江苏省南通市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）苏06民终11号 上诉人（原审赵建）：赵建（又名管建），男，1965年4月14日生，汉族，住如皋市。 被上诉人（原审被告）：颜卫华，男，1963年12月19日生，汉族，住如皋市。 被上诉人（原审被告）：沈琴，女，1963年4月10日生，汉族，住如皋市。 上诉人赵建因与被上诉人颜卫华、沈琴劳动争议纠纷一案，不服如皋市人民法院（2019）苏0682民初4365号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 赵建上诉请求：撤销一审判决，判令颜卫华、沈琴支付其2011年12月至2017年6月应得的工伤护理费56926.5均，并互负连带责任。事实和理由：上诉人终生需要“部分护理依赖”，应当支持护理费；依照工伤保险的相关规定，上诉人应当享受月平均工资的30%的护理费，一审认定上诉人的诉讼请求无法律依据不当。 赵建向一审法院起诉请求：判令颜卫华、沈琴在共同经营期间给付赵建2011年12月至2017年6月的工伤护理费56926.50元。 一审法院认定事实：原如皋市新姚砖瓦厂系原如皋市新姚乡乡办集体企业。1982年赵建进该厂工作。1985年7月24日，赵建在工作中右臂受伤，经手术作右臂中下1/3截肢。赵建伤愈后回厂，厂方安排其适当工作。 经赵建申请，如皋市劳动局于1999年1月15日认定赵建系因工负伤。2000年9月19日，南通市劳动能力鉴定委员会确认赵建为因工伤残三级。赵建曾要求原如皋市新姚砖瓦厂和原如皋市新姚乡人民政府解决工伤待遇，协商未果。赵建于2000年3月向如皋市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被如皋市新姚砖瓦厂给付工伤待遇。如皋市劳动人事争议仲裁委员会于2000年12月作出（2000）第4号仲裁裁决书。赵建不服该仲裁裁决于2000年12月12日向法院起诉，要求原如皋市新姚砖瓦厂及如皋市白蒲镇人民政府（原新姚乡撤并至白蒲镇）共同给付工伤待遇。 2001年4月28日，一审法院作出（2001）皋民初字第25号民事判决，判决：一、如皋市新姚砖瓦厂自2000年1月起按月发给赵建伤残抚恤金385.60元（职工平均工资482元*80%）；二、如皋市新姚砖瓦厂于判决生效后报销赵建工伤鉴定费280元，体检费16.20元，交通费420元；三、驳回赵建对如皋市白蒲镇人民政府的诉讼请求；四、驳回赵建的其他诉讼请求。赵建不服该判决，向南通市中级人民法院提起上诉。南通市中级人民法院作出（2001）通中民终字第1071号民事判决书，驳回上诉，维持原判。2010年8月20日，南通市中级人民法院作出（2010）通中民再终字第0001号民事裁定，裁定：撤销（2001）通中民终字第1071号民事判决以及本院（2001）皋民初字第25号民事判决，本案发回本院重审。2011年8月4日，一审法院作出（2001）皋民重初字第0025号民事判决，判决：一、如皋市新姚砖瓦厂自2000年1月起按月发给赵建伤残抚恤金385.60元。二、如皋市新姚砖瓦厂于判决生效后立即支付赵建工伤鉴定费280元、体检费16.20元、交通费420元，合计716.20元。三、如皋市新姚砖瓦厂于判决生效后立即支付赵建假肢安装检测、鉴定费400元，交通费50元，合计450元。四、如皋市新姚砖瓦厂于判决生效后立即支付赵建首次假肢安装费28000元，并承担赵建今后的每年维修费用和三年一次的更换费用（由赵建凭假肢修配部门出具的正式发票与如皋市新姚砖瓦厂结算）。五、驳回赵建对如皋市白蒲镇人民政府的诉讼请求。六、驳回赵建的其他诉讼请求。赵建不服该判决，向南通市中级人民法院提起上诉。2011年11月7日，南通市中级人民法院作出（2011）通中民终字第1365号民事判决，判决：驳回上诉、维持原判。赵建不服该判决，向江苏省高级人民法院申请再审，江苏省高级人民法院于2013年8月18日作出（2013）苏民申字第121号民事裁定，裁定：驳回赵建的再审申请。赵建另向南通市人民检察院申请抗诉，2014年9月9日，南通市人民检察院作出通检民监【2014】32060000015号不支持监督申请决定书。 2015年6月30日，赵建以陈锦荣、如皋市华成砖瓦厂为被告诉至一审法院，要求陈锦荣、如皋市华成砖瓦厂给付在2000年1月至2011年11月赵建未安装假肢期间的护理费损失128414元。2016年2月3日，一审法院作出（2015）皋民初字第506号民事判决，判决：一、如皋市华成砖瓦厂于判决生效后十日内支付赵建2000年至2011年11月期间的部分护理费62812.38元。二、陈锦荣对上述如皋市华成砖瓦厂承担的2000年至2010年期间52924.2元护理费的债务承担补充清偿责任。三、驳回赵建的其他诉讼请求。赵建、陈锦荣、如皋市华成砖瓦厂均不服该判决，上诉至南通市中级人民法院。2016年11月25日，南通市中级人民法院作出（2016）苏06民终1856号民事判决，判决：驳回上诉、维持原判。 2017年2月20日，一审法院立案受理赵建申请执行如皋市华成砖瓦厂、陈锦荣劳动争议纠纷一案，赵建的申请执行标的为：假肢费16000元，2000年至2011年11月期间的护理费62812.38元，迟延履行金。2017年9月4日，一审法院作出（2017）苏0682执1750号执行裁定，裁定：一、关于赵建申请执行的2000年至2011年期间的护理费62812.38元，迟延履行金2300元，已执行完毕。二、驳回赵建关于假肢费的执行申请。 另查明，1996年，原新姚乡人民政府将原如皋市新姚砖瓦厂的资产转让给陈锦荣个人经营，双方签订产权转让合同。1998年，陈锦荣经工商部门批准，设立如皋市新姚砖瓦厂。 2011年1月4日，陈锦荣（甲方）与沈琴（乙方）达成关于如皋市新姚砖瓦厂的资产转让协议，约定陈锦荣将新姚砖瓦厂的资产转让给沈琴，并约定“原新姚砖瓦厂代政府给付赵建的工伤待遇，仍由乙方代办（从土地租金中支付）”。 2011年4月15日，如皋市新姚砖瓦厂更名为如皋市华成砖瓦厂，投资人变更为颜卫华。如皋市华成砖瓦厂已注销。 还查明，2015年12月28日，南通市残疾人用品用具供应站出具一份《安装说明》，载明：“赵建于2000年12月19日来我站咨询上臂价值安装事宜，当时我站对其残肢进行了检测，根据当时的检测结果，可以安装肌电假肢。2012年6月赵建来我站要求安装肌电假肢，经检测，因受伤到来我站安装假肢时间过于久远，屈、伸肌信号较弱，残肢已不具备安装肌电假肢的条件，故只能放弃安装肌电假肢。2015年12月赵建在我站安装了美容假肢一具，安装这类假肢的现行价格为每具1.6万元整，使用年限与肌电假肢相同，每年更换硅胶套和维修费用在0.6万元。” 又查明，一审法院于2019年6月3日立案受理赵建诉颜卫华、沈琴、如皋市华成砖瓦厂劳动争议纠纷一案【（2019）苏0682民初5202号】，赵建的诉讼请求为：1、判令颜卫华、沈琴、如皋市华成砖瓦厂共同给付如皋市华成砖瓦厂拆除后应一次性给付的工伤抚恤金1124784元（暂以2017年度如皋市平均工资为计算依据，待上年度及2018年如皋市职工平均工资公布后重新核定）；2、判令颜卫华、沈琴、如皋市华成砖瓦厂共同给付因如皋市华成砖瓦厂拆除后应一次性给付的假肢费317324元。 2019年3月25日，赵建向如皋市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2019年4月1日，如皋市劳动人事争议仲裁委员会作出皋劳人仲不字[2019]第24号不予受理通知书，决定不予受理，主要理由为“你提起的诉求不属于劳动仲裁受理范围”。2019年5月5日，赵建诉至法院，要求判如所请。 一审法院认为，工伤职工构成伤残等级并需要生活护理的，应结合其伤情及护理依赖程度支付生活护理费。江苏省高级人民法院于2013年8月18日作出的（2013）苏民申字第121号民事裁定书，已经确认赵建应享受的工伤待遇，应执行1994年11月2日实施的《南通市企业职工工伤保险试行办法》及1999年10月1日实施的《江苏省城镇企业职工工伤保险试行办法》。1994年11月2日实施的《南通市企业职工工伤保险试行办法》第十四条规定，职工因工致残被鉴定为一至四级的，应退出生产（工作）岗位，其待遇按以下规定由社会保险机构从工伤保险基金中支付：……。（三）按月发给饮食起居不能自理者的护理费标准按照完全、大部分、部分护理依赖程度分别为本地职工上年社会月平均工资的50%、40%、30%，完全护理依赖程度特别严重者可按不高于本地上年社会月平均工资的60%发给。根据该规定，表明工伤职工主张护理费的前提是构成护理依赖。本案中，赵建所受伤害经鉴定为因工伤残三级，但未有证据证实赵建所受伤害构成护理依赖，且在一审法院（2015）皋民初字第506号案件审理过程中，一审法院经咨询南通市劳动能力鉴定委员会依照当时的鉴定标准，赵建不构成护理依赖，故赵建主张工伤护理费，没有法律依据。至于一审法院（2015）皋民初字第506号、南通市中级人民法院（2016）苏06民终1856号民事判决对赵建主张的2000年至2011年期间护理费予以了部分支持，其裁判理由是赵建2000年至2011年期间实际未安装假肢，考虑到赵建的实际伤情，变通支持其合理的护理费。但一审法院（2001）皋民重初字第0025号、南通市中级人民法院于2011年11月7日作出的（2011）通中民终字第1365号民事判决，已支持赵建主张的首次假肢安装费及今后的每年维修费用和三年一次的更换费用，且赵建在本院（2019）苏0682民初5202号案件中仍然主张了假肢安装费，故自2011年12月后，已无可变通支持赵建护理费的事实和法律依据。故赵建主张护理费，依据不足，不予支持。 据此，一审根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国劳动法》第七十三条之规定，判决：驳回赵建的诉讼请求。 二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审中的争议焦点是赵建的案涉护理费主张应否支持。依照1994年11月2日实施的《南通市企业职工工伤保险试行办法》的规定，本案中，赵建主张护理费的前提是构成护理依赖，但一审法院在审理中向南通市劳动能力鉴定委员会咨询时，该委员会明确，依照当时的鉴定标准赵建不构成护理依赖，故赵建主张案涉护理费没有依据，对其上诉主张，本院难以支持。 综上所述，赵建的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人赵建负担。 本判决为终审判决。 审判长  钱泊霖 审判员  王吉美 审判员  郭相领 二〇二〇年三月三十日 书记员  王邵君