湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘01民终8059号上诉人（原审被告）：中建五局第三建设有限公司。法定代表人：陈勇。委托诉讼代理人：黄俭，湖南金州律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘立新，湖南海川律师事务所律师。上诉人（原审第三人）：长沙海嘉建设有限公司。法定代表人：朱海明。委托诉讼代理人：吴丹，北京市鑫诺（长沙）律师事务所律师。委托诉讼代理人：肖检检，北京市鑫诺（长沙）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：胡德兴。原审第三人：长沙黄花综合保税区管理委员会。法定代表人：王国良。委托诉讼代理人：王叶雄，系工作人员。原审第三人：长沙县黄花镇大路村源头冲村民组。组长：陈林生。原审第三人：王湘伟。原审第三人：湖南省临空产业投资开发有限公司。法定代表人：曹光明，董事长。上诉人中建五局第三建设有限公司(以下简称中建五局三公司)、长沙海嘉建设有限公司（以下简称海嘉建设公司）因与被上诉人胡德兴、原审第三人长沙黄花综合保税区管理委员会（以下简称黄花保税区管委会）、黄花镇大路村源头冲村民组（以下简称源头冲村民组）、王湘伟、湖南省临空产业投资开发有限公司（以下简称临空投资公司）财产损害赔偿纠纷一案，不服湖南省长沙县人民法院（2018）湘0121民初6033号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。中建五局三公司不服一审判决，上诉请求：（一）撤销一审判决；（二）改判驳回胡德兴对中建五局三公司的全部诉讼请求。事实和理由：（一）一审判决认定事实和适用法律均有错误。1、一审判决所援引的合同条款[第2.4.1条]不存在，且判决存在逻辑问题。（1）中建五局三公司与海嘉建设公司所签《长沙黄花综合保税区（首期）PPP项目市政工程总承包合同》通用条款2.4.1条和专用条款2.4.1条均未见判决所援引的相关内容。（2）一审判决将接收施工收场地理解为包含查勘义务不符合行业惯例。接收施工场地仅是完成场地移交的行为，并不涉及对土地及附着物进行权属查勘。而且，在施工场地移交方未声明存在瑕疵的情况下，中建五局三公司不可能对施工场地上的土方是否存在权属争议知情。2、中建五局三公司依合同约定及业主指令进行施工，不构成侵权。构成侵权应同时具备四个条件：违法行为、有损害后果、违法行为与损害后果之间有因果联系、行为人有过错。中建五局三公司在本案中没有过错，理由如下：（1）在建设工程合同关系中，提供没有权利瑕疵的施工场地是发包人的义务。本案所涉工程是PPP项目，黄花综保委是项目实施机构，海嘉建设公司是社会资本方，中建五局三公司是施工总承包人。为此，黄花综保委与海嘉建设公司签订了《PPP合同》，海嘉建设公司与中建五局三公司签订了《施工合同》。从合同关系来看，首先是黄花综保委基于PPP合同有义务向海嘉建设公司提供项目实施的建设土地，海嘉建设公司基于施工合同有义务向中建五局三公司提供施工用地。中建五局三公司与海嘉建设公司所签订的施工合同【通用条款2.4.1条、专用条款2.4.1】，均明确海嘉建设公司应当在进场前7天向中建五局三公司提供施工场地。此外，黄花综保委还分别在2016年8月29日和2016年9月11日两次发函，要求对涉案土方进行现场平整。中建五局三公司作为施工总承包单位，依据合同约定及业主方的指令对涉案土方进行平整不存在过错。（2）涉案施工场地已征收，不存在第三人主张权利的可能。中建五局三公司进场施工时，该施工场地已经由国务院批复设立“黄花综合保税区”，湖南省人民政府依法办理了土地征收审批手续，长沙县人民政府已履行征收程序。土地征收是对土地及地上附着物一并征收，土方作为征收土地的不可分割部分，在土地征收时必然是一并征收。退一步讲，胡德兴如果认为征收未包括涉案土方的话，也应向征收单位提出征收补偿要求，而非在征收完成后向施工单位及其它第三方主张权利。况且，业主方从未向中建五局三公司提到过有权利瑕疵，胡德兴及源头冲村民组也没有向中建五局三公司提出过权利主张。3、涉案土方由长沙恒胜运输有限公司负责平整施工。中建五局三公司与长沙恒胜运输有限公司签订《专业分包合同》，在业主方发出施工指令后，实际由恒胜公司具体负责涉案土方的平整工作。（二）胡德兴并未取得涉案土方的物权，无权提出损害赔偿之诉。胡德兴仅与源头冲村民组签订了所谓购买涉案土方的《协议》，但双方并未办理涉案土方的交付手续。根据《物权法》第二十三条：动产物权的设立和转让，自交付时发生效力。因此，依《协议》的法律效力而言，胡德兴只享有对源头冲村民组的债权请求权。胡德兴并非涉案土方的所有权人，其无权要求中建五局三公司赔偿。（三）一审判决认定涉案土方方量的证据不合法。胡德兴主张涉案土方为76.68837万立方，其依据的是长沙锦源建筑工程技术有限公司所出具的一份证据。进行土方测量系专业技术性工作，应当具有相应的资质。经查询，长沙锦源建筑工程技术有限公司的经营范围中并无土方测量或司法鉴定的资质，也无建筑工程造价咨询的资质。此外，根据一审法院对王湘伟所做的调查笔录可知，王湘伟陈述其所堆置的土方仅20多万立方米，与胡德兴所主张的数据相差巨大。对中建五局三公司的上诉，海嘉建设公司辩称：（一）涉案的弃土被平整完毕前，海嘉建设公司尚未成立，不应承担责任。涉案弃土的场地于2016年9月已完成平整，而海嘉建设公司于2016年10月13日才成立，弃土的处置与海嘉建设公司无任何关联。（二）胡德兴并未取得弃土的所有权，不属于受害人。1、根据源头冲村民组出具的《证明》，涉案弃土的权益人为临空投资公司。源头冲村民组仅提供涉案弃土的堆放场地，无权处分涉案弃土。2、源头冲村民组对弃土无权处分，也没有临空投资公司的事后追认，其与胡德兴签订的弃土买卖协议自始无效，胡德兴不能据此获得弃土权益。2017年10月，临空投资公司表示从未将弃土处置权利转让给第三方，即临空投资公司并未将涉案弃土的权利转让给源头冲村民组，也未对其行为进行过追认。2018年7月10日，临空投资公司放弃涉案弃土的处置权，是对中建五局三公司已经处置弃土的行为放弃主张权利。3、涉案土地为临空投资公司放置弃土时的临时用地，源头冲村民组无权对临空投资公司放置的弃土进行处置。4、胡德兴与源头冲村民组签订的弃土买卖《协议》，没有明确购买弃土的数量，临空投资公司投放的弃土在本案中也无法明确，且胡德兴与源头冲村民组未办理弃土的清点、交接手续，未发生物权法律效力。（三）胡德兴主张遭受的财产损失无事实依据。1、胡德兴对涉案弃土没有支付对价，没有取得弃土的所有权。2、胡德兴仅向弃土的无权处分人源头冲村民组支付30万元定金，合同没有实际履行，没有产生物权变动的法律效果，无权主张弃土财产损失。3、弃土不包括土地本身的原始土方量，而没有资质的长沙锦源建筑工程技术有限公司测量出的76.68837万立方米没有扣除原始土方量，该数据不能作为弃土数量的依据。4、被侵权人对自身财产损失有义务提交证据，而在本案中，胡德兴没有提供其财产损失的客观证据，应承担举证不能的责任。（四）一审法院判决海嘉建设公司承担连带赔偿责任，违反了不告不理和意思自治原则。胡德兴自始至终未要求海嘉建设公司承担侵权责任，一审法院的判决超出了胡德兴的诉讼请求。且一审法院判决海嘉建设公司承担责任所依据的《长沙黄花综合保税区（首期）PPP项目市政工程总承包合同》是在土地平整以后签订的，不应成为合同签订前侵权认定的依据。（五）假设临空投资公司投放的弃土价值数百万元，胡德兴在没有支付相应对价的情况下，若认定临空投资公司放弃处置行为为将价值数百万元的国有资产让与胡德兴，因弃土被平整，又由中建五局三公司、海嘉建设公司作出赔偿，则“放弃处置行为”涉嫌国有资产流失罪，应当依法中止审理。（六）涉案土地已被依法征收，征收过程中，源头冲村民组没有提出任何异议，征收时对弃土也没有评估作价，弃土不属于源头冲村民组所有。海嘉建设公司接收的土地也是经中建五局三公司在黄花保税区管委会指示下平整完成的土地，不应承担责任。综上所述，海嘉建设公司在本案中不应承担责任。对中建五局三公司的上诉，胡德兴辩称：（一）我本人是渣土公司的法定代表人。（二）涉案土方我早已经与源头冲村民组签订合同，且就土方量测量并签字确认，我跟黄花机场也签订几个土方合同。（三）在我这里土方供不应求，我们做土方工程的也需要做一些储备。请求法院公正判决。对中建五局三公司的上诉，黄花保税区管委会辩称：（一）我方作为政府单位在2016年设立，当时叫做保税区管理办公室，当时并无任何人对涉案土方所有权提出质疑。（二）涉案土方存在严重风化情况。（三）根据勘查资料及现场施工反馈，人工填土一米左右，显示堆积废土，且下面发现大量坟冢。（四）争议土方属于违法泄土，中建五局三公司提出的观点是正确的。专业测绘公司对争议土方有相关计算，根据测绘计算得出数据与本案认定的76.8万方有较大出入。对中建五局三公司的上诉，源头冲村民组辩称：涉案土方堆积在一个山头，之后被平整了，请求法院公正判决。对中建五局三公司的上诉，王湘伟、临空投资公司未发表答辩意见。海嘉建设公司不服一审判决，上诉主张：（一）撤销（2018）湘0121民初6033号民事判决；（二）驳回胡德兴对海嘉建设公司的全部诉讼请求。事实与理由：（一）涉案土方被平整施工时海嘉建设公司尚未成立，不可能成为案涉争议的侵权主体。海嘉建设公司成立于2016年10月13日，涉案土方的场地平整工作于2016年9月份已全部完成，海嘉建设公司不可能成为侵权行为主体。退一步讲，长沙黄花综合保税区（首期）项目系PPP项目，黄花综保委是项目实施机构，海嘉建设公司系项目依法选定的社会资本方。双方合作内容是黄花综合保税区项目的投资与建设。海嘉建设公司进行项目投资建设之前，项目用地已经被政府征收，意味着土地使用权属没有任何瑕疵，不存在他物权。从行业惯例来看，接收施工场地只是场地移交，并不涉及对土地及地上附着物进行权属查勘。在黄花综保委未告知且从未有第三方向海嘉建设公司提出权利声明的情况下，海嘉建设公司根本无从知道土方权属可能存在争议。（二）一审法院判决海嘉建设公司承担连带赔偿责任，违反法定程序。海嘉建设公司作为第三人参加诉讼，并不具有诉讼当事人的诉讼地位。《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条规定：民事诉讼应当遵循诚实信用原则。当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。本案中，胡德兴在一审诉讼中，从未要求海嘉建设公司承担侵权责任，一审法院的判决超出胡德兴诉讼请求的范围，要求海嘉建设公司承担侵权责任，违反了“不告不理”的诉讼原则。（三）胡德兴自始未取得涉案土方的物权，无权提出损害赔偿之诉。根据《物权法》第五条、第六条，土方属于国家自然资源，取土和弃土都应该按照法律规定履行审批手续。本案中土地已经被政府按程序征收，土壤与土地密不可分，其征收范围理应包含土地上面的土方，且胡德兴从没有实际占有该土方，也未按照相应的法律规定办理登记，仅仅通过与源头冲村民组签有协议，便主张被征收土地上面的土方归其所有，不符合法律规定的物权取得方式。一审法院认为案涉土方属于商品，已经进入流通，其权属归胡德兴所有属于认定事实错误。（四）胡德兴主张的侵权赔偿金额没有法律依据。一审判决按76.68837万立方的土方量并按7.5元/立方米的单价计算胡德兴的损失，依据明显不足。首先，胡德兴主张涉案土方的依据是长沙锦源建筑工程技术有限公司所出具的一份证据。但长沙锦源建筑工程技术有限公司的经营范围中并无土方测量或司法鉴定的资质，也无建筑工程造价咨询的资质。而且，土方堆置人王湘伟表示其所堆置的土方仅20多万立方米，根据湖南大为造价咨询公司所出具的证据推算，堆置的涉案土方方量不足8万立方米。前述两个证据一个是直接证据，一个是权威机构出具，任何一个都比长沙锦源建筑工程技术有限公司的证据有说服力，一审采信长沙锦源建筑工程技术有限公司的证据明显错误。其次，一审判决所采纳的单价7.5元/立方米包含了相应运输、办证、协调等成本，而一审法院在胡德兴根本未产生任何其它成本的情况下，就按7.5元/立方米判决赔偿损失，明显不合理。对海嘉建设公司的上诉，中建五局三公司辩称：（一）土方的实际平整时间并不是2016年9月份，实际是在这之后，因为保税区管委会在9月11日向我方发出过指挥施工函件。（二）实际发出施工指令的是海嘉建设公司还是保税区应由法院依法认定。但无论如何我方只是施工单位，但本案义务不在施工单位。对海嘉建设公司的上诉，胡德兴辩称：中建五局三公司在施工过程中时，我就去找过他们施工队伍；后我又去找指挥部，指挥部都不管，因此我才起诉。对海嘉建设公司的上诉，黄花保税区管委会辩称：拆迁在9月5日已经完毕。对海嘉建设公司的上诉，源头冲村民组辩称：请求依法公正判决。对海嘉建设公司的上诉，王湘伟、临空投资公司未发表答辩意见。胡德兴向一审法院提出诉讼请求：1、中建五局三公司赔偿胡德兴经济损失共计5751627.75元；2、中建五局三公司承担诉讼费用。一审法院审理查明：一、双方当事人无争议的事实：1、2013年11月1日，胡德兴（甲方）与源头冲村民组（乙方）签订了《协议》，约定：甲方向乙方购买位于长沙县山土方，具体土方数量按现场测量为准，土方单价为1元／方。甲方先行支付300000元定金给乙方。由于株树坡山及饭塘坡山上有60%以上为松土，因此株树坡山及饭塘坡山的土方总量按照现场测量土方总量的85%计算。同日，胡德兴向源头冲村民组交付定金300000元。2016年，海嘉建设公司（发包人）与中建五局三公司（承包人）签订《长沙黄花综合保税区（首期）ＰＰＰ项目市政工程总承包合同》，由中建五局三公司对该项目进行施工，因建设需要，中建五局三公司将上述堆置土方全部使用完毕。2、胡德兴于2017年2月13日起诉了中建五局三公司、海嘉建设公司、黄花保税区管委会财产损害赔偿纠纷案，一审法院于2017年7月11日作出（2017）湘0121民初621号民事判决，中建五局三公司上诉至长沙市中级人民法院，长沙市中级人民法院认为涉案土方的所有权人归属证据存在矛盾、利害关系人应当作为当事人参加诉讼，遂以一审判决事实不清、违反法定程序发回一审法院重审。二、双方当事人有争议的事实：1、涉案土方权益人的认定。胡德兴认为，其通过与源头冲村民组签订协议，合法取得了涉案土方的权益，有权主张本案的赔偿。中建五局三公司、海嘉建设公司、黄花保税区管委会均认为，临空公司未将弃土权益交给第三方，源头冲村民组无权出售，且《协议》违反国家禁止性规定而无效。一审法院认为，《协议》买卖标的为堆置在自然山体上的土壤，我国法律和行政法规对其转让并无效力性的禁止性规定；临空公司在本案中明确表示对弃土不主张权利，土方堆置人王湘伟亦在本案中明确表示，其与源头冲村民组签订《土地租赁合同》，租赁场地堆放临空公司的弃土，对源头冲村民组自行处置弃土的行为无异议；源头冲村民组书面认可胡德兴在缴纳300000元定金后即有权使用土方，买卖标的已交付。故源头冲村民组在政府征收拆迁前获得弃土的处分权，与胡德兴签订的《协议》真实、合法、有效，胡德兴属于涉案土方的权益人。2、涉案土方的方量及单价的认定。胡德兴认为，土方方量为766883.7?，其购买的土方准备用于黄花机场飞行区东扩工程第二跑道的土石方项目，依据黄花机场飞行区东扩场道土石方工程（二标段）的招投标报价及此前同类工程施工内部承包协议书，按“外借土”的标准，涉案土方单价不低于7.5元/?，市场价值应为5751627.75元，胡德兴对此提交了源头冲土方原貌测量计算图纸、招标文件清单、《建设工程造价咨询报告》、《建设工程施工内部承包协议书》等予以证明。中建五局三公司、海嘉建设公司、黄花保税区管委会均认为，源头冲土方原貌测量计算图纸测量的土方量与实际情况不符，没有考虑山体原有土壤，不能以市场出售价格来认定土方单价。第一，关于土方方量问题。胡德兴提交的源头冲土方原貌测量计算图纸由专业的技术公司作出，源头冲村民组与胡德兴对测量数据766883.7?均予以认可，现土方被全部使用，客观上无法重新测量，虽中建五局三公司主张国土局在其施工前、施工后每隔段时间都会有卫星遥感测量数据，但在审理过程中均未提交，故图纸测量数据系认定土方方量的重要依据，一审法院对其测量数据予以认可。因在本案审理过程中，源头冲村民组与胡德兴均认可766883.7?中包含有原山体土方量，源头冲村民组陈述原土方量约有100000?；胡德兴陈述在签订《协议》后，其拖走了约30车（紧土约9-10方每车、松土约13-14方每车）；加之《协议》约定实际土方量按照测量方量的85%计算，故一审法院认定土方方量为566494?（766883.7?-100000?-30车×14?）×85%。第二，关于土方单价问题。中建五局三公司、海嘉建设公司、黄花保税区管委会均认为应以胡德兴实际支出的对价认定土方价格，胡德兴则要求按照附近机场所需的“外借土”标准认定价格。一审法院认为，首先，本案土方通过买卖已不属于单纯的自然土壤，而具备相应的商品属性，土方的购买对价产生于买卖双方之间的合同关系，其对价源于合同相对人之间的协商，不能作为侵权关系中认定财产损失数额的依据，应当按照损失发生时的市场价格或其他方式计算。在双方未选择价格评估等方式确认价值的情况下，一审法院参照当地土方市场价格来认定涉案土方价值。其次，经查明，涉案土方所在地与黄花机场飞行区东扩场道土石方工程（二标段）的直线距离在3公里以内，2013年10月23日，湖南大为工程咨询有限公司受湖南机场股份有限公司的委托出具了《关于黄花国际机场飞行区东扩场道土石方工程（二标段）的招标控制价编制报告》，该报告写明“外借土（外购土）取土土源单价按7.5元/?包干计取，含取土场地费、地方关系协调费、渣土办证费等一切风险费用”，土方的单价与运输距离有直接的关系，一般来说距离越远，价格越高，编制报告写明的“外借土”单价，符合涉案土方可能的用土情况。然后，胡德兴为长沙和德渣土运输有限公司的法定代表人，2014年6月25日，该公司与中国航空港建设第七工程总队签订了土石方工程合同，其中场内土方单价为11.8元/?，外借土石方采购单价为27.5元/?，2014年12月19日，该公司还曾与中国航空港建设第八工程总队长沙黄花国际机场东扩工程项目部签订了外借土石方采购合同，采购单价为21元/?，胡德兴主张涉案土方将用于附近机场建设的特定商业行为，有相应的客观依据。因此，一审法院认为，按照7.5元/?认定土方单价，符合市场的基本价格。综上所述，涉案土方的市场价款计算为4248705元（7.5元/?×566494?），但考虑到该价款包括取土场地费、地方关系协调费和渣土办证费用等一切风险费用，在未实际支出的情况下，应予以扣减，故一审法院酌情认定涉案土方的市场价格为4000000元。涉案土方侵权人的认定。胡德兴认为，中建五局三公司实际使用了涉案土方，应承担侵权责任。中建五局三公司认为，中建五局三公司是在经过依法依规征收后的土地上、得到发包人发出施工指令才进行的施工，不存在第三方主张涉案土方的问题，中建五局三公司没有过错，不是侵权人。海嘉建设公司认为，发包人海嘉建设公司组织施工是在政府完成了各项手续后才进行的，符合法律、法规。黄花保税区管委会同意中建五局三公司、海嘉建设公司的意见。一审法院认为，海嘉建设公司与中建五局三公司签订的《长沙黄花综合保税区（首期）PPP项目市政工程总承包合同》第2.4.1条约定：业主向甲方（海嘉建设公司）移交施工场地时，乙方（中建五局三公司）应同时到场并接收施工场地。因此海嘉建设公司和中建五局三公司对即将施工场地的现状均负有查勘义务，但两者未尽到义务排除位于源头冲村民组施工地上有他人堆置的土方合法权益存在，以致中建五局三公司将该土方予以平整使用，故中建五局三公司与海嘉建设公司应共同承担本案的侵权责任。公民的合法财产权利受法律保护，胡德兴享有权益的土方因中建五局三公司、第三人海嘉建设公司的共同侵权行为，导致财产权利受到了侵害，中建五局三公司、第三人海嘉建设公司应承担损失赔偿责任，赔偿数额为4000000元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第八条、第十五条第一款第六项、第十九条之规定，判决：一、限中建五局第三建设有限公司、长沙海嘉建设有限公司于本判决生效后十日内向胡德兴赔偿损失4000000元；二、驳回胡德兴其他的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费38800元，由胡德兴承担11640元，由中建五局第三建设有限公司、长沙海嘉建设有限公司承担27160元。本院二审中，上诉人中建五局三公司提交如下新证据：长沙黄花国际机场飞行区东扩工程—第二跑道土石方工程施工四标段工程施工合同，拟证明长沙黄花国际机场飞行区东扩工程—第二跑道的业主方已于2014年6月25日与长松诚联劳动服务有限公司签订了土石方合同，而涉案土方在2016年仍未售出，显然胡德兴诉称涉案土方系供给黄花国际机场飞行区东扩工程—第二跑道的说法不实。对中建五局三公司提交的证据，海嘉建设公司质证称：对证据的三性及证明目的无异议。对中建五局三公司提交的证据，胡德兴质证称：对证据不认可，我跟黄花机场签订了合同，一审中已经提交。对中建五局三公司提交的证据，黄花保税区管委会质证称：对证据无异议。对中建五局三公司提交的证据，源头冲村民组质证称：请求法院依法认定，胡德兴是交了钱给我方的，我方跟胡德兴也签订了合同，对土方量也已经确认，为76万余立方。在本院二审中，上诉人海嘉建设公司提交如下证据：1、证据一海嘉建设公司营业执照副本；2、证据二2016年9月29日，长沙县人民政府网《长沙黄花综合保税区正式开工明年5月底封关运行》的报道，拟共同证明涉案弃土已于2016年9月前完成了平整，海嘉建设公司于2016年10月13日才成立，不可能实施侵权行为，在本案中作为当事人不适格。对海嘉建设公司提交的证据，中建五局三公司质证称：对证据一及证据二的真实性无异议，但是对于2016年9月前完成了平整是有异议的，因为保税区在9月11日向我方发出了施工作业函件，在一审中已经提交证据证明。2016年9月29日宣布开工，也证明了2016年9月前完成平整是不可能的。对海嘉建设公司提交的证据，胡德兴质证称：对证据一及证据二的三性，请求法院依法认定。对海嘉建设公司提交的证据，黄花保税区管委会质证称：对证据一及证据二的真实性无异议，对于完成平整时间以我方提交资料为准。对海嘉建设公司提交的证据，源头冲村民组质证称：请求法院依法认定证据一及证据二的三性。对上诉人中建五局三公司、海嘉建设公司提交的证据，王湘伟、临空投资公司未发表质证意见。本院对中建五局三公司、海嘉建设公司提交证据的真实性、合法性、关联性予以认定。经审理查明：1、胡德兴自认未在涉案土方周围设置围挡及其他标志物、未雇请人员值守看护涉案土方。2、胡德兴、源头冲村民组均称在涉案土方所堆放的土地征收前，曾向征地拆迁指挥部门主张过土方权益或说明相应事实，但未提供任何证据予以证明。3、本院审理中，源头冲村民组称与胡德兴签订《协议》后进行土方方量测量，胡德兴称先进行土方方量测量后签订《协议》。2017年10月30日本院针对案件事实询问，源头冲村民组组长陈林生、会计刘新明均称不记得在测绘图纸上签字的时间。2017年10月19日，王湘伟称其运输涉案土方为十几万方。本院审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案的争议焦点是中建五局三公司、海嘉建设公司是否应承担赔偿责任。具体分析如下：（一）海嘉建设公司是否应承担赔偿责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条规定：民事诉讼应当遵循诚实信用原则。当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。本案中，胡德兴起诉主张中建五局三公司赔偿财产损失5751627.75元，且在一审法庭辩论终结前，胡德兴并未增加要求海嘉建设公司承担赔偿责任的诉讼请求，一审法院判决海嘉建设公司承担赔偿责任，超出胡德兴诉讼请求范围，违反“不告不理”的民事诉讼基本原则，适用法律错误，应予纠正。（二）中建五局三公司是否应承担赔偿责任。中建五局三公司是否应承担赔偿责任，应从侵权行为、损害后果、主观过错及因果关系等侵权要素进行分析。第一，中建五局三公司是否存在主观过错。1、根据胡德兴的陈述，其向源头冲村民组“购买”涉案土方后，并未设置围挡等管理标志、未雇请人员进行现场管理。2、根据胡德兴、源头冲村民组签订的《协议》，胡德兴在2013年即“购买”了涉案土方。涉案土方堆放所在地于2016年被依法征收，长沙县人民政府依法发布了《征收土地方案公告》[（2016）第39号]等，履行了征收程序。胡德兴、源头冲村民组均未举证证明在拆迁过程中向有关部门申报涉案土方权利主体或要求征地拆迁补偿。3、中建五局三公司否认在施工及处置涉案土方过程中有其他权利主体曾主张权利。源头冲村民组称曾向中建五局三公司反映涉案土方问题，但未提供证据予以证明。胡德兴主张在中建五局三公司施工过程中曾向政府部门反映且实际阻工等，但并未提供证据予以证明。综上，胡德兴未对涉案土方设置管理标志及实际履行管理职责、在征地拆迁过程中未依法主张权利、在中建五局三公司施工过程中未主张权利，中建五局三公司在政府部门完成征地拆迁后依法进场施工，并按照施工要求处置土方，不可能知晓涉案土方存在权益主体，不存在主观过错。第二、损害后果是否存在及认定。1、土方方量的认定。胡德兴、源头冲村民组、保税区管委会、中建五局三公司、海嘉建设公司等各方均认可涉案土方堆放处有部分原山体，但对原有山体方量存在较大争议，胡德兴应承担相应举证责任。首先，胡德兴主张涉案土方方量的主要依据为长沙锦源建筑工程技术有限公司出具的测量报告。依据工商登记信息，长沙锦源建筑工程技术有限公司在2013年的经营范围为建筑工程技术服务、建筑工程施工，不包括不动产测绘、测绘服务等。即长沙锦源建筑工程有限公司出具的测量报告证据效力较为薄弱。其次，在本案多次审理过程中，源头冲村民组组长陈林生与胡德兴关于实际测量时间描述不一致（本院在2019年8月14日审理中，胡德兴称先测量后签订《协议》；源头冲村民组组长称先签订协议后测量），源头冲村民组组长陈林生、胡德兴自身对测量时间的陈述前后矛盾（长沙县人民法院在2018年10月24日审理中，胡德兴、陈林生均称长沙锦源建筑工程技术有限公司是在签订《协议》后测量的）。在本院2017年10月30日的审理中，源头冲村民组组长陈林生、会计刘新明均在长沙锦源建筑工程技术有限公司出具的测绘图上签字，但两者均称签字不是在2013、2014年，但具体签字时间不记得了。综上，胡德兴主张涉案土方方量为70余万立方米，但其提交的书面证据与言辞证据、不同言辞证据之间均存在无法合理解释的明显矛盾，无法达到优势证据原则，应承担举证不能的法律后果。2、土方价值的认定。胡德兴主张按照7.5元/立方米认定涉案土方价值，并提交《建设工程施工内部承包协议书》、《建设工程造价咨询报告》等予以佐证。一审法院参照《关于黄花国际机场飞行区东扩场道土石方工程（二标段）的招标控制价编制报告》确定土方价值不当。理由如下：（1）涉案土方被用于黄花国际机场飞行区土石方工程不具有客观确定性。《关于黄花国际机场飞行区东扩场道土石方工程（二标段）的招标控制价编制报告》于2013年10月即已编制完成，涉案土方直至2016年9月左右才被处置，但该土方并未被用于黄花机场飞行区东扩场道工程；胡德兴亦未提交证据证明与其他经济主体就涉案土石方签订合同。（2）涉案土石方只有在特定情况下才具有商业价值，是否具有商业价值的主要影响因素在于是否存在土石方工程需求、土石方数量、土石方与工程场地距离、是否能够工程中标等诸多因素。胡德兴提交的证据不足以证明涉案土石方已经具备客观上确定的商业价值。（3）胡德兴提交的其与中国航空港建设第七工程总队、中国航空港建设第八工程总队东扩工程项目部签订的土石方工程合同签订日期均为2014年，但涉案土石方直至2016年9月后才被处置，该土方并未被实际使用。一审法院直接按照商业价7.5元/立方米确定涉案土方价值，处理不当。综上，胡德兴并未提交充分证据证明涉案土方方量及价值，应承担举证不能的法律后果。本院认为，中建五局三公司按照正常流程在已完成征收程序的土地上施工作业，主观上不存在过错；胡德兴提交的证据亦不足以证明其主张土方方量及价值损失情况，一审法院判决中建五局三公司赔偿400万元，事实依据及法律依据不足，本院予以纠正。综上所述，一审判决认定事实部分不清，适用法律部分不当。上诉人中建五局三公司、海嘉建设公司的上诉理由成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销湖南省长沙县人民法院（2018）湘0121民初6033号民事判决；二、驳回胡德兴的诉讼请求。一审案件受理费38800元，由胡德兴负担；二审案件受理费38800元，由胡德兴负担。本判决为终审判决。审判长  刘应江审判员  罗艳华审判员  高 进二〇二〇年三月十二日书记员  刘 培附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方法依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。