北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终707号上诉人（原审原告）：博弘时代（北京）文化传播有限公司。法定代表人：康京博，经理。委托诉讼代理人：张森林，北京市兆亿律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：戴萍萍，女，1985年5月25日出生，汉族，无业，住江苏省射阳县。上诉人博弘时代（北京）文化传播有限公司（以下简称博弘时代公司）因与被上诉人戴萍萍劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初64874号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月7日立案后，依法由审判员龚勇超独任审判，公开开庭进行了审理。上诉人博弘时代公司的委托诉讼代理人张森林，被上诉人戴萍萍均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。博弘时代公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.本案诉讼费用由戴萍萍承担。事实和理由：一、一审认定事实错误。1.一审认定2018年4月2日至2018年8月2日戴萍萍休息日加班18天，法定节假日加班2天是错误的。2.一审认定双方在《劳动合同》中对有关加班费的计算基数约定无效是错误的。二、一审在认定事实错误的基础上适用法律也错误。戴萍萍辩称，同意一审判决，不同意博弘时代公司的上诉请求及事实与理由。博弘时代公司向一审法院起诉请求：1、判令博弘时代公司、戴萍萍之间的劳动关系时间为2018年4月2日至2018年7月31日；2、判令博弘时代公司无需支付戴萍萍2018年8月1日至8月2日期间工资781.61元；3、判令博弘时代公司无需支付戴萍萍违法解除劳动合同赔偿金8500元；4、判令博弘时代公司无需支付戴萍萍休息日加班工资13287.36元及法定节假日加班工资1172.41元。一审法院认定事实：一、劳动关系情况1、入职时间：2018年4月2日。2、月工资标准：试用期三个月，试用期每月工资8000元，转正后每月工资10000元。劳动合同约定月基本工资4000元，岗位工资为6000元。3、劳动者实际出勤至：2018年8月2日。劳动者出勤情况属于用人单位掌管事项。博弘时代公司主张戴萍萍2018年8月1日未到公司正常上班，但未提供证据予以证明。4、工资实际支付至：2018年7月31日。二、劳动关系解除劳动关系解除时间：2018年8月2日。劳动关系解除情况属于用人单位掌管事项。博弘时代公司称2018年7月31日戴萍萍向公司口头提出辞职，但未提供证据予以证明。相反，戴萍萍提交的离职通知邮件显示博弘时代公司于2018年8月2日要求戴萍萍于该日办理离职交接，但未通知离职原因，故一审法院采信戴萍萍关于博弘时代公司该日违法解除劳动关系的主张。三、年休假情况仲裁裁决认定博弘时代公司应支付戴萍萍二〇一八年四月二日至二〇一八年八月二日期间未休年假工资七百八十一元六角一分，双方均未针对该项提起诉讼。四、加班情况1、适用工时制度：标准工时。2、休息日加班：休息日加班18日，法定节假日加班2日。戴萍萍提交的商旅出差单已注明上述时间均为考勤时间，故博弘时代公司关于周六日不能算作加班的主张一审法院不予采信，博弘时代公司未能提交安排戴萍萍倒休的证据，一审法院认定上述加班事实。3、加班费计算基数：试用期按照月工资8000元，试用期满后按照月工资10000元。双方劳动合同第十三条约定加班费计算基数为月基本工资，该约定违反了劳动法关于加班费计算基数的规定，剥夺了劳动者的主要权利，应属无效。仲裁裁决认定的数额，不超过依照法律规定计算的数额，戴萍萍未起诉，一审法院不持异议。四、劳动仲裁情况戴萍萍就本案诉争事项申请劳动仲裁。2019年3月，北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会作出京朝劳人仲字［2018］第16655号裁决书，裁决：一、确认戴萍萍与博弘时代公司自二〇一八年四月二日至二〇一八年八月二日期间存在劳动关系；二、博弘时代公司于本裁决生效之日起五日内，支付戴萍萍违法解除劳动合同赔偿金八千五百元；三、博弘时代公司于本裁决生效之日起五日内，支付戴萍萍二〇一八年八月一日至二〇一八年八月二日期间工资九百一十九元五角四分；四、博弘时代公司于本裁决生效之日起五日内，支付戴萍萍二〇一八年四月二日至二〇一八年八月二日期间未休年休假工资七百八十一元六角一分；五、博弘时代公司于本裁决生效之日起五日内，支付戴萍萍二〇一八年四月二日至二〇一八年八月二日休息日加班工资一万三千二百八十七元三角六分，法定节假日加班工资一千一百七十二元四角一分；六、驳回戴萍萍的其他仲裁请求。一审法院认为，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第四十六条、第四十七条、第四十八条、第八十七条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十二条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决：一、确认戴萍萍与博弘时代公司自二〇一八年四月二日至二〇一八年八月二日期间存在劳动关系；二、博弘时代公司于判决生效之日起五日内，支付戴萍萍违法解除劳动合同赔偿金八千五百元；三、博弘时代公司于判决生效之日起五日内，支付戴萍萍二〇一八年八月一日至二〇一八年八月二日期间工资九百一十九元五角四分；四、博弘时代公司于判决生效之日起五日内，支付戴萍萍二〇一八年四月二日至二〇一八年八月二日期间未休年休假工资七百八十一元六角一分；五、博弘时代公司于判决生效之日起五日内，支付戴萍萍二〇一八年四月二日至二〇一八年八月二日休息日加班工资一万三千二百八十七元三角六分，法定节假日加班工资一千一百七十二元四角一分；六、驳回博弘时代公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：一、双方劳动关系解除时间；二、博弘时代公司是否应支付戴萍萍2019年8月1日至2018年8月2日期间的工资；三、博弘时代公司是否应支付戴萍萍违法解除劳动合同赔偿金；四、博弘时代公司是否应支付戴萍萍休息日加班公司和法定节假日加班工资。关于双方劳动关系解除时间。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，博弘时代公司主张双方劳动关系于2018年7月31日解除，但未提供证据证明其该项主张，应承担举证不能的不利后果。根据戴萍萍提交的离职通知邮件显示博弘时代公司要求戴萍萍2018年8月2日办理离职交接，故一审法院据此认定双方劳动关系于2018年8月2日解除并无不当。关于2019年8月1日至2018年8月2日期间的工资。用人单位应当按时足额向劳动者支付劳动报酬，根据前文论述，双方解除劳动关系的时间是2018年8月2日，则博弘时代公司应将此前的劳动报酬向戴萍萍发放，一审认定博弘时代公司应支付戴萍萍2019年8月1日至2018年8月2日期间的工资919.54元并无不当，本院予以维持。关于博弘时代公司是否应支付戴萍萍违法解除劳动合同赔偿金。本案中，博弘时代公司在一审中主张戴萍萍系主动离职，二审中更正表示戴萍萍2019年8月1日没有上班属于自动离职。对此本院认为，博弘时代公司既未举证证明戴萍萍系主动离职，又未举证证据戴萍萍2019年8月1日没有上班且根据公司合法的规章制度缺勤一天即视为自动离职，故本院对博弘时代公司对与戴萍萍解除劳动关系的理由不予采信。根据在案证据，博弘时代公司要求戴萍萍2018年8月2日办理离职交接缺乏依据，一审认定博弘时代公司解除与戴萍萍解除劳动关系的行为系违法解除并无不当，本院予以确认。用人单位与劳动者违法解除劳动合同应当支付解除劳动合同赔偿金，一审对案涉解除劳动合同赔偿金数额认定并无不当，本院予以维持。关于博弘时代公司是否应支付戴萍萍休息日加班公司和法定节假日加班工资。根据在案证据，戴萍萍提交的商旅出差单载明了出差事由且经过了公司审批，博弘时代公司虽主张出差期间遇休息日和法定节假日戴萍萍并未提供劳动，但博弘时代公司并未就此提供证据，应承担举证不能的不利后果。关于加班费计算基数，劳动者加班费计算基数，应当按照法定工作时间内劳动者提供正常劳动应得工资确定，博弘时代公司主张按照月基本工资作为加班费计算基数侵犯劳动者权利，一审对其该项主张未予采信并无不当，本院予以确认。综上所述，博弘时代公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由博弘时代（北京）文化传播有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员 龚勇超二〇二〇年三月二十九日法官助理 郭妍子书 记 员 刘 鸽书 记 员 徐 曼