浙江省宁波市鄞州区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0212民初6279号 原告：夏仕友，男，1967年11月6日出生汉族，户籍地安徽省巢湖市庐江县。 委托代理人：张桂春，北京盈科（宁波）律师事务所律师。 被告：浙江腾宇建设有限公司（统一社会信用代码为91330226688038698F）。住所地：浙江省宁海县西店镇吉山村10号。 法定代表人：邬文国，该公司执行董事。 委托代理人：徐晨光，浙江铭生律师事务所律师。 原告夏仕友与被告宁波陶邑建材科技有限公司、浙江腾宇建设有限公司（以下简称腾宇公司）车辆租赁合同纠纷一案，本院于2019年4月11日立案受理后，依法适用简易程序，由审判员郑燕独任审理。后因案情疑难复杂，本案转入普通程序，组成合议庭审理。审理过程中，原告撤回对宁波陶邑建材科技有限公司的起诉，本院予以准许。另外，原告明确其是从物权保护角度而非合同纠纷角度主张权利，故本案案由变更为物权保护纠纷。本案于2019年9月19日、2019年12月2日两次公开开庭进行了审理，原告夏仕友及其委托代理人张桂春到庭参加两次庭审，被告腾宇公司第一次庭审经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，第二次庭审由委托代理人徐晨光到庭参加诉讼，证人孔某在第一次庭审时出庭作证。本案现已审理终结。 原告夏仕友起诉称：2018年10月，原告将中型履带式挖掘机出租给被告，租赁费按每天6小时，每小时140元计算。2018年10月15日，在租赁期间发生事故，经交警部门认定，被告腾宇公司未经同意、在施工设备停放地点未设置安全警示标志、未采取防护措施，承担事故同等责任。2018年11月13日，鄞州法院向鄞州交警大队发送协助执行通知书，对挖掘机采取扣押保全措施。至今，原告的挖掘机还在被扣押中，原告损失严重。故请求判令：一、被告支付原告从2018年10月17日暂算至2019年4月14日的挖掘机占有使用费151200元（按每天6小时、每小时140元的标准），并按同一标准继续计算至实际返还挖掘机之日止；二、被告返还被占有使用的挖掘机。 被告腾宇公司答辩称：一、被告与原告是承揽合同关系而非挖掘机租赁关系，承揽期间挖掘机的驾驶员也由原告提供；二、事故发生后，挖掘机是由原告一方掌控的。2018年10月17日交警部门也是从原告处把挖掘机扣押走的；三、原告提供的租赁合同也能证明双方之间其实是承揽合同关系，且合同约定了发生安全事故均由原告方自行负责承担一切损失；四、原告提供的证据不足以证明案涉挖掘机的权属为原告所有。 经审理，本院认定本案事实如下： 2018年10月，被告腾宇公司在鄞州区有工程施工，需要挖掘机。原告夏仕友有一辆住友牌挖掘机（型号SH100，机号100C2-1297），系2008年进口的六成新挖掘机。经案外人孔某介绍，夏仕友的该辆挖掘机被开到陆家堰工地作业施工。操作挖掘机的驾驶员即为夏仕友，计费方式为一般作业按每小时140元，作业内容根据腾宇公司的施工人员指示。2018年10月15日18时02分许，案外人章伟驾驶两轮轻便摩托车（载乘客王淋淋）在，与停放于道路上的前述原告挖掘机发生碰撞，造成王淋淋和章伟受伤及车辆受损的道路交通事故。王淋淋经医院救治无效后死亡。事故发生后，交警部门扣押了挖掘机。在交警部门调查事故责任时，被告腾宇公司向交警部门陈述挖掘机属于宁波陶邑建材科技有限公司所有，使用人为腾宇公司。2018年11月1日，宁波市公安局交通警察局鄞州大队作出《道路交通事故认定书》，认为腾宇公司在施工设备停放地点未设置安全警示标志、未采取防护措施，章伟未取得机动车驾驶证、违反规定载人及驾驶机动车未确保安全，王淋淋没有导致事故发生的过错，最终认定腾宇公司与章伟承担事故同等责任。在王淋淋近亲属就交通事故赔偿问题而起诉章伟、腾宇公司、宁波陶邑建材科技有限公司的民事案件中【（2018）浙0212民初19425号案件】，腾宇公司与宁波陶邑建材科技有限公司的共同委托代理人李现礼答辩称：事发时使用挖掘机的是腾宇公司，把挖掘机停放在道路上的也是腾宇公司。在民事诉讼过程中，依王淋淋近亲属的申请，本院于2018年11月13日对挖掘机也采取了财产保全。目前挖掘机仍处在查封扣押状态。 2019年1月20日，孔某与腾宇公司的姚建锋对账，确认“120挖机”的费用为“挖斗34小时34×140=4760元，破碎8小时8×230=1840元，拖车6次6×300=1800元”。原告申请孔某出庭作证时，以及被告对《对账单》质证时，均认可“120挖机”就是原告夏仕友的挖机。 关于原告为何未向交警部门反映挖掘机属其所有的问题，原告与证人孔某都陈述，是包工头李现礼让原告不要出面，让交警部门先把挖机拉走，李现礼会给夏仕友一天保底6个小时、每小时140元的费用；被告对此未明确否认，而且无论是在交警调查阶段还是交通事故责任纠纷的民事一审诉讼过程中，腾宇公司均未提出挖掘机属夏仕友所有或提出事故的责任方还遗漏了夏仕友。 关于挖掘机为何会停在施工场地外的村道上，原告陈述是被告施工员让他将挖掘机停在了之后出事的地方，因为当时施工现场挖了一块2米×4米的沉井，把挖掘机停在路边相当于拦住了沉井的一侧；被告则陈述当时工地有三台挖机，其中两台停在施工场地内，出事的这台挖机是已完成作业任务将要驶离现场的，被告的施工员已通知夏仕友半小时内把挖机运走，然后就在这半小时内发生了交通事故。 以上事实或陈述，有原告提供的海关进口货物报关单、发票、海关进口增值税专用缴款书、孔某签字的对账单、道路交通事故认定书、法院协助执行通知书，原告申请的证人孔某的证言，本院（2018）浙0212民初19425号案件的庭审录音及民事判决书，以及原、被告在本案中的陈述予以证明。另外，第二次庭审时，被告也向本院申请了证人孔某出庭作证，但因证人未到庭，故无证言。 本院认为：第一，关于原告是否适格的问题。由于案涉挖掘机没有权属登记证书，本院根据原告持有的海关进口货物报关单、发票、海关进口增值税专用缴款书，以及使用挖掘机的收益归原告所有的事实，确认挖掘机属原告所有。虽然交警部门在事故认定书中根据当事人的陈述认定挖掘机属宁波陶邑建材科技有限公司所有，但在本案原告起诉宁波陶邑建材科技有限公司与腾宇公司后，宁波陶邑建材科技有限公司未提供任何证据证明其对挖掘机享有权利，故对事故认定书中的该节内容本院不予采信。本院确认原告主体适格，其有权对挖掘机的损失主张权利。 第二，挖机被扣押而造成的损失问题。首先，由于挖机是被有权机关依法扣押，原告要求被告返还挖机，无履行可能，故本院不予支持。若以后挖机的扣押措施被解除，原告可再主张权利。其次，原告并非根据租赁合同向被告主张租赁期间内的租费损失，而是基于物权主张挖机被扣押期间的使用费损失。根据被告也认可真实性的对账单，原告挖机进行了三种作业，价格最低的“挖斗”是每小时140元，因此原告按每小时140元主张占有使用费损失，本院予以支持。对原告按每天6小时计算损失，一则基本符合挖掘机使用的行业惯例，二则孔某的证人证言也陈述被告公司的李现礼曾作出这样的承诺，故本院对此也予以支持。但原告主张从2018年10月17日开始按每天6小时、每小时140元的标准一直计算到挖机实际返还之日止，对此本院考虑到：一、原告的挖机在2008年进口时已是六成新，至2018年出交通事故时又继续使用了十年；二、从挖机被扣押的2018年10月至今将近有一年半的时间，若原告的挖机没有被扣押而是正常使用，在一年半的时间里也不可能每天工作6小时。故酌情计算500天（2018年10月17日至本案判决之日2020年3月19日共计519天，取整数），确定原告因挖机被扣押而造成的使用费损失金额共计420000元（140元/小时×6小时/天×500天），并不再继续计算。 第三，关于原、被告的责任划分问题。首先，根据双方对挖掘机的使用是按小时计费而非按完成某一工作成果计费，本院认为原、被告之间是挖机租赁关系而非承揽关系。挖掘机驾驶员由原告提供，不足以否定双方之间租赁合同关系的特征。其次，原告提供的作为租费参考的其他租赁合同中，确实有约定驾驶员来回路上和车辆进出中及挖机作业时操作不当发生安全事故由挖机一方承担全部责任，但本案中并非挖机在行驶途中或作业时发生的安全事故，而是挖机停放位置不当而造成的交通事故，故不能适用。最后，本院认为原、被告对损害的发生均存在过错。被告租赁原告挖机后，在挖机停放地点未设置安全警示标志，存在过错。即使采信被告关于已通知原告半小时内驶离现场的陈述，在原告尚未驶离现场的情况下，其也应对停放在道路上的挖机设置好安全警示标志。而且交警部门认定腾宇公司承担事故责任的理由还包括“在道路上施工未经同意”，而该过错显然应归责于腾宇公司。另一方面，原告作为直接驾驶与控制挖机的驾驶员，自身对挖机的停放位置应有理性判断。即使采信原告关于是被告施工员要求原告将挖机停在路边的陈述，原告一可以拒绝，二可以对停放位置有风险的挖机采取保护措施，而事实上原告两点均未做到。而且，在交警部门扣押挖机时，原告未如实反映情况，影响了其自身权利的救济。故本院认为原、被告应对挖机被扣押而造成的损失各承担50%。 综上，原告有权主张挖机被扣押而产生的使用费损失，损失金额本院确定为420000元，由被告承担其中的50%计210000元，剩余部分由原告自行承担。根据《中华人民共和国物权法》第二十三条、第三十七条之规定，判决如下： 被告浙江腾宇建设有限公司赔偿原告夏仕友210000元，限于本判决生效后七日内履行完毕。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。 案件受理费7600元，由原告夏仕友与被告浙江腾宇建设有限公司各负担3800元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。 审 判 长  郑 燕 人民陪审员  孙建华 人民陪审员  翁志道 二〇二〇年三月十九日 代书 记员  翁夏慧