山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终913号上诉人（原审原告）：山东新龙维创置业有限公司，住所地济南市。法定代表人：李维钢，总经理。委托诉讼代理人：孟倩，山东国曜律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨洋，山东国曜律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：金恩庆，男，1951年12月2日出生，回族，住济南市。委托诉讼代理人：张丽，山东盛强律师事务所律师。原审第三人：潍坊市新龙房地产有限公司，住所地山东省潍坊市。法定代表人：李维喜，董事长。原审第三人：山东新纪元投资管理有限公司，住所地济南市。法定代表人：**，董事长。上诉人山东新龙维创置业有限公司（山东新龙公司）因与被上诉人金恩庆、原审第三人潍坊市新龙房地产有限公司（以下简称潍坊新龙地产公司）、山东新纪元投资管理有限公司（以下简称新纪元公司）执行异议之诉纠纷一案，不服济南市槐荫区人民法院（2019）鲁0104民初2975号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。山东新龙公司上诉请求:撤销一审判决，发回重审或依法改判支持山东新龙公司原审诉讼请求；本案一、二审全部诉讼费用均由金恩庆承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，证据不足，且适用法律错误，山东新龙公司的原审诉讼请求事实清楚、证据充分，依法应当予以支持，具体事实与理由如下：一、一审判决认定事实不清，适用法律错误，山东新龙公司不存在抽逃出资的情形。根据公司法司法解释三第二十条规定，当事人之间对是否已经履行出资义务发生争议，原告提供对股东履行出资义务产生合理怀疑证据的，被告股东应当就其已履行出资义务承担举证责任。一审中，山东新龙公司已经就履行出资义务提交了相关的审计报告、银行流水等证据材料，证实：山东新龙公司已履行出资义务，不存在抽逃出资的情形。在山东新龙公司举证责任履行完毕后，金恩庆仍有异议的情况下，应由金恩庆提供证据来反驳山东新龙公司的主张，但一审法院却根据上述规定，以“山东新龙公司作为新纪元公司的控股股东，虽然提交了相关的审计报告，银行流水等，但被告有异议，原告不能进一步提供证据证明系基于合同等正常业务往来形成的资金流转……”为由，认定山东新龙公司构成抽逃出资显然系认定事实不清、适用法律错误。二、山东新龙公司不可能也没有必要抽逃出资，金恩庆未提交也没有证据证明山东新龙公司抽逃出资。本案中，山东新龙公司提交了天健鲁审[2010]327号审计报告一份，该证据系第三方出具的对被执行人新纪元公司截至2009年12月31日之前的财务审计报告。经过审计，新纪元公司未发现资金抽逃现象，新纪元公司应付山东新龙公司的应付款为34516617元。该证据系客观、真实的，能够完整地反映新纪元公司的财务状况，金恩庆并未提供反证推翻该证据。在被投资的新纪元公司尚欠山东新龙公司巨额款项，且山东新龙公司于投资后又陆续向新纪元公司转款1800万元的情况下，不存在山东新龙公司抽逃出资情况。三、新纪元公司与资宝公司之间系正常的资金业务往来。2009年8月5日，新纪元公司增资(不是设立出资)3000万元，2009年8月6日，新纪元公司转账给资宝公司2100万元系正常的业务往来款。经过专项审计证实：资宝公司和新纪元公司之间共有37笔资金往来，其中资宝公司转入新纪元公司27笔，计款lll63．80万元；新纪元公司转入资宝公司20笔，计款8831.7939万元，结合天健鲁审[2010]327号审计报告，新纪元公司截止2009年12月31日，尚欠资宝公司4846849元，37笔款项对应的转账折抵，新纪元公司欠资宝公司2332.0061万元。以上的数字均可由第三方出具的审计报告、新纪元公司的银行对账单证实。金恩庆也未提供反证推翻上述客观存在的书证，槐荫法院执行局错误认为：2009年8月5日山东新龙公司增资2100万元，2009年8月6日新纪元公司转账给资宝公司2100万元，资宝公司转账给山东新龙公司600万元，就构成山东新龙公司抽逃出资是错误的，一审法院以“原告不能进一步提供证据证明系基于合同等正常业务往来形成的资金流转……”而确认山东新龙公司构成抽逃出资也是错误的。四、槐荫法院(2017)鲁0104执异59号执行裁定书(以下简称59号裁定)认定事实不清，证据不足，适用法律错误，且违反法定程序，一审判决认定“我院经执行程序查询新纪元公司无可供执行的财产后，追加山东新龙公司为被执行人，程序合法…”系错误的。1、59号裁定认定事实不清，证据不足。槐荫法院作出(2016)鲁0104执异29号裁定(以下简称29号裁定)后，山东新龙公司向济南市中级人民法院申请复议，济南市中级人民法院于2017年5月5日作出(2017)鲁01执复33号裁定(以下简称33号裁定)，认定：槐荫法院在审查申请执行人追加被执行人的请求时，未查明被执行人新纪元公司的财产状况，而且没有详细说明何以认定山东新龙公司抽逃资金的理由，认定事实不清，应当发回重新审查。但，槐荫法院并没有按照法定程序进行重新审查，亦未重新调查取证，直接就作出了与29号裁定内容完全一致(除法律规定不一致)的59号裁定，显然认定事实不清、证据不足。2、59号裁定适用法律错误，且违反法定程序。59号裁定适用法律错误，槐荫法院作出59号裁定的法律依据为《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条执行当事人变更的规定，作为被执行人的公民死亡的，以其遗产偿还债务。作为被执行人的法人或者其他组织终止的，由其权利义务承受人履行义务。及《最高人民法院关于适用的解释》第四百七十三条，其他组织在执行中不能履行法律文书确定的义务的，人民法院可以裁定执行对该其他组织依法承担义务的法人或者公民个人的财产。依据上述法律规定作出59号裁定显然系法律适用错误。另，59号裁定作出后未按程序向山东新龙公司送达，直至2019年4月，才向山东新龙公司送达了59号裁定，但送达之前，槐荫法院已经对山东新龙公司采取了查封、冻结、搜查、扣押等多种强制执行措施，给山东新龙公司造成了严重损失。金恩庆辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当依法予以维持。槐荫法院在追加山东新龙公司为被执行人时，具有确凿证据，而且在追加山东新龙公司为被执行人时，追加程序合法，适用法律正确，因此槐荫法院作出59号裁定，认定事实清楚，证据确凿，应依法予以维持。山东新龙公司的财务负责人及业务负责人黄印依据槐荫法院作出的59号裁定书作为证据，在历下区人民法院将申请执行人是黄印，被申请执行人是新纪元公司的案件以同样的理由追加新纪元公司为被执行人，并于2019年年初作出执行裁定由历下区人民法院划拨山东新龙公司执行款595万余元。划拨本案第三人潍坊新龙地产公司执行款100万元，相关的历下法院裁定书，历下法院对山东新龙公司财务负责人黄印的笔录及历下法院划拨山东新龙公司和潍坊新龙地产公司划拨相关程序款的相关材料，金恩庆在槐荫区人民法院已提交法庭，应在本案卷宗中有所存留。金恩庆认为本案是山东新龙公司与黄印、两第三人恶意串通利用诉讼程序而违法起诉。一方面山东新龙公司配合黄印利用山东新龙公司要求撤销59号裁定作为证据从历下法院划走595万余元的执行款，后来历下法院执行完毕之后，山东新龙公司并未提出任何异议，而是利用59号裁定划完新龙公司的执行款后由山东新龙公司对金恩庆提出执行异议之诉，要求撤销第59号裁定。因此金恩庆认为本案系山东新龙公司和黄印与两第三人恶意串通所为，应不予支持，请求依法维持原判。潍坊新龙地产公司、新纪元公司未作陈述。山东新龙公司向一审法院起诉请求：1.请求依法判令不予追加山东新龙公司为金恩庆与新纪元公司民间借贷纠纷执行一案的被执行人；2.本案全部诉讼费用由金恩庆承担。一审法院认定事实：本案金恩庆与新纪元公司民间借贷纠纷一案，济南市历下区人民法院于2013年1月6日作出（2012）历商初字第895号民事判决书，判决新纪元公司支付金恩庆借款本金100万元及违约金、经济损失。因新纪元公司未主动履行义务，济南市历下区人民法院于2013年7月1日对该案立案执行，案号（2013）历执字第892号。2015年11月9日，因案件未在法定期限内执行完毕，济南市中级人民法院将该案指定一审法院执行。本案在执行过程中，金恩庆向一审法院提出追加山东新龙公司、潍坊新龙地产公司为被执行人的申请。一审法院经审理作出（2016）鲁0104异29号执行裁定书。裁定追加山东新龙公司、潍坊新龙地产公司为本案的被执行人。被执行人山东新龙公司、潍坊新龙地产公司应分别在抽逃注册资金600万元、100万元的范围内对申请执行人金恩庆承担责任。山东新龙公司对该裁定不服，向济南市中级人民法院提出复议申请。济南市中级人民法院经听证后，于2017年5月5日，作出（2017）鲁01执复33号执行裁定书，以槐荫区人民法院未查明新纪元公司的财产状况、没有详细说明何以认定山东新龙公司抽逃资金的理由，认定事实不清为由，裁定撤销（2016）鲁0104异29号执行裁定，发回济南市槐荫区人民法院重新审查。一审法院经重新审理，于2017年11月13日，作出(2017)鲁0104执异59号《执行裁定书》，裁定追加山东新龙维创置业有限公司、潍坊市新龙房地产有限公司为本案的被执行人。被执行人山东新龙维创置业有限公司、潍坊市新龙房地产有限公司应分别在抽逃注册资金600万元、100万元的范围内对申请执行人金恩庆承担责任。被执行人山东新龙维创置业有限公司、潍坊市新龙房地产有限公司应在裁定生效之日起七日内向金恩庆履行（2012）历商初字第895号民事判决确定的应由山东新纪元投资管理有限公司承担的支付借款本金、利息、损失等的义务。山东新龙公司对该执行裁定不服，向一审法院提起执行异议之诉。一审法院认为，本案争议的焦点问题即在于山东新龙公司作为第三人新纪元公司的股东是否存在抽逃出资的行为。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十三条规定：“下列事实，当事人无须举证证明：（五）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实。”济南市中级人民法院于2017年5月5日，作出的（2017）鲁01执复33号《执行裁定书》认定事实：新纪元公司2008年3月31日注册成立，原注册资本2000万元。2009年8月5日，新纪元公司新增注册资本3000万元，其中股东山东新龙公司增资2100万元，增资后占新纪元公司注册资本的62%。2009年8月5日，山东新龙公司从其齐鲁银行济南文西支行XXXXXXXXX账户内分两笔（1500万、600万）转入新纪元公司临时验资账户内（深圳发展银行济南分行营业部XXXXXXXXXX）。2009年8月6日，新纪元公司先将其临时验资账户内3000万元转账到其基本账户内（深圳发展银行济南分行营业部XXXXXXXXXX），又从该基本账户内向向资保公司在深圳发展银行济南分行营业部账户XXXXXXXXXXXXX转账2100万元；同日，资保公司又从其上述账户内向山东新龙公司齐鲁银行济南文西支行XXXXXXXXX账户内转账600万元。对于上述事实，一审法院予以确认。《中华人民共和国公司法》第二十八条规定：“股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。”第三十五条规定：“公司成立后，股东不得抽逃出资。”《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十二条规定：“公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司利益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持：（一）制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配；（二）通过虚构债权债务关系将其出资转出；（三）利用关联交易将其出资转出；（四）其他未经法定程序将其出资抽回的行为。”根据中院查明的上述事实，在新纪元公司新增注册资本3000万元的过程中，股东山东新龙公司增资的2100万元，转入公司临时账户的次日，又转入资保公司；同日，资保公司又从其账户内向山东新龙公司转账600万元。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第二十条规定：“当事人之间对是否已经履行出资义务发生争议，原告提供对股东履行出资义务产生合理怀疑证据的，被告股东应当就其已履行出资义务承担举证责任。”对于注册资金转出的行为，山东新龙公司作为新纪元公司的控股股东，虽然提交了相关的审计报告，银行流水等，但金恩庆有异议，山东新龙公司不能进一步提供证据证明系基于合同等正常业务往来形成的资金流转，也不能证明此资金转账行为是经过了公司的法定程序。因此股东山东新龙公司验资后，未经法定程序将其出资转出的行为，违反了《中华人民共和国公司法》的相关规定，损害了公司利益，已构成抽逃出资。《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条规定：“作为被执行人的企业法人、财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加抽逃出资的股东、出资人为被执行人，在抽逃出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持。”因此，一审法院经执行程序查询新纪元公司无可供执行的财产后，追加股东山东新龙公司为被执行人，程序合法。对于一审法院作出的(2017)鲁0104执异59号《执行裁定书》，山东新龙公司主张该裁定未经依法送达，一审法院经审查，对该裁定一审法院的送达方式、行为符合《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，对山东新龙公司的该主张，不予采信。综上所述，一审法院裁定追加山东新龙公司为金恩庆与新纪元公司民间借贷纠纷一案的被执行人，符合法律规定，山东新龙公司所提异议不成立，应当依法予以驳回。一审法院依据《中华人民共和国公司法》第二十八条、第三十五条、《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十二条、第二十条、《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：驳回山东新龙维创置业有限公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22800元，由山东新龙维创置业有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十二条规定：“公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司利益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持：（一）制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配；（二）通过虚构债权债务关系将其出资转出；（三）利用关联交易将其出资转出；（四）其他未经法定程序将其出资抽回的行为。”本案中，根据已查明事实，在新纪元公司新增注册资本3000万元的过程中，股东山东新龙公司增资的2100万元，转入公司临时账户的次日，又转入资保公司；同日，资保公司又从其账户内向山东新龙公司转账600万元。关于注册资金转出的行为，山东新龙公司提交的证据不足以证明系基于合同等真实正常业务往来形成的资金流转，也不能证明此资金转账行为是经过了公司的法定程序。因此，一审法院认定股东山东新龙公司验资后，未经法定程序将其出资转出的行为，构成抽逃出资，具有事实和法律依据，并无不当。根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条规定，一审法院经执行程序查询新纪元公司无可供执行的财产后，追加股东山东新龙公司为被执行人，符合法律规定。另，山东新龙公司主张的关于一审法院作出(2017)鲁0104执异59号执行裁定书程序违法问题，经本院审查，上述理由依法不能成立。综上所述，山东新龙公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22800元，由上诉人山东新龙维创置业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 武绍山审 判 员 王立强审 判 员 孙 磊二〇二〇年三月六日法官助理 李修阳书 记 员 牛春杰