河南省漯河市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）豫11民终52号 上诉人（原审被告）:李义山，男，汉族，1968年6月16日出生，住河南省许昌市鄢陵县。 委托诉讼代理人：马娅彬，河南强人律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）:漯河瑞辰钢结构工程有限公司，住所地河南省漯河市召陵区东城产业集聚区桃园路南侧。 法定代表人：豆俊峰，该公司总经理。 委托诉讼代理人：樊朝阳，河南九九律师事务所律师。委托诉讼代理人：蔡桂萍，河南九九律师事务所律师。 上诉人李义山因与被上诉人漯河瑞辰钢结构工程有限公司（以下简称瑞辰钢结构公司）劳动争议纠纷一案，不服召陵区人民法院（2019）豫1104民初4053号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2019年1月14日公开开庭进行了审理。上诉人李义山的委托诉讼代理人马娅彬、被上诉人瑞辰钢结构公司的委托诉讼代理人蔡桂萍到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 李义山上诉请求：1、撤销召陵区人民法院（2019）豫1104民初4053号民事判决，依法改判或发回重审；2、本案一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：本案中，上诉人在被上诉人承建的工地工作、劳动、受项目部的管理，双方之间存在事实劳动关系。被上诉人主张非劳动关系应当承担举证责任。 瑞辰钢结构公司二审答辩称：一审查明事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 瑞辰钢结构公司向一审法院请求：1.判决被告与原告之间不存在劳动关系；2.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2019年2月份，被告通过袁长胜（又名袁常胜）招聘到滨湖国际广场三期工地从事木工工作，2019年2月26日晚，被告在加班过程中受伤住院，被告在工地受伤属实，但这个工地不是原告的，被告到工地干活也不属于原告委派的，原告也没有招聘过被告，之前也一直不认识，被告到漯河市召陵区人事争议仲裁委员会申请仲裁确认存在劳动关系，被告没有提供任何证据证明与原告之间存在劳动关系，也没有提供任何能证明其休息日加班的证据，裁决书仅仅依据原告没有提供工资与考勤记录，就裁决原告承担责任，这显然对原告的极大不公平，基于以上事实，为维护合法权益，提起本诉。 一审法院认定事实：1、2019年2月26日晚，被告李义山在滨湖国际广场三期工地从事木工过程中受伤，先后进行住院治疗，花费一定费用；2、滨湖国际广场三期建设工程杨尘污染防治公示牌记载：“……建设单位：漯河天润置业有限公司，施工单位：漯河瑞辰钢结构工程有限公司，……”原告瑞辰钢结构公司虽不认可其系该工程的施工单位，但未向法庭提供其反驳意见成立的任何相关证据；3、被告李义山的工资即报酬是从原告瑞辰钢结构公司项目部领取，被告李义山也是临时招聘到滨湖国际广场三期工地从事木工干活，木工班班组实际领工人为袁长胜，之前与原告瑞辰钢结构公司双方之间不存在劳动关系，被告李义山辩称系原告瑞辰钢结构公司的工作人员，原告瑞辰钢结构公司不予认可，被告李义山未向法庭提供其辩称意见成立或者与原告瑞辰钢结构公司之间存在劳动关系的充分证据；4、关于双方的争议经漯河市召陵区劳动人事争议仲裁委员会仲裁，2019年9月17日作出召劳动人仲案字[2019]050号仲裁裁决书，裁决:李义山与瑞辰钢结构公司之间劳动关系成立，仲裁裁决书送达后，原告瑞辰钢结构公司不服仲裁裁决，在法定时间内提起诉讼，形成本诉；5、本案经开庭及庭下调解，原、被告双方未达成共识。上述事实，有当事人的陈述与自认、起诉状、答辩状、身份证复印件、授权委托书、营业执照副本、法人身份证明、执业证件、出庭公函、召劳动人仲案字[2019]050号仲裁裁决书、送达回执、情况说明、庭审笔录等证据在卷佐证。 一审法院认为，劳务合同是民事合同的一种，是指当事人各方在平等协商的情况下达成的，就某一项劳务以及劳务成果所达成的协议，通常意义上是指雇佣合同，劳务合同是作为独立经济实体的单位之间、公民之间以及它们相互之间就有关提供和使用劳动力问题而订立的协议，劳务合同不属于劳动合同。劳动争议又称劳动纠纷，是指劳动关系双方当事人因执行劳动法律、法规或履行劳动合同、集体合同发生的纠纷，劳动争议发生在劳动者与用人单位之间，劳动争议的主体与劳动法、劳动合同法规定的劳动关系的主体相同，用人单位与劳动者建立劳动关系，应依法签订劳动合同，对已经依照劳动合同约定提供劳动的劳动者，用人单位须向劳动者足额支付劳动报酬，并依法为劳动者缴纳社会保险，工资支付的方式用人单位和劳动者可双方协商，但不得违反法律、法规等禁止性规定。综合本案，争议的焦点为：原告瑞辰钢结构公司与被告李义山之间是否存在劳动关系。首先，原、被告双方是否具有订立劳动合同的合意。涉案工地木工班班组实际领工人为袁长胜，双方均未提供袁长胜是原告瑞辰钢结构公司员工及袁长胜与原告瑞辰钢结构公司之间存在劳动关系的证据，原告瑞辰钢结构公司主张被告李义山系通过袁长胜招聘到涉案工地从事木工工作，被告李义山辩称系应聘到原告瑞辰钢结构公司处工作，被告李义山对其辩称意见未提供证据加以证明，况且，原、被告双方未签订劳动合同，被告李义山在进涉案工地从事木工工作之前与原告瑞辰钢结构公司也不存在劳动关系，不论被告李义山是应聘到木工班组从事木工工作，还是经他人介绍到木工班组从事木工工作，被告李义山在涉案工地从事的木工工作系提供的劳务，因此，原、被告双方并没有订立劳动合同的合意；其次，原、被告双方之间是否具备劳动关系的本质特征。法院认为，1、劳动者身份的从属性即双方地位的不平等性是劳动合同的本质特征之一，也是区别于劳务合同的关键之一，本案中，被告李义山是为完成一定工量临时到涉案工地从事木工工作，为施工工地提供劳务，并未提供系受原告瑞辰钢结构公司的指派、委派、指示、授权等具有管理和被管理的关系（具体职务、具体岗位、上下级关系等）即具有从属性质劳动的直接证据证明，被告李义山辩称工资是从原告瑞辰钢结构公司项目部领取，符合我国建筑行业、建筑市场通常的习惯及做法，但以此认定双方即成立劳动关系，不符合本案实际，也有违社会经验法则。2、劳动行为的专属性特征是劳动关系的本质特征之一，在劳动关系中，劳动者须遵守用人单位的规章制度，在用人单位的领导、管理下从事用人单位安排的工作，时间上具有长期、持续的特点，工作场合上具有稳定、固定的特点，本案中，被告李义山并未受原告瑞辰钢结构公司各项管理制度的约束，未填写任何招工“登记表”、“报名表”、“录用表”等，原告瑞辰钢结构公司也不要求被告李义山遵从原告瑞辰钢结构公司的考勤制度、奖惩制度、工资晋升制度等，这与原告瑞辰钢结构公司员工的工资数额和发放方式有着本质的区别。3、在劳动合同中双方的权利义务关系体现上，双方之间并不存在人身、经济、组织上的从属关系，被告李义山提供劳务，而是受双方劳务协议的制约，权利义务关系为完整的平等有偿关系，在工资结算时，被告李义山的劳务报酬也是按照天工等方式进行计酬；再者，劳动和社会保障部、建设部、全国总工会下发的《关于加强建设等行业农民工劳动合同管理的通知》第二条规定：“用人单位使用农民工，应当依法与农民工签订书面劳动合同，并向劳动保障行政部门进行用工备案。签订劳动合同应当遵循平等自愿、协商一致的原则，用人单位不得采取欺骗、威胁等手段与农民工签订劳动合同，不得在签订劳动合同时收取抵押金、风险金。劳动合同必须由具备用工主体资格的用人单位与农民工本人直接签订，不得由他人代签。建筑领域工程项目部、项目经理、施工作业班组、包工头等不具备用工主体资格，不能作为用工主体与农民工签订劳动合同。”劳动和社会保障部下发的《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”从上述规定可以看出，在认定劳动关系时应将其与责任分开来理解，在法律法规特别规定的情形下，有责任不一定就存在着劳动关系，而有劳动关系却一定有责任，即承担用工主体责任不等同于劳动关系成立，以此请求劳动者与具有用工主体责任资格的单位之间存在劳动关系的，人民法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十五条第一款、第一百四十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：被告李义山与原告漯河瑞辰钢结构工程有限公司之间不存在劳动关系。案件受理费10元，减半收取5元，由被告李义山负担。 本院二审查明的事实与一审查明的事实相同，本院予以确认。 本案二审的争议焦点为：上诉人李义山与被上诉人瑞辰钢结构公司之间是否存在劳动关系。 本院认为：关于上诉人李义山与被上诉人瑞辰钢结构公司之间是否存在劳动关系，一审判决从双方当事人是否具有订立劳动合同的合意、双方之间是否具备劳动关系的本质特征、在劳动合同中双方的权利义务关系体现上，充分阐释了双方当事人没有订立劳动合同的合意、双方当事人之间不存在人身、经济、组织上的从属关系，上诉人李义山也不受被上诉人瑞辰钢结构公司各项管理制度的约束，双方之间不存在劳动关系的事实，本院对此予以认定。本案中，上诉人李义山是为完成一定工量临时到涉案工地从事木工工作，为施工工地提供劳务，并未提供系受被上诉人瑞辰钢结构公司的指派、委派、指示、授权等具有管理和被管理的关系的直接证据。上诉人李义山的劳务报酬是按照天工的方式进行计酬，虽然上诉人李义山辩称工资是从被上诉人瑞辰钢结构公司项目部领取，但以此认定双方成立劳动关系，不符合我国建筑行业、建筑市场的用工情形。劳动和社会保障部、建设部、全国总工会下发的《关于加强建设等行业农民工劳动合同管理的通知》第二条规定：“用人单位使用农民工，应当依法与农民工签订书面劳动合同，并向劳动保障行政部门进行用工备案。签订劳动合同应当遵循平等自愿、协商一致的原则，用人单位不得采取欺骗、威胁等手段与农民工签订劳动合同，不得在签订劳动合同时收取抵押金、风险金。劳动合同必须由具备用工主体资格的用人单位与农民工本人直接签订，不得由他人代签。建筑领域工程项目部、项目经理、施工作业班组、包工头等不具备用工主体资格，不能作为用工主体与农民工签订劳动合同。”劳动和社会保障部下发的《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”依据上述规定，劳动者可以请求用工主体承担责任。劳动者请求与具有用工主体责任资格的单位之间存在劳动关系的，人民法院不予支持。综上，上诉人李义山的上诉理由没有事实和法律依据，不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人李义山负担。 本判决为终审判决。 审判长  吕茹辛 审判员  林晓光 审判员  张素丽 二〇二〇年三月九日 书记员  王 磊