湖北省汉江中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂96民终30号上诉人（原审被告）：湖北佰斯特卫生用品有限公司。住所地：湖北省仙桃市长埫口镇318国道旁。法定代表人：易永祥，董事长。委托诉讼代理人：王永红，男，该公司法务部经理。被上诉人（原审原告）：汤晓广，男，1964年10月9日出生，汉族，湖北省仙桃市人，公司职员，住湖北省仙桃市。委托诉讼代理人：邵峰，仙桃市沔洲法律服务所法律工作者。上诉人湖北佰斯特卫生用品有限公司（以下简称佰斯特公司）因与被上诉人汤晓广劳动争议一案，不服湖北省仙桃市人民法院（2019）鄂9004民初3551号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。佰斯特公司上诉请求：1.撤销湖北省仙桃市人民法院（2019）鄂9004民初3551号民事判决第一项，依法改判或发回重审；2.由汤晓广承担本案所有诉讼费用。事实和理由：一审判决认定事实错误，适用法律错误。其一，一审程序中，汤晓广并未明确诉请与佰斯特公司解除劳动关系，双方劳动关系仍在存续期间，依据《工伤保险条例》第三十六条的规定，只有解除或终止劳动关系的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，因此，一审判决佰斯特公司承担一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金错误。其二，一审判决认定停工留薪工资、交通费错误。根据《工伤保险条例》第三十三条规定，职工暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。汤晓广工伤实际在仙桃市第一人民医院和武汉同济医院共住院治疗100天，停工留薪工资为9463元，且其住院期间所有交通费用已由佰斯特公司承担，一审判决认定其停工留薪工资为34248元，交通费为500元错误。因此，请求二审法院支持佰斯特公司的上诉请求。汤晓广辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。佰斯特公司上诉认为没有解除劳动关系与事实不符，佰斯特公司已停产歇业，汤晓广明确表示不再上班，要求离职。2018年1月10日汤晓广交款住院，没有结算。佰斯特公司陈述与其在一审庭审陈述事实不符。因此，请求驳回上诉，维持一审判决。汤晓广于2019年8月12日向一审法院起诉，请求：1.佰斯特公司给付医疗费4078元、住院伙食补助费8000元、一次性伤残补助金39746元、一次性工伤医疗补助金83854.50元、一次性伤残就业补助金130440.30元、停工留薪期间工资56117.57元、护理费5788.60元、营养费3000元、后续治疗费23000元、鉴定费2000元、交通费4000元，共计356024.97元；2.佰斯特公司承担本案诉讼费用。一审法院认定的事实：2017年3月，汤晓广入职佰斯特公司，担任切片工。2017年10月9日，汤晓广在工作过程中受伤。汤晓广先后在仙桃市第一人民医院、华中医科大学同济医学院附属同济医院住院治疗100天。2018年3月13日，仙桃市人力资源与社会保障局作出工伤认定：汤晓广为工伤。2018年9月28日，仙桃市劳动能力鉴定委员作出鉴定意见：汤晓广的损伤程度为伤残六级。2019年1月3日，汤晓广向仙桃市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2019年3月20日，仙桃市劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁决定书：本案按申请人撤回申请处理。2019年7月31日，汤晓广再次向仙桃市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于当日作出决定：不予受理。佰斯特公司向汤晓广发放了2017年3月至9月的工资。月平均工资2854元。2018年4月9日，佰斯特公司向汤晓广垫付赔偿款10000元。本案审理过程中，汤晓广主张已与佰斯特公司于2019年5月27日解除劳动关系，佰斯特公司称其公司虽然于2019年4月起歇业至今，但与汤晓广未解除劳动关系。一审法院认为，职工的健康权应受法律保护。根据《中华人民共和国社会保险法》第四十一条第一款规定，职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。佰斯特公司没有按照法律规定为汤晓广依法缴纳工伤保险费，应按照国家规定的相关项目和标准向其支付待遇。根据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条第二款的规定，因工伤发生的住院伙食补助费，按照国家规定从工伤保险基金中支付。汤晓广诉请的住院伙食补助费8000元，因计算标准有误，一审法院依法认定1500元（15元/天×100天）。根据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条第六款的规定，因工伤发生的一次性伤残补助金，按照国家规定从工伤保险基金中支付。根据国务院《工伤保险条例》第三十六条第一款第一项的规定，职工因工致残被鉴定为六级伤残的，从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金为16个月的本人工资。汤晓广诉请的一次性伤残补助金39746元（2839元/月×14个月）在法律规定的范围和标准内，依法认定。根据国务院《工伤保险条例》第三十六条第二款规定，经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。根据《湖北省工伤保险实施办法》第三十六条的规定，五级至十级工伤职工与用人单位解除劳动合同的，以统筹地区上年度职工月平均工资为基数，六级伤残一次性工伤医疗补助金标准为18个月；五级至十级工伤职工与用人单位解除劳动合同的，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，以统筹地区上年度职工月平均工资为基数，六级伤残一次性伤残就业补助金标准为28个月。汤晓广诉请的一次性工伤医疗补助金83854.50元（55903元/年÷12个月×18个月）、一次性伤残就业补助金130440.30元（55903元/年÷12个月×28个月），均在法律规定的范围和标准内，一审法院依法认定。根据国务院《工伤保险条例》第三十三条第一款、第二款的规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。汤晓广诉请的停工留薪期工资56117.57元（2839元/月÷30天×593天），因计算时间和标准有误，依法认定为34248元（2854元/月×12个月）。汤晓广诉请的交通费1000元，因票据存在瑕疵，酌情支持500元。汤晓广诉请的医疗费4078元，因无有效票据，不予支持。汤晓广诉请的护理费5788.60元、营养费2000元、后续治疗费23000元、鉴定费2000元，因无事实和法律依据，不予支持。综上所述，汤晓广诉请的损失共计290288.80元由佰斯特公司赔偿，扣减佰斯特公司垫付款10000元后，佰斯特公司还应赔偿汤晓广损失280288.80元。依照《中华人民共和国社会保险法》第三十八条第二款、第六款、第七款，第三十九条第三款，第四十一条第一款，国务院《工伤保险条例》第三十三条、第三十六条第一款第一项和第二款、第六十二条第二款，《湖北省工伤保险实施办法》第三十六条、第三十八条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、佰斯特公司赔偿汤晓广住院伙食补助费1500元、一次性伤残补助金39746元、一次性工伤医疗补助金83854.50元、一次性伤残就业补助金130440.30元、停工留薪期工资34248元、交通费500元，合计290288.80元，扣减垫付款10000元后，佰斯特公司赔偿汤晓广损失280288.80元。二、驳回汤晓广其他诉讼请求。上述应付款项，于判决生效之日起10日内付清。逾期支付，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由佰斯特公司负担。二审期间，各方当事人均没有提交新的证据。二审查明，一审判决认定的事实属实，予以确认。二审另查明，佰斯特公司未为汤晓广办理工伤保险。汤晓广于2017年10月9日受伤后入住仙桃市第一人民医院治疗，经该院会诊后于同日转武汉同济医院治疗,后又转仙桃市第一人民医院治疗。本院认为，双方争议焦点为：佰斯特公司给付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金、停工留薪工资、交通费是否有事实和法律依据。《中华人民共和国社会保险法》第四十一条第一款规定，职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。《工伤保险条例》第三十六条第二款规定，经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动合同关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性就业补助金。《湖北省工伤保险实施办法》第三十六条的规定，五级至十级工伤职工与用人单位解除劳动合同的，以统筹地区上一年度职工月平均工资为基数，六级伤残一次性工伤医疗补助金标准为18个月；五级至十级工伤职工与用人单位解除劳动合同的，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，以统筹地区上年度职工月平均工资为基数，六级伤残一次性伤残就业补助金标准为28个月。本案中，汤晓广与佰斯特公司在劳动关系存续期间，佰斯特公司未为其缴纳工伤保险，佰斯特公司应依法承担工伤赔偿责任。汤晓广受伤后未上班，一审诉讼中明确表示不能和不再到佰斯特公司工作，佰斯特公司也未通知其继续工作，对其工资也发放至2017年9月，同时佰斯特公司已停产歇业，因此可以认定双方劳动关系实际解除。佰斯特公司应依法承担一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，一审判决依法确定汤晓广的一次性工伤医疗补助金83854.50元，一次性伤残就业补助金130440.30元有事实和法律依据。《工伤保险条例》第三十三条第一款、第二款规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付，停工留薪期一般不超过12个月。本案中，一审判决按12个月计算有事实依据，并无不当。因汤晓广住院治疗100天，尚需相关康复及护理。佰斯特公司仅以汤晓广住院100天计算停工留薪期没有事实和法律依据。汤晓广受伤后在仙桃市第一人民医院治疗，经医院会诊后转武汉同济医院治疗，此后又转回仙桃市第一人民医院治疗，需产生相应的交通费，一审判决结合实际，酌情认定500元并无不当。综上所述，佰斯特公司的上诉请求和理由均不成立，应予驳回。一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由湖北佰斯特卫生用品有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈先锋审判员  别瑶成审判员  杨艳荣二〇二〇年三月二十六日书记员  陶锡锡