甘肃省天水市麦积区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）甘0503民初112号 原告：淮安天一投资咨询管理有限公司。 法定代表人：闫某，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：赵某1、朱某，甘肃鑫盾律师事务所律师。 被告：甘肃广丰房地产开发有限公司。 法定代表人：李某，系该公司总经理。 被告：甘肃广丰房地产开发有限公司天水分公司。 负责人：门富彩，系该公司经理。 以上二位被告共同委托诉讼代理人：赵某2、马某，甘肃鉴远律师事务所律师。 原告淮安天一投资咨询管理有限公司（以下简称天一公司）与被告甘肃广丰房地产开发有限公司（以下简称广丰公司）、甘肃广丰房地产开发有限公司天水分公司（以下简称广丰天水分公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，本院于2020年1月7日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告天一公司委托诉讼代理人朱某，被告广丰公司、广丰天水分公司的共同委托诉讼代理人赵某2到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。 原告天一公司的诉讼请求为：1.请求判令二被告支付违约利息292786.18元，以3131403元为基数，以年利率6%承担违约利息，从2018年4月25日计算至2019年11月7日，共计561天，2019年11月8日起至履行完毕之日止的违约利息按照年利率6%另行计算；2.本案的诉讼费用二被告承担。事实和理由：原告与被告商品房代理销售合同纠纷一案业已经天水市中级人民法院一审、甘肃省高级人民法院二审作出生效判决书，甘肃省高级人民法院（2019）甘民终527号民事判决书确认：由被告支付原告佣金及溢价3131403元，以年利率6%承担违约利息，从2017年1月24日至2018年4月24日止，对2018年4月25日起至履行完毕之日止的利息原告没有主张也没有作出判决。此外被告支付最后一笔佣金的时间为2017年1月23日，涉案项目系麦积区桥南“凤凰公馆”房地产项目。原告为维护自己的合法权益特诉至法院，望判如所请。 广丰天水分公司辩称，原告与被告分公司签订了房地产代理销售合同，但被告分公司系广丰公司出资成立的分公司，其权利义务应当由广丰公司承担。故请求驳回原告对被告分公司的诉讼请求。 广丰公司辩称：1.原告的诉请无法律依据。原告与被告分公司签订房地产代理销售合同后，原告起诉至天水市中级人民法院，在起诉状中违约利息计算起止期限由最后一次付款日期至2018年4月24日。被告方认为2018年4月25日之后的违约金原告已经放弃，中院及高院的判决均确认计算至2018年4月24日；2.本案在2018年4月28日天水市中级人民法院对被告公司8631045.76元的财产进行了诉讼保全，至今未解封，现在原告又要求被告承担诉讼之后的违约责任，没有法律依据。正因为双方对违约责任没有进行对账，2018年4月28日原告申请对被告财产进行保全时，被告就不存在违约的问题。综上，被告认为原告的诉请不能成立，应当驳回。 原告天一公司针对其诉讼请求，提供甘肃省天水市中级人民法院（2018）甘05民初54号民事判决书及甘肃省高级人民法院（2019）甘民终527号民事判决各一份，拟证明生效判决确定被告拖欠原告佣金及溢价共计3131403元，以年利率6%承担违约利息，从2017年1月24日至2018年4月24日，2018年4月25日至还清之日止的利息未进行判决的事实。 质证后，被告对两份判决书真实性无异议，对省高院确认被告拖欠原告佣金及溢价3131403元无异议。但原告自起诉至高院做出判决2019年9月9日期间原告一直未增加2018年4月24日之后的违约责任的请求。在一审开庭时法庭要求原告提交违约利息计算时间，原告均陈述计算至2018年4月24日。 被告广丰公司、广丰天水分公司针对其答辩，提交天水市中级人民法院（2018）第4号民事裁定书一份，拟证明2018年4月28日原告申请对被告广丰公司8631045.79元的财产进行了保全，目前还在保全未解封。 质证后，原告对真实性无异议，认为诉讼保全是为了保证判决实施的手段，不能证明被告的证明目的。 经审查，原、被告提交的证据均系已生效法律文书，且与本案具备关联性，均予以认定。 本院依职权调取了甘肃省天水市中级人民法院（2018）甘05民初54号案件开庭笔录两份，质证后原、被告均无异议，予以认定。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2015年7月4日，原告与广丰天水分公司签订房地产代理销售合同，约定由天一公司全程营销策划、招商、独家销售广丰天水分公司开发的“凤凰公馆”房地产项目，由被告按照合同约定结算支付原告佣金、溢价等。合同第7部分第5条b项约定，甲方（被告广丰天水分公司）若迟延支付各项费用，需按千分之一点五的日息支付滞纳金。后原、被告又签订补充协议一份。2015年7月15日，天一公司进场工作，2016年7月底离场。 2018年4月27日，天一公司向天水市中级人民法院申请诉前财产保全，2018年4月28日该院作出（2018）甘05财保4号民事裁定书，对被告相应财产依法采取了保全措施。 2018年5月28日，天水市中级人民法院受理原告天一公司与被告广丰公司、广丰天水分公司商品房委托代理销售合同纠纷一案。原告天一公司的诉讼请求为：1.解除天一公司和广丰天水分公司签订的房地产代理销售合同及补充协议；2.判令广丰天水分公司和广丰公司支付天一公司经济损失共计8631045.79元，其中佣金和溢价7591681.87元，违约金1039363.92元；3.本案诉讼费用、保全费用、保险费由广丰天水分公司和广丰公司。天水市中级人民法院审理后，于2019年5月21日作出（2018）甘05民初54号民事判决书，该院判决认为，《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，一是从双方约定来看，合同第七部分第5条b项约定，甲方若迟延支付以上各项费用，需按千分之一点五的日息支付滞纳金。可见，双方约定了违约金；二是从查明的事实来看，广丰天水分公司拖欠天一公司佣金和溢价，其行为已构成违约，广丰公司应当承担相应的违约责任。由于双方约定的违约金过高，而天一公司主张的违约金标准年利率6%又符合相关规定，故应按照该标准计算违约金。对于起止期限应从最后一次付款日期计算至天一公司主张的截止日期2018年4月24日。并判决：一、解除淮安天一投资咨询管理有限公司与甘肃广丰房地产开发有限公司天水分公司签订的房地产代理销售合同及补充协议；二、由甘肃广丰房地产开发有限公司支付淮安天一投资咨询管理有限公司佣金和溢价2783889元。以年利率6%承担违约利息，从2017年1月24日至2018年4月24日；三、驳回淮安天一投资咨询管理有限公司的其他诉讼请求；四、驳回甘肃广丰房地产开发有限公司天水分公司的反诉诉讼请求。宣判后，淮安天一投资咨询管理有限公司、甘肃广丰房地产开发有限公司均提出上诉。淮安天一投资咨询管理有限公司上诉请求：1.请求撤销一审判决，并依法改判支持天一公司的一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费由广丰公司承担。其上诉事实与理由5内容为：“一审计算违约金截止到2018年4月24日属于计算错误，天一公司从来没有表示过2018年4月24日之后的违约金不再计算。”甘肃省高级人民法院审理后于2019年9月9日作出（2019）甘民终527号民事判决书，判决结果为：一、维持甘肃省天水市中级人民法院（2018）甘05民初54号民事判决第一项及案件受理费部分；二、撤销甘肃省天水市中级人民法院（2018）甘05民初54号民事判决第三、四项；三、变更甘肃省天水市中级人民法院（2018）甘05民初54号民事判决第二项为：由甘肃广丰房地产开发有限公司支付淮安天一投资咨询管理有限公司佣金和溢价3131403元。以年利率6%承担违约利息，从2017年1月24日至2018年4月24日止。 另查明，广丰天水分公司成立于2014年5月28日，系广丰公司设立的分公司，不具备法人资格。 本院认为，本案的焦点问题是:一、本案是否系重复诉讼，原告主张自2018年4月25日由被告以拖欠费用数额为基数按照年利率6%支付违约利息至履行完毕之日的请求能否支持；二、广丰天水分公司是否承担民事责任。 一、关于本案是否系重复诉讼，原告主张自2018年4月25日由被告以拖欠费用数额为基数按照年利率6%支付违约利息至履行完毕之日的请求能否支持。审理中，被告辩称2018年4月25日之后的违约金原告已经放弃，中院及高院的判决均确认计算至2018年4月24日。另外在2018年4月28日天水市中级人民法院对被告公司8631045.76元的财产进行了诉讼保全，至今未解封，现在原告又要求被告承担诉讼之后的违约责任，没有法律依据，请求法院驳回原告诉讼请求。本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第五项“人民法院对下列起诉,分别情形,予以处理:(五)对判决、裁定、调解书已经发生法律效力的案件,当事人又起诉的,告知原告申请再审,但人民法院准许撤诉的裁定除外”之规定,一事不再理原则是指对判决、裁定已经发生法律效力的案件当事人的起诉,人民法院不得再次受理和审理。同时,依照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条第一款“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉,同时符合下列条件的,构成重复起诉:(一)后诉与前诉的当事人相同;(二)后诉与前诉的诉讼标的相同;(三)后诉与前诉的诉讼请求相同,或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。”之规定,结合本案具体情况,本案与天水市中级人民法院（2018）甘05民初54号（一审）及甘肃省高级人民法院（2019）甘民终527号（二审）民事案件虽当事人一致,基础法律事实也一致,但是诉讼请求及标的并不相同，故原告天一公司此次起诉不构成重复起诉。 《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”本案中，首先，被告拖欠原告佣金及溢价3131403元的事实已由生效法律文书确定，且被告在履行双方签订的房地产代理销售合同及补充协议过程中存在违约行为，应当承担违约金。合同约定因迟延支付各项费用，需按千分之一点五的日息支付滞纳金。对于违约金的承担方式，原、被告合同约定的是损失赔偿额的计算方法。原、被告合同约定的迟延付款的滞纳金即违约金标准过高，原告要求以拖欠佣金和溢价的金额为基数按照年利率6%由被告承担违约金未违反法律规，应当受法律保护。其二、天一公司第一次起诉时，违约金计算至2018年4月24日，能否认定天一公司放弃了2018年4月24日后的违约利息。天一公司在第一次诉讼的庭审中未明确表示放弃2018年4月24日后的违约金，且在一审宣判后其上诉事实理由有：“一审计算违约金截止到2018年4月24日属于计算错误，天一公司从来没有表示过2018年4月24日之后的违约金不再计算。”的陈述，故无证据证明天一公司放弃了2018年4月24日之后的违约金。在第一次诉讼中，原告依法申请财产保全措施，法院为保障案件的执行经审查后作出对被告相关财产采取保全措施，并不等同于被告已主动履行合同义务或生效法律文书确定的义务，故原告要求被告支付2018年4月24日之后至欠款履行完毕之日的违约利息于法有据，应予支持。对于原告请求判令二被告支付违约利息以3131403元为基数，以年利率6%承担违约利息，从2018年4月25日计算至2019年11月7日，共计561天，经核算为：3131403元×6%÷365天×561天（2018年4月25日至2019年11月7日）﹦288775.4元，2019年11月8日起至履行完毕之日止的违约利息以被告实际欠款数额为基数按照年利率6%计算。 二、广丰天水分公司是否承担民事责任的问题。《中华人民共和国公司法》第十四条规定：“公司可以设立分公司，设立分公司，应向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具备法人资格，其民事责任由公司承担。”广丰天水分公司不具备法人资格，其民事责任依法由广丰承担，广丰天水分公司在本案中不承担民事责任。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国公司法》第十四条之规定，判决如下： 一、由甘肃广丰房地产开发有限公司支付淮安天一投资咨询管理有限公司佣金及溢价3131403元的违约利息288775.4元。2019年11月8日起至履行完毕之日止的违约利息以实际拖欠数额为基数按照年利率6%计算，由甘肃广丰房地产开发有限公司向淮安天一投资咨询管理有限公司支付，于本判决生效之日起十日内履行完毕； 二、驳回淮安天一投资咨询管理有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费5692元，适用简易程序减半收取2846元，由甘肃广丰房地产开发有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于甘肃省天水市中级人民法院。 审 判 员 李惠芳 二〇二〇年三月二十日 法官助理 宋 晶 书 记 员 蔡中梅