浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民再84号 上诉人（原审被告）：浙江宏汇环境建设有限公司（原审时名称为浙江金磊建设工程有限公司），住所地：浙江省绍兴市解放南路越兰大厦。 法定代表人：徐恺宏，总经理。 委托诉讼代理人：吴圆圆，浙江纳森律师事务所律师。 委托诉讼代理人：竹齐天，浙江纳森律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：杭州市路灯管理所（原审时名称为国网浙江省电力公司杭州供电公司路灯管理所），住所地：浙江省杭州市秋涛北路1弄1号。 负责人：胡伟，主任。 委托诉讼代理人：游弋，北京大成（杭州）律师事务所律师 委托诉讼代理人：田超，北京大成（杭州）律师事务所律师实习律师。 上诉人浙江宏汇环境建设有限公司（原名为浙江金磊建设工程有限公司，以下简称金磊公司）与被上诉人杭州市路灯管理所（原名国网浙江省电力公司杭州供电公司路灯管理所，以下简称路灯管理所）建设工程合同纠纷一案，不服浙江省杭州市拱墅区人民法院作出的（2016）浙0105民再1号民事判决书，向本院提出上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。 上诉人金磊公司的上诉请求：1、撤销浙江省杭州市拱墅区人民法院作出的（2016）浙0105民再1号民事判决书，发回原审法院重审或者查明事实后改判。2、本案一审及二审诉讼费由被上诉人承担。具体理由如下：1、原审判决认定事实不清，证据不足。在案涉施工合同效力认定问题上，原审未查明案外人冯伟和陶海龙是否确实实施了“围标”行为。虽检察机关对上述两人涉嫌行贿进行了立案侦查，但后以“事实不清、证据不足”决定撤销案件，行贿事实的认定基础不存在，故所谓的“围标”行为亦无法认定。原审法院仅凭上述两人在检察院询问笔录中的单方陈述便直接认定“围标”事实，显然是缺乏事实基础以及充分的证据支撑的。假使上述两人实施了“围标”行为，也不能直接得出此两人行为与金磊公司的中标之间存在必然的因果关系。根据上述两人的陈述，金磊公司只收取二个点的管理费，其他资金均进入两人指定账户，并不存在任何代表金磊公司对外进行往来的主体资格和法定权利，其所谓的行贿和“围标”也并不是在金磊公司的指示下完成的。2、原审判决适用法律错误。原审法院在认定中标无效、合同无效的法律论证过程中，存在小前提冯伟、陶海龙实施了“围标”、“行贿”行为认定上的重大瑕疵，进而适用法律错误，最终导致对案涉合同效力问题的认定错误。3、原判决对鉴定意见的采纳标准模糊、摇摆不定，导致工程款计付错误。鉴于原审判决对案涉合同认定无效存在瑕疵，不应得出无效的结论，故以此理由认定浙江韦宁工程审价咨询有限公司（以下简称韦宁公司）出具的鉴定意见失去了事实基础。原审判决中提及的“虚高”、“更多利益”等带有比较性词汇，依据市场经济的运行规则，司法主体、行政主体都不应当过度干预。韦宁公司出具的灯具单据采用的是2017年11月向厂家询价时的单价，此系专业机构在出具鉴定报告时采用的符合行业标准的行为，本身并不存在违规的情形，是基于客观计算的需求所采取的必要的评估方法，原审以此为由拒绝采用韦宁公司出具的报告并不合理。4、原审认定案涉合同无效，缺乏事实依据。即使案涉合同无效，路灯管理所对已经竣工验收合格的案涉工程也应该按照合同的约定支付对应款项。5.原审原告路灯管理所及检察机关指出的报价虚高以及不平衡报价。案涉合同采用最低投标价法，但不能认为金磊公司的报价高于最低价就是“虚高”，评标过程是公开公平的，因此最终的中标价格是合理的。对方评定不平衡报价的主要是认为飘屏和投影灯实际不能实施，但此并不是由金磊公司或者冯伟觉得，而是由发包方内部论证在招标文件中决定，因此不存在造成价格虚高的情形。6.关于几份鉴定意见的采信问题：由于案涉合同“围标”事实没有得到认定，案涉合同应当有效，基于有效合同作出的鉴定意见理应被采纳。原一审中韦宁公司出具的鉴定是经双方共同申请，由一审法院委托进行的，具有客观性及公正性。原审中路灯管理所对该报告书没有提出异议，且未提出重新申请鉴定，也没有上诉，应视为对该鉴定报告的认可。鉴于案涉合同有效，故不应采用路灯管理所提交的浙江耀信工程咨询公司（以下简称耀信公司）出具的《工程造价咨询报告书》，更不应该按照该报告书简单地以成本加一定比例利润的方式计算得出工程款结算价格。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求，撤销再审一审判决，改判驳回被上诉人路灯管理所对我方的诉讼请求。 被上诉人路灯管理所答辩称：1.案涉《施工合同》因在招投标过程中存在串通投标情形，应认定无效。案外人冯伟、陶海龙事实上实施了“围标”行为，并最终以金磊公司名义中标。根据被上诉人再审一审中提交的证据以及检察机关对本案提出抗诉时所移交的新证据：冯伟、陶海龙的讯问笔录以及楼正元、李振疆、**、沈国平、韦军才的询问笔录，以上证据能够证明案涉工程在招投标时，冯伟、陶海龙联络原金磊公司副总经理楼正元及李振疆、**、沈国平、韦军才等人虚抬价格进行案涉工程的串通投标，并通过**向李振疆、沈国平、韦军才等人支付了相应的贿赂款，最终以金磊公司名义中标的事实。冯伟、陶海龙的“围标”行为与金磊公司中标存在事实上的因果关系，金磊公司明确知情，应当承担相应的法律后果。上诉人认为其只拿了2%的管理费，对冯伟、陶海龙的“围标”行为不知情无事实依据，其主张不能成立。且事实上无论金磊公司是否知情，金磊公司的中标均因投标过程中存在串通招投标行为而无效，根据《中华人民共和国招投标法》第五十三条的规定，其所根据无效中标结果签订的《施工合同》也应认定为无效，故金磊公司主张合同有效是错误的。2.在案涉《施工合同》无效的情形下，应当以耀信公司出具的《工程造价咨询报告书》及后续经各方签字盖章确认的《政府投资项目工程造价协审结果表》中明确的工程造价为3322123元作为案涉工程款结算依据。案涉《施工合同》因在签订时存在欺诈情形，所约定的工程合同价款7950137元并非路灯管理所真实意思表示，而是路灯管理所受欺诈而作出的错误意思表示，故案涉工程款结算不应根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，以案涉合同价款作为工程款的结算依据。如以案涉合同价款作为工程款的结算依据，实际是将冯伟、陶海龙灯通过串通招投标而谋取的违法利益也计入应付工程款，其结果将导致国有资金严重流失，致使国家利益受到损害。本案再审一审的补充鉴定是一审法院单独委托鉴定的，同时其鉴定结论并非唯一，并且鉴定材料选用的询价时间是2017年11月份，并非施工时2008年的价格，所以再审一审形成的韦宁公司的补充鉴定意见不应被采信；同时其在原一审中的鉴定报告也不应采信，理由是该鉴定结论建立在案涉《施工合同》有效的基础上所作出，同时该鉴定所依据的施工材料完全建立在投标时所载明的材料品牌，并非实际施工的材料品牌，经核查实际施工所用的材料品牌在投标合同载明的品牌的5%左右，因此该鉴定结论无法反映真实的价格，不应被采信。综上，被上诉人路灯管理所认为再审一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求明显缺乏依据，请求二审法院依法驳回上诉人的全部上诉请求，维持原判。 原审原告路灯管理所于2014年12月29日向浙江省杭州市拱墅区人民法院即一审法院起诉请求：1.金磊公司返还路灯管理所工程款2737107元；2.金磊公司支付上述工程款利息损失968114.75元（自2009年7月23日起算，按银行同期贷款利率计算，暂计算至2014年12月15日，要求计算至实际支付之日）；3.金磊公司承担本案的诉讼费用。 一审法院原一审认定事实如下：2008年，杭州市运河综合保护开发建设集团有限责任公司（以下简称运河集团公司）与路灯管理所签订《委托建设协议》一份，运河集团公司委托路灯管理所实施杭州市拱宸桥桥西历史街区夜景照明工程的代建，包括实施工程监理、工程招标、施工管理等工作。2008年8月27日，杭州市拱宸桥桥西历史街区夜景照明工程经过招投标，路灯管理所作为发包单位与金磊公司作为承包单位签订《施工合同》一份。合同约定工程造价为7950137元。合同第三部分专用条款第六点约定，合同价款与支付预定为本合同价款采用固定价格合同方式确定。采用固定价格合同，合同价款中包括的风险范围：a.法律、行政法规和国家有关政策变化以及由此引起的对合同价款的影响属于承包商风险，结算时合同价款将不予调整（合同专用条款29.1款所述变更的情况除外，其相应合同价款确定应参照专用条款31款执行）。b.工程造价管理部门公布的价格调整以及由此引起的对合同价款的影响属于承包商风险，结算时合同价款将不予调整，但本合同专用条款所规定的钢材水泥类主材调差的情况除外。c.技术规范引起的费用应包括在投标报价中。d.所有招标文件或工程量清单明示要求报价的内容而承包商未予报价的，将被认为包含在合同总价中，结算时合同价款将不再追加。专用条款29.1在施工过程中以下情况可根据监理及业主签证的联系单作具体调整：（1）业主明确指令增加的结构实物工程量；（2）业主根据工程情况提出的设计变更；（3）……”合同签订以后，金磊公司进行施工，该工程于2009年7月14日进行了竣工验收，路灯管理所根据合同约定向金磊公司支付工程进度款共计6059230元。2013年浙江省杭州市拱墅区人民检察院就工程实际负责人陶海龙、冯伟涉嫌行贿案进行侦查，在笔录中陶海龙、冯伟承认在该工程的招投标过程中存在围标的情况。2014年8月12日、2014年9月5日浙江省杭州市拱墅区人民检察院就陶海龙、冯伟分别因事实不清、证据不足及不构成行贿罪而做出撤销案件的决定。2013年11月15日，路灯管理所提请杭州市审计局对该工程进行结算审计，杭州市审计局委托耀信公司出具《工程造价咨询报告书》，该工程包括工程联系单增加的工程量部分审定工程造价金额为3322123元。金磊公司在该报告书中所附的《协审结果表》上盖章、冯伟、陶海龙在《备忘录》上签字。路灯管理所遂按照浙江耀信工程咨询有限公司出具《工程造价咨询报告书》诉至该院，要求金磊公司就路灯管理所多支付的款项予以返还。 案件审理过程中，双方均申请对工程的工程量及造价进行鉴定。2015年6月24日，韦宁公司出具《工程价款鉴定报告书》，鉴定意见为“五、鉴定结论根据以上计算原则及方法，本次委托鉴定的杭州市拱宸桥桥西历史街区夜景照明工程（工程编号为01142120080723041S）的工程量及工程造价，经核算工程造价为5010849元（该造价不含LED瓦面灯设备价格）。六、其他事项说明1.涉案双方对‘LED瓦面灯’设备价格的结算价存在争议：原告国网浙江省电力公司杭州供电公司路灯管理所认为所有的LED瓦面灯设备价应按市场行情进行组价，若按协议价计价（即：（3170+1715）套*236.5元/套=115303元（含税价格））；被告浙江金磊建设工程有限公司认为应据施工合同及补充协议的约定分别计价（即：3170套*690元/套+1715套*236.5元/套=2592898元（含税价格））。本次鉴定过程中涉及的‘LED瓦面灯’设备价格项，施工合同范围内为3170套，其投标单价为690元/套；签订的补充协议及联系单增加1715套（补充协议为1520套，工程联系单位195套），其协议价为236.5元/套。2.原告国网浙江省电力公司杭州供电公司路灯管理所提出对甲供材料价款在该鉴定报告中列示（即：户外落地配电箱5台由原告自主采购，共计181063.5元），该部分价款不属于本次鉴定范围核算项。以上事项的可能会对本次鉴定结论形成影响，请委托方及鉴定报告使用者关注，争议部分建议由法院庭审解决。” 一审法院原一审认为：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。本案中，对双方签订的《施工合同》，路灯管理所提供的证据不足以证明其属无效合同。而本案系建设工程合同纠纷，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。涉案工程于2009年7月14日竣工验收合格，因此，路灯管理所要求按照浙江耀信工程咨询有限公司出具的《工程造价咨询报告书》支付工程价款，依据不足，不予采纳。双方确认路灯所已支付金磊公司工程款6059230元，金磊公司是否需要返还路灯管理所工程款，关键看路灯管理所就涉案工程需要支付金磊公司工程款金额是多少。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条的规定，当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。审理过程中，双方当事人均对韦宁公司出具《工程价款鉴定报告书》中关于工程造价为5010849元（该造价不含LED瓦面灯设备价格）无异议，对该部分工程造价予以确认。双方争议焦点在于LED瓦面灯设备单价。路灯管理所认为工程发包时招投标存在串标的情况，合同违反法律强制性规定，合同及补充协议无效，所有灯具应根据施工方具体交代的价格计算，工程所有的人工费、利润等费用都已经纳入鉴定报告，501万元左右已经体现了施工方在合同无效的前提下应该获得的合理的施工回报；同样的产品补充协议及联系单中涉及到的1715套约定的价格与原价格差距巨大，根据冯伟2013年8月28日在检察院的讯问笔录和8月29日冯伟自己书写的“我的交代”中均谈到了瓦面灯的价格，报价为690元一套，均价为125元；检察院查实的价格等证据应综合认定。工程鉴定过程中，取价标准和工程费用等都在内，工程的利润都已经考虑，故LED瓦面灯价格应当为125元。原审认为，《施工合同》中LED瓦面灯的报价为690元/套，以及补充协议中双方确认LED瓦面灯为236.5元/套。无论系《施工合同》还是补充协议，上述单价均由双方确认，上述工程已经竣工验收合格，金磊公司可以要求路灯管理所参照合同约定支付工程价款。至于冯伟在检察院的笔录中提到的LED瓦面灯的单价，仅系其单方陈述，并不代表金磊公司，且其在陈述中明确系成本价，故并不包含人工、配套、利润等费用，路灯管理所主张按照冯伟的陈述来计算没有事实及法律依据，不予支持。据此，原审确认LED瓦面灯的工程造价为3170套×690元/套+1715套×236.5元/套=2592898元。结合双方确认的除LED瓦面灯设备以外的工程造价为5010849元，故本案所涉工程总造价应为2592898+5010849=7603747元，路灯管理所现仅支付金磊公司6059230元，其要求金磊公司返还工程款项的诉讼请求不成立，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，于2015年7月31日作出判决：驳回原告国网浙江省电力公司杭州供电公司路灯管理所的全部诉讼请求。案件受理费36442元，由原告国网浙江省电力公司杭州供电公司路灯管理所负担。 宣判后，路灯管理所及金磊公司均未提出上诉，该判决已生效。 2015年12月29日，浙江省杭州市人民检察院作出杭检民（行）监【2015】33010000198号民事抗诉书，依职权对本案向本院提出抗诉，以“本案有新的证据足以证明原审判决在合同效力认定和工程价款计付上均有错误，且涉及国家利益受损”为由，要求依法对本案进行再审。本院于2016年2月15日作出（2016）浙01民抗字第1号民事裁定书：指令浙江省杭州市拱墅区人民法院对本案进行再审。浙江省杭州市拱墅区人民法院另行组成合议庭再审本案。 根据再审中的有效证据以及再审审理中当事人的陈述，一审法院再审一审认定的事实如下： （一）、2003年4月1日，杭州市委、市政府为加快京杭运河（杭州段）的综合保护与开发建设，决定组建杭州市运河综合保护开发建设集团有限责任公司（以下简称运河集团公司）并授权其经营国有资产。公司经营范围为京杭运河（杭州段）及两岸工程建设、开发经营与管理；房地产开发、工程建设、广告、商贸服务、技术咨询与转让等相关经营服务。2008年，运河集团公司（甲方）与路灯管理所（乙方）签订《杭州市拱宸桥桥西历史街区夜景照明工程委托建设协议》，约定的主要内容有：1、由甲方委托乙方实施杭州市拱宸桥桥西历史街区夜景照明工程的代建，包括实施工程监理、工程招标、施工管理等工作。2、工程要求在2008年9月30日前完成安装、通电及调试工作。3、甲方负责及时提供工程的施工图和招标所需资料，负责工程变更联系单的确认签证。参与乙方组织的工程施工招标及标准通用灯具材料采购招标，包括投标单位确定、招标文件审查、评标及合同审查等。4、乙方负责与中标单位签订合同。负责委托监理单位对工程进行监理。负责委托工程实施过程中跟踪审计工作的落实。5、根据乙方组织的工程公开招标结果，本工程中标价为795.0137万元。根据杭财基（2004）380号、杭建计（2007）139号、杭财基（2007）440号等文件精神，经双方协商，本工程建设管理费按工程建设总造价的4%计取（含工程监理费）。因此，本工程合同价为826.8142万元。6、在协议签订并生效后，甲方按合同价的60%支付给乙方；工程完工后支付至合同价的80%；余款待工程竣工验收合格、完成移交手续并在工程决算审定后一次性结清。上述工程费用已包括工程建设期及维护期内的防盗安费用。路灯管理所确认截至2009年7月21日，运河集团公司已依约向该所支付款项637.8万元。（二）、2008年8月1日，路灯管理所委托浙江省成套招标代理有限公司对涉案工程进行招标，确定评标标准为经评审最低投标价法。招标单位联系人为何刚。投标最高限价为885.8971万元。金磊公司（该公司委托楼正元为代理人签署投标文件、参加开标会议等）等七家投标人递交了投标文件。同年同月18日，涉案工程公开开标。经评标委员会评定并报建设行政主管部门备案，最终确定金磊公司以795.0137万元标价中标。2008年8月27日，路灯管理所（发包人）与金磊公司（承包人）签订《杭州市拱宸桥桥西历史街区夜景照明工程施工合同》，合同由协议书、通用条款、专用条款三大部分组成。协议书部分约定工程造价为795.0137万元。专用条款部分约定的主要内容有：1、发包人派驻的工程师为王若生、何刚，职权为对施工现场的质量、进度、文明施工进行管理和监督。合同价款采用固定价格合同方式确定。2、采用固定价格合同，工程合同签订后，承包人应立即进场做开工之前准备工作，承包人提供以下资料后，业主支付工程款合同价的20%为工程备料款；工程进度款在承包人提供以下资料后按月支付月报产值的90%，工程进度款支付至合同价的90%止；工程竣工验收后，承包人提供以下资料，业主将付至决算审定价的95%等等。3、在履行合同过程中产生争议时，由当事人双方协商解决，协商不成的，依法向工程所在地的人民法院起诉。等等。合同后另附《工程质量保修书》，约定施工部分质保期为一年，灯具设备保修期为三年，如因施工原因引起的质量问题终生保修，质保期计算自工程竣工验收合格之日起。上述合同签订后，金磊公司进行施工。2009年7月14日，工程完成竣工验收，工程质量为经整改后合格。同年10月，金磊公司编制工程竣工决算书，决算总价为12202162元。同年11月，浙江明康工程咨询有限公司（监理单位）编制工程竣工决算审核书，核定总价为11082335元。至2009年7月23日，路灯管理所共向金磊公司支付工程款共计6059230元。2012年8月17日，金磊公司向运河集团公司和路灯管理所出具《承诺书》，承诺为妥善解决涉案工程有关问题，不再收取工程剩余尾款。（三）、涉案工程实际承包人为冯伟、陶海龙。两人挂靠金磊公司，以金磊公司名义对外施工。2013年8月，浙江省杭州市拱墅区人民检察院就该两人涉嫌行贿进行立案侦查。后于2014年8月12日以“事实不清，证据不足”决定撤销陶海龙涉嫌行贿案；于2014年9月5日以“不构成行贿罪”决定撤销冯伟涉嫌行贿案。期间，在检察院的讯问笔录中，冯伟、陶海龙均承认在涉案工程投标过程中，两人通过“围标”方式，最终以金磊公司的名义中标。（四）、2013年3月开始，耀信公司受杭州市审计局委托，对涉案工程的结算进行审核。同期，杭州市审计局向浙江省杭州市人民检察院致函，说明对涉案工程结算情况的初步审核意见。2013年11月5日，耀信公司出具浙耀基审（2013）第516号《工程造价咨询报告书》，审定工程造价为3322123元。运河集团公司、路灯管理所及金磊公司均在该报告书所附《政府投资项目工程造价协审结果表》上盖章，冯伟、陶海龙亦在上面签字。该报告书还附《备忘录》一份，载明：“根据杭州市拱墅区检察院及杭州市审计局要求核实杭州市拱宸桥桥西历史街区夜景照明工程项目成本，按照有关审计程序，由杭州市拱墅区检察院召集建设单位、代建单位、施工单位及实际承包人商量确定核实建设成本相关问题。经参加人员充分讨论，综合各方意见，达成如下纪要：（1）本项目实际于2008年9月28日安装完成，2009年7月14日竣工验收，至结算审计期间因商户、居民意见发生多次拆除整改，因此工程结算的灯具设备数量按2011年6月由运河集团公司委托的浙江省工程咨询有限公司与监理、代建及施工方现场核对的数量，以及2011年底整改工程增加灯具按设计单位出具竣工图数量，本工程结算的电缆管线数量按照监理单位、代建单位及施工单位确认的数量计取费用。（2）经核实施工单位未按投标承诺提供灯具设备，也无法提供原始采购发票，因此本次结算灯具设备、电缆以及部分管线价格按照现场实际灯具设备品牌厂家出具的销售价格证明或检察院从施工单位搜查到的原始购销合同、销货清单价格，经协商另加25%合理利润计取。其他无相关资料的部分管线材料按施工当期浙江造价信息价格、杭州市造价信息价格计取费用，原清单部分灯具安装费用及其他相关项目按投标单价计取费用。（3）税金按照施工单位提交的总额为263568元实际缴纳税票计取并扣除原工程量清单部分税金。（4）合同质保期内2009年1月22日至2012年1月16日维保费用按检察院从施工单位搜查到的原始账册记录计取费用。（5）实际2012年1月至2013年8月维保工作由原施工单位负责，费用按《关于拱宸桥桥西历史街区夜景照明工程2012年后维护保养情况的说明》方案计取，具体造价为521474元，属于合同外部分，暂不计入本结算总造价。”运河集团公司、路灯管理所及金磊公司均在该《备忘录》上盖章，冯伟、陶海龙亦在上面签字。2014年12月29日，路灯管理所依据耀信公司的《工程造价咨询报告书》向该院提起原审诉讼，要求金磊公司返还工程款273.7107万元等。（五）、原审审理期间，金磊公司及路灯管理所先后向该院提交申请书，要求对涉案工程的工程量及工程造价进行鉴定，并一致同意由韦宁公司进行鉴定。该院予以准许。2015年6月24日，韦宁公司向该院出具浙韦工审（2015年）第148号《杭州市拱宸桥桥西历史街区夜景照明工程的工程量及造价司法鉴定报告书》，鉴定结论为：“根据以上计算原则及方法，本次委托鉴定的杭州市拱宸桥桥西历史街区夜景照明工程（工程编号为01142120080723041S）的工程量及工程造价，经核算工程造价为5010849元（该造价不含LED瓦面灯设备价格）”。在该鉴定报告的“其他事项说明中”，韦宁公司认为：1、涉案双方对‘LED瓦面灯’设备价格的结算价存在争议。路灯管理所认为所有的LED瓦面灯设备价应按市场行情进行组价，若按协议价计价（即：（3170+1715）套*236.5元/套=1155303元（含税价格）；金磊公司认为应据施工合同及补充协议的约定分别计价（即：3170套*690元/套+1715套*236.5元/套=2592898元（含税价格）。本次鉴定过程中涉及的‘LED瓦面灯’设备价格项，施工合同范围内为3170套，其投标单价为690元/套；签订的补充协议及联系单增加1715套（补充协议为1520套，工程联系单为195套），其协议价为236.5元/套。2、路灯管理所提出对甲供材料价款在该鉴定报告中列示（即：户外落地配电箱5台由路灯管理所自主采购，共计181063.5元），该部分价款不属于本次鉴定范围核算项。以上事项可能会对本次鉴定结论形成影响，请委托方及鉴定报告使用者关注，争议部分建议由法院庭审解决。”路灯管理所及金磊公司对上述鉴定报告均无异议。（六）、2014年6月23日，浙江省杭州市拱墅区人民检察院以拱检未检刑诉（2014）1012号起诉书，指控被告人何刚在负责涉案工程期间滥用职权，致使公共财产损失273.7107万元，向该院提出公诉。在该刑事案件开庭过程中，被告人何刚对检察院提供的由耀信公司出具的《工程造价咨询报告书》未提出异议，其辩护人认为该证据无法证明国家的实际损失，即使存在国家利益损失，也是多因一果造成；另外还形成发包单位对施工单位追回的关系。被告人何刚于2015年4月4日死亡。该院于2015年5月26日作出（2014）杭拱刑初字第384号刑事裁定书，裁定对该案终止审理。另查明，浙江金磊建设工程有限公司于2016年11月1日经工商部门核准名称变更为浙江宏汇环境建设有限公司。 本案再审一审审理过程中，一审法院委托韦宁公司对案涉工程的工程量及造价（按照施工中实际使用的灯具品牌）进行补充鉴定。一并提交给鉴定机构的是一份冯伟于2013年10月25日签名确认的《杭州市拱宸桥桥西亮灯照明灯具单价表》及杭州市路灯管理所在本案审理过程中向法院提交的一分汇总表格，该表格的形成时间为2016年4月12日，表格中列明投标文件中灯具品牌、单价、数量与实际采购灯具品牌及单价、数量。2019年3月12日，韦宁公司出具《鉴定报告》，该报告对鉴定方法、鉴定意见作了说明。鉴定方法：1、工程量的确定根据施工图、竣工图、联系单确定；2、单价的取定：套用工程预算定额结合委托移送资料，2016年4月12日的情况说明中灯具实际采购价格为施工单位在施工过程中向灯具厂家采购灯具实际支付的价格。（比例法）的确定方法：（实际使用品牌询价单位价/投标品牌询价单价）*投标单价，实际使用品牌询价单价/投标品牌询价单价大于1则以投标单价为实际使用品牌单价。（差额法）的确认方法：（实际使用品牌询价单价-投标品牌询价单价）+投标单价，实际使用品牌询价单价-投标品牌询价单价为正数的则以投标单价为实际使用品牌单价。询价单价为2017年11月向厂家询价时的单价。鉴定意见：根据以上计算原则及方法，2016年4月12日的情况说明中灯具实际采购价格结算的工程造价为2964561元，该造价含LED瓦面灯/1W的设备价格。本次委托鉴定的杭州市拱宸桥桥西史街区夜景照明工程的工程量及造价（按照施工中实际使用的灯具品牌），根据比例法及差额法分别得出不同的工程造价，分别为4819907元（比例法）、4961196元（差额法），两个造价均不含LED瓦面灯/1W的设备价格。原告对上述2964561元的鉴定结果无异议，并因此变更了诉讼请求；对以比例法、差额法分别得出的两个结果均持有异议，认为询价依据是2017年11月的灯具价格，依据不合理。被告对上述2964561元的鉴定结果有异议，认为即使涉案合同被认定无效，也应当按合同约定计算工程价款；对比例法、差额法分别得出的两个结果未持异议。 再审一审认为，本案争议焦点：一、涉案《施工合同》的效力；二、涉案工程款如何计付。一、对于涉案施工合同该院认为应认定为无效，理由：《中华人民共和国招标投标法实施条例》第三十九条规定：“禁止投标人相互串通投标。有下列情形之一的，属于投标人相互串通投标：（一）投标人之间协商投标报价等投标文件的实质性内容；（二）投标人之间约定中标人；（三）投标人之间约定部分投标人放弃投标或者中标；（四）属于同一集团、协会、商会等组织成员的投标人按照该组织要求协同投标；（五）投标人之间为谋取中标或者排斥特定投标人而采取的其他联合行动。《中华人民共和国招标投标法》第五十三条规定：“投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的，中标无效，……。构成犯罪的，依法追究刑事责任。给他人造成损失的，依法承担赔偿责任。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”而本案工程在投标过程中，实际施工人冯伟、陶海龙通过“围标”方式，最终以金磊公司的名义中标事实清楚，证据充分。据此，依照上述法律规定，本案《施工合同》应确认无效。二、工程款如何计付，本案中，耀信公司的审计报告形成于诉讼前，在进行审计前，鉴于实际施工中金磊公司未按投标承诺提供灯具设备，也无法提供原始采购发票等实际情况，由审计部门召集建设单位（运河集团）、代建单位（路灯管理所）、施工单位（金磊公司）及实际施工人（冯伟、陶海龙）商议并达成现场测量结合竣工图等确定施工量，有合同的按合同定价，无合同的按市场价另加合理利润确定施工费用等鉴定原则，在此基础上形成审计报告，各方均在审计报告后附的会议纪要及备忘录上盖章或署名确认，应认为该审计报告及会议纪要等符合各方真实意愿，且符合实际施工合理造价。韦宁公司在原审中出具的鉴定报告主要依据是合同约定，涉案合同在招、投标过程中因存在围标情形而应认定无效，合同中约定的灯具的价格确实存在虚高的情形，该院认为施工方不应按照虚高的价格获得更多的利益，故对原审过程中的鉴定结论不予采纳。对韦宁公司在再审过程中出具的鉴定结果，鉴定机构因无法查询工程施工当时的实际使用的灯具品牌的市场价格而以2017年11月期间的灯具询价结果为依据；该院认为鉴定机构依据的价格存在不合理之处，且原、被告双方对相关的鉴定结果均持有不同的异议，故亦不予采纳。综上，耀信公司的审定价反映了工程实际造价，且经合同双方及实际施工人签字认可，应当作为本案计付工程款的依据。原审否定耀信公司的审定价并对LED瓦面灯设备以每套690元或以236.5元确定价格确有不当，应予纠正。本案工程原告应付工程款为3322123元，已付6059230元，对多付的2737107元，金磊公司应当返还。金磊公司还应当承担从2009年7月23日起按人民银行同期贷款基准利率计算的利息损失至款付清之日止。因金磊公司在诉讼过程中名称变更，其应负的债务应由变更后的主体浙江宏汇环境建设有限公司承担。本案并经该院审判委员会讨论决定。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款和《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条第二款的规定，于2019年6月12日作出判决：一、撤销该院（2015）杭拱民初字第55号民事判决书。二、被告浙江宏汇环境建设有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告杭州市路灯管理所多付工程款2737107元，并承担从2009年7月23日起按人民银行同期贷款基准利率计算的利息损失至款付清之日止。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费36442元，由被告负担。 上诉人路灯管理所与被上诉人金磊公司在本院二审期间均无证据提交。 本院二审查明的事实与再审一审查明的事实一致，予以确认。 本院根据上诉人金磊公司的上诉请求和被上诉人路灯管理所的答辩意见归纳本案二审的争议焦点为：1、案涉《施工合同》的效力问题。2、案涉工程造价款应以浙江耀信工程咨询有限公司出具的《工程造价咨询报告书》还是以浙江韦宁工程审价咨询有限公司分别在本案原一审出具的《工程价款鉴定报告书》及在本案再审一审中出具的《鉴定报告》中的结论为准。 本院认为，1.根据在案有效证据足以证明案涉工程的实际承包人冯伟、陶海龙存在以通关系贿赂其他投标人的方式串通投标，抬高案涉工程的承包价，即通过“围标”的方式，最终以金磊公司名义中标的事实存在。因此再审一审法院依照《中华人民共和国招标投标法实施条例》第三十九条、《中华人民共和国招标投标法》第五十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条以及《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，认定案涉《施工合同》无效并无不当。2.案涉工程在不同时期共存在三份工程造价报告结论：（1）耀信公司出具的《工程造价咨询报告书》系形成于本案诉讼前，并非是通过司法委托而形成的工程造价报告。（2）根据前述分析，案涉《施工合同》因存在“围标”事实而被应被认定为无效合同，而韦宁公司在本案原一审出具的《工程价款鉴定报告书》系建立在案涉《施工合同》为合法有效合同的前提下作出；且该鉴定结论中未包含双方争议的LED灯具的造价，据此韦宁公司在本案原一审出具的《工程价款鉴定报告书》不能作为案涉工程造价款的计算依据。（3）本案再审一审审理过程中，一审法院再次委托有鉴定资质的韦宁公司对案涉工程造价进行了补充鉴定，韦宁公司向一审法院出具的《鉴定报告》中虽有三种鉴定意见，但其中4819907元（比例法）以及4961196元（差额法），这两个造价均不含双方争议的LED瓦面灯/1W的设备价格，故这两个工程造价结论不是案涉工程的总造价，不能得到采信；另一鉴定意见为“套用工程预算定额结合委托移送资料，2016年4月12日的情况说明中灯具实际采购价格结算的工程造价为2964561元，该造价含LED瓦面灯/1W的设备价格”，此鉴定意见是案涉工程的总造价，上述《鉴定报告》系一审法院委托并经有资质的鉴定机构作出，也经各方当事人质证，应确认为合法有效，该鉴定意见结论应予以采信。但基于案涉工程早已竣工，并经验收合格，且实际已经投入使用至今，结合2013年11月1日《备忘录》中各方当事人有关“经协商另加25%合理利润计取”的约定，故一审再审实体判处路灯管理所应付案涉工程款为3322123元，已付6059230元，金磊公司对多付的2727107元应当予以返还可予以维持。3．虽检察机关对案涉工程实际承包人冯伟、陶海龙以“不构成行贿罪”决定撤销其涉嫌行贿案，但根据冯伟、陶海龙及他人在检察机关的供述内容并结合审计报告等有效证据已经形成证据链，足以证明案涉工程存在“围标”的事实，此与检察机关后续决定撤销冯伟、陶海龙涉嫌行贿案，两者之间并不具有关联性，上诉人以此认为案涉工程“围标”行为无法认定的理由与本案查明的事实不符，本院不予采信；同时上诉人主张案涉《施工合同》应认定有效无事实和法律依据，本院不予支持。在本院再审二审期间，上诉人申请追加当事人不符合法律规定，本院不予准许。 综上所述，浙江宏汇环境建设有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。本案再审一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费36442元，由浙江宏汇环境建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 钱 晴 审判员 寿俊峰 审判员 朱 梅 二〇二〇年三月三十一日 书记员 杨添植