浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙02民终5312号 上诉人（原审被告）：包招娣，女，1970年12月15日出生，汉族，住余姚市。 委托诉讼代理人：唐文斌，北京大成（杭州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：卫程锋，北京大成（杭州）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：熊仙珍，女，1954年1月22日出生，汉族，住余姚市。 委托诉讼代理人：熊波（系熊仙珍之女），1988年4月1日出生，汉族，住余姚市。 委托诉讼代理人：程晓莉，浙江义韬律师事务所律师。 原审被告：余姚市康霖建材商行，住所地：余姚市阳明街道康山村岭顶57号。 经营者：包招娣，女，1970年12月15日出生，汉族，住余姚市。 委托诉讼代理人：唐文斌，北京大成（杭州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：卫程锋，北京大成（杭州）律师事务所律师。 上诉人包招娣因与被上诉人熊仙珍及一审被告余姚市康霖建材商行（以下简称康霖建材商行）买卖合同纠纷一案，不服浙江省余姚市人民法院（2019）浙0281民初9046号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月2日立案后，依法组成合议庭，经阅卷并询问当事人，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 包招娣上诉请求：撤销一审判决第一、二项判决，依法改判驳回熊仙珍一审诉讼请求。事实与理由：一、一审将包招娣列为共同被告属于主体错误。实际与熊仙珍发生水泥往来的是康霖建材商行，而非包招娣。根据《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条第一项规定，“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息”。只有在实际经营者和登记的经营者不一致时，才能将实际经营者列为共同被告，因此，熊仙珍将包招娣列为被告不符合法律规定，一审法院判决包招娣承担责任属于主体不适格，应予纠正。二、一审法院在审理中严重侵害包招娣的诉讼权利。本案系买卖合同纠纷，争议由双方长期未对账引起，双方对事实陈述存在非常大的差异，均提交了数量庞大的证据，但在本案中仅进行一次庭审，熊仙珍一审中提交了微信聊天记录，包招娣在庭审中要求核对微信聊天记录与文字记录，一审对此未予同意。对于包招娣提交的清单，一审未仔细审核及论证。三、一审判决认定事实错误，存在不符合常理之处。1.包装水泥不可能按照散装水泥的价格出卖。熊仙珍在一审中称，包招娣告知其有价格便宜的“散装转包装水泥”卖，而实际上，散装水泥和包装水泥是从不同的生产线出来，即使散装转为包装也不可能按照散装水泥的价格出卖，还需加上包装成本，因此，熊仙珍称水泥价格370元/吨，是对微信内容的恶意解读。在2018年10月8日的微信聊天中，虽然一开始熊仙珍需要500吨散装水泥，但是后来又电话告知不需要了，因此双方实际上并未交易过散装水泥，包招娣也未从水泥厂购买过散装水泥。2.熊仙珍长期从事水泥销售，应清楚水泥市场价格。从宁波科环新型建材股份有限公司出具的康霖建材商行提货清单可知，从2018年9月20日至2019年10月30日，包招娣购买的水泥均为包装水泥，价格最低为500元/吨,最高为700元/吨，不可能达到熊仙珍所称的370元、340元、290元、260元、250元每吨。3.熊仙珍一直以来都是从包招娣处购买正规的包装水泥。熊仙珍称是因包招娣告知有便宜散装水泥才开始与包招娣做生意，但是从熊仙珍提供的微信聊天记录可知，双方在9月18日开始做生意，但是在10月8日才提起散装水泥，在这之后熊仙珍指示送货时也未提到价格问题，因此，熊仙珍让包招娣运送的水泥是正规的包装水泥，而包招娣实际运送的也是正规的包装水泥。4.从熊仙珍客户付款的数额可以推断出熊仙珍出卖给客户的水泥售价。从熊仙珍的银行账户明细可知，在2018年9月18日至2019年4月1日的账户往来中有很多熊仙珍客户支付的水泥款，其中钟焕祥付款频率较高，2018年11月2日，包招娣按照熊仙珍指示向钟焕祥送货10吨，次日钟焕祥支付4900元；11月10日、12日，包招娣两次分别送货10吨，熊仙珍11月12日收款9800元，因此，可知熊仙珍出卖给钟焕祥的水泥单价为490元/吨，如果按照熊仙珍所述，购买价370元/吨，差价达120元/吨，明显与市场普遍利润10元/吨不符。因此，熊仙珍早就知道包招娣向给其客户送的是正规的包装水泥，而非所谓的廉价散装水泥。四、包招娣出具的手写材料不能作为本案事实认定依据。一审认为包招娣出具的“2019年4月20日上余14986.5T包招娣”是双方进行了对账，包招娣承认当日尚欠14986.5T未送，但实际上双方并未对账，如果进行了对账，不可能这样简单进行描述。包招娣文化水平不高，当日熊仙珍要求包招娣写个材料，包招娣迷迷糊糊就出具了。同张手写材料下方还有“2019年4月19日38万包招娣”字样，熊仙珍认为这是包招娣向其借款凭据，该字样也是熊仙珍要求包招娣所写，但并非是真的向熊仙珍借款，如果是结算，在4月20日之后熊仙珍还要向包招娣付款，明显与常理相悖。 熊仙珍辩称，一、关于主体，一审在立案联调环节最初的被告主体为康霖建材，但对方提出，是包招娣个人与熊仙珍的生意往来，后重新起诉，将康霖建材商行与包招娣均列为被告，双方在一审中均已经确认包招娣为本案责任承担主体。二、双方在交易过程中，都会及时都进行微信对帐，书面对帐有二次，第一次是2018年11月28日，熊仙珍将书面的清单用微信图片方式发送给包招娣，包招娣以文字方式答复“帐对的”，第二次是2019年4月20日，包招娣以书面形式说明“2019年4月20日上（尚）余14986.5T包招娣”。三、关于证据方面，熊仙珍提交的语音部分涉及价格与数量，一审法院要求包招娣先听，有异议的部分庭上提出异议，但在庭审中包招娣并未就语音部分提出异议。包招娣提交了送货单，用以证明送货的价格与数量，但该送货单中的价格是事后自行添加，一是在客户联中并没有写明价格，二是标注价格与送货单中的其他笔迹不一，三是包招娣在经侦大队也承认了价格是事后标注的。四、双方的交易时间长达11个月，熊仙珍收到的是双方约定的标的物，交易的价格也是双方约定的（微信语音都能体现）。语音中从未出现过包招娣认为发货错误的意思表示也没有表示出在庭审时提出的观点。包招娣是向熊仙珍主动推销水泥，而并非熊仙珍向对方主动要购买便宜的水泥，包招娣不断供货，证明其有能力按推销的价格组织货源。现包招娣不履行合同，应当返还已付货款。 熊仙珍以包招娣、康霖建材商行收取货款但未交付货物为由，请求判令：解除双方水泥购销合约，返还已付货款2835470元。 一审法院认定事实：2018年9月18日至2019年3月29日期间，熊仙珍先后分别以370元/吨、340元/吨、290元/吨、260元/吨（1000吨）、250元/吨（合计10500吨）的价格向包招娣购买了合计6362000元价款的水泥。具体如下：1.2018年9月18日，熊仙珍转账111000元给包招娣（2018年10月8日包招娣语音老价格370元/吨）；2.2018年10月8日和10月9日熊仙珍合计转账185000元给包招娣（2018年10月8日包招娣语音老价格370元/吨，钞票汇500吨的钞票）；3.2018年10月12日熊仙珍转账111000元给包招娣（2018年10月10日包招娣语音低价水泥300吨）；4.2018年10月21日和10月23日熊仙珍合计转账340000元给包招娣（2018年10月20日包招娣语音你拿1000吨，我拿1000吨，340元一吨）；5.2018年10月28日和10月29日熊仙珍合计转账204000元给包招娣；6.2018年10月31日和11月1日熊仙珍合计转账204000元给包招娣（2018年11月7日包招娣语音老价格340元/吨）；7.2018年11月7日，熊仙珍转账136150元（136000元货款+150元运费）给包招娣（2018年11月6日-7号包招娣语音400吨老价格340元/吨）；8.2018年11月14日，熊仙珍转账204180元给包招娣（204000元货款+180元运费）（2018年11月14日熊仙珍语音凑600吨）；9.2018年11月19日，熊仙珍转账102000元给包招娣（2018年11月19日包招娣语音价格340元/吨，熊仙珍语音拿300吨）；10.2018年11月27日和11月28日熊仙珍合计转账340000元给包招娣；11.2018年12月4日和12月5日熊仙珍合计转账510000元给包招娣（2018年12月3日包招娣语音340元/吨的价格）；12.2018年12月19日和12月20日熊仙珍合计转账510000元给包招娣（2018年12月16日包招娣语音价格340元/吨，返40块，那就是300块一吨，这还算上运费了）；13.2019年1月2日、1月4日、1月7日熊仙珍合计转账520000元给包招娣（2018年12月28日包招娣文字价格290元×3000吨）（熊仙珍主张上笔交易多转60000元，合计580000元）；14.2019年1月14日熊仙珍转账260000元给包招娣；15.2019年1月22日、1月23日、1月25日熊仙珍合计转账250000元给包招娣（2019年1月22日包招娣语音100000元扣下了，1500吨，也就拿出20多万元）；16.2019年2月1日、2月2日熊仙珍合计转账500000元给包招娣（2019年1月28日包招娣语音250元/吨带运费的，你2000吨）；17.2019年2月12日、2月13日熊仙珍合计转账250000元给包招娣；18.2019年2月19日熊仙珍转账500000元给包招娣（2019年2月19日包招娣语音你再开2000吨，我2000吨发给你）；19.2019年3月12日、3月13日熊仙珍合计转账625000元给包招娣（2019年3月12日包招娣语音2500吨，3月26日语音价钱仍然250元/吨，老价钱）；20.2019年3月27日、3月29日熊仙珍合计转账500000元给包招娣（2019年3月26日包招娣语音价钱仍然250元/吨，老价钱，3月29日语音2000吨，500000元）。包招娣按熊仙珍指示供货。截止2019年4月20日，包招娣尚余14986.50吨未供货，并出具其签字确认的结账单一份。2019年4月20日至7月24日，熊仙珍主张被告包招娣合计供货3609吨（包招娣提交证据显示合计供货3595吨），之后，包招娣停止供货，至今尚余11377.50吨未供货（熊仙珍主张其中260元/吨的809.50吨，250元/吨的10500吨，赠送的68吨，合计价款2835470元）。2019年8月28日熊仙珍向包招娣寄送《解除合同通知书》一份。 一审法院认为，根据现有证据查明的事实来看，包招娣发出要约，熊仙珍付款（承诺），履行主要义务，包招娣接受，故熊仙珍与包招娣之间的买卖合同关系成立，且合法有效。另熊仙珍主张的双方间水泥交易单价和数量，与采信的微信语音、文字和付款凭证相互印证，其中部分支付的货款虽无微信语音、文字相印证，但按照双方的交易习惯，该院予以采信。包招娣于2019年7月24日之后停止供货，至今未供货，现熊仙珍诉请解除双方之间的水泥买卖合同关系符合法律规定，该院予以支持。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。现熊仙珍诉请返还尚未供货的已支付货款2835470元符合法律规定，该院予以支持。熊仙珍对包招娣余姚市康霖建材商行的诉讼请求，包招娣、康霖建材商行提出熊仙珍起诉康霖建材商行系主体错误，庭审中，熊仙珍确认系与包招娣之间存在买卖合同关系，故该诉讼请求，不予支持；包招娣、康霖建材商行的该抗辩意见，本院予以采纳；两包招娣的其他抗辩意见，证据不足，该院不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第十条、第十三条、第三十六条、第四十四条、第六十一条、第九十四条、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院于2019年10月28日作出一审判决：一、熊仙珍与包招娣之间的买卖合同关系予以解除；二、包招娣在判决发生法律效力后十日内返还熊仙珍货款2835470元；三、驳回熊仙珍的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息＝债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。一审案件受理费29484元，减半收取9742元，由包招娣负担，限于判决发生法律效力后七日内交纳。 二审中，双方均未提交新的证据。 本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为：本案争议焦点为，一、买卖合同的主体是包招娣还是康霖商行；二、包招娣应返还的款项数额是多少。 关于争议焦点一，包招娣、康霖公司一审明确表明，合同主体应为包招娣，不应将康霖公司作为合同主体，二审又称合同主体应为康霖公司，而并非是包招娣个人，其一审、二审陈述完全相悖，而且涉案双方并未签订书面合同，具体货物买卖的沟通、收款、发货均由包招娣负责，故包招娣称合同主体不应为其本人，本院不予支持。 二、包招娣对于实际收到的款项无异议。包招娣一审时表示其送货金额已经超过熊仙珍支付的货款，二审中包招娣又自认尚有30万左右的货物没有交付，但对于其余货物的交付价格、吨数、时间，包招娣无法做出说明。同时，熊仙珍一审时提交了与包招娣50余小时的微信聊天记录，包招娣申请对该证据予以固定，并对微信中涉及的水泥单价、正规水泥还是散装转包装水泥提出异议，但在二审中包招娣对全部微信记录均予以否认，表示微信记录对应的水泥均未成交，实际送货的水泥都是与熊仙珍通过电话方式确定，对于汇款对应的水泥吨数和单价，包招娣先表示双方电话确定好单价、吨数，之后包招娣再向指定的客户送货，但对具体货款对应的送货单包招娣无法作出说明；包招娣又称电话联系时并未确定单价、吨数；再称电话联系时对于单价是确定的。包招娣陈述先后不一、自相矛盾。 三、包招娣于2019年4月20日出具对账单，该对账单中明确写明，“2019年4月20日尚余14986.50吨”，而2019年4月20日之后，包招娣提交的证据显示其供货3595吨，熊仙珍自认包招娣供货3609吨，故按照双方微信中确认的单价，一审认定包招娣应返还熊仙珍货款为2835470元，并无不当。 综上，包招娣的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费29484元，由上诉人包招娣负担。 本判决为终审判决。 审判长  杜海平 审判员  叶剑萍 审判员  刘晓丽 二〇二〇年三月十六日 书记员  王沂丞