上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终1543号上诉人（原审被告）：上海久久丫企业管理咨询有限公司，住所地上海市金山工业区亭卫公路6558号4幢2089室。法定代表人：梁新科，执行董事。委托诉讼代理人：王思奇，上海润一律师事务所律师。委托诉讼代理人：马超，上海润一律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：唐静，女，1981年3月30日生，汉族，住上海市嘉定区。委托诉讼代理人：樊平，上海律宏律师事务所律师。委托诉讼代理人：潘亚琴，上海律宏律师事务所实习律师。上诉人上海久久丫企业管理咨询有限公司（以下简称久久丫公司）因与被上诉人唐静劳动合同纠纷一案，不服上海市松江区人民法院（2019）沪0117民初16182号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。久久丫公司上诉请求：撤销一审判决第二项，维持第一、三项，改判久久丫公司不支付唐静违法解除劳动合同赔偿金46,992元。事实和理由：首先，2019年5月6日，久久丫公司与唐静就劳动合同解除事宜进行协商，但因唐静始终不愿按照法定的最高限额作为经济补偿金的计算基数，故双方最终未就劳动合同解除事宜达成一致。一审时唐静提供录音证据试图证明其系应公司人事总监的要求，才会在2019年5月6日之后未前往公司上班，而一审法院也据此错误地认为系公司主动告知唐静不用上班。而实际情况是，即使该录音证据确实为公司人事总监与唐静的沟通记录，那么综合考量整段录音内容，也系双方就协商解除劳动合同事宜的细节进行沟通，且在假设双方就协商解除劳动合同达成一致的情况下，唐静才无需继续前往公司上班。一审法院未考虑该录音证据的整体性，仅依据其中的一两句话即径直认定系公司告知唐静无需上班，显然有悖于案件事实。其次，在唐静自2019年5月6日起无故旷工后，公司也于2019年5月20日向其签发过书面催告函件，在该函件中公司首先告知唐静其行为已属旷工，并要求唐静前往公司办理离职手续。公司认为，因为双方未就解除劳动合同事宜协商一致，双方劳动关系仍然存续，唐静理应按照公司要求正常出勤，而非无故缺勤。若唐静同意与公司解除劳动合同，也应来公司尽快签署解除劳动合同协议书。但唐静非但无故缺勤长达半个月之久，也未按照公司要求与公司签署协商解除劳动合同协议书。因此，在双方关系正常存续的情况下，公司作为用人单位，当然有权按照劳动合同法及公司相关规章制度的要求，以严重违纪为由解除与唐静的劳动合同。综上，公司的解除行为合法，请求二审法院依法改判，支持久久丫公司的上诉请求。唐静辩称：不同意久久丫公司的上诉请求。一审法院查明事实清楚，适用法律正确。2019年5月6日之后双方在协商解除劳动合同的过程中，公司以唐静未出勤构成旷工为由解除劳动合同系违法解除。请求二审法院驳回上诉，维持一审法院的判决。唐静向一审法院起诉请求：1.判令久久丫公司向唐静支付2019年5月1日至2019年5月6日期间的工资差额4,160元；2.判令久久丫公司向唐静支付解除劳动合同的赔偿金46,992元；3.判令久久丫公司向唐静支付2019年5月1日至2019年5月31日期间的交通补贴2,000元。一审法院认定事实：唐静于2018年11月1日进入久久丫公司处从事营运经理，双方签订期限为2018年11月1日至2021年12月31日的劳动合同，约定试用期三个月，基本工资为税前2,420元。久久丫公司每月15日通过银行转账发放唐静上个自然月工资。唐静工作时间为9点至18点，每天工作8小时，每周工作5天。一审法院另查明，唐静最后工作至2019年5月6日，当日由久久丫公司提出协商解除劳动合同，但双方未就解除补偿具体金额达成一致。2019年5月20日，久久丫公司出具“关于要求尽快前来签署协商解除协议的通知”，内容为“公司已同意与你解除劳动关系，并已通知你及时来签署协商解除协议，但多次催促之下，你一直拒绝办理，并从2019年5月6日开始，你在未履行任何请假手续的情况下，便擅自缺勤旷工至今。现公司再次向你郑告：限你于2019年5月27日前至公司签署协商解除协议并办理相关离职手续，否则公司将按照规章制度依法予以处理！”。2019年5月28日，久久丫公司以唐静无故旷工15天为由出具解除劳动合同通知书。2019年6月27日，唐静向上海市松江区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁,请求久久丫公司支付唐静：1.2019年5月1日至5月6日工资差额4,160元；2.违法解除劳动合同赔偿金47,790.40元；3.2019年5月1日至5月29日交通补贴2,000元。2019年8月6日,该仲裁委员会出具松劳人仲（2019）办字第2356号裁决书,裁决如下：一、久久丫公司支付唐静2019年5月1日至2019年5月6日期间的工资差额1,149.18元;二、久久丫公司支付唐静2019年5月1日至2019年5月6日期间交通补贴275.86元；三、对唐静的其他请求不予支持。裁决后,唐静不服裁决诉至一审法院。一审审理中，唐静陈述工资由基本工资2,420元、绩效工资5,000元、职务津贴17,580元、住宿补贴300元（转正后不享受住宿补贴）、话费补贴300元、交通补贴2,000元（贴票报销）、伙食补贴300元及停车费补贴200元组成。为此，唐静提交新员工录用审批表及2018年11月至2019年3月期间的工资条予以证明。久久丫公司对工资条的真实性予以认可，对新员工录用审批表的真实性不予认可，并称住宿补贴300元不予认可，交通补贴2,000元是实报实销，不是贴票报销。另唐静主张2019年5月5日、5月6日实际出勤，并认为2019年5月1日至5月3日也应支付工资，按照月工资标准25,800元，主张5天出勤应为4,160元。久久丫公司仅确认唐静2019年5月5日、5月6日实际出勤，另2019年4月28日按照法定节假日进行调休。关于双方协商解除劳动关系过程，唐静提交录音光盘及文字摘录稿、微信聊天记录截图予以证明。唐静陈述，录音系2019年5月6日下午13时唐静与久久丫公司人事总监姬某之间的对话、微信聊天记录截图分别系2019年5月6日至5月27日期间唐静与久久丫公司人事总监姬某、总经理助理刘某、总裁江某、总经理祝某之间的微信聊天。久久丫公司对录音及微信聊天记录的真实性均不予认可，仅确认姬某为久久丫公司处人事总监（目前在职）、刘某为久久丫公司处人事专员（已离职）、江某为公司总裁、祝某为公司总经理。另双方一致确认久久丫公司已付唐静2019年5月工资2,919.82元、交通补贴275.86元；2019年5月唐静个人社保缴费部分517.50元、个人公积金缴费部分169元，合计686.50元；若有经济赔偿金，基数同意按照月平均工资7,832元的三倍封顶计算。一审法院认为，本案的争议焦点为：1.唐静主张的2019年5月1日至2019年5月6日工资差额是否存在？2.唐静2019年5月6日之后未出勤是否构成旷工进而久久丫公司解除行为是否合法？3.唐静主张的2019年5月1日至2019年5月31日期间的交通补贴2,000元是否有据？关于争议焦点一。唐静2019年5月1日至5月6日期间实际出勤两天（5月5日、5月6日），其中5月1日为法定计薪日。而根据《国务院办公厅关于调整2019年劳动节假期安排的通知》，2019年5月1日至4日放假调休，共4天，4月28日（星期日）、5月5日（星期日）上班。故久久丫公司应支付唐静2019年4月28日、5月1日、5月5日、5月6日出勤4天的工资。关于月工资标准，现唐静提交了2018年11月至2019年3月期间的工资条，久久丫公司对此予以认可，一审法院以工资条所载应发工资25,800元进行核算，久久丫公司应支付唐静2019年5月1日至5月6日期间工资4,744.83元（25,800元/月÷21.75天/月×4天）。扣除社保、公积金个人承担部分686.50元以及久久丫公司已付唐静2019年5月工资2,919.82元，久久丫公司尚应支付唐静2019年5月1日至5月6日期间工资差额1,138.51元。关于争议焦点二。唐静2019年5月6日之后虽未实际出勤，但唐静提交的与久久丫公司人事总监姬某2019年5月6日的对话录音中，久久丫公司人事总监姬某亦明确2019年5月6日之后唐静无需来正常上班。久久丫公司虽对此对话录音的真实性不予认可，但在法庭通知姬某限期到庭接受询问的情况下未能到庭说明情况，而久久丫公司作为管理姬某的用人单位，未能积极应诉。同时，久久丫公司于2019年5月20日发送唐静的“关于要求尽快前来签署协商解除协议的通知”中仍是督促唐静于2019年5月27日前至久久丫公司处签署协商解除协议。综合上述情况，一审法院有合理理由采信唐静的说法，故久久丫公司以唐静2019年5月6日之后未出勤构成旷工进而解除双方劳动关系，缺乏依据，构成违法解除。唐静要求久久丫公司支付违法解除劳动合同赔偿金的请求，一审法院予以支持。现双方一致同意计算基数按照月平均工资7,832元的三倍封顶计算，根据唐静的工作年限，经核算，久久丫公司应支付唐静违法解除经济赔偿金46,992元。关于争议焦点三。唐静就交通补贴提交新员工录用审批表予以证明，久久丫公司虽对此不予认可，但并未否认存在交通补贴。现久久丫公司未就交通补贴系实报实销提供证据予以证明，故一审法院采信唐静所述，认定交通补贴为贴票报销。唐静虽主张2019年5月全额交通补贴，并提交对话录音予以证明，但结合对话录音内容，仅是双方就离职补偿所作协商方案。且在久久丫公司要求唐静签离职书时，唐静在对话最后亦明确表述“这个我晚一点签吧。因为我刚刚跟江某总碰到，他跟我说，如果我想愿意调其他岗位的话，也可以调。所以，我稍微等一会儿。回去我考虑一下到时候”。现唐静并未举证证明双方就协商解除达成一致，故唐静主张2019年5月全额交通补贴缺乏依据。根据2019年5月唐静实际出勤情况，经核算，久久丫公司应支付唐静交通补贴367.82元（2,000元/月÷21.75天/月×4天），扣除久久丫公司已支付唐静的当月交通补贴275.86元，久久丫公司尚应支付唐静2019年5月1日至5月6日期间交通补贴91.96元。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第四十七条、第八十七条规定，一审法院于2019年12月19日作出判决：一、上海久久丫企业管理咨询有限公司于判决生效之日起十日内支付唐静2019年5月1日至2019年5月6日期间的工资差额1,138.51元；二、上海久久丫企业管理咨询有限公司于判决生效之日起十日内支付唐静违法解除劳动合同赔偿金46,992元；三、上海久久丫企业管理咨询有限公司于判决生效之日起十日内支付唐静2019年5月1日至2019年5月6日期间交通补贴差额91.96元。负有金钱给付义务的当事人如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由唐静负担（已付）。本院经审理查明，一审法院查明的事实无误，双方当事人亦无异议，本院予以确认。二审中，双方均未提供新的证据。本院认为，本案二审的争议焦点是久久丫公司解除唐静的劳动合同是否合法。久久丫公司以唐静2019年5月6日之后无故旷工15天为由解除劳动合同。但根据2019年5月6日唐静与久久丫公司人事总监的谈话录音，唐静询问人事总监明天其是否还要正常上班，人事总监明确回答不需要了，且双方还谈及已有新人替代了唐静的岗位，无需唐静进行交接，公司已将唐静踢出了公司微信群。尽管该段录音是公司在双方协商解除劳动合同时的表态，但如果公司认为在双方协商不成时，唐静仍需上班，亦应作出相应的意思表示。而自2019年5月6日至同月20日期间，并无证据证明公司曾催告过唐静仍需来公司上班。2019年5月20日公司发出的“关于要求尽快前来签署协商解除协议的通知”，主要目的还是要求唐静前往公司签署解除劳动合同协议。当该目的未达成时，久久丫公司才以旷工为由解除劳动合同，本院难以认同公司解除劳动合同的合法性。一审法院认定久久丫公司系违法解除劳动合同，需支付唐静违法解除的赔偿金，并无不当。综上所述，久久丫公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人上海久久丫企业管理咨询有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王剑平审判员  郑东和审判员  周 寅二〇二〇年三月三十一日书记员  方 芳附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……