四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终7890号 上诉人（原审被告、案外人）：邓婷，女，1989年12月10日出生，汉族，住四川省崇州市。 委托诉讼代理人：蒲杰，四川良讼律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨砚，四川良讼律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、申请执行人）：马锡强，男，1972年12月13日出生，回族，住四川省金川县。 委托诉讼代理人：李德平，北京德恒（成都）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、被执行人)：四川省广汉市城南房地产开发有限责任公司，住所地：四川省广汉市南昌路一段25号。 法定代表人：李调友。 上诉人邓婷因与被上诉人马锡强、四川省广汉市城南房地产开发有限责任公司（以下简称城南公司）申请执行人执行异议之诉一案，不服四川省彭州市人民法院（2018）川0182民初188号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月10日立案受理后，依法组成合议庭并于2019年7月25日公开开庭进行了审理，上诉人邓婷委托诉讼代理人蒲杰、杨砚，被上诉人马锡强委托诉讼代理人李德平到庭参加诉讼，被上诉人城南公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。 邓婷上诉请求：撤销一审判决，改判驳回马锡强的一审诉讼请求。事实及理由：（一）本案的实质是以房抵债，不是用房屋为借款提供担保。在城南公司与韩勇签订《协议书》时，双方对抵偿房屋的价款进行了计算，韩勇将之前已备案到自己名下的超过抵偿范围的十套房屋退还给了城南公司，抵偿的价款单价比当时市场价略高，并未损害城南公司利益。《协议书》签订后，城南公司按照韩勇的指定，将案涉房屋备案到邓婷名下，并办理了房屋预告登记。《协议书》将当事人之前的担保关系转化为了以房抵债的法律关系，不属于《中华人民共和国物权法》第一百八十六条规定的情形，也不适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条的规定，一审法院认定以房抵债协议无效，属于适用法律错误。邓婷通过以房抵债取得房屋，已经办理了预告登记，法律应当保护邓婷取得的房屋物权。（二）马锡强系城南公司的材料供应商，城南公司拖欠其钢材款，用房屋抵偿欠款，双方签订商品房买卖合同，马锡强并非一般意义上的普通购房人，不应对其普通债权予以特殊保护。城南公司将案涉房屋抵偿给马锡强之前，已经抵偿给邓婷，并办理了备案登记和预告登记，城南公司一房二抵，违反法律。（三）本案的处理结果与韩勇有利害关系，因韩勇已去世，一审法院未通知其合法继承人作为本案第三人参加诉讼程序违法。 马锡强辩称，（一）邓婷并非城南公司的直接债权人，本案中也未发生过任何债权转移的事实，相关房屋预告登记有重大的配合城南公司转移可执行财产的嫌疑。（二）在韩勇抵偿债务时，韩勇放弃十一套房屋，系因该部分房屋与拆迁补偿的房屋冲突，韩勇不得不放弃，并非经过债务清算后放弃多余的房屋。（三）城南公司的公章在《协议书》签订前，已经被韩勇掌握，《协议书》不是城南公司真实意思表示。邓婷没有经过办理备案程序，房管局给邓婷办理预告登记系房管局的错误，双方并没有办理预告登记的真实意思表示。（四）韩勇与城南公司的债务并未经过清算，并非以房抵债，实际是对韩勇债权的担保，法律不予支持。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》适用于执行异议过程中的形式审查，不是执行异议之诉案件审查的法律依据。（五）韩勇并非案涉房屋形式意义上的权利人，没有参加诉讼的资格。 城南公司未到庭发表意见。 马锡强向一审法院提出诉讼请求：判令准许对登记在城南公司名下位于彭州市房屋的执行。 一审法院认定事实：2013年8月15日，城南公司、城南公司法定代表人李调友与案外人韩勇签订《担保借款合同》，约定城南公司向韩勇借款1000万元，借款期限为2013年8月16日至2013年11月15日，合同未约定借款利息，但约定逾期还款违约金为“未还金额的万分之十五”。为担保该借款，城南公司以其开发的东顺苑53套商品房（建筑面积5006.09平方米）与韩勇另行签订《商品房买卖合同》。《担保借款合同》第六条载明：“如乙方发生不能按期归还借款的违约行为时，甲方可根据签订的《商品房买卖合同》购买以上约定商品房，购买单价按建筑面积每平方米2000元，总房款10012180元（即单价×建筑面积），以乙方未归还的借款本金、利息、违约金相冲抵，冲抵后不足部分由乙方继续偿还。”，《担保借款合同》第七条载明：“如乙方在约定期限内履行还款责任，在乙方履行完毕全部债务后，双方解除以上《商品房买卖合同》，甲方配合乙方办理合同备案撤销手续，产生的费用由乙方承担。（特别约定：乙方已充分认识到以上甲方购买单价明显低于《商品房买卖合同》载明的房屋单价，且明显低于市场价格，但这是乙方的真实意思表示，低于市场价格的损失，乙方自愿承担。”当日，城南公司与韩勇签订《商品房买卖合同》，约定购买东顺苑含案涉房屋在内的商品房共计53套，其中29套房屋约定单价为建筑面积4000元／平方米，24套房屋未约定价格，全部房屋总价20024360元。同日20时59分，城南公司将其中48套房屋备案在韩勇名下。2013年8月16日，韩勇通过银行转账，分两次向城南公司转款1000万元（每次500万元）。2014年5月7日，马锡强与城南公司签订《商品房买卖合同》，约定以建筑面积每平方米3600元的价格购买案涉房屋，并于当日缴纳了全部购房款342792元。马锡强随后占有该房屋，并于2014年10月1日缴纳了物管费用。2015年2月10日，马锡强以城南公司已将案涉房屋出售给他人为由，向一审法院提出起诉，诉请：1.解除《商品房买卖合同》；2.城南公司赔偿马锡强各项损失。该案经一审法院调解，马锡强与城南公司达成调解协议，（2015）彭州民初字第909号调解书载明：一、城南公司于2015年5月30日前将案涉房屋备案在马锡强名下，并支付马锡强违约金8000元；二、若城南公司逾期未将案涉房屋备案在马锡强名下，则城南公司于2015年6月1日前退还马锡强购房款342792元及物管费595元，并支付马锡强以购房款342792元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的4倍，从2014年5月7日起计算至购房款退清之日止的利息；城南公司退清全部购房款之日，《商品房买卖合同》解除，马锡强立即将案涉房屋（1幢6单元14层1402号房屋）退还给城南公司。（2015）彭州民初字第910号调解书载明：一、城南公司于2015年5月30日前将案涉房屋备案在马锡强名下，并支付马锡强违约金8000元；二、若城南公司逾期未将案涉房屋备案在马锡强名下，则城南公司于2015年6月1日前退还马锡强购房款342792元及物管费595元，并支付马锡强以购房款342792元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的4倍，从2014年5月7日起计算至购房款退清之日止的利息；城南公司退清全部购房款之日，《商品房买卖合同》解除，马锡强立即将案涉房屋（1幢6单元15层1502号）退还给城南公司。案件审理过程中，韩勇未作为案件当事人参加诉讼。2015年6月1日，因城南公司未按照民事调解书履行义务，马锡强向一审法院申请执行。2015年9月29日，韩勇与城南公司签订《协议书》，约定城南公司将东顺苑小区内38套房屋抵偿给韩勇，并将房屋备案到韩勇指定的人员名下，以偿还城南公司向韩勇借款的全部本金和利息。同日，邓婷与城南公司签订《商品房买卖合同》，约定以建筑面积每平方米2718元的价格购买案涉房屋。城南公司向邓婷分别出具编号为2005286和2005287的收据，载明收到邓婷购房款258807元和258807元，收据均备注“抵偿借款”。当日，邓婷向韩勇出具委托书，委托韩勇办理案涉房屋的预购商品房预告登记证明。2015年10月13日，彭州市房地产产权监理所向邓婷核发了案涉房屋的《房屋预告登记证明》（编号：彭房预字第××号、第××号），合同备案号为55442和55439。邓婷向东顺苑物管公司缴纳相应的物管费用。2015年11月6日，一审法院作出（2015）彭州执字第1025-2号执行裁定书，裁定对案涉房屋予以查封。2017年11月3日，邓婷以一审法院查封错误为由，向一审法院提出执行异议。经审查，一审法院于2017年12月22日作出（2017）川0182执异60号执行裁定书，裁定中止对案涉房屋的执行。另查明：1.案涉房屋现由邓婷占有；2.韩勇已于一审案件受理前去世；3.邓婷与城南公司签订《商品房买卖合同》中2718元／平方米单价系以欠款本金1000万元分摊到38套房屋面积所确定。 一审法院认为，首先应对双方当事人的主体资格予以审查。（2015）彭州执字第1025-2号载明的申请执行人系马锡强，故马锡强应为适格原告，邓婷针对案涉房屋提交了购房合同和预告登记证书，对案涉房屋主张了实体权利，应为适格被告，城南公司为（2015）彭州执字第1025号案件的被执行人，其列为被告符合《最高人民法院关于适用的解释》第三百零八条之规定。其次，案涉争议在于邓婷所主张的已办理登记的预告登记等能否排除一审法院依照马锡强之申请，对案涉房屋进行的执行行为。根据马锡强与邓婷在一审庭审中发表的意见，该争议可分为两个问题：1.执行异议之诉对真实的预告登记是否需进行实体审查；2.邓婷所持预告登记是否具有排除执行之权能。 一、申请执行人执行异议之诉对预告登记是否需进行实体审查。该争议点的产生系因为，邓婷在法院采取执行控制措施前已取得案涉房屋预告登记的事实已经确认，邓婷提出，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第三十条：“金钱债权执行中，对被查封的办理了受让物权预告登记的不动产，受让人提出停止处分异议的，人民法院应予支持；符合物权登记条件，受让人提出排除执行异议的，应予支持。”的规定，邓婷在具有预告登记的情况下，人民法院不应再对案涉房屋进行执行，执行异议之诉的审理范围不应扩大至实体方面。一审法院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条之规定，案外人、当事人对执行异议裁定不服，可以向法院提起诉讼，又根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条、第三百一十三条之规定，法院应当就案外人排除强制执行的权益进行审理，而对于执行异议，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条之规定，法院对执行异议系针对异议本身进行审查，就审理和审查的区别，一审法院认为，如执行异议之诉与执行异议以相同的程度进行审理，则执行异议之诉与执行异议并无实质上的区别。同时考虑到需要对排除强制执行的权益进行确定，而权益系指权利所指向、所保护的利益，即权益为权利的核心，如要对权益进行审理，则应当对权利本身进行实体性和全面性的审理，此亦为执行异议之诉设置的根本目的。因此，应对案涉房屋的预告登记进行全面实体审理。 二、邓婷所持预告登记是否具有排除执行之权能。根据《担保借款合同》约定，基于城南公司向韩勇借款1000万元，城南公司与韩勇订立了以包括案涉房屋在内的53套房屋为标的的《商品房买卖合同》，该合同中约定的房屋单价为4000元/平方米，但根据《担保借款合同》第六条约定，实际房款为每平方米2000元，目的在于使总房款与韩勇借款本金金额相符。借款逾期后，韩勇与城南公司签订《协议书》，根据《协议书》第一条约定，系将包括案涉房屋在内的38套房屋抵偿给韩勇，并按照韩勇提供的清单，由城南公司备案至韩勇指定的人员名下。因此，城南公司将包括案涉房屋在内的38套房屋备案至邓婷等人名下，以及与邓婷签订《商品房买卖合同》并非基于城南公司与邓婷的意思表示，而是因为用于担保借款的房屋数量发生变动，韩勇与城南公司对《担保借款合同》中担保内容和方式进行的变更，所基于的是城南公司与韩勇达成的一致意思表示。对于邓婷与城南公司签订的《商品房买卖合同》约定单价与《担保借款合同》约定抵偿价格不一致的问题，经邓婷当庭陈述，结合邓婷提交的购房款收据备注内容，系根据韩勇借款本金1000万元分摊到38套房屋面积计算所得，其价格确定方式仍与《担保借款合同》取价方式一致，并未脱离《担保借款合同》的合同本意，亦印证该房屋系基于《担保借款合同》约定上对担保财产的调整。因此，城南公司与邓婷签订的《商品房买卖合同》的真实目的系为韩勇对城南公司享有的1000万元债权提供担保，而非以转移所有权为目的，不能体现双方买卖房屋的真实意思表示，不引起房屋权属的变动。根据《中华人民共和国物权法》第二十条之规定，预告登记设立的目的是为了保障当事人基于签订买卖房屋或其他不动产物权的协议而实现物权，而邓婷所签订的《商品房买卖合同》的目的并非以取得案涉房屋的所有权为目的，故其依据《商品房买卖合同》办理的预告登记，不符合《中华人民共和国物权法》第二十条规定之情形，因此案涉房屋的预告登记不成立。另根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条第一款：“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。”的规定，现行司法解释对于在借款时签订买卖合同作为担保类案件的处理，对出借人以买卖合同关系主张权利的，其权利不应得到支持。根据已查明的事实，邓婷所签订的《商品房买卖合同》仅是韩勇对原签订的合同内容变更后所做相应调整，仍符合上述司法解释所规制之情形，因此邓婷所签订的《商品房买卖合同》不产生房屋买卖的法律效果，而基于该合同所设立的预告登记，因缺乏设立的事实基础，亦不应产生所预设法律效果。综合上述两点理由，邓婷所主张的预告登记不能阻却有其他合法权利的债权人基于生效法律文书申请强制执行。 综上所述，邓婷对案涉房屋并不享有所有权，也不享有能够排除执行的其它实体权益。据此，经一审法院审判委员会讨论决定，依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十三条第一项规定，判决：准许执行彭州市房屋。案件受理费100元，由邓婷负担（此款已由马锡强先行垫付，邓婷于判决生效之日起十日内支付马锡强）。 二审中，邓婷提交了以下证据材料：（一）与案外人韩某的离婚证、离婚协议书，拟证明邓婷与韩某在签订案涉以房抵债协议时双方系夫妻关系；（二）个人汇款业务凭证两张以及申请证人韩某出庭，拟证明韩勇出借给城南公司的1000万元中包含了韩某与邓婷的200万元；（三）2019年6月27日物管费收据一张，拟证明案涉房屋由邓婷占有控制。马锡强质证认为，上述证据均不属于新证据，韩某与韩勇之间的转账记录不足以证明韩某是韩勇的债权人，不能达到邓婷的证明目的。 经审查，证据（一）、（二）与本案无直接关联性，不作为本案证据采信；韩某系与本案相关案件当事人，与本案有利害关系，其陈述不能作为本案证人证言；证据（三）与本案相关，是否作为本案证据采信在本院认为部分予以认定。 二审查明的事实和采信的证据与一审查明的事实和采信证据一致，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，根据双方当事人主张，本案争议焦点为：邓婷对案涉房屋是否享有排除人民法院强制执行的民事权益，对争议焦点，本院论述如下： 根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”之规定，审查案外人异议是否能够排除执行，需满足以上四个条件。本案中，邓婷与城南公司的《商品房买卖合同》虽然于一审法院查封之前签订，但邓婷与城南公司签订《商品房买卖合同》系基于案外人韩勇与城南公司签订的《协议书》，该《协议书》约定的内容为城南公司以案涉房屋在内的房产抵偿债权人的借款，也即邓婷与城南公司签订《商品房买卖合同》并主张具有案涉房屋的权益，均来源于韩勇与城南公司签订的以房抵债协议约定内容。因此，邓婷是否具有案涉房屋的权益，对《协议书》约定的以房抵债行为效力的认定是本案的关键。 关于以房抵债行为效力的问题。法律并不禁止以房抵债的行为，但是否能达成以房抵债的法律效果，还应当具备以下条件：抵偿双方存在真实债权债务关系、债务履行期限已经届满、双方就债务进行清算并就抵偿达成一致意思表示。本案中，虽然韩勇的继承人未作为本案当事人参加诉讼，但根据邓婷在本案中的陈述，邓婷及其原配偶韩某与韩勇系内部出资关系，韩勇系将邓婷以及另案当事人的资金集中后，以韩勇的名义向城南公司出借，韩勇向城南公司出借1000万元的实际出借人包括了邓婷，因此，邓婷作为实际的出借人，应就签定《协议书》时，指示韩勇就债权债务进行过结算举证。但本案中，邓婷并未提供证据证明《协议书》签订时，其指示韩勇对债权债务进行了清算。《协议书》中也未载明抵偿双方已经对案涉债务本金、利息等内容进行过计算，亦无抵偿物面积、单价、总价等内容，亦未提供其他证据证明双方在《协议书》签订时，已经就案涉抵偿房屋价值进行过评估。故本院认为，在案涉《协议书》签订时，双方未对债权债务进行清算，也未对抵偿物价值进行评估，不能认定为双方已经就以房抵债达成一致的意思表示，因此案涉《协议书》不能发生案涉房屋抵偿案涉债务的法律效果。据此，邓婷不能依据案涉《协议书》取得案涉房屋的相关权益，邓婷依据《协议书》的内容，与城南公司签订的《商品房买卖合同》亦不能认定双方系有买卖商品房的真实意思表示，故邓婷对案涉房屋不享有物权期待权，亦不能排除人民法院的强制执行。 因邓婷对案涉房屋不享有排除人民法院强制执行的民事权益，对于邓婷提交的证明其实际占有案涉房屋的相关证据，本院不再审查认定。 邓婷主张马锡强并未提供证据证明其支付了案涉购房款，并非一般意义上的普通购房人，不应对其普通债权予以特殊保护。对此，本院认为，执行异议之诉审查的是案外人对执行标的是否享有排除执行标的被人民法院强制执行的民事权益，申请执行人马锡强是否支付购房款不属于执行异议之诉案件审查的范围，故本院对邓婷该项主张不予采纳。 综上所述，邓婷的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8976元，由邓婷负担。 本判决为终审判决。 审判长 冯 燕 审判员 童庆勇 审判员 谢 剑 二〇二〇年三月三十一日 书记员 张 霞