广西壮族自治区贺州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂11民终99号 上诉人（原审原告,被告）：郭勇龙，男，1972年5月6日出生，瑶族，住广西富川瑶族自治县。 委托诉讼代理人：白杰德，广西众望（富川）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告，原告）：中国大地财产保险股份有限公司广西分公司，住广西南宁市良庆区五象大道399号龙光国际2号楼35层。 负责人：杨雪松，该公司总经理。 委托诉讼代理人：黄忠世，广西欧亚嘉华律师事务所律师。 上诉人郭勇龙因与被上诉人中国大地财产保险股份有限公司广西分公司（以下简称大地财保公司）劳动争议一案，不服广西壮族自治区富川瑶族自治县人民法院（2019）桂1123民初532号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年2月14日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 上诉人郭勇龙上诉请求：请二审法院撤销错误的一审判决，依法改判并支持上诉人一审全部诉讼请求。事由与理由：一、一审判决仅以上诉人的“基本工资”计算月平均工资错误。1、根据《国家统计局关于工资总额组成的规定》第三条“工资总额指企业在一定时期内直接支付给本企业全部职工的劳动报酬的总额”及第四条“工资总额由下列六个部分组成：计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班加点工资、特殊情况下支付的工资。”的规定，上诉人工资不仅包括基本的计时工资，还包括津贴和补贴。2、根据《中国保险监督管理委员会关于印发〈保险公司薪酬管理规范指引（试行）>的通知》（保监发（2012)63号）第五条规定：“本指引所指的保险公司薪酬包括以下四个部分：（一）基本薪酬；（二）绩效薪酬；(三）福利性收入和津补贴；（四）中长期激励。”的规定，上诉人为保险行业从业人员，其工资收入既包括基本薪酬，还包括绩效薪酬。3、根据上诉人在一审提交的公证书可以证实被上诉人向保险业务员支付的费用率（即薪酬）为保险业务收入的43%,结合贺州市保险协会统计的汇总表，可以确定2017年上诉人完成保险业务781300元，因此，上诉人2017年薪酬收入为335959元（781300×43%)。综上，上诉人的工资包括基本工资，还包括绩效薪酬，一审法院在上诉人提供充分证据证明2017年度收到工资报酬223522.35元的前提下，仅以“基本工资”计算出上诉人月平均工资为3142.56元是错误，也不符合客观事实，违背常理。二、一审法院认定被上诉人2017年未拖欠工资错误。根据上诉人提供的证据显示，2017年度上诉人应当支付的工资报酬为335959元(781300×43%),被上诉人只支付了223522.35,还拖欠112336.65元。但一审法院以被上诉人提供了薪酬发放明细表为由，认定被上诉人2017年未拖欠上诉人工资112436.65元错误。对于未支付的工资，应当由被上诉人承担举证责任。三、一审法院对于上诉人加班的事实未予认定错误。上诉人从事的主要工作为保险业务销售，还包括现在的查勘、定损工作，在工作中无法做到每天工作8小时及周末休息，且被上诉人并未按约定安排上诉人的休息时间，根据保险业务的特殊性，而是要求上诉人每天在岗工作，所以被上诉人应当支付上诉人法定节假日及周末加班的工资。在一审中，被上诉人只是单方提供了由其拟定的空白的没有具体考勤人员的考勤表，但一审法院却以此认定上诉人不存在加班的事实，更是没有事实依据。综上所述，请二审法院正确认定事实，依法撤销一审判决，依法改判并支持上诉人一审全部诉讼请求。 被上诉人大地财保公司答辩称，一、一审法院认定答辩人违法解除劳动合同错误。从2018年开始，答辩人根据上诉人的业绩量先后调整上诉人的职级以及定级保费任务量，但上诉人自2018年1月至2018年10月均未达标。上诉人2018年完成的保费没有达到其承诺的60万元任务量，故可以认定上诉人不能胜任工作。根据双方签订的劳动合同约定，答辩人有权解除与上诉人郭勇龙之间的劳动关系，故一审法院认定答辩人违法解除劳动关系是错误的。二、上诉人的上诉理由没有依据。1.案件仲裁及一审阶段，答辩人提供的工资表以及上诉人提供的银行流水相互吻合，证明答辩人均根据双方约定计算劳动报酬，并按时足额发放工资，不存在拖欠工资的事实。至于答辩人向上诉人郭勇龙支付的一些其他费用，均明确注明是办公费用或业务拓展费用，该费用列为工资报酬显然是错误的，故其请求答辩人支付拖欠2017年的工资112436.65元没有事实依据。2.双方签订无固定期限劳动合同后，上诉人郭勇龙一直为销售岗位人员，答辩人对该岗位人员没有严格执行考勤制度，该岗位人员工作时间相对自由，更谈不上加班的事实，且双方签订的劳动合同明确上诉人执行标准工时制。同时该期间上诉人工作地富川营业部在法定节假日安排值班均为其他工作人员，故上诉人主张的加班费与事实不符。综上，请二审法院公正裁决。 上诉人郭勇龙一审诉讼请求：一、判令被告支付违法解除劳动合同经济赔偿金643655元；二、判令被告支付拖欠原告2017年度工资112436.65元；三、判令被告支付2017年11月1日至2018年10月31日期间法定节假日、周末加班工资247142.22元;四、判令被告支付原告在职期间未安排年假工资231695.83元；五、本案诉讼费用由被告承担。 大地财保公司一审诉讼请求：1.判决原告不支付被告违法解除劳动合同赔偿金69136.32元；2.判决原告不支付被告2018年应休未休年假工资报酬3034.20元；3.案件受理费由被告承担。 一审法院查明事实：郭勇龙与大地财保公司于2007年9月24日至2014年9月23日期间连续订立3次固定期限劳动合同，于2014年9月24日起订立无固定期限劳动合同，该合同约定：郭勇龙所属序列为销售序列，工作地点为广西，未明确具体工伤岗位及劳动报酬标准，实行标准工时制；受聘方在不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，聘用方可以提前三十日以书面的形式通知受聘方或者额外支付受聘方一个月工资后，可以解除劳动合同。郭勇龙2017年11月至2018年10月的应发劳动报酬总额为37710.67元，月平均工资为3142.56元。工作期间，郭勇龙未享受带薪年休假。2018年10月5日，大地财保公司以郭勇龙业绩未达到公司考核要求为由，向郭勇龙送达《离职手续办理通知书》，决定自2018年11月5日起解除与郭勇龙的劳动关系。2019年3月20日郭勇龙向富川瑶族自治县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，2019年5月17日，富川瑶族自治县劳动人事争议仲裁委员会作出《仲裁裁决书》【富劳人仲字（2019）第8号】，裁决：一、自本裁决生效之日起五日内，大地财保公司一次性支付郭勇龙违法解除劳动合同经济补偿金69136.32元；二、自本裁决生效之日起五日内，大地财保公司一次性支付郭勇龙2018年应休未休年假工资报酬3034.20元。双方均对该仲裁裁决不服，郭勇龙于2019年6月5日向该院提起诉讼，而大地财保公司则于2019年6月10日向南宁市良庆区人民法院提起诉讼。 该院认为，劳动者及用人单位的合法权益均受法律保护。关于郭勇龙主张大地财保公司解除劳动合同违法，要求其支付违法解除劳动合同经济赔偿金643655元的问题，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》之规定，“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”大地财保公司以郭勇龙业绩未达到公司考核要求为由，解除与郭勇龙的劳动合同，依法应对其解除依据承担举证责任。大地财保公司虽提交了郭勇龙2018年业绩考核表打印件以证实大地财保公司对郭勇龙的业绩考核不合格，但该证据真实性无法确认，且不能显示郭勇龙与大地财保公司订立劳动合同时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法继续履行；同时，大地财保公司未提交合法有效证据证实已与郭勇龙就解除劳动合同进行了协商，被告单方解除劳动合同于法无据，根据《中华人民共和国劳动合同法》的规定，“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”大地财保公司主张双方劳动合同无法继续履行，郭勇龙要求大地财保公司支付赔偿金，故大地财保公司应支付郭勇龙违法解除劳动合同赔偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》的规定，“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。”郭勇龙于2007年9月与大地财保公司建立劳动关系，至2018年10月，工作年限已满11年2个月，故大地财保公司应支付郭勇龙违法解除劳动合同赔偿金3142.56元/月×11.5个月×2倍=72278.88元，郭勇龙主张过高部分于法无据，该院不予支持。大地财保公司主张不支付郭勇龙违法解除劳动合同经济赔偿金，与事实不符，该院不予支持。 关于郭勇龙请求大地财保公司支付拖欠其2017年度工资112436.65元的问题，大地财保公司不予认可，并提供郭勇龙2016年11月至2018年10月薪酬发放明细表予以证实，故对郭勇龙该项诉讼请求，该院不予支持。 关于郭勇龙请求大地财保公司支付其2017年11月1日至2018年10月31日期间法定节假日、周末加班工资247142.22元的问题，根据《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”的规定，大地财保公司提供证据证实公司未对郭勇龙进行考勤，郭勇龙亦未能提供证据证实其2017年11月1日至2018年10月31日期间存在法定节假日、周末加班的事实，故，对郭勇龙请求支付其在2017年11月1日至2018年10月31日期间法定节假日、周末加班工资的请求，没有事实和法律依据，该院不予支持。 关于郭勇龙请求大地财保公司支付其在职期间未安排年休假工资231695.83元的问题，大地财保公司承认未安排郭勇龙2018年度在职期间的年休假，亦未支付郭勇龙2018年度在职期间的年休假工资报酬，根据《职工带薪年休假条例》第三条、第五条的规定，郭勇龙的工作年限为11年2个月，可享受带薪年休假10天，年休假报酬按日工资收入的300%支付，根据“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假天数的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数－当年已安排年休假天数”的规定，郭勇龙休满应休年休假天数为7天（278天÷365天×10天－0天＝7.61天），故，大地财保公司应支付郭勇龙应休未休年休假工资报酬为3034.20元﹝7天×（3142.56元÷21.75天）×300%﹞，超过部分的主张，该院不予支持。大地财保公司主张不支付郭勇龙2018年度应休未休年休假工资报酬3034.20元，不符合法律规定，该院不予支持。 综上，判决如下：一、被告（原告）中国大地财产保险股份有限公司广西分公司于本判决生效之日起十日内一次性支付原告（被告）郭勇龙违法解除劳动合同经济赔偿金72278.88元；二、被告（原告）中国大地财产保险股份有限公司广西分公司于本判决生效之日起十日内一次性支付原告（被告）郭勇龙应休未休年休假工资报酬3034.20元；三、驳回原告（被告）中国大地财产保险股份有限公司广西分公司的诉讼请求；四、驳回原告（被告）郭勇龙的其他诉讼请求。 上诉人郭勇龙对一审查明“郭勇龙2017年11月至2018年10月的应发劳动报酬总额为37710.67元，月平均工资为3142.56元”有异议，认为上诉人2017年的年薪酬收入为335959元；上诉人郭勇龙还认为一审遗漏查明以下事实：1.转入柳晓艳和李树群账户的款项为郭勇龙的收入；2.郭勇龙的工资构成等情况。被上诉人大地财保公司对一审查明事实没有异议，但认为一审遗漏查明郭勇龙在2017年、2018年保费业绩没有达标的事实。 上诉人郭勇龙向本院提交以下证据：1.《一本通/绿卡通交易明细（客户）》复印件一份，证明从转柳晓艳账户款项的形式可知柳晓艳不是大地保险的员工，注册账户是分化上诉人收入而设置的。2.《李树群农业银行存折》复印件一份，证明从转李树群账户款项的形式可知李树群不是大地保险的员工，注册账户是分化上诉人收入而设置的。被上诉人大地财保公司对上诉人提交的证据的真实性没有异议，对证明内容有异议。认为证据不能证明进到柳晓艳和李树群账户的款项是给上诉人的，而且款项也没有说是工资。相反，从上诉人自己提供的公证书的第22、23、24页台账上面就明确注明柳晓艳和李树群是代理人，保险公司把相关的费用打进代理人的账户，并不必然等同于给上诉人。 上诉人郭勇龙庭后补充提交《2017年度案件出险登记表》、《案件处理登记表》各一份，证明郭勇龙加班的事实。被上诉人大地财保公司对上诉人提交的证据不予认可，认为保险公司的上班形式就是有险情就出险，不是标准八个小时都要坐在办公室。而且也是发放了补贴的。被上诉人大地财保公司向本院提交以下证据：一、大地保险富川营销部业务台账，证明郭勇龙的保险提成不是全部按照43%计算；二、柳晓艳、李树群的保险销售从业人员执业证、个人代理合同，证明柳晓艳、李树群是公司的销售代理人员。上诉人郭勇龙对被上诉人提交的证据不予认可，认为该证据是被上诉人虚构。 综合诉辩意见，对双方当事人没有异议的事实本院予以确认，对上诉人存在异议的事实本院认定如下：由于柳晓艳、李树群不是本案当事人，且被上诉人在二审期间提交新证据证实柳晓艳、李树群为公司的保险销售人员，因此对涉及案外人的相关问题本院不予认定和处理。上诉人主张2017年的年薪酬收入为335959元，是依据2017年1月至12月的业绩781300元按43%的提成计算而来。被上诉人庭后补交大地保险富川营销部业务台账证实，2017年1月至12月的保险销售业绩总额为788274.97元，其中参与业绩分配的有柳晓艳等不同的代理人以及业务员，同时不同时期的费用率均不相同，不是固定按43%提成。被上诉人主张c3费用是提成给业务员，上诉人对此无异议。经核算，涉及上诉人应得的c3费用提成从2017年1月至12月合计为71920.7元，上诉人主张2017年1月至12月年薪酬收入335959元包含有柳晓艳、李树群等案外人的c1、c3费用，并非在上诉人个人名下，上诉人主张2017年的年薪酬收入为335959元，没有事实依据，本院不予采信。由于被上诉人未提起上诉，对其二审的异议本院不予采纳。 本院另查明，上诉人郭勇龙收到被上诉人2017年1月至12月支付的固定薪酬合计为21439.5元，其他（季度奖金、理赔补贴、职级津贴、跟单个人绩效、跟单成长绩效、非跟单成长绩效、过节费、单项奖励）收入为20906.61元。2017年1月至12月期间上诉人业绩应得c3提成费用合计为71920.7元。 本院认为，根据一审相关证据材料，结合双方的诉辩意见分析，上诉人的收入由固定薪酬以及其他薪酬组成。固定薪酬是依据上诉人的职级确定，该部分收入跟业绩无关，无论业绩如何被上诉人均照常发放。其他薪酬是依据上诉人的工作业绩计算得出，多劳多得，不劳不得，金额每月均不相同。由于工资收入一般具有相对固定、稳定的特征，因此，上诉人每月固定薪酬应为日常工资收入，其他薪酬依据业绩确定，具有不确定性、不稳定性，不应计入日常工资内。上诉人主张所有收入均应计入日常工资无事实和法律依据，本院不应采信。 上诉人收到2017年1月至2017年12月的固定薪酬工资为21439.5元，其他收入20906.61元。由于其他收入20906.61元是依据业绩确定，视为该部分收入从上诉人的业绩收入71920.7元中支出，即使如此，被上诉人尚欠上诉人2017年1月至12月业绩收入71920.7元-20906.61元=51014.09元。无证据证实被上诉人已将业绩差额51014.09元发给上诉人，该部分费用亦为上诉人郭勇龙劳动所得，被上诉人应当予以补发。 加班问题。双方签订的劳动合同约定的是标准工作制，根据保险工作的性质，有可能存在8小时外的现场勘验等处理保险相关事务，该主张本院予以采信。但由于被上诉人对上诉人未设立考勤制度，视为未明确要求上诉人工作按照日常的上下班工作制度履行，上诉人工作应当是实行有事即处理，无事相对自由的弹性工作制。因此，一审对加班的事实不予认定并无不妥。 综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条之规定，判决如下： 维持广西壮族自治区富川瑶族自治县人民法院（2019）桂1123民初532号民事判决第一项、第二项、第三项； 撤销广西壮族自治区富川瑶族自治县人民法院（2019）桂1123民初532号民事判决第四项； 被上诉人中国大地财产保险股份有限公司广西分公司于本判决生效之日起十日内一次性支付上诉人郭勇龙劳动报酬51014.09元。 一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，合计20元（上诉人已预交），由上诉人郭勇龙负担5元，被上诉人中国大地财产保险股份有限公司广西分公司负担15元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本判决为终审判决。 审 判 长 黄献年 审 判 员 凌丽琪 审 判 员 张依传 二〇二〇年三月二十六日 法官助理 侯美妃 书 记 员 李海燕