辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽02民终8424号上诉人（原审被告）：官文军，女，1975年4月16日出生，住大连市沙河口区。上诉人（原审被告）：付文莉，女，1976年5月27日出生，住大连市西岗区。二上诉人的共同委托诉讼代理人：丛俊峰、苏文秀，辽宁先河律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘宏慧，女，1971年12月19日出生，住大连市中山区。被上诉人（原审原告）：大连市乔宾餐饮有限公司，住所地辽宁省大连市中山区白兰街6号。统一社会信用代码91210202723487799A。法定代表人：刘宏慧,该公司经理。二被上诉人共同委托诉讼代理人：姜万鹏，辽宁和轩律师事务所律师。上诉人官文军、上诉人付文莉因与被上诉人刘宏慧、被上诉人大连市乔宾餐饮有限公司（以下简称“乔宾公司”）房屋租赁合同纠纷一案，不服大连市中山区人民法院（2018）辽0202民初7528号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月12日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人官文军、上诉人付文莉上诉请求：撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。主要事实和理由：一、《合作协议书》为无效合同，案涉房屋应由被上诉人自行拆除，被上诉人非案涉房屋的权利人、受益人，一切与案涉房屋有关的使用费、承包费及被上诉人所谓损失的主张均无法律依据。依据过去的《城市规划法》以及现在的《城乡规划法》，对临时建筑的审批和管理的主管机关是城市规划主管部门和城乡规划主管部门，公安机关没有核发和管理临时建筑的行政职权。因此，被上诉人提交的“大连市公安局交通治安分局治安第一派出所”于2009年7月14日出具的关于“兹证明大连市中山区为临建房屋”的证明是无效的。经上诉人申请，大连市规划局中山分局于2017年6月5日出具的《关于中山区白兰街6号临时建筑的答复意见》确认“大连市规划局中山分局自2004年以来，未对案涉建筑核发临时建筑许可证”。依据上述事实及辽宁省实施《中华人民共和国城乡规划法》的办法中第35条及第37条规定可知，案涉房屋是早已过期的临时建筑，系违建。同时，根据该办法中第44条第2款及第37条第2款规定，案涉房屋应由被上诉人自行拆除，被上诉人以其本应自行拆除的临时建筑经营咖啡店并隐瞒此事，将案涉咖啡店发包给上诉人违反了《合同法》第52条第5款及《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第3条第1款规定，应为无效合同。承租人实际使用房屋的，应当支付租金，但上诉人自始未经营案涉房屋，并在通知被上诉人解除协议书后撤离，被上诉人已实际占有房屋，则被上诉人向上诉人主张承包费、占有使用费，无事实和法律依据。且被上诉人无任何客观真实的证据证明其为案涉房屋的权利人、受益人。二、上诉人于2015年11月6日向被上诉人明确表示不再继续履行案涉合同且撤离案涉房屋，被上诉人于2015年12月24日将案涉房屋换锁并实际占有，上诉人至今未进入案涉房屋，更未实际经营，被上诉人主张承包费、房屋占有使用费，无事实依据。在争议期间，被上诉人于2015年12月24日在未通知上诉人的情况下，撬锁进入案涉房屋，强行占有案涉房屋，贴出招租广告。通过上诉人向被上诉人发出解除合同意思表示及向法院诉请解除合同可知，上诉人自2015年11月便无履行合同的意思表示，且上诉人也未实际经营过咖啡店。一审法院依据被上诉人提供的执行卷宗记载的腾退时间认定案涉房屋实际交接时间是不准确的。房屋实际占用时间并不能以法院进入为准，法院通过执行手段进入案涉房屋，只是在履行执行程序，上诉人在一审时提交了证据证明被上诉人在2015年12月24日自行开锁占有案涉房屋，应为被上诉人实际占有时间。三、被上诉人主张的10万元损失未实际投入，且无合同及法律依据，应驳回。被上诉人所谓的装修、购置设备费用均系由上诉人支付的，被上诉人实际未做任何投入，且因案涉合同无效，被上诉人无权向上诉人主张任何损失，即使合同有效，被上诉人也无证据证明系因上诉人原因导致合同解除。四、根据已经生效的（2016）辽02民终5270号民事判决，上诉人同被上诉人签订的合同是承包经营合同，不是租赁协议，即本案被上诉人使用案涉违法建设的房屋成立乔宾公司经营乔宾咖啡，后将乔宾咖啡的经营权承包给了上诉人经营，上诉人是乔宾咖啡的经营承包人，而不是案涉房屋的承租人，因此，上诉人和被上诉人刘宏慧之间是承包经营合同法律关系，本案一审判决以租赁合同纠纷审理本案属于案由错误，应当依法撤销该一审判决。该5270号生效判决认定上诉人至承包合同解除之日未实际经营乔宾咖啡店，因此上诉人实际上从未占有使用咖啡店及房屋，既然上诉人从未实际经营咖啡店，未占有案涉房屋，被上诉人显然无权向上诉人主张房屋使用费。被上诉人刘宏慧、乔宾公司辩称，不同意二上诉人的上诉请求，要求维持一审判决。主要理由如下：1.生效5270号判决书认定“双方的合作协议书系真实意思表示，内容未违反法律强制性法规，内容有效”。而且上诉人在该5270号判决生效后，单独起诉过确认合同无效的诉讼，一审、二审均裁定驳回，因此上诉人主张合同无效没有任何依据；2.5270号判项其中之一就是要求上诉人返还咖啡厅，也就是说，在5270号判决生效之时，原审法院认为咖啡厅是在上诉人的掌控之中，因此，才会判决返还。至于上诉人称从未占有使用是错误的，根据5270号判决的认定，只能说没经营，但是不能说没占用。被上诉人作为合同一方主体，按约定将案涉咖啡店交付给了上诉人，用不用是上诉人的事情，而且咖啡店经营手续一起交付，也就是说咖啡店的实际经营没有任何法律上的障碍，完全可以正常营业。3.5270号判决载明“至于店面装修等其他的损失97,626元因各方在合作协议中约定第一年的装修费10万元由被上诉人承担，且在第一年承包经营费中予以扣除”，也就是说该10万元已经实际产生。4.本案系承包经营合同不错，但是在承包经营合同中第四条约定了18万元的承包费以及24万元的房屋使用费，也就是在承包经营合同中具有部分的房屋租赁合同法律关系的性质，因此二者并不冲突。刘宏慧、乔宾公司向一审法院起诉请求：1、二被告共同赔偿原告损失10万元人民币；2、被告给付原告自2016年11月1日至2016年12月13日期间的承包费21,500元；3、被告给付原告自2016年11月1日至2018年6月8日止的房屋占有使用费38.4万元。一审法院认定事实：2015年10月18日，原告刘宏慧、乔宾公司(甲方)与被告付文莉、官文军(乙方)签订《合作协议书》，约定二被告共同承包位于大连市中山区的乔宾咖啡店，经营期限自2015年10月18日至2018年10月30日，协议书约定店面承包费18万元、房屋使用费(租金)24万元。协议第6条第4项规定，由于现有店面与乙方经营项目经营风格不同，需要对店面的装修进行重新调整，重新装修及购买新的设备设施由乙方具体负责，费用由甲方负责，视为甲方的投入，该费用上限为人民币10万元，具体数额乙方据实结算，由乙方在第1年的承包费用中直接抵扣。第8条违约责任及合同解除中第2项处约定，因乙方原因未履行满三年，乙方除应支付占用店面期间的承包和使用费用，还应赔偿甲方投入装修和购置设备设施的费用，赔偿的数额按照甲方实际投入数额为准，最高上限为10万元。后因双方产生纠纷，诉至一审法院，大连市中级人民法院于2016年11月30日作出的(2016)辽02民终5270号民事判决书，解除原、被告于2015年10月18日签订的《合作协议书》；刘宏慧、乔宾公司向付文莉、官文军返还租金12万元、承包费4万元；付文莉、官文军向刘宏慧、乔宾公司返还咖啡店、发票专用章等。因官文军、付文莉未按照判决履行，原告到一审法院申请执行，一审法院执行卷宗记载2018年6月8日将案涉房屋交付原告。本案审理期间，被告称没有实际使用案涉房屋，并再次提供2015年的视频资料，用以证明原告已收到案涉房屋，原告对该视频的证明内容不予认可。另查，大连市中级人民法院(2016)辽02民终5270号判决书认为店面装修等其他损失97,626元，因各方在合作协议中约定，第一年装修费10万元由刘宏慧、乔宾公司承担，且已在第一年承包金费用中扣除。一审法院认为，原、被告签订的《合作协议书》已被法院判决解除，双方应返还各自财产。合同及生效判决已确定原告投入资金10万元，虽然被告对此否认，但提供不出相应证据，原告的该项请求合理合法，应当支持。关于承包金问题。原、被告的第二个合同履行期间应从2016年11月1日起计算，大连市中级人民法院(2016)辽02民终5270号判决书于2016年12月13日向原告送达，故被告应向原告支付在此期间的承包费。合同被判令解除后，负有履行义务的当事人，应依法主动履行生效判决。被告未在判决书指定的期间将案涉房屋返还给原告，应承担相应的法律责任。本案执行卷宗中记载案涉房屋的实际腾退时间为2018年6月8日，故应以该时间为原告实际收到房屋的时间，被告人应向原告支付占有使用费，标准参照承包协议的数额确定。被告所提供的视频资料不足以证明原告收到案涉房屋的事实，不予采信。据此，一审法院判决：一、被告付文莉、官文军共同赔偿原告刘宏慧、乔宾公司损失10万元人民币；二、被告给付原告自2016年11月1日至2016年12月13日期间的承包费21,500元；三、被告给付原告自2016年11月1日至2018年6月8日止的房屋占有使用费38.4万元；上列一、二、三项中二被告应共同偿付原告之款项，于判决发生法律效力之日起十日内付清；若被告逾期履行给付金钱之义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8860元，由二被告共同负担。本院二审期间，上诉人付文莉、官文军提交两份证据，一是上诉人付文莉与联通客服的电话，谈话内容是付文莉向联通电话咨询826×××8是否是刘宏慧注册的电话，拟证明该座机号码机主为刘宏慧，上诉人未进行变更，间接证明案涉房屋始终在刘宏慧控制下；二是被上诉人乔宾公司的电费单3张，时间是2015年10月-2016年10月，2016年10月-2017年10月，2017年10月-2018年9月，拟证明上诉人未实际占有使用案涉房屋，而是由被上诉人刘宏慧接收并经营使用。本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人刘宏慧及乔宾公司对前述证据的证明事项均有异议。对于上诉人付文莉、官文军提交的前述证据，本院认为，该份通话录音仅能证明该号码系乔宾公司注册使用电话号码，电费单亦仅能证明案涉房屋在此期间存在用电情况，但均无法直接证明案涉房屋在一审法院于2018年6月8日组织交付之前即由被上诉人刘宏慧实际占有使用，故本院对前述证据的证明力和证明事项，均不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院补充查明：在付文莉、官文军与刘宏慧、乔宾公司之间此前纠纷中，付文莉、官文军提出的诉讼请求为解除案涉《合作协议书》、刘宏慧和乔宾公司返还已付房屋使用费24万元及承包费8万元、赔偿装修等费用97,626元及给付违约金10万元。在(2016)辽02民终5270号民事判决书中已查明，合同签订后付文莉、官文军于2015年10月18日、10月19日给付刘宏慧房屋使用费24万元，于10月27日给付承包费8万元。该生效文书以付文莉、官文军主张解除合同符合《中华人民共和国合同法》第一百一十条第一款第（一）项规定为由，确认合同解除，同时在“本院认为”处载明“一方面，二上诉人（付文莉、官文军）于2015年10月18日与二被上诉人（刘宏慧、乔宾公司）签订案涉合作协议后，11月6日即向二被上诉人明确表示不再继续履行合同，12月17日即向一审法院提起本案诉讼，二上诉人至今未实际经营案涉咖啡店，另一方面咖啡店的房屋产权问题虽然不是案涉合作协议书的法定解除条件，但二被上诉人未依案涉合作协议书的约定，向二上诉人提供咖啡店房屋产权证明，被上诉人亦存在过错。综合上述事实依据《中华人民共和国民法通则》第四条规定的公平原则，二被上诉人应返还租金12万元和承包金4万元。……”在该(2016)辽02民终5270号民事判决书生效后，付文莉、官文军又以刘宏慧、乔宾公司为被告提起诉请，要求确认案涉《合作协议书》无效、刘宏慧和乔宾公司返还已付房屋使用费12万元及承包费4万元、赔偿实际损失245,819元。其理由之一为大连市规划局于2017年6月5日出具《关于中山区白兰街6号临时建筑的答复意见》确定案涉房屋未核发临时建筑许可证。该案经过一、二审后，驳回付文莉、官文军的起诉。另查，在二审审理期间，上诉人付文莉、官文军申请到大连市公安局调取案涉房屋在2016年11月30日后附近监控录像，以及到大连移动营业厅调取被上诉人刘宏慧与房屋中介工作人员在2016年11月30日后的通话记录，但因该时间距今较长，前述部门未有留存记录，无法调取，故上诉人付文莉、官文军未能调取成功。本院确认上述事实有(2016)辽02民终5270号民事判决书、（2018）辽0202民初1120民事裁定书、（2018）辽02民终9915号民事裁定书、律师调查令、调取证据情况说明及二审询问笔录等在卷为凭，业经本院审查，可以采信。本院认为，生效的(2016)辽02民终5270号民事判决书系以案涉合作协议书符合《中华人民共和国合同法》第一百一十条第一款第一项为由确认合同解除，且“本院认为”处已载明“一方面，二上诉人（付文莉、官文军）于2015年10月18日与二被上诉人（刘宏慧、乔宾公司）签订案涉合作协议书后，11月6日即向二被上诉人明确表示不再继续履行合同，12月17日即向一审法院提起诉讼，二上诉人至今未实际经营案涉咖啡店，另一方面咖啡店的房屋产权问题虽然不是案涉合作协议书的法定解除条件，但二被上诉人未依案涉合作协议书的约定，向二上诉人提供咖啡店房屋产权证明，被上诉人亦存在过错……”。即该生效文书未认定系由于付文莉、官文军的单方违约行为导致合同解除。鉴于，刘宏慧、乔宾公司在本案审理过程中未能提交证据足以推翻该生效文书前述认定，亦未能提交证据证明其实际花费的装修及购置设备设施的数额，即案涉合作协议书第八条第2项约定的“……实际投入数额为准，最高上限为10万元”。故刘宏慧、乔宾公司以该条约定作为依据，主张付文莉、官文军赔偿违约产生损失10万元，无事实和法律依据，一审判决支持其此项诉请，有失妥当，本院予以纠正。同时，民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务。如前所述，案涉合作协议书系于2015年10月18日签订的，上诉人付文莉、官文军给付第一年房屋使用费24万元以及承包费8万元后，于11月6日便向二被上诉人明确表示不再继续履行合同，并已于12月17日提起诉讼。该案经过一审、二审后，本院于2016年11月30日作出(2016)辽02民终5270号民事判决，确认案涉合作协议书解除。由此可见，案涉合作协议书约定第二年承包租赁期早在2016年11月1日开始之前，上诉人付文莉、官文军即已诉请解除该合作协议书，且该案当时正在审理过程中且尚未审理审结。故付文莉、官文军在当时以及在该生效判决作出解除合同处理之后，均未向刘宏慧、乔宾公司支付第二年承包费，合情合理，亦于法有据。因此，一审判决令付文莉、官文军向刘宏慧、乔宾公司支付2016年11月1日至12月13日期间的承包费21,500元，有违公平原则，有失妥当，本院予以纠正。关于上诉人付文莉、官文军上诉称被上诉人于2015年12月24日将案涉房屋换锁并实际占有，一审法院以执行卷宗记载的腾退时间认定案涉房屋实际交接时间不准确，上诉人未进入案涉房屋，更未实际经营等一节，本院认为，如前所述，付文莉、官文军仅根据案涉合作协议书给付了第一年的房屋使用费，未给付第二年房屋使用费（自2016年11月1日起算）。而在付文莉、官文军与刘宏慧、乔宾公司此前关于解除案涉合作协议书、返还承包费及租金的纠纷案件中，付文莉、官文军提供证据无法证明已将案涉房屋返还给了刘宏慧，故而(2016)辽02民终5270号民事判决判令付文莉、官文军在判决生效后十日内返还案涉房屋；在本案审理过程中，付文莉、官文军仍辩称被上诉人在2015年12月24日便已实际占有案涉房屋。付文莉、官文军此番抗辩实际上系认为生效的(2016)辽02民终5270号民事判决在认定事实和判决结果上均存在错误。鉴于(2016)辽02民终5270号民事判决未通过法定程序被改判、撤销或者变更前，该民事判决书具有法律约束力；付文莉、官文军从未提供证据证明在该民事判决于2016年11月30日作出后，其实际向刘宏慧、乔宾公司返还案涉房屋时间，而且付文莉、官文军在二审期间申请到相关调取证据，亦因保存时间原因未能取得，则依法应承担举证不能的法律后果。因此，一审判决以执行卷宗记载给付时间2018年6月8日作为付文莉、官文军向刘宏慧、乔宾公司给付案涉房屋占有使用费截止时间，有事实和法律依据，本院予以维持。至于上诉人付文莉、官文军上诉称案涉合作协议书系无效合同一节，本院认为，依据已查明的事实，付文莉、官文军曾诉请确认案涉合作协议书无效，其证据及理由之一为大连市规划局于2017年6月5日出具的《关于中山区白兰街6号临时建筑的答复意见》，经一审、二审审理后，已驳回付文莉、官文军起诉。故付文莉、官文军在本案审理过程中再次提交该份答复意见辩称合同无效，于法无据。因此，付文莉、官文军的此项上诉理由，本院不予采纳。综上所述，付文莉、官文军的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持大连市中山区人民法院（2018）辽0202民初7528号民事判决第三项；二、撤销大连市中山区人民法院（2018）辽0202民初7528号民事判决第一项、第二项；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回刘宏慧、大连市乔宾餐饮有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费8860元；二审案件受理费8860元，合计17,720元，由付文莉、官文军负担13,461元，由刘宏慧、大连市乔宾餐饮有限公司负担4259元。本判决为终审判决。审判长  侯学枝审判员  刘小南审判员  刘冬艳二〇二〇年三月二十三日书记员  王丽秋