浙江省金华市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙07民终129号上诉人（原审原告）：方戎，男，1976年8月29日出生，汉族，户籍地浙江省金华市婺城区，现住浙江省金华市金东区。委托诉讼代理人：方新元，浙江金哲律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：金华市助家日用品有限公司，住所地浙江省金华市金东区澧浦镇工业园区块3幢2层，统一社会信用代码：91330703071643900F。法定代表人：陈兰兰。委托诉讼代理人：方旭东，男，系公司人事部员工。上诉人方戎因与被上诉人金华市助家日用品有限公司（以下简称助家公司）劳动争议一案，不服浙江省金华市金东区人民法院（2019）浙0703民初4491号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。方戎上诉请求：1.请求依法撤销（2019）浙0703民初4491号民事判决书第一项判决，并依法改判由助家公司支付方戎2019年3月1日至2019年6月30日止的加班工资17521元。2.请求依法判决助家公司支付方戎未签订书面劳动合同的双倍工资33750元。事实和理由：一、原审法院认定2019年3月1日至2019年6月30日加班工资6114元系认定错误。1、关于加班时间：方戎提供的考勤记录，可以明确助家公司实行钉钉考勤，根据考勤记录其中6月份方戎已提供了工作天数的记录，方戎在仲裁以及一审时就根据6月份的工作天数以及每天8小时来计算方戎在6月份的加班时间，然仲裁委及原审法院未认定6月份加班事实，致使未判决支付6月份的加班费错误。2、关于加班事实的举证责任。原审以方戎未提供2019年6月份的考勤记录，不予以支持方戎2019年6月的加班工资，显然是举证责任分配错误。方戎已经提供了钉钉考勤的打印材料证明方戎2019年6月的加班事实，根据《浙江省企业工资支付管理办法》第12条、第13条的规定，考勤制度是用人单位的基本管理制度，助家公司应当提供。方戎在仲裁以及一审中均提供了2019年3月至5月的钉钉考勤记录，而且助家公司也认可实行钉钉考勤制度，足以证明用人单位实行考勤制度，由于助家公司解除了方戎劳动合同后，助家公司删除了方戎的钉钉登录号，导致方戎无法取得具体工作时间的考勤记录。因此，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条以及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供，否则应当承担举证不利后果，原审法院应当责令助家公司提供方戎的钉钉考勤记录，否则就应当承担举证不能的不利后果。助家公司在一审中提供了2019年3月至5月的考勤记录，方戎均存在加班的事实，就算助家公司不提供6月份的考勤记录，根据一审法院对方戎工作时间的认定，一审法院也已经认定方戎2019年6月份的加班事实，因此一审法院也应当按照方戎每月的工作天数以及每天的工作时间计算方戎的加班工资。3、关于加班工资的计算基数。在仲裁过程中，助家公司明确方戎的工资结构为试用期间为基本工资6500元，试用期满为基本工资6500元加1000元绩效，对此方戎也是认可的。根据《浙江省劳动争议仲裁委员会关于印发〈关于劳动争议案件处理若干问题的指导意见（试行）〉的通知》第三十八条规定，就算绩效工资1000元不计入加班工资的基数，也应当按6500元计算。而仲裁委员会以及一审法院以方戎实得工资的70%计算加班工资显然错误。而对于工资结构，根据《浙江省企业工资支付管理办法》第11条第2款规定，工资支付表应当载明发放对象的姓名、工作天数、加班加点时间、应发和减发的项目与金额以及发放单位、发放时间等事项，企业保存工资支付表时间不得少于2年。因此，对于工资结构，也完全可以责令助家公司提供工资清单予以证明。二、原审法院以方戎从事人事主管以及无证据证明其主动要求过与助家公司签订书面劳动合同为由不予以支持未签劳动合同的双倍工资系认定事实错误。1、《浙江省高民一庭关于审理劳动争议纠纷案件若干疑难问题的解答一》第1条明确规定，签订书面劳动合同系用人单位的法定义务，再根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条之规定，劳动者有没有主动要求过签订书面劳动合同不属于“不可归责于用人单位的原因”。因此原审法院以此理由不予支持未签订书面劳动合同的双倍工资显然错误。2、虽然方戎系助家公司的人事主管，但并不属于《浙江省高民一庭关于审理劳动争议纠纷案件若干疑难问题的解答一》第1条规定的，用人单位有充分证据证明劳动者利用主管人事等职权故意不签订劳动合同，属于不可归责于用人单位的原因，助家公司仍应当支付，首先，助家公司并没有证据证明方戎故意不签订书面劳动合同的事实。其次，方戎名义是人事主管，但实际真正的人事主管是方旭东，方戎并没有真正的人事主管的职权。最后，方戎作为人事管理从业者，对于未签订劳动合同的法律后果是清楚的，因此为保护自己的合法权益，才在入职后不停的要求助家公司签订劳动合同，但是用人单位却拒不签订，才导致本案劳动争议的发生，如果方戎故意不签订的话，完全可以在满一年后才签订劳动合同，这样取得双倍工资的月份为11个月。助家公司二审答辩称，一、我司给方戎发放的工资包括了基本工资、绩效、奖金、岗位津贴等。二、方戎在职期间为人事主管，作为公司负责人事管理的重要工作人员，负有代表公司与劳动者签订书面劳动合同的职责。方戎因工作失职被公司辞退，事后又以公司未与其签订书面劳动合同为由，通过劳动仲裁以及一审乃至二审来主张双倍工资不应得到支持；且用人单位在主观上并不存在不与劳动者签订书面劳动合同的故意，从员工的人事档案可以侧面佐证。请求驳回上诉，维持原判。方戎向一审法院起诉请求：请求判令助家公司支付方戎2019年6月的差额工资917元；2019年3月1日至2019年6月30日加班工资人民币17521元（7500元/月÷21.75天÷8小时×271小时×1.5倍＝17521元）；解除劳动合同的经济补偿3750元及未提前一个月通知的工资7500元，共计11250元；未签订书面劳动合同双倍工资人民币33750元（7500元/月×4.5个月）。一审法院认定事实如下：方戎于2019年1月18日应聘到助家公司担任行政经理，岗位是人事行政主管。工时制度为标准工时制，每天工作8小时，每周工作6天，双方未签订书面劳动合同。试用期月工资为6500元，试用期满后每月7500元。在劳动期间，助家公司实际发放方戎1月份工资3019元，2月份工资4142元，3月份工资7166元，4月份工资6994元，5月份工资6770元，6月份工资6583元。2019年6月30日，助家公司向方戎发送了《辞退通知》，以不能胜任人事行政主管岗位本职工作为由，终止了与方戎的劳动关系。后方戎向金华市金东区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。2019年9月4日，金东区劳动人事争议仲裁委员会作出浙金东劳人仲案（2019）399号劳动仲裁裁决书，方戎不服该裁决，于法定期限内诉至法院。另查明，助家公司在收到仲裁裁决书后，已按裁决书内容，于2019年9月29日支付方戎加班工资及经济补偿金9266元。原审法院认为，双方当事人之间自2019年1月18日建立劳动关系，期间助家公司均按时发放了工资。2019年6月30日，助家公司终止与方戎的劳动关系。故根据相关法律规定，助家公司应当支付方戎半个月工资（按劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资）的经济补偿金。方戎之前平均工资为6304元，故助家公司应支付方戎3152元经济补偿金。对方戎要求支付2019年6月工资917元的请求，虽然双方约定工资为7500元，但根据方戎提供的银行工资发放情况，方戎每月工资非固定数额。故应认定方戎工资系由基本工资、绩效考核、奖金、岗位津贴、勤勉奖等组成，且方戎从事人事主管工作，对考勤和工资实际发放情况均为明知的。结合其并未对之前几月工资提异议，2019年6月工资已发放6583元等事实，确定助家公司并无拖欠方戎工资。方戎在助家公司每周工作6天，每天8小时，确实存在加班情形。根据相关规定及方戎的考勤，仲裁阶段计算的加班工资客观真实，对方戎2019年3月1日至6月30日的加班工资6114元予以支持。其余部分请求缺乏依据，不予支持。对方戎主张的二倍工资，方戎岗位为人事主管，其职责包括代表单位依照法律法规处理与劳动者之间劳动合同履行方面的相关事宜，避免单位因违反法律法规被追究法律责任，方戎应当知晓订立书面劳动合同的相关规定及不订立书面劳动合同的法律后果，方戎无证据证明其主动要求过与助家公司订立书面劳动合同，故仲裁认定综合其岗位职务等因素，对未签订书面劳动合同双倍工资不予支持符合客观情况。对方戎要求支付未提前一个月通知终止劳动合同的工资7500元，虽然助家公司以方戎不胜任工作为由终止双方劳动关系，但未提前一个月通知方戎，也未额外支付一个月工资，存在程序瑕疵。现方戎也未主张支付违法解除劳动合同经济赔偿金，故对方戎要求支付一个月工资的请求，予以支持。并以方戎实际平均月工资6304元为准予以支付。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条第一款第（三）、第四十七条第一款、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《浙江省劳动争议仲裁委员会关于印发〈关于劳动争议案件处理若干问题的指导意见（试行）〉的通知》第三十八条的规定，判决：一、由助家公司支付方戎2019年3月1日至6月30日加班工资6114元。二、由助家公司支付方戎经济补偿金3152元及未提前一月通知解除劳动关系需支付的一个月工资6304元。三、驳回方戎的其他诉讼请求。以上款项助家公司已支付9266元，尚需支付6304元，于判决生效后十日内履行完毕。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元（减半收取），予以免除。二审中，方戎向本院提供：钉钉聊天记录6页，证明方戎于2019年5月25日钉钉考勤管理权由方旭东向公司管理人员提出申请的事实；方戎不存在真正的人事管理权限，公司的人员招聘、薪资管理等人事管理都要由方戎向人事主管方旭东汇报的事实。助家公司质证认为，对真实性无异议，但对证明目的有异议，申请权限是方戎本人通过电话要求拥有钉钉管理权限的账号开通使用权限，同时在未新增开通子管理权限的基础上已将管理员权限账号告知于方戎，方戎未开通的前提是已有对钉钉的管理权限。另方旭东不是审批者，是方戎要寻求协助，且本记录是非完整事件的描述。本院结合质证意见，认证如下：对方戎二审提供的证据的真实性予以认定，但方戎自认自己系助家公司的人事主管，仅从聊天内容看，不能证明钉钉考勤管理权需由方旭东授权，方旭东才是真正的人事主管的待证事实，故对关联性不予采信。经审理，本院对原审查明的事实予以确认。本院认为，一、关于加班工资。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。因方戎从2019年1月入职助家公司至2019年6月30日被辞退，其职位一直是人事主管，然其未能提供合法有效的2019年6月份的考勤记录，以证明加班的事实及加班的时长，故一审未支持2019年6月份的加班工资并无不当。对2019年3-5月加班工资的计算公式及工作时长，方戎认可一审的认定，但对标准工资的具体金额有异议，对此，因助家公司实行综合薪酬，其工资构成中包含了标准工资、绩效工资、岗位津贴、奖金等，因双方并无书面合同约定工资的构成明细，且方戎也不能证明助家公司曾认可6500元/月系标准工资，原审法院按照上月职工正常工作情况下工资的70%来推定标准工资符合本地司法实践。二、关于未签劳动合同的二倍工资。方戎系助家公司的人事主管，负责代表用人单位与劳动者签订劳动合同是其职责所在，现其未能举证证明未签书面劳动合同的原因在于用人单位，应视为其未履行工作职责，对其要求用人单位支付二倍工资的请求，不应支持。综上所述，方戎的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，本院予以免收。本判决为终审判决。审 判 长 胡玲玲审 判 员 钱 萍审 判 员 叶金龙二〇二〇年三月三十一日法官助理周远秋代书记员 施金金