上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终357号上诉人（原审原告）：上海时语服装有限公司，住所地上海市松江区新桥镇九新公路2888号1幢2层2203室。法定代表人：罗世频，总经理。被上诉人（原审被告）：吕莎，女，1992年8月24日生，汉族，住江西省九江市九江县。上诉人上海时语服装有限公司（以下简称时语公司）因与被上诉人吕莎劳动合同纠纷一案，不服上海市松江区人民法院（2019）沪0117民初13724号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。时语公司上诉请求撤销一审判决第一、二项，改判：1.其公司不支付吕莎违法解除劳动合同赔偿金人民币22,228元；2.其公司支付吕莎2019年4月1日至2019年4月26日期间工资差额1,631元。事实和理由：1.时语公司系合法解除吕莎的劳动合同，不应支付吕莎违法解除劳动合同赔偿金。根据双方劳动合同第二十三条约定，吕莎不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，时语公司可以解除劳动合同。经时语公司考察与调教，吕莎工作失误频发，给时语公司陆续带来损失，不能达到工作要求、完成工作任务，无法与时语公司供应链人员正常沟通工作，且工作责任心和态度极差，推卸责任，品行恶劣。2018年4月27日吕莎向时语公司借款6,388元购置苹果手机一台，至今拒不归还欠款，亦不归还手机。吕莎在时语公司工作的19个月26天期间，请假旷工总计208个小时，从未提交、补交请假单，高频率迟到，完全无视公司考勤纪律。2018年12月25日时语公司书面通知吕莎可以交接工作，吕莎应允，但在经理张某通知其正式交接工作时，又不愿意，表示愿意学习提高工作能力，改正工作态度，遵守公司考勤纪律。总经理念其态度诚恳，答应再给吕莎四个月作为考核期，考核不过，于2019年4月底解除劳动合同。但吕莎在考核期内仍未有改善，给时语公司带来经营损失17,700元，工作态度极差，仍然频繁旷工请假迟到。根据双方劳动合同第三十一条，旷工、月请假超过两次、逃班等情况，公司将扣除双倍工作日薪资，以上情节严重者解除劳动合同。吕莎多次月请假旷工次数超过两天以上，并于2018年12月和2019年1月、2月连续三个月请事假旷工月均超过两天，情节严重，时语公司有权与吕莎解除劳动合同。综上所述，吕莎违反双方劳动合同第二十一条第（二）项、第三十一条第（一）项，其能力不能胜任其本职工作，无视时语公司工作纪律，且时语公司已按照协商给予了吕莎四个月考核期，故时语公司系合法解除吕莎的劳动合同。2.时语公司计算薪资方式有误，在吕莎在职期间请假时，仅扣了吕莎基本工资，未扣住房补贴、交通补贴、话费补贴，应予补扣。重新计算吕莎在职期间所有工资后，时语公司总计多支出2,287元，要求从一审判决的2019年4月工资中予以扣减。3.吕莎已于2019年4月26日离职，但未完成工作交接。吕莎的离职交接工作表上备注有“18春夏设计稿在整理办公室的时候，部分清除扔掉了”“18秋冬设计稿在原来整理办公室的时候，已清除扔掉了”之内容。吕莎作为设计人员，“扔掉”两个季度的设计稿，情节十分严重，严重违反公司规章纪律，损害公司商业秘密，严重影响公司的后续运营。此外，吕莎尚有一部手机借款未还。时语公司对此有权追究吕莎的法律责任，并拒绝支付任何赔偿款项。故请求依法改判。吕莎辩称：1.吕莎不存在旷工行为。时语公司经常让设计部门人员加班加点，既不支付加班薪资，也没有调休。时语公司发的补贴应为员工福利，无权要求员工退还。2.时语公司称吕莎未完成交接，系罔顾事实。2018年春夏和秋冬的纸质设计稿是在时语公司搬新办公室时回收处理了，但时语公司一直拿电子文档在开展工作。正因为吕莎已经完成工作交接，时语公司才同意在离职交接工作表上签字并确认其已经完成工作交接。3.吕莎并没有给时语公司带来损失，恰恰因为表现好，时语公司才特意赠送吕莎手机、安排吕莎出国旅游。对于时语公司赠与吕莎手机一部的事实，已经生效判决予以认定。4.时语公司未对吕莎进行转岗、培训。时语公司若认为对吕莎进行了培训，应提供证据，否则应承担不利后果。故不同意时语公司的上诉请求，要求维持一审判决。时语公司向一审法院起诉请求：判决其公司不支付吕莎违法解除劳动合同赔偿金24,188元、2019年4月1日至2019年4月26日期间工资差额4,607.46元、2019年9月1日至2019年9月30日期间工资差额1,263元。一审法院认定事实：吕莎于2017年9月1日进入时语公司工作，双方签订过书面劳动合同，期限为2017年11月1日至2020年10月30日，约定吕莎的岗位为助理设计师，工作内容为“产品企划与研发，配合其他工作”，每月工资税前6,047元，每月10日发放。2019年4月19日，时语公司将吕莎辞退，辞退通知书上载明：吕莎不能胜任本职工作，迟到、请假频率太高，态度差，并且由于吕莎的失误，给公司造成了损失，后该公司给予了吕莎3个月考核期，但考核结果仍然不满意，故公司决定辞退吕莎，2019年4月26日交接工作并终止劳动关系。2019年4月26日，吕莎办理了交接手续。时语公司与吕莎签订的劳动合同第二十三条约定，吕莎存在“不能胜任工作、经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的”，时语公司有权解除劳动合同。第三十条对于吕莎应承担的义务进行了列举，其中第（一）项为“按照本合同规定，自觉地进行工作，努力完成生产（工作）任务。工作期间玩手机、上网娱乐、嬉戏打闹，按情节严重程度罚款50-200元。旷工、月请假超过两次、逃班扥情况，公司将扣除双倍工作日薪资；以上情节严重者解除劳动合同”。2019年5月29日，时语公司法定代表人转账支付吕莎2019年4月工资953元。2019年5月21日，吕莎向上海市松江区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求时语公司支付吕莎违法解除劳动合同赔偿金24,188元、2019年4月1日至2019年4月26日的工资6,000元、2017年9月1日至2017年9月30日的工资差额4,500元、2017年9月1日至2019年3月30日的加班工资55,450元。该仲裁委员会裁决时语公司支付吕莎违法解除劳动合同赔偿金24,188元、2019年4月1日至4月26日期间的工资4,607.46元、2019年9月1日至9月30日期间工资差额1,263元，对吕莎的其他请求不予支持。时语公司不服仲裁裁决，遂诉至一审法院。一审法院认为，关于用人单位的合同解除权，法律明确进行了列举式规定。本案中，根据辞退通知书上载明的内容来看，时语公司以吕莎“不能胜任本职工作，迟到、请假频率太高，态度差，并且由于吕莎的失误，给公司造成了损失，后公司给予了吕莎3个月考核期，但考核结果仍然不满意”为由解除了劳动合同。首先，关于吕莎不能胜任工作的问题。试用期间劳动者被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除劳动合同。试用期过后，用人单位再认为劳动者不能胜任工作的，应当对于劳动者进行相关的业务培训或者合理调整劳动者的工作岗位，而劳动者经过培训或者调整工作岗位后仍不能胜任工作的，用人单位才可以解除劳动合同，并且应当提前三十日以书面形式通知劳动者本人，而且需要支付相应的经济补偿。然而，时语公司认为吕莎不能胜任工作，然而在未对吕莎进行过相关的培训和调岗的情况下直接解除了劳动关系，显然不符合法律规定。其次，关于迟到、请假频率高以及态度差的问题。对于请假事宜，若劳动者请假事由不合理，用人单位当然有权不予准假并要求劳动者正常上班。时语公司在吕莎请假当时并未提出异议而在事后以其请假频率高为由解除劳动合同，显然缺乏一定的合理性。对于迟到和态度差的问题，即便情况属实，但根据时语公司陈述以及举证的情况来看，也难以认定达到了“严重”违反劳动纪律或者公司规章制度的程度。再次，对于损失。劳动者严重失职、营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的，用人单位可以解除劳动合同。然而，时语公司主张吕莎给其公司造成了一定的经济损失，但是未能举证证明其具体损失情况，故而难以认定吕莎给时语公司造成了“重大”损害。综上所述，时语公司的解除行为难以称之为合法，时语公司应当支付吕莎违法解除劳动合同的赔偿金。赔偿金应以劳动关系解除前12个月的平均工资性收入为计算标准。由用人单位代扣的社会保险金、公积金为劳动所得部分，用人单位只是承担代缴义务，该部分款项应当计入工资性收入。据此进行核算，吕莎离职前12个月平均工资为5,557元，故时语公司应当支付吕莎赔偿金22,228元。关于2019年4月1日至2019年4月26日期间的工资差额，时语公司提供的工资明细中显示当月吕莎实际出勤20天，时语公司在仲裁阶段也确认实际出勤20天，故按照月工资6,047元为基数，扣除当月社保和公积金个人应付金额合计643元以及已付工资953元后，时语公司还应当支付吕莎工资差额3,964元。对于仲裁裁决的2019年9月1日至9月30日期间工资差额1,263元，吕莎同意时语公司不支付，故一审法院予以确认。一审法院遂依照《中华人民共和国劳动合同法》第七十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、上海时语服装有限公司于判决生效之日起十日内支付吕莎违法解除劳动合同的赔偿金22,228元；二、上海时语服装有限公司于判决生效之日起十日内支付吕莎2019年4月1日至2019年4月26日期间的工资差额3,964元；三、上海时语服装有限公司不支付吕莎2019年9月1日至9月30日期间工资差额1,263元。如果付款义务人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由上海时语服装有限公司负担。经本院审理查明，一审判决认定事实正确，本院依法予以确认。本院另查明，时语公司向吕莎出具的辞退通知书所载内容还包括“本公司将依照劳动法的规定，给予你相应的补偿（见劳动解除合同）”。本院再查明，一审在案离职交接工作表显示该表尾部的“离职人签字”栏由“吕莎”签字，“交接人签字”栏由“张某”签字。二审中，时语公司对此解释称：张某仅是监督人，签字并不代表交接已经完成，吕莎履行了交接手续，但离职交接工作表上中手写备注的18春夏设计稿和18秋冬设计稿被吕莎扔掉了，所以没有完成交接。上述事实有一审在案证据予以佐证。二审中，时语公司补充提供如下证据：1.2018年9月16日吕莎在微信群里发的迟到检讨书，证明吕莎在考勤方面经常不遵守公司规定，其公司已告知吕莎如果迟到超过十分钟扣款200元、超过半小时自动离职等惩罚制度，但吕莎仍经常性迟到；2.2018年4月10日以及2019年1月10日的微信群聊记录，证明吕莎经常迟到，请假频率极高；3.2018年11月至2019年1月的钉钉打卡记录，证明吕莎在其公司自2018年11月起试行钉钉打卡后，不遵循其公司的打卡要求，导致钉钉打卡记录上有很多次的旷工记录。吕莎对时语公司提供的证据1至3的真实性未提出异议，但认为：2018年9月16日是星期天，时语公司法定代表人罗世频经常让设计部门周末和工作日加班加点，时语公司提供的证据1可证明吕莎经常被迫加班的事实；其因时语公司长期要求加班导致严重透支身体，多次被迫进医院治疗，在职期间还做了XX手术，其按照时语公司要求通过微信请休病假，但时语公司把病假按事假扣工资，还在一审中篡改工资条；时语公司管理混乱，其在职期间所有同事均是通过微信群报备自己的考勤状况，工资也是按照员工实际工作的考勤来计算的，钉钉打卡方式只是试运行，时语公司在其离职后才正式采取指纹打卡考勤。本院认为，解决劳动争议，应当根据合法、公正、及时处理的原则，依法维护劳动争议当事人的合法权益。本案中，时语公司以吕莎不能胜任本职工作、无视工作纪律，其公司也已按照协商给予了吕莎四个月考核期为由，主张其公司解除吕莎的劳动合同合法。但对此：一则，根据法律规定，用人单位以劳动者不能胜任工作为由解除劳动合同的，需符合“劳动者不能胜任工作，经过培训或调整工作岗位，仍不能胜任工作”之条件；二则，从时语公司出具的辞退通知书所载之内容难以推断得出该公司系因吕莎严重违纪而解除其劳动合同之结论，依据在案证据也难以认定时语公司所称的吕莎违反工作纪律之行为已达到可予解除劳动合同之严重程度；三则，时语公司所称已按照双方约定给予吕莎四个月考核期之理由，未得吕莎认可，该理由也难以成为认定时语公司解除吕莎劳动合同合法的充足依据。故而，对时语公司有关其公司合法解除吕莎劳动合同之主张，本院不予采纳。同时，时语公司有关其公司因吕莎存在未完成工作交接、尚有一部手机借款未还等情形而有权拒绝支付任何赔偿款项之主张，缺乏事实和法律依据，亦难以成立。故对时语公司要求不支付吕莎违法解除劳动合同赔偿金22,228元的上诉请求，本院不予支持。就系争工资差额，时语公司主张其公司计算薪资方式有误致多支付吕莎工资，并以此为由要求在吕莎2019年4月工资中扣减之前未扣工资，但双方对吕莎已发薪资是否计算有误、应否退还，本即存在争议，吕莎亦未同意在2019年4月工资中扣除时语公司主张的多发款项。在此情况下，时语公司要求仅支付吕莎2019年4月1日至2019年4月26日期间工资差额1,631元的上诉请求，缺乏依据，本院不予支持。综上所述，时语公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人上海时语服装有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  孙少君审判员  韩东红审判员  周 寅二〇二〇年三月二十六日书记员  王正叶附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……