浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙02民终5421号 上诉人（原审原告、原审被告）：宁波朗生医药有限公司。住所地：浙江省宁波市海曙区高桥镇新丰路228号18幢1-1至12,1-15至17、2-5室。 法定代表人：陈力，该公司总经理。 委托诉讼代理人：秦正学，男，该公司员工。 被上诉人（原审被告、原审原告）：沈海燕，女，1980年5月15日出生，汉族，住安徽省合肥市蜀山区。 委托诉讼代理人：王守志，安徽奥成律师事务所律师。 委托诉讼代理人：胡锦琛，安徽奥成律师事务所实习律师。 原审被告：朗生医药（深圳）有限公司。住所地：广东省深圳市罗湖区南湖街道南湖路富苑酒店三层302。 法定代表人：洪舟，该公司总经理。 原审被告：合肥人力资源事务所。住所地：安徽省合肥市阜南路19号。 法定代表人：陆斌。 原审被告：安徽前锦众程人力资源有限公司。住所地：安徽省合肥市高新区新世纪商务中心1号503室。 法定代表人：董开琳，该公司董事长。 上诉人宁波朗生医药有限公司（以下简称宁波朗生公司）因与被上诉人沈海燕，原审被告朗生医药（深圳）有限公司（以下简称朗生深圳公司）、合肥人力资源事务所、安徽前锦众程人力资源有限公司劳动合同纠纷一案，不服宁波市鄞州区人民法院（2019）浙0212民初11043号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。经过阅卷和询问当事人，事实已核对清楚，决定径行判决。本案现已审理终结。 宁波朗生公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人无需支付被上诉人违法解除劳动合同赔偿金及年休假工资。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。被上诉人任职期间一直存在兼职的事实，被上诉人代理人对照片中是否是被上诉人本人的否认，与事实不符。该事实应当由被上诉人亲自辨认并陈述方能作为定案的依据，必要情况下还可进行司法鉴定。二、《安徽省工资支付规定》不能作为年休假工资的裁判依据，况且根据仲裁时效的规定，一审法院判决支持被上诉人2年的未休年休假工资于法无据，一审法院对此适用法律错误。 沈海燕辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院依法驳回上诉人上诉请求，维持一审判决。 宁波朗生公司向一审法院起诉请求：判决宁波朗生公司不支付沈海燕违法解除劳动合同赔偿金219240元。 沈海燕向一审法院起诉请求：1.宁波朗生公司向沈海燕支付因违法解除合同的经济赔偿金226800元；2.宁波朗生公司向沈海燕支付2005年1月至2011年12月31日期间未签订劳动合同的赔偿金83160元；3.宁波朗生公司向沈海燕支付经济补偿金113400元；4.宁波朗生公司向沈海燕支付2019年4月的拖欠工资3823.40元；5.宁波朗生公司向沈海燕支付年休假工资76468.90元。 一审法院审理认定：沈海燕于2005年1月份入职朗生深圳公司，从事医药销售工作。2012年1月1日，宁波朗生公司与沈海燕签订了一份无固定期限劳动合同。沈海燕的工资由基本工资、补贴以及奖金组成，通过银行转账支付。工作期间，合肥人力资源事务所和安徽前锦众程人力资源有限公司接受委托分别为沈海燕缴纳了社会保险。2017年，宁波朗生公司向沈海燕发放了《员工手册》。2019年4月9日，宁波朗生公司的工会委员会同意宁波朗生公司以沈海燕严重违规为由解除与沈海燕之间的劳动关系。2019年4月11日，宁波朗生公司通过邮寄方式向沈海燕送达了《解除劳动合同通知书》，解除事由为：“你在非自己负责的医院开展其他厂家的科室会，参与组织其他厂家产品的推广活动，存在兼职行为；另发现你有侵占公司资金的行为。根据公司的规章制度，该行为已属于严重违纪。”次日，沈海燕收到上述《解除劳动合同通知书》。沈海燕离岗前月均工资为7560元。 2015年8月31日，沈海燕作为股东与他人设立了合肥乐朗医药科技有限公司。 一审法院审理认为：发生劳动争议，当事人对自己提出的主张有责任提供证据予以证明。本案的争议焦点主要是宁波朗生公司解除与沈海燕的劳动关系是否合法。宁波朗生公司于2019年4月11日通过邮寄方式向沈海燕发出《解除劳动合同通知书》，解除理由为沈海燕存在兼职和侵占公司资金的行为（宁波朗生公司在本案中只主张兼职），严重违纪。但宁波朗生公司拟证明沈海燕兼职的证据只有一张模糊的照片和部分银行流水，照片中宁波朗生公司所称的“沈海燕”面前桌上放置的姓名牌为两个字，并非三个字，显非沈海燕；李用琳与沈海燕间的银行打款记录多发生在2013年及之前，且仅凭银行打款记录也不足以认定沈海燕兼职的事实。故一审法院认为宁波朗生公司的解除行为不具有合法性，宁波朗生公司应当承担违法解除劳动合同的法律后果。 关于沈海燕主张的各项损失：1.赔偿金及补偿金。本案中，朗生深圳公司与宁波朗生公司经营范围相似，且宁波立华制药有限公司系两公司的出资人，故朗生深圳公司、宁波朗生公司应属关联公司，沈海燕非因本人原因从朗生深圳公司被安排至宁波朗生公司，其在朗生深圳公司的工作年限应合并计算为宁波朗生公司的工作年限。根据劳动合同法第四十八条以及第八十七条的规定，宁波朗生公司应支付沈海燕违法解除合同赔偿金219240元（7560元/月×14.5个月×2倍）。至于经济补偿金，因劳动合同法实施条例第二十五条规定“用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿”，故一审法院对沈海燕的此项请求不予支持。2.未签订劳动合同的赔偿金。沈海燕明确未签订劳动合同的期间为2005年1月至2011年12月31日，该请求权已超过诉讼时效，一审法院不予支持。3.拖欠的2019年4月份工资，宁波朗生公司认可未发，并表示同意补发；宁波朗生公司与沈海燕协商一致按3128元补发，一审法院予以支持。4.年休假工资宁波朗生公司未提异议，根据《职工带薪年休假条例》第三条的规定，申请人每年享受年休假天数为10天。宁波朗生公司与沈海燕间的劳动合同履行地为安徽省，依照《安徽省工资支付规定》第十一条“用人单位应当书面记录支付劳动者工资的应发项目及数额、实发数额、支付日期、支付周期、依法扣除项目及数额、领取者的姓名等内容，并保存2年以上备查”之规定，宁波朗生公司应支付沈海燕2年的年休假工资13903元（7560元÷21.75天×10天×200％×2年）。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条、第十四条、第二十五条，《职工带薪年休假条例》第三条第一款，（参照）《安徽省工资支付规定》第十一条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，作出判决：一、限宁波朗生医药有限公司于判决生效后十日内向沈海燕支付违法解除劳动合同赔偿金219240元、2019年4月份工资3128元、年休假工资13903元；二、驳回宁波朗生医药有限公司的其他诉讼请求；三、驳回沈海燕的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。 本院二审期间，各方当事人均未提供新的证据。 本院依据有效证据及当事人陈述等，经审理查明的事实与一审判决载明的认定事实一致，予以确认。 本院认为：二审期间双方当事人争议的焦点是：1.宁波朗生公司是否违法解除劳动合同；2.宁波朗生公司是否应当支付沈海燕未休年休假工资。 劳动者严重违反单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同，是指用人单位的规章制度是按照法律规定的民主程序制定的有效规定，劳动者的行为违反了该规章制度，且达到了严重违反的程度。宁波朗生公司以沈海燕的行为严重违反了《员工手册》规定为由，主张其解除劳动合同不违反法律。但宁波朗生公司并未提供证据证明该《员工手册》是通过法律规定的程序制定的事实，故该《员工手册》的法律效力无法予以认定。宁波朗生公司主张沈海燕的违纪行为是指其“存在兼职行为”。二审期间宁波朗生公司关于“兼职”的解释是“向其他单位提供劳动或劳务”，该说法有其合理性，本院予以采纳。但宁波朗生公司主张沈海燕存在兼职行为的证据是一张照片，该照片像素较低，无法据此辨认其中是否有沈海燕，也无法判断该照片的内容是提供劳动或劳务。因此，宁波朗生公司主张沈海燕存在兼职行为缺乏事实依据，本院不予采信。一审法院认定宁波朗生公司据此解除劳动合同违法，并无不当。 宁波朗生公司并未就仲裁裁决其应当支付沈海燕未休年休假工资提起诉讼，视为其已经认可仲裁的该项裁决。二审期间宁波朗生公司主张其无需支付沈海燕未休年休假工资，属于新增加的独立的诉讼请求，双方当事人也未就此达成调解，故本院对此不予审理。 综上，上诉人的上诉请求及理由，缺乏事实和法律依据，不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本判决为终审判决。 （此页无正文） 审 判 长  赵 晖 审 判 员  周 娜 审 判 员  樊瑞娟 二〇二〇年三月六日 代书记员  姜黎娜