山西省太原市中级人民法院刑事裁定书（2020）晋01刑终412号原公诉机关山西省太原市万柏林区人民检察院。上诉人（原审被告人）杨晓春，男，1983年7月1日出生于湖北省浠水县，公民身份号码×××，汉族，初中文化，打工人员，户籍地湖北省浠水县，住山西省太原市。2019年8月14日因涉嫌诈骗罪被刑事拘留，同年8月28日被逮捕。现已被取保候审。辩护人王立学，山西神明律师事务所律师。山西省太原市万柏林区人民法院审理山西省太原市万柏林区人民检察院指控原审被告人杨晓春犯诈骗罪一案，于2019年12月27日作出（2019）晋0109刑初1028号刑事判决。原审被告人杨晓春不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查证据材料，依法讯问被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审查明，2018年12月，被害人李某1因装修房子需要定制套装门等，经朋友闫某介绍认识被告人杨晓春。被告人杨晓春谎称是山西隆盛阁木业有限公司（以下简称隆盛阁公司）股东及销售工作人员，带领被害人张某1、李某1、闫某参观了隆盛阁公司。2019年3月19日被告人杨晓春与被害人李某1通过协商，最终约定以人民币16000元的价格在隆盛阁公司定制套装门，当日被害人李某1通过微信支付给被告人杨晓春定金人民币10000元。2019年4月下旬，被害人张某1经向隆盛阁公司核实,发现其套装门并未在该公司下单制作，杨晓春也非该厂工作人员。经对被告人杨晓春进行追问，其承认未成功下单，但已联系另一厂家为其赶制套装门。2019年4月28日被告人杨晓春带领被害人张某1、李某1到忻州市法鲁尼木业厂（以下简称法鲁尼厂）挑选套装门颜色。2019年5月14日,被告人杨晓春向法鲁尼厂负责人鲁某支付2000元定金（鲁某忘收款后退回）在该厂下单,订单金额共计12578元。套装门完工后,根据法鲁尼厂规定须付全款才能送货，被告人杨晓春要求该厂家先给被害人送货，并向被害人收取6000元尾款。2019年6月14日，法鲁尼厂安排司机给被害人李某1送货上门,送货司机向其收取1万余元尾款,被害人拒绝付款，后送货人员将套装门拉回。7月3日，被害人张某1向和平南路刑警队报案。案发后,被告人家属退还被害人订金人民币10000元。上述事实，有经原审庭审举证、质证的下列证据证实，足以认定：一、公诉机关提交的证据材料：（一）被害人陈述1、被害人张某1的报案材料及陈述，证实2018年12月我因为装修房子需要做门窗，通过闫某介绍认识了杨晓春，他自称是隆盛阁最大的股东，带我们参观了厂子，感觉该厂产品质量好，规模大，就决定在该厂订做门窗，商定好价格是一万六。2019年3月19日，我老公李某1支付一万元定金，期限45天。4月底，杨晓春说准备上色，我们到隆盛阁公司发现根本没有我们的订单，而且杨晓春也不是隆胜阁的股东。经联系杨晓春，他承认没有给我们定隆盛阁公司的门窗，并带我们去了忻州一家没牌子的厂家让选颜色。6月14日，有个送货的给我们送来一套门窗，并让我们付10900元，我没有付钱，也联系不上杨晓春。2、被害人李某1的询问笔录，证实2018年12月，我通过闫某介绍认识了杨晓春，杨晓春自称是隆盛阁公司的股东能够争取最大优惠，我们在隆盛阁公司总经理办公室见面，最终同意在该公司订做套门等，杨晓春到中环一号我的房子量了尺寸。2019年3月19日，在山纺我的家中我通过微信向杨晓春转账1万元定金。2019年4月27日，因一直没有杨晓春消息，我们到隆盛阁公司才了解到，杨晓春没有在隆盛阁公司下单，他本人也不是隆盛阁公司股东。随后联系杨晓春，他承认没有在隆盛阁公司做门，并解释说他已经在另一家厂子下单了。2019年4月28日，杨晓春带我们到忻州一个小厂子里看货，我们看门已经做好了，就在业务室选好颜色后就回来了。等到6月15日左右，有人打电话说门做好了，送到了中环一号。我过去后，司机向我要一万零九百多元的尾款。我拒绝支付后，司机将货拉回去了。（二）到案经过，证实2019年8月13日，民警在太原市尖草坪区西关口村一家具厂内找到被告人杨晓春，后将其强制传唤到和平南路责任区刑警队接受讯问。（三）辨认笔录，被害人张某1辨认出被告人杨晓春。（四）书证1、身份证明，证实本案被告人及证人的身份信息。2、隆盛阁公司报价单，证实工作人员武美亭出具了22703元的报价单。3、微信转账记录，2019年3月份，胡艳芳、李某2、侯某、张某2收到来自杨晓春的转款分别为200、500、3000元。证实杨晓春将10000元订金取现用于个人消费。5月10日被告人杨晓春向鲁某表示拿色卡，5月15向鲁某转款2000元。4、杨晓春的银行交易明细，证实其将微信收款大部分提现或消费。5、李某1和杨晓春微信转账记录、聊天记录，证实2019年3月19日，双方协商确定定金一万，余款6000元。后杨晓春收到被害人微信支付的10000元。4月29日、27日，5月6日被害人多次询问进展情况，杨晓春没有回复。6、杨晓春微信交易聊天截图。7、山西隆盛阁木业有限公司营业执照及权股结构图，证实2018年杨晓春哥哥杨大春曾经占股18%。8、隆盛阁公司的订单记录，证实2018年11月份，被告人杨晓春在该厂曾下数笔订单。9、法鲁尼木业订货单，证实被告人杨晓春在该厂家有订单，订单日期为5月14日，经销商杨晓春，客户地址中环一号，交货日期6月14日，总款12758元，定金2000元，尾款10758元。10、杨晓春向鲁某微信转账记录及聊天记录，证实其于2019年5月10日转款2000元。11、银行交易记录、通信记录，证实2019年6月14日，被告人曾与被害人有66秒的通话记录。（五）证人证言1、证人闫某的证言，证实我与张某1夫妇是朋友关系，在2018年12月左右，我得知其要装修房子，便将杨晓春介绍给二人。在12月的一天，我和张某1夫妇一起到隆盛阁公司，杨晓春接待我们，并带我们参观厂子，期间其自称是隆盛阁公司的股东，负责销售工作。张某1夫妇感觉该厂实力不错，就确定在该厂定做木门。2019年5、6月，张某1跟我说已经向杨晓春交了定金好长时间了，但是一直没有消息，也联系不上杨晓春。随后我陪同张某1夫妇到隆盛阁公司了解情况，才得知杨晓春并不是隆盛阁公司的股东，也不是该厂工作人员，该厂也没有收到杨晓春的订单。感觉被骗后，张某1给杨晓春打电话联系，杨晓春随后赶到隆盛阁公司，向我们坦白其不是公司工作人员，也没有向公司下订单。但他说给张某1在其他厂子下了订单。2、证人戴某的证言，证实我是隆盛阁木业有限公司股东，负责后勤，财务等日常事务。杨晓春曾经是我公司客户，但不是我公司工作人员，我们公司也从未委托其为我公司承揽业务，但他曾多次在我公司订过产品。在2019年3月份没有向我公司下单定制木门。3、证人叶某的证言，证实我是隆盛阁木业的总经理，杨晓春的哥哥杨大春曾是公司的股东，当时我们公司经常承接杨晓春的订单，杨大春于2018年年底撤股后，我公司不再承接杨晓春的订单。在2019年4月份杨晓春带着两男一女来我厂，其中一人叫文杰。4、证人武某的证言，证实我是山西隆盛阁木业有限公司的工作人员，杨晓春没有向我公司下过订单，但是我按照他的要求出具过一份价格单。因为他之前的订单有售后问题，他的订单我们老板不同意接。5、证人张某3的证言，证实我是法鲁尼木材厂的负责人，我和杨晓春是老乡。2019年4月底杨晓春联系我们工作人员说要带客户看产品。三天后，他带着客户来我们厂子看产品，因为我们厂子制度要求付全款才能下订单生产。但杨晓春通过鲁总作担保于2019年5月14日交2000元定金向我厂下单定制木门，定金是转到鲁总微信上的，但后来鲁总忘记收款。在下单27天后，我们按要求制作好木门，然后联系杨晓春定色，完成后，我们厂将木门按要求送给客户，杨晓春要求我们向客户收取6000元尾款。但是公司制度要求付全款才能送货。我们的司机提出要求客户付全款，客户称给了杨晓春一部分钱，他们之间有约定，在客户拒绝支付全部款项后，我们将木门拉回来了。6、证人鲁某的证言，证实我是法鲁尼木业的业务经理，和杨晓春是老乡。2019年4月底一天，他联系我说要带客户看木门颜色，并称如果客户看好颜色就要在我的厂子下单。4月29或30号时，他带一男一女来我们厂子。5月14日，他才通过我下单，订单共计12000多元。因为厂里规定付全款才能生产，他让我作担保，只交了2000元订金就生产了。订单完成后，我向他要尾款，他说手头紧，让我先送货向客户收尾款，剩下的钱慢慢还我。我们厂送货时要求付尾款1万零几百元才能交货。但是客户声称和杨晓春约定安装完毕验收后才付款，且剩余尾款为6000元。因为客户不付款我们将货拉回了。7、证人梁某的证言，证实我是专职货运司机，和忻州法鲁尼木业有合作关系。2019年6月14日，我接受法鲁尼木业的委托，运送木门到太原市中环一号。公司同时安排我向客户收取10758元的尾款和200元的运费。但客户说和杨晓春沟通好了，安装完毕验收合格才付尾款，而且说没有这么多尾款。我看客户不支付货款就将货拉回来了。8、证人张某2的证言，证实我和杨晓春是老乡，我是干装修工程的，2019年3月23日我收到杨晓春给我的微信转账3000元，该笔款是他以前借我的。今年以来我俩之间没有经济纠纷。9、证人胡某的证言，证实我是万柏林区金鳞洗浴的工作人员，从事收银工作。我在2019年3月20日凌晨收到微信名为“春”的客人支付的500元开房押金。10、证人李某2的证言，证实我是万柏林区金鳞洗浴的工作人员，从事收银工作。我的微信在2019年3月26日15时收到微信名为“春”的客户支付的500元开房押金。11、证人侯某的证言，证实我曾是金鳞洗浴的服务员，在那工作了五六天，期间遇到一个开棋牌房间打麻将的客人，和他聊天，据他说是装修房子的，他一个冬天都在这里打麻将。2019年3月26日，他让我给他买烟，向我微信转账200元，其微信名字是“实木全屋定制137XXXXXXXX杨晓春”。12、证人孔某的证言，证实2018年9月通过朋友介绍认识杨晓春，其自称是隆盛阁木业有限公司的员工，我将自家的柜门和门套、套装门业务承包给他，9月25日我和杨晓春在我润景园小区的家中签订供货协议。在施工过程中，我了解到我的业务并不是由隆盛阁木业公司负责的，且剩余的材料未交付，工程被迫停工。我电话联系杨晓春未果，便前往隆盛阁木业了解情况，最后通过尖草坪工商局协调解决。（六）被告人杨晓春的供述与辩解，证实2019年1月，闫某带李姓男子来隆盛阁木业找我给做木门。我向李姓男子介绍自己是隆盛阁木业的业务销售。我们在隆盛阁总经理办公室谈的，在对方决定使用隆盛阁产品后，我去李姓男子的家里量了尺寸，让武美亭给我发了报价表，我给李姓男子报价二万二千多元。三月十几号，我们协商价格为一万六千元。3月19日李姓男子向我微信转账一万元定金。四月十几号，我联系隆盛阁的武美亭下单，但办公室说老板叶一鸣让以后不做我的单子了，隆盛阁拒绝我的单。4月7日我打电话向法鲁尼木业下单，但没有通知李姓男子，直到2019年4月29日闫某和李姓男子找我，我才如实告诉他们隆盛阁不接单，我在法鲁尼木业下单了，还给他们看了做好的图片。在6月15日，法鲁尼木业将货拉给李姓男子时，因其不付款，司机又将货拉回来了。我一直打电话给被害人，但被害人不接电话不回微信，我没有实施诈骗。二、辩护人提交的证据材料：1、股份转让协议。2、被告人与被害人李某1的微信聊天记录、通话记录。3、隆盛阁报价单、被告人在该厂的订单及客户明细。4、被告人与忻州法鲁尼厂家人员、隆盛阁出纳人员的聊天记录。5、法鲁尼厂家完工单。原审认为，被告人杨晓春在为被害人订制套装门业务中，虚构身份及事实，隐瞒真相，骗取被害人部分订金，数额较大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控罪名成立。关于被告人杨晓春及辩护人提出其不构成诈骗罪的意见，经查被告人杨晓春利用虚假的身份信息，隐瞒套装门订单的真实情况，在收取被害人订金后较长时间内既不交付厂家，也未退还被害人，其非法占有目的明显，其行为符合诈骗罪的特征，故对此意见不予采纳。被告人家属案发后已积极退赔被害人，被害人损失已挽回，被告人杨晓春犯罪情节轻微，结合其行为性质及社会危害性，可以免予刑事处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十一条、第三十七条之规定，判决被告人杨晓春犯诈骗罪，免予刑事处罚。上诉人（原审被告人）杨晓春的上诉意见：对原审判决有异议，原审认定事实错误，其是无罪的。其辩护人的辩护意见：上诉人2018年销售隆盛阁的木门并从中获取提成6660元是事实，没有虚构身份或者隐瞒真相的行为；上诉人没有非法占有公私财物的目的；上诉人系因与被害人之间的加工承揽合同收取被害人一万元定金，系正当的民事行为，客观上没有非法占有的行为。经二审审理查明的事实及证据与一审相同，本院予以确认。关于上诉人及其辩护人所提：上诉人不构成犯罪的上诉和辩护意见，经查，上诉人在二审讯问时认可隆盛阁木业的总经理叶某于2018年年底明确告知其不接受上诉人在该厂下单，该供述与证人叶某等的证言可以相互印证，即上诉人明知被害人要求定制隆盛阁木业的木门及不可能通过其在隆盛阁木业下单的事实，仍然实施欺骗行为，使被害人陷入错误认识并给付定金，上诉人收取10000元，上诉人的行为符合诈骗罪的犯罪构成并已既遂。原审定罪准确，该上诉、辩护意见本院不予采纳。至于上诉人于2019年3月19日收取10000元之后，于2019年4月下旬，被害人经向隆盛阁公司核实，发现其套装门并未在该公司下单制作，杨晓春也非该厂工作人员，对其进行追问，其承认未成功下单。后于2019年5月14日，上诉人向法鲁尼厂负责人鲁某支付2000元定金并下单，属犯罪之后的行为。综上，本院认为，上诉人（原审被告人）杨晓春虚构事实、隐瞒真相，骗取被害人的财产，数额较大，其行为已构成诈骗罪。原公诉机关指控罪名成立。上诉人（原审被告人）杨晓春于犯罪后与被害人协商处理、其家属案发后积极退赔被害人、被害人损失已挽回等情节，原审均予以考量，并免于刑事处罚。本院认为，原判已综合考量了上诉人在本案的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度等，定罪准确、免刑适当，不再重复评价。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 孙 鹏审 判 员 杨 力审 判 员 郝文晋 二〇二〇年三月三十一日法官助理 董超格书 记 员 闫 彬