天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2019）津02民初663号原告：天津市昶通建筑工程有限公司，住所地天津市滨海新区东疆港区。法定代表人：贾台亮，总经理。委托诉讼代理人：许君鞅，北京盈科（温州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：洪珍，北京盈科（温州）律师事务所律师。被告：温州市瓯江口开发建设投资集团有限公司，住所地浙江省温州市龙湾区。法定代表人：林彬，董事长。委托诉讼代理人：杜婷，浙江人民联合律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘琼瑶，浙江人民联合律师事务所律师。第三人：港海（天津）建设股份有限公司，住所地天津自贸区。法定代表人：陈德顺，董事长。诉讼代表人：港海（天津）建设股份有限公司管理人，住所地天津市和平区。委托诉讼代理人：王云淑，港海（天津）建设股份有限公司管理人工作人员。原告天津市昶通建筑工程有限公司（以下简称“昶通公司公司”）与温州市瓯江口开发建设投资集团有限公司（以下简称“瓯江口公司”）、第三人港海（天津）建设股份有限公司（以下简称“港海公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年9月20日受理后，依法适用普通程序，并于2019年11月8日公开开庭进行了审理。原告昶通公司的委托诉讼代理人许君鞅，被告瓯江口公司的委托诉讼代理人杜婷、刘琼瑶，第三人港海公司的诉讼代表人港海（天津）建设股份有限公司管理人的委托诉讼代理人王云淑到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告昶通公司向本院提出诉讼请求：1.确认原告与第三人之间签订的《温州市瓯江口一期软基处理工程第8施工合同段分包合同》为无效合同；2.判令被告直接向原告支付工程款17893823.26元，并自起诉之日起按照每日万分之二的标准支付违约金；3.如被告不能支付欠付的工程款，则依法拍卖或变卖涉案项目，由原告对所得款项优先受偿；4.本案受理费由被告承担。事实与理由：原告系温州瓯江口新区一期第8软基处理工程部分路段真空预压处理的实际施工人，被告系涉案工程的发包人，第三人系涉案工程的承包人。2015年3月初，被告与第三人签订《温州瓯江口新区一期软基处理工程第8施工合同段BT合同》，约定的内容主要为第三人为被告垫资建设该项目。被告不支付任何启动资金，在项目竣工验收一年后开始支付第一期工程费，三年内支付完毕全部工程费。第三人明知原告不具备软基处理资质，仍于2015年3月15日将工程肢解分包给原告，约定原告以垫资的方式承包该标段部分路段地基的真空预压处理。第三人不支付任何预付款和工程进度款。合同签订后，原告立即按约定全额垫资组织工人和设备机械进场施工，完成了分包合同的全部施工任务，2015年5月，涉案工程竣工验收合格。但因第三人原因，原告迄今垫付的工程款仍有16100738.89元无法收回。上述情况造成了原告付不出农民工工资和供应商材料款，给原告经营带来极大困难。第三人违法分包，与原告签订的合同无效。涉案工程系原告组织人员垫资完成，第三人并无任何出资，现有证据可以证明被告尚有未付工程价款，原告依法可请求涉案工程的建设方在未付工程款范围内直接给付原告。施工单位依法可以对涉案工程变卖、拍卖所得优先受偿。原告因多次与被告交涉无法解决，现只能依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、二百八十六条等法律规定诉至法院，望判如所请。被告瓯江口公司辩称，第一，被告对原告与第三人签订合同情况不知情，其合同效力问题同意由法院审核认定；第二，现第三人至今尚未向被告移交工程结算相关资料，导致涉案工程尚未完成结算并报相关部门审计，结算价格尚无法确定，故付款条件不成就，被告无法向原告支付涉案款项。被告初步估算，剩余未付工程款尚多于原告诉请的金额；另，原告与第三人之间关于分包工程部分的结算价格，被告不知情，由法院审核确认；第三，第三人已将涉案的第8施工合同段项下享有的人民币218975770元应收账款转让给案外人中民国际融资租赁股份有限公司（以下简称“中民公司”）；第四，第三人已将涉案的第8施工合同段应收账款质押给福建海峡银行股份有限公司温州分行；第五，被告认为本案涉及跨海一路、纬六路道路区第二次软基处理工程，若折价或拍卖涉案工程将导致工程的效用难以正常发挥，应属于不宜折价或拍卖的工程，故本案不适用建设工程优先受偿权；第六，被告与原告没有建立直接的合同关系，如法院判令被告承担责任，那么对于违约并非被告所致，且第三人已于2018年7月31日破产重整，破产受理之日起就不再计息，故被告不应承担违约金及诉讼费。第三人港海公司述称，1.关于原告与第三人之间签订的合同效力问题，由法院依法认定；2.原告所主张的分包款项，管理人是否应将其认定为破产债权，难以抉择，管理人将依据法院裁判结果处理破产财产的认定问题；3.对原告主张的欠付结算金额与第三人公司账目略有不符，但管理人对结算价款在破产债权确认程序中还未审定。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对于各方有争议的证据，本院认定如下：首先，对于原告提交的《分包工程结算申请书》、《分包工程结算书》、《温州软基项目经理部分包结算内部审核表》，被告表示对该两份证据不知情，有待法院评定。第三人主张上述两份为原告自行制作，《天津昶通结算表-港海项目部审核》中确认的结算金额与第三人账面略有不符，但港海公司管理人对结算金额未在破产债权确认程序中予以审定。本院经审查认为，原告提交的该两份证据所欲证明的其与第三人分包工程的结算价款情况，因第三人现已进入破产重整程序，且该结算情况在破产债权确认程序中尚未进入审定程序，需第三人管理人审定确认后方可认定。对于原告提交的《通知》、《关于推进瓯江口项目后续工作的函的回复》所涉债权，亦需由第三人管理人进行审定程序。其次，被告提供的《温州瓯江口新区一期软基处理工程第8施工合同段BT合同》证明涉案工程尚未完成结算，付款条件未成就。原告对其真实性无异议，但是对其证明目的不认可。认为涉案工程已经竣工并移交使用，根据合同约定，付款条件已经具备。由于第三人属于破产状态，根据相关法律规定，在企业进入破产之后尚未到期的款项也应视为已经到期。本院经审查认为，对于被告提交的该证据的真实性以及被告主张其与原告就涉案工程尚未结算的证明目的予以确认。被告提交的《债权转让及回购合同》、《债权转让通知书》，被告认为该证据所涉行为是否有效，有待司法程序确认。被告提交的（2017）浙03民初558号民事判决书，原告对其真实性没有异议，但认为该判决书并不影响本案原告享有关于工程价款的优受偿权的权利。第三人对上述证据真实性认可，现在相关案件正在审理，尚未正式审结。本院对该两份证据经审查认为，该证据涉及的债权转移以及质押情况不足以影响本案待证事实的认定，本院不予采信。对于被告提供的《工程造价审定单》，原告以及第三人认为未看到原件，对其真实性均持保留意见，本院对该证据不予采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：被告瓯江口公司作为发包人为温州市瓯江口新区一期软基处理工程第8施工合同段工程的最终项目业主。发包人为实施本项目工程的建设实施，已接受港海公司承包人对该项目的投资建设-移交模式招标的投标。双方于2015年签订《温州瓯江口新区一期软基处理工程第8施工合同段BT（投资建设—移交）合同》，工程概况：第8施工合同段施工图所涉及道路为第1-4合同段区域内除堆载预压道路以外的道路区，采用真空预压法进行的地基加固，（其中经十四路采用堆载预压法进行地基加固）；签约合同价：人民币（大写）肆亿伍仟壹佰零伍万捌仟捌佰贰拾壹元（￥451058821）；承包人为本项目的建设-移交单位，应按《中华人民共和国公司法》及其他相关法律和政策规定，在项目所在地组建项目经理部，并向其投入本项目的启动资金，由承包人负责本项目的前期准备、资金筹措、建设实施和移交。承包人承诺按合同约定承担工程的投、融资、材料采购、施工、交（竣）工验收、工程移交及缺陷修复等工作。发包人承诺按合同约定的条件、时间和方式向承包人支付合同约定的应当支付的所有款项。承包人应按照合同约定数额和时间将自有资金到位，负责项目所需建设资金足额且及时到位。合同约定承包方不得将本合同工程及其项下工作转包或再分包给他人。否则发包方有权解除本工程合同，承包方将依法承担一切责任。2015年3月15日，港海公司（甲方）与昶通公司（乙方）签订《温州市瓯江口新区一期软基处理工程第8施工合同段分包合同》。工程名称：温州市瓯江口新区一期软基处理工程第8施工合同段；工程地址：介于温州市的灵坤岛与洞头县的霓屿岛之间；工程西至规划经七路，东至东围堤，南至南围堤，北至北围堤；工程建设内容：业主提供的施工合同中部分路段采用真空预压法进行地基处理；承包范围：分包区域内按照工程设计图纸完成工程施工、交验的各项工作：包括但不限于土工编织布铺设、砂垫层铺设、打设排水板、监测仪器埋设、无纺布密封膜铺设、抽真空及卸载场地整平等工作。承包方式采用固定综合单价合同。综合单价为200元每平方米，合同总价暂定为28990400元；工程量道路区真空预压面积为144952平方米。工程量计量方法：以工程完工经验收合格后经甲乙双方确认的工程量为准，但不超出业主审计部门最终审计后的工程量；本工程无预付款。乙方须自行筹措施工所需资金，分包结算。工程分三次支付，第一次为分包结算工程款的40%，第二次为分包结算工程款的30%，第三次为结算工程款的30%，支付日期分别为相对应的业主支付给甲方工程款（非利息款）日期后的60日内。2018年6月5日，原告以不能清偿到期债务且明显缺乏清偿能力为由向本院申请重整，2018年7月31日，本院作出（2018）津02破申5号民事裁定，受理原告的重整申请。2018年10月26日，本院作出（2018）津02破10号之一决定，决定成立由天津东疆保税港区人力资源和社会保障局、国家税务局天津东疆保税港区税务局、滨海新区市场和质量监督管理局东疆港办事处、北京盈科（天津）律师事务所组成的清算组。2018年10月26日，本院作出（2018）津02破10号之二决定，变更港海（天津）建设股份有限公司清算组担任港海公司管理人。诉讼中，原告昶通公司向本院提交温州软基项目经理部分包结算内部审核表，主张原告所承建的项目工程款为26866055.82元,港海公司至今尚欠原告工程款16100738.89元。港海公司主张其账面欠付金额为18509866.64元。但需要说明，该金额包括两个分包合同和一些往来付款，是个总数，区分不出来。当庭表示管理人对双方结算价款在破产债权确认程序中还未审定。本院认为，根据原、被告诉辩意见及庭审调查，本案争议焦点为：1.港海公司与昶通公司签订的《温州市瓯江口新区一期软基处理工程第8施工合同段分包合同》效力的认定；2.被告是否应向原告支付港海公司欠付原告的工程款17893823.26元以及违约金；3.原告是否享有对涉诉工程价款优先受偿权；4.本案是否应中止审理；5.案外人福建海峡银行股份有限公司温州分行是否必须参加本案诉讼。围绕争议焦点，本院阐述如下：关于港海公司与昶通公司签订分包合同效力的认定问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，被告与第三人签订的《温州瓯江口新区一期软基处理工程第8施工合同段BT（投资建设—移交）合同》中明确约定，承包方不得将本合同工程及其项下工作转包或再分包给他人。否则发包方有权解除本工程合同，承包方将依法承担一切责任。禁止将工程项目转包或再分包，故原告与第三人签订《温州市瓯江口新区一期软基处理工程第8施工合同段分包合同》，系违法分包建设工程行为，该合同无效。故原告的该项主张，具有事实及法律依据，本院予以支持。关于被告是否应向原告支付港海公司欠付原告的工程款17893823.26元以及违约金问题。第一，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款价款范围内对实际施工人承担责任。原告依据该规定有权直接向发包方主张工程款。第二，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第24条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。结合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，发包人承担责任的法定条件为，法院需查明发包人欠付转包人或违法分包人建设工程价款的数额，且发包人只在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。经审查，截至目前发包人瓯江口公司与承包方港海公司尚未进行结算，且港海公司已进入破产重整程序，殴江口公司欠付港公司工程款数额尚未确定，故原告以港海公司欠付其工程款数额作为依据，向被告瓯江口公司主张支付该工程款，于法无据，本院不予支持。原告主张因港海公司欠付其工程款数额小于殴江口公司欠付港海公司的数额，因港海公司与瓯江口公司之间的工程项目并非仅涉及本案工程结算事宜，对于瓯江口公司与港海公司之间的总体结算情况尚未确定，对于港海公司与昶通公司之间的结算价款在破产债权确认程序中尚未审定，故本院对原告向被告主张支付港海公司欠付原告的工程款17893823.26元的主张不予支持。鉴于此，本案中，被告亦不应向原告支付违约金。关于原告对涉诉工程价款是否享有优先受偿权的问题。对于原告主张如被告不能支付欠付的工程款，则依法拍卖或变卖涉案项目，由原告对所得款项优先受偿问题。第一，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条之规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款，发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或拍卖的价款优先受偿。故依此规定，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人享有优先受偿权。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同适纠纷案件用法律问题的解释（二）》第十七条规定，与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。故依此规定，与发包人订立建设工程施工合同的承包人享有优先受偿权。本案原告作为违法分包方，既非涉诉工程的承包方，亦未与发包方直接订立建设工程施工合同，故原告主张对涉诉工程享有优先受偿权，缺乏法律依据。第二，据上述分析认定，原告向被告主张第三人欠付其工程款未得到支持，被告在本案中不应向原告负担工程款支付义务，故对原告提出的“如被告不能支付欠付的工程款，则依法拍卖或变卖变涉案项目”诉讼请求，本院不予支持。关于本案是否应予中止的问题。原告于2020年1月7日向本院提交（2019）津02民初20号案件受理通知书，主张昶通公司诉港海公司、中民公司债权撤销权纠纷一案已立案受理，申请本案中止审理。对此，本院认为，因本案的处理结果并不以（2019）津02民初20号案件审理结果为依据，原告的申请亦不符合法定中止条件，故对其申请，本院不予准许。关于案外人福建海峡银行股份有限公司温州分行是否必须参加本案诉讼问题。因本案的处理结果并未涉及案外人福建海峡银行股份有限公司温州分行实体权利，故本院不追加福建海峡银行股份有限公司温州分行为本案第三人。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条，第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条之规定，判决如下：一、确认原告天津市昶通建筑工程有限公司与第三人港海（天津）建设股份有限公司签订的《温州市瓯江口新区一期软基处理工程第8施工合同段分包合同》无效；二、驳回原告天津市昶通建筑工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费129163元，由原告天津市昶通建筑工程有限公司负担。如不服本判决，可在收到本判决之日起十五日内向本院提交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于天津市高级人民法院。审 判 长  崔 军审 判 员  苏美玉人民审判员  刘 静二〇二〇年三月三十一日书 记 员  邢 晨