浙江省衢州市柯城区人民法院 行 政 判 决 书 （2019）浙0802行初260号 原告王土香，女，1944年9月23日出生，汉族，住浙江省常山县。 委托代理人（特别授权代理）詹林泉，男，1958年6月15日出生，住浙江省常山县，系原告女婿。 被告常山县综合行政执法局，统一社会信用代码11330822355471880A，住所地浙江省常山县紫港路1-5号、209-225号。 法定代表人王贤龙，局长。 出庭应诉的行政机关负责人何磊，副局长。 委托代理人（特别授权代理）樊厚成，浙江三衢律师事务所律师。 委托代理人（特别授权代理）李子仙，浙江三衢律师事务所律师。 原告王土香与被告常山县综合行政执法局土地行政处罚一案，于2019年8月20日向本院提起行政诉讼。本院于同日立案后，依法向被告送达了起诉状副本、应诉通知书等材料。本院依法组成合议庭，于同年11月13日公开开庭审理了本案。原告王土香的委托代理人詹林泉，被告常山县综合行政执法局的负责人（副局长）何磊及委托代理人樊厚成到庭参加诉讼。诉讼过程中，原、被告申请庭外和解但未果。本案现已审理终结。 2019年2月21日，被告作出常综行（二）罚字〔2019〕第006号《行政处罚决定书》，决定对原告户作出如下行政处罚：1.没收违法收入（一至三层的违法建筑面积）：市场评估单价2050元/m2×（一至三层总建设面积324.81m2-规划许可的255m2-百分之三合理误差7.65m2）=拾贰万柒仟肆佰贰拾捌元整（￥：127428元）；2.没收违法收入（阁楼违法建筑面积）：市场评估单价1435元/m2×83.98m2=拾贰万零伍佰壹拾壹元叁角整（￥：120511.3元）；3.对地表以上建筑物处工程造价罚款：总建筑面积408.79m2×建筑工程造价920元/m2×8.5%=叁万壹仟玖佰陆拾柒元叁角捌分整（￥：31967.38元）；以上三项合计：贰拾柒万玖仟玖佰零陆元陆角捌分整（￥：279906.68元）；4.增建的室外地下室（架空层）建筑面积为28.63m2，鉴于原告户增建的室外地下室（架空层）已进行回填处理，纠正了违法行为，依据《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第二款的规定，决定不予行政处罚。 原告王土香起诉称，原告及其他三户因自然灾害经审批、规划及被告共同商讨研究，于2016年10月动土建房，现场由被告监督施工，直至2018年5月主体竣工。2018年7月，原告等户与天马街道因地下室问题产生意见分岐，被告以执法介入作出行政处罚决定，后又撤销。2019年2月21日，被告再次作出行政处罚决定。原告对该处罚决定不服，认为实体及程序均有问题：一、处罚决定第一条以原告一至三层违法建筑面积按商品房市场销售价2050元/m2处罚，系事实认定有误、法律适用不当；二、处罚决定第二条以原告阁楼内空超2.2米，认定为违法建筑面积按商品房市场销售（砖木结构）1435元/m2处罚，其认定没有依据，适用法律处罚错误；三、处罚决定第三条以原告审批建房面积以及被告认为违法建筑面积之和处建房工程价920元/m2处罚，认定适用法律错误。原告诉至法院，请求：1.请求依法撤销被告作出的常综行（二）罚字〔2019〕第006号《行政处罚决定书》；2.本案诉讼费用由被告承担。 被告常山县综合行政执法局答辩称，一、被告认定原告存在未按照建设工程规划许可证规定内容建设房屋的违法行为事实清楚、证据确凿。2016年10月26日，原常山县住房和城乡规划建设局向原告颁发建字第2016浙规证083113C号建设工程规划许可证，许可原告在常山县天马街道北屏建设三层住宅一幢，占地面积85㎡，建筑面积255㎡，但原告未按建设工程规划许可证规定内容建设。原告实际建设房屋情况为：一至三层每层建筑面积108.27㎡，每层均超过许可面积23.27㎡，另在三层以上超规划建设砖木结构阁楼45.45㎡、超规划建设混合结构阁楼38.53㎡，还规划建设室外地下室（架空层）28.63㎡。原告未按照建设工程规划许可证规定内容建设的违法事实有现场检查（勘验）笔录、现场照片、调查询问（谈话）笔录、房屋面积测绘成果书、房屋平面面积测绘报告等证据予以证实。 二、原告未按照建设工程规划许可证规定内容建设属无法采取改正措施消除影响且不能拆除的情形，依法应予以没收实物或者违法收入、并处罚款的行政处罚，被告适用法律正确，行政处罚依据充分，内容适当。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条和《浙江省城乡规划条例》第五十九条的规定，被告在案件调查处理过程中，对原告违法建筑物是否可以拆除委托有相关鉴定资质的第三方鉴定机构进行鉴定，根据鉴定结论认定原告违法建筑物属不能拆除的情形，符合法律规定。另关于违法收入和建设工程造价，被告也委托有相关评估资质的第三方评估机构进行评估，根据评估结果认定违法收入及工程造价亦符合法律规定。关于罚款5%-10%的罚款幅度的选择，根据《浙江省住房和城乡建设系统行政处罚裁量基准（2018版）》（权力基本码：处罚-05006-000）的规定，被告予以工程造价8.5%的罚款符合法律规定、幅度适当。 三、被告行政处罚程序合法。被告于2018年7月16日立案受理。立案受理后，被告依法进行现场勘验、调查询问，并委托第三方对原告是否超规划建设及超规划建设的具体面积、超规划建筑物是否可以拆除、建筑物价值和造价进行测绘、鉴定、评估。被告在案件处理过程中就案件定性与处罚依据及幅度等事项多次与规划部门、天马街道联系沟通、召开会议，充分听取各方意见。2018年12月30日，被告对原告违法建筑属不能实施拆除的认定及拟处罚意见进行了公示。公示期间未收到异议和不同意见。2019年2月12日，案件调查终结。2019年2月14日，被告向原告发送《行政处罚事先告知书》，告知原告被告作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知原告依法享有陈述、申辩和要求听证的权利。原告未提出陈述、申辩，也未要求听证。2019年2月21日，被告依法作出常综行（二）罚字〔2019〕第006号《行政处罚决定书》，并于当日留置送达原告。 四、原告诉请撤销行政处罚决定缺乏事实和法律依据，相关理由不成立。1.原告提出违法建设建筑物一至三层按销售价2050元/㎡、阁楼按1435元/㎡计算违法收入缺乏依据、适用法律错误的问题，被告认为，根据《浙江省城乡规划条例》第五十九条第四款的规定，违法收入应按照建设工程的销售平均单价或者市场评估单价与违法建设面积的乘积确定，而本案建设工程的销售平均单价或者市场评估单价是经有资质的第三方评估机构评估的，评估机构对原告房屋是集体土地房屋性质及阁楼的价格在评估时已经作了考虑并予以相应的折扣，被告以评估机构估价报告作为依据并无不当。2.原告提出的既要没收违法收入又要处以罚款有失情理的问题，被告认为，《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条和《浙江省城乡规划条例》第五十九条明确规定，没收违法收入与罚款应当并处，被告作出没收违法收入并处罚款的决定是严格按照法律规定作出的，被告适用法律正确。3.原告提出的处罚幅度为8.5%不合理的问题，被告认为，根据《浙江省住房和城乡建设系统行政处罚裁量基准（2018版）》（权力基本码：处罚-05006-000）的规定，被告只能属于第三类或第六类等次，第三类是对规划实施影响轻微，不能拆除的，处建设工程造价8%以上10%以下罚款，第六类是对规划实施影响严重，不能拆除的，处建设工程造价10%的罚款，被告认定原告属第三类并决定处以建设工程造价8.5%罚款，处罚幅度适当。4.原告提出的建设工程造价包含合法建筑面积部分缺乏依据的问题，被告认为，根据《浙江省城乡规划条例》第五十九条第四款的规定，建设工程造价按照有违法建设的单项工程造价确定，其中房屋建筑工程按照单体建筑物工程造价确定，原告的违法建设建筑物与合法建设建筑物不能独立区分，系单体建筑物，被告依法按照全部建筑物工程造价确定符合法律规定。 综上，被告行政处罚决定认定事实清楚、证据确凿、适用法律正确，内容适当，程序合法，依法不应撤销，原告诉请撤销缺乏事实和法律依据，请求依法驳回原告诉请。 经审理查明，原告王土香于2016年10月26日取得原常山县住房和城乡规划建设局颁发的《建设工程规划许可证》，许可在常山县天马街道北屏建造层数3层、占地面积85㎡，建筑面积255㎡的房屋。2018年7月，被告发现原告房屋未按规划许可施工建设。2018年7月13日，被告与常山县规划中心、常山县天马街道办事处、三改一拆办召开处置协调会商讨处罚意见。被告在会后对原告户涉嫌未按建设工程规划许可证规定内容建设房屋一案进行立案调查。同年7月16日，被告委托常山县测量队对包括原告户在内6户的建筑物进行面积测绘，常山县测量队于同日作出《房屋建筑面积测绘成果书》，认定原告户建筑面积为408.79㎡。2018年7月19日，被告委托浙江经纬房地产评估有限公司对包括原告户在内的六户房屋进行价格评估，该公司经评估认定原告户房屋在估价时点的建筑工程造价为376100元。 2018年8月3日，被告与与常山县规划中心、常山县天马街道办事处、北屏主职干部、宏海设计等单位召开会议，商讨包括原告户在内6户在北屏蓬莱新规划区违建架空层的回填方案。2018年8月28日，被告委托衢州康平建筑工程司法鉴定事务所对原告房屋违法扩建、加建部分是否可以实施拆除进行鉴定，该公司于2018年10月8日作出《鉴定意见书》，认定在满足安全和使用功能情况下，受鉴房屋加建部分不宜拆除。 2019年9月19日，被告经审批延长办案时限。2019年9月21日，被告再次委托常山县测量队对包括原告户在内6户的建筑物进行面积测绘，常山县测量队于同年9月29日作出《房屋建筑面积测绘成果书》，认定原告户建筑面积为437.42㎡。受常山县城乡规划中心委托，常山县测量队于同日作出《王土香户房屋平面面积测绘报告》，认定王土香户红线内及认定合法面积256.20㎡，超红线违法面积为272.27㎡。2018年11月27日，被告将《房屋建筑面积测绘成果书》及《房屋建筑面积测绘成果书送交告知书》送达原告。 2019年12月13日，被告再次委托浙江经纬房地产评估进行价格评估，该公司经评估作出三份评估报告，认定蓬莱住宅市场房屋在估价时点的价值为838000元，原告房屋在估价时点的重置单价为920元/㎡，建筑物总价为376087元，原告房屋在估价时点的住宅市场价值837906元。2018年12月28日，常山县城乡规划中心作出《关于常山县综合行政执法局工作联系单的回复》，将包括原告户在内的六户建房情况核实意见回复被告。2018年12月30日，被告作出《公示》，告知拟对包括原告户在内六户的行政处罚意见。 2019年2月14日，被告作出常综行（立）字〔2018〕第020号《行政处罚事先告知书》，告知拟对原告作出的行政处罚及原告享有陈述、申辩、要求举行听证的权利。该告知书于次日送达。2019年2月21日，被告作出常综行（二）罚字〔2019〕第006号《行政处罚决定书》，决定对原告户作出如下行政处罚：1.没收违法收入（一至三层的违法建筑面积）：市场评估单价2050元/m2×（一至三层总建设面积324.81m2-规划许可的255m2-百分之三合理误差7.65m2）=拾贰万柒仟肆佰贰拾捌元整（￥：127428元）；2.没收违法收入（阁楼违法建筑面积）：市场评估单价1435元/m2×83.98m2=拾贰万零伍佰壹拾壹元叁角整（￥：120511.3元）；3.对地表以上建筑物处工程造价罚款：总建筑面积408.79m2×建筑工程造价920元/m2×8.5%=叁万壹仟玖佰陆拾柒元叁角捌分整（￥：31967.38元）；以上三项合计：贰拾柒万玖仟玖佰零陆元陆角捌分整（￥：279906.68元）；4.增建的室外地下室（架空层）建筑面积为28.63m2，鉴于原告户增建的室外地下室（架空层）已进行回填处理，纠正了违法行为，依据《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第二款的规定，决定不予行政处罚。该处罚决定书当日送达。原告等六户于2019年4月1日向被告提出陈述申辩。2019年8月20日，原告诉至法院，诉请如前。 以上事实有经庭审举证、质证，本院予以认定的《建设工程规划许可证》、会议纪要、《立案审批表》《房屋建筑面积测绘成果书》《王土香户房屋平面面积测绘报告》《关于常山县综合行政执法局工作联系单的回复》《房屋建筑面积测绘成果书送交告知书》《鉴定意见书》《房地产估价报告》《行政处罚事先告知书》《行政处罚决定书》、送达回证、陈述申辩笔录等证据及当事人庭审陈述证明，足以认定。 本院认为，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。《浙江省违法建筑处置规定》第十一条规定了无法采取改正措施消除影响的情形。第十二条第一款规定，拆除本规定第十一条第一项至第四项和第六项所列违法建筑，可能对无过错利害关系人利益、公共利益造成重大损失，或者可能严重影响相邻建筑安全而不能实施拆除的，由城乡规划主管部门没收违法建筑或者违法收入，依法处以罚款。第二款规定，城乡规划主管部门应当将违法建筑不能实施拆除的认定向社会公示，并报本级人民政府决定。本案中，被告认定涉案违法建筑不予拆除，未报本级人民政府决定，不符合《浙江省违法建筑处置规定》的要求，程序违法，被诉行政行为依法应予撤销。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第三款之规定，判决如下： 撤销被告常山县综合行政执法局作出的常综行（二）罚字〔2019〕第006号《行政处罚决定书》。 案件受理费50元，由常山县综合行政执法局负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉至浙江省衢州市中级人民法院。 审 判 长 杨 丽 人民陪审员 程 霞 人民陪审员 胡天姿 二〇二〇年三月十六日 法官助理许畅 书记员张羽