长春经济技术开发区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）吉0191刑初146号 公诉机关长春经济技术开发区人民检察院。 被害单位长春竭某会务有限公司，住所地吉林省长春市经济技术开发区。法定代表人刘某1，系该公司经理。 被告人邵永绪，男，1966年3月3日出生，汉族，大学文化，长春竭某会务有限公司总经理。户籍地长春市汽开区，现住长春市绿园区。因涉嫌犯职务侵占罪，于2017年12月28日被刑事拘留，2018年1月11日被逮捕，2018年1月12日被取保候审，2018年12月4日被逮捕，2019年2月26日被释放。 辩护人郑平，广东曹雪霁律师事务所律师。 长春经济技术开发区人民检察院以长经检刑检刑诉〔2018〕234号起诉书指控被告人邵永绪犯挪用资金罪、职务侵占罪，向本院提起公诉。本院于2019年2月25日作出（2018）吉0191刑初233号刑事判决。宣判后，被告人邵永绪不服，提出上诉。长春市中级人民法院于2019年6月25日作出（2019）吉01刑终109号刑事裁定书，发回本院重新审理。本院依法重新组成合议庭，公开开庭审理了本案。长春经济技术开发区人民检察院检察员刘向东出庭支持公诉，被害单位法定代表人刘某1、被告人邵永绪及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。 公诉机关指控：被告人邵永绪为长春竭某会务有限公司经理及控股股东（以下简称竭某公司），该公司另一股东及法定代表人为刘某1，公司公章在刘某1手中。该公司成立于2013年9月5日。邵永绪利用职务便利，侵害公司利益，具体如下： （一）2013年12月31日、2014年4月4日，被告人邵永绪使用竭某公司的资金向长春欧亚卖场有限责任公司支付其个人经营的邵氏灯具有限公司的租金、物业费及代收费，共计141724.2元，一直未能归还。 （二）2015年9月1日，经被告人邵永绪联系，竭某公司与英可思科技有限公司（以下简称英可思公司）、沈阳东软软件人才培训中心（以下简称东软培训中心）签订三方协议，由竭某公司为英可思公司向东软培训中心垫付85500元培训费，约定英可思公司于2016年12月31日前将培训费还给竭某公司。2016年12月-2017年1月间，邵永绪以控股股东、董事长的身份与英可思公司总经理刘某2接洽要求其支付竭某公司的应收账款85500元，并伪造公司印章（已扔掉）出具证明函，骗取刘某2信任，将本属于竭某公司财物85500元通过长春康辉旅行社有限责任公司吉宇分公司走账，最后占为己有。2018年1月12日，邵永绪退赔该85500元。 公诉机关认为，被告人邵永绪利用职务便利，挪用公司资金从事营利性活动，数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十二条之规定；侵占公司财物，数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以挪用资金罪、职务侵占罪追究其刑事责任。 被告人邵永绪辩称，公司当初是其个人出资，公司现在还欠其个人钱款，其从公司拿回应得的钱不能认定为犯罪。 被告人邵永绪的辩护人提出，公诉机关指控邵永绪犯罪证据不足。邵永绪本人主观上不存在犯罪的主观故意，认为公司是自己的，不存在挪用和侵占的主观故意，客观上竭某公司与邵永绪存在债务关系，杨某已经汇入竭某公司账户56万元，足额偿还了债务，竭某公司也没有实际垫付8.55万元，故竭某公司不存在损失，本案属于经济纠纷，邵永绪不构成挪用资金罪和职务侵占罪。 被单单位长春竭某会务有限公司意见，指控邵永绪构成职务侵占罪的事实清楚，证据确实充分；邵永绪从公司账户转账至欧亚卖场不是借款，也不是挪用资金，而是职务侵占。 经审理查明：2013年9月5日，被告人邵永绪和刘某1、王某三人在长春市经开区工商局注册成立长春竭某会务有限公司（以下简称竭某公司），法定代表人为刘某1，邵永绪为公司总经理和控股股东。2015年9月1日，竭某公司与英可思科技有限公司（以下简称英可思公司）、沈阳东软软件人才培训中心（以下简称东软培训中心）签订三方协议，由竭某公司为英可思公司向东软培训中心垫付培训费85500元（人民币，下同），英可思公司于2016年12月31日前将85500元培训费还给竭某公司。2015年9月17日，邵永绪委托竭某公司出纳员杨某向东软培训中心转款85500元。2017年1月6日，邵永绪在网上定做一枚竭某公司的假公章，盖在其私自打印的一张证明函上，到英可思公司索要85500元培训费。邵永绪向英可思公司提供了长春康辉旅行社吉宇分公司（以下简称吉宇分公司）账号，英可思公司于2017年1月10日将85500元转入吉宇分公司的账号上，吉宇分公司于1月17日向邵永绪女儿邵婧宜交通银行个人账户汇款10000元，于1月21日向邵永绪华夏银行个人账户汇款66950元。后竭某公司法定代表人刘某1发现款项已被邵永绪领走，于2017年8月29日向公安机关报案，同年12月28日邵永绪被公安机关抓获。2017年7月18日经吉林津科司法鉴定中心鉴定，证明函的公章与长春竭某会务有限公司的公章不是同一枚印章所盖印。案发后，邵永绪将85500元返还给竭某公司。 上述事实，有公诉机关提供，并经法庭举证、质证的下列证据予以证明： 1、英可思人才定制培训三方协议，证实2015年9月1日英可思公司、竭某公司、东软培训中心签订协议，竭某公司给英可思公司垫付85500元的培训费，2016年12月31日前英可思公司应将85500元返还给竭某公司。 2、中国建设银行网上银行转账汇款电子回单，证实2015年9月17日，竭某公司支付给东软培训中心85500元，付款人是杨某。 3、证明函、吉林津科司法鉴定中心吉津司鉴中心[2017]文鉴字第189号司法鉴定意见书，证实邵永绪使用“长春竭某会务有限公司”公章向英可思公司出具证明函，更改竭某公司的汇入账户为长春康辉旅行社游侠公司吉宇分公司。经鉴定，《证明函》上的印章印文与《长春竭某会务有限公司章程修订案》中“长春竭某会务有限公司”印章印文不是同一枚印章所盖印。 4、长春康辉旅行社有限责任公司吉宇分公司证明及该公司交通银行账户明细，证实2017年1月10日，英可思公司向该账户汇款85500元。 5、交易账户明细，证实2017年1月17日，康辉旅行社向邵永绪女儿邵婧宜交通银行个人账户汇款10000元。2017年1月21日，康辉旅行社向邵永绪华夏银行个人账户汇款66950元。 6、扣押、发还清单，证实邵永绪委托其姐姐将侵占的85500元通过公安机关发还竭某公司。 7、证人刘某1证言，证实2015年9月1日，我公司和英可思公司、东软培训中心签订三方协议，由我公司为英可思公司向东软公司垫付85500元培训费，英可思公司与2016年12月31日将85500元培训费偿还给我公司。2017年3月3日我公司向英可思公司催要欠款，英可思公司称已将欠款交给我公司邵永绪，但是邵永绪并未将钱款交到我公司。英可思公司在应诉时提交了一份由邵永绪出具的证明函，这份证明函我申请法院对其进行鉴定过，该证明函上的我公司公章不是我公司实际公章。这份证明函是2017年1月6日出具的，当时公司已不经营了，邵永绪无权使用我公司公章。我们公司的公章在我手里，只有公司法人才可以使用公司公章。 8、证人刘某2证言，证实我是英可思公司监事。2015年的时候我们公司要做一个培训，当时竭某公司为我们公司出场地，而且先替我们将85500元交给东软睿道培训公司，我公司和竭某公司签过一个合同，合同上约定这85500元的培训费在2016年年底的时候付清。这笔钱还了，还给竭某公司一个叫邵永绪的人，这个人是竭某公司的控股股东，之前谈的业务也是邵永绪过来和我们谈的。这笔钱直接转账到邵永绪指定的康辉旅行社的账户上了，由邵永绪给我出了一个证明函。 9、证人杨某证言，证实2013年7月一直到2016年5月20多号在竭某公司担任出纳员。2015年9月14日，邵永绪给我28.95万元现金，让我存入到我名下建行账户，卡号是×××。2015年9月17日，邵永绪让我从我建行账户里转款给沈阳东软软件人才培训中心85500元，这笔钱应该是给英可思公司垫付的培训款。邵永绪给我的钱是他个人借来的钱，85500元是从这笔钱里出的。因为公司都是邵永绪说了算，我作为出纳员，老板让我如何做我就如何做，邵永绪让我转款我就转款，具体是什么钱我都没法过问。 10、被告人邵永绪供述，证实2015年7月，我们公司和英可思公司及东软培训中心签订了“人才培训的协议”，按照协议由我们公司先期替英可思公司向东软公司垫付85000元的培训费，到2016年12月31日前英可思公司向我公司偿还垫款。2016年5月，我们公司停止经营了。2016年12月我以竭某公司董事长的身份向英可思公司索要这笔垫款的培训费，我和英可思公司总经理刘某2联系的，我给他长春康辉旅行社吉宇分公司的账户，让他把钱转这里，于是刘某2就给康辉旅行社转了，康辉旅行社老板王总把钱交给我了。因为我们公司停止经营了，康辉旅行社老板王总和我是朋友，为了给英可思公司开发票，我就托王总开发票，所以需要把钱转到康辉旅行社的账户上，到账当天，王总就把钱转账给我了，转到我的华夏银行卡上。我收到钱给刘某2开的康辉旅行社发票。2017年1月份，我以竭某公司名义，给刘某2开的发票和证明函。我在证明函上签了字，还盖了竭某公司的公章，当时我和刘某1已经不在一起干了，公司的章和所有东西都在刘某1手里，我拿不出来，我就私自刻了一枚公司的章盖上了。我在网上订做邮寄来的，用完后扔了。85000元钱都让我花了，我把钱拿走后，没和刘某1说，因为我认为公司就是我的，我说了算，公司的钱就是我的钱，当时没有意识到这是违法的。 关于公诉机关指控被告人邵永绪犯挪作资金罪的犯罪事实，提供如下经法庭举证、质证的证据予以证明： 1、长春欧亚卖场有限责任公司2018年5月23日出具的情况说明、银行账户明细、收据、竭某公司的存款账户信息及明细查询打印件，证实邵永绪2011年8月1日起以租赁形式在该公司经营“开元美莱”灯具，2013年12月31日竭某公司公用账号向欧亚卖场支付79304.7元，欧亚卖场为邵永绪开具“开元美莱”物业费、租金费收据共计79064.7元。2014年4月4日，竭某公司公用账号向欧亚卖场支付62419.5元，欧亚卖场为邵永绪开具租金费收据62419.5元。 2、证人刘某1证言，证实我是长春竭某会务有限公司的执行董事。我公司是2013年9月5日在长春市经开区工商局注册成立的，公司成立时章程规定我作为股东出资3万元，王宣作为股东出资3万元，邵永绪作为股东出资4万元，2015年11月18日王宣将他的股份转给邵永绪了，但实际上这10万元这册资金都是我出的，而且我还通过法院起诉，法院确认这个事了。我是公司法人兼执行董事，主要负责行政管理，邵永绪作为总经理主要负责财务，是公司实际控制人，王宣是公司业务经理，负责公司的培训业务。2013年12月31日、2014年4月4日，邵永绪命令出纳杨某向欧亚卖场公对公账户转款79304.7元、62419.5元，这钱是邵永绪给他在欧亚卖场有限公司开的灯具店交的房租。我后来知道此事，多次向邵永绪催要，他都不向公司还钱。公司账目没有任何邵永绪向公司偿还上述两笔款额的账目记账。 3、证人杨某证言，证实2013年7月一直到2016年5月在竭某公司担任出纳员。邵永绪开了很多家公司，有竭某公司、欧亚卖场灯具店、逸尔特宾馆和黑马奇迹有限公司，这些所有公司的财务和资金都是邵永绪使用我的建行账户操作的，所以邵永绪让我支出资金是哪个公司使用的我都不清楚，他让我给谁转款我就从我这个账户里转出资金，他给我钱或者告诉我要存入我账户多少钱，我核对后告诉他已经入账了，具体是啥钱我不知道。我按照邵永绪指示，从竭某公司提取资金存入我个人账户，然后使用我个人账户里的资金用于给员工开支、购买公司设备用品、办公用品报销、公司领导燃油、出差旅费等，这些票据我都给会计了，会计应该都入账了。我按照邵永绪和吕某指示，从竭某公司支出资金的票据都给会计，会计从来没和我说过账目不平的事情。邵永绪指示我向欧亚卖场转款用于支付灯具店租金没有审批单据，公司对公账户使用经费是没有审批的。2014年8月27日我的账户向竭某公司转款56万元，这钱当时有个着急用钱的业务项目，具体什么项目忘记了，邵永绪进行垫付，他将钱转入我个人账户。 4、证人吕某证言，证实2013年7月邵永绪聘用我担任竭某公司副总经理，负责后勤行政，到2016年5月29日我离开公司了。邵永绪是公司实际控制人，公司的事都是他管，什么事情都要向他请示。刘某1是邵永绪聘用的，是公司法人代表，主要负责公司行政、后勤等。公司需要使用资金的时候，我和刘某1作为经手人都需要请示邵永绪，邵永绪同意了我们才能买东西或者使用公司资金，钱都是先在杨某那开借条，买回来东西入库后拿着发票或收据给杨某，杨某再入账。2015年公司使用资金都是邵永绪口头说的，报销票据一般是经手人、入库员和我签字审批后进行入账，2016年以后公司没有业务了。 5、被告人邵永绪供述，证实2013年下半年，我、刘某1、王宣三人成立了长春竭某会务有限公司，2015年左右王宣退出了。刘某1是法人，但实际是干办公室主任的活，让他当法人是因为他是转业军人，为了免税，我管财务。我在欧亚卖场开了邵氏灯具有限公司，店面挂牌叫“开元美莱”，我是公司法人。当时应该是欧亚卖场要求公对公转账，我的灯具店没有钱，而竭某公司实际上也是我的，所以我就从竭某公司转账给欧亚卖场交的租金。是我让出纳杨某操作的。使用竭某公司对公账户向外转账刘某1不知情，是否进行审批我不记得了。是否向公司返还入账我记不清了。竭某公司的钱我认为是我自己的，对公账户有出有进，我认为钱就是左兜进右兜。 其他综合证据： 1、户籍证明，证实被告人邵永绪出生于1966年3月3日，无前科劣迹。 2、公司设立登记审核表、营业执照、组织机构代码证，开户证明、法人证明、公司章程，证实竭某公司2013年9月5日成立，注册资本10万元，邵永绪任总经理，刘某1任法定代表人。2015年11月18日经过股权变更，邵永绪持股比例70%，刘某1持股比例30%。 3、被害单位法定代表人刘某1证言，证实竭某公司与邵永绪之间民间借贷纠纷以由吉林省高级人民法院再审判决。 4、长春市朝阳法院判决书、长春市中级人民法院判决书，载明刘某1曾替邵永绪垫付注册资金7万元。 5、刘某1与邵永绪的微信聊天记录截屏，证明2016年6月1日刘某1通过微信通知邵永绪公司属于废业状态，所有人员均停止工作、停工资。 在本院审理期间，公诉机关补充提供如下证据： 1、公安机关对证人付某电话记录，证实付某是竭某公司兼职会计，每月去公司一次，出纳员杨某把票据交给其做账，不知道票据是否真实。 2、公安机关对证人杨某电话记录，证实财务账目是会计付某根据杨某提供的票据做的，其不知道票据是否真实。 被告人邵永绪的辩护人向法庭提供民事卷宗材料、杨某银行账户明细、竭某公司出资负债表、微信记录截屏图片、信件及收据的复印件。经庭审举证、质证，合议庭认为杨某银行账户明细已作为公诉机关指控犯罪的证据之一予以采信，其余证据缺乏关联性、真实性，均不予采信。 被害单位向法庭提供银行账户信息及明细、电子转账凭证、竭某公司记账凭证、发票、民事开庭审理笔录、（2018）吉民再字251号民事判决书、调查笔录、费用报销单、统计表、微信记录截屏图片、立案告知书等证据。经庭审举证、质证，合议庭认为除民事判决书外，其余证据缺乏关联性、真实性，均不予采信。 根据被害单位申请，证人杨某出庭作证，证实内容与其在侦查阶段证实内容一致。 综合控辩双方的质证、答辩意见，本院综合评判如下： 一、被告人邵永绪是否构成挪用资金罪。 现有证据证实，杨某系竭某公司出纳员，按照邵永绪的指示收支资金。根据辩护人提供的杨某个人银行账户明细显示，2013年10月至2016年5月，杨某与竭某公司有多笔账目往来，不仅包括从杨某账户向竭某公司账户转账，也包括从竭某公司账户向杨某账户转账。结合在案的涉及竭某公司与邵永绪民间借贷纠纷相关民事判决书的内容，证实2013年11月至2016年4月期间，竭某公司与邵永绪直接存在多个债权债务关系。公诉机关提供的证据虽能够证实邵永绪使用公司资金用于个人经营活动，该笔资金邵永绪是否归还无法确认。被害单位提供的平账证据的真实性无法核实，不能证实邵永绪主观上存在挪用资金的犯罪故意。公诉机关指控该起犯罪事实证据不足，不予认定。 二、被告人邵永绪是否构成职务侵占罪。 根据法律规定，公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益，不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。被告人邵永绪虽然系竭某公司出资股东，但在出资完成公司成立后，所出资的财产即独立于邵永绪个人之外。如使用公司财产，应当按照法律规定及公司章程规定，遵守相应程序，履行相应义务。根据本案证据，竭某公司替英可思公司垫付的培训费用确系邵永绪通过杨某支出，但根据三方协议，无论该费用是由竭某公司对公账户支出，还是邵永绪个人支出，均属于合同约定应当履行的内容。按照合同约定，在支出培训费用后，竭某公司即取得了对英可思公司的债权，该债权属于作为合同一方、具有独立法人资格的竭某公司，而不是竭某公司的个人。邵永绪违反公司章程，利用职务便利，通过违法手段将本应归属于竭某公司的债权私自占为己有，侵害了公司利益，其行为构成职务侵占罪。 本院认为，公诉机关指控被告人邵永绪挪用资金罪事实不清，证据不足，指控不能成立。被告人邵永绪利用职务便利，侵占本公司财产，数额较大，其行为构成职务侵占罪。公诉机关指控的该起犯罪事实及罪名成立。根据被告人邵永绪的犯罪事实、情节和社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第三十七条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十七条之规定，判决如下： 被告人邵永绪犯职务侵占罪，免予刑事处罚。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向长春市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。 审 判 长  张玉辉 人民陪审员  李 吉 人民陪审员  李佳莹 二〇二〇年三月三十一日 书 记 员  孙 敏