浙江省金华市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）浙07刑终1056号 原公诉机关浙江省金华市婺城区人民检察院。 上诉人（原审被告人）王红雨，男，1997年8月24日出生，汉族，小学文化，个体经营户，户籍所在地黑龙江省哈尔滨市巴彦县，现住浙江省金华市婺城区。2018年11月8日因本案被金华市公安局婺城分局刑事拘留，同年12月13日被逮捕。现押于金华市看守所。 辩护人金春如，浙江无云律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）李某某，女，1993年3月14日出生，汉族，初中文化，个体经营户，户籍所在地黑龙江省哈尔滨市巴彦县，现住浙江省金华市婺城区。2018年11月8日因本案被金华市公安局婺城分局刑事拘留，同年12月13日被逮捕，2019年1月31日被取保候审，同年10月8日被逮捕。现押于金华市看守所。 辩护人章福阳，浙江金正大律师事务所律师。 浙江省金华市婺城区人民法院审理金华市婺城区人民检察院指控被告人王红雨、李某某犯生产、销售不符合安全标准的食品罪一案，于2019年10月10日作出（2019）浙0702刑初243号刑事判决。被告人王红雨、李某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省金华市人民检察院指派检察员范建鸿出庭履行职务，被告人王红雨及其辩护人金春如、被告人李某某及其辩护人章福阳到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定：被告人王红雨、李某某于2017年9月份至2018年11月8日期间，在明知电瓶水系工业用品，不得用于食品加工保鲜的情况下，为使得红某丹易于保存，颜色鲜艳，卖相好看，仍将红某丹浸泡于添加了柠檬酸、电瓶水、清水的混合液之内，将浸泡过的红某丹运至金华市水果市场内批发销售。被告人王红雨在金华市水果市场内三和果业销售、被告人李某某在金华市水果市场内汇优果业销售，三和果业和汇优果业分别收取4%场地费用，将销售所得的款项中的96%打入王红雨农业银行账号中。被告人王红雨、李某某共销售电瓶水浸泡过的红某丹100万元以上，非法获利12万元。 2018年11月8日，被告人王红雨、李某某被公安机关传唤归案，均如实供述犯罪事实。经食品安全专家认定意见书认定：用电瓶水（工业硫酸标准液）浸泡加工红某丹后进行销售，人体食用后足以造成严重食源性疾病。2019年1月31日，被告人王红雨、李某某主动向公安机关退出非法获利12万元。 另查明，被告人王红雨、李某某系男女朋友关系，双方于2017年6月2日未婚生育一子。 据此，原审依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第一百四十一条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第三十七条之一、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告人王红雨犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五十万元；二、被告人李某某犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三十万元；三、禁止被告人王红雨、李某某自刑罚执行完毕之日或者假释之日起三年内从事食品生产、销售相关职业。违法所得予以追缴，上缴国库。已被扣押的作案工具等予以没收，由扣押机关金华市公安局婺城分局依法处理。 被告人王红雨上诉及辩护人辩护提出，1.电瓶液的主要成份为稀硫酸，浸泡液由稀硫酸、柠檬酸和水组成，其中硫酸、柠檬酸均为食品添加剂，并经过大量稀释，按常识不属于有毒有害食品，其行为不构成生产、销售有毒、有害食品罪。2.工业硫酸没有列入《食品中可能违法添加的非食用物质名单》，对于无法确认在食品中掺入国家行业主管机关明令禁止使用的非食用物质以外物质的，应由鉴定机构出具鉴定意见，只有经鉴定检出有毒、有害成分或有毒、有害成分超过相关标准的才构成生产、销售有毒、有害食品罪，本案应对红某丹进行鉴定后认定。3.金市食安认证2018003号“食品安全专家认定意见书”并非由国务院卫生行政主管部门组织专家鉴定，不能作为定案依据。原判事实认定不清，适用法律错误，请求二审依法改判。其辩护人辩护还提出，原判认定的犯罪金额不当，王红雨的犯罪金额应以现场扣押的红某丹价值进行认定。 被告人李某某上诉提出，浸泡红某丹所用混合液中的“工业硫酸标准液”，不属于有毒、有害的非食品原料，其行为应认定为生产、销售不符合安全标准的食品罪；其系初犯，在共同犯罪中起次要作用，认罪悔罪，并有幼儿需抚养，请求二审依法改判并适用缓刑。其辩护人辩护还提出，在红某丹中使用工业硫酸应定义为农产品贮存过程中滥用添加剂，而非掺入有毒、有害的非食品原料，且本案未对红某丹的毒性进行鉴定，食品安全专家认定意见书不属于司法鉴定意见，也不能作为定案依据，因此，原判将本案定性为生产、销售有毒、有害食品罪依据不足，定性错误。李某某销售时，王红雨已经完成浸泡，应按照李某某个人销售金额予以认定。 金华市人民检察院出庭检察员认为，原判认定事实清楚，证据充分，定罪正确，量刑适当，程序合法。建议二审法院驳回上诉，维持原判。 二审经审理查明，被告人李某某与被告人王红雨于2017年6月2日生育一子。2017年8月至2018年4月期间，被告人王红雨、李某某先后来到金华经营红某丹生意，之后二人离开金华，2018年8月王红雨回金华继续经营红某丹生意，李某某同年10月初回金华，之后因小产约二十多天未参与经营。其间，被告人王红雨租用金华市婺城区城东街道东上小区19幢21号1楼作为仓库，购置电瓶水，将电瓶水、柠檬水、自来水按照一定比例配制成溶液用于浸泡红某丹，并将经过浸泡的红某丹运至金华市水果市场内的三和果业和汇优果业进行销售。被告人王红雨负责在三和果业销售、被告人李某某负责在汇优果业销售，三和果业和汇优果业分别收取4%场地费用，将销售所得款项中的96%打入王红雨农业银行账号。被告人王红雨生产、销售电瓶水浸泡过的红某丹100万元以上，其中由被告人李某某销售电瓶水浸泡过的红某丹40万余元。 2018年11月8日，被告人王红雨、李某某被公安机关传唤归案，均如实供述犯罪事实。经食品安全专家认定意见书认定：用电瓶水（工业硫酸标准液）浸泡加工红某丹后进行销售，人体食用后足以造成严重食源性疾病。2019年1月31日，被告人王红雨、李某某主动向公安机关退出非法获利12万元。 以上事实有证人吴某、叶某、贾某、王某、张某、赵某、吕某的证言，证据保全决定书，证据保全清单，扣押决定书，扣押清单，接受证据清单，调取证据清单，农业银行，邮政储蓄交易明细，案件移送材料，户籍信息，户口本复印件，出生证明，账本复印件，关于公布金华市食品药品安全专家咨询委员会成员的通知，检查证，检查笔录及照片，电子证物检查工作记录，现场笔录，刑事辨认笔录，金华市市场监督管理局现场笔录及照片，检测报告，食品安全专家认定意见书，监控视频光盘，通话录音光盘，公安网监勘查光盘以及被告人王红雨、李某某的供述及身份证明等证据证实。上述证据均经庭审举证、质证，取证程序合法，所证明的内容客观、真实，本院予以确认。 关于上诉理由和辩护意见，经查：1.电瓶水的成份为工业硫酸，被告人王红雨、李某某用电瓶水、柠檬酸、水配制成的溶液浸泡红某丹，并进行销售，其行为属于在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料，构成生产、销售有毒、有害食品罪。被告人王红雨、李某某及其辩护人就本案定性所提意见不能成立，本院不予采纳。2.证人吴某、叶某的证言，被告人王红雨、李某某的供述，相互印证证实王红雨、李某某将红某丹放在汇优果业、三和果业代卖，汇优果业、三和果业收取4%的代卖费后将销售款汇给王红雨。被告人王红雨的供述，证实2017年9月至2018年4月，浸泡过电瓶水的红某丹比例为75%，2018年9月至11月，浸泡过电瓶水的红某丹比例为80%。原判根据三和果业、汇优果业支付给王红雨的款项，结合王红雨供述浸泡比例计算王红雨的销售金额，并已扣除销售其他水果的销售款，并无不当。被告人王红雨的辩护人所提本案应以现场查扣红某丹价值计算犯罪金额的辩护意见不能成立，本院不予采纳。3.证人贾某、叶某、吴某、张某、赵某的证言，被告人王红雨、李某某的供述，相互印证证实被告人王红雨租用场地，购置电瓶水，配制溶液浸泡红某丹，并运送经过浸泡的红某丹至三和果业和汇优果业进行销售，同时，被告人王红雨负责在三和果业销售，被告人李某某负责在汇优果业销售。故被告人李某某的辩护人所提李某某的犯罪数额应按其在汇优果业的销售金额予以认定的辩护意见，本院予以支持。经计算，扣除2018年10月份被告人李某某因小产未去汇优果业时间，由李某某销售的浸泡过电瓶水的红某丹金额为40万余元。原判关于被告人李某某犯罪金额的计算有误，本院依法予以纠正。 本院认为，被告人王红雨、李某某在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料，其中王红雨有其他特别严重情节，李某某有其他严重情节，其行为均已构成生产、销售有毒、有害食品罪。被告人王红雨系主犯；被告人李某某系从犯，对其可予以减轻处罚。被告人王红雨、李某某有坦白情节，且主动退出违法所得，均予以从轻处罚。原判定性和法律适用准确，根据被告人王红雨的犯罪事实、性质、情节，原判已判处法定刑最低刑，所作量刑适当。但原判关于被告人李某某的犯罪数额认定有误，导致量刑失当，本院依法予以纠正。综合考虑被告人李某某的犯罪事实、性质、情节，认罪悔罪态度以及尚有幼子需抚养的情况，可以对其适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第一百四十一条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条、第三十七条之一、第五十二条、第五十三条、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第（三）项之规定，判决如下： 一、驳回被告人王红雨的上诉； 二、维持金华市婺城区人民法院（2019）浙0702刑初243号刑事判决第一项，撤销第二项、第三项； 三、被告人李某某犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币十万元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限判决生效后一个月内缴纳）。 四、禁止被告人王红雨自刑罚执行完毕之日或者假释之日起三年内从事食品生产、销售相关职业；禁止被告人李某某在缓刑考验期内从事食品生产、销售相关职业。违法所得予以追缴，上缴国库。已被扣押的作案工具等予以没收，由扣押机关依法处理。 本判决为终审判决。 审 判 长  陈 曜 审 判 员  唐 骥 审 判 员  周巧慧 二〇二〇年三月二十六日 代书记员  范梦雅 代书记员  王新如