内蒙古自治区赤峰市中级人民法院刑事裁定书（2020）内04刑终3号原公诉机关内蒙古自治区敖汉旗人民检察院。上诉人（原审被告人）于雅珍，女，1964年11月12日出生于辽宁省朝阳市，公民身份号码×××，大学文化，户籍所在地辽宁省朝阳市，捕前住敖汉旗长胜镇本街。2018年8月20日因犯诈骗罪被敖汉旗人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年5月29日被敖汉旗公安局刑事拘留，同年6月5日经敖汉旗人民检察院批准被执行逮捕。现羁押于敖汉旗看守所。辩护人戴宏坤，北京市中伦文德律师事务所律师。敖汉旗人民法院审理敖汉旗人民检察院指控原审被告人于雅珍犯诈骗罪一案，于2019年12月4日作出（2019)内0430刑初314号刑事判决，原审被告人于雅珍不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审法院判决认定，被告人于雅珍在担任“内蒙古家乐都食品有限公司”法定代表人期间，于2012年至2013年采用虚报病害猪数量的方式，骗取国家病害猪无害化处理财政补贴款人民币350569元。2015年9月22日，内蒙古家乐都食品有限公司向喀喇沁旗人民检察院退缴赃款人民币20万元，同年12月24日王某1、王某2将剩余损失通过喀喇沁旗人民法院退缴至国家财政。上述事实，有立案登记表、立案决定书，证人张某、王某1、王某2证言，敖汉旗财政局文件，内蒙古家乐都食品有限公司病害猪无害化处理统计月报表、实物入库报告单，内蒙古旭天会计师事务有限公司鉴证报告，刑事判决书，户籍信息及被告人的供述予以证实，足以认定。原审法院认为，被告人于雅珍以非法占有为目的，采取虚构事实，隐瞒真相的手段骗取公私财物，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，本院予以采纳。《根据全国人民代表大会常务委员会关于第三十条的解释》的规定：公司、企业、事业单位、机关、团体等单位实施刑法规定的危害社会的行为，刑法分则和其他法律未规定追究单位的刑事责任的，对组织、策划、实施该危害社会行为的人依法追究刑事责任。故对辩护人提出的“本案的诈骗罪不成立，不应追究于雅珍的刑事责任”的辩护人意见及被告人于雅珍称不构成诈骗罪的辩解与上述立法解释相悖，本院均不予采纳。辩护人提出的“会计师事务所的鉴定报告，缺乏事实和法律依据，其得出的结论不具有客观性”的辩护意见与庭审查明的事实不符，本院不予采纳。被告人于雅珍曾因犯诈骗罪被本院判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币五万元。在判决宣告以后，缓刑考验期限内，发现于雅珍在判决宣告前还有其他罪没有判决，应当撤销缓刑，对新发现的罪行作出判决，将前罪与后罪判处的刑罚，实行数罪并罚。根据本案的犯罪事实、性质、情节及社会的危害程度。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第六十九条，第七十条，第七十七条，第五十二条，第五十三条的规定，判决：被告人于雅珍犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元；撤销本院（2016）内0430刑初278号刑事判决书中主刑部分“被告人于雅珍犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年”，决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币五万元。原审被告人于雅珍上诉理由为：1、没有客观证据证明上诉人于雅珍实际进行虚报。证人王某1、王某2的证言没有证实家乐都公司虚报病害猪，证人张某的笔录不是其真实意思表示，不能作为证据使用。会计师事务所的鉴证报告不能作为证据使用，其依据的被询问人的于雅珍笔录是不真实的。2012年的数据无论是对勾还是三角号及没有标记，都是真实的。0.45%和0.35%的比例是人为确定不符合实际情况。2、《刑法》二百六十六条规定犯罪主体是个人，而非单位，单位并非是诈骗罪的主体。于雅珍系家乐都公司的法人，履行的是职务行为，有关财政补贴进入公司账户，且并非用于个人消费。3、于雅珍本人没有实施虚报行为，且案发后，家乐都公司已退还全部案款。综上，要求撤销原判，改判无罪。其辩护人的辩护意见：1、没有客观证据证明上诉人于雅珍实际进行虚报，有关证人证言不能证明于雅珍犯诈骗罪。张某证言属于“诱供”，不能用于证明于雅珍犯罪，辩护人就有关问题和张某谈话，张某表示在喀喇沁旗检察院询问期间受到检察院的“诱供”，有关对勾和三角号的屠宰数陈述不是其真实意思。所以张某的询问笔录属于非法证据，应予排除。并申请张某出庭作证。证人王某1、王某2的证言没有证实于雅珍家乐都公司虚报病害猪。入库单是家乐都公司真实屠宰数的记载，不存在虚报问题。会计师事务所的鉴证报告存在严重缺陷，不能作为证据使用，其依据的被询问人的于雅珍笔录是不真实的。2012年的数据无论是对勾还是三角号及没有标记，都是真实的。0.45%和0.35%的比例是人为确定不符合实际情况。2、《刑法》二百六十六条规定犯罪主体是个人，而非单位，单位并非是诈骗罪的主体。于雅珍系家乐都公司的法人，履行的是职务行为，有关财政补贴进入公司账户，且并非用于个人消费。3、于雅珍本人没有实施虚报行为，且案发后，家乐都公司已退还全部案款。综上，要求撤销原判，改判上诉人无罪。经二审审理查明：上诉人于雅珍在担任“内蒙古家乐都食品有限公司”法定代表人期间，于2012年至2013年采用虚报病害猪数量的方式，骗取国家病害猪无害化处理财政补贴款人民币350569元。2015年9月22日，内蒙古家乐都食品有限公司向喀喇沁旗人民检察院退缴赃款人民币20万元，同年12月24日王某1、王某2将剩余损失通过喀喇沁旗人民法院退缴至国家财政。上述事实，有经原审庭审举证、质证并经认证的下列证据予以证实：1、受案登记表、立案决定书证实，2017年11月30日，敖汉旗公安局接到喀喇沁旗人民检察院的案件线索称，该院在办理王某1、王某2玩忽职守一案中，发现内蒙古家乐都食品有限公司虚报病害猪数量，冒领财政专项补贴资金人民币375760元，敖汉旗公安局于2018年1月11日当日立案侦查。2、归案情况说明证实，于雅珍于2019年5月29日到敖汉旗公安局接受调查，当日被刑事拘留。3、证人张某证言证实，2009年初任内蒙古家乐都食品有限公司车间主任，2012年至2013年由他负责公司病害猪无害化处理财政补贴工作。2012年初，公司老板于雅珍说死了600多头基础母猪，经济损失比较大，让他多报些病害猪数量来弥补一下损失。根据政策，屠宰过程中出现或折合后每头病害猪补贴800元，无害化处理每头80元。按照规定，病害猪的检出率不能低于0.2%或高于0.5%。为了多报一些病害猪数量，只能虚增生猪屠宰量。记得2012年和2013年公司实际屠宰量大约是五万多，他们虚报了150头左右的病害猪。2013年虚报了260头左右的病害猪，两年虚报了400头病害猪。4、证人王某1证言证实，他是敖汉旗商务局副局长，分管市场运行调解股的工作。2012年6月，由王某2侧重监管生猪屠宰工作。敖汉旗境内有内蒙古家乐都食品有限公司生猪定点屠宰企业。按照《生猪屠宰条例》、《生猪屠宰管理实施办法》和《病害猪无害化处理管理办法》的规定，市场运行调解股应对生猪屠宰企业进行定期检查，对病害猪无害化处理进行现场监督，上报病害猪无害化处理信息。但由于人员少、任务重，而且生猪屠宰企业经常在夜间屠宰和无害化处理，他们对病害猪无害化处理现场监督不到位，他也没有每次都派人到现场进行监督，而是每个月到现场监督二、三次。5、证人王某2证言证实，他于2009年5月份到敖汉旗商务局工作，后任市场运行调解股副股长。按照《生猪屠宰条例》、《病害猪无害化处理管理办法》和赤峰市商务局下发的《关于进一步规范病害猪无害化管理的通知》的规定，生猪屠宰企业在对病害猪无害化处理时要通知他们，由他们进行现场监督。也规定对企业生猪入厂，肉品品质和病害猪无害化处理等进行监管。辖区监管企业有家乐都食品有限公司。他在2013年10月进对家乐都公司行过一次现场监督，其余时间这项工作基本没有进行过。他担任副股长后，没有采取措施将现场监督工作监管到位，也没有对两个企业上报的病害猪无害化处理数据进行核实。他们把企业上报的病害猪无害化处理统计月报表进行数据和逻辑审核，没差错统计人员和分管局长签字上报市里，分管领导没有问过是否核实，因为去没去检查他都知道，他没做出安排，按照规定去检查应该两个人，自己没办法去。6、敖汉旗财政局文件等证实，敖汉旗财政局拨付给内蒙古家乐都食品有限公司2012年和2013年的病害猪无害化处理补贴资金。7、内蒙古家乐都食品有限公司病害猪无害化处理统计月报表、实物入库报告单、内蒙古旭天会计师事务有限公司鉴证报告证实，于雅珍自2012年1月1日至2013年12月31日多报补贴款人民币350569元。8、内蒙古自治区喀喇沁人民法院（2015）喀刑初字第216号刑事判决书证实，王某1、王某2均因犯玩忽职守罪，免于刑事处罚；及内蒙古家乐都食品有限公司，王九芳、王某2退缴款情况。敖汉旗人民法院（2016）内0430刑初278号刑事判决书证实，于雅珍因犯诈骗罪于2018年8月10日被判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金五万元（已缴纳）。9、户籍证明证实，于雅珍于1964年11月12日出生。10、上诉人于雅珍的供述：2006年11月注册成立内蒙古家乐都食品有限公司，她任公司的法定代表人，公司的经营范围包括生猪屠宰、养殖等。2009年国家出台《生猪定点屠宰厂病害猪无害化处理管理办法》，对生猪屠宰企业病害猪无害化处理发放补贴，根据政策在屠宰过程中出现或折合后的病害猪，每头补贴800元，无害化处理每头补贴80元。2012年春季，她公司猪因为无名高热病死了将近700头，损失达一百万元。按照国家病害猪无害化处理计算，一头猪亏损800元左右。由于这个损失很大，她就想报损失的时候把病害猪的数量多报点，往上报损失必须是从养殖场出来的活体猪因为运输等原因死亡的病害猪才能报损失，在养殖场直接死亡的不能报，他找到敖汉旗商务局的主管局长王某1，他同意多报点从养殖场内死亡的病害猪，她从2012年至2013年两年内总计虚报400多头病害猪，获得的补贴有37万多元。2012年入库报告单存根记载数量包括实际屠宰量和虚报数量，在存根账页一栏画着对勾的是实际屠宰量，画着三角号是公司从养殖场进入的生猪数，这个数字是实的，没有画着这两种符号是虚报的，2012年她是按照实际屠宰量和虚报屠宰量的总和的0.45%上报的病害率，大约一百多头。2013年存根上记载的数量是实际数量，没有记载虚报数量，2013年按照0.35%的上报的病害率。本院认为，上诉人于雅珍以非法占有为目的，采取虚报病害猪数量的方式，骗取国家病害猪无害化处理财政补贴款，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。关于上诉人的上诉理由和辩护人的辩护意见，经审查认为，王某1、王某2证言证实其未正确履行审核职责，致使于雅珍虚报病害猪数量审核通过，骗取国家财政补贴款，二人证言与在案件的其他证据相互印证了于雅珍诈骗的事实。张某的证言系侦查机关依照法定程序取得，张某当时作为家乐都食品有限公司车间主任，负责公司病害猪无害化处理财政补贴工作，对病害猪补贴和病害猪检出率是清楚的，根据公司病害猪无害化处理表和三联实物入库报告单存根，做出相关数额的陈述是真实。没有证据证明张某的证言系“诱供”，不真实。因此辩护人申请张某出庭作证不予采纳。上诉人于雅珍在侦查阶段对诈骗事实多次供述且稳定，其称在侦查机关不允许其辩解，供述不真实没有依据。因此称会计师事务所的鉴证报告存在严重缺陷，不能作为证据使用，不能成立。上诉人于雅珍在经营管理企业期间清楚了解病害猪申报的比例，即政策规定病害猪的申报比例为0.2%-0.5%，只有在这个范围内申报才符合规定并获得补贴。故其确定虚报病害猪比例0.45%和0.35%符合相关规定，事实亦获得补贴。于雅珍以非法占有为目的，授意其工作人员虚报病害猪数量骗取国家补贴款的行为符合诈骗罪的法律规定，其行为构成诈骗罪。本案不涉及单位犯罪问题。其事后退还赃款的行为作为量刑情节酌情考量，并不影响诈骗罪的成立。综上，上诉人的上诉理由和辩护人的辩护意见，不能成立，本院不予采纳。原审法院判决认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 杜秀云审判员 王金海审判员 吴英凡 二〇二〇年三月十六日书记员 魏云彤