湖北省黄冈市黄州区人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂1102民初2397号原告：王应涛，男，汉族，1944年12月6日出生，住湖北省黄冈市黄州区，委托诉讼代理人：许强胜，湖北德铭律师事务所律师，代理权限为特别授权。被告：黄冈市天成商贸有限责任公司，住所地黄冈市黄州区东门路28号，统一社会信用代码91421100788159083M。法定代表人：张军，董事长。第三人：湖北神顺市政建设工程有限责任公司，住所地黄冈市黄州区宝塔大道56号，统一社会信用代码914211007809381975。法定代表人：甄爱国，执行董事。第三人：徐志明（小名汪强），男，汉族，1977年3月10日出生，住黄冈市黄州区，原告王应涛诉被告黄冈市天成商贸有限责任公司（以下简称天成公司）及第三人湖北神顺市政建设工程有限责任公司（以下简称神顺公司）、第三人徐志明建设施工合同纠纷一案，本院于2018年受理后，公开开庭进行了审理。2019年1月18日，本院作出（2018）鄂1102民初2834号民事判决书。原告王应涛不服该判决，向黄冈市中级人民法院提出上诉，该院于2019年7月15日作出（2019）鄂11民终1508号民事裁定书，撤销本院作出的（2018）鄂1102民初2834号民事判决，发回重审。本院于2019年8月12日立案受理后，依法追加第三人徐志明参加诉讼，并组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告王应涛及其委托诉讼代理人许强胜，被告天成公司的法定代表人张军，第三人徐志明均到庭参加了诉讼。第三人神顺公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：一、请求依法判令被告支付原告工程款751200元，并由被告承担占用欠款损失（自2014年6月25日审计日起按银行同期贷款利率计算至付清止；二、判令被告承担本案的诉讼费用。事实与理由：2013年8月5日，原告与被告就黄州商城维修改造零星工程签订《合同书》一份，合同约定双方责任和义务，乙方在包工、包料的情况下完成了任务，并交付被告使用至今，可被告未按合同约定进度付款。后双方对工程造价无法达成一致，于2014年6月25日经黄冈市黄州区审计局审计结论为98.12万元，从开工至今仅向原告付款23万元，剩余款751200元原告多次向被告催要，被告一直故意拖延，至今未曾支付原告，导致工人的工资未付，材料款无法支付。被告天成公司辩称，我公司与原告没有签过任何合同，我公司所做工程的工程款都已经支付给第三人徐志明了，工程是与徐志明签订的。第三人徐志明述称，本案所诉商城的改造工程是我承接的，开始我在外面有事，我授权原告领了一笔钱，指挥部通知要本人来领，所以之后的事我就自己处理了。第三人神顺公司未到庭，亦未答辩。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了举证、质证：一、原告向本院提交了如下证据：1、原告身份证复印件。拟证明原告主体资格。2、被告天成公司企业信用代码。拟证明被告主体资格。3、合同书、工程造价确认表、天成会议纪要、黄冈市黄州区审计局审计报告。拟证明天成公司将商城改造零星工程发包给原告，该工程经审计确认原告施工范围的造价为98.12万元。4、原告王应涛对工程详细说明及决算书2本。拟证明审计报告和工程材料及人工和机械设备等费用都由其自行承担。5、2014年1月8日，黄州区商贸市场管理中心与被告天成公司签订的《商城改造政策换项目协议》。拟证明该工程由被告天成公司承担。6、现场签证单、2019年7月8日黄冈市中级法院调查笔录一组。拟证明原告系案涉工程的实际施工人，此事实与原审查明的事实一致，涉案工程并不是现重审追加的当事人徐志明所施工的，并与其无关。7、证人如实作证保证书两份、证明三份、身份证复印件两份、2019年7月3日黄冈市中级法院庭审笔录、手机短信一组。拟证明因被告拖欠的涉案工程款历年持续找被告天成公司催要的情况，原告主张债权没有超过诉讼时效。被告天成公司质证意见：对原告提交的证据1、2无异议。对证据3真实性无异议，对证明目的有异议，我公司没有对原告进行发包，是发包给第三人徐志明。对证据4真实性无异议，对证明目的有异议，我公司将工程发包给徐志明，由政府成立的指挥部统一管理，徐志明施工。对证据5无异议。对证据6中的现场签证单有异议，我公司没有基建专用章；对笔录有异议，谭洪生当时不是我公司员工，后期在我们这里上了一年的班，对这组证据的证明目的有异议。对证据7真实性有异议，谭洪生当时不是我公司员工，其他人我不认识，对该组证据的证明目的有异议，我2016年接手公司的时候，做过两次公告,通知债权人来登记，本案原告都没有来找过我，原告和徐志明都来登记过债权，无论真假都登记。第三人徐志明质证意见：对原告提交的证据1、2无异议。对证据3合同真实性无异议，签字是我去签的，原告是跟我做事的，合同是我承包的，原告是跟我做事的。对证据4真实性无异议，工程是我做的，原告是跟我做事的。对证据5无异议。对证据6有异议，原告是我现场施工的负责人。对证据7我不清楚。二、被告天成公司向本院提交了如下证据：1、付款凭证30张。拟证明我公司向第三人徐志明支付了87万元的工程款，其中包括徐志明叫指挥部付给原告的13万元。原告王应涛质证意见：有关徐志明领款的事我不清楚，对原告王应涛领款的13万元予以认可（2013年7月16日的1万元、2013年8月1日的2万元、2013年8月6日的10万元），还有一张徐志明付给我的10万元现金不在这个证据中，我一共收到了23万元。付款方有的不是天成公司，有的备注是货款，不是工程款，请法院核实，是否有87万元不清楚。第三人徐志明质证意见：是事实，无异议。2、被告天成公司庭后补充提交证据：2020年1月9日情况说明一份及记账凭证24页。拟证明案涉工程是李开先与神顺公司（第三人徐志明）签订的，负责人是第三人徐志明，且按照指挥部及合同约定，向神顺公司（第三人徐志明）支付工程款87万元。原告王应涛质证意见：被告天成公司在开庭后补充证据本身不符合法律规定，超过举证期，本不予质证，但是为查明案件事实，我们还是发表意见，对情况说明的三性均有异议，他本身是当事人，自己为自己出情况说明不符合法律规定，与庭审查明的事实不一致。案涉实际的施工人是王应涛，合同也是王应涛以神顺公司的名义签订的，并不是情况说明里面所称的徐志明是负责人，庭审已经说明了，徐志明只是介绍人身份。且情况说明没有经办人签字，不符合法律规定。对记账凭证开庭的时候已经提交了，以开庭时候的质证意见为准。被告天成公司提交的以上情况说明一份，其证明内容均没有提供相应证据予以证实，法院不应采信。第三人徐志明质证意见：无异议。三、第三人徐志明庭后向本院提交证据：2020年1月8日证明一份及2018年12月18日徐志明债务登记及情况说明一份。拟证实案涉合同是李开先与神顺公司（徐志明）签订的，负责人是徐志明，且按照合同约定，已向神顺公司(徐志明)支付款87万元。原告王应涛质证意见：第三人徐志明庭后补充证据本身不符合法律规定，超过举证期，本不予质证，但是为查明案件事实，还是发表意见。对2020年1月8日证明三性均有异议，庭审中证据证实王应涛是案涉工程实际施工人，带资带人建设，与徐志明无关。上面有两个人签字，夏季、熊建军签名，是否本人所签我们不清楚，也没有附身份信息。另外商贸市场管理中心的证明没有经办人签字，不符合法律规定。被告天成公司提交的以上证明，其证明内容均没有提供相应证据予以证实，法院不应采信。对2018年12月18日徐志明债务登记及情况说明一份认为不是事实，今天才看到这个材料。正因为有多人向案涉工程主张权利，被告天成公司明知有多人向案涉主张债权，其在付款时，更应尽到谨慎付款义务。被告天成公司质证意见：无异议。合议庭评议认为，原告提交的证据1、2、3内容真实，形式合法，与本案相关联，本院予以采信；证据4为原告单方出具的，形式不符合法律规定，本院不予采信；证据5与本案无直接关联性，本院不予采信。对证据6、7真实性予以采信。对被告天成公司提交的证据1付款凭证，其中由原告签名2013年7月16日1万元，2013年8月1日2万元，2013年8月6日10万的付款明细，以及原告认可的徐志明收10万元的明细本院予以认可；其余付款明细没有原告签名，且原告未认可，故本院不予采信。对被告天成公司及第三人徐志明庭后补充的证据，对双方有异议的部分，本院结合原、被告的陈述及其他证据综合考虑认定。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2013年8月8日，原告王应涛以第三人神顺公司的名义与被告天成公司签订了一份《合同书》，约定被告天成公司将其一楼菜市场零星工程以包工、包料、包工期、包安全责任的四包方式由原告施工；工程面积为零星工程，实行包干价每平方米，合计约100万元。按监理监单，由审计据实结算。合同还对付款方式等进行了约定。甲方即被告天成公司在合同书尾部加盖公章，乙方即原告王应涛用其私刻的公章盖章。合同签订后，原告即组织人进行施工并对施工的范围进行现场签证单签证。2013年12月15日，原告王应涛与被告天成公司对该工程进行结算，双方签字确认《工程造价确认签署表》，确定黄冈市商城维修改造零星工程的造价为981171.67元。当庭原告自认被告天成公司已其支付工程款23万元，余款751171.67元，经原告多次催要至今未付。另查明，2014年6月25日，经黄冈市黄州区审计局审计对原告王应涛以被告神顺公司名义实施的维修改造项目111.43万元未实施招、投标。被告神顺公司商城改造项目部公章系原告王应涛私刻。本院认为，本案虽然被告天成公司与第三人神顺公司签订了一份《合同书》，但根据庭审调查及原、被告提交的一系列证据可以看出，涉案工程的实际施工人应是原告王应涛，该工程完工后进行了工程造价审计，原告与被告天成公司均在《工程造价确认签署表》上签字认可，该工程款审定结算造价为981171.67元，扣减原告自认已给付的23万元，故，原告要求被告天成公司支付下欠工程款751171.67元的诉讼请求，本院依法予以支持。对于原告要求被告支付资金占用费的损失，按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算，自原告主张之日2018年8月24日起至还清之日止。对于第三人徐志明认为该工程系其承包并施工的陈述，但其在诉讼中并未提供相关的施工合同、签证单、工程款结算证明等证据，故本院依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条，《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条，《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：一、由被告黄冈市天成商贸有限责任公司于本判决生效之日起十日内，向原告王应涛支付下欠工程款751171.67元及资金占用损失费（计算方式：以751171.67元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算，自原告主张之日2018年8月24日起至还清之日止）。二、第三人湖北神顺市政建设工程有限责任公司、徐志明在本案中不承担民事责任。三、驳回原告王应涛其他的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11312元，由黄冈市天成商贸有限责任公司承担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省黄冈市中级人民法院。审 判 长  徐 瑛人民陪审员  董凤琴人民陪审员  肖 萍二〇二〇年三月三十日书 记 员  杨 舟