广西壮族自治区百色市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂10民终601号 上诉人（一审被告）：朱美银，女，1980年3月18日出生，汉族，广西凌云县人，德保县看守所辅警，住广西百色市德保县。 被上诉人（一审原告）：中国人民财产保险股份有限公司百色市分公司，住所地：百色市右江区中山二路百色学院对面。统一社会信用代码：9145100090063157X1。 负责人：何景强，该公司经理。 委托诉讼代理人：潘凌，广西源厚律师事务所律师。 一审被告：蒙斌，男，1977年3月28日出生，壮族，广西田阳县人，德保县公安局城关派出所干警，住广西百色市德保县。 上诉人朱美银因与被上诉人中国人民财产保险股份有限公司百色市分公司（以下简称：人保百色公司）、一审被告蒙斌追偿权纠纷一案，不服百色市右江区人民法院（2019）桂1002民初2286号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月24日立案受理后，依法组成合议庭，并通知双方当事人于2020年3月18日到庭进行了审理。上诉人朱美银，被上诉人人保百色公司的委托诉讼代理人潘凌到庭参加诉讼。一审被告蒙斌未到庭参加诉讼。证人朱某1、朱某2出庭作证。本案现已审理终结。 朱美银上诉请求：1、撤销一审判决,改判上诉人不承担给付代偿款责任；2、本案一、二审全部诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由:一、本案一审被告蒙斌与中国光大银行股份有限公司南宁分行签订的《个人贷款合同》以及与被上诉人签订的《个人信用贷款保证保险保险单》上均无上诉人的签字确认,上诉人对一审被告蒙斌个人借款不知情。本案合同均有“个人贷款”字样,本案债务属于一审被告蒙斌个人债务，并非夫妻共同债务。本案贷款为一审被告蒙斌个人贷款,该贷款超出了家庭日常生活所需,上诉人未提交任何证据证实一审被告蒙斌所借款项用于婚姻关系存续期间夫妻共同生活、共同生产经营,亦未提交任何证据证实本案债务系上诉人和一审被告蒙斌双方意思表示,因此,应当由上诉人承担举证不能的不利法律后果。一审判决在本案中未适用《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》,而仅适用合同法作出由上诉人给付代偿款的判决，属适用法律错误。 人保百色公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律及判决正确，请求二审法院维持一审判决。 蒙斌未做陈述。 人保百色公司向一审法院起诉请求：一、判令被告归还原告保险理赔款162315.08元；二、判令被告归还原告保费5032.56元；三、判令被告支付原告违约金[违约金以167347.64元为基数（保险理赔款和保费），自2019年3月17日起按照年利率24%的标准计算至实际还清之日止]；四、判令被告蒙斌、朱美银支付原告实现债权委托律师诉讼的法律服务费，按照本案标的额167347.64元及违约金总额的15%计算。 一审法院认定事实：2013年9月26日，中国光大银行股份有限公司作为甲方与作为乙方的中国人民财产保险股份有限公司签订《个人保证保险贷款合作协议》，约定合作方式为：甲乙双方共同进行业务营销，开拓“保证保险贷款”客户。合同第二项第10条约定“当已由乙方承保的贷款任何一期发生逾期80天（遇法定节假日顺延），甲方必须及时向乙方提出理赔要求；向乙方提出理赔要求后，未经乙方同意，甲方不得与借款人达成任何影响乙方权益的协议。包括但不限于债务豁免、特殊的还款安排等；对于已由乙方赔付的贷款，甲方应签署代偿债务及权益转让确认书给乙方，并做到保管相关贷款资料；在乙方提供合法手续的情况下，甲方可接受乙方委托从借款人账户代扣追偿款”。合同第四项约定：“乙方在甲方开立理赔账户，账号75×××56，在乙方收到甲方提供的理赔清单及相关内容后，理赔款的支付由甲方在该账户直接扣划。…”。2018年7月23日，被告蒙斌向原告投保，要求原告为被告向中国光大银行股份有限公司南宁分行的贷款提供信用担保，原告接收该投保并签发保单。保单约定：被保险人为中国光大银行股份有限公司南宁分行，投保人为蒙斌，个人贷款保证保险金额为180000元，保险期间为自个人贷款合同项下贷款发放之日起，至清偿全部贷款本息之日止，保险费缴纳方式为每月按时缴纳，每月保险费率为0.9481%，每月保险费金额为1887.21元。此外，特别约定有：（1）保险人赔偿后，投保人需向保险人归还全部赔偿款项和未付保费，从保险人赔偿当日开始超过30天，投保人仍未向保险人归还全部赔偿款项，则视为投保人违约，投保人需以尚欠全部款项为基数，从保险人赔偿当日开始计算，按每日千分之一，向保险人缴纳违约金；（2）保险人基于投保人违约而赔偿后，保险人有权追回赔偿款项、违约金、理赔及催收产生的其他费用。同年7月26日，被告蒙斌与中国光大银行股份有限公司南宁分行签订了合同编号为78861816002823的《个人贷款合同》，合同约定：借款金额为壹拾捌万元整;借款用途为生产生活所需;借款期限为36个月，自2018年7月26日起至2021年7月26日止;还款方式为等额还本付息法;贷款年利率为浮动利率，按照中国人民银行公布的同期基准利率4.75%上浮40%执行，本合同项下首期执行贷款年利率为6.65%;被告蒙斌未按合同约定期限归还贷款本金的，贷款人有权对逾期贷款计收罚息，罚息利率为合同约定的贷款执行利率的基础上上浮50%，罚息计算期间自逾期之日起至当期应付本息全部清偿之日止。同日，中国光大银行股份有限公司南宁分行向被告蒙斌发放了贷款180000元。被告取得贷款后，前期仍能按约定等额还本付息和支付保费，但是被告蒙斌自2018年12月26日开始未能再按期还本付息，截至2019年3月16日，被告蒙斌尚欠原告2018年12月26日至2019年3月16日期间的保费，尚欠中国光大银行股份有限公司南宁分行贷款本息共计162315.1元，原告于当日代被告蒙斌向光大银行代偿支付了上述贷款欠款，中国光大银行股份有限公司南宁分行向原告出具了《代偿债务与权益转让确认书》。此后，原告多方向被告催讨归还代偿欠款及保费未果，遂诉诸法院，故引发本案诉讼。另查明，被告蒙斌与被告朱美银于2019年2月3日协议离婚，并办理的离婚登记手续。 一审法院认为，被告蒙斌与中国光大银行股份有限公司南宁分行签订的《个人贷款合同》，被告蒙斌与原告签署《个人信用贷款保证保险保险单》，均系各方当事人真实意思表示，合同内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，合同当事人均应按照合同的约定全面履行各自的合同义务。被告蒙斌向中国光大银行股份有限公司南宁分行借款本金人民币180000元，未按约定还本付息，原告作为保证人已经向中国光大银行股份有限公司南宁分行承担保证责任，被告蒙斌在中国光大银行股份有限公司南宁分行的债务，因原告的承担代偿已经全部被免除。根据法律规定，保证人在承担保证责任后，可以向债务人追偿。原告为被告蒙斌代偿借款本息162315.1元，依法取得追偿的权利，原告主张被告蒙斌支付原告代偿欠款162315.1元，证据充分，于法有据，该院予以支持。根据原、被告双方的约定，原告代偿后，被告蒙斌应支付代偿款、保险费及违约金。原告请求被告支付保险费5032.56元，被告蒙斌予以认可，该院予以支持。关于违约金，因《个人信用贷款保证保险保险单》“特别约定”（1）约定违约金按每日千分之一计算过高，由该院依据公平原则将违约金计算方式调整为按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算为宜，由于保费并非理赔代偿款范围，故该院支持原告主张的违约金应以代偿款162315.1元为基数，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率自代偿之日起计付至实际清偿之日止。关于律师服务费，《个人信用贷款保证保险保险单》“特别约定”（2）约定“保险人基于投保人违约而赔偿后，保险人有权追回赔偿款项、违约金、理赔及催收产生的其他费用”。该条款明确约定实现债权所产生的费用承担的主体，原告为实现债权提起本案诉讼，与广西源厚律师事务所签订《委托代理合同》，并委派律师出庭参加诉讼，故原告主张被告支付律师服务费符合合同约定，但是，律师服务费适用风险代理方式以总额15%计费，让承担主体无意中增加负担，实为不妥。根据《广西壮族自治区律师服务收费标准》分段累计收取律师服务费的规定，该院支持原告按代偿款总额5%比例追回律师服务费的主张，即原告实现债权支付律师服务费为8115.75元（162315.1元×5%），被告应予以承担。被告朱美银主张对本案借款不知情，亦未在借款合同上签名捺印，本案借款未用于家庭生活日常开支，本案债务应由被告蒙斌自行承担偿还责任的辩解意见，因被告朱美银对其辩解在举证期限内并未提交任何证据予以证实，故该院不予采信。被告蒙斌借款时与被告朱美银系夫妻关系，被告蒙斌向银行贷款，用于家庭生产生活经营，被告朱美银亦知情，夫妻婚姻关系存续期间的债务应当共同承担。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告蒙斌、朱美银共同给付原告人保百色公司代偿款162315.1元、保险费5032.56元，共计167347.66元；二、被告蒙斌、朱美银共同给付原告人保百色公司违约金（以代偿款162315.1元为基数，自2019年3月17日起按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率，计至实际清偿日止）；三、被告蒙斌、朱美银共同给付原告人保百色公司实现债权费用8115.75元。案件受理费3646元，减半收取1823元，由被告蒙斌、朱美银负担。 本院二审期间，上诉人向本院提交证据1：上诉人《职业及收入证明》，拟证实上诉人有固定职业及稳定收入，生活不愁吃穿；证据2：一审被告蒙斌的《职业及收入证明》，拟证实一审被告蒙斌有固定职业及稳定收入，生活不愁吃穿；证据3：上诉人的《个人信用报告》，拟证实上诉人征信良好；证据4：一审被告蒙斌的《个人信用报告》，拟证一审被告个人信用额度差，借款用于其个人挥霍，与家庭生活无关；证据5：《蒙斌自述材料》，拟证实借款用于其个人挥霍，与家庭生活无关。经质证，被上诉人对证据1、2有异议，认为该证据与证据5存在矛盾，不能证实上诉人不愁吃穿的目的；对证据3、4的关联性有异议，认为该证据与本案无关；对证据5的真实性、合法性以及关联性有异议。本院认为，上诉人提交的证据1、2、3、4、5真实合法，予以采信。上诉人朱美银申请证人朱某1、朱某2出庭作证。本院认为，证人朱某1、朱某2的证言系传来证据，且与上诉人存在利害关系，证言证明力低。被上诉人向本院提交上诉人与一审被告结婚登记证明，拟证实该结婚证系蒙斌在办理本案保险时提交被上诉人，上诉人同意办理本案保险。经质证，上诉人对被上诉人提交的证据不予认可，认为该结婚证系一审被告蒙斌偷拿出来贷款，上诉人对此并不知情，且被上诉人未通知办理任何手续。本院认为，被上诉人提交的证据不能证明该结婚证在贷款之时系被上诉人同意接受并作为夫妻共同债务的内容，本院不予采信。一审被告蒙斌未提交新证据。 经审理查明，一审判决对本案事实的认定属实，本院予以确认。 本院认为，一审被告蒙斌对一审判决未提起上诉，视为服从一审判决。综合诉辩双方的意见，本案争议焦点为：上诉人应否共同偿付本案被上诉人主张的债务。 关于焦点，本案《个人贷款合同》、《个人信用贷款保证保险投保单》系被上诉人与一审被告蒙斌所签订，上诉人均未在该合同、保单上签字，上诉人并非本案合同、保单的合同相对人。被上诉人无充分有效证据证实一审被告蒙斌办理贷款及担保时上诉人知情并同意。被上诉人亦无充分证据证实一审被告贷款用于一审被告与上诉人婚姻关系存续期间夫妻共同生活、共同生产经营。一审被告蒙斌贷款时填写的贷款用途为“生产生活所需”，不能推定为用于夫妻共同生产生活所需，一审被告蒙斌在诉讼中亦自认该债务为个人债务。因此，根据合同相对性原则，上诉人不应与一审被告蒙斌共同偿付被上诉人主张的债务。上诉人上诉称不应与一审被告共同承担偿付本案债务的意见，理由成立，本院予以支持。一审判决由上诉人与一审被告蒙斌共同承担偿付责任不当，本院予以纠正。 综上所述，上诉人的上诉请求成立，本院予以支持。一审判决认定事实清楚，但判决部分不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、撤销百色市右江区人民法院（2019）桂1002民初2286号民事判决； 二、由一审被告蒙斌给付被上诉人中国人民财产保险股份有限公司百色市分公司代偿款162315.1元、保险费5032.56元，共计167347.66元； 三、由一审被告蒙斌给付被上诉人中国人民财产保险股份有限公司百色市分公司违约金（以代偿款162315.1元为基数，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率自2019年3月17日计算至2019年8月19日的利息和按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算至实际清偿之日止的利息）； 四、由一审被告蒙斌给付被上诉人中国人民财产保险股份有限公司百色市分公司实现债权费用8115.75元； 五、驳回被上诉人中国人民财产保险股份有限公司百色市分公司的其他诉讼请求。 上述应付款项，义务人应于本判决送达之日起十日内履行完毕，逾期则应加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院申请执行。 一审案件受理费1823元，由被上诉人中国人民财产保险股份有限公司百色市分公司负担912元，由一审被告蒙斌负担911元；二审案件受理费3646元，由被上诉人中国人民财产保险股份有限公司百色市分公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 隆文雄 审 判 员 郭承峙 审 判 员 吴文良 二〇二〇年三月二十六日 法官助理 谢 梁 书 记 员 李宏超