吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉24民终124号上诉人(原审被告)：陈诚，男，1985年3月7日出生，住所吉林省延吉市。委托诉讼代理人：乔希波，吉林省尊咖网络科技有限公司法律顾问。被上诉人（原审原告）：严铁柱，男，1972年2月4日出生，木匠，住所吉林省延吉市。委托诉讼代理人：赵明浩，吉林惠川律师事务所律师。原审被告：吉林省尊咖网络科技有限公司，住所吉林省延吉市海兰路120-14-2号。法定代表人：陈诚，该公司经理。委托诉讼代理人：乔希波，该公司法律顾问。上诉人陈诚因与被上诉人严铁柱、原审被告吉林省尊咖网络科技有限公司（以下简称尊咖公司）装饰装修合同纠纷一案，不服吉林省延吉市人民法院（2019）吉2401民初2151号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈诚上诉请求：1.撤销原判，依法改判驳回严铁柱的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由严铁柱承担。事实和理由：一、一审判决未查清严铁柱的施工范围，严铁柱所提供的工程清包单均为自行制作，真实性存疑，不能作为认定事实的依据。二、一审判决认定的责任主体错误。陈诚洽谈合同的行为是职务行为，实际合同当事人为尊咖公司，陈诚不应当承担责任。三、一审判决认定工程的承包方式为大包错误，实际上是清包，实际履行情况可以证明。严铁柱只是间接地付款241403元，而其他部分的材料款都是陈诚的母亲直接支付的，只是凭证在严铁柱处。购买材料时陈诚的母亲始终跟着严铁柱，定完材料后由陈诚将材料款转账给严铁柱，再由严铁柱支付给材料商。故严铁柱只是代陈诚间接付材料款，并不是自己购买。陈诚共计37次向严铁柱支付人工费和材料款，如果是大包不可能这样。根据鉴定意见，陈诚并不拖欠严铁柱任何费用，故请求二审法院依法改判。严铁柱辩称，一审判决正确，应当维持。尊咖公司述称，同意陈诚的上诉意见。严铁柱向一审法院起诉请求：要求陈诚、尊咖公司给付尊咖电竞宾馆的装饰费321241元，工程取费10万元，计421241元及相应利息。一审法院认定事实：2018年7月陈诚委托母亲刘喜花找到严铁柱，口头约定把陈诚担任法定代表人的尊咖公司经营的，位于延吉市医院附近一手卷饼店斜对面的尊咖电竞宾馆的装饰装修工程发包给严铁柱进行施工。经严铁柱几个月的施工，于2018年12月中旬日完工。施工过程中客房卫生间墙砖、地砖及过口石为陈诚自行采购；空调排风、墙面硅藻泥、拆除原来的装修、屋子隔断、地下消防、每个房间的门为陈诚外包。尊咖电竞宾馆于2018年12月26日开始试营业。从2018年7月30日至2018年12月19日，陈诚通过微信支付和银行转账，共向严铁柱支付工程款528640元。经鉴定，严铁柱施工的装修工程确定价值为783913元（不包括空调排风、墙面硅藻泥、拆除原来的装修、屋子隔断、地下消防、每个房间的门等工程及卫生间墙砖、地砖及过口石的材料款），不确定的工程价值为10201元（包括防盗门、铝合金窗、稳压器、水泵）。陈诚自行采购的材料包括1600元的沙子、1350元的水泥、124元的日丰管，共计3074元。一审法院认为，严铁柱要求尊咖公司、陈诚向严铁柱承担责任。对此陈诚辩称，其把装修事务委托给母亲，其母找严铁柱干的活。严铁柱已收到的工程款，亦是陈诚通过个人的微信和银行账号支付。因此，与严铁柱形成合同关系的应是陈诚，而不是尊咖公司，故应由陈诚向严铁柱承担责任。陈诚主张工程是清包，但大部分工程款（包括材料费）是由陈诚支付给严铁柱，由严铁柱购买材料并组织人员施工，故双方的合同应为大包，而不是清包。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”根据以上规定，严铁柱未取得建筑施工企业资质，其与陈诚之间的合同为无效合同，但工程已经完工并交付使用，陈诚应当支付工程款及相应利息。严铁柱于2018年12月中旬施工完毕，尊咖公司于2018年12月26日开始试营业，本院酌定陈诚从2018年12月21日起向严铁柱支付工程款利息。经鉴定严铁柱施工的确定的工程价值为783913元，另外不确定的防盗门、铝合金窗、稳压器、水泵等工程价值为10201元。其中防盗门、稳压器陈诚认可为严铁柱施工，铝合金窗为严铁柱找人施工。水泵陈诚主张严铁柱购买的坏了，由其重新买了新的，但未能提供证据予以证明。故以上不确定的工程共计10201元也应为严铁柱施工。扣除陈诚自行采购的材料款3074元及其已支付的工程款528640元，陈诚应向严铁柱支付的工程款为783913元+10201元-3074元-528640元=262400元。严铁柱主张的工程取费10万元，没有事实和法律依据，不予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十七条、第十八条规定，判决：一、被告陈诚于本判决发生法律效力之日立即向严铁柱严铁柱支付剩余工程款262400元及利息（从2018年12月21日起起至全部支付之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息）；二、驳回严铁柱严铁柱的其余诉讼请求。案件受理费7611元，减半收取3805.50元，鉴定费15000元，保全费2424元，共计21229.50元（严铁柱严铁柱已预交25035元），由严铁柱严铁柱负担8005.20元，由被告陈诚负担13224.30元。二审中，陈诚为证实自己的主张提出如下证据。证据一、营业执照复印件一份，证明尊咖公司的主体资格。严铁柱对此无异议，本院对此证据予以采信。证据二、工商登记档案两张，证明尊咖公司为依法设立的有限责任公司，有两位投资人，可以对外独立承担民事责任，本案是尊咖公司与严铁柱之间的纠纷，应当由尊咖公司承担责任。严铁柱质证称，真实性没有异议，但陈诚才是装修工程合同的当事人，应当由陈诚承担责任。本院仅对该证据的真实性予以采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于装修合同主体的认定，由于本案当事人并未签订书面合同，故应当从磋商主体，双方意思表示，实际履行方式等多方面综合考虑而认定。现本案各方当事人均认可涉案装修工程是由陈诚的母亲刘喜花作为代理人与严铁柱经过协商达成了口头协议，故本案存在代理行为，为刘喜花授予代理权的主体即为涉案装修合同的主体。陈诚自认其委托刘喜花办理了装修事宜，但主张此委托行为是身为尊咖公司法定代表人所行驶的职务行为。陈诚作为具备双重身份的民事主体，具体以哪个身份实施民事法律行为，其选择权在于陈诚自己，但应当通过合理的方式区分个人行为与职务行为，以便相对人对即将缔结的民事法律关系进行更好地判断。本案中，陈诚在磋商阶段所委托的刘喜花并非尊咖公司的员工，亦未让刘喜花向严铁柱明示过足以让人相信受到尊咖公司授权的凭证，装修合同实际履行阶段也都是陈诚个人向严铁柱支付了款项，没有证据可以体现尊咖公司的参与或追认。从磋商阶段到施工完毕，陈诚没有通过任何方式表达过自己是在行使职务行为，也未能让严铁柱有足够的理由认为和自己缔结合同关系的相对方是尊咖公司，故一审法院判决认定与严铁柱形成合同关系的应是陈诚并无不当。关于装修工程的发包方式，陈诚虽然主张是清包，材料都是自行购买，严铁柱只负责人工，但是根据陈诚的自述，严铁柱确实参与了材料的订购，且直接向材料供应商支付了部分款项，而陈诚无法合理解释在刘喜花与严铁柱共同去购买材料的情况下，刘喜花不直接支付款项，而是大部分都由严铁柱支付，还由严铁柱保管购买材料凭证的事实。故一审判决在陈诚无法提供其他证据证明全部材料款均由自己支付的情况下，认定涉案装修工程为大包并无不当。综上所述，陈诚的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5236元，由陈诚负担。本判决为终审判决。审判长  咸柱英审判员  张新颜审判员  张 丽二〇二〇年三月二十日书记员  孙 健