四川省广元市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川08民终1805号 上诉人（原审被告）：杜思康，男，1968年11月18日出生，汉族，小学文化，四川省南部县人，自由职业，现住广元市利州区。 委托诉讼代理人：胡金花，四川中玉律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张健，四川中玉律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：杨林森（曾用名杨林），男，1978年8月23日出生，汉族，四川省绵阳市人，户籍所在地四川省绵阳市三台县。 委托诉讼代理人：张晋雍，四川剑宏律师事务所律师。 原审被告：张林，男，1980年6月18日出生，汉族，大专文化，四川省广元市人，现住四川省广元市利州区。 委托诉讼代理人：喻维新，四川瀛卓律师事务所律师。 上诉人杜思康因与被上诉人杨林森、原审被告张林合伙协议纠纷一案，不服广元市利州区人民法院（2019）川0802民初2395号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，经询问当事人不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 杜思康上诉请求：撤销原判，依法改判驳回被上诉人在原审中的诉讼请求。事实和理由：一审法院认定事实错误。一、三方并未达成结算的合意。二、原审法院以北京红日会计师事务所有限责任公司广元分所作出的审计报告作为裁定依据是错误的，其委托主体是案外人与三方合伙无关，采信的证据中有大量白条，无法查证真实性，未如实反映收支金额，且鉴定人未亲笔签名确认。三、杨林森挂靠四川建兴劳务有限公司承担工程的行为应属无效。四、杨林森与张林存在恶意串通行为，扩大了损失。五、严小荣无权代表上诉人进行结算。六、原审法院适用法律错误。 被上诉人杨林森辩称，一、上诉人对合伙工程收入无异议，仅是对支出提出异议，但两次诉讼中，均不配合进行审计，也不提供任何抗辩证据，一审法院认定事实合法有据。二、杜思康对工程挂靠是明知的，且本案是合伙纠纷，施工合同效力不影响合伙关系。三、上诉人认为杨林森与张林恶意串通并无任何证据。四、严小荣是上诉人与张林共同委托的管理人员，对亏损三合伙人都是明知。五、一审法院适用法律正确。 张林述称，对一审判决无意见。 杨林森向一审法院起诉请求：1、被告杜思康承担亏损并向原告支付工程亏损额910629.40元及利息；2、被告张林承担亏损并向原告支付工程亏损额910629.40元及利息；3、诉讼费由二被告承担。 一审法院认定事实：2014年2月25日，原告以“四川建兴劳务有限公司”的名义并作为公司委托代理人与“重庆渝永建设（集团）有限公司普达阳光道桥工程项目部”签订《重庆渝永建设（集团）攀枝花普达阳光道桥工程（一期）K8+479∽K8+811.5段跨线桥工程劳务分包施工协议书》一份，确定由原告以四川建兴劳务有限公司名义承包该道桥工程项目的劳务施工，预计开工日期：2014年3月15日，交工日期：2015年5月14日。 2014年3月3日，原告与二被告签订《合作协议》一份，内容为：“项目名称：攀枝花仁和大桥，合作人：杨林、杜思康、张林。以上三人经协商一致达成共同经营攀枝花仁和大桥劳务施工事宜，此事按股份制分配，其中杨林占60%、杜思康20%、张林20%。工程中重大事宜，决策由三人共同协商处理，现场由杨林负责管理，财务开支必须明细，三人均有监督权，按每月账目公布，未尽事宜，三方协商解决。本协议一式叁份，三人签字后生效。”。该合作协议末尾处有原、被告三人签字确认。 该《合作协议》签订后，原、被告三人遂开始合伙经营攀枝花仁和大桥劳务施工事宜，二被告并分别向原告支付了合伙投资款各15万元。 在合伙工程施工期间，整个合伙工程项目的现场施工、管理均主要由原告负责，二被告偶尔到项目所在地了解工程进度及经营情况，案外人严小荣担任财务人员，主要负责项目财务的收支管理。 2017年1月，该合伙工程项目竣工，原、被告三人合伙关系终止。合伙工程经“四川建兴劳务有限公司”与“重庆渝永建设（集团）有限公司普达阳光道桥工程项目部”结算，确认工程总收入为16994439.00元。 2017年3月10日，原告与被告张林以及合伙工程出纳严小荣、会计唐毅、材料员陶明伟签署“攀枝花普达跨线桥项目部结算收支结算表”一份，确认合伙亏损额为3367453.22元。 后原、被告双方对合伙亏损分配事宜未能协商一致，原告于2018年7月18日起诉至本院，要求二被告按结算表所确认的亏损额承担合伙亏损。后原告于2019年4月11日以需补证为由撤回该案诉讼。同时，在该案诉讼过程中，被告杜思康对亏损额提出异议，并申请对项目盈亏核算审计，后又撤回审计申请。 原告撤回该案诉讼后，委托北京红日会计师事务所有限责任公司广元分所对合伙盈亏进行审计，该会计师事务所于2019年4月22日作出京红会广财[2019]审字94号《审计报告》，审计结论为合伙工程项目合计亏损4553146.98元。 2019年4月25日，原告持该《审计报告》为据再次起诉二被告，要求二被告按合伙比例各自承担亏损额。 另，庭审中，被告杜思康对该《审计报告》的审计结论提出异议，认为审计系原告单方委托，审计所依据的鉴材未经己方质证，审计结论不应采信。对此，一审法院在庭审中征求被告杜思康意见，是否需进行重新审计，被告杜思康表示不同意申请重新审计。因该《审计报告》系原告单方委托，被告杜思康亦提出异议，该报告不能作为定案依据，一审法院向原告进行释明，原告遂提交重新审计申请，请求对合伙工程项目的盈亏进行重新审计。一审法院针对重新审计申请要求被告杜思康对重新审计所依据的鉴材进行质证时，被告杜思康明确表示不同意审计，亦不予质证，同时称原告提出的重新审计申请应属于举证，已超过举证期限。 一审法院认为，原、被告三人之间签订的《合作协议》系各方当事人的真实意思表示，合法有效。 本案的争议焦点为一、原告主张的合伙亏损额4553146.98元是否成立；二、二被告各自应承担亏损额的具体数额；三、原告主张的给付合伙亏损额的利息是否成立。 一、关于原告主张的合伙亏损额4553146.98元是否成立的问题。 针对亏损总额4553146.98元原告举证《审计报告》一份予以证实，被告杜思康对审计结论提出异议。由于该《审计报告》系原告单方委托，在被告杜思康提出异议的前提下不能作为确认亏损额的依据。在此情形下，本院向被告杜思康释明，被告杜思康表示不同意重新审计，后在原告申请重新审计的情况下，被告杜思康亦明确表示对审计所依据的鉴材不予质证，为此，一审法院视为被告杜思康放弃对亏损总额4553146.98元的抗辩权利。同时，作为合伙人之一的被告张林对该亏损总额无异议，故此确认原、被告合伙案涉工程项目亏损4553146.98元。 对于被告杜思康所辩称的原告申请重新审计属于举证，已过举证期限的理由，因重新审计的结论对本案的处理起着决定性作用，系定案依据，且该申请亦在诉讼过程中提出，为此，对被告杜思康的该辩解理由不予采信。 二、二被告各自应承担亏损额的具体数额的问题。 根据我国《民法通则》第三十条“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”以及第三十五条“合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。”的规定，合伙人对合伙债务应按照协议约定的比例承担相应责任。结合本案，原、被告三人所签订的《合作协议》中明确约定按股份制分配，其中原告占60%，二被告各占20%，故二被告各应承担亏损额的20%，即910629.40元（4553146.98元×20%）。 三、原告主张的给付合伙亏损额的利息是否成立的问题。 原告主张利息自起诉之日起按月息2%计算，因双方对利息未进行约定，故应按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，即自2019年4月25日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至欠款付清之日止。 综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十五条，《中华人民共和国合同法》第八条规定，判决： 限被告杜思康、张林在本判决生效后十五日内向原告杨林森支付合伙亏损款各910629.40元，并以该欠款为基数自2019年4月25日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率支付利息至款项付清之日止。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2015年11月杨林森与杜思康的短信往来中，杨林森已提出工程亏损，并要求算账。 一审查明的其他事实与二审查明一致，本院予以确认。 本院认为，上诉人杜思康与被上诉人杨林森、原审被告张林于2014年3月3日签订的《合作协议》，系三方真实意思表示，且已履行完毕，虽施工的工程涉嫌违法挂靠，但不影响三方合伙事务责任承担。在《合作协议》中，三方未对合伙的债务分担进行约定，应以其出资比例承担风险。杨林森超出比例承担的部分，有权向其他合伙人追偿。杨林森为证明合伙事务的亏损，分别提供了结算表和审计报告作为证据，杜思康均不予认可，但在杨林森申请法院进行重新审计时，杜思康明确表示不同意另行审计，经一审法院多次释明可能承担不利后果后，仍坚持不配合审计，导致一审无法进行审计，该行为是杜思康对自己诉讼权利的自愿放弃，二审中杜思康改变态度提出审计申请，但不能作出合理解释，本院不予准许。对杨林森提供的北京红日会计师事务所有限责任公司广元分所的审计报告系杨林森单方在诉讼之外自行委托，其采用的证据未经法院认证，其程序有重大瑕疵，其结论也与杨林森认可的合伙人结算结论不一致，故本院不予采纳。杨林森提供合伙人的结算表，该结算杜思康虽未直接参加，但从双方往来短信内容，2015年左右合伙工程就已经出现亏损，杜思康对此是明知，且杨林森已经提出进行算账，2017年3月10日，经会计唐毅、材料员陶明伟、出纳严小荣、合伙人张林、杨林森等人结算后认定亏损为3367453.22元，虽杜思康否认授权严小荣进行结算，但杜思康既不参与工程管理，在明知有亏损的情况下，又不参与结算，怠于履行合伙人义务，同时又未举出反证，证明该结算不真实。该结算表有除杜思康之外的其他合伙人和相关现场管理人员的签字确认，本院予以采信。三方应按此结算结果，按出资比例承担亏损，即杜思康、张林各应承担673490.64元亏损。杜思康认为张林与杨林森恶意串通，未提供证据证明，本院不予采信。 综上所述，杜思康的部分上诉请求成立，本院予以支持；一审判决认定事实不清，本院予以改判。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十四条、第三十五条、《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销广元市利州区人民法院（2019）川0802民初2395号民事判决； 二、上诉人杜思康在本判决生效后十五日内向被上诉人杨林森支付合伙亏损款673490.64元及利息，其中2019年4月25日起至2019年8月19日的利息按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，2019年8月20日至款项付清之日止的利息，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 三、原审被告张林在本判决生效后十五日内向被上诉人杨林森支付合伙亏损款673490.64元及利息，其中2019年4月25日起至2019年8月19日的利息按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，2019年8月20日至款项付清之日止的利息，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 四、驳回上诉人杜思康的其他上诉请求。 一审案件受理费21191元，保全费4520元，合计25711元，由上诉人杜思康负担9513元，被上诉人杨林森负担6685元，原审被告负担9513元；二审案件受理费12855.5元，由上诉人杜思康负担9513元，被上诉人杨林森负担3342.5元。 本判决为终审判决。 审判长 陈 燕 审判员 贺 斌 审判员 李开彦 二〇二〇年三月十八日 书记员 王梦琪