上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终1505号上诉人（原审被告,反诉原告）：北京荣盛信联信息技术有限公司，住所地北京市朝阳区光华路4号院1号楼16层1908。法定代表人：古超，执行董事。委托诉讼代理人：刘鑫，北京市乾坤律师事务所律师。被上诉人（原审原告,反诉被告）：上海中彦信息科技股份有限公司（原企业名称上海中彦信息科技有限公司）,住所地上海市崇明区北沿公路2111号25幢106室-2(崇明森林旅游园区)。法定代表人：葛永昌，首席执行官。委托诉讼代理人:邢立人，北京观韬中茂（上海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张赟，北京观韬中茂（上海）律师事务所律师。第三人：上海昶浩广告有限公司,住所地上海市崇明区北沿公路2111号3幢265-5室(上海崇明森林旅游园区)。法定代表人：林中祥，执行董事。委托诉讼代理人：杨艳芳，女，该单位工作人员。上诉人北京荣盛信联信息技术有限公司（以下简称荣盛公司）因与被上诉人上海中彦信息科技股份有限公司（以下简称中彦公司）、原审第三人上海昶浩广告有限公司（以下简称昶浩公司）广告合同纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院（2019）沪0104民初13517号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月7日立案后，依法组成合议庭对案件进行了审理。本案现已审理终结。上诉人荣盛公司上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项、第三项、第五项，改判荣盛公司向中彦公司支付广告费280,153.33元，驳回中彦公司关于利息损失、律师费的一审诉讼请求；支持荣盛公司一审要求中彦公司赔偿30万元的反诉请求；或将案件发回一审法院重新审理。事实与理由：1.一审法院对荣盛公司2018年1月29日向中彦公司支付的10万元性质认定错误，且未查明2018年1月是否存在广告发布事实。根据《网络广告发布合同》第3.1条约定，10万元应为预付款，系荣盛公司在广告未发布时提前预付的款项，且合同中并未明确约定该笔款项对应的广告发布日期。荣盛公司从未确认过2018年1月产生了广告费，中彦公司在2018年2月10日发给荣盛公司的邮件中仅提及1月份的合作佣金，未提及1月份产生了广告费，双方对1月份广告费的产生从未确认过。一审法院仅凭中彦公司开具的10万元发票及发票寄送邮件及荣盛公司依约预付合同款行为认定2018年1月中彦公司实际发布了广告，无事实依据。2.一审法院未支持荣盛公司要求赔偿损失的诉请，无事实和法律依据。荣盛公司于2018年6月3日发布“关于百金贷平台推出网贷业务的通知”，中彦公司于2018年7月13日擅自停止广告发布，故在荣盛公司发布通知后，双方并未因此停止履行《网络广告发布合同》，中彦公司以荣盛公司发布通知为由终止履行合同的理由不能成立，中彦公司违约在先。3.结合双方邮件往来、荣盛公司付款时间及合同约定，荣盛公司一般会在邮件确认费用后10天内付款，2018年1月至5月费用，荣盛公司一直按时足额支付。中彦公司于2018年7月20日向荣盛公司发送2018年6月费用的确认邮件，此时中彦公司已经停止广告发布，中彦公司擅自停止发布广告在先，荣盛公司因此停止付款在后，在中彦公司违约的情况下，荣盛公司停止付款，双方就合同履行存在争议。一审法院判决荣盛公司承担逾期付款违约金及律师费，有失偏颇，违背公平公正原则。被上诉人中彦公司辩称：不同意荣盛公司的上诉请求及事实理由，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求法院驳回荣盛公司上诉，维持一审判决。1.2018年1月29日荣盛公司支付给中彦公司的10万元广告费系《网络广告发布合同》约定，荣盛公司在转账记录上的备注与《网络广告发布合同》约定一致，并不是荣盛公司主张的预付款。双方还签订过《补充协议》，是《网络广告发布合同》的补充约定，对后续的广告费结算方式及不确定提成的广告费作了约定。荣盛公司按照《补充协议》支付给中彦公司20万元保证金和30万元预付款。2.2018年9月4日，双方当事人通过两个电子邮件针对荣盛公司拖欠的广告费有过汇总，确认荣盛公司尚欠广告费共计880,153.55元，荣盛公司没有异议，双方对剩余费用没有争议。中彦公司财务发给荣盛公司的邮件，明确了30万元预付款和20万元保证金，没有提到系争的10万元，荣盛公司对中彦公司的对账单也没有提出异议，故不存在多付10万元的事实。3.2018年6月，中彦公司将2018年1月份的广告费10万元发票和佣金发票都寄送给荣盛公司，后续通过电子邮件也告知荣盛公司，荣盛公司均没有提出异议。4.2018年6月开始，因为P2P平台出现各种问题，中彦公司发函给荣盛公司广告暂时不上线，并不是解除合同。《网络广告发布合同》第8.3条至第8.6条约定，在平台出现风险情况下，中彦公司有权暂时停止发布广告等。事实上，双方终止合作后，荣盛公司没有提出任何异议，并配合中彦公司进行费用核对，荣盛公司对广告下线已经认可，中彦公司不存在违约。5.利息和律师费，系荣盛公司与中彦公司在《网络广告发布合同》中有明确约定，一审法院根据约定作出的判决没有错误。原审第三人昶浩公司辩称：认可中彦公司的答辩意见，不同意荣盛公司的上诉请求。中彦公司向一审法院起诉请求：1.判令荣盛公司支付广告费580,153.55元；2.判令荣盛公司赔偿利息损失(以580,153.55元为本金,按照中国人民银行1年期同期贷款利率4.35%计算,自2018年10月1日起至拖欠广告费实际清偿之日止)；3.判令荣盛公司支付滞纳金(以580,153.55元为本金,按照日万分之二点一计算，自2018年10月1日起至拖欠广告费实际清偿之日止)；4.判令荣盛公司赔偿律师费支出52,000元；5.判令本案的诉讼费用全部由荣盛公司承担。荣盛公司以中彦公司不履行广告合同的行为构成违约为由，提起反诉，请求：1.判令中彦公司返还保证金20万元；2.判令中彦公司赔偿损失30万元；3.反诉诉讼费由中彦公司负担。一审法院认定的事实：2018年1月25日，荣盛公司（甲方）与中彦公司（乙方）、昶浩公司（丙方）签订《网络广告发布合同》。甲方委托乙方在网站发布网络广告。丙方接受乙方委托进行返利网理财频道广告的经营和发布。合同有效期：2018年1月25日至2019年1月24日；2.1乙方同意丙方按照本合同约定在本合同有效期内为甲方在网站上发布相应网络广告。2.3在本合同有效期限内，在网站上发布甲方相应网络广告时，合同期所有广告合作可以正式邮件通知为准。乙方在活动排期内为甲方提供APP端以下资源推广甲方活动。广告时间2018年1月25日至2019年1月24日，广告位置：理财频道广告位；3.1在广告上线的三个工作日前，甲方需支付广告费用10万元。乙方向甲方开具的发票为正规增值税专用发票，发票内容：广告费……4.1甲方必须在广告开始刊登三日前，将其广告内容以丙方事先明确的书面形式要求的文件格式提供……9.2甲方应按合同规定的时间和金额向乙方支付全部款项，若未按规定日期付款，则每逾期一日，甲方应向乙方支付逾期未付款万分之二点一的滞纳金。9.3因甲方原因造成乙方的损失……包括但不限于……诉讼费用、律师费用……等，甲方应进行赔偿。同时，荣盛公司（甲方）与中彦公司（乙方）签订《补充协议》。鉴于甲乙双方于2018年1月25日共同签署《网络广告发布合同》，特订立本补充协议：1.1广告费结算：用户投资了符合返利规则的首笔订单（未按规则投资不消耗首次投资资格），如下结算：1月标220+1.5%首投金额；3月标250+1.5%首投金额；6月标270+1.5%首投金额；12月标300+1.5%首投金额，单笔广告费上线1,750元（例：用户首次投资3月标产品10,000元，即结算250元+10,000元X1.5%=400元，以此类推）；参与结算产品：1月标、3月标、6月标、12月标；1.2合作保证金:甲方须在本合同签署生效后，于频道上线前向乙方支付20万元作为保证金，乙方收到保证金准备推广上线，并在3天内向甲方开具合法的收据，保证金的保证期间的为主合同履行期限届满后一年。1.3保证金退还：双方合作主合同履行到期届满一年，甲方不存在任何违约情形。乙方应在收到甲方请求退还保证金的通知的十个工作日内。根据甲方提供的收据等证明退还收取的保证金。1.4甲方需在合同签订起五个工作日内支付预付款30万元，商家上线后如乙方根据实际数据发现预付款不足，甲方需在3个工作日内根据数据情况补充预付款。2.甲方须在每月15日、30日18:00前给到乙方本月1日至当日产生的广告数据，以甲方通过数据接口回传给乙方的数据为准。甲方回传给乙方的数据都视为有效准确的数据，并需根据数据结算规则结算，如经乙方复核后有效准确的数据也应予以结算。如果甲方未能在三个工作日内提供数据给乙方，经过乙方催告后仍然未能提供的，则乙方可以根据自己统计的广告数据要求甲方支付广告费用，甲方不得拒绝……2018年1月26日，荣盛公司向中彦公司汇款50万元，备注：推广费（网银）。2018年1月29日，荣盛公司向中彦公司汇款10万元，备注：广告费（网银）。之后，昶浩公司在返利网www.fanli.com理财频道广告位置，为荣盛公司发布“百金贷”投资产品广告。之后，双方通过电子邮件的方式确认各月的广告佣金、广告费，均无异议。2018年6月3日，荣盛公司在其官网上发布“关于百金贷平台退出网贷业务的通知”：……进入2018年下半年后，网贷行业集中性暴雷，爆发了大规模的雷潮，行业不确定性风潮剧增，为最大限度保障所有出借人的利益，百金贷股东经慎重考虑后，决定在2018年6月3日起，启动良性退出网贷业务计划，并制定以下良性退出方案。附件《百金贷良性退出兑付方案》。2018年7月9日，中彦公司向包括荣盛公司在内的各网贷平台发送电子邮件：各位合作伙伴，受市场大环境影响，公司出了一些新的政策:……1、本月理财频道上线排期全面收缩……2、7月暂停全部新商家接入工作，并且同时对已经合作的在线商家，紧急进行一次集中上门尽调排查……若出现尽调配合力度不够，资料不全等情况，一律按照尽调不通过对待，直接停止上线排期，待后期能够提供有效资料，再次尽调方可上线……2018年9月4日，中彦公司财务发送欠款明细电子邮件给荣盛公司项目主管：未付款项6月推广费593,708.51元、6月广告位费200,000元、补单2,525元、7月推广费83,567.66元、4月测算单352.38元，合计880,153.55元。现将2018年1月26日打款50万元（30万元预付款+20万元保证金）用于此次抵扣，故需打款380,153.55元。荣盛公司项目主管当天回复：账单没问题，已核实确认。因荣盛公司一直未付款，遂中彦公司起诉，并聘请律师，支付律师费52,000元。另查明，2017年9月6日，荣盛公司向中彦公司支付推广费50万元。2017年9月19日，中彦公司通过银行退还荣盛公司合作退款50万元。又查明，2018年6月21日，中彦公司向荣盛公司开具10万元广告费发票，并发送电子邮件通知荣盛公司“1月的10万元广告费发票和1月的佣金发票的复印件一起邮寄”。一审法院认为，中彦公司与荣盛公司签订的《网络广告发布合同》以及补充协议系双方真实意思表示，属合法、有效。双方应当恪守合同。一、根据2018年9月4日电子邮件，双方确认2018年7月之前未结的广告费为880,153.55元，但同时中彦公司表示将2018年1月26日50万元（20万元保证金、30万元预付款）用于此次抵扣。对此，荣盛公司予以确认。故荣盛公司应当支付中彦公司广告费欠款为380,153.55元。至于荣盛公司辩称2017年9月6日曾支付推广费50万元。根据查明的事实，该款中彦公司于2017年9月19日已退还。此外，关于荣盛公司辩称2018年1月29日支付的10万元为预付款，一审法院认为，合同3.1条明确约定广告上线的三个工作日前，荣盛公司需支付广告费10万元。中彦公司根据约定就该10万元向荣盛公司开具了增值税发票，并在电子邮件中明确该10万元为1月份广告费，对此荣盛公司未提出异议。故此一审法院对荣盛公司辩称不予采信。关于荣盛公司辩称中彦公司、昶浩公司未经其同意，在2018年7月下旬擅自停止发布合同，荣盛公司有先履行抗辩权停止付款。一审法院认为，中彦公司主张的广告费系2018年7月下旬之前已经履行的广告费用，且2018年6月3日荣盛公司在其官网上已发布“关于百金贷平台退出网贷业务的通知”。故对荣盛公司上述辩称，一审法院不予采信。关于中彦公司主张的诉请2、3。一审法院认为，荣盛公司于2018年9月4日已确认抵扣预付款30万元、保证金20万元后仍有380,153.55元未结。荣盛公司在确认欠款后应当及时付款，逾期付款的应当承担逾期付款的违约金。该违约金即利息损失。中彦公司要求从2018年10月1日起算，与法无悖。根据合同约定，逾期付款应当按未付款的日万分之二点一支付违约金。关于违约金的计算基数，一审法院认为，中彦公司在2018年9月4日已同意将2018年1月26日50万元用于欠款抵扣，故中彦公司诉请主张以580,153.55元为计算违约金基数，无事实依据，一审法院予以调整。荣盛公司应当以380,153.55元为基数，按日万分之二点一标准，自2018年10月1日起支付违约金。中彦公司在主张上述的违约金后，又主张荣盛公司应按照中国人民银行一年期同期贷款利率4.35%计算利息损失，一审法院认为，该主张无合同和法律依据，不予支持。律师费系中彦公司为实现债权支付的合理费用，符合合同约定，一审法院予以支持。二、关于荣盛公司反诉中彦公司返还20万元保证金。鉴于一审法院已将该笔20万元保证金从中彦公司诉请1主张金额中扣除，故对该反诉请求，不再处理。关于荣盛公司反诉要求赔偿损失30万元。一审法院认为，荣盛公司于2018年6月3日已退出百金贷网贷业务，故荣盛公司要求赔偿损失，无事实和法律依据。一审法院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条的规定，判决如下：一、荣盛公司于一审判决生效之日起十日内支付中彦公司广告费380,153.55元；二、荣盛公司于一审判决生效之日起十日内支付中彦公司利息损失，以380,153.55元为基数，按日万分之二点一的标准，自2018年10月1日起计算至实际清偿之日止；三、荣盛公司于一审判决生效之日起十日内支付中彦公司律师费52,000元；四、驳回中彦公司其余诉讼请求；五、驳回荣盛公司要求中彦公司赔偿30万元的反诉请求。本案一审本诉案件受理费减半收取计3,891.15元，由荣盛公司负担；一审反诉案件受理费2,900元，由荣盛公司负担。财产保全费2,680.77元，由荣盛公司负担。各方当事人在本院二审期间均未提交证据材料。本院经审理查明，2018年6月21日，中彦公司向荣盛公司开具10万元信息技术服务费的上海增值税普通发票。一审判决认定事实无误，本院予以认定。本院认为：本案存在以下三个争议焦点：一、荣盛公司于2018年1月29日向中彦公司支付的10万元系预付款还是广告费，是否应当在中彦公司主张的广告费中予以扣除；二、中彦公司停止广告发布是否构成违约，荣盛公司未向中彦公司支付本案系争的广告费是否构成违约而应向中彦公司支付利息损失和律师费；荣盛公司要求中彦公司赔偿30万元损失的一审反诉请求能否得到支持。对于第一个争议焦点，本院认为：1.双方签订的《网络广告发布合同》约定，中彦公司在活动排期内为荣盛公司提供APP端以下资源推广活动，广告时间2018年1月25日至2019年1月24日，广告位置为理财频道广告位；在广告上线的三个工作日前，荣盛公司需支付广告费用10万元，中彦公司向荣盛公司开具正规广告费的增值税专用发票。2017年12月25日，中彦公司与荣盛公司又签订《补充协议》，作为《网络广告发布合同》不可分割部分，与《网络广告发布合同》具有同等法律效力。《补充协议》对广告费用计算、合作保证金、保证金退还、预付款支付等作了约定，并未对《网络广告发布合同》约定的10万元广告费作出变更约定。2018年1月26日，荣盛公司按照《补充协议》约定向中彦公司支付了30万元预付款和20万元保证金。2018年1月29日，荣盛公司按《网络广告发布合同》约定向中彦公司支付了系争10万元，付款用途备注为广告费，中彦公司向荣盛公司开具了信息技术服务费的上海增值税普通发票。2.中彦公司针对系争10万元向荣盛公司寄送发票并发送电子邮件通知荣盛公司系2018年1月份广告费的发票后，荣盛公司并未提出异议。3.2018年9月4日，中彦公司财务发送荣盛公司欠款明细的电子邮件给荣盛公司项目主管，荣盛公司也未提出遗漏系争10万元结算的异议。故荣盛公司认为系争10万元为预付款的依据不足，本院难以采信。一审法院采信中彦公司的主张，将系争10万元认定为荣盛公司应当支付的广告费并无不当。荣盛公司要求在中彦公司主张的广告费中扣除系争10万元的上诉请求，本院难以支持。对于第二个争议焦点，本院认为：2018年6月3日，荣盛公司在其官网上发布“关于百金贷平台退出网贷业务的通知”，决定在2018年6月3日起，启动良性退出网贷业务计划。2018年7月9日，中彦公司向包括荣盛公司在内的各网贷平台发送电子邮件，告知当月理财频道上线排期全面收缩、对已经合作的在线商家紧急进行尽调排查，若出现尽调配合力度不够，资料不全等情况，一律按照尽调不通过对待，直接停止上线排期等。中彦公司根据荣盛公司发出的百金贷平台退出网贷业务通知对荣盛公司停止发布广告不构成违约，荣盛公司亦未提出异议，故荣盛公司以此为由拒付已经发生的系争广告费用，无事实和法律依据。荣盛公司应当按约向中彦公司支付利息损失和律师费。荣盛公司以中彦公司违约为由主张违约金的一审反诉请求，本院亦无法支持。综上，荣盛公司的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。一审判决并无不当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费7,782.3元，由上诉人北京荣盛信联信息技术有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 周 清审判员 桂 佳审判员 王 峥二〇二〇年三月三十一日书记员 闫伟伟附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……