北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终1388号上诉人（原审被告）：北京红珊瑚娱乐有限公司，住所地北京市怀柔区农业局1楼。法定代表人：韩羽萱，总经理。委托诉讼代理人：张爱东，男，北京红珊瑚娱乐有限公司后勤经理。被上诉人（原审原告）：北京金马飞腾装饰工程有限公司，住所地北京市海淀区清河镇清缘小区东区清缘上河园6幢2层204室。法定代表人：贺学全，董事长。上诉人北京红珊瑚娱乐有限公司（以下简称红珊瑚娱乐公司）因与被上诉人北京金马飞腾装饰工程有限公司（以下简称金马飞腾公司）装饰装修合同纠纷一案，不服北京市怀柔区人民法院（2019）京0116民初7520号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月11日立案后，适用独任制，开庭进行了审理。上诉人红珊瑚娱乐公司之委托诉讼代理人张爱东，被上诉人金马飞腾公司之法定代表人贺学全到庭参加诉讼。本案现已审理终结。红珊瑚娱乐公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回金马飞腾公司的诉讼请求；2.一审、二审诉讼费由金马飞腾公司承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律有误。一审判决红珊瑚娱乐公司给付金马飞腾公司拆除款共计17万元与实际不符，拆除款作价偏高。金马飞腾公司称其将钱给了工人，但是没有相关的付款记录，余某与金马飞腾公司之间可能有其他关系，金马飞腾公司给余某的钱不一定都是红珊瑚娱乐公司工程的。施工现场，干活的人也就两三个，每个月也不是每天都干活，如果算4个人，每人一天300元，两个月也就是72000元，所以一审认定的拆除费用过高，最多也就八九万元。金马飞腾公司辩称，同意一审判决，不同意红珊瑚娱乐公司的上诉请求。双方公司签订了书面合同，合同也做了备案，有很多费用。余某是金马飞腾公司的包工头，工程款直接给余某没有问题，按照合同应该是36万元左右，一审判决17万元并不高。金马飞腾公司向一审法院起诉请求：1.红珊瑚娱乐公司偿还金马飞腾公司工程款314833.53元；2.红珊瑚娱乐公司自2019年6月起以310000元为基数按照每月1%，即每月3100元的标准给付未付工程款的利息至给付完毕之日止；3.红珊瑚娱乐公司支付金马飞腾公司合同损失费156100元（其中房屋租赁费16100元、预算书基本费80000元、管理人员工资60000元）。一审法院认定事实：红珊瑚娱乐公司欲进行重新装修改造，其与金马飞腾公司在2019年4月8日签订《建筑装饰施工合同》，约定：由金马飞腾公司自筹资金对建筑面积约为3500平方米的红珊瑚娱乐公司进行装修，工程范围包括原有房屋室内外拆除、改造、修建、装修、清理垃圾运输、进场临水临电、围栏、上下水、污水处理等。……自进场施工之日起……工程量产值达到100万元，由金马飞腾公司上报施工已完成的工程量，红珊瑚娱乐公司按照完成的该工程量支付60%......本项工程全部完工，最后总结算总工程款，除已支付的60%以外，两年之内，按照余款平均分期支付两年（24个月）按月比例支付……如红珊瑚娱乐公司未按合同约定的日期支付工程款，超过约定时间一个月未付的，应按未付款数额以每月1%的标准支付利息……。合同签订后，金马飞腾公司按照所在街道相关部门要求提供了施工合同、公司营业执照、安全许可证等手续后进场拆除，并在施工现场外搭建围栏板，焊接大门；2019年5月底，金马飞腾公司将室内老旧装修拆除完毕并将建筑垃圾运至楼外后离场，红珊瑚娱乐公司自行清运了堆放在楼外的建筑垃圾。拆除期间，红珊瑚娱乐公司另找废品收购者进场拆除收取尚余价值的物品。2019年6月4日，金马飞腾公司将《红珊瑚娱乐公司装修报价单》发送给红珊瑚娱乐公司。后因双方在装修方案、装修报价等相关问题上产生歧义，红珊瑚娱乐公司不再同意由金马飞腾公司承包装修工程，金马飞腾公司对此表示同意。现红珊瑚娱乐公司装修工程已由其他装修公司装修完毕，拆除现场不复存在。2019年6月17日，金马飞腾公司要求红珊瑚娱乐公司对其已经完成的拆除工程结算费用。因金马飞腾公司、红珊瑚娱乐公司双方未就拆除工程进行结算，经金马飞腾公司申请，法院委托北京国程工程管理有限公司对‘红珊瑚娱乐公司拆除工程的工程造价进行评估’。2019年11月20日，该鉴定公司以‘鉴定申请人提交的资料无法现场核实，也没有图纸依据，无法进行鉴定’为由，向法院出具退还委托鉴定函。经质证：金马飞腾公司有异议，认为虽因拆除现场已不存在而无法确认拆除工程量，但备案于消防队的楼房结构图纸可以作为鉴定依据；红珊瑚娱乐公司对退回函无异议，认为案涉楼房经多次装修改动，原结构早已改变，消防备案的图纸不能作为鉴定依据。法院于庭审期间向鉴定公司咨询后得知：未经双方认可或现场核实的图纸等资料因缺乏客观公正性，不能作为鉴定公司的鉴定依据。经法院询问，金马飞腾公司明确答复法院为：不再申请鉴定，拆除工程款数额由法院酌定；红珊瑚娱乐公司明确答复法院为：法院酌定数额没有依据，不同意由法院酌定。红珊瑚娱乐公司表示仅同意给付金马飞腾公司50000元拆除款，法院多判一分，其都会上诉。金马飞腾公司认可其要求给付的80000元预算费系其以合同总造价880000余元的1%计算，该笔预算费并未实际支付给预算公司。就金马飞腾公司主张的为履行装修合同办理的前期手续包括：按照街道要求的清单内容逐一准备，包括营业执照、安全许可证、项目经理证、现场安全员和项目经理、缴纳安责险等一系列开工准备工作并到街道备案。就金马飞腾公司主张的具体拆除内容包括：原石材瓷砖的一、二楼地面和过道墙面；一、二楼的石膏板顶面；一、二楼的软包墙面；所有包间内桌椅板凳的清除；所有包间实体墙的拆除；两个吧台的拆除；一楼大厅到二楼整个楼梯全部拆除；四个卫生间拆除；一楼大厅搭建的木质房屋拆除；大厅隔断墙的拆除；一、二楼过道的拆除等；另在施工现场搭建围挡并焊接大门两个。在整个拆除过程中，金马飞腾公司称：拆除人员不止10人，人员虽不固定，但自始至终在场拆除的至少5人，金马飞腾公司已经为此支付工人工资18万元。金马飞腾公司对其主张出示下列证据：1.2019年4月8日签订的《建筑装饰施工合同》。该合同内容有打印和手写两种字体，其中加盖红珊瑚娱乐公司公章的手写体部分为发包方名称和工程名称，上述手写内容和合同日期均系在打印体横线上填空完成；其余手写体内容均未加盖红珊瑚娱乐公司公章且系后添内容，具体包括：1.合同第五条第（2）款工程支付方式条款尾部后添的“（前期拆除除外，围挡除外一次付清，约36万元，5月底付清）”。该条款前部的打印内容为：“自进场施工之日起，不（“不”字为手写）含图纸外拆除，外墙的施工工程量在内，工程量产值达到100万元，由乙方上报施工已完成的工程量，甲方按照完成的该工程量支付60%，余下的40%为乙方垫资，本项工程全部完工，最后总结算总工程款，除已支付的60%以外，两年之内，按照余款平均分期支付两年（24个月）按月比例支付。”；2.合同第八条甲方的职责第（1）款尾部后添的“（开工上安全生产责任险）”。该条款前部打印内容为：“开工前向乙方，施工方，提供施工图纸及做法说明……并且配合办理施工所涉及的开工手续。”；3.合同第十五条第（2）款尾部后添的“（如甲方原因，无故不履行合同，按造价10%赔偿）”。该条款前部打印内容为：“未办理验收交接手续，甲方提前使用或擅自动用，造成的经济损失由甲方负责。”上述合同中的甲方系指红珊瑚娱乐公司。经质证：红珊瑚娱乐公司认可合同上公章为红珊瑚娱乐公司加盖，但称红珊瑚娱乐公司盖章时为空白合同，其目的仅为配合办理安责险签订的虚假合同，其手中没有另一份合同。就上述合同中打印体与手写体的内容，经法院询问，金马飞腾公司认可合同中所有手写体内容均由金马飞腾公司法定代表人贺学全书写，认可在街道和保险公司备案的两份合同中均没有关于36万元的手写体内容。但在手写体形成时间以及提交给街道和保险公司备案的合同中是否包括手写体内容等问题上，金马飞腾公司出现了前后陈述不一之处：关于合同手写体形成时间，金马飞腾公司先陈述为‘除合同第五条第（2）款关于36万元的后添内容是在拆除完工后也确定活不给金马飞腾公司干的时候写的外，其余内容均形成于签订合同当时’，后陈述为‘第五条关于36万元的手写体内容大约形成于2019年4月底，是在拆除钢结构的时候’，逾后再次陈述为‘第五条关于36万元的约定是在拆除完成后离场前补写的’；关于提交给街道和保险公司备案的合同中是否包括手写体内容，金马飞腾公司先陈述为‘在街道和保险公司备案的两份合同上都有手写体内容’，后陈述为‘提交给街道备案的合同中没有手写体内容，但提交给保险公司的合同中有手写体内容。两份备案合同提交的时间在前后两三天内’。此外，金马飞腾公司对合同中第五条第（2）款、第八条第（1）款、第十五条第（2）款后添手写体内容为何未经红珊瑚娱乐公司盖章的回答为：红珊瑚娱乐公司当时与公司的交易没有办完。金马飞腾公司在陈述中所称的交易是指红珊瑚娱乐公司内部的股东变更。2.金马飞腾公司法定代表人贺学全与红珊瑚娱乐公司委托诉讼代理人张爱东之间的微信聊天记录。其中，贺学全在2019年6月4日将红珊瑚KTV报价单发给张爱东，并表示：“张总，红珊瑚预算出来了，我给你发过去，价格你们对比一下”；贺学全在2019年6月17日发给张爱东的微信内容为：“张总，红珊瑚那边拆除都完活了，我把工程量给你，我想把那边的账结了”；贺学全在2019年8月3日发给张爱东的微信内容为：“张总，给你提两个问题，其一，红珊瑚拆除清单给了你手下杉子，拆除工人要结账，我也知道你们现在正处于室内装修阶段，其二，南华大街现在停用两个半月了……”。经质证：红珊瑚娱乐公司对真实性、关联性、合法性认可，但不认可证明目的。红珊瑚娱乐公司认为该微信记录仅证明金马飞腾公司、红珊瑚娱乐公司有接触，但不能证明双方履行了合同。3.《北京红珊瑚娱乐有限公司拆除工程结算清单》（以下简称拆除工程结算清单），证明其拆除费用为314833.53元。经质证：红珊瑚娱乐公司不认可，认为该清单未经红珊瑚娱乐公司经手人签字或公司盖章。金马飞腾公司称该清单已交给红珊瑚娱乐公司工地王姓负责人，但红珊瑚娱乐公司一直未予回复。4.施工拆除现场图片。经质证：红珊瑚娱乐公司称其不在现场，可能是施工现场。5.红珊瑚夜总会室内装饰预算报价书。经质证：红珊瑚娱乐公司对真实性认可，承认给完金马飞腾公司图纸后，金马飞腾公司做了报价。6.贺学全与张爱东在2019年8月8日的谈话录音及录音文字整理稿，经法院当庭播放录音，确认谈话录音内容与文字整理稿内容一致。谈话录音中涉及两个装修工程，其中关于怀柔区南华大街的工程与本案无关。关于本案所涉工程，金马飞腾公司法定代表人贺学全在谈话录音中的陈述为：“……这歌厅这边拆除也给你搞完了，我的意思就是说……工人这边也要钱……我先跟你商量一下，看你这边是手头紧还是手头松，先预支一点儿给他们开了，先给他们搞回去，后面咱们哥俩再算……这个红珊瑚这个活你叫我不做就不做了，你们股东有矛盾，做下来有很多事情，我也不参与了，我这边该给你手续也给你办完了，我也给你备案了，所有的事情我也做到位了，我也没有别的什么要求，……我没有说要你张总多少钱多少钱给我，我从来没说过，……红珊瑚这边现在人家在做了，我把所有围挡也给你做起来了，拆除也全部完工了，这个钱你也该给付了吧……如果是说你现在没有钱，我们什么时候来结这个账，也可以。……现在红珊瑚这边和南华大街这两个地方拆除……你说什么时候结账，你告诉我，我什么时候过来，我现在把工人撤走，可以吧？”红珊瑚娱乐公司委托诉讼代理人张爱东在谈话录音中的陈述为：“……你说你没问题，我也不用你，20万元的活，你给我要80万，你甭跟我说这原因那原因，……最后我不会坑你，该给你多少钱，我会给你多少钱，但现在别提，我也没有，我跟股东资金紧张，我给你结不了……我这边红珊瑚你也知道正常的进行呢，我就一点问题都没有，怎么在你这哪都是问题，设计设计说不用你，股东股东说不用你，我没说错吧…我付不了，等后期刚才我说我方便时我自然会给你付了……我不会坑你，到该给你结的时候，现在我们也没有，我也给你结不了……我没有，我股东做不通工作，他没有，他拿不出钱来给你。……说什么时候结账，我没说嘛你等等，我到时候我商量完了以后我会通知你……”。经质证：红珊瑚娱乐公司对录音的真实性认可，但认为录音中并未说不给金马飞腾公司结账，而且金马飞腾公司也说了前期不要钱只是要求后期工程优先考虑金马飞腾公司，因与金马飞腾公司无法沟通才不用金马飞腾公司装修，金马飞腾公司因此提出拆除款。当时说可以给金马飞腾公司合理的补偿，但现在不再同意给付。7.2019年4月至10月房租收据和人员工资证明，证明金马飞腾公司房租损失16100元和工人工资60000元。经质证：红珊瑚娱乐公司不认可，认为与其无关。8.金马飞腾公司委托诉讼代理人余某与金马飞腾公司法定代表人贺学全之间进行的红珊瑚室内拆除结算单，结算价格为221075.3元。证明余某就是专门承包拆除工程的，贺学全承包装修后将其中的拆除工程包给余某。经质证：红珊瑚娱乐公司不认可，认为属于余某与贺学全之间的，与红珊瑚娱乐公司无关。9.金马飞腾公司法定代表人贺学全2019年4月11日、5月1日、5月6日、5月18日、5月29日、6月9日、6月15日共计微信转账支付给金马飞腾公司委托诉讼代理人余某68000元；2019年8月6日转账支票10万元，该支票存根注明：“红珊瑚拆除工资”；余某在2019年8月6日给贺学全出具的收条，上载“今收到北京金马飞腾装饰公司怀柔红珊瑚娱乐公司拆除劳务费工资、机械租赁费、挖土机费用共计215000元，全部结清。”贺学全于2019年6月14日、7月13日、8月31日、9月13日、10月7日微信转账给贺家二傻20500元；贺学全于2019年7月30日微信转账给贺某2000元；贺学全于2019年9月18日转账给杨某安全员3900元；贺学全于2019年6月3日、7月1日、7月21日、8月8日转账给左某11000元。经质证：红珊瑚娱乐公司不认可，认为与其无关。10.出庭证人贺某1、左某、杨某、贺某2证言，证明证人均在红珊瑚和南大街两个工地干活，贺某1干杂活每天350元，干到5月29日停工。左某是金马飞腾公司工地管理人员，在红珊瑚干了20多天。杨某是金马飞腾公司聘请的安全员，具有安全证。贺某2在金马飞腾公司采购。经质证：红珊瑚娱乐公司表示对贺某、左某、杨某的陈述认可，对贺某2的证言不认可；金马飞腾公司法定代表人贺学全表示贺某1的工资应由余某支付。红珊瑚娱乐公司未出示证据。另查明：1.案涉拆除工程是金马飞腾公司交由金马飞腾公司委托诉讼代理人余某组织工人实际施工，拆除工人工资再由余某负责发放。金马飞腾公司庭审陈述所称实际支付的工人工资18万元就是支付给余某的款额；2.经法院向原鉴定公司鉴定人员咨询，案涉拆除工程属于破坏性拆除，相对拆除费用偏低；3.余某组织工人拆除的工程包括本案所涉红珊瑚娱乐公司拆除和南大街工程拆除；4.贺学全微信转账的“贺家二傻”系金马飞腾公司员工，不是余某找的工人。一审法院认为，根据法庭调查可以确认金马飞腾公司与红珊瑚娱乐公司签订《建筑装饰施工合同》后，金马飞腾公司组织人员进场实际施工，完成了老旧装饰装修的拆除工程，红珊瑚娱乐公司理应给付金马飞腾公司相关拆除费用。案涉地点虽有废品收购者拆除余值物品，但其目的在于收购而非拆除清理，故对红珊瑚娱乐公司辩称拆除主要由废品收购者完成而非金马飞腾公司完成的意见，法院不予采信。该案争议的焦点问题是：拆除费用的数额。法院能否直接采用金马飞腾公司主张的数额314833.53元是该案审理的关键。对此，法院应从以下几方面加以考量：一、证据考量。金马飞腾公司据以主张该数额的依据是拆除工程结算清单，但该清单未经红珊瑚娱乐公司确认，仅由金马飞腾公司单方出具，缺乏客观公正性，故该清单不能单独作为法院确认拆除工程款数额的依据；金马飞腾公司虽以《建筑装饰施工合同》第五条第（2）款“前期拆除除外，围挡除外，一次性付清，约36万元，5月底付清”的内容佐证其拆除工程款数额，但该内容并非合同原有内容，而是由金马飞腾公司法定代表人贺学全在合同条款尾部后添形成，该内容及合同第十五条后添手写内容均涉及到金马飞腾公司、红珊瑚娱乐公司基本权利义务，应由红珊瑚娱乐公司签字或盖章。金马飞腾公司对此虽解释为红珊瑚娱乐公司内部当时处于交易阶段无法盖章，但合同中关于红珊瑚娱乐公司名称和工程名称处均已加盖红珊瑚娱乐公司公章，故法院对金马飞腾公司上述解释难以采信。且，金马飞腾公司在庭审中对合同打印体与手写体的形成时间，以及提交给街道和保险公司备案的合同中是否包括手写体内容等问题上存在前后陈述不一且矛盾之处。法院由此认定，《建筑装饰施工合同》中关于36万元的手写体内容不能与金马飞腾公司出示的拆除工程结算清单相互印证，亦不能佐证金马飞腾公司要求的拆除工程款数额为314833.53元。二、举证责任分担的考量。金马飞腾公司拆除工程完工后，红珊瑚娱乐公司在未对金马飞腾公司拆除工程量核算的情况下自行组织他人进场装修，破坏了拆除工程现场，导致案涉拆除工程造价鉴定机构无法对金马飞腾公司提供的资料现场核实及鉴定，由此造成的不利后果应由红珊瑚娱乐公司承担。当然，不利后果的承担并不必然导致法院直接以此反推并采用金马飞腾公司主张的拆除款数额。尤其是根据庭审情况和金马飞腾公司其他证据的分析，足以使他人产生了金马飞腾公司主张数额与实际支出存在差异的合理怀疑后，法院更不能简单通过‘反推主张成立’的方式确定红珊瑚娱乐公司承担的后果。三、案涉拆除工程实际支出费用的考量。金马飞腾公司法定代表人贺学全主张其支付拆除工人工资180000元，其又提供了贺学全向拆除工程实际施工人余某给付168000元、向工人贺某给付2000元的转账记录，贺某1系由余某组织拆除的工人之一。红珊瑚娱乐公司对贺某在红珊瑚工地干拆除工程的证言予以认可，付款记录与证人证言相互印证，故金马飞腾公司上述证据可以证明金马飞腾公司支出的拆除费用。贺学全另转账给贺家二傻20500元、左某11000元、杨某3900元，因上述三人长期受雇于金马飞腾公司，其无论是否在红珊瑚工地工作均不影响金马飞腾公司向其支付工资，故法院无法确认上述三人支出与案涉工程具有关联性。另，余某给贺学全出具已收取215000元的收据，因该内容与金马飞腾公司出示的实际支付凭证无法对应，且系发生在金马飞腾公司内部，故法院对该收据上载的付款数额不予采纳。法院依据庭审和实际支付凭证确认：金马飞腾公司为拆除红珊瑚娱乐公司已经支付费用170000元，该费用作为法院认定红珊瑚娱乐公司应当支付给金马飞腾公司的拆除款数额。金马飞腾公司、红珊瑚娱乐公司双方虽在《建筑装饰施工合同》中约定红珊瑚娱乐公司未按合同约定日期给付工程款超过一个月未付的，按照未付款数额以每月1%的标准计算利息损失。但该利息计算标准是以合同中约定的工程款支付方式为前提，案件所涉拆除工程费用不符合合同约定的工程款支付方式，故对未付拆除款的利息不宜以此为标准计算，应以银行贷款利率计算利息损失。关于利息的起算时间问题，通过贺学全与张爱东之间的电话录音可以证明金马飞腾公司诉讼前是同意由红珊瑚娱乐公司确定给付日期的，故法院以金马飞腾公司提起诉讼之日起算利息损失至全部给付完毕之日止。此外，另对金马飞腾公司要求红珊瑚娱乐公司赔偿其房屋租赁费、预算书基本费、管理人员工资等共计156100元的合同损失费，因缺乏事实和法律依据，法院不予支持。综上判决：一、红珊瑚娱乐公司于判决生效后七日内给付金马飞腾公司拆除款共计170000元；二、红珊瑚娱乐公司自2019年8月19日起以170000元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率给付利息损失至当日；自2019年8月20日起以170000元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率给付利息损失至该款全部给付完毕之日止；三、驳回金马飞腾公司其他的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，根据双方的诉辩意见，本案二审的争议焦点为拆除费用的具体数额认定问题。根据查明的事实可知，金马飞腾公司在与红珊瑚娱乐公司签订《建筑装饰施工合同》后，于2019年5月底将建筑物室内老旧装修拆除完毕并将建筑垃圾运至楼外。后因红珊瑚娱乐公司不再同意金马飞腾公司承包装修工程，后续装修工程由其他装修公司完成。对此，红珊瑚娱乐公司并未提出异议。故红珊瑚娱乐公司理应向金马飞腾公司支付相应拆除费用。关于拆除费用具体数额问题，本院认为，首先，在拆除工程完成后，双方并未及时进行结算；其次，前期拆除工作已经被后续装修工程覆盖，现已无法对拆除工程量进行鉴定。在此情况下，拆除费用的计算只能依据当事人举证情况并结合日常生活经验法则进行认定。一审中，金马飞腾公司提交了其法定代表人贺学全向工程实际施工人余某、贺某支付共计17万元的转账凭证，该转账发生于本案诉讼之前，且转账凭证可以佐证相关款项与涉案工程有关，故一审法院认定该17万元系拆除工程中的实际支出并无不当，本院予以确认。红珊瑚娱乐公司上诉主张实际拆除费用最多八九万元，但并未提交相应证据对其所述计算方法进行印证，故应承担相应举证不能的不利后果。红珊瑚娱乐公司关于一审法院认定拆除费用17万元数额过高的主张无事实与法律依据，本院不予采纳。综上所述，红珊瑚娱乐公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3700元，由北京红珊瑚娱乐有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员  贾 旭二〇二〇年三月三十一日法官助理  李晓晴法官助理  贾云航书 记 员  陈 玥