安徽省宣城市中级人民法院 刑 事 判 决 书 (2020)皖18刑终11号 抗诉机关安徽省广德市人民检察院。 上诉人（原审被告人）沈兵,男,1986年8月30日出生于安徽省广德市，汉族,初中文化,农民,户籍地广德市,住广德市。曾因犯盗窃罪，于2010年5月17日被原审法院判处有期徒刑一年,并处罚金五千元;因犯盗窃罪，于2011年9月9日被湖南省长沙市芙蓉区人民法院判处有期徒刑十一个月,并处罚金三千元。因涉嫌犯盗窃罪，于2019年9月3日被广德市公安局刑事拘留,同年9月30日经广德市人民检察院批准逮捕,同日由广德市公安局执行逮捕。现羁押于广德市看守所。 指派辩护人董平，安徽辰青律师事务所律师。 原审被告人万年军,男,1989年11月19日出生于安徽省广德市,汉族,初中文化,农民,住广德市。因涉嫌犯盗窃罪，于2019年7月17日被广德县公安局刑事拘留,同年8月22日经广德县人民检察院批准逮捕,同日由广德县公安局执行逮捕。现羁押于广德市看守所。 辩护人项阳，安徽皖东南律师事务所律师。 安徽省广德市人民法院审理安徽省广德市人民检察院指控原审被告人万年军、沈兵犯盗窃罪一案，于2019年11月29日作出（2019）皖1822刑初279号刑事判决。宣判后，原审被告人沈兵不服，提出上诉，后又申请撤回上诉；安徽省广德市人民检察院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年3月12日公开开庭审理了本案。安徽省宣城市人民检察院指派检察员王浩兵出庭支持抗诉，上诉人沈兵及其指派辩护人董平，原审被告人万年军的辩护人项阳到庭参加诉讼。因本案原审被告人万年军未提出上诉，原公诉机关也未对其提出抗诉，其亦未要求出庭或被申请出庭，本院认为没有必要传唤其到庭，故不再传唤原审被告人万年军到庭。本案现已审理终结。 原公诉机关指控：1.2019年6月底至7月10日,被告人万年军、沈兵先后五次驾驶三轮电瓶车至广德市开发区国华路尽头一石粉场内使用扳手等工具实施盗窃,共盗得电动机五台、减速机三台、手提式水泵一个、电缆线一根、铁滚筒及铁支架约七百斤。经广德市价格认证中心鉴定,其中一台被盗电动减速体机价值人民币2015元、被盗铁滚筒及铁支架价值人民币700元,其余被盗物品因品牌型号不详,不子认定。 2.2019年7月14日及7月15日凌晨,被告人万年军、沈兵先后两次驾驶三轮电瓶车至广德市城北农贸市场边桥洞下的一个沙场内,使用扳手等工具从该沙场内盗窃手提式水泵三个、电动机一台、铁支架一千三百斤。经广德市价格认证中心鉴定,被盗铁支架价值人民币1300元,其余被盗物品因品牌型号不详,不予认定。 3.2019年7月17日,被告人万年军再次驾驶三轮电瓶车至广德市开发区国华路尽头一石粉场内准备实施盗窃时,被受害人郑某当场抓获并扭送公安机关。 综上,被告人万年军、沈兵共同实施盗窃七次,部分盗窃财物鉴定价值为人民币4015元;被告人万年军单独实施盗窃一次,未盗得财物。被告人万年军于2019年7月17日被抓获归案,被告人沈兵于2019年9月3日被抓获归案。两被告人到案后均自愿如实供述自己的犯罪事实。 原公诉机关提交了锤子、扳手等物证，受案登记表、立案决定书等书证，鉴定意见，现场勘验、检查、辨认等笔录，电子数据，证人黄某、吴某等人证言，被害人郑某、李某陈述，被告人万年军、沈兵的供述与辩解等证据。 原公诉机关认为：被告人万年军、沈兵以非法占有为目的,多次秘密窃取他人财物,数额较大,应当以盗窃罪追究其刑事责任。万年军、沈兵到案后均如实供述自已的犯罪事实,可以从轻处罚;万年军最后一次实施盗窃时,因意志以外的原因而未得逞,系犯罪未遂,可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚;沈兵有盗窃犯罪前科,系酌定从重处罚情节；万年军、沈兵均自愿认罪认罚,可以从宽处理。建议判处被告人万年军有期徒刑十一个月,并处罚金五千元;建议判处被告人沈兵有期徒刑一年,并处罚金五千元。 万年军、沈兵对起诉书指控的犯罪事实和罪名均无异议，并当庭自愿认罪。 原审法院经审理查明的事实与公诉机关指控的事实一致。另查明，2019年11月14日，万年军、沈兵自愿签署认罪认罚具结书，接受公诉机关的量刑建议。 原审法院认为：被告人万年军、沈兵以非法占有为目的，采用秘密手段多次窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。万年军实施最后一起盗窃犯罪时,因意志以外的原因而未得逞,系犯罪未遂,对该起犯罪可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。案发后，二被告人均能如实供述自己的犯罪事实，且当庭自愿认罪，认罪认罚，依法可以从轻处罚。沈兵曾因盗窃被判处刑罚，酌情予以从重处罚。公诉机关建议判处被告人万年军有期徒刑十一个月,并处罚金人民币五千元;判处被告人沈兵有期徒刑一年,并处罚金人民币五千元的量刑建议符合法律规定，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第（一）项、第十四条之规定，判决：一、被告人沈兵犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元。二、被告人万年军犯盗窃罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币五千元。三、二被告人的违法所得予以追缴，返还被害人。 宣判后，沈兵以一审判决过重为由提出上诉，请求二审法院依法改判、对其从轻判决。 原公诉机关抗诉认为：本案一审判决适用认罪认罚从宽制度审理并依法采纳公诉机关量刑建议，沈兵在一审判决后提出上诉认为对其判决过重，其在未提供新证据的情况下推翻原认罪认罚具结内容，不再认罪认罚，属于以认罪认罚形式换取较轻刑罚，再利用上诉不加刑原则提起上诉，故原判决已不符合认罪认罚从宽处理的条件，一审判决量刑畸轻，适用刑罚明显不当。综上，一审判决确有错误，提请二审法院依法判处。 沈兵于2020年1月20日向本院提交撤回上诉申请书，称其上诉系想留所服刑度过春节，对一审判决认定的事实与适用的法律没有异议，对判决结果也没有异议，现已认识到自己行为的不当，申请撤回上诉。 宣城市人民检察院支持抗诉认为：原公诉机关在审查起诉期间已明确告知沈兵认罪认罚从宽的性质和可能导致的法律后果，其在律师在场的情况下自愿签署认罪认罚具结书，在一审庭审期间仍明确表示对指控的犯罪事实、罪名及量刑建议没有异议并自愿认罪认罚。一审法院适用认罪认罚从宽制度以简易程序审理，并采纳检察机关量刑建议。沈兵在没有新的证据的情况下，又以量刑过重为由提出上诉，对其与原公诉机关达成的量刑建议表示反悔，不应再适用认罪认罚从宽制度，导致一审判决量刑偏轻。抗诉机关抗诉意见正确，应予以支持，请二审法院依法纠正。 二审庭审中，出庭检察员发表出庭意见认为：本案犯罪事实清楚，证据确实充分，本案侦查、起诉、一审诉讼程序合法。本案在审查起诉阶段，原公诉机关已明确告知沈兵认罪认罚从宽的性质和可能导致的法律后果，其在律师在场的情况下自愿签署认罪认罚具结书，在一审庭审期间仍对指控的犯罪事实、罪名及量刑建议没有异议并自愿认罪认罚。一审法院适用认罪认罚从宽制度以简易程序审理，并采纳检察机关确定的量刑建议。沈兵在没有新的证据的情况下，又以量刑过重为由提出上诉，上诉主观动机不纯，上诉目的不正当，与上诉权确立的立法宗旨与精神相悖，上诉理由明显与其自愿签署的认罪认罚具结书相违背，系无正当理由的反悔，是对上诉权的滥用，不仅违背认罪认罚从宽制度设计本意和司法理念，也严重浪费司法资源，无谓引起二审程序，影响司法活动的效率，损害司法权威。对于这种认罪认罚得到从宽处理后又恶意上诉的，应通过抗诉加刑方式，实现有力震慑，切实保障认罪认罚从宽制度的公平性、稳定性，节约司法资源，维护法律和司法机关权威。综上，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，综合坦白、犯罪前科、认罪认罚等量刑情节，采纳原公诉机关量刑建议，但因沈兵提出上诉，应不再对其适用认罪认罚从宽制度，导致原审判决对其量刑不当，抗诉机关抗诉意见正确，予以支持。建议二审法院依法对沈兵予以改判，维持对万年军的原审判决。 二审庭审中，沈兵明确表示自己上诉的目的是留所过年，并坚持要求撤回上诉，另表示希望二审法院维持原判。其辩护人发表辩护意见认为：本案中，原公诉机关提起抗诉是基于沈兵的上诉，沈兵的上诉是为了留所服刑度过春节，其对一审判决的事实认定、适用法律及所处量刑并无异议，且其现已申请撤回上诉，故原公诉机关的抗诉缺乏基础，应予以驳回。上诉权是被告人享有的一项绝对的诉讼权利，认罪认罚制度不应也不能限制被告人的上诉权。一审法院对沈兵适用认罪认罚制度，并未违反法律规定，所作量刑并无不当。综上，原公诉机关的抗诉理由不成立，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应当准予沈兵撤回上诉，驳回抗诉、维持原判。 万年军的辩护人当庭发辩护意见称对案件定性及认定事实没有意见，原判量刑即使不考虑认罪认罚也在正常幅度范围内，万年军在一审阶段签署了认罪认罚具结书，但一审没有对其具有的从宽情节进行充分考虑，其本人智力存在缺陷，又因为家庭困难走上这条路，万年军孩子在家无人照顾，一审对此没有充分考虑。综上，对一审量刑和出庭检察员对万年军定罪量刑予以维持的建议没有意见，但如果可能的话希望二审法院对其进一步从宽考虑。 经审理查明：原判认定的事实已被一审判决列举的经一审庭审举证、质证并认证的相关证据证实。二审期间，上诉人及原审被告人均没有提出影响案件事实认定的新的证据，故本院对一审判决认定的事实和证据予以确认。 本院认为：原审被告人万年军、上诉人沈兵以非法占有为目的，采用秘密手段多次窃取他人财物，数额较大，其行为均已构成盗窃罪。万年军实施最后一起盗窃犯罪时,因意志以外的原因而未得逞,是未遂,对该起犯罪可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。案发后，二被告人均能如实供述自己的犯罪事实，且当庭自愿认罪认罚，依法可以从轻从宽处罚。沈兵具有盗窃犯罪前科，可以酌情从重处罚。原判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，综合考虑二被告人具有的量刑情节，采纳原公诉机关的量刑建议，对其分别所作的量刑适当。沈兵虽在原审期间认罪认罚，同意原公诉机关的量刑建议，但之后上诉反悔认为一审量刑过重，对其适用认罪认罚从宽制度的前提条件不再具备。故抗诉机关的抗诉意见成立，本院予以采纳。沈兵及辩护人的辩解及辩护意见不能成立，本院不予采纳。鉴于本案新出现的量刑事实，一审对沈兵以认罪认罚从宽处罚所作的量刑已不适当，本院依法予以纠正。沈兵申请撤回上诉，符合法律规定，本院予以准许。 综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）、（二）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零五条第一款之规定，判决如下： 一、准许上诉人沈兵撤回上诉。 二、维持安徽省广德市人民法院（2019）皖1822刑初279号刑事判决第二项、第三项，即“二、被告人万年军犯盗窃罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币五千元。三、二被告人的违法所得予以追缴，返还被害人。” 三、撤销安徽省广德市人民法院（2019）皖1822刑初279号刑事判决第一项，即“一、被告人沈兵犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元。” 四、上诉人沈兵犯盗窃罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币五千元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年9月3日起至2020年10月2日止。罚金于本判决生效后十日内缴纳。） 本判决为终审判决。 审判长  马林海 审判员  胡德明 审判员  刘 燕 二〇二〇年三月三十日 法官助理潘成鹏 书记员高珺旻 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： (一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判; (二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判; (三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 …… 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》 第三百零五条上诉人在上诉期满后要求撤回上诉的，第二审人民法院应当审查。经审查，认为原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，应当裁定准许撤回上诉；认为原判事实不清、证据不足或者将无罪判为有罪、轻罪重判等，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。 ……