广西壮族自治区玉林市玉州区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂0902民初4473号 原告：中国工商银行股份有限公司玉林分行，住所地玉林市一环东路158号。 负责人：黄伟，该分行行长。 委托诉讼代理人：黄丽冰，该银行职工。 委托诉讼代理人：莫丹雯，该银行职工。 被告：广西金谷城建开发有限责任公司，住所地玉林市安定街1号。统一社会信用代码：91450900200424801F。 法定代表人：黎声谱，该公司总经理。 委托诉讼代理人：朱贤文，该公司副经理。 被告：广西恒丰城市开发有限公司，住所地玉林市宁晏1号。统一社会信用代码：914509006197238191。 法定代表人：唐俊民，该公司董事长。 委托诉讼代理人：符号，海南维特律师事务所律师。 原告中国工商银行股份有限公司玉林分行（下称工行玉林分行）与被告广西金谷城建开发有限责任公司（下称金谷公司）、广西恒丰城市开发有限公司（下称恒丰公司）案外人执行异议之诉纠纷一案，本院于2019年10月18日立案后，适用普通程序公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人黄丽冰、莫丹雯，被告金谷公司的委托诉讼代理人朱贤文、被告恒丰公司的委托诉讼代理人符号到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告工行玉林分行向本院提出诉讼请求：1、请求法院判决不得执行广西玉林工商信托房开公司商住楼房地产即玉林市商住楼房地产（建设工程规划许可证编号1997-006号；建设用地规划许可证：92城规地038号）；2、请求判决确认上述房地产为原告所有；3、本案的诉讼费用由被告承担。事实与理由：2018年6月6日，玉林市玉州区人民法院（2018）桂0902民初1524号对被告金谷公司（申请执行人）及恒丰公司（被执行人）民间借贷纠纷一案作出民事判决：被告恒丰公司偿还金谷公司借款本金10037633.35元及相应利息。因恒丰公司未履行生效判决，金谷公司向玉林市玉州区人民法院申请强制执行恒丰公司的财产，玉林市玉州区人民法院出具了(2018）桂0902执1240号执行裁定书，裁定查封“恒丰公司名下所有的位于玉林市的商住楼（建设工程规划许可证：1997-006号；建设用地规划许可证：92城规地038号）”。2018年10月10日，原告对上述查封执行标的裁定提出书面异议，玉林市玉州区人民法院于2019年7月9日作出(2018）桂0902执异10号执行裁定书，驳回原告的异议，原告对前述（2018）桂0902执异10号执行裁定书不服，上述执行标的的实际产权应属于原告而非恒丰公司，理由如下： 一、原告与恒丰公司已签订合法有效的书面买卖合同且支付了价款。1992年12月18日，原告原下属机构玉林地区工商银行房地产信贷部（1996年已撤销，原权利义务由原告承担）与被告恒丰公司签订了协议书一份。协议约定原告因房改需要，由被告恒丰公司提供在胜利垌开发区约60亩的土地为原告建造职工宿舍和办公室大楼，恒丰公司同意在玉林市胜利综合开发区为原告安排建设用地，建造商品房，工程名称为胜利综合开发区工商银行商品房统包工程。协议第六条约定，“该工程由乙方（原告）负责设计、找工程队进行具体施工”，第八条约定，“该工程结束后（或局部结束后），经甲方（恒丰公司）验收即出售给乙方职工，并出具房屋产权证明书”。协议中也明确约定了管理费、法定利润等款项，同时协议并没有如土地转让合同的要求进行土地交付方式、交付期限、土地使用证办理等须有的相关条款进行约定。综上，原告与被告恒丰公司签署该份协议，是为了响应国家推行住房改革的政策，便于原告建造商品房满足原告职工的住宿需要及办公需要，属于委托开发、土地代持性质，并不是买卖土地使用权，也不是银行用于投资，更不是商品房买卖，协议内容不违反任何法律法规，也没有侵害国家利益或公共利益。原告依约向被告恒丰公司支付了约定的款项，包括管理费、法定利润、办证费、土地款等，土地款实际支付了802.02万元。根据协议约定，原告出资建设了包括88幢职工住宅及本案涉案房地产。其中88幢职工住宅已建成并交付使用，本案涉案房地产后因原告机构撤并、股改上市、体制改革、人员调整较大等原因，无暇顾及涉案房产的施工进程，造成涉案房地产没有全部完工。原告认为，既然此前的88幢职工住宅已根据双方协议取得了房产，那么本案的涉案房产也应当归属于原告。理由如下：第一，该房产建设工程名称为广西玉林工商信托房地产开发公司商住楼，工程招投标名义上由被告恒丰公司申请，但相关的招标文件的原件都由原告保管，组织招标的单位为广西玉林工商信托房地产开发公司，该公司为原告1993年批准组建，对工程制作预算的单位是工商银行玉林分行预（结）算组，项目所需的工程款、基建保证金等均由原告垫付。第二，该工程的中标单位为广西北流国家建筑劳务基地土木建筑工程公司，中标时间为1996年11月18日。中标通知书上注明“中标单位收到中标通知后，在96年12月2日与建设单位进行合同谈判，依据招标文件、合同条件、规范、图纸投标文件签订承发包合同”。1997年2月，原告批准成立的玉林分行劳动服务公司与中标单位签订《建筑工程承包合同》，对广西玉林工商信托房地产开发公司商住楼项目工程施工建设，自1997年3月1日起施工，合同第五条第二项约定，“工程验收后，乙方将竣工决算文件送交中国工商银行玉林分行审查，审定后，除三万元保修金外，其余款项一次付清”。以上种种，均由原告或原告的下属单位操作和付款，如果恒丰公司是实际产权人，怎么能允许自己的土地被他人开发建设？怎么能允许其他人与施工单位签订工程承包合同呢？被告恒丰公司自始至终都没有参与涉案房产的施工建设、工程监督、工程款支付，更拿不出任何与工程有关的原件资料。原告与被告恒丰公司所签的协议书符合当时特定的历史环境，原告委托恒丰公司代原告取得土地并在建好房屋后由恒丰公司出具产权证书的做法是当时的通行做法。1992年，原告向被告恒丰公司的股东之一玉林市城市建设开发公司提出代征代建商品住宅的需求，玉林市城市建设开发公司于1992年5月29日向玉林市土地管理局提交《建设用地规划地点申请表》，在申请表中明确写到，“根据住房改革的需要，目前，有工商银行等14个单位要求我公司为他们以代征代建的形式进行开发，资金由各单位集资解决。现拟在城区的东面即环城公路东面至旺瑶村之间用土地400亩，作为综合开发建设。”玉林市土地管理局批复“拟同意在上述位置选址”。从以上表述中可以看出，第一，并不是只有原告一家单位采取代征代建的方式建设房屋，当时还有另外13家单位与原告采用了同样的方法进行商品房建设，足以说明在当时的大背景下这样的做法是被允许的，当时的历史环境与现在的环境截然不同，不能简单的以今天的法律法规来评价当时的做法是否准确，更何况，“法不溯及既往”；第二，政府部门对于代征代建的做法也是认可的，否则不会同意玉林市城市建设开发公司的申请，更不会有以后的规划用地。1992年8月玉林地区计划委员会出具《关于下达中外合资企业广西恒丰城市开发有限公司一九九二年商品房建设计划的通知》【玉地计基（1992）83号】文件，文件称“鉴于广西恒丰城市开发有限公司是由玉林市城市建设开发公司与香港中林发展有限公司合资经营的企业。同意将我委下达给玉林城市建设开发公司一九九二年的商品房建设计划，转给广西恒丰城市开发有限公司执行……四、胜利垌开发区商品房预备开发面积10万㎡……”。因此，不管是市土地管理局在申请表上的批复，还是当时玉林地区计划委员会的发文，很明显政府部门对原告委托代征代建的做法是认可的。又因为恒丰公司承接了玉林市城市建设开发公司的业务，所以才有了后来原告与恒丰公司签订书面协议对涉案房地产进行开发建设。胜利垌整个片区的土地和房屋出售模式是在当时历史特定条件下的产物，当时玉林市所有的用地方式均是划拨，而且是有偿划拨，因此原告与恒丰公司签订协议由恒丰公司代征土地并在房屋建成后出具房产证明的行为，是当时的政策所允许。政府将土地使用权划拨给恒丰公司是用于建造商品房出售，实际上，由于恒丰公司资金紧缺，无法凭自身的资金开发和建造商品房，而是采取由需求单位如原告等与恒丰公司签订协议，明确需求的土地使用权面积，然后恒丰公司再向政府申请土地使用权需求，在政府将土地使用权划拨给恒丰公司后，再由需求单位出资进行建设。但由于土地使用权未过户到需求单位名下，所以所有手续包括申报准建、申请施工许可等由需求单位经办，但是需以恒丰公司的名义才能办理。因此，恒丰公司仅仅是名义上的申请人，涉案房地产的工程建造、实际占有人、使用人一直是原告，相关的工程报建手续原件均由原告保管，工程预算书也由原告进行编制，建筑工程承包合同也是由原告的下属公司与承包单位签订。原告的行为已经充分的表明原告才是涉案房产的实际产权人，并且原告的行为立足于当时的环境背景、立足于双方的合法协议、立足于法律法规对当事人的保护。历史产生的问题应当置身于历史环境考虑，任何人都不应该罔顾历史的发展而做出背离历史的决策，没有过去的历史，便不会有今天的结果。如果脱离当时的地方政府政策和经济环境认定双方的协议无效，无疑是否认了当时玉林市政府的政策决策，甚至是否认了房地产管理相关部门的行为合法。不论从保护国有土地合法交易的角度，还是从维护合同双方诚实信用开展经济活动的秩序的角度，该协议既符合当时的历史环境，也符合当时的国家政策。我们务必要正视历史，从符合历史发展的角度衡量本案各方当事人的权利义务，只有这样，才能体现法律的公平正义、定纷止争的重要意义。 二、原告在查封前已经对涉案房产进行占有、使用涉案房产目前由原告的职工住宅小区业主委员会进行管理，其中一楼的13间铺面自2013年12月起至今一直出租给第三人陈洪军使用，每月租金3400元，以现金方式每月向业主委员会足额缴纳。很显然，原告对涉案房屋进行管理、使用、收益的行为，符合一个作为房屋所有人对房屋的正常支配行为。反之，被告恒丰公司除了对外声称自己是所有人之外，并未对涉案房产进行任何的管理、使用，因为恒丰公司知道自己并不是实际的产权人，不敢理直气壮的对涉案房产进行占有或使用。另外，恒丰公司在执行异议阶段提交的与至德资产管理服务有限公司签订的《协议书》应是恒丰公司伪造的。经查，该协议书落款签章的公司全称为“广西玉林至德企业管理服务有限公司”，该公司的成立时间为2014年10月9日，而该份协议的签订时间却是2014年2月28日，此时至德公司都没有成立，怎么能与恒丰公司签订合同呢？这份协议明显就是伪造的。 三、未办理过户登记的原因并非原告造成。根据玉林市1992年9月24日的文件《玉林市人民政府关于印发〈玉林市“征地五统一”实施办法〉的通知》【玉政发（1992）214号】第七条，“对划拨和出让的土地，市土地管理局实地核定面积，埋设界桩，核发建设用地许可证。建设项目竣工后，凭批文及用地许可证，申领《土地使用证》。对外商用地，在支付全部土地使用权出让金后，按规定办理登记手续，发给《土地使用证》”。原告与恒丰公司的协议书第八条也约定是由恒丰公司出具产权证明。协议签订后，原告一直秉承双方互助互利、互信互惠的原则，本着实现双赢的目的履行合同约定，对涉案房产的建设投入了大量的人力、物力、财力。而且自原告对涉案房产进行施工建设以来，原告与被告恒丰公司从未就该房产产生过相关纠纷，即使在2005年双方的纠纷中，也并未提及本案涉案房地产。原告认为既然双方没有异议，那么本案涉案房产的权证办理，应当与88幢职工住宅一样，在项目竣工之后由被告恒丰公司为原告出具产权证明。原告是直到被告金谷公司申请执行涉案房产之后才知道该房产被恒丰公司当做自己的财产的消息，在知悉以上情况后，原告便立即向玉林市玉州区人民法院提出执行异议。根据《物权法》第三十条，“因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力”。涉案房地产目前并未办理产权登记，仅凭建设规划许可证等来认定恒丰公司是涉案房产的所有人缺乏法律依据，并且显失公平。而原告是涉案房产的实际建造者，按照该条规定，原告才是涉案房产的实际所有人。 综上所述，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》【法释（2015）10号】第二十八条规定，“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”原告完全符合上述规定的情形。另外，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结的规定》第十七条规定，被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已支付部分或全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。原告是国有控股的大型商业银行金融机构，对国有资产安全负有管理及保护的责任，而被告恒丰公司擅自将原告的财产当做自己的财产用以清偿债务的行为，明显侵犯了原告的的合法权益，更严重危及国有资产的安全。因此，原告特提起诉讼，请求根据法律规定，正视历史，遵循历史发展规律，依法排除金谷公司的执行申请，保护原告的合法权益! 被告金谷公司辩称，原告诉答辩人金谷公司及被执行人恒丰公司执行异议之诉一案，原告在诉状中长篇大论，论述其主张理由并提供了大量证据材料，但归纳起来，原告的主要观点是：第一，原告主张是其委托被执行人持有争议执行的标的物；第二，原告主张其与被执行人签订的协议有效；第三，原告主张该执行异议标的物的物权为其所有。原告以上述三个方面为由，主张适用我国《物权法》的司法解释，排除法院的执行。答辩人就此问题特作以下答辩：一、原告主张其委托被执行人代其持有异议的执行标的物，是完全没有事实依据的。代理，是指代理人受被代理人委托，在被代理人的授权内，以被代理人名义实施的民事法律行为。本案，原告既没有口头或书面授权给被执行人，也没签订有任何委托代理合同，完全没有任何代理的事实存在。相反，被执行人是于1992年9月1日，以每亩7万元价款从玉林市地产公司购入450亩土地，经过五通一平之后，才于1992年12月8日以每亩12万元价款转让60亩给原告，同时还约定，按工程造价以公司法定利润及管理费10.5%给被执行人。如果是代为持有，被执行人每亩收取5万元差价，同时还按建筑造价收取固定费利益10.5%，这些费用是什么费?原告能自圆其说吗？如果是委托关系，按理必须委托在前，代理在后，但原告在1992年12月8日与被执行人签订买卖协议之前，被执行人就取得了该争议执行的标的物，原告对这些事实应当怎样解释？且原告在同一事实中，既主张代为持有关系，同时又主张买卖协议关系，不仅没有任何法律逻辑，而且严重自相矛盾。委托关系和买卖关系是完全不同性质的法律关系，二者在同一事实中是不能兼容的。二、原告主张其与被执行人签订的协议有效，是严重违反法律规定的。（一）从法律的适用上说，由于协议至今没有履行完毕，对审判前没有履行完毕的合同，按执法原则，审判前已有的生效法律规定都是可以适用的。这是本案的执法尺度。据此，原告诉请法官尊重情理和历史原因认定合同有效，这种诉求就是不能采信的。（二）原告提供的已生效的（2005）玉中民一初第24号和（2005）桂民一终字第123号民事判决书，这二份判决书认定该协议性质为土地使用权转让及商品房买卖合同纠纷，并判决合同无效，该判决等同于对本案的判决。原告现在又以同一份合同即同一法律事实重复起诉，违反了民事诉讼一事不再理原则。1.根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条：下列事实，当事人无需举证，（四）已为人民法院发生效力的裁判确认的事实。由此可见人民法院完全可以依据这二份生效判决书，直接判决该协议是无效的。原告没有任何理由可以推翻这二份判决书的法律效力，而且这二份生效的判决书的法院是本案审理法院的上级法院，其权威谁敢挑战。2.这二份判决书不仅没有任何错误之处，而且是正确的典型案例。这二份判决的正确性表现在以下几个方面：第一，案件定型为土地使用权转让及商品房买卖合同纠纷完全正确，因为合同第五条约定，被执行人搞好五通一平后，每亩以12万元的价格卖给原告，转让总面积为60亩。在合同的第四、第八条中，又存在商品房买卖的意思表示，所以案件定性为土地使用权转让及商品房买卖合同是完全正确的。第二，判决合同无效有充分的法律依据。（1）本案出让土地是划拨用地，1990年国务院颁发的《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十四、四十五条规定，转让划拨土地必须经政府批准，未经市县人民政府批准不得转让。违者应按《合同法》第五十二条判决无效。据此，原告与被执行人在1992年签订合同时，双方是明知故犯的违法行为。（2）土地和商品房均属为不动产，我国《商业银行法》是明令禁止金融部门购买投资非自用不动产的。原告的行为严重违反了《商业银行法》第四十五条、第七十四条、第七十八条及此前国务院禁止金融部门进行房地产投资的规定，不仅该行为应当判决无效，而且还必须追究责任人的责任。（3）《城市商品房预售管理办法》第五条规定，商品房预售应当符合下列条件：（一）已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证，第六条规定：商品房预售实行许可制度，开发企业进行商品房预售，应当向房地产管理部门申请预售许可，取得商品房预售许可证。未取得商品房预售许可证的，不得进行商品房预售。据此，由于原告与被执行人的买卖行为，同时违反了上述这么多的法律的强制性规定，法院判决无效是完全正确的。3.原告与被执行人签订的合同已经前述生效判决认定无效，现在又以同一法律事实重复起诉，违反了民事诉讼一事不再理原则。我国《民事诉讼法》第一百二十四条第五项规定，“对判决、裁定、调解书已经发生法律效力的案件，当事人又起诉的，告知原告申请再审，但人民法院准许撤诉的裁定除外。”民事诉讼法司法解释第二百四十七条明确规定：“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。”本案正是原告与被执行人之间基于同一份买卖合同、对该合同约定的同一买卖标的物所提起的重复诉讼，依法应当予以驳回。三、原告请求判决确认异议执行的标的物产权为其所有，是完全没有事实理由和法律依据的。我国《土地管理法》第十六条规定，土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理。当事人对有关人民政府处理决定不服的，可自收到处理决定通知书之日起三十日内，向人民法院起诉。据此，原告请求人法院确认异议的执行标的物为其所有，是严重违法的。由于被执行人对执行标的物产权来源清楚，既有与地产公司签订的购地合同，又有各级政府发布的用地批文、计委项目批文、规划部门的建设规划、城建的准建证及施工许可证，被执行人依据这些证件，按照我国《物权法》第六条、第九条、第十四条等规定，申请办理了不动产权证书，证号为桂(2019）玉林市不动产权第0044258号，该证件是合法有效的依法应当受法律保护。据此，原告对已确权登记的不动产，提起民事诉讼请求法院确权，是违法的，不属于人民法院的民事案件受案范围。根据我国《民事诉讼法》第一百十九条第四项之规定：“起诉必须符合下列条件，（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖”，因此，本案应当依法驳回其起诉。四、原告不符合最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的必要条件，无法排除法院的执行措施首先，该司法解释第二十八条第一款第一项规定，执行异议是否成立，先决条件就是在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同。否则，异议是必然不能成立的。由于本案原告与被执行人签订的买卖合同严重违反多部法律的强制性规定，而且又已被两级法院生效判决认定无效，所以，原告无法享有排除法院执行措施的任何权利。其次，原告享有的仅是因该买卖行为产生的债权，无任何物权，原告只有依法向被执行人主张债权，这才是正道。综上，原告的诉求没有事实和法律依据，请人民法院判决驳回。 被告恒丰公司辩称，答辩人是玉林市商住楼房地产(以下简称“34-1号房地产”）的合法产权人，人民法院依法对该宗房地产采取的查封、执行等司法措施不存在错误，原告不享有任何足以排除执行措施的法定权利，也无权要求将该宗房地产确认归其所有，原告提出的诉讼请求没有事实依据和法律依据，依法应当全部驳回，具体理由如下：一、人民法院对生效法律文书确定的义务人名下的财产进行查封和执行等司法措施，符合法定程序。原告不享有任何足以排除执行措施的法定权利，其诉请解除对该房产的查封和执行是违反法律规定的。（一）玉州区人民法院（2018）桂0902民初1524号民事判决书是合法生效的判决书，该判决书应当依法执行。答辩人是该裁判文书确定的义务人，依法应履行裁判文书确定的义务，既依法保障债权人的合法权益，也避免答辩人迟延履行义务导致不必要的损失。（二）34-1号房地产是答辩人的合法财产，人民法院执行答辩人的财产以履行该义务，符合法律规定。1.34-1号土地经由法院生效判决和政府登记确权给答辩人，办理了产权证，是答辩人的合法财产。根据（2005）桂民一终字第123号民事判决书，被告恒丰公司是案涉34-1号土地的所有权人。案涉34-1号土地，也已经政府登记确权给答辩人，于2019年11月11日办理了不动产权证【桂（2019）玉林市不动产权第0044258号】。根据《物权法》第六条、第十四条、第三十九条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记，以不动产登记机构颁发的不动产权证书为准。所以法院执行被执行人的财产34-1号土地，不存在任何不当之处。2.案涉34-1号房地产所在的土地，是答辩人以自己名义向政府报开发房地产建设项目，并以自己名义与玉林市地产公司签订土地转让合同，以合计3150万元支付给玉林市地产公司后，取得的一共450亩国有土地使用权中的一部分。该宗房地产是答辩人在自身具有使用权的土地上建设所的建筑物，根据“房随地走”原则，其产权也当然归属于答辩人。另外，根据原告与被告恒丰公司1992年12月18日签订的《协议书》第八条“该工程结束后（或局部结束后），经甲方验收即出售给乙方职工……”该约定也足以证明被告恒丰公司是34-1号房产的所有权人。否则，原告不认可被告恒丰公司是所有权人，被告恒丰公司怎么能出售该房产？（三）原告提交的与答辩人签署的协议，实质上是买卖土地、买卖商品房的合同，是违反法律强制性规定的无效买卖行为，原告据此主张其自身是该宗房地产实际上的权利人，违反了我国合同法、物权法、城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例等相关规定，不应得到支持。1.原告提交的与答辩人签署的协议书，主要内容为购买答辩人享有的土地使用权及购买相关商品房，但因该地是划拨用地，且原告没有投资开发商品房或购买商品房的相关资质，其购买土地及商品房的买卖行为均是违反法律强制性规定的无效行为。（1）原告与答辩人签订的与案涉房产相关协议书，既有买卖土地使用权的意思表示，又有买卖商品房的意思表示。该相关协议违反了国务院1990年颁布的《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十四、四十五条规定：以划拨方式取得的土地使用权未经市县人民政府土地管理部门批准，不得转让。相关协议书已经被广西高院生效判决（2005）桂民一终字第123号确认无效。（2）划拨用地在未付清土地出让金前，不得建商品房商品房未取得预售许可证不得出售，因此该商品房买卖行为也无效。我国《城市房地产管理法》第四十五条规定：商品房预售，应当符合下列条件：（一）已交付土地全部土地使用权出让金，取得土地使用权证；（二）持有建设工程规划许可证和施工许可证。（三）按提供的商品房计算，投入开发的资金达到建设总投资的25%以上，并确定施工进度和竣工交付日期。《城市商品房预售管理办法》第六条第二款规定：未取得《商品房预售许可证》的，不得进行商品房预售。据此，本案购买商品房协议，由于违反上述禁止性法律规定，同样是无效的。（3）国家明令禁止商业银行投资或开发房产业务，原告投资和购买商品房的行为都是无效的。根据我国《商业银行法》第四十三规定，“商业银行在中华人民共和国境内不得从事信托投资和证券经营业务，不得向非自用不动产投资或者非银行金融机构和企业投资，但国家另有规定的出外。”原告玉林工行投资购买的就是非自用的不动产（即房产），是商业银行明令禁止的行为，所以造成烂尾楼并长达26年无法建成，就是该行敬畏该部法律的后果。该行是用违规资金投资的第三产业，按《商业银行法》第七十四条：“商业银行有下列情形之一，由国务院银行监督管理机构责令改正，有违法所得的，没收违法所得，违法所得伍拾万元以上的，并处违法所得一倍以上五倍以下罚款，没有违法所得或者违法所得不是伍拾万元的，处伍拾万元以上贰佰万元以下的罚款，情节特别严重或者逾期不改正的，可以责令停业整顿或者吊销其经营许可证，构成犯罪的，依法追究刑事责任。（七）违反国家规定从事信托投资和证券经营业务，向非自用不动产投资或者向非银行金融机构和企投资的”。第七十八条规定：“商业银行有本法第七十三至第七一七条规定的情形的，对直接负责的董事，高级管理人员及其他直接责任人员，应当给予纪律处分，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”据此，玉林工行违规投资非自用不动产，本早已应该改正，现留下隐患，见者都想躲开，怎么可能继续投资，就是给工行利益也不敢要，因为工行领导，是知道违法的必然恶果的。由上可见，在任何历史条件下原告都是不符合取得该土地或者房地产的相关条件，不具备购买的相关资格的，原告的种种行为也已经表明了，其明知自身并不符合取得本案案涉房地产的相关条件，才一直对于答辩人取得这些产权，也是没有任何理由提异议。也正因如此，答辩人依法正当取得这些产权，并将已建好88套房产产权出售给市场上合格的商品房购买人，而不是出售给原告。2.原告与答辨人之间不存在委托代建、土地代持的的法律关系，原告诉状中也自认其与答辩人签订的是买卖合同、其支付的款项是买卖价款。（1）原告与被告签署的协议书当中，合同指向的就是转让和建设开发该宗土地，合同最终目的就是建设房地产，最终将建成的房子销售给职工。广西高院(2005）桂民一终字第123号已生效且已执行的民事判决书已经明确该协议的法律性质为土地使用权转让及商品房买卖合同纠纷，并确认该协议无效。在土地问题上，双方在合同第四条已经明确确定土地价格是每亩以12万元的价格卖给原告。合同当中仅有关于土地转让关系，及将建好的房屋验收交付给职工的意思表示，很明确的一种买卖合同关系。（2）整个合同中双方也从来没有委托开发、代持土地的意思表示。委托代建行为是委托人将自身所有的土地委托给他方进行开发建设施工的行为，合同的委托方须是建筑物的所有权人、土地使用权，才能委托他人建房。本案土地使用权都不属于原告所有，原告有何权限委托他人在不是自己的土地上代建？本案原告在协议中要支付价格取得答辩人名下的土地和地上建筑物，实质就是原告购买答辩人名下的土地，不可能成立委托代建关系。（3）原告提交的相关协议涉及的土地，仅是答辩人享有使用权的的胜利综合开发区450亩地中的一小部分，答辩人于1991年9月1日已与广西玉林市地产公司签订《投资开发土地协议》约定玉林地产公司对该片土地征收国有后由答辩人取得土地使用权并开发建设，1992年9月2日已取得该开发区土地开发经营权限的批复，详见《玉林市人民政府关于胜利综合开发区成片开发土地征用问题的批复》【玉政函（1992）239号】，1992年11月12日已取得该土地《建设用地规划许可证》。上述拿地行为均发生在原告与答辩人签署协议（1992年12月18日）之前。很明显，原告关于答辩人为其代持土地的说法毫无事实根据，完全是无稽之谈。（四）本案原告不符合执行异议司法解释第二十八条规定的情形，不享有任何足以排除执行措施的法定权利，原告更不可能是34-1号房地产的产权人，不可能要求将该房地产确认归其所有。1.最高院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。上述规定的适用以买卖合同有效为前提条件，而本案中原告与答辩人签订的商品房买卖协议因为违反国家的强制性规定而无效，已经广西高院生效裁判确认。因此，原告不享有任何足以排除执行措施的法定权利。原告一边主张其与答辩人签署的协议并非买卖合同，一边又主张其依据上述司法解释规定因为买卖行为且支付了买卖价款而具有排除执行的权利，可见其诉讼主张毫无法律逻辑和事实基础。2.撇开原告与答辨人签订的相关协议无效且没有履行的可能性不谈，原告依据上述协议可能享有的也仅仅是债权并无物权。对于该房地产所在的地块由答辩人恒丰公司持有不动产权证【桂（2019）玉林市不动产权第00258号】。如果原告认为其是实际权利人，为什么政府不颁发不动产证书给其反而颁发给答辩人，难道政府的行政行为有错？如果真的有错，为什么发证后至今长达十多年，原告既不提出抗议，又不提出行政诉讼？原告主张其对案涉房地产享有使用权，要求将该房地产权属确认归其所有的诉请是违反事实及法律的。（一）土地确权纠纷属于行政管理范畴，依法应由行政机关处理，原告提出的第二项诉讼请求不属于人民法院的受案范围，应驳回其起诉。《中华人民共和国土地管理法》第十六条规定，土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理。单位之间的争议，由县级以上人民政府处理；个人之间、个人与单位之间的争议，由乡级人民政府或者县级以上人民政府处理。当事人对有关人民政府的处理决定不服的，可以自接到处理决定通知之日起三十日内，向人民法院起诉。在土地所有权和使用权争议解决前，任何一方不得改变土地利用现状。本案案涉标的虽然已开始开发建设地上建筑物，但是尚未建成，本质上仍属于土地使用权归属纷争，因此，该项诉讼请求不属于人民法院受理民事案件的范围当事人应向人民政府申请处理，原告该项诉请不符合受理条件，法庭依法应予驳回。(二）原告实际上对该宗房地产也不享有任何物权。本答辩状前述内容已经充分论述和证明，原告提交的与答辩人签署的相关协议，实质上是买卖土地、买卖商品房的相关合同，是违反法律强制性规定的无效买卖行为，且相关合同也没有继续履行的可能性，原告据此主张其自身是该房地产实际上的权利人，违反了我国合同法、物权法、房地产法、商业银行法、城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例等相关规定，不应得到支持。三、原告所提交的中标通知书、建筑工程承包合同及小区业委会铺面租赁协议等材料均不能证明其诉讼主张。（一）这些申请材料及相关国家机关颁发的产权证书规划许可、建筑许可等均以答辩人为申请主体及被许可主体，也是开发建设主体，表明政府部门对该土地和建筑物长达27年的各项审批认定和确权都是一以贯之的，已经映证了案涉房地产的产权归属答辩人是毫无争议的。且双方协议也已明确是答辩人建房交付给将来的实际购买者，而不是由原告交付给购买者。至于工程名称如何命名、工程建设过程中委托的建设施工相关单位是谁、房产建成后销售对象是谁，均不可能构成对此前划拨土地使用权及地上建筑物产权主体的变更。如果像原告所主张的，能由相关民事主体私自约定或给项目冠名就直接变更了国有划拨土地使用权及地上建筑物的产权主体的话，那国家土地管理法律法规的规定以及政府部门的审查审批岂不都是毫无意义？（二）原告所称的工行小区业委会占有和管理案涉房地产，因而主张其拥有该房地产的产权，是违反法律常识、本末倒置的荒诞说法。其一，该房产是答辩人占有和管理，答辩人委托至德资产管理服务有限公司进行管理；其二，小区业委会成员是因其从答辩人处购买商品房才取得业主身份，业主是独立的民事法律主体，原告将其自身作为金融法人机构的身份与小区购房人的身份等同，将小区购房人的行为和权利看作自己的行为和权利，是错误的；其三，根据法律规定，只有拥有合法所有权或者得到所有权人的授权，才能占有和使用他人的财产，否则的话，就是要负法律责任的侵权行为，从来未见法律认定侵权者因为侵权行为而取得产权。综上，原告的诉讼请求均没有事实及法律依据，请人民法院依法驳回。 原告就其诉讼请求在举证期限内提交的证据有：1、原告的营业执照、金融许可证，证明原告主体资格；2-3、被告金谷公司的企业信用信息公示报告、被告恒丰公司的企业信用信息公示报告，证明两被告的主体资格；4、协议书，证明原告与被告恒丰公司签订有合法有效的书面协议；5-6、中国工商银行进账单、恒丰公司收到购地款项的证明材料，证明玉林工行于1992年12月12日、1993年7月20日总计向恒丰公司支付购地款802.02万元；7-23、《关于转发广西恒丰城市开发有限公司商品房建设投资计划的批复》【玉市计基（1996）141号】、建设单位施工许可通知单、建设工程规划许可证申请表、建筑工程预（结）算书（工行盖章）、建设工程施工许可证核发通知、收费收据、建设工程规划许可证审批单存根、建设工程施工招标申请书、投标邀请书、北流土木建筑公司出具的投标申请书、中标通知书、建筑工程承包合同、涉案房地产工程建设报建表、工程评标报告、水电安装工程承包合同、收款通知、建设工程质量监督登记表，证明涉案房产由原告实施建造，且相关原件由原告保管，原告是涉案房产的实际所有人；24、收款人为莫中生的工商银行进账单，证明原告向施工单位支付工程款的事实；25-26、建设规划定点申请表、玉地计基（1992）83号文件，证明政府部门的同意及批准原告委托恒丰公司代征代建商品房的做法；27、玉政发【1992】214号文件，证明被告恒丰公司对未能办理登记手续存在过错；28、恒丰公司出具的集资建房用地产权证明书，证明88幢职工住宅已按协议约定办理好了房产证明，且该证明由恒丰公司办理；29-30、铺面租赁协议、收据，证明原告对涉案房产进行占有、使用、收益的事实；31-32、被告恒丰公司与至德资产管理服务有限公司签订的《协议书》、广西玉林至德企业管理服务有限公司信用报告，证明广西玉林至德企业管理服务有限公司的成立时间晚于合同签订的时间，该份协议不可信；33、（2005）玉中民一初字第24号民事判决书、（2005）桂民一终字第123号民事判决书，证明恒丰公司曾于2005年起诉玉林工行要求返还讼争的7.1323亩土地，但并未对涉案房产提出任何要求；34、（2018）桂0902执异10号执行裁定书，证明原告为维护合法权益采取了合法手段，在法定期间提起本案诉讼。 被告恒丰公司就其答辩在举证期间内提交的证据有：1-4、玉地计基（92）83号《广西玉林地区计划委员会文件》（1992.7.11）、玉林市人民政府《关于胜利综合开发区成片开发土地征用问题的批复》（1992.9.2）、《建设用地规划许可证审批单》（1992.11.12）、《建设用地规划许可证》（1992.11.12），证明恒丰公司以自己名义向政府报批450亩（包括案涉房产所在的土地）开发房地产建设项目，取得政府审批通过，不存在为原告代征代建等情况；5-6、恒丰公司与广西玉林市地产公司《投资开发经营成片土地协议书》（1992.9.1）、转款收款凭证，证明恒丰公司以自己名义与玉林市地产公司签订土地转让合同，以合计3150万元支付给玉林市地产公司后，取得该450亩国有土地使用权，包括案涉房产所在的土地；7、广西高院（2005）桂民一终字第123号《民事判决书》（2005.12.10），证明原告购买答辩人同一处划拨用地的另一部分，广西高院（2005）桂民一终字第123呈已生效且已执行的民事判决书已经明确此类协议的法律性质为土地使用权转让及商品房买卖合同纠纷，并确认该协议无效；8、《不动产登记证书》【桂（2019）玉林市不动产权第0044258号】，证明被告是34-1号土地所有权人。 被告金谷公司没有证据提交。 本院组织当事人进行证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下： 被告金谷公司对原告的证据认为：原告的证据1-34不能证明其要证明的事实，建设主体均是被执行人，都是以被执行人的名义来报建的。原告主张其与恒丰公司签订的协议书有效，但是广西高院以及玉林中院的生效判决书均认定无效。 被告恒丰公司对原告的证据1-3、无异议；对证据4的真实性无异议，但该证据证明恒丰公司与原告是买卖关系，其协议是无效的；证据5没有银行盖章，不认可其三性；对证据6的真实性无异议，但该证据书写的是购地款，双方土地买卖的事实无可辩驳；对证据7-9的真实性、合法性无异议，但无法证明原告开发建设了涉案的房地产，反而证明了恒丰公司是建设单位；对证据11-15、17、19、20、22、23的真实性、合法性认可，但这些证据不能证明原告是建设单位，反而证明了被告恒丰公司是建设单位；对证据16、21、24，认为与本案无关；对证据18的三性不予认可，合同不是建设单位签订的，也不是建设单位委托签订的；证据36不能证明原告委托被告恒丰公司代征代建；证据27与本案无关联性；证据28其显示的主体是88户个人而非原告，的该证据同时证明被告取得胜利开发区300多亩土地，讼争土地是其中一部分，是原告向被告购买土地；对证据7的真实性、合法性、关联性有异议；对证据11中的证据（1）真实性无异议，对合法性、关联性有异议，该证据只能证明原告向恒丰公司购买土地；证据（2）不能证明原告对讼争土地享有使用权；证据（3），不能证明原被告之间土地买卖是合法的；证据（5）与讼争土地无关；证据（6）不能证明原被告之间土地买卖是合法的；证据（7）与讼争土地没有关联性；对证据12的（1），被告不是合同当事人，对其三性不予认可；证据（2）已经失效，其内容与讼争土地无关；证据（3）恒丰公司只是根据协议协助原告办理手续，与本案没有关联性；对证据13，没有证据证明已经实际履行，也不能证明原被告之间土地买卖关系合法；对证据14，不能证明原被告之间买卖行为合法；证据15的（1）-（3）与本案无关，（4）-（6）没有单位公章，不予认可，对（7）的三性不予认可；对证据16、17无原件核对，不予认可；对证据18的三性无异议；证据19与本案无关；一、二期工程实际上是原告职工个人与被告公司买房买地，不是原告向被告买房买地，对其三性不予认可；证据20不能证明土地是原告的以及原被告之间的土地买卖合法有效；对证据21无异议；对证据22-23，该证据不能证明恒丰公司违反了与原告的合同约定，反而证明是因原告自身违约的原因取消该项目；对证据24不予认可，土地权属不是以网上公布的信息为准，而应以政府颁发的权属证书为准。 原告对被告恒丰公司的证据1无异议，但根据其他证据综合判决，真实的土地权利人是原告；对证据2-5的证明内容有异议，对证据2-5三性无异议，对证明内容有异议，被告提交的83号、239号文可以证明在当时特定的条件和政治限制下原告不能申报土地建设，必须通过被告公司向政府机关申请相关土地。恒丰公司的相关用地审批手续是基于其与原告相关的约定才予以实施，恒丰公司的办证、报批行为附属于其与原告的相关约定，服务于原告的建设。对证据6-7的玉林市地产公司主体存疑，对相关的付款情况也缺乏法定发票以及收据作证。 被告金谷公司以被告恒丰公司的证据无异议。 本院认为，原告的证据真实性可以确认，其证据能够证明原告与被告恒丰公司就土地转让及商品房建设所达成的协议、价款支付的事实，但不能证明其主张的原告委托被告恒丰公司代建工程、为原告代为持有土地进行房产建设的主张，不能证明其为讼争土地的真实权利人。 被告恒丰公司提交的证据其真实性本院予以确认，其证据证明了恒丰公司经过合法手续，支付合理对价后，取得了玉林市北侧的国有土地使用权（包括本案讼争土地使用权）的事实；同时证明生效的判决已经确认恒丰公司在同一地块中转让给其他单位的转让合同无效的事实。 根据原、被告提交的证据及庭审的陈述，本院确认事实如下： 1992年9月1日，被告恒丰公司根据玉林地区玉地计基（92）83号计划委员会文件和《玉林市人民政府关于胜利综合开发区成片开发土地征用问题的批复》【玉政函（1992）239号】的批复，与广西玉林市地产公司签订《广西玉林市中外合资投资开发经营成片土地协议书》，由地产公司将胜利开发区的土地约定450亩征为国有土地后，一次性出让给恒丰公司开发经营。恒丰公司支付相关款项后，取得了该土地的开发经营权。 1992年12月18日，原告与被告恒丰公司签订《协议书》，约定：原告因房改需要，拟在胜利综合开发区建造职工宿舍和办公大楼，恒丰公司同意在胜利综合开发区为原告安排建设用地，建造商品房。工程占地面积约60亩，四至界址和实际面积以双方实地测量为准，工程建设面积31000平方米，其中商业办公楼建筑面积17000平方米，住宅建筑面积14000平方米，小区内公共配套设施总费用12万元。工程造价及商品房价格结算按施工图预算加各种税费组成工程造价（不含土地价格）。工程造价以公司法定利润及管理费的10.5%（其中法定利润为7%，管理费为3.5%）得出商品房结算价格。土地价格在恒丰公司搞好五通一平后，每亩以12万元的价格卖给原告，原告付清款后，恒丰公司不得将该幅土地另作安排，否则恒丰公司将以双倍价格款付给原告。该工程由原告负责设计、找工程队进行具体施工。恒丰公司负责该工程的所有基建开发计划。该工程结算后（或局部结束后），经恒丰公司验收即出售给原告职工，并出具房至产权证明书。签订上述合同后,原告依约将66.835亩的土地价款802.02万支付给恒丰公司。除此以外,原告另支付了部分管理费、办证费及法定利润给恒丰公司。恒丰公司以自已名义办理了玉林市商住楼的建设用地许可证、建设规划许可证。1996年因原告下属房地产信贷部被撤销,再无资金投入,造成玉林市商住楼至今未完成建设。2014年2月28日,恒丰公司将未完工的玉林市商住楼出租给至德资产管理服务有限公司使用,租赁期限为5年。2019年11月11日，恒丰公司办理了玉林市玉州区的国有建设用地使用权证书，产权证号为：桂（2019）玉林市不动产权第0044258号。 另查明，生效的玉林市中级人民法院（2005）玉中民一初字第24号民事判决书和（2005）桂民一终字第123号民事判决书认定恒丰公司有偿划拨所取得的土地（包括本案讼争的土地）进行转让是违反《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》规定的，其土地转让行为是无效的。 金谷公司与恒丰公司民间借贷纠纷一案，本院于2018年6月6日作出（2018）桂0902民初1524号民事判决。判决生效后，因恒丰公司不履行生效判决，金谷公司遂向本院申请强制执行。本院于2018年7月23日作出（2018）桂0902执1240号执行裁定，查封恒丰公司所有的位于玉林市北侧的国有土地使用权证【土地使用权证号为：玉国用（2008）第A280号】和玉林市的商住楼（建设工程规划许可证：1997-006号；建设用地规划许可证：92城规地038号）。查封后，原告向本院提出书面异议，本院于2019年7月9日作出（2019）桂0902执异10号执行裁定书，裁定驳回原告的异议。原告不服裁定，遂提起本案之诉。 本案争议焦点：1、原告对本案讼争土地是否享有足以排除强制执行的民事权利？2、原告要求判决不得执行涉案房地产以及确认该房地产所有权为其所有应否支持？ 本院认为，《中华人民共和国物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”。本案讼争的房地产位于玉林市玉州区【产权证号为：桂（2019）玉林市不动产权第0044258号】，登记的土地使用权人为被告恒丰公司，因此被告恒丰公司对讼争土地享有土地使用权。从原告及被告恒丰公司提供的证据可以看出，讼争的土地是恒丰公司以有偿划拨的方式取得的。而原告与被告恒丰公司签订的《协议书》等合同，对土地转让价格有明确约定，对商品房结算也进行了约定。因此双方之间是土地使用权转让及商品房买卖关系，原告主张是委托开发、土地代持没有事实和法律依据。对原告对本案讼争房地产是否享有足以排除强制执行的民事权利的问题。最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“金钱债务执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持。（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记”。本案被告恒丰公司将有偿划拨的土地转让给原告，违反了《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十四条、第四十五条的规定：“转让土地必须经政府批准，未经市、县人民政府批准不得转让”。因此被告恒丰公司转让本案讼争土地的约定无效，且该买卖行为已被生效的玉林市中级人民法院（2005）玉中民一初字第24号民事判决书和（2005）桂民一终字第123号民事判决书认定是违反《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》规定的行为，其土地转让行为是无效的。综上，原告对本案讼争房地产不具备符合上述规定中排除强制执行的条件，其对讼争房地产不具有排除强制执行的民事权益，对其要求判决不得执行广西玉林工商信托房开公司商住楼用地即玉林市商住楼房地产（建设工程规划许可证：1997-006号；建设用地规划许可证：92城规地038号），确认该房地产为其所有的诉讼请求，依法应予驳回。 综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条第一款第（二）项，最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定，判决如下： 驳回原告中国工商银行股份有限公司玉林分行的诉讼请求。 本案受理费45440元，由原告中国工商银行股份有限公司玉林分行负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五天内向本院提出上诉，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于玉林市中级人民法院。 审 判 长  梁代坚 人民陪审员  罗海贞 人民陪审员  梁健山 二〇二〇年三月二十日 书 记 员  梁 铭