山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终262号上诉人（原审原告）：李晓东，男，1970年10月25日出生，汉族，住历下区奥体西路北头盛福苑小区3-1-1902号。上诉人（原审第三人）：济南翰之林泉盈酒店有限公司，住所地济南市。法定代表人：朱志强，总经理。委托诉讼代理人：吴兴国，山东鲁正律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘春虎，该公司员工。被上诉人（原审被告）：山东翰林大酒店，住所地济南市。法定代表人：梁宾，总经理。委托诉讼代理人：靳峰，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：段淑文，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。上诉人李晓东、济南翰之林泉盈酒店有限公司（以下简称翰之林泉盈酒店）因与被上诉人山东翰林大酒店劳动争议一案，不服济南市历下区人民法院(2019)鲁0102民初2273号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李晓东上诉理由：一、翰之林泉盈酒店和山东翰林大酒店隐瞒重要证据、伪造证据，李晓东并没有在考勤表上签字，没有旷工，一审对是否存在旷工事实没有进行认定，李晓东要求对其伪造证据进行处罚。二、李晓东认为，与李晓东建立劳动关系的是山东翰林大酒店，翰之林泉盈酒店没有权力开除李晓东，能开除李晓东的是山东翰林大酒店，所以李晓东认为山东翰林大酒店在这个事情是最大的责任方，所以向李晓东支付赔偿金的单位应该是山东翰林大酒店。针对李晓东的上诉，山东翰林大酒店辩称，李晓东与山东翰林大酒店的劳动关系在2015年5月31日已经解除，根据翰之林泉盈酒店与山东师大集团承包协议的约定，在协议签订后，李晓东遵守这个规章制度，其保险虽然在山东翰林大酒店缴纳，但费用由翰之林泉盈酒店支付，山东翰林大酒店在2015年6月1日后未实际经营，其后，李晓东作为翰之林泉盈酒店的保洁人员与翰之林泉盈酒店形成实际劳动关系，工作地点工作时间一直未改变，之后李晓东执行的为翰之林泉盈酒店的工作制度，在2015年5月31日，李晓东与山东翰林大酒店的劳动关系已经解除，与翰之林泉盈酒店建立事实劳动关系。二、李晓东陈述的关于考勤表以及考勤记录的伪造的证据，山东翰林大酒店未实际经营对此不了解，李晓东存在旷工与否，山东翰林大酒店不清楚，是否伪造证据山东翰林大酒店也不清楚，因李晓东在为翰之林泉盈酒店提供劳动关系的过程中产生的诉讼，翰之林泉盈酒店应该承担赔偿责任。针对李晓东的上诉，翰之林泉盈酒店述称，一、对于李晓东与山东翰林大酒店劳动关系未解除没有异议，二、李晓东于2018年的8月26日开始没有到翰之林泉盈酒店上班，也没有请假，所以翰之林泉盈酒店才以这个事实，依据公司的规定与其解除合同，退还给山东翰林大酒店。翰之林泉盈酒店上诉请求：1.撤销一审民事判决书，依法改判为驳回李晓东对翰之林泉盈酒店的诉讼请求或发回重审；2.本案诉讼费用由李晓东、山东翰林大酒店承担。事实与理由：—、一审法院认定事实错误。1.李晓东与山东翰林大酒店劳动关系2004年7月至起诉之日并未解除、劳动关系一直持续存在；如果山东翰林大酒店与李晓东劳动关系解除则应当依法支付解除之日之前的经济补偿金或有客观事实证明依法不应当支付李晓东经济补偿金。2015年5月1日翰之林泉盈酒店与山东翰林大酒店办理交接时，山东翰林大酒店并未与李晓东解除劳动关系，山东翰林大酒店作为劳动合同相对人为其缴纳社会养老保险，并且在劳动社保部门的交纳手续仍是山东翰林大酒店，充分证明其与李晓东劳动关系一直持续存在。如果按山东翰林大酒店所自认的于2015年6月1日劳动合同关系已经解除，但并未按《劳动合同法》第47、48、50条之规定赔付李晓东经济补偿金并向劳动部门办理解除合同的相关手续。依据法律规定李晓东有权利向山东翰林大酒店主张经济补偿金，山东翰林大酒店应当依法支付2015年5月1日之前的经济补偿金或不支付经济补偿金的事实依据，并为其办理变更手续。2.翰之林泉盈酒店与李晓东的劳动关系建立于2015年6月1日，构成事实的劳动关系。李晓东因2018年8月26日-9月违反公司规章制度私自旷工，自2018年8月26日开始持续旷工至仲裁之日，其旷工行为属于严重过错。于2018年9月与翰之林泉盈酒店解除劳动关系。2018年11月28日翰之林泉盈酒店向李晓东出具解除合同通知。依据《劳动合同法》第65条的规定，在劳动者严重失职，给用工单位造成重大损害时，用工单位可以退回劳动者，用人单位可以依此解除劳动合同，并无需向劳动者支付经济补偿金。李晓东因为自己的严重失职行为被单位辞退，属于过错性解除劳动合同，单位无需支付经济补偿金。3.假设李晓东与翰之林泉盈酒店劳动关系的解除应当支付经济补偿金，支付起始时间自劳动合同关系建立之日2015年的6月1日起算至2018年9月合同解除之日期间，而不是自李晓东与山东翰林大酒店建立劳动关系之日2004年7月开始计算。二、一审法院适用法律错误。1.《劳动合同法实施条例》第十条的立法本意是为了保护劳动者的权益不受侵害，是关于非因劳动者本人原因更换用人单位计算劳动者工作年限的规定，而非对原工作单位原用工单位的责任承担的规定。本案一审判决把该条的规定进行曲解和扩大解释，依据该条的“原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限”的规定，原用工单位已经支付的经济补偿，新用工单位不再给予计算补偿，对于未予支付的补偿应当给予支付，至于是新用工单位还是原用工单位进行补偿，应当依据两单位的约定进行承担补偿责任，如无约定应当依据法律的公平原则结合实际用工情况进行补偿，但前提是保障劳动者的经济补偿权益。2.本案一个根本事实是翰之林泉盈酒店与山东翰林大酒店是两个独立法人，不是关联公司，也不是控股公司，二者之间没有丝毫的承接性，只是市场化的商业化的承包法律关系。依据翰之林泉盈酒店与山东翰林大酒店的《资产承包框架协议书》第四条第1项、第五条第4项、第五条第5、9项的约定，新用人单位即翰之林泉盈酒店无权对接收的员工进行解除劳动关系，如不适合新单位，由翰之林泉盈酒店退回山东翰林大酒店，由其进行安排或解除。也就是说明，翰之林泉盈酒店对于接收的员工进行安排和使用，其接收员工人事关系具有双重性，类似于劳动派遣制度的劳动关系，虽然接收员工在翰之林泉盈酒店用工，其人事隶属关系于山东翰林大酒店，劳动保险的交纳都是由翰之林泉盈酒店付给山东翰林大酒店后，再由山东翰林大酒店进行交纳。当劳动关系解除时，依据法律规定和双方约定，由翰之林泉盈酒店承担2015年6月1日以后的经济补偿，由山东翰林大酒店承担承包之前2015年6月1日之前的经济补偿金。3.翰之林泉盈酒店与山东翰林大酒店签订承包协议时，翰之林泉盈酒店要求接受的员工与山东翰林大酒店解除劳动合同关系后，与翰之林泉盈酒店重新签订劳动合同。但是被接受的员工都不同意该决议，必须和山东翰林大酒店保持继续劳动关系，由翰之林泉盈酒店代为管理和用工，其养老保险由山东翰林大酒店交纳，其劳动关系隶属于山东翰林大酒店。出于对于员工权益的保护和承包协议的履行顺利开展，由翰之林泉盈酒店与山东翰林大酒店和老员工进行商议开会决定，老员工与山东翰林大酒店继续保持劳动关系，翰之林泉盈酒店只是用工和管理，如发生解除合同关系时，仍由山东翰林大酒店进行人事处理。山东翰林大酒店通过错误解读劳动法来逃避其经济补偿责任，是对客观事实的歪曲和对法律的曲解。依据劳动部发布的关于执行劳动法的若干问题的意见第十五条（内容略），租赁合同的承包人或者承租人与劳动者订立劳动合同，劳动者与原来的用人单位用人关系仍在存续，除非发包者与用工者之间的劳动关系解除注明未证实才能确认。针对翰之林泉盈酒店的上诉，李晓东辩称，李晓东和翰之林泉盈酒店之间没有关系。翰之林泉盈酒店称李晓东旷工，但没有主动提供证据。李晓东没有旷工，对方也没有主动提交打卡记录。这是最大的问题。针对翰之林泉盈酒店的上诉，山东翰林大酒店辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回翰之林泉盈酒店的上诉，维持原判。虽名为承包协议，但从工资发放，员工考勤以及员工遵守用人单位的规章制度，响应用人单位的加班要求形式上看，符合关于确立劳动关系有关事项的通知，劳社部发（200512）号，具备劳动关系成立的要件，翰之林泉盈酒店有已经于2015年6月1日与李晓东建立事实劳动关系。李晓东向一审法院起诉请求：山东翰林大酒店向李晓东支付赔偿金49010元。庭审过程中，李晓东表示如果法律认为翰之林泉盈酒店应当承担责任，则其应承担相应责任。一审法院认定事实：2004年7月，山东翰林大酒店与李晓东建立劳动关系，李晓东在山东翰林大酒店从事保洁工作。山东翰林大酒店是山东师范大学委托山东师大基础教育集团经营管理的酒店。2015年5月31日，山东师大基础教育集团(甲方)与济南泉盈酒店有限公司(乙方)签订《资产承包经营框架协议书》，协议约定乙方承包经营山东翰林大酒店，在承包经营期间拟使用合作名称为翰之林泉盈酒店，协议第四条甲方的权利与义务第1款中约定，协议签订后，酒店职工工资、福利、工伤及各类保险等均与甲方无关，由乙方支付相关费用，由于以上问题而导致的法律后果，由乙方负责。第五条第5款约定，本合同签署后，已与酒店签订无固定期限劳动合同的原有员工，其劳动合同关系、社会保险和公积金缴纳等维持原途径。签订固定期限和临时用工协议的员工，待合同(协议)期满后，若乙方同意接收，则与乙方签订劳动合同(临时用工协议)，其劳动(劳务)关系、社会保险和公积金缴纳等一并转入乙方，完全按照乙方规定执行；若乙方不同意接收，则劳动(劳务)关系自然解除。协议签订后，山东翰林大酒店的资产由济南泉盈酒店有限公司承接，随后由其控股股东山东泉盈管理有限公司新投资成立的翰之林泉盈酒店实际经营山东翰林大酒店。翰之林泉盈酒店承包后，李晓东仍在原工作地点工作，工资由翰之林泉盈酒店发放。社会保险自2004年由山东翰林大酒店缴纳，承包协议签订后社保费用由翰之林泉盈酒店按月向山东翰林大酒店支付。翰之林泉盈酒店提交2018年8月26日至9月13日员工旷工单一份、2018年1月至9月的(安管部)考勤表一份，欲证明李晓东存在旷工的事实，还提供山东翰林大酒店工作职责手册及山东泉盈酒店考勤管理规定，证明员工旷工三日以上属于重大过失，用工方可以解除劳动合同。庭审中，翰之林泉盈酒店陈述李晓东于2018年8月26日开始旷工，严重违反单位规章制度，2018年9月与其解除劳动关系。2018年11月28日，翰之林泉盈酒店向李晓东出具《通知》，载明因李晓东旷工三天以上，翰之林泉盈酒店作为用人单位正式通知李晓东到酒店办理相关事宜。李晓东每月的工资系按照济南市最低基本工资标准发放。2017年6月1日起，济南市最低基本工资标准为1810元。2018年6月1日起，济南市最低基本工资标准为1910元。李晓东离职前十二个月平均工资为(1810元×9+1910元×3)÷12=1835元。2018年9月17日，李晓东以山东翰林大酒店为被申请人向济南市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求山东翰林大酒店支付李晓东赔偿金49010元。济南市劳动人事争议仲裁委员会于2018年10月26日作出济劳人仲案(2018)265号裁决书，裁决：驳回李晓东的仲裁请求。李晓东不服该裁决，在法定期限内起诉至一审法院。一审法院认为，2004年7月，山东翰林大酒店与李晓东建立劳动关系。之后，根据济南泉盈酒店有限公司与山东师大基础教育集团之间《资产承包经营框架协议书》约定，酒店职工工资、福利、工伤及各类保险等由承包方负责，但在协议签订后，李晓东遵守山东翰林大酒店、翰之林泉盈酒店两公司的规章制度，其社会保险虽然由山东翰林大酒店缴纳，但费用由翰之林泉盈酒店支付，根据李晓东提供的与张红艳的短信记录亦能表明李晓东对用工主体的变更是明知的，故应视为协议签订后非因劳动者原因用人单位发生变更，李晓东自2015年6月1日起与翰之林泉盈酒店建立劳动关系。翰之林泉盈酒店主张2018年9月与李晓东解除劳动关系，系因李晓东旷工违反了单位规章制度，但其提交的旷工单、2018年8月至9月的考勤表未经李晓东的签字确认，亦未证明单位规章制度经过法定程序制定、公示，因此，翰之林泉盈酒店与李晓东解除劳动关系不符合法律规定，应承担相应责任。非因劳动者原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，根据劳动者的请求，工作年限合并计算为新用人单位工作年限。李晓东2004年7月入职，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条的规定，翰之林泉盈酒店应向李晓东支付经济赔偿金1835元×14×2=51380元，李晓东请求的数额49010元不高于一审法院确定的数额，一审法院予以支持。李晓东请求山东翰林大酒店支付解除劳动关系赔偿金的诉讼请求，无事实及法律依据，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，一审法院判决：一、济南翰之林泉盈酒店有限公司于判决生效之日起十日内向李晓东支付解除劳动合同经济赔偿金49010元；二、驳回李晓东的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币10元，由济南翰之林泉盈酒店有限公司负担。二审中，各方当事人均未提交新证据。山东翰林大酒店补充：关于李晓东就工资由谁发放不清楚与一审中的意见不一致，一审中提交的工资发放条是由翰之林泉盈酒店发的，在与张红燕的短信证明中也可以看出来是由翰之林泉盈酒店发放的。经审理，本院认定，一审法院认定事实属实，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。因此，判断是否存在劳动关系应以是否实际用工为准。本案中，2015年6月1日之后，李晓东受翰之林泉盈酒店管理，翰之林泉盈酒店支付李晓东劳动报酬。虽然李晓东的社会保险仍然由山东翰林大酒店缴纳，但费用是由翰之林泉盈酒店按月向山东翰林大酒店支付，因此2015年6月1日之后，李晓东的用工单位系翰之林泉盈酒店，故李晓东与翰之林泉盈酒店存在劳动关系，至2018年9月翰之林泉盈酒店与李晓东解除劳动关系。关于李晓东是否存在旷工的问题，应由翰之林泉盈酒店提交证据证实。一审期间翰之林泉盈酒店提交的2018年8月至9月的考勤表和旷工单上并没有李晓东的签字，且李晓东对2018年8月至9月的考勤表和旷工单的真实性不认可，本院对考勤表和旷工单不予采信。翰之林泉盈酒店对此应当承担举证不能的责任，故本院认定李晓东并不存在旷工情形。翰之林泉盈酒店以旷工为由与李晓东解除劳动关系不成立，属于违法解除，应当支付违法解除劳动关系经济赔偿金。李晓东自2004年7月起在山东翰林大酒店工作，自2015年6月1日起，非因李晓东个人的原因用人单位变更为翰之林泉盈酒店，故一审法院将李晓东的工作年限合并计算并无不当，一审法院判决翰之林泉盈酒店向李晓东支付解除劳动合同经济赔偿金49010元正确，本院予以维持。综上所述，李晓东、翰之林泉盈酒店的上诉请求均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人李晓东和上诉人济南翰之林泉盈酒店有限公司各负担10元。本判决为终审判决。审判长 韩 梅审判员 许海涛审判员 曹 强二〇二〇年三月二十五日书记员 郭凯旋