重庆市高级人民法院刑 事 裁 定 书(2020)渝刑终6号原公诉机关重庆市人民检察院第五分院。上诉人（原审被告人）谢代根，绰号“友友”“友哥”，男，1980年8月21日出生于四川省中江县，汉族，初中文化，无业，户籍所在地四川省中江县，住四川省成都市成华区。因犯盗窃罪于2008年5月6日被判处有期徒刑十一年；2014年6月11日经裁定予以假释，假释考验期限自2014年6月16日至2016年7月21日止。因本案于2018年12月14日被抓获，次日被刑事拘留，2019年1月17日被逮捕。现羁押于重庆市永川区看守所。辩护人潘盼，重庆市法律援助中心律师。上诉人（原审被告人）廖国见，绰号“廖二娃”，男，1986年9月16日出生于重庆市永川区，汉族，初中文化，无业，户籍所在地重庆市永川区，住重庆市永川区。因本案于2018年12月14日被抓获，次日被刑事拘留，2019年1月17日被逮捕。现羁押于重庆市永川区看守所。辩护人李晓帆，重庆市法律援助中心律师。重庆市第五中级人民法院审理重庆市人民检察院第五分院指控被告人谢代根犯贩卖、运输毒品罪、被告人廖国见犯贩卖毒品罪一案，于2019年11月21日作出(2019)渝05刑初36号刑事判决。原审被告人谢代根、廖国见不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人和检察机关的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。重庆市第五中级人民法院判决认定，2018年12月11日，梁某某（已判刑）与被告人谢代根联系，向谢代根求购毒品甲基苯丙胺（冰毒），二人商定价格为每50克10500元，即每克210元。谢代根随即携带毒品从四川省成都市出发，于当日21时许到达重庆市永川区被告人廖国见暂住屋。谢代根与廖国见一起下楼接梁某某到廖国见暂住屋，梁某某通过微信和支付宝转账支付毒资38900元给谢代根，谢代根将180余克冰毒交给梁某某，廖国见向梁某某提供了装冰毒的袋子。梁某某将所购冰毒贩卖给姜某某（另案处理）后，于12月12日1时20分许再次来到廖国见暂住小区，廖国见下楼将梁某某接到其暂住屋，梁某某向谢代根支付33600元毒资后，从谢代根处取得160余克冰毒，廖国见再次向梁某某提供了装冰毒的袋子，梁某某携毒品离开。当日3时许，梁某某将所购冰毒贩卖给姜某某后被公安人员抓获，并查获梁某某两次贩卖给姜某某的净重337.11克的4包冰毒，还从梁某某口袋内查获净重10.60克的冰毒1包。梁某某被捉获后，愿意配合公安机关抓获上家即谢代根。梁某某于2018年12月13日和14日与谢代根联系求购毒品冰毒700克，二人商定价格仍为每克210元，仍在永川区廖国见暂住屋交易。12月14日，谢代根携带毒品从成都市出发，于当日3时50分许到达廖国见暂住屋，在该暂住屋内贩卖冰毒给梁某某。当日5时许，公安人员在廖国见暂住屋外门口处将谢代根和廖国见抓获。公安人员从该房内及廖国见上衣口袋内共查获693.35克冰毒等物品。上述事实，有受立案相关材料、抓获经过、公安机关采取强制措施相关材料、户籍信息、前科证明材料、毒品的搜查、检查、提取、封存、扣押等笔录、清单、物证检验相关报告、情况说明、手机电子证据检验相关报告、辨认笔录、证人证言、被告人供述等证据证实。重庆市第五中级人民法院认为，被告人谢代根携带毒品甲基苯丙胺1000余克从四川省成都市到重庆市永川区贩卖给他人，其行为构成贩卖、运输毒品罪。谢代根系毒品所有人，积极联系下家交易毒品，收取毒资，在共同犯罪中起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。且谢代根曾因犯盗窃罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法从重处罚。被告人廖国见伙同他人贩卖毒品甲基苯丙胺1000余克，其行为构成贩卖毒品罪。廖国见明知谢代根贩卖毒品，仍然为其提供贩毒场所，并下楼接购毒人员，向购毒人员提供毒品包装袋，从谢代根处获取非法利益，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，且其到案后如实供述自己的罪行，依法对其减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第三款、第四十八条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十五条、第六十七条第三款、第五十七条第一款、第五十九条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条之规定，判决：一、被告人谢代根犯贩卖、运输毒品罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。二、被告人廖国见犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金三万元。三、以上罚没款均限判决生效后一个月内缴清。四、扣押在案的毒品、黑色华为手机1部、蓝色华为手机1部均予以没收，由扣押机关负责处理。上诉人谢代根上诉提出，其没有贩卖毒品，不构成贩卖、运输毒品罪。上诉人谢代根的辩护人提出，谢代根系初犯；认定谢代根贩卖毒品的手机号并非谢本人身份证注册；在现场查获的毒品仅有一包有谢DNA，不应将现场全部毒品计入谢的犯罪数量；本案有特情数量引诱，交易在公安机关的掌控之中，毒品未流入社会，社会危害性小；谢代根本身吸毒，应考虑其吸食数量。请求二审法院对其从轻处罚。上诉人廖国见上诉提出，其未参与贩卖毒品，不构成贩卖毒品罪，原判定罪错误，量刑过重。上诉人廖国见的辩护人提出，廖国见不是毒品的所有人；廖国见未从中获利；廖国见起初并不明知谢代根向他人贩卖毒品；廖国见以贩养吸，其主观恶性小，并应考虑其吸食的数量；涉案毒品未流入社会，社会危害性小；廖国见认罪态度好；廖国见系初犯。请求二审法院对其从轻处罚。检察机关提出，原判事实清楚，证据确实充分，定罪量刑适当，审判程序合法。建议二审驳回上诉，维持原判。重庆市第五中级人民法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，列举的证据已在一审开庭审理时当庭宣读、出示并质证。在本院审理中，各上诉人及其辩护人均未提出新的证据。本院对一审判决书所列举证据予以确认。本院审理认为，一审判决认定的事实清楚，证据确实、充分。关于谢代根上诉提出，其不构成贩卖、运输毒品罪的意见。经查，谢代根驾车从四川运输毒品贩卖给梁某某的事实，有高速公路卡口信息、通行费发票、小区监控视频、手机通话记录、微信聊天记录、微信及支付宝转账记录、证人姜某某、魏某的证言、毒品买家梁某某的证言、同案人廖国见的供述证实，认定谢代根构成贩卖、运输毒品罪的事实清楚，证据确实充分。故该上诉意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人谢代根的辩护人提出，认定谢代根贩卖毒品的手机号并非谢本人身份证注册的意见。经查，民警抓捕谢代根时，谢即承认查获的黑色华为手机是自己的，手机号182****3059系从此手机中提取，该号码注册人系唐某，归属地为四川成都，此人系谢代根表弟。廖国见、梁某某均证实该手机号码系谢代根使用，通话记录、聊天记录也能证明该手机号码与廖国见、梁某某均有大量通话和微信聊天，足以认定此号码实际系谢代根使用，故该辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于谢代根的辩护人提出，在现场查获的毒品仅有一包有谢的DNA，不应将现场全部毒品计入谢的犯罪数量的意见。经查，从现场查获的14包毒品均是用透明塑料袋包装，虽然只有一包检测出谢代根的DNA，但是从外包装可以判断这14包属于同一批毒品，而且毒品总净重693.35克，数量上与梁某某求购700克的证言相印证，再结合同案人廖国见的供述，可以证明该批毒品均系谢代根带来欲贩卖给梁某某的毒品，故该辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于谢代根的辩护人提出，本案有特情数量引诱，以及与廖国见的辩护人共同提出本案的交易在公安机关的掌控之中，毒品未流入社会，社会危害性小的意见。经查，谢代根持有大量毒品待售，或随时可以联系到毒品销售人，数量都在其概括犯意之中，本案并无公安特情引诱。毒品未流入社会也是因为公安机关积极查处，并非谢代根和廖国见的主观意愿。故上述辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于谢代根的辩护人及廖国见的辩护人分别提出谢代根和廖国见本身吸毒，以贩养吸，主观恶性小，应考虑其吸食数量的辩护意见。经查，根据相关法律规定，从贩卖毒品的犯罪嫌疑人处查获的所有毒品均应当计入其贩卖毒品的数量，且本案中涉案毒品数量大，即使其吸食毒品，亦不能减轻对其的处罚。故该辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于谢代根的辩护人提出谢系初犯，请求二审法院对其从轻处罚的意见。经查，谢代根因前科犯罪被判刑假释后，于2016年7月21日假释期满，不满五年再犯贩卖毒品罪，其主观恶性深，不能认定其为初犯，故不能以此对其从轻处罚。故该辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人廖国见上诉提出其未参与贩卖毒品，不构成贩卖毒品罪，原判定罪错误，量刑过重及其辩护人提出廖国见不是毒品的所有人，廖国见未从中获利，廖国见起初并不明知谢代根向他人贩卖毒品的意见。经查，微信聊天记录、小区监控视频、梁某某、罗某某的证言及廖国见的供述可以证实，虽然廖国见不是毒品的所有者，但谢代根贩卖毒品时廖国见均在现场，其明知谢代根向他人贩卖毒品，还为谢提供场所，下楼接毒品买家梁某某，为梁某某提供毒品包装袋，还收取谢代根给予的钱、物等好处，廖国见与谢代根成立贩卖毒品的共同犯罪，应当以贩卖毒品罪定罪处罚，故上述辩护意见不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人谢代根携带毒品甲基苯丙胺1000余克从四川省成都市到重庆市永川区贩卖给他人，其行为构成贩卖、运输毒品罪。谢代根系毒品所有人，积极联系下家交易毒品，收取毒资，在共同犯罪中起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。且谢代根曾因犯盗窃罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法从重处罚。上诉人廖国见伙同他人贩卖毒品甲基苯丙胺1000余克，其行为构成贩卖毒品罪。廖国见明知谢代根贩卖毒品，仍然为其提供贩毒场所，并下楼接购毒人员，向购毒人员提供毒品包装袋，从谢代根处获取非法利益，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，其到案后如实供述自己的罪行，依法对其减轻处罚。综上，原判决认定事实和定罪正确，量刑适当，审判程序合法。一审已经充分考虑廖国见系初犯，认罪态度好，在共同犯罪中系从犯的各种情节，对其减轻处罚，故廖国见的辩护人再以上述理由要求对其从轻处罚的意见不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 贺双林审 判 员 杨 兵审 判 员 唐晓军二〇二〇年三月三十一日法官助理 李 洋书 记 员 马 洁