河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫15民终609号上诉人（原审被告）：潢川县弘毅彩钢厂，住所地为潢川县仁和镇四里村106国道西侧02号。上诉人（原审被告）：赵翊山，男，汉族，1964年2月10日出生，住光山县。二上诉人委托诉讼代理人：张瑞太，河南人天律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨首成，男，汉族，1977年2月23日出生，住光山县。委托诉讼代理人：吴惠玲，河南紫弦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：叶召新，男，汉族，1963年6月23日出生，住光山县。委托诉讼代理人：汪家福，河南捷达律师事务所律师。上诉人潢川县弘毅彩钢厂、赵翊山因与被上诉人杨首成、叶召新提供劳务者受害责任纠纷一案，不服光山县人民法院（2019）豫1522民初4037号民事判决，向本院提起上诉。本院2020年2月27日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人潢川县弘毅彩钢厂、赵翊山的委托诉讼代理人张瑞太，被上诉人杨首成的委托诉讼代理人吴惠玲，被上诉人叶召新及其委托诉讼代理人汪家福到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。潢川县弘毅彩钢厂、赵翊山上诉请求：改判上诉人不承担赔偿责任。事实和理由：被上诉人杨首成是在为被上诉人叶召新提供劳务过程中受伤的，与二上诉人无任何法律关系、案外人汪文礼建房，确实到上诉人处联系购买材料，并向上诉人询问过价格。上诉人随即将安装的工程介绍给被上诉人叶召新施工。叶召新组织包括被上诉人杨首成在内的人员进行施工作业。上诉人除向房主收取材料款外，既不向叶召新提起人工费用，也不向包括叶召新在内的施工人员支付劳动报酬。杨首成等人的劳动报酬由叶召新支付。一审判决将上诉人的介绍施工行为推定为承揽行为，属认定事实错误，从而导致判决结果错误。杨首成答辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律正确。在潢川县弘毅彩钢厂与房主汪文礼就房顶的搭建施工过程中，叶召新组织答辩人为其提供劳务，答辩人在提供劳务时受到人身损害事实清楚，证据充分，判决结果公正，上诉人的上诉理由不能成立，请二审法院驳回上诉，维持原判。叶召新答辩称，一、本案的责任承担应为上诉人。正如原审判决所认定，即上诉人潢川县弘毅彩钢厂与房主汪文礼就房顶的搭建所谈为包工包料，应由汪文礼与其结算报酬款。同时，上诉人也不能证明超出原材料成本之外而获取利润。因此上诉人诉称其仅是建筑工程的介绍人的理由不能成立。至于上诉人赵翊山，其与潢川县弘毅彩钢厂为家庭共同经营，二上诉人依法应承担共同赔偿责任。二、被上诉人叶召新等四人（含杨首成）均为上诉人所雇佣，应属雇员，上诉人系本案雇主。据此，本案赔偿责任应由二上诉人共同承担。三、本案中汪文礼在原审中未列为被告系认定事实错误，汪文礼应承担的赔偿责任数额应在被上诉人杨首成诉讼标的数额中扣除，该理由被上诉人叶召新及代理人已经阐述清楚，但原审判决不予采纳。四、被上诉人叶召新及代理人认为，原审认定事实基本清楚，证据确凿，程序合法，请驳回上诉，维持原判。杨首成向一审法院起诉请求：一、判令被告赔偿原告各项损失248043元；二、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2019年3月底，案外人汪文礼在位于潢川县××××孜组的农村宅基地上建筑三间砖房，将屋顶的搭建将交由潢川县弘毅彩钢厂承建，弘毅彩钢厂又找到叶召新具体施工。2019年4月1日被告叶召新召集原告杨守成、工友程开明、吴传海进行现场施工。2019年4月2日原告杨首成在施工中从屋顶的钢架上掉下摔伤，后杨首成被立即送往光山县人民医院随即转往信阳市中心医院治疗共计住院18天，花费医疗费共计31784.44元。原告杨首成伤情经信阳紫弦司法鉴定中心出具的信紫弦司鉴所[2019]临鉴字第691号司法鉴定意见书认定，被鉴定人杨首成的伤残等级应鉴定为九级，误工期应评定为180日，护理期应评定为60日、营养期应评定为90日，后期医疗费可考虑为8000元，或以实际治疗费用为准。现因赔偿问题协商未果，引起纷争，诉至法院。另查明，原告杨首成住院后，被告叶召新共垫付医疗费等合计41500元。原告杨首成多年来居住在光山县××镇街道月亮湖小区，收入主要来源于务工，现有被扶养未成年子女杨丽（身份证号）、杨浩（身份证号）二人。潢川县弘毅彩钢厂为个体工商户，登记经营者为赵占超，实为其父赵翊山家庭共同经营。一审法院认为，个人之间形成劳务关系的，提供劳务一方因劳务自己受到损害，根据双方的过错程度承担赔偿责任。原告杨首成提供劳务中人身发生损害，其合法权益应当得到保护。本案中，潢川县弘毅彩钢厂与房主汪文礼就房顶的搭建所谈为包工包料，应由汪文礼与其结算报酬款。叶召新组织人员施工，施工人杨首成从叶召新手中领取劳务报酬。潢川县弘毅彩钢厂辩称其只是卖原材料给叶召新，具体的施工由叶召新负责落实，但其不能证明超出原材料成本（包含劳务成本）之外的利润其未获取。叶召新作为施工的组织者及现场的管理者，其不能证明其在支付三位提供劳务者的报酬（定额每天每人300元）后未获取额外利润。综上，潢川县弘毅彩钢厂和叶召新均从杨首成提供的劳务中获利，应为杨首成提供劳务的共同使用方，对杨首成在提供劳务过程中所受损失应承担共同赔偿责任。原告杨首成在施工时未尽到安全注意义务，其自身存在过错，也应当承担一定责任。综合本案的实际情况及各方的过错程度，对原告杨首成施工过程中身体受伤造成的各项损失，原告杨首成、被告叶召新、被告潢川县弘毅彩钢厂（实际经营人赵翊山）承担责任比例为3：3.5：3.5较为适宜。关于房主汪文礼是否应承担责任的问题，本院经现场走访查看，汪文礼（其女儿汪红讲已患癌症晚期）所建房屋为一层位于农村规划区，根据《中华人民共和国建筑法》的规定，农村自建低矮房屋，房主不存在选任过失，故本院认为房主汪文礼不应当承担责任，为了诉讼的效率，故未追加其参加诉讼。关于原告杨首成请求赔偿的数额和范围，依照2018年公布的上年度河南省人身损害赔偿标准，具体为：1、关于医疗费，计31784.44元；2、关于误工费，共计24084元（48836元/年÷365天×180天）；3、关于护理费，共计6497元（39522元/年÷365天×60天）；4、关于住院伙食补助费共计900元（50元/天×18天）；5、关于营养费，共计1800元（20元/天×90天）；6、关于交通费，住宿费原告请求9000元，未提供票据本院酌定为2000元；7、关于残疾赔偿金，原告构成九级伤残，按城镇居民收入标准31874.19元计算，原告请求118231元，未超过法定标准，本院予以支持；8、关于伤残鉴定费，共计2773.6元；9、关于后期治疗费，共计8000元。10、被抚养人生活费，原告请求杨丽为11653元、杨浩为23307元，未超过法定标准。11、关于精神损害赔偿金，原告起诉请求10000元，本院酌定为8000元，由被告叶召新、被告潢川县弘毅彩钢厂（实际经营人赵翊山）各承担4000元；上述1-9费用共计231030元。现依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，判决：一、被告叶召新赔偿原告杨首成医疗费等损失共计84860.5（231030×35%+4000）元，扣除已支付的41500元，余款43360.5于本判决生效后十日内付齐。二、被告潢川县弘毅彩钢厂、赵翊山共同赔偿原告杨首成医疗费等损失共计84860.5（231030×35%+4000）元，于本判决生效后十日内付齐。三、驳回原告杨首成的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4400元，减半收取2200元，由原告杨首成承担200元，被告叶召新承担1000元，被告赵翊山承担1000元。本院经审理对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，根据一审期间程开明、汪文礼女儿汪红等人的陈述，可以认定潢川县弘毅彩钢厂与汪文礼之间为包工包料的承揽关系；潢川县弘毅彩钢厂将房顶搭建的钢构安装工作发包与叶召新，二者之间亦系承揽关系；而杨首成为叶召新组织、由其发放工资，二人之间系雇佣关系。汪文礼在一层楼顶搭建钢构，没有法律要求该工作必须具备相应的资质，故汪文礼无选任过失，不应承担相应责任，不是必须参加诉讼的当事人，一审未将汪文礼追加为当事人，并无不当。潢川县弘毅彩钢厂虽然与叶召新之间系承揽关系，但是其选任人员不具备专业培训的相关技能，没有采取必备的安全防护措施，其对造成的损害后果，应承担一定的选任过失责任。叶召新作为雇主，应对其雇员造成的损害后果，承担一定的责任。一审根据各方过错，判定叶召新和潢川县弘毅彩钢厂各自承担35%的责任，并无不当。上诉人二审期间提交的考勤表，不足以免除其选任过失责任，对其证明目的本院不予采信。综上，一审认定事实清楚，判决结果适当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费900元，由上诉人潢川县弘毅彩钢厂、赵翊山负担。本判决为终审判决。审判长  买戈良审判员  周振力审判员  付 巍二〇二〇年三月二十三日书记员  郑仪菲