山西省太原市中级人民法院民事判决书（2020）晋01民终63号上诉人(原审被告)：中国人民财产保险股份有限公司太原市分公司，住所地太原市迎泽区迎泽大街300号省公司综合办公大楼7-9层。负责人：方江团，总经理。委托诉讼代理人：王亚东，男，汉族，该公司员工，住太原市万柏林区千峰北路77号。被上诉人(原审原告)：郭万保，男，1969年出生，汉族，山西省阳曲县村民。委托诉讼代理人：夏梦、徐志鹏，山西宁丰律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：张月清，男，1985年出生，汉族，山西省阳曲县村民。上诉人中国人民财产保险股份有限公司太原市分公司因与被上诉人郭万保、张月清保险纠纷一案，不服山西省阳曲县人民法院（2019）晋0122民初912号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中国人民财产保险股份有限公司太原市分公司上诉请求：1、请求依法撤销山西省阳曲县人民法院作出的(2019)晋0122民初912号一审民事判决书,并改判上诉人不承担一审法院多判决的84869.4元的费用。2、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定的营养费、护理费、误工费过高,应当得到二审法院改判。理由:根据公安部下发的人身损害司法评定规范准则10.2.4条肱骨骨折误工期为90-180日,护理期为60-90日,营养期为60-90日。而一审法院根据郭万保单方委托的小店司法鉴定中心的鉴定报告鉴定营养期130日,护理期为130日,误工期未鉴定。1、判决上诉人承担营养费130天X100元/天=13000元。根据山西省判决惯例营养费标准为50元/天。所以上诉人认可的营养费为60天X50元/天=3000元,一审法院多判决承担营养费10000元。2、一审开庭时郭万保未提供任何有关护理人员的相关证明,一审法院参照居民服务业标准判决上诉人承担130日。护理费46693元/365天X130天=l6630.4元。上诉人认为郭万保开庭未提供护理人员证明,说明护理费未实际产生且其承担举证不能的后果,考虑到住院期间确实需要人员护理,酌情认可100元/天,承担住院期间54天,共计54天X100元/天=5400元,一审法院多判决上诉人承担护理费11230.4元。3、关于误工期，根据公安部下发的三期评定误工期最长为180日,而一审法院认定293日。如果单一根据定残前一日的话,郭万保2年之后或3年之后再鉴定伤残,那误工期不是更高。所以一审法院认定有误,上诉人认可244元/天X120天=29280元,一审法院多判决上诉人承担误工费42212元。综上理由一审法院多判决上诉人承担营养费、护理费、误工费共计63442.4元,应当得到二审法院的改判。二、一审法院认定的后续治疗费有误,应当得到二审法院改判。一审法院根据一份不合理的鉴定报告判决上诉人承担后续治疗费有些不妥,后续治疗费应该根据实际产生后的费用认定,由于郭万保年龄已高，二次手术不一定做,所以上诉人建议等实际产生后另行主张,应当得到二审法院的改判。三、一审法院认定精神损害抚慰金适用法律错误,应当得到二审法院的改判。理由是:依据保险条款规定,精神损害抚慰金只适用在交强险项下赔偿,而本案是车上人员险,适用的是商业保险,所以精神损害抚慰金上诉人不予承担。一审法院多判决上诉人承担5000元,应当得到二审法院的改判。四、鉴定费、诉讼费不在保险赔偿范围内,一审法院判决上诉人承担鉴定费4200元,诉讼费2227元,应当得到二审法院的改判。综上,请求二审法院重新核对上述损失,依法予以改判,以维护上诉人的合法权益。郭万保辩称，一、一审判决认定的营养费、护理费、误工费符合法律规定。二、一审认定的后续治疗费于法有据。三、一审认定精神损害抚慰金5000元有事实及法律依据。四、一审判决支持鉴定费、诉讼费符合法律规定。综上，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求依法驳回上诉人的上诉请求。张月清未作答辩。郭万保向一审法院起诉请求：一、请求判令被告支付原告医药费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、交通费、鉴定费、二次手术费、伤残赔偿金、精神抚慰金共计210304元。二、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2018年11月2日2点50分，原告郭万保驾驶×××号红岩牌重型自卸货车，沿黄东线由西向东行驶至广厦国兴荣搅拌站附近路段时，由于操作不当，导致车辆侧翻，致郭万保受轻微伤，车辆损坏的交通事故。2018年11月28日，经山西省阳曲县公安局交通警察大队作出第140122420180001135号道路交通事故认定书，认定原告郭万保负事故全部责任。原告郭万保受伤当日即被送往阳曲县人民医院住院治疗，入院诊断为：左肱骨大结节骨折、高血压3级中危。该院于2018年11月8对原告郭万保行左肱骨近端骨折切开复位内固定术。原告于2019年3月6日出院，共住院124天，但是根据阳曲县人民医院病历，长期医嘱中自2018年12月9日至2019年3月6日，临时医嘱中自2018年12月15日至2019年3月6日，原告均无治疗记录及用药记录。原告在住院期间花费住院医疗费24998.7元，门诊费256.1元。出院医嘱为注意休息，避免劳累；每月复查并拍片，根据复查决定下一步的治疗；积极控制血压，如有不适，就近就医。受原告郭万保单方委托，太原小店司法鉴定中心对郭万保的人身伤残等级、后期医疗费用评定及护理期、营养期进行鉴定，该鉴定中心于2019年9月17日出具司法鉴定意见书，鉴定意见为郭万保被鉴定为十级伤残，后期医疗费用（取内固定）约需人民币壹万元左右，护理期评定为130日，营养期评定为130日，原告郭万保花费鉴定费4200元。原告郭万保的户口类别为家庭户口，其从事交通运输行业。原告郭万保驾驶的×××号红岩牌重型自卸货车的行驶证登记所有人及被保险人为被告张月清，该车在被告中国人民财产保险股份有限公司太原市分公司投保责任限额50万元的车上人员责任险（司机）及不计免赔率险，事故发生在保险期间。一审法院认为，×××号红岩牌重型自卸货车在被告中国人民财产保险股份有限公司太原市分公司投保车上人员责任险（司机）及不计免赔率险，事故发生在保险期间，被告中国人民财产保险股份有限公司太原市分公司应当在该保险责任限额内对原告郭万保因事故造成的损失承担保险责任。关于被告中国人民财产保险股份有限公司太原市分公司提出原告住院有挂床行为的答辩意见。一审法院认为，根据原告郭万保提供的阳曲县人民医院住院病历，原告有较长时间无治疗记录，一审法院酌情扣除住院天数70天，支持实际住院天数54天，住院伙食补助费以此计算。原告郭万保主张误工费依照交通运输行业计算，因原告郭万保有道路货物运输驾驶员从业资格证，其在从事运输过程中受伤，结合阳曲县智远运输有限公司出具的误工证明，对误工费以该标准计算，一审法院予以支持。被告中国人民财产保险股份有限公司太原市分公司提出对鉴定意见不予认可的答辩意见。一审法院认为，该鉴定意见系具备鉴定资质的鉴定机构与鉴定人员作出，虽为原告单方鉴定，但被告未提出相关证据予以反驳，也未申请重新鉴定，一审法院认为可以作为证据证明原告的主张。对被告中国人民财产保险股份有限公司太原市分公司该意见不予支持。关于被告中国人民财产保险股份有限公司太原市分公司提出不承担鉴定费的答辩意见，一审法院认为，鉴定费系为确定保险标的损失程度所支付的必要的、合理的费用，应当由保险人承担。对该答辩意见，一审法院不予支持。原告要求的损害赔偿项目及标准，应当按照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》、《中华人民共和国侵权责任法》及山西省2018年度有关统计数据确定。1．医疗费25254.8元：有医疗费票据为证，一审法院予以支持。2．住院伙食补助费5400元：认可住院天数54天，每天100元。3．营养费13000元：根据鉴定意见，营养期评定为130天，每天100元。4．误工费71492元：根据鉴定意见，以2018年山西省城镇单位交通运输业在岗职工平均工资89123元计算至定残前一日，原告主张误工费为71492元，一审法院予以支持。5.护理费16630.4元：对护理费的计算以2018年山西省城镇单位居民服务业在岗职工平均工资46693元计算130天，护理费为：46693元／365天×130天＝16630.4元。6.二次手术费10000元：有鉴定报告为证，一审法院予以支持。7.精神损害抚慰金5000元：原告郭万保构成十级伤残，支持精神损害抚慰金5000元。8.残疾赔偿金62070元：原告为家庭户口，主张以2018年度山西省城镇居民可支配收入31035元计算20年乘以伤残系数，符合事实与法律规定，一审法院予以支持，31035元×20年×10％＝62070元。9.鉴定费4200元：有鉴定费票据为证，一审法院予以支持。以上各项损失共计213047.2元，原告诉请210304元，一审法院予以支持，该210304元由中国人民财产保险股份有限公司太原市分公司在车上人员责任险（司机）限额内赔偿。被告张月清经一审法院传票传唤无正当理由拒不到庭，视为对其举证质证等诉讼权利的放弃，一审法院依法缺席审理和判决。依照《中华人民共和国保险法》第十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、第一百五十七条的规定，判决：被告中国人民财产保险股份有限公司太原市分公司在本判决生效后十日内在车上人员责任险（司机）限额内赔偿原告郭万保医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、鉴定费、二次手术费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金共计210304元。案件受理费4454元，减半收取2227元，由被告中国人民财产保险股份有限公司太原市分公司负担。二审中，当事人没有提交新证据，本院对一审事实予以确认。本院认为，上诉人中国人民财产保险股份有限公司太原市分公司对一审法院认定的相关费用持有异议。营养费，上诉人对计算标准有异议，主张每天50元，但缺乏法律依据，故该主张不能成立。护理费，上诉人对一审法院认定的护理期限、护理费计算标准有异议，护理期限一审法院依据鉴定确定；护理费计算标准，因没有证据证明护理人员的收入情况，故一审法院按照城镇居民服务业在岗职工平均工资计算并无不当。关于后续治疗费、误工费，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定，根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。第二十条规定，受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。因本案鉴定意见确定了后期医疗费用，一审法院对后续治疗费予以支持、将误工期计算至定残日前一日，于法有据。关于精神损害抚慰金，虽然商业保险条款规定保险人对精神损害抚慰金不负责赔偿，但上诉人未提交证据证明其对该条款的内容向投保人作出明确说明，故一审法院对精神损害抚慰金予以支持，并无不妥。鉴定费是为确定保险标的损失程度所支付的必要的、合理的费用，应当由保险人承担。关于诉讼费，根据《诉讼费用交纳办法》的规定，诉讼费用由败诉方负担。本案为保险纠纷，上诉人作为一方当事人，败诉之后理应承担本案诉讼费。综上所述，中国人民财产保险股份有限公司太原市分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1922元，由中国人民财产保险股份有限公司太原市分公司负担。本判决为终审判决。审判长 范红琴审判员 段晋文审判员 郭 强 二O二O年三月六日书记员 赵晓琼