河南省南阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）豫13刑终25号原公诉机关河南省镇平县人民检察院。上诉人（原审被告人）李春雷，男，1995年3月6日出生，汉族，初中文化，务工，捕前住福建省厦门市，户籍地黑龙江省双鸭山市集贤县。因涉嫌犯诈骗罪于2018年11月21日被福建省厦门市公安局杏滨派出所民警抓获，2018年12月1日被镇平县公安局刑事拘留，2019年1月8日被执行逮捕。上诉人（原审被告人）余雷，男，1995年1月19日出生，汉族，大专文化，务工，捕前住湖北省丹江口市，户籍地湖北省十堰市丹江口市。因涉嫌犯诈骗罪于2018年12月20日被湖北省武汉市公安局东湖生态旅游风景区分局落雁派出所抓获，2018年12月21日被镇平县公安局刑事拘留，2019年1月8日被执行逮捕。上诉人（原审被告人）刘小琴，女，1991年6月12日出生，瑶族，初中文化，务工，捕前住湖南省**瑶族自治县，户籍地湖南省永州市**瑶族自治县。因涉嫌犯诈骗罪于2018年12月14日被广州市公安局天河区分局石牌派出所抓获，2018年12月24日被镇平县公安局刑事拘留，2019年1月8日被执行逮捕。辩护人程习亮，河南陈州律师事务所律师。上诉人（原审被告人）王颖，女，1988年6月24日出生，汉族，大专文化，务工，捕前住湖北省武汉市，户籍地四川省遂宁市射洪县。因涉嫌犯诈骗罪于2018年12月18日被镇平县公安局刑事拘留，2019年1月8日被执行逮捕。辩护人杨贵，北京达略（南阳）律师事务所律师。辩护人张国印，河南大统律师事务所律师。上诉人（原审被告人）李访，男，1997年10月3日出生，汉族，中专文化，务工，捕前住湖北省武汉市硚口区，户籍地湖北省黄冈市浠水县。因涉嫌犯诈骗罪于2018年12月23日被湖北省武汉市公安局汉阳区分局永丰街道派出所抓获，2018年12月27日被镇平县公安局刑事拘留，2019年1月8日被执行逮捕。辩护人孔令朝、彭丽锋，河南明耀律师事务所律师。上诉人（原审被告人）陈丰，男，1993年6月8日出生，汉族，初中文化，务工，捕前住湖北省武汉市，户籍地湖南省岳阳市华容县。因涉嫌犯诈骗罪于2018年12月18日被湖北省武汉铁路公安处武汉车站派出所抓获，2018年12月21日被镇平县公安局刑事拘留，2019年1月8日被执行逮捕。原审被告人史文帝，男，1988年4月18日出生，汉族，本科文化，无业，捕前住湖北省武汉市洪山区，户籍地湖北省襄樊市襄阳区。因涉嫌犯诈骗罪于2018年11月23日被武汉铁路公安处武昌车站派出所抓获，2018年12月1日被镇平县公安局刑事拘留，2019年1月8日被执行逮捕。原审被告人罗戊，男，1986年3月14日出生，汉族，初中文化，务工，捕前住湖北省武汉市洪山区，户籍地湖北省大治市。因涉嫌犯诈骗罪于2019年1月3日被大冶市公安局抓获，2019年1月11日被镇平县公安局刑事拘留，2019年1月31日被执行逮捕。河南省镇平县人民法院审理镇平县人民检察院指控原审被告人李春雷、史文帝、刘小琴、王颖、李访、余雷、陈丰、罗戊犯诈骗罪一案，于2019年12月6日作出（2019）豫1324刑初381号刑事判决。宣判后，原审被告人李春雷、余雷、刘小琴、王颖、陈丰、李访不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问原审被告人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2017年6月许，被告人孙某（已判）以非法占有他人财物为目的，以孙小兵的名义注册了“武汉市中举全卓文化发展有限公司”，先后招聘胡坚（已判）、刘海（已判）、被告人史文帝、孙才伟（外逃）等人为主管，招聘彭若飞、卢伟、王娴、黄丽容（该四人已判）等35人为前端业务员，招聘被告人罗戊、李春雷、王颖、刘小琴、陈丰、余雷、戴某（另案处理）、邹石（另案处理）等人为后端操盘老师，招聘孙峰、肖锑铭、张芷若（该三人另案处理）为后勤人员。该公司通过提供办公场地、微信号码、手机号码等作案工具，由前端业务员冒充北京财富证券等机构的业务员添加客户，并按照公司提供的话术通过重金建仓、内幕消息票等理由与客户聊天，取得客户信任，在筛选优质客户后将客户资料交接到后端。后端操盘老师接到客户后，谎称自己系专业金融分析师，诱导客户进行股票投资以及利用该公司代理的网络投资平台投资，致使客户亏损，公司通过客户在网络投资平台的亏损盈利。该公司组织严密，结构完整，成员较为固定。公司非法获利后根据不同部门员工的工作内容及发展客户业绩以底薪加提成的方式发放工资，并提供奖金及聚餐娱乐等福利。经查，该公司2017年8月至今，先后指导客户在“AST”外汇平台、“徽商农产品”及“香港国泰企业”等平台投资外汇、黄金等产品，非法获利巨大。经查证，2017年8月始，以孙某为首的诈骗团伙通过“AST”外汇平台非法获利人民币4798650.03元，其中被害人周某通过“AST”外汇平台投资净亏损人民币3873972.26元。具体，被告人李春雷自2017年7月至2018年3月上班期间应共同承担犯罪数额4323483.78元；被告人史文帝自2017年7月至2018年5月上班期间应共同承担犯罪数额4798650.03元；被告人罗戊自2017年9月至2018年5月上班期间应共同承担犯罪数额3868411.3元；被告人刘小琴自2017年7月至2018年4月上班期间应共同承担犯罪数额4736092.26元；被告人王颖自2017年10月至2018年7月上班期间应共同承担犯罪数额3533614.31元；被告人余雷自2017年8月至2018年3月上班期间应共同承担犯罪数额4269356.47元；被告人陈丰自2017年9月至2018年3月上班期间应共同承担犯罪数额3393245.05元；被告人李访自2017年8月至2018年3月上班期间应共同承担犯罪数额4269356.47元。另查明，诸被告人在被告人孙某公司就职期间获利情况如下：被告人李春雷获利金额约为30万余元，被告人史文帝获利金额约为10余万元（通过侦查机关已退回6.6万元），被告人余雷获利金额约为13万余元，被告人刘小琴获利金额约为8万余元，被告人王颖获利金额约为7万余元，被告人李访获利金额约为4万余元，被告人陈丰获利金额约为4万余元，被告人罗戊获利金额约为3.8万余元。被告人史文帝自公司成立之初即任公司前端2部主管，后升为总监。原判认定上述事实，有一审庭审中经质证确认的常住人口基本信息表、抓获经过、周某银行卡交易明细孙小兵银行交易明细、孙某聊天记录截图、孙某公司营业执照等书证，孙某对李春雷的辨认笔录、胡坚对史文帝的辨认笔录、李春雷对陈丰、余雷、李访、王颖、刘小琴、罗戊的辨认笔录，证人夏某、戴某、孙某、王某、朱某、张某的证言，被害人周某的陈述等证据证实。各被告人亦供认。足以认定。依据以上事实和证据，河南省镇平县人民法院判决：一、被告人李春雷犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币元5万元，没收违法所得人民币30万元。二、被告人史文帝犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币3万元，没收违法所得人民币元10万元。三、被告人余雷犯诈骗罪，判处有期徒刑年六年，并处罚金人民币3万元，没收违法所得人民币13万元。四、被告人刘小琴犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币2万元，没收违法所得人民币8万元。五、被告人王颖犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币2万元，没收违法所得人民币7万元。六、被告人李访犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币2万元，没收违法所得人民币4万元。七、被告人陈丰犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币2万元，没收违法所得人民币4万元。八、被告人罗戊犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币2万元，没收违法所得人民币3.8万元。上诉人（原审被告人）李春雷的上诉理由是：只是公司普通员工，只负责转达上级指示给客户，不应该认定为主犯，且违法所得只有十几万元，原判量刑过重。上诉人（原审被告人）余雷的上诉理由是：公司赚取的是手续费，没有做操控客户亏损的业务，后台不可控制，本案应定性为非法经营罪。上诉人（原审被告人）刘小琴的上诉理由是：1.不应该对其他同案犯的诈骗数额承担责任。2.主观恶性小，原判量刑重。其辩护人的辩护意见是：1.原判犯罪金额认定错误，刘小琴只对自己参与实施的诈骗行为承担责任，不应该对同案犯的诈骗数额承担责任。2.刘小琴系初犯、偶犯，主观恶性不大，又系从犯，原判量刑过重。上诉人（原审被告人）王颖的上诉理由是：1.只是一般员工，不应该对同案犯的诈骗数额承担责任。2.非法获利金额错误，原判量刑重。其辩护人的辩护意见是：1.无证据证明王颖等人使用的AST平台可以操控，本案应定性为非法经营罪。2.原判根据王颖到孙某公司工作的时间认定诈骗金额错误。3.认定王颖非法所得7万元错误，原判量刑重。上诉人（原审被告人）李访的上诉理由是：1.犯罪数额认定事实不清。2.原判量刑过重。其辩护人的辩护意见是：1.原判根据李访工作时间认定犯罪金额无事实根据和法律基础。2.李访系初犯，有坦白情节，原判量刑过重。上诉人（原审被告人）陈丰的上诉理由是：受孙某蒙骗参与到犯罪中，又是初犯、偶犯，原判量刑过重。经二审审理查明的事实和证据与原审相同，且证据经一审当庭出示、宣读、质证，查明属实，本院予以确认。针对各上诉人（原审被告人）提出的上诉理由及各辩护人提出的辩护意见，根据本案的事实和证据，依照法律规定，评判如下：1.关于余雷及王颖辩护人所提本案应定性为非法经营罪的上诉理由和辩护意见，经查，非法经营罪是指违反国家规定，未经许可或者批准，从事非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。构成该罪的前提是必须存在一种正常的市场经营活动，而本案中，各被告人的供述均能证实所谓的外汇平台是虚假的，后台数据可以人为操控。各被告任利用被害人想赚钱的弱点，以高回报引诱被害人在虚假平台投资，先让被害人少赚一点，尝到甜头，待时机成熟即操控后台使被害人陷入亏损，从而将被害人亏损的钱财据为己有。被害人陷入亏损并非是正常的市场交易行为导致的，而是被告人诈骗行为诱导下，因陷入错误认识而对其财产作出处分。通过手续费还是亏损获取非法所得只是孙某等人与诈骗平台提供方不同分赃模式产生的差异，不能成为区分案件定性的依据。因此,本案各被告人互相联系、相互配合的共同行为,完全符合刑法关于诈骗罪的虚构事实、隐瞒真相,使用欺骗方法骗取公私财物的犯罪特征，构成诈骗罪。该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。2.关于李春雷所提只是公司普通员工，只负责转达上级指示给客户，不应该认定为主犯的上诉理由，经查，李春雷作为孙某诈骗集团的“后端”人员，直接参与实施了对被害人周某的诈骗行为，在共同犯罪中起主要作用，应认定为主犯。该上诉理由不能成立，本院不予采纳。3.关于刘小琴、王颖、李访及三人的辩护人所提原判对刘小琴、王颖、李访诈骗数额错误的上诉理由和辩护意见，经查，孙某成立公司的目的即是实施诈骗活动。公司成立以后，刘小琴、王颖、李访等人通过招聘进入孙某公司，在接受公司统一安排的诈骗方法培训后，被安排在不同的岗位从事诈骗活动。刘小琴、王颖、李访与同案犯之间分工负责、密切配合，共同实施诈骗活动，每个人的行为均是诈骗活动不可或缺的一环，故均应对本人在孙某公司工作期间公司实施的全部诈骗行为承担刑事责任。原判根据各被告人进入孙某公司参与实施诈骗活动的期间计算各被告人的诈骗数额符合该诈骗团伙诈骗模式的实际情况，并无不当。该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。4.关于李春雷、王颖及王颖辩护人所提非法所得认定错误的上诉理由和辩护意见，经查，李春雷、王颖进入孙某公司唯一的工作既是从事诈骗活动，故无论是发放的所谓工资还是提成，均系违法所得。原判根据李春雷、王颖的供述，从有利于被告人的原则出发，对二人非法所得的认定客观真实，并无错误。该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。5.关于各上诉人及辩护人所提系初犯、偶犯，原判量刑重的上诉理由和辩护意见，经查，原判已经查明，本案各被告人均无犯罪前科，同时还根据各被告人在共同犯罪中的地位、作用，对各被告人的主、从犯地位作出了恰当的认定。在此基础上，考虑各被告人参与诈骗活动的时间长短并结合个人非法获利的多寡，对本案各被告人所判处的刑罚罚当其罪，并无不当。该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人（原审被告人）李春雷、余雷、刘小琴、王颖、陈丰、李访伙同原审被告人史文帝、罗戊等人，以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，利用虚假的外汇平台骗取他人财物，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。且系共同犯罪。史文帝、余雷、刘小琴、王颖、陈丰、李访、罗戊在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，可依法减轻处罚。各上诉人所提上诉理由及辩护人所提辩护意见均不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定系终审裁定。审判长  孙涛审判员  刘乐审判员  张贺二〇二〇年三月二十九日法官助理杨轶童书记员刘航