安徽省亳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖16民终63号 上诉人（原审原告）：程绍兵，男，1966年12月5日出生，汉族，住安徽省肥西县。 委托诉讼代理人:程林，安徽盛鸿律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：周振东，男，1969年5月9日出生，汉族，住安徽省淮南市田家庵区。 委托诉讼代理人：程彪，安徽赵长利律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中城建第六工程局集团投资有限公司，住所地安徽省亳州市谯城区希夷大道西侧新都国际社区308栋403、503。统一社会信用代码：9134160059572674XG。 法定代表人：杨克亮，该公司董事长。 委托诉讼代理人：包从勇，安徽华人（北京）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：亳州市重点工程建设管理局，住所地安徽省亳州市经开区杜仲路城管办公楼。统一社会信用代码:123416005861451935。 法定代表人：尹德鹏，该局局长。 委托诉讼代理人：李小玲，北京京师（亳州）律师事务所律师。 上诉人程绍兵因与被上诉人周振东、中城建第六工程局集团投资有限公司（以下简称：中城建第六局）、亳州市重点工程建设管理局（以下简称：亳州市重点工程局）建设工程合同纠纷一案，不服安徽省亳州市谯城区人民法院（2018）皖1602民初1820号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人程绍兵及其委托诉讼代理人程林，被上诉人周振东的委托诉讼代理人程彪、中城建第六局的委托诉讼代理人包从勇以及亳州市重点工程局的委托诉讼代理人李小玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 程绍兵上诉请求：撤销原审判决第一项，改判第一被上诉人支付上诉人工程款8099725.03元；判令被上诉人周振东、中城建第六局承担一、二审诉讼费用。事实与理由：原审判决仅凭2014年12月25日上诉人与被上诉人签署的一张清单即认为是双方对涉案工程结算。但清单并未表明为“结算”,属于阶段性价款计算。本案中,上诉人和被上诉人签订了建设工程施工合同,并提交了充分的证据证明上诉人对涉案工程进行了施工和垫资。相反,被上诉人应当提交能够证明其主张的有关合同解除、撤销,终止的证据。原审期间,被上诉人提交了:借条,收条12张;支付工人工资材料商费用单据17张;合同书一份。皆不具备能够证明双方合同解除,终止,撤销证明效率。原审认定双方签署的阶段性清单中的质保金45.5万,管理费250.25万,扣税收50.5万属于应予扣除的项目。清单如果是结算清单,则应当提供50.5万元税收凭证,上诉人已提交了中城建第六工程局投资有限公司工程款发放发票签收表,网上发票查询记录,该组证据已证实上诉人已提供了合法的发票,扣除的50.5万元税款应予支付给上诉人;质保金在工程未完工当时可以扣除,但到本案一审判决为止早已超过2年质保期,应当予以退还;管理费其实就是非法层层转包黄牛费,属于社会实践中慢慢出现的违法现象,也应当支付给上诉人。综上,上诉人在合同约定的范围内完成了施工义务,请求上级院撤销一审判决第一项,改判第一被上诉人支付上诉人工程款8133845.25元,第二被上诉人在欠付工程款范围内承担给付责任;一二审诉讼费有两被上诉人承担。 被上诉人周振东辩称，程绍兵称2014年12月25日双方签订的清单没有表明为结算，属于阶段性价款计算。但是从该清单的内容上可以清楚的反映，这份单据就是双方的最终结算单，这也是双方终止合同的依据。结算协议是双方的真实意思表示，是合法有效的。答辩人与中城建第六局已对涉案的全部工程款在谯城区人民法院进行了调解，调解内容也是遵从了双方签订的《项目管理目标责任书》。程绍兵称答辩人欠工程款8133845.25元，无任何证据支持也不符合事实。请求二审法院依法驳回，维持原判。 被上诉人中城建第六局辩称，答辩人与程绍兵没有任何的合同关系，根据合同相对性原则，程绍兵无权向答辩人主张权益。答辩人已与周振东完成了结算。涉案工程BT工程前期需要答辩人大量垫资，产生巨额费用，也就是融资成本。因此本案所称的所谓的管理费其实包含了巨额的融资成本。因此我们不能简单的理解为管理费为挂靠的费用。因此答辩人认为上诉人上诉理由缺乏事实和法律依据，依法应当予以驳回上诉。 原审被告述称，涉案工程经审计，核定工程价款为13169725.03元，亳州市重点工程局已经按照审计审定价款向中城建第六局付清工程款，中城建第六局对上述事实予以确认，故亳州市重点工程局不应再承担责任，一审判决认定事实清楚，应依法予以维持。 程绍兵向一审法院起诉请求：1.依法判决周振东立即支付工程款8133845.25元；2、中城建第六工程局投资公司、亳州市重点工程局在欠付工程款范围内承担给付责任；3.诉讼费由周振东、中城建第六局、亳州市重点工程局承担。 一审法院认定事实：2013年4月20日，亳州市重点工程局（BT甲方）与中城建第六工程局投资公司（BT乙方）签订《BT投资建设合同》，BT甲方通过公开招标方式确定BT乙方为亳州市市政道路及公园水系治理项目的投资建设方，该项目为“企业投资建设，政府保证回购”的BT运作模式。项目规模包括：文采路、火神路、长江路、凤尾路、市政公园二期、凤尾沟一期景观带、宋汤河三期景观带、丁家坑综合改造。合同价款463631845.93元，最终价款以审计决算为准。合同另约定了其他内容。2014年7月1日，双方签订了《亳州市市政道路及公园水系治理BT投资建设合同部分条款补充协议》，该协议对《BT投资建设合同》中的部分条款进行了修订。2013年3月1日，周振东与中城建第六工程局投资公司签订《项目管理目标责任书》，中城建第六工程局投资公司将其承建的亳州市南部新区凤尾路工程转包给周振东，工程项目暂定金额18124114.02元，工期240天，工程内容及范围：道路、给排水、交通、监控、桥梁、路灯等。合同约定周振东向中城建第六工程局投资公司上缴管理费23%（以甲方与业主工程结算总价为基数）。2013年4月2日，周振东（甲方）与程绍兵（乙方）签订《协议》，甲乙双方经友好协商，甲方将亳州市凤尾路工程交于乙方，乙方在甲方与中城建第六工程局签订的合同基础上给甲方加4.5%个点，合同签订乙方将甲方交于六局的保证金36万元一次性交于甲方，甲方将六局票据交给乙方。施工款项，甲方协助乙方转入乙方指定账户。另乙方及其相关人员对本协议内容必须履行保密义务，一经查实违约，处以100万元罚款。协议签订后，程绍兵履行施工义务。2014年12月25日，程绍兵与周振东就凤尾路工程进行结算，程绍兵施工的工程第一期计价款740万元、第二期计价款170万元，合计910万元，已支付507万元，管理费250.25万元，质保金45.5万元，扣税收50.5万元，余款计56.75万元。因案涉工程已投入使用，周振东未足额支付工程款，故程绍兵起诉至法院。 另查明：案涉的凤尾路工程于2016年3月30日竣工，并经验收合格。根据亳州市审计局审计报告（亳审投报[2018]4号）,案涉的凤尾路工程审计核定价款为13169725.03元。 本案在审理过程中，根据程绍兵的申请，一审法院于2018年9月19日作出（2018）皖1602民初1820号之二民事裁定：对被申请人中城建第六工程局集团投资有限公司银行存款600万元予以冻结。有效期为一年。 一审法院认为，根据庭审质证意见及双方当事人的陈述，本案的争议焦点为：一、2013年4月2日程绍兵与周振东签订的《协议》的法律效力？根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。程绍兵、周振东均无建设资质，签订的《协议》违反了法律的强制性规定，应属无效合同。 二、程绍兵实际完成的工程量是多少？工程价款是多少？被告已支付的工程款是多少？是否下欠工程款？根据2014年12月25日，程绍兵与周振东就凤尾路工程进行结算，程绍兵实际施工的工程价款910万元，周振东已支付507万元，扣除管理费250.25万元、质保金45.5万元、税收50.5万元，余款计56.75万元。程绍兵自述其是凤尾路工程的实际施工人，但其提供的证据不能证明2014年12月25日双方结算以后，其履行了施工义务。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。故一审支持周振东向程绍兵支付下欠工程款56.75万元的诉讼请求。 三、中城建第六工程局投资公司、亳州市重点工程局在本案中是否承担责任？根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。中城建第六工程局投资公司作为案涉工程的转包人，并未提供证据证明其已足额支付工程款，故中城建第六工程局投资公司应在欠付工程款的范围内向原告程绍兵承担支付责任。亳州市重点工程局已足额支付工程款，在本案中不再承担责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、周振东于本判决生效之日起五日内，支付程绍兵工程款56.75万元。二、中城建第六工程局集团投资有限公司在欠付工程款的范围内向程绍兵承担支付责任。三、驳回程绍兵的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费68737元，由程绍兵负担63941元，周振东、中城建第六工程局集团投资有限公司负担4796元。财产保全费5000元，由周振东、中城建第六工程局集团投资有限公司负担。 本院二审期间，各方当事人提交的证据及质证意见同一审。上诉人程绍兵另提交两组证据：施工资料和补充协议，证明上诉人程绍兵进行了全部施工，该工程不是BT项目。被上诉人周振东质证意见认为其证据不能证明2014年12月25日之后，程绍兵进行了施工，达不到证明目的；中城建第六局认为，施工资料不属于新证据，并且所谓的施工资料大量都是报验资料，无法反映出上诉人的班组进行施工的东西；亳州市重点工程局的质证意见同中城建第六局。周振东另提交一组证据：清单原件及上程绍兵在一审中提交的清单复印件及证据目录，证明程绍兵与周振东之间对工程已经进行了结算并且大部分履行。程绍兵质证意见为真实性无异议，但是清单不是结算单，只是在工程施工过程中阶段性的计算，没有任何实质性语言能够证实属于结算行为，也没有任何能够证实双方的协议终止、解除；中城建第六局质证意见为对证据的三性和证明目的予以认可，同时认为程绍兵的抗辩不符合实际情况，上诉人将本人的签名遮住了。本院对各方提交的证据结合案情进行综合评判。本院二审查明的事实与一审一致外，另查明，周振东在应付程绍兵工程款中扣除45.5万的质保金，但该工程已投入使用并经过竣工验收合格，且已超过规定的质保期。 本院认为，中城建第六局作为总承包方承接亳州市重点工程局发包的涉案工程后又转包给周振东，周振东又转包给程绍兵，程绍兵作为实际施工人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第二十四条规定，程绍兵向周振东、中城建第六局及亳州市重点工程局主张工程款，本院予以支持。经查，亳州市重点工程局已将涉案工程的工程款及质保金全部给付中城建第六局，完成付款义务，故在本案中亳州市重点工程局不应再履行付款义务。中城建第六局未提供证据证明其已足额支付全部工程款，故其应在欠付工程还款的范围内向程绍兵承担支付工程款责任。程绍兵主张其完成了全部涉案工程建设施工义务，应由周振东、中城建第六局支付全部涉案工程价款，但程绍兵提供的证据不足以证明其于2014年12月25日之后对涉案工程进行了施工建设，故对程绍兵在2014年12月25日之后施工建设涉案工程所得工程款的诉请，在本案中，本院不予支持，程绍兵可待补充证据后，另行主张。因该工程已经实际交付并经过竣工验收，且已满合同约定的质保期限，亳州市重点工程局亦按照合同约定将质保金退还中城建第六局，故程绍兵主张要求支付质保金45.5万元的诉求，本院予以支持。对程绍兵在2014年12月25日之前施工的案涉总工程价款及下欠工程款数额，根据程绍兵与周振东双方签字确认的结算清单，周振东应给付程绍兵下余的工程款为102.25万元（56.75万元工程款+45.5万元的质保金）。综上所述，程绍兵的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销安徽省亳州市谯城区人民法院（2018）皖1602民初1820号民事判决； 二、周振东于本判决生效之日起十日内，支付程绍兵工程款102.25万元； 三、中城建第六工程局集团投资有限公司在欠付工程款的范围内向程绍兵承担支付责任。 四、驳回程绍兵的其他诉讼请求。 一审案件受理费68737元，由程绍兵负担60060元，周振东、中城建第六工程局集团投资有限公司负担8677元。财产保全费5000元，由周振东、中城建第六工程局集团投资有限公司负担。二审案件受理费64764元，由程绍兵负担60060元，周振东、中城建第六工程局集团投资有限公司负担4764元。 本判决为终审判决。 审判长  沙启峰 审判员  王艳东 审判员  黄战营 二〇二〇年三月二十日 法官助理孙曼 书记员李宋培