山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终922号上诉人（原审被告）：张荣奉，男，1974年9月10日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：荣潇，山东君识律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：亓敏，女，1978年6月21日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：李利，山东吏朔律师事务所律师。委托诉讼代理人：**龙，山东吏朔律师事务所实习律师。上诉人张荣奉因与被上诉人亓敏所有权确认纠纷一案，不服济南市莱芜区人民法院(2019)鲁0116民初4994号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张荣奉上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判驳回亓敏的一审诉讼请求或发回重审；2.本案的一、二审相关的诉讼费由亓敏承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，未对张荣奉与亓敏2017年2月28日所签订“协议书”的性质、所附义务，能否继续实现协议书的目的进行认定。1.一审判决没有认定张荣奉与亓敏所签订的协议书所附义务，没有查清事实，认定错误。2017年2月28日，张荣奉与亓敏签订协议是双方以“夫妻名义”共同生活过程中家庭财产的约定，前提是双方继续以“夫妻名义”在一起生活，该协议对婚生子女的抚养进行明确分工，是为了双方能够更好的履行夫妻共同生活的约定，原审法院未对“是否附义务”进行查明导致案件认定事实不清，该协议不仅仅是一个赠与合同。一审认定张荣奉以签订协议书的形式将涉诉房产无偿赠与亓敏，亓敏表示接受，该事实认定错误。2008年9月12日张荣奉与亓敏经法院调解离婚，后两人仍以“夫妻名义”生活在一起，至2017年2月28日协议签订，双方已经共同生活近十年，在协议中亓敏亦未表示该协议的签订是为了明确二人在同居期间的财产及抚养权，且认可两人一直以“夫妻名义生活在一起”，协议签订后双方继续在一同生活，亦能证明该协议非同居期间的财产、抚养权分割协议。亓敏应知该协议履行的前提是张荣奉为了能够更好的与其在一起生活，照顾婚生子女，更期待与亓敏结婚，故涉诉房产的赠与并非无偿，是有继续以“夫妻名义”在一起生活的前置条件。且该协议未约定涉诉房产归亓敏所有的时间，亦能表明张荣奉赠与的前提条件是以“夫妻名义”在一起生活或者结婚。赠与条款具有感情因素及人身专属性。两年来，由于亓敏不同意结婚，2019年7月张荣奉已经与她人结婚，该赠与条款已经不具备履行的可行性。一审认定张荣奉自认涉诉房产的租金由亓敏收取、支配，应视为亓敏占有、使用该房屋，可以认定涉诉房屋赠与有效，该事实认定错误。双方认可在双方离婚后仍以“夫妻名义”一起生活，双方的财产混同，且亓敏是在张荣奉的指示下收取涉诉房屋的租金，用于共同生活的支出。租金的收取自离婚后就一直存在，双方协议的签订时在2017年2月28日，仅从亓敏收取租金就视为占有使用该房屋，认定涉诉房屋赠与有效系事实不清。亓敏表示接受该赠与涉诉房产的意思表示是一审起诉书送达至张荣奉之时，一审判决并为未查明亓敏表示接受该赠与的时间。2.一审判决适用法律错误。一审法院认定该协议为赠与合同有效，那么亓敏仅能依据协议书要求张荣奉履行“赠与合同”之债，而非直接诉求将涉诉房屋的物权确权为其所有。故，法律关系适用错误，亓敏的诉讼请求应当予以驳回。一审判决认定张荣奉与亓敏在协议中约定涉诉房屋不再办理产权变更登记手续是双方真实意思表示，不违反法律法规的规定，系适用法律错误。本案涉诉房屋系双方婚姻存续过程中购买的房产，至今该涉诉房屋登记所有人为亓敏、共有权人为张荣奉，涉诉房屋并未分割出家庭共同财产共有人亓敏的份额。张荣奉亦未进行产权变更，该涉诉房产并未属于张荣奉单独所有，而为张荣奉、亓敏共同共有。《中华人民共和国物权法》对于不动产的转移，实行的是登记主义。根据《中华人民共和国婚姻法》及相关司法解释规定，在离婚诉讼时，夫妻共同财产存在于家庭共同财产之中，首先应进行析产，分割出家庭共同财产人的占有份额，然后才能分割夫妻共同财产并进行相应的实体处理。与亓敏在协议中约定，因涉诉房屋在亓敏名下，故不再办理涉诉房屋产权变更登记，该约定与事实相矛盾，违反法律规定，应为无效。一审判决认定张荣奉已向亓敏交付涉诉房屋，适用《中华人民共和国合同法》的规定，系适用法律错误。双方离婚至2017年之间一直是以夫妻名义共同在一起生活，由亓敏收取租金并不能意味着张荣奉向其交付，且交付行为应当发生在是在双方签订协议之后。根据特别法优于一般法的规定，本案应当优先适用《中华人民共和国婚姻法》的相关规定，当上述法律没有规定时才适用《中华人民共和国民法通则》和《中华人民共和国合同法》等法律。根据最高院《中华人民共和国婚姻法》解释（三）第六条规定：“婚前或者婚姻关系存续期问，当事人约定将一方所有的房产赠与另一方，赠与方在赠与房产变更登记之前撤销赠与，另一方请求判令继续履行的，人民法院可以按照合同法第一百八十六条的规定处理”。《中华人民共和国合同法》第一百八十六条第一款规定：“赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与”。原审不当适用了《中华人民共和国合同法》第一百八十五条之规定，却对至关重要的第一百八十六条故意予以规避，故原审法院适用法律错误，本案涉诉房屋的赠与条款，赠与人有权在赠与房产权利转移之前，任何时候都可以撤销。赠与是赠与人把自己的财产无偿地送给受赠人，受赠人同意接受的合同，赠与条款是吸收了诺诚合同与实践合同的合理因素。张荣奉与亓敏在2008年9月12日经法院调解离婚后仍共同生活在一起，亓敏收取涉诉房屋的租金，是在张荣奉的指示下，该租金用于共同生活的家庭支出，并不能认定涉诉房屋是已经交付绐亓敏。涉诉房屋的赠与系双方的行为，需要赠与人与被赠人意思表示一致才能成立，协议书中明确表明双方一直以夫妻名义共同生活在一起，该协议户并未对张荣奉与亓敏的状况进行约定，亦能表明双方同意现在的在活现状，并未对该状态有明确分开的意思表示，由此可以推断该涉诉房屋的赠与同彩礼，如果双方不再以“夫妻名义”继续一起生活，该赠与不生效，是附条件的赠与合同，双方财产在调解书生效后并未进行分割，也就是说该涉诉房产不存在张荣奉向上亓敏交付的可能性。同时，从该协议的订立内容可以看出，如果赠与人有赠与的表示，但受赠人并没有接受的意思，则该赠与条款仍不能成立。故，原审法院认为赠与成立系法律适用错误。三、基于现实状况，张荣奉与亓敏签订协议的目的无法实现，该协议条款不具备继续履行的可能性。张荣奉因亓敏不同意结婚，已经于2019年7月另行组成新的家庭，对婚生子女的抚养费的支付是张荣奉作为父亲应当承担的责任，责无旁贷，应当履行调解协议对抚养权的约定。但张荣奉同时还在支付另外一套在亓敏名下房产的房贷，另外一套无权属的房屋亓敏假借婚生子的名义过户。亓敏恶意利用赠与条款达到占有财产的目的，不仅给婚生子女、张荣奉造成经济损失、精神伤害，也给法院增加了诉累。张荣奉无论是在婚姻存续过程中还是在后期与亓敏以“夫妻名义”共同生活过程中，非过错方，如果一场婚姻使得张荣奉居无定所，无法得到任何能够支持生存的财产，且背负过多的债务，对张荣奉于情于理于法不容。亓敏辩称，一审法院认定事实清楚，定案证据充分，适用法律正确，请求查明事实，依法驳回上诉，维持原判。亓敏向一审法院提出诉讼请求：1、依法确认济南市莱芜区金莱广场11号楼4单元602号房(房权证：莱房字第0086405号)为亓敏所有；2、判令张荣奉协助亓敏将上述房屋变更至亓敏名下；3、房屋产权变更费用、诉讼费、保全费、保全保险费等一切费用由张荣奉负担。一审法院认定事实：亓敏、张荣奉曾系夫妻关系。2008年9月12日，经原莱芜市莱城区人民法院调解，原莱芜市莱城区人民法院出具(2008)莱城民初字第1959号民事调解书，亓敏、张荣奉自愿达成协议：一、亓敏与张荣奉自愿同意离婚。二......三、位于莱城区金莱广场11号楼4单元602室住房一套及室内现有动产均归张荣奉所有(亓敏个人财产已带走)。其他财产双方已经处理完毕无异议，其他互不追究......该调解书已生效。亓敏、张荣奉离婚后仍共同生活在一起，2017年2月28日，亓敏、张荣奉签订协议书一份，载明：亓敏、张荣奉因家庭原因于2008年9月12日办理了离婚，但双方一直以夫妻名义共同生活在一起，为明确双方之间的财产关系，经双方充分协商，达成协议。协议约定：一、自协议签订之日起调解书中涉及的金莱广场11号楼4单元602室楼房及东方华庭8号楼西单元102室楼房归亓敏所有。因金莱广场楼房登记在亓敏名下，该楼房不再办理产权变更登记；东方华庭的楼房尚未还清房贷，房贷偿还完毕后张荣奉配合亓敏办理变更登记。二、自协议签订之日起西秀园小区3号楼5单元402室处的房屋归张荣奉及孩子张焕睿所有。三、孩子张焕睿由亓敏抚养，张荣奉每月向亓敏支付抚养费1000元……案涉房产房权证号为莱房字第0086405号、土地证号：莱芜市国用(2009)第0901770028号，登记所有权人亓敏，共有权人张荣奉。现已出租，租金由亓敏收取、支配。2019年9月6日，亓敏诉至法院并申请财产保全，花费保全保险费900元。一审法院认为：本案争议焦点在于亓敏、张荣奉于2017年2月28日所签订协议书的性质及效力问题。(2008)莱城民初字第1959号民事调解书约定案涉金莱广场11号楼4单元602室住房一套归张荣奉所有，根据物权法规定，因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府征收决定等生效时发生效力，(2008)莱城民初字第1959号民事调解书生效时，张荣奉即取得金莱广场11号楼4单元602室住房的所有权，对该房产享有占有、使用、处分的权利。在亓敏、张荣奉婚姻关系已经解除的情况下，张荣奉于2017年2月28日以签订协议书的形式将该房产无偿给予亓敏，亓敏表示接受，亓敏、张荣奉所签订的协议书性质应为赠与合同。根据最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见，公民之间赠与关系的成立，以赠与物的交付为准。赠与房屋，如未办理过户手续，但赠与人根据书面赠与合同已将产权证书交与受赠人，受赠人根据赠与合同已占有、使用该房屋的，可以认定赠与有效。本案中张荣奉自认案涉房产的租金由亓敏收取、支配，应视为亓敏已占有、使用案涉房产，张荣奉对亓敏关于金莱广场11号楼4单元602室住房的赠与有效。故亓敏请求确认济南市莱芜区金莱广场11号楼4单元602号房(房权证：莱房字第0086405号)为亓敏所有的诉讼请求，事实清楚，证据充分，一审法院应予支持。亓敏、张荣奉在协议书中约定不再办理案涉房产的产权变更登记手续，是双方的真实意思表示且不违反法律强制性规定，该约定合法有效，对亓敏、张荣奉均具有法律约束力，故亓敏要求张荣奉协助将上述房屋变更至亓敏名下的诉讼请求，无事实及法律依据，一审法院不予支持。亓敏申请财产保全支出的保全险费用，并非一审法院采取保全措施所必须的诉讼费用，也非张荣奉给亓敏造成的直接损失，故亓敏要求张荣奉承担保全险费用的主张，无事实及法律依据，一审法院不予支持。张荣奉辩称2017年2月28日签订的协议为亓敏强迫所签，无证据证实，一审法院不予采信。张荣奉要求撤销对亓敏的赠与，根据合同法第一百九十二条规定，撤销赠与需符合下列情形之一：严重侵害赠与人或赠与人的近亲属、对赠与人有扶养义务而不履行、不履行赠与合同约定的义务。现张荣奉未提交证据证实亓敏存在上述情形，故张荣奉的该项意见，一审法院不予采纳。张荣奉要求终止2017年2月28日的协议书内容并销毁协议书、将位于济南市莱芜区金莱广场11号楼4单元602室房产依法归张荣奉所有并及时办理手续，证据不足，一审法院不予采纳。张荣奉涉及西秀园房产、分割亓敏名下银行存款等答辩意见，与本案无关联，一审法院不予合并处理。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百八十五条、第一百九十二条，《中华人民共和国物权法》第九条、第二十八条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第一百二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定判决：一、坐落于莱芜区凤城西大街1号金莱广场11号楼4单元602号房产[房产证号：莱房字第0086405号，土地证号：莱芜市国用(2009)第0901770028号]归亓敏所有；二、驳回亓敏的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取50元、财产保全费3520元，由张荣奉负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。张荣奉提交不动产登记信息查询结果证明1份，拟证明涉案房产现在是共有状态，共有权人为张荣奉。亓敏质证称，对该证据的真实性没有异议，对其证明目的有异议。涉案房产于2008年9月12日经原莱芜市莱城区人民法院调解所有权已归张荣奉所有。在2017年2月28日张荣奉将涉案房产赠与给亓敏，自此所有权归亓敏所有，而非双方共有财产。亓敏提交微信聊天记录截图11张，拟证明张荣奉与亓敏离婚后，在2017年2月28日的聊天记录中张荣奉承认出轨的事情自己有过错并自愿同意将全部财产赠与给亓敏，张荣奉应当诚信不应当反悔。张荣奉质证称，聊天记录的真实性庭后需要核实，该证据与本案无关。经审理，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，在亓敏、张荣奉婚姻关系已经解除的情况下，双方于2017年2月28日签订协议书，约定涉案房产归亓敏所有，因涉案房产在亓敏名下，不再办理产权变更登记。协议双方均为完全民事行为能力人，协议书是双方真实意思的表示，且不违背法律的强制性规定，该约定合法有效。张荣奉以协议书的形式将涉案房产无偿给予亓敏，亓敏表示接受，双方所签订的协议书性质为赠与合同，张荣奉自认案涉房产的租金由亓敏收取、支配，应视为亓敏已占有、使用案涉房产，张荣奉对亓敏关于涉案房产的赠与有效。一审法院确认涉案房产为亓敏所有，并无不当。张荣奉主张协议不仅是一个赠与合同，赠与的前提条件是以“夫妻名义”在一起生活或者结婚。对此，本院认为，关于以结婚为目的，亓敏不认可，张荣奉也未提交证据证明。关于张荣奉主张以“夫妻名义”生活作为赠与的前提，不具有合法性，故本院不予支持。综上所述，张荣奉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人张荣奉负担。本判决为终审判决。审判长  郭维敬审判员  陈 勇审判员  赵玉兰二〇二〇年三月十六日书记员  侯新新