湖南省永州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘11民终294号 上诉人（原审原告）：李蒲莲，女，1962年6月18日出生，汉族，住湖南省祁阳县。 委托诉讼代理人：何鹏程，祁阳县大众法律服务所法律工作者（特别授权）。 上诉人（原审被告）：祁阳县佰兴佳肴酒楼，住所地湖南省永州市祁阳县长虹街道办事处天宇第一城A10.11-101.120.123.201号。 经营者：张金德，男，1976年1月22日出生，汉族，住湖南省祁阳县。 委托诉讼代理人：段仕安，祁阳县群联法律服务所。 上诉人李蒲莲因与上诉人祁阳县佰兴佳肴酒楼提供劳动者受害责任纠纷一案，不服湖南省祁阳县人民法院作出的（2019）湘1121民初1554号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 李蒲莲上诉请求：1、上诉人对湖南省祁阳县人民法院作出的（2019）湘1121民初1554号民事判决部分不服，恳请二审法院在一审法院已判决被上诉人赔偿上诉人81,630.44元的基础上改判被上诉人赔偿上诉人身体受伤的经济损失260,620元（即对一审法院少判赔偿款178,989.56元不服）；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决事实认定错误，2019年2月16日上诉人在为被告做事时，因为厨房地滑，致使上诉人摔倒致伤。上诉人对本次事故无过错，不应承担责任。一审法院判决被上诉人仅承担40%的次要责任明显不当。关于责任划分，上诉人已经尽到了注意义务，一审法院判决上诉人承担60%的责任，被上诉人承担40%明显加重了提供劳务者的责任，并不合理，忽略了公平原则。 祁阳县佰兴佳肴酒楼辩称，与我方上诉的理由相同。 祁阳县佰兴佳肴酒楼上诉请求：1、请求二审法院依法撤销湖南省祁阳县人民法院作出的（2019）湘1121民初1554号民事判决，依法改判我不承担70,630.44元的赔偿款；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：原审认定事实错误，适用法律不当，应当依法予以纠正。就本案而言，被上诉人跌倒受伤与“从事提供劳务或雇佣活动”没有任何因果关系。一审中在上诉人对被上诉人司法鉴定提出异议后，法院仍采信其鉴定结论作为定案依据，属程序不合法。 李蒲莲辩称，被答辩人的上诉理由不成立，与事实不符。答辩人是在下午部长点名且吃过员工餐后工作时，因为厨房地滑，致使答辩人摔倒致伤。答辩人对本次事故无过错，不应承担责任。答辩人的司法鉴定系经有资质的鉴定部门作出的专业鉴定，结论客观公正合理，且被答辩人在一审诉讼过程中已对鉴定结论提出异议，向一审法院申请重新鉴定，但在重新鉴定过程中因被答辩人不愿缴纳鉴定费用，一审法院依法终止对外委托，其在二审再次对鉴定提出异议无事实与法律依据，也属浪费司法资源，故在二审上诉中提出对司法鉴定有异议及程序不合法的上诉理由不能成立。被答辩人称其不承担责任于法无据。 李蒲莲向一审法院起诉请求：判令被告祁阳县佰兴佳肴酒楼赔偿原告经济损失260,620元。 一审法院认定事实：2019年2月16日，原告李蒲莲经其胞妹李双莲介绍，并征得被告祁阳县佰兴佳肴酒楼人事部同意在该酒楼从事厨房传菜员工作。当日17时许，原告途径酒楼的洗碗房门口处准备去传菜时跌倒受伤，伤后被送往祁阳县中医院、祁阳祁州骨科专科医院治疗。2019年5月24日，经永州市中泰司法鉴定所鉴定：1、原告李蒲莲左股骨颈骨折构成轻伤一级；左股骨颈骨折，已行人工全髋关节置换术构成九级伤残。2、伤后已用医疗费及鉴定费截至2019年5月23日止。3、伤后休息治疗1年，1人陪护5个月，营养期6个月。4、根据伤情及骨科专家建议，需人工假体置换翻修1次，预计医疗费用3.5万元或以实际发生为准。另查明，原告李蒲莲系农村居民；被告祁阳县佰兴佳肴酒楼已为原告垫付医疗费1.1万元。原告李蒲莲因本案遭受的经济损失，经本院核实为：1、医疗费，原告在祁阳县中医院花费61,706.37元，在祁阳祁州骨科专科医院花费1353.43元，合计63,059.8元。另结合司法鉴定意见需人工假体置换翻修1次，预计医疗费3.5万元，医疗费共计98059.8元，被告虽提出中医院的部分医疗费用过高，因祁阳县中医院开具的系正规发票，能够客观反映原告治疗的事实，本院予以确认；2、残疾赔偿金，原告构成九级伤残，应为（14,093元/年×20年×20%）56,372元；3、误工费，原告因伤致残可算至定残之日前一天止（2019年2月16日至同年5月23日）共计97天，应为（44,693元/年÷365天×97天）11,877.32元，原告主张61,227元，对于超出部分，本院不予支持；4、护理费，原告伤后需1人陪护5个月，应为（44,693元/年÷365天×150天）18,366.99元，原告主张25,511.2元，对于超出部分，本院不予支持；5、住院伙食补助费，原告住院18天，应为（50元/天×18天）900元，原告主张950元，与实际住院天数不符，本院不予支持；6、营养费，司法鉴定意见评定为6个月，结合本地区标准应为（1000元/月×6个月）6000元；7、交通费，原告主张1000元，虽未提供正式票据，但考虑到实际必然发生，本院予以认定；8、鉴定费，原告主张1500元，与鉴定票发票的金额一致，本院予以支持，上述各项合计194,076.11元；9、精神抚慰金，原告主张1万元，鉴于原告在提供劳务过错中自身负有过错，本院确定为0.4万元。上述事实，有原、被告的陈述、司法鉴定意见、录音资料、用药清单及医疗费发票等证据证明，足以认定。 一审法院认为，原告李蒲莲征得被告祁阳县佰兴佳肴酒楼人事部同意在该酒楼从事厨房传菜员工作，双方已形成劳务关系。原告李蒲莲在提供劳务过错中受伤，应当根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，被告祁阳县佰兴佳肴酒楼作为接受劳务方，未采取必要安全防范措施，对原告的损失应承担次要责任。原告李蒲莲在提供劳务过程中自身缺乏安全意识，应承担主要责任。综合全案，本院确定原告李蒲莲的经济损失194,076.11元由其自负60%，被告祁阳县佰兴佳肴酒楼赔偿40%，计币77,630.44元；另由被告祁阳县佰兴佳肴酒楼支付原告李蒲莲精神抚慰金0.4万元。被告辩称原告未与酒楼签订合同，不是正式员工，不应承担责任，与本案事实不符，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决如下：被告祁阳县佰兴佳肴酒楼在本判决发生法律效力后十日内赔偿原告李蒲莲因本案造成的经济损失77,630.44元，并支付原告李蒲莲精神抚慰金4000元，屏除已垫付的1.1万元，尚应给付70,630.44元（款可付至祁阳县人民法院收费处标的款账户，账号82013900000001186，开户行湖南祁阳农村商业银行股份有限公司，行号314566200015）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5210元，减半收取2605元，由原告李蒲莲负担1563元，由被告负担1042元。 本案二审期间，李蒲莲向法庭提交以下证据：证据一、营业执照，拟证明李蒲莲陪护人员情况；证据二、湖南省祁阳县人民法院（2019）湘1121民初3040号民事判决书，拟证明1、该判决书李蒲莲征得祁阳县佰兴佳肴酒楼人事部同意在该酒楼工作，且在为该酒楼提供劳务中受伤；2、该次诉讼祁阳县佰兴佳肴酒楼也申请了张龙、唐夏瑜有针对性的出庭作证，法庭并未认可。 祁阳县佰兴佳肴酒楼质证认为：1、对证据一的真实性无异议，但是要年检，这个营业执照是2018年的，不能证明她的工收入和具体做的职业；2、对证据二，该判决并没有生效。 祁阳县佰兴佳肴酒楼向法庭提交以下证据：证据一、祁阳县佰兴佳肴酒楼人事部部长证明，拟证明1、雇佣招工的流程；2、没有李蒲莲雇佣的档案；证据二、上诉人经营场所地面防滑警示标语提示照片8张，拟证明1、楼道、厨房都设有警示标语牌；2、地面铺设防滑地板。另申请证人张龙、唐夏瑜出庭，拟证明1、李蒲莲没有在祁阳县佰兴佳肴酒楼从事劳务；2、祁阳县佰兴佳肴酒楼每年都进行了年检，并设置了警示标语。 李蒲莲质证认为：1、对证据一，其证明内容完全是针对李蒲莲而作出的说明，并非祁阳县佰兴佳肴酒楼的雇佣流程，祁阳县佰兴佳肴酒楼作为正规的酒楼，应当有正规的流程，而不是由楼面部长写一个证明，该楼面部长并没有出庭作证，且提示祁阳县佰兴佳肴酒楼的工作人员受祁阳县佰兴佳肴酒楼雇佣，该份证明我方不认可；2、对证据二，其设置的警示标语都是后期设立，在我方当事人受伤时并没有这些标语提示；3、对证人证言质证认为，证人说的有一部分是事实，有一部分不是事实，在2018年9月，祁阳县佰兴佳肴酒楼并没有出示警示标语，是在李蒲莲受伤后才增设的，对于垫付12,000元，其1000元是由其员工李双莲支取，与本案李蒲莲没有任何关系。该两位证人均系祁阳县佰兴佳肴酒楼雇佣，其所证明的证言也是有针对性的，既然祁阳县佰兴佳肴酒楼请人作证，为何不叫楼面部长出庭，这样事实就一目了然，而只是让楼面部长书写了一份证明。 本院认证认为，一、对李蒲莲提交的证据：1、李蒲莲不能证明住院期间由其女儿护理；2、该判决尚未生效，不能达到其证明目的。二、对祁阳县佰兴佳肴酒楼提交的证据：1、该证据只能证实祁阳县佰兴佳肴酒楼的招工流程及程序，不能直接否定李蒲莲提供劳务的事实；2、没有警示牌及铺设防滑地板只能减轻而不能免除酒店责任；3、不能达到否定李蒲莲提供劳务的证明目的。 对原判认定的事实，本院予以确认。 审查双方当事人的诉辩主张，本案争议焦点为：一、祁阳县佰兴佳肴酒楼对李蒲莲的损害后果是否担责；二、本案责任划分；三、李蒲莲护理费的确定。现评析如下： 一、李蒲莲在祁阳县佰兴佳肴酒楼传菜过程中因地面湿滑摔倒造成损害后果，系在为祁阳县佰兴佳肴酒楼提供劳务过程中遭受损害。作为接受劳务一方，祁阳县佰兴佳肴酒楼应承担赔偿责任。虽然李蒲莲没有与祁阳县佰兴佳肴酒楼就提供劳务达成书面或口头的劳务活动，也没有证据证实李蒲莲在祁阳县佰兴佳肴酒楼的安排下从事劳务，但均不影响李蒲莲因提供劳务而遭受损害这一事实。 二、《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案损害后果的发生，是由双方混合过错行为相结合造成，一是李蒲莲作为具有民事行为人，没有尽一般人的注意义务，没有及时发现或谨慎避免安全隐患。二是祁阳县佰兴佳肴酒楼对公共场所未尽安全保障义务，没有及时发现和消除地面湿滑的状态，留下安全隐患。比较双方过错程度及过错行为对损害后果原因力大小，原判以6:4比例确定李蒲莲与祁阳县佰兴佳肴酒楼的责任，基本恰当。 三、护理行为属于居民服务行业的一种，审判实践中，原则上以“居民服务、修理或其他服务业”收入标准确定误工费。据统计部门数据统计2018-2019年度居民服务业年平均工资标准为61,227元。原判计算标准有误。 综上所述，上诉人祁阳县祁阳县佰兴佳肴酒楼的上诉请求不成立，予以驳回；上诉人李蒲莲的上诉请求部分成立，予以部分支持。原判认定事实清楚，但适用法律有不当之处，应予变更。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 变更湖南省祁阳县（2019）湘1121民初1554号民事判决为：上诉人祁阳县佰兴佳肴酒楼在收到本判决之日起十日内赔偿上诉人李蒲莲因本案造成的经济损失80,348.36元，并支付上诉人李蒲莲精神抚慰金4000元，品除已垫付的1.1万元，尚应给付73,348.36元（款可付至祁阳县人民法院收费处标的款账户，账号82013900000001186，开户行湖南祁阳农村商业银行股份有限公司，行号314566200015）。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费5454元，由上诉人祁阳县佰兴佳肴酒楼负担3888元，由上诉人李蒲莲负担1566元。 本判决为终审判决。 审判长  唐向东 审判员  刘久平 审判员  周文静 二〇二〇年三月二十七日 书记员  周梅梅 附相关法律条文： 《中华人民共和国侵权责任法》 第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。