广西壮族自治区玉林市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）桂09刑终115号 原公诉机关广西壮族自治区容县人民检察院。 上诉人（原审被告人）黎明，男，1968年8月4日出生于广西壮族自治区北流市，汉族，小学文化，住北流市。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年3月22日被羁押，次日被刑事拘留，同年4月24日被逮捕。现羁押于容县看守所。 辩护人张亨佳，广西玉北律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）李华南，男，1982年1月15日出生于广西壮族自治区北流市，汉族，初中文化，住北流市。因涉嫌犯非法经营罪，于2018年12月22日被刑事拘留，2019年1月26日被逮捕。现羁押于容县看守所。 辩护人黄永梅，广西三益律师事务所律师。 广西壮族自治区容县人民法院审理广西壮族自治区容县人民检察院指控原审被告人黎明、李华南犯非法经营罪一案，于2019年12月25日作出（2019）桂0921刑初349号刑事判决。原审被告人黎明、李华南不服，向本院提出上诉。本院于2020年1月16日立案并依法组成合议庭，于同年3月17日公开开庭进行了审理。广西壮族自治区玉林市人民检察院指派检察员陈永坚出庭履行职务，上诉人黎明及其辩护人张亨佳、李华南及其辩护人黄永梅到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定： 一、2018年9月至2019年3月21日，被告人黎明在没有取得《成品油批发经营批发证书》、《成品油零售经营批准证书》、《危险化学品经营许可证》、《企业法人营业执照》或《企业名称预先核发通知书》的情况下，在北流市从事贩卖汽油活动，多次出售汽油给李华南等人，非法销售汽油共872226升，销售金额共4175061元。2019年3月22日，公安机关将黎明抓获，并从黎明处扣押到一辆桂Ｋ×××××厢式货车、汽油疑似物1.72吨。经检验，从扣押的汽油可疑物中检出汽油成分，且符合95号车用汽油的技术标准。 原判认定上述事实有受案登记表、立案决定书，证人叶某的证言，扣押决定书、清单，被告人黎明指认被扣押物品照片，扣押物品称量笔录、照片及地磅过磅单，提取笔录、提取痕迹、物证登记表及理化检验报告，中国检验认证集团广西有限公司检验鉴定报告，手机微信交易记录截图，记账簿，被告人黎明指认笔录及照片，被告人李华南的供述及指认手机微信照片，被告人黎明的供述及辨认笔录、相片等证据证实。 二、2018年8月至2018的12月21日，被告人李华南在没有取得《成品油批发经营批发证书》、《成品油零售经营批准证书》及《企业法人营业执照》或《企业名称预先核发通知书》、《道路运输证》的情况下，驾驶其改装过的桂Ｓ×××××面包车到容县流市出售给梁某等人。期间，梁某介绍洪某等人到李华南处加油，李华南给了梁某介绍费4635元。2018年12月21日16时许，李华南在容县灵山镇昌瑞新城河堤街附近出售汽油给他人时被公安机关当场抓获，公安机关从李华南处扣押到一辆车牌号为桂Ｋ×××××的面包车、一台加油机、一个油罐、汽油疑似物220公斤、一台手机、现金2400元。案发后，公安机关从梁某处扣押到现金4635元。经检验，从李华南处扣押到的汽油疑似物中检出汽油成分，且系不合格的92号车用汽油。至案发前，李华南非法销售汽油共67137.61升，销售金额共421781.82元。 原判认定上述事实有证人梁某的证言及辨认笔录，证人封某的证言及辨认笔录、相片，证人卢某的证言及辨认笔录、相片，证人洪某的证言及辨认笔录、相片，证人李某的证言及辨认笔录、相片，扣押决定书、清单，容县工商行政管理局出具的证明、容县安全生产监督管理局出具的证明，称量、地磅码单及提取检材笔录、照片，理化检验报告，广西壮族自治区产品质量检验研究院检验报告，职能分体式高精度电子流量表使用维护说明书、被告人李华南辨认加油机笔录、照片，被告人李华南指认现场笔录、照片，现场勘验笔录、示意图及照片，被告人李华南的供述等证据证实。 原判还认定，容县人民检察院随案移送扣押到的赃款7035元。该事实有随案移送赃款清单证实。 原判认为，被告人黎明违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营物品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已触犯刑律，构成非法经营罪。被告人李华南违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营物品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已触犯刑律，构成非法经营罪。黎明非法经营属于情节特别严重，依法应判处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。黎明、李华南归案后如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚。李华南主动缴纳罚金，酌情从轻处罚。从黎明处扣押到的车牌号为桂Ｋ×××××厢式货车一辆、加油机一台、抽油泵一台、计量表一只、加油枪一个、油罐一只、LEECO牌手机一台、支付宝扫码牌一只，从李华南处扣押到面包车一辆、加油机一台、塑胶罐一个、加油枪一个、塑胶管两段、手机一台是作案工具，由容县公安局依法予以没收；从黎明处扣押到的汽油1.72吨，从李华南处扣押到的汽油220公斤，属于违禁品，由容县公安局依法处理。容县人民检察院随案移送的7035元，属于违法所得，依法予以没收，上缴国库。黎明非法经营所得4175061元，属于违法所得，依法应予以追缴，上缴国库。李华南非法经营所得421781.82元，属于违法所得，扣除案发当日从李华南处已扣押到的现金2400元，对余下的违法所得419381.82元，依法应予以追缴，上缴国库。根据被告人黎明、李华南犯罪的事实，犯罪的性质、情节以及对于社会的危害程度，原判依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（一）项、第六十七条第三款、第六十四条，《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款、第五条、第八条、第十一条第一款的规定，作出判决：一、被告人黎明犯非法经营罪，判处有期徒刑五年二个月，并处罚金人民币四百一十八万元。二、被告人李华南犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元。三、从被告人黎明处扣押到的车牌号为桂Ｋ×××××厢式货车一辆、加油机一台、抽油泵一台、计量表一只、加油枪一个、油罐一只、LEECO牌手机一台、支付宝扫码牌一只，从被告人李华南处扣押到面包车一辆、加油机一台、塑胶罐一个、加油枪一个、塑胶管两段、手机一台是作案工具，由容县公安局依法予以没收。四、从被告人黎明处扣押到的汽油1.72吨，从被告人李华南处扣押到的汽油220公斤，属于违禁品，由容县公安局依法处理。五、对容县人民检察院向本院随案移送的人民币七千零三十五元，予以没收，上缴国库。六、对被告人黎明违法所得四百一十七万五千零六十一元、被告人李华南违法所得四十万九千三八十一元八角二分，予以追缴，上缴国库。 黎明的上诉理由及其辩护人的辩护意见是：1.本案黎明非法经营的数额应是147864元，原判认定为4175061元有误，导致对黎明的量刑过重；2.原判将非法经营犯罪中的非法经营数额等同于违法所得数额不当，导致对黎明的罚金判罚过高；3.原判把黎明的非法经营数额作为违法所得数额予以追缴不当。 李华南的上诉理由及其辩护人的辩护意见是：1.原判对李华南的量刑过重，罚金过高；2.原判把李华南的非法经营数额作为违法所得数额予以追缴不当。 玉林市人民检察院的出庭意见是，原判认定黎明、李华南非法经营的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，但认定黎明、李华南非法经营数额为违法所得数额不当，导致判处的罚金及追缴数额过高，建议二审法院依法予以纠正。 经本院二审审理查明的黎明、李华南非法经营汽油的事实与原判认定的事实相同，原判认定事实的证据来源合法，内容客观、真实，证据间能相互印证，且经原审法院和本院庭审质证、认证属实，本院予以确认。本院二审审理期间，上诉人黎明、李华南及辩护人均没有提交新的证据。 对于黎明、李华南的上诉理由，辩护人的辩护意见及检察机关的出庭意见，本院综合评析如下： 1.关于本案违法所得的认定、追缴及罚金问题。经核查，根据最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》，非法经营的案件规定了“非法经营数额”和“违法所得数额”两个立案标准，且参考《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》等相关司法解释规定，“违法所得数额”，一般是指获利数额。因此，“非法经营数额”不能等同于“违法所得数额”，原判以黎明、李华南的非法经营数额作为违法所得数额予以追缴，且依据黎明非法经营数额对黎明判处的罚金过高，本院依法予以纠正。 2.关于本案黎明非法经营的数额的认定问题。经核查，根据从黎明处扣押的记账薄，上面详细记录了销售汽油的数量和金额，其中销售金额总计4175061元，黎明本人对记账薄进行了辨认，对此也无异议，故此，原判认定黎明非法经营的数额为 4175061元的事实清楚，证据确实、充分。 3.关于本案的量刑是否过重的问题。经核查，根据刑法第二百二十五条规定：“非法经营情节严重的，依法应处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。”本案中，根据黎明、李华南各自非法经营汽油的数额，认定黎明为情节特别严重，李华为情节严重，并且考虑黎明、李华南的坦白情节以及李华南主动缴纳罚金的情节，对二人予以从轻处罚，所判处黎明的主刑以及李华南的刑罚符合罪责刑相适应原则，并不为重，但是由于原判依据黎明非法经营数额对黎明判处的罚金过高，依法应予纠正。 本院认为，上诉人（原审被告人）黎明、李华南违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营物品，扰乱市场秩序，其行为均已触犯刑律，构成非法经营罪。黎明的行为属情节特别严重，依法应判处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产；李华南属情节严重，依法应判处五年以下有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。黎明、李华南归案后如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚。李华南主动缴纳罚金，酌情从轻处罚。综上，原判认定黎明、李华南非法经营汽油的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，所判处黎明的主刑以及李华南的刑罚适当，但认定黎明、李华南非法经营数额犯罪的违法所得数额不当，导致所判处黎明的罚金数额不当，本院依法对黎明所并处的罚金予以改判，同时，因现有证据未能查清黎明、李华南违法所得的数额，本院对原判所判决追缴的违法所得项一并予以改判，对其余部分予以维持。据此，本院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（一）项、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款、第五条、第八条、第十一条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项和第三项的规定，判决如下： 一、维持广西壮族自治区容县人民法院（2019）桂0921刑初349号刑事判决的第一项的主刑部分和第二、三、四、五项，即：被告人黎明犯非法经营罪，判处有期徒刑五年二个月。被告人李华南犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金五万元。从被告人黎明处扣押到的车牌号为桂Ｋ×××××厢式货车一辆、加油机一台、抽油泵一台、计量表一只、加油枪一个、油罐一只、LEECO牌手机一台、支付宝扫码牌一只，从被告人李华南处扣押到面包车一辆、加油机一台、塑胶罐一个、加油枪一个、塑胶管两段、手机一台是作案工具，由容县公安局依法予以没收。从被告人黎明处扣押到的汽油1.72吨，从被告人李华南处扣押到的汽油220公斤，属于违禁品，由容县公安局依法处理。对容县人民检察院向本院随案移送的人民币七千零三十五元，予以没收，上缴国库。 二、撤销广西壮族自治区容县人民法院（2019）桂0921刑初349号刑事判决的第一项的附加刑部分和第六项，即：对被告人黎明并处罚金人民币四百一十八万元。对被告人黎明违法所得四百一十七万五千零六十一元、被告人李华南违法所得四十万九千三八十一元八角二分，予以追缴，上缴国库。 三、上诉人（原审被告人）黎明犯非法经营罪，判处有期徒刑五年二个月，并处罚金人民币五十万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年3月22日起至2024年5月21日止。所判处的罚金限在判决生效后的第二日起一个月内缴纳。逾期不缴纳的，强制缴纳。） 本判决为终审判决。 审 判 长 彭嘉崎 审 判 员 粟春雄 审 判 员 陈一田 二〇二〇年三月三十一日 法官助理 方 晓 书 记 员 林 泳