浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙02民终5331号 上诉人（原审被告）：刘磊。 委托诉讼代理人：张少军，宁波市海曙区城西法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：苏志敖，宁波市海曙区城西法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：张道义。 委托诉讼代理人：王奎刚，安徽省蚌埠市固镇县刘集镇法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：象山正诚保温材料有限公司。住所地：浙江省象山县丹西街道蓬莱路171号。 法定代表人：王金春，该公司经理。 委托诉讼代理人：李先泉，浙江象港律师事务所律师。 委托诉讼代理人：蔡静，浙江象港律师事务所律师。 原审被告：宁波建安建筑劳务有限公司。住所地：浙江省宁波市鄞州区会展路181号宁波国际贸易展览中心常年展2号馆7E42。 法定代表人：李岳正，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：刘慧杰，浙江导司律师事务所律师。 委托诉讼代理人：应健，浙江导司律师事务所律师。 上诉人刘磊因与被上诉人张道义、象山正诚保温材料有限公司（以下简称正诚公司）、原审被告宁波建安建筑劳务有限公司（以下简称建安公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服宁波市鄞州区人民法院（2018）浙0212民初13267号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月2日立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，事实已核对清楚，决定不开庭审理。因疫情影响，经本院院长批准，本案延长审限三个月。本案现已审理终结。 刘磊上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回张道义对刘磊的诉讼请求，一、二审诉讼费由张道义、正诚公司承担。事实和理由：一、张道义的雇主是正诚公司，而非刘磊。一审法院未查清卸货的费用是一车2000元还是一年2000元，不能说明是承包。卸货属于正诚公司的经营范围及其与承包商合同约定的内容，其与承包商约定送保温材料到工地的价格也包括了卸货费用。刘磊没有承包卸货业务，是正诚公司雇佣张道义和刘磊卸货，如果正诚公司承包给刘磊，那么应当按每日200元发工资，每半个月或一个月发放工资，但两位证人却陈述卸货费用由刘磊承担，按次结算，说明不是承包关系。二、张道义的受伤原因虚假，其所称因保温棉板长和滑，且没有安全措施，均不是事实。证人黄某未看到其摔伤的经过，证人韩某也陈述当时不在场，故没有证据证明张道义在卸货过程中受伤。 张道义辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 正诚公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 建安公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 张道义向一审法院起诉请求：刘磊、正诚公司、建安公司赔偿医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、车旅费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等共计405568.50元。审理期间，张道义变更诉讼请求为：刘磊、正诚公司、建安公司赔偿医疗费28317.55元、误工费38253.88元、护理费16394.50元、营养费3600元、住院伙食补助费1080元、交通费500元、残疾赔偿金222624元、司法鉴定费2600元、后续治疗费12000元、二次手术产生的费用6664元、精神损害抚慰金12000元，共计344033.90元。 一审法院认定事实：刘磊承包了位于宁波市鄞州区百丈东路与海晏路交汇处宁波恒大华府项目1#、3#、4#楼外墙岩棉板保温工程，承包方式为包工不包料。张道义受刘磊雇佣在涉案项目工地从事贴保温棉工作。2017年6月15日，张道义经刘磊电话通知在项目工地卸载正诚公司运送至工地的岩棉板，张道义在卸货时从车上掉落摔伤。张道义受伤后随即被送至浙江省宁波市鄞州区骨伤科医院住院治疗，出院诊断为双侧跟骨骨折，住院共计27天。出院后，张道义继续进行了治疗。2018年4月16日，张道义的伤情经宁波天童司法鉴定中心鉴定后出具甬童司鉴[2018]临鉴字第606号司法鉴定意见书一份，认定：张道义因故致双侧跟骨粉碎性骨折，经手术治疗，目前遗留双侧跟距关节面破损，关节面不平整，部分骨质缺失（属于跟骨粉碎性骨折畸形愈合）的致残程度鉴定为九级。建议张道义伤后的误工期为210日，护理期为90日，营养期为90日，因后期仍需再次手术拆除双侧跟骨内固定，建议张道义后期拆除内固定的医疗费为12000元左右（或以医院实际支出为准）。 正诚公司因案外人曙光建设有限公司施工所需向涉案工地供应岩棉板等保温材料，根据双方签订的采购合同约定，由正诚公司送货，运费包含在约定单价中。正诚公司送货至项目工地后，将卸货工作交给刘磊，由刘磊安排其雇佣的贴保温棉的工人卸货。正诚公司将卸货费用支付给刘磊，刘磊与卸货工人结算费用。 一审法院对张道义的损失认定如下：1.医疗费，根据张道义提交的医疗费发票、收据认定28317.55元；2.误工费，张道义有证据证明其自2016年5月4日起居住在宁波市鄞州区五乡镇，其收入来源以务工为主，但没有固定收入，故参照宁波市2017年度全社会在岗职工平均工资计算，共计37800元；3.护理费，张道义住院27天按每日180元计算，出院后减半按90元计算，共计10530元；4.营养费，参照鉴定意见按90日计算为2700元；5.住院伙食补助费，按住院27天计算为810元；6.交通费，结合张道义就诊情况认定为500元；7.残疾赔偿金，根据司法鉴定意见确定的伤残等级，按宁波市2017年度城镇居民人均可支配收入计算为222624元；8.鉴定费为2600元；9.精神损害抚慰金，根据张道义的伤残等级、受伤造成的后果、过错程度等确定为3000元。上述各项损失共计308881.55元。张道义认可已收到刘磊等人付款26000元。 一审法院认为，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应责任。本案的争议焦点是张道义与哪一方形成了劳务关系，张道义受伤自身是否存在过错，以及因伤造成的经济损失。关于张道义与何方形成劳务关系的问题，张道义受刘磊雇佣在工地从事贴保温棉工作，卸货并不在其工作范围内；正诚公司因案外人曙光建设有限公司工程施工所需向涉案工程供应岩棉板，由正诚公司送货至涉案工地并负责卸载，其供货价款中包含了运费及卸载费用；正诚公司送货至工地后，将卸货费用支付给刘磊；张道义的本职工作虽然不包括卸货，但其受刘磊安排卸货，卸货费用由刘磊支付，由上事实能够认定正诚公司将本应由其承担的卸货工作转交由刘磊完成，并将费用支付给刘磊，至于刘磊如何安排卸货，正诚公司并不干涉，即实际由刘磊安排人员卸货并负责结算卸货费用，一审法院综上认定张道义与刘磊就卸货工作形成了劳务关系。张道义在从事刘磊安排的卸货工作中受伤，刘磊对此应承担相应责任；张道义并非第一次受安排卸货，卸载的岩棉板有一定的长度和弹性，其在上车卸货时自身未尽安全注意义务，亦应承担相应责任。综合考量张道义受到损害时各自的过错程度，酌情确定张道义自身承担20%的过错责任，刘磊承担80%的赔偿责任。张道义要求正诚公司、建安公司承担赔偿责任于法无据，不予支持。 关于张道义主张的各项损失，一审法院已认定损失共计308881.55元，张道义主张的后续治疗费、二次手术费用目前尚未发生，故在本案中不予支持，如后续有发生，其可另行主张。张道义的各项损失共计308881.55元，刘磊应承担80%即247105.24元，因张道义认可已收到26000元，故刘磊还应承担221105.24元。综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条规定，判决：一、刘磊向张道义赔偿损失221105.24元，于本判决生效后十日内履行完毕；二、驳回张道义的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6461元，由张道义负担1844元，刘磊负担4617元。 二审期间，刘磊向本院提交了录音光盘一张及书面整理材料，以证明张道义在与刘磊夫妻的谈话中认可其是被黄某推下受伤的，不是滑倒受伤的。经质证，张道义认为该证据并非二审新证据，对该证据不认可；正诚公司认为刘磊在一审也主张过该项事实，对该证据表示认可；建安公司认为，黄某在一审曾作为证人出庭作证，陈述没看到张道义的受伤经过，刘磊对其证言并无异议，故对该证据不予认可。本院认为，该证据并非二审新证据，并且刘磊在一审中对于黄某出庭陈述的证言并无异议，其也未申请追加黄某为本案被告，结合各方当事人的质证意见，本院对该证据不予采纳。 刘磊申请证人丁某、徐某1、王某、徐某2出庭作证，以证明张道义、黄某、丁某给正诚公司卸货，价钱也是直接与正诚公司的王老板谈的，并非受刘磊雇佣去卸货。经质证，张道义认为，证人所作陈述存在矛盾，也与书面证言不一致，对证言的真实性不予认可。正诚公司认为，事故发生当天只有丁某在场，其他三名证人的证言均与本案缺乏关联性，丁某的证言并不真实，一审中刘磊并未提及丁某在场。建安公司认为，丁某的证言不真实，另三名证人的证言与本案无关，事故发生时他们都不在涉案工地。本院认为，上述证人证言均非二审新证据，且丁某陈述其不认识字，出具的书面证言是别人写好后照抄的，其并不知道所抄的内容，关于其是否认识刘磊，其陈述也存在前后矛盾；徐某1、王某、徐某2在张道义发生事故当天并不在涉案工地，三人均陈述是2017年3月在涉案工地干过活，不清楚刘磊与正诚公司之间的关系，三人关于是否经由刘磊介绍去卸货的陈述不一致，且徐某1、徐某2的陈述也与书面证言不一致，本院对上述证人证言均不予采纳。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案各方争议的焦点是张道义到涉案工地卸货是否系受刘磊雇佣。刘磊主张其只是介绍张道义给正诚公司卸货，并未雇佣其卸货。根据各方当事人在一审提供的证据及陈述，刘磊承包了涉案工地的外墙岩棉板保温工程，张道义受刘磊雇佣在涉案工地从事贴保温棉工作。正诚公司送货至工地后，将卸货工作交给刘磊，由刘磊安排其雇佣的贴保温棉的工人卸货，正诚公司将卸货费用支付给刘磊，刘磊与卸货工人结算费用。张道义的本职工作虽然不包括卸货，但其受刘磊安排卸货，卸货费用也由刘磊支付。刘磊在一审中主张其介绍张道义等人卸保温棉，在二审中又主张其与张道义均受雇于正诚公司卸保温棉，与其一审陈述不一致，且其在一、二审中提供的证据均不能证明受雇于正诚公司的事实。刘磊在一审中陈述张道义在卸货时受伤，在二审中又以两名证人未亲眼看到张道义受伤过程为由，否认张道义在卸货时受伤，显然依据不足，本院不予采纳。刘磊主张卸货属于正诚公司的合同义务，并不能推翻其雇佣张道义，并安排其卸货的事实。据此，一审法院认定张道义受刘磊雇佣卸货，并不违反法律规定。刘磊申请本院调取张道义曾经起诉过的两起案件中的工伤认定材料，以证明张道义与正诚公司是劳动关系，张道义在本案中的主张与之前的主张是矛盾的。张道义、建安公司均陈述张道义曾起诉发包方及建安公司的两起案件都已撤诉，张道义也未作过工伤认定，不能说明张道义与正诚公司是劳动关系。本院认为，刘磊申请调取的证据并不能推翻其与张道义之间存在雇佣关系的事实，本院对其申请不予准许。综上，刘磊的上诉请求，理由均不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。 二审案件受理费4617元，由上诉人刘磊负担。 本判决为终审判决。 审判长  张华 审判员  陈艳 审判员  张敏 二〇二〇年三月二日 书记员  沈妍