江苏省徐州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏03民终2895号 上诉人（原审原告）：李超亚，男，汉族，1986年10月21日生，住徐州经济技术开发区。 上诉人(原审原告)：李光龙，男，汉族，1970年7月2日生，住徐州经济技术开发区。 共同委托诉讼代理人：孙涛,北京市隆安(南京)律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：蔡路，男，汉族，1987年6月5日生，住徐州经济技术开发区。 委托诉讼代理人：姜芳，江苏圆点律师事务所律师。 上诉人李超亚、李光龙因与被上诉人蔡路合伙协议纠纷一案，不服徐州市经济技术开发区人民法院（2019）苏0391民初179号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开审理了本案。上诉人李超亚、李光龙及其共同委托代理人孙涛、被上诉人蔡路的委托代理人姜芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 李超亚、李光龙上诉请求：1、撤销原审法院作出的（2019）苏0391民初179号民事判决。2、依法发回重审，或改判支持上诉人一审诉请。3、一审、二审诉讼费以及保全费用由被上诉人承担。事实与理由：2017年5月7日，上诉人与被上诉人签订了一份《蔡老大食品协议书》，其中约定三方共同投资休闲食品运营生产，总投资金额为200万元，其中上诉人投资额为20万元，占总投资金额的10%，此协议签订后，上诉人将投资款20万元打入被上诉人账户后，被上诉人未能按照协议履行约定的义务，已构成违约，严重损害了上诉人的合法权益。对于此，上诉人认为一审法院认定事实及适用法律错误，被上诉人有严重的违约行为，致使合同目的不能实现，应该判决对此协议予以解除，并且将投资款返还给上诉人，并支付利息损失等。综上所述，为了保护上诉人的合法权益，特向贵院提出上诉，望贵院能够依法支持上诉人诉请。 蔡路辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，双方为合伙关系，并且至今合伙关系仍然存续，在双方签订合伙协议书后，被上诉人积极履行协议书上所约定的义务，建设厂房，装修、采购机器设备、生产原料等物品并办理了营业执照、注册商标，也生产出了合格的产品，不存在上诉人在上诉状中所说的违约情形。双方合伙关系可以继续延续，同时由于双方从未进行过合伙清算，至今不符合拆伙条件，一审法院判决正确。 李超亚、李光龙向一审法院起诉请求：1.判令原被告双方解除合伙关系；2.判令被告返还二原告投资款20万元，并支付利息损失10500元（自2017年5月8日至2018年8月28日，按照银行同期月利率0.35%，现在调整为计算至被告给付之日止）；3.诉讼费用由被告承担。 一审法院查明，2017年5月7日，原告李超亚、李光龙与被告蔡路签订《蔡老大食品协议书》，其中约定：“1、项目：休闲食品运营生产。2、车间占地：650平方米。3、投资金额：200万元。1，车间装修办证。9、利润分红方式：投资额度200万元。10万元/5%、20万元/10%。数据来自公司季度销售报表及利润点。利润点不低于百分之十。10、任何投资人，只参与投资、利润分红、不参与企业管理生产销售及决策权，一经违规公司有权强制要求退出公司投资，并退还投资额度，此协议失效。13、投资人有权知道公司季度销售报表及利润分红。附：投资人李光龙、李超亚经公司法人蔡路同意投资，每人10万元共计20万元占公司650平方米车间利润分红百分之十，投资金额于2017年5月8日到账。备注：款到此协议生效。”原告均于2017年5月8日通过银行转账将投资额度支付给蔡路。被告蔡路于2017年6月26日办理了徐州长颈鹿食品有限公司营业执照，公司住所地为徐州市贾汪区。法定代表人为蔡路。注册资本为200万元整。成立日期为2017年06月26日，营业期限为2017年06月26日至……。经营范围为肉制品（西式肉制品除外）、豆制品、方便食品、糕点、面包加工、销售。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。同日，被告蔡路以乙方徐州长颈鹿食品有限公司法定代表人身份与案外人蔡可周签订《租赁合同》，约定：“出租方（甲方）：蔡可周出租方（乙方）：徐州长颈鹿食品有限公司蔡老大食品。第一章租赁范围及用途甲方同意将贾汪区青山泉镇张庄村老学校现有生产车间办公区域租于乙方使用。出租房屋的总建筑面积共计700平方米承租经营范围只限承租方在其营业执照所规定的经营范围内办公生产之用。第二章租赁期限租赁期：从2017年6月26日起至2027年6月26日。”并对租金、物业管理费、双方责任等方面作了约定。合同加盖了公司合同专用章。2017年8月1日，被告蔡路与案外人何义林签订《装饰工程合同书》，约定“甲方（发包方）：蔡老大长颈鹿食品有限公司。住所：老学校内。乙方（承包方）：何义林。工程地址：长颈鹿食品厂。总造价：17万。工期：自2017年8月1日至2017年9月1日，工期为30天。”并对相关方面作了约定，加盖了公司公章。2017年9月8日，徐州市产品质量监督检验中心对徐州长颈鹿有限公司送检的北京素烤鸭（挤压糕点）作出《检验报告》，显示所捡项目符合相关标准。2017年8月10日，该公司制定了“挤压糕点”企业标准，并加盖了“江苏省卫生和计划生育委员会食品安全企业标准备案章”。 一审法院认为，（一）本案不存在约定解除的情形。当事人之间签订的协议，并没有约定解除协议的内容。同时，在协议签订以来至本案法庭辩论终结时当事人亦未就协议解除协商一致。（二）本案亦不存在法定解除的情形。原告未举证证明被告及协议存在法定解除的情形。相反，被告通过举证厂房租赁合同1份、装饰工程合同1份、营业执照复印件1份、食品检疫报告1份、徐州长颈鹿食品有限公司企业标准2份、企业现场照片13张等证据证明被告在签订合伙协议后承租厂房、办理营业执照、装修营业场所，于2017年、2018年制定了有关食品生产标准，并经有关部门检验合格，已生产出合格产品，体现了被告为合伙企业今后投产经营做的一些前期准备工作。另，原告在庭审辩论终结后又将诉讼请求变更为撤销合伙协议，理由是庭后发现被告提交的证据为虚假证据，并主张原告系在2018年7月通过微信索要投资款，没有超过行使撤销权的除斥期间。被告认为原告于辩论终结后变更诉讼请求于法无据，主张原告与被告在2018年7月的微信只是原告声称手头紧想把投资款抽回投资款，被告没有同意，与是否知道撤销事由无关，已经超过了除斥期间。一审法院认为原告变更诉讼请求的行为于法无据，即使其主张被告存在欺诈行为，亦无足够的证据支持。综上，原告未能举证证明其诉讼请求，被告举证证明其为履行合伙协议做出了一定的准备工作，该协议宜继续履行。依照《最高人民法院关于适用的解释》第二百二十五条第一款第二项、第二百三十二条、《中华人民共和国民法通则》第三十一条、《中华人民共和国合同法》第八条、第五十四条、第五十五条、第九十三条、第九十四条之规定，遂判决：驳回原告李超亚、李光龙的诉讼请求。案件受理费4460元减半收取2230元、保全费1620元均由原告李超亚、李光龙负担。 二审中，上诉人提交证据：1、贾汪区市场监督管理局调取的徐州长颈鹿食品有限公司章程以及后附的股东名册、在工商局注册公司时提交的房屋租赁协议。2、蔡老大食品商标转让详情的手机截图。证明：上诉人与被上诉人并未建立合伙关系，之后设立的长颈鹿公司上诉人在里面没有股份，自然也就没有分红权。而且按照上诉人和被上诉人之间签订的蔡老大食品协议书上约定，公司在注册成立后，应该与上诉人签订分红协议，但是也一直未签，并且根据公司法相关规定，对于公司对非股东人员进行分红，应该经股东大会决议，并非是蔡路一人决定。从房屋租赁协议可以看到，蔡路与青山泉镇张庄村村委会签订的房屋租赁协议租期从2017年5月1日至2027年4月30日，年租金为1万元，此份协议与被上诉人一审提供的承租合同相悖，而且在一审中上诉人提供了村委会与蔡可周签订的房屋承租协议，上面约定承租期限是2015年1月1日至2029年12月31日，与被上诉人在一审提供的蔡路与蔡可周之间签订的承租合同相互矛盾。在双方签订的蔡老大食品协议中，约定厂房面积是650平米，但是蔡路实际承租的厂房远远达不到这个标准。对于商标转让手机截图可以看到，蔡老大食品注册商标是在2017年9月2日转让到长颈鹿公司，之前被上诉人在一审中出具的收据上面的单位名称均是蔡老大食品，而且收据开具的时间绝大部分在商标转让之前。因此上诉人认为对于被上诉人在一审中提供的收据，其关联性不予认可，真实性和合法性也不予认可。被上诉人的质证意见：上诉人都已经在二审中明确指出新证据与案件没有关联性，对于公司章程真实性予以认可，但是需要指出的是，该公司章程包括后附股东名册以及房屋租赁协议，仅仅是让代办公司，代办注册公司使用的相应格式化文件，上诉人与被上诉人在签订协议书时已明确为合伙关系，即便后期不成立长颈鹿食品公司，也不影响双方的合伙关系，因此双方是否为合伙关系并不能单纯的以是否是显明股东作为依据，该证据与认定双方合伙关系没有关联性。但是在另一方面，更可以印证，双方达成合伙协议后，被上诉人积极履行了设立公司以及后续的相应义务。上诉人指出的双方的分红协议是由于双方合伙企业至今还未完全正规生产，现不符合分红条件，也没有分红盈利，因此还未签订相应的分红协议。对于蔡老大商标转让，真实性予以认可，但这恰恰能够印证被上诉人的观点，双方签订蔡老大合作协议在先，之后才成立了长颈鹿公司，为了能够顺利生产以及完成合作事项，必然要将蔡老大商标转移到长颈鹿公司中，这是顺理成章的事情。 本院对一审认定的事实予以确认。 本院认为，一、关于双方当事人之间的合伙关系是否成立的问题。结合本案一审查明的情况以及相关证据，双方当事人就合伙的基本事项达成协议，上诉人已按协议的约定支付了出资款，被上诉人在签订合伙协议后进行了承租厂房、办理营业执照、装修营业场所等为合伙企业今后投产经营的前期准备工作，合伙人的意思表示一致，构成合伙成立和存在的基础，合伙的条件成就，合伙关系成立。一审中上诉人也明确了双方为合伙关系，虽然上诉人在二审中对双方的合伙关系予以否定，但上诉人违反禁反言的规定且其理由不充分，应予驳回。二、关于上诉人的合伙投资款是否应当退还问题。根据《民法通则》、《民法通则》的若干意见、《合同法》、《合伙企业法》的有关规定，上诉人已就双方签订的协议支付了合伙投资的款项，其无权要求被上诉人返还合伙投资款，其应在合伙企业解散之时共同结算，以确定其可分得的份额，而非全额要求退还，亦可视法定或约定的情形进行处理。故，一审以本案合伙协议不存在约定、法定解除的情形，驳回上诉人的诉请处理正确，应予维持。上诉人的上诉理由不充分，应予驳回。 综上，上诉人李超亚、李光龙的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4460元，由上诉人李超亚、李光龙负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈小兵 审判员  王 超 审判员  赵淑霞 二〇二〇年三月二十七日 书记员  马 松