宁夏回族自治区中卫市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）宁05刑终11号 原公诉机关宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民检察院。 上诉人（原审被告人）杨某1，公民身份号码：×××，宁夏海原人，群众，户籍所在地宁夏银川市，现住宁夏银川市。 辩护人谢某，宁夏辅德（中卫）律师事务所律师。 宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院审理宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民检察院指控原审被告人杨某1犯盗窃罪一案，于2019年12月20日作出（2019）宁0502刑初438号刑事判决，被告人杨某1不服，提出上诉。本院于2020年1月19日受理后，于同年1月19日通知宁夏回族自治区中卫市人民检察院阅卷，该院于同年2月14日阅卷完毕。后本院依法组成合议庭，于2020年3月18日公开开庭进行了审理。宁夏回族自治区中卫市人民检察院检察员陈某出庭履行职务，原审被告人杨某1及其辩护人谢某到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定： 2019年7月20日0时31分许，被告人杨某1经事先预谋，到中卫市沙坡头区兴仁镇兴仁西街“友谊招待所”旁边修理部门口，将徐某停放在该处1辆蓝色双力牌燃油（柴油）农用三轮车盗走。经鉴定，被盗农用三轮车价值人民币9721.60元。2019年7月27日，被告人杨某1被公安机关抓获归案。 原判同时认定，被告人杨某1因犯盗窃罪，于2008年12月25日被本院判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币六千元，于2016年9月7日刑满释放。 上述事实，有下列经一审当庭举证、质证的证据予以证明： （一）书证 1.受案登记表、案件来源、抓获经过，证明2019年7月20日15时许，徐某报案称其农用三轮车于2019年7月20日0时许，在兴仁西街友谊招待所旁边修理部门口被盗。中卫市公安局沙坡头区分局于2019年7月20日立案，开展侦查工作，经视频侦查、走访摸排等工作后确定被告人杨某1，2019年7月27日在中卫市沙坡头区西台乡阳沟村移民点将被告人杨某1抓获。 2.人口基础信息，证明被告人杨某1已达到法定刑事责任年龄。 3.情况说明，证明盗窃案件发生后，被盗的农用三轮车发生交通事故，杨某1盗窃的农用三轮车现在中卫市公安局交警支队沙坡头区四大队随案侦查。 4.中卫市沙坡头区人民法院（2008）卫沙刑初字第196号刑事判决书复印件、宁夏回族自治区石嘴山监狱释放证明（存根）复印件，证明因犯盗窃罪，杨某1于2008年12月25日被本院判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币六千元，于2016年9月7日刑满释放。 （二）视听资料（当庭播放） 监控光盘、光盘制作说明，证明公安机关依法调取的五段监控视频资料，未有任何删减，2019年7月19日23时24分许，杨某1到盗窃现场踩点，2019年7月20日0时31分许，将农用三轮车盗走。 （三）勘验、检查、辨认笔录 1.现场勘验检查笔录、现场制图、照片，证明2019年7月20日，民警依法对中卫市沙坡头区兴仁西街友谊招待所旁边修理部门口盗窃案现场进行了勘查，并在2019年7月19日23时27分19秒男子抽烟形成亮光处周边的地面发现三枚新鲜烟蒂（原物提取），一枚为云烟烟蒂，一枚为白沙烟蒂，一枚燃尽未见字样，并拍照固定。 2.检查笔录，证明2019年7月28日，在民警组织、见证人见证下，依法对被告人杨某1进行了人身检查。经检查发现，杨某1左前臂中断外侧有2.6厘米×0.1厘米的划伤,已结痂。左侧肩背部有2.2厘米×0.3厘米、2.0厘米×0.2厘米和6.7厘米×0.1厘米的划伤，痂皮已褪去。左膝下方有1.1厘米×0.1厘米的划伤，已结痂。其他部位未见异常。检查结果均已拍照固定。 3.辨认笔录 （1）马某的辨认笔录，证明2019年7月28日，在民警组织、见证人见证下，马某对民警提供的五段视频进行了辨认。第一段视频播放结束后，马某说视频中的图像模糊不清；第二段视频播放结束后，马某不能辨认出视频中的人，但可以肯定和第一段视频中的是同一个人；第三段视频播放结束后，马某没有辨认出视频中的人，但可以肯定和第一、第二段视频中是同一个人；第四段视频播放结束后，马某辨认不出视频中的人，但可以肯定视频中的人和前三段视频中是同一人；第五段视频播放结束后，马某表示视频中的人是杨某1，并且与前四段视频中出现的人为同一人。 （2）段某的辨认笔录，证明2019年7月28日，在民警组织、见证人见证下，段某对民警提供的五段视频进行了辨认。第一段视频播放结束后，段某对视频中出现的男子进行了辨认，辨认后确定视频中出现的男子就是杨某1；第二段视频播放结束后，段某指出视频中左侧下出现的男子就是杨某1；第三段视频播放结束后，段某指出视频中出现的那个步行的男子就是杨某1；第四段视频播放结束后，段某指出视频中出现的男子就是杨某1；第五段视频播放结束后，段某指出视频中出现的用手推着农用三轮车向后走的男子就是杨某1。 （四）鉴定意见 1.中卫市价格认定中心卫价认定[2019]102号价格认定结论书，证明被告人杨某1涉嫌盗窃的蓝色双力牌燃油（柴油）农用三轮车鉴定价格为9721.60元。 2.中卫市公安局物证鉴定所（卫）公（刑）鉴（DNA）字[2019]139号法庭科学DNA检验报告，证明送检的“白沙烟蒂”检出一男性DNA分型，经录入全国公安机关DNA数据库比对，同一比中违法犯罪人员杨某1。 3.浙江迪安司法鉴定中心浙迪司鉴[2019]图鉴字第186号司法鉴定意见书，证明经提取被告人杨某1照片与案发现场监控视频中男子进行比对，视频资料中偷车男子为被告人杨某1。 （五）证人证言 1.证人徐某的证言，证明2019年7月19日18时许，我将我的农用三轮车停放在兴仁西街友谊招待所旁边的红银农机配件店修理就回家了。7月20日凌晨3时11分许，我接到兴仁交警电话说我的三轮车在兴仁镇王团村附近出了交通事故，让我到现场。3时18分许，我给兴仁西街修理部的赵某打电话问我的车还在不在，赵某说把我的车停在了对面其姐夫翟某的修理部门口，几分钟后赵某告诉我车被人偷走了。挂完电话我就和赵某一起去了王团村交通事故现场，我到现场后发现确实是我的车发生了交通事故，和一辆摩托车撞了，摩托车驾驶员当场死亡，驾驶我三轮车的人跑了，交警队初步调查后我就去派出所报案了。我的车当时停放在中卫市兴仁镇兴仁西街红银农机配件店对面翟某的修理部门口，通过监控我发现是在2019年7月20日凌晨被一男子偷走的。我被盗的车是一辆双力牌燃油三轮车，车辆驾驶位置的左后方车身上印有红色的“徐某送煤车”字样。 2.证人赵某的证言，证明徐某是中卫市兴仁镇兴仁村七队的人，经常去我的店里维修农机。2019年7月19日18时许，徐某将自己的农用三轮车放在我在兴仁镇兴仁西街红银农机配件店维修，当天22时许，我修好徐某的农用车，我想我不在店里睡觉车放在这里不安全，就将车放在我配件店对面我姐夫翟某的修理部，翟某店门口有监控，他自己也在店里住，放他那里安全，我经常在他那里停放车辆。2019年7月20日凌晨3时18分许，徐某给我打电话说他的车在兴仁镇王团村发生了交通事故，让我去看看他的三轮车还在不在修理部，是不是被人偷了。3时20分许，我给翟某打电话让他看看徐某的车还在不在，几分钟后翟某告诉我徐某的三轮车不见了，被人偷走了，我就给徐某说了，之后我和徐某一起到了交通事故现场。徐某丢失的三轮车和一个两轮摩托车撞了，摩托车的驾驶员当场死亡，驾驶徐某三轮车的人跑了。徐某被盗的是一辆双力牌燃油三轮车，车辆驾驶位置的左后方印有红色的“徐某送煤车”的字样。我们通过监控视频发现，徐某的三轮车是在2019年7月20日凌晨0时31分许，在中卫市兴仁镇兴仁西街翟某修理部门口被一个中年男子盗走的，戴着眼镜，头发有点秃顶，穿浅色长袖、长裤。 3.证人翟某的证言，证明徐某是兴仁镇兴仁村七队的人，经常去我的店里修理农机，所以我们认识。2019年7月19日徐某将自己的农用三轮车放在赵某的修理部修理。赵某的修理部门口没有监控，赵某也不在店里住，赵某就经常将修好的车放在我的店门口。当天22时许，赵某将徐某的农用车修好放在我的店门口。2019年7月20日凌晨，赵某给我打电话让我看看徐某的三轮车在不在，是不是被偷了。我挂了电话出去看了一下，发现徐某的三轮车不见了，被人偷了，我就给赵某回了电话说车被偷了。当天早上6时许，我通过查看店门口的监控发现2019年7月20日凌晨0时31分许，有一个中年男子将徐某的三轮车偷走，偷徐某三轮车的是一个中年男子，戴眼镜，头发有点秃顶，穿浅色长袖、长裤。过了半小时后交警队的民警就到我的店里，向我询问徐某三轮车的事情，这时我才知道徐某的三轮车和一个摩托车撞了，摩托车的驾驶员当场死亡，驾驶徐某三轮车的人跑了。 4.证人杨某2的证言，证明杨某1是我的弟弟。杨某1和我弟媳妇离婚大半年了，现在独自一人带着儿子和女儿，没有固定的收入和稳定的工作。平时居住于阳沟村移民点，有时候也去银川居住一段时间。杨某1最近一直和我抓蝎子卖钱。杨某1家里有一辆红色的小两轮摩托车，家里没有农用车。2019年7月19日我女儿在银川出了点事，我就去银川看女儿，那天晚上杨某1干什么去了我不知道，20日回到中卫以后，我和杨某1一起去抓了蝎子。杨某1平时抽烟，而且烟瘾很大，基本上一天一盒，平时抽的都是5、6块钱的香烟，品牌是猴王和红河，有时候也抽10元钱的白沙烟，10元钱的紫云基本上不抽。 5.证人田某的证言，证明杨某1是我丈夫的弟弟，杨某1的经济来源主要是在外打零工挣钱，有时候晚上和我丈夫一起去抓蝎子卖钱。2019年7月19日我和我丈夫去银川看我女儿了，7月20日晚上才回永康镇阳沟村。2019年7月19日晚上至7月20日我没有见过杨某1。 6.证人马某的证言，证明我认识杨某1，杨某1是海原人，身高约170厘米，体型较瘦但是比较结实，而且是长脸，头顶的头发比较少，尤其是额头几乎没有头发。民警让我辨认了五段视频，我可以对辨认的过程及结果负责。我辨认第一段、第二段、第三段、第四段监控视频没有看出来视频中的那个男子是谁，但是可以确定都是同一个人，我是从走路的姿势和穿着确定的。第五段视频中在蹦蹦车前面蹲着的时候，我从侧脸发现那个人就是杨某1，是从他的头发和脸型确定的，而且和之前的那几个视频都是同一个人。 7.证人段某的证言，证明我认识杨某1，我现在是阳沟村的村书记，杨某1户籍不在阳沟村，但是他有一段时间也在阳沟村移民点居住，去年还因为自来水的问题和我发生争执，而且我知道他之前因为盗窃摩托车的事情被公安机关处理过，近三年才服刑结束回来，所以我对他印象深刻。杨某1最明显的体貌特征就是额头上方头发稀少，长脸，肤色较黑。公安给我提供了五段监控视频，经过仔细辨认发现五段视频里都有杨某1，我很肯定那个偷蹦蹦车的人就是杨某1。我是通过杨某1的身形、头部特征以及他走路的姿势确定的。 （六）被告人供述和辩解 被告人杨某1的供述和辩解，证明我大概一周前到中卫打工，在西台杨东勇（同音）家借住，白天在西台附近拔瓜藤、装西瓜，晚上有时候会去石棚、三眼井抓蝎子，都各去过一次。7月26日晚上马志龙开车拉着我和四个女人、两个男人去石棚抓蝎子，7月24日晚上我和马志龙还有两个男人每人骑着一辆摩托车一起去三眼井抓蝎子。我的摩托车是一辆红色本田110摩托车，没有车牌号，我没有去过兴仁。2019年7月19日白天我从银川到中卫，晚上一直到7月20日早上我都在家睡觉休息，7月20日白天在附近的农田干活。7月20日0时许，我在杨东勇家睡觉，当时我儿子杨庆、女儿杨卫花、前妻马贵花和我都在一个屋里睡觉。我一般抽5元钱的猴王香烟、18元钱的黑兰州香烟。我几乎是一周理一次头发，最近一次理发是在两、三天前。我没有驾驶证，就会骑摩托车，其他车都不会开，也不会驾驶农用三轮车。 我因为打工在中卫市阳沟村居住了一个星期，我儿子、女儿还有前妻在这里居住了一个月，我才来一个周。我居住的房子是借我五哥的。我是2019年7月19日白天从南门车站乘坐15时的快客班车到中卫的，到中卫之后就在家休息，20日早上起来就去附近的农田干活了，之后的这几天抓了两天蝎子，装了两天西瓜，拔了两天瓜秧。我抓蝎子的具体时间想不起来了。我没有去过兴仁镇，以前去过，今年种硒砂瓜之后就再没有去过，我去兴仁都是几个月之前的事情了，大概有三四个月了。2019年7月19日晚上至2019年7月20日凌晨我在家睡觉。我额头小时候有头发，上次坐牢以后就开始脱发，额头两边就不长头发了。我没有在兴仁实施盗窃。 原判认为，上述证据，经法庭质证，来源合法，内容客观真实，与本案相关联，且证据间相互印证，予以确认。 原判认为，被告人杨某1以非法占有为目的，采用秘密手段窃取他人财物，价值9721.60元，数额较大，构成盗窃罪。公诉机关指控的犯罪事实和罪名成立，予以支持。被告人杨某1曾因犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后，五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十五条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第一款（一）项、第十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十八条第一款之规定，判决：被告人杨某1犯盗窃罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币四千元，于判决生效后十日内缴纳。 上诉人杨某1上诉及二审当庭提出：1.侦查人员提取的“白沙烟蒂”并非在现场提取，该“白沙烟蒂”也与其供述的香烟品牌不符，且现场提取的烟蒂不止“白沙烟蒂”一枚；2.视频资料清晰度不够，无法确认视频中的人就是上诉人杨某1，同时证人段某与其有矛盾在先，证人段某的证言有失公允，且在被盗车辆上没有检测出上诉人的指纹，无法证明该盗窃系上诉人杨某1实施。原判认定其犯盗窃罪的事实不清、证据不足，请求二审法院依法改判其无罪或发回重审。 辩护人谢某的辩护意见除与上诉人杨某1的上诉理由及上诉请求相同外，还提出：若认定上诉人杨某1犯盗窃罪，则上诉人杨某1的行为同时构成交通肇事罪，检察机关若因证据不足对其交通肇事罪不予起诉，则认定其构成盗窃罪同样事实不清、证据不足。 宁夏回族自治区中卫市人民检察院的出庭意见是：原审判决认定上诉人杨某1犯盗窃罪的事实清楚、证据确实、充分，定性准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，上诉人杨某1的上诉理由、上诉请求及其辩护人的辩护意见不能成立。建议二审法院驳回上诉、维持原判。 经二审审理查明的事实和认定的证据均与一审相同。 本院根据已查明的事实和证据，并结合相关法律规定，对上诉理由、上诉请求及辩护意见综合评判如下： 关于上诉人杨某1及其辩护人提出“侦查人员提取的‘白沙烟蒂’并非在现场提取，该‘白沙烟蒂’也与其供述的香烟品牌不符，且现场提取的烟蒂不止‘白沙烟蒂’一枚”的上诉理由及辩护意见。经查，在案卫沙公（刑）勘[2019]K6405010900002019070152号现场勘验检查材料证实：中卫市公安局沙坡头区分局刑事侦查大队民警孙广武、张柏奇、王翔于2019年7月20日17时57分许到达案发现场进行现场勘查，并且邀请暂住在中卫市沙坡头区的居民崔靖作为现场见证人，依法告知了其享有的权利、义务和应注意的事项，公安民警在案发现场对面的电杆处查找到三枚新鲜的烟蒂，其中一枚为“白沙”牌烟蒂随后对该三枚新鲜烟蒂原物提取并拍照固定。该现场勘验检查材料有现场勘验检查人员及现场勘验检查见证人的签字，现场勘验程序合法。且本案证人杨某2的证言证实，上诉人杨某1平时所吸烟的品牌中包括“白沙”牌香烟，在案（卫）公（刑）鉴（DNA）字[2019]139号法庭科学DNA检验报告显示，现场提取的“白沙烟蒂”中检出上诉人杨某1的DNA分型，证实现场提取的“白沙烟蒂”确系上诉人杨某1于案发当晚丢弃。故侦查机关提取的“白沙烟蒂”系侦查人员从案发现场提取，虽然侦查人员从案发现场提取的烟蒂不止“白沙烟蒂”一枚，但这并不影响对上诉人杨某1行为性质的认定。上诉人杨某1及其辩护人的该上诉理由及辩护意见与本案认定的上述事实及证据相悖，不能成立，不予采纳。 关于上诉人杨某1及其辩护人提出“视频资料清晰度不够，无法确认视频中的人就是上诉人杨某1，同时证人段某与其有矛盾在先，证人段某的证言有失公允，且在被盗车辆上没有检测出上诉人的指纹，无法证明该盗窃系上诉人杨某1实施”的上诉理由及辩护意见。经查，虽然上诉人杨某1与证人段某并不是同村村民，但上诉人杨某1在阳沟村移民点居住过一段时间，段某又是阳沟村村书记，并与上诉人杨某1因自来水的事情发生过争执，故段某对上诉人杨某1印象深刻，能从视频中辨认出上诉人杨某1符合常理；且证人段某是通过视频中人物的身形、头部特征以及走路的姿势确定视频中出现的作案人为上诉人杨某1。故证人段某的证言符合常理且客观、真实，应作为认定案件事实的依据。并且在案浙迪司鉴[2019]图鉴字第186号司法鉴定意见书证实：送检视频Ch01-20190720003034中于00:32:15许出现在被盗农用三轮车旁的人像确系杨某1的人像，该鉴定意见系有相应鉴定资质的鉴定机构依法作出，鉴定程序合法，具有相应的证明效力，且与在案证人段某、马某的证言等证据能够相互印证，形成完整的证据链条，证实案发当晚实施盗窃的人确系上诉人杨某1，至于是否对被盗车辆上留有上诉人杨虎城的指纹进行鉴定，并不影响对上诉人杨某1实施盗窃行为的认定。故上诉人杨某1及其辩护人所提该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。 关于上诉人杨某1的辩护人提出“若认定上诉人杨某1犯盗窃罪，则上诉人杨某1的行为同时构成交通肇事罪，检察机关若因证据不足对其交通肇事罪不予起诉，则认定其构成盗窃罪同样事实不清、证据不足”的辩护意见。本院认为，上诉人杨某1此次因涉嫌犯盗窃罪被检察机关依法提起诉讼，且经过法庭审理，上诉人杨某1犯盗窃罪事实清楚，证据确实、充分，上诉人杨某1的行为是否还构成交通肇事罪并不影响对上诉人杨某1犯盗窃罪的认定。故上诉人杨某1辩护人的该辩护意见不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人杨某1以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，价值9721.60元，数额较大，构成盗窃罪。原判定罪准确，上诉人杨某1及其辩护人提出“应当宣告上诉人杨某1无罪”的上诉请求不能成立。上诉人杨某1曾因犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后，五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。原判综合上诉人杨某1的犯罪数额、情节、社会危害程度及法定从重处罚情节等，对上诉人杨某1量刑适当。 综上所述，原判认定上诉人杨某1犯盗窃罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，且审判程序合法，应予维持。宁夏回族自治区中卫市人民检察院的出庭意见成立，予以采纳。上诉人杨某1的上诉理由及上诉请求及其辩护人的辩护意见不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判决。 本裁定为终审裁定。 审判长  陈淑霞 审判员  张国宏 审判员  孙 静 二〇二〇年三月二十四日 书记员  王 梅 附本案适用的法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。