广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终30546号上诉人（原审原告）：深圳亿和模具制造有限公司，住所地：广东省深圳市光明新区公明办事处田寮社区南环路亿和工业园A栋第一层、第三层，B栋第一层、第三层；第九工业区亿和模具产业基地厂房A5栋一、二楼，统一社会信用代码：91440300661000673P。法定代表人：胡晓峰，该公司副总裁。委托诉讼代理人：王寿福，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：杨国文，男，该公司工作人员。被上诉人（原审被告）：陈怡发，男，汉族，1987年08月28日出生，住所地：湖南省祁东县，委托诉讼代理人：刘伟亭，广东鹏浩律师事务所律师。委托诉讼代理人：邱镜华，广东鹏浩律师事务所律师。上诉人深圳亿和模具制造有限公司（以下简称亿和公司）因与被上诉人陈怡发劳动合同纠纷一案，不服深圳市宝安区人民法院（2019）粤0306民初6217号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。亿和公司上诉请求：1.撤销一审判决第四项；2.改判亿和公司无需支付陈怡发违法解除劳动合同赔偿金78，000元；3.陈怡发承担本案全部诉讼费。事实和理由：（一）亿和公司辞退陈怡发有合法有效的制度依据。亿和公司制定的《员工日常行为激励管理规定》经民主程序制定，实体内容合法且经公示程序，程序合法，《员工日常行为激励管理规定》可以作为亿和公司管理员工的依据。亿和公司与陈怡发签订有书面《劳动合同》，且《劳动合同》约定《员工日常行为激励管理规定》作为劳动合同的附件，对陈怡发具有约束力。（二）陈怡发存在上班时间睡觉的事实。陈怡发于2018年8月29日上班时间在车间睡觉，有照片、视频以及陈怡发所在部门和单位员工予以证明，照片、视频清晰可见，足以证明陈怡发上班时间睡觉的事实。照片和视频中人物虽为侧面，但仍然可以清晰看清陈怡发的面部轮廓，足以辨认是陈怡发本人。对照片和视频的拍摄时间、地点，亿和公司已经申请一审法院到陈怡发上班车间现场核查，该意见并未被采纳，导致一审事实调查不清。（三）陈怡发在亿和公司工作期间多次违反公司规章制度。陈怡发曾于2017年12月1日因早上上班时间睡觉，向亿和公司提交了书面检讨；陈怡发于2017年12月13日因工作失误导致模具被压坏；陈怡发于2018年8月29日上班时间睡觉被发现。基于以上事实和理由，陈怡发在1年内连续3次违反公司规章制度，在书面检讨之后仍不改正，亿和公司依据《员工日常行为激励管理规定》的规定和双方《劳动合同》的约定，解除劳动合同，并无违法和不当，依法无需支付解除劳动合同的经济补偿金或者赔偿金。陈怡发辩称，亿和公司没有证据证明陈怡发存在违规事实而将陈怡发辞退，应当支付赔偿金。离职前的工资以及带薪年休假工资的差额部分，亿和公司在上诉状中未明确其理由，属于已认可一审判决结果。亿和公司向一审法院起诉请求：1.亿和公司不予支付陈怡发违法解除劳动合同赔偿金78，000元；2.陈怡发承担本案诉讼费。一审法院认定事实：（一）陈怡发入职时间为2012年3月5日，职务为试模技术员，工资标准为：底薪2200元+加班费+全勤奖50元+岗位津贴（2018年8月前为1720元，2018年8月起为1790元）。陈怡发离职时间为2018年8月29日，工作年限为6年零5个月，月平均工资为6000元。（二）2018年8月1日至8月29日的工资差额，双方对2295元均无异议，一审法院予以确认。2016年度至2018年度的带薪年休假工资差额，双方对3310元均无异议，一审法院予以确认。（三）陈怡发的劳动争议仲裁请求为：1.亿和公司支付违法解除劳动合同赔偿金78，000元；2.亿和公司支付2018年8月1日至8月29日的工资6000元；3.亿和公司支付2016年度至2018年度的带薪年休假工资差额3310元。劳动争议仲裁裁决结果为：1.亿和公司支付违法解除劳动合同赔偿金78，000元；2.亿和公司支付2018年8月1日至8月29日的工资差额2295元；3.亿和公司支付2016年度至2018年度的带薪年休假工资差额3310元。（四）亿和公司提交辞退通知、奖惩通告、上班睡觉照片、检讨书、奖惩通知单等证据主张陈怡发于2018年8月29日多次在车间睡觉，严重违反公司规章制度，故作出辞退处理。亿和公司提交的2018年8月29日上班期间睡觉的照片打印件，未出示拍摄载体手机，照片系侧面拍摄；《奖惩通知单》的日期分别为2018年3月5日、2018年3月13日、2018年8月29日，陈怡发均未在通知单上签字确认；《检讨书》系陈怡发于2017年12月8日出具，承认其于2017年12月7日上班时间在楼梯间睡觉；《报告》系陈怡发于2017年12月13日出具，承认因疏忽大意导致模具压坏。陈怡发认为上班睡觉的照片不清楚来源，不能确认内容，光碟未经公证程序，不清楚拍摄地点、内容及是否经过剪接、添加、篡改。一审法院认为，亿和公司以陈怡发在2018年8月29日上班多次睡觉为由将陈怡发辞退，亿和公司作为举证一方，应当对陈怡发多次睡觉的行为负举证责任。亿和公司就陈怡发于2018年8月29日上班期间睡觉的照片打印件，未出示拍摄载体手机，照片系侧面拍摄，无法清晰辨识系陈怡发在睡觉，且照片未记载拍摄时间，无法证明陈怡发在2018年8月29日上班期间睡觉。因亿和公司提交的照片打印件及光碟未能充分证明陈怡发于2018年8月29日上班期间多次睡觉，故亿和公司应承担举证不能之不利后果，亿和公司以此为由将陈怡发辞退事实理由不充分。一审法院认定亿和公司构成违法解除劳动合同，应支付陈怡发违法解除劳动合同赔偿金78，000元（6000元/月×6.5个月×200%）。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、驳回深圳亿和模具制造有限公司的全部诉讼请求；二、深圳亿和模具制造有限公司自判决生效之日起十日内支付陈怡发2018年8月1日至8月29日工资差额2295元；三、深圳亿和模具制造有限公司自判决生效之日起十日内支付陈怡发2016年度至2018年度带薪年休假工资差额3310元；四、深圳亿和模具制造有限公司自判决生效之日起十日内支付陈怡发违法解除劳动合同赔偿金78，000元。案件受理费5元，由深圳亿和模具制造有限公司承担。本院对一审查明的事实予以确认。另查，亿和公司于2018年8月30日向陈怡发发出的《辞退通知》记载：“因2018年8月29日多次发现本人在车间睡觉。严重违反公司规章制度，经公司研究决定，对其本人做辞退处理。”又查，经本院二审调查询问，亿和公司称拍摄上班睡觉照片的手机为另一员工所有，该员工已离职，没有其他证据证明拍摄时间。本院认为，本案为劳动合同纠纷。根据双方当事人的上诉及答辩意见，本案二审争议的焦点在于亿和公司是否构成违法解除劳动合同。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，因用人单位作出的辞退、解除劳动合同等决定而发生的劳动争议，由用人单位承担举证责任。本案中，按亿和公司发出的《辞退通知》，其系以“2018年8月29日多次发现本人（陈怡发）在车间睡觉”为由解除劳动合同关系，但就该日陈怡发多次在车间睡觉的解约事由，亿和公司提交的照片和视频仅有人物侧面，且既未显示拍摄时间，也无拍摄所用手机可供查核，难以确信该解约事由的存在具有高度可能性。虽然亿和公司在一审中还提交了两份证人证言以证明陈怡发在2018年8月29日上班睡觉，但亿和公司并未在举证期限届满前向一审法院申请通知证人出庭作证，在未经法庭通知证人出庭的情况下，在一审第二次庭审时才当庭要求证人出庭作证且未获法庭准许，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十七条第一、三款关于证人出庭作证的程序规定，以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（2019年12月25日修改前）第六十九条关于未出庭作证的证人证言的证明力规定，亦不足以证明其主张的上班睡觉事实。据此，一审判决的相关认定符合民事诉讼证据认证审核规则，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款的规定，应由亿和公司承担举证不能的不利后果。综上所述，亿和公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由深圳亿和模具制造有限公司负担。本判决为终审判决。审  判  长  唐 毅审  判  员  曹 静审  判  员  蔡妍婷二〇二〇年三月三十一日书记员（兼）  林晓翔