湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终2098号上诉人（原审被告）：湖南清水源机械设备有限公司。法定代表人：杨贵秀，董事长。委托诉讼代理人：彭若中，湖南联合天成律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱岳飞，湖南联合天成律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：周某。委托诉讼代理人：王崇求，湖南湘天律师事务所律师。上诉人湖南清水源机械设备有限公司（以下简称清水源公司）因与被上诉人周某劳动争议纠纷一案，不服湖南省长沙市雨花区人民法院（2019）湘0111民初10371号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年2月20日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。清水源公司上诉请求：撤销一审判决，改判清水源公司不需支付违法解除劳动合同赔偿金14695.2元，不需支付二倍工资差额部分45800元。事实和理由：因周某不能胜任职务，造成经济损失，且不同意转岗而解除劳动关系，属于合法解除，清水源公司无需承担违法解除劳动合同赔偿金的责任。在劳动关系存续期间，清水源公司为周某购买了社会保险，其入职申请表具备合同的基本条款，清水源公司无需支付二倍工资的差额。周某辩称：请求维持一审判决。1、双方之间存在事实劳动关系，但清水源公司并未与周某签订劳动合同，清水源公司应当支付二倍工资。2、清水源公司违法解除劳动关系，且并未提交任何证据证明周某无法胜任工作，清水源公司应当承担举证不能的责任，应依法支付经济赔偿金。周某向一审法院提出诉讼请求：1、判决清水源公司向周某支付违法未签订书面劳动合同双倍工资差额47327.12元；2、判决清水源公司向周某支付违法解除劳动合同赔偿金15101.40元；3、判决清水源公司承担全部本案诉讼费用。一审法院认定事实：周某于2018年10月24日入职清水源公司从事生产管理人工作，双方未签订书面劳动合同。2019年5月31日，清水源公司以周某不能胜任工作且不同意转岗为由通知周某解除了劳动关系。2019年7月17日，周某向长沙市雨花区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求为：1、清水源公司支付周某经济赔偿金15440元；2、清水源公司支付周某未签动合同二倍工资46320元。2019年8月8日，长沙市雨花区劳动人事争议仲裁委员会作出雨劳人仲案字[2019]第338号《仲裁裁决书》，裁决：1、清水源公司支付周某经济赔偿金13852元；2、清水源公司支付周某二倍工资41556元。周某不服，于2019年9月9日诉至一审法院，请求判如所诉。清水源公司亦不服，于2019年9月5日诉至一审法院[案号：（2019）湘0111民初11209号]。另查明：1、清水源公司提供了《应聘人员登记表》、《转正审批表》等证据，拟证明该证据已具备劳动合同的要件，应视为双方已签订了书面的劳动合同，周某对此予以否认。该《应聘人员登记表》有周某填写的基本情况，清水源公司的工作人员填写了薪资标准、试用期限等，但对劳动期限、工作内容、工作时间及休息等内容均未载明。2、根据周某提供的工资条及银行流水等证据，经计算，周某离职前的月平均工资为7347.60元（含餐费补贴）。一审法院认为：用人单位与劳动者之间的劳动关系自用工之日起建立。周某自2018年10月24日起至清水源公司工作，清水源公司向周某支付了相应工资，双方自此建立了劳动关系。根据国家统计局《关于工资总额组成的规定》第四条的规定，工资包括各种津贴和补贴，故清水源公司每月支付给周某的餐费补贴应计算在清水源公司的工资总和内。一、关于清水源公司应否向周某支付二倍工资的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同；已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。清水源公司陈述其提供的《应聘人员登记表》、《转正审批表》等证据已具备劳动合同的要件，应视为双方已签订了书面的劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十七条第一款的规定，劳动合同应当具备用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人等九项必备条款，而清水源公司提供的《应聘人员登记表》、《转正审批表》并不完全具备上述必备条款，也不符合劳动合同的基本特征，故一审法院认定本案周某、清水源公司未签订书面的劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。本案中，周某于2018年10月24日至清水源公司工作，周某应于2018年11月24日前与清水源公司签订书面劳动合同，但直至2019年5月31日周某、清水源公司解除劳动关系，双方均未签订书面劳动合同，故清水源公司应支付周某2018年11月24日至2019年5月31日期间的二倍工资差额45800元（7347.60元/月×6月＋7347.60元÷30天×7天）。对周某主张超出部分，一审法院不予支持。二、关于清水源公司应否向周某支付经济赔偿金的问题。本案中，清水源公司主张周某不能胜任工作且不同意转岗而通知周某解除了劳动关系，但未提供充分的证据予以证明，故其解除周某的劳动关系不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条（三）项及第四十条（二）项规定的情形，属于违法解除。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”的规定，清水源公司应向周某支付违法解除劳动合同赔偿金14695.20元（7347.60元/月×2月）。对周某主张超出部分，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第十七条、第三十九条、第四十条、第四十七条、第四十八条、第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、湖南清水源机械设备有限公司应于本判决生效之日起10日内支付周某违法解除劳动合同赔偿金14695.20元；二、湖南清水源机械设备有限公司应于本判决生效之日起10日内支付周某二倍工资差额部分45800元；三、驳回周某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，因适用简易程序减半收取5元，由湖南清水源机械设备有限公司负担。本院审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为：根据当事人的诉辩意见，二审争议焦点主要是：一审法院对二倍工资和违法解除劳动合同赔偿金的认定是否恰当？一、关于二倍工资。经审查，一审法院对二倍工资的认定阐述非常详尽，本院予以确认。二审补充说明，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十六条规定：“劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效。劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。”，本案中，《应聘人员登记表》是周某在入职时，根据清水源公司的要求填写的个人信息的相关资料，由清水源公司负责存档备案，周某作为劳动者并不持有。《应聘人员登记表》从形式上看，不符合劳动合同签订的形式要求。同时，《应聘人员登记表》、《转正审批表》无工作岗位、工作地点、工作内容、工作时间、明确的工资待遇、劳动条件和保护等劳动合同所要求的必备条款。因此，《应聘人员登记表》在形式和内容上均不具备劳动合同的必备要件，不能据此认定双方签订劳动合同。一审法院判定清水源公司向周某支付未签订劳动合同的二倍工资，符合法律规定，本院予以支持。二、关于违法解除劳动合同的赔偿金。清水源公司以周某不能胜任工作且不同意转岗为由单方解除劳动合同，应举证证明公司具备合规合理的岗位考核机制和考核标准，以及经过考核程序，周某确不能胜任工作和不接受合理转岗行为的相关证据，因清水源公司并未提交确实证据证明其主张，一审法院认定清水源公司是违法解除劳动合同，处理并无不当，清水源公司应向周某支付违法解除劳动合同的赔偿金。综上所述，清水源公司的上诉请求和理由均不成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人湖南清水源机械设备有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张玉霞审判员  王红兰审判员  刘文涛二〇二〇年三月二十六日书记员  文 慧附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。