安徽省六安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖15民终220号 上诉人（原审原告）：夏功斌，男，1962年3月5日出生，汉族，住安徽省六安市裕安区。 委托诉讼代理人：汪小亮，安徽嘉树律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：安徽新航城物业管理有限公司，住所地安徽省六安市兴美花园B区三栋五楼。 法定代表人：陈建忠，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：刘自婷，该公司员工。 委托诉讼代理人：丁白贺，安徽皋陶律师事务所律师。 上诉人夏功斌因与被上诉人安徽新航城物业管理有限公司劳动争议纠纷一案，不服六安市裕安区人民法院（2019）皖1503民初4601号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月16日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 夏功斌上诉请求：一、撤销（2019）皖1503民初4601号民事判决书第二项、第三项、第五项、第六项、第七项、第八项判决内容并依法改判支付上诉人的全部诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：上诉人自2016年11月15日起进入被上诉人单位从事保安工作，双方建立事实劳动关系，上诉人每周工作七天，每天工作十二小时，双方未签订书面劳动合同，也未支付任何加班费。因被上诉人违反劳动法的工作安排，导致上诉人长期承受巨大的精神压力，同时也承担着繁重的体力劳动，甚至于2017年10月1日至10月8日期间依然加班工作。2017年10月8日，被上诉人无故将上诉人辞退，且拒不协商赔偿事宜，上诉人申请了劳动仲裁。劳动仲裁裁决作出后，被上诉人起诉至法院，竟私自伪造劳动合同书关作为证据提供，上诉人要求对这一违法行为进行处罚。另外，上诉人在工作期间所从事的工作任务繁重，至少需16个人才能完成，因此上诉人要求被上诉人予以补偿符合情理。综上，原审法院认定事实不清，法律适用错误，请求贵院依法改判支持上诉人的全部诉讼请求。 安徽新航城物业管理有限公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 夏功斌向一审法院起诉请求：一、确认原、被告之间存在事实劳动关系；二、判令被告向原告支付违法解除劳动关系经济赔偿金4,164元；三、判令被告向原告支付应发未发的2017年国庆期间加班工资1,600元；四、判令被告为原告补缴自2016年11月至2017年10月，共计12个月的各项社会保险费；五、判令被告承担未签订书面劳动合同本人工资二倍的差额补偿24,984元；六、本案诉讼费、鉴定费由被告承担。后夏功斌于2019年8月21日、2019年8月29日两次向一审法院提出变更诉讼请求申请，最终诉讼请求变更为：一、确认原、被告之间存在事实劳动关系；二、判令被告向原告支付违法解除劳动关系经济赔偿金4,164元；三、判令被告向原告支付应发未发的2017年国庆期间加班工资1,600元；四、判令被告为原告补缴自2016年11月至2017年10月，共计12个月的各项社会保险费；五、判令被告承担未签订书面劳动合同本人工资二倍的差额补偿24,984元；六、判令被告支付原告2017年10月8日的工资90元；七、判令被告支付原告加班工资40,586元；八、判令被告返还原告服装费520元（包含押金）；九、判令被告额外支付原告工资320,100元；十、本案诉讼费、鉴定费由被告承担。 一审法院审理查明：2016年11月15日，原告夏功斌入职被告新航城公司从事保安工作。2017年3月8日，被告新航城公司收取原告夏功斌服装押金260元。2017年10月8日，原告夏功斌在《员工离职审批表》上签名，该表载明“姓名：夏功斌，离职时间：2017.10.8；离职原因：身体不适；个人物品移交细目：短袖2件、长袖2件、春秋装2套；财务部：……结算工资为2,317元，2017年10月10日……”。2017年10月24日，夏功斌向仲裁委申请劳动仲裁。2018年1月21日，六安市裕安区劳动人事争议仲裁委员会作出（2017）裕劳人仲案字第281号仲裁裁决：一、确认申请人与被申请人之间系劳动合同关系；二、由被申请人支付申请人解除劳动合同经济补偿金1,940元；三、由被申请人支付申请人2017年国庆节期间加班工资为1,515元；四、被申请人在本裁决生效之日起十日内到社会保险经办机构为申请人补办社会保险参保登记手续，并补缴2016年11月15日至2017年10月8日期间的各项社会保险费，具体数额由社保经办机构测算，其中依法由申请人承担部分，由申请人个人承担；五、驳回申请人的其他仲裁请求。原告夏功斌不服该仲裁裁决，诉讼至法院。一审法院另查明，2017年国庆期间，10月1日至2日、4日至8日原告夏功斌均正常上班。原告在被告处工作期间，被告未为其办理各项社会保险。一审法院又查，被告新航城公司向法院提交的书面劳动合同，原告夏功斌对该签名“夏功斌”不认可，后申请司法鉴定。经安徽惠民司法鉴定所鉴定，该劳动合同书上“夏功斌”签名字迹与指定样本中夏功斌签名字迹两者不是同一人所写。为此，原告夏功斌花费鉴定费1,800元。 一审法院认为，原告夏功斌于2016年11月15日至2017年10月8日在被告新城航公司工作，原、被告之间存在劳动关系。原告在被告工作期间，被告收取其服装押金260元，不符合法律规定，应予退还。 关于原、被告是否签订书面劳动合同问题。被告陈述其向原告提供书面劳动合同，交给原告签字后，原告再交到被告处。原告夏功斌对此不认可。被告提供的书面劳动合同，经鉴定签字处“夏功斌”确定不是原告书写，且劳动合同签订时间有涂改，被告也未提供其他证明其与原告已经签订书面劳动合同，故本院认为原、被告未签订书面劳动合同。根据《劳动合同法》规定，未签订书面劳动合同的，用人单位应从用工之日起满一个月的次日每月支付两倍的工资。原告于2016年11月15日入职，故被告支付原告每月两倍的工资时间是从2016年12月15日起算，到2017年10月8日原告离职为止。因原告已经按月领取了工资，故被告还需支付原告未签订书面劳动合同两倍工资的差额：10月×1,940元/月=19,400元。 关于原告夏功斌的月均工资问题。仲裁裁决月均工资为1,940元，原告主张是2,082元。根据《劳动合同法》的规定，月均工资是指劳动者在劳动合同解除或终止前前十二个月的平均工资。根据被告提供的工资表，原告夏功斌在职期间工资：2016年11月为853元（2016年11月15日入职）、12月为1,660元；2017年1月为1,858元、2月为1,770元、3月为1,618元、4月为1,890元、5月为1,944元、6月为2,163元、7月为2,130元、8月为2,050元、9月为2,317元、10月为3,027元（710元+2,317元）。依照上述方法计算，原告夏功斌的月平均工资为1,940元。其主张按照2017年4月到2017年9月连续六个月实发工资计算月平均工资为2,082元，无法律依据，不予支持。 关于被告解除劳动关系应支付的经济补偿金问题。根据《劳动合同法》规定，原告从入职到离职近一年时间，应按照一年计算，即被告应补偿原告解除劳动合同经济补偿金1个月工资，即1,940元。 关于原告夏功斌国庆期间的加班工资问题。2017年10月1日至4日系法定节假日，10月5日至8日系调休假日。原告夏功斌加班7天，应得10月1日、10月2日、10月4日加班工资为1940÷21.75×3×300%=802元；10月5日到10月8日加班工资为1940÷21.75×4×200%=713元；合计1,515元。 关于原告夏功斌诉请的社保问题。原告夏功斌在被告处工作期间，被告应依法为其办理社保。现因被告未为其办理社保，应补办社会保险参保登记手续，并补缴2016年11月15日至2017年10月8日期间的各项社会保险费，具体数额由社保经办机构测算，其中依法由原告承担部分，由原告个人承担。 关于原告夏功斌增加诉讼请求的问题。因原告夏功斌增加的诉讼请求不在其申请仲裁范围内，违反劳动合同仲裁前置原则，且原告应对其增加的诉讼请求承担举证责任，依据现有的证据原告不能证明其存在相应的实际损失，故应承担举证不能的后果。 综上，案经一审法院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审判决：一、确认原告夏功斌与被告安徽新航城物业管理有限公司系事实劳动关系；二、被告安徽新航城物业管理有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告夏功斌解除劳动合同经济补偿金1,940元；三、被告安徽新航城物业管理有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告夏功斌加班费1,515元；四、被告安徽新航城物业管理有限公司于本判决生效之日起十日内到社会保险经办机构为原告夏功斌补办社会保险参保登记手续，并补缴2016年11月15日至2017年10月8日期间的各项社会保险费，具体数额由社保经办机构测算，其中依法由个人承担部分，由原告夏功斌承担；五、被告安徽新航城物业管理有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告夏功斌未签订书面劳动合同两倍工资差额19,400元；六、被告安徽新航城物业管理有限公司于本判决生效之日起十日内退还原告夏功斌服装押金260元；七、被告安徽新航城物业管理有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告夏功斌鉴定费1,800元；八、驳回原告夏功斌的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告安徽新航城物业管理有限公司负担。 二审中，当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案系劳动争议纠纷。二审期间，双方争议的焦点为：一、被上诉人是否应当支付上诉人解除劳动合同经济赔偿金；二、一审法院计算的各项费用是否正确；三、对上诉人诉讼中增加的诉讼请求能否成立的问题。 关于争议焦点一。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同；根据该法第四十六条规定，用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。2017年10月8日，夏功斌在《员工离职审批表》上签名，该审批表上注明离职原因为“身体不适”，并由主管部门负责人签署“同意离职”的意见。可见，双方是经过双方协商一致而解除劳动合同的。一审法院据此判决被上诉人支付上诉人解除劳动合同经济补偿金，并无不当，且被上诉人并未提出异议，依法应予维持。关于上诉人夏功斌提出应当支付其经济赔偿金的上诉理由，无事实和法律依据，依法不予支持。 关于争议焦点二。上诉人关于要求支付应发未发的2017年国庆期间加班工资1600元、补缴自2016年11月至107年10月共计12个月的各项社会保险费、被上诉人承担未签订书面劳动合同本人工资二倍的差额补偿款、被上诉人返还服装费520元的诉讼请求，一审法院均依法一一作出判决，唯判决金额与上诉人主张的金额存在差异，其差异的主要原因在于一审法院认定的上诉人的月平均工资与上诉人主张的月平均工资不同。对此，经审查，根据《中华人民共和国劳动合同法》的规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。上诉人在二审期间，对被上诉人一审提供的工资表确认的上诉人在职期间工资不持异议，其在职期间工资的具体情况如下：2016年11月为853元（2016年11月15日入职）、12月为1,660元；2017年1月为1,858元、2月为1,770元、3月为1,618元、4月为1,890元、5月为1,944元、6月为2,163元、7月为2,130元、8月为2,050元、9月为2,317元、10月为3,027元（710元+2,317元）。故上诉人夏功斌的月平均工资为1,940元。上诉人主张其月平均工资为2,082元，无事实和法律依据，依法不予支持。 此外，关于上诉人要求返还服装费520元的问题，经审查，押金收据上载明被上诉人收取上诉人服装费押金为260元，一审法院判决返还服装费押金260元，并无不当。上诉人要求返还520元服装费无事实依据，不予支持。 关于争议焦点三。上诉人在诉讼中增加的诉讼请求，并未提供相应的证据证实，且也违反了劳动合同仲裁前置的原则，依法不予支持。 综上所述，上诉人的上诉理由，不能成立，不予支持。原判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人夏功斌负担。 本判决为终审判决。 审判长  王世如 审判员  高 华 审判员  魏 晋 二〇二〇年三月十二日 法官助理耿广玉 书记员荣元亮 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。