山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020)鲁02民终1763号 上诉人（原审被告)：刘世江，男，1970年5月12日出生，汉族，住青岛市黄岛区。 上诉人（原审被告)：刘钰任，男，1991年2月4日出生，汉族，住青岛市黄岛区。 二上诉人共同委托诉讼代理人：庄伟伟、孙丽萍，山东若真律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：吴爱国，男，1960年6月28日出生，汉族，住青岛市黄岛区。 被上诉人（原审原告)：刘淑霞，女，1964年4月29日出生，汉族，住青岛市黄岛区。 二被上诉人共同委托诉讼代理人：张蕾，山东律师事务所律师。 二被上诉人共同委托诉讼代理人：琚军英，青岛西海岸汇师法律服务所法律工作者。 上诉人刘世江、刘钰任因与被上诉人吴爱国、刘淑霞民间借贷纠纷一案，不服山东省青岛市黄岛区人民法院（2018）鲁0211民初15879号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人刘世江、刘钰任上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人诉请或发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定事实不当。1.本案并非民间借贷而是被上诉人委托上诉人投资理财。（1）上诉人自始至终未向被上诉人出具过借条，而是向被上诉人出具的收款条，没有载明、无法体现借款的意思表示；（2）收款条载明上诉人只是“代收人”而非“借款人”，且载明款项系“交付于牧桐资产操盘”，上诉人只是代收款项，并未自用而是转交给牧桐资产实际控制人李桂霞；（3）一审中上诉人已自认有两笔款项共计38万元系被上诉人直接转给李桂霞，说明：第一、被上诉人对李桂霞知情，与被上诉人在庭审中否认知道李桂霞相互矛盾；第二、上诉人实际收到的款项与一审法院认定的并不相符；（4）一审被上诉人提交的录音证据系其起诉后上诉人找到被上诉人调解时被上诉人所录，上诉人在录音中作出的妥协、对事实的认可，不应作为本案对上诉人不利的证据。作为出款方且主动录音的被上诉人在录音中未提及“借贷”等字眼，与正常借贷案件中当事人之间的对话不同，且上诉人在录音中多次强调涉案款项系交付李桂霞而非自用，被上诉人对李桂霞系明知的，可见并非借贷法律关系。2.一审认定上诉人尚欠被上诉人本金70万元不当。被上诉人仅提交60万元支付凭证，同时自认向李桂霞转账38万元，其他现金5万元及计算利息13万没有转账凭证予以支持，系被上诉人单方陈述。收款条并非是被上诉人向上诉人转款时间，只是单纯指被上诉人在出具日之前打入上诉人账户资金数额之和，并非实际对账单，根据被上诉人提交的向上诉人转账60万元可以证实。上诉人已向被上诉人支付728333元，根据被上诉人支付给上诉人的款项及上诉人支付给被上诉人的计算，上诉人不可能欠70万元。3.“多起以刘钰任、王瑞梅或刘世江为被告民间借贷案件”实际系同一代理人代理的五起案件，且系同一名法官审理。其中，被上诉人与另案张海涛系岳父母与女婿关系，与另案杨美香等是同事朋友关系。他们的起诉并非偶然。4.“上诉人诉王义军、李桂霞案”“王瑞美诉王义军、李桂霞案”均被法院以涉嫌刑事犯罪为由裁定驳回起诉，上诉人均已上诉。二、一审适用法律不当。本案并非借贷法律关系，而是委托理财关系，应适用委托投资相关规定。投资必然存在一定风险，风险应由被上诉人自行承担。故上诉人不应对被上诉人损失承担还款或赔偿责任。调查中，上诉人补充：1.本案系委托理财关系；2.2016年收条载明的10万元包含在2018年的60万元之中，即60万元系对之前款项往来的汇总；3.收条由刘世江出具，刘钰任不应承担还款责任。 被上诉人吴爱国、刘淑霞共同答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。一、上诉人与被上诉人之间是民间借贷法律关系，而非委托理财关系。2016年1月29日《收款条》与2018年6月1日《收款条》除第二行、第三行、第八行之外，其他的格式完全相同，而不同之处是在李桂霞、王义军非法吸收公众存款一案2018年4月份案发后，上诉人为推卸还款责任找到被上诉人要求更改收到条，在被上诉人不知其意图的情况下，上诉人将原本两份格式完全相同的收到条中的2018年6月1日一份进行了修改，改为：“乙方（代收人）……共代收人民币60万元整，交付于牧桐资产操盘……代收人”。从修改的内容看，是上诉人想将还款责任推到牧桐公司。上诉人修改《收款条》的行为，被上诉人已提交了被上诉人刘淑霞与上诉人及王瑞美（刘世江的爱人，刘钰任的母亲）的录音证据佐证，录音中刘钰任及王瑞美承认修改了单子（收款条），该录音是被上诉人找上诉人索要借款时录取的，不存在上诉人为达成调解协议而做出妥协对案件事实的认可。二、本案出借人是被上诉人，上诉人是借款人。被上诉人吴爱国分别于2017年5月3日、2017年8月14日转款至李桂霞账户10万元、28万元，该两笔款都是上诉人刘世江带领吴爱国到银行后，吴爱国按照刘世江的指示转到李桂霞账户，银行的《个人客户境内人民币汇款申请书》是刘世江书写的。被上诉人提交的2018年12月6日被上诉人与上诉人的录音证据第13页中，刘世江承认吴爱国转钱给李桂霞的银行转账单子是自己书写的。因此，在被上诉人不认识李桂霞的情况下，刘世江指示被上诉人将38万元转到李桂霞账户，借款人应该是上诉人，而不是李桂霞。三、上诉人向被上诉人借款是为了挣取利息差。从上诉人为被上诉人出具的《收款条》可以看出，上诉人应付给被上诉人的利息为月息2分。上诉人刘钰任在黄岛区人民法院以王义军、李桂霞（王义军、李桂霞系夫妻关系）为被告要求偿还借款本金306万元，每月1号支付利息91800元；王瑞美在黄岛区人民法院以王义军、李桂霞为被告要求偿还借款本金313万元，每月1号支付利息93900元。从其诉求及陈述来看，李桂霞、王义军支付给上诉人的利息为月息3分，上诉人从社会上融资后再借给李桂霞、王义军，挣取了月息1分得利息差，李桂霞以月息3分计算将利息转到刘钰任账户，然后刘钰任再以月息2分计算将利息转到被上诉人账户。另外，上诉人从未向被上诉人说明李桂霞与牧桐公司的资产关系，上诉人未提供证据证明收款当时就告知了被上诉人交付牧桐资产操盘，因此本案借款人应是上诉人。 四、上诉人欠被上诉人本金70万元，具体借款为：                            序             号                       时 间                       数额（万元）                       付款人                       收款人                       备注                               1                       2015年10月25日                       13                                   刘淑霞                       刘钰任                       证据在一审案卷中，此款在一审判决表格中未体现，自2015年11月25日起按双方约定的月息2分计算，每月支付利息2600元                               2                       16年11月25日                       13                       刘淑霞                       刘钰任                                                     3                       16年1月29日                       10                       吴爱国                       刘钰任                       此款系2016年1月29日，刘世江为吴爱国出具的《收款条》10万元，此款在一审判决表格中未体现                               4                       17、5、3                       10                       吴爱国                       李桂霞                       此款在一审判决表格中未体现                               5                       17、7、14                       12                       吴爱国                       刘钰任                                                     6                       17、8、24                       20                       吴爱国                       刘钰任                                                     7                       18、1、25                       5                       吴爱国                       刘钰任                                                     8                       18、2、23                       5                       吴爱国                       刘钰任                                                     9                       18、5、15                       5                       吴爱国                       刘钰任                                                     1                                             5             现金                       吴爱国                       刘钰任                       具体时间记不清了，此款在一审判决表格中未体现                               共                       共计                       98                                                                   98万元－28万（已付款）＝70万元                通过上述表格可以看出，被上诉人共借给上诉人98万元。因被上诉人要购买房屋，2017年8月9日刘钰任转给刘淑霞28万元，后刘世江以儿子公司资金周转不良为由又将偿还的28万元借回，转到李桂霞账户，2017年8月17日，上诉人又将28万元还给被上诉人。虽然上诉人支付给被上诉人两次28万元，但中间被上诉人又转到李桂霞账户28万元，实际上诉人只偿还了一次本金28万元，尚有70万元本金未付，支付的168933元系利息。因此，上诉人刘世江出具的收到条实际为多年收取被上诉人资金数额总额的确认单，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉，维持原判。 吴爱国、刘淑霞向一审法院提出诉讼请求：1、依法判令刘世江、刘钰任偿还吴爱国、刘淑霞借款70万元，利息84000元；2、诉讼费用由刘世江、刘钰任承担。 一审法院认定事实：吴爱国与刘淑霞系夫妻关系。各方系亲戚，根据各方提供的银行流水显示，2015年双方就存在资金往来。2016年1月29日，刘世江向吴爱国出具收款条一份，载明共收10万元整，收款利息按月付2000元。2018年6月1日，刘世江向刘淑霞出具收款条一份，载明共代收60万元整，交付于牧桐资产操盘，收款期限为2018年6月1日，收款利息按月付12000元。 本案争议焦点一，双方是委托理财还是民间借贷法律关系。 刘世江、刘钰任认为双方不是民间借贷关系，而是委托理财，收到的款项刘钰任都转给了李桂霞，李桂霞再将本金利息转给刘钰任，刘钰任再转给原告，并提交了转账记录为证。对于是否是委托理财，原告提交多份录音，其中在2018年12月6日，刘世江、刘钰任、邱蕾（刘淑霞之女）、刘淑霞录音一份，录音中刘世江：“邱蕾，再不行我把那个车要回来，我看看能不能要回来，要回来我给你。……邱蕾：“这个钱当时你们放哪儿去这个事俺也不去追究。”刘世江：“对对。”邱蕾：“这个钱是不是，是放在你们那儿的，俺是朝着恁。”刘世江：“对对。”……刘钰任：“你把钱给了我，我把钱给了王义军、李桂霞，咱就是用于理财，一开始都是为了好都是为了多赚点钱，把日子过好了，而且我这个钱你转给我这个钱，我每一笔都给李桂霞，流水都有，我不会去骗你们任何一分钱。”刘淑霞：“你说你把钱给李桂霞，那是你的问题，你怎么操作是你的问题。”刘世江：“是是。”……刘钰任：“主要二姑（指刘淑霞),我600多万，我哪能知道是种情况，要是知道这种情况我能借给他（指李桂霞）600多万吗？”刘世江：“知道这种情况，600多万咱也不干，俺也不去弄，谁能借给咱这么多钱。”刘世江、刘钰任认为录音与本案无关联性，录音出现断续情况，且录音是发生在双方调解阶段，即使存在对刘世江、刘钰任不利的陈述，也不应采纳。 另查明，一审法院受理多起以刘钰任、王瑞美或刘世江为刘世江、刘钰任民间借贷纠纷案件，相关款项的收款条均为王瑞美或刘世江出具，王瑞美、刘世江、刘钰任均陈述双方之间是委托理财，由刘钰任将款项支付给李桂霞，李桂霞每月通过刘钰任的账号向原告支付利息。 刘钰任在一审法院以王义军、李桂霞为刘世江、刘钰任起诉要求偿还借款本金306万元，事实与理由中陈述，双方约定，每月1号支付利息91800元。王瑞美也在一审法院以王义军、李桂霞为刘世江、刘钰任起诉要求偿还借款本金313万元，事实与理由中陈述，双方约定，每月1号支付利息93900元。 一审法院认为，刘世江收款条以及转账记录，可以证明刘世江向吴爱国、刘淑霞借款事实，刘世江、刘钰任抗辩称根据收到条，该款项交付牧桐资产操盘，并提交李桂霞转账记录，但未说明李桂霞与牧桐资产关系，刘世江也不能证明收款当时就告知原告交付牧桐资产操盘，故不能证明双方系委托理财关系，对刘世江、刘钰任答辩意见，不予采纳。 本案争议的焦点二、刘世江、刘钰任尚欠原告本金是否系70万元。 对于吴爱国的10万元收条，刘世江、刘钰任予以认可，对于刘淑霞的60万元借条，刘世江、刘钰任称2018年6月1日没收到60万元，吴爱国、刘淑霞出示转款记录7份，共计60万，具体如下：                            序号                       打款时间                       数额                       付款人                       收款人                               1                       16.11.25                       130000                       刘淑霞                       刘钰任                               2                       17.7.14                       120000                       吴爱国                       刘钰任                               3                       17.8.24                       200000                       吴爱国                       刘钰任                               4                       18.1.25                       50000                       吴爱国                       刘钰任                               5                       18.2.23                       50000                       吴爱国                       刘钰任                               6                       18.5.15                       50000                       吴爱国                       刘钰任                吴爱国、刘淑霞自认，2018年5月之前的利息已还清。对于利息刘世江、刘钰任认可，但是刘世江、刘钰任认为是李桂霞支付的，吴爱国、刘淑霞委托刘世江、刘钰任将款项代收，并由刘世江、刘钰任支付给李桂霞，李桂霞每月通过刘世江、刘钰任的账号向吴爱国、刘淑霞支付利息，刘世江、刘钰任同时提交刘钰任向李桂霞转账记录证明自己主张。 刘世江、刘钰任提交的15年11月25日至18年4月29日32笔转账记录，共计728333元，称17年8月9日和17日两笔28万，是给的本金，其余都是利息。对于偿还这两笔本金，吴爱国、刘淑霞称2017年8月9日，吴爱国、刘淑霞为购买房屋要回28万，等到14日，刘世江以儿子公司资金周转不良为由，将偿还的28万元借回去周转几天，并与吴爱国一起到银行，刘世江自己填写的汇款单，将这笔28万元打到李桂霞账户，并告诉吴爱国不管钱打给谁，都是刘世江打借条，由刘世江偿还，刘淑霞知道后在2017年8月17日把这28万元要回来了，吴爱国、刘淑霞起诉的借款里也没有这笔28万元，2018年6月1日出具的60万的收条，是除了2016年1月29日的10万元之外的总的结算，吴爱国、刘淑霞另提交2017年8月14日吴爱国向李桂霞转账28万转账记录。吴爱国、刘淑霞称，根据双方银行流水，刘钰任自2015年11月25日每月单独付息2600元，按照双方约定利率相对应本金就应为13万元，吴爱国根据刘世江、刘钰任指示向李桂霞账户还打过10万元，剩余5万元系支付的现金，所以才出了60万元的收到条，在刘淑霞与刘钰任的录音中，刘淑霞称总共96万（包括张海涛的款项），刘世江、刘钰任对此并未提出异议。 一审法院认为，刘世江、刘钰任提交的刘钰任银行流水中，在17年8月17日李桂霞向刘钰任转账28万元，刘钰任同日向刘淑霞转账28万，可与吴爱国、刘淑霞陈述相印证，予以采信。另查明，2017年5月3日，吴爱国向李桂霞打款10万元属实。吴爱国、刘淑霞主张剩余的5万元给付的系现金，结合银行流水中有现金存款的记载，各方录音中并未对收到条的数额产生过异议，以及各方系亲戚从2015年就存在资金往来的事实，一审法院认为，刘世江出具的收到条实际为多年收取吴爱国、刘淑霞资金数额总额的确认单，应予确认。 本案争议的焦点三，刘钰任是否承担责任。对于刘钰任是否承担责任，一审法院认为，最高人民法院《关于出借银行账户的当事人是否承担民事责任问题的批复》规定：出借银行账户是违反金融管理法规的违法行为。本案利息由刘钰任账户转账给原告，且根据一审法院查明的情况，刘钰任、王瑞美、刘世江一家基本模式为由王瑞美或刘世江出具收款条，将借到款项由刘钰任账户转给李桂霞，李桂霞将利息转给刘钰任，再由刘钰任将利息转账给借款人，由此可以看出，刘钰任、王瑞美、刘钰任的行为是一个不同分工，共同借款然后转账给李桂霞并从中获利的行为，刘钰任理应承担共同还款责任。 综上所述，根据庭审查明的事实可以认定借款本金尚欠70万元，对于利息，根据双方多年的交易习惯，应为月息2分，计算至起诉之日，吴爱国、刘淑霞主张84000元，不违反相关法律规定，予以支持。依照《中华人民共和国法合同法》第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条第一款之规定判决：刘世江、刘钰任于判决生效之日起十日内支付吴爱国、刘淑霞借款本金70万元、利息84000元，合计784000元。如刘世江、刘钰任未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费人民币11640元，保全费4520元，共计16160元，由刘世江、刘钰任负担。 二审中，二上诉人提交证据1.工作证及投保记录(青岛智慧人社)一份（2014.9-2018.6）,用以证明刘钰任系牧桐公司的工作人员，其将收到的款项直接转给李桂霞系职务行为，不应承担连带还款责任。证据2.申请法院调取青岛市黄岛区人民原告李桂霞涉嫌非法吸收公众存款罪卷宗（申请书上诉人于2020年2月27日通过邮寄的方式提交法院），用以证明牧桐公司的实际控制人系李桂霞，李桂霞以牧桐公司的名义对外吸收公众存款，涉案款项属于李桂霞非法吸收资金的一部分；被上诉人直接支付给李桂霞的28万元、10万元款项并未经上诉人代收，与上诉人无关，上诉人不应承担还款责任。二被上诉人质证称，对证据1的真实性有异议；同时该证据不能证明被上诉人出借款项时知道款项用于牧桐公司；此外，牧桐公司在黄岛并未注册登记。对于证据2，因为被上诉人系将款项出借给刘世江和刘钰任，不是出借给李桂霞，因此，该刑事案件与本案无关。 本案查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，本案的争议焦点有三：一、本案刘世江与被上诉人之间属于借贷法律关系还是委托理财关系；二、如何认定刘世江的欠款本金；三、刘钰任应否承担还款责任。 对于焦点一，本院认为，首先，涉案2016年1月29日收款条载明收到10万元，收款利息按月付2000元。该份债权凭证能够证实刘世江与吴爱国之间存在10万元借贷关系。其次，涉案2018年6月1日的收款条虽然载明“共代收60万元、交付牧桐资产操盘”，但2018年6月8日和同年12月6日的录音中，刘钰任认可“改单子了”、“公司统一”等，且被上诉人在录音中述称，其系向刘世江出借款项，李桂霞出事之后才改的单子，对此，刘世江或刘钰任并未否认，且多次表示还款意愿。结合刘世江未提交证据足以证实收款时被上诉人即知道或应当知道款项系交付“牧桐资产操盘”，本院认为，刘世江与被上诉人之间系借贷法律关系，并非委托理财关系。 对于焦点二，本院认为，首先，根据一、二审查明的事实，2017年8月14日吴爱国向李桂霞汇款28万元，系由刘世江填写汇款单。该笔28万元受偿后，而被上诉人亦未主张该28万元。其次，上诉人主张2016年1月29日收到的10万元包含在2018年6月60万元的收到条中。对此，本院认为，根据一、二审查明的事实，被上诉人向刘钰任转账及现金支付共计60万元，另根据刘世江的指示向李桂霞汇款共计38万元，扣除偿还的28万元，剩余70万元本金。对于被上诉人收到的其他款项168933元，根据当事人之间的书面约定及交易习惯，未超过按月利率2%计算的利息。由此，被上诉人关于168933元系利息的主张，本院予以采纳。综上，刘世江仍欠被上诉人借款本金70万元。 对于焦点三，本院认为，鉴于涉案款项大部分均汇至刘钰任账户，其与刘世江系父子关系，且刘钰任多次与被上诉人协商还款事宜，因此，一审认定刘钰任承担共同还款责任并无不当。 综上所述，上诉人的上诉请求本院不予支持。一审判决正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费116400元，由上诉人刘世江、刘钰任共同负担。 本判决为终审判决。 审判长 宿 敏 审判员 谷林平 审判员 汪青松 二〇二〇年三月三十一日   书记员 邱若璇 赵彩玉