山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁03民终198号 上诉人（原审原告、被告）：山东卓丰人力资源服务有限公司。住所地：山东省淄博市张店区华光路黄金1号公馆2309室。 法定代表人：丁菲菲，总经理。 委托诉讼代理人：耿华婷，山东长城长律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：康佳集团股份有限公司青岛销售分公司。住所地：山东省青岛市市北区辽宁路80号力合星空4楼403室。 负责人：常东，经理。 委托诉讼代理人：孙超，山东青港律师事务所律师。 委托诉讼代理人：宋洪党，山东青港律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、原告）：肖红，女，1978年6月8日出生，汉族，住山东省淄博市周村区。 上诉人山东卓丰人力资源服务有限公司（以下简称卓丰公司）、康佳集团股份有限公司青岛销售分公司（以下简称青岛康佳）因与被上诉人肖红劳动争议案，不服山东省淄博市张店区人民法院8336、8346号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月6日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 卓丰公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判卓丰公司无需支付解除劳动合同经济补偿金57000.00元，一、二审诉讼费用由肖红、青岛康佳负担。事实和理由：原审认定卓丰公司是肖红的劳务派遣单位属认定事实错误，适用法律错误。1999年9月至2017年8月，肖红与康佳集团股份有限公司济南分公司、康佳集团股份有限公司淄博销售分公司签订劳动合同，为其提供劳动。2017年8月21日，因康佳集团股份有限公司淄博销售分公司注销，为了肖红保险手续的接续，青岛康佳与卓丰公司签订代理协议，由卓丰公司为肖红代缴社会保险，肖红仍由青岛康佳管理、考勤，直接发放工资，卓丰公司只是根据与青岛康佳签订的代理协议，为其办理代缴社会保险手续，并不存在劳务派遣关系。2018年5月25日，也不是卓丰公司主动为其解除劳动合同，而是在青岛康佳的要求下与肖红解除保险代理关系，停缴社会保险。退一步讲，卓丰公司与肖红之间的关系也属于“逆向派遣”，依据《劳动合同法》的规定，用人单位不得逆向派遣，卓丰公司与肖红签订劳动合同后，卓丰公司并未对其实际用工，依据《劳动合同法》规定，劳动关系自用工之日起建立，故卓丰公司与肖红之间并不存在劳动关系，青岛康佳仍与肖红存在劳动关系，其应承担劳动法中用工主体所应承担的法律责任，卓丰公司不应支付解除劳动合同经济补偿金。 青岛康佳上诉请求：撤销一审判决第一至三项，依法驳回肖红的诉讼请求，一、二审诉讼费用由被告承担。事实与理由：1.肖红在长期旷工的情况下，青岛康佳依据劳动合同法及公司章程的规定，解除劳动合同，肖红无权主张经济补偿金；2.一审认定肖红经济补偿金的计算方式违反法律规定。劳动合同法规定，经济补偿金中的月工资为劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资，具体到本案即2018年4月起的前12个月的平均工资，一审认定肖红月平均工资计算方式为自2017年6月起前12个月的平均工资，违反法律规定。 肖红针对卓丰公司、青岛康佳的上诉辩称，1.卓丰公司与青岛康佳系劳务派遣关系，与肖红系劳动关系；2.青岛康佳应承担向肖红支付经济补偿金的连带责任。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。 卓丰公司向一审法院起诉请求：1.判决卓丰公司无需支付肖红解除劳动合同经济补偿金9476.00元；2、判决卓丰公司无需对青岛康佳支付最低工资差额1818.76元承担连带赔偿责任；3.本案诉讼费由被告承担。 肖红向一审法院起诉请求：1.判决确认肖红自1999年9月3日-2002年10月与青岛康佳存在事实劳动关系；2.判决卓丰公司、青岛康佳支付经济补偿金共计57000.00元、低于最低工资标准差额1818.76元，共计58818.76元；3.判决卓丰公司、青岛康佳对经济补偿金共同承担连带赔偿；4.本案受理费由被告承担。 一审法院认定事实：肖红的工作履历及劳动合同签订情况与其诉状所述一致。2014年7月1日，肖红与淄博康佳签订无固定期限劳动合同，淄博康佳于2017年8月21日注销后，其人员和业务往来转入青岛康佳。2017年9月1日，青岛康佳安排肖红与卓丰公司签订了自2017年9月1日至2020年8月31日止的固定期限劳动合同，由卓丰公司为肖红缴纳各项社会保险费，青岛康佳对肖红进行日常管理、考勤及工资发放。2017年9月6日，青岛康佳（甲方）与卓丰公司（乙方）签订《代理协议》，由甲方委托乙方代理办理开具甲方保险专户，缴纳各项社会保险费用、接转各种社会保险关系服务项目，以维护甲方所聘员工合法权益。2017年7月4日至2018年4月30日，肖红因向青岛康佳申请休产假、带薪年休假及事假未上班。2018年4月24日，肖红向青岛康佳申请延续事假（自2018年5月1日至2018年10月31日），未获批准，青岛康佳通知肖红于2018年5月2日正常返岗至淄博办事处报到，肖红未按时报到，该公司于2018年5月4日作出《限期返岗通知书》，要求肖红于2018年5月14日前返岗上班，肖红仍未上班，该公司于2018年5月16日作出《关于员工肖红旷工处理通知书》并邮寄送达给肖红。2018年5月25日，青岛康佳由吕立红通知卓丰公司，停缴肖红6月份的社保、肖红旷工解合，卓丰公司与之确认是单位提出解合后，于2018年5月3日，以“协商一致解除，单位提出”为由，向肖红下发了《解除、终止劳动合同证明书》，由肖红签字领取，解除了双方的劳动合同关系。之后，肖红因与卓丰公司、青岛康佳发生劳动争议，向市劳仲委申请劳动仲裁，该委经审查，于2018年10月18日作出淄劳人仲案字[2018]第314号仲裁裁决书，裁决：一、被申请人一支付申请人解除劳动合同经济补偿金9476.00元；2、被申请人二支付申请人低于最低工资标准差额1818.76元；三、被申请人一与被申请人二承担连带赔偿责任；四、驳回申请人的其他仲裁事项。另查明，肖红的工资周期为当月发放上月工资。肖红为青岛康佳提供正常劳动、青岛康佳为其正常发放工资至2017年6月，自2017年7月4日因分娩生育住院后一直未到青岛康佳工作。肖红2017年1月份应发工资3447.60元，实发工资2575.89元，其2017年2月28日收到的1031.90元为报销的个人垫付款；肖红2017年4月份应发工资2100.00元，扣除个人养老保险费276.45元、住房公积金566.16元后实发工资1257.39元；肖红2017年6月份请病假22天（6月9日至6月30日），实际出勤天数1天，应发工资1418.85元,扣除个人养老保险费492.93元，住房公积金597.60元，实发工资328.32元。 一审法院认为，淄劳人仲案字[2018]第314号仲裁裁决书非终局裁决，肖红关于卓丰公司对该裁决不服，只能向淄博市中级人民法院要求撤销，不能向一审法院提起诉讼的抗辩主张不予采信。青岛康佳提交的《关于淄博办肖红事假的申请》中，入司时间一栏载明：1999-09-01，故肖红诉求确认其自1999年9月3日-2002年10月与被告青岛康佳存在事实劳动关系的请求有事实依据，依法予以支持。肖红的2017年1月份、4月份应发工资均高于淄博市当年最低工资标准1800.00元，2017年6月份的病假应发工资1418.85元亦符合法律规定，肖红要求青岛康佳补发该三个月低于最低工资标准差额的诉讼请求，无事实依据，不予支持。肖红诉称劳动者的最低工资标准是按实际发放数额计算，不包含个人承担的社会保险和住房公积金的理由不能成立，不予采纳。肖红自1999年9月1日入职济南康佳，先后在济南康佳、淄博康佳、青岛康佳工作，均系在康佳集团公司下属分公司内部调整，工作年限均连续计算，至2017年非因本人原因，被青岛康佳安排到卓丰公司，与卓丰公司签订劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条的规定，肖红在原用人单位的工作年限合并计算为卓丰公司的工作年限。2018年5月31日卓丰公司以“协商一致解除，单位提出”为由与肖红解除了劳动合同关系，现肖红主张支付解除劳动合同经济补偿金，有事实及法律依据，应予支持。肖红与济南康佳建立劳动关系的时间为1999年9月1日，同时卓丰公司亦未提交肖红的原用人单位青岛康佳已经向肖红支付了解除劳动合同经济补偿金的证据，卓丰公司应按照19年的工作年限（自1999年9月1日起至2018年5月31日止）向肖红支付解除劳动合同经济补偿金；被告卓丰公司、青岛康佳未提交证据证明肖红在解除劳动合同前十二个月（自2017年6月起的前十二个月，肖红为青岛康佳提供正常劳动情况下）的工资发放情况，一审法院根据肖红提交的《中国银行交易流水明细清单》核算在该期间内由青岛康佳以工资名义发放的款项，月平均额已超过3000.00元，现肖红主张按照3000.00元/月支付经济补偿金，一审法院认为符合法律规定，依法支持。卓丰公司应支付肖红经济补偿金为57000.00元（3000.00元×19个月）。卓丰公司主张其与青岛康佳系民事代理关系，其与肖红签订劳动合同只是为了代缴社保的需要，应属无效合同，青岛康佳与肖红之间仍然存在劳动关系，本公司不承担劳动合同订立及解除的法律责任的理由不能成立，不予采信。卓丰公司系肖红的劳务派遣单位，青岛康佳系肖红的用工单位，肖红诉求青岛康佳对卓丰公司的解除劳动合同经济补偿金支付义务承担连带赔偿责任，符合法律规定，依法支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十八条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条第（项）、第四十七条第（一）项、第（三）项、第九十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条之规定，判决：一、确认肖红自1999年9月3日-2002年10月与被告青岛康佳存在事实劳动关系；二、山东卓丰人力资源服务有限公司于本判决生效之日起十日内支付肖红解除劳动合同经济补偿金57000.00元；三、康佳集团股份有限公司青岛销售分公司对上述第二项山东卓丰人力资源服务有限公司的支付义务承担连带赔偿责任；四、驳回山东卓丰人力资源服务有限公司的其他诉讼请求；五、驳回肖红的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20.00元（山东卓丰人力资源服务有限公司、肖红分别预交10.00元），由山东卓丰人力资源服务有限公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审查明的一致，本院予以确认。 本院认为，关于经济补偿金的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，用人单位向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的，应当向劳动者支付经济补偿。本案中，卓丰公司出具的解除、终止劳动合同证明书中，载明的双方劳动合同解除的原因为“协商一致，单位提出”，符合上述法律规定的用人单位应当向劳动者支付经济补偿金的情形，康佳青岛公司关于肖红无权主张经济补偿金的上诉理由，不能成立，本院不予支持。关于经济补偿金计算标准的问题，因肖红自2017年6月至2018年5月期间，未能正常向青岛康佳提供劳动，故一审根据肖红的主张，按照肖红正常向青岛康佳提供劳动期间即自2017年6月起的前十二个月的月工资收入为标准，计算其经济补偿金，并无不当。 关于卓丰公司应否承担本案责任的问题。本案中，卓丰公司与肖红签订书面劳动合同后，又与青岛康佳签订代理协议，约定卓丰公司为肖红缴纳各项社会保险费用，由青岛康佳对肖红日常管理、考勤及工资发放，故卓丰公司与青岛康佳之间形成劳务派遣关系，卓丰公司作为劳务派遣单位，其与肖红签订了书面劳动合同，故一审判决由其向肖红支付经济补偿金，并无不当。 综上所述，上诉人卓丰公司、青岛康佳公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费40.00元，由上诉人山东卓丰人力资源服务有限公司、康佳集团股份有限公司青岛销售分公司各负担20.00元。 本判决为终审判决。 审 判 长  陈燕萍 审 判 员  马清华 审 判 员  史华振 二〇二〇年三月三十一日 代理书记员  黄圣楠