山东省烟台市芝罘区人民法院刑 事 判 决 书（2020）鲁0602刑初15号公诉机关山东省烟台市芝罘区人民检察院。被告人曲某某，男，1965年1月11日出生于山东省烟台市芝罘区，汉族，高中文化，原系烟台市炬鼎实业有限公司党支部书记兼董事长、烟台馨逸园置业有限公司董事长，户籍所在地烟台市芝罘区，住烟台市芝罘区。2019年6月7日因涉嫌犯挪用资金罪被山东省莱阳市公安局指定居所监视居住，同年9月11日被解除监视居住并于当日因涉嫌犯职务侵占罪被烟台市芝罘区监察委员会采取留置措施，同年11月21日因涉嫌犯非国家工作人员受贿罪、职务侵占罪被刑事拘留，同年11月27日因涉嫌犯非国家工作人员受贿罪、职务侵占罪被逮捕。辩护人雷达，山东舜公律师事务所律师。山东省烟台市芝罘区人民检察院以烟芝检二部刑诉[2019]772号起诉书指控被告人曲某某犯非国家工作人员受贿罪、职务侵占罪，于2020年1月2日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法组成合议庭，依法公开开庭审理了本案。山东省烟台市芝罘区人民检察院指派检察员高珺出庭支持公诉，被告人曲某某及其辩护人雷达到庭参加诉讼。现已审理终结。山东省烟台市芝罘区人民检察院指控：一、非国家工作人员受贿罪2016年9月，烟台馨逸园置业有限公司（以下简称馨逸园公司）、烟台海裕投资管理有限公司、新八建设集团武汉房地产开发有限公司烟台分公司（以下简称新八集团烟台分公司）签订协议，合作开发烟台市芝罘区馨逸园小区房地产项目。按协议，新八集团烟台分公司为施工方，拆迁及售楼款日后给付等事项由馨逸园公司承担。被告人曲某某利用担任馨逸园公司董事长的职务便利，在拆迁等方面为新八集团烟台分公司提供帮助，收受该公司经理李某给予的现金人民币100万元。二、职务侵占罪2016年6月至同年8月间，被告人曲某某利用馨逸园公司董事长的职务便利，将其个人所有的奥迪轿车、三菱小型越野车各1辆，分别以人民币62万元、30万元的高价出让给馨逸园公司，后馨逸园公司按等值用上述2辆机动车抵顶了烟台大学建筑有限公司（以下简称烟大建筑公司）债务。经烟台市芝罘区价格认证中心认定，该奥迪轿车时值人民币11万元、三菱小型越野车时值人民币5万元。2017年9月，因审计发现馨逸园公司超付了烟大建筑公司工程款，烟大建筑公司将上述2辆机动车返还馨逸园公司。2019年4月，被告人曲某某利用担任馨逸园公司董事长的职务便利，私自将该奥迪轿车无偿出让给其朋友薛某。经烟台市芝罘区价格认证中心认定，该车时值人民币5万元。被告人曲某某的上述行为给馨逸园公司造成经济损失共计人民币81万元。被告人曲某某归案后，如实供述了上述犯罪事实，且全部退赃。在法庭审理过程中，公诉人提供了证人证言、被告人的供述、价格认定结论书等相关证据以证实起诉书中指控的犯罪事实。山东省烟台市芝罘区人民检察院认为，被告人曲某某身为公司工作人员，利用职务便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额巨大；利用职务便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为分别触犯了《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款、第二百七十一条第一款之规定，犯罪事实清楚、证据确实充分，应当分别以非国家工作人员受贿罪、职务侵占罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑法》第六十九条之规定，应当对被告人曲某某数罪并罚。被告人曲某某对检察院起诉书中指控的犯罪事实供认不讳。辩护人对起诉书指控被告人犯非国家工作人员受贿罪的事实和罪名没有异议。对职务侵占部分提出如下意见：1.账目记载公司尚欠被告人92万元，属于被告人处理以车抵债事宜的一个阶段性的程序，被告人并没有从公司实际占有或者实际控制92万元，被告人还需要通过公司主动向其支付或者向公司追索这一过程，才能实际占有92万元，2辆车实际价值16万元，多出的76万元在馨逸园公司账目并没有消失，是实际存在的，被告人侵占的76万元没有通过任何形式在账目上平账，据此该部分的职务侵占应属于未遂。2.被告人私自处理奥迪车的5万元不应计入职务侵占犯罪数额，其私自处置奥迪车后只是没有及时将奥迪车的价值退回公司或者安排公司会计处理账目，不能认定其有非法侵占公司财物的主观故意，其卖给公司的2辆车实际也值16万元是其退回奥迪车价值的保证，故该5万元不能计入职务侵占的犯罪数额。3.被告人归案后能够如实供述犯罪事实，认罪态度好，积极退回全部赃款。综上，请求对其非国家工作人员受贿罪部分从轻处罚，对职务侵占罪部分减轻处罚。经审理查明：一、非国家工作人员受贿的事实烟台市炬鼎工贸有限公司系由烟台市芝罘区世回尧街道鲁峰居委会和烟台市振南保温材料厂出资成立。烟台市炬鼎实业有限公司（以下简称炬鼎公司）系由烟台市炬鼎工贸有限公司改制成立，烟台馨逸园置业有限公司（以下简称馨逸园公司）系炬鼎公司的子公司，两公司均系有限责任公司，被告人曲某某担任两公司的董事长。2016年9月，馨逸园公司、烟台海裕投资管理有限公司、新八建设集团武汉房地产开发有限公司烟台分公司（以下简称新八集团烟台分公司）签订协议合作开发烟台市芝罘区馨逸园小区房地产项目。2017年11月，被告人曲某某利用担任馨逸园公司董事长的职务便利在拆迁、售楼款给付等方面为新八集团烟台分公司提供帮助，收受该公司经理李某给予的现金人民币100万元（以下币种同），后被告人曲某某将该款交给公司财务人员并让会计记入其个人在公司的往来账下，其可以随时支取。案发后，被告人曲某某的亲属代其退赔了赃款100万元。上述事实，有检察机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：１.被告人曲某某的供述证实:其担任炬鼎公司、馨逸园公司的董事长，负责全面工作。2014年4月，馨逸园公司与烟台海裕投资管理有限公司签订房地产开发协议，合作开发旧村改造项目，但因客观原因一直没有投入建设。2016年9月，馨逸园公司与烟台海裕投资管理有限公司、新八集团烟台分公司签订合作开发协议。2017年11月，新八集团烟台分公司经理李某送给其现金100万元，让其在拆迁、售楼款给付方面提供帮助，其为了保险就将该100万元交到公司财务让会计人员记在其在公司的个人往来账户上，该账户实质上就是其将个人的钱借给公司使用，其需要的话可以随时从公司拿出来用。2.证人李某的证言证实：其系新八集团烟台分公司的负责人，2016年9月新八集团烟台分公司参与馨逸园房地产项目，新八集团烟台分公司负责施工，馨逸园公司负责拆迁等工作。2017年11月，其为了新八集团烟台分公司能够尽快施工减少损失，遂送给曲某某现金100万元，让曲某某在加快拆迁以及在之后的售楼款给付方面提供帮助。3.证人吕某的证言证实：其系炬鼎公司副总经理、馨逸园公司总经理，2017年底，在公司总结大会、老年会上被告人曲某某指示可以放宽政策，提高补偿标准，一户多给些钱，不要再耽误工程进度，后4个钉子户全部拆迁，新八集团顺利施工。4.证人孙某1的证言证实：其系炬鼎公司党支部副书记，其证实的内容与证人吕某的证言一致。5.证人魏某的证言证实：其系炬鼎公司办公室主任，其证实的内容与证人吕某的证言一致。6.证人刘某1的证言证实：其系拆迁户，2017年底、2018年度初，居委会同意提高补偿标准，其签署了拆迁补充协议。7.证人梁某的证言证实的内容与证人刘某1的证言一致。8.证人于某的证言证实的内容与证人刘某1的证言一致。9.证人曲某的证言证实：其系被告人曲某某的姐姐、馨逸园公司的会计，2017年底的一天，被告人曲某某交给公司出纳唐某100万，唐某存到银行后问其如何记账，其请示曲某某，曲某某表示挂在他的个人账上，其就告诉唐某将100万元记在曲某某的个人往来账户上，唐某开了一张收到曲某某100万元的收款收据，其替曲某某保管的收据。曲某某在炬鼎公司及馨逸园公司的往来账都是实际发生的，就是该二公司欠曲某某的钱，里面的钱曲某某都可以用，也能提现。10.证人唐某的证言证实的内容与证人曲某的证言一致。11.证人刘某2的证言证实：其系馨逸园公司的财务主管，公司会计是曲某、出纳是唐某。2019年春节后，其在曲某某办公室内听他说有人给他100万元，但是没说谁给的钱，为什么给钱。曲某某说钱已经交到置业公司财务了，但是没有说是如何记的账，他还说已经和世回尧街道党委领导汇报了这100万元的事了。另证实，曲某某用其个人在公司账户内的钱支付过个人所得税、购买过车辆。12.证人仲某的证言证实：其系烟台市芝罘区世回尧街道办事处党工委书记。2019年春节前后，其听说曲某某和新八集团有纠纷，后在其办公室内向曲某某了解了两公司之间的纠纷，期间曲某某向其反映，李某想陷害他故意给了他100万元，但是曲某某没有上当，把钱交给了公司，放在集体账上发福利。13.存款金融交易明细查询、个人取款凭条证实：2017年11月2日，新八集团烟台分公司打入李强账户100万元，当日，李强柜台取现100万元。14.馨逸园公司记账、收款凭条、收据证实：2017年11月3日，馨逸园公司收到曲某某100万元，存入公司账户。2017年11月17日公司记账借曲某某100万元。二、职务侵占的事实2016年6至8月间，被告人曲某某利用担任馨逸园公司董事长的职务便利，将其个人所有的鲁Ｆ×××××号奥迪牌轿车、鲁Ｆ×××××号三菱牌小型越野车，分别以人民币62万元、30万元的高价出售给馨逸园公司，并由馨逸园公司出具收款收据，会计分别计入了被告人曲某某在公司的个人往来账下，形成公司应付给被告人曲某某款项92万元的事实。后馨逸园公司按92万元的价格用上述2辆车抵顶了欠烟台大学建筑工程有限公司（以下简称烟大建筑公司）的工程款。经烟台市芝罘区价格认证中心认定，奥迪牌轿车时值11万元、三菱牌小型越野车时值5万元，2辆车的认定价格与被告人曲某某出售给公司的价格差额为76万元。2017年9月，审计发现馨逸园公司超额支付了烟大建筑公司工程款，烟大建筑公司将上述2辆车返还给馨逸园公司。2019年4月，被告人曲某某利用担任馨逸园公司董事长的职务便利，私自将奥迪牌轿车无偿给予其朋友薛某。经烟台市芝罘区价格认证中心认定，该车时值5万元。案发后，被告人曲某某的亲属代其退赔赃款81万元。上述事实，有检察机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：1.被告人曲某某的供述证实：2016年6月至8月间，其将个人所有的1辆奥迪牌轿车、1辆三菱牌轿车以62万元、30万元卖给了馨逸园公司，公司向其出具了2张共计92万的收据，其让会计将该92万元挂到其在公司的个人往来账户上。馨逸园公司用一批物资抵顶烟大建筑公司的工程款，其中就包括上述2辆车。2017年，经审计发现公司多支付了烟大公司工程款，烟大公司又将包括上述2辆车的物资返还给了馨逸园公司，后其将奥迪轿车私自无偿给予其好友薛某。2.证人唐某的证言证实：2016年，馨逸园公司欠烟大建筑公司300多万元工程款，是用车和房等物资抵账的，抵顶物资明细和价格是基建办主任董某给的，其中奥迪车顶账62万元、三菱车顶账30万元，这2辆车是曲某某个人的，馨逸园公司会计曲某让其给曲某某出具了2张收到曲某某92万元的收据，曲某给其2张烟大建筑公司的收款收据，这样日记账就平账了。从账面看，曲某某把2辆车作价92万元卖给公司，钱没有给曲某某，而是做到了曲某某个人的明细账上，相当于公司欠曲某某92万元，当时省略了做固定资产账，直接将车抵给了烟大建筑公司。2016年6月之后，馨逸园公司现金流充足，足以支付欠曲某某的债务，其后来听说，烟大建筑公司又把顶账的物资退回来了，但是馨逸园公司的账已经做平了，之后就没有再改动。3.证人曲某的证言与证人唐某的证言相吻合，佐证了唐某的证言证实的事实。4.证人杨某的证言证实：其系烟大建筑公司的法定代表人，馨逸园公司欠烟大建筑公司的工程款，是用部分物资顶账的，其中包括1辆奥迪A8L轿车顶账62万、1辆三菱帕杰罗轿车顶账30万。2017年8、9月份，经审计发现工程款多付了，烟大建筑公司就将顶债的部分物资退回给馨逸园公司了。5.证人董某的证言证实：其系馨逸园公司的基建办主任，曲某某让其用公司的部分物资顶工程款，包括6辆车、2套房还有被子。曲某某将上述物资定好价格后，其去和烟大建筑公司谈的，后其将抵押协议交给公司财务进行财务处理，其中奥迪轿车顶账62万元、三菱帕杰罗车顶账30万。2017年8、9月，曲某某让其去烟大建筑公司把多顶的物资要回来，其就和魏某一起去协商，后其和刘某2等人去烟大建筑公司把顶账物资要回来了，做了交接之后公司再如何处理的就不清楚了。6.证人吕某的证言证实：顶账的车从烟大建筑公司要回来之后，其安排公司办公室的人把车过户到公司名下，后来其才知道这5辆车都过户至炬鼎公司名下，奥迪车是后来才要回来的，其安排魏某负责，再没有过问。7.证人魏某的证言证实：6辆顶债车开回来之后都停在公司院子里，其请示曲某某之后把其中5辆车过户至炬鼎公司名下，奥迪轿车后来被开走了也没有过户，从烟大建筑公司退回来的车，其没有让财务入公司固定资产账。涉案的2辆车在顶债之前在公司使用过，但用的不是很多，所有的费用都是公司承担。8.证人胡某、王某、孙某2的证言证实涉案奥迪车登记户主为孙某2，但车辆实际所有人系曲某某。9.证人薛某的证言证实：2018年4月，其经过曲某某同意将馨逸园公司院内的一辆奥迪车开回来自己用，其陆续将5、6件根雕艺术品和几件佛珠手串送给了曲某某，价值几万元。2019年4月，其将奥迪车过户至其名下。10.馨逸园公司其他应付款明细账、收款收据、现金收款凭据证实：2016年6月30日，馨逸园公司收到曲某某62万元；2016年8月27日，馨逸园公司收到曲某某30万元；2016年6月30日，付给烟大建筑工程有限公司62万元；2016年8月29日，付给烟大建筑工程有限公司30万元。11.协议书、补充协议、抵顶协议、抵顶物品交接单证实：馨逸园公司和烟大建筑公司之间的工程协议情况以及抵顶物资情况，其中奥迪轿车抵账62万元，三菱帕杰罗轿车抵账30万元。12.烟芝罘价认纪[2019]7、8、11号价格认定结论书认定：鲁Ｆ×××××号三菱牌JMYLRV73W3J小型越野车于2016年8月10日价值5万元；鲁Ｆ×××××号奥迪牌WAUKH44E27N轿车于2016年6月8日价值11万元、于2019年4月19日价值5万元。本案的其他相关证据：1.公安机关出具的户籍查询记录、情况说明证实:被告人曲某某的身份情况及其系被抓获归案。2.入党志愿书、党员登记表等证实:1985年9月被告人曲某某加入中国共产党,2019年11月20日被开除党籍。3.党员（干部）履历表及芝罘区政府文件一宗证实:被告人曲某某于2004年12月至2007年7月，任烟台市芝罘区世回尧街道鲁峰居民委员会党支部书记、主任；2005年2月至2007年7月，任炬鼎公司董事长、鲁峰居委会党支部书记；2006年4月至今，任馨逸园公司董事长；2007年7月至今，任炬鼎公司董事长、党支部书记。4.烟台市炬鼎工贸有限公司章程、股东会决议、企业变更登记、董事会决议、工商登记材料等证实：炬鼎公司系由烟台市炬鼎工贸有限公司改制成立，馨逸园公司系炬鼎公司的子公司，两公司均系有限责任公司，被告人曲某某担任两公司的董事长。5.扣押财物清单证实：2019年10月18日，烟台市芝罘区监察委从被告人曲某某妻子邹美霞处扣押181万元。本院认为，被告人曲某某身为公司工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额巨大；利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为已分别构成非国家工作人员受贿罪、职务侵占罪。公诉机关指控被告人曲某某犯非国家工作人员受贿罪、职务侵占罪的事实清楚，证据充分，罪名成立。关于辩护人提出的被告人利用2辆车侵占公司76万元系未遂的辩护意见，经查，根据被告人曲某某的供述、证人曲某、唐某等的证言、收款收据等能够证实，被告人曲某某利用其职务便利将其个人所有的2辆涉案车辆以总价92万元的价格卖给馨逸园公司，馨逸园公司向被告人曲某某出具了收款收据并将92万元计入被告人曲某某在馨逸园公司的个人往来账户上，被告人曲某某可以随时支取上述款项，其对该92万元已实际控制，涉案的2辆车时值共计16万元，故其职务侵占的数额为76万元，属于犯罪既遂，上述辩护意见与庭审查明的事实不符，本院不予采纳。关于辩护人提出的被告人处置奥迪车的5万元不应计入职务侵占犯罪数额的辩护意见，经查，根据被告人曲某某的供述、证人杨某、董某、薛某等的证言能够证实，馨逸园公司因多付了烟大建筑公司的工程款，烟大建筑公司将抵顶的涉案奥迪车返还给馨逸园公司，奥迪车应属于馨逸园公司所有，被告人曲某某利用其职务便利私自将该车无偿给予了其朋友薛某，给馨逸园公司造成了经济损失，故该5万元应计入其职务侵占犯罪数额，上述辩护意见，本院不予采纳。被告人曲某某一人犯数罪，依法应数罪并罚。鉴于被告人曲某某归案后能够如实供述犯罪事实，当庭自愿认罪，退赔了全部赃款，依法予以从轻处罚。辩护人据此请求对被告人从轻处罚的辩护意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款、第二百七十一条第一款、第六十九条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人曲某某犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑五年；犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年。决定执行有期徒刑七年。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年9月11日起至2026年7月24日止。被指定居所监视居住的96日已折抵刑期48日。)二、扣押机关移送给公诉机关的退赔款人民币181万元，其中的人民币100万元予以没收，由公诉机关上缴国库，人民币81万元由公诉机关发还给烟台馨逸园置业有限公司。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省烟台市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。审 判 长 胡 振 民人民陪审员 李   静人民陪审员 张 宜 宁二〇二〇年三月九日书 记 员 杨杨（代）