黑龙江省绥化市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）黑12刑终39号上诉人（原审被告人）冯浩，曾用名冯振英，男，1970年7月5日出生，汉族，高中文化，系吉林省中彩筑巢科技有限公司负责人，住吉林省吉林市丰满区。2018年5月11日至2018年5月15日因涉嫌诈骗在长春市第一看守所临时羁押5日，2018年5月15日因涉嫌诈骗被肇东市公安局刑事拘留，2018年5月24日因涉嫌诈骗罪被肇东市人民检察院批准逮捕，2018年5月25日被肇东市公安局执行。现羁押在肇东市看守所。上诉人（原审被告人）陈丹丹，女，1979年11月6日出生，汉族，大学本科，系吉林省中彩筑巢科技有限公司工作人员，现住吉林省吉林市昌邑区。2018年4月6日至2018年4月18日因涉嫌诈骗在吉林市看守所临时羁押13日，2018年4月19日因涉嫌诈骗被肇东市公安局刑事拘留，2018年5月24日因涉嫌诈骗罪被肇东市人民检察院批准逮捕，2018年5月25日被肇东市公安局执行。现羁押在安达市看守所。黑龙江省肇东市人民法院审理黑龙江省肇东市人民检察院指控原审被告人冯浩、陈丹丹诈骗罪一案，于2019年11月26日作出（2019）黑1282刑初9号刑事判决。原审被告人冯浩、陈丹丹不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经查阅卷宗、讯问上诉人，认为案件事实清楚，依法决定不开庭审理。现已审理终结。一审法院审理查明：2017年2月初，前去大连市洽谈工程项目未果的于某、陈某、李某、闫某一行四人返回途中商量去长春市陈某的女儿陈丹丹所在单位（吉林省澜水物业服务有限公司）联系工程项目，见面后，陈丹丹将于某等四人介绍给吉林省澜水物业服务有限公司董事长冯浩。期间，冯浩和陈丹丹谎称该公司已和国家体育总局谈妥了十四个省的中国体育彩票即开型自助销售终端彩票总代理，并以能给于某办理下来江苏省范围内体育彩票即开型自助销售终端机的总代理后，骗取于某人民币六十万元并挥霍。几个月后，迟迟未拿到代理手续的于某发觉被骗，随遂来公安机关报案。接警后，经肇东市公安局立案侦查，将二被告人网上通缉抓获。上述事实，有公诉机关提交并经原审法院庭审质证、认证的下列证据证实：1.户籍证明证实被告人冯浩、陈丹丹的刑事责任年龄及基本身份信息。2.抓获经过、破案经过证实被告人冯浩、陈丹丹到案经过。3.证明证实被告人陈丹丹在2017年1月11日至2017年2月24日多次入住吉林省同馨宾馆520房间，2017年3月6日有两次刷卡消费记录。4.声明三份证实国家体育总局彩票管理中心、吉林省体育彩票管理中心和长春市体育彩票管理中心均表示从未与吉林省中彩筑巢科技有限公司及其分公司有任何合作，与其工作人员冯浩和陈丹丹及其名下公司没有任何合作。5.体彩中心发警惕彩票骗局公告、广东省体彩中心声明证实国家对体育彩票的相关政策。6.临时羁押证明证实被告人陈丹丹于2018年4月6日至2018年4月18日在吉林市看守所临时羁押13天；被告人冯浩于2018年5月11日至2018年5月15日在长春市第一看守所临时羁押5天。7.合作协议证实被害人于某与被告人冯浩签订工程项目合作协议，但是工程没有承揽下来。8.吉林省中彩筑巢科技有限公司企业信息证实吉林省中彩筑巢科技有限公司的企业相关信息，冯浩系法定代表人。9.情况说明证实于某被骗的事情经过。10.开户许可证、公章备案证明、营业执照复印件证实吉林省中彩筑巢科技有限公司南通分公司的企业信息。11.调取证据通知书证实公安机关依法调取冯浩交通银行卡，及卡内的交易情况。12.调取证据通知书、调取证据清单、建设银行汇款凭证7张证实被害人于某让朋友通过银行汇款及微信转账方式先后6次向被告人陈丹丹转款人民币60万元。13.微信聊天记录证实被害人于某与被告人陈丹丹、冯浩聊天内容，于某在微信中多次要求陈丹丹、冯浩返还加盟费。14.在逃人员登记表证实被告人冯浩、陈丹丹被肇东市公安局列为网上在逃人员。13.吉林省筑巢科技有限公司发布即开型彩票宣传、照片证实被告人陈丹丹通过微信向被害人于某发的即开型彩票运营模式和彩票机器的样式。14.照片证实闫某和陈丹丹在陈丹丹公司院内一起拍的照片。15.消费小票证实被告人陈丹丹建行卡的消费情况。16.说明证实被告人陈丹丹被公安机关抓获时其随身携带的物品。17.情况说明证实被告人陈丹丹建行卡取款、消费情况。18.中国建设银行银行卡客户交易明细清单证实被告人陈丹丹建行卡的存取款及消费情况。19.长春华天酒店图片、同馨酒店图片证实被告人陈丹丹建设银行卡曾消费的华天酒店、同馨酒店外观。20.中国体育彩票代销合同证实被告人冯浩以吉林省筑巢电子商务有限公司名义与吉林省体育彩票管理中心签订中国体育彩票代销合同及合同内容。21.合作协议证实被告人冯浩与北京富雷实业股份有限公司签订彩票销售设备框架合作协议，及协议内容。22.检验报告证实北京富雷实业股份有限公司生产的纸质彩票销售柜的检验报告。23.营业执照、开户许可证、机构信用代码证证实吉林省筑巢电子商务有限公司的企业信息。24.开发合作协议1证实吉林省筑巢电子商务有限公司与北京兆阳广告传媒有限公司签订沈阳市体育彩票即开型彩票社会实体渠道开发合作协议，及协议内容。25.开发合作协议2证实北京兆阳广告传媒有限公司与沈阳市体育彩票管理中心签订沈阳市体育彩票即开型彩票社会实体渠道开发合作协议，及协议内容。26.营业执照证实北京兆阳广告传媒有限公司的企业信息。27.发票联、航空运输电子客票行程单证实名头为吉林省筑巢电子商务有限公司的发票，旅客姓名为宋某的从长春到杭州的电子机票。28.宋某说明、项目概述证实宋某于2016年10月入职筑巢电子商务有限公司，系即开型自助彩票机项目运营经理，其负责与富雷彩票自助机厂家对接沟通。29.业务计划书证实吉林省筑巢电子商务有限公司对体彩自动售彩机拓展业务的具体计划。30.腾信新闻证实12部门联合发文：坚决禁止擅自利用互联网销售彩票行为。31.被害人于某的陈述证实2017年2月其和陈某、李某、闫某一行四人前去大连洽谈工程项目未果，四人返回途中商量去长春市陈某的女儿陈丹丹处联系工程。见面后，陈丹丹将其介绍给冯浩认识。期间冯浩对其说公司已和国家体育总局谈妥了十四个省的国家体育彩票即开型自助销售终端机彩票总代理，冯浩说能给其办理下来江苏省范围内体育彩票即开型自助终端机的总代理，并向其讲解如何投入、分成、运营。其和冯浩谈完后，其见到陈丹丹问：“彩票的事准成不？”陈丹丹说：“彩票的事是真的，现在好多人想代理，你要是想代理，我去和冯总说，我给你担保准成，江苏省就给你，我自家人还要做内蒙古的代理。”其一听这样说就相信了。2017年2月18日，其回到肇东后，接到陈丹丹的电话说江苏省的总代理已经是他的了，让其交100万元的保证金，其说现在没有那么多钱，分批给，陈丹丹同意了。之后其通过朋友现金及微信转账向陈丹丹尾号为1430的建设银行卡分几次转款人民币60万元。后来其发觉好像被骗了，就多次向陈丹丹和冯浩要钱，一直被推脱，后来其就报案了。32.证人闫某的证言证实其系于某的司机，2017年2月初其和于某等4人到长春市通过陈丹丹认识冯浩，于某和冯浩在办公室具体怎么谈的其不知道，在办公室外面陈某说冯浩手里有体育彩票即开型自助终端机14个省的总代理，把江苏省给于某了，陈丹丹说这个彩票很好，往哪一放就挣钱，并介绍彩票的机器和中奖照片，还把照片通过微信发给其。后来其几人就回肇东了。等第二天中午其和于某还有于某的媳妇去向李某借20万元，其开车拉于某的媳妇到建设银行给陈丹丹汇去20万元。后来其多次听于某说彩票代理没有消息，向陈丹丹和冯浩要钱也没有要回来。32.证人陈某的证言证实其系陈丹丹的父亲，其和于某等4人去大连联系工程，返回时去长春，其联系女儿陈丹丹是否有工程活，陈丹丹找他们老板冯浩帮忙联系说长春有一个建筑教学楼的工程，期间冯浩和于某在一个屋里单独谈的，聊到彩票的事，具体什么内容其不知道。后来陈丹丹回肇东市，和其说帮于某垫付40万元，具体什么事垫付的，陈丹丹没有和其说。33.证人李某的证言证实于某和冯浩认识的过程和证人闫某证实内容基本一致，其证实回到肇东第二天，于某向其借款20万元说是干彩票项目，2017年3月初于某又向其借款20万元，说是还别人钱，在这之后，于某又让其通过手机微信给陈丹丹转款2万元，后来其向于某要钱，于某说冯浩答应给他钱，但是一致推脱没有给，后来于某知道被骗就报警了。34.证人宋某的证言证实2016年11月其在冯浩的公司上班，其是彩票的经理，负责公司彩票项目，和北京富雷实业有限公司对接，并且签订合同，冯浩的公司没有和国家体育总局体育彩票管理中心谈下来十四个省的代理权。35.被告人冯浩的证言证实2017年年初，陈丹丹的父亲领着于某和另外两个人来其公司，其和于某说其公司已经谈下来十四个省体育彩票自主销售终端机代理的代理权，其答应于某给他成立中彩筑巢科技有限公司南通分公司。当天他们几个人就走了，第二天其让陈丹丹向于某要100万元彩票代理费，过了一周，于某给陈丹丹的银行卡一共汇款60万元。后来于某和其说不想代理彩票了，要把钱要回去，其没有同意，后来答应他，但是没有给钱。其和陈丹丹都知道公司从来没有和国家体育总局谈下来14个省的体育彩票代理权。陈丹丹也没有给于某垫付40万元。于某汇款给陈丹丹的60万元中，陈丹丹给其汇款6万元，还给其现金14到15万元，其余的四十多万元都被陈丹丹自己处理使用了。36.被告人陈丹丹的证言证实2017年年初其父亲领着他的朋友一共4人到长春来找其，让其给介绍工程，其把他们介绍给冯浩。于某和冯浩在办公室单独聊的，谈完之后，于某和冯浩签署两份合同，一份是承包工程的合同，另一份是中国体育彩票自助销售终端机代理合同。于某问其彩票的事行不行，其说这个彩票行，其公司已经谈下来14个省的总代理，于某说要江苏省的代理，其和冯浩说把江苏省的代理权给于某。后来他们几人就走了，第二天冯浩让其给于某打电话缴纳100万元加盟费。其给于某打电话让他给其建设银行卡转款100万元。于某分几次给其银行卡转款60万元，其没有给于某垫付40万元钱。其没有看见过公司和国家体育总局彩票管理中心签的授权书。37.辨认笔录证实（一）、被害人于某辨认出冯浩是诈骗其的人；（二）、被害人于某辨认出陈丹丹是诈骗其的人。38.视听资料证实被告人冯浩、陈丹丹被审讯时的同步录音。原审法院认为，被告人冯浩、陈丹丹以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取私人财物，数额特别巨大，情节严重，其行为构成诈骗罪。公诉机关指控的事实和罪名成立，应予支持。本案系共同犯罪，二被告人在犯罪中均起的主要作用，均系主犯。二被告人的辩解及其辩护人的辩护意见，经本院审理查明二被告人虚构事实，在明知没有彩票代理权的情况下，与被害人签订合同，骗取被害人数额特别巨大钱款，主观上具有非法占有为目的，二被告人的辩解和其辩护人的辩护意见与事实不符，本院不予采纳。综上，根据本案的犯罪事实、性质、情节、认罪表现和对于社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第二十六条、第六十一条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款之规定，判决：一、被告人冯浩犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币300000元；二、被告人陈丹丹犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币300000元；三、违法所得600000元予以追缴，发还给被害人于某。上诉人冯浩上诉提出：其不存在虚构事实的行为，不具有非法占有他人钱财的主观目的，应当承担民事欺诈责任。上诉人陈丹丹上诉提出：原审判决事实认定错误，本案属于单位犯罪，其所从事的是职务行为，应认定其为从犯。经本院审理查明：二审查明的事实和证据与原审法院认定的事实和证据相一致，本院予以确认。本院认为，被告人冯浩、陈丹丹以非法占有为目的，虚构其公司已通过国家体育总局获得十四个省份的中国体育彩票即开型自售销售终端彩票总代理权，隐瞒其无能力为他人办理区域总代理的真相，骗取被害人于某60万元，数额特别巨大，情节严重，其行为均构成诈骗罪。本案系共同犯罪，冯浩、陈丹丹均起主要作用，均系主犯。关于上诉人冯浩所提其不存在虚构事实行为的上诉理由，经查，在本案侦查期间，国家体育总局彩票管理中心、吉林省体育彩票管理中心和长春市体育彩票管理中心均作出声明，表示从未与吉林省中彩筑巢科技有限公司及其分公司，以及冯浩、陈丹丹名下的任何公司有过合作，该组证据足以证明在冯浩与于某合同签订时冯浩并未获得任何正规授权，其存在虚构事实的行为；关于上诉人冯浩其不具有非法占有他人钱财的主观目的上诉理由，经查，冯浩、陈丹丹在取得60万元赃款后，并未将其存入公司的对公账户，而是存入陈丹丹的个人账户上用于个人花销，经被害人于某多次催要后仍拒不返还，截止案发前该账户中的款项已被全部支取或用于个人消费，上述事实有陈丹丹建设银行卡交易流水、消费小票、微信聊天记录及被害人于某的陈述等在案证据予以证实，足以证明二上诉人存在非法占有目的；关于上诉人陈丹丹本案属于单位犯罪的上诉理由，经查，本案不属于单位整体意志支配下的行为，因犯罪行为所产生的非法收益，也并未归单位所有，而是由实施犯罪个人占有使用，不符合单位犯罪的构成特征。关于上诉人陈丹丹应认定其为从犯的上诉理由，经查，被害人于某的陈述、陈丹丹的建设银行卡交易流水、情况说明等证据证实，陈丹丹在共同犯罪中起到了重要作用，犯罪所得收益也主要由其占有和使用，故应认定其为主犯。综上，对于各上诉人的上诉理由均不予采纳。原审法院判决认定上诉人冯浩、陈丹丹犯诈骗罪的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  王伟刚审判员  许 雷审判员  杨照娜二〇二〇年三月三十一日法官助理霍望书记员于晓峰PowerbyYOZOSOFT