安徽省六安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖15民终33号 上诉人（原审原告）：雷兴龙，男，1970年5月25日出生，汉族，住安徽省霍邱县。 委托诉讼代理人：聂珺，安徽兴隆律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：王顶碧，男，1980年3月12日出生，汉族，住安徽省霍邱县。 委托诉讼代理人：范伟，安徽大鸣律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：安徽省霍邱县中兴港务有限公司，住所地安徽省霍邱县新店镇老坝头，统一社会信用代码91341522667940148Y。 法定代表人：王培忠，公司经理。 委托诉讼代理人：胡相华，安徽大鸣律师事务所律师。 上诉人雷兴龙、王顶碧、安徽省霍邱县中兴港务有限公司(以下简称中港公司)因提供劳务者受害责任纠纷一案，均不服安徽省霍邱县人民法院（2019）皖1522民初5148号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月7日立案后，依法组成合议庭，于2020年1月15日公开开庭对本案进行了审理。上诉人雷兴龙及其委托诉讼代理人聂珺，上诉人王顶碧的委托诉讼代理人范伟，上诉人中港公司的委托诉讼代理人胡相华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 雷兴龙上诉请求：1、依法改判或发回重审;2、一、二审诉讼费由两被上诉人承担。事实与理由:一、一审判定被上诉人承担60%的责任系事实认定错误。雷兴龙系王顶碧雇佣的驾驶员,其按照王顶碧的指示和要求,登上吊机上履行王顶碧指派的工作任务,是履行职务行为。对于吊机上是否存在安全隐患、攀登吊机是否存在危险,王顶碧并未明确告知雷兴龙。这是导致从未操作过装卸运输作业的雷兴龙发生本案损害结果的直接原因。因此,王顶碧作为长期从事装卸业务的老板,对于靠近或攀登吊机是否存在危险,应在雷兴龙从事该项工作前进行明确告知,由于王顶碧的疏忽而未做到安全作业教育和风险告知义务,其依法应对本案的侵权结果承担主要责任,而非仅仅承担60%的责任。二、一审的赔偿金额计算错误。1、基于不告不理原则,雷兴龙在一审所主张的各项赔偿费用中并未对医疗费进行主张,而一审法院在计算赔偿项目和赔偿金额中却认定“原告诉请的各项损失依法调整为医疗费26549.56元”,将医疗费包含在原告的赔偿请求之内。明显超过一审法院的审限范围。2、一审法院对护理费计算错误:雷兴龙的护理期经鉴定为90日,对方对该护理期的鉴定时间虽有异议，但未申请重新鉴定,视为认可同时原告住院30天,即使护理期需要分段计,那么出院后的护理费应按照2019年安徽省农林牧渔业的日收入标准113.08元/天计算,而非34.95元/天。3、一审法院对误工费计算错误。上诉人因工受伤后经鉴定其误工期为180日,两被上诉人对该误工期的鉴定时间虽有异议,也未申请重新鉴定,视为认可。由于该损伤部位在腰部,处于人体全身活动关节的关键部位,基于损害部位的特殊性,法院应按照鉴定意见书的评定时间,即180天计算误工期,而不能机械地一概而论,将误工期认定至定残前一天,明显侵害了上诉人的合法权益。三、一审法院关于诉讼费的承担比例计算错误。假使雷兴龙自身应承担一定的责任,一审诉讼费也应按照责任比例承担,一审判定雷兴龙承担的诉讼费比例远远超过了一审认定雷兴龙应承担的责任范围。 王顶碧答辩意见与其上诉状一致。一、一审法院判决王顶碧承担赔偿责任比例过高。二、王顶碧作为雇主，已经尽到了义务，在事故发生后也垫付了2万多元。三、误工费、护理费用标准过高。 中港公司答辩称，雷兴龙与中港公司之间不存在劳务关系，不应承担赔偿责任。一审判决中港公司承担15%责任过高。 王顶碧上诉请求：1、撤销一审第一项判决,依法改判王顶碧不承担赔偿责任或发回重审;2、上诉费用由被上诉人承担。事实与理由:一审判决王顶碧承担60%的赔偿责任,没有事实依据,违背相关法律规定。1、本案中法庭已经查明,在案证据也显示雷兴龙从事与雇佣工作内容无关的行为,其擅自攀爬吊机,在下吊机过程中自己不慎发生了摔伤的后果,应对自己损失承担主要责任。2、雷兴龙的全部医疗费均是上诉人垫付,作为雇主已经履行了相应的义务。3、一审判决中部分判决标准过高。如雷兴龙误工费按交通运输业标准179.30元/天、护理费住院期间标准为132.88元/天均过高。 雷兴龙答辩称，一、一审判决王顶碧承担主要责任系事实认定正确,但责任比例划分错误。答辩人一审中提交的视听资料详细拍摄到答辩人摔伤前后的过程:即王顶碧走到答辩人身边，与答辩人说了一句话后,答辩人便攀登上吊机,整个过程连贯且无间断。假使王顶碧真的没有要求答辩人攀登吊机,那么站在吊机面前的王顶碧亲眼见到答辩人攀登上吊机而未制止的行为,也具有明显的过错,因此一审认定王顶碧承担主要责任正确,但是责任比例划分错误,王顶碧应承担80%或90%的责任,而非60%。二、王顶碧虽垫付了全部医疗费用,但答辩人在一审中并未主张,根据不告不理原则,不应越权处理。若王顶碧需要答辩人返还其垫付的医药费,其可另行主张。一审判决中部分判决标准是过低,而非过高。答辩人长期从事驾驶员工作,且中港公司对这一事实认可。因此，一审按照交通运输行业的标准认定雷兴龙的误工费正确,但按照2019年最新安徽省人身损害各项赔偿标准依据及各行业在岗职工年平均工资中交通运输行业的日收入标准系197.29元/天,而非179.30元/天。 中港公司答辩无异议。 中港公司上诉请求：1、撤销一审第二项判决,依法改判上诉人不承担赔偿责任或发回重审；2、由被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实与理由:一审判决中港公司承担15%的赔偿责任无事实和法律依据。1、雷兴龙系他人雇佣的驾驶员，中港公司与雷兴龙之间不存在劳务关系,其受伤也非为上诉人提供劳务，上诉人不应承担赔偿责任。2、雷兴龙所受伤害与中港公司无任何因果关系,中港公司在本案中也无任何过错,判决承担15%的赔偿责任明显错误,严重侵害了中港公司的合法权益。2019年5月7日上午,雷兴龙驾驶皖Ｎ×××××货车,为他人运输货物。期间,其擅自攀爬正在运行中的吊机,后在中港公司吊机驾驶员再三要求下,其在下吊机的过程中不慎坠地摔伤。现场监控视频、新店派出所接处警记录清楚的记录了事情发生的原因和经过,一审判决也明确认定被上诉人“擅自登上高度危险的吊机”，上诉人“已在施工现场等多处设有安全警示标志,已尽到安全告知义务”。一审法院以雷兴龙在下吊机时中港公司“未能采取必要的防范措施予以避免”为由,认定中港公司存在过错，并承担15%的赔偿责任明显错误、甚至荒谬。雷兴龙作为具有22年驾龄和17年运输资质的驾驶人员,既然能顺利攀爬上正在施工中具有高度危险的吊机,那么,在吊机停止运行后自己理应能安全下来。认定雷兴龙误工费按照交通运输业标准等证据不足。 雷兴龙答辩称，一审判决中港公司承担15%的赔偿责任系事实认定清楚,适用法律正确。中港公司雇佣的驾驶员是长期从事吊机工作的老操作员,应对施工现场的安全作业时刻保持警惕,特别是在作业过程中发现有人从事危险行为,不仅应当口头警告,还应在行为上提醒从事危险作业的人员如何安全的远离危险场地。而不是自己枉顾他人人身安全,自行先于他人离开危险作业场地。2、一审按照交通运输行业标准计算答辩人的误工费事实认定正确。但对日收入标准计算错误,应是197.29元/日,而非179.30元/日。 王顶碧答辩无异议。 雷兴龙向一审法院起诉请求：1、判令两被告共同赔偿原告各项损失合计97507.4元；2、本案诉讼费用由两被告共同承担。 一审法院审理查明：原告雷兴龙系被告王顶碧雇佣的车辆驾驶员。2019年5月7日，原告驾驶被告王顶碧车牌号为皖Ｎ×××××半挂货车到霍邱县老坝头码头装卸铁粉。在装卸过程中，原告登上装货的吊机上面，在从吊机上下来的过程中，不慎脚踩悬空转动的轮胎上摔倒在地。受伤后原告被送至霍邱县中医院住院治疗，经诊断原告为第一腰椎骨折，住院30天，共花去医疗费26549.56元。后经霍邱县司法局城关司法分局委托，安徽仁和司法鉴定所评定原告构成十级伤残，误工期180日、护理期90日、营养期90日，后续医疗费11000元。除被告王顶碧预付医疗费27500元外，其余赔偿款项经双方多次协商未果，原告遂提起诉讼。 另查明：雷兴龙系霍邱县宋店乡圈行村竹元组村民，一家四口人均无承包地。原告自2002年5月16日起至今，一直从事驾驶员工作，持有机动车驾驶证、道路运输从业资格证。被告中港公司设有安全生产管理制度及安全生产应急预案，有专职安全管理人员，在吊机机身、施工现场及港口作业区多处设有安全警示标志。 在本案的庭审中，两被告对“三期”鉴定有异议但均表示不申请重新鉴定。原告主张的上装货吊机是为原告按王顶碧的指示完成告知所需铁粉吨数事项，被告王顶碧予以否认。吊机操作员罗运祥出庭作证说：吊机干活期间，原告上来闲聊，没说吊多少吨位铁粉，也没说谁让他上来的，装多少吨位公司会过磅的，少了会补，多了就卸下来，一般是标载。当时家属送饭就下来拿饭，后原告也下来了，由于上去继续干活，没看到原告怎么摔的。 一审法院认为，原告雷兴龙受雇于被告王顶碧运货，双方已形成劳务关系。依照法律规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。被告王顶碧作为雇主，对其雇员在装卸施工现场未尽安全保障义务，对损害结果的发生具有一定的过错，应承担主要责任。原告在提供劳务活动过程中擅自登上高度危险的吊机，未对自身安全尽到合理的、必要的注意义务，其自身也存在相应的过失。被告中港公司已在施工现场等多处设有安全警示标志，已尽到了安全告知义务，但其负责吊机施工的操作人员，在发现原告登上吊机有危险，特别是自己离开原告先下来，未能采取必要的防范措施予以避免，也应承担一定的责任，其责任应由被告中港公司承担。综上，酌定王顶碧承担60%的赔偿责任；被告中港公司承担15%的责任；雷兴龙自行承担25%的责任。原告系农村居民，虽举证证明无承包土地，但无证据证明系被依法征收、征用而失地，故不能按城镇居民赔偿标准对待。原告及家人无承包经营土地，且长期从事驾驶员工作，虽无固定收入，但可参照安徽省交通运输行业上一年度职工平均工资标准计算误工费。被告辩称鉴定的“三期”时间过长，因被告未能申请重新鉴定，其赔偿相关款项计算仍以该鉴定意见为准。鉴于鉴定的误工期已超出“可以计算至定残日前一天”的规定，其超出期限不予计算。原告诉请的各项损失应依法调整为医疗费26549.56元、后续治疗费11000元、误工费12371.7元（受伤至定残日前一天69天×179.30元/天）、护理费6083.40元（住院30天×132.88元/天+出院60天×34.95元/天)、住院伙食补助费900元（30天×30元/天）、营养费2700元（90天×30元/天）、交通费酌定800元、残疾赔偿金27992元（13996元/年×20年×10%）、鉴定费2090元，上述合计90486.66元，由被告王顶碧承担60%的赔偿责任即54292.00元（90486.66元×60%），被告中港公司承担15%的责任即13573.00元（90486.66元×15%），另精神抚慰金由王顶碧承担3000元{5000元×（11-10）×60%}，中港公司承担750元{5000元×（11-10）×15%}，王顶碧承担各项损失合计57292元（54292.00元+3000元），扣除已垫付的医疗费27500元，余款29792元（57292元-27500元）；中港公司承担各项损失合计14323元（13573.00元+750元）。王顶碧主张垫付的生活费等费用879元，因无证据证明且原告不予认可，不予认定。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条,《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、被告王顶碧赔偿原告雷兴龙各项损失合计29792元；二、被告安徽省霍邱县中兴港务有限公司赔偿原告雷兴龙各项损失合计14323元；三、驳回原告雷兴龙其他诉讼请求。上述一、二两项判决给付款于判决生效后十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2238元，原告雷兴龙负担1226元；被告王顶碧负担684元；被告安徽省霍邱县中兴港务有限公司负担328元。 二审中，各方当事人未向本院提交新的证据。 二审审理查明的事实同一审一致，本院予以确认。 本院认为，归纳诉辩各方的意见，本案二审的争议焦点是：一、原审判决认定雷兴龙的经济损失是否正确；二、关于原审判决认定各方承担的责任比例是否妥当。 关于争议焦点一，王顶碧、中港公司均认可雷兴龙长期从事交通运输作业，按该行业标准确定雷兴龙误工费符合相关规定。依据2018年安徽省城镇非私营单位分行业就业人员年平均工资交通运输业为72012元，日工资为197.3元（72012元÷365天）。一审法院按179.3元/天计算误工费，显然有误。但雷兴龙未对此项提起上诉，而王顶碧、中港公司上诉认为该标准过高，故该两上诉人此上诉理由不能成立。关于护理费问题，可以居民服务、修理和其他服务业年平均工资确定住院期间和出院后确需护理的护理费用，而按2018年安徽省城镇非私营单位分行业就业人员该行业年平均工资45070元，日工资为123.48元（45070元÷365天）。一审法院对雷兴龙住院期间的护理费确定日工资为132.88元，显然是按2017年安徽省城镇非私营单位分行业就业人员居民服务、修理和其他服务业年平均工资48500元确定日工资132.88元（48500元÷365天），故应予纠正，据此计算雷兴龙护理费为11113.2元（住院30天＋出院后的60天，合计90天×123.48元）。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款“受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”规定，应理解为误工时间不得超过定残之日，一审法院确定雷兴龙误工时间至定残前一日，符合上述规定，雷兴龙该项上诉理由不能成立。经本院审核，雷兴龙各项损失调整为医疗费26549.56元、后续治疗费11000元、误工费12371.7元、护理费11113.2元，住院伙食补助费900元、营养费2700元，交通费800元、残疾赔偿金27992元、鉴定费2090元，合计95516.46元，王顶碧应赔偿雷兴龙60309.88元（95516.46元×60%+精神抚慰金3000元），扣除已垫付的医疗费27500元，还应赔偿32809.88元。中港公司应赔偿雷兴龙15077.47元（95516.46元×15%+精神抚慰金750元）。 关于争议焦点二，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任……。”故本案王顶碧作为雷兴龙的雇主，应对雷兴龙在雇佣活动中遭受损害承担赔偿责任。只是因中港公司吊机驾驶员在作业过程中未能及时发现并阻止雷兴龙攀爬吊机，也未能在雷兴龙攀爬吊机后及时停止作业。吊机驾驶员停止作业后先于雷兴龙走下吊机，无证据证实其告知雷兴龙可能存在安全隐患并引导其安全到达地面，故中港公司应对雷兴龙的人身损害承担一定的责任。雷兴龙长期从事运输业，应当意识到未经允许，擅自攀爬吊机存在安全隐患，因其自身疏忽大意导致跌伤，也应自行承担相应的责任。一审法院根据各方在事故发生过程中的过错，划分各自应承担的责任，并非明显过高或偏低，本院不予调整。 综上所述，雷兴龙上诉理由部分成立，予以支持；王顶碧、中港公司上诉理由不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持霍邱县人民法院（2019）皖1522民初5148号民事判决第三项，即“驳回原告雷兴龙其他诉讼请求”； 二、变更霍邱县人民法院（2019）皖1522民初5148号民事判决第一项为“王顶碧赔偿雷兴龙各项损失32809.88元”； 三、变更霍邱县人民法院（2019）皖1522民初5148号民事判决第二项为“安徽省霍邱县中兴港务有限公司赔偿原告雷兴龙各项损失15077.47元； 上述第二、三项判决给付款于判决生效后十日内付清。 一审案件受理费按原判决执行；二审案件受理费2238元，雷兴龙负担1000元，王顶碧负担1000元，安徽省霍邱县中兴港务有限公司负担238元。 本判决系终审判决。 审判长  童竹平 审判员  王 芬 审判员  张海龙 二〇二〇年三月九日 法官助理李晓瑞 书记员丰春霖 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： (一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； (二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； (三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； (四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。