辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）辽01民初1321号原告：深圳文科园林股份有限公司，住所地深圳市福田区深南大道1006号深圳国际创新中心（福田科技广场）A栋35、36层。法定代表人：李从文，系该公司董事长。委托诉讼代理人：林倩，系辽宁安行律师事务所律师。被告：新民市住房和城乡建设管理局，住所地新民市辽河大街88号。法定代表人：徐德征，系该局局长。委托诉讼代理人：周福旭，系辽宁名熙律师事务所律师。被告：新民市人民政府，住所地新民市辽河街道南郊路2号。法定代表人：周鹏举，系市长。委托诉讼代理人：迟红英，系辽宁良友律师事务所律师。原告深圳文科园林股份有限公司（以下简称深圳文科）与被告新民市住房和城乡建设管理局（以下简称新民住建局）及新民市人民政府（以下简称新民市政府）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。原告委托诉讼代理人林倩，被告新民住建局委托诉讼代理人周福旭、新民市政府委托诉讼代理人迟红英均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告的诉讼请求：1、请求判令二被告向原告支付尚欠工程款39188104.53元，并自2017年1月15日起按同期银行贷款利率标准向原告给付逾期付款利息，计算至被告实际给付之日止，利息计算至实际给付之日止；2、诉讼费用由被告承担。审理过程中原告将诉讼请求变更为：1、请求依法判令二被告给付工程款48035480.46元（含借款转垫资款666万元）及利息2507871.33元（暂计算至2019年1月15日，请求计算至实际给付之日止，起诉时暂以欠付本金48035480.46元为基数，分段计算，详见利息计算表），两项合计暂计：50543351.79元；2、请求依法判令二被告承担本案全部诉讼费、保全费、鉴定费等。事实和理由：原告与新民住建局在2014年9月22日签订建设工程施工合同，约定原告承包新民住建局发包的新民经济开发区基础设施建设工程项目，合同签订后，原告按照合同约定按时并保证质量完成了合同约定的内容，工程在2016年12月14日验收合格并投入使用，2013年9月6日，原告与新民市政府签订了备忘录，备忘录2.3条约定新民市政府为该项目工程款支付主体，但时至今日二被告只支付了从900万元，远低于合同约定的进度，因此请求判令二被告支付剩余工程欠款好。新民市政府辩称，我方不是适格被告，原告诉讼请求的数额有误，根据原告与新民住建局签订的合同第23页12.1条2项，合同外工程量没有超出工程造价上下10%，因此合同外工程量不应考虑，借款协议第2条有约定，三个月利息8.5%，到期不能偿付转为质保金，质保金没有利息。新民住建局辩称，变动的工程量没有超过正负10%，不导致本案合同价款变更，合同约定金额是51897967.46元，鉴定结果合同内部分44880774.17元，合同外的签证1555098.56元，没有超过合同约定的固定价10%，不应予以调整。审减部分的比例，在计算10%比例的基数时，要首先从合同约定价款中扣减400万元暂列金，这样计算基数变为47897967.46元，但是我方认为既然是政府工程，就应该实事求是，审减比例没有超过10%，就应该按照实际审减后的金额计算工程价款。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人真实性无异议的证据（原告提供的中标通知书，建设工程施工合同，备忘录，设计变更确认单，现场签证，借款协议，银行转账凭据，竣工验收证书，褒奖函，被告新民住建局提供的施工合同，沈阳市政府投资建设项目管理办法，工程造价审核委托单，现场勘查记录表，现场勘查照片，审核进展情况说明，项目汇总表，结算审核报告书，新民市政府提供的投资建设合作备忘录，中标通知书及施工合同，竣工验收证书、工程造价审核委托书，光盘，现场勘查记录表，项目初审情况说明及项目汇总表，本院予以确认。本院经审理查明，2013年9月6日，被告新民市政府，与原告签订一份新民市经济开发区道路改造项目投资建设合作备忘录，约定针对本案所涉及的工程项目，由新民市政府依法公开招投标，原告若中标则依法获得承建资格，新民市政府与原告将在备忘录及招投标文件基础上协商签订工程合同，备忘录7.2条约定，如果本项目合同及后续相关合同与备忘录不一致，以本项目合同及后续相关合同的约定为准。2014年1月21日，原告深圳文科与被告新民住建局签订一份借款协议，约定为推动项目尽快实施，新民住建局向深圳文科借款666万元，用于解决项目的设计费等费用，借款期限三个月，利息按照8.5%计算，如到期不能偿还，允许转入工程质保金，如果深圳文科中标，上述借款投作项目垫资款，按施工合同约定付款方式分期偿还，利率按施工合同约定进取。2014年9月22日原告深圳文科通过招投标程序与被告新民市住建局签订建设工程施工合同，约定深圳文科承建新民经济开发区基础设施建设工程（北一路、北三路、北四路），资金来源为本级财政资金，工程内容为各路段道路、排水和路灯施工，合同价款为51897967.46元，含暂列金400万元。合同专用条款第3.7条约定合同价款5%作为履约保证金。第10.4.1条约定：（1）设计变更引起的工程量变化经甲方和和监理单位确认后方可生效；（7）最终变更价款以新民市基本建设工程预决算审核中心审定为准。10.8条载明暂列金为招标人在工程量清单中暂定并包括在合同价款中的一笔款项，用于合同签订时尚未确定或者不可预见的所需材料、设备、服务的采购，工程价款调整以及索赔、签证等费用。11.1条约定市场价格波动是否调整合同价格：不调整。12.1条合同价格形式约定合同价格为总价合同：本工程由于设计变更、工程内容调整等导致的工程量变化影响工程造价在正负10%以内的部分，由承包人自行承担，不予调整；影响工程造价超过正负10%的部分，经发包人和监理工程师认可。12.4.1条对付款周期约定为：（1）工程款（按每条道路单独验收、结算）在3年内完成支付。当年按完工确认金额40%支付，余额在两年内分别按每年30%支付，未付余额按银行同期贷款利率支付利息。付款时间约定为工程竣工验收后1个月内付40%，次年同月付30%，再次年同月付30%。13.2.条约定竣工验收按通用条款执行。工程质量缺陷保修书约定本工程质量缺陷保修期为2年，保修金比例为合同价款5%。保修金要在工程实际竣工验收期满24个月后，承包人申请返还保修金，发包人在接到申请后14天内支付剩余工程质量保修金和利息。但该保修书中对保证金利率约定为无。合同签订后，原告开始施工。2016年12月14日，工程经过竣工验收取得竣工验收证书。在结算过程中，新民市基本建设工程预决算审核中心委托辽宁能信工程造价咨询有限公司对原告完成的工程进行造，价审核，确认深圳文科已完工程造价为46435872.73元，其中合同内造价44880774.17元，签证部分造价为1555098.56元。新民住建局在2016年6月3日给付原告700万元工程款，原告认可在2017年8月4日收到农民工工资200万元，新民住建局认可200万元的金额，但表示具体时间记不清。本院认为，关于二被告谁应当承担向原告付款义务的问题，被告新民市住建局系与原告签订施工合同的主体，双方签订的施工合同系双方真实意思表示，不违反法律法规强制性规定，合法有效，新民市住建局应当按照施工合同约定向原告支付工程款项。而被告新民市政府虽然曾经与原告签订过备忘录，但该备忘录是为原告一旦中标成功签订合同做的前期协商，并且约定以中标后实际签订的合同内容为准，因此备忘录不能成为原告要求新民市政府支付工程款项的依据。关于工程总价款，双方争议点主要是对施工合同专用条款第12.1条如何理解。根据三方陈述以及合同10.4.1条内容，本案所涉工程为固定总价合同，即合同总价款应为51897967.46元，其中预留400万元暂列金，用于支付设计变更及签证等可能发生的增项工程，由于暂列金系按照实际情况予以给付，并非必然给付，按照辽宁能信鉴定机构的算法，暂列金是不含在合同内的，进行了扣减，原告对此并未提出异议，因此合同内固定总价就是47897967.46元。按照合同12.1条“本工程由于设计变更、工程内容调整等导致的工程量变化影响工程造价在正负10%以内的部分，由承包人自行承担，不予调整；影响工程造价超过正负10%的部分，经发包人和监理工程师认可”，从文义上可以很明确的理解为，因设计变更、签证等变化因素导致增项以及减项的，实际完成的工程量对应的价款处于合同固定价款47897967.46元的90%-110%范围内的，实际价款不予调整，超过这个限度的，则要对金额予以增减调整，本案工程经造价鉴定机构评估合同内和合同外工程量总价款为46435872.73元，比合同总价款少，但并未低于合同固定价款47897967.46元的90%，因此不应调整，即新民市住建局应当按照合同固定价款47897967.46元向原告支付工程价款。关于666万元借款，按照借款协议约定，因为原告中标，该部分款项应视为垫资款，即作为普通工程欠款，并不单独计算欠款利息。因此，新民住建局的欠款金额为合同价款47897967.46元+工程借款6660000元-已付款9000000元=45557967.46元。质保金部分，根据合同13.2.条约定质保金比例应当以总价款5%，即合同价款47897967.46元*5%=2394898.37元。利息部分，质保金2394898.37元部分的利息起算时间，按照合同13.2.条约定工程实际竣工验收期满24个月后，承包人申请返还保修金，发包人在接到申请后14天内支付剩余工程质量保修金，深圳文科于2019年1月18日向新民住建局申请返还保证金，故质保金利息应当以为2019年2月2日起算；质保金以外的部分45557967.46元-2394898.37元=43163069.09元，根据合同12.4.1条对付款周期约定，工程款在3年内完成支付，付款时间约定为工程竣工验收后1个月内付40%，次年同月付30%，再次年同月付30%，故质保金以外的部分利息的计算分为三个部分，第一部分利息的起算时间为2017年1月15日，以（合同价款47897967.46元+工程借款6660000元-质保金2394898.37元）*40%-已付款7000000元=13865227.67元为计算基数，第二部分利息的起算时间为2018年1月15日，以（合同价款47897967.46元+工程借款6660000元-质保金2394898.37元）*30%-已付款2000000元=13648920.73元为计算基数，第三部分利息的起算时间为2019年1月15日，以（合同价款47897967.46元+工程借款6660000元-质保金2394898.37元）*30%=15648920.69元为计算基数。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，判决如下：一、被告新民市住房和城乡建设管理局于本判决生效之日起十日内向原告深圳文科园林股份有限公司给付工程欠款及质保金共计45557967.46元；二、被告新民市住房和城乡建设管理局于本判决生效之日起十日内向原告深圳文科园林股份有限公司给付质保金以外的工程欠款43163069.09元的利息（利息分为三部分，第一部分以13865227.67元为基数，利息从2017年1月15日起至款项付清之日止，其中2017年1月15日起至2019年8月19日期间按中国人民银行同期同类贷款利率计算，2019年8月20日起至实际给付之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；第二部分，以13648920.73元为基数，利息的起算时间为2018年1月15日起至款项付清之日止，其中2018年1月15日起至2019年8月19日期间按中国人民银行同期同类贷款利率计算，2019年8月20日起至实际给付之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；第三部分，以15648920.69元为基数，利息的起算时间为2019年1月15日起至款项付清之日止，其中2019年1月15日起至2019年8月19日期间按中国人民银行同期同类贷款利率计算，2019年8月20日起至实际给付之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、被告新民市住房和城乡建设管理局于本判决生效之日起十日内向原告深圳文科园林股份有限公司给付质保金2394898.37元的利息（从2019年2月2日起至款项付清之日止,其中2019年2月2日起至2019年8月19日期间按中国人民银行同期同类贷款利率计算，2019年8月20日起至实际给付之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；四、驳回各方当事人其他诉讼请求；如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费294516元，由原告深圳文科园林股份有限公司负担14516元，由被告新民市住房和城乡建设管理局负担280000元。如不服本判决，可于接到本判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省高级人民法院。审判长  王惠丽审判员  陈 铮审判员  相 蒙二〇二〇年三月二日书记员  张鑫桐本判决所依据的相关法律规定《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。