广东省中山市第一人民法院民 事 判 决 书（2019）粤2071民初23692号原告：深圳市艺园生态建设有限公司中山分公司，住所地中山市东区齐乐路8号良安大厦22层2201之九，统一社会信用代码91442000061542639M。负责人：魏泽峰。委托诉讼代理人：郭嫦娟，广东登都律师事务所律师。委托诉讼代理人：苏春庭，广东登都律师事务所实习律师。被告：东莞市嘉鹏达建设工程有限公司，住所地东莞市南城区元美路财富广场B座1708室，统一社会信用代码91441900757892143T。法定代表人：郑利滨。被告：中山市交通发展集团有限公司，住所地中山市东区起湾道竹苑广场三楼19-25轴，统一社会信用代码91442000663372163C。法定代表人：王强，总经理。委托诉讼代理人：陈燕维，广东中元（中山）律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈婉婷，广东中元（中山）律师事务所律师。原告深圳市艺园生态建设有限公司中山分公司（以下简称艺园中山分公司）与被告东莞市嘉鹏达建设工程有限公司（以下简称嘉鹏达公司）、中山市交通发展集团有限公司（以下简称中山交通集团）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年9月6日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告艺园中山分公司委托诉讼代理人郭嫦娟，被告中山交通集团委托诉讼代理人陈燕维、陈婉婷到庭参加诉讼。被告嘉鹏达公司经本院公告传唤，公告期限届满未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告艺园中山分公司向本院提出诉讼请求：1.被告嘉鹏达公司立即向原告支付工程款1285377.33元及利息（以1285377.33元为基数，自起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款利率计至款项清偿之日止）；2.被告嘉鹏达公司立即返还履约保证金1326224.2元；3.被告中山交通集团对上述债务承担连带清偿责任。事实和理由：2018年11月8日，被告嘉鹏达公司通过投标方式承包了被告中山交通集团发包的中山市横二线东段延长段工程绿化工程的施工，双方并于2018年11月27日签订中山市横二线东段延长线工程（K13＋200～K17＋500段）绿化工程施工合同，约定由被告嘉鹏达公司承包前述绿化工程，合同总价为13262242.09元，履约保证金为1326224.2元。被告嘉鹏达公司与被告中山交通集团签订前述合同取得前述绿化工程承包权后，于2019年1月与原告展开合作，约定由原告对涉案工程进行施工，原告并向被告交纳履约保证金1326224.2元。双方展开合作后，在收到监理单位2019年2月1日的开工令后，原告依约进场施工，对涉案工程投入人力物力，并承担了全部的施工费用，原告是涉案工程的实际施工人。后被告中山交通集团向被告嘉鹏达公司发出解除合同通知，要求解除施工合同，致使原告不能继续施工。被告嘉鹏达公司作为发包方，应对原告已施工的工程予以结算并支付相应的工程款。涉案施工合同并非因原告原因解除，原告交纳的履约保证金应当退回。据此，原告提起本案诉讼。被告中山交通集团辩称，1.被告嘉鹏达公司与中山交通集团签订中山市横二线东段延长段(K13+200～K17+500段)绿化工程施工合同后，被告嘉鹏达公司严重违约，且因涉嫌犯罪其经营场所被查封而丧失履约能力，中山交通集团依照合同约定行使合同解除权，涉案工程施工合同已解除。2018年11月6日，被告嘉鹏达公司中标了中山市横二线东段延长段(K13+200K17+500段)绿化工程。2018年11月27日，项目发包人中山交通集团委托全资子公司中山市交通项目建设有限公司（以下简称中山交通项目公司）作为委托管理人与被告嘉鹏达公司签署中山市横二线东段延长段(K13+200～K17+500段)绿化工程施工合同。施工合同约定工程内容为绿化工程施工，包括种植土土质的选取、地形平整处理、绿化种植、养护包活管理等工程，合同工期为3个月，合同价款为13262242.09元，履约保证金为1326224.2元，并约定不得转包或分包，因承包人原因延期竣工的，每拖迟一天扣罚总造价0.2％(总罚金不超过总造价的10％)。2018年12月期间，被告嘉鹏达公司向监理单位、中山交通项目公司申报项目部驻地建设管理人员及技术人员进场的审批。2019年2月1日，监理单位向被告嘉鹏达公司发出工程开工令，被告嘉鹏达公司因自身原因(后中山交通集团获知被告嘉鹏达公司被查封)一直仍未完善与监理单位办理相关开工资料，在中山交通集团多次催促下，直至春节前仅完成部分填土、栽种了少量棵树木。中山交通集团曾就被告嘉鹏达公司履约情况，催告要求其加强施工工作，但被告嘉鹏达公司一直没有按照合同履行。2019年3月26日，中山交通集团就被告嘉鹏达公司怠工问题约谈嘉鹏达公司，嘉鹏达公司的代表在会上披露了公司被查封、法定代表人及主要股东因涉嫌刑事案件被捕等信息。2019年3月28日，中山交通集团为核实嘉鹏达公司相关情况，前往嘉鹏达公司住所地、东莞市公安局清溪分局大利派出所、东莞市公安局清溪分局进行调查，实地走访情况与嘉鹏达公司的代表所披露情况基本一致。2019年4月20日，监理单位向嘉鹏达公司邮寄要求横二线东段延长段(K13+200～K17+500段)绿化工程提交开工申请相关资料及进场组织施工的通知。2019年5月27日，中山交通集团就嘉鹏达公司住所被公安机关查封的情况、涉案工程现场情况，委托广东省中山市桂山公证处进行了公证，保全证据。2019年7月8日，鉴于嘉鹏达公司严重违约行为，为维护自身合法权益，中山交通集团依法向嘉鹏达公司提出解除合同，通过公证方式保全邮寄关于解除中山市横二线东段延长段工程(K13+200～K17+500段)绿化工程施工合同的通知，并于2019年7年12日在嘉鹏达公司在涉案工程旁设立的项目部(呈关闭状态)张贴关于解除中山市横二线东段延长段工程(K13+200～K17+500段)绿化工程施工合同的通知。综上，中山交通集团认为，中山交通集团与嘉鹏达公司签订的施工合同合法有效，双方均应按合同约定全面履行义务。嘉鹏达公司没有按照合同约定履行合同义务，并至今丧失经营能力，造成工程严重逾期，已构成根本违约。为维护自身合法权益，中山交通集团于2019年7月8日向嘉鹏达公司提出解除合同并保留追究嘉鹏达公司违约责任的权利，解除合同通知到达嘉鹏达公司，现中山市横二线东段延长段(K13+200K17+500段)绿化工程施工合同已解除。从本案诉讼中原告提交的资料来看，嘉鹏达公司除前述严重违约，还存在法律禁止的转包行为，亦应依法承担合同约定的违约责任及相应行政责任。2.施工合同约定涉案工程不得转包或分包。原告主张其为实际施工人，就目前原告所举证且在嘉鹏达公司未有确认的情况下，无法确认原告为涉案工程实际施工人，原告主张本案诉求没有依据。中山交通集团与嘉鹏达公司签订的施工合同“一、合同协议书”第37条、第40.3条款均明确约定承包人(即嘉鹏达公司)不得转包或分包。原告举证与嘉鹏达公司所达成的会议纪要实质上是将涉案工程进行转包的约定。另外，合同法第二百七十二条第二款规定，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”中山交通集团认为，会议纪要内容因违反上述法律规定而无效，原告与嘉鹏达公司应当对自己的违法行为承担不利法律后果。3.原告的诉讼请求没有事实与法律依据，请法院依法予以驳回。（1）原告要求中山交通集团对嘉鹏达公司支付工程款1285377.33元及利息承担连带清偿责任的主张没有事实与法律依据，不应支持。自2018年11月27日施工合同签订后，嘉鹏达公司没有按约定履行合同义务。2019年7月13日，中山交通集团与监理单位、设计单位对已施工部分工程量进行现场核定，核算出已施工部分工程量仅为5187.70立方米的填土量、栽种60株火焰木及设置60株树木支撑架。根据施工合同“八、工程量清单”的“分部分项目工程量清单与计价表”中回填土、火焰木、树木支撑架的单价计算，合计为357251元。且施工合同“八、已标价工程量清单”中的“1.工程量清单说明”的第1.10条款约定“除非合同另有规定，工程量清单中有标价的单价和合价均已包括了为实施和完成合同工程所需要的劳务、材料、机械、质检(自检)、安装、缺陷修复、管理、保险(建筑工程一切险及第三者责任险除外)税费、利润等费用，以及合同明示或暗示的所有责任、义务和一般风险。”上述已施工部分工程量的核算及计价，已包含施工单位完成该工程量的劳务、材料、机械、质检、利润等相关费用。嘉鹏达公司怠于履行合同义务造成工程严重逾期，应按照合同约定支付违约金，该违约金已远远超过已施工部分工程量价款357251元。根据施工合同“一、合同协议书”第35.2条款“因承包人原因延期竣工的，应交付的违约金额和计算方法:1.如非不可抗力或非甲方原因所造成的工期延误乙方需负全部责任，每拖迟一天扣罚总造价的0.2％(总罚金不超过总造价的10％)。”如从2019年2月1日监理单位向嘉鹏达公司发出工程开工令起算3个月工期，自2019年5月1日至2019年7月8日中山交通集团提出解除合同之日计算逾期违约金，工程逾期天数共68天，违约金合计为68天×合同价款13262242.09元×0.2％＝1803664.92元。且嘉鹏达公司违约行为已造成中山交通集团实际损失(包括但不限于调查取证、重新招标等费用损失)，中山交通集团有权依据施工合同“合同协议书”第35.1条“任何一方违反本合同的约定，均应承担由此给对方造成的损失。”第44条“罚款、违约金可由发包人在应付的工程款中扣除。”的约定扣除违约金，并追究嘉鹏达公司承担赔偿损失责任，已施工部分工程量价款尚不能付清违约金和弥补中山交通集团损失。原告不是施工合同相对人，如法院查明案件事实并核实原告为实际施工人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，中山交通集团仅在欠付工程价款范围内承担责任，且该项支付责任为欠付工程款范围。现嘉鹏达公司违约且中山交通集团不存在欠付工程款的情況，因此中山交通集团无须对原告承担任何责任。综上，原告主张的工程款128537.33元与事实不符，且中山交通集团没有欠付嘉鹏达公司工程款，原告要求中山交通集团对嘉鹏达公司支付工程款1285377.33元及利息承担连带清偿责任的主张没有事实与法律依据，不应支持。(2)原告要求中山交通集团对嘉鹏达公司返还履约保证金1326224.2元承担连带清偿责任的主张没有事实与法律依据，不应予以支持。2018年12月3日，中山交通集团依据施工合同约定收取嘉鹏达公司支付的履约保证金，是根据施工合同的约定，于法有据，该款项为嘉鹏达公司缴纳，与原告无关。原告不是施工合同相对人，原告于2019年1月11日转账给嘉鹏达公司的1326224.2元，是基于原告与嘉鹏达公司之间签署会议纪要的“合作关系”，由此产生的纠纷应当按照双方约定进行解决，中山交通集团对此不应承担责任。原告主张中山交通集团对嘉鹏达公司返还其双方之间的履约保证金没有法律及合同依据。中山交通集团对原告与嘉鹏达公司就涉案工程达成“合作关系”一事从不知情，亦没有向原告收取履约保证金等任何费用。原告在本案中提交了中山交通集团与嘉鹏达公司所签订的施工合同，其中施工合同“一、合同协议书”第37条、第40.3条款明确约定承包人(即嘉鹏达公司)不得转包或分包，原告对此是明知的，对转包行为具有主观恶意性，嘉鹏达公司与原告转包行为已严重损害了中山交通集团的合法权益，中山交通集团不应当对他们双方之间的行为后果承担连带清偿责任。综上，原告要求中山交通集团对嘉鹏达公司返还履约保证金1326224.2元承担连带清偿责任的主张没有事实与法律依据，不应当予以支持，维护中山交通集团国资企业的合法权益，保障中山市建筑市场秩序和健康发展。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据。本院认定事实如下：1.2018年11月6日，中山交通集团向嘉鹏达公司发出中标通知书，确定中山市横二线东段延长线工程（K13＋200～K17＋500段）绿化工程（以下简称涉案工程）由嘉鹏达公司中标，建设单位为中山交通集团，中标价为13262242.09元。2018年11月27日，中山交通集团作为发包人与嘉鹏达公司作为承包人签订合同协议书，约定：发包人委托中山交通项目公司为发包人委托管理人，工程内容为绿化工程施工，包括种植土土质的选取、地形平整处理、绿化种植、养护包活管理等工程，具体施工内容以招标人提供的设计图纸和工程量清单为准；路段总长4.3公里；合同工期3个月，合同价款为13262242.09元，本合同价款按照招标文件中规定，采用单价合同方式确定，合同价款发生设计变更或洽商的情况时可以调整；合同生效后发包人向承包人支付本合同总造价5%的预付款，在承包人递交预付款保函后，先付预付款的30%，另处预付款的70%在主要人员、施工设备到场、临建结束后进行支付；按每月实际工程进度、经监理审核，发包人确认，按完成工程量的85%拨付，同时业主将在施工过程定期对施工单位进行综合考评（原则一季度一次，在季初进行），根据施工单位考评结果等级调整中间计量工程进度款的支付比例，发包人应在确认工程量结果后25日内按前款的约定向承包人支付工程款（进度款），工程全部完工，交工验收通过并办理完毕相应结算手续后25日内，发包人累计支付给承包人的工程款应达到工程结算总价的95%，本工程保修期（管养期）满，在承包人履行了保修责任的前提下，发包人一次性向承包人支付工程保修金；交工验收合格后次日进入管养期，管养时间为两年，管养期完成后30日内办理竣工验收手续；本合同的履约保证金为合同价的10%，即为1326224.2元；合同还约定了其他事项。2018年12月3日，中山交通集团出具收据，确认嘉鹏达公司缴纳涉案工程履约保证金1326224.2元。庭审中，艺园中山分公司称其系涉案工程实际施工人，与嘉鹏达公司系合作关系，未签订书面合同。为此，艺园中山分公司提供了2019年1月9日的嘉鹏达公司会议纪要，该会议纪要反映，嘉鹏达公司决定与艺园中山分公司进行涉案工程项目合作，该工程项目由陈晓忠负责具体施工，会后三日内艺园中山分公司向嘉鹏达公司支付工程履约保证金1326224.2元，嘉鹏达公司收到该款项后确立双方的合作关系，正式开展合作项目施工。参会人员为郑少鹏（注明系嘉鹏达公司中山分公司负责人）、陈晓忠（注明系施工负责人）、魏泽峰。2019年1月11日，艺园中山分公司向嘉鹏达公司转账1326224.2元。对于该会议纪要，中山交通集团不确认，对于嘉鹏达公司与艺园中山分公司之间的合作关系不知情。艺园中山分公司称其于2018年11月12日进场施工，2019年4月23日暂停施工，原因为中山交通集团要求艺园中山分公司撤场，现场仅有项目部、没有施工人员。中山交通集团认为监理提供的施工日志显示嘉鹏达公司进场的时间为2018年12月21日，现场于2019年春节前后已没有施工人员，3月初没有实际施工，故中山交通项目公司于2019年3月20日要求嘉鹏达公司按约履行，但嘉鹏达公司没有回应，涉案工程从2019年春节后已经没有施工人员，项目部为空置状态。艺园中山分公司与中山交通集团一致确认未支付涉案工程款，嘉鹏达公司停工后未恢复施工。中山交通集团、艺园中山分公司一致确认涉案工程已完工程部分为：回填土方（中分带＋右侧分带＋左侧分带）5187.7立方米，左侧分带K15＋780－K16＋055种植乔木（火焰木）60棵，三角支撑60套。2.2019年4月26日，中山交通项目公司作出中交建[2019]168号关于要求中山市横二线东段延长段绿化工程按约履行或提供履行担保的函，主要内容为，截止目前，嘉鹏达公司项目管理混乱，主要管理人员不在岗，项目部经常性大门紧闭，现场亦无实质性施工进展；由于嘉鹏达公司未提供项目经理授权书及未启用项目部用章，无法成立项目经理部，且没有项目管理机构，各项施工手续均无法办理（包括开工令等），项目无法正常推进，合同至今没有履行；2019年3月26日，嘉鹏达公司代表到中山交通项目公司就合同履行进行沟通，会议中披露嘉鹏达公司及法定代表人、股东因涉嫌刑事案件，嘉鹏达公司已被公安机关查封，法定代表人及股东被采取刑事措施，公章、财务章被扣押；2019年3月28日，中山交通项目公司工作人员到嘉鹏达公司住所，发现嘉鹏达公司经营场所人去楼空，大门被公安机关贴了封条；鉴于嘉鹏达公司没有任何履行施工合同的实质行为，中山交通项目公司认为嘉鹏达公司已构成严重违约，根据合同约定，要求嘉鹏达公司采取一切有效的补救措施，务必在2019年5月6日前按照合同约定开展施工工作或提供适当的履行担保，嘉鹏达公司于2019年5月6日前提供项目经理授权书、启用项目部用章、成立项目管理机构及办理各项施工手续（含开工令等），否则，中山交通项目公司将根据合同约定解除合同，没收履约保证金，并追究违约责任。当日，中山交通项目公司将上述文件通过邮政特快专递邮寄至嘉鹏达公司住所地，后该邮件退回。改退批条显示，电话多日无人接，公司倒闭。3.2019年6月10日，中山市桂山公证处作出（2019）粤中桂山第2140号公证书，主要内容为：公证员随同申请人中山交通项目公司的委托代理人吴侠珍于2019年5月27日来到位于东莞市××路的一处写字楼，该写字楼大堂有“财富广场”和“B座”字样，写字楼17层电梯口有“1704室”字样，并对现场拍摄照片。当天，中山市桂山公证处作出（2019）粤中桂山第2141号公证书，主要内容为：公证员随同申请人中山交通项目公司的委托代理人吴侠珍于2019年5月27日来到位于中山市××镇“中山市横二线东段工程”施工现场，该施工现场设有“中山市横二线东段工程路面工程（K13＋200～K17＋500段）公示牌”、“工程运输车监管公示牌”、“施工安全告示”，并对该施工路段拍摄照片。2019年7月5日，中山交通项目公司作出中交建[2019]276号关于解除中山市横二线东段延长线工程（K13＋200～K17＋500段）绿化工程施工合同的通知，载明：合同签订后，嘉鹏达公司一直无法提供项目经理授权书，无法成立项目经理部，由于没有项目管理机构，各项施工手续均不能办理，导致项目难以正常推进，合同无法履行；中山交通项目公司于2019年4月26日致函嘉鹏达公司，要求嘉鹏达公司采取一切有效补救措施，务必在2019年5月6日前按照合同约定开展施工工作或提供适当的履行担保，但至今嘉鹏达公司未开展施工及提供履行担保，经对嘉鹏达公司现状调查，发现嘉鹏达公司办公场所被查封，经营状况严重恶化并丧失履行合同能力，因此至今未按约履行合同义务，已构成严重违约；对此，中山交通项目公司决定解除涉案合同，嘉鹏达公司自收到本通知书后7个工作日内与中山交通项目公司办理解除合同手续并限期15个工作日内完成退场，如逾期不予办理或退场，视为放弃相关权利并由嘉鹏达公司承担不利后果，没收现金保函1326224.2元。2019年7月8日，中山交通项目公司向嘉鹏达公司邮寄送达上述通知，中山市桂山公证处对上述邮寄送达行为进行了公证，并作出（2019）粤中桂山第2693号公证书。4.庭审中，鉴于艺园中山分公司针对嘉鹏达公司、中山交通集团分别主张的请求权基础不同，经本院释明后，艺园中山分公司明确本案为建设工程施工合同纠纷。本院认为，根据艺园中山分公司主张的诉因，本案系建设工程施工合同纠纷。嘉鹏达公司与中山交通集团签订的涉案合同，系双方当事人的真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。艺园中山分公司与中山交通集团确认涉案工程已经暂停施工的事实，本院予以认定。对于涉案合同是否已经合法解除，因与本案的处理无关，故本院不作审查认定。艺园中山分公司主张其与嘉鹏达公司就涉案工程形成合作关系，而不是分包或转包关系，根据艺园中山分公司明确的诉因及涉案工程已经暂停施工、嘉鹏达公司与中山交通集团未最终结算的事实，艺园中山分公司要求嘉鹏达公司支付工程款1285377.33元及利息的诉求，无事实及法律依据，本院不予支持。同理，艺园中山分公司要求嘉鹏达公司返还履约保证金1326224.2元的诉求，本院亦不支持。因艺园中山分公司与中山交通集团未形成合同关系，艺园中山分公司无权突破合同相对性原则而直接要求中山交通集团支付工程款，且本院已经驳回艺园中山分公司的前述诉求，鉴于此，艺园中山分公司要求中山交通集团对涉案债务承担连带清偿责任的诉求，本院亦不支持。综上所述，《中华人民共和国合同法》第四十四条、六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，第九十二条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：驳回原告深圳市艺园生态建设有限公司中山分公司的全部诉讼请求。案件受理费27693元（原告深圳市艺园生态建设有限公司中山分公司已预交），由原告深圳市艺园生态建设有限公司中山分公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省中山市中级人民法院。审 判 长  李劲松人民陪审员  陈丽婵人民陪审员  陈爱金二〇二〇年三月五日书 记 员  孙婉霞练洪银