河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫15民终38号上诉人（原审被告）：胡宽乐，男，1968年1月16日出生，汉族，住固始县。委托诉讼代理人：段刚，河南振蓼律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李少甫，男，1961年11月21日出生，汉族，住固始县。委托诉讼代理人：冯强，河南振蓼律师事务所律师。原审被告：河南九州行现代物流有限公司，住所地：固始县观堂乡街道中段。统一社会信用代码91411525MA3X78MG3。（以下简称“九州物流公司”）法定代表人：丁万学，经理。上诉人胡宽乐因与被上诉人李少甫，原审被告河南九州行现代物流有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省固始县人民法院（2019）豫1525民初4947号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人胡宽乐及其委托代理人段刚，被上诉人李少甫委托代理人冯强，原审被告河南九州行现代物流有限公司法定代表人丁万学到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人胡宽乐上诉请求：1、要求撤销一审判决，改判上诉人不承担责任。2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审的赔偿比例划分没有事实和法律依据。被上诉人在交通事故中受伤，该起事故经合肥市公安局交警支队高速六大队认定，被上诉人负事故的全部责任。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。上诉人选任被上诉人作为车辆的驾驶人员，被上诉人具备相应的驾驶资质，依据事故认定书所确认的事故产生要素，上诉人对于被上诉人受伤和损害后果的产生没有任何过错，不应承担赔偿责任，一审判决上诉人承担损失的60%，但没有能够列出上诉人对损害事实的发生负有过错，该判决确定上诉人承担60%的过错责任，没有事实和法律依据。二、一审适用法律不当。一审判决根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿适用法律若干问题的解释》第十一条规定来确定上诉人的责任，该条文规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。但《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方过错承担相应的责任。显然对于个人之间的劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，适用无过错责任原则还是使用过错责任原则，前法和后法有着截然不同的规定，依据上法优于下法，新法优于旧法的立法原则，本案应当适用《中华人民共和国侵权责任法》，一审判决《最高人民法院关于审理人身损害赔偿适用法律若干问题的解释》是适用法律错误。三、上诉人发生事故之后，垫付和已经支付的赔偿款没有实际扣除。一审查明，被上诉人治疗期间，上诉人为其垫付医疗费39240.29元，对于上诉人支付的上述款项，一审法院应当而未从上诉人的赔偿款中扣除。四、一审法院认定被上诉人辅助器具费用是没有充分的依据。辅助器具费认定不是鉴定结论，而是一家假肢生产企业的证明，其表明的价格不是市场价格，其作出价格出具依据的假肢属性不明，是否是被上诉人适合的通用的普通假肢不明，不能作为确定辅助器具的依据，应当由被上诉人费用支出后另行起诉，或参考劳动保障部门确定的假肢价格确定。五、被上诉人应当按照农村标准确定相关损失的赔偿数额。被上诉人李少甫辩称：一、一审法院适用法律正确，2009年侵权责任法出台后，对2003年的司法解释没有做出修正和失效规定，上诉人认为适用法律错误，没有事实依据。二、垫付的费用除了医疗费用没有其他费用，如果有证据证明还有其他垫付费用，可以举证证明。综上，上诉人上诉理由不充分，请求驳回上诉，维持原判。原审被告河南九州行现代物流有限公司述称：尊重上诉人上诉意见。被上诉人李少甫向一审法院起诉请求：1、要求被告赔偿原告误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、伤残赔偿金、精神抚慰金、假肢配置费等费用共计342988.64元。2、诉讼费用由被告承担。一审法院认定：（一）2017年7月4日，原告李少甫受雇于被告胡宽乐为其驾驶车辆，在驾驶过程中，原告李少甫所驾驶的车辆与其他车辆发生交通事故，经合肥市公安局交警支队高速六大队认定，原告李少甫负事故全部责任，他车驾驶员不负事故责任。原告受伤后，入安徽医科大学附属巢湖医院治疗，经诊断为：左小腿水平的创伤性切断、创伤性休克、多发肋骨骨折。原告在该院住院7天后转入固始县人民医院住院治疗123天。2018年6月5日，经信阳天正法医临床司法鉴定所鉴定，原告因交通事故致左下肢截肢符合六级伤残，误工期限为180日，治疗恢复期间护理期限30日，营养期限90日，原告李少甫为此支付鉴定费1200元。2018年7月27日，合肥博尔康假肢矫形有限公司出具证明，证实原告李少甫配置假肢总费用162500元、假肢维护费总计46800元。（二）事故发生时，事故车辆豫Ｓ×××××（豫Sxxxx挂）号半挂车登记在被告九州物流公司名下。事故发生后，被告胡宽乐给原告垫付医疗费39240.29元，并护理原告27天。原告李少甫已从事故对方车辆的保险公司得到赔偿共计33000元。（三）原告李少甫从2016年6月13日起在固始县城关租房租住，平时从事交通运输业。一审法院认为：原告受雇于被告胡宽乐，为其驾驶车辆，在从事雇佣活动中发生交通事故受伤，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，被告胡宽乐作为雇主应当对原告的损失承担赔偿责任。因原告在本次事故中承担全部责任，存在重大过失，依法应当减轻被告胡宽乐的赔偿责任，结合原告的过错程度，本院酌定原告自己承担40%的责任。被告九州物流公司是事故车辆的挂靠公司，未与原告形成雇佣关系，也不存在过错，故原告要求其承担赔偿责任于法无据。事故发生后，原告从事故对方车辆的保险公司处获得赔偿33000元，应当予以扣除。关于本车的座位险5万元，原告在诉讼请求中已经予以扣除，本院予以确认。综上，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、原告李少甫的损失为：1、护理费39522元/年÷365天×（30-27）天=342.84元；2、营养费90天×20元/天=1800元；3、住院伙食补助费（123+7）天×50元/天=6500元；4、误工费61455元/年÷365天×180天=30306.58元；5、残疾赔偿金20年×29557.86元/年×50%=295578.6元；6、精神损害抚慰金25000元；7、残疾辅助器具费209300元；8、交通费3000元（酌定）；9、鉴定费1200元；以上合计573028.02元，被告胡宽乐应当承担60%即343816.81元，扣除原告李少甫已经得到的赔偿33000元和原告所驾驶车辆的乘坐险5万元，被告胡宽乐还应赔偿原告李少甫各项损失共计260816.81元，于本判决生效后60日内支付给原告李少甫。二、驳回原告李少甫的其他诉讼请求。案件受理费6445元，由胡宽乐负担5212元，李少甫负担1233元。二审中，当事人未提交新证据，上诉人胡宽乐放弃第五项上诉事实与理由。二审认定的其他事实与一审认定的事实一致。本院认为，根据当事人诉辩意见本案争议焦点有三个，一是一审适用法律是否正确，事故责任比例划分是否适当。二是一审确定被上诉人李少甫残疾辅助器具费用事实依据是否充分。三是一审对上诉人胡宽乐垫付和实际支付的赔偿款是否在赔偿款中予以扣除。关于第一个争议焦点问题。上诉人胡宽乐雇佣被上诉人李少甫从事生产经营活动，被上诉人李少甫在从事雇佣活动中遭受人身损害，上诉人胡宽乐应当承担赔偿责任。因被上诉人李少甫在经营活动中发生交通事故被认定承担事故全部责任，故存在重大过失，可以减轻或免除上诉人胡宽乐的赔偿责任。综合被上诉人李少甫过错程度，减轻上诉人胡宽乐赔偿责任承担损失的40%为宜，一审未充分考虑被上诉人李少甫过错程度认定上诉人胡宽乐承担60%的赔偿责任不当。考虑当事人之间是在生产经营领域发生的雇佣关系，且《中华人民共和国侵权责任法》生效后，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条并没有废止或修改，一审予以适用并无不当。关于第二个争议焦点问题。合肥博尔康假肢矫形有限公司具有民政部门颁发的残疾辅助器具生成装配企业资格，营业范围包括假肢、矫形器具安装、销售及技术维修服务，上诉人胡宽乐虽在一审对残疾辅助器具费用提出异议，但是未提出鉴定或评估申请，故一审参照辅助器具配置机构的意见确定相应的费用标准是合适的，符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十六的规定。关于第三个争议焦点问题。上诉人胡宽乐主张垫付费用与一审认定垫付数额相同，该部分费用用于垫付被上诉人李少甫医疗费用，而被上诉人李少甫并没有起诉医疗费，一审计算赔偿总额中也不含医疗费，故上诉人胡宽乐关于垫付的赔偿款一审没有扣除的上诉理由不足。据此，被上诉人李少甫除医疗费的损失为：1、护理费39522元/年÷365天×（30-27）天=342.84元；2、营养费90天×20元/天=1800元；3、住院伙食补助费（123+7）天×50元/天=6500元；4、误工费61455元/年÷365天×180天=30306.58元；5、残疾赔偿金20年×29557.86元/年×50%=295578.6元；6、精神损害抚慰金25000元；7、残疾辅助器具费209300元；8、交通费3000元（酌定）；9、鉴定费1200元；以上除精神损害抚慰金25000元外，合计548028.02元，上诉人胡宽乐应承担被上诉人李少甫损失40%应即244211.20元（548028.02×40%+25000），扣除被上诉人李少甫已经得到的赔偿33000元和其所驾驶车辆的乘坐险5万元，上诉人胡宽乐还应赔偿被上诉人李少甫各项损失共计161211.20元。综上所述，上诉人胡宽乐的上诉请求部分成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持河南省固始县人民法院（2019）豫1525民初4947号民事判决主文第二项；二、变更河南省固始县人民法院（2019）豫1525民初4947号民事判决主文第一项为：上诉人胡宽乐于本判决生效之日起十日内支付被上诉人李少甫各项损失合计161211.20元。若未按判决书指定的期间履行给付金钱的义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费5200元，由上诉人胡宽乐承担3200元，被上诉人李少甫承担2000元。本判决为终审判决。审判长  谭晓燕审判员  徐 宏审判员  朱永超二〇二〇年三月二十七日法官助理熊莉萍书记员李亚楠