中华人民共和国广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终33877号上诉人（原审被告）：张海燕，男，汉族，1976年10月5日出生，住所：广东省博罗县，委托诉讼代理人：张龙龙，广东合富律师事务所律师。委托诉讼代理人：柯陈莹，广东合富律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：邓孝娟，女，汉族，1973年7月29日出生，住所：湖北省武汉市蔡甸区，委托诉讼代理人：赵国彬，广东深田律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：路易威登马利蒂（LouisVuittonMalletier)，住所地：法国（2，RueDuPont-Neuf，75001，Paris,France)。授权代表：迈克尔·布尔克（MichaelBURKE)，该公司董事长兼首席执行官。委托诉讼代理人：黎孟龙，北京德恒（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：钟碧霞，北京德恒（深圳）律师事务所律师。上诉人张海燕、邓孝娟因与被上诉人路易威登马利蒂（LouisVuittonMalletier)侵害商标权纠纷一案，不服广东省深圳市罗湖区人民法院（2018）粤0303民初13962号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月12日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人邓孝娟的上诉请求为：撤销一审判决第一项，改判上诉人邓孝娟不与张海燕在5万元范围内承担连带赔偿责任。事实与理由：上诉人销售的商品的标识跟被上诉人的第241081号注册商标既不相同也不近似，V字母的含义是胜利，属于大众知晓的符号，不属于商标性使用，没有起到标识商品来源的作用，仅仅起到开关和装饰的功能，相关公众对此类奢侈品牌注意力明显要高于普通商品，看到上诉人的商品上的标识，不会引起消费者混淆和误认。上诉人的店铺门面和店内显著位置已经具有自己的商标标识，明确属于袋鼠品牌专卖店，相关公众首先看到的是这些明显的标识，且上诉人销售的商品价格仅有几百元，跟被上诉人的商品价格几万元相差较大，相关公众可以分辨清楚。被上诉人没有提交其起诉日起往前计算三年内生产销售相关商品的任何证据，按照法律规定是不能获得经济赔偿的。上诉人仅仅是销售行为，且已经说明商品来源，根据法律规定，不应承担赔偿责任，判决其与张海燕在5万元内承担连带责任不公平，赔偿数额也过高。一审法院对事实认定不清，没有考虑市场的实际情况，也没有考虑此案相关公众的特殊性，用法律错误，请支持上诉人的上诉请求。上诉人张海燕的上诉请求为：撤销一审判决第一项，改判驳回被上诉人的诉讼请求；被上诉人承担本案一、二审诉讼费。事实与理由：一、一审法院认定上诉人在被控侵权产品上使用的金属配件属于商标性使用属于事实认定错误，上诉人对金属配件的使用应属于功能性和装饰性使用，不属于商标性使用，因此不构成商标侵权。被控侵权产品表面、吊牌、陈列展柜、店面设计均使用了“美都袋鼠”的标识，在产品本身及展览环境、销售活动中均具有强标识性的前提下，上诉人在产品中使用小配件V型锁扣仅为赋予产品开关的功能，该种使用方式属于功能性和装饰性使用，而并非发挥表彰和区分其产品来源作用的商标性使用，不管是意图上和实质上，都没有起到识别商品和服务来源的作用，上诉人此类使用方式应属于商业活动允许的正常范围。商标专用权的保护仅限于商标性使用而不应当做扩张性解释，否则将会导致商标权利人不当的侵占公共资源，一审法院认定上诉人商标侵权属于事实认定错误。二、一审法院认定被控侵权产品使用的金属配件与第241081号注册商标构成混淆性近似属于明显的事实认定错误，上诉人在产品中使用金属配件的行为不存在容易混淆、导致误认的可能性，上诉人不构成商标侵权。“美都袋鼠”商标已在我国国家商标局注册，其显著性、识别性强，被控侵权产品绝不存在容易混淆、导致误认的可能性。上诉人在被控侵权产品表面、吊牌、陈列展柜、店面设计等显著的位置上强调使用“美都袋鼠”商标，所有消费者在消费过程中均可清晰、明确地了解产品系来源于美都袋鼠品牌。消费者选购商品时主要关注商品上能够显著标明商品来源的商标、生产厂家，价格标签上记载的产品名称等识别商品来源的标识，从而区别其所购商品的来源。本案中，被控侵权产品已在明显位置标注其注册商标“美都袋鼠”和生产厂家，足以说明被控侵权产品的来源，即被控侵权产品并不存在误导公众的可能性，因此上诉人的生产和销售行为未侵犯被上诉人的商标权。事实上被控侵权产品的五金配件是字母“V”元素，与被上诉人的商标“LV”两字母的元素也不一样，不具有相同性或近似性。三、上诉人的大部分产品均在国家权威部门认可与授权下合法生产，上诉人主观上不存在侵权故意。被控侵权产品以及上诉人的大部分产品系经中华人民共和国国家知识产权局审查并授权获得外观设计专利证书，上诉人系在国家权威部门的认可与授权下合法生产产品。以一般公众对法律的认知，生产并销售获得行政部门授权的产品系合法合理的，即使上诉人的生产行为被认定为侵犯注册商标权的行为，但上诉人主观上不存在侵权故意。四、即使上诉人被认定商标侵权成立，但上诉人认为一审法院判决上诉人赔偿20万元的赔偿金过高。即便上诉人被认定商标侵权成立，上诉人认为应综合考虑上诉人的主观恶意、销售规模等情节酌定赔偿金额。上诉人在经营过程中不仅在其产品表面、吊牌、陈列展柜、店面设计等显著位置上均强调使用了自身“美都袋鼠”的注册商标，还对其大部分产品申请了外观设计专利。上诉人在经营过程中力争合法规范，其经营行为不具有任何侵权故意，为正常的商业活动，不具备侵权故意的行为如被判决支付高额赔偿金，上诉人认为不合理。被控侵权产品与被上诉人的产品存在价格差距，不影响被上诉人的产品销售，不会影响被上诉人或造成任何损失，一审判决的赔偿金额，明显不合理。综上，请求支持上诉人的上诉请求。被上诉人答辩称，上诉人生产、销售被控侵权产品上的属于商标性使用。被上诉人的涉案注册商标经过使用具有较高的市场知名度。上诉人邓孝娟是上诉人张海燕的加盟经销商，一审判决关于赔偿责任承担方面正确。请求驳回上诉、维持原判。2018年6月11日，路易威登马利蒂作为原告将邓孝娟、张海燕作为被告起诉至一审法院，请求判令：1、邓孝娟、张海燕连带赔偿路易威登马利蒂因商标权遭受侵害所致的经济损失人民币50万元；2、邓孝娟、张海燕连带赔偿路易威登马利蒂因侵权行为所支付的公证费、律师费合理开支8万元；3、邓孝娟、张海燕承担本案诉讼费。一审法院认定的事实，一、路易威登马利蒂请求保护的注册商标情况。第241081号注册商标的注册人系路易威登马利蒂，核定使用的商品为第18类，包括背包、手提包等，有效期经续展至2026年1月14日。上述注册商标经路易威登马利蒂实际使用获得了知名度。路易威登马利蒂提交北京市高级人民法院2015年2月28日作出（2014)高行（知）终字第3438号行政判决认定第241081号注册商标在被异议商标申请日前已在中国大陆地区被相关公众广为知晓，构成驰名商标。二、邓孝娟、张海燕被控侵权行为。广东省深圳市罗湖公证处于2018年2月5日出具（2017)深罗证字第45823号公证书（以下简称45823号公证书），公证书记载：路易威登马利蒂于2017年11月2日向该处申请保全证据公证。公证人员与路易威登马利蒂于2017年11月2日来到深圳市××××号名称为“MDKANGR00(美都袋鼠）”的店铺，路易威登马利蒂代理人向该店铺购买了商品3件，并当场取得P0S签购单、销售单各一张。销售单显示编号为52926K5的商品单价为人民币649元，销售单加盖了“广州市美都袋鼠皮具有限公司”的印章，P0S签购单显示商户名称为“深圳市罗湖区美都袋鼠皮具店”，金额为人民币900元。公证人员对购买地点、物品进行拍照、封装。照片可见购买地点摆放了特许经营牌匾一块，牌匾落款处加盖了“广州市白云区海创皮具厂”印章。经当庭拆封，封箱内有物品三件。路易威登马利蒂主张本案被控侵权商品仅为女士双肩背包一个，背包上有两吊牌，一吊牌显示“品牌：美都袋鼠，型号：52926K5,全国统一零售价：649”，另一吊牌显示“制造商:广州市白云区海创皮具厂”。被控侵权商品相关照片如下：路易威登马利蒂登录名称为“深圳美都袋鼠”的微信公众号，显示账号主体为深圳市罗湖区美都袋鼠皮具店，经营范围为“服饰/箱包、饰品”。进入上述微信公众号主页，显示加盟联系为“联系人：邓孝娟（深圳地区总代理）……”，“罗湖店：深圳市罗湖区桂园街道松园路鸿翔花园家乐福68号首层L108D铺位；宝安店：深圳市宝安区新安街道8区建安路与新圳路交汇处香槟广场一楼L126&131铺位；龙岗店：深圳市龙岗区科苑路龙翔大道31号世贸中心华润万家；益田店：深圳市福田区益田路3002号华润万家”。路易威登马利蒂代理人分别到上述微信公众号显示的门店地址予以取证：1、路易威登马利蒂代理人于2018年5月9日来到深圳市宝安区××路与新××路××广场××楼Ｌ126-131“MDKANGROO美都袋鼠”商铺购买商品。路易威登马利蒂提交的销售单显示时间为2018年5月9日，销售物品4件，销售单显示编号为52926K5的商品单价为人民币649元，销售单加盖了“广州市美都袋鼠皮具有限公司”的印章，POS签购单显示时间为2018年5月9日，商户名称为“深圳市美都袋鼠皮具香槟店”，金额为人民币950元。路易威登马利蒂提交的照片显示店铺内摆放了特许经营牌匾一块，牌匾落款处加盖了“广州市白云区海创皮具厂”的印章。编号为52926K5的商品悬挂的吊牌上显示“品牌：美都袋鼠，型号：52926K5,全国统一零售价：649”，另一吊牌显示“制造商：广州市白云区海创皮具厂”。2、路易威登马利蒂代理人分别于2018年5月9日、5月10日来到深圳市龙岗区科苑路龙翔大道31号世贸中心华润万家“MDKANGR00美都袋鼠”商铺（以下简称龙岗华润万家商铺）、深圳市福田区益田路华润万家2楼“MDKANGR00美都袋鼠”商铺（以下简称福田华润万家商铺）、深圳市龙岗区华南城2号交易广场“MDKANGR00美都袋鼠”商铺。路易威登马利蒂提交的华润万家的POS单显示时间为2018年5月10日，商户为华润万家益田店，金额为人民币988.5元，发票显示金额为人民币988.5元，购物单和购物下票显示购买商品3件共计人民币988.5元。龙岗华润万家商铺及福田华润万家商铺内均摆放了特许经营牌匾一块，牌匾落款处加盖了“广州市白云区海创皮具厂”的印章。此外，上述三商铺店招均有“MDKANGR00美都袋鼠”标识。路易威登马利蒂主张上述证据证明张海燕生产了被控侵权商品，邓孝娟则与张海燕共同开设了袋鼠皮具店销售被控侵权商品。邓孝娟认可路易威登马利蒂提交的上述证据的真实性，确认微信公众号系邓孝娟运营，但邓孝娟认为上述证据仅能证明销售者为“广州市美都袋鼠皮具有限公司”或华润万家有限公司而非深圳市罗湖区美都袋鼠皮具店或邓孝娟。三、其他。1、深圳市罗湖区美都袋鼠皮具店系个体工商户，成立于2017年8月11日，经营者为邓孝娟，于2018年8月15日核准注销。广州市白云区海创皮具厂系个人独资企业，成立于2008年1月14日，负责人为张海燕，于2019年3月11日核准注销。2、路易威登马利蒂提交金额为人民币3000元的公证费发票一张，路易威登马利蒂主张由于公证文书涉及多个案件，其在本案中仅主张公证费人民币1000元。3、路易威登马利蒂提交金额为人民币247500元的律师费发票一张及委托代理合同，路易威登马利蒂主张律师费涉及多个案件，其在本案中仅主张律师费人民币80000元。一审法院认为，本案系侵害商标权纠纷。路易威登马利蒂是第241081号注册商标的注册人，他人未经商标权人的许可，不得在同一种商品或类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标。依照《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，未经商标注册人的许可，在相同或者类似商品上使用相同或近似商标容易导致混淆或销售侵犯注册商标专用权的商品的，均属侵犯注册商标专用权的行为。可见，商标侵权的构成要件包括属于商标性使用和构成混淆性近似。1、关于是否属于商标性使用。依照《中华人民共和国商标法》第四十八条规定，商标的使用是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。是否属于法律意义上的商标的使用，其核心在于该种使用能否起到识别商品来源的作用。本案中，邓孝娟、张海燕辩解被控侵权商品上使用的仅具有功能性和装饰性作用，没有指示商品来源的作用，不属于商标性使用。首先，商标法仅是禁止将为获得技术效果所必需的商品形状或使商品具有实质性价值的形状注册为商标，但商标法并不禁止仅直接表示商品功能的标志经过使用获得显著性后作为商标注册，更不禁止已经获得注册的商标在使用时同时兼具功能性。本案中，从使用方式和效果看，虽然被控侵权标识因为直接使用在背包开合处，具有开关背包的功能，但对相关公众而言，其使用方式和效果也同时起到了区分商品来源的作用。其次，从使用意图看，邓孝娟、张海燕关于标识取自于英文victoru的首字母v或仅是在市场上任意采购而得的辩解均不构成其使用被控侵权标识的合理理由。据此，被控侵权标识属于商标性使用，邓孝娟、张海燕关于其仅具有功能性和装饰性作用，没有指示商品来源的作用，不属于商标性使用的辩解没有事实和法律依据，一审法院不予釆纳。2、关于是否构成混淆性近似。认定商标使用是否容易导致混淆性近似，应依据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条规定的认定商标相同或近似的规则，在比对文字字型、读音和含义、图形构图和颜色、各要素组合后整体结构的基础上，再进行主要部分的比对并充分考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。本案中，首先，被控侵权标识使用在背包上，与第241081号注册商标核定使用的商品完全相同。其次，被控侵权标识与第241081号注册商标相比，虽然字母组合后呈现的形状略有不同，但所选取的字母、组合方式基本相同，二者在视觉上整体结构近似，结合第241081号注册商标的知名度，易使相关公众对商品的来源产生误认，应当认定被控侵权标识与第241081号注册商标构成混淆性近似。45823号公证书记载被控侵权商品购买自深圳市××××号名称为“MDKANGR00(美都袋鼠）”的店铺，P0S单显示收款商户为“深圳市罗湖区美都袋鼠皮具店”，邓孝娟予以确认，据此，一审法院认定被控侵权商品系深圳市罗湖区美都袋鼠皮具店所销售。被控侵权商品吊牌上显示的制造商为广州市白云区海创皮具厂，张海燕确认被控侵权商品系其生产并授权深圳市罗湖区美都袋鼠皮具店销售。据此，一审法院认定被控侵权商品系广州市白云区海创皮具厂生产后授权深圳市罗湖区美都袋鼠皮具店所销售。路易威登马利蒂进一步提交其在宝安、龙岗、福田、华南城相关商铺取证的证据，路易威登马利蒂提交的宝安、龙岗、福田商铺的证据中，涉案商铺均摆放了特许经营牌匾，牌匾落款处加盖了“广州市白云区海创皮具厂”的印章，且宝安商铺购买的商品与被控侵权商品编号完全相同。据此，在邓孝娟、张海燕未提交其他足以反驳证据的情形下，可以认定上述商铺中销售的商品均系经广州市白云区海创皮具厂生产并授权上述商铺销售，但路易威登马利蒂提交的华南城商铺的证据仅有门店照片，在路易威登马利蒂未进一步提交证据的情形下，不足以证明华南城商铺的商品系邓孝娟、张海燕所生产和销售。邓孝娟仅认可其是深圳地区的加盟联系人，不认可其他店铺为其所开设。经审查，虽然路易威登马利蒂提交的微信公众号显示加盟联系人为邓孝娟，微信公众号也显示了相关门店的地址等信息，但路易威登马利蒂提交的在宝安店、福田店购买商品的POS单、销售单、发票上显示的名称均非深圳市罗湖区美都袋鼠皮具店，在路易威登马利蒂未能进一步提交证据的情形下，尚不足以证明其他店铺系邓孝娟所开设。据此，张海燕未经商标权人许可生产及销售被控侵权商品的行为及邓孝娟未经商标权人许可销售被控侵权商品的行为均侵犯了路易威登马利蒂对第241081号注册商标所享有的注册商标专用权，依法应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。关于赔偿损失的数额问题，因路易威登马利蒂未能提供邓孝娟、张海燕因侵权所获得的利益或者路易威登马利蒂因侵权行为所受到的损失的相关证据，综合考虑路易威登马利蒂商标的知名度，侵权行为性质、情节以及路易威登马利蒂为本案维权所支付的合理费用等因素，一审法院酌情确定张海燕赔偿路易威登马利蒂经济损失及为制止侵权的合理开支共计人民币20万元，邓孝娟在上述赔偿金额人民币5万元的范围内承担连带赔偿责任。路易威登马利蒂诉请赔偿金额过高部分，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第（二）、（三）项、第六十三条第一款、第三款、最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、张海燕应于本判决生效之日起十日内向路易威登马利蒂赔偿人民币20万元，邓孝娟在上述赔偿额人民币5万元的范围内与张海燕承担连带赔偿责任。二、驳回路易威登马利蒂的其他诉讼请求。一审法院查明的事实属实，本院予以确认。另查，二审时，上诉人张海燕向本院提交了三份证据。这三份证据反映的事实如下：2020年2月25日，上诉人在本案一审判决做出后，登陆华伦天奴的官网（××），显示华伦天奴在包类、衣服商品上使用“中间位置带V，V两边为括号状”的标识。2020年1月，上诉人张海燕的委托代理律师在中国香港华伦天奴专卖店拍摄的照片显示，华伦天奴在包类商品上使用“中间位置带V，V两边为括号状”的标识。2019年9月10日，上诉人张海燕与公证处工作人员来到广州市白云区三元里大道佳豪国际皮料五金城B区的益派五金（该店铺门楣上编号为B211、B212），以普通消费者的身份从该店铺购买了六个产品，并当场取得《广州市益派五金制品有限公司佳豪门市送货单》一张以及该公司唐国云名片一张。从公证购买产品的送货单来看，其名称为A型组合锁。从公证所拍摄的照片来看，有与本案被控侵权产品包上的开合处标识基本相同的组合锁。上诉人张海燕通过上述事实欲证明其不是被控侵权产品上LV五金标识的生产商，其销售的被控侵权产品上的LV标识有合法来源，其主观上不存在侵权的故意。本院认为，本案二审以上诉人上诉请求的事项为准。被上诉人通过提交北京市高级人民法院于2015年2月28日做出的（2014）高行（知）终字第3438号行政判决认定涉案注册商标为驰名商标的事实，能够认定被上诉人涉案注册商标通过使用在市场上具有较高知名度，已形成良好商誉，被上诉人该注册商标专用权受法律保护。被上诉人通过公证取证证明，上诉人邓孝娟经营的个体工商户店铺售卖的被控侵权产品（手提包）上有标识，该标识与被上诉人的注册商标相近似。根据被控侵权产品（手提包）上标注的产品信息能够认定，该被控侵权产品（手提包）为上诉人张海燕生产。同时，被上诉人在上诉人邓孝娟经营的个体工商户店铺公证取证拍摄的照片显示，上诉人邓孝娟经营的个体工商户店铺是上诉人张海燕的加盟经销商，因此，基于上述事实能够认定，上诉人邓孝娟经营的个体工商户店铺销售被控侵权产品（手提包）的行为，在性质上应认定为是上诉人邓孝娟与上诉人张海燕共同的行为，即共同生产、销售被控侵权产品（手提包）的行为。除此之外，上诉人张海燕还存在独立生产、销售被控侵权产品（手提包）的行为。根据我国商标法的规定，两上诉人未经被上诉人许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的标识，容易导致消费者对商品的来源产生混淆，两上诉人的行为侵犯了被上诉人的注册商标专用权。一审判决认定两上诉人的行为在性质上构成商标侵权及应承担的民事赔偿责任是妥当的，本院予以维持。上诉人张海燕上诉称，其是从他人处购买了被控侵权产品（手提包）上的标识，因此，其销售的被控侵权产品有合法来源，其主观上无过错。本院认为，该抗辩主张不成立，上诉人张海燕是在本案一审判决后，才从案外人处购买了LV形开合锁，该事实不能证明涉案商标侵权产品（手提包）上的LV标识（开合锁）从案外人处购得。退一步说，既使上诉人张海燕能够证明商标侵权产品（手提包）上的LV标识（开合锁）从案外人处购得，但上诉人张海燕将该LV标识（开合锁）组装在手提包上，由于被上诉人的注册商标具有较高的市场知名度，上诉人张海燕作为皮包类商品的生产商，其显然应知道被上诉人注册商标的知名度，但其仍然从事该行为，其行为在性质上属于未经被上诉人许可对其注册商标使用的行为，主观上具有明显的故意，其行为构成对被上诉人注册商标专用权的侵犯。上诉人邓孝娟上诉称，涉案商标侵权产品（手提包）上的LV标识不属于商标性使用，因此，上诉人的行为不构成商标侵权。本院认为，该抗辩主张不成立，涉案商标侵权产品（手提包）上的LV标识（开合锁），位于手提包正面中间的显著位置，其在功能上能起到对手提包的开合作用，但对消费者来说，其亦起到标注商品来源的商标标识的作用，在性质上属于商标性使用。综上，一审判决认定事实清楚，审理程序合法，适用法律正确，处理结果妥当，本院予以维持。两上诉人上诉请求不成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费人民币5350元，由上诉人张海燕承担4300元，由上诉人邓孝娟承担1050元。本判决为终审判决。审判长 祝  建  军审判员 潘    亮审判员 杨  馥  维二〇二〇年三月十八日书记员 姜黎珊（兼）附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。