云南省大理白族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云29民终12号上诉人（原审被告）：巍山县金源房地产开发有限公司。住所地云南省大理白族自治州巍山彝族回族自治县南诏镇北隅小区。统一社会信用代码：91532927568828855K。法定代表人：王云鹏，公司执行董事。委托诉讼代理人：徐燕、万晓丽，云南上义律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审原告）：柯曾猛，男，1983年6月12日出生，汉族，户籍地云南省昭通市彝良县，现住云南省大理白族自治州巍山彝族回族自治县。上诉人巍山县金源房地产开发有限公司（以下简称“金源公司”）因与被上诉人柯曾猛买卖合同纠纷一案，不服云南省巍山彝族回族自治县人民法院（2019）云2927民初292号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月2日立案后，依法组成合议庭,于2020年1月15日会见了上诉人金源公司的特别授权委托诉讼代理人万晓丽，被上诉人柯曾猛，对案件事实进行了核实。本案现已审理终结。金源公司上诉请求：1.撤销云南省巍山彝族回族自治县人民法院作出的（2019）云2927民初292号《民事判决书》，依法改判驳回柯曾猛的全部诉讼请求或将本案发回重审；2.本案一审、二审诉讼费用均由柯曾猛承担。事实及理由：一、金源公司与柯曾猛之间并无真实的买卖合同法律关系。一审法院认为金源公司与柯曾猛之间存在分包关系，柯曾猛确实向金源公司供应了76.383吨钢筋，且金源公司并未向其支付购买钢筋的款项。但金源公司在庭审中多次向法庭陈述，金源公司开发建设“南诏印象”项目，将相关工程发包给案外人大理州建业建筑工程安装有限公司（以下简称“建业公司”）承包，承包方式为包工包料，建业公司是否将相关工程分包出去由柯曾猛承包，金源公司对此并不知情，金源公司也并未与柯曾猛签订任何工程建设施工合同，一审法院从（2019）云2927民初291号案件中调取金源公司另案提交的证据，认为与本案有关，两份书面证据载明的内容为，柯曾猛自愿申请退出“南诏印象”相关工程的施工建设，柯曾猛退出之后，柯曾猛的塔吊由建业公司继续承租使用，其余事宜均由建业公司与柯曾猛双方协商一致处置，金源公司并未直接参与前述两份书面证据的形成。在庭审过程中，金源公司一再提出（2019）云2927民初291号案件的两份证据，金源公司并非证据持有人，两份证据均为金源公司向建业公司索要取得。而一审法院在审理过程中发现“南诏印象”承包人为建业公司，分包关系发生在建业公司与柯曾猛之间的法律事实，并未依职权追加建业公司作为第三人参与本案审理，金源公司认为，建业公司作为金源公司“南诏印象”项目的承包人，其不参与庭审，无法查清本案的案件事实，因此，金源公司主动提交申请，请求一审法院追加建业公司作为本案第三人参加审理，协助查清案件事实，但一审法院未予准许。一审法院在与案件事实有关的第三人未参与诉讼，且金源公司对柯曾猛分包情况未掌握完全事实的情况下，根据柯曾猛提交的一页简单的书面协议，无其余佐证证据（如：分包协议、交付凭证等），无法构成完整证据链的情况下，认定金源公司与柯曾猛之间存在分包关系，确认柯曾猛提交的《协议》有效，判决金源公司应当向柯曾猛支付钢筋款244425.6元以及逾期付款违约金，而柯曾猛的诉讼请求中并未主张逾期付款违约金。事实上，建业公司承包金源公司“南诏印象”工程项目，承包方式为包工包料，工程项目所需要的钢筋采购等事宜应当由承包人建业公司根据施工合同进行采买，钢筋款等材料款项亦包含在工程价款中，金源公司实在无理由在建设工程施工合同义务之外去找非工程承包人购买钢筋，这极度不符合常理。且在金源公司另案提交的证据《协议》中亦明确载明，柯曾猛与建业公司之间约定，柯曾猛退出“南诏印象”的相关工程施工建设，其退场之后，塔吊由建业公司承租，其余材料由建业公司与柯曾猛自行协商处置，金源公司并无任何理由单独与柯曾猛签订《协议》购买钢筋。2016年，金源公司资金一度断裂，出现资金困难情况，未按期向承包人建业公司支付工程款，建业公司亦无力垫付农民工工资与材料款，柯曾猛带头纠集农民工多次至金源公司“南诏印象”项目上寻衅滋事，导致金源公司工程项目无法正常施工，工作人员无法正常办公，金源公司法定代表人出于稳定事态的考虑，对农民工等人作出承诺，将及时支付农民工工资以及材料款，柯曾猛等人强烈要求金源公司签订书面承诺，金源公司法定代表人在无奈之下签订柯曾猛于本案中提交的《协议》，该《协议》落款的柯曾猛三字并非柯曾猛本人所签，而是其召集的农民工代为签订的，亦可间接证明前述事实。在混乱之中，金源公司法定代表人亦未核实柯曾猛是否真实向金源公司提供钢筋等施工材料。但金源公司资金回流之后，就建业公司整体承包的“南诏印象”项目已施工工程进行结算，并且已按协商进度向建业公司拨付工程款，该工程款中包含了“南诏印象”己使用的工程材料。综上，金源公司与柯曾猛之间并无真实的钢筋买卖合同关系，金源公司签订柯曾猛提交的《协议》的真实意思表示为暂时稳定农民工情绪，避免造成更大更严重的社会性群体事件，根据《合同法》的有关规定，意思表示不真实或不一致，该合同效力待定。二、柯曾猛不能充分举证，证据不足根据“谁主张谁举证”的原则，柯曾猛对其诉讼请求负有举证义务，举证金源公司与其确有钢筋买卖合同关系，以及其确己交付76.383吨钢筋给金源公司。本案中，柯曾猛仅提交《协议》一份，且该份协议内容过于简单，而法庭依职权调取的他案证据，金源公司亦非签订主体。金源公司在庭审过程中提出，柯曾猛无其他证据佐证钢筋交付事实，无法构成完整的证据链，无法证明其确已向金源公司交付钢筋。一审法院仍然根据一份简单的书面协议判定金源公司需向柯曾猛支付钢筋款，金源公司认为非常荒谬。众所周知，借款合同关系若要成立，除应当有借款合同之外，还应当有放款凭证，方可构成借款事实，在没有借款合同，仅有放款凭证而对方无法举证放款的依据的情况下，借款合同关系亦成立。据此，交付的事实为构成法律关系、合同关系的主要因素，合同关系为次要因素。同样，买卖合同关系若要成立，除应当有合同之外，还必须有合同标的物交付的凭证，方可构成完整的证据链。而本案中，与柯曾猛有分包关系的案外人建业公司未参与庭审，金源公司与柯曾猛无直接的工程施工合同关系，柯曾猛亦未能举证《协议》中的76.383吨钢筋己进场交付我公司使用，证据不足，一审法院在证据不足的情况下，认定案件事实，作出相应的判决，无法律与事实依据。综上，金源公司认为云南省巍山彝族回族自治县人民法院所作的（2019）云2927民初292号民事判决书，认定的事实不清，证据不足，法律程序适用不当，法律适用错误，特提出上诉，请求撤销原判决，依法予以改判或发回重审。柯曾猛辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回金源公司的上诉请求，维持原判。事实及理由：本案的案件事实是2015年，柯曾猛承建了金源公司的“南诏印象”工程项目后，双方约定由柯曾猛先垫资完成30%项目进度后金源公进行拨款，但直至2015年12月，柯曾猛方已经完成了项目的30%，但金源公司一直未付款，2016年7、8月经柯曾猛与金源公司协商，柯曾猛先行退出，2016年12月工程复工，2017年柯曾猛一直向金源公司催要工程款，但金源公司一直未拨付款项，基于涉案钢筋款是柯曾猛与销售商购买的，2018年销售商起诉柯曾猛案涉钢筋款项，柯曾猛才起诉金源公司。金源公司上诉陈述本案的协议是在柯曾猛召集农民工寻衅滋事，金源公司迫于无奈的情况下签订的情况不属实，案涉协议实际是经过双方确认签订的，公章和签字鉴定也是真实的。金源公司陈述资金回流后，就相关款项进行了结算的情况不符合客观事实，案涉项目7、8、11栋楼的房屋建房工程实际施工人是柯曾猛本人，柯曾猛只是挂靠建业公司，借用建业公司的资质，并交纳管理费，本案与建业公司无关，柯曾猛至今亦未收到任何工程款项。综上，请求二审维持原判。柯曾猛向一审法院起诉请求：一、判令金源公司向柯曾猛支付钢筋款244425.6元，并向柯曾猛支付上述货款的资金占用费，资金占用费以所欠货款为基数，按中国人民银行同期贷款年利率4.75%的1.5倍从2016年12月12日计算至所欠货款付清之日止。二、本案的诉讼费用由金源公司承担。一审法院认定事实：2015年3月20日，柯曾猛分包承建了大理州建业建筑工程安装有限公司投标取得的由金源公司开发的南诏印象项目二标段7、8、11栋的房屋建设工程，后因管理不善等原因导致工程进度落后，柯曾猛于2016年7月19日向大理州建业建筑工程安装有限公司申请退出该项目的施工，双方并对退出后的相关事宜进行协商一致。同年12月12日，柯曾猛将工地上剩余的钢筋共计76.383吨以价3200/吨全部转让给金源公司，总价为244425.6元，双方签订了《协议》，《协议》加盖了金源公司印章及法定代表人王云鹏的印章，有签名“柯曾猛”字样。庭审中，柯曾猛表示“柯曾猛”是由郑成华代签的，其认可。本案在审理过程中，金源公司对《协议》上的单位印章及法定代表人印章有异议，申请对真实性、一致性鉴定。经云南公正司法鉴定中心鉴定，作出云南公正（2019）文鉴字第1095号《文件（印章）检验鉴定意见书》，鉴定意见为送检的金源公司的印章及其法定代表人王云鹏的印章与《协议》上的印章盖印是同一枚印章盖印形成。一审法院认为，柯曾猛退出承建的巍山县南诏印象7、8、11栋的房屋建设工程后，将工程剩余钢筋转让给金源公司，有其提交的《协议》为据。金源公司辩解《协议》虽有公司及法定代表人印章，但未收到过钢筋，未提供相应证据证明，辩解不成立，《协议》有效。现柯曾猛要求金源公司支付钢筋款244425.6元，有理有据，予以支持。柯曾猛另要求支付从2016年12月12日起的资金占用费，因双方未约定付款期限及逾期付款违约金，故只能以其诉至法院主张权利起支付，并可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。据此，根据《中华人民共和国合同法》第一百三十条、第一百零九条，最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：由金源公司在判决生效后十日内支付给柯曾猛钢筋款244425.6元及按年利率6%支付从2019年2月27日起至付清之日止的逾期付款违约金。如果未按判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4966元，由金源公司负担。二审中，金源公司围绕其上诉请求向本院提交证据《建设工程施工合同》一份，以证明金源公司实际将案涉“南诏印象”工程承包给了建业公司，金源公司与柯曾猛之间无任何合同关系。且建业公司陈述，其已与柯曾猛结清分包款项，但由于金源公司不掌握支付的情况，故本案应追加建业公司为第三人参加诉讼，以便查清本案案件事实。上述证据经柯曾猛质证认为，对该份证据的合法性及客观真实性无异议，但认为与本案不具有关联性，对证明方向不予认可，认为，柯曾猛是案涉工程的实际施工人和垫资人，案涉款项与建业公司无关。柯曾猛无新证据向本院提交。本院认为，金源公司提交的证据《建设工程施工合同》与本案不具有关联性，本院不予采纳。对一审认定的案件事实，金源公司认为一审认定“2015年3月20日，柯曾猛分包承建了大理州建业建筑工程安装有限公司投标取得的由金源公司开发的南诏印象项目二标段7、8、11栋的房屋建设工程”错误，金源公司与柯曾猛并不存在任何分包合同关系。柯曾猛对一审认定的案件事实无异议。本院认为，金源公司提出的异议与在案证据证明的事实不符，故对其异议本院不予采纳。一审认定案件事实清楚，二审予以确认。本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。本案中，柯曾猛主张要求金源公司向其支付244425.6元钢筋款，并提供金源公司与其签订的《协议》予以证实。金源公司上诉提出，其与柯曾猛无工程分包合同关系，金源公司就案涉“南诏印象”工程项目仅与建业公司存在建设工程施工合同关系，而建业公司与柯曾猛就案涉工程款项已经结算完毕，案涉《协议》系金源公司执行董事王云鹏受胁迫的情形下签订，不具有法律效力，在案亦无任何证据证实柯曾猛向金源公司实际交付钢筋，故金源公司不应当向柯曾猛支付案涉款项。本院认为，根据合同相对性原则，案涉《协议》系柯曾猛与金源公司签订，且金源公司发标的案涉南诏印象项目二标段7、8、11栋房屋建设工程，柯曾猛确实参与建设，《协议》依法成立并生效，金源公司应当按照约定向柯曾猛支付钢筋款244425.6元。金源公司提出的上述意见，与审理查明的案件事实不符，且无证据予以证实，其应承担举证不能的不利后果，就其上诉意见本院不予采纳。一审法院判令金源公司向柯曾猛支付以244425.6元为基数，按年利率6%支付从2019年2月27日起至付清之日止的逾期付款违约金，该判决与柯曾猛诉讼主张不符。但一审判决后，柯曾猛未提起上诉，应视为其对该判决结果服判，故本院不予调整。另，就柯曾猛提请的诉讼主张，未得到一审法院的全部支持，但一审法院对未予支持的部分未判决驳回，二审对此予以纠正。综上所述，上诉人巍山县金源房地产开发有限公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，二审予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4966元，由上诉人巍山县金源房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李晓丹审判员  马克辉审判员  沈春梅二〇二〇年三月五日书记员  李颖洁