河北省沧州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）冀09民终487号上诉人（原审被告）：黄与强，男，1969年8月10日出生，汉族，住北京市丰台区。委托诉讼代理人：曹迎滨、张金彦，河北八观律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：冯建仓，男，1979年7月1日出生，汉族，住河北省保定市曲阳县。委托诉讼代理人：刘康宁，河北海岳律师事务所律师。上诉人黄与强因与被上诉人冯建仓合同纠纷一案，不服河北省沧州市新华区人民法院（2018）冀0902民初2263号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人黄与强及其委托诉讼代理人曹迎滨、张金彦，被上诉人冯建仓及其委托诉讼代理人刘康宁利用互联网方式参加庭询。本案现已审理终结。上诉人黄与强的上诉请求：一、依法改判黄与强不向冯建仓偿还垫资款2921774元及利息或将本案发回重审；二、本案一、二审的诉讼费用由冯建仓承担。事实与理由：一、一审判决严重违反法定程序。（一）一审判决超出冯建仓一审的诉请范围裁判，违反法定程序。冯建仓一审诉请判令黄与强增加支付投资款，一审判决黄与强向冯建仓偿还垫资款。投资款是履行投资义务，垫资款是偿还欠款，二者截然不同。案涉工程停工后，黄与强与冯建仓以合伙协议为依据，通过签订的结算单将双方所需投资的数额固定，黄与强已足额出资。冯建仓单方要求增加投资款，违反合伙协议和结算单，且无事实和法律依据，应当驳回其诉请。另外，合伙协议已经约定合伙债务应当先由合伙财产偿还。（二）一审判决对应当鉴定的事项未予委托，违反法定程序。《合伙承包工程协议》第五条合伙产生债务先由合伙财产偿还。双方签订的结算单显示尚有约壹仟伍佰万元合伙财产，被上诉人却主张没有合伙财产，反而要增加投资款来偿还债务，故，是否存在合伙财产是本案的关键事实。要查明有无合伙财产，则必须对合伙账目予以审计。黄与强已经依法申请委托审计机构对合伙账目进行审计，以印证存在合伙财产。一审判决不但不委托审计，却判定黄与强没有证据，显属违反法定程序。二、一审判决黄与强偿还冯建仓垫资款及利息，认定事实不清。（一）冯建仓主张偿还马新借款本金400万元，无银行转账凭证予以印证。（二）判决2016年9月12日至2019年3月19日，冯建仓用于工地投资支出1704435元，认定事实不清。1、按照合伙协议第七条各项费用支出应当由黄与强签字，冯建仓提供的1704435.2元费用票据均未经黄与强签字认可。2、冯建仓没有提供证据证实各项费用支出与案涉工程建设相关，且费用票据与其提供的银行账户流水不能一一对应。三、一审判决黄与强存在违约行为，属认定事实错误。（一）2016年9月12日案涉工程停工，黄与强与冯建仓签订工程投资结算单，固定了双方的应出资额，其中，黄与强应当出资12813302元，并足额出资，黄与强不存在未交付投资款的违约行为。（二）《合伙承包工程协议》第五条合伙产生债务先由合伙财产偿还，第七条支出各项费用需经上诉人签字，第九条未经全体合伙人同意，禁止任何合伙人私自以合伙人名义进行业务活动。冯建仓主张其已自行出资偿还合伙债务（黄与强对其偿还的真实性不认可），显属不真实。假设冯建仓偿还了合伙债务，也应当按照协议约定，待合伙清算时，先由合伙财产向其支付，而不应违反协议和结算单的约定要求黄与强增加投资款，黄与强不同意增加投资款符合协议约定，没有违约行为。综上所述，一审判决违反法定程序，认定事实不当。请求依法予以纠正。被上诉人冯建仓辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，程序合法，应当予以维持。一、黄与强有关“一审判决严重违反法定程序”的上诉意见，没有事实依据，不应获得支持。（一）一审判决根本不存在所谓的“超出诉请范围裁判”的问题。冯建仓诉请法院判令黄与强向冯建仓支付的投资款，指的就是冯建仓在偿还合伙债务时代黄与强支付的垫资款，双方在《华兴太阳城二期工程投资结算单》将各方的投资款也称为“垫资款”，一审判决判令黄与强向冯建仓偿还垫资款并无不当，前者“投资款”与后者“垫资款”的指向对象是完全相同的，根本不存在所谓的“超出诉请范围裁判”的问题。黄与强主张“投资款”和“垫资款”二者“截然不同”，纯属在玩弄文字游戏，不应获得支持。（二）《华兴太阳城二期工程投资结算单》已经表明双方没有所谓的“合伙财产”，根本不需要对“合伙账目”进行审计。《华兴太阳城二期工程投资结算单》表明，双方累计垫资33330314元，已实现的收入只有31195991元，不但投资款没有收回，而且还有12448348元外欠账需要偿还，虽然有“未收入工程款约4000万元”，但由于发包方不能支付所以根本无法转变为“合伙财产”，双方的账目非常清楚，根本不需要审计鉴定。《合伙承包工程协议》第五条第2款中虽有“合伙如产生债务先由合伙财产偿还”的约定，但鉴于双方无实际合伙财产的事实状态，应当按照该条款中“合伙财产不足清偿时，以各合伙人的出资为依据，按比例承担”的约定处理。对于冯建仓偿还的合伙债务，一审判决判令黄与强承担40%，完全符合双方的约定。二、黄与强主张《华兴太阳城二期工程投资结算单》已经固定双方的投资数额，继而主张冯建仓无权要求其继续支付投资或者垫资，与本案基本事实不符，依法不能成立。《合伙承包工程协议》第三条约定，双方的合伙期限至该工程项目完工并分配完合伙财产为止。2016年6、7月份，由开发商的原因导致华兴太阳城二期整体停工。2016年9月12日双方形成的《华兴太阳城二期工程投资结算单》，是黄与强与冯建仓对该项目停工前的投资情况进行的梳理，并非双方终止合伙关系的最终结算凭证。该结算单上虽然列明了双方各自已经发生的垫资数额，但并没有约定双方的投资仅限于已经发生的垫资，更没有约定双方不再继续投资（或垫资）。由冯建仓一方偿还的由河北方泽建筑工程集团有限公司担保的560万元借款；由冯建仓一方于2016年9月12日至2019年3月19日期间偿付的供应商材料款、承包组劳务费、应缴税费及留守人员生活费1704435.2元（包括在华兴太阳城二期工程投资结算单第二段所列外欠债务中），全部都是基于合伙工程项目支出而产生的，按照《合伙承包工程协议》第四条的约定，黄与强前述各项均应按照40%的比例承担。三、一审判决判令黄与强偿还冯建仓垫资款，认定事实清楚，证据确实充分，应当予以维持。（一）冯建仓偿还马新借款本金400万元虽无银行转账凭证印证，但现有证据足以认定冯建仓的还款事实。为了支付合伙项目的劳务费、材料费等各项支出，由河北方泽建筑工程集团有限公司担保，冯建仓一方向田君借款200万元，向马新借款400万元。针对上述借款事实，黄与强与冯建仓在《华兴太阳城二期工程投资结算单》中已经列明。冯建仓提交了马新本人和河北方泽建筑工程集团有限公司出具的证明，证实马新的400借款本息已经由冯建仓一方全部还清。（二）关于冯建仓在2016年9月12日至2019年3月19日期间偿付的1704435元的认定问题。《华兴太阳城二期工程投资结算单》第二段中表明“工地尚欠各供应商材料费，承包组劳务费约为4664348元，预计还将缴交税费及河北方泽管理费约为2184000元”。冯建仓主张的2016年9月12日至2019年3月19日期间偿付供应商材料费、承包组劳务费、税费以及留守人员生活费等1704435元，就是结算单中所列合伙债务的一部分。冯建仓提交了相关单位及人员开具的收款凭证，并有相关银行转账记录予以佐证，应当予以认定。《合伙承包工程协议》第七条第1款第（2）项虽然约定上诉人有“对各项费用进行签字”的权限，但黄与强一方在签署《华兴太阳城二期工程投资结算单》后单方撤离，对于合伙债务置之不理，双方合伙事务的执行已经出现障碍，“黄与强未在费用支付凭证上签字”的事实，不能成为否定黄与强继续履行投资义务的理由。四、黄与强的违约行为客观存在，一审判决判令黄与强向冯建仓支付相应的利息完全符合法律规定。《合伙承包工程协议》第七条第2款第（3）项约定冯建仓有“支付合伙债务”权限。《华兴太阳城二期工程投资结算单》中明确了合伙债务的范围及数额。冯建仓按照协议约定向相关债权人偿还合伙债务，属于履行合伙协议的正当行为。黄与强主张冯建仓“偿还合伙债务的行为”违反了《合伙承包工程协议》第九条“未经全体合伙人同意，禁止任何合伙人私自以合伙人名义进行业务活动”的禁止性规定，属于适用条款错误，根本不能成立。对于合伙项目各项支出，依照《合伙承包工程协议》第四条的约定本就应由双方按照约定的出资比例垫付投资，由于支出项目发生当时没有实际垫付投资才形成了合伙债务。合伙债务系双方共同债务，冯建仓在偿付各项合伙债务时，黄与强理应及时履行垫资义务，黄与强迟延履行垫资义务应当承担违约责任。一审判决仅判决黄与强按照银行贷款利息的标准支付利息，明显低于双方在《合伙承包工程协议》第2个第十条中约定的违约责任标准。因此，一审判决判令黄与强向冯建仓支付相应的利息完全符合法律规定，应当予以维持。冯建仓向一审法院起诉请求：1、请求判令黄与强赔偿冯建仓继续履行《合伙承包工程协议》并向冯建仓支付投资款1588989元；2、判令黄与强赔偿冯建仓利息损失987699元（暂定）；3、诉讼费由黄与强承担。一审法院认定事实：2014年3月15日，冯建仓、黄与强签订《合伙承包工程协议》一份，约定合伙承包华兴太阳城二期工程，对外以河北方泽建筑工程集团有限公司石家庄分公司的名义出现，工程预计投资约1500万元，包含安全信誉保证金、材料费用、租赁费、人工费用等均按原告60%、被告40%的比例出资，盈余分配以出资比例为依据，合伙如产生债务，现有合伙财产偿还，不足时以各合伙人出资比例承担，工程款收入在扣除材料与人工费用等直接成本后，首先用于归还各合伙人的投资资金在进行分配利润，如项目出现亏损，经双方结算认可后由双方按比例承担，退伙应经双方同意，此外，双方还在协议中约定了各自的权利义务，在违约责任部分，双方约定，如一方违约，除赔偿守约方各项损失外，还应向守约方承担工程项目总金额的2%的违约金，逾期未付的，按照中国人民银行规定的同期贷款基准利率的两倍计算延迟履行期间的利息。冯建仓、黄与强分别在该协议上签字并捺手印。2016年9月12日，因双方承包的工程停工，冯建仓、黄与强对前期投资收益以及债务进行对账，并共同签订了《华兴太阳城二期工程投资结算单》，结算单中，双方经对账，截至2019年1月底，工资总收入开发商工程款约6800万元，其中已收入2801万元、贷款利息收入300万元、卖废料收入185991元，为收入工程款约为4000万元；工地尚欠供应商材料款、承包组劳务费约4664348元，预计需缴挂靠公司管理费2184000元，从河北方泽建筑工程集团有限公司担保借款560万元，总应付账约为12448348元；工地总余额约为27551652元；对于双方垫资情况，结算单载明，冯建仓垫资201517012元，黄与强垫资12813302元，为了拉平双方出资比例，工地应单独返还冯建仓1297059元，返还后，工地尚余26254593元，按照双方约定的6:4比例分配，黄与强应得15752755元，冯建仓应得10501837.2元。对于该结算单，冯建仓、黄与强均认可，并在落款处进行签字确认，冯建仓的签字由冯军校代为签署。另，对于结算单中所称的由河北方泽建筑工程集团有限公司担保的560万元，借款人为冯建仓之父冯三好，冯三好曾于2015年9月30日自田君处借款200万元，约定利息为月利率2.5%；冯三好于2016年2月5日另从马新处借款400万元，约定月利率2%。该两笔款项冯三好分别于2016年5月31日与2017年12月4日连本带息全部还清，本息共计6913996元。此外，根据冯建仓提交的票据，自2016年9月12日双方结算后，截至2019年3月19日，冯建仓为偿还供应商材料欠款、承包组劳务费、支付留守人员最低生活工资以及缴纳税费等共计支出1704435.2元。冯建仓认为，黄与强在双方结算时仍欠合伙垫资款518823.6元，同时，冯建仓为双方合伙偿还债务人本息共计6913996元，其中黄与强应当承担40%，即2765598元，此外，对于结算后发生的费用，黄与强也应当承担40%，即681774元，以上三项共计3966195.6元，因以上费用均由冯建仓代黄与强进行了支付，故黄与强应当向冯建仓返还，并承担相应的违约责任，双方就此事协商未果，故冯建仓诉至一审法院，请求判如所请。一审法院认为：冯建仓、黄与强于2014年3月15日签订的《合伙承包工程协议》系双方当事人真实意思表示，且内容不违反我国法律、行政法规的效力性强制规定，协议合法有效，协议签订后，双方均应按照协议约定的内容履行各自的义务，行使各自的权利，并按照双方约定的投资收益比例进行投资与分配。根据冯建仓、黄与强双方均认可的《华兴太阳城二期工程投资结算单》内容，该投资结算单应认定双方对截至2016年9月12日之前合伙期间的账目的核对，以及对可期待利益的分配确认，其中冯建仓投资为201517012元、黄与强投资为12813302元，冯建仓主张黄与强应向其支付518823.6元是基于双方该投资按照《合伙承包工程协议》约定的6:4的投资比例而确定的黄与强应补交的投资款，但是，根据结算单内容可知，为了达到双方6:4的投资比例约定，双方均认可在工程余额中以向冯建仓单独返还1297059元投资款的方式进行拉平，该计算方式系双方均认可并签字确认的方式，故冯建仓在本案中要求以黄与强另向其支付518823.6元的方式对双方投资比例的约定进行拉平的方式，违反了双方投资结算单当中的约定，故对于黄与强的该项诉讼请求，不予支持。对于冯建仓主张黄与强承担双方对田君及马新的合伙债务的诉讼请求，因该两笔债务系于2015年9月30日与2016年2月5日产生，该两笔债务产生的时间先于双方签字确认投资结算单的时间，虽然冯建仓之父冯三好所借债务总额为600万元，但双方在投资结算单中仅确认了560万元，该560万元因系经双方签字并确认的数额，故黄与强应当依照双方约定的投资比例承担其中的40%的债务，即224万元。对于剩余的40万元以及利息部分，因双方在投资结算单中并未进行明确约定，故黄与强不应为此承担相应的偿还义务，另外，由于冯建仓并未举证证明其所借的600万元本金亦全部用于项目投资，也无证据证明双方在投资结算单中确定的560万元借款系借款本金并未将利息一并计入，因此，对于冯建仓主张黄与强对560万元以外的部分承担责任的诉讼请求，不予支持。对于冯建仓在2016年9月12日双方结算后至2019年3月19日期间的各项支出，在《合伙承包工程协议》中双方均约定包含安全信誉保证金、材料费用、租赁费、人工费在内的投资费用等均按冯建仓60%、黄与强40%的出资比例计算，故对于双方于2016年9月12日对账后，用于双方共同投资的工地的支出，也应当按照该比例进行分担，根据冯建仓向一审法院提交的《华兴太阳城2016年9月12日至2019年3月19日期间支出费用》表格可知，冯建仓在此期间共计支出1704435元，结合冯建仓提交的转账记录以及相应的劳务费收据，对冯建仓的该笔支出予以确认，因此，黄与强应当承担其中的40%，即681774元。对于原冯建仓主张黄与强向其支付违约金的诉讼请求。首先，冯建仓、黄与强在《合伙承包工程协议》中明确约定了双方各自的权利，对合伙期间的禁止行为也进行了明确，根据冯建仓的举证及其庭审陈述，黄与强在双方合作期间及对账后，均未从事双方协议中约定的禁止行为，其在合伙工程停工后离开工地的行为并不应当认定为对合伙协议的违约，故从该角度分析，黄与强不应当承担相应的违约责任。但因冯建仓、黄与强双方系合作出资关系，黄与强应当在其应出资或出现原告为其垫资的情况下，积极履行出资义务，其未按期主动履行出资义务的行为，应视为违约行为，但由于冯建仓并未向一审法院举证证明黄与强的该违约行为给其造成的直接损害，故黄与强的违约责任应当以逾期付款利息的形式予以计算，针对560万元借款，因冯建仓之父已替冯建仓于2017年12月4日偿还完最后一笔欠款，故黄与强应当最迟于当日向冯建仓支付其代黄与强偿还之部分欠款，逾期应当向冯建仓承担相应的利息损失赔偿责任；另外，对于双方对账后发生的费用681774元，因冯建仓并未举证在此其间其向黄与强主张过相应款项的证据，故该笔款项黄与强应自2019年3月19日冯建仓结算统计之日起向冯建仓支付冯建仓代其支出之部分款项，逾期亦应当向冯建仓承担相应的利息损失赔偿责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、黄与强于判决生效之日起十日内向冯建仓偿还垫资款2921774元及利息（利息分段计算，第一笔以224万元为本金，按中国人民银行同期同类人民币贷款利率计算，自2017年12月4日起计算至清偿完毕之日止；第二笔以681774元为本金，按照中国人民银行同期同类人民币贷款利率计算，自2019年3月19日起计算至清偿完毕之日止）；二、驳回冯建仓的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费27230.05元、保全费5000元，共计32230.05元，由冯建仓承担15238.06元、黄与强承担16991.99元。本院二审期间，上诉人黄与强提交（2019）冀09民初178号民事判决书打印件一份。证实冯建仓并未偿还冯建仓主张的涉案借款。双方庭询中申请调取沧州市中级人民法院（2019）冀09民初178号民事案件卷宗，本院予以调取。经质证，黄与强的意见是：1、通过178号案件卷宗中的证据能够证实该案件中的借款未偿还内容与本案关于借款的内容是同一内容。2、该卷宗判决书能够证实黄与强提交的判决书打印件的真实性，从而证实黄与强一方的主张。冯建仓的意见是：黄与强与冯建仓以方泽公司的名义承包华兴太阳城的工程，承包商包工包料，华兴太阳城开发商无法及时拨付工程款，这是委托借款协议出现的背景。由冯三好出面借款也是为了双方合伙事务的完成，这也是双方将借款数额计入结算单的事实基础。对178号判决书真实性没有异议，但是该判决与本案没有关联性。上次开庭以后，代理人向冯建仓本人核实还款问题，按照冯建仓陈述，冯建仓一方分别向田君、马新还款后，由债权人出具了还清的证明。关于冯建仓还款的事实，作为担保人的河北方泽建筑工程集团有限公司也是非常清楚的。河北方泽建筑工程集团有限公司也为冯建仓出具了证明。冯建仓主张偿还的借款在双方2016年的结算单中也有记载，黄与强应当分担。另外，178号判决书当中涉及到的（2016）冀09民初66号民事调解书和2018年4月3号河北方泽建筑工程集团有限公司与华兴签署的协议书，按照调解书是河北方泽建筑工程集团有限公司与华兴置业双方继续履行华兴太阳城二期项目的承包合同书。此后的2018年4月3号的协议书，乙方河北方泽建筑工程集团有限公司不再对曾负责施工的工程进行施工，178号判决书当中河北方泽建筑工程集团有限公司请求解除2018年4月3号的协议，华兴置业也同意解除了协议，最后判决确认双方解除了协议书，说明河北方泽建筑工程集团有限公司和华兴置业双方仍然要继续履行调解书的事项也即华兴太阳城二期的工程。因为华兴太阳城备案的总承包商是方泽公司，双方是无法解除建设施工合同的，所有冯建仓与黄与强的合伙项目需要一直维持到工程结束。在工程结束以前，冯建仓与黄与强都应当按照合伙协议履行自己的出资义务。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实基本一致。本院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，甲方黄与强与乙方冯建仓签订了《沧州市千童大道“华兴太阳城”住宅小区二期工程建筑工程合作协议书》，该协议明确约定“第三条合伙期限：合伙期满双方合伙人按盈亏分配比例共同商议盈利分配，各种材料的处理按盈利分配比例处理（乙方因先期免费提供材料，如：木方、多层板，除新购尚未使用材料归甲乙双方共有，旧材料归乙方所有）。合伙期限至该工程项目完工并分配完合伙财产为止”，同时约定“第四条出资额、方式及比例：本工程预计投资约1500万，包含该项目的安全信誉保证金、材料费用、租赁费、人工费用等均按甲方40%，乙方60%的比例出资”，“第五条盈余分配与债务承担：1、盈余分配、以出资为依据，按比例分配。2、合伙如产生债务，先由合伙财产偿还。合伙财产不足清偿时，以各合伙人的出资为依据，按比例承担”，双方应当按照约定履行自己的义务。因未达到双方约定的合伙期限，故，黄与强应按协议承担合伙期间的合同义务。双方签订的《华兴太阳城二期工程投资结算单》亦载明按照“冯、黄双方签订的《合伙承包工程协议》约定的6:4的垫资比例分配”，故，对于双方《华兴太阳城二期工程投资结算单》之后发生的费用双方应当按比例分担。对于冯建仓主张的借款，根据双方提交的证据可以证实涉案借款真实存在，根据冯建仓提交的河北方泽建筑工程集团有限公司的证明、田君、马新的还清证明、中国建设银行的转账凭条、还款明细、马新出具的收条等可以证实涉案借款已经偿还。黄与强虽主张涉案项目停工，其未对各项费用签字确认，但冯建仓提交的涉案单据可以证实各项费用确系为双方合伙的项目支出，黄与强应当按照合伙协议约定的分配比例予以分担。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30174元，由黄与强负担。本判决为终审判决。审判长  张友僧审判员  刘晓莉审判员  毕文娟二〇二〇年三月三十日书记员  张军莉