湖南省郴州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘10民终462号 上诉人（原审原告）：张文明，男，1973年7月24日出生。 委托诉讼代理人：朱环林，湖南楚瑞律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：周松，男，1969年6月19日出生。 上诉人张文明因与被上诉人周松民间借贷纠纷一案，不服湖南省郴州市苏仙区人民法院（2019）湘1003民初2752号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月15日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷和通知双方当事人到庭接受调查询问，不开庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 张文明上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持张文明的一审诉讼请求；2.本案诉讼费、保全费由周松负担。事实和理由：一、一审在没有司法鉴定的前提下，也没有认定张文明提交的2019年3月13日合伙财务结算记录中关于涉案的借款抵扣部分为虚假证据的前提下，直接依据自由裁量认定张文明提交的证据证明力小，属认定事实错误和滥用自由裁量权。二、张文明已经履行完张文明与周松于2016年6月18日签订的协议，一审未审查张文明提供的证明该情况的证据。 周松辩称：一、张文明仅提供转账记录单，而未能提供借据，不能证明借款事实。事实上，张文明提供的转账记录体现的转账款项，系张文明履行双方约定的其他义务。二、张文明起诉周松要求还款属于虚假民间借贷诉讼。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回张文明的上诉，维持原判。 张文明向一审法院起诉请求：1.判令周松归还张文明借款本金1,000,000元；2.判令周松支付占用张文明本金的利息35,000元[利息暂时按年利率6%由2019年3月13日计算至2019年10月12日，计算公式为本金1,000,000元×（年利率6%÷12个月）×7个月=35,000元]，后续利息计算至本金支付完毕之日止，以上二项合计1,035,000元；3.本案诉讼费全部由周松负担。 一审法院认定事实：自2013年起，张文明与周松合伙挂靠他人公司承建鲁塘地灾、鲁塘广场、资兴双溪洞、东波、玛瑙山的基础设施、管网边坡、河道治理、植树复绿等五个工程项目。至2016年6月18日，张文明为乙方与周松为甲方就上述五个合伙项目进行了清算分配，并达成了书面协议书，协议内容如下：“一、甲乙双方共同投资了鲁塘地灾、鲁塘广场、苏仙区玛瑙山、苏仙区东波及资兴双溪洞五个项目，五个项目除东波项目外，其他四个项目都完成了施工，进行了决算阶段。现双方经慎重决定，对五个项目进行分配，保留资兴双溪洞项目，继续合作，费用收益按股份承担。鲁塘地灾和鲁塘广场分配给周松负责，苏仙区玛瑙山和苏仙区东波分配给张文明负责。二、按以上的分配方案和双方约定，双方对这几个项目进行了几个月的账务核算，现已确定了几个项目账务分配，详见附表。据此分配表，乙方应支付给甲方壹佰零陆万元。该款由乙方分两次支付给甲方，签订本协议时，乙方第一次支付甲方陆万元，玛瑙山工程初验收时或者东波工程收到2016年年后第一次进度款时（按快的那个），乙方第二次支付给甲方剩余款项。最终乙方不得超过2016年8月31日将所有款项全部支付给甲方，如超过时间，不支付的部分按3%月息给甲方计息。2016年8月31日乙方未能支付，推迟支付超过10天计息。三、各自分配的项目，由各自去办理结算，各自处理后续事宜，亏盈自负。分配以后，各项目的债权债务由各自分配人自己承担。四、本协议一式二份，甲乙双方各执一份，双方签字生效。”签订上述协议后，张文明于2016年6月20日通过银行转账60,000元给周松，2016年9月7日转账1,000,000元给周松。张文明两次转账给周松，均未要求周松出具相应借据。从双方达成五个合作项目清算分配协议之后，张文明除了上述两次通过转账方式支付周松1,060,000元之外，再未另行以转账之外的其他方式向周松支付该协议中第二项约定的应付周松1,060,000元。 张文明与周松在2016年6月18日就双方合伙承建的五个工程项目进行清算分配后，保留资兴双溪洞项目继续合作，是因为该合伙项目系与另一合伙人邓敏三人合伙承建，而该项目尚未竣工验收结算。期间，双方与邓敏分别于2014年10月11日、2017年1月10日和2019年3月13日就资兴双溪洞工程进行了三次有记载的合伙账务结算。其中前两次的账务结算中，未提及张文明于2016年9月7日转账1,000,000元给周松的账务处理，只是到2019年3月13日合伙账务结算中第1条（二）项另外注明“周松个人在2016年9月7日向张文明预借了壹佰万圆整，从这次拨款中扣出来给张文明。”该结算记录系邓敏执笔记载于邓敏保存的笔记本上，有双方及邓敏三人的签名。邓敏当时未将该份结算记录复印给张文明、周松持有。周松直到三方就资兴双溪洞合伙项目利润分配发生纠纷诉至郴州市苏仙区人民法院审理时才知晓上述结算记录中备注的内容，并在该合伙纠纷案即（2019）湘1003民初1821号民事案件开庭审理时就上述1,000,000元账务处理提出了质疑，认为系张文明与另一合伙人邓敏共同造假，故意在结算记录“应付的钱”之上留下空白进行添加记载。企图以张文明依2016年6月18日双方签订的协议书中应支付给周松1,060,000元分配款的第二笔应付款1,000,000元混淆，达到抵减周松在资兴双溪洞合伙项目应分得的利润。郴州市苏仙区人民法院在审理该合伙纠纷一案中，未就涉案的1,000,000元转账款进行确认，予以抵扣周松应分得的利润。 另查明，张文明、周松在合伙期间，张文明数次向周松借款，且每次借款无论数额大小均向周松出具借条。 一审法院认为，本案系民间借贷纠纷。争议焦点是：涉案2016年9月7日张文明转账1,000,000元给周松究竟是借款还是履行双方于2016年6月18日达成的协议书中应支付给周松的分配款。 首先，张文明、周松从2013年合伙承建五个工程项目，至2016年6月18日经双方对账结算达成协议，就双方合伙的五个工程项目进行了分配，由张文明分两次支付周松1,060,000元。协议签订后，张文明于2016年6月20日通过转账支付周松60,000元，剩余1,000,000元除了涉案争议的2016年9月7日张文明通过转账给周松外，张文明未提供其他支付凭据。其次，从双方合伙之外的其他个人借款看，张文明每次向周松借款无论借款金额大小均出具借条给周松，而张文明于2016年9月7日转账1,000,000元给周松时，未见周松出具借条给张文明。再次，双方就保留的资兴双溪洞合伙工程进行了三次有记载的书面结算，前面两次均未就涉案的1,000,000元转账款项作双方之间的借款列支处理，直到时隔三年之久的最后一次即2019年3月13日合伙结算时，才有涉案的1,000,000元转账款作预借款的备注处理。该份合伙结算记录系另一合伙人邓敏执笔书写记载于其保存的笔记本中，未另行复印交付双方持有，且从其书写的字迹大小、行间距离明显与其他记载内容书写习惯不同。综上，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条第一款规定的高度盖然性原则，认定涉案的2016年9月7日张文明转账1,000,000元给周松系履行双方于2016年6月18日签订的协议书中第二条应付的分配款，而非出借款。张文明的诉讼请求，应不予支持。 一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条第一百零七条、第二百一十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条第一款、第十六条第二款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：“驳回原告张文明的诉讼请求。案件受理费14,115元，减半收取7057.50元，保全费5000元，合计12,057.50元，由原告张文明负担”。 本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：张文明提供的2019年3月13日合伙账务结算记录和2016年9月7日的转账单能否证明周松于2016年9月7日向张文明借款1,000,000元。 首先，张文明提供的2019年3月13日合伙账务结算记录第1条（二）项虽然注明“周松个人在2016年9月7日向张文明预借了壹佰万圆整，从这次拨款中扣出来给张文明。”但该结算记录是与张文明、周松合伙的另一合伙人邓敏所书写，邓敏当时未将该份结算记录复印给张文明、周松持有。从该注明的书写情况看，书写的字迹大小、行间距离、笔墨深浅明显与其他记载内容不同。周松对张文明提供的该注明不予认可，认为是事后添加记载。因此，张文明提供的2019年3月13日合伙账务结算记录的真实性存疑，不能作为本案的定案依据。 其次，针对张文明提供的2016年9月7日转账单，周松提供了2016年6月18日张文明与周松就合伙项目清算的书面协议书予以反驳。该协议约定由张文明分两次支付周松1,060,000元。协议签订后，张文明于2016年6月20日通过转账支付周松60,000元，剩余1,000,000元除了涉案争议的2016年9月7日张文明通过转账给周松外，张文明未提供其他支付凭据。因此，周松就2016年9月7日转账单的反驳理由成立。张文明提供的2016年9月7日转账单亦不能作为本案的定案依据。张文明应承担举证不能的法律责任。 再次，从张文明、周松之前的借款情况看，张文明每次向周松借款时，无论借款金额大小，张文明均出具借条给周松，而张文明若向周松出借1,000,000元，却不要求周松出具借条，与情理不符。 综上所述，张文明的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费14,115元，由上诉人张文明负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 胡桐辉 审 判 员 廖志刚 审 判 员 杨爱华 二〇二〇年三月十六日 法官助理 陈道勇 书 记 员 胡曾云 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。