浙江省台州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙10民终120号 上诉人（原审原告）：符银珠，女，1969年5月4日出生，汉族，住台州市黄岩区。 委托诉讼代理人：陈伟卿，浙江中程律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：台州市宏锦置业有限公司，统一社会信用代码91331082695260895Q，住所地：临海市桃渚镇宝镇路。 法定代表人：朱参平，该公司董事长。 原审被告：朱参平，男，1968年11月13日出生，汉族，住乐清市。 被上诉人及原审被告共同的委托诉讼代理人：陈星兴，浙江甄博律师事务所律师。 被上诉人及原审被告共同的委托诉讼代理人：叶文思，浙江甄博律师事务所律师。 上诉人符银珠因与被上诉人台州市宏锦置业有限公司（以下简称宏锦公司）、原审被告朱参平民间借贷纠纷一案，不服浙江省台州市黄岩区人民法院（2019）浙1003民初4391号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 符银珠上诉请求：维持一审判决第一项，同时撤销第二项，并改判为依法确认上诉人对被上诉人所有的坐落在临海市“珍园“（暂定名）9幢2单元1101室预售商品房享受担保权并以拍卖或变卖该商品房所得价款优先受偿本案债务的权利。事实和理由：一、本案让与担保合同是否有效。根据民法总则第一百四十六条第二款以及会议纪要（法[2019]254号）第七十一条第一款规定，涉案合同系名为买卖、实为担保的合同，所隐藏的法律行为是让与担保（真实意思反映在合同条款中），合同应定性为让与担保合同。根据物权法第十五条以及会议纪要第六十六条、第七十一条第一款的规定，让与担保合同不以登记为生效要件，故有效。二、本案让与担保是否具有物权效力，物权效力如何。让与担保在学理上分为归属型让与担保和清算型让与担保，会议纪要只肯定了清算型让与担保。首先，让与担保是一种物权，应优先于债权。（2017）最高法民终940号判决书上写明“在以《房屋买卖合同》方式提供担保情况下，买卖合同中的房屋作为担保标的物，但并未实际让渡房屋所有权，而是让渡物权期待权”。结合上述案例，根据担保法司法解释第五十九条及会议纪要第六十六条、第七十一条第一款的规定，司法精神应该是：担保合同有效，担保功能应予肯定，担保物权设立，优先于债权受偿，未进行物权登记不得对抗物权第三人，而不是所有第三人，否则就等同于普通债权，根据有效担保合同享有对担保标的物的清偿权利之规定，就失去担保功能。其次，本案让与担保具有对抗其他物权的物权效力。让与担保合同是以让与方式进行担保，合同备案登记并开具销售发票后，即已转让到债权人名下，对外表现为“房屋买卖消费者优先权”之物权，具有物权变动的公示效力，能够对抗第三人。（2015）民申字第3051号民事裁定书中写明“本案中，案涉房屋不属于法律、行政法规禁止担保的财产，且已办理了商品房预售登记，具有公示作用以及对抗第三人的效力，能够限制该担保房屋的转让或其他处分”。让与担保本身不是真实的买卖行为，如果有变通的登记方式，从经济税负和行政管理角度考虑，不应提倡办理虚假的所有权转移登记手续。预售商品房也无法办理所有权转移登记手续，只能是所有权预告登记。会议纪要规定的“财产权利变动的公式方式”，应当针对不同担保标的物作不同理解，就是典型担保也有预告登记的变通方式。会议纪要出台后，为谨慎起见，上诉人请求一审法院先返还预售商品房买卖合同、销售发票原件用于办理预告登记，一审法院以让与担保需办理所有权转移登记手续、补办预告登记无意义为由拒绝。为充分保障上诉人的合法权益，故再次向二审法院请求准予补办预告登记。同时，本案并无第三人主张物权，不存在物权对抗效力的审查问题。三、本案让与担保合同有效，即使优先受偿权不宜在本案中审查确认，也应当依法确认上诉人享有以拍卖或变卖涉案商品房的价款清偿本案债务的权利。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。 宏锦公司辩称，一、本案当事人之间不存在买卖合同关系，实际存在民间借贷关系，上诉人也是认可的。因此，民间借贷的合意系当事人之间的真实意思表示，合法有效。二、当事人之间的民间借贷关系是一般的债权债务关系，涉案商品房既没有办理抵押登记，也没有办理产权登记，上诉人主张存在担保关系缺乏事实、证据和法律依据。三、基于涉案商品房的现状，上诉人引用会议纪要第六十六条、第七十一条的规定主张权利，不符合“已经完成财产权利变动的公式方法转让至债权人名下”的条件。特别指出的是，上诉人在一审也是基于民间借贷关系撰写起诉状主张权利的，现其请求法院准许补办预告登记的诉称，背离了其自身主张借贷权利的事实。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 朱参平述称，与宏锦公司答辩意见一致。 符银珠向一审法院起诉请求：1.被告宏锦公司立即返还原告借款453000元，并支付自2016年7月25日起至实际还款之日止按月利率1.6%计算的利息，赔付原告律师代理费15000元（利息和律师代理费总计金额不超过年利率24%），被告朱参平对上述债务承担连带责任；2.依法确认原告对被告宏锦公司所有的坐落在临海市“珍园“（暂定名）9幢2单元1101室预售商品房享受担保权并以拍卖或变卖该商品房所得价款优先受偿本案债务的权利。 一审法院认定，被告宏锦公司向原告借款453000元，双方于2014年1月25日签订《商品房买卖合同》，原告向被告宏锦公司购置坐落于临海市“珍园“（暂定名）9幢2单元1101室预售商品房，并办理了预售商品房合同备案登记，编号为20140100423。原告于合同签订当日一次性支付购房款453000元。同日，双方又签订《商品房回购协议书》，协议约定：自签订《商品房买卖合同》之日起满10至14个月，被告宏锦公司必须在十五天内按453000元价格回购上述房屋，并按月息1.6%支付原告利息，被告宏锦公司未按月支付利息的，须向原告支付本金的千分之三的违约金；被告宏锦公司未在期限内回购房屋的，被告宏锦公司需在期满后或回购权丧失后十日内协助原告办理产权证过户手续；若一方违约的，应赔偿守约方为实现债权支付的律师费、调查费、公证费等费用；被告朱参平为上述债务提供连带责任担保，保证范围包括购房款本金、利息、违约金以及实现债权的相关费用；若被告宏锦公司在2015年3月24日前不能回购上述房屋的，被告朱参平应无条件回购上述房屋，退还原告已按《商品房买卖合同》支付的购房款及逾期按2%的月利率支付的利息等内容。协议签订后，原告向被告宏锦公司转账937000元（其中453000元为本案借款），被告宏锦公司向原告开具了销售不动产统一发票。借款后，被告宏锦公司按月支付利息至2016年7月24日（该月利息被告宏锦公司于2016年8月5日支付），至今未还本付息。被告朱参平亦未履行担保责任。原告为本案诉讼支付律师代理费15000元。 一审法院认为，原、被告之间签订《商品房买卖合同》，又签订《商品房回购协议》，实为民间借贷法律关系。原、被告对此均无异议。本案借款系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的禁止性规定，应为合法有效。被告朱参平为借款提供连带责任担保，应承担连带保证责任。被告宏锦公司到期未归还借款，被告朱参平亦未承担保证责任，已构成违约，应承担违约责任。本案争议焦点为原告是否享有对坐落于临海市“珍园“（暂定名）9幢2单元1101室预售商品房拍卖或变卖所得价款的优先受偿权？根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条的规定：“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理……按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或出借人有权主张返还或补偿。”上述商品房既未办理抵押登记，亦未过户至原告名下，故原告要求对上述商品房拍卖、变卖所得价款优先受偿，于法无据，该院不予支持。被告宏锦公司、朱参平答辩称不应由被告承担律师费，但双方《商品房回购协议书》第五条约定：“如一方违约时，……应赔偿守约方为实现债权而支出的律师费、调查费、公正费等费用。”第六条约定：“丙方自愿为甲方债务向乙方提供无限连带责任担保……包括回购房款的本金、利息、违约金、以及实现债权的相关费用。”故该院对该辩称不予采纳。综上，原告诉讼请求成立部分，该院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条之规定，判决如下：一、被告台州市宏锦置业有限公司于本判决生效之日起十日内归还原告符银珠借款本金453000元，并支付自2016年7月25日起至本判决履行完毕之日止按月利率1.6%计算的利息；赔偿原告符银珠律师代理费15000元（利息和律师代理费总额以年利率24%为限）；被告朱参平对上述债务负连带责任。二、驳回原告符银珠的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行金钱给付义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11093元，减半收取5546.5元，由被告台州市宏锦置业有限公司、朱参平负担。 二审中，当事人没有提交新的证据。 本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致，对原审法院认定的事实本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是：上诉人与被上诉人之间是否存在让与担保的法律关系，上诉人就涉案商品房的拍卖或变卖所得是否享有优先受偿权。让与担保是指债务人或者第三人为担保债务的履行，将标的物转移给他人，债务不履行时，该他人可就标的物受偿的一种非典型担保。让与担保具有物权的前提是当事人根据合同约定已经完成财产权利变动的公示，形式上已经将财产转让至债权人名下。本案中，上诉人主张其与被上诉人之间存在让与担保的法律关系，但涉案商品房并未过户至上诉人名下，财产权利形式上并未发生变化。在此情况下，上诉人主张双方存在让与担保法律关系，并要求就涉案商品房的拍卖或变卖所得享有优先受偿权的依据不足，一审法院未予支持并无不当。 综上所述，上诉人符银珠的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11093元，由上诉人符银珠负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  吴 谦 审 判 员  邬卫国 审 判 员  陈文敏 二〇二〇年三月三十一日 代书记员  郑 艳