浙江省宁波市鄞州区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0212民初13886号 原告：邱巧琴，女，1963年11月13日出生汉族，户籍地宁波市鄞州区。 委托代理人：冯刚，浙江法校（宁波）律师事务所律师。 被告：宁波东港波特曼大酒店有限公司（统一社会信用代码为91330204761469313F）。住所地：宁波市鄞州区彩虹北路50号。 法定代表人：林毅，该公司董事长。 委托代理人：陈建尧，浙江怡胜律师事务所律师。 原告邱巧琴与被告宁波东港波特曼大酒店有限公司（以下简称东港波特曼酒店）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2019年9月23日立案受理后，依法由审判员郑燕适用简易程序审理。后因案情疑难复杂，本案转入普通程序组成合议庭审理。本案于2020年3月24日公开开庭进行了审理，原告邱巧琴及其委托代理人冯刚、被告委托代理人陈建尧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告邱巧琴起诉称：2018年11月1日原、被告签订聘用协议一份，约定被告聘用原告从事“布草组服务员”工作，聘用期限从2018年11月1日到2019年10月31日。2019年2月5日上班期间，因酒店地面存在水渍，原告滑倒致右腕部损伤、右桡骨远端及尺骨茎突骨折，伤后原告即往宁波市第六医院住院手术治疗。2019年8月5日，经宁波诚和司法鉴定所鉴定，原告构成十级伤残，伤后休养时间5个月、护理时间2个月、营养期限2个月，后续拆除内固定费用8000元。原告因此次受伤共造成经济损失174253.40元，但双方就赔偿事宜不能达成一致意见。现请求判令被告赔偿原告残疾赔偿金120268元、医药费19061.20元、护理费11635.20元、住院伙食补助费300元、交通费1000元、精神抚慰金5000元、营养费1800元、被抚养人生活费4589元、鉴定费2600元、后续治疗费8000元，合计174253.40元。 被告东港波特曼酒店答辩称：对原告受伤的经过无异议，但原、被告之间是特殊的劳动关系而非提供劳务关系。原告在工作中受伤应参照工伤的规定进行赔偿，而非按人身损害赔偿的规定进行赔偿。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》有规定“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议”按劳务关系处理，本案原告没证据证明其已享受养老保险待遇或领取退休金，因此双方不是劳务关系，而是劳动关系。对原告主张的赔偿费用也有异议。 本院经审理，认定本案事实如下： 2018年11月，原、被告签订聘用协议一份，约定被告聘用原告从事“布草组服务员”工作，聘用期限从2018年11月1日到2019年10月31日。2019年2月5日原告上班期间，因酒店地面存在水渍使原告滑倒。原告当天到宁波市鄞州人民医院门诊，被诊断为右桡骨远端骨折等，予骨折手法整复术、石膏固定术，医嘱过一周到骨科复诊。2019年2月13日，原告到宁波市第六医院门诊，医生建议住院手术治疗。故原告于2019年2月13日住院，于2019年2月23日出院，住院10天，出院后继续门诊治疗。原告为治疗伤情共支出医疗费19077.20元。2019年8月9日，原告委托宁波诚和司法鉴定所作出司法鉴定意见书，认为原告经手术治疗目前遗留右腕关节活动功能部分受限，致残等级为十级伤残；伤后的休养时间为5个月，护理时间为2个月，营养期限为2个月；建议原告后续治疗费用（拆内固定）为8000元左右。原告并支出鉴定费2600元。本案审理过程中被告曾申请对原告的伤残等级、误工期护理期营养期、后期治疗费进行重新鉴定评估，本院委托浙江中和司法鉴定中心进行了鉴定评估，该机构作出的鉴定意见与宁波诚和司法鉴定所作出的司法鉴定意见一致。原告母亲汤爱宝，1938年12月13日出生，共生育邱明良、邱妙琴、邱巧琴、邱伟良四名子女。 以上事实，有原告提交的聘用协议、门诊病历、出院记录、医疗费票据、宁波诚和司法鉴定所司法鉴定意见书及鉴定费发票、伤者及近亲属情况登记表，本院委托的浙江中和司法鉴定中心的鉴定意见书以及原、被告的陈述予以证明。 本院对原告主张的经济损失认定如下： 一、医疗费：根据票据金额为19077.20元，原告按19061.20元主张，则本院按19061.20元确认； 二、后续治疗费：根据鉴定意见，确定为8000元； 三、护理费：根据鉴定意见，原告护理期限为2个月。本院对住院的10天按全社会在岗职工平均工资计算，出院后护理依赖程度较低，本院酌情按照80元/天的标准计算，合计确定为5940元； 四、营养费：根据鉴定意见，原告营养期限为2个月，原告主张1800元，本院予以支持； 五、残疾赔偿金：原告构成十级伤残，故金额为120268元（60134元/年×20年×10%）； 六、鉴定费：为宁波诚和司法鉴定所的鉴定，原告支出鉴定费2600元。对被告为重新鉴定而支出的鉴定费，由于重新鉴定的鉴定结论证明原告申请的鉴定并无不当，因此重新鉴定的鉴定费由被告自负； 七、住院伙食补助费：原告住院10天，原告主张300元，本院予以支持； 八、交通费：本院根据就医次数、地点，酌情确定为600元； 九、被抚养人生活费：原告母亲汤爱宝需要赡养，其已七十五周岁以上，共有四名子女，故被抚养人生活费为4589元（36712元/年×5年×10%÷4）； 十、精神抚慰金：原告构成十级伤残，主张精神抚慰金于法有据，本院确定为3000元。 本院认为：一、原、被告双方签订的是聘用协议，原告已过退休年龄也不可能成为劳动合同的主体，因此原告是在为被告提供劳务的过程中受伤的事实明确，被告主张双方系特殊的劳动关系并无事实和法律依据。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，人民法院应当按劳务关系处理”的规定，并不能推导出用人单位与未享受养老保险待遇或未领取退休金的人员发生的用工争议就必定属于劳动关系，被告的逻辑错误。何况原告陈述其已享受养老保险待遇，但本院认为原告是否享受养老保险待遇与本案争议无关故未要求原告举证。二、雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。原告的合理损失，本院已认定为医疗费19061.20元、后续治疗费8000元、护理费5940元、营养费1800元、残疾赔偿金120268元、鉴定费2600元、住院伙食补助费300元、交通费600元、被抚养人生活费4589元、精神抚慰金3000元，合计166158.20元，应由被告赔偿。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十七条第一款、第二款，第十八条，第十九条，第二十一条，第二十二条，第二十三条，第二十四条，第二十五条，第二十八条之规定，判决如下： 一、被告宁波东港波特曼大酒店有限公司赔偿原告邱巧琴各项损失合计166158.20元，限于本判决生效后七日内履行完毕； 二、驳回原告邱巧琴的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息＝债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×万分之一点七五×迟延履行期间）。 案件受理费3785元，由原告邱巧琴负担162元，被告宁波东港波特曼大酒店有限公司负担3623元。鉴定费3380元，由被告宁波东港波特曼大酒店有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。 审 判 长  郑 燕 人民陪审员  王奋明 人民陪审员  胡根世 二〇二〇年三月二十七日 代书 记员  翁夏慧