广西壮族自治区北海市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）桂05刑终43号 原公诉机关广西壮族自治区北海市铁山港区人民检察院。 上诉人（原审被告人）蔡远大，男，1995年10月8日出生于广西壮族自治区合浦县，汉族，高中文化，无业，户籍地合浦县，住北海市海城区。曾因犯盗窃罪于2015年12月24日被北海市海城区人民法院判处有期徒刑九个月，2016年5月18日刑满释放；因犯贩卖毒品罪于2017年6月15日被北海市海城区人民法院判处有期徒刑一年二个月，2018年6月11日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2019年4月17日被刑事拘留，同年5月17日被逮捕。现羁押于北海市第二看守所。 辩护人李其艺，广西万益（北海）律师事务所律师。 原审被告人韦琳清，女，1998年12月16日出生于广西壮族自治区北海市，汉族，中专文化，无业，户籍地北海市海城区，住北海市海城区。曾因犯容留他人吸毒罪于2017年5月18日被北海市海城区人民法院判处有期徒刑九个月，2017年11月20日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2019年4月17日被刑事拘留，同年5月17日被逮捕，2020年2月16日被取保候审。 原审被告人谢余鹏，男，1982年11月8日出生于广西壮族自治区北海市，汉族，初中文化，农民，住北海市铁山港区。因涉嫌犯贩卖毒品罪，2019年4月25日被刑事拘留，同年5月17日被逮捕，同年12月24日被取保候审。 原审被告人谷海杰，男，1998年1月5日出生于湖南省韶山市，汉族，初中文化，无业，住广西壮族自治区北海市海城区。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2019年4月12日被刑事拘留，同年5月17日被逮捕，同年11月22日被取保候审。 原审被告人游婉蓉，女，1999年5月12日出生于广东省云浮市，汉族，中专文化，无业，户籍地广西壮族自治区北海市海城区，住北海市海城区。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2019年4月24日被刑事拘留，同年5月17日被逮捕，同年11月23日被取保候审。 北海市铁山港区人民法院审理北海市铁山港区人民检察院指控原审被告人蔡远大、韦琳清、谢余鹏、谷海杰、游婉蓉犯贩卖毒品罪一案，于2019年11月22日作出（2019）桂0512刑初138号刑事判决。原审被告人蔡远大不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审查了全部案卷材料，依法讯问了上诉人蔡远大及原审被告人韦琳清、谢余鹏、谷海杰、游婉蓉，听取了辩护人的意见，认为本案不属于依法应当开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定： 2019年4月8日、14日，被告人谢余鹏收到黄某微信转账二次各200元后，微信转账给蔡远大170元、160元为黄某购买毒品。三人在北海市海城区四川路指定位置完成毒品交易。 2019年4月9日，被告人谷海杰收到马某二次微信转账250元、600元后，为马某向蔡远大购买毒品冰毒，之后分别在北海市海城区贵州路屋仔村加油站、华美广场附近完成毒品交易。 2019年4月10日，被告人蔡远大收取谷海杰300元毒资后，在北海市海城区小熊宾馆附近公厕贩卖毒品给谷海杰。同月16日，蔡远大通过被告人韦琳清在海城区北部湾中路金龙宾馆贩卖200元毒品给游婉蓉。当日10时许，公安民警在蔡远大租住的北海市海城区天赐花园32栋302号房将其和被告人韦琳清抓获，并查获冰毒可疑物27包。经鉴定，查获的冰毒可疑物中检出甲基苯丙胺43.83克。 2019年4月23日，被告人游婉蓉在北海市妇幼保健院对面工地贩卖220元冰毒给吸毒人员林某。 2019年4月9日、23日被告人谷海杰、游婉蓉先后被抓获；同月25日，被告人谢余鹏主动到公安机关投案。归案后，五被告人均能如实供述自己的罪行。 另查明，被告人蔡远大因犯盗窃罪于2015年12月24日被北海市海城区人民法院判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币二千元，于2016年5月18日刑满释放；因犯贩卖毒品罪于2017年6月15日被北海市海城区人民法院判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币五千元，于2018年6月11日刑满释放。被告人韦琳清因犯容留他人吸毒罪于2017年5月18日被北海市海城区人民法院判处有期徒刑九个月，2017年11月20日刑满释放。 原判认定上述事实，有经原审庭审举证、质证的户籍证明、提取笔录、扣押清单、称量提取笔录、指认照片、抓获经过证明、微信和支付宝信息截图、（2017）桂0502刑初278号刑事判决书、（2017）桂0502刑初239号刑事判决书、（2015）海刑初字第476号刑事判决书及释放证明书等书证，证人黄某、林某的证言，被告人蔡远大、韦琳清、谢余鹏、谷海杰、游婉蓉的供述，北公物鉴（理化）字[2019]89号《理化检验报告》，北公物鉴（理化）字[2019]93号《理化检验报告》，辨认笔录，现场勘验检查笔录和现场指认照片等证据予以证实。 原判认为，被告人蔡远大、韦琳清、谷海杰、谢余鹏、游婉蓉违反国家对毒品的管理规定，贩卖毒品甲基苯丙胺，蔡远大贩卖毒品数量较大，其行为均已构成贩卖毒品罪。蔡远大因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯、毒品犯罪的再犯，依法应当从重处罚。韦琳清因犯容留他人吸毒罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。被告人蔡远大归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。被告人谢余鹏主动到公安机关投案，如实供述自己的罪行，系自首，且自愿认罪认罚并签字具结，依法可以从轻或者减轻处罚。被告人韦琳清、游婉蓉、谷海杰如实供述自己的罪行，自愿认罪认罚并签字具结，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款，第三百五十六条，第六十五条第一款，第六十七条，第六十四条，第六十二条，第五十二条，第五十三条，第四十七条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、二百零一条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百六十五条之规定，判决：一、被告人蔡远大犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币二万元；二、被告人韦琳清犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币四千元；三、被告人谢余鹏犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币三千元；四、被告人谷海杰犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币二千元；五、被告人游婉蓉犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币二千元；六、扣押在案的被告人蔡远大供犯罪所用的手机二台、被告人韦琳清、谷海杰、游婉蓉供犯罪所用的手机各一台、冰壶一个，依法予以没收；涉案毒品（未随案移送），由扣押的公安机关依法处理。 上诉人蔡远大上诉提出：从其住处查获的43.83克毒品系用于吸食，不应认定为其贩卖的毒品；原公诉机关在与其签订认罪认罚具结书后变更起诉缺乏依据，原判对其量刑过重，请求本院对其改判更轻的刑罚。 上诉人蔡远大的辩护人提出如下辩护意见：原审判决程序违法，原公诉机关在与上诉人蔡远大签署认罪认罚具结书并送达原审法院后变更起诉，剥夺了蔡远大及辩护人在审查起诉阶段的权利，程序违法；原判认定事实错误，在蔡远大住处查获的43.38克毒品是蔡远大和韦琳清等人用于吸食的，并未用于贩卖。综上，请求本院撤销原判，将本案发回重审或改判。 原审被告人韦琳清、谢余鹏、谷海杰、游婉蓉均对原判无异议。 在二审审理期间，上诉人蔡远大及其辩护人、原审被告人韦琳清、谢余鹏、谷海杰、游婉蓉均没有提交新的证据。 经二审审理查明的事实与原判相同，据以定案的证据均经原审庭审质证属实，具有合法性、客观真实性和关联性，本院予以确认。 关于上诉人蔡远大及其辩护人提出在蔡远大住处查获的43.83克毒品甲基苯丙胺不应认定为蔡远大贩卖的毒品的意见，本院经审查认为，上诉人蔡远大在2019年4月8日至16日期间连续多次向他人贩卖毒品牟利，在其被抓获的当日即2019年4月16日还通过原审被告人韦琳清贩卖200元的毒品给原审被告人游婉蓉，蔡远大系贩毒人员，其持有毒品主观上具有贩卖的目的，且根据《最高人民法院关于印发的通知》（法〔2015〕129号）的规定，贩毒人员被抓获后，对于从其住所、车辆等处查获的毒品，一般均应认定为其贩卖的毒品。因此，公安民警抓获蔡远大时从其住处查获的43.83克毒品甲基苯丙胺依法应认定为其贩卖的毒品，以贩卖毒品罪追究其刑事责任。故本院不予采纳上诉人蔡远大及其辩护人提出的该项辩解和辩护意见。 关于上诉人蔡远大及其辩护人提出原公诉机关在与蔡远大签署认罪认罚具结书后变更起诉，属程序违法的意见，本院经审查认为，被告人蔡远大对起诉的犯罪事实、罪名及量刑建议认罪认罚并签字具结，是基于原公诉机关起诉书指控的犯罪事实、证据及罪名。而本案的事实、证据均无变化，原公诉机关认为公安民警于2019年4月16日在蔡远大住处查获的43.83克冰毒应认定为蔡远大贩卖的毒品，应适用的罪名、法律与原起诉书不一致，遂根据当时未失效的《人民检察院刑事诉讼规则》（试行）第四百五十八条关于“在人民法院宣告判决前，人民检察院发现被告人的真实身份或者犯罪事实与起诉书中叙述的身份或者指控犯罪事实不符的，或者事实、证据没有变化，但罪名、适用法律与起诉书不一致的，可以变更起诉”的规定，及时变更起诉，于法有据，与认罪认罚制度的适用并不相抵触，程序合法。并且，原公诉机关变更起诉后，原审法院及时向上诉人及原审被告人送达了变更起诉书，依法重新开庭审理本案，听取了控辩双方的意见并充分保障蔡远大一方有效行使辩护权，在此基础上依法作出裁判，审判程序合法，故本院不予采纳上诉人蔡远大及其辩护人提出的该项意见。 本院认为，上诉人蔡远大及原审被告人韦琳清、谷海杰、谢余鹏、游婉蓉违反国家对毒品的管理规定，明知是毒品甲基苯丙胺而予以贩卖，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款的规定，构成贩卖毒品罪。上诉人蔡远大曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之贩卖毒品罪，是累犯，且系毒品犯罪的再犯，依法应当从重处罚。原审被告人韦琳清曾因犯容留他人吸毒罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。上诉人蔡远大归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。原审被告人谢余鹏主动到公安机关投案并如实供述自己的罪行，系自首，且自愿认罪认罚并签字具结，可以从轻处罚。原审被告人韦琳清、游婉蓉、谷海杰如实供述自己的罪行，自愿认罪认罚并签字具结，依法可以从轻处罚。原判根据上诉人蔡远大及原审被告人韦琳清、谷海杰、谢余鹏、游婉蓉犯罪的事实、性质和对社会的危害程度，综合考虑上述对其五人从重、从轻处罚的情节，在法定的量刑幅度内对其五人所判处的刑罚并无不当。上诉人蔡远大及其辩护人提出原判对蔡远大量刑过重，请求改判更轻刑罚的理由不成立，本院不予采纳。综上所述，原判认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 庞福萍 审 判 员 黄思盛 审 判 员 李雪燕 二〇二〇年三月十三日 法官助理 陈嘉成 书 记 员 李铁盛 附：引用的法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 第二百四十四条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。