贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔26民终542号上诉人（原审被告）：杨英，女，苗族，1976年10月5日出生，贵州省凯里市人，住凯里市。委托诉讼代理人:张明，凯里市中心法律服务所法律服务工作者。被上诉人（原审原告）：黄益屏，女，苗族，1958年11月18日出生，贵州省三穗县人，住三穗县，身份证码号：522624195811180026。委托诉讼代理人：王志，贵州奔达律师事务所执业律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：刘丽琴，贵州奔达律师事务所执业律师，特别授权代理。上诉人杨英因与被上诉人黄益屏赠与合同纠纷一案，不服贵州省凯里市人民法院（2019）黔2601民初5371号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杨英的上诉请求：1、依法撤销（2019)黔2601民初5371号民事判决，依法改判或者发回重审；2、一、二诉讼费由黄益屏。事实与理由：1.一审判决认为龙小林与上诉人同居，属不正当男女关系，属于龙小林部分，酌定支持返还4万元，无法律依据。2.2018年9月14日龙小林向案外人李红英发送上诉人杨英银行卡号，同日，李红英向该银行卡转账4万元，银行卡是龙小林掌握使用，其知道密码，转款4万元是龙小林在使用，不应认定上诉人所得。3.龙小林通过银行转账到上诉人银行卡上的10万元，因龙小林借喻朝梅老公张忠加的钱，上诉人根据龙小林的要求，当天转账3万元给喻朝梅的哥喻朝凯，余款7万元是上诉人取现金还给张忠加的。4.2016年8月9日至2019年7月6日期间上诉人通过微信转账为龙小林支付手机电话费16笔，合计14788.60元，龙小林通过微信转账给上诉人208709.88元，扣减10万元、4万元、14788.60元，余款53921.28元。一审判决上诉人返还144354.94元，不符合客观实际，有悖公正原则，上诉人与龙小林存在同居关系，是两个人的共同行为，双方同居期间必然产生共同生活开支，因此，认定上诉人得144354.94元，存在错误，应为26960.64元（53921.28元÷2人），有26960.64元，用于龙小林的生活开支，请求二审法院依法改判。黄益屏未提交书面答辩意见，口头辩称：上诉人的上诉理由没有事实及法律依据，法院有自由裁量权，上诉人辩解龙小林欠别人钱，为什么要通过杨英的银行卡取现金去还，这不符合常理，请求依法驳回其上诉请求，维持原判决。黄益屏向一审法院起诉请求：一、确认案外人龙小林赠与杨英的218709元行为无效；二、杨英返还黄益屏218709元及利息（以218709元为基数，自2019年8月1日起按中国人民银行同期同贷款利率计算到还清为止）；三、案件受理费由黄益屏承担。一审法院认定事实：龙小林与原告黄益屏系夫妻关系，分别于1985年、1987年、1989年生育共同子女。后因结婚证遗失于2017年8月3日在三穗县民政局补办结婚登记，龙小林于2019年7月25日病逝。2016年3月9日至2019年4月23日，龙小林陆续通过微信转账转给被告杨英共27笔，共计68709.88元。其中最小一笔为380元，最大一笔为1万元。2018年2月11日，龙小林向被告杨英转账10万元。2018年9月14日，龙小林向案外人李红英发送被告杨英银行卡，同日，李红英向该银行卡转账4万元。一审法院认为，夫妻在婚姻关系存续期间所得的财产归夫妻共同所有，夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权，共同共有人未经其他共同共有人同意，处分共有财产的，处分行为无效。本案纠纷争议焦点是龙小林向被告转账行为是否有效的问题，故立案案由物权保护纠纷应变更为赠予合同纠纷。本案中，龙小林在夫妻关系存续期间，通过微信转账给被告杨英共计68709.88，通过银行转账给被告杨英10万，通过指令他人（李红英）向被告转账4万元。上述行为既非因夫妻日常生活需要，又未经黄益屏同意，损害了黄益屏的利益，且龙小林转让财产的行为是基于其与杨英之间的不正当男女关系，有悖公序良俗原则，故该处分行为属于原告黄益屏的部分104354.94元（208709.88元÷2）无效，杨英由此取得的财产应予以返还。因为龙小林与杨英之间的不正当男女关系，双方均有过错，属于龙小林部分，酌定支持返还4万元，超出部分，不予支持。综上，被告杨英应当返还原告144354.94元，超出部分，不予支持。被告杨英辩称取得财产系用于同居期间双方开支，因其有悖公序良俗原则，故该抗辩理由不成立，不予支持。依照依据《中华人民共和国民法总则》第八条、《中华人民共和国婚姻法》第四条、第十七条、《中华人民共和国合同法》第一百九十三条第二款、第一百九十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十七条之规定,判决：一、被告杨英于本判决书生效之日起十日内返还原告黄益屏共有财产144354.94元。二、驳回原告黄益屏的其它诉讼请求。案件受理费2290元，已减半收取，由原告黄益屏承担690元,被告杨英承担1600元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审期间，杨英提交的证据有：光碟一张，拟证明龙小林与张忠加的微信通话，证明龙小林与张忠加借款10万元，以及还款的事实。黄益屏质证不予认可，认为录音不能作为证据，无法证明声音就是张忠加本人，真实性不可信。由于当庭通过电话与张忠加联系核查，庭后找张忠加进行询问核实，有当天转款和取款的事实印证，应予采信。查明的案件事实与一审判决认定事实相符，双方对一审判决中认定的金额均无异议，应予以确认。另补充查明，2018年2月11日龙小林通过自己的银行卡向杨英银行卡转款10万元，之前因龙小林向张忠加借款，当天，从杨英银行卡向张忠加爱人的哥喻朝凯账户转款3万元，取现金6.5万元，备齐现金7万元，共向张忠加归还借款10万元。2018年9月14日通过李红英的银行账户向杨英银行账户转款4万元，当天，支取现金4万元。2014年杨英与龙小林认识交往，因龙小林与其妻黄益屏之间的关系不好，2017年杨英离婚后，龙小林以称自己已离婚，便与杨英在一起同居生活，2016年3月至2019年4月期间，龙小林通过手机微信向杨英转款27笔，共计68709.88元。还查明，龙小林从事的是工程承包。本院认为，本案二审争议的焦点是：涉案争议的208709.88元，是否属于赠与款项，该赠与款项是否属于无效，应予返还。本案黄益屏起诉的诉讼请求是以自己系龙小林之妻，其与龙小林夫妻关系存续期间，认为龙小林通过微信以及银行向杨英微信和银行卡转账208709.88元，属赠与行为，龙小林未经其同意擅自将夫妻共同财产赠与杨英，要求确认该赠与无效，并返还该财产。根据黄益屏主张的请求以及事实，本案争议涉及的法律关系应属赠与性质，一审法院将本案定性为物权保护法律关系，存在法律关系定性错误，并导致适用法律错误，应予以纠正。根据查明的案件事实，龙小林与黄益屏因夫妻关系不好，在与杨英认识后，因相互产生好感，2017年杨英离婚后，龙小林称自己已离婚，双方在一起同居生活。在龙小林与杨英结识以及同居期间，关于龙小林向杨英微信和银行卡转账208709.88元，是否属于赠与以及该赠与是否属于无效，并予以返还的问题。《中华人民共和国合同法》第一百八十五条规定，赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。本案中，黄益屏主张龙小林通过微信以及银行向杨英赠与的208709.88元，主要由三个部分组成，第一部分是2018年2月11日龙小林通过自己的银行卡向杨英银行卡转款10万元，该笔款转入杨英银行卡当天，杨英辩解根据龙小林的授意，向张忠加爱人的哥喻朝凯账户转款3万元，取现金6.5万元，用转账3万元和现金7万元，为龙小林归还张忠加借款10万元，该事实有杨英银行账户流水记录、张忠加的证言以及张忠加与龙小林通过手机语音对话借款内容的光碟证据证实，黄益屏仅凭龙小林账户流水转款记录，主张该笔转款属赠与行为，事实依据不足，应不予采纳；第二部分是2018年9月14日通过李红英的银行账户向杨英银行账户转款4万元，虽然该笔款是李红英根据龙小林的要求转到杨英银行账户上，但是，当天，杨英取现4万元，其辩解是取来交给龙小林急用，由于龙小林从事的是工程承包，双方之间又是同居关系，黄益屏仅凭李红英按龙小林要求向杨英账户转入款项，主张该笔转款属赠与行为，事实依据不足，亦应不予采纳；第三部分是2016年3月至2019年4月在龙小林与杨英结识和同居生活期间，龙小林通过微信向杨英转款68709.88元，杨英辩解龙小林的微信转款不属赠与，而是已用于其同居期间的生活开支，从龙小林的微信转款记录的时间看，双方同居长达近三年时间，龙小林的微信转款共27笔，多数为1000元至5000元，龙小林平均每月转款不到2000元，杨英的辩解较符合客观实际。《最高人民法院关于适用若干问题的解释(一)》第十七条规定，夫或妻对夫妻共同所有的财产，有平等的处理权应当理解为“（一）夫或妻在处理夫妻共同财产上的权利是平等的，因日常生活需要而处理夫妻共同财产的，任何一方均有权决定；（二）夫或妻非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定，夫妻双方应当平等协商。”虽然，杨英与龙小林的同居行为，属违法行为，有违公序良俗原则，但是，龙小林与杨英同居期间的日常生活需要的开支，理应自行承担，而不能以杨英与龙小林存在同居生活，龙小林的日常生活需要开支由杨英承担，缺乏法律依据，况且，从2017年以来，对龙小林长期不回家的事实，黄益屏也予以认可。因此，龙小林通过微信向杨英转款27笔，合计68709.88元，不属《最高人民法院关于适用若干问题的解释(一)》第十七条（二）项规定的范畴。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。黄益屏在本案中，主张涉及龙小林向杨英进行的微信和银行转款208709.88元，仅以提供的微信和银行转款记录，要求认定龙小林转移涉案财产属于赠与行为，事实依据不足，也不符合客观实际。根据民事诉讼举证责任的规定，黄益屏应对主张龙小林存在向杨英赠与财产的事实承担举证责任，由于其不能充分举证证实存在赠与财产的事实，应承担举证不能的不利后果。一审判决以龙小林非因夫妻日常生活需要，又未经黄益屏同意，损害了黄益屏的利益，龙小林转移财产的行为是基于其与杨英之间的不正当男女关系，有悖公序良俗原则，处分了属于黄益屏的部分财产104354.94元，应属无效，杨英应予以返还，同时，以因龙小林与杨英之间的不正当男女关系，双方均有过错，属于林小龙部分，酌定支持返还4万元，共计返还144354.94元，该认定缺乏事实和法律依据，理由不充分，本院不予确认。杨英上诉认为龙小林通过微信转账208709.88元，扣除用于归还龙小林借款以及使用的部分，余款53921.28元，减去与龙小林同居期间必然产生的共同生活开支26960.64元，其表示自愿向黄益屏返还26961（四舍五入）元，符合法律规定，本院予以采纳。综上所述，杨英的上诉请求成立，应予支持。一审判决存在部分事实认定不清楚，适用法律不当，判决显失公正，应予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销贵州省凯里市人民法院（2019）黔2601民初5371号民事判决；二、杨英于本判决生效后十日内向黄益屏返还人民币26961元；三、驳回黄益屏的其他诉讼请求。一审案件受理费2290元，由被上诉人黄益屏负担；二审案件受理费2544元，由上诉人杨英负担544元，被上诉人黄益屏负担2000元.本判决为终审判决。审判长  陆小平审判员  郑厚祥审判员  王大梅二〇二〇年三月二十七日法官助理郑华品书记员龙欢