山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁02民终8234号 上诉人（原审原告）：上海中同计算机科技有限公司，住所地上海市杨浦区国定路335号6005D室。 法定代表人：甄文创，总经理。 委托诉讼代理人：赵佳麟，北京大成（青岛）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王政，北京大成（青岛）律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：浪潮集团有限公司，住所地济南市高新区浪潮路1036号。 法定代表人：孙丕恕，董事长。 委托诉讼代理人：刘长明，男，1986年5月28日出生，汉族，住上海市杨浦区，该公司法务。 上诉人上海中同计算机科技有限公司（以下简称“中同科技公司”）因与被上诉人浪潮集团有限公司（以下简称“浪潮集团公司”）合同纠纷一案，不服青岛市市北区人民法院（2018）鲁0203民初1702号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人中同科技公司的法定代表人甄文创、委托诉讼代理人赵佳麟，被上诉人浪潮集团公司的委托诉讼代理人刘长明到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 上诉人中同科技公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判被上诉人支付上诉人违约金300万元；3.由被上诉人承担一审诉讼费。事实与理由：一、一审法院认定的双方合作事项及流程、双方的权利义务是错误的。二、一审法院认定上诉人没有履行合作协议项下义务是错误的。三、一审法院认定上诉人的诉讼请求不成立是错误的，被上诉人违约成立。 被上诉人浪潮集团公司辩称，一审法院认定事实清楚，上诉人在上诉过程中未提出新的诉讼理由以及证据，请求维持原判。 中同科技公司向一审法院提出诉讼请求：1.依法判令浪潮集团公司支付违约金300万元；2.本案诉讼费由浪潮集团公司承担。 一审法院认定事实：2015年2月8日，中同科技公司（乙方）与浪潮集团公司（甲方）签订《市场拓展合作协议》，合作期限为三年：2015年1月-2017年12月。合作领域：青岛市地铁集团与运营的应用解决方案。合作形式：在双方共同约定的青岛市地铁集团地铁建设与运营项目中，每年初，双方书面商定当年的市场开拓计划和目标，达成开拓计划是双方共同的目标，是双方合作的基础；在满足合作目标的前提下，双方合作项目由乙方与用户或总包商签订本协议合作产品的销售合同，乙方所销售的本协议合作产品应由乙方向甲方或其分销商直接采购；2015年双方合作领域开拓的目标是甲方产品成功入围，销售收入不低于100万人民币。双方的责任和义务…3.乙方定期为甲方提供有关合作领域内的销售线索和相关信息，以求获得甲方的销售支持，项目报备后作为双方约定合作项目；…5.在满足合作目标时，甲方视乙方为约定项目的唯一合作供应商，任何集成商使用甲方产品在约定合作项目中标均由乙方供货，乙方视甲方为约定项目的唯一合作厂商。生效及违约…2.如果一方违约，则另一方有权终止本协议并有权行使其根据本协议可以使用的一切权利和补救措施。…3.若甲方违背合作协议，与乙方之外的合作伙伴进行约定项目范围的合作，甲方将以违约约定合同金额的30%作为赔偿金支付给乙方；…协议落款甲方处加盖浪潮集团有限公司山东大区印章，高艳凤作为甲方授权代表在落款处签字。浪潮集团公司对该份协议的真实性、合法性予以认可。 中同科技公司提供的从中国采招网招标频道查询并打印的网页显示：一、青岛-海阳城际（蓝色硅谷段）轨道交通工程通信系统设备、集成及服务项目由青岛海信网络科技股份有限公司与中国铁路通信信号上海工程局集团有限公司联合体于2015年8月7日中标。二、青岛-海阳城际（蓝色硅谷段）轨道交通工程综合监控系统设备、集成及服务项目由青岛海信网络科技股份有限公司与南京南瑞集团公司联合体于2015年9月16日中标。三、青岛地铁2号线一期工程通信系统设备及集成项目由中兴通讯股份有限公司于2015年12月2日中标。四、青岛地铁2号线一期工程综合监控、门禁系统设备、集成及服务项目由同方股份有限公司于2015年12月15日中标。五、红岛-胶南城际轨道交通工程综合监控系统设备、集成及服务项目由北京和利时系统工程有限公司于2016年3月3日中标。中同科技公司向一审法院申请调查令，要求到青岛海信网络科技股份有限公司、同方股份有限公司、北京和利时系统工程有限公司调取中标青岛地铁项目的合同项下涉及浪潮品牌SV/STR产品的采购合同。一审法院向中同科技公司发出调查令后，中同科技公司调查未果。中同科技公司再次向一审法院申请调查令，要求到青岛地铁集团有限公司、青岛市西海岸轨道交通有限公司、青岛蓝色硅谷城际轨道交通有限公司调取上述招标项目中涉及SV/STR产品的明细及金额。中同科技公司提交的出具给青岛市西海岸轨道交通有限公司的调查令回执及相应证明材料，未加盖单位公章，签字经办人身份不明，不具有证明力。中同科技公司提交的出具给青岛蓝色硅谷城际轨道交通有限公司调查令回执及相应材料为：1、青岛-海阳城际（蓝色硅谷段）轨道交通工程综合监控系统设备、集成及服务项目报价册，编制人为青岛海信网络科技股份有限公司与南京南瑞集团公司联合体；2、青岛-海阳城际（蓝色硅谷段）轨道交通工程通信系统设备、集成及服务价格册，编制人为青岛海信网络科技股份有限公司与中国铁路通信信号上海工程局集团有限公司联合体。中同科技公司统计在该报价册及价格册中，涉及浪潮产品的总金额为9023070元。浪潮集团公司对该报价册及价格册真实性无异议，但认为仅为价格清单，并无商业条款，且浪潮集团公司的产品可在公开市场上买到。出具给青岛地铁集团有限公司的两份调查令未有调查结果反馈。庭审后，中同科技公司再次申请向青岛地铁集团有限公司重新发出调查令，就青岛地铁2号线一期工程通信系统设备及集成项目、青岛地铁2号线一期工程综合监控、门禁系统设备、集成及服务项目涉及浪潮品牌的服务器和存储产品明细及总金额进行调查。因调查结果与本案争议不存在充分关联性，一审法院决定不再接受中同科技公司的调查令申请。 中同科技公司另提交其使用ｂｅｎ×××＠126.ｃｏｍ电子邮箱与浪潮集团公司员工高艳凤使用ｇａｏ×××＠ｉｎｓｐｕｒ.ｃｏｍ电子邮箱的电子邮件往来记录打印件一宗。因中同科技公司未对电子邮件登陆及内容进行公证，也未能当庭使用电脑登陆ｂｅｎ×××＠126.ｃｏｍ电子邮箱对邮件内容与打印件是否一致进行验证，且浪潮集团公司对电子邮件打印件真实性不认可，一审法院对其真实性不予确认。 一审法院认为，中同科技公司、浪潮集团公司签订的《市场合作拓展协议》所确定的合作事项及流程为：合作期内，双方在青岛市辖区地铁施工项目中确定具体的合作项目；针对具体的合作项目，由中同科技公司负责向建设单位或总包单位推荐浪潮集团公司的服务器等产品；推荐成功后，由中同科技公司与建设单位或总包单位签订浪潮集团公司产品的销售合同；中同科技公司与建设单位或总包单位签订的销售合同涉及的产品，由中同科技公司直接从浪潮集团公司或其分销商处采购。根据本案认定的事实，首先，双方并未就具体的合作项目进行书面的确定；其次，中同科技公司并未举证证明其进行市场拓展或推荐浪潮集团公司产品所作的具体工作；最后，中同科技公司并未与青岛地铁项目的建设单位或总包单位签订关于浪潮集团公司产品的销售合同。 中同科技公司现主张在合作期内因青岛辖区部分地铁项目的分项工程的总包单位采购了浪潮集团公司生产的服务器等产品，要求浪潮集团公司承担合作协议约定的合同金额即产品总价30%的违约金，该主张不能成立。当事人应当遵循公平原则确定双方的权利义务，中同科技公司、浪潮集团公司签订的《市场合作拓展协议》确定的中同科技公司的主要权利义务为：承担在双方商定的青岛地铁项目中推荐浪潮集团公司产品并与总包单位签订销售合同的义务；享有从浪潮集团公司处采购浪潮集团公司产品出售给总包单位以赚取差价利润的权利。浪潮集团公司的主要权利义务为：承担配合中同科技公司在青岛地铁项目中进行市场拓展及产品推荐，保证中同科技公司可以从浪潮集团公司处购得其与总包单位签订的产品销售合同中列明的产品，并保证中同科技公司可获得一定利润的义务；享有在青岛辖区地铁项目销售产品并提高市场占有率和美誉度的权利。据上分析，中同科技公司的主要义务为与地铁项目的总包商就浪潮集团公司的产品签订销售合同，浪潮集团公司如在中同科技公司与总包商签订销售合同后拒不向中同科技公司供货，反而通过其他途径直接或间接向总包商供货，方可构成违约并承担合同约定的违约责任。中同科技公司现将浪潮集团公司违约的条件扩大为：在合作期内，浪潮集团公司只要不通过中同科技公司直接或间接向青岛辖区内全部地铁项目供应其生产的产品即构成违约。该要求明显加重对方的义务，减轻了己方的义务，将浪潮集团公司承担违约责任的条件扩大至浪潮集团公司自身无法掌控的范畴，明显于法无据。 综上，中同科技公司要求浪潮集团公司承担违约责任的证据不足，条件不成立，对其诉讼请求，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：驳回上海中同计算机科技有限公司的诉讼请求。案件受理费30800元，由上海中同计算机科技有限公司负担。 二审审理期间，上诉人出示一审证据2甄文创与高艳凤等人的电子邮件原件、甄文创与高艳凤等人的短信证据原件、以及高艳凤的邮件。被上诉人质证称：对于甄文创与高艳凤等人的电子邮件、以及高艳凤的邮件真实性无法核实，该证据不符合证据形式，且与本案无关。对于甄文创与高艳凤等人的短信证据真实性无法核实，且不符合证据形式，原因是该短信的内容都是从2015年至2016年期间发生，而上诉人展示证据所使用的手机并非原始载体，其展示的手机是苹果新品，2016年期间该手机尚未上市，且该证据与本案无关。本院认证认为：前述证据不能证明本案争议焦点即不能证明上诉人已履行了案涉《市场拓展合作协议》中的义务，故本院对前述证据的证明力不予采信。 本案审理期间，上诉人中同科技公司三次申请本院调查取证：一、2019年9月19日向本院递交调查取证申请书，申请调取如下证据：1.到青岛地铁集团有限公司调取该公司与同方股份有限公司就《青岛地铁2号线一期工程综合监控、门禁系统设备、集成及服务》签订的总包合同项下涉及浪潮品牌的服务器或存储相关产品的买卖合同、产品明细及总金额；2.到青岛地铁集团有限公司调取该公司与中兴通讯股份有限公司就《青岛地铁2号线一期工程通信系统设备及集成》签订的总包合同项下涉及浪潮品牌的服务器或存储相关产品的买卖合同、产品明细及总金额；3.到青岛市西海岸轨道交通有限公司就地铁13号线项目调取该公司与北京和利时系统工程有限公司就《红岛-胶南城际轨道交通工程综合监控系统设备、集成及服务》签订的总包合同项下涉及浪潮品牌的服务器或存储相关产品的买卖合同、产品明细及总金额。二、2019年11月28日向本院递交调查取证申请书，申请调取如下证据：1.到北京和利时系统工程有限公司调取该公司就青岛地铁13号线出售给青岛市西海岸轨道交通有限公司的浪潮产品的采购合同；2.到同方股份有限公司调取该公司就《青岛地铁2号线一期工程综合监控、门禁系统设备。集成及服务》出售给青岛地铁集团有限公司的浪潮品牌的产品采购合同及产品价款；3.到中兴通讯股份有限公司调取该公司就《青岛地铁2号线一期工程通信系统设备及集成》出售给青岛地铁集团有限公司的浪潮品牌的产品采购合同及产品价款；4.到青岛海信网络科技股份有限公司调取该公司就“青岛-海洋城际”蓝色硅谷城际轨道交通有限公司的浪潮品牌的产品采购合同及产品价款。三、2019年12月26日向本院递交调查取证申请书，申请调取如下证据：1.到青岛地铁集团有限公司设备部调取服务器、存储设备产品品牌名录表；2.到青岛地铁集团有限公司调取该公司就《青岛地铁2号线一期工程综合监控、门禁系统设备集成及服务》、《青岛地铁2号线一期工程通信系统设备及集成》、《青岛地铁3号线一期工程综合监控、门禁系统设备集成及服务》、《青岛地铁3号线一期工程通信系统设备及集成》涉及的服务器、存储设备产品品牌的招标公告及附件；3.到青岛市西海岸轨道交通有限公司就地铁13号线项目调取《红岛-胶南城际轨道交通工程综合监控系统设备集成及服务》涉及的服务器、存储设备产品品牌的招标公告；4.到地铁11号线项目公司调取该公司《青岛-海阳城际（蓝色硅谷段）轨道交通工程通信系统设备集成及服务》、《青岛-海阳城际（蓝色硅谷段）轨道交通工程综合监控系统设备、集成及服务》涉及的服务器、存储设备产品品牌的招标公告。 被上诉人浪潮集团公司于2019年11月20日向本院递交调查取证申请书，申请调取如下证据：1.请求人民法院依职权向中国软件与技术服务股份有限公司调取其与上诉人在2015年1月至2017年12月期间签署的销售合同；2.请求人民法院依职权向青岛地铁、中软集团调取其之间就“青岛-海阳城际（蓝色硅谷段）轨道交通工程自动售检票系统采购项目”（招标编号：0686-154××××5023J）签署的设备采购合同。 本院依上诉人申请调取如下证据：1.《青岛市地铁一期工程（3号线）综合监控、门禁及车辆段安防系统项目》、《青岛市地铁2号线一期工程综合监控、门禁系统项目》、《青岛市地铁2号线一期工程通信系统设备采购及集成项目》、《青岛市地铁一期工程（3号线）通信系统设备采购、集成及安装项目》相关招标公告及附件。2.《青岛-海阳城际（蓝色硅谷段）轨道交通工程通信系统设备采购及集成项目》中的《用户需求书》，《青岛-海阳（蓝色硅谷段）城际轨道交通工程综合监控、门禁及车辆段、停车场安防系统项目》中的《用户需求书》。3.《青岛市红岛-胶南城际轨道交通工程综合监控系统设备采购、集成及服务项目合同》中的《附件1价格清单》。4.青岛市地铁2号线一期工程通信系统设备采购及集成项目合同中关于浪潮品牌产品汇总表。 本院依被上诉人申请向中国软件与技术服务股份有限公司调取证据，但中国软件与技术服务股份有限公司不予出具书面说明。 中同科技公司认为：根据法院调取的证据，浪潮品牌并未被限制在外，浪潮品牌有资格向青岛地铁供货，且根据其他证据证明浪潮品牌实际已经在向2号线、11号线提供产品，对比3号线的情况，充分证明浪潮品牌在2号线、11号线中已经入围，进一步证明上诉人履行了拓展协议的义务。上诉人履行拓展协议中的义务，促使浪潮品牌入围青岛地铁系统，是上诉人诉讼请求的基础条件之一，上诉人履行了合同义务，没有违约。被上诉人也应当履行合同义务，支持上诉人作为唯一供货商向青岛地铁供应浪潮产品，而被上诉人另行选择其他人合作向青岛地铁供货。因此，被上诉人应当向上诉人承担违约责任。 浪潮集团公司认为：真实性、合法性均无法核实。上诉人主张存在产品入围名单没有事实依据。上诉人认为被上诉人未出现在参考品牌中就没有资格供货显然与证据记载内容相悖。上诉人仅以被上诉人未在地铁3号线供货就推定浪潮无资格供货，并且未提供任何证据证明该论断，显然在事实上和逻辑上存在瑕疵。上诉人既未证明存在“服务器、存储设备产品入围名录表”，也未证明上诉人就被上诉人产品进入“入围名录表”工作提供任何支持。上诉人认为在参考品牌中才能向地铁供货显然与证据所记载内容相悖。用户需求书中所列举的设备及部件参考品牌，其目的是方便投标人直观和准确的把握本工程所中相关设备的技术和质量标准，投标人推荐使用的产品不是参考品牌，若该品牌产品的技术规格相当于或高于招标书中陈述的技术规范，招标人原则上接受投标人推荐的产品。浪潮品牌仅出现于部分招标产品的参考品牌中，是由于该产品的特殊性，而并非是上诉人的工作成果。相关招标文件中参考囊括了中国市场上所有Unix小型机服务器品牌，上诉人却将此归结为其工作成果，显然没有事实依据。 本院分析认证认为：本院所调取的证据，是依据上诉人及被上诉人的取证申请向相关公司调取所得，本院对其真实性及合法性予以确认。 二审审理期间，上诉人对案涉《市场拓展合作协议》其应完成的义务进一步解释为：1.让浪潮进入地铁招标品牌范围名录;2.让总包方选用浪潮产品进行投标。 二审经审理查明，经向青岛地铁集团核实，青岛地铁集团回复并无产品品牌入围名录表。 一审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。 本院认为，本案中上诉人主张被上诉人违约并要求被上诉人支付违约金，据此上诉人不仅需要证明被上诉人存在违约行为、上诉人还需要证明其已依约全面履行了义务。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，经上诉人多次申请调取证据，本院在二审审理期间至青岛地铁集团等单位调取了多份证据，但前述证据均无法证明上诉人已全面履行了案涉《市场拓展合作协议》中的义务。本案中，上诉人并无充分证据证明其已完成了案涉《市场拓展合作协议》中的义务；亦无充分证据证明“总包方选用浪潮产品进行投标”系其工作成果，据此上诉人应承担举证不能的法律后果。一审法院判令驳回上诉人的诉讼请求，并无不当，本院予以维持。 综上所述，上诉人中同科技公司的上诉理由依法不能成立，其上诉请求本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费30800元，由上诉人上海中同计算机科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  栾桂玲 审判员  唐明光 审判员  卞冬冬 二〇二〇年三月九日 法官助理 费晓宇 书记员姚莉