湖北省荆州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂10民终117号上诉人（原审原告）：鲁卫东，男，1963年2月8日出生，汉族，住湖北省宜都市。委托诉讼代理人：周建国，北京盈科（荆州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杨道新，男，1962年1月13日出生，汉族，住湖北省荆州市沙市区。上诉人鲁卫东与被上诉人杨道新合伙协议纠纷一案，不服湖北省江陵县人民法院（2019）鄂1024民初556号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月2日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人鲁卫东及委托诉讼代理人周建国、被上诉人杨道新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。鲁卫东上诉请求：1、请求撤销原审判决，直接改判确认上诉人与被上诉人于2015年6月4日合伙承建案外人湖北水总水利水电建设股份有限公司发包的荆江大堤综合整治第一标段部分填土工程；2、依法确认被上诉人向上诉人出具的涉案工程完工结算有效并判令被上诉人立即依次向上诉人支付合伙本金及利润760776.5元（具体数额以原被告双方结算为准）；3、本案一、二审诉讼费用、保全费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院未依法查明事实，认定事实错误，对上诉人与被上诉人之间关系认定错误，上诉人与被上诉人系合伙承建涉案工程。1、证人马某证言直接证实鲁卫东、杨道新存在合伙关系，一审不予采信不当；2、鲁卫东与杨道新具有一样的只有合伙人才有的审批权，一审不予认定；3、将合伙利润认定为工资不当；4、鲁卫东是合伙人，不是涉案工程的财务人员，其财务管理工作只是合伙内部分工。况且能对财务事项进行审批、支付的，不一定就是财务人员，投资人、股东、合伙人都可能具有上述权利。即使是财务人员身份，又可分为有审批权的财务人员和没有审批权的一般财务人员；5、一审对上诉人预支报账滚动式的现金出资模式及现金流向不依法查明不当；6、一审将上诉人，一个活生生的自然人作为会计科目显示错误，本案会计主体是上诉人，体现了其对资金运动的支配与控制，表明其身份既是投资人也是合伙人。二、一审法院违反法律规定审核认定证据，未对上诉人提交的证据三、四、五、六、八、九、十、十三等证据进行审核认定，对证人证言认定武断，对证据七未结合本案事实背景综合认定，片面孤立。三、一审法院违反法定审理程序。未对上诉人的第二项相对独立的诉讼请求进行审理，未对上诉人反映的被上诉人有伪造、涂改、毁弃、隐匿证据的情况组织质证。四、一审法院适用法律错误，被上诉人伪造、涂改、毁弃、隐匿证据的事实与行为可适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第75条的规定,被上诉人放弃质证权利并且举证责任应转移至被上诉人。五、一审法院认定的结论互相矛盾。一审对证人郭某的证人证言不予认定，从而否定了证人证实“上诉人是被上诉人雇佣的会计”这一结论，同时又认定上诉人是该项目的财务人员，显然相互矛盾。杨道新答辩称：原审法院认定事实清楚、证据充分、适用法律准确、程序合法，鲁卫东和杨道新根本没有合伙的可能和事实存在。上诉人鲁卫东的上诉理由不能成立，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。一、上诉人鲁卫东与被上诉人在湖北水总水利水电建设股份有限公司发包的工程建设项目中合伙关系不成立。1、被上诉人独立承揽并与湖北水总工程项目部签署了《施工协议书》，被上诉人与上诉人之间只存在雇佣和资金借贷关系;2、上诉人请求法院确认的“工程完工结算”不存在。受上诉人恶意诉讼的干扰和影响，被上诉人至今未与湖北水总办理该项目的相关结算和审计手续;3、上诉人在原审法院起诉时要求被上诉人“返还合伙投资款50万元及合伙利润”，后因上诉人无证据，向法院申请撤诉，现上诉人以同一事实再次起诉要求“支付合伙本金及利润760776.5元（具体数额双方结算为准）”属于凭空捏造且前后自相矛盾的诉求。二、上诉人所提交的证据材料系无中生有且不能作为证据使用。1、根据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条的规定和认定合伙关系的司法解释，上诉人提交的证人不属于无利害关系人，故相关的证人证言及相关材料不能达到其证明目的；2、涉案项目是被上诉人独揽操控，没有必要建立规范的会计账目，上诉人所提交的会计账簿及记账凭证只能体现鲁卫东作为出纳期间经办的资金往来账目平衡状况，不能证明其他;3、上诉人所称“预支报账滚动式”出资方式是上诉人在履行出纳职责期间按被上诉人指令支付工程款项中的短期预支垫付，之后很快找会计报账，有农业银行的流水为证，报销凭据中没有注明“投资”字样，只有经被上诉人审核签署后支付的报账凭证（含借据）对应平账;4、被上诉人在施工期间雇请了多名管理人员和杂勤人员，其中管理人员：郭某（被上诉人证人)负责会计记账和与湖北水总项目部及施工队等支付核对工作，鲁卫东（上诉人）负责现金出纳支付工作，杜振金（被上诉人证人）负责施工机械、车辆调度及安全和现场管理工作，另有其他杂勤人员若干。因上诉人承诺在资金方面给予方便和帮助（借款），被上诉人在工资报酬及待遇上都有相应提高，后因上诉人没有能力兑现资金方面帮助（借款）的承诺及工作不称职等原因中途离开，被上诉人与上诉人无合伙可能性和事实存在。上诉人在审理期间存在指使他人当面和电话威胁恐吓被上诉人及相关证人的行为，被上诉人在原审法院当庭反映此情况，并记录在案。鲁卫东一审诉求：1、确认鲁卫东与杨道新于2015年6月4日合伙承建由案外人湖北水总水利水电建设股份有限公司发包的荆江大堤综合整治第一标段部分填土工程；2、确认杨道新向鲁卫东出具的涉案工程完工结算有效并判令杨道新立支付合伙本金及利润760776.5元（具体数额以双方结算为准）；3、本案的诉讼费及撤诉案件相关费用由杨道新承担。一审法院认定事实：2016年9月3日，湖北水总水利水电建设股份有限公司荆江大堤综合整治工程2015年度第1标段项目部作为甲方与乙方杨道新签订一份施工协议书，约定将位于江陵县马家寨乡荆江大堤综合整治工程2015年度第一期施工第一标段工程中的堤内压浸平台及堤内铺盖土方填筑工程部分承包给乙方施工，乙方签字代表为杨道新。该合同签订前，杨道新于2015年即已在进行该合同中约定的相应工程的施工。施工过程中，杨道新雇请郭某对其承包的项目工程土地的日常开支进行记账。根据该会计账簿显示，鲁卫东有作为会计科目显示，亦有从该土地领取工资，且鲁卫东、杨道新领取工资数额一致。现鲁卫东认为根据会计账簿和原始记账凭证，鲁卫东对工地的支出均需由其签字审批，其对该工地的投入属于滚动投资，有别于其他传统的合伙出资模式，而是“预支报账滚动式”出资方式，符合合伙关系的构成要件。杨道新则认为，双方仅形成借贷关系，因承建该工地需向鲁卫东借款，故聘请鲁卫东为工地出纳，并向其给付较高的工资及报销相应的费用。双方由此产生纠纷。2018年2月6日鲁卫东向一审起诉要求确认其与杨道新之间的合伙关系，及要求杨道新返还其合伙投资款与合伙利润，2019年5月20日鲁卫东申请撤诉，一审于2019年5月21日作出民事裁定书，准许鲁卫东撤诉。2019年6月11日，鲁卫东再次提起本案诉讼。一审法院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动，合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。本案争议焦点为，鲁卫东与杨道新之间的合伙关系是否成立。双方未订立书面合伙协议，鲁卫东主张双方之间仅有口头约定由其负责财务管理、定额管理，负责对外协调、现场施工管理，另约定利润各一半。鲁卫东提交能证明双方存在合伙关系的主要证据为会计账簿、原始记账凭证。鲁卫东主张该会计账簿的会计主体只有鲁卫东，鲁卫东对项目上资金的投入系流动支付，即滚动式投资，且鲁卫东能对整个资金的运作进行控制，以上均能体现出双方系平等地位，属合伙关系。杨道新对此不予认可。一审认为，根据审理查明事实，双方均从涉案项目领取工资，且鲁卫东能对财务事项进行审批、支付，可认定鲁卫东系该项目财务人员。作为财务人员，鲁卫东在会计账簿中作为会计主体显示，亦符合常理。但以上事实及证据均不能直接证明鲁卫东为该项目的合伙人，即无法显示出双方存在合伙关系。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案鲁卫东主张其与杨道新存在合伙关系，其虽提交了一定证据，但均无法达到双方存在个人合伙的证明目的。鲁卫东未能提交充分的证据，以证实双方之间的合伙关系成立，应承担举证不能的法律后果。故鲁卫东的证据不足以支持其诉讼请求。综上，经合议庭评议，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：驳回原告鲁卫东的诉讼请求。案件受理费11408元，财产保全费4324元，由原告鲁卫东负担。二审庭审中，上诉人鲁卫东向本院提交陈某证人证言一份。陈某是鲁卫东、杨道新的同学，其当庭陈述：其与鲁卫东、杨道新、刘贤斌在一起吃饭时，听刘贤斌说鲁卫东、杨道新一起搞一项工程，把刘贤斌排除在外了，由此认为二人是合伙关系，具体合伙做什么并不知情，证人并未看到合伙合同也未听到二人的口头约定。拟证明：鲁卫东与杨道新之间是涉案工程的合伙人。杨道新对证人证言不予认可。本院认证意见为：因证人陈某并未看到鲁卫东与杨道新关于涉案工程的书面合伙协议，也未亲耳听到二人有关合伙事宜的约定，其庭审中也一直主张“认为是合伙关系”，故对该证人证言不予采信。本院认为，本案当事人二审争议的焦点为：1、一审未认定双方的合伙关系是否正确；2、一审程序是否合法；3、一审法律适用是否正确。关于焦点一。涉案工程，杨道新与湖北水总水利水电建设股份有限公司荆江大堤综合整治工程2015年1标项目部于2016年9月3日签订了书面的《施工协议书》，从该协议书看，涉案工程由杨道新承包施工。根据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条的规定，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金，实物、技术等，合伙经营，共同劳动。合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。鲁卫东主张其与杨道新是合伙承建涉案工程应提供有效证据予以证明，但本案中鲁卫东既没有提供书面的合伙协议，证明其与杨道新约定各自对合伙事项投入多少，各自占多少份额，盈余如何分配，亏损如何承担等，故无法认定二人之间存在合伙关系。鲁卫东陈述涉案工程的前期运作和投入其没有参与，工程中标后其进场按记忆其投入50余万，要求分得50%的工程利润，没有事实和法律依据。关于焦点二。因一审中，经法院释明，鲁卫东仍坚持选择合伙关系，一审法院经审理查明认为不是合伙关，故对其要求杨道新支付合伙本金及利润的诉讼请求不予支持，并无不当，不存在违反法定程序的问题。关于鲁卫东一审中提交的证据，证据四《施工协议书》仅证明杨道新承包了涉案工程，无法证明合伙关系。证据三原告投资款各类凭证仅证明二人之间有经济往来，鲁卫东向杨道新提供了借款。原告提交的工程完工情况目录、证据五工资表两份、证据八记账凭证第23号、证据十三考勤表，可以证明鲁卫东是涉案工程的管理人员。证据九施工一队款项明细表三张是打印件，仅由鲁卫东自己签字，未经杨道新签字确认，亦无法通过该证据认定合伙关系成立。证据六原、被告往来短信记录、证据十荆州开发区滩桥派出所出具的情况说明，亦无法直接证明合伙关系成立。证据七中国农业银行的交易明细，只是显示鲁卫东向杨道新的账户汇款，结合鲁卫东自称以垫付工程款的形式滚动投资,故无法证明该汇款是合伙投资款。关于焦点三。鲁卫东认为涉案工程的总分类账在杨道新处，杨道新不提供，因该总分类账在一审第二次庭审已提交，并当庭核实，鲁卫东主张账目存在伪造、涂改、隐匿的情况，应适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条推定鲁卫东主张的合伙关系成立，总分类账是杨道新对涉案工程收支作的账目，并不能反映合伙关系，故一审适用法律并无不当。综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确。上诉人鲁卫东的上诉理由均不能成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11408元，由鲁卫东负担。本判决为终审判决。审判长  谢本宏审判员  杜坚松审判员  杨诗新二〇二〇年三月三十一日法官助理胡梦洁书记员王昌宇