重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）渝01民终10758号上诉人（原审原告）：胡道平，男，1970年2月11日出生，汉族，住重庆市丰都县。委托诉讼代理人：许应妮，重庆万忠律师事务所律师。委托诉讼代理人：李强，重庆万忠律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：四川鼎和建筑劳务有限公司，住所地成都市高新区高朋大道3号1幢11楼1102室，统一社会信用代码91510000563258048K。法定代表人：陈望华，总经理。委托诉讼代理人：张笛，北京市惠诚（成都）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国航空技术国际工程有限公司，住所地北京市朝阳区北辰东路18号，统一社会信用代码911100001000010001。法定代表人：索书和，董事长。委托诉讼代理人：陈曦，男，该公司重庆分公司成本合约部经理。上诉人胡道平因与被上诉人四川鼎和建筑劳务有限公司（以下简称鼎和公司）、被上诉人中国航空技术国际工程有限公司（以下简称中航公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市渝北区人民法院（2019）渝0112民初6651号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月3日立案后依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人胡道平及其委托诉讼代理人许应妮、被上诉人鼎和公司的委托诉讼代理人张笛、被上诉人中航公司的委托诉讼代理人陈曦参加诉讼。本案现已审理终结。胡道平上诉请求：撤销一审判决，改判鼎和公司支付尚欠工程劳务款1020198.43元，由中航公司承担连带支付责任；一、二审全部诉讼费由鼎和公司和中航公司承担。事实和理由：1.《班组进度产值明细单》是鼎和公司提供给胡道平的，与《现场对内签证表》、《现场收方单》所记载内容一致，应予认定。2.搭设架体已经拆除，无鉴定基础就否定鉴定错误。双方对工程量无争议，工程单价争议部分，双方已举证，无争议部分合同约定为24元/平方米，故争议增加工程量价款可以确定。3.胡道平主张的项目及金额真实有效（当庭提交自制工程量清单），应予支持。时间为2016年10月2日的《现场对内签证表》和《现场收方单》，上面不是胡道平签名，也未委托他人签名，该表中将原合同定价24元/㎡变更为2.8元/㎡，无依据，也违常理。该表反映的工程量与《班组进度产值明细单》一致，工程量应予认定。鉴定法院应当释明和分配举证责任。鼎和公司辩称，《班组进度产值明细单》并非鼎和公司提供，无鼎和公司盖章或负责人签字，非鼎和公司制作，且为复印件，胡道平称我方认可不属实。胡道平未在限定时间提交书面鉴定申请，应视为放弃鉴定，一审法院已告知。鉴定的工程量、单价均无双方协议约定，没有事实依据，无证据证明架体搭设包括哪些。鼎和公司已将应付劳务款全部支付，无权要求重复支付。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。中航公司辩称，中航公司与胡道平无合同关系，依据法律规定，发包人只在欠付工程款范围内承担责任，中航公司并未欠鼎和公司工程款，不应承担责任。一审判决合理，请求维持。胡道平向一审法院起诉请求判决：1.鼎和公司向胡道平支付尚欠的工程劳务款1020198.43元，中航公司在未付款范围内承担支付责任；诉讼费由鼎和公司和中航公司承担。一审法院认定事实：2015年1月15日，中航公司与鼎和公司签订《中航两江体育公园一组团1.3、1.4期房建部分劳务合同》，主要约定中航公司已与重庆航悦置业有限公司签订《重庆中黄两江体育公园项目一组团1.3、1.4期施工总承包工程补充合同》及相关协议，鼎和公司负责完成重庆中航两江体育公园项目一组团1.3、1.4期劳务分包工作。鼎和公司承接上述工程后，成立重庆中航两江体育公园一组团1-3期工程项目部。2015年6月11日，以重庆中航两江体育公园一组团1-3期工程项目部为甲方、胡道平为乙方，签订《架工班组承包协议》一份，主要约定：工程名称重庆中航两江体育公园一组团1-3期项目工程；工程概况地下二层、一层，地上3层、2层框剪结构；施工范围：重庆中航两江体育公园一组团1-3期项目工程的地下室、主楼及相邻裙楼所有架体搭拆以及生活区、办公区、施工现场的各种防砸棚、防护棚、安全通道、各种软硬防护、四口五临边防护（基础周边防护）、标识牌广告布挂设等，具体施工范围和施工标准以甲方书面交底和文件说明为准；承包方式含所有工序的人工、所有辅料；甲、乙双方约定协议价格：架工工程量按现行建筑面积计算规则计量，单价按别墅24元/平方米执行，合同总价（暂定）960000元；承包价格所属的范围1.包括但不限于该项目工程所有的外架扣件式钢管脚手架和悬挑式脚手架、封空洞、各种防护棚、防砸棚、钢筋棚、木工棚、施工电梯、电梯井内架体的搭拆（不超过三次）和地下室范围内支设钢筋附筋架……3.架工所包含的安全防护及架体附属物（包括但不限于临边洞口防护、工字钢、钢筢片、竹筢片、安全网、密目网等）的安装、拆除、日常维护及必要的大面积三次更换（共计22项）……工程结算时，甲方根据施工图纸按照合同签订时的现行重庆市定额建筑面积计算规则计算其实际施工范围内的工程量，并依据协议的价格乘以乙方在该工程中实际完成的工程量并扣减罚款及违约金等，所有结算文件都必须完成甲方公司规定的签字流程，否则甲方将不予认可并不作为结算依据；乙方所承担工程范围外的零星用工按技工200元/工日、小工130元/工日计算，但乙方必需在当月的20号递交本月时间段中产生的零星用工流程表，流程表必须各部分审核签字确认后方能生效；该工程竣工验收合格后3个月内，双方办理完毕该分项工程结算，结算完成3个月内，甲方向乙方支付至结算额的100%；十六、综合单价，架工，机具和材料2元/平方米、外架搭设及拆除12元/平方米、工字钢预埋安装及拆除1元/平方米、四口五临边防护3.5元/平方米、各种棚体搭设及拆除1元/平方米、施工电梯座架0.5元/平方米、外架软硬防护1元/平方米、钢管刷油漆0.5元/平方米、工完清场等安全文明施工1元/平方米、管理费0.5元/平方米、利润1元/平方米，综合单价24元/平方米；合同还约定了各种罚款条例。合同落款处甲方加盖了“重庆两江体育公园项目部”印章。同日，双方还签署了《建筑面积及计容建筑面积明细表》、《中航两江体育公园项目部架子班组工作面交接确认书》。《中航两江体育公园项目部架子班组工作面交接确认书》载明：C2、C3原搭设至+3.55m的位置、胡道平班组收方从+3.55m至屋面为收方界面；C4原搭建至-5cm的位置、胡道平班组收方从-5cm至屋面为收方界面；C5从正负零到屋面为收方界面；B2原搭设至+5.75m的位置，胡道平班组收方从+5.57m至屋面；B6原搭设至+5.75m的位置，胡道平班组收方从+5.75m至屋面。其后，胡道平完成了施工。鼎和公司已向胡道平支付工程款1122000元。关于胡道平完成的工程量及应付款金额。胡道平为了证明其合同外多施工的工程量，举示现场对内签证表、现场收方单，胡道平对其上载明的工程量予以认可，但不认可载明的单价，认为其中2.8元/平方米的单价应计算为24元/平方米，7元/平方米的单价应计算为9元/平方米，并称其上胡道平的签字不是其所签，也没有委托人签字，没有认可过其上载明的单价。鼎和公司称既然胡道平都不认可其自己的签字，鼎和公司也无法确认该证据的真实性，胡道平也不能只认该证据上的量、不认价。胡道平为了证明零星用工，举示现场对内签证表，胡道平对其上载明的额外用工数量、额外付款金额予以认可，并主张技工应按300元/天计算。上述现场对内签证表中，有扣款、罚款的记录。胡道平称对内签证表部分是其本人签字，部分是其现场管理人员代签，部分不知道是谁签了胡道平的名字，扣款的事实虽然成立，但扣款的对象不是胡道平，是边坡班组、砼泵混凝土公司、木工班组、砖工班组等，是这些班组未完成工作，项目部派胡道平班组突击整改，付给胡道平班组的人工费就是从被扣、罚班组的扣罚款中来的。鼎和公司主张，胡道平作为承包人，很多时间不在工地上，都是胡道平的管理人员在签证表上代签，即使不是胡道平本人所签，也是可以采信的，签证表上载明的罚款、扣款应予扣除；按照合同约定技工是200元/天，小工是130元/天。胡道平还举示了《班组进度产值明细单》，主张该证据是鼎和公司发给胡道平的，胡道平本来对该明细单上载明的工程量有异议，但为了避免鉴定故对工程量予以认可，但对部分单价不予认可，比如：C户型负一层明细表上未计价，胡道平认为其进行了施工应按24元/平方米计算；B、C户型内墙抹灰架体搭设明细表上计为6元/平方米，胡道平认为应按24元/平方米计算；现场签字计时工，根据对内签证表计算，技工145.5天，300元/天，是43650元；对该表载明的扣款、罚款不予认可。根据该明细单，胡道平计算出的应付工程款金额是2144206元。鼎和公司否认该《班组进度产值明细表》是由其交付给胡道平的，并主张，按照合同16条的约定，将16条所列项目全部完成单价才是24元，并不是所有的架子均需将16条所列项目全部施工，合同还约定“依据协议价格”是指在施工过程中双方根据胡道平施工项目协商定价。鼎和公司并举示《付款明细汇总表》一份，称其交付给胡道平的是这份结算表，载明的结算金额为1123261.56元。胡道平对该《付款明细汇总表》不予认可。在现场对内签证表中，计用工金额的有33950元，技工有134.5个（其中有20个审批意见是属于三次恢复内或承包价格内），按300元/工日算的技工有11个（其中8个审批意见是按合同单价执行），按280元/工日计算的技工有1个（审批意见是按合同单价执行），小工有6个；关于扣罚款的记录，载明被扣罚款的班组均不是架工班组或胡道平，是木工班组、砌体班组、赵六秋班组、砼公司、周林班组等。另查明，鼎和公司和中航公司签署了《建安工程施工图、签证单结算书》，总包价结算为77188401.27元。鼎和公司出具《声明函》，认可已收到77188401.27元。庭审中，胡道平称要对其认为不是本人所签的罚款部分签证表申请鉴定，但未在规定时间内提交鉴定申请书；胡道平基于合同无效起诉。一审法院认为，胡道平系个人，不具有承接案涉工程的施工资质，其与鼎和公司签订的《架工班组承包协议》系无效合同。虽然合同无效，但胡道平实际完成了施工，可请求鼎和公司参照合同约定支付工程款。针对按面积、单价计算的工程量部分。首先，就工程量，胡道平举示的《班组进度产值明细单》上无鼎和公司签章，鼎和公司举示的《付款明细汇总表》上无胡道平签章，两份证据均不能采信。胡道平搭建的架体已实际被拆除，工程量已无鉴定基础，故一审法院依法采信鼎和公司《付款明细汇总表》中自认的工程量。其次，就单价，按照合同第十六条的约定，24元/平方米的单价包含多个部分及工序，胡道平并未举示证据证明其施工的架体搭建具体包含哪些工序，其主张的单价无证据予以佐证。胡道平举示现场收方单、现场对内签证表，以证明其增加的工程量，但又称在其上签字的并不是胡道平本人，对其载明的部分单价不予认可。鼎和公司依据现场对内签证单主张扣款和罚款。一审法院认为，胡道平将现场收方单、现场对内签证表作为证据进行举示，就应认定为胡道平对证据上所载明的全部内容予以了认可，不能仅就对自身有利的部分予以采用；鼎和公司也不能仅对扣款和罚款予以认可而否认现场对内签证表所载明的其他内容，故一审法院对现场收方单、现场对内签证表所载明的内容包括量和价均予以采信。故对于单价，胡道平应承担举证不能的法律责任，一审法院仅能依法采信鼎和公司《付款明细汇总表》中自认的单价。故该部分工程款金额为《付款明细汇总表》所载明的1074316.56元。针对零星用工。合同约定，工程范围外的零星用工按技工200元/工日、小工130元/工日计算。现场对内签证表上有部分载明了技工300元/工日，应只就该表所载明的零星用工计300元/天，未载明变更单价的零星用工和审批意见为按合同单价执行的仍应按照合同约定单价计算。审批意见为承包价格内或属于三次恢复内的技工按合同约定不应另行计价。故技工和小工合计应计200元/日×（114.5日+9日）+300元/日×3日+130元/日×6日=26380元。鼎和公司举示的《付款明细汇总表》上自认零星用工金额是37250元，一审法院予以认可。故胡道平零星用工工程款应为26380元+37250元=63630元。针对罚款和扣款。依据现场对内签证表，被扣罚款的主体均不是胡道平，故不应按照现场对内签证表载明的扣罚款内容对胡道平罚款。综上，鼎和公司应向胡道平支付工程款1074316.56元+63630元=1137946.56元。鼎和公司已支付1122000元，还应支付15946.56元。发包人应在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。中航公司不是案涉公司的发包人，且其对鼎和公司并无欠付款项，故胡道平要求中航公司在未付款范围内承担支付责任无事实和法律依据，一审法院不予支持。据此，一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告四川鼎和建筑劳务有限公司于本判决生效后三日内向原告胡道平支付工程劳务款15946.56元；二、驳回原告胡道平的其他诉讼请求。案件受理费13982元，由原告胡道平负担13762元、被告四川鼎和建筑劳务有限公司负担220元。二审中，当事人没有提交证据。胡道平申请了证人万某、陈某出庭作证，拟证明胡道平举示的7张签证单属实。鼎和公司和中航公司质证均表示，无证据表明证人系胡道平聘请的员工，不能达到证明目的。本院认为，证人均称不清楚鼎和公司与胡道平商量的搭建方式、面积及单价怎样计算，不能达到胡道平证明目的，本院不予采信。本院二审认定的案件事实与一审法院认定的事实相同。本院认为，依据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同应当根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效。本案中，胡道平为自然人，不具备建筑施工企业资质，故胡道平与鼎和公司签订的《架工班组承包协议》，违反建筑法的禁止性规定而无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案胡道平施工部分的工程已经竣工验收合格，胡道平有权请求鼎和公司参照合同约定支付相应的工程款。本案争议焦点为，1.胡道平施工的工程量及单价如何确定，鼎和公司是否欠付胡道平工程款；2.中航公司应否承担支付责任。一、关于胡道平施工的工程量及单价如何确定。依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外；在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案，胡道平诉请的施工工程量及单价，依法应举证证明。胡道平举示的《班组进度产值明细单》系复印件，主张是鼎和公司发给胡道平的，无相应证据证明；且无鼎和公司人员签字或加盖公章，本院不予采信。胡道平举示《现场收方单》、《现场对内签证表》，胡道平认可载明的工程量，却又对单价2.8元/㎡不予认可，并否定其上签字系胡道平或委托他人所签。鼎和公司依据《现场对内签证表》主张扣款和罚款。本院认为，工程量及单价系收方和签证最核心重要的内容，双方当事人不能仅就该证据对自身有利的部分予以认可，其余不予认可，故本院对《现场收方单》、《现场对内签证表》所载明的包括量和价均予以采信。胡道平主张按《班组进度产值明细单》与《现场收方单》、《现场对内签证表》载明的量，结合合同约定单价24元/㎡进行造价司法鉴定，不能成立，本院不予支持。因本案双方未办理结算，胡道平无证据证明其全部施工工程价款。鼎和公司自制的《付款明细汇总表》载明除零星用工外的总价，依法应为其自认除零星用工外的总价1074316.56元，本院予以采信。另，合同约定，工程范围外的零星用工按技工200元/工日、小工130元/工日计算。《现场对内签证表》上有部分载明了技工300元/工日，应只就该表所载明的零星用工计300元/天，未载明变更单价的零星用工和审批意见为按合同单价执行的，仍应按照合同约定单价计算。审批意见为承包价格内或属于三次恢复内的技工按合同约定不应另行计价。胡道平主张零星用工全部按300元/天计算，无事实依据，本院不予支持。故胡道平零星用工工程款应为《现场对内签证表》计26380元，加上鼎和公司自认的零星用工37250元，共计63630元。《现场对内签证表》，被扣罚款的主体均不是胡道平，故不应按照该表载明的扣罚款内容对胡道平罚款。综上，鼎和公司应向胡道平支付工程款总计1074316.56元+63630元=1137946.56元。鼎和公司已支付1122000元。故鼎和公司尚欠胡道平15946.56元工程款，还应支付。二、关于中航公司应否承担支付责任。发包人依法应在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中航公司是案涉工程总承包人，不是发包人，故胡道平要求中航公司在欠付工程款范围内承担支付责任，不符合法律规定，本院不予支持。综上所述，胡道平的上诉请求及事实和理由均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13982元，由胡道平负担。本判决为终审判决。审 判 长 万  怡审 判 员 邓  山审 判 员 朱 华 惠二〇二〇年三月九日法官助理 牛维宋芳书 记 员 江  波