陕西省安康市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）陕09民终6号 上诉人（一审原告、反诉被告）：梁长庆，男，1965年01月07日出生，汉族，住汉滨区。 委托诉讼代理人：蔡刚，陕西恒典律师事务所律师。 被上诉人（一审被告、反诉原告）：梁久海，男，1964年10月20日出生，汉族，住汉滨区。 委托诉讼代理人:王峰，陕西政源律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：安康市汉滨区第四建筑工程有限公司，住所地汉滨区。 法定代表人：唐国勇，公司总经理。 委托诉讼代理人：张衡，男，1976年1月9日出生，汉族，住汉滨区，系该公司员工。 上诉人梁长庆因与被上诉人梁久海、安康市汉滨区第四建筑工程有限公司（以下简称四建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省安康市汉滨区人民法院（2018）陕0902民初5199号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年1月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人梁长庆及其委托诉讼代理人蔡刚，被上诉人梁久海及其委托诉讼代理人王峰，被上诉人四建公司的委托诉讼代理人张衡，均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 梁长庆上诉请求：1.维持一审判决第一项；2.改判一审判决第二项为609417.38元；3.改判支持梁长庆关于外墙涂料费215040元和防水工程57943元；4.驳回梁久海的反诉请求；5.本案一、二审案件受理费由梁久海、四建公司负担。事实与理由：一审认定事实不清，对工程变更增量的劳务费数额认定错误，应当按照梁长庆主张的609417.38元计算；对变更增量和人工自拌变商砼后减少劳务费的认定错误，梁长庆承包的是劳务，按平方计价，无论采取自拌还是商砼，仅仅是一个施工工艺，只要把工程完工，就应当按照合同约定的面积支付劳务费，不因施工工艺的改变而减少劳务报酬；一审未支持梁长庆合同外施工的外墙涂料费和防水工程款，该两项工程不属于梁长庆承包的范围，这是合同之外与梁久海口头达成的协议，费用应当由梁久海负担。综上，请求二审法院查明事实，依法改判。 梁久海辩称，一审认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，一审中认定的工程增、减工程款、以及人工自拌混凝土改商砼应扣减的劳务费都是通过鉴定确定的，认定事实清楚，请求二审驳回上诉，维持原判。 梁长庆向一审法院起诉请求：1.判令梁久海、四建公司连带给付5%的工程余款191950元及迟延支付至履行完毕的利息；2.判令梁久海、四建公司连带给付工程变更增量609417.38元；3.判令梁久海、四建公司连带支付外墙涂料费215040元和防水工程款57943元；4.判令梁久海、四建公司连带支付迟延给付保证金191950元两倍的银行贷款利息（自2016年11月26日至履行完毕止）。5.本案的全部涉诉费用由梁久海、四建公司承担。 梁久海反诉请求：1.判令梁长庆支付违约金合同总价款的5%即191951.25元；2.判令梁长庆支付梁久海工程变量减少劳务费41144.35元；3.判令梁长庆支付反诉人梁久海人工自拌变商砼减少的劳务费464585.43元；4.反诉费判由梁长庆承担。 一审认定，2014年3月29日四建公司与陕西安康恒大置业发展有限公司签订了《建筑工程施工合同》，承包了位于汉滨区一期工程（以下简称移民搬迁工程），合同落款处：四建公司法人代表签名梁久海。2014年3月17日梁久海将承包的移民搬迁工程中的28#-33#、64#-67#、以及57#-58#共7栋楼的劳务分包给了梁长庆，双方签订了《劳务分包合同》。根据合同约定，建筑面积合计为10319.96平方米，每平方米劳务费合同价为372元，劳务费总额为：3839025.12元，5％质保金191951.25元。合同履行过程中，梁长庆将工程中的防水和外墙粉刷分别发包给了王某甲和张某乙，将原合同约定的工程全部采用自拌混凝土施工变更为商砼。施工结束后，梁久海向梁长庆结算劳务费3578560元，此后双方由于劳务费结算款具体金额产生纠纷。另查明，在审理期间当事人均对工程施工过程中的增减量申请了鉴定，陕西中科司法鉴定所接受委托后作出陕中司鉴字（2017）192号、193号鉴定意见书及补充鉴定回复函载明：梁长庆承包的工程变更增量劳务费用224755.41元；梁长庆承包工程减量劳务费用41144.35元；混凝土人工自拌改为商品混凝土后每立方减少人工费122.75元；经计算施工房屋混凝土用量3784.81元；减少劳务费用为464585.43元。 一审认为，梁久海因无建筑施工资质而挂靠在四建公司对外承揽工程，其以四建公司法人代表人名义同陕西安康恒大置业发展有限公司签订了《建筑工程施工合同》后，又以个人名义将部分劳务发包给梁长庆，双方为此签订了书面《劳务分包合同》。从合同的内容看，劳务分包指向的对象是建设工程施工过程中具有较强专业性的劳务作业，但上述《劳务分包合同》实际上包含了7栋建筑物的主体和基础等全部建设施工任务，而非仅将某项劳务工作单独进行分包，故上述合同虽名为“劳务分包合同”，但事实上应属建设工程分包合同。因分包合同的承包人梁长庆不具备相应的施工资质，故分包行为违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，梁久海与梁长庆签订的《劳务分包合同》应属于无效合同。根据《合同法》第58条规定，“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。”但是，案涉建设工程分包合同与其他合同相比较具有特殊性。实际施工人基于无效合同付出的劳动与建筑材料合并转化为建筑物，故双方当事人在本诉和反诉中各自提出的诉讼请求，应当根据实际情况分别作出处理。 本诉部分，第一，关于质量保证金及利息。根据《建设工程质量保证金管理暂行办法》第二条规定，建设工程质量保证金是指，发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。由此可见，在建设工程施工领域，质量保证金一般系发包人依据合同收取的，具有工程质量担保性质的专项资金。因案涉《劳务分包合同》无效，且梁久海并非全部工程的发包人，故其在应付工程款中扣留该部分款项没有法律依据，应当向实际施工人梁长庆予以返还。利息属于法定孳息，具有随附性，梁长庆请求梁久海一并承担的利息，对符合法律规定的诉请予以支持，故对梁长庆主张的利率标准及计息时间，应当按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2017年2月23日起诉时开始计息至款项付清为止。第二、增量工程款。梁长庆主张的数额是609417.38元。增量部分工程款亦属于工程款的一部分，虽然双方签订的《劳务分包合同》无效，但梁长庆负责施工的全部工程经验收且已经交付业主实际使用，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，梁长庆有权请求梁久海予以支付。诉讼中，双方对于工程增量和费用负担均存在争议。首先，尽管案涉《劳务分包合同》无效，但从合同的内容看，双方对施工过程中可能出现增加工程量的事实，均具有共同的认识基础，因此足以说明实际施工人梁长庆增加的施工行为是得到了梁久海的同意或者认可。其次，关于增加的工程量和单价的认定。梁长庆在诉讼中未能提供用以直接证实工程量变更的签证等证明文件，故具体增加的工程量，只能依据其他证据及材料综合分析认定。梁长庆在起诉状中主张的该部分工程款为609417.38元，但陕西中科司法鉴定所作出的鉴定意见书对变更增量的总造价鉴定为224755.41元。鉴于双方当事人之间，并未就该部分工程量和价款进行过详细结算，直至本案法庭辩论终结前双方仍未能协商一致，且梁久海亦未能提供有效证据推翻鉴定意见的结论，故依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第十六条规定参照鉴定意见认定该部分工程款共计224755.41元。最后，关于增量工程款的负担。梁久海答辩认为，根据双方合同约定，增加的工程量价款应当由梁长庆自行承担。由于双方签订的《劳务分包合同》无效，且实际施工处梁长庆确已完成了增加部分的施工任务并经验收并实际使用，故根据《中华人民共和国合同法》第五条，“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务”之规定，该部分工程款应当由梁久海向梁长庆予以实际支付。第三，关于外墙涂料和防水工程款。梁长庆请求判令梁久海支付该两项费用，但参照《劳务分包合同》的约定，梁长庆主张的墙涂料费和防水工程款已经包含在合同约定的施工范围之内，属于梁长庆本应完成的工程内容，故对此两项费用，不予支持。梁长庆在提出上述诉讼请求之时，同时要求四建公司承担连带责任。经审理查明，梁久海无施工资质且与四建公司系挂靠关系，涉案《劳务分包合同》系梁久海代表四建公司与梁长庆签订，四建公司自认其在合同履行期间派驻项目经理履行管理职责且由四建公司与梁久海进行工程结算，故四建公司作为该项目承包人和发包方，应当对梁久海向梁长庆支付的工程款承担连带责任。 反诉部分，第一，关于违约金。梁久海要求梁长庆支付违约金，是按照《劳务分包合同》约定的总价款的5%，计算为191951.25元。《中华人民共和国合同法》五十六条规定，“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。”因双方签订的《劳务分包合同》无效，且违约金条款又不属于《中华人民共和国合同法》第五十七条规定的解决争议方法的条款，故该条款因合同无效而自始不具有法律效力。梁久海在本案中，以约定违约金条款为基础，请求梁长庆支付违约金的反诉请求，没有事实和法律依据，不予支持。第二，关于返还工程款的请求。由于双方已结算劳务费数额并未超出合同约定的数额，故对此意见不予采纳。第三，关于工程变量和改用商砼较少的劳务费。根据上文分析，案涉建设工程在施工中确有工程量变更的事实。对于增加工程量和减少工程量引发的工程款问题，双方当事人在本诉和反诉中均提出了各自的请求。对此问题，应当根据实际施工情况，据实结算。诉讼中，为证明其主张的基本事实，梁久海同样提交了陕西中科司法鉴定所的鉴定意见书和补充鉴定函予以证实。经审查，梁久海提交的证据能够客观反映工程变量的基本情况，故其要求的变更减量和人工自拌变商砼的差价亦按鉴定报告数额计算的请求，予以支持。经核算，该部分梁长庆应当向梁久海返还的数额为464585.43元。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第五十七条、第五十八条、第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条，第十六条之规定，判决：一、由梁久海支付梁长庆工程保证金191950元，并按照人民银行同期贷款利率承担自（起诉之日）2017年2月23日至给付完毕之日的利息；四建公司承担连带给付责任。二、由梁久海及四建公司连带支付梁长庆工程变更增加量劳务费224755.41元。三、由梁长庆支付梁久海工程变更减量劳务费用41144.35元。四、由梁长庆支付梁久海混凝土人工自拌改为商品混凝土后减少的劳务费464585.43元。五、驳回梁长庆及梁久海的其他诉讼请求。上述给付义务限判决生效后十日内给付完毕。本诉案件受理费14469元，由梁长庆承担8000元，梁久海承担6469元；反诉案件受理费6200元，由梁长庆承担4000元，梁久海承担2200元；鉴定费90000元，由梁长庆承担40000元，梁久海承担50000元。 二审中，双方当事人均未提交新证据。经二审审理查明，梁长庆与梁久海签订的《劳务分包合同》第四条第2款承包范围约定：本工程土建部分结构施工图、水电施工图、建筑施工图图纸设计以内的全部工作内容（室内墙为毛墙毛地）及变更与现场签证部分的全部结构工作内容（不含项目：以甲方合同附件为准）。 经二审审理查明的其他事实与一审认定的事实一致。 本院认为，梁久海挂靠四建公司与陕西安康恒大置业发展有限公司签订了《建筑工程施工合同》后，又与梁长庆签订《劳务分包合同》，梁长庆无劳务分包资质，故梁长庆与梁久海签订的合同，属无效合同。合同虽无效，但梁长庆已经按照合同约定将工程施工完毕，其人力、物力已经物化在建筑物中，故双方应参照合同约定和法律规定进行结算。 梁长庆上诉称一审认定的变更增量的劳务费、变更减量和人工自拌变商砼后减少的劳务费认定错误，但该三部分劳务费数额均是按照鉴定确定的，梁长庆未重新申请鉴定，也未提供确凿证据推翻鉴定意见书，故一审按照鉴定意见书认定并无不当。关于梁长庆上诉主张施工外墙涂料费和防水工程款属于合同外工程，该部分费用应当由梁久海承担的请求，因梁长庆与梁久海签订的合同约定的承包范围是土建部分结构施工图、水电施工图、建筑施工图图纸设计以内的全部工作内容，梁长庆主张外墙涂料及防水工程并非合同内工程，但在本案诉讼中，均未提交证据证明，故对该请求不予支持。 综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，但因人民银行基准利率已经取消，故自2019年8月20日之后应当按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项、第一百七十五条规定，判决如下： 一、维持陕西省安康市汉滨区人民法院（2018）陕0902民初5199号民事判决第二、三、四、五项； 二、变更陕西省安康市汉滨区人民法院（2018）陕0902民初5199号民事判决第一项为：由梁久海支付梁长庆工程保证金191950元，并按照中国人民银行同期同类贷款利率支付自2017年2月23日起至2019年8月19日的利息，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付自2019年8月20日起至付清之日止的利息；安康市汉滨区第四建筑工程有限公司承担连带给付责任。 上述给付义务限判决生效后十日内给付完毕。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审本诉案件受理费14469元，由梁长庆承担8000元，梁久海承担6469元；反诉案件受理费6200元，由梁长庆承担4000元，梁久海承担2200元；鉴定费90000元，由梁长庆承担40000元，梁久海承担50000元。二审案件受理费14469元，由上诉人梁长庆负担。 本判决为终审判决。 审判长 李 丹 审判员 王 佩 审判员 张代亮 二〇二〇年三月三十日 书记员 杨荣荣 1