山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终2003号上诉人(原审被告)：济南鲁联集团专用汽车有限公司，住所地济南市。法定代表人：刘勇，经理。委托诉讼代理人：杜好胜，济南长清长安法律服务所法律工作者。被上诉人(原审原告)：李风林，男，1975年9月8日出生，汉族，居民，住济南市。委托诉讼代理人：吴坫臣，山东国曜律师事务所律师。上诉人济南鲁联集团专用汽车有限公司（以下简称鲁联公司）因与被上诉人李风林提供劳务者受害责任纠纷一案，不服济南市长清区人民法院（2019）鲁0113民初2444号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年03月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。鲁联公司上诉请求:1、请求中院在查明事实后依法改判或将案件发回重审;2、上诉费及原审诉讼费有李风林承担。事实与理由:原审法院所作判决认定事实不清、证据不足，责任划分有失公平，判决结果不当。1、关于李风林受伤过程及过错问题。原审法院仅凭李风林的单方陈述，在认定事实部分就认定了李风林是2018年1月到公司焊接车间从事电焊工作，2018年5月3日与另一工人共同焊接渣土车厢，李风林负责按压钢板，另一工人负责焊接，期间在两米左右车厢上摔下受伤…。李风林无焊接资质，但受伤时未从事焊接工作。双方认可工作时李风林未采取安全保护措施。而事实是在2018年3月份后李风林临时在鲁联公司的焊接车间从事焊接工作，焊接的车辆是随时变动的，具有极强的流动性，且焊接的车厢最高不会超过1.5米左右。2018年5月3日李风林当时是在从事焊接工作是自己不小心在1．5米左右车厢摔下受伤。李风林受雇佣也是从事焊接工作，原审法院也认可是与另一工人共同焊接鲁联公司的渣土车厢，而认定中却作出认为“…但其受伤时并未从事焊接工作”的错误判断，难道共同焊接或焊接过程中负责按压钢板就不是从事焊接工作了?事实是李风林从事了直接焊接工作，就是按照李风林单方陈述仅是按钢板，那么按压钢板也应是焊接工作的一部分。原判决仅以李风林的陈述就做出认定显然不当。因为焊接车辆的流动性较大，并非对一辆车长时间焊接，故无法在焊接时给予每辆车厢下边安设防护网等设施，又车厢不高，随焊随走，故无法安设，对每次的焊接都要求公司安设也不现实。因此基于上述考虑公司才对每一个工人都进行上岗前安全培训，工作前班组长叮嘱等，因此公司己履行了相应的安全防范义务。对于李风林的伤害，是属于李风林工作时没有尽到安全防范义务，自己严重失误摔伤所致，其主观上相对于鲁联公司而言过错较大。故在判决的责任划分中认定李风林仅承担10％的责任是错误的，李风林至少应承担40％-60％的责任，否则对鲁联公司而言有失公平。2、关于赔偿的计算标准和依据问题。根据的李风林的实际居住情况及李风林开庭时提供的户口本，可以证明李风林是农民身份，职业是农民，且一直在农村居住。其到公司临时打工不到两个月，也没有从事焊接工作的资质证明。可见李风林并没有证据证明其常年居住于城镇并且收入来源是非农收入。虽然在开庭后李风林向法庭提交了村委会证明和新的户口本，但上述证据也没有证明其经常居住地和主要收入来源地均为城市(城镇)。同时该证据是在原审法院要求的举证期限后提供，村委会出具的证明具有随意性且与李风林有利害关系，同时鲁联公司了解李风林及家属均由耕地中种植。因此上述证据不能作为认定李风林使用城镇标准计算赔偿的依据，应以农村标准计算。3、原审判决第七页中30020元应为30200元，第八页中15204.15元应为15384.15元。鉴定意见书存在程序错误，不能作为赔偿依据，误工费数额重复计算。综上所述，原审法院的判决认定事实不清，证据不足，适用城镇居民标准作出判决结果错误。同时原审法院也没有根据实际情况对李风林的主观过错作出客观的评价，仅以其承担l0％的责任作出判决，对鲁联公司不公，鲁联公司要求李风林在40％-60％范围内承担其过错责任比较合理。因此请求中院在查明事实后依法改判或发回重审。李风林辩称，认可一审判决，要求维持原判。李风林向一审法院提出诉讼请求：1.鲁联公司赔偿李风林误工费30338.96元、护理费15386.17元、住院伙食补助费2200元、营养费4500元、后续治疗费6000元、交通费1000元、残疾赔偿金79098元、精神损害抚慰金10000元、鉴定费2860元，以上合计151383.13元；2.本案诉讼费、保全费由鲁联公司承担。诉讼中，李风林将诉讼请求变更为：1.鲁联公司赔偿李风林医疗费260元、住院伙食补助费2200元、营养费2550元、误工费29255.42元、护理费13760.88元、交通费1000元、残疾赔偿金79098元、后续治疗费6000元、鉴定费3640元，以上共计137764.30元；2.本案诉讼费、保全费由鲁联公司承担。一审法院认定事实：李风林与鲁联公司之间的雇佣关系及李风林从事雇佣活动受伤的事实。2018年1月，李风林经人介绍到鲁联公司焊接车间从事电焊工工作。2018年5月3日，李风林与另一工人共同焊接鲁联公司生产的渣土车厢，李风林负责按压钢板，另一工人负责焊接，期间，李风林从距离地面2米左右的车厢上摔下受伤。鲁联公司主张该车间已对外发包，但未提交证据证明，对其该项主张，一审法院不予采信。因此，一审法院认定李风林、鲁联公司之间存在雇佣关系，李风林系在受鲁联公司雇佣并从事雇佣活动中受伤。李风林无从事焊接工作的资质，但其受伤时并未从事焊接工作。李风林、鲁联公司均认可李风林工作时未采取安全保护措施，鲁联公司也认可整个焊接车间均未采取安全保护措施，但主张车间主任已叮嘱工人在工作过程中应注意自身安全，鲁联公司对此未予举证。二、李风林受伤后的治疗过程及产生的费用。李风林受伤后，被送往济南市长清区人民医院治疗，后转至山东手足外科医院住院治疗，在该院住院22天（2018年5月4日至2018年5月26日），经诊断为右跟骨骨折。李风林花费医疗费16462.06元（16202.06元+260元），鲁联公司已付李风林款30200元。李风林提起本案诉讼前曾自行委托济南济阳司法鉴定所对其伤残等级、误工期、护理人数及期限、营养期（含二次手术期间）、后续治疗费进行司法鉴定。鲁联公司对该鉴定意见不予认可，并申请一审法院对李风林的上述事项再次鉴定。经一审法院依法委托，泰安泽宇法医司法鉴定中心于2019年8月7日作出司法鉴定意见书，经鉴定，李风林的伤残等级为十级；误工期限为240日；护理期限为90日，住院期间2人护理，出院后1人护理；营养期限为70日；后续治疗费约需6000元。鲁联公司为此支付鉴定费3640元。同时，李风林申请对其二次手术取出内固定时产生的误工期限、护理期限及人数、营养期限进行鉴定。经一审法院委托，泰安泽宇法医司法鉴定中心于2019年9月2日出具补充鉴定意见书，鉴定意见为：李风林的二次手术期间的误工期限30日；护理期限为15日，1人护理；营养期限为15日。李风林为此支付鉴定费780元。李风林对上述司法鉴定意见书及补充鉴定意见书均予认可，鲁联公司认可上述鉴定意见书，对上述补充鉴定意见书不予认可，主张李风林的二次手术所涉鉴定应另行鉴定，而非补充鉴定，该补充鉴定意见鉴定程序违法且缺少鉴材，不能作为证据使用。李风林主张的各项损失。1.医疗费260元，系以其提供的由山东手足外科医院出具的收费发票为据，鲁联公司对票据的真实性无异议，但主张已垫付该费用。2.住院伙食补助费2200元，系按李风林住院22天，每天100元计算。鲁联公司主张住院伙食补助费应按每天30元计算。3.营养费2550元，系按李风林营养期限70天，二次手术期间营养期限15天，每天按30元计算。鲁联公司同意按每天30元计算，认可营养期限为70天，但不认可二次手术期间的营养期限15天。4.误工费29255.42元，系按李风林误工期限240天，二次手术期间误工期限30天，按2018年山东省城镇居民人均可支配收入39549元计算。鲁联公司主张应按农村居民人均可支配收入计算120天的误工费。5.护理费13760.88元，系按护理期限90天，住院22天，2人护理，出院68天，1人护理。二次手术期间护理期限15天，1人护理。住院期间由李风林之妻刘洪娟、弟弟李风岭护理，出院及二次手术期间由刘洪娟一人护理。均按2018年山东省城镇居民人均可支配收入39549元计算。鲁联公司主张应按农村居民人均可支配收入计算，护理期限至多60天。6.交通费1000元，李风林未提交证据，请求法院酌定。鲁联公司以李风林无证据证实为由不同意赔偿。7.残疾赔偿金79098元，主张李风林构成十级伤残，按2018年山东省城镇居民人均可支配收入39549元计算。鲁联公司认可李风林构成十级伤残，但主张应按农村居民人均可支配收入计算。8.后续治疗费6000元，系以鉴定意见书为依据。9.鉴定费3640元，包括李风林为申请鉴定机构作出补充鉴定意见书支出的鉴定费780元及此前自行委托鉴定机构支出的鉴定费2860元。鲁联公司以补充鉴定书的鉴定程序违法为由不同意承担鉴定费780元，以李风林单方申请鉴定且其未依据该鉴定意见主张权利为由不同意承担鉴定费2860元。诉讼中，李风林为证明其应按城镇居民人均可支配收入计算相应损失，向一审法院提交济南市市中区陡沟街道办事处双庙屯村民委员会出具的证明原件一份，载明：“证明；兹有我村村民李风林、刘洪娟、李风岭，三人均系我村失地人员，其常年务工，以务工收入为其主要收入来源。特此证明；市中区陡沟街道办事处双庙屯村民委员会（公章）；……”。鲁联公司对该证明的真实性不予认可，主张1.该三人仍有耕地，并非全部以打工收入作为生活来源；2.该三人系村委会成员，与村委会存在利害关系，村委会出具证明具有随意性；3.该证据的提交已超举证期限。鲁联公司对其上述三项主张未另行举证。一审法院认为，鲁联公司雇佣李风林从事焊接工作，2018年5月3日，李风林与另一同事共同焊接鲁联公司生产的渣土车厢，李风林负责按压钢板时从距离地面2米左右的车厢上摔下受伤，上述事实清楚，证据确实充分，一审法院予以确认。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，鲁联公司雇佣李风林从事劳务活动时，并未为李风林提供安全保护措施，导致李风林受伤，鲁联公司对此应当承担赔偿责任。同时，李风林在工作中未尽合理的安全注意义务，导致自身受伤，应依法适当减轻鲁联公司的赔偿责任，一审法院酌定鲁联公司对李风林受伤承担90%的赔偿责任，李风林自行承担10%的责任为宜。李风林的户籍虽在农村，但其提交的证明能够证实其为失地农民，并非以务农为收入来源，故其要求按照城镇居民标准计算相关损失，一审法院予以准许。补充鉴定意见书系一审法院依法委托的鉴定机构作出，鉴定人员具有资质，鉴定程序合法，一审法院对该补充鉴定意见书依法予以采信。但李风林主张的各项损失的赔偿数额，一审法院依法确认如下：1.关于医疗费。李风林为治疗其伤情所花费的医疗费260元，已计入鲁联公司已付医疗费。2.关于住院伙食补助费。李风林住院22天，其要求每天按100元计算，符合法律规定，一审法院予以支持。故鲁联公司应赔偿李风林住院伙食补助费1980元（22天×100元×90%）。3.关于营养费。李风林营养期限为70天，二次手术期间营养期限15天，其要求按每天30元计算营养费，一审法院予以支持，故鲁联公司应赔偿李风林营养费2295元（30元/天×85天×90%）。4.关于误工费。李风林误工期限240天，二次手术期间误工期限30天，其要求以2018年山东省城镇居民人均可支配收入39549元为标准计算误工损失，符合法律规定，一审法院予以支持。故鲁联公司应赔偿李风林误工费26329.88元（39549元÷365天×270天×90%）。5.关于护理费。李风林要求按2018年山东省城镇居民人均可支配收入为39549元为标准计算，符合法律规定，一审法院予以支持。李风林住院22天，期间需2人护理，出院68天，期间需1人护理，二次手术15天，期间需1人护理，故李风林住院期间产生护理费4767.55元（39549元÷365天×22天×2人），出院及二次手术期间产生的护理费为8993.33元【39549元÷365天×（68天+15天）】。因此，鲁联公司应赔偿李风林护理费12384.79元【（4767.55元+8993.33元）×90%】。6.关于交通费。李风林虽未提交交通费票据，但其就医花费医疗费属常理，一审法院酌定其花费交通费500元，故鲁联公司应赔偿李风林交通费450元（500元×90%）。7.关于残疾赔偿金。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定，残疾赔偿金根据受害人的伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。2018年山东省城镇居民人均可支配收入为39549元，故鲁联公司应赔偿李风林残疾赔偿金71188.20元（39549元×20年×10%×90%）。8.关于后续治疗费。经鉴定，李风林的后续治疗费约需6000元，故鲁联公司应赔偿李风林后续治疗费5400元（6000元×90%）。9.关于鉴定费。诉讼中，李风林为鉴定其二次手术期间的误工期限、护理期限等支出鉴定费780元，鲁联公司应负担702元（780元×90%），鲁联公司另为鉴定李风林的伤残等级、误工期限等支出鉴定费3640元，李风林应负担364元（3640元×10%），故鲁联公司应赔偿李风林鉴定费338元（702元-364元）。以上费用，应扣除鲁联公司已超额垫付的（医疗费）15204.15元（30020元-16462.06元×90%）后予以支付。李风林自行鉴定产生的鉴定费由其自行负担。案经调解未果，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、济南鲁联集团专用汽车有限公司于判决生效之日起十日内赔偿李风林住院伙食补助费1980元。二、济南鲁联集团专用汽车有限公司于判决生效之日起十日内赔偿李风林营养费2295元。三、济南鲁联集团专用汽车有限公司于判决生效之日起十日内赔偿李风林误工费26329.88元。四、济南鲁联集团专用汽车有限公司于判决生效之日起十日内赔偿李风林护理费12384.79元。五、济南鲁联集团专用汽车有限公司于判决生效之日起十日内赔偿李风林交通费450元。六、济南鲁联集团专用汽车有限公司于判决生效之日起十日内赔偿李风林残疾赔偿金71188.20元。七、济南鲁联集团专用汽车有限公司于判决生效之日起十日内赔偿李风林后续治疗费5400元。八、济南鲁联集团专用汽车有限公司于判决生效之日起十日内赔偿李风林鉴定费338元。九、上述第一至八项费用，在扣除济南鲁联集团专用汽车有限公司已向李风林支付的15204.15元后予以支付。十、驳回李风林的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3055元，由李风林负担723元，济南鲁联集团专用汽车有限公司负担2332元；诉讼保全费1320元，由李风林负担453元，济南鲁联集团专用汽车有限公司867元。二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。鲁联公司提交李承勇的证人证言，为证明在所有的组员开工之前，都给予安全生产嘱托，必须注意自身的安全义务，每天上班都重复这个工作。在李风林工作期间从事电焊工作过程中，没有尽到自己应尽的安全义务，导致其受伤，自身存在过错，其赔偿数额比例应在40-60％。经质证，李风林对上述证据不予认可。本院认证意见：李承勇的证言虽说明李风林在工作中受伤自身存在过失，但不足以证实李风林对其人身损害承担40-60％的责任比例。对上述证据，本院不予采信。二审中查明的事实与一审一致。本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。根据法庭查明事实，李风林系在为鲁联公司从事劳务活动时受伤，依照上述规定，鲁联公司应当对李风林的人身损失承担赔偿责任。同时，李风林在工作中未尽合理的安全注意义务，应依法适当减轻鲁联公司的赔偿责任，一审法院综合本案的实际情况，酌定鲁联公司对李风林受伤承担90%的赔偿责任，合理适当，本院予以确认。关于适用城镇居民赔偿标准的问题，李风林的户籍性质虽为农村，但其有工作收入，不以农业生产收入为主要生活来源，一审法院以城镇居民标准认定李风林的赔偿费用，符合客观实际情况。关于后续治疗期间的误工费。一审中，泰安泽宇法医司法鉴定中心作为专业性的鉴定机构，其出具的鉴定意见书具有公正性与较强的证明力，根据该鉴定意见，二次手术期间的误工费系李风林后续治疗过程中必然发生的合理费用，一审法院予以支持，并无不当。经审查，一审判决中对于垫付的医疗费用数额存在笔误，应为30200元。本院予以纠正。综上所述，鲁联公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院仅对垫付的医疗费数额予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：一、维持济南市长清区人民法院（2019）鲁0113民初2444号民事判决第一项、第二项、第三项、第四项、第五项、第六项、第七项、第八项及诉讼费用的负担；二、撤销济南市长清区人民法院（2019）鲁0113民初2444号民事判决第九项、第十项；三、上述第一至八项费用，在扣除济南鲁联集团专用汽车有限公司已向李风林支付的15384.15元后予以支付。四、驳回李风林的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费3055元，由济南鲁联集团专用汽车有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  李 琴审 判 员  刘彦亭审 判 员  明 霞二〇二〇年三月三十日法官助理  刘 辉书 记 员  李姗姗