广西壮族自治区北海市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂05民终491号 上诉人（一审被告）：广西现代路桥工程有限责任公司，住所地广西玉林市苗园路76号。统一社会信用代码：91450900200439309P。 法定代表人：李滔，董事长。 委托诉讼代理人：陈冠年，广西桂立恒律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：广西恒亮伟业贸易有限公司，住所地广西北海市云南路40号盛泰晴海居2幢18号二层。统一社会信用代码：91450500788439720T。 法定代表人：黎伟，执行董事。 委托诉讼代理人：何春勉，女，汉族，1992年5月2日出生，住广西柳州市柳江区，系该公司员工。 一审被告：张东岳，男，汉族，1990年1月17日出生，住广东省佛山市顺德区。 一审被告：张燕波，男，汉族，1964年11月23日出生，住广东省佛山市顺德区。 上诉人广西现代路桥工程有限责任公司（以下简称现代路桥公司）因与被上诉人广西恒亮伟业贸易有限公司（以下简称恒亮伟业公司）、一审被告张东岳、张燕波买卖合同纠纷一案，不服广西壮族自治区北海市海城区人民法院（2019）桂0502民初1252号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 现代路桥公司上诉请求：请求撤销北海市海城区人民法院(2019)桂0502民初1252号民事判决，依法改判先由一审被告张燕波、张东岳承担还款责任，上诉人承担补充责任；2、本案一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一、本案的实际施工人是张燕波，签订《水泥买卖合同》的是张东岳，事实上也是张燕波、张东岳使用了被上诉人的水泥，根据合同的相对性原则，应该由该两人承担还款责任，上诉人承担补充责任。二、生效法律文书（2019）桂05民终6号裁定书载明本案第一次审理时因为遗漏了必须参加诉讼的当事人，可能影响案件的实体公正裁决，被二审法院发回重审。现一审法院驳回被上诉人对张燕波、张东岳共同偿还水泥款的诉讼请求而判决让上诉人直接承担还款责任，适用法律错误：1.一审法院已查明上诉人与张燕波签订了《工程项目内部施工承包协议》，应认定张燕波与上诉人是挂靠关系而非代理关系。根据《最高人民法院关于适用若干问题的意见》第43条、52条规定，应将挂靠人和被挂靠人列为共同被告。由于挂靠施工的受益归于张燕波，所以应由张燕波对被上诉人承担直接责任；张燕波不能清偿的部分，再由上诉人承担补充责任。2.张东岳并非广西现代路桥工程有限责任公司贵港木格经城隍至博白水鸣公路工程No.3合同段项目经理部（简称现代路桥公司项目经理部）代表人。被上诉人提交的《水泥买卖合同》、《结算单》、《还款承诺书》里都有张东岳的签字，但是张东岳与上诉人没有任何关系，而张东岳是否是张燕波的合伙人，一审法院并未查清。一审法院判决其不承担责任没有事实根据和法律依据。三、一审判决上诉人支付违约金按照年利率24％计算，判决的违约金过高，应该按年利率6％来计算资金占用费。四、一审法院判决张燕波、张东岳不承担本案还款责任，将导致上诉人将来没有理由无法追究该两人的赔偿责任，导致国有资产流失。 恒亮伟业公司辩称，上诉人的上诉请求没有事实根据和法律依据。理由：一、上诉人对双方签署的《水泥买卖合同》完全是知情且认可的，因此双方之间存在合法有效的买卖合同关系，上诉人应当承担货款的支付义务并承担违约责任。上诉人在审理中提交了《工程项目内部施工承包协议》作为其将项目转包的依据，但根据该协议的名称及标题可知，该协议为上诉人与一审被告张燕波双方的内部约定，对外没有对抗效力且张燕波并不是有资质的建设施工方。上诉人提交的《工程项目内部施工承包协议》第六条第1款规定:“1、甲方权利义务:(4)有权对乙方对外所签订的各类合同进行审查。(8)项目经理部公章必须由甲方派专人保管，乙方提供办公场所及食宿，并负责承担办公所需的合理费用，负责甲方派专人工资，每月共3500元(不包含交通费)，乙方使用时应做好每次的使用记录，禁止乙方擅自使用项目经理部公章与任何单位或个人签订合同，特殊情况必须取得甲方同意。”、第十六条第2款规定:“乙方与项目部的劳务施工队伍，材料供应商及机械设备租赁商等外部单位或个人均不能以甲方的名义去治谈业务，也不能用甲方的项目公章去签协议。”及第十七条第2款约定:“项目的账户由甲方统一控制管理，由公司向项目部派驻管理人员，直接对公司财务审计部负责。”根据上述条款可知，该项目经理部的公章以及项目部账户由上诉人派专人进行管理，如果未经上诉人同意任何人无权使用。2014年5月8日一审被告张东岳代上诉人与被上诉人签订《水泥买卖合同》是经上诉人同意后加盖名为“广西现代路桥工程有限责任公司贵港木格经城隍至博白水鸣公路工程No.3标段项目经理部”的公章进行认可的。根据被上诉人提交的《银行流水明细》显示，上诉人从2016年2月起至2017年12月使用名为“广西现代路桥工程有限责任公司贵港木格经城隍至博白水鸣公路工程No.3标段项目经理部”的账户向被上诉人多次支付货款。以上事实证明，上诉人对案涉买卖合同是知情并认可的，也按照合同履行了部分付款义务。且被上诉人提供的水泥事实上也用于该项目的建设，故所产生的法律后果应由上诉人承担。二、上诉人未能按照约定支付水泥款，已构成违约，应当支付违约金。《水泥买卖合同》约定按每日千分之一计算违约金，上诉人主张违约金过高，在庭审中上诉人也主动请求调整至按年利率24％计算，一审法院据此判决并无不妥。在本次交易中被上诉人作为垫资方为上诉人提供水泥供应服务，上诉人违反诚实信用延期付款5年之久，对被上诉人造成了严重的损失，上诉人作为违约方应承担相应违约责任。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 恒亮伟业公司向一审法院起诉请求：1.现代路桥公司向恒亮伟业公司支付水泥款10万元以及违约金（违约金以10万元为基数，按照每日千分之一的标准计算至还清欠款之日止）；2.张东岳承担连带责任；3、本案全部诉讼费由现代路桥公司及张东岳承担。后恒亮伟业公司变更诉讼请求为：1.现代路桥公司、张东岳及张燕波连带向恒亮伟业公司支付水泥款10万元以及违约金（违约金以10万元为本金，每日千分之一的标准计算，计至还清欠款之日止）；2、本案全部诉讼费用由现代路桥公司、张东岳及张燕波承担。 一审法院认定事实：2014年5月8日，恒亮伟业公司与现代路桥公司项目经理部签订《水泥买卖合同》一份，张东岳作为现代路桥公司项目经理部代表人在合同上签字，合同约定2014年5月起至工程结束，恒亮伟业公司不定量向现代路桥项目经理部供应“海螺”牌水泥，其中PO.42.5（散装）的价格为350元/吨，PO.42.5（袋装）的价格为415元/吨，当厂家对该产品价格调整或运杂费价格变动时，双方协商对本单价进行调整，具体以双方确认的调价函为准；若现代路桥项目经理部逾期支付应付货款，应向恒亮伟业公司支付逾期付款违约金，逾期付款违约金按逾期付款金额每日千分之一的标准计算至还清欠款。该份《水泥买卖合同》由张东岳签字以及盖有“广西现代路桥工程有限责任公司贵港木格经城隍至博白水鸣公路工程No.3标段项目经理部”的印章。 合同签订后，恒亮伟业公司依约将散装水泥供应至贵港木格经城隍至博白水鸣公路工程No.3标段。恒亮伟业公司提交的水泥款《结算单》除2014年5月1日至2014年5月31日、2014年6月1日至2014年6月30日的两份没有张东岳的签名确认以外，其余《结算单》均有张东岳签名确认。2015年5月1日至2015年6月30日的《结算单》载明，截止至2015年6月30日，现代路桥项目经理部累计欠恒亮伟业公司水泥款353826元。 2015年8月7日，张东岳、张燕波向恒亮伟业公司出具加盖有“广西现代路桥工程有限责任公司贵港木格经城隍至博白水鸣公路工程No.3标段项目经理部”印章的《还款承诺函》一份，载明经恒亮伟业公司与现代路桥公司项目经理部对账确认，截止2015年6月30日，现代路桥公司项目经理部欠恒亮伟业公司货款353826元，因资金紧张承诺分期还款：2015年8月31日前还款33826元；2015年9月30日前还款100000元；2015年10月31日前还款110000元；2015年11月30日前还款110000元。如未能按照承诺时间还款，从违约之日起按违约金的1‰每日向恒亮伟业公司支付逾期还款违约金。 恒亮伟业公司认可被告通过银行转账方式分别于2015年9月7日还款33826元、于2015年10月8日还款1万元。恒亮伟业公司提交的《银行流水明细》显示开户名为“广西现代路桥工程有限责任公司贵港木格经城隍至博白水鸣公路工程NO.3标段项目经理部”的账户分别于2016年2月4日向恒亮伟业公司还款6万元、于2016年4月7日向恒亮伟业公司还款4万元、于2016年7月19日向恒亮伟业公司还款1万元、于2016年9月13日向恒亮伟业公司还款1万元、于2016年10月19日向恒亮伟业公司还款1万元、于2016年11月23日向恒亮伟业公司还款1万元、于2017年1月24日向恒亮伟业公司还款4万元、于2017年6月12日向恒亮伟业公司还款1万元。 2017年7月4日，张东岳向恒亮伟业公司出具加盖有“广西现代路桥工程有限责任公司贵港木格经城隍至博白水鸣公路工程No.3标段项目经理部”印章的《付款计划》一份，载明现代路桥公司项目经理部欠恒亮伟业公司水泥款120000元，经双方协商确定以下付款计划：1、每月收到计量款超过50万元的付恒亮伟业公司水泥款2万元；2、每月收到计量款超过100万元的付恒亮伟业公司水泥款3万元；3、水泥款付至黎聪华银行账户。付款人现代路桥公司项目经理部。 恒亮伟业公司提交的《银行流水明细》显示开户名为“广西现代路桥工程有限责任公司贵港木格经城隍至博白水鸣公路工程NO.3标段项目经理部”的账户于2017年12月1日向恒亮伟业公司还款2万元。 另查明，现代路桥公司认可其是贵港木格经城隍至博白水鸣二级公路工程NO.3标段的承建方。2014年1月22日，现代路桥公司（甲方）与张燕波（乙方）签订《工程项目内部施工承包协议》，约定为完成贵港木格经城隍至博白水鸣二级公路工程NO.3标段的施工任务，甲方委托乙方实施。甲方按工程合同中标价提取1%作为公司管理费用，如有变更增加亦按1%收取公司管理费。协议第六条第一款第（8）项约定，项目经理部公章必须由甲方派专人保管……乙方使用时应做好每次的使用记录，禁止乙方擅自使用项目经理部公章与任何单位或个人签订合同，特殊情况必须经过甲方同意，由于乙方原因导致项目公章使用不当造成的任何纠纷和法律责任由乙方全部承担。《工程项目内部施工承包协议》附件2约定，因贵港木格经城隍至博白水鸣二级公路工程NO.3标段发生的所有债权债务关系及合同纠纷由张燕波承担。该协议还有其他约定。 一审法院认为，现代路桥公司作为贵港木格经城隍至博白二级公路工程NO.3标段的承建单位，现代路桥公司项目经理部与恒亮伟业公司签订《水泥买卖合同》行为应视为代表现代路桥公司的行为，且恒亮伟业公司提供的水泥事实上也用于该项目的建设，故所产生的法律后果应由现代路桥公司承担。根据《水泥买卖合同》、《还款承诺函》、《付款计划》以及《银行账单明细》显示，现代路桥公司尚欠恒亮伟业公司货款10万元，故对于恒亮伟业公司要求现代路桥公司支付剩余水泥款10万元的诉讼请求，予以支持。现代路桥公司未能按照还款期限向恒亮伟业公司支付水泥款，已构成违约，恒亮伟业公司主张按照每日千分之一的标准计算违约金，现代路桥公司抗辩称该违约金计算标准过高，请求予以调整，依法调整如下，违约金以10万元为基数，按年利率24%，自2017年12月2日起计算至还清之日止。恒亮伟业公司请求张东岳、张燕波共同偿还水泥欠款的诉讼请求，缺乏事实与法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第一百五十九条、《最高人民法院 二审期间，双方当事人均无新证据提交。 二审另查明：张东岳不是现代路桥公司项目经理部代表人。双方当事人对一审查明的其他事实均无异议。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。 本院认为，综合诉辩双方当事人的意见，本案讼争的焦点是：1.偿还水泥款的责任主体是谁？2.违约金计算标准是否过高？ 关于本案偿还水泥款的责任主体的问题。本院认为，涉案《水泥买卖合同》系恒亮伟业公司与现代路桥公司项目经理部签订，合同上盖有“广西现代路桥工程有限责任公司贵港木格经城隍至博白水鸣公路工程No.3标段项目经理部”的印章。虽然张东岳并非该项目经理部的负责人，签订合同时不具备使用该项目经理部公章对外签订合同的资格，但2015年8月7日的《还款承诺函》载明现代路桥公司项目经理部尚欠货款353826元，张燕波、张东岳均签字并加盖该项目经理部公章，说明张燕波作为现代路桥公司项目经理部代表人，对张东岳使用公章对外签订合同予以追认，张东岳使用公章签订合同的行为视为其代理现代路桥公司项目经理部所实施的行为，根据《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条“代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力。”的规定，张东岳的代理行为后果应由被代理人现代路桥公司项目经理部承担，故案涉《水泥买卖合同》视为现代路桥公司项目经理部与恒亮伟业公司所签订。根据《工程项目内部施工承包协议》，涉案项目工程由张燕波实施，张燕波作为实际施工人，实际履行《水泥买卖合同》，恒亮伟业公司主张张燕波应承担偿还水泥款的责任有理，本院予以支持。同时，现代路桥公司项目经理部是现代路桥公司为实施涉案项目工程而设立，该项目经理部并非法人主体,不能独立承担责任。即使根据《工程项目内部施工承包协议》的约定，现代路桥公司具有妥善保管项目经理部公章的义务，而且张燕波作为该项目经理部的实际承包人，所购水泥实际用于涉案工程，现代路桥公司亦未与其结算工程款，故由设立该项目经理部的法人主体即现代路桥公司承担责任。综上，恒亮伟业公司要求现代路桥公司及张燕波连带承担偿还水泥款的责任，理由成立，本院予以支持。 关于违约金计算标准是否过高的问题。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第一款“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”的规定，对于双方约定违约金过高的，人民法院可以酌情予以适当减少。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。”的规定，违约金参照逾期罚息利率标准计算。中国人民银行逾期罚息利率标准为借款合同载明的贷款利率水平上加收30%-50%,故一审判决认定按照民间借贷纠纷年利率24%的标准计算利息不当，本院予以纠正。综合考虑被上诉人的损失情况、上诉人的过错程度等因素，本院酌定案涉违约金的计算标准为违约金的计算标准为自2017年12月2日起至2019年8月19日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率上浮50%，2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮50%。 综上所述，广西现代路桥工程有限责任公司的上诉请求部分有理，本院予以支持；一审判决认定事实基本清楚，但适用法律部分有误，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条、《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第一款、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销广西壮族自治区北海市海城区人民法院（2019）桂0502民初1252号民事判决； 二、一审被告张燕波偿还被上诉人广西恒亮伟业贸易有限公司水泥款10万及支付违约金（违约金以10万元为基数，自2017年12月2日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率上浮50%计算，自2019年8月20日起至还清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮50%计算）； 三、上诉人广西现代路桥工程有限责任公司对上述债务承担连带清偿责任； 四、驳回被上诉人广西恒亮伟业贸易有限公司的其他诉讼请求。 上述金钱给付义务，义务人应于本判决发生法律效力之日起十日内履行完毕。逾期则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院申请执行。 一审案件受理费2300元，公告费260元，二审案件受理费2300元，共计4860元，由上诉人广西现代路桥工程有限责任公司负担2430元，一审被告张燕波负担2430元。 本判决为终审判决。 审 判 长 田少红 审 判 员 叶 萍 审 判 员 明 智 二〇二〇年三月二十四日 法官助理 洪 杨 书 记 员 钟富德