上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终237号上诉人（原审原告、反诉被告）：张佳荣，男，1975年7月11日生，汉族，住上海市松江区。委托诉讼代理人：孙晋善，上海市汇盛律师事务所律师。委托诉讼代理人：熊春景，上海市汇盛律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：上海开基房地产经纪有限公司，住所地上海市松江区梅家浜路800弄35号1号楼501室。法定代表人：伍注意，执行董事。委托诉讼代理人：徐飞雄，浙江金品律师事务所律师。上诉人张佳荣因与被上诉人上海开基房地产经纪有限公司（以下简称开基公司）其他合同纠纷一案，不服上海市松江区人民法院（2019）沪0117民初3716号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人张佳荣上诉请求：撤销一审判决第一项，改判支持其一审全部诉讼请求。事实与理由：上诉人没有主张以被上诉人获得的补偿款作为利润，而是主张被上诉人在正常履行协议义务的情况下可以获得的利润。被上诉人主张的成本缺乏证据支持，也不存在上诉人没有确保合同正常履行的情况，上诉人没有违反合同义务。上诉人是根据合同法第113条主张可得利益赔偿。被上诉人开基公司辩称：原判认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。张佳荣向一审法院起诉请求：判令开基公司向张佳荣支付补偿金875,000元（币种为人民币，以下同）。开基公司向一审法院提出反诉请求：1.判令张佳荣赔偿给开基公司造成的直接投资损失1,554,612.7元【直接投资5,054,612.7元扣除补偿的价值（包括房屋）3,500,000元】；2.判令张佳荣向开基公司支付保证金的利息损失107,498元（保证金共计500万元，分别以如下方式计算：以200万元为基数，按中国人民银行同期贷款利率自2017年11月1日起计算至2018年6月20日止；以300万元为基数，按中国人民银行同期贷款利率自2018年1月26日起计算至2018年6月20日止）。一审法院认定事实如下：XX房地产项目（后改名为XX花园项目，以下简称涉案项目）对应小区的开发商为平湖A有限公司（以下简称平湖A公司）。2017年8月11日，张佳荣（乙方）和开基公司（甲方）签订《XX项目拓展合作协议》一份，载明：乙方为甲方拓展可操作策划代理销售之房地产项目，甲方为乙方和乙方拓展的项目提供房地产策划、销售、代理营销服务，合作期限自2017年7月30日起至2019年6月30日止；乙方确保XX项目按甲方标准协议跟客户签署代理合作协议，确保跟甲方的关系维护，确保项目正常运作、确保佣金和溢价的正常结算，甲方承诺按照本协议约定的标准跟乙方结算佣金和相应酬劳；乙方在项目拓展中保证向客户提供良好的服务，不得以欺诈、胁迫等不正当手段损害客户及甲方的利益及甲方的声誉，要确保与开发商保持良好的合作关系，确保项目正常进行销售，百分之百如期完成项目销售结算工作，包括但不限于佣金、溢价、费用等；乙方按项目利润的25%为分配标准，项目利润的核算标准为甲方结算之佣金、溢价扣除分销商佣金、暗点、公关费用、团队员工工资、佣金、奖金、住宿费用、车费、餐费、单页、协议要求之广告投入、相关办公费用等操作费用后的利润总额，乙方无需承担项目利润的税金；在项目合作期间，如由于乙方操作不当，与项目方发生冲突导致项目方单方面解除合作关系或因此引发法律诉讼及要求经济赔偿等问题，乙方必须独立承担全部责任，并赔偿由此给甲方造成的一切名誉和经济损失，反之因甲方的问题则由甲方自行承担；因项目运营商或开发商的问题造成项目无法继续合作，导致本协议不能履行，甲、乙双方不承担任何责任。合同另对其他事项作了相应约定。2017年8月20日，开基公司（乙方）与案外人北京B有限公司（甲方，以下简称B公司）签订《“XX花园项目”代理销售合同》一份，载明：甲方系“XX花园项目”（即涉案项目）的唯一开发建设单位，项目上涉及第三方权益的事项由甲方负责处理，甲方委托乙方代理销售本项目中1,000套可售代理房屋，具体代理清单在开盘前一周经甲乙双方签字盖章予以确认。合同另对其他事项作了相应约定。前述合同签订后，开基公司实际进场对涉案房屋进行代理销售，实际销售10余套房屋。对于售出房屋的结佣情况，张佳荣与开基公司均称从未与B公司进行结佣。经一审法院电话与张佳荣、开基公司共同向一审法院提供联系方式的案外人张某【张佳荣称系代表B公司，开基公司称其系代表案外人北京C有限公司（以下简称C公司）】核实，其称其系B公司的职员，就涉案项目并未与张佳荣、开基公司进行结佣。2018年6月5日，开基公司（乙方）与C公司（甲方）签署备忘录一份，载明：“一、甲方系平湖A公司的大股东，乙方因代理涉案项目共支出费用5,054,612元，现双方协商一致补偿乙方共计350万元，同意已预支乙方的50万元广告费，乙方不予退还；另外300万元同意以房屋11,000元/平方米折价形式补偿乙方（具体房源另行协商）……。”备忘录后另附开基公司制作的涉案项目5,054,612元的费用支出清单。2018年6月15日，开基公司（乙方）与B公司（甲方）签署《解除协议》一份，载明：甲、乙双方于2017年8月20日签订了《“XX花园项目”代理销售合同》，经甲、乙双方友好协商，一致同意解除上述合同；甲方同意签订本协议后五个工作日内退还乙方500万元销售保证金，乙方收到保证金后即停止营销活动并撤离项目案场；甲方同意已预支乙方的50万元广告费，乙方不予退还；甲方同意以房屋折抵形式补偿乙方300万元，以XX花园房源按11,000元/平方米进行折抵，具体房源房号为8-1-504、8-2-501、8-2-401、8-4-504、8-5-503（折抵房源总价超出300万元部分，乙方同意在办理过户手续时以现金补足），甲方同意以上房源乙方享有更名及过户的权利，如不能办理更名及过户，相关手续待平湖A有限公司取得房源控制权后进行办理；乙方已销售的10多套房屋，如非乙方责任，客户的后续维护工作自本协议签订之日起均由甲方负责，乙方负责提供相关信息；上述折抵房源，甲方承诺于2019年8月31日前办理过户手续或支付现金300万元，如未按期办理过户又不能按期支付现金的，则甲方按未付款总额的日万分之五支付乙方滞纳金。C公司同样在该份协议上盖章，并承诺同意协议条款并对协议承担连带担保责任。2018年7月8日，开基公司的法定代表人伍注意向张佳荣发送微信，将前述《解除协议》的情况告知张佳荣，张佳荣向开基公司的法定代表人主张“成果”和“辛苦费”，对此开基公司的法定代表人称对这个项目是根据公司在涉案项目上获取的利润来分成的，但是现在开基公司在涉案项目上是亏损的，因此拒绝向张佳荣支付报酬。另查明：2015年3月25日，上市公司案外人上海XX股份有限公司（以下简称XX股份公司）发布《关于项目公司平湖D有限公司股权转让的进展公告》，披露平湖A公司的股东XX股份公司、浙江E有限公司（以下简称浙江E公司）、杉恒地产集团有限公司（以下简称杉恒公司）已于2015年3月24日与B公司正式签署了《平湖A有限公司股权转让协议》，由B公司受让平湖A公司100%的股权。此后，上市公司XX股份公司的公司名称变更登记为Y公司（以下简称Y公司）；浙江E公司的公司名称变更登记为海南F有限公司（以下简称海南F公司）。2017年9月13日，Y公司发布《关于终止项目公司平湖A有限公司股权转让的公告》，载明Y公司、海南F公司、杉恒公司与B公司于2017年9月12日签署《关于的终止协议》，终止转让项目公司平湖A公司100%的股权，就股权转让事宜另行协商，原协议协商一致共同提出终止，互不追究对方在原协议履行过程中的违约责任并各自承担所有损失。同日，Y公司发布《关于转让子公司平湖A有限公司股权的公告》，载明Y公司（甲方）拟与B公司、C公司（乙方）签订股权转让协议，将其和其子公司海南F公司对平湖A公司持有的95%股权转让给乙方，转让价格为229,900,000元，乙方指定C公司作为项目公司股权的过户方，对此B公司并无异议。2017年12月30日，Y公司发布《关于子公司平湖A有限公司股权转让的进展公告》,载明已分期收到B公司、C公司支付的股权转让款229,900,000元，平湖A公司已完成股权工商变更登记手续，领取了新的营业执照，股权结构变更为杉恒公司持股5%、C公司持股95%。再查明：为证明其在涉案项目内的实际投入，开基公司向一审法院提供了付款申请单、发票、银行付款凭证、合同、工资流水明细等大量材料作为证据，用于佐证其实际发生了5,054,612.7元的损失，张佳荣对于部分证据的真实性和关联性持有异议。一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护，双方当事人均应恪守履行。本案的第一个争议焦点在于张佳荣是否妥善履行了合同义务，是否有权依约获得相应项目分成？从张佳荣与开基公司签订的《XX项目拓展合作协议》中的相关约定来看，该份合同一定带有促成开基公司与涉案项目权利方签订合同的居间性质，但其中要求张佳荣确保关系维护和项目正常运作的约定以及张佳荣按一定比例获得项目利润的分配等约定又直接指向开基公司与涉案项目权利方签订合同的后续履行，带有显著的合作性质，因此该份合同应当认定为兼具居间和其他合同性质的复合合同。对于张佳荣合同义务的履行情况，一审法院分述如下：首先，张佳荣已经妥善地履行了促成合同订立的义务。《XX项目拓展合作协议》签订后，张佳荣斡旋开基公司与B公司于2017年8月20日签订了《“XX花园项目”代理销售合同》，彼时B公司已与涉案项目开发商平湖A公司的原股东签订了股权转让协议，且该份协议尚在存续期间，开基公司也实际进场进行了销售，此后B公司虽与平湖A公司的原股东协商解除了股权转让协议，但又与C公司共同与平湖A公司的原股东重新签订股权转让协议，并在2017年年底最终实际由C公司登记成为平湖A公司持股95%的控股股东，而此后C公司也并未否认B公司与开基公司之间签订的《“XX花园项目”代理销售合同》，而是于2018年6月联合B公司共同与开基公司协商解除了合同，并给予了开基公司相应的补偿。结合上述事实，一审法院认定张佳荣已妥善完成了促成合同订立之义务。其次，张佳荣在开基公司与B公司合同的履行期间未能妥善履行确保项目正常运作、正常结佣等相关义务。无论背后原因如何，开基公司与B公司解约系不争的事实，且根据张佳荣与开基公司的陈述及一审法院向涉案项目经办人张某核实的情况，在开基公司已实际销售十余套房屋的情况下，张佳荣与开基公司均未实际获得涉案项目的结佣，最终仅是由开基公司与B公司、C公司作解约协商并由后者给予协商补偿的形式实现。在前述论述的基础上，一审法院认为，张佳荣与开基公司虽在合同中约定了按合同利润25%的分配标准，但从合同的文义来看，该利润基数应当由开基公司所结佣金扣除开基公司支付的相关成本费用进行计算，且张佳荣确保合同的正常履行以及佣金的正常结算为获得利润分成的重要前提。然而在本案中，且不论开基公司获得的解约补偿款是否可以解释为开基公司所结之佣金，一方面张佳荣仅举证证明开基公司在协商解约的情况下所获得的补偿数额，在开基公司提供证明其相关成本的证据的情况下，并未提供充分证据加以反驳，一审法院根据现有证据难以得出开基公司在涉案项目上必然存在利润的结论；另一方面张佳荣未能确保合同正常履行及结佣的情节也势必会对其请求分配利润的合理性和正当性造成重大影响。综上所述，张佳荣请求按照开基公司所获解约补偿的金额的25%主张涉案项目的利润分配，一审法院实难支持。但鉴于张佳荣与开基公司之间关于按合同利润25%分配的标准原本已包含了张佳荣促成开基公司与B公司签订合同的佣金，而张佳荣虽在合同的后续履行上未尽义务，但已尽到了促成合同订立之义务，一审法院依据公平原则酌情确定开基公司应当向张佳荣给付补偿款50,000元。本案的第二个争议焦点在于开基公司要求张佳荣承担其所称的在涉案项目上发生的损失是否有事实和法律依据。如前所述，在张佳荣介绍B公司与开基公司签约前，B公司已与平湖A公司原股东签订股权转让协议，对涉案项目享有期待利益，开基公司事实上也已进场销售了一段时间，此后B公司虽以解约后重新签订协议的形式实现了受让主体的变更，但最终成为平湖A公司登记股东的C公司与B公司属合作关系，也并未否定开基公司与B公司之间签订合同的有效性，故张佳荣在促成合同订立问题上并无过错；至于后续的合同履行，本案中开基公司并未举证证明系因张佳荣操作不当与项目方发生冲突而导致合同解除，B公司终止其与Y公司之间的合同并联合C公司重新签订合同均系其自主行为，与张佳荣无关，根据合同相关约定，开基公司反诉要求张佳荣赔偿损失并无依据，且开基公司在与B公司、C公司协商解约的过程中已对涉案项目的损失弥补进行磋商并形成结论，故对开基公司的相关反诉诉讼请求，一审法院不予支持。一审法院审理后，依据《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条第一款之规定，于二○一九年八月二十六日作出判决：一、上海开基房地产经纪有限公司于判决生效之日起十日内向张佳荣支付补偿款50,000元；二、驳回上海开基房地产经纪有限公司的全部反诉诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费12,550元，减半收取计6,275元，由张佳荣负担5,750元（已付），由上海开基房地产经纪有限公司负担525元（于判决生效之日起七日内交付一审法院）；反诉案件受理费9,880元，由上海开基房地产经纪有限公司负担（已付）。二审中，当事人没有提交新证据。经本院审理查明，一审法院认定事实无误，本院依法予以确认。本院认为，系争合作协议系双方真实意思表示，属合法有效，双方均应按约履行。根据该协议约定，上诉人可以分配25%的项目利润，但应当确保项目正常运作、确保佣金和溢价的正常结算。因此，上诉人可主张分配的收益应当建立在被上诉人的代理销售活动正常进行，且获得了实际利润收益的前提下。被上诉人虽然与案外人签署了代理销售合同，但该合同实际履行中，被上诉人仅代理销售了10余套房屋，且并未与案外人结算佣金。后被上诉人与案外人协商解除了代理销售合同，并获得了一定金额的补偿。根据一审法院查明的事实，被上诉人虽然获得了补偿款，但与其支出成本对比，并不能必然得出存在利润收益的结论，上诉人主张以该基数主张分配利润，缺乏事实依据。上诉人主张其本案请求权基础系主张违约责任中的可得利益赔偿，但现有证据并不能显示被上诉人有违反系争合作协议约定的行为，故上诉人主张被上诉人对其赔偿875,000元的可得利益损失，缺乏事实依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币12,000元，由上诉人张佳荣负担。本判决为终审判决。审判长 李 兴审判员 许 军审判员 陈蓓蓉二〇二〇年三月二十七日书记员 丁杏文附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……