浙江省杭州市余杭区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0110民初11881号 原告：莫黎鸣，男，1988年2月3日出生，汉族，住杭州市余杭区。 委托诉讼代理人：张超，浙江金宏律师事务所律师。 委托诉讼代理人：方剑锋，浙江金宏律师事务所律师。 被告：陈伟，男，1984年5月8日出生，汉族，住杭州市余杭区。 委托诉讼代理人：朱哲敏，浙江忆光律师事务所律师。 原告莫黎鸣诉被告陈伟合同纠纷一案，本院于2019年6月19日立案受理后，依法由审判员吕伟适用简易程序，于2019年8月7日公开开庭进行了审理。因案件疑难复杂，转为普通程序审理后，依法组成合议庭于2019年11月26日第二次公开开庭进行了审理。原告莫黎鸣以及委托代理人方剑锋、张超、被告陈伟以及委托诉讼代理人朱哲敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告莫黎鸣起诉称，2017年4月，原告与被告就从事证券投资事宜达成一致，约定由原、被告各出资100万元、纪海舟出资300万元、向券商融资500万元，以总额1000万元的金额委托操盘手通过纪海舟在信达证券开立的证券账号进行保本证券投资；原、被告及纪海舟的利益分配及亏损承担比例的为1：1：3；若出现亏损，由操盘手负责赔偿，追讨回来的资金优先归还纪海舟的投资款。 合作事项达成一致后，纪海舟于2017年4月10日在信达证券开设案涉经营账号，信用资金账号：57×××29.因纪海舟实际只出资50万元，故原告将纪海舟原拟出资的剩余250万元以纪海舟的名义向原告自己的出资100万元，于2017年4月13日前全部打进原、被告约定的纪海舟证券账号中。即原告已完成了出资义务，并实际出资350万元，其中纪海舟出资额度中的250万元实际为原告出资，原、被告及纪海舟实际投资比例为7：2：1。 2017年5月，因操盘手操作问题，案涉证券投资出现亏损，亏损金额达到3226414元，为弥补亏损，原、被告双方经协商于2017年5月5日达成《承诺书》一份，就各方承担亏损的比例及向操盘手追讨的事项进行了约定，明确纪海舟名义出资的金额为优先资金，在追讨回亏损后，按比例退还原、被告及纪海舟。 此后，被告就案涉证券投资亏损金额3226414元向操盘手诉讼追讨，由余杭法院受理（2017）浙0110民初8963号，并已实际全额追回案涉亏损金额。但被告在退还了100万元投资款后，拒绝继续退回原告的剩余全部实际出资。 原告认为，原被告之间形成的合同关系合法有效，系双方的真实意思表示，根据合同法六十条规定，被告应当依据双方达成的协议，全面信用履行自身的退还原告投资款350万元的义务，现被告拒不退还原告亏损的投资款2226414元的行为已侵害了原告的合法权益。为此，原告诉至法院，诉讼请求：一、被告返还原告投资款1226414元；二、被告支付原告利息损失59212元（按本金1226414元，年利率4.75%，从2018年5月31日起计算至2019年6月6日止）2019年6月7日起至投资款实际付清之日止的利息按上述方式另计。 原告莫黎鸣为支持其诉请主张，提供并陈述了下列证据材料： 1、承诺书一份，证明原、被告就案涉证券投资经营合作事宜进行明确，约定了各方投资比例及弥补亏损时的分配比例等事项等。 2、情况说明、身份证复印件各一份，证明原告委托莫高法打款782000元的事实。 3、建行个人活期账户交易明细、信达证券股份有限公司账号交易明细、情况说明、身份证复印件各一份，证明（1）纪海舟实际出资情况；（2）、案涉投资所涉的证券交易账号为信用资金账号：57×××29；（3）、案涉账号的资金1000万元已实际到账；（4）、原告通过自身汇款及委托付款已履行完毕自身出资义务，实际出资350万元；（5）投资结束后，账上余额在扣除归还券商的融资款500万元后，实际剩余1773586元，亏损金额为3226414元。 4、（2017）浙0110民初8963号案件庭审笔录，原告提交和说明材料、证据清单、部分证据以及调解书等材料，证明被告就相关事实已自认，并独立提起追偿之诉，实际已得到补偿的事实。 被告陈伟答辩称，原被告系工作认识的多年朋友，于2017年年初，双方听圈子里的人说，案外人陈方资金雄厚，炒股技术很好，决定各自出一百万资金，交给陈方操作，后原告提出两百万赚钱太慢，告知被告自己去向其他朋友再筹集一些资金，并告知被告有钱一起赚，资金的事情不需要被告操心。后原告告知被告跟朋友筹集了300万的资金，凑成500万的账户，交给陈方炒股，后案涉股票账户亏损。2017年5月5日，莫黎鸣与陈伟共同出具了一份承诺书。2017年5月9日，陈方向陈伟出具了借条。首先，原告所述原、被告就从事证券投资事实达成一致并非事实，原告的主张没有任何法律及事实依据。其次，被告从案外人处追讨回的款项应当如何分配的问题。最后，原、被告双方有意共同投资股票的合意，但实际发生的情况与前期双方达成的合意有了重大的区别。本案争议焦点可以归纳为，陈伟从陈伟处追回的资金数额，追回的资金因涉及两个账户应当如何分配，三人投资是否应当按照实际出资比例承担损失。 被告陈伟为支持其抗辩主张，提供并陈述了下列证据材料。 一、《履行备忘录》一份，证明：陈伟从陈方处追回（2017）浙0110民初8963号案件款项560万元的事实。 原告莫黎鸣、被告陈伟提供的证据，经各方质证，本院认定其作为本案事实的依据。 根据当事人的陈述以及相关证据，本院查明本案事实如下： 2017年4月，莫黎鸣、陈伟就从事证券投资事宜达成一致，约定由其二人各出资100万元、纪海舟出资300万元、向券商融资500万元，以总额1000万元的金额委托操盘手陈方通过纪海舟在信达证券开立的证券账号进行保本证券投资；原、被告及纪海舟的利益分配及亏损承担比例的为1：1：3；若出现亏损，由操盘手负责赔偿，追讨回来的资金优先归还纪海舟的投资款。 合作事项达成一致后，陈伟按约向莫黎鸣转账100万元，莫黎鸣于2017年4月5日转入纪海舟银行账户180万元，莫高法于2017年4月6日转入纪海舟银行账户78.2万元，莫黎鸣于2017年4月6日转入纪海舟银行账户191.8万元，莫黎鸣和莫高法共向纪海舟转账450万元。纪海舟于2017年4月5日在信达证券开设案涉经营账号，信用资金账号：57×××29。纪海舟将其50万元存款以及莫高法和莫黎鸣转账的450万元共计500万元，于2017年4月13日前全部打进原、被告约定的纪海舟证券账号中，并将该证券账户交由陈方操作。2017年5月，案涉证券资金账号出现亏损，遂莫黎鸣、陈伟进行协商。2017年5月5日，原被告共同出具《承诺书》，内容如下：本人莫黎鸣、陈伟各出资100万元整，合计200万元整，向纪海舟配资300万元整，加上券商的融资500万元，账户共计1000万元整，信达证券纪海舟账户，资金账号57×××29，提供给操盘方（陈方）做保本报息理财服务。现盘方给此账户造成亏损（亏损金额以实际交割单为准），全部亏损由陈方承担，莫黎鸣及陈伟保持对操盘方陈方的追偿。亏损的劣后资金及穿仓纪海舟的优先资金由莫黎鸣及陈伟按出资比例先行承担，待陈方处资金追讨回后，按比例退还给莫黎鸣、陈伟、纪海舟三方。 截止2017年5月8日，账户剩余1773586.6元，当日从证券转入纪海舟银行账户1773586元。同日，纪海舟又将1773586元转账至莫黎鸣银行账户。莫黎鸣、陈伟庭审中确认亏损金额为3226414元。 另查明，陈伟与陈方于2017年5月8日进行结算，陈方确认尚欠陈伟人民币7368414元，并出具了借条一份，借条载明：本人陈方于2017年3月13日借到陈伟人民币1000万元，用于投资股票（信达证券，账户名赵燕，资金账号05×××20），于2017年4月5日借到陈伟1000万元，用于投资股票（信达证券，账户名纪海舟，资金账号05×××29）.以上借款约定每月利息为本金的1.67%，即33.4万元，按月支付。截止2017年5月8日，已归还12631586元，剩余借款为7368414元。后陈伟向陈方、刘翠娥提起诉讼，请求判令返还借款并支付利息。在（2017）浙0110民初8963号案件审理过程中，经人民法院主持调解，双方当事人自愿达成如下协议：一、陈方、刘翠娥支付陈伟款项600万元，于2017年12月13日前支付50万元，于2018年2月16日前支付100万元，于2018年5月31日前支付450万元；二、如陈方、刘翠娥未按上述第一项履行，则未到期债权视为到期，陈伟有权按借款本金7368414元、利息23052.5元（暂计算至2017年6月7日，此后至借款清偿之日止的利息以所欠借款本金为基数按月利率1.67%另计）扣除陈方、刘翠娥已付款项一并申请法院强制执行；三、陈伟放弃其他诉讼请求。 2018年3月21日，陈伟与陈方达成《履行备忘录》，就（2017）浙0110民初8963号民事调解书再达成和解协议，即陈方已支付150万元后，再于2018年3月27日前一次性支付给陈伟410万元即陈方已履行调解书全部内容，陈伟自愿放弃不足部分。后陈方按《履行备忘录》的约定足额履行付款义务。 庭审中，莫黎鸣和陈伟对从陈方处资金追讨回后的金额有不同理解，分别为陈方向陈伟出具的借条借款金额、（2017）浙0110民初8963号民事调解书达成的返还金额以及《履行备忘录》中的达成和解的金额。莫黎鸣认为，应按照陈方向陈伟出具的借条借款金额的一半作为陈方向陈伟出具的借条借款金额，但陈伟认为，应按照《履行备忘录》中的达成和解的金额作为作为陈方向陈伟出具的借条借款金额的基础，且陈方向陈伟出具的借条项下借款金额包含两个证券账户，且出具借条时两个账户亏损金额不同，应该根据实际情况确定从陈方处资金追讨回后的金额。 莫高法系莫黎鸣的父亲，莫高法于2019年5月30日出具书面《情况说明》，“本人莫高法于2017年4月6日通过本人建设银行卡转账给纪海舟建设银行共计78.2万元归莫黎鸣所有，是通过莫高法银行卡代付的，特此说明。” 纪海舟系莫黎鸣的朋友，陈伟称其不认识。纪海舟于2019年6月2日出具书面《情况说明》，“纪海舟于2017年4月5日在信达证券开设案涉经营账号，信用资金账号：57×××29，信用资金账号57×××29，本人出资50万元，莫黎鸣出资450万元，共计500万元转入证券账户，由莫黎鸣管理此账户，截止2017年5月8日，账户剩余1773586元已转回给莫黎鸣，本人50万元已全部收回，特此说明。” 陈伟另称，其于2017年4月23日向莫黎鸣100万元转账，但并非用于本案投资，用于其他用途。后因本案投资出现亏损，莫黎鸣将该款项扣下。莫黎鸣确认收到该100万元，但对此辩称，该款项作为本案投资的风险准备金。 莫黎鸣诉称，合作事项达成一致后，纪海舟于2017年4月5日在信达证券开设案涉经营账号，信用资金账号：57×××29。因纪海舟实际只出资50万元，故原告将纪海舟原拟出资的剩余250万元以纪海舟的名义向原告自己的出资100万元，于2017年4月13日前全部打进原、被告约定的纪海舟证券账号中。即原告已完成了出资义务，并实际出资350万元，其中纪海舟出资额度中的250万元实际为原告出资，原、被告及纪海舟实际投资比例为7：2：1。 本院认为，本案有三个争议焦点：一是莫黎鸣、陈伟和纪海舟投资是否应当按照实际出资比例承担损失；二是从陈方处追回金额的认定；三是追回的资金因涉及两个账户应当如何分配。当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。本院认为，应该按照莫黎鸣、陈伟和纪海舟投资的实际出资比例承担损失，理由如下，因纪海舟系莫黎鸣的朋友，陈伟并不认识，纪海舟也未参与在莫黎鸣、陈伟就亏损协商，仅莫黎鸣知晓纪海舟的真实出资情况，但莫黎鸣理解为其多出资250万元系以纪海舟名义代持，莫黎鸣、陈伟达成承诺时，知晓发生亏损时由账户亏损的劣后资金及穿仓纪海舟的优先资金由莫黎鸣及陈伟按出资比例先行承担。但此时，三方投资的账户已出现亏损，由于纪海舟出资金额的特殊性，陈伟对于按照三人出资比例承担损失的真实意义表示应是基于三人真实出资，若按照承诺书的约定出资比例承担损失，莫黎鸣减少损失，陈伟增加损失。本院认为，诚实信用原则前提下，当事人所达成的承诺书才能承诺人具有约束力，莫黎鸣协商时未将真实出资情况告知陈伟，其行为影响了陈伟对于承担损失金额的判断，应以陈伟对于出资比例的理解承担损失（即陈伟出资100万元，莫黎鸣出资350万元，纪海舟出资50万元，出资比例为2：7：1），故陈伟的抗辩成立，本院予以采纳。本案另一争议焦点，本院以（2017）浙0110民初8963号民事调解书达成的返还金额600万元的一半，即300万元作为《承诺书》所指的从陈方处追回金额。理由如下：陈伟与陈方之间的借款纠纷，陈伟已向人民法院提起诉讼，且经法院审理后，当事人自愿达成的具有法律效力的调解协议，民事调解书列明的金额即是该案的审理结果，若莫黎鸣认为陈伟的行为侵害了其作为债权人的权利，可以依法提起撤销权之诉，但截止至法庭辩论终结前，莫黎鸣未提起相应主张。且《承诺书》明确载明，莫黎鸣和陈伟保持对陈方的追偿，但从目前当事人所提交证据可反映的事实看，除了莫黎鸣庭审中陈述其旁听过（2017）浙0110民初8963号的庭审外，向陈方追偿的事宜主要由陈伟执行，但陈伟与陈方《履行备忘录》中的达成和解的行为，是陈伟单方行为，未经莫黎鸣同意，其达成和解过程中导致从陈方处追回金额减少的法律后果应由陈伟负担，故本院依据（2017）浙0110民初8963号民事调解书返还款项600万元作为《承诺书》所指的从陈方处追回金额的基础。（2017）浙0110民初8963号一案中，所涉两个股票账户均为1000万元，且陈伟在案件调解中也未对两个账户的实际亏损金额以及两个账户的归还金额予以明确，本院按照本案返还款项600万元予以均分，即300万元作为《承诺书》所指的从陈方处追回金额。本案最后一个争议焦点，由于本院确定300万元作为本案《承诺书》中所指的从陈方处资金追讨回后的金额，双方亦确认亏损后三人投资账户余额为1773586元，且该款项已转入莫黎鸣账户，根据“亏损的劣后资金及穿仓纪海舟的优先资金由莫黎鸣及陈伟按出资比例先行承担”的约定，账户剩余的1773586元应先保障纪海舟的50万元，此时纪海舟出资的金额已全部返还，纪海舟对账户剩余资金以及追回资金已无参与分配的权利，剩下的1273586元分别按照7：2的比例退还莫黎鸣、陈伟。再根据“待陈方处资金追讨回后，按比例退还给莫黎鸣、陈伟、纪海舟三方”的约定，由于纪海舟已退出分配，从陈方处追回的资金300万元仅须按按照7：2的比例分别退还给莫黎鸣、陈伟。经过计算，陈伟应支付给莫黎鸣1939203元，但应扣除莫黎鸣确认收到陈伟款项100万元，陈伟还应向莫黎鸣支付投资款939203元，故莫黎鸣所主张返还投资款中的不合理部分，本院不予支持。由于陈伟返还莫黎鸣返还的投资款依法认定为939203元，莫黎鸣所主张的利息损失也依法予以调整，本院按照939203元为基数，支付自2018年5月31日起至生效判决确定的履行之日止的利息，2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付；2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付。故莫黎鸣所主张利息损失中的不合理部分，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告陈伟返还原告莫黎鸣人民币939203元，于本判决生效后十日内付清； 二、被告陈伟支付原告莫黎鸣利息损失（计算方式如下：按照939203元为基数，支付自2018年5月31日起至生效判决确定的履行之日止的利息，2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付；2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付），于本判决生效后十日内付清； 三、驳回原告莫黎鸣的其他诉讼请求。 本案案件受理费16371元，由被告陈伟负担13192元，由原告莫黎鸣负担3179元。本案财产保全申请费5000元，由被告陈伟负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。 审 判 长  吕 伟 人民陪审员  胡维亚 人民陪审员  蔡新玲 二〇二〇年三月十三日 书 记 员  宣晓丹