山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁16民终375号上诉人（原审被告）：陈帅帅，男，1986年9月27日生，汉族，居民，住山东省滨州市滨城区。委托诉讼代理人：王建忠，山东友让律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：滨州市清江置业有限公司，住所地：滨州经济开发区长江五路北、渤海二十五路西。法定代表人：孙治军，该公司执行董事。委托诉讼代理人：李小旭，山东民颂律师事务所律师。原审被告：江苏一箭建设工程有限公司，住所地：江苏省盐城市滨海县蔡桥镇蔡坎路31号。法定代表人：贾循国，该公司总经理。上诉人陈帅帅因与被上诉人滨州市清江置业有限公司（下称清江公司）及原审被告江苏一箭建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省滨州经济技术开发区人民法院（2019）鲁1691民初21号民事判决。向本院提起上诉。本院于2020年2月12日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。陈帅帅上诉请求：1.撤销（2019）鲁1691民初21号民事判决书，发回重审或依法改判；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：原审法院认定部分事实不清，以至于作出错误的判决。（一）一审法院已认定上诉人与被上诉人签订的施工协议无效，却继续适用协议中约定的价格计算工程价款，这明显是错误的。2011年8月，江苏一箭建设工程有限公司与被上诉人滨州市清江置业有限公司签订建设工程施工协议，约定由一箭公司承包清江花园沿街楼工程。一审时，该协议已经认定无效，因此协议中关于价格的约定便不能再适用。然而一审法院在认定协议无效的前提下，却以合同中约定的价格计算工程价款，明显前后矛盾。（二）涉案工程应当按照金正公司出具的审计报告第六条第二款也即不考虑合同的情况下来确定工程造价。一审过程中，被上诉人申请对涉案工程进行鉴定，一审法院委托金正公司进行鉴定。2019年8月14日，金正公司做出鉴定报告一份，鉴定结论为：（1）合同有效，依据合同测算，已施工工程造价为50290099.08元：（2）不考虑合同，依据工程施工期定额测算，已施工工程造价为5465923.62元。因此，在合同无效的情况下，工程造价的确定应当以审计报告的第二种方式，不考虑合同，以工程施工期定额测算。（三）一审法院对涉案工程的工程造价这一事实认定不清。一审时，审计公司对涉案工程的工程造价做出了两种审计结论，该审计对工程造价这一事实反应不清。一审法院也未对适用哪种审计结论做出明确合理的解释说明。因此本案争议的焦点即涉案工程的工程造价并没有确定的意见，一审法院的判决缺乏依据，应当将案件发回重审或驳回被上诉人的诉讼请求。综上，请求二审法院查明事实，撤销（2019）鲁1691民初21号民事判决书，发回重审或依法改判。清江公司辩称：上诉人的上诉理由主要是一审法院对涉案工程的工程造价认定错误，但是关于涉案工程的造价认定标准：首先，按照合同无效所作的已施工工程造价5465923.62元来计算，是有利于上诉人的。但是涉案施工协议书因上诉人陈帅帅挂靠在江苏一箭公司而被生效的判决认定为无效，所以，对于上诉人明知其不具备施工资质仍然承揽涉案工程，而答辩人对此并不知情。所以，在双方签订合同之时上诉人就知道，无论双方对于工程款的计算如何约定都无所谓，因为合同本来就是无效的，所以，如果以鉴定报告中合同无效的已施工工程造价为标准来认定涉案工程款，则会使上诉人通过一个无效的合同，反而获得的额外的经济利益，对无过错方的答辩人是不公平的，同时也违背了关于合同法中诚实信用的基本原则。其次，本案以合同有效的已施工工程造价为标准来认定涉案工程款，也是符合建设工程施工合同纠纷司法解释（一）第2条的立法精神，该条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，所以，合同虽然无效，但是工程款计算条款有效。同理，本案中因合同无效的过错在上诉人方，答辩人有权要求参照合同中约定的方式来计算已施工部分的工程价款。综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，依法应予维持，上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求依法应当被驳回。清江公司向一审法院起诉请求：1.判令两被告返还原告工程款528464元；2.判令两被告赔偿原告利息损失93802.36元（以本金528464元为基数，自2016年2月3日至2019年1月3日按年利率6%计算），并持续计算至实际清偿之日；3.判令两被告向原告支付延期完工违约金140400元；4.本案诉讼费、保全费用由被告承担。一审法院认定的事实：2011年8月，清江公司（发包人）与一箭公司（承包人）签订施工协议一份，约定：工程名称为清江花园沿街楼，工程地点为滨州市清江花园小区，工程内容为框架结构、地上三层商业公建楼，资金来源为自筹，工程承包范围为总承包（承包施工图纸设计范围内的全部工程，外墙铝塑板、塑钢门窗、暖气、内墙漆、基槽开挖除外），合同工期总日历天数为240天，合同价款为暂定900万元人民币；承包方式为平方单价承包，单价为1200元/平方米，按照实际建筑面积结算；承包人于每月25日提供月工程量报表一式两份，发包人收到后5日内审核完毕，并返还承包人一份；主体验收合格十日内付至本合同暂定总价款的50%，装饰工程完成后十日内付至本合同暂定总价款的80%，竣工验收一个月内付至工程结算总额的95%；因承包人的原因造成工期每延误一天承担工程总造价万分之三的违约金及相应损失。2018年3月8日，陈帅帅向一审法院提起诉讼，要求清江公司支付其工程款及利息，清江公司提起反诉，后陈帅帅撤回起诉。2018年12月18日，一审法院作出（2018）鲁1691民初312号民事判决书，认定：陈帅帅系涉案工程的实际施工人，其挂靠在一箭公司，以一箭公司的名义与清江公司签订的施工协议，一箭公司没有实际参与涉案工程的施工，清江公司支付的工程款亦未通过一箭公司的账户；施工协议书签订后，陈帅帅于2011年8月开工，于2012年1月底停工，尚未完成施工协议书约定的全部工程量；陈帅帅在施工过程中，双方未签订工程量确认单或者签证单，涉案工程未竣工、未验收；清江公司已经支付陈帅帅工程款5325464元；清江公司与一箭公司签订的施工协议属无效合同。上述判决书已经发生法律效力。在本案审理过程中，清江公司申请对陈帅帅已施工的工程造价进行鉴定，经各方当事人同意，一审法院依法委托滨州金正建设项目管理有限公司（以下简称金正公司）进行鉴定。2019年8月14日，金正公司作出鉴定报告一份，鉴定结论为：我公司审核鉴定的被申请人陈帅帅已施工的滨州市清江花园沿街楼工程造价为：（1）合同有效，依据合同测算，已施工工程造价为5029099.08元；（2）不考虑合同，依据工程施工期定额测算，已施工工程造价为5465923.62元。清江公司因此支出鉴定费70000元。另查明，至本案法庭辩论终结前，清江公司开发的清江花园沿街楼工程尚未取得建设工程规划许可证等规划审批手续。金正公司对陈帅帅已施工工程造价作出鉴定报告后，清江公司及陈帅帅均对鉴定报告提出异议，一审法院依法将双方提出的书面异议转交金正公司，金正公司分别对双方提出的异议依据事实和相关规定作出书面回复。经查，金正公司对涉案工程作出的鉴定报告程序合法、内容客观公正，应作为本案的定案依据。对清江公司提出的重新鉴定申请，一审法院不予准许。一审法院认为，关于清江公司主张的返还工程款问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十六条的规定，当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。本案中，根据审理查明的事实，虽然清江公司与一箭公司签订的施工协议系无效合同，但施工协议中明确约定了固定单价为1200元/平方米、按照实际建筑面积结算的计价方法，依法应按约定计算工程价款，金正公司按照合同约定测算的陈帅帅已施工的工程造价为5029099.08元，结合原告已支付陈帅帅的工程款为5325464元，在现有证据不能证实陈帅帅已施工的工程存在质量问题的情况下，清江公司已向陈帅帅超额支付工程款296364.92元（5325464元-5029099.08元），现清江公司主张陈帅帅返还超额支付的工程款于法有据，应当予以支持。因清江公司已支付的工程款直接支付给了陈帅帅，并未经过一箭公司的账户，一箭公司也未实际收到已付的工程款，故清江公司主张一箭公司返还其超额支付的工程款无事实及法律依据，不予支持。关于清江公司主张的因其超额支付工程款的利息问题。首先，清江公司主张的该部分利息系以其超支工程款为前提的，根据审理查明的事实，涉案施工协议为无效合同，清江公司起诉后经鉴定确定了陈帅帅已施工的工程造价，进而确定了超支的工程款数额，在鉴定结论作出之前，双方均不能确定超额支付工程款的数额。其次，损失的承担是以存在过错为前提的，双方在履行涉案施工协议的过程中，陈帅帅并不存在超额取得工程款的主观恶意，也未实施强迫清江公司付款的客观行为，陈帅帅对超额支付工程款的行为并不存在过错。最后，根据施工协议约定的付款方式，清江公司应在主体验收合格十日内进行第一次付款，截至其起诉之日，上述付款条件尚未成就，清江公司在付款条件不具备的情况下向陈帅帅付款甚至超额付款系其自愿行为。综上，清江公司诉求陈帅帅支付超额付款的利息无事实及法律依据，不予支持。关于清江公司主张的支付延期完工违约金问题。其依据施工协议约定的违约责任主张陈帅帅按每天2700元支付延误工期的违约金，违约天数按陈帅帅已施工的工程量占总工程量的53.3%乘以施工协议约定的工期240天得出应施工天数为232天再减去陈帅帅的实际施工时间180天得出延期完工天数为52天，据此主张因陈帅帅过错导致施工协议无效给原告造成的延期完工损失为140400元（2700元×52天）。首先，因施工协议经依法认定为无效合同，除协议约定的结算方式和争议解决方式外的其他内容对双方均无约束力；其次清江公司主张陈帅帅已施工的工程量占总工程量的53.3%，但未提交有效证据予以证实，故其关于延期完工52天的主张无事实依据；再次，根据审理查明的事实，导致涉案施工协议无效的原因：一方面是清江公司未取得建设工程规划许可证等规划审批手续，另一方面是实际施工人陈帅帅借用一箭公司的施工资质，双方对施工协议无效的后果均应承担过错责任；最后，陈帅帅停工时施工协议约定的工期尚未届满，如果继续施工，陈帅帅有可能在约定工期内完工，在现有证据不能证实停工原因及过错的情况下，不能认定陈帅帅存在延误工期的行为。综上，对清江公司主张的陈帅帅存在延误工期的行为不予确认，在清江公司未提交有效证据证实其存在损失的情况下，其主张的因延误工期造成的损失无事实及法律依据，不予支持。关于一箭公司应否承担连带赔偿责任的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第四条的规定，缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。清江公司依据上述规定主张一箭公司对其因出借资质导致工期延误的损失承担连带责任。首先，其主张的损失原因即工期延误不能确认；其次，其主张的因延误工期造成的损失不能成立；最后，其主张的损失不属于上述规定中的工程质量不合格造成的损失。在清江公司主张陈帅帅承担超额支付工程款的利息及因延误工期造成的损失均不能成立的情况下，其诉求一箭公司承担连带责任无事实及法律依据，不予支持。综上，清江公司的部分诉求成立，对其成立部分依法予以支持。被告一箭公司经依法传唤未到庭参加诉讼，视为对其质证权、抗辩权的放弃。依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决:一、被告陈帅帅于本判决生效后十日内返还原告滨州市清江置业有限公司超额支付的工程款296364.92元；二、驳回原告滨州市清江置业有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11427元，财产保全费4520元，由被告陈帅帅负担10265元，由原告滨州市清江置业有限公司负担5682元；鉴定费70000元，由被告陈帅帅负担35000元，由原告滨州市清江置业有限公司负担35000元。二审期间，双方当事人均未提交新的证据，本院对一审查明的事实依法予以确认。本院认为，本案中，陈帅帅挂靠江苏一箭公司，借用其资质承揽清江公司开发的清江花园沿街楼工程，同时该工程尚未取得建设工程规划许可证等规划审批手续，因而涉案建设工程施工合同无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。该司法解释第十六条规定，当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。综上，虽然清江公司与一箭公司签订的施工协议系无效合同，但该协议中明确约定了固定单价为1200元/平方米、按照实际建筑面积结算的计价方法，故一审判决参照双方合同约定确定涉案工程价款，并无不当。上诉人陈帅帅的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11427元，由上诉人陈帅帅负担。本判决为终审判决。审判长  赵慧莲审判员  崔诗君审判员  张 珊二〇二〇年三月五日法官助理徐丽萍书记员董学学