山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终1682号上诉人（原审被告）：江苏新纯江环保工程有限公司，住所地江苏省宜兴市。法定代表人：江才强，经理。委托诉讼代理人：房玉民，山东鼎杰律师事务所律师。委托诉讼代理人：方惠，山东鼎杰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：山东特保罗环保节能科技有限公司，住所地山东省济南市。法定代表人：牛杰卜，副总经理。委托诉讼代理人：崔式宝，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：韩春奎，男，该公司工作人员。原审被告：王坤，男，1985年5月6日出生，汉族，住山东省诸城市。上诉人江苏新纯江环保工程有限公司（以下简称新纯江公司）因与被上诉人山东特保罗环保节能科技有限公司（以下简称特保罗公司）及原审被告王坤买卖合同纠纷一案，不服济南市章丘区人民法院（2019）鲁0181民初7671号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。新纯江公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回特保罗公司的全部诉讼请求或将本案发回重审；2.一、二审诉讼费用由特保罗公司承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。（一）特保罗公司至今没有完全履行合同义务。特保罗公司只供了大部分设备，至今还有部分设备没有供货，也没有向我公司提供合同约定的整套设备技术资料，一审法院只根据特保罗公司提供的2017年10月双方签订的6.5吨/hMVR浓缩结晶项目工程设计、设备采购安装调试《设备合同》（以下简称《设备合同》）就认定特保罗公司已履行完毕合同义务，判定我公司应支付剩余货款并承担违约损失属于认定事实错误。（二）涉案设备至今仍未安装调试完毕，更谈不上验收问题。由于部分设备还没有供货，特保罗公司至今未对涉案设备进行安装调试，一审法院只根据特保罗公司的陈述就认定特保罗公司已履行完毕涉案设备安装调试义务错误，不符合法律规定及双方的合同约定。因涉案设备还没有安装调试完毕，更谈不上验收，双方从未对设备验收过，特保罗公司提供的2018年7月28日《工程安装验收单》是虚假的，一审法院据此认定设备已验收合格属于认定事实错误。二、一审法院适用法律错误。一审法院认定应按中国人民银行同期贷款利率的1.95倍或按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.95倍计算违约损失，不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定，且依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条对本案进行判决，均属于适用法律错误。综上，一审法院认定事实和适用法律均有误，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条之规定，特提起上诉，望判如所请。特保罗公司辩称，一、一审法院认定事实正确，我公司已完全履行合同义务，设备已经由新纯江公司投入使用。一审中我公司举证了《发货单》《发货收条》《工程安装验收单》，新纯江公司主张我公司未提供整套设备技术资料而拒付剩余货款，此举与合同约定不符，双方签订的《设备合同》约定我公司协助新纯江公司进行工程竣工验收的技术资料准备，并非新纯江公司所述的提供技术资料系我公司的强制义务。我公司一审中举证的《工程安装验收单》真实有效，其中验收结果尚有部分需要整改，我公司立即派人进行了整改，设备也早已投入使用。新纯江公司所述与事实不符，根据双方的技术协议第七条第二款约定，如新纯江公司发现货物不符，应及时通知我公司，我公司应在2日内进行回复。第七条第四款约定，在双方约定的期限内不能通过验收，应做退款处理。现工程竣工已经一年半有余，我公司从未收到新纯江公司提出的任何异议，如果设备真的有问题，在这一年半的时间里，新纯江公司不可能不主张权利，其在我公司向法院起诉主张工程尾款时才提出工程未验收，此举明显有违常理。二、新纯江公司恶意提起上诉，拖延诉讼进程。一审中，双方通过一审法院调解，新纯江公司有意支付尾款，因其公司经营资金紧张，需多次分期付款并提出需要我公司先向法院申请解除财产保全措施才能支付货款；我公司认为应由新纯江公司先支付一部分货款后，再由我公司向法院申请解除保全措施，最终双方未能就调解意见达成一致。一审开庭时，新纯江公司并非不知情，其无故不到庭参加诉讼，在一审判决后提起上诉，明显是在拖延诉讼进程，严重浪费司法资源。综上，我公司认为新纯江公司的上诉请求不能成立，应驳回其上诉，依法维持原判。王坤述称，我原来是新纯江公司涉案项目的实际控制人。我对一审判决不予认可。特保罗公司对设备的控制原件没有发全，整套设备的资料没有全部提供，未对设备进行最后的调试。特保罗公司一直以要求付全款才能调试的理由拒绝最后调试，因最终双方无法达成合意，未能调试，设备现在也无法使用。2019年工程的业主方曾经找其他人来调试，最终还是无法达到使用的目的。特保罗公司向一审法院起诉请求：1.新纯江公司、王坤支付特保罗公司货款553200元及逾期付款违约金（违约金的计算方式以合同约定计算，即每拖延一天，按照应付款额的千分之一计算违约金，自2018年7月28日至2019年9月23日共计423天，以327560元为基数计算，合同违约金额为138557.88元;自2019年7月28日至2019年9月23日共计58天，以225610元为基数计算，合同违约金额为13087.12元）；2.诉讼费用由新纯江公司、王坤承担。一审法院认定事实：2017年10月，特保罗公司与新纯江公司签订《设备合同》（合同编号：TBL-17012-065），委托特保罗公司完成其65吨/hMVR浓缩结晶项目工程设计、设备采购安装调试等,工程总价款430万元。2018年12月16日，特保罗公司与新纯江公司签订《补充协议》，协议约定增加清单计款53200元。上述两合同总价款为4353200元，另外合同约定如逾期付款，按照应付款的千分之一支付违约金。2018年5月9日，涉案项目工程纪要，对工程款及剩余353200元进行付款调整，由王坤对剩余353200元进行付款担保，同时固定涉案质保金为217660元。2018年5月9日，王坤出具《担保书》，对涉案合同编号TBL-17012-065的合同项下货款如不能按合同约定和备忘录约定付款，承担相应的担保责任。2018年7月28日，特保罗公司提交《工程安装验收单》，验收意见是蒸发器与基座焊接焊缝高度不够，平台真空泵连接不规范。一审另查明，合同签订后特保罗公司履行了自身合同义务，新纯江公司分五次付款共计380万元，尚欠特保罗公司货款553200元未付。特保罗公司要求新纯江公司、王坤支付其货款553200元及逾期付款违约金，违约金的计算方式以合同约定计算，即每拖延一天，按照应付款额的千分之一计算违约金，自2018年7月28日至2019年9月23日共计423天，以327560元为基数计算，合同违约金额为138557.88元;自2019年7月28日至2019年9月23日共计58天，以225610元为基数计算，合同违约金额为13087.12元。2019年9月23日以后的违约金计算至实际付款之日。一审法院认为，涉案《设备合同》及《补充协议》能够证明特保罗公司和新纯江公司有工程设计和设备采购等合同业务，合同内容应视为双方意思的真实表示，双方均应按合同的约定履行各自的义务。特保罗公司提交的合同能够证实合同总金额为4353200元，扣除新纯江公司的付款金额后尚有553200元未付，特保罗公司要求新纯江公司支付该货款，理由正当，应予以支持。现特保罗公司要求新纯江公司履行合同义务，要求自验收之日起按合同约定计算其相应违约损失，因特保罗公司提交的《工程安装验收单》标注的验收结果尚有部分需要整改，整改后双方均未对涉案工程进行进一步的验收，其验收合格的日期应适当予以推后，加之验收合格后七日之内的付款约定，新纯江公司违约应付货款的起始点以2018年8月20日为宜，质保金的付款日期相应顺延一年。特保罗公司并未提交相应证据证实其违约损失具体金额，其依合同约定计算违约金过高，要求当不予支持，然而考虑到特保罗公司的违约损失确实存在，参照相关法律规定，其违约损失以贷款利率的1.95倍为宜，而自2019年8月20日以后，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，相应利率以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，特保罗公司的违约金损失当作适当调整。因《担保书》并未对担保形式进行约定，按照担保法的规定，该担保当为连带责任担保，特保罗公司以会议纪要和《担保书》的约定要求王坤承担担保责任，当予准许。同时，依据《担保书》的约定，王坤的担保金额为353200元。质保金的金额在会议纪要中固定为217660元,但特保罗公司以质保金金额为225640元追究新纯江公司的违约责任,是其权利的行使,当予以支持。新纯江公司、王坤经一审法院依法传唤未到庭参加诉讼，由此造成的后果自负。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：一、江苏新纯江环保工程有限公司于判决生效之日起十日内支付山东特保罗环保节能科技有限公司货款553200元及违约损失（自2018年8月20日起，以所欠货款327560元为基数，按中国人民银行同期贷款利率的1.95倍计算至实际付款之日，自2019年8月20日起，以应付质保金225640元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.95倍计算至实际付款之日）；二、王坤对第一项判决中的353200元承担连带清偿责任；三、驳回山东特保罗环保节能科技有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10848元，财产保全费4270元，由江苏新纯江环保工程有限公司承担（其中案件受理费6598元，财产保全费3407元，王坤承担连带责任）。二审期间，（一）关于证据的举证质证及认定。新纯江公司为证明其上诉请求向本院提交：《6.5t/hMVR蒸发器设备技术及售后服务协议》《关于牟定郝家河铜矿盐水处理工程中MVR车间设备设施到货验收结算的工作联系函》《关于限期完成“牟定郝家河铜矿矿井含盐水处理工程设备、工艺及电气安装工程”项目竣工验收的告知函》各一份。举证《6.5t/hMVR蒸发器设备技术及售后服务协议》欲证明根据售后服务协议约定，特保罗公司负责提供全套中文操作手册、安装手册、维修手册、专用工具等，但直到现在特保罗公司未履行该义务；举证《关于牟定郝家河铜矿盐水处理工程中MVR车间设备设施到货验收结算的工作联系函》欲证明截至2018年5月14日特保罗公司仍没有供货，特保罗公司没有按照合同约定的供货时间履行义务，构成违约，应承担违约责任。举证《关于限期完成“牟定郝家河铜矿矿井含盐水处理工程设备、工艺及电气安装工程”项目竣工验收的告知函》欲证明特保罗公司在一审提交的2018年7月28日《工程安装验收单》是虚假的，因此特保罗公司在一审中主张的质保金不应支付。除上述三份新证据外，新纯江公司还依据一审认定的双方签订《设备合同》主张，涉案项目就是云南楚雄矿冶有限公司牟定郝家河铜矿的矿井含盐水处理工程设备、工艺及电气安装工程项目；《6.5t/hMVR蒸发器设备技术及售后服务协议》是该合同的附件，特保罗公司没有证据证明已经交付了全部设备，合同6.2.3约定的64.5万元货款不具备支付条件，故特保罗公司在一审中主张的553200元（包含质保金）的货款不应支付；特保罗公司亦未完成全部设备安装，通过单机、联动试车的义务，质保期起始日为工程验收合格之日。质保金21.5万元应在项目验收合格后才具备支付条件，现在没有经过验收，也就不存在是否验收合格的问题，故不具备支付质保金的条件，根据合同“第9.2.2条、第9.2.4条、第9.2.5条、第9.2.6条、第9.2.7条的约定，证明特保罗公司具有以上合同义务，其至今未能全部履行，故剩余货款不应支付。特保罗公司经质证认为，对《6.5t/hMVR蒸发器设备技术及售后服务协议》的真实性无异议，对证明目的有异议，我公司在一审中已提交相应证据证明已经履行全部供货义务，根据合同法的相关规定，在合同履行完毕后一年内没有因为货物问题向供货方主张权力的视为已经按约完成合同义务。对《关于牟定郝家河铜矿盐水处理工程中MVR车间设备设施到货验收结算的工作联系函》《关于限期完成“牟定郝家河铜矿矿井含盐水处理工程设备、工艺及电气安装工程”项目竣工验收的告知函》，因我公司的施工时间为2018年5月28日-2018年6月27日，故此外时间施工的项目与我公司无关。王坤认可新纯江公司举证的真实性及证明目的。对新纯江公司举证的上述证据，本院经审查认为，对《设备合同》的真实性，因新纯江公司认可与特保罗公司在一审时提交的涉案合同内容一致，故对该份合同的真实性，本院予以确认。对《6.5t/hMVR蒸发器设备技术及售后服务协议》的真实性，特保罗公司无异议，对其真实性本院予以确认；对其证明目的，因《设备合同》并未将合同附随义务即提供操作手册等约定为付款条件，故新纯江公司以此为依据抗辩拒付货款的证明目的，本院不予采信。对于《关于牟定郝家河铜矿盐水处理工程中MVR车间设备设施到货验收结算的工作联系函》《关于限期完成“牟定郝家河铜矿矿井含盐水处理工程设备、工艺及电气安装工程”项目竣工验收的告知函》，《关于牟定郝家河铜矿盐水处理工程中MVR车间设备设施到货验收结算的工作联系函》中载明的截止日为2018年5月14日，而特保罗公司的施工日期为2018年5月28日-6月27日，在此之前新纯江公司与案外人的工作联系函与本案无关；且上述工作函件均发生于新纯江公司与其施工业主之间，因涉案项目仅为整体工程的一部分，故对新纯江公司与其施工业主之间的往来工作函件，不能证明特保罗公司未完全履行合同义务的事实，本院对其证明目的均不予认定。特保罗公司向本院提交共计31份的施工日记一宗及设备安装调试现场的影像资料一份，欲证明自从2018年5月28日至2018年6月27日期间系特保罗公司负责涉案项目安装施工期间，施工日记中有设备到达的记录以及安装设备的进度。整个施工的过程为31天，截至2018年6月27日设备已经安装完毕。该套设备中的压缩机是王坤自行购买，约定的时间内其自行购买的压缩机未到，该压缩机系于2018年7月25日到达，之后特保罗公司又再次到达现场进行安装，设备安装调试现场的影像资料就是当时现场录制的，故该影像资料可以佐证这个事实。经质证，新纯江公司对于上述施工日记的真实性及证明目的均不予认可，认为从施工日记的内容可以看出其施工是未完成的状态，更谈不上调试验收。2018年7月25日的影像资料，无法确定是否为涉案项目的现场，且该视频不能说明进行了单机调试、验收的情况。王坤对特保罗提交证据的真实性及证明目的均不予认可。本院经审查认为，对于施工日记和安装调试的影像资料，从记载内容上看，客观反映了施工期间的工作进度，新纯江公司与王坤虽不予认可，但均未能提交证据反驳上述证据的真实性，故本院对特保罗公司举证证据的真实性及证明目的予以认定。（二）本院经审理查明，1.一审法院于2019年10月23日，将开庭传票等诉讼材料邮寄至新纯江公司的住所地江苏省宜兴市，邮件妥投签收后，新纯江公司无正当理由拒不到庭参加诉讼，导致一审法院缺席审理；2.根据双方签订《设备合同》第6.2.3条、6.2.4条约定：安装调试完成之日起（或到货4个月内，以先到为准）七天内，新纯江公司向特保罗公司支付合同价款15%，64.5万元，付清此款项；剩余5%，21.5万元为项目质保金，经新纯江公司验收合格或视为新纯江公司验收合格（如新纯江公司原因造成无法验收，自货到4个月后视为新纯江公司验收合格）十二个月后的第一个工作周内，新纯江公司向特保罗公司支付合同质保金。第9.1.6、9.1.7条的约定，涉案项目由新纯江公司负责压缩机的购买、负责组织工程项目验收并承担项目验收所需费用。一审法院认定的其他事实属实，本院予以确认。本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，特保罗公司主张其与新纯江公司签订《设备合同》后，依约履行了合同义务，新纯江公司尚欠货款553200元未予支付，为此诉至法院，要求新纯江公司、王坤根据《设备合同》《担保书》的约定，支付尚欠货款并承担相应的违约责任，并在一审中依法举证了其已经实际履行《设备合同》的相关证据；新纯江公司在收到一审法院送达的开庭传票后无正当理由拒不参加诉讼，放弃对证据的举证质证及辩论的权利，系对自身权利义务的处分，应当承担与其相应的法律后果。一审判决后，新纯江公司上诉主张特保罗公司未完全履行合同约定的供货、安装、调试义务，其不应支付剩余553200元的货款并承担违约责任。对此，本院认为，关于特保罗公司是否完全履行了供货义务，特保罗公司在一审中提交了供货清单、货物收条，上述证据均有收货人签字确认，新纯江公司现主张特保罗公司未全面履行供货义务，但其并不能明确陈述特保罗公司现尚未实际交付货物的数量、种类及实际价值，其对反驳对方诉讼请求所依据的事实亦不能举证予以证明，本院对新纯江公司该项上诉理由不予采信。关于设备的调试验收。特保罗公司举证了调试设备的影像资料，新纯江公司虽不予认可，但未能举证予以反驳；且根据《设备合同》第6.2.4条、第9.1.7条的约定，涉案设备系由新纯江公司负责组织工程验收并承担验收费用，因新纯江公司原因造成无法验收，自到货4个月后视为新纯江公司验收合格，12个月后第一个工作周内应支付给特保罗公司质保金，现没有证据证明自2018年7月之后，新纯江公司履行了组织验收工作，新纯江公司亦没有证据证实其就特保罗公司未全面履行供货安装义务向其主张过权利，根据《设备合同》的约定，应视为特保罗公司已经依约履行了合同义务，新纯江公司验收合格，新纯江公司应当依约支付剩余货款并承担相应的违约责任。另，一审判决认定的违约金计算标准，并无不当。综上，新纯江公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本案应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10848元，由上诉人江苏新纯江环保工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 李耀勇审 判 员 王京波审 判 员 李 婷二〇二〇年三月十九日法官助理 孙 鹏书 记 员 赖锦川