广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终17106号上诉人（原审原告）：北京十二栋文化传播有限公司，住所地北京市朝阳区阜通东大街1号院3号楼5层3单元130606。法定代表人：王彪，董事长。委托诉讼代理人：张晓燕，浙江亿维律师事务所律师。委托诉讼代理人：方程，浙江亿维律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：深圳市西早科技有限公司,住所地深圳市宝安区新安街道宝安35区安华工业区2号轻工厂房B栋504。法定代表人：谭玉伟，男，汉族，1987年出生，住江西省上饶市余干县，被上诉人（原审被告）：深圳市雅祺利科技有限公司，住所地深圳市龙华新区龙华街道清湖湾花园D栋1301号。法定代表人：常娥，女，汉族，1981年出生，住广州市越秀区，上诉人北京十二栋文化传播有限公司（以下简称十二栋文化公司）因与被上诉人深圳市西早科技有限公司（以下简称西早公司）、被上诉人深圳市雅祺利科技有限公司（以下简称雅祺利公司）侵害著作权纠纷一案，不服深圳市宝安区人民法院（2018）粤0306民初22548号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。原审法院经审理查明，2017年5月18日，国家版权局出具登记号为国作登字-2017-F-00458618《作品登记证书》，登记作品名称为“符录之捡到一个小僵尸”，作品类别为美术作品，作者为十二栋文化公司，著作权人为十二栋文化公司，作品完成日期为2016年3月1日，发表时间为2016年3月2日。浙江省杭州市之江公证处出具的（2018）浙杭之证字第3071号公证书载明，2018年3月22日，十二栋文化公司委托代理人赵爽在该处公证人员监督下，使用该处的电脑登陆“www.tall.com”打开天猫首页，搜索店铺“iburg旗舰店”，进入该店铺，查看店铺的主体信息，随后赵爽在该店铺购买名称为“苹果5s钢化膜iphone5se玻璃彩膜前后全屏手机贴膜可爱卡通抗蓝光”的贴膜1件，完成付款后查看订单信息；2018年3月29日，在公证人员监督下，赵爽在浙江省杭州市滨江区长河街道江南大道480号滨海大厦拆包一份韵达速递包裹，拆包之前由公证人员张某该快递外表进行拍照，该快递运单号为3990432884131，寄件人“小谢”,手机号码“137××××5023”,寄件地址“广东省深圳市宝安区龙华新区创业路”,收件人“王敏”,收件地址“浙江省杭州市滨江区长河街道江南大道480号滨海大厦8楼804室”,手机号码“186××××0320”的快递;赵爽拆开该快递，内有贴膜一个及赠品，公证人员张某快递物品进行拍照、封装并对封装状况进行拍照，封装好后的物品交由十二栋文化公司委托代理人赵爽保管。当庭拆封公证实物，该公证实物与上述公证实物一致。该公证实物外包装标注为爱8旗舰店的手机贴膜一个，该包装背面注明雅祺利公司监制，制造商为西早公司。经比对，手机贴膜上的卡通形象仅在面部鼻子嘴巴、衣服颜色、辫子朝向与十二栋文化公司主张权利的涉案美术作品略有差别，整体上与涉案美术作品基本一致。另查，十二栋文化公司为本案诉讼支出公证费1000元，公证购买侵权产品货款11.99元。一审法院认为，本案为著作权纠纷。该涉案作品体现了一定艺术美感，具有独创性，属于《中华人民共和国著作权法》所规定的美术作品。十二栋文化公司为涉案作品的著作权人，其著作权应受法律保护。经比对，十二栋文化公司公证购买的机贴膜上的卡通形象与十二栋文化公司主张著作权的形象基本一致，构成实质性相似。因此，雅祺利公司与西早公司生产、销售的带有与涉案美术作品构成实质性相似的图案的涉案贴膜侵犯了十二栋文化公司的著作权，十二栋文化公司要求雅祺利公司与西早公司停止侵权及赔偿损失的诉请，于法有据，一审法院予以支持。关于赔偿数额，因十二栋文化公司未举证证明其因雅祺利公司与西早公司的侵权行为所受损失或因侵权行为所获利益的情况，且十二栋文化公司明确请求依法定赔偿确定赔偿数额。因此，一审法院综合考虑十二栋文化公司作品的类型、知名度、制作成本、侵权行为的情节、性质、后果以及十二栋文化公司为制止侵权行为所支付的合理开支等因素，酌情予以确定。一审法院酌定西早公司、雅祺利公司赔偿十二栋文化公司经济损失及合理费用共计5000元，十二栋文化公司诉请的经济损失过高部分，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国著作权法》第九条、第十条第一款第(六)项、第四十八条第(一)项、第四十九条、第五十三条、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、西早公司应立即停止生产使用“符录之捡到一个小僵尸”系列美术作品的侵权产品，雅祺利公司立即停止销售使用涉案美术作品的侵权产品；二、西早公司、雅祺利公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿十二栋文化公司经济损失及合理维权费用人民币5000元；三、驳回十二栋文化公司的其他诉讼请求。案件受理费1800元，由西早公司、雅祺利公司共同承担600元，十二栋文化公司承担1200元。十二栋文化公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决第二项、改判雅祺利公司和西早公司赔偿十二栋文化公司经济损失人民币8万元。主要事实与理由：十二栋文化公司认为一审法院的判决存在部分事实认定不清，适用法律错误的情况。一审判决中对于西早公司和雅祺利公司生产、销售侵权产品的数量并未进行认定，遗漏重要事实。根据十二栋文化公司在一审提供的证据，雅祺利公司天猫店铺内侵权链接显示的商品月销量2335,评价数41368条。涉案侵权商品的销售数量巨大，且产品图片通过雅祺利公司和西早公司的店铺在网络大量传播，法院既未就该问题向雅祺利公司和西早公司核实，也未在判决书中提及该内容。涉案产品根据其网店显示的数据，销售数量大，而且作为该商品的生产商，涉案商品侵权时间长，侵权商品的生产、销售数量应当远远超过该网店显示的月销量，雅祺利公司和西早公司的获利情况应当属于本案重要的事实。一审法院在认定赔偿金额时并未充分考虑事实情况。本案中，十二栋文化公司通过网络发表了涉案的美术作品，已经在国内形成了极高的知名度，雅祺利公司和西早公司在未经许可的情况下，擅自使用该图案生产了以其为背景图的手机贴膜。雅祺利公司生产商品时未对图案的来源进行审核，且“符录之捡到一个小僵尸”为国内知名的美术形象，雅祺利公司应当知晓侵权的存在，主观上就存在过错。另外十二栋文化公司已有稳定的衍生品授权和销售渠道，雅祺利公司的行为必然会给我方授权正品的销售产生影响。法院即使无法通过查清事实来认定雅祺利公司的获利情况，也应当根据现有的销售额来认定赔偿金额。一审法院仅支持了经济损失及合理费用共计5000元的赔偿，不仅远远低于雅祺利公司可能的获利，也未能支持上诉十二栋文化公司为维权支出的合理费用。十二栋文化公司一审时已经委托律师出庭，且代理人参与开庭必然会产生了相应的差旅费用，其判赔金额仅够支付十二栋文化公司维权的开支。因此，十二栋文化公司认为现有判赔金额完全不足以弥补十二栋文化公司的损失雅祺利公司答辩称：涉案店铺是我方开设的，十二栋文化公司主张涉案侵权商品的销售数量巨大，实际上涉案店铺是2013年开设的，我方天猫店铺所显示的销量是从我方申请店铺开始该链接所累计出来的评价，而且该链接有几十个图案，十二栋文化公司所起诉的图案只有一个是类似十二栋文化公司的图案，其余几十个图案并不是十二栋文化公司享有权利的图案。而且涉案产品的单价是9.9元，该价格包括快递费、产品包装费、员工打包人工费用、水电费、场地费，贴膜产品本身是很廉价的，该产品是销售给中学生和小学生的，不会给十二栋文化公司造成损失，只是一张贴膜，用完就会扔掉。另外，“月销量2335”是指24种不同图案贴膜总共的销量。西早公司答辩称：一、我方在网上找了两张图片，按照惯例，如果存在侵权情况，十二栋文化公司会找到该店铺，店铺的开设者即雅祺利公司会通知下架产品，十二栋文化公司应该与雅祺利公司协商处理图案侵权事宜。据我方了解，遇到这种事情直接起诉到法院基本上是没有过的。二、我方其余意见与雅祺利公司的意见一致。本案一审查明的事实属实，本院予以确认。另查明，（2018）浙杭之证字第3071号公证书第10、11页显示：雅祺利公司在天猫旗舰店上展示有22款不同卡通形象的手机贴膜（侵权卡通形象仅为其中一款），月销量共计2335、库存83、累计评价41638。本院认为,本案系侵害著作权纠纷。根据双方的诉辩意见，争议焦点为一审法院判赔的金额是否合理。首先，十二栋文化公司主张雅祺利公司与西早公司复制、发行侵权作品数量大、侵权时间长。根据查明的事实，雅祺利公司在天猫旗舰店上显示的月销量系22款不同卡通形象的总销量，侵权卡通形象仅为其中一款；鉴于手机贴膜上的卡通形象更新较快，累计评价的对象应包括但不限于前述22款卡通形象。关于侵权时间的问题，雅祺利公司在十二栋文化公司向天猫投诉后已将侵权卡通形象下架，十二栋文化公司亦未有证据证明雅祺利公司与西早公司存在持续侵权的情形，故十二栋文化公司的该项主张理据不足。其次，关于涉案作品知名度的问题，十二栋文化公司并未提交相关证据予以证明。最后，十二栋文化公司提交的维权费用证据仅有公证费的票据。综上，一审法院综合考虑侵权行为性质、侵权持续时间、涉案作品知名度、维权合理开支等因素，酌情认定的赔偿金额并无明显不当，本院予以维持。综上，北京十二栋文化传播有限公司的上诉主张理据不足，本院不予采纳。一审判决认定事实清楚、适用法律正确、处理结果适当，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币1800元，由上诉人北京十二栋文化传播有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 丘  庆  均审判员 江  剑  军审判员 潘    亮二〇二〇年三月十八日书记员 余丽君（兼）