河南省焦作市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）豫08民终504号 上诉人（原审被告）：河南省正大中科机械设备有限公司，住所地：温县黄河街道办事处子夏大街与鑫源路交叉口西北角。 法定代表人：刘翼，董事长。 委托诉讼代理人：陈春刚，河南言正律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张进才，男，1962年11月5日出生，汉族，住温县。 委托诉讼代理人：周胜利，河南新潮律师事务所律师。 上诉人河南省正大中科机械设备有限公司（以下简称正大中科公司）因与被上诉人张进才建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省温县人民法院（2018）豫0825民初5168号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月17日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人正大中科公司的委托诉讼代理人陈春刚，被上诉人张进才的委托诉讼代理人周胜利到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 正大中科公司上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判为上诉人欠被上诉人工程款63422元（不服数额为1135096元）；二、由被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审认定上诉人已经偿还的101万元系上诉人与被上诉人双方与案外人刘某、郑某的三方一起协商抵充有关债权债务的事实认定错误，并对该101万元在本案中不予抵充的认定适用法律错误。本案没有任何证据证明，上诉人已经偿还的101万元系双方与案外人刘某、郑建堂一起协商抵充有关债权债务的事实。同时，一审在没有释明该101万元具体偿还的是什么债权债务的情况下，直接认定该笔款项不应当在本案中抵充，适用法律错误。二、一审程序严重违法，认定事实错误。原二审时，法庭考虑张进才年龄比较大，允许张某旁听并坐在被上诉人位置处，为张进才提供协助服务。但本次一审中，证人张某隐瞒在原二审中旁听及当庭为被上诉人提供协助服务的事实，仍出庭作证，因为上诉人的代理人之前并不认识张某，故不能当庭确认该张某曾在二审中旁听并为张进才提供协助服务。后经了解，确认该张某确实为同一人，故一审程序严重违法。另补充：案涉合同属于无效合同，现状并不包括承包范围，被上诉人至此也未提供证据证明双方在履行案涉合同，一审判决违约金按一分计算没有异议，但计算至清偿之日不能成立，违约金最高不应该超过32万元。 张进才辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，上诉人欠款属实，请求二审依法驳回上诉，维持原判。理由如下：一、一审对于101万元的事实认定和处理是正确的。答辩人除了给上诉人建设本案中的办公楼以外，还另行承建其公租楼工程，工程价款按照合同约定为框架1200元每平米，砖混900元每平方米，图纸面积1000多平方米又加上增加第六层施工面积等，总造价一千多万元，上诉人以公租楼顶账的101万元系支付欠答辩人公租楼部分施工款项，与本案无关，一审在本案中不予评判冲抵是正确的，并未损害上诉人的合法权益，如果上诉人认为其在公租房工程付款中加上该101万元后多付给答辩人工程款了，也不妨碍上诉人另行主张权利。实际情况是上诉人支付过101万元公租房抵房款后，至今仍欠答辩人大量公租房工程款，而且上诉人在公租房工程款的支付上一直采取的付款方式就是以公租房顶账折抵，直到最近还又顶了98万元，如果上诉人的说法成立，公租房的顶账款都可以折抵本案工程款的话，那么答辩人反过来还要给上诉人钱，所以上诉人的此项上诉主张没有事实依据，不应得到支持。二、一审程序合法，认定事实正确。张某的身份首先是答辩人的记账员，具有职务身份，有责任和义务就其经手的手续协助答辩人向法庭举证和说明。在原二审中因为答辩人身体原因法庭特别允许张某为答辩人协助传递证据，是为了庭审正常进行，并无不当，也未损害上诉人的任何诉讼权利。本次一审中张某向法庭提交的财务资料都是其经手的原始真实的财务手续，也是其作为职务行为依法应该向法庭说明和提交的，答辩人并未隐瞒其职务身份和利害关系，其职务身份相当于协助当事人进行陈述，对于其职务行为的陈述还要结合案件事实综合予以考虑，一审的处理并不违反法律规定。综上所述，请求依法驳回上诉，维持原判。 张进才向一审法院起诉请求：1、判令被告立即给付原告工程款1300000元，支付2018年5月17日前利息3000元，并继续支付利息（利息以月息1%，从2018年5月18日起计算至工程款全部清偿之日止）；2、判令被告立即向原告支付违约金321000元；3、诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2014年，原告承建被告办公楼建设工程，工程总造价1500000元，工程竣工验收后被告付款200000元，余款1300000元经原告多次催要被告不予给付。2017年7月份，经中间人张小海说和，原被告于2017年7月17日达成还款协议，约定：“2014年，甲方（原告）给乙方（被告）承建房屋工程完工后经结算，乙方欠甲方工程款1300000元，经双方协商达成该协议，协议如下：1、从签字之日起，乙方一年内将甲方的1300000元工程款还完。2、协议利息按一分计算，每月17号前将利息付给甲方。3、如果到期时，乙方不能将工程款按期支付给甲方，乙方应付给甲方违约金321000元整，现乙方自愿将违约金以借条的方式保存在中间人张小海处，到期乙方将工程款全部还完，就该借条作废，如不能按期还完，中间人不需要征得乙方同意，将该借条给甲方，以便甲方随时到法院起诉。2017年7月16日被告给原告出具了借款321000元的条据。2017年7月18日被告给原告出具了欠工程款1300000元的条据。原被告因工程款形成诉讼。 另查明，原被告于2015年10月5日签订了正大中科公租房施工承包合同，该工程未进行结算。 2017年12月14日，原被告与证人刘某三方协商达成结算意见，被告将一套公租房以260000元的价格卖给刘某，折抵原告借证人的款项，原告张进才给被告出具了“今领到河南省正大中科机械设备有限公司工程款贰拾陆万元整（260000）元”的证明。被告给刘某出具了收据并与证人签订了房屋出售合同。 2017年12月27日，原被告与证人郑某三方协商达成结算意见，被告将一套公租房以750000元的价格卖给证人，折抵原告借证人的款项，差额60000元由证人给张进才出具了条据。张进才给被告出具了“今领到河南省正大中科机械设备有限公司工程款柒拾伍万元整（750000）元”的证明。被告给郑某出具了收据并与证人签订了房屋出售合同。 2017年7月24日起至2018年5月27日止，被告通过现金、转账形式支付原告226578元（2017年7月24日被告给付原告6400元，2017年8月14日被告给付原告32000元，2017年10月17日被告给付原告20000元，2017年10月21日被告给付原告12700元，2018年1月17日被告给付原告15000元，2018年1月18日被告给付原告10000元，2018年1月22日被告给付原告8290元，2018年2月5日被告给付原告10000元，2018年2月15日被告给付原告5000元，2018年2月25日被告给付原告5000元，2018年2月28日被告给付原告13490元，2018年3月15日被告给付原告10000元，2018年3月21日被告给付原告13698元，2018年3月25日被告给付原告20000元，2018年4月28日被告给付原告20000元，2018年5月17日被告给付原告15000元，2018年5月27日被告给付原告10000元）。 一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，原被告虽未提供建设工程施工合同，但原被告对该工程的施工结算工程款1300000元均无异议，故原告张进才要求被告正大中科公司支付工程款1300000元及利息，依法予以支持。原告主张收到被告给付的226578元系该1300000元工程款及被告借原告款1930500元的利息，被告对借款1930500元及利息不予认可，原告就该1930500元借款及利息未依法主张，依法不予评判。原告对收到被告226578元无异议，依照最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十一条“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”的规定，该226578元款项应当抵充原告的1300000元及利息。根据被告的还款时间及数额，经计算（计算方法见附页）截止2018年5月27日，被告给付原告本金为101482元、利息款125096元，合计226578元。剩余本金1198518元及利息被告应按还款协议约定履行，被告未能按约定履行义务，至2018年7月17日前，被告应当清偿原告1198518元及利息（利息按月息1分计算）。现被告逾期未能履行，应当承担违约责任，根据本案事实，原告的损失实际为被告未履行款项的利息损失，原告未能提供证据证明有其他实际损失，原被告双方约定的违约金321000元明显过高，根据公平原则和诚实信用原则，该院予以适当调整；依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”的规定，本院确定违约金按被告未履行的本金1198518元的利息计算，自逾期之日即2018年7月18日起按月息1分计算至被告清偿之日止。 关于被告辩称已经给付原告1236578元中1010000元应当抵充的理由，该院根据查明的事实，该1010000元系原被告与案外人刘某、郑某三方在一起协商抵充有关债权债务，涉及案外人的合法权益，在本案中不宜评判，故该1010000元在本案中不应抵充，被告辩称理由不予支持。被告辩称约定的利息、违约金系受胁迫所为，因被告未能提供相关证据证明，亦不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十一条、第二十九条、《最高人民法院关于建设工程合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下： 一、被告河南省正大中科机械设备有限公司应于本判决生效后十日内支付原告张进才工程款1198518元及利息（按月息1分计算自2018年5月28日起计算至2018年7月17日止）。 二、被告河南省正大中科机械设备有限公司应于本判决生效后十日内支付原告张进才违约金，违约金为被告未履行的款项1198518元的利息，按月息1分计算自2018年7月18日起算至被告清偿之日止。 三、驳回原告张进才的其它诉讼请求。 如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费20001元，由原告张进才负担2001元，被告河南省正大中科机械设备有限公司负担18000元。 本院二审查明的案件事实与一审相同。 本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。因张进才没有建设工程施工资质，双方事实上形成的建设工程施工合同违反了法律的效力性强制性规定，应属无效，但案涉工程已经结算，并实际投入使用，张进才有权主张案涉工程款。 关于101万元的问题，依据有效证据能够确认上述款项系双方当事人与案外人刘某、郑某协商的其他债权债务抵充事宜，与本案并非同一案件事实，原审认定上述款项不应抵充本案债权债务，并无不当。 关于违约金的问题，如前所述，双方事实上形成的建设工程施工合同关系因违反法律的效力性强制性规定而无效，有关违约金的约定亦属无效，但是不影响张进才向正大中科公司主张因欠付工程款所产生的利息，一审判决主文第二项所谓的违约金实质上系欠付工程款的利息，表述虽有不当，但结果正确。 程序方面，张某出庭作证不符合《中华人民共和国民事诉讼法》规定的严重违反程序违法情形，且其证言不影响本案事实认定，正大中科公司的该项上诉理由亦不能成立。 综上所述，正大中科公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费15015元，由河南省正大中科机械设备有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 刘 军 审判员 余同云 审判员 毕 蕾 二〇二〇年三月二十七日 书记员 王向静