山东省日照市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁11民终2号 上诉人（原审原告）：崔周军，男，1977年7月30日出生，汉族，居民，住日照市东港区。 委托诉讼代理人：山世乾，山东德衡（日照）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：徐田东，男，1975年9月5日出生，汉族，居民，住日照市东港区。 被上诉人(原审被告)：代丽莉，女，1977年4月9日出生，汉族，居民，住日照市东港区。 两被上诉人委托诉讼代理人：张守玲，山东贤合律师事务所律师。 两被上诉人委托诉讼代理人：王允舟，山东贤合律师事务所律师。 上诉人崔周军因与被上诉人徐田东、代丽莉合伙协议纠纷一案，不服日照市东港区人民法院（2018）鲁1102民初6961号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月2日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 崔周军上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1.原判决所认定上诉人未提交书面证据证实合伙关系，被上诉人又予否认，对上诉人提交的被上诉人徐田东的短信“分红的话，你只能分三分之一”等内容认为双方合伙处于要约邀请阶段，尚未达成合伙的合意等，脱离了案件基本事实和客观证据，未依法全面审核客观证据，未查明案件基本事实，认定事实错误。从徐田东发给崔周军的短信内容能够得知双方之间属于合伙关系，原判决只摘取一个短信中的部分词语以此认为双方合伙处于要约邀请阶段，尚未达成合伙的合意属于典型的断章取义，没有全面综合客观评判短信内容和目的，对于被上诉人自认的合伙关系等即对上诉人有利的部分却视而不见。被上诉人在庭审中提交的15份证据，没有一份是反驳双方之间存在合伙关系以及证明存在民间借贷关系的证据，相反被上诉人提交的证据4-15均是为了证明其所主张的“即使存在合伙也不符合清算条件”而列支的对涉案项目所已经产生的费用，但原判决未对被上诉人证据予以审核和判断。一审双方提交的证据和调查的事实充分证实了双方合伙关系的事实，原判决罔顾客观证据和双方认可的事实，仅以没有书面协议而无法确定是否存在合伙关系为由认定上诉人举证不能系未依法客观审核判断证据，未公开判断的理由和结果，认定事实错误。 2.原判决认定即使合伙关系成立，但双方合伙没有解除或终止并进行合伙清算，是认定事实错误。被上诉人为了侵占合伙利益，夫妻两人给出了相互矛盾的说辞，被上诉人代丽莉表示合伙账已结清：“不分了，就这样了，我算了算，你23万的本(利)我也23万的本(利)，另外我要了34万的赔偿”等，被上诉人徐田东也表示已结算，分给了上诉人23万，其挣了不到十万。合伙项目总共花了35万的费用。被上诉人没有证据证明存在其列支的费用，就应按约定依法向上诉人支付合伙收益，不能因为被上诉人主观提出存在费用却又提供不出客观证据证明就认定未进行合伙清算，如果按该逻辑，所有的合伙纠纷均得不到法院定分止争的公正判决。2017年5月8日被上诉人向上诉人转账80万元，也充分证明双方合伙关系已终止并清算完毕，被上诉人至此时并没有主张任何关于存在涉案土地未复垦以及与刘庆超违约的纠纷未处理完毕等理由，只是主张分给上诉人23万元的利是扣除被上诉人主张的已经发生的费用如误工费(或者徐田东主张的税等各类费用)，对于合伙关系的终止和清算的事实被上诉人是明确认可的。原判决认为不管上诉人已经收到的80万元中的23万元是利息还是合伙内部的分红，都无法否认上述已经产生和尚未发生的费用(也许是收益：如违约金)的事实，说明原判决认定上诉人出资57万元的事实。但原判决未依法查明被上诉人转账80万和分红23万的基础事实，未对被上诉人主张的借贷关系作出判断，未查明在上诉人主张合伙且存在被上诉人向上诉人转账的客观证据下被上诉人向上诉人分红23万的根本原因，未对被上诉人相互矛盾的证据能否证明被上诉人主张作出客观判断并公开理由，对于已经发生和尚未发生的费用并没有依据证据规则作出全面客观审核和判断，仅主观推测案件事实，并拒绝裁判。 一审中被上诉人提交的列支费用证据的来源和形式不符合法律规定且涉嫌伪造证据，充分证明被上诉人虚构事实虚列费用，且上诉人从没有认可税、公证费、给老卢的费用等，录音中上诉人之所以让被上诉人列出费用，并非是对上述费用的认可，是为解决争议，因为上诉人作为共同经营的合伙人明确知道没有以上费用的产生。原判决主观的断章取义采用当事人在为解决争议时的陈述，却未依法查明该陈述是否与查明的案件事实符合。原判决将双方在诉前争议沟通阶段的内容中认为不利于上诉人的部分予以采纳，但对于不利于被上诉人的事实却视为不见，将被上诉人代丽莉主张的误工费作为一项劳动报酬，完全偏离了代丽莉表达的意思和案件事实。且被上诉人提交的徐田发、徐某3的收据系伪造。被上诉人并没有证据证明其主张，应承担不利后果。 涉案项目于2017年4月28日整体转让给案外人刘庆超，原判决认定的涉案土地尚未复垦，与刘庆超的转让协议未最终处理完毕，可能产生违约金、赔偿金纠纷等没有任何依据。相反，刘庆超与村委于2018年1月16日签订的复垦协议充分证明涉案土地的复垦的权利义务甚至违约责任的相对方为刘庆超和村委。原判决主观断案脱离了案件基本事实和当事人的主张，被上诉人除提交35张照片外没有任何证据证明涉案土地存在刘庆超违约而由被上诉人承担复垦义务以及可能存在争议纠纷的事实。一审并未实际到现场调查核实涉案土地情况，对于被上诉人提交的35张照片的真实性、合法性和关联性未依法认定就主观认定为涉案土地的荒芜现状。被上诉人提交的证据5明确表明被上诉人徐田东是受徐家潘店村两委的授权委托对土地复垦项目进行施工，也证明并非是被上诉人主张的刘庆超撤离后，复垦义务由被上诉人继续履行。需要说明的是涉案土地早已复垦完毕并分配到各户。 3.本案被上诉人代丽莉与徐田东为夫妻关系，代丽莉作为徐田东配偶实际参与到合伙协商，并以家庭共同财产入伙，参与合伙收益的分配，与徐田东共同作为合伙协议的一方主体，且应对上诉人的主张作为夫妻共同债务承担责任。 二、原判决适用法律错误。1.原判决认为根据《中国人民共和国民法通则》等相关法律的规定，订立书面协议是构成个人合伙协议的必要条件，系适用法律错误。法律没有规定书面合伙协议是认定个人合伙关系的必备条件。《民法总则》删除了对个人合伙的规定，普通的民事合伙是合同关系，应当由合同法调整，我国《合同法》第十条规定当事人订立合同可以使用口头形式。2.原判决认为以双方合伙没有解除或终止并进行合伙清算的情况下，要求法院分割合伙内部某一项财产或某一时间段的债权债务的主张，没有法律依据，实为未依法查明案件事实，拒绝裁判，适用法律错误。一审中被上诉人提交的证据没有反驳双方的合伙关系的证据，也没有提交合法有效证据证明双方合伙存在未尽事宜不符合清算条件，其列支费用的证据反而证明双方合伙关系的终止和清算以及虚列费用侵占合伙利益的事实，原判决未正确适用法律对案件作出公正判决。 徐田东、代丽莉辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应维持原判。一、一审判决认定上诉人与被上诉人未达成合伙合意，双方不存在合伙关系，事实清楚，适用法律正确。首先，关于《民法通则》的效力问题。第九次《全国法院民商事审判工作会议纪要》第1条明确规定民法总则施行后并未废止民法通则，只要与民法总则不冲突，仍可适用。其次，根据《民法通则》第三十条、第三十一条“个人合伙是两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动；合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙退伙、合伙终止等事项，订立书面协议”之规定，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动的独立民事主体。合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。再次，具体到本案，上诉人提供的证据不能证实双方就出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项进行过协商并协商一致，更不存在订立的书面协议。最后，上诉人未能提供证据证实上诉人与被上诉人以合伙的名义从事过经营活动，无论是与徐家潘店村所签订的尾矿沙水洗外运及土地复垦项目协议还是与刘庆超所签的转让协议书相关合同主体均为被上诉人，均与上诉人无关。涉案项目虽然已经转让，但事实上是在被上诉人与村委签订承包合同八个月后才进行的转让，涉案项目转让之前因为手续审批、准备复垦等原因，被上诉人已支出了一部分人工费、挖掘机使用费、生活费等支出。而从上诉人的诉讼请求来看，上诉人认为涉案项目没有任何支出，只有纯利润。由此，也可进一步推断，双方根本不存在合伙意愿。另外，虽然最高人民法院《关于贯彻执行民法通则若干问题的意见》第50条“当事人之间没有书面合伙协议,又未经工商行政管理部门核准登记,但具备合伙的其他条件,又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议系的,人民法院可以认定合伙关系。”对合伙关系认定的特殊情形做了司法解释，但本案上诉人与被上诉人之间的关系也不符合该司法解释对个人合伙的例外规定。综上，一审法院以个人合伙成立的一般构成要件认定双方不存在个人合伙关系并无不当。 二、退一步讲，即使合伙关系成立，在双方合伙没有解除或终止并进行合伙清算的情况下，上诉人的诉讼请求也不应被支持。 涉案的徐家潘店村尾矿沙水洗外运及土地复垦项目包含沙场使用及土地平整复垦两方面内容，如若认定双方是合伙关系，本案被上诉人是涉案项目的承包方，在涉案项目转包后，其与发包方村委的合同义务并未终止，根据合同的相对性在涉案项目验收合格前被上诉人徐田东对村委依然负有合同义务，受让人刘庆超违约未履行复垦义务，徐田东为履行复垦义务付出了大量的人力、物力及费用，至今仍有大量费用未支付完毕。 三、本案的被上诉人代丽莉虽与被上诉人徐田东系夫妻关系，但其并未参与被上诉人徐田东涉案项目，所以被上诉人代丽莉不是本案适格当事人。 崔周军向一审法院起诉请求：请求判令徐田东、代丽莉给付崔周军合伙收益22.6万元及利息。 一审法院认定事实：2016年8月14日，徐田东与莒南县文疃镇滕家河社区村委会签订了《协议书》一份，约定徐田东以100万元中标徐家潘店村民委员会关山沟尾矿砂水洗、外运、土地复垦项目。徐田东施工必须服从甲方的管理。徐田东使用沙场时，负责复垦没整好的土地。同日，徐田东将100万元现金交给莒南县文疃镇滕家河社区村委会。 合同签订后，崔周军、徐田东未进行正式水洗砂、外运业务。2017年4月28日，在莒南县文疃镇法律服务所见证下，徐田东与案外人刘庆超签订了《转让协议书》，约定：徐田东将剩余部分土地复垦任务转让给刘庆超，转让费为180万元；并约定刘庆超须按照国土局时间要求、规划设计要求、图纸进行复垦，保证验收合格。在保证土地复垦方量的前提下，将多余的尾矿砂水洗外运，创造经济效益。根据双方提交的证据，应确认徐田东依据该合同收到了刘庆超转让费180万元、复垦保证金20万元。之后，2017年5月8日，代丽莉通过农业银行账户转给崔周军现金80万元。 崔周军主张与徐田东系合伙关系，二人共出资100万元。其出资57万元，2017年5月8日，收到代丽莉现金80万元中，包含其出资57万元和分红23万元。但未提交双方存在合伙协议，以及合伙协议的详细内容。徐田东予以否认，主张不存在合伙关系，即使存在合伙关系，也因土地平整复垦未完成、刘庆超后期撤离，复垦义务仍由徐田东继续履行而未验收等，加之需要追究刘庆超违约责任，后续费用无法确定，从而无法满足清算条件等原因，也不能支持崔周军的请求。 庭审中，崔周军提交的短信、录音等证据中，有合伙意向的部分内容，是属于要约邀请还是要约，尚不能确认。其中，崔周军提交的2017年5月12日与代丽莉录音中，有如下内容： 代丽莉：“不分了，就这样了，我算了算，你23万元的本，我也23万元的本，另外，我要了34万元的赔偿。 崔：要了什么34万的赔偿？那是23万的利，不是23万的本。 代：啊，你要23万的利，俺要23万的利，另外我要了34万的赔偿。 崔：你要什么赔偿？ 代：我这来回跑的误工费不算啊？ …… 崔：不是我撤出，您不是要噶胡袁志强干嘛？ 代：你不赖啊？” 崔周军提交的2017年5月20日与徐田东录音中，有如下内容： “徐：你去折腾吧，折腾完了…老卢这边5万8，这个有单子，付款那个。 崔：把账列出来，到现在为止，你也没有列出来。 …… 徐：奥，除了老卢费用，还有开的17%的税啊。 崔：税肯定有税票，有发票。 …… 徐：你记好了，老卢这边是5万8，有单子，大队有单子…… 崔：你把账列出来。 徐：这不跟你说了么。 崔：还有什么？ 徐：公证费，3%公证费。 崔：多钱？ 徐：6000。 …… 徐：你这人我很难跟你交流，我说句实在话，我就挣了不到10万块钱，你算吧，我挣了不到10万块钱，我多挣了一分我超过10万，我是狗娘养的。 崔：最起码你这10万怎么挣的？” …… “徐：给淑云做饭钱5000，这个你过去调查了，给了田法3000，这个你都可以去调查，这个我确实给了。 崔：这个我知道，因为淑云给做个饭，田法恁找活干的，这个我承认的。 徐：两个人去了8千。” …… “崔：啊，11万，5万8打6万，17万，加8千，打18万。 徐：嗯。” …… 以上为崔周军提交录音的部分账务谈话的内容。崔周军在庭审中只认可合伙关系，对于徐田东单方出具的账务都不认可。但根据崔周军提交的双方多次录音谈话的内容看，双方应存在账务可能，但双方均未提交证据证明双方进行了合伙清算。 另外，崔周军提交的证据10徐田东的短信中，有如下内容：“……分红的话，你只能分三分之一。就是说，卖了沙，先把你我的本钱分下去。剩下的我们分三份，我得二，你得一。我现在去买设备了。” 徐田东不认可合伙关系。但提交了孟庆慧、徐田发、徐淑三等多人证言及其他证据，证明其支出了费用。同时其提交了35张照片显示：涉案土地沟壑纵横，杂草丛生，尚未复垦，存在荒芜现象。 一审法院认为，《中华人民共和国民法通则》第三十条规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”第三十一条规定：“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议”。本案中，崔周军主张与徐田东之间存在合伙关系，但其提交的《协议书》、《收到条》都是徐田东个人行为，没有显示出与崔周军有关联性，唯一能够确认存在合伙纠纷的证据是录音，尤其没有书面协议以证实双方之间存在合伙关系，但根据《中华人民共和国民法通则》等相关法律的规定，订立书面协议是构成个人合伙协议的必要条件。徐田东在整个庭审中又否认存在合伙关系，主张系借款合同关系。由于双方之间投资关系不明确。没有对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项进行具体约定，无法确定是否存在合伙关系，也无法确认双方之间是否终止或解除了合伙关系。对此崔周军应承担举证不能的法律后果。而崔周军提交的证据九《转让协议书》是从案外人刘庆超处取得，而非与徐田东经协商一致后从徐田东处取得，也佐证了存在崔周军与徐田东之间没有合伙合意的可能性。 退一步讲，即使崔周军主张的合伙关系成立。根据崔周军提交的证实双方存在合伙关系的录音证据，该录音系崔周军提交，其中不利于自己的部分，一审法院予以采纳，即，该录音中，双方认可存在税、徐某3做饭的劳务费、田法的劳务费等等，代丽莉在录音中主张的误工费（也属于一项劳动报酬）也未处理；其次，根据35张照片中的涉案土地荒芜的现状，结合莒南县检察院《不起诉决定书》及与刘庆超签订的协议书（刘庆超系支付180万元款项的利害关系人），应确认涉案土地尚未进行复垦，复垦中产生的费用或水洗砂产生的收益也不确定，徐田东收取刘庆超20万元复垦保证金也未处理。再次，徐田东与刘庆超之间的转让协议也未最终处理完毕，双方之间还可能产生违约金、赔偿金等纠纷。故关于崔周军已经合伙终止的主张并不成立。不管其已经收到的80万元中的23万元是利息还是合伙内部的分红，都无法否认上述已经产生和尚未发生费用（也许是收益：如违约金）的事实。故崔周军与徐田东之间仍存在合伙关系的可能性，可能存在的合伙关系尚未终止，合伙内部的账务、后期复垦需要的费用、与刘庆超之间的纠纷等未清算或处理完毕。而作为合伙账务应该进行整体分割，不能对某一项财产单独分割或某一阶段债权债务进行阶段性分割。本案中，在可能存在的合伙终止并清算前，崔周军要求对合伙内部的某一项财产进行分割或某一阶段进行阶段性分割，没有法律依据，其主张已经进行了合伙清算，但未提交证据予以证实，对此崔周军应负举证不能的法律后果。 综上所述，崔周军未提交书面证据证实与徐田东存在合伙关系，徐田东又予以否认。而崔周军提交的徐田东的短信中“分红的话，你只能分三分之一”等内容，与崔周军主张按出资比例分红不一致，说明双方合伙处于要约邀请阶段，尚未达成合伙的合意。退一步讲，即使合伙关系成立，在双方合伙没有解除或终止并进行合伙清算的情况下，其要求法院分割合伙内部某一项财产或某一时间段的债权债务的主张，没有法律依据。故对于崔周军请求，不予支持。代丽莉不是崔周军主张的合伙协议的主体，崔周军对其主张合伙债权，也没有法律依据，不予采纳。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、驳回崔周军要求徐田东给付合伙收益226000元及利息的诉讼请求；二、驳回崔周军要代丽莉给付合伙收益226000元及利息的诉讼请求。案件受理费4690元，由崔周军负担。 二审中，崔周军申请徐某1、徐某2、徐某3到庭作证，欲证实涉案的沙场系崔周军与徐田东合伙经营，徐田东与崔周军之间属于合伙关系。徐某1陈述：徐田东父亲在党员会上说徐田东从日照招商引资干沙场，2018年徐田东雇佣一台挖掘机对村里的地进行了平整，平整的大约四五亩。徐某2陈述：听说崔周军和徐田东合伙开沙场，2018年徐田东平整了四五亩地。徐某3陈述：她一直在沙场做饭，崔周军是徐田东招商引资去的，两人合伙开沙场，他俩商议合伙事情时，她听到了；徐田东一共给了她5000元；徐田东平整了四五亩，其余是刘庆超整的。徐田东质证认为证人徐某1证言与本案没有关联性，其他两位证人证言系听说的，且不能证实上诉人的诉求。 徐田东二审中陈述，他交给村委100万元包括了崔周军的57万元，但该款项是其应急向村委交款参与竞标，找崔周军借的。 一审诉讼中，一审法院向孟庆慧及徐田发调查核实有关情况，并形成调查笔录。孟庆慧陈述她和一个同村的嫂子看护徐田东承包的沙场，徐田东每月给她们每人3000元，她们看了九个月多月，按九个月给了54000元。徐田发陈述他在徐田东承包的沙场搞管理，他找挖掘机、找人，给人发工资，都是徐田东把钱给他，他再对外支付，国土局等部门来人，都是他招待的。 二审查明的其他事实与一审一致。 本院认为，综合崔周军的陈述、徐田东与崔周军之间短信交往内容和徐田东没有提供证据证实其向村委交纳100万元承包费所含崔周军的57万元系向崔周军的借款以及徐田东向崔周军转款80万元等情况分析，能够认定徐田东与莒南县文疃镇滕家河社区村委会签订的《协议书》所涉关山沟尾矿砂水洗、外运、土地复垦项目中崔周军和徐田东存在合伙关系。本案双方之间虽没有书面合伙协议，徐田东否认双方之间存在合伙关系，但徐田东的主张与其对除了支付崔周军57万元出资外另外多支付23万元的事实不能做出合理解释相矛盾。是否存在书面合伙协议并不是认定合伙关系的必要条件。崔周军作为合伙人，诉讼请求按照出资比例分配合伙利润，应当提供证据证明其主张，否则，应当承担对其不利后果。本案中，崔周军并未提供充分有效证据证实其与徐田东约定按照出资比例进行利润分配，故崔周军关于按出资比例进行利润分配的相应请求不应支持。且，两人合伙事务不仅包括尾矿砂水洗、外运，还包括土地复垦。虽然徐田东与滕家河社区村委会签订协议书后没有进行正式尾矿砂水洗、外运，于2017年4月将合伙项目转让给案外人刘庆超，但徐田东的陈述与其一审提交的徐田发等人的证明以及一审法院的调查笔录和崔周军二审申请的证人徐某1、徐某2、徐某3的陈述等相互印证，能够证实徐田东对涉案项目的部分土地确实进行了平整复垦，徐田东的上述行为以及徐田东雇人看护沙场等应当属于徐田东和崔周军的合伙事项范围，必然支出相关费用，且一审法院亦对孟庆慧等人进行了核实确认。对于徐田东主张的合伙事务支出的费用，崔周军予以否认，但未提出充分反驳证据予以推翻。在此情况下，崔周军关于按照57%的比例分配80万元的诉讼请求不能成立。代丽莉并非本案合伙关系当事人，崔周军向代丽莉提出本案诉请无事实和法律依据。综上，一审法院认定崔周军和徐田东不存在合伙关系虽有不妥，但并未影响本案实体处理，一审法院判决驳回崔周军的诉讼请求正确。 综上所述，崔周军的上诉请求不能成立，应予驳回；依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4690元，由上诉人崔周军负担。 本判决为终审判决。 审判长  卜雪雁 审判员  苗自富 审判员  宋海红 二〇二〇年三月十九日 书记员  梁 虹