湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终833号上诉人（原审原告）：张兵，男，1984年5月9日出生，汉族，住湖南省株洲县。委托诉讼代理人：黄立华，长沙县心一法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：湖南三一港口设备有限公司，住所地长沙经济技术开发区三一工业城12号厂房101室。法定代表人：伏卫忠，系该公司董事长。委托诉讼代理人：刘钰，湖南华夏方圆律师事务所律师。委托诉讼代理人：欧上华，湖南华夏方圆律师事务所律师。上诉人张兵与上诉人湖南三一港口设备有限公司（以下简称三一港口公司）劳动争议纠纷一案，双方均不服湖南省长沙县人民法院（以下称一审法院）（2019）湘0121民初7113号民事判决，分别向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张兵上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判并支持张兵的一审全部诉讼请。事实与理由：一、关于经济补偿金和赔偿金。三一港口公司系单方强制性调岗，未与张兵协商且未经张兵同意，强制性调整张兵的工作岗位、工作地点，降低张兵的工资待遇。三一港口公司的此种行为属于变相违法辞退员工，系违法解除，应支付赔偿金。二、关于加班工资。张兵提供的考勤记录、钉钉打卡记录均能证明张兵存在加班的情形，且三一港口公司有义务提供完整的考勤记录。张兵在工资分配表上的签字，只能认定张兵对工资数额的确认。三、关于年休假。三一港口公司提供的证据无法证明张兵已休年休假天数，需要张兵本人申请年休假的单据和对考勤记录的签字才能证明。四、关于高温补贴。张兵虽然是在室内工作，但是室内没有任何防暑降温措施，三一港口公司应当支付高温补贴。五、关于竞业限制补偿金。三一港口公司应当按照合同中的约定对张兵进行补偿。综上，请求判如所请。三一港口公司答辩称：一、张兵3月和4月的工资应该按照其实际出勤和工作完成情况予以核算。二、2019年张兵在职时间仅为3个月，且并非是三一港口公司不安排年休假，而是张兵本人主动要求离职，应当视为张兵放弃2019年年休假的权益，其应当自行承担不利后果。三、张兵并没有证据证明加班的事实，且三一港口公司已经将张兵当月可能存在的加班情形核算了加班工资，按时发放，不存在另行支付的情形。四、三一港口公司对于张兵的工作地点有适当的调整权限，而张兵在劳动合同中也同意三一港口公司根据工作需要调岗和调整工作地点的事实。因此，调岗并不足以成为张兵请求经济补偿金的法定理由。五、关于高温补贴。1、张兵没有提供切实的证据证明2016-2018年间室外高温对张兵实际工作场所的影响。2、关于支付高温补贴的主张，张兵也没有证据证明与其承担的工作性质有必然的联系。因此，张兵要求支付高温补贴的请求没有事实和法律依据。六、关于竞业限制补偿金。张兵不符合法定的竞业限制义务的人员范围，其实际工作岗位和内容也并不满足应当保密或者承担了高新技术、研发技术的商业秘密。因此，即便劳动合同中有该条款也属于无效条款，对张兵并没有适用的前提。三一港口公司上诉请求：1、请求改判三一港口公司无须支付张兵经济补偿金110423元；2、请求改判三一港口公司无须支付张兵未休年休假工资7946元；3、请求改判三一港口公司无须支付张兵2019年3月、4月工资11842元；4、请求判令张兵承担本案一审、二审的诉讼费。事实与理由：一、关于经济补偿金。本案系张兵主动离职，且不存在《劳动合同法》第三十八条关于应当向劳动者支付经济补偿金的情形，故三一港口公司无须支付张兵经济补偿金110423元。二、关于未休年休假工资。本案三一港口公司已提供年休假系统记录，证明张兵已休年休假情况，一审法院认定尚余9天的年休假未休完，属于认定事实错误。三、关于工资。张兵2019年3月工资应为6111元，一审法院认定3月工资为9602元属于认定事实错误，另因张兵2019年4月未提供劳动，故无需支付该月工资。综上，一审判决认定事实和适用法律存在错误，请求依法予以纠正。张兵答辩称：一、张兵从2003年1月入职三一港口公司，三一港口公司一直没有按照实际工资收入依法足额购买社保；二、劳动合同中明确约定竞业限制补偿金，张兵离职后也按照约定履行了竞业限制义务；三一港口公司应当依照该条款支付竞业限制补偿金。三、三一港口公司与张兵2014年签订的劳动合同中第四条，关于劳动报酬第一款基本工资1265元/月的约定，该条款为格式条款，三一港口公司并未明示或告知张兵，该条款人为拆分工资组成结构，该条约定应当认定为无效、违法。其中所包含的加班工资、竞业限制补偿、保密津贴、绩效工资等相关项目并未实际支付劳动者；三一港口公司人为的拆分工资组成不符合法律规定。根据人力资源保障厅关于2015年最低工资标准的通知，长沙经开区的最低工资标准为1265元/月。四、三一港口公司湖未按相关法律法规给予职工安排年休假，应当依法补偿。五、根据《防暑降温措施管理办法》及《湖南省劳动和社会保障厅关于做好夏季高温劳动保护工作的紧急通知》等相关法律法规规章的规定，三一港口公司末依法进行过任何高温劳动保护防护措施安排、且末依法发放高温补贴待遇。未依法给劳动者提供安全工作环境。危害劳动者身体健康，侵害劳动者合法权益。六、公司存档有纸质考勤记录表、电子打卡记录及工资核算表及签收单据原件，三一港口公司方拒不提供由其依法保管的相关证据，应当承担不利后果。并补发相关加班工资。七、因三一港口公司单位生产运营调整的原因，野蛮强制性调岗，调动申请人工作岗位，工作地点；并对员工威胁恐吓，对不服从安排的员工违法罚没克扣工资；运用各种卑劣手段逼迫张兵等人。三一港口公司的种种行为实属逃避用工责任，变相违法辞退职工行为。张兵向一审法院起诉请求：1、三一港口公司支付经济补偿金人民币158433元（9602元/月×16.5个月）；2、三一港口公司支付赔偿金人民币316866元（9602元/月×16.5个月×2倍）；3、三一港口公司支付三年的法定节假日加班工资29106元(11天法定节假日×441元/天×200%×3年)；4、三一港口公司支付张兵三年年休假工资26460元(441元/天×10天×2倍×3年)，且另外加付赔偿金26460元，共计52920元；5、三一港口公司支付张兵三年周六、周日双休加班工资137592元（104天×441元/天×100%×3年）；6、三一港口公司支付三年高温补贴2700元(3个月×300×3年)；7、三一港口公司支付三年每日加班加点工资258977元（441元/天×0.5天×21.75天×1.5倍×12个月×3年）；8、三一港口公司支付张兵竞业限制补偿金69134元（9602元/月×30%×24个月）；9、三一港口公司支付拖欠张兵的工资12689元[2019年3月份工资9602元（出差珠海的工资未发放）+2019年4月离职前7天的工资3087元]。上述金额合计：1038417元；10、三一港口公司对张兵2003年10月入职后的社会保险和住房公积金依法补缴或赔偿相应损失；11、责令三一港口公司提供由三一港口公司公司保存的张兵2016年3月至2019年3月考勤记录、工资分配表（有本人签字确认的）。一审法院认定：一、双方当事人无争议的事实。1、张兵入职被告公司后，从事装配工作，双方签订了书面劳动合同，并缴纳了五险一金。2019年4月8日，张兵离职。2、双方对仲裁裁决确认的劳动者离职前十二个月的平均工资为9602元/月予以认可。3、因三一港口公司整体搬迁至珠海，如果继续履行合同，张兵需到珠海工作。4、张兵以三一港口公司为被申请人向长沙县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。该会作出长县劳人仲案字［2019］第262号仲裁裁决书，裁决如下：一、被申请人湖南三一港口设备有限公司在本裁决书生效之日起十日内向申请人张兵支付解除劳动关系经济补偿110423元、防暑津贴900元、未休年休假工资10595.31元、2019年3月至4月工资7877.18元，金额合计129795.49元；二、驳回申请人其它仲裁请求。张兵、三一港口公司均不服裁决，向本院提起诉讼。二、双方当事人有争议的事实。1、张兵入职三一港口公司的时间。张兵认为其于2003年1月4日入职。三一港口公司认为，张兵于2003年10月入职。一审法院认为，张兵未提供充分证据证明其入职时间，故一审法院认定张兵入职三一港口公司的时间为2003年10月。2、三一港口公司是否应当向张兵支付经济赔偿金。张兵认为，三一港口公司拖欠工资、单方调岗，属于变相辞退劳动者，违反法律规定，应当支付经济赔偿金。三一港口公司认为，本案系劳动者主动离职，依法不应支付经济赔偿金。一审法院认为，张兵主动向三一港口公司提出离职，不属于符合享受经济赔偿金的条件，对于张兵的该项请求，一审法院不予支持。3、三一港口公司是否应当向张兵支付经济补偿金。张兵认为，其社保缴纳基数不足，三一港口公司未依法缴纳社保，且强制调岗、违法克扣、拖欠工资，应当支付经济补偿金。三一港口公司认为，其不应当支付经济补偿金。一审法院认为，三一港口公司整体搬迁至珠海，双方可就是否继续履行劳动合同进行协商。三一港口公司要求张兵到珠海上班缺乏合理性。且三一港口公司为张兵缴纳的社保基数明显低于其工资水平，张兵因此提出解除劳动合同，三一港口公司应当支付经济补偿金。因《中华人民共和国劳动合同法》于2008年1月1日开始实施，故张兵的经济补偿金计算为110423元（9602元/月×11.5个月）。4、三一港口公司是否应当向张兵支付法定节假日、双休日、工作日加班工资及出差珠海期间的工资。张兵认为，其法定节假日、周末以及平常工作日均存在加班情形，三一港口公司应支付加班工资。另，其出差珠海期间的工资，三一港口公司也应当支付。三一港口公司认为，劳动者系计件工资，就算有加班情况，也已经在工资中一并支付，不存在欠付加班工资的事实。且张兵出差珠海的工资已经在3月份工资中予以核算。一审法院认为，张兵未就加班情形和出差情况提供充分证据予以证明，故对于张兵主张的法定节假日、双休日、工作日的加班工资及出差珠海期间的工资，一审法院不予支持。5、三一港口公司是否应当向张兵支付年休假工资。张兵认为，三一港口公司应当向其支付3年的年休假工资，每年按10天计算，且应加付赔偿金，共52920元。三一港口公司认为，张兵已经享受了年休假，其该项主张不应当支持。一审法院认为，根据《工资支付暂行规定》第六条的规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查，张兵、三一港口公司解除劳动关系的时间为2019年4月8日，故三一港口公司应保存2017年4月8日以后的工资发放情况的记录备查，三一港口公司对2017年4月8日之前的工资发放情况不再负有举证义务。张兵未提交证据证明2017年4月8日之前未休年休假，故对张兵要求2017年4月8日之前的未休年休假工资的主张一审法院不予支持。根据三一港口公司提供的证据，张兵2017年已享受全部年休假、2018年已享受年休假3天。根据张兵的工作年限，折算后不足1整天的部分不享受年休假，一审法院认定张兵未休年休假天数为9天（10天-3天＋97天÷365天×10天），三一港口公司应支付的未休年休假工资报酬为7946元（9602元/月÷21.75天×9天×200%）。6、三一港口公司是否应当向张兵支付高温补贴。张兵认为，三一港口公司应当向其支付三年高温补贴。三一港口公司认为，张兵未举证证明发放高温补贴的标准以及其符合发放高温补贴的条件。一审法院认为，张兵未提供证据证明其符合发放高温补贴的条件，且其工作场所在室内，在固定地点配备有电风扇，故一审法院对其该项请求，不予支持。7、三一港口公司是否应当向张兵支付竞业限制补偿金。张兵认为，三一港口公司应当向其支付竞业限制补偿金。三一港口公司认为，张兵不符合享受竞业限制补偿金的条件。一审法院认为，张兵不属于竞业限制的人员，虽然劳动合同存在竞业限制条款，但该条款为格式条款，相应空白处并未填写内容，故对双方不产生效力，三一港口公司无需向张兵支付竞业限制补偿金。8、三一港口公司是否应当向张兵支付2019年3月、4月工资。张兵认为，三一港口公司应当支付2019年3月、4月工资。三一港口公司认为，张兵3月工资应当在办理离职手续时据实结算；2019年4月，张兵并未满勤上班，故不应支付工资。一审法院认为，三一港口公司未向张兵支付2019年3月、4月的工资。三一港口公司向一审法院提供了张兵2019年4月考勤情况，但该考勤表未经张兵签字确认，一审法院不予认可。故三一港口公司应当向张兵支付2019年3月、4月工资11842元（9602元+9602元/月÷30天×7天）。9、三一港口公司是否应当补缴社会保险和住房公积金。张兵认为，三一港口公司应当对2003年10月后的社会保险和住房公积金予以补缴或者赔偿损失。三一港口公司认为，其已经依法为张兵缴纳社会保险和住房公积金。一审法院认为，社会保险和住房公积金的征缴问题不属于一审法院的受案范围，对于张兵的该项主张，一审法院不予支持。一审法院认为，一、本案系张兵主动离职，不属于三一港口公司支付经济赔偿金的范围，故一审法院对于张兵主张的经济赔偿金不予支持。但本案劳动者提出解除劳动合同，三一港口公司应当支付经济补偿金110423元。二、张兵未就加班情形和出差情况提供充分证据予以证明，故对于张兵主张的法定节假日、双休日、工作日的加班工资及出差珠海期间的工资，一审法院不予支持。三、张兵未提供证据证明其符合发放高温补贴的条件，且其工作场所在室内，在固定地点配备有电风扇，故一审法院对其该项请求，不予支持。四、根据三一港口公司提供的证据，张兵未休年休假天数为9天，三一港口公司应支付的未休年休假工资报酬为7946元。五、张兵不属于竞业限制的人员，虽然劳动合同存在竞业限制条款，但该条款为格式条款，相应空白处并未填写内容，故对双方不产生效力，三一港口公司无需向张兵支付竞业限制补偿金。六、三一港口公司应当向张兵支付2019年3月、4月工资11842元。七、社会保险和住房公积金的征缴问题不属于一审法院的受案范围，对于张兵的该项主张，一审法院不予支持。八、张兵要求三一港口公司提供张兵2016年3月至2019年3月考勤记录、工资分配表（有本人签字确认的），但该项请求未经仲裁前置程序，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十四条第一款、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《工资支付暂行规定》第六条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《职工带薪年休假条例》第三条第一款，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第五条之规定，判决如下：一、限三一港口公司于本判决生效之日起十日内向张兵支付经济补偿110423元；二、限三一港口公司于本判决生效之日起十日内向张兵支付未休年休假工资7946元；三、限三一港口公司于本判决生效之日起十日内向张兵支付2019年3月、4月工资11842元；四、驳回张兵的其他诉讼请求。本案诉讼费10元，减半收取5元，由三一港口公司负担。本院二审查明，三一港口公司与张兵签订的《劳动合同书》第六条保密与竞业限制第7款第（2）项《竞业限制开始通知书》、《竞业限制终止通知书》是合同的附件。三一港口公司在二审庭审中陈述，公司对于符合给付竞业限制条件的劳动者，会在签订劳动合同的同时发放《竞业限制开始通知书》，并在限制期结束时发放《竞业限制终止通知书》，但是对本案的劳动者并没有发放《竞业限制开始通知书》、《竞业限制终止通知书》。劳动者陈述未收到《竞业限制开始通知书》、《竞业限制终止通知书》。双方当事人对一审法院查明的其他事实均无异议，本院予以确认。本院认为，根据双方当事人发表的论辩观点，本案的争议焦点为：一、经济补偿金、赔偿金问题。二、未休年休假工资问题。三、高温补贴问题。四、加班费问题。五、竞业限制补偿金问题。六、2019年4月份工资问题。关于焦点一。经审查，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（三）项用人单位未依法缴纳社会保险的；和第四十六条第（一）项劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的的规定，劳动者要求解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案中，三一港口公司未依法缴纳社会保险，故张兵以此为由提出解除劳动合同并要求三一港口公司支付经济补偿金符合以上法律规定。一审法院判决三一港口公司支付张兵经济补偿金并无不当，本院予以确认。上诉人张兵主张三一港口公司支付其赔偿金的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。上诉人三一港口公司主张不应支付张兵经济补偿金的上诉请求无事实和法律依据，本院亦不予支持。关于焦点二。经审查，依据《工资支付暂行规定》第六条的规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。本案中，三一港口公司解除劳动关系的时间为2019年4月8日，故三一港口公司应保存2017年4月8日以后的工资发放情况的记录备查，三一港口公司对2017年4月8日之前的工资发放情况不再负有举证义务。根据三一港口公司提供的证据，一审法院据此计算三一港口公司应支付张兵的年休假工资并无不当，本院予以确认。上诉人三一港口公司主张不应支付张兵未休年休假工资的上诉请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。关于焦点三。经审查，本案中，张兵未提供证据证明其符合发放高温补贴的条件，且其工作场所在室内，三一港口公司在工作场所采取了防暑降温的必要措施。故一审法院不予支持张兵要求发放高温补贴的诉讼请求并无不当，本院予以确认。关于焦点四。经审查，依据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，张兵既未向一审法院提供证据证实存在加班的事实，亦未向一审法院提供证据证实三一港口公司掌握加班事实存在的证据而拒不提供，故一审法院判决不予支持张兵要求三一港口公司支付其加班费的诉讼请求并无不当，本院予以确认。关于焦点五。经审查，依据《中华人民共和国劳动合同法》第二十四条第一款的规定，竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。本案中，张兵并非三一港口公司的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员，不符合竞业限制人员的身份范畴。且依据双方签订的《劳动合同书》的约定，若劳动者系三一港口公司的竞业限制人员，三一港口公司会向其发放《竞业限制开始通知书》、《竞业限制终止通知书》。但张兵自述并未收到上述通知书。故上诉人张兵主张三一港口公司支付其竞业限制补偿金的上诉请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。关于焦点六。经审查，本案中，张兵2019年4月工作7天，一审法院以其离职前12个月的平均工资为依据计算其实际工作时间的工资并无不当，本院予以确认。综上所述，上诉人张兵和三一港口公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，由湖南三一港口设备有限公司承担。本判决为终审判决。审 判 长  张玉霞审 判 员  王红兰审 判 员  刘文涛二〇二〇年三月二十五日书 记 员  陈 涛代理书记员  周子乐附本案适用法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。