云南省大理白族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云29民终8号上诉人（原审被告）杨庆丰，男，1969年1月4日出生，白族，住云南省大理白族自治州大理市。委托诉讼代理人：吴卓名，云南欣晨光（大理）律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审原告）董立秋，男，1978年8月10日出生，白族，住云南省大理白族自治州大理市。上诉人杨庆丰因与被上诉人董立秋买卖合同纠纷一案，不服云南省大理市人民法院(2019)云2901民初3378号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月2日立案受理后，依法组成合议庭，于2020年3月17日会见上诉人杨庆丰的委托诉讼代理人吴卓名、被上诉人董立秋，对案件事实进行了核实。本案现已审理终结。杨庆丰上诉请求：1.依法撤销云南省大理市人民法院(2019)云2901民初3378号民事判决；2.解除双方的买卖合同，并由上诉人退回被上诉人交付的剩余预付款人民币30060元。3.案件受理费由被上诉人承担。事实及理由：1.根据一审在案证据及被上诉人的陈述，被上诉人因建房所需，于2015年7月4日向上诉人购买钢材，并于当日向上诉人交付了35000元；按照市场交易规则及2016年12月份双方履行合同的行为可知，本案中的钢材需要被上诉人自行来到上诉人经营场所取货，而在2019年6月份之前被上诉人并未来到上诉人经营场所来取货，且根据上诉人了解，期间被上诉人在建盖房屋时已经在他处购买了所需钢材，并已完成了房屋的建盖。被上诉人已用实际行为表明了终止双方间交易行为的意思表示。上诉人认为对于因被上诉人的行为，致使搁浅了四年之久的交易，己无继续履行的可能。一审判决片面的支持双方继续交易，显然损害了上诉人的合法权益。2.一审判决“按照约定，钢材单价为2700元每吨，且提货时“遇涨不涨，遇跌就跌”，现原告请求按照约定的单价提取足额的钢材，依法应予以支持”属认定事实错误；在《销货清单》中双方仅对平均估价作出了约定，所载明的“平均价：2700元”仅作为双方在短期交易中的参考依据，本案中交易只完成了一部分，直至上诉之日双方也从未对交易进行过结算；上诉人认为，时隔四年后，一审判决再用该“平均价”来作为双方结算依据，进而折算剩余交付钢材的数量，不仅缺乏客观依据，而且已损害到了上诉人的合法权益，依法应当予以撤销。3.二审人民法院应当依据“情势变更”原则解除双方间的合同行为；本案预付款为人民币35000元，属于当即就可以完成的民事交易，如果被上诉人在交完预付款之后短期内，哪怕在2016年12月份第一次交付之时配合上诉人完成交易，也不至于出现如今双方交易无法继续履行的情形。因被上诉人的单方原因致使该笔小额交易跨时四年之久，现如今同品牌同型号的钢材价格已经发生了明显的变化，如按照2015年双方约定的“平均价”继续维持交易，必将使上诉人遭受重大的经济损失。依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十六条之规定，二审人民法院应当撤销一审判决，并根据实际情况解除双方间的合同，以维护上诉人的合法权益。综上所述，上诉人与被上诉人于2015年7月4日订立的买卖合同，因被上诉人单方原因致使现在无法继续履行，一审在未考虑实际情况的前提下作出的判决，已经严重损害了上诉人的合法权益，上诉人恳请二审人民法院在查清案件事实后，依法支持上诉人的上诉请求，以维护上诉人的合法权益。董立秋辩称，一审认定案件事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。事实及理由：双方合同的约定是非常明确的，并未规定提货时间，董立秋什么时候去提货都可以。董立秋并不是预定，而是全额付了钢材款，也约定了遇涨不涨，但是董立秋去提钢材的时候杨庆丰就涨价了。董立秋向一审法院起诉请求:1.判令杨庆丰履行与董立秋签订的钢材买卖合同，向董立秋交付11.165吨的昆钢三级盘螺钢材；2.本案诉讼费用由杨庆丰承担。一审法院认定事实：2015年7月4日，经董立秋、杨庆丰协商一致，约定董立秋支付给杨庆丰预付款35000元预定昆钢牌三级盘螺钢材，平均单价2700元/吨，提货时“遇涨不涨，遇跌就跌”。达成协议后，董立秋支付给杨庆丰35000元预付款。2016年12月，董立秋向杨庆丰提取了1.835吨的钢材，单价2560元/吨，价款合计4697.6元。2019年6月，董立秋再次要求向杨庆丰提取钢材，杨庆丰则以市场价格大幅上涨为由，要求按现在市场价格计价，双方由此发生纠纷，经协商未果，董立秋诉至法院。一审法院认为，双方当事人有争议的事实为：杨庆丰主张，董立秋于2016年12月第一次提取钢材时，杨庆丰要求董立秋于一年内提取所有的钢材，董立秋亦已同意。董立秋称杨庆丰确实提出过该要求，但董立秋并未同意。一审法院认为，杨庆丰主张双方于2016年12月就董立秋应于一年内提取所有钢材达成一致协议，但杨庆丰未提交证据予以证明，应承担举证不能的不利后果，故对杨庆丰的该主张不予认可。董立秋向杨庆丰订购钢材并支付了预付款35000元，双方就钢材品牌、型号以及计价方式等均进行了约定，二人之间形成买卖合同关系，该合同系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，当属合法有效。按照约定，钢材单价为2700元/吨，且提货时“遇涨不涨，遇跌就跌”，现董立秋请求按照约定的单价提取足额的钢材，依法应予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百三十条、第一百三十五条规定，判决杨庆丰继续履行与董立秋之间的钢材买卖合同，于判决生效之日起十日内向董立秋交付11.165吨昆钢牌三级盘螺钢材。案件受理费554元，减半收取277元，由杨庆丰负担。本院二审期间，双方当事人均无新证据提交，对一审认定的案件事实均无异议。本院认为，一审认定案件事实清楚，二审予以确认。本案的争议焦点在于，本案买卖合同是否应继续履行。本院认为，董立秋向杨庆丰订购钢材并支付了预付款35000元，双方就钢材品牌、型号以及计价方式等均进行了约定，双方间形成买卖合同关系，该合同系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。本案双方约定“遇涨不涨、遇跌不跌”，并约定平均价为2700元/吨，杨庆丰应依照合同约定，以2700元/吨的单价履行继续交货义务。关于杨庆丰认为本案合同应予解除的上诉主张。解除合同系独立的诉讼请求，杨庆丰在一审中并未提起反诉，故对其该主张二审不予处理。关于杨庆丰认为本案应适用情势变更原则的上诉主张。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十六条规定：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除”。由该规定可以看出，情势变更的特点为“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化”。而在本案中，双方的合同约定“遇涨不涨”，说明签订合同之时，杨庆丰对于钢材会涨价这一事件是有所预见的，杨庆丰在一审答辩状中陈述的观点亦印证了这一事实，故本案并不符合情势变更的情形。且权利的行使不能毫无限制，杨庆丰于2015年7月4日收取董立秋的预付款，至今已有四年多时间，在此期间一直占有该预付款，在钢材价格上涨的情形下对合同采取放任状态，并未采取任何措施。即使在其单方主张的一年提货期满后，杨庆丰也未采取任何行动对董立秋进行督促或主张变更、终止合同，在董立秋要求继续履行合同时才主张解除合同，明显怠于行使权利，亦有违公平及诚信原则。故杨庆丰该上诉主张不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人杨庆丰的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费554元，由上诉人杨庆丰负担。本判决为终审判决。审判长  胡代勇审判员  苏春平审判员  沈春梅二〇二〇年三月十八日书记员  杨 春