浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终9542号 上诉人（原审原告）：江苏钟山明镜律师事务所，住所地：江苏省南京市奥体大街68号新城科技园国际研发总部园4A栋14层。 负责人：王彬彬，主任。 委托诉讼代理人：刘惠明、吴儒风，江苏钟山明镜律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：浙江金道律师事务所，住所地：浙江省杭州市西湖区文二路391号西湖科技大厦A楼12层。 负责人：王全明，主任。 委托诉讼代理人：胡祥甫、李冰冰，浙江金道律师事务所律师。 上诉人江苏钟山明镜律师事务所（以下简称钟山明镜律所）与被上诉人浙江金道律师事务所（以下简称金道律所）管理人责任纠纷一案，不服杭州市经济技术开发区人民法院（2019）浙0191民初830号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月29日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院审理查明：2015年7月31日，富阳久恒置业投资有限公司（以下简称久恒公司）以杭州金孚洋房地产开发有限公司（以下简称金孚洋房产公司）已经资不抵债、不能清偿其到期债务为由，向该院申请对金孚洋房产公司进行重整。该院于2015年8月19日作出（2015）杭经开破（预）字第1-2号民事裁定书，裁定受理久恒公司对金孚洋房产公司的重整申请。同日，该院作出（2015）杭经开破字第1-1号决定书，指定金道律所担任金孚洋房产公司管理人。2016年7月4日，金道律所在其官网发布《杭州金孚洋房地产开发有限公司重整投资人招募说明书》，载明，重整投资人需缴纳参与重整竞标保证金100万元、签订重整协议履约保证金2000万元。竞标保证金100万元应在提交《重整意向书》时缴纳。通过评审并经债权人大会通过确认的最终意向投资人，应当在签订《重整投资协议》的同时向管理人缴纳《重整投资协议》履约保证金2000万元，保证期限最长至重整计划执行完毕之次日，用于确保其不随意退出重整投资活动，否则保证金将作为违约责任的赔偿金由管理人全额没收，以维护重整执行程序的安定和全体债权人的利益；上述保证金在保证期间不计利息，在重整计划执行完毕无应当承担责任扣款的情况下由金道律所全额不计息退还。经筛选，管理人确立杭州君和实业投资有限公司（以下简称君和公司）为重整方。2016年12月28日，该院作出（2015）杭经开破字第1号民事裁定书，确认包括钟山明镜律所在内的644位债权人享有对金孚洋房产公司475笔债权，债权总额为893361814.16元，其中优先债权金额566064438.06元，普通债权金额324146338.76元，职工债权金额3151037.34元。钟山明镜律所为普通债权，其金额为970000元。2016年12月24日，金孚洋房产公司召开第二次债权人会议，依照债权分类对以君和公司为重整投资人的重整计划草案进行分组表决。《杭州金孚洋房地产开发有限公司重整计划》（草案）载明，选定君和公司提交的重整方案作为唯一候选方案提交金孚洋房产公司第二次债权人会议表决，并对债务人基本情况、破产费用及共益债务、破产清算状态下偿债能力情况说明、重整经营方案、债权分类及调整方案、出资人权益调整、债权受偿方案等内容进行了明确。根据重整计划，购房户以及建设工程价款优先权清偿率为100%，有财产担保的债权人本金清偿率为100%；职工债权按100%比例清偿；税款债权按100%比例清偿；普通债权按10%比例清偿，自“东方铭楼”综合验收交付后6个月内以现金方式清偿完毕，有配合办理相关资料、证件等义务的债权人要无条件配合。本重整计划提交债权人会议前，为保证重整程序的公平公正，重整程序的顺利进行，重整方在提交重整计划后不得随意退出竞标活动。重整方已向管理人缴纳重整竞标保证金100万元。本重整计划通过后重整方应当向管理人缴纳重整履约保证金2000万元。履约保证金的退还，根据重整计划执行的实际情况由重整方与管理人另行约定。2017年1月17日，金孚洋房产公司第二次债权人会议表决通过了上述重整计划草案。2017年2月20日，该院作出（2015）杭经开破字第1号之一民事裁定书，裁定批准金孚洋房产公司重整计划，终止金孚洋房产公司重整程序。2017年5月6日，金道律所与君和公司签订《杭州金孚洋房地产开发有限公司重整协议书》。截至2017年11月24日，户名为“杭州金孚洋房地产开发有限公司管理人”的账户余额为20018985.82元，金道律所陈述该款中的2000万元为君和公司交纳的重整履约保证金。 另查明，金孚洋房产公司分别与张烛仙、邵洁英等62人（以下简称“网签债权人”）签订过《抵押借款合同》、《浙江省商品房买卖合同》等，并为合同项下的房产办理了商品房买卖网上签约手续。2016年12月23日，君和公司（乙方）与张烛仙（甲方）在金道律所的见证下签订《协议书》，约定甲方委托乙方指派人员（具体实施人员由乙方自行确定）全程代表甲方参加金孚洋房产公司第二次债权人会议、领取资料及选票，并对金孚洋房产公司的破产重整方案以及其他表决事项行使表决权，乙方对重整方案等表决事项的任何表决意见，均代表甲方真实的意思表示，甲方愿意承担法律后果；金孚洋房产公司重整方案经人民法院裁定批准之日起3个工作日后，甲方配合乙方前往房屋登记部门解除其名下与金孚洋房产公司签订的商品房买卖合同、解除商品房买卖合同的联机备案以及解除预抵押或预告登记等相关事项；在人民法院裁定通过重整方案，甲方配合乙方办理完毕相关解除事项全部手续的前提下，乙方需一次性支付甲方债权本金50%的对价款加上重整方案中普通债权总额10%的清偿款；甲方获得乙方支付的对价款后，即无权再以任何形式向乙方主张对金孚洋房产公司的债权，也无权向乙方通过破产重整程序受让原金孚洋房产公司股权后的新金孚洋房产公司主张债权，但如甲方向债务的保证人主张权利乙方无权干涉，甲方有权自行行使该权利，甲方主张权利的任何结果均与乙方无关；甲方未完全按照本协议的约定配合乙方行使参会、表决等事项，未办理完成甲方名下与金孚洋房产公司商品房买卖合同解除事项手续的，乙方有权拒付款项。君和公司分别与57名“网签债权人”签订了《协议书》，该57名“网签债权人”所享有的普通债权金额合计82150310.25元。嗣后，君和公司按约支付了上述“网签债权人”债权本金50%的款项。 再查明，2016年12月15日，杭州永信资产评估有限公司出具《资产评估报告》，载明金孚洋房产公司的清算价值在评估基准日2016年11月25日的评估结果为：466600380元（按带牌照）、466550580元（按不带牌照）。2019年4月19日，钟山明镜律所收到债权总额10%的清偿款。 原审法院审理认为，本案争议焦点为两个，一是钟山明镜律所主体是否适格；二是钟山明镜律所主张的赔偿是否具有事实和法律依据。关于第一个争议焦点。该院认为，钟山明镜律所提起本案诉讼的时间为2019年3月18日，钟山明镜律所债权被清偿完毕的时间为2019年4月19日，钟山明镜律所起诉时其债权尚未被清偿完毕。金道律所以钟山明镜律所债权已清偿完毕其债权人资格及实体权利均已经消灭，其无权提起管理人责任纠纷之诉为由，主张钟山明镜律所主体不适格，与事实不符，该院不予采纳。该院认定钟山明镜律所主体适格。关于第二个争议焦点。《中华人民共和国企业破产法》第一百三十条规定，管理人未依照本法规定勤勉尽责，忠实执行职务的，人民法院可以依法处以罚款；给债权人、债务人或者第三人造成损失的，依法承担赔偿责任。管理人承担民事责任须同时具备以下条件：1.管理人实施了违反勤勉尽责义务和忠实义务的客观行为；2.管理人的不当行为对债权人、债务人或第三人造成损失；3.管理人的不当行为与债权人、债务人或第三人所遭受的损失之间存在一定范围的因果关系；4.管理人在主观上存在故意或过失。钟山明镜律所应当对以上四个条件同时具备的事实承担举证责任，否则将承担举证不能的法律后果。1.钟山明镜律所主张金道律所存在未足额收取履约保证金的行为，该行为侵害了其合法权益。钟山明镜律所认为，金道律所发布的《杭州金孚洋房地产开发有限公司重整投资人招募说明书》要求重整方在签订重整协议时应交纳履约保证金2000万元，重整方君和公司在与金道律所签订重整协议时仅支付了1000万元，金道律所未按其招募说明书的要求足额收取履约保证金的行为，既违反企业破产法的相关规定，也违反招标投标法的有关规定。该院认为，关于履约保证金的交纳时间，招募说明书载明重整方需在签订重整协议时交纳，而重整计划载明重整方在重整计划通过后交纳。重整计划的形成时间晚于招募说明书，且重整计划经债权人会议表决通过并经法院裁定批准，故该院认定履约保证金的交纳时间应为重整计划通过后。案涉重整计划于2017年2月20日通过，君和公司应当在重整计划通过后的合理期限内向金道律所交纳履约保证金。而金道律所至2017年11月24日才收足履约保证金2000万元，时间长达九个月，金道律所存在未及时收足履约保证金的行为，但该瑕疵行为并未对钟山明镜律所造成损失，具体理由如下：首先，履约保证金的作用为保证君和公司不随意退出重整投资活动，事实上，君和公司于2017年5月6日与金道律所签订了重整协议书，金孚洋项目于同月15日正式复工建设，该项目于2018年6月12日通过竣工验收，金道律所未及时收足履约保证金的行为并未影响案涉重整计划的执行，案涉重整计划已执行完毕。其次，履约保证金并非破产财产，该保证金及其法定孳息均不会用于清偿钟山明镜律所等债权人的债权，金道律所未及时收足履约保证金的行为并未影响钟山明镜律所按照重整计划规定的清偿方案最终获得清偿的权利。综上，钟山明镜律所主张金道律所未足额收取履约保证金的行为侵害其合法权益，与事实不符，该院不予支持。2.钟山明镜律所主张金道律所参与君和公司对部分普通债权人的不公平清偿行为、君和公司收买部分普通债权人参会权及表决权的行为，损害了钟山明镜律所的公平受偿权，进而要求金道律所按照钟山明镜律所债权本金50%支付赔偿款。该院认为，首先，金道律所并非君和公司与部分“网签债权人”签订的《协议书》的合同主体，君和公司系支付部分“网签债权人”50%款项的义务人。钟山明镜律所提交的证据尚不足以证明君和公司支付的款项来源于债务人财产，故本案不存在债务人对个别债权人进行债务清偿的情形。其次，君和公司与部分“网签债权人”签订的《协议书》并不违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效。再次，案涉重整计划经债权人会议表决通过并经法院裁定批准，对全体债权人均具有约束力。根据重整计划，钟山明镜律所的债权按10%比例清偿，钟山明镜律所已实际收到相应清偿款。最后，钟山明镜律所关于招募说明书属于招标文件，金道律所招募投资人的行为属于招投标行为，本案适用《中华人民共和国招标投标法》的意见，于法无据，该院不予采信。综上，钟山明镜律所提交的证据既不足以证明金道律所实施了违反勤勉尽责义务和忠实义务的客观行为，也不足以证明其存在实际损失，故钟山明镜律所要求金道律所承担管理人责任的主张，缺乏事实和法律依据，该院难以支持。另外，本案为管理人责任纠纷，本案处理结果与君和公司没有法律上的利害关系，故钟山明镜律所关于申请追加君和公司为本案第三人的意见，该院不予准许。综上，依照《中华人民共和国企业破产法》第一百三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，该院于2019年10月14日作出判决如下：驳回钟山明镜律所的诉讼请求。案件受理费8725元，由钟山明镜律所负担。 上诉人钟山明镜律所不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉，请求：1.撤销原判，改判支持钟山明镜律所的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用均由金道律所承担。事实与理由：一、在金道律所未提供任何反证情形下，凭钟山明镜律所提供的证据足以证明君和公司支付的款项来源于债务人财产，存在法律所禁止的个别清偿行为。一审中，钟山明镜律所提交了《邵洁英债权兑付情况说明》，金道律所认可该证据的真实性，该说明上加盖有金道律所公章，并签署“以上情况属实”。该说明记载“2017年8月21日，我公司（指君和公司）已指定金孚洋房产公司支付邵洁英4232972.26元”，该证据完全能够证明支付给邵洁英的4232972.26元来源于债务人金孚洋房产公司，推而广之，支付给其他网签债权人的款项也来源于金孚洋房产公司。金道律所一审中称“可能是君和公司将款项付给金孚洋房产公司，再由金孚洋房产公司支付给邵洁英”，然而，金道律所对该反驳主张未提出任何证据予以证明，该主张不成立。君和公司指定金孚洋房产公司支付债权本金50%对价款的行为直接违反《破产法》第十六条，金道律所知晓并容忍上述无效行为。二、招募投资人的行为属于招投标行为。招标投标是一种竞争性的缔约方式，只要符合招标人是一个、投标人是多个、标底保密、择优选择这些特点，就是招标投标行为。本案中，金道律所招募重整投资人的行为完全符合上述特征，而且，金道律所的《重整投资人招募说明书》也有“竞标”、“开标”、“中标”、“竞标保证金”等招标投标专门术语。因此，金道律所招募重整投资人的行为是招标投标行为，应当适用《招标投标法》。而且，金孚洋房产公司的股东为杭州金孚洋实业投资有限公司（持股10%）和深圳东源川投资管理合伙企业（有限合伙）（持股90%），深圳东源川投资管理合伙企业（有限合伙）是国有企业。因此，金孚洋房产公司的破产重整涉及国有企业资产处置，按照《招标投标法》第三条第二项规定的精神，应当进行招标。三、君和公司与部分债权人签订的《协议书》无效。君和公司与部分债权人签订《协议书》，秘密以金钱收买部分普通债权人的债权人大会参会权及表决权，违反《破产法》第一条，君和公司给予部分普通债权人高于其他普通债权人债权本金50%的对价款的行为是破坏公平清偿的偏袒清偿行为，直接违反破产法所要实现的概括式公平清偿的立法目的、立法宗旨；该行为也违反《民法总则》第一百五十四条和《合同法》第五十二条第（二）项，君和公司和部分债权人秘密签订协议，从未向其他债权人和法院披露，足以说明协议双方均认识到该协议的违法不当性，双方相互勾结，部分债权人企图得到额外补偿，君和公司企图使对自己有利的重整计划得以通过，从而谋取暴利，该协议书直接造成债权人之间的不平等，使其他债权人丧失选择其他方案的机会，蒙受损失；该行为违反了《招标投标法》第三十二条第二款、《招标投标法实施条例》第四十六条第二款第（六）项，作为招标人的金道律所明知作为投标人的君和公司有非法购买投票权行为，仍然为其背书、保密，并共同谋求让君和公司中标，损害国家和他人利益，存在串通招投标的无效行为。综上，君和公司与部分债权人签订的《协议书》违反强制性法律规定而无效。四、金道律所明显存在违反管理人义务的行为，应承担相应责任。面对君和公司的上述非法无效行为，作为管理人的金道律所不仅不予以制止，反而作为见证人为君和公司的非法无效行为背书，代为收付款项，容忍、支持、纵容上述非法无效行为，未依法忠实地执行职务，未尽勤勉之责，违反了《破产法》第二十七条的规定，应承担相应责任。五、钟山明镜律所的损失真实存在。和网签债权人相比，钟山明镜律所少获得50%的本金，损失显而易见。最起码由金孚洋房产公司支付给网签债权人的4100余万元款项本应支付给全体债权人，这部分损失客观存在。六、金道律所没有收足履约保证金2000万元。在金道律所未提交银行交易记录凭证情况下，一审法院仅根据金道律所陈述该款中的2000万元为君和公司交纳的重整履约保证金，认定金道律所于2017年11月24日收足履约保证金2000万元，没有法律和事实依据。1.一审法院作出君和公司应当在重整计划通过后“合理期限内”向金道律所缴纳履约保证金的认定错误。招募说明书载明“通过评审并经债权人大会通过确认的最终意向投资人，应当在签订《重整投资协议》的同时，向管理人缴纳《重整投资协议》履约保证金贰仟万元人民币”，即在重整计划通过后缴纳。重整计划没有改变招募说明书载明的履约保证金缴纳时间。一审法院给出的“合理期限内”是对招募说明书和重整计划的修改，是用一个宽泛时间概念替换一个明确的时间点，故一审法院的认定没有法律依据。2.金道律所于2017年11月24日收足君和公司履约保证金2000万元证据不足。钟山明镜律所、一审法官在一审庭审时均要求金道律所提供银行交易记录凭证，以证明君和公司向管理人缴纳履约保证金2000万元的事实。金道律所辩称无需查看银行交易记录，因金孚洋房产公司资不抵债，根本没有钱来支付2000万元，第三人也不可能来支付2000万元，因而只有君和公司支付这笔资金。事实与之相反，2017年5月6日，君和公司和金道律所签订重整协议书，随后6月份，君和公司就预售金孚洋房产公司的东方铭楼。杭州市透明售房网显示2017年6-8月东方铭楼预售386套房屋，仅剩35套未售房源，回笼资金3亿多元。另据国家中小企业发展基金旗下官方备案企业征询机构信息显示，2017年7月20日，君和公司将以0元对价取得的金孚洋房产公司股权质押给湖州汇景合伙企业（有限合伙）融资，出质股权数额4000万元。这说明，在2017年11月24日，金孚洋房产公司已有充裕现金，而不是金道律所所说的账上仅有2万余元，故不能证明君和公司交付了2000万元履约保证金。3.金道律所庇护君和公司，认同用债务人财产冒充履约保证金，欺骗债权人。更严重的是，2017年11月24日，钟山明镜律所的债权尚未得到清偿，君和公司用债务人财产充当履约保证金，严重违法。4.金道律所未按约定足额收取投资人履约保证金的行为对钟山明镜律所造成损失。（1）案涉重整计划载明：重整计划执行期限为15个月，自人民法院裁定批准本重整计划之日起计算，由管理人协助债务人执行；重整计划执行完毕具备的条件之一为按照本重整计划的债权调整及清偿方案，已向有关债权人清偿之分配金额，取得支付凭证或收款凭证。2017年2月20日，一审法院作出裁定批准案涉重整计划，应在2018年5月19日执行完毕。但是，钟山明镜律所在2019年4月收到清偿款，滞后11个月，产生逾期利息损失。金道律所疏于管理，主观过错明显，未足额收取重整投资人履约保证金，造成重整计划执行违约，给钟山明镜律所带来损失，金道律所理应赔偿。钟山明镜律所在损失范围内要求金道律所赔偿10000元，有事实和法律依据，理应得到支持。（2）未按约足额交付履约保证金，重整资格取消。债权人会议可以选择另一个合法有效的网签债权人重整方案。裁定重整日金孚洋房产公司账面资产总额为740293312.74元，负责总额为779439766.86元，净资产为-39146454.12元。钟山明镜律所和其关联人的普通债权为7986.9万元。按网签债权人的重整方案，即使其他普通债权人100%受偿，钟山明镜律所和其关联人的普通债权还能受偿50%。金道律所未足额收取重整投资人的履约保证金，让一个缴不足履约保证金的无经济能力的人实施重整，给钟山明镜律所造成的损失是明显的。综上，一审判决无论在事实认定还是在适用法律上均有明显错误，恳请二审法院依据事实和法律支持钟山明镜律所的上诉请求。 被上诉人金道律所答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。钟山明镜律所的上诉请求缺乏事实和法律依据，应当驳回，维持原判。一、金道律所提供的证据足以证明君和公司支付给邵洁英等网签债权人的款项并非来源于债务人财产，君和公司的支付行为不构成个别清偿。邵洁英兑付情况说明不能证明支付给邵洁英的款项来源于债务人财产。款项虽通过金孚洋房产公司账户支付，但款项来源是君和公司。对此，金道律所在一审中提交的资产评估报告等证据已足以证明金孚洋房产公司并无资产可用于支付上述款项，该款项的支付主体是君和公司，而金孚洋房产公司仅是受君和公司委托将款项支付给邵洁英。二、招募重整投资人的行为不属于招投标行为。根据招投标法，其适用有两种情况，一种是法律规定必须进行的招投标项目，另一种是自愿采取招投标方式来确定中标人的项目。上述两种情况在本案中均不适用。本案中，重整招募说明未规定招募行为系招投标行为，更未约定适用招投标法，从其内容看也不符合招投标的特征。招募说明中虽然用了相关词语，但并不代表招募行为就是招投标行为。首先，本案重整招募流程、本质要求都不符合招投标的基本法律特征。比如本案参与重整投资人招募的人数不到三人，只有两个重整投资人提出重整方案，且其中一个方案是名为重整实为清偿方案，并不符合法律规定的重整方案要求。若适用招投标法，适格投标人少于三个就属于废标，需要重新招标。在金孚洋房产公司重整案中，管理人并未限定参与招募的人数，即便最终只有一名参与者，只要其提出的重整方案符合招募的条件，就有可能成为最终的重整投资人。从内容上看，如果是招投标，一旦开标，投标方案是不能变更的，而本案中重整投资意向人提交的方案只是意向方案，最终的重整计划草案也不完全是招募时提供的方案。其次，本案招募行为是对投资人的遴选，而非方案的招投标，现实中的招投标是方案的确定。再次，招募说明书也并非招标公告。因此，本案重整投资人的招募并非招投标行为。关于钟山明镜律所提到金孚洋房产公司股东之一的深圳东源川投资管理合伙企业（有限合伙）属于国有企业，因此本案重整招募必须采用招标方式进行的说法不能成立。理由如下：1.招投标法第三条规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标。”而本案属于企业破产重整投资人的招募，其招募内容不属于上述必须进行招标的范围。2.本案并非常规的国有资产处置，而是企业破产重整，即便破产企业具备国有背景，在企业破产重整情况下，也应当优先适用破产法的规定，而不适用招投标法的规定。首先，管理人有权根据重整企业的情况，决定重整投资人招募方式和条件。如果重整招募必须适用招投标法，按照招投标的程序和要求，极有可能延长重整的周期，或者因参与招募的人数不足导致招募失败。因此，在企业破产重整情况下，即便破产企业具备国有背景，管理人亦有权根据破产法的规定制定重整投资人的招募规则，而无需采用招投标的形式。其次，在破产重整程序中，债务人财产属于重整资产范畴，其处置应由债权人会议表决方式进行，而不应通过招拍挂方式进行。3.关于金孚洋房产公司股权调整的问题。本案中，根据金孚洋房产公司的资产负债情况，出资人的权益在重整计划中被调整为零，并将原出资人的股权100%变更至重整方。该调整方式经出资人组表决通过，亦由债权人会议表决通过。上述出资人权益调整的方式和程序均符合企业破产法第85条的规定。三、钟山明镜律所主张君和公司与网签户签订的《协议书》非法无效的观点不成立。本案是管理人责任纠纷，君和公司与网签户签订的协议无效及君和公司支付行为无效，并不在本案审理范围。1.该协议的支付行为未违反破产法要求的对债权人公平清偿原则。君和公司在重整计划外与网签户债权人形成协议补偿，系重整方为推进重整而以其自有资金自愿、额外提供的补偿，其提供的重整计划外的补偿资金并未动用债务人财产和清偿资金，未损害任何债权人的利益。故该额外补偿行为与本案重整清偿无关。2.该协议不存在《民法总则》第154条和《合同法》第52条规定的合同无效情形。协议双方不存在恶意串通的情形，亦不存在损害他人利益的情况。签订《协议书》的债权人均为名下网签有东方铭楼房产的债权人，其名下的房产是否能够解除网签手续对于重整能否成功有着至关重要的影响。为了获得该部分债权人的支持并配合解除网签手续，君和公司同意以自有资金对其作出额外补偿。若非通过重整计划外补偿推进重整，那么解除网签需要通过诉讼和执行，诉讼周期长、成本高、不确定因素多。相较而言，重整方自愿以其自有资金通过签订协议的合法形式来化解网签户问题，显然更有效率。网签户债权人取得的额外补偿利益系与重整方协商一致所得，不同于普通债权人享有的由重整计划规定的重整利益。钟山明镜律所关于“该协议的签订使得其他债权人丧失了选择其他方案的机会，蒙受了损失”的说法错误。本案重整招募期间只有两位意向重整投资人提出方案，另一方案仅有清偿要求，没有重整人、没有资金来源，不符合招募条件和重整基本要件，经评议未入围。不存在比现有君和公司方案更优的重整方案。君和公司的重整方案未能通过的唯一结果就是破产清算，钟山明镜律所将无法获得任何清偿。因此，该协议的签订并未损害其他债权人的利益。四、钟山明镜律所关于“金道律所存在违反管理人义务的行为”以及“钟山明镜律所存在损失”的说法不成立。君和公司与网签债权人签订的协议并无恶意串通的主观故意，不存在损害第三人利益的行为，该行为是有利于所有债权人的。重整计划外补偿从本质上而言是一种合同行为，不存在违法情形。在协议签订的过程中，金道律所作为见证人，为了确保协议的顺利签订和履行，其目的是为了重整计划的通过，避免破产清算的结局。金道律所始终是以维护全体债权人利益为出发点在履行职务，并无任何失责。本案所涉的重整计划合法有效，钟山明镜律所作为普通债权人依法享有的清偿金额，仅限于重整计划规定的清偿比例，除此之外并无其他利益。现钟山明镜律所的债权已按照重整计划规定的比例获得了清偿，故不存在任何损失。钟山明镜律所一方面主张重整计划外50%的补偿协议存在违法无效情形，一方面又以其主张无效非法的协议约定的50%比例为依据要求金道律所对其进行同等比例赔偿，其诉讼请求与理由存在逻辑矛盾，其主张仍不能成立。五、关于钟山明镜律所补充的上诉意见不能作为二审审理范围，钟山明镜律所不具有债权人资格，钟山明镜律所的债权已经获得清偿。关于保证金，钟山明镜律所不存在实际损失。综上，钟山明镜律所的上诉请求缺乏事实和法律依据，其上诉请求不成立，恳请二审法院依法驳回其上诉请求，维持一审判决。 二审中，上诉人钟山明镜律所向本院提交以下证据： 1.金孚洋房产公司管理人阶段性工作报告（第二次债权人会议），欲证明金道律所在金孚洋房产公司第二次债权人会议上向大会报告意向投资人招募活动是遵循招投标程序。 2.金孚洋房产公司股东工商登记情况，欲证明深圳东源川投资管理合伙企业（有限合伙）是金孚洋房产公司股东，出资3600万元，占股90%。 3.网页截屏，欲证明深圳东源川投资管理合伙企业（有限合伙）为中国东方资产管理股份有限公司所有，中国东方资产管理股份有限公司是由财政部、全国社保基金发起设立的企业。 4.金孚洋房产公司管理人阶段性工作报告（第一次债权人会议），欲证明截至2015年8月19日，金孚洋房产公司账面资产总额740293312.74元，负债总额为779439766.86元，净资产为-39146454.12元，管理人认定为民间借贷的网签户计62户，涉及房屋142套，金额68258000元。 5.东方铭楼重整方案，欲证明普通债权人受偿率大于50%，且为开口方案，有更多受偿可能，出资人权益不是零。 6.东方铭楼房屋销售情况，欲证明2017年6-8月，东方铭楼销售房屋386套，销售额达3亿多。 7.金孚洋房产公司股权出质情况，欲证明2017年7月20日，君和公司将持有金孚洋房产公司100%股权出质给湖州汇景投资合伙企业（有限合伙），出质股权数4000万元。 被上诉人金道律所向本院提交如下证据： 1.关于邵洁英债权兑付的说明； 2.关于邵洁英债权兑付情况说明的补充说明； 3.交通银行电子回单； 证据1-3欲共同证明金孚洋房产公司支付给邵洁英账户的4232972.26元是受君和公司委托，该款项的相关权利义务归属于君和公司，君和公司指定金孚洋房产公司支付邵洁英的4232972.26元款项来源于君和公司。 经质证，金道律所对钟山明镜律所提交的证据1的形式真实性无异议，证明对象有异议，该工作报告中关于重整投资人招募的有关内容未出现招募行为为招投标行为和遵循招投标法的相关内容。证据2的形式真实性没有异议，就证明对象需要说明，深圳东源川投资管理合伙企业（有限合伙）持有金孚洋房产公司90%股权仅是当时工商登记的内容，实际上深圳东源川投资管理合伙企业（有限合伙）持有的股权并非常规意义的受让股权，该情况与本案没有关联。证据3形式真实性有异议，仅是复印件，所载事实无法查明，即使该份证据显示的内容真实，也仅仅说明深圳东源川投资管理合伙企业（有限合伙）是一个投资平台，并不能够得出金孚洋房产公司国有性质、重整投资人招募需要进行招投标的结论。证据4形式真实性没有异议，对证明对象有异议，破产重整受理前，金孚洋房产公司账面情况与实际资产情况差异巨大，钟山明镜律所以账面资产情况证明其实际资产情况不符合客观事实，与之后破产重整期间人民法院裁定确认的债权金额及委托的评估机构出具的资产评估情况相差巨大，应以资产评估报告为准，网签户涉及房产的金额只是相关房产网签的合同金额，但该部分房产因没有建成，因此实际资产远低于合同金额，实际金额应当以资产评估报告为准。证据5真实性没有异议，对证明对象有异议，该方案是管理人公开的重整信息，用于保障债权人的知情权，对比网签债权人及君和公司的方案，是管理人依法进行破产工作的体现，但该方案并非是重整方案，而是清偿要求，该方案没有明确的重整人，也未提供资金来源，该方案的重整方无需承担任何责任，该方案对于业主网签户做了重点保护，对普通债权人的清偿未做安排，只是网签债权人的清偿要求，不符合管理人的招募要求，且署名网签债权人绝大部分在债权人会议上表决支持君和公司的方案，没有人对君和公司的方案提出撤销申请。证据6真实性有异议，仅是打印件，与本案无关联，2017年6月后的销售情况属于重整后企业的经营行为，与管理人责任纠纷无关。证据7真实性无法确认，君和公司在重整期间股权是否质押与本案无关。钟山明镜律所对金道律所提交的证据1、2的真实性认可，但说明不符合法定形式，未有承办人签字及联系方式，且金孚洋房产公司的说明实际就是金道律所的陈述，因为金道律所是金孚洋房产公司的破产管理人，掌管金孚洋房产公司，因此，不认可金道律所的证明目的。证据3的真实性不认可，系打印件。三份证据不能证明金道律所证明目的，假如证据真实，君和公司是在2017年8月28日向金孚洋房产公司汇款，汇款备注是退购房款，但是按照邵洁英债权兑付情况说明，金孚洋房产公司是在2017年8月21日就已经将423万余元汇给了邵洁英，时间上无法对应，因此支付给邵洁英的款项就是金孚洋房产公司的款项。根据（2016）浙0106民初12004号民事判决，法院认定邵洁英于金孚洋房产公司的借款本金扣减423万元，即生效判决认定金孚洋房产公司已经向邵洁英偿还了423余万元款项，如果按照金道律所的说法，423余万元权利义务归属于君和公司，则金孚洋房产公司欠邵洁英的423余万元的债务仍然存在，故金道律所的说明与生效判决相悖。 本院认证如下：钟山明镜律所提交的证据1-4真实，对其证明目的将综合予以认定；证据5真实，结合证据1金孚洋房产公司管理人阶段性工作报告（第二次债权人会议）的记载，该文件实际为仅由柯登响等30多名网签债权人签名提交的重整投资方案，故对其证明目的不予认定；证据6、7与本案不具有关联性，对其证据效力不予认定。金道律所提交的证据1-3真实，对其证据目的将综合予以认定。 本院经审理查明的事实除与原审判决认定的事实一致外，另查明：2017年8月21日，网签债权人邵洁英收到金孚洋房产公司支付的款项4232972.26元。2017年8月28日，君和公司向金孚洋房产转账4232972.26元，摘要“退购房款”。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。本案中，钟山明镜律所依据《中华人民共和国企业破产法》第一百三十条“管理人未依照本法规定勤勉尽责，忠实执行职务的，人民法院可以依法处以罚款；给债权人、债务人或者第三人造成损失的，依法承担赔偿责任”之规定要求金道律所承担赔偿责任，其应就金道律所存在违反勤勉尽责义务和忠实义务的行为、钟山明镜律所存在损失、金道律所的不当行为与钟山明镜律所的损失之间存在因果关系承担举证责任。 本案中，钟山明镜律所认为金道律所存在的违反勤勉尽责、忠实执行职务行为的主要表现是招募投资人未进行招投标，纵容重整投资人与债务人签订《协议书》进行偏颇性清偿，以及未足额收取保证金，金道律所则否认钟山明镜律所的上述主张。就该争议，本院评析如下：一、关于招募投资人未进行招投标的问题。我国法律并未规定招募重整投资人必须按照《中华人民共和国招标投标法》的规定进行招投标，金道律所发布的《金孚洋房产公司重整投资人招募说明书》亦未规定将以招投标方式招募投资人，故钟山明镜律所认为金道律所未以招投标方式招募投资人违反相关法律的意见，本院不予采纳。二、关于金道律所是否存在纵容重整投资人与债务人签订《协议书》并将破产财产进行偏颇性清偿的问题。本案中，《协议书》系重整投资人君和公司与网签债权人签订，君和公司系《协议书》的签订主体及付款主体。债权人会议材料显示管理人接管金孚洋房产公司时账面货币资金仅为3万余元，并不足以支付《协议书》项下的款项。虽然网签债权人邵洁英《协议书》项下的款项是通过金孚洋房产公司账户支付，但支付行为发生于人民法院裁定批准金孚洋房产公司重整计划之后，即重整计划履行期间，此时，金道律所已与君和公司签订了重整协议书，向君和公司移交了所有材料及经评估的资产，君和公司亦已实际向金孚洋房产公司投入续建资金并经营金孚洋房产公司，此外，君和公司也于2017年8月28日向金孚洋房产公司转账相同金额的款项，故该清偿行为实际是君和公司接管金孚洋房产公司后通过金孚洋房产公司账户向网签债权人支付款项，并非是金孚洋房产公司以破产财产进行的偏颇性清偿。故钟山明镜律所的该项主张依据不足。三、关于金道律所有无按时足额收取保证金的问题。现有证据显示，金道律所直到2017年11月24日方才收足履约保证金，此时距重整计划通过已逾9个月，金道律所的该行为确存在瑕疵。钟山明镜律所认为金道律所的上述行为造成其损失，包括相比《协议书》项下债权人少清偿50%的债权本金以及未按时足额收取保证金产生的损失。对此本院认为，首先，相关证据显示，金孚洋房产公司资产远小于负债，若进行破产清算，普通债权人的清偿率为0，而根据经债权人会议表决通过并经法院裁定批准的重整计划，普通债权人可以获得的清偿率为10%。管理人虽存在迟延收取保证金的情形，但钟山明镜律所已实际按照重整计划确定的比例获得清偿，钟山明镜律所最终因重整计划得以执行而受益，其主张管理人在重整程序中的行为给其造成损失的依据不足。其次，《协议书》系君和公司与网签债权人签订，钟山明镜律所并非该《协议书》的合同主体，其主张按50%的债权本金行使权利缺乏合同依据。本院此前亦已论述，君和公司支付网签债权人的资金并非以金孚洋房产公司的破产财产支付，钟山明镜律所就该款项主张权利没有事实和法律依据。同时，钟山明镜律所既认为《协议书》无效，但又主张应当依据《协议书》约定的比例清偿其债务，显然自相矛盾。故钟山明镜律所的该项上诉理由，本院亦不予采纳。 综上，钟山明镜律所未能提供充分有效的证据证明金道律所的行为给其造成实际损失，应承担举证不能的不利后果，其要求金道律所赔偿其损失的事实和法律依据不足，本院对其上诉请求不予支持。原审判决查明事实基本清楚，实体处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8725元，由上诉人江苏钟山明镜律师事务所负担。 本判决为终审判决。 审判长  夏文杰 审判员  魏之薏 审判员  梁 琦 二〇二〇年三月三十日 法官助理谢思一 书记员王诗韬