上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终1467号上诉人（原审原告）：季良根，男，1946年2月25日出生，汉族，住上海市浦东新区。委托诉讼代理人：沈立安，上海永乐律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：内蒙古鸿茅药业有限责任公司，住所地内蒙古自治区乌兰察布市凉城县岱海镇建设街酒源路。法定代表人：鲍洪升，董事长。委托诉讼代理人：王建军，内蒙古宏儒律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：上海益丰云端大药房（原上海雷允上云端药店），住所地上海市浦东新区泥城镇云端路1412弄1、2号。投资人：孙傅敏，经理。上诉人季良根因与被上诉人内蒙古鸿茅药业有限责任公司（以下简称鸿茅药业）。上海益丰云端大药房（以下简称益丰药房）买卖合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2019）沪0115民初82972号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月5日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。季良根上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审全部诉讼请求。事实和理由：一审法院对于季良根从益丰药房购买的鸿茅药业生产、销售的涉案鸿茅药酒中是否如其宣传及标识的那样含有豹骨成分未予查清，简单地将有许可证即认定为有豹骨成分，但事实上豹属于国家重点保护野生动物名录中的一级保护动物，而其他一级保护动物诸如虎的虎骨制品等早已绝迹。一审法院将季良根的消费者身份予以排除缺乏依据。鸿茅药业20余年来每年都要购买、使用大量豹骨制药酒，从其生产、销售的药酒数量推算，将每年消耗豹骨300公斤左右，但鸿茅药业制药酒营利的行为显然不属于法律所规定的需要向国务院野生动物保护主管部门申请特许猎捕证的情形。一审法院以季良根曾经起诉又和解以及药酒的非处方医嘱，来判断季良根不是合格的消费者缺乏依据。在前次诉讼庭外和解的当天，鸿茅药业的工作人员邀请季良根中午吃饭，两人喝光了一瓶鸿茅药酒。季良根正是基于此次经历，感到鸿茅药酒可以半瓶半瓶的喝，所以才会在短短两个月中购买了大量鸿茅药酒。一审判决极为不合理。鸿茅药业辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。鸿茅药业是正规药品生产厂家，鸿茅药酒是合格药品而非食品，季良根对鸿茅药酒属于食品还是药品存在认识误区。季良根认为国家对药品的管理可以比照食品缺乏依据，其怀疑鸿茅药业生产的鸿茅药酒里不含有豹骨，认为不可能有那么多野生动物入药完全是主观臆断。鸿茅药业提供的证据可以证实鸿茅药酒作为一个驰名商标产品，完全按照国家行业标准生产，药酒中含有豹骨成分是客观事实，合法合规。季良根所谓服用鸿茅药酒后身体产生不适，缺乏证据证实，其所举证据不能说明鸿茅药酒存在质量问题，其所称的身体损害不能证明与鸿茅药酒之间存在因果关系。季良根不是适格的消费者，本案不属于消费者权益保护法调整范围。鸿茅药业在生产、销售环节严格按照法律法规和行业标准，没有任何违规之处，不存在商业欺诈。鸿茅药业发布的广告经行政审批，不存在虚假情形。鸿茅药酒的制作工艺流程符合国家法律法规，季良根的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。益丰药房辩称，季良根违背消费常识，有意识地在多家药店大量采购鸿茅药酒，后期轮流以同样理由起诉多家药店要求赔偿进而达到其谋利目的。季良根的行为浪费了国家机关有限的人力物力资源，涉嫌恶意欺诈，故请求维持一审判决。季良根向一审法院起诉请求：判令鸿茅药业、益丰药房因虚假宣传豹骨鸿茅药酒功效共同赔偿季良根买价十倍费用人民币（以下币种同）114,380元。一审法院认定如下事实：2017年12月7日，季良根向益丰药房购买鸿茅药酒4瓶，价款999元，同年12月25日，季良根再次向益丰药房购买鸿茅药酒4瓶，价款949元，2018年1月2日，季良根向益丰药房购买鸿茅药酒8瓶，价款1,898元，同年1月10日，季良根又向益丰药房购买鸿茅药酒8瓶，价款1,898元。同年1月14日，季良根再一次向益丰药房购买鸿茅药酒8瓶，价款1,898元，同年1月19日，季良根又向益丰药房购买鸿茅药酒8瓶，价款1,898元，同年1月22日，季良根再次向益丰药房购买鸿茅药酒8瓶，价款1,898元。上述7次季良根合计购买鸿茅药酒48瓶，合计价款11,438元。2019年8月12日季良根向一审法院提起诉讼。一审法院另查明，鸿茅药酒的生产、销售、广告等均有相应的许可证、批文、登记证书、认证书、药品广告审查表、检验报告、公证书等资料，鸿茅药业购买豹骨也有行政许可、购销协议等资料佐证。7份上海增值税普通发票的开具单位为上海雷允上云端药店，投资人为徐某，于2015年9月16日设立，2019年9月24日变更为上海益丰云端大药房，投资人变更为孙傅敏。2015年6月10日、8月19日、2016年4月21日，季良根向上海雷允上广泰药店购买了6瓶鸿茅药酒，合计价款1,535元。2016年6月2日，季良根委托上海永乐律师事务所沈立安律师致函鸿茅药业及上海雷允上广泰药店，要求鸿茅药业提供鸿茅药酒年生产量、年销售量及所含豹骨成份的比例（含量）、豹骨来源和豹骨进货发票等书面材料并作出说明。鸿茅药业法务部回复其生产的鸿茅药酒属中药酒剂非处方药品，其处方中含有豹骨，公司根据国家关于使用豹骨的有关规定，通过国家林业局行政许可批准，系从正规渠道购入，符合相关法律规定，请委托人给予正确的解释及引导，以免消费者对其公司及产品产生不必要的误解。2016年10月8日，季良根以鸿茅药业和上海雷允上广泰药店未提供上述材料，认定鸿茅药酒产品系虚假产品，向法院提起诉讼，要求十倍赔偿季良根购药费用15,350元。该案审理中，双方庭外进行了和解，季良根获48,000元补偿款后撤诉。一审法院注意到，鸿茅药酒说明书显示规格每瓶500毫升，口服每次15毫升，一日2次，并特别注明，请仔细阅读并按说明使用或在药师指导下购买和使用。一审法院认为，本案争议焦点一、鸿茅药业的鸿茅药酒说明书是否存在虚假宣传，构成对季良根的欺诈。季良根认为，豹是国家野生动物保护法保护的濒危野生动物，国家食药监局于2006年3月21日就已发出通知，除库存豹骨外，一律去掉。而鸿茅药业从2006年至2018年不可能还有库存豹骨，从而推断其说明书中说鸿茅药酒内含豹骨是虚假宣传，构成对消费者的欺诈。鸿茅药业、益丰药房认为，其生产和销售的鸿茅药酒是经过权威部门检验的合格产品；其经过相关部门批准的豹骨采购渠道、采购数量，通过专门途径进行采购，且其外包装上标有明显的野生动物专门标识，有相关证据佐证，故其生产的鸿茅药酒说明书中所述豹骨是确实存在的，不存在虚假宣传问题，也不构成对消费者的欺诈。对此法院认为，一审庭审中，鸿茅药业出示了国家有关部门2016年-2018年三年的行政许可及相应的购销协议，从而证明其购买豹骨是合法合规的，鸿茅药酒中具有豹骨成份，其说明书并不存在虚假宣传和对消费者的欺诈。季良根认为鸿茅药业生产的鸿茅药酒中无豹骨成份仅凭主观臆断，并无实际证据证明，故法院难予采信。季良根保护濒危野生动物的主观理念值得肯定，如同姚明公益广告所述，“没有买卖就没有杀害”。但鸿茅药业所购豹骨经国家有关部门的行政许可，是否属于野生豹骨还是人工饲养豹骨并未明确，该行政许可是否违法等问题不属于本案审理范畴。本案是买卖合同民事纠纷，争议的是鸿茅药酒说明书是否存在虚假宣传，是否构成对消费者的欺诈问题。本案争议焦点二、季良根是否属于适格的消费者。季良根认为，季良根是通过购买鸿茅药酒形成了买卖合同关系，虽然季良根之前获得过赔偿，但也不能就此否认季良根适格的消费者身份。鸿茅药业、益丰药房认为，季良根于2016年就因为购买鸿茅药酒而向法院提起诉讼并获得相应的补偿。人都有趋利避害的特点，而季良根于2017年12月至2018年1月大量采购鸿茅药酒，其动机非为使用而是作为谋利手段，故其并非适格的消费者。对此法院认为，我国消费者权益保护法第二条规定，消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护。但本案季良根并非适格的消费者。其一、季良根于2015年、2016年就购买了鸿茅药业生产的鸿茅药酒，其在2016年的起诉状中明确，其夫妇服用后，自身各种不适症状未见好转，无意间发现鸿茅药酒成分之一豹骨是国家一级保护的野生药材物种禁止采猎。因鸿茅药业未提供豹骨来源和进货发票等材料，认为鸿茅药业提供的产品系虚假产品。可见，季良根于2016年已明知鸿茅药业生产的鸿茅药酒并不适用于其夫妇腰酸背痛、尿急、筋骨疼痛等症状。身体有恙须在医生指导下对症下药，并非适用所有人群；而其于2017年12月至2018年1月大量采购鸿茅药酒，根据说明书用量规定每人每天不超过30毫升，季良根购买48瓶，每瓶500毫升，合计为24,000毫升，季良根夫妇可以服用400天。鸿茅药酒系非处方药而非食品，可以随意饮用，故季良根于2个月内大量购买鸿茅药酒并非为治病；其二、季良根于2016年向法院提起诉讼后经与鸿茅药业协商、和解，获得48,000元的补偿而向法院撤回起诉。在巨大利益诱惑下，季良根为获取更大的利益，利用益丰药房各加盟店之间信息不对称的特点而大量采购鸿茅药酒，并以同样的理由向法院再次提起诉讼，显然其行为已超出一般消费者的特点。本案争议焦点三、季良根请求按其购买鸿茅药酒价款十倍赔偿是否适用消费者权益保护法。季良根认为，我国消费者权益保护法第五十五条虽然规定三倍赔偿费用，但鸿茅药酒是药品，应比一般商品更严格，故可以适用十倍赔偿。鸿茅药业、益丰药房认为，本案争议的鸿茅药酒是药品而非食品，法律对此无规定，季良根要求十倍赔偿无法律依据，而消费者权益保护法仅规定存在欺诈行为的，赔偿金额为购买商品价款的三倍，且鸿茅药业、益丰药业不存在欺诈行为，季良根也非适格的消费者，故季良根的请求不适用我国消费者权益保护法。对此法院认为，我国《消费者权益保护法》第五十五条第一款规定，经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的，依照其规定。而我国《食品安全法》第一百四十八条第二款规定，生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金；增加赔偿的金额不足一千元的，为一千元。但是，食品的标签、说明书存在不影响食品安全且不会对消费者造成误导的瑕疵的除外。《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十一条规定，消费者因虚假广告推荐的食品、药品存在质量问题遭受损害，依据消费者权益保护法等法律相关规定请求广告经营者、广告发布者承担连带责任的，人民法院应予支持。第十五条规定，生产不符合安全标准的食品或者销售明知不符合安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，向生产者、销售者主张价款十倍赔偿金或者依照法律规定的其他赔偿标准要求赔偿的，人民法院应予支持。以上法律或最高院的规定都明确，消费者在购买商品或接受服务时构成欺诈的，适用《消费者权益保护法》第五十五条三倍惩罚性赔偿规定；生产不符合食品安全标准或明知不符合食品安全标准而销售的，可以适用《食品安全法》第一百四十八条十倍惩罚性赔偿规定。惩罚性赔偿必须有法律明确规定，不能适用类推，而目前我国法律并未对药品有相应明确的惩罚性规定，由国家相关部门另行处罚，而最高院的规定也仅规定消费者服用生产者生产的存在质量问题的药品造成损害的有权要求赔偿；消费者因虚假广告推荐的药品存在质量问题遭受损害，依据消费者权益保护法等相关规定请求广告经营者、发布者承担连带责任的，应予支持。也未明确仅仅因虚假广告而应给予惩罚性赔偿。更何况季良根于本案诉讼中并非适格的消费者，也未因服用鸿茅药酒受到损害；鸿茅药业生产的鸿茅药酒也无虚假宣传、构成对季良根的欺诈，故季良根要求十倍惩罚性赔偿并不适用我国《消费者权益保护法》。只有适格的消费者或因服用受到损害者才受我国《消费者权益保护法》的保护。一审法院审理后，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回季良根的全部诉讼请求。案件受理费2,588元，减半收取计1,294元，由季良根负担(已交纳)。本院二审期间，当事人未提交新证据。经审理查明，一审认定事实无误，本院予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者提供的证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，季良根以欺诈为由诉请鸿茅药业、益丰药房承担价款十倍金额的赔偿责任，但季良根未能提供证据证实鸿茅药业、益丰药房在生产、销售鸿茅药酒的过程中存在欺诈行为，且根据季良根前案诉讼的诉状反映，季良根之前曾多次购买鸿茅药酒并服用，对于鸿茅药酒是否能缓解其夫妇二人的不适症状有基本的认识，其两次诉讼所依据的事实及理由基本雷同，客观而言其亦不可能存在因本案所述被欺诈之事由而陷入错误认识的情形。根据2019年8月26日修订、同年12月1日起施行的《中华人民共和国药品管理法》第一百四十四条第三款之规定，“生产假药、劣药或者明知是假药、劣药仍然销售、使用的，受害人或者其近亲属除请求赔偿损失外，还可以请求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金”，本案中，鸿茅药业、益丰药房显然不存在上述应当被处以惩罚性赔偿的情形。根据季良根在本案审理中的陈述，涉案鸿茅药酒已被全部服用，然在案亦无证据显示其因服用鸿茅药酒而致身体受损。现季良根以欺诈为由诉请鸿茅药业、益丰药房共同赔偿其购买价款十倍的费用，缺乏事实及法律依据，本院难以支持。综上所述，季良根的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2,588元，由季良根负担。本判决为终审判决。审判长 丁 慧审判员 陈 敏审判员 马 丽二〇二〇年三月三十日书记员 王文静附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……