安徽省安庆市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖08民终43号 上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司安庆市分公司，住所地安徽省安庆市菱湖南路553号。 负责人：孙涛，该公司总经理。 委托诉讼代理人：孔维泽，安徽中天人律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：夏明荣，女，1971年3月3日出生，汉族，住安徽省安庆市迎江区。 委托诉讼代理人：查腾飞，安徽引江律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张杰，男，1962年9月19日出生，汉族，住安徽省安庆市大观区。 上诉人中国人民财产保险股份有限公司安庆市分公司因与被上诉人夏明荣、张杰机动车交通事故责任纠纷一案，不服安徽省安庆市宜秀区人民法院（2019）皖0811民初2140号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月2日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人、听取代理人意见，当事人没有提出新的事实、证据和理由，决定不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 中国人民财产保险股份有限公司安庆市分公司上诉请求：1、请求二审撤销原审判决第一项，并依法改判上诉人减少对被上诉人夏明荣赔付91737元（其中医疗费减少赔付10000元，残疾赔偿金减少赔付68786元，精神抚慰损害金减少赔付6000元，误工费减少赔付6951元）；2、本案的一审、二审诉讼费用（含原审鉴定费）由被上诉人承担。事实与理由：1、一审判决上诉人在承保的交强险范围内优先赔付非医保用药费用没有合同和法律依据。本案中一审法院委托鉴定机构对被上诉人夏明荣因涉案交通事故产生的医疗费中非医保用药费用进行了鉴定，即使扣除非医保用药后的医疗费远超交强险医疗费限额10000元，一审法院判决上诉人在承保的交强险限额内优先承担非医保用药费用没有法律依据；且上诉人与被上诉人张杰之间建立的交强险保险合同的交强险条款明确约定上诉人在承保的交强险医疗费限额内不承担非医保用药，故上诉人不应承担10000元非医保用药。2、一审判决按照批发零售业标准计算被上诉人夏明荣的误工费依据不足。被上诉人夏明荣提供了一份营业执照，上诉人认为该证据不能证明夏明荣其实际在该处经营，其主张按照零售业标准计算显然依据不足，应按照安徽省上年度城镇居民的人均可支配性收入34393元/年计算。3、一审判决采纳安徽全诚司法鉴定中心作出的关于被上诉人夏明荣构成九级伤残鉴定意见不当，上诉人仅认可其构成十级伤残。首先、重新鉴定意见书以被上诉人夏明荣面部色素异常面积作为评定其伤残等级为基准，但被上诉人提供的所有病历本、出院记录、第一次鉴定意见所附照片均没有显示面部有色素异常情况，重新鉴定意见显然无事实基础；其次、重新鉴定书并未分析该色素异常的成因，未充分分析说明被上诉人夏明荣面部色素异常系因交通事故导致。故重新鉴定意见书因不具有客观性且未分析其他因素对该伤者面部色素异常造成的影响，不能作为定案依据，上诉人认为其构成十级伤残，因残疾赔偿金为68786元，相应主张的精神损害抚慰金不超过6000元。综上，请二审法院支持上诉人的上诉请求。 夏明荣辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，请求维持原判。1、对误工费，一审原告已提交本人的营业执照，证明其从事批发零售业，一审被告并未提出相反证据予以抗辩。2、一审时上诉人提出重新鉴定，鉴定夏明荣构成九级伤残，程序合法，且上诉人也未在合理期限内对鉴定意见提出异议，该鉴定意见被采纳是正确的。3、关于非医保用药，上诉人上诉无事实及法律依据。 张杰辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。 夏明荣向一审法院起诉请求：判令被告赔偿原告因交通事故造成的损失278023.2元，并由被告承担本案的诉讼费用。 一审法院认定事实：2017年9月6日18时，被告张杰驾驶皖Ｈ×××××号小型客车行驶至菱湖北路审计局附近时，与原告骑行的电动自行车发生碰撞，造成原告受伤及两车受损的交通事故。经安庆市公安局交警四大队认定，被告张杰负事故的全部责任。原告受伤后，即被送往安庆市立医院治疗，诊断为上唇贯通伤、上下前牙槽骨骨折、上下前牙多个牙外伤脱落折断、头外伤、鼻骨骨折、有眼部外伤、右手臂及双腿部软组织挫伤，住院治疗84天，于2017年11月29日出院。后原告又多次到合肥壹加壹美容医院和南京医科大学友谊整形外科医院接受整形治疗，并于2018年10月3日在南京医科大学友谊整形外科医院进行整形手术，住院一天。原告经治疗共花去医疗费124026.43元、交通费3417元，其中被告张杰为其支付了医疗费69868.23元、交通费865元，此外，被告张杰还支付了原告车辆修理费500元。经安徽泓伸司法鉴定所鉴定，原告烤瓷牙更换周期在10年左右，期间费用约9000元。经安徽全诚司法鉴定中心鉴定，原告夏明荣因交通事故致颌面部损伤，遗留面部皮肤色素异常，累计面积达30平方厘米以上（不足100平方厘米），评定为九级伤残；医疗费用中非医保用药费用为27948.41元；医疗费中均为合理费用。被告张杰驾驶的皖Ｈ×××××号小型客车在被告中国人民财产保险股份有限公司安庆市分公司投保了交强险及商业三者险100万元附加不计免赔，事故发生在保险期内。 一审法院认为，被告张杰驾驶机动车发生交通事故造成原告受伤，且负事故的全部责任，被告中国人民财产保险股份有限公司安庆市分公司作为肇事车辆的承保人，对原告的损失应承担赔偿责任。原告因交通事故造成的损失，本院认定如下：1、医疗费：根据医疗费发票认定124026.43元；2、后续治疗费：根据安徽泓伸司法鉴定所的鉴定意见，原告的烤瓷牙更换周期在10年左右，计算两个周期为18000元；3、住院伙食补助费：原告住院治疗共85天，按每天40元计算为3400元；4、营养费：原告的营养期本院按按住院85天确定，按每天40元计算为3400元；5、护理费：原告的护理期本院按住院85天确定，按服务行业工资标准每天123.48元计算为10495.8元；6、误工费：原告在安庆市立医院出院后又多次前往合肥和南京治疗，误工期本院按100天予以确定，原告系从事批发零售的个体工商户，按该行业工资标准每天163.74元计算为16374元；7、交通费：原告在安庆市立医院住院期间交通费按每天10元计算为840元，在合肥和南京治疗的交通费按交通费发票确定为3417元，合计4257元；原告提供的交通费发票中，其中2018年10月13日和2019年1月12日前往南京的交通费发票没有病历和医疗费发票予以佐证，不能证明与原告治疗的关联性，本院不予认定；8、残疾赔偿金：原告构成九级伤残，为137572元；9、精神损害抚慰金：本院根据原告的伤残等级酌情确定为12000元；10、修理费：根据修理费发票确定500元。综上，原告的损失共计为330025.23。因被告中国人民财产保险股份有限公司安庆市分公司提供的保单和投保人声明有被告张杰签字确定，应认定被告中国人民财产保险股份有限公司安庆市分公司对非医保用药向被告张杰履行了解释提示和明确说明义务，因此，原告的非医保用药费用27948.41元由被告中国人民财产保险股份有限公司安庆市分公司在交强险医疗费项下赔偿10000元，超出的17948.41元由被告张杰承担。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、被告张杰赔偿原告夏明荣因交通事故造成的损失（非医保用药费用）17948.41元，从其垫付款中扣除；二、被告中国人民财产保险股份有限公司安庆市分公司赔偿原告夏明荣因交通事故造成的损失共计312076.82元，其中向原告夏明荣支付258792元，向被告张杰支付53284.82元，于本判决生效后十日内付清；三、驳回原告夏明荣的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本院二审期间，各方当事人均未提交新证据，对原审证据亦不申请复核。二审法院对证据的认证意见与原审一致，对原判查明的事实予以确认。 本院认为，综合各方当事人的举证、质证及诉辩意见，确定本案二审争议焦点为:一、原审法院在交强险医疗费用赔偿限额10000元范围内优先赔付非医保用药10000元是否有相关依据；二、夏明荣误工费标准按每天163.74元计算，是否有事实及法律依据；三、安徽全诚司法鉴定中心对夏明荣做出的伤残等级鉴定，能否作为定案依据。 关于争议焦点一，非医保用药费用不属于《机动车交通事故责任强制保险条款》责任免除部分约定的交强险不予赔付的部分，一审法院按照夏明荣主张在交强险医疗费用赔偿限额10000元范围内优先赔付非医保用药费用，并无不当。故对中国人民财产保险股份有限公司安庆市分公司的该项上诉请求，本院依法不予支持。 关于争议焦点二，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款规定，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，夏明荣为证明其误工情况，向一审法院提交了本人营业执照证明其从事批发零售工作，一审法院按照安徽省上一年度批发和零售业在岗职工平均工资（163.74元/天）标准确定误工费标准并不违反法律规定，故对中国人民财产保险股份有限公司安庆市分公司的该项上诉请求，缺乏事实依据，本院依法不予支持。 关于争议焦点三，中国人民财产保险股份有限公司安庆市分公司在一审申请对夏明荣受伤所致面部瘢痕伤残等级及非医保用药费用进行重新鉴定，原审法院委托安徽全诚司法鉴定中心对其进行重新鉴定，该鉴定机构所作的鉴定，程序合法，鉴定机构和鉴定人员具备相关的鉴定资格，上诉人没有足以反驳的证据和理由证明鉴定结论依据明显不足，原判决将安徽全诚司法鉴定中心所作出的鉴定作为本案的定案依据正确。故对中国人民财产保险股份有限公司安庆市分公司的该项上诉请求，本院依法不予支持。 综上所述，中国人民财产保险股份有限公司安庆市分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2094元，由中国人民财产保险股份有限公司安庆市分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  殷平 审判员  江韵 审判员  潘红 二〇二〇年三月二十三日 法官助理陆莹莹 书记员吴文慧