河南省南阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）豫13刑终132号原公诉机关河南省镇平县人民检察院。上诉人（原审被告人）张广祥，男，1990年3月22日出生，汉族，大专文化，务工，住河南省尉氏县。因本案于2019年5月21日被抓获，因涉嫌犯诈骗罪于2019年5月22日被刑事拘留，同年6月28日被执行逮捕。辩护人王海光，北京安理（郑州）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）侯永涛，男，1990年10月4日出生，汉族，大专文化，务工，住河南省尉氏县。因本案于2019年5月21日被抓获，因涉嫌犯诈骗罪于2019年5月22日被刑事拘留，同年6月29日被执行逮捕。辩护人王芬杓，河南荣祥律师事务所律师。上诉人（原审被告人）史亚坤，男，1997年12月10日出生，汉族，大专文化，务工，住河南省项城市。因本案于2019年5月21日被抓获，因涉嫌犯诈骗罪于2019年5月22日被刑事拘留，同年6月29日被执行逮捕。辩护人张东明，河南怡和律师事务所律师。上诉人（原审被告人）明安，男，1998年12月18日出生，汉族，大专文化，务工，住河南省尉氏县。因本案于2019年5月21日被抓获，因涉嫌犯诈骗罪于2019年5月22日被刑事拘留，同年6月29日被执行逮捕。辩护人康晓东，河南荣祥律师事务所律师。原审被告人朱聪，男，1991年5月14日出生，汉族，大专文化，务工，住河南省尉氏县。因涉嫌犯诈骗罪于2019年6月29日被刑事拘留，同年7月31日被执行逮捕。原审被告人许梦香，女，1993年2月1日出生，汉族，初中毕业，务工，住河南省商水县。因本案于2019年5月21日被抓获，因涉嫌犯诈骗罪于2019年5月22日被刑事拘留，同年6月29日被执行逮捕。原审被告人刘玉飞，男，1990年6月28日出生，汉族，高中毕业，务工，住河南省尉氏县。因本案于2019年6月27日被抓获，因涉嫌犯诈骗罪于2019年6月28日被刑事拘留，同年7月31日被执行逮捕。原审被告人杨晓光，男，1996年1月27日出生，汉族，大专文化，务工，住河南省项城市。因本案于2019年5月21日被抓获，因涉嫌犯诈骗罪于2019年5月22日被刑事拘留，同年6月29日被执行逮捕。原审被告人吴卫杰，男，1992年8月10日出生，汉族，小学毕业，务工，住河南省尉氏县。因本案于2019年5月21日被抓获，因涉嫌犯诈骗罪于2019年5月22日被刑事拘留，同年6月29日被执行逮捕。河南省镇平县人民法院审理镇平县人民检察院指控原审被告人张广祥、侯永涛、史亚坤、明安、朱聪、许梦香、刘玉飞、杨晓光、吴卫杰犯诈骗罪一案，于2019年12月23日作出（2019）豫1324刑初705号刑事判决。宣判后，原审被告人张广祥、侯永涛、史亚坤、明安不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问原审被告人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2018年下半年开始，被告人张广祥、侯永涛经预谋后在郑州市成立一家诈骗公司（未经注册），组织人员利用该公司名义使用微信、QQ等聊天工具使用虚假身份和诈骗话术骗取被害人信任后，将其拉入该团伙使用的虚假平台（百盛、顺义金通、易安顺金等）进行投资“微黄金理财”，通过虚假指导客户“买卖涨跌”，赚取被害人亏损的钱。期间先后招募被告人刘玉飞、朱聪、史亚坤、明安、吴卫杰、杨晓光、申奥（另案处理）及王冠涛（外逃）等多人冒充女性，加微信引诱被害人进入该犯罪团伙微黄金APP操作平台进行投资，该犯罪团伙组织清晰，形成了较为稳定的犯罪集团。现查明该集团共骗得人民币20万余元。该犯罪集团下设三个小组，由主管被告人朱聪、王冠涛、杨帅（外逃）分别管理，并从组员“业绩”中提成。其中王冠涛带领的组员有被告人刘玉飞、史亚坤、杨晓光、明安、许梦香、吴卫杰、申奥（另案处理）等十余人；被告人朱聪带领的组员有张燕雷（外逃）等人。被告人刘玉飞作为王冠涛组下小组长，管理申奥、被告人吴卫杰、被告人杨晓光等4、5人实施诈骗活动，并从“业绩”中提成。其中，申奥骗得被害人毛某人民币4712元；被告人史亚坤骗得被害人冯某75640.5元、骗得被害人刘某39000元；被告人明安骗得被害人李某26104元，骗得被害人魏某42000元，骗得被害人王某13000元；被告人杨晓光骗得被害人王某25632元；朱聪组员张燕雷骗得被害人吴某13243元。案发后，被告人张广祥、侯永涛、史亚坤、明安、朱聪、杨晓光已将上述诈骗款全部退出。上述各被告人也在公司用于诈骗的微信群内当托帮助团伙成员实施诈骗；被告人许梦香为公司仅有的一名女性，公司其他员工使用微信冒充女性身份由许梦香提供语音聊天帮助。原判认定上述事实，有一审庭审中经质证确认的常住人口基本信息表、抓获经过、席陶亮兴业银行卡交易明细、手机聊天记录、微信、支付宝转账记录截图等书证，电子数据，被害人李某、吴某、王某1、王某2、冯某、刘某、毛某的陈述等证据证实。各被告人亦供认。足以认定。依据以上事实和证据，河南省镇平县人民法院判决：一、被告人张广祥犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币30000元。二、被告人侯永涛犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币30000元。三、被告人史亚坤犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币25000元。四、被告人明安犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币20000元。五、被告人朱聪犯诈骗罪，判处有期徒刑一年零四个月，并处罚金人民币10000元。六、被告人许梦香犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币6000元。七、被告人刘玉飞犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币6000元。八、被告人杨晓光犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币6000元。九、被告人吴卫杰犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币6000元。上诉人（原审被告人）张广祥的上诉理由是：原判对被害人冯某、刘某等人被骗金额认定不准确，量刑过重。其辩护人的辩护意见是：1.上诉人张广祥等人未经批准从事期货代理业务，构成非法经营罪。2.原审对被害人毛某、冯某、刘某的被骗金额认定错误。上诉人（原审被告人）侯永涛的上诉理由是：部分被害人被骗金额认定不准确，量刑过重。其辩护人的辩护意见是：1.一审判决对被害人毛某、冯某、刘某等人的被骗数额认定错误。2.侯永涛已全部退赃并缴纳罚金，建议对其适用缓刑。上诉人（原审被告人）史亚坤的上诉理由是：只是普通的业务员，不应认定为主犯，原判量刑过重。其辩护人的辩护意见是：1.史亚坤只是一个业务员，在共同犯罪中起次要和辅助作用，系从犯，且仅获取一万余元非法所得，不应对全部犯罪数额承担责任，原判量刑过重。上诉人（原审被告人）明安的上诉理由是：只是普通的业务员，原判量刑过重。其辩护人的辩护意见是：上诉人明安工作时间短、获利小，应认定为从犯，并且认罪认罚，退赃并缴纳罚金，建议对其减轻处罚并适用缓刑。经二审审理查明的事实和证据与原审相同，且证据经一审当庭出示、宣读、质证，查明属实，本院予以确认。针对各上诉人（原审被告人）提出的上诉理由及各辩护人提出的辩护意见，根据本案的事实和证据，依照法律规定，评判如下：1.关于张广祥、侯永涛及二人的辩护人所提原判被害人毛某、冯某、刘某等人的被骗数额认定错误的上诉理由和辩护意见，经查，在卷证据能够证实被害人被骗钱款转入支付宝商户郑州大大席商贸有限公司的支付宝账户，根据公安机关依法调取的郑州大大席商贸有限公司支付宝账户交易明细，并结合被害人毛某、冯某、刘某的陈述，原判根据三名被害人的“入金”和“出金”金额，计算出的三名被害人的被骗数额客观真实，并无错误。该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。2.关于张广祥、侯永涛所提原判量刑重的上诉理由，经查，张广祥和侯永涛系诈骗犯罪集团的组织者和领导者，系犯罪集团的首要分子，原判根据该犯罪集团的诈骗数额及二人的认罪、悔罪情况，对二人所判处的刑罚罚当其罪，并无不当。该上诉理由不能成立，本院不予采纳。3.关于张广祥辩护人所提上诉人张广祥等人未经批准从事期货代理业务，构成非法经营罪的上诉理由，经查，非法经营罪是指违反国家规定，未经许可或者批准，从事非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。而本案中，张广祥、侯永涛等人所实施的犯罪行为并非是违反国家规定的违法经营行为。各被告人的供述均能证实所谓的黄金交易平台是虚假的，与真实的黄金交易无任何联系，被害人的“入金”也是进入了私人账户。张广祥、侯永涛等人通过发布虚假的盈利截图诱骗被害人“入金”，一方面以高盈利诱骗被害人频繁操作，利用高额的手续费骗取被害人钱财，另一方面还利用自己掌握的平台黄金走势规律，引导被害人反向操作，使得被害人陷入亏损从而将被害人亏损的钱财据为己有。被害人陷入亏损并非是正常的市场交易行为导致的，而是被告人诈骗行为诱导下，因陷入错误认识而对其财产作出处分。因此,本案各被告人互相联系、相互配合的共同行为,完全符合刑法关于诈骗罪的虚构事实、隐瞒真相,使用欺骗方法骗取公私财物的犯罪特征，构成诈骗罪。该辩护意见不能成立，本院不予采纳。4.关于侯永涛辩护人所提侯永涛已全部退赃并缴纳罚金，建议对其适用缓刑的辩护意见，经查，侯永涛系犯罪集团的首要分子，根据其所犯罪行，不宜对其适用缓刑。该辩护意见不能成立，本院不予采纳。5.关于史亚坤及其辩护人所提史亚坤只是普通业务员，获利少，系从犯，不应对全部犯罪数额承担责任，原判量刑重的上诉理由和辩护意见，以及明安和其辩护人所提明安是普通业务员，系从犯，认罪认罚，建议减轻处罚并适用缓刑的上诉理由和辩护意见，经查，本案系共同犯罪，各被告人在共同犯罪中分工配合，共同实施诈骗犯罪，均应对自己参与犯罪期间的全部诈骗数额承担刑事责任。史亚坤、明安虽系普通的业务员，但均积极参与诈骗行为，二人各自直接参与实施的诈骗数额巨大，在共同犯罪中起主要作用，应认定为主犯；原判根据史亚坤、明安在共同犯罪中的地位作用及认罪、悔罪情况，对二人判处的刑罚无不当之处。该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人（原审被告人）张广祥、侯永涛、史亚坤、明安伙同原审被告人朱聪、许梦香、刘玉飞、杨晓光、吴卫杰，以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，利用虚假的黄金交易平台骗取他人财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。且系共同犯罪。各上诉人所提上诉理由及辩护人所提辩护意见均不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定系终审裁定。审判长  孙涛审判员  刘乐审判员  张贺二〇二〇年三月十九日法官助理杨轶童书记员刘航