中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）最高法民申411号 再审申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：首钢京唐钢铁联合有限责任公司，住所地河北省唐山市曹妃甸工业区钢铁电力园区。 法定代表人：邱银富，该公司董事长。 委托诉讼代理人：刘金，该公司员工。 委托诉讼代理人：张智远，北京大成（石家庄）律师事务所律师。 被申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：中国三冶集团有限公司，住所地辽宁省鞍山市立山区建材路105号。 法定代表人：代贵雪，该公司董事长。 委托诉讼代理人：巩燕楠，北京天驰君泰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：鲁耀徽，北京天驰君泰律师事务所律师。 再审申请人首钢京唐钢铁联合有限责任公司（以下简称首钢京唐公司）因与被申请人中国三冶集团有限公司（以下简称三冶公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省高级人民法院（2017）冀民终945号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 首钢京唐公司申请再审称，（一）本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项的规定。1.首钢京唐公司提交的《工程预算书》《分部分项工程量清单计价表》以及两份《建设工程施工总承包合同》可以证明一、二审判决对三冶公司反诉部分的原料厂临时道路和场地硬化工程款错判。案涉原料厂临时道路和场地硬化实际施工分为两部分，一部分是三冶公司完成，并在撤场时报量385万（包含在1.06亿元总报量范围内），另一部分是案外人东北金城建设股份有限公司（以下简称金城公司）完成。本案的鉴定机构将该部分工程作为独立工程进行了鉴定，一、二审法院按照未结算施工工程判决首钢京唐公司支付工程款是错误的。2.关于钢轨、轨枕、附件施工量部分，秦皇岛首钢长白建筑工程有限责任公司（以下简称长白公司）出具的《三冶与长白厂工程部件交接经过情况说明》、长白公司项目负责人张国朝出具的《三冶与长白厂工程部件交接经过》都证明了长白公司接手工程的具体情况和范围，也就是说该部分工程总造价346万中，三冶公司实际只施工了112万，而一、二审多判给三冶公司工程款234万。（二）本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项的规定。1.关于转运站及通廊土方开挖项目，一、二审错误采纳鉴定报告认定土方外运3公里及排降水计价，造成工程款多判。2.关于转运站及通廊排降水项目，该部分属于施工措施，已经列入合同约定的措施包干费，一、二审将一份施工措施按照两个独立工程判决付款，属于重复认定工程款。3.原料厂施工场地道路及硬化场地，三冶公司施工的385万，已经在双方无争议的工程款1.06亿元中进行了结算，剩余部分属于案外人金城公司施工，二审判决把该项工程作为一项独立的全部未结算的工程认定给三冶公司，重复多判781万。4.钢轨及轨距施工工程346万元中有三冶公司多报量也有长白公司施工量，二审错误地将该部分全部认定为三冶公司施工，导致多判234万。5.变压器、电缆、发动机材料损失的产生是三冶公司责任，该部分损失不应由首钢京唐公司承担，亦不应采纳鉴定报告以工程计价方式计算，而应以价格鉴定方式计算。6.关于本诉超领工程款部分，736.126吨、584吨、700吨中未获支持的454吨甲供材应确定为三冶公司领取，且应在工程款中予以扣除。（三）本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第十一项的规定。1.一、二审判决存在漏审、漏判。首钢京唐公司按照变更前的诉讼请求4460.5万元足额缴纳诉讼费，后变更诉讼请求后总标的额为3623.58万元，应退还一部分诉讼费，一、二审对此不加审理，不予判决，属于漏审漏判。2.一、二审存在超范围裁判。三冶公司反诉书中所附的《被反诉人（京唐公司）欠款明细》载明尚欠工程款1463万元，一审判决工程欠款为1654万，二审仍以1654万为基数核减工程款，裁判结果超过三冶公司的反诉请求。3.一、二审遗漏当事人。案涉工程所涉多项项目均在三冶公司撤场后由新的施工人施工，这些新的施工人应当作为本案当事人或者第三人加入本案诉讼。综上，首钢京唐公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第十一项之规定，向本院申请再审。 三冶公司提交意见称，首钢京唐公司的申请再审理由没有事实及法律依据，其再审申请依法应予驳回。 本院经审查认为，（一）关于本诉部分。1.关于超领甲供材的问题。一审审理过程中，首钢京唐公司申请对超领甲供材及相应价款进行鉴定，一审法院委托案涉鉴定机构作出鉴定结论为：三冶公司超领甲供材3876.025吨，其中，三冶本部超领1209.418吨，转出四家分包单位2666.607吨。首钢京唐公司在收到该份鉴定报告后未在异议期内提出异议，且其在《关于唐新函字（2016）第25号函及所附鉴定意见初稿的意见》中认可，转出四家分包单位部分已在后续首钢京唐公司的施工费用中核减。首钢京唐公司在一审、二审诉讼过程中，又针对其已经认可的多项问题提出异议，鉴定机构均已作出答复。一、二审判决结合鉴定机构对争议问题的答复、当事人陈述以及相关证据作出如下认定：其一，关于736.126吨部分，该部分属于转出四家分包单位甲供材的一部分，首钢京唐公司曾经认可该部分甲供材在转出四家分包单位后续施工费中已经核减，此后其在一审庭审中又对此予以否认。该部分甲供材对应的项目为干煤棚项目，首钢京唐公司对于干煤棚项目是否属于三冶公司施工、应否计入三冶公司超领甲供材多次陈述亦不一致。鉴于首钢京唐公司对其主张的上述基础事实前后陈述不一、相互矛盾，且未能提供有效证据予以证明，故二审判决对该部分未予支持。其二，关于584吨部分，在案涉超领甲供材鉴定之后，首钢京唐公司才提出该部分应计入本案三冶公司超领甲供材的范围。考虑到首钢京唐公司在鉴定异议期并未对鉴定报告范围提出异议，二审中，首钢京唐公司又认可该部分甲供材已用于双方无争议的1.06亿元工程款所对应的工程，而一审法院在计算工程欠款时在1.06亿元工程款中已将三冶公司领取的甲供材款扣除，故二审判决对该部分未予支持。其三，关于700吨中未予支持的454吨部分，考虑到该部分甲供材没有三冶公司有效支出凭证，与双方交易惯例不符，故未予支持。二审判决的上述认定，并无不当。2.关于本诉是否遗漏诉讼请求的问题。首钢京唐公司起诉请求三冶公司向其返还合同价款44605023元，后又变更诉讼请求金额为31900599元。根据一审卷宗载明的内容，首钢京唐公司在一审起诉时曾主张违约损失，经法院当庭释明后未依法补交相应诉讼费用，一审据此认定该情况视为首钢京唐公司放弃相关诉讼请求，二审对其相应上诉请求亦不予审理，并无不当。首钢京唐公司申请再审主张一、二审遗漏诉讼请求，没有事实及法律依据，本院不予支持。 （二）关于反诉部分。1.关于争议工程款及损失费用应如何认定的问题。首钢京唐公司对二审判决认定的以下工程造价及损失申请再审：转运站及通廊土方开挖、转运站及通廊排水、原料厂施工场地道路及硬化场地、煤料场钢轨及轨距施工以及变压器、电缆、发动机材料损失费。本案一审审理期间，三冶公司就包括上述工程造价和损失在内的争议问题申请进行司法鉴定，一审法院委托案涉鉴定机构进行鉴定，鉴定程序合法，且未有证据证明相关鉴定结论存在其他不应采信的法定情形。二审过程中，鉴定机构就上述争议问题再次出庭接受质询并进行详细说明，根据鉴定机构的回复意见，上述争议工程造价或损失费用的计取依据或为首钢京唐公司提交的结算材料，或为双方认可的施工方案、合同依据，或为较为中立、客观的行业标准、惯例等，二审法院结合鉴定机构回复意见及当事人陈述和举证情况对争议工程造价及损失费用作出相应的认定，符合民事诉讼证据规则，并无不当。首钢京唐公司申请再审时提交了《工程预算书》《分部分项工程量清单计价表》以及两份《建设工程施工总承包合同》，主张二审法院关于原料厂临时道路和场地硬化工程款的认定，存在重复判决的情况。本院认为，上述材料不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项规定的足以推翻二审判决的新证据，理由如下：其一，关于《工程预算书》。从《工程预算书》载明的内容看，该材料系三冶公司于2007年10月10日向首钢京唐公司提交的原料厂堆取料机煤矸石地面工程预算审核，而根据一审法院查明的事实，三冶公司系于2008年5月撤场。结合上述材料的内容和一审查明的相关事实分析，上述材料与首钢京唐公司关于《工程预算书》系三冶公司撤场时双方对原料厂临时道路和硬化施工整体结算的主张不具有明显的关联性；其二，关于《分部分项工程量清单计价表》。该材料为复印件，并未有任何单位或人员盖章签字，不具有证据效力；其三，关于两份《建设工程施工总承包合同》。上述两份合同载明的合同当事人是首钢京唐公司与案外人金城公司，首钢京唐公司在一、二审诉讼过程中，从未主张过案涉原料厂道路场地硬化工程由该案外人部分施工，即使两份《建设工程施工总承包合同》真实，根据合同相对性原则，首钢京唐公司与金城公司之间的合同不影响三冶公司依据案涉建设工程施工合同主张权利。首钢京唐公司申请再审还提交了长白公司出具的《情况说明》、首钢京唐公司员工崔宗涛出具的《三冶与长白厂工程部件交接经过》以及长白公司员工张国朝出具的《三冶与长白厂工程部件交接经过》，主张二审判决部分钢轨、轨枕工程是由案外人长白公司施工，该部分工程款不应全部支付给三冶公司。关于该部分工程款的认定，二审法院根据三冶公司的自认，已经在鉴定结论3469810.04元的基础上，扣除1928874.62元。剩余部分未予核减的理由是首钢京唐公司认可三冶公司购买的该部分辅材数量与依据工程图纸计算的工程量能够对应，故无相反证据证明的情况下，剩余未核减部分应视为三冶公司施工。首钢京唐公司提交的上述材料性质均为证人证言，部分证人与首钢京唐公司具有利害关系，且证人证言内容亦未直接否定二审判决作出的相关认定，故上述材料亦不属于足以推翻二审判决的新证据。2.关于一、二审判决是否超范围裁判的问题。三冶公司一审提出反诉，请求首钢京唐公司给付工程欠款56431146元，一审判决认定首钢京唐公司应向三冶公司支付欠款的数额为48422838.87元，二审判决在依法查明事实的基础上对一审认定的工程款数额进行核减，最终判令首钢京唐公司向三冶公司支付工程欠款33325889.69元，首钢京唐公司申请再审主张反诉部分存在超范围裁判，理据不足。 （三）关于一、二审是否遗漏必须参加诉讼的当事人的问题。首钢京唐公司以《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第十一项的规定向本院申请再审，此外，其还主张，在三冶公司中途撤场后，多项具体施工项目都涉及案外诸多新施工人，新施工人没有作为本案当事人参加诉讼，一、二审遗漏当事人。首钢京唐公司在本案一审时并未申请法院追加上述案外人参加诉讼，亦未就相关问题提出上诉，其在申请再审阶段主张一、二审遗漏必须参加诉讼的当事人，但未提供充分证据证明本案存在应当参加诉讼的当事人因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由未参加诉讼的情形，本院对其该项申请再审理由，不予支持。 综上，首钢京唐公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第十一项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回首钢京唐钢铁联合有限责任公司的再审申请。 审判长  万挺 审判员  汪军 审判员  潘杰 二〇二〇年三月二十三日 法官助理张闻 书记员赵雅丽