贵州省安顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔04民终72号上诉人（原审被告）：董鑫，男，1967年11月13日出生，汉族，贵州省安顺市人，住安顺市西秀区。委托诉讼代理人：彭斌荣、彭飘，贵州上运潇荣律师事务所律师、实习律师。代理权限为特别授权代理。上诉人（原审被告）：安顺市第三建筑工程总公司，住所：贵州省安顺市西秀区塔东路（凤凰山）。统一社会信用代码：915204022156711271。法定代表人：肖春元，职务：该公司总经理。委托诉讼代理人：龚胜，贵州虹湖律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。委托诉讼代理人：耿亚雄，男，1973年1月1日出生，汉族，贵州省安顺市人，系该公司副总经理。代理权限为特别授权代理。被上诉人（原审原告）：张光亮，男，1965年7月26日出生，汉族，四川省合江县人。委托诉讼代理人：刘松、郭琪琪，贵州磐正律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。被上诉人（原审被告）：唐宗海，男，1974年1月29日出生，汉族，四川省岳池县人。上诉人董鑫、安顺市第三建筑工程总公司（以下简称“三建公司”）因与被上诉人张光亮、唐宗海建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省安顺市西秀区人民法院作出的（2019）黔0402民初4113号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月14日立案后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。上诉人董鑫上诉请求：一是撤销一审判决，改判董鑫在欠付唐宗海工程款范围内承担支付责任并驳回张光亮的利息诉请，或是在查明事实的基础上驳回张光亮的诉讼请求；二是一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审认定事实不清。1.案涉工程1-5号楼2层以上部分未施工完毕，亦未投入使用，其占总建筑面积的大部分。一审认定案涉工程大部分已实际投入使用，与客观事实不符。2.一审未查明三建公司、董鑫与唐宗海之间工程款的支付情况。3.张光亮与唐宗海无书面施工合同，一审仅凭两人口头陈述就认定张光亮具备实际施工人的地位，属认定事实不清。二、一审适用法律错误。1.一审判决三建公司、董鑫承担连带责任，但所援引的法律并无连带责任的规定。2.支付工程款利息应以合同有效为前提。案涉工程施工合同无效，不应支付利息。上诉人三建公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回张光亮的诉讼请求。事实与理由：一、张光亮与唐宗海未签订书面的施工合同，仅以口头协议为由提起诉讼，工程结算单亦只有唐宗海单方签字，不排除双方恶意串通损害第三人利益的可能。二、张光亮与唐宗海有施工合同关系，但与在案其他当事人无任何关系。按照司法解释的规定，享有实际施工人地位的为唐宗海，张光亮无权提起本案诉讼。三、张光亮未起诉发包人，视为其放弃对责任的主张。四、董鑫已向唐宗海支付了大部分工程款，唐宗海是否付给其负责的施工班组，涉及合同相对性原则。若让董鑫重复支付，显失公平。五、唐宗海认可欠付张光亮工程款的事实，并表示会自行处理。一审判决在案其他当事人承担连带责任，无法律依据。原审原告张光亮向一审法院起诉请求：一、判令三建公司、董鑫、唐宗海连带支付工程款1140000元及资金占用期间的利息（以1140000元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率从2017年11月20日起计至清偿之日止）；二、诉讼费用由三建公司、董鑫、唐宗海承担。一审法院认定事实：董鑫无建设工程资质，张光亮、唐宗海无建设工程劳务资质。西秀工业园区农贸市场二期续建工程项目系董鑫借用三建公司名义承建，三建公司就该工程成立了项目部。2015年3月26日三建公司与董鑫签订《承包合同》，约定西秀工业园区农贸市场二期续建工程项目系董鑫以三建公司名义承建，三建公司向董鑫提供承接工程所需的资质、营业执照等证照，董鑫对项目实行总包干，承包费300000元。2015年3月13日、4月5日董鑫以项目部名义与唐宗海签订《内部承包协议书》，约定将该工程1-5号楼、10-12号楼、13-18号楼的劳务大清包给唐宗海，单价为388元/平方米、428元/平方米不等。唐宗海在接受该项目劳务大清包后，与张光亮口头协议，约定将劳务大清包中泥工部分的工程分包给张光亮施工。张光亮于2016年10月按约完成工程，2017年11月20日经与唐宗海结算，工程款为4273350元，扣除已付工程款项3133350元，尚欠工程款1140000元，唐宗海在结算书上签字。一审经现场勘验，案涉工程已大部分投入使用。一审法院认为：三建公司出借资质给董鑫承建西秀工业园区农贸市场二期续建工程，双方为此签订《承包合同》，三建公司收取承包费300000元。后董鑫以三建公司项目部名义，将承建项目交给没有劳务资质的唐宗海，唐宗海又将其中的泥工工程交由没有劳务资质的张光亮负责施工，上述协议均属无效。张光亮按约完成泥工工程，且大部分已实际投入使用，视为竣工验收合格，双方可据实结算。张光亮诉请三建公司、董鑫、唐宗海连带支付工程款1140000元，符合法律规定，予以支持。关于资金占用利息的问题。因张光亮与唐宗海对欠付工程款的资金占用利息及计付标准没有约定，结算书中也未载明，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，其诉请按中国人民银行发布的同期同类贷款利率，从2017年11月20日起计付利息，符合规定，予以支持。关于董鑫主张张光亮与唐宗海的口头协议和结算单与其无关，三建公司主张其与张光亮无直接法律关系的问题。因案涉工程系董鑫借用三建公司资质并以三建公司名义承建，董鑫承建后将工程交由没有劳务资质的唐宗海，唐宗海又将泥工工程交给没有劳务资质的张光亮，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，以上协议均归于无效，各方当事人对协议无效均有责任，由此产生的法律后果应由唐宗海、董鑫、三建公司共同承担。故对以上辩称，不予采信。关于三建公司主张张光亮放弃了对发包人的主张，要求追加顺成公司作为案件的诉讼参与人的问题。张光亮作为实际施工人，有权依照法律规定，选择是否对发包方主张权利，其放弃该诉请系其对诉权的处分，故对三建公司的该项主张，不予采信。关于董鑫主张部分工程未完工，其支付给唐宗海的工程款也超出了与唐宗海分包合同里的进度支付款的问题。案涉工程虽无证据证明已实际完工或已竣工验收合格，但项目已大部分投入使用，依法应视为竣工验收合格，可以据实结算。故对该主张不予采信。综上，一审判决：唐宗海、董鑫、三建公司于判决生效后十日内连带支付张光亮工程款1140000元及资金占用利息（以1140000元为基数，从2017年11月20日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算支付至工程欠款清结之日止）。一审案件受理费15870元，减半收取7935元，保全费5000元，共计12935元，由唐宗海、董鑫、三建公司承担。本院二审期间，董鑫提供了以下证据：1.《安顺西秀产业园区管委会专题会议纪要》（西园管专纪〔2018〕35号）一份、安顺市顺成市场开发有限公司与三建公司于2019年1月14日签订的《建设工程施工合同补充协议》一份，用以证实案涉工程1-5号楼二楼以上部分未交付使用。2.董鑫支付唐宗海工程款清单及相应凭证，用以证实董鑫已按约向唐宗海支付了大部分工程款（16114500元）。3.案涉工程1-5号楼、13-18号楼《建筑设计总说明》两份，用以证实案涉工程二楼以上未交付使用的面积，占总施工范围的大部分。三建公司对上述三组证据均无异议。唐宗海的质证意见为：第1组证据系董鑫与三建公司之间的问题，与其无关；对第2组证据真实性无异议，但认为董鑫尚欠其部分工程款，其所交纳的工程保证金也未予退还；对第3组证据无异议。张光亮的质证意见为：对第1组证据，认为只能证实工程完工，不能证实是否投入使用。一审现场勘验已查明工程已实际投入使用；第2组证据所涉款项产生于董鑫与唐宗海之间，与张光亮无关；第3组证据不能证实工程实际现状，是否投入使用应以一审勘验结果为准。本院认为，该三组证据证实了案涉工程施工、款项支付、建筑设计等情况，来源客观、内容真实，予以采信。对一审查明的事实，本院予以确认。同时，根据一、二审当事人提供的证据，结合二审中各方当事人的陈述，补充查明：案涉西秀工业园区农贸市场二期续建工程项目，发包方为安顺市顺成市场开发开有限公司。该项目至今尚未竣工结算，董鑫与唐宗海之间亦未确认并结清工程款。本院认为，二审中，本案争议焦点为：三建公司、董鑫应否承担连带付款责任。唐宗海以自己的名义，将其从董鑫处承接的土建工程中的泥工工程，以口头协议的方式交由张光亮施工。施工完毕后，双方对工程款进行了结算。从合同的相对性原则看，唐宗海与张光亮之间达成施工口头协议及之后的结算行为，只在双方之间发生法律效力，除法律另有明确规定外，不能约束合同以外的第三人。董鑫作为案涉项目的实际承包人并转包人、三建公司作为被挂靠人，与张光亮并无直接的法律关系。从对行为的影响力与控制力而言，三建公司与董鑫缺少对张光亮直接施加影响的条件。同时，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六第一款，仅规定实际施工人可以以转包人、违法分包人为被告起诉，但并未规定转包人、违法分包人应当与实际施工人的直接前手对欠付的工程款承担连带清偿责任。一审在法律无明文规定的情况下，以案涉协议无效、各方当事人存在过错为由，判令三建公司、董鑫与唐宗海共同承担连带清偿责任，适用法律错误，本院予纠正。综上，上诉人董鑫、三建公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下:一、撤销贵州省安顺市西秀区人民法院（2019）黔0402民初4113号民事判决；二、被上诉人唐宗海于本判决生效后十日内支付被上诉人张光亮工程款1140000元及资金占用期间利息（以1140000元为基数，从2017年11月20日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算支付至所欠工程款结清之日止）。当事人应当按照判决书指定的期间和方式履行义务。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；如果未按本判决书指定的期间和方式履行义务，导致对方当事人向人民法院申请强制执行的，可能被人民法院纳入失信被执行人名单。一审案件受理费15870元，减半收取7935元，保全费5000元，共计12935元，由被上诉人唐宗海承担；二审案件受理费15870元，由被上诉人张光亮承担。本判决为终审判决。审判长 陈 优 海审判员 刘   熹审判员 辜 贤 莉二〇二〇年三月二十六日书记员 张颖（代）附：当事人被纳入失信被执行人名单，其信息将被录入最高人民法院失信被执行人名单库，通过该名单库统一向社会公布，并将承担以下法律后果：（一）承担加倍罚息或迟延履行金。（二）被强制进行审计。（三）被限制出境。（四）被限制高消费。限制失信被执行人乘坐飞机、列车软卧等其他非生活和工作必需的消费行为；限制失信被执行人住宿较高星级宾馆、酒店；限制在夜总会、高尔夫球场消费；限制失信被执行人购买不动产及国有产权交易；限制失信被执行人在一定范围的旅游、度假；限制失信被执行人子女就读高收费私立学校。（五）被限制在金融机构贷款或办理信用卡。（六）被限制担任企业法定代表人、董事、监事、高级管理人员。（七）被依法适用强制措施。被执行人具有拒绝报告或虚假报告财产及恶意转移财产、阻挠法院审计、利用虚假诉讼或仲裁规避执行等行为，人民法院可以对被执行人或其法定代表人、主要负责人或直接责任人处以罚款、拘留。（八）被依法追究刑事责任。对规避执行情节严重的行为人，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十三条、第三百一十四条及第二百七十七条、《全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法〉第三百一十三条的解释》的规定，以拒不执行判决、裁定罪、非法处置查封、扣押、冻结财产罪和妨碍公务罪，追究刑事责任。