陕 西 省 渭 南 市 中 级 人 民 法 院                            民事判决 书                               (2020)陕05民终70号   上诉人（原审原告）:陕西敬瑁建设劳务有限公司，驻所地，西安市灞桥区。   法定代表人：张潇，该公司经理。   委托诉讼代理人：敬瑁，该公司员工，特别授权。   上诉人（原审被告）：刘刚龙，男，生于1978年10月20日，汉族，住四川省巴中市巴州区，居民，身份证号码：513XXXXXXXXXXXXXXX   委托诉讼代理人：刘勇，阆中市恒生法律服务所法律工作者，特别授权。   被上诉人（原审被告）：富平县博达红霞商贸有限公司，驻富平县，统一社会代码：XXXXXXXXXXXX6563。   法定代表人：吴红霞，该公司经理。     被上诉人（原审被告）：赵静，男，生于1986年12月4日，汉族，住富平县博达红霞商贸有限公司，居民，身份证号码：610XXXXXXXXXXXXXXX。   被上诉人（原审被告）：杨龙，男，生于1978年11月5日，汉族，住富平县，身份证号码：XXXXXXXXXXXXXX1559。   三被上诉人委托诉讼代理人：李庭民，男，生于1957年8月2日，汉族，富平县杜村镇金龙大道南段财政局家属院，退休干部，身份证号码：612XXXXXXXXXXXXXXX。   陕西敬瑁建设劳务有限公司（以下简称敬瑁公司）、刘刚龙因与被上诉人富平县博达红霞商贸有限公司（以下简称博达公司）、赵静、杨龙建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省富平县人民法院（2019）陕0528民初字第509号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人陕西敬瑁建设劳务有限公司法定代表人张潇的委托诉讼代理人敬瑁、上诉人刘刚龙的委托诉讼代理人刘勇、被上诉人富平县博达红霞商贸有限公司法定代表人吴红霞的委托诉讼代理人李庭民、被上诉人赵静、杨龙的委托诉讼代理人李庭民到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。   敬瑁公司上诉请求：1、依法撤销原审判决并改判，判令被上诉人刘刚龙清偿工程欠款366728元及利息，由其他被上诉人承担连带清偿责任。2、本案一审、二审费用由被上诉人承担。                  事实与理由：一审法院认定事实错误，适用法律错误导致判决错误。一、上诉人提供的工程结算单上赵静、杨龙是担保方，而富平县博达红霞商贸公司既是发包方又是付款方。二、根据最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第二十六条的规定,博达公司作为发包方，直接收取了原告的劳务定金50万元，有（2019）陕0528民初506号判决书为证，他对原告在他开发的项目他又直接收取原告的劳务定金50万元，博达公司与原告形成了事实劳务关系，一审法院的判决免除了博达公司的责任是错误的。三、博达公司与没有资质的违法承包方刘刚龙所建临建设施、路面工程既没有结算也没有付款，博达公司作为发包方还欠刘刚龙的工程价款，其付款责任不能免除，应对实际施工人承担付款责任。四、博达公司与刘刚龙虽未签订建设工程施工合同，刘刚龙与敬瑁公司也没有签订建设施工合同，但敬瑁公司作为实际施工方，经博达公司许可，进入富平县XX村XX中心施工，做了很多前期工作，该工作是后续施工的必经阶段，该阶段工程价款为366728元。该笔款项博达公司应承担付款责任。六、上诉人提供的《工程结算单》上赵静、杨龙虽为担保方，但签字之后原告再也联系不上，他们不是一般担保，而是连带担保。综上，博达公司、被告三四的连带责任是不能被免除的，应承担连带责任，故一审法院认定事实不清，适用法律错误，望二审法院依法改判，支持上诉人的诉请。   刘刚龙庭审答辩称，一、答辩人不是结算单所列债务的清偿主体。1、博达公司作为发包方因自身原因无法办理相关手续且至今无法筹措，导致答辩人挂靠公司签订的工程承包协议均不具有法律效力，既未生效也未实际履行，且答辩人挂靠的公司均为发包方，让答辩人进行挂靠。 2、关于案涉工程，为博达公司与敬瑁公司建立的劳务承包关系，博达公司为后续施工做前期准备工作时在收取了劳务公司定金50万元后（此部分由2019陕0528民初506号判决书确认），由敬瑁公司进行二次工程实际施工，如果案涉工程为答辩人所承包，敬瑁公司的劳务定金应付给答辩人。而事实是敬瑁公司将此定金付给了博达公司，据此认定答辩人进行承包与事实不符。3、博达公司与刘某某班组办理的结算单中工程量、工程价款由博达公司与敬瑁公司对其实际施工的工程量工程价款的确认，答辩人在结算人处签字，仅仅是对刘某某班组工程量等较为清楚和熟悉。4、博达公司在结算单上作出的承诺，是承诺为债务转移关系，及当具有刘刚龙在2016年9月14日前未支付工程价款时，此债务转移由博达公司负责清偿，债权转移经债权人敬瑁公司，债务人博达公司、刘刚龙三方协商一致后的结果，为合法有效协议。从办理结算的担保方、结算人方均为博达公司，其对该债务的产生，清偿责任主体为其公司是承认的，同时承诺当刘刚龙无法承担债务时由博达公司无条件承担。5、博达公司与实际施工人敬瑁公司形成不当得利关系，应当返还工程款及利息。敬瑁劳务公司所进行的结算单确认的工程价款实际为敬瑁公司履行了承包人的义务并进行了垫资，为答辩人做了前期准备，发包人从中受益，双方事实上形成了权利义务关系，同时也形成了特殊的结算关系。故根据权利义务一致原则，实际施工人有权向发包人主张权利。根据相关司法解释，实际施工人向发包人主张权利的，发包人在欠付工程款范围内承担责任，故发包人应当根据结算单承担付款责任。   三被上诉人庭审答辩称，本案一审法院认定事实清楚，适用法律适当，二审法院应驳回敬瑁公司的上诉请求，维持原判。本案一审中敬瑁公司诉请答辩人作为担保人承担担保责任，而上诉人敬瑁公司在上诉状中又认为答辩人为付款责任方，明显矛盾。一审认定了答辩人为担保人，担保期限在2017年，上诉人未在担保期限内主张权利。综上，本案一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。   刘刚龙上诉请求：1.请求依法撤销原审判决，发回重审。2.判令本案上诉费由被上诉人承担。   事实与理由：   一、一审法院认定事实不清。本案中，按时间先后顺序，上诉人与被上诉人及案外人分别有以下协议、授权委托书及结算单：1、2016年6月2日陕建第一集团作为协议甲方，敬瑁公司作为乙方，签订《富平县XX村XX公寓建设项目框架协议》，甲方签字人为刘刚龙，陕建一集团未盖章，乙方签字为刘某某，敬瑁公司未盖章。（此为协议一）；2、2016年7月12日，富平XX村养老公司与安徽四建陕西分公司签订《富平县XX村XX公寓建设项目框架协议》，双方均签字盖章。（此为协议二）；3、2016年7月12日安徽四建陕西分公司向上诉人出具授权委托书，刘刚龙代表安徽四建公司对涉案工程全权负责和处理有关一切事务，有安徽四建陕西分公司印章、公司负责人签字确认；4、2016年9月8日，刘某某班组在博达公司主持下与刘刚龙办理结算，结算当上载明担保人为博达公司员工赵静、杨龙，有博达公司在承诺处盖章确认；5、博达公司为涉案工程的业主及发包方。   因协议一签字人均不是双方公司法人，也未得到公司授权，加之博达公司相关手续无法办理、资金不足等原因，陕建公司明确表示不参与此承包工作，博达公司同意，且该协议未履行，不具有法律效力。签订协议的双方如果认定为陕建第一集团与敬瑁公司，根据合同相对性的原则，敬瑁公司主张结算单所载明的债务的责任主体是陕建第一集团而非上诉人刘刚龙；签订该协议的双方当事人如果认定为本协议中签字人刘某某与刘刚龙，那么主张此债权的诉讼主体为刘某某而不是敬瑁公司。一审法院一方面认定此债务清偿责任主体为自然人刘刚龙，另一方面认定主张此债务的请求主体为敬瑁公司，违反了合同相对性及公平责任的原则，且该合同为无效合同，也未实际履行，事后也已经解除。   协议二有双方签字及盖章并生效，具有法律效力。协议二生效后安徽四建陕西公司向刘刚龙出具了授权委托书，刘刚龙从事的是安徽四建陕西公司的代理行为，安徽四建陕西公司实际参与了该案涉案工程的施工管理等方面工作，该清算单所确认的债务，其清偿责任的主体是安徽四建陕西分公司而非刘刚龙。   博达公司作为工程发包方，因自身原因无法办理手续、资金无法筹措，导致协议一无效，协议二无法履行，是本案的过错责任方。博达公司在结算单上作出的承诺，不是对结算单作担保的意思表示，而是当事人真实意思表示。   二、一审适用法律错误。1、一审依据合同法第一百零七条、第二百六十九条及解释第十七条作为判决依据，而次法律适用的前提是合同合法成立。本案为无效合同，所以适用法律错误。2、一审未审查敬瑁公司诉讼主体是否适格，程序违法。3、一审未审查安徽四建的授权委托人，诉讼主体错误。4、一审仅认定博达公司对结算单承担担保责任，而未审查其做出承诺部分属于合法有效合同，且是其真实意思表示，基于合同而适用担保的诉讼时效，为适用法律错误。   三被上诉人庭审答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律适当，二审法院应驳回刘刚龙的上诉请求，维持原判。1、本案一审已经查明被答辩人刘刚龙作为陕西建筑第一建筑集团代表与敬瑁公司签订了富平县XX镇XX村框架协议，上诉人对该协议真实性认可，也是对敬瑁公司所做工程予以结算，赵静、杨龙、博达公司作为担保人在结算书上签字，所以一审法院判决被答辩人刘刚龙向敬瑁公司支付工程款是正确的，符合事实与法律规定。2、一审判决明确了博达公司、赵静、杨龙为担保人，上诉人没有在担保期限内主张权利。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。   敬瑁公司庭审答辩称，上诉人认为结算单是刘某某的，一审判给敬瑁了，刘某某已经委托了敬瑁公司主张权利，刘某某只是代理人。   陕西敬瑁建设劳务有限公司向一审法院起诉请求：1、判令第一被告清偿原告工程款366728元及利息，由第二、第三、第四被告承担连带清偿责任。   一审法院认定，2016年6月2日，原告陕西敬瑁建设劳务有限公司的工作人员刘某某（乙方）与作为陕西建工第一建设集团有限公司（甲方）签订了富平县XX镇XX公寓建设项目框架协议，被告刘刚龙作为甲方的代表在该协议上签字，但没有甲方单位的公章。该协议约定，框架及剪力墙8幢约18万平方米等。后被告刘刚龙作为承包方进入工地做工程的前期工作。由于资金不能到位，于2016年9月8日，原告与被告刘刚龙对原告所做的前期工程予以结算，工程款为366728元，被告富平县博达红霞商贸有限公司、赵静、杨龙在该结算书上作为保证人盖章签字并予以确认，约定该工程款于2016年9月14日前支付。审理中，被告刘刚龙提出，在富平县XX镇XX公寓建设项目框架协议上自己作为陕西建工第一建设集团有限公司的代表签字，是因为挂靠陕西建工第一建设集团有限公司没有谈成，所以被告刘刚龙在该协议上签字，该协议是草签合同，不是正式合同，原告对此也是认可。另查明，富平县XX镇XX公寓建设项目的开发商为被告富平县博达红霞商贸有限公司，承包方为被告刘刚龙。   一审法院认为，原告陕西敬瑁建设劳务有限公司与被告刘刚龙签订的合同虽然没有案外人陕西建工第一建设集团有限公司的盖章签字，但其双方对合同的真实性是认可的，原告陕西敬瑁建设劳务有限公司在涉案工程中进行了实际施工是能够认定的，且原告与涉案工程承包人被告刘刚龙及开发商被告富平县博达红霞商贸有限公司就原告施工的工程已经进行了实际的结算，双方均没有异议，故被告刘刚龙应对该结算单上所欠的工程款向原告支付。被告富平县博达红霞商贸有限公司、赵静、杨龙作为该笔借款的保证人，未约定担保方式，应视为连带责任保证，原告应当自主债务履行期届满之日起六个月内即2016年9月15日至2017年3月14日前要求被告承担保证责任，由于原告未要求被告承担保证责任，依照法律规定，保证人免除保证责任，故原告要求被告富平县博达红霞商贸有限公司、赵静、杨龙承担保证责任的诉请不符合法律规定，本院不予支持。被告刘刚龙辩称，该结算单上的签字是代表被告富平县博达红霞商贸有限公司所签的说法与本案事实不符，本院不予采信。原告要求被告支付利息一节，依照相关法律规定，应从2016年9月15日起按照中国人民银行同期贷款利率计息。综上所述，原告要求被告刘刚龙支付工程款及利息的请求本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条、最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第十七条之规定，判决：一、被告刘刚龙于本判决生效后二十日内清偿原告陕西敬瑁建设劳务有限公司工程款366728元及利息，利息按照中国人民银行同期贷款利率计息从2016年9月15日起至本判决履行之日；二、驳回原告陕西敬瑁建设劳务有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的利息。案件受理费7530元由被告刘刚龙承担。   二审除一审查明的案件事实外，另查明，结算单最后一行载明，9月14日之前总包刘刚龙未付刘某某以上款项，甲方无条件解决，博达公司在该内容上加盖其印章。   本院认为，本案争议焦点问题为：1、敬瑁公司的主体资格是否适格？2、刘刚龙在案涉施工中的身份及行为应如何认定，其是否应承担支付工程款的责任？3、博达公司、赵静、杨龙是否应承担连带清楚责任？   关于敬瑁公司主体资格问题，一审庭审中，上诉人刘刚龙对案外人刘某某代表敬瑁公司施工不持异议，故其在二审中主张敬瑁公司主体不适格，本院不予支持。刘某某与刘刚龙签订的涉案项目的“框架协议”甲方系刘刚龙个人签名，并未盖有陕西建工第一集团有限公司的印章，且事后未得到该公司的追认，故应当认定刘刚龙与刘某某代表敬瑁公司签订了涉案项目的劳务合同，刘刚龙在结算单中对刘某某班组工程量及工程价款签字确认，且在一审庭审中刘刚龙也认可其是老年公寓工程的总包方，结算单也可印证其作为工程总包方的身份，故刘刚龙应承担支付工程款的责任。至于刘刚龙二审提交的案外人安徽四建陕西分公司与富平县XX村祈福老年服务有限公司签订的涉案项目的框架协议以及安徽四建陕西分公司出具的授权委托书，用以证明其结算等行为系代表安徽四建陕西分公司，因本案结算单中所涉的主体并无富平县XX村祈福老年服务有限公司以及安徽四建陕西分公司，显然二者签订的协议与本案不属同一法律关系，刘刚龙主张其行为系代表安徽四建陕西分公司，本院不予支持。   关于博达公司、赵静、杨龙是否应承担连带清楚责任？结算单系各方真实意思表示，内容合法，具有约束力。结算单中博大公司、赵静、杨龙作为担保人，对刘刚龙所欠劳务工程款向敬瑁公司进行担保，属于敬瑁公司与三被上诉人之间的协议行为，对三被上诉人具有约束力，但敬瑁公司未提供证据证明在保证期间内向三被上诉人主张过权利，作为担保人的三被上诉人保证责任应予免除，一审判决对此认定正确。但结算单最后一行约定“9月14日之前总包刘刚龙未付刘某某以上款项，甲方无条件解决”，博达公司也加盖其印章，此处的甲方为博达公司，各方均不持异议。该项内容应为博达公司对敬瑁公司的承诺，属敬瑁公司与博达公司二者之间特别约定，对博达公司具有约束力，因刘刚龙未在2019年9月14日之前付款，敬瑁公司主张博达公司应承担付款责任，应予支持。另外，结算单并无免除刘刚龙付款责任的约定，也无敬瑁公司、刘刚龙以及博大公司三方就债务进行转移的约定，故刘刚龙所称的已将债务已转移至博达公司不能成立，其主张不再承担付款责任也不应支持。结算单合法有效，刘刚龙未依约付款，已构成违约，一审判处刘刚龙承担付款责任所适用的法律并无不当。   因二审中当事人提出了新的主张，本案予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第（一）款、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：   一、维持陕西省富平县人民法院（2019）陕0528民初字第509号民事判决第一项，撤销第二项；   二、由被上诉人富平县博达红霞商贸有限公司对本判决第一项刘刚龙支付陕西敬瑁建设劳务有限公司工程款及利息承担连带清偿责任；   三、驳回上诉人陕西敬瑁建设劳务有限公司的其他诉讼请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的利息。   维持一审判决对诉讼费的负担决定。二审案件受理费7791元，由上诉人刘刚龙负担；二审案件受理费7530元，由富平县博达红霞商贸有限公司负担。   本判决为终审判决。           审判长   马开运   审判员   杨军   审判员   雷晓宁     二0二0年三月二十五日     书记员   郭瑞昭          1