河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终1143号上诉人（原审原告）：郑州叮叮健康管理有限公司，住所地河南自贸试验区郑州片区（郑东）金水东路49号1号楼8层29号。法定代表人：王嘎，总经理。委托诉讼代理人：刘莹、王国豪（实习），北京德恒（郑州）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：普露露，女，1988年2月7日出生，汉族，住河南省郑州市管城回族区。委托诉讼代理人：张申涛、王艳，郑州市法律援助中心律师。上诉人郑州叮叮健康管理有限公司、普露露劳动争议纠纷一案，不服郑州高新技术产业开发区人民法院（2019）豫0191民初28754号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月17日立案后，依法对本案进行了审理。本案现已审理终结。郑州叮叮健康管理有限公司上诉请求：1.撤销一审民事判决，改判上诉人无需向被上诉人支付生育津贴；2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决事实认定有误。1.双方协商一致解除劳动合同，结算时间点在被上诉人生产之后，是对劳动关系存续期内全部事宜的结算，劳动关系解除后，被上诉人不应再向上诉人作出任何主张。2.原审及仲裁未查明被上诉人的配偶是否已领取生育津贴。3.被上诉人未能领取生育津贴系被上诉人个人原因造成。4.被上诉人的社保生育保险客观上不可能由产前缴满9个月，该情形并非上诉人造成。5.被上诉人在职时任门店经理，其对本人怀孕情形明知，却隐瞒上诉人入职，且是二胎母亲，深知生育津贴的办理程序，却未将自身情况及时告知公司。因此产生的后果应由其本人承担，因此给公司造成的损失的，应承担赔偿责任。二、原审法律适用法律有误。上诉人不是生育津贴的法定支付主体，生育津贴的支付主体应是生育保险基金。即便上诉人需要垫付生育津贴，因被上诉人原因造成其社保中断缴纳，上诉人难以获得生育保险的补支，上诉人不应再向其垫付生育津贴。普露露上诉请求：1.请求法院改判被上诉人郑州叮叮健康管理有限公司支付上诉人普露露生育津贴32263.13元；2.本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人郑州叮叮健康管理有限公司应当按照上年度职工月平均工资的标准支付生育津贴317448.1元；或按照上诉人普露露产假前工资的标准支付生育津贴32599.2元。产假期间为98天。二、一审法院认定上诉人普露露2019年2月工资、4月份、5月份工资的数额错误。上诉人普露露2019年2月份剩余工资4507元，扣除上诉人2019年3、4、5月份个人应缴纳的社保费用，剩余3057.91元，被上诉人于2019年6月底发放。郑州叮叮健康管理有限公司向一审法院起诉请求：请求法院判令原告无需向被告支付生育津贴32263.13元，并由被告承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2018年5月2日，原告与被告签订《劳动合同书》，该合同为固定期限劳动合同，于2018年5月2日生效，于2021年5月1日终止。其中试用期自2018年5月2日起至2018年6月1日止。原告工资支付制度遵循按劳分配原则，实行同工同酬。原告原则上每月10日以货币形式支付被告上月工资，月工资构成为基本工资8000元＋2000元绩效。被告普露露于2019年3月5日生育一子徐奕宸。2019年6月6日，原告向被告发送《解除劳动合同书》，载明被告于2019年6月5日向原告提出解除此前公司与被告订立的劳动合同（合同订立时间：2018年5月2日），被告予以同意，被告与公司间的劳动合同于即日起解除。同日，原、被告双方签订《解除劳动合同协议书》，载明原、被告双方于2018年5月2日签订了固定期限劳动合同，现由被告动议提出解除劳动合同要求，经原、被告双方协商一致，同意于2019年6月6日解除劳动合同；薪资结算至2019年5月31日，并于2019年6月发薪日支付。原告郑州叮叮健康管理有限公司为被告普露露缴纳养老保险月数为7个月，自2018年11月至2019年5月。原告郑州叮叮健康管理有限公司于2018年6月13日、2018年6月15日、2018年7月17日、2018年7月18日、2018年8月25日、2018年8月27日、2018年9月25日、2018年10月26日、2018年11月26日、2018年12月27日、2019年1月25日、2019年2月27日、2019年3月26日、2019年5月13日、2019年6月25日分别通过郑州叮叮健康管理有限公司、张慧等账户向普露露发放2018年5月、6月、7月、8月、9月、10月、11月、12月和2019年1月、2月、4月、5月的工资和绩效，分别为8000元、8096元、8000元、13220元、8000元、8580元、14200元、9654.49元；8507元、3556.59元、2019.56元、3057.91元。被告普露露于2019年7月10日向郑州市郑东新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求为1、被申请人支付2019年2月23日至2019年6月5日的产假工资即生育津贴32263.13元；2、支付申请人经济补偿金14233.73元；3、支付申请人未休年休假工资6544.24元。该仲裁委员会于2019年8月2日作出郑东劳人仲案字〔2019〕1024号仲裁裁决书，该裁决书查明部分载明：1、申请人于2018年5月2日入职被申请人处，任门店经理一职，双方订立书面劳动合同，合同约定月工资标准为基本工资8000元加2000元绩效。2、申请人自2019年2月23日开始休产假，2019年3月5日申请人生育，2019年6月6日与被申请人解除劳动关系；3、被申请人为申请人缴纳社保记录时间为2018年11月至2019年5月。郑东劳人仲案字〔2019〕1024号仲裁裁决书裁决：一、自本裁决书生效之日起十五日内，被申请人郑州叮叮健康管理有限公司支付申请人普露露生育津贴共计32263.13元；二、驳回申请人的其他仲裁请求。一审法院认为，劳动者的合法权益应当予以保护。原告请求无需向被告支付生育津贴32263.13元的诉讼请求，根据《中华人民共和国社会保险法》第五十三条之规定：“职工应当参加生育保险，由用人单位按照国家规定缴纳生育保险费，职工不缴纳生育保险费”。《郑州市职工生育保险办法》第二十三条之规定：“用人单位未按规定参加生育保险的，职工生育期间的有关待遇由用人单位按本办法规定的标准支付”。《郑州市人力资源和社会保障局关于郑州市职工生育保险工作有关问题的补充通知》第三条之规定：“参保女职工分娩前连续缴纳生育保险费不足9个月的，其生育津贴应先由用人单位垫支。待分娩之月后连续缴费满12个月，其生育津贴再由生育保险基金予以补支。”《女职工劳动保护特别规定》第七条的规定：“女职工生育享受98天产假，其中产前可以休假15天……”。第八条规定：“女职工产假期间的生育津贴，对已经参加生育保险的，按照用人单位上年度职工月平均工资的标准由生育保险基金支付；对未参加生育保险的，按照女职工产假前工资的标准由用人单位支付”。《河南省人口与计划生育条例》第二十七条的规定：“……符合法律、法规规定生育子女的，除国家规定的产假外，增加产假三个月，给予其配偶护理假一个月；婚假、产假、护理假期间视为出勤”。本案中，被告普露露怀孕生子符合法律规定，其在原告处工作期间，原告未按期足额为被告交纳社保，导致被告不符合领取生育津贴的条件，因此根据法律规定应由被告的用人单位即原告支付。被告于2019年2月23日开始休产假，原、被告双方于2019年6月6日解除劳动关系。普露露月平均工资为7907.63元/月[（8000元+8096元+8000元+13220元+8000元+8580元+14200元+9654.49元+8507元+3556.59元+2019.56元+3057.91元）÷12]，故原告应支付自2019年2月23日至2019年6月6日期间的生育津贴25831.59元（7907.63元/月÷30天×98天），故对原告该项主张，该院不予支持。依照《中华人民共和国社会保险法》第五十三条，《郑州市职工生育保险办法》第二十三条，《郑州市人力资源和社会保障局关于郑州市职工生育保险工作有关问题的补充通知》第三条，《女职工劳动保护特别规定》第七条、第八条，《河南省人口与计划生育条例》第二十七条之规定，判决如下：一、原告郑州叮叮健康管理有限公司于本判决生效之日起十日内向被告普露露支付生育津贴25831.59元。二、驳回原告郑州叮叮健康管理有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由原告郑州叮叮健康管理有限公司负担。本院二审期间，普露露提供微信聊天记录两份，证明普露露2019年2月仅发放工资3556元,公司扣除4507元，2019年5月份发放2019.56元是普露露1月、2月份的绩效工资。郑州叮叮健康管理有限公司质证称,对该证据的真实性不予认可，无原始载体、主体身份无法核实，不能确认与本案有关联,且不符合法定新证据的证据形式。针对普露露提供微信聊天记录两份，郑州叮叮健康管理有限公司对该证据有异议，该证据不能充分证明普露露上诉主张生育津贴为32263.13元。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，《中华人民共和国社会保险法》第五十三条之规定：“职工应当参加生育保险，由用人单位按照国家规定缴纳生育保险费，职工不缴纳生育保险费”。第五十六条第二款的规定“生育津贴按照职工所在用人单位上年度职工月平均工资计发”。中华人民共和国国务院令（第619号）《女职工劳动保护特别规定》第七条的规定：“女职工生育享受98天产假，其中产前可以休假15天……”。第八条规定：“女职工产假期间的生育津贴，对已经参加生育保险的，按照用人单位上年度职工月平均工资的标准由生育保险基金支付；对未参加生育保险的，按照女职工产假前工资的标准由用人单位支付”。本案中，上诉人郑州叮叮健康管理有限公司没有提供证据证明按照国家规定为职工普露露缴纳生育保费，应由郑州叮叮健康管理有限公司支付普露露产假期间的生育津贴。根据本案的具体情形，双方于2018年5月2日签订《劳动合同书》，普露露于2019年2月23日开始休产假，双方于2019年6月6日解除劳动关系。普露露月平均工资为7907.63元/月，一审法院判令郑州叮叮健康管理有限公司应支付自2019年2月23日至2019年6月6日期间的生育津贴25831.59元（7907.63元/月÷30天×98天）并无不当。上诉人郑州叮叮健康管理有限公司称不应支付普露露生育津贴没有法律依据，本院对此予以驳回。上诉人普露露上诉所称应支付其生育津贴32263.13元，虽其提供微信聊天记录，但是不能充分证明其所述2019年3月、4月、5月份工资郑州叮叮健康管理有限公司未发；从双方签订的解除劳动合同协议书来看，双方薪资结算至2019年5月31日，并于2019年6月发薪日支付。2019年6月25日普露露收到工资3057.91元。故上诉人普露露的该上诉请求，因证据不足，本院对此不予采纳。综上所述，郑州叮叮健康管理有限公司、普露露的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国社会保险法》第五十三条、第五十六条第二款，中华人民共和国国务院令（第619号）《女职工劳动保护特别规定》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，减半收取10元，由郑州叮叮健康管理有限公司、普露露各负担5元。本判决为终审判决。审判员  贾建新二〇二〇年三月二日书记员  许言午