辽宁省营口市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）辽08行终13号上诉人（原审原告）：汉青，男，1986年6月30日出生，回族，营口市人，住营口市西市区。委托诉讼代理人：黄家仁，营口市泰山法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：营口市西市区人力资源和社会保障局，住所辽宁省营口市西市区渤海大街西65号。法定代表人：窦玉敏，职务局长。委托诉讼代理人：王晓明，职务科员。原审第三人：营口奥博机械制造有限公司，住所辽宁（营口）沿海产业基地新联大街东1号。法定代表人：丁旭，职务董事长。委托诉讼代理人：丁怀志，公司工作人员。上诉人汉青因与被上诉人营口市西市区人力资源和社会保障局、原审第三人营口奥博机械制造有限公司工伤认定一案，不服营口市西市区人民法院（2019）辽0803行初28行政判决向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告汉青的委托诉讼代理人黄家仁，被告营口市西市区人力资源和社会保障局的委托诉讼代理人王晓明、原审第三人营口奥博机械制造有限公司的委托诉讼代理人丁怀志到庭参加诉讼。本案现已审理终结。营口市西市区人民法院经审理查明，原告父亲汉兴权岗位为第三人铸造加工工人（炉前工），平时在公司门卫室吃住。2018年12月9日5时左右，汉兴权与另一工友秦某下班回门卫室休息。当日21时被其他工友发现二人在门卫室不省人事，遂送往医院抢救。汉兴权经抢救无效，于当日21时54分宣告临床死亡。经鉴定，汉兴权死亡原因为一氧化碳中毒。原告向被告提出工伤认定申请，被告于2018年3月13日作出（2018）002号《不予认定工伤决定书》，原告不服，诉至本院。本院于2018年12月29日作出（2018）辽0803行初28号行政判决，认为被告“对于汉兴权除了炉前工的工作外是否还负责其他工作，需要被告在行政程序中进一步调查核实。据此，撤销被告作出的不予认定工伤决定，由被告对事实调查清楚后再重新作出认定。”判决撤销该决定书，责令其对汉兴权是否属于工伤重新作出认定。判决生效后，被告以同一的事实和理由于2019年3月21日作出与（2018）002号《不予认定工伤决定书》相同的营西人社非工伤认（2019）001号《不予认定工伤决定书》。营口市西市人民法院认为，依据《工伤保险条例》第五条规定：“国务院社会保险行政部门负责全国的工伤保险工作。县级以上地方各级人民政府社会保险行政部门负责本行政区域内的工伤保险工作。”《辽宁省工伤保险实施办法》第三条规定“省、市、县(含县级市、区，下同)劳动保障行政部门负责本行政区域内的工伤保险工作。”答辩人具有作出有关本行政区域内工伤决定的职权。根据诉辩观点，本案行政争议实质在于汉兴权是否应当认定工伤或视同工伤及被告作出的行政行为法律适用是否正确。一、汉兴权是否应当认定工伤或视同工伤首先，根据当事人陈述及被告对秦某作出调查，能够认定汉兴权生前在第三人处的岗位为铸造加工工人（炉前工），而公司门卫室是其平时的工作休息场所，汉兴权岗位职责中不包括开关公司大门，仅是基于所在休息场所原因而帮助开关公司大门。其次，汉兴权于事发当日凌晨5时许因下班而回到门卫室休息至被发现不省人事直至21时54分经抢救无效死亡，期间汉兴权不在工作时间和工作岗位，也不能视为工作时间的延伸。第三，根据鉴定结论，汉兴权死亡原因是一氧化碳中毒。根据公安机关以及被告对秦某作出的调查，能够认定中毒原因是二人在封闭的门卫室内用木炭取暖导致，而此与第三人安全设施、劳动条件和作业环境以及是否存在禁止警示标识等管理情况并无因果关系。综上所述，汉兴权在休息场所内非因工作时间和工作岗位因一氧化碳中毒死亡不属于工伤或视同工伤情形。二、被告作出的行政行为法律适用是否正确本院已生效的（2018）辽0803行初28号行政判决，认为被告“对于汉兴权除了炉前工的工作外是否还负责其他工作，需要被告在行政程序中进一步调查核实。据此，撤销被告作出的不予认定工伤决定，由被告对事实调查清楚后再重新作出认定。”被告按生效判决的指引在重新作出行政行为过程中对证人秦某进行调查并根据查明事实作出营西人社非工伤认（2019）001号《不予认定工伤决定书》，尽管没有改变处理结果，但该行政行为是在生效行政判决的指引下做出的纠正，且与生效行政判决的观点不相抵触。应认定被告重新作出的行政行为与原行政行为的结果相同，但主要事实有改变，不属于违反行政诉讼法第七十一条规定情形。综上所述，被告作出的关于不予认定工伤决定行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九之规定,判决驳回原告汉青的诉讼请求。案件受理费50元，由原告汉青负担。上诉人汉青上诉请求，1、撤销营口市西市区人民法院（2019)辽0803行初28号《行政判决书》，依法改判；2、依据《辽宁省工伤保险实施办法》有关规定，认定汉兴权死亡视同工伤。理由：1、事故经过，原告父亲汉兴权系第三人营口奥博机械制造有限公司的炉前工。入厂后和工友秦某均被领导安排在公司的门卫室居住，室内不予供暖。两人每天晚上21点上班至第二天早晨5点下班，汉兴权月工资3600元。2017年12月9日晚，汉兴权和秦某没上班，后经当班员工寻找，发现二人在公司门卫室的床上人事不醒，随即报警送医院抢救。经营口市中心医院诊断，二人均为一氧化碳中毒，秦某深度昏迷，汉兴权临床21点54分死亡。营口市公安司法鉴定中心认定汉兴权亦死于一氧化碳中毒。原因是，当天凌晨5点两人下班后，秦某将车间里的炉中炭火拿到门卫室取暖所致。2018年3月12日，西市区劳动局依据《工伤保险条例》未认定汉兴权为工伤，原告不服起诉至法院。西市区法院于2018年12月29日撤销了《不予认定工伤决定书》，责令对汉兴权是否属于工伤重新作出认定。之后，西市区劳动局又作出《不予认定工伤书》，而且该认定书与此前作出的《不予认定书》相同。原告认为该行政行为违反了行政诉讼法等相关法律规定，再次起诉至法院。2019年10月17日，营口市西市区人民法院判决，驳回了原告的诉讼请求。2、原审判决未纠正劳动部门行政违法行为，被法院撤销《不予认定工伤决定书》，责令重新作出认定后，西市区人社局又以同一主要事实，再次作出与此前一字不差的《不予认定工伤决定书》的行政行为系违法。《行政诉讼法》第71条规定：人民法院判决被告重新作出行政行为的，被告不得以同一的事实和理由作出与原行政行为基本相同的行政行为。该法最高人民法院司法解释第九十条第三款规定：行政机关以同一事实和理由重新作出与原行政行为基本相同的行政行为，人民法院应当根据行政诉讼法第七十条、第七十一条的规定判决撤销或者部分撤销，并根据行政诉讼法第九十六条的规定处理。西市区人社局的行政行为违反了上述法律规定，原审判决未予以纠正是错误的。3、原审判决认定事实错误，适用法律错误。（1）原审判决认定，公司门卫室是汉兴权、秦某平时工作的休息场所，岗位职责中不包括开关公司大门。该认定不符合事实。该公司二楼本来有职工宿舍，而汉兴权和秦某入厂时，是公司领导将他们安排在门卫室吃、住的。由于没有专职门卫人员，汉兴权和秦某就成了事实上的门卫，所以平时睡觉、休息，只要外来人进厂区，就得起床开关大门（详见秦某出庭证词）。这绝非如原审判决认定的一般的工作休息场所，而是既成事实的第二工作场所。（2）原审判决认定，汉兴权死亡时不在工作时间和工作岗位，与事实不符。汉兴权工作时间为每天晚21点至第二天早晨5点。汉兴权临床死亡时间是当天21点54分，系在工作时间内。原审对此认定错误。（3）原审判决认定，汉兴权中毒死亡是因二人门卫室内用木炭取暖导致，与公司安全设施、劳动条件和作业环境以及禁止警示标识等管理情况并无因果关系。该认定既不符合客观事实，又不符合法规规定。假如是因果关系，自然是工伤。而本案原告主张的却是视同工伤，不能混淆工伤概念。首先，门卫室内条件简陋，不予供暖，一名工人为保证工作状态，自行解决冬季取暖，人之常情，实属正常行为。其次,《辽宁省工伤保险实施办法》第十二条第四项规定：在工作时间，虽不在本岗位劳动，但由于单位的安全设施不健全，劳动条件和作业环境不良，或者存在禁止警示标识不明等管理不善情况，发生人身事故伤害或者急性中毒事故的。应当视同工伤。第六十三条规定：工作时间，是指本单位规定的上班时间至下班时间之内。汉兴权中毒死亡在工作时间内，长期住在没有供暖的门卫室，以及安全设施不健全，禁止警示标识不明等公司管理不善是导致死亡的直接原因，完全符合视同工伤法规规定。被上诉人营口市西市区人力资源和社会保障局答辩理由与一审一致。原审第三人营口奥博机械制造有限公司庭审答辩与原审一致。二审庭审时，上诉人提供证人胡某出庭作证，证明汉兴权在门卫工作看门，居住，老板的姐夫让他看门。经庭审质证，证人胡某所诉内容自称为听汉兴权所说，并无其他证据佐证，不予采信。本院经审理查明认定的事实与原审一致，本院予以确认。本院认为，营口市西市区人力资源和社会保障局具有作出不予认定工伤的职权依据。汉兴权在公司门卫室居住是事实，但是否承担了门卫的工作职责，从证据中可以看出，汉兴权的工资并没有较其“炉前工”的工资更多；秦某的笔录也证明了：1、没有人安排开门，2、公司有专门的门卫，3、汉兴权与秦某决定仍住在门卫室。以上证据可以证明汉兴权并未同时承担门卫的工作职责。同时汉兴权死亡时未在其“炉前工”的工作场所的事实明确，其只是在其工作流程规定的工作时间内，而并没有从事工作，不能认定晚上9点后就是其工作时间。上诉人上诉理由中认为汉兴权是在工作时间内，第二工作场所由于安全设施不健全，禁止警示标识不明等公司管理不善而导致死亡应当认定工伤，没有事实与法律依据，上诉理由中认为本次不予认定工伤决定与上次决定内容一致违反法律规定，经审查两次决定的内容一致，但所依据的主要事实发生了变化，上诉理由不成立，上诉人上诉请求不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人汉青承担。本判决为终审判决。审判长  吕兴汉审判员  刘文婷审判员  王 娣二〇二〇年三月二十七日法官助理韩祖伟书记员李梦阳