云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）云25刑终98号原公诉机关云南省个旧市人民检察院。上诉人（原审被告人）张俊鹏，男，1976年3月28日生，云南省红河县人，彝族，在职研究生学历，原中共蒙自市委副书记，曾任红河州政法委办公室主任、蒙自市委常委、政法委书记、常务副市长等职务，住蒙自市。2018年12月12日因涉嫌贪污罪、受贿罪、行贿罪被红河州监察委员会决定留置，2019年4月29日因涉嫌贪污罪、受贿罪、行贿罪、滥用职权罪由个旧市人民检察院决定刑事拘留，同年5月9日被逮捕。现羁押于云南省红河州个旧市看守所。辩护人顾光晗，北京大成（昆明）律师事务所律师。云南省个旧市人民法院审理个旧市人民检察院指控原审被告人张俊鹏犯贪污罪、受贿罪、行贿罪、滥用职权罪一案，于2019年12月17日作出（2019）云2501刑初129号刑事判决。宣判后，原审被告人张俊鹏不服判，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，经过阅卷审查，依法讯问了上诉人张俊鹏，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：（一）贪污事实。2009年10月，被告人张俊鹏利用担任红河州委政法委办公室主任的职务便利，以红河州政法委开会为由，要求金平县委政法委支付“会务费”人民币100000元给其，16日该单位将100000元存入时任金平县政法委书记沈某的账户，22日沈某将该款转入张俊鹏个人账户，同年11月7日张俊鹏取出兑换澳大利亚元1.5万元（按当日中国银行澳大利亚元折算价的中间价，1.5万澳元折合人民币93369元）送给和建，余款人民币6631元被张俊鹏占为己有，后该公款被张俊鹏用一张土特产发票及金平政法委虚开一张工作经费冲抵。（二）受贿事实。2010年至2018年期间，被告人张俊鹏利用担任红河州委政法委办公室主任、蒙自市委常委、市委政法委书记、常务副市长的职务便利，高价售房收受差额、索取或者非法收受屠某强、黄蜂林、李某1、周某、郎某、张某、周恭顺等人给予的现金、香烟等财物，为他人谋取利益，财物价值共计人民币312800元。具体如下：1、2010年至2011年期间，被告人张俊鹏利用担任红河州委政法委办公室主任的职务便利，先后两次收受个旧宏瑞工贸有限公司总经理周恭顺所送现金共计人民币20000元，为周恭顺掌握红河州委原常委、政法委书记和建的行程，安排接待提供帮助。2、2011年5月，被告人张俊鹏利用担任红河州委政法委办公室主任的职务便利，以“领导需要钱”为由，向云南揽翠园林绿化工程有限公司董事长屠某强索要现金人民币60000元，兑换澳大利亚元1万元（按2011年5月期间中国银行澳大利亚元折算价的中间价，折合人民币69326.52元）送给和建。2016年又以“领导需要钱”为由，向屠某强索贿人民币60000元。3、2013年12月13日，被告人张俊鹏将其位于蒙自市金色碧海小区53幢1号房屋（别墅），以人民币260万元的价格卖给红河三丰商品混凝土有限公司董事长黄蜂林的弟弟黄蜂伟。经评估鉴定，该房屋时价为172.7万元，差额87.3万元，案发时黄蜂伟实际支付180万元，实际支付额减去时价后，实际收受7.3万元。2014年至2016年期间，被告人张俊鹏利用担任中共蒙自市委常委、政法委书记的职务便利，为红河州三丰商品混凝土有限公司承揽蒙自市“鸿基名苑”小区混凝土供应项目，以及该公司民事案件在蒙自市人民法院执行多次提供帮助。4、2013年春节期间，被告人张俊鹏利用担任中共蒙自市委常委、政法委书记的职务便利，收受红河州创泰房地产开发有限公司董事长李某1所送的现金人民币1万元、云烟（软礼印象）5条，共计价值人民币13400元，为该公司在开发“泰龙.紫城”房地产项目过程中发生的纠纷提供帮助。5、2015年春节前，被告人张俊鹏利用担任中共蒙自市委常委、政法委书记兼蒙自市轴承厂片区私房户改造项目领导小组组长的职务便利，收受时任红河煜升房地产开发有限公司执行董事周某所送的现金人民币10000元、“大重九”牌香烟8条，共计价值人民币16400元，为该公司承建蒙自市轴承厂户区改造建设一期、二期工程项目提供帮助。6、2017年期间，被告人张俊鹏利用担任中共蒙自市委常委、常务副市长的职务便利，收受贵州建工集团项目负责人郎某所送的现金人民币20000元，为推进该集团投资开发蒙自市南部半山片区“国际康养森林公园”项目，以及该集团承建蒙自市南湖清淤工程、老城区道路提升改造项目拨付工程款提供帮助。7、2017年至2018年春节期间，被告人张俊鹏利用担任中共蒙自市委常委、常务副市长的职务便利，先后两次收受云南齐星建工集团董事长张某所送“红河道”牌香烟共计50条，价值人民币50000元，为该集团承建“尼苏小镇”、“石榴庄园”项目拨付工程款提供帮助。（三）行贿事实。2009年至2015年9月期间，被告人张俊鹏为了谋求职务上的提拔、调整，先后10次送给时任红河州委常委、政法委书记和建（已判处）现金共计人民币37000元，2010年5月送澳大利亚元2000元。（四）滥用职权事实。2011年12月至2016年期间，被告人张俊鹏在担任蒙自市委常委、政法委书记期间，违反财经纪律，擅自指使、安排蒙自市委政法委工作人员李某2、郭某、冯某、赵某以及蒙自市信访局局长李某3，采用虚开发票或者虚列发票内容的方式，套取公款，或者直接购买香烟、茶叶、加油卡等物品用于走访拜节，造成国家经济损失共计人民币1124772.13元。2019年4月19日，被告人张俊鹏家属退缴贪污、受贿赃款计人民币339800元在红河州监察委员会。原审根据上述认定事实和当庭举证、质证的相关证据材料，认为被告人张俊鹏作为国家机关工作人员，利用职务之便，非法骗取侵吞公款，数额较大；利用职务便利，索取或非法收受他人财物，为他人谋取私利，数额巨大；为谋取不正当利益，给予国家工作人员财物；滥用职权，致使公共财产遭受重大损失，其行为分别构成贪污罪、受贿罪、行贿罪、滥用职权罪，依法实行数罪并罚。到案后，被告人张俊鹏能坦白认罪，具有法定的从轻处罚情节，综合全案及被告人张俊鹏认罪、悔罪和积极退缴赃款情况，依法对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第三百八十五条第一款、第三百八十九条第一款、第三百九十条第一款、第三百九十七条第一款、第六十九条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于的解释》第一条第一款、第三款第（三）项、第二条第一款、第十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十一条第一款第（二）项规定，判决：一、被告人张俊鹏犯贪污罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币10万元；犯受贿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币20万元；犯行贿罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币10万元；犯滥用职权罪，判处有期徒刑一年六个月。总和刑期五年六个月，总和罚金40万元，决定执行刑期五年，并处罚金人民币40万元（已缴纳10万元）；二、被告人张俊鹏退缴在红河州监察委员会的贪污赃款人民币10万元发还金平县，受贿人民币239800元予以没收，上缴国库。宣判后，原审被告人张俊鹏上诉及其辩护人辩护提出（1）关于贪污罪。一审法院没有证据而认定案件事实，不根据证据来认定案件事实，没有排除合理怀疑就认定案件事实。（2）关于受贿罪。一审法院没有证据而认定案件事实，把没有查证属实的证据作为定案的依据，把存有矛盾且矛盾无法排除的证据作为定案的根据。（3）关于行贿罪。一审法院没有证据而认定案件事实，重复评价而认定行贿数额。（4）关于滥用职权罪。一审法院没有证据而认定案件事实，损失数额认定错误”等为由向本院提出上诉。请求二审查清事实，依法改判上诉人张俊鹏不构成贪污罪、行贿罪和滥用职权罪，对受贿罪免予刑事处罚。经二审审理查明的事实与一审认定的事实一致。认定本案事实及证据在一审庭审已予以质证，并在一审判决中予以列述，经本院审查，证据确实、充分，足以认定，本院予以确认。另查明，2009年10月22日沈某将存在其个人账户的金平县政法委100000元公款转入张俊鹏个人账户。张俊鹏于同年11月7日取出99960元交秦关堂兑换成澳元1.5万元送给和建，其余40元扣除了30元手续费和10元年费，100000元已被张俊鹏全部用完。本院认为，上诉人张俊鹏身为国家公职人员，利用职务之便，侵吞公款，数额较大；利用职务之便，索取或非法收受他人财物，为他人谋取私利，数额巨大；为谋取不正当利益，给予国家工作人员财物；滥用职权，致使公共财产遭受重大损失，其行为已分别构成贪污罪、受贿罪、行贿罪、滥用职权罪，依法应数罪并罚追究其刑事责任。（一）上诉人张俊鹏称没有利用职务便利贪污金平县政法委100000元公款。在卷证据证实，套取金平县委政法委100000元公款时，张俊鹏时任红河州委政法委办公室主任，其以领导需要“会务费”为由，通知时任金平县政法委书记沈某，后沈某安排财务人员将公款借出后存入沈某的个人账户，沈某又将该款转入张俊鹏临时开设的个人银行账户，后被张俊鹏用于个人支出。足以证实该款项系张俊鹏利用职务上的便利予以侵吞。张俊鹏的上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立，本院不予支持。（二）上诉人张俊鹏称款项转入其个人账户后，取出99960元交给秦关堂兑换成澳大利亚元1.5万元送给和建，一审判决却认定6631元被其占用，张俊鹏兑换澳元，属民间兑换。在卷证据足以证明兑换澳元是民间兑换，而非国家指定金融机构兑换，同时也证实了用于兑换1.5万元澳元的人民币是99960元，张俊鹏并未占用6631元。上诉人张俊鹏的该部分上诉理由和辩解成立，本院予以支持，即金平县政法委被贪污的100000元公款已全部兑换成澳元送给和建。（三）上诉人张俊鹏称收受屠某强、周某、郎某、张某、周恭顺等给予的现金，没有利用职务便利为行贿人谋取利益。在卷的张俊鹏的供述，行贿人的证词，均证实张俊鹏时任红河州委政法委办公室主任，蒙自市委常委、政法委书记、常务副市长期间，行贿人在蒙自市均有工程业务或其他请托事项需要张俊鹏帮助解决，并且已实际为行贿人的请托事项进行了帮助和解决。故上诉人的上诉理由及辩护人的辩护观点不能成立，本院不予采纳。（四）上诉人张俊鹏称收受张某香烟数量及价格不符。在卷的张俊鹏供述，其先后三次收受了张某现金20000元，云烟（软礼印象）25条、“红河道”香烟2件50条，行贿人张某亦证实先后两次送给了张俊鹏“红河道”香烟，共计两件50条，供述和证实的收受时间、联系方式、收受地点基本一致。一审判决采用了行贿人的证实，认定二件50条，未采用张俊鹏供述的三件75条，充分保障了张俊鹏的权益。收受财物，无论是行贿人自制、订购或市场采购，计算收受金额均应以市场价值进行认定，一审判决采用价格认定意见认定香烟价值依法有据。对于收受其他行贿人香烟的数量认定问题，一审判决均采用了有利于被告人的数量进行了认定。（五）上诉人张俊鹏称房屋价格鉴定意见没有参照样本，不能作为定案依据。本院认为，房屋价格是根据市场需求，在不同时段、不同地点，有不同的涨幅，没有具体统一的参照样本。云南天禹司法鉴定中心的鉴定意见书，是鉴定人员通过对熟悉张俊鹏房屋小区的人员调查了解售房时段同类型房屋的市场价值后，作出的鉴定意见，一审判决参照该鉴定意见作为张俊鹏出售房屋时的价值并无不当，且一审判决采用实际收到房款与房屋市场价之差认定受贿金额，符合受贿罪的客观条件，本院予以支持。上诉人张俊鹏认为房屋鉴定意见无参照样本的上诉理由不能成立，本院不予采纳。其他上诉理由一审判决已作了充分的阐述，本院不再重复评述。原审根据被告人张俊鹏犯贪污罪、受贿罪、滥用职权罪的事实、性质、情节及其认罪悔罪等，已作了从轻处罚，体现了罚当其罪的司法原则。本院认为，上诉人张俊鹏的行贿行为依法应当定罪处罚，但鉴于其行贿金额相对较少，犯罪情节轻微，综合案件情况，依法可对其免予刑事处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确。审判程序合法。但对张俊鹏犯行贿罪的处罚偏重，本院予以改判。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第三百八十五条第一款、第三百八十九条第一款、第三十七条、第三百九十七条第一款、第六十九条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于的解释》第一条第一款、第二条第一款、第十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十一条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持个旧市人民法院（2019）云2501刑初129号判决书第二项，即“被告人张俊鹏退缴在红河州监察委员会的贪污赃款人民币10万元发还金平县，受贿人民币239800元予以没收，上缴国库”。二、撤销个旧市人民法院（2019）云2501刑初129号判决书第一项；三、上诉人（原审被告人）张俊鹏犯贪污罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币10万元；犯受贿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币20万元；犯行贿罪，免予刑事处罚；犯滥用职权罪，判处有期徒刑一年六个月。总和刑期五年，总和罚金30万元，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币30万元（已缴纳10万元），余款限于本判决生效之日起十日内缴纳。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年12月12日起至2022年12月11日止，含刑事拘留前被留置的4个月19日）。本判决为终审判决。审判长  张万友审判员  赵庆武审判员  郑立新二〇二〇年三月三十日书记员  马志生