河南省驻马店市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫17民终204号上诉人（原审原告）：李国忠，男，1962年11月21日出生，汉族，住河南省确山县。委托诉讼代理人:王善坤，河南济世雨律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：董正军，男，1976年12月23日出生，汉族，住河南省驻马店市驿城区。上诉人李国忠因与被上诉人董正军建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省驻马店市驿城区人民法院（2018）豫1702民初11133号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人李国忠及其委托诉讼代理人王善坤、被上诉人董正军均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李国忠上诉请求：1、依法改判一审法院未认定的被上诉人欠工程款总计143623元；2、一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：一审法院认定事实错误。1、一审中吴某心证实，2017年12月份时，因环保治理造成原材料上涨，经其与被上诉人双方协商一致，该栋楼的三、四层在原来700元/㎡的价格基础上由被上诉人给其再增加40000元作为补偿，一审法院对此未予认定；2、一审法院未认定被上诉人应退还其工程总造价5%的质量保证金58286元错误。其在一审中提交施工图纸、合同及证人吴某心的证明，其交工后，被上诉人分别于2018年6月和7月份对主楼和副楼进行装修，因此，被上诉人应退还质量保证金为58286元=（934220＋208000＋零星工程款23518.8元）元×5%；3、一审法院以被上诉人的主楼施工面积1303.43㎡计算工程款错误。应增加工程款（1334.60-1303.43）㎡×700元/㎡=21819元；4、一审法院未支持其建造的零星工程款总计23518.8元。董正军辩称，不存在保证金，因工程至今未验收，一审法院认定的93万元多元已经包含了保证金，也不存在补偿问题，环保问题是否从来没有又商量过，合同约定700/㎡的单价，并以施工图纸为准；零星工程是上诉人同意给免费干完。董正军上诉请求:1、撤销河南省驻马店市驿城区人民法院（2018）豫1702民初11133号民事判决，依法改判驳回李国忠的诉讼请求或发回重审；2、一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：一、一审法院未启动地基基础和主体结构质量鉴定程序，属于程序违法。涉案地基和主体结构质量不合格至今未进行验收，其在一审时先跟一审法院提交申请书，要求对工程质量进行鉴定，并提交了需要检测的主体部位，包括地基基础厚度、梁、板、柱墙体平整度，垂直度、砂浆强度、墙体屋顶裂缝、现场浇筑梁板柱抗压强度、钢筋保护层厚度等；二、一审法院未启动地基基础和主体结构质量进行鉴定的情况下，以其擅自使用工程而推定工程质量合格，属于认定事实错误；三、一审法院未审理其提出的反诉，其在一审中提交反诉状，请求判令被反诉人赔偿因工程质量支持的损失和延期工程的损失，一审法院未合并审理，一次性解决双方的纠纷，达到定分止争的效果，属于程序错误；四、一审法院未对工程量变更和工程质量进行审理认定，属于漏审。原施工图纸设计的外墙面是铺贴瓷砖，经双方协商后，变更为刷外墙漆，该变更的工程量为150.03㎡，单价为120元，据此，应当扣除18003.6元；原施工图纸设计的屋顶是坡屋顶，后经双方协商不再做坡屋顶，该项变更的工程量为138.2㎡，单价差额为800元，据此，应当扣除110560元。另外，因工程质量不合格而产生的维修费、施工期间应由李国忠承担的水电费等与工程款由直接的费用，一审法院也为认定，因此，一审法院判决的工程款明显过高，与事实不符。李国忠辩称，工程已投入使用，不存在工程质量问题，且工程质量问题不在本案审理的范围之内。合同约定有质量保证金，双方的合同无效，且已进行变更，应以实际施工的工程款为准，零星工程系董正军委托并发表给其完成的。请求驳回董正军的上诉请求。李国忠向一审法院起诉请求：依法判令被告支付给原告工程款384838.80元及利息（从2017年12月1日起计至付清之日止，以下欠工程款384838.80元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息）。一审法院认定事实：2017年10月30日，原告李国忠（乙方、承建方）与被告董正军（甲方、业主方）签订民用房屋建筑承包合同书一份，约定：“1、经过双方协商，甲方决定将其房屋建筑工程主体结构承包给乙方进行施工建设，房屋建设采用包工包料的方式承包给乙方（不得转包）。2、工程地点为驻马店市驿城区王楼社区。工程规模为建筑面积约1100平方米。3、计算工程面积为阳台按半建筑面积计算，楼层高3.5米以下按占地面积计算，所有出檐不计算面积，飘窗不计算面积，楼梯间按实际建筑面积计算。各层的层高按甲方设计图纸要求施工，必须确保图纸要求。如特殊原因需更改，乙方必须无条件执行甲方意见。如有不同意见双方进行协商。4、乙方按照甲方的设计图纸保质保期进行施工。乙方不得随意变更图纸内施工内容，如确需变动必须征得业主同意后方可施工。不得盲目施工，如若未按图纸施工造成后果乙方承担全部责任。施工现场乙方必须听从甲方人员的管理和监督。必须安全可靠。5、乙方按照设计图纸或甲方提出的要求承建。甲方房屋主体工程的建筑，包括基础、墙体、梁、柱、楼梯、楼面、装模、拆模、扎钢筋、现浇混凝土及地面、门前台阶砼垫层；装饰室内室外粗粉刷、室外瓷砖的装修，顶层层面加浆盖瓦及原房屋的拆除工作，同时做好顶层（坡屋面）、卫生间、厨房的防水防渗防漏工作。工程开工之日起90天内完成图之内所有工程内容；延误一天罚款2000元。主房屋建筑总面积暂按1100平方米，每平米承包价格按700元计算，甲乙双方无任何理由改变单价。最终工程量以实际发生额为准。配房建筑另行计算。6、付款方式为建筑设备及施工人员进场拆除原建筑房屋场地平整后甲方支付乙方贰万元作为工程启动资金，第一层主体结构工程完工后支付该层总造价的70%，以后以此类推。工程竣工后经甲方验收合格后，扣除工程总造价的5%作为质量保修金外，剩余款项一次性付清。无质量问题保修金六个月后无息退还”等条款。签订合同后，原告进场组织施工，原告施工建设四层主楼两栋，三层副楼一栋以及其他零星工程。后原告以诉称理由起诉至法院，酿成纠纷。另查明，一、被告称，因为本案工程属于民房，所以没有办理包括规划许可证、施工许可证在内的施工手续。二、原告称，其2017年11月1日进场施工的，2018年1月份两栋主房交工，偏房当时还没说，春节后才开始建偏房，在2018年5月偏房完工。原告同时称，完工后，被告就进场装修，但没有书面交工手续，2018年5月20日被告开始进行装修主房。被告称，涉及本案的三栋楼是2018年7月20日完工，三栋楼目前基本装修完，主楼是在2018年6月初开始装修的，偏房是在2018年7月份开始装修，原告所说的春节前完工仅仅是框架完工，并不是符合交付条件的完工。三、被告称，2017年3月30日，原、被告签订的房屋建筑合同，2017年11月1号正式开工建设，一共是三栋房子，两栋为主房，一栋是偏房，偏房不在合同内，主房是2018年7月20日完工，签订合同内主房是以每平方米700元的价格承包给原告，面积为1303.43平方米，偏房面积为255平方米。偏房被告口头提出是500元，原告说是800元，没有达成一致意见，但是当时双方正在合作，就先干着再协商，后续双方口头约定为600元每平米，在合同第六款有约定，不能改变单价。主房和配房建好后，院内的附属设施，院墙、窨井、地平等由被告出材料，原告出人工无偿给被告建设好，该部分也不计入总工程造价内，主房总造价为912401元，配房造价153000元，总工程款合计1065401元，保修金为53270.05元，现已支付860000元，扣除保修金剩余款项为152130.95元。因为双方对工程量没有进行结算，无法计算出工程的总造价，被告按合同给原告支付了80%的约定的工程款，在双方未核对工程量之前剩余工程款暂未拨付。四、诉讼中，被告提交收条以及银行转账凭证一组，被告用以证明已向原告支付工程款863750元。其中原告出具收条以及转入原告银行账户的款项合计金额为860000元，另有案外人熊铁圈出具收条一份，写明收到小勾机平院子费用3750元。原告质证称，对原告签名的真实性原告认可，但是中间可能存在签字后被告没有支付的情况，所以我方需要庭下核实款项支付的情况，但原告在该院限定期限内未提交书面核实情况。原告同时称对于熊铁圈签字的三千余元原告不予认可。被告称，当时熊铁圈是原告找的工人，协商是这部分费用由原告负担。原告对此不予认可，并称当时没有说熊铁圈的费用由原告负担。五、庭审中，被告当庭要求反诉，并提交被告制作说明一份，写明原告需退还差价以及被告垫付工人医疗费等款项合计356513.60元。被告同时提交工程质量存在问题清单一份及照片一组，并提交书面鉴定申请一份，申请对诉争房屋质量及损失进行鉴定。上述事实，有原告提交的民用房屋建筑承包合同书等证据，被告提交的收条等证据及原、被告陈述在卷，经庭审质证，据以认定。一审法院认为，被告董正军将其欲建设的楼房建筑工程主体结构等以包工包料的方式发包给原告李国忠施工，诉争工程包含三层（含三层）以上楼房三栋，依法应适用《中华人民共和国建筑法》的规定，故原、被告之间系建设工程施工合同关系。关于诉争建设工程施工合同关系的效力，法律规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”，法律同时规定：“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外”。本案中，原告李国忠存在作为没有建筑施工企业资质的个人承建房屋的情形，被告存在作为发包方未取得建设工程规划许可证等规划审批手续的情形，依据上述法律规定，上述情形均导致诉争建设工程施工合同关系为无效。法律规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。法律同时规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”，本案中，诉争建设工程施工合同关系虽被确认为无效，但原告施工后已将房屋交付给被告，被告已进行装修并投入使用，故诉争工程应视为已经验收合格，原告依法有权请求被告参照合同约定支付工程款。关于工程款数额，①原告主张主楼建筑面积为1334.60平方米，合同约定每平方米700元，合计934220元；被告主张主楼建筑面积为1303.43平方米，合同约定每平方米700元，合计912401元，因原告未提交其他相关证据证明主楼的建筑面积，故该院以被告认可的建筑面积计算主楼工程款为912401元。②原告主张副楼建筑面积为260平方米，双方口头约定每平方米800元，合计208000元；被告主张副楼建筑面积为255平方米，双方口头约定每平方米600元，合计153000元。因原告未提交其他相关证据证明副楼的建筑面积，故该院以被告认可的建筑面积计算副楼工程款；对于工程价款，因副楼系与主楼前后时间进行建设，也位于同一区域，为减少当事人诉累，该院酌定参照合同约定的主楼单价即以每平方米700元作为副楼的单价，经计算，副楼工程款为178500元。③对于合同外的其他零星工程款，双方对该部分零星工程是否应计入总工程量存在争议，原告也未提供双方对该部分工程价款已经核算的相关证据，且该部分工程款系诉争合同外的其他零星工程款，故对该部分工程款，该院在本案中不作处理，原告可另行主张权利。以上工程款合计1090901元。关于被告已支付工程款数额，诉讼中，被告提交收条以及银行转账凭证一组，被告用以证明已向原告支付工程款863750元。原告对自己署名签收的860000元真实性未提出异议，对案外人出具收条不予认可，因被告未提供证据证明案外人收取的3750元应抵扣原告的工程款，故被告主张该款应计入其已付原告工程款，该院不予采纳。以上被告已付原告工程款应为860000元，扣除该款后，被告下欠原告工程款为230901元，该款应予支付。该院以该数额支持原告的诉讼请求，原告请求超出该数额的部分，该院不予支持。关于利息，法律规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。法律同时规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”，本案中，原告陈述称没有正式的交工手续，故该院以被告认可的完工日期即2018年7月20日作为下欠工程款利息起算日，被告应以下欠款为基数，从2018年7月20日起至付清之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算向原告支付利息，原告请求超出上述范围的部分，该院不予支持。关于被告申请对房屋质量和损失进行鉴定并当庭提出反诉，法律规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”，故被告在未进行竣工验收的情况下接收使用诉争工程，不得再以使用部分质量不符合约定为由主张权利，现被告提出对房屋质量进行鉴定，范围亦不明确，故对被告的鉴定申请，该院在本案中不予启动鉴定程序，对于被告据此当庭提出的反诉，该院不予合并审理。对于地基基础工程和主体结构质量可能存在的问题以及由此可能造成的损失，被告可依法另行主张权利。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条，《中华人民共和国合同法》第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院判决：一、限被告董正军在本判决生效后十日内向原告李国忠支付下欠工程款230901元并支付利息（以下欠款为基数，从2018年7月20日起计至付清之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息）。二、驳回原告李国忠的其他诉讼请求。如未在本判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7070元，保全费2520元，合计9590元，由原告负担3836元，由被告负担5754元。二审中华，当事人未提交新的证据，本院对一审法院判决认定的事实予以确认。本院认为，当事人因建设工程施工合同发生纠纷，双方对李国忠为董正军建设工程施工的内容均不持异议，应予确认。本案的争议焦点为：涉案工程款如何确认及董正军的反诉应否合并审理。根据一审法院查明的事实，李国忠与董正军签订的《民用房屋建筑承包合同书》，因涉案房屋没有经有关部门规划和建设许可等，又因李国忠没有施工资质，一审依法认定《民用房屋建筑承包合同书》为无效合同，符合法律规定。因双方对建设工程施工的工程量未结算，双方各持己见，李国忠也未提供确实的证据证明其施工的工程量是多少，一审法院采纳董正军认可的工程量，并无不当。李国忠上诉称“因环保治理造成原材料上涨，经其与董正军协商一致，该栋楼的三、四层在原来700元/㎡的价格基础上由董正军给其再增加40000元作为补偿。”董正军对此不认可，李国忠也未提供足够的证据予以证实，一审中，吴某心作为其施工人员出庭也未证实该40000元作为补偿的事实，故，一审法院对该40000元不予认定，符合法律规定。李国忠上诉称董正军应退还质量保证金为58286元，一审法院对其施工的主、副楼的工程量计算出工程款，扣除董正军已支付的工程款，支持其剩余工程款，并没有扣减5%的质量保证金，其该项上诉理由不足，不予采纳。关于李国忠上诉称董正军应支付其施工的零星工程款问题。因李国忠未提供双方对该部分工程价款已经核算的相关证据，且该部分工程款系诉争合同外的其他零星工程款，对该部分工程款，一审法院在本案中不作处理，且已告知李国忠可另行主张权利。二审也不予审理。故，李国忠的上诉理由不足，不予采纳。涉案工程虽未验收，但董正军已使用并出租给他人，一审法院依法认定涉案工程质量合格，依法有据。董正军以使用部分质量不符合约定为由提出对房屋质量进行鉴定，范围亦不明确，一审法院对其的鉴定申请未启动鉴定程序，对其据此当庭提出的反诉不予合并审理，不违反法律规定。且告知其对于地基基础工程和主体结构质量可能存在的问题以及由此可能造成的损失，可依法另行主张权利。故，董正军的上诉理由亦不足，不予采纳。综上所述，上诉人李国忠及董正军的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，程序合法，处理结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6340元，上诉人李国忠负担3170元，上诉人董正军负担3170元。本判决为终审判决。审判长  郭留会审判员  文德群审判员  杨振松二〇二〇年三月三十日书记员  王贞懿