山东省日照市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁11民终217号 上诉人（原审原告）：日照长运工业输送设备有限公司，住所地莒县经济开发区青州路49号，统一社会信用代码91371100729264553W。 法定代表人：董世军，总经理。 委托诉讼代理人：朱世龙，男，该公司职工。 委托诉讼代理人：陈维海，山东聚祥律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：杜中华，男，1985年5月13日出生，汉族，居民，住莒县。 委托诉讼代理人：战立宗，山东风顺律师事务所律师。 上诉人日照长运工业输送设备有限公司（以下简称长运公司）因与被上诉人杜中华劳动争议一案，不服山东省莒县人民法院（2019）鲁1122民初2973号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月13日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 长运公司上诉请求：撤销一审判决，改判上诉人无需支付经济补偿金；一、二审案件诉讼费用均由被上诉人负担。事实与理由：一审法院认定事实不清、适用法律错误，导致判决结果错误。上诉人不应当支付经济补偿金，2019年1月31日凌晨，被上诉人伙同张国泰、赵红超（原职工）以破坏手段非法侵入人力资源办公室窃取工资表、考勤表等资料后于当日离职。上诉人及时报警并对其采取了停发工资等措施，该案处理期间，被上诉人于2019年2月13日通知解除了双方之间的劳动关系。另外，被上诉人于2013年11月21日主动提出放弃缴纳养老保险，后又以公司未缴纳社保主张经济补偿金明显违背诚信原则。因此，上诉人不存在《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的应当支付解除劳动合同经济补偿金的情形，无需支付解除劳动合同经济补偿金。 杜中华辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求查明事实，驳回上诉。 长运公司向一审法院起诉请求：判令长运公司无需向杜中华支付解除劳动合同经济补偿金43664.85元。 一审法院认定事实：杜中华于2010年2月25日到长运公司工作，双方签订劳动合同，长运公司未为杜中华缴纳社会保险。杜中华在长运公司工作至2019年1月31日零点，后未再到长运公司工作。2019年2月13日杜中华向长运公司邮寄书面解除劳动合同通知一份，以长运公司违反《中华人民共和国劳动合同法》规定，未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件、未及时足额支付劳动报酬、安排加班未支付加班费、未依法为劳动者缴纳社会保险等为由提出解除劳动合同，该邮件于2019年2月16日送达长运公司后被改退，改退原因为收件人拒收。杜中华于2019年2月18日申请仲裁。2019年3月7日莒县公安局城北派出所出具处警证明，载明经派出所民警调查系长运工业输送有限公司张国泰等三人去办公室取回自己的劳动合同与工资表。 长运公司未向杜中华发放2018年12月工资4639.7元、2019年1月工资4917.36元。杜中华离职前十二个月的月均工资为4851.65元。 杜中华曾因相关争议向莒县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认双方劳动关系自2019年2月13日解除；长运公司向杜中华支付2011年6月-2019年1月加班工资525093元、2018年12月工资5500元、2019年1月工资5500元、2019年2月工资2000元；解除劳动合同经济补偿金63000元；失业金损失26400元；长运公司协助杜中华办理档案及社保关系转移手续。2019年3月27日该仲裁委员会作出莒劳人仲案字[2019]第66-1号仲裁裁决书，裁决长运公司支付杜中华2018年12月工资4639.7元、2019年1月工资4917.36元；驳回杜中华的其他仲裁请求。同日该仲裁委员会作出莒劳人仲案字[2019]第66-2号仲裁裁决书，裁决：一、长运公司、杜中华之间的劳动关系于2019年2月13日解除，长运公司协助杜中华办理档案及社保关系转移手续；二、长运公司一次性支付杜中华解除劳动合同经济补偿金43664.85元；三、驳回杜中华的其他仲裁请求。 一审法院认为，一、关于长运公司、杜中华劳动关系解除问题。杜中华在长运公司工作至2019年1月31日零时，2019年2月13日通过EMS向长运公司邮寄解除劳动关系通知书，提出解除劳动关系，杜中华要求确认长运公司、杜中华双方劳动关系自2019年2月13日解除，符合规定，一审法院予以支持。《中华人民共和国劳动合同法》第五十条规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。长运公司、杜中华双方劳动关系解除后，长运公司有义务为杜中华办理档案关系和社会保险关系转移手续，对于杜中华的该项请求，一审法院予以支持。 二、对杜中华主张的加班工资问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”的规定，杜中华应对加班事实的存在承担举证责任。长运公司向一审法院提交的考勤表，杜中华提出异议，且未经劳动者签字确认，一审法院不予采信。对杜中华提供的2017年1月-3月、2017年5月至2018年8月、2018年10月-12月的考勤表，予以采信。长运公司未提供有效的考勤表，对于杜中华提供的考勤表月份的加班天数可按照考勤表记载内容确定，对于长运公司、杜中华均未提供有效考勤表的月份中2017年2月至2019年1月份期间的加班时间，应按照杜中华主张的全勤确定加班时间。根据杜中华提供的考勤表及长运公司提供的工资表，可以认定杜中华在2017年2月至2017年12月，休息日加班72天、法定节假日加班3天;2018年1月至2018年12月，休息日加班89天，法定节假日加班3天；2019年1月,休息日加班8天，法定节假日加班1天。 杜中华提供的银行流水中记载的工资数额与长运公司提供的工资表中记载的长运公司工资数额一致，但从杜中华提供的部分月份的工资条记载的工资构成分项中第一项数额为长运公司提供的工资表分项第一项、第二项（加班费）数额之和，其余工资分项全部一致。杜中华非财务工作人员，应无能力自行制作与公司提供的工资表达到此种一致度的工资条，应当认定杜中华提供的工资条真实反映了长运公司的工资构成。长运公司提供的工资表系机打电子表格，具有容易修改的属性，未经杜中华本人签字确认且与杜中华提供的工资条记载内容明显不符，一审法院对长运公司提供的工资表工资分项第二项记载的“加班工资”不予采信。根据《山东省高级人民法院、山东省劳动争议仲裁委员会、山东省人事争议仲裁委员会关于适用和若干问题的意见》规定，劳动者加班费计算基数，应当按照法定工作时间内劳动者上一月份提供正常劳动所得实际工资扣除该月加班费后的数额确定。长运公司提供的工资表分项中加班工资不应扣除，应以长运公司发放杜中华实际工资数额计算长运公司的加班费。杜中华陈述其系计件工资，因此可以认定长运公司已向杜中华支付加班期间单倍工资数额的加班费，其要求长运公司另行支付加班期间单倍工资数额的加班费，符合法律规定，一审法院予以支持。经计算，杜中华2017年2月至2017年12月单倍工资数额的休息日加班费14874.89元，法定节假日加班费1264.67元，共计16139.56元；2018年1月至2018年12月单倍工资数额的休息日加班费17717.62元，法定节假日加班费1368.6元，共计19086.22元；2019年1月单倍工资数额的休息日加班费1767.50元，法定节假日加班费441.87元，共计2209.37元。 根据《山东省高级人民法院、山东省劳动争议仲裁委员会、山东省人事争议仲裁委员会关于适用和若干问题的意见》规定，劳动者追索两年前的加班费，举证确实充分的，应予支持。本案中，杜中华主张2017年2月份之前的加班费，虽提供了部分考勤表，但未提供充分证据证实加班费数额及支付情况，因此杜中华主张2017年2月份之前的加班费，证据不充分，一审法院不予支持。 三、关于杜中华主张的工资问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款规定，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。长运公司未支付杜中华2018年12月、2019年1月份工资，杜中华要求支付符合规定，一审法院予以支持。杜中华主张2019年2月份工资，因杜中华在长运公司处工作至2019年1月31日零时，后未再向长运公司提供劳动，杜中华要求长运公司支付2019年2月份工资不符合规定，一审法院不予支持。 四、对杜中华主张的经济补偿金问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款之规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：…（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的…”；《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的…”。本案中，杜中华虽向长运公司提交了放弃缴纳养老保险的证明，但养老保险仅是社会保险的一项，长运公司据此未给杜中华缴纳各项社会保险，存在违法，且长运公司存在未及时足额支付劳动报酬的事实，因此，杜中华提出解除劳动合同关系并要求长运公司支付解除劳动合同经济补偿金，符合法律规定，一审法院予以支持。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”。杜中华2010年2月25日到长运公司工作，双方于2019年2月13日解除劳动合同关系，长运公司应该支付杜中华经济补偿金43664.85元（4851.65元/月×9个月）。 五、关于杜中华主张的失业保险金损失问题。《中华人民共和国社会保险法》第四十五条规定：“失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已经进行失业登记，并有求职要求的。”《实施若干规定》(中华人民共和国人力资源和社会保障部令[第13号])第十三条规定，失业人员符合社会保险法第四十五条规定条件的，可以申请领取失业保险金并享受其他失业保险待遇。其中，非因本人意愿中断就业包括下列情形：（一）依照劳动合同法第四十四条第一项、第四项、第五项规定终止劳动合同的；（二）由用人单位依照劳动合同法第三十九条、第四十条、第四十一条规定解除劳动合同的；（三）用人单位依照劳动合同法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（四）由用人单位提出解除聘用合同或者被用人单位辞退、除名、开除的；（五）劳动者本人依照劳动合同法第三十八条规定解除劳动合同的；（六）法律、法规、规章规定的其他情形。本案中杜中华因长运公司未及时足额支付劳动报酬、未缴纳社会保险而提出解除劳动关系，符合领取失业保险金的条件。因长运公司未为杜中华缴纳失业保险，由此造成的失业保险金损失应由长运公司承担。根据杜中华在长运公司处工作年限，长运公司最长享受领取18个月的失业保险金，双方劳动关系自2019年2月13日解除，长运公司应自次月即2019年3月起按国家规定的失业保险金标准支付杜中华失业保险金。 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条规定，劳动者和用人单位均不服劳动争议仲裁委员会的同一裁决，向同一人民法院起诉的，人民法院应当并案审理，双方当事人互为原告和被告。本案中杜中华与长运公司不服莒县劳动人事争议仲裁委员会的仲裁裁决，向一审法院提起诉讼，本案中杜中华的仲裁请求已在一审法院（2019）鲁1122民初2800号案件中审理，本案中不再审理。 综上，案经调解无效，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第五十条，《中华人民共和国社会保险法》第四十五条,《失业保险条例》第十四条、第十七条规定，一审法院判决：驳回长运公司的诉讼请求。案件受理费5元，由长运公司负担。 二审中，双方当事人均未提交证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案双方主要争议问题为上诉人应否支付被上诉人经济补偿金问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，劳动者依照第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案中，上诉人主张被上诉人存在以破坏手段非法侵入人力资源办公室的行为，即使被上诉人存在上述违法行为，但上诉人若据此解除与被上诉人间劳动关系也需履行合法的程序，且上诉人并未提交证据证实已向被上诉人提出解除劳动关系及履行解除劳动关系的合法程序，故上诉人的该主张不成立，本院不予支持。上诉人存在未及时足额向被上诉人发放工资的情形，被上诉人依照法律规定可以解除劳动合同，一审据此认定上诉人应当支付被上诉人经济补偿金并无不当。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人日照长运工业输送设备有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 李 红 审判员 王春燕 审判员 刘玉玉 二〇二〇年三月三十一日 法官助理王莹莹 书记员宋欢