辽宁省朝阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽13民终498号上诉人（一审被告）：郭景芹，女，1979年5月4日出生，汉族，无职业，住朝阳市双塔区。委托诉讼代理人：刘翠丽，辽宁令顺律师事务所律师。被上诉人（一审原告）孙伯礼，男，1951年9月10日出生，汉族，无职业，住北京市海淀区。委托诉讼代理人：赵黎伟，辽宁东宝律师事务所律师。被上诉人（一审被告）王冬静，女，1985年10月16日出生，汉族，无职业，住朝阳市龙城区。委托诉讼代理人王子湖，辽宁帅旗律师事务所律师。委托代理人李淑芝，辽宁帅旗律师事务所律师。被上诉人（一审被告）杜立朋，男，1990年4月8日出生，汉族，无职业，住朝阳市龙城区。上诉人郭景芹因与被上诉人孙伯礼、杜立朋（杜利鹏）、王冬静民间借贷纠纷一案，不服朝阳市双塔区人民法院（2019）辽1302民初314号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月2日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人郭景芹的委托诉讼代理人刘翠丽、被上诉人孙伯礼的委托诉讼代理人赵黎伟、王冬静的委托诉讼代理人王子湖、李淑芝参加诉讼，杜立朋（杜利鹏）因被采取强制措施未参加诉讼。本案现已审理终结。郭景芹上诉请求：撤销（2019）辽1302民初314号民事判决，发回或改判，一、二审诉讼费由三被上诉人承担。事实和理由：中发展信北京投资管理有限公司（以下简称中发展信公司）已在本案一审期间被北京警方以涉嫌非法吸收公众存款罪立案侦查，中发展信公司在朝阳市双塔区分支机构总经理杜立朋也已于2019年10月23日被朝阳市警方以涉嫌非法吸收公众存款罪立案侦查，并羁押在朝阳市看守所。被上诉人孙伯礼与中发展信公司签订的三份《济宁鑫聚（二期）项目资产管理计划》资金托管协议，因涉嫌构成上述罪名而无效。上诉人与孙伯礼的担保合同因主合同的无效而无效，一审法院将本应无效的借款合同和担保合同加以认定，属适用法律错误。2、一审法院违背先刑事后民事的法律适用原则，程序违法。3、退一步讲，即使上诉人孙伯礼与中发展信公司签订的三份《济宁鑫聚（二期）项目资产管理计划》资金托管协议和上诉人与孙伯礼的担保合同均有效前提下，一审法院也应追加中发展信公司为本案一审的共同被告，查明中发展信公司是否有偿还能力，判决中发展信公司对孙伯礼承担清偿责任后，担保人承担担保责任。一审没有追加中发展信公司，属程序违法。4、郭景芹、王冬静、杜立朋，都是中发展信公司的工作人员，成为一审的被诉主体，主体不适格，一审法院应当驳回孙伯礼的起诉。孙伯礼答辩：服从一审法院判决。王冬静答称：服从一审法院判决。孙伯礼向一审法院起诉请求：1.请求法院依法判决二被告郭景芹、王冬静承担保证责任连带清偿原告债权210,000元及利息（自2018年7月28日至2018年10月28日三个月按照9.3%计息至清偿之日止）；2.请求法院依法判决二被告郭景芹、杜立朋承担保证责任连带清偿对原告其中债权100,000元及利息（自2018年7月28日至2018年10月28日三个月按照9.3%计息至清偿之日止）；3.请求法院依法判决原告债权从被告郭景芹抵押房产中优先得到受偿；4.由二被告承担诉讼费、保全费、保险费、律师费及其他费用。事实和理由：三被告系中发展信公司在朝阳市双塔区分支机构的经理，经三被告推荐介绍，原告于1月、4月、7月陆续分三次将10万、10万、1万人民币委托给三被告所供职的展信公司托管，并签订了三份《济宁鑫聚（二期）项目资产管理计划》【第三方资管协议】，约定资金托管期限三个月，9.3%收益，在合同履行期间内，为保证原告债权到期按约收回，郭景芹、王冬静作为保证人与原告签订了补充抵押房产协议，若展信公司到期不能偿还20万元借款，由二人负责偿还，并将郭景芹名下一套房产抵押给原告；郭景芹、杜立朋对其中10万元承担连带责任担保，现展信公司被其他公司收购，到期无力偿还借款，三被告拒不履行保证义务，为维护原告合法权益故诉至法院，请求依法支持原告诉求。一审法院认定事实：被告郭景芹系中发展信公司朝阳区域公司业务员，被告王冬静、杜立朋系该公司副总经理和客户经理。经被告郭景芹开展业务，2018年7月28日，原告（甲方）与中发展信（北京）公司（乙方）、济宁鑫聚工程机械有限公司（以下简称济宁鑫聚公司、丙方）签订《济宁鑫聚（二期）项目资产管理计划》【第三方资管协议】三份（合同编号：ZXZB-20186192、ZXZB-201836193、ZXZB-20186194，内容相同，金额分别为10万、10万、1万），约定，陈述：中发展信（北京）公司将发起“鑫聚重工二期债权资管项目”，本资管计划接受投资者的委托，资管规模为人民币一亿陆千万元，基金将以债权投资的方式定向用于济宁鑫聚工程机械有限公司的“鑫聚重工二期债权资管项目”的建设。甲方委托投资金额为10万元人民币（大写：拾万元整），资管产品选择：单季丰（资管期限叁个月到期返，收益9.3%），资管期限：2018年7月28日至2018年10月28日。甲方的本金及预期收益的收款账户为：户名：孙伯礼，账号分别为：62×××69、62×××15、45×××73。协议对违约责任约定，任何一方违反本协议约定，使得本协议的全部或部分不能履行，均应承担违约责任，并赔偿对方因此遭受的损失（包括由此产生的诉讼费和律师费）。……。协议还约定了双方的权利、义务及其他内容。甲方签字：孙伯礼，乙方：中发展信公司合同专用盖章、李作林印章，丙方：济宁鑫聚公司合同专用章、吕金宴印章。在协议签订当日，原告（甲方）与中发展信公司（乙方）签订债权转让协议三份，约定，截至本协议签署之日，现将乙方对济宁鑫聚公司的部分债权依法转让给甲方，与此转让债权的其他权利也一并转让；甲方同意受让该债权。受让人：孙伯礼，债权金额合计21万元人民币整（大写：贰拾壹万元整）。又查明，在涉案协议签订前，2018年4月28日原告与中发展信、济宁鑫聚公司签订了《济宁鑫聚集团（二期）项目资产管理计划》【第三方资管协议】，资管期限2018年4月28日至2018年7月28日，协议约定内容与2018年7月28日签订的协议内容相同。协议签订后，原告将涉案投资理财款通过银行转账方式汇入中发展信公司。同日，郭景芹出具了“展信资本客户经理郭景芹用房产抵押存款的协议书”。该协议书内容为，“我是朝阳展信资本客户经理郭景芹，从事吸储存款工作，我宣传和导向孙伯礼在朝阳展信资本存款20万元，存款期为3个月。为确保孙伯礼存款没有风险，保证不受损失，我用自己婚前房产（地处机场路文祥豪府26号425(426)C幢1单元1501室）朝房权证所字第××号作为条件抵押给孙伯礼。到期按时偿还本金后，房证归我。如到期5日后朝阳展信资本不能偿还，由郭景芹还全款和利息，如偿还不上，此处房产归还孙伯礼所有，并协助办理过户手续”。附件：1、郭景芹房产证。2、郭景芹身份证复印件。3、王冬静身份证复印件。客户经理郭景芹、担保人王冬静。2018年7月28日，在原告与中发展信（乙方）、济宁鑫聚公司（丙方）签订《济宁鑫聚二期项目资产管理计划》【第三方资管协议】后，郭景芹在该协议书最后一行填写“继续有用，郭景芹2018.7.28-2018.10.28。”2018年4月28日，原告孙伯礼（甲方）与被告杜立朋、郭景芹（均为乙方）签订朝阳展信资本与投资理财人孙伯礼就合同以外补充规则，规则内容为，1、朝阳展信资本须按合同规定时间，按期偿还投资人孙伯礼投资理财的本金全额（十万元）。2、如朝阳展信资本违约未能按期偿还投资人孙伯礼投资理财的本金，此投资款项由朝阳展信资本总经理：杜利鹏(杜立朋)，经手人：郭景芹，负全责来偿还，每逾期一日收取投资额百分之五违约金，逾期五日未能偿还，此事由监管部门或公安局经侦支队处理。3、附朝阳展信资本总经理：杜利鹏(杜立朋)，身份证复印件，经手人：郭景芹，身份证复印件。4、此补充规则一式二份，甲方、乙方{朝阳展信资本}各一份，签字后与理财合同一起有效。甲方签字：孙伯礼，乙方签字、总经理：杜利鹏(杜立朋)、经手人：郭景芹。协议到期后，中发展信公司及济宁鑫聚公司按协议约定履行返本付息义务。同年7月28日，在原告投资理财本金未取回情况下，原告与中发展信公司、济宁鑫聚公司于当日又签订了上述协议。另查明，2019年1月14日，辽宁东宝律师事务所为原告出具增值税普通发票一张，载明，购买方名称，孙伯礼，服务名称，经纪代理服务*代理费，金额价税合计2,000元。并向本院出具授权委托书和辽宁东宝律师事务所函各一份。一审法院认为：保证合同是指保证人和债权人约定，当债务人不履行合同时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的合同。本案符合保证合同特征，故本案案由应为保证合同纠纷。案涉证据能够证明原告与中发展信公司、济宁鑫聚公司三方签订的《济宁鑫聚（二期）项目资产管理计划》【第三方资管协议】系名为投资实为借贷法律关系。根据法律规定，借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效；担保人以借贷人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪或者已经生效的判决认定构成犯罪为由，主张不承担民事责任的，人民法院应当依据民间借贷合同与担保合同的效力，当事人的过错程度，依法确定担保人的民事责任。根据法律规定，故应认定上述三方协议和原告与被告郭景芹、王冬静、杜立朋签订的保证合同均合法有效。被告郭景芹做为保证人为原告出具的“展信资本客户经理郭景芹用房产抵押存款的协议书”对保证方式约定不明确，根据《担保法》规定，应按照连带责任保证承担保证责任。原告有权自主债务履行届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。被告郭景芹保证的期间应自其填写“继续有用，郭景芹，2018年4月18日至2018年10月28日”之后六个月届满，原告起诉的时间为2019年1月8日并未超过主债务履行届满后保证人承担保证责任的保证期间。被告王冬静虽然也在“展信资本客户经理郭景芹用房产抵押存款的协议书”上的担保人处签名，但其担保的保证期间为2018年4月28日至2018年7月28日届满后六个月，其在2018年7月28日形成的案涉资管协议之后并未签名同意继续担保，故其在本案中不应承担保证责任。原告与被告杜立朋、郭景芹签订的“朝阳展信资本与投资理财人孙伯礼就合同以外补充规则”系对2018年4月28日至2018年7月28日期间原告与中发展信公司及济宁鑫聚公司签订的三方资管协议原告投资的10万元投资款进行的担保。因该协议已经履行完毕，故被告杜立朋在本案中亦不应承担保证责任。虽然中发展信公司将济宁鑫聚公司所抵押的部分债权转让给原告，中发展信公司与原告签订了债权转让协议书，并将其对济宁鑫聚公司享有的21万元债权转让给原告，但原告与中发展信公司及中发展信公司与济宁鑫聚公司分别签订的协议系两个独立的法律关系。中发展信公司将济宁鑫聚公司的债权转让给原告并不能否定原告与中发展信公司案涉债权债务关系存在的事实。被告郭景芹将其所有的位于机场路文祥豪府26号425（426）C幢1单元1501室（朝房权证所字第××号）房屋抵押给原告，并承诺如到期5日后不能偿还，由郭景芹还全款和利息，如还不上，此处房归还孙伯礼所有，并协助办理过户手续。被告郭景芹的承诺既有以其所有房屋作的抵押担保，又表明其做为保证人自愿对原告的债权所承担的保证责任。被告郭景芹抵押给原告的房屋虽未设立抵押登记，抵押合同依法仍然有效，其应在抵押物价值范围内首先对债务承担清偿责任后，对不足部分承担保证责任，其承担保证责任后，有权向债务人追偿。原告主张的合同编号为ZXZB-20186194的第三方资管协议，案涉金额为1万元的债权，其未举证证明与三被告有关联，故三被告对该债权不应承担民事责任。原告主张的律师费因在第三方资管协议中有约定，且有授权委托书及律师事务所出具的收费票据予以证明，故对该请求本院予以支持。被告郭景芹、王冬静、杜立朋关于主合同无效、担保合同无效、中发展信公司涉嫌非法吸收公众存款犯罪，公安机关已立案侦查，本案应中止审理的辩解意见和理由，于法相悖。被告郭景芹关于债权转让未经担保人同意未生效的辩解意见与其在原告与中发展信公司和济宁鑫聚公司签订第三方资管协议及债权转让协议当日又签订的上述“展信资本客户经理郭景芹用房产抵押存款的协议书”上签名担保的事实不符。被告王冬静关于主合同变更，未经保证人书面同意，保证人不再承担保证责任的辩解理由与事实相符。综上所述，原告要求被告郭景芹承担保证责任，连带清偿原告债权的诉请，具有事实根据和法律依据，本院应予支持。被告郭景芹的辩解意见与事实不符，其辩解理由依法不能成立，本院不予采纳。被告王冬静、杜立朋关于其不应承担保证责任的辩解意见，于法有据，本院予以采信。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十八条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十三条、第十五条、第十九条、第二十一条、第三十一条、最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定判决一、被告郭景芹于本判决生效后十日内给付原告孙伯礼投资款200,000元，并自2018年10月28日起至投资款给付之日止按年利率9.3%计付利息；二、被告郭景芹给付原告孙伯礼律师费2,000元；三、驳回原告孙伯礼对被告王冬静、杜立朋及其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2,371元（原告预交，已减半收取），保全费1，820元，保全担保费1，050元，合计5,241元，由被告郭景芹负担。本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，本案的争议焦点为郭景芹是否应承担连带保证责任问题。经查,郭景芹宣传和导向孙伯礼与中发展信公司和济宁鑫聚公司签订《济宁鑫聚（二期）项目资产管理计划》【第三方资管协议】，约定孙伯礼加入的理财产品2018年10月28日还本付息。孙伯礼与郭景芹签订的“展信资本客户经理郭景芹用房产抵押存款的协议书”是附条件担保合同，即在到期5日后不能还本付息时由郭景芹全责偿还。现条件已成就，郭景芹应承担担保责任。关于郭景芹承担何种方式担保责任问题，双方约定如到期不能偿还本息，郭景芹负全责返还，此约定属约定不明。《中华人民共和国担保法》第十九条规定，“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”据此应认定郭景芹承担连带责任保证。《中华人民共和国担保法》第十八条二款规定：“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”根据以上规定孙伯礼可以向人民法院直接起诉保证人王冬静、郭景芹、杜立朋，要求三人承担保证责任。上诉人郭景芹认为一审没有追加中发展信公司，程序违法的上诉理由不成立。关于上诉人郭景芹主张主合同无效，保证合同无效的问题，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第八条规定，“借款人涉嫌犯罪或者生效判决认定其有罪，出借人起诉请求担保人承担民事责任的，人民法院应予受理。”第十三条规定，“借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力。担保人以借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪或者已经生效的判决认定构成犯罪为由，主张不承担民事责任的，人民法院应当依据民间借贷合同与担保合同的效力、当事人的过错程度，依法确定担保人的民事责任。”根据以上规定上诉人郭景芹认为不应对担保合同加以认定，一审法院违反先刑事后民事的法律适用原则，程序违法的上诉理由不成立。综上所述，郭景芹的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定的事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4330元，由郭景芹负担。本判决为终审判决。审判长  王文沅审判员  郭敬明审判员  张海龙二〇二〇年三月二十六日书记员  张 吉