安徽省亳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖16民终144号 上诉人（原审原告）：赵磊，男，1975年7月5日出生，汉族，住安徽省颍上县。 上诉人（原审原告）：韩冰，男，1970年1月29日出生，汉族，住安徽省颍上县。 两上诉人的共同委托诉讼代理人:王猛,北京市炜衡(合肥)律师事务所律师。 两上诉人的共同委托诉讼代理人:陈慧,北京市炜衡(合肥)律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中国第四冶金建设有限责任公司，住所地江西省贵溪市建设路436号，统一社会信用代码913606811601131007。 法定代表人：林铁生，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张志强，安徽巨铭律师事务所律师。 上诉人赵磊、韩冰因与被上诉人中国第四冶金建设有限责任公司（以下简称：四冶公司）建设工程合同纠纷一案，不服安徽省涡阳县人民法院（2019）皖1621民初679号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 赵磊、韩冰上诉请求：依法撤销涡阳县人民法院(2019)皖1621民初679号民事判决,并改判支持上诉人一审诉求;被上诉人承担本案一、二审诉讼费。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。一审法院认定涡阳县鹏泰置业有限公司、安徽远信工程项目管理有限公司涡阳县紫金御景小区监理项目部、中国第四冶金建设有限公司共同出具的“涡阳紫金御景A-5#、A-6#楼施工情况说明”的真实性,系错误认定。该情况说明中中国第四冶金建设有限公司自己做出对自己有利的证明根本不符合证据规则的规定,安徽远信工程项目管理有限公司涡阳县紫金御景小区监理项目部不具有出具证明的资格。中国第四冶金建设有限公司与阜阳建工集团第二劳务有限公司的分包合同中并不包括上诉人施工的外墙保温等工程,5#、6#楼内墙大面积空鼓、楼顶大面积蜂窝状开裂等不在上诉人的施工范围内。其次,即便存在外墙保温部分脱落的质量问题,洪彩侠支出的材料、劳务也是明确具体的。一审法院完全可以按照应付工程款减去洪彩侠支出的部分这种简单的计算方式得到上诉人应得工程款的数额。再次,《计算明细清单》系被告提供给原告,该清单中有上诉人实际施工的外墙保温等承揽内容的明细,只需简单的相加即可,一审法院却以被告未明确认可推翻被告自己提供的材料,令人匪夷所思。最后,上诉人认可“施坤”签字支出的部分材料、劳务费用,是因洪彩侠说上诉人施工的部分保温墙面需维修,该部分如真是存在应由上诉人负担,完全可以从被上诉人应付的工程款中予以扣除。而一审法院以此全面否定上诉人与被上诉人自愿达成的58元/平米的工程计算标准,显然是于理不通:以此全面否定上诉人实际施工应得的工程款,更是于法无据。二、一审法院适用法律错误。本案中,上诉人已提供工程结算审核报告、工程竣工验收报告、工程结算单、付款委托书、申请函、民事调解书等大量证据证明上诉人实际施工及施工量,被上诉人应当按照双方约定支付相应的工程款。退一步讲,即便上诉人提供的证据不足以证明被上诉人已确定了上诉人实际施工的工程量,那么在被上诉人已确定上诉人有哪些未完工或维修部分的情况下,完全可以通过鉴定的方式确定上诉人实际施工的工程量。三、一审法院未对上诉人申请的施工工程量进行鉴定违法。一审时,上诉人虽认为就施工量的问题已完成举证责任,但仍按法官的要求提出了对工程量的鉴定申请,一审法院却又以无鉴定必要不予准许,令上诉人不能理解。一审法院对上诉人的申请不予准许,显然是有法不依。四、一审法院的判决违背了民法的公平原则。上诉人与被上诉人签订合同后,实际实施了约定的外墙保温等工程,上诉人付出了大量的人力、物力、财力,被上诉人因上诉人的实际施工而获益,即便双方的合同被认定无效,被上诉人依法也应按照上诉人的实际施工量支付工程款,一审法院对法律规定和基本事实视而不见,对上诉人来说极为不公。 被上诉人四冶公司辩称，一审认定的业主方、监理方和施工单位三方出具的涡阳紫金御景5号楼6号楼施工情况说明，该情况说明并非本案被上诉人单方出具，是由监理方和业主方对相关的情况予以了证实。案涉工程实际情况是两上诉人并没有实际施工完毕，后期是由本案的实际施工人洪彩霞购买了材料重新组织人员进行了施工，且两上诉人施工部分工程质量存在问题。在一审庭审中，上诉人自认工程并没有全部施工，而且由本案的被上诉人购买了部分材料，由此可以推定上诉人已竣工决算的工程量计算自己的工程量没有事实和法律依据。第三、关于工程量鉴定的问题，因为原告并没有举证证实其案涉工程的全部外墙保温，由其进行施工，没有鉴定之必要，一审法院对此认定符合法律规定，节约司法资源。 赵磊、韩冰向一审法院起诉请求：1.判令四冶公司支付赵磊、韩冰工程款628164.968元及利息1177208.832元（利息以工程总价3924029.44元为基数，按月息2分从2017年10月18日暂计算至2019年1月17日，直至清偿完毕止），合计1805373.8元；2.四冶公司负担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：四冶公司作为甲方与赵磊作为乙方签订了涡阳县紫金御景工程外墙保温承揽协议，约定工程项目名称涡阳县紫金御景一期工程5#、6#楼，承揽内容外墙保温及外立面水平、竖向装饰线条、空调板、飘窗台等建筑物外围突出或凹进去的砼构件。开工时间2015年5月15日、竣工时间2015年8月30日，按图纸实际面积58元/平米。第一次付款为乙方承揽的外墙无机保温砂浆（玻化微珠）全部施工完毕后，并自检合格，经政府质检部门签字合同后且资料齐全，5日内日付合同款的60%；第二次付款为总包工程竣工验收报告及竣工备案表审批完成后，甲乙双方进行工程决算，决算完成后15日内付至决算价款的95%，留决算价款5%保金，两年保修期满后返还不计利息；甲方如没按照合同期限支付工程款，一个月后，甲方按每月3%支付行息（全部工程款）。紫金御景A——5#、6#楼整体工程已于2017年1月12日竣工验收，2017年9月18日出具监督验收意见。 一审法院认为，赵磊、韩冰未取得建筑施工企业资质，其与四冶公司签订的施工合同应为无效。该合同虽为无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持，但该工程价款应以其实际的施工工程量进行计算。协议中约定“工程款按照58元/平米计算，该价格包括赵磊、韩冰承揽工程按施工图的各种材料、人工等所有费用、税及工程检测费用等”，根据该内容四冶公司针对本案工程无需自行出资购买相关建筑材料，而赵磊、韩冰认可了2016年四冶公司出资购买涉及案涉工程建筑材料的事实，且未有合理解释。建设单位涡阳县鹏泰置业有限公司、监理单位安徽远信工程项目管理有限公司涡阳县紫金御景小区监理项目部、施工单位四冶公司共同出具的“涡阳紫金御景A-5#、A-6#楼施工情况说明”中证明了2015年年底春节前5#、6#楼外墙保温未施工完工，施工单位指派洪彩侠购买材料、重新联系其他施工人员对施工存在的问题及未完工部分进行施工，后该工程在施工单位指派洪彩侠进行后期购买材料重新组织人员施工的情况下，于该5#、6#楼逾期竣工1年后的2017年1月12日竣工验收。结合四冶公司自行购买建筑材料的事实，可以认定赵磊、韩冰未全部施工案涉工程。赵磊、韩冰虽坚持已施工完毕并申请对全部案涉工程施工工程量鉴定，因未能证明其主张或提供能够足以反驳四冶公司主张的证据，本案中已无该项鉴定的必要，对其申请不予予准许。综上，赵磊、韩冰在未能证明已全部施工案涉工程的情况下，仍坚持按照全部工程量主张全部工程款，致不能查明赵磊、韩冰应当实际获得工程款的金额，其应自行承担不利的法律后果，对其诉讼请求不予支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条、第一百零八条规定判决：驳回赵磊、韩冰的诉讼请求。一审案件受理费21048元，减半收取10524元，由赵磊负担。 本院二审期间，各方当事人提交的证据及质证意见同一审。上诉人另提交两组证据及证人证言：证据一，5#、6#楼《工程竣工验收报告》、《消防验收意见书》、被上诉人出具的《节能分部自评报告》、监理单位出具的《质量评估报告》6#楼系统节能构造检验报告，证明上诉人承揽的工程质量问题，选用原材料符合合同约定，施工工艺符合设计图纸；证据二，5#、6#楼外观照片，证明涉案工程已投入使用，无质量问题；施坤及施朋的证言，证明案涉工程由上诉人组织工人施工，并且完全由上诉人对涉案工程施工完毕并撤离（2016年3月份左右）现场。被上诉人质证意见认为，对证据一真实性没有异议，但对证明目的有异议，验收报告、消防意见并不能证明本案案涉工程并不存在质量问题。因为案涉工程的实际情况是外墙保温部分没有按照设计去做，用的是外墙抹灰代替了外墙保温。对证据二真实性不予认可，即使系案涉工程外墙保温，其提供的照片也证实质量不符合要求，外墙存在脱落。对证人证言真实性不予认可，两个工人均是赵磊下面的班组人员，与其存在着利害关系，双方还上下级关系和债权债务关系，其证言不具有真实性。上诉人并没有按照合同的约定包工包料进行施工。本院对各方提交的证据结合案情进行综合评判。本院二审查明的事实与一审一致。 本院认为，上诉人未取得建筑施工企业资质，其与四冶公司签订的施工合同应为无效，该涉案工程已经竣工验收合格，上诉人作为涉案工程中外墙保温部分的施工人，被上诉人应按照上诉人的实际完成的工程量支付相应的工程价款。关于双方争议的工程主体问题，上诉人为支持其诉讼请求，提供了双方当事人签订的《涡阳县紫金御景工程外墙保温承揽协议》、5#、6#楼《工程竣工验收报告》、《消防验收意见书》、被上诉人出具的《节能分部自评报告》、监理单位出具的《质量评估报告》、6#楼系统节能构造检验报告及施工班组长施坤、施朋的证言，该组证据能够形成证据链，证明上诉人对涉案工程外墙保温进行了全部施工，虽被上诉人辩称其自行购买材料并由施坤进行施工完成余下部分工程，但根据其提供的三张收据和涡阳县鹏泰置业有限公司致被上诉人的《函》，结合二审庭审中施坤的证言，仅能证明被上诉人对外墙保温存在的脱落问题进行部分维修，并不能证明其完成了部分工程，结合当事人提供的证据，本院对上诉人完成了涉案工程外墙保温全部工程的主张予以确认。对于工程量的计算，上诉人诉请按照总工程量67655.68平方，每平方58元计算，扣除双方认可的3099663元工程款，尚欠628164.968元工程款未支付，向被上诉人主张，而被上诉人并未提供充分证据证明其自身组织施工的面积及价款，被上诉人应承担举证不能的法律后果，本院对上诉人向被上诉人主张支付下余工程款628164.968元的诉请予以支持。上诉人主张被上诉人应扣除一个月宽限期外，从2017年10月18日起按每月2%支付行息（全部工程款），本院认为，被上诉人未按时支付工程款，构成违约，应承担违约责任，但双方签订的施工合同无效，不应按照合同约定条款计算违约金，被上诉人已经支付上诉人3099663元工程款，结合上诉人的实际损失及被上诉人的工程款履行情况，兼顾公平原则，被上诉人应从2017年10月18日以628164.968元工程款为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算。对于上诉人在二审中请求返还质保金的诉请，因上诉人在诉请中未予主张，本案不予处理，上诉人可另行主张。综上，上诉人赵磊、韩冰的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销安徽省涡阳县人民法院（2019）皖1621民初679号民事判决； 二、中国第四冶金建设有限责任公司于本判决生效之日起十日内，支付赵磊、韩冰工程款628164.968元及违约金（违约金应以628164.968元为基数，自2017年7月18月至2019年8月20日的利率按照中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日之后的利率按照全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算直至付清为止）； 三、驳回赵磊、韩冰的其他诉讼请求。 一审案件受理费21048元，减半收取10524元，由赵磊负担6313元，中国第四冶金建设有限责任公司负担4211元。二审案件受理费21048元，由赵磊、韩冰负担12626元，中国第四冶金建设有限责任公司负担8422元。 本判决为终审判决。 审判长  沙启峰 审判员  王艳东 审判员  黄战营 二〇二〇年三月十六日 法官助理孙曼 书记员李宋培