山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁民终824号上诉人（原审被告）：市北区帝标练歌厅，经营场所山东省青岛市市北区徐州北路170号利群宇恒大厦4层。经营者：冯伟,男，1982年12月25日出生，汉族，住吉林省榆树市。委托诉讼代理人：曾杰，山东诚功（北京）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：上海灿星文化传媒股份有限公司，住所地上海市长宁区广顺路33号8幢432室。法定代表人：田明,总经理。委托诉讼代理人：陈刚，山东众成清泰（城阳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：姜奇卓，山东众成清泰（城阳）律师事务所律师。上诉人市北区帝标练歌厅（以下简称帝标练歌厅）因与被上诉人上海灿星文化传媒股份有限公司（以下简称灿星公司）侵害著作权纠纷一案，不服山东省青岛市中级人民法院（2019）鲁02民初10号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。帝标练歌厅上诉请求：撤销一审判决，改判驳回灿星公司的诉讼请求；本案一、二审全部诉讼费用由灿星公司承担。事实和理由：1.帝标练歌厅使用的是涉案类电影作品的非独创性部分，不侵犯其作品的放映权。灿星公司主张权利的对象是《中国好歌曲》电视综艺节目的影像，其内容分为歌手演唱与歌手介绍、导师互动评论两部分，歌手演唱部分不具有独创性，歌手介绍、导师互动评论部分具有独创性，才使整个节目影像构成具有独创性的作品。帝标练歌厅营业场所播放的只是歌手演唱部分，非作品独创性部分，未侵犯其作为类电影作品的放映权。帝标练歌厅的使用行为本质上是对词曲作品的表演的使用，即使构成侵权也是侵害词曲作者的表演权，灿星公司不能主张权利。2.《中国好歌曲》将不同的音乐作品经不同的表演者重新演绎，经导师点评并通过编排、整理及编辑形成一个完整作品的创作方式符合《著作权法》第十四条规定的汇编作品的构成要件，灿星公司仅享有《中国好歌曲》整体汇编作品的著作权，不能以其中收编的每一首歌曲的权利人来主张权利。汇编作品行使著作权时，不得侵犯原作品的著作权。灿星公司未举证证明其已取得原音乐作品著作权人许可，侵犯了原作品的著作权，其请求不具有合法性，起诉资格不能成立。3.帝标练歌厅在购买的曲库内存储涉案作品供消费者点播，且已向中国音像著作权集体管理协会（以下简称音集协）缴纳版权费，系合理使用，主观上不具有侵犯涉案作品著作权的过错，不构成侵权，不应承担损害赔偿责任。VOD点播机预装的曲库中歌曲数量巨大，要求卡拉OK经营者就曲库中的每一首歌曲的权利状态逐一进行核对，有失公允。4.即使要承担损害赔偿责任,也应遵循权利人的实际损失、侵权人的违法所得、法定赔偿的顺序,不应直接适用法定赔偿，一审法院确定的赔偿数额严重高于灿星公司的实际损失。2006年国家版权局公布的《卡拉OK经营行业版权使用费标准》规定，卡拉OK经营行业以经营场所的包房为单位，支付音乐作品、音乐电视作品版权使用费，基本标准为12元/包房/天(含音乐和音乐电视两类作品的使用费)。按照场所包间数30个计算，每年的版权费约为13万元，而一般的KTV场所曲库中约有10万首歌曲，平均每首歌曲的使用费为1.3元。如果参照帝标练歌厅与音集协签订的许可合同，每首歌曲的使用费将会更低。灿星公司未提交书面答辩意见。灿星公司向一审法院起诉请求判令帝标练歌厅：1.立即停止侵权，并从其歌曲库中删除涉案侵权作品《中国好歌曲》第二季的歌曲；2.赔偿经济损失及合理费用13万元；3.承担本案的诉讼费。一审法院认定事实：灿星公司于2017年1月6日在国家版权局对《中国好歌曲》第二季进行版权登记，登记号为：国作登字-2017-I-00321748，作品类别为：电影和类似摄制电影方法创作的作品。九洲音像出版公司出版的《第二季中国好歌曲》专辑封面上印有“上海灿星文化传媒股份有限公司荣誉出品”，该专辑中包含有灿星公司主张的《野子》《我的番茄是干净的》《侠客行》等63首音乐电视作品。2018年9月5日，济南市齐鲁公证处公证员李某和公证人员冯某与灿星公司的委托代理人蔚冬、刘航民一起来到青岛市市北区××路与××路交叉口西南角××大厦××楼标有“帝标量贩式KTV”字样的店铺进行消费，在该店铺四层“V18”包间内，点播了歌曲141首，获得收款单一张。该141首中包含有涉案63首音乐电视作品。经比对，帝标练歌厅处播放的与灿星公司提交的专辑内的作品一致。音集协、中国音乐著作权协会作为甲方，山东天合世纪文化传播有限公司作为乙方，帝标练歌厅作为丙方共同签订了著作权许可合同。相关约定内容：1.乙方是甲方委托的卡拉OK许可收费服务机构；2.丙方应当按照本合同约定交付著作权使用费。丙方按约定交付著作权使用费后，因使用音像制品遇到的著作权纠纷由甲方负责解决；3.甲方许可丙方在约定的许可期间、在约定的经营场所内以表演和放映的方式使用甲方管理的音像作品；4.丙方确认接受甲方许可，并同意支付著作权许可费40500元。许可使用的期限为2018年1月1日至2018年12月31日。合同签订后，帝标练歌厅按上述约定支付了著作权许可费。灿星公司为本案支付公证费及取证费。一审法院认为，灿星公司提交了著作权登记证书及公开发行的专辑证明其享有涉案作品著作权，在帝标练歌厅没有提交相反证据的情况下，可以认定灿星公司系《中国好歌曲》第二季的著作权人，其依法享有的著作权受法律保护。《中华人民共和国著作权法》第四十八条第一项规定，未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，属于侵权行为，侵权人应当承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。本案中，帝标练歌厅未经灿星公司许可，在其经营场所放映灿星公司享有著作权的《野子》《我的番茄是干净的》《侠客行》等63首音乐电视作品，侵害了灿星公司依法享有的放映权，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。关于灿星公司提出的该行为侵犯灿星公司复制权的主张，一审法院认为，灿星公司并无证据证明帝标练歌厅从事了复制侵权作品的行为，故对该主张不予支持。关于帝标练歌厅提出的其主观上没有过错，不应承担损害赔偿责任的抗辩理由，一审法院认为，帝标练歌厅提交的著作权许可合同、缴费凭证等证据，并不能证明其已经合法取得了灿星公司主张的涉案作品的放映权，但考虑到其履行了一定的注意义务的实际情况，在确定赔偿数额时将酌情予以考虑。关于赔偿的数额，一审法院根据灿星公司主张的作品类型，帝标练歌厅侵权行为的主观过错、具体情节、经营规模以及灿星公司为制止侵权所支付的合理开支等因素，酌定帝标练歌厅赔偿灿星公司经济损失共计18900元。综上，一审法院依据《中华人民共和国著作权法》第四十八条第一项、第四十九条规定，判决：一、帝标练歌厅于判决生效之日起立即停止侵犯灿星公司对《野子》《我的番茄是干净的》《侠客行》等63部音乐电视作品（详见附表）享有的放映权；二、帝标练歌厅于判决生效之日起十日内赔偿灿星公司经济损失18900元；三、驳回灿星公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2900元，由灿星公司负担1240元，帝标练歌厅负担1660元。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院一致。本院认为，本案双方争议的焦点问题为：一、帝标练歌厅是否侵害了涉案作品的放映权及应否承担赔偿责任；二、如果构成侵权，一审法院确定的赔偿数额是否适当。一、关于帝标练歌厅是否侵害了涉案作品的放映权及应否承担赔偿责任的问题。1.关于帝标练歌厅主张涉案被诉侵权曲目属于《中国好歌曲》电视综艺节目影像中不具有独创性的歌手演唱部分，未侵犯其作为类电影作品的放映权的问题。本院认为,本案中，《中国好歌曲》第二季作品系电影和类似摄制电影方法创作的作品，依据《中华人民共和国著作权法实施条例》第四条第十一项规定，电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品，是指摄制在一定介质上，由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，并且借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品。本案所涉的63首音乐电视作品是《中国好歌曲》第二季作品的组成部分，都是以特定音乐作品为题材，通过导演、摄影、录音、美术设计、剪辑合成等一系列创作活动，将能够反映表演者演唱的音乐主题与旋律的画面制作在一定介质上，并借助适当装置可以连续播放的音乐电视作品。其制作过程中通过运用多种技术和艺术创作手段对音乐作品的内涵和风格进行的富有创意的诠释和演绎，实现了音画合一的视听艺术效果，因此，涉案63首音乐电视作品的制作融合了电影作品创作的主要元素，凝聚了导演、演员等在内的制作人员互相协作的创造性劳动，具有独创性。帝标练歌厅关于涉案63首音乐电视作品不具有独创性的主张，与事实不符，本院不予支持。2.关于帝标练歌厅主张《中国好歌曲》第二季作品系汇编作品，灿星公司不能以其中收编的每一首歌曲的权利人来主张权利，灿星公司未举证证明已取得原音乐作品著作权人许可，诉请不具有合法性的问题。本院认为，依据《中华人民共和国著作权法》第十四条规定，汇编若干作品、作品的片段或者不构成作品的数据或者其他材料，对其内容的选择或者编排体现独创性的作品，为汇编作品。如前所述，本案作品的创作过程不符合汇编作品的构成要件，不能认定为汇编作品，且帝标练歌厅关于涉案《中国好歌曲》第二季作品系汇编作品的主张与其认可涉案作品为类电影作品相矛盾，故本院对其该项主张不予支持。依据《中华人民共和国著作权法》第四十八条第一项规定，未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，属于侵权行为，侵权人应当承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。本案中，帝标练歌厅未经灿星公司许可，以营利为目的，在其经营场所内以卡拉OK方式播放涉案63首音乐电视作品的行为,侵害了灿星公司对涉案作品所享有的放映权，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。关于帝标练歌厅主张其与音集协签订了著作权许可合同，交纳了许可费，已尽到合理注意义务，主观上没有过错，不应承担损害赔偿责任的问题。本院认为，帝标练歌厅虽然提交了著作权许可合同、缴费凭证等证据，但并不能证明涉案作品包括在许可合同范围内，帝标练歌厅具有一定过错，其主张不应承担赔偿责任缺乏事实依据，不能成立。二、关于一审法院确定的赔偿数额是否适当的问题。依据《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第二款规定，人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定。本案中，鉴于灿星公司未能举证证明其因被侵权所受到的实际损失及帝标练歌厅的违法所得，综合考虑涉案作品权利性质、涉案作品的知名度、帝标练歌厅的经营规模及其侵权行为的性质、情节、主观过错程度及灿星公司为制止侵权行为支出的合理费用等因素，且考虑到帝标练歌厅履行了一定的注意义务的实际情况，一审法院酌定帝标练歌厅赔偿灿星公司经济损失及合理费用18900元，并无不当。帝标练歌厅虽主张应当依据2006年国家版权局公布的《卡拉OK经营行业版权使用费标准》确定灿星公司的实际损失，但该标准是通过合法许可方式使用相关作品的价格标准，并不适用本案帝标练歌厅未经灿星公司许可，擅自播放涉案作品的侵权情形，不能作为确定灿星公司实际损失的依据，且帝标练歌厅亦未能提交有效证据证明其侵权获利。因此，帝标练歌厅主张一审法院适用法定赔偿方法确定的赔偿数额不当，没有事实和法律依据，其主张不能成立，本院不予支持。综上所述，帝标练歌厅的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费272.5元，由市北区帝标练歌厅负担。本判决为终审判决。审判长  柳维敏审判员  于军波审判员  张金柱二〇二〇年三月三十日法官助理王卫卫书记员邢晓宇