江苏省徐州市贾汪区人民法院民 事 判 决 书（2019）苏0305民初2180号原告：邹皆成，男，1962年7月11日出生，汉族，住徐州市贾汪区。委托诉讼代理人：周广勇，江苏禾嘉律师事务所律师。被告：徐州中联混凝土有限公司贾汪分公司，住所地徐州工业园区天工路西。负责人：祖庆贺，该公司总经理。被告：徐州中联混凝土有限公司，住所地徐州市铜山区驿城村铜山经济开发区第三工业园。法定代表人：盛春德，该公司董事长。以上二被告共同委托诉讼代理人：王辉，江苏圣典（徐州）律师事务所律师。以上二被告共同委托诉讼代理人：蔡昊，江苏圣典（徐州）律师事务所律师。被告：天安财产保险股份有限公司徐州中心支公司，住所地徐州市鼓楼区黄河北路90号淮海文化产业园B2座1层、2层。负责人：薛豪彬，该公司总经理。委托诉讼代理人：王萍，女，该公司员工。原告邹皆成与被告徐州中联混凝土有限公司贾汪分公司（以下简称中联混凝土贾汪公司）、徐州中联混凝土有限公司（以下简称中联混凝土公司）、天安财产保险股份有限公司徐州中心支公司（以下简称天安财保徐州公司）一般人格权纠纷一案，本院于2019年5月28日立案后，依法适用简易程序，后转为普通程序，公开开庭进行了审理。原告邹皆成及其委托诉讼代理人周广勇、被告中联混凝土贾汪公司及中联混凝土公司的共同委托诉讼代理人王辉、天安财保徐州公司的委托诉讼代理人王萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告邹皆成向本院提出诉讼请求：1.住院及门诊费用29019.44元，其余费用待鉴定后变更；2.被告承担诉讼、鉴定等诉讼费用。本案在审理过程中，原告邹皆成变更诉讼请求为：1.判令被告支付原告医疗费29046.54元、护理费15800元【158天（46天+16周）*100元/日】、营养费6500元【（46天+12周），130天*50元】、误工费78200元【340天，（46天+42周）*230元/日，（5000元/21.75天=230元/日）】、住院伙食补助费2300元（46天*50元），合计131846.54元；2.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2017年9月26日，原告随承包人佟秀峰施工队在青山泉彭城集团厂区内建筑施工，被告工作人员驾驶混凝土泵车进场送料，原告负责持管头放料，因被告泵车操作人员操纵气压的过错导致送灰泵管内压力突然增大，管头剧烈摇摆将原告甩入三米多深的水泥池底部，导致原告腿股骨干骨折，同日入住贾汪区人民医院。2019年4月20日，经手术取出固定装置，住院共46天。被告因其工作人员履行职务过程中，由于操作过错致使原告身体受到伤害，原告无过错，依法应当由被告承担全部侵权赔偿责任。被告中联混凝土公司、中联混凝土贾汪公司辩称，1.被告认可侵害事实，但事故的发生主要系原告的雇主佟秀峰未按照高空作业的规程向原告提供安全保护措施所致，其雇主应当对原告的侵害承担主要责任。2.涉案车辆驾驶人员具有特种车辆的驾驶资格，被告也已为涉案车辆投保了交强险以及第三者责任险，原告的损失应当由保险公司赔偿。3.被告为原告治疗已经垫付的医药费38599.17元，请求在本案中一并处理。中联混凝土贾汪公司系中联混凝土公司的分公司，无法人主体资格，不具备承担民事责任的主体资格，中联混凝土贾汪公司应承担的民事责任由中联混凝土公司承担。被告天安财保徐州公司辩称，对事故的事实没有异议，事故发生在非道路，且公安机关只出具了接警工作登记表，没有事故责任认定书，原则上事故应由工地雇主佟秀峰负责赔偿。另外，对原告的医疗费费用赔付标准应该剔除10%的非医保用药，护理标准应以鉴定的三期时间作为依据，每天的标准是80元，营养也应以鉴定的三期标准时间为依据，每天是34元，误工期间也应以三期标准的时间为依据，但原告没有提供任何涉及到误工的材料，比如银行流水，工资单证明还有扣减工资的证明，另外涉及到如果工资没有停发，就没有误工费作为补偿，针对这个事实由法院协助调查，如果确实有工资的扣减，在没有提供误工材料的情况下，应以每天100元来计算。住院伙食补助费以住院期间的天数、每天50元的标准计算。根据当事人陈述及经审查确认的证据，本院认定事实如下：2017年9月26日，原告邹皆成在徐州市贾汪区彭城集团修建水池的施工过程中，站在正浇注混凝土的水池墙边搭建的脚手架上，用手操持被告中联混凝土公司所有的由其驾驶员李道东驾驶操作的水泥泵车（号牌为苏Ｃ×××××）上输送混凝土泵管放料时，由于送料泵管内气压不稳定，泵管突然摇摆，将原告邹皆成甩到水池底部受伤。当日，原告邹皆成被送到徐州市贾汪区人民医院住院治疗，原告邹皆成的伤情诊断为：右股骨干骨折、右膝皮肤裂伤、2型糖尿病，2017年10月30日出院，住院34天，出院医嘱为：1.注意休息，加强营养；2.术后3月患肢禁负重；3.术后每月复查一次X片，根据结果知道治疗及负重与否；4.逐渐行右膝关节功能锻炼；5.不适随时复诊。2019年4月8日，原告邹皆成到徐州市贾汪区人民医院住院治疗，于2019年4月10日行右股骨内固定装置取出术，2019年4月20日治愈出院，住院12天，出院医嘱为：1.注意休息，避免受凉；2.术后两周后拆线，术后三个月内禁止负重，适当功能锻炼；3.不适门诊随诊。原告邹皆成住院治疗共计住院46天，产生医疗费用为78076.71元，原告邹皆成支付27533.54元，案外人佟秀峰支付10513元，被告中联混凝土公司已经支付38599.17元、门诊医疗费1431元，合计40030.17元。本案在审理过程中，依据原告邹皆成申请，经原、被告双方共同选定，本院委托徐州医科大学司法鉴定所对原告邹皆成的伤残等级、误工期、护理期、营养期进行鉴定，该所于2019年12月16日出具徐医司鉴所[2019]临鉴字第704号司法鉴定意见书，鉴定意见为：原告邹皆成的损伤不构成人体损伤伤残等级，其误工期为42周左右，护理期为16周左右，营养期为12周左右。另查明，涉案水泥泵车（号牌为苏Ｃ×××××）为被告中联混凝土公司所有的特种车辆，泵车操作员李道东亦为被告中联混凝土公司的员工，李道东具有驾驶涉案水泥泵车的资格。被告中联混凝土公司为涉案水泥泵车向被告天安财保徐州公司购买了机动车交通事故强制保险和保险责任限额为100万元的机动车商业保险第三者责任保险(以下简称商业三者险)、不计免赔险，商业三者险的保险期间为2016年11月25日至2017年11月24日，事故发生时在保险期内。上述事实，有青山泉派出所的接处警工作登记表，徐州市通用门诊病历、徐州市贾汪区人民医院住院病案材料、X光片、CT片、报告单、医嘱单、江苏省医疗门诊收费收据、江苏省医疗住院收费收据、患者费用汇总，司法鉴定意见书，机动车交通事故责任强制保险单、机动车商业保险保险单、车辆行驶证、驾驶证、建筑施工特种作业操作资格证及当事人陈述在卷佐证，本院予以确认。本案争议焦点为：1.三被告是否应当对原告邹皆成所主张各项损失承担赔偿责任；2.原告邹皆成主张的各项损失有无事实和法律依据。一、关于三被告是否应当对原告邹皆成所主张各项损失承担赔偿责任的问题。本院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款之规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。本案中，被告中联混凝土公司的驾驶人员李道东在操作涉案水泥泵车作业的过程中，由于操作不当，导致送料泵管内气压不稳定，将手持泵管放料的原告邹皆成甩至池底受伤，给其造成一定的经济损失，应由被告中联混凝土公司承担民事赔偿责任。原告邹皆成作为完全民事行为能力人，站在悬空的脚手架上，手持送料泵管进行放料，能够预见到其所从事的施工工作存在一定的安全隐患，原告邹皆成没有尽到安全注意义务，没有采取相应的安全措施，对事故的发生存在一定的过错，亦应承担相应的民事责任而减轻被告中联混凝土公司的民事赔偿责任。根据事故发生的过程、存在的过错及原因力的大小，本院酌定被告中联混凝土公司承担此次事故80%的责任，原告邹皆成承担20%的责任。涉案水泥泵车属于特种车辆，被告中联混凝土公司向被告天安财保徐州公司投保了100万元的商业三者险、不计免赔，涉案水泥泵车是在正常施工作业过程中发生安全事故，故被告中联混凝土公司所承担的民事赔偿责任，应当由被告天安财保徐州公司在商业三者险的限额内承担赔偿责任。被告中联混凝土贾汪公司不承担本次事故的民事赔偿责任。被告中联混凝土公司虽辩称，原告邹皆成受雇于雇主佟秀峰，在从事雇佣活动中受到伤害，应当由雇主佟秀峰承担赔偿责任，但原告邹皆成作为主张赔偿权利人，可以请求雇主承担责任，也可以请求第三人承担责任，雇主承担责任后，还可以向第三人追偿。因此，被告中联混凝土公司的答辩意见本院不予采信。二、原告邹皆成就本案各项损失应依法认定为：1.医疗费67563.71元（27533.54元+40030.17元），有医疗费票据、第一次住院医疗费支付明细及当事人陈述等证据证实，本院予以确认。被告天安财保徐州公司认为应当剔除10%的非医保用药，但并未提交相应证据证明其观点，故本院不予采信。被告中联混凝土公司虽辩称，原告邹皆成住院期间治疗与伤情无关的用药费用应予扣除。因被告中联混凝土公司并未提供证据证实、亦未申请司法鉴定机构鉴定确认原告邹皆成的治疗确实存在不合理的情形。故被告中联混凝土公司的上述辩称，本院亦不予采信；2.住院伙食补助费：原告邹皆成的住院治疗期间为46天，参照《徐州市市级机关差旅费管理办法》第十五条规定，其住院伙食补助费为2300元（46天×50元/天）；3.营养费：经司法鉴定，原告邹皆成的营养期为12周，且已经包含其住院治疗期间，故原告邹皆成的营养费为2856元（12周×7天×34元/天），超过部分本院不予支持；4.护理费：经司法鉴定，原告邹皆成的护理期为16周，且已经包含其住院治疗期间，故原告邹皆成的护理费为8960元（16周×7天×80元∕天），超过部分本院不予支持；5.误工费：经司法鉴定，原告邹皆成的误工期为42周，且已经包含其住院治疗期间，同时，原告邹皆成未提交证据证明其受伤前三年的工作收入情况及实际产生的误工损失，且其户口性质为农业户口，应参考2018年度江苏省农村常住居民人均可支配收入20845元/年，结合原告邹皆成系在工作过程中受伤的事实、建筑业务工工资市场行情及当事人的陈述，本院酌定原告邹皆成的误工费按照150元/天计算为宜，故原告邹皆成的误工费为44100元（42周×7天×150元/天），超出部分，本院不予支持。综上，原告邹皆成的各项损失共计125779.71元。被告中联混凝土公司应当赔偿原告邹皆成各项损失100623.77元（125779.71元×80%）。因被告中联混凝土公司为肇事水泥泵车在被告天安财保徐州公司投保了100万元的商业三者险、不计免赔，被告天安财保徐州公司应在商业三者险限额的范围内向原告邹皆成赔偿各项损失计100623.77元。被告中联混凝土公司已经向原告邹皆成支付医疗费用40030.17元，应视为替被告天安财保徐州公司的先行垫付，被告天安财保徐州公司应予返还。综上，被告天安财保徐州公司应当赔偿原告邹皆成各项损失计60593.6元，返还被告中联混凝土公司垫付款40030.17元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、被告天安财产保险股份有限公司徐州中心支公司于本判决生效之日起十日内向原告邹皆成赔付医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费等各项损失计60593.6元；二、被告天安财产保险股份有限公司徐州中心支公司于本判决生效之日起十日内向被告徐州中联混凝土有限公司返还垫付款40030.17元；三、驳回原告邹皆成的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1060元，由原告邹皆成负担573元，被告徐州中联混凝土有限公司负担487元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。审 判 长  孙永福人民陪审员  杨 玲人民陪审员  鹿丙刚二〇二〇年三月十六日书 记 员  阚雪梅