广东省广州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤01刑终151号原公诉机关广州市荔湾区人民检察院。上诉人（原审被告人）刘根基，男，1969年3月4日出生，汉族，文化程度小学，住广东省潮州市饶平县。因本案于2018年10月13日被刑事拘留，同年11月29日被逮捕。现被押于广州市荔湾区看守所。辩护人周志军，北京市东元（广州）律师事务所律师。广州市荔湾区人民法院审理广州市荔湾区人民检察院指控原审被告人刘根基犯行贿罪一案，于2019年12月17日作出（2019）粤0103刑初675号刑事判决。原审被告人刘根基不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问原审被告人及听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判决认定：广州市国际贸易促进开发公司于1992年成立，为全民所有制企业。2010年4月至2016年8月，沈某就职于广州市国际贸易促进开发公司，任职业务主管（业务经理）。2011年8月至2014年1月，被告人刘根基为谋取不正当利益，骗取税款，在与广州市国际贸易促进开发公司业务合作过程中，按照报关出口额每1美元给予人民币0.01元好处费的标准，先后多次向广州市国际贸易促进开发公司业务经理沈某行贿共计人民币16.22万元，致使国家被骗取税款人民币22786276.92元。另查明，2016年3月15日，广州市国家税务局中区稽查局对广州市国际贸易促进开发公司作出税务处理决定书，向广州市国际贸易促进开发公司追缴出口退税税款人民币13811923.53元，补缴增值税人民币8974353.39元。广州市国际贸易促进开发公司现已缴纳以上税款。原判决以公诉人当庭宣读、出示并经质证的抓获经过、调查经过说明，人口信息查询资料，商事登记基本信息、营业执照，岗位职责、职员入职登记表、员工信息表、广州市职工劳动合同，购销合同、付款申请书、代理出口协议，借记卡产品资料查询及交易明细，税务处理决定书、四级普通账、支付证明单、电子缴税回单、支票存根、税收缴款书，证人刘某1、刘某2、刘某3、沈某的证言，被告人刘根基在侦查阶段的供述等作为认定上述事实的证据。原判决认为，被告人刘根基为骗取出口退税，给予国家工作人员以财物，致使国家被骗取税款22786276.92元，情节特别严重，使国家利益遭受特别重大损失，其行为已构成行贿罪。刘根基造成的国家利益损失，应依法予以追缴。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第三百九十条第一款、第九十三条第二款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院》第四条、第十一条第一款之规定，判决：一、被告人刘根基犯行贿罪，判处有期徒刑十年。二、追缴被告人刘根基的违法所得人民币22786276.92元，发还广州市国际贸易促进开发公司。宣判后，上诉人刘根基提出如下意见：1、其行贿行为与国家税款损失不存在因果关系；2、同案人沈某并非国家工作人员，其行为仅构成对非国家工作人员行贿罪，且其在刘某6的指示下工作，系从犯；3、原审判令追缴其违法所得22786276.92元不当；4、其具有自首情节，且认罪态度良好，原审量刑过重。请求二审依法改判。辩护人提出如下意见：1、上诉人刘根基具有自首情节；2、原审认定刘根基的行贿行为造成损失22786276.92元不当、不清，该部分损失是虚开增值税发票行为造成，原审在本案中处理虚开增值税发票的犯罪损失不当，且刘根基家属已经按照沂水县公安局的要求上缴违法所得。请求二审对刘根基减轻处罚。对于原审认定的事实、上诉人刘根基及辩护人所提意见，本院综合评判如下：（一）关于同案人沈某的身份法律规定，国家工作人员是指在国家机关中从事公务的人员；国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以国家工作人员论。公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。本案中，现有证据证实，广州市国际贸易促进开发公司是全民所有制企业，同案人沈某自2010年4月至2016年8月间任该公司业务主管（业务经理），主要职责包括：负责进出口业务的开拓及跟进、负责做好客户跟踪服务、负责贸易业务洽谈、签约与单证管理工作、负责公司贸易业务工作流程监督执行、负责销售回款与应收账款的催收工作，对整个购销业务的物流、票据流、资金流全程协调、检查执行和监控。可见，同案人沈某是在国有公司中从事公务的人员，故原审认定其为国家工作人员准确。（二）关于是否存在案外人刘某6经查，现有证据证实：1、虽然上诉人刘根基在侦查阶段及原审庭审上多次辩称其是受老板刘某6的指示联系沈某，通过广州市国际贸易促进开发公司做出口退税业务，但其在2017年9月19日向沂水县公安局投案的第一堂讯问笔录中，并没有提及自己受刘某6的指示，相反，其供认自己经朋友介绍联系到沂水好强木业有限公司开税票，通过沈某联系上广州市国际贸易促进开发公司，走账的资金是其向亲戚朋友借的。2、同案人沈某供称，其不认识刘某6，是刘根基主动联系其公司并与其谈好合作细节，没有与刘根基公司其他人员对接过业务工作。3、证人刘某4称，其丈夫刘某6在2016年5月因病去世，他生前经营深圳市永兴达进出口有限公司，并没有开办过深圳市振金通进出口贸易有限公司。综上，上诉人刘根基关于其在刘某6的指示下工作的辩解与事实不符。（三）关于上诉人刘根基的行为与国家税款损失的关系经查，现有证据证实：1、上诉人刘根基供认，其利用虚开的增值税发票、虚假出口报关单证，通过广州市国际贸易促进开发公司代理出口业务，实际上没有真实货物交易，而是用于出口退税；其之所以要给沈某好处费，是因为沈某全权负责相关业务，若他到海关检查监督其公司有没有真实的货物报关出口，就会发现其公司虚假出口骗取退税的情况，所以给他好处费才能顺利骗取出口退税。2、同案人沈某供称，刘根基希望其帮忙降低代理费用，并同意在退税款到账前由广州市国际贸易促进开发公司先行支付退税款到刘根基提供的银行账户。3、税务处理决定书等证据证实，广州市国际贸易促进开发公司自2011年6月至2013年10月取得的沂水好强木业有限公司开具的山东增值税专用发票均为虚开的增值税专用发票，取得出口退税为13811923.53元；2012年5月至2013年9月，向华豪控股有限公司、奥格斯控股有限公司、香港万福贸易有限公司、红海控股有限公司等公司出口货物应补缴增值税8974353.39元；且广州市国际贸易促进开发公司已向广州市越秀区国家税务局缴纳上述税款共22786276.92元。可见，刘根基是为了顺利骗取出口退税才向沈某贿送好处费，而沈某也利用职务便利为刘根基尽快顺利获得退税款提供了帮助，鉴于广州市国际贸易促进开发公司已按照税务机关的要求全额补缴了出口退税以及相应的增值税共计22786276.92元，故原审判决追缴刘根基因此而造成广州市国际贸易促进开发公司的损失并无不当。（四）关于上诉人刘根基是否具有自首情节法律规定，犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首；但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。本案中，虽然上诉人刘根基系自动投案并基本如实供述自己的罪行，称其在收到出口退税款后用其女儿刘某1的银行账户转账好处费到沈某提供的银行账户，但其在原审第一次庭审上辩称好处费是其老板刘某6支付，其没有与沈某谈过业务，其也不清楚所在公司与沂水好强木业有限公司的业务；第二次庭审上仍辩称是刘某6操控其女儿的银行卡转好处费给沈某，其虽然知情，但没有实施具体行贿行为。可见，刘根基在原审庭审上对其本人实施的行贿行为予以翻供，故依法不能认定为自首。本院认为，上诉人刘根基为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物，其行为已构成行贿罪，且情节特别严重。原审认定的事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，适用法律定罪准确，量刑并无不当。刘根基及辩护人所提意见与事实不符，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  崔小军审判员  许媛媛审判员  邹世发二〇二〇年三月十日书记员  姚立莎