湖南省永州市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）湘11行终70号 上诉人（原审原告）：李兴旺。 上诉人（原审原告）：郑长秀（系李兴旺之妻）。 委托诉讼代理人：黄明杨，湖南湘永律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：永州市冷水滩区城市管理和综合执法局。 法定代表人：蒋建华，该局局长。 出庭负责人：贾淑香，该局副局长。 委托诉讼代理人：唐涛，系该局工作人员。 委托诉讼代理人：蒋晓夏，湖南济人律师事务所律师。 上诉人李兴旺、郑长秀因与上诉人冷水滩区城市管理和综合执法局（以下简称冷水滩区城管执法局）强制拆除及行政赔偿一案，不服湖南省永州市零陵区人民法院（2019）湘1102行初293号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 原审查明，李兴旺及其妻郑长秀于1999年购买他人位于原永州市冷水滩区河东沿江中路（现为湘江东路897号-899号）一幢五层混砖结构的楼房（建筑面积为643.69㎡），李兴旺、郑长秀于2000年7月24日通过转让获得原永州市房地产管理局颁发的证号为永房权证冷水滩字第00016031号房屋所有权证。2001年，李兴旺、郑长秀夫妇在没有办理《建设工程规划许可证》的前提下，在其房屋顶层加盖一层建筑面积约为100㎡的隔热防水棚。2017年，永州市人民政府发布永政函［2017］134号《关于市园林局片及滨江小学宿舍棚改和湘江东路、湘永路改扩建工程项目范围内国有和集体土地上房屋征收决定的通告》，李兴旺、郑长秀夫妇位于湘江东路897号-899号的上述房屋被纳入征收范围。2019年初，永州市国有土地上房屋征收与补偿办公室委托天信房地产评估有限公司对李兴旺、郑长秀的房屋进行评估。2019年2月16日，天信房地产评估有限公司向估价委托人永州市国有土地上房屋征收与补偿办公室出具《房屋征收分户评估报告》，确定李兴旺、郑长秀的房地产价值为4,224,333元人民币，但李兴旺夫妇在其房屋顶层加盖的建筑面积约为100㎡的隔热防水棚未列入评估范围。评估结果出来后，李兴旺夫妇因对评估补偿的项目、价格不认可，故一直没有与征收部门达成房屋征收补偿协议。2019年6月26日，冷水滩区城管执法局向李兴旺作出永冷城管停通字（2019）第06260801号限期拆除通知书，主要内容如下：“2001年4月前，……你在冷水滩区湘江东路899号门面实施的搭建隔热层建设行为，尚未取得建设工程规划许可证，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，责令你在收到本通知之日起7日内自行拆除已建的违法建筑”。冷水滩区城管执法局于当日送达了该通知书。李兴旺、郑长秀夫妇接到该通知书后没有按照该通知的要求自行拆除隔热防水棚。2019年9月20日，冷水滩区城管执法局组织人员对李兴旺、郑长秀夫妇的隔热防水棚进行了强制拆除。为此，李兴旺、郑长秀不服，于2019年11月7日向该院提起本案诉讼，请求判决：1.依法确认冷水滩区城管执法局对李兴旺、郑长秀房屋顶层隔热防水棚实施的强拆行为违法；2.冷水滩区城管执法局为李兴旺、郑长秀房屋顶层隔热防水棚恢复原状，并赔偿因强拆而给李兴旺、郑长秀所造成的财产损失人民币10万元；3.冷水滩区城管执法局承担本案诉讼费。 以上事实有房屋产权证、房屋照片、现场拍摄录制的视频光盘等证据予以证实。 原判认为，本案的争议焦点为：一、冷水滩区城管执法局对李兴旺、郑长秀房屋顶层隔热防水棚实施强制拆除的行政行为是否合法；二、李兴旺、郑长秀要求冷水滩城市管理和综合执法局恢复原状以及赔偿因强拆所造成的财产损失10万元的诉讼请求是否应当得到支持，评析如下：一、冷水滩区城管执法局对李兴旺、郑长秀房屋顶层隔热防水棚实施强制拆除的行政行为超越法定职权，且程序明显违法。理由如下：1．李兴旺夫妇的隔热防水棚建于2001年，按照当时适用的《中华人民共和国城市规划法》第三十二条的规定，在城市规划区内新建、扩建和改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施，必须持有关批准文件向城市规划行政主管部门提出申请，由城市规划行政主管部门根据城市规划提出的规划设计要求，核发建设工程规划许可证件。建设单位或者个人在取得建设工程规划许可证件和其他有关批准文件后，方可申请办理开工手续。本案中，李兴旺夫妇未取得建设工程规划许可证的前提下，在其房屋顶层擅自搭建隔热防水棚，违反了上述法律规定。《中华人民共和国城市规划法》和现行的《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定，在城市规划区内，未取得建设工程规划许可证件或者违反建设工程规划许可证件的规定进行建设，严重影响城市规划的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令停止建设，限期拆除或者没收违法建筑物、构筑物或者其他设施；影响城市规划，尚可采取改正措施的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令限期改正，并处罚款。根据上述法律规定，对于该类建筑物，首先应当由规划行政主管部门定性，对于严重影响城市规划且不能采取改正措施的，应当由规划行政主管部门作出限期拆除决定。冷水滩区城管执法局作为城市管理的行政执法部门，在未经规划行政主管部门定性的基础上，直接对李兴旺、郑长秀作出限期拆除通知，属于超越法定职权的行为。本案李兴旺、郑长秀的房屋在2017年已经列入征收的范围，在国有土地上房屋征收过程中，没有与被征收人达成房屋征收补偿协议的，法律规定应当由发布征收通告的县级以上地方人民政府对被征收人作出征收补偿决定，被征收人在已经发生法律效力的征收补偿决定规定的期限内不搬迁的，应当由作出决定的县级以上地方人民政府依法向人民法院申请强制执行，人民法院通过审查依法裁定准予强制执行后，县级以上地方人民政府及其相关职能部门才能根据人民法院的裁定实施强制搬迁或者拆除的行政行为。县级以上地方人民政府及其相关职能部门未经人民法院裁定而自行强制拆除房屋的行为，亦属超越职权的情形。2．冷水滩区城管执法局没有根据相关法律的规定，经规划行政主管部门作出认定后，依法作出限期拆除决定并告知当事人行政诉讼及行政复议的救济途径及期限，未依法经过公告、催告和作出强制拆除决定等程序的前提下，就对李兴旺、郑长秀房屋顶层隔热防水棚自行直接实施强制拆除的行政行为，属于程序明显违法。综上，李兴旺、郑长秀要求确认冷水滩区城市管理和综合执法局对房屋顶层隔热防水棚实施强制拆除的行政行为违法的诉讼请求成立，该院依法予以支持。二、李兴旺夫妇房屋顶层隔热防水棚系未取得建设工程规划许可证的建筑，且李兴旺、郑长秀的房屋已经纳入征收范围，因此，李兴旺、郑长秀诉请要求恢复原状的诉讼请求不能成立，该院不予支持。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。第四条规定：“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：（一）违法实施罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚的；（二）违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施的；（三）违法征收、征用财产的；（四）造成财产损害的其他违法行为”。本案李兴旺、郑长秀的房屋属于征收范围，根据国务院590号令《国有土地上房屋征收与补偿条例》的相关规定，国有土地上房屋征收部门及有权查处违法建筑的行政机关应当依法对征收范围内未经登记的建筑进行调查、认定和处理，行政机关不得以拆违的方式促成拆迁协议的达成。在行政机关没有充分证据证明房屋属于应当拆除的违法建筑的情况下，应当将该房屋视为合法建筑，依法予以行政赔偿，行政赔偿的项目、数额不得少于被征收人通过合法征收补偿程序获得的行政补偿项目、数额。本案中，冷水滩区城管执法局没有提供充分证据证明涉案隔热防水棚属于应当拆除的违法建筑，李兴旺、郑长秀也没有提供相关的证据证明其隔热防水棚在本次征收过程中能够获得的补偿数额，同时，涉案隔热防水棚已被强制拆除，其损失因客观原因无法鉴定。因此，该院根据涉案隔热防水棚的实际情况，并参考同一时期同类房屋征收补偿的价格，按照公平、合理的原则，酌情确定具体的赔偿数额为人民币6.5万元，对于李兴旺、郑长秀超出部分的赔偿请求则依法不予支持。 上诉人李兴旺、郑长秀不服一审判决，上诉称：1.一审判决被上诉人酌情赔偿财产损失金额65,000元过少，不能弥补上诉人因被上诉人违法实施的拆除行为造成的财产损失。上诉人的房屋己于2017年列入了征收范围，在征收方交给上诉人的房屋征收补偿协议里面明确标注了顶楼隔热防水棚估价6、7万元，虽说该协议未签字生效，但其出处合法真实，且一式多份、内容一致，法院可以调取查证。故案涉隔热防水棚最低赔偿数额应按征收估价计算，再加上因强拆造成上诉人原存放在顶楼的其他财物损毁，上诉人要求赔偿10万元合情合理合法。2.冷水滩区城管执法局作出的限期拆除通知书中适用了己被废止的原《中华人民共和国城市规划法》，系适用法律错误。《中华人民共和国城乡规划法》中未禁止公民在自家房屋顶层加盖安装房屋附属设施。上诉人的顶楼隔热防水棚是主体房屋的附属设施，不是主体建筑工程，合法建筑物上面的附属设施建筑物，也应是合法的建筑物，应受法律保护。再者，房屋附属设施建筑物是否合法，并非由城管局进行认定。故上诉人请求：1.维持一审判决第一项，撤销一审判决第三项、改判一审判决第二项，支持上诉人要求被上诉人赔偿10万元的诉讼请求。2.请求二审法院向市区两级纪检监察机关提出司法建议，追究冷水滩区城管执法局执法犯法的领导行政责任。3.判令被上诉人在省市内主流媒体上以文字的形式向上诉人公开赔礼道歉。4.被上诉人承担二审上诉费。 冷水滩区城管执法局辩称，冷水滩区城管执法局在拆除违法建筑时程序存在部分瑕疵，但并不影响房屋是违章建筑的事实。上诉人李兴旺一方要求赔偿十万元没有任何事实依据。 上诉人冷水滩区城管执法局不服一审判决，上诉称：1.李兴旺、郑长秀未取得《建设工程规划许可证》在房屋屋顶上加建隔热防水棚，系违法建设，该隔热防水棚是违法建筑。虽然上诉人强制拆除该隔热防水棚存在程序违法，但该隔热防水棚是违法建筑的事实不会改变。2.根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》的规定，违法建筑不受法律保护，不应予以补偿。即使被上诉人的房屋列入征收范围、上诉人没有实施拆除行为，征收部门也不会对该隔热防水棚给予补偿。3.一审在不认可被上诉人提供的该隔热防水棚价值6、7万元的证据的情况下，却又以该金额为依据酌情判决，该赔偿金额过高，与被上诉人实际损失不相符合。故请求：1.撤销原判第二项，改判不赔偿上诉人的损失。2.二审诉讼费用由被上诉人承担。 李兴旺、郑长秀辩称：1.隔热防水棚不需要办证，没有需要办证的法律依据。2.政府部门送达给李兴旺方的拆迁补偿协议（未盖章签字）写明“顶层未算估价六七万”，表明防水棚是合法建筑，对方认可至少估价六七万，在拆除时也应作出评估。3.一审判决赔偿金额6.5万元明显偏袒冷水滩区城管执法局。 在二审审理过程中，双方当事人均未提交新的证据。二审中，上诉人李兴旺、郑长秀申请法院调取征收部门在征收过程中未签字的征收协议（一审提交的证据八）与上诉人邻居的房屋征收补偿协议及第六层房屋价值评估报告。因上诉人申请调取的第一份证据系未盖章、签字的文本，不符合证据形式，对证明案件事实无实质意义；上诉人申请调取第二份证据，但上诉人的理由及依据是“据知情人士透露”，上诉人未能提供证据的确切线索，且该证据与本案无关联；故本院不予调取。一审判决据以认定事实的证据，已随案移送本院，经审查可以作为认定本案事实的证据。 本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，故对一审判决认定的事实予以确认。 本院认为，双方当事人对一审判决第一项确认冷水滩区城管执法局强制拆除李兴旺夫妇房屋顶层隔热防水棚行为违法均无异议，本院亦予认定。故本案主要焦点为冷水滩区城管执法局是否应向李兴旺夫妇赔偿案涉房屋顶层隔热防水棚的损失，赔偿金额如何认定。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。第四条规定：“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：（一）违法实施罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚的；（二）违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施的；（三）违法征收、征用财产的；（四）造成财产损害的其他违法行为”。本案李兴旺、郑长秀的房屋属于征收范围，根据国务院590号令《国有土地上房屋征收与补偿条例》的相关规定，国有土地上房屋征收部门及有权查处违法建筑的行政机关应当依法对征收范围内未经登记的建筑进行调查、认定和处理，行政机关不得以拆违的方式促成拆迁协议的达成。在行政机关没有充分证据证明房屋属于应当拆除的违法建筑的情况下，应当将该房屋视为合法建筑，依法予以行政赔偿，行政赔偿的项目、数额不得少于被征收人通过合法征收补偿程序获得的行政补偿项目、数额。本案中，冷水滩区城管执法局没有提供充分证据证明涉案隔热防水棚属于应当拆除的违法建筑，李兴旺、郑长秀也没有提供相关的证据证明其隔热防水棚在本次征收过程中能够获得的补偿数额，同时，涉案隔热防水棚已被强制拆除，其损失因客观原因无法鉴定。因此，根据涉案隔热防水棚的建筑面积、建筑成本等实际情况，酌情确定具体的赔偿数额为人民币6.5万元已考虑了上诉人的实际损失，并无不当。上诉人的第二项、第三项上诉请求超出其一审诉讼请求，本院不予审理。 综上，上诉人李兴旺、郑长秀与冷水滩区城管执法局的上诉请求及理由均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理适当。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人李兴旺、郑长秀负担25元，上诉人永州市冷水滩区城市管理和综合执法局负担25元。 本判决为终审判决。 审 判 长 郭红艳 审 判 员 陈 姬 审 判 员 王焕江 二〇二〇年三月三十日 法官助理 刘 青 书 记 员 龙佩玲 附相关法律条文： 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。