江西省赣州市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）赣07行终101号 上诉人（原审被告）：全南县城市管理行政执法局，住所地：全南县城厢镇含江路。 法定代表人：谭毅，局长。 委托代理人：谌福长，该局工作人员。 委托代理人：陈辉，江西宋城律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：李春梅，女，1967年4月4日生，汉族，住全南县。 委托代理人：廖道明，广东伟伦律师事务所律师。 上诉人全南县城市管理行政执法局因行政处罚一案，不服江西省龙南县人民法院（2019）赣0727行初93号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。 原审判决查明，缪伟贱与原告李春梅在全南县帝王时代广场后面建有九层电梯房一栋，该房屋在建设时未办理建设工程、施工等规划审批手续。2019年6月8日，被告全南县城市管理行政执法局以缪伟贱与李春梅建房时未取得行政部门审批许可、属违法建筑为由，予以立案调查。2019年6月14日被告调查终结，并于当天向缪伟贱、李春梅作出并送达全城管行限拆字[2019]2号《限期拆除通知书》，责令缪伟贱、李春梅自行拆除位于全××帝王时代广场后面××层电梯房。原告李春梅不服，故提起本案诉讼。 另查明，本案涉案房屋于2019年8月在被告组织下，予以了强制拆除。根据中共江西省委赣发[2016]15号《关于深入推进城市执法体制改革改进城市管理工作的实施意见》，各市、县人民政府已设立城市管理局（委）的，可作为城市管理和执法主管部门，科学划分城市管理部门与相关行政主管部门的工作职责，有关管理和执法职责划转城市管理部门后，原主管部门不再行使。2017年6月15日，中共全南县委、全南县人民政府印发《关于深入推进城市执法体制改革改进城市管理工作的实施方案》，明确由城市管理行政执法机构在县城区范围内相对集中行使包括住房城乡建设领域法律、法规、规章规定的全部行政处罚权。 原审法院认为，《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”原告未依法取得建设工程规划许可证在城镇规划区内建设房屋，属违法建设，被告作为县城区范围内相对集中行使包括住房城乡建设领域法律法规规章规定的全部行政处罚权的职责部门，有权对原告作出包括责令限期拆除的行政处罚。《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条、第三十二条、第四十一条规定，行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利；当事人有权进行陈述和申辩；行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前，不依照本法第三十一条、第三十二条的规定向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据，或者拒绝听取当事人的陈述、申辩，行政处罚决定不能成立；第四十二条规定，行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利，当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。本案中，被告提交的证据，不能证明被告在作出责令原告限期拆除决定前，告知了原告享有陈述、申辩及申请听证的权利，以及是否听取了原告的陈述及申辩，也不能证明被告告知了原告拟作出处罚决定的事实、理由及依据，程序违法，应当予以撤销。因涉案房屋已被强制拆除，被告作出的责令限期拆除决定已不具有可撤销性，应确认为违法。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项之规定，判决：确认被告全南县城市管理行政执法局于2019年6月14日作出的全城管行限拆字[2019]2号《限期拆除通知书》违法。案件受理费50元，由被告全南县城市管理行政执法局承担。 上诉人全南县城市管理行政执法局向本院提起上诉，要求：1.撤销原审判决，发回原审法院再审；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。主要事实和理由：1.原审法院没有通知必须共同进行诉讼的当事人缪伟贱参加诉讼，属于遗漏当事人。根据《最雨人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第二十七条、第二十八条之规定，人民法院应当依法通知其参加，但是原审法院没有通知缪伟贱参加诉讼，上诉人在原审法院开庭时也明确的提出了要求通知缪伟贱参加诉讼，但是原审法院没有通知，属于遗漏当事人。2.上诉人在送达《限期拆除通知书》时，向被上诉人告知了享有陈述和申辩的权利，并要求听证的权利。原审法院认定被上诉人未取得建设工程规划许可证在城镇规划内建设房屋，属违法建设，上诉人有权对被上诉人作出包括责令限期拆除的行政处罚，上诉人认为认定事实清楚。但是，原审法院认定上诉人没有告知被上诉人享有陈述和申辩和要求听证的权利，与事实不符。从上诉人提交的《限期拆除通知书》中明确的告知了被上诉人享有陈述、申辩和要求听证的权利，被上诉人也在2019年6月17日书面向上诉人提交了《申辩书》，但是并没有提出要求听证的书面申请，充分说明上诉人告知了被上诉人享有的相关权利。 被上诉人李春梅主要答辩意见，1.上诉人未提交证据证明在此前向被上诉人及缪伟贱告知了当事人应享有的相关权利。《限期拆除通知书》作为一种行政处罚行为，根据《行政处罚法》第三十一条、第三十二条的规定，行政机关在作出行政处罚决定前，应告知当事人依法享有的权利，当事人有权进行陈述和申辩，否则行政处罚决定不能成立。通过上诉人在一审提交的证据显示，上诉人只是在《限期拆除通知书》中进行了权利告知，也就是说告知是与行政处罚同时作出，而不是在作出处罚决定之前告知。2.本案一审时，案外人缪伟贱因涉刑事案件被羁押无法通知其参加诉讼，本案处理结果与缪伟贱是否参加诉讼没有直接关系。缪伟贱是否参加诉讼，对本案的证据没有任何影响，完全不影响本案的审理。3.缪伟贱作为行政处罚的对象，未将相关文书送达给缪伟贱，未听取他的申辩，程序严重违法。上诉人与缪伟贱虽然是夫妻，在缪伟贱被羁押的情况下，双方不属于同住的家属，上诉人向被上诉人送达相关文书，不能视为己送达给缪伟贱。因此，上诉人作出行政处罚的行为程序违法。 另查明，缪伟贱因涉嫌黑社会组织犯罪，被逮捕。2019年12月18日，缪伟贱已委托并特别授权广东伟伦律师事务所律师钟玫芳处理本案有关诉讼事宜。2020年3月20日，钟玫芳律师向本院出具书面处理意见，认为缪伟贱与被上诉人系夫妻关系，缪伟贱完全同意被上诉人及委托代理人在该案中的相关意见，无需再追加缪伟贱为当事人参加诉讼。 本院经审理查明的其他事实与一审判决认定的事实基本一致，本院予以确认。上述事实，有原审法院随卷移送的证据在卷可以证实。 本院认为，《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条、第三十二条、第四十一条规定，行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利；当事人有权进行陈述和申辩；行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前，不依照本法第三十一条、第三十二条的规定向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据，或者拒绝听取当事人的陈述、申辩，行政处罚决定不能成立；第四十二条规定，行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利，当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。本案中，案涉《限期拆除通知书》明确认定被上诉人的房屋属于违法建设，限定上诉人自行拆除的内容、期限以及逾期不履行予以强制拆除的后果，该《通知书》已具备了行政处罚决定的性质，对上诉人的权利产生了实际上的影响。被上诉人未提交证据证明其在作出行政处罚之前，履行了上述法律规定的程序，程序违法，原审据此确认上诉人作出的《限期拆除通知书》违法，适用法律正确，应予维持。关于原审是否遗漏被告的问题。上诉人认为原审没有通知缪伟贱参加诉讼，属于遗漏当事人。本院认为，被上诉人与缪伟贱系夫妻关系，有权对具体行政行为提起诉讼。缪伟贱因“涉黑”犯罪被逮捕，无法参加诉讼，缪伟贱特别授权委托代理人已向本院出具书面说明缪伟贱不参加本案有关诉讼，并同意被上诉人及委托代理人在本案中的相关意见，无需再增加缪伟贱作为当事人参加诉讼。本院对缪伟贱特别授权代理人的意见予以采纳，缪伟贱是否参加本案的诉讼，不影响本案的审理，不属于遗漏当事人的情形。上诉人的上诉理由不成立，本院不予采纳。原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人全南县城市管理行政执法局负担。 本判决为终审判决。 审判长  周洋发 审判员  刘定丰 审判员  陈煜龙 二〇二〇年三月二十七日 书记员  郭燕华