河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀01民终13号 上诉人（原审原告）：钱永军，男，1971年5月4日出生，汉族，住正定县。 被上诉人（原审被告）：河北宏鑫市政工程有限公司，住所地：石家庄市新华区市庄路58号。 法定代表人：孙永健，该公司董事长。 被上诉人（原审被告）：河北潜能燃气股份有限公司，住所地：正定县正定镇燕赵北大街135号盛世华安住宅小区2-3-08号。 法定代表人：张隆礼，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张玉，该公司员工。 上诉人钱永军因与被上诉人河北宏鑫市政工程有限公司（以下简称宏鑫公司）、河北潜能燃气股份有限公司（以下简称潜能公司）建设工程合同纠纷一案，不服河北省正定县人民法院（2019）冀0123民初1633号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月2日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 钱永军上诉请求：1、撤销河北省正定县人民法院（2019）冀0123民初1633号民事判决书；2、改判被上诉人河北宏鑫市政工程有限公司支付上诉人工程款43374.84元和违约金42952.7元；3、改判被上诉人潜能公司在欠付工程质保金21476.4元的范围内承担给付责任；4、一二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定上诉人主张的违约金过高，不予支持，没有依据。1、上诉人与被上诉人宏鑫公司签订的《（公司挂靠资质）使用协议》，约定宏鑫公司应当在工程款到账后2日内向上诉人支付，逾期每天加收总款额10%的违约金。因此，上诉人与被上诉人宏鑫公司针对逾期付款违约金是有明确约定的。根据《合同法》第8条规定的合同严守原则，被上诉人宏鑫公司在出现逾期付款违约的情况下应当严格遵守合同的约定，支付违约金；2、按照《最高人民法院关于适用合同法若干问题的解释（二）》第29条规定，只有在违约方就违约金约定过高向法院提出减少请求的情况下，法院才应依据公平、诚信等原则调整违约金。对于当事人没有提出调整违约金申请的，法院不应当主动调整违约金的数额。一审判决在宏鑫公司未就违约金的数额提出调整的情况下，直接主动裁判认定违约金约定过高，显然是用司法公权干预私领域的约定，与法律和司法解释的规定相违背。二、一审判决不予支持上诉人要求被上诉人宏鑫公司和潜能公司支付21476.4元质保金的请求，违背法律和司法解释的规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条第2款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第24条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中被上诉人潜能公司尚未向被上诉人宏鑫公司支付21476.4元质保金的事实清楚，21476.4元质保金属于潜能公司欠付的工程款范围，上诉人作为实际施工人依据前述司法解释的规定，应当判决被上诉人潜能公司在欠付21476.4元质保金的范围内对上诉人承担给付责任。一审判决却以质保金尚在潜能公司处，上诉人与被上诉人潜能公司没有合同关系，判决不予支持上诉人主张的质保金，明显与司法解释规定不符。一审判决实属适用法律错误。综上，一审判决适用法律错误，请求二审法院查明事实，正确适用法律，依法撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求。 河北潜能燃气股份有限公司答辩称，我们是按照合同约定来执行，其他的我们公司没有异议，我们只是履行合同。 河北宏鑫市政工程有限公司未作答辩。 钱永军向一审法院起诉请求：1、判令被告河北宏鑫市政工程有限公司支付原告工程款43374.84元（含质保金21476.4元）和违约金42952.7元，共计86327.54元；2、判令被告河北潜能燃气股份有限公司在欠付工程质保金21476.4元的范围内承担连带责任；3、诉讼费用由二被告共同负担。 一审法院认定事实：2017年3月15日原告钱永军与被告河北宏鑫市政工程有限公司签订《（公司挂靠资质）使用协议》，协议约定经甲乙双方协商，甲方（河北宏鑫市政工程有限公司）同意将公司相关资质、证件提供给乙方（钱永军）使用。协议第五条约定违约责任：甲方收取乙方使用资质管理费用包括一般增值税发票、印花税等总计为4.5%。乙方有进项部分的除外。工程款到账后甲方不得以任何理由截留，扣除管理费用后余款两日内（遇周末除外）打到乙方指定账号或卡号。如出现延期滞后每天加收总款额10%的违约金。二被告于同日签订了《天然气管沟开挖恢复工程承包合同》，合同约定甲方（河北潜能燃气股份有限公司）将正定县区域内部分煤改气天然气管沟开挖恢复工程承包给乙方（河北宏鑫市政工程有限公司）；合同第五条约定工程结算及质保金：甲方按乙方实际开挖、恢复米数，在验收合格后的次月支付乙方已完成工程款总额的95%；剩余5%作为质保金一年后支付，乙方应开具正式发票。后二被告以《天然气管沟开挖恢复工程承包合同》为原合同，于2017年4月10日签订《补充合同》，约定了超出原合同工程量的相关事项。《天然气管沟开挖恢复工程承包合同》及《补充合同》的乙方落款均是由被告河北宏鑫市政工程有限公司盖章及钱永军为代表签字。2019年1月26日，被告河北潜能燃气股份有限公司向被告河北宏鑫市政工程有限公司出具情况说明，其中写明：工程于2017年5月2日验收完工，工程结算时间2017年5月19日，工程结算金额为429527元，其中质保金21476.4元。我公司于2017年5月24日支付工程款380000元，7月11日支付工程款28050.6元，以上款项均以银行转账形式支付到河北宏鑫市政工程有限公司银行账户，现仅余质保金未付。 原告为支持其主张提供以下证据：1、银行流水。证明原告向被告河北宏鑫市政工程有限公司打款，根据挂靠协议，被告河北宏鑫市政工程有限公司向原告支付工程款，原告交税费；2、对账单、回执单，经办人安萌雨签字，原告与被告河北宏鑫市政工程有限公司进行对账，显示被告河北宏鑫市政工程有限公司尚欠原告工程款21898.44元，安萌雨属于被告河北宏鑫市政工程有限公司员工；3、情况说明，与被告河北潜能燃气股份有限公司往来业务的情况说明；4、公司挂靠资质使用协议，与河北宏鑫市政工程有限公司签约；5、工程承包合同和补充合同，与河北宏鑫市政工程有限公司签约的。 被告河北潜能燃气股份有限公司质证认为，1、银行流水、对账单都是原告与河北宏鑫市政工程有限公司之间的业务往来与我司无关；2、情况说明没有异议；3、两份合同没有异议，是我公司与河北宏鑫市政工程有限公司签约；4、挂靠协议是原告与河北宏鑫市政工程有限公司签约，我公司不清楚。 一审法院认为，原告与被告河北宏鑫市政工程有限公司签订《（公司挂靠资质）使用协议》，后二被告签订《天然气管沟开挖恢复工程承包合同》，工程完工后经结算工程款为429527元含质保金21476.4元，被告河北潜能燃气股份有限公司于2017年5月24日向被告河北宏鑫市政工程有限公司支付工程款380000元，2017年7月11日向被告河北宏鑫市政工程有限公司支付工程款28050.6元，尚欠21476.4元的质保金未支付。被告河北宏鑫市政工程有限公司未在规定时间内给付原告尚欠的工程款21898.44元，故原告要求被告河北宏鑫市政工程有限公司给付其尚欠该工程款21898.44元的诉讼请求，提供了相关证据，予以支持。关于原告主张要求被告河北宏鑫市政工程有限公司支付质保金21476.4元的诉讼请求，因该质保金尚在被告河北潜能燃气股份有限公司处，该诉讼请求不符合双方合同约定，故原告要求被告河北宏鑫市政工程有限公司支付质保金21476.4元的诉讼请求不予支持。关于原告主张的违约金，因双方约定违约金过高，一审法院不予支持，但被告应当支付迟延支付的利息，利息计算时间从原告提起诉讼的次日起计算，即自2019年4月16日起，利率按照按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算至付清时止。因原告钱永军并未与被告河北潜能燃气股份有限公司签订合同，根据合同相对性，原告与被告河北潜能燃气股份有限公司没有发生合同关系，与本案不属于同一法律关系，故原告要求被告河北潜能燃气股份有限公司在欠付工程质保金21476.4元的范围内承担连带责任的诉讼请求不予支持。一审判决：一、被告河北宏鑫市政工程有限公司在本判决生效后五日内给付原告工程款21898.44元及利息。（利率自2019年4月16日起按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算至付清时止。）；二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费1959元，其中490元由被告河北宏鑫市政工程有限公司负担，1469元由原告负担；公告费600元，由被告河北宏鑫市政工程有限公司负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。钱永军与宏鑫公司签订的《（公司挂靠资质）使用协议》约定，宏鑫公司同意将该公司相关资质、证件提供给钱永军使用，且钱永军以宏鑫公司的名义与潜能公司签订了《天然气管沟开挖恢复工程承包合同》及《补充合同》，故《（公司挂靠资质）使用协议》因违反法律强制性规定而无效。《中华人民共和国合同法》第五十七条规定，合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。因违约金条款不属于解决争议的条款，故钱永军与宏鑫公司关于违约金条款的约定亦无法律效力，钱永军据此要求宏鑫公司支付违约金的诉求于法无据，本院不予支持。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，建设工程施工合同无效。钱永军借用宏鑫公司资质与潜能公司签订的《天然气管沟开挖恢复工程承包合同》、《补充合同》属无效合同，但钱永军作为实际施工人进行了施工，且工程已验收结算，故钱永军请求参照合同约定支付工程价款于法有据，应予支持。宏鑫公司未在规定时间内向钱永军支付已从潜能公司收到的工程款21898.44元，应承担给付工程款及逾期利息的责任。关于逾期付款利息标准，原审判决以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础、参照逾期罚息利率标准计算并无不当。钱永军未提供证据证实宏鑫公司已收到潜能公司支付的质保金21473.4元，且相关司法解释未规定发包人就欠付工程价款与承包人承担连带责任，故钱永军诉请宏鑫公司支付质保金并要求潜能公司承担连带责任的理据不足，原审未予支持并无不当，钱永军可另行主张权利。综上所述，上诉人钱永军的上诉请求不能成立，一审判决适用法律虽有瑕疵，但判决结果正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1959元，由上诉人钱永军负担。 本判决为终审判决。 审判长 李 祥 审判员 高瑞江 审判员 李秀云 二〇二〇年三月十三日 书记员 侯轶凡 ——