湖南省湘潭市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘03民终178号上诉人（一审原告、互为被告）：朱泽华，男，1975年10月1日出生，汉族，住湖南省湘乡市。委托诉讼代理人：廖付勇，男，1984年9月25日出生，汉族，湖南省湘乡市泉塘镇双江村村民委员会推荐，住湖南省安化县。被上诉人（一审被告、互为原告）：湖南胖哥食品有限责任公司，住所地湖南省湘潭易俗河经济开发区（湘潭天易示范区107国道旁）。法定代表人：殷素云，该公司董事长。委托诉讼代理人：唐汝婷，湖南明逸律师事务所律师。上诉人朱泽华因与被上诉人湖南胖哥食品有限责任公司（以下简称胖哥公司）劳动争议纠纷一案，不服湖南省湘潭县人民法院（2019）湘0321民初2568号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月17日立案后，依法组成合议庭，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条规定，经过阅卷后决定不开庭审理本案，并通知各方当事人到庭接受询问调查。上诉人朱泽华的委托诉讼代理人廖付勇、被上诉人胖哥公司的委托诉讼代理人唐汝婷到庭接受询问调查。本案现已审理终结。朱泽华上诉请求：撤销一审判决，判令胖哥公司支付违法解除劳动关系补偿金126500元（12个月×5500元/月×2倍），判令胖哥公司赔偿朱泽华失业保险金损失32232元（最低工资1580元/月×85%×24个月）；由胖哥公司承担诉讼费。事实与理由：1.一审判决认定关键事实不清，证据不足，完全根据朱泽华提交的《业务代表销售合作协议》认定案件事实，不顾双方存在的事实劳动关系。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定，胖哥公司提交的证据无法证明双方不存在劳动关系，一审法院判决其胜诉匪夷所思。一审法院认定的案件事实如“原告不接受被告管理”“原告不接受被告的考勤，无须在被告公司的管理、指导、监督下劳动”等，没有证据证明，该说法不符合朱泽华与胖哥公司的管理规定，不符合胖哥公司销售业务实际情况，不符合槟榔销售行业习惯，让常人无法接受。2.一审判决认定朱泽华与胖哥公司之间不存在劳动关系错误。胖哥公司各项劳动规章制度适用于朱泽华，朱泽华接受考勤管理，使用“小步外勤”软件上下班按时打卡。朱泽华接受胖哥公司劳动处罚，处罚文件明显能看出胖哥公司对朱泽华与其他业务员是劳动管理关系。朱泽华接受胖哥公司劳动规章制度，按月在胖哥公司领取工资，是销售部门业务员。3.胖哥公司以销售合作协议掩盖双方劳动关系，本质上是以合法形式掩盖非法目的，亦严重侵害劳动者的合法权益。胖哥公司以与朱泽华签订的《业务代表销售合作协议》主张双方之间是民事合同关系，不受劳动法调整，这与事实和法律不符，是违反劳动法的一种手段。确认劳动关系要看其本质，本案表面上是胖哥公司与朱泽华签订委托代理销售产品合同，但这不能否定胖哥公司与朱泽华之间存在劳动关系。朱泽华的权利不能因用人单位规避法律的行为被损害，应当按照《劳动法》和《劳动合同法》相关规定来认定这一关系。胖哥公司辩称，一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，双方没有形成劳动关系。本案双方没有签订劳动合同而是签订合作协议，朱泽华在仲裁及一审阶段中所举证据不能证明双方形成劳动关系，胖哥公司所举的反驳证据完全可以推翻朱泽华主张，一审法院根据双方举证，事实认定清楚，判决正确。双方签订的《业务代表销售合作协议》合法有效。朱泽华在协议完全履行并双方权利义务终止后提起仲裁和诉讼违背诚信原则。将双方关系认定为劳动关系与最高人民法院和法院生效裁判确定的法律适用原则、标准均存在冲突。朱泽华向一审法院起诉请求：1.判令胖哥公司支付朱泽华违法解除劳动关系经济补偿金126500元（12个月×5500元/月×2倍）；2.判令胖哥公司赔偿朱泽华失业保险金损失32232元（最低工资1580元/月×85%×24个月）；3.由胖哥公司承担诉讼费。胖哥公司向一审法院起诉请求：1.确认胖哥公司与朱泽华没有形成劳动关系；2.判令胖哥公司无需对朱泽华支付经济补偿金、失业金保险损失等；3.由朱泽华承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2004年5月20日，朱泽华与胖哥公司建立业务代表销售合作关系，2012年8月31日，朱泽华与胖哥公司签订了为期三年的《业务代表销售合作协议》（2012年8月31日至2015年8月30日）。2015年3月12日，朱泽华与胖哥公司签订了为期三年的《业务代表销售合作协议》（2015年3月12日至2018年3月11日），该协议涉及的内容有合作事项、保证金的约定、合作期限、乙方（以下即朱泽华）应得利润、（乙方）义务、甲方（以下即胖哥公司）义务、协议期满的约定、违约责任、纠纷的解决。协议明确乙方为胖哥公司长沙经营部的业务代表，承担长沙市G区的产品销售事项，乙方以现金的方式从甲方领取产品，送往各经销点销售，乙方的应得利润根据销售回款额提取，乙方在销售过程中使用的交通工具必须手续齐全并且购买保险，如若发生意外，所有责任由乙方自行承担。朱泽华从胖哥公司购入槟榔在长沙市G区送往各销售点。朱泽华的收入根据销售回款额提取，以领据形式从被告处领取。2016年2月4日至2017年3月14日朱泽华在胖哥公司处领了八笔款项，其领据上均载明系应得利润。2019年2月20日朱泽华（乙方）和胖哥公司（甲方）签订了《解除销售合同协议书》，协议内容如下：一、双方自愿解除2015年3月12日签订的《业务代表销售合作协议》，自解除之日起，协议书中约定的权利义务即终止；二、乙方在本协议签订之日起到甲方相关部门办理结算手续以及销售网点移交手续（包括服装、出入证等物品）；结算与交接完成后，乙方不存在任何违反《业务代表销售合作协议书》的约定，乙方同意在本协议签订后由甲方将乙方已交纳的货物保证金10000元退还给乙方；三、甲、乙双方就《业务代表销售合作协议》不再有其他任何争议，鉴于双方系业务销售合作合同关系。朱泽华在《解除销售合同协议书》上签了字，胖哥公司在该协议上盖了公章。朱泽华以请求胖哥公司退还申请人保证金23000元、赔偿金132000元、失业保险金损失16116元为由，向长沙市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该会于2019年8月30日以长劳仲案字（2019）第2230号裁决书裁决如下：一、被申请人（胖哥公司）支付申请人（朱泽华）经济补偿66000元；二、被申请人支付申请人失业保险金损失16116元；三、对申请人的其他的仲裁请求不支持。朱泽华、胖哥公司均不服仲裁裁决，向法院提起劳动争议诉讼。一审法院认为，案件争议的焦点是朱泽华与胖哥公司之间是否存在劳动关系。原劳动和社会保障部劳社部发［2005］12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”根据该条规定，认定劳动关系应考量是否存在上述成立劳动关系的实质构成要件，即劳动者是否该用人单位招用，工作安排和工资是否受该用人单位管理和支配。结合本案，朱泽华和胖哥公司于2012年8月31日、2015年3月12日签订两份《业务代表销售合作协议》，双方真实意思的表示是建立销售合同关系，而双方没有建立劳动关系的合意，劳动关系虽受劳动法调整，但成立劳动合同，建立劳动关系还是以双方真实意思的表示为基础。且双方均按照《业务代表销售合作协议》约定的内容全面履行各自的义务，期间，朱泽华不接受胖哥公司的管理，交通运输工具自备，朱泽华以现金的方式从胖哥公司办事处领取产品，领取产品的数量由其自行决定，胖哥公司则按销售回款额计发朱泽华的应得利润，胖哥公司对朱泽华的产品销售量不作要求，朱泽华也不接受胖哥公司的考勤，无须在胖哥公司的管理、指挥、监督下劳动，胖哥公司的员工管理制度对朱泽华没有约束力，朱泽华不享受胖哥公司职工的全勤奖和其他福利待遇。且双方签订的《解除销售合同协议书》也认可没有其他任何争议，双方系业务销售合作关系。综上，胖哥公司请求确认与朱泽华没有形成劳动关系的诉讼请求，应予支持；朱泽华要求胖哥公司支付违法解除劳动关系经济补偿金、赔偿失业保险金及由胖哥公司承担诉讼费的诉讼请求，因双方不存在劳动关系，不受劳动法律关系调整，故不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第十六条，《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第七条规定，一审法院判决：一、确认原告（互为被告）朱泽华与被告（互为原告）胖哥公司未建立劳动关系；二、驳回原告（互为被告）朱泽华的诉讼请求。案件受理费共计20元，减半收取10元，由朱泽华负担。二审中，朱泽华提交了如下证据：证据1，朱泽华同事曾凡祥在2009年工作表现突出被评为优秀员工的荣誉证书，拟证明曾凡祥与朱泽华同样是胖哥公司员工的事实。证据2，胖哥公司与长沙开福区业务代表胡佩林之间的和解协议，拟证明胡佩林申请仲裁，双方在仲裁过程中达成和解协议，胖哥公司支付了胡佩林18000元的补偿。胖哥公司质证认为，对证据1真实性、合法性无异议，对关联性和证明目的有异议，该证据与本案无关，达不到上诉人证明目的，曾凡祥与胖哥公司进行了和解，和解中自认与胖哥公司不存在劳动关系。证据2的真实性无异议，关联性和证明目的有异议，该协议胡佩林本人没有签字，协议中胡佩林与胖哥公司一致确认双方没有形成劳动关系。胖哥公司提交了证据3：湖南省高级人民法院（2020）湘03民申388号民事裁定书，拟证明该裁定书申请人张志宇与朱泽华一样系胖哥公司业务代表，张志宇请求确认与胖哥公司存在劳动关系的再审申请已被湖南省高级人民法院驳回，业务代表与胖哥公司不存在劳动关系的事实已有生效裁判文书确认。朱泽华质证认为，对该证据真实性、合法性无异议，关联性有异议，朱泽华与其他业务代表签订的协议有区别，该裁定书与本案无关联。本院认证：朱泽华、胖哥公司提交的上述证据均与本案没有关联性，不能直接佐证朱泽华与胖哥公司存在劳动关系的事实，本院均不予认可。二审审理查明的事实与一审审理查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：胖哥公司与朱泽华之间是否存在劳动关系。首先，胖哥公司与朱泽华自2004年5月建立业务代表销售合作关系，双方于2012年8月31日和2015年3月12日签订两份《业务代表销售合作协议》，双方真实意思的表示是建立销售合同关系，没有建立劳动关系的合意。劳动关系虽受劳动法律调整，但成立劳动合同，建立劳动关系须有双方真实意思表示。胖哥公司与朱泽华均按照《业务代表销售合作协议》约定的内容全面履行各自的义务，双方建立的是一种平等主体之间的销售合同关系。同时，朱泽华于2019年2月20日与胖哥公司签订了《解除销售合同协议书》，朱泽华签字认可且该协议书已履行完毕。可见，朱泽华亦认可与胖哥公司之间是销售合同关系而非劳动关系。第二，双方履行协议期间，从朱泽华提供的工作成果看，朱泽华只需完成货物配送任务，不具有劳动力使用上的专属性。庭审过程中，朱泽华未提供证据证实其接受胖哥公司具体管理措施的事实，且朱泽华承认在销售区域内具体配送数额和店铺均由朱泽华决定而非胖哥公司指定。因此，本院认定朱泽华并不接受胖哥公司的管理，不存在人格、身份上的依附性及主体的不平等性。第三，原劳动和社会保障部劳社部发［2005］12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”根据该条规定，认定劳动关系应考量是否存在上述成立劳动关系的实质构成要件，即劳动者是否系该用人单位招用，工作安排和工资是否受该用人单位管理和支配。本案中，胖哥公司每月不发给朱泽华固定薪酬，而是根据朱泽华上月配送产品的数量和品种决定其所得报酬，每月均不一样，且朱泽华配送产品的交通运输工具自备，运营成本由本人负责，胖哥公司并不提供配送的交通工具等，胖哥公司对朱泽华的产品销售量不作具体要求，朱泽华无须在胖哥公司的管理、指挥、监督下劳动。故朱泽华向胖哥公司提供的不是单纯的劳动力这一生产要素，而是结合了其他生产要素包括运输工具、资金等之后形成的劳动产品，未达到认定劳动关系的证明标准。综上，一审法院根据查明事实，判定朱泽华与胖哥公司之间不存在劳动关系，有事实及法律依据，本院予以认可。综上所述，朱泽华的上诉请求不能成立，应予驳回；原判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人朱泽华负担。本判决为终审判决。审判长  张雪强审判员  马 兰审判员  周智湘二〇二〇年三月二十九日法官助理何霖书记员曾庆琼附：本案适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……