山西省阳泉市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）晋03刑终19号 原公诉机关阳泉市城区人民检察院。 上诉人（原审被告人）赵建国，男，汉族，大学本科文化程度，原阳泉市国有改制企业留守处党总支书记、主任，住阳泉市开发区大连路氧化铁厂。2019年2月27日因涉嫌私分国有资产罪、贪污罪被阳泉市城区监察委员会采取留置措施，经阳泉市城区人民检察院批准，同年4月12日被刑事拘留，当月19日被执行逮捕，现羁押于阳泉市看守所。 辩护人杨秀琴，山西硕明律师事务所律师。 原审被告人冀金凤，女，汉族，大学专科文化程度，原阳泉市国有改制企业留守处党委委员、副主任，住阳泉市康达小区。2019年4月22日，因涉嫌私分国有资产罪经阳泉市城区人民检察院决定被取保候审。 原审被告人刘玉彬，男，汉族，大学专科文化程度，原阳泉市国有改制企业留守处党总支副书记、工委委员、纪检委员，住阳泉市城区。2019年4月22日，因涉嫌私分国有资产罪经阳泉市城区人民检察院决定被取保候审。 原审被告人谭延寿，男，汉族，大学专科文化程度，原阳泉市国有改制企业留守处综合办公室主任。住阳泉市李家庄新村。2019年4月22日，因涉嫌贪污罪经阳泉市城区人民检察院决定被取保候审。 阳泉市城区人民法院审理阳泉市城区人民检察院指控被告人赵建国犯贪污罪、私分国有资产罪，被告人冀金凤、刘玉彬犯私分国有资产罪，被告人谭延寿犯贪污罪一案，于二〇一九年十二月十六日作出（2019）晋0302刑初226号刑事判决，判后，原审被告人赵建国不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，核实证据，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。 原判认定： （一）私分国有资产罪部分 2014年2017年，阳泉市国有改制企业留守处年初实有在编在职职工分别为：2014年23人，2015年20人，2016年19人，2017年16人，2014年至2017年留守处每年经被告人赵建国签批上报编制预算均按照33人向市国资委、财政局报批获取财政拨款。领导班子成员即被告人冀金凤、被告人刘玉彬对赵建国编制预算按照33人虚报一事一直知情。经山西博丰会计师事务所审计：阳泉市国有改制企业留守处未按照实有人数而是按照人员编制数33人报批日常经费预算，2014年至2017年期间，留守处共计多报并收取资金2577460元。后经包括班子成员集体研究或赵建国签批，将多收取的财政资金用于发放职工工资，多缴纳养老保险，代垫职工养老保险金、医疗保险金个人部分及洗理费、高温补贴等福利的发放。经统计，2014年至2017年间，班子成员集体上会研究的支出共计748535.3元；经审计，2014年至2017年间，在工资及社保方面，赵建国多领取122833.99元，冀金凤多领取112476.7元，刘玉彬多领取116407.9元。案发后，监委机关扣押赵建国涉案款122833.99元、冀金凤涉案款15000元、刘玉彬涉案款22000元。案件诉至本院后，被告人冀金凤、刘玉彬分别将多领取款项的剩余部分97476.7元、94407.9元交至城区人民法院。 （二）贪污罪部分 2013年，阳泉市医保部门按照工伤保险政策，向留守处拨付了张某某（留守处管理企业原市日化厂职工，因车祸工伤）2010年2月至2012年12月的伤残津贴、生活护理费。此后每年市医保部门均按照工伤保险政策逐年向留守处拨付张某某伤残津贴、生活护理费，留守处均转账支付了张某某丈夫岳某某。与此同时，被告人赵建国仍安排工作人员向市财政申请拨付张某某伤残津贴、生活护理费。从2013年起，被告人赵建国指使留守处办公室元主任即被告人谭延寿模仿张某某的丈夫岳某某签字，赵建国签批后，谭延寿以现金形式将财政拨付的张某某伤残津贴、生活护理费领出并私自保管。截止2018年12月，根据赵建国安排，谭延寿冒领张某某2013年至2018年伤残津贴及生活护理费共计268963元。案发后，监委机关扣押涉案款项268963元。 上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据予以证实： 1、阳泉市人民政府国有资产监督管理委员会关于阳泉市国有改制企业留守处有关情况说明、组织机构代码证、巡查情况的反馈意见及整改情况、工作制度岗位职责汇编、阳国资办[2005]32号关于成立“阳泉市国有改制企业留守处”的通知、阳国资企改[2006]37号关于印发《阳泉市国有改制（破产）留守机构经费的测算办法》的通知等文件证实：阳泉市国有改制企业留守处成立于2005年5月，隶属于阳泉市国资委，为负责处理国有资本完全退出企业后遗留问题的临时机构。留守处经费每年由留守处编制预算计划报市财政局和市国资委，市财政局会同市国资委审定后按期拨付。留守处人员编制按照所管理的国有资产完全退出后企业人员总数的6‰从严掌握，2007年定编25人，2008年定编32人，2009年定编33人，以后一直按定编33人执行。 2、常住人口基本信息证实：被告人赵建国、被告人谭延寿、被告人刘玉彬、被告人冀金凤出生日期。 3、任职文件证实：被告人赵建国于2012年1月至2018年12月任阳泉市国有改制企业留守处党总支书记、主任；被告人冀金凤于2012年1月至2018年12月任阳泉市国有改制企业留守处党总支委员、副主任；被告人刘玉彬于2012年1月至2018年10月任阳泉市国有改制企业留守处党总支副书记、工委主任、纪检委员；被告人谭延寿于2010年5月至2017年5月任阳泉市国有改制企业留守处办公室主任。 4、开除党籍处分决定证实：中共阳泉市工业和信息化局委员会对赵建国、冀金凤、刘玉彬、谭延寿给予开除党籍处分。 5、扣押通知书、扣押财物文件清单、交款凭证、收款凭证证实：阳泉市城区监察委员会扣押赵建国涉案款122833.99元、冀金凤涉案款15000元、刘玉彬涉案款22000元、谭延寿涉案款44379元。2019年11月17日，冀金凤、刘玉彬分别向本院交款97476.7元、94407.9元。 6、阳泉市城区监察委员会出具的归案经过证实：2019年2月27日，该委通知赵建国到阳泉市城区监察委员会接受调查并对其采取留置措施；2019年3月28日，通知谭延寿接受讯问；2019年3月29日，通知刘玉彬、冀金凤接受讯问。 7、证人证言 （1）证人杨某某的证言证实：杨某某系留守处资产财务部部长兼任会计。从2009年开始，留守处定编33人，从那时起这部分费用报送预算就按33人报送。赵建国是2012年担任的留守处的主任，他的前任程祯喜主任在时，就是按照33人报送预算，赵建国担任主任后，还是延续了前任的做法，一直按照33人来报送。赵建国是主任，也是具体分管财务的领导，只有他同意，才能这样编制预算，对此没有专门会议研究过。留守处发放工资、福利肯定是全部使用了虚报套取的财政资金，因为留守处发放工资、福利是使用的财政下拨的留守人员工资，实际上这部分钱还不够发放，还要挤占其他经费。留守处发放工资、福利的程序是由办公室做表，财务审核，赵建国签字决定后进行发放。留守处在2018年的经费预算进行了调整，调整成了20人（包括5名临时工），其他按人数定的经费均按15人确定。关于有人冒名领取张某某伤残津贴和护理费的事情，杨某某不清楚，单位也没有开会说过此事。 （2）证人张某1的证言证实：张某1自2017年5月担任留守处办公室主任。留守处是以本单位上年度在职人员工资基数做适当调整，工资基数调整由留守处班子成员赵建国、冀金凤、刘玉彬及四个部长研究决定。留守处的预算编制由财务部具体负责，具体情况张某1不太了解，财务部门工作具体由赵建国分管，预算编制每年不经过专门会议研究。 （3）证人王某某的证言证实：王某某任留守处党群工作部部长。留守处每年的职工工资的基数调整是由留守处考核领导组成员一致讨论研究决定的，考核组成员有领导班子成员3人（赵建国、刘玉彬、冀金凤）和4个部门负责人（综合办谭延寿，后由张某1接任，财务部杨某某、安置部马某、党群工作部王某某）组成的。 （4）证人马某的证言证实：马某于2014年至2017年担任留守处安置部部长。马某是留守处考核组成员之一，考核组工作之一就是负责留守处职工工资调整事宜。考核组成员赵建国、冀金凤、刘玉彬、谭延寿（2017年以后为张某1）、杨某某、王某某。留守处工资制定按照留守处薪酬管理办法执行。单位发放福利、加班费等补贴由考核组考核后公布，由财务制表、办公室审核，单位负责人赵建国签字审批，予以发放。 （5）证人罗某某的证言证实：罗某某担任留守处出纳。留守处发放津贴、补贴等是通过留守处中层以上干部开会研究决定。没有经过市国资委人社局审批，也没有向市国资委报备，并且没有发放依据，都是赵建国主任安排的。从2013年至2017年实际在编在岗人数在16人至23人之间波动，未达到33人。这是虚报编制套取财政资金的行为，是违规违纪的行为，每年预算申报工作都是赵建国主任安排的。张某某伤残津贴和护理费领取表上的领取人“岳某某”是不是其本人所签，罗某某不清楚。 （6）证人蔺某某的证言证实：2019年1月，蔺某某担任阳泉市国有改制企业留守处主任，负责单位的全面工作。关于单位有人冒领张某某的伤残津贴和护理费一事，前任主任赵建国没有和蔺某某说过，单位其他人员也没有告诉过蔺某某，其对此事完全不知情。 （7）证人岳某某的证言证实：岳某某系张某某的丈夫。经岳某某辨认，2014年1月24日5号记账凭证附件显示现金支付张某某伤残津贴及护理费44379元，2014年10月28日7号记账凭证39780元，2015年11月27日7号记账凭证45600元，2016年11月25日3号记账凭证50952元，2017年9月27日6号记账凭证50972元及2018年12月27日8号记账凭证37280元，上述凭证附件上领取人“岳某某”均不是岳某某本人所签。 8、山西博丰会计师事务所出具的晋博丰专核[2019]0008号审计报告、阳泉市国有改制企业留守处集体研究发放福利待遇情况表及相关会议记录证实：阳泉市国有改制企业留守处未按照实有人数而是按照人员编制数33人报批日常经费预算。经财政部门按照实有人数重新核定经费预算后，2014年至2017年留守处共计多报并收取财政资金2577460元。留守处班子成员集体上会研究的支出共计748535.3元；2014年至2017年工资及社保方面，赵建国多领取122833.99元，冀金凤多领取112476.7元，刘玉彬多领取116407.9元。 9、阳泉市国有改制企业留守处2014年至2017年明细账、2009年至2018年度日常经费预算的请示及经费预算表及其他相关经费情况、工资福利汇总表及工资福利发放明细汇总、阳泉市国有改制企业留守处2009年至2012年、2014年至2017年工资、福利、五险一金的支出凭证、阳泉市国有改制企业留守处人员花名表、阳泉市国有改制企业留守处2013年至2017年工作人员情况表及2013年至2017年度人员经费预算（重新核定）、2013年至2017年人员经费预算拨付差额情况说明表及人员经费预算拨付情况表、阳泉市国有改制企业留守处聘用劳动合同书证实：2014年至2017年，阳泉市国有改制企业留守处在编在职员工人数，员工工资、五险一金的发放、日常经费预算及支出等情况 10、关于张某某的工伤确认书、民事判决书、阳泉市国有改制企业留守处阳国企留办[2012]6号关于申请拨付原日用化工公司张某某工伤各项赔偿金的请示、阳泉市国有改制企业留守处阳国企留办[2012]7号关于将原日用化工公司张某某工伤伤残津贴和生活护理费纳入日常经费的请示、财政支付张某某工伤待遇情况表、记账凭证、伤残津贴、护理费用领取表、张某某工资、陪护费、伤残补助金领取表及相关银行凭证及领取表、张某某工伤待遇收支情况表及明细账证实：张某某工伤经判决认定，由阳泉市国有改制企业留守处于2012年12月底前支付张某某停工留薪工资82000元、陪护费92816元、一次性伤残补助金32400元；并要求留守处从2012年2月起，按月支付张某某伤残津贴1080元，到2012年12月底共计35个月，合计37800元；护理费合计63030.5元，上述5项费用共计308046.5元；张某某领取各项工伤保险待遇的具体情况。 11、被告人谭延寿提供的银行储蓄存单证实：建设银行储蓄存单187304元系张某某2014年至2017年的伤残津贴和护理费，阳泉市商业银行存单37280元系张某某2018年的伤残津贴和护理费，上述存单均由谭延寿保管。 12、被告人赵建国的供述称：阳泉市国有改制企业留守处存在虚报职工人数套取财政资金的情况。从2009年开始，单位定编的就是33人，赵建国从2012年担任留守处主任后一直按照33人报。但留守处的人员之后每年是有变动的，基本上每年都有退休的职工，所以实际的人数是每年在减少。向财政申请工资经费应该按实际在职在编人数计算，而不应按2009年定编的33人计算。留守处在职在编人数就是签订劳动合同的人员。虚报人数就是为了给职工提高点工资待遇、福利，因为按照规定的标准给职工发放工资比较低，为了适应当下的工资水平，提高职工的工作积极性才这么做。套取的财政资金主要是用于单位人员工资、福利待遇支出。单位的工资、福利等相关制度在2017年审计局审计后提出应当经上级主管部门批准或报备，后单位在2017年后半年，就向国资委打了专项的报备文件。 从2013年开始，留守处每年都会在报预算时向财政申请拨付张某某的伤残津贴和护理费，一直到2018年8月份张某某退休。财政拨付的相关费用没有给张某某，其家属也不知道这些费用。因张某某在补缴了工伤保险后，医保中心每年都会拨付相关费用，赵建国认为张某某不应领双份钱，所以就扣下没有给。赵建国安排单位原办公室主任谭延寿，在每次的领款单上模仿张某某爱人岳某某的签字，把钱以现金的形式领出来。取出来的钱赵建国安排谭延寿保管。2018年6月份，赵建国安排谭延寿将钱取出来存在单位附近的银行，包括之后2018年12月份领取的钱，均由谭延寿保管。赵建国当时想临时用这些钱处理其个人的请客送礼的日常花销支出，后因组织查处的形势比较严，就没有用这些钱，赵建国和谭延寿都没有使用过冒领的钱款。如果张某某的家属没有发现这些钱，赵建国打算将钱退回财政，但不会主动将钱给张某某的家属。 13、被告人冀金凤的供述称：2018年以前留守处一直是按照33人编制报的预算。冀金凤分管办公室，知道留守处实际在职人员每年是有变动的，基本上每年都有退休的职工，所以实际的人数是逐年减少的，具体的人数以财务工资表数据为准。留守处每年的预算编制工作没有上会研究，留守处办公会上曾提出按33人报预算，所以留守处班子成员和四个部门负责人都知道这事。虚报人数套取的资金是从上任领导延续下来的做法，班子成员没有人提出过不同意见，资金主要是给职工发放工资、福利了。单位的工资制度在2017年经审计后提出，应该经上级主管部门批准报备，留守处在2017年后半年，就向国资委打了专项报备文件。2018年市委巡察组巡察留守处后，反馈过留守处存在虚报职工人数，套取财政资金的情况，冀金凤现在也认为留守处存在虚报套取财政资金的情况。 14、被告人刘玉彬的供述称：留守处每年的预算经费编制工作没有上会研究。留守处存在虚报职工人数套取财政资金的情况。2018年底的时候，留守处有20个左右的职工，包括正式职工和临时工。在2018年市巡察组巡察后，刘玉彬得知留守处发放带薪休假等福利待遇的资金来源是按照33人的预算套取的这部分钱。留守处的资金来源是由阳泉市财政全额拨付，每年的预算编制工作没有上会研究。2012年赵建国的前任程祯喜主任离任时就和赵建国、冀金凤说过，留守处工资实行总包干制度，当时留守处定编33人，所以报预算一直按33人报，后来赵建国接任后，一直按33人报预算。单位实际每年都有退休人员，人数并没有33人，所以就会出现报预算的人数和实际人数不符的情况。具体套取了多少财政资金刘玉彬不清楚。 15、被告人谭延寿的供述称：2014年至2017年，留守处对在职人员和临时工及返聘退休人员的工资确定，主要是通过留守处考核组（赵建国、刘玉彬、冀金凤、王某某、杨某某、马某、谭延寿组成）。根据上年的平均工资基数给予增加，经留守处考核组会议研究决定后按照薪酬管理办法乘以个人岗位系数进行发放。 张某某是阳泉市日用化工有限责任公司（已破产）的职工，因车祸被认定为工伤。2013年底的时候（具体时间记不清），留守处原主任赵建国找到谭延寿说，财政批给张某某的伤残津贴及护理费不想给张某某，让谭延寿伪造张某某爱人岳某某的名字，将钱从财务领出来。当时领第一笔钱的时候，赵建国还找了一张有岳某某签字的领款单让谭延寿看，并让其照着样子在领款人的名字上签“岳某某”的名字。领款凭证附件上“岳某某”（张某某的丈夫）的名字是安排谭延寿冒签的，钱也是谭延寿从财务领走的。刚开始的时候，钱是以现金放在办公室由谭延寿保管，后来大概2016年的时候，赵建国把钱又要回去一段时间，在2017年上半年就又把钱交给谭延寿保管了。2018年5、6月份，市委巡察组对留守处进行巡察时，赵建国担心被查出来，就让谭延寿将钱存到银行了。谭延寿没有使用过冒领的钱款，赵建国是否使用过谭延寿不清楚。 原审法院认为，被告人赵建国、冀金凤、刘玉彬身为市国资委任命的市国有改制企业留守处主要负责人、领导班子成员，违反国家规定，虚报人数套取财政资金2577460元，用于发放职工工资福利等，冀金凤、刘玉彬在明知单位存在虚报人数套取财政资金的情况下，仍参与决定私分财政款748535.3元，三被告人之行为均已触犯我国刑律，构成私分国有资产罪。被告人赵建国、谭延寿利用职务便利，以虚报冒领的方式非法占有财政款268963元，数额巨大，二被告人之行为均已触犯我国刑律，构成贪污罪。四被告人之行为均属于共同犯罪。被告人赵建国在私分国有资产犯罪和贪污犯罪中起主要作用，系主犯。被告人冀金凤、刘玉彬在私分国有资产犯罪中起次要辅助作用，系从犯。被告人谭延寿在贪污犯罪中起次要辅助作用，系从犯。三被告人均有法定从轻、减轻或者免除处罚情节。被告人赵建国在判决宣告以前一人犯数罪，应当数罪并罚。被告人赵建国在留置期间主动交代贪污犯罪事实，应当认定为投案自首，且其本人涉案款项也已全部追缴到位，有法定减轻处罚情节。被告人冀金凤、刘玉彬、谭延寿犯罪情节轻微，依法可免予刑事处罚。综上，根据《中华人民共和国刑法》第三百九十六条第一款、第三百八十二条、第三百八十三条、第六十九条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条、第三十七条、第六十四条、第十二条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十九条之规定，判决：一、被告人赵建国犯私分国有资产罪，判处有期徒刑二年，并处罚金10万元；犯贪污罪，判处有期徒刑二年，并处罚金15万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑三年，并处罚金25万元。二、被告人冀金凤犯私分国有资产罪，免予刑事处罚。三、被告人刘玉彬犯私分国有资产罪，免予刑事处罚。四、被告人谭延寿犯贪污罪，免予刑事处罚。五、随案移送赃款431561.99元及冀金凤、刘玉彬退至本院款项191884.6元均依法予以追缴。 上诉人赵建国及其辩护人的上诉理由与辩护意见为： 1、上诉人赵建国不构成私分国有资产罪。理由：（1）赵建国不符合私分国有资产罪的主体资格；（2）赵建国没有私分国有资产的主观故意。赵建国一直延用上任领导申请经费的做法，即按33人总额包干制度（即增人不增资，减人不减资），其主观上没有虚报人数骗取财政资金的主观故意。 2、原判认定上诉人赵建国构成贪污罪无事实和法律依据。理由：（1）张某某的伤残津贴和护理费用系个人财产，不属于公共财物；（2）其没有非法占有故意；（3）其未利用职务便利。 3、原判量刑重，罚金高。 经二审审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。认定该事实，有被告人供述、鉴定意见、书证等证据证实，且经原审庭审举证、质证，客观真实，足以认定，本院予以确认。 1、对于上诉人赵建国及其辩护人所提上诉人赵建国不构成私分国有资产罪的上诉理由和辩护意见。经查，阳泉市国有改制企业留守处隶属阳泉市国资委，主要负责处理阳泉市国有资本完全退出企业后遗留问题的临时机构。2014年至2017年，上诉人赵建国作为国资委任命的留守处直接负责人，明知留守处实编人员总数每年有变动，在减少，单位存在虚报人数套取资金的情况，为给职工提高工资待遇、福利，在单位实编人数不足33人的情况下，每年仍然按2009年定编的33人向财政申报套取资金，并将多收取的财政资金用于单位职工工资、福利的发放。其行为符合私分国有资产罪的犯罪构成。其是否延用上任领导方法申请财政经费不影响其定罪量刑。综上，上诉人及辩护人所提上诉理由和辩护意见与法律规定不符，不予采纳。 2、对于上诉人赵建国及其辩护人所提赵建国不构成贪污罪的上诉理由和辩护意见。经查，2013年至2018年期间，上诉人赵建国每年向阳泉市财政报预算时均申请拨付张某某的伤残津贴和护理费，之后，在张某某及其丈夫不知情的情况下，安排原审被告人谭延寿（原留守处办公室主任）模仿张某某丈夫岳某某签字，上诉人赵建国签批后，由原审被告人谭延寿以现金形式将财政拨付给张某某的伤残津贴、生活护理费领出，并私自保管。至案发，共计冒领费用268963元。根据《中华人民共和国刑法》第九十一条第二款规定，留守处保管的张某某伤残护理费也应以公共财产论。其行为符合贪污罪的构成要件。上诉人及辩护人所提上诉理由和辩护意见不成立，不予采纳。 3、对于上诉人赵建国及其辩护人所提原判量刑重、罚金高的上诉理由与辩护意见。经查，原判综合考虑赵建国的犯罪性质、手段、自首、退赔退赃及社会危害等情节，在量刑幅度内对其科处刑罚并无不当。该上诉理由与辩护意见不成立，不予采纳。 本院认为，上诉人（原审被告人）赵建国、原审被告人冀金凤、刘玉彬身为市国资委任命的市国有改制企业留守处主要负责人、领导班子成员，违反国家规定，虚报人数套取财政资金2577460元，用于发放职工工资福利等，冀金凤、刘玉彬在明知单位存在虚报人数套取财政资金的情况下，仍参与决定私分财政款748535.3元，三被告人之行为均已构成私分国有资产罪。上诉人赵建国、原审被告人谭延寿利用职务便利，以虚报冒领的方式非法占有财政款268963元，数额巨大，二被告人之行为均已构成贪污罪。四被告人之行为均属于共同犯罪。赵建国在私分国有资产犯罪和贪污犯罪中起主要作用，系主犯。冀金凤、刘玉彬在私分国有资产犯罪中起次要辅助作用，系从犯。谭延寿在贪污犯罪中起次要辅助作用，系从犯。各被告人均有法定从轻、减轻或者免除处罚情节。赵建国在判决宣告以前一人犯数罪，应当数罪并罚。赵建国在留置期间主动交代贪污犯罪事实，应当认定为投案自首，且其本人涉案款项也已全部追缴到位，有法定减轻处罚情节。上诉人及其辩护人所提上诉理由和辩护意见均不成立。原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 王计元 审 判 员 付建红 审 判 员 侯仲才 二〇二〇年三月四日 法官助理 姚晓东 书 记 员 王惠敏