湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂28民终1970号上诉人（原审原告）：恩施立城住宅建设有限责任公司，住所地湖北省恩施市大桥路98号，统一社会信用代码：91422801183067311U。法定代表人：杜海，总经理。委托诉讼代理人：杜彦臣，男，公司员工。委托诉讼代理人：王山松，上海市海华永泰（武汉）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖北施南古城旅游开发有限公司，住所地：恩施市学院路203号施南古城民族花园C1-110号，统一社会信用代码：904228005798704851。法定代表人：陈晓玉，总经理。委托诉讼代理人：严奉祥，湖北雄视律师事务所律师。委托诉讼代理人：李永琴，湖北雄视律师事务所实习律师。原审第三人：张辉，男，汉族，1982年1月18日出生，住恩施市，上诉人恩施立城住宅建设有限责任公司（以下简称立城公司）因与被上诉人湖北施南古城旅游开发有限公司（以下简称施南古城公司）、原审第三人张辉建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省恩施市人民法院（2019）鄂2801民初1513号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月26日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人立城公司的委托诉讼代理人杜彦臣、王山松，被上诉人施南古城公司的委托诉讼代理人严奉祥到庭参加诉讼。原审第三人张辉经本院依法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。立城公司上诉请求：撤销一审判决，改判施南古城公司支付工程款11326754.70元（庭审中变更为10992910.90元）及违约金1472478.11元，由施南古城公司承担案件受理费。事实和理由：1.（1）一审判决认定事实错误。根据合同约定，施南古城公司应向立城公司支付工程款58248624.02元，退还保证金432万元，共计应付62568624元。根据双方转账凭证记载，施南古城公司向立城公司转款46463461.03元，加上立城公司同意冲抵的张辉购房款3778407元、执行款1000000元，立城公司实际收款51241868.3元，施南古城公司还应支付12173844.8元（含应退还的保证金432万元）。一审法院扣减了立城公司的应收款项金额，重复计算保证金300万元。（2）原审判决遗漏了2015年7月31日张辉给施南古城公司转款500万元的事实，且忽略了陈晓玉与张辉属于个人借款的事实，将张辉与施南古城公司之间的借款定性为工程款，与客观事实不符。张辉借款后直接将款项转给周绍伯或杨红（张辉妻子），没有用于工程建设，一审法院以行业惯例为由认定张辉的借款为借支工程款，没有事实依据。2.一审法院适用法律错误。一审法院在认定张辉系立城公司工作人员的同时，又认定其与立城公司有委托代理关系存在，违反了《中华人民共和国民法通则》第四十三条、第六十三条的规定，属适用法律错误。立城公司与施南古城公司签订的《建设工程施工合同》对工程款项的支付作出了明确规定，双方当事人的争议可以依据《中华人民共和国合同法》第六十条的规定进行处理，原审法院认定施南古城公司可以根据行业惯例将借款冲抵工程款与《中华人民共和国民法总则》第十条的规定不符。被上诉人施南古城公司辩称，一审判决认定施南古城公司给立城公司支付的工程款数额是正确的。张辉是案涉工程的实际施工人，立城公司将资质出借给张辉，张辉在案涉工程中从事的行为后果应当由立城公司承担。张辉作为实际施工人在合同履行过程中向施南古城公司所预借的工程款应当抵扣施南古城公司需支付给立城公司的工程款。实际施工人的法律地位决定了其具有向发包单位主张工程款的权利。现有证据证明施南古城公司应向张辉支付的工程款已经支付完毕。张辉在前期领取的工程款中，给立城公司挂名的项目经理支付了700余万元的费用，除此之外，张辉还需要给立城公司交纳挂靠费。如果施南古城公司将所有的款项全部支付给立城公司，张辉将没有能力给材料商支付材料款，也没有能力支付工人工资。只要张辉认账，案涉1100万元借款是可以抵扣工程款的，因为立城公司只是出借了资质，并不享有案涉工程款的实质权益。原审第三人张辉没有向本院提交书面陈述意见。立城公司向一审法院起诉请求：1.判令被告施南古城公司依约退还履约保证金432万元及资金占用费2959200.00元（第一笔216万元暂计从2014年11月17日至2018年10月22日止金额2052000.00元；第二笔2017年1月24日至2018年10月22日止907200.00元，该二笔资金占用费直至清偿完毕为止）。2.判令被告支付工程款7006755.70万元及违约金。3.被告承担本案诉讼费。审理中，因被告已返还部分保证金，原告放弃第1项诉讼请求，变更第2项请求为：被告应支付工程款11326754.70元及违约金1472478.11元。一审法院认定事实：2013年7月14日，被告施南古城公司与第三人张辉签订《意向协议书》，意向约定由第三人张辉承建施南古城旅游集散区项目（C标段）工程。2014年10月10日，第三人张辉在该合同尾部标注：“C标的合同同意薛文华签字，张辉”。2014年8月15日，原告立城公司作为承包人（乙方）与发包人被告施南古城公司（甲方）签订《协议书》，由原告承建恩施市施南古城旅游开发建设项目民族花园B8、B9、B10、B27、B28号楼工程建设。计划开工日期2014年9月1日，计划竣工验收日期为2016年3月1日。计划工期540天，工程造价约5000万元。承包人项目经理为薛文华。合同中约定立城公司授权项目经理薛文华全权处理本项目内的乙方工程材料供应、施工质量、安全进度、移交等工程事宜及工程预决算和处理相关经济事务。对施工条件，双方约定：发包人已将施工用水、用电接入施工现场，发包人指定施工用水、用电的接口位置，由承包人自行接入，由承包人装表计量，按供电部门及自来水厂规定价格计费。电损按各工区用电量比例分摊。对履约担保，双方在合同中约定：承包人提供履约担保。2013年7月已缴纳合同保证金216万元，招标结束后，七天之内再向甲方缴纳216万履约保证金，但必须保证20天内开工，若未及时开工发包方将按履约保证金（216万）×2%月支付违约金。2014年春节前返还履约保证金216万元，合同范围内工程所有施工内容完工竣工验收后7天退还剩余216万元。如果乙方不按时交纳足额的履约保证金，甲方有权退回乙方已经交纳的款项（不支付利息），甲乙双方协议取消……对付款周期，原、被告约定：A：工程款第一次支付时间：待甲方开始房屋预售30天内开始支付乙方已完成工程量的工程款，其中甲方预售房屋资金必须全部用于支付乙方已完成工程量价款的支付，不得挪作他用；B：剩余工程款拨付：账户有足够存款，甲方按乙方每月实际已完成工程量的75%支付工程款。C：工程所有竣工验收完毕后支付至已完成工程量价款的80%（甲乙双方核对无异议的工程量总价款×80%），若所有竣工验收后拖欠应付乙方的工程款则按拖欠工程款×2%/月作为违约金并待支付拖欠工程款时一并支付。D：剩余工程款待审计完毕（扣除有争议部分、扣除工程总价款5%的质量保证金）20天内一次性支付至已完成工程量价款的95%。E：承包人在施工过程中出现资金缺口，发包方有义务为承包方提供担保。但承包人必须承诺所贷款项专款专用。F：若甲方未达到本合同约定的工程进度款支付比例，乙方不得以任何理由停工。若发生停工以及民工上访等问题甲方有权扣除乙方工程款10%作为农民工资补偿金。G：若因乙方拖欠工人工资造成工人上访而给甲方造成经济损失其经济损失由承包方承担。H：本工程农民工工资保证金由承包人负责缴纳。双方还对各自的权利义务、工程质量、监理、安全文明施工、工期和进度、合同价格计量支付、竣工验收结算等事项进行了约定。2014年9月15日，薛文华出具授权书，内容为：经过我和张辉商量关于施南古城C标段施工事宜，现我薛文华授权张辉处理全权事宜。根据招投标管理机构2014年10月31日出具的《中标通知书》显示，自2014年10月30日进行直接发包会议后，经招标人评定并报招标管理机构备案，确定原告为恩施市施南古城旅游地产开发项目一期施工（C标段）的中标人。要求中标人在收到中标通知书后，30天内与招标人即被告签订承发包合同。中标文件中的项目经理为建造师陈华英、技术负责人为薛文峰。2014年12月16日，第三人张辉、原告共同向被告出具承诺书，内容为：“湖北施南古城旅游开发有限公司，我公司与贵公司2014年8月15日签订的施工合同，现该工程我公司已中标正在办理施工许可，我张辉本人以及我公司承诺2014年11月4日签订的《建筑工程施工合同》（该份合同未提交）中和各项条款仅作为建设工程备案使用，不作为法律和结算计价依据。以2014年8月15日双方签订的施工合同执行。特此承诺承诺人：张辉恩施立城住宅建设有限责任公司。”原告立城公司在该承诺书上加盖公司印章。原告给被告交纳保证金共432万元，案涉工程于2015年1月18日开工，并于2017年1月17日经建设单位、监理单位、设计单位、地勘单位、施工单位竣工验收合格，2018年9月21日，双方经造价确认，案涉工程结算价款为58248624.02元。上述费用中保证金部分，原、被告确认2016年8月29日被告已退还保证金300万元，还有132万元保证金未退。施工期间，被告给原告支付部分工程进度款，原告扣去税费后，款项由项目经理陈华英委派薛文峰、张辉等人领取。审理中，被告认为其已付款64143654.28元，已将工程款支付完毕。分别为：1.支付立城公司及张辉经手工程款53353461.30元（包含因检测工程质量支付鉴定费210000元，张辉经手工程款1100万元）。2.张辉经手购房款抵扣工程款3778407元。3.代付电费、水费、保洁费、水泥款及维修费用共333844.88元。4.向法院代付钢筋款100万元。5.活动板房费135000元。6.返还保证金及工程款516万元（300万保证金，216万工程款）。7.为案外人湖北雅华建筑安装有限公司代扣工程款382941.10元。一审法院认为，本案的焦点问题有以下几方面：（一）第三人张辉的身份及与原告的法律关系。原告立城公司与被告施南古城公司签订《建设工程施工合同》，双方构成建设工程施工合同法律关系。原、被告2014年8月15日签订的《建设施工合同》约定，由承包人项目经理即挂靠人薛文华全权处理案涉工程原告方的工程材料供应、施工质量、安全进度、移交等工程事宜及工程预决算和处理相关经济事务。薛文华于2014年9月15日将上述事项全权委托给张辉，原、被告又于2014年11月4日签订备案合同后，原告与第三人张辉共同向被告出具承诺书承诺备案合同仅作为备案使用，以实际签订的《建设施工合同》执行。从两份合同签订的时间节点，以及薛文华的委托、原告与张辉对被告的承诺内容来看，原告对薛文华委托事项是明确知晓并认可，即是对转委托事项的追认。薛文华作为挂靠人，其行为是职务行为，第三人张辉亦为挂靠人。已生效的判决及被告代张辉交纳水电费等事实，均能证明第三人张辉为挂靠在原告公司的实际施工人。且审理中，原告自认第三人张辉为隐名挂靠在原告公司的实际施工人。故第三人张辉与原告立城公司构成挂靠关系。依照挂靠关系的法律后果，被挂靠人即原告应对挂靠的后果承担责任。（二）第三人张辉在被告公司的借款是否为工程款。在建设工程领域，因施工人资金欠缺以及未及时对已施工工程量进行核算，施工人向发包人预先借支工程款，竣工结算时再予扣减的现象大量存在，已成行业惯例。第三人张辉受原告公司项目经理薛文华的委托，办理在被告施南古城公司的借款1100万元，该行为应认定为职务行为。其中的600万元注明“向周绍伯借款陆佰万元作为工程进度款后期再补交税务发票”，另400万元，被告提交了公安机关的证明，能够证明系材料款，另100万元转款虽然未标注，但鉴于张辉是案涉工程实际施工人，被告施南古城公司依照建筑行业预借工程款的惯例可以将该借款冲抵工程款，只是其不得就该借款再另行主张权利，故认定第三人张辉经手的1100万元借款为预借工程款。（三）被告支付的具体款项。被告已支付的64143654.28元中，因检测工程质量支付鉴定费210000元，虽提交了鉴定费发票，但并无质量检测报告，故该费用是否与本案有关证据不足，对此不予支持。活动板房费135000元，未提交相关票据证明，不予支持。为案外人湖北雅华建筑安装有限公司代扣工程款382941.10元，仅有代扣委托手续，原告并未同意，不予支持。被告已垫付的水电费等费用，按合同约定应由原告负担，也是工程必要支出，其垫付金额有实际施工人张辉签字确认，对此予以支持。故被告实际已支付金额为63415713.18元：立城公司及张辉经手工程款55303461.30元、张辉经手购房款抵扣工程款3778407元、向法院代付钢筋款100万元（工程款总计60081868.30元）、代付水电费等333844.88元、返还保证金300万元。案涉工程结算价款为58248624.02元，被告已给原告支付工程款60081868.30元，代付水电费333844.88元，减去还应退还的保证金132万元，案涉工程款及保证金均已支付完毕。故原告的请求无事实和法律依据，不予支持。判决：驳回原告恩施立城住宅建设有限责任公司的诉讼请求。案件受理费53738.40元（已减半收取），由原告恩施立城住宅建设有限责任公司负担。本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了举证质证，对当事人有争议的事实，本院认定如下：立城公司提交的张辉银行账号55×××39的转账流水复印件客观真实，本院予以采信；施南古城公司提交的2015年5月8日张辉向施南古城公司出具的借支单复印件、施南古城公司给张辉转账支票的存根复印件、2015年6月16日张辉向施南古城公司出具400万元工程款借条的复印件、陈晓玉给张辉转款400万元的转款凭证复印件、施南古城公司给陈晓玉出具代付400万元工程款收据的复印件，均客观真实，本院予以采信；施南古城公司向本院提交的2013年7月19日施南古城公司给恩施州中楚建筑有限公司出具的216万元的保证金收据复印件、2013年7月19日中楚建筑公司给施南古城公司转款216万元的中国工商银行转款凭证复印件及2014年4月1日施南古城公司给中楚建筑公司转账216万元支票存根复印件，虽客观真实，但与本案无关，本院不予采信。根据上述证据及本案在卷其他证据，本院认定事实如下：2015年5月8日，张辉向施南古城公司出具借支单，借款100万元，同日张辉收款100万元转账支票；2015年6月16日，张辉向施南古城公司出具借条一份，借条载明：“今借到施南古城项目工程款人民币现金肆佰万元整（4000000.00），次（此）款由陈晓玉垫付。”同日陈晓玉给张辉转账400万元，张辉亦出具收条一份。2015年7月31日，张辉向施南古城公司转款500万元。2015年9月15日，张辉向施南古城公司出具400万元的借支单一份，施南古城公司于2015年9月17日向周绍伯转账400万元；2015年11月11日，张辉向施南古城公司出具借条一份，借条载明：“今借到施南古城工程进度款人民币陆佰万元整（600000.00）。”该借条尾部有陈晓玉手书“向周绍伯借款陆佰万，作为工程进度款，后期再补交税务发票”字样。2015年11月12日，施南古城公司向张辉转款600万元；2016年2月2日，张辉出具借条一份，借条载明：“借到陈晓玉人民币现金壹佰肆拾万元整（1400000.00）”。2016年2月4日，施南古城公司向张辉转款100万元。立城公司、施南古城公司和张辉在二审中对账后共同确认：施南古城公司应支付工程款58248624.02元，退还保证金432万元，共计62568624.02元。施南古城公司已向立城公司支付46463461.3元（含已退还的保证金432万元）；应抵扣张辉经手购房款3778407元；代付电费、水费、保洁费、水泥款及维修费共计333844.88元；向法院代付钢筋款1000000元。以上共计51575713.18元。另查明，立城公司与张辉在诉讼中确认，二者属挂靠关系，立城公司按照工程款总额的1%收取挂靠费。一审判决认定的其他事实属实，本院二审予以确认。本院认为，本案当事人二审中争议的焦点为：张辉在施工过程中向施南古城公司、陈晓玉借支的1100万元能否冲抵案涉工程款。对此分析评述如下：（一）关于张辉向施南古城公司的借款能否冲抵工程款的问题。立城公司与施南古城公司在合同中明确约定承包人项目经理为薛文华，立城公司给项目经理薛文华的授权范围属特别授权。薛文华取得立城公司的授权后，于2014年9月15日对张辉进行了授权，授权张辉处理案涉工程的“全权事宜”，2014年12月16日张辉与立城公司共同向施南古城公司出具承诺书，承诺双方执行2014年8月15日签订的施工合同。由此可见，立城公司对薛文华将委托事项转委托给张辉一事是知情的，并认可张辉系立城公司委托代理人的身份，因此，张辉在工程建设过程中为工程建设需要向施南古城公司的借款所产生的法律后果应由立城公司负担。工程竣工验收完毕后，张辉仍未归还的借款，立城公司应当负责偿还。由于在工程款决算时施南古城公司应向立城公司支付工程余款，而立城公司需向施南古城公司偿还借款，双方互负到期债务，此时施南古城公司要求将借款冲抵工程款，符合债的抵销的相关法律规定。从另一角度而言，张辉在立城公司与施南古城公司签订合同之前，已与施南古城公司签订了《施工意向协议书》，在《施工意向协议书》的尾部，张辉还于2014年10月10日签署“C标的合同同意薛文华签字”字样，可见，施南古城公司从一开始即已确定了案涉工程由张辉实施建设。2014年8月15日立城公司与施南古城公司签订的合同及双方于2014年11月4日签订的《建设工程施工合同》，完全是为了将张辉承包实施案涉工程从形式上予以合法化。立城公司和张辉在诉讼中均认可双方之间属挂靠关系，立城公司按工程款的总额收取1%的管理费，可见立城公司并未参与案涉工程的施工建设，没有对工程建设进行实质性的投入，张辉属于案涉工程的实际权利人和义务人。在立城公司未实质参与工程建设的情况下，为保证案涉工程顺利实施和完成，施南古城公司在案涉工程施工过程中向张辉预先出借资金，出借资金的目的是善意的；在工程竣工验收结束后施南古城公司在工程款总额中扣除张辉的借支款项，理由正当。立城公司在本案中出借资质允许张辉等人挂靠承包工程并收取挂靠费，严重违反法律规定。在实际施工人张辉与施南古城公司均认可借款的事实并同意用借款冲抵工程款且有相关证据佐证的情况下，立城公司却不同意施南古城公司抵扣工程借支，要求施南古城公司将工程余款支付给立城公司，缺乏事实依据。立城公司未对案涉工程进行实际投入，如支持立城公司的主张，必将导致案涉当事人的权利义务明显失衡。（二）关于张辉是否于2015年7月31日向施南古城公司归还了借款500万元的问题。经二审查明，2015年7月31日，张辉确实向施南古城公司转款了500万元。但对于此款的用途，施南古城公司向本院提交的证据证实此款是张辉归还的其于2015年5月8日向施南古城公司的借款100万元和2015年6月16日向施南古城公司的借款400万元，而施南古城公司主张冲抵的借支1100万元不包含此500万元，故立城公司主张应从张辉的借款1100万元中抵减500万元的理由不能成立，本院不予支持。（三）关于2016年2月2日所涉的100万元借款是否属于张辉与陈晓玉之间的个人借款，及借款用途是否影响用借款冲抵工程款的问题。陈晓玉既是自然人个体，又系施南古城公司的法定代表人，在从事民事活动过程中，其是代表施南古城公司还是个人，应当综合其行为时的时间节点、行为内容、行为对象、行为过程及行为目的等因素综合判断。2016年2月2日，张辉出具的借条虽然载明“借到陈晓玉人民币现金壹佰肆拾万元整（1400000.00）”，但由于陈晓玉具有双重身份，仅凭借条内容无法准确判断陈晓玉的具体身份和借款金额，故本院综合该笔借款发生于张辉挂靠立城公司承包建设案涉工程过程中，款项由施南古城公司汇至至张辉账户，施南古城公司保存的附件3载有“付恩施立城住宅-C标，张辉暂借款”字样及陈晓玉在“领导审批”栏签字，无其他证据显示陈晓玉与张辉间存在密切的个人经济交往等因素，认定前述借条载明的100万元系陈晓玉代表施南古城公司出借。从施南古城公司与立城公司签订的合同第二部分“合同专用条款”第12.5.1条第E项的约定“承包人在施工过程中出现资金缺口，发包方有义务为承包方提供担保。但承包人必须承诺所贷款项专款专用”来看，双方在合同签订时即已明确了施南古城公司为承包方向外筹集工程建设资金时提供担保的义务。张辉和施南古城公司均称2015年9月15日张辉向施南古城公司出具借条后，施南古城公司于同月17日向周绍伯转款的400万元，系因张辉向周绍伯借款时施南古城公司提供了担保，张辉遂从施南古城公司借款后委托施南古城公司向周绍伯的还款，此陈述与前述协议书的约定一致，因此，该笔借款流向的原因已查清，张辉向施南古城公司借款的事实成立。施南古城公司一旦将借款汇至张辉账户，该笔款项即已脱离施南古城公司控制，张辉再如何使用借款，属于立城公司与其代理人亦即案涉工程的实际施工人张辉间的内部问题，不影响张辉与施南古城公司间借款关系的成立。故上诉人立城公司关于张辉与陈晓玉间属个人借款，张辉未将借款用于工程建设，立城公司不应当承担还款责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，施南古城公司为案涉工程应付工程款及退还保证金共计62568624.02元；双方核对无异议的已付、代付的工程款及相关费用共计51575713.18元，加上本案争议的应抵扣工程款的借支11000000元，施南古城公司已付62575713.18元，已实际多付7089.16元。上诉人立城公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定的基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费98595元，由上诉人恩施立城住宅建设有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 谭 云审判员 聂礼刚审判员 李志华二〇二〇年三月三十日书记员 杨亚琼