江西省景德镇市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）赣02民特1号申请人：景德镇市公路管理局浮梁分局，住所地江西省浮梁县御旧中路57号。法定代表人：胡荣春，该分局局长。委托诉讼代理人：姚军，江西泰方律师事务所律师。申请人：景德镇市省道S505陈村-锦里公路升级改造项目管理部，住所地江西省浮梁县御旧中路57号。负责人：金立东，该单位主任。委托诉讼代理人：姚军，江西泰方律师事务所律师。被申请人：安徽鸿宇路桥工程有限公司，住所地安徽省合肥市包河区内蒙路与沈阳路交口龙谷1号楼606室。法定代表人：汪庭，该公司总经理。委托诉讼代理人：徐文武，该公司员工。委托诉讼代理人：黄平水，江西千瓷律师事务所律师。申请人景德镇市公路管理局浮梁分局、景德镇市省道S505陈村-锦里公路升级改造项目管理部与被申请人安徽鸿宇路桥工程有限公司申请撤销仲裁裁决一案，本院于2020年1月3日立案后进行了审查。现已审查终结。景德镇市公路管理局浮梁分局、景德镇市省道S505陈村-锦里公路升级改造项目管理部申请请求：1.依法撤销景仲裁字[2019]第29号仲裁裁决书；2.诉讼费用由被申请人承担。事实和理由：1.仲裁过程当中存在程序违法。（1）《工程造价咨询报告书》（以下简称“报告书”）中的评估人员未按规定回避。依据《司法鉴定程序通则》第七条、第二十条规定，司法鉴定人在执业活动中应当依照有关诉讼法律和本通则规定实行回避，司法鉴定人曾某加过同一鉴定事项鉴定的，或者曾经作为专家提供过咨询意见的，或者曾被聘请为有专门知识的人参与过同一鉴定事项法庭质证的，应当回避。（2）仲裁委委托鉴定后并未对用于鉴定的材料组织质证，而是直接交由鉴定机构鉴定。（3）仲裁委在指定范围内选定仲裁员不符合仲裁法规定。2.仲裁裁决对主体认定错误。案涉项目管理部不具备法人资格，且不具备民事诉讼法解释第52条规定的其他组织的法定条件，不能成为民事诉讼的主体，仲裁裁决案涉项目部承担责任错误。3.仲裁裁决适用法律错误。（1）招标投标法第四十六条规定：招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。被申请人的仲裁申请事项与合同约定相悖，属于变更合同实质性内容，因此，仲裁申请的主张及仲裁裁决均属于对合同实质性内容的变更，违反了法律规定。（2）合同明确约定在合同执行期间（包括工期拖延期间），材料和设备价格上涨引起工程施工成本增加的风险由承包人自行承担。仲裁裁决所认定的停工损失实际属于工期拖延期间材料和设备价格上涨产生的损失，应由承包人承担。4.仲裁裁决以未经申请人认可的《主要用量价格补偿汇总表》（以下简称“汇总表”）为依据认定损失金额，违反了证据规则。申请人不认可汇总表上的盖章。被申请人就主张的损失申请了鉴定，说明双方均未认定汇总表载明的金额。5.被申请人对项目工期延误负有重大责任，若需划分责任，其应当承担相应责任。案涉项目工期延误的原因，除应国土部门要求办理用地等相关手续外，还有被申请人施工过程中人员、材料调配不及时，不按图纸施工、工程质量不合格等原因。另外，因石边沟、挡墙施工不合格，路基田填筑质量差等原因，景德镇质监站下发停工通知书，停工11.5个月。此外，案涉工程还存在涵洞混凝土强度不满足设计要求，混凝土回弹强度推定值不合格，防护、排水工程不满足强度要求，边坡存在严重安全隐患，桥梁工程存在质量隐患等严重工程质量问题和安全问题。仲裁过程中被申请人隐瞒了上述事实和证据，足以影响公正裁决。6.案涉工程系政府出资建设的民生工程，工程资金来源为财政拨款。仲裁裁决不仅导致国有资金流失，也对同期及今后的政府工程造成了极其不良的影响，违背社会公共利益。综上，恳请法院依法撤销景仲裁字[2019]第29号仲裁裁决书。安徽鸿宇路桥工程有限公司称，仲裁裁决程序上符合仲裁法及《景德镇仲裁委员会仲裁规则》，认定事实清楚，适用法律正确。1.仲裁裁决没有违反法定程序。（1）仲裁时，申请人对报告书真实性无异议，对报告书中差价调整费用1200多万无异议，申请人没有因鉴定人员没有回避而提出重新鉴定申请，仲裁庭没有依据报告书的结论作出仲裁裁决。（2）两次仲裁双方均选定浙江科佳工程咨询有限公司作为鉴定机构，两次鉴定结论一致。首先，仲裁时，申请人对报告书及《鉴定报告征求意见书》的合法性无异议。其次，申请人没有因鉴定材料未经质证而提出重新鉴定申请。再次,仲裁法及《景德镇仲裁委员会仲裁规则》均没有对鉴定材料组织质证的规定。2.案涉项目部虽然不具有法人资格，但是符合民事诉讼法解释第52条关于其他组织的规定。3.仲裁裁决适用法律正确。（1）案涉项目系因申请人未取得项目合法用地手续导致停工。（2）《合同协议书》对案涉项目工程停工责任约定明确。（3）案涉项目工程停工索赔法律依据充分，合同法第二百八十三条、第二百八十四条均有明确规定。（4）合同虽然约定“合同执行期间（包括工期拖延期间）”为固定总价，但案涉合同系申请人提供，合同的解释利益归投标人，即工期拖延期间要分清谁的责任，如果是投标人的责任则按固定总价，如果是发包人的责任仍按照固定总价显然与双方的合同约定不符。4.仲裁裁决依据发包方、监理方、承包方三方签章确认的汇总表系当事方对索赔金额确认的真实意思表示。申请人之所以对停工损失申请鉴定并非未认定汇总表记载的金额，而是通过第三方的鉴定结论对损失金额的事实认定做个参考，且仲裁庭没有依据报告书作出裁决。5.被申请人对案涉项目工期延误需承担责任没有事实依据，被申请人没有隐瞒足以影响公正裁决的证据。案涉项目因发包人没有项目用地审批手续，导致浮梁县国土局下发停工令，而景德镇市交通工程质量监督站的停工通知书是在浮梁县国土局下发停工通知之后,造成停工原因显然是发包人。申请人向法院提交的第四组证据系由第三方制作形成，申请人有能力自行取得并提交，但仲裁时并未提交，应承担举证不能的不利后果。综上，请求依法驳回申请人的申请。景德镇市公路管理局浮梁分局、景德镇市省道S505陈村-锦里公路升级改造项目管理部向本院提交了下列证据：1.证据一：第一次仲裁申请书一份、选定首席仲裁员通知书一份、出庭通知书四份、第二次仲裁申请书一份、选定首席仲裁员通知书一份、出庭通知书两份、[2019]第29号仲裁裁决书一份，拟证明被申请人因案涉项目工程材料损失等事项两次申请仲裁，仲裁庭在指定范围内选定仲裁员不符合仲裁法规定。2.证据二：第一次仲裁中的报告书一份，第二次仲裁的鉴定申请书一份、选取鉴定评估机构的意见函两份、报告书一份，拟证明浙江科佳工程咨询有限公司在两次仲裁时出具报告书的技术负责人为同一人，该鉴定违反回避的相关规定，程序严重违法。从选定评估机构到做出评估报告仅有6天，还包含文书送达、材料转交、非工作日等期间，因此评估机构不可能完成鉴定评估。第二次的报告书我方在开庭当场收到，没有时间提出异议。3.证据三：案涉项目《合同文件》、中标通知书、投标函及投标函附录，拟证明：（1）案涉项目经过了公开招投标程序，依法不应变更合同实质性内容；（2）《合同协议书》中已明确约定材料和设备价格上涨的风险由承包人自行承担，合同价格不会因此而调整，超出合同约定进行裁决，显然适用法律错误。4.证据四：景德镇市交通工程质量监督站《停工通知书》、《复工通知书》、江西省交通运输厅《关于景德镇市普通国省干线公路和农村公路质量安全综合督查情况的通报》、复工通知书、复工申请报告、返工图片、会议纪要、《关于进一步落实国省干线公路质量安全综合督查整改工作的函》等，拟证明案涉工程因质量不合格被下发停工通知书并因此停工11.5个月的事实，被申请人对工期延误负有重大责任，被申请人在仲裁时未作如实陈述，隐瞒了足以影响公正裁决的事实。关于工程质量问题，省交通运输厅及省质监局也予以了通报，该通报为不予公开的文书，申请人是庭审之后才取得。在第一次仲裁时，被申请人承认存在停工的责任，但第二次仲裁时，仲裁委不同意申请人调取第一次仲裁庭笔录。安徽鸿宇路桥工程有限公司质证意见：1.对证据一的真实性、合法性无异议，对证明目的、关联性有异议。仲裁委依据仲裁法及景德镇仲裁委员会仲裁规则处理，未违反仲裁法律程序。2.对证据二的真实性、合法性无异议，对证明目的、关联性有异议，申请人如果对程序问题有异议应申请回避。仲裁庭审笔录多处印证申请人对报告书的真实性、合法性不持异议。3.对证据三的真实性、合法性不持异议，对证明目的、关联性有异议。被申请人提交的证据足以证明因发包人的原因导致拖延工期，根据合同法四十一条规定，拖延工期应做限制性解释，否则与双方违约责任约定不符。4.对证据四的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，停工的过错责任属于发包人。安徽鸿宇路桥工程有限公司向本院提交了下列证据：1.证据一：关于选取鉴定评估机构的意见函两份、对报告书的质证意见笔录，拟证明两次鉴定均经双方同意，两次鉴定的损失金额一致，申请人仲裁时对报告书合法性没有异议。2.证据二：仲裁庭审笔录三份，拟证明：（1）申请人对报告书的真实性没有异议，对报告书1200多万的金额无异议；（2）申请人承认案涉项目部具有财产支付能力，工程款只能从案涉项目部支出；（3）案涉项目部系本案主体；（4）发包方、监理方、承包方三方共同签章确认的工程主要用量价格补偿金额构成赔偿承诺且生效。3.证据三：浮梁县国土局的停工函、项目部的停工报告、复工报告，拟证明涉案项目停工责任系因申请人没有在招标之前按照法律规定对项目用地办理审批手续，浮梁县国土局于2017年7月6日下发停工令，而景德镇市交通工程质量监督站的停工通知书在2017年10月16日下发，造成停工系申请人原因。浮梁县国土局于2018年7月允许项目复工后2018年11月20日即完工，所以项目停工显然系申请人过错造成。4.证据四：合同文件、通用合同条款，拟证明合同约定发包方根本性违约的赔偿条款。5.证据五：索赔报告、汇总表，拟证明承包人依据合同约定向发包方履行了索赔义务，仲裁裁决依据发包方、监理方、承包方三方签章确认的汇总表为依据认定损失金额，客观公正，没有损害社会公共利益。景德镇市公路管理局浮梁分局、景德镇市省道S505陈村-锦里公路升级改造项目管理部质证意见：1.对证据一的真实性没有异议，但鉴定单位两次由同一人员作出报告书，且该人员在第一次仲裁时出庭作证，违反了法律规定。2.对证据二的真实性没有异议，2019年7月22日的仲裁笔录中，被申请人自认存在延期责任，但该份笔录在第二次仲裁时，仲裁委员会不同意我方调取。2019年7月22日的笔录中，我方对第一次评估报告的合法性没有异议，因为第一次评估时还没有出现需要回避的情形。在2019年10月23日的笔录中，我方清楚表明了盖章不代表对金额的认可，也不代表认可金额和确认支付。同时对索赔报告、汇总表“三性”均提出了异议。3.对证据三的真实性没有异议，结合被申请人提供的第一组证据可以证实被申请人在施工中存在过错，因工程质量不合格被勒令停工，故被申请人对工期延误负有主要责任。4.对证据四的真实性、合法性没有异议，合同对工期延误的风险由承包人承担作了明确约定。5.对证据五的“三性”有异议，并不存在认可索赔金额和确认支付问题。经审查查明：2019年10月28日，景德镇仲裁委员会作出景仲裁字[2019]第29号仲裁裁决：（一）第一被申请人景德镇市公路管理局浮梁分局、第二被申请人景德镇市省道S505陈村-锦里公路升级改造项目管理部于本裁决生效之日起三日内向申请人安徽鸿宇路桥工程有限公司支付停工损失13168407.33元；（二）驳回申请人安徽鸿宇路桥工程有限公司的其他仲裁请求；（三）本案仲裁费64372.7元，由申请人承担8141.65元，被申请人承担56231.05元。《中华人民共和国仲裁法》第五十八条规定：当事人提出证据证明裁决有下列情形之一的，可以向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决：（一）没有仲裁协议的；（二）裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的；（三）仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的；（四）裁决所根据的证据是伪造的；（五）对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的；（六）仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿，徇私舞弊，枉法裁决行为的。人民法院经组成合议庭审查核实裁决有前款规定情形之一的，应当裁定撤销。人民法院认定该裁决违背社会公共利益的，应当裁定撤销。根据该规定，申请人所提仲裁裁决适用法律及裁决主体问题不属于申请撤销裁决的理由，本院不予审查。本院综合双方意见，归纳本案争议焦点为：1.仲裁庭的组成及仲裁的程序是否违反法定程序；2.被申请人是否隐瞒了足以影响公正裁决的证据。3.裁决是否违背社会公共利益。本院认为，景德镇市公路管理局浮梁分局、景德镇市省道S505陈村-锦里公路升级改造项目管理部所提撤销裁决的申请不成立，理由为：1.申请人在仲裁庭审时明确表示对《工程造价咨询报告书》的真实性无异议，未对鉴定人员及鉴定材料提出异议，且仲裁委没有将该报告书作为裁决的依据。申请人在仲裁庭审时明确表示不申请仲裁庭组成人员回避，且本院审理期间提出仲裁庭组成人员不合法缺乏法律依据。故申请人所提仲裁庭的组成及仲裁程序违反法定程序的理由不成立。2.申请人提出被申请人仲裁时隐瞒了工程存在质量问题及被申请人对工期延误负有重大责任的事实和证据。本院认为，申请人所提相关证据并非被申请人单方持有，且申请人在仲裁庭审期间有能力提交，故不能据此认定被申请人隐瞒了足以影响公正裁决的证据。申请人的该项理由不成立。3.景德镇市公路管理局浮梁分局及景德镇市省道S505陈村-锦里公路升级改造项目管理部虽然管理的是财政资金，但作为民事主体，平等参与市场活动，依法应受相关法律约束，本案裁决并不影响社会公共利益。综上，依照《中华人民共和国仲裁法》第五十八条、第六十条规定，裁定如下：驳回景德镇市公路管理局浮梁分局、景德镇市省道S505陈村-锦里公路升级改造项目管理部的申请。申请费400元，由申请人景德镇市公路管理局浮梁分局、景德镇市省道S505陈村-锦里公路升级改造项目管理部负担。审判长  周寿林审判员  舒振亚审判员  徐文生二〇二〇年三月十三日法官助理王玲娟书记员涂娜娜