江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏05民终590号上诉人（原审被告）：苏州市轻微型汽车服务有限公司，住所地江苏省苏州市姑苏区胥江路2号。法定代表人：王彩珍，该公司总经理。委托诉讼代理人：戴荣华，江苏迈图律师事务所律师。委托诉讼代理人：薄菲菲，江苏迈图律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江苏金发消防工程有限公司昆山分公司，住所地江苏省昆山市开发区黑龙江北路28号楼310室。法定代表人：冯明奕，该公司总经理。委托诉讼代理人：张亚东，北京志霖（昆山）律师事务所律师。上诉人苏州市轻微型汽车服务有限公司（以下简称轻微型汽服公司）因与被上诉人江苏金发消防工程有限公司昆山分公司（以下简称金发昆山分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省苏州市姑苏区人民法院（2019）苏0508民初1199号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月7日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。轻微型汽服公司上诉请求：撤销原判，发回重审或依法改判。事实和理由：1.一审认定事实有误。诉争合同约定“三个月内通知乙方进场”，进场与开工在建筑行业是同一概念，一审错误认定进场与开工不同进而导致认定轻微型汽服公司根本违约有误。本案系由于金发昆山分公司未能完成开工前的准备工作，轻微型汽服公司无法通知其开工，施工合同未能履行的责任在于金发昆山分公司。2.一审认定违约金过高。金发昆山分公司仅交100万保证金，但一审认定违约金225万，远高于其投入成本，显失公平。金发昆山分公司辩称，一审认定违约金偏低，金发昆山分公司因资金困难未提出上诉。轻微型汽服公司违约导致金发昆山分公司存在很大损失，因当时轻微型汽服公司催要保证金，金发昆山分公司法定代表人用其房屋办理抵押贷款通过民间渠道融资承担高额利息，另为施工准备机器设备、组织工人等，还有一些实际损失无法举证。当时金发昆山分公司与经轻微型汽服公司授权的谢成稳签订补充协议，承诺由轻微型汽服公司赔偿金发昆山分公司1000余万元，上述赔偿在法律许可范围内，一审法院已经调低且调低违约金数额仍无法弥补金发昆山分公司的损失。金发昆山分公司向一审法院起诉请求：1.轻微型汽服公司立即退还金发昆山分公司保证金100万元及利息(自2018年2月20日起，以100万元为基数，按照银行同期贷款利率的4倍支付至实际给付之日)；2.轻微型汽服公司立即赔偿金发昆山分公司违约金1300万元及利息（自2018年4月14日起，以1300万元为基数，按照银行同期贷款利率的4倍支付至实际给付之日)；3.本案诉讼费、保全费由轻微型汽服公司承担。一审审理过程中，金发昆山分公司增加如下诉讼请求：判令解除金发昆山分公司、轻微型汽服公司于2017年7月6日签订的《建设工程施工合同》及2017年7月27日签订的《胥江路2#项目机电安装补充协议》。一审法院认定事实：2017年7月6日，轻微型汽服公司（发包人，甲方）与金发昆山分公司（承包人，乙方）签订《建设工程施工合同》一份，约定发包人将轻微型汽服公司开发建设的胥江路2号商业广场关于消防、水电、智能化部分所有未完成的工作量发包给金发昆山分公司施工。合同第三条约定：开工日期为2017年8月（具体时间以监理开工令为准），竣工日期为2018年2月（具体时间以监理开工令为准），合同工期为210个日历天（具体合同实施以实际开工日期为准，合同完成日期顺延）。合同第五条约定：合同价款为2000万元（暂定）。合同第十条约定：本合同双方约定自签字盖章和支付完保证金后即刻生效。第三部分专用条款10.1条约定：承包人提供施工组织设计（施工方案）和进度计划的时间：开工前一周，向工程师及业主代表提供施工组织设计及进度计划。工程师确认的时间为收到计划后7天回复。专用条款第47条补充条款约定：合同签订后三个月内未通知乙方进场，甲方需按暂估价的10%作为违约金赔偿给乙方。合同签订当天，乙方向甲方指定的名下银行账户汇入履约保证金50万元后此合同即可生效，进场施工满30日后此保证金无息全额退还至乙方原账户。签订合同当日，金发昆山分公司向轻微型汽服公司支付了50万元履约保证金。2017年7月27日，轻微型汽服公司（发包人，甲方）与金发昆山分公司（承包人，乙方）签订《胥江路2#项目机电安装补充协议》（以下简称补充协议一）一份，协议约定：一、本项目内所含中央空调、电梯设计和安装施工全部由乙方承包实施至符合竣工验收为止。二、本项目内所有的中央空调和电梯品牌由甲乙双方共同商定，并以书面文件确定备案。三、本项目内所含的中央空调电梯设计和安装施工的工期、质量、安全、计价标准、工程款支付和违约责任等均参照总合同实施。四、本项目内中央空调及电梯设计和安装施工暂估工程量为二千五百万，履约保证金按50万元收取。2017年8月1日，金发昆山分公司向轻微型汽服公司支付了50万元保证金。2018年2月13日，案外人谢成稳作为“轻微型汽服公司法人授权代表人”与金发昆山分公司签订《胥江路2#项目机电安装补充协议》（以下简称补充协议二）一份，轻微型汽服公司作为合同甲方，金发昆山分公司作为合同乙方。协议约定：鉴于甲方原因导致胥江路2号地块上项目迟迟未能复工，使与我方签署的相关合同无法得到履行，因此给我方人力、物力、财力造成很大损失，为公平起见和维护我方合法权益不受侵害，经甲乙双方认真协商，在平等和自愿的前提下，依据《合同法》等相关法律和法规，双方就胥江路2#项目机电安装工程达成以下补充协议：一、本补充协议签订一周内退还已交的全部履约保证金，逾期未归还以银行同期贷款四倍利息计算违约金直到付清为止，合同继续有效。二、原合同上约定因甲方原因导致乙方无法进场施工所违约赔付给乙方的违约金和利息合计人民币693万元，此款需在二个月内付清，如逾期按照银行同期贷款四倍利息计算违约金，直到付清为止。原计划本项目于2018年2月竣工验收，乙方为保证前期工程的顺利进行，乙方和相关配套合作单位已签订合同，并预付了本项目工程总量（合同暂定4500万元）的百分之三十的预付款给相关单位。违约金及利息合计为人民币1300万元，此款需在二个月内付清，如逾期按照银行同期贷款四倍利息计算违约金，直到付清为止。三、鉴于甲方现在资金情况，我方要求甲方在原计费上浮到10点为止，如果甲方中途有资金进账或提前销售应按照65%月进度款支付，工程结束付至原合同约定的额度。四、以上含履约保证金本息，赔偿款本息和届时应付工程款如到期再次违约和拒付，本公司承诺以本项目第五号楼第三层和五号楼第四层的总建筑面积抵消以上欠款，价格以市场评估价7折计算。到时甲方及时付完款，乙方应第一时间内和甲方解除此约束条款。轻微型汽服公司未在该协议上盖章确认。一审另查明：轻微型汽服公司于2017年8月25日向谢成稳出具《授权书》一份载明：本人王彩珍系轻微型汽服公司法人代表，经公司董事会研究决定，特授权本公司常务副总谢成稳同志（身份证号：）全权负责处理本公司所开发的苏州市胥江路2#商业综合体项目内以下事宜：一、本项目内所有未完成的工程相关一切事宜；二、本项目内所需要的资金及融资相关一切事宜；三、本项目内所需销售、招商运营相关一切事宜。被授权人在与之相关授权范围之内的一切行为均代表本公司的意愿，本公司均予以认可，本授权时间为一年整。一审还查明：涉案工程于金发昆山分公司、轻微型汽服公司签订合同时一直处于停工状态，直至法庭辩论终结前，该工程仍处于停工状态。谢成稳于2019年4月25日接受一审法院调查时称：“轻微型汽服公司于2017年8月25日向我出具了《授权书》，聘用我作为该公司的副总经理，后该公司又向我出具了一份《授权书》续聘一年。双方未签订劳动合同。该公司承诺给我的工资是66万元。轻微型汽服公司向我出具《授权书》是想让我帮它找承包人承建工程、融资、销售、招商等。至于我为何与金发昆山分公司签订《胥江路2#项目机电安装补充协议》，是因轻微型汽服公司当时将水电、消防等工程拆分给多个公司承建，但是该公司后来找了一家大公司总包所有细分的工程，所以该公司想尽快跟各个承包方将协议全部解除后与其他大公司签订总承包协议。金发昆山分公司因签协议一年多后未能开工，也想解除协议，多次催促我解除。因双方签订协议是我牵头洽谈的，所以解除协议也由我牵头去谈。《胥江路2#项目机电安装补充协议》的内容是我与金发昆山分公司协商的结果，我个人也觉得另外还要赔偿金发昆山分公司1300万元违约金不合理，但金发昆山分公司称他们为准备这个工程也存在损失，我便将该协议文本交给轻微型汽服公司法人王彩珍的老公王国英看，王国英是轻微型汽服公司的实际控制人及各项协议的操作人。王国英当时同意了协议内容，于是我便与金发昆山分公司签署了该协议，签署后我将该协议拿回给王国英盖章，王国英又反悔了，不愿意在协议上盖章。因金发昆山分公司一直催促，我没办法只好将没有轻微型汽服公司盖章的这份补充协议交给他们。我认为关于合同解除的协议最终都需要轻微型汽服公司盖章确认，我只是代表该公司去谈判。”一审法院认为，金发昆山分公司与轻微型汽服公司先后签订的《建设工程施工合同》及补充协议一系双方真实意思表示，金发昆山分公司也按约向轻微型汽服公司支付了100万元履约保证金，两份合同依法成立并生效。合同签订后，双方应按照约定全面履行自己的义务。当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行的，当事人可以解除合同，合同自通知到达对方时解除。本案中，依据合同约定，开工前一周，向工程师及业主代表提供施工组织设计及进度计划。合同签订后三个月内未通知乙方进场，甲方需按暂估价的10%作为违约金赔偿给乙方。对此，轻微型汽服公司称“进场”即开工的意思，但是开工前需要金发昆山分公司按约提供施工组织设计及进度计划，因金发昆山分公司一直未能提供，故而未能开工。金发昆山分公司则称，因涉案工程系烂尾工程，一直处于停工状态，需要轻微型汽服公司通知金发昆山分公司进场去勘验测量后才能出具设计及施工方案，因轻微型汽服公司一直未通知金发昆山分公司进场，其后续的设计及施工工作无法开展。对此，一审法院认为，联系合同上下文，“进场”与“开工”具有显著不同的表意，轻微型汽服公司将“进场”理解为“开工”依据不足，考虑到案涉工程系中途停工的所谓烂尾工程，金发昆山分公司称轻微型汽服公司应按约先通知其进场后，其才能到工程现场勘验后出具设计、施工方案符合客观事实，一审法院予以采信。因轻微型汽服公司直至金发昆山分公司提起本案诉讼时仍未能通知金发昆山分公司进场，导致合同无法继续履行，轻微型汽服公司已构成根本违约，金发昆山分公司有权解除合同，且轻微型汽服公司应当承担相应的违约责任。因金发昆山分公司系于2019年3月12日庭审时当庭提出解除合同的请求，一审法院认定双方签订的《建设工程施工合同》及《胥江路2#项目机电安装补充协议》于2019年3月12日解除。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。对于金发昆山分公司支付给轻微型汽服公司的100万元保证金，轻微型汽服公司理应返还给金发昆山分公司。对于逾期返还保证金的损失，金发昆山分公司主张从2018年2月20日起按照银行同期贷款利率四倍计算缺乏依据，一审法院不予支持，一审法院酌情认定从起诉之日即2019年2月11日起按照中国人民银行同期同档贷款基准利率计算至轻微型汽服公司实际返还之日止。关于违约金，金发昆山分公司称轻微型汽服公司向谢成稳出具了授权委托书，故谢成稳与其签订的协议中关于违约金的约定应对轻微型汽服公司产生法律约束力，轻微型汽服公司应当按约赔偿其1300万元违约金。对此，一审法院认为，行为人没有代理权、超越代理权后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力。本案中，轻微型汽服公司虽向谢成稳出具了一份授权委托书，但是授权内容较为笼统和模糊，谢成稳作为代理人所签订的合同是否对轻微型汽服公司发生效力还应具体问题具体分析。谢成稳与金发昆山分公司签订的补充协议二中约定的内容所涉金额较大，事关轻微型汽服公司的重大利益，该代理权的内容、事项均应得到轻微型汽服公司明确的授权，否则视为没有代理权或超越代理权，未经轻微型汽服公司追认，不对轻微型汽服公司发生效力，故金发昆山分公司依照补充协议二的内容向轻微型汽服公司主张1300万元违约金缺乏依据，一审法院不予支持。根据双方签订的《建设工程施工合同》及补充协议一的约定，合同签订后三个月内未通知乙方进场，甲方需按暂估价的10%作为违约金赔偿给乙方。两份协议约定的工程暂估价合计4500万元，依据合同约定的违约金为450万元，但金发昆山分公司未举证证明其因合同解除对其造成何实际损失。对此，一审法院以是否造成实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则，酌情认定轻微型汽服公司应当向金发昆山分公司支付违约金225万元。对于金发昆山分公司主张的违约金的利息损失，因缺乏依据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十八条第一款、第六十条、第九十四条第三项、第九十六条第一款、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条第一款之规定，一审法院判决：一、江苏金发消防工程有限公司昆山分公司与苏州市轻微型汽车服务有限公司于2017年7月6日签订的《建设工程施工合同》及2017年7月27日签订的《胥江路2#项目机电安装补充协议》均于2019年3月12日解除。二、苏州市轻微型汽车服务有限公司于判决生效之日起10日内向江苏金发消防工程有限公司昆山分公司返还履约保证金100万元及逾期还款利息（以100万元为基数，自2019年2月11日起按照中国人民银行同期同档贷款基准利率计算至苏州市轻微型汽车服务有限公司实际履行之日止）。三、苏州市轻微型汽车服务有限公司于判决生效之日起10日内向江苏金发消防工程有限公司昆山分公司支付违约金225万元。四、驳回江苏金发消防工程有限公司昆山分公司的其他诉讼请求。案件受理费266800元，减半收取133400元，由苏州市轻微型汽车服务有限公司负担。二审中，当事人未提交新证据。二审另查明，2017年7月27日，轻微型汽服公司（发包人，甲方）与金发昆山分公司（承包人，乙方）签订的补充协议一约定：“本协议一式二份，具有同等效力，未涵盖之处以总合同或新的补充协议为准。”上述事实，由《胥江路2#项目机电安装补充协议》在案佐证。二审经审理查明的其他事实与一审查明事实一致。本院认为，轻微型汽服公司、金发昆山分公司先后签订的《建设工程施工合同》及补充协议一系双方真实意思表示，且不违反法律、法规强制性规定，应认定合法、有效，双方均应恪守。本案二审争议焦点一在于，导致诉争《建设工程施工合同》及补充协议一无法继续履行的违约方如何认定。对此本院认为，诉争《建设工程施工合同》第三条约定，开工日期为2017年8月（具体时间以监理开工令为准）；第三部分专用条款10.1条约定：承包人提供施工组织设计（施工方案）和进度计划的时间：开工前一周，向工程师及业主代表提供施工组织设计及进度计划。本案中，轻微型汽服公司未能提供证据证明诉争工程至一审法庭辩论终结前曾由监理发出开工令或向金发昆山分公司明确告知开工时间从而给予金发昆山分公司提交施工组织设计及进度计划的合理期限，且根据一审法院查明事实，诉争工程自金发昆山分公司、轻微型汽服公司签订《建设工程施工合同》及补充协议一直至一审法庭辩论终结前一直处于停工状态，故轻微型汽服公司上诉认为系因金发昆山分公司未能按约提交施工组织设计及进度计划导致诉争工程迟迟未开工的观点，依据不足，且与上述事实不符，本院不予支持。轻微型汽服公司在诉争《建设工程施工合同》及补充协议一签订后三个月内未通知金发昆山分公司进场，构成违约，轻微型汽服公司应按约承担违约责任。本案二审争议焦点二在于，一审认定违约金是否过高。对此本院认为，金发昆山分公司主张基于其与经轻微型汽服公司授权的谢成稳签订的补充协议二要求轻微型汽服公司赔偿1300万违约金，但鉴于谢成稳授权模糊笼统，解除合同事宜及赔偿事项并未明确含括在轻微型汽服公司对谢成稳的授权权限中，且根据谢成稳陈述，轻微型汽服公司对上述补充协议二未予追认，故一审认定补充协议二对轻微型汽服公司不产生约束力，并无不当，本院予以维持。诉争《建设工程施工合同》及补充协议一约定，如轻微型汽服公司未在合同签订后三个月内通知金发昆山分公司进场，轻微型汽服公司需按合同暂估价10%作为违约金赔偿给金发昆山分公司。轻微汽服公司主张上述合同约定违约金过高。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案中，诉争工程在金发昆山分公司签订诉争《建设工程施工合同》及补充协议一后未实际开工，金发昆山分公司未实际进场进行施工准备，亦未提供证据证明其为诉争工程施工所作的其他准备或相关实际损失，一审法院酌定轻微型汽服公司赔偿金发昆山分公司违约金225万过分高于轻微汽服公司违约所造成的损失。鉴于金发昆山分公司已向轻微汽服公司支付保证金100万，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则，本院酌情认定由轻微汽服公司赔偿金发昆山分公司违约金100万。综上，上诉人轻微型汽服公司的上诉请求部分成立，应予支持；一审酌定违约金过高，应予调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持江苏省苏州市姑苏区人民法院（2019）苏0508民初1199号民事判决第一、二项及案件受理费负担部分；二、撤销江苏省苏州市姑苏区人民法院（2019）苏0508民初1199号民事判决第三、四项；三、苏州市轻微型汽车服务有限公司应于本判决生效之日起十日内向江苏金发消防工程有限公司昆山分公司支付违约金100万元。四、驳回江苏金发消防工程有限公司昆山分公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费266800元，减半收取133400元，由苏州市轻微型汽车服务有限公司负担。二审案件受理费24800元，由上诉人苏州市轻微型汽车服务有限公司负担11160元，由被上诉人江苏金发消防工程有限公司昆山分公司负担13640元。本判决为终审判决。审判长  沈军芳审判员  曾雪蓉审判员  沈维佳二〇二〇年三月三十日书记员  陈 莉法律文书履行提示人民法院依法作出的生效法律文书，具有国家权威性和强制执行力，当事人应当依法自觉履行生效法律文书所确定的义务，否则人民法院将根据对方当事人的申请依法强制执行，被执行人将面临以下执行风险：一、被执行人未按执行通知履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其名下财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制执行措施，并有权对被执行人及其住所、经营场所进行搜查。二、被执行人未按生效法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息，未按生效法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。执行费用由被执行人承担。三、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对被执行人或者其法定代理人、有关单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员采取限制出境措施。四、被执行人拒绝报告、虚假报告财产的，人民法院有权根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人、直接责任人及实际控制人予以罚款、拘留。五、被执行人以暴力、威胁或者其他方法阻碍执行人员执行公务或者拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，人民法院有权对被执行人或者其主要负责人、直接责任人员予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。六、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其采取限制消费措施。被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得有以下高消费及非生活和工作必需的消费行为：（一）乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等座以上舱位；（二）在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费；（三）购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋；（四）租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公；（五）购买非经营必须车辆；（六）旅游、度假；（七）子女就读高收费私立学校；（八）支付高额保费购买保险理财产品；（九）乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车组一等以上座位等其他非生活和工作必须的消费行为。七、被执行人有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的，或者通过伪造证据、暴力、威胁等方法抗拒执行，以虚假诉讼、虚假仲裁或者隐匿、转移财产等方法规避执行的，人民法院有权将其纳入失信被执行人名单，通过报纸、广播、电视、网络、法院公告栏、电子显示屏、新闻发布会等方式向社会公布，并向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，供相关单位依照法律、法规和有关规定，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人予以信用惩戒；向征信机构通报，由征信机构在其征信系统中记录。国家工作人员、人大代表、政协委员等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其所在单位和相关部门。国家机关、事业单位、国有企业等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其上级单位、主管部门或者履行出资人职责的机构。八、被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，或者与他人串通，通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨害执行，致使判决、裁定无法执行的，以拒不执行判决、裁定罪依法追究刑事责任。