江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终9307号上诉人（原审被告）：南京万资达物联网科技有限公司，住所地南京市江宁经济技术开发区东吉大道1号。法定代表人：王权，该公司执行董事。委托诉讼代理人：徐思成，该公司股东。委托诉讼代理人：高金凤，该公司员工。被上诉人（原审原告）：南京斐迪思装饰材料销售中心，住所地南京市建邺区江东路与集庆门大街交汇处两北角万达广场两地街区18幢620室。经营者：沈亮。被上诉人（原审被告）：南京靓绿农副产品开发有限公司，住所地南京市江宁区谷里街道金谷北街。法定代表人：高承家，公司总经理。委托诉讼代理人：刘云，江苏三法律师事务律师。原审第三人：江苏鸿信系统集成有限公司，住所地南京市玄武大道699-1号。法定代表人：石磊，该公司总经理。委托诉讼代理人：秦阳，男，系该公司项目经理。上诉人南京万资达物联网科技有限公司（以下简称万资达公司）因与被上诉人南京斐迪思装饰材料销售中心（以下简称斐迪思销售中心）、南京靓绿农副产品开发有限公司（以下简称靓绿公司）、第三人江苏鸿信系统集成有限公司（以下简称鸿信公司）承揽合同纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院（2018）苏0115民初19754号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月16日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。万资达公司上诉请求：1、撤销万资达公司支付斐迪思销售中心175000元的判决，改判万资达公司支付斐迪思销售中心54530元，并不承担贷款利息。2、一审、二审诉讼费用由斐迪思公司、靓绿公司承担。事实与理由：万资达公司的徐思成与靓绿公司的张端喜以及斐迪思销售中心的沈亮三方已明确认定各方支付的金额以沈亮通过邮箱发送给徐思成的结算邮件为准，三方确认邮件中的黄色部分129150元由靓绿公司张端喜向沈亮直接支付，而非按照《工程造价咨询报告书》的内容支付。张端喜串通审计人员违反审计法，在三方签字盖章认可之外的部分，私下将应由靓绿公司的张端喜支付的129150元编进《工程造价咨询报告书》企图转嫁责任。在一审审判以后，万资达公司发现工程审计造假情况，但因万资达公司没有证据，导致万资达公司在陈述事实时没有依据。万资达公司一直认为靓绿公司能够依照之前合同约定和口头约定办理，后靓绿公司没有按约办理，万资达公司拿到结算书后，不知道里面出现问题。因接近春节，万资达公司在四个月后签了字，接受了严重亏损的条件。由于斐迪思销售中心长期无法结算款项，起诉后在重新核算材料时万资达公司才发现部分款项应由靓绿公司直接支付。靓绿公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。万资达公司上诉中主张三方确认邮件中相关费用由靓绿公司支付没有事实依据。斐迪思销售中心一审已经明确陈述该邮件没有经过最终决议，没有达成协议。最终工程款支付应以审计为准。靓绿公司在2019年6月11日已将剩余涉案工程款334211.66元支付给鸿信公司，不存在任何欠付工程款的情况。斐迪思销售中心答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。万资达公司提供的邮件是在工程审计前为了确定工程量进行的意向性沟通，最终并未落实，也没有修改原合同。结算时万资达公司申请了工程量增项，审计时也都包含在结算报告里，应当由万资达公司支付。鸿信公司述称：按照合同约定和审计报告，靓绿公司已将所有工程款2134211.66元于2019年6月11日全部支付给鸿信公司，鸿信公司也按照与万资达公司的合同约定以及审计报告，完成了所有工程款的支付，合计1750053.86元。斐迪思销售中心向一审法院起诉请求：1、判令万资达公司给付工程余款175000元及资金占用损失（按中国人民银行同期同档贷款利率，自起诉之日起计算至实际结清之日止）；2、判令靓绿公司在欠付万资达公司工程款的范围内承担上述工程款及资金占用损失的给付责任。一审法院认定事实：2016年8月2日，靓绿公司与第三人鸿信公司签订《南京谷里现代农业示范区公共服务平台建设合同》，约定靓绿公司将南京谷里现代农业示范区公共服务平台建设工程项目发包给鸿信公司。后，鸿信公司将涉案工程转包给万资达公司。2016年9月1日，万资达公司与斐迪思销售中心签订《2016靓绿-谷里现代农业示范园-物联网建设宣传施工合同（第1期）》，约定万资达公司将2016靓绿-谷里现代农业示范园-物联网建设宣传施工合同（第1期）以包工包料的方式承包给斐迪思销售中心，合同价款为135000元，开工日期2016年9月1日，竣工日期2016年10月31日，并约定项目启动时给付10000元，2016年9月11日前给付40000元，画册、展板施工完成验收支付55000元，全部项目交付时，支付30000元。2016年10月30日，万资达公司与斐迪思销售中心签订《2016靓绿-谷里现代农业示范园-物联网建设宣传施工合同（第1期第二部分）》，约定万资达公司将2016靓绿-谷里现代农业示范园-物联网建设宣传施工合同（第1期第二部分）包工包料发包给斐迪思销售中心，合同价款为170000元，并约定万资达公司在项目启动时支付70000元，全部项目交付时支付100000元，第二部分工程款万资达公司应于2016年12月30日前支付。2017年6月15日，靓绿公司向斐迪思销售中心出具《2016靓绿-谷里现代农业示范区-物联网建设宣传-施工决算-第1期第一部分》，确认第1期第一部分的施工量总价为138650元，且该工程已于2016年10月建设完工，并交付使用。同日，靓绿公司向斐迪思销售中心出具《2016靓绿-谷里现代农业示范区-物联网建设宣传-施工决算-第1期第二部分》，确认第1期第二部分的施工量总价为175030元，且该工程已于2016年11月建设完工，并交付使用。一审审理中，斐迪思销售中心与万资达公司一致确认，万资达公司已给付斐迪思销售中心款项130000元。斐迪思销售中心以两合同标的额305000元主张工程款，万资达公司尚欠其款项175000元未付。另，万资达公司提出，靓绿公司曾承诺由靓绿公司给付斐迪思销售中心部分工程款，靓绿公司不予认可，万资达公司对此并未举证证明。另查明，南京谷里现代农业示范区公共服务平台建设工程项目已竣工验收。一审法院认为：当事人的合法权利受法律保护。斐迪思销售中心与万资达公司签订的两份涉案合同，系双方真实意思表示，合法有效，应受法律保护，双方当事人均应按照合同约定履行各自义务。靓绿公司将南京谷里现代农业示范区公共服务平台建设工程项目发包给第三人鸿信公司，后，鸿信公司将涉案工程转包给万资达公司，万资达公司将2016靓绿-谷里现代农业示范园-物联网建设宣传施工合同第1期及第1期第二部分以包工包料的方式交由斐迪思销售中心完成。承揽合同系承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。根据涉案两合同内容，万资达公司以包工包料的方式将涉案宣传项目交由斐迪思销售中心完成，斐迪思销售中心向万资达公司交付宣传设计的工作成果，故双方之间应为承揽合同关系。现2016靓绿-谷里现代农业示范园-物联网建设宣传施工合同第1期及第1期第二部分所在的南京谷里现代农业示范区公共服务平台建设工程项目已竣工验收，且靓绿公司出具的两份决算核算单中亦载明斐迪思销售中心已完成承揽工作，并交付使用，故斐迪思销售中心已完成涉案两合同的承揽义务，其有权依据合同约定向万资达公司主张相应的款项。现万资达公司已支付款项130000元，故斐迪思销售中心主张尚欠款项175000元，于法有据，一审法院予以支持。另，万资达公司未能按照合同约定给付上述款项，构成违约，斐迪思销售中心主张自起诉之日起按照中国人民银行同期贷款利率计算资金占用损失至实际给付之日止，并无不当，一审法院予以支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，本案中，斐迪思销售中心与万资达公司之间系承揽合同关系，斐迪思销售中心并非实际施工人，而系承揽人，故基于承揽合同的相对性原则，斐迪思销售中心无权要求靓绿公司承担给付责任。万资达公司辩称靓绿公司应承担斐迪思销售中心部分款项给付义务，靓绿公司对此不予认可，万资达公司对此抗辩意见负有举证责任，但其并未举证，故对万资达公司的该抗辩意见，一审法院不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百六十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，一审法院缺席判决：一、南京万资达物联网科技有限公司于判决发生法律效力之日起10日内向南京斐迪思装饰材料销售中心给付款款175000元及资金占用损失（以175000元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率，自2018年11月27日起计算至实际给付之日止）。二、驳回南京斐迪思装饰材料销售中心的其他诉讼请求。如万资达公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3850元，由万资达公司负担。各方对一审法院查明事实并无异议，本院二审对一审法院查明的事实予以确认。二审中，万资达公司提交建威公司2017年12月5日苏建威审（17）581号结算审核工程造价咨询报告书，拟证明该报告为审计人员和斐迪思销售中心对账后形成，万资达公司并未仔细核对，直到斐迪思销售中心起诉，才发现该咨询报告书存在问题。万资达公司还提交加盖万资达公司公章的2017年7月26日计价明细表，以及没有日期的计价明细表各一份，拟证明万资达公司与靓绿公司的结算金额为2134211.7元。斐迪思销售中心、靓绿公司、鸿信公司对上述证据均不认可。二审中，万资达公司表示，其已经收到了鸿信公司算的工程款1750053.86元，但其认为其收到的工程款中不包括其主张的签证单中黄色部分的129150元。该黄色部分包括，1、行架+户外画面框架4个，决算核价31200元；2、户外画面27平方米，决算核价2700元；3、室内软膜展板（二楼迎面），决算核价1250元；4、施工安装决算核价2000元；5、干挂基层70平方米，决算核价24500元；6、天然大理石70平方米，决算核价17500元；7、不锈钢镜面电镀金属字1套、决算合价27000元；8、立体字施工安装2000元；9、简介小画册（52P），数量3000，决算核价21000元。上述费用合计129150元。万资达公司另主张，在7月24日左右靓绿公司的张端喜跟三方口头约定，合计129150元的部分划出，由靓绿公司直接支付给斐迪思销售中心。所以在结算审计时该129150元没有结算进审计报告，结算时审计员口头告知其结算单黄色部分由靓绿公司直接向斐迪思销售中心支付，所以其认为审计员在现场对账时就已将黄色部分剔除。鸿信公司是根据靓绿公司的推荐信将案涉工程全部转包给万资达公司。斐迪思销售中心陈述称，其没有收到万资达公司主张的129150元由靓绿公司直接支付给斐迪思销售中心的通知。在双方结算前其根据张端喜的口头说明，确实做了一个工作量区分，希望将黄色部分由靓绿公司直接支付给斐迪思销售中心，其也将该内容用邮件发给万资达公司要求万资达公司核实，但最终各方并未达成一致。靓绿公司陈述，其没有将该部分工程款支付给斐迪思销售中心。靓绿公司已将所有工程款支付给鸿信公司，靓绿公司与斐迪思销售中心、万资达公司不存在合同关系，也不会向斐迪思销售中心、万资达公司支付任何款项。在双方结算前，张端喜确曾口头说明，结算单中黄色部分由靓绿公司直接支付给斐迪思销售中心，原因为斐迪思销售中心是直接施工主体，为便于斐迪思销售中心尽快拿到工程款，所以张端喜提出该方案，但最终该方案未能实际履行。审计报告包含了斐迪思销售中心主张的所有内容，结算单中的黄色部分均已包含在审计报告中，且审计报告根本不需要万资达公司签字。之所以指定万资达公司，是因为万资达公司挂靠鸿信公司资质中标。如果万资达公司认为靓绿公司欠付工程款或审计报告有遗漏，应另案起诉。鸿信公司陈述称，其已经收到靓绿公司支付其公司的工程款213万余元。其已经向万资达公司支付了包含审计报告所涉所有内容的工程款1750053.86元，剩余40余万元为其公司的正常利润。鸿信公司将其从靓绿公司承接的全部工程按照靓绿公司的推荐信要求，转包给万资达公司。鸿信公司没有进行施工，只是进行了人员管理。本院二审还查明，2016年7月25日，靓绿公司向鸿信公司发送《关于项目合同单位情况推荐信》，内容为：南京谷里现代农业示范区公共服务平台建设一期项目为示范区示范项目，因涉及到和其他系统的软硬件对接，保证系统能够的兼容性、评为过渡，经过靓绿公司内部讨论并决定，特唯一指定使用万资达公司为本项目实施单位。2016年9月14日，鸿信公司与万资达公司签订《系统集成合同》，约定鸿信公司将现代农业示范区公共卫生服务平台进行系统集成服务项目委托万资达公司进行总体策划，提供技术服务以及保障。合同约定合同金额含税价1467367.86元，工期为合同生效后60天，项目地点为谷里街道，合同的附件包括：扫描件、合同审批信息表，利润分析表、项目情况汇报、采购签报等电子文件。以上事实，备案证明、选票、授权材料、说明、推荐信、系统集成合同、当事人陈述在卷证实。本院认为，本案二审争议焦点为：万资达公司应支付斐迪思销售中心的剩余工程款中是否应扣除129150元。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。案涉工程为靓绿公司发包给鸿信公司，鸿信公司将案涉工程根据靓绿公司的指定转包给万资达公司，万资达公司后将案涉工程转包给斐迪思销售中心。现案涉工程已经竣工验收，斐迪思销售中心已将合同约定的项目施工完毕，斐迪思销售中心向万资达公司主张支付剩余款项，符合合同约定及法律规定。万资达公司已经支付斐迪思销售中心130000元，而案涉两合同约定的总工程款为305000元，万资达公司尚欠斐迪思销售中心175000元未付。万资达公司上诉主张其中129150元已经约定由靓绿公司直接支付给斐迪思销售中心，故应予扣除。万资达公司对此应提供证据予以证实。靓绿公司、斐迪思销售中心对万资达公司的主张并不认可，万资达公司亦无充分证据证明其主张，应承担相应的不利后果。对其上诉主张应自其欠付的175000元中扣除129150元，本院不予支持。合同具有相对性，万资达公司未按其与斐迪思销售中心之间的合同约定支付工程款，一审法院判决万资达公司向斐迪思销售中心支付175000元款项及利息，符合法律规定，并无不当。万资达公司与靓绿公司之间争议并非本案审理的内容，本院不予理涉。此外，因中国人民银行贷款基准利率已被取消，故2019年8月20日前的利息标准应按照中国人民银行同期同类贷款利率标准计算，2019年8月21日后的利息计算标准应按照全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率计算。综上所述，万资达公司的上诉请求依据不足，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2709元，由上诉人南京万资达物联网科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  钮丽娜审判员  曹 艳审判员  张卓慧二〇二〇年三月二十七日书记员  郭旭冬