山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁06民终430号上诉人（原审原告）：深圳市恒兴盛厨具有限公司，住所地广东省深圳市宝安区沙井街道蚝四路林坡坑工业区A2栋。法定代表人：李壮元，该公司总经理。委托诉讼代理人：周振宇，广东卓建律师事务所执业律师。被上诉人（原审被告）：烟台南山置业发展有限公司，住所地山东省烟台市莱山区港城东大街国际博览中心5号门2楼。法定代表人：韩延卫，总经理。委托诉讼代理人：王吉玉，男，该公司员工。委托诉讼代理人：李静，女，该公司员工。上诉人深圳市恒兴盛厨具有限公司因与被上诉人烟台南山置业发展有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省烟台市莱山区人民法院（2019）鲁0613民初696号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人深圳市恒兴盛厨具有限公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判被上诉人支付设备工程款人民币32.7万元，并从2008年1月1日起至付清之日止按银行同期贷款利息支付违约金（暂计到2018年元月31日需支付违约金额197866元）；2.改判被上诉人支付厨具款5124元，冷库款58000元，并从2009年4月14日起至付清之日止按银行同期贷款利息支付违约金(暂计到2018年元月31日需支付违约金额33329元)；以上共计人民币621319元；3.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院事实认定不清，适用法律错误，表现在以下方面：一、一审判决称：“被告逾期未付工程款，原告权利受到损害，原告未在法定二年诉讼时效间内主张权利，亦未提供证据证明存在诉讼时效中断、中止情形，故原告已超过诉讼时效，本院不予支持”。该认定是十分错误的。上诉人起诉时，已提交了被上诉人2017年1月16日的起诉状，被上诉人在起诉状中称：双方对涉案工程的结算造价未达成一致，并要求上诉人退还超付的工程款。上诉人接到起诉状后，应诉并参加开庭。由此可见，无论是被上诉人还是上诉人，双方都认为未超过诉讼时效。一审案件审理过程中，双方从未对诉讼时效发生争议，在被上诉人发起的诉讼案（2017)鲁0613民初530号判决书中，也从未涉及超过诉讼时效的内容。而上诉人的一审诉讼，实际上是针对被上诉人的诉讼而提起的反诉。一审法院在本诉和反诉的两个案件中，对诉讼时效做了完全相反的认定，两者自相矛盾，申请二审法院对该错误予以纠正。二、一审判决称：未付厨具款和冷库款，与本案不属同一法律关系，本案中不作处理。该认定明显有错。上诉人承接被上诉人厨房抽排风设备工程后，应被上诉人要求，购买厨具设备并帮助修建冷库，该二项工程属于抽排风项目的增加工程，应当统一处理，避免诉累。综上，一审法院事实认定不清，法律适用错误，请二审法院撤销一审判决，并予以改判。被上诉人烟台南山置业发展有限公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律准确，应予维持，驳回上诉人的上诉请求，具体理由如下：一、上诉人施工的涉案工程的工程款支付已过诉讼时效。2007年4月6日上诉人与被上诉人签订的《烟台国际博览中心厨房排风管道工程施工合同》约定“五、合同价款：5、工程款支付（2）经竣工验收合格后，双方办理竣工结算，结算定案后10日内支付至定案结算总价款的95%，余款5%作为质保金，质保期（一年）满后经甲方确认无质量问题一次性结清（无息）。”被上诉人起诉上诉人超付工程款纠纷案件的（2017）鲁0613民初530号判决书已被烟台市中级人民法院判决驳回，不能证明双方结算未达成一致。涉案工程在2008年投入使用，全部工程款应在2009年付清。上诉人未在法定诉讼时效内起诉，也未向被上诉人催要工程款，诉讼时效已过，不应得到法律支持。二、厨具款5214元、冷库款58000元与本案无关，被上诉人不应支付上述款项。双方签订的涉案合同中没有购买厨具及修建冷库的条款，且购买厨具的对账单的合同编号为：2006544-WZB，总金额为218万；修建冷库的对账单合同编号为：2007049-WZB，总金额为31万元。而涉案工程的合同编号为：2007077-HZ，且涉案工程的总造价仅为109万元。综上所述，上诉人的诉讼请求已过诉讼时效，部分工程与本案无关，应维持原判，驳回上诉请求。深圳市恒兴盛厨具有限公司向一审法院起诉请求：1、被告支付设备工程款327000元，并从2008年1月1日起至付清之日止按银行同期贷款利息支付违约金（暂计到2018年1月31日需支付违约金197866元）；2、被告支付增加工程款（厨具款5124元，冷库款58000元），并从2009年4月14日起至付清之日止按银行同期贷款利息支付违约金（暂计到2018年1月31日需支付违约金33329元）；以上共计621319元；3、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证。据此结合当事人陈述，一审法院认定事实如下：原告从事不锈钢厨房设备的设计、生产、销售与上门安装等经营项目。2007年4月6日，被告（甲方）与原告（乙方）签订《烟台国际博览中心厨房排风管道工程施工合同》（合同编号：2007077-HZ），被告将烟台国际博览中心厨房排风管道系统工程发包给原告施工。合同约定：“五、合同价款：1、本工程采用固定总价合同，按施工图纸和招投标文件中综合单价乘以合同给定的工程量为准（见附件）（包括甲供设备的安装）。包含所有工作内容及合同风险。若实际工程量比合同工程量增加，合同价款不做调整，若实际工程量比合同工程量减少，合同价款以综合单价乘以减少的工程量做相应调减。因甲方原因而产生的变更，对原图纸改变后增减的工程量按实际变量及合同综合单价相应增减合同价款。2、以上综合单价包括但不限于以下内容：材料费、人工费、机械费、运费、装卸费、土建配合费、验收合格前成品保护费、竣工清理、水电费、材料的试验费、施工措施费、风险费、规费、相关的检测费、利润、税金、保险等完成该工程所有的费用。综合单价分析表详见合同附件。3、合同价款：109万元。4、工程量计算规则：工程量计算以现有图纸为依据，按照山东省安装工程工程量清单计价办法执行。5、工程款支付（1）合同签订后10日内甲方支付暂定合同价款20%的预付款，同时乙方开具与预付金额等额的工程款抵顶担保承诺书；排风管道预制完成运至工地现场后，付合同价款50%给乙方；工程安装调试完成后，再付合同价款的10%；（2）经竣工验收合格后，双方办理竣工结算，结算定案后10日内支付至定案结算总价款的95%，余款5%作为质保金，质保期（一年）满后经甲方确认无质量问题一次性结清（无息）。十、工程验收：工程验收具备验收条件，乙方按有关规定向甲方、监理提供完整的工程资料和验收报告后，再确定验收时间进行工程验收。”合同另约定了双方的其他权利义务。合同附件为《深圳恒兴盛厨具有限公司报价单》，明确列明工程所需由原告提供的风管的名称、规格、型号、品牌、数量（以米计量）、综合单价及应由被告提供的设备数量，根据不同规格、型号风管的综合单价乘以数量计算总计价款为合同约定价款109万。合同签订后，原告进行施工，被告按合同约定于2007年4月11日预付合同价款20%即218000元，于2007年5月25日支付合同价款50%即545000元，合计向被告付款763000元。原告于当年度将涉案工程施工完毕交付被告，被告于2008年投入使用。2017年2月28日，被告诉至一审法院要求原告返还超付涉案工程的工程款196838元并开具涉案工程款发票，理由为：涉案工程经被告单方结算为566162元，已付工程款763000元，超付196838元。该案审理中，一审法院根据被告申请委托鉴定机构对涉案工程造价进行鉴定，并依据造价鉴定报告作出（2017）鲁0613民初530号民事判决，判决：一、原告返还被告超付部分工程款193141.46元；二、原告为被告开具数额为569858.54元工程款普通发票；三、驳回被告的其他诉讼请求。原告不服提起上诉，烟台市中级人民法院作出(2018)鲁06民终2507号民事判决，认为“鉴定机构作出鉴定结论依据的是鉴定时现场现状，而上诉人（本案原告）不认可该现状与2007年现场一致，涉案工程为排风管道，属可拆卸工程，因被上诉人（本案被告）不能提交充分的证据证实鉴定时工程现状与2007年交付使用是一致的，应由其承担不利后果。其次，涉案工程自交付给被上诉人使用距被上诉人诉至一审法院已近十年，按照双方合同的约定及被上诉人的主张，上诉人仅施工了约一半的工程量，但在十余年里被上诉人既未向上诉人主张超付工程款更未主张工程无法正常使用。因此，被上诉人的主张亦不符合常理。综上，一审法院委托鉴定机构作出的鉴定报告不能作为认定上诉人2007年工程交付时上诉人已完成工程造价的依据。因被上诉人没有充分的证据证实其存在超付工程款的事实，故其该请求依法不应予支持”，遂判决：一、维持（2017）鲁0613民初530号民事判决第二项；二、撤销（2017）鲁0613民初530号民事判决第一项；三、驳回被上诉人的其他诉讼请求。双方当事人有争议的事实如下：关于诉讼时效，原告提供（2017）鲁0613民初530号案件起诉状一份，证明被告在起诉状中主张双方工程结算未达成一致，原告起诉在诉讼时效范围内。被告认为，涉案工程早已投入使用，诉讼时效应从投入使用时起算，起诉状中内容不能证明没有超过诉讼时效。关于是否有增加工程价款，原告提供对账单两份，证明涉案工程施工过程中增加了工程量及工程价款，且增加的工程价款经过付款后分别尚余厨具款5124元、冷库款58000元未付。两份对账单中载明合同编号分别为：2006544-WZB、2007049-WZB。被告称，该两份对账单明确载明合同编号，与涉案合同编号不一致，非涉案合同对账单，与本案无关，不属于同一法律关系。关于原告是否足额为被告开具发票，原告提供发票复印件11张，证明原告已为被告开具数额1035500元发票。被告对复印件不认可，并称被告开过发票系为另外合同开具，与本案无关。一审法院认为，关于涉案工程造价，合同约定为固定总价合同，但同时又约定了变更合同价款的条件即“实际工程量比合同工程量减少”或“因甲方变更导致实际工程量增减”，现本案双方当事人均未提供证据证明合同履行过程中存在上述两种情况，故涉案工程造价应以合同约定的固定总价1090000元为结算造价。关于应付款时间，被告已根据合同约定付款至70%，其他部分的付款时间合同约定为“经竣工验收合格，双方办理竣工结算定案后10日内支付至95%，余5%作为质保金于一年质保期满无质量问题一次性无息结清”。本案双方当事人未就涉案工程办理竣工验收，但被告于2008年将涉案工程投入使用；虽然被告曾向一审法院提起诉讼主张双方结算未达成一致，但其该主张缺乏工程量变更的证据支持，且其要求返还超付工程款的诉讼请求已被生效判决驳回，故被告主张双方结算未达成一致，无事实依据，涉案工程应在被告投入使用时即以合同约定的固定总价完成结算定案。结合本案双方当事人均未提供证据证明被告投入使用后在质保期内提出过质量问题，故一审法院认定涉案未付部分工程款的应付款时间分别为2008年付至95%，余5%质保金于2009年无息付清。综上，被告逾期未付工程款，原告权利受到损害，原告未在法定二年诉讼时效期间内主张权利，亦未提供证据证明存在诉讼时效中断、中止情形，故原告主张未付涉案工程款327000元及违约金，已超过诉讼时效，一审法院不予支持。原告提供的对账单中载明的合同编号与涉案合同编号不一致，被告主张该两对账单非涉案合同对账单一审法院予以采信，原告主张该两对账单中载明的未付厨具款5124元、冷库款58000元及违约金，与本案不属同一法律关系，本案中不作处理。关于开具发票争议问题，因原告本案中未提出诉讼请求，且该争议已经生效判决确认，故本案中不作处理。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法总则〉诉讼时效制度若干问题的解释》第三条规定，一审法院判决：驳回原告深圳市恒兴盛厨具有限公司的诉讼请求。案件受理费10013元，由原告深圳市恒兴盛厨具有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，根据双方当事人提供的证据及陈述，可以确认2007年4月6日双方签订《烟台国际博览中心厨房排风管道工程施工合同》（合同编号：2007077-HZ），合同签订后上诉人进行施工，被上诉人按照合同约定共计向上诉人支付763000元。2007年上诉人将涉案工程交付被上诉人，双方虽未进行竣工验收，但被上诉人于2008年投入使用。被上诉人在另案中主张双方当事人对涉案工程的结算未达成一致，无事实依据，其主张返还超付工程款的诉请已被本院生效判决驳回。一审法院认定涉案工程在被上诉人投入使用时即以合同约定的固定总价完成结算定案，未付部分工程款的应付款时间分别为2008年付至95%，余5%质保金于2009年无息付清，并无不当。上诉人未在法定二年诉讼时效期间内主张权利，亦未提供证据证明诉讼时效存在中止或中断的情形，其诉讼请求已过诉讼时效，一审法院不予支持，于法有据。上诉人主张被上诉人支付增加厨具款、冷库款，并提供对账单两份，被上诉人认为该两份对账单上载明的合同编号与涉案合同编号不符，与本案无关，本院认为上诉人主张的增加工程款与本案不属同一法律关系，一审不作处理并无不当。综上所述，上诉人深圳市恒兴盛厨具有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10013元，由上诉人深圳市恒兴盛厨具有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 于 慧审判员 王家国审判员 陈晓彦二〇二〇年三月二十日法官助理张素素书记员车丽翠