湖南省邵阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘05民终324号 上诉人（原审原告）：禹玉和。 委托诉讼代理人：赵建群，湖南白泉律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：彭轲俊。 委托诉讼代理人：肖俊峰，湖南白泉律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：禹安宋。 上诉人禹玉和、彭轲俊因与被上诉人禹安宋提供劳务者受害责任纠纷一案，湖南省邵东县人民法院于2019年7月24日作出（2019）湘0521民初2270号民事判决，彭轲俊不服该判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月30日作出（2019）湘05民终1934号民事裁定，裁定撤销湖南省邵东县人民法院（2019）湘0521民初2270号民事判决，将本案发回该院重审。湖南省邵东县人民法院依法另行组成合议庭，对本案重审后，于2019年12月17日作出（2019）湘0521民初5455号民事判决。禹玉和、彭轲俊均不服，向本院提起上诉。本院于2020年2月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 禹玉和上诉请求：1．撤销原判，改判彭轲俊、禹安宋向禹玉和承担全部赔偿责任；2．一、二审诉讼费用由彭轲俊、禹安宋负担。事实和理由：本案现有的证据均没有反映禹玉和存在任何的明显过失或者故意的过错，不能认定禹玉和存在过错。禹玉和作为提供劳务者，已经尽自己能力尽到了合理的注意义务，并无不当行为，无需承担责任。退一步讲，即使禹玉和未尽合理注意义务，但仅仅因禹玉和未尽合理注意义务就认定上诉人自行承担40%的责任，也明显失当。禹安宋有较固定的施工队伍，有施工设备，有专门的会计记账人员、施工人员，不同劳务人员的工资标准也不一样，禹玉和的工资一般年底结算，工资构成不仅限于禹安宋承包的某一个工地，而是多个工地一起结算工资。本案禹玉和是从禹安宋手里领取工资，工资由禹安宋决定，禹玉和并未采取任何形式委托禹安宋代领工资，禹安宋并非和禹玉和一样单纯的施工，禹安宋在庭审中明确表示其为施工队劳务人员提供包中餐、接送的服务，故禹玉和和禹安宋并非同工同酬，原审认定禹玉和与禹安宋同工同酬错误。 彭轲俊辩称，原审认定彭轲俊与禹安宋、禹玉和是提供劳务关系错误，认为禹安宋与其他工作人员系同工同酬错误。 彭轲俊上诉请求：1．撤销原判，改判驳回禹玉和要求彭轲俊承担赔偿责任的诉讼请求；2．本案诉讼费用由禹玉和、禹安宋负担。事实和理由：禹安宋系当地有名的石匠，组建了一个小工程队承接石坎、堡坎修建等工程，彭轲俊因建房需要，经人介绍将房屋周边堡坎交由禹安宋修建。彭轲俊与禹安宋就堡坎的修建协商多次，经禹安宋测量代建堡坎为1200方左右，后双方在证人周金升的见证下达成口头协议，在原约定130元/方的基础上增加一些使得禹安宋有一定的利润空间，商定总修建款为198000元，由彭轲俊与禹安宋进行单独结算，材料由彭轲俊提供，人员由禹安宋自行组织，时间由禹安宋自行安排，彭轲俊已按约定将总修建款198000元支付给禹安宋。在堡坎修建过程中，彭轲俊并未对禹安宋、禹玉和等人提供食宿，彭轲俊及其父母并未监工，禹安宋对堡坎的修建安排有完全的自主权，并不在彭轲俊的直接监督之下，双方不存在控制、支配和从属关系，彭轲俊与禹安宋是一次性结算劳动报酬而不是定期结算，是计件报酬而不是计时工资，堡坎总修建款扣除禹玉和等人的工钱后的余款即禹安宋的额外利益，故双方之间完全符合承揽关系的法律特征，原审认定雇佣与被雇佣的关系错误。禹玉和与证人李某某均证实是禹安宋叫他们去做工，且工资由禹安宋发放，按照大工190元/天、小工180元/天计算，禹安宋承接了多个工程，按年或者按半年以工人的做工天数予以结算，禹玉和等人按照禹安宋的要求不定时的去往其所承揽的项目工地上做工，禹玉和实际上是为禹安宋提供劳务并由禹安宋支付报酬，而禹安宋从中获取工程利润，故禹安宋与禹玉和之间系雇佣关系，原审认定禹安宋与禹玉和均系提供劳务者错误。综上，本案应当由禹安宋承担禹玉和遭受人身损害的赔偿责任，彭轲俊对此不承担赔偿责任，更何况彭轲俊出于人道主义已补偿禹玉和医疗费5.1万元，若判令彭轲俊承担责任则有违公平原则。 禹玉和辩称，对彭轲俊上诉的事实部分没有异议，对法律适用有异议，禹玉和的受伤应当由彭轲俊与禹安宋共同承担赔偿义务。 禹安宋针对禹玉和、彭轲俊的上诉辩称，其与彭轲俊结算时，彭轲俊主张如果工程量超过一千方就按点工算，彭轲俊测量了部分堡坎就发现超过了八百方，故最后双方按点工结算，共898.7个工，按220元每个工计算，为了数字好看点就确定为198000元。禹安宋与其他工人事先没有确定多少钱一天，年底清账，扣除生活费等开支之后，按劳动计分制分配劳动报酬，平时有会计负责记账，年底统一结算时如果最后还剩一两块钱一天的话，看禹安宋辛苦就给禹安宋了。禹安宋不应承担责任，其领取的钱已经全部分配下去了，如果其承担责任就要将那些工人全部喊来。 禹玉和向一审法院起诉请求：1．判令彭轲俊、禹安宋赔偿禹玉和医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、交通费、营养费、伤残赔偿金、精神抚慰金等各项费用共计207438.3元；2．本案诉讼费由彭轲俊、禹安宋承担。 一审法院认定事实：彭轲俊需修建新房，找禹安宋修建房屋周围堡坎，禹安宋遂召集禹玉和等人共同为彭轲俊修建堡坎，修建堡坎所需材料由彭轲俊提供，彭轲俊按堡坎的面积计算报酬给禹安宋，再由禹安宋转发报酬给其他施工人员。期间，禹安宋与其他施工人员一起劳动，一起接受记工，并按工时与工种获取劳动报酬。2018年5月15日下午，禹玉和在修建堡坎时，不小心从3米左右高的堡坎上摔下受伤。禹玉和受伤后，先后在邵东县人民医院门诊治疗、邵阳市中心医院住院治疗12天和正大邵阳骨伤科医院住院治疗23天，共计花费医疗费55823.93元，期间彭轲俊垫付给禹玉和41900元。2018年7月24日，经邵阳市光大司法鉴定所鉴定，禹玉和的伤情鉴定意见为：1、伤残程度评定为八级（捌级）伤残；十级（拾级）伤残；2、伤后误工期为陆个月，护理期、营养期分别为叁个月；3、前期医疗费按实际发票审核认可，预计后期康复医疗费叁仟元（自2018年7月25日起计算）。禹玉和花费鉴定费1674元。另查明，禹玉和受伤前一直居住在户籍地邵东县团山镇岩塘村新美组32号。禹玉和之子禹某某（1979年9月23日出生）属智力贰级残疾人，生活不能自理，需要禹玉和抚养。 一审法院认为，本案的争议焦点为：禹玉和、彭轲俊、禹安宋三人之间分别系何种法律关系，彭轲俊、禹安宋是否应当承担赔偿责任以及赔偿范围和赔偿标准问题。雇佣关系是存在于雇主与雇员之间的合同关系。雇佣合同是双方当事人约定一方向他方提供劳务，他方给付报酬的合同，提供劳务的一方为雇员，支付报酬的一方为雇主。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，雇员对损害的发生也有过错的，可以减轻雇主责任。本案中，彭轲俊将房屋堡坎修建工程交由禹安宋完成，禹安宋找到禹玉和等人共同劳动，禹安宋与其他工人一样需要记工，并按其工时与工种计算劳动报酬，禹安宋从彭轲俊处领取劳动报酬后又转发发给其他施工人员，系代领报酬行为，没有证据证明禹安宋已从中提成，故根据查明的事实，应认定禹安宋在施工中处于召集人的地位，与禹玉和同属彭轲俊的雇员，本案中不应承担赔偿责任。彭轲俊与禹玉和构成雇佣关系，彭轲俊是雇主，禹玉和是雇员，现禹玉和在从事雇佣活动中遭受人身损害，彭轲俊应当承担赔偿责任。禹玉和在修建工作中未尽到谨慎注意义务，疏忽大意，故其对自身造成的伤害也应承担部分责任。根据彭轲俊、禹玉和存在的过错及公平原则，酌情确定彭轲俊承担60%的责任，禹玉和自己承担40%的责任。禹玉和的损失核定为：1、医疗费按医疗票据核定为55823.93元，现禹玉和诉请55720元，符合法律规定，予以支持，后续治疗费没有实际发生，不予支持；2、禹玉和构成两处伤残（八级伤残及十级伤残），按全年农村居民人均可支配收入计算为54117.12元（14093元/年×12年×32%）；3、住院伙食补助费计算为1750元（50元/天×35天）；4、护理费计算为15096.6元（167.74元/天×90天）；5、营养费计算为1800元（20元/天×90天）；6、禹玉和虽已年满60周岁，但有证据证明其受伤前仍在劳动，此次在劳作当中受伤，确实存在误工损失，故应计算相应的误工损失。禹玉和属农村户籍，居住在农村，故误工费应按农、林、牧、渔业标准计算至定残前一日止，为8570.8元（122.44元/天×70天）；7交通费根据禹玉和治疗的实际情况酌定为600元；8、禹玉和受伤构成伤残，精神上受到损害，故精神抚慰金酌定为3000元；9、鉴定费1674元；10、禹玉和之子禹某某系智力贰级残疾人，一直由禹玉和抚养和照顾，禹玉和已近某岁，按全年农村居民人均生活消费支出12721元/年暂计算抚养年限5年为10176.8元（12721元/年×5年×32%/2），禹玉和还主张住宿费用1000元，因未提交证据予以证实，不予支持。以上禹玉和损失合计为152505.32元，由彭轲俊赔偿60%计币91503.19元，扣减已垫付的41900元，彭轲俊尚应赔偿禹玉和损失49603.19元，其余损失由禹玉和自负。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条之规定，判决：一、彭轲俊于判决生效后10日内赔偿禹玉和因受伤所造成的损失49603.19元（已扣减原来垫付的41900元）；二、驳回禹玉和的其他诉讼请求。案件受理费1082元，由禹玉和负担432元，彭轲俊负担650元。 二审期间，各方当事人均未提交新证据。 本院经审理查明，彭轲俊按130元/方的标准将堡坎修建工程发包给禹安宋，后经双方结算实际承包价款为198000元，彭轲俊已将承包款支付给禹安宋。禹安宋承包上述工程后，雇请禹玉和等人提供劳务，按照大工190元/天、小工180元/天等不同的标准计算报酬。本院经审理查明的其他事实与原审查明的一致，对原判认定的其他事实，本院予以确认。 本院认为，彭轲俊将堡坎修建工程发包给禹安宋，双方之间形成承揽关系，禹安宋雇请禹玉和提供劳务，双方之间形成劳务关系。彭轲俊没有与禹安宋以及禹玉和等提供劳务的人员就各人的工作报酬进行过约定，也没有进行记工并发放报酬，亦没有证据表明彭轲俊对禹安宋以及禹玉和等提供劳务的人员的劳动进行安排和监督管理，原审认定彭轲俊是雇主，禹安宋与禹玉和同属彭轲俊的雇员错误。禹安宋主张其作为召集人，与其他提供劳务的人员一样按工时和工种计算报酬，没有获取劳务费以外的额外利润，但没有提交证据证实其承揽堡坎修建工程并与彭轲俊结算获得198000元工程款后与禹玉和等提供劳务的人员共同分享，其本人未从中享有利润的事实，禹玉和对此亦不予认可，故原审认定禹安宋与其他工人同工同酬，其从彭轲俊处领取劳动报酬后又转发给其他施工人员，系代领报酬行为，没有从中提成的事实缺乏证据支持，应予以纠正。禹玉和在提供劳务的过程中受伤，对于禹玉和受伤的损害后果，彭轲俊作为发包方，将堡坎工程发包给没有相关资质的禹安宋个人，存在选任过失，应承担一定的责任；禹安宋作为工程的承包者，在施工过程中没有尽到安全监督管理义务，对事故的发生存在一定的过错，应承担相应的责任；禹玉和作为完全民事行为能力人，在施工过程中未注意自身安全，亦应自负部分责任。禹玉和因受伤造成经济损失152505.32元，综合考虑各方过错大小，本院酌定由禹安宋承担30%的赔偿责任即45751.60元（152505.32元×30%），由彭轲俊承担40%的赔偿责任即61002.13元（152505.32元×40%），其余经济损失禹玉和自负。 综上所述，禹玉和、彭轲俊的上诉请求部分成立，应予以支持；一审判决认定事实不清，适用法律错误，实体处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条第一、二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销湖南省邵东县人民法院（2019）湘0521民初5455号民事判决； 二、彭轲俊于本判决生效之日起十日内赔偿禹玉和因受伤造成的各项经济损失61002.13元（含已支付的41900元）； 三、禹安宋于本判决生效之日起十日内赔偿禹玉和因受伤造成的各项经济损失45751.60元； 四、驳回禹玉和的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案一审案件受理费1082元，由禹玉和负担325元，彭轲俊负担432元，禹安宋负担325元；二审案件受理费1082元，由禹玉和负担325元，彭轲俊负担432元，禹安宋负担325元。 本判决为终审判决。 审 判 长  申 杰 审 判 员  王文俊 审 判 员  罗 松 二〇二〇年三月二十三日 代理书记员  龙良璐 附相关法律条文： 《中华人民共和国侵权责任法》 第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。 …… 第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。 第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。 第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。 第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。 《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》 第十条承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。 第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。 受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。 …… 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： …… （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； ……