文书内容湖南省衡阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)湘04民终145号上诉人(原审原告)：肖明亮，男上诉人(原审原告)：张卫汉，男二上诉人共同委托诉讼代理人：李都，衡阳市石鼓区雁北法律服务所法律工作者。被上诉人(原审被告)：衡阳博丰房地产开发有限公司。住所地湖南省衡阳市石鼓区潇湘街117号301室。法定代表人：王利，董事长。委托诉讼代理人：全裕佑，男委托诉讼代理人：陈知生，湖南溥天律师事务所律师。上诉人肖明亮、张卫汉因与被上诉人衡阳博丰房地产开发有限公司（以下简称博丰公司）建设工程合同纠纷一案，不服湖南省衡南县人民法院(2019)湘0422民初939号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月7日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。肖明亮、张卫汉上诉请求：撤销一审判决，改判由博丰公司支付肖明亮、张卫汉工程款及履约保证金1243751元，一、二审诉讼费用由博丰公司负担。事实与理由：博丰公司一直不配合质检部门检测不提供相关资料，致使案涉工程未质检合格，其责任应由博丰公司承担。博丰公司辩称，案涉工程的质量存在问题，砌筑砂浆强度不达标，且未进行整改，工程验收不合格，在合同无效的情况下，对于工程验收不合格的工程，对施工人要求支付工程款的请求不应予以支持。肖明亮、张卫汉向一审法院起诉请求：1.判令博丰公司向肖明亮、张卫汉支付工程款及保证金1543751元；2.本案诉讼费用由博丰公司承担。一审法院认定事实：肖明亮与张卫汉系合伙关系。2012年5月10日，肖明亮、张卫汉与博丰公司签订《衡南县咸塘花江小区建筑工程施工承包合同》及《补充协议》，约定博丰公司将位于衡南县咸塘镇花江村的衡南县咸塘花江小区工程发包给肖明亮、张卫汉，工程用途为居住、商用，结构层数为砖混结构、门面框架共7层（含门面），建筑面积约20000㎡。工程质量要求达到合格标准。合同第六条第8款约定：肖明亮、张卫汉签订合同前须向博丰公司交纳履约保证金1000000元；履约保证金分三次退还，两栋全部完成第二层主体工程后退300000元，两栋全部完成第五层主体工程后退200000元，两栋全部完成主体工程封顶后退400000元，外架落架退100000元。合同第六条第9款约定：履约保证金作为承包方工程质量、安全、进度要求及农民工工资的保证金，如承包方发生质量、安全事故，发包方有权紧急提取使用或作为处罚部分扣除，承包方如发生进度滞后严重及发生农民工资拖欠纠纷时，发包方亦可按规定从履约保证金扣除。合同还对结算方式、双方的权利义务等其他事项进行了约定。同日，肖明亮向博丰公司交纳衡南县咸塘花江小区建筑项目押金1000000元。后肖明亮、张卫汉挂靠衡阳市珠晖第一建筑安装工程公司，并以衡阳市珠晖第一建筑安装工程公司名义进行建设施工。在建设施工过程中，肖明亮、张卫汉只做了涉案工程第一期，工程名称为咸塘红泰源小区A栋。2013年5月7日、2013年5月23日博丰公司分别退给肖明亮涉案工程押金200000元、100000元，合计退押金300000元。2014年8月，涉案工程进行竣工验收，因案涉项目建设资料部分缺失，并存在二层砂浆经回弹法检测，其强度至今不能满足设计要求等质量问题，衡南县建设工程质量安全监督站未在验收报告上盖章。2014年9月10日，肖明亮就肖明亮、张卫汉已完成工程与博丰公司进行结算，工程结算内容为“工程造价：1.合同包干造价4527751元；2.基础增加工程计价120000元；3.第二层变更转换层计价320000元；4.代发包方付基础破桩工资16000元，共计工程造价肆佰玖拾捌万叁仟柒佰伍拾壹元整（¥4983751）”。肖明亮、张卫汉自认收到博丰公司已支付了工程款4440000元，博丰公司下欠肖明亮、张卫汉工程款543751元。现案涉工程虽经竣工验收，但行政部门未出具验收是否合格的意见书。本案在审理过程中，衡阳市珠晖第一建筑安装工程公司书面陈述肖明亮、张卫汉仅挂靠在其公司，自愿放弃本案的一切权利。另查明，博丰公司曾用名称为衡阳市鑫鸿房地产开发有限公司，案涉工程咸塘花江小区现更名为咸塘红泰源小区。一审法院认为，一、关于工程款的支付问题。肖明亮、张卫汉未取得建筑施工企业资质与博丰公司签订《衡南县咸塘花江小区建筑工程施工承包合同》及《补充协议》，并且肖明亮、张卫汉作为没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业衡阳市珠晖第一建筑安装工程公司名义进行建设施工，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一、二款的规定，案涉《衡南县咸塘花江小区建筑工程施工承包合同》及《补充协议》属无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”，第三条“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担维修费用的，应予支持。（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。”之规定，建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格，经修复后验收仍不合格的，对承包人请求获得工程价款不予支持。故建设工程施工合同无效后，对已完工程进行验收并验收合格是支付工程价款的必要条件。本案中，案涉工程虽经竣工验收，但衡南县建设工程质量安全监督站作为验收的重要环节，该单位未在竣工验收报告盖章，并出具工作联系函，要求肖明亮、张卫汉对案涉工程存在的质量问题进行整改，肖明亮、张卫汉没有提供其他证据证明案涉工程验收合格，亦未提供证据证明修复后的案涉工程经竣工验收合格。故对于肖明亮、张卫汉主张博丰公司支付工程价款543751元的诉讼请求，不予支持。二、关于押金的返还问题。肖明亮、张卫汉诉请的押金即双方签订的《衡南县咸塘花江小区建筑工程施工承包合同》第六条第8款、第9款约定的履约保证金。根据双方提供的证据，肖明亮、张卫汉向博丰公司支付了1000000元履约保证金，后博丰公司退还了300000元履约保证金，现尚有700000元履约保证金未返还。履约保证金的性质是为了保证工程质量，防止质量、安全事故发生，现案涉工程存在质量问题，肖明亮、张卫汉未提供证据证明案涉工程经修复后验收合格，故对肖明亮、张卫汉要求返还押金的诉讼请求，不予支持。三、博丰公司认为本案已超过诉讼时效的问题。双方签订的《衡南县咸塘花江小区建筑工程施工承包合同》第六条第5条、第7条约定：工程全部完工且经行政主管部门验收合格后一周内付至以上工程总造价的80％。本工程结算经审计部门终审后一个月内付至工程总造价95％，剩余5％作为保修金（保修金不计利息）……。案涉工程虽经竣工验收，但肖明亮、张卫汉未提供证据证明案涉工程验收合格，双方约定的付款方式尚未成就，本案并未超过诉讼时效。因此，对博丰公司关于诉讼时效的辩称意见不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第三条的规定，判决：驳回肖明亮、张卫汉的诉讼请求。案件受理费18693元，诉讼保全申请费5000元，合计23693元，由肖明亮、张卫汉负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。肖明亮、张卫汉围绕上诉请求提交了证据一：公安机关对肖明亮的询问笔录，拟证明案涉工程的资料丢失责任在博丰公司，证据二：博丰公司与购房户签订的购房协议，拟证明案涉工程已交付。本院对上述证据认定如下：对证据一的真实性予以确认，但系肖明亮的陈述，且就询问笔录内容不足以体现案涉工程资料的丢失情况。证据二为复印件，且博丰公司对真实性不予认可，购房协议不能证实房屋是否交付，上述两份证据与待证事实缺乏关联性，本院不予采信。对一审查明的事实，本院予以确认。本院另查明，博丰公司于2013年9月30日为案涉标的办理了商品房预售许可证，在本案一审庭审(2019年7月8日)中双方认可已出售多套房屋，有部分购房户已入住。本院认为，因肖明亮、张卫汉不具备建筑施工资质，一审法院认定双方签订的《衡南县咸塘花江小区建筑工程施工承包合同》及《补充协议》属无效合同，本院予以确认，对此不再赘述。根据肖明亮、张卫汉的上诉请求与博丰公司的答辩意见，本案的争议焦点为博丰公司是否应向肖明亮、张卫汉支付工程款及返还履约保证金的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”的规定，本案中，博丰公司将案涉房屋对外出售，允许购房户入住，其行为属于对案涉工程已擅自使用，视为发包人博丰公司对未验收合格的案涉工程予以认可。本案虽建设工程合同无效，但案涉工程发包方擅自使用视为验收合格，对承包人肖明亮、张卫汉请求按双方结算支付工程价款的，应予支持。博丰公司主张的工程质量问题不属于地基基础工程和主体结构的质量问题，不能阻断承包人支付工程款及履约保证金的请求，博丰公司以此拒付工程款及履约保证金的抗辩不能成立，本院不予支持。案涉工程施工合同无效，因该合同取得的财产，应予返还，对肖明亮、张卫汉请求返还剩余履约保证金的请求，本院予以支持。综上所述，一审判决适用法律不当，本院依法予以纠正。肖明亮、张卫汉的上诉请求成立，予以支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十三条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销湖南省衡南县人民法院(2019)湘0422民初939号民事判决；二、衡阳博丰房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向肖明亮、张卫汉支付剩余工程款543751元；三、衡阳博丰房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向肖明亮、张卫汉支付履约保证金700000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费18693元，诉讼保全申请费5000元，共计23693元，由衡阳博丰房地产开发有限公司负担19191元，肖明亮、张卫汉负担4502元；二审案件受理费15994元，由被上诉人衡阳博丰房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  周 宏审 判 员  杨丽萍审 判 员  刘丽娅二〇二〇年三月三十日法官助理  许晓华书 记 员  匡光美