安徽省六安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖15民终343号 上诉人（原审原告）：马利，男，1975年4月19日出生，汉族，住安徽省六安市金安区。 委托诉讼代理人：刘自胜，安徽金六州（叶集）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：安徽比弟尔精工制衣有限公司，住所地安徽省六安经济开发区经四路，统一社会信用代码91341500348670996Y。 法定代表人：马驹，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：张鹏，安徽昊华律师事务所律师。 上诉人马利与被上诉人安徽比弟尔精工制衣有限公司（以下简称比弟尔公司）劳动争议纠纷一案，不服安徽省六安市金安区人民法院（2019）皖1502民初3865号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人马利上诉请求：请求撤销一审判决，改判支持上诉人一审诉讼请求。事实和理由：一审认定上诉人离职时间错误，导致计算经济补偿金错误，比弟尔公司应当支付5.5个月的经济补偿金。一审在认定上诉人在比弟尔公司工作期间每天工作9.5个小时，每月休息2天的基础上只支持上诉人每天0.5个小时的加班费用系认定事实不清，且休息日加班工资应当按照全天计算。上诉人在比弟尔公司工作期间未休年休假，应当支持上诉人未休年休假工资的诉讼请求。 比弟尔公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 马利向一审法院起诉请求：请求判令解除与比弟尔公司之间的劳动关系，支付经济补偿金等费用合计531928.5元并补缴工作期间的社会保险。 一审法院认定事实：马利与比弟尔法定代表人马驹系亲戚关系。马利自2013年4月起便参与比弟尔公司的筹建工作，2015年7月9日该公司成立后，马利继续在公司工作，且领取固定月薪8000元，每天工作时间9.5小时，每月休息2天，双方一直未签订书面劳动合同，公司也一直未给马利购买社会保险。2018年5月马利停止到公司上班，公司发放马利工资到2018年4月，其中2018年2月份实际发放工资3670元。2018年7月，马利向六安市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求解除双方的劳动关系，并支付其经济补偿金、未休年休假工资、欠付工资、加班费、补缴社保金等。六安市劳动人事争议仲裁委员会于2018年7月26日作出六劳人仲案字（2018）第137号仲裁裁决书：一、确认劳动关系解除；二、安徽比弟尔精工制衣有限公司于本裁决书生效之日起十五日内向马利支付经济补偿金44000元；三、安徽比弟尔精工制衣有限公司于本裁决书生效之日起十五日内向马利支付2018年2月、5月工资合计12330元；四、安徽比弟尔精工制衣有限公司于本裁决书生效之日起十五日内向马利支付加班工资231080.46元；五、安徽比弟尔精工制衣有限公司于本裁决书生效之日起三十日内为马利补缴自2015年7月至2018年5月期间的各项社会保险费用（其中按规定应由个人缴纳部分，由申请人本人承担）；六、驳回马利的其他仲裁请求。马利不服该仲裁裁决，诉至法院。一审法院经审理后作出（2018）皖1502民初4993号民事判决书：一、解除马利与安徽比弟尔精工制衣有限公司之间的劳动合同关系；二、安徽比弟尔精工制衣有限公司于本判决生效之日起十五日内支付马利经济补偿金40000元；三、安徽比弟尔精工制衣有限公司于本判决生效之日起十五日内支付马利2018年2月份下欠工资4330元；四、安徽比弟尔精工制衣有限公司于本判决生效之日起十五日内支付马利加班工资231080.46元；五、安徽比弟尔精工制衣有限公司于本判决生效之日起六十日内为马利补缴自2015年7-2018年4月期间的各项社会保险费用（其中依法应由马利个人缴纳部分，由马利个人承担）；六、驳回马利其他诉讼请求。宣判后，马利、比弟尔公司均不服，并提出上诉。六安市中级人民法院二审审理后，以原判决认定基本事实不清为由，裁定发回重审。 一审法院认为，马利与比弟尔公司之间虽未签订书面劳动合同，但双方均认可确实存在劳动关系，现马利主张解除劳动关系，且比弟尔公司同意解除，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同”规定，应予确认。本案争议焦点为：一、关于马利与比弟尔公司建立劳动关系的时间问题，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”，本案中，从现有证据分析，马利与比弟尔公司之间自2013年4月公司筹备之初便存在用工事实，此点可以通过《银行转款情况说明》及马驹微信记录加以证实，故马利与比弟尔公司建立劳动关系的时间应当自2013年4月开始起算。二、关于认定马利离职时间问题，根据马利提供的考勤卡记录反映，马利实际在比弟尔公司上班截止2018年4月底，故马利离职时间应当认定截止2018年4月底。三、关于如何认定加班费问题，首先，本案中马利作为比弟尔公司法定代表人马驹的亲戚，自公司筹备时便参加工作，因双方一直以来未有签订正式劳动合同，马利的工资采取固定月薪制，且工资数额8000元不仅远超当地职工平均工资3433.25元的水平，而且也远超马利所在质保车间岗位基本工资4000元的水平，故比弟尔公司辩称马利是公司行管人员，领取固定综合工资的事实，存在较大概然性，应当予以确定。其次，根据《中华人民共和国劳动法》第四十一条“用人单位由于生产经营需要，经与劳动者协商后可以延长工作时间，一般每日不得超过1小时；因特殊原因需要延长工作时间的，在保障劳动者健康的条件下延长工作时间每日不得超过3小时，但是每月不得超过36小时”规定，本案中，因双方均未就加班费事项进行过明确约定，故应当本着公平合理原则，综合认定马利固定月薪数额应当包括正常合理的加班费用，具体到每天应以不超过1小时为限，超限部分（即0.5小时）仍然应当依法支付加班费用。再次，参照《安徽省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见》第十条规定，劳动者主张加班费的，人民法院应按照劳动者正常劳动情形下的收入确定加班费的计算基数。这里所讲的计算基数是指单个劳动者个人的收入，而非指劳动者人均个人收入。本案中，马利正常劳动情形下的工资收入为每月8000元，故其计算基数应认定为8000元。因此，考虑到双方因亲情关系而形成较为特殊的劳动关系，并根据《国务院关于职工工作时间的规定》、《安徽省工资支付规定》第十一条、第十六条及相关劳动法规政策的规定，综合认定对马利主张加班费中2016年以后的部分酌情予以支持。具体为马利在2016年以后超限延长工作时间加班302小时（604天×0.5小时／天），休息日加班96.5小时（193天×0.5小时／天），故比弟尔公司应当支付马利超限部分加班工资26401元（8000元／月÷21.75天÷9小时×302小时×150%＋8000元／月÷21.75天÷9小时×96.5小时×200%）。四、关于马利要求比弟尔公司支付未休年休假工资的问题，现有证据能够证实马利每年春节放假十几日，且不扣发工资。根据《职工带薪年休假条例》的规定，马利主张比弟尔公司支付未休年休假工资18350元的诉求，因无事实和法律依据，不予支持。五、关于马利要求比弟尔公司为其补缴社会保险费问题，根据劳动法规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费，属于法律的强制性规定。本案中，马利与比弟尔公司之间存在合法有效的劳动关系，马利在比弟尔公司工作期间，比弟尔公司未按时足额为其缴纳社会保险费，实属不当，因此比弟尔公司依法应为马利补缴劳动合同期间的社会保险。综上，马利诉求的合理部分应予支持，比弟尔公司辩解合理部分予以采信。案经一审法院审判委员会集体讨论决定，依照《中华人民共和国民法总则》第六条，《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第三十九、第四十一条、第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十条、第三十六条、第四十六条、第四十七条，《职工带薪年休假条例》第三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、解除原告马利与被告安徽比弟尔精工制衣有限公司之间的劳动合同关系；二、被告安徽比弟尔精工制衣有限公司于本判决生效之日起十五日内一次性向原告马利支付经济补偿金40000元（8000元／月×5个月）；三、被告安徽比弟尔精工制衣有限公司于本判决生效之日起十五日内一次性向原告马利支付2018年2月份下欠工资4330元（8000元／月-已付3670元）；四、被告安徽比弟尔精工制衣有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告马利支付自2016年以后超限部分加班工资26401元；五、被告安徽比弟尔精工制衣有限公司于本判决生效之日起六十日内为原告马利补缴自2015年7月至2018年4月期间的各项社会保险费用（其中依法应由马利个人缴纳部分，由其本人承担）；六、驳回原告马利的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（开户行：六安农村商业银行股份有限公司皋城路分理处；账号：20000533126310300000155；户名：六安市金安区人民法院）。案件受理费10元，由比弟尔公司负担。 二审中，双方当事人均未向本院提交新证据，针对一审证据的质证意见亦同一审。 二审查明事实与一审认定一致，本院予以确认。 本院认为，根据二审查明的案件事实和相关法律规定，归纳本案争议焦点为一、一审认定的马利经济补偿金及加班费是否适当；二、是否应当支持马利的未休年休假工资主张。针对本案争议焦点一，马利自2013年4月即开始为比弟尔公司工作，比弟尔公司对此亦无异议。双方主要争议在于马利的离职时间，马利上诉称在比弟尔公司工作至2018年5月，比弟尔公司辩称马利在该公司工作至2018年4月。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”规定，经济补偿金的举证责任应在用人单位一方，因比弟尔公司未提供马利2018年完整的考勤记录，应当承担对其不利的后果。本院依法认定马利离职时间为2018年5月，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。6个月以上不满1年的，按1年计算；不满6个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”规定，比弟尔公司应当支付马利5.5个月合计44000元经济补偿金。关于马利主张的加班费一节，根据《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”规定，从马利提供的考勤表等证据可以反映其在比弟尔公司工作期间存在加班的事实，但马利及比弟尔公司均未就加班工资的支付情况提供充分有效证据证明，考虑到马利的月工资数额远超其质保车间岗位平均工资水平，依法应认定马利的月工资数额中包含部分加班费用，根据《中华人民共和国劳动法》第四十一条“用人单位由于生产经营需要，经与劳动者协商后可以延长工作时间，一般每日不得超过1小时；因特殊原因需要延长工作时间的，在保障劳动者健康的条件下延长工作时间每日不得超过3小时，但是每月不得超过36小时”，并参照《安徽省工资支付规定》第十一条“用人单位应当书面记录支付劳动者工资的应发项目及数额、实发数额、支付日期、支付周期、依法扣除项目及数额、领取者的姓名等内容，并保存2年以上备查。用人单位应当将工资支付给劳动者本人，并提供工资清单。劳动者实际取得的工资与工资清单以及用人单位的工资支付记录应当一致。用人单位可以委托银行业金额机构代发工资。委托银行业金融机构代发工资的，应当在约定的工资支付日前将劳动者工资足额存入其本人银行账户”、第十六条“用人单位安排劳动者加班或者延长工作时间的工资报酬：（一）工作日安排劳动者延长工作时间的，支付不低于劳动者本人小时工资的150%的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于劳动者本人日工资或者小时工资的200%的工资报酬；（三）法定节假日安排劳动者工作的，支付不低于劳动者本人日工资或者小时工资的300%的工资报酬”规定，本院对马利主张的加班费中2016年以后的部分予以支持，酌定每天按照1.5小时计算马利的加班时间并以此确定比弟尔公司应当支付的加班费用。即比弟尔公司应当支付马利的加班费用为：79203元（8000元／月÷21.75天÷9小时×906小时×150%＋8000元／月÷21.75天÷9小时×289.5小时×200%）。针对本案争议焦点二，参照《职工带薪年休假条例》第三条“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。国家法定节假日、休息日不计入年休假的假期”规定，马利每年春节期间放假天数已远超国家法定节假日休息天数，现其主张未休年休假工资缺乏事实依据，本院不予支持。 综上所述，一审认定事实清楚，处理略有不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下： 一、维持六安市金安区人民法院（2019）皖1502民初3865号民事判决书第一、三项，即：一、解除原告马利与被告安徽比弟尔精工制衣有限公司之间的劳动合同关系；三、被告安徽比弟尔精工制衣有限公司于本判决生效之日起十五日内一次性向原告马利支付2018年2月份下欠工资4330元（8000元／月-已付3670元）； 二、撤销六安市金安区人民法院（2019）皖1502民初3865号民事判决书第二、四、五、六项，即：二、被告安徽比弟尔精工制衣有限公司于本判决生效之日起十五日内一次性向原告马利支付经济补偿金40000元（8000元／月×5个月）；四、被告安徽比弟尔精工制衣有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告马利支付自2016年以后超限部分加班工资26401元；五、被告安徽比弟尔精工制衣有限公司于本判决生效之日起六十日内为原告马利补缴自2015年7月至2018年4月期间的各项社会保险费用（其中依法应由马利个人缴纳部分，由其本人承担）；六、驳回原告马利的其他诉讼请求。 三、安徽比弟尔精工制衣有限公司于民事判决书送达之日起十五日内支付马利经济补偿金44000元； 四、安徽比弟尔精工制衣有限公司于民事判决书送达之日起十五日内支付马利加班工资79203元； 五、安徽比弟尔精工制衣有限公司于民事判决书送达之日起十五日内为马利补缴自2015年7月至2018年5月期间的各项社会保险费用（其中依法应由马利个人缴纳部分，由其本人承担）； 六、驳回马利其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元，由上诉人马利负担；二审案件受理费10元，由安徽比弟尔精工制衣有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  王世如 审判员  高 华 审判员  魏 晋 二〇二〇年三月二十三日 书记员  王 超 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；