贵州省安顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔04民终336号上诉人（原审被告）：贵州荣晟建筑工程劳务有限公司，住所地：贵州省安顺市镇宁布依族苗族自治县城关镇翡翠国际3栋14楼1号。法定代表人：郭富荣，该公司董事长兼总经理。委托诉讼代理人：曾彦，北京市浩天信和（贵阳）律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。委托诉讼代理人：秦开洪，北京市浩天信和（贵阳）律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。被上诉人（原审原告）：刘某平，男。被上诉人（原审原告）：刘某坤，男。被上诉人（原审被告）：朱某某，男。上诉人贵州荣晟建筑工程劳务有限公司（以下简称“荣晟公司”）因与被上诉人刘某平、刘某坤、朱某某建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省镇宁布依族苗族自治县人民法院作出（2019）黔0423民初1048号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。上诉人荣晟公司上诉请求：一、撤销一审判决，发回重审或改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。二、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、本案程序违法。1、一审法院无权追加上诉人为本案被告。上诉人并非本案利害关系人，也非必须共同进行诉讼的当事人，没有向刘某平、刘某坤付款的义务，上诉人不参加诉讼不影响朱某某与一审原告之间关系的查明，也不影响朱某某作为合同当事人对合同责任的承担。根据《建工合同解释一》第26条及《建工合同解释二》第24条，实际施工人以发包人为被告主张权利的，法院可追加转包人或违法分包人为第三人，朱某某并非有权进行追加的主体，本案也不属上述可追加情形，即使追加上诉人为当事人，也应追加为第三人。2、即便追加上诉人作为本案当事人，在一审原告未诉求上诉人承担连带责任的情况下，一审法院超出原告诉求进行审理裁判，违反“不告不理”原则。二、一审法院事实认定不清，适用法律错误。1、上诉人与被上诉人并非挂靠关系。上诉人将承包的部分工程进行劳务分包，双方系建设工程分包合同关系，上诉人对案涉工程进行了实际管理，朱某某并非上诉人项目现场管理人员，其始终以自己的名义对外签订分包合同。并且，双方根据实际完成的工程量进行结算支付，并不涉及挂靠费等问题，上诉人代朱某某支付仅是以代为支付的形式实现对朱某某工程款的支付。2、一审法院认定上诉人与朱某某之间存在挂靠关系，并适用《建筑法》第二十六条，判决上诉人承担连带责任，适用法律错误。3、即便上诉人应当在欠付朱某某工程款限额内承担责任，但一审法院已查明上诉人已超额支付工程款，无需再次支付。上诉人虽欠付朱某某履约保证金，但该款项并非工程款，应另案处理，即使减少诉累纳入本案处理，因一审原告未对该款项主张权利，法院无权进行审理和判决。被上诉人刘某平、刘某坤、朱某某二审中未作答辩。一审原告刘某平、刘某坤向一审法院提出诉讼请求：1．请求法院依法判决被告如数付清原告承建新民中工程尾款120,000元；2．按中电建建筑集团有限公司贵州镇宁项目经理部主体结构工程量结算表付给原告已完工的雨棚款44,407.51元；3、本案诉讼费用由被告承担。一审被告朱某某辩称：120,000元的这笔工程款项是原告与荣晟公司结算的，荣晟公司也支付给了原告，支付的具体金额被告朱某某不知情；雨棚款44,407.51元，如被告朱某某结算后获得该工程款，就会支付给原告。一审被告荣晟公司辩称：在原告未向荣晟公司主张权利的情形下，被告朱某某无权直接申请将荣晟公司列为共同被告，依法应裁定驳回其追加申请；荣晟公司与原告之间无任何合同法律关系，不是案涉债权合同相关人，因此即使是本案原告，亦无权将荣晟公司列为被告参加诉讼，而是应当严格按照其与被告朱某某之间合法成立的劳务合同关系向朱某某主张权利，并要求朱某某承担责任；被告朱某某依据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，追加荣晟公司为被告，根据前述司法解释的规定，其并非有权追加主体，其追加请求依法应当被驳回；本案中，原告与被告朱某某之间系合法劳务合同关系，不属于可以适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定的情况。并且，该条规定的突破合同相对性的对象和承担责任的义务主体仅为工程发包人，而未包括其他与实际施工人不具有合同关系的承包人、分包人。本案中荣晟公司仅为工程的分包人，并非工程发包人，在本案中仅应作为证人的身份，荣晟公司亦不应当承担本案责任；即便为减少诉累，将本应当通过代位权诉讼或协助执行等方式解决的争议纳入本案中解决，但其前提条件应当是荣晟公司尚欠朱某某已到期未付工程款、其债权人主张在欠付工程款限额范围内承担责任；事实上，根据原告提供的证据，荣晟公司存在超额支付的情况，公司有权要求朱某某立即承担支付义务。一审法院查明：原告刘某平（乙方）与被告朱某某（甲方）为加快镇宁民族中学项目工程，双方于2017年4月19日签订了一份《施工队内部承包合同》，合同约定甲方将镇宁自治县高级民族中学搬迁项目A2、B2教学楼和A1、B1教学楼各一半共计方量约28,000平方米的钢筋制安分项工程承包给乙方。双方签订的合同对承包方式与范围及单价，工期、质量、安全、文明施工要求，结算办法及付款方式，甲乙方责任，违约责任及罚款制度，争议处理等进行了约定。并委托由原告刘某坤负责管理实施，原告承包该项目的镇宁自治县高级民族中学A1、A2、B1、B2教学楼钢筋制安工程，按照主体工程完工验收合格后2个月付清工程款规定，原告在完成该承包工程时，于2018年8月8日与被告朱某某结算，被告朱某某出具欠原告工程尾款人民币120,000元字据，并约定于2018年9月30日前付清，但原告在约定期限内未履行支付工程款义务。被告荣晟公司庭审中称已支付原告教学楼钢筋制安工程工程款10,000元，但在庭审中未提交证据予以证实。原告诉请要求被告按中电建建筑集团有限公司贵州镇宁项目经理部主体结构工程量结算表付给原告已完工雨棚款44,407.51元，原告出具的证据中涉及雨棚建设内容的证据未载明雨棚工程具体结算的计算方式及结算金额，仅为雨棚建设工程的工程建筑面积，而非雨棚建设工程结算单。本案被告贵州荣晟建筑工程劳务有限公司（甲方）与被告朱某某（乙方）于2017年4月28日签订《劳务分包合同》（合同编号ＧＺＲＳ-镇宁民中-2017-003），将甲方承包位于贵州省安顺市镇宁布依族苗族自治县城关镇白马湖街道民新村的镇宁自治县搬迁项目工程部分劳务工作承包给乙方。并对项目概况、合同范围、合同工期、承包方式、合同单价计量原则及工程量确认、结算与支付、合同变更、竣工验收与完工结算、双方权利与义务，施工辅助设施、质量要求、安全生产与文明施工、职业健康与环境保护、乙方施工人员工资发放形式、担保及保险、施工管理及违约责任、争议与仲裁、合同解除与终止等进行了约定，并签订了《价格表单价说明及约定协议》、《安全生产协议书》、《补充协议》。二被告签订的《劳务分包合同》约定工程范围为：乙方承包工程施工图纸范围内Ａ1教学楼、Ａ2教学楼、Ｂ1合班教学楼、Ｂ2图书楼与行政办公室四栋楼自基础底剩余土方清理及外运；地梁及独基土方开挖清槽、基础捡底钎探、孔桩混凝土浇筑、桩头破碎及清理、基础垫层施工、砖模砌筑及找抹灰、人工配合回填、基础和基础墙柱；主体结构钢筋制安混凝土工程（钢筋制作安装和混凝土浇筑）、模板、脚手架支撑及加固体系；二次结构砌体工程（外墙砌体、构造柱、门窗洞口过梁预制、内墙、隔墙砌体、植筋等），结构内预埋件及钢筋制安，屋面（刚性屋面）、盖瓦、厨房卫生间、露台、基础、基层（包括找平、保温、找坡层、保护层、基层处理）等。2018年2月1日贵州荣晟建筑工程劳务有限公司出具委托付款书，委托贵州鑫晟利建筑工程劳务有限公司代贵州荣晟建筑工程劳务有限公司向朱某某支付合同项下的部分劳务费用，具体支付方式及收款对象以朱某某的要求为准。2018年12月7日两被告就工程进行结算，结算金额为24707846.07元。被告荣晟公司支付被告朱某某款项共计19698829元,另委托贵州鑫晟利建设工程劳务有限公司支付朱某某款项其计6170320元,总计向朱某某付款项25869149元;2018年12月8日朱某某出具承诺书认可案涉项目应付款金额高于荣晟公司对其应付合同金额，差额为1540000元,承诺所差款项为其自行管理不善，所造成的损失，该损失朱某某承担完全责任，与项目部无关，所有债权债务，法律责任朱某某负完全责任。本案被告朱某某未提供证据证明其具有相关建筑施工质资。一审法院认为：被告贵州荣晟建筑工程劳务有限公司（甲方）与被告朱某某（乙方）于2017年4月28日签订《劳务分包合同》，虽然名为劳务施工合同，但实际上双方就建设工程的项目、合同单价、工期、工程计量、付款方式等进行了具体约定，并合同约定单价为全费用建筑平米固定综合单价，所以两被告签订的合同实质已超出了劳务分包的范围，应定性为建设工程施工合同。因被告朱某某不具备建设资质，故双方签订的合同无效。本案被告朱某某并非荣晟公司员工，也无证据证实朱某某与荣晟公司存在劳动合同关系。两被告签订的《劳务分包合同》实为建筑工程施工合同，合同约定由没有建设资质的朱某某对案涉工程进行施工。工程建设过程中朱某某委托荣晟公司委托贵州鑫晟利建筑工程劳务有限公司代为付款及委托他人代为领取款项，朱某某支付的工程款由荣晟公司委托他人代付。本案证据已证实被告荣晟公司为案涉工程的实际施工受益人，结合本案的事实及当事人陈述，足以认定被告朱某某与被告荣晟公司系挂靠经营合同关系。被告朱某某作为自然人没有取得资质，实际挂靠在荣晟公司进行建设工程施工，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条：“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”的规定；之后，被告朱某某与原告刘某平签订《施工队内部承包合同》，将镇宁自治县高级民族中学搬迁项目A2、B2教学楼和A1、B1教学楼各一半共计方量约28,000平方米的钢筋制安分项工程承包给原告刘某平施工，也违反了相关法律规定。因此，被告朱某某为将案涉工程分包给原告刘某平施工而签订的《施工队内部承包合同》无效。原告刘某平、刘某坤为建设工程项目的实际施工人之一，该工程已竣工验收，并已对原告刘某平、刘某坤施工进行结算，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……。第二条：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，因该案涉工程已经竣工验收合格，故可按合同约定内容对工程价款进行处理。本案原告与被告朱某某就镇宁自治县高级民族中学A1、A2，B1、B2教学楼钢筋制安工程，于2018年8月8日进行结算，被告朱某某出具欠原告工程尾款人民币120,000元字据，并约定于2018年9月30日前付清，但原告在约定期限内未履行支付工程款义务视为违约。原告刘某平、刘某坤主张被告支付已结算的钢筋制安工程未付工程款120,000元，应予支持。被告朱某某与被告荣晟公司之间系挂靠经营合同关系，因此，被告荣晟公司应当对朱某某挂靠经营活动产生的民事行为承担连带法律责任。庭审中，被告荣晟公司称已支付原告钢筋制安工程工程款10,000元，但直至庭审结束被告荣晟公司未提交该工程支付凭证进行举证质证，以证实已支付该款项，应承担举证不能的法律后果。被告荣晟公司主张已支付钢筋制安工程工程款10,000元，本院不予采信。对于案涉雨棚工程，原告主张被告应按中电建建筑集团有限公司贵州镇宁项目经理部主体结构工程量结算表付给原告已完工雨棚工程款44,407.51元，但原告出具的证据中涉及雨棚工程建设内容的证据未载明雨棚工程具体结算的计算方式及结算金额，仅为雨棚的工程建筑面积，而非雨棚工程结算单。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”因此，应推定该雨棚工程未进行结算，对原告该诉讼请求，本案不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十二条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、被告朱某某、贵州荣晟建筑工程劳务有限公司于判决生效后十五日内连带向原告刘某平、刘某坤支付工程款120,000元。二、驳回原告刘某平、刘某坤其他诉讼请求。案件受理费人民币3,588元，减半收取1,794元，原告刘某平、刘某坤负担484元，被告朱某某、贵州荣晟建筑工程劳务有限公司共同负担1310元。二审期间，上诉人提交了以下证据：判决书两份、裁定书两份、缴费通知书一份、电子回单三份、执行通知书一份、协助执行通知书一份、文书生效证明一份，拟证明上诉人荣晟公司与被上诉人朱某某之间并非挂靠关系，并且荣晟公司已超额支付工程款。被上诉人朱某某认为上述证据达不到上诉人荣晟公司的证明目的，刘某平、刘某坤认为上述证据与本案无关联。本院认为，上述法律文书等系人民法院作出且已生效文书，具有真实性和合法性。另，上述法律文书涉及对本案事实的认定、荣晟公司支付工程款的情况，与本案具有关联性，故本院予以采信。三位被上诉人二审中均未提交新的证据。二审经审理，确认一审查明的事实。另查明，一审庭审中，被上诉人刘某平、刘某坤曾要求荣晟公司向其支付工程款。上诉人荣晟公司与被上诉人朱某某签订的《劳务分包合同》中明确本案工程概况为：总体工程规划用地450亩，总建筑面积13.32万平方米，该合同劳务分包为其中4栋综合教学楼，分别为A1、A2、B1、B2栋，合计54685.96平方米。承包方式为按分部分项按建筑面积每平方米综合单价或者按单位工程量综合单价方式进行承包，按实际完成工程量据实结算。综合单价包括人工费、材料费（甲供材除外）、辅材、机械费等……。当事人均称荣晟公司在涉案工程施工现场派驻有相关工作人员进行管理；上诉人荣晟公司与被上诉人朱某某均称荣晟公司系经朱某某委托，直接向施工班组支付工程款，以此方式抵扣荣晟公司应付朱某某的工程款；被上诉人朱某某称其未向荣晟公司缴纳管理费，只缴纳过保证金。本院认为，二审中，本案争议焦点为：一、一审法院是否程序违法；二、上诉人应否连带向被上诉人刘某平、刘某坤支付工程款120,000元。关于一审法院是否程序违法的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十二条规定:“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼”，《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条规定：“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人”。本案中，被上诉人朱某某一审时申请追加上诉人荣晟公司作为被告，一审法院认为上诉人与被上诉人之间可能存在挂靠关系，依法追加被上诉人为被告，不存在程序违法。另，根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十二条：“在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理”，一审法庭辩论结束前，被上诉人刘某平、刘某坤要求上诉人荣晟公司支付工程款，一审法院依法审理被上诉人的诉讼请求，符合法律规定。关于上诉人荣晟公司应否连带向被上诉人刘某平、刘某坤支付工程款120000元的问题。从本案证据和当事人陈述可看出，朱某某承包范围为总体工程中的一部分，其与荣晟公司按工程量结算工程款，并未向荣晟公司缴纳管理费。故一审法院认定荣晟公司与朱某某之间系挂靠关系，证据不充分。另，根据一审查明事实，被上诉人朱某某系以自己的名义与被上诉人刘某平签订《施工队内部承包合同》，将其从荣晟公司处承包的工程中钢筋制安工程交由刘某平施工，并由刘某坤负责管理实施。被上诉人刘某平、刘某坤在完成工程后与朱某某进行了工程结算，朱某某出具了金额为120000元欠付工程款的字据。从合同的相对性原则看，朱某某与刘某平、刘某坤之间达成的协议及之后的行为，只在双方之间发生法律效力，除法律另有明确规定外，不能约束合同以外的第三人，荣晟公司作为朱某某的上一手分包人，与刘某平、刘某坤并无直接的法律关系。一审法院判令荣晟公司与朱某某连带向刘某平、刘某坤支付工程款，于法无据，本院予纠正。综上所述，上诉人荣晟公司的部分上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下:一、维持贵州省镇宁布依族苗族自治县人民法院（2019）黔0423民初1048号民事判决第二项；二、撤销贵州省镇宁布依族苗族自治县人民法院（2019）黔0423民初1048号民事判决第一项；三、被上诉人朱某某于判决生效后十五日内向刘某平、刘某坤支付工程款120000元。当事人应当按照判决书指定的期间和方式履行义务。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；如果未按本判决书指定的期间和方式履行义务，导致对方当事人向人民法院申请强制执行的，可能被人民法院纳入失信被执行人名单。一审案件受理费3588元，减半收取1794元，被上诉人刘某平、刘某坤负担484元，被上诉人朱某某负担1310元；二审案件受理费3588元，由被上诉人朱某某负担。本判决为终审判决。审判长  卜吉康审判员  刘 熹审判员  辜贤莉二〇二〇年三月二十七日法官助理陈甜甜书记员齐桓附：当事人被纳入失信被执行人名单，其信息将被录入最高人民法院失信被执行人名单库，通过该名单库统一向社会公布，并将承担以下法律后果：（一）承担加倍罚息或迟延履行金。（二）被强制进行审计。（三）被限制出境。（四）被限制高消费。限制失信被执行人乘坐飞机、列车软卧等其他非生活和工作必需的消费行为；限制失信被执行人住宿较高星级宾馆、酒店；限制在夜总会、高尔夫球场消费；限制失信被执行人购买不动产及国有产权交易；限制失信被执行人在一定范围的旅游、度假；限制失信被执行人子女就读高收费私立学校。（五）被限制在金融机构贷款或办理信用卡。（六）被限制担任企业法定代表人、董事、监事、高级管理人员。（七）被依法适用强制措施。被执行人具有拒绝报告或虚假报告财产及恶意转移财产、阻挠法院审计、利用虚假诉讼或仲裁规避执行等行为，人民法院可以对被执行人或其法定代表人、主要负责人或直接责任人处以罚款、拘留。（八）被依法追究刑事责任。对规避执行情节严重的行为人，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十三条、第三百一十四条及第二百七十七条、《全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法〉第三百一十三条的解释》的规定，以拒不执行判决、裁定罪、非法处置查封、扣押、冻结财产罪和妨碍公务罪，追究刑事责任。