山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终835号上诉人（原审被告）：山东新华医药贸易有限公司，住所地淄博市。法定代表人：贺同庆，董事长。委托诉讼代理人：董帅，男，系该公司员工。委托诉讼代理人：周龙孝，山东新空间律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：金陵药业股份有限公司南京金陵制药厂，住所地南京经济技术开发区新港大道58号。法定代表人：贾明怡，厂长。委托诉讼代理人：刘磊，江苏德擎律师事务所律师。山东新华医药贸易有限公司（以下简称山东新华医药公司）因与金陵药业股份有限公司南京金陵制药厂（以下简称南京金陵制药厂）因申请诉中财产保全损害责任纠纷一案，不服济南市槐荫区人民法院（2019）鲁0104民初1226号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年01月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。山东新华医药公司上诉请求:一、撤销一审判决并依法发回重审或依法改判驳回南京金陵制药厂的诉讼请求；二、一、二审诉讼费用由南京金陵制药厂承担。事实与理由：山东新华医药公司认为，一审判决认定案件事实错误。一、一审法院认为，山东新华医药公司对其与南京金陵制药厂之间既无合同关系、在除权判决后也没有票据关系的事实是明知的，其对其判决向华东公司付款而遭受的损失，是由于金百盛公司恶意申请除权判决并持除权判决取走票款所致的事实亦应当是明知的。在其要求南京金陵制药厂承担侵权责任没有事实依据和法律依据的情况下，其仍然坚持对南京金陵制药厂的财产申请保全，应认定为其在行使申请财产保全的权利时未尽到合理的注意义务，其对南京金陵制药厂的财产申请保全存在重大过失。山东新华医药公司认为，一审判决的该部分事实认定是错误的、是片面的，没有客观、全面地考虑双方发生纠纷的过程和事实。首先，一审判决混淆了合同纠纷和侵权纠纷的构成要件。合同纠纷要求双方之间必须具有合同关系，但是侵权纠纷不需要双方之间事先创设或建立某种法律关系，只要侵权人实施了侵害他人合法权益的行为，就应承担相应的法律责任。所以，山东新华医药公司与南京金陵制药厂之间是否有合同关系，在除权判决后是否有票据关系并不影响南京金陵制药厂的行为侵害山东新华医药公司的合法权益。其次，一审判决认定事实片面，没有客观、全面地考察双方发生纠纷的事实。山东新华医药公司之所以在原侵权诉讼中起诉南京金陵制药厂，要求其与直接侵权人一起承担侵权责任，是因为山东新华医药公司认为南京金陵制药厂在票据流转过程中，没有尽到合理的注意义务并怠于行使相关权利，而且利用其与华东公司的关联关系恶意串通，不但没有及时地采取法律措施，防止损失的发生，而且没有及时地将票据退还给山东新华医药公司，从而导致了山东新华医药公司的损失发生，因此，不但直接侵权人应承担责任，而且南京金陵制药厂及华东公司也应承担相应的责任。山东新华医药公司损失的发生，不但是直接侵权人的行为所致，而且是南京金陵制药厂及华东公司怠于行使权力等所致，山东新华医药公司在原侵权诉讼案件中，并不是仅仅起诉了南京金陵制药厂，而是将所有造成山东新华医药公司损失的主体一并起诉，所以，考察山东新华医药公司在原侵权诉讼中采取保全措施是否存在主观过错，应综合考虑双方之间纠纷发生的过程。第三，一审判决依据原侵权诉讼中山东新华医药公司要求南京金陵制药厂承担责任的诉求没有得到法院的支持就认定山东新华医药公司申请财产保全主观上存在重大过失属于客观归责。山东新华医药公司基于以上事实起诉并申请诉讼财产保全是属于正常的诉讼行为，并未恶意行使诉讼权利。山东新华医药公司在起诉时是基于现有的事实和证据提出的诉讼请求，已经尽到了一个普通人的合理注意义务，不存在主观上的过错。诉讼请求经法院审理后未获支持也是正常的诉讼现象及诉讼风险，而且，法院的认定也仅仅是对法律事实的认定，并非是对客观事实的认定，因此，不能简单地依据山东新华医药公司的诉求未获法院支持就断定山东新华医药公司的诉讼保全行为存在主观恶意和过错，否则，就是简单的客观归责。第四，山东新华医药公司申请对南京金陵制药厂的资金予以冻结，并提供了相应的担保，申请诉讼保全的数额未超出诉讼请求的标的额，山东新华医药公司申请诉讼保全的目的也是为了保障诉讼后裁决能够顺利得到执行，并经法院依法审查后裁定予以准许，所以，山东新华医药公司申请诉讼保全的行为符合法律规定，不存在违法性。二、一审法院认为，由于山东新华医药公司的保全行为，客观上给南京金陵制药厂造成了不必要的负担和损失。山东新华医药公司认为，一审法院的该认为是错误的。诉讼过程中，南京金陵制药厂不但对所谓的损失没有提供任何证据证明，而且在庭审时声称其作为上市公司资金充足。所以，在南京金陵制药厂没有提供证据证明的情况下，一审法院认定山东新华医药公司的保全行为给南京金陵制药厂造成了损失没有事实依据。三、一审认定南京金陵制药厂财产损失数额为942631.51元错误。如前所述，山东新华医药公司的保全行为并没有给南京金陵制药厂造成实际损失，而且山东新华医药公司也没有认可南京金陵制药厂计算损失的起止时间、利率标准、计算方式等。一审法院违背山东新华医药公司的真实意思认定南京金陵制药厂的财产损失属于认定事实错误。综上所述，山东新华医药公司认为一审法院认定山东新华医药公司在对南京金陵制药厂的财产申请保全存在重大过失是对案件事实的错误认定，应依法予以纠正。南京金陵制药厂辩称，一、山东新华医药公司的损失是由金百盛公司恶意申请所致，与南京金陵制药厂无因果关系，山东新华医药公司可以基于原因法律关系向其前手主张债权，不存在丧失民事救济途径，其向南京金陵制药厂主张侵权之债无任何事实和法律依据。二、山东新华医药公司冻结了南京金陵制药厂银行存款，客观上影响了南京金陵制药厂资金转运和生产经营活动，山东新华医药公司在一审中认可了损失计算方法，仅是对保全行为是否存在过错进行抗辩，二审中又不认可损失计算方法，有违禁反言原则，应当不予采纳。南京金陵制药厂向一审法院提出诉讼请求：1、判令山东新华医药公司赔偿南京金陵制药厂财产损失949659.86元（以700万元为基数，按银行同期贷款利率计算资金占用损失1027590.28元，自2014年11月27日至2017年10月18日，扣除相应的银行活期存款利息77930.42元）；2、案件受理费由山东新华医药公司负担。一审法院认定事实如下：对于当事人双方没有争议的事实，一审法院予以确认。对当事人双方有争议的事实，一审法院认定如下：1、山东新华医药公司申请对南京金陵制药厂的财产进行诉讼保全是否存在过错问题。一审法院经审查认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条规定：财产保全申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失。申请财产保全错误属于一般的民事侵权行为，应当按照一般民事侵权行为的归责原则即过错责任原则处理，由申请人承担过错责任。在考察当事人的行为是否具有过错时，应当综合衡量当事人的诉讼行为、财产保全行为以及裁判结果等因素综合予以认定。本案中，山东新华医药公司与金百盛公司、南京金陵制药厂、华东公司侵权责任纠纷一案，山东省高级人民法院经二审审理，于2017年8月28日作出（2017）鲁民终759号民事判决书，认为山东新华医药公司的票款财产损失与南京金陵制药厂及华东公司是否通知票据被拒付并无法律上的因果关系，南京金陵制药厂没有违反注意义务，不存在过错。山东新华医药公司对该生效判决不服，向最高人民法院申请再审，最高人民法院于2019年3月26日作出（2018）最高法民申3415号民事裁定书，认为山东新华医药公司被判决向华东公司付款而致损失的主要原因，是金百盛公司恶意申请除权判决并持除权判决取走票款。南京金陵制药厂基于合法交易关系取得案涉票据，南京金陵制药厂有合理理由不能预见金百盛公司申请公示催告的事实，有正当理由没有在公告期间申报权利。因案涉票据被除权，南京金陵制药厂在行使付款请求权时被拒付，其可以基于票据权利救济途径依法提起撤销除权判决之诉，也可以基于基础法律关系向前手华东公司主张权利，这是南京金陵制药厂的权利，不能因其未提起撤销除权判决之诉就认定其存在过错，因此，山东新华医药公司的损失和南京金陵制药厂未提起撤销除权判决之诉没有因果关系。本案南京金陵制药厂、山东新华医药公司既无合同关系、在除权判决后也没有票据关系，山东新华医药公司要求南京金陵制药厂承担侵权责任没有事实和法律依据。财产保全制度设立的目的，旨在防止债务人恶意转移、隐匿、毁损其所有财产，保证将来生效判决能够顺利执行。因此，债权人为维护自身合法权利，依法可以向人民法院提出财产保全申请。法律在赋予当事人申请财产保全的权利的同时，也规定了申请财产保全有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失的义务。换言之，申请人在行使申请财产保全的权利时应当尽到合理的注意义务，由于申请财产保全错误或者滥用财产保全权利给对方造成损失的，应承担相应的责任。山东新华医药公司对其与南京金陵制药厂之间既无合同关系、在除权判决后也没有票据关系的事实是明知的，其对其被判决向华东公司付款而遭受的损失，是由于金百盛公司恶意申请除权判决并持除权判决取走票款所致的事实亦应当是明知的。在其要求南京金陵制药厂承担侵权责任没有事实依据和法律依据的情况下，其仍然坚持对南京金陵制药厂的财产申请保全，应认定为其在行使申请财产保全的权利时未尽到合理的注意义务，其对南京金陵制药厂的财产申请保全存在重大过失。2、山东新华医药公司对南京金陵制药厂的财产进行保全是否给南京金陵制药厂造成财产损失问题。一审法院经审查认为，由于山东新华医药公司的保全行为导致南京金陵制药厂的银行账户700万元的存款被冻结长达三年多之久，南京金陵制药厂作为药品和医疗器械生产企业，700万元的资金由于山东新华医药公司的保全行为被冻结无法正常使用，在一定程度上影响了企业正常的资金运转和生产经营活动，客观上给其造成了不必要的负担和损失，故对山东新华医药公司未给南京金陵制药厂造成任何损失的辩解意见一审法院不予采信。一审法院认为，财产保全制度设立的目的在于保证将来生效判决能够顺利执行，承担保全错误损害赔偿责任的实质要件是申请人存在过错，适用一般过错原则。《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本案中，山东新华医药公司的保全行为存在过错，该保全行为导致南京金陵制药厂700万元的资金在长达三年多的时间里无法正常使用，给其造成了不必要的负担和损失，侵害了南京金陵制药厂的民事权益，依法应承担侵权责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条规定：申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。根据本案事实和上述法律规定，南京金陵制药厂要求山东新华医药公司赔偿其因保全所遭受的损失合法有据，一审法院予以支持。关于南京金陵制药厂主张的财产损失949659.86元，其当庭陈述称，其700万元存款被冻结期间为2014年6月4日至2017年10月18日，其按2014年11月27日至2017年10月18日作为计算损失的期间，以700万元为基数，按银行同期贷款利率计算资金占用损失，其中2014年11月27日至2015年2月28日共94天，按年利率6%计算利息为109666.67元；2015年3月1日至2015年5月10日共71天，按年利率5.75%计算利息为79381.94元；2015年5月11日至2015年6月27日共48天，按年利率5.5%计算利息为51333.33元；2015年6月28日至2015年8月25日共59天，按年利率5.25%计算利息为60229.17元；2015年8月26日至2015年10月23日共59天，按年利率5%计算利息为57361.11元；2015年10月24日至2017年10月18日共725天，按年利率4.75%计算利息为669618.06元，上述利息共计1027590.28元，按每年360天计算。2014年11月27日至2017年10月18日共计1056天，按活期年息0.35%计算700万元的利息为71866.67元，按每年360天计算。上述同期贷款利息1027590.28元减去存款利息71866.67元得出955723.61元，其财产损失的总额为955723.61元，其按949659.86元主张。山东新华医药公司当庭辩称，对南京金陵制药厂陈述的其700万元存款被冻结的起止时间、各分段年利率标准及其主张损失的计算方式均没有异议。对其陈述按每年360天计算有异议，并认为对其采取保全措施仅是冻结其银行账户，该部分存款仍然在银行计息，并未给其造成任何损失。南京金陵制药厂当庭陈述同意按每年365天计算。一审法院经审查认为，南京金陵制药厂主张以被冻结的700万元存款为基数，以2014年11月27日至2017年10月18日作为计算损失的期间，并以上述同期贷款利息减去上述存款利息计算财产损失的数额合法有据，一审法院予以支持。经核算，上述同期贷款利息数额为1013513.7元，上述存款利息数额为70882.19元，故对南京金陵制药厂主张的财产损失的数额一审法院按942631.51元（1013513.7-70882.19）予以认定。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、山东新华医药公司于判决生效之日起十日内赔偿南京金陵制药厂财产损失942631.51元;二、驳回南京金陵制药厂的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13297元，减半收取计6649元，南京金陵制药厂负担49元，山东新华医药公司负担6600元。二审中，当事人没有提交新证据。一审查明的事实属实，本院予以确认。另查明，2011年1月，山东新华医药公司因购买脉络宁注射液，向南京华东医药公司支付承兑汇票六张，价值600万元。因600万元承兑汇票被除权，山东新华医药公司依据基础关系向其后手南京华东医药公司支付600万元人民币后，未向其前手以票据基础关系主张权利，而是于2013年向济南市槐荫区人民法院起诉南京金陵制药厂（除权判决前最后持票人）、南京华东医药有限公司、济南金百盛钢材销售有限公司（除权判决申请人）以票据纠纷主张权利。该票据纠纷案件审理过程中，基于山东新华医药公司申请，济南市槐荫区人民法院查封冻结南京金陵制药厂银行存款700万元。后因管辖权争议，该案由济南市中级人民法院以侵权责任纠纷为案由于2016年立案审理，在该侵权责任纠纷案件中，山东新华医药公司要求南京金陵制药厂、南京华东医药有限公司、济南金百盛钢材销售有限公司赔偿经济损失660万元及利息40万元。2016年12月济南市中级人民法院作出（2016）鲁01民初912号民事判决，驳回山东新华医药公司诉讼请求。山东新华医药公司不服提起上诉，山东省高级人民法院于2017年8月28日作出（2017）鲁民终759号民事判决，撤销济南市中级人民法院做出的（2016）鲁01民初912号民事判决，改判济南金百盛钢材销售有限公司支付给山东新华医药公司损失600万元及利息；驳回山东新华医药公司其他诉讼请求。原票据纠纷案件中对南京金陵制药厂查封冻结的700万元银行存款一直持续到2017年9月19日，由山东省高级人民法院裁定解除该700万元银行存款的查封冻结。山东新华医药公司、济南金百盛钢材销售有限公司均不服山东省高级人民法院做出的二审判决，分别向最高人民法院申诉。最高人民法院于2019年3月26日作出（2018）最高法民申3415号民事裁定，驳回山东新华医药公司、济南金百盛钢材销售有限公司的再审申请。南京金陵制药厂认为山东新华医药公司申请查封冻结的其700万元银行存款，给其造成损失，随向济南市槐荫区人民法院提起诉讼，要求山东新华医药公司赔偿其损失，形成本案一审。上述事实有一审卷宗资料证实。本院认为，本案二审争议焦点问题：一是山东新华医药公司行使财产保全权利时是否尽到合理的注意义务，是否存在重大过失；二是山东新华医药公司申请财产保全客观上是否给南京金陵制药厂造成损失，如果有损失，一审判决确定损失数额是否正确。关于第一个争议焦点山东新华医药公司申请财产保全时是否尽到合理注意义务、是否存在重大过失问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条规定“申请有错误，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失”。判断申请人的申请是否存在过错，应当结合具体案情，根据申请人的诉讼请求及所依据的事实和理由着重审查其提起诉讼是否合理，根据其申请保全的金额是否是为了保证裁判的执行等因素着重审查其申请财产保全是否适当。根据一、二审查明的事实，山东新华医药公司提起诉讼对南京金陵制药厂申请财产保全的原因是：南京金陵制药厂作为承兑汇票的最后持票人未在公示催告期间内，向人民法院申报权利，被银行拒绝付款后，怠于行使通知义务，济南金百盛公司恶意公示催告，导致其遭受损失；故要求南京金陵制药厂承担侵权责任。该案经过一审、二审，山东省高院（2017）鲁民终759号生效判决认为南京金陵制药厂不知晓公示公告的存在及未在除权判决作出前申报权利并未违反其注意义务，对此没有过错，不承担侵权责任；最高法院（2018）最高法民申3415号生效民事裁定也认为：南京金陵制药厂未及时发现票据被除权没有过错；在遭到银行拒付后，作为最后合法持票人是选择行使原因债权的救济途径还是票据权利的救济途径实现自己的权利是其权利，不能因其未采取票据权利救济途径就认定其具有损害其前手权利的过错，山东新华医药公司的损失与南京金陵制药厂未提起撤销除权判决之诉并无因果关系。山东新华公司提起诉讼申请保全南京金陵制药厂财产时，明知其票据失权损失的原因是济南金百盛公司恶意申请除权判决所致，仍坚持对南京金陵制药厂提起侵权之诉、并申请保全南京金陵制药厂的财产，一审判决认定山东新华医药公司未尽到合理的注意义务、存在重大过失，并无不当。关于第二个争议焦点山东新华医药公司申请财产保全客观上是否给南京金陵制药厂造成损失，如果有损失，一审判决确定损失数额是否正确。根据一审查明的事实，山东新华医药公司申请财产保全700万元，影响了南京金陵制药厂正常的资金运转和生产经营活动，客观上造成了一定损失。至于损失数额，经一审审查计算确认的损失数额为955723.61元，对该数额计算方法、700万元冻结期间、分段年利率标准，一审开庭时山东新华医药公司均表示无异议，南京金陵制药厂诉讼请求数额是942631.51元，在955723.61元范围内，因此，一审判决山东新华医药公司赔偿南京金陵制药厂损失942631.51元，并无不当。综上所述，山东新华医药公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13297元，由上诉人山东新华医药贸易有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 琴审判员 王立强审判员 孙 磊二〇二〇年三月十八日书记员 范振英