湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终541号上诉人（原审被告）：黄建辉。被上诉人（原审原告）：程继红。委托诉讼代理人：刘湘民，宁乡市玉潭法律服务所法律工作者。上诉人黄建辉因与被上诉人程继红生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服湖南省长沙市望城区人民法院（2019）湘0112民初2399号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。黄建辉不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决，驳回程继红的诉讼请求。事实和理由：（一）一审判决认定事实错误。1．一审法院认为黄建辉与程继红之间存在雇佣关系与客观事实不符，划分责任不公。庭审查明，涉案事故发生在程继红对自己所承揽工程的返工重作过程中。返工项目属于程继红从黄建辉处以固定总价包干方式承揽的零星工程范围内尚未竣工验收、交付黄建辉使用的工程。黄建辉对门洞不符合尺寸要求，无法安装定制门，需要返工和程继红及其帮工修改门洞的过程毫不知情。程继红依靠自己的设备、技术和劳力及雇工承揽工程，交付工作成果，黄建辉给付固定报酬，双方之间属承揽关系。程继红在自查中发现所包部分工程不合格，自行决定返工修改，且自主雇佣第三人完成相关工作，属继续履行承揽人的义务。程继红在完成承揽工作过程中未履行安全注意义务，且故意违章操作酿成事故，黄建辉没有过失。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，承揽人在完成工作过程中造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。即使事故发生在雇佣活动中，根据《侵权责任法》第三十五条规定，黄建辉没有任何过错，无需承担责任。2．一审法院认定损害事实缺乏证据证明。如：（1）没有雇请专职护理工，不应判决支付全额护理费，且护理工工资标准偏高；（2）法院酌定的精神抚慰金、交通费、伙食补助费、营养费等与法相悖。3．司法鉴定意见不具有证明力。一审法院未经黄建辉同意，准予程继红自行委托外地司法鉴定机构鉴定，明显不当。同时，鉴定材料未经质证，其合法性、客观性存疑。（二）一审判决适用法律错误。1．涉案事故系承揽人在完成工作中造成自身损害，应援引《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，判决黄建辉不承担赔偿责任，或援引《侵权责任法》第三十五条规定遵循过错责任原则，根据过错大小酌情判决。2．划分责任比例不当。黄建辉认为，即使按从事雇佣活动认定，本案也不适用《侵权责任法》第二十六条，而应适用第三十五条判决。3．本案定性错误，法律适用无一正确。特别是一审法院酌定的精神抚慰金、交通费、伙食补助费、营养费等赔偿项目及标准公然违反了《侵权责任法》第二十二条和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案中适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十二条、第二十三条、第二十四条规定。程继红辩称：（一）一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。（二）一审双方之间提供劳务系事实，且赔偿标准为农村标准，实际程继红虽为农村户口，但其为长期在城镇务工，且程继红与黄建辉发生雇佣关系的同时就是在城镇发生的这起事故，因此请求二审法院依法改判。程继红向一审法院提出诉讼请求：1、判令黄建辉赔偿程继红医药费、伤残补助金、误工费、护理费等损失共计126106.1元；2、判令黄建辉承担本案诉讼费。一审法院审理查明：2017年10月21日,黄建辉向案外人长沙湾田物业管理有限公司承租了湾田国际建材城花卉B区01、02号场地用于经营花卉。2017年12月，经案外人范文光介绍，程继红、黄建辉相识，随后程继红以4000元价格承包了上述门店剩余部分砌墙、批胶、预留门洞、窗户洞工程。2017年12月13日至18日，程继红自带工具完成了上述工程，黄建辉在工程完工时向程继红支付了劳务报酬4000元。随后，黄建辉又以300元／天的报酬雇请程继红于2017年12月19日至24日期间完成了门店钢筋、预制水池等工作。12月25日，程继红又以35元每平方米单价，1900元总价承包了上述门店的第一间房地砖的铺贴工作。地砖铺好以后，程继红发现因横门固木过低，房门无法安装，遂于12月26日上午9时许携带私自安装了锯片的打磨机站在人字梯上切割门梁。在作业的过程中，程继红因重心向下受打磨机与门切割面的反弹力重击，造成程继红左手臂受伤，当即被送往湖南省泰和医院进行救治，住院治疗15天后于2018年1月10日出院，医院诊断为“左前臂不完全离断伤”，产生住院费用共计21264.46元。之后，程继红因病情严重又转至浏阳市骨伤科医院进行后续治疗，花费门诊费、医药费共计2059.24元。以上医疗费用共计23323.7元。2018年7月20日，程继红委托长沙市楚沩司法鉴定所进行鉴定，鉴定意见为：程继红左前臂不完全离断伤伴桡神经损伤，后遗腕关节背屈、掌关节屈伸、拇指背伸和外展部分受限，抗阻力能力较健侧明显降低（肌力4），构成十级伤残。伤后误工期180日，护理期60日，营养期90日。2019年4月25日，程继红向一审法院提起诉讼，酿成本案纠纷。另查明，黄建辉在程继红受伤住院期间向程继红支付了剩余劳动报酬5600元，并为程继红支付了住院医疗费17000元。程继红系农业户口，2002年11月4日生育女儿程某。经一审法院核算，程继红在此次事故中遭受的损失如下：1、医疗费合计23323.7元；2、误工费，一审法院参照湖南省2018年城镇私营单位农、林、牧、渔业从业人员年平均工资计算为16791元（34049元／年÷365天×180天）；3、伤残赔偿金，一审法院参照2018年度湖南省农村居民人均可支配收入14093元／年标准计算为28186元（14093元×20年×10%）；4、护理费，一审法院参照湖南省2018年城镇私营单位居民服务和其他服务业年平均工资计算为6019元（36613元／年÷365天×60天）；5、营养费，一审法院酌情核定为2000元；6、住院伙食补助费，一审法院按60元／天的标准计算为900元（15天×60元／天）；7、鉴定费为1522.5元；8、被抚养人生活费，一审法院参照2018年度湖南省农村居民人均年生活消费支出计算为1272.1元【12721元／年×（18-16）年×10%÷2】；9、交通费，一审法院酌情认定为800元；10、精神抚慰金，一审法院酌情认定为5000元。以上损失合计85814元。一审法院认为:第一，关于程继红、黄建辉之间是雇佣关系还是承揽关系。本案程继红先以4000元价格承包了黄建辉门店砌墙、批胶、预留门洞、窗户洞等工程，随后又以300元／天的报酬被本案黄建辉雇请完成了门店钢筋、预制水池等工作，之后程继红又以35元每平方米单价，1900元总价承包了门店地砖的铺贴工作，一审法院认为虽然双方约定了砌墙预留门洞等和铺贴瓷砖的承包总价为4000元和1900元，与点工按天计算报酬有区别，但是该约定仅为计价方式的不同，程继红在上述作业过程中主要是提供劳务，是在黄建辉的指示范围内从事相应的劳务活动，需接受黄建辉的指示和管理，因此一审法院认定为双方存在雇佣关系。黄建辉抗辩双方系承揽合同关系，没有法律和事实依据，一审法院不予采纳。第二，程继红私自将打磨机安装锯片，且操作时未采取安全防范措施，忽视自身安全，对于自身受伤未尽到审慎的注意义务，存在重大重过错，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”。因此，一审法院酌情判令程继红自负40%的责任。黄建辉系程继红的雇主，依据《中华人民共和国人身损害赔偿司法解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”的规定，黄建辉作为雇主对程继红的损害承担60%赔偿责任即51488元，其已向程继红支付医疗费17000元，应从赔偿总额中予以抵扣，故黄建辉还应支付程继红各项损失共计34488元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条之规定，判决：一、黄建辉于本判决生效后五日内支付程继红护理费、营养费、误工费、交通费、残疾赔偿金、精神抚慰金等各项损失共计34488元；二、驳回程继红的其他诉讼请求。如未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费732元，因适用简易程序减半收取366元，黄建辉负担100元，程继红负担266元。本院二审中，上诉人黄建辉、被上诉人程继红均未提交新证据。本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案的争议焦点包括两方面：一是程继红因本案事故产生的护理费、精神损害抚慰金、交通费、伙食补助费、营养费等损失；二是双方当事人之间的法律关系及黄建辉应承担的侵权责任。具体分析如下：（一）程继红因本案事故产生的护理费、精神损害抚慰金、交通费、伙食补助费、营养费。程继红在为黄建辉工作过程中受伤，住院治疗15天，后经湖南长沙市楚沩司法鉴定所进行鉴定，鉴定意见为构成十级伤残、误工期180日、护理期60日、营养期90日。一审法院依据上述事实，参照相应标准酌定交通费800元、营养费2000元、认定护理费为6019元、精神损害抚慰金为5000元、伙食补助费为900元，处理妥当。（二）双方当事人之间的法律关系及黄建辉应承担的侵权责任。本院认为，程继红受伤时与黄建辉之间构成承揽法律关系。理由如下：1、双方当事人均认可在程继红伤后双方协商，并由程继红签字确认《2017.12月份程继红师傅包工、计时工明细工资表》。该表中载明：“13、14…自带工具承包湾田花卉二期1.2号门店剩余部分砌墙、批胶、预留门洞、窗户洞工程共计总价款肆仟元正…”即双方当事人均认可预留门洞等系由程继红承包。2、一审庭前会议中，程继红明确自认其受伤时的工作属于预留门洞的工作范围，且砌墙及预留门洞共计4000元在受伤之前已由黄建辉支付。3、程继红在本院二审中称其受伤时候所做工作系计时工，黄建辉应另行支付计件工资300元。首先，该陈述与程继红在一审的陈述完全不同，相互矛盾，且程继红未予以合理解释；其次，程继红在一审中称黄建辉已经全部支付其工资，然而如果按照程继红的上述陈述，则黄建辉尚欠付其工资300元，两者明显矛盾。即程继红二审陈述内容与其一审陈述及本案其他证据相互矛盾，且无合理解释，不应被采信。程继红受伤时系完成承揽工作，私自将打磨机安装锯片，且操作时未采取安全措施，未尽注意义务，应对自身损害承担60%的主要责任。黄建辉将砌墙、预留门洞等工程发包给不具备相应资质的程继红，且事故发生时未在现场监督，应对程继红损失承担40%的次要责任，即34325.6元（85814元×40%）。黄建辉已赔偿17000元，尚应赔偿17325.6元。综上所述，一审判决认定事实部分不清，适用法律部分不当。上诉人黄建辉的上诉理由部分成立，一审判决应予纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持湖南省长沙市望城区人民法院（2019）湘0112民初2399号民事判决第二项；二、变更湖南省长沙市望城区人民法院（2019）湘0112民初2399号民事判决第一项为“黄建辉于本判决生效后五日内赔偿程继红17325.6元”。如未按照本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费732元，减半收取366元，黄建辉负担150元，程继红负担216元；二审案件受理费732元，由黄建辉负担295元，程继红负担437元。本判决为终审判决。审判长  刘应江审判员  罗艳华审判员  高 进二〇二〇年三月十九日书记员  刘 培附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方法依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。