浙江省宁波市中级人民法院 行 政 赔 偿 判 决 书 （2020）浙02行赔终3号 上诉人（原审原告）毛亚凤，女，1945年4月30日出生，汉族，住慈溪市。 委托代理人余巨平（系上诉人儿子，特别授权代理），男，1965年2月18日出生，汉族，户籍所在地慈溪市，现住慈溪市。 被上诉人（原审被告）慈溪市退役军人事务局，住所地慈溪市古塘街道青少年宫北路198号。 法定代表人余玮，局长。 委托代理人戚威（特别授权代理），慈溪市退役军人事务局工作人员。 委托代理人郎慈甬，浙江上林律师事务所律师。 上诉人毛亚凤因诉被上诉人慈溪市退役军人事务局民政其他行政行为赔偿一案，不服宁波市海曙区人民法院于2019年11月29日作出的（2017）浙0203行赔初11号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月14日受理后依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。 原审法院经审理查明，原告系余某遗属（配偶），其丈夫余某曾于1958年3月至1961年9月在舟山部队服役，参加国防施工并于1961年9月1日退役。余某退役之后长期患有肺部疾病，1998年7月，经宁波市尘肺病诊断小组诊断为矽肺Ι期。1998年8月12日经浙江省民政厅批准为六级因公残疾军人，享受定期抚恤金和公费医疗保障。2015年5月23日，余坤夫因病在慈溪市人民医院住院就诊，被确诊左肺腺癌晚期，矽肺伴随感染，II级呼吸衰竭，阻塞性肺气肿，慢性肺源性心脏病，心功能不全，心律不齐；心房颤动，急性胃粘膜病变。经医院治疗无效，于2015年5月24日死亡。2015年6月15日，慈溪市人民医院出具居民死亡医学证明书，确认余某死亡原因为矽肺伴随感染，肺腺癌晚期，导致呼吸衰竭。2015年6月16日，原告毛亚凤向慈溪市民政局提交《遗属享受定期抚恤金待遇的申请书》，要求慈溪市民政局对其按照《浙江省军人抚恤优待办法》第十六条的规定对其发放定期抚恤金待遇。2015年9月6日，慈溪市民政局作出《优抚对象一次性补助审批表》，认为余某为因病死亡，同意对余某死亡后的遗属发放一次性丧葬补助费37776元。同日，慈溪市民政局向原告所在的桥头镇人民政府作出《优抚对象一次性补助的批复》，同意对余某因死亡给予一次性丧葬补助费37776元，并载明“款已汇镇（街道）财政，请转告家属”。后慈溪市民政局通过桥头镇人民政府、原告所在的丰潭村通知原告及其家人前往镇政府办理领取相关手续，但原告至今未领取。2016年2月29日，原告向慈溪市信访局进行信访，要求慈溪市民政局按照因公牺牲军人的待遇发放一次性抚恤金、定期抚恤金、依法给予原告享受按照因公牺牲军人遗属的医疗优惠待遇以及依法给原告发放《中华人民共和国军人因公牺牲证明书》。2016年5月9日，慈溪市民政局作出《信访事项答复意见书》，答复意见认为，目前，在乡因公六级残疾军人遗属没有补助政策。余某未被认定为因公牺牲军人，其遗属不能享受相应待遇。原告毛亚凤不服该《信访事项答复意见书》，于2016年7月27日向宁波市鄞州区人民法院提起行政诉讼。宁波市鄞州区人民法院经审理后，认为“矽肺病”为进行性肺疾病，即使停止接触矽尘，病变仍可进展，不可能完全治愈，故也不存在旧伤复发。同时根据余某死亡医学证明书填写的死亡原因为矽肺伴感染，肺癌晚期，导致呼吸衰竭。矽肺病可能会导致呼吸功能不全和肺部感染，但引起肺癌的原因很多也很复杂，矽肺直接导致肺癌没有明确的医学证据，遂判决驳回了原告的诉讼请求。原告不服该判决，上诉至本院。本院经审理后认为，慈溪市民政局于2015年9月6日作出了《优抚对象一次性补助审批表》，该审批表实质上认定了余某系《军人抚恤优待条例》第二十八条第二款规定的因病死亡及相应的享受优抚待遇事项。后慈溪市民政局作出的信访答复意见书认为“余某生前为在乡因公六级残疾军人，已按照政策享受在乡因公六级残疾军人待遇，死亡时已发放12个月的残疾抚恤金作为丧葬补助费。目前，在乡因公六级残疾军人遗属没有补助政策。余某未被认定为因公牺牲军人，其遗属不能享受相应待遇。”从该信访答复意见书的内容来看，该答复是慈溪市民政局对其于2015年9月6日作出的《优抚对象一次性补助审批表》行政行为的肯定和重申，没有创设新的权利义务，该答复属于信访事项的答复，对当事人的权益不产生实际影响，应属不可诉的行为，故撤销了一审判决，裁定驳回原告起诉。原告遂向该院起诉，要求撤销慈溪市民政局于2015年9月6日作出的《优抚对象一次性补助审批表》的行政行为。 另查明，2019年1月7日，慈溪市民政局因机构改革后的职能调整，现由慈溪市退役军人事务局承担其职能。 原审法院认为，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。案件争议焦点在于慈溪市民政局作出的审批行为是否侵犯了原告合法权益并造成其损害。关于被告提出的行政赔偿起诉期限问题，因原告毛亚凤在2017年的行政诉讼中获知涉案的《优抚对象一次性补助审批表》，故未超过赔偿的法定时效。关于赔偿的问题，原告提出慈溪市民政局应当按照《民政部关于革命残废军人伤口复发死亡抚恤办法的通知》民（1983）优3号第五条规定，按因公牺牲军人抚恤标准发给其家属一次抚恤金，其家属享受因公牺牲军人家属的待遇。但该通知已被民政部于2010年公告废止。对军人及家属、遗属的抚恤待遇，应以现行有效的《军人抚恤优待条例》为依据。根据《军人抚恤优待条例》第二十八条第一款规定，退出现役的因战、因公致残的残疾军人因旧伤复发死亡的，由县级人民政府退役军人事务部门按照因公牺牲军人的抚恤金标准发给其遗属一次性抚恤金，其遗属享受因公牺牲军人遗属抚恤待遇，上述规定并未将职业病死亡的情形纳入其中。余某的死亡医学证明书显示余某死亡原因为矽肺伴随感染，肺腺癌晚期，导致呼吸衰竭。余某所患的矽肺病属于职业病，故不适用《军人抚恤优待条例》第二十八条第一款之规定。另根据《军人抚恤优待条例》（2011年）第五条规定，国务院民政部门主管全国的军人抚恤优待工作；县级以上地方人民政府民政部门主管本行政区域内的军人抚恤优待工作。因此，慈溪市民政局作出的涉案行政行为证据确凿，适用法律法规正确。行政赔偿的前提是被诉行政行为已被撤销或被确认为违法，原告要求撤销慈溪市民政局审批行为的诉讼请求已被本院（2017）浙0203行初80号行政判决书予以驳回。因此原告附带提起的行政赔偿诉讼请求亦缺乏相应事实和法律依据，依法应予以驳回。依照《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条的规定，驳回原告毛亚凤要求被告慈溪市退役军人事务局支付一次性抚恤金702800元、自2015年6月开始至判决生效支付日期间的按因公牺牲标准发放的一次性抚恤金、遗属定期抚恤金的损失（参照中国人民银行贷款基准利率）和精神抚慰金1元的诉讼请求。 上诉人上诉称，一、一审判决认定事实错误，证据不足。矽肺是危害极为严重的职业病，是一种伤。一审法院把职业病当做普通疾病，属认定事实错误。二、一审法院适用法律错误。退役军人办函[2019]237号《复函》对《军人抚恤优待条例》第二十八条第一款的解释超越权限，是无效的。故一审法院据此作出判决适用法律错误。三、一审判决违背常理和公序良俗原则。《军人抚恤优待条例》第九条、第十条、第二十八条第一款及民[1983]优3号文件，明确患职业病死亡属于因公牺牲，伤残退伍军人因职业病死亡的也属于因公牺牲。且慈溪市民政局在2015年之前将矽肺致死的残疾军人都认定未旧伤复发，按牺牲军人处理。四、一审判决不够公正，有偏袒被上诉人之嫌。请求二审法院撤销一审判决，支持上诉人的一审诉讼请求。 被上诉人慈溪市退役军人事务局未进行答辩。 本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，行政赔偿应以行政行为被确认违法为前提，因上诉人提起的要求撤销慈溪市民政局于2015年9月6日作出《优抚对象一次性补助审批表》行政行为违法的诉讼，经（2017）浙0203行初80号和（2020）浙02行终27号行政判决驳回上诉人的诉讼请求。在此情况下，上诉人要求赔偿的诉讼请求明显缺乏事实根据，一审驳回上诉人的赔偿请求并无不当。据此，上诉人上诉理由不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本判决为终审判决。 （此页无正文） 审判长  陈碧儿 审判员  谭星光 审判员  秦 峰 二〇二〇年三月四日 书记员  王 静 ? 附本案适用的法律、法规及规范性文件： 一、《中华人民共和国行政诉讼法》 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； ……