河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫15民终126号上诉人（原审原告、反诉被告）杨杰，男，汉族，1990年4月8日出生，住河南省商城县。委托诉讼代理人沈进，河南振蓼律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：商城县祥源城市建设投资有限公司，住所地：商城县城关镇原丝绸厂院内。统一社会信用代码：914115245531705287。委托诉讼代理人岳克友，河南宇楼律师事务所律师。上诉人杨杰因与上诉人商城县祥源城市建设投资有限公司商品房销售合同纠纷一案，不服商城县人民法院（2019）豫1524民初3744号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，依法审理了本案。上诉人杨杰委托诉讼代理人沈进、上诉人商城县祥源城市建设投资有限公司委托诉讼代理人岳克友到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人杨杰上诉请求：1、请求依法改判(2019)豫1524民初3744号民事判决第2项；2、请求依法撤销(2019)豫1524民初3744号民事判决第3项；3、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审认定事实与理由存在部分错误。1、一审判决关于违约金及违约金如何计算问题，对于酌情降低祥源公司20%违约责任，上诉人认为不合理、不合法；2、上诉人诉讼请求违约金是双方事先约定，合理合法有效，一审没有理由进行比例变更；3、上诉人部分诉讼请求未超过诉讼时效，上诉人于2019年2月12日“催告函”涉及主张按日万分之一计算违约金不具有约束双方的法律效力。二、祥源公司拖延交房6年，上诉人135万元购房款被祥源公司占有使用6年，上诉人损失巨大，一审没有酌情支持上诉人主张是不公平的。三、一审对祥源公司反诉实体认定存在倾向性错误。四、一审适用法律错误。五、一审诉讼费分担比例不合理。综上，一审认定事实多处错误，判决理由多处不合理、不合法，适用法律条款存在争议，并有违公平公正，判决带有倾向性，特请二审法院依法撤销原判或予以改判。商城县祥源城市建设投资有限公司答辩内容同上诉请求内容。上诉人商城县祥源城市建设投资有限公司上诉请求：请求撤销河南省商城县人民法院(2019)豫1524民初3744号民事判决第二项中的“商城县祥源城市广场投资有限公司支付原告杨杰违约金39.8088万元”，改判驳回被上诉人要求上诉人支付违约金的诉讼请求。事实与理由：一、一审判决认定《商品房买卖合同》是补签系认定事实错误，对《商品房买卖合同》中房屋交付约定效力的认定错误；二、被上诉人未履行支付购房款义务，上诉人享有先履行或同时履行抗辩权，原审对上诉人抗辩权未予认定，系适用法律错误；三、原审判决以135万元为基数计算违约金与事实不符；四、即使上诉人延期交付构成违约，也应当以被上诉人的实际损失作为违约金的依据，原审判决认定的违约金远远高于被上诉人的实际损失，显失公正。综上，原审判决认定事实和适用法律、判决结果错误，请二审法院依法改判。杨杰答辩内容同其上诉请求内容。一审法院查明，原告（反诉被告）杨杰与被告（反诉原告）商城县祥源城市建设投资有限公司于2013年8月14日签订了两份《商品房买卖合同》，合同约定：原告杨杰购买祥和城市广场5幢105、205号商铺和5幢104、204号商铺，价款分别为75万元，被告于2013年7月30日前交房。原告（反诉被告）于2013年8月14日合同签订日交付了房款135万元，20127928号合同约定签合同书时付房款60万元，余款15万元于2013年7月30日前给付。该房屋于2015年4月10日竣工验收备案。被告（反诉原告）于2016年1月3日在《商城周讯》上发布交房公告。原告（反诉被告）于2019年2月12日向被告方发出催告函，并提出了要求被告按日万分之一的标准支付违约金（从2013年10月30日计至交房日2019年3月2日），要求被告于2019年3月2日前交房。本案在诉讼过程中，原被告于2019年11月18日完成了诉争房屋交接手续。一审法院认为，一、关于原告（反诉被告）要求确认原被告所签两份《商品房买卖合同》有效问题。原被告均认可双方签订的祥和城市广场第5幢105（205）、104（204）号商铺商品房买卖合同，合同的签订系双方当事人真实意思表示，不违反法律法规禁止性规定，本院予以确认。二、关于被告认为诉争合同约定交房时间早于合同签订时间，该条款无效，应视为约定交房时间不明，原告主张两份合同系事后补签问题。因诉争两份合同系2013年8月14日同时签订，合同系被告提交的格式合同，由被告方填写的交房时间及付款时间，双方均签字认可，且其中一份就付款方式明确注明余款于2013年7月30日前付15万元整。根据《中华人民共和国合同法》第四十一条关于格式合同的规定及合同中经被告书写双方认可的合同内容，本院认定该诉争合同为2013年8月14日补签，原被告双方合同约定的交房、付款条款为有效条款。三、原告（反诉被告）主张要求被告（反诉原告）交付诉争房屋，诉争房屋已于2019年11月18日交付；原告（反诉被告）同时主张要求被告（反诉原告）办理不动产证，因办理不动产证属行政职能，开发商有协助办证义务，无办证职能及义务，且被告（反诉原告）已明确表示交房后愿及时履行协助义务，故原告（反诉被告）该诉求本院不予支持。四、关于被告（反诉原告）是否违约及违约金如何计算问题。1、合同约定被告（反诉原告）应于2013年7月30日前向原告（反诉被告）交付诉争房屋，且商品房买卖合同第十一条也明确约定“商品房达到使用条件后，出卖人应当书面通知买受人办理交付手续……”，该商品房已于2015年4月20日已经竣工验收备案，达到交付使用条件，被告（反诉原告）未举证证明其已按合同约定履行了交房义务，故原告（反诉被告）要求其承担违约责任的诉求本院予以支持。但被告（反诉原告）举证其于2016年1月3日在本县县级媒体《商城周讯》发布了交房公告，该公告行为虽未达到合同约定的市级以上媒体发布交房通知的要求，但其在本县县级媒体发布交房通知的行为，应视为其在一定范围内部分履行了其交房通知义务，故在2016年1月3日后应酌情减轻被告的违约责任，本院酌定降低20%。2、关于被告（反诉原告）主张违约金按已付购房款日万分之三计算过高问题。原告（反诉被告）要求按合同约定的标准即按日支付已交付房价款万分之三的违约金,被告（反诉原告）认为合同约定的违约金远超出实际损失,应当依据同类同地段房屋租金为标准进行调整。本院认为,在商品房预售合同纠纷案件中,由于违约金可以根据合同的约定进行确定,故开发商首先需要举证证明的便是逾期交房所造成损失的大小。租金损失是指由于开发商逾期交房,导致原告需另行租赁房屋,或者将原房屋出租或将所购房屋出租等产生的费用。购房者因逾期交房所遭受的损失可能会受到购房用途、房价的跌涨、房屋所处位置给购房者带来生活上的便利程度等诸多因素的影响。在逾期交房的情况下,购房者通过租用同地段同类型的房屋,虽可以实现其对房屋使用之目的,但原告因被告延迟交房,丧失的不仅仅只有房屋租金,还存在占有、收益、处分该房屋的多种权益,同时可能或者事实上给原告的生活造成的其他损失:诸如子女就学、装修费上涨等。而且原、被告在合同中对违约金数额计算方法的约定,是双方的真实意思表示,是双方签订合同时因预见到如果一方违约可能给对方造成损失,从而作出的带有弥补损失的约定,双方对该风险是明知的,同时该约定具有对等性,任何一方逾期交房或逾期付款,都将被平等地追究违约责任。本案中,原告（反诉被告）按约履行了大部分付款义务,如果调低逾期交房的违约金,既违背了诚实信用原则,又不利于保护公平交易。综上,被告（反诉原告）不能举证证明其逾期交付房屋给原告造成的确切损失,要求仅按租金的标准减少违约金没有法律依据,本院不予采信。本院对原告（反诉被告）要求按合同约定的标准即按日支付已交付房价款万分之三的违约金诉讼请求合理部分,予以支持。3、被告（反诉原告）主张原告（反诉被告）部分诉讼请求已超过诉讼时效问题。依据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条及《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》第一条之规定，本案适用三年诉讼时效期间的规定。诉争合同约定：迟延交房，继续履行合同的情况下，自合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款日万分之三的违约金。而按日计付的违约金是一个持续可分解性债务，每一天新产生的违约金给付分别都受到诉讼时效的限制，原告（反诉被告）虽主张每年均向被告主张权利，但仅举证于2019年2月12日向被告（反诉原告）发出《催告函》要求其按已付金额135万元的日万分之一计付违约金135元/日，于2019年9月18日向本院提起诉讼要求按已付135万元的日万分之三计付违约金，故2016年2月12日以前的逾期违约金已超过诉讼时效，本院不予支持。因原告（反诉被告）于2019年2月12日主张的仅是2013年10月30日至2019年3月2日日万分之一的违约金，故2016年2月12日至2016年9月17日的违约金仅支持按已付购房款日万分之一计算的诉求，即135（万元）×0.0001×218（天）=2.943万元。2016年9月18日至2019年11月18日交房日止违约金应按已付购房款日万分之三计算，为135（万元）×0.0003×（365×3＋61）（天）=46.818（万元），两项合计违约金49.761万元，减去酌减的20%的违约责任，被告（反诉原告）应支付原告（反诉被告）违约金49.761（万元）×80%=39.8088万元。五、关于原告（反诉被告）主张判决被告（反诉原告）赔偿购房款资金占用期间的利息59.33万元（酌情参照中国人民银行同期贷款利率计算）问题。原被告在诉争合同中已明确约定逾期交房违约金数额，未另行约定购房款资金占用期间的利息，原告亦未举证证明支持该诉求的事实与法律依据，故原告（反诉被告）该项诉求本院不予支持。六、关于被告（反诉原告）反诉要求原告（反诉被告）支付购房款15万元及按照合同约定向其支付日万分之三的违约金的诉求。原告（反诉被告）已明确表示愿意给付欠付购房款15万元，本院予以确认。原被告双方签订的商品房买卖合同明确约定该15万元购房款应于2013年7月30日前给付，原告（反诉被告）主张该房款后经被告（反诉原告）同意被告交房时给付，被告（反诉原告）不予认可，原告（反诉被告）未举证证明，本院不予采信。故原告（反诉被告）应向被告（反诉原告）支付违约金（截止至2019年11月18日）15×0.0003×（365×6＋109）=10.3455万元。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、第一百八十八条、第一百九十三条、《中华人民共和国合同法》第四十一条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条、《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》第一条规定，一审判决：一、原被告于2013年8月14日签订的商品房买卖合同（20127928号、20127929号）为有效合同。二、被告（反诉原告）商城县祥源城市广场投资有限公司支付原告（反诉被告）杨杰违约金39.8088万元；原告（反诉被告）杨杰支付被告（反诉原告）商城县祥源城市广场投资有限公司购房款15万元、违约金10.3455万元，合计25.3455万元；两项折抵，被告（反诉原告）商城县祥源城市广场投资有限公司于本判决生效之日起二十日内给付原告（反诉被告）杨杰14.4633万元。三、驳回原告（反诉被告）杨杰其他诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9103元，由原告杨杰负担5471元，被告商城县祥源城市广场投资有限公司负担3636元。反诉费2551元由原告负担，保全费5000元由原告负担。二审查明，杨杰于2019年2月12日向商城县祥源城市建设投资有限公司发出《催告函》，要求商城县祥源城市建设投资有限公司按其已付房款135万元的日万分之一计付违约金，其他事实与一审认定的事实一致。本院认为，本案杨杰与商城县祥源城市建设投资有限公司经协商于2013年8月14日签订了两份《商品房买卖合同》，合同签订后，杨杰向商城县祥源城市建设投资有限公司支付了房款135万元，下欠房款15万元，商城县祥源城市建设投资有限公司也未按合同约定交付房屋，双方引起诉讼。一审根据查明的事实，除违金计算不当外，其他认定事实清楚。上诉人杨杰上?理由经查：杨杰与商城县祥源城市建设投资有限公司签订两份《商品房买卖合同》，明确约定合同签订之日一次性付清房款150万元，但杨杰未按合同约定，仅支付了房款135万元，下欠房款15万元未付，显属违约，应承担20％的民亊责任；上诉人商城县祥源城市建设投资有限公司上诉理由经查：1、关于一审认定双方签订的商品房买卖合同系补签的认定是否正确问题。双方签订的合同时间是2013年8月14日，而合同约定的交房时间是2013年7月30日前交房，即合同未签订就约定了交房时间违反常理，且双方对合同内容均未提出异议，故一审认定双方签订的商品房买卖合同系补签并无不当。2、关于商城县祥源城市建设投资有限公司是否享有先履行或同时履行抗辩权问题。双方签订的商品房买卖合同明确约定了交房时间是2013年7月30日前交房，而上诉人实际交房时间是2019年11月18日，期间上诉人并没有提供向杨杰催收交纳余款15万元的证据，其上诉称享有先履行或同时履行抗辩权的上诉理由不能成立。3、关于上诉人延期交付房屋，一审以135万元为基数计算违约金是否正确问题。双方约定交房时间为2013年7月30日前交房，但不得逾期90天，即2013年10月30日前。逾期出卖人向买受人支付万分之三违约金。杨杰向商城县祥源城市建设投资有限公司发出催告函，该函杨杰自认违约金按日万分之一的标准计算，是杨杰对其民事权益的处分，但一审仍以杨杰己付房款135万元为基数按万分之三计算违约金有误，应予纠正。上诉人商城县祥源城市建设投资有限公司的部分上诉理由，本院予以支持。综上，杨杰的实际损失从2016年12月12日起自2019年11月18日实际交房日计1372天，以1350000元为基数，按日万分之一计算，减去杨杰应承担的20％责任，杨杰的实际损失为148176元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（三）项之规定，判决如下：一、维持商城县人民法院（2019）豫1524民初3744号民事判决第一、三项；二、变更商城县人民法院（2019）豫1524民初3744号民事判决第二项为商城县祥源城市广场投资有限公司支付杨杰违约金148176元。杨杰支付商城县祥源城市广场投资有限公司购房款15万元。两项折抵后，杨杰于本判决生效之日起十日内支付商城县祥源城市广场投资有限公司购房款1824元。二审案件受理费18214元，由上诉人杨杰负担11064元。上诉人商城县祥源城市建设投资有限公司负担7150元。本判决为终审判决。审判长  朱峰审判员  马勇审判员  姚涛二〇二〇年三月三十日法官助理马征程书记员李鸿杰