广西壮族自治区百色市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）桂10刑终69号 原公诉机关广西壮族自治区乐业县人民检察院。 上诉人（原审被告人）黄大权，男，1972年7月10日出生于广西壮族自治区乐业县，汉族，初中文化，农民，户籍所在地广西乐业县，现住广西乐业县。因涉嫌犯非法经营罪，2019年4月11日被乐业县公安局刑事拘留，同年5月14日被依法批准逮捕，同日由乐业县公安局执行逮捕。 辩护人林运文，广西盛安律师事务所律师。 广西壮族自治区乐业县人民法院审理广西壮族自治区乐业县人民检察院指控原审被告人黄大权犯销售伪劣产品罪一案，于2019年12月23日作出（2019）桂1028刑初106号刑事判决。原审被告人黄大权不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过审阅案卷材料，核对证据，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：2017年11月至2019年3月，被告人黄大权无证经营柴油生意。其在乐业县新华镇林立村林立坳胡仁飞自建房内私设简易油库棚，内存放有两大油罐。先后与广东省茂名市“亿泰石化有限公司”、“广西百色市中国石油有限公司”大量购买油品销售给乐百高速第八标段、第九标段等高速公路施工单位及一些私人车辆。2019年国家强制国六车用汽柴油的使用后，黄大权仍从“亿泰石化有限公司”购进非标柴油到乐业非法销售。分别于2019年3月11日购进31吨，每吨进货单价5,800元，金额为179,800元；3月21日购进31吨，每吨进货单价5,880元，金额为182,280元；3月25日购进31.03吨，每吨进货单价5,850元，金额为181,525.50元。总金额为543,605.50元。扣除尚未出售1.389吨，金额为8,125.65元（按每吨单价5,850元计），实际销售进货价金额为535,479.85元。2019年4月6日，公安机关在乐业县新华镇林立村林立坳查获黄大权油罐内剩余的柴油，经抽样品送中国检验认证集团广西有限公司检验鉴定，黄大权经营的柴油中硫含量和十六烷值不符合GB19147-2016《车用柴油》中0号车用柴油（V）的技术要求，判定为不合格0号车用柴油（V）。 原判认定上述事实的证据有： 1、受案登记表，证实案件受案情况。 2、立案决定书，证实对该案的决定立案情况。 3、扣押决定书及扣押清单，证实扣押被告人尚未销售的柴油及普通票据单200张。 4、户籍证明，证实被告人黄大权具有完全刑事责任能力。 5、到案经过，证实被告人黄大权是被传唤到案。 6、对账明细表，证实被告人黄大权与广东省茂名市亿泰石化有限公司购买柴油的时间、运输车号、数量、单价、金额等情况。 7、电子汽车衡称量单和产品运输调拨凭证，证实被告人黄大权与广东省茂名市亿泰石化有限公司购买柴油的时间、次数、运输车号和数量。 8、明细清单，证实被告人黄大权销售柴油给乐百高速公路第八标、第九标、污水厂和一些私人车辆的时间、数量、单价及金额等情况。 9、送货单和收据，证实被告人黄大权运送柴油给第八标、第九标和污水厂的时间、数量、单价及金额等情况。 10、微信聊天记录，证实被告人黄大权与广东省茂名市亿泰石化有限公司职工杨某就购油相关事宜的聊天记录等情况。 11、银行流水明细单，证实被告人黄大权在购进、销售柴油过程中的银行转账资金情况。 12、证人张某1证言，证实2008年其在自家广东省茂名市茂南区口岸南街136号注册成立了亿泰石化有限公司，主要经营工业白油、燃料油、沥青等，公司法人是其本人，主要业务联系是其和大儿子张某2，儿媳杨某负责财务工作。2017年11月份黄大权联系其要购买柴油，当时其跟黄大权说其提供的是燃料油，并解释给黄大权说燃料油和柴油是差不多的，黄大权就说只要其提供的油加到机械内不出问题就行了，这样黄大权就从2018年初开始和其交易。黄大权第一次向其购油时，他就从总油价内扣除5万元作为油品质量保证金。由于黄大权与其交易的次数较多，交易的具体情况记不得那么清楚了，每次交易都是黄大权电话联系后，其就用自己的油罐车拉油去给他，其油罐车能装油是31吨左右，每次在黄大权收到油后就打款给其儿媳杨某和女儿张某3的账户上，交易的具体详情查看其儿媳和女儿的银行账户流水账就知道了。其只记得黄大权向其购买的最后一次油是2019年3月份，数量是30吨。 13、证人杨某证言，证实2016年底开始其担任茂名市亿泰石化有限公司的财务。在2019年其公司共向黄大权出售了六次六车燃料油，每车油都是30吨左右。其中，第一次是2019年1月20日，第二次是同年2月1日，第三次是3月11日，第四次是3月21日，第五次是3月25日，第六次是3月29日。黄大权每次收到油后，都是通过电子银行转账购油款的，有时他是转账给其，有时是转给张某3，具体要查看银行卡账单才知道了。 14、证人张某3证言，证实其父系张某1在茂名市成立亿泰石化有限公司，从事白油、燃料油等生意。由于生意的需要，其父亲张某1就叫其到银行办理了几张银行卡给公司资金流转用，现在那些卡都是其嫂子杨某使用的。 15、证人龙某证言，证实其是在茂名市亿泰石化有限公司开油罐车。2019年3月下旬，具体日期记不得了，其得运输两车油到广西百色市乐业县给黄大权，其开的车牌号是粤Ｋ×××××，每车拉油31吨，两车62吨。每次卸油后，黄大权在磅单上签收，他写的内容是“实收31T”。 16、证人刘某证言，证实其是在茂名市亿泰石化有限公司帮张某1开油罐车。2019年3月中旬，具体日期记不得了，其得运输一车燃料油到广西百色市乐业县给黄大权，其开的车牌号是粤Ｋ×××××，拉油是31吨。 17、证人张某2证言，证实其父亲张某1成立的茂名市亿泰石化有限公司，其是在公司负责管理四辆油罐车的调度工作。四辆油罐车都是挂靠广东茂名市八达物流有限公司，四辆车的车牌分别为：粤Ｋ×××××、粤Ｋ×××××、粤Ｋ×××××、粤Ｋ×××××，油罐车司机有龙某、刘某、张某4。 18、证人张某4证言，证实其是在茂名市八达物流有限公司开油罐车。2019年其得用车牌为粤Ｋ×××××运输两次油去广西百色市乐业县给一个男子身材肥胖的老板，每次拉油到一个写有林立坳路牌的地方，那个肥胖老板就在路边招手示意停车。第一次送油是2019年1月20日，这次把油卸完后老板没有在单上签字；第二次是2019年3月29日，这次油卸完后老板就在磅单上写了“实收31T”，但他没有签名字。 19、证人陈某1证言，证实其是乐百高速公路第九标那槐隧道的总经理，在2019年3或4月份，具体时间记不得了，黄大权向其修建的隧道提供了约5吨柴油，具体数量要和财务那里核实才清楚。 20、证人陈某2证言，证实在2018年3月至9月，其在乐百高速公路第九标那槐隧道担任财务，后来调至河池市大化县六也乡都巴（都安至巴马）高速路段担任项目负责人。其在2018年3月至9月担任乐百高速公路第九标那槐隧道财务期间，共向黄大权采购柴油200吨，每吨价格是六千多元，其调走以后就不清楚了。 21、证人陈某3证言，证实2017年底其从福建省闽岚隧道建设工程有限公司调到乐业县那槐隧道项目部担任负责人。在建设那槐隧道中与黄大权购买了约6百万元左右的柴油。到2018年10月份，工地负责机械的人员陆续向其反映机械出现故障，有的机械导致损坏，维修机械的钱花了近百万元。后来就联系机械厂家，厂家就派了技术人员到工地维修，技术人员说机械损坏是由于所用的柴油存在质量问题。之后其就要求黄大权提供柴油质量检测报告单，过得几天，黄大权就拿得一张报告单到工地给其看，那张报告单上没有盖任何公章，也没有写是哪个公司的，后来觉得黄大权提供的柴油有问题。 22、证人魏某证言，证实那槐隧道工程共与黄大权购买800余吨的柴油，支付油款共计590多万元。 23、证人施某证言，证实在2018年3月份其接手乐百高速路九标那槐隧道担任财务以来，共与黄大权采购135吨左右柴油。 24、证人项某1证言，证实2018年3月份，其从重庆调到乐百高速路第八标桥梁财务合同人员。从2018年10月份起，第八标桥梁段的大部分工程车都在黄大权那里加油，一共在黄大权那里加油消费12万多元。 25、证人梁某证言，证实2018年3月份其到乐百高速路第八标桥梁建设做后勤保障工作，自2018年10月份开始到2019年3月份，桥梁建设的工程车用油是与黄大权购买。 26、证人兰某证言，证实其有一辆后八轮大货车，自2018年10月份开始其都是在黄大权那里购买柴油，到2019年3月份，其在黄大权那里购买约有3万多元的柴油。 27、证人李某1证言，证实2019年3月份，其到乐百高速路第八标加入姚某车队，队里共有8辆后八轮货车，车队都是在黄大权那里加油，其在黄大权那里共加了2600多升油。 28、证人黎某1证言，证实其有一辆后八轮大货车，自2019年1月份开始一直在黄大权那里加油。 29、证人黄某1、黄某2证言，证实其两人各有一辆后八轮大货车，在2019年3月份两人到新化乐百高速路第八标标拉货，期间都在黄大权那里加油。 30、证人何某1证言，证实其是在乐百高速路第八标开皮卡车拉货，从2018年11月份开始，其一直在黄大权那里购买柴油，跟他购买有30次左右。 31、证人李某2证言，证实其有一辆后八轮的货车，是为乐百高速路第六标和第八标拉货，自2019年2月下旬开始，其是去黄大权那里加柴油。 32、证人姚某证言，证实2018年10月份开始，其开自己的一辆货车在乐百高速路第六标和第八标工地拉石头和土方，在第六标做工车没有油是去黄大权那里加。到2019年3月份，乐业至开工，其就组织15辆货车的车队去拉砂，成立车队后就经常去黄大权那里加油了，在黄大权那里共加了166,404元钱的油。 33、被告人黄大权供述，2018年8月份，其见乐业开始建设乐百高速路，有人在第八标附近开砂石场，其就想进柴油供应砂石场和附近高速公路的工程车赚钱。于是将自己买得的一辆二手三菱车改装成可以拉柴油和帮加油的简易车。其把车改装好后，就选择晚上8、9点钟到乐业县城南石化加油站将其改装的油罐车加满柴油，然后拉到新华镇高速路旁或二级路边帮工程车加油。拉了几次后其见麻烦，且得到的利润少，后来想到侄女唐某原来在柳州石化公司工作过可以帮提供油，其就联系她。唐某就介绍其联系田阳县“三雷油库”的赵经理，之后其就联系赵经理，赵经理表示同意出售成品柴油给其，但每次必须一车一车的出售。听他这样说后，其就到新华镇林立坳联系胡某，要在胡某家建放两个大油罐储存柴油。两个大油罐安放好后，赵经理第一次拉了10吨柴油给其，其用银行卡转账给他，其在两个月内将10吨柴油全部出售并赚了4,000元钱，其觉得生意可以，就叫赵经理陆续拉油到新华镇林立坳的储存点继续销售。到2018年9月，其到凌云县做生意时碰见广东一个师傅开油罐车拉柴油来出售，其就问他怎么联系老板帮拉油来乐业出售，那个师傅就讲了张某1的电话给其。到2018年10月份左右（具体时间记不清楚了），其就电话联系张某1，得知张某1在广东省茂名市建一个公司做柴油批发，之后其就开始与张某1的公司购油。在购油当中其一直与张某1公司的财务人员杨某联系，强调他们一定要给其好油，要不然机械出问题就不好了。有一段时间张某1公司发给其的油，感觉油的颜色不太一样，其得用一个矿泉水塑料瓶装了一瓶油，用手机拍照下来通过微信发给杨某，并跟杨某说这个油不怎么好，希望她下次供油要保证质量。其与张某1购的油，听张某1讲是国五柴油，其也不知道到底是不是柴油，反正张某1讲是柴油其也认为是柴油了。其购来的柴油基本上都是倒卖给乐百高速路八标、九标做工程的车辆司机，油价比市场价少几毛钱出售给他们，按柴油市场价浮动来定价，没有固定价格。其与张某1公司购买柴油最后一次是2019年3月份，具体哪天不知道了，油的数量是30吨。 34、中国检验认证集团广西有限公司检验鉴定报告，证实在乐业县新华镇林立村林立坳黄大权的油罐内抽柴油样品进行检验，检验结论为：柴油中硫含量和十六烷值不符合GB19147-2016《车用柴油》中0号车用柴油（V）的技术要求，判定为不合格0号车用柴油（V）。 35、广西壮族自治区公安厅物证鉴定中心鉴定书，证实送检的2019年3月11日产品运输调拨凭证上和2019年3月21日电子汽车衡称量单上的“黄大权”签名字迹进行鉴定，鉴定结论为：字迹均为黄大权书写。 36、乐业县公安局鉴定意见通知书，证实柴油检验鉴定结论及字迹鉴定结论已告知被告人。 37、现场勘验检查笔录、现场图及照片，证实被告人黄大权储存柴油的地点、方位和周围环境等情况。 38、搜查笔录及照片，证实在被告人黄大权的租房处及车辆进行搜查其买卖柴油的相关票据。 39、提取笔录及照片，证实在被告人黄大权的油罐内抽取柴油样品送检。 40、辨认笔录及照片，证实证人龙某、张某4、刘某辨认被告人黄大权。 41、过秤笔录、照片、乐业县公安局情况说明，证实在被告人黄大权皮卡车上装载的油品尚未销售有0.859吨（1020升），在其油库内扣押的油品重量为0.53吨（530公斤），共1.389吨。 原判认为，被告人黄大权以获取非法利润为目的，以不合格产品冒充合格产品，且销售金额超过五十万元以上，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十条之规定，构成销售伪劣产品罪。公诉机关指控的罪名成立。鉴于被告人黄大权归案后，其对主要犯罪事实予以供认，只是对购进柴油的数量及销售金额作辩解，应视为其认罪，且系初犯，对其可以从轻处罚。为严肃国法，惩罚犯罪，维护市场经济秩序。根据被告人黄大权的犯罪事实、性质、情节以及对社会的危害程度。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第六十一条、第六十七条第三款、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人黄大权犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币贰拾柒万元。二、公安机关扣押被告人黄大权尚未销售的不合格柴油1.389吨，予以没收，由公安机关依法处置。 黄大权上诉称，一审判决认定其以不合格产品冒充合格产品是错误的，其主观上确实不知道销售的油品不是国六车用柴油，销售的金额没有超过五十万元，一审判决认定事实错误，量刑过重，请求二审法院依法予以改判。 黄大权的辩护人提出，黄大权的行为不符合生产销售伪劣产品罪的构成要件，一审判决适用法律错误，定性不当；黄大权归案后如实供述自己的行为，应当认定为坦白，可以从轻或者减轻处罚；黄大权销售的产品未造成重大财产损失，且在侦查阶段认罪认罚，应予从宽处罚。综上，请求二审法院对黄大权给予三年以下有期徒刑、拘役并适用缓刑或者单处罚金。 经二审审理查明，上诉人黄大权销售伪劣产品的犯罪事实和证据与一审一致。关于认定本案事实的证据，经一审庭审举证、质证，二审经查证属实，本院予以确认并作为定案依据。 对于黄大权及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见，经查，根据证人张某1、杨某的证言、微信聊天记录、被告人黄大权的供述等证据证实，广东省茂名市亿泰石化有限公司所销售的是燃料油，而非标准合格车用柴油。证人张某1曾明确告知黄大权其提供的是燃料油，价格比合格的车用柴油要低。黄大权见有利可图，即购买茂名市亿泰石化有限公司的燃料油当作合格柴油到乐业县贩卖。因担心油品有问题，黄大权在与该公司交易时扣除五万元作为油品质量保证金，在交易时亦强调对方要发好的油品过来。据此，黄大权对从茂名市亿泰石化有限公司购买的燃料油并不是合格车用柴油是明知的。黄大权于2019年3月份多次从茂名市亿泰石化有限公司购入燃料油当作柴油销售，销售金额超过五十万元的事实，有电子汽车衡称量单、产品运输调拨凭证、证人龙某、刘某、杨某的证言、银行账户流水明细、检验鉴定报告、收据等证据证实，证据间能相互印证，足以认定黄大权的行为构成销售伪劣产品罪，依法应处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金。原判根据黄大权的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，已在法定刑幅度内对其从轻处罚，判处的刑罚并无不当。综上，上诉人黄大权及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。 本院认为，上诉人黄大权为牟取非法利益，以不合格产品冒充合格产品，将燃料油以柴油名义销售，销售金额五十万元以上，其行为已构成销售伪劣产品罪。原判认定事实清楚，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 韦中利 审 判 员 何 卫 审 判 员 韦金碧 二〇二〇年三月十日 法官助理 梁 聪 书 记 员 韦秋丽