四川省攀枝花市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）川04行终8号 上诉人（原审原告）李正林，男，1964年3月20日出生，彝族，住四川省攀枝花市西区。 委托诉讼代理人李波（李正林之子），男，1990年9月1日出生，彝族，住四川省攀枝花市西区。 委托诉讼代理人陈丽芳，北京在明律师事务所律师。执业证号：11101201711730788。 被上诉人（原审被告）攀枝花市西区格里坪镇人民政府。住所地：四川省攀枝花市西区苏铁西路592号。统一社会信用代码：115103020083355691。 负责人吴秦，镇长。 委托诉讼代理人朱琨，四川智达律师事务所律师。执业证号：15104200410725506。 上诉人李正林因与被上诉人攀枝花市西区格里坪镇人民政府（以下简称格里坪镇政府）乡政府行政执行及行政赔偿一案，不服四川省攀枝花市西区人民法院（2019）川0403行初2号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭,对本案进行了审理，现已审理终结。 一审法院认定事实：200攀枝花市西区土地征收协调办公室（甲方）与李正林（乙方）（徐廷惠签名，与李正林系夫妻关系）签署《协议》，约定甲方支付给乙方青苗及地上附着物补偿费。 201的《土地实测调查计算表》记载了鱼塘补偿金额。201的《房屋实测调查计算表》记载了房租费、搬家费、拆迁奖等补偿金额。 201攀枝花市西区扶贫和移民工作局（甲方）与李正林、徐廷惠（乙方）签订《协议》，约定：甲方支付给乙方青苗补偿、土地补偿、安置补助费，还约定乙方在与甲方签订本协议后在5日内（即201）前自行清表，逾期清除的，甲方将依法处理。 201攀枝花市西区人民政府（甲方）与攀枝花市西区格里坪镇苦荞村三社（以户口本为准），户主：李正林签订《征地补偿协议》，约定甲方支付给乙方青苗补偿、土地补偿、安置补助费……。 201攀枝花市西区人民政府（甲方）与攀枝花市西区格里坪镇苦荞村三社（以户口本为准），户主：李正林签订《房屋拆迁安置协议》，约定甲方补偿给乙方房屋及其地面附着物等费用……，该协议第二条约定：住房安置约定：乙方自愿放弃置换政府统建安置房，同时甲方也不对乙方进行自建或其它任何住房安置，政府以后征占乙方土地或房屋，乙方不能再以任何理由要求甲方进行任何住房安置。 201攀枝花市西区人民政府（甲方）与攀枝花市西区格里坪镇苦荞村三社（以户口本为准），户主：李正林签订《征地补偿协议》，约定甲方支付给乙方青苗补偿、土地补偿、安置补助费……，还约定：乙方在与甲方签订本协议后10日内（即201前）自行清除本协议内的全部青苗及附着物并自行承担全部费用，并且乙方独立承担在清除过程中所产生的所有安全责任和法律责任，甲方对此不承担任何责任；乙方逾期不自行清除的，甲方将依法处理，所发生的费用乙方全部承担。 201攀枝花市西区人民政府（甲方）与攀枝花市西区格里坪镇苦荞村三社（以户口本为准），户主：李正林签订《安置补偿协议》，约定甲方支付给乙方房屋及地上附着物补偿安置和青苗补偿、土地补偿、安置补助费……。还约定乙方在与甲方签订本协议后10日内（即2012年5月4日前）自行拆除本协议内的全部房屋、青苗及地面附着物并自行承担全部费用，并且乙方独立承担在清除过程中所产生的所有安全责任和法律责任，甲方对此不承担任何责任；乙方逾期不自行拆除的，甲方将依法处理，所发生的费用由乙方全部承担。 201攀枝花市西区人民政府（甲方）与攀枝花市西区格里坪镇苦荞村三社（以户口本为准），户主：李正林签订《安置补偿协议》，约定甲方支付给乙方房屋、土地及其地面附着物等费用……。还约定：住房安置约定：乙方五口应安置人员自愿放弃置换政府统建安置房，一致要求采取货币安置，要求将五口应安置人员合计150平米的统建安置房建房差价款195000元补偿给李正林户。同时甲方不对乙方进行自建或其它任何住房安置，政府以后征占乙方土地或房屋，乙方不能再以任何理由要求甲方进行任何住房安置。违约责任：乙方在与甲方签订本协议后10日内（即201前）自行拆除本协议内的全部房屋及地面附着物并承担全部费用，并且乙方独立承担在清除过程中所产生的所有安全责任和法律责任，甲方对此不承担任何责任；逾期不自行拆除的，甲方将依法处理，所发生的费用由乙方承担。 201攀枝花市西区扶贫和移民工作局（甲方）和西区格里坪镇苦荞村三社社员李正林（乙方）签订《安置补偿协议》，约定：甲方一次性付给乙方自谋职业费……；乙方一次性领取自谋职业费后，对户口进行农转非，可按有关政策规定参加社会养老保险和医疗保险。 201攀枝花市西区移民和扶贫工作局（甲方）和西区格里坪镇苦荞村三社李正林（乙方）签订《补充协议》，约定：被安置人：李正林、家庭成员：徐廷惠，乙方安置房位于攀枝花市西区格里坪镇安置小区；乙方安置住房面积90平方米，价款为45000元。置换金额以乙方原房屋造价从高到低予以置换同等面积，置换费用由乙方交纳。李正林于2019年5月拿的安置房钥匙。 2013年5月的土地使用权证：攀国用（2013）00107号，证明土地使用权人为攀枝花华益能源有限责任公司。 2019年2月22日格里坪镇政府的《攀枝花市西区格里坪镇人民政府关于限期自行拆除华益能源项目征地红线内建（构）筑物及其附属设施的通知》，载明：“李正林户：因格里坪工业园区华益能源项目建设需要，你户位于该项目征地红线范围内的农村自建房及其附属设施、鱼塘、土地及地面附着物（青苗）已于2012年被区政府依法征收，相应补偿款已由区扶贫和移民工作局全额发放到位。但在征地补偿安置工作完成后，你户未经批准仍然在已完成征收的国有土地上擅自进行建设。现责令你户于201前自行拆除有关建（构）筑物及其附属设施，移除地面附着物（青苗）。你户如在限定期限内未能自行拆除、移除相关设施和地面附着物，格里坪镇政府将依法采取措施，由此产生的一切法律责任均由你户承担……”。201的《送达通知回执单》记载：“签收人签字：李正林（签名），签收时间：201”。019年5月8日格里坪镇政府对建筑物进行了拆除。 201一审庭审中归纳的本案无争议事实：李正林诉求范围内的房屋及土地在2009年至2013年已经被依法征收，所签订协议上的款项均已补偿领取，李正林搭建了彩钢棚，并在原址居住生活。2019年2月22日格里坪镇政府下发关于限期自行拆除华益能源项目征地红线内建（构）筑物及其附属设施的通知后，李正林并没有对诉讼请求范围内的主要建筑物进行自行拆除。双方当事人对上述归纳事实均认可。 一审法院认为，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条：“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照农村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除”的规定，格里坪镇政府具有辖区范围内的城乡规划行政管理职权，现有证据不能证明格里坪镇政府拆除涉案房屋前进行了催告等，格里坪镇政府拆除涉案房屋的行为程序违法，故李正林提出判令格里坪镇政府拆除其房屋的行为违法，依法予以确认。李正林提出判令格里坪镇政府赔偿李正林损失685850元的诉讼请求，李正林提交了要求赔偿的物品清单，因格里坪镇政府并未提交拆除房屋时的物品清单，依法确认李正林提交的物品清单。李正林物品清单中主张的罗非鱼鱼苗、彩钢棚、砖混房、青苗6亩的损失，无合法依据，不予支持。李正林物品清单中主张的鱼饲料、组合衣柜、实木床、李波和王自来婚纱照、李正林黄金项链、铁架床、电视机、农家土特产、餐具若干、太阳能热水器、增氧机5台、麻将机、厨房展示柜3个、冰柜1台，为李正林的合法财产，格里坪镇政府应当赔偿。关于该部分物品的价值，李正林主张的该部分物品总价值为71900元（除鱼饲料外），李正林当庭认可家中鱼饲料存量一般一吨多（主张每吨40件、每件50斤、165元/件），酌定一吨6600元，合计78500元。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款明确规定：“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。”和第九十七条：“原告或者第三人的损失系由其自身过错和行政机关的违法行政行为共同造成的，人民法院应当依据各方行为与损害结果之间有无因果关系以及在损害发生和结果中作用力的大小，确定行政机关相应的赔偿责任”的规定，李正林在接到通知后未及时搬离，李正林也有过错，酌定格里坪镇政府赔偿给李正林35000元。依照《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条，《中华人民共和国行政强制法》第三十四条，《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条、第七十四条、第七十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十七条规定，判决：一、确认格里坪镇政府拆除李正林的房屋的行政行为违法；二、格里坪镇政府在判决生效之日起30日内赔偿给李正林35000元；三、驳回李正林的其他诉讼请求。 李正林不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销一审行政判决第二项“格里坪镇政府在判决生效之日起30日内赔偿李正林35000元”，并依法改判，判决被上诉人按照双方的约定，为李正林办理自建房手续并支付赔偿金685850元；本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定上诉人主张的罗非鱼鱼苗、彩钢棚、砖混房以及青苗6亩的损失无合法依据，属认定事实错误。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第三项、《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定，被上诉人违反正当程序，强拆上诉人房屋及鱼塘，未依法制作证据清单，给上诉人造成了举证困难，且一审中被上诉人也无法举证证明实际损失金额，而上诉人就损失金额提供了证据且能够初步证明上诉人所主张的情况，上诉人的合情合理的赔偿请求应当得到支持。同时，根据《最高人民法院关于适用的解释》第四十七条第三款规定，一审法院以上诉人所述损失无合法依据对上诉人的损失不认定，明显错误。二、一审法院认定上诉人在接到通知后未及时撤离，自身存在过错，属于法律适用错误。一审判决认定被上诉人在拆除上诉人房屋前没有进行催告，拆除上诉人房屋的行为程序违法，却又以上诉人接到通知后未及时撤离为理由认定上诉人自身存在过错，前后矛盾。被上诉人行政行为程序本身就违法，没有进行催告，而直接对上诉人的房屋进行拆除，没有给上诉人进行搬离的时间，因此导致的财产损失不应由上诉人承担。一审法院适用《最高人民法院关于适用的解释》第九十七条的规定，属于适用法律错误。综上，一审法院认定事实错误、适用法律错误，请求二审法院支持上诉人的诉讼请求。 格里坪镇政府辩称，上诉人在上诉状中载明上诉人迁回原址居住，这说明土地的征收已经完成，结合其他的相关证据，证实该地块及已补偿的地上附着物已经转变为国有，上诉人无权提出赔偿请求。上诉人鱼塘是否拆除、何人拆除的情况，李正林并无证据予以证实。强制中断供电的行为是否成立，在一审庭审中被上诉人已经发表意见。上诉人认为一审法院在判决中已经确认拆除上诉人房屋的行为违法，却又以上诉人接到通知后未及时撤离的理由认定上诉人自身存在过错前后矛盾，这一观点不成立。即便被上诉人行政行为违法，但也不能肯定上诉人不存在过错，不应当对损失承担相应的责任。上诉人认为被上诉人拆除房屋没有给上诉人搬离的时间，这与客观事实不符。事实上，在征收过程中，相关部门就多次要求上诉人搬离，但上诉人以各种理由拒绝搬迁，导致补偿费用与实际应补偿费用不相符，高出很多。事实上，在2019年2月22日，被上诉人也向上诉人发出了通知，实施搬迁的时间是2019年5月8日，间隔近三个月。综上，上诉人的请求不成立，依法应予驳回。上诉人要求办理自建房手续的请求未在一审提出，且从其表述来看，不具备行政协议的性质，与李正林的一审诉讼请求不关联。因此，上诉人的诉讼请求不应当支持。 本院查明的事实与一审判决认定的事实一致，予以确认。 本院认为，关于上诉人李正林要求被上诉人办理自建房手续的上诉请求未在本案一审中提出，经本院庭询释明，上诉人已自愿放弃该上诉请求。因此，上诉人的该上诉请求不予支持。 关于李正林请求改判格里坪镇政府赔偿李正林损失685850元的诉讼请求。李正林仅提供了物品清单，并未提供其他证据证实清单中物品的损失实际产生。本院庭询中，李正林陈述其提交的物品清单中除金项链、结婚照及鱼苗外，其余物品被被上诉人堆放在公路边，是由上诉人变卖的，即上诉人提出的物品清单中的物品并非被格里坪镇政府拆除房屋时全部损毁，上诉人认为财产损失为685850元无证据予以佐证，其请求格里坪镇政府赔偿685850元无事实依据。李正林家房屋及鱼塘在2012年就已经被征收，房屋及地上附着物等相应的补偿费已经全部支付完毕，李正林仍然在已被征收土地上的房屋居住并养殖，且在被上诉人2019年2月22日通知自行拆除搬离后未及时搬离，上诉人自身存在一定过错，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第九十七条：“原告或者第三人的损失系由其自身过错和行政机关的违法行政行为共同造成的，人民法院应当依据各方行为与损害结果之间有无因果关系以及在损害发生和结果中作用力的大小，确定行政机关相应的赔偿责任”的规定，一审法院判决格里坪镇政府酌定赔偿李正林35000元财产损失适当。上诉人提出一审法院认定上诉人在接到通知后未及时撤离，自身存在过错，属于法律适用错误的上诉理由不成立。故上诉人主张格里坪镇政府应赔偿李正林损失685850元的上诉请求无事实依据和法律依据，本院不予支持。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由李正林负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  万 伟 审 判 员  邓 华 审 判 员  黄 群 二〇二〇年三月十三日 法官助理  刘滔滔 书 记 员  饶 永