广西壮族自治区北海市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）桂05刑终40号 原公诉机关广西壮族自治区北海市铁山港区人民检察院。 上诉人（原审被告人）欧文军，男，1991年2月13日出生于广西壮族自治区北海市，汉族，初中文化，无业，住北海市铁山港区。曾因犯诈骗罪于2013年4月9日被北海市海城区人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金二千元，2013年7月6日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪于2018年10月11日被北海市公安局铁山港分局取保候审，2019年10月15日被北海市铁山港区人民检察院取保候审，同年12月27日被逮捕。现羁押于北海市第二看守所。 辩护人梁武诚，广西众言律师事务所律师。 辩护人梁善婷，广西众言律师事务所律师。 北海市铁山港区人民法院审理北海市铁山港区人民检察院指控原审被告人欧文军犯合同诈骗罪一案，于2019年12月12日作出（2019）桂0512刑初162号刑事判决。宣判后，原审被告人欧文军不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审查了全部案卷材料，依法讯问了上诉人欧文军，听取了北海市人民检察院和辩护人的意见，认为本案不属于依法应当开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定： 2014年10月1日，被告人欧文军以每吨7350元的价格向被害人潘某1购买20.14吨燃料油，总价格为14.8万元。欧文军在收到该批燃料油后，以每吨5900元的价格卖给吴某1和欧某。欧文军收到货款11.88万元后仅支付8万元给潘某1，余下6.8万元未能支付。潘某1多次联系欧文军未果，遂向公安机关报案。案发后，欧文军于2018年8月27日赔偿潘某1经济损失共计8.5万元，取得了潘某1的谅解。2018年10月11日，欧文军主动向公安机关投案，如实供述自己的犯罪事实。 被告人欧文军因犯诈骗罪于2013年4月9日被北海市海城区人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币二千元，2013年7月6日刑满释放。 原判认定上述事实，有经原审庭审举证、质证的户籍证明、到案经过、油料产品调拨单、广西北海中油水产石油有限公司油料出仓通知单、铁山港四号路电子磅码单、新线存款历史交易明细清单、中国农业银行金穗借记卡明细对账单、借条、收条、谅解书、刑事判决书、释放证明书等书证，证人蔡某、吴某1、欧某的证言，被告人欧文军的供述，辨认笔录等证据予以证实。 原判认为，被告人欧文军以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大，其行为构成合同诈骗罪。欧文军因诈骗罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。案发后，欧文军主动向公安机关投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法可以从轻处罚；欧文军赔偿被害人经济损失，双方达成和解协议，依法可以从宽处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十五条第一款、第六十七条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百九十条的规定，认定被告人欧文军犯合同诈骗罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币五千元。 上诉人欧文军上诉提出：1.原判认定其犯合同诈骗罪错误。因其与纸厂有工程承包协议，其向被害人潘某1购买的燃料油是供工程内机械使用，后因存放在纸厂的油桶已装满，只能将油低价卖给他人，其当时已支付8万元油款给潘某1，其没有诈骗他人的主观故意，也没有诈骗的行为，其没有虚构事实、隐瞒真相，其行为不构成刑事犯罪，属于拖欠货款的行为，属于经济纠纷。2.即使其行为构成合同诈骗罪，但其有自首情节，且已向被害人潘某1支付全部货款，取得潘某1的谅解，而原判对其量刑畸重，应对其判处缓刑或者免于刑事处罚。 上诉人欧文军的辩护人提出如下辩护意见：1.欧文军没有非法占有潘某1柴油款的犯罪动机，其赊购柴油是为了套取现金应急而不得已的行为，卖油所得款项都用于支付挖掘机的工钱和潘某1的油钱，并未占为己有。欧文军躲避潘某1并非不想还钱，而是因为没有钱。2.欧文军客观上没有实施合同诈骗的行为，其高价买进潘某1的柴油后低价出售只是为了应急付清拖欠的工钱。欧文军采取高价赊进低价卖出套取现金应急，反映的是市场交易特殊规则。涉案6.8万元是欧文军与潘某1买卖关系产生的欠款，属于民事纠纷。综上，原判以合同诈骗罪追究上诉人欧文军的刑事责任明显错误，请求本院撤销原判，改判宣告上诉人欧文军无罪。 北海市人民检察院认为，原判认定上诉人欧文军犯合同诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人欧文军主张其没有非法占有主观故意，没有诈骗行为，不构成合同诈骗罪的上诉理由不成立，建议本院维持原判。 在二审审理期间，上诉人欧文军及其辩护人、北海市人民检察院均没有提交新的证据。 经二审审理查明的事实与原判相同，据以定案的证据均经原审庭审质证属实，具有合法性、客观真实性和关联性，本院予以确认。 关于上诉人欧文军及其辩护人提出本案中欧文军的行为不构成合同诈骗罪的上诉和辩护意见，经查，上诉人欧文军的多次供述与被害人潘某1的陈述、证人吴某1等人的证言、到案经过证明、油料产品调拨单、铁山港四号路电子磅码单、中国农业银行金穗借记卡明细对账单等证据均能相互印证，证实上诉人欧文军因资金周转困难，事先预谋以高价买进燃料油低价卖出的方式套取资金周转，之后欧文军以工程机械需用油为由向被害人潘某1高价购买燃料油后直接低价卖给吴某1等人，在收到货款后仅向潘某1支付了部分油款，余6.8万元货款未支付，且在潘某1随后的追款过程中拒绝联系，躲避逃匿，以致潘某1向公安机关报案，欧文军被网上追逃多年后投案自首的事实经过。上诉人欧文军向被害人虚构其有油库存放燃料油的事实，隐瞒其购买燃料油用于套取资金周转的真实意图，收到货后逃匿多年，未积极采取措施履行付款义务，其非法占有涉案油款的主观故意明显，客观上欧文军在签订、履行合同过程中采取虚构事实、隐瞒真相的方法骗取被害人的财物，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（四）项的规定，应当以合同诈骗罪追究其刑事责任，故本院不予采纳上诉人欧文军及其辩护人提出的该项辩解和辩护意见。 本院认为，上诉人欧文军以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中骗取他人财物，数额较大，其行为已构成合同诈骗罪，依法应判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。上诉人欧文军曾因犯诈骗罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。上诉人欧文军主动到公安机关投案并如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻处罚；欧文军已赔偿被害人的经济损失，取得被害人的谅解，可以酌情从轻处罚。原判根据上诉人欧文军犯罪的事实、性质和对社会的危害程度，综合考虑上述对其从重、从轻处罚的情节，在法定的量刑幅度内对其判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币五千元并无不当。上诉人欧文军提出原判对其量刑过重的理由不成立，本院不予采纳。北海市人民检察院提出维持原判的检察意见具有事实和法律依据，本院予以采纳。综上所述，原判认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 庞福萍 审 判 员 黄思盛 审 判 员 李雪燕 二〇二〇年三月二十七日 法官助理 陈嘉成 书 记 员 李铁盛 附：引用的法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 第二百四十四条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。