湖南省邵阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘05民终263号 上诉人（原审原告）：许国生。 被上诉人（原审被告）：湖南银山竹业有限公司。 法定代表人：李正文，该公司董事长。 委托诉讼代理人：曾佼隆，湖南振绥律师事务所律师。 上诉人许国生因与被上诉人湖南银山竹业有限公司工伤保险待遇纠纷一案，不服湖南省绥宁县人民法院（2019）湘0527民初1531号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月17日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 许国生上诉请求：1、撤销湖南省绥宁县人民法院作出的（2019）湘0527民初1531号民事判决；2、依法解除许国生与湖南银山竹业有限公司的劳动关系；3、判决湖南银山竹业有限公司支付许国生一次性伤残就业补助金21390元、停工留薪期待遇28520元、应补一次性工伤医疗补助金3342元、应补一次性伤残补助金3899元、护理费3852元、交通费444元、住宿费80元、鉴定费670元，总计58345元，庭审中，许国生将一次性伤残就业补助金变更为21990元、停工留薪期待遇变更为29320元、一次性工伤医疗补助金变更为3942元、一次性伤残补助金变更为4599元；4、一、二审诉讼费用由湖南银山竹业有限公司承担。事实与理由：一、原判认定许国生工伤保险缴费月平均基数3008元错误，工伤保险的缴费基数是按照用人单位支付职工本人的工资确定的，许国生在举证期限内提交了证据证实许国生的月平均工资是3665元，其中2018年9月的出勤天数是27.5天，按30天折算的话工资应为3720元，故许国生的月平均工资应为3665元，而湖南银山竹业有限公司未按许国生工资如实缴纳工伤保险费给许国生造成的损失应予以补足，原判不予认定许国生应补一次性工伤医疗补助金、一次性伤残补助金错误。二、许国生2018年12月8日因工住院，2019年8月9日作出劳动能力鉴定为伤残拾级，原判认定许国生停工留薪期5个月错误，应认定为8个月。 湖南银山竹业有限公司辩称，一审判决认定事实清楚，处理正确。请求驳回上诉，维持原判。 许国生向一审法院起诉请求：1、判令湖南银山竹业有限公司支付许国生工伤待遇：一次性伤残补助金25200元（庭审中变更为要求湖南银山竹业有限公司一次性应补一次性伤残补助金4144元）、一次性医疗补助金21600元（庭审中变更为要求湖南银山竹业有限公司应补一次性医疗补助金3552元）、一次性就业补助金21600元、住院伙食补助费11700元、住院护理费3852元、停工留薪28800元、交通费444元、住宿费80元、鉴定费670元，共计113946元；2、本案诉讼费由湖南银山竹业有限公司承担。 一审法院认定事实：许国生在湖南银山竹业有限公司处从事烧锅炉工作，双方未签订书面劳动合同。2018年12月8日许国生下班途中在工业园派出所门前路段被一辆正在倒车的货车撞伤，许国生受伤后于2018年12月8日至2019年4月4日在绥宁县人民医院住院治疗117天，共花医疗费32565.24元。许国生出院时，医院诊断证明建议许国生全休两周。许国生出院后，没有再去湖南银山竹业有限公司处工作，双方庭审中认可劳动关系解除。许国生在湖南银山竹业有限公司工作期间的月平均工资为3565元（其中2018年9月工资为3420元、10月工资为3600元、11月工资为3675元）。2019年1月23日，邵阳市人力资源和社会保障局作出邵工伤认定字［2019］50008号认定工伤决定书，认定许国生为工伤。2019年8月9日，邵阳市劳动能力鉴定委员会作出邵劳鉴191292号劳动能力初次鉴定结论书，评定许国生为拾级伤残。许国生为申请劳动能力鉴定开支车费296元、住宿费80元、鉴定费400元、鉴定CT检查费270元。湖南银山竹业有限公司为许国生缴纳了工伤保险费，许国生受伤前的月平均缴费基数为3008元。2019年9月9日，许国生向绥宁县劳动人事争议仲裁委员会提起工伤待遇争议劳动仲裁，2019年11月9日，绥宁县劳动人事争议仲裁委员会作出绥劳人仲案字［2019］第68号劳动争议仲裁裁决书，裁决：一、被申请人湖南银山竹业有限公司支付申请人一次性伤残就业补助金18048元，停工留薪期间待遇21484元；二、被申请人湖南银山竹业有限公司支付申请人住院护理费3852元，交通费296元，劳动能力鉴定费670元，住宿费77.67元；三、驳回申请人要求被申请人湖南银山竹业有限公司支付一次性伤残补助金25200元的仲裁请求；四、驳回申请人要求被申请人湖南银山竹业有限公司支付一次性工伤医疗补助金21600元的仲裁请求；五、驳回申请人要求被申请人湖南银山竹业有限公司支付住院伙食补助费11770元的仲裁请求。另查明，许国生因受伤造成损失之事同时构成机动车交通事故责任纠纷，于2019年5月7日以李某某、邱某某、中国人寿财产保险股份有限公司洞口县支公司为被告向法院提起诉讼。该案经调解，法院于2019年6月3日作出（2019）湘0527民初581号民事调解书，调解书确认许国生的六项经济损失共计为60307.74元（其中医药费33898.74元、误工费14017元（131天，107元/天）、护理费3852元（36天，107元/天）、住院伙食补助费5850元、营养费2340元、摩托车修理费350元），李某某、邱某某已赔偿32088.74元、由中国人寿财产保险股份有限公司洞口县支公司赔偿28219元，该赔偿款已赔偿到位。 一审法院认为：本案系工伤保险待遇纠纷，而许国生、湖南银山竹业有限公司对于邵工伤认字［2019］50008号认定工伤决定书、邵劳鉴191292号劳动能力初次鉴定结论书中认定许国生为因工负伤、许国生工伤丧失劳动能力程度为十级的事实均无异议，争议的焦点为：（一）许国生的工伤保险待遇中的一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性就业补助金、住院伙食补助费、住院护理费、停工留薪、交通费、住宿费、鉴定费是否应由湖南银山竹业有限公司承担并支付？湖南银山竹业有限公司是否未按规定足额缴纳工伤保险费，并造成许国生工伤保险待遇损失且由湖南银山竹业有限公司补足差额？（二）许国生工伤保险待遇的计算标准？根据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、《工伤保险条例》第三十七条、《湖南省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十六条之规定，湖南银山竹业有限公司为许国生缴纳了工伤保险费用，许国生作为工伤保险待遇参保人员应享受的工伤待遇中的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、劳动能力鉴定费、住院伙食补助应从工伤保险基金中支付，故许国生要求湖南银山竹业有限公司支付上述四项费用的诉讼请求不予支持；至于许国生主张湖南银山竹业有限公司应补足一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金差额部分的请求，因许国生主张应按其个人工资标准计算缴纳工伤保险费用于法无据，也未提供有关部门确认湖南银山竹业有限公司未按规定足额缴纳工伤保险费的相关证据予以证实，应承担举证不能的不利后果，对其该项请求也不予支持。根据《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条之规定由用人单位支付一次性伤残就业补助金、停工留薪期间待遇、住院期间护理费。①许国生主张一次性伤残就业补助金21600元，因许国生受伤前的月平均缴费基数为3008元和许国生为拾级伤残，依据《工伤保险条例》第六十四条之规定计算一次性伤残就业补助金18048元（3008元/月×6个月=18048元）符合法律规定，故湖南银山竹业有限公司只应支付许国生一次性伤残就业补助金18048元，对许国生主张的过高部分不予支持；②许国生的停工留薪期间待遇，根据许国生在湖南银山竹业有限公司工作期间的月平均工资3565元和许国生的伤势参照湖南省劳动厅、湖南省卫生厅所颁发的湘劳［1997］]169号文件规定，许国生的医疗期最长为4个月，基于许国生出院需伤休和伤休期满后不在湖南银山竹业有限公司工作的事实，酌定许国生停工留薪期间为5个月，绥劳人仲案字［2019］第68号劳动争议仲裁裁决书按天数计算许国生的停工留薪期间待遇不符合法律规定，许国生的停工留薪期间待遇为17825元（3565元/月×5个月=17825元），故湖南银山竹业有限公司应支付许国生停工留薪期间待遇17825元，对许国生主张过高部分不予支持；③许国生住院期间的护理费3852元，因许国生在其诉李某某、邱某某、中国人寿财产保险股份有限公司洞口县支公司机动车交通事故责任纠纷一案中已获赔，故许国生的该项诉讼请求不予支持。至于许国生因鉴定支付的检查费270元、交通费296元（许国生主张交通费444元结合许国生鉴定情况及车票认定296元，其余60元因未载明乘车人及乘车区间等信息不予认定)、住宿费80元湖南银山竹业有限公司抗辩主张应属鉴定开支费用，应从工伤保险基金中支付，因法律没有明确规定，对湖南银山竹业有限公司的主张不予采信，故许国生的该部分损失应由湖南银山竹业有限公司承担。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七十三条第（三）项，《中华人民共和国社会保险法》第四十一条第一款，参照《工伤保险条例》第三十七条、第六十二条、第六十四条，《湖南省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十三条、第二十六条、第三十七条，《湖南省农民工参加工伤保险暂行办法》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、由湖南银山竹业有限公司在判决生效后十日内支付许国生工伤保险待遇赔偿款36519元（其中一次性伤残就业补助金18048元、停工留薪期间待遇17825元、交通费296元、劳动能力鉴定费270元、住宿费80元）；二、驳回许国生的其他诉讼请求。案件受理费减半收取5元，由湖南银山竹业有限公司承担。 二审期间，双方当事人均未提交新的证据。本院经审理查明的事实与原审查明的一致，对原判认定的事实，本院予以确认。 本院认为，许国生自2019年4月4日出院后就未在湖南银山竹业有限公司上班，双方之间的劳动关系事实上已经解除，对此双方均予以认可，根据《工伤保险条例》第三十七条第一款第二项及《湖南省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十六条第三款之规定，许国生的伤情经鉴定构成拾级伤残，应由用人单位湖南银山竹业有限公司支付许国生6个月的一次性伤残就业补助金。许国生在湖南银山竹业有限公司工作不满1年，受伤前的月平均缴费基数为3008元，但其实际工作月份的月平均工资为3565元，根据《湖南省实施〈工伤保险条例〉办法》第三十七条第二款“用人单位参加工伤保险后未按规定足额缴纳工伤保险费，造成职工工伤保险费损失的，由用人单位补足差额”的规定，应由湖南银山竹业有限公司补足许国生一次性伤残就业补助金损失3342元（3565元/月×6个月－18048元），故湖南银山竹业有限公司应支付许国生一次性伤残就业补助金21390元。许国生关于应以其实际出勤天数折算为30天的方式认定其月平均工资，并据此计算其工伤保险待遇的上诉理由缺乏法律依据，本院不予支持。原审结合许国生实际住院治疗情况以及出院时医院诊断证明等证据，酌情认定许国生停工留薪期5个月并据此计算停工留薪期待遇并无不当。许国生住院治疗117天，综合考虑许国生的伤情及其住院期间存在护理的情况，许国生诉请的3852元护理费符合法律规定，可予支持。故本案湖南银山竹业有限公司应支付许国生的工伤保险待遇赔偿款43713元（36519元+3342元+3852元）。根据《工伤保险条例》的相关规定，许国生工伤保险待遇中的一次性工伤医疗补助金、一次性伤残补助金、劳动能力鉴定费应由工伤保险基金支付，本案双方均没有提交相关证据证实工伤保险经办机构核定许国生工伤保险待遇情况，故对许国生要求湖南银山竹业有限公司补一次性工伤医疗补助金3342元、一次性伤残补助金3899元及鉴定费670元的主张，本院亦不予支持。原审根据许国生提供的票据并结合鉴定情况认定交通费296元并无不当。 综上，许国生的上诉理由部分成立，本院予以部分支持。依照《工伤保险条例》第三十七条第一款第二项，《湖南省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十六条、第三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销湖南省绥宁县人民法院（2019）湘0527民初1531号民事判决； 二、由湖南银山竹业有限公司于本判决生效之日起十日内支付许国生工伤保险待遇赔偿款43713元； 三、驳回许国生的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案一审案件受理费减半收取5元，由湖南银山竹业有限公司负担；二审案件受理费10元，由许国生负担5元，湖南银山竹业有限公司负担5元。 本判决为终审判决。 审 判 长  申 杰 审 判 员  罗 松 审 判 员  李 鹏 二〇二〇年三月十八日 法官 助理  徐志平 代理书记员  龙良璐 附相关法律条文： 《工伤保险条例》 第三十七条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇： …… （二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。 …… 《湖南省实施〈工伤保险条例〉办法》 第二十六条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，按照《条例》第三十七条的规定，由工伤保险基金支付一次性伤残补助金。 劳动（聘用）合同期满终止劳动关系，或者职工本人提出解除劳动（聘用）合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终止工伤保险关系。 一次性工伤医疗补助金的具体标准是：七级伤残为15个月的本人工资，八级伤残为10个月的本人工资，九级伤残为8个月的本人工资，十级伤残为6个月的本人工资；一次性伤残就业补助金具体标准是：七级伤残为15个月的本人工资，八级伤残为10个月的本人工资，九级伤残为8个月的本人工资，十级伤残为6个月的本人工资。 终止劳动关系或者解除劳动（聘用）合同时，工伤职工本人工资低于本统筹地区上年度职工平均工资60%的，按本统筹地区上年度职工平均工资的60%计算和支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。 第三十七条用人单位未参加工伤保险或者无故停缴工伤保险费，其职工受到事故伤害或者患职业病的，经统筹地区社会保险行政部门认定工伤后，由用人单位依据《条例》和本办法规定的工伤保险待遇项目和标准承担职工的工伤保险责任。 用人单位参加工伤保险后未按规定足额缴纳工伤保险费，造成职工工伤保险待遇损失的，由用人单位补足差额。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； ……