山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终732号 上诉人（原审原告）：陆佳，男，1983年5月17日出生，汉族，住山东省青岛市城阳区。 委托诉讼代理人：桑寿增，山东青港律师事务所律师。 委托诉讼代理人：桑克蓓，山东青港律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：上海凯泉泵业（集团）有限公司青岛分公司，住所地山东省青岛市市南区香港中路68号18层A户。 法定代表人：秦东方，总经理。 委托诉讼代理人：董晓峰，山东新和律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孟娜，山东新和律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：上海凯泉泵业（集团）有限公司，住所地上海市嘉定区曹安公路4255号、4287号。 法定代表人：林凯文，总经理。 委托诉讼代理人：董晓峰，山东新和律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孟娜，山东新和律师事务所律师。 上诉人陆佳因与被上诉人上海凯泉泵业（集团）有限公司青岛分公司（以下简称凯泉公司青岛分公司）、上海凯泉泵业（集团）有限公司（以下简称凯泉公司）劳动争议纠纷一案，不服山东省青岛市市南区人民法院（2019）鲁0202民初3933号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 陆佳上诉请求：1.撤销一审判决，改判陆佳与凯泉公司青岛分公司自2007年5月至2019年3月15日存在劳动关系，改判凯泉公司青岛分公司、凯泉公司支付陆佳违法解除劳动合同赔偿金156000元、工资25100元、防暑降温费7040元、未休带薪年休假工资67241.38元；2.一审、二审诉讼费由凯泉公司青岛分公司、凯泉公司负担。事实与理由：一审法院认定陆佳旷工，属于认定事实不清，理由如下：1.陆佳的工作岗位为销售，有多处工作地点，凯泉公司青岛分公司仅提供城阳一处的打卡机，无法说明陆佳的出勤情况。2.陆佳仅认可2017年12月、2018年10月、2018年11月考勤表上的签字，2018年1月考勤表上的签字不是陆佳本人所签，无法证明陆佳的出勤情况。3.陆佳与凯泉公司青岛分公司在劳动合同中约定的月工资为1900元，凯泉公司青岛分公司实行绩效工资，凯泉公司青岛分公司称陆佳旷工，但其指纹打卡记录与实际发放工资相冲突。 凯泉公司青岛分公司、凯泉公司辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。 陆佳向一审法院起诉请求：1.确认陆佳与凯泉公司青岛分公司自2007年5月至2019年3月15日存在劳动关系；2.判决凯泉公司青岛分公司、凯泉公司支付违法解除劳动合同赔偿金156000元；3.判决凯泉公司青岛分公司、凯泉公司支付工资25100元（2018年9月-2019年3月15日）；4.判决凯泉公司青岛分公司、凯泉公司支付防暑降温费7040元（2007年5月-2019年3月15日）；5.判决凯泉公司青岛分公司、凯泉公司支付陆佳应休未休的年休假工资67241.38元（2007年5月-2019年3月15日）。 一审法院查明事实：陆佳于2007年5月1日入职凯泉公司青岛分公司。2018年1月1日，凯泉公司青岛分公司与陆佳签订《劳动合同》，劳动合同期限自2018年1月1日至2020年12月31日。2019年2月28日，凯泉公司青岛分公司解除与陆佳的劳动关系。 凯泉公司经营范围为：泵、给水设备及其电控设备，机电产品制造加工、销售，机电设备安装工程，市政公用建设工程施工，环保建设工程专业施工，给水排水、冷暖工程服务，智能水务系统开发，计算机系统集成，软件开发，经营本企业自产的机电产品及技术的出口业务，经营本企业生产、科研所需原辅料、机械设备、仪器仪表、零配件及技术的进口业务（国家限定公司经营和国家禁止进出口的商品及技术除外），经营进料加工及“三来一补”业务。凯泉公司青岛分公司的经营范围为:一般经营项目，为本公司联系业务。 2014年9月11日，青岛冠美佳源市政工程有限公司设立，陆佳担任法定代表人并系该公司股东，经营范围为：市政工程、建筑工程、防水工程、管道工程（不含压力管道）、装饰装潢工程、环保工程、园林绿化工程、景观工程、通讯工程（不含无线电发射及地面卫星接收设备）、土石方工程施工，灯光亮化工程施工，电子设备安装，制冷设备及水暖器材安装，木结构的安装及施工，建筑工程信息咨询，销售：建筑材料、装饰装潢材料、钢材、五金交电、环保节能产品及材料、电子产品、机械设备及配件、机电设备及配件、门窗、小区智能化设备、电线电缆、日用百货、仪器仪表控制柜、数控机床及配件、模具、办公用品、普通劳保用品，水泵及配件销售及售后服务。2019年5月20日，该公司注销。 2019年2月1日，凯泉公司青岛分公司员工拨打陆佳电话，陆佳称，公司想让陆佳辞职，但陆佳没有同意。 2019年3月6日，凯泉公司青岛分公司向陆佳邮寄《解聘通知书》一份，内容为：根据公司青分（2017）002号《青岛分公司考勤制度管理规定》的规定，经公司研究决定，自2018年2月28日起本公司解除与您的劳动关系，请在收到通知书即日内到公司人事部办理相关离职手续，并做好工作的移交。通知自2019年2月28日起公司解除与陆佳的劳动关系，陆佳签收了该份通知书。 2019年3月15日，陆佳向青岛市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决：1.确认陆佳与凯泉公司青岛分公司自2007年5月至2019年3月15日存在劳动关系；2.凯泉公司青岛分公司、凯泉公司支付违法解除劳动合同赔偿金156000元；3.凯泉公司青岛分公司、凯泉公司支付工资25100元（2018年9月-2019年3月15日）；4.凯泉公司青岛分公司、凯泉公司支付防暑降温费7040元（2007年5月-2019年3月15日）；5.凯泉公司青岛分公司、凯泉公司支付陆佳未休带薪年休假工资67241.38元（2007年5月-2019年3月15日）。2019年5月9日，该仲裁委作出青劳人仲案字[2019]第413号裁决书，认定双方2007年5月1日至2019年2月28日期间存在劳动关系，裁决:一、凯泉公司青岛分公司自裁决书生效之日起十五日内支付陆佳2017年6月至9月期间防暑降温费560元；二、凯泉公司青岛分公司自裁决书生效之日起十五日内支付陆佳2018年至2019年2月28日期间带薪年休假工资3658.24元；三、驳回陆佳的其他仲裁请求。现陆佳不服该裁决，诉至一审法院。 对当事人有异议的证据，一审法院认定如下： 陆佳提交：2019年3月6日，凯泉公司青岛分公司单方面向陆佳出具的《解聘通知书》一份，证明2019年3月6日，凯泉公司青岛分公司单方面通知陆佳自2019年2月28日起解除与陆佳的劳动关系，凯泉公司青岛分公司应当给予相应的赔偿和补偿。凯泉公司青岛分公司、凯泉公司质证后称，真实性认可，证明事项有异议。该证据证明因陆佳违反了凯泉公司青岛分公司的（2017）002号《青岛分公司考勤制度管理规定》，单位依法解除的劳动合同，并不是非法解除劳动合同。凯泉公司青岛分公司行使合同解除权后，及时将解除劳动合同事宜通知了陆佳。2019年2月28日，双方的劳动关系已经解除。对于该份证据的真实性，一审法院依法予以确认。对于解除合同的原因双方存在争议，陆佳认为凯泉公司青岛分公司系违法解除劳动合同，凯泉公司青岛分公司认为其系依法解除劳动合同。 凯泉公司青岛分公司提交：1、《劳动合同》、员工手册、陆佳签名承诺的《青岛分公司考勤制度管理规定》、《协商代表基本情况表》。劳动合同第三十四条约定：本人已知悉公司的所有规章制度及员工手册，并自愿遵照执行。凡旷工连续两天或全年累计超过三天（含三天）者，一律予以违纪辞退，单位有权解除劳动合同并没有任何经济补偿。凯泉公司青岛分公司以此证明：陆佳在凯泉公司青岛分公司处从事的是销售岗位工作或公司分配的其他工作，工作地点为青岛分公司辖区。陆佳的工资标准为1900元/月，工资发放时间为次月30日前。凯泉公司青岛分公司通过民主程序制定了（2017）002号《青岛分公司考勤制度管理规定》，陆佳知悉且承诺严格遵守该管理规定。陆佳如有旷工行为，凯泉公司青岛分公司在未扣工资且未处罚的情况下，有权将陆佳应享受的带薪年假天数折抵相应的旷工天数。职工请事假累计20天以上且单位按照规定不扣工资的，职工在该年份不再享受当年的年休假。陆佳知悉并自愿遵守单位的规章制度和员工手册。陆佳如有违反行为，凯泉公司青岛分公司有权依据相关规定处理。陆佳质证后称，《劳动合同》真实性无异议，《青岛分公司考勤制度管理规定》签名无异议。对劳动合同内容不知情，其他内容都是单位填写，对证明事项有异议，工资合同确定1900元，实际工资是6500元左右，劳动合同是2018年签的，当时陆佳已在凯泉公司青岛分公司工作十年以上的时间，凯泉公司青岛分公司应当告知签订无固定期限劳动合同，但未告知，该劳动合同应为无效合同。考勤管理制度上的签字是陆佳本人签的，但内容没看，前三页没有任何人的签字。员工手册体现的是2009年制定的，真实性无法确认，没有陆佳的签字认可，没有指明所谓的考勤打卡及相应的处罚制定，没有指出哪些行为是违反公司规章制度的行为，员工手册与本案没有关联性。《协商代表基本情况表》真实性无法确认，也缺乏成立的基本要件，上面无职工代表，都是经理及主管级别的，也没有协商的时间和地点，体现不出与其他部分的关联性。一审法院认为，对于《劳动合同》及《青岛分公司考勤制度管理规定》的真实性因陆佳无异议，一审法院予以确认。陆佳称内容不知情，但陆佳均在落款处及承诺处签字，应承担由此产生的法律责任，一审法院对其抗辩不予采纳。因陆佳与凯泉公司青岛分公司2018年签订劳动合同时陆佳明确表明其知晓公司的规章制度及员工手册，因此，员工手册的真实性一审法院依法予以确认。该《劳动合同》、员工手册及《青岛分公司考勤制度管理规定》双方应当严格遵守。 2、考勤表（考勤机）、工资表（2017年1月至2019年1月），考勤表显示9号员工2019年1月份打卡6天，2019年2月份打卡1天，凯泉公司青岛分公司以此证明：凯泉公司青岛分公司已经及时、足额支付了陆佳工作期间的工资和防暑降温费。陆佳在工作期间经常无故不到岗，多次旷工，严重违反了单位规章制度。结合《劳动合同》中约定单位有权将陆佳的带薪年假天数和旷工天数相抵消之规定，陆佳在凯泉公司青岛分公司工作期间享受了带薪休年假的福利待遇。陆佳质证后称，2017年12月份、2018年2月份、2018年10月份、2018年11月份考勤记录上的签字是陆佳本人所签，2018年1月份考勤记录上的签字不是陆佳本人所签。陆佳称，凯泉公司青岛分公司有多处工作地点，就在城阳一处有打卡机，打卡机反映的职工考勤情况本身是不全面的。凯泉公司青岛分公司实行绩效工资，与打卡制度相冲突；该打卡机一直在凯泉公司青岛分公司的管理之下，相关的数据本身是可以修改的；凯泉公司青岛分公司打印的考勤表仅仅是考勤的一部分，并且不是按照员工打卡的顺序来进行的，也就是说其体现的并不是打卡机真实的内容，是有整理、修改、删改的，也仅仅是打印了一部分，体现的都是异常情况。但对于陆佳所称的上述事实，陆佳没有证据提交。经当庭验证，陆佳本人指纹打卡显示编号为9号，与打卡记录相一致。工资表是陆佳本人签的字，但发的只是一部分。对于该份证据中的考勤表，因当庭验证陆佳编号系9号，与打卡记录相一致，陆佳对打卡记录不认可但并无证据提交，故一审法院对考勤表的真实性予以认可。对于工资表，因陆佳认可真实性，一审法院依法予以认可。根据该份工资表，2017年1-12月陆佳的应发工资均为3500元。2018年陆佳的应发工资分别为：4200元、4200元、4200元、4200元、4200元、4800元、4800元、4800元、4000元、4000元、4000元、2100元。2019年1月陆佳应发工资为2100元。 3、解聘通知书、快递回执、工会复函一份及通话记录一份，证明：陆佳因违反单位规章制度而被单位解除了劳动合同，陆佳本人签收了解聘通知书。凯泉公司青岛分公司在解除劳动合同前书面通知了工会，解除劳动合同的程序合法。凯泉公司青岛分公司在发送书面通知前27天就将公司的解合意见告知了陆佳，给了陆佳充分的工作交接时间。陆佳质证后称，解聘通知书收到，无异议；对工会复函有异议；对通话记录，无异议，当时凯泉公司青岛分公司员工打电话与陆佳沟通类似解除合同的事，让陆佳自愿离职，但陆佳没有同意。 4、青岛冠美佳源市政工程有限公司工商信息，证明：2014年9月，陆佳注册成立了经营范围与凯泉公司青岛分公司业务范围相一致的公司，严重违反了员工行为规范中工作纪律的第7条“员工在公司任职期间，不得在与公司业务相同或相近的其他公司兼职”之规定。陆佳在凯泉公司青岛分公司处工作的近五年的时间里，利用职务之便将公司的业务变为个人业务，谋取私利，严重损害了凯泉公司青岛分公司的经济利益。陆佳质证后称对证据的真实性无异议，对证明事项有异议，是陆佳开设的，但并没有实际经营。对于该份证据的真实性一审法院依法予以确认。 庭审中，陆佳称在凯泉公司青岛分公司工作到2019年2月27日，2月份因打卡机在办公室锁着门，陆佳没有钥匙，所以2月份只有一天打卡。同时陆佳认可其在凯泉公司青岛分公司处没有其他办公场所，签订劳动合同是自愿签的。 一审法院认为，陆佳与凯泉公司青岛分公司签订《劳动合同》系双方当事人真实意思表示，合法有效，双方均应严格履行。陆佳于2007年5月1日入职凯泉公司青岛分公司。劳动合同履行过程中，2019年2月28日，凯泉公司青岛分公司解除与陆佳的劳动关系，双方的劳动关系存续期间应自2007年5月1日至2019年2月28日。 2018年1月1日，凯泉公司青岛分公司与陆佳签订《劳动合同》，劳动合同期限自2018年1月1日至2020年12月31日。庭审中，陆佳对劳动合同签名的真实性无异议，但认为应当签订无固定期限劳动合同，该劳动合同应为无效合同，但未提交证据加以证明，故对陆佳的主张一审法院不予采信。 2019年2月28日，凯泉公司青岛分公司解除与陆佳的劳动关系。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”的规定，凯泉公司青岛分公司作为用人单位应对解除劳动合同的合法性承担举证责任。2019年2月份，陆佳仅在考勤机打卡一天，其虽主张工作地点有多个等原因未能打卡，但均未提交证据。同时，陆佳未能提交证据证明未考勤期间提供了正常劳动，因此，陆佳2019年2月份仅考勤1天的行为构成旷工。陆佳认可《青岛分公司考勤制度管理规定》承诺签名系其本人所签，且仲裁时陆佳对该管理规定无异议，因此，该《青岛分公司考勤制度管理规定》系合法有效。同时，通过凯泉公司青岛分公司提交的工会复函，能够认定凯泉公司青岛分公司事先将解除劳动合同的理由通知工会，并听取工会意见，其解除程序符合法律规定。根据合法有效的《青岛分公司考勤制度管理规定》记载：凡旷工连续两天或全年累计超过三天（含三天）者，一律予以违纪辞退，单位有权解除劳动合同并没有任何经济补偿，因此，在陆佳2019年2月份仅考勤1天构成旷工的情况下，公司有权解除劳动合同，即其解除劳动合同符合法律规定。故，陆佳要求凯泉公司青岛分公司支付违法解除劳动合同赔偿金156000元的诉讼请求，无事实和法律依据，一审法院依法不予支持。 对于陆佳主张的凯泉公司青岛分公司支付2018年9月至2019年3月15日工资25100元的诉讼请求，一审法院认为，双方的劳动关系于2019年2月28日解除，且陆佳并未提交证明证明2019年2月28日后其为凯泉公司青岛分公司提供了劳动。因此，陆佳主张2019年2月28日之后工资的请求于法无据，一审法院不予支持。对于2018年9月至2019年2月28日的工资，庭审过程中陆佳对凯泉公司青岛分公司提交的2017年1月至2019年1月的工资明细表无异议，上述工资明细表记载应当发放的工资并未低于双方合同约定的工资1900元，陆佳虽主张发放的仅是部分工资，但并未提交证据证明。因此，陆佳主张的凯泉公司青岛分公司支付2018年9月至2019年3月15日工资25100元的诉讼请求无事实和法律依据，一审法院依法不予支持。 对于陆佳主张的凯泉公司青岛分公司支付2007年5月至2019年3月15日的防暑降温费7040元及未休的年休假工资67241.38元的诉讼请求，根据法律规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算，陆佳提起仲裁的时间为2019年3月15日，故陆佳要求其支付2017年前的防暑降温费和未休的年休假工资的诉讼请求，超过仲裁时效。对于2018年6月至9月的防暑降温费，凯泉公司青岛分公司虽主张发放的工资中职务津贴就包含防暑降温费，但并未提交其他证据佐证，一审法院不予采信，故凯泉公司青岛分公司应支付陆佳2018年6月至9月的防暑降温费560元。对于2018年至2019年的年休假工资，因陆佳已在凯泉公司青岛分公司处工作满10年，陆佳应享受带薪休假10天。凯泉公司青岛分公司虽主张陆佳旷工，应予抵扣年休假，但无法律依据，一审法院不予采纳。陆佳2018年的带薪休假工资为4125元（2018年月平均工资）÷21.75天×10天×200%=3793元。根据陆佳2019年正常上班考勤的天数，陆佳2019年的带薪休假天数不足一天，因此，陆佳主张2019年的带薪休假工资于法无据，一审法院依法不予支持。 对于陆佳对凯泉公司的诉讼请求，因陆佳与凯泉公司无劳动合同，陆佳对凯泉公司的诉讼请求无事实和法律依据，一审法院依法不予支持。 综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定，判决：一、确认陆佳与凯泉公司青岛分公司2007年5月1日至2019年2月28日存在劳动关系；二、凯泉公司青岛分公司于判决生效之日起十日内支付陆佳2018年6月至2018年9月的防暑降温费560元；三、凯泉公司青岛分公司于判决生效之日起十日内支付陆佳2018年的带薪休假工资3793元；四、驳回陆佳的其他诉讼请求。若未按判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由陆佳负担。 本院二审期间，双方当事人均没有提交新证据。 二审查明的事实与一审一致。 本院认为，本案争议的焦点问题是：1.陆佳与凯泉公司青岛分公司劳动关系存续期间；2.凯泉公司青岛分公司是否构成违法解除劳动合同，应否向陆佳支付违法解除劳动合同赔偿金；3.凯泉公司青岛分公司应否向陆佳支付工资差额、防暑降温费、未休带薪年休假工资及其金额。 关于焦点问题一，陆佳于2007年5月1日入职凯泉公司青岛分公司，凯泉公司青岛分公司于2019年3月6日向陆佳发出《解聘通知书》，载明自2019年2月28日解除与陆佳的劳动关系。故一审判决确认陆佳与凯泉公司青岛分公司自2007年5月1日至2019年2月28日存在劳动关系并无不当，本院予以确认。 关于焦点问题二，2019年2月陆佳仅打卡考勤一天，且其在一审中自认没有其他办公场所。故陆佳上诉主张有多个工作地点，考勤记录不准确，本院不予采纳。陆佳上诉主张2018年1月考勤表上的签字不是本人所签，以及其工资与考勤记录不相符，均不足以推翻陆佳2019年2月仅打卡考勤一天的事实。陆佳没有提交证据证明其实际提供了劳动或者不打卡考勤符合公司管理规定，故陆佳的行为构成旷工，凯泉公司青岛分公司有权按照劳动合同的约定，解除双方劳动合同。且凯泉公司青岛分公司已经通知工会，并听取工会意见，履行了相应的程序。故凯泉公司青岛分公司不构成违法解除劳动合同，无需向陆佳支付违法解除劳动合同赔偿金。 关于焦点问题三，双方劳动合同已于2019年2月28日解除，凯泉公司青岛分公司已向陆佳发放了解除合同之前的工资，且发放的工资高于双方劳动合同约定的数额，陆佳亦在工资表上签字确认。陆佳虽主张发放的仅是部分工资，但并没有提交证据予以证明。故对其主张的工资差额，本院不予支持。关于防暑降温费和未休的年休假工资一审法院认定数额正确，本院不予变更。 综上，陆佳的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由陆佳负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈晓静 审判员  李 蕾 审判员  刘昭阳 二〇二〇年三月三日 法官助理 张雅彬 书记员张恬 书记员韩平