浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙02民终5074号 上诉人（原审被告）：宁波润芝文化传媒有限公司。住所地：宁波市鄞州区首南街道天达巷253号1913室。 法定代表人：郭红娟，该公司总经理。 被上诉人（原审原告）：沈杰，男，1976年6月16日出生，汉族，个体经营，住宁波市海曙区。 委托诉讼代理人：贾丹丹，浙江法校（宁波）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李晨，浙江法校（宁波）律师事务所律师。 上诉人宁波润芝文化传媒有限公司（以下简称润芝公司）因与被上诉人沈杰租赁合同纠纷一案，不服宁波市鄞州区人民法院（2018）浙0212民初18457号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月18日立案后，依法组成合议庭，经阅卷并询问当事人，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 润芝公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实与理由：一、一审判决认定润芝公司未取得发布户外广告许可，导致沈杰无法进行广告发布，进而认定《广告位租用发布合同》目的不能实现，判决解除合同并退还租金，属事实认定错误。二、一审判决认定涉案广告牌被拆除原因系润芝公司未取得行政许可，属事实不清，证据不足，现有证据无法证实涉案广告牌系因未取得行政许可被综合执法局拆除，涉案广告位被拆除与润芝公司无关。三、一审判决润芝公司赔偿沈杰损失50000元，该损失是否真实存在证据不足，即使存在损失，根据合同中约定的免责条款，该损失应由沈杰自己承担。 沈杰辩称：润芝公司的上诉理由不能成立，理由是：现有证据及事实证明润芝公司在租赁合同约定的期间内并未取得在涉案广告位发布户外广告的许可，从而导致沈杰在2018年3次发布的广告均被拆除，即无法进行广告发布，合同目的自始无法实现。一审法院认定的50000元损失，证据充分，判决正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 沈杰向一审法院起诉请求：1.解除沈杰与润芝公司签订的《广告位租用发布合同》；2.润芝公司返还租赁费50000元；3.润芝公司赔偿损失60000元（其中画面喷绘、画面安装费损失10000元，广告费损失50000元）。 一审法院认定事实：2017年11月7日，沈杰与润芝公司签订《广告位租用发布合同》一份，约定：广告发布要求，落地大牌，广告内容及有关证件的名称、编号由沈杰提供，润芝公司应按《广告条例管理》等有关规定，认真审查上述证件；发布地点位于滨海一路与兴慈大道交叉口，广告画面由沈杰制作安装，规格或材料高6.1米*宽16.5米，发布时间2017年11月20日-2018年11月19日；广告费50000元，签订合同时沈杰一次性支付全部费用给润芝公司；沈杰擅自不履行合同，经润芝公司同意，按未履行部分广告费的10%向润芝公司偿付违约金；润芝公司不能完成合同规定的工作，经沈杰同意，按未履行部分广告费的10%向沈杰偿付违约金；不能按期履行合同，每逾期一天，按逾期未完成部分广告费的5%偿付违约金；合同发布期间，如因城市规划、产权方原因、市政建设和市容整顿等政策性因素及不可抗力原因造成广告位变动、拆除，该广告费按实际使用天数结算；等等。沈杰经润芝公司同意扣除广告位加固费用1500元后，于2017年11月15日向润芝公司支付了广告费48500元。2017年11月18日，沈杰与案外人宁波涵汐文化传媒有限公司（以下简称涵汐公司）签订编号为HZW2017FW001《户外广告承揽合同》一份，约定：广告承揽要求，户外落地大牌；发布地点位于杭州湾新区口东北侧；规格或材料h6.1×16.5m，电脑喷绘；日期2017年11月20日-2018年11月19日；广告费100000元，2018年11月5日前一次性付清；等等。涵汐公司于2018年2月13日、2月14日向沈杰支付了广告费共计100000元。 2018年5月，沈杰将其为涵汐公司制作的广告在合同约定的广告发布地点进行了安装、发布，但发布不久即被拆除。沈杰为此与润芝公司的法定代表人郭红娟持续进行了交涉，郭红娟确认该广告位属于宁波民意房地产开发有限公司，但不能提供该公司有效的广告发布许可证或审批文件，后续亦未解决继续发布广告事宜。沈杰遂于2018年7月5日向涵汐公司法定代表人彭鹏庆退还了广告费100000元。本案审理期间，经向宁波杭州湾新区综合行政执法局调查，该局答复：在2017年11月20日至2018年11月19日期间，未对本案中所涉区块准予润芝公司设置广告设施的行政许可。 一审法院认为：沈杰与润芝公司签订的《广告位租用发布合同》是双方的真实意思，合同合法有效，双方均应按约履行。根据合同约定，润芝公司将位于宁波市杭州湾新区交叉口的广告位出租给沈杰发布广告，因该广告位属于户外广告，根据《浙江省宁波市户外广告管理条例》的规定，设置户外广告，户外广告主或户外广告经营者应向设置地工商行政管理机关提出登记申请，领取《登记证》后，方可设置户外广告；现有证据及事实证明，润芝公司并未取得在涉案广告位发布户外广告的许可，导致沈杰无法进行广告发布，合同目的无法实现，故沈杰要求解除合同符合法律规定，应予支持。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据合同履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。关于沈杰要求返还租赁费50000元，因涉案合同不能履行系润芝公司原因所致，沈杰实际付款48500元，润芝公司对此并未提出异议，能够证明沈杰所述付款时扣除了1500元广告位加固费用属实，故租赁费仍应以50000元计，沈杰的该项主张符合法律规定，予以支持。关于润芝公司认为沈杰转租广告牌未经其同意的问题，沈杰虽与案外人涵汐公司签订合同，由沈杰为涵汐公司制作并发布广告，但其性质不属于转租，沈杰向润芝公司租用广告位的目的系用于广告发布，至于其为他人发布广告并不违反双方的合同约定，故对润芝公司的该项抗辩主张不予采纳。关于润芝公司认为广告费退还应扣除已履行发布期的问题，合同约定的发布期自2017年11月20日至2018年11月19日，虽然沈杰在2018年5月进行了广告发布，但因未取得许可导致广告被拆除并无法继续发布，即润芝公司虽然将广告位出租给沈杰但自始不能由润芝公司正常使用，合同自始不能履行，故润芝公司要求扣除部分广告费的主张不能成立，润芝公司已收取的广告费应全额退还。基于润芝公司违约致使合同解除，沈杰因此造成的损失有权要求润芝公司赔偿。关于沈杰主张的损失60000元包括广告制作费10000元以及其与涵汐公司的合同不能履行造成的损失50000元，沈杰提供的合同、付款凭证等证据能够证明其为涵汐公司制作、发布广告可得广告费100000元，因无法进行广告发布，其已向涵汐公司退还了100000元广告费，该差价损失50000元属于沈杰可得利益损失，应由润芝公司赔偿；关于广告制作费10000元，从沈杰与涵汐公司签订的合同能够认定制作费用包含在广告费中，沈杰并无证据证明其实际损失超出了差价损失，故本对沈杰主张的制作费损失10000元不予支持。润芝公司经合法传唤未到庭，依法缺席判决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项、第九十七条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，作出如下判决：一、解除沈杰与润芝公司于2017年11月7日签订的《广告位租用发布合同》；二、润芝公司向沈杰返还租赁费50000元，于判决生效后五日内履行完毕；三、润芝公司赔偿沈杰损失50000元，于判决生效后五日内履行完毕；四、驳回沈杰的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2500元，由沈杰负担200元，润芝公司负担2300元。 本院二审期间，润芝公司向本院提供以下证据：1.《关于宁波民意房地产开发有限公司要求设立户外广告的处理意见》1份（复印件），拟证明该广告牌主体的由来；2.证明1份（复印件），拟证明该广告牌由产权单位委托润芝公司进行出租。经质证，沈杰认为，上述证据无原件，对真实性等均异议，另外，从证据1看，涉案广告牌是特定的、临时性的宣传广告，不得设立其他商业广告，故润芝公司无权将广告牌出租。该处理意见中写明“至2011年12月31日止，企业应无条件拆除”，即该处理意见即使是真实的，在2012年之后产权单位对广告牌不具有主体资格，润芝公司无权对涉案广告牌进行出租，本案合同目的自始无法实现。本院经审查认为，润芝公司提供的上述证据的真实性无法确认，不能证明其所主张的事实。 本院经审理对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，沈杰与润芝公司签订的《广告位租用发布合同》依法成立。根据合同约定，润芝公司将案涉广告位出租给沈杰发布广告，但因润芝公司并未依法取得在涉案广告位发布户外广告的许可，沈杰主张其发布的广告被拆除，润芝公司也无证据证明沈杰事实上能够正常发布广告的事实，在此情形下，沈杰以其合同目的无法实现诉请解除合同，于法有据。一审法院对此判决并无不当。基于润芝公司违约致使合同解除，沈杰因此造成的损失有权要求润芝公司赔偿。沈杰所主张的其与其他公司的合同不能履行造成的损失50000元，对此，沈杰提供的合同、付款凭证等证据可以初步予以证明。润芝公司虽对此提出异议，但未提供充分的证据予以反驳，故本院亦对此损失予以确认。对该损失的赔偿责任并非属于合同所约定的可以免责的范围，润芝公司应当对其违约造成沈杰的上述损失承担责任。综上，润芝公司的上诉请求不能成立，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2300元，由上诉人宁波润芝文化传媒有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  胡曙炜 审判员  毛 姣 审判员  方资南 二〇二〇年三月二十七日 书记员  赵 蕾