广西壮族自治区钦州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂07民终1780号 上诉人（原审原告）：黎春才，男，1949年2月18日出生，汉族，住广西壮族自治区钦州市钦南区。 上诉人（原审原告）：黎桂才，男，1952年10月9日出生，汉族，住广西壮族自治区钦州市钦北区。 上诉人黎春才、黎桂才的共同委托诉讼代理人：吴朝勇，广西桂信律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：黎喜德，男，1941年2月2日出生，汉族，住广西壮族自治区钦州市钦北区。 被上诉人（原审被告）：利美秀，女，1941年3月4日出生，汉族，住广西壮族自治区钦州市钦北区。 被上诉人黎喜德、利美秀的共同委托诉讼代理人：吴立传，北京市京师（南宁）律师事务所律师。 上诉人黎春才、黎桂才因与被上诉人黎喜德、利美秀返还原物纠纷一案，不服钦州市钦北区人民法院（2019）桂0703民初1301号民事判决,向本院提起上诉。本院于2019年12月23日立案受理后，依法组成合议庭于2020年1月17日公开开庭进行了审理。上诉人黎春才及上诉人黎春才、黎桂才的共同委托诉讼代理人吴朝勇，被上诉人黎喜德、利美秀的共同委托诉讼代理人吴立传到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人黎春才、黎桂才上诉请求：1.撤销钦州市钦北区人民法院（2019）桂0703民初1301号民事判决；2.发回重审或者改判支持上诉人在一审中提出的诉讼请求，即：（1）判令被上诉人履行其与上诉人于2012年5月5日签订的《协议书》，被上诉人将其非法占用的位于青塘镇××村十三间房屋交还给上诉人使用；（2）被上诉人向上诉人支付租金650元；3.被上诉人承担本案的诉讼费用（包括一审、二审案件受理费）。经本院释明，上诉人明确其上诉请求为：1.撤销钦州市钦北区人民法院（2019）桂0703民初1301号民事判决；2.将本案发回重审。事实与理由：一、本案定性错误，案由错误。本案案由不应定为返还原物纠纷，上诉人并未要求被上诉人返还原物，只是要求被上诉人将现存的十三间房屋交还上诉人，一审将本案定为返还原物纠纷是错误的。二、一审程序违法。一审法院于2019年10月24日对讼争房屋进行现场勘查，并做勘验笔录一份，但一审法院对该份笔录没有组织开庭质证。该勘验笔录不能作为认定案件事实的依据。三、一审法院认定证据错误、违法。《青塘镇青华村委会证明》程序合法内容客观真实，应作为认定案件事实的依据，一审法院不认可该证据是错误的。被上诉人在协议书中以及在青塘镇青华村委会和青塘镇司法所调解时均认可借到上诉人父亲的十三间房屋，并同意将房屋交还给上诉人。四、一审法院认定事实不清，证据不足。1.一审认定本案的十三间房屋均系被告所建，于法无据。本案中上诉人并未提及集体经济组织成员资格和讼争房屋的宅基地使用权等请求，一审法院却对此进行裁判，违反不告不理原则，超越其职权范围，并未针对上诉人的诉请进行事实认定及作出判决。2.一审法院认定本案房屋所有权属于被上诉人是错误的。被上诉人在一审时并没有提出反诉，一审法院不应对此作出认定。3.一审法院认定上诉人的父亲出借给被上诉人的房屋早已灭失没有任何的事实和法律依据。即使被上诉人将上诉人的房屋拆了重建，所建的房屋仍属于上诉人的。根据《中华人民共和国物权法》第三十六条的规定，造成不动产或者动产毁损的，权利人可以请求修理、重作、更换或者恢复原状。上诉人拥有的十三间房屋受到法律保护，被上诉人将房屋毁损的，上诉人也可以要求其重作、更换或者恢复原状。被上诉人将房屋重建，等于将原来的房屋进行了重作，不能以此认定房屋的所有权就转移给了被上诉人，房屋的所有权仍属于上诉人。4.本案中，被上诉人并不符合《中华人民共和国物权法》关于房屋所有权取得的规定，房屋是上诉人借给被上诉人的，被上诉人对借用的房屋负有看管、维护的责任，如房屋有破损，被上诉人负有将房屋修缮、修整的责任，上诉人需要房屋时，被诉人必须将房屋完整地交还给上诉人。五、一审法院适用法律错误。一审法院适用《民事诉讼法》第六十四条和《民事诉讼法司法解释》第九十条是错误的，本案应适用《物权法》、《侵权责任法》的规定。六、本案的事实是非常清楚的：上诉人将十三间房屋出借给被上诉人系事实，现在十三间房屋尚存，那么被上诉人应将该十三间房屋交还给上诉人。 被上诉人黎喜德、利美秀答辩称，诉争的十三间房屋是被上诉人所建，所有权属于被上诉人，不同意支付租金。上诉人的诉请是不合理的。 上诉人黎春才、黎桂才向一审法院起诉请求：1.判决被告履行其与原告于2012年5月5日签订的《协议书》，即被告将非法占用的位于青塘镇××村十三间房屋交还给原告使用；2.被告向原告支付租金650元；3.本案受理费由被告承担。 一审法院认定事实：原告与被告原系青塘镇××村村民。原告父亲黎达添原在青塘镇××村有泥砖瓦房数间，当时居住的人员有原告父母及原告的兄弟姐妹。1960年，因修建京唐水库需要，黎脚村的200多人均搬迁至平吉那兵石膏厂当工人，原告以及被告均在其中。后来由于被告不能适应石膏厂工作，三个月后返回黎脚村居住。由于被告当时的房屋被水库淹没无房居住，原告父亲黎达添便将自家的房屋借给两被告居住使用，与原告的二哥黎贤才一起居住。1963年左右，原告的二哥去世，此后，原告家再无人在此居住。1974年间，被告在原告上述房屋所在的宅基地上重新建房七间，一直使用至今。2012年5月，原告黎桂才、黎春才（甲方）与被告黎喜德（乙方）签订一份《协议书》，内容为：“由于修造京塘水库需要和社会变迁，兄弟情谊难舍，黎桂才父亲（称甲方）将座落原黎脚村的老屋地两幅，总共建了十三间房屋，借给留守在家的黎喜德（称乙方），暂作搭屋使用，不计租息，（2013年前）需要时随时拆屋交还甲方，无立文书，现在时隔多年，恐防有变，经双方协商议定：一、甲方要求在2013年年底拆屋还地主人，时间为2013年农历十二月三十晚止，不计租息。二、乙方逾期未交地还甲方时，则按每年十三间房每间10元交130元租金计算，先交钱后租地，并约定期限。三、该协议经双方签字生效合法，与外人无关”。协议签订后，被告并未履行。2018年4月18日，原告黎春才、黎桂才（甲方）与被告黎喜德（乙方）再次签订一份《拆房协议书》，约定：乙方多年前在甲方位于钦州市青塘镇黎脚村的宅基地兴建了十三间房，按原双方2012年5月5日签订的《协议书》约定，乙方必须在农历2013年12月30日晚止，自行拆除所有房间，并清理平整场地归还我们使用。但是，至今已超过约定拆房还地期限五年之久，乙方仍未拆除所建房间归还宅基地给甲方。由于乙方经济能力有限，无法自行拆除兴建在甲方宅基地上的十三间房。经甲乙双方协商一致，乙方委托甲方在签订本协议5日内自行拆除上述房间，并清理干净归还宅基地给甲方，所造成的损失，乙方不需要甲方支付任何经济补偿。但是，签订上述两份协议后，被告均未按协议约定将房屋拆除，归还宅基地给原告。因此，双方产生争议。原告黎春才、黎桂才于2018年4月25日向钦州市钦北区青塘镇人民调解委员会提出调解申请，该委员会受理后组织镇国土所、司法所、青华村委、社区居委会工作人员调查取证，并组织双方调解，由于双方当事人意见分歧大，无法达成协议，调解未果。案件审理过程中，该院于2019年10月24日对讼争房屋进行现场勘查，并做勘验笔录一份。讼争房屋为十三间水泥砖瓦房，其中七间在原告原房屋宅基地上，六间在禾塘地。原告黎春才认可现场所见的十三间房屋均系被告所建，但是房屋基脚仍然是自家旧房基脚，禾塘地没有房屋。对于原告父亲黎达添出借给被告的房屋，黎春才陈述在其二哥黎贤才去世后已经被被告拆除，拆除时并不知情，被告建好房屋以后才知道。被告则主张原有房屋已经全部倒塌，倒塌之后才重新修建了现在所见到的房屋。原告认为当初父亲黎达添借房给被告居住是事实，禾塘地亦属于自家，并且双方已经签订协议，被告当时也同意返还，因此，被告应当将十三间房屋返还给原告。被告则认为十三间房屋全部系自己修建，原告已经不具有集体经济组织成员资格，不同意返还。为此，双方发生争议，原告于2019年8月15日向该院起诉，提出了上述诉讼请求。 一审法院认为，所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益、处分的权利。无权占有不动产或动产的，权利人可以请求返还原物。本案中，原告主张被告返还十三间房屋，原告诉讼请求成立的前提在于必须对案涉的十三间房屋享有所有权。从本案查明事实看，原告要求被告返还的十三间房屋均系被告所建，房屋所有权归属于被告。虽然原告与被告黎喜德在2012年和2018年签订了两份协议书，但是协议书涉及的内容均是要求被告拆除房屋归还原告宅基地，双方争议的实际上是宅基地的使用权。根据我国土地管理法的规定，农村宅基地所有权属于本村农民集体所有，农村居民个人仅有使用权。上世纪60年代初，原告父亲黎达添将位于青塘镇××村的房屋出借给被告居住虽是事实，但是当时所出借给被告的房屋早已灭失，代之的是被告所建的七间房屋，且该宅基地一直由被告使用至今。原告自上世纪60年代搬迁后已经长期不回村里居住，并将户籍迁出，并不具备讼争房屋所在的集体经济组织成员资格，原告能否继续取得该宅基地的使用权应当另行经过审批。另外，原告主张被告在禾塘地建房六间所占用的土地使用权亦属于自己，没有证据证实，该院不予采信。房屋是建筑在宅基地上的，为土地的附着物，与土地具有不可分离性，由于讼争十三间房屋并非原告所建，原告也无证据证明讼争房屋的宅基地使用权属于自己，因此，原告要求被告返还十三间房屋和支付租金650元，没有法律依据，该院不予支持。当事人对自己提出诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中原告起诉证据不足，依法应予驳回诉讼请求。综上所述,依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院《关于适用的解释》第九十条之规定,判决：驳回原告黎春才、黎桂才的诉讼请求。案件受理费100元，由原告黎春才、黎桂才负担。 二审期间，上诉人黎春才、黎桂才提交了以下新证据：《林权证》、《广西金钦州丰产林有限公司承包土地位置、四至范围及造林GPS测量面积图》（以下称测量面积图），拟证明上诉人是青塘镇黎脚村的成员，享有该村的土地使用证，该村的土地仍是其赖以生存的基本生活资料。一审法院认定上诉人不具有房屋所在的集体经济组织成员资格是错误的；上诉人申请证人黎某1、黎某2出庭作证，拟证明黎喜德借用黎春才父亲房屋至今未归还。 被上诉人黎喜德、利美秀在二审期间没有向本院提交新证据。 本院组织当事人进行了证据交换和质证。对上诉人黎春才、黎桂才提交的新证据，被上诉人黎喜德、利美秀质证认为：对《林权证》的真实性予以认可，但无法证明上述林权属于上诉人；对测量面积图的真实性、合法性和关联性均不予认可；证人黎某1的证言证明13间房屋是被上诉人所建，对证人黎某1的证言没有异议；证人黎某2不了解真实情况，对证人黎某2的证言不予认可。 对上诉人黎春才、黎桂才提交的新证据，本院认为：《林权证》、测量面积图无法证明上诉人的证明目的；证人黎某1、黎某2的证言与本案证据相互印证，应予采信。 上诉人黎春才、黎桂才对一审查明的事实有以下异议：1.一审认定上诉人父亲原在青塘镇××村有泥砖瓦房数间不准确，没有写清楚是十三间；2.一审认定被上诉人在上诉人房屋所在的宅基地上重新建房七间，与事实不符，实际房屋都是上诉人的，房屋都是上诉人建的，并不是被上诉人所建，不存在被上诉人重新建造房屋。 被上诉人黎喜德、利美秀对一审查明的事实无异议。 对上诉人黎春才、黎桂才就一审查明事实提出的异议，本院认为：一审认定上诉人父亲原在青塘镇××村有泥砖瓦房数间，并无不当，对上诉人的该事实异议，本院不予采纳；上诉人黎春才在一审法院依职权制作的《勘验笔录》中认可涉案房屋均是由被上诉人在旧的房屋基脚基础上新建的，对上诉人的该事实异议，本院不予采信。 一审审理查明的事实，与二审审理查明的一致，本院予以确认。 根据各方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：1.本案的法律性质是什么；2.一审的程序是否合法，上诉人请求撤销原判，发回重审是否符合法律规定；3.上诉人请求履行双方于2012年5月签订的协议书，并要求被上诉人支付十三间房屋的租金是否有事实依据。 本院综合评判如下： 关于本案的法律性质问题。本案中，上诉人以被上诉人占用其房屋为由起诉请求被上诉人返还房屋，因此，一审法院将本案定性为返还原物纠纷并无不当，本院予以维持。 关于一审的程序问题。上诉人认为《勘验笔录》未经开庭质证，程序违法；且上诉人未提及集体经济组织成员资格及宅基地使用权方面的请求，一审对此作出认定，超越职权范围，认为本案应发回重审。本院认为，第一，一审法院依职权制作的《勘验笔录》，上诉人黎春才及被上诉人黎喜德均在现场，《勘验笔录》客观记录双方当事人在勘验现场发表的意见。第二，一审法院根据本案现有证据，对本案事实作出认定，符合法律规定。综上，一审法院不存在严重违反法定程序的情形，上诉人请求将本案发回重审，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 关于上诉人请求被上诉人返还房屋并支付租金的问题。本院认为，双方当事人均认可上诉人的父亲将自家房屋借给被上诉人居住使用的事实。根据一审法院制作的《勘验笔录》，上诉人黎春才承认，现在的房屋是被上诉人拆除了上诉人父亲所建的房屋以后修建的。原来的房屋已经灭失，现有房屋均为被上诉人所修建，且在上诉人没有充分证据证明其享有讼争房屋所占用的土地使用权的情况下，上诉人请求被上诉人返还现有房屋并支付租金，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。至于上诉人所出借的房屋灭失造成的损失，上诉人可另行主张权利。 综上所述，上诉人黎春才、黎桂才的上诉请求不成立，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由上诉人黎春才、黎桂才共同负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  陈 成 审 判 员  赵斯婷 审 判 员  李彦君 二〇二〇年三月二十日 法官助理  张海量 书 记 员  韦光波