甘肃省高级人民法院民事判决书（2020）甘民终7号上诉人（原审原告）：八冶建设集团有限公司新材料工程分公司，住所地甘肃省兰州市安宁区安宁堡街道桃林村加油站对面（安宁高新工业园区）。负责人：李大军，该公司总经理。委托诉讼代理人：李军，该公司职员。委托诉讼代理人：蔡中亮，甘肃勇盛律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：甘肃宇丰新能源科技发展有限公司，住所地甘肃省玉门市经济开发区宇丰路8号。法定代表人：赵海军，该公司总经理。委托诉讼代理人：高生建，甘肃油城律师事务所律师。上诉人八冶建设集团有限公司新材料工程分公司（以下简称八冶新材料公司）因与被上诉人甘肃宇丰新能源科技发展有限公司（以下简称宇丰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省酒泉市中级人民法院（2017）甘09民初19号民事判决，向本院提出上诉，本院于2020年1月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行审理。上诉人八冶新材料公司委托诉讼代理人蔡中亮、李军、被上诉人宇丰公司委托诉讼代理人高生建到庭参加诉讼。本案现已审理终结。八冶新材料公司上诉请求：1.撤销（2019）甘09民初19号民事判决,发回酒泉市中级人民法院重审；2.诉讼费由宇丰公司承担。事实和理由：一、关于两份合同真实性和证明力的认定错误。本项目不属于强制招标项目，但《中华人民共和国招标投标法》第二条规定，只要在我国境内实施招标和投标行为，不论是否属于强制招标项目，只要以招标的方式签订合同，就应当适用该法。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》的基础就是《中华人民共和国招标投标法》，所以，本案应当适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》的规定，支持八冶新材料公司以中标通知书和中标合同载明的金额48550000元作为主张权利的依据。并且施工图纸、竣工验收蓝图以及建筑物本身，完全可以证明实际履行的是48550000元的合同。二、关于结算效力的认定错误。一审法院在已经查明的事实基础上认为“八冶新材料公司出具的委托书，对柴虎毅的权限有一定限制，但允许使用项目部印章。在委托权限到期时，并未收回印章并告知宇丰公司委托终止，则宇丰公司有理由认为项目部有权结算”,该认定错误。作为项目部，仅仅是项目施工管理的临时部门，是施工企业的内设临时机构。双方签订的施工合同以及委托书中，并没有赋予项目部进行结算的权利。因此，一份和没有法律主体地位的临时内设机构办理的结算，不具有法律意义上的约束力。因此，本案中的结算是违反《中华人民共和国建筑法》规定的，符合《中华人民共和国合同法》对于合同无效的要求，对于无效协议只需要确认而不是撤销。另外，项目部与宇丰公司达成的结算是在2015年7月27日，但八冶新材料公司一直不知情，因拖欠工程款一事，八冶新材料公司于2017年3月14日向一审法院起诉后，才知道这份结算的存在，没有超过除斥期间。三、关于工程量和工程造价增加、变更的问题认定错误。一审中，八冶新材料公司已经阐述，本案施工图纸，在签订第一份22800000元合同时，是白图，只有个框架，但是随着图纸的会审，宇丰公司出具的图纸，在原白图上，开始增加水电、安装等大量施工内容，才出现了后一份48550000元的合同。而且八冶新材料公司提供的图纸和本项目竣工验收图纸是一致的，可以证明八冶新材料公司是按照宇丰公司提供的图纸进行施工的，工程量应当是48550000元。八冶新材料公司自行委托的鉴定，意在证明本案所涉建筑物的实际价值，证明项目部出具的结算与事实不符。四、案涉工程款和付款认定错误。一审法院认定的超额支付工程款，是以项目部的结算为基础，已付款依据的判决未生效，不能作为本案依据使用。庭审中，八冶新材料公司表明以结算结果显示公平为由，请求撤销2015年7月27日的结算申请书。宇丰公司辩称，首先，双方只签订了一份合同，也就是2014年6月6日22800000元的工程施工合同，该合同是双方履行并结算的合同。八冶新材料公司提出履行的是从建设局调取的2014年9月6日的合同没有依据，该合同落款处没有宇丰公司的签字盖章，合同内容有涂改情况，不符合合同的形式要件。其次，双方对工程的结算单合法有效，应当得到法院确认。该案中相关的结算文书共计三个文件，分别为《关于申请工程竣工结算的报告》、《结算项目清单》、《承诺书》，该三份文件均有八冶新材料公司的项目经理签字，并加盖八冶新材料公司项目部印章。该结算书确认工程价款为28800000元。以上结算书没有法律认定无效的情形，也没有符合法律规定可撤销的情形。同时该案中的结算行为和结果也符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，是宇丰公司和八冶新材料公司真实意思表示，应认定有效。再次，该工程款的结算书真实合法有效，没有撤销事由，超过了撤销时间。该结算书有八冶新材料公司认可的项目部盖章，有八冶新材料公司认可的项目经理和现场负责人、实际施工人签字。其职务行为代表的就是八冶新材料公司，该公司应当承担法律责任。最后，关于已付款问题，宇丰公司提交的付款清单的总付款数额为35260098元，减去八冶新材料公司提出应扣减的5045000元，实际付款数额为30215098元，工程结算价为28800000元，超付工程款1415098元。导致超付款的主要原因是八冶新材料公司的民工上访、案件诉讼、政府干预等。综上所述，请求驳回上诉，维持原判。八冶新材料公司向一审法院提起诉讼请求：1.撤销2015年7月27日八冶嘉酒项目部作出的结算申请书；2.宇丰公司立即为八冶新材料公司办理结算；3.宇丰公司支付八冶新材料公司工程款15587270.43元；4.宇丰公司支付八冶新材料公司利息（自2015年1月15日起至实际偿付之日止）。一审法院认定事实，2014年6月6日，八冶新材料公司委托代理人赵炜代表该公司与宇丰公司签订《甘肃宇丰新能源科技发展有限责任公司MW级风电叶片生产线项目工程施工合同书》（以下简称《施工合同书》），约定由八冶新材料公司为宇丰公司修建厂房等建筑设施。合同约定：1.施工范围和面积。工程总建筑面积38637平方米，其中框架结构面积3760平方米、钢结构厂房34736平方米。2.承包方式和工程价款。由八冶新材料公司包人工、包材料、包工期、包运输、包质量、包维修、包税费等一次性总价大包干。工程总价款为固定总价22800000元，除合同另有约定外甲方（宇丰公司）不再向乙方（八冶新材料公司）支付任何费用。3.工程期限。乙方接到甲方的具体《订货单》图纸和指令后按照甲方要求的施工进度供货、安装，宿舍楼施工期限暂定为2014年6月1日至2014年8月25日；钢结构施工期限暂定为2014年6月1日至2014年10月25日。4.付款及结算方式。本工程无预付款；按两月进度支付工程款，乙方收款应提供准确的银行账号和等额的税务发票。5.工程验收。乙方在工程结束后提供竣工资料，书面上报甲方进行验收。6.违约责任。如因八冶新材料公司的原因造成工程逾期完工，每逾期一日，八冶新材料公司应向宇丰公司支付合同总价款2%的违约金；逾期三日仍不能完工的，宇丰公司有权解除合同，并由八冶新材料公司向宇丰公司支付合同总价款30%的违约金。若宇丰公司因八冶新材料公司的违约行为遭受损失，八冶新材料公司除应按合同约定支付违约金外，还应另行赔偿宇丰公司损失（含因八冶新材料公司的原因导致宇丰公司向第三方承担的违约金、罚款、鉴定费、律师费等费用）。合同签订后，八冶新材料公司设立了八冶建设集团有限公司新材料工程分公司嘉酒项目部（以下简称八冶嘉酒项目部）并刻制了印章，聘任柴虎毅为项目部负责人。八冶新材料公司于2014年3月14日出具授权委托书，委托柴虎毅作为其八冶嘉酒项目部项目经理，行使以下职权：1.作为其公司委派八冶嘉酒项目部的经营负责人，以公司名义对外开拓市场，搜集工程信息，但委托人无签订任何形式合同的权利。2.对公司承揽并已与委托人签订内部施工管理协议以及经济责任书的项目，在内部施工管理协议及经济责任书约定的权限内，以八冶嘉酒项目部的名义主持经营及工程施工过程中的日常工作，但不得以公司名义赊欠任何形式的物资。3.委托人为八冶嘉酒项目部印鉴唯一保管、使用人，在委托权限内使用项目部印章。4.授权有效期为一年。同时，八冶嘉酒项目部向宇丰公司出具了项目管理机构（人员）名单，其中柴虎毅为总经理，柴兴云为项目副经理，刁明、杨鹏武等人也作为工作人员罗列其中，并加盖了八冶嘉酒项目部印章。2014年6月，八冶新材料公司组织人员、设备进场施工。施工前，宇丰公司给八冶新材料公司发送了电子版的施工图纸，合同签订后又交付了纸质版的设计、施工图纸。2014年9月6日，宇丰公司与八冶新材料公司签订了一份《工程总承包合同》，该合同的主要内容与2014年6月6日签订的《施工合同书》的内容基本相同，仅在工程价款和竣工日期上有变化，即工程总价款为48550000元、宿舍楼施工期限暂定为2014年9月8日至2015年9月8日，两份合同的其他内容均一致。该合同的变更处有宇丰公司和酒泉市建设工程招标投标管理办公室公章，但在合同落款处无宇丰公司公章，仅加盖有八冶新材料公司合同专用章，落款日期似有涂改。《工程总承包合同》中所附的《安全责任承诺书》落款日期仍为2014年6月6日。《工程总承包合同》签订后，报请酒泉市建设工程招投标管理办公室备案。2014年9月15日，酒泉市建设工程招投标管理办公室给八冶新材料公司送达了《酒泉市建设工程直接发包施工中标通知书》，该通知书确定案涉工程经酒泉市建设工程招标投标管理办公室核准，采用直接发包方式由八冶新材料公司中标，通知同时要求八冶新材料公司在30个工作日内签订书面施工合同，并在签订合同后5个工作日内将签订的合同报市招标办备案。中标通知书载明建筑面积为38952.49平方米，中标价为48550000元，开工日期为2014年9月8日，竣工日期为2015年9月8日，加盖了宇丰公司的公章和酒泉市建设工程招标投标管理办公室公章。2016年11月11日，因八冶新材料公司向酒泉市建设局投诉工程合同和验收真实性问题，酒泉市建设局出具了酒建投字[2016]5号《关于甘肃宇丰新能源科技发展有限公司工程项目投诉问题的答复》，明确答复该项目属于社会投资项目，前期资料齐全，符合直接发包条件，故按照直接发包项目规定发放了中标通知书。2014年6月21日，柴虎毅以八冶嘉酒项目部的名义与宇丰公司签订了一份补充协议，约定：1.八冶嘉酒项目部作为宇丰公司叶片项目代表，完全确定可以在合同约定时间内完成6月6日签署合同的所有工作任务，并且同意如果发生工期延误，其将按照主合同约定进行赔偿。2.八冶新材料公司同意至6月23日将5000000元保证金打入宇丰公司账户。如不能按期履约，同意除按6月6日签署的合同执行赔偿外，将另外给宇丰公司赔偿2000000元。2014年6月13日，柴虎毅代表八冶嘉酒项目部与王国义签订了《工程项目内部承包责任协议》，八冶嘉酒项目部将宇丰公司MW级风电叶片生产线项目中的土建工程以5410000元的价款转包给王国义。2014年8月4日，柴虎毅代表八冶嘉酒项目部与王国义签订了《工程项目内部承包责任协议》，八冶嘉酒项目部将宇丰公司MW级风电叶片生产线项目中的厂房内外地坪、道路地坪工程以每平方米68元、78元的价格转包给王国义。2014年10月16日宇丰公司组织工程各施工单位、人员对施工中的相关问题召开会议，形成了一份《会议纪要》，并由八冶新材料公司参加会议的人员柴兴云、柴虎毅、刁明签字确认。该《会议纪要》主要内容为：八冶新材料公司在2014年10月16日仍然没有完成宿舍楼、厂房、钢结构等工程施工任务，八冶新材料公司已经违背工期约定，并承诺在2014年11月5日完成交工。2014年12月13日，宇丰公司与八冶嘉酒项目部签订《甘肃宇丰新能源科技发展有限公司会议记录》，其内容为截至2014年10月16日宇丰公司已经向八冶新材料公司支付工程预付款18000000元左右，剩余工程款还有300多万。2014年12月4日、12月6日柴虎毅代表八冶嘉酒项目部与宇丰公司签订《新增电缆桥架施工补充合同》、《新增压缩空气管线系统施工补充合同》、《新增K轴+6.9m以上隔墙施工补充合同》等三份建设工程施工合同，合同价款为固定总价，分别是160000元、190000元、200000元。2014年12月17日，八冶新材料公司与王国义因履行分包合同中的工程款、农民工工资支付等问题发生纠纷，八冶嘉酒项目部承诺在玉门市劳动监察大队的监督下于2014年12月28日前支付工程款，并保证农民工不再上访闹事。同时，八冶新材料公司为王国义组织民工在玉门市人民政府上访向宇丰公司书面道歉。2015年1月4日，工程监理单位兰州煤矿设计研究院监理部给八冶新材料公司发出了《关于宿舍楼重大质量问题的通知》，该通知指出八冶新材料公司施工的宿舍楼工程地基埋深与设计图纸不符，存在重大偏差。2015年5月28日，八冶嘉酒项目部给宇丰公司出具了《关于宿舍楼质量问题的处理方案》，载明：因宿舍楼主体项目出现质量事故，项目部自愿承担各项损失4200000元。2015年1月5日，八冶新材料公司完成了合同约定的工程并交付宇丰公司验收、使用。2015年7月27日，八冶嘉酒项目部向甘肃公司宇丰公司出具《关于申请工程竣工结算的报告》，载明：由八冶新材料公司承建的MW级风电叶片生产项目工程（一期），工程合同总造价22800000元，合同工程期为6个月；工程于2014年6月6日开工，2015年7月9日通过竣工验收，现已收到工程款24323280元；竣工验收后，八冶新材料公司对该项目的结算资料进行编制，工程核定造价为28800000元，申请宇丰公司对项目进行工程结算。该结算报告加盖八冶嘉酒项目部印章，柴虎毅、柴兴云、刁明签名捺印，附结算项目清单。该结算报告送达宇丰公司后，宇丰公司复函同意该结算报告的全部内容。同日，八冶嘉酒项目部向宇丰公司出具承诺书，载明案涉项目已于2015年7月9日通过竣工验收，工程结算完结。承诺日后所涉及结算和劳资纠纷等所有后续事宜，均由八冶新材料公司承担。承诺书加盖八冶嘉酒项目部印章，柴虎毅、柴兴云、刁明签名、捺印。此后，宇丰公司依照八冶嘉酒项目部的要求或者委托付款协议向柴虎毅、秦桂凤、王海洲等人支付了部分工程款。2015年9月24日，玉门市住房和城乡建设局对合同约定的建设工程正式通过了工程质量验收。此后，八冶新材料公司认为其嘉酒项目部向宇丰公司出具的《关于申请工程竣工结算的报告》内容不实，以八冶嘉酒项目部无权出具结算报告为由，于2016年5月19日申请酒泉市阳光公证处向宇丰公司送达了结算申请。2016年6月28日，宇丰公司复函应以28800000元结算书为准，并主张已经超付工程款480000元。八冶新材料公司认为宇丰公司向工程验收部门出具的建设工程质量监督申报表中八冶建设集团有限公司、中冶地集团西北岩土工程有限公司、兰州煤矿设计研究院的印章存在伪造、假造的行为，向玉门市公安局以涉嫌犯罪报案。2017年11月15日，玉门市公安局作出鉴定意见通知书，认定建设工程质量监督申报表中八冶建设集团有限公司、中冶地集团西北岩土工程有限公司、兰州煤矿设计研究院的印章与公安部门调取的上述三公司的印章印文不属同一枚印章。2018年9月7日，玉门市住房和城乡建设局以宇丰公司提供虚假证明文件办理工程竣工验收备案手续为由，作出玉建罚字[2018]11号建设行政处罚决定书，对宇丰公司作出“责令停止使用，重新组织竣工验收，罚款贰拾0000元”的行政处罚决定。宇丰公司对该行政处罚决定不服，向甘肃省金塔县人民法院提起行政诉讼。2019年5月31日，甘肃省金塔县人民法院作出（2019）甘0921行初5号行政判决书，认定玉门市住房和城乡建设局作出的行政处罚事实不清，程序违法，适用法律错误，判决撤销[2018]11号玉门市建设行政处罚决定书。该判决已经发生法律效力。本案诉讼中，宇丰公司与八冶新材料公司、八冶建设集团有限公司在一审法院审理的（2019）甘09民终23号（原告甘肃宇丰新能源科技发展有限公司诉被告八冶建设集团有限公司、八冶建设集团有限公司新材料工程分公司建设工程施工合同纠纷）案中，核对了往来账务和已付工程款。根据八冶嘉酒项目部出具的结算报告，截至2015年7月27日，八冶嘉酒项目部已收取工程款24323280元。宇丰公司在2015年7月27日双方对工程结算之后又支付工程款5366098元。据此，宇丰公司已支付的款项为29689378元，减去双方结算时确认的工程造价2880000元，宇丰公司超付889378元。另查明，八冶新材料公司、宇丰公司、柴虎毅在本案诉讼中均认可柴虎毅挂靠八冶新材料公司进行实际施工。工程施工中，八冶新材料公司虽然指派管理、技术人员进行施工监督，但本案全部施工资金、设备、材料、人员均由柴虎毅提供，全部工程由柴虎毅完成施工，八冶新材料公司对该工程并未提供设备、资金、材料，亦未实际参与工程施工。一审法院认为，八冶新材料公司虽然以自己的名义与宇丰公司签订了建设工程施工合同，且在合同上加盖了八冶新材料公司的印章，并有委托代理人的签名，但依据本院查明的事实和当事人陈述的事实，本案涉及的建设工程系柴虎毅挂靠八冶新材料公司后借用该公司的施工资质独立完成。因此，柴虎毅应为本案建设工程施工合同的实际施工人。依据《中华人民共和国建筑法》的规定，柴虎毅个人并不具有签订、履行建设工程施工合同的法定资质。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：二、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”规定，八冶新材料公司与宇丰公司签订的《甘肃宇丰新能源科技发展有限责任公司MW级风电叶片生产线项目工程施工合同书》违反法律强制性规定，应认定为无效。依据金塔县人民法院（2019）甘0921行初5号行政判决书确定的内容，涉案工程经过建设工程质量管理部门验收合格且已被宇丰公司实际占有、使用，故依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，八冶新材料公司起诉请求宇丰公司偿付工程款，其起诉主体符合法律规定。（一）关于两份合同的真实性和证明力问题。本案诉讼中，双方当事人对2014年6月6日签订的《施工合同书》的真实性不持异议，一审法院予以确认。八冶新材料公司提交的2014年9月6日中标备案的《工程总承包合同》，酒泉市建设工程招标投标管理办公室出具的中标通知和酒泉市建设局对当事人上访时有关问题的复函，可以证明该合同的存在。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条规定：“招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持”。本案诉讼中，八冶新材料公司主张应以备案的《工程总承包合同》约定的工程造价计算工程款，但依据酒泉市建设局的复函和本案当事人陈述的事实，本案涉及的建设工程不属于《中华人民共和国招标投标法》规定的必须公开招标或邀请招标的工程，且宇丰公司并未采取招标或者邀请招标的方式与承包人签订合同，故酒泉市建设工程招标投标管理办公室保存的《工程总承包合同》不属于《中华人民共和国招标投标法》规定的中标合同。同时，酒泉市建设工程招标投标管理办公室2014年9月15日给八冶新材料公司送达的《酒泉市建设工程直接发包施工中标通知书》中明确要求八冶新材料公司在30个工作日内签订书面施工合同，并在签订合同后5个工作日内将签订的合同报招标办备案。而八冶新材料公司提交的《工程总承包合同》的签订日期（2014年9月6日）在《酒泉市建设工程直接发包施工中标通知书》之前，故八冶新材料公司提供的2014年9月6日的合同不能认定为招投标备案合同。综上，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条规定不适用于本案，八冶新材料公司主张以《工程总承包合同》约定的工程造价计算工程款的请求不能成立，不予支持。（二）关于工程结算协议的效力问题。首先，依据本案查明的事实，柴虎毅与八冶新材料公司系挂靠关系，即柴虎毅作为实际施工人借用八冶新材料公司的施工资质完成了合同约定的全部施工内容。虽然，八冶新材料公司出具的授权委托书并未授权柴虎毅签订合同并结算工程价款，但其允许柴虎毅使用八冶嘉酒项目部印章，并以该项目部的名义主持经营及工程施工过程中的日常工作，且在委托权限到期但施工项目尚未终结的情况下，未及时收回项目部印章，告知委托权限终止。宇丰公司依据八冶嘉酒项目部的前期施工管理行为、双方的资金往来情况、柴虎毅等人的实际施工人身份及继续持有项目部印章等事实，有理由认为八冶嘉酒项目部及柴虎毅有权对案涉工程进行结算。且宇丰公司在签订合同、履行合同过程中已经知晓柴虎毅作为本案建设工程施工合同的实际施工人，对其挂靠八冶新材料公司的事实也未提出异议。因此，柴虎毅于2015年7月27日以八冶嘉酒项目部的名义与宇丰公司达成的结算协议，系实际施工人与发包人之间的真实意思表示，应予确认。且依据《中华人民共和国合同法》第五十五条第一项的规定，具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权的，撤销权消灭，八冶新材料公司未在法定期限内对结算协议申请撤销，故其此项诉讼请求不予支持。（三）关于工程量和工程造价增加、变更问题。本案中，八冶新材料公司与宇丰公司对增加或者变更的工程签订了三份补充合同，且明确约定了工程价款。八冶新材料公司在诉讼中并未提供宇丰公司多次变更图纸、变更设计、增加工程量、增加工程造价的其他证据，八冶新材料公司也未提供涉案工程监理单位出具的变更签证单。因此，八冶新材料公司以施工图纸和设计不断发生变化，造成工程量与合同约定严重不符，主张以其自行委托的甘肃华盛工程咨询有限公司所作造价评估结论（44387270元）为依据支付全部工程款的请求，不能成立，不予支持。（四）关于案涉工程款及付款情况的认定。如前所述，一审法院对双方当事人签订的《甘肃宇丰新能源科技发展有限公司MW级风电叶片生产线项目工程施工合同》和八冶嘉酒项目部与宇丰公司2015年7月27日达成的结算协议予以确认，根据上述施工合同和结算协议，对案涉工程价款应以28800000元认定。因双方就工程价款已进行了结算，八冶新材料公司所提工程造价鉴定申请，违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。”的规定，不予支持。依据一审法院查明的事实，截止2015年7月27日，宇丰公司付款24323280元；2015年7月27日之后宇丰公司支付工程款5366098元，宇丰公司实际已支付29689378元，宇丰公司已超付工程款，对八冶新材料公司要求宇丰公司支付工程款的诉讼请求不予支持。综上所述，八冶新材料公司的诉讼请求不能成立，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条规定，判决：驳回八冶新材料公司的诉讼请求。案件受理费115324元，由八冶新材料公司负担。二审期间，双方均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点问题为：一、2015年7月27日的结算申请书应否撤销；二、宇丰公司是否欠付八冶新材料公司工程款。关于2015年7月27日的结算申请书应否撤销的问题。八冶新材料公司主张撤销结算申请书的理由是该结算结果显失公平。《中华人民共和国合同法》第五十四条第一款规定：“下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（一）因重大误解订立的；（二）在订立合同时显失公平的。显失公平是指根据该行为已经实施或者约定实施的财产上的给付，明显背离公平原则。具体到本案中，上述结算申请书是否显失公平，应从以下几方面考虑：第一，合同价款与结算价款。案涉工程存在两份合同，即2014年6月6日签订的《施工合同》和2014年9月6日中标备案的《工程总承包合同》，两份合同基本内容相同，仅是竣工日期和合同价款上有区别。《施工合同》约定的总价款为22800000元，《工程总承包合同》约定的总价款为48550000元。八冶新材料公司陈述，因《施工合同》签订后，图纸有变更，增加了安装工程，故双方签订并实际履行的是《工程总承包合同》。宇丰公司辩称，《工程总承包合同》系八冶新材料公司单方制作，是为了办理相关建设手续而在原合同基础上涂改完成，实际履行的是《施工合同》。根据一审查明的事实，案涉工程虽然属于非必须招投标项目，但酒泉市建设工程招标投标管理办公室给八冶新材料公司下发了《酒泉市建设工程直接发包施工中标通知书》，视为案涉工程已通过招投标程序确定了中标人，因此八冶新材料公司和宇丰公司的行为应当遵守《中华人民共和国招标投标法》的相关规定。事实上，八冶新材料公司与宇丰公司在中标通知书发出之前就已签订《工程总承包合同》，违反了《中华人民共和国招标投标法》第四十三条“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。”之规定，故该合同应属无效合同。另外，双方均认可柴虎毅与八冶新材料公司之间系挂靠关系，柴虎毅实际完成了全部施工内容，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项规定，双方签订的《施工合同》亦无效。又因，根据2014年12月12日的会议纪要内容可知，该纪要中载明的付款情况、竣工验收时间等均与《施工合同》约定内容符合，因而可以证实双方实际履行的是《施工合同》，由此也证实，案涉工程合同内工程价款为22800000元。2015年7月27日的结算申请书就是在此基础上进行的结算，结算项目增加了部分新增工程量，故最终核定价款为28800000元。从结算基础上看，不能证明结算数额显失公平。第二，结算主体。案涉工程的结算是由柴虎毅、柴兴云、刁民三人以八冶嘉酒项目部名义向宇丰公司出具，宇丰公司表示认可，双方结算完成。正如前面所述，柴虎毅是案涉工程的实际施工人，实际施工人对于工程量及工程价款是最清楚的，因而其所完成的结算应当能真实反映工程实际状况。虽然柴虎毅在一审调查时陈述：“案涉工程的结算是宇丰公司实际控股人王岩，在明知其授权已到期的情况下，让其以项目部名义先申请结算，竣工验收后再以实际工程量结算”，但该说法既不符合常理，又与结算申请书中载明的“2015年7月9日通过竣工验收”的内容相矛盾，亦无其他证据佐证，故对柴虎毅的陈述，本院不予采信。另，柴虎毅系八冶新材料公司授权的项目经理，负责案涉工程的施工，其持有八冶新材料公司的授权委托书和项目部印章，宇丰公司有理由相信八冶嘉酒项目部及柴虎毅有权对案涉工程进行结算。因此从结算主体看，亦不能反映结算会出现显失公平的可能性。第三，举证情况。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”八冶新材料公司在本案诉讼中，并未提交证据证实案涉结算申请书显失公平，应予撤销的充分证据。二审中，八冶新材料公司以单方制作的《钢结构车间成本表》和《工程预算书》欲印证本案中《结算项目清单》中“厂房钢构10100000元”明显不公平，以此说明宇丰公司认可的结算数额显失公平。但上述证据系八冶新材料公司单方制作，且工程结算是对整体工程进行的核算，一项数额差异不能决定结算总额的合理性。综上所述，八冶新材料公司主张结算申请书显失公平，应予撤销无事实依据，本院不予支持。关于宇丰公司是否欠付八冶新材料公司工程款的问题。如前所述，本院对2015年7月27日的结算申请书予以确认，案涉工程结算确定的工程总造价为28800000元。至于已付款数额，经核对，宇丰公司提交63笔付款明细及凭证，证实已付款金额为35370098元，宇丰公司同意核减5090000元（其中包括退回保证金2000000元、重复计算的1010000元、收款单位为电机厂的500000元汇票、2014年11月18日借据中无凭证的700000元、天车款845000元、张建江转运垃圾费35000元）。八冶新材料公司提出还应核减强电费用885000元、天车款1200000元、2014年11月29日1300000元、给秦桂凤转账12000元、39/40/41/42/43/47项中委托代付的410000元，共计应核减8897000元。经核对，1.强电费用。宇丰公司主张已支付1270000元，八冶新材料公司仅认可385000元，因剩余的885000元强电费用确实有银行支付凭证为证，且八冶新材料公司无证据证实不应扣减的依据，故该部分费用不予扣减；2.天车款。八冶新材料公司主张按明细7/17/19/26/29/51/60计算天车款为3395000元，其认可1350000元，应扣减2045000元。经核实，明细60指2014年11月18日借据，该借据载明“垫付天车款500000元”，该笔款项是否支付应以具体支付凭证为准，不应直接计入天车款总额；明细26/51两份凭证系明细60中八冶新材料公司不认可的700000元对应的凭证；明细7/17/19/29数额为2195000元，除了八冶新材料公司自认的1350000元，宇丰公司同意扣减剩余845000元，上述两笔费用均已包含在宇丰公司自认扣减数额5090000元中，故不再重复扣减。3.2014年11月29日1300000元借据。八冶新材料公司认为该款项无具体支付凭证，不予认可。宇丰公司提交2014年11月27日的收条欲佐证已支付的事实，但八冶新材料公司对收条的真实性不认可，宇丰公司亦不能提供该收条上载明的支票已实际进账的证据，故该笔费用不应计入已付款，应予扣减。4.2015年8月17日给秦桂凤转账12000元。结合本案已查明事实，该时间点，案涉工程已完工并交付，且该支付凭证上未写明具体用途，故不能证明与案涉工程有关，应予扣减。5.39/40/41/42/43/47项委托代付的410000元，上述明细及凭证均为宇丰公司向王海洲支付款项凭证，金额为1930000元，八冶新材料公司仅认可1520000元。鉴于宇丰公司代八冶新材料公司向王海洲付款的事实属实，且八冶新材料公司并未提交证据证实其不认可其中410000元代付费用的依据，故该笔费用不予扣减。另，本院对账过程中，宇丰公司提交2014年8月15日八冶嘉酒项目部出具的《垫付申请》及收条一份，欲证实在已付款中少计算150000元，八冶新材料公司对该事实表示认可，本院予以确认。综上，宇丰公司已付款数额35520098元（35370098元+150000元）中应核减6402000元（5090000元+1300000元+12000元）。本院确认宇丰公司已付款数额为29118098元，结合工程结算价款28800000元的事实，宇丰公司已超付工程款318098元。一审法院认定已付款数额错误，但判决结果正确，本院予以维持。综上所述，上诉人八冶新材料公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，应予维持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费115324元，由八冶建设集团有限公司新材料工程分公司负担。本判决为终审判决。审判长 唐志明审判员 李 静审判员 马巧玲 二〇二〇年三月二十九日书记员 杨熙哲