湖南省湘潭市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘03民终22号上诉人（一审原告、反诉被告）：娄底市星城建筑工程有限公司，住所地湖南省娄底市娄星区湘阳东街（市住建局娄星分局办公楼6楼）。法定代表人：曾绍军，该公司总经理。委托诉讼代理人：李志伟，湖南湘孟律师事务所律师。委托诉讼代理人：洪志刚，男，1979年5月18日出生，汉族，住湖南省娄底市娄星区，系该公司员工。上诉人（一审被告、反诉原告）：湘潭明财房地产开发有限公司，住所地湖南省湘潭九华经济区管委会大楼。法定代表人：雷志远，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：戴静，湖南湘晋律师事务所律师。委托诉讼代理人：雷金星，男，1978年8月3日出生，汉族，住湖南省安乡县，系该公司员工。上诉人娄底市星城建筑工程有限公司（以下简称星城公司）与上诉人湘潭明财房地产开发有限公司（以下简称明财公司）因建设工程施工合同纠纷一案，双方均不服湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2017）湘0302民初2716号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。星城公司上诉请求：1、判令明财公司向星城公司增加支付工程款143800元；2、判令明财公司向星城公司支付质保金622925元；3、由明财公司负担全部诉讼费用。事实与理由：一审判决中遗漏了上诉人确定增加的工程款143800元，该款双方当事人均无异议，系一审法院遗漏所致，理应依法改判。质保金不应暂时扣留，因为本案系明财公司根本违约，星城公司自2014年10月退场后，工程由明财公司自行管理，后续工程由明财公司自行完成，从星城公司退场至今已超出5年质保期。全部工程中哪些由星城公司完成，哪些不是由星城公司完成无法确认，要求星城公司承担质保责任没有道理。A栋总工程量为20164165.24元，扣减金额为5012385.12元，一审以总工程量的3%扣减质保金没有依据。在合同已经解除的情况下，还要求星城公司承担质保责任也没有依据。明财公司答辩称：一、关于遗漏工程款，答辩人认为星城公司上诉请求没有法律依据，由于目前该项目B栋质量赔偿诉讼还在审理中，且答辩人申请了质量鉴定,A栋没有完成竣工验收，根据建设工程司法解释二的规定，即便是支付增加的工程款，也应当质量验收合格，而目前A栋没有验收合格，没达到结算的条件。二、关于质保金问题，由于工程质量还存在问题，质量赔偿诉讼在一审阶段，目前没有生效判决。双方签订的合同中，答辩人所说的白合同约定了预留5%作为工程质保金，一审法院判决3%，也损害了答辩人的权益。明财公司上诉请求：1、请求判令撤销雨湖区人民法院（2017）湘0302民初2716号民事判决书，依法改判第一、二、三、五项判决、维持第四项（发票）判决；2、请求判令星城公司承担诉讼费用。事实与理由：一、一审判决认定事实不清、适用法律错误。（一）本案工程款支付条件尚未成就，A栋、B栋存在严重的质量问题，星城公司未整改合格，工程款依法不应支付。1、关于B栋工程款：星城公司施工的房屋存在诸多质量问题，星城公司在接到明财公司通知后均未整改合格。一审判决认定经备案的建设工程施工合同和备案之前签订的黑合同均无效，则星城公司请求支付工程款的前提是建设工程质量合格。但本案中工程质量并未合格，明财公司已经另案向雨湖区人民法院提起建设工程质量赔偿诉讼，申请了质量鉴定。因此，由于本案需以另案判决结果为依据，故本案应当中止审理，待另案结果出来后，再恢复本案审理。2、关于A栋工程款：星城公司提起诉讼时，A栋未完成竣工，更没有竣工验收合格及备案，且诉讼中星城公司已经明确表示不会再继续施工。后因防止损失扩大，避免业主索赔，故明财公司自行委托第三方完成A栋竣工。因此，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条规定，“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持”，因此，星城公司请求支付A栋工程款的前提仍然是建设工程质量合格，而A栋星城公司不仅没有完成竣工验收，而且之前施工的工程质量存在严重问题，明财公司已经另案向雨湖区人民法院提起建设工程质量赔偿诉讼，申请了质量鉴定。因此，由于本案需以另案判决结果为依据，故本案应当中止审理，待另案案件结果出来后，再恢复本案审理。3、一审判决对于鉴定意见书中B栋整栋给水材料及施工，A、B栋电源电梯、消防电源、车道、入口成品信箱等，以及A栋烟道内粉刷、底层地面防水保温因为现在无法肉眼看到，需要质量鉴定才能看到，这些都没有计入扣减范围，存在遗漏项目，还有部分项目鉴定公司已经认可的，如B栋4、5、6楼主电线、A栋防盗门安装费、A栋空调机位间墙、A栋入户电等项目本案判决没有认可或者没有全部认可，系事实认定错误。明财公司向星城公司交付的御湖国际小区的施工图纸上，包含了电梯电源、车道、入口成品信箱等，以及A栋烟道内粉刷、底层地面防水保温因为现在无法肉眼查看，需要质量鉴定才能看到，这些都没有计入扣减范围，存在遗漏项目，还有部分鉴定公司已经认可的如B栋4、5、6楼主电线、A栋防盗门安装费、A栋空调机位间墙、A栋入户电等项目本案判决没有认可或者没有全部认可，本公司认为凡是星城公司没有完成合同内项目，都应计入扣减部分。4、一审判决采用2013年造价标准扣减星城公司A栋未完成工程的工程款，系认定错误，应当采用2018年标准扣减。根据明财公司在一审中提交的答辩状和证据中的已付款金额可以看出，明财公司并未拖欠星城公司的工程进度款，甚至超付，一审判决认为A栋工程延误系明财公司未按合同支付工程款导致，是认定事实错误。明财公司在星城公司撤场后且明确表示其不再施工，明财公司才被迫委托第三方在2018年将未完工程施工完毕，因此，扣减标准应当采用实际施工时即2018年的造价标准进行扣减。（二）本案违约金180万元的认定，没有合同依据和法律依据。首先，一审判决认定两份合同均无效，因此，就不存在违约金一说。其次，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”那么，即便有欠付工程款，则也应当按照同期同类贷款利率计算利息。即便按照一审判决欠付工程款4051149.69元（明财公司不认可该数额），那么同期同类贷款利息也没有180万元。（三）星城公司施工的A栋存在严重的质量问题，其对A栋依法不享有优先受偿权。首先，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十条规定，“未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”也就是说，优先受偿权的前提是，建设工程质量合格，而星城公司没有完成竣工验收，目前明财公司已经发现了诸多质量问题，且已向雨湖区人民法院另案提起了质量赔偿诉讼，申请了质量鉴定，因此，明财公司不具有优先受偿权。其次，根据最高人民法院（2002）16号批复第二条规定：“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”本案中，A栋房屋已有部分销售给了房屋买受人，因此，星城公司的优先受偿权也不能对抗消费者的商品房请求权。第三，根据最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定，“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”而本案中，被上诉人起诉时，早已超过六个月的优先受偿权行使期限，因此，其优先受偿权不应得到支持。（四）参照合同约定的付款进度，上诉人并未拖欠被上诉人的工程款，甚至在被上诉人没有提交建安税发票的情况下还超付了部分工程款，同时，也没有包括被上诉人因施工质量问题给上诉人造成的损失。二、一审判决遗漏了上诉人的反诉请求。由于被上诉人没有完成A栋竣工验收及备案，虽然上诉人为防止损失扩大，委托了第三方对工程进行扫尾，但A栋的竣工验收及备案仍是被上诉人的义务，而一审判决没有对竣工验收作出说理和判决，系遗漏了上诉人的反诉请求，被上诉人应当完成A栋竣工验收并配合上诉人完成验收备案工作。三、一审判决既认定上诉人还应支付被上诉人工程款4051149.69元，却又对工程款的建安税发票没有作出判决。虽然上诉人认为没有拖欠工程款，但如果法院判决还应支付工程款，则应当对相对应金额的建安税发票作出判决，要求被上诉人承担。综上所述，请求法院依法撤销一审判决，支持上诉人的上诉请求。星城公司答辩称：请求二审驳回上诉人的上诉。事实和理由：一、上诉人认为因房屋质量存在问题，应认定为支付工程款条件未成就而不应支付的理由完全错误。1、本案系上诉人严重未按工程进度支付工程款所致，当时在2013年至2014年房地产确不景气，导致上诉人在履行合同时“跑路”，答辩人在已经垫付巨额工程款难以为继的情况下，才不得不停止施工离场。后至2017年因房地产市场大为改观时，上诉人才冒出来恢复施工，答辩人才到法院起诉主张要求解除合同并支付工程款等。2、在上诉人严重违约的情况下，答辩人被迫同意上诉人通过以房抵债的形式，抵销了大部分工程款，在答辩人离场五年多之后，上诉人提出工程质量存在问题的理由，完全站不住脚，B栋在未竣工验收的情况下，上诉人就已经擅自使用了，B栋有宾馆在2012年10月就开业经营，有医院在2014年1月营业，故依法应当视为工程质量合格。A栋施工的质量问题，该合同未履行完毕而解除或不再履行，答辩人不负有该义务，只有合同完全履行情况下方负有该合同义务。3、答辩人于2014年1月左右离场，至本案鉴定已是2019年上半年，时间过去了五年以上，工程质量问题早已超过保修期限。据此，该上诉理由应予驳回。二、关于A、B栋的工程审计问题。上诉人提出的上诉完全没有事实依据，是单方在想当然，一审期间鉴定公司和法院组织对审了数次。B栋在答辩人未交付，更未竣工验收的情况下就提前使用，依法应视为合格，上诉人提出的事实没有法律依据，且后来已验收系合格，表明上诉人已经予以认可。故B栋不应当扣减答辩人任何工程款，一审扣减的行为是违法的，基于上诉人其他原因而未据此提出上诉。A栋扣减未完工程问题，该栋房屋在答辩人离场后达五年之久来进行鉴定，本身就存在问题，当时双方并未交接，人为破坏和没有维护的情况均存在，一审和鉴定公司已经按上诉人要求予以认定和扣减，已是极度苛刻了。鉴定公司已经很照顾上诉人了，答辩人迫于路途较远、经济困难等原因无力与其在鉴定中纠缠，放弃了很多利益，比如有部分施工内容没有计入超过百万元，但系隐蔽工程实际存在，完全是对方不讲道义，严重违背诚实信用原则导致答辩人严重亏损，但答辩人为尽快取得工程款而不得不在鉴定中委曲求全。至于上诉人主张而鉴定机构未予认定部分鉴定机构均已做出了说明，在鉴定过程中又多次组织鉴定机构及双方人进行了质证和现场勘查,依法不应认定。三、未完部分工程扣减的标准一审按2013计价标准计息正确。造成本案的根本原因系上诉人未按进度支付工程款，导致答辩人未完工于2014年1月离场，后续工程未完工是上诉人的原因，与答辩人无关，至于上诉人什么时间补充完工是上诉人自己的事情，不能因上诉人是2018年完工的就要按2018年的标准计算未完工部分工程款，如上诉人能按进度支付工程款，答辩人于2013年就早已完工。因此鉴定价格自应按施工同期价格计价。四、本案一审认定的违约金实为赔偿损失，表述虽有不妥，但不影响实质。答辩人在一审一再主张本案的合同是有效合同，据此答辩人提出了解除合同的请求，一审认定合同无效的理由值得商榷。本案不属于强制招投标范畴，故也无进行备案的强制要求，现本案中的备案合同，系被告自身所需与原告协商制作的虚假“备案合同”。据此，本案完全不存在有根据招投标法的规定，对本案的“备案合同”有进行保护的法益，不是招投标法调整的范围。故一审据此认为违法而无效的理由是错误的。当然，答辩人因未就此上诉，是因合同无效与解除合同在计算工程款和赔偿损失与违约金上，并无太大差距。一审对本案违约金180万元的认定合同和法律依据充分，且该数额的认定不是多了，而是少了。理由如下：1、一审早已查明被答辩人严重拖欠工程款，构成根本违约的事实。2、双方合同约定的违约金条款合法有效，依法应当认定。双方在合同中明确了欠付工程款时应以1000元每天计算违约金，这是双方对损失的预先设定，现根据查明的事实，本案系被告欠付工程款构成了根本违约，故被告依法应承担违约责任，按约定支付违约金。3、被告欠付工程款实际给原告造成了利息损失，该损失系法定孳息，被告因未付工程款时，实际占用该笔资金获得了相应期限的利益，故由其同时支付利息合理合法。4、因建设方原因，导致A栋延期开工，被告方占用1500000押金达18个月之久，理应按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息。按合同约定，A栋的开工日期为2013年12月31日前开工，后实际开工日期为2013年9月13日，而造成这一切的原因均源于开发商资金紧张，无力继续投入，也未能办理好施工许可证。5、除此之外，因建设方拖欠工程款，答辩人未能及时支付农民工工资和材料款，多次被起诉和围堵，造成了巨大的经济损失、人力占用和形象损失。综上，一审根据《司法解释二》第三条“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。”一审将180万元认定为违约金实际上是赔偿损失，只是名称不同而已，并不影响本案当事人的实体权利。且180万元的损失认定远远不足以弥补答辩人的实际损失。五、一审判决答辩人享有优先权正确。因A栋并未完工，双方合同也未解除，表明双方仍受该合同约束，上诉人自己在上诉中还认为要依据最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权的批复》第四条认定答辩人是否有优先权的问题，该批复已经明确指出是在建设工程竣工之日或合同约定的竣工之日，而本案并未竣工是因上诉人根本违约所致，现合同延续至诉讼后，双方同意不再履行，故答辩人当然享有该优先权。六、一审未遗漏上诉人的反诉请求。上诉人在一审提出的反诉请求被法院部分支持部分驳回，因合同不再履行，答辩人当然是不用再履行合同义务了，故不存在还要配合其履行后续合同义务，一审驳回其请求正确。至于判决上诉人要支付答辩人的剩余工程款并没有判决答辩人开具发票的问题，因上诉人未支付时，一审并不能判决答辩人履行该义务，这完全可以通过答辩人根据收取工程款的情况后再交付上诉人。要说明的问题：上诉人的上诉极有可能系违法行为，因上诉人的上诉期限早于答辩人，答辩人是最后一天在法院临时书写打印盖章上诉的，当时都要下班了，法院告知答辩人说上诉人没有上诉。但在此后几天，法院又通知答辩人说对方上诉了，说其把上诉状交给书记员了，事实上在上诉期间书记员还催问了答辩人还要不要上诉，并告知答辩人对方并没有上诉，案件实在蹊跷。双方上诉后，一审法院又做答辩人的工作说双方均不再上诉，对方同意答辩人上诉请求，但对方在协调时上诉人又提出诸多无理要求，导致今天的局面。一审收到双方上诉状后长达四个月未移送案卷，在答辩人的强烈要求之下，一审法院才不情愿移送，从很多方面可以看出在不断地拖延时间。星城公司向一审法院起诉请求：1、判令被告立即向原告支付工程款15966471.70元，并支付应付工程款利息至清偿之日止；2、确认原告债权对被告建设工程的拍卖或变卖后价款有优先受偿权；3、判令被告立即给原告办理已网签的11套房屋的权属证书并将房屋交付给原告；4、本案诉讼费用由被告负担。明财公司向一审法院反诉请求：1、判令反诉被告参照每日500元的标准支付逾期竣工损失，御湖国际B栋自2012年6月17日至2015年9月23日，A栋自2014年8月23日至实际竣工之日；2、判令反诉被告对B栋屋顶漏水、外墙渗水、烟道漏烟等施工质量问题，按照图纸要求返工重做；3、判令反诉被告立即向反诉原告开具拖欠的19114878元建安税发票；4、判令反诉被告立即将御湖国际A栋完成竣工验收并协助完成竣工备案；5、本案所有诉讼费用由反诉被告负担。一审法院认定事实：2011年4月12日明财公司与星城公司就湘潭市九华江南大道项目A、B栋签订《建设工程施工承包合同》。合同约定工程内容：B栋地上12层、A栋地上15层商住楼、整板基础，框架结构，总建筑面积约36500M2（基础土方除外，土方回填除外）。B栋合同工期总日历天数320日，以发包人通知的日期为开工日期。A栋于2011年12月31日前开工。就本工程承包内容及范围，地上部分按建筑面积1088元/M2大包干，基础含停车库按建筑面积1800元/M2大包干，建筑面积的计算按2006《湖南省建筑装饰工程消耗量标准》定额的相关规定及实际面积计算。本合同生效时，承包人于2011年4月13日支付3000000元作为履约保证金，履约保证金返还方式（无息）：B栋±0返还500000元，主体完工后返还1000000元。A栋±0返还500000元，主体完工后返还1000000元。工程款的支付：承包人全额垫资基础至地下室完成合格后三个工作日内支付工程进度款1000000元，以后B栋每层支付480000元进度款，主体封顶后支付工程进度款总造价的50%。A栋每层支付380000元进度款，主体封顶后支付工程进度款总造价的50%。承包人按约定垫资及履约保证金不计利息；内外砌筑、装修及安装阶段，按已实际完成的装修及安装合格总工程量的65%支付工程款。内外、粉刷、外墙漆工程完成支付1200000元，门窗安装完成付工程款500000元；完工后支付至合同总价款的85%。竣工验收后支付至合同总价款的90%；承包人完成备案移交资料、结算资料后发包人在三个月内审定完结算，在承包人开具足额建安税发票后三个月内支付至合同总价款的97%。剩余3%作为工程质量保修金（保修金不计利息）在工程竣工验收合格后五年内按保修合同约定退还。竣工验收与结算：竣工交验由承包方按规定进行申报，竣工备案资料符合要求时，竣工验收合格后二十日内承包方提交工程结算书，发包方接到结算书后在90日内审定好（不含双方对审时间）。结算完成后六个月内根据所有客户回访表及质监站的质量等级核定，进行拨款及办理财务结算。违约责任约定为：发包人不能及时支付工程款造成工程停工5日以上按1000元/日的标准计算补偿，承包人原因导致工程延期超过21日的按1000元/日的标准计算罚金。合同签订后，星城公司按约定支付了3000000元履约保证金并于2011年5月17日组织人工进场施工。2011年12月份明财公司向星城公司发出中标通知书，双方随后签订了《湖南省建设工程施工合同》用于备案。由于明财务公司逾期支付工程款，B栋工程至2012年11月17日前完成了主体施工工程。直至2015年9月份才办理竣工备案手续。2012年12月5日明财公司将尚未办理竣工备案的B栋其中部分出租给郭虎斌。另A栋星城公司于2013年7月份开始垫资开工，由于明财公司未按时支付工程款在A栋工程未完工情况下星城公司退场。后因房地产市场升温明财公司要求星城公司继续施工，但星城公司拒绝施工故形成本案。施工过程中星城公司共计向明财公司开出建安税发票11500000元。在诉讼过程中双方均确认明财公司共计支付星城公司工程款25665864元及以房抵扣工程款金额5426920元。施工期间星城公司因明财公司延期支付工程款被材料供应商起诉，产生违约金991014元。经鉴定，星城公司施工的A、B栋部分工程造价为42541150.69元。一审法院认为：一、关于本案实际施工合同即双方于2011年4月12日签订的《建设工程施工合同》和备案施工合同即双方于2011年12月13日订立的《湖南省建设工程施工合同》效力认定问题。涉案工程属《招投标法》第三条规定必须进行招标的项目，明财公司在2011年12月2日向星城公司发出《中标通知书》前即签订《建设工程施工合同》，违反了《中华人民共和国招标投标法》第四十三条关于“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判”之规定，为无效协议。依照《中华人民共和国招标投标法》第五十五条关于“依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。前款所列行为影响中标结果的，中标无效”之规定，应认定《中标通知书》无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条关于“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：…；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”之规定，应认定备案的《建设工程施工合同》无效。即双方实际履行的施工协议和备案的施工协议均为无效协议。二、关于工程款的认定问题。因双方签订的两份施工协议均无效，本案工程价款应按照实际履行的工程施工协议约定结算方法进行结算。另就明财公司应向星城公司支付A栋工程款时应否扣除质保金的问题。根据双方签订的《建设工程施工合同》中对质量保修金约定为：剩余3%作为工程质量保修金（保修金不计利息）在工程竣工验收合格后五年内按保修合同约定退还。本案中由于明财公司资金问题A栋已停工，在诉讼过程中双方均认可由明财公司另行施工，故有关质保金的返还问题不能直接适用上述约定。在明财公司提起反诉之初，对A栋质量问题及需要进行返修重做提出了反诉请求，后明财公司撤回了此项反诉请求并就质量问题另案起诉，故本院认定应当扣留3%质保金。综上根据鉴定明财公司共计欠付工程款金额为4051149.69元（42541150.69元－6774202.04元－31092874元－20764165.24元×3%）。三、关于本诉请求的违约金问题。因合同无效，根据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条规定，建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。本案中星城公司提交相应证据证明了因明财公司逾期支付工程款而被材料供应商起诉产生违约金991014元，且给星城公司造成一定诉讼成本。另双方实际施工合同--《建设工程施工合同》中对明财公司逾期支付工程款的违约责任进行了明确约定。本院结合双方过错程度及明财公司占用星城公司A栋履约保证金等多方因素综合认定本案违约金金额1800000元。四、关于优先受偿权问题。依据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。另根据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条规定，与发包人订立建设工程施工的的承包人，根据合同法第二百八十条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。故星城公司主张优先受偿权并不违反法律规定。本案涉案工程B栋已于2015年交付使用，A栋尚未竣工验收。另根据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定，承包人行使工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起计算。星城公司在明财公司欠付工程款范围内对御湖国际A栋工程享有优先受偿权；五、对于星城公司反诉的的请求判令明财公司立即给其办理已网签的11套房屋的权属证书并将房屋交付给星城公司的诉讼请求，此部分争议已在诉讼过程中协商解决，在本案判决中不作处理。对于明财公司反诉的判令星城公司参照每日500元的标准支付逾期竣工损失，御湖国际B栋自2012年6月17日至2015年9月23日，A栋自2014年8月23日至实际竣工之日的诉讼请求，因逾期竣工主要系明财公司逾期支付工程款导致，故法院对此诉讼请求不予支持。对于明财公司反诉的判令反诉被告对B栋屋顶漏水、外墙渗水、烟道漏烟等施工质量问题，按照图纸要求返工重做的诉讼请求，明财公司已当庭撤回，在本案中不作处理。对于明财公司反诉的判令反诉被告立即向反诉原告开具拖欠的19114878元建安税发票的诉讼请求，因有合同约定，星城公司仅向明财公司开具11500000元的建安发票，故明财公司的此项诉讼请求应当得到支持。对于明财公司反诉的判令反诉被告立即将御湖国际A栋完成竣工验收并协助完成竣工备案诉讼请求，在案件审理过程中双方达成协议，约定A栋未完工程由明财公司自行完成，但星城公司有义务协助明财公司办理竣工备案手续。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十七条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条第一款、《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十四条、第十七条、第十八条《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条、第十四条、第十五条、第十六条、第十七条、第二十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告湘潭明财房地产开发有限公司在本判决生效后十日内支付原告娄底市星城建筑工程有限公司工程款4051149.69元并及违约金1800000元；二、原告娄底市星城建筑工程有限公司在被告湘潭明财房地产开发有限公司欠付工程款范围内对御湖国际A栋工程享有优先受偿权；三、反诉被告娄底市星城建筑工程有限公司在御湖国际A栋达到竣工备案标准时协助反诉原告湘潭明财房地产开发有限公司办理竣工备案手续；四、反诉被告娄底市星城建筑工程有限公司在本判决生效之日起十日内向反诉原告湘潭明财房地产开发有限公司开具19114878元的建安税发票；五、驳回原告娄底市星城建筑工程有限公司的其他诉讼请求；六、驳回反诉原告湘潭明财房地产开发有限公司的其他诉讼请求。原审案件受理费117599元，财产保全申请费5000元，合计122599元，由原告娄底市星城建筑工程有限公司负担60000元，由被告湘潭明财房地产开发有限公司负担62599元。反诉费6900元，由反诉原告湘潭明财房地产开发有限公司承担5000元，由反诉被告娄底市星城建筑工程有限公司负担1900元。双方各自申请的鉴定费用凭鉴定费发票各自负担。二审期间，明财公司提交一份证据:长沙市中级人民法院的执行裁定书和协助执行通知书,拟证明工程施工过程中所导致的停工是由于星城公司财务存在问题,非明财公司原因导致。本院对该证据的真实性、合法性、关联性予以认定，对证明目的不予认定。本院经审理查明，鉴定机构的鉴定意见确认，案涉工程总造价为42541150.69元，另有增加项目143880元，原审在计算星城公司应得工程款时未计入该款项，本院予以纠正。除此以外，原审认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点问题是，星城公司是否有权请求明财公司支付已完工工程价款？明财公司是否有权扣留质保金？原审对未完工项目的认定是否正确？原审依据2013年造价标准扣减A栋未完工项目价款是否正确？原审判决明财公司支付180万元违约金是否正确？星城公司是否享有优先受偿权？原审是否遗漏明财公司要求星城公司配合办理竣工验收以及开具建安税发票的诉讼请求？一、星城公司有权请求明财公司支付已完工工程价款。关于合同效力问题，原审已有论述，本院予以确认，不再赘述。合同法第五十八条规定，合同无效的，因该合同取得的财产应当相互返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。建设工程司解释一第二条规定，合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人可以请求发包人参照合同约定支付工程价款。建设工程司解释二第二十条规定，未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程价款并就其承建部分主张优先受偿权的，应予以支持。关于B栋工程质量问题，明财公司已经于2012年12月投入使用，依据建设工程司解释一第十三条规定，应当视为质量符合约定，星城公司有权请求明财公司支付工程价款。关于A栋质量问题，星城公司已经完成主体工程施工，因明财公司拖欠工程价款被迫终止合同履行，工程没有完工，未经竣工验收，但责任不在星城公司，且建设工程的施工特点是施工过程中必须进行分部分项验收，验收合格后方可进行后续施工，在明财公司未提交证据证实星城公司已完工工程质量不合格的情况下，应当认定质量合格，依据前述建设工程司解释二第二十条规定，星城公司也有权请求明财公司支付工程价款。二、明财公司无权扣留质保金。星城公司与明财公司的合同因违法而无效，双方已经于2014年终止合同履行，依据法律规定，双方应当履行合同无效后返还财产的义务，现案涉工程已经由明财公司占有使用，该公司应当向星城公司折价返还工程价款，因双方合同已经认定为无效，明财公司依据合同约定扣留质保金没有依据。如果明财公司其后另有证据证实星城公司完成的工程质量不合格，可以另行主张赔偿或者请求修复。三、原审对星城公司未完工项目及价款的认定正确。原审法院根据鉴定机构的鉴定意见，对当事人双方无争议的未完工项目及有争议的未完工项目进行了认定，明财公司认为还有遗漏的未完工项目未计算，但未提交证据证实，本院对原审认定的未完工项目予以认定。关于未完工项目的计价标准问题。造成本案的根本原因系明财公司未按进度支付工程款，导致星城公司于2014年1月离场，后续工程未完工是明财公司的原因，如明财公司能按进度支付工程款，星城公司于2013年可以完工。因此未完部分工程扣减的标准一审按2013计价标准计算正确。综上一、二、三点，明财公司共计欠付工程款金额为4817954.65元（42541150.69元+143880－6774202.04元－31092874元）。四、原审判决明财公司向星城公司支付180万元违约金，实为赔偿损失，原审在文字表述上不准确，本院予以纠正。关于180万元损失赔偿额是否过高的问题。根据建设工程司法解释二第三条规定，建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，可以根据合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小，根据双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素确定责任大小。因明财公司拖欠工程款的行为，星城公司被迫终止合同履行，产生了可得利益损失，另有资金被占用的利息损失，以及拖欠人工、材料、机械设备价款产生的违约损失等，星城公司对合同无效虽有过错，但该过错并未对双方造成实际损失，星城公司的损失主要是明财公司在合同履行中的过错造成。原审综合认定赔偿金额为180万元，并无明显不当，本院予以确认。五、星城公司的优先受偿权依法应当予以支持。如前所述，在明财公司未提交相反证据的情况下，根据现有证据证明的事实，案涉两栋工程应当视为质量合格，依据建设工程司解释二第十九条、第二十条规定，星城公司有权主张优先受偿权。另外，依据建设工程司解释二第二十二条规定，承包人行使优先受偿权的期间为六个月，自发包人应当支付工程价款之日起算。建设工程司解释一第十八条规定，工程款未结算的，当事人起诉之日视为应付款之日。本案双方当事人直至起诉前，未就工程结算达成一致，星城公司向法院起诉之日，应当视为应付款之日，星城公司提出优先受偿权的请求，没有超过六个月的期限。关于明财公司提出的商品房买受人权利保护问题，可以在判决执行中解决。六、关于星城公司配合办理竣工验收及开具发票问题。原审已作出判决，并未遗漏。关于明财公司上诉程序问题，没有证据证实明财公司的上诉超过上诉期限，或者存在其他违法情形。综上所述，星城公司的上诉理由成立，应当予以支持。明财公司的上诉理由不成立，应当予以驳回。原审认定事实部分不清，处理部分错误，应当予以纠正。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国招投标法》第一款第一项、《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十四条第三项、第十八条第三项，《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条、第十九条、第二十条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2017）湘0302民初2716号民事判决第二项、第三项、第四项、第六项；二、撤销湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2017）湘0302民初2716号民事判决第一项、第五项；三、上诉人湘潭明财房地产开发有限公司在本判决生效后十日内支付上诉人娄底市星城建筑工程有限公司工程款4817954.65元并赔偿损失1800000元；四、驳回上诉人娄底市星城建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费117599元，财产保全申请费5000元，合计122599元，由上诉人娄底市星城建筑工程有限公司负担60000元，由上诉人湘潭明财房地产开发有限公司负担62599元；反诉费6900元，由上诉人湘潭明财房地产开发有限公司承担5000元，由上诉人娄底市星城建筑工程有限公司负担1900元。双方各自申请的鉴定费用凭鉴定费发票各自负担。二审案件受理费32467元，由上诉人湘潭明财房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  韩小平审判员  周 粤审判员  周 尧二〇二〇年三月二十八日书记员  陈 娜