上海市第一中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）沪01刑终2036号原公诉机关上海市金山区人民检察院。上诉单位（原审被告单位）上海金山工业品交易市场经营管理有限公司，住所地上海市金山工业区夏宁路818弄70号1-2，法定代表人李强。诉讼代表人袁飞，男，1979年12月27日生，系上海金山工业品交易市场经营管理有限公司副总经理。辩护人陈汉生，上海海铨律师事务所律师。上诉人（原审被告人）李强，男，1955年7月22日生，汉族，大专文化，系上海金山工业品交易市场经营管理有限公司法定代表人、董事长、总经理，户籍地上海市普陀区；2018年2月12日因本案被刑事拘留，同年3月21日被逮捕，现在押于上海市金山区看守所。辩护人海涛、洪诚，上海海铨律师事务所律师。上海市金山区人民法院审理上海市金山区人民检察院指控原审被告单位上海金山工业品交易市场经营管理有限公司犯非法经营罪、原审被告人李强犯非法经营罪、职务侵占罪一案，于2019年10月24日作出（2018）沪0116刑初1300号刑事判决。判决后，原审被告单位上海金山工业品交易市场经营管理有限公司、原审被告人李强不服，提出上诉。本院依法组成合议庭于2019年12月13日公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第一分院指派检察员万大庆出庭履行职务，上诉单位（原审被告单位）诉讼代表人袁飞及其辩护人陈汉生、上诉人（原审被告人）李强及其辩护人海涛、洪诚到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定：一、非法经营事实2014年，上海A有限公司（以下简称A公司）等单位向本市金山区政府相关部门申请设立上海金山工业品交易市场，交易对象主要包括各类工业产品和工业原料。2015年1月5日，金山区同意设立上海金山工业品交易市场，市场经营业态为电子商务，经营范围为工业原材料及成品。同月15日，上海金山工业品交易市场的运营单位上海金山工业品交易市场经营管理有限公司（以下简称金山工业品公司）注册成立，该公司股东、发起人为A公司、上海B有限公司（以下简称B公司）、上海C有限公司（以下简称C公司），公司经营范围为电子商务等。被告人李强担任公司法定代表人、董事长兼总经理，全面负责公司工作。金山工业品公司成立后，在未经国家主管机关批准的情况下，委托上海D有限公司（以下简称D公司）开发“金山云微盘”交易软件，并植入购自彭博有限合伙企业的白银和原油期货实时数据，分别改名为“工业银”和“工业油”后，擅自开展非法期货交易活动。为了拓展业务，金山工业品公司与上海E有限公司（以下简称E公司）等多家公司签订合作协议，约定由E公司等“会员单位”吸引客户至“金山云微盘”投资交易。金山工业品公司在客户交易过程中收取手续费、递延费等，并与“会员单位”按照比例分成。“会员单位”在交易过程中充当客户的对手盘，自负盈亏。2015年5月至2017年5月期间，金山工业品公司的入金金额合计12亿余元（以下币种均为人民币），出金金额合计5亿余元，手续费合计6亿余元，递延费合计0.2亿余元。高额手续费和递延费导致绝大部分客户亏损。二、职务侵占事实2016年8月至2017年7月期间，被告人李强利用担任金山工业品公司法定代表人、董事长、总经理的职务便利，先后多次以客户出金的名义，将公司资金合计4,649万余元转入其实际控制的佘某个人账户予以侵占。具体情况如下：1、2016年8月至2017年5月期间，被告人李强通过佘某账户向其本人银行账户转入合计3,220万余元，并用于向陆某等人转账或购房等。2、2016年8月至2017年5月期间，被告人李强通过佘某账户先后多次向吴洁敏（系被告人妻子）个人银行账户转入合计700万元。3、2017年7月3日，被告人李强通过佘某账户向陆某个人银行账户转入319万余元。4、2016年8月至同年10月期间，被告人李强通过佘某账户先后多次向赵某（系被告人外甥）个人银行账户转入合计260万元。5、2016年8月23日、11月25日，被告人李强通过佘某账户先后两次向李某2（系被告人哥哥）个人银行账户转入合计150万元。2018年2月11日，被告人李强被公安机关抓获。原审确认上述事实并经庭审质证的证据有：证人吴某、陈某1、梅某、孙某1、陆某、黄某、杨某、李某1、叶某、牛某、孙某2、曾某、张某、陈某2、方某、N、郭某、朱某、唐某、佘某、李某2、赵某、李某3、李某4、李某5、罗某、莫某、宫某的证言，合同、协议、陈述与保证、相关技术指标的回答、截图、白银、会员单位清单、工商登记资料、回函、上海金山工业品交易市场可行性报告、评估意见表、抄告单、档案机读材料、复函、申请，情况说明、文档、会议纪要、工作专报、自查自纠报告、整改报告、函、现场勘查工作记录、远程勘验工作记录、会员协议书、会员单位目录、电子数据（光盘）、信访件、房屋产权归属协议书，商品房预售合同、银行支付凭证、表单、股权转让合同、银行账户交易明细清单、资金流向图、出入境信息、司法会计鉴定意见书、搜查笔录、搜查证、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、协助冻结财产通知书、查封笔录、查封决定书、查封清单及回执、受案、立案材料、侦破经过、户籍资料等，被告人李强亦供述在案。原审法院据此认为，被告单位金山工业品公司未经国家有关主管部门批准非法经营期货业务，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。被告人李强作为被告单位直接负责的主管人员，也应当以非法经营罪追究其刑事责任，且系情节特别严重。李强利用职务上的便利，非法占有本单位资金，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。李强在判决宣告前一人犯数罪，应实行数罪并罚。据此，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二百三十一条、第二百七十一条、第六十九条、第二十五条第一款、第六十四条之规定，对金山工业品公司犯非法经营罪，判处罚金八千万元；对李强犯非法经营罪，判处有期徒刑十年，并处罚金四百万元；犯职务侵占罪，判处有期徒刑十年，并处没收财产四百万元，决定执行有期徒刑十六年，并处没收财产四百万元，罚金四百万元；涉案赃款、赃物予以追缴。上诉单位金山工业品公司及辩护人上诉提出，该公司的行为不构成非法经营罪，本案应当认定为李强的个人犯罪。上诉人李强对其个人构成非法经营罪予以认可，但辩称其行为不另行成立职务侵占罪，且原判量刑过重。李强的辩护人除同意李的意见外还提出：1.金山工业品公司由李强实际控制，公司除涉案犯罪活动外，没有其他经营业务，本案系李强借单位名义实施的个人非法经营行为，原判认定单位犯罪有误；2.由于非法经营罪一节事实系李强个人犯罪，故作为犯罪行为的延续，李强转移钱款的行为不另外构成职务侵占罪；3.李强是自动投案，到案后如实供述了主要事实，应当认定为自首，请法庭根据李强配合监管部门整改、主观恶性不大，愿意退赔违法所得以及二审认罪悔罪等情节，对李依法改判。上海市人民检察院第一分院检察员出庭评判认为，原判认定上诉单位金山工业品公司犯非法经营罪、上诉人李强犯非法经营罪、职务侵占罪的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，且诉讼程序合法，上诉单位、上诉人及辩护人所提上诉理由和辩护意见不能成立，建议二审法院驳回上诉，维持原判。本院经审理查明的事实、证据与原审判决相同。原判所列举的认定本案事实的证据均经原审出示、质证等法庭调查程序查证属实，本院予以确认。针对上诉单位金山工业品公司、上诉人李强提出的上诉理由及检辩双方的意见，结合本案的事实和证据，本院评判如下：一、本案中的非法经营罪是否属于单位犯罪经查，上诉人李强的供述、证人吴某、梅某、袁某、孙某1等人的证言、工商档案机读材料、上海金山工业品交易市场可行性报告、会议纪要等证据证实，2016年1月15日，B公司、C公司、A公司共同出资成立了金山工业品公司，李强控制的B公司持股占50%。据金山工业品交易市场可行性报告记载，该市场的经营模式为“融资仓单+交易核心+电子商城”，其中的“融资仓单”指的是现货仓单，交易核心中的“交易”是指现货和服务即期交易、即时交割，“电子商城”的交易对象为各类工业产品和工业原料，此份报告中并未提到过期货交易。金山工业品公司成立后，除金山云微盘外，该公司曾经营金山云商城，进行线上实物货物销售；后续运营中，金山工业品公司亦曾给股东C公司、A公司进行过分红。据此，本院认为，在金山工业品交易市场的发起阶段，市场的经营模式系以现货交易为基础设计，故金山工业品公司的设立不是以提供期货交易服务为目的，不存在上诉单位设立之初便将非法经营行为拟定为经营模式的情形；同时上诉单位在设立时的股东并非仅李强一人，且李强控制的公司的持股比例亦未远高于其他股东，故上诉单位不属于李强个人为进行违法犯罪活动而设立的公司；在实际经营过程中，上诉单位亦开展过正常的线上实物货物销售业务。综上，本案的非法经营行为系上诉单位实施的单位犯罪，而非李强的个人犯罪，上诉单位、上诉人的上诉理由及辩护人的意见与事实不符，且于法无据，本院不予采纳。二、上诉人李强是否构成职务侵占罪经查，上诉人李强的供述、证人余某、陆某等人的证言、银行账户交易明细清单等证据证实，2016年8月至2017年7月期间，李强利用职务便利，以客户出金的名义，将金山工业品公司的资金转入李实际控制的佘某个人账户，再分别转至其控制的其他账户用于购房等。本院认为，李强虚构用途，转移金山工业品公司资金供自己支配，系李独立于金山工业品公司非法经营行为的另一犯罪行为，并进一步印证若金山工业品公司的非法经营收入属李强个人违法所得，则李不必借客户出金为由将公司资金转入余某账户。同时，非法经营犯罪与职务侵占犯罪也不存在认定为牵连犯的通常性，对此应分别加以评价。故李强及辩护人的意见与事实不符，且于法无据，本院不予采纳。三、上诉人李强是否具有自首情节经查，在案证据证实，上诉人李强系在2018年2月11日被公安机关抓获到案。李强自到案后至一审庭审时，均辩称金山工业品公司未开展过期货业务，金山云微盘是现货交易，否认有关业务的非法性，且对于职务侵占事实亦没有做过如实供述。故不能认定为自首。李强辩护人所提相关意见于法无据，本院不予采纳。四、原判对上诉人李强的量刑是否适当经查，上诉人李强作为上诉单位金山工业品公司直接负责的主管人员，未经国家有关主管部门批准非法经营期货业务，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪，依法应当判处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。李强利用职务上的便利，非法占有本单位资金，数额巨大，其行为又构成职务侵占罪，依法应当判处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。李强犯数罪，应实行数罪并罚。原判综合考虑有关情节，对李强所作量刑均在法定幅度之内，并无不当。李强和辩护人所提量刑过重的上诉理由及辩护意见，于法无据，本院不予采纳。本院认为，上诉单位金山工业品公司及其单位直接负责的主管人员上诉人李强，未经国家有关主管部门批准，非法经营期货业务，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。李强还利用职务上的便利，非法占有本单位资金，数额巨大，其行为又构成职务侵占罪。李强在判决宣告前一人犯数罪，应实行数罪并罚。原审法院认定本案的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，且诉讼程序合法，应予确认。检察机关建议本院驳回上诉，维持原判的出庭意见正确，应予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  胡健涛审判员  胡 冰审判员  秦现锋二〇二〇年三月三十日书记员  董剑皓附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；……