云南省大理白族自治州中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）云29刑终58号原公诉机关云南省祥云县人民检察院。上诉人（原审被告人）周发辉（曾用名周发挥），男，1963年4月25日生，汉族，云南省祥云县人，高中文化，农民，住祥云县，因本案于2019年3月21日被祥云县公安局刑事拘留，同年4月27日被逮捕。现羁押于祥云县看守所。云南省祥云县人民法院审理祥云县人民检察院起诉指控原审被告人周发辉犯非法采矿罪一案，于2019年12月10日作出（2019）云2923刑初243号刑事判决。原审被告人周发辉不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷审查，讯问了原审被告人周发辉，认为案件事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。原判认定，祥云县开云煤矿（以下简称“开云煤矿”）系2005年11月18日成立的个人独资企业，经营范围系煤炭开采销售，许可开采的方式为地下开采，采矿许可证的有效期限至2014年11月29日止。被告人周发辉系开云煤矿的合伙人（股东）之一。2018年6月以来，被告人周发辉在采矿许可证已过期的前提下，以开挖水池及平整场地的名义在原开云煤矿上非法露天开采矿产品。经祥云县国土资源局（以下简称“国土资源局”）、祥云县云南驿镇人民政府（以下简称“镇政府”）、祥云县云南驿镇煤管站（以下简称“煤管站”）、祥云县矿产资源综合执法局（以下简称“综合执法局”）等部门的工作人员先后到现场进行制止，并两次书面向周发辉下发了责令停止违法行为通知书，但周发辉均未理会，仍继续非法开采。2018年11月6日，被告人周发辉仍在继续非法露天开采，综合执法局的执法人员再次到现场进行制止，在制止过程中，因周发辉不听劝阻、拒不配合执法人员执法，故执法人员将其强行控制后带至国土资源局进行调查。同年11月7日，综合执法局执法人员在见证人张某、梁某1的见证下，到案发现场对周发辉的煤炭堆放点及煤矸石堆放点进行分别取样送检；取样后，对上述煤炭及煤矸石进行拉运、过磅，经过磅称量，煤炭净重为1018.7吨，煤矸石净重为391.72吨。11月12日，国土资源局对上述1018.7吨煤炭及391.72吨煤矸石进行了先行登记保存。经云南省煤炭产品质量监督检验站检验，送检的煤矸石的收到基恒容低位发热量为0.80MJ/kg,换算为191.31卡/克；送检的煤的收到基恒容低位发热量为7.70MJ/kg,换算为1690.72卡/克。国土资源局向公安机关随案移送的先行登记保存的煤矿1018.7吨及煤矸石391.72吨已被公安机关依法扣押在案。另查明，扣押在案的1018.7吨煤矿中，包含被告人周发辉在其采矿许可证有效期内开采的300吨，以有使用价值的煤进行扣减后，本案实际涉案煤矿为718.7吨。经云南矿协司法鉴定所鉴定，收到基恒容低位发热量为7.70MJ/kg的煤价格为186元/吨，718.7吨煤的合计价值为133678.2元；收到基恒容低位发热量为0.80MJ/kg的煤矸石无使用价值。上述事实，有下列证据予以证实：1、受、立案文书，证实公安机关于2019年3月19日受理本案，同年3月21日对本案进行立案侦查。2、强制措施文书，证实对被告人周发辉进行刑事拘留、逮捕及羁押等情况。3、户口证明，证实被告人周发辉的身份信息情况。4、到案经过，证实公安机关于2019年3月21日将被告人周发辉书面传唤到案的情况。5、国土资源局文件，证实国土资源局将被告人周发辉涉嫌非法采矿的案件线索依法移送公安机关进行侦查的情况。6、违法开采举报登记表、违法线索登记表及立案呈批表，证实经他人举报，云南驿镇政府巡查人员前往开云煤矿责令周发辉停止违法生产，但周发辉不但不停止违法生产，还辱骂工作人员.国土资源局于2018年11月7日对其立案调查的情况。7、提取记录及照片、称量笔录、拉运车辆清单、过磅单及情况说明，证实2018年11月7日综合执法局执法人员在见证人张某、梁某1的见证下，到涉案现场对煤炭堆放点及煤矸石堆放点进行取样送检；取样后对煤炭及煤矸石进行拉运、过磅，经过磅称量，煤炭净重为1018.7吨，煤矸石净重为391.72吨。8、云南省煤炭产品质量监督检验站检验报告，证实经该检验站检验，送检的煤矸石收到基恒容低位发热量为0.80MJ/kg,换算为191.31卡/克；送检的煤炭收到基恒容低位发热量为7.07MJ/kg,换算为1690.72卡/克。9、祥云县发展和改革局价格认定中心价格认定结论书、云南矿协司法鉴定所司法鉴定意见书及鉴定意见告知书，证实涉案煤矸石391.72吨无使用价值；涉案煤炭1018.7吨，价格为186元/吨，合计价值18.95万元；云南矿协司法鉴定所的司法鉴定意见书还载明“经司法鉴定人员对非法采矿现场的考证，由于不存在非法开采造成不能开发利用的矿产资源储量，故本次鉴定不考虑非法开采造成不能利用的资源损失量”。10、现场照片，证实涉案现场的基本情况。11、国土资源局接受调查通知书、责令停止违法行为通知书，证实国土资源局2018年6月18日、11月6日两次向周发辉发出责令停止违法行为通知书，周发辉均拒绝签收的情况。12、现场勘验笔录及照片，证实综合执法局对涉案现场进行勘验的情况。13、开云煤矿的营业执照、颁发采矿许可证通知、采矿许可证，证实开云煤矿系2005年11月18日成立的个人独资企业，云南省国土资源厅于2009年12月12日向其颁发了采矿许可证，经营范围系煤炭开采销售，开采方式为地下开采，采矿许可的有效期限至2014年11月29日止。14、合伙投资协议、《关于主动申请关闭“开云煤矿”的请求》、开云煤矿股东会决议，证实开云煤矿系周发辉等六人合伙投资的企业，其中周发辉占股44%；2017年5月27日，该煤矿的全体股东召开股东会议商议申请关闭该煤矿的相关事宜，除周发辉外的五名合伙人（股东）一致同意申请关闭该煤矿并形成决议：所有参会股东以股东名义向煤炭工业局申请关闭开云煤矿，即日起如周发辉以开云煤矿的名义生产经营等活动产生的后果，其他股东不承担任何法律及经济责任；同日，该五名股东向煤炭工业局提交了申请关闭开云煤矿的申请。15、公安机关出具的情况说明，证实周发辉供述的证人李某1、梁某3目前尚未找到。16、证人证言（1）证人雷某1证言，证实2018年8、9月份及11月份，其应周发辉的雇请，曾两次到开云煤矿帮周发辉开过挖机，第一次在山顶上以挖水池的名义挖煤矸石，挖了一个星期左右，挖出一两千吨左右的煤矸石，堆放煤矸石的场地上之前也堆放着几十吨的煤矸石。11月份周发辉让其去开云煤矿下面的一块空地上挖出了200吨左右的煤矸石。其在帮周发辉开挖机期间，根据周发辉和李某1的安排，有时白天去挖，有时晚上去挖。在挖的过程中，矿产资源执法队的人到过现场制止过。（2）证人雷某2证言,证实其弟雷栋系开云煤矿的股东，占股约12%。其受雷栋的委托帮忙雷栋打理相关事务。该矿周发辉占股最多，是周发辉在管理，煤矿的采矿许可证2014年过期，煤矿已停产三四年。三四年前，几个股东曾经开会决定将该矿关停，并请求政府赔偿，除周发辉外的人都同意签了字。后其未参与该矿的管理，也未分过红。周发辉说要继续搞煤矿，不愿意退出，由周发辉一个人在负责管理。（3）证人梁某2的证言，证实其2018年应周发辉的雇请，到周发辉的矿山上拉运过渣土和煤矸石，拉了三四天。周发辉安排其将挖出来的渣土倒到水池旁边，将挖出来的煤矸石拉到指定的场地上堆放。其倒放煤矸石的地方之前堆放着一百多吨左右的煤矸石。（4）证人周某、李某2证言，证实其二人系综合执法局的执法人员。2018年11月6日，在传唤控制周发辉过程中，由于周发辉拒不配合、情绪激动、剧烈反抗、还撕咬了李某2的右手，为了便于控制，周某在情急之下踩了周发辉的后肩部。17、被告人周发辉的供述与辩解，证实其系开云煤矿的矿长，该矿的采矿许可证2014年11月29日过期，该矿现处于停业整顿期间。其采矿手续合法，没有非法开采，只是请雷某1帮其在矿区内的两个地方平场子及开挖应急水池，共挖了半个月左右。期间在开挖水池地方挖出6000多吨煤矸石，平场地的地方挖出3000多吨煤矸石，未挖出煤矿。挖出的煤矸石，经其向煤炭局、综合执法局、镇政府、煤管站、妙村村公所申请批准调运后，于2019年1月份出售了一部分，所获得的利益向工人支付了59000元左右的工钱。综合执法局从其煤矿上拉运走的1410.42吨煤矸石中，包含有其之前堆放着的300多吨，挖水池和平整场子时挖出来的只有1100多吨。其在开挖水池及平场地期间，祥云县环保局、综合执法局的工作人员前去制止过，并向其下发了责令停止违法行为通知书，但其未签字。综合执法局的工作人员也多次口头制止过，但其认为其系在自己的场子上平场子是合法的，所以接着挖。2018年，综合执法局、县森林公安局的执法人员前去制止，并向其表明身份及出示执法证件后，说明了执法的缘由，其怀疑上述人员的执法身份，并用语言抵抗执法。综合执法局局长以警察的身份要求其配合调查，并对其口头传唤，因其拒不配合，执法人员在对其警告无效后对其采取了强制措施，在对其采取强制措施时感觉有人踩其脖子、踢其肋骨，其到医院检查肋骨骨折了5根。18、辨认笔录及照片，证实雷某1和雷某2分别辨认出周发辉是在开云煤矿组织非法采矿的人。19、现场指认笔录及照片，证实被告人周发辉对涉案现场进行了指认的情况。20、祥云县人民政府关于祥云县云南驿镇周发辉非法开采矿产资源相关事宜的报告、祥云县矿产资源综合执法局出具的《关于调查云南驿镇杨某窝周发辉非法开采矿产资源一案情况说明》，证实2018年6月15日，开云煤矿向县人民政府递交了煤矿退出关闭承诺书，并已在相关网站上进行公示，但矿井至今未关闭；周发辉多次在采矿许可证作废的情况下进行非法开采，综合执法局于2018年6月18日、27日向周发辉下达了《责令停止违法行为通知书》；经该局进行实地测量，周发辉违法开采破坏森林、土地面积为4494.57平方米；11月6日，周发辉仍在违法开采，该局执法人员前往现场进行制止，周发辉对执法人员进行阻挠，抗拒执法，现场执法人员向局领导汇报后，该局局长带领人员前往现场处置，但周发辉仍不听劝阻，阻碍执法，并辱骂执法人员，抢夺执法证及撕咬执法人员；经依法口头传唤拒不配合后，执法人员将其强制上铐带至国土局进行调查的情况。21、扣押文书、清单及情况说明，证实公安机关在见证人刘某的见证下，依法扣押了国土资源局随案移送的煤矿1018.7吨及煤矸石391.72吨，被告人周发辉拒绝在扣押文书上签字。22、开云煤矿调运申请书、调运煤矸石审批表、开云煤矿调运延期申请书、调运煤矸石情况说明，证实2019年1月2日经开云煤矿申请后，经相关部门实地核查，申请调运的煤矸石属该煤矿在采矿许可证有效期内在合法矿井内开采的煤矸石，故相关部门批准同意该煤矿调运煤矸石的情况。23、开云煤矿组织机构代码证、煤炭生产许可证，证实该煤矿组织机构代码证的有效期系自2010年7月5日至2014年7月5日，最后一次检审的时间为2012年6月29日，该煤矿的煤炭生产许可证的有效期限至2018年7月。24、证据先行登记保存物品处理决定，证实祥云县国土资源局于2018年11月12日登记保存了在开云煤矿现场查获的煤炭1018.7吨、煤矸石391.72吨的情况。原判根据上述事实及证据，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第五十二条、第五十三条、第四十五条、第四十七条、第六十四条、第六十一条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条（五）项、第三条第一款（一）项、第十二条、第十三条之规定，作出如下判决：一、被告人周发辉犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币5万元。罚金限于判决生效后十日内缴纳。二、扣押在案的涉案煤炭718.7吨及煤矸石391.72吨予以没收，并由扣押机关进行依法处置。原审被告人周发辉以“事实不清，证据不足，公安机关暴力违法取证，司法鉴定程序违法,鉴定机构不具备鉴定资质，涉案矿石属煤矸石，而鉴定的系煤炭的价值。其系开云煤矿的实际控制人，该矿只是采矿证过期，其未申请过关闭该煤矿。其在自己矿区范围内开挖水池和平整场地挖出的煤矸石的行为不属非法开采，且该行为系企业行为，并非是其个人行为。执法机关扣押涉案矿石及抽样送检时，其均未在场，不构成非法采矿罪，请求宣告无罪”等为主要理由，提出上诉。经审理查明，原判认定上诉人（原审被告人）周发辉在采矿许可证已过期的情况下，擅自采矿的时间、地点、方式，经过情况、造成的后果及上诉人（原审被告人）周发辉的归案经过的事实清楚。原判据以定案的证据均经原审质证、认证，证据确实、充分，本院予以确认。上诉人（原审被告人）周发辉虽提出“事实不清，证据不足，公安机关暴力违法取证，司法鉴定程序违法,鉴定机构不具备鉴定资质，涉案矿石属煤矸石，而鉴定的系煤炭的价值”的上诉理由，但不能提供新的证据或证据线索，不予采纳。本院认为，上诉人（原审被告人）周发辉违反矿产资源法的相关规定，在采矿许可证已过期的情况下，擅自采矿的行为应认定为系无证开采行为，属其他未取得许可证的情形，且其开采的矿产品价值达133678.2元，属情节严重，其行为已触犯刑律，构成非法采矿罪，应追究其刑事责任。上诉人（原审被告人）周发辉经相关行政主管部门多次制止后，仍未停止非法开采，应酌情从重处罚。公安机关扣押在案的涉案煤炭718.7吨及煤矸石391.72吨系犯罪所得，依法应当予以没收，并由扣押机关进行依法处置。原判定性准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人（原审被告人）周发辉“其系开云煤矿的实际控制人，该矿只是采矿证过期，其未申请过关闭该煤矿。其在自己矿区范围内开挖水池和平整场地挖出的煤矸石的行为不属非法开采，且该行为系企业行为，并非是其个人行为。执法机关扣押涉案矿石及抽样送检时，其均未在场，不构成非法采矿罪，请求宣告无罪”的上诉理由，与本案事实及法律规定不符，不予支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  王锐德审判员  董春林审判员  杨丽娟二〇二〇年三月十七日书记员  周 平