安徽省亳州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖16民终273号上诉人（原审被告）：蒙城广联置业有限公司，住所地安徽省蒙城县南二环路南侧。法定代表人：陈杰，该公司总经理。被上诉人（原审原告）：中国建设银行股份有限公司蒙城支行，住所地安徽省蒙城县周元西路92号。负责人：许颖，该行行长。被上诉人（原审被告）：单柏慧，男，1979年7月17日出生，汉族，住安徽省蒙城县。被上诉人（原审被告）：黄婧，女，1978年5月11日出生，汉族，住安徽省蒙城县。上诉人蒙城广联置业有限公司（以下简称广联公司）与被上诉人中国建设银行股份有限公司蒙城支行（以下简称建设蒙城支行）、单柏慧、黄婧金融借款合同纠纷一案，不服安徽省蒙城县人民法院（2019）皖1622民初4344号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。广联公司上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：一审认定事实错误，判决2724357.04元及利息72249.23元明显过高，请二审法院依法核查，对于不合理部分不予支持:建设蒙城支行一审诉请的贷款数额及利息，明显包含罚息、复利等重复计算的利息数额，该部分数额明显不合理，但一审法院未予审查。二、涉案贷款应由单柏慧、黄婧抵押的的房产予以偿还，广联公司不应再承担偿还责任:单柏慧、黄靖为涉案贷款已经提供了位于蒙城县／20三处房产作抵押担保，根据《物权法》、《担保法》规定，对于既有物的担保又有人的担保的，建设蒙城支行应当先就该三处房产的担保实现债权，而三处房产的价值已足够清偿贷款，无需上诉人承担保证责任。建设蒙城支行辩称，一、一审法院判决本金2724357.04元及利息72249.23元认定事实正确，广联公司称一审认定事实错误没有任何依据。建设蒙城支行与黄婧、单柏慧、广联公司于2013年7月9日签订的《个人住房（商业用房）借款合同》第三十一条第一款约定:合同项下借款利率为在基准利率水平上上浮10％，该利率自起息日起至贷款本息全部清偿之日止依据利率调整当日的基准利率及上浮幅度，在合同约定的每个利率调整日调整一次；第二款约定:合同项下借款逾期的，罚息利率为在本合同所执行贷款利率的水平上上浮50％。贷款利率按照本条第一款约定调整的，罚息利率根据调整后的贷款利率及上述上浮幅度同时进行相应调整，本合同中借款逾期是指借款人未在本合同约定的时限前足额偿还任意一期借款本息的行为。第三款约定:本合同所称基准利率为人民银行公布施行的同期同档次贷款利率，本合同项下借款利率调整日期为每年的1月1日。建设蒙城支行于2014年5月15日依约向借款人发放贷款，起息日利率按照人民银行基准利率上浮10％后为年利率5.39％，罚息利率相应为年利率8.085％。依据合同约定，截至2019年4月1日，借款人共欠贷款本金272435.04元，利息及罚息72249.23元，一审法院认定事实清楚，证据充分。二、上诉人称对案涉贷款不承担偿还责任，违反合同约定。建设蒙城支行与一审被告黄婧、单柏慧、广联公司于2013年7月9日签订的《个人住房（商业用房）借款合同》约定，保证人即广联公司对案涉贷款承担连带责任保证（借款合同第三十六条），借款人黄婧、单柏慧用所购房屋提供抵押（借款合同第三十七条）。同时，建设蒙城支行与广联公司签订的《个人住房（商业用房）借款最高额保证合同》第二条第一款约定，最高额保证所担保的债权包括贷款本金，以及由此产生的利息（含复利和罚息）、违约金、赔偿金、债务人应向乙方支付的其他款项（包括但不限于乙方垫付的有关手续费、杂费等）、乙方为实现债权与担保权而发生的一切费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费、公证费、送达费、律师费等）。第三条约定，广联公司保证方式为连带责任保证。所以，广联公司应对案涉贷款承担连带保证责任，对案涉贷款承担清偿责任。三、广联公司称建设蒙城支行应当先就借款人提供的抵押物实现债权，于法无据。《物权法》第176条规定，“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任”，由此可见，《物权法》明确了“人保物保并存，约定优先”的原则。而在广联公司与建设蒙城支行签订的《个人住房（商业用房）借款最高额保证合同》第七条第二款中明确约定“无论乙方（建设蒙城支行）对主合同项下的债权是否拥有其他担保（包括但不限于保证、抵押、质押、保函备用信用证等担保方式），不论上述其他担保何时成立、是否有效、不论其他担保是否由债务人自己所提供、乙方是向其他担保人提出权利主张，也不论是否有第三方同意承主合同项下的全部或部分债务，甲方（广联公司）在本合同下的保证责任均不因此减免，乙方均可直接要求甲方按照同约定在其保证范围内承担连带保证责任，甲方不提出任何异议”，该条明确约定了在借款人不履行还款义务的情形下建设蒙城支行作为债权人，可以直接要求保证人即上诉人履行保责任。对于《担保法》与《物权法》的不同规定，根据后法优于前法的原则，应当适用《物权法》，对此，《物权法》178条明确规定，担保法与本法的规定不一致的，适用本法故此，一审判决广联公司履行连带保证责任，于法有据。单柏慧、黄婧未到庭，亦未提交书面答辩意见。建设蒙城支行向一审法院起诉请求：1.依法判令解除建设蒙城支行与被告单柏慧、黄婧，于2013年7月29日签订的三份《个人住房（商业用房）借款合同》；2.依法判令其行使抵押权，拍卖变卖所得优先受偿；3.判令单柏慧、黄婧偿还贷款本金2724357.04元、利息72249.23元（利息计算至2019年4月1日，2019年4月1日至判决确认的本息付清之日期间的利息按合同约定另计），广联公司承担连带责任。一审法院认定事实：2013年7月30日建设蒙城支行与单柏慧签订了三份个人住房（商业用房）借款合同，黄婧以单柏慧配偶身份作为共同借款人在借款合同上签字，建设蒙城支行依据合同分别于2014年5月15日，向单柏慧发放贷款三笔，分别是132万元、149万元和149万元。合同约定：借款期限10年，单柏慧应从贷款发放的次月开始，按月偿还贷款本息，还款总期数120期，单柏慧如果未能按合同约定按时足额偿还借款本息，建设蒙城支行有权宣布贷款立即到期，解除合同，要求单柏慧立即清偿借款本息及相关费用，并计收逾期罚息和复利；建设蒙城支行于2014年5月15日发放的132万元贷款，单柏慧用位于汇通财富广场7幢8幢107/207房产提供抵押担保；建设蒙城支行于2014年5月15日发放的149万元贷款，单柏慧用位于汇通财富广场5幢105/205房产提供抵押担保；建设蒙城支行于2015年5月15日发放的149万元贷款，单柏慧用位于汇通财富广场5幢106/206房产提供抵押担保。上述抵押担保的范围包括借款本金、利息（包括罚息和复利）、违约金、赔偿金以及建设蒙城支行实现债权和抵押权而发生的相关费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、差旅费、律师费、执行费、评估费、拍卖费、公证费、送达费、公告费、邮寄费等）。广联公司对上述三笔债务提供连带责任保证，担保范围为主合同项下全部债务，包括但不限于全部本金、利息、违约金、赔偿金、及应向建设蒙城支行支付的其他款项、建设蒙城支行为实现债权与担保权利而发生的费用（包括但不限于诉讼费、财产保全费、律师费等等费用）。截止2019年4月1日，尚欠建设蒙城支行贷款本金2724357.04元及利息72249.23元。利息已付至2018年6月15日。一审法院认为，单柏慧欠建设蒙城支行贷款本金2724357.04元及相应利息，事实清楚，证据充分，应当按照合同约定还本付息，借期内利息按年利率5.39%计算，逾期利息按年利率8.085%计算。黄婧作为共同借款人，应当承担共同还款责任。广联公司作为保证人应当按照合同约定承担连带保证责任。建设蒙城支行的诉讼请求，该院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国物权法》第一百七十条、第一百七十三条、第一百七十六规定，判决：一、解除建设蒙城支行与单柏慧、黄婧于2013年7月29日签订的个人住房（商业用房）借款合同；二、单柏慧、黄婧于本判决生效后10日内偿还建设蒙城支行贷款本金2724357.04元及利息72249.23元（2019年4月1日至还清款之日止的利息按合同约定计算）；三、建设蒙城支行对拍卖、变卖该案涉位于蒙城县汇通财富广场7幢8幢107/207房产、5幢105/205房产、5幢106/206房产所得的价款优先受偿；四、广联公司对上述第二项债务承担连带清偿责任；广联公司清偿后有权向单柏慧、黄婧追偿。案件受理费29172元，减半收取14586元，由单柏慧、黄婧、广联公司负担。本院查明的事实与一审无异。本院认为，综合双方当事人诉辩意见，本案二审争议的焦点是：1、一审认定本息是否正确；2、广联公司应否承担还款责任。关于争议焦点之一，本案借款合同，明确约定了借款利息，罚息利率及基准利率的标准，一审依据借款合同约定确定本息，符合当事人的约定，亦不违反法律规定。蒙城广联置业有限公司提出本息部分数额不合理，未明确具体的数额、计算标准，计算期限等存在不合理的事实和理由，对该上诉请求不予支持。关于争议焦点之二，单柏慧、黄婧与建设蒙城支行签订的《个人住房借款合同》明确约定：“抵押权实现”（六）约定，“无论贷款人对本合同项下的债权是否拥有其他担保（包括但不限于保证、抵押、质押、保函、备用信用证等担保方式），不论上述其他担保何时成立、是否有效、不论其他担保是否由借款人自己所提供、贷款人是否向其他担保人提出权利主张，也不论是否有第三方同意承担本合同项下的全部或部分债务，抵押人在本合同项下的担保责任均不因此减免，贷款人均可直接要求抵押人依照本合同约定在其担保范围内承担担保责任，抵押人不提出任何异议。”广联公司作为保证人签订的《最高额保证合同》约定“无论乙方（建设蒙城支行）对主合同项下的债权是否拥有其他担保（包括但不限于保证、抵押、质押、保函备用信用证等担保方式），不论上述其他担保何时成立、是否有效、不论其他担保是否由债务人自己所提供、乙方是否向其他担保人提出权利主张，也不论是否有第三方同意承主合同项下的全部或部分债务，甲方（广联公司）在本合同下的保证责任均不因此减免，乙方均可直接要求甲方按照同约定在其保证范围内承担连带保证责任，甲方不提出任何异议”。《中华人民共和国担保法》第二十八条规定：“同一债权既有保证又有物的担保的。保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。”《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”比照以上条文规定，本院认为，对《中华人民共和国物权法》第一百七十六条应做以下理解：一、即对实现担保物权有明确约定的情形，在此情形下，无论是对人的担保合同还对是物的担保合同，均要审查是否存在“当事人约定的实现担保物权的情形”，即是否对实现担保物权作出明确约定，有此约定的，即应优先按照该类约定进行处理，无论该类关于实现担保物权的约定是就债务人提供的物保所作约定，还是就第三人提供的物保所作约定，均应当按照该明确约定实现债权。二、即先就债务人的物保实现债权的情形，经审查人保合同与物保合同，对实现担保物权的情形没有约定或者约定不明确时，则债权人应当先就债务人提供的物保实现其债权，不得绕过债务人的物保而径行追究人保合同项下保证人的保证责任。三、即债权人对第三人提供的物保选择实现债权的情形，此等情形适用的前提与前述第二种情形应当相同，即依然是有关实现担保物权的情形没有约定或约定不明确时，因提供物保主体上存在差异，即物保系债务人以外的第三人所提供，则债权人既可选择向第三人物保实现债权，也可依据人保合同向保证人实现债权，或者同时向第三人物保以及人保提供者主张实现债权。具体到本案而言，债权人建设蒙城支行与债务人单柏慧、黄婧签订了《个人住房借款合同》，又与保证人广联公司签订《最高额保证合同》。因此，案涉被担保债权既有物的担保又有人的担保，且物的担保是债务人提供，建设蒙城支行应当先依照《个人住房借款合同》中关于实现担保物权的明确约定，先行向债务人单柏慧、黄婧主张实现其债权，而不应当依照《最高额保证合同》的约定实现其债权。这是因为，本案《最高额保证合同》的前述约定，仅仅是关于实现保证债权而非实现担保物权的约定，而且本案《最高额保证合同》的前述条款也并没有明确涉及实现担保物权的内容，不能得出已就担保物权的实现顺序与方式等作出了明确约定，故不能将本案《最高额保证合同》中的约定即理解为《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定的“当事人约定的实现担保物权的情形”。但《个人住房借款合同》所作的约定，却显然是关于实现担保物权所作的约定，是关于抵押权人直接要求抵押人在其物保范围内承担物保责任的约定，无疑属于就实现担保物权所作的明确约定。在此情形下，按照《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定，当发生当事人约定的实现担保物权的情形时，债权人即应当按照该约定实现债权，即建设蒙城支行应当按照其与债务人单柏慧、广联公司的明确约定，先就债务人的抵押物担保实现其债权，在抵押物价值范围不能清偿案涉借款本息的情况下，再请求保证人广联公司在抵押物价值范围外承担连带清偿责任。综上所述，广联公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国物权法》第一百七十条、第一百七十三条、第一百七十六，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持安徽省蒙城县人民法院（2019）皖1622民初4344号民事判决的第一项、第二项、第三项，即“解除原告中国建设银行银行股份有限公司蒙城支行与被告单柏慧、黄婧于2013年7月29日签订的个人住房（商业用房）借款合同”、“被告单柏慧、黄婧于本判决生效后10日内偿还原告中国建设银行银行股份有限公司蒙城支行贷款本金2724357.04元及利息72249.23元（2019年4月1日至还清款之日止的利息按合同约定计算）”、“原告中国建设银行股份有限公司蒙城支行对拍卖、变卖该案涉位于蒙城县汇通财富广场7幢8幢107/207房产、5幢105/205房产、5幢106/206房产所得的价款优先受偿”；二、撤销安徽省蒙城县人民法院（2019）皖1622民初4344号民事判决的第四项，即“被告蒙城广联置业有限公司对上述第二项债务承担连带清偿责任；蒙城广联置业有限公司清偿后有权向单柏慧、黄婧追偿”；三、蒙城广联置业有限公司在单柏慧、黄婧在本案抵押物价值范围外对上述单柏慧、黄婧借款本息承担连带清偿责任；四、驳回中国建设银行股份有限公司蒙城支行的其他诉讼请求。二审案件受理费29172元，蒙城广联置业有限公司、中国建设银行股份有限公司蒙城支行各负担14586元。本判决为终审判决。审判长 赵 亮审判员 刘 强审判员 朱晓非二〇二〇年三月十六日法官助理欧阳萍书记员刘标