四川省攀枝花市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川04民终122号 上诉人（原审被告）：攀枝花佰图商贸有限公司，住所地：四川省攀枝花市西区清香坪北街51号，统一社会信用代码:91510403MA65MPMK4E。 法定代表人：幸天雄，该公司总经理。 委托诉讼代理人：吴绍康，四川森焱律师事务所律师，执业证号：15104200910318420。 被上诉人（原审原告）：俞传林，男，1994年4月15日出生，汉族，住四川省会东县。 委托诉讼代理人：张立民，攀枝花市东区法律服务所法律工作者，执业证号：32303071100011。 原审被告：田井华，男，1989年4月24日出生，汉族，住四川省会东县。 上诉人攀枝花佰图商贸有限公司（以下简称佰图公司）因与被上诉人俞传林、原审被告田井华生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服四川省攀枝花市西区人民法院（2019）川0403民初1266号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月4日立案后，依法组成合议庭,进行了书面审理。本案现已审理终结。 佰图公司上诉请求：1.撤销原审判决，发回重审或判决佰图公司承担俞传林医疗费9632.41元、误工费8031.5元、护理费4060元、交通费100元、住院伙食补助费2160元、后续费11000元、鉴定费3739元，合计38722.91元，佰图公司按50%承担赔偿责任，即赔偿19361.5元；2.一二审诉讼费的承担依法判决。事实和理由：1.佰图公司认为俞传林左腕关节功能丧失28%不符合事实，佰图公司向一审法院申请鉴定不被准许，一审法院认定俞传林构成十级伤残错误；2.俞传林提交的《证明》由会东县松坪镇人民政府与会东县松坪镇孔家坪村村民委员会出具，没有出具《证明》单位对俞传林在外务工调查的证据，对俞传林不在自己辖区的事实，证明主体错误，证明内容无效，俞传林没有在城镇居住的证据，不能按照城镇居民标准计算残疾赔偿金；3.俞传林未举证证明1000元交通费是因本次受伤而产生的损失，佰图公司只认可交通费100元；4.俞传林的营养费2000元，没有医疗机构意见，佰图公司不应当承担；5.俞传林在3米左右高的脚手架上工作，未将安全带挂在牢固构件上，移动脚手架时也未下地，在移动中脚手架倒塌，俞传林受伤，俞传林对受伤的结果有重大过错，佰图公司应当减轻赔偿责任，一审判决以佰图公司未提供俞传林对受伤结果存在过错的证据，判决佰图公司承担全部责任违反法律规定。 俞传林辩称，1.伤残鉴定是由具有专业资质的鉴定机构作出，佰图公司没有高于原鉴定机构资质的其他鉴定机构出具的鉴定意见，否定俞传林的伤残等级鉴定，不能证明伤残等级鉴定不符合规范，俞传林受伤后一年进行伤残鉴定，鉴定意见合法；2.佰图公司的法定代表人及田井华通过微信转账支付给俞传林劳动报酬连续一年以上，俞传林也在其他公司工作，俞传林并没有从事农业生产，而是在城镇中务工获取收入，残疾赔偿金应当按照城镇标准计算；3.俞传林受伤后，佰图公司与田井华一直未向医院交纳医疗费，俞传林受伤后近一年，佰图公司才交纳剩余医疗费，一年中为治疗和讨要医疗费俞传林往返于会东县和攀枝花市产生交通费；4.三期鉴定意见合法，三期鉴定意见中包含了营养费；5.俞传林已经将安全带固定在牢固构件上，是佰图公司提供的安全带有质量问题。 俞传林向一审法院起诉请求：1．判决佰图公司、田井华连带赔偿俞传林受伤款共计147919.17元，包括：医疗费9632.41元、住院伙食补助费2160元、营养费3750元、护理费9023元、误工费34982.76元、残疾赔偿金66432元、后续治疗费11000元、鉴定费3739元、精神损害抚慰金6000元、交通费1200元；2．诉讼费由佰图公司、田井华连带承担。 一审法院认定事实：佰图公司将其承建的星瑞时代景观亮化维护工程项目承包给自然人田井华。2017年7月，田井华招用俞传林在星瑞时代景观亮化维护工程项目工作。2018年2月10日晚上23时左右，俞传林在工作过程中受伤后就诊于攀枝花市第二人民医院，经诊断为：左桡骨粉碎性骨折；左髌骨线性骨折；全身多处软组织挫擦伤；右肺挫裂伤。俞传林于2018年3月10日出院，出院证明书载明：“住院期间壹人护理。休息壹月”。经俞传林委托攀枝花市法正司法鉴定中心2019年10月21日作出的攀法正［2019］临鉴字第1059-1号、攀法正［2019］临鉴字第1059-2号、攀法正［2019］临鉴字第1059-3号鉴定意见书，俞传林为十级伤残，后续治疗费为11000元，误工180日、护理60日、营养期75日。俞传林住院医疗费共计24632.41元，其中医疗费9632.41元为俞传林缴纳，其余为佰图公司、田井华缴纳。司法鉴定产生鉴定费3600元、鉴定检查产生费用139元。另查明：佰图公司于2019年5月14日向一审法院起诉，要求确认与俞传林不存在劳动关系。一审法院以（2019）川0403民初758号民事判决书判决：“攀枝花佰图商贸有限公司与俞传林之间不存在劳动关系”。俞传林不服（2019）川0403民初758号民事判决向攀枝花市中级人民法院提起上诉，攀枝花市中级人民法院以（2019）川04民终906号民事判决书判决：“驳回上诉，维持原判”。另查明：俞传林长期在外务工。 一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”以及《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条：“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。”的规定，田井华系自然人承包经营，其招用的劳动者俞传林在工作中受伤，发包方佰图公司应当与承包方田井华承担连带赔偿责任。佰图公司、田井华提出俞传林对造成自己的伤害有过错，并未提供相关证据证明其主张，佰图公司、田井华应对俞传林的所有损失承担赔偿责任。俞传林已提交证据证明其长期在外务工，相关损失，应当按照城镇标准计算。俞传林提出的医疗费9632.41元，鉴定费3739元，后续治疗费11000元，住院伙食补助费2160元，双方无异议，一审法院予以确认。俞传林提出的营养费3750元，因俞传林构成伤残等级，应当支持营养费，一审法院酌情支持2000元营养费；俞传林提出精神损害抚慰金6000元，因俞传林构成伤残等级，应当支持精神损害抚慰金，一审法院酌情支持2000元；俞传林提出的交通费1200元，一审法院酌情支持1000元。俞传林提出护理费是根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》及鉴定意见，结合俞传林的伤情部位，60天×（39249元每年/12个月/21.75天）=9023元计算出来的。佰图公司、田井华对39249元每年/12个月/21.75天计算出来150元/每天无异议，但是对计算60天有异议，医嘱是住院期间一人陪护，应该是以住院天数27天计算。一审法院认为，护理时间原则上以医疗机构出具的意见为准确定护理时间，如无医疗机构的护理意见，可参照鉴定机构的意见确定护理时间，本案中攀枝花市第二人民医院的出院证明书载明：“住院期间壹人护理”，住院时间为2018年2月11日至2018年3月10日，住院时间为27天，护理时间应当以医疗机构的意见认定为27天，护理费应为27天×（39249元每年/12个月/21.75天）=4060元。一审法院支持俞传林的护理费为4060元。俞传林提出误工费根据鉴定意见，误工期180天，及俞传林的工种是广告安装，参照上一年度建筑行业50725元每年/12个月/21.75天×180天=34982.76元。佰图公司、田井华认为，对误工期180天不认可，应该按照住院天数加上医嘱休息一月，即57天计算，对计算标准也有异议，首先俞传林没有证据证明自己的工种，俞传林在佰图公司处从事的安装也只是临时性的，并非长期，因此以俞传林的工种来确定工资是无依据的，只能按照居民服务行业来确定俞传林的工资标准计算误工费。一审法院认为，医嘱休息届满日早于首次定残日的，误工时间以医嘱休息届满日为准，医嘱休息届满日晚于首次定残日的，误工时间计算至首次定残前一日，本案中误工时间应按照57天计算，可以参照上一年度建筑业标准计算，具体计算为50725元/12个月/30×57天=8031.5元。俞传林提出残疾赔偿金按照上一年度城镇居民可支配收入33216元×20年×0.1＝66432元，依据为俞传林长期在外从事广告安装务工的事实，佰图公司、田井华没有证据证明俞传林一直在家务农。佰图公司、田井华对33216元的标准有异议，认为俞传林就是农民工，俞传林现有的证据不能证明俞传林在城镇居住或务工达一年以上，俞传林没有向法院出具居住证或者租房合同或者租房的收据，只能按照农村标准计算。一审法院认为，俞传林已经提交证据证明其长期在外务工，对该诉讼请求一审法院予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、攀枝花佰图商贸有限公司、田井华于判决生效之日起十日内，连带一次性支付俞传林医疗费9632.41元、鉴定费3739元、后续治疗费11000元、住院伙食补助费2160元、营养费2000元、精神损害抚慰金2000元、交通费1000元、护理费4060元、误工费8031.5元、残疾赔偿金66432元，以上费用合计110054.91元；二、驳回俞传林的其他诉讼请求。一审案件受理费1629元，由攀枝花佰图商贸有限公司、田井华连带负担1212元，俞传林负担417元。 二审中，各方当事人均没有提交新证据。 二审审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审查明事实予以确认。 本院认为，佰图公司与田井华因俞传林受伤所需承担的赔偿项目及数额、佰图公司承担的责任是否应当减轻是本案争议焦点。 一、佰图公司与田井华因俞传林受伤所需承担的赔偿项目及数额 佰图公司对一审判决俞传林因受伤造成的损失项目及数额，除残疾赔偿金、交通费、精神损害抚慰金、营养费外其余款项均无异议，本院对佰图公司无异议的赔偿项目及数额依法予以确认。仅对佰图公司有异议的赔偿项目及数额予以评判。 1.残疾赔偿金是否应当赔偿及计算标准。佰图公司不认可俞传林伤残鉴定意见的结论申请重新鉴定，但其提出俞传林桡骨骨折不应被评定为伤残，俞传林痊愈后重新进行高空作业的意见，均不是启动重新鉴定的理由，且佰图公司未提供足以反驳伤残鉴定意见的证据，伤残鉴定意见应当依法采信；俞传林虽系农村居民，但2017年7月至2018年2月10日期间，其在佰图公司承建的星瑞时代景观亮化维护工程项目工作，主要收入来源于城镇，可以按照城镇标准计算残疾赔偿金。一审判决赔偿残疾赔偿金及计算残疾赔偿金的标准正确。 2.关于一审认定的交通费1000元是否合理。本案中俞传林虽未提供产生交通费的相关票据，但俞传林因受伤构成伤残，其家住四川省会东县需在四川省攀枝花市的医院治疗，就医、复查均会实际产生交通费，一审结合实际情况，酌情支持交通费1000元并无不当。 3.关于精神损害抚慰金和营养费。俞传林因受伤构成伤残，一审判决支付精神损害抚慰金正确；受害人的伤残程度是确定营养费的主要标准，医疗机构的意见是参照标准，一审判决营养费2000元并无不当。 二、佰图公司承担的责任是否应当减轻。佰图公司主张俞传林在3米左右高的脚手架上工作时，未将安全带挂在牢固构件上，俞传林对受伤结果存在过错。对此事实，俞传林不予认可。现佰图公司未能提交证据证明其主张，应当承担举证不能的法律后果。 综上所述，上诉人佰图公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费907元，由攀枝花佰图商贸有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 王金涛 审 判 员 董 敏 审 判 员 蔡林玲 二〇二〇年三月五日 法官助理 苏祥伟 书 记 员 谷梓钇