安徽省郎溪县人民法院民 事 判 决 书（2019）皖1821民初1604号原告：合肥市杏花建筑安装工程有限公司利达分公司，住所地安徽省合肥市。负责人：瞿益章，该分公司总经理。委托诉讼代理人：朱广志，上海锦天城（合肥）律师事务所律师。被告：邹红，男，1969年12月29日出生，汉族，户籍地安徽省郎溪县,现住江苏省溧阳市。委托诉讼代理人：虞金龙，溧阳市北方法律服务所法律工作者。第三人：安徽盛徽置业有限公司，住所地安徽省郎溪县。法定代表人：胡文平。委托诉讼代理人：王汝锐，该公司员工。原告合肥市杏花建筑安装工程有限公司利达分公司（以下至判决主文前简称“杏花公司利达分公司”）与被告邹红建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年6月14日立案后，依法适用普通程序进行审理。2019年7月17日，邹红申请对案涉工程土建、水电安装工程及增加工程、改造工程进行审计。2019年7月22日，杏花公司利达分公司向本院提出财产保全申请，要求采取以下保全措施：一、查封邹红名下位于安徽省郎溪县建平镇亭子山路平港首府S2幢×××-1号（产权证号：房地权郎溪字第0000××24号）房产一套；二、查封邹红名下位于安徽省郎溪县建平镇亭子山路平港首府S2幢×××-2号（产权证号：房地权郎溪字第0000××25号）房产一套；三、查封邹红、邹松名下位于安徽省郎溪县建平镇亭子山路平港首府S3幢××3号（产权证号：房地权郎溪字第0000××44号、房地权郎溪字第000×××99号）房产一套；四、查封邹红、邹松名下位于安徽省郎溪县建平镇亭子山路平港首府S3幢××4号（产权证号：房地权郎溪字第0000××47号、房地权郎溪字第000×××02号）房产一套；五、查封邹红、邹松名下位于安徽省郎溪县建平镇亭子山路平港首府S3幢××5号（产权证号：房地权郎溪字第0000××48号、房地权郎溪字第000×××03号）房产一套；六、查封邹红、邹松名下位于安徽省郎溪县建平镇亭子山路平港首府S3幢××6号（产权证号：房地权郎溪字第0000××41号、房地权郎溪字第000×××96号）房产一套；七、查封邹红、邹松名下位于安徽省郎溪县建平镇亭子山路平港首府S3幢××7号（产权证号：房地权郎溪字第0000××42号、房地权郎溪字第000×××97号）房产一套；八、查封邹红、邹松名下位于安徽省郎溪县建平镇亭子山路平港首府S3幢××8号（产权证号：房地权郎溪字第0000××46号、房地权郎溪字第000×××01号）房产一套；九、查封邹红、邹松名下位于安徽省郎溪县建平镇亭子山路平港首府S3幢××9号（产权证号：房地权郎溪字第0000××43号、房地权郎溪字第000×××98号）房产一套；十、查封邹红、邹松名下位于安徽省郎溪县建平镇亭子山路平港首府S3幢×01号（产权证号：房地权郎溪字第0000××45号、房地权郎溪字第000×××00号）房产一套；十一、查封邹红、陈福珍名下位于安徽省郎溪县建平镇亭子山路平港首府16幢×11号（产权证号：房地权郎溪字第0000××38号、房地权郎溪字第000×××46号）房产一套；十二、查封邹红、陈福珍名下位于安徽省郎溪县建平镇亭子山路平港首府16幢×12号（产权证号：房地权郎溪字第0000××37号、房地权郎溪字第000×××45号）房产一套；十三、查封邹红、陈福珍名下位于安徽省郎溪县建平镇亭子山路平港首府16幢×13号（产权证号：房地权郎溪字第0000××36号、房地权郎溪字第000×××44号）房产一套；十四、查封邹红、陈福珍名下位于安徽省郎溪县建平镇亭子山路平港首府16幢×14号（产权证号：房地权郎溪字第0000××35号、房地权郎溪字第000×××43号）房产一套；十五、以上房产保全金额为6594268.9元；十六、冻结邹红在安徽天力建筑安装有限公司的应收工程款1000万元。原告杏花公司利达分公司依法提供了财产担保。同日，本院依法作出（2019）皖1821民初1604号民事裁定：一、查封邹红名下位于安徽省郎溪县建平镇亭子山路平港首府S2幢×××-1号（产权证号：房地权郎溪字第0000××24号）房产一套；二、查封邹红名下位于安徽省郎溪县建平镇亭子山路平港首府S2幢×××-2号（产权证号：房地权郎溪字第0000××25号）房产一套；三、查封邹红、邹松名下位于安徽省郎溪县建平镇亭子山路平港首府S3幢××3号（产权证号：房地权郎溪字第0000××44号、房地权郎溪字第000×××99号）房产一套；四、查封邹红、邹松名下位于安徽省郎溪县建平镇亭子山路平港首府S3幢××4号（产权证号：房地权郎溪字第0000××47号、房地权郎溪字第000×××02号）房产一套；五、查封邹红、邹松名下位于安徽省郎溪县建平镇亭子山路平港首府S3幢××5号（产权证号：房地权郎溪字第0000××48号、房地权郎溪字第000×××03号）房产一套；六、查封邹红、邹松名下位于安徽省郎溪县建平镇亭子山路平港首府S3幢××6号（产权证号：房地权郎溪字第0000××41号、房地权郎溪字第000×××96号）房产一套；七、查封邹红、邹松名下位于安徽省郎溪县建平镇亭子山路平港首府S3幢××7号（产权证号：房地权郎溪字第0000××42号、房地权郎溪字第000×××97号）房产一套；八、查封邹红、邹松名下位于安徽省郎溪县建平镇亭子山路平港首府S3幢××8号（产权证号：房地权郎溪字第0000××46号、房地权郎溪字第000×××01号）房产一套；九、查封邹红、邹松名下位于安徽省郎溪县建平镇亭子山路平港首府S3幢××9号（产权证号：房地权郎溪字第0000××43号、房地权郎溪字第000×××98号）房产一套；十、查封邹红、邹松名下位于安徽省郎溪县建平镇亭子山路平港首府S3幢×01号（产权证号：房地权郎溪字第0000××45号、房地权郎溪字第000×××00号）房产一套；十一、查封邹红、陈福珍名下位于安徽省郎溪县建平镇亭子山路平港首府16幢×11号（产权证号：房地权郎溪字第0000××38号、房地权郎溪字第000×××46号）房产一套；十二、查封邹红、陈福珍名下位于安徽省郎溪县建平镇亭子山路平港首府16幢×12号（产权证号：房地权郎溪字第0000××37号、房地权郎溪字第000×××45号）房产一套；十三、查封邹红、陈福珍名下位于安徽省郎溪县建平镇亭子山路平港首府16幢×13号（产权证号：房地权郎溪字第0000××36号、房地权郎溪字第000×××44号）房产一套；十四、查封邹红、陈福珍名下位于安徽省郎溪县建平镇亭子山路平港首府16幢×14号（产权证号：房地权郎溪字第0000××35号、房地权郎溪字第000×××43号）房产一套；十五、以上房产查封金额为6594268.9元，查封期限为三年；十六、冻结邹红在安徽天力建筑安装有限公司的应收工程款1000万元，冻结期限为一年。2019年7月30日，本院第一次公开开庭审理本案。原告杏花公司利达分公司委托诉讼代理人朱广志、被告邹红委托诉讼代理人虞金龙到庭参加了诉讼。庭审中，邹红要求追加安徽盛徽置业有限公司（以下简称“盛徽公司”）为第三人。同日，双方当事人共同向本院申请给予庭外和解期限1个月，本院予以准许。和解期间双方当事人未达成协议，本院依法继续审理。2019年10月14日，本院追加盛徽公司作为本案第三人参加诉讼。2019年10月16日，本院启动鉴定程序，依法委托安徽同盛工程咨询有限责任公司进行鉴定。2019年12月19日，因邹红未按规定缴纳评估费用，委托鉴定程序终结。2020年1月10日，本院第二次公开开庭审理本案。原告杏花公司利达分公司委托诉讼代理人朱广志、被告邹红、第三人盛徽公司委托诉讼代理人王汝锐到庭参加了诉讼。同日，三方当事人共同向本院申请给予庭外和解期限2个月，本院予以准许。和解期间当事人未达成协议，本院依法继续审理。本案现已审理终结。杏花公司利达分公司向本院提出诉讼请求：1、判令邹红支付杏花公司利达分公司多支付的工程款16594268.9元;2、本案诉讼、保全等费用由邹红承担。事实和理由：2014年11月26日，杏花公司利达分公司与盛徽公司就坐落于安徽省郎溪县的“徽商.莱茵洛克项目工程”签订《建设工程施工合同》一份，邹红系该工程实际施工人。2016年3月28日，杏花公司利达分公司、邹红与盛徽公司三方签订《徽商.莱茵洛克土建工程施工补充合同六》，约定：邹红系徽商.莱茵洛克项目工程实际施工人，工程竣工验收合格且完整资料备案后十五日内支付至工程总造价的85%，工程决算审计后付至审计总价的95%，剩余5%为质保金，质保金在质保期两年后一个月内一次性返还。因杏花公司利达分公司与邹红都并非法律专业人员，故未签订书面挂靠协议，仅口头达成挂靠协议，相关事项以上述补充协议为准。案涉工程于2017年年底竣工，于2018年3月左右交付使用。2019年4月10日，审计单位出具审计报告，案涉工程造价为56660207.29元，扣除5%质保金和8%的管理费、税金，合计7365826.94元，邹红应收取的工程款为49294380元。2016年4月26日至2019年2月4日期间，杏花公司利达分公司共计支付工程款57510711.66元，具体明细为：(1)截止2018年1月15日之前，邹红签字确认欠款50389008.66元，然其中有3500000元和800000元的借款，故应当从50389008.66元中扣除5533000元的借款本金及利息，邹红在2018年1月15日收到工程款44856008.66元;（2）2018年1月15日至2019年2月4日期间，邹红收到工程款12654703元；故杏花公司利达分公司多支付工程款8216331.66元（57510711.66元-49294380元）。此外，根据（2018）皖1821民初1440号民事判决，邹红所欠混凝土工程款8377937.25元（截止2019年6月1日），杏花公司利达分公司为邹红垫付上述混凝土工程款，实际已支付1200000元，剩余的款项在查封房产，评估拍卖。以上合计，邹红共计欠款16594268.9元，杏花公司利达分公司要求邹红支付款项，邹红一直拒付。另，工程联系单上“施工单位项目负责人”由杏花公司利达分公司与邹红共同委托，但只有一张签字，资料专用章为邹红所刻，与杏花公司利达分公司无关；“徽商.莱茵洛克项目工程”共两期，二期分为三个标段，案涉工程为二期三标段，主要包括13-17号楼、24-25号楼、幼儿园及部分地下室工程，习惯将二期三标段简称为三期。盛徽公司已支付工程款57093897.86元。邹红辩称，1、根据法律规定，对于工程款的计算，应当由杏花公司利达分公司、邹红和盛徽公司三方共同委托或者指定具有资质的审计机构审计，若三方无法达成一致意见，可以委托人民法院，由人民法院指定具有资质的机构对工程量进行审计，杏花公司利达分公司仅凭自己单方委托的计算依据向法院起诉，不符合法律规定；2、杏花公司利达分公司与邹红口头达成挂靠协议，故本案并非建设工程施工合同纠纷，而是挂靠经营合同纠纷，应当追加盛徽公司为第三人，参与本案诉讼；3、杏花公司利达分公司称邹红向该分公司借款3500000元及800000元，与本案不是同一个法律关系，杏花公司利达分公司就该部分应当另行起诉；4、该工程的实际工程量除了合同和图纸约定以外，还有隐蔽工程、地下设施工程等，杏花公司利达分公司未将该工程量结算，申请对该工程量重新进行结算；5、工程签证申请表上“项目经理”及工程联系单上“经办人”系邹红的工作人员，工程联系单上“施工单位项目负责人”由杏花公司利达分公司与邹红共同委托；6、“徽商.莱茵洛克项目工程”共两期，二期分为三个标段，案涉工程为二期三标段，主要包括13-17号楼、24-25号楼、幼儿园及部分地下室工程，该工程于2017年年底竣工，于2018年6月交付使用；7、对扣除5%质保金无异议，但税金应为4.04%，与管理费合计应该在6%之内；对垫付的混凝土款无异议，认可杏花公司利达分公司已支付1200000元混凝土款，剩余的款项在查封房产，评估拍卖。盛徽公司述称，“徽商.莱茵洛克项目工程”共两期，二期分为三个标段，案涉工程为二期三标段，主要包括13-17号楼、24-25号楼、幼儿园及部分地下室工程，该工程由杏花公司利达分公司、邹红承包，工程款已按合同约定支付完毕，共支付57093897.86元。工程结束以后，杏花公司利达分公司未能按时与盛徽公司结算，盛徽公司多次催促杏花公司利达分公司至盛徽公司结算，该分公司一直以其他理由推迟。案涉工程于2017年年底竣工，于2018年6月交付使用。2018年12月21日，杏花公司利达分公司出具一份决算方案，委托第三方进行审计，现审计已结束。杏花公司利达分公司为支持其主张的事实及诉讼请求，向本院提交的证据有：1、杏花公司利达分公司营业执照、邹红身份证复印件，证明：杏花公司利达分公司具有诉讼主体资格；2、《建设工程施工合同》、《徽商.莱茵洛克土建工程施工补充合同六》各一份,证明：邹红系徽商.莱茵洛克项目工程实际施工人，与杏花公司利达分公司就该项目的工程款结算等权利义务作出约定，杏花公司利达分公司起诉具有事实和法律依据；3、《关于徽商.莱茵洛克三期工程造价初步审核意见》一份,证明：2019年4月10日，审计单位出具审计报告，案涉工程造价为56660207.29元,扣除5%质保金和8%管理费、税金，合计7365826.94元，邹红应收取的工程款为49294380元；4、微信及短信记录复印件（因王恒贵在医院做手术，手机未出示到庭），证明：杏花公司利达分公司多次催促邹红审计，邹红一直拒不审计；5、2018年1月15日之前杏花公司利达分公司支付邹红款项明细，证明：经双方确认，截止2018年1月15日前，邹红签字确认欠款50389008.66元，然其中有3500000元和800000元借款，故应当从50389008.66元中扣除5533000元的借款本金及利息，邹红在2018年1月15日收到工程款44856008.66元；6、2018年1月15日之后，杏花公司利达分公司支付款项收据一组、客户对账单复印件2张，证明：2018年1月15日至2019年2月4日期间，邹红收到工程款12654703元；7、（2018）皖1821民初1440号民事判决书，证明：截至2019年6月1日，杏花公司利达分公司为邹红垫付其所欠混凝土工程款8377793.25元。经庭审质证，邹红对杏花公司利达分公司所举证据1、2、6的真实性、合法性、关联性及证明对象均无异议；对证据3有异议，该报告由杏花公司利达分公司单独委托，进行结算，并将增加的工程部分遗漏，不具有客观公正性，另，对管理费标准有异议；虽然杏花公司利达分公司提供的证据4系复印件，但对该事实无异议，对证明对象有异议；对证据5的真实性无异议，对“邹红于2018年1月15日前收到工程款44856008.66元”无异议，但杏花公司利达分公司列举出50389008.66元中有3500000元和800000元借款，上述款项不应当在本案中予以处理；对证据7的真实性无异议，但是杏花公司利达分公司应当实际支付该款项后才可以向邹红主张权利。盛徽公司对杏花公司利达分公司所举证据1无异议；对证据2的真实性、合法性、关联性无异议，对证明对象有异议，邹红应该属于项目负责人，不具有承包资质，盛徽公司的合同相对方是杏花公司利达分公司；对证据3的真实性、合法性、关联性及证明对象均无异议；对证据4、5、6、7不清楚，是杏花公司利达分公司与邹红之间的事情。邹红为支持其答辩意见，向本院提交的证据有：《工程签证申请表》11份、《工程联系单》10份，证明：工程在施工时，部分工程进行了变更，还有增加工程和隐蔽工程，上述增加工程量按照宣城地区建筑行业市场价格来进行认定，对该部分工程量未进行审计。经庭审质证，杏花公司利达分公司对邹红所举证据中编号为20161110、20161021的《工程签证申请表》的真实性无异议，对证明对象有异议，该申请表并没有杏花公司利达分公司签字认可，对具体施工内容需进一步核查，另，《工程签证申请表》中部分是三期工程、幼儿园工程，而杏花公司利达分公司施工的项目主要是二期工程、12号到25号住宅楼，故上述证据所涉工程非案涉工程，与本案没有关联。盛徽公司对邹红所举证据的真实性、合法性、关联性及证明对象均无异议，虽然有部分未审计，但是还有部分未扣除，应以评估报告为准。盛徽公司为支持其陈述意见，向本院提交的证据有：《关于徽商.莱茵洛克三期工程造价初步审核意见》一份，证明：杏花公司利达分公司委托第三人就案涉工程进行审计。经庭审质证，杏花公司利达分公司、邹红对盛徽公司所举证据的真实性、合法性、关联性及证明对象均无异议。本院对杏花公司利达分公司、邹红、盛徽公司所举证据审核认定如下：杏花公司利达分公司所举证据1系当事人主体资格相关证据，本院予以确认；证据2、7形式要件合法，内容真实并与本案的审理有关联，对其证明对象，本院结合案情予以综合分析；证据3与盛徽公司所举证据相同，该份证据形式要件合法，内容真实并与本案的审理有关联，对其证明对象，本院结合案情予以综合分析；证据4系复印件，2019年7月30日第一次庭审时，杏花公司利达分公司称因王恒贵在医院做手术，手机未出示到庭，但2020年1月10日第二次庭审时该分公司仍未提交证据原件，故本院无法核实微信双方人员，对该证据依法不予采信；邹红对证据5真实性及“邹红于2018年1月15日前收到工程款44856008.66元”无异议，故本院对上述证据及证明对象予以采信；邹红对证据6真实性、合法性、关联性及证明对象均无异议，本院分析认为该组证据具有证据资格，依法予以采信。邹红所举证据系《工程签证申请表》11份、《工程联系单》10份，编号为HSLYLK20160714的《工程签证申请表》注明：价格审计核定”；编号为HSLYLK20160715、HSLYLK20161110、HSLYLK20161201的《工程签证申请表》，编号为20160824、20160910、2017-04-001的《工程联系单》，日期为2017年7月31日的两张《工程联系单》仅确认工程量，未确认单价及总价；编号为HSLYLK20161106、HSLYLK20161118、HSLYLK20161112的《工程签证申请表》注明：费用按图纸尺寸、按定额计算；编号为HSLYLK20161214的《工程签证申请表》注明：面积以实测为准；编号为20161228及日期为2017年4月26日的两张《工程联系单》仅注明单价，未注明数量；故上述证据载明的工程量或工程单价未经双方最终确认，本院不予采信；编号为HSLYLK20161213的《工程签证申请表》注明工程名称为徽商.莱茵洛克三期，签证内容为对盛徽公司土方外运行走的二期与三期交接处的道路进行清理打扫，故本院认为该份证据与本案审理不具关联性，依法不予采信；该组证据中的其余四份《工程签证申请表》、《工程联系单》形式要件合法，内容真实并与本案的审理有关联，对其证明对象，本院结合案情予以综合分析。本院根据当事人的陈述及采信的证据，确认如下事实：2016年3月28日，盛徽公司作为发包方（甲方），杏花公司利达分公司作为承包方（乙方），双方签订《徽商.莱茵洛克土建工程施工补充合同六》，约定由杏花公司利达分公司承建徽商.莱茵洛克项目13#、14#、15#、16#、17#，24#、25#住宅楼，幼儿园、小区地下部分人防及车库，工程名称为徽商.莱茵洛克三期，工程内容为土建、水电安装工程等。工期为600个日历天且必须在2018年1月底前全部交工。合同价款暂定为6695万元（注：暂定预算单价指单体内所有工作内容，多层按1300元每平米，高层1350元每平米，地下室及人防平均按2100元每平米，即总款暂定=17000*1300+20000*1350+8500*2100=66950000元），最终以结算为准。工程款支付方式为：1、乙方自愿垫资至本合同所有单体结构封顶，甲方在本合同所有单体结构封顶后十日内支付已完工程进度款的60%；所有单体工程主体结构验收合格后，甲方支付已完工程进度款的70%，所有单体脚手架拆除完毕后，甲方支付已完工程进度款的75%；2、工程竣工验收合格且完整资料备案后十五日内支付至工程总造价的85%；工程决算审计后付至审计总价的95%；余下5%为质保金，质保金在质保期两年后一个月内一次性返还。盛徽公司在甲方处签章，杏花公司利达分公司在乙方处签章，邹红在乙方项目经理处签字。其后，邹红对案涉工程实际施工。庭审中，三方当事人均陈述该工程于2017年年底竣工。2018年1月24日，邹红与杏花公司利达分公司王恒贵在工程款明细中确认：截至2018年1月15日前，已收工程款5038.900866万元+351.6731万元=5390.53797万元（盛徽已付5038.900866万元，管理费、税金×0.07=352.72306万元。对上述款项，杏花公司利达分公司与邹红均确认应扣除借款部分，邹红于2018年1月15日前收到工程款44856008.66元。2018年1月15日至2019年2月4日期间，邹红收到工程款12654703元。2019年4月10日，安徽华田工程造价咨询有限公司出具《关于徽商.莱茵洛克三期工程造价初步审核意见》，其上载明：盛徽公司：受贵单位委托，我公司派出审核人员针对盛徽公司三期13-17#、24#-25#楼、幼儿园及地下室工程造价进行审核……一、工程概况：本工程为徽商.莱茵洛克三期，位于郎溪县城伍员路与吉原路交汇处，包括13-17#、24#-25#楼、幼儿园及地下室工程……二、建设单位：盛徽公司；三、施工单位：杏花公司利达分公司……六、审核程序：本公司受盛徽公司委托，接收委托方提供的工程施工合同、施工图纸等相关资料后，立即派出有关技术人员对该工程造价进行审计。因施工方未提供任何资料，故该初步审核意见中仅含有公共签证部分，该部分已计入造价。属于各栋楼号签证（如有）因无资料未计入造价……七、初步审计造价：1、土建部分：52092163.06元；2、安装部分：4568044.23元；合计：56660207.29元。2018年7月2日，本院受理郎溪县金港商品混凝土有限公司（以下简称“金港公司”）诉杏花公司利达分公司、合肥市杏花建筑安装工程有限公司（以下简称“杏花公司”）、邹红、盛徽公司买卖合同纠纷一案。杏花公司利达分公司、杏花公司在该案庭审中辩称，应当由邹红承担给付责任，因为其是实际施工人。邹红在该案庭审中辩称，同意杏花公司利达分公司、杏花公司的答辩意见。2018年12月24日，本院作出（2018）皖1821民初1440号民事判决：一、被告杏花公司利达分公司、邹红于该判决生效之日起二十日内给付原告金港公司货款6494525元，并给付逾期付款违约金（计算方法：以6494525元为本金，自2017年1月1日起，按照月利率1%标准，计算至本判决确定的给付之日止）；二、被告杏花公司利达分公司、邹红于该判决生效之日起二十日内给付原告金港公司律师费13万元；三、被告杏花公司对被告杏花公司利达分公司上述债务清偿不足部分承担清偿责任；四、被告盛徽公司对被告杏花公司利达分公司、邹红上述债务承担连带责任。被告盛徽公司承担保证责任后，有权向被告杏花公司利达分公司、邹红追偿。邹红认可杏花公司利达分公司为其垫付上述混凝土款，实际已支付1200000元混凝土款，剩余的款项在查封房产，评估拍卖。另查明，庭审中，三方当事人均陈述：“徽商.莱茵洛克项目工程”共两期，二期分为三个标段，案涉工程为二期三标段，主要包括13-17号楼、24-25号楼、幼儿园及部分地下室工程。合同履行期间，邹红一方与盛徽公司工程部通过往来工作函增加了部分工程，增加的工程以《工程签证申请表》、《工程联系单》的形式进行确认，增加的具体工程如下：（1）莱茵洛克二期三标段东大门北侧至北大门东侧区域围墙，使用高度2.0m的全新彩条布沿钢管架绑扎，予以临时封堵产生的彩条布等费用1280元，人工费2200元；（2）莱茵洛克二期三标段16#-25#楼之间场地土方采用挖机予以平整产生的挖机工时费1440元；（3）莱茵洛克二期三标段地下室部分进行降排水工作产生的人工费、机械费及电费包干价20000元；（4）莱茵洛克幼儿园工程安装消防喷淋管，原预埋于此处其他管线受损，需重新恢复预埋，共耗费大工人工4个（大工200元?工日）及材料费共计400元；以上4项工程合计26120元。又查明，杏花公司利达分公司与邹红就案涉工程口头达成挂靠协议，双方未签订书面协议。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项之规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；本案中，由于邹红系无相应资质的个人，因此邹红与杏花公司利达分公司口头达成的挂靠协议违反相关法律规定，应认定为无效合同。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定的无效合同处理原则，合同无效情况下，因该合同取得的财产，应当返还；不能返还的，应当折价补偿；有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。邹红在辩称中主张，对于工程款的计算，应当由杏花公司利达分公司、邹红和盛徽公司三方共同委托或者指定具有资质的审计机构审计，若三方无法达成一致意见，可以委托人民法院，由人民法院指定具有资质的机构对工程量进行审计，对此，本院认为，依邹红申请，本院启动鉴定程序，依法委托安徽同盛工程咨询有限责任公司进行鉴定，但因邹红未按规定缴纳评估费用，导致委托鉴定程序终结，故邹红应承担举证不能的不利后果，对案涉公司造价，本院以杏花公司利达分公司及盛徽公司提交的《关于徽商.莱茵洛克三期工程造价初步审核意见》载明数额为准，认定案涉工程造价为56660207.29元；关于增加部分的工程，虽然杏花公司利达分公司、盛徽公司对此均有异议，但盛徽公司工程部在《工程签证申请表》、《工程联系单》中对增加工程的工程量及数额进行了确认，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量”的规定，本院认为，本案增加工程的工程量及款项数额应以《工程签证申请表》、《工程联系单》为准，工程价款共计26120元。综上，上述两部分的工程总价共计56686327.29元。对上述工程款扣除5%质保金杏花公司利达分公司与邹红均无异议，本院予以确认；关于管理费、税金的比例，本院按照双方在工程款明细中确认的7%扣除；故扣除5%质保金及7%管理费、税金合计6802359.27元，邹红应收取的工程款为49883968.02元。邹红分别于2018年1月15日前、2018年1月15日至2019年2月4日期间，收到杏花公司利达分公司工程款44856008.66元、12654703元，合计57510711.66元。对上述多收取的工程款7626743.64元（57510711.66元-49883968.02元），邹红应予返还。虽然本院（2018）皖1821民初1440号民事判决杏花公司利达分公司、邹红于该判决生效之日起二十日内给付原告金港公司货款，但邹红在该案庭审中认可杏花公司利达分公司“因邹红是实际施工人，故应当由邹红承担给付责任”的意见，且邹红在本案庭审中亦认可该分公司支付相应货款系为其垫付，故杏花公司利达分公司支付给金港公司的货款1200000元，邹红应予返还。对其余货款，该分公司可待实际支付后另行主张权利。综上，邹红应返还杏花公司利达分公司的款项数额应为8826743.64元，对杏花公司利达分公司诉请超出上述数额部分，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告邹红于本判决生效之日起十日内返还原告合肥市杏花建筑安装工程有限公司利达分公司工程款及垫付的货款合计8826743.64元；二、驳回原告合肥市杏花建筑安装工程有限公司利达分公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费121370元、保全费5000元，合计126370元，由原告合肥市杏花建筑安装工程有限公司利达分公司负担59152元，被告邹红负担67218元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省宣城市中级人民法院。审 判 长  乔 瑞审 判 员  李大财人民陪审员  余 婷二〇二〇年三月二十六日书 记 员  刘 畅附相关法律、司法解释条文《中华人民共和国合同法》第五十二条：有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十八条：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。第二百六十九条：建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……第十九条：当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条：被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。