湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘01民终9857号上诉人（原审原告、反诉被告）：长沙龙腾房地产开发有限公司，住所地湖南省宁乡县玉潭镇宁乡大道玉龙国际花园。法定代表人：方忠杰，该公司董事长。委托诉讼代理人：曹翔，湖南卓越律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：湖南万寿建设有限公司，住所地宁乡县玉潭镇花明北路。法定代表人：周朝阳，该公司董事长。委托诉讼代理人：谢三，长沙市平安法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：仝宝森，湖南三腾律师事务所律师。原审第三人:中国金谷国际信托有限责任公司，住所地北京市西城区金融大街33号通泰大厦C座10层。法定代表人：彭新。原审第三人：长沙兆达建材贸易有限公司（原长沙元通房地产开发有限公司），住所地宁乡市金洲镇关山社区12组102号。法定代表人：刘思蒙。委托诉讼代理人：高翔，男，1988年10月18日出生，汉族，住长沙市芙蓉区，系该公司员工。上诉人长沙龙腾房地产开发有限公司（以下简称龙腾公司）与上诉人湖南万寿建设有限公司（以下简称万寿公司）、原审第三人中国金谷国际信托有限责任公司（以下简称金谷公司）、原审第三人长沙兆达建材贸易有限公司（以下简称兆达公司）建设工程施工合同纠纷一案，湖南省宁乡市人民法院于2014年3月7日作出（2011）宁民初字第2444号民事判决。万寿公司不服判决，向本院提起上诉，本院于2014年11月13日作出（2014）长中民三终字第02140号民事判决。龙腾公司、万寿公司均不服，向湖南省高级人民法院申请再审，湖南省高级人民法院于2015年9月24日作出（2015）湘高法民申字第773号民事裁定，提审本案。湖南省高级人民法院提审后于2016年2月24日作出（2015）湘高法民再二终字第154号民事裁定，裁定撤销一审法院（2011）宁民初字第2444号民事判决和本院（2014）长中民三终字第02140号民事判决，将本案发回一审法院重审。一审法院于2016年12月17日作出（2016）湘0124民初3333号民事判决，万寿公司不服，向本院提起上诉。本院于2017年9月29日作出（2017）湘01民终2399号民事裁定，撤销一审法院（2016）湘0124民初3333号民事判决，将本案发回一审法院重审。一审法院于2019年5月20日作出（2018）湘0124民初3460号民事判决，龙腾公司与万寿公司均不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组织合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。龙腾公司上诉请求：1、请求依法界定工程质量存在的问题，撤销第五项、第六项判决，确认龙腾公司不承担利息。2、请求法院责令万寿公司按比例承担本案诉讼费用。事实和理由：一、涉案工程延期交付并没有按验收交付程序办理交付，由此导致本案诉讼相关的权利义务属于不确定状况。二、万寿公司实际施工存在居多质量问题；三、涉案合同是无效合同，应当按照无效合同的处理原则处理。一审判决不区分导致合同无效的过错责任，判决由龙腾公司承担全部应支付工程款利息，是将过错责任归结于上诉人，导致判决结果不符合法律规定。本案合同无效的过错责任，理论上是双方的对等责任，而导致本案缘起及久拖不决的责任在被上诉人，诉讼期间损失的过错责任理当由万寿公司承担。本案并非上诉人恶意拖欠工程款，一审判决判定给付万寿公司的工程款金额事实上是包含涉案工程的利润的，对该利润部分不应返还。四、利息应当从被上诉人起诉之日起算，被上诉人提起反诉的时间不是2011年5月20日。五、本案所谓工程价款事实上应当是被上诉人对项目建设出资的返还，而不是“价款”，《中华人民共和国合同法》第286条针对的是有效合同及发包人逾期支付，而非本案的无效合同。一审判决依据该规定判决被上诉人拥有优先受偿权错误。万寿公司答辩称：龙腾公司上诉请求所主张的不应支付利息的观点没有事实和法律依据。本案应当按照合同无效进行按实结算。一审法院依法进行了鉴定，但在一审期间由于原宁乡市委常委、政协主席邓杰平干预司法导致一审法院作出错误判决。龙腾公司提出不应进行司法鉴定的观点没有事实和法律依据，其上诉请求应依法驳回。万寿公司上诉请求：1、请求依法撤销一审判决第一、二项，依法改判驳回万寿公司的诉讼请求；2、请求依法维持一审判决第七项；3、依法变更一审判决第四项，改判由龙腾公司向万寿公司退还保证金150万元，并按银行贷款利息标准支付利息，利息从2011年5月20日开始计算至付清之日为止；4、请求依法变更一审判决第三、五项，改判由被上诉人龙腾公司支付拖欠工程款18059677.81元及利息，利息从2011年5月20日至付清之日止；5、请求依法变更一审判决第六项，改判为上诉人享有工程款1805.96万元的优先受偿权；6、本案诉讼费、鉴定费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决否定鉴定报告违反了证据规则，一审判决不认可万寿公司反诉证据2、证据16错误，没有事实依据，一审判决认定龙腾公司本诉证据3、4、5错误。二、一审判决认定事实错误。一审判决认定合同为总价包干合同，既违背了法定事实，也否定了法定证据。《湖南省建设工程施工合同》是可调价合同，不是总价包干合同。一审判决对工程价款金额认定错误，司法鉴定结论确定的工程总造价36511820.31元是本案合法有效的依据。一审判决第一、二项由万寿公司支付龙腾公司未完成工程价款、被盗电器损失及房屋质量损失错误。上诉人对该项不应承担责任。一审判决确认龙腾公司应付工程款金额错误，龙腾公司应付工程款为18119678.79元。万寿公司依法享有应付工程款总额在拍卖房屋折价款范围内享有优先受偿权。三、一审判决适用法律错误。一审判决适用建设部《房屋建筑工程质量保修办法》第七条第二项、《合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条，显属法律适用错误。龙腾公司答辩称：根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第22条规定，当事人约定按照固定价格结算工程款，一方当事人请求对工程造价进行鉴定的，不予支持。涉案工程鉴定不符合上述司法解释的规定，且价格高于万寿公司向龙腾公司出具的结算价格，故一审法院不予采信该鉴定意见是正确的。万寿公司的上诉请求应予驳回。兆达公司答辩称：兆达公司（原长沙元通房地产开发有限公司）于2018年4月与长沙厚海房地产开发有限公司联合竞得金谷公司的资产包，该资产包包括了龙腾公司与万寿公司的涉案纠纷资产。涉案工程办理了在建工程抵押，在兆达公司取得资产包时，抵押并未撤销。故兆达公司对自己取得资产包享有合法权益。龙腾公司向一审法院起诉请求：1、判令涉案合同不再继续履行；2、判令万寿公司赔偿龙腾公司因延期交付房屋造成的实际损失16173150元（自2010年7月21日起至2016年7月12日止，按每天7385元计算）以及从2016年7月21日起至实际交付之日止的损失赔偿金；3、判令万寿公司支付未完工程的造价727721.9元；4、判令万寿公司因工程质量问题给龙腾公司造成的经济损失3000000元；5、本案诉讼费由万寿公司承担。万寿公司向一审法院反诉请求：1、判决龙腾公司支付万寿公司工程款18059677.81元；2、判令龙腾公司退还工程保证金1500000元；3、判令龙腾公司向万寿公司支付逾期利息6718360元；4、判令龙腾公司支付违约损失3819000元；5、判令万寿公司对玉龙国际花园3#、9#的工程折价款、拍卖款具有绝对优先受偿权；6、判令本案诉讼费用、鉴定费用由龙腾公司承担。原审法院认定事实如下：龙腾公司就宁乡玉龙国际花园四期二批3#、9#栋工程于2009年8月发出招标文件，该工程通过招投标（形式），万寿公司中标。龙腾公司于2009年9月25日向万寿公司发出了中标通知书，通知万寿公司于2009年10月25日前到龙腾公司与招标人签订合同，但双方已于2009年9月21日签订了《建设工程施工合同》及《湖南省建设工程施工合同》，其中的《湖南省建设工程施工合同》作为了备案合同。两份合同所约定的工程概况，工程承发包范围、合同工期、工程质量标准等内容一致，具体内容工程名称为玉龙国际花园四期3#、9#栋工程，工程内容：土建工程（含室外明沟、散水、化粪池）及水电安装工程。3#栋11+1层、9#栋19层、裙楼3层、地下车库（半），资金来源自筹，工程承发包范围：基础工程、主体工程、装饰工程（具体按设计施工图），给排水、电气、消防等。合同工期：开工日期2009年9月21日，竣工日期2010年7月20日，合同工期总日历天数300天。关于工程价款，在《建设工程施工合同》中双方约定的是工程含税总造价包干，其金额为24618288元。在备案的《湖南省建设工程施工合同》中双方约定除合同专用条款另有约定外，采用综合单价的计价方式，合同价款为24615939元（在合同第32页和33页通用条款第16条关于价格调整中约定：施工期内，因人工、材料、设备和机械台班价格波动影响合同价格时，人工、机械使用费按照省、市、州建设行政管理部门、行业建设管理部门或其授权的工程造价管理机构发布的人工工资单价、机械台班单价或机械使用费用系数进行调整；需要进行价格调整的材料，其单价和采购数应由监理人复核，监理人确认需要调整的材料单价和数量，作为调整工程合同价格差额的依据）。两份合同中，备案合同没有专用条款，而龙字（合）143号《建设工程施工合同》中没有通用条款的具体内容。在备案合同中，双方约定了工期延误情况的处理，其中第11.3条约定：发包人的工期延误，在履行合同过程中，由于发包人和监理人的下列原因造成工期延误的，承包人有权要求发包人延长工期和增加费用，并支付合理利润。需要修订合同进度计划的，按照第10.2项约定办理。（1）增加合同工作内容；（2）改变合同中任何一项工作的质量要求或其他特性；（3）发包人迟延提供材料，工程设备或变更交货地点的；（4）因发包人原因导致的暂停施工；（5）提供图纸延误；（6）未按合同约定及时支付预付款，进度款；（7）未按合同约定时间提供具备施工条件的施工场地；11.5条约定承包人的工期延误，由于承包人的原因、未能按合同进度计划完成工作，或监理人认为承包人施工进度不能满足合同工期要求的，承包人应采取措施加快进度，并承担加快进度所增加的费用。由于承包人原因造成工期延误，承包人应支付逾期竣工违约金。逾期竣工违约金的计算方法在合同专业条款中约定。承包人支付逾期竣工违约金，不免除承包人完成工程及修补缺陷的义务。工程款的支付，双方约定按工程进度支付工程款，本工程无预付备料款，具体付款步骤如下：1、主体工程五层楼面完工经验收合格，付已完工程价款的50%；2、主体工程九层楼面完工经验收合格后，付已完工程价款的50%（扣除以上1项已付工程款，以后主体工程每四层为一施工段，按已完成工程价款的50%付款）；3、主体工程封顶经验收合格后，付已完工程价款的50%（扣除以上1、2项已付工程款）；4、内外墙装修完毕经验收合格后，付已完工程价款的50%（扣除以上1、2、3项工程款）；5、如乙方安全生产及文明施工做得比较好，在保障工期、质量方面有先进性时，可考虑提高付款比例至每批次已完工程价款的70%；6、工程进度款付至合同总价的70%后停止付款；7、工程按期竣工验收并退场付至合同总价的80%；8、工程达到合同要求的质量等级，并按时移交完政府部门认可的竣工资料，办理完工程结算及财务清算手续后六个月内付至结算总价的95%，留结算总价的5%作为保修金，保修金的支付按本合同附件一《工程质量保修书》执行；9、在支付进度款及结算款时，应扣除由甲方提供的材料款及乙方施工期内用水用电费用以及其他应扣除的费用。上述合同签订后，万寿公司于2009年9月9日、10日两次共计向龙腾公司交纳保证金2000000元，并由龙腾公司出具了收据。万寿公司于2009年9月底组织施工设备、施工人员进场准备施工，但龙腾公司所开发建设的玉龙国际花园3#、9#栋的建筑工程施工许可证在2010年1月15日才由宁乡县建设局予以发放，万寿公司于2009年10月20日正式施工。龙腾公司在施工期间，于2009年12月3日通知万寿公司将商品混凝土变更为自拌混凝土以及将相关设计图予以变更。由于混凝土的变更，混凝土搅拌场占用了承包合同范围内的裙楼基础位置，故3#、9#、裙楼无法同时动工。2010年8月19日，龙腾公司将裙楼的基础部分又发包给万寿公司，并签订了玉龙国际花园商铺部分桩基施工合同，但没有在原承包合同上增加工期。由于上述原因，万寿公司无法在合同约定的2010年7月20日的工期内竣工验收。万寿公司在2011年1月29日向龙腾公司作出书面承诺：1、在2011年2月17日前完成3#、9#栋半地下室顶板的防水工程；2、在2011年3月30日前，完成3#、9#栋商铺部分及地下室工程、外墙砖、外架拆除、材料、机械设备退场；3、在2011年4月25日前，完成3#、9#栋竣工验收工作，并确保玉龙国际花园3#、9#栋在2011年4月底交房。龙腾公司针对承诺未提出异议，万寿公司按承诺在2011年5月8日申请验收。2011年5月17日由深圳天创健建设监理咨询有限公司玉龙国际花园项目监理部进行了质量监理评估，并作出了报告，其结论为本工程评定为合格工程，同意进行竣工验收。2011年5月18日，勘察、设计、施工、监理、建设五家责任主体进行了联合验收，并均已签字同意验收，但未加盖各单位公章，其原因经查证为建设单位尚欠相关费用未付而未加盖公章。该工程虽通过了联合验收，但万寿公司尚有小部分扫尾工程未完工。万寿公司于2011年12月28日作出承诺：1、没有完成的少许收尾工作，我公司决定不再投入工作；2、对该少许收尾工作，龙腾公司可酌情自行解决；3、龙腾公司自行解决的该少许收尾工作的计量及计价，如经我公司签证确认，可在3#、9#工程总价款中予以扣减。该承诺送达给龙腾公司后，该公司亦自行进行了处理。2011年6月9日，龙腾公司因拖欠万寿公司工程款，引起农民工闹事，万寿公司施工负责人钟友明被宁乡县公安局行政拘留7天。2011年9月1日，万寿公司就该工程进行了结算，并于2011年9月7日将结算书送交给了龙腾公司，结算总工程价款34710519.97元，但龙腾公司不予认可。2011年9月20日，龙腾公司向该院提起诉讼，请求法院判令万寿公司继续履行合同，并由万寿公司支付工期延误违约金3101904元。本案在诉讼中，万寿公司于2011年12月15日向该院提出申请，要求对工程量进行评估鉴定。该院依法委托湖南长城工程咨询有限公司对万寿公司所承建的玉龙国际花园3#、9#及裙楼总工程量进行了评估鉴定。2012年8月15日，湖南长城工程咨询有限公司对万寿建设有限公司承包的玉龙国际花园3#、9#楼及裙楼项目（裙楼不含万寿公司施工的桩基础工程造价）工程总造价评估为人民币39992304.16元，在此报告中包括龙腾公司支付的铝合金门窗、铝合金百叶窗、防盗门、外墙砖等材料价款2123796.13元。龙腾公司对该鉴定结果不服，要求进行复核，该院于2013年3月26日组织当事人双方进行协商，对该鉴定结果该院要求湖南长城工程咨询有限公司进行复核，在龙腾公司派出工程师到湖南长城工程咨询有限公司对原鉴定资料进行了全面审查后，湖南长城工程咨询有限公司于2013年6月17日将复核结果送交该院，其复核结果为“施工方湖南万寿公司在宁乡玉龙国际花园承建的第三号、第九号楼及裙楼的工程总造价为人民币36511820.31元，已剔除龙腾公司支付的铝合金门窗、铝合金百叶窗、防盗门、防火门及外墙面砖等材料价款2123796.13元。”2014年1月17日湖南长城工程咨询有限公司对其工程造价审核报告进行了第二次补充复查，其结论为“施工方湖南万寿公司在宁乡县玉龙国际花园承建的第3号、9号楼及裙楼的工程总价为人民币36511850.31元，其中本工程土建及装饰、安装工程工程量及价款计算为35748927.34元（已扣除外包项目和甲供材料费）；签证变更工程工程量及价款762922.97元。应宁乡县法院的要求，以签订施工合同的日期为价差计算的基准时间，计算材料价差金额为542138.92元。”同时，湖南长城工程咨询有限公司对复核汇总数据补充说明如下：“原合同价24615939元为合同书中的合同价款，但没有任何工程量清单和计算式。同时也没有建设方龙腾公司的工程量清单，而万寿公司的投标预算，在工程量和套价计算中是使用了已经停止执行的湖南‘99’定额的暂行办法，与湖南‘2006’消耗量标准子目也难以重合计算。根据湖南省建设厅《湘建价[2006]330号》文件‘关于颁发《湖南省建设工程计价办法》及有关工程消耗量标准的通知’第四条规定：‘《计价办法》及相应的工程消耗量标准自2007年1月1日起施行。我厅湘建价[2002]578号颁发的《湖南省建设工程计价暂行办法》……以及相应的补充定额、解释说明等停止执行。’该工程合同订立时间为2009年9月，施工时间为2009年至2011年，在此期间，早已执行‘2006’消耗量标准。由于湖南‘99’定额计算子目和‘2006’消耗量标准子目存在较大差异，无法进行对比计算。因此我公司只能依据工程施工图纸及签证单等双方认可的资料计算出已完实际工程量，套用‘2006’消耗量标准子目计算得出3号栋、9号栋及裙楼工程的实际总工程量价款。”另外，2012年7月16日，龙腾公司对万寿公司未完工程量申请进行评估鉴定，该院依法委托湖南湘军项目管理有限责任公司进行评估鉴定，湖南湘军项目管理有限责任公司于2012年12月12日作出建设工程造价咨询报告，其结论为原报送未完工造价为1247474.9元，审核造价为727772.19元，其中，1、本工程已计入结算编制内而又实际未完工程部分造价为217504.37元；2、本工程其他未计入结算编制内的未完工程造价为496317.82元；3、本工程施工方称实际安装被偷部分造价为13950元。2012年7月16日龙腾公司同时向该院申请对该房屋的质量鉴定，该院亦依法委托了湖南大学司法鉴定中心进行鉴定，湖南大学司法鉴定中心于2013年10月30日作出司法鉴定意见书，其质量问题为：1、玉龙国际花园3#、9#栋屋面刚性层防水层多处起皮、开裂，顶层房屋有渗漏水现象。2、明沟的地基土层没有夯实，致使散水沟明沟倾斜，沉陷和开裂，严重影响明沟的排水功能。3、玉龙国际花园9号栋北向道路中央进化粪池污水管道与排污口标高位置相当，不利于污水的排出，容易造成排污管堵塞。4、玉龙国际花园3#、9#栋之间的地下车库，地下车库的屋顶没有屋顶花园，由于花园覆土超过了盖板，致使土层的积水很容易通过盖板的缝隙流入伸缩缝内，致使地下室渗漏水严重，因此，伸缩缝处防水处理没有按要求施工是造成房屋地下室严重渗漏水的主要原因。5、玉龙国际花园3#、9#栋室内保温层有空鼓、开裂现象。由于上述原因，玉龙国际花园3#、9#栋不合格工程整改费用为402650.10元。另查明，龙腾公司自2009年12月至2011年9月已向万寿公司支付工程款为18213098元。施工工程中，龙腾公司另代万寿公司支付水、电等费用239074.52元，以上合计为18452172.52元。此外，龙腾公司向万寿公司退还了保证金500000元。2011年5月龙腾公司已将3#、9#大部分住房已向外销售，且于同年6月向购房户发出了交房通知书，现购房业主已入住。又查明，本案发回重审前，第三人金谷公司向长沙市中级人民法院提出异议，认为其根据北京市高级人民法院（2014）高民（商）终字第3494号《民事判决书》持有对龙腾公司8901.51万元债权，其债权以龙腾公司位于宁乡县玉潭镇宁乡大道玉龙国际花园在建工程进行抵押，在宁乡县房屋产权管理局办理了在建工程抵押登记，主张本案万寿公司作为施工方对本案所涉工程的优先权不能成立。2018年3月15日，金谷公司委托拍卖公司发布拍卖公告，将（2015）长中民执字第00170-4号执行裁定书项下的权益资产及北京市高级人民法院（2014）高民（商）终字第3494号《民事判决书》项下判定的金谷公司拥有的债权8901.51万元及相关权益公开拍卖。2018年4月15日，第三人元通公司与长沙厚海房地产开发有限公司联合竞得。根据第三人元通公司与长沙厚海房地产开发有限公司约定，玉龙国际花园在建工程抵押等权利由元通公司所有。庭审中，该院查明龙腾公司为金谷公司享有的债权进行担保，提供玉龙国际花园在建工程进行抵押登记之前，向抵押登记部门出示署名万寿公司的证明文件一份，载明“长沙市龙腾投资控股集团有限公司属下玉龙国际花园内9#栋商业住宅已按合同已付清工程款，不存在拖欠工程款问题。特此证明!湖南万寿建设有限公司2011年9月24日”，该证明尾部加盖的“湖南万寿建设有限公司合同专用章”与万寿公司备案的合同专用章不一致。原审法院认为：本案争议焦点如下：其一、双方签订的建设工程施工合同效力问题；其二、龙腾公司诉求能否被支持的问题；其三、万寿公司反诉提出的龙腾公司支付工程价款本息及赔偿损失等诉求能否被支持的问题；其四、第三人提出的异议是否成立？万寿公司就涉案工程折价款、拍卖款是否享有优先受偿权的问题。第一、双方签订的建设工程施工合同效力问题。《中华人民共和国招投标法》第四十三条规定，“在确定中标人前，招标人与投标人不得就投标价格、方案等实质性内容进行谈判”；第四十六条规定“招标人与中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按招标文件和中标的投标文件订立书面合同”。现查明,原、被告就本案工程签订的《建设工程施工合同》和《湖南省建设工程施工合同》，从内容和形式看，系独立的两份合同，因均为工程中标前签订，违背法律的强制性规定，都应认定为无效，不再继续履行。第二、龙腾公司诉求能否被支持的问题。双方签订的建设工程施工合同为无效合同，合同约定的违约条款无法律效力；且龙腾公司在施工过程中存在延期办理《施工许可证》、变更材料及图纸等行为，不能认定系万寿公司原因导致了工期延误。故此，龙腾公司提出的万寿公司承担延期交房损失赔偿金之诉讼请求，因缺乏事实及法律依据，该院不予支持。关于未完成工程价款的扣除问题，龙腾公司曾向该院申请评估鉴定并获批准，后经鉴定确认已计入结算编制内而又实际未完工部分工程量的造价为217504.37元，对龙腾公司在此金额范围内的诉讼请求，该院予以支持；超出部分不予支持。关于工程质量所致的损失赔偿问题，龙腾公司曾向本院申请工程质量鉴定并获批准，后经鉴定，万寿公司施工的涉案工程确实存在部分质量问题，修复需402650.1元，对此款万寿公司应赔偿给龙腾公司，由龙腾公司自行组织修复；龙腾公司超出此金额的诉讼请求，该院不予支持。鉴于质量损失的范围及修复费用金额已通过法定程序进行了司法鉴定，且鉴定程序合法，依据充分，无证据证明鉴定结论出台后又发生了新的质量问题，故对龙腾公司就工程质量问题提出的再行鉴定之请求，该院不予允许。第三、万寿公司反诉提出的龙腾公司支付工程价款本息及赔偿损失等诉求能否被支持的问题。合同虽然无效，但依据法律规定，就竣工验收合格的工程，原告仍应按约向被告支付工程价款。龙腾公司、万寿公司所签订的《建设工程施工合同》、《湖南省建设工程施工合同》对工程价款约定存在差异，从双方共同选择《湖南省建设工程施工合同》作为备案合同的行为及庭审陈述来看，当事人的真实意思应当是以《湖南省建设工程施工合同》中约定的24615939元为准，因无证据证明此约定存在畸重、畸轻等显失公平情形，故对此部分工程价款无需再另行组织审计结算，应以当事人约定的金额为准。当施工工期内人工、材料、设备和机械台班价格波动影响合同价格情形出现时，备案合同对调整合同价格差额有明确约定。该院尊重当事人意思自治，据此委托司法鉴定机构对此部分进行评估，并得出评估结论：签证变更工程价款为762922.97元，调整材料价格价差金额为542138.92元。综上，龙腾公司应付万寿公司的工程价款总额为25921000.89元（24615939元+762922.97元+542138.92元），减除龙腾公司已付的20575968.65元（18213098元+2123796.13元+239074.52元），余欠5345032.24元（25921000.89元-20575968.65元）。本案工程2011年5月18日竣工验收，同月20日将房屋对外发售，工程款中的95%即24624950.85元（25921000.89元×95%）竣工验收后龙腾公司应及时支付，但其只付了20575968.65元，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，余款4048982.2元（24624950.85元-20575968.65元）应以中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率为标准，自2011年5月20日起支付逾期付款利息。中华人民共和国建设部《房屋建筑工程质量保修办法》第七条第二项规定，屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗为五年；此外，根据本案合同约定，在总结算中应留5%的工程款作为质量保修金，即1296050.04元（25921000.89元×5%）。从工程验收竣工之日（2011年5月18日）起退算五年，2016年5月17日为质量保修期届满之日，因龙腾公司未能在期限届满后及时退还此质量保修金，该院酌定自2016年5月18日开始，以中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率为标准计算逾期付款利息。万寿公司曾向龙腾公司交纳工程保证金2000000元，后龙腾公司退还了其中的500000元，余款1500000元龙腾公司亦应退还；因无合同及法律依据，对万寿公司提出的此工程保证金龙腾公司需支付利息之诉讼请求，该院不予支持。万寿公司反诉提出的龙腾公司赔偿违约损失3819000元之诉讼请求，因该反诉请求证据不足，该院不予支持。第四、第三人提出的异议是否成立？万寿公司就涉案工程折价款、拍卖款是否享有优先受偿权的问题。第三人金谷公司曾在本次发回重审前对万寿公司就涉案工程是否享有优先权提出异议，本案重审立案后发现金谷公司已于2018年4月将含在建工程抵押权等相关权益转让给元通公司，遂追加元通公司作为第三人参加诉讼。经审理查明：金谷公司据以办理在建工程抵押登记的关于龙腾公司已付清万寿公司工程款的证明文件，其尾部加盖的万寿公司合同专用章并非万寿公司合法备案公章，且龙腾公司及第三人均未继续举证证明该印章在其他文件中曾经使用过能够代表万寿公司真实意思表示，因此，金谷公司享有的在建工程抵押权在办理登记过程存在瑕疵。即使在建工程抵押登记办理过程没有任何瑕疵，根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条之规定，建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。因此本案第三人的异议不能成立。万寿公司系宁乡玉龙国际花园四期二批3#、9#栋相关工程的建设承包人，依法其在龙腾公司欠付的工程款本金（含质量保修金）范围内，除不能对抗支付了全部或者大部分购房款的买受人权利外，有权就工程协议折价或者依法申请拍卖，并对价款享有优先受偿权。万寿公司在法定期限内提出优先受偿权，其诉讼请求应当予以支持。另根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条“建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失”之规定，欠付工程款产生的逾期利息应纳入“承包人因发包人违约所造成的损失”范畴，系普通债权性质，不享有优先受偿权。综上，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十八条、第二百八十六条，《中华人民共和国建筑法》第十六条，《中华人民共和国招投标法》第四十三条、第四十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项、第二条、第十七条，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一、三、四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，经一审法院审判委员会讨论决定，判决如下：一、万寿公司向龙腾公司支付未完工工程量价款217504.37元及被盗电器部分损失13950元；二、万寿公司向龙腾公司赔偿因房屋质量问题所致的损失402650.1元；三、龙腾公司向万寿公司支付工程款5345032.24元；四、龙腾公司向万寿公司工程退还保证金1500000元；五、龙腾公司向万寿公司支付工程款5345032.24元的逾期付款利息【利息计算方法：以工程款5345032.24元为基数按中国人民银行公布的同期同类贷款利率标准计算至工程款清偿之日止（其中的4048982.2元从2011年5月20日开始计息，余款1296050.04元从2016年5月18日开始计息）】；上述金钱给付义务，限付款义务人自本判决书生效之日起十日内履行。六、如龙腾公司未按期履行上述给付义务，则万寿公司有权对其承建的宁乡玉龙国际花园四期二批3#、9#栋相应工程协议折价，或者申请人民法院将该工程依法拍卖，并在本判决第三、四项所确定的债权金额范围内，除不得对抗支付了全部或者大部分购房款的买受人外，就工程折价或者拍卖价款优于抵押权和其他债权受偿；七、驳回龙腾公司的其他诉讼请求；八、驳回万寿公司的其他反诉请求。当事人如果未按本判决指定期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费100965元，反诉费118909元，财产保全费5000元，鉴定费519200元，合计744074元，龙腾公司、万寿公司各负担其中的372037元。本院二审期间，万寿公司向本院提交了一份从网络下载的新闻《宁乡市政协原党组书记、主席邓杰平被开除党籍和公职》，拟证明邓杰平干预本案审理。龙腾公司质证意见为：该证据未经过公证，对该证据的真实性、合法性、关联性不予认可。本院认为，万寿公司提交的该证据，与本案不具有关联性，不能达到其证明目的，故本院不予采信。本院二审查明的事实与原审查明的事实基本一致。本院认为，根据双方当事人的上诉请求及理由，本案二审的争议焦点为：一、涉案建设工程价款的认定；二、龙腾公司是否应当支付涉案建设工程欠款的利息；三、万寿公司是否应当支付未完成工程价款、被盗电器损失及工程质量损失赔偿款；四、万寿公司就涉案工程折价款、拍卖款是否享有优先受偿权；五、龙腾公司是否应当支付保证金返还的利息。关于焦点一。本院认为，龙腾公司与万寿公司签订的《建设工程施工合同》及《湖南省建设工程施工合同》均系在中标通知书下发前签订，该两份合同均因违反《中华人民共和国招标标法》的强制性规定而无效。根据《最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定的“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，故万寿公司有权请求龙腾公司参照合同支付工程价款。本案中，双方当事人的最大争议是依据哪份合同进行结算。未备案的《建设工程施工合同》约定的是工程含税总造价包干，其金额为24618288元。备案的《湖南省建设工程施工合同》约定除合同专用条款另有约定外，采用综合单价的计价方式，合同价款金额为24615939元，而专用条款又未对工程价款另行约定，因此，《湖南省建设工程施工合同》约定的合同价款仅为预定价款，原审判决认定该备案合同是固定价合同，属于认定事实错误。虽然《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据”，但本案中备案的《湖南省建设工程施工合同》系无效合同，故无法完全参照合同的约定来确定工程价款。因两份合同都是无效合同，且系在同一天签订，双方当事人又无法证明哪份合同是双方当事人实际履行的真实意思表示。本院结合双方当事人施工合同的履行情况、工程造价鉴定意见、工程施工过程中发生了变更签证、材料价差、工程外包以及万寿公司自行向龙腾公司报送的结算工程款低于工程鉴定总价等事实，基于公平和诚实信用原则，本院酌情确定涉案工程的结算总工程价款为3100万元。根据查明的事实，龙腾公司已向万寿公司支付工程款18213098元，代万寿公司支付水电等费用239074.52元，代万寿公司支付部分材料款2123796.13元，故龙腾公司还欠付万寿公司工程款10424031.35元（31000000元-18213098元-239074.52元-2123796.13元）。关于焦点二。龙腾公司上诉认为应该根据合同无效的过错责任分担工程款利息，不应该判决由龙腾公司承担全部工程款利息。本院认为，根据《最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的,按照约定处理;没有约定的,按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算”和第十八条“利息从应付工程款价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的,下列时间视为应付款时间:(一)建设工程已实际交付的,为交付之日;(二)建设工程没有交付的,为提交竣工结算文件之日;(三)建设工程未交付,工程价款也未结算的,为当事人起诉之日。”规定,无效施工合同的施工人也具有主张欠付工程款法定孳息的请求权，涉案工程2011年5月18日竣工验收，龙腾公司5月20日将房屋对外发售，故一审法院判决龙腾公司自2011年5月20日起,按照中国人民银行同期同类贷款利率计算工程款利息并无不当。龙腾公司的该上诉理由不能成立，本院不予支持。同时，因双方当事人在合同中约定应留5%的工程款作为质量保修金，而建设部《房屋建筑工程质量保修办法》第七条第二项规定的质量保修期限为5年，万寿公司应留1550000元（31000000元×5％）在龙腾公司处作为质量保修金，龙腾公司应在保修期满的2016年5月17日后将该款支付给万寿公司。故对于欠付工程款的8874031.35元（31000000元×95％）应当从2011年5月20日开始，以中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率为标准计算逾期利息；对于欠付工程款的1550000元应当从2016年5月18日开始，以中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率为标准计算逾期利息。又因为自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率（LPR），故自2019年8月20日开始的逾期利息计算标准相应按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算。关于焦点三。万寿公司上诉称一审判决万寿公司支付未完成工程价款、被盗电器损失及房屋质量损失错误。本院认为，经过一审法院合法有效的司法鉴定程序，鉴定确认已计入结算编制内而实际未完工部分工程量的造价为217.504.37元，一审判决在此金额内判决万寿公司给付未完成工程价款并无不当。关于水电安装后被偷的部分13950元，万寿公司在原审庭审过程中同意支付给龙腾公司，故一审判决对龙腾公司的该诉讼请求予以支持并无不当。关于建设工程质量问题的赔偿，经过一审法院合法有效的司法鉴定程序，鉴定确定万寿公司施工的涉案工程确实存在部分质量问题，因该质量问题整改所需费用经鉴定为402650.10元，故一审判决在该金额内判决万寿公司赔偿给龙腾公司并无不当。万寿公司的该上诉理由不能成立，本院不予支持。关于焦点四。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”。涉案建设工程已经竣工验收合格，龙腾公司尚欠建设工程款未支付，故万寿公司作为承包人依法就涉案工程享有优先受偿权。至于第三人兆达公司在二审述称，第三人金谷公司基于对龙腾公司的债权，取得了涉案建设工程的抵押权，金谷公司将该债权资产包及相关权益委托拍卖，该债权资产包最终由兆达公司合法受让取得，在兆达公司取得资产包时，抵押登记并未撤销，兆达公司对自己取得资产包享有合法权益。本院认为，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，建筑工程承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。故无论兆达公司是否合法取得涉案工程的抵押权，其均无法对抗万寿公司的优先受偿权。龙腾公司上诉称建设工程价款优先受偿权针对的是有效合同，万寿公司基于无效合同不能取得优先受偿权。本院认为，建设工程款优先受偿权是法律为保护承包方作为劳动者的利益而特别赋予的法定权利，而不是依据合同约定取得的权利，故只要该建设工程竣工验收合格而发包人逾期不支付工程款，承包人就享有建设工程优先受偿权，故龙腾公司的该上诉理由缺乏法律依据，本院不予支持。关于焦点五。万寿公司于合同签订之前的2009年9月9日、10日两次共向龙腾公司交纳了保证金200万元，后龙腾公司退还了50万元。因双方当事人在合同中对该款的交纳及退还条件未作约定，且涉案工程已经竣工验收合格，故龙腾公司占有该保证金已无合同及法律依据，现万寿公司诉请龙腾公司退还其交纳的保证金余款150万元，应当予以支持。万寿公司上诉主张龙腾公司还应按照银行贷款利息标准自2011年5月20日支付利息。本院认为，因双方并未对保证金的退还条件及期限作出明确约定，故万寿公司要求龙腾公司支付保证金利息，缺乏合同依据和法律依据，故本院对万寿公司要求龙腾公司自2011年5月20日起承担150万元保证金利息的上诉请求本院不予支持。综上所述，龙腾公司的上诉请求不能成立，本院依法予以驳回；万寿公司的上诉请求部分成立，本院依法予以部分支持。原审判决认定事实和适用法律部分错误，导致处理结果部分错误，对错误部分依法应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十八条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一、三、四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、维持湖南省宁乡市人民法院（2018）湘0124民初3460号民事判决第一项、第二项、第四项、第七项；二、撤销湖南省宁乡市人民法院（2018）湘0124民初3460号民事判决第三项、第五项、第六项、第八项；三、长沙龙腾房地产开发有限公司在本判决生效之日起十五日内向湖南万寿建设有限公司支付工程款10424031.35元；四、长沙龙腾房地产开发有限公司在本判决生效之日起十五日内向湖南万寿建设有限公司支付10424031.35元工程款的逾期付款利息；（计算方法：其中，8874031.35元工程款自2011年5月20日开始按中国人民银行公布的同期同类贷款利率标准计算利息至2019年8月19日，自2019年8月20日开始按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算利息至工程款实际清偿之日止；1550000元工程款自2016年5月18日开始按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率为标准计算利息至2019年8月19日，自2019年8月20日开始按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算利息至工程款实际清偿之日止。）五、如长沙龙腾房地产开发有限公司未按期履行上述给付义务，则湖南万寿建设有限公司有权对其承建的宁乡玉龙国际花园四期二批3#、9#栋相应工程协议折价，或者申请人民法院将该工程依法拍卖，并在本判决第一、三项所确定的债权金额范围内，除不得对抗支付了全部或者大部分购房款的买受人外，就工程折价或者拍卖价款优于抵押权和其他债权受偿；六、驳回湖南万寿建设有限公司的其他诉讼请求。当事人如果未按本判决指定期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费100965元，反诉费118909元，财产保全费5000元，鉴定费519200元，合计744074元，长沙龙腾房地产开发有限公司、湖南万寿建设有限公司各负担其中的372037元。二审案件受理费118909元，由长沙龙腾房地产开发有限公司负担59454.5元，湖南万寿建设有限公司负担59454.5元。本判决为终审判决。审判长  段衡辉审判员  杨 雅审判员  肖志维二〇二〇年三月二十三日法官助理王聪书记员姜眉附本案相关法律法规：《中华人民共和国合同法》第五条当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。第六条当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定第五十六条无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。第三条建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。第四条建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。