浙江省高级人民法院民 事 裁 定 书（2019）浙民再312号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：浙江湖州市建工集团有限公司，住所地浙江省湖州市红丰路1789号。法定代表人：宋炳生，该公司总经理。委托诉讼代理人：钱馨韵，浙江天册律师事务所律师。再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：翁法忠，男，1963年6月29日出生，汉族，住浙江省诸暨市。委托诉讼代理人：沈雄杰，北京大成（杭州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：卢玉娟，北京大成（杭州）律师事务所律师。浙江湖州市建工集团有限公司（以下简称建工集团）因与翁法忠建设工程分包合同纠纷一案，不服浙江省湖州市中级人民法院（2017）浙05民终1082号民事判决，向本院申请再审。本院于2019年1月22日作出（2018）浙民申2315号民事裁定，提审本案。翁法忠之后亦提出再审请求。本院依法组成合议庭于2019年10月15日公开开庭一并进行了审理。再审申请人建工集团委托诉讼代理人钱馨韵，再审申请人翁法忠委托诉讼代理人沈雄杰、卢玉娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。建工集团申请再审请求：1.撤销浙江省湖州市中级人民法院（2017）浙05民终1082号民事判决，并依法改判或发回重审；2.诉讼费用由翁法忠承担。事实与理由：1.原审据以认定案涉工程款的鉴定意见有缺陷。在建工集团与业主单位湖州嘉欣置业有限公司（以下简称嘉欣置业）就本案所涉工程发生的另案诉讼中，湖州龙建工程审计事务所有限公司（以下简称龙建事务所）受法院委托就案涉工程总造价出具了LGHZ（2014）-54号《工程造价鉴定意见书》。本案一审中，龙建事务所受法院委托根据该意见书出具的《关于湖州市嘉欣金世纪广场三期工程意见书中模板及脚手架工程造价的说明》（以下简称《鉴定说明》）载有：“已计入鉴定意见书中的模板（含支模架）和脚手架的工程造价为15886396元。该项费用包括人工费、机械费、材料费、综合费用、规费、税金。”由于缺少详细内容，导致建工集团不服该鉴定却无从指出错误，变相剥夺了质证权利。建工集团在一、二审中均申请龙建事务所提供详细计算清单或者重新鉴定而未获准许。在一审过程中，建工集团委托湖州建宁工程咨询有限公司根据《工程造价鉴定意见书》对其中的模板（含支模架）与脚手架工程的造价作出分析说明报告，所得出的数字竟比《鉴定说明》载明的造价少了100多万元。2.即使不考虑龙建事务所的鉴定造价是否偏高，《鉴定说明》中的综合费用、规费、税金等费用系由建工集团支出的施工成本，依照有关规定和行业惯例，也不应结算给翁法忠。翁法忠辩称，1.建工集团主张综合费用、规费、税金已由其承担，不应支付给翁法忠的观点错误。《工程造价鉴定意见书》计算工程量、单价所依据的《浙江省建筑工程预算定额（2003版）》（以下简称03定额），仅仅是一种取费方式，取费方式与实际缴纳毫无联系，实际发生不一定计算取费，未发生也要按规则取费。本案中，建工集团并没有实际支出税费、规费，却不影响向嘉欣置业取费，而实际产生的脚手架重新搭建费用却无法取费。综合管理费包括企业管理费和利润，按定额计算的利润不取费，不代表没有利润。翁法忠与建工集团之间是分包关系，综合费用、规费、税金是两个不同的纳税主体和费用承担主体。因此，对翁法忠而言，不存在跟建工集团之间税费归属问题。2.翁法忠与建工集团关于木工工程款的结算只能以2012年10月10日的《建筑工程（结）算书》（以下简称《结算书》）和《建筑工程（暂结）算书》（以下简称《暂结算书》）为依据。《暂结算书》记载的单价、付款的对应性等，为双方实际施工过程的履行依据，且已为项目经理卢少杰、技术负责人周敏所确认，构成合同依据。《结算书》是双方结算依据，且已实际履行380万元，三年来建工集团没有提出异议。翁法忠申请再审请求：1.撤销浙江省湖州市中级人民法院（2017）浙05民终1082号民事判决，维持浙江省湖州市吴兴区人民法院（2016）浙0502民初1467号民事判决；2.诉讼费用由建工集团承担。事实与理由：1.二审法院不能将《工程造价鉴定意见书》作为翁法忠与建工集团的结算依据。建工集团与嘉欣置业之间系建设工程施工合同总包关系，翁法忠与建工集团之间系木工单项劳务分包关系，两种法律关系权利义务内容不同。造价鉴定依据存在多种方式，二审判决依据的《工程造价鉴定意见书》系基于建工集团与嘉欣置业的合同约定，翁法忠没有参与，不适用于翁法忠与建工集团之间的工程造价计算。该鉴定也不能反映全部施工情况和工程全部造价，其计算工程量时是根据建筑面积计算，导致翁法忠实际施工的飘窗、露台、空洞、阳台等面积没有被包括进去。翁法忠与建工集团应按实际施工量计算。2.建工集团与翁法忠之间的《结算书》真实有效。卢少杰作为项目经理有权代表建工集团对《暂结算书》和《结算书》进行确认。从《暂结算书》可以看出《结算书》施工单价符合约定，且建工集团根据项目经理确认过的《暂结算书》支付进展款，足以说明建工集团与翁法忠之间是通过项目经理卢少杰和技术员周敏签署结算书的方式进行结算。二审判决认为《结算书》存在瑕疵不能作为结算依据，没有事实和法律依据。加盖技术专用章即使不产生加强效力，也不会产生否定项目经理签字的效力。结算书上包含了单价、工程量和总价等关键因素，实际上是翁法忠与建工集团的施工分包结算合同，翁法忠有权要求依据总结算书付款。?建工集团辩称，1.翁法忠提出再审申请超过法定期限，对其再审请求不应当进行审理。2.翁法忠再审理由无事实和法律依据。《工程造价鉴定意见书》依法合规，可以将作为认定案涉模板和脚手架工程造价的基础，但《鉴定说明》存在重大瑕疵，认定造价过高。建工集团从未签署或者授权任何人签署《结算书》。项目经理的职责不包括工程结算，翁法忠对此应系明知，况且卢少杰和周敏都是普通员工，未经建工集团授权，其无权与翁法忠签订合同和进行结算。翁法忠与建工集团此前所有合作中，凡涉及签订合同、工程结算的，均是由建工集团第九分公司盖章生效，不存在个人签字生效的情形。《结算书》上加盖的技术专用章，明确载有“仅适用技术、其他无效”字样，同时证明翁法忠明知卢少杰、周敏的权限范围仅限于技术，不具有签订合同、结算工程的权利。《结算书》所载内容脱离实际，严重虚增工程量，其中所载建筑面积（非翁法忠所称所载为实际施工面积），较工程竣工图面积多出近1/5，工程单价也明显高出市场行情，因此，建工集团有理由相信《结算书》系翁法忠与卢少杰恶意串通试图获利形成的，并且卢少杰有与他人串通损害总包方利益的前科，《结算书》不能作为结算的依据。本院再审认为，本案的争议焦点：一是建工集团与翁法忠之间的法律关系和工程款如何进行结算；二是《工程造价鉴定意见书》项下的综合费用、规费、税金的实际金额及其归属。经再审查明，案涉工程已竣工，建工集团与翁法忠虽未签订书面合同，但在再审中一致认可双方为工程分包关系，故应当根据实际完成的工程量进行结算。本案一审法院以《结算书》为结算依据，二审法院改为以《工程造价鉴定意见书》及其《鉴定说明》为结算依据，双方均不服。再审中，建工集团主张将《工程造价鉴定意见书》确定的造价为计算基础，但是二审法院以《鉴定说明》所载造价为结算依据有误，并提交了《总包单位三项费用支出情况（附表或凭证）》等材料作为新证据，用以证明建工集团实际支付并应当享有综合费用、规费、税金三项款项。翁法忠则认为二审法院认定事实错误，主张根据《结算书》结算，并提交了多份日期不同的《暂结算书》等材料作为新证据以证明其主张。本院认为，《结算书》上加盖的印章系技术专用章，并明确刻有“仅适用技术、其它无效”字样，该内容同时反映了卢少杰和周敏在《结算书》上签字的效力并未得到建工集团的认可。加之，《结算书》后附的《湖州嘉欣·金世纪广场三期工程各幢建筑面积》与湖州市住房和城乡建设局备案的《市区商品房实测建筑面积测绘成果报告书》所载的建筑面积数出入较大，翁法忠对此缺乏合理说明。因此，一审法院直接以《结算书》作为结算依据并不适当。《工程造价鉴定意见书》系基于建工集团与嘉欣置业的合同约定，不能直接适用于翁法忠与建工集团之间的工程造价计算，且翁法忠主张该鉴定计算的建筑面积未包括由其实际施工的飘窗、露台、空洞、阳台等部分，建工集团亦主张根据该鉴定形成的《鉴定说明》由于缺少详细内容，导致其无法质证。《工程造价鉴定意见书》项下的综合费用、规费、税金的实际金额及其归属问题，已失去评判基础。因此，二审法院将《工程造价鉴定意见书》及其《鉴定说明》作为认定案涉工程量及工程价款的依据亦不适当。就翁法忠所负责完成的工程之造价，建工集团已在一、二审中提出鉴定申请，但均未获准许。建工集团再审中又提出鉴定申请。鉴于工程实际造价系本案基本事实，该鉴定对查明事实确有必要，同时为了保护当事人的审级利益，本案依法应当发回重审。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第三项规定，裁定如下：一、撤销浙江省湖州市中级人民法院（2017）浙05民终1082号民事判决及浙江省湖州市吴兴区人民法院（2016）浙0502民初1467号民事判决；二、本案发回浙江省湖州市吴兴区人民法院重审。审判长 王 君审判员 潘勤荣审判员 张福军二〇二〇年三月二十日书记员 章洋子