浙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙民终69号上诉人（一审被告）：叶亚珍，女，1964年6月19日出生，汉族，住浙江省宁波市鄞州区。委托代理人：陈乐永，浙江同舟律师事务所律师。委托代理人：张寅，浙江同舟律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：严夏道，男，1966年5月24日出生，汉族，住浙江省岱山县。委托代理人：徐松菊，女，1966年5月17日出生，汉族，住浙江省岱山县。系严夏道妻子。上诉人叶亚珍为与被上诉人严夏道船员劳务合同纠纷一案，不服宁波海事法院（2019）浙72民初1460号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月7日受理后，依法组成合议庭，对本案进行调查质证。上诉人叶亚珍的委托代理人陈乐永、张寅，被上诉人严夏道及其委托代理人徐松菊参加调查质证。本案现已审理终结。严夏道向一审法院提出诉讼请求：1、叶亚珍支付严夏道劳务报酬45454元；2、严夏道就上述工资对叶亚珍所有的“浙鄞渔82777”船享有船舶优先权。事实和理由：2018年6月，严夏道经朋友介绍，前往叶亚珍所有的“浙鄞渔82777”船担任船长一职，约定工资为25万元（工作期间为自2018年6月8日起至2019年5月1日）。2018年8月6日，严夏道因工受伤未能继续在该船工作，后于2018年12月中旬又至船上工作了三四日。现经严夏道多次催讨，叶亚珍仍不支付劳务报酬，故诉至一审法院。叶亚珍答辩称：1、该船由叶亚珍承包给严夏道及案外人施永存、吴庆顺三人，故严夏道是承包人，双方之间不是雇佣关系，也未商议过工资；2、叶亚珍对船员雇用及工资发放情况均不清楚，但严夏道主张工资证据不足，其提供的其他船员的证词系虚假陈述；3、在严夏道诉叶亚珍、施永存通海水域人身损害责任纠纷一案【一审法院（2019）浙72民初855号案，以下简称855号案】中，严夏道主张的误工费因未证明其收入情况，法院在该判决中参照2018年浙江省全社会单位就业人员平均工资5492元/月计算，但错误认定双方之间存在雇佣关系，叶亚珍已经对该判决提起上诉。综上，叶亚珍请求驳回严夏道的诉讼请求。一审法院经审理查明：“浙鄞渔82777”船登记为叶亚珍所有。2018年6月9日，严夏道至该船工作并任船长。2018年8月6日该船修理完毕后开船当日，严夏道因事故受伤，遂离船治疗。2018年12月17日至21日，严夏道又短暂回船工作。叶亚珍至今未向严夏道支付在船期间工资，双方纠纷成讼。一审法院认为，本案系船员劳务合同纠纷，本案的争议在于双方之间的法律关系、严夏道的工资金额以及严夏道就其工资是否享有船舶优先权。严夏道主张双方之间成立船员劳务合同关系，叶亚珍辩称船舶系承包给严夏道及案外人施永存、吴庆顺三人合伙经营。一审法院认为，严夏道在上船工作时未签订书面合同，叶亚珍辩称的三人合伙经营，缺少合伙协议及其他书面佐证，对于合伙的比例、盈利分配、亏损负担、财务及经营管理等细节也缺乏合意，叶亚珍也未证明该三人在所谓的合伙期间存在实际入股、获取收益或参与船舶经营等行为，故对叶亚珍辩称的承包给三人合伙意见不予采纳。叶亚珍系船舶所有人，也未证明该船另有经营人，故双方之间成立船员劳务合同关系，在严夏道提供劳务后，叶亚珍应支付工资。严夏道实际在船工作包括2018年6月9日至8月6日、同年12月17日至12月21日两段时间，严夏道仅主张前段期间工资，故以严夏道主张的范围为限予以保护。对于工资标准，双方未签订书面合同，叶亚珍表示不清楚严夏道的工资标准（其本人在庭审中陈述该船雇用船员均以包年的方式，其中船长的工资不超过20万元/年，且修船保养期间无工资）。一审法院认为，严夏道在船期间未领取过工资，其他船员的证言难以形成有力佐证，叶亚珍所述修船保养期间不计工资未经双方约定且不合常理，故参照叶亚珍自认的船长包年工资标准，按在船实际时间计算严夏道的工资，严夏道在船59天，工资计为200000元365天59天=32328.77元。严夏道主张其工资对“浙鄞渔82777”船享有船舶优先权，一审法院认为，严夏道的债权系船员工资，其于2018年8月6日因工受伤下船治疗，治疗较稳定后在12月又曾回船，叶亚珍也确认对船员系包年雇用，故严夏道在12月回船属同一雇用期间，其离船时间为2018年12月21日，至其起诉不足一年，依法就当年工资对叶亚珍所有的“浙鄞渔82777”船享有船舶优先权，该船舶优先权严夏道应在离船后一年内通过扣押船舶方式行使。综上，严夏道的诉请，证据及理由充分的部分，依法予以保护，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《中华人民共和国海商法》第二十一条、第二十二条第一款第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院于2019年11月15日判决：一、叶亚珍于判决生效之日起十日内向严夏道支付船员工资32328.77元；二、确认严夏道就上述工资对叶亚珍所有的“浙鄞渔82777”船享有船舶优先权；三、驳回严夏道的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费936元，减半收取468元，由严夏道负担135元，叶亚珍负担333元。叶亚珍不服一审判决，向本院提起上诉称：1、严夏道系叶亚珍所有的“浙鄞渔82777”渔船共同承包人之一，叶亚珍与严夏道之间并不存在船员劳务合同关系。2、一审法院依据相互矛盾的证人证言，在证人均未出庭作证的情况下，认定严夏道在2018年6月9日至2018年8月6日期间在“浙鄞渔82777”渔船担任船长，系事实认定错误。3、一审法院认定严夏道系受叶亚珍雇佣，且工资为20万元/年系事实认定错误。4、一审法院在证人未出庭作证的情况下，仅凭书面的证人证言就认定严夏道2018年12月又回到船上工作了几天无任何依据，也与客观事实不符。如果真的是受伤了，雇主不可能在船员伤还没有好的情况下让船员再次出海。一审认定事实错误，支持严夏道的船舶优先权无任何依据。综上，请求撤销一审判决，发回重审或改判驳回严夏道的诉讼请求。判令严夏道承担本案一、二审诉讼费用。严夏道在二审期间答辩称：1、叶亚珍并未提交证据证明严夏道与施永存、吴庆顺存在合伙关系和共同船舶承包关系，故一审认定严夏道与叶亚珍之间构成船员劳务合同关系正确，叶亚珍就此提出的上诉理由不能成立。2、严夏道作为渔船船长，日夜在海上漂泊，工作辛苦。且叶亚珍自认其雇佣船员以包年的方式，其中船长的工资不超过20万元/年。故一审根据在案证人证言和叶亚珍的自认，认定严夏道在涉案船舶工作期间担任的职务为船长，工资为20万元/年，并据此作出判决并无不当。综上，请求驳回上诉，维持原判。二审期间，叶亚珍提交了以下新的证据材料：证据1，受案回执，欲证明叶亚珍因其他与本案有关联的案件，已向公安机关报案，故叶亚珍与严夏道之间并无劳务合同关系。证据2，（2019）浙民终1468号（以下简称1468号案）民事判决书，欲证明即使双方构成劳务合同关系，一审认定严夏道工资为20万元/年错误。叶亚珍未就严夏道的年工资金额作出过自认，其在另案中陈述其自营渔船期间船长的工资情况与本案无关。严夏道提交的证据不能证明其固定收入情况，也不能证明其最近三年的平均收入情况，应以上一年度社会平均工资作为其工资水平。证据3，录音资料及文字整理稿，欲证明严夏道系涉案“浙鄞渔82777”船的共同承包人之一，其与叶亚珍之间不存在船员劳务合同关系，一审错误认定严夏道系受叶亚珍雇佣担任船长。严夏道对上述证据发表质证意见认为，对证据1的三性均不予认可。对证据2的真实性和合法性均无异议，但该判决书部分事实认定明显错误，前后矛盾。该判决认定严夏道的工资为2018年度浙江省社会平均工资5492元/月明显不合理。对证据3的真实性予以认可，但对合法性和关联性有异议，该证据是在严夏道不知情的情况下，叶亚珍单方录制的，且叶亚珍仅截取了对其有利的一部分录音进行文本翻译，并没有客观全面地记录录音对话的全部内容。录音内容是围绕严夏道向叶亚珍要求出具其在“浙鄞渔82777”船上受伤的证明，并没有涉及严夏道自认其与案外人施永存、吴庆顺存在共同承包经营涉案船舶的事实，也未就签订合同和承包费支付等具体事宜达成合意。本院经审核认为，对证据1，该受案回执与本案并无关联性，故对该证据不予采信。对证据2，对该证据的真实性予以确认。至于该证据能否证明其待证事项，结合本案其他证据综合予以认定。对证据3，该证据系叶亚珍单方录制制作，该证据的真实性难以确定，故对该证据不予采信。严夏道提交了以下新的证据材料，证据1，船员工资汇总，欲证明船员工资不是按月发放，所以严夏道无法提交每月工资收入证明。证据2，船员郑某出具的证明，欲证明严夏道在2018年12月17日又上船工作的事实。证据3，岱山县高亭镇南峰村证明、船舶所有权登记证书、严夏道银行流水记录、岱山县农村集体经济组织统一付款凭单，以上证据欲共同证明严夏道长期担任船长职务，从事船舶个体经营，浙岱渔12171号船国家油款补贴为严夏道100%个人所有。叶亚珍质证认为，对证据1的三性均不予认可。该证据来源不明。汇总表载明的期间中，“浙鄞渔82777”船由施永存、严夏道等人经营，叶亚珍没有参与经营。对证据2的三性均不予认可。该证据系证人证言，但郑某未出庭接受质询，其证言的真实性难以确定。对证据3的三性均有异议。岱山县高亭镇南峰村证明的真实性难以确定，且该证据与本案没有关联性。该证明载明严夏道在浙岱渔12171号船上担任船长，与严夏道一审时提交的渔船雇佣协议上载明的其在浙岱渔15188号渔船担任船长，二者相互矛盾。船舶所有权登记证书仅有复印件，难以确定其真实性。且即使严夏道曾经拥有船舶也与本案不具有关联性。银行流水记录、岱山县农村及集体经济组织统一付款凭单与本案没有关联性，也不能证明严夏道的收入情况。本院经审核认为，证据1的真实性难以确定，故对该证据不予采信。证据2系证人证言，证人郑某未出庭接受质询，其真实性不能确定，故不予采信。证据3，对该组证据的真实性予以确定，至于能否证明其待证事项，将结合本案其他证据综合予以认定。经审理，一审查明的事实，有相关证据予以佐证，二审对此予以确认。本院认为：根据双方的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：一、双方之间是否构成船员劳务合同关系。二、如构成，则叶亚珍应当支付给严夏道的工资金额。双方对本院归纳的争议焦点均无异议，对此分析如下：关于争议焦点一，855号案中查明，涉案事故发生后，严夏道已取得的15万元赔偿款系由叶亚珍转给施永存，再由施永存支付给严夏道。本案证据显示，其他船员的工资均是施永存通过银行转账等方式支付。叶亚珍辩称涉案船舶系承包给严夏道及案外人施永存、吴庆顺三人合伙经营，但未提交任何证据予以支持。故本案一审认定严夏道系受雇于叶亚珍在船上工作，严夏道与叶亚珍之间构成船员劳务合同关系并无不当。且严夏道系受雇于叶亚珍而在船工作的事实已被855号案生效判决所认定，本案二审对此应当予以确认。关于争议焦点二，严夏道在涉案船舶上工作3个多月，同船船员证明严夏道担任船长，855号案生效判决也认定严夏道在船上担任船长。叶亚珍在本案一审庭审时陈述其雇佣船长的年报酬不超过二十万元，故一审据此认定严夏道的工资为20万元/年并无不当。叶亚珍上诉提出855号案已生效判决对于严夏道的误工费是按照2018年浙江省全社会单位就业人员平均工资5492元/月计算，故本案一审认定严夏道的工资为20万元/年不当，应予改判。本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”严夏道从事的是渔业生产，其虽然具有船长证书，但其未提供证据证明其作为船长受雇于他人的工资，应属于无固定收入人员。严夏道也未能提交证据证明其最近三年的平均收入状况，故855号案按照上一年度职工的平均工资计算严夏道的误工费符合法律规定。工资是对员工的劳动所支付的报酬，误工费是指受害人因无法从事正常工作而减少的收入，工资与误工费的性质并不相同。855号案是人身损害赔偿的侵权纠纷，而本案是船员劳务合同纠纷。本案工资标准不同于855号案误工费的计算标准，并不存在矛盾。综上，本案一审认定严夏道的年工资为二十万，并据此判决叶亚珍应向严夏道支付工资32328.77元并无不当。综上，本院认为，叶亚珍的上诉理由不能成立，不予采纳。原判认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费936元，由上诉人叶亚珍负担。本判决为终审判决。审判长  吴云辉审判员  黄 青审判员  裘剑锋二〇二〇年三月二十日书记员  游利平·8·