福建省长汀县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽0821民初3247号 原告：蔡星辉，男,1973年11月2日出生，汉族，住福建省福州市晋安区。 委托诉讼代理人：李秉强，福建金磊律师事务所律师。 被告：福建长汀河田神鸡食品科技有限公司，住址福建省长汀县腾飞经济开发区三路6号，统一社会信用代码91350821MA321MHT58。 法定代表人：曾文荣，该公司总经理。 被告：曾文荣，男,1989年4月1日出生，汉族，户籍地福建省长汀县，现住福建省厦门市湖里区。 被告：罗秀平，女,1985年3月7日出生，汉族，住福建省长汀县。 委托诉讼代理人：何秀英，福建矩圆律师事务所律师。 委托诉讼代理人：艾飞燕，福建矩圆律师事务所实习律师。 原告蔡星辉与被告福建长汀河田神鸡食品科技有限公司（以下简称神鸡公司）、曾文荣、罗秀平合伙协议纠纷一案，本院于2019年11月18日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告蔡星辉及其委托诉讼代理人李秉强、神鸡公司法定代表人曾文荣、罗秀平及其委托诉讼代理人何秀英、艾飞燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 蔡星辉向本院提出诉讼请求：1.依法解除神鸡公司与蔡星辉于2019年4月30日签订的《河田神鸡主体餐厅和民宿酒店股东协议》（以下简称股东协议）；2.依法判令曾文荣、罗秀平及神鸡公司共同返还原告投资款10万元，并支付自起诉之日起至款清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息。事实和理由：2019年4月30日，蔡星辉受曾文荣之邀，与曾文荣、罗秀平签订了股东协议。协议签订前后，蔡星辉向曾文荣（1万元）及神鸡公司（9万元）共支付了10万元。蔡星辉事后才知道，该协议是一份既无内容可操作，又不符合法律规定的协议。协议体现的客家红旅民宿酒店是一个虚拟酒店，没有工商登记，也没有营业执照、经营地址。蔡星辉支付的款项被曾文荣支出并挥霍，且曾文荣曾微信表示终止原有餐厅和住宿项目。所以，曾文荣以订立合同为手段达到占用蔡星辉投资款为目的，其占用的钱依法应当退还。 神鸡公司与曾文荣共同辩称，收到蔡星辉款项后，公司一直在支出。不同意解除合同，也不同意返还10万元及其利息。 罗秀平辩称，罗秀平系作为神鸡公司的代理人与蔡星辉签订协议，该协议产生的权益和法律责任由公司承担，与罗秀平无关。为此，请求驳回蔡星辉对罗秀平的诉讼请求。 经审理查明，神鸡公司成立于2018年8月28日，股东为曾文荣（占股67%）、严亮旭（占股33%），罗秀平为该公司职员（原为股东，2018年12月26日将其股权转让给曾文荣）。 2019年4月，曾文荣与蔡星辉商议从事民俗酒店经营。4月15日，蔡星辉通过微信向曾文荣转款1万元。4月30日，神鸡公司（甲方）与蔡星辉（乙方）签订了股东协议，协议主要内容如下：一、出资方式。公司总注册资本1,000万，本次实际投资200万，公司设定200个股份，外界设定20个股东，每股5万元，占股东股份2.5%；乙方现金出资5万元整，作为乙方向甲方投资资本，乙方的投资资本共占甲方连锁酒店5个股份分红。二、盈余分配与债务承担。1.乙方可享受河田神鸡公司总代价格；2.乙方可享受带客分润50%(一次性现金结算)；3.乙方可享受推荐(股东/公司代理)奖励10%；4.乙方可享受酒店自主消费5折优惠。三、权利与义务。1.乙方：(1)乙方无需参与甲方酒店经营；(2)乙方不承担酒店经营风险；(3）听取公司经营人开展业务情况的报告(半年一次）；(4)乙方可享受未来所有连锁酒店利益链；(5)乙方应保守甲方内部经营方式及营运机密(6)合作期内，乙方无权以甲方名义对外选行任何的商业活动，如若违反，由此造成的一切责任均由乙方承担，与甲方无任何干涉；（7)乙方有义务在合作期内配合甲方工作。2.甲方：(1)公司规划将自购土地建造真正属于我们自己的酒店；(2)甲方预计2019年5月注册酒店，预计7月开始运营；(3)甲方应对乙方行使乙方所享有的权利提供方便；(4)甲方的经营行为不受乙方的任何干涉；(5)甲方有权合法自主经营，自主决定员工招聘、录用和收入分配。四、退资、债权转让。1.退资时以当时的财产状况进行结算；2.乙方未书面告知甲方而自行退资的，给经营造成损失的，按现金计算进行赔偿。协议还约定了禁止行为、纠纷解决等内容。同日，双方又签订《河田神鸡主题餐厅和民宿酒店股东附加协议》（以下简称附加协议），其正文内容为：经甲方双方协商，于2019年5月20日之前如若总资产未达到200万元投资金额，则5月20日之前签订股东协议已支付款项5万元整，将于3个工作日内退还股东账户。上述协议及附加协议均有神鸡公司公章，罗秀平在甲方代理人栏有签名，乙方栏有蔡星辉的签名。合同签订当日，蔡星辉向神鸡公司账户转入4万元，5月31日又转入5万元。 2019年5月24日，曾文荣拟定了《福建长汀客家红旅游饭店有限公司章程》，主要内容是：公司名称为福建长汀客家红旅游饭店有限公司（以下简称客家红公司）；经营范围为旅游饭店等；公司注册资本1,000万元，为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额，股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任；股东认缴出资如下：吴春花（曾文荣妻）500万元，严亮旭200万元，郑小林125万元，丘学连25万元，蔡星辉50万元，吕学林100万元；上述认缴出资均为货币出资，于2039年9月9日前缴纳；股东缴纳出资后，应当向股东签发出资证明书，公司置备股东名册，记载于股东名册的股东，可以依股东名册主张行使股东权利。上述六位股东均在该章程上签名确认。5月29日，客家红公司领取了营业执照。该公司未向蔡星辉签发出资证明书，未也置备股东名册。 此后，蔡星辉发现神鸡公司未从事客家红旅主题餐厅及民宿酒店，要求神鸡公司及曾文荣返还10万元投资款遭拒，而引发本案纠纷。 上述事实，有蔡星辉提供的股东协议及附加协议、微信聊天截屏、转账凭证截屏、《内资企业登记基本情况表》，曾文荣提供的福建长汀客家红旅游饭店有限公司章程、企业名称预先核准通知书、营业执照，罗秀平提供的微信聊天记录及支付宝、微信转账记录等证据与当事人陈述在案为据，可以认定。 本院认为，《中华人民共和国合同法》第二条规定，“合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”成立合同，除主体要求外，尚需合同主体对合同的主要条款达成合意，也就是合同当事人双方相互作出的意思表示达成一致。对于合同的内容，《中华人民共和国合同法》第十二条作了提示性规定，但合同标的乃必备条款，不可或缺。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第一条第一款规定，“当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”本案中，蔡星辉认为其是与神鸡公司合伙从事民俗酒店经营，神鸡公司认为是要另行成立公司从事民俗酒店经营。经营形式是经营活动的基础和前提，应当认定为必须具备的合同实质性条款。合同当事人对经营形式无法形成一致的意思表示，不足以认定合同成立。另一方面，股东协议的内容，本院无法识别该协议的合同目的及合同性质。1.该股东协议不是一般合伙合同。共担风险、共负盈亏是合伙的基本特征。股东协议约定，蔡星辉不参与经营，不承担风险，所以，该股东协议不具备合伙合同的基本特征，不是一般合伙合同或者有限合伙。2.该股东协议不是公司发起人协议。发起人协议，是合伙合同的特殊形式，是由发起人之间订立的确定各发起人之间的有关设立公司的权利与义务的筹建协议。在有限责任公司中，由将来股东直接充任发起人而订立协议。案涉股东协议，未约定各自在设立公司过程的权利与义务，神鸡公司也不是事后设立的客家红公司的股东。所以，该股东协议也非发起人协议。3.也不是名为合伙实为借贷协议。不担风险，收取固定红利，到期返还投资，是此类协议的通常形态，案涉协议未作此约定。综上，蔡星辉与神鸡公司虽签订了协议，但是，本院根据合同法关于合同的解释规则及漏洞填补原则，无法得出当事双方对合同目的、各自的权利义务指向的对象即合同标的达成了合意，也无法从股东协议识别出合意的具体内容。所以，本院认定蔡星辉与神鸡公司之间的合同未成立。未成立的合同不存在解除，蔡星辉要求解除股东协议的诉讼请求，本院不予支持。 《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”我国合同法未规定合同不成立的法律后果，《全国法院民商事审判工作会议纪要》第32条规定，合同不成立的法律后果应当参照适用该法条。案涉股东协议系神鸡公司提供，蔡星辉的款项也是进入神鸡公司账户，合同不能成立的原因可归责于神鸡公司，神鸡公司应承担返还蔡星辉款项并赔偿利息损失的缔约过失责任。 《中华人民共和国公司法》第二十条规定，公司股东“不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益”“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。”1.作为神鸡公司的控股股东及法定代表人，在股东协议签订过程中，曾文荣的行为不足以让他人区分其是自然人的身份还是神鸡公司代表人的身份；2.神鸡公司未提供证据证明收到蔡星辉的款项已进入公司账户，且该款已用于公司经营事务；3.曾文荣未提供证据证明其已向神鸡公司缴足了认缴出资，其个人财产与公司财产能够明显区分。所以，曾文荣与神鸡公司存在人格混同。蔡星辉要求曾文荣为神鸡公司的本案债务承担连带责任的诉讼请求，于法有据，本院予以支持。 关于罗秀平应否承担连带责任问题。《中华人民共和国民法总则》第一百六十一条第一款规定，“民事主体可以通过代理人实施民事法律行为”，第一百六十二条规定，“代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力。”罗秀平虽曾为公司股东，但在股东协议签订时，已非股东，仅为公司职员，不应承担股东责任；股东协议及附加协议中，罗秀平的签名在代理人栏，罗秀平依法不应为其代理行为承担民事责任。所以，罗秀平认为其不应承担本案民事责任的抗辩有理，蔡星辉对罗秀平的诉讼请求本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百六十一条第一款、第一百六十二条、《中华人民共和国合同法》第二条、第十二条、第五十八条、《中华人民共和国公司法》第二十条第一款、第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第一条第一款规定，判决如下： 一、福建长汀河田神鸡食品科技有限公司应于本判决生效后三日内向蔡星辉返还10万元，并支付该款自2019年11月18日始按年利率6%计算的利息； 二、曾文荣对福建长汀河田神鸡食品科技有限公司的上款义务承担连带责任； 三、驳回蔡星辉对罗秀平的诉讼请求； 四、驳回蔡星辉的其他诉讼请求。 案件受理费2,300元，减半收取计1,150元，由福建长汀河田神鸡食品科技有限公司及曾文荣连带负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省龙岩市中级人民法院。 本案生效后（当事人提起上诉的，以上诉法院生效判决为准），负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向本院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判员  范球生 二〇二〇年三月十七日 书记员  罗 丹