浙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙民终104号上诉人（一审被告）：永嘉县交通工程公司。住所地：浙江省永嘉县瓯北镇襟江中路25号。法定代表人：滕忠来，该公司总经理。委托诉讼代理人：谢伟忠，温州市瓯海区经纬法律服务所法律工作者。被上诉人（一审原告）：周海涛，男，1987年7月28日出生，汉族，原宁波市北仑区柴桥海涛趸船制造厂经营者，住浙江省宁波市北仑区。委托诉讼代理人：赖长平，浙江海泰（宁波经济技术开发区）律师事务所律师。上诉人永嘉县交通工程公司（以下简称交通工程公司）因与被上诉人周海涛码头建造合同纠纷一案，不服宁波海事法院（2019）浙72民初1459号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月16日立案受理后，依法组成合议庭，经征询双方当事人同意，通过移动微法院进行了审理。本案现已审理终结。周海涛于2019年9月10日向一审法院提出诉讼请求：判令交通工程公司支付工程款888777元及逾期付款违约金（按中国人民银行公布的同期同档贷款基准利率4.75%从2018年4月25日起计算至实际履行之日止，计算至2019年8月22日为56096元）。事实和理由：周海涛经营的宁波市北仑区柴桥海涛趸船制造厂（以下简称海涛制造厂）于2014年11月25日注销。2010年3月，交通工程公司承接业主宁海县宁海湾旅游投资开发有限公司（以下简称宁海湾旅游公司）的宁海湾旅游码头项目工程，并于2012年11月27日与海涛制造厂签订了《设备制作、采购、安装合同》，约定将上述工程中的白石山岛、铜山岛、铁砂岛各码头工程量清单中的金属结构工程及其他工程交付海涛制造厂承揽制作，合同单价以交通工程公司与业主的签约合同单价为准，总价为2266235元。2014年1月份增加了相关工程项目，增加工程价款354877元。双方总工程造价合计2621112元。周海涛已按约完成施工任务，交通工程公司至今仍有888777元工程款未付。经多次催讨，交通工程公司以其与业主尚未完成验收结算为由拖延未付。工程项目早已投入使用，应视为已竣工验收合格。交通工程公司一审答辩称：1.双方合同约定工程款按最终审计结算为准，因工程款尚未经审计，最终金额尚不明确；2.交通工程公司与业主之间的合同约定工程款按月进度款计量80%支付，工程全部竣工验收合格后支付到95%，尾款5%待工程责任期满后60天内付清，业主付款比例仅占合同价款55.99%，周海涛已收取1732335元，付款比例占76.44%，已超出交通工程公司收取工程款的占比。周海涛在业主尚未全额支付工程款的情况下要求交通工程公司支付剩余工程款，不符合双方合同约定。3.周海涛即使认为交通工程公司存在怠于行使债权的情形，可通过行使代位权直接向业主主张工程款。综上，请求驳回周海涛的诉讼请求。一审法院审理查明：2012年11月27日，交通工程公司与海涛制造厂签订《设备制作、采购、安装合同》，约定交通工程公司将其承包自宁海湾旅游公司的宁海湾旅游码头工程中的白石山岛、铜山岛、铁砂岛码头金属结构工程等项目，交由海涛制造厂承揽制作。合同单价以交通工程公司与宁海湾旅游公司之间合同约定的单价为准，总价为人民币2266235元。2014年1月，定作方增加了相关工程项目，增加工程价款计354877元。同期，交通工程公司向宁海湾旅游公司指定的监理单位申报横山岛码头、白石山岛码头、铁砂岛码头、铜山岛码头及旧趸船增加养护费用合计526785元，监理单位核定四处码头工程价款合计354877元，按合同支付80%计283901元。同年9月20日，交通工程公司回复宁海湾旅游公司的监理单位，称其根据宁海湾旅游码头工程竣工验收会议要求，已完成项目整改，要求检查验收。同日，监理单位和业主宁海湾旅游公司已予确认。经计算,海涛制造厂承揽总价款为2621112元，其已收取价款1732335元，未收取888777元。另查明，海涛制造厂系个体工商户，由周海涛个人经营，于2014年11月25日已由宁波市北仑区市场监督管理局核准注销登记。又查明，宁海湾旅游公司目前正常经营横山岛客运旅游业务，其他离岛的客运旅游未开展经营活动。一审法院审理认为，双方主要争议在于案涉码头是否已经竣工验收及交通工程公司有无故意拖延结算工程款行为。周海涛主张案涉码头早已投入使用，交通工程公司因自身原因未能与业主单位办理竣工结算，其行为构成故意拖延结算，应当承担违约责任。交通工程公司抗辩案涉码头尚未完成竣工验收环节，导致业主单位未向其付清剩余工程款，且交通工程公司与周海涛之间的合同价款结算是根据交通工程公司与宁海湾旅游公司之间约定的工程款进度付款，交通工程公司不存在违约行为。交通工程公司与宁海湾旅游公司之间工程承包合同第11条约定了按工程进度支付款项，海涛制造厂与交通工程公司之间的合同第八条规定，“工程款的支付按照宁海湾旅游码头工程招标文件要求及施工合同规定执行”，“每期工程计量款到甲方（交通工程公司）账户并提交完整的计量支付证书后，扣除应交税金和管理费及其它应扣费用后，乙方（海涛制造厂）提供了相应的材料发票及民工工资单后三天内支付给乙方”。因此，海涛制造厂与交通工程公司之间的工程款结算亦应适用按工程进度款支付的约定条款。周海涛提出其订立合同当时不清楚交通工程公司与业主宁海湾旅游公司之间的工程承包合同约定内容，但案涉承揽合同第十条已规定“乙方对甲方与业主（建设方）签订的《工程承包合同》、招投标文件、设计图纸等内容均已知悉，无任何异议”。显然，周海涛此项主张无事实依据。本案关键在于案涉码头有无竣工验收的客观事实，双方当事人都没有相关证据提供。现有证据显示，2014年9月20日之后，交通工程公司再未向业主宁海湾旅游公司或者监理单位提请对案涉码头进行检查验收；宁海湾旅游公司及其监理单位亦未再提出新增工程项目或者已完成工程质量返工的要求；交通工程公司交通工程公司至今为止，未向海涛制造厂就其承揽项目提出过任何质量异议。交通工程公司单方制作的资金往来明细表显示，其于2014年1月23日已向业主开具283901元的发票要求付款，该付款金额、开票时间与周海涛提供的工程业务联系单上业主审批同意支付的金额、时间相一致，足以说明各方当时对增加工程项目支付金额和进度均无争议。交通工程公司自认已收取业主工程款4843927元，其中的最后一笔系2016年9月13日收取的338222元。之后，未有证据证明交通工程公司向业主积极追索工程款，且交通工程公司于2018年4月24日收到周海涛的律师函时，仍怠于向业主追索工程款，不能合理解释。时隔数年后，周海涛现要求交通工程公司结算2014年1月14日业主已审核确认的354877元新增工程费用，并未影响交通工程公司任何权益。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十一条规定，“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者约定解决。”因此，交通工程公司以宁海湾旅游公司未向其付清合同价款为由，行使其对周海涛合同价款的履行抗辩权，没有法律依据，其抗辩不予采纳。综上，周海涛经营的海涛制造厂和交通工程公司共同参与案涉码头的建造，且海涛制造厂承揽了交通工程公司向业主单位总包的码头建造施工工程的部分施工项目，双方之间实际构成承揽合同关系，该合同关系真实有效。海涛制造厂作为承揽人，已向交通工程公司交付了劳动成果，该劳动成果作为码头设施的一部分已经实际使用，交通工程公司对海涛制造厂参与的承揽项目部分，又未提出过质量异议。案涉码头建造开始于2010年，其中增建项目于2014年1月已经业主审核确认工程量，正常情况下，案涉码头工程早应该完成验收结算。交通工程公司抗辩业主单位尚未与其结算，并据此对周海涛行使履行抗辩权，但交通工程公司庭审中对案涉码头业主未完成结算的原因所作的陈述，均不牵扯到周海涛作为承揽人的责任，且交通工程公司以业主无故未向其付款为由拒绝向周海涛承担支付承揽合同价款，缺乏法律依据。交通工程公司应按承揽合同约定履行支付价款的义务。鉴于承揽双方对承揽合同项下“工程款”结算时间不明确，但合同约定“工程款的支付按照宁海湾旅游码头工程招标文件要求及施工合同规定执行”，交通工程公司与业主之间施工合同规定的工程款支付时间应该并入承揽合同条款。因案涉码头早已经投入使用，且自2014年9月至周海涛于2019年9月10日提起本案诉讼之日，早已超过“工程缺陷责任期”，应视为交通工程公司与承揽方海涛制造厂的工程款结算条件已成就。周海涛提起本案诉讼之前，已发律师函追索其合同价款，应视为周海涛已给予交通工程公司合理时间履行付款义务。交通工程公司迟延履行合同价款，应承担违约责任。周海涛作为海涛制造厂的经营业主，在海涛制造厂注销登记后，有权承受海涛制造厂的对外债权。交通工程公司应向周海涛承担自起诉之日起的承担逾期付款违约责任。周海涛诉讼请求合理部分，予以支持，其部分利息请求缺乏有效证据佐证，不予保护。交通工程公司抗辩无事实和法律依据，均不予采纳。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条第一款、第一百二十一条、第二百六十三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，于2019年11月26日判决：一、交通工程公司应于判决生效之日起十日内向周海涛支付工程款888777元，并承担自2019年9月10日起至上述款项清偿之日止的逾期付款利息损失（按中国人民银行同期同档基准贷款年利率4.35%计算）；二、驳回周海涛其他诉讼请求。如果未按判决第二项指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条和《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》第一条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13249元，减半收取计6624.5元，由周海涛承担240元，交通工程公司承担6384.5元；诉讼财产保全申请费5000元，由交通工程公司承担。交通工程公司不服上述一审判决，向本院提起上诉称：一、原判置双方合同约定的工程款结算及支付条件于不顾，判令交通工程公司支付工程款不当。1.双方合同约定工程款按最终审计结果为准，但工程款至今未经审计，最终金额尚未确定。2.原判将增加的工程款直接予以确认缺乏依据，且应当扣除10%的税费。3.原判认定交通工程公司与业主之间工程承包合同规定的工程款支付时间应并入本案《设备制作、采购、安装工程施工合同》，同时认为结算工程款的条件已经成就，违背了合同约定。而且，业主至今仍以工程未竣工验收为由未付清合同价款，交通工程公司支付给周海涛的款项比例已经超出了其收取的工程款比例，并未违约。二、原审法院未依法追加业主作为本案第三人参加诉讼，程序违法。综上，请求撤销原判，将本案发回重审或改判驳回周海涛的诉讼请求。周海涛答辩称：一、周海涛已按约完成了施工并增加了工程量，交通工程公司均已确认。增加工程量的工程款是含税价，不应予以扣减。二、关于工程款的确定，因案涉工程项目并非政府投资项目工程，不存在法定政府审计计算工程款的情形。三、本案工程款最迟应于2016年11月20日全部付清。案涉工程项目的修复工作于2014年9月20日经监理单位和业主单位确认完成，该日期应视为竣工验收日期，剩余5%工程款应在质保期满两年后的60天内支付完毕。交通工程公司确认工程已交付给业主投入使用，一审法院也查证属实，依法可视为工程已竣工验收合格。四、根据合同相对性原则，周海涛系与交通工程公司签订合同，本案纠纷与业主无涉，原判未追加业主为当事人并无不当。综上，原判正确，请予维持。二审中，双方当事人均未提交新的证据材料。经审查，一审查明的事实有相关证据予以佐证，本院予以确认。本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案二审争议的焦点为：一、案涉工程款的支付条件是否成就以及工程款金额认定是否正确；二、原判未追加业主作为当事人是否属于程序违法。双方当事人对于本院归纳的争议焦点均无异议。本案交通工程公司作为承包人承接业主宁海湾旅游公司的工程项目，再将部分工程转包给海涛制造厂的事实清楚，双方当事人对此均无异议。交通工程公司与海涛制造厂签订的《设备制作、采购、安装合同》约定：工程款的支付按照宁海湾旅游码头工程招标文件要求及施工合同规定执行；每期工程计量款到交通工程公司账户并提交完整的计量支付证书后，扣除应交税金和管理费及其它应扣费用后，海涛制造厂提供相应的材料发票及民工工资单后三天内支付给海涛制造厂。但是，交通工程公司于2014年9月向业主请求验收之后未获回应，而根据一审查明的事实，案涉工程实际已投入使用。故交通工程公司怠于行使权利催讨工程款超过五年。因此，在交通工程公司无法举证证明业主没有验收但投入使用的原因，或者海涛制造厂的施工项目存在质量问题的情况下，其应当支付海涛制造厂相应的工程款。原判从合同相对性出发，依据《中华人民共和国合同法》第一百二十一条的规定判令交通工程公司支付工程款，有相应依据。关于工程款的金额，对于合同约定的工程款，交通工程公司盖章确认的《2012年12月完成工作量月报表》中已有反映；增加的工程款在交通工程公司与监理单位共同盖章出具的《工程业务联系单》中亦已确认，交通工程公司在其自行制作的明细表上也记载了增加工程量项下的款项内容，且明确包含了税费。故海涛制造厂实际完成的工程款可以确定，交通工程公司关于工程款未经业主确认及未扣减税费等理由均不能成立，本院不予支持。关于争议焦点二即原判程序问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。”本案周海涛依据其与交通工程公司之间的合同起诉交通工程公司，而非起诉发包人宁海湾旅游公司，故原审未追加发包人为当事人并无不当。综上所述，原判认定事实清楚，适用法律正确。交通工程公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。但本院注意到，因自2019年8月20日起，中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心每月公布贷款市场报价利率(LPR)，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消。原判第一项在括号部分注明交通工程公司应支付周海涛工程款的利息标准为“按中国人民银行同期同档基准贷款年利率4.35%计算”的表述有误，本院予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：一、维持宁波海事法院（2019）浙72民初1459号民事判决第二项及一审案件受理费负担部分；二、变更宁波海事法院（2019）浙72民初1459号民事判决第一项为：永嘉县交通工程公司应于本判决生效之日起十日内向周海涛支付工程款888777元及该款的利息（利息自2019年9月10日起至实际清偿之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率(LPR)计付）。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费12688元，由上诉人永嘉县交通工程公司负担。本判决为终审判决。审判长 苗 青审判员 裘剑锋审判员 吴云辉二〇二〇年三月二十六日书记员 丁 琳