河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终924号上诉人（原审被告）：张传军，男，汉族，1971年2月11日出生，住郑州市金水区。委托诉讼代理人：王高歌，河南良达律师事务所律师。委托诉讼代理人：田亚威，河南良达律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：赵俊，男，汉族，1978年2月26日出生，住郑州市中原区。委托诉讼代理人：李迪，河南天坤律师事务所律师。原审被告：孙梅杰，女，汉族，1978年12月28日出生，住郑州市金水区。上诉人张传军因与被上诉人赵俊及原审被告孙梅杰民间借贷纠纷一案，不服河南省郑州市金水区人民法院（2019）豫0105民初30586号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月17日立案后，依据《最高人民法院关于民事诉讼程序繁简分流改革试点实施办法》第十八条规定，适用独任制对本案进行了审理。上诉人张传军委托诉讼代理人王高歌、田亚威，被上诉人赵俊委托诉讼代理人李迪，原审被告孙梅杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张传军上诉请求：1、请求依法撤销河南省郑州市金水区人民法院（2019）豫0105民初30586号民事判决第一项即：被告张传军于本判决生效后十日内偿还原告赵俊借款本金350万元及利息336万元（利息暂计算至2018年10月26日，之后的利息以本金350万元为基数按照月息2%计算至实际清偿之日）；依法改判为：被告张传军于本判决生效后十日内赔偿原告赵俊借款本金341万元及利息336万元（利息暂计算至2018年10月26日，之后的利息以本金341万元为基数按照月息2%计算至实际清偿之日）；不服部分为90000元。2、请求判决赵俊承担本案的诉讼费用。事实和理由：自2019年3月份至11月份，张传军通过孙梅杰向赵俊尾号为0361的工商银行账户转账偿还了9万元，该部分还款应当在判决本金数额中扣除。本案开庭是在2019年11月28日，而张传军在庭审前自2019年3月份开始，每月向赵俊转款1万元，至2019年11月份，共向赵俊转款9万元。且当时向赵俊转款时，赵俊同意此还款视为还本金，但赵俊在诉讼中并没有扣减该数额。综上，一审法院认定事实不清，已经归还的数额没有在判决中详尽扣除。赵俊辩称，赵俊认可孙梅杰向赵俊转款九万的事实，但双方当时约定，偿还的款项是支付的利息，而非偿还的本金。孙梅杰述称，赵俊于2019年3月20日晚8点闯入孙梅杰原来住的经××号院的家中，并砸坏了一个卧室的门，要求归还赵俊本金，由于经济原因，暂定由孙梅杰本人每月先还一万本金。赵俊向一审法院起诉请求：1、张传军、孙梅杰向赵俊返还借款本金350万元及利息417.69863万元（利息以月息2分为标准，暂计算至2019年10月17日，具体数额应计算至实际还款之日），共计人民币767.69863万元；2、诉讼费用、实现债权的费用由张传军、孙梅杰承担。一审法院认定事实：2014年5月30日，张传军作为借款人出具的《借条》载明：今借到赵俊现金人民币贰佰肆拾伍万元（小写：￥2450000元，月息4分）。赵俊提交的中国工商银行个人业务凭证及中国建设银行转账凭条、转账记录显示：赵俊分别于2013年10月7日、2013年12月2日、2013年12月5日、2014年3月23日、2014年5月19日、2014年9月16日向张传军转款40万元、35万元、20万元、20万元、40万元、5万元，合计160万元。赵俊提交的两份中国建设银行取款凭条显示：赵俊分别于2013年9月19日、2014年1月19日，取款5万元、20万元，合计25万元。一审法院另查明，秦祖宁于2014年2月13日向孙梅杰转款60万元。2015年1月1日，张传军作为借款人出具的《借条》载明：今借到赵俊现金伍拾万元整（小写￥500000），借款日期2015年1月1日到2015年2月30号。赵俊提交的中国工商银行汇款凭证显示：2015年1月1日，赵俊向张传军汇款46万元。2015年10月15日，张传军作为借款人出具的《借条》载明：今借到赵俊现金人民币壹佰万元整，小写￥1000000元。赵俊提交的银行转款记录显示，赵俊于2015年5月16日向张传军的尾号为1170卡内转款62万元。一审法院又查明，赵俊认可于2014年6月17日、2014年6月23日、2016年1月18日收到张传军转款20万元、40万元、4万元。于2015年10月14日、2015年10月15日、2015年12月31日、2016年2月5日、2016年2月20日、2016年4月8日、2016年4月29日、2016年6月24日收到孙梅杰转款4万元、15万元、20.5万元、30万元、4万元、4万元、4万元、4万元。合计149.5万元。2018年10月26日，赵俊作为出借人与张传军作为借款人、孙梅杰作为保证人签订《逾期借款还款计划书》一份，主要载明：借款金额叁佰伍拾万元整，逾期金额叁佰叁拾陆万元整，月利率2%。还款计划如下：2018年12月30日归还200万元整，2019年6月30日归还200万元整，2019年12月30日归还286万元整。注：如果逾期不还款，借款人张传军夫妻承担额外产生的所有费用，包括诉讼费、保全费、律师费等。出借人指定还款户名为赵俊，账号：62×××61，开户行：工行郑东区地润路支行。一审法院另查明，2019年10月1日，赵俊与河南祥煜律师事务所签订委托代理合同一份，赵俊聘请河南祥煜律师事务所代为处理其与张传军、孙梅杰民间借贷纠纷一事，合同约定在本合同签订后，赵俊一次性向河南祥煜律师事务所支付代理费人民币贰拾万元。一审法院认为，张传军、孙梅杰经一审法院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为对其诉讼权利的放弃，不影响一审法院根据现有证据及查明的事实依法作出裁判。债务应当清偿。该案中，根据赵俊提交的三份借条及银行流水，可以认定赵俊与张传军之间存在事实上的民间借贷关系。后经双方结算，共同签订《逾期借款还款计划书》，该计划书系对双方之间债权债务的确认，赵俊据此主张权利，并无不当。截止到还款计划书出具之日即2018年10月26日，借款本金为350万元，逾期利息合计为336万元，约定利率为月息2%，因张传军前两期未按计划书约定期限还款，其以自己的行为表明不履行合同义务，赵俊可在履行期限届满前要求张传军履行还款义务并承担相应的违约责任。故赵俊诉请张传军偿还借款本金350万元及利息336万元（利息暂计算至2018年10月26日，之后的利息以本金350万元为基数按照月息2%计算至实际清偿之日），合法有据，一审法院予以支持。孙梅杰自愿作为保证人在《逾期借款还款计划书》签字，应对张传军的上述债务承担连带保证责任。关于赵俊主张的律师费，出借人与借款人既约定了逾期利息，又约定了违约金及其他费用，出借人可以选择主张逾期利息违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。一审法院已按年利率24%对赵俊主张的利息予以支持，故赵俊诉请的律师费，于法无据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零八条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、张传军于本判决生效后十日内偿还赵俊借款本金350万元及利息336万元（利息暂计算至2018年10月26日，之后的利息以本金350万元为基数按照月息2%计算至实际清偿之日）；二、孙梅杰对判决第一项确定的义务承担连带保证责任；三、驳回赵俊的其他诉讼请求。如果张传军、孙梅杰未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取为32769元，由张传军、孙梅杰负担。本院二审期间，当事人围绕诉讼请求提交了证据。本院依法组织当事人进行了证据交换和质证。本院经审理查明的事实与一审一致外，另查明，自2019年3月份至11月份，张传军通过孙梅杰向赵俊尾号为0361的工商银行转账了90000元。本院认为，张传军经一审法院依法传唤，本人签收了一审开庭传票，其无正当理由一审拒不到庭参加诉讼。依据《中华人民共和国合同法》第二百零五条之规定：“借款人应当按照约定的期限支付利息。对支付利息没有约定或者约定不明确的，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付；借款期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付。”依据该规定，利息应先于本金被偿还。再者，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条规定，“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”。该解释明确了借款合同中未约定本息偿还顺序的，应先还利息后还本金。张传军上诉称张传军通过孙梅杰向赵俊尾号为0361的工商银行转账了9万元，应从本金中予以扣除，但其并未提交充足的证据加以证明；赵俊认可2019年3月份至11月份共计收到了9万元，其认可为利息，不应从本金中予以扣除；根据当事人各方的质辩意见以及本案的具体案情，各方当事人对该9万元的转款是偿还的本金还是偿还的利息并未达成一致意见；根据相关的法律规定以及民间借贷的交易习惯，本院认为该9万元应视为利息，应从张传军应支付的利息中予以扣除，故本院对其上诉请求予以部分支持。综上所述，张传军的上诉理由部分成立，本院对其上诉请求予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省郑州市金水区人民法院（2019）豫0105民初30586号民事判决；二、张传军于本判决生效后十日内偿还赵俊借款本金350万元及利息336万元（利息暂计算至2018年10月26日，之后的利息以本金350万元为基数按照月息2%计算至实际清偿之日，扣除已支付的90000元）；三、孙梅杰对张传军所负的上述债务承担连带保证责任；四、驳回赵俊的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取为32769元，由张传军、孙梅杰负担。二审案件受理费2050元，由张传军负担。本判决为终审判决。审判员  于岸峰二〇二〇年三月三十一日书记员  张会敏