广东省深圳市罗湖区人民法院民 事 判 决 书（2020）粤0303民初3290号原告：陈璐，女，1986年3月18日出生，身份证住址广东省深圳市罗湖区，委托诉讼代理人：吴植龙，系原告丈夫。被告：深圳市罗湖区龙湖社区健康服务中心，住所地广东省深圳市罗湖区红岗路1299号龙园山庄32栋负二层商铺，统一社会信用代码52440303MJL1771299。负责人：宋新闻，该中心副主任。委托诉讼代理人：雷晓卫，广东格威律师事务所律师。委托诉讼代理人：高宇楼，广东格威律师事务所实习律师。原告陈璐与被告深圳市罗湖区龙湖社区健康服务中心劳动合同纠纷一案，本院于2020年1月9日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告陈璐及其委托诉讼代理人吴植龙、被告深圳市罗湖区龙湖社区健康服务中心的委托诉讼代理人雷晓卫、高宇楼到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告陈璐向本院提出诉讼请求：1.判决被告支付未提前一个月通知原告解除劳动合同的代通知金5000元；2.判决被告支付违法解除劳动合同的双倍赔偿金90000元(2011年4月25日至2019年11月30日）；3.判决被告支付原告休产假的月工资共30000元（2019年5月1日—2019年11月30日）；4.判决被告支付未与原告签订劳动合同的双倍工资差额共105000元（2018年3月1日一2019年11月30日）；5.判决被告按月缴交原告休产假的公积金和社保；6.由被告承担本案的诉讼费用。事实和理由：原告于2011年4月25日到龙湖社康从事全科护士兼护士长工作，至今快10年，工作期间经常被要求超常加班。双方最近的劳动合同期限为2018年1月27日到2020年4月26日，工资由基本工资5000元和月奖金工资、社康补助、生活补助、其他绩效、年终奖组成。我的月基本工资是5000元，每月奖金工资1500元。原告在龙湖社康上班期间兢兢业业，吃苦耐劳，病人满意度很好，反而被打压歧视。2019年5月1日原告休产假后，被断了社保和公积金，并停发工资，且2019年5月19日被告要求原告解除劳动合同，办理离职手续。被告严重违法，原告为维护合法权益提起诉讼，望法院判如所请。被告深圳市龙湖社区健康服务中心辩称：一、关于未提前一个月通知原告解除劳动合同的代通知金5000元。根据相关法律规定和司法实践，代通知金与违法解除劳动合同赔偿金不能共同主张。被告在2019年8月23日收到劳动仲裁委的《应诉通知书》前，并没有与原告解除劳动合同的意思表示。也不存在未提前一个月通知原告解除劳动合同的情形。2019年4月30日被告组织员工一起为原告举办了小型聚会，以此表达对原告在中心就职期间的辛勤付出表示感谢，也对原告即将诞下三胎为人母亲的辛苦表示提前的关心与慰问。以上事实表明，被告对与原告的之间劳动关系均系认可的，并无解除劳动合同之意，无需支付该项费用。二、关于违法解除劳动合同的赔偿金90000元(2011年4月25日-2019年11月30日)。首先，被告在2019年8月23日收到劳动仲裁委的《应诉通知书》前，并无与原告解除劳动合同之意，也从未书面或者口头通知原告解除劳动合同，不存在违法解除劳动合同的情形。其次，根据双方签订的《劳动合同》第七条第三款约定、第九条第五款约定，原告违反计划生育政策，已严重违反了被告的规章制度，属于合同约定的被告可以单方解除劳动合同的情形，并非属于违法解除劳动合同。经多方了解，原告于2015年11月27日诞下第一胎，于2017年5月16日诞下第二胎，现原告于2019年5月19日诞下第三胎，根据《广东省人口与计划生育条例》第十八条规定属于超生情形，也不符合《条例》第十九条可再生育情形。最后，原告在起诉状所述的“2019年5月19日被告要求解除劳动合同，要求办理离职手续”与事实不符。被告的员工苏燕江所发出的《书面警告》及《解除劳动合同通知书》等相关文件，均是在2019年8月23日作出，并于当天通过电子邮件发送给原告，且被告未在此日期之前向原告送达过相关警告和解除劳动合同通知书。而此时原告未按照《员工守则》规定履行书面请假手续已有115天，根据国家相关法律规定女性享有98天的产假，故原告属于旷工的情形累计已有13天。根据《员工守则》和《劳动合同》第九条第五款，原告严重违反被告的规章制度，被告可以解除劳动合同。而且，从《解除劳动合同通知书1》内容上看，并不能表明被告自行单方面通知原告解除劳动合同，只是被告在收到原告劳动仲裁请求后，万般无奈下根据原告自行离职的意思表示作出要求其办理相关手续的通知。三、关于休产假期间的工资30000元(2019年5月1日—2019年11月30日)。首先，根据《中华人民共和国人口与计划生育法》第十七条、《广东省人口与计划生育条例》第四条的规定，公民有依法实行计划生育的义务，不实行计划生育属于违法行为。其次，根据《女职工劳动保护特别规定》第八条规定，女职工产假期间的生育津贴，对已经参加生育保险的，按照用人单位上年度职工月平均工资的标准由生育保险基金支付。《广东省职工生育保险规定》第十七条规定，职工按照规定享受产假或者计划生育手术休假期间，其生育津贴由用人单位按照职工原工资标准逐月垫付，再由社会保险经办机构按照规定拨付给用人单位。有条件的统筹地区可以由社会保险经办机构委托金融机构将生育津贴直接发放给职工。可见，女职工产假期间的工资依法应由生育保险津贴的形式支付，而非用人单位。而该规定第三十条第二款又规定，按照前款规定申请拨付生育津贴的，应当相应提供符合计划生育的证明。《深圳市人力资源和社会保障局关于的实施办法》的规定，用人单位向市社会保险机构申请支付生育津贴须提供的材料包含《符合计划生育规定的证明》。可见，领取生育津贴需要提供符合计划生育规定的证明，符合法律、法规规定生育子女的，才能领取生育津贴。但原告因超生，无法取得符合计划生育规定的证明，因此被告无法按照相关规定申请到生育津贴用于原告的工资发放，责任在于原告。原告按照相关规定也无法享受生育保险基金支付的工资待遇。四、关于未签劳动合同的双倍工资差额共105000元(2018年3月1日-2019年11月30日)。原被告双方于2017年3月2日签订了书面劳动合同，约定的合同期限是2017年3月2日到2022年3月1日，与原告所主张的未签劳动合同时间期间事实不符。五、关于补缴公积金和社保问题。《中华人民共和国社会保险法》第六十条规定：“职工应当缴纳的社会保险费由用人单位代扣代缴，用人单位应当按月将缴纳社会保险费的明细情况告知本人。”但原告因超生不享有生育津贴，且在被告处无工资留存可供答辩人代扣代缴，且原告离职时在被告的要求下也未履行正式的请假手续，从原告的诉讼请求来看，均表明了原告已于2019年5月1日自行离职。故被告没有义务为其购买公积金和社保。同时，被告的财务人员通过QQ通知原告，无法扣取其工资用于个人社保、公积金的缴纳，故5月份原告社保和住房公积金将被停缴，其本人可自行向社保局申请缴交。被告已经尽到了善意的提醒义务。综上所述，原告的诉讼请求缺乏事实和法律依据，请求法院依法驳回。本院经审理查明如下事实：被告系2017年3月23日在深圳市民政局登记设立的民办非企业单位。原告与被告签订了一份期限自2017年3月2日至2022年3月1日的书面劳动合同，在被告处担任护士长一职。被告为原告缴纳了2017年4月至2019年4月期间的社会保险费（包括生育保险）。2011年4月至2017年3月期间原告的社会保险费由深圳流花医院、深圳流花医院第二门诊部缴纳，原告的护士注册证记载其在2012年4月11日深圳流花医院龙湖社区健康服务中心工作。2019年1月11日，被告为原告报名参加考试出具了一份《工作经历证明》，证明其自2011年5月工作至今在被告单位从事护理专业工作，共计7年。原告为被告工作至2019年4月30日，2019年5月1日起休产假，并于2019年5月19日顺产一孩。被告自2019年5月起停止发放原告工资，停止为原告缴纳社保和公积金，并通知了原告。原告于2019年5月18日微信向其在被告上级领导苏某要求被告继续为其缴纳社保和公积金并发放工资。苏某微信回复称“现在没有产假吧？你是三胎”“这是国家超出计划生育外的”。仲裁期间，被告于2019年8月23日向原告以电子邮件发出两份书面警告和两份解除劳动合同通知书。其中两份书面警告称原告自2019年5月1日起没有到岗上班，也没有提供合法有效的休假书面申请或证据，事假超过一周按旷工处理；计划外生育是严重违反单位规章制度行为，被告可以解除劳动合同，如属计划内生育，须提供产假休假申请、准生证、计划生育证明。落款的时间分别为2019年5月3日和2019年5月10日。两份解除劳动合同通知书称原告从2019年5月1日开始旷工，拒绝回来上班，并且拒绝按被告规定提出相应休假或辞职申请，按照员工守则规定，按自动离职处理。解除劳动合同通知书的落款时间分别为2019年5月19日和2019年6月2日。2019年8月16日，原告陈璐向深圳市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁请求事项：1.被告未支付未提前一个月通知原告解除劳动合同的代通知金5000元；2.被告支付违法解除劳动合同赔偿金90000元；3.被告支付休产假的工资共30000元（2019年5月1日至2019年11月30日）；4.被告支付未签劳动合同的双倍工资差额共105000元（2018年3月1日至2019年l月30日）；5.被告购买原告的公积金和社保。深圳市劳动人事争议仲裁委员会于2019年10月28日作出深罗劳人仲案[2019]1915号仲裁裁决书，裁决：一、被告深圳市龙湖社区健康服务中心自裁决生效之日起三日内支付原告陈璐解除劳动合同的赔偿金23204.75元；二、驳回原告陈璐的其他裁决请求。关于双方争议的事实，本院认定如下：一、原告入职时间及工作年限问题。被告于2017年3月23日登记成立。虽然双方签订的劳动合同期限起始时间早于被告登记成立的时间，但被告成立以前无用人单位主体资格，因此，本院认定原告的入职时间为被告成立之日，即2017年3月23日。《工作经历证明》上记载原告在被告处从事护理专业的起始工作时间与原告主张的工作时间不一致，与原告护士注册证书的记载及被告登记成立的时间也不相符。而且，该证明是被告为方便原告报名参加考试而出具的，在无其他证据佐证的情况下，该证明的内容不能认为是被告的真实意思表示，不能充分证明被告认可原告入职前的工作年限。原告既未举证证明被告认可其入职前的工作年限，或者其符合原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的情形，也未举证证明深圳流花医院与被告之间系关联单位，符合应连续计算工作年限的情形，故本院对原告关于自2011年4月25日起计算工作年限的主张不予采信。二、关于违法生育问题。被告主张原告在2019年5月19日以前已生育两名子女。原告提交的微信聊天记录也记载，被告员工“苏主任”曾向原告提出过“你是三胎，这是国家超出计划生育外的”，原告当时并未提出异议。且原告自始至终未能提供计划生育证明或准生证。《广东省人口与计划生育条例》第四条规定：“夫妻双方有依法实行计划生育的义务，实行计划生育的合法权益受法律保护。不实行计划生育是违法行为。”原告没有对其在2019年5月19日以前已生育二孩的事实提出异议，又未提供证据证明其2019年5月19日的生育符合计划生育法律、法规的证据。因此，本院认定原告该次生育属于违法生育。三、关于原告离职前12个月工资标准。原告因生育自2019年5月1日起停止工作。《女职工劳动保护特别规定》第七条规定：“女职工生育享受98天产假，其中产前可以休假15天：难产的，增加产假15天；生育多胞胎的，每多生育1个婴儿，增加产假15天。”《广东省人口与计划生育条例》第三十条规定“符合法律、法规规定生育子女的夫妻，女方享受八十日的奖励假。”可见，只要女职工存在生育的事实，无论其是否属于合法生育，均应当享受最低为98天的生育产假，但不符合计划生育法律、法规的生育不享受奖励假。原告在2019年5月19日的生育属于违法生育，可享受98天的生育产假，不享受奖励假。因此，原告产假的具体时间为2019年5月1日至8月6日。2019年8月23日被告发出通知解除与原告之间的劳动合同，故原告离职前12个月工资应自2018年8月计至2019年7月。又因原告违法生育未能领取以生育津贴方式发放的产假期间工资，故2019年5-7月工资在计算离职前12个月平均工资时应予以扣除。经核算，原告离职前12个月平均工资应为4728.28元（42554.5÷9）。本院认为，本案为劳动合同纠纷。首先，关于产假期间工资问题。《中华人民共和国社会保险法》第五十四条规定“用人单位已经缴纳生育保险费的，其职工享受生育保险待遇。生育保险待遇包括生育医疗费用和生育津贴。”《广东省职工生育保险规定》第十七条规定“职工按照规定享受产假或者计划生育手术休假期间，其生育津贴由用人单位按照职工原工资标准逐月垫付，再由社会保险经办机构按照规定拨付给用人单位。……职工已享受生育津贴的，视同用人单位已经支付相应数额的工资。”上述规定可见，用人单位为劳动者参加了生育保险的，由生育保险基金支付产假期间的生育津贴，等同于用人单位已支付相应金额的产假工资。《广东省职工生育保险规定》第三十条第二款规定：“申请拨付女职工生育享受产假的生育津贴，应当提供享受生育保险待遇申请表、享受待遇人员的身份证明、婴儿出生证明或者死亡证明、用人单位垫付生育津贴的凭证、符合计划生育规定的证明。难产、生育多胞胎或者终止妊娠的，还应当提供医疗机构的诊断证明。”领取生育津贴需要提供符合计划生育规定的证明，符合法律、法规规定生育子女的才能领取生育津贴，不符合计划生育规定的，不享受生育津贴。本案中，被告已依法为原告缴纳在职期间的生育保险费，原告产假期间应当由生育保险基金支付生育津贴。但由于原告未履行计划生育法定的义务，导致无法申请生育津贴，责任在于原告。原告请求被告承担其产假工资的请求，有违公平原则，本院不予支持。其次，关于劳动合同的解除。原告虽有违法生育的情形，但2019年5月1日至5月19日仍为产假期间。被告在2019年8月23日以原告上述期间旷工为由，通知原告解除劳动合同，属于违法解除劳动合同，应当向原告支付违法解除劳动合同赔偿金。被告辩称原告自2019年8月7日起旷工且非法生育属于员工手册规定单位有权单方解除劳动合同的情形。但被告2019年8月23日发出的解除劳动合同通知书上载明解除劳动合同的理由，并非其在本案诉讼中答辩的理由，而是原告产假期间旷工，故本院对其辩解意见不予采信。原告请求被告支付未提前一个月通知原告解除劳动合同的代通知金，没有法律依据，本院不予支持。经本院核算，原告离职前12个月的平均工资为4728.28元。原告在被告处工作满两年，不满两年六个月，故赔偿金为23641.4元（计算公式：4728.28元×2.5月×2倍）。再次，原告与被告签订了一份期限自2017年3月2日至2022年3月1日的书面劳动合同，故原告请求被告支付2018年3月1日至2019年11月30日期间未签订劳动合同的双倍工资差额，没有事实依据，本院不予支持。最后，关于社保和公积金问题。社会保险费的征缴和管理属于社会保险部门的职责，住房公积金的缴存办理由住房公积金管理中心监管。故原告这一诉讼请求不属于人民法院受理劳动争议案件的范围，本院不予处理，原告可向相关行政机关请求解决。依据《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第四十二条、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决如下：一、被告深圳市罗湖区龙湖社区健康服务中心自本判决生效之日起三日内支付原告陈璐违法解除劳动合同赔偿金23641.4元；二、驳回原告陈璐的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币5元，由原告负担4元，被告负担1元。上述费用原告已预交，被告应承担的案件受理费1元由被告迳付原告。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院。审判员  赵蔚琳二〇二〇年三月二十日书记员  许 爵