浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙02民终5416号 上诉人（原审原告）：谢淑红，女，1997年6月17日出生，汉族，住广东省广州市南沙区。 委托诉讼代理人：刘玉军，浙江君度律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：宁波银河九天文化传播有限公司。住所地：浙江省宁波市鄞州区泰康中路558号2302室-1。 法定代表人：张军，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：孙钦燃，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：黎怡博，广东永航律师事务所律师。 上诉人谢淑红因与被上诉人宁波银河九天文化传播有限公司（以下简称银河九天公司）合同纠纷一案，不服宁波市鄞州区人民法院（2019）浙0212民初9137号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月4日立案受理后，依法组成合议庭。经阅卷并询问当事人，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 谢淑红上诉请求：撤销一审判决，依法驳回银河九天公司要求谢淑红退还签约费120000元和支付违约金1000000元的诉讼请求，或将本案发回重审。事实和理由：根据谢淑红和银河九天公司签订的合作协议，在合约期间内，谢淑红无法自行演艺平台，所有演艺活动均由银河九天公司负责联系安排，谢淑红和银河九天公司之间实际上建立了劳动关系而非真正的合作关系，当银河九天公司指定的直播平台上海熊猫互娱文化有限公司（以下简称熊猫直播）倒闭后，签订合同时的客观情况以及合同目的已经无法实现，在此情况下，银河九天公司仍以合作协议捆绑谢淑红，是显失公平的霸王行为。一审法院已经查明银河九天公司与熊猫直播存在商业合作关系，虽银河九天公司已经起诉熊猫直播要求支付合作费用，但银河九天公司并不能以此为由拒绝支付谢淑红提成款，银河九天公司不能将自身的经营风险转嫁给谢淑红，亦不能拒付劳动报酬。一审法院认定银河九天公司的营业收入是支付给谢淑红报酬的先决条件，无事实和法律依据。 银河九天公司辩称：一、谢淑红已经充分理解《合作协议书》中关于“合作收入”支付条件的约定，即银河九天公司向谢淑红支付“合作收入”的前提条件应当是银河九天公司先收到熊猫直播支付的相关合作月份的收益。因此，银河九天公司在与谢淑红的合作过程中，不但不存在任何违约行为，还多次应谢淑红的特别请求，为谢淑红垫付合作收入；二、银河九天公司与谢淑红之间的关系是普通民事合同关系而非劳动关系，且《合作协议书》并不存在谢淑红声称的“霸王条款”，内容合法有效，理应得到法律的保护和支持；三、谢淑红在《合作协议书》协议期内擅自违反约定，与其他与银河九天公司存在竞争关系的经纪公司进行合作，损害了银河九天公司的合法权益，给银河九天公司造成了巨大的经济损失。 银河九天公司向一审法院起诉请求（变更后）：1.判令谢淑红向银河九天公司退还签约费120000元；2.判令谢淑红向银河九天公司赔偿违约金1000000元。 一审法院认定事实：2018年10月3日，银河九天公司与谢淑红签订《合作协议书》一份，约定“谢淑红承诺银河九天公司作为谢淑红在全球范围内唯一的演艺内容合作伙伴，在本合作期内，谢淑红承诺不与任何其他第三方签订与本协议实质内容一致或相似的相关协议或私自与任何在线直播等演艺平台合作或接受其他第三方为其提供在线直播和演艺等活动的资源和机会；双方合作期限为3年，自2018年10月15日至2021年10月14日止；在合作期间，银河九天公司拥有的代理权是独占的、排他的，谢淑红承诺在未经银河九天公司同意的情况下不会自己直接或者通过其他任何第三方与各网络平台官方进行签约、录音、录像、广告等与网络直播演艺有关的商业性质或非商业性质活动；谢淑红不得擅自安排进行本协议授权以外的其他演艺活动；谢淑红参与在线直播等演艺活动获取的收益，同意先由银河九天公司代收，在银河九天公司扣除相关税费部分后，按照约定支付给谢淑红；熊猫平台提成比例为平台礼物金额的40%（税后），如果熊猫直播官方有提成调整或更换至其他平台进行互联网直播，则提成比例由双方再行协商；银河九天公司根据谢淑红所在平台提成比例所产生的营收按考核指标等、每月大约在20号左右发放给谢淑红；合同生效之日起，银河九天公司向谢淑红支付签约费120000元，如谢淑红不能按期实际开始履行合同，或者谢淑红有本协议下其他违约行为，谢淑红需向银河九天公司退还签约费，并承担相应的违约责任；若谢淑红违约，经提醒后仍不积极更正违约行为的，需向银河九天公司支付违约金，违约金数额为3000000元。”该协议签订后，银河九天公司向谢淑红支付签约费120000元，谢淑红也在熊猫直播平台进行直播。谢淑红认可提成比例为平台虚拟礼物金额的40%，2018年10月、11月、12月的提成金额分别为50611.10元、43988.50元、45073.60元。银河九天公司的收益为平台虚拟礼物金额的30%，2018年10月至2019年2月分别为37958.33元、32991.38元、33805.20元、88579.50元、42058.50元，月均52309.54元。2019年初开始，谢淑红未收到正常提成款，银河九天公司、谢淑红双方确认一致，谢淑红1月未收提成款为78106元（实际可得为118106元，银河九天公司已付40000元）、2月未收提成款为56078元。3月6日，银河九天公司安排谢淑红在斗鱼直播。3月11日，银河九天公司收到谢淑红发送的《关于限期支付提成款的通知函》，谢淑红要求银河九天公司在收到后3日内支付未发放的提成款124184元，如未付或未完全支付，谢淑红将解除双方签订的合同。3月17日，银河九天公司收到谢淑红发送的《解除合作协议书》，谢淑红以银河九天公司逾期1个月仍未向其支付提成款为由解除双方签订的《合作协议书》。2019年4月7日，谢淑红开始在陌陌平台直播。一审庭审中，银河九天公司同意《合作协议书》自2019年3月17日解除。银河九天公司提交的谢淑红与银河九天公司员工张卿的微信聊天记录显示，谢淑红在2019年1月25日说“那你预支工资给我吧”，在2月19日说“垫付么”，在2月20日说“我想要不你先垫付个两三万给我先，可以么”，在2月22日说“要不你先垫付两三万吧”，在2月25日说“可我今晚妈妈生日了，要不老大我就当借你钱吧，转我1万”；张卿在2月20日回复“这次真要等打款了才行，本来过年也延期了”，在2月25日回复“我给你垫付一万吧”。谢淑红提交的谢淑红与银河九天公司员工张卿的微信聊天记录显示，谢淑红在3月1日说“那你现在给了我垫付三万了，就是还差88000”。银河九天公司与案外人上海熊猫互娱文化有限公司存在熊猫直播合作关系。2018年7月1日，银河九天公司、上海熊猫互娱文化有限公司、案外人上海卿荟文化传媒有限公司三方签订《主体变更协议》一份，约定银河九天公司在其和上海熊猫互娱文化有限公司在原协议项下的权利义务即日起转让给上海卿荟文化传媒有限公司。银河九天公司与上海卿荟文化传媒有限公司为关联公司，实际控制人均为张军。2019年4月11日，上海卿荟文化传媒有限公司向上海市静安区人民法院起诉上海熊猫互娱文化有限公司，要求支付合作费用等；上海市静安区人民法院于2019年7月3日登记，进行诉前调解。 一审法院认为：案件的争议焦点为银河九天公司未支付提成款、谢淑红解除合同，哪方存在违约行为。银河九天公司、谢淑红签订的《合作协议书》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，应属有效。谢淑红虽主张代收条款、违约金条款等系格式条款，协议无效，但《合作协议书》中也有签约费120000元等对谢淑红有利的条款，整体并非显失公平，谢淑红作为一名具有完全民事行为能力的网络主播，理应对网络直播行业的特殊性具备相当的认知水平，《合作协议书》应推定系双方充分协商的结果。单就代收条款、违约金条款来看，也不存在免除银河九天公司责任、加重谢淑红责任、排除谢淑红主要权利的情形，故一审法院对谢淑红关于格式条款无效的主张不予采纳，并认定《合作协议书》合法有效。根据《合作协议书》第4.1条谢淑红的收益先由银河九天公司代收、在银河九天公司扣除相关税费后再支付给谢淑红的约定，谢淑红提成款的支付条件是银河九天公司先收到直播平台支付的款项。从谢淑红在微信聊天记录中多次使用“垫付”也可看出，谢淑红对款项支付条件是清楚的。现银河九天公司关联公司与上海熊猫互娱文化有限公司的纠纷正在法院诉前调解过程中，银河九天公司尚未收到熊猫直播平台支付的款项，故提成款支付条件尚未成就，银河九天公司未支付谢淑红提成款不构成违约。谢淑红要求银河九天公司支付提成款、利息及违约金的反诉诉讼请求，一审法院不予支持。相反，谢淑红在合同履行期限内，未与银河九天公司协商一致即单方提出解除《合作协议书》，之后在陌陌平台直播，违反了《合作协议书》中排他性条款的约定，构成违约。根据《合作协议书》第4.4条的约定，谢淑红应当退还银河九天公司签约费120000元，并按第5.2条的约定向银河九天公司支付违约金。关于违约金的具体金额，《合作协议书》第5.2条约定为3000000元，银河九天公司自愿调整为1000000元。一审认为，根据谢淑红2018年10月至2019年2月在熊猫直播平台的已得或可得提成款、谢淑红该期间已得或可得的收益（月均52309.54元）、合同剩余履行期（31个月）等因素，如《合作协议书》继续履行，银河九天公司可得的预期收益约为1600000多元；即便按最少月份32991.38元来计算，银河九天公司可得的预期收益也不少于1000000元。虽然熊猫直播已无法继续，但银河九天公司可以提供其他平台让谢淑红直播，《合作协议书》第4.2条“或更换至其他平台进行互联网直播”的约定也说明双方对于能否一直在熊猫直播有预期，事实上双方在3月初也协议去斗鱼直播过。故谢淑红关于违约金过高的主张，一审法院不予采纳；银河九天公司要求谢淑红支付违约金1000000元的诉讼请求，一审法院予以支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一款之规定，判决：一、确认银河九天公司与谢淑红2018年10月3日签订的《合作协议书》于2019年3月17日解除；二、限谢淑红于判决生效后十日内向银河九天公司宁波银河九天文化传播有限公司退还签约费120000元、支付违约金1000000元；三、驳回谢淑红的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。本诉案件受理费14880元，减半收取7440元，由谢淑红负担；反诉案件受理费2018元，由谢淑红负担。 二审期间，银河九天公司未向本院提交新的证据。谢淑红向本院提交了以下证据材料：1.《合同解除证明》、《艺人经纪合同》各一份，拟证明谢淑红在银河九天公司起诉后于2019年7月31日主动解除了其与浙江强尼麦可文化传媒有限公司的《艺人经纪合同》，随时可以回银河九天公司工作；2.《恢复合作协议通知书》、邮件交寄单及申明、EMS快递查询单各一份，拟证明谢淑红向银河九天公司发送过《恢复合作协议通知书》，要求继续履行双方之间的合作协议，进而证明谢淑红并无违约的故意。经质证，银河九天公司发表意见如下：1.《合同解除证明》系谢淑红在事后补发，谢淑红在一审的两次庭审中均未提及此事，故对其真实性不予确认；对《艺人经纪合同》的真实性予以认可，从该份《艺人经纪合同》的内容可以看出，此类合同就是合作协议而非劳动合同，且谢淑红也明知合同中存在提成支付条件的约定；2.对《恢复合作协议通知书》、邮件交寄单及申明、EMS快递查询单的真实性和合法性均予认可，但对其关联性不予认可。谢淑红已经于2019年3月17日解除了双方之间的合作协议，对银河九天公司造成了实质的损失，谢淑红单方解除在先，事后又想继续履行合同，显然违反契约精神。经审查，本院认为，银河九天公司的质证意见成立，对上述《艺人经纪合同》、《恢复合作协议通知书》、邮件交寄单及申明、EMS快递查询单的真实性予以确认，但对谢淑红的证明意见不予采纳。 据上，本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为：从谢淑红发送给银河九天公司的《恢复合作协议通知书》的措辞来看，谢淑红虽否认其有违约的故意，但同时亦承认其单方解除了涉案《合作协议书》，尽管其在二审中要求继续履行该《合作协议书》，然银河九天公司并不愿意恢复，故涉案《合作协议书》已处于解除状态。故此，二审的争议焦点在于谢淑红的解除行为是否违法，若是，谢淑红该如何承担违约责任。关于谢淑红在涉案《合作协议书》约定的合作期内行使合同解除权是否构成违约的问题，一审法院已作详尽论述，本院均予以认同，不再进行赘述。至于谢淑红主张违约金过高的问题，本院认为，从涉案《合作协议书》来看，双方约定的分成比例（银河九天公司40%、谢淑红30%）接近，故相对而言，银河九天公司的可得利益损失与谢淑红的可得收益金额相当，现谢淑红单方违约解除了双方的合作协议，按照谢淑红已获取的月平均收益值进行预算，银河九天公司的可得利益损失虽不及涉案《合作协议书》约定的违约金数额3000000元，但已高于银河九天公司在一审中自愿下调的1000000元，故一审法院认定谢淑红支付银河九天公司1000000元违约金，并退还签约费120000，并无不妥。 综上所述，谢淑红的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费14480元，由上诉人谢淑红负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 梅亚琴 审 判 员 徐梦梦 审 判 员 朱 静 二〇二〇年三月二十六日 代书记员 张姗姗