河南省南阳市卧龙区人民法院民 事 判 决 书（2019）豫1303民初8442号原告：徐书安，男，1972年2月14日出生，汉族，住河南省南阳市宛城区。原告：袁志瑞，女，1972年9月10日出生，汉族，住河南省南阳市宛城区。二原告共同委托诉讼代理人：薛强、赵朴，河南博音律师事务所律师，代理权限为特别授权。被告：南阳四友房地产开发有限公司，住所地南阳市文化路217号，统一社会信用代码：9141130077798458X8。法定代表人：李宏杰，该公司经理。被告：国通信托有限责任公司，住所地：武汉市江汉区新华街296号汉江国际1栋1单元32-38层，统一社会信用代码：91420100441385161G。法定代表人：冯鹏熙，该公司经理。委托诉讼代理人：韩国富，河南雪阳律师事务所律师，代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：牛晋燕，河南雪阳律师事务所实习律师，代理权限为特别授权。原告徐书安、袁志瑞与被告南阳四友房地产开发有限公司(以下简称四友公司)、国通信托有限责任公司(以下简称国通公司)担保物权确认纠纷一案，本院于2019年9月24日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告徐书安、袁志瑞的委托诉讼代理人薛强，被告南阳四友房地产开发有限公司的法定代表人李宏杰，被告国通信托有限责任公讼代理人韩国富、牛晋燕均到庭参加诉讼,本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、请求确认在被告国通信托有限责任公司先对被告南阳四友房地产开发有限公司提供抵押的房产实现债权，原告徐书安、袁志瑞对抵押物拍卖、变卖后的不足部分承担连带清偿责任；2、请求判令被告承担本案的诉讼费用。事实和理由：2014年3月9日，被告国通信托公司与被告南阳四友房地产开发有限公司签订《信托贷款合同》与《抵押合同》，约定贷款金额为10000万元，四友公司以其名下价值242048000元的房产作为抵押担保，原告徐书安、袁志瑞提供连带责任保证担保，并公证赋予强制执行效力。被告国通信托公司的债权既有债权人四友公司提供的房产作抵押担保，又有保证人徐书安、袁志瑞提供的连带责任担保，按照《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定，约定不明确，债权人自己提供物的担保的，债权人应当现就该物的担保实现债权。因此，在清偿顺序上，应首先对四友公司提供抵押的房产进行拍卖、变卖，徐书安、袁志瑞对抵押物拍卖、变卖后的不足部分承担连带清偿责任。但是，被告却将二原告列为被执行人向南阳市中级人民法院申请强制执行，在执行中，二原告就执行顺序向南阳市中级人民法院提出异议，后河南省高级人民法院作出（2018）豫13执异91号执行裁定书，该裁定认为二原告提出确认其对四友公司提供的抵押财产处置后的不足部分承担连带清偿责任请求，是对公证债权文书是否有履行顺序的异议，依法不属于执行异议复议的审查范围，其可以通过其他法律途径提出主张。因此，二原告特诉至贵院，请求依法判令支持二原告之诉讼请求。被告南阳四友房地产开发有限公司辩称，对起诉无异议，同意原告诉请。被告国通信托有限责任公司辩称，1、原告是对物权法176条的故意曲解，176条明确规定“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权;没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权;第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”，此条不适用于本案的法条，原告不是本案的债务人，原告使用法条错误，本案原告并非债务人，只是担保人的身份，本案债务人是四友公司。2、本案原告对法律的使用系断章取义，在原告诉状中引用176条规定系片段使用，直接搬用“约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权”，而本案约定的十分明确（详见保证合同1.6条）；原告与国通公司签订的合同中有“虽然主合同债权有其他形式的担保，但不论债权人是否向上述其他形式的担保人提出承担担保责任的请求，保证人自愿优先承担对债权人的共同连带责任保证担保，无条件地承担第一位的担保责任，并承诺放弃一切抗辩权。同时，保证人与主合同项下其他保证人(如有)向债权人提供共同连带保证责任担保，债权人有权选择本合同项下保证人承担全部或部分保证担保责任，保证人充分理解并无任何异议”，对担保责任的履行，是有明确的约定，而并非不明确约定；人民法院生效的裁判文书可作为证据使用，南阳中级人民法院作出的2018豫13执异91号执行异议裁定书第8页本院认为部分讲的很明确，“国通信托公司有权在不要求四友公司承担物的担保责任的前提下,要求徐书安、袁志瑞承担人的担保责任,该约定属于《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定的“债权人应当按照约定实现债权”中的“约定”。湖北省武汉市江天公证处（2016)鄂江天内证字第11887号执行证书确定的被执行人为四友公司、徐书安、袁志瑞,并未确定徐书安、袁志瑞在国通信托公司实现物的担保后对不能清偿部分承担连带责任,徐书安、袁志瑞该异议理由不能成立。”该裁定书已生效；3、本案案由不是抵押权纠纷案由，应是保证合同纠纷案由，本案中国通公司与南阳四友房地产签订信托贷款合同，贷款本金为1亿元，为保证贷款足额回收，答辩人国通公司与南阳四友房地产签订抵押合同，与原告徐书安、袁志瑞签订保证合同，两份合同相互独立，从原告徐书安、袁志瑞的诉请来看，其依据的是保证合同，主张也是解除连带保证责任。当事人围绕诉讼请求依法提交了如下证据：原告提交合同等证据。本院将所有证据材料入卷佐证。本院经审理认定如下事实：2014年5月9日，四友公司与国通公司签订信托贷款合同，约定贷款金额为100000000元，专项用于四友公司名下位于南阳市卧龙区文化路217号南阳商贸城内外部装修。同日，四友公司与国通公司签订抵押合同，四友公司以其公司所有的南阳商贸城102套商铺(建筑面积17902平方米，评估金额为242048000元)为信托贷款合同项下借款本金、利息、罚息、复利、违约金、手续费、损害赔偿金、实现债权费用等提供抵押担保。2014年5月9日，国通公司与徐书安、袁志瑞签订保证合同，约定徐书安、袁志瑞为四友公司与国通公司信托贷款合同项下本金、信托贷款利息、罚息、复利、应归集的各笔还款保证金、违约金、手续费、损害赔偿金、实现债权费用等提供不可撒销连带责任保证担保。保证合同约定“虽然主合同债权有其他形式的担保，但不论债权人是否向上述其他形式的担保人提出承担担保责任的请求，保证人自愿优先承担对债权人的共同连带责任保证担保，无条件地承担第一位的担保责任，并承诺放弃一切抗辩权。同时，保证人与主合同项下其他保证人(如有)向债权人提供共同连带保证责任担保，债权人有权选择本合同项下保证人承担全部或部分保证担保责任，保证人充分理解并无任何异议”。国通公司、四友公司、徐书安、袁志瑞申请湖北省武汉市江天公证处对信托贷款合同、抵押合同、保证合同进行公证并赋予强制行效力，湖北省武汉市江天公证处于2014年5月23日出(2014)鄂江天内证字第10279号具有强制执行效力的债权文书公证书，对信托贷款合同抵押合同、保证合同赋予强制执行效力，因四友公司未按照信托贷款合同、抵押合同约定履行还款及担保义务，徐书安、袁志瑞未按照保证合同约定履行担保义务，国通公司向湖北省武汉市江天公证处申请出具执行证书，湖北省武汉市江天公证处于2016年9月29日作出(2016)鄂江天证字第11887号执行证书:申请执行人国通公司可持本执行证向有管辖权的人民法院申请强制执行，被执行人为四友公司、徐书安、袁志瑞，执行标的为:1、贷款本金100000000元;2、贷款利息93534.26元;3、截至2016年8月20日逾期息5104109.59元;4、截至2016年8月20日复利9127007元;5、自2016年8月20日起至执行完毕之日止的逾期罚息、复利;6、律师代理费730989.73元、本执行证书公证费200000元及其他实现债权的费用。国通公司与四友公司、徐书安、袁志瑞信托贷款合同纠纷一案，南阳中级人民法院于2016年10月31作出(2016)豫13执292号之三执行裁定，冻结被执行人四友公司、徐书安、袁志瑞银行存款116489038.6元或者查封、扣押其同等价值的财产。2016年1月17日，南阳中院向南阳市房管局送达(2016)豫13执292号之三执行裁定书和(2016)豫13执292号协助执行通知书，请南阳市房管局协助查封被执行人四友公司所有的、位于南阳市××区文化路××、预售许可证号为2012016号房产的第一层、第四层、第五层总计102套房产，查封期限为三年。2017年4月1日，河南中科资产评估有限责任公司作出豫中评报字(2017)第040号资产评估报告书，四友公司位于南阳市文化路217号(文化路与八一路交叉口东南角)第一层、第四层、第五层共计102套房产的评估价值为316046000元;装饰装修评估价值为24732800元。2017年4月18日，南阳中院作出(2016)豫13执292号之四执行裁定书，拍卖四友公司所有的、位于南阳市××区文化路××、预售许可证号为2012016号房产的第一层、第四层，第五层总计102套房产。南阳中院在淘宝网司法拍卖网络平台对四友公司所有的、位于南阳市××区文化路××、预售许可证号为2012016号房产的第一层46套房产进行拍卖、变卖，该46套房产未能成交。该46套房产变卖价合计为176919233.4元。南阳中院于2018年7月3日在京东网司法拍卖网络平台对四友公司所有的、位于南阳市××区文化路××、预售许可证号为2012016号房产的第四层52套房产、第五层4套房产进行拍卖，首次拍卖、第二次拍卖均已流拍，现已进入变卖阶段，变卖价合计为87218721元。南阳中院于2018年2月26日冻结袁志瑞在南阳市××区××信用合作联社××里园信用社的账户;冻结袁志瑞在中国建设银行股份有限公司郑州众意西路支行的账户;冻结袁志瑞在华夏银行的账户。徐书安、袁志瑞以查封、冻结徐书安、袁志瑞名下财产属于超标的额查封为由向南阳中院提出异议，请求人民法院解除对袁志瑞名下银行账户的查封，并要求确认其二人对四友公司抵押房产处置后的不足部分承担连带清偿责任。南阳中院经审查认为，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十一条规定,“查封、扣押、冻结被执行人的财产,以其价额足以清偿法律文书确定的债权额及执行费用为限,不得明显超标的额查封、扣押、冻结。发现超标的额查封、扣押、冻结的,人民法院应当根据被执行人的申请或者依职权,及时解除对超标的额部分财产的查封、扣押、冻结,但该财产为不可分物且被执行人无其他可供执行的财产或者其他财产不足以清偿债务的除外”,人民法院查封、扣押、冻结被执行人的财产,以其价额足以清偿法律文书确定的债权额及执行费用为限,不得明显超标的额查封、扣押、冻结,以维护被执行人的合法权益。判断是否存在明显超标的额查封、扣押、冻结情形,关键是要对被查封、扣押或冻结的财产价值作出客观合理的估定,而后对被查封、扣押或冻结的财产价值与案件执行标的进行比较。具体到本案,本院在执行过程中查封了四友公司102套房产,经评估该102套房产的价值为316046000元,其中第一层46套房产经拍卖、变卖未能成交,该46套房产的变卖价合计为176919233.4元;第四层52套房产、第五层4套房产经拍卖未能成交,现已进入变卖阶段,变卖价合计为87218721元。国通信托公司申请执行的标的额为本金100000000元及利息、逾期罚息、复利、律师代理费、公证费等,查封四友公司的房产价额已能够清偿国通信托公司的债权及执行费用,本案可以解除对袁志瑞银行账户的冻结。关于徐书安、袁志瑞要求确认其二人对四友公司抵押房产处置后的不足部分承担连带清偿责任问题。徐书安、袁志瑞认为其二人与国通信托公司签订的保证合同关于实现债权的约定属于《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定的当事人之间约定不明的情形。《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定,“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形,债权人应当按照约定实现债权;没有约定或者约定不明确,债务人自己提供物的担保的,债权人应当先就该物的担保实现债权;第三人提供物的担保的,债权人可以就物的担保实现债权,也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后,有权向债务人追偿”,在当事人之间对实现债权约定不明的,债务人自己提供物的担保的,债权人应当先就该物的担保实现债权。国通信托公司与徐书安、袁志瑞签订的保证合同约定,保证方式为连带责任保证担保,同时约定“虽然主合同债权有其他形式的担保,但不论债权人是否向上述其他形式的担保人提出承担担保责任的请求,保证人自愿优先承担对债权人的共同连带责任保证担保,无条件地承担第一位的担保责任,并承诺放弃一切抗辩权。同时,保证人与主合同项下其他保证人(如有)向债权人提供共同连带保证责任担保,债权人有权选择本合同项下保证人承担全部或部分保证担保责任,保证人充分理解并无任何异议”。国通信托公司有权在不要求四友公司承担物的担保责任的前提下,要求徐书安、袁志瑞承担人的担保责任,该约定属于《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定的“债权人应当按照约定实现债权”中的“约定”。湖北省武汉市江天公证处（2016)鄂江天内证字第11887号执行证书确定的被执行人为四友公司、徐书安、袁志瑞,并未确定徐书安、袁志瑞在国通信托公司实现物的担保后对不能清偿部分承担连带责任,徐书安、袁志瑞该异议理由不能成立。遂于2018年10月18日作出(2018)豫13执异91号执行裁定，裁定:一、解除对袁志瑞在中国建设银行股份有限公司郑州众意西路支行账户(账号62×××66)存款的结除;二、解除对袁志瑞在南阳市卧龙区农村信用合作联社七里园信用社账户(账号000000244300587208890001)存款的冻结;三、解除对袁志瑞在华夏银行账户(求15×××09)存款的冻结;四、驳回徐书安、袁志瑞的其他异议请求。国通公司不服异议裁定，向河南省高级人民法院申请复议。河南省高级人民法院于二0一八年十二月十八日作出(2018)豫执复429号执行裁定书，认为《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十二条规定:“被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务，人民法院有权向有关单位査询被执行人的存款、债券、股票、基金份额等财产情况。人民法院有权根据不同情形扣押、冻结、划拨、变价被执行人的财产。人民法院查询、扣押、冻结、划拨、变价的对产不得超出被执行人应当履行义务的范国”，本案中，执行法院查封被执行人四友公司102套抵押房产，评估价值为3.16亿元，且正在评估拍卖过程中。申请执行人国通公司申请执行标的额为本金1亿元及利息、逾期罚息等，查封房产的价值能够清偿本案债权及执行费用。南阳中院(2018)豫13执异91号执行裁定以査封房产能够清偿国通公司债权及执行费用，可以解除对袁志瑞银行账户的冻结为由，裁定解除对袁志瑞银行账户的冻结并无不当。国通公司提出本案不存在超标的查封的复议理由不符合本案事实，不能成立。本案中，湖北省武汉市江天公证处于2016年9月29日出具的(2016)鄂江天内证字第11887号执行证书确定，本案申请执行人为国通公司，被执行人为四友公司、徐书安、袁志瑞。执行证书并未确定被执行人四友公司以及徐书安、袁志瑞的先后履行顺序。徐书安、袁志瑞异议提出确认其对四友公司提供的抵押房处置后的不足部分承担连带清偿责任请求，是对公证债权文书是否确定有履行顺序的异议，依法不属于执行异议复议的审查范围，其可以通过其他法律途径提出主张。综上，国通公司的复议理由于法无据，本院不予支持、南阳中院(2018)豫13执异91号执行裁定，结果正确，应予维特。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第(一)项规定，裁定如下：驳回国通信托有限责任公司的复议请求，维持河南省南阳市中级人民法院(2018)豫13执异91号执行裁定。本裁定为终审裁定。原告据此提起诉讼。本院认为，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定,“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形,债权人应当按照约定实现债权;没有约定或者约定不明确,债务人自己提供物的担保的,债权人应当先就该物的担保实现债权;第三人提供物的担保的,债权人可以就物的担保实现债权,也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后,有权向债务人追偿”,在当事人之间对实现债权约定不明的,债务人自己提供物的担保的,债权人应当先就该物的担保实现债权。国通信托公司与徐书安、袁志瑞签订的保证合同约定,保证方式为连带责任保证担保,同时约定“虽然主合同债权有其他形式的担保,但不论债权人是否向上述其他形式的担保人提出承担担保责任的请求,保证人自愿优先承担对债权人的共同连带责任保证担保,无条件地承担第一位的担保责任,并承诺放弃一切抗辩权。同时,保证人与主合同项下其他保证人(如有)向债权人提供共同连带保证责任担保,债权人有权选择本合同项下保证人承担全部或部分保证担保责任,保证人充分理解并无任何异议”。国通信托公司有权在不要求四友公司承担物的担保责任的前提下,要求徐书安、袁志瑞承担人的担保责任,该约定属于《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定的“债权人应当按照约定实现债权”中的“约定”。湖北省武汉市江天公证处（2016)鄂江天内证字第11887号执行证书确定的被执行人为四友公司、徐书安、袁志瑞,并未确定徐书安、袁志瑞在国通信托公司实现物的担保后对不能清偿部分承担连带责任,徐书安、袁志瑞该异议理由不能成立。综上，依照《中华人民共和国物权法》第一百七十六条，并经本院审判委员会研究决定，判决如下：驳回原告徐书安、袁志瑞的诉讼请求。案件受理费100元,由原告徐书安、袁志瑞负担。如不服本判决，可以在判决送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于河南省南阳市中级人民法院。审判长  孙小乐审判员  于海英审判员  刘 路二〇二〇年三月十九日书记员  郭凌硕