江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏13民终362号上诉人（原审原告、原审合并审理被告）:张秀红，女，1967年4月28日出生，住江苏省泗阳县。委托诉讼代理人：赵春华，江苏大楚律师事务所律师。被上诉人（原审被告、原审合并审理原告）:泗阳顺风城乡公交客运有限公司，住所地江苏省泗阳县众兴镇淮海东路北侧（泗阳顺风交通运输有限公司院内）。法定代表人：徐兵，该公司总经理。委托诉讼代理人：丁静，该公司员工。委托诉讼代理人：王琳，江苏天倪律师事务所律师。上诉人张秀红因与上诉人泗阳顺风城乡公交客运有限公司（以下简称顺风公交公司）劳动争议纠纷一案,不服江苏省泗阳县人民法院（2019）苏1323民初2884号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张秀红的上诉请求为：撤销原审判决第二项，依法改判顺风公交公司支付张秀红加班工资102978.88元、经济补偿金30000元、高温补贴4800元。事实与理由：1.张秀红与顺风公交公司在劳动合同中约定的不定时工作制因未经劳动行政部门的批准无效。双方于2014年2月10日签订的劳动合同中虽约定不定时工作制，但顺风公交公司仅提交2017年6月、2018年6月劳动行政部门关于不定时工作制度批复，故双方在签订合同时关于不定时工作制的约定是无效的约定。泗阳县人力资源和社会保障局（以下简称泗阳人社局）审批的不定时工作制岗位范围为：实行年薪制的中高层管理人员和无法按标准工作时间衡量或需要机动作业的稽查、驾驶、乘务、机务、市场办岗位。张秀红的岗位系普通的乘务岗位，按照发车时间表规定的时间发车，车次、时间固定，不属于上述批复中载明的无法按标准工作时间衡量或需要机动作业的乘务岗位。张秀红每天按照发车时间表来回跑四趟，工作时长超过12个小时，超出法定8小时，足以证明加班事实存在。顺风公交公司也认可张秀红周末、节假日基本不休息。鉴于张秀红每月工作天数的证据由顺风公交公司持有，其应提交与出车天数一致的路单以计量张秀红的加班时间。顺风公交公司在一审中陈述因张秀红实行不定时工作制，故不应向其支付加班费，工资表中的加班费系其他考核、奖励，后又称上述费用是否加班费由法庭认定，由此可以证明顺风公交公司并无向张秀红支付加班费的意思表示。顺风公交公司二审辩称，1.顺风公交公司依据劳动行政机关的批复实行不定时工作制，顺风公交公司无需向张秀红支付加班费。顺风公交公司的路单仅是公司对张秀红履职、到岗的管理方式，并据此进行绩效考核。工资表中的加班费实为绩效考核的相关费用。一审法院依据工资条目认定上述费用为加班费，顺风公交公司对此不予置评。2.顺风公交公司不欠张秀红劳动报酬，顺风公交公司不应向张秀红支付经济补偿金。3.顺风公交公司已经依法依规向员工发放了高温补贴，不存在欠付张秀红高温补贴的情形。顺风公交公司的上诉请求为：撤销原审判决第一项，依法改判顺风公交公司与张秀红自2013年3月13日至2017年4月28日期间存在劳动关系。事实与理由：双方于2013年3月13日签订劳动合同，后张秀红于2018年3月7日离开工作岗位。因张秀红于2017年4月28日已达到退休年龄，对于超出退休年龄后仍然工作的时间，已不符合劳动法规定的劳动者的条件，不应认定为劳动关系。同时，张秀红已参加城乡居民基本养老保险，其之所以未享受养老保险待遇，是因为不满足缴费年限导致，张秀红属于依法能够享受养老保险待遇的范畴，故张秀红达到退休年龄后与顺风公交公司之间应成立劳务关系。因此，顺风公交公司认为张秀红的劳动关系存续时间应为2013年3月13日至2017年4月28日。张秀红二审辩称，其虽已达到退休年龄，但没有享受养老保险待遇，与顺风公交公司之间仍可认定为劳动关系，而张秀红是否参加城乡居民基本养老保险与本案没有关联性。张秀红向一审法院提出诉讼请求：1.确认张秀红和顺风公交公司之间存在劳动关系（自2013年3月1日起至2018年3月7日）；2.顺风公交公司支付张秀红加班工资102978.88元；3.顺风公交公司支付张秀红高温补贴4800元；4.顺风公交公司支付张秀红经济赔偿金30000元。顺风公交公司向一审法院提出诉讼请求：1.确认顺风交运公司与张秀红之间自2013年3月13日至2017年4月28日期间存在劳动关系；2.顺风公交公司不支付张秀红加班费。一审法院查明事实如下：顺风公交公司于2010年1月7日在泗阳县市场监督管理局登记成立，投资人为泗阳顺风交通运输有限公司。张秀红于2013年3月13日到顺风公交公司从事乘务员岗位工作。2016年10月19日，张秀红与顺风公交公司签订3年期限劳动合同，约定每月工资1400元；顺风公交公司安排张秀红的乘务员岗位，属于不定时计算工时制，双方依法执行不定时计算工时制工时规定。张秀红向顺风公交公司提出了书面申请，要求将其工作期间顺风公交公司应当承担的养老保险费交由其个人自行到社会保险机构缴纳。2018年3月7日，顺风公交公司以张秀红自2018年2月25日起存在连续旷工达3日以上为由，对张秀红作出解除劳动关系处理。一审另查明，2017年6月2日、2018年6月2日，泗阳县人力资源和社会保障局分别批准顺风公交公司单位实行年薪制的中高层管理人员和无法按标准工作时间衡量或需要机动作业的稽查、驾驶、乘务岗位实行不定时工作制，有效期均为一年。自2017年7月1日起泗阳县最低工资标准为每月1520元，自2018年8月1日起泗阳县最低工资标准为每月1620元。2017年12月至2018年3月期间顺风公交公司支付张秀红加班工资1704元。张秀红至泗阳县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求：1.确认张秀红和顺风公交公司之间存在劳动关系（自2013年3月1日起至2018年3月7日）；2.顺风公交公司支付张秀红加班工资15000元；3.顺风公交公司支付张秀红高温补贴4800元；4.顺风公交公司支付张秀红经济赔偿金30000元。劳动仲裁委于2019年3月1日作出泗劳人仲案字[2019]第30号仲裁裁决，裁决：1.确认张秀红于2013年3月13日至2017年4月28日期间与顺风公交公司存在劳动关系；2.顺风公交公司支付张秀红加班费338.06元；3.对张秀红的其他仲裁请求，不予支持。后张秀红和顺风公交公司均不服，诉至一审法院。一审法院认为，关于确认劳动关系的问题。张秀红、顺风公交公司对双方存在劳动关系没有异议，分歧在于劳动关系的存续期间。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”张秀红虽然达到退休年龄，但未依法享受养老保险待遇，双方未终止履行劳动合同，故劳动关系依然存在。顺风公交公司辩称劳动关系存续至张秀红达到退休年龄时，不予支持，故确定双方劳动关系存续期间为2013年3月13日至2018年3月7日。关于加班工资的问题。2017年6月2日、2018年6月2日，顺风公交公司经泗阳县人力资源和社会保障局批准其驾驶、乘务岗位实行不定时工作制，且张秀红与顺风公交公司签订劳动合同约定了双方执行不定时工作制。根据《江苏省工资支付条例》第二十条规定，用人单位安排劳动者加班加点，应当按照标准支付劳动者加班加点的工资。第二十五条规定，经人力资源社会保障行政部门批准实行不定时工作制的，不执行本条例第二十条的规定。关于张秀红主张2017年12月17日之前的加班费，已经超过仲裁时效，故对张秀红主张加班费的诉讼请求，不予支持。关于高温补贴的问题。张秀红主张的高温补贴均发生在2017年12月17日之前，已超过仲裁时效，不予支持。2017年12月17日至2018年3月7日，张秀红不存在高温作业。关于经济赔偿金的问题。劳动者达到或超过退休年龄与用人单位签订劳动合同，符合劳动关系特殊情形的，劳动者应享受劳动报酬、福利待遇，但不享受经济补偿金、赔偿金及未签订劳动合同二倍工资待遇。本案中，顺风公交公司通知张秀红解除劳动关系时，张秀红已经超过法定退休年龄，故对张秀红要求经济赔偿金的主张，不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第六条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、确认张秀红于2013年3月13日至2018年3月7日期间与顺风公交公司存在劳动关系；二、顺风公交公司不支付张秀红加班费338.06元；三、驳回张秀红的其他诉讼请求。本案案件受理费20元，减半收取计10元，由张秀红负担5元，由顺风公交公司负担5元。二审中，顺风公交公司提交了如下证据：1.2015年6月12日、2016年6月8日泗阳人社局《关于同意泗阳顺风城乡公交客运有限公司部分工作岗位实行特殊工时工作制的批复》复印件各一份。上述批复载明原则同意顺风公交公司部分岗位实行综合计算工时工作制和不定时工作制。不定时工作制实施范围为：实行年薪制的中高层管理人员和无法按标准工作时间衡量或需要机动作业的稽查、驾驶、乘务、监控、车队管理和机务岗位。旨在证明顺风公交公司2015年、2016年实行不定时工作制经劳动行政部门审批；2.2020年3月17日，泗阳县农村社会养老保险管理处出具的证明一份，载明“张秀红，身份证号，经城乡居民保信息系统查询，自2010年度开始参加城乡居民基本养老保险，现缴费到2019年”，旨在证明张秀红已参加养老保险，只是由于未满足缴费年限，所以在达到退休年龄时未能享受养老保险待遇，这是由于张秀红的原因导致，其实际上属于能够享受养老保险待遇的范畴，故张秀红在达到退休年龄后与顺风公交公司应成立劳务关系。张秀红对上述证据发表质证意见为：对证据1的真实性无异议，但对其关联性有异议。该批复中批准的实行不定时工作制的岗位与职工的工作岗位不符，顺风公交公司应当提交企业实行综合计算工时工作制或不定时工作制的实施方案。对证据2的真实性无异议，但对其关联性有异议，张秀红参加的农村养老保险并非司法解释中所指的养老保险，双方之间仍应按照劳动关系处理。本院对上述案件的认证意见为：鉴于张秀红对上述证据的真实性无异议，本院对上述证据的真实性予以确认。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院依法予以确认。二审中，张秀红与顺风公交公司一致确认，工资表中载明的“加班费”实为顺风公交公司向张秀红发放的绩效考核费用。本院二审另查明，2015年6月12日、2016年6月8日泗阳人社局作出《关于同意泗阳顺风城乡公交客运有限公司部分工作岗位实行特殊工时工作制的批复》各一份。上述批复载明原则同意顺风公交公司部分岗位实行综合计算工时工作制和不定时工作制。不定时工作制实施范围为：实行年薪制的中高层管理人员和无法按标准工作时间衡量或需要机动作业的稽查、驾驶、乘务、监控、车队管理和机务岗位。本院二审还查明，张秀红自2010年度开始参加城乡居民基本养老保险，现缴费到2019年。本案二审的争议焦点为：1.顺风公交公司应否向张秀红支付加班费，如应支付，数额如何确定；2.顺风公交公司应否向张秀红支付经济补偿金；3.顺风公交公司应否向张秀红支付高温补贴，如应支付，数额如何确定；4.张秀红达到法定退休年龄后与顺风公交公司是否存在劳动关系。关于争议焦点1。本院认为，《江苏省工资支付条例》第二十条规定，“用人单位安排劳动者加班加点，应当按照标准支付劳动者加班加点的工资”。第二十五条规定，“经人力资源社会保障行政部门批准实行不定时工作制的，不执行本条例第二十条的规定”。本案中，张秀红称其与顺风公交公司签订的劳动合同中约定的不定时工作制并未得到行政管理部门的批准，故该约定无效，且其工作岗位并非劳动行政部门批复的不定时工作制的实施范围，顺风公交公司应向其支付超出法定工作时间的加班费。本院认为，顺风公交公司在对乘务岗位实行不定时工作制依法已经获得劳动行政管理部门的批准情况，在与张秀红签订的劳动合同中约定实行不定时工作制，该约定是双方当事人的真实意思表示，且签订程序符合行政法规的管理性规定，故张秀红主张双方关于不定时工作制的约定无效无事实及法律依据，本院对该主张不予采信。张秀红与顺风公交公司签订的劳动合同中明确约定张秀红的工作岗位为乘务员，属于不定时计算工时制，双方依法执行不定时计算工时制工时规定。张秀红的乘务岗位在劳动行政部门就该公司批复不定时工作制的岗位实施范围中，张秀红称其乘务岗位并非不定时工作制实施范围的乘务岗位与本院查明的事实不符，本院对其主张不予采信。张秀红工资表的工资条目中载明“加班费”，但双方当事人一致确认该费用实为绩效考核费用，顺风公交公司在张秀红工作期间未向其支付过加班费。张秀红在在顺风公交公司工作期间，对于工资条中所列工资明细及数额均未提出过异议，认可其工作制度并按月领取了工资，并未主张顺风公交公司应另行向其支付加班费。鉴于双方实行的是不定时工作制，现张秀红按照标准工时制计算并要求顺风公交公司向其支付加班费无事实及法律依据，本院难以支持。张秀红另申请本院调查顺风公交公司实行不定时工作制的实施方案。本院认为，泗阳人社局关于顺风公交公司部分岗位实行不定时工作制的相关批复及张秀红与顺风公交公司签订的劳动合同足以证明张秀红在顺风公交公司工作期间的工作制形式，张秀红申请的调查项目实无必要，本院对其申请不予准许。关于争议焦点2。本院认为，张秀红在劳动仲裁程序及一审诉讼中均是以顺风公交公司非法解除劳动关系为由要求该公司支付经济赔偿金，而泗阳县劳动人事争议仲裁委员会、一审法院对于张秀红的该项请求均未予以支持。现张秀红二审中主张因顺风公交公司未为其缴纳社会保险且未向其支付加班费，要求顺风公交公司支付经济补偿金，属于当事人二审中增加诉讼请求的情形，且该项上诉请求与其原审提出的诉讼请求所依据的事实也不相同，张秀红仍应就该项请求先向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，故对于张秀红提出的该项上诉主张，本院不予理涉。关于争议焦点3。张秀红主张顺风公交公司应向其支付高温补贴。对此，本院认为，鉴于张秀红主张的2017年12月17日之前的高温补贴已经超过仲裁时效，且张秀红在2017年12月17日至2018年3月7日期间不存在高温作业，一审法院对此不予支持并无不当，本院予以维持。关于争议焦点4。本院认为，张秀红虽于2017年4月28日达到法定退休年龄，但张秀红与顺风公交公司此时均未提出终止双方劳动关系，张秀红也未开始享受养老保险待遇或领取退休金，且顺风公交公司此后仍继续接受张秀红提供的劳动直至顺风公交公司提出解除劳动关系，双方在此期间仍按原劳动关系履行权利和义务，双方之间的劳动关系并未发生变化，仍处于存续状态。即使张秀红已参加城乡居民基本养老保险，但张秀红在顺风公交公司提出解除劳动关系时并未开始享受养老保险待遇，顺风公交公司主张张秀红达到退休年龄后与该公司之间成立劳务关系的理由不能成立，因此，张秀红与顺风公交公司之间的劳动关系截止时间应为2018年3月7日。综上所述，上诉人张秀红、顺风公交公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由张秀红负担10元，由泗阳顺风城乡公交客运有限公司负担10元。本判决为终审判决。审 判 长 魏良军审 判 员 吴振环审 判 员 王冬冬二〇二〇年三月三十一日法官助理 孙 笑书 记 员 吴 刚