文书内容重庆市第四中级人民法院刑 事 裁 定 书(2020)渝04刑终12号原公诉机关重庆市黔江区人民检察院。上诉人(原审被告人)张成，男，土家族，1966年5月1日出生于重庆市黔江区，大学文化，退休干部，住重庆市黔江区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年11月21日被抓获归案，次日被刑事拘留，同年12月27日被取保候审。辩护人(援助)陈漫，重庆光界律师事务所律师。原审被告人钟红，女，汉族，1988年8月6日出生于湖北省石首市，小学文化，无业，住重庆市黔江区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年9月29日被刑事拘留，同年10月20日被取保候审。重庆市黔江区人民法院审理重庆市黔江区人民检察院指控原审被告人钟红、张成开设赌场罪一案，于2019年12月13日作出(2019)渝0114刑初338号刑事判决。原审被告人张成不服该判决，提出上诉。本院于2020年1月6日受理后，依法组成合议庭，于2020年3月4日对本案公开开庭进行了审理，重庆市人民检察院第四分院指派检察官阮能文出庭履行职务。上诉人张成及本院通过重庆市黔江区法律援助中心为其指定的辩护人陈漫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。重庆市黔江区人民法院判决认定，被告人钟红、张成二人于2008年9月27日结婚，2015年3月30日离婚，但对外仍然以夫妻相称。2017年9月至2018年6月期间，钟红租赁胡某位于重庆市黔江区领秀江山C栋1-7的房屋用于开设赌场，张成为该赌场邀约赌客、兑换筹码、收取茶钱等。其间，该赌场接受参赌人员简某、李某1、李某、邓某、周某、孙某、赵某、张某、姚华峰、王某2、何某、张某2、潘某、王某等人以打50至200元不等的“成都麻将”(三番或四番封顶)或“幺地人”等方式进行赌博，并招聘刘某为参赌人员煮饭。为规避查处，赌场为参赌人员兑换连号小额人民币为筹码，兑换筹码的规则为200元换1元、1000元换5元、2000元换10元。在参赌人员到该赌场赌博期间，赌场为参赌人员提供茶水、水果、晚饭以及香烟等服务，赌场以向每一桌抽取400元、600元、1000元不等茶钱的方式抽头营利。该赌场从开设以来，共计抽头渔利5万余元。2018年9月27日重庆市黔江区公安局民警对被告人张成进行询问后，通过张成联系到被告人钟红，钟红于次日主动到黔江区公安局投案，黔江区公安局当日对钟红涉嫌开设赌场罪立案侦查。同年11月21日，重庆市武隆区公安局民警在黔江区城东街道领秀江山C栋7-1将被告人张成抓获归案。案发后办案民警在被告人钟红处扣押现金50810元。另查明，2018年7月17日，被告人张成因赌博被重庆市黔江区公安局处以拘留十五日，并处罚款五百元的行政处罚。同年11月29日，张成因对控告其涉嫌开设赌场的简某实施威胁、侮辱，被重庆市黔江区公安局处以拘留五日的行政处罚。上述事实，有下列证据予以证实：受案登记表、立案决定书、户籍信息、到案经过、抓获经过、银行流水、离婚登记声明书、离婚协议、领条、微信交易记录、行政处罚决定书等书证；提取笔录及照片、辨认笔录、扣押笔录；简某、赵某、姚某、李某、王某、王某1、杨某、李某1、何某、邓某、周某、张某、张某1、潘某、刘某、费某、胡某、孙某、王某2等人的证言；被告人钟红、张成的供述与辩解。重庆市黔江区人民法院认为，被告人钟红、张成以营利为目的，为不特定的人提供赌博活动场所和条件，组织邀约他人参与赌博，并从中抽头渔利，妨害了社会管理秩序，其行为均已构成开设赌场罪。在共同犯罪中，钟红起主要作用，系主犯，张成起次要作用，系从犯，对张成依法予以从轻处罚。钟红主动到案后如实供述犯罪事实，系自首，依法予以从轻处罚，张成被抓获归案后如实供述犯罪事实，系坦白，依法予以从轻处罚。钟红、张成符合缓刑适用条件，可对二被告人适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第一款、第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人钟红犯开设赌场罪，判处拘役五个月，缓刑五个月，并处罚金人民币一万元。二、被告人张成犯开设赌场罪，判处拘役三个月，缓刑三个月，并处罚金人民币六千元。三、对扣押在案的红色OPPO手机1部、赃款50810元依法予以没收并上缴国库。上诉人张成及其辩护人请求撤销一审判决，改判张成无罪或者免于刑事处罚。理由：1.一审判决认定事实错误，本案所涉赌场是钟红开设，也是钟红在经营和管理，张成主观上没有犯罪故意，客观上没有与钟红共谋和开设赌场的行为，也没有收取工资和报酬，只是在涉案茶馆参与赌博时受钟红委托临时性帮忙，不构成犯罪。2.张成具有立功情节，依法应予认定。3.即使认定张成构成开设赌场的帮助犯，也属于犯罪情节轻微，且系初犯，积极配合司法机关办案，请求免于刑事处罚。4.办案机关对张成和钟红有刑讯逼供行为，请求对二人的部分供述作为非法证据予以排除。出席二审法庭的检察官提出：1.上诉人张成为钟红开设赌场提供了帮助，一审判决认定张成构成开设赌场罪正确。2.张成邀约赌客等行为证明其主观上具有开设赌场的故意并实施了相应的行为。3.虽然2018年9月19日公安机关对张成开设赌场的行为立案侦查，但是未对张成采取强制措施，张成亦未到案，张成规劝钟红的行为依法不构成立功，但对钟红的到案客观上起到了作用，节约了司法资源，可酌情从轻处罚。张成在二审期间检举他人犯罪行为的线索尚在核查中，不能证明已经构成立功，但可以证明张成以功抵过的意愿。综上，出庭检察官认为一审判决认定事实和适用法律正确，鉴于二审中张成有酌情从宽处罚情节，建议对张成从宽处理。上诉人张成在二审中举示了以下材料：1.房屋租赁合同，拟证明涉案茶馆系钟红租赁。2.水电费、物业管理费发票等，拟证明涉案茶馆系钟红经营。3.人民法院报的案例，拟证明张成规劝钟红的行为应当认定为立功。4.检讨书，拟证明张成已经被行政处罚。5.不予行政处罚决定书、民事起诉书、代理词、答辩状，拟证明本案系他人反复纠缠导致。6.手机截图、电话记录和录音，拟证明本案系他人干扰司法办案导致。以上材料经质证，出庭检察官认为，上诉人举示的租赁合同、水电费收据、物管费收据等能够证明钟红系赌场的经营者，与一审认定的事实并不矛盾；上诉人提供的人民法院报的文章、判决书与本案不存在关联性，属于理论探讨；检讨书、不予行政处罚决定书、民事起诉书等与本案没有关联性；关于简某的材料与本案不具有关联性，建议法庭不予采纳。出庭检察官在二审中举示了以下材料：1.对钟红的讯问笔录，拟证明是黔江区公安局民警让张成规劝钟红到案的事实。2.张成的讯问笔录、送达回证，拟证明上诉人张成举报他人的犯罪线索，目前尚在核查中。经质证，上诉人张成及辩护人对检察官举示的材料没有异议。控、辩双方在二审中举示的以上证据，本院审查认为，张成举示的房屋租赁合同在一审中已经举示并质证，不重复采信；水电物业费发票等真实、客观，予以采信；人民法院报案例与本案不具有关联性，不予采信；检讨书、不予行政处罚决定书、音频资料等，仅能证明张成因为赌博被行政处罚和与他人之间的纠纷，与本案不存在关联性，不予采信。出庭检察官举示的钟红的讯问笔录与本案存在关联性，真实、客观，予以采信；张成的讯问笔录没有具体内容，送达回证只能证明张成有检举他人犯罪的行为，不能证明该检举已经成立，故不予采信。二审查明事实和其他证据与一审相同。针对本案二审争议的焦点问题，本院评判如下：(一)关于上诉人张成是否构成开设赌场罪的问题经查，上诉人张成与钟红曾经系夫妻关系，生育有共同的子女，二人未对外宣称已经离婚，且有复婚的打算，张成帮助钟红经营赌场，具有利益关系。多名参赌人员证实，他们并不清楚张成和钟红已经离婚，张成在邀约赌客时，声称赌场是“我媳妇”钟红开的。钟红并非黔江本地人，而张成是黔江的退休干部，参赌人员证实他们正是基于与张成多年的朋友、老乡关系，才去打牌并认识钟红，因此，张成利用自己的人脉关系邀约人员去打牌，对钟红开设的赌场在组织人员参赌方面起较大作用。张成不仅为赌场邀约赌客，还实施兑换筹码、收取茶钱等帮助行为。微信截图和证人证言证实，张成不仅多次为赌客兑换筹码，而且数额巨大。以上可见，张成在钟红开设赌场的过程中积极实施帮助行为，构成开设赌场罪的共犯。故上诉人张成及辩护人提出其不构成开设赌场罪的理由不能成立。(二)关于上诉人张成提出的非法证据排除问题上诉人张成请求排除其在2018年12月14日的讯问笔录，以及原审被告人钟红在2018年11月28日、12月13日的供述笔录。经查，张成在2018年12月14日的供述，主要内容是核对其微信转账记录，且办案人员在每一笔账目对账前都告知张成若有不一致处可以拒绝签字捺印。张成当日的讯问是在重庆市第三看守所进行，没有证据证明公安在该讯问过程中有违法行为。即使对该次供述予以排除，张成的其他供述、证人证言以及钟红的供述，依然足以证明张成帮助钟红开设赌场的事实。原审被告人钟红在2018年11月28日、12月13日的供述笔录中，对其与张成离婚后还经常在一起，两人有复婚想法等事实进行了供述，其余内容与其他几次供述吻合。钟红11月28日和12月13日的两次供述，均是在取保候审期间作出的供述，钟红本人并未申请非法证据排除，也没有提供被非法取证的线索和证据。故上诉人张成提出的非法证据排除理由不能成立。(三)关于上诉人张成是否构成立功的问题经查，根据《最高人民法院〈关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释〉》第五条规定，根据刑法第六十八条第一款的规定，构成立功必须是犯罪分子“到案后”实施的检举、揭发他人犯罪等有利于国家和社会突出表现的行为，体现了犯罪分子将功赎罪的意愿和真诚的悔罪态度。根据查明的事实，上诉人张成劝说钟红投案的行为没有发生在张成以“犯罪分子”或“犯罪嫌疑人”的身份到案之后，不符合构成立功应当在“到案后”的时间条件。黔江区公安局仅对张成以证人身份进行询问，询问之后亦未采取强制措施，同时，张成在接受询问时并未如实交待自己为钟红所开设赌场提供帮助的事实，也不知道武隆区公安局对其已经立案侦查。因此，张成在接受黔江区公安局调查询问时并未将自己当作一个犯罪嫌疑人，主观上并不具有以功赎罪的意图，不符合立功制度的立法精神。当然，张成劝说钟红到公安机关投案的行为值得鼓励和肯定，但不构成立功。故上诉人张成及辩护人提出其劝说钟红到案的行为构成立功的理由不能成立。(四)其他问题1.关于上诉人张成及其辩护人提出张成作为帮助犯，犯罪情节轻微，且系初犯，积极配合司法机关办案，请求免于刑事处罚的理由。经查，张成帮助钟红开设赌场时间长、后果严重、社会危害大，一审法院已经根据张成在共同犯罪中起帮助作用的事实依法给予了从宽处罚。上诉人张成及辩护人提出免予刑事处罚的理由与其罪行不符，不予采纳。2.关于上诉人张成提出本案系他人恶意干扰办案的问题。经查，本案虽然系他人举报，但张成帮助钟红开设赌场的事实客观存在。一审判决根据查明的事实和证据，依照法律规定作出判决，完全是正常履行职责，并没有证据证明受到他人恶意干扰。故上诉人张成提出一审判决受到恶意干扰的理由不能成立。本院认为，原审被告人钟红开设赌场，抽头渔利，上诉人张成明知钟红开设赌场，帮助钟红开设的赌场邀约赌客、兑换筹码、抽取茶钱，钟红、张成的行为均构成开设赌场罪。钟红、张成的量刑情节与一审判决的认定相同，二审不再赘述。一审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  万晓佳审判员  侯 迅审判员  段成一二〇二〇年三月二十六日书记员  陈桂华