广西壮族自治区柳州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）桂02刑终43号 原公诉机关广西壮族自治区柳州市鱼峰区人民检察院。 上诉人（原审被告人）谭健松，男，1964年10月28日出生于广西壮族自治区平南县，汉族，高中文化，无业，户籍地柳州市鱼峰区，居住地柳州市柳南区。因涉嫌犯非法经营罪，于2018年9月5日被刑事拘留，同年10月13日被逮捕。现羁押于柳州市第二看守所。 上诉人（原审被告人）韦美花，女，1984年10月9日出生于广西壮族自治区田林县，壮族，小学文化，无业，居住地田林县。因涉嫌犯非法经营罪，于2018年9月8日被刑事拘留，同年10月13日被逮捕。现羁押于柳州市第一看守所。 辩护人黄伟玲，广西贵文律师事务所律师。 原审被告人甘传斌，男，1966年8月18日出生于广西壮族自治区玉林市，汉族，本科文化，柳州市财政局金融管理科原科长，居住地柳州市柳北区。因涉嫌犯非法经营罪，于2018年9月28日被刑事拘留，同年11月3日被逮捕。现羁押于柳州市第二看守所。 原审被告人甘文俊，男，1994年2月8日出生于柳州市，汉族，本科文化，无业，居住地柳州市柳北区。因涉嫌犯非法经营罪，于2018年9月27日被刑事拘留，同年11月3日被逮捕，2019年11月21日被取保候审。 广西壮族自治区柳州市鱼峰区人民法院审理柳州市鱼峰区人民检察院指控被告人谭健松、韦美花、甘传斌、甘文俊犯非法经营罪一案，于2019年11月20日作出（2019）桂0203刑初386号刑事判决。谭健松、韦美花不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理本案，经过查阅案件全部材料，讯问了上诉人，听取了辩护人的意见，认为案件事实清楚，依法决定不开庭审理。现已审理终结。 原判根据受案登记表、银行转账记录、无烟草专卖许可证证明、扣押笔录和清单、微信聊天记录、出入境记录、到案经过，烟草专卖局文件及检验报告、涉案烟草专卖品核价表等书证，证人邵某、赵某、林某、唐某等人的证言，勘验检查笔录、扣押笔录、电子证据检查记录，被告人谭健松、甘传斌、韦美花、甘文俊等人的供述等证据认定： 2017年5月，被告人谭健松、甘传斌、韦美花在均无烟草专卖零售许可证且明知香烟是专卖品的情况下，共谋经营假冒的芙蓉王牌香烟事宜，包括出资比例、利润分配等，并签订三方协议。 在制作假烟阶段，甘传斌派其儿子甘文俊监管资金使用等事宜。2017年7月，甘文俊与谭健松、韦美花一同到云南省嵩明县考察烟叶，并在云南省瑞丽市与刘亚斌（另案处理）商谈将烟叶运往缅甸制成烟丝的事宜。在缅甸制作香烟过程中，谭健松负责选择烟叶及调配烟丝香料，甘传斌出资由甘文俊和韦美花共同将钱款转给刘亚斌。至2017年12月底，芙蓉王牌假烟制作完毕，并运往越南仓储，韦美花遂与甘文俊共同到越南接货、验货，并联系他人将假烟运送回中国境内，甘文俊同时负责结算尾款并支付运费。谭健松、甘传斌为仿制卷烟码，由甘传斌出资、甘文俊采购一台打码机放置于谭健松仓库内备用。 在假烟运至国内销售阶段，韦美花推荐唐某（另案处理）主要负责接货、储存假烟、送货、收款。谭健松负责联系买家，并将买家信息告知韦美花，韦美花再通知唐某，其中将芙蓉王品牌假烟以每条均价60元的价格贩卖给烟客邵某、林某（另案处理）等人。另外，甘传斌也曾将65条卷烟贩卖给赵某，并由唐某、甘文俊负责送货。 另外，谭健松从越南芒街市购买了一批大南（硬）香烟运至柳州销售。 截止案发前，唐某共收取邵某烟款61750元。2018年6月16日至17日，公安机关从唐某存放假烟的仓库柳州市鱼峰区社湾村村委左侧下坡十字路口右边第一间自建房、柳州市鱼峰区社湾村七队63号旁一民房内、柳州市鱼峰区社湾村十一队65号之一私人房一楼右手第一间查获未销售的芙蓉王（硬）共计7083条、大南（硬）共计148条。上述7083条芙蓉王（硬）按照销售价格60元每条估价共计424980元；148条大南（硬）香烟经核价，价值18322.4元。经检验，从唐某处扣押的芙蓉王（硬）系假冒注册商标且伪劣卷烟，大南牌境外烟系伪劣卷烟。综上，被告人谭健松非法经营的数额为505052.4元，被告人甘传斌、韦美花、甘文俊非法经营的数额均为486730元。 2018年9月4日、9月7日，被告人谭健松、韦美花先后被公安机关抓获归案；9月27日，被告人甘传斌主动到公安机关接受调查，并如实供述了上述事实；同日，被告人甘文俊被公安机关抓获归案。 原判认为，被告人谭健松、甘传斌、韦美花、甘文俊违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证，非法经营烟草专卖品，情节特别严重，其行为均构成非法经营罪。在共同犯罪中，谭健松、甘传斌、韦美花均是主犯，甘文俊是从犯。 关于谭健松辩称其并没有出资，货物运到越南和运回国内其都不知情的辩护意见，原判认为，谭健松一开始即和甘传斌、韦美花签订三方协议合作，就假烟原料的采集、制作、运送、销售等都在其应当知道的范畴，至于具体的运送地点和时间其不知晓并不影响其构成非法经营罪，故对该辩护意见，原判不予采纳。 关于韦美花辩称三方协议上的出资系唐某出资，其辩护人辩称其系从犯的意见，原判认为，韦美花积极出资，主动筹划、努力实施非法经营卷烟的行为，在整个非法经营过程中作用显著，属于主犯，故对该辩护意见，原判不予采纳。 关于韦美花辩护人辩称韦美花的供述系违法取得、其行为不构成非法经营罪而是生产、销售伪劣产品罪的辩护意见，原判认为，韦美花的供述从侦查阶段到审查起诉阶段在主要内容上均能稳定，且能与同案犯谭健松、甘传斌、甘文俊的供述相互印证，辩护人无相反证据能够推翻韦美花的供述，故原判依法可以采信韦美花本人的供述；关于韦美花的行为，其生产、销售以假充真的芙蓉王香烟，构成生产销售伪劣产品罪，同时其又无烟草专卖许可证进而实施国家管制的非法经营卷烟行为，其行为同时构成非法经营罪，按照法律规定，依法应当从一重罪即非法经营罪定罪处罚，故该辩护意见，原判不予采纳。 关于被查获的7083条香烟属于犯罪未遂的辩护意见，原判认为，根据非法经营罪的相关司法解释，非法经营的行为包括前期准备、运输、仓储、销售等一系列行为，本案中，被告人谭健松等人前期考察制造卷烟的原料，尔后又在国外生产制造，再运回国内，整个非法经营卷烟的行为特征明显，属于犯罪既遂，故对该辩护意见，原判不予采纳。 综上，原判综合被告人谭健松、甘传斌、韦美花是主犯，甘文俊是从犯，甘传斌系自首，谭健松、韦美花、甘文俊系坦白等情节，决定对谭健松、韦美花适用从轻处罚，对甘传斌、甘文俊适用减轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十二条、第六十四条、第六十七条、第七十二条、第七十三条第二款和第三款以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条的规定，作出判决：一、被告人谭健松犯非法经营罪，判处有期徒刑五年九个月，并处罚金人民币七万元；二、被告人韦美花犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币六万元；三、被告人甘传斌犯非法经营罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币四万元；四、被告人甘文俊犯非法经营罪，判处有期徒刑二年八个月，缓刑三年，并处罚金人民币三万元；五、暂扣于柳州市城区烟草专卖管理局的涉案物品：烟草一批，手机、银行卡等物品，均予以没收。 谭健松上诉称：1.其开始时虽然和甘传斌、韦美花商谈有联营协议、利润按出资分配，但是在实际操作过程中，其资金周转困难，没有按协议出资，且退股，所以其不应当对非法经营芙蓉王牌假烟负责。2.其具有如实供述犯罪事实等从轻处罚情节，原判量刑过重，请求二审法院从轻判决。 韦美花及其辩护人认为：1.原判认定韦美花出资证据不足，韦美花没有实际出资，不是组织者、领导者，应认定为从犯。2.其应当构成生产、销售伪劣产品罪，而不是非法经营罪，未销售的假烟应当认定为未遂。3.韦美花具有如实供述犯罪事实等从轻处罚情节，原判量刑过重，请求二审改判。 经二审审理查明的事实和据以定案的证据与一审相同，相关证据均经一审庭审举证、质证属实，本院予以确认。 关于谭健松提出其没有实际出资，不应当对非法经营假芙蓉王牌香烟负责的相关意见。经查，该意见在一审时业已提出，原判已作充分论述，所作认定正确，本院予以确认。本院另查，在案的证人邵某、林某的证言，被告人谭健松、韦美花、甘传斌、甘文俊的供述等证据相互印证证明：其一，谭健松与他人协议出资，并实际已经出资10万元。本案三方出资协议是共同制造假烟的基础，至于具体出资的调整不影响其出资的认定。其二，其负责制造假烟技术，且以技术占股，是能够制造假烟的关键，技术投资收益占总收益的10%。谭健松基于在烟厂工作经验，知道调配香烟的原料配比，进而保证假芙蓉王香烟能够在市场上销售以假乱真。其三，在销售阶段，谭健松介绍邵某等客户销售假烟。综上，谭健松应当对所有非法经营的假芙蓉王香烟负责，其所提相关意见与查明的事实和证据不符，本院不予采纳。 关于韦美花及其辩护人所提第1、2点意见。经查，该意见在一审时业已提出，原判已作充分论述，所作认定正确，本院予以确认。本院另查，在案证据证实以下事实：其一，韦美花与他人协议出资，并实际已经出资。其二，韦美花在共同犯罪中起主要作用，系主犯。首先，韦美花与谭健松、甘传斌事先商量包括出资、送货、利润分成等非法经营香烟相关事宜。其次，制作假烟中，韦美花与甘文俊、谭健松到云南考察假烟生产原料烟叶，还到越南存储假烟地接货、验货。再则，销售过程中，韦美花将从谭健松处获知的买家信息通知唐某送货给买家并收款。综上，韦美花及其辩护人所提第1、2点意见与查明的事实和证据不符，且于法无据，本院不予采纳。 本院认为，上诉人（原审被告人）谭健松、韦美花、原审被告人甘传斌、甘文俊违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确；并根据四人非法经营数额，谭健松、韦美花、甘传斌系主犯，甘文俊系从犯，甘传斌系自首，谭健松、韦美花、甘文俊如实供述自己的犯罪事实等情节在法定刑幅度内给予的刑罚，量刑适当，处理正确。上诉人（原审被告人）谭健松、韦美花所提原判量刑过重的意见与查明的事实和证据不符，且于法无据，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 孙 涛 审判员 邓丽芳 审判员 朱程路 二〇二〇年三月十二日 书记员 陈家玲