贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔26民终578号上诉人（原审被告）：陈善辉，男，1972年8月14日出生，汉族，四川省泸州市人，小学文化，住四川省泸州市江阳区。上诉人（原审被告）：唐来良，男，1970年11月26日出生，汉族，四川省泸县人，初中文化，住贵州省剑河县。被上诉人（原审原告）：陈林，男，1966年12月5日出生，汉族，四川省泸县人，高中文化，农民，住四川省泸县。被上诉人（原审被告）：泸州市第七建筑工程公司，住所地：四川省泸州市马潭区龙南路1号。统一社会信用代码91510504708941092T。法定代表人：向阳，公司总经理。上诉人陈善辉、唐来良因与被上诉人陈林、泸州市第七建筑工程公司（以下简称泸州七建公司）劳务合同纠纷一案，不服贵州省镇远县人民法院（2019）黔2625民初915号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月3日立案后，依法组成合议庭，因无新证据不开庭进行了审理。本案现已审理终结。陈善辉、唐来良上诉请求：撤销贵州省镇远县人民法院（2019）黔2625民初915号民事判决，发回重审或依法改判。事实和理由：一审法院对本案的案涉工程总建筑面积12520㎡与工程款总额的认定清楚、正确。但一审判决上诉人承担支付工程款严重错误，案涉劳务款应由镇远县永康房开公司与泸州市第七建筑工程有限公司、鲁长炎、鲁旭东、鲁泽平承担支付责任。根据2018年8月9日的四方协议与2018年6月23日的工程量与工程款结算单（协议）的约定，涉案劳务工程款由谁支付已经发生变更，即变更为由镇远县永康房开公司承担支付责任，各方当事人对此均无异议，并签字予以认可这种支付方式的变更，类似于债务转让。该变更支付协议（工程款代付协议）完全可以突破合同相对性。二、一审遗漏必要的诉讼主体即镇远县永康房地产开发有限公司与鲁长炎、鲁旭东、鲁泽平，一审应当依职权追加该主体为本案被告但却未予追加，属于程序违法。三、一审适用法律错误。本案应适用建筑工程施工合同纠纷司法解释的规定、合同变更已及债务转让的规定来作出判决。陈林、泸州七建公司未有答辩。陈林向一审法院起诉请求：判令被告立即支付原告人工劳务工资781315元。一审法院认定事实：2014年1月11日，陈善辉、唐来良（甲方）与陈林（乙方）签订了一份《云龙花苑B区泥工劳务合同》，合同约定：1.陈善辉、唐来良以包工不包料的方式将镇远县云龙花苑B区工程7、9号楼泥工劳务发包给陈林。2.按房屋建筑面积计算，单价为115元/平方米。3.付款方式为：乙方垫资到八楼主体砼完工后二十天内，甲方按每层每平方米15元支付给乙方；砌砖安装框完一层，甲方按每平方米35元支付给乙方；房顶封顶，盖完瓦及屋顶完工支付10元/平方米；内外墙粉刷完工，按35元/平方米支付，剩余的工程款待完工，质量验收合格，交工清场后，一个月内一次性全部付清给乙方。4.在施工中，乙方须保证工程质量和进度，用料合理，不得随意浪费材料，必须接受甲方人员的管理。合同签订之后，原告组织人员进场施工。2018年6月23日，陈林与陈善辉、唐来良就工程量和工程款进行结算，形成《镇远县云龙花苑泥工班7、9号楼工程量单》，总计面积为12520平方米，另有基础超深工程量2万元，点工6515元，总计1466315元，陈林已预支685000元，余款781315元。唐来良在计算工程量的单子上注明“同意支付”，陈善辉注明“属实同意永康房地产开发公司代为支付50万元给泥工班陈林民工工资”；陈林在该单子上注明“本工程剩余工程量7、9号楼楼梯抹灰、散水坡、9号楼屋面贴瓦，同意按此结算。”2018年8月9日，由案外人镇远县永康房地产开发有限公司作为甲方、泸州七建公司作为乙方、陈善辉、唐来良作为丙方、陈林作为丁方，签订了一份《工程款代付协议》，约定乙方同意甲方将丙方在案涉项目施工的部分工程款50万元直接支付给丁方。还约定了分期支付的期限，并约定原告在收到第一笔付款30天后完成所有云龙花苑7、9号楼工程量。该协议签订之后，案外人镇远县永康房地产开发有限公司并未向陈林支付款项，陈林也未再进场施工。案外人镇远县永康房地产开发有限公司系云龙花苑项目的发包人，泸州七建公司系该项目的总承包人，陈善辉、唐来良从泸州七建公司处承包了该项目的部分劳务工作。泸州七建公司与陈善辉、唐来良尚未结算，泸州七建公司与镇远县永康房地产开发有限公司也尚未就项目进行结算。一审法院认为：陈善辉、唐来良从泸州七建公司处承包了云龙花苑项目的部分工程的劳务，又将其中7、9号楼的泥工单项劳务作业转包给陈林，并在合同中约定了陈林须接受陈善辉、唐来良所派的现场人员的管理。因此，陈林与陈善辉、唐来良之间系劳务合同关系，本案案由应为劳务合同纠纷。陈林与陈善辉、唐来良之间的劳务合同，系双方真实意思表示，双方应当按照合同约定全面履行各自的义务。陈林已经按约定提供了部分劳务，则陈善辉、唐来良应当支付相应的劳务费给陈林。对于陈林要求泸州七建公司承担支付义务的诉讼请求，一审法院认为，劳务合同系陈林与陈善辉、唐来良所签订，根据合同相对性原则，陈林仅能向合同相对方主张权利，泸州七建公司并非劳务合同的相对方，其不应向陈林承担支付劳务工资的义务。对于陈善辉、唐来良主张其已在50万元范围内免除向陈林支付的义务，该50万元应由案外人镇远县永康房地产开发有限公司向陈林支付的答辩理由。一审法院认为，根据案外人镇远县永康房地产开发有限公司、陈林、泸州七建公司、陈善辉、唐来良签订的《工程款代付协议》来看，案外人镇远县永康房地产开发有限公司应当只是代为履行债务，而不是将原本属于陈善辉、唐来良的义务转给案外人镇远县永康房地产开发有限公司。因此，在案外人镇远县永康房地产开发有限公司没有按照《工程款代付协议》向陈林支付劳务工资时，陈林仍然需要向其债务人即陈善辉、唐来良主张权利。故对于陈善辉、唐来良的该答辩理由，不予采纳。关于陈善辉、唐来良还需支付多少劳务工资给陈林的问题，根据2018年6月23日的工程量及价款结算来看，尚欠陈林劳务工资共计781315元。按照约定，陈善辉、唐来良应先支付50万元给陈林，尾款281315元待剩余工程完工之后支付。对于剩余工程内容，陈林在结算清单上也予以认可，且根据查明的事实来看，在结算之后，陈林并未继续进场施工，在本案起诉时也未提供证据证明其已完成剩余工程。因此，尾款281315元尚未达到付款条件，对于陈林超出50万元的诉讼请求，不予支持，待付款条件成就后，陈林可另行主张。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十五条，《中华人民共和国民法通则》第八十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：一、由被告陈善辉、唐来良在本判决生效之日起三十日内共同向原告陈林支付劳务工资50万元；二、驳回原告陈林的其他诉讼请求。如义务人未按指定的期间履行给付金钱义务的，应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11612元，减半收取5806元，由被告陈善辉、唐来良共同负担3715元，由原告陈林负担2091元。在二审举证期间，双方未提交新的证据材料。本院审理查明的案件事实，与一审法院认定的事实基本一致，予以确认。本院认为，本案二审争议焦点是工程款代付协议的性质是债务人转移义务还是第三人替债务人履行债务。《中华人民共和国合同法》第六十五条规定：“当事人约定由第三人向债权人履行债务，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。”本条是关于由第三人履行的合同的规定。第八十四条规定：“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。”本条是关于经债权人同意债务人转移合同的义务的规定。债务人转移义务和第三人替债务人履行债务是有区别的：在债务人转移义务的情况下，债务人全部转移义务后就退出了原合同关系，第三人成为合同新的债务人。如果债务人未能按照合同约定履行，债权人可以直接请求第三人履行义务，而不能再要求原债务人履行。第三人替代履行时，第三人并未加入到合同关系中，债权人不能把第三人作为合同的主体，直接要求第三人履行义务。第三人履行有暇疵的，债权人只能要求债务人承担违约责任，而不能要求第三人承担违约责任。根据上述法律规定，结合案涉《工程款代付协议》中“现四方根据2018年6月23日的协议，由乙方（泸州七建建筑工程有限公司）同意甲方（镇远县永康房地产开发有限公司）将丙方（陈善辉、唐来良）在本次项目施工的部分工程款50万元整直接支付给丁方（陈林）”的内容，只是约定由镇远县永康房地产开发有限公司将陈善辉、唐来良在本次项目施工的部分工程款50万元直接支付给陈林，镇远县永康房地产开发有限公司并没有接替陈善辉、唐来良债务人地位，与陈林成立新的合同关系，向陈林承担债务，陈善辉、唐来良退出原合同关系的意思表示。案涉《工程款代付协议》的性质仅仅是第三人替债务人履行债务，而非债务人转移义务。陈善辉、唐来良上诉主张根据2018年8月9日的四方协议与2018年6月23日的工程量与工程款结算单（协议）的约定，涉案劳务工程款已经变更为由镇远县永康房开公司承担支付责任，发生债务转让，理由不成立，本院不予采纳。陈善辉、唐来良上诉认为一审遗漏必要的诉讼主体即镇远县永康房地产开发有限公司与鲁长炎、鲁旭东、鲁泽平，一审应当依职权追加该主体为本案被告但却未予追加，属于程序违法。本院认为，镇远县永康房地产开发有限公司与鲁长炎、鲁旭东、鲁泽平不是《云龙花苑B区泥工劳务合同》当事人，陈林与其不存在合同关系，镇远县永康房地产开发有限公司与鲁长炎、鲁旭东、鲁泽平不是本案必要共同诉讼参加人，一审不存在遗漏当事人情形，陈善辉、唐来良的上诉理由不成立，本院不予支持。综上所述，陈善辉、唐来良的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11612元，由上诉人陈善辉、唐来良负担。本判决为终审判决。审判长  陆小平审判员  郑厚祥审判员  王大梅二〇二〇年三月三十一日法官助理郑华品书记员龙欢