浙江省宁波市鄞州区人民法院民 事 判 决 书（2019）浙0212民初2009号原告：汪兆军，男，1971年1月2日出生，汉族，住浙江省宁波市鄞州区。委托诉讼代理人：杨明建、丁雅洁，浙江匡明律师事务所律师。被告：于从水，男，1968年12月12日出生，汉族，住安徽省濉溪县。被告：宁波琦升建设有限公司（统一社会信用代码为91330204591593951D）。住所地：浙江省宁波市鄞州区云龙镇云达路496号。法定代表人：姚奕，该公司执行董事兼经理。原告汪兆军与被告于从水、宁波琦升建设有限公司（以下简称琦升公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2019年1月30日立案后，依法由审判员施梦雅适用简易程序审理。审理中，根据原告的申请，本院依法对被告于从水的财产采取了保全措施。因案情复杂，本案依法转为普通程序组成合议庭审理。本案经两次公开开庭审理，原告汪兆军及其委托诉讼代理人杨明建、丁雅洁，被告于从水两次到庭参加诉讼，被告琦升公司的法定代表人姚奕第二次到庭参加诉讼。因当事人要求庭外和解，本院审查后予以准许，但和解未果。经本院院长批准，本案延长审理期限六个月。本案现已审理终结。原告汪兆军向本院提出诉讼请求：1.判令被告于从水支付原告工程款166941.80元，并赔偿自起诉之日起至实际履行之日止按年利率6%计算的利息损失；2.判令被告琦升公司对上述款项承担连带责任；3.判令被告于从水赔偿律师费12000元。审理中，原告变更第1项诉讼请求，要求判令被告于从水支付原告工程款177541.80元，第2、3项诉讼请求不变。事实和理由：2017年10月8日，被告于从水与原告签订《工程承包合同》一份，约定将宁波市鄞州区云龙镇上李家新村雨水、污水改造工程中的污水管道开挖、路面破碎、平整等工程交由原告施工。原告于2017年10月22日开始现场施工，2018年7月施工结束。经双方结算，原告合计施工工程款为358741.80元，被告于从水已支付181200元，尚欠工程款177541.80元。经查，涉案工程系被告琦升公司实际施工并转包给于从水，应当对该笔工程款承担连带责任。被告于从水答辩称：对原告主张的工程量有异议，丈量平方数未经其确认，工程款未经结算，挖掘机每小时单价也有异议：120型破碎机按每小时240元计价有异议；认可每小时200元；开挖管道米数有异议；总破碎平方数有异议，其中装车部分按合同约定的每平方米8元计价，未装车部分应按每平方米5元计价。据统计，原告完成的工程总价应为309741.70元，尚欠工程款128741.70元。被告琦升公司答辩：被告琦升公司已将涉案工程中的路面破碎、管道等项目交由被告于从水施工，并与被告于从水结算工程款。本案系原告与被告于从水之间的纠纷，应由原告与被告于从水自行结算处理，被告琦升公司不同意承担连带责任。原告汪兆军为证明其诉讼主张，向本院提供了如下证据：证据1.《工程承包合同》一份，拟证明原告与被告于从水之间存在工程合同关系的事实；证据2.证明一份，拟证明被告琦升公司将工程承包给被告于从水，被告于从水将其中路面平整等项目交由原告施工，原告已按约完成施工内容的事实；证据3.挖机工作时间签字单一组，拟证明原告为项目施工所用挖机工作时长经被告于从水确认的事实；证据4.承诺书、工程量清单各一份，拟证明原告完成涉案工程项目经被告于从水确认承诺付款的事实；证据5.《法律服务委托合同》、律师费发票、付款凭证一组，拟证明原告支出律师费12000元的事实；证据6.《挖掘机租赁合同》、《土地平整合同》、机械租赁结算单一组，拟证明涉案使用挖掘机一般市场价格的事实；被告于从水、琦升公司未向本院提供证据。为查明本案事实，本院根据原告的申请，依法向宁波市鄞州区云龙镇人民政府（以下简称云龙镇政府）调取《鄞州区云龙镇上李家村农村生活污水管网提升工程施工合同》一份，并向该项目联系人林海良作调查笔录一份。原告提供的证据及本院调取的证据，经庭审质证，各方当事人的质证意见及本院的认证意见如下：原告提供的证据1，两被告无异议；证据2，被告于从水有异议，认为**波虽系是被告于从水雇佣的，但无权代表被告于从水，被告琦升公司表示不知情；证据3，被告于从水无异议，被告琦升公司表示不知情；证据4，两被告对承诺书无异议，对工程量清单有异议，并无签字确认；证据5，两被告均有异议，对律师费不认可；证据6，被告于从水有异议，对价格不认可，被告琦升公司表示不清楚。对本院调取的证据，原告认为云龙镇政府对于涉案项目转包给了被告琦升公司是知情的；两被告无异议。本院认为，原告提供的证据1系原件，与本案具有关联性，本院予以认定。证据2，证明系证人证言，证明人未出庭作证，本院对此不予认定。证据3，系原件，来源真实合法，与本案具有关联性，被告于从水在第一次庭审中对该组证据无异议，在第二次庭审中又对其中编号为0003158、0003101、0003102、0003103单据提出异议，对编号为0003158单据的异议内容又前后反复，同时也未提供反驳证据推翻其在第一次庭审中的确认，本院对被告于从水的异议不予采信，本院对证据3予以认定。证据4，承诺书系原件，与本案具有关联性，本院予以认定；工程量清单由原告单方制作，无两被告签字，本院对此不予认定。证据5系原件，本院对真实性予以认定。证据6与本案缺乏关联性，本院对此不予认定。本院根据原告申请调取的证据，来源合法，与本案具有关联性，本院均予以认定。综合原、被告诉辩意见、举证、质证及本院认证意见，本院确认本案如下事实：2017年10月8日，原告与被告于从水签订《工程承包合同》一份，约定就云龙镇上李家新村雨水、污水改造工程中挖掘机所有费用定价为每米26元，承包给原告；开挖宽度为1米，深度为0.6米至2米不等，挖掘机的破碎、开挖以及回填；原告机械设备在施工期间由原告为设备配备提供操作人员壹名，操作人员须听从被告于从水现场施工人员的调度；被告于从水按照原告实际所做的米数为准，付款给原告；其他不在本范围之内，因被告于从水所需原告机械设备，被告于从水应付一定的酬金给原告，酬金双方协商而定；另外马路破碎包括挖起装车每平方米8元；有关本合同的一切争议，双方应根据合同法及其他相关法律的有关条款友好协商解决，协商不成，应提交当地仲裁委员会，根据仲裁的有关程序仲裁解决，仲裁费用和胜诉方的律师费用、交通等一切费用应由败诉方承担等等。原告自2017年10月入场施工，至2018年7月完工退场。2018年3月6日，被告于从水向原告出具承诺书一份，载明：今承诺2018年3月10日以前付汪兆军挖机费用伍万元整，2018年5月15日以前付汪兆军挖机费用壹拾伍万元正，2018年底之前付汪兆军所有挖机费用70%，余下所有的挖机费用的30%在2019年底全部付清等。后被告于从水合计支付原告181200元。另查明，宁波市鄞州区云龙镇上李家村农村生活污水管网提升工程建设单位为云龙镇政府，施工单位为宁波市政工程建设集团股份有限公司（以下简称市政公司），云龙镇政府与市政公司于2017年9月签订《鄞州区云龙镇上李家村农村生活污水管网提升工程施工合同》一份，约定工程范围包括施工图纸范围内的云龙镇上李家村生活污水管道铺设、化粪池新建、道路路面破损修复等施工工程及保修期服务等。被告琦升公司称其从市政公司处取得项目工程，将其中路面破碎、管道铺设等部分项目分包给被告于从水。现该工程已竣工验收。被告琦升公司原名宁波琦升市政生态建设有限公司，于2019年11月1日变更为现名。审理中，原告向本院申请对涉案工程中的部分工程量进行鉴定，但未对其完成的工程造价一并申请进行鉴定，经本院释明仍坚持其鉴定内容，因该鉴定内容不足以证明原告施工的工程造价，故本院对该鉴定申请不予准许。本院认为：被告于从水将涉案工程的路面破碎、管道开挖、路面平整分包给原告汪兆军施工，原告完成施工后，被告于从水应按约支付相应工程款。原告主张的工程款包括管道开挖、路面破碎、挖掘机费用三部分，本院结合原告提供的有效证据及被告于从水确认情况分别认定如下：1.管道开挖。原告及被告于从水对于合同约定的每米26元的单价无异议，具体开挖米数原告未提供证据证明其主张，故本院根据被告于从水认可的1512米确认管道开挖米数，该项合计39312元；2.路面破碎。原告主张破碎总平方数8550.60平方米少于被告于从水确认的总平米数，本院对原告主张的破碎总平方数8550.60平方米予以确认；关于破碎单价，合同约定单价为每平方米8元，被告于从水辩称不装车部分单价为每平方米5元但未提供反驳证据，本院对此不予采信。本院根据合同约定单价确认该项合计为68404.80元；3.挖掘机费用。根据原告提供的挖机工作时间签字单统计、原告的主张以及被告于从水的确认情况，本院确认小型挖掘机工时费用为70565元（110元/时×341.5小时）、120型挖掘机工时费用为84800元（160元/时×530小时）；关于120型挖掘机破碎工时，本院根据挖机工作时间签字单统计确认为351.5小时，关于该机型单价，原告主张被告于从水签字的挖机工作时间签字单上的单价240元/时，被告于从水对该张编号为0003158的签字单虽有异议，但在第一次庭审质证中已对该组证据予以认可，后又提出该单据并非涉案工程项目，其上工地名为后加，而又在第二次庭审中称该单据上单价为后加，前后陈述多次反复，也未能提供反驳证据，故本院对被告于从水的辩称不予采信；根据该单据载明的单价，本院确认该机型工时费用为84360元（240元/时×351.5小时）；关于拖车费，虽然挖机工作时间签字单中载明拖车次数为15次，但双方未对拖车单价进行有效约定，被告于从水也未确认拖车费用，原告也未申请工程造价鉴定，本院对此不予认定。本院认定该项合计为239725元。综上，本院确认原告已施工的总工程款合计为347441.80元，被告于从水已支付181200元，尚欠工程款166241.80元。对于原告主张的利息损失，因其与被告于从水对于付款时间未作明确约定，也未约定利息计付标准，原告主张起诉之日即2019年1月30日起计算利息损失，符合法律规定，但其主张按年利率6%标准计付利息，于法无据，本院依法调整为自2019年1月30日起以166241.80元为基数按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算至2019年8月19日止，自2019年8月20日起以166241.80元中未付余额为基数按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行之日止。对于原告要求被告琦升公司承担连带责任的诉讼请求，无事实和法律依据，本院对此不予支持。对于原告主张的律师费，因合同对律师费的承担约定在仲裁条款中，而该仲裁条款约定不明，属无效条款，故本院对于原告主张的律师费不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国仲裁法》第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决如下：一、被告于从水支付原告汪兆军工程款166241.80元，并支付自2019年1月30日起以166241.80元为基数按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算至2019年8月19日止，自2019年8月20日起以166241.80元中未付余额为基数按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行之日止的利息损失，限于本判决生效后七日内履行完毕；二、驳回原告汪兆军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费4091元，保全费1020元，合计诉讼费5111元，由原告汪兆军负担466元，被告于从水负担4645元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。审 判 长  施梦雅人民陪审员  闻文波人民陪审员  唐伟英二〇二〇年三月二十三日书 记 员  汪 洁