建司，借用其资质与锦周置业签订《建设工程施工合同》，并进入该工程项目现场，自行筹款全额垫资修建的。在2019年1月28日三建司给苗举安出具的委托办理工程欠款支付手续中，亦明确认可苗举安是项目承包人，故应视为苗举安为该项目工程的实际施工人。锦周置业已向实际施工人苗举安支付工程款3154556元、房屋抵偿工程款1267001元，合计4421557元，扣除分摊的审计费7675.26元，其已实际向苗举安支付4429232.26元，仍拖欠53030元的工程款，苗举安亦予以认可，法院予以确认。故三建司要求锦周置业向其支付工程欠款4482262.29元，并从2017年12月22日起至付清全部工程欠款期间按照中国人民银行同期贷款利率4.75%向三建司支付资金占用利息的诉讼请求，与市场交易中的公平原则相悖，依法不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第六十条、第二百七十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回三建司的诉讼请求。案件受理费45400元，减半收取22700元，由三建司负担。   二审中，当事人没有提交新证据。根据当事人一审举证质证情况，二审另查明，三建司主张被执行的商混款，系涉案项目施工过程中因欠付商砼款，由供货方起诉三建司及苗举安，案件被一审法院受理后，苗举安在该案中以三建司职工身份作为三建司的委托代理人，后达成调解，调解确定由三建司和苗举安共同承担商砼款本息。后经一审法院强制执行，三建司被划拨银行存款310345元，该案执行完毕。二审审理查明的其他事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。   本院认为，涉案工程由苗举安筹措资金全额垫资修建，三建司主张的出借工资款、被执行款等费用，均非组织施工过程中由三建司直接对外支出的款项，而开具发票产生的税款与是否出借资质无必然联系，且2019年1月28日三建司给苗举安出具的委托书中，亦明确认可苗举安系项目承包人，三建司有关苗举安与锦州置业恶意串通的主张更缺乏足够证据证明。综合全案案情，一审判决认定苗举安系借用三建司资质的实际施工人并驳回三建司的诉讼请求并无不当。综上，三建司的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费45400元，由上诉人汉中市第三建筑工程公司负担。   本判决为终审判决。     审  判  长    王永吉   审  判  员    曹建祥   审  判  员    李俊霞         二O二〇年三月三十一日     法 官助理    王建芬   书 记  员    胡阳      1