上海市第一中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）沪01刑初19号公诉机关上海市人民检察院第一分院。被告人唐汉博，男，1973年12月25日出生于湖南省绥宁县，汉族，大学文化，户籍地广东省深圳市福田区，住香港特别行政区；因本案于2018年6月13日被刑事拘留，同年7月19日被逮捕，现羁押于上海市第二看守所。辩护人康烨，北京盈科（上海）律师事务所律师。辩护人孙慧婷，上海孜求律师事务所律师。被告人唐园子（曾用名唐元子），男，1978年1月15日出生于湖南省绥宁县，汉族，大学文化，户籍地江苏省南京市秦淮区，住江苏省南京市秦淮区；因本案于2018年6月19日被刑事拘留，同年7月19日被逮捕，2020年2月18日被取保候审。辩护人林东品，上海博和律师事务所律师。辩护人金亦平，北京市盈科（南京）律师事务所律师。被告人唐渊琦，男，1982年4月24日出生于湖南省绥宁县，汉族，大专文化，住湖南省长沙市岳麓区；因本案于2018年6月26日被取保候审。辩护人谢杰、刘安东，上海汉盛律师事务所律师。上海市人民检察院第一分院以沪检一分诉刑诉〔2019〕22号起诉书指控被告人唐汉博、唐园子、唐渊琦犯操纵证券市场罪，于2019年3月21日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年5月16日公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第一分院指派检察员朱一峰出庭支持公诉。被告人唐汉博及其辩护人康烨、孙慧婷，被告人唐园子及其辩护人林东品、金亦平，被告人唐渊琦及其辩护人谢杰到庭参加诉讼。本案经依法延期审理，现已审理终结。上海市人民检察院第一分院指控：2012年5月至2013年1月间，被告人唐汉博伙同唐园子、唐渊琦，控制“杨某1”“申某”“王某3”等30余个证券账户，采取当日连续申报买入或卖出并在成交前撤回申报等手法，影响“华资实业”“京投银泰”“银基发展”等证券交易价格和交易量。分述如下：2012年5月7日至23日，被告人唐汉博伙同唐园子、唐渊琦等人，使用自己及控制的他人账户，买入或卖出“华资实业”股票，账面盈利人民币4,257,728元(以下币种均为人民币)。其间，5月9日唐园子申报买入16,666,600股，撤回申报14,743,594股，撤回申报量占当日该种证券总申报量57.02%；5月10日唐汉博伙同唐园子、唐渊琦，申报买入71,903,800股，撤回申报54,392,952股，撤回申报量占当日该种证券总申报量55.62%；5月14日唐汉博伙同唐园子、唐渊琦，申报买入47,054,000股，撤回申报39,708,802股，撤回申报量占当日该种证券总申报量61.10%。2012年4月24日至5月7日，被告人唐汉博伙同唐园子、唐渊琦采用上述手法，买入或卖出“京投银泰”股票，账面盈利13,691,473元。其间，5月3日唐汉博伙同唐渊琦，申报买入77,649,000股，撤回申报61,529,833股，撤回申报量占当日该种证券总申报量56.29%；5月4日唐汉博伙同唐渊琦申报买入94,439,400股，撤回申报67,644,786股，撤回申报量占当日该种证券总申报量52.47%。2012年6月5日至2013年1月8日，被告人唐汉博伙同唐渊琦采用上述手法，买入“银基发展”股票，获利7,862,920元。其间，2012年8月24日唐汉博申报卖出29,775,537股，撤回申报29,775,537股，撤回申报量占当日该种证券总申报量52.33%。2018年6月12日、19日、26日，被告人唐汉博、唐园子、唐渊琦分别向公安机关投案并如实供述了自己的罪行。为支持上述指控事实，公诉机关出示了相应的证据。据此，公诉机关认为，被告人唐汉博、唐园子、唐渊琦采用当日连续申报买入或卖出并在成交前撤回申报等手法操纵证券市场，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第一百八十二条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应以操纵证券市场罪追究刑事责任，且情节特别严重。鉴于唐汉博系主犯，唐园子、唐渊琦系从犯，3名被告人均具有自首情节，还应分别适用《中华人民共和国刑法》第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第一款之规定。被告人、辩护人的辩解与辩护意见：被告人唐汉博及其辩护人对起诉指控的基本犯罪事实和罪名不持异议。唐汉博提出，其一次性撤回申报“银基发展”股票并非出于虚假申报目的。辩护人提出如下辩护意见：（1）不应将虚假申报“银基发展”股票一节事实认定为操纵证券市场罪。唐汉博于2012年8月24日虚假申报卖出“银基发展”股票过程中，并未进行与申报相反的交易，未从中获利，且该节事实已被行政处罚，不应当重复计算数额。（2）违法所得认定有误。涉案三只股票的操纵区间认定有误；涉案股票的浮盈、浮亏不应计入违法所得，即使计算账面获利，区间也应限定为操纵当日。（3）唐汉博系从境外回国投案自首，具有自首、立功情节，愿意退赔违法所得并缴纳罚金，且患有抑郁症、严重高血压等疾病，请求对其从宽处罚，适用缓刑。被告人唐园子及其辩护人对起诉指控的基本犯罪事实和罪名不持异议。辩护人提出如下辩护意见：（1）指控“银基发展”股票操纵区间及违法所得的计算区间与另外两只涉案股票的认定标准不一致。“银基发展”股票的操纵区间应认定为2012年8月14日至2012年9月5日，指控操纵区间显然将前期买卖该只股票的行为与具体操纵行为间的因果关系不当扩大，未区分合法买卖行为与非法操纵行为。（2）唐园子并未控制“王某3”账户。唐汉博才系该账户的实际控制人。（3）唐园子系从犯，有自首情节，认罪、悔罪态度较好，且愿意退赔违法所得和退缴罚金，请求对其从轻、减轻处罚并适用缓刑。被告人唐渊琦及其辩护人对起诉指控的基本犯罪事实和罪名不持异议。辩护人提出如下辩护意见：（1）本案认定操纵证券市场的时间范围不宜过分扩大，首次撤单申报比例超标日之前已经完成的交易部分不应纳入违法所得计算范围。（2）虚假申报相关涉案股票的行为与市场价格波动间没有因果关系，相应获利金额应从全案违法所得数额中予以去除。（3）唐渊琦系从犯，有自首情节，主观恶性较小，请求对其依法从轻处罚。三名被告人的辩护人均提出，本案操纵证券市场行为未达到情节特别严重程度。理由如下：其一，相较于明示性操纵行为，虚假申报操纵行为对证券市场的影响具有间接性，且影响力度小、周期短，对市场的控制力较弱，实害性较低。其二，涉案三只股票的撤单比例仅略超出追诉标准，涉案股票在具体操纵日与同期大盘指数偏离度较小，操纵日市场价量并未明显异常。其三，本案违法所得未达到1,000万元，唐园子实际控制账户组违法所得金额刚达到入罪标准。为证明上述辩护意见，辩护人提交了相应的证据材料。经审理查明：2012年5月至2013年1月间，被告人唐汉博实际控制“杨某1”“王某3”“朱某”“赵某”“闵某”“申某”“陈某”“伍某”“杨某2”等证券账户；被告人唐园子实际控制“苏某”“张某1”等证券账户。其间，唐汉博伙同唐园子、唐渊琦，不以成交为目的，频繁申报、撤单或大额申报、撤单，影响股票交易价格与交易量，并进行与申报相反的交易。2012年5月9日、10日、14日，被告人唐汉博、唐园子控制账户组撤回申报买入“华资实业”股票量分别占当日该股票总申报买入量的57.02%、55.62%、61.10%，撤回申报金额分别为9,000余万元、3.5亿余元、2.5亿余元。同年5月7日至23日，唐汉博、唐园子控制账户组通过实施与虚假申报相反的交易行为，违法所得金额425.77万余元。2012年5月3日、4日，被告人唐汉博控制账户组撤回申报买入“京投银泰”股票量分别占当日该股票总申报买入量的56.29%、52.47%，撤回申报金额分别为4亿余元、4.5亿余元。同年4月24日至5月7日，唐汉博、唐园子控制账户组通过实施与虚假申报相反的交易行为，违法所得金额共计1,369.14万余元。2012年6月5日至2013年1月8日，被告人唐汉博控制账户组在“银基发展”股票交易中存在虚假申报撤单等行为;其中，2012年8月24日，唐汉博控制账户组撤回申报卖出“银基发展”股票量占当日该股票总申报卖出量的52.33%，撤回申报金额1.1亿余元。其间，唐汉博控制账户组通过实施与虚假申报相反的交易行为等，违法所得金额共计786.29万余元。前述交易中，被告人唐汉博、唐园子控制账户组违法所得共计2,581.21万余元。其中，唐汉博控制账户组违法所得2,440.87万余元，唐园子控制账户组违法所得140.33万余元。唐渊琦在明知唐汉博存在操纵证券市场行为的情况下，仍接受唐汉博的安排多次从事涉案股票交易。2018年6月12日，被告人唐汉博返回境内投案；同年6月19日、26日，被告人唐园子、唐渊琦分别向侦查机关投案。三名被告人到案后如实供述了基本犯罪事实。一审审理过程中，唐汉博向侦查机关检举揭发他人犯罪行为，经查证属实。以上事实，有控辩双方提交，并经法庭举证、质证的下列证据证实：1.证明被告人唐汉博、唐园子实际控制账户情况的证据（1）证人袁某1、杨某1、余某、袁某2、胡某、王某1、闵某、王某2、张某1、王某3等人的证言证明：他们名下的证券账户、资金账户开设好后交给唐汉博、唐园子使用或并非本人使用的事实。（2）涉案证券账户、银行账户资料、司法会计鉴定书及附件等证明：涉案证券账户、资金账户的开户、使用情况，涉案证券账户交易使用的IP、MAC地址情况以及账户组交易地点与唐汉博、唐园子出行记录匹配情况。其中，“王某3”证券账户资金主要源于“张某2”的民生银行南京中央门支行账户，资金去向主要为“王某4”的民生银行南京中央门支行账户。（3）被告人唐汉博的供述证明：他使用的证券账户中，一部分是亲戚朋友开设的证券账户，另一部分主要是从券商那里获取的利用不认识人员身份开设的证券账户。“王某3”账户系唐园子帮他开设的，里面的资金都归属于他。被告人唐渊琦的供述与唐汉博的供述相印证。（4）被告人唐园子的供述证明：他主要使用“苏某”“张某1”等人证券账户进行股票交易。“王某3”账户是他帮唐汉博开设的，账户内的资金归属于唐汉博。2.证明被告人唐汉博、唐园子控制账户组虚假申报并进行反向交易等的证据（1）深圳证券交易所、上海证券交易所提供的相关证券账户交易查询资料等证明：被告人唐汉博、唐园子控制账户组的交易情况。（2）司法会计鉴定意见书、补充意见书及附件、被告人唐汉博、唐园子的供述等证明：唐汉博、唐园子控制账户组的交易异常情况。其一，2012年5月9日、10日、14日，唐汉博、唐园子控制账户组撤回申报买入“华资实业”股票量分别占当日该股票总申报买入量的57.02%、55.62%、61.10%，撤回申报金额分别为9,000余万元、3.5亿余元、2.5亿余元。同年5月7日至5月23日，唐汉博、唐园子控制账户组通过实施与虚假申报相反的交易行为，违法所得金额425.77万余元。其二，2012年5月3日、4日，唐汉博控制账户组撤回申报买入“京投银泰”股票量分别占当日该股票总申报买入量的56.29%、52.47%，撤回申报金额分别为4亿余元、4.5亿余元。同年4月24日至5月7日，唐汉博、唐园子账户组通过实施与虚假申报相反的交易行为，违法所得金额共计1,369.14万余元。其三，2012年6月5日至2013年1月8日，唐汉博控制账户组所涉“银基发展”股票交易中存在虚假申报撤单等行为;其中，2012年8月24日，唐汉博控制账户组撤回申报卖出“银基发展”股票量分别占当日该股票总申报卖出量的52.33%，撤回申报金额1.1亿余元。其间，唐汉博账户组通过实施与虚假申报相反的交易行为等，违法所得金额共计786.29万余元。（3）被告人唐汉博的供述证明：他从2012年开始操纵股票，操纵过“华资实业”“京投银泰”“银基发展”等股票。2012年5月买入“华资实业”“京投银泰”时，发现后续卖盘压力较大，于是他追加了一笔资金通过垫单撤单方式拉升股价，股价上来后就通过反向交易出货。唐园子是他弟弟，两人分开炒股。他和唐园子就“华资实业”股票有过讨论，唐园子在“京投银泰”股票上也可能垫过单。唐渊琦是他表弟，他没空时曾安排唐渊琦下单操作过涉案股票。（4）被告人唐园子的供述证明：他使用过垫单撤单、尾盘拉升等方式拉抬过股价，有时是根据唐汉博的要求如此操作的。他和唐汉博商量过操纵“华资实业”股票，还操纵过“京投银泰”股票。（5）被告人唐渊琦的供述证明：他平常跟着唐汉博，在唐汉博忙不过来时，他帮唐下单操作过“华资实业”“京投银泰”“银基发展”中的股票。3.案发经过、被告人唐汉博、唐园子、唐渊琦到案后的供述等证明：三名被告人的到案经过及供述情况。此外，一审审理过程中，被告人唐汉博、唐园子、唐渊琦退缴了全部违法所得并预缴了全部罚金。针对本案争议焦点，本院评判如下：（一）关于指控操纵“银基发展”股票一节能否认定为操纵证券市场犯罪本院认为，应认定该节事实构成操纵证券市场罪。主要理由是：（1）被告人唐汉博控制账户组存在虚假申报交易“银基发展”股票行为。指控时间段内，唐汉博控制账户组不以成交为目的，对“银基发展”股票频繁申报、撤单或者大额申报、撤单，且2012年8月24日当天，累计撤回申报卖出量达到同期该股票总申报卖出量百分之五十以上，撤回申报金额在一千万元以上，误导投资者作出投资决策，影响该股票的交易价格与交易量。（2）指控时间段内，唐汉博控制账户组进行了与虚假申报相反的交易等行为，操纵“银基发展”股票获利的意图明显，且获取了巨额利益。（二）关于“王某3”证券账户的实际控制人本院认为，应认定系被告人唐汉博而非唐园子实际控制“王某3”证券账户。主要理由是：（1）唐汉博、唐园子的供述相互印证，证明“王某3”账户系唐汉博控制使用，账户内资金归属于唐汉博。（2）司法会计鉴定意见书及附件反映，“王某3”证券账户的资金来源、去向为唐汉博实际控制的其他账户。“王某3”证券账户资金主要源于“张某2”中国民生银行南京中央门支行账户，资金去向主要为“王某4”中国民生银行南京中央门支行账户。而在案证据反映，“张某2”证券账户及银行卡、“王某4”证券账户及银行卡均系唐汉博实际控制。（3）“王某3”证券账户操作的IP地址与唐汉博的出行记录相吻合。（三）关于违法所得数额认定本院认为，对操纵证券市场违法所得数额的认定，应以与涉案股票操纵行为实质关联的股票建仓时间以及出售时间等为范围来计算违法所得，而非仅认定实施操纵行为当日的违法所得。同时，从本案来看，操纵证券市场违法所得数额以实际获利金额认定更为妥当，鉴于本案被告人实际获利金额略高于指控数额，本院不再增加认定。（四）关于是否认定情节特别严重本院认为，被告人唐汉博应对全案操纵证券市场事实承担刑事责任，涉及违法所得金额2,580余万元；被告人唐园子应对其参与的操纵证券市场事实承担刑事责任，涉及违法所得金额1,790余万元；两人均系情节特别严重。鉴于唐渊琦仅接受唐汉博指令多次参与涉案股票交易，故认定其操纵证券市场情节严重。综上，本院认为，被告人唐汉博伙同被告人唐园子、唐渊琦，不以成交为目的，频繁申报、撤单或者大额申报、撤单，误导投资者作出投资决策，影响证券交易价格、交易量，并进行与申报相反的交易，其行为均已构成操纵证券市场罪。其中，唐汉博、唐园子属于情节特别严重，唐渊琦属于情节严重。唐汉博因操纵“银基发展”股票一节曾受行政处罚并不影响本案犯罪事实的认定，但在具体执行时应将对应的已执行违法所得及罚款数额予以折抵。唐汉博在共同操纵证券市场犯罪中起主要作用，应认定为主犯；唐园子、唐渊琦在共同操纵证券市场犯罪中起次要、辅助作用，系从犯。唐汉博、唐园子、唐渊琦均能主动到案，且到案后均对基本犯罪事实如实供述，故认定三名被告人均具有自首情节。唐汉博在审理期间，检举揭发他人犯罪事实，经查证属实，具有立功表现。唐汉博、唐园子、唐渊琦能退缴操纵证券市场全部违法所得及预缴全部罚金，在量刑时予以考虑。综合全案事实、情节，对唐汉博、唐园子减轻处罚，对唐渊琦从轻处罚，辩护人的相关辩护意见予以采纳；但对唐汉博、唐园子不宜适用缓刑。据此，为维护国家对证券交易的管理制度和投资者的合法权益，依照《中华人民共和国刑法》第一百八十二条第一款第（四）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款及第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十八条、第七十二条第一款及第三款、第七十三条第二款及第三款、第五十三条、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理操纵证券、期货市场刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第（五）项、第四条第一款第（六）项之规定，判决如下：一、被告人唐汉博犯操纵证券市场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二千四百五十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年6月12日起至2021年12月11日止。罚金已预缴。)二、被告人唐园子犯操纵证券市场罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币一百五十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年6月19日起至2020年2月18日止。罚金已预缴。)三、被告人唐渊琦犯操纵证券市场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币十万元。（缓刑考验期限，自判决确定之日起计算。罚金已预缴。）四、操纵证券市场违法所得予以追缴。被告人唐渊琦回到社区后，应当遵守法律、法规，服从监督管理，接受教育，完成公益劳动，做一名有益社会的公民。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。审 判 长  李长坤审 判 员  于书生人民陪审员  王瑞方二〇二〇年三月三十日书 记 员  罗林骏附：相关法律条文一、《中华人民共和国刑法》第一百八十二条有下列情形之一，操纵证券、期货市场，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金：……（四）以其他方法操纵证券、期货市场的。……二、《中华人民共和国刑法》第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。……三、《中华人民共和国刑法》第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。……对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。四、《中华人民共和国刑法》第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。五、《中华人民共和国刑法》第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。……六、《中华人民共和国刑法》第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。七、《中华人民共和国刑法》第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。……被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。八、《中华人民共和国刑法》第七十三条……有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。九、《中华人民共和国刑法》第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。十、《中华人民共和国刑法》第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。十一、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理操纵证券、期货市场刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条行为人具有下列情形之一的，可以认定为刑法第一百八十二条第一款第四项规定的“以其他方法操纵证券、期货市场”：……（五）不以成交为目的，频繁申报、撤单或者大额申报、撤单，误导投资者作出投资决策，影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量，并进行与申报相反的交易或者谋取相关利益的；……十二、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理操纵证券、期货市场刑事案件适用法律若干问题的解释》第四条具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百八十二条第一款规定的“情节特别严重”：……（六）实施操纵证券、期货市场行为，违法所得数额在一千万元以上的。……