吉林省吉林市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉02民终320号上诉人（原审被告）：吉林盐业集团吉林有限公司。法定代表人：王某。委托诉讼代理人：李某1，吉林屹林律师事务所律师。委托诉讼代理人：韩某，吉林屹林律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吉林市昌邑区鹏源糖酒批发部。经营者：孟俊芝，女，1964年4月13日出生，汉族，住吉林市昌邑区左家镇前鸭村九组。委托诉讼代理人：李某2，男，吉林市昌邑区鹏源糖酒批发部法律顾问。上诉人吉林盐业集团吉林有限公司（以下简称吉盐公司）因与被上诉人吉林市昌邑区鹏源糖酒批发部（以下简称鹏源糖酒批发部）买卖合同纠纷一案，不服吉林市船营区人民法院（2019）吉0204民初5105号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月26日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。吉盐公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；2.判决吉盐公司不承担任何民事责任。事实和理由：原审判决认定事实错误，适用法律不当。一、原审判决认定事实错误。1.“收款未付货”的事实是不存在的。双方的交易习惯是先货后款，并不存在收取货款而未付货的事实，鹏源糖酒批发部也未向法庭举出吉盐公司收款而未付货的证据，但原审判决却依据鹏源糖酒批发部的单方陈述而认定案件事实。2.吉盐公司并未收取鹏源糖酒批发部保证金。吉盐公司与鹏源糖酒批发部之间虽签订过协议，但该协议早已到期并履行完毕，且吉盐公司并未收过案涉保证金5000元。鹏源糖酒批发部也未举出吉盐公司收取该笔保证金的证据。3.“葛磊欠据”的真实性无法核实。本案的关键证据是葛磊出据的“欠据”，但由于葛磊涉嫌犯罪已被羁押，该份“欠据”是否为其所写？无法核实。而原审判决仅凭鹏源糖酒批发部一面之辞就主观臆断认定其是葛磊所为，是明显错误的。二、原审判决认定“葛磊收款未付货”是职务行为错误。葛磊虽是吉盐公司的职员，但其并非是法定代表人，更无吉盐公司的授权，即使存在其“收款行为”（是否存在无法认定）也并非职务行为，原审判决在无事实依据的情况下就认定其是职务行为，也是错误的。三、原审判决对吉盐公司合理申请不予理采错误。本案的发生与葛磊有直接关系，为了查明本案事实，法院应依职权追加葛磊为当事人，如葛磊暂不能到庭，应中止本案的审理。在法院不追加的情况下，吉盐公司依法提出追加葛磊为本案当事人的合理申请；另外，该案存在葛磊虚构事实，骗取吉盐公司货款，可能涉嫌诈骗罪，吉盐公司依法请求法院移送公安机关立案侦查，但原审判决为达到偏袒鹏源糖酒批发部的目的，对吉盐公司合理合法的申请却不予理采，故原审判决已无客观公正可言！综上所述，原审判决明显错误，故请求二审人民法院依法查清事实，改判吉盐公司不承担任何民事责任。鹏源糖酒批发部辩称，一、吉盐公司的上诉请求没有事实和法律依据，请求二审法院驳回吉盐公司的上诉请求。1.一审法院认定吉盐公司存在“收款未付货”的事实是正确的，鹏源糖酒批发部在一审庭审中列举的银行转账凭证、微信转账、收条、鹏源糖酒批发部记载的购进食盐明细和吉林市丰满区人民法院吉0211刑初310号刑事判决书等证据足以证明吉盐公司存在“收款未付货”的事实。2.一审法院认定吉盐公司收取了鹏源糖酒批发部的保证金的事实是正确的，吉林市丰满区人民法院吉0211刑初310号刑事判决书中，法院对鹏源糖酒批发部经营者孟俊芝证言予以认定，并且判决葛磊犯挪用公款罪。故吉盐公司A区运营中心主任葛磊收取鹏源糖酒批发部5000元保证金的行为属于职务行为，所以吉盐公司收取保证金是本案事实。3.“葛磊收条”的真实性可以确定，吉林市丰满区人民法院吉0211刑初310号刑事判决书中，法院对被上诉人经营者孟俊芝证言予以认定，并且判决葛磊犯挪用公款罪。故“葛磊收条”的真实性可以确定。二、原审法院认定“葛磊收款未付货”是职务行为是正确的。吉林市丰满区人民法院吉0211刑初310号刑事判决书中，法院对鹏源糖酒批发部经营者孟俊芝证言予以认定，并且判决葛磊犯挪用公款罪。故原审法院有事实和法律依据认定“葛磊收款未付货”是职务行为是正确的。三、原审判决对吉盐公司不合理申请不予支持是正确的。吉林市丰满区人民法院吉0211刑初310号刑事判决书足以证明，吉盐公司A区运营中心主任葛磊与鹏源糖酒批发部之间的食盐买卖合同是职务行为，不需要追加葛磊为本案当事人。另外葛磊挪用公款一案判决已经生效，吉盐公司没有抗诉也没有申诉，视为对吉林市丰满区人民法院判决葛磊犯挪用公款罪的认可，该刑事案件已经定性结案，不可能再涉嫌诈骗罪，更不需要法院移送公安机关侦查，原审判决客观公正，对吉盐公司不合理的申请不予支持是正确的。鹏源糖酒批发部向一审法院起诉请求：1.判令解除鹏源糖酒批发部与吉盐公司之间的买卖合同关系。2.判令吉盐公司立即向鹏源糖酒批发部返还购盐款161,220元、保证金5,000元，合计166,220元。3.判令吉盐公司赔偿鹏源糖酒批发部利息损失：以本金166,220元为基数自2018年4月2日起至2019年8月19日止的利息（按照中国人民银行一年期贷款基准利率计算）；自2019年8月20日起至实际履行之日止的利息（按一年期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。一审法院认定事实：（一）合同签订情况。2017年2月13日，吉盐公司（甲方）与鹏源糖酒批发部（乙方）签订民用食用盐代理协议。协议约定甲方授权乙方代理甲方经营销售的各品牌的民用食盐，代理期限从本协议签订之日起到2017年12月31日止，甲方向乙方收取风险保证金5,000元，要求在协议签订前交给甲方。乙方向甲方订货时，须提前3天报单，甲方在收到订货单后，于三个工作日内无偿免费送货到位。结算方式：货到付款，付款方式为现金或电汇。协议还对其他权利义务作出约定。协议甲方处盖有吉盐公司公章并有葛磊签字，乙方处由**君签字。葛磊当时系吉盐公司工作人员，**君系鹏源糖酒批发部（个体工商户）经营者孟俊芝的丈夫。（二）鹏源糖酒批发部支付价款情况。查明，鹏源糖酒批发部通过现金支付、银行转账、微信转款三种方式向吉盐公司支付了价款。（1）现金支付共三笔总价款213,000元。分别为：2017年2月13日，鹏源糖酒批发部将货款78,000元和保证金5,000元交给葛磊，葛磊出具83,000元收条一份；2017年3月23日，给付葛磊100,000元，葛磊出具收条一份；2017年9月21日，孟俊芝给付葛磊现金30,000元。（2）银行转账共计28笔总货款488,960元。其中，鹏源糖酒批发部的经营者孟俊芝通过环城农村商业银行向葛磊银行账户汇款23笔，分别为，2017年5月23日汇款5,0000元，2017年6月12日汇款4,600元，2017年7月7日汇款4,600元，2017年8月10日汇款7,360元，2017年8月11日汇款13,800元，2017年8月15日汇款12,400元，2017年8月17日汇款5,0000元，2017年8月26日汇款1,400元，2017年8月28日汇款3,500元，2017年9月21日汇款5,0000元，2017年9月22日汇款5,800元，2017年9月26日汇款35,300元，2017年10月9日汇款40,000元，2017年10月10日汇款3,500元，2017年10月12日汇款4,900元，2017年10月14日汇款3,500元，2017年10月17日汇款7,000元，2017年11月10日汇款7,700元，2017年11月16日汇款3,500元，2017年11月28日汇款26,400元，2018年3月29日汇款10,000元，2018年3月31日汇款10,000元，2018年4月2日汇款20,000元；孟俊芝儿媳田凤艳通过工商银行向葛磊银行账户汇款2笔，分别为，2017年5月23日汇款10,000元和9,600元，通过建设银行向葛磊银行账户汇款3笔，分别为，2017年10月24日汇款9,100元，2017年12月27日汇款65,000元，2018年3月27日汇款20,000元。（3）微信转款共7笔总货款40,800元。其中，鹏源糖酒批发部的经营者孟俊芝向葛磊转款6笔，分别为，2017年8月17日转款3,500元，2017年9月7日转款3,500元，2017年9月30日转款1,400元，2017年10月19日转款5,600元，2017年9月7日转款700元，2017年5月23日转款100元，孟俊芝儿媳田凤艳2018年3月23日通过建行向葛磊微信汇款一笔，为26,000元。以上（1）（2）（3）鹏源糖酒批发部共计向葛磊支付货款及保证金742,760元。（三）吉盐公司已付食用盐情况。庭审中鹏源糖酒批发部自认吉盐公司已付食用盐共10次，总计货款576,540元。综合（一）（二）（三），吉盐公司应向鹏源糖酒批发部返还货款161,220元、保证金5,000元，共计166,220元。一审法院在审理此案期间，调取了（2018）吉0211刑初310号葛磊挪用公款刑事卷宗中葛磊的被告人供述、刑事判决书。其中，鹏源糖酒批发部在该刑事案件中证实葛磊“目前仍欠150,690元的货款，这里不包含返利的钱”。对欠款数额，本案鹏源糖酒批发部称当时说的只是大约的数，因还有返利的钱，要待将来诉讼时再细算，故现在诉讼主张的数额与刑事案件中陈述的数额不一致作出了合理解释。一审法院另查明，（2018）吉0211刑初310号刑事判决认定：葛磊于2017年1月至2018年6月在担任吉盐公司运营中心A区副主任期间，利用主管销售的职务便利，从食用盐经销商手中收取食用盐预付款，并将本应上交给吉盐公司的预付款部分截留挪用归个人消费及挥霍。葛磊未按照吉盐公司正常流程从营业室开票到库房提货配送给已收取预付款的食用盐经销商，而是以打借据的形式，从吉盐公司库房出库食用盐配送给食用盐经销商，后将收到的预付款挪用。一审法院认为，一、关于合同的主体。吉盐公司与鹏源糖酒批发部签订民用食用盐销售代理协议是双方当事人的真实意思表示，合法有效。因葛磊为吉盐公司的区域运营中心主任，其向鹏源糖酒批发部收取购盐预付款，后指示吉盐公司送货员向鹏源糖酒批发部送货，应属职务行为，而非个人行为，葛磊代表吉盐公司与鹏源糖酒批发部所作的交易，应认定为吉盐公司与鹏源糖酒批发部之间形成了买卖合同关系。故对吉盐公司关于葛磊的行为是个人行为，鹏源糖酒批发部诉讼主体错误的主张不予支持。二、关于合同的解除。鹏源糖酒批发部预付了购盐款，吉盐公司未依约履行付货义务，且已拒绝向鹏源糖酒批发部履行付货义务，致使鹏源糖酒批发部的合同目的不能实现，双方签订的合同应予解除。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状，采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”鹏源糖酒批发部与吉盐公司买卖合同解除后，鹏源糖酒批发部有权要求吉盐公司返还已预付的货款并赔偿损失。三、关于吉盐公司应返还的货款数额。根据吉盐公司销售人员葛磊出具的收条、鹏源糖酒批发部向吉盐公司汇款的银行及微信转款记录以及鹏源糖酒批发部自认已收到的货款数额（此部分数额虽系鹏源糖酒批发部单方记账，但就已向鹏源糖酒批发部供货数量问题吉盐公司未能提供相关证据，且鹏源糖酒批发部自认收货数额系对其相对不利的事实，故本院可就鹏源糖酒批发部主张认定尚欠货款数额）能够确认吉盐公司需返还鹏源糖酒批发部货款161,220元、保证金5,000元，共计166,220元。四、关于吉盐公司赔偿利息损失。因本案系吉盐公司违约致合同解除，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，鹏源糖酒批发部要求吉盐公司赔偿损失的主张应予支持；就赔偿的标准，鹏源糖酒批发部要求依金融机构相关利率标准计算，且从其向吉盐公司支付最后一笔货款的时间2018年4月2日起算，均为合理，亦予支持。五、关于追加葛磊。根据（2018）吉0211刑初310号刑事判决，葛磊涉嫌刑事犯罪为职务犯罪，其侵犯的非食用盐经销商即本案鹏源糖酒批发部的利益，葛磊的刑事犯罪数额不影响本案的实体审理，故对吉盐公司要求追加葛磊为本案第三人的主张不予支持。六、关于民刑交叉。本案系吉盐公司的工作人员因职务行为在刑事判决中认定其构成犯罪，现受害人鹏源糖酒批发部请求吉盐公司承担民事责任属于“同一当事人因不同事实分别发生民商事纠纷和涉嫌刑事犯罪”的情形，为此，民商事案件与刑事案件应当分别审理，更何况，本案葛磊职务犯罪的刑事案件已审理终结，故对吉盐公司要求本案中止审理并移送公安机关的主张不予支持。判决：一、一审判决生效之日解除鹏源糖酒批发部与吉盐公司的买卖合同；二、吉盐公司于一审判决生效之日起三日内返还鹏源糖酒批发部货款161,220元、保证金5,000元，共计166,220元；三、吉盐公司赔偿鹏源糖酒批发部的利息损失，以本金166,220元为基数，自2018年4月2日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至吉盐公司本金付清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。案件受理费1892元（鹏源糖酒批发部已向一审法院预交）由吉盐公司负担，于一审判决生效之日起三日内向一审法院交纳。本院二审期间，各方当事人均未提交新的证据。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：一、葛磊收取鹏源糖酒批发部盐款的行为是否为职务行为；二、应否中止本案，追加葛磊为本案当事人并与其核对相关签字及数额；三、应返还的盐款数额。一、关于葛磊收取鹏源糖酒批发部盐款的行为是否为职务行为的问题。本案中，葛磊作为吉盐公司的区域运营中心主任，其向鹏源糖酒批发部收取购盐预付款并指示吉盐公司送货员向鹏源糖酒批发部送货的行为应属职务行为，而非个人行为。且在葛磊刑事犯罪的生效判决中，已将葛磊截留盐商预付款的行为认定为职务行为，故吉盐公司主张葛磊收取鹏源糖酒批发部盐款为个人行为的主张，本院不予支持。二、关于应否中止本案，追加葛磊为本案当事人与其核对签字及货款数额的问题。葛磊所犯之罪为职务犯罪，其侵犯的并非鹏源糖酒批发部的利益，刑事案件与本案不是同一事实，不影响本案审理。另，本案需要向葛磊核实的有关事实在刑事案件中已得到确认，故吉盐公司上述主张本院不予支持。三、关于应返还的盐款数额的问题。根据吉盐公司销售人员葛磊出具的收条、鹏源糖酒批发部的收货明细、鹏源糖酒批发部与葛磊的微信记录、转账记录、葛磊在公安机关的供述、鹏源糖酒批发部在公安机关的证言以及该证言被生效刑事判决采信的事实，能够确认欠付货物的数量及数额。一审判决认定吉盐公司应返还鹏源糖酒批发部货款166,220元，并无不当。现吉盐公司主张该数额错误，则应由吉盐公司承担举证责任。因吉盐公司未提供证据予以证明，故本院对其该项主张不予支持。综上所述，吉盐公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3973元，由吉林盐业集团吉林有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 张 英审判员 任宝君审判员 卢佳欢二〇二〇年三月十三日书记员 曲鹏达