上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪01民终15326号上诉人（一审原告）：闻永华，男，1985年3月8日生，汉族，户籍地上海市浦东新区。委托诉讼代理人：丁在锋，上海保华律师事务所律师。委托诉讼代理人：李尔菲，上海保华律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：中芯国际集成电路制造（上海）有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区张江路18号。法定代表人：赵海军（ZHAOHAIJUN）。委托诉讼代理人：毛珊珊，北京金诚同达（上海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：庞春云，北京金诚同达（上海）律师事务所律师。上诉人闻永华因与被上诉人中芯国际集成电路制造（上海）有限公司（以下简称中芯公司）竞业限制纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2019）沪0115民初70509号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人闻永华上诉请求：撤销一审判决第一、二项，改判闻永华无需向中芯公司返还竞业限制补偿金人民币6,026元（以下币种均为人民币）；无需支付违反竞业限制义务违约金108,468元。事实和理由：劳动合同中对竞业限制的约定应属预约，双方只对未来再签订竞业限制协议达成合意，并非直接签订竞业限制协议。履行竞业限制义务通知书与退工证明中要求承担的竞业限制期限存在冲突，故竞业限制无效。闻永华在其离职前4个月本已找到非竞争单位的工作,向其主管提出离职,当时其主管明确要求闻永华继续工作4个月,在此期间会对其岗位进行调整,安排其培训相关的工作,4个月后即可离职,届时不要求履行竞业限制义务。闻永华按约继续工作4个月后再次提出离职,而此时中芯公司反悔,推翻了之前双方达成的约定,要求闻永华履行竞业限制义务。闻永华已按照双方约定,实际履行了脱密义务,不应再受到竞业限制,而一审判决中未对此关键事实进行认定。闻永华不属于法定竞业限制主体，竞业限制相关文件的内容冲突,并且双方已明确约定免除闻永华的竞业限制义务,故竞业限制无效。此外，即便竞业限制协议成立生效,本案竞业限制补偿金过低,仅为闻永华月基本工资或本薪的50%,而中芯公司要求的违约金却是整个竞业限制期内竞业限制补偿金总额的3倍,两者相比严重失衡。中芯公司启动竞业限制的目的是为了控制离职率,并非为了保护商业秘密。半导体行业具有高度封闭性,闻永华离开该领域无法找到可维持原生活水平的工作。闻永华每月均需承担较重的贷款及生活支出,无法承受如此高额的违约金赔偿。被上诉人中芯公司辩称，不同意闻永华的上诉请求，请求驳回上诉维持原判。2019年4月8日，中芯公司向上海市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求闻永华返还已经支付的竞业限制补偿金30,130元；支付违反竞业限制违约金108,468元；继续履行竞业限制协议。仲裁委员会裁决：闻永华于裁决书生效之日起10日内支付中芯公司竞业限制违约金108,468元、返还竞业限制补偿金3,615.60元，对中芯公司其他请求不予支持。双方均不服该裁决，遂起诉。闻永华向一审法院起诉请求:闻永华无需支付中芯公司违反竞业限制违约金108,468元、返还竞业限制补偿金3,615.60元。中芯公司向一审法院起诉请求:闻永华返还竞业限制补偿金人民币6,026元，并继续履行竞业限制协议。一审法院认定事实如下：闻永华于2013年7月15日入职中芯公司，双方曾签订劳动合同。劳动合同第九条约定发明创造所有权归属、机密信息保护及其他义务，其中9.2载明：“为保护甲方（中芯公司）商业秘密，保障甲乙双方的利益，乙方（闻永华）同意并承诺严格遵守《机密信息保护及其它义务遵守同意书》（附件三）”。劳动合同附件三《机密信息保护及其它义务遵守同意书》约定第2条竞业限制规定，其中2.1载明：“竞业限制规定是指：在任职期间及由本人或公司方提出终止劳动关系之日起两年内，不论出于何种原因离职，未经公司事先的书面同意，本人不得：①在与公司业务相似或具有竞争性业务的公司，担任合伙人、职员、顾问、主管、董事、经理、代理人或其他人员……”；2.2载明：“本人同意公司有权根据独立选择与决定，在本人离职后一定期间内，按月支付本人竞业限制（禁止）补偿金。补偿金金额为本人离职时的月基本工资的50%-100%……”；2.3载明：“……如本人违反竞业限制（禁止）规定的，应当向公司返还已获得的竞业限制（禁止）补偿金，并支付违约金及其他相应损失赔偿。其违约金数额为公司应向本人支付的竞业限制（禁止）补偿金总额的3倍，外加本人违约在竞争企业工作已获得的和/或可获得的全部收入，包括但不限于工资、津贴、奖金、签约金及其他收入……”。2018年9月27日，中芯公司向闻永华发出《履行竞业限制义务通知书》，该通知书载明：“根据您与公司签订的《劳动合同附件三》的相关约定，公司现正式通知你在离职之后开始履行竞业限制义务，具体如下：您所承担的竞业限制义务自2018年9月29日起至2019年3月28日止，合计陆个月……”“‘竞争对手’的清单包括但不限于以下所列举的实体。为避免疑义，以下所列举的实体并非单指某一具体实体，而是包括了该等实体以及这些实体投资或实际控制的其他实体：…上海XX、XX……”“自您与公司劳动关系解除或终止之日起，公司将按月支付您竞业限制补偿金，每月竞业限制补偿金金额为您离职时月基本工资或本薪的50%，即人民币6,026元（税前）……”“如您违反竞业限制规定的，您应当赔偿公司违约金，违约金金额包括返还公司已实际支付的竞业限制补偿金和约定违约金。约定违约金数额为公司应当向您支付的整个竞业限制期内竞业限制补偿金总额的3倍……”。闻永华在该通知下方签字，并手写“主管4月前承诺不需要竞业”字样。2018年9月28日，双方劳动合同因闻永华辞职解除。闻永华离职前每月工资固定部分18,543元。一审法院另经查，（1）2018年10月16日，闻永华入职上海XX有限公司（以下简称XX公司）。（2）2018年12月11日以及2019年3月8日，中芯公司曾发函催告闻永华履行竞业限制义务。（3）根据国家企业信用信息公司系统显示，中芯公司经营范围为：半导体（硅片及各类化合物半导体）集成电路芯片制造、针测及测试，与集成电路有关的开发、设计服务、技术服务……；XX公司经营范围为：开发、设计、销售集成电路和相关产品，从事货物与技术的进出口业务。（4）闻永华已返还中芯公司竞业限制补偿金24,104元。一审审理中，（1）闻永华提供2018年9月26日闻永华与中芯公司处人事朱某、闻永华上级主管陈某的录音光盘及文字摘录，证明闻永华在2018年4月就提出过离职，当时其上级主管陈某要求闻永华帮忙再做4个月，4个月后则不需要履行竞业限制义务；业务部门确认闻永华与公司有过口头约定，故将其原本1年的竞业限制期间变更为6个月；公司所有员工劳动合同后都有格式条款；双方在2018年4月已经达成明确的口头协议，2018年9月闻永华离职无需履行竞业限制义务。经质证，中芯公司对该证据真实性无异议，但对证明内容不予认可，认为录音中其上级陈某仅表示其曾向上级报备过，但是否需要履行竞业限制义务并非其可以决定，陈某并未认可其曾经答应闻永华无需履行竞业限制业务。（2）闻永华提供银行交易明细，证明其共收到四笔补偿金共计24,104元；中芯公司提供了银行交易明细、补偿金支付明细，证明中芯公司向闻永华支付了补偿金30,130元，其中2019年2月28日支付的3,615.60元，也系竞业限制补偿金，因个人所得税调整，该月补偿金系扣除了2019年1月、2月个人所得税各为1,205.20元。经质证，中芯公司对闻永华提供的银行明细真实性无异议，但认为已支付补偿金30,130元；闻永华对中芯公司提供的证据真实性不予认可，但确认收到了相应金额，同时确认2019年1月、2月各缴纳了个人所得税1,205.20元。经审查，除双方无异议的补偿金24,104元之外，中芯公司还于2019年2月28日支付闻永华3,615.60元，中芯公司提供的明细显示该款项应发6,026元，扣除了2019年1月、2月个人所得税各为1,205.20元，实发3,615.60元。一审法院认为，根据法律规定，对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。本案中，中芯公司与闻永华约定了竞业限制的权利和义务；同时，闻永华离职时，中芯公司再次以书面通知的形式要求闻永华履行竞业限制义务。中芯公司与闻永华之间有关竞业限制的约定系双方真实意思表示，合法有效，双方均应恪守。闻永华在离职后入职了XX公司，因该公司与中芯公司之间存在同业竞争关系，故闻永华确实违反了竞业限制义务，理应承担相应的违约责任。至于闻永华主张其上级要求闻永华继续工作4个月并承诺离职无需履行竞业限制义务，然从其提供的录音来看，无法证明闻永华相应主张，故对闻永华该意见不予采纳。关于违约金数额，闻永华主张过高，中芯公司主张符合规定，不应进行调整；对此，经审查，鉴于中芯公司向闻永华发送的履行竞业限制义务通知书中载明的违约金数额实际已低于双方竞业限制协议约定的数额，结合闻永华在XX公司处的工资标准以及闻永华违约程度等情形，一审法院认为闻永华主张违约金过高缺乏依据，一审法院对此意见不予采纳。综上，闻永华应支付中芯公司违反竞业限制违约金108,468元。因闻永华应当履行的竞业限制义务期限已经到期，中芯公司再要求闻永华继续履行竞业限制义务的请求，缺乏依据，一审法院不予支持。根据双方关于竞业限制的约定，闻永华违反竞业限制义务的，应当返还中芯公司已支付的竞业限制补偿金。如前所述，闻永华确系违反了竞业限制义务，应当返还相应的补偿金。关于中芯公司已支付的补偿金数额，双方存在争议；现中芯公司提供证据已经证明发放款项的性质及支付明细，闻永华虽不予认可，然并未提供相反证据推翻，一审法院确认中芯公司已支付闻永华补偿金共计30,130元，扣除已返还24,104元，故闻永华还应返还竞业限制补偿金6,026元。依据《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条之规定，一审法院于2019年9月27日判决如下：一、闻永华于判决生效之日起十日内返还中芯国际集成电路制造（上海）有限公司竞业限制补偿金6,026元；二、闻永华于判决生效之日起十日内支付中芯国际集成电路制造（上海）有限公司违反竞业限制义务违约金108,468元；三、驳回中芯国际集成电路制造（上海）有限公司的其余诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人，如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半计5元，免予收取。二审中，双方当事人均未提交新证据。经本院审理查明，一审法院认定事实无误，本院予以确认。本院另查明，劳动合同第九条9.3载明：“对知悉甲方商业秘密的员工，甲方可以要求乙方另行签订保密协议、竞业限制协议。保密协议、竞业限制协议视为劳动合同的补充协议，与劳动合同具有同等法律效力”。本院再查明，2018年9月26日，中芯公司人事朱某、薄膜工艺工程师直属主管陈某与闻永华进行谈话，部分内容摘录如下：“朱某:这次你提出离职之后，按照政策，我们当时有说是要一年，但是你主管也是有提到你说的，因为你从3月份到现在，已经有6个月做培训的事情，所以最后给你的限制是6个月。……朱某:所以我说你和主管之前的一个约定，我们HR之前是不知道的，在给到她主管一年建议的时候，主管其实有考虑到你那一部分的，所以才会是6个月，不然其实按照正常就是一年。……闻永华：我的意思是我为什么没有选择当时就离职,就是因为第一我要再做一段时间帮组里撑过艰难的这段时间，另外一个就是当时有给过我这个约定，再做4个月，就不会竞业。朱某：关键是我这边不知道呀。闻永华：我这边的主管陈某是有给过我这个约定的，是吧？陈某：我当时是这样讲的，我是说帮忙留下来做4个月，我到时候可以和晓某去说不做这个竞业，我是也有和晓某报备过，当时是没有一个明确的答复。晓某我是没找到，按照刚刚朱某的讲法，其实晓某已经和朱某说过了,已经扣除了这半年。闻永华：我觉得她当时就已经知道这回事情，你就不应该再让我留下来做这4个月，已经知道多做这4个月，给不了我这个不竞业的游戏规则了，你还让我留下来，我觉得这就是对我的一个（欺骗)，我是不知情的情况下，我以为再多做4个月,就不需要再竞了。在我这4个月做完以后，我找工作，肯定也是优先找本行业相关的，这样薪水可以会更有优势，上手也更容易，现在又告诉我又需要竞了，这样的改变对我的影响非常的大。……朱某：所以我不知道当时是怎么跟她说的，包括我昨天去问晓某，晓某对这块也没有做太多的解释。陈某：实际情况就是这样，那个时候就像他刚讲的，确实有和他提过，再帮忙做几个月，我到时候和晓某去争取，到时候就不要去限制去哪些公司。我当时也有和晓某报备过，晓某当时没有给我一个明确的答复，他也没有和晓某再沟通过,也没有再问过我。闻永华:我作为底层的员工，我直接接触的就是我的直属主管，我不会越级。……”二审中，因新冠疫情，本院通过视听传输技术方式通知陈某作证。陈某确认了前述谈话内容，并陈述闻永华确实曾向其提过离职，原因是工作压力大，身体不好；当时中芯公司刚开始执行离职竞业限制的规定；其向闻永华表示可以短期内调整闻永华的工作内容，让闻永华四个月后再做决定，如果闻永华还坚持离职，其会向其主管争取不要给闻永华竞业限制；其之后向其主管晓某报备，晓某当时没有给其明确的答复,闻永华也没有来询问过结果；之后其在权限范围之内对闻永华的工作内容进行了调整，中期考核时其还询问过闻永华是否要离职，闻永华告诉其目前没有离职打算，直到9月闻永华又提出离职。闻永华质证认为，陈某目前仍在中芯公司工作，有利害关系，其证人证言需结合全案进行判断；陈某已经确认录音文字稿的大体内容，亦明确其已经和晓某沟通闻永华的竞业限制义务以及其有权对闻永华进行工作内容调整；根据录音显示，其已经向闻永华明确不履行竞业限制义务；陈某说了要和晓某再沟通一下，但之后也没有将沟通结果告知闻永华。中芯公司质证认为，陈某的陈述真实性应当被采信，该陈述与录音内容大致上也是一致的；陈某从未向闻永华承诺过其无需履行竞业限制义务；闻永华工作内容的调整问题不是本案争议焦点。对此，本院仔细审查在卷谈话录音与陈某的证人证言，内容部分一致但确也存在差异之处。本院认为，谈话录音发生时间较靠近事实发生之时，双方当事人当时尚未发生诉讼，陈某亦认可该录音的真实性；而证人证言产生时已距离事实发生之时近两年，双方当事人在诉讼期间，且内容上亦有不能自洽之处，如陈某仅因为闻永华工作压力大在其职责范围内调整闻永华工作内容何须向其领导报备拟无需闻永华履行竞业限制义务？故本院认定，谈话录音与证人证言相互矛盾之处，录音的证明力大于证人证言的证明力。本院认为，二审中双方当事人的争议焦点在于：（1）劳动合同中对竞业限制的约定是否系预约；（2）中芯公司是否承诺闻永华离职后无需履行竞业限制义务。关于争议焦点一，闻永华主张系争约定属预约，依据为劳动合同第九条第9.3款，即“对知悉甲方商业秘密的员工，甲方可以要求乙方另行签订保密协议、竞业限制协议。保密协议、竞业限制协议视为劳动合同的补充协议，与劳动合同具有同等法律效力”。相关劳动立法中并未对预约作出规定。根据一般法理，当事人之间的约定，究竟是否系属预约，应探求当事人的真实意思来认定。就一般理解而言，本案劳动合同第9.2款与第9.3款并不矛盾。就逻辑关系而言，前述两款规制的对象亦非排除关系。故闻永华以第9.3款主张双方就竞业限制协议的约定仅是预约，失之偏面。劳动合同第9.2款载明：“为保护甲方（中芯公司）商业秘密，保障甲乙双方的利益，乙方（闻永华）同意并承诺严格遵守《机密信息保护及其它义务遵守同意书》（附件三）”，该《机密信息保护及其它义务遵守同意书》中则明确，闻永华在任职期间及由双方提出终止劳动关系之日起两年内存在竞业限制义务。第9.3条赋予公司请求与某些员工之间再行签订协议的权利，但并不能就此推论闻永华并非知悉商业秘密的员工，也不能免除闻永华遵守劳动合同第9.2款的义务。故闻永华主张双方之间无有效的竞业限制约定，本院不予采信。关于争议焦点二，中芯公司是否承诺闻永华离职后无需履行竞业限制义务。闻永华主张其主管曾向其承诺，其留任四个月则公司免除其离职后竞业限制义务。对此，中芯公司不予认可，认为双方并未就此达成任何协议，闻永华只是与其主管曾进行协商，但双方没有达成可以取代本案竞业限制协议的书面约定。根据在卷的录音和证人证言，本院可以确认，（1）闻永华曾提出辞职，其主管提出，闻永华继续留任四个月，则其调整闻永华工作内容，并向公司申请不再要求其履行离职后竞业限制义务；（2）该主管向上级予以报备，但闻永华并未收到明确否认回复；（3）闻永华其后未辞职并留任超过四个月，期间该主管对闻永华工作内容进行了调整；（4）闻永华后又提出辞职，中芯公司在确定闻永华的竞业限制期限时，考虑了闻永华的工作内容调整等情况，对竞业限制期限予以缩减。本院认为，对用人单位商业秘密和劳动者劳动权应平衡保护，既要规制劳动者的不正当竞争行为，又要防止用人单位的权利滥用。第一，本案中系闻永华的主管为让闻永华留任而提出了条件，希望闻永华接受。其并非系基于自身利益以自己的名义私下进行提议，而是因工作原因履行职务，且事后其亦履行了报备手续，故不应视为个人行为。第二，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。退言之，闻永华的主管当时可能并无授权，但即便假设如此，闻永华作为下属，也应有理由相信主管有代理权，代理行为也应当有效。第三，闻永华的主管进行了报备，中芯公司人事去询问相关人员时，相关人员也没有予以否认。中芯公司虽主张不知情，但是法人或者非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制，不得对抗善意相对人，中芯公司内部沟通原因不能成为本案对抗闻永华的理由，故本院对该主张不予采信。故应认定中芯公司对此知悉。第四，中芯公司在知悉该条件后，认为不能免除竞业限制亦应及时告知闻永华不予追认，但中芯公司却怠于及时撤销，甚至在长达近半年时间内都未能向闻永华或者其主管明确，确实欠妥，理应承担责任。第五，闻永华接受了其主管提出的条件，并实际、完全按此履行，即闻永华放弃其他公司工作机会并在中芯公司继续留任超过四个月，中芯公司也享受了闻永华履行的利益。闻永华的主管在其职权范围内履行了约定义务即对闻永华的工作内容进行了调整，该调整工作内容行为系职务行为，应当视为中芯公司开始履行约定。第六，无权代理人以被代理人的名义订立合同，被代理人已经开始履行合同义务的，应视为对合同的追认。故即便假设闻永华的主管在提出条件时确实并无该项职权，但中芯公司开始履行约定，应视为对合同的追认。第七，中芯公司也没有证据证明本案闻永华与其主管之间存在恶意串通，损害其合法权益情形。故综上，本院认为，闻永华有理由相信系中芯公司提出若其放弃其他公司工作机会在中芯公司留任四个月则中芯公司可豁免其离职后竞业限制义务，闻永华予以接受，双方并实际完全履行，应认为该约定对闻永华和中芯公司均有效。现闻永华已经履行完毕，中芯公司认可调整闻永华岗位的行为，但又要求闻永华在离职后再履行六个月的离职后竞业限制义务，明确违反了前述约定。闻永华要求不支付违反竞业限制义务违约金的上诉请求，本院予以支持。有鉴于闻永华实际并无离职后竞业限制义务，且亦未能实际履行，故其应当返还相应的补偿金。一审法院计算闻永华还应返还竞业限制补偿金6,026元，并无不当，本院予以确认，闻永华对税额有异议，可以向相关部门提出。综上所述，闻永华的部分上诉请求，应予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持上海市浦东新区人民法院（2019）沪0115民初70509号民事判决第一、三项；二、撤销上海市浦东新区人民法院（2019）沪0115民初70509号民事判决第二项；三、闻永华无需支付中芯国际集成电路制造（上海）有限公司违反竞业限制义务违约金人民币108,468元。负有金钱给付义务的当事人，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半计5元，免予收取；二审案件受理费10元，由上诉人闻永华负担。本判决为终审判决。审判长  顾慧萍审判员  杨 力审判员  谷玉琴二〇二〇年三月三十一日书记员  蒋 静附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条……第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……