山东省日照市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁11民终225号 上诉人（原审被告）：日照博康自动化科技有限公司，住所地日照市经济开发区太原路大华工业园，统一社会信用代码913711005978232870。 法定代表人：孙钦刚，该公司经理。 委托诉讼代理人：费洪志，日照东港正律法律服务所法律服务工作者。 委托诉讼代理人：陈宏祥，日照东港鼎新法律服务所法律服务工作者。 被上诉人(原审原告)：武萍，女，1976年10月12日出生，汉族，居民，住日照市东港区。 委托诉讼代理人：邵振华，山东周智律师事务所律师。 上诉人日照博康自动化科技有限公司（以下简称博康公司）因与被上诉人武萍劳动争议一案，不服日照经济技术开发区人民法院（2019）鲁1191民初1423号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月13日立案后，依法组成合议庭不开庭审理了本案，本案现已审理终结。 博康公司上诉请求：撤销一审判决第二项、第三项、第四项，依法改判上诉人支付被上诉人2019年5月工资711.85元、不支付被上诉人未签劳动合同二倍工资差额34100元、不支付被上诉人赔偿金9300元。事实与理由：一、被上诉人2019年5月份工资应为711.85元，而非1300元。被上诉人主张其月工资为3100元，但未提交证据证实，一审以3100元不高于劳动关系解除前十二个月工资平均数为由予以支持，属于认定事实错误。一审已经查明，被上诉人的工资包括基本工资和绩效工资，其中基本工资为2800元，在入职协议中也已经明确。2019年5月，被上诉人仅在岗12天，因连续旷工超过十天，上诉人依据公司规章制度于2019年5月29日解除了与被上诉人的劳动关系。被上诉人的连续旷工行为导致其绩效并未完成，因此该月的绩效工资不能计提，只能按照月基本工资2800元为标准来计算当月实际工资。具体计算方式应为：2800元/月÷21.75天×12天=711.85元。二、双方签订的《入职协议书》应视为签订了书面劳动合同，上诉人不应支付未签劳动合同二倍工资差额。首先，一审法院已经查明，《入职协议书》的签订时间为2018年2月1日。被上诉人在填写《入职协议书》后即开始在上诉人处工作。《入职协议书》中的内容系由被上诉人及上诉人工作人员分别填写。由此可见，双方就劳动岗位内容达成一致，上诉人认可被上诉人的经历符合岗位需求，而被上诉人认可公司提供的岗位及薪酬待遇等。一审认为《入职协议书》系被上诉人的单方行为，系被上诉人单方向上诉人告知个人情况，明显违背事实。其次，《入职协议书》中已经明确了用人单位的名称及主要负责人、劳动者的姓名及身份信息、工作岗位和工作地点、劳动报酬、试用期等劳动合同所需的主要条款，同时该《入职协议书》规定员工必须遵守公司的规章制度，而公司的规章制度对于员工的工作时间和休息休假、社会保险等均有规定。由此可见，一审法院认为《入职协议书》不具备劳动合同规定的必备条款与事实不符。再次，被上诉人虽未在《入职协议书》中入职者签字栏处签字，但《入职协议书》中个人信息部分均由被上诉人本人签署，且被上诉人在当日入职后，其实际的工作岗位、试用期、上班日期、工作地点均与《入职协议书》约定的内容一致，被上诉人在长达一年多的工作期间也从未对上述内容有过任何异议。由此可见，双方已根据《入职协议书》的约定及实际行为确定就上述内容达成了合意，一审认为双方就《入职协议书》公司填写的内容部分未达成合意显然不符合实际情况。最后，一审并未查清被上诉人是否留存《入职协议书》的情况。即便被上诉人未留存《入职协议书》，也不影响《入职协议书》效力的认定，不能以被上诉人未留存《入职协议书》作为其不属于书面劳动合同的法律依据。综上，《入职协议书》已经具备了书面劳动合同的主要条款，其性质应认定为书面劳动合同，故上诉人不应支付未签订劳动合同二倍工资差额。三、上诉人发布的公司规章制度业经职工代表讨论协商确定，被上诉人亦已通过公司办公系统学习了解相关规章制度，在被上诉人违反公司规定旷工超过十天的情况下，公司有权解除劳动合同且不支付赔偿金。上诉人在2018年6月份经过内部酝酿、职工代表讨论后，于2018年7月2日在公司钉钉办公系统中，以共享文件的形式发布了《员工入职、离职程序》等规章制度，并要求全员贯彻学习。上诉人全体员工均以钉钉办公系统进行日常工作办公，被上诉人也不例外。作为公司内勤，岗位职责也已经决定了其具有监督考核其他员工遵守公司规章制度的责任，如被上诉人未学习公司规章制度，无法履行应有职责。在上诉人已经提供了相关证据证实已在办公系统发布规章制度的情况下，考虑到被上诉人的工作岗位特殊性，不应将全部举证责任不合理的施加于上诉人，而应视为被上诉人已了解《员工入职、离职程序》，其旷工行为违反该规定，上诉人有权解除劳动合同且不支付任何赔偿金。 武萍辩称，一审认定事实清楚，证据确实充分，适用法律适当，程序合法，应予维持。 武萍向一审法院起诉请求：1.判决武萍、博康公司于2019年5月13日解除劳动关系；2.判决博康公司支付武萍2019年4月绩效工资600元，2019年5月工资1300元；3.判决博康公司支付武萍未签订劳动合同的11个月双倍工资差额34100元；4.判决博康公司支付武萍违法解除劳动合同的赔偿金9300元。 一审过程中，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。 武萍为证实其主张，向一审法院提交下列证据： 证据1.日照市社会保险参保缴费证明一份，用以证明博康公司自2018年2月1日至2019年5月为武萍交纳社会保险。 证据2.武萍的济宁银行股份有限公司日照经济开发区支行2018年2月1日至2019年5月24日的个人活期存款账户交易明细一份，用以证明武萍月平均工资3100元，由公司监事陈艳艳通过其个人账户发放。 证据3.武萍丈夫刘道平与博康公司人事经理刘莹2019年5月8日的通话录音光盘及文字整理稿各一份，用以证明武萍因博康公司岗位合并而被辞退。 证据4.武萍与博康公司法定代表人孙钦刚微信聊天记录打印件一份，用以证明武萍就被辞退事宜与孙钦刚沟通，孙钦刚让武萍与公司人事经理刘莹联系，武萍被辞退后，博康公司没有赔偿任何损失。 证据5.仲裁裁决书及送达回证各一份，用以证明武萍、博康公司劳动争议经日照经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会仲裁。 对武萍提交的证据，博康公司的质证意见为，对证据1、2的真实性无异议，但对武萍月平均工资3100元有异议，武萍的基本工资是每月2800元。对证据3的真实性无法确定，且通话内容是武萍丈夫对离职、社会保险等问题的咨询，刘莹对相关问题进行了解答，但没有说明将武萍辞退，对公司岗位合并提前与武萍说明符合规定；该录音能够认定刘莹与武萍丈夫沟通的是公司合并岗位后相关的工作问题，并非武萍所述，公司已于2019年5月13日将其辞退；武萍提交的文字说明与录音内容不一致，武萍断章取义。对证据4的真实性无异议，该证据表明武萍提出个人要求，但博康公司的法定代表人已经明确表示没有辞退武萍，并要求武萍正常上班。对证据5无异议。 博康公司为证实其主张，向一审法院提交下列证据： 证据1.武萍与孙钦刚的微信聊天记录打印件一份，用以证明公司于2019年5月14日通知武萍正常上班。 证据2.特快专递回执单一份、解除（终止）劳动合同证明书一份，用以证明因武萍严重违反公司规章制度，博康公司与武萍于2019年5月29日解除劳动合同。 证据3.博康公司的员工入职、离职程序一份，该证据为博康公司的公司管理制度，根据规定，员工连续旷工3天或1个月内累计旷工达3天或自己申请辞职的均按自动离职处理，武萍工作岗位是办公室内勤，其职责包括对新入职人员的培训，其明确知道公司的管理制度，但武萍在博康公司没有明确将其辞退时，仍旷工10余天，博康公司认为武萍严重违反公司的规章制度，因此向武萍下发了解除劳动合同证明书。 证据4.武萍与博康公司员工刘军微信聊天记录打印件一份、博康公司出具的情况说明一份，用以证明武萍在工作过程中出现报价错误，给博康公司造成损失，因此不应当向其发放四月份的绩效工资。 证据5.博康公司钉钉系统截图打印件一份，武萍2019年1-4月期间的工资情况，用以证明武萍的月基本工资为2800元。 证据6.《入职协议书》，《员工保密协议》，客服、内勤岗位职责各一份，用以证明武萍、博康公司双方所签订的入职协议书应当视为双方签订了书面劳动合同，故博康公司不应当支付武萍双倍工资差额。 证据7.2019年5月份工资报表一份，用以证明武萍2019年5月份的工资。 证据8.《社会保险代理服务协议》、保险费用表各一份，用以证明2018年4月前，博康公司通过日照杰出人力资源有限公司给武萍交纳社会保险。 证据9.博康公司钉钉系统截图打印件一份，用以证明博康公司于2018年7月2日通过共享文件发布了公司管理制度，包括客服、内勤岗位职责等，公司员工通过该系统能够查阅相关制度，武萍工作岗位是内勤岗位，更应该清楚公司制度的上传及学习，且该管理制度的上传时间是武萍在博康公司工作的期间内。 证据10.书面证明一份，用以证明博康公司将其管理制度一是通过钉钉系统发布到共享文件，二是通过公司人事行政人员秦巧在2018年7月的年中年会中宣读，进而证明武萍知悉相关规章制度。 对博康公司提交的证据，武萍的质证意见为，对证据1的真实性无异议，该聊天是在武萍被辞退后与博康公司工作人员完成工作交接后，与博康公司法定代表人协商赔偿事宜，但未达成一致意见。对证据2中特快专递回执单无异议，对解除（终止）劳动合同证明书有异议，该证明书是武萍被辞退后公司向武萍邮寄，该份证据中所载明的双方订立2018年6月15日至2019年6月30日一年的劳动合同与事实不符，双方并未订立书面劳动合同，且武萍的入职时间是2018年2月。武萍对证据3不知情，且该材料是博康公司单方出具，从未在单位公示，也无武萍签字；对博康公司主张的武萍岗位职责不予认可。对证据4中聊天记录有异议，双方身份无法证实，博康公司应提交原始载体予以核实；对情况说明有异议，系博康公司单方出具，且武萍是按照刘军的指示进行报价，武萍自身并无过错，博康公司称武萍报价错误是辞退武萍后的说辞，且博康公司所称的损失无证据证明。对证据5的真实性有异议，博康公司应当提交原始载体以证实其真实性。对证据6中保密协议的真实性无异议；对入职协议书，其中“入职须知”以上部分确系武萍书写，其余部分武萍不予认可，武萍亦未在“入职者签字”处签名，且在“上岗职位”栏处存在人为改动痕迹，该协议仅是武萍个人的基本情况，对于工作时间、劳动条件等劳动合同等必备的条款并未体现，故该入职协议不能视同双方签订书面劳动合同；对岗位职责不认可，辩称系博康公司单方制作，且未告知武萍。对证据7有异议，系博康公司单方出具，不予认可。对于另外两个证据武萍不清楚，不予认可。武萍对证据8不知情，不予认可。证据9系截图打印件，没有提供原始载体，不能证实该证据的真实性，该证据不能显示武萍在钉钉群里，也不能显示已告知武萍或者武萍已经接收该文件。证据10未显示出具该证明的出具人，也不能证实博康公司的主张，仅为博康公司单方出具，无证明效力。证据9、10均不能证明博康公司的规章制度已经过职工代表大会或者全体职工讨论通过。 博康公司对武萍提交证据1、2、4、5的真实性均无异议，武萍对博康公司提交证据1、2的真实性均无异议，对上述证据一审法院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：首先，关于武萍提交的证据3，该录音能够确定对话双方身份，且与本案存在关联性，但武萍的证明目的，一审法院将结合其他证据综合认定。其次，关于博康公司提交的证据。证据3，康博公司既未举证证明经过民主议定程序，也未提供证据证明告知武萍，一审法院不予采信；证据4中微信聊天记录不能确定微信聊天双方身份情况，一审法院不予采信，情况说明系博康公司单方出具，武萍不认可，博康公司未提供证据佐证其真实性，可视为康博公司的单方陈述；对证据5，系打印件，康博公司未提供其他证据佐证其真实性，一审法院不予采信；证据6中保密协议武萍无异议，一审法院予以采信，武萍认可入职协议书中其手写部分，一审法院予以采信，能否实现康博公司的证明目的，将结合其他证据一并认定，岗位职责武萍有异议，康博公司未举证证明向武萍履行了告知义务，一审法院不予采信；证据7系康博公司单方制作，武萍不认可，博康公司未提供证据佐证其真实性，可视为康博公司的单方陈述；对证据8，与本案无关联性，一审法院不予采信；证据9，系打印件，康博公司未提供原始载体核对，且未举证证明建群主体和群成员，一审法院不予采信；证据10系博康公司单方出具，可视为博康公司的单方陈述。 根据当事人陈述以及经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：2018年2月，武萍到博康公司从事内勤工作。2018年3月至2019年4月间，博康公司为武萍交纳养老、失业、工伤等社会保险费。2019年5月14日上午与下午，武萍与博康公司法定代表人孙钦刚的微信聊天记录为：“孙总，关于您昨天下午给我一个月工资或2000元补偿的决定我不认可，请按劳动法的规定给予补偿：1、补偿一个半月工资2、补偿11个月的双倍工资。也请本月开工资时一并结清。”；“武萍，首先我们现在没有正式要辞退你，你还应该正常上班。另外日照博康的人事关系、保险等，都是你负责的，这些要尽快按劳动法要求处理好，弥补之前的工作失误。……”。武萍自2019年5月14日起未再到博康公司工作。2019年6月10日，博康公司通过中国邮政特快专递向武萍送达解除（终止）劳动合同证明书，6月11日，该文件被投递并签收。该证明书内容为：“本单位与武萍同志，身份证号码：2326221976××××××××，出生年月：1976年10月，订立了2018年6月15日至2019年6月30日止1年的劳动合同。其在本单位从事工作岗位办公室行政人员，本单位工作年限1年。由于该同志自2019年5月14日连续旷工超过十天，严重违反了我公司规章制度。依据《劳动合同法》第三十九条第二项严重违反公司规章制度的，我单位于2019年5月29日解除（中止）劳动合同。自解除或终止劳动合同60日之内，请持身份证原件、解除劳动合同证明、一张一寸照片，到区人力资源市场办理失业登记。”落款日期为2019年5月29日。 后，武萍以2019年5月13日因博康公司岗位合并将其辞退为由，向日照经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：博康公司支付2019年4月绩效工资600元、2019年5月劳动报酬1300元、2018年3月至2019年1月期间的二倍工资差额34100元与赔偿金9300元。2019年8月12日，日照经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会作出日开劳人仲案字（2019）第91号仲裁裁决书，裁决：1.确认双方于2019年5月29日解除劳动关系；2.博康公司支付武萍劳动报酬711.85元；3.驳回武萍其他诉讼请求。武萍不服该裁决，诉至一审法院。 同时查明，2018年2月1日，武萍入职时填写了《入职协议书》，武萍填写的内容包括姓名等自然情况、教育背景、工作经验等。协议书其他部分，上岗职位：内勤；试用期约定：试用期一个月，月薪2300元，转正后2800元；上班时间：2018.2.1；工作地点：日照。均非武萍填写。在直属领导意见和总经理审批栏，均有相关人员签字，并加盖博康公司公章。最后的入职者签字栏处空白，并无武萍签字。入职者签字栏下方一行为郑重声明：以上入职内容属实，若有任何虚假，经公司查实，可以此为解聘理由，被辞退时，除结清工资外，无其他补偿。同日，武萍与博康公司的关联公司青岛华钻机电工程有限公司签订了员工保密协议。 一审法院认为，武萍与博康公司对双方存在劳动关系及入职时间均无异议，一审法院予以确认。根据本案各方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、武萍与博康公司劳动关系解除的时间。二、武萍的各项支付请求是否有事实和法律依据。 一、关于武萍与博康公司劳动关系解除的时间问题。 《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。武萍提交的与孙钦刚的微信聊天记录不能证实双方已于2019年5月13日解除了劳动合同，根据博康公司提交的《解除（终止）劳动合同证明书》能够认定双方解除劳动合同的时间为2019年5月29日，一审法院予以确认。 二、关于武萍的各项支付请求是否有事实和法律依据问题。 首先，关于2019年4月份绩效工资问题。所谓绩效工资，与基本工资的不同在于，其发放前提是绩效的存在，即劳动者按照绩效制度的相关规定，完成一定的工作业绩，用人单位根据劳动者提供的工作业绩，在基本工资之外另行发放绩效工资。本案中，武萍主张绩效工资，应当就绩效的存在提供证据予以证明，举证责任在武萍一方。武萍主张4月份绩效工资为600元，但未提交任何证据证实，博康公司予以否认，故一审法院不予支持。 其次，关于2019年5月份工资问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款规定：“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。”武萍主张按照月平均工资3100元计算工资，不高于劳动关系解除前十二个月康博公司通过银行向其支付款项的平均数，一审法院予以支持。康博公司主张武萍月工资2800元，提供的证据不能充分证明其主张，一审法院不予采纳。故武萍5月份工资计算为3100元/月÷31天×13天=1300元。 再次，关于未签劳动合同二倍工资差额问题。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”博康公司辩称，武萍与博康公司签订的《入职协议书》和《员工保密协议》，具备劳动合同的基本要件，应当视为签订了书面劳动合同。首先，《中华人民共和国劳动合同法》第十七条规定：“劳动合同应当具备以下条款：（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；（三）劳动合同期限；（四）工作内容和工作地点；（五）工作时间和休息休假；（六）劳动报酬；（七）社会保险；（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；（九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。”博康公司提交的《入职协议书》并不具备上述规定的必备条款。其次，根据《入职协议书》最后一行显示：“郑重声明：以上入职内容属实，若有任何虚假，经公司查实，可以此为解聘理由，被辞退时，除结清工资外，无其他补偿。”武萍在该协议相应表格处填写相关信息系其对相关个人信息的确认，是在向博康公司告知自己的个人情况，属于武萍的单方行为，不属于双方签订劳动合同的合意。第三，武萍并未在《入职协议书》中的入职者签字栏处签字，不能认定系其对除其填写内容之外、由公司填写的关于工作岗位、试用期约定、上班日期、工作地点等内容的确认，不能认定其与博康公司就上述内容达成了合意。第四，该《入职协议书》仅由博康公司持有一份，武萍并未留存。综上，博康公司出示的《入职协议书》等证据，不能视为其与武萍签订了书面劳动合同。虽然博康公司还辩解武萍利用其内勤的工作岗位权限故意不与公司签订书面劳动合同，但其未提交证据证实，一审法院亦不予认定。 武萍与博康公司劳动关系存续期间，博康公司未与武萍签订劳动合同，依法应承担武萍在其处工作期间自2018月3月1日至2019年1月31日（共11个月）未签订劳动合同二倍工资的支付义务。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”博康公司未举证证明上述期间武萍的工资发放数额，如前所述，武萍要求按照每月3100元计算二倍工资差额，一审法院予以支持。博康公司应向武萍支付的未签劳动合同二倍工资差额计算为3100元/月×11月=34100元，一审法院予以支持。 最后，关于违法解除劳动合同的赔偿金问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四条规定：“用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。”通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议纠纷案件的依据。武萍自2019年5月14日起未到公司上班，博康公司对武萍的该行为依据《员工入职、离职程序》中的有关规定及《中华人民共和国劳动合同法》的规定决定解除劳动合同。博康公司主张上述规章制度已通过公司钉钉系统以共享文件形式发布，并组织员工进行了学习，武萍的工作岗位是内勤，更应该清楚公司制度的上传及学习，但武萍予以否认，博康公司未提交有效证据证实已将上述规章制度告知武萍，且博康公司亦未提交证据证实该规章制度系通过民主程序制定，因此，该《员工入职、离职程序》中的有关规定不能作为博康公司与武萍解除劳动合同的依据，应当认定博康公司与武萍解除劳动合同的行为违法。 《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”第四十七条第一款规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”武萍要求博康公司支付赔偿金，一审法院予以支持。如前所述，武萍要求按照月平均工资3100元计算赔偿金，一审法院予以支持，其赔偿金计算为9300元。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第三十条、第八十二条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，一审判决：一、确认武萍与博康公司之间的劳动关系于2019年5月29日解除。二、博康公司于判决生效之日起十日内支付武萍2019年5月份工资1300元。三、博康公司于判决生效之日起十日内支付武萍未签劳动合同二倍工资差额34100元。四、博康公司于判决生效之日起十日内支付武萍赔偿金9300元。五、驳回武萍的其他诉讼请求。如果博康公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，由博康公司负担。 本院二审期间，上诉人提供视频资料一份，内含上诉人公司员工登录企业钉钉系统的操作记录，用以证明公司员工日常工作中登录钉钉系统后，均能收到企业发送的文件提示，进一步证实被上诉人武萍已经收到公司于2018年7月2日在企业钉钉系统中发布的员工入职离职程序规章制度。 被上诉人质证认为，对上述证据有异议，该证据未体现录制时间，对于录制人员亦不清楚，无法体现是否为上诉人录制。且从视频看出，通讯录显示的是青岛华钻机电工程有限公司，与上诉人没有关系。另外，该份视频也无法体现上诉人证明事项中所述武萍已经收到相应的文件。 上诉人申请公司员工李忠霜出庭作证，用以证明上诉人提交的视频资料系李忠霜于2020年的2月28日录制，操作企业钉钉系统个人账户正常的登录情形。另证明青岛华钻机电工程有限公司与上诉人系关联企业，两公司员工在工作过程中均使用青岛华钻机电工程有限公司企业钉钉系统。同时提交日开劳人仲案字(2019)第91号仲裁裁决书，该裁决书中李忠霜是上诉人委托代理人，已查明其身份为公司办公文员。李忠霜作证时主要陈述：“拍视频的电脑是我操作的，是我在公司钉钉系统的账号。公司发布的任何文件包括企业的规章制度发布到钉钉系统后，电脑上钉钉的图标在右下边会闪烁，开声音的话会响，手机也会提示一个未读信息。日照博康自动化科技有限公司与青岛华钻机电工程有限公司的法定代表人是一个人，青岛华钻机电工程有限公司员工的养老保险是由日照博康自动化科技有限公司来缴纳，两公司均使用青岛华钻机电工程有限公司钉钉系统”。 上诉人质证认为，上述证言可以证实上诉人员工在企业钉钉系统中均能收到公司发布规章制度的提示信息。被上诉人作为公司办公文员，在正常情况下，能够收到公司发布的《员工入职、离职程序》。 被上诉人质证认为，如上诉人所述，该视频录制的时间是2020年2月28日，无法证实被上诉人在上诉人处工作期间也正常使用该钉钉系统，也无法证实被上诉人曾收到过公司的规章制度。 上诉人提交被上诉人日照市社会保险参保缴费证明一份，载明“养老保险单位缴纳554.40元，个人缴纳277.20元；失业保险单位缴纳24.26元，个人缴纳10.40元；工伤保险单位缴纳12.13元”，用以证明上诉人为被上诉人缴纳2019年5月的社会保险，个人缴纳的部分应在5月份工资中扣除。 被上诉人质证认为，对参保缴费证明无异议。被上诉人与上诉人交接工作时曾告知被上诉人，其自愿为上诉人缴纳2019年5月的社会保险，不需要被上诉人承担。 本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，对于上诉人与被上诉人于2018年2月1日建立劳动关系，于2019年5月29日解除劳动关系的事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。本案的焦点在于：1.上诉人应支付给被上诉人的2019年5月的工资数额；2.上诉人是否应支付被上诉人的二倍工资差额；3.上诉人是否应支付被上诉人经济补偿金。 对于焦点1，上诉人认可其并未支付被上诉人2019年5月工资，但对一审的计算标准有争议。上诉人主张被上诉人基本工资为2800元，因5月份未有绩效，故应按照2800元作为计算基数，但上诉人作为制定工资制度和计算工资数额的用人单位，应举证证明单位对于被上诉人个人工资的组成方式及计算方式、计算依据，然其未能举证证明被上诉人的月工资情况，应承担举证不能的不利后果。故一审根据被上诉人的个人工资流水、被上诉人的主张认定月平均工资为3100元，进而作为计算被上诉人2019年5月的基数并无不当，本院予以维持。但对于应支付的工资数额，因二审中上诉人提供日照市社会保险参保缴费证明，可以证实其于2019年5月为被上诉人缴纳社会保险，被上诉人亦予以认可。被上诉人虽主张上诉人承诺不需被上诉人承担社会保险费用，但未能提供证据证明，本院不予采信。根据参保缴费证明可见，被上诉人于2019年5月个人应缴社会保险共计287.60元，此款项应在应付工资数额中扣除，故上诉人应支付被上诉人2019年5月工资为1012.40元。 对于焦点2，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条关于用人单位未与劳动者订立书面劳动合同，应当向劳动者每月支付二倍工资的规定，是对用人单位违反法律规定的惩戒，根本目的是为了提高劳动合同签订率，明晰劳动关系中的权利义务关系。《入职协议书》能否认定为劳动合同，应主要考察其是否具备了劳动合同的基本要件、是否明确双方当事人的权利义务。本案中，首先，双方签订的《入职协议书》中载明了建立劳动关系的劳动者身份信息，确定了劳动者的工作岗位、工作地点、劳动报酬、相关劳动制度等内容，能够反映出双方当事人之间建立劳动合同关系的意思表示以及双方当事人之间的权利义务。其次，《入职协议书》中关于工作地点、工作岗位、试用期期限及工资约定虽然由上诉人一方填写，但根据被上诉人提供的工资流水可以看出，首月发放工资2300元，一个月后工资增长，与协议书中约定的试用期一个月，月薪2300元，转正后2800元相符。工作岗位、工作地点系按照协议书中的约定，在实际工作期间被上诉人亦未对上述待遇提出异议。可见，双方在劳动关系存续期间系按照协议书履行双方之间的权利义务。第三，虽该协议书中欠缺劳动合同法第十七条部分内容，但该协议已经具备了劳动合同的主要条款，基本实现了书面劳动合同的功能。综合上述分析，该《入职协议书》应视为双方已经签订书面劳动合同。上诉人关于其不应支付被上诉人未签订劳动合同二倍工资差额的上诉理由成立，本院予以支持，一审对该部分认定错误，本院予以纠正。 对于焦点3，根据法律规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议纠纷案件的依据。本案中，上诉人依照《员工入职、离职程序》解除其与被上诉人之间的劳动关系，那上诉人应举证证明《员工入职、离职程序》系通过民主程序制定、且已经向劳动者公示。上诉人虽主张上述规章制度已通过公司钉钉系统以共享文件形式发布，并组织员工进行了学习，被上诉人工作岗位是内勤，应该清楚公司制度的上传及学习，对此被上诉人不予认可，而上诉人提供的证人及文件均未能证明被上诉人已经收到该文件并学习，且上诉人未能提供证据证明上述规章制度系经过民主程序制定，故其应承担举证不能的不利后果，因此，该《员工入职、离职程序》中的有关规定不能作为双方当事人解除劳动合同的依据，一审认定上诉人与被上诉人解除劳动合同的行为违法，从而判决上诉人支付被上诉人经济赔偿金9300元并无不当，本院予以维持。 综上所述，博康公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持日照经济技术开发区人民法院（2019）鲁1191民初1423号民事判决第一项、第四项及诉讼费负担部分； 二、变更日照经济技术开发区人民法院（2019）鲁1191民初1423号民事判决第二项为“上诉人日照博康自动化科技有限公司于判决生效之日起十日内支付被上诉人武萍2019年5月份工资1012.40元；” 三、撤销日照经济技术开发区人民法院（2019）鲁1191民初1423号民事判决第三项及第五项； 四、驳回被上诉人武萍的其他诉讼请求。 如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费10元，由上诉人日照博康自动化科技有限公司与被上诉人武萍各负担5元。 本判决为终审判决。 审判长 李 红 审判员 刘玉玉 审判员 王春燕 二〇二〇年三月二十七日 法官助理王莹莹 书记员刘一凤