上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终405号上诉人（原审原告）：张以顺，男，1961年2月15日出生，汉族，住江苏省无锡市新区。委托诉讼代理人：戴荣京，安徽致臻律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：上海赛卓实业有限公司，住所地上海市金山区金山嘴工业区板桥路以北。法定代表人：陆立红，执行董事。被上诉人（原审被告）：陆立红，男，1961年10月23日出生，汉族，住上海市松江区。被上诉人（原审被告）：张建军，男，1968年10月7日出生，汉族，住上海市徐汇区。三被上诉人共同委托诉讼代理人：逄丽丽，上海市锦天城律师事务所律师。三被上诉人共同委托诉讼代理人：汪晓，上海市锦天城律师事务所律师。上诉人张以顺因与被上诉人上海赛卓实业有限公司（以下简称赛卓公司）、陆立红、张建军公司盈余分配纠纷一案，不服上海市金山区人民法院（2019）沪0116民初10784号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月2日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张以顺上诉请求：撤销一审判决，改判支持张以顺的一审全部诉讼请求。事实和理由：一、一审法院事实查明不清。第一，张以顺与陆立红、张建军成立赛卓公司的目的是为了完成上海市金山区XX工业区XX村XX地块的土地开发、建造厂房对外出售，该项目已于2014年6月全部完成。此后，赛卓公司的工商登记虽处于存续状态，但赛卓公司已不再实际经营。赛卓公司成立至今未召开过股东会，也未提取法定公积金或进行利润分配。张以顺虽持有赛卓公司50%的股权，但陆立红、张建军实际掌握赛卓公司的控制权，张以顺多次口头或电话要求召开股东会分配利润，但陆立红、张建军均予以推诿。一审法院对上述事实均未查明。第二，张以顺在一审期间提交了《土地合作开发协议书》《投资收益分析报告》《专项审计报告》等证据，但一审法院以缺乏关联性为由未予采信。然这些证据恰恰可以反映赛卓公司成立的目的，陆立红、张建军单方进行的利润分配违反了《土地合作开发协议》，以及赛卓公司的真实资产负债情况。二、一审法院适用法律不当。《最高人民法院关于适用若干问题的规定(四)》[以下简称公司法司法解释（四）]第十五条规定了滥用股东权利、给其他股东造成损失的处理情况。张以顺已充分举证证明陆立红、张建军存在滥用股东权利不分配利润，给张以顺造成巨大损失，符合公司法规定，一审法院在法律理解上片面孤立，属于适用法律不当。综上所述，一审法院事实查明不清，适用法律错误，应予驳回，请求二审法院支持张以顺的上诉请求。赛卓公司、陆立红、张建军共同辩称，其不同意张以顺的上诉请求。一审法院查明事实清楚，适用法律正确。根据公司法司法解释（四）第十五条之规定，有限责任公司股东的利润分配请求应当以载明具备分配方案的股东会决议为前提。有限责任公司是否分配利润以及分配多少利润属于公司自治及商业判断的范畴，应通过公司股东积极行使股东权利并以股东会决议的形式予以决定。在股东会未形成决议的情形下，司法不应强制介入。现赛卓公司未达成公司利润分配的股东会决议，陆立红、张建军也不存在滥用股东权利的情形。并且，张以顺作为持股50%的股东与公司监事，可以根据公司章程规定要求或自行召集股东会，但其未行使自身股东权利。因此，一审法院据此驳回张以顺的诉请请求符合法律规定，请求二审法院维持一审判决。张以顺一审诉讼请求判决：1、赛卓公司向张以顺支付利润暂计1,300万元(以实际查明为准)；2、陆立红、张建军对赛卓公司的付款义务承担连带责任；3、赛卓公司、陆立红、张建军承担案件诉讼费。一审法院认定事实：2011年3月6日，张以顺及陆立红、张建军共同制订赛卓公司章程。公司注册资本890万元，张以顺出资445万元，陆立红、张建军各出资222.5万元。章程还对公司的机构及产生办法、职权、议事规则，股权转让，财务、会计、利润分配及劳动用工制度，公司的解散事由与清算办法，董事、监事、高管的义务等作出了规定。一审法院认为，本案争议焦点在于：一、在无股东会决议的前提下，张以顺是否有权要求赛卓公司分配利润；二、陆立红、张建军有无滥用股东权利导致赛卓公司不分配利润的行为。对于第一项争议焦点，一审法院认为，本案张以顺主张赛卓公司分配利润，系行使股东的利润分配请求权。在公司形成分配决议前，抽象的利润分配请求权属于期待状态，抽象的利润分配请求权向具体的利润分配请求权转化的条件是“股东会决议通过”。具体到本案中，张以顺及陆立红、张建军作为赛卓公司股东未达成公司利润分配的股东会决议，张以顺提交的投资收益分析报告也不能视为股东会分配利润的决议。在决议形成之前，利润分配权还仅是消极性权利，除非其本身受到直接剥夺或不公平限制才得以积极行使，公司法司法解释（四）第十五条但书部分的规定即针对此种情形。“不分配利润给其他股东造成损失”虽属消极事实，按民诉法解释第91条的规定，应由主张分配的股东承担证明责任。张以顺有权就其抽象的利润分配请求权向法院提起主张，但应举证证明其他股东违反法律规定滥用股东权利导致公司不分配利润给其造成损失。对于第二项争议焦点，一审法院认为，本案中，赛卓公司未作出利润分配的有效决议，该种利润分配请求权，不仅受到股东分配利润意愿的影响，更受到公司现金流量、财务状况等多重因素的制约。分配利润系公司自治及商业判断的范畴，且公司法已经安排了股权转让、异议股东回购请求权等制度，司法强制介入公司利润分配必须有其正当性，该正当性表现为股东积极行使公司自治范畴内的权利无法达到其正当目的，且其他股东违反法律规定滥用股东权利致其损失。本案中，张以顺并未举证证明陆立红、张建军存在滥用股东权利的情形。一审法院注意到，张以顺作为赛卓公司占股50%的股东，未证明其曾向公司要求召开利润分配表决的股东会会议。张以顺未积极在公司自治范畴内行使其股东权利，张以顺也未证明其他股东存在滥用股东权利，法院难以直接介入对公司利润进行强制分配，故张以顺的诉请，一审法院难以支持。据此，依照《最高人民法院关于适用若干问题的规定（四）》第十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决如下：驳回张以顺的全部诉讼请求。一审案件受理费99,800元，由张以顺负担。二审审理期间，各方当事人均未提交新证据。二审审理期间，除一审已查明事实，张以顺另补充两节事实：第一，2019年12月30日，张以顺向陆立红、张建军发函要求于2020年1月10日前召开股东会会议，要求公布赛卓公司2011年度至2019年度所有财务账簿、会计凭证及资产负债表并进行审议，并对公司利润进行审计分配。第二，赛卓公司的成立目的系土地开发，因陆立红、张建军滥用股东权利导致赛卓公司未能召开股东会。厂房的土建没有公开招投标，厂房出售价格也未依约经张以顺确认与同意。目前，赛卓公司无新项目运营。赛卓公司、陆立红、张建军对张以顺提出的两节事实补充认为，张以顺寄送的要求召开公司股东会的函件确已收到，但因赛卓公司目前无利润可供分配，故决定不召集股东会，如张以顺持有异议的，可根据公司章程规定自行召集临时股东会；对于张以顺提出的第二节事实补充，赛卓公司现无项目运营，也确未召开过股东会，但非陆立红、张建军滥用股东权利所致，赛卓公司的成立目的、厂房土建招投标以及出售价格与本案缺乏关联性。对于张以顺提出的事实补充，本院认为，鉴于陆立红、张建军确认收到张以顺寄送的要求召开公司股东会的函件，本院予以确认。至于张以顺提出的第二节事实补充，实则是为了表达陆立红、张建军滥用股东权利，导致赛卓公司未能分配利润这一观点，并不属于二审事实补充的范围，本院对此不予确认。本院经审理查明，一审法院查明的事实无误，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点是张以顺请求分配公司利润的请求是否能够得到支持。根据公司法司法解释(四)第十五条之规定，股东未提交载明具体分配方案的股东会或者股东大会的有效决议，请求公司分配利润的，人民法院应当驳回其诉讼请求，但违反法律规定滥用股东权利导致公司不分配利润，给其他股东造成损失的除外。现赛卓公司未召开股东会，也未形成分配利润的股东会决议，但张以顺主张陆立红、张建军存在滥用股东权利导致公司不分配利润的行为，符合公司法司法解释（四）第十五条之规定。对此，本院认为，公司法司法解释（四）第十五条中的“但书”条款所指向的是大股东排挤小股东、董事会内部人员控制等原因下，导致公司不分配利润，股东之间的利益安排严重失衡，非公司自治所能解决，必须通过公司法强制性规定加以干预，具体包括给在公司任职的股东或者其指派的人发放与公司规模、营业业绩、同行业薪酬水平明显不符的过高薪酬，变相给该股东分配利润；购买与经营不相关的服务或者财产提供股东消费或者使用，变相分配利润；为了不分配利润隐瞒或者转移公司利润以及其他可能导致公司利润分配不公的行为。张以顺主张陆立红、张建军滥用股东权利的依据主要有两点：一是结合各方签订的土地合作开发协议，《赛卓项目投资收益分析报告》附件1、附件2中房款价格、厂房销售价格未经张以顺确认同意；附件4的用电款明细应属于建筑成本，未经张以顺审核确认；附件6未附税金发票明细，只有整体统计，存在偷逃、虚开的可能；附件7中涉及电力项目未经张以顺同意确认，存在重复报账的现象。对此本院认为，张以顺提出的上述内容实则是对《赛卓项目投资收益分析报告》所反映出的公司实际经营与管理的异议，在上述异议尚无充足证据证明的情形下，无法得出陆立红、张建军存在滥用股东权利以瞒报公司利润的可能性。因此，对于张以顺的该项主张本院不予采信。二是张以顺提供的《专项审计报告》中载明赛卓公司净资产33,271,932.67元，远高出赛卓公司2015年5月31日资产负债表中列明的所有者权益781,302.90元，陆立红、张建军存在虚假做账的情形。对此本院认为，赛卓公司、陆立红、张建军一审期间不认可该《专项审计报告》的真实性，认为不符合审计准则。在赛卓公司、陆立红、张建军对《专项审计报告》不予认可的情形下，张以顺未能提供其他证据证明陆立红、张建军虚假做账的主张，故本院难以采信。因此，基于在案证据，未能得出陆立红、张建军存在滥用股东权利导致公司不能分配利润的情形，对于张以顺的该项主张，本院不予支持。张以顺在本案二审审理期间另提出申请要求对赛卓公司新建厂房项目造价、盈利进行司法审计，本院认为，本案中司法审计的前提在于确认陆立红、张建军存在滥用股东权利导致公司利润未能分配的情形下，人民法院判决赛卓公司分配利润或判决赛卓公司作出分配利润的决议，为确定利润分配的具体数额、比例等而进行。现本院未予确认陆立红、张建军存在滥用股东权利导致公司利润不能分配的情形，且张以顺司法审计的请求实则是对赛卓公司实际经营的异议，涉及公司经营自治的范畴，故对于张以顺提出的司法审计的请求，本院不予支持。如赛卓公司在实际运营中存在符合公司法规定的其他情形，赛卓公司股东可另行提起诉讼，以维护自身股东权利。综上，张以顺的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决并无不当，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费99,800元，由上诉人张以顺负担。本判决为终审判决。审判长 成 阳审判员 庞建新审判员 徐燕华二〇二〇年三月三十日书记员 贺贤迪附：相关法律条文一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。……二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……