河北省衡水市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）冀11民终17号上诉人（原审被告）：江苏天虹建设有限公司。住所地：江苏省盐城市盐都区大冈镇新军南路197号。统一社会信用代码：91320903140308381B。法定代表人：徐桂兰，公司总经理。委托诉讼代理人：唐朝，江苏永屹律师事务所律师。委托诉讼代理人：王飞，江苏永屹律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：衡水隆盛房地产开发有限公司。住所地：衡水市京衡南大街918号。统一社会信用代码：91131102798447548X。法定代表人：黄立志，公司董事长。委托诉讼代理人：王涛，衡水市桃城区经严法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：马佩宽，男，1961年7月3日出生，汉族，住江苏省高邮市。上诉人江苏天虹建设有限公司（以下简称天虹公司）因与被上诉人衡水隆盛房地产开发有限公司（以下简称隆盛公司）、马佩宽建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省衡水市桃城区人民法院（2018）冀1102民初2451号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月7日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。天虹公司上诉请求撤销原审民事判决，改判驳回被上诉人诉讼请求或发回重审。事实与理由：一、一审法院不以当事人的举证、质证并结合庭审调查来认定事实。程序不公且事实认定错误。1、一审判决认定此前于2009年11月30日，被告马佩宽作为被告天虹公司的代理人就案涉工程与原告签订了《建设工程施工总承包协议书》，关于该节事实，被上诉人在本案中并未提交相关证据，也未经上诉人质证，庭审中更未调查过相关事实，然而一审法院竟然对此加以认定，明显带有帮助隆盛公司趋利避害之用意，事实上，上诉人并未委托马佩宽与被上诉人签订该合同。一审法院所查明的双方于2009年12月28日签订的《河北省建设工程施工合同》足以印证上诉人在合同中不会让没有代理资格的人签署合同。2、一审判决书对天虹公司提供的证据二，真实性本院不予确认，在该证据中，一审法院认为被上诉人的代理词属于单方陈述，不予确认，而对上诉人的认可则给予确认，明明是同一案件中发生的法律行为，一审法院却采取主观选择性的认定，故意偏袒被上诉人，违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条即在诉讼中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认。二、一审判决认为上诉人应当向被上诉人返还垫付的工人工资1370939元，完全没有事实和法律依据。首先，被上诉人要求上诉人返还垫付款，应基于双方就案涉工程已经结算，且存在超付工程款的前提下，才能成立，截止至今，上诉人与被上诉人之间就案涉工程尚未进行结算。其次，被上诉人马佩宽将“二次结构”工程的劳务，分包给案外人方贤忠，其劳动成果已物化成建筑物归被上诉人所有，被上诉人直接支付方贤忠实际发生的人工工资，并没有突破其应付工程款的范畴。第三，一审法院明知被上诉人的主张应基于双方结算，根据谁主张谁举证的原则，被上诉人应当进一步举证证明其已超付工程款的事实，其未能举证，理应承担举证不能的法律后果。一审法院却将被上诉人举证不能归责于上诉人，显然本末倒置。第四、一审法院认为天虹公司没有举证证明发包人隆盛公司欠付其工程款的数额大于隆盛公司向案外人方贤忠给付的工人工资，而不要求隆盛公司举证证明其已超付承包人天虹公司的工程款数额，明显违反当事人诉讼权利平等的原则。三、一审法院将被上诉人马佩宽作为必要共同诉讼人列入被告，但未判其承担责任于法无据。涉案工程的工程进度款全部由隆盛公司直接支付给了被上诉人马佩宽，上诉人分文未收，隆盛公司已构成根本违约。垫付款也应当向获利方马佩宽进行主张。一审法院既然认定了马佩宽与上诉人之间的法律关系，但未能依法判决其承担民事责任，显属适用法律不当。四、本案已超过诉讼时效。本案讼争标的发生在2013年1月，期间，隆盛公司从未向上诉人主张过该权利，已超过法定的诉讼时效。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，程序违法，应当依法予以纠正。隆盛公司向一审法院起诉请求：1、依法判令二被告连带给付原告为其垫付的工人工资1370939元；2、由二被告承担本案诉讼费用。事实和理由：2009年12月28日，原告隆盛公司作为发包人与被告天虹公司签订《河北省建设工程施工合同》由其承建原告开发的位于衡水市和平西路爱特西邻御园小区A区11号综合楼。被告在施工过程中，因其施工负责人马佩宽涉刑事犯罪被处刑罚，造成工程中途停工，鉴于被告客观上已无法完成承建合同，法院判决解除了原、被告之间的施工合同，后原告多次要求被告移交其施工部分的施工资料。并进行其施工部分的施工结算，返还原告多支付的工程款，被告一直置之不理，造成原告工程验收、建档、销售及资金利用的极大困难。被告承建该项目后。将该项目的“二次结构”工程分包给方贤忠。工程完成后。被告拖欠方贤忠工程款，其催要未果。便组织众多工人以被告拖欠“农民工工资”为由多级上访，因临近年终，衡水市政府和市住建局在找不到被告方人员的情况下，责令原告作出代被告公司给付工人工资的承诺、并于2013年1月22日由原告代被告公司支付部分工人工资1370939元。在其后的一年多时间，原告发现方贤忠主张的不全部是工人工资，便要求其提供请求给付的工人工资证明，方贤忠以要求原告支付剩余工人工资为由提起诉讼，经终审判决认定该主张系被告公司欠其的工程款，驳回其诉求。原告现就代付的1370939元工人工资向被告行使追偿权提起诉讼。一审法院认定的事实：2009年12月28日，原告隆盛公司与被告天虹公司（原盐城市天虹建设集团有限公司）签订《河北省建设工程施工合同》一份，约定被告天虹公司承建原告所有的位于衡水市和平西路、爱特西邻的衡水御园小区A区11号综合楼工程项目，工期共775天，工程总承包价为72300800元等。此前于2009年11月30日，被告马佩宽作为被告天虹公司的代理人就案涉工程与原告签订了《建设工程施工总承包协议书》一份。2011年4月14日，被告马佩宽与方贤忠签订建设工程施工劳务分包合同一份，约定由方贤忠承包衡水御园小区11号综合楼工程项目的二次结构劳务施工。方贤忠按合同施工完工后，在2012年4月25日与被告马佩宽就上述二次结构工程进行总决算为4350000元，扣减被告马佩宽已给付的850000元，工程款尚欠3500000元。经方贤忠多次索要剩余工程款无果，方贤忠在衡水御园小区11号综合楼二次结构劳务施工工人工资无着落，引发上访事件，河北省清欠办多次联系被告天虹公司到衡水市处理此事并发函要求被告天虹公司限期解决拖欠事宜均未果的情况下，为平息方贤忠一方工人上访事件，经衡水市建管处组织协调，原告隆盛公司于2013年1月18日向方贤忠保证在2013年1月21日将3500000元汇至衡水市建管处指定账户，一切后果由其承担。2013年1月22日，原告隆盛公司在衡水市住建局清欠办监督下代为支付工人工资1370939元。另查明，截止至今，发包方原告隆盛公司与承包方被告天虹公司未就案涉工程款进行结算。一审法院认为，关于原告隆盛公司代被告天虹公司支付工人工资1370939元这一事实，已经生效的衡水市中级人民法院作出的（2016）冀11民终2254号民事判决书确认，本院不再赘述。被告天虹公司辩称，原告于2013年代付工人工资，至其2018年起诉已经超过诉讼时效，因案涉工程款至今未结算，在此权利义务尚未确定之情形下，原告作为发包人代承包人被告天虹公司支付的工人工资，其可在工程款未结算期间及结算完毕之日起三年内随时主张，故对被告天虹公司关于诉讼时效的抗辩本院不予支持。被告天虹公司辩称，案涉工程款尚未结算，无法确认原告代付工人工资系超额支付工程款，故被告天虹公司不应支付该工人工资。原告与被告天虹公司均认可案涉工程款尚未经结算，被告天虹公司以此为由辩称不应支付原告代付的工人工资，应举证证明原告尚欠被告天虹公司工程款未付，或者能够举证证明作为发包人的原告欠付承包人（即被告天虹公司）的工程款数额大于原告代其向实际施工人支付的工人工资数额，就此被告天虹公司未提供证据证明，故应承担举证不能的不利法律后果。现原告要求被告天虹公司给付原告垫付的工人工资1370939元，合法合理，本院予以支持。在已经生效的衡水市中级人民法院作出的（2016）冀11民终2254号民事判决书中已认定被告天虹公司应对被告马佩宽代理项目部相关的行为承担民事责任，故对原告要求被告马佩宽连带给付垫付的工人工资的诉讼请求，无事实和法律依据，本院不予支持。被告马佩宽经本院合法传唤后，无正当理由拒不到庭参加诉讼应视为对自己诉讼权利的放弃，但民事责任应予承担。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，缺席判决：一、被告江苏天虹建设有限公司于本判决生效后五日内给付原告衡水隆盛房地产开发有限公司工人工资1370939元；二、驳回原告衡水隆盛房地产开发有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17138元，由被告江苏天虹建设有限公司负担。本院对一审法院查明认定的事实予以确认。二审期间当事人没有提交新证据。本院认为，在方贤忠诉天虹公司、隆盛公司、马佩宽建设工程分包合同纠纷一案，本院于2017年5月12日作出（2016）冀11民终2254号民事判决，现已经发生法律效力，该生效判决认定了如下事实：发包人隆盛公司与承包人天虹公司有建设工程施工合同关系；马佩宽系代理天虹公司的代理行为民事责任由天虹公司承担；对拖欠方贤忠的工程款由天虹公司支付，隆盛公司不承担支付工程款的责任；隆盛公司已代付方贤忠工人工资1370939元。根据已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无须举证，除有相反证据推翻的除外之规定，生效判决对确认的事实具有既判力的原则。隆盛公司代付方贤忠工人工资1370939元也应由天虹公司承担，且隆盛公司在该案审理时抗辩称根据合同相对性原则应由天虹公司支付，向方贤忠支付工人工资是替天虹公司代付。故隆盛公司依据生效判决认定的事实向天虹公司主张权利具有事实及法律依据，一审判决天虹公司向隆盛公司支付并无不当。在方贤忠诉天虹公司、隆盛公司、马佩宽建设工程分包合同纠纷一案中，生效判决认定拖欠方贤忠的工程款由天虹公司承担，隆盛公司不承担责任，因此也确定了本案涉工人工资的承担方是天虹公司，且隆盛公司在诉讼中一直主张是替天虹公司代付，诉讼时效应从终审判决生效之日起计算，故本案未超过诉讼时效。一审法院依据天虹公司的申请追加马佩宽为本案被告，依据生效判决认定天虹公司应当对马佩宽的代理行为承担民事责任，故一审法院未判决马佩宽承担责任并无错误。就御园小区A区11号综合楼工程项目天虹公司现已向本院提起诉讼要求隆盛公司支付工程款，本案所涉代付的工人工资款可以在结算时一并解决。综上所述，上诉人天虹公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17138元，由上诉人江苏天虹建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  高永胜审判员  安 君审判员  张 晓二〇二〇年三月三十一日书记员  王晓娜