甘肃省高级人民法院民事判决书（2020）甘民终20号上诉人（原审被告、反诉原告）：北京东华绿源建筑装饰工程技术有限公司。住所地北京市西城区。法定代表人：xx，该公司董事长。委托诉讼代理人：xx，女，汉族，1956年11月24日出生，住北京市宣武区，该公司商务经理。委托诉讼代理人：滕飞，甘肃锦舒律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：甘肃省达菲建筑装饰有限责任公司。住所地张掖市甘州区。法定代表人:xxx,该公司总经理。委托诉讼代理人：陶光泽，甘肃金都律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京妙圣公关有限责任公司。住所地北京市朝阳区。法定代表人：xxx，该公司总经理。委托诉讼代理人：樊淼，北京市瑞驰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：甘肃省高台县中国工农红军西路军纪念馆。住所地甘肃省张掖市高台县。法定代表人：xxx，该馆馆长。委托诉讼代理人：xx，男，汉族，1983年8月24日出生，住甘肃省高台县，该馆干部。上诉人北京东华绿源建筑装饰工程技术有限公司（以下简称东华公司）因与被上诉人甘肃省达菲建筑装饰有限责任公司（以下简称达菲公司）、北京妙圣公关有限责任公司（以下简称妙圣公司）、甘肃省高台县中国工农红军西路军纪念馆（以下简称西路军纪念馆）建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省张掖市中级人民法院（2017）甘07民初131号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人东华公司的委托诉讼代理人腾飞、xxx、被上诉人达菲公司的委托诉讼代理人陶光泽、被上诉人妙圣公司的委托诉讼代理人樊淼、被上诉人西路军纪念馆的委托诉讼代理人xx到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。东华公司上诉请求：撤销张掖市中级人民法院（2017）甘07民初131号民事判决，改判驳回达菲公司的诉讼请求或发回重审。事实与理由：一、一审判决东华公司支付达菲公司工程款2675625.75元数额错误。一审判决认定妙圣公司与达菲公司之间签订的《建筑工程施工合同》无效，合同约定的包干价11000000元。在合同约定的施工项目中有部分减项工程未予扣除，认定数额大于实际应支付款项。一审判决认定西路军纪念馆已支付达菲公司工程款16790000元，却未注明拖欠剩余款项3572007.14元，西路军纪念馆应当在欠付工程款范围内承担责任。因西路军纪念馆与达菲公司之间的最终付款数额需通过审计确定，故本案西路军纪念馆的支付数额尚不能确定，达菲公司与东华公司之间的款项也就不能确定。二、一审判决认定利息计算方式错误。首先应支付工程款数额错误，利息计算技术错误；其次，认定工程交付时间2016年10月15日错误。2016年10月15日并未完全交付，之后因各种问题，又多次将工程交给达菲公司进行整改和修复，交付时间未定。达菲公司2017年11月份起诉，但期间因结算问题，达菲公司申请中止诉讼，中止期间的利息也不应承担。达菲公司辩称，一审判决正确。妙圣公司与达菲公司签订的《建筑工程施工合同》虽为无效合同，但达菲公司在实际施工过程中，完全依据双方签订的合同内容施工。一审判决依据合同约定价款确定工程价款并无不当。而且，诉讼各方一审时对案涉工程价款包干价11000000元均予认可。东华公司对其主张的未扣除减项无任何证据证明。一审判决已扣减审核减少工程量价款199062.185元。案涉工程已经交付使用，东华公司也已经收到西路军纪念馆向其支付的工程款。达菲公司要求东华公司支付的工程款数额明确，不存在数额无法确定的问题。根据合同相对性，东华公司与西路军纪念馆之间的工程款与本案无关。一审判决利息计算正确。案涉工程已于2016年10月15日交付西路军纪念馆使用，在交付使用过程后，出现维护、维修行为是施工方的从义务。东华公司以达菲公司履行从义务行为，视为未履行主义务即未交付主体工程，理解错误。利息自2016年10月15日起计算并无不当。东华公司拖延支付工程款给达菲公司造成实际的损失，其要求不承担案件中止期间利息的理由不能成立。妙圣公司辩称，一审判决正确，应予维持。西路军纪念馆辩称，案涉工程项目于2016年4月21日在张掖市公共资源交易中心进行了公开招投标，由东华公司中标承建，中标价18886381.39元，合同价款18886381.39元。2016年4月22日开工建设，合同约定2016年6月30日竣工，实际完工日期为2016年10月15日。2016年5月23日至2018年12月底西路军纪念馆向东华公司支付工程款16390000.00元，达到了合同价款的86.7%（按照施工合同约定：当工程款累计含预付款付至合同价款的80%时暂停支付，竣工结算审核核定后15日内支付到结算款的95%，余款作为工程质量保证金），已履行了合同约定义务。该项目基本完工后，经多方努力，于2019年6月17日，由高台县审计局委托浙江科信联合工程项目管理咨询有限公司进行了结算审核，并出具了《工程造价咨询报告书》。东华公司虽然对上述报告书提了书面意见，但一直未就审计核算存在的问题进行协商解决。2019年12月25日，高台县审计局出具了《中国工农红军西路军纪念馆西路军人物馆（第二陈展室）布展工程决算审计报告征求意见书》，提出工程决算情况主要问题是：工程价款结算不实176.53万元。主要是:项目未施工或工程量不实，但结算了价款70.86万元，结算价款中数字计算错误19.76万元，签证价格明显高于市场价格85.91万元。针对此问题，西路军纪念馆已经于2020年1月2日给东华公司发函。达菲公司向一审法院起诉请求：1.确认其与妙圣公司签订的转包合同无效；2、按工程造价判令东华公司、妙圣公司和西路军纪念馆支付拖欠工程款4700000元，利息352500元，合计5052500元。庭审中，达菲公司变更第二项诉讼请求为要求按工程造价判令被告东华公司、妙圣公司支付拖欠工程款2675625.75元，利息481345元，合计3156970.75元，西路军纪念馆在上述未付工程款范围内承担直接给付责任。东华公司反诉请求：1.达菲公司完成西路军纪念馆工程质量问题维修工作;2.达菲公司积极配合东华公司核实工程量，提供竣工结算材料并完成竣工结算工作。一审法院认定事实：2016年4月22日，妙圣公司（甲方）与达菲公司（乙方）签订了《建筑工程施工合同》一份，将东华公司中标承包的西路军纪念馆西路军人物馆（第二陈展室）装饰装修、布展设计和施工项目转包给达菲公司。该合同约定：1、工程承包范围：西路军纪念馆西路军人物馆（第二陈展室）装饰装修、布展设计和施工项目；2、合同工期：开工时间为2016年4月22日，竣工日期为2016年6月20日；3、合同价款与支付：（1）承包方式为总价包干。（2）承包工程总价为11100000元，一次性包死。承包范围：甲方中标工程的工程量报价清单所列项目及施工项目投标文件所含内容的工程施工（以中标工程的工程量报价清单为准总价包干）光耀史册厅内的四个雕塑由甲方提供。工程结算在2千万以内的工程签证变更增项所有费用全部归乙方(原告)所有。（3）工程款支付：甲方在收到总包方支付工程款后三天内，扣除总包方支付的10%费用后，向乙方按收到工程款金额的80%支付。甲方在收到业主工程款7日内，未能付给乙方相应款项，所影响到的工期延误、工程窝工等一切后果由甲方负责。该合同还约定了其他内容。2016年5月30日，西路军纪念馆（发包方）与东华公司（承包方）签订《建设工程施工合同》一份，由东华公司承包修建西路军纪念馆西路军人物馆（第二陈展室）装饰装修、布展设计和施工建设项目，该合同约定：1、工程概况：西路军纪念馆西路军人物馆（第二陈展室）装饰装修、布展设计和施工建设项目；2、承包范围：施工图纸和发包人的招标文件及地暖、语音导览系统等；3、合同价款：18886381.39元；4、合同工期：150日历天，计划开工日期为2016年2月1日，计划竣工日期为2016年6月30日；5、工程质量标准：合格；6、承包人承诺按照本合同约定进行施工、竣工并在缺陷责任期内对工程缺陷承担维修责任。7、发包人承诺按照本合同约定的条件、期限和方式向承包人支付合同价款。该合同还约定了专用条款等其他内容。2016年5月31日，东华公司取得中标编号为ZJA1601251500号建设工程中标通知书，中标承建了西路军纪念馆西路军人物馆（第二陈展室）装饰装修、布展设计和施工建设项目。一审法院另查明，案涉工程实际开工时间为2016年4月22日，2016年10月15日交付使用。达菲公司不具有建设涉案工程的施工资质。双方认可达菲公司已完成工程的工程价款按照《建筑工程施工合同》中约定的包干价11000000元，加变增工程价款为1674687.9元、扣减审核减少工程量价款199062.15元计算。西路军纪念馆已向东华公司支付工程款16790000元，东华公司已向达菲公司支付工程款9800000元。一审法院认为，本案各方当事人对涉案工程合同价款11000000元，变增工程价款为1674687.9元、审核减少工程量价款199062.15元，西路军纪念馆已向东华公司支付工程款16790000元，以及东华公司已向达菲公司支付工程款98000000元的事实均无异议。关于达菲公司与妙圣公司签订的《建筑工程施工合同》效力问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定:“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）……；（三）……”第四条规定“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”。本案中，达菲公司并未取得相应的企业施工资质，故其与妙圣公司签订的《建筑工程施工合同》应系无效合同。关于工程款应由谁承担的问题。案涉工程中标单位为东华公司，施工期间的相关问题均由东华公司与西路军纪念馆通过函件形式协商解决，工程款亦由西路军纪念馆直接向东华公司支付后，再由东华公司给达菲公司支付。虽然《建筑工程施工合同》是由妙圣公司与达菲公司签订的，但妙圣公司与东华公司均陈述妙圣公司是受东华公司委托与达菲公司签订的合同，妙圣公司亦未实际参与合同的履行，《建筑工程施工合同》的履行主体是东华公司与达菲公司。故本案中支付拖欠工程款的责任应当由东华公司承担。达菲公司要求妙圣公司承担拖欠工程款责任的请求，缺乏事实及法律依据，对该请求，本院不予支持。关于西路军纪念馆应否承担连带责任的问题。达菲公司认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，西路军纪念馆应在欠付工程款的范围内承担连带清偿责任。一审法院认为，债权具有相对性，债权人只能向债务人行使债权。案涉工程总价款为12575625.75元（11100000元+1674687.9元-199062.15元）。西路军纪念馆已向东华公司支付工程款16790000元，现达菲公司要求西路军纪念馆在欠付工程款范围内承担连带清偿责任无事实及法律依据，对该请求不予支持。关于达菲公司主张的工程价款及利息能否成立的问题。东华公司欠付工程款数额应为2775625.75元（11100000元＋变增1674687.9元-审减199062.15-已付9800000元）。但达菲公司仅主张要求被告支付欠款2675625.75元，该请求成立，予以支持。关于达菲公司主张的利息。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”。本案中，达菲公司主张利息自2016年10月1起计算至2019年8月30日。案涉工程交付时间为2016年10月15日，故工程欠款利息应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率4.75%/年，自2016年10月15日起算至2019年8月30日止。计算基数应以达菲公司主张的欠款数额计算，即365390.14元（2675625.75元×4.75%÷12个月×34.5个月）。达菲公司主张利息应按照月利率5.14‰计算，与上述规定不符，不予支持。（四）对东华公司反诉要求达菲公司提供竣工结算材料并完成竣工结算工作的问题。西路军纪念馆认可达菲公司已将案涉工程的相关资料移交给其保管，且工程已经竣工验收并形成了工程结算书，达菲公司的上述义务已经履行完毕。故对东华公司的该项反诉请求，不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条第（一）项、第二十六条之规定，判决如下：一、东华公司支付达菲公司工程款2675625.75元；二、东华支付达菲公司利息365390.14元；三、妙圣公司、西路军纪念馆在本案中不承担连带清偿责任；四、驳回达菲公司的其他诉讼请求；五、驳回东华公司的诉讼请求。上述一、二项限于判决生效后二十日内履行。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费32055元，由达菲公司负担927元，由东华公司负担31128元；反诉案件受理费100元，由东华公司负担。达菲公司预交的案件受理费47168元，退还14186元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院依法组织证据交换和质证。东华公司提交一份证据：2020年1月2日西路军纪念馆给东华公司出具的《便函》，拟证明一审判决认定工程款数额错误。达菲公司对该证据的真实性无异议，但认为这是西路军纪念馆与东华公司之间的结算，与本案无关。妙圣公司和西路军纪念馆无异议。本院二审查明的基本事实与一审相同。本院认为，本案二审的争议焦点问题为：1.东华公司与达菲公司之间的工程款数额及利息如何确定；2.西路军纪念馆应否承担连带责任。关于东华公司与达菲公司之间的工程款数额及利息如何确定的问题。本案中，东华公司委托妙圣公司与达菲公司签订了《建筑工程施工合同》，约定工程价款以包干价11000000元加变更签证费用计算。虽然因达菲公司不具有施工资质，该合同无效。但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程捐款的，应予支持”。东华公司与达菲公司经过核算认可达菲公司工程价款为12575625.75元，其中变更增加费用为1674687.9元，审核扣减减项费用199062.15元，东华公司已支付9800000元。故东华公司下剩应支付达菲公司工程款数额为2775625.75元，而达菲公司只诉请2675625.75元，其请求应予支持。减项工程费用双方经过核算，并在工程款中已经扣减，东华公司并无证据证明还有其他应扣减项目，故一审判决认定工程价款数额正确。达菲公司的合同相对人为东华公司，其与西路军纪念馆之间不具有合同关系。根据合同相对性原则，达菲公司的工程价款应当以其与东华公司之间的合同为结算依据。东华公司与西路军纪念馆之间是否结算及结算方式均与达菲公司无关。因此，东华公司提出达菲公司的工程款应当以其与西路军纪念馆之间的合同确定的主张无事实和法律依据，不予支持。其二审提交的《便函》的关联性不予确认。关于利息起算时间问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提价竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案西路军纪念馆认可案涉工程已于2016年10月15日交付，故一审判决以实际交付之日计付利息正确。东华公司上诉提出以扣除中止诉讼期间后起算利息的主张于法无据，不予支持。关于西路军纪念馆应否承担连带责任的问题。达菲公司的合同相对人为东华公司，东华公司是支付达菲公司工程款的直接责任人。西路军纪念馆不承担责任连带责任并不会加重东华公司付款义务，且权利人达菲公司并未提出上诉。因此，一审判决西路军纪念馆不承担连带责任并无不当。综上，东华公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费32055元，由北京东华绿源建筑装饰工程技术有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李文轩审判员 马巧玲审判员 赵学平 二〇二〇年三月二十六日书记员 马 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