江苏省丰县人民法院民 事 判 决 书（2019）苏0321民初7423号原告：谭立党，男，1970年12月1日出生，汉族，个体工商户，住丰县。委托诉讼代理人:孙红雨（系原告谭立党妹夫），男，农民，住丰县。委托诉讼代理人：胡苏，丰县凤城中阳法律服务所法律工作者。被告：双信建设集团有限公司，住所地沛县经济开发区韩信路北侧。法定代表人：刘新红，该公司总经理。委托诉讼代理人：王吉敏，该公司职员。委托诉讼代理人：薛拥军，江苏凤泉律师事务所律师。原告谭立党与被告双信建设集团有限公司（以下简称双信公司）建设工程施工合同纠纷一案,本院于2017年3月16日立案。2018年7月13日，本院作出（2017）苏0321民初1541号民事判决。原告谭立党不服前述民事判决向江苏省徐州市中级人民法院提出上诉。2019年8月20日，江苏省徐州市中级人民法院作出（2019）苏03民终6120号民事裁定，裁定撤销本院（2017）苏0321民初1541号民事判决，将该案发回本院重审。本院于2019年9月17日立案受理，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告谭立党的委托诉讼代理人孙红雨、胡苏，被告双信公司委托诉讼代理人王吉敏、薛拥军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告谭立党向本院提出诉讼请求：1.请求判令被告支付工程款3627805元；2.请求判令被告支付利息（以应付工程款为基数，按中国人民银行同期贷款基准利率，从2014年1月1日起计算至付清之日止）;3.被告负担本案诉讼费。事实和理由：被告双信公司承建了丰县名仕房产开发有限公司开发的丰县华山镇华盛园小区建设工程。2012年9月，被告双信公司又将丰县华盛园小区中3#、4#楼的土建工程发包给原告施工，现该工程早已竣工验收，且小区业主均已入住，因此被告双信公司应当向原告支付工程款。经原告多次催要，被告至今仅支付部分工程款，下余工程款至今未付。被告双信公司辩称，1、经答辩人和丰县名仕公司计算，丰县名仕公司尚欠工程款13534226元，该工程款不包括双信公司和丰县名仕公司之间协调未成的费用。除此之外，丰县名仕公司尚欠答辩人垫资的借款、保证金没有返还。丰县名仕公司拟用房子抵偿所欠答辩人的工程款，虽然协议已经签订，当时房子未给付答辩人。由于发包方丰县名仕公司没有支付答辩人工程款，答辩人也没有占有丰县名仕公司给我们的款项，原告起诉答辩人没有事实及法律依据;2、原告主张欠付工程款几百万，与事实不符，双方签订的合同约定工程款结算应下浮7.5%，原告没有按照合同约定的下浮比例计算工程款。混凝土款抵扣的工程款，原告没有扣除，丰县名仕公司直接付给施工队的款项也没有扣除，以房子抵扣工程款的部分没有扣除；3、即使答辩人系涉案建设工程的承包人，原告承包了涉案工程中3#、4#号楼的劳务施工，原被告之间是违法的劳务分包行为，不存在实际施工人之说，原告无权请求工程款，更不存在支付逾期付款利息；4、涉案建设工程没有通过竣工验收，且还存在质量问题需要整改。综上，原告的诉讼请求不当，请求法院驳回原告的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院对案件事实认定如下：2012年6月27日,被告双信公司（乙方）与丰县名仕房产开发有限公司（甲方）签订建设工程施工承包协议一份，合同主要内容如下：……。三、承发包范围：丰县名仕房产开发有限公司将丰县华山·华盛园一期（建筑面积约32000㎡，东面5栋，南面4栋）建筑土建工程（不含安装工程和室外工程）。二、三期建筑土建工程，在不发生重大质量、安全事故的前提下，由乙方承包。四、承包方式：包工包料。六、结算依据：……工程量按实际施工完成的工程量进行结算。……。十一、本协议自甲乙双方签字、盖章后生效，待乙方取得中标通知书后另行签订《建设工程施工合同》及《建设工程施工合同》补充协议，另行签订的《建设工程施工合同》及《建设工程施工合同》补充协议条款中所涉及本协议内容的均以本协议条款为准。本协议待另行签订《建设工程施工合同》及《建设工程施工合同》补充协议后作为《建设工程施工合同》及《建设工程施工合同》补充协议的附件。另查明，2012年8月5日，被告双信公司与原告谭立党签订建筑工程施工协议，约定被告双信公司将丰县华山镇华盛园小区3#、4#楼土建工程以包工包料的形式发包给原告谭立党。合同主要内容约定如下：工程结算方式执行双信公司与建设单位签订的合同。工程结算造价按建设单位审计总造价下浮7.5%。付款方法：完成三层主体付60万元，主体验收合格后付完成工程量70%，竣工验收合格付到总造价80%，审计后及保修金付款执行双信公司与建设单位签订合同。工程期限执行双信公司与建设单位签订合同。履约保证金：原告付10万元，主体验收合格后返还。违约责任：执行双信公司与建设单位签订的合同，原告应确保该项工程在质量、安全、进度等方面符合国家和建设单位的要求，确保该项工程按照施工单位制定的各项目标实施。服从双信公司和建设单位、监理单位的管理，自愿承担该工程施工中双信公司与建设单位签订的合同中的全部责任，在双信公司按本协议付款到位的情况下因原告欠工人工资或安全、质量事故、工期拖延、外欠款等，引发双信公司账户被封查，原告应在3日内筹款解冻；否则，原告应赔偿双信公司被查封或被划拨款项的全部损失，并以查封或划拨额的每日1.5%赔偿双信公司损失，直至解冻之日为止。双信公司付款不及时造成原告全部经济损失由双信公司负责。其他条款均执行双信公司与建设单位签订的合同。协议有效期限：本协议自双方签字盖章后立即生效，在全部工程竣工，办理交工验收款项结清后失效。2013年11月14日，丰县名仕房产开发有限公司与双信公司签订建设工程施工合同一份（编号为：GF-1999-0201），约定双信公司承包丰县名仕房产开发有限公司发包的名仕·华盛园小区一期工程，工程内容为招标文件中工程量清单所含项目。工程承包范围为施工图范围（不含室外工程、绿化工程等）。合同价款为41896150元。竣工验收与结算：承包人提供竣工图的约定：竣工验收15天内向发包人提供竣工验收图两套；中间交工工程的范围和竣工时间：主体结构验收。该合同附件1约定了双信公司承包工程项目为：1#、2#、3#、4#、5#、6#、14#、15#、20#、21#、办公楼、1-6#楼间商铺、8、9，合计建筑面积41970.5㎡。关于涉案工程主体结构分部工程质量验收情况，庭审中原告提供了被告双信公司与苏州立诚建筑设计院有限公司及徐州市五星建设项目管理有限公司丰县分公司对丰县华盛园3#、4#楼混凝土、砌体进行验收的记录复印件，验收结果为合格，上述三家公司分别加盖公司公章。被告双信公司主张该记录复印件为伪造，但其并未提供相反证据予以证明。又查明，2014年12月9日,丰县名仕房产开发有限公司出具工作联系函一份，内容为：江苏沛县双信建筑公司：根据双方协商决定，华山（一期）工程补偿款（违约金）计人民币叁佰玖拾贰万元整（392万元），该款以华山开发的房产进行抵押，抵押面积1868.3㎡（18套，每套面积约103.795㎡，以后以产权面积为准），抵押均价为2100元∕㎡，共计人民币叁佰玖拾贰万叁仟肆佰伍拾壹元整（392.3451万元），抵押房号分别为：3#楼西单元：101#、102#、（201#已出售）、202#、301#、302#、401#、402#、501#、502#。4#楼西单元：101#、（102#已出售）、201#、202#、301#、302#、401#、402#、501#、502#，若对外销售不得低于75%的售价，超出70%价的部分税收由乙方自负。被告双信建筑公司与丰县名仕房产开发有限公司分别在该联系函上签字盖章同意按此条款执行。后，原告及其他四个施工队就上述赔偿的违约金达成分配协议一份，内容为：1#、2#、3#、4#、5#、6#、14#、15#、20#、21#、8#、9#楼共同达成以下分房协议如下：1#、2#龚逢生76.2万元，楼号3#102、502、402,4#楼401；3#、4#楼孙红雨76.2万元，楼号4#101、301、201,3#楼301；5#、6#楼，刘松，76.2万元，楼号3#501、401,4#楼501；8#、9#、14#、15#楼，鲁中华、赵中卫、赵伟，87.2万元，楼号3#楼202、302,4#楼302、502；20#、21#楼，刘富龙、范奎，76.2万元，楼号4#楼202、402，3#楼101。2014年12月20日，被告双信公司出具工程延期所造成的损失详单，内容为：华盛园小区一期工程1#、2#、3#、4#、5#、6#、14#、15#、20#、21#楼，1、主体未能验收造成的损失费用：施工员2名：10000元∕月；施工队长1名：6000元∕月；看工地2名：4000元∕月；资料员1名：2000元∕月；塔吊工1名：6000元∕月；公司5大员：20000元∕月；搅拌机租赁费：1500元∕月；以上共计87500元∕月，共计5个月：437500元。2、工程完工后造成的损失费用：施工员2名：10000元∕月；施工队长1名：6000元∕月；看工地2名：4000元∕月；资料员1名：2000元∕月；塔吊工1名：6000元∕月；公司5大员：20000元∕月；以上共计48000元∕月，共计13个月：624000元。以上费用每个施工队共计1061500元，共计5个施工队：5307500元。4、工程未能及时竣工验收，而造成的工程款未能及时到位期间所造成的财务费用按一千万元，月息3%计，每月300000元利息，共计13个月390万元。以上损失及财务费用共计：9207500元；大写：玖佰贰拾万零柒仟伍佰元整。2016年6月12日，双信公司与丰县名仕房产开发有限公司就华山·华盛园项目（一期）各项目工程造价、应扣款项汇总达成一致，并分别加盖公司公章，其中，认定原告实际施工的3#楼，建筑面积为3734.1㎡，审定造价3218263元，应扣各项款额为：平瓦、脊瓦共15138＋4603元、面砖20706＋4882元、文化砖4350元＋140元、窗户损毁赔偿800元＋16元，外墙涂料24677元＋1008.21元，卫生间防水13373元＋246.51元，其中应扣款79044元。原告实际施工的4#楼，建筑面积为3733.4㎡，审定造价3217598元，应扣各项款额为：平瓦、脊瓦共15135元、面砖20702元、文化砖4349元、窗户损毁赔偿1100元＋22元，外墙涂料24672元＋1008.02元，卫生间防水13373元＋246.51元，其中应扣款79331元。原告施工的4#、2-3#、3-4#商铺，建筑面积为396.39㎡，审定造价521392元，应扣各项款额为：文化砖462元、超5%审计费协价50%为22058元＋6957253元，扣2%保修金为137865元＋6893248元、扣未做工程款（粉刷、刷白、地砖）7661元、暂扣垃圾清理费6.3万为12142元，暂扣建安工程税6%为413595元＋6893248元，其中应扣款168046元＋326421元。以上暂扣款共425737元，应付款6205095元。对于被告双信公司已付原告谭立党工程款数额，经质证，原被告均无异议的工程款经计算为4646655元，本院予以确认。双方存在异议的付款包括：1、2017年1月13日，被告双信建筑公司用丰县财富城二层1-2162号商铺抵扣原告工程款480984元，原告的现场负责人孙红雨向被告出具收条一份。庭审中，原告对该收条的真实性无异议，但根据其提供的江苏省徐州市中级人民法院执行裁定书和协助执行通知书显示用作抵扣工程款的丰县财富城二层1-2162号商铺在丰县城市投资发展有限公司申请执行丰县名仕房产开发有限公司借款合同纠纷一案中已于2015年11月3日被江苏省徐州市中级人民法院予以查封，并不发生抵扣工程款的效力，该480984元不应再计入已付工程款；2、被告主张2013年5月30日向原告付款200000元，其提交了中国银行网上银行电子回单，金额为186000元，被告主张其余14000元系代缴电费和扣作管理费。原告对收到186000元无异议，但对14000元系代缴电费和扣作管理费不认可；3、2015年2月17日，被告主张支付原告工程款207000元，其提供的证据为255000元的转账记录同时主张抵扣管理费52000元，扣除其中包含的退100000元管理费，原告仅认可收到155000元。再查明，江苏双信建筑工程有限公司于2019年6月13日名称变更为双信建设集团有限公司。本案的争议焦点为：第一，原被告之间的法律关系、合同效力问题；第二，涉案工程款数额如何确定，原告要求被告支付逾期付款利息能否支持的问题；第三、被告以工程未经竣工验收，且工程质量存在问题为由，拒付工程款能否支持的问题。本院认为，一、关于原被告之间的法律关系、合同效力如何认定的问题。根据《建设工程质量管理条例》第七十八条第三款的规定，转包是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转给他人承包的行为。本案中，被告双信公司与丰县名仕房产开发有限公司签订建设工程施工承包协议承包涉案丰县华盛园小区一期工程后，又将该工程中的3#、4#楼土建工程交由原告施工，并与原告签订施工协议，约定工程结算方式执行双信公司与丰县名仕房产开发有限公司签订的合同，按丰县名仕房产开发有限公司审计的总造价下浮7.5%。据此，能够认定原被告间成立建设工程转包合同关系。被告双信公司先是辩称其与原告间系挂靠合同关系，原告系借用其公司资质进行施工，并向其支付管理费，为证明这一观点其提供了会计账册证明存在抵扣管理费的事实，进而证明原被告成立挂靠关系。但根据前述转包和挂靠的法律概念，二者的显著区别是取得承包权的时间不同、施工现场的人员不同、承包的工程范围不同，但不排除都存在收取管理费的情形，本案中被告即使存在收取原告管理费的情形，也无法因此认定双方间成立挂靠关系。被告还辩称原被告间系劳务分包关系，原告只做劳务包清工，但根据原被告签订的建设工程施工承包协议约定，被告系将丰县华山镇华盛园小区3#、4#楼土建工程以包工包料的形式发包给原告施工，因此原告并非系劳务包清工，被告辩称原被告间系劳务分包合同关系，与查明的事实不符，本院不予采纳。江苏省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第三条规定，承包单位将工程进行转包或者违法分包的，当事人要求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持。被告双信公司将涉案工程转包给不具备施工资质的原告，故原被告之间签订的建设工程施工协议应为无效合同。二、关于涉案工程款如何确定，原告要求被告支付逾期付款利息应否支持的问题。关于工程款的数额，根据原告与被告双信公司签订的建筑工程施工协议第六条、第七条的约定，原告与被告双信公司间的工程款应按照建设单位审计总造价下浮7.5%，根据原告提供的2016年6月12日工程造价、应扣款项汇总，被告双信公司与丰县名仕房产开发有限公司就涉案工程款进行结算，确认工程款为6205095元，故，经计算原被告之间工程款数额应为5739712.88元[6205095－（6205095×7.5%）]。原告以被告与丰县名仕房产开发公司间工程款结算额为依据，并要求据此计算应支付工程款的请求，违反了原被告双方对工程款结算的约定，本院不予支持。原告主张工程补偿款及停工损失，但其提供的工作联系函和工程延期所造成的损失详单均为双信公司与丰县名仕房产开发有限公司之间所产生，原告并未举证证明被告双信公司亦同意按此标准支付原告补偿款及停工损失，或者就上述款项与原告如何分配已达成其他意见，且其中的停工损失尚未经过丰县名仕房产开发有限公司认可，故原告可待其上述损失确定后另行主张权利。另，原告主张不应扣除维修金137865元，但根据其与被告签订的建筑工程施工协议第八条约定，审计后保修金付款执行双信公司与丰县名仕房产开发有限公司签订的合同，而根据双信公司与丰县名仕房产开发有限公司的结算意见，双方一致同意扣除保修金137865元，故，对原告的该项请求，本院亦不予支持。关于被告双信公司已支付原告的工程款数额，对于原被告双方均无异议的工程款4646655元，本院予以确认。对于其余付款情况，本院认定如下：1、2017年1月13日，以丰县财富城二层1-2162号商铺抵款480984元，原告辩称虽出具了收条，但并未收到该房产。对此，本院认为，原告虽出具了收条，因涉案被抵债房产在交付前已于2015年11月3日被徐州中院查封，房产被查封后，涉及该房产的抵债协议已无法实际履行，并不发生抵债效力，故房产抵债协议抵偿的工程款480984元，被告应继续支付；2、2013年5月30日，原被告一致认可实际付款为186000元，本院予以确认，其余14000元被告主张抵作管理费和代缴电费，但其提供的4000元管理费收据日期为2013年5月31日，且无收款方式，无法证明系从2013年5月30日支付的工程款中抵扣，原告亦不予认可，故本院不予认定。对于10000元电费，被告并未提供证据证明，原告亦不予认可，本院不予采纳；3、2015年2月17日，被告向原告汇款255000元，原告对此认可，本院予以确认，因其中包含退原告的100000元管理费，故实际付款为155000元。对于被告主张的抵扣管理费52000元，并未提供证据证明，且原告不予认可，本院不予采纳。综上，被告双信公司已实际支付原告谭立党工程款数额为4987655元，尚欠原告工程款752057.88元未付。关于原告要求被告支付逾期付款利息（以应付工程款为基数，自2014年1月1日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至工程款实际付清之日止）的诉讼请求，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”虽然，原被告双方在合同中没有约定欠付工程款的利息问题，但是根据上述法律规定，利息系法定孳息，在被告未按时支付工程款的情况下，原告具有主张利息的权利。但因本案原告无法举证证明涉案工程实际交付日期和提交竣工结算文件日期，且原被告也未就涉案工程款进行组织结算，故利息起算日期应为当事人起诉之日即2017年3月16日，利率应为中国人民银行发布的同期同类贷款利率。三、关于被告以工程未经验收，质量存在问题为由，拒付工程款能否支持的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。本案原被告虽均未提供涉案丰县华盛园3#、4#楼经过竣工验收合格的证据，且被告否认涉案工程经过竣工验收合格，但原被告签订的建筑工程施工协议约定原告施工上述两栋楼的土建工程，根据被告双信公司在工程施工完毕后联合设计单位与监理单位对该两栋楼进行子分部工程验收，验收结果为混凝土和砌体均合格，且被告认可涉案房屋极少数业主已经入住使用，故被告以质量不合格予以抗辩，证据不足，本院不予支持。被告双信公司与丰县名仕房产开发有限公司于2016年6月12日就涉案工程造价作出结算单，能够印证被告双信公司认可原告施工的工程质量，否则不会与丰县名仕房产开发有限公司进行工程款结算，如果双方对工程质量不认可，也不会就工程款结算达成一致意见。庭审中，被告双信公司主张业主系非法入住，但并未提供证据证明，其还辩称工程款结算是原告与丰县名仕房产开发有限公司达成以及结算是被告和名仕房产开发公司之间的预结算，上述抗辩前后矛盾，且与工程结算单载明的事实不符，故，本院不予采纳。被告双信公司2018年7月13日向本院提交了丰县名仕房产开发公司于2018年6月16日向其发出的整改通知，以及其于2018年6月20日向原告发送的整改通知书，首次主张原告施工的工程存在质量问题需要整改，首先其提交该证据超过了法定的举证期限，其次该通知所载明的质量问题为丰县名仕房产开发公司的单方陈述，没有其他证据证实以上质量问题确实存在，故本院不予采纳。如被告认为原告施工的涉案工程确实存在质量问题，可待取得相应证据后另行主张权利，但不得以此作为拒付工程款的理由。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十七条、第十八条，《建设工程质量管理条例》第七十八条第三款之规定，判决如下：一、被告双信建设集团有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内，支付原告谭立党工程款752057.88元及逾期付款利息（以752057.88元为基数，自2017年3月16日起至2019年8月19日，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际付清之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回原告谭立党的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费36222元，诉讼保全费5000元，合计41222元（原告已预交），由原告谭立党负担20000元，由被告双信建设集团有限公司负担21222元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。审 判 长  蒋 涛审 判 员  曹 杰人民陪审员  侯立峰二〇二〇年三月三日书 记 员  王 慧