福建省宁德市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽09民终83号 上诉人（原审被告）：杨德林，男，1973年11月2日出生，汉族，户籍地四川省广安市广安区，现工作地址福建省宁德市蕉城区。 委托诉讼代理人：吴巧丽，福建方拓律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：岳顶云，男，1969年7月1日出生，汉族，住福建省宁德市蕉城区。 委托诉讼代理人：游小文，上海金钻（宁德）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：曾小玲，上海金钻（宁德）律师事务所律师。 原审被告：中鼎国际工程有限责任公司厦门分公司，住所地福建省厦门市集美区集美大道1302号创业大厦5层526之三，统一社会信用代码91350200751633706D。 负责人：刘桂林，经理。 原审被告：宁德时代新能源科技股份有限公司，住所地福建省宁德市蕉城区漳湾镇新港路2号，统一社会信用代码91350900587527783P。 法定代表人：周佳，总经理。 委托诉讼代理人：纪世俊，该公司员工。 上诉人杨德林因与被上诉人岳顶云、原审被告中鼎国际工程有限责任公司厦门分公司（简称中鼎厦门分公司）、宁德时代新能源科技股份有限公司（简称宁德时代能源公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服宁德市蕉城区人民法院（2019）闽0902民初308号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月9日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、调查和询问当事人，因当事人没有提出新的事实、证据或者理由，不开庭进行了审理。一审判决后，岳顶云亦曾提出上诉，但在二审询问时当场申请撤回上诉，本院已口头裁定予以准许。本案现已审理终结。 杨德林上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由： 一、原审判决认定杨德林与岳顶云形成雇佣关系，没有依据。雇佣关系必须存在一定的人身从属性，具有管理与被管理的关系，而本案中，杨德林、岳顶云双方明显不存在此等关系，双方仅为工友关系。 二、原审法院对于岳顶云的部分赔偿项目及金额的认定存在如下缺乏事实与法律之处： 1、误工费：（1）误工费标准计算应以岳顶云实际减少的误工损失确定，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算，受害人无固定的收入的，按其最近三年的平均收入计算，岳顶云未提供任何工作证明或收入证明及误工损失证明，其主张误工费没有依据。（2）误工天数，岳顶云未证明其存在持续误工的情况，原审判决认定计算至定残前一日没有依据。 2、残疾赔偿金：（1）伤残等级：岳顶云所依据的鉴定意见系岳顶云自行委托有关部门作出，且该鉴定结论没有依据，杨德林已经依法申请对岳顶云的伤残等级进行重新鉴定，一审法院未予准许依据不足。（2）赔偿标准：根据岳顶云的身份证可以证实其系农村户籍，原审判决认定适用城镇标准依据不足。 3、被抚养人生活费：岳顶云的伤残等级应当进行重新鉴定，即使构成伤残，俩被扶养人均为农村户籍，被扶养人生活费均应当按照被扶养人的身份予以确认，原审判决依照扶养人的身份确定被扶养人生活费，没有法律依据。 4、精神损害抚慰金：岳顶云受伤系其自身的过错，原审判决11000元明显过高。 三、原审判决杨德林承担的责任比例畸重。即使杨德林与岳顶云存在雇佣关系，根据一审查明的事实，施工现场具备完全的安全保护措施，岳顶云对于相关的安全规范也明知，却擅自解开安全带，最终导致不慎跌落，对于该损害结果明显存在重大过错。而原审判决仅认定岳顶云承担20%责任，明显与其过错不相符。 岳顶云辩称： 1、岳顶云和杨德林构成雇佣关系，原审认定事实清楚。一审时杨德林自己陈述，岳顶云及其周边工友的工作由杨德林安排，并听从其指挥，报酬也是由杨德林支付，这可认定构成雇佣关系。 2、关于误工时间，根据最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干解释第20条，可以计算到定残日的前一天，原审法院关于误工期的认定正确。 3、关于残疾赔偿金、被扶养人生活费。一审时岳顶云已经提供相关一系列证据证明，2010年至今，岳顶云常年在城镇务工，主要收入来源也是城镇，应该按城镇居民来认定。原审法院以城镇标准计算残疾赔偿金以及被扶养人生活费合理合法。 4、关于精神抚慰金。岳顶云一处十级伤残，一处九级伤残，其中九级伤残是伤及到脊椎骨，对常年务工在外的一个农民工来说，意味着将丢失目前所有的工作，也无法从事重体力的农活，影响极其重大，原审法院认定11000元合理合法。 5、关于责任比例。杨德林作为雇主，在施工过作业过程中未尽到雇主对雇员的管理职责，没有提供安全的施工场所，没有提供一些安全的防范措施，而且事故发生当时是岳顶云根据杨德林的指示递一个锤子，明显杨德林这方存在重大过错，所以原审法院对责任划分比较合理合法。 综上，杨德林的上诉请求没有事实和法律依据，请求予以驳回。 中鼎厦门分公司、宁德时代能源公司未陈述意见。 岳顶云向一审法院起诉请求：1．判令杨德林赔偿岳顶云经济损失334958.7元；2．判令宁德时代能源公司、中鼎厦门分公司对上述第一项诉讼请求承担连带赔偿责任。 一审法院认定事实： 一、关于岳顶云与杨德林、宁德时代能源公司、中鼎厦门分公司之间的法律关系 据宁德时代能源公司提供的《建设工程施工合同》等，说明宁德时代能源公司将案涉的相关建筑装饰工程发包给中鼎厦门分公司，二者之间形成建设工程合同关系，中鼎厦门分公司是案涉工程的承包人，当事人对此均无异议。庭审中，据杨德林的陈述说明其不是中鼎厦门分公司的员工，是经人介绍揽（包）下安装空调管道业务，其个人无从事工程方面的资质，其他工人也是由其召集，岳顶云在工作上具体是安装管道还是打槽听其安排、指挥，日工资230元。由此可见杨德林揽（包）下工程后，岳顶云按其旨意为其打工，提供劳动力，岳顶云与宁德时代能源公司、中鼎厦门分公司无直接联系，人事关系上不受二者的管理，报酬亦非二者向其给付，岳顶云直接为杨德林负责，其工作报酬由杨德林支付，岳顶云与杨德林之间人身依附关系强，而且杨德林不存在用工的主体资格，因此，杨德林与岳顶云之间不是劳动关系，而是雇佣与被雇佣的关系。杨德林非中鼎厦门分公司员工，其以实际施工人的身份接手中鼎厦门分公司所承包的部分工程，则与原承包单位中鼎厦门分公司又形成承包（分包）关系。岳顶云与宁德时代能源公司、中鼎厦门分公司之间不存在直接的法律关系。 二、岳顶云合理的经济损失有：医疗费7008.43元（已扣除杨德林垫付的63000元）、误工费15797元、护理费7426元、住院伙食补助费1950元、交通费1000元、营养费1800元、残疾赔偿金185332元、被扶养人生活费9632元、精神损害抚慰金11000元、鉴定费1000元，总计241945.43元。其中： （一）医疗费7008.43元（已扣除杨德林垫付的63000元），有票据为证，予以确认。 （二）误工费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”结合岳顶云出院时记录“目前患者诉下床活动偶有腰部疼痛”、“注意休息”，误工期可计算至定残前一日（2019年3月19日），计94天；岳顶云系从事建筑工程作业时受伤，误工标准可依法参照建筑业；误工费为15797元（61339元/年÷365天×94天）。 （三）残疾赔偿金。岳顶云提供：1．闽正扬司鉴所［2019］临鉴字（伤残）第106号司法鉴定意见书，证明岳顶云伤致一处九级伤残、一处十级伤残；2．阿穴社区居委会《证明》、永康市流动人口服务管理局《居住情况说明》、厦门市社会保障卡，证明岳顶云自2010年起一直在城镇务工，以务工为主要收入；杨德林质证认为，岳顶云无椎骨向椎管内位移而致脊髓受压症状，因此，鉴定机构以“一椎体粉碎性骨折，椎管内骨性占位”，评定岳顶云一处九级伤残，依据不足，要求重新鉴定；残疾赔偿金应按岳顶云的户籍地计算。一审法院认为，据宁德市中医院2018年12月17日的MR检查报告单，明确诊断“L2椎体骨皮质断裂，碎骨片向椎管内嵌入”司法鉴定意见书则引用宁德市中医院2018年12月15日的腰椎CT，亦为“碎骨片向椎管内嵌入”，即椎管内骨性占位，由此鉴定机构根据《人体损伤致残程度分级》5.9.6.1）项，评定岳顶云腰椎伤至九级伤残，事实清楚，依据充分，予以采信。杨德林申请重新鉴定，查无实据，不予支持。至于岳顶云能否以城镇居民论问题，从岳顶云提供的证据分析，个别证据缺少经办人签字等，形式上确有瑕疵，但综合判断还是可说明岳顶云长期在外以打工谋生，收入来源于城镇，应按城镇居民论。残疾赔偿金为185332元（42121元/年×20年×22%）。 （四）被扶养人生活费。岳顶云主张13134.33元，并提供被扶养人其父岳玉兴（1939年9月25日生，定残时已满75岁，扶养年限按5年计算）、女儿岳醒（2002年8月23日生，定残时16岁，扶养年限2年）的身份情况。一审法院认为，计算被扶养人生活费的标准，根据《人损赔偿解释》第二十八条“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算”之规定，是按扶养人身份确定，即扶养人（受害人）是城镇的，则按城镇居民人均消费性支出计算，被扶养人生活费实为9632元［岳玉兴生活费3440元（28145元/年×5年×22%÷9人）+岳醒生活费6192元（28145元/年×2年×22%÷2人）］。 （五）精神损害抚慰金。岳顶云一处九级伤残、一处十级伤残，在不考虑过错程度的情况下，酌定精神损害抚慰金11000元。 一审法院认为，中鼎厦门分公司具有承担民事义务的能力。宁德时代能源公司将案涉的相关建筑装饰工程发包给具有资质的中鼎厦门分公司，并无违反法律、行政法规，客观上无过错。宁德时代能源公司将工程发包给中鼎厦门分公司后，对中鼎厦门分公司如何管理运作施工人，其并无法定或约定的监管义务。岳顶云要求宁德时代能源公司对实际施工人杨德林的损害后果承担连带责任，于法无据，不予支持。杨德林作为岳顶云的雇主，施工作业过程，未尽雇主对雇员的管理职责，未能提供安全防患措施，造成岳顶云从脚手架上跌落致残，明显存在重大过错，应承担相应侵权责任。而中鼎厦门分公司未尽管理、审查义务将部分工程业务分包给无施工资质的自然人杨德林，安全生产条件无保障，岳顶云要求中鼎厦门分公司对其损害结果承担连带责任，于法有据。根据《特种作业人员安全技术培训考核管理规定》，专门或经常在坠落高度基准面2米以上有可能坠落的高处从事施工作业的工作人员，应经过安全培训，取得相应资质。本案中岳顶云在3米多高的外墙上从事打孔工作，既无资质，也未采取相应的安全防护措施，施工过程中未能尽到谨慎义务，存在过错，对自身的损害结果应承担20%的责任。本案中，由于岳顶云自身要承担部分责任，故杨德林的赔偿款应以岳顶云的总损失为基数，按责任比例计算出赔偿额后，再扣减诉前赔偿额，而不能按岳顶云主张的先行扣减垫付款后，再按比例计算。庭审中，杨德林辩称已赔付66861元，但未能提供相应证据，而岳顶云仅认可已垫付医疗费63000元和雇人护理17天，折成报酬3237元（49694元／年÷12个月÷21.75天×17天），二项合计66237元。因此，杨德林还应赔偿岳顶云17×××××元［（241945.43元＋诉前被扣减的医疗费63000元）×80%-66237元］。岳顶云诉求部分合理，予以支持。中鼎厦门分公司经法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本案依法予以缺席审理和判决。 一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十三条、第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决： 一、杨德林应于本判决生效之日起10日内再赔偿岳顶云经济损失177719元（杨德林诉前支付的66237元已予扣除），款项直接汇入岳顶云中国建设银行宁德车站支行的账户（账号：62×××18）； 二、中鼎国际工程有限责任公司厦门分公司对杨德林应赔偿的177719元承担连带赔偿责任，款项直接汇入岳顶云中国建设银行宁德车站支行的账户（账号：62×××18）； 三、驳回岳顶云的其他诉讼请求。 二审中，当事人没有提交新证据。对一审判决认定的事实，各方当事人除对杨德林与岳顶云之间是否雇佣关系、误工费、伤残等级、城乡标准问题有提出异议外，对其余事实双方均无异议，本院对无争议事实予以确认。 二审另查明，事故时岳顶云为安装空调管道在外墙上打洞，其站在距地面3-5米高的外墙钢管架子上。该架子上未铺有平板，周边也无防护网。杨德林站在地面上，叫岳顶云帮助拿锤子。岳顶云遂解开安全带去拿锤子，在此过程中不慎摔下受伤。对此事实双方并无异议，本院予以确认。 当事人二审争议焦点为：1、杨德林与岳顶云之间是雇佣关系还是其他法律关系；2、责任比例；3、误工费、伤残等级、城乡标准、精神损害抚慰金。对此本院认定如下： 一、杨德林与岳顶云之间是雇佣关系还是其他法律关系问题 一审庭审中，杨德林明确陈述“经我朋友介绍了一个人…叫我做空调管道，他叫我招工人做…我们做完工程后，他们把工资给我，我发下去……我带头把人带进来把工程做完……是我安排原告做什么，他就做什么……日工资是230元”。这说明杨德林承揽到空调管道安装业务后，召集包括岳顶云在内的工人做此工程，工人工资由杨德林发放，工资按日计算，工作上接受杨德林指挥。显然，从工程承揽人、工人召集、工资发放、工作管理指挥等各个方面，均体现杨德林与岳顶云之间存在明显的管理与被管理关系，双方合同的根本内容是岳顶云向杨德林提供劳务，完全符合雇佣关系的特征。杨德林认为双方并非雇佣关系而系工友关系的上诉主张，与事实不符，本院不予支持。 二、责任比例问题 就杨德林与岳顶云两者在本案事故与损害中的责任，从无争议事实看，产生事故的直接原因是杨德林安排无高处作业资质的岳顶云在无平板无防护网的架子上作业，即杨德林作为雇主在管理上一方面违反资质要求，另一方面提供给雇员的工作环境存在重大安全隐患；究其深层原因，则在于杨德林无建筑资质而承揽工程导致工程管理存在安全隐患；且杨德林因非有资质的建筑公司而无法为工人办理工伤保险导致受害工人无法获得工伤保险中心的理赔；故杨德林对本案存在重大过错。受害人岳顶云无高处作业资质在高处作业，且未尽谨慎注意义务，也存在一定次要过错。其中岳顶云解开安全带的责任问题，岳顶云系应雇主杨德林的要求去拿锤子，因现场工作环境的安全性应由雇主负责，杨德林并无证据证明无须解开安全带即可拿到锤子，故杨德林对此举证不能，无法认定岳顶云对此有过错或主要过错在于岳顶云。综合上述因素，原审酌定杨德林与岳顶云之间的责任比例为8：2，属原审合理自由裁量范围，并无不当。杨德林认为岳顶云20%责任比例偏低的上诉主张，与事实不符，本院无法支持。 三、损失计算问题 （一）误工费 关于是否有误工费损失问题。受害人岳顶云本就是在工作中受伤，杨德林主张受害人无误工损失，明显无理。依《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款＂受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”的规定，一审参照岳顶云受伤时从事的建筑业的平均工资标准计算正确。杨德林对此上诉无理，本院不予支持。 关于误工天数问题。岳顶云的伤情为腰2椎体爆裂性骨折、腰2双侧横突骨折，腰3、腰1左侧横突骨折，伤情严重；住院治疗仅39天；出院医嘱载明系主动出院，出院时仍偶有腰部疼痛，在“治疗效果”一栏载明系“好转”而非“治愈”，且医嘱要求“不适门诊随访治疗，注意休息，骨折愈合后行内固定物取出术”等；综合看，其出院后应有持续误工。同时伤残鉴定之日（2019年3月20日）距事故之日（2018年12月15日）、出院之日（2019年1月23日）时间亦较短。故一审依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二款关于受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天的规定，计算本案误工天数至2019年3月19日并无不妥。杨德林对此上诉无理，本院不予支持。 （二）伤残等级 岳顶云一审提供的福建正扬司法鉴定所的［2019］临鉴字（伤残）第106号《鉴定意见书》认定：岳顶云构成一处九级伤残，一处十级伤残。其中九级伤残的认定依据是《人体损伤致残程度分级》标准5.9.6.1“一椎体粉碎性骨折，椎管内骨性占位”的规定。 杨德林对十级伤残鉴定结论并无异议，但对九级伤残认定有异议，理由是无证据证明有椎管内骨性占位。 对此本院认为，双方对其真实性无异议的宁德市中医院MR048674号《MR检查报告单》中载明：“L2椎体骨皮质断裂，碎骨片向椎管内嵌入。”该《鉴定意见书》“四、鉴定过程7、阅片”项下亦明确载明：“2018年12月15日宁德市中医院腰椎CT（CT125022）见：……L2椎体骨质断裂，骨碎片向椎管内嵌入。”此系鉴定人员依其专业知识对CT片进行的专业判断，杨德林并无相反证据推翻该判断。至于杨德林认为骨片嵌入椎管内不等于骨性占位，但对此专业性问题亦未提出相反证据。故杨德林关于无证据证明骨性占位、不构成九级伤残的上诉明显无理，本院不予支持，相应对其重新鉴定的请求也不予支持。 （三）城乡赔偿标准 受害人岳顶云虽然户籍地在贵州省农村，但其本来就是在建筑工地上工作时受伤，为进城务工人员，结合其提供的浙江省永康市流动人口服务管理局关于其多年在城镇登记流动人口的证明、厦门市社会保障卡等证据，一审按城镇居民认定本案赔偿标准并无不当。杨德林关于应按农村居民标准认定的上诉主张与事实不符，本院不予支持。 至于被扶养人生活费涉及的城乡标准问题，不论是《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条关于被扶养人生活费应根据扶养人（即受害人）而非被扶养人丧失劳动能力程度来计算的规定，还是《最高人民法院关于适用若干问题的通知》关于将被扶养人生活费计入残疾赔偿金或死亡赔偿金的规定，均可以证明被扶养人生活费实际为受害人的损失，应按受害人的城乡标准确定。故杨德林关于本案被扶养人生活费应按农村标准计算的上诉主张系对法律的误解，本院不予支持。 （四）精神损害抚慰金 本案一审损失部分认定的11000元精神损害抚慰金已经明确是指在不考虑过错因素时，一审最终判赔精神损害抚慰金时还按80%过错比例进行了折算，故实际上最终判赔的精神损害抚慰金仅为8800元。结合岳顶云多处骨折的伤情，以及一处九级一处十级的伤残情况等，一审判赔精神损害抚慰金8800元并不过高。杨德林对此上诉无理，本院不予支持。 综上所述，本院认为，杨德林的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 杨德林上诉的二审案件受理费3854.38元，由杨德林负担；岳顶云上诉的二审案件受理费141.88元，因其撤回上诉，减半收取70.94元，由岳顶云负担。 本判决为终审判决。 审判长  余梓安 审判员  易丽容 审判员  陆学宇 二〇二〇年三月三十日 法官助理刘菊平 书记员郑婷婷 附主要法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。