甘肃省张掖市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）甘07民终184号 上诉人（一审原告）：苏春伟，男，汉族，1966年11月18日出生，住临泽县。个体工商户业主。 委托诉讼代理人：丁国荣，临泽县东关街法律服务所法律工作者。 被上诉人（一审被告）：龚转男，女，汉族，1984年9月11日出生，农民，住临泽县。 委托诉讼代理人：魏烈霞，甘肃民申律师事务所律师。 上诉人苏春伟与被上诉人龚转男劳动争议纠纷一案，不服甘肃省临泽县人民法院（2020）甘0723民初2826号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年3月10日受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。 上诉人孙春伟上诉请求：1、依法撤销甘肃省临泽县人民法院（2019）甘0723民初2826号民事判决；2、改判上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系。事实与理由：一、原审法院认定部分事实错误，被上诉人申请确认劳动关系的理由不能成立。首先，被上诉人龚转男的报酬是根据发货多少的利润按比例提成，并非固定工资；其次，被上诉人龚转男不受上诉人考勤、制度的约束，即其有时间就来，没时间就不来，工作时间由其自行决定；第三、无缴纳各项社会保险费的记录，由此可见双方不具备劳动关系中的法律特征，应系劳务关系。同时，根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定，认定劳动关系应当同时具备相应实质和形式要件，龚转男申请确认劳动关系的对象应当是与其具有劳动关系的用人单位，但事实上龚转男是在为苏春伟个人提供劳务，且自行安排工作时间，与上诉人之间地位平等，只存在财产关系，不存在管理与被管理、支配与被支配的行政隶属关系，故不存在劳动关系。龚转男在发货过程中发生交通事故受伤致损，符合劳务关系的特征，且系共同侵权，应依据《中华人民共和国侵权责任法》的相关规定进行权利救济，按份承担民事责任。故一审认定事实错误，应予纠正，请求二审改判双方不存在劳动关系。 被上诉人龚转男辩称：上诉人苏春伟是依法登记注册的个体工商户，根据《劳动法》和《劳动合同法》的规定，系合法用工主体，一审确认劳动关系正确。 龚转男向一审法院提出诉讼请求：1.请求依法撤销临泽县劳动人事争议仲裁委员会（2019）13号仲裁裁决；2、依法驳回被告的仲裁申请。 一审法院审理查明，原告于2015年6月3日注册为个体工商户，注册号620723600082829，未起字号。经营范围为日化产品、卫生用品、日用百货的批发兼零售，经营场所在临泽县北口铁路以北原饲料加工厂院内。被告自2017年3月起在原告处务工，主要是跟随厢式货车推销原告经销的货品。2018年8月4日，被告乘坐原告驾驶的箱式货车发生交通事故，导致原告受伤。2019年4月，被告向本院起诉，要求原告赔偿各项损失102040.04元，后因被告在工作期间受伤，可能涉及工伤待遇，本院于2019年7月19日作出（2019）甘0723民初988号民事裁定书驳回起诉。被告向临泽县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁委作出（2019）13号仲裁裁决书，认定原被告之间存在劳动关系。原告起诉要求撤销仲裁裁决书。 一审法院认为，被告在原告处务工且在工作过程中发生交通事故受伤是不争的事实。本案争议的焦点问题是原被告之间是否存在劳动关系。劳动关系是用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。1、原告作为无字号的个体工商户能否成为用人单位。《中华人民共和国劳动法》第二条和《中华人民共和国劳动合同法》第二条都明确规定了“个体经济组织”是用人单位，而“个体经济组织”是指经工商部门批准登记注册，并领取营业执照的个体工商户。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第九条规定：“劳动者与起有字号的个体工商户产生的劳动争议诉讼，人民法院应当以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号的业主的自然情况”，表明个体工商户可以作为用工单位，本案原告虽系无字号的经营者，字号只是为了区别特定的个体工商户与其他市场经营主体及其营业范围，并不影响其是个体工商户的主体资格，故原告是符合条件的用工单位；2.原被告之间是否存在劳动关系。原告在交警大队询问时提到被告是其员工，原告认可是按照底薪加提成方式给被告发工资，在（2019）甘0723民初988号案件的庭审笔录中提到“底薪是1200元，……哪天不去哪天就没有工资，实际上是按照出勤天数算的，每天就是40元……”在微信群（小女人纸品信息交流平台）的聊天记录中有原告发出的“通知：明天继续休息一天、后天上班”、“通知：今下雨，休假一天，明天正常上班”、“今早上休息、下午过来交账、清理积雪”等内容，祁连松（原告微信昵称）与被告微信聊天记录中有“苏经理我今天肚子疼请假一天”等内容，证人蒋立杰、孔晓霞作为原告曾经的员工，证明在原告处工作的上下班时间及工资发放情况，原被告之间虽未签订书面劳动合同，但上述证据证明被告作为原告员工，是否上班由原告安排受原告约束管理，工作内容是跟随原告安排的厢式货车发货，劳动报酬由原告发放，且受出勤天数影响，而非原告陈述的来去自便不受约束和安排，仲裁裁决书认定原被告之间存在劳动关系并无不当，法庭根据本案证据认定原被告之间存在劳动关系。根据《中华人民共和国劳动法》第二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条一款、第九十一条第一款之规定，判决如下：原告苏春伟与被告龚转男之间存在劳动关系。案件受理费10元，减半收取5元，由原告苏春伟负担。 本案二审期间，双方当事人均未提交新证据。经二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，劳动关系是劳动者与用人单位在劳动过程中以劳动力的使用和劳动报酬的支付为对价而建立的社会经济关系，其本质属性在于劳动者对用人单位在经济和人身上的双重从属性，认定劳动关系，除劳动者和用人单位符合劳动法律规定的主体资格、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分之外，用人单位须对劳动者具有用工管理权，即劳动者和用人单位形成以人身自由在劳动范围内归用人单位支配、服从劳动分工和安排、遵守劳动纪律、接受用人单位管理为主要内容的从属关系。本案中，首先，依据《劳动法》、《劳动合同法》、以及关于贯彻执行《中华人民共和国劳动法》若干问题的意见相关规定，苏春伟是经过工商登记，领取营业执照的个体工商户，系合法的用工主体；龚转男是具有民事行为能力和民事权利能力的自然人，超过法定用工最低年龄的限制，未满法定退休年龄，参加劳动符合法律规定。其次，根据被上诉人龚转男在仲裁及一审提供的证据，能够证实龚转男在上诉人处从事的跟随厢式货车送货的工作，系上诉人纸品批发零售业务的主要组成部分，且龚转男在工作期间受苏春伟的直接管理，即有事需向苏春伟请假，是否上班、何时休息完全听从苏春伟安排，即龚转男在上诉人处所开展的工作并非由其自主掌控。同时，龚转男工资实行底薪加提成的方式，由苏春伟发放，且非个人原因不上班，上诉人亦应支付每日40元的底薪工资。据此，龚转男在人格上、经济上和组织上，均依附于上诉人苏春伟，具有较为紧密的管理与被管理，支配与被支配的隶属性，符合劳动关系的特征，应当认定双方存在劳动关系。上诉人苏春伟关于龚转男无固定工资，亦不受上诉人考勤、制度的约束，工作时间由其自行决定的主张与查明的事实不符，且其作为用人单位一方，在劳动者主张存在考勤记录及经劳动者签字的工资发放表的情况下，上诉人否认并不予提供，应当承担相应不利后果。另，虽然依法为劳动者办理社保手续并缴纳社保费用，是用人单位的法定义务，但没有社保缴费记录，并不能反证不存在劳动关系。故上诉人的上诉意见和理由无事实和法律依据，不能成立，本院不予支持。 综上，上诉人苏春伟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人苏春伟负担。 本判决为终审判决。 审判长  杨海全 审判员  张文清 审判员  高彩虹 二〇二〇年三月三十一日 书记员  何文婧 附本案适用法律法规： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： (一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定; (二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更; (三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判; (四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。