贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔26民终615号上诉人（一审被告）：凯里市金城建筑工程有限责任公司，住所地贵州省凯里市清江路131号龙泉明珠1栋1层1-16、17号。统一社会信用代码：91522601215921624R。法定代表人：张学军。委托诉讼代理人（特别授权）：杨通彪，男，1984年4月17日出生，苗族，住贵州省黄平县，系该公司员工。被上诉人（一审原告）：杨仕平，男，1974年2月1日出生，汉族，住贵州省黄平县。被上诉人（一审原告）：侯仕建，男，1975年9月29日出生，苗族，住贵州省雷山县。上诉人凯里市金城建筑工程有限责任公司（以下简称“金城建筑公司”）因与被上诉人杨仕平、侯仕建建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省凯里市人民法院（2018）黔2601民初1987号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。金城建筑公司上诉请求：撤销一审判决并依法改判。事实及理由如下：一、原审法院认定事实不清，适用法律错误。2017年8月8日原被告双方以及贵州省凯里腾龙房地产开发有限公司（以下简称“腾龙房开公司”）签订的《关于退还杨仕平、侯仕建交纳腾豪苑1#楼项目工程保证金的会议纪要》，已经明确对该项目保证金的退还予以明确，对保证金由金城建筑公司退还变更为由腾龙房开公司退还两原告，《会议纪要》中明确与金城建筑公司无关，因此负有退还义务的主体系腾龙房开公司而非金城建筑公司。黔东南州中级人民法院（2017）黔26民初110号《民事调解书》，调解的主体为金城建筑公司和腾龙房开公司，所涉退还的各项费用虽然已经调解，但并未对本案所涉40万元保证金进行约定，金城建筑公司诉请的保证金为80万元，且出具的保证金收条系金城建筑公司缴纳，而非杨仕平、侯仕建缴纳，因此调解书中关于保证金的部分并非本案所涉的应当退还杨仕平、侯仕建的40万元保证金。退一步来说，无论是金城建筑公司还是腾龙房开公司，根据我国《合同法》第八十四条的规定，作为义务的履行主体，改变义务的履行方式和主体，却没有取得权利人的同意，义务的转让是不生效的。金城建筑公司和腾龙房开公司对该笔保证金并未明确是杨仕平、侯仕建的保证金，更没有将履行义务的主体由腾龙房开公司变更为金城建筑公司，调解书中并未取得杨仕平、侯仕建的认可，正因为如此，杨仕平、侯仕建才将腾龙房开公司和金城建筑公司进行了诉讼，因此（2017）黔26民初110号《民事调解书》并不能当然的认定成对《会议纪要》中合同义务履行主体的变更。二、一审违反法定程序。在庭审过程中，腾龙房开公司作为本案关键的参与人员，对查清会议纪要是否变更、保证金是否已经退还两原告等具有非常重要的参与地位，原审法院对准许撤除对腾龙房开公司的起诉，属于违反法定程序，二审法院应予纠正并依法改判。被上诉人杨仕平、侯仕建答辩意见如下：一、杨仕平、侯仕建找金城建筑公司退还40万元保证金，按合同约定已到达退还日期（主体封顶），金城建筑公司违反合同，金城建筑公司提出签订《会议纪要》腾龙房开公司法人代表金剑未到场，只有金城建筑公司法人在场与杨仕平、侯仕建签订《关于退还杨仕平、侯仕建交纳腾豪苑1#楼项目工程保证金的会议纪要》，凯里市金城建筑工程有限责任公司于2017年8月8日，要杨仕平、侯仕建签订会议纪要。但2017年8月9日，金城建筑公司就向黔东南州中级人民法院起诉要求腾龙房开公司支付80万元保证金等，但该80万元保证金已包含杨仕平、侯仕建的40万元保证金。会议纪要签订后，2017年8月23日才拿到会议纪要正本，所以该会议纪要已经无效。二、杨仕平、侯仕建交纳的腾豪苑1#楼项目工程保证金40万元，直接打到金城建筑公司法人账上。与腾龙房开公司无关，杨仕平、侯仕建无任何理由向腾龙房开公司要账。杨仕平、侯仕建找金城建筑公司法人退还保证金40万元，但金城建筑公司一拖再拖不退还。杨仕平、侯仕建向一审法院提起诉讼请求：⒈判令金城建筑公司退还原告工程履约保证金40万元并支付从2017年9月15日起至付清款项之日止的利息（按银行贷款利息计算）；⒉案件受理费由被告金城建筑公司承担。一审法院认定的事实：2016年4月1日，金城建筑公司与杨仕平、侯仕建签订了一份《建筑工程大清包合同书》，约定金城建筑公司将位于凯里经济开发区以“劳务大清包的方式劳务承包给杨仕平、侯仕建。合同还对保证金的交纳及付款的方式进行了约定：乙方（杨仕平、侯仕建）在签订合同当日缴纳工程保证金40万元；乙方（杨仕平、侯仕建）从地下室以上第七层返还20万元，封顶返还20万元……。上述合同签订后，2016年5月10日，杨仕平、侯仕建向金城建筑公司交纳了40万元的保证金，金城建筑公司向杨仕平、侯仕建出具了保证金的收条。2017年8月8日，腾龙房开公司、金城建筑公司及杨仕平、侯仕建就保证金的退还问题达成协议，签订了《关于退还杨仕平、侯仕建交纳腾豪苑1#楼项目工程保证金的会议纪要》，内容为：“腾龙房开公司开发的腾豪苑1#楼项目工程由金城建筑公司承建，根据腾龙房开公司要求，施工单位必须交纳80万元的保证金，（其中杨仕平、侯仕建共交纳40万元，张和平交纳40万元），该项目于2016年5月11日进场施工。目前该项目已修建完成地下3层，地上8层框架结构工程，腾龙房开公司无力支付金城建筑公司的工程款和交纳的80万元保证金导致金城建筑公司无力退还杨仕平、侯仕建共交纳的40万元保证金。经腾龙房开公司、金城建筑公司、杨仕平、侯仕建共同协商，同意该项目框架封顶后一个月内，将杨仕平、侯仕建交纳40万元保证金由腾龙房开公司直接退还，不再通过金城建筑公司，且今后与金城建筑公司无关。若腾龙房开公司无力退还，直接用顶层4套住宅按1000元每平方米抵扣给杨仕平、侯仕建。”2017年8月9日，金城建筑公司将腾龙房开公司起诉至黔东南州中级人民法院，以金城建筑公司承建腾龙房开公司腾豪苑1#楼工程，向腾龙房开公司交纳保证金80万元并垫资施工为由，请求判令腾龙房开公司向其支付工程款、退还履约保证金（70万元）等款项。案件审理过程中，经黔东南州中级人民法院主持调解，双方达成一致意见：腾龙房开公司在2018年3月10日前向金城建筑公司支付工程款、履约保证金等款项1166万元，逾期支付，应按月息2%向金城建筑公司支付利息至支付完毕时止。一审期间，原告杨仕平、侯仕建自愿撤回对腾龙房开公司的起诉。一审法院认为：腾龙房开公司、金城建筑公司及杨仕平、侯仕建三方就腾豪苑1#楼项目工程的保证金退还问题达成签订了《关于退还杨仕平、侯仕建交纳腾豪苑1#楼项目工程保证金的会议纪要》，约定金城建筑公司向腾龙房开公司交纳的80万元保证金（其中杨仕平、侯仕建共交纳40万元，张和平交纳40万元）中，杨仕平、侯仕建交纳的40万元保证金，由腾龙房开公司直接退还杨仕平与侯仕建。但该《会议纪要》签订的次日，金城建筑公司即将腾龙房开公司诉至法院，要求腾龙房开公司支付工程款等款项及退还保证金，双方在黔东南州中级人民法院的主持下达成了调解协议，约定由腾龙房开公司退还了金城建筑公司的保证金。该案件中的保证金同样是腾豪苑1#楼工程项目的保证金，数额也是80万元，与《关于退还杨仕平、侯仕建交纳腾豪苑1#楼项目工程保证金的会议纪要》中载明的金城建筑公司向腾龙房开公司交纳的80万元保证金（其中杨仕平、侯仕建共交纳40万元，张和平交纳40万元）相吻合，证明该案件中的保证金即是《关于退还杨仕平、侯仕建交纳腾豪苑1#楼项目工程保证金的会议纪要》中载明的金城建筑公司向腾龙房开公司交纳的80万元保证金。腾龙房开公司与金城建筑公司在黔东南州中级人民法院的主持下达成的调解内容已经对之前由腾龙房开公司、金城建筑公司及杨仕平、侯仕建三方达成的《关于退还杨仕平、侯仕建交纳腾豪苑1#楼项目工程保证金的会议纪要》的内容进行了变更。即由原来80万元的保证金中，其中40万元由腾龙房开公司退还给杨仕平、侯仕建（另外40万元由腾龙房开公司退还给金城建筑公司），变更为80万元的保证金全部由腾龙房开公司退还给金城建筑公司。杨仕平、侯仕建因此也只能由原来可以向腾龙房开公司主张退还保证金40万元的诉请变更为向金城建筑公司主张退还保证金40万元。杨仕平、侯仕建提出金城建筑公司向其退还保证金40万元的诉请，有事实和法律的依据，依法予以支持。杨仕平、侯仕建还主张金城建筑公司向其支付从2017年9月15日起至付清款项之日止的利息（按银行贷款利息计算），根据《关于退还杨仕平、侯仕建交纳腾豪苑1#楼项目工程保证金的会议纪要》“该项目框架封顶后一个月内，将杨仕平、侯仕建交纳40万元保证金……退还”的约定，退还保证金的时间该工程项目框架封顶后一个月。本案中，杨仕平、侯仕建未提供证据证明该工程项目框架封顶的时间，应按腾龙房开公司与金城建筑公司在调解书中约定的支付时间2018年3月10日的次日即2018年3月11日作为利息的起算之日，该利息的主张符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，按金城建筑公司自2018年3月11日起向杨仕平、侯仕建支付逾期付款利息，支付至保证金付清款之日止（按中国人民银行同期同类贷款利率计算）予以支持。另，本案受理后，于2018年5月3日向金城建筑公司送达了起诉状副本、证据副本及相关应诉材料，金城建筑公司于2018年12月3日才向该院提交《管辖权异议申请书》，已超过答辩期限，该院不予受理并已口头作了告知。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二条、第六条、第八条、第四十四条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百二十七条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、凯里市金城建筑工程有限责任公司在本判决生效之日起十日内向杨仕平、侯仕建支付工程保证金40万元及逾期支付工程保证金的利息（自2018年3月11日起至保证金付清之日止，以40万元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、驳回杨仕平、侯仕建的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7720元，由凯里市金城建筑工程有限责任公司承担。二审期间，双方当事人均未提交新的证据材料。本院二审查明的事实与一审相同。本院认为，本案二审的争议焦点是：1、一审允许原告撤回对腾龙房开公司的起诉，是否违反诉讼程序？2、原告向金城建筑公司主张退还保证金40万元是否支持？一、关于一审允许原告撤回对腾龙房开公司的起诉，是否违反诉讼程序的问题。原告以谁作为被告提起诉讼，是其诉讼权利之一。若起诉对象错误，原告承担的是败诉的法律后果。原告提起诉讼后又撤回，也是其处分自己的诉讼权利。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十五条的规定，若原告撤回起诉不属于虚假诉讼、或者不影响社会公共利益等情形的，人民法院应予以准许。故本案中，一审允许原告撤回对被告腾龙房开公司的起诉并无不当，不存在违反诉讼程序的问题。二、关于原告向金城建筑公司主张退还保证金40万元是否支持的问题。根据原告杨仕平、侯仕建与金城建筑公司签订的《建筑工程大清包合同书》第七条第1项的约定，原告杨仕平和侯仕建已向金城建筑公司交纳了40万元履约保证金。根据合同相对性原则，金城建筑公司有退还该履约保证金的义务。2017年8月8日，腾龙房开公司、金城建筑公司和杨仕平及侯仕建三方达成《关于退还杨仕平、侯仕建交纳腾豪苑1#楼项目工程保证金的会议纪要》，该《会议纪要》明确：因腾龙房开公司无力支付金城建筑公司的工程款和所交纳的80万元保证金（其中包含杨仕平和侯仕建共交纳的40万元履约保证金），导致金城建筑公司无力退还杨仕平、侯仕建共交纳的40万元保证金，三方同意该项目框架封顶后一个月内，将杨仕平、侯仕建共交纳的40万元保证金由腾龙房开公司直接退还给杨仕平、侯仕建，不再通过金城建筑公司退还。但在签订该《会议纪要》后的第二天，金城建筑公司即向黔东南州中级人民法院起诉，要求腾龙房开公司支付尚欠的相关工程款、退还履约保证金70万元和支付违约金等。案经法院调解，腾龙房开公司与金城建筑公司达成调解协议，案涉履约保证金由腾龙房开公司退还给金城建筑公司，黔东南州中级人民法院下发（2017）黔26民初110号《民事调解书》予以确认。即三方原在《会议纪要》中约定由腾龙房开公司直接退还给杨仕平和侯仕建的履约保证金40万元又改变为由腾龙房开公司退还给金城建筑公司。虽然金城建筑公司与腾龙房开公司在该《民事调解书》另达成的协议内容事先未征得杨仕平和侯仕建的同意，不符合《中华人民共和国合同法》第八十四条的规定，但杨仕平和侯仕建知道后，通过提起诉讼的方式要求金城建筑公司和腾龙房开公司偿还，并在诉讼中撤回对腾龙房开公司的起诉。杨仕平和侯仕建单独起诉金城建筑公司退还保证金的诉讼行为，说明债权人杨仕平和侯仕建已追认并同意了金城建筑公司和腾龙房开公司在该《民事调解书》中把该保证金的偿还义务已转移给金城建筑公司的行为，故金城建筑公司仍有退还杨仕平和侯仕建履约保证金40万元的义务。一审对原告向金城建筑公司主张退还保证金40万元的请求予以支持是正确的。关于金城建筑公司在上诉状称（2017）黔26民初110号《民事调解书》中的履约保证金70万元不是《会议纪要》中金城建筑公司原交给腾龙房开公司的履约保证金80万元的抗辩主张，因金城建筑公司在本案的一审和二审期间都没有举证证明其另外还向腾龙房开公司交了70万元履约保证金的证据，因证据不足，本院对该项上诉理由不予支持。另经本院核实原（2017）黔26民初110号民事案件的庭审笔录和调解笔录等原卷宗材料，查明原腾龙房开公司与金城建筑公司于2017年1月19日签订一份《协议书》，约定乙方金城建筑公司向甲方腾龙房开公司交纳的履约保证金80万元，乙方进场施工至转换层上住宅第一层后返还50万元，施工至转换层上住宅第六层时返还20万元，封顶后返还10万元。2017年8月9日金城建筑公司起诉腾龙房开公司要求支付工程款和履约保证金等款项时，因起诉时还未施工到封顶层，故仅起诉主张返还70万元的履约保证金，后双方均认可在诉讼期间已施工完毕封顶层，并在2018年1月9日协商调解时，腾龙房开公司也表示一并同意返还剩余的10万元履约保证金。故原（2017）黔26民初110号民事案件中涉及的80万元履约保证金的返还争议，双方自愿调解处理，已协议由腾龙房开公司直接返还给金城建筑公司。如果腾龙房开公司根据《民事调解书》内容向金城建筑公司履行退还全部履约保证金的义务后，另外依《会议纪要》再向杨仕平和侯仕建再退还40万元履约保证金，则相当于重复退还了两笔40万元的履约保证金，对于腾龙房开公司来说也不公平。综上所述，上诉人金城建筑公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7720元，由上诉人凯里市金城建筑工程有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 莉审判员 龙集东审判员 吴竹春二〇二〇年三月三十日书记员 吴光耀杨绍鑫