上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终1465号上诉人（原审被告）：潘弘，男，1977年10月29日出生，汉族，住上海市长宁区。委托诉讼代理人：黄爱峰，北京炜衡（上海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王莹，北京炜衡（上海）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：冠鲁石材(上海)有限公司,住所地上海市青浦区朱枫公路3424号1幢三层0区318室。法定代表人:李若明，经理。委托诉讼代理人：吴茂良，上海市朝阳综合律师事务所律师。原审第三人：蒋惠军，男，1970年8月27日出生，汉族，住上海市青浦区。上诉人潘弘因与被上诉人冠鲁石材(上海)有限公司（以下简称冠鲁公司）、原审第三人蒋惠军债权人代位权纠纷一案，不服上海市长宁区人民法院（2019）沪0105民初21858号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月10日立案后，依法组成合议庭，于同年2月20日公开开庭进行了审理。上诉人潘弘的委托诉讼代理人黄爱峰，被上诉人冠鲁公司的委托诉讼代理人吴茂良，原审第三人蒋惠军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。潘弘上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回冠鲁公司一审诉讼请求或将案件发回重审。事实和理由：潘弘与蒋惠军之间属工程挂靠居间关系而非借贷关系，双方《内部承包协议》约定的合同履约保证金人民币（以下币种同）90万元，其中40万元用以偿还潘弘垫付的保证金40万元，50万元属于居间费，在工程竣工后40万元保证金折抵居间费。后蒋惠军因项目亏本而反悔；潘弘对居间关系提供了初步证据，蒋惠军及冠鲁公司对其主张借款关系应负举证责任；蒋惠军提供的证据无法证明其与潘弘存在借贷合意，一审法院仅凭转账凭证认为蒋惠军通过其配偶向潘弘转账的40万元系借款，明显不当。故请求驳回冠鲁公司一审诉讼请求或将案件发回重审。冠鲁公司辩称，不同意潘弘的上诉请求和理由。潘弘提供的证据无法证明其挂靠上海市XX集团有限公司（以下简称XX集团）及其与蒋惠军系居间关系，《内部承包协议》既然约定了合同履约保证金90万元，涉案40万元不可能为居间费，保证金付款凭证显示付款人为XX集团，亦无法证明潘弘垫付了项目保证金。综上，潘弘上诉请求不能成立，故请求法院驳回上诉，维持原判。蒋惠军述称，不同意潘弘的上诉请求和理由。潘弘声称有个幕墙工程由他承包后可转包给蒋惠军，并带蒋惠军接触了项目方，所以其与潘弘签订了《内部承包协议》。但蒋惠军深入了解发现潘弘没有转包的权利，故通过自己努力与XX集团建立合作关系，最终项目施工完毕。综上，潘弘上诉请求不能成立，故请求法院驳回上诉，维持原判。冠鲁公司向一审法院起诉请求判令：1.潘弘向冠鲁公司支付本金40万元，及以40万元为本金、6%年化利率计算自本诉状送达潘弘之日起至实际清偿之日的利息；2.本案全部诉讼费用由潘弘承担。一审法院认定事实：2017年6月13日、8月2日、8月4日、8月18日蒋惠军的配偶王某共计向潘弘转账400,000元，王某于2019年6月10日出具情况说明一份，称系按照蒋惠军的意思给潘弘借款。冠鲁公司与蒋惠军、案外人Z公司、案外人张某、案外人上海XX合作社因建设工程施工合同纠纷，经上海市青浦区人民法院（2017）沪0118民初3135号及上海市第二中级人民法院（2018）沪02民终1703号民事判决：Z公司应支付冠鲁公司工程款99万元，蒋惠军、张某、上海XX合作社对上述款项共同对冠鲁公司承担连带清偿责任。2018年5月4日，上海市青浦区人民法院向蒋惠军出具执行通知，同年5月29日上述被执行人与冠鲁公司达成执行和解协议，确认被执行人应付款项共计1,106,700元，冠鲁公司确认已收到128,945.60元，其余款项分批于2019年12月30日前支付完毕。审理中冠鲁公司与蒋惠军均陈述，上述和解协议并未按期履行。2017年8月15日，潘弘（甲方）与蒋惠军（乙方）签订内部承包协议一份，约定将XX集团幕墙公司中标的南翔金昌路商办外立面石材项目双包给乙方。协议约定本项目履约保证金90万元，由乙方汇给甲方账户。甲方同时汇给总包单位。审理中，蒋惠军称并未支付上述90万元，本案中转账给潘弘的40万元亦与该协议无关。冠鲁公司于2019年10月9日提起本案诉讼，潘弘同年10月14日收到本案诉状副本。一审法院认为，潘弘对蒋惠军配偶出具的情况说明不予认可，称40万元转账系其对蒋惠军收取的工程居间费，根据法律规定，冠鲁公司仅凭金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，潘弘抗辩转账系其他债务，潘弘应当对其主张提供证据证明，现潘弘提供的其与钱立新的微信聊天记录真实性无法确认且内容也不能证明潘弘曾向蒋惠军收取居间费，潘弘又称其取得发包单位口头授权后蒋惠军依据内部承包协议取得南翔金昌路商办外立面石材项目工程承包施工且潘弘另为蒋惠军其他工程事宜提供居间合作行为，但蒋惠军对此均予以否认，潘弘亦未能提供相应证据证明蒋惠军有向其支付40万元居间费的意思表示或行为，故一审法院综合上述事实证据，认定蒋惠军通过其配偶向潘弘转账的40万元系借款。同时鉴于冠鲁公司与蒋惠军等人判决的未能执行数额远高于上述借款金额，蒋惠军未与潘弘约定借款期限，可随时主张；蒋惠军与潘弘未约定期内利率及逾期利率，故冠鲁公司以自己的名义要求潘弘归还借款并按年利率6%支付资金占用期间利息的诉讼请求，一审法院依法均予以支持，资金占用利息应自本案起诉状副本送达日次日开始计算。一审法院审理后于2019年12月12日依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条、第二十九第二款第（一）项之规定，判决：潘弘应于判决生效之日起十日内归还冠鲁公司借款本金400,000元，并支付资金占用期间利息（自2019年10月15日起计算至实际清偿完毕之日止，以400,000元为本金，按年利率6%计付）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7,300元，适用简易程序计3,650元，由潘弘负担。本院二审期间，潘弘针对其上诉请求，向本院提交了四组证据材料：第一组证据材料是XX集团的《招标文件》、保证金付款凭证、中标通知书、《建设工程专业分包合同》，用以证明2017年7月潘弘挂靠以XX集团的名义取得了幕墙工程的分包权并交纳40万元保证金；第二组证据材料是上海XX有限公司（系幕墙工程业主单位）《工作联系单》、XX集团《承诺函》、《项目部管理人员名单》，用以证明幕墙工程启动前，业主、总包公司和分包商就项目施工承诺和项目部管理人员进行过联系，其中项目经理为潘弘；第三组证据材料是2017年9月5日《会议纪要》证明潘弘在项目进场施工前曾以XX集团人员参与图纸会商；第四组证据材料是XX集团《工作联系单》、浙江XX集团公司(系幕墙工程总包公司)《工作联系单》、嘉定区建设工程质量安全监督站《整改指令书》，用以证明潘弘牵头为幕墙工程处理工程出现的各种问题直至工程全部竣工为止。特别注明的是上述材料均为潘弘提供的拍照复印版。冠鲁公司经质证认为，上述证据材料只有复印件没有原件，无法核实其真实性。从材料内容来看，第一组证据材料无法直接明确证明潘弘与蒋惠军存在居间关系及潘弘与XX集团存在挂靠关系；第二、三、四组证据材料无法证明潘弘系居间方，其中《工作联系单》《承诺函》《整改指令书》《会议纪要》未出现潘弘，《项目部管理人员名单》系潘弘自己填写未取得XX集团和蒋惠军的认可，应属无效。综上，冠鲁公司不认可上述证据材料的真实性、关联性及证明效力。蒋惠军经质证认为，认可上述证据材料的真实性，但与本案无关联性。上述证据材料仅证明了项目的真实性及项目属于XX集团，并不能证明潘弘与蒋惠军成立居间关系，更不能证明潘弘完成了居间服务。经审核，本院认为，潘弘提供的证据材料均系复印件，无法核实其真实性，故对上述证据材料，本院均不予认定。经本院审理查明，一审法院认定事实基本无误，本院予以确认。经二审补充查明：2017年8月15日，潘弘（甲方）与蒋惠军（乙方）签订内部承包协议一份，约定将XX集团幕墙公司中标的南翔金昌路商办外立面石材项目双包给乙方。翤后，蒋惠军取得并完成该项目施工。本院认为，债权人代位权，是指债权人为了保全其债权，而于债务人怠于行使自己的权利而害及债权人债权实现时，得以自己的名义代位行使属于债务人权利的权利。根据《中华人民共和国合同法》第七十三条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释》（一）的相关规定，债权人提起代位权诉讼须具备四个要件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。由此，债权人代位权行使的前提是债权人对债务人债权合法和债务人对次债务人享有明确的到期债权。本院结合现有证据及各方当事人诉辩主张，具体分析如下：关于蒋惠军是否向潘弘出借40万元的问题。蒋惠军称，潘弘因接工程项目缺乏资金而向其借款，双方通过口头方式达成借贷合意，同时未作借期和利息约定。蒋惠军通过其配偶以银行转账方式分四次向潘弘交付款项共计40万元，据此主张双方存在借贷关系，并认为对未约定借款期限的借款，债权人可随时主张偿还。潘弘则抗辩称，涉案40万款项非借款而系蒋惠军向其支付的工程居间费。对此，本院认为，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题解释的规定》第十七条规定：“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。”首先，本案中，潘弘以一审已提交的其与蒋惠军签订的内部承包协议证明其主张。蒋惠军认可通过潘弘介绍取得双方内部承包协议所指的幕墙工程并实际施工，工程已实际履行完毕，但否认双方有约定工程居间费。就此，可以认定蒋惠军与潘弘之间存在介绍工程和履行工程内部承包协议的事实。其次，从内部承包协议涉及内容来看，其中约定：“6、本项目合同履约保证金90万，由乙方（蒋惠军）汇给甲方（潘弘）账户，甲方同时汇给总包单位”。事实上，蒋惠军已实际承接施工项目，依内部承包协议所确定的权利义务关系，蒋惠军应通过潘弘向总包方支付履约保证金。最后，关于内部承包协议约定的履约保证金条款执行，潘弘称替蒋惠军向总包单位垫付其中40万元作为保证金，蒋惠军称自己未向总包单位支付过保证金。综上，潘弘就涉案40万元并非借款而系蒋惠军履行内部承包协议支付义务的事实基础进行了举证证明，从其提出反对借款关系存在的主张来看，已达到高度盖然的证明标准，其抗辩主张成立。因蒋惠军对其借贷关系的主张未能进一步举证，故本院对蒋惠军主张其与潘弘存在借贷关系不予采信。关于蒋惠军是否对潘弘享有到期的40万元债权的问题。本院认为，潘弘对涉案40万元并非借款进行举证证明后，蒋惠军未就借贷关系成立提供相应证据予以证明，同时，蒋惠军也未证明其对于潘弘还存在其他确定的到期债权。故冠鲁公司及蒋惠军关于蒋惠军对潘弘享有到期的40万元借款债权之事实主张，本院难以采信。结合争议资金金额、40万元银行转账回单未作借款备注、转账时间与幕墙工程承接时间的吻合度、双方当事人之前没有口头借贷的交易历史、以及双方对于转账事由及工程施工陈述等事实综合分析，蒋惠军向潘弘转账40万元的情形符合双方内部承包协议关于履约保证金支付及走款方式的约定。至于蒋惠军、潘弘双方对涉案转账款项的性质与权利争议，与本案债权人代位权纠纷分属不同纠纷，相关权利人可另行主张。综上，冠鲁公司要向潘弘主张债权人代位权，首先应满足蒋惠军对于潘弘的债权具有确定性且已到期这一条件。本案现无证据证明蒋惠军对潘弘享有到期的明确的债权，冠鲁公司自然不能对潘弘行使代位权，一审法院对此认定有误，应予纠正。潘弘上诉请求成立，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第七十三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项规定，判决如下：一、撤销上海市长宁区人民法院（2019）沪0105民初21858号民事判决；二、驳回冠鲁石材(上海)有限公司一审诉讼请求一审案件受理费减半收取人民币3,650元，二审案件受理费人民币7,300元，均由被上诉人冠鲁石材(上海)有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  唐春雷审判员  何 建审判员  潘俊秀二〇二〇年三月二十日书记员  张 秀附：相关法律条文《中华人民共和国合同法》第七十三条因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。