河南省漯河市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）豫11民终197号 上诉人（原审原告）：漯河市谊加谊食品有限公司，住所地：漯河市经济开发区中山路与东方红路交叉口东南角。 法定代表人：梁彦军，总经理。 委托诉讼代理人：崔付中，河南汇恒律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：李航，男，汉族，2001年3月26日出生，住漯河市召陵区。 委托诉讼代理人：王丹，河南恩达律师事务所律师。 上诉人漯河市谊加谊食品有限公司（以下简称谊加谊食品公司）因与被上诉人李航劳动争议纠纷一案，不服召陵区人民法院（2019）豫1104民初3930号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 谊加谊食品公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审。2.一审、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实与理由：1.一审判决认定被上诉人在提起劳动仲裁时当事人双方对劳动合同关系解除存在争议错误，判令解除双方劳动关系适用法律错误。截止被上诉人提起劳动仲裁，当事人双方就解除劳动关系没有争议，被上诉人直接申请解除劳动合同关系不属于劳动仲裁事项。被上诉人受伤三个月停工留薪期届满，伤残等级鉴定作出后，被上诉人在未请假的情况下据不上班，严重违反上诉人公司规章制度。2019年7月上诉人向被上诉人书面送达解除劳动关系通知书，被上诉人收到解除劳动关系通知书后未提出异议，双方劳动关系已经解除。2.一审判决按2612.02元/月工资标准向被上诉人支付一次性伤残补助金18284.14元错误，应当按照最低月工资1720元计算。上诉人员工工资标准采用的是计件工资，劳动仲裁委抽取的包装车间同等岗位5位员工平均工资为2612.02元/月。被上诉人上班时间未足一个月，还在试用阶段，一审判决认定被上诉人月工资标准为2612.02元/月与事实不符。3.一审判决上诉人支付被上诉人一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金适用法律错误。本案当事人双方没有签订书面劳动合同，是因为被上诉人长期旷工导致上诉人解除了与被上诉人的劳动合同关系，不属于法律规定的享受一次性医疗补助金和一次性伤残补助金的情形。4.一审判决上诉人支付停薪留职期间工资计算标准错误。5.一审判决上诉人支付被上诉人经济补偿金错误，没有法律依据。 李航二审答辩称：1.要求解除劳动关系属于劳动仲裁的受案范围，应与其他争议事项一并解决。2019年6月李航治疗休养结束，要求到上诉人处继续工作未果，引发本案纠纷，李航申请仲裁。依据我国《劳动争议调解仲裁法》规定，属于劳动仲裁的受理范围。李航是工伤职工，在仲裁委未作出仲裁裁决之前，作为用人单位的上诉人一直未向李航明确其停工留薪期期间，同样依据《河南省工伤职工停工留薪期管理办法》，第四条规定：“用人单位应当将确认的工伤职工停工留薪期及工伤职工提出延长停工留薪期申请的期限书面告知工伤职工。”第十条规定：“工伤职工在停工留薪期内或者其伤残等级经劳动能力鉴定尚未有结论的，用人单位不得与之解除或者终止劳动关系。”上诉人未告知李航其停工留薪为三个月，也从未通知李航上班，应默认为李航申请仲裁时仍处在停工留薪期间内，该期间内用人单位不能解除与李航的劳动关系，系李航要求继续工作未果，才引发本案纠纷。且上诉人解除劳动关系的通知是在李航申请仲裁后出具，只是上诉人减少损失的手段，是否发生解除劳动关系的效力待定，故双方对劳动关系解除时间、解除方式等均存在争议，提交仲裁委裁决并无不当。2.本案所涉申请人的月平均工资应当按照2018年河南省城镇非私营单位在岗职工月平均工资计算。上诉人要求按照最低工资标准计算申请人工资没有法律依据。李航2018年7月5日入职上诉人处，2018年7月19日受伤，李航工作未满一个月，无法计算其正常工作下的月工资，故应当参照2018年河南省城镇非私营单位在岗职工月平均工资计算。李航同意按照同岗位职工工资计算，但要求上诉人提供同岗位职工在该事故发生前一年的工资打卡记录，经李航了解，上诉人工厂工人月平均工资不低于4000元，上诉人所提供工资记录材料不够客观，不能作为定案依据。经查询，2018年漯河市城镇职工年工资为56551元，每月四千七百多元，按照2612.02元计算李航月工资着实低于实际标准。即便是按照仲裁委认定的申请人7月的工资为928.34元，李航的月工资也应当为2743.86元[928.34元÷(14天÷30天×21.75)×30天=2743.86元]。3.上诉人应当向李航支付一次性伤残补助金、一次性医疗补助金及一次性就业补助金。上诉人所称前后矛盾，在第一个观点的描述中称“关于解除劳动关系一事，双方没有争议”，在此处又称“原被告的劳动关系至今没有解除”，本案中，李航在申请仲裁时就明确要求解除劳动关系，符合三十七条的规定。且上诉人断章取义的理解了《工伤保险条例》关于：“劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，”的理解，上诉人将此条理解为只有职工提出解除劳动关系才支付相应补助金显然错误，该条款是在明确，在停工留薪期间，用人单位不能提出解除劳动关系的规定。即便认定为是上诉人解除与李航的劳动关系，那么结合《劳动合同法实施条例》第二十三条规定：“用人单位依法终止工伤职工的劳动合同的，除依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿外，还应当依照国家有关工伤保险的规定支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。”及《社会保险法》第三十八条：“因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付：（六）一次性伤残补助金和一至四级伤残职工按月领取的伤残津贴；（七）终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性医疗补助金；”第三十九条规定：“因工伤发生的下列费用，按照国家规定由用人单位支付：（三）终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性伤残就业补助金。”故，对于《工伤保险条例》第三十七条的理解应当为双方解除劳动关系时，应当支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。4.李航以未足额支付劳动报酬、未提供劳动条件为由要求解除劳动关系，上诉人应当向李航支付经济补偿金。李航受伤后，上诉人不仅不向李航支付停工留薪期的工资，还克扣了李航工作期间的工资，甚至在李航养好伤后拒绝接受李航的继续工作请求，李航无奈，才申请劳动仲裁。上诉人作为用人单位，从未向李航明确过停工留薪的期间，也未通知李航开始工作的时间，未向李航明确过公司的规章制度，何谈严重违反公司制度之说。综上，李航请求，按照申请仲裁时的仲裁请求，支持李航诉求。 谊加谊食品公司向一审法院起诉请求：1.依法判令谊加谊食品公司不按漯河市劳动人事争议仲裁委员会漯劳人仲案字（2019）0073号仲裁裁决支付各项款项。2、本案诉讼费由李航承担。 一审法院认定事实：2018年7月5日李航进入谊加谊食品公司工作，从事包装工作。2018年7月19日李航在工作中受伤，2019年1月11日被漯河市人力资源和社会保障局认定为工伤，2019年4月15日经漯河市劳动能力鉴定委员会鉴定为十级伤残。谊加谊食品公司未给李航缴纳工伤保险。李航住院期间单位派人进行了护理，谊加谊食品公司未给李航发放2018年7月5日至2019年7月19日和停工留薪期的工资。申请人同等岗位员工月平均工资为2612.02元，2018年河南省城镇非私营业单位在岗职工月平均工资为5346元。 一审法院认为，李航申请仲裁时要求解除劳动合同，该项请求，漯河市劳动争议仲裁委员会作出解除双方劳动关系，符合法律规定。关于谊加谊食品公司的月平均工资金如何认定问题，由于李航上班未满一个月，无法确定其正常提供劳动下的月工资数额，漯河市劳动争议仲裁委员会根据谊加谊食品公司提供的工资表中算取五位与李航同等岗位且出勤天数正常的劳动者月平均工资作为李航的月工资标准应予采纳。本次庭审中，谊加谊食品公司主张以统筹地区最低工资标准计算工伤待遇，于法无据，不予采信。因谊加谊食品公司未给李航缴纳工伤保险，根据《工伤保险条例》第六十二条规定，谊加谊食品公司应承担李航全部工伤保险待遇。李航工伤等级为十级，一次性伤残补助金额标准十级为7个月本人工资金，根据《工伤保险条例》第三十七条规定，谊加谊食品公司应支付李航一次性伤残补助金18284.14元（2612.02元/月×7个月）；劳动能力鉴定费440元；医疗费388元。根据《河南省工伤保险条例》第二十七条“以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工平均工资为基数计算，一次性伤残就业补助金十级六个月”规定，谊加谊食品公司应支付李航一次性伤残就业补助金32076元（5346元/月×6个月），李航仲裁时诉请27998.5元不违反法律规定，应予以支持；根据《河南省工伤保险条例》第二十七条“以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工平均工资为基数计算，一次性工伤医疗补助金十级六个月”规定，谊加谊食品公司应支付李航一次性工伤医疗补助金32076元（5346元/月×6个月），李航仲裁时诉请27998.5元不违反法律规定，应予以支持；根据《工伤保险条例》第三十三条规定“职工因工作遭受××需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付”，依据《河南省工伤职工停工留薪期管理办法》，被告停工留薪期为三个月，谊加谊食品公司应支付李航三个月停工留薪期工资7836.06元（2612.02元/月×3个月）；用人单位应当向劳动者及时足额支付劳动报酬，故李航要求支付工资的请求，应予支持，谊加谊食品公司应向李航支付2019年7月5日至7月19日的工资928.34元；因谊加谊食品公司未给李航及时足额发放工资，李航要求支付经济补偿金，应予支持，谊加谊食品公司应支付李航经济补偿金2612.02元（2612.02元/月×1个月）。依据《华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、第三十九条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《工伤保险条例》第三十三条、第三十四条、第三十五条、第三十七条、第六十二条，《河南省工伤保险条例》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：“一、解除被告李航与原告漯河市谊加谊食品有限公司的劳动关系。二、原告漯河市谊加谊食品有限公司于本判决生效后十日内支付被告李航一次性伤残补助金18284.14元、劳动能力鉴定费440元、医疗费388元、一次性伤残就业补助金27998.5元、一次性工伤医疗补助金27998.5元、停工留薪期工资7836.06元、工资928.34元、经济补偿金2612.02元，以上合计86485.56元。三、驳回原告漯河市谊加谊食品有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告漯河市谊加谊食品有限公司承担。” 二审期间，当事人双方均未提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点：一是当事人双方劳动合同关系何时解除；二是一审按照2612.02元/月工资标准计算相关补助金和停工留薪期间工资是否适当；三是一审判决谊加谊食品公司支付经济补偿金是否正确。关于争议焦点一：《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”第四十二条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：（一）从事接触××危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，××人在诊断或者医学观察期间的；（二）在本单位患××或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的；（五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。”本案中，李航于2018年7月19日在谊加谊食品公司工作期间受伤，2019年1月11日认定为工伤，4月15日被鉴定为十级伤残。在此期间，谊加谊食品公司不得与李航解除劳动合同关系，故谊加谊食品公司上诉称其于2019年7月已经书面与李航解除了劳动关系违反法律规定。李航向劳动争议仲裁委员会提起仲裁，请求解除双方劳动合同关系于法有据，一审认定劳动争议仲裁委员会作出仲裁裁决解除双方劳动合同关系并无不当。关于争议焦点二：当事人双方未签订劳动合同，且李航在谊加谊食品公司工作不足一个月，一审判决根据谊加谊食品公司提供的该公司同岗位5位职工的平均工资，计算李航的月平均工资为2612.02元，并作为一次性伤残补助金、停工留薪期间的工资标准并无不当。谊加谊食品公司上诉称应当按照漯河市职工2018年最低工资标准计算于法无据。《工伤保险条例》第三十七条规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”本案中，李航提起劳动争议仲裁，请求解除双方劳动合同关系，谊加谊食品公司应当依据前述行政法规规定向李航支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。谊加谊食品公司上诉称其不应当支付上述补助金的理由不能成立。关于争议焦点三：《中华人民共和国合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；……。”第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……。”第四十七条第一款规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”本案中，谊加谊食品公司未为李航缴纳社会保险，并未及时足额支付劳动报酬，李航请求解除劳动合同，谊加谊食品公司应当按照法律规定向李航支付经济补偿金。李航在谊加谊食品公司工作不足一个月，谊加谊食品公司应当支付一个月的经济补偿金，故一审判决谊加谊食品公司支付李航2612.02元经济补偿金于法有据。综上，上诉人谊加谊食品公司的上诉请求不能成立，予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人漯河市谊加谊食品有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  吕茹辛 审判员  张素丽 审判员  林晓光 二〇二〇年三月十八日 书记员  李晶晶