山东省日照市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2018）鲁11刑再8号 原公诉机关枣庄市市中区人民检察院。 原审上诉人(原审被告人)韦兆海，男，1953年11月25日出生于山东省枣庄市市中区，汉族，文盲，个体，住枣庄市市中区。2014年8月28日因涉嫌寻衅滋事罪被枣庄市公安局市中分局刑事拘留，同年9月11日被取保候审。2015年5月8日经枣庄市市中区人民法院决定逮捕，同年6月2日被执行逮捕。现已刑满释放。 辩护人贾澜涛，山东策达律师事务所律师。 原审被告人韦亮，男，1986年11月出生于山东省枣庄市市中区，初中文化，个体。住枣庄市市中区。2014年8月28日被涉嫌寻衅滋事罪被枣庄市公安局市中分局刑事拘留，同年9月11日被逮捕。2015年8月27日被取保侯审。 辩护人李臣，山东平正大律师事务所律师。 枣庄市市中区人民检察院指控原审被告人韦某2、韦亮犯寻衅滋事罪一案，枣庄市市中区人民法院于2015年6月5日作出（2014）市中少刑初字第177号刑事判决，枣庄市中级人民法院于2015年10月9日作出（2015）枣刑一终字第49号刑事裁定。上述裁判发生法律效力后，韦某2、韦亮于2018年1月6日向枣庄市中级人民法院提出申诉，枣庄市中级人民法院于2018年6月21日立案审查并于2018年7月17日作出（2018）鲁04刑申8号驳回申诉通知书，驳回韦某2、韦亮的申诉。韦某2、韦亮仍不服，向山东省高级人民法院提出申诉。山东省高级人民法院于2018年10月15日作出（2018）鲁刑申342号再审决定书，指令日照市中级人民法院对本案进行再审。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。日照市人民检察院检察员韩杰出庭履行职务。原审上诉人韦某2及其辩护人贾澜涛、原审被告人韦亮及其辩护人李臣到庭参加诉讼。案件审理期间，人民检察院阅卷超过七日后的期限，不计入再审审理期限。因本案需要通知新的证人到庭及重新鉴定，本院决定各延期审理一个月。检察员认为案件需要补充侦查，两次提出延期审理建议，本院同意延期审理并重新计算审理期限。另经本院院长批准，延长期限三个月。本案现已审理终结。 原一审判决认定：2014年6月15日9时许，被害人吴某驾驶面包车进入枣庄市市中区振兴路文化路小学，将车停在大门内侧传达室门口，坐在车内与学校保安说话。被告人韦某2驾驶电动三轮车欲出学校大门，在学校大门能自由开合的情况下，执意让被害人吴某让路，被害人吴某拒不让路，并对被告人韦某2进行辱骂，后双方相互吵骂并撕扯在一起。被告人韦亮在家中听其母亲陆某说其父韦某2和人打架并被揍了，遂持木凳赶到现场对被害人吴某头面部等处进行殴打，被告人韦某2同时也用拳头殴打被害人吴某。在殴打过程中，被告人韦某2有阻止被告人韦亮用木凳殴打被害人吴某的行为。经法医鉴定，被害人吴某的伤情构成人体轻伤二级；被告人韦某2的伤情构成人体轻微伤。 上述事实，有下列证据证实： （一）被害人陈述 被害人吴某陈述，2014年6月15日9点左右，其将车开到市中区文化路小学门口传达室，与保安王某聊天，韦某2骑电动车在其车头前停下让其让道，其没让道。后双方因让道问题发生吵骂并进行撕扯。期间韦某2朝大门外喊了两句“来人”并继续与其撕扯。在其准备走的时候，一个男青年手持木头方凳，不断朝其头上砸，其一边用手护头，一边退着躲避，韦某2也用拳头打其脸和胸口，其被打倒在地，左眼被砸伤，后来知道这个男青年是韦亮。 （二）证人证言 1、证人王某的证言：其为市中区文化路小学的保安，2014年6月15日9点多，学校门北旁花店老板吴某进校停车，把车停到传达室门口坐在驾驶室内与其聊天。大约两、三分钟后，韦某2骑一辆银色电动三轮车从学校里面出来，见吴某的车停在传达室门口把路堵上了，就要求吴某让道，吴某拒绝挪车并骂了韦某2，后双方下车吵骂并互相扭打。在他们发生争吵的时候，韦某2的妻子陆某与次子韦亮从学校外面跑进来。韦亮手拎一个小方凳，跑来之后直接朝吴某头上砸，吴某就往学校里面跑。 2、证人周某的证言：其为文化宫工作人员，2014年6月15日，青少年宫在文化路小学有一个儿童歌唱比赛的颁奖活动，其去跟着值勤。上午9点多，其正在文化路小学传达室门口与保安聊天，一辆白色面包车从校外开进来停在传达室门口，司机吴某坐在车上开始和文化路小学的保安聊天。后韦某2骑一辆银色电动三轮车欲出校门，两人因为让路问题发生争吵并撕打。 3、证人苗某的证言：其为文化宫工作人员，2014年6月15日上午9点多，其把单位的人送到文化路小学参加颁奖活动后，站在小学传达室门口和保安聊天。吴某开着一辆白色面包车从校外进来停在传达室门口，并坐在车上和保安聊天。两分钟后，韦某2骑着一辆银白色的电动三轮车欲出校门，并将车停在白色面包车前面，后二人说了几名话之后开始争吵并扭打。 4、证人陆某的证言：其为韦某2之妻，2014年6月15日9点半左右，其在振兴路“鑫海花木城”门口看到其夫韦某2在马路对过文化路小学传达室门口与吴某争吵。其往前走了几步，韦某2对其说他跟人打架了，让其赶紧喊儿子来。其听后就去喊韦亮，说有人揍他爸了，让他赶紧下来。后韦亮拿着一个凳子赶到现场，并朝吴某的头和身上砸，韦某2也用手打吴某的脸部和头部。 5、证人韦某1的证言：其为韦某2长子，2014年6月15日9时许，其听到母亲陆某在楼下喊，说其父亲与别人打架并被人揍了，让其赶紧下来。其听到后遂持拖把杆起到现场，想打吴某没打着，接着其离开现场回家了。 （三）鉴定意见 1、枣庄市公安局市中分局枣市中公（法）鉴定（伤）字[2014]242号法医学人体损伤程度鉴定意见：吴某双侧眼眶内侧壁骨折，符合钝性外力作用所致。人体损伤程度为轻伤二级。 2、枣庄市公安局市中分局枣市中公（法）鉴定（伤）字[2014]310号法医学人体损伤程度鉴定意见：韦某2右手部软组织挫伤伴环指近端指骨线性骨折，人体损伤程度为轻微伤。 （四）视听资料（监控录像光盘2张） 监控录像证实，2014年6月15日9时21分13秒，被害人吴某驾驶车辆停在市中区文化路小学传达室门口。22分15秒韦某2驾驶电动三轮车与吴某车辆迎面准备出校，双方发生了争吵、撕扯。被他人劝阻开后，（23分27秒）韦某2将电动三轮车向前移动靠近吴某车辆前停下，继续与吴某争执。期间陆某、韦亮先后赶到现场。韦亮到现场后持木凳殴打吴某头面部、肩部等部位。打架期间有一辆微型面包车及一辆轿车出入学校，大门外停放的电动车、自行车不会影响车辆通行，面包车南侧的空间在打开大门后车辆完全可以通过。吴某被韦亮持木凳打倒在地，起来后向旁边离开，韦某2仍继续追逐吴某并与其争执、撕扯。 （五）书证 1、受案登记表、立案决定书，证实该案由吴某于2014年6月15日9时35分拨打110报警，公安机关经审查于2014年8月28日，对该案以寻衅滋事罪立案侦查。 2、本地常住人口详细查询结果证实韦某2、韦亮的身份信息。 （六）被告人的供述和辩解 1、被告人韦某2的供述和辩解：2014年6月15日9点左右，其从文化路小学内骑电动三轮车到学校传达室门口，看到吴某把白色商务车停在传达室门口与一名保安聊天，其按喇叭让吴某让道，吴某在车上看了看他，没把车开走，接着其又按了两下喇叭让吴某把车开一边去，吴某仍拒绝挪车并对其进行辱骂，后双方下车吵骂并厮打。期间，其让其妻陆某把孩子喊来，后其次子韦亮携小方凳朝吴某头上、身上殴打。其也用拳头打吴某，后陆某把韦亮拉走。其和吴某在案发前无矛盾，很少说话，也没什么来往。 2、被告人韦亮的供述和辩解：2014年6月15日9点半左右，其在家中听到其母亲陆某在楼下喊，说其父亲与别人打架并被人揍了，让其赶紧下来。其跑到楼下看到其父韦某2和吴某在文化路小学门口互抓衣领撕扯在一起，就拿一个木质方凳跑过去，用凳子朝吴某头部、肩膀和胳膊等部位击打。在其殴打吴某时，其父亲韦某2用手拽着吴某的肩膀和胳膊，并用拳头殴打吴某的脸部和头部。 上述证据来源合法，经庭审举证、质证，原一审法院予以采信。 原一审法院认为，韦某2因琐事随意殴打他人，情节恶劣，其行为构成寻衅滋事罪；韦亮知道其父韦某2与他人打架后，持木凳赶到现场，与其父一起对被害人实施殴打，故意伤害他人身体，致人轻伤，其行为构成故意伤害罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚、证据确实充分，但对韦亮犯罪行为的定性不当，应予纠正。韦某2在文化路小学大门能够自由开合，有通行条件的情况下，执意让被害人让道，不成后与其吵骂、撕扯，并对被害人实施殴打，系借故生非，随意殴打他人，扰乱社会秩序，符合寻衅滋事罪的构成要件。韦亮、韦某2到案以后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚；被害人将车停在大门口与保安聊天，并先辱骂对方，对矛盾的激化负有一定责任，对二人可酌情从轻处罚；考虑韦某2有阻止韦亮用木凳殴打被害人的行为，其身体也受到伤害，可酌情从轻处罚。判决：一、被告人韦亮犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年；二、被告人韦某2犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑六个月。 一审宣判后，枣庄市市中区人民检察院以韦亮、韦某2系共同犯罪，均构成寻衅滋事罪为由提出抗诉；被告人韦某2以其不构成寻衅滋事罪，量刑过重为由提出上诉。 枣庄市中级人民法院对原一审认定的事实、证据予以确认。二审查明的事实和证据与一审相同。 枣庄市中级人民法院认为，原审被告人韦亮在得知其父韦某2与他人打架后，持木凳赶到现场，直接对吴某实施殴打，其事前未与韦某2对伤害吴某进行预谋及分工，且其伤害目标特定，即与韦某2撕打之人。其行为不符合《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》中规定的：“行为人为寻求刺激、发泄情绪、逞强耍横，无事生非，实施刑法第二百九十三条规定的行为的，应当认定为寻衅滋事罪”。韦亮具有伤害他人的故意，且致人轻伤，其行为应定性为故意伤害罪。韦某2与吴某发生争执被他人劝阻开后，将电动三轮车向前移动靠近吴某车辆前停下，继续要求吴某为其让路。主观上具有发泄情绪、逞强耍横的犯罪动机，其行为符合寻衅滋事罪的犯罪构成。韦某2、韦亮二人的犯罪动机不同，虽然都有殴打被害人的行为，但不构成共同犯罪。对检察机关的抗诉意见不予支持，对韦某2的上诉理由不予采纳，裁定驳回抗诉、上诉，维持原判。 本案再审中，原审上诉人韦某2辩称，枣庄市公安局市中分局枣市中公（法）鉴定（伤）字[2014]242号法医学人体损伤程度鉴定意见（以下简称枣庄市公安局市中分局242鉴定意见）依据不足，不能作为认定事实的依据。上述鉴定意见认定吴某双侧眼眶内壁骨折，与吴某自己提交的诊断证明存在矛盾，故该鉴定意见事实虚假，结论错误。吴某占据门口通道，阻碍正常通行，拒不让路引发双方争执，是典型的寻衅滋事行为，原一、二审认定韦某2构成寻衅滋事罪属于适用法律错误。请求撤销枣庄市市中区人民法院（2014）市中少刑初字第177号刑事判决以及枣庄市中级人民法院（2015）枣刑一终字第49号刑事裁定，改判韦某2无罪。其辩护人持相同辩护意见。 原审被告人韦亮辩称，枣庄市公安局市中分局242鉴定意见事实虚假，结论错误，不能作为认定事实的证据。本案原一审时，吴某曾提起刑事附带民事赔偿诉讼，当时韦亮的辩护人多次到枣矿集团枣庄医院调取吴某所拍的CT片无果。后申请枣庄市市中区人民法院调取上述CT片，主审法官也没到调取到。这时吴某申请撤回附带民事诉讼。其辩护人认为，鉴定意见所依据的检材不全面、不客观。山东省立医院、山东省眼科医院、北京同仁堂医院给吴某出具的诊断证明与枣庄医院的诊断证明相矛盾，原一、二审法院及公诉机关没有对对被告人有利的证据进行审查，存在重大失误。应对本案被害人吴某的伤情重新进行鉴定，以查明吴某是否构成轻伤。原一、二审认定韦某2构成寻衅滋事罪属于适用法律错误，韦某2的行为亦应定性为故意伤害。本案定罪量刑的证据不确实、不充分，证据之间存在矛盾。定罪量刑证据达不到唯一性与排他性的认定标准，依据疑罪从无的原则，请求改判韦亮无罪。 日照市人民检察院提出以下意见：本案原审认定事实清楚，韦亮构成故意伤害罪，韦某2的行为是寻衅滋事与故意伤害的竞合，因为法律设置寻衅滋事犯罪更重，按照现行法律规定，指控及判决认定其构成寻衅滋事罪正确。由于客观条件限制，本案重新鉴定程序终止。枣庄市公安局市中分局242鉴定意见仍是本案现行有效的唯一鉴定意见，该鉴定意见依据的CT、住院病历都是依法获取，程序上并不存在问题，并不能否定这一证据。应当对该案作出有罪判决。 本案再审过程中，因辩护人申请，本院先后委托华东政法大学司法鉴定中心、法大法庭科学技术鉴定研究所两家鉴定机构对被害人吴某的伤情重新进行鉴定，该两家鉴定机构均以该案超出现有的技术条件和鉴定能力为由，不予受理。本院遂终结本次司法鉴定。韦某2、韦亮及其二人的辩护人对上述两家鉴定机构的不予受理函及本院的司法鉴定终结通知提出异议，认为该两家鉴定机构有鉴定能力，应对超出现有技术能力作出说明。 经再审认定的案件事实及证据与原一审、二审一致。 本院认为，原审被告人韦亮故意伤害他人，致人轻伤，其行为构成故意伤害罪；原审上诉人韦某2与吴某发生争执被他人劝阻后，在现场具有通行条件的前提下，执意要求吴某让路通行，并因此与吴某吵骂、撕扯、殴打，其行为扰乱了社会秩序，构成寻衅滋事罪。因韦某2、韦亮对原审据以定罪量刑的鉴定意见有异议，本院依据法律规定通知鉴定人出庭作证，鉴定人证实：枣矿集团枣庄医院的住院病历是在被害人受伤后一日内记录的，诊断最为全面，最能反映损伤情况；其他医院对被害人进行诊断，均是在其受伤九天之后记录的，右眼部受伤引起的水肿可以消失，伤者主诉左眼外伤，符合常理，故几个医院的诊断证明并不存在矛盾。枣矿集团枣庄医院为被害人所拍CT片显示其存在双侧眼眶内侧壁骨折，鉴定人收到的鉴定材料足够出具轻伤二级的鉴定意见。故韦某2、韦亮及其二人的辩护人关于涉案鉴定意见与诊断证明存在矛盾、鉴定意见所依据的检材不全面、不客观的意见不成立，本院不予采纳。因本案司法鉴定程序已经终结，目前没有证据能够否定枣庄市公安局市中分局242鉴定意见的合法性、关联性、真实性，故该鉴定意见应当作为认定本案事实的证据。韦某2及其辩护人关于韦某2不构成寻衅滋事罪，应改判无罪、韦亮及其辩护人关于韦亮不构成故意伤害罪，应改判无罪的辩护意见，均不能成立，本院均不予采纳。 综上，原判定罪准确，量刑适当，应予维持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十九条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 维持枣庄市中级人民法院（2015）枣刑一终字第49号刑事裁定和枣庄市市中区人民法院（2014）市中少刑初字第177号刑事判决。 本裁定为终审裁定。 审判长  申法奎 审判员  何茂田 审判员  姚 艳 二〇二〇年三月三十一日 书记员  魏 铭