云南省勐腊县人民法院 行 政 判 决 书 （2020）云2823行初8号 原告：勐腊豪嘉房地产开发有限公司。住所地云南省西双版纳州勐腊县雨林佳苑小区商业4-107。 统一社会信用代码：91532823592021496Y。 法定代表人：陈永忠，职务执行董事。 委托诉讼代理人：仇正理，云南说法律师事务所律师，特别授权代理。 被告：勐腊县市场监督管理局。住所地云南省西双版纳州勐腊县新城。 负责人：李伟，职务局长。 委托诉讼代理人：苏家萍，女，勐腊县市场监督管理局职工，一般授权代理。 委托诉讼代理人：赵恩芙，云南方向律师事务所律师，特别授权代理。 原告勐腊豪嘉房地产开发有限公司（以下简称豪嘉房地产公司）诉被告勐腊县市场监督管理局工商行政管理（工商）行政处罚纠纷一案，本院于2020年1月10日立案后，依法组成合议庭于2020年2月24日通过网络公开开庭进行了审理。原告豪嘉房地产公司委托诉讼代理人仇正理、被告勐腊县市场监督管理局局长李伟及其委托诉讼代理人苏家萍、赵恩芙参加诉讼。本案现已审理终结。 原告豪嘉房地产公司诉称，被告以原告的抽奖活动违反《广告法》第二十八条第二款（五）项规定，认定其违法，给予40万元的罚款，事实不清，适用法律错误。《广告法》第二十八条的前置内容为“广告以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的，构成虚假广告。”其中第二款（五）项为兜底条款。可以看出本条的前置条件是“广告以虚假或者引人误解的内容欺骗，误导消费者的，构成虚假广告”此处欺骗、误导是指欺骗误导消费者做出消费。在《行政处罚决定书》中对事实的认定及证据的采信时，被告对于在听证时出具证人笔录中对原告方有利的证词，以及相关对于原告有利的证据不予评判与引用。将能证明原告方的广告行为是抽奖行为，参与者不是消费者，参与抽奖的行为不会对参与者造成任何的实际损失；以及原告在活动参与者参与活动之前，当面告知过活动的细节等证据选择性的无视。因此被告适用《广告法》第二十八条第二款（五）项规定对原告进行处罚实为事实不清，证据不足，适用法律不正确，应当予以撤销。依据《行政处罚法》第三十六条规定，在行政处罚取证过程中，对于行政违法人的不利证据及有利证据的取证，即是行政机关的权利，也是行政机关的义务。在本案中，被告无视对原告有利的证据，系行政处罚中的程序违法行为，会带来结论的错位，其结果必然导致行政处罚的无效。《反不正当竞争法》是以维护市场主体间公平竞争为目的，禁止企业间的不正当竞争。其中第十条部分内容为“经营者进行有奖销售不得存在下列情形：（一）所设奖的种类、兑奖条件、奖金金额或者奖品等有奖销售信息不明确，影响兑奖；”将受到处罚，被告依据《反不正当竞争法》第二十二条给予5万元处罚。原告认为对于奖项，在公司内以及互联网公众平台均有活动的细则，抽奖活动是一个系统的活动，不可能几条广告语能含括，因此只能以其他方式给予明确。原告认为，被告以《广告法》第二十八条第二款（五）项之规定又以《反不正当竞争法》第十条之规定做出处罚，属于法律的竞合。在法律竞合的情况下同时处罚本身没有问题，但是具体到本案恰恰能说明本案不应当使用《广告法》第二十八第二款（五）项对原告认定违法并进行处罚。因为，被告以《反不正当竞争法》第十条对原告进行认定，即被告也认为原告是对抽奖活动的广告，而不是以虚假或者引人误解的广告内容欺骗、误导消费者，而且原告对未能中奖的消费者也会全额退款，本身是让大家参与抽奖活动，而不是卖东西给消费者。因此在本案中，原告的行为不可能触犯《广告法》第二十八条和触犯《反不正当竞争法》第十条的规定。被告对原告的处罚，系事实不清，定性不准。使用法律错误且程序违法，应当给予撤销。为维护原告的合法权益，具状请求人民法院：判令撤销被告作出的腊市监罚[2019]X号行政处罚决定书。 原告围绕其诉讼请求向本院提交以下证据： 1、腊市监罚[2019]X号行政处罚决定书1份，欲证明腊市监罚[2019]X号行政处罚决定书事实不清，适用法律错误且程序违法的事实。 2、勐腊县市场监督管理局送达回证1份，欲证明应当予以撤销原告已收到的行政处罚决定书的事实。 被告对原告证据1、证据2的真实性、合法性、关联性均无异议，但认为不能证实原告的观点。 被告勐腊县市场监督管理局辩称，原告诉讼请求无法律依据，被告的行政处罚行为认定事实清楚，证据确凿，使用法律正确，程序合法，处罚恰当。一、被告勐腊县市场监督管理局执法人员在巡查工作中发现原告发布“9999元盘壹套房”等广告违法，执法人员到原告的售楼部进行检查及询问其销售负责人邓某，当场制作现场笔录，收集包括果皮箱、灯箱广告照片、微信公众号首页广告照片、抖音广告照片等在内的共计13组证据材料，经核查，被告认定原告的行为存在虚假宣传及不正当竞争行为。被告于2019年6月3日向原告送达《责令改正通知书》，要求原告删除上述广告，即停止“9999元盘壹套房”有奖销售行为；原告于2019年5月初通过路灯灯箱、果皮箱、宣传单等载体发布“9999元盘壹套房”的广告，没有对活动内容进行详细描述；通过抖音（抖音号“豪嘉雨林佳苑壹号院”）发布“敢拼只要9999元，9999元就可以买一套房”广告，根据原告授权委托人邓某陈述，9999元并不可以购买一套房，而只是认筹金；原告通过微信公众号“西双版纳豪嘉雨林佳苑”发布三条广告，分别为：1、内容为“9999元盘壹套房”的广告，该广告没有对活动内容进行文字描述。2、内容为“买房仅需9999元，不是首付款，是整套房款”的广告，该广告内容中显示商品为天越大平墅B户型，销售75件，剩余992件，活动规则为“此活动只针对会员购买，每位会员只限购一次”，无其他文字说明。根据原告授权委托人邓某陈述，实际与广告内容不符。9999元是认筹金，本案原告没有1065套天越大平墅B户型出售，没有销售75件。3、内容为“9999元盘壹套房”有奖销售广告，未对有奖销售活动的奖品实际情况，数量、活动期限、抽奖方式、奖金金额等作出明示。本案原告发布的“9999元盘壹套房”有奖销售活动，截止2019年5月30日，有7人缴纳9999元报名参与抽奖，有10人交纳999元报名参与抽奖。原告在对外发布的“9999元壹套房屋”有奖销售相关活动中，均未对该有奖销售活动的奖品实际情况、数量、活动期限、抽奖方式、奖金金额等作出明示，且根据其授权委托人邓某陈述，该有奖销售活动奖品为1套160㎡大平层住房1年的使用权，并非所有权。综上所述，原告发布的广告含有引人误解的内容，构成《中华人民共和国广告法》第二十八条第二款（五）项“以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的其他情形”之情形，属虚假广告，违反了《中华人民共和国广告法》第四条第一款“广告不得含有虚假或者引人误解的内容，不得欺骗、误导消费者”之规定；原告“9999元壹套房屋”有奖销售活动违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条第（一）项“所设奖的种类、兑奖条件、奖金金额或者奖品等有奖销售信息不明确，影响兑奖”之规定，存在不正当竞争的行为，也未产生法律竞合，且均会对消费者及经济秩序产生极其恶劣的后果。被告对原告违法事实认定清楚，证据确凿，使用法律、法规正确。被告在对原告违法行为调查取证过程均严格按照《中华人民共和国行政处罚法》及相关法律法规进行，不论是现场检查还是后期调查、询问，均充分听取原告的陈述与申辩，同时告知原告提交与案件有关的相应证据，案件终结后，被告于2019年7月18日向原告下达行政处罚告知书及行政处罚听证告知书，应本案原告申请，于2019年8月1日公开举行听证会，充分听取本案原告阐述观点，期间，其未提交任何证据，包括原告诉称的对其有利的证据材料。故此，被告的整个取证行为均客观、公正、全面，不存在本案原告诉称被告无视对原告有利证据导致程序违法的情形。关于本案原告的广告经费，经被告查明，果皮箱、宣传单、微信公众号、抖音上发布的广告是本案原告设计制作并发布维护的，无广告费用凭证，广告费无法计算；原告与勐腊某投资开发有限公司广告分公司有户外广告合约关系，由原告提供广告图案及文字内容，勐腊某投资开发有限公司广告分公司制作发布广告。截止2019年6月4日，勐腊某投资开发有限公司广告分公司为原告制作发布了两期户外广告，其中一期广告为“9999元盘壹套房”，无单期广告制作发布费用，广告费用无法计算。综合上述事实，被告依据《中华人民共和国广告法》第五十五条之规定，即“广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款；”由于原告的广告费用无法计算，且鉴于原告删除了微信、抖音上的广告，停止了有奖销售活动，减轻违法行为危害后果，依据《中华人民共和国行政处罚法》第二十七第一款（一）项之规定，具有从轻处罚情节，故此，对原告发布虚假广告行为处予罚款人民币肆拾万元整；依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十二条“经营者违反本法第十条规定进行有奖销售的，由监督检查部门责令停止违法行为，处五万元以上五十万元以下的罚款。”之规定，对其违反规定进行有奖销售的不正当竞争行为，处予罚款人民币伍万元整。故此，被告在充分考虑原告违法行为各个方面因素的基础上，对其作出行政处罚，认定事实清楚，处罚恰当。综上，原告的诉请缺乏事实依据和法律依据，请依法驳回原告的起诉。 被告勐腊县市场监督管理局向本院提交以下证据： 1、责令改正通知书、送达回证各1份，欲证明2019年5月20日勐腊县市场监督管理局执法人员在巡查工作中发现原告通过路灯灯箱、微信公众号、抖音等形式发布“9999元盘壹套房”、“买房仅需9999元，不是首付款，是整套房款”、“敢拼只要9999元，9999元就可以买一套房”等广告，经核查存在虚假宣传行为，依法向其送达《责令改正通知书》的事实。 2、⑴立案审批表1份、⑵询问通知书、送达回证各3份、⑶邓某询问笔录3份、营业执照、授权委托书、身份证复印件各2份、⑷马某某询问笔录、营业执照、授权委托书、身份证复印件各2份、⑸杨某某询问笔录、营业执照、身份证复印件各1份、⑹陈某某询问（调查）笔录、身份证复印件各1份、⑺现场笔录1份、⑻9999抽奖活动登记表1份、⑼交999参与9999抽奖活动名单1份、⑽果皮箱、灯箱广告照片各1份、⑾微信公众号首页广告照片1份、⑿微信公众号销售照片1份、⒀微信推送有奖销售广告图片1份、⒁抖音广告图片1份、⒂宣传单广告1份、⒃广告发布时间证明表1份、⒄户外广告租赁合同2份、⒅户外广告样件3份、⒆收款收据1份、⒇记账凭证、业务凭证、税收缴款书及发票共11份，欲证明2019年5月21日勐腊县市场监督管理局执法人员经核查认定原告虚假宣传的行为符合立案条件，经立案审批后依法进行调查取证。经调查，原告于2019年5月5日起发布的“9999元盘壹套房”、“买房仅需9999元，不是首付款，是整套房款”、“敢拼只要9999元，9999元就可以买一套房”等广告存在令人误解的内容，其行为违反《中华人民共和国广告法》第二十八条第二款（五）项之规定，属于虚假广告的事实；并且，其开展“9999元盘壹套房”有奖销售时，未对活动奖品种类、兑奖条件、奖金金额或者奖品等相关信息进行明示，影响兑奖，违反《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条第（一）项之规定，其行为属于不正当竞争的事实。 3、行政处罚告知书、行政处罚听证告知书、送达回证、听证申请、行政处罚听证通知书、送达回证、行政处罚听证公告、听证笔录、听证报告各1份，欲证明2019年7月18日勐腊县市场监督管理局按照行政处罚程序规定向原告送达《行政处罚告知书》、《行政处罚听证告知书》后，根据其申请于2019年8月1日在勐腊县市场监督管理局会议室公开举行听证会，依法履行行政处罚程序的事实。 4、行政处罚决定书、送达回证各1份，欲证明勐腊县市场监督管理局依法对原告的行为进行调查后，认定其违法事实清楚、证据确凿、依据正确，符合法定程序，于2019年8月29日对原告作出了行政处罚，处罚内容为：对于当事人发布虚假广告之行为，处予罚款人民币肆拾万元整；对于当事人开展有奖销售中的不正当竞争行为，处予罚款人民币伍万元整；两项共计肆拾伍万元整，并于2019年8月30日向原告送达了《行政处罚决定书》的事实。 经庭审质证，原告对被告提交证据1的真实性、合法性、关联性无异议，能证实被告确实履行了事前的前置程序。证据2中⑴、⑵组证据的真实性无异议，⑶和⑹组证据可以证明原告对活动规则进行说明，⑹组证据中的询问笔录可以证明原告在面对参与抽奖者时对其当面释明，该组笔录可证明对三位中奖者退回所有费用，另可证明，参与原告的抽奖活动不是消费行为。⑷和⑸组证据可以证明原告广告费用为70350元，果皮箱每年是2000元，对该组证据中的身份证复印件无异议。⒀和⒃组可以证明原告发布广告的时间是5月5日，抽奖时间是6月15日，广告费用是76970元，该费用未超过8万元。第⑺组证据无异议，但认为只可证明被告现场调查行为，不能证明原告的行为违法。认可第⑻、⑼组证据，但不认可被告的证明观点。不认可⑽、⑾、⑿三组证据。第⒀组证据可证明原告公告中有相应页面对活动作出了相应说明，主要事项中已经对活动内容作出释明。第⒁、⒂组证据的意见与⑽、⑾、⑿三组证据意见一致。第⒃组证据可证明原告提交材料是从原告实际广告时间提交，可证实原告活动开始时间。第⒄组证据无异议，认为可以证明原告的广告费，可证明原告在全年中使用路灯广告费用，可与邓某的询问笔录相互印证。⒃、⒄、⒅组证据与⑽、⑾、⑿组证据意见一致。⒆、⒇组证据无异议。证据3真实性、关联性认可，不认可合法性，认为不能证明被告观点。被告确实履行了法律规定的程序，但结合证据2来看，可证明被告未使用对原告有利的证据作为依据对原告作出处罚。证据4真实性、关联性认可，合法性不认可，认为被告没有依据事实对原告作出处罚。 本院对上述证据认证如下： 原告提交的证据1、证据2，被告提交的证据1、证据2、证据3、证据4均来源合法，内容真实，可相互印证证实被告对原告通过路灯灯箱、微信公众号、抖音等形式发布“9999元盘一套房”、“买房仅需9999元，不是首付款，是整套房款”、“敢拼只要9999元，9999元就可以买一套房”等广告进行立案并作出处罚的事实，本院予以采信。 经审理查明，本院确认如下法律事实： 2019年5月20日勐腊县市场监督管理局执法人员在巡查工作中发现勐腊豪嘉房地产开发有限公司通过路灯灯箱、果皮箱、宣传单、微信公众号、抖音发布“9999元盘壹套房”、“买房仅需9999元，不是首付款，是整套房款”、“敢拼只要9999元9999元就可以买一套房”等广告。勐腊县市场监督管理局执法人员到勐腊豪嘉房地产开发有限公司的售楼部进行检查并对相关人员询问和制作现场笔录。2019年5月21日，勐腊县市场监督管理局对勐腊豪嘉房地产开发有限公司的上述行为立案调查。经调查勐腊豪嘉房地产开发有限公司上述广告内容与实际不符，上述广告是一个有奖销售广告，9999元并不能购买一套房，该款仅为认筹金，且中奖后获得的奖品并非一套房的所有权而是1套160㎡大平层住房1年的使用权。且其通过微信公众号发布的“买房仅需9999元，不是首付款，是整套房款”的广告，该广告内容中显示商品为天越大平墅B户型，销售75件，剩余992件，但事实上并没有1065套天越大平墅B户型出售，也没有销售75件。根据上述事实，勐腊县市场监督管理局于2019年6月3日向勐腊豪嘉房地产开发有限公司送达腊市监责改﹝2019﹞XXX号（公平）《责令改正通知书》，责令其在2019年6月10日前改正、停止违法行为。勐腊豪嘉房地产开发有限公司接到该通知后撤回了微信公众号和抖音上的广告宣传，但路灯灯箱、果皮箱至7月份才拆除。2019年7月17日，勐腊县市场监督管理局对勐腊豪嘉房地产开发有限公司作出腊市监告﹝2019﹞X号《行政处罚告知书》，并向其送达了腊市监听告﹝2019﹞X号《行政处罚听证告知书》，告知其享有要求听证的权利。2019年7月17日勐腊豪嘉房地产开发有限公司向勐腊县市场监督管理局提交听证申请。勐腊县市场监督管理局于2019年7月22日作出腊市监听通﹝2019﹞XX号《行政处罚听证通知书》，告知其2019年8月1日14时30分在勐腊县市场监督管理局六楼会议室进行听证。该告知书于当日向勐腊豪嘉房地产开发有限公司送达。并于2019年7月31日作出行政处罚听证公告。2019年8月1日，勐腊县市场监督管理局在其六楼举行了听证，勐腊豪嘉房地产开发有限公司法定代表人陈永忠、委托代理人仇正理、邓某参加了听证。2019年8月2日，听证委员会作出了听证报告，上报勐腊县市场监督管理局案审委员会。2019年8月29日，勐腊县市场监督管理局作出腊市监罚﹝2019﹞X号《行政处罚决定书》，该决定书载明处罚决定及依据为：“一、对于当事人发布虚假广告之行为，依据《中华人民共和国广告法》第五十五条“违反本法规定，发布虚假广告的，由工商行政管理部门责令停止发布广告，责令广告主在相应范围内消除影响，处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款：两年内有三次以上违法行为或者有其他严重情节的，处广告费用五倍以上十倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处一百万元以上二百万元以下的罚款，可以吊销营业执照，并由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请。”之规定，本局决定责令当事人停止发布广告、在相应范围内消除影响，并作如下处罚：处予罚款人民币400000.00元（肆拾万元整）；二、对于当事人开展有奖销售中的不正当竞争行为，依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十二条“经营者违反本法第十条规定进行有奖销售的，由监督检查部门责令停止违法行为，处五万元以上五十万元以下的罚款。”的规定，本局决定责令当事人停止有奖销售行为，并作如下处罚：处予罚款人民币50000.00元（伍万元整）。以上两项罚款金额合计450000.00元（肆拾伍万元整）。”勐腊豪嘉房地产开发有限公司于2019年8月30日签收了上述决定书后于2020年1月10日以行政机关对其作出处罚系事实不清、适用法律错误，程序违法为由，诉至本院。 本院认为，本案系原告主张行政机关对其广告行为进行行政处罚系法律适用错误，事实不清，程序违法提起的工商行政管理（工商）行政处罚纠纷。依法属于人民法院行政诉讼的受案范围并符合行政诉讼管辖的相关规定。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六条“人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查”之规定，本案的争议焦点系勐腊县市场监督管理局作出的腊市监罚﹝2019﹞X号《行政处罚决定书》是否合法？是否应予撤销？首先，通过庭审查明的事实可确认被告对该案进行立案后，对相关人员进行了询问并依法履行了行政处罚事先告知、听证告知,并组织进行听证,故被告作出的腊市监罚﹝2019﹞X号《行政处罚决定书》程序合法。其次，通过庭审查明的事实可确认原告通过路灯灯箱、果皮箱、宣传单、微信公众号、抖音发布“9999元盘壹套房”、“买房仅需9999元，不是首付款，是整套房款”、“敢拼只要9999元9999元就可以买一套房”等广告内容足以让消费者相信仅出资9999元即可购买一套房，即可享有房屋的所有权，对于消费者而言具有导向性且易产生误解。但实际上上述广告是一个有奖销售广告，9999元并不能购买一套房，该款仅为认筹金，且中奖后获得的奖品并非一套房的所有权而是1套160㎡大平层住房1年的使用权。且原告通过微信公众号发布的“买房仅需9999元，不是首付款，是整套房款”的广告，该广告内容中显示商品为天越大平墅B户型，销售75件，剩余992件，但事实上原告并没有1065套天越大平墅B户型出售，也没有销售75件。严重与事实不符。根据《中华人民共和国广告法》第四条第一款“广告不得含有虚假或者引人误解的内容不得欺骗、误导消费者”。原告发布的广告确实具有虚假或者引人误解的内容，违反了广告法的规定，故可确认被告作出的具体行政行为事实认定正确。但被告对原告以虚假广告进行罚款处罚后，又在同一份处罚决定书上以其违反《反不正当竞争法》第十条进行了罚款处罚，对此做法，本院认为，根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十四条规定：“对当事人的同一违法行为，不得给予两次以上的罚款的行政处罚”。本案原告的广告行为同时可引起虚假广告，误导消费者违反广告法和反不正当竞争法的后果，但总的来说，原告的行为是同一故意连续实施同一违法行为，该违法事实是在一定时间内处于持续状态的同一违法事实，故被告就同一违法行为进行了两次罚款处罚违反了“同一行为不得重复处罚”的原则，属于法律适用错误，故原告要求撤销被告作出的腊市监罚﹝2019﹞X号《行政处罚决定书》的主张符合法律规定，本院予以支持。综上所述，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六条、第七十条第二项、《中华人民共和行政处罚法》第二十四条、《中华人民共和国广告法》第四条第一款的规定，判决如下： 撤销勐腊县市场监督管理局作出的腊市监罚[2019]X号行政处罚决定书。 案件受理费50元，由被告勐腊县市场监督管理局负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于西双版纳傣族自治州中级人民法院。 审判长 张 敏 审判员 依旺贺 审判员 吴远超 二〇二〇年三月三十日 书记员 罗庆花