云南省大理白族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云29民终143号上诉人（原审原告）:祥云县鑫鑫商砼有限公司，住所地云南省大理白族自治州祥云县财富工业区，统一信用社会代码：915329230569925129。法定代表人：谢金龙，执行董事。委托诉讼代理人：徐银涛，男，系祥云县鑫鑫商砼有限公司员工，特别授权代理。委托诉讼代理人：周兴，云南桑园律师事务所律师，特别授权代理。上诉人（原审被告）：大理市天发建筑工程有限公司，住所地云南省大理白族自治州大理市大理经济开发区宾川路与通海路交叉口，统一信用社会代码：91532900750651427E。法定代表人：赵腾彪，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：李勇，云南尚同律师事务所律师，特别授权代理。上诉人祥云县鑫鑫商砼有限公司（以下简称“鑫鑫公司”）因与上诉人大理市天发建筑工程有限公司（以下简称“天发公司”）买卖合同纠纷一案，不服云南省祥云县人民法院（2019）云2923民初1590号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月14日立案后，依法组成合议庭,于2020年3月17日会见了上诉人鑫鑫公司的特别授权委托诉讼代理人徐银涛、周兴，上诉人天发公司的特别授权委托诉讼代理人李勇，对案件事实进行了核实。本案现已审理终结。鑫鑫公司上诉请求：1.依法撤销云南省祥云县人民法院（2019）云2923民初1590号民事判决，改判支持鑫鑫公司一审时的所有诉讼请求；2.判令天发公司承担鑫鑫公司的二审律师代理费98000元；3.判令天发公司承担本案全部诉讼费。事实与理由：一、一审未判决天发公司支付其公司从鑫鑫公司购买后用于天发公司的大理州中云房地产开发有限公司项目至2019年1月底欠款116865元给鑫鑫公司是错误的。鑫鑫公司相信**系天发公司的代理人，故在合同履行过程中，鑫鑫公司均按照**指定的地点供货，包括大理州中云房地产开发有限公司项目供货在内，故这部份混凝土的货款应当由天发公司一并在本案中支付。二、一审对逾期付款违约金计算错误。一审判决天发公司“应自2018年12月5日起起算逾期付款违约金，2018年12月5日至2019年8月15日的逾期付款违约金为667316.88元（5338535元×1.5%÷30×250天）”错误。1、计算金额方面：一审没有将鑫鑫公司供应给天发公司后天发公司用于该公司的大理州中云房地产开发有限公司项目至2019年1月底欠款116865元作为计算资金占用费（逾期付款违约金）的金额；2、计算方法方面：根据双方签订的《购销合同》第4条第3款第3项和第4项的约定，天发公司没有按月结算支付完毕的货款从下一个月起就应当支付资金占用费（逾期付款违约金）给鑫鑫公司，而下一个月又发生买卖产生新的货款又有新的欠款，如此则仍应当逐月、逐笔的计算，最后再累加起来就是天发公司应当承担支付的资金占用费（逾期付款违约金），而一审则是统一从2018年12月5日起算，这样虽然简便，但却将鑫鑫公司应当得到的资金占用费（逾期付款违约金）少计算几十万元，损害了鑫鑫公司的利益。按照上述方法计算，从2017年4月6日起至2019年7月5日，天发公司就应当支付资金占用费（逾期付款违约金）1344131.88元给鑫鑫公司。请二审人民法院依法予以纠正。三、一审判决未全额支持我公司律师代理费197790元错误。一审法院认为鑫鑫公司为实现债权所支付的律师代理费只应当支持135990.64元，而非全额的197790.00元，系对《云南省律师服务收费行业指引标准》第5条第1款第2项的错误理解和适用。一审法院并没有按照该标准规定的“采用差额累进制计算收费比例”来计算，而是采用全额累进计算，计算错误，鑫鑫公司的代理费以6799531.88元进行分段计算应为:1、10万元以下部份（含10万元）为：10万元×5%=5000元；2、10万元至50万元部份（含50万元）为：40万元×4.2%=16800元；3、50万元至100万元部份（含100万元）为：50万元×4%=20000元；4、100万元至500万元部份（含500万元）为：400万元×3%二120000元；5、500万元至1000万元部份（含1000万元）为：1799531.88元（6799531.88元一5000000元）×2%=35990.64元；则本案的律师代理费计算为：5000元+16800元＋20000元+120000元＋35990.64元=I197790.64元,且鑫鑫公司实际支付了197790.00元。故一审关于律师代理费的计算错误，导致了判决的错误。请二审人民法院依法予以纠正。综上，请求依法撤销一审判决，改判支持鑫鑫公司一审所有诉讼请求。天发公司针对鑫鑫公司的上诉请求答辩称，鑫鑫公司的上诉请求、事实及理由无事实及法律依据，二审应予驳回。事实及理由：一、**不是天发公司的实际代理人，**与天发公司系挂靠关系。案涉工程是**找来的，相关的工程款也是发包方直接拨付给**的，与天发公司无关。二、一审法院未将大理州中云房地产开发有限公司项目的欠款计算到本案中是符合案件客观事实的。三、一审法院按照合同约定计算逾期付款违约金，但天发公司认为本案属于买卖合同，应该按照最高人民法院司法解释的相关规定标准来计算更为妥当。四。一审法院认定的律师费，符合案件实际情况，标准合理。鑫鑫公司现要求增加二审代理费，无法律依据，应予驳回。天发公司上诉请求：依法撤销祥云县人民法院（2019）云2923民初1590号《民事判决书》，依法将本案发回重审。事实和理由:一、一审法院严重违反民事诉讼法定程序，未依法裁定必要的共同诉讼当事人参加诉讼，致一审判决不当归责于天发公司，本案依法应当发回重审。本案所涉建筑工程施工合同纠纷，系由实际施工人**挂靠天发公司进行实际承包施工。这一案件事实一审判决亦予以确认，且建设方（发包人）云南九鼎金属铸造有限公司也于2019年8月13日向天发公司出具还款承诺书，承诺涉案商品砼货款由云南九鼎金属铸造有限公司和实际施工人**负责偿还，认可了实际施工人**的实际施工人地位。2019年8月14日，天发公司在举证期限内向一审法院递交了书面《追加当事人申请书》，要求祥云县人民法院追加云南九鼎金属铸造有限公司和实际施工人**为必要的共同诉讼当事人作为共同被告参加诉讼。但一审法院在一审开庭前对天发公司这一诉讼请求置之不理，未进行任何形式的答复。2019年8月22日，祥云县人民法院开庭本案，天发公司在法庭调查之前再次当庭要求法庭追加必要共同诉讼当事人参加诉讼的申请做出裁定或答复，审判长声称开庭完后再做处理，庭审结束后法庭也未对天发公司的申请进行处理；庭审结束时，实际施工人**也向法庭递交了《主动参加诉讼申请书》，主动要求作为被告或者有利害关系的第三人参加诉讼，一审法庭依然未做任何处理。后祥云县人民法院作出（2019）云2923民初1590号《民事判决书》，对天发公司要求追加必要的共同诉讼当事人参加诉讼申请，以“因**并非本案买卖合同的主体，根据合同相对性……”为由，做出“不予准许”的结论。《中华人民共和国民事诉讼法》第132条规定：“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼”。最高人民法院法释（2015）5号《关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第54条规定：“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人”。结合本案一审业已查明的案件事实，实际施工人**依法应当作为必要的共同诉讼当事人参加到本案诉讼中来。一审法庭在天发公司依法提出追加诉讼当事人书面申请的情况下，应当对天发公司的申请及时进行审查，并依法以书面形式作出准予与否的裁定。综上，一审法院存在违反民事诉讼法定程序的行为，应将本案发回重审。二、祥云县人民法院（2019）云2923民初1590号民事判决确定天发公司金铸项目部的行为构成表见代理，没有事实基础和法律依据。一审判决一方面确认**系挂靠天发公司的金铸项目实际施工人地位，另一方面又以涉案购销合同上加盖天发公司祥云项目部资料专用章、天发公司金铸项目部与鑫鑫公司结算后形成混凝土供应对账单并支付了部分货款为由，认定天发公司金铸项目部的行为构成对天发公司的表见代理，以此归责于天发公司。《合同法》第49规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”。这是我国法律对表见代理的最明确规定。一审法院认定本案构成表见代理，无事实及法律依据，属认定事实和适用法律错误。综上，一审判决错误认定案件事实，不依法追加诉讼当事人参加诉讼，程序违法，请求二审法院依法将本案发回重审。鑫鑫公司针对天发公司的上诉请求答辩称，天发公司的上诉请求、事实及理由不成立。一、天发公司认为，一审法院没有裁定追加案外人**作为第三人参加诉讼属程序违法的观点错误。一审时，天发公司起初委托了郭兆龙律师作为代理人，郭兆龙律师在其代理期间提交了追加案外人**作为第三人参加诉讼的申请，但在之后的审理中，天发公司撤回了对郭兆龙律师的委托，天发公司新的委托诉讼代理人并没有继续提交追加申请。二、天发公司称其与**系挂靠关系，那么天发公司就应当对其提供挂靠的行为承担责任，故一审判令由天发公司支付工程款项正确。鑫鑫公司向一审法院起诉请求：一、依法判令天发公司立即支付给鑫鑫公司材料款（混凝土商砼）5455400元和资金占用费1344131.88元（自2017年4月6日起以月利率1.5%计算至2019年7月5日），共计6799531.88元；2019年7月5日以后的资金占用费计算至款项付清之日止；二、判令天发公司承担鑫鑫公司为此案支付的律师代理费197790元；三、本案诉讼费全部由天发公司承担。一审法院认定事实：2017年3月1日，天发公司作为甲方与鑫鑫公司作为乙方签订《预拌商品混凝土购销合同》一份，约定天发公司向鑫鑫公司订购预拌商品混凝土，用于天发公司施工的云南九鼎金属铸造工程项目（以下简称金铸项目）。双方在合同上约定了单价、结算方式、质量标准和验收，双方的权利义务和违约责任等，其中每个月按出厂送货单进行对账结算，结算时间为次月的5号前，甲方按单月所浇混凝土款的80%付款，剩余20%款项累计于次月混凝土货款中，剩余货款在主体工程浇筑结束且主体部分工程验收合格之日起，一月内付清；甲方不按照合同约定支付工程进度款，乙方可停止供货，并依法追讨所欠货款，包括剩余尾款部分需一并结清偿还，甲方应承担所欠乙方货款总额按1.5%月息计息作为资金占用费；任何一方违约，违约方承担违约行为给对方造成的一切损失，包括但不限于如下合理费用：守约方为维权支付的诉讼费、律师代理费、交通费、食宿费、鉴定费等。该购销合同盖有天发公司祥云金属铸造项目部资料专用章并有委托人**的签名（**系挂靠天发公司的金铸项目实际施工人）。鑫鑫公司于2017年3月至2018年12月期间按约向天发公司施工的金铸项目供应预拌商品混凝土,天发公司金铸项目部于2017年11月20日向鑫鑫公司付款50万元，于2018年2月12日向鑫鑫公司付款50万元，截止2018年11月28日，天发公司尚欠鑫鑫公司货款5338535元未付，后鑫鑫公司未再向天发公司金铸项目供应预拌商品混凝土。2019年8月15日，天发公司金铸项目部负责人**向鑫鑫公司支付了132万元。另查明，鑫鑫公司为实现债权支出律师代理费197790元；《云南省律师服务收费行业指引标准》规定，代理民事案件涉及财产关系的，按照不低于以下标准采用差额累进制计算收费比例，其中500万元至1000万元部分（含500万元）为2%；鑫鑫公司在诉讼中曾申请对天发公司的银行存款进行财产保全，一审法院依法裁定保全，后鑫鑫公司申请解除保全，一审法院依法裁定解除保全。一审法院认为，买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。本案中，**系挂靠天发公司的金铸项目负责人，其以天发公司金铸项目部的名义与鑫鑫公司订购预拌商品混凝土用于金铸项目施工，双方签订了购销合同，该购销合同上盖有天发公司祥云金属铸造项目部资料专用章，双方之间形成的买卖合同合意，不违反法律、行政法规的强制性规定，系合法有效。鑫鑫公司按照合同约定向天发公司金铸项目部交付了预拌商品混凝土，天发公司金铸项目部与鑫鑫公司结算后形成混凝土供应对账单，并支付了部分货款。依据上述事实，鑫鑫公司有理由相信**负责的天发公司金铸项目部有代理天发公司购买预拌商品混凝土、结算货款及出具对账单的代理权，鑫鑫公司对上述代理权的信赖善意且无过失。因此，天发公司金铸项目部的上述行为构成对天发公司的表见代理，该代理行为有效，被代理人天发公司应对其代理行为承担民事责任。综上，鑫鑫公司与天发公司之间成立买卖合同关系，天发公司关于其不是本案适格被告的答辩意见，不予采信；天发公司关于要求追加**作为被告的申请和**要求参加诉讼的申请，因**并非本案买卖合同的主体，根据合同相对性，对上述申请不予准许。本案鑫鑫公司与天发公司之间成立的买卖合同合法有效，鑫鑫公司按约供应了预拌商品混凝土，天发公司应按约向鑫鑫公司支付货款。根据对账单，截止2018年11月28日，天发公司尚欠鑫鑫公司货款5338535元，已构成违约，后鑫鑫公司未再向天发公司金铸项目供货，依照合同约定，天发公司应承担剩余尾款一并付清的违约责任，并支付按照合同约定以所欠货款总额为基数按月利率1.5%计算的资金占用费，即逾期付款违约金。按照双方约定，结算日期为次月5日前，故应自2018年12月5日起算逾期付款违约金，2018年12月5日至2019年8月15日的逾期付款违约金为667316.88元（5338535元×1.5%÷30天×250天）。天发公司金铸项目部负责人**于2019年8月15日向鑫鑫公司支付的132万元，扣除上述逾期付款违约金后尚余652683.12元（1320000元-667316.88元），该部分款项应从货款中进行扣除，故截止2019年8月15日，天发公司尚欠鑫鑫公司货款4685851.88元（5338535元-652683.12元）元。综上，支持天发公司支付鑫鑫公司货款4685851.88元，并支付该款自2019年8月16日起至款项清偿之日止按月利率1.5%计算的逾期付款违约金，鑫鑫公司关于超出上述认定的诉讼请求，无事实和法律依据，不予支持。鑫鑫公司关于要求天发公司支付其供应大理州中云房地产开发有限公司混凝土货款的诉讼请求，不属于本案的裁处范围，不予支持。鑫鑫公司关于要求天发公司支付律师代理费197790元的诉讼请求，双方在购销合同上约定由违约方支付守约方为实现债权而支持的费用中包含律师费，故该项诉请有事实和法律依据。但根据《云南省律师服务收费行业指引标准》规定，本案鑫鑫公司起诉标的为6799531.88元，律师费应为该标的的2%，即135990.64元（6799531.88元×2%）,故支持天发公司支付鑫鑫公司律师代理费135990.64元，鑫鑫公司关于超出上述认定的诉讼请求，无事实和法律依据，不予支持。综上，案经一审合议庭评议，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条第一款、第一百三十条、第一百五十九条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、天发公司于判决生效后三十日内支付鑫鑫公司货款4685851.88元,并支付该款自2019年8月16日起至款项清偿之日止按照月利率1.5%计算的逾期付款违约金；二、天发公司于判决生效后三十日内支付鑫鑫公司律师代理费人民币135990.64元;三、驳回鑫鑫公司的其他诉讼请求。案件受理费59397元，由鑫鑫公司负担11880元，由天发公司负担47517元。二审中，鑫鑫公司围绕其上诉请求向本院提交证据律师代理费发票复印件一份及云南农信网上银行电子回单一份。以证实鑫鑫公司二审期间支付律师代理费98000元。经天发公司质证认为，对该份证据的三性无异议。天发公司围绕其上诉请求向本院提交以下证据：1、《追加当事人申请书》复印件一份、《主动参加诉讼申请书》复印件一份，以证实天发公司向一审法院提交的追加**作为第三人参加诉讼的申请从未撤回过，**亦主动要求参加本案诉讼，但一审法院未予理会，一审法院程序违法。2、《还款承诺书》复印件一份，以证实案涉工程发包方云南九鼎金属铸造有限公司向鑫鑫公司做出承诺，愿意为**所欠款项负责，进而证实案涉工程发包方直接与**进行结算，**与天发公司属挂靠关系。以上证据经鑫鑫公司质证认为，上述证据均不属于新证据，在二审中不能作为新证据使用。本院认为，鑫鑫公司一审时的诉讼请求中关于代理费的主张数额明确，现鑫鑫公司主张二审中产生的新的诉讼费用并提交证据予以证实，属于新增加的诉讼，在双方调解不能的情形下，不宜在本案中进行处理，故对该份证据，本院不予采信。天发公司提交的第1组证据，与在卷材料一致，但就该证据载明的申请内容，一审法院审查后，已经在判决书中已经做出了明确答复，故该证据不足以证明一审存在程序违法情形，对该组证据的证明方向本院不予采信。天发公司提交的第2组证据，证据形式为复印件，且涉及到其他案外人，在案亦无其他有效证据证实其内容的真实性，本院不予采信。鑫鑫公司对一审认定的案件事实无异议。天发公司认为，一审认定的案件事实中所有涉及天发公司的行为实质上都是**个人的行为，与天发公司无关。本院认为，天发公司提出的异议与在案有效证据能够证实的客观实际情况不符，本院不予采纳。一审认定案件事实清楚，二审予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：天发公司作为本案的诉讼责任主体是否适格，一审程序是否违法；逾期违约金计算方式及金额如何确定；律师费应如何计算认定。关于天发公司作为本案的诉讼责任主体是否适格，一审程序是否违法的问题。本案中，天发公司认可其与**系挂靠关系，**以天发公司名义对案涉云南九鼎金属铸造有限公司项目进行实际施工，故2017年3月1日，**以天发公司名义与鑫鑫公司签订《祥云县鑫鑫商砼有限公司预拌拌商品混凝土购销合同》，并于2017年3月至2018年12月期间与鑫鑫公司就混凝土款进行结算的行为，足以使鑫鑫公司有理由相信**系代表天发公司与其签订合同购买混凝土，原审判决据此认定**的行为构成表见代理并无不当。至于**和天发公司之间的挂靠关系,亦属于其内部管理问题,作为案涉混凝土购销合同的合同相对方,天发公司应对实际施工人**的行为对外承担责任,故本案承担责任的主体是天发公司。一审法院认为因**不是本案买卖合同的主体，根据合同的相对性，对天发公司要求追加**作为原审被告的申请和**要求参加诉讼的申请不予准许，符合案件事实及法律规定，本院予以确认。天发公司提出案涉工程的实际施工人是**，本案中**不构成表见代理，案涉款项应由**承担，一审未依申请追加**为诉讼当事人，属程序违法的上诉意见与审理查明的案件事实不符，本院不予采纳。关于逾期违约金计算方式及金额如何确定的问题。本案混凝土购销合同4.3.4约定：“甲方（天发公司）不按合同约定支付工程进度款，乙方（鑫鑫公司）可停止供货，并依法追讨所欠货款，包括剩余尾款部分需一并结清偿还。在约定期限内甲方未按以上4.3.3条付款方式进行支付货款，甲方应承担所欠乙方货款总额按1.5%的月息计息作为资金占用费，甲方不得有异议”。本案在合同实际履行过程中出现了天发公司未按合同约定支付工程进度款，鑫鑫公司停止供货的情形，一审法院按照上述合同约定，对天发公司尚欠鑫鑫公司的剩余尾款一并进行了结算，即截止2018年11月28日，天发公司尚欠鑫鑫公司货款总额为5338535元，并按照约定认定天发公司应承担所欠鑫鑫公司货款总额按1.5%的月息计息作为资金占用费（逾期违约金）符合案件事实及法律规定，本院予以确认。一审根据双方实际款项支付往来，判令天发公司应支付鑫鑫公司货款4685851.88元,并支付该款自2019年8月16日起至款项清偿之日止按照月利率1.5%计算的逾期付款违约金并无不妥，二审予以确认。鑫鑫公司提出，逾期违约金应按照混凝土购销合同4.3.3约定的内容进行逐月、逐笔累进计算的意见，与上述双方约定内容不符，本院不予采纳。案涉混凝土购销合同中明确约定供货项目为云南九鼎金属铸造有限公司项目，故一审对超出双方约定范围的部分不予确认正确，鑫鑫公司关于天发公司应向其支付实际供货地为大理州云中房地产开发有限公司项目的至2019年1月底的欠款116865元，并支付相应的资金占用费的主张与双方约定相悖，不予支持。关于律师费应如何计算的问题。《云南省律师服务收费行业指引标准》规定，涉及财产关系的案件，按照标准规定采用差额累进制计算收费。本院认为，一审法院按照全额累进制的计算方法认定鑫鑫公司支付律师代理费为135990.64元（6799531.88元×2%）错误。本案鑫鑫公司起诉标的为6799531.88元，按照差额累进制计算，律师费应为197790.64元。鑫鑫公司起诉要求天发公司支付律师费197790元，符合案件事实及法律规定，本院予以支持。鑫鑫公司上诉主张要求天发公司承担的二审律师代理费98000元，超出其一审诉讼请求范围，属于二审中新增的诉讼请求，本院不予处理。综上所述，上诉人天发公司的上诉理由不成立，本院不予支持。上诉人鑫鑫公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条第一款、第一百三十条、第一百五十九条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条，《云南省律师服务收费行业指引标准》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持云南省祥云县人民法院（2019）云2923民初1590号民事判决第一项，即“大理市天发建筑工程有限公司于判决生效后三十日内支付祥云县鑫鑫商砼有限公司货款4685851.88元,并支付该款自2019年8月16日起至款项清偿之日止按照月利率1.5%计算的逾期付款违约金”。二、撤销云南省祥云县人民法院（2019）云2923民初1590号民事判决第三项，即“驳回祥云县鑫鑫商砼有限公司的其他诉讼请求”。三、变更云南省祥云县人民法院（2019）云2923民初1590号民事判决第二项，即“大理市天发建筑工程有限公司于判决生效后三十日内支付祥云县鑫鑫商砼有限公司律师代理费人民币135990.64元”为，由大理市天发建筑工程有限公司于判决生效后三十日内支付祥云县鑫鑫商砼有限公司律师代理费197790元。四、驳回上诉人祥云县鑫鑫商砼有限公司的其他诉讼请求。五、驳回上诉人大理市天发建筑工程有限公司的上诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费59397元，由上诉人祥云县鑫鑫商砼有限公司负担17819元，由上诉人大理市天发建筑工程有限公司负担41578元。二审案件受理费59397元，由上诉人祥云县鑫鑫商砼有限公司负担17819元，由上诉人大理市天发建筑工程有限公司负担41578元。本判决为终审判决。审判长  沈春梅审判员  胡代勇审判员  苏春平二〇二〇年三月三十一日书记员  杨 春