四川省泸州市江阳区人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）川0502知刑初3号 公诉机关泸州市江阳区人民检察院。 被告人万志华，绰号“万八”，男，1962年5月7日出生于四川省合江县，汉族，小学文化，无业，住四川省合江县。因犯抢劫罪、强奸罪于2005年3月14日被黄石市黄石港区人民法院判处有期徒刑十年，并处罚金2000元，2011年1月14日刑满释放。因本案于2019年3月30日被刑事拘留，2019年5月7日被执行逮捕。现羁押于泸州市看守所。 辩护人陈庆忠，四川荔香律师事务所律师。 被告人万利，男，1982年10月21日出生于四川省合江县，汉族，初中文化，个体经营者，住四川省合江县。因本案于2019年3月30日被刑事拘留，2019年5月7日被执行逮捕。现羁押于泸州市看守所。 辩护人李阔阔，四川荔香律师事务所律师。 被告人杨再明，男，1995年3月25日出生于贵州省印江土家族苗族自治县，土家族，初中文化，无业，住贵州省印江土家族苗族自治县。因本案于2019年3月30日被刑事拘留，2019年5月7日被执行逮捕。现羁押于泸州市看守所。 辩护人**，重庆中钦国彦律师事务所律师。 泸州市江阳区人民检察院以泸江检公刑诉（2020）14号起诉书指控被告人万志华、万利、杨再明犯非法经营罪，于2020年1月21日向本院提起公诉。审理过程中，泸州市江阳区人民检察院以泸江检公刑变诉（2020）3号变更起诉决定书向本院变更起诉。本院受理后，依法组成合议庭，适用普通程序公开开庭审理了本案。泸州市江阳区人民检察院指派检察员胡沁潇出庭支持公诉，被告人万志华、万利、杨再明及辩护人陈庆忠、李阔阔、**到庭参加诉讼。现已审理终结。 泸州市江阳区人民检察院指控：2018年1月至2019年3月期间，被告人万志华在未获得烟草专卖行政主管部门许可的情况下，将从他人处购买的云烟、玉溪、红塔山、中华等卷烟用于销售牟利，其中以红塔山（硬经典100）销售价格为45元／条或60元／条或65元／条、云烟（紫）销售价格为75元／条、玉溪（软）销售价格为120元／条或125元／条或160元／条、中华（硬）销售价格为200元／条或280元／条，销售给了陈某9000元、袁甲15500元、袁乙3445元、潘某6000元、李某12600元的卷烟，销售金额共计36545元。万志华之子万利在明知其父亲无烟草专卖许可的情况下，仍然为万志华送货、收钱。 2019年2月21日，被告人杨再明驾驶厢式货车（车牌号闽Ｄ×××××）将万志华购进的用于销售的40箱（每箱25条）卷烟运送至万某家中，万志华、万利将购进的卷烟存放于万某一楼卧室。2019年2月21日，万志华向宋某1提出租用房间做仓库，之后万利驾车将存放于万某家中的部分假烟送至宋某1家中存放，并按照约定支付2000元房租。 2019年3月27日晚，被告人杨再明与杨某2（另案处理）从福建云霄接到货物后，驾驶以杨某2名义租用的厢式货车（闽Ｄ×××××）运往成都，在途径贵州境内时，杨再明在停车区检查车上所运货物时发现自己运输的是烟草，其从中取出一条硬壳玉溪与杨某2一起试抽后，联系万志华准备销售烟草。2019年3月29日16时许，公安民警在合江县人民小学后门侧面公路旁将被告人万志华、杨再明两人抓获，同日抓获被告人万利，三人均如实供述了自己的犯罪事实。公安机关在宋某1家中查获中华（硬）、紫云烟等品牌卷烟共计750条，在万某家中查获中华（硬）、紫云烟等品牌卷烟共计289条，抓获万利时查获中华（硬）、紫云烟等品牌卷烟共计108条。经鉴定与核价，以上卷烟均系假冒伪劣卷烟，价值人民币127049元。被告人杨再明被抓获时，公安机关从其驾驶的厢式货车中查获中华（硬）、玉溪等品牌卷烟共计2350.6条。经鉴定与核价，以上卷烟均系假冒伪劣卷烟，价值人民币690638元。 2016年12月2日，合江县公安局联合江县烟草专卖局从合江县合江镇文昌巷8号3幢附3号房屋内查扣被告人万志华存放的用于销售的玉溪（软）卷烟178.3条、云烟（紫）卷烟250.5条、云烟（软珍品）卷烟20条、中华（硬）卷烟38.9条、贵烟（硬黄精品）卷烟0.8条，共计价值人民币56898元。经四川省烟草质量监督检测站鉴定，上述查扣的卷烟均系假冒注册商标且伪劣的卷烟。 为证明上述指控事实，公诉机关出示了物证、书证、证人证言、被告人供述和辩解、检查笔录、辨认笔录、鉴定意见等证据佐证。公诉机关认为，被告人万志华在无烟草专卖许可的情况下，销售卷烟给他人，其子万利在明知万志华无烟草专卖的许可下仍为其送货收钱；杨再明在无烟草运输许可的情况下，明知其运输的是烟草，仍为他人提供运输服务，三人的行为均已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人万志华、万利、杨再明具有坦白情节，可以从轻处罚。被告人万利、杨再明可以认定为从犯，应当从轻、减轻处罚。被告人万志华、万利、杨再明自愿认罪认罚，建议对万志华判处有期徒刑二年六个月至三年六个月，并处罚金6-8万元；对万利判处有期徒刑九个月至一年，并处罚金2-4万元；对杨再明判处有期徒刑二年六个月至三年，并处罚金2-3万元。诉请本院依法判处。 被告人万志华对公诉机关指控的事实、罪名及量刑建议没有异议，在开庭审理过程中亦无异议。其辩护人对公诉机关指控的事实和罪名无异议，提出的辩护意见是：1.涉案卷烟对市场的扰乱影响不大。2.万志华家庭十分困难，身体不佳。3.万志华到案后如实供述犯罪事实，具有坦白情节，自愿认罪认罚。建议法庭对其从轻处罚。 被告人万利对公诉机关指控的事实、罪名及量刑建议没有异议，在开庭审理过程中亦无异议。其辩护人对公诉机关指控的事实和罪名无异议，提出的辩护意见是：1.万利是从犯，认罪认罚。2.万利未参与2019年3月29日和2016年12月2日两笔犯罪事实。建议法庭对其从轻处罚。 被告人杨再明对公诉机关指控的事实、罪名及量刑建议没有异议且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。其辩护人对公诉机关指控的事实和罪名无异议，提出的辩护意见是：1.杨再明运输的卷烟未流入社会，社会危害不大。2.杨再明家庭困难。建议罚金刑减轻处罚并分期缴纳。同时，辩护人出示了出生医学证明、诊断证明书、医院及村委会出具的证明等证据。 经审理查明：2018年1月至2019年3月期间，被告人万志华在未获得烟草专卖行政主管部门许可的情况下，将从他人处购买的大量云烟、玉溪、红塔山、中华等卷烟用于销售牟利，其中以红塔山（硬经典100）卷烟45元／条或60元／条或65元／条、云烟（紫）卷烟75元／条、玉溪（软）卷烟120元／条或125元／条或160元／条、中华（硬）卷烟200元／条或280元／条的价格，销售给了陈某9000元、袁甲15500元、袁乙3445元、潘某6000元、李某12600元的卷烟，销售金额共计36545元。同时，被告人万志华还将卷烟（包括被告人杨再明2019年2月运送来的卷烟）存放于万某、宋某1及被告人万利的家中。被告人万利明知其父万志华实施上述行为，仍参与实施犯罪，提供包括但不限于存放、运输、收款等帮助。 2019年3月27日晚，被告人杨再明在未取得烟草专卖品准运资格的情况下，接受他人委托后从福建云霄驾驶车辆运输卷烟到四川成都。运输途中，被告人杨再明联系好被告人万志华，准备销售部分卷烟给万志华。2019年3月29日16时许，公安机关在四川省合江县佛荔路人民小学后门侧面公路旁将被告人万志华、杨再明抓获，并从杨再明驾驶的厢式货车上查扣中华（硬）卷烟300条、玉溪（硬）卷烟500.6条、玉溪（软）卷烟400条、云烟（软）卷烟1450条。经核价，上述卷烟共计价值人民币690638元。随后，在被告人万志华的带领下，公安机关从万某的家中查扣中华（硬）卷烟50条、玉溪（软）卷烟50条、云烟（紫）卷烟189条，以及从宋某1的家中查扣中华（硬）卷烟100条、玉溪（软）卷烟150条、云烟（紫）卷烟500条，共计价值人民币114675元。同日，公安机关在合江县合江镇利城半岛小区7号楼楼下将被告人万利抓获，从万利身旁及其家中查扣中华（硬）卷烟20.8条、红塔山（硬经典100）卷烟1.4条、玉溪（软）卷烟13.2条、云烟（紫）卷烟69.6条、双喜（软经典）卷烟3条，共计价值人民币12374元，其中3条双喜（软经典）卷烟经核价价值人民币300元。经四川省烟草质量监督检测站鉴定，上述查扣的卷烟均系假冒注册商标且伪劣的卷烟。 另查明：1.2016年12月2日，合江县公安局联合合江县烟草专卖局从合江县合江镇文昌巷8号3幢附3号房屋内查扣被告人万志华存放的玉溪（软）卷烟178.3条、云烟（紫）卷烟250.5条、云烟（软珍品）卷烟20条、中华（硬）卷烟38.9条、贵烟（硬黄精品）卷烟0.8条，共计价值人民币56898元，其中20条云烟（软珍品）卷烟经核价价值人民币4600元、0.8条贵烟（硬黄精品）卷烟经核价价值人民币104元。经四川省烟草质量监督检测站鉴定，上述查扣的卷烟均系假冒注册商标且伪劣的卷烟。2.被告人万志华因犯抢劫罪、强奸罪于2005年3月14日被黄石市黄石港区人民法院判处有期徒刑十年，并处罚金2000元，2011年1月14日刑满释放。 上述事实有经庭审举证质证的四川省合江县烟草专卖局案件移送函及相关材料、接（报）处警登记表、受案登记表、立案决定书、强制措施文书、户籍证明、归案说明、搜查证、搜查笔录、检查笔录、扣押清单、发还清单、涉案物品委托保管书、鉴定聘请书、检验报告、涉案烟草专卖品核价表、在销卷烟品牌（规格）目录、国家烟草产品省级质量监督检验机构审查认可授权证书及检验业务范围、检验检测机构资质认定证书、检验检测机构资质认定证书附表、批准检验检测的能力范围、实验室认可证书、检验人员资格凭证、检测岗位培训证书、上岗授权证、鉴定意见通知书、调取证据通知书、四川省合江县烟草专卖局出具的是否取得相关烟草专卖资格的证明、微信转账记录、高速公路卡口图片电子文档、车辆租赁的相关材料、银行卡交易明细、证人万某、宋某1、杨某1、宋某2、马某、陈某、李某、潘某、袁甲、袁丙、代某、刘某、杨某2的证言、被告人万志华、万利、杨再明的供述、辨认笔录、物证照片、现场照片、黄石市黄石港区人民法院刑事判决书、释放证明书等证据证实，足以认定。 本院认为，被告人万志华、万利、杨再明违反国家规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，万志华、万利属情节严重、杨再明属情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控被告人万志华、万利、杨再明犯非法经营罪的事实和罪名成立，本院予以支持。关于本案中被告人非法经营数额的认定，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条的规定，结合庭审查明的事实和在案证据，被告人万志华的非法经营数额应认定为220492元，被告人万利的非法经营数额应认定为163594元，被告人杨再明的非法经营数额应认定为690638元。在非法经营烟草专卖品的过程中，被告人万志华起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚；被告人万利明知其父被告人万志华非法经营烟草，仍为万志华提供帮助，起次要作用，是从犯，依法应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。被告人杨再明在无烟草专卖品准运资格的情况下，明知他人委托运输的是烟草，仍为他人提供运输帮助，起次要作用，是从犯，依法应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。被告人万志华曾因故意犯罪被刑事处罚，有犯罪前科，可以酌情从重处罚。被告人万志华、万利、杨再明归案后能如实供述自己的罪行，愿意接受处罚，对其可以从轻处罚。被告人万志华的辩护人关于万志华到案后如实供述犯罪事实，具有坦白情节，自愿认罪认罚的辩护意见成立，本院予以采纳。被告人万利的辩护人关于万利是从犯，认罪认罚，未参与2019年3月29日和2016年12月2日两笔犯罪事实的辩护意见成立，本院予以采纳。本案中，辩护人的其余辩护意见与庭审查明的事实、在案证据及法律法规规定不符，本院不予采纳；辩护人出示的证据与指控的事实无关。根据各被告人的犯罪事实、情节、社会危害程度及认罪悔罪表现，本院决定对被告人万志华、万利依法从轻处罚，对被告人杨再明依法减轻处罚。公诉机关的量刑建议适当。本案中查扣的卷烟依法应当予以没收。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十四条、第六十七条第三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条、第四条、第六条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，判决如下： 一、被告人万志华犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币六万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。被告人万志华的刑期，即自2019年3月30日起至2022年3月29日止。罚金限于本判决生效后一个月内缴纳。） 二、被告人万利犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。被告人万利的刑期，即自2019年3月30日起至2020年3月29日止。罚金限于本判决生效后一个月内缴纳。） 三、被告人杨再明犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币三万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。被告人杨再明的刑期，即自2019年3月30日起至2021年9月29日止。罚金限于本判决生效后一个月内缴纳。） 四、本案中查扣的卷烟依法予以没收，由原扣押机关负责处理。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省泸州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长 孙 华 审 判 员 周 洁 人民陪审员 陈 晨 二〇二〇年三月二十四日 书 记 员 欧应琴 附相关法律规定： 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条：违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第二十五条：共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条：组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条：在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十四条：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条：犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条：生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。 未经卷烟、雪茄烟等烟草专卖品注册商标所有人许可，在卷烟、雪茄烟等烟草专卖品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。 销售明知是假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额较大的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。 伪造、擅自制造他人卷烟、雪茄烟注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的卷烟、雪茄烟注册商标标识，情节严重的，依照刑法第二百一十五条的规定，以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪定罪处罚。 违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。 第三条：非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”： （一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的； （二）非法经营卷烟二十万支以上的； （三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。 具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”： （一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的； （二）非法经营卷烟一百万支以上的。 第四条：非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额： （一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算； （二）查获的复烤烟叶、烟叶的价格按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烤烟调拨平均基准价格计算； （三）烟丝的价格按照第（二）项规定价格计算标准的一点五倍计算； （四）卷烟辅料的价格，有品牌的，按照该品牌辅料的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烟草行业生产卷烟所需该类卷烟辅料的平均价格计算； （五）非法生产、销售、购买烟草专用机械的价格按照国务院烟草专卖行政主管部门下发的全国烟草专用机械产品指导价格目录进行计算；目录中没有该烟草专用机械的，按照省级以上烟草专卖行政主管部门出具的目录中同类烟草专用机械的平均价格计算。 第六条：明知他人实施本解释第一条所列犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所、设备、运输、仓储、保管、邮寄、代理进出口等便利条件，或者提供生产技术、卷烟配方的，应当按照共犯追究刑事责任。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条：犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。 第二百零一条：对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判处时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外： （一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的； （二）被告人违背意愿认罪认罚的； （三）被告人否认指控的犯罪事实的； （四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的； （五）其他可能影响公正审判的情形。 人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。