云南省大理白族自治州中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）云29刑终35号原公诉机关洱源县人民检察院。上诉人（原审被告人）张林飞（张临飞），男，白族，1982年2月11日生，云南省鹤庆县人，大学文化，鹤庆县公安局黄坪镇派出所原民警，户籍地鹤庆县，住鹤庆县。因本案于2019年5月23日被刑事拘留，同年6月29日被逮捕。现羁押在洱源县看守所。辩护人柳崇，云南云珠律师事务所律师。上诉人（原审被告人）李剑，男，汉族，1985年6月28日生，云南省曲靖市人，大专文化，鹤庆县公安局黄坪镇派出所原民警，住鹤庆县。因本案于2019年6月19日被刑事拘留，同年6月29日被逮捕。现羁押在洱源县看守所。辩护人杨倩萍，云南云珠律师事务所律师。上诉人（原审被告人）黎文彬，男，汉族，1995年9月23日生，云南省鹤庆县人，中专文化，农民，住鹤庆县。因本案于2019年5月24日被刑事拘留，同年6月29日被逮捕。现羁押在洱源县看守所。上诉人（原审被告人）刘四平，男，汉族，1982年12月1日出生，云南省鹤庆县人，小学文化，农民，住鹤庆县。因本案于2019年6月29日被逮捕。现羁押在洱源县看守所。辩护人刘福顺，云南善律律师事务所律师。洱源县人民法院审理由洱源县人民检察院提起公诉的原审被告人张林飞犯组织卖淫罪、聚众斗殴罪，原审被告人黎文彬、刘四平犯协助组织卖淫罪，原审被告人李剑犯聚众斗殴罪一案，于2019年12月24日作出（2019）云2930刑初160号刑事判决。宣判后，检察机关未抗诉，张林飞、李剑、黎文彬、刘四平对判决不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷，讯问了上诉人、听取了辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审法院认定：一、被告人张林飞组织卖淫罪，被告人黎文彬、刘四平协助组织卖淫罪的犯罪事实。2016年4月底，被告人张林飞接手经营其胞弟杨某2向何某承租的位于鹤庆县的“皇朝KTV”，直至2017年5月25日该KTV因“胡伟康等人涉嫌组织卖淫案”被鹤庆县公安局查封。期间，张林飞雇请被告人刘四平及黎文彬等人负责KTV的日常管理及收银。2016年4月底至2017年4月，张林飞、刘四平和黎文彬联系、纠集在黄坪镇游散的“小姐”在皇朝KTV“坐台”的过程中，若有客人提出让小姐“出台”的需求时，经刘四平、黎文彬请示张林飞同意小姐卖淫后，协助联系、安排小姐进行卖淫，卖淫的费用先支付在KTV收银处，按卖淫一次提成50-100元的标准提成，剩余的费用再支付给小姐，鲁某、张某某等小姐在此期间均有卖淫行为。2017年5月，张林飞同意胡某（已判决）安排刘某某、自某某等多名小姐到皇朝KTV上班，胡某等人安排小姐统一吃住，并向小姐规定了坐台、出台的收费标准，由专人具体负责管理小姐，在取得张林飞同意后自某某、丁某某各卖淫一次。二、被告人张林飞、李剑聚众斗殴罪的犯罪事实2016年9月1日晚，杨某1、蔡国权和杨某3等人在皇朝KTV二楼的一间包房唱歌，张林飞、李剑和邓某先后到杨某1所在包房一起唱歌。期间，李剑与杨某1发生冲突，后被劝开。李剑、邓某到一楼大厅，邓某打电话给刘某、张某等人组织人员到皇朝KTV准备打架。9月2日凌晨，在杨某1等人唱歌结束，准备离开走到KTV门口时，李剑与杨某1再次发生冲突并相互拉扯，邓某、张林飞指使张某等人对杨某1进行殴打，刘某、夏某等人便持刀子、钢管对杨某1进行殴打。在邓某等人殴打杨某1的过程中，张林飞、李剑用脚踩、用脚踢杨某1头部及背部。当杨某1等人驾车离开时，刘某等人用钢管砸打车辆。杨某1等人报警并在黄坪卫生院治疗的过程中，张林飞、黎文彬、李剑、邓某等人赶到黄坪卫生院，张林飞持拖把棒再次殴打杨某1，杨某1离开卫生院走到门口时，张林飞从后面踢了杨某1背部一脚，将杨某1踢倒在地。2019年6月19日，经大理滇西司法鉴定中心鉴定，杨某1头部、左大腿、双小腿多处软组织挫伤的损伤程度为轻微伤。案发后，由张某出面，邓某赔钱，双方达成由张某一次性赔偿杨某1医疗等损失费60000元。另查明，本起犯罪事实中除张林飞、李剑外其余被告人均已被判处。2019年4月12日，鹤庆县监察委员会对张林飞采取留置措施，2019年5月22日决定解除留置。被告人黎文彬、刘四平对指控罪名及事实无异议，且在值班律师的见证下签署了《认罪认罚具结书》，对公诉机关的量刑建议无异议。原审法院认为，被告人张林飞出于主观上的故意，利用KTV歌舞厅组织他人卖淫，其行为已触犯刑律，构成组织卖淫罪；被告人黎文彬、刘四平明知张林飞实施组织卖淫活动而提供帮助，二人的行为已触犯刑律，构成协助组织卖淫罪，属共同犯罪；张林飞、李剑积极参与邓某等人聚众殴打被害人杨某1，二人的行为已触犯刑律，构成聚众斗殴罪，属共同犯罪。上述被告人在各自参与的共同犯罪中地位作用相当，不再区分主从犯。张林飞在判决宣告前一人犯数罪，应依据我国刑法第六十九条之规定，实行数罪并罚。刘四平、黎文彬经电话通知到案后如实供述基本犯罪事实，属自首，应当从轻处罚。黎文彬、刘四平自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚，且在公诉机关签署了《认罪认罚具结书》，对其可从宽处理。公安机关随案移送的皇朝账目明细表、笔记本及点菜单一本、软抄本三本，系供犯罪所用的作案工具，应予以没收，作证据保存。依照《中华人民共和国刑法》第三百五十八条第一款、第四款、第二百九十二条第一款第（四）项、第六十七条、第六十九条、第二十五条第一款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，作出判决：被告人张林飞犯组织卖淫罪，判处有期徒刑五年，并处罚金15000元；犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年；数罪并罚决定执行有期徒刑七年，并处罚金15000元。被告人李剑犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。被告人黎文彬犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金10000元（已预缴）。被告人刘四平犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑二年，并处罚金10000元（已预缴）。公安机关随案移送的皇朝账目明细表、笔记本、点菜单各一本、软抄本三本，予以没收，作证据保存。上诉人张林飞提出未参与组织卖淫，其不构成组织卖淫罪；其不是聚众斗殴的组织者、积极参与者，只是踢了被害人一脚，原判量刑过重，请求对聚众斗殴罪免予刑事处罚。其辩护人提出在案证据不足以认定张林飞构成组织卖淫罪、聚众斗殴罪；如果认定张林飞构成指控罪名，其具有自首情节及量刑时应考虑各案平衡性的辩护意见。上诉人李剑提出未参与聚众斗殴，其不构成聚众斗殴罪；即使认定参与聚众斗殴，其具有自首情节，应免予刑事处罚的意见。其辩护人提出在案证据不足以认定李剑构成聚众斗殴罪；即使成立犯罪，原判量刑过重的辩护意见。上诉人黎文彬提出其有立功表现，原判量刑过重，请求适用缓刑的意见。上诉人刘四平提出其行为成立犯罪中止，原判量刑过重，请求适用缓刑的意见。其辩护人提出刘四平参与犯罪时间短、社会危害性不大、认罪悔罪，建议对其适用缓刑。经审理查明，原判认定（一）2016年4月至2017年4月，被告人张林飞雇佣被告人刘四平、黎文彬经营位于鹤庆县的“皇朝KTV”期间，联系、纠集“小姐”鲁某等人在该KTV“坐台”，刘四平、黎文彬在征得张林飞同意后安排卖淫人员“出台”从事卖淫活动，并抽取提成牟利。2017年5月，张林飞同意胡某（已判决）安排自某某等多名“小姐”到皇朝KTV上班，在征得张林飞同意后，自某某等人实施卖淫行为的事实清楚。（二）2016年9月1日晚，被告人张林飞、李剑、邓某等人在“皇朝KTV”包房唱歌时，李剑与被害人杨某1发生冲突，随后邓某邀约人员到该KTV打架。次日凌晨，李剑又与准备离开的杨某1发生争执引发拉扯，邓某等人遂持械殴打杨某1，张林飞、李剑亦踢打杨某1头部、背部。在杨某1到黄坪卫生院治疗期间，张林飞、李剑等人又来到该卫生院滋事，张林飞持拖把棍击打杨某1，还踢了杨某1背部一脚。经鉴定，杨某1头部、左大腿、双小腿多处软组织挫伤的损伤程度为轻微伤。案发后，邓某等人与杨某1达成赔偿协议；除张林飞、李剑外的参与打斗人员已作判处的事实清楚。前述两起犯罪事实，有经一审举证、质证，查证属实的受、立案文书、抓获/到案经过、现场勘验笔录、物证照片、辨认笔录、鉴定意见、证人证言、被害人陈述、被告人的供述和辩解等证据在案证明，足以认定，本院予以确认。本院认为，上诉人张林飞无视国家法律，纠集他人从事卖淫活动牟利，其行为已构成组织卖淫罪；上诉人黎文彬、刘四平明知张林飞实施组织卖淫活动而予以协助，其行为均已构成协助组织卖淫罪；上诉人张林飞、李剑积极参与他人持械殴斗并致一人受伤，其行为均已构成聚众斗殴罪。对前述上诉人应依法惩处，原判根据各上诉人犯罪的事实、情节所作量刑适当。关于张林飞所提未参与组织卖淫，不构成组织卖淫罪及其辩护人所提在案证据不足以认定张林飞构成组织卖淫罪的上诉、辩护意见，经查，在案有同案犯的指证、卖淫人员的证言及其他证人证言、同案犯的抽成记录等证据相互印证张林飞组织卖淫的事实，故本院对张林飞不构成组织卖淫罪的上诉、辩护意见不予采纳；张林飞所提不是聚众斗殴的组织者、积极参与者，只是踢了被害人一脚，原判量刑过重，请求对聚众斗殴罪免予刑事处罚及其辩护人所提张林飞不构成聚众斗殴罪的上诉、辩护意见，经查，在参与他人持械聚众斗殴过程中，张林飞行为积极、主动，应承担相应罪责，原判所作判决并无不当，故本院对前述上诉、辩护意见不予采纳；辩护人所提张林飞具有自首情节及量刑时应考虑各案平衡性的的辩护意见，经查，张林飞归案后不如实供述自己的罪行，不足以认定为自首；各案量刑情节各有不同，原判根据本案实际所做量刑适当，故本院对该辩护意见不予采纳。关于李剑及其辩护人提出在案证据不足以认定李剑构成聚众斗殴罪，以及如果成立本罪，李剑具有自首情节，原判量刑过重、应免予刑事处罚的上诉、辩护意见，经查，李剑滋事引发打斗并积极参与他人持械聚众殴斗，行为积极、主动，已构成聚众斗殴罪；李剑经侦办机关电话通知到案，但未如实供述其罪行，不足以认定自首；原判对其量刑时已充分考虑其相关量刑情节，判决适当，故本院对前述上诉、辩护意见不予采纳。关于黎文彬所提有立功表现，原判量刑过重，请求适用缓刑的意见，经查，黎文彬经通知积极主动配合调查，且如实供述罪行，原判已认定其有自首情节并从轻处罚，其还反映其他情况，但尚不足以认定为立功，原判对黎文彬所作判决妥当，故本院对其上诉意见不予采纳。关于刘四平所提其行为成立犯罪中止，原判量刑过重，请求适用缓刑及其辩护人所提刘四平参与犯罪时间短、社会危害性不大、认罪悔罪，建议对其适用缓刑的上诉、辩护意见，经查，刘四平明知张林飞组织他人卖淫而积极协助，并不存在犯罪中止的情形；原判在对刘四平量刑时已考虑辩护人所提情况，所作判决适当，故本院对前述上诉、辩护意见不予采纳。综上，原判认定事实清楚，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  何晶平审判员  杨友椿审判员  张寿清二〇二〇年三月九日书记员  张春丽