甘肃省高级人民法院民事判决书（2020）甘民终4号上诉人（原审被告、反诉原告）：甘肃第八建设集团有限责任公司，住所地：甘肃省天水市秦州区建设路161号。法定代表人：李明新，该公司董事长。委托诉讼代理人：魏佩璐，甘肃度方律师事务所律师。委托诉讼代理人：张莉萍，甘肃度方律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：兰州兴隆建筑劳务有限责任公司，住所地：兰州市城关区段家滩路201号君悦楼1105室。法定代表人：陈国礼，该公司总经理。委托诉讼代理人：周志帅，甘肃得舍律师事务所律师。原审被告：兰州市城关区城市发展投资有限公司，住所地：兰州市城关区和平新村127之1号元富大厦18楼。法定代表人：陆祖成，该公司董事长。委托诉讼代理人：曹瑞华，男，该公司职员。上诉人甘肃省第八建设集团有限责任公司（以下简称甘肃八建）因与被上诉人甘肃兴隆建筑劳务有限责任公司（以下简称兴隆公司）、原审被告兰州市城关区城市发展投资有限公司（以下简称城投公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省兰州市中级人民法院（2018）甘01民初184号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人甘肃八建的委托诉讼代理人魏佩璐、张莉萍，被上诉人兴隆公司的委托诉讼代理人周志帅，原审被告城投公司的委托诉讼代理人曹瑞华参加询问。本案现已审理终结。甘肃八建上诉请求：1、撤销兰州市中级人民法院（2018）甘01民初184号民事判决，将本案发回重审或改判驳回被上诉人的诉讼请求、支持上诉人反诉请求；2、本案鉴定费及一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：（一）原审法院对被上诉人实际完成的工程量认定错误。兴隆公司为涉案项目部分劳务分包人，而在实际施工过程中，其他第三方也参与了项目施工，但兴隆公司却将其他第三方施工的工程量全部算至其施工范围之内，一审法院委托兰州中瑞工程造价咨询有限公司（以下简称中瑞公司）对兴隆公司实际完成工程量进行造价鉴定过程中，中瑞公司以兴隆公司主张的工程量为基础进行鉴定，最终将其他第三方完成的工程量亦计算在内。上诉人提出异议后，中瑞公司出具了补充鉴定意见，但一审法院未予采纳，致一审认定与本案事实严重不符。（二）原审法院就兴隆公司实际工程量的认定证据不足。1、兴隆公司一审中主张其施工工程量的证据实际为上诉人就其承建的整体工程编制的相关工程资料，而兴隆公司施工内容仅为整体工程中的一部分，其实际施工量不等于上诉人报审工程量。但鉴定机构在第一次及第二次鉴定中根据兴隆公司单方面主张的工程量进行了造价鉴定，一审法院直接以2019年4月25日鉴定结论作为兴隆公司实际工程量明显证据不足；2、一审中上诉人向法院提交了其与其他第三方签订的相关合同及结算单、说明等证据，以证明其他第三方在涉案项目中的施工工程量，鉴定机构第三次鉴定时将其他第三方施工内容剔除后对兴隆公司实际工程量进行鉴定，但一审法院对上诉人提交证据及补充鉴定意见书均未采纳，其证据效力认定逻辑与证据使用规则严重不符；3、一审判决举证责任分配错误。兴隆公司作为劳务分包合同施工方，应当对其实际完成的工程量承担举证责任，否则应当承担举证不能的后果，原审法院关于兴隆公司实际完成工程量的认定不符合民诉法关于举证责任的规定。兴隆公司答辩请求驳回上诉，维持原审判决。（一）被答辩人主张原审法院对答辩人实际完成的工程量认定错误属概念不清，认知错误，并存在捏造虚假事实的情形。1、原审法院在采信鉴定报告时，采信了鉴定结论的工程款，不仅仅是工程量；2、被答辩人主张第三方参与涉案工程属于虚假陈述、捏造虚假事实的情形，答辩人诉讼中提供的施工班组合同及履行证据已完全能够排除被答辩人后期才主张的第三方施工的事实；3、被答辩人对人民法院采信鉴定结论方面存在法律认知错误。原审法院之所以采信第二次鉴定结论，是结合案情和其他证据决定的，并非被答辩人想当然认为的必须采信第三次鉴定结论。（二）原审法院对答辩人实际工程量价的认定证据链清晰，证据确实充分，符合依法判决的“事实清楚”的情形。答辩人实际工程量价的证据体系完整，既有答辩人与被答辩人施工合同及资金往来凭证，也有答辩人施工成本凭证和劳务班组合同凭证，更有被答辩人、发包方、监理方等与答辩人实际施工中工作联系的凭证，还有依法委托评估鉴定机构作出的鉴定报告等其他证据。上述证据均由答辩人、被答辩人和发包方提供，以及依法委托的评估鉴定机构作出，又经人民法院多次开庭询问、质证，符合证据的真实性、合法性，不存在事实不清和证据不足的情形。（三）被答辩人对举证责任、主张反诉等理解错误，原审法院在举证责任分配、本诉反诉等方面适用法律正确。原审中答辩人围绕自己主张的诉讼请求，提供了真实有效、确实充分的证据，并向原审法院申请对实际完成工程量价进行了鉴定，形成完整的证据体系。被答辩人主张由其他第三方参与了涉案工程施工，并据此提出反诉，其举证责任理应是被答辩人，而不是答辩人。城投公司述称，城投公司作为发包人已及时、足额向上诉人支付了案涉工程款，不存在欠付的情形；一审判决对施工主体查明不清；甘肃八建与兴隆公司签订的《劳务分包合同》属无效合同。一审中，兴隆公司作为原告起诉请求：1、依法判令两被告支付拖欠原告工程款1208565.42元；2被告承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：2017年3月，兴隆公司与甘肃八建协商，分包甘肃八建承包的城投公司兰州万达商业广场居民安置房项目的土方开挖、支护、喷锚及降水项目，甘肃八建要求兴隆公司于同年3月15日进场施工，兴隆公司即安排人员进场施工。2017年7月15日，兴隆公司与甘肃八建签订了《劳务分包合同》，合同约定：兴隆公司工程承包范围为1.土方开挖、支护、支护桩成孔、喷锚、预应力锚索成孔注浆、钢筋制作、混凝土浇筑及降水项目；2.机械、工具承包范围：开挖、喷锚、运输及小型机械。同时合同约定：工程价款在工程竣工后按实际完成的工程量进行结算。兴隆公司在施工过程中，甘肃八建违反包工不包料、由其供应材料的约定，除提供部分钢材外（此款列入借支），其余均由兴隆公司购买提供，且兴隆公司组织专业人员进行评审图纸等工作。兴隆公司按照工程进度要求于2017年12月1日经竣工验收合格，实际产生工程量19303332.34元。甘肃八建除向兴隆公司支付7217674.92元外，尚欠兴隆公司12085657.42元。甘肃八建向一审法院提出反诉请求：1.请求驳回兴隆公司的诉讼请求；2.请求判令兴隆公司返还劳务费200万元；3.本案诉讼费由兴隆公司承担。事实和理由：2017年3月，甘肃八建与兴隆公司就被告城投公司承包的兰州万达商业广场安置房项目的部分劳务内容，商定由兴隆公司承包该项目基坑支护的劳务施工。为了进一步完善双方权利义务，2017年7月15日,双方签订了一份《劳务合同协议书》，约定劳务费待工程竣工后按实际完成工程量进行结算。劳务合同实施过程中，兴隆公司未完成约定的劳务施工内容。而且双方因劳务费结算未能达成一致意见，兴隆公司向法院提起诉讼。甘肃八建经过核算，兴隆公司应得劳务费为520万元，实际已支取了720万元，超领200万元。兴隆公司对于其超领部分依法应予返还。一审法院认定事实：2017年5月25日，城投公司与甘肃八建签订《建设工程施工合同》，约定甘肃八建完成万达商业广场道路拆迁居民安置经济适用房项目1#楼-6#楼、地下车库人防土建及消防通风工程。计划开工日期为2016年9月28日，计划竣工日期为2018年9月27日。签约合同价为109024260.85元等。2017年7月15日，兴隆公司与甘肃八签订《劳务分包合同》，约定：甲方（甘肃八建）同意将本项目的土方开挖、支护、支护桩成孔、喷錨、预应力锚索成孔注浆、钢筋制作、混凝土浇筑及降水项目的劳务承包给乙方（兴隆公司）。承包方式为包工不包料、包进度、包质量、包安全、包文明施工。合同价款为本工程劳务费按总价承包约600万元，以实际完成量结算，所支付和提供发票，室外工程量计算按国家、省有关工程量计算规则统一计算。工程竣工后按实际完成工程量进行结算。开工日期2017年7月15日，竣工日期2017年11月5日。2017年12月1日，万达商业广场道路拆迁居民安置经济适用房项目工程基坑支护、土方开挖、降水验收合格。同日工程移交单中注明“西南侧因场地条件限制，暂未施工”。兴隆公司实际进场开工时间为2017年3月15日。庭审中，兴隆公司与甘肃八建均认可案涉工程土方开挖工程并非兴隆公司完成。双方在完成施工后未进行竣工结算，甘肃八建向兴隆公司共计支付工程款7217677.52元，城投公司向甘肃八建支付工程款30200000元。本案在审理过程中，因兴隆公司与甘肃八建对已完成工程未进行结算，经征询当事人意见，是否要求对已完工程量进行鉴定，兴隆公司、甘肃八建均表示不申请鉴定。后兴隆公司于2018年8月22日向一审法院提出书面鉴定申请，要求对本案所涉兰州市万达商业广场居民安置房项目的土方开挖、坑基支护、降水除尘等工程进行造价鉴定。一审法院委托兰州中瑞工程造价咨询有限公司（以下简称中瑞公司）进行鉴定。该公司于2019年1月7日作出兰中瑞价鉴（2018）020号《万达商业广场居民安置项目基坑支护工程造价鉴定意见书》，鉴定结论为：1.包工包料情况下鉴定工程造价为12071177.88元：2.包工不包主材情况下鉴定造价为9612002.48元，其中不计入造价的主材为：⑴围护桩的混凝土、钢筋；⑵冠梁的混凝土、钢筋；⑶锚杆支护的硅酸盐水泥、钢筋；⑷腰梁的槽钢；⑸喷射混凝土的混凝土；⑹土钉支护的钢筋网片；⑺排桩的钢筋网片。因原、被告均对该鉴定结论提出异议，中瑞公司于2019年4月25日重新作出兰中瑞价鉴（2018）020号《万达商业广场居民安置项目基坑支护工程造价鉴定意见书》，鉴定结论为：1.包工包料情况下鉴定工程造价为11992967.43元；2.包工不包主材情况下鉴定造价为9534125.18元，其中不计入造价的主材为：⑴围护桩的混凝土、钢筋；⑵冠梁的混凝土、钢筋；⑶锚杆支护的硅酸盐水泥、钢筋；⑷腰梁的槽钢；⑸喷射混疑土的混凝土；⑹土钉支护的钢筋网片；⑺排桩的钢筋网片。对于该鉴定结论，原、被告又提出异议。中瑞公司于2019年5月17日作出兰中瑞价鉴（2018）020号-补01号补充鉴定意见书。鉴定结论为：1.包工包料：工程造价为4713957.68元；2.包工不包主材：工程造价为2562855.28元；3.泥浆外运：鉴定造价为309796.39元。一审法院认为，兴隆公司与甘肃八建签订的《劳务分包合同》系当事人真实意思表示，合法有效。本案争议的主要焦点为：1.兴隆公司实际完成的工程量是多少；2.城投公司是否应承担付款责任。关于兴隆公司实际完成的工程量的问题。兴隆公司与甘肃八建签订的《劳务分包合同》中约定的工程范围包括土方开挖、支护、支护桩成孔、喷锚、预应力锚索成孔注浆、钢筋制作、混凝土浇筑及降水项目。承包方式为包工不包料。合同价款以实际完成量结算。兴隆公司主张其完成的工程不仅仅为劳务费，还包括部分机械费、材料费。但其与甘肃八建签订的《劳务分包合同》中明确约定了其承包的案涉工程为劳务承包，承包方式为包工不包料。且兴隆公司提供的证据并不能证明其已实际支出的机械费、材料费的具体数额，故对其该主张不予支持。甘肃八建主张案涉工程并非全部由兴隆公司完成，有其他第三方完成的工程量，但其提供的与第三方签订的合同及工程量结算单，不能证明第三方完成的工程系案涉工程并已进行结算，且兴隆公司与甘肃八建在工程移交单中对未完工程已注明。在无其他证据能够证明双方在合同中约定的已完部分并非全部由兴隆公司完成的情况下，甘肃八建应支付兴隆公司依约已完成工程的劳务费。兴隆公司与甘肃八建未进行工程结算，双方对已完成工程量达不成一致，故对已完成工程量的认定应以兰州中瑞工程造价咨询有限公司兰中瑞价鉴（2018）020号《万达商业广场居民安置项目基坑支护工程造价鉴定意见书》的鉴定意见为依据。中瑞公司2019年4月25日作出兰中瑞价鉴（2018）020号《万达商业广场居民安置项目基坑支护工程造价鉴定意见书》系双方当事人提出异议后，中瑞公司予以调整后出具，故对该鉴定意见予以确认。该鉴定意见中未包含泥浆外运，但因泥浆外运是施工过程中必然发生的费用，故该费用应子以认定，据此，兴隆公司完成的工程量应为9843921.57（包工不包主材工程造价9534125.18元+泥浆外运鉴定造价309796.39元）。甘肃八建向兴隆公司已支付的工程款为7217677.52，欠付工程款数额为2626244.05元。故其请求判令兴隆公司返还多支付劳务费2000000元的主张不予支持。关于城投公司是否应承担付款责任的问题。《最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释㈡》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该条款中规定的“实际施工人”专指转包和违法分包的承包人。而本案中，兴隆司经营范围包括建筑劳务分包、建筑工程施工等，其与甘肃八建签订的《劳务分包合同》合法有效，不属于法律规定的“实际施工人”，因此，依照合同的相对性，其向城投公司主张欠付的工程款无事实和法律依据。综上，兴隆公司的诉讼请求部分成立。甘肃八建的反诉请求不成立。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释㈡》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、甘肃省第八建设集团有限责任公司于本判决生效后三十日内向甘肃兴隆建筑劳务有限责任公司支付拖欠的工程款2626244.05元；二、驳回甘肃兴隆建筑劳务有限责任公司的其他诉讼请求；三、驳回甘肃省第八建设集团有限责任公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费94314元，甘肃兴隆建筑劳务有限责任公司负担20495元，甘肃省第八建设集团有限责任公司负担73819元；鉴定费96000元，甘肃兴隆建筑劳务有限责任公司负担48000元，甘肃省第八建设集团有限责任公司负担48000元；反诉费22800元、保全费5000元，由甘肃省第八建设集团有限责任公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求及答辩依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人甘肃八建为支持其上诉请求，向本院提交了一审未提交的以下证据：1、兰州市中级人民法院传票；2、民事起诉状；3、《建筑工程挂靠协议》；4、《撤销工程项目授权委托声明》；5、《声明》；6、《工程结算单》、《收据》2份、《中国建设银行网上银行垫资回执单》5份、《中国建设银行客户专用回单》1份；7、甘肃省增值税专用发票；8、《考勤记录表》；9、《工程量结算单》；10、《万达商业广场道路拆迁居民安置房项目预应力锚杆成孔张拉验收表》；11、《水电费缴费流水》；12、《泥浆外运协议》。证明目的：1、陈树伯借用兴隆公司资质承揽案涉工程，其已另案主张案涉项目工程款，兴隆公司本案诉讼请求应当予以驳回；2、案涉项目中的预应力锚杆支护、土钉支护、冠梁、挂网喷浆工程系永登县耀民建筑工程有限公司（以下简称耀民公司）施工完成，甘肃八建与耀民公司已对上述工程进行结算，该部分工程量不应计入兴隆公司的工程量；3、甘肃八建将案涉项目中基坑支护人工修坡、冠梁人工挖槽及施工现场零散工程劳务施工分包给华隆公司，甘肃八建与华隆公司对上述工程项目进行了结算；4、案涉项目中所有的预应力锚杆数量仅为9000多米，中瑞公司兰中瑞价鉴（2018）20号鉴定意见中预应力锚杆数量为14745米，鉴定报告中的数量与实际施工量严重不符；5、案涉项目施工中产生的水电费用是由甘肃八建承担缴纳，兰中瑞价鉴（2018）20号鉴定意见中应将案涉施工水电费用扣除；6、泥浆外运是甘肃八建另行委托甘肃衡增建筑工程有限公司进行，故兰中瑞价鉴（2018）20号鉴定意见应当将泥浆外运费用予以扣除。兴隆公司发表质证意见称，陈树伯另案起诉与本案没有关联；上诉人提交证据为伪造证据、虚假陈述或重复计算；相关事实在一审及鉴定过程中已经查明，对证明目的不予认可。被上诉人兴隆公司为支持其答辩意见，向本院提交以下三组证据：1.企业公示报告；2.班组合同、进场确认单、作业明细表、结算单；3.租赁合同、授权委托书、工程量结算单、付款单。用以证明：1、耀民公司是刘生永独资的一人有限责任公司；2、刘生永是陈树伯的施工班组，双方签订了书面合同，刘生永于2017年6月20日进场施工；3、耀民公司与甘肃八建签订机械设备租赁合同，是陈树伯借用耀民公司与甘肃八建签订，其实际施工、结算内容与刘生永与陈树伯签订班组合同完全相同，耀民公司、甘肃八建不存在重复施工、重复支付工程款的情形。甘肃八建发表质证意见称，上述证据均非新证据；根据甘肃八建提交证据，耀民公司是涉案部分工程实际施工人，耀民公司直接与甘肃八建签订协议，所完成工程量已确认并已结算，与陈树伯及被上诉人无关；对证明目的不予认可。对双方二审提交证据，本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，除甘肃八建提交的关于陈树伯另案起诉的证据外，均不属于一审庭审结束后新发现及当事人在举证期限内提供证据确有困难的情形，部分证据双方在一审中已向一审法院提交并经质证、认证，二审中仅为补充说明相关主张或补强一审中所举证据证明力，故对双方提交证据本院对其真实性不予单独认证，与本案待证事实的关联性本院结合全案相关事实予以认定。一审法院查明的其他事实，本院予以确认。本院认为，根据甘肃八建上诉请求、各方辩论意见及甘肃八建二审中的陈述意见，本案的争议焦点为：1、一审法院关于兴隆公司实际完成工程量的认定是否正确；2、中瑞公司第二次鉴定报告能否作为本案劳务费支付依据；3、兴隆公司能否成为本案的适格主体。关于兴隆公司在本案所涉建设工程中所完成工程量应如何认定问题。根据本案事实，兴隆公司与甘肃八建签订的《劳务分包合同》中对分包内容和施工范围作了明确约定，双方对此并无异议。施工过程中，兴隆公司按施工进度依次报送《工程计量报送表》、《工程款支付审批表》，建设单位、监理单位均签字予以认可。双方提交的2017年12月1日《地基验坑（槽）记录》、《基坑专项验收会议纪要》载明：“对甘肃省第八建设集团有限责任公司承建的万达商业广场道路拆迁居民安置房土方开挖、基坑支护、降水工程进行基坑验收和移交工作”。同日《工程移交单》中注明“基坑支护、降水、土方开挖符合设计要求。东南侧因场地条件限制，暂未施工。”一审诉讼中，兴隆公司陈树伯提供了其与赵正革、李康红、张军红、白荣胜、杨占山、刘生永等班组签订的单项工程劳务分包协议、施工记录、劳务费支付凭据等，足以证实兴隆公司实际完成的基坑支护、降水等工程量。甘肃八建虽提供项目监理单位于2017年10月20日出具的上报工程量经审核存在部分误差、要求认真审核已完成工程量再次上报的监理通知单，但其后项目施工有关单位于2017年12月1日形成的基坑专项验收会议纪要对土方开挖、基坑支护、降水等已完成工程量进行了验收移交，对部分未完成工程量也作了确认。诉讼中，甘肃八建主张涉案工程并非全部由兴隆公司完成，有其他第三方完成的工程量，并提供了其与耀民公司签订的合同及工程量结算单，但据本院审查，一审中兴隆公司提供了六份单项劳务分包协议，其中即包括兴隆公司陈树伯与刘永生签订的施工内容为预应力锚杆、钢筋网片、土钉墙等支护工程的《单项工程承包合同书》，兴隆公司盖章、刘生永签字的进场确认单，陈树伯签注“属实，同意支付”、刘生永签字的工人作业明细表、结算单，陈树伯签注“属实，同意支付”的借款人为刘永生的用途为支付零工工资的借条。以上证据足以证明刘永生为兴隆公司陈树伯施工班组，其施工工程量应计算在兴隆公司施工范围之内。甘肃八建其后虽提供其与实际为刘永生一人独资的耀民公司之间的合同、结算单等证据，但根据全案证据体系，其证明力不足以对抗兴隆公司提供证据证明力。同理，甘肃八建所称的一审中提供、二审中补充的关于甘肃华隆建筑工程劳务有限公司进行施工的《劳务分包合同》、《考勤记录表》等证据本院亦不予采信。据上，一审判决关于“在无其他证据能够证明双方在合同中约定的已完成部分部分并非全部由兴隆公司完成的情况下，甘肃八建应支付兴隆公司依约已完成工程的劳务费”的判定本院予以确认。关于中瑞公司鉴定报告能否作为本案工程劳务费支付依据的问题。为解决本案双方当事人就已完成工程量争议和最终结算问题，一审法院审理中根据兴隆公司申请委托中瑞公司对涉案已完成工程价款进行鉴定。甘肃八建以程序不当为由对鉴定提出异议，前期亦拒绝提供鉴定资料和进行质证。中瑞公司2019年1月7日出具鉴定意见书后，兴隆公司、城投公司、甘肃八建均对鉴定报告提出异议。甘肃八建于同年1月15日对鉴定报告提出的书面异议中，虽仍认为鉴定启动程序违法，但对鉴定报告中工程量、造价、费用、定额取费等均提出质证意见，中瑞公司同年2月18日对各方当事人提出的异议均进行了审核答疑。2019年4月25日，中瑞公司根据三方异议对工程情况再次进行核实，并对原工程造价鉴定意见书作了调整后出具了兰中瑞价鉴（2018）020号《万达商业广场居民安置项目基坑支护工程造价鉴定意见书》。经审核，中瑞公司鉴定中会同一审法院、各方当事人对涉案项目进行现场实地勘验，鉴定中经各方确认将其他单位完成的土方开挖剔除在外，鉴定报告形成后，根据各方提出的异议进行了书面质询答疑，审核调整后出具了鉴定意见书，故该鉴定意见书应当作为双方工程款的支付依据。同时，因鉴定过程中当事人双方均不能提供完成泥浆外运工作的证据材料，而泥浆外运是泥浆护壁旋挖桩施工过程中必然产生的费用，故一审法院根据兴隆公司进行基坑支护施工的实际，将此费用确定为兴隆公司完成工程量造价并无不当。二审中甘肃八建提交其与甘肃衡增建筑工程有限公司于2017年4月15日签订的《泥浆外运协议书》，主张鉴定意见应将泥浆外运费用扣除，但根据本案一审及鉴定过程中甘肃八建从未提出泥浆外运有关证据材料的事实及最高人民法院有关民事诉讼证据的相关规定，甘肃八建二审中提出的此项主张本院不予支持。另，中瑞公司于2019年5月17日作出的兰中瑞价鉴（2018）020号-补01《工程造价补充鉴定意见书》，是根据甘肃八建后期提交的关于耀民公司进行施工及施工机械租赁有关补充材料作出，如前所述，因一审判决对耀民公司进行施工等证据未予采信，故甘肃八建上诉所称一审未采纳该补充鉴定意见书属证据效力认定逻辑与民诉法证据适用规则严重不符的理由不能成立。关于兴隆公司能否成为本案适格主体问题。本案一审中，甘肃八建对与兴隆公司签订的《劳务分包合同》的真实性并无异议，对兴隆公司提供营业执照以证明其具有民事诉讼主体资格的证明目的亦予认可。根据本案事实，兴隆公司实际履行了双方签订的《劳务分包合同》约定内容，甘肃八建也向兴隆公司实际支付部分劳务费，从一审立案至一审判决，甘肃八建与兴隆公司就实际完成工程量、劳务费给付数额等实际争议问题进行诉辩，并未提出诉讼主体是否适格问题。二审中甘肃八建提交陈树伯向一审法院另案起诉有关证据材料，主张兴隆公司仅是出借资质供陈树伯与上诉人签订《劳务分包合同》的被挂靠人，《劳务分包合同》属于无效合同，在案涉建设工程实际承包人已自行主张工程款的情形下，应当驳回兴隆公司诉讼请求。本院认为，陈树伯基于最高人民法院关于实际施工人的司法解释提起另案诉讼与本案诉讼主体、诉讼标的、诉讼请求均不相同，其另案提起的诉讼并不影响本案审理，依前后诉讼审理原则及本案审理的兴隆公司根据《劳务分包合同》及合同法相关规定向甘肃八建主张劳务费的案件性质，本案判决并不当然影响一审法院对陈树伯作为实际施工人提起诉讼的案件审理，据此，甘肃八建关于兴隆公司主体不适格、应驳回其诉讼请求的理由不能成立。综上所述，甘肃八建上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50610元，由甘肃省第八建设集团有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 王成强审 判 员 徐长飞审 判 员 李元博 二Ο二Ο年三月五日法官助理 楚鸿善书 记 员 李浩煊