四川省宜宾市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)川15民终588号 上诉人（原审被告）：太平财产保险有限公司泸州中心支公司，住所地四川省泸州市江阳区星光路13号一号楼501房。 负责人：郭浩，总经理。 委托诉讼代理人：王华君，男，公司员工。 被上诉人（原审原告）：谢玉先，女，1950年7月生，汉族，住四川省江安县。 委托诉讼代理人：胡星朝，江安县底蓬法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：周有群，女，1976年02月生，汉族，住所地四川省泸州市龙马潭区。 上诉人太平财产保险有限公司泸州中心支公司（以下简称太平财险泸州公司）因与被上诉人谢玉先、周有群机动车交通事故责任纠纷一案，不服四川省江安县人民法院(2019)川1523民初1080号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 太平财险泸州公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判（不服一审法院认定损失项第一、二、八、九、十项共计366991.93元）；2.本案诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：1.按照四川省高级人民法院机动车交通事故责任纠纷案件审理指南，对于非医保部分费用本案应该在15%的比例内酌定扣除。2.一审法院对住院期间护理费与鉴定护理费时间重复计算，对于护理依赖并未乘以其相应伤残等级系数。3.第二次鉴定结论改变了第一次鉴定结论，故第一次鉴定费用不应该由保险公司承担。4.对于交通费部分，谢玉先并未提供相关证据证明，故不应得到支持。5.残疾生活辅助具费票据金额与判决金额不符，且无医生外购证明。 谢玉先答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 周有群未予答辩。 谢玉先一审诉讼请求：1.依法判决周有群、太平财险泸州公司赔偿谢玉先医疗费、护理费、营养费、续医费、住院伙食补助费、精神抚慰金、残疾赔偿金、鉴定费、交通费、合计554042.44元；2.诉讼费由周有群、太平财险泸州公司负担。 一审法院认定事实：周有群、太平财险泸州公司对谢玉先主张的事故发生、责任划分、投保情况没有异议，一审法院予以确认。另查明，周有群是川Ｅ×××××号小车的实际车主，具有驾驶资格，川Ｅ×××××号小车在太平财险泸州公司处投保了交强险和商业险，本起事故在保险期间内。周有群前期垫付了11800元，保险公司垫付了50000元，其中交强险部分10000，商业险部分40000元，其余医药费为谢玉先自行垫付，该项事实有谢玉先、周有群、太平财险泸州公司当庭陈述、转账单为证。对有争议事实认定如下：一、谢玉先系农村户籍，已经年满69周岁，生育有长子舒福文，舒福文在兴文县杨木匠家具门市做木工，其务工形式为提供劳务私人帮工形式，谢玉先与本起事故中另一受伤人员舒祖兴系夫妻，谢玉先随舒福文共同生活，该事实有村委会的证明以及家具门市老板和同事的证人证言，足以认定，谢玉先另外还生育了次子舒福武和三女舒旭英，分别在厦门和泸州城镇生活，提供的社保卡和购房合同足以证明，综上，谢玉先年满69周岁，生活收入主要来源于子女赡养，三子女的收入全都来源于城镇，一审法院认定谢玉先的残疾赔偿金赔偿标准为城镇标准；二、谢玉先起诉时提交的鉴定意见证明伤残等级三级，后续医疗费19000元，太平财险泸州公司申请重新鉴定，一审法院予以准许，四川鼎诚司法鉴定中心做出构成四级伤残、后续医疗费用20000元、目前为完全护理依赖的鉴定结论，一审法院予以认可，并且作为计算相关赔偿的计算系数，太平财险泸州公司支付了第二次鉴定的鉴定费用。 一审法院认为，公民的健康权依法受法律保护。谢玉先、周有群、太平财险泸州公司对交通事故发生的事实均无异议，江安县公安局交通管理大队作出的第511523120190000005号道路交通事故认定书，确定当事人周有群负此事故主要责任，谢玉先无责任，该责任认定客观、合法，一审法院予以采信，并作为本案当事人分担民事责任的依据。周有群对自己的侵权行为导致谢玉先谢玉先受伤致残的结果，依法应当按责承担赔偿责任。依照《四川省〈中华人民共和国道路交通安全法〉实施办法》第二十九条“机动车与非机动车、行人之间发生交通事故，造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额内予以赔偿。超过责任限额的部分，由机动车一方承担赔偿责任；但是，有证据证明非机动车驾驶人、行人违反道路交通安全法律、法规，机动车驾驶人已经采取必要处置措施的，机动车一方按照下列方式承担赔偿责任：（一）机动车负事故主要责任的，由机动车一方承担80%的赔偿责任；（二）机动车负事故同等责任的，由机动车一方承担60%的赔偿责任；（三）机动车负事故次要责任的，由机动车一方承担40%的赔偿责任；（四）机动车没有事故责任的，道路交通事故发生在高速公路等封闭道路上，由机动车一方承担5%的赔偿责任，且赔偿额度最高不超过1万元；道路交通事故发生在其他道路上，由机动车一方承担10%的赔偿责任，且赔偿额度最高不超过2万元”之规定，本案中，谢玉先搭乘的是电动两轮车，属于非机动车，周有群承担主要责任，根据上述法规，本院确认周有群应承担民事赔偿责任比例为80％，对太平财险泸州公司提出按70%承担的意见，不予采信。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金”，第二十二条“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿”之规定，一审法院对谢玉先的损失做如下核定：一、关于医疗费，有票据为证，一共169661.93元，保险公司主张扣除15%的非医保用药，但未提供证据证明，对该意见不予采纳；二、关于护理费，实际住院67天，按100元/天的标准计算，护理费为6700元,由于谢玉先出院后仍需护理，护理程度被鉴定为完全护理依赖，根据司法实践及谢玉先伤残情况，护理时限暂定为5年，即1825天，待5年护理期到期后，谢玉先可继续主张护理费，后续护理费暂定为182500元，护理费合计189200元；三、住院伙食补助费按20元/天、住院67天计算，合计1340元；四、营养费按20元/天的标准住院67天计算，共计1340元；五、精神抚慰金按四级伤残的标准，计算为35000元（50000元×70%）；六、残疾赔偿金，谢玉先主要收入来源于居住在城镇的子女赡养，按四级伤残城镇标准计算，一共255763.2元（33216元×11年×70%）；七、后续医疗费以第二次鉴定意见书为准，计20000元；八、诉前鉴定费3400元，是为查清损失的必要支出，计算入谢玉先的损失；九、交通费酌情认定为2000元；十、残疾生活辅助具费2730元，有票据为证，予以支持。综上，谢玉先的各项合理损失共计680435.13元，其中医疗费用项损失192341.93元,伤残项损失488093.20元。 根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任”，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称‘交强险’）和第三者责任商业保险（以下简称‘商业三者险’）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持”之规定，上述损失应当由太平财险泸州公司在机动车交通事故责任强制保险合同约定的赔偿限额范围内直接对谢玉先赔付120000元。超出交强险限额560435.13元，又因车主周有群购买了商业险，超出交强险限额的损失由太平财险泸州公司在商业险范围内按80%责任比例承担为448348元（取整数）。周有群主张垫付了费用11800元，保险公司主张垫付了50000元，要求在本案中一并解决，且谢玉先方无异议，为减少诉累，一审法院予以准许，由太平财险泸州公司在赔偿给谢玉先的款项中扣除后直接向周有群支付。 据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十四条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《四川省〈中华人民共和国道路交通安全法〉实施办法》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、由太平财产保险有限公司泸州中心支公司于判决生效后十日内，在川Ｅ×××××号汽车机动车交通事故责任强制保险限额内赔付谢玉先在此次交通事故中造成的各项经济损失110000元；二、由太平财产保险有限公司泸州中心支公司于判决生效后十日内，在川Ｅ×××××号汽车机动车交通事故责任商业第三者责任险限额内支付给周有群垫付款11800元；三、由太平财产保险有限公司泸州中心支公司于判决生效后十日内，在川Ｅ×××××号汽车机动车商业第三者责任保险限额内赔付谢玉先在此次交通事故中造成的各项经济损失396548元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4582.5元（已减半收取），由周有群负担。此款谢玉先已预交，由太平财产保险有限公司泸州中心支公司在支付给周有群的上述款项中扣除4582.5元直接支付谢玉先。 二审中，当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案主要的争议焦点为：一、非医保用药费用是否应予扣除；二、护理费用计算是否正确；三、交通费、鉴定费认定是否正确。 针对本案的争议焦点一，即非医保用药费用是否应予扣除的问题。扣除非医保费用应以保险合同中是否有该约定及该约定是否对投保人发生法律效力。本案中，从扣除非医保费用的条款性质来看，应属于减轻保险人责任的免责条款，应向投保人尽到提示和明确说明义务，才能对投保人发生法律效力。一、二审中，太平财险泸州公司均未提供相应证据证明其向投保人周有群送达了保险条款，并就保险条款中的限责免责条款向投保人尽到提示和明确说义务。故太平财险泸州公司关于扣除非医保费用的上诉理由本院不予支持。 针对本案的争议焦点二，护理费用计算是否正确的问题。一审法院根据太平财险泸州公司申请，由法院依法委托重新鉴定意见确定为完全护理依赖。一审法院参照治疗所在地一般护工的收入标准将住院期间护理费标准和后续护理费标准均按照100元/天计算，符合客观实际；一审法院结合谢玉先的伤残等级、年龄因素，支持护理费赔偿期限暂定为5年亦不违反相关法律规定，符合客观状况。故太平财险泸州公司关于护理费的上诉理由，本院不予支持。 针对本案的争议焦点三，即关于交通费、鉴定费认定是否正确的问题。因谢玉先伤情严重，长期、多次往返江安到西南医科大学附属医院、江安爱民医院等地，酌情认定2000元并无不当；关于鉴定费用的分担问题。依照《中华人民共和国保险法》第六十四条：“保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担。”本案中，谢玉先为确定损失，自行对外委托伤残程度和后续治疗费用鉴定，且重新鉴定意见除伤残等级由三级调整为四级，后续医疗费由19000元，调整为20000元，系为确定保险标的损失程度的必要支出费用，应由保险人承担。 综上所述，上诉人太平财产保险有限公司泸州中心支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6805元，由太平财产保险有限公司泸州中心支公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 王付兵 审 判 员 陈 曦 审 判 员 张力骁 二〇二〇年三月二十七日 法官助理 黄相中 书 记 员 黄明慧