广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终21795号上诉人（原审被告）：深圳市健中网络科技有限公司，住所地：广东省深圳市南山区粤海街道深南大道9680号大冲商务中心A座501，统一社会信用代码：91440300MA5F0NY252。法定代表人：顾傲，总经理。委托诉讼代理人：刘付汉文，广东金美律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘可明，男，汉族，1983年7月25日出生，身份证住址：广东省深圳市宝安区，委托诉讼代理人：刘帅，广东国晖（龙华）律师事务所律师。原审被告：顾傲，男，汉族，1997年12月27日出生，身份证住址：河南省永城市，原审被告：顾强，男，汉族，1974年10月12日出生，身份证住址：河南省永城市，上诉人深圳市健中网络科技有限公司(以下简称健中公司）因与被上诉人刘可明及原审被告顾傲、顾强合同纠纷一案，不服广东省深圳市南山区人民法院(2019)粤0305民初676号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。健中公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1.撤销原审判决，改判驳回刘可明的全部诉讼请求或者发回重审;2.判令由刘可明承担本案所有诉讼费用。事实和理由：一、一审判决事实认定不清。涉案款项是投资入股款而并非借款，刘可明与健中公司达成投资的《入股合作协议》合法有效，其应当与其他所有股东利益共享、风险共担。而现今刘可明见投资回报暂时不明显，公司处在亏本状态，就要求退回投资款，甚至还要求日万分之五的高额利息，严重违背诚实信用原则。1.健中公司与每位投资人均签署了《入股合作协议》，协议第九条列明了含刘可明在内的所有投资人的名单，第十条股东出资方式以及比例载明了含刘可明在内的每位投资人的姓名、入股方式、所占股份。可证明股东会一致同意刘可明投资入股，实际上也与股东名册无关。从刘可明提起本案起诉之时列明的其他第三人，即其他所有股东，也可以证明所有投资人均清楚知道每位股东的情况。股东有显名和隐名之分，刘可明从未要求在工商管理部门登记，实际上若有需要，所有股东随时可以在工商管理部门登记。2.健中公司至今还没有成立董事会，至于财务报表及经营报表，包括刘可明在内的所有股东随时都可以查阅，实际上所有股东对健中公司的财务状况都是清楚的。也正是因为清楚健中公司财务处于亏损状态，刘可明才提起本案诉讼。二、刘可明没有证据证明其存在实际损失，一审判决直接支持了其损失与违约金并存的诉请，属适用法律错误。依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》的第二十八条的规定可知，违约金与损失应当以实际损失为限。一审判决判令按日利率0.05％支付利息，超过民间借贷最高可支持的利率不超过年利率24%，即日利率0.067%。另原审判决还支持了其可获得违约金8000元及律师费等，属适用法律错误。三、一审判决损害了健中公司及其他股东的合法利益。包括刘可明在内的所有股东持有的《入股合作协议》载明所有股东的情况，刘可明早已成为健中公司股东会认可的股东，并实际享受了股东的权益。刘可明既然已投资入股，就应当遵照公司章程或《中华人民共和国公司法》的规定，以股权转让的方式退出公司。刘可明在健中公司出现亏损时就要求撤资，于法不符。刘可明辩称：一、刘可明与健中公司签订的《入股合作协议》与《合作补充协议》是双方当事人的真实意思表示，合法有效，双方应依约严格履行。《入股合作协议》约定刘可明以15万元资金入股健中公司，占股5%，合同自刘可明入股资金付清后生效，刘可明享有出席董事会及建议权。《合作补充协议》约定健中公司违反补充协议中的任何一条款，健中公司将在5天内无条件退回刘可明全额出资款15万元，若健中公司在2个月内未退还刘可明全额出资款，则视为健中公司恶意违约，将承担因此给刘可明带来的所有损失（包括但不限于诉讼费、律师费、误工费等），同时应向刘可明支付违约金10万元及全额出资款的资金利息（从出资款转账日开始计算，按每日利息万分之五）。《合作补充协议》还约定从2018年5月起，每月召开一次董事会，书面公布当月财务报表及经营报表，2018年5月为第一次董事会，则需书面公布公司成立以来的所有报表及经营报表，董事会人员签字确认，以方便董事会人员了解公司的实际运营情况。连续两个月未召开董事会或未公布相应报表，则视为健中公司故意隐瞒经营情况，属于其违约，刘可明有权要求健中公司无条件退回全额出资款。健中公司没有严格按照《入股合作协议》与《合作补充协议》每月召开董事会，也没有每月书面公开财务报表及经营报表，已构成违约，应承当相应的违约责任。二、刘可明虽已出资，但未能成为健中公司的股东进而行使股东权利，导致合同目的无法实现，健中公司的行为已构成根本性违约，应向刘可明返还出资款并赔偿占用该款项期间的利息。2018年4月7日，刘可明转账10万元至健中公司；2018年4月12日，刘可明转账50600元至顾傲账户。刘可明已按照《入股合作协议》履行出资义务，但健中公司未将刘可明载入股东名册，也未履行变更公司登记信息等法定义务。同时健中公司存在没有按时召开董事会、未书面公开财务报表及经营报表的行为。健中公司的上述行为使刘可明不能成为健中公司的股东，行使股东权利受阻，健中公司已构成根本性违约，刘可明可要求健中公司返还出资款并赔偿占用该款项期间的利息。原审被告顾傲、顾强未到庭参加诉讼，亦未提交答辩意见。刘可明向一审法院起诉，请求判令健中公司、顾傲、顾强：1.向刘可明连带支付出资款15万元；2.向刘可明连带支付违约金10万元；3.向刘可明连带支付利息13500元(15万元×0.0005×30×6＝13500元，从2018年4月7日计算至2018年10月7日）；4.向刘可明连带支付从2018年10月7日起至实际清偿之日止的利息；5.承担本案的诉讼费、保全费等全部费用；6.承担律师费7000元及后期按判决标的的5%计收的律师费。一审法院查明：2018年4月4日，刘可明作为入股方，与健中公司签订《入股合作协议》一份，约定刘可明以15万元资金入股健中公司，占股5%，合同自刘可明入股资金付清后生效，刘可明享有入股金额按入股比例和股东一样分红结算，并享有出席董事会及建议权，公司股东每月召开一次董事会，如个别股东因特殊原因不能参加，需提前三天通知本公司财务部。随后，刘可明与健中公司又签订《合作补充协议》一份，约定健中公司法人及股东用个人资产承诺并担保：健中公司违反本补充协议中的任何一条款（具体条款内容如下：1.从2018年5月起，每月召开一次董事会，书面公布当月财务报表及经营报表，2018年5月为第一次董事会，则需书面公布公司成立以来的所有报表及经营报表，董事会人员签字确认，以方便董事会人员了解公司的实际运营情况。连续两个月未召开董事会或未公布相应报表，则视为健中公司故意隐瞒经营情况，属于其违约，刘可明有权要求健中公司无条件退回全额出资款；2.健中公司担保原合同第九条、第十条股东名单及出资方式和出资情况完全属实，保证于2018年4月25日所有股东资金全部到位，并于2018年4月26日书面公布，否则属于健中公司违约，将书面告知刘可明，并退回刘可明全额出资款），健中公司将在5天内无条件退回刘可明全额出资款15万元，若健中公司在2个月内未退还刘可明全额出资款，则视为健中公司恶意违约，将承担因此给刘可明带来的所有损失（包括但不限于诉讼费、律师费、误工费等），同时应向刘可明支付违约金10万元及全额出资款的资金利息（从出资款转账日开始计算，按每日利息万分之五）。2018年4月7日，刘可明转账10万元至健中公司。2018年4月12日，刘可明转账50600元至顾傲账户。健中公司确认收到刘可明投资款15万元。庭审中，双方均确认，刘可明并未参与公司经营及分红，股权亦没有登记在刘可明名下。刘可明主张，因健中公司并未按照《合作补充协议》的约定按月召开董事会，没有书面公布公司财务报表及经营报表。因此，刘可明要求健中公司按照合同约定返还出资款并支付违约金及利息。健中公司及顾强均确认没有按月召开董事会。一审法院认为，刘可明与健中公司签订的《入股合作协议》及《合作补充协议》均系各方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律法规强制性规定，应视为合法有效，双方当事人均应依约严格履行。股东会是公司的权力机构，公司增加或者减少注册资本，依法应由股东会做出决议。本案中，健中公司未举证证明股东会曾对吸纳刘可明投资入股事宜作出决议。同时，在刘可明履行出资义务后，健中公司也未将其载入股东名册及变更公司登记信息等法定义务，亦未按照协议的约定按月召开董事会，没有书面公布公司财务报表及经营报表。刘可明虽已实际出资，却不能成为股东行使股东权益，导致合同目的无法实现，健中公司的行为已经构成根本性违约，刘可明请求健中公司返还出资款15万元并赔偿占用该款项期间的利息损失符合法律规定，一审法院予以支持。关于利息损失，按照日万分之五为标准，其中10万本金从2018年4月7日起计付至款项付清之日止，5万元本金从2018年4月12日起计付至款项付清之日止。关于刘可明主张违约金10万元是否有合法依据。违约金应以补偿性为主，惩罚性为辅。一审法院认为，本案双方所约定的违约金的金额已明显高于当事人的实际损失，因此，一审法院依法进行调整。以刘可明的实际损失为基础，结合本案合同的实际履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，酌定将违约金调整为8000元。律师费7000元，根据《合作补充协议》的约定，应当由健中公司负担。刘可明另主张后期按判决标的的5%计收的律师费于法无据，一审法院对此不予支持。刘可明要求顾强及顾傲承担连带清偿责任，于法无据，一审法院对此不予支持。顾傲经法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，一审法院依法缺席判决。依照《中华人民共和国公司法》第一百七十九条第（二）款，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决：一、健中公司应于判决生效之日起十日内返还刘可明出资款15万元并支付相应利息（按照日万分之五为标准，其中10万本金从2018年4月7日起计付至款项付清之日止，5万元本金从2018年4月12日起计付至款项付清之日止）；二、健中公司应于判决生效之日起十日内向刘可明支付违约金8000元；三、健中公司应于判决生效之日起十日内向刘可明支付律师费7000元；四、驳回刘可明的其他诉讼请求。如健中公司未按判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费2678.75元，由刘可明负担911元，由健中公司负担1767.75元。二审期间，各方当事人均未向本院提交新证据。二审补充查明：企业工商登记信息显示，健中公司成立于2018年2月28日，顾傲担任总经理及执行董事，持股5%；顾强担任监事，持股95%，至今未曾作过变更。二审庭审中，健中公司确认未成立董事会。原审查明的其他事实属实，本院予以确认。本院认为：本案刘可明依据《入股合作协议》及《合作补充协议》要求健中公司返还出资款15万元。健中公司上诉主张该款项为投资入股款而非借款，刘可明无权要要求返还。本院认为，健中公司的该主张不能成立，具体理由如下：该笔款项虽系基于涉案《入股合作协议》及《合作补充协议》的约定支付，但对于款项性质的认定，不能仅依据协议名称进行判断，应根据合同条款所反映的当事人真实意思，并结合签订合同的真实目的以及合同履行情况等因素，进行综合认定。股权投资包括股权转让和增资扩股两种模式。股权转让是指公司原股东将其持有的公司股权转让给投资人，使投资人成为公司股东的民事行为。增资扩股是投资人（包括原股东）认缴公司新增注册资本，从而持有公司股权的民事行为。无论是股权转让，还是增资扩股，投资人的投资目的在于取得目标公司的股权，并享有参与公司经营管理和获取经济收益的权利。本案中，《入股合作协议》虽然约定刘可明按入股比例享有分红结算权以及出席董事会、对公司日常经营管理进行监督、建议等内容，但刘可明并不参与健中公司的日常经营管理，亦不享有参与公司重大决策和选择管理者等股东权利；该协议对出资后有关股东名册记载、以及公司章程、股权工商登记变更等重要事项亦未做出约定。之后双方签订的《合作补充协议》专门就案涉股权的退出机制作出了具体约定，若发生健中公司未按约定召开董事会或公布财务数据等违约情形时，健中公司需无条件退还刘可明的全部投资款。该约定表明刘可明实际上不承担健中公司的经营风险。从上述协议约定的内容可见，刘可明入股健中公司的目的并非为了取得健中公司股权并参与健中公司的经营管理，而仅是为了获取分红收益的权利，其股东权利与公司法意义上的股东并不相同。健中公司上诉主张刘可明已实际享受股东权利，但从两份协议的实际履行情况看，健中公司在本案中未举证证明股东会对吸纳刘可明投资入股事宜作出决议；在刘可明向健中公司支付案涉款项后，健中公司既未将其载入股东名册，亦未依约召开董事会并书面公布财务报表，刘可明亦从未收到过分红。因此，对健中公司的该点主张，本院不予采纳。综上，双方签订的《入股合作协议》及《合作补充协议》不具有股权投资的法律属性，健中公司以案涉款项系投资入股款项为由主张无须返还，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。健中公司未依约召开董事会和书面公布公司的财务报表及经营报表，刘可明诉请健中公司返还款项15万元，符合合同约定，本院予以支持。刘可明主张按照日万分之五（年利率为18.25%）标准计算自款项转出之日起的利息，符合合同约定，亦未超出民间借贷利率的司法保护上限，本院予以支持。本案中，《合作补充协议》不仅约定了逾期还款的利息，还对健中公司违约时的违约金数额以及应承担律师费作出了约定。原审在依法认定逾期还款利息的基础上，综合考量合同履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，将违约金、律师费分别调整为8000元、7000元，处理妥当，本院予以维持。健中公司主张原审判令其一并支付利息、违约金及律师费已明显高于刘可明的实际损失，理由不充分，本院不予采纳。综上，健中公司的上诉理由均不成立，对其上诉请求本院予以驳回。原审查明事实清楚，适用法律虽有不当，但实体处理正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5357.5元（深圳市健中网络科技有限公司已预交），由深圳市健中网络科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 翁 艳 玲审判员 梁 晴 敏审判员 雒 文 佳二〇二〇年三月三十一日书记员 成琳（兼）