湖南省湘潭市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘03民终108号上诉人（原审原告）：湘潭市雨湖区渔米之家餐厅，住所地为湘潭市雨湖区广场街道广场路3号，统一社会信用代码92430302MA4PPXR212。经营者：梁吉家，总经理。委托诉讼代理人：郭吉昌，湖南众擎律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杨月红，女，汉族，1974年2月4日出生，住湖南省湘潭市雨湖区。上诉人湘潭市雨湖区渔米之家餐厅（以下简称渔米之家餐厅）因与被上诉人杨月红劳动争议纠纷一案，不服湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2019）湘0302民初2922号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，经阅卷、调查和询问当事人，决定不开庭审理，本案现已审理终结。上诉人渔米之家餐厅上诉请求：一、请求二审法院撤销一审判决，改判上诉人无需支付被上诉人双倍工资24750元以及加班工资1649元，共计26399元；二、判令被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实与理由：渔米之家餐厅与杨月红并不存在劳动关系，不需要承担未与杨月红签订劳动合同期间的双倍工资。渔米之家餐厅与案外人刘晴签订了《厨房承包合同》，合同约定由刘晴另行聘请人员对其承包的厨房进行工作，渔米之家餐厅向刘晴支付69800元每月的承包费用。由此可知，渔米之家餐厅与刘晴之间存在承包关系，与杨月红之间不存在劳动或者雇佣关系，渔米之家餐厅无需与杨月红签订劳动合同，更不需要承担未签订劳动合同期间的双倍工资。渔米之家餐厅不需要支付杨月红节假日加班工资，杨月红节假日上班情况缺乏充分证据予以证明，其每月工资并不固定，部分月份工资实际包含了节假日加班补助。渔米之家餐厅与杨月红之间并不存在劳动关系，只是受刘晴委托代为支付工资。综上，请求二审法院依法改判。被上诉人杨月红答辩称：杨月红提交了渔米之家餐厅考勤、发放工资、发放福利等证据证明是渔米之家餐厅的员工。杨月红2018年9月5日就成为渔米之家餐厅的员工，而渔米之家餐厅与刘晴签订厨房承包合同为2019年1月20日，故渔米之家餐厅称杨月红系刘晴聘请的理由不能成立。2019年1月20日后，刘晴与杨月红在管理上还是以同等身份受渔米之家餐厅管理，所有工资、福利都是由渔米之家餐厅发放，与刘晴没有关系。渔米之家餐厅与刘晴之间签订的厨房承包合同与杨月红无关。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。渔米之家餐厅向一审法院起诉请求：判令渔米之家餐厅不支付杨月红未签订劳动合同的双倍工资24750元，不支付杨月红节假日加班工资1649元。一审法院审理查明：杨月红于2018年9月5日进入渔米之家餐厅工作，在厨房任职。双方未签订书面的劳动合同，渔米之家餐厅没有为杨月红缴纳社会保险费。渔米之家餐厅向杨月红发放的2018年9月至2019年6月的工资分别为：1108元、2600元、2600元、2600元、2800元、2950元、2800元、2800元、2800元、2800元。2019年6月30日杨月红离职。2019年7月3日，杨月红向湘潭市雨湖区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求事项为：1．裁决被申请人支付申请人2018年9月1日至2019年6月30日期间双倍工资56000元；2．裁决被申请人支付申请人经济补偿2800元；3．裁决被申请人向申请人支付2018年9月1日至2019年6月30日期间单位应缴纳社会保险费5600元；4．裁决被申请人向申请人支付2018年中秋节、国庆节、2019年元旦、端午节、中秋节、劳动节、清明节共9天法定节假日的三倍工资2511元。2019年8月20日，仲裁委员会作出第15号仲裁裁决书，裁决结果是：一、由被申请人湘潭市雨湖区渔米之家餐厅自本裁决书生效之日起十五日内一次性支付申请人杨月红未签订劳动合同的双倍工资24750元；二、由被申请人湘潭市雨湖区渔米之家餐厅自本裁决书生效之日起十五日内一次性支付申请人杨月红节假日加班工资1649元；三、申请人杨月红的其他仲裁请求，本会不予支持。渔米之家餐厅不服该裁决，诉至法院。另查明：杨月红在2018年中秋节（2018年9月24日）、国庆节（2018年10月1日至2018年10月3日）、2019年元旦节（2019年1月1日）、2019年清明节（2019年4月5日）、2019年劳动节（2019年5月1日）、2019年端午节（2019年6月7日）共加班8天，渔米之家餐厅未按《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（三）项支付工资。渔米之家餐厅共向杨月红发放节假日补贴200元。一审法院认为，本案双方当事人存在如下争议焦点：焦点一，杨月红是否是渔米之家餐厅的员工。本案中，杨月红是根据渔米之家餐厅招聘员工的广告应聘进入渔米之家餐厅工作，从2018年9月5日至2019年6月30日之间由渔米之家餐厅进行考勤、发放工资、发放福利，双方虽未签订书面的劳动合同，但是在事实上已成立了劳动合同关系。渔米之家餐厅认为杨月红是渔米之家餐厅厨房的承包者刘晴聘请的员工，事实不成立，理由是：1．厨房只是渔米之家餐厅的一个内设工作机构，不是一个独立的用人单位，刘晴与渔米之家餐厅签订的厨房承包合同只是渔米之家餐厅内部承包协议，此合同对杨月红无约束力，杨月红根本不可能成为刘晴的员工；2．杨月红从2018年9月5日就已进入渔米之家餐厅工作，而渔米之家餐厅与刘晴签订厨房承包合同的时间是2019年1月20日，渔米之家餐厅与刘晴也从未通知杨月红已变成刘晴的员工；3.2019年1月20日，杨月红的工资仍然由渔米之家餐厅发放，渔米之家餐厅称刘晴委托其代发工资缺乏事实依据。所以一审法院认定渔米之家餐厅与杨月红之间成立劳动合同关系，但是未签订书面的劳动合同。焦点二，渔米之家餐厅请求判令不支付杨月红节假日加班工资是否具有事实与法律依据。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（三）项的规定，法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。本案中，渔米之家餐厅安排杨月红在2018年、2019年期间在法定休假日加班8天，只发放了200元加班补贴，应当补发节假日加班工资1649元。渔米之家餐厅此诉讼请求缺乏事实与法律依据，一审法院不予支持。焦点三，杨月红请求判令渔米之家餐厅赔偿因未为杨月红购买社会保险给杨月红造成的损失，是否具有事实与法律依据。杨月红认为渔米之家餐厅应当为杨月红购买社会保险，但是渔米之家餐厅未履行缴费义务，致使杨月红已无法补缴，无法享受社会保险待遇，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条的规定，请求法院判令渔米之家餐厅赔偿杨月红因此受到的损失5171.6元。但是杨月红未能提供由社会保险经办机构出具的杨月红已无法补缴社会保险费用的证据，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条的规定无法适用于本案，杨月红的请求缺乏事实与法律依据，一审法院不予支持。综上所述，渔米之家餐厅的诉讼请求缺乏事实与法律依据，一审法院不予支持。渔米之家餐厅应当向杨月红支付未签订劳动合同的双倍工资24750元、节假日加班工资1649元，共计26399元。依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（三）项，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审判决如下：湘潭市雨湖区渔米之家餐厅在本判决生效之日起三日内向杨月红支付未签订劳动合同的双倍工资24750元、节假日加班工资1649元，共计26399元。本案受理费10元，减半收取计5元，由湘潭市雨湖区渔米之家餐厅负担。二审期间，上诉人和被上诉人均未向本院提交新的证据。经审理查明，原审判决认定的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点为：一、渔米之家餐厅与杨月红之间是否存在劳动关系；二、渔米之家餐厅是否应当向杨月红支付未签订劳动合同的双倍工资24750元、节假日加班工资1649元，共计26399元。一、本案中，杨月红根据渔米之家餐厅发布的招牌信息应聘进入渔米之家餐厅工作，自2018年9月5日至2019年6月30日之间，杨月红一直由渔米之家餐厅进行考勤、发放工资、福利，双方虽未签订书面的劳动合同，但是在事实上已成立了劳动合同关系。渔米之家餐厅称其与案外人刘晴签订了厨房承包合同，杨月红是刘晴的员工，与渔米之家餐厅没有劳动关系。但是根据本案查明的事实，渔米之家餐厅与刘晴签订厨房承包合同时间为2019年1月20日，在此之前，杨月红即进入渔米之家餐厅工作。在签订厨房承包合同后，渔米之家餐厅并未与杨月红解除劳动关系，或者告知杨月红另行与刘晴确立劳动关系，而是一直由渔米之家餐厅向杨月红发放工资、福利直至杨月红离职。综上，可以证明渔米之家餐厅与杨月红之间成立劳动关系，且未签订书面劳动合同。二、根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。渔米之家餐厅在与杨月红存在劳动关系但未签订劳动合同应当向杨月红支付二倍工资24750元。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。本案中，渔米之家餐厅安排杨月红在2018年、2019年期间在法定休假日加班8天，只发放了200元加班补贴，应当补发节假日加班工资1649元。综上所述，渔米之家餐厅的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人湘潭市雨湖区渔米之家餐厅负担。本判决为终审判决。审 判 长  戴忠华审 判 员  肖伟胜审 判 员  赵 倩二〇二〇年三月三十日法官助理马泽华代理书记员  赵 铮附：本案适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；