湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘01民终13969号上诉人（一审原告）：彭松岳，男，1948年12月8日出生，汉族，住湖南省涟源市。委托诉讼代理人：王娟，湖南银联律师事务所律师。委托诉讼代理人：李雯，湖南银联律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：长沙市开福区望麓园街道营盘街社区居民委员会，住所地湖南省长沙市开福区望麓园街道学宫街155号。负责人：张锴，主任。委托诉讼代理人：向艳萍，湖南越一律师事务所律师。上诉人彭松岳因与被上诉人长沙市开福区望麓园街道营盘街社区居民委员会（以下称营盘街居委会）劳动争议纠纷一案，不服湖南省长沙市开福区人民法院（2019）湘0105民初7783号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年12月24日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。彭松岳上诉请求：撤销一审判决，改判支持彭松岳一审全部诉讼请求。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。（一）一审认定2007年4月至2009年5月期间彭松岳与营盘街居委会之间不存在劳动关系，属事实认定错误。开福区望麓园街道办事处的单方证明书及相关结算凭证仅能证明开福区望麓园街道办事处与玉诚清洁公司存在承包关系，无法证明玉诚清洁公司负责营盘街居委会辖区内的清洁工作，更不能证明彭松岳与营盘街居委会不存在劳动关系。一审仅依据以上证据认定该期间彭松岳与营盘街居委会不存在劳动关系，属于事实认定错误。（二）一审以彭松岳在2009年5月后已满60周岁，认定彭松岳与营盘街居委会之间在2009年5月后系劳务关系，属事实认定错误。由于营盘街居委会未为彭松岳缴纳社会保险，致使彭松岳达到法定退休年龄后未享受基本养老保险待遇，根据《劳动合同法》第四十四条规定“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止”的规定，彭松岳虽已满60周岁但并未享受基本养老保险待遇，其与营盘街居委会仍成立劳动关系；另根据《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用请示的答复》文件精神，进城务工农民工虽满60周岁但为保护其合法权益，可认定为劳动关系。因此本案为维护彭松岳利益，应认定彭松岳与营盘街居委会之间存在劳动关系。（三）一审认定彭松岳未举证证明其未享受养老保险待遇是由于营盘街居委会的原因，属于事实认定错误。2014年4月以前营盘街居委会以现金形式发放工资，彭松岳在一审中提交了营盘街居委会发放的印有“望麓园保洁”字样的工作服照片及2014年4月后工资流水以证明彭松岳与营盘街居委会存在劳动关系；且根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条的规定，彭松岳在举证责任范围内已提交证据证明其与营盘街居委会存在劳动关系，营盘街居委会未提出反证，即可认定自1987年9月至2019年4月期间，彭松岳与营盘街居委会存在劳动关系。而在此期间，营盘街居委会未履行为彭松岳缴纳社会保险的义务，使彭松岳达到法定退休年龄但不能享受基本养老保险待遇，因此彭松岳未能享受基本养老保险待遇是营盘街居委会造成的。（四）一审以彭松岳向营盘街居委会出具承诺书为由而认定双方系劳务承包关系，属事实认定错误。该承诺书是营盘街居委会利用自身地位要求彭松岳签订的格式条款，且该承诺书免除了营盘街居委会的法定义务及排除了劳动者的权益，根据《劳动合同法》第二十六条的规定，该承诺书应属无效。故一审以该协议认定彭松岳认可双方属劳务关系，属事实认定错误。二、一审适用法律错误。一审认定彭松岳对自1987年开始与营盘街居委会构成劳动关系承担举证不能的责任，属适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，就工作年限发生争议的案件，由用人单位负举证责任。本案系因工作年限发生争议，适用用人单位负举证责任的特殊规定，而非适用“谁主张谁举证”的规定。营盘街居委会应举证证明劳动者的工作年限，否则应承担未能举证或证据不足的不利后果。2014年以前，营盘街居委会以现金形式发放工资，工资发放凭证由营盘街居委会存档，记录入职时间的人事档案也由营盘街居委会制作保存，彭松岳无法提供相应证据，现营盘街居委会未就彭松岳入职时间提出异议和反证，故一审适用“谁主张谁举证”的规定，认定彭松岳就此承担举证不能的责任属适用法律错误。综上，彭松岳与营盘街居委会自1987年9月建立劳动关系，2019年4月彭松岳收到停止工作通知。劳动关系存续期间营盘街居委会未为彭松岳缴纳社会保险，应赔偿彭松岳养老保险损失（按2697.75元逐月付至彭松岳死亡之日止）。2019年4月营盘街居委会违法解除与彭松岳的劳动关系，应依法向彭松岳支付经济补偿金86328元，并加付100%经济赔偿金。营盘街居委会未提前三十日书面通知彭松岳解除劳动合同，应额外向彭松岳支付一个月工资2697.75元。请二审全面查清案件事实后予以改判或发回重审，维护当事人的合法权益。营盘街居委会辩称：2009年5月以前，营盘街居委会的清扫工作由清洁公司负责，清扫保洁费用由街道拨款给清洁公司，营盘街居委会与彭松岳之间不可能建立用工关系。民法总则实施后才确立营盘街居委会为基层群众自治法人，而在此之前营盘街居委会无法人资格，无法从事民事法律行为，包括建立劳动关系。2017年10月1日后，根据彭松岳出具的承诺书，彭松岳与营盘街居委会之间应认定为承包关系。双方建立承包关系前，彭松岳已经达到法定退休年龄。营盘街居委会基于帮扶与彭松岳建立承包关系，不是规避劳动用工风险，未违反法律规定。彭松岳2016年6月19日向营盘街居委会出具承诺书时，如果其认为此时劳动关系终止，应当此时主张之前的劳动待遇包括经济补偿金、赔偿金、社保等，而不是在三年后再行提出，可见其自身并不认为双方存在劳动关系，双方的关系不符合劳动关系特征。彭松岳2008年12月8日已经达到退休年龄，其达到退休年龄前未与营盘街居委会建立劳动关系，营盘街居委会没有义务为其购买社保，故其未能享受社保待遇与营盘街居委会无关。再者，彭松岳本身的条件也不符合购买社保的要求。承包关系解除不适用劳动合同法，彭松岳的诉请没有法律依据。彭松岳向一审法院起诉请求：1、判令营盘街居委会向彭松岳支付经济补偿86328元，并加付100%的经济赔偿金(经济补偿计算方式：劳动合同终止前12个月的平均工资2697.75×32个月；2、判令营盘街居委会赔偿补偿因未为彭松岳缴纳社会保险而给彭松岳造成的养老保险金待遇损失(自2008年12月彭松岳满60周岁之日起，按2697.75元月逐月给付至彭松岳死亡之日止。暂计至2019年7月为34261425元)；3、判令营盘街居委会因未提前30日书面通知彭松岳解除劳动合同，而额外向彭松岳支付一个月工资2697.5元。一审法院认定事实：彭松岳在营盘街居委会处从事保洁工作，2007年4月至2009年5月期间营盘街居委会社区的清洁工作由街道发包给玉诚清洁公司承包，彭松岳于2008年12月8日年满60周岁，2009年5月，营盘街居委会开始给彭松岳发放工资。2019年4月1日，彭松岳未在营盘街居委会处做保洁工作。2016年6月19日，彭松岳向营盘街居委会出具承诺书，认可双方系劳务承包关系。另查明，彭松岳年满60周岁后一直未享受养老保险待遇。一审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案彭松岳主张其自1987年开始就与营盘街居委会构成劳动关系，但未提交有效证据。且彭松岳自称在2007年4月至2009年5月期间营盘街居委会社区的清洁工作由街道发包给玉诚清洁公司承包，故在2007年至2009年5月之间，彭松岳与营盘街居委会不存在劳动关系。而彭松岳在2009年5月之后已经年满60周岁，按规定，彭松岳与营盘街居委会之间系劳务关系而非劳动关系，彭松岳诉请补偿金、赔偿金及一个月的工资没有法律依据，不予支持。彭松岳虽未享受养老保险待遇，但彭松岳并未举证证明其未享受养老保险待遇是由于营盘街居委会的原因，彭松岳的诉请于法无据，不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十八条之规定，判决如下：驳回彭松岳的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由彭松岳承担负担。二审中，彭松岳、营盘街居委会没有提交新证据。二审查明，2007年4月至2009年5月期间由玉诚清洁公司向彭松岳发放工资。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案的争议焦点为：彭松岳与营盘街居委会之间是否成立劳动关系。经审查，彭松岳主张其自1987年开始即与营盘街居委会成立劳动关系，但其未提供有效证据予以证明。2007年4月至2009年5月，营盘街居委会的清洁工作由街道发包给玉诚清洁公司承包，彭松岳向玉诚清洁公司提供劳动，由玉诚清洁公司向彭松岳发放工资，故彭松岳主张该期间其与营盘街居委会成立劳动关系没有事实及法律依据。2009年5月之后，彭松岳已达法定退休年龄，一审认定彭松岳与营盘街居委会之间成立劳务关系并无不妥。故此，彭松岳主张其自1987年始与营盘街居委会即成立劳动关系没有事实及法律依据，本院不予支持。综上，彭松岳的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由彭松岳负担。本判决为终审判决。审判长  曾海滢审判员  龙付送审判员  陈 瑶二〇二〇年三月十二日书记员  龙韦钰附本案适用的相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。