江苏省南通市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）苏06民终256号 上诉人（原审原告）：陈仁祥，男，1969年12月13日生，汉族，住大丰市。 被上诉人（原审被告）：如皋市庆中君瑞酒店有限公司，住所地如皋市。 法定代表人：周月琴。 上诉人陈仁祥因与被上诉人如皋市庆中君瑞酒店有限公司（以下简称庆中公司）劳动争议纠纷一案，不服如皋市人民法院(2019)苏0682民初7054号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。 陈仁祥上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持其一审诉讼请求，其中拖欠工资赔偿金的主张变更为原诉请的75%即4956元。事实和理由：一审认定事实错误，适用法律不当。一审法院庭审中要求其庭后提供单位伪造的劳动合同原件及2018年12月至2019年2月、3月的考勤表、2019年1-4月签到表，其当日庭后送给书记员，判决书却只字未提。其一审庭审中提供的考勤表非签到表，签到表是庭后提供的，从侧面说明其庭后已向法院提交了签到表。一审不认可其提供的加班证据，认为无原件对比亦未得到对方确认，排班表、考勤表、签到表原件都是单位掌握，其无法提供，单位推脱自然也不会确认。根据相关法律，当事人对自己的主张有责任提供证据，但与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供，不提供的用人单位承担不利后果。一审判决案件受理费由江苏顶洁医疗器械有限公司负担也莫名其妙。《劳动合同法》第八十五条规定，用人单位未按劳动合同约定或国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的，用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金，其一审中主张按25%加付赔偿金，现二审中变更主张按75%计算赔偿金为4956元。 庆中公司二审中未提供新的答辩意见。 陈仁祥向一审法院起诉请求：1.庆中公司支付解除劳动合同的经济补偿3000元；2.2019年3月、4月拖欠工资的25%的经济补偿金1652元；3.2018年9月欠发的工资105元、2019年4月欠发的工资135元；4、法定节假日加班工资3220元、双休及延时加班工资10171元。 一审法院认定事实：2018年9月25日陈仁祥至庆中公司从事保安工作。2018年9月25日双方签订一份劳动合同，合同期限自2018年9月25日起至2021年9月25日止，试用期从2018年9月25日至2018年12月24日。根据庆中公司提交的工资明细，庆中公司以“违纪扣款”为由扣减陈仁祥2018年9月工资21.54元、2019年4月工资217元。根据陈仁祥提供的工资银行打卡记录，陈仁祥正常上班期间的平均工资为2880元/月。 2019年4月13日陈仁祥通过申通快递向庆中公司邮寄一份解除劳动合同通知书，通知书中载明：2018年9月25日双方建立劳动关系，庆中公司未依法为陈仁祥缴纳社会保险，违反了劳动合同法的规定，陈仁祥根据《劳动合同法》第三十八条之规定，要求自2019年4月13日解除劳动合同……根据邮寄单号查询显示该邮件已于2019年4月14日签收。 陈仁祥向如皋市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：庆中公司支付其解除劳动合同的经济补偿3000元、25%的经济赔偿金1652元、2018年9月份欠发的工资105元、2019年4月欠发的工资135元、法定节假日加班工资3220元、双休日及延时加班工资10171元。2019年7月29日，如皋市劳动人事争议仲裁委员会作出皋劳人仲案字[2019]第348号仲裁裁决，裁决：一、庆中公司自本裁定生效之日起十日内支付陈仁祥2018年9月扣发工资21.54元、2019年4月的扣发的工资共计135元、解除劳动关系经济补偿2880元；二、不予支持陈仁祥的其他仲裁请求。 一审法院认为，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。陈仁祥为证明其主张，向一审法院提供的相关证据均系照片打印件，未有原件进行比对，亦未得到庆中公司的确认，法院难以认可。现陈仁祥主张庆中公司支付加班工资，未能完成初步的举证义务，一审法院不予支持。 劳动者提供了正常劳动，用人单位应当按照劳动合同约定的工资标准支付劳动者工资。根据庆中公司提交的工资明细，庆中公司以“违纪扣款”为由分别扣减陈仁祥2018年9月工资21.54元、2019年4月工资217元。因庆中公司未能提供扣减陈仁祥工资的依据，应由庆中公司承担不利后果。故庆中公司应支付陈仁祥2018年9月扣发的工资21.54元，陈仁祥实际主张2019年4月的扣发的工资135元，一审法院予以认可。 劳动者依照劳动合同法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。该工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。2019年4月13日陈仁祥向庆中公司邮寄一份解除劳动合同通知书，告知庆中公司未为其缴纳社会保险，违反了劳动合同法的规定。陈仁祥根据《劳动合同法》第三十八条之规定，要求与庆中公司解除劳动合同。该通知于2019年4月14日签收。故一审法院认定双方劳动关系自2019年4月14日起解除。现陈仁祥主张庆中公司支付解除劳动关系经济补偿，一审法院予以支持。2018年9月25日双方建立劳动关系，至2019年4月14日双方劳动关系解除，庆中公司应支付陈仁祥一个月工资的经济补偿。根据陈仁祥的工资银卡打卡记录，解除劳动关系前陈仁祥正常上班期间的平均工资为2880元/月，故庆中公司应支付陈仁祥经济补偿2880元。 据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条之规定，判决：一、庆中公司于判决生效之日起十日内支付陈仁祥2018年9月扣发的工资21.54元、2019年4月扣发的工资共计135元、解除劳动关系经济补偿2880元；二、驳回陈仁祥的其他诉讼请求。 二审中，当事人没有提交新证据。 一审认定的事实属实，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是：1.陈仁祥主张加班工资能否支持？2.陈仁祥主张欠付工资赔偿金应否支持？ 关于争议焦点1，《劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。据此，劳动争议适用“谁主张、谁举证”的原则，追索加班费案件也不例外。劳动者主张加班费应当就加班事实举证，只是考虑劳动者举证的实际困难，可适当减轻其举证责任、不过于苛求，但劳动者提出的基本证据应当能够证明有加班的事实。同样，对于劳动者主张加班事实的证据由用人单位掌握管理的，劳动者仍然对这一主张负有举证责任。本案中，陈仁祥一审中虽举证两张考勤表图片，但并不清晰，其对图片来源的真实、合法性亦未提供其他证据佐证，庆中公司在一审庭审中否认酒店有考勤表，故陈仁祥对存在加班的事实以及庆中公司实际掌握考勤表的事实均举证不足，故对其该项诉请本院难以支持。 关于争议焦点2，《劳动合同法》第八十五条规定，用人单位未依法支付劳动报酬、经济补偿时，由劳动行政部门责令限期支付；逾期不支付的，用人单位按应付金额50%以上100%以下的标准向劳动者加付赔偿金。故责令用人单位限期支付劳动报酬，属于劳动行政部门的行政职权范围，未经该前置处理程序，劳动者直接要求用人单位承担50%至100%加付赔偿金的，在劳动争议案件中不予处理。本案陈仁祥未有证据证明庆中公司存在经劳动行政部门责令支付而不支付的情形，故其关于拖欠工资赔偿金的主张于法无据，本院不予支持。 至于一审判决书中案件受理费负担主体的名称错误问题，一审法院已于判决作出后的2019年11月4日以文字笔误为由作出更正裁定书，更正一审案件受理费由庆中公司负担。 综上所述，陈仁祥的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人陈仁祥负担。 本判决为终审判决。 审判长 徐 烨 审判员 钱泊霖 审判员 王吉美 二〇二〇年三月二十七日 书记员 周筱雯