安徽省滁州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)皖11民终560号上诉人(原审被告)：锦旭建设有限公司（原芜湖中亿元市政建设工程有限责任公司），住所地安徽省芜湖市芜湖县湾址镇芜湖中路延伸段原质监局大楼5楼506室，统一社会信用代码91340200050192450F。法定代表人：张灿旭，该公司董事长。被上诉人(原审原告):钟家兵，男,1968年3月18日出生，汉族，住安徽省定远县。委托诉讼代理人：缪阳，安徽远泰律师事务所律师。原审被告：徐彬，男，1973年6月20日出生，汉族，住安徽省滁州市琅琊区。委托诉讼代理人：王成胜，安徽苏滁律师事务所律师。上诉人锦旭建设有限公司（以下简称锦旭公司）因与被上诉人钟家兵、原审被告徐彬建设工程合同纠纷一案，不服安徽省定远县人民法院（2019）皖1125民初6108号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。锦旭公司上诉请求：撤销原判,依法改判。事实和理由：一、一审法院认定锦旭公司对原审被告徐彬的债务承担连带清偿责任没有依据。首先,钟家兵是与徐彬在涉案工程的现场负责人口头约定,由钟家兵提供推土机进行施工，锦旭公司对此并不知情,且并未与钟家兵签订任何合同。对于挂靠人以自己名义将承接的工程分包给实际施工人时,并不存在“被挂靠人”是合同名义当事人的情形。根据合同相对性原理,除非合同当事人,任何人不必承担合同责任。被挂靠人并非合同的名义当事人,实际施工人是与涉案工程的现场负责人口头约定,依照该口头约定要求被挂靠人承担合同责任,没有法律依据。涉案工程的现场负责人系由挂靠人安排的,在与实际施工人经行口头约定时并未以被挂靠人的名义,实际施工人对此明知,故实际施工人当时信赖的主体是挂靠人而非被挂靠人,实际施工人与被挂靠人之间不存在直接的法律关系。因此,实际施工人要求被挂靠人对挂靠人因履行约定产生的债务承担连带责任,没有法律依据。另,参照广东省高级人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》及福建省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件疑难问题的解答》可明确，挂靠人以自己的名义对外签订分包合同,被挂靠人不承担责任。其次,最高人民法院于2009年7月7日下发的《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第四项规定的精神，人民法院应当正确适用合同法第四十九条关于表见代理制度的规定，严格认定表见代理。在本案中,钟家兵请求锦旭公司承担连带责任时,应当承担举证责任,但钟家兵并未提供证据证明徐彬的行为构成表见代理。钟家兵辩称，一审法院认定事实清楚，证据确实充分，请求二审法院驳回上诉，维持原判。一、关于工程款承担的主体问题，锦旭公司中标后，在明知徐彬挂靠施工违反了法律的强制性规定，将涉案工程交由徐彬挂靠施工，应当对徐彬所欠的工程款承担连带清偿责任。钟家兵已经提供了已经生效的一、二审裁判文书作为锦旭公司应对钟家兵的工程款承担连带清偿责任的依据。二、王凯、王其文为涉案工程实际施工人徐彬在涉案工程施工现场的负责人，其二人向钟家兵出具的结算单能够作为认定事实的依据，应由徐彬支付工程款，锦旭公司承担连带清偿责任。徐彬辩称，本案基本事实不清，钟家兵提供的证据无法证明其是否在案涉工程施工，施工量是多少，如何结算和支付等情节，一审法院认定该基本事实错误，徐彬在本案中不应承担支付责任，徐彬未在工地现场实际管理，也未指派或授意他人安排施工或结算。锦旭公司系案涉工程承包人和实际收益人，应由其承担支付责任，后期工程均由其施工，在《会议纪要》中其也承诺支付。退一步说，如果徐彬承担责任，锦旭公司将案涉工程转包给徐彬个人，锦旭公司也应与实际施工人承担连带责任。钟家兵向一审法院提出诉讼请求：1、判决被告立即支付工程款39900元;2、由被告承担本案诉讼费。一审法院查明事实：2019年1月16日,一审法院立案受理了原告袁道松与被告芜湖中亿元市政建设工程有限责任公司（以下简称“中亿元公司”）、安徽交运集团滁州汽运有限公司（以下简称“滁州汽运公司”）、安徽交运集团滁州汽运有限公司定远分公司（滁州汽运定远分公司）、徐彬建设工程合同纠纷一案，并于2019年3月21日作出（2019）皖1125民初523号民事判决书，该判决书其中载明：“被告滁州汽运公司（发包方）与被告中亿元公司签订《建设工程施工合同》，合同约定由中亿元公司承建定远客运中心广场道路、维修车间、检修台等附属工程。合同约定工程内容为工程量清单及图纸范围内全部内容，签约合同价为11522186.3元。被告徐彬挂靠中亿元公司承建定远客运中心二期工程广场铺装、维修车间等工程。后徐彬将其中平整土地和土方外运工作交由原告等施工，袁道松应得工程款为36450元。2018年1月23日，由王凯、王其文作为施工现场负责人代表徐彬与原告进行结算。后被告方已支付20000元，尚欠16450元至今未付。另查明，被告徐彬于2018年6月左右离场，后续工程由中亿元公司接手施工，被告中亿元公司已支付徐彬前期工程款450万元（该款包含税金和管理费）。该工程滁州汽运公司已按合同进度款足额支付。再查明，2018年5月28日，中亿元公司向滁州汽运公司发出《委托书》，载明：因现场管理人员徐彬管理问题，导致现场施工到目前为止（2018.5.28），拖欠人工费、机械费、材料费等共计244万元，我公司为了保证该资金的真实性，在前期施工的所有项目，在监理、业主验收合格的前提下，承诺在该工程施工结束，验收合格，审计结束，竣工验收后，工程款全部到位后（含履约金在内），委托贵公司代扣所欠以上费用244万元（徐彬列出所欠人员详细清单，并说明欠费理由，经徐彬和我公司确认后），委托贵公司代付代扣。2018年7月17日，滁州汽运公司、中亿元公司及涉案实际具体施工人等就工程款支付形成《会议记录》，该记录第二条载明：中亿元杨工介绍接收新站二期工程后相关情况，承诺中亿元公司尽可能保障各方利益，同时请各施工方完善各自项目实际施工中产生相关费用，一定能核算清楚，可以用法律手段主张权利。第三条载明：三方达成协议，待新客运站二期工程结束后，甲方扣留部分资金用于支付前期徐彬的工人工资和相关费用。该会议记录由建设方、承包方及施工方代表签字。但该记录对扣留资金的数额未作约定，且客运站工程至今未经结算，原告于2019年1月16日诉讼来院。本院认为，被告徐彬在挂靠中亿元公司施工定远客运中心二期工程广场铺装、维修车间等工程后将其中平整土地和土方外运交给袁道松等施工，袁道松实际应得工程款为16450元（详见2018年1月23日结算条据，扣除已支付20000元），被告徐彬作为合同相对方还应向袁道松支付16450元。被告中亿元公司在明知徐彬挂靠施工违反法律强制性规定的情况下，将工程交由徐彬挂靠施工，应对徐彬所欠袁道松的工程款承担连带清偿责任。被告滁州汽运公司已按合同约定支付进度款，原告要求其承担责任无法律依据，本院不予支持。另，滁州汽运定远分公司并非涉案工程的一方主体，原告袁道松要求其承担责任于法无据，本院不予支持。关于利息，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：利息从应付工程价款之日计付，结合本案，被告欠付工程款事实清楚，原告主张自起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款利息计算利息的诉请不违反法律规定，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条之规定，判决如下：一、被告徐彬于本判决生效后三日内向原告袁道松支付工程款16450元及利息（利息以16450元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率，自2019年1月16日起计算至工程款付清时止）；二、被告芜湖中亿元市政建设工程有限责任公司对上述债务承担连带清偿责任；三、驳回原告袁道松的其他诉讼请求。案件受理费211元，减半收取105元，由被告徐彬、芜湖中亿元市政建设工程有限责任公司负担。”后芜湖中亿元市政建设工程有限责任公司不服上述判决，提起上诉，安徽省滁州市中级人民法院于2019年6月27日作出驳回上诉，维持原判的终审判决。本案中，钟家兵对涉案工程的土方等使用推土机进行施工。2017年12月9日，由王凯作为施工现场负责人代表王其文与钟家兵进行结算，并出具了收据交由钟家兵持有。该收据载明，钟家兵的推土机费用合计53400元，已付3000元，未付50400元。此后又付部分款，现尚欠39900元至今支付，钟家兵诉至本院。另查明：中亿元公司已变更为锦旭公司。一审法院认为，定远县人民法院（2019）皖1125民初523号民事判决书已经发生法律效力，对判决书认定的事实应予确认。该判决书已认定中亿元公司中标案涉工程后未实际施工，而是由徐彬挂靠其公司实际组织施工，并认定王凯、王其文系徐彬的案涉工程施工现场负责人，故由王凯出具的结算单据能够作为本案认定案件事实的依据。对此，徐彬应承担支付本案工程款的责任，锦旭应承担连带的清偿责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、第一百三十四条第一款第四项之规定，判决：一、被告徐彬于本判决生效后三日内向原告钟家兵支付工程款39900元；二、被告锦旭公司对上述债务承担连带清偿责任。案件受理费798元，减半收取399元，由被告徐彬、锦旭建设有限公司负担。二审中，各方当事人均未提交新的证据。对一审查明的事实，本院予以确认。本院认为，《最高人民法院》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，根据已生效的民事判决，能够确认中亿元公司中标案涉工程后未实际施工，而是由徐彬挂靠其公司实际组织施工，并认定王凯、王其文系徐彬的案涉工程施工现场负责人，故由王凯出具的结算单据能够作为本案认定案件事实的依据。锦旭公司允许徐彬借用资质承揽工程的行为违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条的禁止性规定，在施工中存在过错，应当承担相应的法律责任。现锦旭公司未能提供有效证据推翻已经生效判决所确认的事实，其应当承担举证不能的法律后果，故一审法院判决徐彬承担支付本案工程款的责任，锦旭公司应承担连带的清偿责任符合法律规定，并无不当。锦旭公司关于其公司非合同当事人，不应承担责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审并未以徐彬对锦旭公司构成表见代理，而判决锦旭公司承担连带责任，故锦旭公司关于钟家兵未提供证据证明徐彬构成表见代理的上诉理由不能成立，本院亦不予支持。综上，锦旭公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费798元，由上诉人锦旭建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 沁审判员 王献梅审判员 刘先勇二〇二〇年三月二十三日书记员 李晓月附本案适用的相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；