山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终1572号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司芜湖中心支公司，住所地安徽省芜湖县。法定代表人：肖新彬，总经理。委托诉讼代理人：孟连新，山东瀛岱律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：梁桂福，男，1966年5月10日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：马艺茹，山东融冠律师事务所律师。上诉人中国平安财产保险股份有限公司芜湖中心支公司（以下简称平安财险芜湖公司）因与被上诉人梁桂福机动车交通事故责任纠纷一案，不服济南市槐荫区人民法院(2019)鲁0104民初539号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。平安财险芜湖公司上诉请求：1.一审判决第二、三、四、六项，依法改判；2.上诉费用由梁桂福承担。事实与理由:1、本案依据户口本记载梁桂福系菜农，并且没有证据证明其在城镇工作一年以上，应按农村标准计算残疾赔偿金，一审认定有误。并且平安财险芜湖公司对于梁桂福伤残等级有异议，请二审依法查清。2、依据平安财险芜湖公司查勘记载梁桂福即使存在误工费，其月收入为1700元，应在此基础上计算其因交通事故误工减少收入，一审误工费计算标准有误；3、一审依法委托，作出鉴定：105元不属于医疗费用范畴、非医保费用5391.65元，应依据保险合同扣除该两项，一审法院未扣除存在错误，请二审法院纠正。梁桂福辩称，1、关于伤残赔偿金的赔偿标准问题，梁桂福提交的户口本及村委会证明各一份，已经充分说明梁桂福的户籍地济南市，梁桂福已没有土地，足以证明其所在集体的土地被征收致其无法以农业为主要收入来源，因此按照城镇标准赔偿合情合理更合法。至于平安财险芜湖公司对于伤残等级有异议，更是无稽之谈，梁桂福的伤残鉴定系济南市槐荫区人民法院委托鉴定机构作出，程序合法，平安财险芜湖公司更是没有在异议期内提出异议，因此一审法院认定事实清楚。2、关于误工费的问题。《最高院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第20条：误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算，不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的额平均工资计算。因此一审法院对误工费的计算正确。3、关于医疗费。105元不属于医疗费范畴，一审法院已经予以扣除，而非医保用药部分，一审法院判决完全正确，保险公司要求扣除非医保用药没有法律依据。根据《保险法》第17条规定，对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立和同时应当在投保单、保险单或其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头的形式向投保人作出明确说明；未作提示或明确说明的，该条款不产生效力。且该证明力应由保险公司举证证明，如举证不能，保险公司不承担“非医保”用药费用，显然损害了投保人的利益。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第19条规定“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。”两者都没有规定将医药费的赔偿范围限定在医保用药范围之内。再者，梁桂福伤势严重，住院后医疗方案及使用药物情况，完全听从主治医生安排，本着治好伤的原则，无法左右医院的用药情况。因此，保险公司要求扣减非医保用药的理由是不成立的。综上，一审法院认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，应当驳回上诉，维持原判。梁桂福向一审法院起诉请求：1.依法判令平安财险芜湖公司赔偿梁桂福医疗费234266.88元、后续治疗费32000元、住院伙食补助费2400元、营养费2700元、残疾赔偿金126556.8元、精神损害抚慰金5000元、误工费31968元、护理费18792元、残疾辅助器具费1200元、交通费1500元、鉴定费2860元；2.依法判令平安财险芜湖公司在交强险和商业三者险责任限额内承担赔偿责任(精神损害抚慰金优先在交强险内支付)；3、本案诉讼费用由平安财险芜湖公司承担。一审法院认定事实：当事人双方对下列证据和事实无异议：1、济南市公安局交通警察支队槐荫区大队第370104201800005841号《道路交通事故认定书》一份；2、梁桂福住院伙食补助费2400元、营养费2700元证据及事实。当事人双方对下列证据和事实有争议，一审法院认定如下：1、对经一审法院依法委托，济南秉正司法鉴定所作出的济秉司鉴【2019】临鉴字第280号《司法鉴定意见书》，梁桂福及**晶、赵俊燕无异议。平安财险芜湖公司对于鉴定意见梁桂福左膝关节十级伤残有异议，认为梁桂福是左股骨远端骨折，是靠近脚踝，对左膝关节构成十级伤残也有异议。梁桂福进一步述称，股骨远端是指膝盖。一审法院认为，济秉司鉴【2019】临鉴字第280号《司法鉴定意见书》梁桂福及**晶、赵俊燕无异议，平安财险芜湖公司虽有异议，但为提供相应的证据证明自己的主张，应承担举证不能的后果。因此，对济秉司鉴【2019】临鉴字第280号《司法鉴定意见书》，一审法院作为有效证据，予以采信。2、梁桂福提交手足外科医院住院发票一张，齐鲁医院住院发票三张，齐鲁医院门诊发票十五张，CT报告单四张。要求平安财险芜湖公司、**晶、赵俊燕赔偿医疗费234266.88元。被告**晶、赵俊燕对医疗费数额无异议，主张应由保险公司赔偿。平安财险芜湖公司认为，对于梁桂福主张的医疗费，依据鉴定意见有5391.65元属于非医保用药，还有105元不属于医疗费用范畴，对这两笔应在医疗费中扣除，对医疗费中没有相应门诊病历的不认可。梁桂福进一步主张，因为梁桂福作为伤者无法左右医院的用药情况，对梁桂福的医疗费请求法院裁定。济秉司鉴【2019】临鉴字第280号《司法鉴定意见书》载明：被鉴定人梁桂福伙食支出105元，不属于医疗费用范畴，5391.65元属于非医保用药。平安财险芜湖公司援引此鉴定意见，要求扣减相应的医疗费，一审法院认为，该105元不属于医疗费范畴，应予扣除，但梁桂福因交通事故受伤住院，无法左右医院的用药，同时一审法院也向平安财险芜湖公司作出过释明，但保险人坚持鉴定，另外保险人也未举证证明非医保用药不合理，因此对保险人的辩称不予采信。扣除伙食补助105元，梁桂福的医疗费应为234161.88元。3、梁桂福依据鉴定意见以及向医生的咨询意见，要求平安财险芜湖公司、**晶、赵俊燕赔偿后续治疗费32000元。**晶、赵俊燕、平安财险芜湖公司认为，鉴定意见鉴定的是24000-32000元，数额不确定，认为应该取中间数。梁桂福进一步述称，其腰椎、左肩、左膝、右膝多处受伤，多处需要取内固定物，因此费用应当取上限。一审法院向梁桂福释明，因双方就后续治疗费数额存在较大争议，建议待实际发生后另行主张，但梁桂福坚持在本案中主张后续治疗费。一审法院认为，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定：“但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。”梁桂福在本案中主张后续治疗费，符合法律规定，根据公平原则，一审法院取中间值28000元，因此对梁桂福的后续治疗费确定为28000元。4、梁桂福提交户口本原件，村委会证明各一份，证明梁桂福住所地济南市，应按城镇标准计算残疾赔偿金。同时因梁桂福构成四处十级伤残，按照2018年山东省城镇居民人均可支配收入39549元乘以20年内乘以伤残系数16%，计算得出残疾赔偿金126556.8元，要求平安财险芜湖公司、**晶、赵俊燕赔偿。**晶、赵俊燕、平安财险芜湖公司对梁桂福主张按城镇标准计算有异议，认为根据梁桂福的户口本记载梁桂福职业是菜农，村委会即使证明土地被征用国家也应有相应的补偿，并不能因此改变户籍性质，应结合户口本确定残疾赔偿金的标准。梁桂福就此述称，菜农是历史遗留问题不能作为户籍性质的认定，梁桂福的拆迁补偿款是国家对征用梁桂福的宅基地和土地的补偿，梁桂福已经没有土地，应当按照城镇标准赔偿。一审法院认为，根据梁桂福提交证据，足以证实其所在集体的土地被征收致其无法以农业为主要收入来源，因此梁桂福主张的残疾赔偿金应参照城镇标准计算，对平安财险芜湖公司、**晶、赵俊燕辩称不予采信，对梁桂福计算的残疾赔偿金126556.8元，予以支持。5、梁桂福主张构成四处十级伤残，对身体和心理构成很大伤害，要求平安财险芜湖公司、**晶、赵俊燕赔偿精神损害抚慰金5000元。**晶、赵俊燕、平安财险芜湖公司认为，结合审判实践该项主张过高，请法庭酌定。一审法院认为，精神损害抚慰金根据伤残等级等确定，梁桂福构成四处十级伤残，结合事故责任认定，一审法院酌定梁桂福的精神损害抚慰金为1200元。6、梁桂福主张其系济南市槐荫区兴福寺街道办事处环卫工人，是临时工，已经在该单位辞职，经多次与单位协商，但单位不出具证明。同时根据鉴定意见，误工时间至定残前一日，是236天，加上后续治疗期间误工时间60天，236+60天乘以108，计算得出梁桂福的误工费为31968元，要求平安财险芜湖公司、**晶、赵俊燕赔偿。**晶、赵俊燕、平安财险芜湖公司认为，误工期限因为梁桂福构成伤残，根据法律规定应计算至定残前一日，对后续的60天有异议，标准请法庭酌定。梁桂福认为，二次手术期间要住院治疗还有休养期，因此二次手术期间的误工费应予支持。一审法院认为，上述一审法院已对梁桂福的残疾赔偿金作出认定，其二次手术期间的误工费不应全额支持，而应考虑伤残情况，按伤残系数确定应赔偿的误工费。因此梁桂福的误工费应为：236天×108元/天+[(108元-39549元：365天×0.16)×60天]=30927.6元。7、梁桂福提交二护理人身份证复印件，分别是梁龙、梁忠，系梁桂福的儿子。根据鉴定意见，护理期限为150天，住院期间两人护理，出院后一人护理，因此计算方式是两人护理24天，一人护理126天，每人每天按108元，计算得出护理费18792元，要求平安财险芜湖公司、**晶、赵俊燕赔偿。**晶、赵俊燕、平安财险芜湖公司认为，请法庭酌定。一审法院认为，梁桂福计算方式合法有据，对梁桂福计算的护理费18792元，予以支持。8、梁桂福提交购买轮椅发票一张，要求平安财险芜湖公司、**晶、赵俊燕赔偿残疾辅助器具费1200元。**晶、赵俊燕、平安财险芜湖公司认为，请法庭酌定。一审法院认为，根据梁桂福提交的发票并结合梁桂福伤情，梁桂福要求平安财险芜湖公司、**晶、赵俊燕赔偿残疾辅助器具费1200元，合法有据，应予支持。9、梁桂福没有证据提交，要求平安财险芜湖公司、**晶、赵俊燕赔偿交通费1500元。**晶、赵俊燕、平安财险芜湖公司认为，认可500元。一审法院认为，交通费应当以正式的票据为凭，应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。梁桂福住院治疗有交通费损失事实存在，一审法院酌定梁桂福交通费损失600元。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：2018年12月1日7时47分许，梁桂福驾驶“轻骑”牌电动二轮车，沿槐荫区经十西路南侧机动车道由东向西行驶至事故地点时，遇**晶驾驶“大众”牌皖A380SO号小轿车由北向东左转弯行驶至此，两车相撞，造成两车损坏，梁桂福受伤的道路交通事故。该事故经济南市公安局交通警察支队槐荫区大队处理，作出第370104201800005841号《道路交通事故认定书》，认定被告**晶承担事故的次要责任。梁桂福受伤后被送往山东大学齐鲁医院，共计住院治疗24天，主要诊断为股骨下端骨折、腰椎骨折、肩锁关节脱位等。诉讼过程中，梁桂福向一审法院递交鉴定申请书，要求对其伤残等级、误工时间、护理时间及护理人数、营养期限、后续治疗费进行鉴定。经一审法院依法委托济南秉正司法鉴定所进行鉴定，作出济秉司鉴[2019]临鉴字第189号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1、梁桂福腰椎骨折行手术治疗后，构成十级伤残；左肩关节功能障碍，构成十级伤残；左膝关节功能障碍，构成十级伤残；右膝关节功能障碍，构成十级伤残；2、伤后误工时间至评残前一日，二次手术治疗期间误工时间为60日；3、伤后护理时间为150日(含二次手术治疗期间)，住院期间2人护理，余1人护理；4、伤后营养期限为60日；5、后续治疗费用约需人民币24000元-32000元。梁桂福支付鉴定费2860元。平安财险芜湖公司提交鉴定申请书，要求对梁桂福非医保用药及与事故无关医药费用进行鉴定。经一审法院依法委托济南秉正司法鉴定所进行鉴定，作出济秉司鉴[2019]临鉴字第280号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1、梁桂福住院期间343.38元费用与本次事故所致外伤具有相关联性；2、被鉴定人梁桂福伙食支出105元，不属于医疗费用范畴；3、住院期间5391.65元属于非医保用药。对于梁桂福的诉讼请求，一审法院确认上述梁桂福的各项实际损失为：医疗费234161.88元、后续治疗费28000元、残疾赔偿金126556.8元、精神损害抚慰金1200元、误工费30927.6元、护理费18792元、残疾辅助器具费1200元、交通费600元。平安财险芜湖公司、**晶、赵俊燕对梁桂福主张的下列损失无异议，一审法院一并予以确认：住院伙食补助费2400元、营养费2700元。鉴定费2860元不属于保险公司赔偿范围，属于**晶和赵俊燕按照责任比例承担的项目。诉讼过程中，梁桂福经与**晶、赵俊燕协商，达成一致意见：由**晶、赵俊燕赔偿梁桂福诉讼费、鉴定费、保全费等各项损失共计12500元，梁桂福自愿放弃就本次事故造成的相关损失中除保险公司承担赔偿部分之外的由**晶、赵俊燕承担的部分，再次向**晶、赵俊燕主张赔偿的权利。**晶、赵俊燕自愿放弃就本次事故给其造成的损失，向梁桂福方主张赔偿的权利。本案中应由**晶、赵俊燕承担的相关费用由梁桂福方负担。后梁桂福递交申请书，撤回了对**晶、赵俊燕的起诉。对于双方达成的一致意见，梁桂福的撤诉申请，不违反法律规定，系双方对自己权利的处分，一审法院予以确认。一审法院认为，2018年12月1日7时47分许，梁桂福与**晶发生的道路交通事故，已经济南市公安局交通警察支队槐荫区大队处理，作出第370104201800005841号《道路交通事故认定书》，认定**晶承担事故的次要责任。根据《山东省实施(中华人民共和国道路交通安全法〉办法》第六十六条之规定：“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失，超过交通事故强制保险责任限额部分，机动车与机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。”因此一审法院酌定**晶承担30%的侵权损害赔偿责任，梁桂福自身承担70%的事故责任。因**晶驾驶的车辆在平安财险芜湖公司投保有交强险和商业三者险100万元。最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款规定：“同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：(一)先由承保交强险的保险公司在责任限额内予以赔偿；(二)不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；(三)仍不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。”据此，对于本次交通事故实际损失先由平安财险芜湖公司在交强险赔偿限额内予以赔偿；不足部分，由平安财险芜湖公司在商业三者险责任限额范围内按照责任比例予以赔偿。因梁桂福与**晶、赵俊燕已达成一致意见，故**晶、赵俊燕不再对梁桂福进行赔偿。根据保险合同所附《机动车交通事故责任强制保险条款》第八条约定，死亡伤残赔偿限额110000元、医疗费赔偿限额10000元、财产损失赔偿限额2000元。死亡伤残赔偿限额110000元的费用包括：丧葬费、死亡补偿费、受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费用、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、护理费、康复费、交通费、被扶养人生活费、住宿费、误工费、被保险人依照法院判决或者调解承担的精神损害抚慰金。医疗费赔偿限额10000元包括：医药费、诊疗费、住院伙食补助费、必要的合理的后续治疗费、整容费、营养费。据此，平安财险芜湖公司应在交强险死亡、伤残赔偿限额110000元内赔偿梁桂福精神损害抚慰金1200元、残疾赔偿金108800元；因平安财险芜湖公司已垫付医疗费10000元，故在医疗费赔偿限额范围内不再对梁桂福进行赔偿。梁桂福的其他损失：残疾赔偿金17756.8元、医疗费224161.88元(234161.88-10000)、后续治疗费28000元、误工费30927.6元、护理费18792元、残疾辅助器具费1200元、交通费600元、住院伙食补助费2400元、营养费2700元，应由平安财险芜湖公司在商业三者险100万元赔偿限额范围内按照30%的责任比例予以赔偿，具体数额为：残疾赔偿金17756.8元×30%=5327元、医疗费224161.88元×30%=67248.6元、后续治疗费28000元×30%=8400元、误工费30927.6元×30%=9278.3元、护理费18792元×30%=5637.6元、残疾辅助器具费1200元×30%=360元、交通费600元×30%=180元、住院伙食补助费2400元×30%=720元、营养费2700元×30%=810元。梁桂福的其他诉讼请求，证据不足，理由不充分，不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十五条第一款第(六)项、第十六条、最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第三十五条、《山东省实施(中华人民共和国道路交通安全法》办法》第六十六条的规定，判决：一、中国平安财产保险股份有限公司芜湖中心支公司于判决生效之日起十日内在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内赔偿梁桂福精神损害抚慰金1200元；二、中国平安财产保险股份有限公司芜湖中心支公司于判决生效之日起十日内在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内赔偿梁桂福残疾赔偿金108800元；三、中国平安财产保险股份有限公司芜湖中心支公司于判决生效之日起十日内在机动车商业第三者保险责任限额范围内赔偿梁桂福残疾赔偿金5327元；四、中国平安财产保险股份有限公司芜湖中心支公司于判决生效之日起十日内在机动车商业第三者保险责任限额范围内赔偿梁桂福医疗费67248.6元；五、中国平安财产保险股份有限公司芜湖中心支公司于判决生效之日起十日内在机动车商业第三者保险责任限额范围内赔偿梁桂福后续治疗费8400元；六、中国平安财产保险股份有限公司芜湖中心支公司于判决生效之日起十日内在机动车商业第三者保险责任限额范围内赔偿梁桂福误工费9278.3元；七、中国平安财产保险股份有限公司芜湖中心支公司于判决生效之日起十日内在机动车商业第三者保险责任限额范围内赔偿梁桂福护理费5637.6元；八、中国平安财产保险股份有限公司芜湖中心支公司于判决生效之日起十日内在机动车商业第三者保险责任限额范围内赔偿梁桂福残疾辅助器具费360元；九、中国平安财产保险股份有限公司芜湖中心支公司于判决生效之日起十日内在机动车商业第三者保险责任限额范围内赔偿梁桂福交通费180元；十、中国平安财产保险股份有限公司芜湖中心支公司于判决生效之日起十日内在机动车商业第三者保险责任限额范围内赔偿梁桂福住院伙食补助费720元；十一、中国平安财产保险股份有限公司芜湖中心支公司于判决生效之日起十日内在机动车商业第三者保险责任限额范围内赔偿梁桂福营养费810元；十二、驳回梁桂福的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5011元，诉前财产保全费1270元，均由梁桂福负担。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，关于是否应适用城镇标准计算梁桂福的残疾赔偿金的问题，综合一审中提交的村委会证明、户口本等证据，足以证实其所在集体的土地已被征收，梁桂福无法以农业收入为主要生活来源，故一审法院适用城镇标准计算残疾赔偿金并无不当。同时，根据山东省高级人民法院《关于开展人身损害赔偿标准城乡统一试点工作的意见》第二条的规定，对梁桂福的残疾赔偿金亦应按照2018年山东省城镇居民人均可支配收入标准计算。对关于误工费的问题，平安财险芜湖公司主张梁桂福的月收入为1700元，但并未提交证据予以证实。一审法院考虑梁桂福的伤残情况及主要收入来源，按照108元/天的标准计算梁桂福的误工费用符合法律规定，本院予以确认。关于非医保费用的问题，平安财险芜湖公司主张应扣除非医保用药的费用。本院认为，因交通事故受伤后，梁桂福的治疗及用药均遵从医嘱，平安财险芜湖公司未举证证明该非医保用药不合理，本院对该项主张不予支持。综上所述，平安财险芜湖公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4113元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司芜湖中心支公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 武绍山审 判 员 王立强审 判 员 孙 磊二〇二〇年三月二十七日法官助理 杨 锐书 记 员 徐 敏