甘肃省兰州市城关区人民法院民 事 判 决 书（2019）甘0102民初10109号原告:林奋,男,汉族,1964年2月10日出生,住福建省福州市鼓楼区。委托诉讼代理人：谢智超，福建名仕律师事务所律师。委托诉讼代理人：高松圣，北京市盈科（兰州）律师事务所律师。被告：甘肃长达路业有限责任公司，住所地兰州市城关区南昌路677号。法定代表人：乔小兵，该公司董事长。委托诉讼代理人：康斌成，北京大成（兰州）律师事务所律师。第三人：陕西明泰工程建设有限责任公司，住所地陕西省西安市雁塔区科技七路18号。法定代表人：刘炳强，该公司总经理。委托诉讼代理人：胡方君，男，汉族，1982年9月16日出生，住西安市莲湖区。委托诉讼代理人：穆晓玮，男，汉族，1981年8月16日出生，住西安市雁塔区。原告林奋诉被告甘肃长达路业有限责任公司、第三人陕西明泰工程建设有限责任公司债权人代位权纠纷一案,本院于2019年9月6日受理后，于2019年12月12日上午公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人谢智超、高松圣、被告委托诉讼代理人康斌成、第三人委托诉讼代理人胡方君、穆晓玮均到庭参加了诉讼，本案经合议庭评议，现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：变更后的诉讼请求为：1、判令被告立即向原告履行代位清偿义务，向原告支付借款本金人民币5392768元及利息（①以本金5392768元为基数，按月利率1.8%计算，自2019年1月11起暂计至2019年8月9日止的利息为582324.43元；②以本金5392768元为基数，按月利率1.8%计算，自2019年8月10起暂计至2019年8月21日止的利息为38827.94元，判决时计至实际还清之日止）；2、判令被告、第三人承担原告支出的律师费130445元。3、本案案件受理费、财产保全费等诉讼费用由被告负担。（以上金额暂合计为6144365.37元）。事实与理由：原告与第三人陕西明泰工程建设有限责任公司(下称陕西明泰公司)、刘炳强民间借贷纠纷一案，经调解，福建省平潭县人民法院于2018年8月8日作出（2018）闽0128民初3279号民事调解书，其中陕西明泰公司、刘炳强确认截止至2018年7月2日尚欠林奋借款本金700万元及利息1352000元，本息合计为8352000元；承担林奋支出的律师费80000元、保险费16704元，案件受理费70264元，财产保全费5000元；承诺自2018年8月8日起三日内一次性向林奋偿还款项共计8523968元；若未按约定向林奋支付款项，则林奋有权就协议确定的债权金额8523968元以及自2018年7月3日起以700万元为基数按月利率1.8%的标准计算的利息向人民法院申请强制执行。上述民事调解书签收生效后，陕西明泰公司、刘炳强未依约向原告偿还款项，原告依据该民事调解书于2018年8月21日向福建省平潭县人民法院申请强制执行，案号：（2018）闽0128执2410号。该案执行过程中，陕西明泰公司披露其对被告享有到期债权，经调查，被告于2018年8月31日向福建省平潭县人民法院出具《关于陕西明泰工程建设有限责任公司对我公司是否享有到期债权的说明》，确认其是兰州至海口国家高速公路武都至罐子沟项目的业主单位，陕西明泰公司系该项目公路土建工程WG20标段的承包人，陕西明泰公司对其享有到期债权工程变更计量款400万元及工程质量保证金9770449.24元，但被告认为陕西明泰公司暂未取得工程质量保证金的付款条件，理由是根据其与陕西明泰公司签订的《施工合同》，工程缺陷责任期为工程交工验收合格之日起计算2年，而该项目尚未竣工验收。福建省平潭县人民法院据此向被告发出《履行到期债务通知书》，后被告配合福建省平潭县人民法院执行了陕西明泰公司在被告处的到期债权400万元，在扣除相关费用后，福建省平潭县人民法院实际发放给原告的款项为3937600元。截止至2019年8月21日，陕西明泰公司、刘炳强尚欠原告借款本金5392768元及利息621152.37元，本息合计为6013920.37元。事实上，兰州至海口国家高速公路武都至罐子沟段已于2013年12月26日通车，但陕西明泰公司从未以诉讼方式或者仲裁方式向被告主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，已损害了原告的债权实现，故诉至法院。被告甘肃长达路业有限责任公司辩称：一、原告提起的债权人代位权诉讼不符合法律规定，应依法驳回原告的起诉。二、本案第三人并未怠于行使到期债权，且第三人在被告处的债权未到期，原告无代为清偿义务。三、原告主张的诉讼及其他费用不应由被告承担。综上，原告提起的债权人代位权诉讼不符合法律规定，本案第三人在被告处的债权未到期，且第三人并未怠于行使到期债权，原告无代为清偿义务。因此，请求人民法院依法驳回原告的起诉或驳回其全部诉讼请。第三人陕西明泰工程建设有限责任公司辩称：一、原告对第三人享有合法债权。二、第三人对被告享有的债权已到期。三、第三人确实未通过诉讼或仲裁方式向被告主张到期债权。四、第三人确因资金困难无法向原告履行（2018）闽0128民初3279号民事调解书项下的付款义务，为了结第三人与原告之间的债权债务关系，第三人同意原告所提诉请，由被告向原告履行代位清偿义务。原告就其主张向本院提交如下证据：第一组证据：1、《民事调解书》（2018）闽0128民初3279号。2、《关于陕西明泰工程建设有限责任公司对我公司是否享有到期债权的说明》。3、《申请书》;第二组证据：1、（2018）闽0128执2410号《履行到期债务通知书》。2、福建省平潭县法院（2018）闽0128执2410号之四《执行裁定》。第三组证据：1、中央政府门户网站××。2、高速公路网网站。3、甘肃省交通厅等门户网站刊载信息。第四组证据：委托代理合同、福建增值税普通发票、福建名仕律师事务所律师服务收费暂行办法、福州市律师服务收费指导标准（试行）。第五组证据、诉讼请求具体数额计算详表。被告就其主张向本院提交如下证据：第一组证据：1、《履行到期债务通知书》（2018）闽0128执2410号）、《协助执行通知书》（2018）闽0128执2410号之一；《履行到期债务通知书》（（2018）闽0128执2410号之二）；2、《异议书》（二份）及邮政送达回执；第二组证据：《承诺书》、《工程质量缺陷维修费用确认表》、《维修委托施工协议》、《付款委托函》；第三组证据：《关于开展全省公路项目质量安全“拉网式”排查的通知》（甘交公路[2018]45号）。第三人就其主张向本院提交如下证据：合同协议书、公路工程交工验收证据，平潭县法院申请书，长达公司请求函。上述证据已经开庭质证和本院的审查，内容真实，来源合法，相互链接印证且与案件事实具有关联性，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条、第六十五条、第六十六条之规定，对其相应证明力本院予以采信。根据当事人陈述和审查认定的证据，本院认定事实如下：2018年8月8日福建省平潭县人民法院就原告与第三人之间的民间借贷纠纷案件已经作出（2018）闽0128民初3279号民事调解书，确认第三人应向原告支付借款本息及实现债权的费用共计8523968元，并支付2018年7月3日以7000000元为基数按月利率1.8%的标准计算的利息。另查明，被告甘肃长达公司是兰州至海口国家高速公路武都至罐子沟项目的业主单位，第三人陕西明泰公司系该项目公路土建工程WG20标段的承包人，第三人对被告享有工程变更计量款4000000元及工程质量保证金9770449.24元，后第三人同意被告向案外人支付维修费2743192.00元，第三人保证金剩余7027257.24元。（2018）闽0128民初3279号民事调解书生效后，陕西明泰公司、刘炳强未依约向原告偿还款项，原告于2018年8月21日向福建省平潭县人民法院申请强制执行，该案执行过程中，陕西明泰公司披露其对被告享有到期债权。后福建省平潭县人民法院向被告发出《履行到期债务通知书》，后被告配合福建省平潭县人民法院执行了陕西明泰公司在被告处的到期债权400万元，在扣除相关费用后，福建省平潭县人民法院实际发放给原告的款项为3937600元。截止至2019年8月21日，第三人陕西明泰公司未向原告支付（2018）闽0128民初3279号民事调解书确定的剩余款项，陕西明泰公司、刘炳强尚欠原告借款本金5392768元，利息621152.37元，本息暂合计为6013920.37元。本院认为，债权人代位权纠纷是指债务人怠于行使自己权利的情况下，债权人未实现债权，直接以自己的名义代替债务人向第三人行使债权而产生的纠纷。债权人提起代位权诉讼，根据《合同法》第七十三条第一款规定“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。”根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）》第十三条第一款的规定、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(一)第二十条规定：“债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。”民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。本案中，原告与第三人之间的借款属于双方真实意思表示，借款事实真实存在，且已经生效的调解书确认，第三人应当向原告支付借款本息及实现债权的费用共计8523968元，并应支付2018年7月3日以7000000元为基数按月利率1.8%的标准计算产生的利息。被告甘肃长达公司是兰州至海口国家高速公路武都至罐子沟项目的业主单位，第三人系该项目公路土建工程WG20标段的承包人，第三人对被告享有工程变更计量款4000000元，及工程质量保证金9770449.24元，后经第三人同意被告向案外人支付维修费2743192.00元，第三人保证金剩余7027257.24元。第三人对该债权没有通过诉讼或仲裁的方式向被告主张权利，其怠于行使其享有的在被告处的到期债权，已对本案原告造成损害，本案原告林奋为了维护自身利益，以自己的名义代位行使债务人的债权，于法有据，本院予以支持。但原告要求被告、第三人支付律师费诉请，无事实和法律依据，应予驳回。关于被告甘肃长达公司的辩称,第三人并未怠于行使到期债权以及第三人在其处的债权尚未到期，无代为清偿义务的问题。被告对第三人所负案涉债务系武罐高速（甘肃境内武都至罐子沟高速公路）工程款（工程质量保证金）。武罐高速已于2013年12月26日通过交工验收正式通车。双方约定的工程缺陷责任期为工程交工验收合格之日起计算2年。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”的规定，武罐高速于2013年12月26日交付使用，故该工程的竣工验收日期为2013年12月26日。该工程的缺陷责任期于2015年12月25日届满。第三人对被告享有的债权已于2015年12月25日到期。被告主张案涉工程质量保证金未届至履行期限，无相关证据佐证，本院不予认可。另依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条“有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年。（三）因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起满二年。”的规定，案涉武罐高速公路至今未能验收也系被告自身的原因造成，依据第三人提交的证据推算，被告收到竣工验收报告的日期为2013年12月，被告返还保证金的期限也早已届满。故对于被告甘肃长达公司的辩称，本院不予采信。关于被告甘肃长达公司的辩称的原告主张的费用不应由甘肃长达公司承担的问题。根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）》第十九条“在代位权诉讼中，债权人胜诉的，诉讼费由次债务人负担，从实现的债权中优先支付。”的规定，原告的要求符合法律规定应予以支持。综上，第三人未向被告主张其享有的已到期债权，原告林奋行使代位权符合法律条件，被告甘肃长达公司应当履行清偿义务。依照《中华人民共和国合同法》第七十三条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条、《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）》第十三条第一款、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(一)第二十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项的规定，判决如下：一、被告甘肃长达路业有限责任公司应当支付第三人陕西明泰工程建设有限责任公司的工程质量保证金7027257.24元，由被告甘肃长达路业有限责任公司于本判决生效后十日内直接向原告林奋偿付借款本金人民币5392768元，截止2019年8月21日的利息621152.37元，本息合计为6013920.37元，之后的利息按照本金5392768为基数按月利率1.8%计算，支付至实际欠款时止。原告林奋与第三人陕西明泰工程建设有限责任公司、被告甘肃长达路业有限责任公司与第三人陕西明泰工程建设有限责任公司之间的相应数额的债权债务关系即予消灭。二、驳回原告林奋的其他诉讼请求。本判决生效后，如未按判决书指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；案件受理费55556元，保全费5000元，由被告甘肃长达路业有限责任公司负担。于本判决生效后十日内付清。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省兰州市中级人民法院。审 判 长 苏   红人民陪审员 ??杨?宝人民陪审员 ??杨金童二〇二〇年三月六日书记员周娟强