四川省绵阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川07民终73号 上诉人（原审原告、反诉被告）：中国机械工业第一建设有限公司，住所地：四川省德阳市金沙江西路703号办公楼。 法定代表人：周军，该公司董事长。 委托诉讼代理人：向元龙，四川迪泰律师事务所德阳分所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：四川建丰林业有限公司，住所地：盐亭县工业集中开发区（下月园村）。 法定代表人：李建兵，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李建福，该公司员工。 委托诉讼代理人：**，四川川北律师事务所律师。 上诉人中国机械工业第一建设有限公司（以下简称：中机一建）因与上诉人四川建丰林业有限公司（以下简称：建丰公司）建设工程合同纠纷一案，不服四川省盐亭县人民法院(2018)川0723民初2062号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 中机一建的上诉请求：请求改判支持6580525.25元，且本案的一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：上诉人中机一建已完成合同内容，被上诉人建丰公司未经验收擅自使用应视为验收合格，建丰公司在中机一建送达结算资料后未予理会，应视为认同中机一建的结算结果，应按该结果支付相应的工程款。一审判决对此适用错误。1.上诉人中机一建完成了合同内容，被上诉人已开始生产，应视为对建设安装工程已验收合格。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、十四条第三款以及《建设工程施工合同通用条款》第13.2.2条的规定，有法律或合同依据。根据被上诉人提供的证据可以判定项目在2017年11月26日即进入试生产，2018年1月4日试生产结束进入正式生产阶段，1月22日倒班运转。在被上诉人已经进行生产后，向被上诉人送交了竣工验收报告和工程移交报告。根据被上诉人《关于年产18万立方刨花板项目竣工公示》，项目已于2018年1月10日竣工。2.被上诉人怠于对上诉人的结算文件进行确认，应视为对上诉人结算报告的认可，上诉人的诉讼请求应当得到支持。（1）《土建合同》第十三条及《非标合同》第十八条、《建设工程施工合同通用条款》第14.2条的约定，被上诉人怠于对上诉人的结算文件进行确认，应视为对上诉人结算报告的认可。 建丰公司答辩称：1.我方认为中机一建的诉请与事实不符，中机一建上诉仅仅以建丰公司生产为由来主张竣工验收并不是完成工程量来主张，所以中机一建在掩盖中机一建并未完工的事实，2019年出具的建工意见可以证明中机一建没有完工，所以对方的上诉请求是不成立的；2.本案不符合竣工验收的法定及约定条件。根据法律规定，中机一建从未向建丰公司提供完整的竣工图及相关资料，从而导致建丰公司不能进行审核并无法向建设部门移交工程档案，所以不符合法定竣工条件。结合合同约定，中机一建也没有履行完毕合同义务，中机一建在一审过程中经法庭多次催促至今仍未提供完整竣工资料，导致工程不能竣工验收；3.中机一建在上诉状中将通用条款的相关规定，强加给建丰公司没有合同约定法律约定，案涉合同均未约定当事人在收到竣工结算文件后，没有答复就视为竣工验收最高院的批复对这种没有回复不能作为竣工验收的依据。 上诉人建丰公司的上诉请求：请求撤销原判，并依法改判或发回重审。且一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1.一审法院未受理上诉人于2019年9月11日提出的对工程造价、质量等有争议的专门性问题的鉴定，不符合法定程序。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》的规定及其立法目的，对于申请工程中具有争议的专门性问题进行鉴定，法院应当予以受理。2.一审判决认定基本事实不清。被上诉人中机一建未适格履行完毕合同义务，工程未完工。在本案中，根据施工图纸、中机公司在一审中所提供的不完整的竣工图，以及鉴定机构出具的鉴定报告，均客观真实的反映出中机一建存在未完成建设工程设计和合同约定的内容的事实，一审判决错误认定案涉工程已经完工，与查明的基本事实不符。案涉工程不符合竣工验收的法定及约定条件，不符合结算的条件，一审判决认为中机一建提供的资料不完整，承担的仅是违约责任，而否定该事实属于未达到结算条件的情形，系认定事实不清。3.一审判决认定法律关系不当，适用法律错误。（1）一审判决认定本案案由为承揽合同纠纷，系认定法律关系不当，本案中，无论从案涉合同的具体条款出发还是从双方在合同实际履行过程中的行为出发，均反映出本案属于建设工程施工合同纠纷，而一审判决却以承揽合同纠纷进行审理，属于认定法律关系不当。（2）一审判决以上诉人网站公示的标题来推定竣工时间，于法无据。上诉人于2018年1月10日在其网站上发布了公示竣工时间，该公示足以让公众知晓竣工时间，以此来认定工程已经完工，不符合《建设工程质量管理条例》第十七条的规定，实际上，网站公示时间为2018年5月15日，且该公示系上诉人为应对环评而提前向环保部门单方面出具的公示，其内容并未涉及竣工验收。（3）一审判决认定马艳有权代表上诉人向中机一建表示自愿承担2.5万元贴息利息，系适用法律错误。马艳在本案中的行为不符合表见代理构成要件，也不符合合同约定。案涉两份合同均约定了签证人员为李小明，中机一建作为合同相对方，明知有权签证人员为李小明，马艳的代理行为存在重大瑕疵，故马艳的代理行为对被代理人不发生法律效力，不构成表见代理，上诉人不应承担贴息利息。（4）一审法院认为上诉人反诉请求无证据，故不予支持，系认定事实不清，适用法律错误。在本案中，由于中机一建至今未按照合同约定完成图纸载明的工程量，并未完整移交工程竣工验收等相关资料，已经构成实质性违约，上诉人作为案涉合同的守约方有权要求中机一建继续履行合同义务，且事实上中机一建是有能力能够继续履行合同的。中机一建存在三方面的违约行为，未按照合同约定完整移交资料，包括但不限于竣工图纸结算资料等，中机一建逾期未完工，案涉工程存在诸多质量问题等。故主张工期延误违约金有法律依据。4.中机一建在合同履行中以及一审庭审中，存在违背诚实信用原则的行为。包括送达了竣工图，但事实上未提交竣工图，一直坚称全部适用的是C25S6混凝土，但实际使用的却是C25混凝土。 中机一建答辩称：1.上诉人建丰公司的上诉人理由均不成立，应依法予以驳回。2.双方的证据均能证实建丰公司早已使用生产设备并实际生产，一审法院对此认定事实准确。项目一完成，建丰公司就进入使用状况，并生产了相应的产品，同时进行了公示，这些从事实上证实了建丰公司擅自使用工程安装项目内容的情形，足以证实项目符合验收标准。3.（1）基于最高院司法解释和通用条款的约定，一审判决认定工程竣工适用法律正确，发包人擅自使用之日，视为竣工之日，已经具备了工程借款的结算条件，一审判决在有证据证实建丰公司实际使用生产的情况下，作出的认定并不违反任何法律规定。（2）关于本案案由的问题，本案从法律关系分析，既包括了建筑工程施工合同的法律关系，又包括了承揽合同法律关系，无论定哪一种案由都是符合法律规定的，并未案由并不影响法院对案件依法审理，也不影响当事人的实际权利。（3）关于网站内容的认定，属于认定事实的问题，不是法律适用问题。建丰公司做出的《关于生产18万立方刨花板项目竣工公示》足以证实，项目已于2018年1月10日竣工，达到预期效果，该公示从内容上看并无任何环评的意思表示，是对社会的公示，此内容完全具有法律效力。（4）马艳身份认定属于事实认定问题，不是法律使用问题，马艳作为财务负责人，其所作的表态，一定是代表建丰公司，而关于付款的问题，并不属于签证的范畴，一审判决对此认定并无问题。4.建工公司提到的鉴定问题，一审法院程序并无不当。建丰公司对于鉴定范围经过了多次修改，法院给与了足够的时间让建丰公司考虑和决定，一审法院已经最大限度的保障了该公司申请鉴定的权利。对于建丰公司申请鉴定的内容，无论是否成立，实际上由于建丰公司的擅自使用设备，已经丧失了相应的抗辩权，故鉴定内容毫无意义。5.建丰公司的反诉请求不能成立，一审判决驳回反诉请求符合法律规定，建丰公司违约在先，且严重违约，答辩人并未违背诚信原则。（1）建丰公司未能在施工前按约提供图纸，并擅自使用土建安装工程，都属于违约。建丰公司对中机一建工作人员不予理睬，在向其提供资料是不予签收，资料未提交责任主要在建丰公司。目前土建竣工资料基本已全部移交，尽管盖有瑕疵和缺漏但是已经很少，建丰公司的该项诉讼目的已经实现。且竣工资料移交仅仅是附随义务，在主要义务未能履行的情况下，要求附随义务的履行，显示公平。（2）逾期竣工责任不在中机一建，而在建丰公司，项目后期完全是在双方协同下进行施工，每一天的任务、工作内容及总结都有文件相互转发，事实上已经变更了合同中关于工期的约定和要求。6.建丰公司严重违约，且违约在先，答辩人并未违背诚信原则，建丰公司明显故意拖延时间。建丰公司未按要求提供图纸、设备原料未及时到位、多边工程，完工后不接收施工资料不进行结算，只顾自己生产，以种种理由拖延庭审程序。 中机一建一审所提诉讼请求：：1.判令建丰公司立即支付应付工程款7908217元，退还履约保证金20万元，并从2018年4月1日开始按照中国人民银行同期贷款利率计算利息，至付清为止；2.本案诉讼费、保全费由建丰公司承担。 建丰公司一审所提诉讼请求：1.判令中机一建立即向建丰公司交付完整的竣工资料；2.判令中机一建立即向建丰公司支付92.73253万元；3.本案诉讼费由中机一建承担。 一审法院认定事实：2017年3月18日，中机一建作为承包方与发包方四川建丰林业（承包方）签订《技改项目工程承包合同》（土建合同），约定发包方将盐亭开发区18万m3/a刨花板技改项目施工图内的消防系统改造、设备基础、拆除工程（原有设备基础地上部分）、新增钢结构厂房等技改项目工程，承包给承包方进行施工，承包方式：采取包工包料的双包承包方式（发包方制定品牌，其中消防材料、消防油漆、预埋钢板甲供），合同暂定价600万元，合同工期总日历天数70天，开工日期2017年3月20日，计划竣工日期2017年5月30日。质量标准：必须达到设计图纸的要求，达到国家标准规定的合格标准。计价模式：采用清单计价模式。工程履约保证金20万元，合同签订生效后5个工作日内支付到发包方指定账户，工程款支付约定工程竣工决算结束后付至双方或者第三方审计总价的95%，付款时间为完成所有验收及审计后30个工作日内支付，质保金按双方或第三方审计总价5%（工程通过竣工验收后一年无质量问题一次性支付）。在违约责任中约定：发包方未按约定支付工程款，从应付款之日起超过应付进度款期间60天的，发包方以逾期付款的金额和时间按同期银行存款利率支付违约金；因承包方原因工期每延误一天，承包方需向发包方支付违约金10000/天，当延误工期超过10天的，从第11天开始，每延长一天交纳违约金20000/天；当工程质量、工期、文明安全施工某项达不到合同要求时，发包方没收履约保证金，同时承包方按合同有关条款承担违约责任。若竣工验收时，达不到合同约定的质量标准，承包方提供的履约保证金不予退还，承包方应返工重建，直至达到合同约定的质量标准为止，费用自理。该工程的质量保证金为工程总造价的5%，质保金退还的前提是相应期限内未出现承包方原因的质量问题，质保期为工程正式竣工验收合格后一年，质保金在质保期到期后1个月内一次性退还（不计利息）。办理最终结算的条件：1)完成全部图纸及合同规定的工程；2)工程通过竣工验收和涉及工程其他验收工作，并验收合格；3)临时设施撤出，现场施工人员、设备、设施全部撤离，工程完全移交；4)工程竣工资料完整移交；5)已提供工程质量保修书；6）工程结算相关工程资料完成。 2017年4月18日，中机一建（乙方）与四川建丰林业（甲方）签订《刨花板生产线设备非标制安合同》（非标合同），约定甲方四川建丰林业将“年产18万立方米刨花板生产线改造钢结构制作安装工程”项目承包给乙方中机一建施工，开工日期2017年4月15日，完工日期2017年7月25日，承包方式为包人工、机具、钢材、消耗性辅材，暂估总价1050万元。工程竣工后，安装单位根据完成的施工图、设计变更、现场签证、料损残余等工程量，编制工程结算文件，交业主审核确认。工程施工时，甲方按双方商定的出图计划交给乙方施工图纸一式两套，工程竣工时，甲方再提供两套图纸给乙方绘制竣工图。工程完工后，乙方需将所借的资料、图纸等全部资料退还给甲方。施工过程中，甲方可根据实际情况调整乙方施工组织计划和进度计划，双方协商并予以实施。如有人力不可抗拒之事故、甲方要求全部或局部停工、因设计变更而明显影响工期者、因停电、下雨造成的工期延误、其他由乙方申请经甲方驻地代表书面核准者影响工程，却非乙方过失或疏忽所致，乙方应于获悉事故发生后立即报告甲方驻地代表，并于十日内申请按实延展工期，由甲方驻地代表书面核定之，除此之外，乙方不得以任何理由展延工期。因乙方原因造成的施工延误，每迟延一天，乙方应支付违约金10000元，从第11天开始，每延长一天交纳违约金20000元/天。迟延时间超过15天甲方有权解除合同，并有权让乙方赔偿损失，乙方无正当事由拖延工程进度，造成工程阶段性进度目标（节点工期）累计逾期超过20天的，视为工期目标标准难以实现，甲方有权通知乙方终止合同。甲方应在生产线连续生产30日后3日内组织工程整体验收，验收发现的不合格项乙方应在3日内完成整改，整改完成后再通知甲方验收。验收通过应以书面确认文件为准，如有修复事项乙方应尽快修妥，以示正式验收完成。工程竣工验收并经核对确认（结算确认时间不超过60个工作日）完成后10天内付至结算总额的95%，预留结算总额的5%作为质量保证金，工程竣工验收一年后十天内付清（无息）。安装工程验收合格后20天内，乙方向甲方提交结算报告，甲方收到结算报告后45天内予以审查并办理结算。2017年6月21日，中机一建与四川建丰林业签订补充协议，约定以9月9日为节点（包括下雨天在内），严格按附件对各工段提出的推进计划进行施工、非标制作、完成安装及单机调试；为了让工程在规定时间内完成，双方每天进行现场碰头会，对当天工程进度进行总结，并对第二天需要对应事项作出安排，乙方在约定的9月9日内完成所有设备的安装及单机调试，甲方奖励乙方30万元，在9月9日的基础上每提前一天再奖励1万元，针对乙方未按9月9日完成的处罚，按原合同条款执行。 对于合同签订后中机一建进场时间，中机一建委托诉讼代理人庭审中称，因合同工程为三边工程（边勘测、边设计修改、边施工），中机一建进场时间没有确定。四川建丰林业委托诉讼代理人称，中机一建于2017年3月20日进场开工，当天还举行了开工典礼。对于中机一建退场时间，中机一建委托诉讼代理人称是2017年12月退场，四川建丰林业委托诉讼代理人称是2018年2月份，中机一建施工人员退场时没有通知四川建丰林业。 本案争议的事实为：四川建丰林业称中机一建没有提供完整的竣工图，无法按照合同约定结算工程量，提供了自己依据施工图及现场核量计算的结算报告。中机一建称，在施工过程中，四川建丰林业项目人员不在施工资料上签字，在离场时将施工资料交到四川建丰林业办公室，但仍然无人签字。在2018年4月17日经四川省德阳市旌湖公证处公证，将《结算辅助资料》、《结算资料》、《竣工结算书》共656页用EMS邮寄给四川建丰林业。四川建丰林业委托诉讼代理人李建福称，收到资料，但差大部分，主要差在竣工图和施工过程资料。在本院组织的2019年5月14日庭前会议上，原告委托诉讼代理人和被告委托诉讼代理人均未在公证邮寄送达资料中发现竣工图，中机一建土建项目施工人员将竣工图当即移交给四川建丰林业委托诉讼代理人李建福签收，但非标项目没有竣工图。在2019年8月26日庭前会议上，四川建丰林业要求提供非标项目施工过程资料，中机一建施工人员按照本院要求，于2019年9月20日庭前会议上移交给四川建丰林业竣工图和验收、检查记录共计775页（含目录）。四川建丰林业认为提交的资料存在土建部分室内消防系统改造、总平消防系统改造竣工图未提交，土建部分验收部分欠缺、不完整、项目技术负责人未签字，非标部分竣工图与现场实际施工不符，人员签字全部采用复印、存在漏签等情况。对于签字部分，中机一建施工人员在庭前会议称是四川建丰林业项目部负责人拒签，欠缺的部分施工过程资料现已无法补充。对于四川建丰林业提出的中机一建没有提供完整的工程资料，不具备合同约定的竣工验收条件，中机一建委托诉讼代理人认为，在合同中没有约定应当提供的资料清单，无法确定应当向四川建丰林业提供的详单资料。 对于中机一建实际完成的工程量和实际完成的工程价款涉及非标项目和土建工程两项。因四川建丰林业认为中机一建没有提供完整竣工图，无法结算，本案审理过程中，本院要求双方对照施工图、竣工图和现场双方实测进行计算。经过2019年5月-2019年8月现场对已实际施工核实测算，一、土建部分：中机一建提供的土建部分计算数据8778208元，四川建丰林业计算数据为7675311.83元（四川建丰林业认为应当扣除工期延误违约处罚从2017年10月1日-2017年12月25日1720000元、电费65263.73元、水费17381.10元，实际为5852667元。四川建丰林业提供的土建部分竣工结算书单项工程竣工结算汇总表含有安全文明施工费、规费、销项增值税额）。二、非标部分：中机一建提供的非标结算价为11700930元，四川建丰林业结算价为10585919.83元（四川建丰林业认为应当扣除工期延误处罚1620000元，实际为8965919.83元。四川建丰林业提供的非标工程竣工结算书结算价汇总表含有采购管理费）。对于差异部分，主要在以下项目：一、土建部分差异：1、挖方、填方部分：双方核算量差14585.16方，价差191925.49元，主要表现在计算放坡系数。中机一建认为施工现场为松散土质应当按照一二类土质0.75计算放坡系数，提供了现场施工照片，四川建丰林业认为现场照片不能看出实施了放坡，主张按照0.25计算放坡系数。2、拆除路面和恢复路面部分。中机一建认为该部分差异主要在投标清单中计算该部分的厚度为15cm,而实际施工按照20cm。四川建丰林业称投标清单上为20cm,提供的投标分项分部单价清单与计价表：拆除路面（暂估）20cm，道路恢复（暂估）20cm。3、设备基础、独立基础、矩形柱、基础梁部分。中机一建主张按照C25S6抗渗混凝土计算，并提供了购买C25S6抗渗混凝土送货单。四川建丰林业质证称，根据合同分项约定，筛选打磨工段基础需要使用C25S6抗渗混凝土，中机一建提供的购买C25S6抗渗混凝土送货单不能证明C25S6用于其余工程，且设备基础、独立基础、矩形柱、基础梁部分施工时只使用了C25混凝土，因此按C25计价。4、干燥尾气除尘器基础。中机一建提出该部分为新增工程，主要问题在计算单位上，中机一建提供了有2017年12月29日建设单位现场项目主管李小明签字加盖四川建丰林业有限公司项目专用章的认价回执单由马艳发送给陈亮的邮件截图，对C25、C30、预埋件、挖土、碎方按吨计价，而四川建丰林业在计价时按方计价，方与吨计价单位为1:1.8，造成该部分价差333686.60元。四川建丰林业认为，造成该部分价差是施工方没有按照约定走完审查签字流程，而直接由李小明签字盖章，按照合同约定工程量清单计价和其他涉及混凝土计价单位均为按照立方计价，李小明签字的认价回执单写错了计价单位，并提供了网络查询的2017年11月信息表，普通商砼C20、C30、C40计价单位均为立方米，税前价格在402元-447元，李小明签字的认价回执单价格为430元/吨-460元/吨，中机一建提供的2017年9月21日乙购材料（设备）认价申请表商混C25不含税计价单位m3价410元、C30计价单位m3价420元，因此，四川建丰林业认为应当按方计价而不是按吨计价。二、非标部分争议较大的项目有：1、负压改造风管增补量（非标风管增量），对于核量后的工作量42.724吨双方认可，但计算单价存在争议，四川建丰林业主张按照清单计价2327元/T计算，中机一建认为该部分属于合同外增量工程，应当按照市场价3527元/T，相差47721.91元。2、超合同新增工程（增加保温），双方对量数据为2515.43m2均认可，中机一建主张按照75元/m2计价，四川建丰林业主张按51.50元/m2计价，差异59112.35元。3、技术、经济签证核对单（经济签证），中机一建主张按照四川建丰林业认可的结算价180375元，四川建丰林业主张按照47015元计算，相差133360元。上述三个项目相差金额为240194.26元。 四川建丰林业主张中机一建工程现仍未完工，要求继续履行合同。中机一建认为工程已经竣工，提供了经四川省德阳市诚信公证处2018年10月16日公证的网络查询四川建丰林业2018年1月10日《关于年产18万立方刨花板项目竣工公示》，公示内容有：项目名称年产18万立方刨花板技改项目，竣工日期2018年1月10日，变更调试日期2018年3月10日起-2018年6月10日止，变更调试日期原因：原计划外国工程师1月15日到公司调试，因外国工程师临时调整行程，外国工程师3月10日才到公司开始调试，春节放假影响公司调试。该公示上加盖有四川建丰林业有限公司行政部印章。在同日的竣工公示上有“项目由中国机械工业第一建设有限公司施工，施工过程严格按照环境影响报告表要求进行，历经一年已完成整个项目技改，并达到预期效果”的内容。四川建丰林业称，该公示是当时应环境检查要求发布的，不能证明工程已经达到合同约定的竣工要求。中机一建还提供了网络上下载打印的建设工程通用合同条款，在该条款13.2.2竣工验收程序有“工程未经验收或验收不合格，发包人擅自使用的，应在转移占有工程后7天内向承包人颁发工程接收证书；发包人无正当理由逾期不颁发工程接收证书的，自转移占有后第15天起视为已颁发工程接收证书”。四川建丰林业在2018年12月29日向本院提交的《关于“四川林业”与“中机建设”诉讼案件的汇报》合同执行项载明：中机建设：整个技改项目完成，出第一张板的日期为2017年11月26日，比合同签订的完工日期延期4个多月。 四川建丰林业2019年1月11日反诉延误工期计算违约金土建部分1760000元、非标部分1620000元，在其提交的竣工结算书按照合同约定从2017年10月1日计算至2017年12月25日。中机一建辩称，由于工程属于三边工程，施工过程中存在边施工边设计、边变更修改，到期不能完成不是属于施工方的原因，提供了施工会议纪要及邮件交往截图，会议纪要中有：现场缺乏安装人员及具有安装经验的人员希望施工方尽快解决、部分设备到货滞后影响安装进度、新增除尘设备基础图纸什么时候能出来、截止（10月）30日节点7项未完成项+10项不确定的共17项已完成9项、5项到期未完成等记载。在2019年9月13日四川建丰林业变更反诉请求中将延误工期违约金计算至2018年7月26日，土建合同为5880000元、非标合同为5880000元合计为11760000元，并请求赔偿2017年10月1日至2018年1月1日前期经济损失4262075元、后期经济损失暂估30日4448100元，共计20470175元，按照合同法司法解释二按30%计算经济损失为6141052元。 本案在2018年8月30日庭审中，四川建丰林业提出中机一建施工过程中未按图施工，造成试车设备运行不稳定，要求整改而未整改，不能正常生产，四川建丰林业于2018年10月25日申请：1、对提交的施工文件是否完整、是否符合工程结算要求；2、对未完成的吊筛支撑架加固、旋转辊台未进行二次灌浆、参观通道周边道路、路面压坏、大部分高空护栏没有安装踢脚线、主线废料旋转顶采光板漏雨、后处理屋面漏雨、未达到连续生产30日的节点进行鉴定。2018年11月21日，四川建丰林业重新申请对2018年10月25日申请鉴定事项6项增加未达到设计产能进行鉴定。2019年3月7日，因对申请鉴定的7项中部分无相关鉴定机构鉴定，四川建丰林业申请对旋转辊台未进行二次灌浆、大部分高空护栏没有安装踢脚线进行鉴定，2019年4月8日四川省建筑工程质量检测中心有限公司鉴定意见为：刨花板技改项目中的砂光线旋转辊台未进行二次灌浆，与设计不符；单通道刨花干燥系统高空护栏未安装挡板（踢脚线），与设计不符。四川建丰林业交纳鉴定费6万元。2019年9月11日，四川建丰林业以对非标现场核量时，发现施工的8项工程存在严重的施工质量问题，申请对刨花旋风机架、打磨旋风机架、铺装机架、施胶机架、芯层刨花料仓及分选旋风机架、摆动筛机架、铺装锯切废料回收袋除尘器机架进行鉴定。 一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第二百五十一条第一款规定“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。”中机一建与四川建丰林业签订《刨花板技改项目工程承包合同》和《刨花板生产线设备非标制安合同》后，双方均应当按照约定完成工程和支付报酬。 本案的争执焦点为：一、中机一建是否完成了合同约定工程。根据四川建丰林业2018年12月29日提交的《关于“四川林业”与“中机建设”诉讼案件的汇报》：整个技改项目完成，出第一张板的日期为2017年11月26日。四川建丰林业在其网站上发布的公示竣工时间为2018年1月10日，该公示足以让公众知晓竣工时间，也能够证明工程已经完工。至于施工过程中存在的是否符合设计要求，是否存在质量问题，属于履行合同过程中的违约责任承担，并不影响该工程已经完工。 二、四川建丰林业是否应当对工程进行结算。由于合同中约定有完工后结算所需资料移交完整后才达到结算条件，在本案审理过程中，中机一建先后移交了竣工图等资料，四川建丰林业接收后认为仍未完整移交，移交的资料没有签字，但工程已经完工，中机一建提供的资料不完整，承担的仍然是违约责任。本院审理过程中试图让中机一建将所需资料提供完整，但由于合同中并未约定需要提供结算所需资料清单，对于四川建丰林业认为结算所需除已移交的资料仍然需要的部分资料，中机一建施工人员称部分无法再制作移交。因此，四川建丰林业应当对中机一建已完工程进行结算。 三、对于工程结算。经本院要求双方对照施工图、竣工图进行现场实测计算，中机一建计算的工程价土建部分为8778208元+非标部分11700930元合计为20479138元，四川建丰林业计算的工程价土建部分7675311.83元+非标部分10585919.83元合计为18261231.66元，相差2217906.34元。相差部分评判如下：（一）土建部分：1、挖方、填方：双方对挖方、填方长、宽、深度不持异议，主要在放坡系数计算工程量上，中机一建称施工过程中土质为松散土质按一二类0.75计算，但施工过程中应当及时向四川建丰林业提出更改工程计量计价方式，本案审理过程中，中机一建并未提供证据证明，因此，挖方、填方按照四川建丰林业计算系数计算。2、拆除、恢复路面：四川建丰林业提供的投标分项分部单价清单与计价表已经表明按20cm施工，中机一建主张的该部分差价理由不成立。3、设备基础、独立基础、矩形柱、基础梁部分：由于中机一建未提供证据证明其主张的除筛选打磨工段基础以外工程使用的是C256S抗渗混凝土，对于中机一建主张的该部分差价理由不予支持。4、干燥尾气除尘器基础：双方的计算差异在计价单位上，虽然中机一建提供了有建设单位项目现场主管李小明签字的邮件截图，截图上是以吨位计价单位，但四川建丰林业提供的网络查询信息是以方计价，单位价与李小明签字价相当，因此，中机一建主张以吨计价主张不符合商混交易中一般计价单位，该主张不能成立。（二）非标部分：中机一建对其主张的差异部分未举证证明，其主张本院不予支持。因此，本案中机一建实际完成工程价款为18261231.66元。因双方对已完工程价款在中机一建起诉时未确定，中机一建主张的资金利息不予支持。 四、对于四川建丰林业主张的延迟工期违约金。由于本案合同中约定了履约保证金，中机一建迟延工期也有四川建丰林业设备未到位等原因，违约金以补偿损失为原则，四川建丰林业未提供足以证明其损失存在证据，对其主张的迟延工期违约金不予支持。但施工会议纪要中有现场缺乏安装人员及具有安装经验的人员希望施工方尽快解决、截止（10月）30日节点7项未完成项+10项不确定的共17项已完成9项、5项到期未完成等记载，中机一建也未按照约定在完工后移交竣工图等资料，中机一建存在违约，中机一建交纳的履约保证金20万元不予退还。 五、对于中机一建主张的赶工奖金和窝工费及规费、税费。因2017年9月9日前未按照补充协议的约定完成安装调试，中机一建主张的赶工奖金不符合约定的支付条件，中机一建对其主张的窝工费未提供相应证据证明。对于规费、税费，因四川建丰林业提供的竣工结算书结算金额中含有销项增值税额、安全文明施工费、规费，对中机一建该部分费用主张，不予支持。 六、对于中机一建主张的25000元贴息利息，中机一建提供了马艳2017年9月1日给中机一建施工人员陈亮的邮件：郭经理，我司愿承担2.5万元贴息利息。四川建丰林业委托诉讼代理人认可马艳为其公司的工作人员，该贴息利息应由四川建丰林业支付给中机一建。 七、对于四川建丰林业提出的质量鉴定问题。因四川建丰林业在2018年10月25日、2018年11月21日、2019年3月7日、2019年9月11日提出对质量进行鉴定，合同约定的是验收合格后一年退还质量保证金，四川建丰林业有限公司主张的质量不合格，可在本案处理结束后另行主张，但质量保证金应当在本案计算工程价款中预留。 据此，本案四川建丰林业应当支付给中机一建的工程价款为18261231.66元，贴息利息25000元，扣除四川建丰林业已经支付的12710000元，扣除四川建丰林业垫付的水电费82644.83元，和预留质量保证金913061.58元，四川建丰林业还应当支付给中机一建4580525.25元。中机一建主张的履约保证金200000元不予退还。依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条第一款、第二百六十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、由被告四川建丰林业有限公司在本判决生效后十五日内支付给原告中国机械工业第一建设有限公司剩余工程款4580525.25元；二、驳回原告中国机械工业第一建设有限公司的其他诉讼请求；三、驳回被告四川建丰林业有限公司的其他反诉诉讼。如未按本判决指定的期间履行上述金钱给付义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。根据中华人民共和国国务院《诉讼费用交纳办法》的规定，本案收取本诉案件受理费69258元，由原告中国机械工业第一建设有限公司负担38784元，被告四川建丰林业有限公司负担30474元（限本判决生效后15日内缴纳）。反诉案件受理费6537元，由反诉原告四川建丰林业有限公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。中机一建提交了会议纪要20页、重要的邮件及附件、给许宁的邮件。建丰公司质证称这些证据在一审中已经提交了，不再发表质证意见。建丰公司提交了三组证据，第一组证据，建丰公司与中机公司的来往邮件施工日志，拟证明截止2018年1月27日中机一建仍然在对案涉工程进行施工的事实；送货单，拟证明中机一建向建丰公司采购混凝土，在2018年1月中机一建还在采购材料为工地施工；三张照片，中机一建的员工老年人居多，造成中机一建不能完工。第二组证据，建丰公司与一审法官就案件情况的来往邮件，载明建丰公司收到一审法官发送的土建结算对量汇总表，对相关问题向一审法官回复，但一审法官未理睬在庭审中也并未审理，证明一审法院在建丰公司提出上诉问题后仍然作出判决。第三组证据，中机一建交给我方的部分竣工图纸，这些图纸不完整且也有中机一建修改变更的情况。中机一建质证称，对第一组证据报货邮件、采购单、照片，在本案是多边工程，建丰公司提交的证据不能反映是与本案所涉的土建和非标安装是同一范围，双方还有多处的变更和增加，网上已有竣工公示，建丰公司也擅自使用，不能抗辩工程竣工的事实。双方的合同是一个具实结算的合同，双方都对做了的事情做了结算，这组证据达不到证明目的。对第二组证据的真实性无法核实，证明目的在一审庭审和多次庭前会议都有反映，不能作为证据向法庭提交，具体情况该以庭审记录以及建丰公司向一审法院提交的书面材料为准，不符合证据三性也不能达到证明目的，对第三组证据，在一审庭前会议中，一审法院组织双方对相应的资料进行过提交和沟通，中机一建是向建丰公司提交过资料，但是是否变更涉及专业方面我不清楚，我方公司是边勘测、边施工，施工后还会随时调整，对方不能把这种施工的调整认为是变更，我们认为他们对于这组图纸的说法是不能成立的。对上诉人及被上诉人所提交的证据，本院将结合案件事实在本院认为部分作综合评判。 另查明，在本案的审理过程中，中机一建向本院撤回上诉。本院二审审理查明的其他事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为：本案的争议焦点主要在：1.法律关系的认定问题；2.案涉工程是否达到付款条件；3.中机一建是否应当支付违约责任；4.建丰公司是否应当承担2.5万元的贴息利息；5.建丰公司一审的反诉请求是否应当支持。 关于法律关系认定的问题。根据《建设工程质量管理条例》第二条第二款的规定，本案中，从双方当事人所签订的《技改项目工程承包合同》（土建合同）、《刨花板生产线设备非标制安合同》（非标合同）的内容以及双方的履行情况来看，案涉工程所涉及的范围包括土木、建筑工程以及设备安装工程，都属于前述法条所规定的建设工程，本案的法律关系是以为建设工程为中心发生的纠纷，虽然非标合同的施工内容不属于土建部分，但非标合同的安装依赖于土建合同的施工，二者之间不可分割，且鉴于非标合同属于承揽合同，而建设工程施工合同在本质上也属于承揽合同，基于特别法优于一般法的原则，本案双方的法律关系应当认定为建设工程合同纠纷。原判对此认定存在瑕疵，本院予以纠正。 对于案涉工程是否达到付款条件的问题。经查，案涉工程已实际交付使用，但双方当事人对于案涉工程实际交付使用时间各执一词，建丰公司称案涉工程已经交付使用的时间是2018年8月份，中机一建称案涉工程交付使用世家是在2017年12月底。根据建丰公司网站公示，显示案涉工程竣工的时间是2018年1月10日。本院认为，建丰公司在其公司网站向外公布案涉工程已于2018年1月10日竣工，该公示行为对外具有公示、公信的效力，应当对建丰公司产生拘束力，故应当以2018年1月10日作为案涉工程的竣工验收时间。案涉工程已经于2018年1月10日竣工验收，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条及第十四条第三款的规定，并结合案涉工程现已完工并实际使用长达一年有余，且中机一建公司已向建丰公司提交了相应资料。建丰公司虽认为资料未完全提交，不具备付款条件，但并未提交不移交缺失资料会导致合同目的不能实现的证据，也未对不移交缺失资料会导致合同目的不能实现的必要性作出合理性解释，应当视为案涉工程竣工结算的条件已经成就。一审法院组织双方结算，并进行了现场勘查，最后根据建丰公司认可的金额作为本案的工程价款结算依据，二审中，中机一建虽对该金额不予认可，但在审理中主动申请撤回上诉，本院经审查认为，该撤回上诉的申请系中机一建的真实意思表示，故一审法院以该金额作为案涉工程价款并无不当，本院予以确认。 对于中机一建是否应当承担违约责任的问题。建丰公司认为中机一建所存在的违约行为主要在于延迟工期、未提交完整的施工资料、工程质量有问题等。首先，关于中机一建是否存在违约行为的问题。根据双方提交的证据，可以认定，延迟工期的原因不仅在于中机一建一方，也存在建丰公司因设计图纸变化、设备未到位等原因导致工期迟延，故工期延迟并非是中机一建单方面的行为造成的。其次，中机一建在一审庭审前确实存在未按照约定移交竣工图等施工资料，但在审庭过程中已移交了部分资料，且所移交的资料已足够建丰公司完成相应的后续事项。中机一建虽存在一定的违约行为，但该违约行为并未导致建丰公司的合同目的不能实现，且也无证据证实该违约行为对建丰公司造成了损失。故一审以中机一建所缴纳的保证金不予退还，作为对中机一建未按照约定移交竣工图等施工资料的违约惩罚，并无不当，本院予以维持。案涉工程已竣工，建丰公司已经实际使用案涉工程，应当向中机一建支付工程款。建丰公司虽称案涉工程存在质量问题，但并未提交案涉工程主体存在质量问题的初步证据，且案涉工程的质保期尚未经过，一审也将案涉工程的质保金在工程价款中予以扣除，故案涉工程的是否存在质量问题应当在案涉工程质保期后通过另行提起诉讼的方式再做确定。 对于建丰公司是否应当承担2.5万元的贴息利息的问题。通过双方的邮件及工商登记资料可以认定马艳是建丰公司的高级别管理人员，一审中建丰公司也认可马艳为其公司的工作人员。在双方施工过程中，一直与马艳在案涉工程的具体工作上有接洽。马艳作为建丰公司的高管，在邮件中向中机一建公司承诺承担2.5万元的贴息利息，属于履行职务行为，建丰公司应当对此承担责任。 综上，上诉人建丰公司的上诉理由不能成立，不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，程序正当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费22800元，由四川建丰林业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  李 维 审 判 员  田 苑 审 判 员  于红霞 二〇二〇年三月三十一日 法官助理  欧泳如 书 记 员  伍静贤 附：《建设工程质量管理条例》 第二条第二款：本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第十三条：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。 第十四条第三项：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第一款第一项：原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定驳回上诉，维持原判决、裁定