山西省太原市中级人民法院民事判决书（2020）晋01民终1358号上诉人（原审原告）：刘贵锁，男，1959年3月9日出生，汉族，住山西省太原市。委托诉讼代理人：贾文雅，山西国晋律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中化二建集团有限公司，住所地山西省太原市晋源区长风商务区谐园路9号。法定代表人：胡富申，董事长。委托诉讼代理人：朱文华，女，1983年9月20日出生，汉族，住太原市万柏林区义井街北二条4楼，该公司员工。上诉人刘贵锁因与被上诉人中化二建集团有限公司劳动争议一案，不服太原市晋源区人民法院（2019）晋0110民初2474号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人刘贵锁及其委托诉讼代理人贾文雅，被上诉人中化二建集团有限公司的委托诉讼代理人朱文华参加诉讼。本案现已审理终结。刘贵锁上诉请求：1.撤销太原市晋源区人民法院作出的（2019)晋0110民初2474号民事判决书；2.改判支持上诉人的一审全部诉讼请求；3.本案上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一、本案认定事实不清，一审法院认定双方不存在劳动关系是错误的。1.上诉人刘贵锁系被上诉人中化二建集团有限公司的职工，早已在晋源区法院作出的（2015）晋源民初字第658号民事判决书的本院认为部分予以认定，一审判决与前份生效判决相互矛盾。2.被上诉人作出的除名决定违反法律规定，未征求工会意见，未送达上诉人本人。且上诉人的人事档案关系一直在被上诉人处，认定双方不存在劳动关系属于事实认定错误。3.一审庭审有两位证人出庭,均能够证实上诉人与被上诉人之间的劳动关系。二、被上诉人对上诉人作出的除名决定违反法律、法规规定的程序，不具有法律效力。一审法院认定被上诉人作出的除名决定而否认双方存在劳动关系，证据不足。1.被上诉人在一审庭审中并未提交除名决定的原件。按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、解除劳动合同、减少劳动报酬等决定而发生争议的，由用人单位承担举证责任。而一审庭审中，被上诉人没有举证证明除名决定已经作出并送达给上诉人，更没有举证证明该决定经过工会同意。2.根据《企业职工奖惩条例》第20条之规定：“职工被除名应当书面通知本人，并且记入本人档案。”被上诉人未按照该规定履行上述送达程序，上诉人至今没有接收到该除名决定。该除名决定作出程序违法，且缺乏证据支撑，而一审法院依据该份除名决定否认劳动关系，是错误的。三、一审法院没有审理清楚本案诉讼时效的起算点，本案并未超过诉讼时效。1.虽然在2008年上诉人听人事科的说过已经经被除名，但上诉人始终没有收到过除名的正式通知和任何文件，也没有听说工会同意了这件事情，上诉人更没有权利私自打开档案查看。因此，听说的事情上诉人无法确定，不能认定为上诉人“知道或者应当知道”。诉讼时效的起算点不应当从2008年开始起算。2.根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二)》第一条第二项规定：“因解除或者终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。”本案中，被上诉人不仅没有将除名决定书面通知上诉人，更不能确定书面通知劳动者的时间，因此，劳动者可以随时主张权利，没有超过法律规定的诉讼时效。综上所述，上诉人认为，一审法院认定事实不清，认定双方不存在劳动关系证据不足，适用法律错误，请求法院作出公平公正的判决。中化二建集团有限公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。双方之间不存在劳动关系，上诉人刘贵锁于1980年参加工作，后旷工长达5个月，1989年经过总工会研究决定，被除名。上诉人自被除名起就没有参加劳动，双方在除名决定作出之后即不存在劳动关系。从上诉人被除名至起诉之日长达三十年，其未提供诉讼时效中断的证据，因此超过了诉讼时效，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。刘贵锁向一审法院起诉请求：1.请求确认原告与被告之间的劳动关系；2．撤销被告违法解除劳动关系的除名决定；3．本案诉讼费由被告承担。事实和理由：1980年开始，原告在被告处工作，原告的人事档案关系也一直在中化二建集团有限公司。原告欲办理退休手续，经山西省人力资源市场工作人员打开档案后，看到档案中有一份除名决定，是于1989年11月27日作出的，遂使得原告无法正常办理退休手续。该除名决定从未通知过原告，原告并不知情，被告也从未与原告解除劳动关系，没有任何书面材料。虽然在2008年原告听人事科的说过已经被除名，但原告始终没有收到过除名的正式通知和任何文件，也没有听说工会同意了这件事情，原告更没有权利私自打开档案查看。因此，听说的事情原告无法确定，并不能认定为原告“知道或者应当知道”。直至今日，被告没有给原告出具过任何解除劳动关系的材料。现原告无法办理退休手续，合法权益受到严重损害，特诉至法院，请求贵院依法维护劳动者的合法权益。一审法院认定事实：原告于1980年在被告处参加工作，被告中化二建集团有限公司于1989年11月27日以原告连续旷工长达五个多月之久，严重违反劳动纪律，影响极坏为由，作出了对原告除名的决定。2015年5月27日，原告向山西省劳动人事争议仲裁委员会提交了仲裁申请书，山西省劳动人事争议仲裁委员会于同日作出了晋劳人仲不字［2015］第96号不予受理通知书，以原告的仲裁申请超过仲裁时效为由，决定不予受理。原告遂诉至太原市晋源区人民法院，要求被告给其办理失业保险登记、社会保险登记手续，补缴2008年至2014年养老保险，办理退休手续或赔偿损失，其中，原告自述在2008年找到被告处要求开具解除劳动关系证明时，被告人事科告知其已被除名，不能开，也不是本单位职工，与被告没有任何关系。太原市晋源区人民法院于2015年9年21日作出（2015）晋源民初字第658号民事判决书，判决驳回原告的诉讼请求。后原告不服提起上诉，原告在上诉请求中提出要求确认是否与用人单位存在劳动关系。二审法院认为，在一审当事人双方均提供了被告中化二建集团有限公司对原告刘贵锁做出的除名决定，双方质证后均无异议，二审中原告刘贵锁对除名决定也无异议，且原告认为其从2001年开低保证明材料时才知道被除名，但至2015年期间并未提供诉讼时效中断的证据，故原告所提出的诉讼请求，超过了法定的诉讼时效，故太原市中级人民法院于2016年2月1日作出（2015）并民终字第2319号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。2019年10月18日，原告再次向山西省劳动人事争议仲裁委员会提交了仲裁申请书，山西省劳动人事争议仲裁委员会亦于同日作出了晋劳人仲不字［2019］第249号不予受理通知书，以原告的仲裁申请超过仲裁时效为由，决定不予受理。故原告诉至本院，要求确认原告与被告之间的劳动关系，并撤销被告违法解除劳动关系的除名决定。认定证据有庭审笔录，原告刘贵锁提交的身份证复印件、公司企业信息、原告工作证、安全操作证、中国化学工程总公司第二建设公司中化二建（89）劳字第58号文件、山西省劳动人事争议仲裁委员会晋劳人仲不字［2019］第249号不予受理通知书、被告中化二建集团有限公司提交的（2015）晋源民初字第658号民事判决书、（2015）并民终字第2319号民事判决书。一审法院认为，被告已经于1989年11月27日作出中国化学工程总公司第二建设公司中化二建（89）劳字第58号文件，决定将原告从被告处除名，故现在双方不存在劳动关系。从被告于1989年11月27日作出对原告除名的决定到原告2015年5月27日第一次向山西省劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁已达二十五年之久，到2019年10月18日第二次向山西省劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁已近三十年，且原告在前两次诉讼中，自述最早在2001年时已经听说被除名，但原告并未在法定期间申请仲裁，也未提交诉讼时效中断的证据，故原告所提出的诉讼请求，超过了法定的诉讼时效，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第八十二条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第三条之规定，判决如下：驳回原告刘贵锁的诉讼请求。案件受理费10元，由原告刘贵锁负担。本院二审期间，双方当事人没有提交新证据。二审查明事实与一审无异，本院对一审认定事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点是上诉人与被上诉人是否存在劳动关系、被上诉人的除名决定是否应当撤销以及是否已过诉讼时效的问题。关于双方之间是否存在劳动关系的问题。本案中，被上诉人已经于1989年11月27日作出中国化学工程总公司第二建设公司中化二建（89）劳字第58号文件，决定将上诉人除名，且上诉人当庭自述自1989年7月起至今长达三十余年一直未给被上诉人提供过劳动。本院认为，劳动者长期离开用人单位，双方之间不存在提供劳动和支付报酬之间的对价关系，故现在双方不存在劳动关系。关于被上诉人的除名决定是否应当撤销以及是否已过诉讼时效的问题。从被上诉人于1989年11月27日作出对上诉人除名的决定到上诉人2015年5月27日第一次向山西省劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁已达二十五年之久，到2019年10月18日第二次向山西省劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁已近三十年，且上诉人在前两次诉讼中，自述最早在2001年时已经听说被除名，但上诉人并未在法定期间申请仲裁，也未提交诉讼时效中断的证据，故上诉人所提出的要求撤销除名决定的诉讼请求，超过了法定的诉讼时效，本院依法不予支持。综上所述，刘贵锁的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人刘贵锁负担。本判决为终审判决。审 判 长 景铜柱审 判 员 焦跃峰审 判 员 李国虎 二〇二〇年三月十七日法官助理 刘 丹书 记 员 赵振清