河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫13民终7110号上诉人（原审原告）：河南瑞达节能门窗科技有限公司，住所地郑州高新开发区垂柳路东段。法定代表人：葛松卯，任董事长。委托诉讼代理人：何新民，河南北纬律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南天工建设集团有限公司，住所地南阳市工业北路666号天工大厦。法定代表人：张超，任董事长。委托诉讼代理人：杨艳红，河南怡和律师事务所律师。委托诉讼代理人：张东明，河南怡和律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：南阳三川置业集团有限公司，住所地南阳市独山大道与滨河路交汇处盛唐商务苑。法定代表人武士恒，任董事长。委托诉讼代理人：王晓东，河南怡和律师事务所律师。上诉人河南瑞达节能门窗科技有限公司（以下简称瑞达公司）因与被上诉人河南天工建设集团有限公司（以下简称天工集团）、南阳三川置业集团有限公司（以下简称三川公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服南阳市宛城区人民法院（2019）豫1302民初1719号民事判决，提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人达公司委托诉讼代理人何新民、被上诉人天工集团委托代理人张东明、被上诉人三川公司委托诉讼代理人王晓东到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。瑞达公司上诉请求：撤销原判，改判支持上诉人诉讼请求。事实和理由：上诉人向天工集团装饰分公司提交总造价为16208973.38元《工程决算书》，在此基础上，天工集团审核增加管理费后以总造价17926133.28元向发包人三川公司递交决算，被上诉人已全部采用、全部认可，该事实足以证明对工程造价双方均无异议。原审认定“两被告之间未结算”错误。案涉合同系“固定综合单价”结算合同，且当事人已对工程价款结算达成协议，不应再行鉴定。原审询问上诉人是否同意进行工程价款鉴定属严重违反法定程序导致的越权行为。天工集团辩称，工程尚未最终结算，工程总价款无法确定。三川公司辩称，与上诉人无合同关系，鉴于天工集团与上诉人没有最终结算，故三川公司也不应承担责任。原判正确。瑞达公司向一审法院起诉请求：1.判令两被告支付南阳三川汇泽苑铝合金门窗合同工程尾款本金4427507元。2.判令两被告承担违约拖欠合同工程尾款期间的利息损失1148661.62元《605360.78元（竣工交付后至保修期满）+543300.84元（保修期满至本案起诉）=1148661.62元》。3.判令两被告承担律师差旅及文档费、律师代理费10万元。（以上三项合计5676168.62元）。诉讼中，将合同工程尾款本金变更为3727507元、利息合计为1274843.29元。一审法院认定事实：2013年8月，三川公司向河南力兴铝塑门窗有限公司发出邀请函，邀请河南力兴铝塑门窗有限公司参加三川公司建设的南阳三川汇泽苑项目断桥铝合金窗工程。2014年4月4日，河南力兴铝塑门窗有限公司与河南天工建设集团有限公司装饰分公司签订南阳三川汇泽苑1#-9#楼铝合金门窗工程制作安装合同。合同约定，河南力兴铝塑门窗有限公司承包南阳三川汇泽苑1#-9#楼铝合金门窗工程的施工，同时合同对工程技术要求、合同工期、质量标准、承包方式、双方的工作等进行了约定，涉及本案的主要内容为合同价款部分约定，本合同采用固定综合单价，工程量暂定为33679.61㎡，合同暂定总价款为15586810.97元，最终以实际工程量为准。合同价款支付部分主要内容为：工程款（进度款）的支付，前提是甲方实际足额收到业主拨到河南天工建设集团有限公司账户的铝合金门窗工程款后。2016年6月8日，瑞达公司单方制作了案涉工程的决算书，决算价款为16208973.28元。诉讼中，瑞达公司认可收到部分货款，下余货款3727507元未收回。庭审中，一审法院询问瑞达公司是否同意进行工程价款的鉴定，瑞达公司不同意进行鉴定。天工集团及瑞达公司陈述，案涉房地产建设项目，两公司之间未结算。河南力兴铝塑门窗有限公司现变更企业名称为河南瑞达节能门窗科技有限公司。一审法院认为，本案的争议的焦点系瑞达公司以其单方制作的竣工结算文件发包方未提出异议为由请求据此结算工程价款的请求能否成立。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定，当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。《最高人民法院关于如何理解和适用〈最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉第二十条的复函》指出，“适用该司法解释第二十条的前提是当事人之间约定了发包人收到竣工结算文件后，在约定的期限内不予答复，则视为认可竣工结算文件，承包人提交的竣工结算文件可以作为工程款结算的依据。依据建设部制定的建设工程施工合同格式文本中的通用条款第33条第3款的规定，不能简单地推论出，双方当事人具有发包人收到竣工结算文件一定期限内不予答复，则视为认可承包人提交的竣工结算文件的一致意思表示，承包人提交的竣工结算文件不能作为工程款结算的依据”。本案中，瑞达公司和河南天工建设集团有限公司装饰分公司并未在涉案施工合同中就该默示条款作出明确约定。因此，瑞达公司依据其单方制作的竣工计算文件提出诉讼主张的理由不予采信。即瑞达公司仍应就本案涉案铝合金门窗工程的工程价款承担举证责任。庭审中，经法庭询问，瑞达公司明确表示不申请鉴定，致使本案无法确认施工的工程量及工程价款，瑞达公司应承担举证不能的法律后果。因瑞达公司未提供充分证据证明工程价款，天工集团及三川公司对瑞达公司所举的工程价款的证据不予认可，各方也未进行最终的结算，即瑞达公司无证据证明涉案工程的总价款，瑞达公司请求依据其单方制作的决算文件计算未付工程款的请求无法予以支持。瑞达公司可在确认工程价款明确数额后，另行依法提起诉讼。判决：驳回原告河南瑞达节能门窗科技有限公司的诉讼请求。案件受理费47516元、保全费5000元，共计52516元，由原告河南瑞达节能门窗科技有限公司承担。本院经审理，对一审法院认定事实予以确认。本院认为，发包人对承包人提交的竣工结算文件的认可，应以发包人明示为准。只有合同约定发包人在一定期限不予答复、视为认可的，才可适用默示方式。本案所涉合同并无此约定，故对瑞达公司提交的竣工结算文件能否成为结算依据，应以天工集团是否明示认可作为判断的标准。依据查明事实，天工集团并未向瑞达公司作出同意接受的直接意思表示。同时，天工集团在案涉工程中系转包人，就瑞达公司完成的工程量而言，该工程量系客观不变的数值，天工集团并不赚取工程量的差额，故瑞达公司与天工集团之间、天工集团与三川公司之间结算确定的工程量应为一致。在此前提下，天工集团将瑞达公司主张的结算数额提交三川公司，其真实目的是以三川公司审核结果为准，即三川公司认可则天工集团也认可，三川公司不认可则天工集团亦不认可。该行为仅在天工集团和三川公司之间产生相应效力，不能视为天工集团无条件接受了瑞达公司的结算结果。现三川公司及天工集团并未认可该结算，故瑞达公司提交的竣工结算文件不能作为当事人一致认可的结算依据。案涉合同系“固定综合单价”，双方在合同中仅对单价进行了明确，但工程总价款的结算还涉及工程量问题，合同约定“最终以实际工程量为准”，据此约定，仍需双方对工程量进行结算。在双方不能达成一致情况下，应通过鉴定予以确定。故原审征询上诉人是否同意鉴定，符合法定程序。上诉人拒绝鉴定，导致工程价款不能确定，未完成其举证责任，需承担不利后果，其诉请不应得到支持。综上所述，瑞达公司上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》，第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费47516元，由上诉人河南瑞达节能门窗科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 孙 峰审判员 李 舸审判员 张朝阳二〇二〇年三月二十五日法官助理娄理书记员李松