河南省渑池县人民法院民 事 判 决 书（2019）豫1221民初3937号原告：殷同成，男，1967年8月3日生，汉族，住江苏省沭阳县。委托诉讼代理人：殷帅（系原告之子），男，1988年6月22日生，汉族，住江苏省沭阳县，代理权限为特别授权。被告：连云港泰政建筑工程有限公司，统一社会信用代码：9132072207638555XQ，住所地：江苏省东海县牛山镇利民西路168号西双湖别墅花苑M栋M-23。法定代表人：刘卫，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人王二正，河南仰韶律师事务所律师，代理权限为特别授权。被告：刘卫，男，汉族，1990年9月8日生，住江苏省东海县。委托诉讼代理人王二正，河南仰韶律师事务所律师，代理权限为特别授权。被告：刘如道，男，汉族，1969年12月11日生，住江苏省沭阳县。原告殷同成诉被告连云港泰政建筑工程有限公司（以下简称泰政公司）、刘卫、刘如道建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年12月18日立案后，依法适用普通程序于2020年1月15日公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人殷帅、被告泰政公司和刘卫委托诉讼代理人王二正、被告刘如道到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告殷同成向本院提出诉讼请求：请求判令泰政公司向原告退还保证金211万元，支付补偿款100万元，分红款20万元，一次性补偿款7.8万元，共计338.8万元及违约金（以338.8万元为基数，自2019年11月1日起，按年息24%计算至付清之日），被告刘卫对上述债务承担补充责任；2、判令被告刘如道对上述欠款承担连带责任；3、本案诉讼费用由三被告承担。事实及理由：2017年4月27日，原告与被告泰政公司签订《工程施工合同》，约定将河南渑池至山西垣曲高速公路河南段交给原告施工。合同签订后不久，因被告泰政公司原因造成工程停工，造成原告较大损失。后经原、被告多次协商，于2019年10月份签订《协议书》，对双方2017年4月27日的《工程施工合同》进行结算，《协议书》第一、二、三、四条明确约定被告泰政公司应当向原告支付的各类款项合计338.8万元，同时第六条约定了违约条款及争议处理方式。被告刘如道为上述协议书中的款项提供担保责任。另查明，被告泰政公司系自然人独资的企业法人。《协议书》签订后，被告未履行《协议书》的任何义务，导致原告权益一直未得到实现。故诉至法院。被告泰政公司和刘卫辩称：泰政公司确实与原告签订过一份工程承包合同。原告陆续通过案外人殷帅账户转来保证金105万元、案外人江苏宏达建设工程有限公司账户转来保证金100万元，合计205万元，泰政公司分别出具了收据。但是由于原告违约，桥梁工程一点都没有做，造成泰政公司损失，泰政公司不应退还原告任何款项。对于原告所述协议书及所有附件，泰政公司作为自然人独资的企业法人，是不知情的，是无效的。原告所诉的协议书及所有附件没有泰政公司企业法人授权签订的委托书，也没有泰政公司盖章。刘如道只是泰政公司的业务经理，他没有这个权利，也没有得到公司授权，协议书及所有附件对泰政公司是无效的。被告刘如道辩称，原告是答辩人的表哥，答辩人法律意识淡薄，跟原告签了协议，保证金确实交了，该不该退答辩人说不清楚。根据原告、被告诉辩、举证、质证情况，本院可以确认以下案件事实：被告泰政公司成立于2013年9月3日，成立之初系一个自然人出资的一人有限责任公司，被告刘卫为该公司股东，亦是该公司法定代表人；2019年1月16日，该公司股东变更为刘卫等三人，刘卫任该公司执行董事兼总经理；2019年10月24日，该公司股东又变更为刘卫一人。被告刘如道系刘卫父亲。2017年4月，泰政公司与南京同力建设集团股份有限公司签订工程施工合同，泰政公司承包了河南渑池至山西垣曲高速公司河南段TJ—4标工程，工程项目总造价（暂定）约1.149亿元。2017年4月27日，刘如道以泰政公司代表身份与原告殷同成签订工程施工合同，将泰政公司承包工程中渑池北枢纽、K55+910～K59+600主线桥梁、预制梁场分包给殷同成施工，工程总造价（暂定）约1.115亿元，工程价款计算方法为泰政公司中标单价X实际完成工程量，泰政公司扣除7%的管理费后进行结算支付，殷同成向泰政公司交纳200万元履约保证金。合同还对双方的权利义务进行了详细的约定。合同签订后，殷同成陆续向刘卫账户汇入126万元（后刘卫退还20万元），殷同成合伙人刘炎通过江苏宏达盛建设工程有限公司陆续向泰政公司账户汇入保证金105万元。2017年5月9日，泰政公司开具交款人为江苏宏达盛建设工程有限公司的保证金收据，金额为100万元。2017年6月7日，泰政公司开具交款人为殷同成的保证金收据，金额为105万元，该收据并注明：工程履约保证金已交齐，另外壹佰万元整已打收据。原告方交纳保证金后，泰政公司没有按约定让原告施工。2017年11月9日，刘如道向原告出具承诺书，内容为双方桥梁施工合同作废（保通便道桥梁除外），桥梁施工中2017年－2018年，每年付殷同成伍拾万元，业主第一次到账后分批付等。2018年1月17日，刘如道与殷同成签订协议，内容为殷同成自愿放弃合同内梁场大约26万立方米土石方工程施工，刘如道自愿付殷同成每立方米三毛钱的好处费，计价款到位立马付清等。2019年10月16日，刘如道以泰政公司法人代表名义在渑池工程项目部与殷同成签订《协议书》，协议书内容为：双方在2017年4月27日签订河南渑垣高速项目合作协议，之后又签订一系列补充协议及承诺书，因泰政公司自身原因造成没有按协议书及承诺书履行义务，造成殷同成损失巨大，经双方自愿、友好协商达以以下共识：一、泰政公司收到殷同成111万工程保证金，应按约定退还；二、泰政公司另收刘炎100万元保证金，尽快处理退款、已完成的工程量及泰政公司原因造成刘炎的损失等事宜，所涉款项在泰政公司收到南京同力建设集团工程款后应付清；三、2017年11月9日，泰政公司与殷同成达成共识，桥梁施工单项预计利润1500万元，殷同成退出桥梁施工，项目盈亏与殷同成无关，泰政公司同意2017年.2018年每年补偿50万元给殷同成，搅拌站分固定分红20万元，共计补偿殷同成120万元；四、2018年1月7日，泰政公司与殷同成达成共识，殷同成退出梁场土方工程，项目盈亏与殷同成无关，泰政公司同意一次性补偿殷同成7.8万元；五、上述第一、三、四条总额为238.8万元，泰政公司同意在2019年10月31日之前支付第一笔款20万元，第二笔剩余218万元待泰政公司收到南京同力建设集团款项后全部付清，如泰政公司没有按照约定时间支付任意一笔，则视为所有款项立即到期，泰政公司愿意承担违约责任；六、本协议作为双方达成共识最终协议，不可撤销，不可更改，泰政公司如不履行本协议义务，自愿额外承担未付款项违约金（以未付款项为基数，以月利率2%计算）作为赔偿，直至支付完毕，殷同成因追索而产生的损失及为此所花费的全部费用全部由泰政公司承担等；七、泰政公司有关领导个人作为本协议履约担保人，承担连带担保责任。《协议书》签订后，刘卫退还原告保证金3万元。因三被告未按协议书约定履行付款义务，原告诉至法院。另查，本案泰政公司及刘卫的代理手续均由刘如道出面办理，由刘如道加盖泰政公司及刘卫印章。本院认为，合同是当事人之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议，依法成立的合同对当事人具有法律约束力。2019年10月16日，刘如道以泰政公司法人代表名义在渑池工程项目部与殷同成签订协议书，是对泰政公司与殷同成之间因终止工程施工合同而签订的合同，该合同依法成立，对泰政公司、刘如道及殷同成具有约束力。刘炎作为殷同成合伙人及案涉保证金的出资人认可该协议，亦应受该协议书约束。现刘炎同意殷同成代其主张退还保证金的权利，本院依法予以支持。因双方在《协议书》中对刘炎的100万元保证金没有约定具体偿还时间，原告对该部分保证金主张逾期利息本院不予支持。刘卫在《协议书》签订后已退还的3万元，应当予以扣除。对于被告的其他辩论意见，本院不予支持。具体理由如下：一、原、被告之间《工程施工合同》违约方是谁。双方在《协议书》中对因泰政公司原因无法履行合同进行了明确的认定。现泰政公司辩称因原告违约，不能提供证据，亦违反了诚实信用原则，本院不予支持。二、刘如道是否有代表泰政公司签订《协议书》的权利。从泰政公司方面说，刘如道是该公司的经理，代表泰政公司于2017年4月27日与殷同成签订工程施工合同，之后殷同成与其合伙人刘炎依据合同约定向泰政公司法定代表人刘卫（时为一人公司的股东）及泰政公司交纳了保证金，泰政公司已实际享有工程施工合同的利益。泰政公司收取殷同成及刘炎保证金后，没有按合同约定让殷同成进行施工，殷同成及刘炎出资后无法通过施工获取利润。2017年11月9日，刘如道向殷同成出具承诺书，承诺殷同成退出桥梁施工，泰政公司给付2017年度及2018年度利润100万元，刘如道出具该承诺书的基础是桥梁施工利润1500万元，该承诺书出自泰政公司经理刘如道（同时亦是项目负责人）之手，内容具体明确，计算有据。2018年1月17日，刘如道又与殷同成签订协议，殷同成放弃合同内梁场大约26万立方米土石方工程施工，刘如道自愿付殷同成每立方米三毛钱的好处费，依据该协议，殷同成放弃合同内梁场土石方工程施工，刘如道应给好处费约为7.8万元；该协议仍出自泰政公司经理刘如道（同时亦是项目负责人）之手，内容具体明确，计算有据。2019年10月16日，刘如道以泰政公司法人代表名义在渑池工程项目部与殷同成签订《协议书》，系对泰政公司与殷同成（××）之间权利义务的最终确认，其基础是泰政公司及刘卫收取殷同成及刘炎保证金后未按约定履行工程施工合同、2017年11月9日刘如道承诺书、2018年1月17日刘如道与殷同成之间协议。该《协议书》是双方多次协商的结果，是基于权利义务一致原则及商业利益的判断。刘如道作为泰政公司经理，作为泰政公司与殷同成之间工程施工合同的签订者，作为案涉项目的工地负责人，对保证金流向明知，对工程盈亏明知，对原告方放弃施工合同利益受损明知，故《协议书》对泰政公司依法具有约束力。从刘如道与泰政公司法定代表人刘卫之间的关系来说，刘如道是刘卫的父亲，基于父子之间亲密关系，殷同成亦有理由相信刘如道有权代表刘卫处理泰政公司事务。本案泰政公司及刘卫的代理手续均由刘如道出面办理，由刘如道加盖泰政公司及刘卫印章，从中亦可看出刘如道实际控制着泰政公司事务。三、刘卫是否应当承担连带责任。殷同成向泰政公司交纳的款项有126万元汇入刘卫个人账户（后退还20万元），在《协议书》签订后刘卫仅退还原告保证金3万元，刘卫作为一人公司的股东，没有举证证明收受的剩余103万元款项的流向，应当在103万元的范围内承担连带责任。四、刘如道是否应当承担连带责任。2019年10月16日《协议书》中，刘如道既作为泰政公司法人代表签字，又作为履约连带担保人签字，故刘如道应当承担连带担保责任。刘如道承担担保责任后，可以向泰政公司追偿。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《中华人民共和国合同法》第二条、第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国公司法》第六十三条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条之规定，判决如下：一、被告连云港泰政建筑工程有限公司于本判决生效后十日内返还原告殷同成保证金208万元及利息（以108万元为基数，按年利率24%从2019年10月16日起计算至款付清之日止），被告刘卫对其中103万元及利息承担连带责任；二、被告连云港泰政建筑工程有限公司于本判决生效后十日内支付原告殷同成补偿款127.8万元及利息（按年利率24%从2019年10月16日起计算至款付清之日止）；三、被告刘如道对上述第一项、第二项义务承担连带责任；被告刘如道承担连带责任后，有权向被告连云港泰政建筑工程有限公司追偿；四、驳回原告殷同成的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费33904元，由原告殷同成负担750元，由被告连云港泰政建筑工程有限公司、刘如道负担33154元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省三门峡市中级人民法院。逾期不上诉，则本判决生效，双方当事人应自觉履行，否则，本院将依据当事人申请或审判庭的移送予以强制执行。当事人应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条之规定，在法定期限二年内申请执行，逾期不申请，则视为放弃权利。审 判 长  张建光审 判 员  郑成伟人民陪审员  刘丽辉二〇二〇年三月二日书 记 员  楚方方