山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁02民终2113号 上诉人(原审被告)：青岛医保城药品连锁有限公司，住所地山东省青岛市崂山区东海东路58号2号楼101（复式）五楼。 法定代表人：马守军，董事长。 委托诉讼代理人：王峰，女，1994年7月2日出生，汉族，系该公司法务人员，住山东省即墨市。 被上诉人（原审原告）：青岛绿色照明科技有限公司，住所地山东省青岛市市南区安庆路17号网店1层1号房。 法定代表人：于利夏，总经理。 委托诉讼代理人：杨忠历，男，1973年6月23日出生，汉族，系该公司职工，住山东省青岛市市北区。 上诉人青岛医保城药品连锁有限公司（以下简称医保城公司）因与被上诉人青岛绿色照明科技有限公司（以下简称绿色照明公司）服务合同纠纷一案，不服山东省青岛市即墨区人民法院(2019)鲁0282民初7613号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 医保城公司向本院提出上诉请求：1.撤销原审判决，发回重审或依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：《易货协议》约定，节电分成款应使用上诉人制作出售的购物卡来支付，双方在合作过程中也一直都是用购物卡来进行分成，判决用现金支付不符合约定。合同中约定电价应根据国家政策调整而调整，一审判决未对上诉人该请求予以处理。被上诉人提供的系三无产品，存在严重的产品质量问题，并不存在易货过程，并未为上诉人节省电费；被上诉人提供的灯管瓦数不符合协议要求，需要支付上诉人违约金。 绿色照明公司辩称，原判决正确，应予维持。在双方签订的《易货协议》第三条第六项约定，甲方须于本合同生效日的次月起，按约定日期向乙方转账支付节电分成款。被上诉人要求上诉人支付人民币符合《易货协议》要求，且已有生效判决判令上诉人按合同约定支付人民币。上诉人诉称电费调整按国家电价调整不符合事实情况，因在签订《易货协议》时也未按照当时的国家工商业电价签订，而是按照双方约定电价和事实电价签订。上诉人主张按政府指导价调整电价的上诉理由在已生效的判决中均未得到支持。上诉人诉称灯管瓦数不符要求，双方自2011年签订一批《易货协议》，到2015年再次签订《易货协议》四年期间已经履行完的多份《易货协议》，上诉人对灯管质量瓦数未提出任何异议。已生效判决对上诉人关于质量问题，检验等问题都不予采信。 绿色照明公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令医保城公司向绿色照明公司支付2017年11月至2019年8月的节电分成15025.92元，违约金2253.88元；2、依法判令终止087号《易货协议》，医保城公司支付违约金705.6元；3、判令医保城公司按协议返还087号《易货协议》LED灯管30支，不能返还部分按260元/支赔偿；4、诉讼费用由医保城公司承担。 一审法院认定事实：2011年11月20日至2014年7月11日，绿色照明公司（乙方）与医保城公司（甲方）就医保城公司管理的位于青岛市即墨区辖区范围的24家药店签订26份《易货协议》，26份协议除店铺位置、开始时间、灯管数量及节电分成数额外的其他内容基本一致。双方协议的主要内容为：为了节约用电，减少电费支出，降低碳排放，双方就药店照明投资服务项目达成协议。1、乙方为甲方提供并安装LED日光灯管代替原普通日光灯管，乙方所安装的LED日光灯管在合同期内产权归乙方所有，乙方承担合同期内LED日光灯管的更换、维护、维修。2、合同期限为六年，合同结束，店铺内的LED日光灯管归甲方所有，合同执行期间，双方一致同意可提前终止合作合同。3、每份合同均对LED日光灯管替代普通日关灯管后，每只灯管每日每月每年节约的用电费用进行了约定，最终数量按实际安装数量为准。本LED照明节电项目改造安装完成后，甲方即可收益节省的电费、日光灯管及镇流器等采购费和维护维修费；乙方则前期投资较大，并且承担全部投资风险。双方按4︰6或3.5:6.5比例分成，即甲方每月从节省的电费中按约定比例分给乙方，每份合同均对每个店铺LED灯管每月、每年及合计六年应分给乙方的节电费用数额进行了约定。甲方每月支付节电分成款，分成款可用甲方制作出售并与人民币等值的购物卡来支付。4、甲方须按照合同约定向乙方支付节电分成，逾期按日1%向乙方交纳滞纳金，逾期七天视为甲方违约。五、本合同签订后，甲乙双方要严格遵守合同约定，未经双方同意任何一方不得单方违约；如有违约，违约方要向守约方支付合同总金额30%的违约金，以补偿因违约给对方造成的损失，合同继续履行。乙方保证LED日光灯管质量和安装质量，如因乙方原因或质量问题给甲方或其他第三方造成损失的，乙方予以赔偿。26份《易货协议》中本案涉及的编号024号《易货协议》合同期限至2017年11月11日，编号030、033号《易货协议》合同期限至2018年4月14日，编号046号《易货协议》合同期限至2018年12月9日，编号087号《易货协议》合同期限至2020年1月9日。 二，2017年11月23日因医保城公司未按26份《易货协议》支付2015年12月至2017年10月期间的节电分成款绿色照明公司诉至即墨法院，即墨法院依法认定双方签订的26份《易货协议》合法有效，医保城公司未支付节电分成款构成违约，依法判令医保城公司向绿色照明公司支付节电分成款163475.8元及违约金16348元。 二、案涉编号为024、030、033、046、087《易货协议》项下的节电分成双方均认可从2017年11月至2019年8月期间节电分成款为15025.92元。 在诉讼中，绿色照明公司撤回了诉讼请求第二、三项，一审法院依法准许。 一审法院认为，绿色照明公司、医保城公司签订的编号为024、030、033、046、087《易货协议》）合法有效，双方应当依约履行。绿色照明公司要求医保城公司支付2017年11月至2019年8月期间节电分成款为15025.92元，一审法院予以支持。对于绿色照明公司主张的逾期支付节电分成款违约金2253.88元，一审法院认为，《易货协议》约定，未经双方同意任何一方不得单方违约；如有违约，违约方要向守约方支付合同总金额30%的违约金，绿色照明公司自愿降低违约金计算标准，按未付款的15%主张违约金，即2253.88元，未超出协议约定的范围，一审法院予以支持。医保城公司辩称《易货协议》约定不需要向绿色照明公司支付人民币，医保城公司可通过购物卡来支付结算。一审法院认为，合同约定的付费方式为“可用医保城公司制作出售并与人民币等值的购物卡来支付”，故购物卡不是唯一的支付方式，合同义务履行可以通过发放购物卡的易货方式，也可以通过付款，而且根据已生效的判决，医保城公司多次违约，在双方失去合同履行信任的情况下，绿色照明公司要求支付现金实现合同权利并无不当，医保城公司该辩称理由不成立，一审法院不予采信。医保城公司辩称绿色照明公司安装的灯管存在质量问题，无合格证。一审法院认为，医保城公司提交的保修函、EMS快递单，快递单上记载的物品与保修单不符，且绿色照明公司也不认可，该证据一审法院不予认定。医保城公司提交的给青岛市质量技术监督局、青岛市消费者协会、青岛市工商局投诉信，拟证明绿色照明公司为医保城公司提供的灯管无产品合格证、生产厂家厂名厂址等标识。上述投诉信，不能确认与待证事实存在关联性，有关部门也未出具最终认定结果。一审法院不予采信，医保城公司提交的照片，拟证明灯管瓦数不符合合同约定，绿色照明公司对其真实性不认可。一审法院认为，因照片未显示出绿色照明公司、医保城公司的信息，不能确认照片的真实性与待证事实有关联性，且案涉的5份协议最早自2012年开始履行，实际履行期间超过6年，现编号为024、030、033、046号协议已经履行届满，医保城公司不仅未对此提出异议，反而一直支付节电分成款，未提异议且付款的事实印证绿色照明公司的节电服务符合合同约定，医保城公司该辩称理由绿色照明公司不予采信。医保城公司辩称因工业用电价格已经调整，根据情势变更原则，绿色照明公司与医保城公司的合同应进行修改。绿色照明公司认为，用电价格调整不属于当事人订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，在绿色照明公司、医保城公司未协商变更原合同节电分成款约定的情况下，医保城公司仍应按合同履行付款义务，医保城公司该辩称理由不成立。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第一百一十四条第一款规定，判决：医保城公司向绿色照明公司支付2017年11月至2019年8月期间节电分成款为15025.92元，并支付违约金2253.88元。以上款项于本判决生效后十日内支付，逾期则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费250元，由医保城公司负担。 二审期间，双方均未提交新证据。 一审法院审理查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，本案双方讼争的焦点为：一是节电分成款是否可用现金方式支付；二是电费单价是否应依据国家政府指导价进行调整；三是被上诉人提供的灯泡是否存在质量问题。 关于焦点一，双方签订的《易货协议》第三条第六款约定可通过转账的方式支付节电分成款，现双方已因节电分成款产生多起纠纷，上诉人存在多次违约行为。故原判判令上诉人用现金方式向被上诉人支付节电分成款并无不当，上诉人主张应用购物卡支付的上诉理由不成立，本院不予支持。 关于焦点二，依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。易货协议中明确约定按每度电1.1元计算，协议中并未对“电价调整”作出说明，上诉人主张电价计算应按政府指导电价变化而调整，但除其陈述外，未提交证据予以佐证。上诉人该项上诉理由不成立，本院不予支持。 关于焦点三，双方自2011年11月签订易货协议，在合同履行过程中，上诉人未提交充分证据证明被上诉人提供的灯管存在质量问题，亦未证明其因灯泡质量问题、瓦数问题等向被上诉人提出异议，且上诉人已向被上诉人支付了部分节电分成款。上诉人主张被上诉人提供的灯管存在质量问题、瓦数不符合要求的上诉理由不成立，本院不予支持。 综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；原判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费250元，由上诉人青岛医保城药品连锁有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  栾桂玲 审判员  唐明光 审判员  卞冬冬 二〇二〇年三月二十七日 法官助理 任臻 书记员姚莉