湖南省衡阳市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）湘04行终21号 上诉人（原审原告）：李世杰，男，1974年3月5日出生，汉族，住衡山县。 上诉人（原审原告）：李岳衡，男，1976年3月11日出生，汉族，住衡山县。 上诉人李岳衡的委托诉讼代理人：罗立志，上海天尚（长沙）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：衡山县自然资源局，住所地：衡山县开云镇解放北路国土大院。 法定代表人：颜海峰，该局局长。 委托诉讼代理人：肖凯，男，该局工作人员。 委托诉讼代理人：朱月华，女，该局工作人员。 上诉人李世杰、李岳衡与被上诉人衡山县自然资源局行政强制行为及行政赔偿一案，不服衡阳铁路运输法院（2019）湘8602行初92号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月17日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。 经审理查明，李岳衡、李世杰原为衡山县农科所农工，在黄花新区、原农科所）地段土地上种植了一片桂花树。2019年4月18日，衡山县自然资源局张贴通知，“根据‘谁种植，谁负责’的原则，于2019年4月24日前自行移栽，逾期不移栽的，我局将视为无主物，依法依规进行处理。”原告李世杰、李岳衡未自行移栽，2019年5月6日，衡山县自然资源局对涉案桂花树进行了强制清除。李岳衡、李世杰对被告强制清除桂花树的行为不服，以其于2008年在承包的土地上种植了桂花树6000余棵，至被挖前已长成碗口粗大小，目前市场价400元每棵为由，起诉请求判令：1、确认被告衡山县自然资源局强挖原告种植的桂花树的行为违法；2、被告衡山县自然资源局赔偿原告损失240万元。 诉讼中，一审法院于2019年11月4日到涉案桂花树栽种地现场调查，原告李岳衡与被告代理人肖凯到场，均认可该地块原栽种的桂花树被毁损填埋，现场发现几棵未被填埋、倒地枯死的桂花树为原告栽种。经测量，两棵稍大的树距根部一米处的直径分别约为5.7cm、6.4cm（周长分别是18cm、20cm），一棵小树的直径为2cm左右（周长约6cm）。 2019年11月20日一审法院到衡阳市园林技术推广所调查桂花树市场价格，该所主任范彬证明：普通的桂花树，在离地一米处测树干直径6cm左右（周长19cm），市场价约为50元至60元（不包括人工挖树的费用及运输的费用），如果量大，一次性购1,000-2,000棵，价格可下浮5元至10元每棵，今年桂花树的价格没有波动，60cm至70cm高的桂花树苗，购买价为1元每棵。原告对该被调查人说明桂花树的价格不认可，认为赔偿还应计算移栽费用，桂花树是6,000棵。被告认可该调查的桂花树价格50-60元每棵，但原告桂花树直径小的树木居多，请求按照50元每棵计算，数量认可调查记录登记表的数量1,957棵。 2019年11月6日一审法院向衡山县自然资源局发出了通知书，限其于收到通知书起三个工作日内申请鉴定（评估），衡山县自然资源局于2019年11月11日出具不予鉴定的说明，称所涉桂花树因客观原因已灭失，无法进行鉴定。 一审法院认为,一、关于被告衡山县自然资源局强制行为的合法性问题。《中华人民共和国行政强制法》第十三条规定，“行政强制执行由法律设定;法律没有规定行政机关强制执行的,作出行政决定的行政机关应当申请人民法院强制执行”。本案中，被告提供的证人证言可证实其已知涉案的桂花树为原告所栽种，却未向原告作出相应的行政决定并送达，只是张贴了未针对特定人的限期移裁通知，在限期内原告未移裁的情况下，被告未申请人民法院强制执行，将涉案的桂花树当作无主物直接组织力量清除。被告挖除并填埋原告所栽种该片桂花树，未履行合法程序，无法律上的依据，依法应予撤销，因行政行为已完毕，不具有可撤销的内容，依法确认被告的该行为违法。 二、关于原告被清除苗木是否为抢栽、抢种的问题。国土资源部国土资发［2004］238号《关于完善征地补偿安置制度的指导意见》第（九）条规定:“在征地依法报批前,当地国土资源部门应将拟征地的用途、位置、补偿标准、安置途径等,以书面形式告知被征地农村集体经济组织和农户。在告知后,凡被征地农村集体经济组织和农户在拟征土地上抢栽、抢种、抢建的地上附着物和青苗,征地时一律不予补偿。”被告主张原告所栽种的桂花树系抢栽、抢种，应不予补偿或赔偿，其申请的证人谭某证明涉案桂花树系2012年左右栽种，但原告及证人李某、汤某证明涉案桂花树系2008年元月栽种，被告未提供其他证据佐证其主张，被告现有证据不足以证明涉案桂花树系抢栽、抢种，本院对被告的该意见不予支持。 三、关于被告衡山县自然资源局因强制执行的赔偿问题。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第四条规定，“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的,受害人有取得赔偿的权利:……（四）造成财产损害的其他违法行为。”因衡山县自然资源局的强制执行行为违法（上文已述），应对原告的损失予以赔偿。《中华人民共和国国家赔偿法》第十五条第一款规定，“人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据”。原告主张栽种树木为6000棵，直径为10ｃｍ，并提供证人李某（李世杰的妻子）、汤某（李岳衡的妻子）的证言来证明，因证人与原告为夫妻关系，证明效力较低，原告未提供其他有效证据佐证其主张。被告衡山县自然资源局提供的2016年12月5日农科所三工区《工程建设征地果树、经济林调查登记表》，清点的树木为1957棵。证人汤某证明栽种土地约为2亩。参考《衡阳市集体土地征收与房屋拆迁补偿安置办法》的规定，4-9ｃｍ胸径的林木在苗圃的合理种植密度为600-700棵／亩，结合证人谭某、刘某关于较大的树约直径10ｃｍ及2019年11月4日现场调查的较小的树直径约2ｃｍ左右。根据有利于赔偿请求人的原则，本院认可涉案桂花树为1957棵，桂花树的平均大小为直径6ｃｍ。因涉案桂花树大部分已灭失，导致无法对原告的损失进行评估鉴定，根据《最高人民法院关于适用的解释》第四十七规定，本院以衡阳市园林技术推广所主任范彬提供的桂花树的市场价格意见为参考，认定原告被毁损的桂花树价值为60元／棵。原告主张应计算移栽费，因案涉桂花树已被毁损，无移裁的客观需求，故不予支持。综上，被告应赔偿原告桂花树损失117420元（1957棵×60元／棵）。据此,依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第（四）项、第三十六条第（八）项的规定,判决:一、确认被告衡山县自然资源局于2019年5月6日强制清除原告李世杰、李岳衡所栽种的桂花树行为违法;二、被告衡山县自然资源局于本判决生效之日起十五日之内赔偿原告李世杰、李岳衡损失人民币117420元。案件诉讼费50元,由被告衡山县自然资源局承担。 李世杰、李岳衡不服一审判决，上诉请求：一、撤销一审判决第二项，判令被上诉人赔偿上诉人损失240万元或恢复原状。事实与理由：一审判决认定被挖除的桂花树为1957棵，每棵价值60元错误，被挖除的桂花树在挖除前已长成锄头把大小，目前市场价每棵400元。 被上诉人口头答辩称，上诉人上诉无理请求予以驳回。 双方当事人在原审中提供的证据已随案移送本院。经审查，原审采信的证据可以作为认定本案事实的依据。 本院另查明，上诉人李世杰、李岳衡原系衡山县农科所（已于2008年改制，该所原使用的土地系国有，现为衡山县自然资源局储备土地）职工，衡山县农科所改制前给每位职工分配0.4亩口粮田，李世杰、李岳衡及母亲罗菊华等家人共六口人员系原衡山县农科所职工，共分配口粮田2.4亩。上诉人一家在该分配的国有土地上种植有桂花树。一审诉讼中，被上诉人提供了对上诉人家种植桂花树的范围及面积进行勘察地图版，该图版注明桂花树种植地的面积为1.7023亩。 二审诉讼中，上诉人称确定该图版范围时其未在现场，对该图版所标注面积不予确认，坚称其全家11人共分配得口粮田4.4亩，除之前被黄花新区组织清理抢栽抢种清理了几分地外，种植桂花树的面积为3亩多。经本院组织双方当事人及衡东县农科所留守人员于2020年3月23日对上诉人种植桂花树的现场进行勘查：种植桂花树的现场除东部范围有小部分土地已被修建为公路外，其余土地上遗有的桂花树根茎清晰可见，也可确定桂花树系被铲断茎部，而非挖除；遗留的绝大部分被铲断的桂花树根茎直径约2-3厘米。本院要求上诉人李岳衡配合对其种植的桂花树范围及已修建公路的小部分范围进行指认后重新由双方对其种植桂花树的面积进行确定，上诉人以“现场已被毁坏为由”拒绝对其种植桂花树的面积进行测量。经衡山县农科所留守人员在现场对照被上诉人制作的上诉人种植桂花树面积图版，衡山县农科所留守人员确认与上诉人家种植桂花树的面积无差别。据此，本院确认上诉人家种植桂花树的面积为1.7023亩。 2020年3月23日对上诉人种植桂花树的现场进行勘查后的调查过程中，上诉人李岳衡母亲罗菊华称，原衡东县农科所为其家6六口人分配了2.4亩口粮田，对于该地周边1亩地也由农科所领导安排其家庭种植。但对于该周边1亩地由农科所领导安排其家庭种植未提供证据证明。 上述事实，有被上诉人制作并在一审提供的上诉人种植桂花树面积图版、2020年3月23日制作的勘查笔录以及当事人的陈述为证，足以认定。 原判认定的其他事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：上诉人主张其种植的涉案被铲除的桂花树共有6000棵，每棵桂花树的价值为400元，是否具有事实依据？一、《最高人民法院关于适用的解释》第四十七条第三款规定，当事人的损失因客观原因无法鉴定的，人民法院应当结合当事人的主张和在案证据，遵循法官职业道德，运营逻辑推理和生活经验、生活常识等，酌情确定赔偿数额。就本案而言，确定被被上诉人铲除的上诉人涉案桂花树的数量，是本案赔偿数额的计算依据。众所周知，桂花树属于乔木，必会开枝生长，且生长环境也需要充足的阳光，鉴于此，种植时每棵树之间必然会留有合理的间距。按上诉人种植涉案桂花树面积1.7023亩计算（每亩666.67平方米）为1134.87平方米。根据2016年12月5日农科所三工区《工程建设征地果树、经济林调查登记表》记载，经清点李岳衡的桂花树为1957棵，合每平方米平均栽种1.72棵，参考涉案被铲除的桂花树绝大部分桂花树树干直径为2-3厘米的事实，该每平方米平均种植1.72棵桂花树具有客观真实性；但反观如依上诉人所主张的其共种植有6000棵桂花树，则每平方米土地上种植的桂花树将平均达5.28棵，显然不具有合理性。一审判决根据2016年12月5日农科所三工区《工程建设征地果树、经济林调查登记表》记载，认定李岳衡种植桂花树为1957棵并无不当；二、《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定，在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。上诉人上诉主张其被被上诉人铲除的桂花树每棵价值400元，却未提供证据予以证明，一审判决综合上诉人被铲除的桂花树大小的实际状况，按平均每棵60元的价格确定其价格，并无不当。综上所述，原判认定的事实清楚，适用法律及处理正确，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人李世杰、李岳衡负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 罗慕蓉 审 判 员 尹运健 审 判 员 丁枥澎 二〇二〇年三月三十一日 法官助理 邓 琳 书 记 员 罗素珍