江苏省扬州市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2020)苏10刑终45号原公诉机关江苏省扬州市江都区人民检察院。上诉人（原审被告人）胡超凡，男，1987年4月19日出生于江苏省扬州市广陵区，汉族，初中文化，咏悦养生会所合伙人，住江苏省扬州市广陵区。2017年8月16日因犯行贿罪被扬州市广陵区人民法院判处拘役三个月，缓刑七个月，并处罚金人民币二万五千元。因涉嫌犯组织、容留卖淫罪于2018年9月7日被刑事拘留，同月23日被取保候审，2019年7月5日被逮捕。现羁押于扬州市江都区看守所。上诉人（原审被告人）胡凯，男，1987年2月24日出生于江苏省扬州市江都区，汉族，高中文化，咏悦养生会所合伙人，住江苏省扬州市江都区。因涉嫌犯组织、容留卖淫罪于2018年9月7日被刑事拘留，同月23日被取保候审，2019年7月5日被逮捕。现羁押于扬州市江都区看守所。上诉人（原审被告人）李朝俊，男，1985年10月18日出生于江苏省扬州市江都区，汉族，初中文化，咏悦养生会所合伙人，住江苏省扬州市江都区，户籍所在地扬州市江都区。因涉嫌犯组织、容留卖淫罪于2018年9月7日被刑事拘留，同月23日被取保候审，2019年7月5日被逮捕。现羁押于扬州市江都区看守所。上诉人（原审被告人）范淑华，曾用名范景阳，女，1981年8月20日出生于黑龙江省大庆市萨尔图区，汉族，中专文化，个体，住江苏省扬州市邗江区。因涉嫌犯组织、容留卖淫罪于2018年9月29日被刑事拘留，同年10月12日被取保候审，2019年7月5日被逮捕，因执行逮捕时发现被告人范淑华已怀孕，于当日被变更为取保候审，同年9月10日被扬州市江都区人民法院继续取保候审。辩护人沈志军，江苏君奥律师事务所律师。上诉人（原审被告人）王宇，男，1998年5月22日出生于江苏省扬州市江都区，汉族，初中文化，咏悦养生会所店长，住江苏省扬州市江都区。因涉嫌犯组织、容留卖淫罪于2018年9月4日被刑事拘留，同月18日被取保候审，2019年7月5日被逮捕。现羁押于扬州市江都区看守所。辩护人周雪梅，江苏韵合律师事务所律师。原审被告人张凌雨，女，1998年5月15日出生于江苏省扬州市江都区，汉族，初中文化，咏悦养生会所收银员，住江苏省扬州市江都区。因涉嫌犯组织、容留卖淫罪于2018年9月4日被刑事拘留，同月18日被取保候审，2019年7月22日因涉嫌协助组织卖淫罪经扬州市江都区人民检察院决定取保候审，同年9月10日被扬州市江都区人民法院继续取保候审。江苏省扬州市江都区人民法院审理江苏省扬州市江都区人民检察院指控原审被告人胡超凡、胡凯、李朝俊、范淑华、王宇犯组织卖淫罪、原审被告人张凌雨犯协助组织卖淫罪一案，于2019年12月18日作出(2019)苏1012刑初618号刑事判决。原审被告人胡超凡、胡凯、李朝俊、范淑华、王宇不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷、提讯上诉人、听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。原审判决认定：2016年底，被告人胡超凡、胡凯、李朝俊共同出资在扬州市江都区大桥镇经营咏悦养生会所，2017年下半年，为了获取更多利润，被告人胡超凡、胡凯、李朝俊经他人介绍认识了被告人范淑华，并共同商议由被告人范淑华组织招募卖淫女到该会所从事“指压服务”，该服务包括按摩、手淫、口交等，每次价格258元，咏悦养生会所和被告人范淑华各分得其中的93元和165元，被告人范淑华从165元中分给卖淫女140元，自己获得25元。同时，被告人胡超凡、胡凯、李朝俊聘请被告人王宇为店长，负责该会所日常管理及营销宣传，聘请被告人张凌雨以及刘某甲、朱某负责记账、收银、望风、记录卖淫次数等。2017年9月至2018年9月3日，被告人范淑华从微信群中先后招募薛某、李某甲、程某等多名卖淫人员到咏悦养生会所从事“指压服务”的卖淫活动，共收取卖淫所得合计865402元。2018年9月3日19时许，扬州市江都区公安局民警在对咏悦养生会所进行安全检查时，查获有2名卖淫女向5名嫖客进行“指压服务”，公安机关现场抓获被告人王宇、张凌雨及卖淫女薛某、李某甲某、程某某等人。2018年9月7日，被告人胡超凡、胡凯、李朝俊主动投案，但未全部如实供述犯罪事实；被告人范淑华于2018年9月29日被抓获归案。案发后，被告人胡超凡、胡凯、李朝俊各退出20万元，被告人范淑华退出4万元。上述事实，被告人胡超凡、胡凯、李朝俊、范淑华、王宇、张凌雨在开庭审理过程中亦无异议，并有公诉机关当庭出示的被告人张凌雨提供的其手机内保存的部分收支记账单、指压技师每天服务统计单、公安机关根据被告人张凌雨手机中记账单整理的咏悦养生会所每日账单营业额统计表、被告人胡超凡的银行卡交易明细、被告人胡超凡、王宇提供的转账截图、证人朱某提供的微信截图、证人薛某提供的支付宝截图、证人李某甲提供的支付宝、微信聊天记录截图、公安机关制作的被告人张凌雨提取笔录、支付宝记录、房屋转租合同、扬州市广陵区人民法院（2017）苏1002刑初354号刑事判决书、行政处罚决定书等书证；证人朱某、薛某、李某甲、程某、徐某甲、李某乙、王某、袁某、倪某、陈某、景某、刘某甲、刘某乙、孙某、徐某乙、马某、焦某、祁某、张某的证言；被告人胡超凡、胡凯、李朝俊、范淑华、王宇、张凌雨的供述；扬州市江都区公安局制作的辨认笔录及照片、扣押决定书、扣押清单；扬州市江都区公安局出具的户籍证明、抓获经过等证据证实。原审人民法院认为，被告人胡超凡、胡凯、李朝俊、范淑华、王宇组织他人在咏悦养生会所从事卖淫活动，其行为均已构成组织卖淫罪；被告人张凌雨明知他人实施组织卖淫活动而为其提供帮助，其行为已构成协助组织卖淫罪。被告人胡超凡、胡凯、李朝俊、范淑华、王宇共同实施组织卖淫行为，系共同犯罪，其中，被告人胡超凡、胡凯、李朝俊、范淑华所起作用较大，系主犯；被告人王宇所起作用较小，系从犯，依法予以减轻处罚。被告人胡凯、胡超凡、李朝俊、王宇、张凌雨具有坦白情节，均依法予以从轻处罚。被告人范淑华当庭自愿认罪，故酌情予以从轻处罚。被告人胡超凡在缓刑考验期内犯新罪，应当撤销缓刑，实行数罪并罚。被告人胡凯、胡超凡、李朝俊、王宇、张凌雨认罪认罚；被告人范淑华当庭认罪认罚，均依法予以从宽处理。被告人胡超凡、胡凯、李朝俊、范淑华在案发后退出部分非法所得，故酌情予以从轻处罚。鉴于被告人张凌雨具有悔罪表现，犯罪情节较轻，可依法适用缓刑，并给予相应的考验期限。遂依照《中华人民共和国刑法》第三百五十八条第一、四款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十七条第一款、第六十九条、第七十二第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定，判决：1、被告人范淑华犯组织卖淫罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币四十万元;2、撤销江苏省扬州市广陵区人民法院（2017）苏1002刑初354号刑事判决书中对被告人胡超凡宣告缓刑七个月的执行部分；被告人胡超凡犯组织卖淫罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币四十万元；与前罪所判拘役三个月，并处罚金人民币二万五千元，实行并罚，决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币四十二万五千元;3、被告人胡凯犯组织卖淫罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币四十万元；4、被告人李朝俊犯组织卖淫罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币四十万元；5、被告人王宇犯组织卖淫罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币十三万元；6、被告人张凌雨犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币二万元；7、已退非法所得人民币六十四万元予以追缴，上缴国库（此款已由公安机关执行）；未退非法所得人民币二十二万五千四百零二元予以追缴。上诉人胡超凡的主要上诉理由：1、手淫、口淫不应认定为卖淫行为，其仅提供卖淫场所，没有招募、管理、控制卖淫人员，没有共同犯罪的故意，不是组织卖淫罪的共犯；2、一审认定犯罪数额有误，不是每笔258元的服务都包含手淫、口淫行为；3、其有自首情节，判处刑期过重。其和胡凯、李朝俊非法获利相同，共计32万余元，已各退赃二十万元，罚金刑亦较重，其罚金高于胡凯、李朝俊不合理。上诉人胡凯主要上诉理由：1、手淫、口淫不应认定为卖淫行为，其不构成组织卖淫罪；2、会所是范淑华承包并管理的，其应认定为从犯；3、构成自首。上诉人李朝俊主要上诉理由:1、口淫不属于卖淫行为；2、其构成自首，量刑过重；3、检举揭发他人犯罪构成立功。上诉人范淑华及其辩护人的主要上诉理由和辩护意见：1、咏悦养生会所的指压女技师并非全由其招募，帮助招募之初对服务包含口淫并不清楚，也没有参与会所具体经营管理，其只构成协助组织卖淫罪；2、一审认定犯罪数额有误，不是每笔258元的服务都包含口淫行为，不包含口淫行为的不应计入犯罪数额，其每笔仅提成15元；3、量刑过重，因目前正处哺乳期，请求从轻处罚。上诉人王宇及其辩护人的主要上诉理由和辩护意见：1、其没有组织卖淫的主观故意，拿固定工资，没有管理权限，不符合组织卖淫罪的行为特征，仅构成协助组织卖淫罪；2、量刑过重。本院二审查明的基本事实与原审判决认定的基本事实相同。据以定案的证据，均经原审人民法院当庭举证、质证，证据来源合法，证明内容客观、真实，与本案具有关联性，且证据之间能够相互印证，足以证明案件事实，其证明效力本院依法予以确认。本院认为:上诉人胡超凡、胡凯、李朝俊、范淑华、王宇组织他人有偿提供性服务，其行为均已构成组织卖淫罪，且系共同犯罪。原审被告人张凌雨明知他人实施组织卖淫而从旁协助，其行为已构成协助组织卖淫罪。胡超凡、胡凯、李朝俊、范淑华在共同犯罪中均起主要作用，系主犯，应依法按照其参与或组织、指挥的全部犯罪处罚；王宇在共同犯罪中起次要作用，系从犯，可依法予以减轻处罚。胡超凡、胡凯、李朝俊、王宇、张凌雨具有坦白情节，均可依法予以从轻处罚，范淑华当庭自愿认罪，酌情从轻处罚。胡超凡在缓刑考验期内犯新罪，应当撤销缓刑，实行数罪并罚。胡超凡、胡凯、李朝俊、王宇、张凌雨在审查起诉阶段自愿认罪认罚，范淑华当庭认罪认罚，均可依法予以从宽处理。胡超凡、胡凯、李朝俊、范淑华在案发后退出部分违法所得，可酌情从轻处罚。鉴于张凌雨犯罪情节较轻，具有悔罪表现，可依法适用缓刑，并给予相应的缓刑考验期。针对各上诉人提出的上诉理由及辩护人提出的辩护意见，结合在案证据及确认的事实情况，本院综合评判如下：1、各上诉人均构成组织卖淫罪，胡超凡、胡凯、李朝俊、范淑华系主犯，王宇系从犯。（1）卖淫是指收受或者约定收受报酬而与不特定的人进行性交或者其他与性器官接触有关的淫乱活动的行为，具体包括性交行为、口交行为（口淫）、肛交行为（鸡奸）、手淫行为以及其他涉及性器官接触的变态行为。组织卖淫罪侵犯的客体是社会正常管理秩序和善良风俗，采取何种卖淫手段对法益侵害不产生实质影响，组织他人提供“手淫”、“口淫”服务的行为同样具有严重的社会危害性，妨害了社会管理秩序,严重损害了良好的社会风尚,是一种应受刑罚处罚的行为，同时也符合刑法第三百五十八条的立法目的。（2）组织卖淫罪是指以招募等手段，纠集、控制多人从事淫乱活动，本案中胡超凡、胡凯、李朝俊与范淑华共同商议在咏悦养生会所内提供指压（口淫、手淫）服务，形成由范淑华负责招募卖淫女，胡超凡、胡凯、李朝俊、王宇具体负责卖淫场所管理、营业额汇总及提成转账的组织卖淫模式，且共同制定了收费、提成方案，在实施卖淫活动过程中对人员招募、经营管理及记账、转账有明确分工，符合将卖淫行为进行集中控制并有组织实施的行为特征，应以组织卖淫罪论处。（3）胡超凡、胡凯、李朝俊以营利为目的伙同范淑华组织多人实施卖淫活动，具备组织卖淫的主观故意，且系共同犯罪，其中胡超凡主要负责营业额汇总并将范淑华的提成和卖淫女的工资转给范淑华；胡凯全面负责营业状况的管理；李朝俊负责卖淫场所并结算店里其他员工工资、水电费；范淑华负责招募、更换卖淫女并发放工资，各人均在犯罪活动中发挥重要作用，均是主犯。王宇担任店长，明知他人实施组织卖淫活动仍积极执行组织卖淫的具体方案，直接实施管理、调度和宣传卖淫活动，对具体实施组织卖淫活动具有直接的决定作用，其行为亦构成组织卖淫罪，较其他组织、策划人员的作用较小，因而是从犯。（4）胡超凡、胡凯、李朝俊、王宇的供述能够相互印证证实，范淑华对招募卖淫女从事指压服务（手淫、口淫）的内容在犯罪之初商议时即为明知，且咏悦养生会所里的指压女技师都由范淑华负责招募是各主犯之间的共同约定，范淑华辩解称其对指压服务包含“口淫”并不明知，卖淫女并非全部由其招募，只有其单方供述，无其他证据印证，亦与在案证据能够证实的案件事实不符。综上，各上诉人及辩护人对卖淫行为界定、组织卖淫的主观故意及行为性质的上诉理由及辩护意见均与本案查明事实不符，本院不予采纳。2、一审判决认定的犯罪数额正确。根据同案各被告人供述及相关证人证言证实，本案所涉指压服务（含手淫、口淫）的卖淫行为定价是每单258元，并不存在同样定价的其他非卖淫服务，以2017年9月11日至2018年9月3日王宇微信收款记录及张凌雨统计的部分卖淫女接单量、营业额记录为依据计算卖淫收入客观、充分，且已将优惠金额和重复计算的部分减去，犯罪数额共计865402元，相较胡超凡向范淑华银行转账的数额，已就低认定。另外结合各同案被告人的供述、证人薛某、李某甲的证言以及部分转账截图所示数额，一审认定范淑华每单分给卖淫女140元，自己获利25元的事实并无不当，此外范淑华系组织卖淫的共犯，且系主犯，应当对犯罪总额承担责任，获利情况仅是共犯主体犯罪既遂后对违法所得的分配，不影响主犯罪责承担，据此部分上诉人及辩护人针对犯罪数额及非法获利数额的上诉理由及辩护意见本院均不予采信。3、胡超凡、胡凯、李朝俊不构成自首，李朝俊不构成立功，一审量刑并无不当。（1）在胡超凡、胡凯、李朝俊主动归案前，王宇、张凌雨已向公安机关交代组织卖淫的相关事实，虽胡超凡、胡凯、李朝俊主动投案，但并未如实供述自己的罪行，而是在多次讯问后才逐步供述包括组织卖淫的人员、分工、利润分配及何时开始实施组织卖淫、在内的全部犯罪事实，不符合自首的认定条件，据此一审法院仅认定坦白情节，于法有据。（2）我国刑法规定，犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚。结合本案，在李朝俊检举揭发之前，睢某某已被立案侦查并被采取强制措施，因有被害人的指控在先，虽睢某某到案后拒不认罪，但相关犯罪事实已被公安机关掌握，在李朝俊检举揭发后，睢某某仍拒不认罪，该检举揭发对侦破案件未起到实质作用，不符合认定立功的条件。（3）最高人民法院、最高人民检察院《关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，犯组织卖淫罪的，应当依法判处犯罪所得二倍以上罚金。共同犯罪的，对各共同犯罪人合计判处的罚金应当在犯罪所得二倍以上，据此原审法院对各原审被告人判处的罚金刑适当。胡超凡因本案被判处四十万罚金，与其他主犯罚金刑相同，因其前罪亦判有罚金刑，实行并罚具有法律依据，其对罚金刑的异议不能成立。原审法院综合考量各原审被告人的犯罪事实、量刑情节，所判刑罚并无不当。综上，原审人民法院判决认定的事实清楚，证据确实充分，定性准确，审判程序合法，量刑并无不当。上诉人胡超凡、胡凯、李朝俊、范淑华及其辩护人、王宇及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见均没有事实与法律依据，本院依法不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 王珠林审 判 员 居 平审 判 员 张高峰二〇二〇年三月十七日法官助理 陈 亮书 记 员 吴 江