江苏省南通市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏06民终68号 上诉人（原审被告）:陈文兵，男，1957年12月29日出生，汉族，住南通市通州区。 委托诉讼代理人：陈忠华（系陈文兵之子），住南通市通州区。 委托诉讼代理人：翟美琴，南通市崇川区中兴法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：高锦东，男，1969年5月22日出生，汉族，住南通市通州区。 委托诉讼代理人：王德如，南通市通州区竞翔法律服务所法律工作者。 上诉人陈文兵因与被上诉人高锦东建设工程分包合同纠纷一案，不服南通市通州区人民法院（2018）苏0612民初6419号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 陈文兵上诉请求：依法撤销一审判决，依法改判驳回高锦东的诉讼请求或发回重审；一、二审案件受理费由高锦东承担。事实和理由：1.一审法院未查清事实。双方之间的工程款为千万以上，且持续几年，为此才在其他人员协助之下历时几个月进行了多次对账，形成多份结算书，并最终形成结账协议，直至2018年5月20日高锦东出具欠条。至此以后，双方之间的债权债务已经清楚、明确。双方是综合式混合式结算，不可能如高锦东所说存在错账和工程款过付。如果工程款过付，高锦东也不可能从2017年11月14日第一次结账开始一错再错，直至出具欠条，并进行部分实际支付。一审法官通过几小时的庭审偏听偏信高锦东的陈述，就完全彻底推翻双方的结账协议，是否完全基于查清事实基础上做出判决，值得商榷。一审法院忽视了最重要最基本的书面结算协议和欠条，直接导致错判。高锦东举证明细185万元是2013年2月5日至9日之间，而与高锦东的结账是在2017年才开始，根本不存在下一次签收划掉。185万元不是一个小数字，一审法院应责令对方提供185万元相关付款的证据，而不是仅仅以签字确认。一审法院针对双方完全是截然不同的双重审判思维标准。对待陈文兵时，轻签字证据，无视高锦东签字的欠条；在对待高锦东时，重签字证据，重高锦东提供的账本，不审查185万元的交付证据。2017年结账时，尽管陈文兵没有收到185万元，但是为了早日拿到高锦东所欠款项，在结账时对185万元还是进行了结算，作为了高锦东的付款项目，把不利因素全部计算到了陈文兵头上，为此双方才形成了最终协议，形成了欠条。现在高锦东又以账本未找到认为工程款过付，完全与事实不符。双方的结算是持续的过程，也是查账的过程，不存在任何明显错误，那么结账协议就约束到双方，何况已经出具了欠款凭证。一审法院突破当事人的意思自治，直接对欠条否认，偏听偏信。2014年1月24日75万元与实际情形不相符合。一直是高锦东向陈文兵借款，陈文兵从未向高锦东借款。一审中高锦东申请的证人陈某,4出庭陈述了高锦东向陈文兵借款，而不是陈文兵向高锦东借款。协议里已经约定之前的凭证、收条全部作废。双方签字立即生效，具有法律效力。因此，不能因为部分证据未作保留就推论出让陈文兵来承担不利的后果。2.一审程序错误。对瞿东的调查笔录应理解为证人证言，而证人有出庭作证的义务，一审中瞿东未出庭，其陈述不能作为一审认定事实的证据，一审对此认定程序违法。瞿东反映张芝山镇安置房三期保证金20万元是高锦东一个人交的不是事实。首先，陈文兵是从高锦东处分包工程，不是从南通一建分包工程，更不是从瞿东处分包工程。陈文兵为了获得做工程的机会，只要高锦东提出需要交纳工程保证金，陈文兵就向高锦东交纳。高锦东也在自己提供的明细中注明16万元是保证金。这16万元与瞿东所反映的保证金中任何一笔不相符合。16万元是保证金双方均是认可的，存在争议的仅仅只是双方认为是各自交的。由此可以说明双方之间的保证金并不是完全依照南通一建收取的数额标准，双方之间的保证金数额具有一定的随意性，所以瞿东的陈述不得作为认定保证金事实的证据。退之，瞿东陈述的事实也不影响陈文兵确实支付给高锦东保证金的事实。事实上，高锦东一贯手段和做法是，喜欢先叫陈文兵签字，签字的条子被高锦东收了，以后再向其要款时，高锦东以各种理由说已经付过而不予付款。有时付款时未签字，过后又叫补签字，之后在结账时高锦东把打款依据和签字记录做两次付款。高锦东借钱时要求现金打收条，之后银行转账还款时，借条还给高锦东，后结账中把还款记录又计入工程款中。此节事实，其他与高锦东工程合作者黄永兴等人向一审法院提供了证词，而一审法院在判决书中只字未提。相反却对瞿东的证言予以采纳。一审法院对双方提供的证人证言态度上完全不同，程序违法。一审中陈文兵在答辩时向法院表明了反诉的意愿，一审法院未释明是否同意反诉，导致陈文兵权利缺失。 高锦东辩称，1.双方诉前虽有几次对账结算行为，但这都是在高锦东四本记账本中有一本最小的记账本没有找到，也就是认定事实的关键证据缺失的情形下形成。2017年11月14日结账协议书上明确还需查明张芝山农村商业银行的银行卡上有无高锦东支付给陈文兵的工程款及一笔钢材款是否扣除，后经查实确有2011年1月21日、5月10日高锦东分别汇给陈文兵36万元、39万元共75万元的银行汇款记录，遂在2017年11月24日将原欠款198万元改为123万元。最小记账本上有2011年1月21日54万元的记载，其中36万元就是上述36万元转账，另18万元为现金支付。如果结账时该记账本存在，就不会在2017年11月24日结算时扣减该36万元，由此证明结账时该记账本确实没有找到。至于上述39万元汇款为什么在本子上没有记载，因为，（1）当时记账本就已经找不到了（这一事实陈文兵早就知道，所以将小本子上记载已付60%说成只付了40%），（2）当时由于未对交税等进行计算，高锦东认为该39万元是20#21#楼最后的尾款双方已经结清了，基于双方的信任，也就没有必要再记载了。在该记账本上还有陈文兵亲书的158570元钢材款和贴息记录，该钢材款在付60%的工程款时已经扣除并有记载，但因为结算时该记账本没有找到，所以在结算协议上才出现须查实一笔钢材款有无扣除的表述。这又一次证明结账时该记账本没有找到。综上，当时结账时高锦东的记账本没有找到，结算确实错误，现有证据足以推翻当时的结账协议。原结算协议的错误在于：虽然高锦东已经付款至该两幢楼工程款60%+54万元，由于结账时记账本找不到了，陈文兵只承认该记账本上付款至40%，高锦东被迫无奈，只得按40%与陈文兵进行结算，再加上另个记账本能找到记载的2010年2月9日付款100万元、2010年2月11日付款26万元、2011年11月26日付款16万元，在这种情况下就共少算了199万元（106+54+39）。再根据高锦东的付款汇总表，高锦东只过付了9200元，所以出现了2017年11月14日欠款198万元的结算协议（去掉800元的零头数）。故陈文兵认为以原结算协议作为判决依据的上诉理由不能成立。通过对上述在缺少一本记账本情形下高锦东被迫与陈文兵进行结算的还原可以看出，除了上述199万元因为没有找到记账本没有计算进去以外，高锦东其余付款在当时陈文兵都认可为工程款，其在诉讼中主张付款中还包括借款和保证金不能成立。2.陈文兵在庭审中及上诉状中均承认在结算时收到2013年2月5日至9日期间高锦东支付给陈文兵的185万元，故应认定该185万元付款属实，陈文兵诉讼时又否认，对其主张不应支持。该185万元付款记载下面有两行空行，此后陈文兵共有多次签名，因有两行空行，陈文兵此后签名时能一目了然地看清楚该185万元的记载。如果陈文兵没有收到185万元，其签名时肯定会提出异议，而绝不会在结账时全盘认可。因此该185万元付款属实，陈文兵该上诉理由不能成立。3.2014年1月24日（春节前）高锦东向陈文兵的银行卡上支付工程款75万元，对该笔汇款陈文兵已签字确认。因为这一页都是工程款的记载，在没有其它相反证据的情形下应认定为工程款。诉讼中陈文兵认为其中有工程款，也有借款，至于多少属于工程款，多少属于借款，却说不清楚。相反，在高锦东记账本上却有陈文兵用工程款抵偿借款本息的记载，而没有高锦东向陈文兵任何借款的记载。4.一审程序合法。对瞿东的调查笔录可以和其他证据印证。5.高锦东所付陈文兵的48笔款项全部为工程款，而非陈文兵所言，其中有工程款，有偿还的借款，还有退还的保证金。对此，高锦东已在一审时进行了详尽的阐述。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，判决结果正确。请求驳回上诉，维持原判。 高锦东向一审法院起诉请求：判令陈文兵返还其过付的张芝山镇安置房建设工程分包款904925.59元；本案诉讼费由陈文兵承担。 一审法院认定事实：2008年10月起，高锦东陆续将承包的张芝山镇安置房三期C标20#、21#楼、四期二批A标段14#、15#楼分包给陈文兵施工。双方未签订书面合同。陈文兵组织人员进行了施工。工程经过审计，扣除审计价的8.35%后，高锦东应支付陈文兵工程款：三期C标20#楼4012022.67元、21#楼1167379.24元，四期二批A标段14#、15#楼合计7777423.88元。四期一批D标段由陈文兵直接从南通一建分包，四期一批D标段工程款由南通一建直接支付给陈文兵8888668.62元，高锦东从南通一建代领后尚应支付给陈文兵该两栋楼的工程余款为269983.62元。高锦东应当支付陈文兵上述工程款总计13226809.41元。高锦东没有建立与陈文兵往来单独的账册或专门的记账本，陈文兵从高锦东处付款时先后在高锦东的四本记账本上签字确认，付款方式有现金支付及银行转账。双方为已支付的工程款金额问题，进行了多次对账。 2017年9月5日，双方签订结账协议书，内容为：“两人在工程中项目一：张芝山小区20#、21#楼，张芝山星河家园14#、15#楼，由高锦东在南通一建总承包中分给陈文兵承建，工程款由高锦东从公司领取后再转给陈文兵，现陈文兵要求高锦东必须将转账依据提供给陈文兵核对清楚。如有余款还在高锦东处，高锦东必须将余款在近期内支付给陈文兵，并支付利息，年息按1%计算。项目二：张芝山星河家园69#、70#楼工程由陈文兵直接到公司承接的，工程款由陈文兵直接领取，但部分工程款也有高锦东在公司代领的，应该由高锦东领到后立即支付给陈文兵。如有领取未支付给陈文兵的，余款应马上转支付给陈文兵并支付1%年利息”。 2017年11月14日，双方签订《结账最终协议书》，内容为“张芝山小区20#、21#楼，张芝山星河家园14#、15#楼，由高锦东在南通一建总承包中分给陈文兵承建（分包中无费用），工程款由高锦东从公司领取后再转给陈文兵，现最终结账高锦东2008年至2014年共有198万元未支付给陈文兵。现双方协商，高锦东欠款方式全额支付给陈文兵，其中张芝山农村商业银行2010年8月4日至2012年12月的银行卡，查有无高锦东支付给陈文兵的工程款收到后5日内生效。如有在总价中减去该款项，有一笔钢材款公司是否未扣除陈文兵的钢材款，如有相应扣除。另有69#、70#楼一笔30万元工程款是否由高锦东在公司支付后未支付给陈文兵，如有，该30万元按时退还给陈文兵。本协议签字生效后张芝山所有凭证、收条全部作废”。 2017年11月24日，双方再次签订《结账协议》，内容为“张芝山小区20#、21#楼，张芝山星河家园14#、15#楼，由高锦东在南通一建承包的工程中承包给陈文兵承建（分包中无费用），工程款由高锦东从公司领取后再转支给陈文兵，现从2008年至2014年为止，经双方最终结账确认在上述张芝山工程中高锦东共有123万元尚未支付给陈文兵，上述结账数目为张芝山项目的最终结账数据，作为双方最终支付的依据。在本协议签字生效后，张芝山项目所有的凭证、收条全部作废。上述款项高锦东承诺以以下方式支付给陈文兵：1）、2018年2月12日前给20万元”。 2018年5月19日，陈文兵出具收条，载明：2018年2月2日，陈文兵收到高锦东转账10万元；2018年2月12日，陈文兵收到赵某欠高锦东20.2万元欠条一张，该欠条由高锦东全权委托陈文兵收取该款，现该欠条实际所有人为陈文兵（该欠条部分款项已被高锦东支取，实际金额按陈文兵收到款为准）；2018年5月19日，陈文兵收到李某欠高锦东36万元欠条一张，该欠条由高锦东全权委托陈文兵收取该款，现该欠条实际所有人为陈文兵（该欠条部分款项已被高锦东支取，实际金额按陈文兵收到款为准）。2018年5月20日，高锦东在该收条上签注“我全权委托，高锦东”。至今陈文兵未能收取到案外人赵某、李某上述欠条中的款项。 2018年5月20日，高锦东出具欠条，载明：根据2017年11月24日最终结账协议，高锦东共欠陈文兵123万元，最终结账总额款项减去陈文兵在2018年5月19日的收条的总额，为高锦东欠陈文兵余款额。高锦东承诺，只要本人有资产或者可支配款项，第一时间优先偿还陈文兵的余款，陈文兵有权提出诉讼等合法合理请求。 审理中，高锦东认为已按时将工程款付给了陈文兵，陈文兵早就知道高锦东其中的一本记账本找不到了，认为有机可乘，多次到高锦东家中及高锦东儿子工作单位无理吵闹，高锦东无奈只得于2017年11月14日在缺失一本记账本的情况下与陈文兵进行了对账，当时对账时仅凭陈文兵带来的记账本上认可高锦东另付款至20#、21#楼工程款的40%，而对高锦东暂未找到的记账本上还有的：付款至60%（即其后的20%，106万元）、2011年1月21日的54万元付款、2011年5月10日的39万元汇款，三笔共计199万元未计算在内，故出现高锦东欠陈文兵198万元的结算结果。当时高锦东提出还有一本记账本没有找到，高锦东记得还有几笔张芝山农商行的转账没有算进去及高锦东还代陈文兵支付钢材款一事，故在结算协议书上注明了该两种情况。后高锦东从张芝山农商行调取了2011年1月21日、5月10日转账给陈文兵的36万元、39万元两笔共计75万元的转账记录，于是2017年11月24日便在原协议198万元的基础上减去75万元后，重新签署了欠款123万元的结算协议。 高锦东申请两个证人出庭作证。证人施某,4陈述：“结算双方都拿出结账本的，他（指高锦东）当时说有一本找不到的，我不清楚哪一本没有找到”；“结算之后，他们各人资料各人拿回家的”；在回答“当时陈文兵是否有部分借条、收条被高锦东拿走”这一问题时，答复“有是有点，不记得了”。证人陈某,4在回答“高锦东和陈文兵结算的时候，高锦东有无说过有一本本子找不到这一事情”时，答复：“那天高锦东拿了一袋子凭证。第一次结账结了190万元左右，大概过了几天，高锦东拿出账目，其中有一些账目已经结过了，第二次结账大概结了120几万元，当时写了结账纸条，之前的账目全部结清，以形成的结账协议为准。然后让我签字，我就在协议上签字”。在回答“他们双方结账的时候，借款、工程款、保证金一起结账的？”时，答复：“这个我不清楚。但是他们说所有账目一起结清的”。并陈述:“陈文兵也带了很多材料,结算好之后，他们的资料都是自己带回去的”。 审理中，高锦东提供支付给陈文兵工程款明细表计51笔及四本记账本，主张陈文兵已付款共计14131735元。陈文兵对其中第23笔即2011年1月26日的16万元持有异议，认为收到的该笔保证金是陈文兵支付的；对第38笔即2013年2月5-9日的185万元持有异议，认为打了收条后，高锦东没有打款；对第44笔即2014年1月24日75万元有异议，认为75万元有借款，其中有多少是借款记不清了，陈文兵共借给高锦东（包含保证金）一百多万；对第46笔即2014年5月6日20万元有异议，认为这一项陈文兵没有签字。对其他账目没有异议。 一审法院认为，高锦东本人没有承接建设工程的资质，其将从南通一建承包的张芝山镇安置房三期C标20#、21#楼、四期二批A标段14#、15#楼工程分包给没有施工资质的陈文兵施工，违反了法律强制性、效力性规定，故双方之间的分包合同（口头合同）应属无效。因陈文兵已实际施工完毕，工程亦早已交付使用，故双方之间应按照约定按实结算工程价款。因高锦东没有建立与陈文兵往来的专门账本，而是将陈文兵的付款先后记载在四本记账本上由陈文兵签字确认，结账时因高锦东未能找全所有的记账本及转账凭证，导致双方为付款金额进行了多次核对，并先后三次签订结账协议。从2017年9月5日的结账协议书中可以看出，双方并没有对往来款核对清楚。2017年11月14日的《结账最终协议书》，并非真正意义上的最终协议，在该协议中明确仍需查询张芝山农村商业银行2010年8月4日至2012年12月的银行卡，有无高锦东支付给陈文兵的工程款，有一笔钢材款是否扣除尚未确定。现高锦东提供的最小的一本记账本中已明确记载扣除了钢材款和贴息15.857万元（陈文兵已签字确认），充分说明在2017年11月14日签订协议时高锦东确实没有找到该记账本，证人施某,4的证言也证明当时高锦东说有一本子找不到的事实。 2017年11月24日的结账协议，是在2017年11月14日结账金额198万元的基础上扣减了75万元形成的，即扣减了高锦东从张芝山农商行调取的2011年1月21日转账给陈文兵的36万元、2011年5月10日转账给陈文兵的39万元。故2017年11月24日的结账协议，也是在高锦东一本记账本未找到、付款凭证不全的情况下签订的，该结账协议确定的金额与事实不符，不能作为确定双方权利、义务的依据。现高锦东已找到全部的记账本，双方应尊重客观事实，实事求是地核对清楚往来账目。 审理中，一审法院要求陈文兵提供案涉工程记账本及银行交易记录、银行存单，以便查清本案的事实。陈文兵认为双方之间存在多份协议，认为有些证据没有保留必要，仅提供了银行流水。 高锦东主张其分包给陈文兵的张芝山镇安置房三期C标20#、21#楼、四期二批A标段14#、15#楼及从南通一建为陈文兵代领尚未支付给陈文兵的工程款，共计应当支付陈文兵工程款13226809.41元，高锦东已实际支付14131735元（共51笔）。陈文兵对其中4笔持有异议，一审法院分析如下：其一，陈文兵认为2011年1月26日收到的16万元保证金是其支付的。陈文兵在庭审中陈述分别支付给高锦东投标保证金20万元、30万元、40万元，但未提供任何依据。高锦东认为16万元是其从南通一建退还其的保证金中支付给陈文兵的，陈文兵没有向其交纳过案涉两项工程的保证金，高锦东提供了向瞿东的调查笔录及交款单、承兑汇票、记账凭证，瞿东反映张芝山镇安置房三期保证金20万元是其一个人交的。高锦东还提供单位内部往来结（转）单及记账凭证，证明四期一批保证金200万元由南通一建交纳，四期二批保证金100万元从四期一批交纳的保证金中转入。陈文兵质证认为，是高锦东挂靠南通一建，高锦东让其交多少，其就交多少，证人应当出庭接受双方质证，以当庭陈述为准。对此，一审法院认为，陈文兵陈述付给高锦东投标保证金20万元、30万元、40万元未能提供任何证据，而高锦东提供了部分证据。陈文兵只从高锦东处分包了两项工程，也无需交纳三次保证金，且收取的16万元也与陈文兵陈述的任何一批交纳的保证金金额不符，故对陈文兵主张该16万元是高锦东退还其交纳的保证金的主张，不予采纳。其二，陈文兵认为2013年2月5-9日的185万元打了收条后，高锦东没有打款。陈文兵在该款项的下方还有签收工程款的签名，对如此巨额款项，陈文兵如果没有收到，按理应在下一次签收款项时划掉，陈文兵的主张显然不合常理，不予采纳。其三，陈文兵认为2014年1月24日75万元中有借款，其中有多少是借款记不清了，其共借给高锦东（包含保证金）一百多万。陈文兵对其主张的向高锦东支付保证金及出借给高锦东的款项未能提供任何证据，应承担举证不能的不利后果。高锦东提供的最小的一本记账本中，明确记载了高锦东扣除了陈文兵向高锦东的借款和利息40.48万元（陈文兵已签字确认），说明陈文兵存在向高锦东借款的事实，如高锦东也存在向陈文兵借款的事实，借款之间应相互抵扣。故对陈文兵向高锦东支付保证金及借款给高锦东的主张，不予采纳。其四，陈文兵对2014年5月6日的20万元有异议，认为这一项其没有签字。经核对，该项中的日期、金额均有改动，且陈文兵未签字确认，高锦东不能提供已实际支付该款的依据，应承担不利后果。故不能认定2014年5月6日高锦东支付给了陈文兵20万元。 此外，高锦东主张陈文兵已付款第50笔为案外人赵某出具给高锦东欠条中的20.2万元，第51笔为案外人李某出具给高锦东欠条中的36万元，现因陈文兵未实际收取到赵某、李某出具给高锦东欠条中的款项，且该两份欠条中实欠金额不确定，故高锦东主张该20.2万元和36万元为已支付给陈文兵的工程款，没有依据，不予支持。赵某、李某结欠高锦东的款项仍应由高锦东向赵某、李某收取。高锦东在第二次庭审中提供的付款明细与第一次提供的付款明细相比，对第11笔付款由703725元调整为67万元，减少33725元。综上，高锦东已支付给陈文兵工程款的金额为13336010元（14131735-33725-20万-202000-36万），陈文兵过付高锦东工程款的金额为109200.59元（13336010-13226809.41）。陈文兵应将过付的工程款109200.59元返还给高锦东。 综上，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、陈文兵于判决发生法律效力之日起10日内返还高锦东工程款109200.59元；二、驳回高锦东的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取6425元，由高锦东负担5183元，由陈文兵负担1242元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。陈文兵向本院提交了如下证据：1.高锦东于2008年7月8日出具的《收条》，证明高锦东收到陈文兵投标保证金20万元，说明高锦东确实向陈文兵收了保证金，不是高锦东一审说的他一个人交的。2.高锦东于2009年7月16日出具的《欠条》，证明高锦东并没有按照南通一建的付款进度付给陈文兵工程款。按照高锦东诉讼代理人代理词中陈述2009年7月16日高锦东已经付款合同价的40%，如果达到40%就没有必要形成《欠条》。3.中国农业银行业务回单，证明高锦东向陈文兵借款，陈文兵委托其舅子给高锦东转款10万元。4.高锦东出具的《承诺书》，进一步证明高锦东欠陈文兵款项。高锦东认为，证据1，一审休庭期间陈文兵出示给法官看过，法官要求其作为证据举证，但陈文兵在一审期间故意不提交，二审不能作为新证据。事实是，该20万元高锦东早已于2016年2月6日上午和下午分别退还10万元计20万元给陈文兵，退还时陈文兵讲当时的《收条》找不到了，其向高锦东出具了《收条》（后高锦东向本院补充提供了该《收条》）。证据2，一审庭审中，高锦东要求陈文兵出示其记账本，陈文兵称结过账了，记账本没有用了，就扔了，其一审中拒绝提交，二审中提交该证据，不应采纳。在高锦东出具欠条的同日，陈文兵在高锦东的记账本上亲书40%的工程款已付清。根据经验法则，肯定欠条在前，已全部结清在后。如果没有全部结清，陈文兵不可能出具已经全部结清的收据。故该证据不应采纳。证据3，该10万元是陈文兵向袁冲借款用于投入到其当时与高锦东合作承包南通裕景花园工程的投资款，该款已包含在陈文兵88.6万元的投资款中，并非高锦东向陈文兵或者袁冲的借款。证据4，因为当时高锦东的记账本找不到了，陈文兵要求高锦东给钱，高锦东哑巴吃黄连，有苦说不出，就写了承诺。但是该承诺不是其本人真实意思表示。为工程款双方之间有很大纠纷，派出所也出警过。该证据不能证明欠陈文兵多少钱。欠多少工程款应该以双方实际往来进行认定。二审中陈文兵申请的证人施某,陈某,4再次出庭作证。对于高锦东补充提供的上述陈文兵于2016年2月6日签字的《收条》，陈文兵认为该《收条》与其证据1不具有关联性，高锦东提供的同一份复印件上同日另一份收条注明为付南通工地工程款，因此该20万元为南通工地工程款。本院询问双方当事人之后，陈文兵还向本院补寄了高锦东与陈文兵结算时提供的高锦东记账本页、高锦东起诉黄永兴建设工程分包合同纠纷案的诉讼材料以及张芝山派出所《接处警工作登记表》等证据。 本院对一审查明的基本事实予以确认。 本院认为，即便按照高锦东的主张重新结算，高锦东主张过付工程款也不能成立，理由是：首先，2011年1月26日陈文兵出具的《收条》内容为“收四期保证金壹拾陆万元整”，明确款项性质为保证金。且陈文兵二审中提供的高锦东于2008年7月8日出具的《收条》（内容为：今收到陈文兵投标保证金贰拾万元整，注：投张芝山安置房三期工程）可以证明陈文兵确实给付过高锦东保证金。因此陈文兵收到上述16万元为退还其保证金。高锦东以陈文兵于2016年2月6日出具的《收条》为据称已经退还陈文兵20万元保证金，陈文兵则称此款为南通工地工程款。因高锦东之前称陈文兵未向其给付保证金，且双方可以就此款在其他工程中进行结算，故应不认定陈文兵于2016年2月6日收到的20万元为退还陈文兵上述20万元保证金。其次，按照高锦东的主张，20号楼、21号楼工程款中已经按照审计价扣减了8.35%税费，但是按照2009年9月“三期工程20-21#工程款政府付20%106万元整”清单，管理费已列入陈文兵实付工程款，存在重复计算问题。综上，在一审认定的基础上，扣减上述几笔款项，也不存在高锦东过付工程款的问题。对于陈文兵二审中提供的高锦东于2009年7月16日出具的《欠条》（20万元）等证据本案中无需再作分析认定。另外，从双方多次结账形成的协议、欠条等，且高锦东部分履行的情况来看，高锦东过付工程款的可能性也很小，其主张也不应支持。 综上所述，陈文兵的上诉请求成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销南通市通州区人民法院（2018）苏0612民初6419号民事判决； 二、驳回高锦东的诉讼请求。 一审案件受理费6425元，二审案件受理费12850元，均由高锦东负担。 本判决为终审判决。 审判长  王建勋 审判员  吴 风 审判员  卢 丽 二〇二〇年三月三十日 书记员  王 璐