河南省驻马店市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫17民终73号上诉人（原审被告）：驻马店市鹏宇房地产开发有限公司，住所地驻马店市乐山路北段。法定代表人:朱新红,该公司经理。委托诉讼代理人：寇建明，男，1985年5月24日出生，汉族，住郑州市中原区。系该公司员工。委托诉讼代理人：侯素音，女，1984年7月16日出生，汉族，住驻马店市驿城区。系该公司员工。被上诉人（原审原告）：王新有，男，1968年11月17日出生，汉族，住驻马店市驿城区。委托诉讼代理人：李红耀、王建华,河南同立律师事务所律师。上诉人（原审被告）：上蔡县广厦建筑有限公司，住所地上蔡县蔡都镇南环一路南侧114号。法定代表人：张德全,该公司经理。委托诉讼代理人：梁光辉,男，1977年3月20日出生，汉族，住上蔡县。系该公司员工。上诉人（原审被告）：郏新民，男，1964年9月24日出生，汉族，住郑州市管城区。上诉人驻马店市鹏宇房地产开发有限公司（以下简称鹏宇公司）因与被上诉人王新有、上蔡县广厦建筑有限公司（以下简称广厦公司）、郏新民建设工程合同纠纷一案，不服河南省上蔡县人民法院(2019）豫1722民再13号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人鹏宇公司的委托诉讼代理人寇建明，被上诉人王新有及其委托诉讼代理人李红耀、王建华,被上诉人广厦公司的委托诉讼代理人梁光辉,被上诉人郏新民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。鹏宇公司上诉请求:1、撤销河南省上蔡县人民法院(2019）豫1722民再13号民事判决，改判驳回被上诉人王新有全部诉讼请求或维持原调解书的效力；2、被上诉人王新有承担本案再审、二审诉讼费用、鉴定费。事实和理由：1、一审法院审理程序违法。首先，本案再审程序启动违法，原调解书内容系各方真实意思表示，无证据显示违反自愿原则或者调解协议内容违反法律规定，即使没有执行内容，也要尊重当事人处分的权利，相关法律后果依法应当由当事人自行承担。王新有申请再审超过六个月期限，应当维持原调解书的效力。其次，一审法院再审中遗漏必要共同诉讼人，案涉工程在其公司与浙江万利建筑工程有限公司签订承包协议后，浙江万利建筑工程有限公司又与王新有、肖东科签订施工协议，根据法律规定，其公司只在欠付工程款的范围内承担责任，但在浙江万利建筑工程有限公司、肖东科不参加诉讼的情况下，对广厦公司的身份地位，其公司、浙江万利建筑工程有限公司、广厦公司、郏新民与王新有之间的款项支付等基本事实无法查清。再次，再审案件审理诉请、证据材料应以原审为限，再审中鉴定程序违法，再审案件合议庭应当按照一审程序重新组织开庭、质证，原庭审笔录不应直接采用。王新有在再审庭审中提交的施工日志系复印件，且在原审中也未提交，不能认定为新证据。一审法院出具调解书后，审理程序已经结束，鉴定机构之后出具的鉴定意见程序违法，且检材未经质证，鉴定意见不应被采信。2、一审认定事实不清，一审法院未查清其公司就案涉工程整体对外付款情况和结算情况，且还存在已施工部分取消变更部分金额不应当计算、差价部分不应计算、下浮比例使用错误、应扣未扣项目未计算、金额合计错误等诸多错误，依法应予以纠正。其发包的酒店和公寓工程是合并一起整体给广厦公司、郏新民结算的，只有酒店和公寓工程一起结算，才能计算清楚其公司欠付的款项情况。施工日志系复印件，所证明的取消变更部分金额不应当计入总价。根据施工协议约定，其可以指定品牌，不应按照王新有实际采购计算价格，因此不存在价差问题。本案王新有工程款下浮率应当按10%的比率。因王东另案判决书涉及施工内容，商砼款应当扣除。一审判决计算错误。3、一审法院适用法律错误，根据法律规定，本案的付款义务人应当是与王新有有合同关系的转包人，其只在欠付工程款范围内承担责任，一审法院未判决转包人广厦公司、郏新民承担责任错误。另外，其只承担支付工程款本金的责任，不包括利息，因其对王新有无办理结算的义务，一审法院利息计算点错误。也未区分预留质保金之后分段计算利息。被上诉人王新有辩称，1、本案系人民法院依职权决定的再审，而非当事人申请再审，不受再审期限6个月的限制。2、一审法院所列诉讼参加人正确，诉讼程序合法。根据其提交的证据，肖东科未参与案涉工程的实际施工，浙江万利建筑工程有限公司并非名义施工人，根据鹏宇公司与郏新民签订的补充协议，明确了案涉工程的名义施工人是广厦公司，郏新民的地位相当于转包人或分包人，浙江万利建筑工程有限公司、肖东科并非必要共同诉讼人。3、鹏宇公司所称施工日志其在一审中提交了原件用于核对，案涉鉴定意见法院委托司法鉴定机构作出的，鉴定期间，双方均提交了与案涉工程有关的鉴定材料并经过了质证，鉴定人员也到庭接受了询问，对鉴定意见进行了充分的解释和说明，鉴定意见应当采信。庭审笔录系双方对事实方面的意见，法院采信无可厚非。就本案，法院需要查清的基本事实是王新有所做工程价款及鹏宇公司欠付的工程款，鹏宇公司整体对外付款情况不是本案审查范围。其他方面的问题，一审处理正确。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人广厦公司庭审时称其不发表答辩意见。被上诉人郏新民辩称，鹏宇公司要求酒店工程和公寓工程一起决算没有依据，鹏宇公司所称的已支付9000多万元款项没有依据。王新有向一审法院起诉请求：1、判令三被告连带支付原告下欠工程款1200万元及利息；2、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2012年3月15日，原审被告鹏宇公司与浙江万利建筑工程有限公司签订施工协议一份。合同约定:“发包人：驻马店市鹏宇房地产开发有限公司（以下简称：甲方）承包人：浙江万利建筑工程有限公司（以下简称：乙方）双方就本建设工程施工事项协商一致，订立本协议：一、工程名称：鹏宇国际城酒店、公寓楼工程；二、建筑规模：酒店图纸建筑面积3.16万平方米；公寓图纸建筑面积4.6万平方米。三、工程地址：上蔡县城秦相路与蔡候路交叉口西北角。四、结构形式：框架核心筒结构。五、承包方式：包工包料……九、工程结算办法：1、工程交工后按现行《河南省工程建设工程量清单综合单价（2008）》及国家、省、市有关文件的规定进行据实核算，竣工决算时优惠9%……十三、工程决算：具备交工条件时，乙方向甲方递交《鹏宇国际城酒店工程决算书》、《鹏宇国际城公寓工程决算书》，甲方收到后90日内（按有关决定）与乙方核对并确认完毕……。”甲方鹏宇公司、乙方浙江万利建筑工程有限公司在协议上签字、盖章。后浙江万利建筑工程有限公司又与肖东升、原告王新有签订施工协议一份。发包人：浙江万利建筑工程有限公司（以下简称：甲方）承包人：肖东升、王新有（以下简称：乙方）。双方就本建设工程施工事项协商一致，订立本协议：一、工程名称：鹏宇国际城酒店、公寓楼工程；二、建筑规模：酒店建筑面积3.16万平方米；公寓建筑面积4.6万平方米。三、工程地址：上蔡县城秦相路与蔡候路交叉口西北角。四、结构型式：框架核心筒结构。五、承包方式：包工包料……九、工程结算办法：1、工程交工后按现行《河南省建设工程工程量清单综合单价（2008）》及国家、省、市有关文件的规定进行据实结算，竣工决算时优惠10%。2、使用商品砼时，不再记取商品砼的运输费。3、材料差价、人工费差价、机械台班按照施工期间政府有关部门的相应文件精神进行调整。……十三、工程决算：具备交工条件时，乙方向甲方递交《鹏宇国际城酒店工程决算书》、《鹏宇国际城公寓工程决算书》，甲方收到后90日内（按有关决定）与乙方核对并确认完毕。甲方：浙江万利建筑工程有限公司，代表人：郏新民，乙方代表人：肖东升、王新有在协议上签字捺印。合同签订后，合同约定的鹏宇公寓楼有原告王新有具体实施，鹏宇国际酒店由案外人马洪施工。2014年12月25日鹏宇公司与广厦公司签订补充协议，对酒店C区图纸变更，实际面积增加，增加部分应按鹏宇国际城酒店以前签订的施工协议进行拨款。合同履行过程中，原审鹏宇公司将工程款的一部分直接支付原审被告郏新民，郏新民分批次直接给付王新有工程款41833188元、1860000元，其支付给王新有的弟弟王华2300000元，被告鹏宇公司扣罚款12300元，被告郏新民支付农民工保险费71000元，鹏宇公司扣电费277453.2元，支付职工培训费64090元，被告鹏宇公司直接给付王新有工程款4250000元，合计给付原告工程款50668031.2元。2015年工程结束后被告驻马店市鹏宇房地产开发有限公司将公寓楼投入使用。2016年12月30日原告将以广厦公司名义编制上蔡县鹏宇国际城公寓楼竣工结算书交付给鹏宇成本管理中心张振伟。后原告向被告追要下欠工程款，引起本案纠纷。另查明，2018年7月25日一审法院对驻马店市鹏宇国际城酒店公寓楼工程造价委托驻马店市正泰工程管理有限公司进行评估，驻马店市正泰工程管理有限公司于2019年3月18日作出驻正泰工程价鉴字[2018]第56号鉴定意见书。该鉴定表主要载明：根据委托人提供的鉴定材料和委托书的目的要求，鉴定人依据2012年3月15日《鹏宇国际酒店、公寓工程施工协议》、（发包人：驻马店市鹏宇房地产开发有限公司；承包人：浙江万利建筑工程有限公司）的约定，按照相关计价文件，计算出：一、鹏宇国际公寓楼工程量确认部分的工程造价为69102788.78元，其中安全文明施工费为1840640.32元；按照合同约定优惠9%后：工程造价为62883537.79元，安全文明施工费1674982.69元。二、可能已施工后取消变更的部分的工程造价为518500.60元，其中安全文明施工费为19246.66元；按照合同约定优惠9%后：工程造价为471835.55元，其中文明施工费为17514.46元。三、争议部分工程造价为3079083.79元，其中安全文明施工费为75804.92元；按照合同约定优惠9%后：工程造价为2801966.25元，安全文明施工费68982.48元。四、工程量确认部分材料价差合计为1666038.43元，按照合同优惠9%后为1516094.97元；工程量争议部分的价差合计为：211370.31元，按照合同优惠9%后为192346.99元。五、合同约定内未施工完成部分工程造价：14463747.48元，其中安全文明施工费为425959.83元，其中利润525381.56元，管理费997109.48元，总承包服务费为216956.21元；按照合同优惠9%后：工程造价为13162010.21元，其中安全文明施工费为387623.45元，其中利润为478097.22元，其中管理费为907369.63元，其中总承包服务费为197430.15元。一审法院认为，一、关于合同的效力问题。《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）、承包人未取得建筑施工企业资证或者超越承包资证等级的；（二）、没有资证的实际施工人借用由资质的建筑施工企业名义的；（三）、建设工程必须进行招标而未进行招标或者中标无效的。”本案鹏宇公司将鹏宇酒店和公寓楼承包给浙江万利建筑工程有限公司施工，浙江万利建筑工程有限公司将其承包的该工程整体转包给不具有建筑施工资质王新有个人，因此，郏新民代表浙江万利建筑工程有限公司与原告王新有签订的鹏宇公寓楼施工协议因违反法律的强制性规定，为无效协议。二、关于原告的主体资格问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包方为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案被告郏新民代表浙江万利建筑工程有限公司与王新有签订的鹏宇公寓楼转包工程协议因违反法律的强制性规定而无效，该工程由王新有实际施工，因此，原告王新有作为实际施工人，其有权向鹏宇公司主张工程款。被告鹏宇公司关于王新有不能突破合同的相对性向其主张权利的辩解意见，不予采纳。三、关于被告鹏宇公司是否承担给付工程款的责任问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定：“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理，承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。”在双方签订的施工协议中第十三条：“具备交工条件时，乙方向甲方递交《鹏宇国际城酒店工程决算书》、《鹏宇国际城公寓工程决算书》，甲方收到后90日内（按有关规定）与乙方核对并确认完毕”。本案被告驻马店市鹏宇房地产开发有限公司于2016年12月30日收到原告竣工结算书后超过90日没有予以答复，且被告已对该公寓楼管理使用多年，因此被告鹏宇公司应当在欠付工程款范围内向原告承担给付工程款的责任。被告鹏宇公司关于该工程未进行验收，目前尚不具备结算条件的辩解意见，亦不采纳。四、关于被告鹏宇公司应付工程款的数额问题。驻马店市正泰工程管理有限公司作出的驻正泰工程价鉴字[2018]第56号鉴定意见书显示，第（一）项工程量无异议部分优惠后的工程造价为62883537.79元，安全文明施工费1674982.69元，第（四）项工程量确认部分材料价差按照合同优惠后为1516094.97元，两项双方无异议部分的工程款为66074615.45元，予以确认。第（二）项可能已施工后取消变更的部分的工程造价，该部分虽然双方存在争议，但是原告提供的工作日志及鹏宇国际城项目工程部通知以及现场施工签证单能够相互印证，证明该部分工程原告实施后，又进行拆除，该部分工程造价优惠后为471835.55元，该部分工程造价一审法院予以确认，本案确认被告应当给付原告工程款66546451元。从被告鹏宇公司提供的王新有工程款可对明细看，双方对合同履行过程中被告郏新民分批次直接给付原告王新有工程款41833188元、1860000元，给付王华2300000，被告鹏宇公司扣罚款12300元，被告郏新民支付农民工保险费71000元，职工培训费64090元，鹏宇公司支付电费277453.2元，被告鹏宇公司直接给付王新有工程款4250000元，合计给付原告工程款50668031.2元无异议，应缴纳税款3546926元（66546451元×5.33%），被告鹏宇公司丧欠原告工程款为：66074615.45元+471835.55元-50668031.2元-3546926元=12331493.8元。被告鹏宇公司应当支付原告工程款为12331493.8元，原告请求其中的1200万元，予以支持。关于鉴定意见书的其他部分内容，本案不再审查确认，原告可另行主张权利。关于王东另案判决工程款是否应当扣除的问题，因该判决书不能直接证明与王新有的工程款有关，被告主张扣除，不予支持。关于商混砼款是否应当扣除问题，该工程款已经在原告领取的工程款中扣除，且原始欠条在原告与被告鹏宇公司对账时已经冲抵工程款，原始欠条由原告收回，该笔费用不应当从工程款中扣除。被告鹏宇公司辩称，其已经超额支付原告工程款，并提供了被告郏新民领取的两笔工程款29901000元（含酒店）、36812490.25元，合计66713490.25元，被告郏新民称，其领取的第一笔工程款29901000元，包含鹏宇国际酒店的工程款，国际酒店的工程是马洪施工的，并提供了拨付给马洪工程款的证据。被告郏新民提供的证据作为证明被告鹏宇公司拖欠实际施工人王新有工程款的事实。被告鹏宇公司认为其不欠工程款的辩解意见不能成立，不予采纳。五、关于利息问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）、建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）、建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）、建设工程未交付，工程价款也为结算的，为当事人起诉之日。”本案因双方在合同中约定工程结算时间为被告收到结算书之日起90日内与原告核对并确认完毕，被告鹏宇公司于2016年12月30日收到原告的竣工结算文件，利息应当在被告收到结算书之日起满90日开始计算，即从2017年4月1日开始计算利息，利息应按人民银行同期银行贷款利率计算至工程款清偿完毕之日。六、被告郏新民、广厦公司是否承担责任的问题。郏新民作为浙江万利建筑工程有限公司的代表，其履行的是职务行为，且被告鹏宇公司支付给郏新民的工程款，郏新民已经支付给原告王新有，因此，被告郏新民不承担责任。被告广厦公司未参与工程款的结算，其只是名义上的施工单位，与原告王新有不存在合同关系，故被告广厦公司不承担还款责任。综上，被告鹏宇公司应在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，故原告请求被告驻马店市鹏宇房地产开发有限公司给付拖欠工程款12000000元及利息，予以支持。原审中一审法院主持当事人达成的调解协议，因该调解书内容不明确无法执行，一审法院予以纠正。本案经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定，一审法院判决如下：一、撤销一审法院（2018）豫1722民初523号民事调解书。二、改判原审被告驻马店市鹏宇房地产开发有限公司于本判决生效后十日内给付原审原告王新有工程款12000000元及利息（利息按中国人民银行同期同类贷款利率从2017年4月1日起计算至判决确定还款之日止）。三、驳回原审原告王新有的其他诉讼请求。如原审被告驻马店市鹏宇房地产开发有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费93800元，鉴定费518304元，由原审被告驻马店市鹏宇房地产开发有限公司承担。二审中，当事人未提供新证据。经审理查明，郏新民以浙江万利建筑工程有限公司名义与鹏宇公司签订《鹏宇国际城酒店、公寓工程施工协议》，后与王新有、肖东升签订施工协议，将工程转包给王新有、肖东升，合同签订后，合同约定的鹏宇公寓楼由王新有具体实施。后郏新民又以广厦公司名义与鹏宇公司签订相关补充协议，并以广厦公司名义作为施工单位进行施工。就鹏宇公司称王新有提交的施工日志系复印件的问题，本院专门组织双方就施工日志的原件进行了核实和质证。鹏宇公司质证称，施工日志是证明工程价款的重要资料，鉴定过程未提交，王新有应承担不利后果，且竣工材料显示施工单位均为广厦公司，不能证明系王新有的施工行为，施工日志内容与王新有欲证明的内容无关，且监理及班组长未签名，签字人未出庭作证，无法核实真实性。王新有质辩称，其意见与一审质证意见相同，另外补充如下，鉴定时其按要求提供了全部鉴定资料。施工日志等资料均有监理公司盖章及监理工程师签字。鉴定整个过程均有王新有、鹏宇公司及一审法院人员参与，双方对提交的技术资料进行多次发表意见，时长达数月之久，且一审法院也通知鉴定人员到庭接收询问，鉴定结论应当采信。施工日志的目的是为了反映施工的过程，现在案涉工程已经使用数年，相关工程均已施工，不存在争议。本院认为，施工日志与本案具有真实性、合法性，与本案具有关联性，可以作为认定本案事实的依据。二审查明的其他事实与一审法院判决认定的事实一致。本院认为，本案争议的焦点为：1、一审法院审理程序是否违法；2、鉴定意见可否采信；3、鹏宇公司欠付的工程款如何确定。关于一审法院审理程序是否违法的问题。因（2018）豫1722民初523号民事调解书确有错误（调解内容不具有可执行性），一审法院经院长发现，启动再审程序审理本案，符合法律的规定。郏新民以浙江万利建筑工程有限公司名义与鹏宇公司签订《鹏宇国际城酒店、公寓工程施工协议》，后与王新有、肖东升签订施工协议，将工程转包给王新有、肖东升，合同签订后，合同约定的鹏宇公寓楼由王新有具体实施。后郏新民又以广厦公司名义与鹏宇公司签订相关补充协议，并以广厦公司名义作为施工单位进行施工。因此，郏新民与浙江万利建筑工程有限公司及广厦公司系挂靠关系，且王新有作为实际施工人对郏新民的挂靠是明知的，因案涉公寓楼工程系王新有实际实施，肖东升实际退出。郏新民将案涉工程转包给王新有，王新有与郏新民存在合同关系，双方支付的工程款并未经浙江万利建筑工程有限公司账户，通过郏新民可以查清鹏宇公司欠付工程款的数额，一审法院未追加浙江万利建筑工程有限公司、肖东科参与诉讼不属于漏了当事人。原审庭审笔录系双方当事人对案件事实及意见的陈述，一审法院采信并无不当。关于鉴定的问题，对王新有施工部分的工程造价鉴定系经双方当事人同意并由法院委托进行的，双方在调解协议中均同意以鉴定结果为依据，由鹏宇公司支付剩余工程款，法院委托的鉴定机构及鉴定人员具有相应的资质，程序合法，一审法院采信该鉴定意见并无不妥。鹏宇公司称鉴定意见不应被采信的上诉理由不足。对该上诉请求，不予支持。关于鹏宇公司欠付的工程款如何确定的问题。郏新民挂靠浙江万利建筑工程有限公司与鹏宇公司签订施工协议，后与王新有签订鹏宇公寓楼转包工程协议，上述协议因违反法律的强制性规定而均无效，因案涉工程由王新有实际施工，王新有系法律意义的实际施工人，其有权向鹏宇公司主张工程款。虽然郏新民与王新有存在直接的转包合同关系，但根据一审法院查明的情况，鹏宇公司支付给郏新民的工程款，郏新民已经支付给了王新有，本案判决的工程款项均系鹏宇公司应当支付而未支付的款项，一审法院判决鹏宇公司承担支付责任，符合法律规定的“发包人在欠付的工程款的范围内承担责任”的规定。一审未判决郏新民承担责任，并无不当。关于支付款项的审查问题。本案诉争的是实际施工人王新有所施工的公寓楼部分的工程款项，在王新有要求鹏宇公司承担责任的情况下，法院只需查明鹏宇公司是否欠付公寓楼部分的工程款及欠付的具体数额即可，无需对王新有未施工的酒店部分的工程支付款项的具体情况进行审核。鹏宇公司上诉称本案需对包括公寓楼和酒店工程的整体付款情况进行审查的理由不足，不予支持。关于鉴定意见第（二）项可能已施工后取消变更的部分的工程造价。一审法院根据王新有提供的工作日志及鹏宇国际城项目工程部通知以及现场施工签证单，认定该部分工程系王新有实施后又进行拆除，并确认该部分工程造价。鹏宇公司上诉称王新有在庭审中提交的施工日志系复印件，不能认定为新证据。就此问题，本院专门组织双方就施工日志的原件进行了核实和质证。一审法院未对施工日志原件进行质证不当，但以该施工日志为依据做出的处理结果正确，对此，本院予以维持。鹏宇公司上诉称施工日志不应被采信，所证明的取消变更部分金额不应当计入总价的理由不足，不予支持。关于差价部分的计算问题。该部分包括工程量确认部分材料价差及争议部分的材料差价。在鉴定的过程中，鹏宇公司曾就材料价偏高的问题向鉴定机构提出异议，鉴定机构回复如下：鉴定意见书中预算是按照合同约定的第九条工程结算办法：“（1）工程交工后按现行《河南省建设工程工程量清单综合单价（2008）》及国家、省、市有关文件的规定进行据实结算，竣工决算时优惠9%。（3）材料差价、人工费差价、机械台班按照施工期间河南省发改委下发的相应文件规定进行调整。”另外，10%下浮比例是王新有与郏新民之间的约定，不适用于鹏宇公司与郏新民。一审法院根据该回复意见，按9%的优惠价只认定了确认部分的材料差价为1516094.97元，并无不当。关于商混砼款扣除问题，根据一审法院查明的事实，该工程款已经在王新有领取的工程款中扣除，且原始欠条在王新有与鹏宇公司对账时已经冲抵工程款，原始欠条由王新有收回，一审法院认定该笔费用不应当从工程款中扣除，并无不当。关于王东另案判决工程款是否应当扣除的问题，因该判决书不能直接证明与王新有的工程款有关，鹏宇公司主张扣除，一审法院未予支持，并无不当。关于鹏宇公司所称的金额合计错误的问题。驻马店市正泰工程管理有限公司作出的驻正泰工程价鉴字[2018]第56号鉴定意见书显示，第（一）项工程量无异议部分优惠后的工程造价为62883537.79元，安全文明施工费1674982.69元，第（四）项工程量确认部分材料价差按照合同优惠后为1516094.97元，两项双方无异议部分的工程款为64399632.76元(62883537.79元＋1516094.97元),一审法院计算为66074615.45元错误，本院予以纠正。鹏宇公司尚欠王新有工程款为:64399632.76元+471835.55元-50668031.2元-3546926元=10656511.11元。一审法院认定鹏宇公司尚欠12331493.8元，并支持王新有请求的1200万元错误,本院予以纠正。关于利息的支付问题。发包人及时拨付工程款是我国建筑法和合同法要求的法定义务，本案因双方在合同中约定，鹏宇公司应自收到结算书之日起90日内与王新有核对并确认完毕，鹏宇公司于2016年12月30日收到的竣工结算文件，利息应当在收到结算书之日起满90日开始计算，一审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，认定鹏宇公司从2017年4月1日开始支付利息的时间正确。因自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消。因此，本案2017年4月1日至2019年8月19日的利息按人民银行同期银行贷款利率计算是正确的，但2019年8月20日至工程款清偿完毕之日的利息应按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。一审法院对此未予区分计算不当，本院予以纠正。综上所述，驻马店市鹏宇房地产开发有限公司的上诉请求部分成立，对成立的部分,予以支持,对不成立的部分,应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持河南省上蔡县人民法院(2019）豫1722民再13号民事判决第一项、第三项及诉讼费负担部分；二、变更河南省上蔡县人民法院(2019）豫1722民再13号民事判决第二项“改判原审被告驻马店市鹏宇房地产开发有限公司于本判决生效后十日内给付原审原告王新有工程款12000000元及利息（利息按中国人民银行同期同类贷款利率从2017年4月1日起计算至判决确定还款之日止）”为“改判驻马店市鹏宇房地产开发有限公司于本判决生效后十日内给付王新有工程款10656511.11元及利息（2017年4月1日至2019年8月19日的利息按人民银行同期银行贷款利率计算，2019年8月20日至工程款清偿完毕之日的利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）”；三、驳回驻马店市鹏宇房地产开发有限公司其他上诉请求。如驻马店市鹏宇房地产开发有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费93800元，驻马店市鹏宇房地产开发有限公司负担83298元，王新有负担10502元。本判决为终审判决。审判长  郭留会审判员  文德群审判员  杨振松二〇二〇年三月三十日书记员  邱营峥