上海市第一中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）沪01刑终1803号原公诉机关上海市松江区人民检察院。上诉人（原审被告人）自报陶丽丽，女，1986年11月11日出生于江西省广丰县，汉族，初中文化，农民，户籍所在地江西省广丰县；因涉嫌犯诈骗罪于2019年1月24日被刑事拘留，同年3月1日被逮捕，现羁押于上海市青浦区看守所。辩护人王步权，上海瑞富律师事务所律师（由上海市法律援助中心指派）。上海市松江区人民法院审理上海市松江区人民检察院指控原审被告人陶丽丽犯诈骗罪一案，于2019年9月2日作出（2019）沪0117刑初734号刑事判决。原审被告人陶丽丽不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2019年11月20日公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第一分院指派检察员张琳出庭履行职务，上诉人（原审被告人）陶丽丽及其辩护人王步权到庭参加诉讼。本案经依法延期审理，现已审理终结。原审判决认定，2018年5月至7月期间，被告人陶丽丽虚构重庆A有限公司（以下简称“A公司”）、江西B有限公司（以下简称“B公司”）等在安徽省合肥市、阜阳市等地有工程投标项目需要筹集保证金，并许诺提供保证金能获得高额利息，骗取被害人杨某共计人民币（以下币种相同）70万元，以及骗取被害人翁某共计80万元。2018年8月3日，被告人陶丽丽归还被害人杨某10万元，2019年1月24日，陶丽丽被公安机关抓获，后陶丽丽在亲友的帮助下归还杨某10万元、被害人翁某20万元。原审确认上述事实并经庭审质证的证据有：被害人杨某、翁某的陈述及辨认笔录，证人叶某（曾用名周某）、刘某、韩某、林某证言，微信聊天记录截图、谅解书，银行电子回单、银行交易明细，扣押决定书、扣押笔录、扣押清单、扣押物品照片，全国常住人口信息表，案发经过，陶丽丽的供述等证据。原审法院认为，被告人陶丽丽以非法占有为目的，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。陶丽丽到案后如实供述了自己的犯罪事实，可依法从轻处罚。陶丽丽自愿认罪且部分退赔，可酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第六十七条第三款、第六十四条、第五十二条和第五十三条第一款的规定，对陶丽丽犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币一万元。上诉人陶丽丽上诉提出，其未虚构工程保证金项目，且没有非法占有的故意，其行为不构成诈骗罪。陶丽丽的辩护人除持上述相同意见外，另提出：1.即使陶丽丽的行为构成诈骗罪，原判认定其的诈骗数额亦存在错误；2.原判适用法律错误，即便陶丽丽构成犯罪，也应当认定为合同诈骗罪。上海市人民检察院第一分院的评判意见认为，原判认定上诉人陶丽丽犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，且诉讼程序合法。陶丽丽的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，建议二审法院驳回上诉，维持原判。本院审理查明的事实和证据与原审相同，现就二审诉讼各方争议的主要问题，结合审理查明的事实和证据，分析评判如下：一、关于上诉人陶丽丽是否构成诈骗罪上诉人陶丽丽及其辩护人提出，陶丽丽没有虚构涉案工程保证金项目，涉案资金的最终去向没有查明，本案中的主要证人为逃避责任向侦查机关所作证言内容不实，陶本人并未非法占有被害人资金，故陶丽丽的行为不构成诈骗罪。本院根据查明的事实和在案的证据，认为上诉人陶丽丽的行为已构成诈骗罪，具体理由为：（一）本案的案发正常根据公安机关提供的案发经过材料显示，2018年5月至7月间，被害人杨某与上诉人陶丽丽商定共同投资工程保证金业务，杨为此投入150万元，其中部分资金由杨的朋友被害人翁某投入。之后因杨某多次向陶丽丽讨要投入的保证金无果，且陶丽丽也不再接听杨某的电话，杨感觉资金被骗，遂与翁某分别于2018年10月、12月向浦东新区公安局周浦派出所和松江公安局广富林派出所报案。公安机关经向相关证人查询，获悉陶丽丽所称的工程保证金项目根本不存在，认为陶丽丽涉嫌诈骗犯罪，故于2019年1月22日将陶丽丽列为网上追逃对象。同月24日，陶丽丽在江西上饶乘坐火车时被当地铁路公安人员查获，经确认逃犯身份后被移送上海市公安机关处理。陶丽丽到案之初即供认了涉嫌诈骗的事实。以上案发经过自然正常，不存在被害人和相关证人蓄意陷害陶丽丽的情况。（二）上诉人陶丽丽实施了虚构工程保证金项目的行为上诉人陶丽丽到案之初直至检察机关审查起诉阶段，对虚构A公司、B公司工程保证金项目，骗取被害人杨某、翁某钱款后转借他人或用于个人经营的事实多次供述在案。陶供述之所以让被害人将钱款分别汇入叶某和刘某的帐户，是因为两人分别是A公司和B公司的负责人，目的是让被害人更加确信项目的真实性。杨某、翁某的陈述证明，2018年5月至7月间，陶丽丽以投资A公司、B公司工程保证金项目为由让杨某出资共计150万元，其中翁某投资80万元。后杨多次向陶丽丽催讨，陶则以招标部门尚未退还保证金等理由予以拖延，同年8月之后就无法再联系到陶丽丽。证人叶某、刘某的证言证明，陶丽丽之前曾从事工程招投标保证金业务，陶不是A公司、B公司的工作人员，2018年5月17日、7月5日两人曾应陶丽丽要求分别代收过一笔80万元、一笔20万元的资金，并于次日或当日按陶丽丽的要求分别转入陶本人或其他人的银行帐户。上述两笔钱款与A公司、B公司的工程招投标项目没有任何关系。以上证据能够相互印证，证实陶丽丽实施了虚构A公司、B公司保证金项目的行为。（三）在案证据能够证明上诉人陶丽丽具有非法占有他人钱款的主观故意首先，上诉人陶丽丽到案后的供述和相关银行卡的交易明细证明，陶在收到或让叶某、刘某代为收取被害人杨某、翁某转入的资金后，即将上述钱款分别转入他人或陶本人的银行帐户，用于出借或入股自己的公司，并未用于其所称的A公司、B公司的工程保证金项目。证人韩某、林某证言分别印证，陶丽丽2018年5月和7月转入韩个人帐户和陶丽丽入股的中英国际建工集团有限公司帐户的钱款，分别是陶向韩某出借的资金和用于入股公司的资金，与工程保证金项目没有关系。其次，当杨某数次向陶丽丽追讨投入的保证金时，陶则谎称工程招标部门尚未退还保证金，最后甚至不再接听或回复杨某的电话、微信，除了案发前归还杨某10万元外，其余钱款直至案发仍未归还。因此，从陶丽丽所实施的上述客观行为，可以认定其具有非法占有他人钱款的主观故意。关于上诉人陶丽丽及其辩护人所提陶对保证金项目的真假不明，没有虚构事实和非法占有他人钱款的辩解，与陶在侦查、起诉阶段的有罪供述，相关的证人证言和其他客观证据不符。关于陶丽丽提出之前所作的有罪供述系轻信办案人员的承诺，甘愿受罚而作的虚假供述，显然有悖常理。关于陶丽丽及其辩护人提出主要证人有回避责任作虚假陈述的嫌疑，经梳理证人的陈述内容，相关证人对陶丽丽虚构工程保证金项目和资金去向等主要环节的陈述，与在案的其他证据吻合。至于证人陈述在某些细节上存在差异，尚无法得出相关证人作虚假陈述的结论。综上所述，上诉人陶丽丽在本案中的行为符合诈骗罪的构成要件，至于涉案资金的最终去向不影响对陶丽丽行为性质的认定。二、关于上诉人陶丽丽的行为是否构成合同诈骗罪合同诈骗罪是指以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中骗取他人财物的行为，其中所涉合同应具备合同所要求的形式和实质要件，包括合同的标的、履行方式、违约责任等内容。针对本案的具体情况，上诉人陶丽丽向被害人虚构工程保证金项目，其与被害人之间的约定仅限于口头，且该口头约定不具备合同所要求的实质内容，客观上所谓的保证金项目只是陶丽丽骗取被害人钱款的托词，侵害的主要还是被害人的财产，对国家的合同管理和市场交易秩序不会造成现实的危害，故陶丽丽的行为更符合诈骗罪的特征，应以该罪论处。三、关于一审判决认定的诈骗数额问题根据现已查明的事实，上诉人陶丽丽在案发前确实从事过一些工程保证金的配资业务，其个人银行帐户中的资金往来比较频繁。但原审判决认定的陶丽丽与两名被害人之间仅限于A公司、B公司两笔保证金共计150万元。经查，陶丽丽到案以后供述骗取被害人共计150万元与两名被害人报案陈述的数额一致，且有银行交易明细予以佐证。至于辩护人所提翁某转给叶某的80万元中含有陶丽丽的30万元，确实与被害人杨某、翁某证言内容相符，但杨某、翁某还陈述，之后应陶丽丽的要求又将30万元转回给陶丽丽，陶在供述中对此也予以认可。因此，原判将陶丽丽从被害人杨某、翁某处骗取的两笔共计150万元，扣除案发前陶丽丽已实际支付给杨某的10万元，以此认定陶诈骗的数额并无不当。至于案发后陶丽丽归还两名被害人的30万元，只是陶犯罪后的量刑情节，并不影响对陶丽丽诈骗数额的认定。综上所述，本院认为，原判认定上诉人陶丽丽犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。陶丽丽提出的上诉理由和辩护人所提的辩护意见，与审理查明的事实不符，本院不予采纳。上海市人民检察院第一分院建议驳回上诉，维持原判的意见正确，本院予以支持。据此，现依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 周 强审判员 韦 庆审判员 吴循敏二〇二〇年三月二十七日书记员 刘嫣琳附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；……