上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终99号上诉人（原审被告）：上海创鑫电力工程有限公司，住所地上海市双阳路181号东大楼101室。法定代表人：褚瑞东，董事长。委托诉讼代理人：杨彪，上海精诚申衡律师事务所律师。委托诉讼代理人：生命，上海精诚申衡律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：上海峪豪商贸有限公司，住所地上海市嘉定区南翔镇德力西路88号2幢A区2045室。法定代表人：曹玲娣，执行董事。委托诉讼代理人：王利，上海市锦天城律师事务所律师。委托诉讼代理人：张琦，上海市锦天城律师事务所律师。原审第三人：季德琳，男，1941年10月23日生，汉族，住上海市普陀区。委托诉讼代理人：陆颖颖，上海市锦天城律师事务所律师。上诉人上海创鑫电力工程有限公司（以下简称创鑫公司）因与被上诉人上海峪豪商贸有限公司（以下简称峪豪公司）、原审第三人季德琳建设工程施工合同纠纷一案，不服上海市松江区人民法院（2018）沪0117民初12668号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月6日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。创鑫公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回峪豪公司一审中的诉讼请求。事实和理由：2014年6月，创鑫公司将松江XX广场商业中心电气安装工程（以下简称涉案工程）分包给季德琳施工。涉案工程之前，双方已就剑桥公司项目合作过，双方对口头约定的内容都是有默契的，故创鑫公司的法定代表人褚瑞东与季德琳就涉案工程同样进行了口头约定，双方并未订立书面合同。此后，季德琳招募工人，在创鑫公司的安排和指令下进行工程现场施工，其中施工所需技术、管理、材料、机械设备等全部由创鑫公司提供。而峪豪公司未与创鑫公司签订过施工合同，也未提交过其委托季德琳与创鑫公司订立合同的授权书。故涉案工程施工合同系创鑫公司的法定代表人褚瑞东与季德琳之间口头约定。就涉案工程，从口头合同的约定主体、实际履行、劳务费用结算、支付方式、劳务人员与峪豪公司的关系看，峪豪公司与涉案工程均无关联，无权以创鑫公司合同相对方的身份主张涉案工程款。季德琳与峪豪公司之间系明显的利益共同体，峪豪公司一审中出具的季德琳系其总经理的证明，不具备法律效力。同时，创鑫公司的员工袁某在《松江新理想结算存在的问题》函上签字，系对工程量的核对，未涉及施工主体及结算主体，袁某无权对涉案工程的施工主体及结算主体进行确认。从2018年8月24日的《会议纪要》的内容看，系对涉案工程量的核对和确认，并不是对施工主体及结算主体的确认，一审审理中，创鑫公司对峪豪公司的主体资格已经提出了异议，且该纪要系峪豪公司代理人单方制作，故不能以此证明峪豪公司系涉案工程的施工主体。关于涉案工程价款的争议。创鑫公司与季德琳系劳务分包关系，并非专业的电力安装，季德琳所招募的工人仅提供了劳务，施工所需材料、技术、管理等均由创鑫公司提供，不发生材料、机械等费用，劳务分包合同无效后，应按实结算，工程款中不应包含利润及社保费用等相关费用，故不能按照《上海市安装定额2000》计算工程款。综上，峪豪公司原审中的诉讼请求，应全部予以驳回。被上诉人峪豪公司辩称，不同意创鑫公司的上诉请求。一审判决查明事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。原审第三人季德琳述称，不同意创鑫公司的上诉请求。一审判决查明事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。峪豪公司向一审法院提出诉讼请求：1.创鑫公司支付峪豪公司工程价款3,474,171元；2.创鑫公司支付峪豪公司利息（以3,474,171元为本金，自2015年10月3日起算至实际清偿之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；3.创鑫公司支付峪豪公司晒图、打图费1,235.7元；4.创鑫公司支付峪豪公司律师费50,000元。本案一审审理中，峪豪公司将上述第1项诉讼请求变更为：创鑫公司支付峪豪公司工程价款2,474,171元；峪豪公司将上述第2项诉讼请求变更为：判令创鑫公司支付峪豪公司利息（以2,474,171元为本金，自2015年10月3日起算至实际清偿之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）。一审法院认定事实：2015年5月18日，创鑫公司向季德琳施工队发《工作联系函》，就涉案工程有关事项向季德琳施工队提出要求。2017年1月5日，峪豪公司向创鑫公司发《松江新理想结算存在的问题》函，峪豪公司向创鑫公司就涉案工程结算问题提出二点意见。创鑫公司工作人员袁某于2017年1月12日在上述《松江新理想结算存在的问题》上签字，并载明：“第一点情况属实。现场情况比较复杂；第二点情况属实”。2018年8月24日，峪豪公司委托诉讼代理人王利、张琦以及季德琳等，创鑫公司委托诉讼代理人王某、创鑫公司工作人员袁某等在北京盈科（上海）律师事务所迪拜会议室就涉案工程结算等进行协商，但双方未能达成一致意见。根据《会议纪要》记录的内容显示，除涉案工程外，双方还谈到“XX生活广场电气安装工程”及“合生广场电气安装工程”结算问题。一审法院另查明：2014年7月10日，创鑫公司向季德琳付款80,000元，创鑫公司财务凭证上记载申请内容为：“借款（松江新理想花园）”；2014年8月21日，创鑫公司向季德琳付款200,000元，创鑫公司财务凭证上记载申请内容为：“借款（新理想项目）”；2014年9月16日，创鑫公司向季德琳付款200,000元，创鑫公司财务凭证上记载申请内容为：“新理想(借款）”；2014年10月15日，创鑫公司向季德琳付款100,000元，创鑫公司财务凭证上记载申请内容为：“借款（新理想花园人工费）”；2015年1月13日，创鑫公司向季德琳付款200,000元，创鑫公司财务凭证上记载申请内容为：“借款”；2015年2月15日，创鑫公司向季德琳付款600,000元，创鑫公司财务凭证上记载申请内容为：“借款（新理想）”；2015年2月16日，创鑫公司向季德琳付款100,000元，创鑫公司财务凭证上记载申请内容为：“借款”；2015年6月12日，创鑫公司向季德琳付款300,000元，创鑫公司财务凭证上记载申请内容为：“2015.3.4.5.6施工人员生活费”；2016年1月20日，创鑫公司向季德琳付款300,000元，创鑫公司财务凭证上记载申请内容为：“借款”；2016年2月4日，创鑫公司向季德琳付款300,000元，创鑫公司财务凭证上记载申请内容为：“借款”。上述合计款项2,380,000元。本案一审审理中，峪豪公司认为上述款项不是针对涉案工程的工程价款，创鑫公司财务凭证上记载的新理想内容是创鑫公司自行添加上去的。季德琳认为上述款项与本案有关的只有1,140,000元左右，余款是支付的其他项目的工程价款。本案一审审理中，一审法院根据峪豪公司的申请依法委托万隆建设工程咨询集团有限公司对涉案工程造价进行司法鉴定，该公司于2019年4月24日作出涉案工程造价的司法鉴定意见书，鉴定意见：1、涉案工程可确定部分造价3,235,656元；2、涉案工程存在争议部分造价238,515元。存在争议部分有如下三个方面：(1)创鑫公司主张涉案工程部分有50%的辅材是由其提供，而非峪豪公司提供，金额为119,614元，峪豪公司不予认可；（2）创鑫公司主张涉案工程机械非峪豪公司提供，故相应的机械费不应计取，金额33,940元，峪豪公司不予认可；（3）创鑫公司主张双方2015年2月4日的点工单中第3、4条有1,140人工为窝工，不应按点工人工单价(180元/工日)计费，应按窝工人工单价(108元/工日)计费，金额84,961元。峪豪公司对上述鉴定意见无异议，认为对存在争议造价应计入工程造价，另鉴定意见中遗漏了300人工费用；创鑫公司认为，峪豪公司、创鑫公司之间没有合同关系，峪豪公司不是涉案工程的施工主体，其与季德琳之间是劳务分包合同关系，并非是专业的电力安装工程，故不能按《上海市安装定额2000》来计算工程价款，对存在争议造价不应计入工程造价。季德琳对上述鉴定意见无异议，认为辅材和机械都是由其提供的，关于1,140人工，其中240人工是等电缆，900人工是创鑫公司还没有签合同，不让其走。季德琳认为峪豪公司法定代表人曹玲娣，是其妻子，其是峪豪公司的总经理，其是以峪豪公司的名义对涉案工程进行施工的，工程于2014年6月开始施工，于2015年10月1日基本完工。另外，其为创鑫公司施工了“XX生活广场电气安装工程”及“合生广场电气安装工程”项目等。峪豪公司为证明其主张另提供了如下证据材料：1、上海增值税普通发票3张，以证明在司法鉴定期间，因创鑫公司拒绝提供涉案工程的施工图纸，峪豪公司向有关部门调取了图纸，并支付晒图、打图费1,235.70元，另就本案峪豪公司支付了律师费50,000元；创鑫公司对上述证据质证后认为，对晒图、打图费发票无异议，但与本案无关；对律师发票，没有合同依据，与本案无关；季德琳同意峪豪公司的举证意见；2、《关于季德琳的任职及相关情况说明》2份，以证明季德琳的任职情况，确认季德琳的施工和管理行为均是职务行为，行为后果归属峪豪公司，故涉案工程的实际施工人是峪豪公司，而非季德琳；创鑫公司对上述情况质证后认为，情况说明出具时间为2019年6月29日，而项目是发生在2015年至2017年之间，不可能事后追认，故季德琳是实际施工人；季德琳同意峪豪公司的举证意见；创鑫公司为证明其主张另提供了如下证据材料：1、案外人企业信用信息公示报告、案外人的结算管理规定，以证明电力行业内都是按照劳务费进行结算的；峪豪公司对上述证据材料质证后认为，对案外人企业信用信息公示报告予以确认，但与本案无关，对案外人的结算管理规定的三性均不予认可，且与本案无关；季德琳对上述证据材料质证后认为，其是做后出线1000伏以下的工程，不是电力行业的劳务；2、创鑫公司的《建筑业企业资质证书》及创鑫公司员工的电力施工证书等，以证明峪豪公司没有相关的电力安装资质，峪豪公司的劳务人员没有上岗资质，无法单独实施电力安装，本案应当按照劳务进行结算；峪豪公司对上述证据的真实性无法确认，且与本案无关；季德琳对上述证据质证后认为，商场内部工程，当时说可按照建筑行业结算，也可按照电力行业结算；3、《供电配套安装总承包合同》（复印件），以证明合同内明确了涉案工程的人工费为1,067,125元，创鑫公司向峪豪公司支付的费用，远超出了业主方支付给创鑫公司的费用，峪豪公司不应再向创鑫公司主张任何费用；峪豪公司对上述证据的真实性无法确认，且无法证明创鑫公司所证明的目的；季德琳对上述证据的真实性不予认可，之前从未看到过。一审法院认为，虽然创鑫公司认为涉案工程的实际施工人为季德琳施工队，创鑫公司将有关工程价款支付给了季德琳，但季德琳于2017年1月5日以峪豪公司的名义向创鑫公司发《松江新理想结算存在的问题》函，就涉案工程结算问题提出意见，创鑫公司工作人员袁某对结算主体和施工主体未提出异议，并且法院于2018年7月24日立案受理本案后，季德琳以峪豪公司的名义就涉案工程结算与创鑫公司进行协商，创鑫公司对结算主体和施工主体也未提出异议。本案审理中，季德琳亦明确其是以峪豪公司的名义对涉案工程进行了施工，同意由峪豪公司向创鑫公司主张权利，故认定就涉案工程的施工主体为峪豪公司，创鑫公司将涉案工程口头分包给了峪豪公司施工。就本案的合同性质而言属于建设工程劳务分包合同，由于峪豪公司未取得劳务分包资质，故峪豪公司、创鑫公司之间就涉案工程达成的口头合同无效。就合同无效的过错责任而言，创鑫公司未谨慎审查峪豪公司是否取得劳务分包资质，就将涉案工程分包给峪豪公司施工，应承担主要的过错责任。而峪豪公司明知其没有劳务分包资质，应承担次要过错责任。虽然，峪豪公司、创鑫公司之间就涉案工程达成的口头合同无效，但创鑫公司应参照约定向峪豪公司支付工程价款。由于双方没有就涉案工程的工程价款达成一致意见，应参照司法鉴定意见确定涉案工程的工程造价，故对涉案工程可确定部分造价3,235,656元予以确认，创鑫公司应当支付给峪豪公司。关于涉案工程存在争议部分造价238,515元：(1)关于创鑫公司主张涉案工程有50%的辅材是由其提供，由于其未提供相应的证据予以佐证，故创鑫公司应支付给峪豪公司该部分工程价款119,614元；（2）关于创鑫公司主张涉案工程机械非峪豪公司提供，但创鑫公司未能举证证明机械系由其提供的或由案外人提供的，故创鑫公司应支付给峪豪公司该部分工程价款33,940元；（3）关于2015年2月4日点工单中第3、4条有1,140人工，由于峪豪公司未能举证证明其已经按点工人工单价支出了上述款项，故不予支持。关于创鑫公司认为涉案工程的工程价款应按照劳务费进行结算，缺乏依据，不予采纳。关于就涉案工程创鑫公司已经向峪豪公司支付的金额，创鑫公司提供的财务凭证上记载申请内容有“新理想”字样的付款，应为支付涉案工程的工程价款，合计1,180,000元。涉案工程合计工程价款为3,389,210元（3,235,656元+119,614元+33,940元），创鑫公司已向峪豪公司支付1,180,000元，余款2,209,210元创鑫公司应当支付给峪豪公司。关于峪豪公司主张的利息，根据本案实际情况，依法酌情确定，以2,209,210元为本金，自2018年7月24日（本案起诉之日）起至实际清偿之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。关于峪豪公司主张要求创鑫公司承担晒图、打图费、律师费等，缺乏依据，不予支持。一审法院审理后于2019年9月20日作出判决：一、上海峪豪商贸有限公司与上海创鑫电力工程有限公司就松江XX广场商业中心电气安装工程达成的口头合同无效；二、上海创鑫电力工程有限公司于判决生效之日起十日内支付上海峪豪商贸有限公司工程价款2,209,210元；三、上海创鑫电力工程有限公司于判决生效之日起十日内支付上海峪豪商贸有限公司利息（以2,209,210元为本金，自2018年7月24日起至实际清偿之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；四、驳回上海峪豪商贸有限公司的其他诉讼请求。如果负有金钱给付义务的当事人未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费27,003元，鉴定费80,000元，合计诉讼费107,003元，由上海峪豪商贸有限公司负担2,529元，由上海创鑫电力工程有限公司负担104,474元。二审中，创鑫公司提供证据如下：1.峪豪公司2014年、2015年企业信用信息公示报告，以证明2014年峪豪公司从业人数为3人，2015年为1人；2.涉案工程总包上海A有限公司（以下简称A公司）项目经理喻某的证人证言，以证明创鑫公司是涉案工程的承包方和施工方，与峪豪公司无关；3.A公司的工作人员张某的证人证言，以证明创鑫公司是涉案工程的承包方和施工方，与峪豪公司无关；4.劳务人员姬某的视频对话及身份证明，以证明姬某与峪豪公司并无关系，峪豪公司没有与其签订劳动合同，没有为其缴纳社保费用；5.劳务人员沈某的视频对话及身份证明，以证明沈某与峪豪公司并无关系，峪豪公司没有与其签订劳动合同，没有为其缴纳社保费用；6.创鑫公司支付季德琳劳务费用的凭证一组，以证明创鑫公司支付季德琳总计413.2万元，而非一审法院认定的238万元。其中因涉案工程支付给季德琳的劳务费是178万元，而非一审法院认定的118万元；7.创鑫公司制作的仓库领料单、材料采购表一组，以证明涉案工程的辅材均是创鑫公司提供的；8.电力施工吊车租赁合同、机械车辆作业单、收款收据，以证明涉案工程所需机械系创鑫公司提供。被上诉人峪豪公司质证称，对证据1，真实性无异议，但不能证明创鑫公司的主张。对证据2、3，真实性、合法性、关联性均不予认可，喻某、张某的身份无法核实，其两人也无法证明创鑫公司与峪豪公司间的关系。对证据4、5，两人均是峪豪公司春节期间临时聘用的，用工时间仅为29天，且费用已经全部结清，可以反证峪豪公司对施工现场履行了保管和管理义务。对证据6，真实性予以认可，一审中创鑫公司自认支付涉案工程款238万元，其举证与其自认相矛盾，其他款项在付款和用途上均已经明确注明系创鑫公司承揽的其他项目的工程款，不应在本案已付款中予以认定。对证据7，真实性、合法性、关联性均不予认可，领料单抬头是案外人上海B有限公司，内容进行了大量涂改，系其内部使用。且从领料单的时间看，领料是2014年6、7、8月，与创鑫公司主张的2014年10月开始施工相矛盾。对证据8，租赁合同有原件，但原件上没有租赁时间的记载，创鑫公司提供的复印件上载明的签订时间是2014年1月2日，同时，也无法证明系为涉案工程租赁使用。作业证明单没有峪豪公司的签字确认，不予确认。原审第三人季德琳的质证意见同峪豪公司。二审中，创鑫公司申请喻某、张某到庭作证。喻某作证称，对创鑫公司提供的喻某的书面证词予以确认，喻某系A公司的项目现场执行经理，清楚A公司与创鑫公司间的合同关系，但具体数额不清楚，其不认识创鑫公司的法定代表人褚瑞东，对褚瑞东与季德琳之间是否存在口头约定也不清楚。张某作证称，对创鑫公司提供的张某的书面证词予以确认，对创鑫公司与A公司间的合同关系不清楚，但知晓创鑫公司，张某不认识创鑫公司的法定代表人褚瑞东，对创鑫公司与峪豪公司间的合同关系也不了解。创鑫公司对喻某、张某的证人证言予以确认，认为可以证明涉案工程的实际施工人是创鑫公司而非峪豪公司。被上诉人峪豪公司质证称，对两位证人的证言均不认可，证人不清楚褚瑞东与季德琳之间的约定，无法证明涉案工程的实际施工方。原审第三人季德琳对喻某、张某的证人证言均不予认可。本院认为，对证据1，各方当事人对其真实性无异议，本院予以确认，但企业信用信息公示报告与本案施工主体的认定并无关联性，故对该份证据不予采纳。对证据2、3，即喻某、张某的证人证言，从两人的到庭作证的内容看，其对创鑫公司与峪豪公司、季德琳之间的关系并不清楚，无法证明涉案工程的施工主体，故对上述证据不予采纳。对证据4、5，与本案并无关联性，亦无法证明创鑫公司的合同相对方，故不予采纳。对证据6，各方对其真实性予以确认，但无法证明就涉案工程，创鑫公司的实际付款是178万，故不予采纳。对证据7，系创鑫公司的内部资料，与涉案工程的关联性无其他证据佐证，故不予采纳。对证据8，与涉案工程的关联性无其他证据佐证，故不予采纳。经本院审理查明，一审法院认定的事实无误，本院依法予以确认。本院认为，关于创鑫公司合同相对方的争议。就涉案工程，创鑫公司并未与其合同相对方签订书面合同。创鑫公司向季德琳施工队发出了《工作联系函》，并向季德琳支付了部分工程款。但在峪豪公司向创鑫公司发出《松江新理想结算存在的问题》函时，创鑫公司并未就峪豪公司的主体资格提出异议，并由其工作人员袁某在该函件上加注了核对内容。季德琳与峪豪公司的股东及法定代表人之间存在亲属关系，峪豪公司也确认季德琳系其工作人员，并由季德琳负责涉案工程。则由季德琳领取工程款，亦属正常，并不能据此推定季德琳系创鑫公司的合同相对方，结合《会议纪要》记载的内容，一审法院认定峪豪公司系涉案工程劳务分包合同的主体，并无不当。创鑫公司关于其合同相对方系季德琳的上诉意见，本院不予采纳。因峪豪公司不具备相应的施工资质，故峪豪公司与创鑫公司之间的合同关系应属无效。关于涉案工程款的认定争议。创鑫公司主张工程机械及50%的辅材均由其提供，但未提供充分的证据加以证明。峪豪公司系施工方，在创鑫公司无相反证据的情况下，一审法院认定机械费及辅材全部计入峪豪公司可得工程款中，并无不当，创鑫公司要求扣除的上诉请求，本院予以驳回。至于创鑫公司要求扣除合理利润及社保费等费用的上诉意见，缺乏法律依据，本院不予采纳。由此，一审法院确认涉案工程价款总额为3,389,210元，具有相应的事实依据，本院予以维持。因双方尚有其它项目未结算完毕，故一审法院以创鑫公司提供的记载申请内容有“新理想”字样的财务凭证作为涉案工程已付款的依据，应属合理。由此确认创鑫公司已付款为1,180,000元。扣除上述已付工程款后，创鑫公司欠付工程款的数额为2,209,210元。考虑到涉案工程早已完工，但双方对结算存有争议的情况，一审法院判令创鑫公司自峪豪公司提起本案一审诉讼时承担逾期付款的责任，并无不妥，本院予以维持。创鑫公司的上诉请求，本院予以驳回。综上所述，一审法院根据查明的事实所作的判决并无不当，本院予以维持。上诉人创鑫公司的上诉请求，缺乏事实基础及法律依据，本院予以驳回。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费27,003元，由上海创鑫电力工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 毛 焱审判员 蒋庆琨审判员 钱文珍二〇二〇年三月二十五日书记员 许 晶附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……