河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀01民终528号 上诉人（原审被告）：徐建国，男，1963年7月25日出生，汉族，现住石家庄市长安区。 委托诉讼代理人：吴彦亮，段文豪，河北英陆律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：徐晓明，男，1978年7月20日出生，汉族，户籍所在地石家庄市长安区，现住本村。 被上诉人（原审原告）：尚松鑫，男，1990年6月15日出生，汉族，户籍所在地石家庄市藁城区，现住本村。 二被上诉人委托诉讼代理人：张杰诺，王春阳，河北冀督律师事务所律师。 上诉人徐建国因与被上诉人尚松鑫、徐晓明土地承包经营权纠纷一案，不服河北省石家庄市长安区人民法院（2019）冀0102民初8283号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 徐建国上诉请求：撤销石家庄市长安区人民法院作出的（2019）冀0102民初8283号民事判决书，依法改判或发回重审。事实与理由：双方争执的焦点即“估价结果表”中，附属物的归属问题。上诉人作为一审被告只认可银杏树780颗价值1404000元归被上诉人所有。同时被上诉人认可机井1系上诉人所有。根据谁主张谁举证的原则，被上诉人作为一审原告应当提交证据证实“估价结果表”中其他附属物：银树205颗、桑树苗8000颗、机井2、机井3的归属；以及复彩房1、复彩房2、复彩棚、铁丝围网挡、无塔供水、地埋管、地埋电线的归属。一、一审中被上诉人提交的证据不足以证实“估价结果表”中：银杏树205颗、桑树苗8000颗、机井2、机井3归被上诉人所有。银杏树205颗的归属问题，被上诉人提交了证据五：李亚东证明一份、证据六：农业银行流水一份、证据七：任文重的证人证言。以上三份证据不能证实银杏树205颗系被上诉人所有。原因是：李亚东的证明为书写，其本人没有出庭作证，李亚东的书面证明无法核实，且李亚东书写的证明内容中出售树木时间为2017年12月，同上诉人与被上诉人的合作起止时间2016年12月相差一年。农业银行流水收款人欧阳朝是否为出售树木的李亚东的合伙人，根本无从查起，欧阳朝与本案什么关系无法认定。任文重的证言仅能证实存在一次转款行为，具体转账的原因单独听任文重一面之词无法证实转款为购买树木的款项。所以银杏树205颗的归属问题，被上诉人的证据无法证实。桑树苗8000颗的归属问题，被上诉人未提交任何证据，只是单方表述为自然生长。但是一审法院就想当然的认定归被上诉人所有。这种认定标准就等于举证责任倒置了，相当于原告起诉后被告不能证实的就够归原告所有。首先土地为上诉人提供的，桑树苗是长在上诉人的土地上的。上诉人只是提供土地和被上诉人合作种植银杏树。正确的判决标准是此种情形下被告不需要举证，原告应举证，举证不能就应当认定不属于原告。机井2、机井3的归属问题，被上诉人一审中提交证据九：打井人米斌的证人证言。米斌当庭表述滹沱河北岸除涉案土地外还有其他土地，共给被上诉人打井五口。也就是除涉案地外，被上诉人还有其他土地种植树木。但是米斌对是否在涉案土地上进行了打井，米斌一直无法确定，后在一审法院的提示下，米斌表示就在这一块地打的井。因此关于米斌的证言，二审法院应当观看一审的庭审录像，而不是简单参照一审笔录。二、一审中关于复彩房1、复彩房2、复彩棚、铁丝围网挡、无塔供水、地埋管、地埋电线的归属，适用法律错误，不应当适用公平原则。被上诉人在对以上附属物主张所有权，对于所有权，只能认定是与不是的问题。原告主张，原告应举证证实。而不是在原告举证不能情况下将举证责任推加给被告。这明显是偏袒被上诉人的判决标准。涉案土地，本是上诉人租赁村集体河滩地，已经租赁经营有近十年，在此情况下，被上诉人提出合作种植银杏树。那么在合作种植银杏树之前近十年的经营中，凡是上诉人地上附属物的建设时没有留下相关证据的，是不是按照一审的所谓“公平原则”都要分被上诉人一份呢。显然一审法院将“谁主张谁举证的原则”错误的适用了“公平原则”。综上，应对该案发回重审，查清所有附属物的归属。另外，1.承包地是上诉人承包村委会的，承包时间是2010年2月8日，期限到2019年12月3日止，上诉人先在此地上种花生，后又种核桃树，后改种银杏树。上诉人与被上诉人的合作时间是2016年12月29日，此时上诉人已经耕种了七年，各种水电设施齐全。所以当时被上诉人仅投入约800棵银杏树，再无其他投入。2.在此区域内有大量银杏树的种植，不止上诉人及被上诉人一家，上诉人与被上诉人只是约定合作，但合作协议对双方合作范围，即合作种植多少，没有详细约定。实际履行时近800颗左右，另205颗是上诉人单方种植，在不同区域。3.一审中被上诉人提交的视频及照片根本无法证实存在高低两种银杏树，视频内容中树木的划分，起不到任何证明作用。 尚松鑫、徐晓明辩称，一审判决事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，请求维持一审判决。具体理由：根据双方签订的协议书，明确写明上诉人负责水电路畅通以及与村镇的关系协调，而被上诉人负责土地平整、银杏树的购买种植销售，以及日常维护，并在协议中明确约定，如果遇政府赔偿，被上诉人一次支付给上诉人40万元即可，并没有写明当时有地上附着物，所以关于估价结果表中所显示的机井、复彩房等附属设施，并不能证明是上诉人所建造。同时，被上诉人一审中提交证据以及证人出庭作证，均证实机井二、三由被上诉人出资。关于银杏树的问题，协议中已明确写明是由被上诉人出资购买以及种植，结果表中分两笔给予补偿，是因为存在高杆和低杆的不同，对于该不同在一审法院调取的估价对象勘验记录表中均有明确显示。关于桑树苗是因为周边有种植，所以在种植银杏树时自然生长，并且该自然生长是因为被上诉人的日常维护，所以应归被上诉人所有。 尚松鑫、徐晓明向一审法院起诉请求：1、请求判令被告向二原告给付补偿款1609884元、利息1000元及至履行完毕之日止的利息（补充为自2019年6月11日起按人民银行同期贷款利率计算至履行完毕之日止的利息）；2、诉讼费等由被告承担。 一审法院认定事实：2016年12月29日，原告徐晓明、尚松鑫与被告徐建国签订《合作协议》，第一条约定被告自愿将河北省石家庄市长安区滹沱河北岸河堤路以北村集体承包给个人的土地与原告合作种植银杏树。第二条约定被告负责水电路的畅通和村镇的关系协调。二原告负责土地平整、银杏树的购买、运输、种植、销售，并负责浇地、施肥、打药、除草等日常维护的费用。第四条约定原告的销售或遇政府赔偿，原告一次性支付给被告400000（四十万）人民币，如合同到期被告以每年15%收益递增顺延此协议。合同签订后，二原告在被告承包的土地上种植银杏树，同时为了浇地又找米斌为其打了两口井。2018年9月25日，本案涉案地块被政府依法征用，经河北金峰房地产评估有限公司评估，地上附着物补偿款共计2009884元，其中包括复彩房40.8㎡评估价为9665元、复彩房153.72㎡评估价为36413元、复彩棚45㎡评估价为3240元、机井1、2、3评估价分别为19200元、26288元、26288元、铁丝网围挡1100米评估价为14850元、无塔供水1座评估价为600元、地埋管320米评估价为8640元、地埋电线650米评估价为11700元、高杆银杏树780棵评估价为1404000元、低杆银杏树205棵评估价为369000元、桑树苗8000棵评估价为80000元。上述款项2009884元已经由被告领取。另查明，本院依据二原告申请，向河北金峰房地产评估有限公司调取了评估时的现场照片，现场照片显示原被告双方诉争的桑树苗杂乱生长在本案涉案地块中，并非单独种植。 一审法院认为，二原告与被告签订的《合作协议》系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，本院予以认定。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。如果没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，二原告为证明机井2、3及205棵低杆银杏树为二原告所有，向本院提交了证据予以证实。虽被告否认机井2、3系二原告所打及205棵低杆银杏树为二原告所种植，并称机井2、3系签订合作协议之前所打及205棵低杆银杏树系被告自己购买种植，但未提交任何证据予以证实，故本院认定机井2、3系二原告所打及205棵低杆银杏树为二原告所种植。关于8000棵桑树苗的归属，本院认为虽然8000棵桑树苗系自然生长，但是依据原被告签订的《合作协议》第二条约定，二原告负责浇地、施肥、打药、除草等日常维护的费用，因此二原告的日常维护行为对8000棵桑树苗的生长起到了至关重要的作用，依据权利和义务相对等原则，本院认定8000棵桑树苗为二原告所有。被告辩称桑树苗为被告个人购买种植说法明显与桑树的实际生长情况不符，且被告未提交任何证据予以证实，二原告诉称桑树苗为自然生长的观点本院予以认定。关于复彩房40.8㎡、复彩房153.72㎡、复彩棚45㎡、铁丝网围挡1100米、无塔供水1座、地埋管320米、地埋电线650米的归属，因为二原告与被告均未提供证据证实其主张，故本院依据公平原则认定为二原告与被告共有，其中二原告占有50%，被告占有50%。关于机井1，二原告认可为被告所有，本院予以认定。关于银杏780棵，被告认可为二原告所有，本院予以认定。另外，依据原、被告签订的《合作协议》第四条约定，二原告应向被告支付40万元。被告在收到补偿款后应当按照该约定向原告支付补偿款1548130元，并自原告起诉之日起按照同期银行贷款利率支付利息直至全部款项付清之日止。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告徐建国于本判决生效之日起十日内给付原告徐晓明、尚松鑫地上附着物补偿款1548130元及利息（以1548130元为基数，自2019年6月11日起按人民银行同期贷款利率计算至全部款项付清之日止）；二、驳回原告徐晓明、尚松鑫的其他诉讼请求。案件受理费19298元，由被告徐建国负担18558元，原告晓明、尚松鑫负担740元。 本院二审期间，上诉人徐建国提交以下证据：证据一组，2010年2月8日东塔口村委会同上诉人签订土地承包协议书和村委会证明一份，拟证明上诉人经营土地的时间是从2010年2月8日开始，协议书签字的徐花子和徐建国是同一人；被上诉人质证称上述证据不属于法定的新证据范畴，该协议书与本案没有关联性，并没有证实地上附着物是什么，不能证实地上附着物的归属问题。证据二组，对米斌的律师调查笔录，拟证明当时二被上诉人找米斌打井，米斌所打井的位置其本人不能确定是否位于涉案土地范围内，同一审庭审的证言是相矛盾的，在滹沱河北边米斌为二被上诉人一共打了3口井，但是涉案的机井二、三的具体位置在哪米斌说不清楚；被上诉人对证据二组质证称，调查笔录的真实性无法确认，是否是米斌本人陈述和签字确认无法确定，该调查笔录不具有合法性，米斌是案件的证人，另，证人应当出庭作证，律师的调查笔录并不能代替证人的出庭作证，该证据是在一审判决以后上诉人上诉后所进行的调查，且该证据也与出庭作证基本一致，米斌在笔录中说曾经在滹沱河南边打过三口井，河北岸打过两口井，而本案诉争的承包地在滹沱河北岸，而二被上诉人在北岸只有本案诉争的承包地，所以米斌所说的证言基本与本案事实一致，至于其不清楚到底具体位置是符合常识的。上诉人提交对吴保玉、吴山、徐金山、姚树岐的律师调查笔录，拟证明涉案的无塔供水系吴保玉、徐建国、姚树岐共同到藁城购买的，并一起安装，证实吴山和徐建国共同购买桑树苗的事实，对徐金山的调查笔录证实，先埋的线，后种的银杏树。被上诉人质证称，该组证据不属于新证据的范畴，且对其真实性有异议，不能证实被调查的四人存在以及是否本人陈述和签字的确认；合法性有异议，因该组证据属于证人证言，证人应当出庭作证接受质询，而不能以律师调查笔录的形式代替证人出庭作证；对其关联性有异议，因吴保玉称买过无塔供水，但是不能证实实际出资人是谁，也不能证实是哪一年，只说是种了银杏树，而种银杏树是二被上诉人承包地之后才开始的，不排除二被上诉人出资；关于吴山的证言，对其关联性有异议，吴山只说买过树苗并没有说是哪一年，也没有说该批桑树苗具体种在哪一块地上；关于徐金山的证言，证实了徐建国从来没种过桑树苗；关于姚树岐的证言，同吴保玉证言的意见。本院对以上证据认定如下：2010年2月8日东塔口村委会同上诉人签订的协议，上诉人无正当理由在举证期限内未提交，不符合民事诉讼法规定的向二审提交的新证据规定。对米斌的调查笔录应属证人证言，在对方当事人对证据的真实性持有异议的情况下，证人应出庭作证，且米斌的调查笔录与一审出庭作证的证言并不矛盾；吴保玉、吴山、徐金山、姚树岐的调查笔录同样属于证人证言，在另一方当事人对其真实性有异议的情况下，证人应出庭作证，且不能证明桑树何时购买、种于何处，无塔供水用于何处。本院查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，关于估价结果表中银杏树205颗、桑树苗8000颗、机井二、三的归属以及相应的补偿款归属问题，双方签订的《合作协议》明确约定被上诉人负责土地平整、银杏树的购买、运输、种植、销售，并负责浇地、施肥、打药、除草等日常维护的费用，本案诉争的银杏树205颗种植在案涉土地上，自被上诉人购买之日起即享有205颗银杏树的所有权，相应的补偿款亦应归被上诉人所有。上诉人未能证明桑树苗系由其所种植，并且桑树生长在被上诉人所种植银杏树的土地上，由被上诉人进行日常维护管理，一审认定桑树苗的补偿款属于被上诉人所有，并无不当。被上诉人提供了由其建机井二、三的证据，可以认定机井二、三由其所建，该补偿款应归被上诉人所有，一审认定并无不妥。关于复彩房1、复彩房2、复彩棚、铁丝网围挡、无塔供水、地埋管、地埋电线的补偿款归属问题，因双方均未能证明由谁所建，一审认定此项补偿款双方各50%，并无不当。 综上所述，徐建国的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费19218元，由上诉人徐建国负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘俊平 审判员  姜瑞祥 审判员  李 曼 二〇二〇年三月二十日 书记员  侯轶凡