北京知识产权法院民 事 判 决 书（2019）京73民终3297号上诉人（原审原告）：上海海维斯五金有限公司，住所地上海市崇明县建设公路1357号2幢133室（上海建设经济小区）。法定代表人：陆怡琳，执行董事。委托诉讼代理人：陈栋,上海罗业律师事务所律师。委托诉讼代理人：凌宏，上海罗业律师事务所律师。上诉人（原审被告）：三亚永邦钢化玻璃有限公司，住所地海南省三亚市田独镇罗蓬村委会中村小组老砖厂。法定代表人：吴木生，总经理。委托诉讼代理人：姜伟，海南唐海律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中铁建设集团有限公司，住所地北京市石景山区石景山路20号。法定代表人：赵伟，董事长。委托诉讼代理人：成正虎，男，中铁建设集团有限公司员工。被上诉人（原审被告）：三亚固德实业有限公司，住所地海南省三亚市吉阳区荔枝沟路津海建材批发市场31-32号铺面。法定代表人：吴海量，总经理。委托诉讼代理人：李春光，海南惠海律师事务所律师。第三人（原审第三人）：三亚红树林旅游文化地产开发有限公司，住所地海南省三亚市凤凰路155号（海航学院对面）。法定代表人：张宝全，董事长。委托诉讼代理人：徐琳琳，女，三亚红树林旅游文化地产开发有限公司员工。上诉人上海海维斯五金有限公司（简称海维斯公司）、三亚永邦钢化玻璃有限公司（简称永邦公司）因与被上诉人中铁建设集团有限公司（简称中铁公司）、三亚固德实业有限公司（简称固德公司）、第三人三亚红树林旅游文化地产开发有限公司（简称红树林公司）侵害商标权纠纷一案，不服北京市石景山区人民法院（简称一审法院）（2018）京0107民初831号民事判决（简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2019年10月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。海维斯公司上诉请求：1.撤销一审判决的第四项，改判中铁公司、永邦公司连带赔偿海维斯公司经济损失及合理支出共计100万元；2.一审、二审的诉讼费用由中铁公司、永邦公司、固德公司负担。事实和理由：一、中铁公司作为涉案侵权产品的销售商，未尽必要注意义务，且存在低购高售并实际获利，存在主观过错，亦应承担商标侵权赔偿责任，根据海维斯公司推测，涉案侵权产品的数量应为10296个，并非一审判决所述的3370个；二、涉案侵权赔偿数额应当根据侵权人因侵权所获得的利益确定，加之海维斯公司为调查取证及维权支出相应合理费用，故中铁公司、永邦公司应承担赔偿金额合计人民币100万元。综上，原审认定事实不清、证据不足，适用法律错误，请求二审法院在查清案件基本事实的情况下依法支持海维斯公司的上诉请求。永邦公司上诉请求：一、撤销一审判决，驳回海维斯公司对永邦公司的诉讼请求，改判由固德公司对海维斯公司的损失承担赔偿责任。二、本案上诉费由海维斯公司负担。事实和理由：涉案侵权产品系固德公司销售给永邦公司的，永邦公司提交的证据可以充分证明上述事实，请求人民法院查明事实，依法改判。中铁公司二审辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，中铁公司作为商品的购买者、使用方及终端消费者，同为受害方，非侵权主体，不存在任何侵权行为，不应承担侵权责任。中铁公司与永邦公司签订合同前，考察了样品件并对比了市场价格，最终以市场合理价与永邦公司签订了物资买卖合同，并按合同约定积极进行了结算和付款，该份物资买卖合同中约定供应门夹数量为3370个，并非海维斯公司所述10000多个。中铁公司虽为红树林公司供应了涉案侵权产品，但中铁公司并不知情，且涉案侵权产品为合法途径购买取得，中铁公司不存在侵权行为，海维斯公司主张中铁公司与永邦公司共同承担侵权责任，于法无据。另外，涉案门夹是否构成侵权产品，并无权威部门进行认定，海维斯公司应承担举证不能的责任。固德公司二审辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，固德公司与永邦公司无合同关系，涉案侵权产品并非固德公司向永邦公司供货，固德公司没有销售过海维斯品牌的产品。海维斯公司二审辩称：除上诉意见外，认可一审判决内容。永邦公司二审辩称：涉案侵权产品系固德公司销售给永邦公司的，应由固德公司向海维斯公司承担赔偿责任。红树林公司二审述称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，对海维斯公司、永邦公司的上诉意见均不认可。海维斯公司向一审法院起诉请求：1.要求中铁公司、永邦公司、固德公司立即停止侵害海维斯公司注册商标专用权的行为，即立即停止使用并销毁标注海维斯公司第12113336号和第12113346号注册商标的全部浴室门夹等金属合页、金属产品；2.要求中铁公司、永邦公司、固德公司在《中国知识产权报》、《海南日报》和《北京晚报》上的三分之一版面面积登报赔礼道歉、消除影响；3.要求中铁公司、永邦公司、固德公司共同赔偿海维斯公司因其商标侵权行为导致的经济损失及合理开支共计人民币100万元；4.本案诉讼费由中铁公司、永邦公司、固德公司承担；5.红树林公司对上述诉请承担连带责任。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，一审法院予以确认并在案佐证。一审法院认定如下事实：2014年7月21日，经商标局核准，海维斯公司取得涉案商标“Herrscher”的注册商标专用权，商标注册号为第12113336号，核定使用商品第6类：金属门把手；金属挡块；球形金属把手；金属合页；家具用金属附件；门用金属附件；五金器具；钥匙；金属锁（非电）；金属铰链（截止），注册有效期限自2014年7月21日至2024年7月20日。2014年7月21日，经商标局核准，海维斯公司取得涉案图形商标“Herrscher”的注册商标专用权，商标注册号为第12113346号，核定使用商品第6类：金属门把手；金属挡块；球形金属把手；金属合页；家具用金属附件；门用金属附件；五金器具；钥匙；金属锁（非电）；金属铰链（截止），注册有效期限自2014年7月21日至2024年7月20日。2010年，中国市场品牌战略论坛组委会认定上海海维斯建材有限公司为中国质量过硬知名品牌。2016年6月20日，长城（天津）质量保证中心出具《长城质量保证中心质量管理体系认证证书》，证明原告海维斯公司质量管理体系符合GB/T19001-2008/ISO9001：2008标准。2016年7月，中国保护消费者基金会认定本案原告海维斯公司为3.15诚信体系放心单位。2016年8月，上海西格玛企业信用征信有限公司评定原告海维斯公司信用等级AAA。2014年7月22日，红树林公司（甲方业主方）与中铁公司（乙方施工方）、北京今典装饰工程有限公司（丙方承包方）签订《三亚湾红树林度假世界4#楼精装修工程施工招标（4#楼8F-19F）精装修工程施工合同》,其中约定：“第三条：工程承包范围及界面划分：三亚湾红树林度假世界4#楼酒店客房层8层至19层精装修施工，包括但不限于客房、走廊、电梯厅范围内精装修工程。第九条：丙方（总包方）立约向甲方（业主方）保证，承担本合同施工范围内的施工总承包管理，对施工方履行管理职责，配合甲方负责施工过程中的安全文明施工管理，负责与工程施工的有关各方协调配合，严格执行合同工期。乙方特此立约向甲方保证，在各方面均遵照本合同的规定进行工程的施工及竣工并承担责任。2015年2月7日，中铁公司（需方）与永邦公司（供方）签订《物资设备买卖合同》，其中载明：“一、1、工程名称：三亚湾红树林度假世界4#楼装修工程；三、1、玻璃夹：SDH-602，1820只，单价70元，金额127400元。SDH602-180，1550只，单价85元，金额131750元；1、供方提供的各种物资，质量应符合国家标准及需方工程施工有关技术标准和验收要求：材料质量符合GB/T18915-2002《镀膜玻璃》、JC/T1006-2006《釉面钢化玻璃及釉面半钢化玻璃》、GB9962-1999《夹层玻璃》、GB11614-2009平板玻璃》、JGJ133-2009《建筑玻璃应用技术规程》、GB/T10701-2008《石英玻璃热稳定性试验方法》、GB15763-2009《建筑用安全玻璃》及相关国家规范标准。以上规范标准如有其它新版本以最新版本为准；八、需方的权利和义务：1、负责对供方产品质量全程监督检查；九、供方的权利和义务：1、供方对所提供产品质量负全责；十三、2、供方应保证，需方使用本合同物资或物资的任何一部分时，免受第三方提出的侵犯其专利权、商标权、著作权或其他知识产权的索赔。如有发生，供方将承担全部责任及由此所发生的所有费用。”2015年7月28日，中铁公司与红树林公司签订《三亚项目公司甲限乙供材料价格核定表》，中铁公司向红树林公司提供标有“海维斯”商标的90°门夹（型号：41404）1620个，单价164.04元，共计265744.80元，标有“海维斯”商标的180°门夹（型号：41406）1750个，单价198.43元，共计347252.50元。2017年3月19日，海维斯公司的委托代理人会同上海东方公证处公证员及公证人员，来到位于海南省三亚市凤凰路的“三亚湾红树林度假世界”，公证员对该场所内“大王棕酒店”的方位及现场状况（包括酒店房间内现在）等拍照二十八张。针对上述公证过程，上海东方公证处于2017年3月20日出具（2017）沪东证字第5439号公证书。2017年4月18日，海维斯公司委托上海罗业律师事务所向第三人红树林出具《关于“Herrscher”注册商标被侵权事宜的询问》的《律师询问函》。2017年4月19日，海维斯公司出具《产品鉴定报告》。其中载明：“鉴定样品：三亚湾红树林度假世界大王棕酒店内使用的浴室夹，样品与海维斯产品对比材质不同、工艺不同、品牌logo不同、产品内部结构不同，鉴定结论：对比样品非上海海维斯五金公司的“Herrscher”产品。2017年8月16日，中铁公司对红树林公司出具《回复函》：“1、因我司购买的‘海维斯’玻璃门夹产品质量问题，给贵司造成了不良影响，我司深表歉意，并尽快更换为贵司指定的品牌，消除影响，恢复名誉；4、因使用‘海维斯’品牌造成的商标侵权一案，法院判决书中涉及贵司的赔偿金额及诉讼费用，我司愿意承担。”，2018年1月31日，中铁公司与红树林公司确认三亚湾红树林酒店8-19层卫生间及淋浴间玻璃门夹更换完毕。经查，“三亚湾红树林度假世界”系本案第三人红树林公司开设，“大棕王酒店”位于“三亚红树林度假世界”内部。一审法院认为：根据我国商标法的规定，依据涉案商标注册证，海维斯公司系二个涉案商标的注册商标专用权人，在核定使用的商品上依法享有注册商标专用权，并受法律保护。根据我国商标法的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标以及销售侵犯注册商标专用权的商品的行为属于侵犯商标权的行为。根据商标法司法解释的相关规定，商标相同是指被诉侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。本案中，被诉侵权的金属合页上使用的标识与涉案商标基本一致，视觉上无差异，应认定为相同商标，且属于涉案商标的核定使用范围内，系在同一种商品上使用与注册商标相同的商标，应为侵犯涉案商标专用权的商品；我国民事诉讼法规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，上海市长东方公证处出具（2017）沪东证经字第5439号公证书客观反映了红树林公司使用涉案被诉侵权商品的事实。因红树林公司系通过招标方式，由中铁公司承建该工程，有相应的合同及票据,故红树林公司无需承担赔偿责任。庭审中红树林公司说明，所有侵权商品均已经更换完毕，对此本院予以确认。中铁公司，系通过与永邦公司的买卖合同获得侵权商品，中铁公司提交了相应的合同及票据，永邦公司对此予以确认，故中铁公司无需承担赔偿责任。永邦公司主张其侵权商品来源于固德公司，对此固德公司不予认可。一审法院认为，永邦公司与固德公司之间有业务关系，但是缺乏相应的合同，没有对产品名称、品牌的明确约定，根据现有证据，无法认定本案中侵权商品来自于固德公司，故对永邦公司的抗辩意见不予采纳。永邦公司既未取得涉案商标权利人的授权许可，亦未提供被诉侵权商品的合法来源，故一审法院认定永邦公司销售侵害被诉侵权商品的行为，侵害了海维斯公司对涉案商标享有的商标专用权，应当承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。关于海维斯公司提出的消除影响的诉讼请求，考虑到该侵权行为的行为方式及给海维斯公司造成的不良影响等，该项诉讼请求有相应的事实和法律依据，应当予以支持。但消除影响的范围应以本案被控侵权行为所造成的影响为限，即永邦公司在海南省范围刊登声明以消除影响，对于海维斯公司其他超出必要范围的消除影响的主张，一审法院不予支持。对于赔偿损失的数额，鉴于海维斯公司未举证证明其因涉案侵权行为所受到的损失或被告因侵权所获的利益，故一审法院根据商品报价、涉案侵权产品的价格、侵权情节、主观过错程度等情况，予以酌定；对于海维斯公司主张的律师费，确有律师出庭，系为本案诉讼的合理支出，但欠缺代理合同等相关证据相互佐证，一审法院根据诉讼请求金额与判赔经济损失金额的比例，亦予酌定；对于海维斯公司主张的公证费、差旅费，有相关票据在案佐证，系为本案诉讼的合理支出，一审法院予以全额支持。综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第三条第一款、第五十六条、第五十七条第（三）项、第六十三条第三款、第六十三条第四款、第六十四条第二款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款、第十七条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，一审法院判决如下：一、永邦公司于本判决生效后立即停止销售侵害第12113336号“Herrscher”文字商标和第12113346号“Herrscher”图文商标注册商标专用权的侵权商品；二、永邦公司于本判决生效后十日内立即销毁侵害第12113336号“Herrscher”文字商标和第12113346号“Herrscher”图文商标注册商标专用权的侵权商品；三、永邦公司于本判决生效之日起三十日内在《海南日报》上发布声明，消除因涉案侵害商标权行为给海维斯公司造成的不良影响（声明内容需经本院核准，逾期不执行，一审法院将在一家全国发行的报纸上公布本判决主要内容，所需费用由永邦公司承担）；四、永邦公司于本判决生效之日起十日内赔偿海维斯公司经济损失500000元及诉讼合理支出20000元，共计520000元；五、驳回海维斯公司其他诉讼请求。二审中，永邦公司提交的新证据为光盘，内容为展示一审中其提交其项目负责人许振峰与固德公司的法定代表人吴海量的微信聊天记录，用以证明该微信聊天记录的真实性。针对永邦公司提交的新证据，海维斯公司的质证意见为：不认可该证据的真实性。固德公司的质证意见为：认可该证据的真实性，许振峰与吴海量合作十几年了，使用不同的合同向固德公司采购，微信聊天的内容与本案无关。中铁公司的质证意见为：不清楚该证据是否真实。红树林公司的质证意见为：不认可该证据的真实性。海维斯公司、固德公司、中铁公司、红树林公司没有提交新证据。另查，许振峰与永邦公司无劳动合同关系。本院认为：海维斯公司为涉案商标的注册商标专用权人，且涉案商标在有效期内，海维斯公司依法享有的注册商标专用权受法律保护。综合双方当事人诉辩主张，本案双方当事人在二审审理期间争议的焦点问题为：一、关于中铁公司与永邦公司是否应当就本案承担连带赔偿责任。本案中，海维斯公司主张中铁公司采购涉案侵权产品的单价远低于市场价，未尽到必要注意义务，主观上存在过错，应与永邦公司就涉案商标侵权行为共同承担连带责任。根据中铁公司与永邦公司签订的《物资设备买卖合同》，约定永邦公司向中铁公司供应玻璃夹商品，并约定永邦公司提供的各种物资的质量应符合的国家标准及工程施工有关的技术标准和验收要求。海维斯公司提交的证据不能证明中铁公司采购的涉案侵权产品的单价远低于市场价，存在主观过错，且中铁公司能够提交采购涉案侵权产品的合同及票据，且永邦公司亦予以确认，故中铁公司无需与永邦公司承担连带赔偿责任。二、关于永邦公司主张本案应由固德公司向海维斯公司承担侵害商标权的责任。永邦公司在二审中提交光盘证据，补正其向一审法院提交的微信聊天记录截图证据，固德公司认可该证据的真实性，因该微信聊天记录系许振峰与固德公司的法定代表人吴海量之间的微信往来，证明目的为涉案侵权产品为固德公司提供，故本院认可其真实性。固德公司虽然认可该证据的真实性，但主张该微信聊天记录的内容吴海量与许振峰因其他项目产生纠纷，与本案无关。因微信聊天记录内容确实无法明确指向本案，仅能显示永邦公司与固德公司存在相应的业务往来，并无相应合同、票据等证据，所以微信聊天记录显示的内容结合永邦公司提交的其他证据亦不足以证明涉案侵权产品系由固德公司提供，故对永邦公司主张由固德公司向海维斯公司承担侵权赔偿责任的上诉理由，本院不予支持。三、关于海维斯公司主张一审判决赔偿数额过低，应改判赔偿经济损失100万元。海维斯公司主张永邦公司共向中铁公司提供涉案侵权产品的数量为10296个，系根据（2017）沪东证字第5439号公证书所述房间内部情况的基础上推测，并无证据支持。根据中铁公司提交的其与永邦公司签订的《物资设备买卖合同》，约定的采购的门夹（涉案侵权产品）的数量为3370个，故结合海维斯公司主张的商品报价，涉案侵权商品的价格、具体侵权行为的性质，主观过错程度、律师的出庭情况，合理支出的构成等因素，一审法院判决永邦公司赔偿海维斯公司经济损失50万元，合理支持2万元，并无不妥。综上，海维斯公司和永邦公司的上诉理由均缺乏事实与法律依据，本院均不予支持。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，本院依法应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，本院判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费13800元，由上海海维斯五金有限公司负担4800元（已交纳），由三亚永邦钢化玻璃有限公司负担9000元（于本判决书生效之日起十日内交纳）。二审案件受理费17500元，由上海海维斯五金有限公司负担9000元（已交纳），三亚永邦钢化玻璃有限公司8500元（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 朱凌琳审 判 员 赵 明审 判 员 张 宁二〇二〇年三月二十五日法官助理 王 霖书 记 员 韩擘男