湖南省永州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘11民终1055号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司东安支公司，住所地湖南省东安县。法定代表人：唐林波，系该公司经理。委托诉讼代理人：**明，湖南新星律师事务所律师（一般授权）。被上诉人（原审原告)：田平均，男，1951年9月11日出生，汉族，湖南省东安县人，住湖南省东安县。委托诉讼代理人：刘春林，湖南省东安县平和法律服务所法律工作者（特别授权）。被上诉人（原审被告）：凌海玲，女，1987年6月23日出生，汉族，广西壮族自治区玉林市人，住湖南省东安县。委托诉讼代理人：凌伟华，男，系被上诉人凌海玲弟弟，1996年5月4日出生，住址广西壮族自治区博白县（一般授权）。上诉人中国平安财产保险股份有限公司东安支公司（以下简称平安保险公司）因与被上诉人田平均、凌海玲机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省东安县人民法院（2019）湘1122民初1804号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对当事人询问，进行了审理，本案现已审理终结。上诉人中国平安财产保险股份有限公司东安支公司的上诉请求：一、撤销（2019）湘1122民初1804号民事判决并依法改判，改判金额为：89,411元；二、诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决没扣减田平均医药费中的超过基本医疗保险标准的费用23,477.36元违反法律规定，在本案一审中，上诉人就田平均医疗费中的超过基本医疗保险标准的费用申请了了鉴定，永州潇湘司法鉴定所作出的鉴定结论为田平均医疗费中超过基本医疗保险标准的费用23,477.36元。保险法司法解释（三）第十九条明确规定：保险人有证据证明被保险人支出的医疗费用超过基本医疗保险标准，要求对超出部分拒绝给付的保险金的，人民法院应当予以支持。故对于超过基本医疗保险标准的费用23,477.36元，应当由被保险人凌海玲承担；二、伤残赔偿金应按农村标准计算，证实田平均在城镇工作的证明单位的法人代表就是田平均的女儿，其提交的劳动合同因其利害关系不具有真实性及证明效力。田平均提供的信息采集表不能证实其在事故发生前一年仍在深圳市居住，故田平均的伤残赔偿金应按农村标准计算；三、一审判决护理费其按103天计算，无证据支持。田平均在一审时提交的法医鉴定结论中明确了护理期为60日，而一审判决护理期按103天计算，无证据支持。被上诉人田平均辩称，一审判决事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。被上诉人凌海玲辩称，请求维持原判。被上诉人田平均向原审法院起诉请求：1．依法判令被告凌海玲赔偿原告田平均医疗费、后续治疗费、第二次取内固定手术费、护理费、误工费、残疾赔偿金、伙食费、交通费、营养费、精神损害慰问金、鉴定费等共计199,435.06元；2．被告中国平安财产保险股份有限公司东安支公司在保险责任限额内对原告田平均的上述损失承担连带赔偿责任；3．本案诉讼费用由二被告承担。一审法院查明：2019年4月3日10时30分，被告凌海玲驾驶湘M9BH99号小型轿车（登记车主为唐斌华）从东安县白牙市镇转盘中国邮政银行门口方向往东安县白牙市镇御江苑方向行驶，当车行驶至东安县白牙市镇转盘中国邮政储蓄银行门口路段，由于操作不当，将广场上的行人陈玉梅、唐治经、田平均撞到，致使陈玉梅、唐治经、田平均受伤，造成道路交通事故。经东安县公安局交通警察大队第50号道路交通事故认定书认定：“凌海玲负此事故的全部责任，陈玉梅、唐治经、田平均不负此事故的责任”。原告田平均受伤后先后被送往东安县人民医院、中南大学湘雅三医院住院治疗，其中在东安县人民医院住院治疗90天，共花费医疗费95,093.87元，在中南大学湘雅三医院住院治疗13天，共花费住院医疗费30,228.54元，花费门诊医疗费2665.72元。被告平安保险公司对原告的用药合理性及用药与本次事故的关联性和超过基本医疗保险标准的费用申请了鉴定，经永州市潇湘司法鉴定所司法鉴定意见书证实，原告在东安县人民医院与本次车祸无关的费用为63元，在中南湘雅三医院治疗与本次车祸无关的费用为22,671.40元，门诊发票与本次车祸无关的费用为452元。原告田平均伤势后经永州龙溪司法鉴定所鉴定，鉴定意见为原告的伤情构成九级伤残，鉴定后继续康复医疗费2000元左右，鉴定费在外，建议伤后休息120日，需一人护理60日、营养60日。原告田平均鉴定费花费1500元。被告凌海玲驾驶的湘M9BH99号车辆在被告平安保险公司处投保了机动车交通事故责任强制保险和商业第三者责任保险，此次交通事故发生在承保期间。另查明，原告因交通事故受伤后，被告平安保险公司已垫付医疗费60,000元，被告凌海玲垫付医疗费42,993.87元，垫付伙食补助费4000元。一审法院认为：公民人身健康权依法受保护，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿。东安县公安局交通警察大队认定在本次事故中被告凌海玲承担全部责任，原告田平均不负责任，双方当事人对责任认定均未提出异议，故该院对东安县公安局交通警察大队作出的道路交通事故认定书应予确认。本次事故发生在强制保险期及第三者责任保险期间内，故原告诉请被告平安保险公司在机动车保险责任限额范围内承担赔偿责任，该院予以支持。一、关于原告的经济损失的确定：关于误工费，原告田平均虽已年满68周岁，但其提供了相关证据证实原告在受伤前一直从事保安工作，月工资3500元，该院综合原告的年龄及劳动能力考虑原告的误工费按70%的比例计算。关于护理费，原告田平均受伤后在东安县人民医院连续住院90天，后又转院至湘雅三医院住院治疗13天，因原告年龄较大，伤势较重，住院期间应当需一人护理，故原告的护理费应当按103天计算。关于残疾赔偿金，原告田平均的户籍虽然为农业户口，但其在东安县城已购买了房屋，且已居住一年以上，其经常居住地也为城镇，故该院支持按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入标准计算。关于伙食补助费，被告凌海玲已经垫付的伙食补助费4000元应当予以扣除。被告平安保险公司提出原告的医疗费中应当扣除非医保用药的抗辩主张，该院认为，有关非医保用药不予赔偿的内容不属机动车交通事故责任强制保险合同条款，且经鉴定涉案非医保用药是用于原告田平均的伤势治疗，原告田平均不是医保报账而是机动车交通事故造成的损害赔偿。原告田平均受伤后在医院诊治，用药情况，是医生根据原告的伤情结合原告的个体素质制定的医疗方案而进行的医疗行为，原告不能决定在治疗过程中使用何种药物，对于医保和非医保用药（自付药品），仅是就基本医疗保险、工伤保险和生育保险合同双方当事人之间的一种约定而界定的，依据《湖南省基本医疗保险、工伤保险和生育保险》的规定，而侵权行为致人身损害在医疗过程中不得使用非医保用药（自付用药），没有相关法律规定，《机动车综合商业保险示范条款》第二十六条第一款第六项的规定也未明确不得使用非医保用药，同时该合同是保险人和被保险人之间的约定，不得对抗第三人，故对被告平安保险公司的该项抗辩主张该院不予支持。综上所述，原告田平均受损的项目及金额，该院确定如下：1、医疗费104,801.73元；2、后续治疗费2000元；3、鉴定费1500元；4、护理费17,156.69元（60,798元/年÷365×103天）；5、住院伙食补助费6300元（100元/天×103天-4000元）；6、营养费1800元（30元/天×60天）；7、误工费9800元（3500×120天÷30天×70%）；8、残疾赔偿金95,414.8元（36,698元／年×13年×20%）；9、精神抚慰金10,000元；10、交通费酌情考虑1500元。以上各项损失共计人民币250,273.22元。二、关于交强险的责任承担。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。超过责任限额的部分，按照下列方式承担赔偿责任：机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任”的规定。故此被告平安保险公司应在交强险范围内先予赔偿原告的损失，不足部分由当事人按事故责任承担。（一）对于原告的损失，被告平安保险公司应在交强险赔付范围中医疗费用赔偿限额内赔偿原告医疗费10,000元，但鉴于被告平安保险公司已先行垫付原告田平均医疗费60,000元，故本案交强险医疗费用赔偿限额已履行完毕。原告田平均损失中超出交强险医疗费用赔偿限额部分为94,801.73元。（二）被告平安保险在交强险赔付范围中死亡伤残赔偿限额内赔偿原告田平均残疾赔偿金、误工费、护理费、交通费、精神损害抚慰金等经济损失110,000元；故原告田平均损失超出交强险赔偿限额的部分为130,273.22元。三、关于超出交强险部分损失的责任承担。经该院核实，原告田平均损失超出交强险赔偿部分为130,273.22元，但被告凌海玲已经赔付医疗费42,993.87元及被告平安保险公司除交强险外垫付的医疗费50,000元，应予扣除，即原告田平均超出交强险的赔偿金额为37,279.35元。本案肇事车辆湘M9BH99号车辆投保了商业第三者责任险，根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿”的规定，由于本案被告凌海玲承担事故的全部责任，故本案原告的损失超出交强险的部分应当由被告平安保险公司在第三者责任险范围内予以赔付，即35,779.35元（37,279.35元－1500元）。本案是机动车交通事故责任纠纷，而非保险合同纠纷，因侵权行为所引起的诉讼费用及鉴定费应由侵权关系双方的当事人承担，而不应由保险人承担。故本案的诉讼费及鉴定费由被告凌海玲承担。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告中国平安财产保险股份有限公司东安支公司赔偿原告田平均各项经济损失145,779.35元（在交强险死亡伤残赔偿限额内赔偿110,000元，在商业第三者险限额内赔偿35,779.35元，不含已付的60,000元）；二、被告凌海玲给付原告田平均法医鉴定费1500元；三、被告中国平安财产保险股份有限公司东安支公司给付被告凌海玲垫付的医疗费42,993.87元，伙食补助费4000元；四、驳回原告田平均的其他诉讼请求。上述赔偿款限在本判决生效后三十日内付清。如果被告未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费4288元，减半收取2144元，由原告田平均负担500元，被告凌海玲负担1644元。本案二审期间上诉人和被上诉人均未向本院提交新证据。本院二审查明的事实与一审一致,对一审判决认定的事实依法予以确认。本院认为，二审案件应围绕上诉人的上诉理由和请求进行审理。本案争议的焦点是：1、上诉人中国平安财产保险股份有限公司东安支公司是否应承担非医保用药费用的赔偿责任；2、伤残赔偿金是否应按农村标准计算；3、护理费的期限按103天计算是否有依据。对于焦点1，上诉人中国平安财产保险股份有限公司东安支公司未提供证据证明其已明确告知投保人医疗费用中的非医保用药部分不予赔偿，且人身损伤住院医疗用药与因为疾病住院基本医疗保险用药均应当由医务人员根据伤情病情的需要而合理决定，国家基本医疗保险制度未对人身损伤医疗作出规范。非医保用药是否属于不合理用药没有证据证明，故本院对该上诉意见不予支持。对于焦点2，被上诉人田平均虽然为农业户口，但其提供了湘（2019）东安县不动产权第0001746号、购房合同、发票、装修押金，维修基金、契税发票和水电费收据等证据，证明其在城镇居住已满一年，根据相关法律规定，在城镇居住满一年或者主要收入来源于城镇，残疾赔偿金按城镇标准计算，故一审判决按城镇标准计算残疾赔偿金符合法律规定。对于焦点3,护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，最长不超过二十年。一审被上诉人田平均提供了住院发票证明其在东安县人民医院住院治疗90天,在中南湘雅三医院住院治疗13天,故护理期限为103天并无不当,一审以103天计算护理费符合法律规定。综上所述，上诉人中国平安财产保险股份有限公司东安支公司提出的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2035元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司东安支公司负担。本判决为终审判决。审判长  柏国平审判员  唐 英审判员  黄 勇二〇二〇年三月三十日书记员  谢 玲附相关法律条文:《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件,经过审理,按照下列情形,分别处理:（一）原判决、裁定认定事实清楚,适用法律正确的,以判决、裁定方式驳回上诉,维持原判决、裁定;（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的,以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;（三）原判决认定基本事实不清的,裁定撤销原判决,发回原审人民法院重审,或者查清事实后改判;（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的,裁定撤销原判决,发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后,当事人提起上诉的,第二审人民法院不得再次发回重审。