辽宁省凤城市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）辽0682民初第4468号 原告：吴志强，男，1972年1月19日出生汉族，无业，住沈阳市皇姑区。 委托诉讼代理人：佟朋祥，辽宁成功金盟律师事务所律师。 被告：张金东，男，1967年10月29日出生，住沈阳市皇姑区。 被告：海南中航天建设集团有限公司沈辽分公司，住所地：沈阳市和平区西塔街58号（11-2）。 负责人：马玉金，该分公司经理。 委托诉讼代理人：马玉福，男，1974年6月22日出生汉族，该公司职员，现住凤城市。 被告：凤城市三义房地产开发有限公司，住所地：凤城市赛马镇赛马村四组。 法定代表人：谭洪亮该公司经理。 委托诉讼代理人：鄂玉海，男，1965年2月1日出生满族，职员，住凤城市。 被告：辽宁恒达建筑工程有限公司，住所地：凤城市大堡镇蒙古族乡综合楼4号。 法定代表人：刘成开，该公司经理。 第三人：凤城市人民政府，住所地：凤城市邓铁梅路18号。 负责人：刘向东，该市政府市长。 第三人：凤城市赛马镇人民政府，住所地：凤城市赛马镇赛马村府前街50号。 法定代表人：赵如鑫，该镇政府镇长。 第三人凤城市人民政府、凤城市赛马镇人民政府共同委托诉讼代理人：朱艳辉，辽宁精华律师事务所律师。 原告吴志强诉被告张金东、海南中航天建设集团有限公司沈辽分公司（以下简称海中建设分公司）、凤城市三义房地产开发有限公司（以下简称凤城三义公司）、辽宁恒达建筑工程有限公司（以下简称恒达建筑公司）、第三人凤城市人民政府、凤城市赛马镇人民政府建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年12月6日立案后，依法由审判员赵桂泉担任审判长、与人民陪审员鲍芳、李欣华组成合议庭，于2019年12月27日公开开庭进行了审理。原告吴志强及委托诉讼代理人佟朋祥、被告海中建设分公司的委托诉讼代理人马玉福、凤城三义公司的委托诉讼代理人鄂玉海，第三人凤城市人民政府、凤城市赛马镇人民政府的委托诉讼代理人朱艳辉到庭参加了诉讼，被告恒达建筑公司经本院合法（传票）传唤，被告张金东经合法（公告）传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告吴志强向本院提出诉讼请求：1、请求被告张金东与海中建设分公司连带给付工程款408780元，暂计同期银行贷款利息10万元（自工程完工之日起至实际给付之日止）。2、请求被告辽宁恒达建筑工程有限公司承担连带给付责任。3、请求凤城三义公司在欠付工程款范围内承担给付责任。4、请求第三人在请求数额内承担给付责任。5、请求被告给付本案诉讼费用其他费用。事实及理由：2015年9月8日，原告与被告海中建设分公司签订《三义幸福城防水施工合同》合同约定防水工程按照15元/平方米，包工包料，承包范围：屋面、卫生间、以及阳台防水。2015年9月下旬，原告在合同签订后，购置物料并带领二十余农民工兄弟在相关工程完工后进场施工，共完成了三义幸福城小区3、4、7、8、9、15、16号楼共计26100平方米的施工面积，后因施工需要又两次变更施工工程量，至2015年11月末，原告又完成价值12700元、4560元的后续防水工程，共计完成工程款额408780元。2016年5月30日，该防水工程由海中建设分公司的时任负责人刘树金签署并确认经过验收合格，该工程款至今未给付。海中建设分公司系分公司，不具有独立的财务机构、财务人员，凤城市三义房地产开发有限公司与海中建设分公司至今未结算。原告所承接的工程由本案第三被告凤城三义房地产开发有限公司作为总的发包方，发包给被告海中建设分公司承建，分公司将包括原告施工工程在内的部分工程分包与被告张金东，工程施工地点在凤城市赛马镇，张金东收取了原告施工诚意金三万元。2015年7月22日、2016年6月21日，凤城市政府分别召开政府常务会议，并决定采购凤城市三义房地产开发有限公司开发的位于赛马镇三义幸福城项目，作为安置国有矿山棚户区改造居民安置的安居用房，第三人凤城市政府作出决议后，由赛马镇政府组织实施，赛马镇不具有独立的财政机构，相关采购款项系凤城市政府财政局拨付本案相关被告单位，采购款数额逾8500万余元。关于政府采购合同的履行情况，凤城市政府仅仅拨付了部分款项，尚有大部分未拨付，第三人与本案工程纠纷确定的债权具有利害关系。原告认为，原告作为包工包料的实施工人，已依约完成了防水工程，被告至今仍拖欠原告的工程款，诉前，原告一直主张权利，凤城市信访局于2019年1月23日，组织包括原告在内的其它实际工人召开会议，商讨解决相关争议，三义公司法定代表人鄂玉海出席会议。原告认为，该工程系凤城市政府主导并采购的棚户区改造安居工程，各被告通过发包、转包、分包后将防水工程分包给原告，应由被告张金东与海南中航天建设集团有限公司沈辽分公司对涉案的工程款依承担连带给付责任；另该工程的工程款海南中航天建设集团有限公司沈辽分公司与凤城市三义房地产开发有限公司并未与被告结算，应在法院确定欠付建设工程价款范围内承担连带给付的责任；凤城市政府因采购凤城市三义房地产开发有限公司的房屋，作为棚户区改造居民的安置用房，且采购款并未完全拨付，与凤城市三义房地产开发有限公司的相关债权人具有利害关系，应承担原告主张工程款数额的给付责任。 被告张金东未做答辩。 被告海中建设分公司辩称：吴志强所做的防水1-10、15-16，做的防水不合格，拆除重做，我们不认识吴志强，整个防水工程包给张金东，我和张金东有合同，经过检验不合格，三义公司找了别家公司重新做了防水，然后三义开发公司把我的防水工程款扣除了。 被告凤城三义公司辩称：1、本案与三义房地产开发公司无关联性。2、我们与海南中航天签定的大包合同，我们不和第三方结算。3、三义幸福城并非棚改项目，而是三义集团自行开发的项目，与政府无关。4、三义房地产开发公司不欠海南中航天的工程款。5、本案提到防水工程，原海南中航天施工的防水工程不合理，通过检理也没有改进，后来我们又重新发包给第三人李远文重新做了防水。6、吴志强我们也不认识，也不清楚，与我们三义集团没有任何关系。 被告恒达建筑公司未做答辩。 第三人凤城市人民政府、凤城市爱阳镇人民政府述称：原告将两个凤城市人民政府、赛马镇人民政府列为第三人不符合法律程序，根据最高人民法院1994年12月4日关于经济审判工作中关于严格执行中华人民共和国民事诉讼法的若干规定，明确规定不得将下列人员作为无独立请求权的第三人参加诉讼，与原、被告双方争议的诉讼标的无直接牵连和不负有返还和赔偿义务的人，本案两个第三人与原告没有任何关联性，第三人是采购凤城市三义房地产的商品房，与被告三义房地产是买卖关系，而本案原告起诉建设施工合同，不是同一法律关系。因此，法院应当驳回原告的诉讼请求。因第三人与本案被告凤城市三义集团开发有限公司没有经过审计清算，导致债权债务不明，因此，现在不能确定与本案有利害关系。 经审理查明：海中建设分公司（现已吊销、未注销）原法定代表人刘树金。2014年4月8日，该公司名称变更为海南中航天建筑集团有限公司沈辽分公司；2016年8月3日，该公司法定代表人变更为马玉金。凤城市三义房地产开发有限公司法定代理人谭洪亮。 2014年3月15日，被告凤城三义公司（发包方）与被告海中建设分公司（承包人）签订《建筑工程施工进场协议书》。同年3月22日，双方签订建筑工程施工合同（示范文本），合同编号：GF-1999-0201；工程名称：三义幸福城一期工程；工程地点：凤城市赛马镇梨树沟；工程内容：1#、6#、2-5#、7-11#、13-16#；合同工期：2014年3月22日开工，同年8月10日竣工；质量标准：合格；资金来源：自筹；承包范围：2013年完成部分基础上的全部设计图纸内容，工程总承包；合同价款暂定105706616.40元。合同签订后，被告海中建设分公司开始进场施工，所施工的房屋现已交付使用。 2015年9月8日，原告与被告海中建设分公司项目经理部签订了防水施工合同，该合同约定：工程名称、工程内容、工期、质量与验收、价格及付款方式，屋面防水采用高分子卷材400克（国际）15.00㎡×2层，卫生间采用高分子卷材300克（国际）15.00㎡×1层，合同还约定了其他事项。合同签订后，原告进入工程现场施工，2015年10月18日，经被告张金东与被告海中建设分公司确认，被告变更工程量，即空调台48个×25元、为1200元；屋面天窗防水76个×60元、为4560元，合计5760元；同年10月28日，变更工程量，合计12720元。 因原告承包的防水工程质量不符合同要求，被告凤城三义公司工程施工监理于2015年9月10日、14日向被告海中建设分公司下达监理工程师通知书，该通知书载明：进场高分子防水材料称重未达到图纸要求，每平方米300克；防水材料未达到0.8MM；水暖工程、外墙预留孔、屋面防水存在质量问题，施工单位要求整改。原告防水未按工程图纸要求施工，被告凤城市三义公司与被告海中建设分公司于2016年1月17日签订赛马镇三义幸福城工地施工协议，将该防水及其他不合格工程施工转交他人施工，施工工程款从被告海中建筑分公司的承包工程款中扣除。 2016年1月24日，被告海中建设分公司为被告张金东出具工程结算单（复印件，原件在被告张金东处），该结算单内容为防水：26100平方米×15元，为391500元，有合同、金额、面积合对、没有验收可以付80%。2016年9月8日，被告凤城三义公司与被告海中建设分公司签订协议，被告凤城三义公司拖欠被告海中建设分公司工程款已顶房结清。原告为要求被告和第三人连带承担给付工程款诉争本院。 本院所确认的上述事实，有建筑工程施工合同、协议、监理单、防水施工合同、防水变更工程量、结算单等及双方当事人的陈述笔录在案为凭，这些证明材料已经开庭质证和本院审查，可以采信。 本院认为，本案为建筑工程施工合同纠纷。建筑工程施工合同是指发包人和承包人为完成双方商定的建设工程，明确相互权利义务，建设工程承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。 本案当事人争议的焦点问题是原告是否是涉案工程的实际施工人、其主体是否适格。根据《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，被告海中建设分公司承包凤城三义幸福城一期工程后，将其承包的部分工程分包给被告张金东，张金东以海中建设分公司项目经理部的名义又将其承包的防水工程分包给原告，该分包行为当属无效。《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，原告对涉案防水工程进行了实际施工，签订施工合同，海中建筑分公司、张金东出具了《丹东凤城市赛马镇三义幸福城人工工程款结算单》，且结算单上加盖了海中建设分公司的印章、张金东签名。故原告作为实际施工人具有诉讼主体资格，其请求海中建设分公司、张金东按结算单和变更合同约定支付工程价款的主张，本院予以支持。 关于原告要求凤城市赛马镇政府，凤城市人民政府是否承担支付工程款责任问题。本案审理的是建设工程施工合同纠纷，被告凤城市赛马镇政府、凤城市人民政府既不是发包人，也不是承包人、转包人和分包人，即与本案无关联，因此，原告要求凤城市赛马镇政府、凤城市人民政府承担支付工程款的责任，本院不予支持。 关于被告凤城三义公司是否承担支付工程款的问题。根据《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第二十六条第二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案原告承揽被告海中建设分公司承建的被告凤城三义公司的幸福城工程的防水工程及其他工程因质量不符合合同约定，被告三义公司与被告海中建设分公司协议将该防水工程及其他不合格工程转交他人施工，不合格工程款在被告海中建设分公司总承包款中扣除，该防水工程款项已支付他人，且被告海中建设分公司已出具工程结算单，同意支付该款项。庭审中，被告海中建设分公司自认其与被告凤城三义公司工程款已结算，被告凤城三义公司不欠其工资款。因此原告要求被告凤城三义公司在欠付工程款范围内承担给付责任，无事实依据，本院不予支持。 原告请求工程款的合理数额为：变更工程量18480元；工程结算单391500元的80%，即313200元，合计331680元。 关于原告要求被告支付利息100000元的诉请。根据《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。本案中，海中建筑分公司、张金东签字确认的2016年1月24日应视为给付工程价款之日，即利息应从2016年1月25日开始计付，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。 关于恒达建筑公司是否承担责任的问题。原告所施工的内容在被告海中建筑分公司所承包的工程范围内，被告恒达建筑公司并未在涉案工程中进行实质施工。被告恒达建筑公司在第三人凤城三义公司“三义幸福城”工程中借名办理中标及备案手续，而被告恒达建筑公司与被告海南中航天沈辽分公司未形成挂靠关系。故原告请求被告恒达建筑公司承带连带责任没有事实及法律依据，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条、第二百七十二条、《中华人民共和国建筑法》第二十九条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十四条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、一百四十四条之规定，判决如下： 一、被告张金东、海南中航天建设集团有限公司沈辽分公司于本判决生效后十日内给付原告吴志强工程款331680元及利息（利息应从2016年1月25日开始计付，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）； 二、驳回原告吴志强其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费8890元，由被告张金东、海南中航天建设集团有限公司沈辽分公司承担；公告费300元由被告张金东承担（以上款项由原告预交，被告张金东、海南中航天建设集团有限公司沈辽分公司在给付工资款时一并给付原告）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省丹东市中级人民法院。 审 判 长  赵桂泉 人民陪审员  李欣华 人民陪审员  鲍 芳 二〇二〇年三月二十五日 书 记 员  邢春燕