浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终9979号 上诉人（原审原告、反诉被告）：李军，男，1974年3月22日出生，汉族，住杭州市下城区。 委托诉讼代理人：史学伟，浙江浙元律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：杭州宝仕隆房地产开发有限公司。住所地：杭州市下城区三塘北苑白石巷28号330室。 法定代表人：邵静。 诉讼代表人：浙江嘉瑞成律师事务所、浙江浙杭律师事务所、浙江天平会计师事务所（特殊有限合伙），杭州宝仕隆房地产开发有限公司联合管理人。 委托诉讼代理人：金烨,浙江浙杭律师事务所律师。 上诉人李军与被上诉人杭州宝仕隆房地产开发有限公司（以下简称宝仕隆公司）商品房预售合同纠纷一案，不服杭州市下城区人民法院（2019）浙0103民初4358号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月27日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。 李军一审起诉请求：1.依法确认李军、宝仕隆公司签订的合同编号为2011预1126934《浙江省商品房买卖合同》项下的商品房不属于宝仕隆公司的破产财产；2.依法判令宝仕隆公司继续履行合同，交付合同编号为2011预1126934《浙江省商品房买卖合同》项下的商品房；3.依法判令宝仕隆公司支付李军违约金759838.21元[（依据《浙江省商品房买卖合同》第十条出卖人逾期交房的违约责任，采取第一种处理方式第（2）款：逾期超过90日后，买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第九条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付己付房价款万分之二的违约金。自2012年10月1日起算至宝仕隆公司宣告破产日2018年12月25日一共2277天，按购房款1345680.00元为基数，计算违约金612822.67元。第十六条关于产权登记的约定条款（2）买受人不退房，出卖人自约定日期至实际交付权属证书或登记证明之日止，按日向买受人支付己付房价款万分之零点五的违约金。自2013年1月1日起算至宝仕隆公司宣告破产日2018年12月25日一共2185天，按购房款1345680.00元为基数，计算违约金147015.54元。二项合计违约金759838.21元）]；4.本案诉讼费由宝仕隆公司承担。 宝仕隆公司一审反诉请求：1.依法确认合同编号为2011预1126934《浙江省商品房买卖合同》已解除；2.依法判令李军协助宝仕隆公司办理注销预告登记；3.本案诉讼费由李军承担。 原审法院审理查明：2011年11月30日，李军（买受人）与宝仕隆公司（出卖人）签订编号为2011预1126934的《浙江省商品房买卖合同》一份，合同约定：李军向宝仕隆公司购买杭州市下城区，建筑面积224.28平方米的商品房，单价每平方米为6000元，总价款1345680元。出卖人应于2012年9月30日前将符合各项条件的商品房交付给买受人使用，逾期交付不超过90日的，出卖人应从逾期的次日起至实际交付之日，按日向买受人支付已付房款万分之二的违约金，合同继续履行。逾期交付超过90日后，买受人有权解除合同，出卖人应在收到解除通知书后30天内退还全部房款，并按照已付房款的2%支付违约金；买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，出卖人应从逾期的次日起至实际交付之日，按日向买受人支付已付房款万分之二的违约金。合同签订后，李军按约支付购房款共计1345680元。2018年11月9日，经申请人沈亚勤同意，原审法院执行局出具《执行案件转破产程序审查意见表》，以宝仕隆公司不能清偿到期债务、资产不足以清偿全部债务等为由将宝仕隆公司移送进行破产清算。该院于同年12月25日出具（2018）浙0103破申15号裁定书，受理沈亚勤等对宝仕隆公司提出的破产清算申请。2019年1月30日，原审院出具（2018）浙0103破13号决定书，确定宝仕隆公司破产清算联合管理人。2019年6月10日，宝仕隆公司管理人向李军发送《商品房买卖合同解除通知书》：鉴于宝仕隆公司已进入破产清算程序，管理人通知解除宝仕隆公司与李军签订的《商品房买卖合同》等。李军于次日签收该通知书。 原审法院审理院认为，本案争议的焦点在于位于杭州市下城区的房产是否属于宝仕隆公司的债务人财产。关于破产债务人财产的认定，李军援引《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》（2002年7月18日最高人民法院审判委员会第1232次会议通过，法释[2002]23号）第七十一条的规定：下列财产不属于破产财产：……（五）特定物买卖中，尚未转移占有但相对人已完全支付对价的特定物；（六）尚未办理产权证或者产权过户手续但已向买方交付的财产；……宝仕隆公司则主张适用《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》（2013年7月29日最高人民法院审判委员会第1586次会议通过，法释〔2013〕22号）第二条之相关规定：“下列财产不应认定为债务人财产：（一）债务人基于仓储、保管、承揽、代销、借用、寄存、租赁等合同或者其他法律关系占有、使用的他人财产；（二）债务人在所有权保留买卖中尚未取得所有权的财产；（三）所有权专属于国家且不得转让的财产；（四）其他依照法律、行政法规不属于债务人的财产”。对此，原审法院院认为：首先，依照《中华人民共和国物权法》第九条之规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。案涉房产系不动产，目前仍登记在宝仕隆公司名下，并未变更登记至李军名下。根据《中华人民共和国企业破产法》第三十条规定：破产申请受理时属于债务人的全部财产，以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产，为债务人财产。故该房屋应仍属宝仕隆公司的财产；其次，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》第四十八条规定：“本规定施行前本院发布的有关企业破产的司法解释，与本规定相抵触的，自本规定施行之日起不再适用。”故《最高人民法院＜关于审理企业破产案件若干问题的规定＞》与《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》规定不一致的内容应不再适用，现案涉商品房所有权未发生转移，该房屋仍应属于出卖人的债务人财产。在此基础上，关于宝仕隆公司管理人解除双方签订的编号2011预1126934的《浙江省商品房买卖合同》是否有效，以及该合同应否继续履行的问题。庭审查明，宝仕隆公司管理人于2019年6月10日向李军发送《商品房买卖合同解除通知书》，李军并已经向管理人就违约金等申报了债权，现李军起诉要求确认宝仕隆公司继续履行合同并向其交付案涉房屋、支付违约金等，其诉讼请求实质是要求宝仕隆公司对其债权在破产程序之外给予全额、个别清偿。对于破产企业而言，其在进入破产程序后债权人参与分配破产财产前，破产财产这一集合财产不得被随意处分，以保障债权人能够公平受偿。案涉合同若继续履行将构成个别清偿，并对宝仕隆公司其他债权人的利益造成损害，有违《中华人民共和国企业破产法》第十六条有关“人民法院受理破产申请后，债务人对个别债权人的债务清偿无效”之规定。因此，李军与宝仕隆公司签订的《浙江省商品房买卖合同》已被解除，李军要求继续履行合同等诉讼请求，不予支持。因案涉合同的解除给李军造成的损害，李军已经依法向宝仕隆公司管理人申报债权，在该程序中当可得到处理。依照《中华人民共和国物权法》第九条，《中华人民共和国企业破产法》第十八条、第三十条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第二条之规定，判决：一、李军与宝仕隆公司于2011年11月30日签订的编号为2011预1126934的《浙江省商品房买卖合同》于2019年6月11日解除；二、李军于判决生效之日起二十日内协助宝仕隆公司办理位于杭州市下城区产的注销预告登记；三、驳回李军的本诉请求。本诉案件受理费11398元，减半收取5699元，由李军负担。反诉案件受理费40元，由李军负担。 李军不服一审判决向本院提起上诉，请求：1.撤销原审判决，依法改判双方2011年11月30日签订的编号为2011预1126934的《浙江省商品房买卖合同》项下的商品房不属于宝仕隆公司的破产财产；宝仕隆公司继续履行2011年11月30日签订的编号为2011预1126934的《浙江省商品房买卖合同》；驳回宝仕隆公司的全部反诉请求；2.一审及二审诉讼费用由宝仕隆公司承担。事实与理由：一、《最高人民法院关于适用若干问题的规定(二)》第二条第(四)项明确“其他法律、行政法规不属于债务人的财产”，可见该列举为不完全列举,且该条并未规定“特定物买卖中，尚未转移占有但相对人已完全支付对价的特定物属于破产财产”，该条规定并不与《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第七十一条的规定相抵触，两者互为补充。退一步说，即便认为应当适用该条规定，也不能仅依据该不完全列举的规定来确认本案所涉房屋属于债务人财产。即便将本案所涉房屋认定为宝仕隆公司破产财产范畴，李军也可依据双方签订的商品房买卖合同要求宝仕隆公司继续履行合同义务。二、一审法院以合同继续履行构成个别清偿为由认定合同解除系适用法律错误。1.我国法律已经对合同解除的实质条件及程序条件作出了规定。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条的规定，在本案双方签订的合同对于解除权作了约定的情况下，李军作为解除权人在解除合同的条件成就时未选择解除合同；根据《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定，本案双方签订的合同不符合该条规定的第(一)至第(四)项的情形，因此本案不具备法定解除的条件。根据《中华人民共和国破产法》第十八条关于管理人解除权的规定，结合一审法院确认李军按约支付购房款共计1345680元即已经全部履行合同约定义务的案件事实，本案管理人不享解除合同的权利。三、一审法院认为案涉合同若继续履行将构成个别清偿，并对宝仕隆公司其他债权人利益造成损害，有违《中华人民共和国破产法》第十六条的规定，属于适用法律错误。《中华人民共和国破产法》第十六条意指债务人对外所负的债务由管理人统一依据破产法的相关规定对外清偿，并非系依据该条规定对合同效力作出倒推。如果突破第十六条规定的本意，作出扩大化解释，那么所有涉及破产企业交付标的物的买卖合同都可以因涉嫌个别清偿，《中华人民共和国破产法》第十八条的规定将形同虚设。四、管理人发送的《商品房买卖合同解除通知书》未发生解除的效力。《合同法》第九十六条规定了解除合同的程序，而适用该规定的前提是应具备《合同法》所规定的约定的或者法定的解除合同的条件，如果发出解除通知的一方根本就没有合同的解除权，则不涉及解除权是否有效的问题。如前述，本案中管理人并不具备解除合同的权利。五、李军依法向管理人申报债权的行为并非对要求继续履行合同请求权的放弃。依据双方签订的《浙江省商品房买卖合同》，宝仕隆公司存在逾期交房的违约情形，合同明确约定了违约行为的赔偿责任，李军据此向管理人申报债权系行使权利的当然结果。六、购房人在签订及履行《浙江省商品房买卖合同》中没有任何过错，因房地产开发企业破产导致的不利后果全部由购房人承担将会导致房屋交易秩序的混乱。李军与宝仕隆公司签订的商品房买卖合同系由宝仕隆公司提供并且系浙江省建设厅和浙江省工商行政管理局作出的示范文本，合同签订后，李军即依据合同约定全额支付了购房款，并且对购房合同进行了网签备案。李军完全按照合同约定及时、完整的履行了自身义务，没有任何过错。相反，宝仕隆公司存在逾期交房、逾期过户等违约情形。李军就该违约情形在破产程序中并不能获得任何经济利益，而宝仕隆公司则可以在破产程序中对该严重违约行为产生的后果予以豁免。可以说本次诉讼产生的过错全部在于宝仕隆公司，因此导致的不利后果要李军承担，显然严重违反了民法中的公平原则。综上，本案所涉房屋应当从宝仕隆公司财产中涤除；即便法院仍然认为该房屋不应当从破产财产中涤除，那么宝仕隆公司也应当继续履行双方签订的合同，承担交付房屋及办理房屋所有权转移的义务。二审中补充上诉事实与理由：1.最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题规定是02年的规定，最高人民法院关于适用中华人民共和国企业破产法若干问题的规定是13年的规定。浙江省高级人民法院在（2016）浙民申3380号一案中，认为两个规定并不矛盾。在浙江省高院3380号的案件中，并且依据02年第七十一条的规定做出裁定。2.李军上诉的范围并没有涉及到一审判决书中所认定的财产的数额，但是原审法院送达给李军的缴费通知书还是按照一审判决的金额来计算诉讼费，不符合诉讼费缴纳办法第十七条、第十三条的规定，请求二审法院纠正。 被上诉人宝仕隆公司答辩称：一、涉案商品房属于宝仕隆公司的债务人财产。1.《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第七十一条不适用于本案。该规定系为正确适用《中华人民共和国企业破产法（试行）》所制定的司法解释。2006年8月27日发布的《中华人民共和国企业破产法》第一百三十六条明确规定：“本法自2007年6月1日起施行，《中华人民共和国企业破产法（试行）》同时废止。”在《中华人民共和国企业破产法（试行）》已经废止的情况下，针对该部法律所制定的《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》原则上应不再适用。并且《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》第二条对不应认定为破产财产的情形，作出了不同于《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第七十一条的规定。即使在《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》尚未明确废止的情况下，根据“新法优于旧法”的法律适用规则，对于商品房是否属于破产财产的认定亦应适用破产法司法解释二。根据破产法司法解释二第二条的规定，本案所涉商品房显然不属于债务人财产的范围，李军的主张缺乏法律依据。最高人民法院在（2017）最高法民申3088号民事裁定中，采用的也是如上观点。2.即使已进行预告登记，也应适用不动产物权变动登记生效原则。根据《中华人民共和国物权法》第九条规定，案涉商品房至今未竣工验收，也未变更登记至李军名下，尚未发生物权变动效力，所有权仍归属于宝仕隆公司，应为宝仕隆公司的财产。二、案涉《浙江省商品房买卖合同》不具有继续履行可能。案涉商品房目前属于在建工程，尚未竣工验收，在宝仕隆公司进入破产清算程序的情况下，案涉《浙江省商品房买卖合同》不具备继续履行的可能。破产法的立法目的系为公平清理债权债务，保护债权人和债务人的合法权益。如前文所述，在宝仕隆公司进入破产清算程序后，对于未履行完毕的案涉《浙江省商品房买卖合同》，不存在继续履行的条件，且继续履行将损害全体债权人的利益。三、继续履行案涉《浙江省商品房买卖合同》，将损害全体债权人利益。李军要求继续履行合同属于企业破产法规定的个别清偿，其要求继续履行案涉合同的主张，实质上是要求宝仕隆公司对其原有债权在破产程序之外给予全额、个别清偿。本案不适用《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》，对交付购买商品房全部或者大部分款项的消费者予以优先保护，是基于生存利益大于经营利益的社会政策原则，为保护消费者的居住权而设置的特殊规定，在适用中应对其范围予以严格限制，不宜做扩大解释。消费者购房应是为了满足生活居住需要，而非用于经营或其他原因。而李军购买的案涉房产性质为商用，并无获得优先保护的特殊利益，其主张优先于其他债权人个别清偿，依据不足。综上，请求依法驳回上诉。 二审期间，本院依职权向杭州市住房保障和房产管理局调取了2011年6月至12月，涉及杭州市下城区永华街39号华富金座的商品房买卖合同的预告登记信息，包括购房人姓名、房屋座落及面积、合同编号、签订时间、合同金额、单价。经质证，李军对该查询记录三性无异议，认为能说明房屋确实出售给李军，且已经支付完款项，管理人不享有合同解除权。宝仕隆公司认为，查询记录中序号13号李军与23号李荣祥支付合同价款，管理人均已发送解除合同书，形成本案及另案诉讼，15、16号毛宝春和17号王陈飞未支付价款，在管理人发送解除通知书后未主张继续履行，也未起诉。本院对该查询记录的证据三性予以确认。 本院二审查明的事实除与原审判决认定的事实一致外，另查明：从杭州市住房保障和房产管理局调取信息显示，2011年6月至12月，杭州市下城区永华街39号华富金座1号楼、2号楼共办理个人商品房买卖预告登记23户，其中本案李军及另案李荣祥显示单价6000元，王陈飞7160元，毛宝春9700元，其他均在12000元至12700元之间。 本院认为：关于案涉房产是否属于宝仕隆公司的债务人财产的问题。依照《中华人民共和国物权法》第九条之规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。案涉房产系不动产，目前仍登记在宝仕隆公司名下，并未变更至他人名下。故该房屋在破产受理时仍属宝仕隆公司的财产。本案双方之间的商品房买卖合同签订后，在合同有效的情况下，李军能否取得案涉房屋所有权，必须结合双方的履行能力与实际履行情况。宝仕隆公司进入破产程序时，房产不具备交付条件，宝仕隆公司亦不具备继续履行合同的能力，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十条第一款第（一）项之规定，宝仕隆公司事实上不能履行案涉合同。宝仕隆公司向李军送达《商品房买卖合同解除通知书》并在本案一审中提起反诉，行使合同解除权有事实与法律依据。原审法院适用《中华人民共和国企业破产法》第十六条认定案涉合同已解除，存在适用法律错误。根据本院二审查明之情况，该合同的签订是否存在损害第三人利益之情形，不在本案审理范围，本院不作评判。综上，李军要求继续履行合同的上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国物权法》第九条、《中华人民共和国合同法》第一百一十条第一款第（一）项、《中华人民共和国企业破产法》第三十条、《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费80元，由李军负担。 本判决为终审判决。 审判长  徐鸣卉 审判员  魏之薏 审判员  梁 琦 二〇二〇年三月二十七日 法官助理丁希军 书记员夏吉兰