甘肃省敦煌市人民法院   民事判决书   （2020）甘0982民初122号   原告：杨俊玲，住敦煌市。   委托诉讼代理人：郭文生，敦煌市沙州镇法律服务所法律工作者。   被告：敦煌嘉禾房地产开发有限公司。   法定代表人：郑国安，董事长。   委托诉讼代理人：陈学升，甘肃鸣沙律师事务所律师。   原告杨俊玲诉被告敦煌嘉禾房地产开发有限公司（以下简称嘉禾公司）劳动争议纠纷一案，本院于2020年1月9日受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行审理。原告杨俊玲及其委托诉讼代理人郭文生、被告嘉禾公司的委托诉讼代理人陈学升到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。   杨俊玲向本院提出诉讼请求：1、请求嘉禾公司支付2018年4月至2018年11月，共计7个月的绩效工资6300元；2、要求嘉禾公司支付2019年1月至3月的工资共计16500元；3、要求嘉禾公司给付经济赔偿金11000元。以上合计33800元。事实和理由：2018年4月23日，杨俊玲在嘉禾公司担任副总经理。2018年4月30日与嘉禾公司签订书面聘用合同书，合同期限为2018年4月30日至2019年4月30日，期限一年。嘉禾公司的下属单位滨河世纪商务宾馆实际只营业了6个多月的时间（即2018年4月23日开业至2018年11月4日停业），嘉禾公司每月扣发杨俊玲900元的考核工资，长达7个月，合计6300元。嘉禾公司于2019年3月14日给杨俊玲送达了解聘通知书（通知书上的时间为2019年1月1日），嘉禾公司应当向杨俊玲支付2019年1月至3月的工资16500元。根据《劳动合同法》第87条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第47条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”故杨俊玲要求嘉禾公司支付经济补偿标准二倍的赔偿金11000元。2019年10月23日，敦劳人仲裁（2019）41号裁决书裁决后，嘉禾公司不服，向酒泉市中级人民法院申请撤销裁决书，2019年12月23日，酒泉市中级人民法院（2019）甘09民特3号民事裁定书裁定撤销仲裁裁决，当事人可以自收到裁定书之日起15日内就该劳动争议事项向敦煌市人民法院提起诉讼。依照《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，依法起诉嘉禾公司，请法院判如所请。   嘉禾公司辩称，1、合同约定乙方每月固定工资4600元、绩效工资900元，乙方须完成绩效考核标准才能发放绩效工资。杨俊玲未完成绩效考核指标，要求支付绩效工资无事实和法律依据。2、2019年1月起，在未经嘉禾公司同意的情况下杨俊玲旷工至解除合同之日，其未实际上班，要求支付工资无事实依据。2018年11月，杨俊玲未经同意擅自停业，且将员工予以遣散，给嘉禾公司造成了经济损失。停业后杨俊玲于2019年1月开始旷工，且未完成年度绩效考核。依据合同约定，嘉禾公司于2019年3月送达了解聘通知书，落款时间为2019年1月1日。3、杨俊玲主张的赔偿金无事实和法律依据。双方签订的聘用合同书是双方真实意思表示，绩效考评也是双方协商结果，杨俊玲未完成绩考核指标、擅自停业且遣散员工。虽然仲裁时候提出嘉禾公司解除劳动合同程序有问题，但嘉禾公司在2019年11月补正了程序性瑕疵，按照相关法律规定，在诉讼前用人单位已补正有关程序的，解除劳动合同不应再认定违法。   当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院认定如下：   1、杨俊玲提交聘用合同书、解聘通知书，欲证实嘉禾公司聘用杨俊玲为副总经理，时间为1年，合同中约定了双方的权利义务；解聘通知书载明时间为2019年1月1日，实际送达时间为2019年3月14日。质证后，嘉禾公司对证据的真实性及证明目的均无异议。本院对该组证据及证明目的予以确认。   2、杨俊玲提交2018年12月29日及2019年1月16日的银行电子回单，欲证实此时间段杨俊玲还在工作。质证后，嘉禾公司对证据的真实性无异议，但认为该组证据不能证实其证明目的。杨俊玲自2019年1月开始旷工，但因其旷工时间比较短，在上述时间段接收到公司信息属合理情况。对该组证据的真实性本院予以确认，但证明力结合全案予以认定。   3、杨俊玲提交2019年1月21日与嘉禾公司经理何宁的微信聊天记录，欲证实此时间段杨俊玲还在工作。质证后，嘉禾公司对证据的真实性、证明力均有异议，认为该组证据不能证实其证明目的，反而能证明从2019年1月开始双方就劳动关系发生了争议，杨俊玲在聊天中提出想解除劳务合同。即使该证据真实有效，也只能证明2019年1月21日杨俊玲在工作，不能证明2-3月其仍在工作状态。对该组证据本院结合全案证据予以认定。   4、杨俊玲提交2019年3月17日微信聊天记录，欲证实嘉禾公司在1年劳动合同未满情况下，将宾馆转包给樊某某的事实。质证后，嘉禾公司认为这件事情与本案没有关系。对该组证据本院结合全案证据予以认定。   5、杨俊玲提交手机截图6张，欲证实杨俊玲自2018年4月被聘为副总经理期间加班加点的工作情况。质证后，嘉禾公司对该组证据无异议，该证据确实证实了杨俊玲在2018年4-10月正常工作的状态。对该组证据本院予以确认。   6、杨俊玲提交2017年-2018年水电气对比表，欲证实杨俊玲工作期间2018年度宾馆的水费、电费、气费比上一年度节省了10万元。质证后，嘉禾公司对该组证据的真实性有异议，且不能证实杨俊玲在工作期间完成了绩效考核指标。对该组证据本院结合全案证据予以认定。   7、杨俊玲提交下岗职工证件、首届丝绸之路酒店高管实战班结业证书、1995年3月18日劳动和社会保障部工种证书，证实杨俊玲确实从事酒店管理。质证后，嘉禾公司认为该组证据与本案无关联性。本院认为该组证据与本案无关联性，故不予认定。   8、嘉禾公司提交2018年1-12月宾馆收入支出明细，欲证实杨俊玲在职期间完成的营业收入为1430289.38元，支出为690257.96元，并未完成合同约定乙方应完成营业额260万元、毛利率最低为营业额的53%的绩效考核标准。质证后，杨俊玲对该组证据不予认可。对该组证据本院结合全案证据予以认定。   9、嘉禾公司提交工资表，欲证实杨俊玲在嘉禾公司工作至2018年12月，共计工作了9个月，嘉禾公司已支付完毕其已工作期间的基本工资，且杨俊玲自2019年1月开始再未在嘉禾公司工作。质证后，杨俊玲对该证据无异议。对该证据本院予以采信。   10、嘉禾公司申请证人出庭作证，欲证实杨俊玲在未经嘉禾公司领导层书面同意的情况下擅自决定酒店停业及杨俊玲自2019年1月开始未经公司同意擅自旷工、未继续工作的事实。质证后，杨俊玲认为证人系嘉禾公司职工，且未看见杨俊玲锁门，故对证人证言不予认可；嘉禾公司对证人证言无异议。对该组证据本院结合全案证据予以认定。   11、嘉禾公司提交敦煌市沙州镇工会联合会关于同意嘉禾公司成立工会组织的批复沙党发（2018）4号、敦煌市沙州镇工会联合会关于同意嘉禾公司工会第一届委员会选举结果的批复沙党发（2018）6号、关于解除与杨俊玲之间劳动合同的通知及汇报、嘉禾公司工会委员会关于公司解除与杨俊玲劳动合同的研究决定，欲证实嘉禾公司工会委员会为依法成立的工会组织，嘉禾公司于2019年11月25日将解除劳动合同通知的事宜通知嘉禾公司工会委员会，其复函同意嘉禾公司解除与杨俊玲之间劳动合同关系的事实；以上说明嘉禾公司已补正解除劳动合同过程中存在的程序性瑕疵。质证后，杨俊玲对该组证据真实性无异议，但认为通知及汇报、研究决定是在劳动仲裁裁决后嘉禾公司进行补正的，且其对于其中提到的143万的营业收入也有异议。对该组证据及嘉禾公司的证明目的本院予以确认。   12、本院调取的敦煌市劳动人事争议仲裁委员会的仲裁卷宗，质证后，杨俊玲及嘉禾公司对各自在仲裁时提供的证据及证明目的以及对对方证据的质证意见均无异议，故本院对此予以确认。   依据以上有效证据及当事人陈述，本院确认以下事实：   2018年5月17日，嘉禾公司（甲方）与杨俊玲（乙方）签订聘用合同书。合同约定，鉴于甲方业务发展的需要，雇佣乙方为敦煌滨河世纪商务宾馆副总经理，经双方协商签订正式《聘用合同书》如下：本合同于2018年4月30日生效，期限壹年，于2019年4月30日止。乙方应接受甲方的绩效考核。按国家有关规定缴纳正式聘用期间的养老保险费用。甲方每月15日以货币形式支付乙方报酬，为4600元/月，绩效考核工资为900元（总报酬金额为5500元/月），绩效考核工资在年底考核后统一发放，在业绩达标的前提下公司承诺年收入不低于8万元。甲乙双方对劳务报酬的其他约定：乙方要完成营业额260万元、毛利率最低为营业额53%，以上为年底对乙方的考核标准。营业额超过260万元的，乙方可享受超出部分的40%提成，营业额超过290万元的，乙方可享受超出部分的50%提成。合同期满如未续签，则视为《聘用合同书》自行终止，双方应及时办理相关手续。经甲乙双方协商一致，甲方可以解除本合同。乙方有下列情形之一，甲方可以解除本合同：（二）严重违反甲方有关规定及按照本合同约定可以解除聘用合同的。甲方将定期或不定期对乙方进行绩效考核，考核不合格者，甲方有权解除或终止本合同。后双方按合同约定履行，嘉禾公司每月向杨俊玲支付工资4600元。2018年11月4日，嘉禾公司滨河世纪宾馆暂停营业。2019年元月，杨俊玲领取了2018年12月出勤半月的工资2300元。之后，嘉禾公司未向杨俊玲发放工资。2019年1月21日，杨俊玲给何宁发微信消息“何总你好！我现在仍在工作状态，2018年的工作任务我已问心无愧的完成，我想解除与公司的劳务合同，详情面谈”，何宁回“好我知道了”。2019年2月16日，杨俊玲又给何宁发微信消息“何总过年好！2019年旅行社已开始报价订房，你到底撒打算，希望你能尽快回复我，我也好做打算”，何宁回“杨经理过年好！公司今年打算把宾馆包出去，有没合适的人？你了解一下我月底才能回来”。2019年3月14日，嘉禾公司给杨俊玲送达解聘通知书，载明，根据公司的有关规定及你的工作绩效表现，你不适合本公司此职务，故决定自2019年元月1日起，本公司解除与你的聘用劳动关系。解聘理由如下：1、根据公司的业绩指标考核要求，考核结果不合格。2、甲方根据《聘用合同书》第十三条第五条规定解聘乙方。2019年9月17日，杨俊玲向敦煌市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，2019年10月23日，敦劳人仲裁（2019）41号裁决书裁决，嘉禾公司向杨俊玲支付绩效工资6300元，支付2019年1月至3月的工资16500元，支付赔偿金11000元；杨俊玲要求嘉禾公司缴纳养老保险、失业保险、医疗保险、生育保险、大病保险和工伤保险的请求不予支持。嘉禾公司不服，向酒泉市中级人民法院申请撤销该仲裁裁决。2019年12月23日，酒泉市中级人民法院（2019）甘09民特3号民事裁定书以敦煌市劳动人事争议仲裁委员会作出终局裁决违反了法律规定，适用法律错误裁定撤销上述仲裁裁决。2020年1月9日，杨俊玲向本院提起本案诉讼。   另查明，杨俊玲在职期间，嘉禾公司未向杨俊玲通知或送达过业绩考核结果。2019年11月25日，嘉禾公司向嘉禾公司工会委员会提交关于解除与杨俊玲之间劳动合同的通知及汇报，2019年11月27日，嘉禾公司工会委员会回复，经公司工会委员会集体研究决定，同意公司依据相关法律、法规及公司规章、制度规定，单方解除与杨俊玲签订的劳动合同。   本院认为，嘉禾公司与杨俊玲签订聘用合同书，形成劳动关系的事实双方均无异议，本院予以确认。解聘通知书2019年3月14日送达，自送达之日起生效，解除劳动合同时间应认定为2019年3月14日。庭审中，嘉禾公司明确承认未向杨俊玲通知或送达过业绩考核结果，应认定嘉禾公司未对杨俊玲进行业绩考核。依据合同约定，绩效工资发放以考核为前提，未考核时，支付条件亦未成就，故杨俊玲要求嘉禾公司支付绩效工资，本院不予支持。杨俊玲要求2019年1-3月的工资，亦应按每月4600元计算至劳动合同解除之日，故嘉禾公司应予支付的工资为11500元。用人单位违法解除劳动合同的，应当向劳动者支付双倍赔偿金。按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资，六个月以上不满一年的，按一年计算。嘉禾公司在合同履行期间，在未进行业绩考核的情况下，以考核结果不合格为由向杨俊玲下发解聘通知书，违反法律规定，应向杨俊玲支付赔偿金。杨俊玲在嘉禾公司工作6个月以上，月工资4600元，支付赔偿金数额应为9200元。   综上，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十九条、第四十七条、第四十八条、第八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：   一、敦煌嘉禾房地产开发有限公司向杨俊玲支付2019年1月至2019年3月的工资11500元，限本判决书生效后十日内履行；   二、敦煌嘉禾房地产开发有限公司向杨俊玲支付赔偿金9200元，限本判决书生效后十日内履行；   三、驳回杨俊玲的其他诉讼请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   案件受理费10元（杨俊玲已预交），由杨俊玲、敦煌嘉禾房地产开发有限公司各负担5元。   如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省酒泉市中级人民法院。   审 判 员 唐桂侠     二〇二〇年三月二十七日   法官助理 年 丽   书 记 员 马 杰