安徽省亳州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)皖16民终145号上诉人（原审原告）：苏州园科生态建设集团有限公司，住所地江苏省苏州市相城区元和街道秦埂村。法定代表人：孙新华，该公司副总经理。委托诉讼代理人：吕怡然，安徽智立律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：亳州华仑国际文化投资有限公司，住所地安徽省亳州市经济技术开发区桐花路翡翠庄园（商业A03三楼），统一社会信用代码91341600591433106L。法定代表人：陈锐，该公司董事长。委托诉讼代理人：于腾飞，安徽重信众合律师事务所执业律师。原审第三人：北京首钢建设集团有限公司，住所地北京市石景山区古城路首钢总公司第一机械运输工程公司院内。法定代表人：徐小锋，该公司董事长。上诉人苏州园科生态建设集团有限公司（以下简称园科公司）与被上诉人亳州华仑国际文化投资有限公司（以下简称华仑公司）、原审第三人北京首钢建设集团有限公司（以下简称首钢公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省亳州市谯城区人民法院（2017）皖1602民初4465号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人园科公司的委托诉讼代理人吕怡然、被上诉人华仑公司的委托诉讼代理人吕怡然到庭参加诉讼，原审第三人首钢公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。园科公司上诉请求：1.撤销一审判决,依法改判或发回重审；2.本案一审和二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、总包管理费503477.24元的扣除无事实依据。上诉人与华仑公司签订的《建设工程施工合同》及其提供的《招标文件》中虽存在总包服务费2%的约定,但前提是总包方确实尽到对承包方的管理及服务职责,本案中总包方也就是首钢公司并未履行其管理职责及管理义务,上诉人当然有拒绝付款的权利。按照建设工程施工中的行业惯例,建设单位将建设工程发包给总承包方,由总承包方与分包方签订具体工程的建设工程合同,从而由总包方对分包方进行管理和服务;但在本案中,上诉人与华仑公司签订的《建设工程施工合同》中,首先并无关于总包方的任何信息和约定,其次如进场施工、工序交验、竣工验收等环节上的文件审核、材料送递,设备、水电等的使用,上诉人始终是与华仑公司进行直接对接和沟通,在整个实际施工过程中上诉人并没有受到首钢公司的管理他没有与首钢公司有过接触,因此总包服务管理费的扣除没有事实依据。二、总包管理服务是否履行的举证义务应当由首钢公司与华仑公司承担建设工程合同的施工,相较于发包方与总包方而言,承包方总是处于弱势地位,而相应的建设资料及文件也始终是保存在建设单位与总包方处。本案庭审及庭后过程中,上诉人多次向原审法院提出,因建设资料存放在华仑公司及首钢公司处,上诉人根本无法取得相关证据,且因案涉工程于2013年左右早已竣工验收投入使用,现实情况更导致上诉人无法取得相应证据,因此华仑公司及首钢公司应承担举证义务并提交相应证据,证明首钢公司已经履行管理职责。庭审中首钢公司也当庭表示其有相关材料可以证明其履行了总包管理职责,为查明案件事实的需要,上诉人认为首钢公司应当向法院提交相应证据,并承担举证义务,但原审法院对上诉人该请求置之不理即径直判决,实为不妥。三、华仑公司扣除的5万元押金没有事实依据上诉人认可在案涉工程施工过程中存在挖断电缆两根的事实,也愿意进行相应赔偿,但前提是被上诉人能提供足够证据证明其实际损失。但庭审中华仑公司提交的索赔单与第三人提交的工作联络单,系华仑公司与首钢公司单方制作,无上诉人签章,不能证明其损失大小,对其两份证据的证明效力应当不能予以认定,此种情况下,应当由华仑公司与首钢公司承担举证责任并承担举证不利的后果,原审法院却责任倒置,违法法律规定。四、《关于支付翡翠庄园住宅室外景观道排工程结算余款的申请》不能视为对扣除总包服务费的认可。原审庭审中上诉人已向法庭明确,该申请系应华仑公司的要求,将总包服务费暂时扣除,先行结算工程款余款的请款申请,并不能视为对扣除总包服务费的认可。上诉人从未在庭前或庭后向任何一方否认存在总包服务费的约定,但是是在首钢公司履行其总包服务义务的前提下才可以,若首钢公司并未能按照约定履行义务,那相应的收取总包服务费的权利也不能存在。华仑公司辩称，一、园科公司的上诉理由没有法律依据、合同依据，更缺乏事实依据。1.园科公司共承建了答辩人发包的亳州华府?翡翠庄园项目47栋底层住宅室外景观道排工程、亳州华府?翡翠庄园项目学校室外工程、亳州华府?翡翠庄园项目展示区景观工程。三个工程答辩人都是通过公开招标的形式进行的，答辩人发出的《招标文件》第一章投标须知第13.3项明确约定：“本工程的投标报价采用本须知前附表第九项所规定的方式。综合单价是指完成分部分项工程项目的全部费用价格，其组成包括人工费、材料费、机械费、综合费、风险费、利润。劳动保险费、规费和税金也应包含在投标报价中。该工程后期纳入总包管理，总包管理费2%,计入投标报价，由投标人支付。”这说明在被答辩人未中标前，园科公司已经熟知总包管理费的存在，并在投标时将总包管理费计算到投标报价中。2.答辩人与园科公司签订的《建设工程施工合同》及《协议书》中关于组成合同的文件一条明确约定：招标、投标文件系合同的组成部分。这说明园科公司在与答辩人签订相关合同时，已经将总包管理费全部考虑到工程报价中，并同意答辩人扣除总包管理费。3.园科公司向答辩人提交的《关于支付翡翠庄园住宅室外景观道排工程结算余款的申请》中明确表述：亳州华府?翡翠庄园项目47栋底层住宅室外景观道排工程，应扣除总包管理费255033.10元、亳州华府?翡翠庄园项目学校室外工程，应扣除总包管理费119279.93元、亳州华府?翡翠庄园项目展示区景观工程，应扣除总包管理费129164.22元。以上三个工程总共扣除总包管理费是503477.24元。正是园科公司按照投标文件及合同约定主动扣除了总包管理费503477.24元，答辩人才将剩余的全部工程款及质押金支付给园科公司。3.通过以上三点，答辩人认为：园科公司在投标前、中标后、签订合同时及最后结清剩佘的全部工程款、质押金时，都清楚的知道总包管理费的存在，并在投标报价时将总包管理费考虑其中进行报价，最后，按照合同约定扣除总包管理费。另外，园科公司恶意偷换概念，投保文件及签订的合同中，双方之规定了总包管理费2％，并没有总包服务费这个概念，这说明总包服务费并不是合同约定的概念事项。还有园科公司在答辩人辩人全部支付了剩余的工程款及质押金后，才起诉答辩人，并诉称没有任何单位向园科公司提供过任何服务，明显是偷换概念、混淆视听，园科公司就是想通过恶意的诉讼，来达到非法的目的。5.园科公司承建的景观工程，在其未进场之前，首钢公司作为亳州华府?翡翠庄园项目的总承包人，已经完成了基础工程的建设。其中包括：道路硬化、通水、通电、通电缆等等，这些都为提高园科公司的施工进程提供了方便。另外，首钢公司作为亳州华府?翡翠庄园项目的总承包人，对园科公司的施工提供其他很多便利，这些都是总包管理的一部分，所以，园科公司支付总包管理费是合情合理合法的，并没有任何不妥之处。二、园科公司要求退还50000元押金不合理。2013年7月30日园科公司将亳州华府?翡翠庄园项目的主电缆挖断2处，造成首钢公司现场停工6个小时。园科公司夜间施工挖雨污水管道时，将小学外墙面砖80多件被土掩埋并损坏，并造成首钢公司停工6个多小时。以上情况，首钢公司于2013年8月2日向答辩人及园科公司送迗了书面的《工程事故施工损失补偿索赔》书，并要求被答辩人赔偿损失5万元。为了各方承包人正常施工进度，答辩人作为中间人与园科公司及首钢公司进行了多次协调，最终答辩人将从园科公司的工程款中扣除5万元，作为支付首钢公司经济损失的补偿。园科公司向一审法院起诉请求：判令华仑国际公司退还原告已经支付的总包服务费503477.24元及押金50000元。一审法院认为：园科公司提交的《招标文件》及《建设工程施工合同》，系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律及行政法规的规定，合法有效。《招标文件》及《建设工程施工合同》中明确约定总包服务费2%，由投标人园科公司支付，且园科公司作出的《关于支付翡翠庄园住宅室外景观道排工程结算余款的申请》中已明确扣除总包服务费503477.24元，可视为其对约定由其支付总包服务费予以认可，故一审法院对其要求华仑公司返还总包服务费503477.24元的诉讼请求不予支持。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，园科公司对施工过程中因事故造成首钢公司损失无异议，认为扣除50000元押金作为赔偿款未经其公司同意，但未提供证据证明造成损失的具体数额，故一审法院对其要求华仑公司退还50000元的诉讼请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：驳回原告苏州园科生态建设集团有限公司的诉讼请求。案件受理费9335元，由原告苏州园科生态建设集团有限公司负担。二审中，园科公司提交两组证据，证明首钢公司并未履行管理服务义务，与华仑公司对接的材料、手续均由上诉人公司派员完成，故不应向总包方支付总包服务费，对于已扣除的总包服务费应予返还。本院认为园科公司举证不足以推翻其对该项管理费自认的效力，且有违诚信原则，故对上述两组证据的证明目的不予认定。本院查明，华仑公司系亳州华府˙翡翠庄园工程的建设单位，其于2013年2月、4月、7月分别就亳州华府˙翡翠庄园47栋低层住宅室外景观道排工程、学校室外工程和项目销售展示区景观工程分别发布招标文件，上述文件第13.3条均约定，┉该工程后期纳入总包管理，总包管理费2％，计入投标报价，由投标人支付，不单独报价，招标人也不另行支付。园科公司中标上述三项工程，并于2013年2月7日、2013年5月24日、2013年7月20日就上述施工工程分别与华仑公司签订建设工程施工合同，上述施工合同第一部分第7.1条组成合同的文件包含招标、投标文件。上述三项目已施工完毕，双方对工程价款亦进行结算，园科公司于2017年1月20日向华仑公司出具《关于支付翡翠庄园住宅室外景观道排工程结算余款的申请》，由其承建的亳州华府˙翡翠庄园47栋低层住宅室外景观道排工程施工结算价为12751654.84元，学校室外工程施工结算价为5963996.55元，展示区景观工程结算价为6458210.81元，合计24443137.15元，园科公司在该申请单中，对于每个施工项目均招标文件约定比例计算总包服务费，并计为华仑公司已付工程款，园科公司在扣除华仑公司已付款后，华仑公司下余应付工程款为430419.1元，华仑公司已将下余工程款支付完毕。本院认为，根据当事人双方诉辩意见，本案争议焦点为：园科公司要求华仑公司返还总包服务费及5万元押金的诉讼请求是否应予支持。华仑公司在施工项目招标文件中明确约定有总包管理费，园科公司在投标时应知晓该情形，园科公司中标上述项目后与华仑公司签订施工合同，应视为园科公司对合同约定总包管理费的认可。园科公司在2017年1月20日向华仑公司出具的关于支付翡翠庄园住宅室外景观道排工程结算余款的申请书中，亦明确将该项总包管理费扣除计入工程已付款，现园科公司以华仑公司、总承包方首钢公司未提供任何管理服务为由，要求华仑公司返还总包管理费，因包含扣除总包管理费在内的合同条款系双方自愿达成，不违反法律、法规强制性规定，园科公司举证不足以推翻其对该项总包管理费的自认效力，且有违诚实信用原则，故对于园科公司的该项上诉请求不予支持。对于华仑公司是否应返还园科公司5万元，园科公司认可其在施工过程中挖断总承包方首钢公司的施工电缆，因华仑公司、园科公司之间的工程款已结算完毕，园科公司应知晓上述5万元已在工程进度款中扣除，即使如园科公司所述该5万元系华仑公司、园科公司就首钢公司因挖断电缆等损失的赔偿预扣款，在园科公司未举证证明首钢公司因此造成的具体损失数额或首钢公司因此造成的损失低于5万元的情况下，园科公司要求华仑公司返还上述5万元无法律依据，园科公司可在收集首钢公司具体损失金额低于5万元，园科公司可就差额部分向华仑公司另行主张。综上，苏州园科生态建设集团有限公司的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8885元，由苏州园科生态建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  沙启峰审判员  王艳东审判员  黄战营二〇二〇年三月三十日法官助理孙曼书记员刘明明