江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏07民终4926号上诉人（原审被告）：焦佃功，男，1976年3月20日出生，汉族，住江苏省东海县。委托诉讼代理人：房伟琦，江苏顺策律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：尹小涛，男，1985年9月14日出生，汉族，住江苏省东海县。被上诉人（原审被告）：江苏文晖建设工程有限公司，住所地江苏省东海县驼峰乡驻地。法定代表人：潘九江，该公司总经理。委托诉讼代理人：苗柏林，该公司员工。被上诉人（原审被告）：山东华东园林建设集团有限公司东海分公司，住所地江苏省东海县秀水商业街五号楼一单元。负责人：李超，该公司总经理。委托诉讼代理人：赵敬安，东海县牛山法律服务所法律工作者。上诉人焦佃功因与被上诉人尹小涛、江苏文某建设工程有限公司（以下简称文某公司）、山东华东园林建设集团有限公司东海分公司（以下简称山东园林分公司）租赁合同纠纷一案,不服江苏省东海县人民法院（2019）苏0722民初1397号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月12日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人焦佃功上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判文某公司、山东园林分公司承担给付35000元挖机费用及利息；文某公司、山东园林分公司承担上诉费及原审诉讼费。事实与理由：1.一审法院认定事实不清，从一审查明该案情况看，尹小涛经焦佃功介绍来连云港如意情食用菌生物科技有限公司（以下简称如意情公司）工地用挖机从事破碎道路、调土等工作，不是专门为焦佃功所从事的消防工程服务，而是主要为整个工地的路面整平修路业务，而修路工程不属焦佃功分包范围之内，而是该工地项目部所承担的工程范围，也就是说尹小涛为项目部而工作，焦佃功给付的9200元钱与碎路无关。焦佃功写给尹小涛的证明中，证明35000元挖机使用费是项目部欠钱，一审法院把该证明视为焦佃功所写的欠条来认定焦佃功欠款，显然是错误。一审法院判决焦佃功给付35000元证据不足。修路工程并非是焦佃功所分包，而是该工地项目部的工程，况且修路费用也没有哪个公司给付焦佃功，焦佃功所结清的工程款不含修路费。所以让焦佃功给付无任何证据，只是原审法院的主观推断。2.焦佃功介绍挖机行为构成表见代理，尹小涛经焦佃功介绍来如意情公司工地从事挖机业务，并不知情是专为焦佃功施工，而是认为为项目部工作，作为一般的挖机人员法律并不应要求有很严格的注意义务和注意能力，他所认知的就是在工地上干活给钱，工地都是有项目部，他此时的意识认为是为项目部服务的。从尹小涛的认知和实际所干工作联系来看，焦佃功联系挖机行为构成表见代理，其结果应由被代理人项目部的法人或主管机关承担，也就本案的文某公司和山东园林分公司承担。被上诉人尹小涛辩称：我同意焦佃功的上诉状，现在只要有人把这笔钱付了就行了，一审法院判令焦佃功付我钱我也同意。被上诉人文某公司辩称：上诉状第一点、第二点主要是认定挖掘机是主要从事路面破碎工作，文某公司签订的承包合同与破碎道路的工作无关联。对于上诉状的第三条表见代理的问题，在一审过程中已有结论。被上诉人山东园林分公司辩称：本案诉争的事实与山东园林分公司没有任何关系，山东园林分公司与如意情公司是单方合作，独立经营。焦佃功称与山东园林分公司构成表见代理没有任何事实依据。焦佃功不是山东园林分公司的员工。焦佃功是分包文某公司的工程，与文某公司结算工程款，山东园林分公司没有通过口头或书面委托焦佃功找挖掘机，焦佃功找挖掘机施工是其个人行为。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。尹小涛向一审法院起诉请求：焦佃功、文某公司、山东园林分公司支付挖机使用费35000元利息（按同期银行贷款利率计算，自起诉之日起至付清之日止）并承担诉讼费用。一审法院认定事实：2017年1月16日，文某公司与如意情公司签订厂房土建及消防等工程合同书，同年3月10日，山东园林分公司与如意情公司签订室外管网、道路、地坪工程合同。文某公司项目部负责人、山东园林分公司的委托代表人均为李超，焦元帅系李超安排的负责人。其中焦佃功分包了文某公司工程中的消防工程及地坪、转土、工地零散工程等，且工程款已结算完毕。2017年5月至7月间，焦佃功找尹小涛挖机到如意情公司工地施工，从事破碎道路等工作，后焦佃功向尹小涛支付9200元挖机使用费，后又于2018年2月4日向尹小涛出具证明一份，内容为：“证明今证明尹小涛在如意情挖机使用费项目部还欠叁万伍仟元整，调土和破碎所欠，由项目部优先发放焦佃功身份证3207221967032012942018.2.4”。该证明上无任何盖章。一审法院认为，尹小涛主张文某公司、山东园林分公司应当与焦佃功连带承担给付其挖机使用费的责任，尹小涛对焦佃功的行为系职务行为或构成表见代理负举证责任。对此，尹小涛仅提交了一份焦佃功签名的证明予以证明。尹小涛在一审庭审中陈述，其并不知道是在为谁干活，只是焦佃功让来干的，只是听焦佃功说开始干的是焦佃功自己的活，后来干的是项目部的活，且尹小涛一审庭审称其认识焦元帅，但尹小涛在干活时并未向焦元帅核实所干的活是否是项目部的，尹小涛未尽审查义务。另外，在焦佃功出具给尹小涛的证明上，并未加盖任何项目部印章或公司印章，在尹小涛明知焦佃功系独立的分包人的情形下，焦佃功向其出具未加盖项目部印章的证明，尹小涛却称其有理由相信焦佃功系代表文某公司或山东园林公司，明显无事实依据。本案中，焦佃功称其系项目部工作人员，但文某公司及山东园林分公司均不予认可，焦佃功对此又未能举证证明，故对焦佃功的该观点不予采纳。另焦佃功申请出庭作证的证人孙某，系焦佃功雇用的带班工人，其证实尹小涛工作由其安排、监督，主要从事管道的路面破碎工作及消防挖洞等，下水道的管子需要穿过路面，所有管子通过的路面都要破碎，要破碎就让尹小涛去干。证人陈述的内容能够显示尹小涛所做的道路破碎工作系为消防工程服务。综上，尹小涛及焦佃功无证据证明焦佃功系代表项目部租用尹小涛挖机；尹小涛又未能提交证据证明其在提供租赁服务时尽到了审查义务，主观上为善意、无过失，也未能证明在提供租赁服务时有理由相信焦佃功有代理权，因此焦佃功的行为也不构成表见代理。焦佃功租用尹小涛挖机，双方的租赁合同成立并生效，焦佃功作为合同相对方应当按照约定的价款向尹小涛履行给付义务，拖欠不付还应当承担相应的违约责任。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零九条、第二百一十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决焦佃功于判决发生法律效力后十日内向尹小涛给付挖机使用费35000及利息（按中国人民银行同期贷款利率从2019年2月17日起计算至付清之日止）；驳回尹小涛其他诉讼请求。二审期间，焦佃功提供录音两份，证明项目部负责人焦元帅在一审所述并非是事实，从录音中反映，破碎路面是项目部的工程，焦佃功是做消防项目与尹小涛的项目破碎路面是不同项目，与焦佃功无关。另焦佃功也是在项目部领取劳务费的工作人员，其为项目部找来尹小涛破碎路面构成表见代理。该费用应当由工程实际受益人承担，而不应当由焦佃功承担。对焦佃功提供的证据，尹小涛质证认为：我对焦佃功方提交的证据没有异议。对焦佃功提供的证据，山东园林分公司质证认为：对两份录音的真实性不认可，从两份录音中可以听出主要是焦佃功单方面的陈述，该录音也没有明确具体是哪个项目、工地在哪、具体负责什么工程，主要都是焦佃功诱导被通话人。其中第二份录音中主要描述了焦佃功在工地承包工程的事情，与本案无关联性。对焦佃功提供的证据，文某公司质证认为：我同意山东园林分公司的意见。关于焦佃功二审提交的证据，本院认证意见：焦佃功提供通话录音的对方未到庭核实，对其真实性本院不予确认，且焦佃功称该录音通话的双方为焦佃功与案外人焦雨，该通话内容无法达到焦佃功的证明目的。二审期间，尹小涛、山东园林分公司、文某公司均未提交新证据。本院经审理查明，一审法院认定事实属实，本院予以确认。本案二审争议焦点：尹小涛的挖机使用费是否应由焦佃功承担。本院认为，尹小涛与文某公司或山东园林分公司并未签订书面合同，文某公司或山东园林分公司并未授权焦佃功向尹小涛租赁涉案挖机，焦佃功并未提交证据证明其系文某公司或山东园林分公司的项目部工作人员。尹小涛认可挖掘机是由焦佃功联系，且山东园林分公司及文某公司并未支配尹小涛工作，焦佃功出具给尹小涛的证明中，并未加盖文某公司或山东园林分公司及相关项目部的印章，焦佃功认为其行构成表见代理的理由缺乏依据，本院不予支持。焦佃功独立的与文某公司签订了消防施工合同，由焦佃功分包如意情公司新建项目的消防工程、土方运输、回填等工程，焦佃功已经向尹小涛支付部分挖机款项，因此尹小涛剩余的挖机费应由焦佃功承担。因在一审判决后，中国人民银行贷款基准利率这一标准已于2019年8月20日取消，中国人民银行同时公布全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，2019年8月20日之后的贷款利息应按该贷款市场报价利率计息。本案因计息利率标准发生变化，故本院对一审判决利息部分予以变更，其余部分予以维持。综上，焦佃功的上诉请求不能成立，应予驳回，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项的规定，判决如下：一、变更江苏省东海县人民法院（2019）苏0722民初1397号民事判决第一项为：焦佃功于本判决送达之日起十日内向尹小涛给付挖机使用费35000元及利息（自2019年2月17日起至2019年8月19日止，以35000元为本金，按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算利息；自2019年8月20日起至实际履行之日，以35000元为本金，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息）；二、维持江苏省东海县人民法院（2019）苏0722民初1397号民事判决第二项。二审案件受理费676元，由上诉人焦佃功负担。本判决为终审判决。审 判 长  李 利审 判 员  刘 扬审 判 员  周文元二〇二〇年三月二十五日法官助理  仕玉发书 记 员  李绣殊法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。