福建省莆田市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）闽03刑终38号 原公诉机关莆田市城厢区人民检察院。 上诉人（原审被告人）张能兵，外号“豪哥”，男，1988年1月10日出生于重庆市巫溪县，汉族，小学文化，无业，住重庆市巫溪县，曾因犯盗窃罪，于2006年11月9日被江苏省镇江市润州区人民法院判处有期徒刑六个月。现因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年3月12日被刑事拘留，同年4月11日被逮捕。现羁押在莆田市第二看守所。 上诉人（原审被告人）许钦国，外号“红哥”，男，1967年11月14日出生于重庆市巫山县，汉族，小学文化，个体工商户，住重庆市巫山县，因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年3月5日被刑事拘留，同年4月11日被逮捕。现羁押在莆田市第二看守所。 上诉人（原审被告人）潘顺林，外号“小潘”，男，1987年7月4日出生于重庆市巫溪县，汉族，初中文化，务工，住重庆市巫溪县，因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年1月3日被刑事拘留，同月31日被逮捕。现羁押在莆田市第二看守所。 上诉人（原审被告人）冯估兵，外号“冯兵”，男，1977年6月30日出生于重庆市巫山县，汉族，小学文化，务工，住重庆市巫山县，因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年1月3日被刑事拘留，同月31日被逮捕。现羁押在莆田市第二看守所。 上诉人（原审被告人）吴大勇，外号“大勇”，男，1982年12月5日出生于四川省大竹县，汉族，初中文化，务工，住四川省大竹县，因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年1月3日被刑事拘留，同月31日被逮捕。现羁押在莆田市第二看守所。 辩护人王海玉，福建湄海律师事务所律师。 原审被告人陈顺雄，男，1965年4月14日出生于原福建省莆田县，汉族，初中文化，个体工商户，住莆田市秀屿区，因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年3月4日被刑事拘留，同年4月11日被逮捕。现羁押在莆田市第二看守所。 原审被告人刘晓波，外号“眼镜”，男，1974年4月24日出生于四川省阆中市，汉族，小学文化，经商，住四川省阆中市，曾因犯聚众斗殴罪，于2016年8月16日被抓获，同月17日被刑事拘留，同年9月23日被逮捕，2018年3月16日被四川省南充市中级人民法院判处有期徒刑三年，缓刑三年，同日转取保候审。现因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年1月3日被刑事拘留，同月31日被逮捕。现羁押在莆田市第二看守所。 原审被告人万大军，外号“胖子”，男，1979年9月27日出生于湖北省建始县，汉族，大专文化，务工，住湖北省建始县，因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年1月3日被刑事拘留，同年2月1日转取保候审，同年10月18日被逮捕。现羁押在莆田市第二看守所。 原审被告人吴文华，男，1983年7月13日出生于福建省邵武市，汉族，小学文化，务工，住福建省邵武市，因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年1月3日被刑事拘留，同年2月1日转取保候审。 原审被告人宋建南，外号“阿南”，男，1985年1月22日出生于原福建省莆田县，汉族，初中文化，务工，户籍地莆田市荔城区，经常居住地莆田市城厢区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年1月3日被刑事拘留，同年2月1日转取保候审。 原审被告人任自忠，外号“宁夏”，男，1986年1月17日出生于宁夏回族自治区彭阳县，汉族，小学文化，无业，住宁夏回族自治区吴忠市红寺堡区，因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年1月3日被刑事拘留，同年2月1日转取保候审。 莆田市城厢区人民法院审理莆田市城厢区人民检察院指控原审被告人张能兵、陈顺雄、许钦国、潘顺林、冯估兵、刘晓波、吴大勇、宋建南、万大军、任自忠、吴文华犯开设赌场罪一案，于2019年12月13日作出（2019）闽0302刑初743号刑事判决。原审被告人张能兵、许钦国、潘顺林、冯估兵、吴大勇不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，审阅辩护人的辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2018年11月底开始，被告人张能兵、陈顺雄、许钦国、潘顺林、冯估兵、刘晓波伙同同案人“甘平”、“甘老二”（均另案处理）共同出资，租赁莆田市城厢区凤凰山街道南门东路248号房屋作为赌场，供姚某、左某、傅某、刘某1、林某、刘某2、柯某、谈某、邓某等赌博人员进行“三公”赌博，并抽取庄家参与赌博总赌资的10%的渔利，扣除赌场各项开支后，各股东按均分配分红。其间，被告人张能兵负责管理账目、发放分红、工资，被告人陈顺雄和同案人余梅萍（另案处理）负责为赌博人员兑换现金，被告人潘顺林、冯估兵、刘晓波负责现场管理。该赌场以每天200元-500元不等的工资雇佣被告人吴大勇、宋建南、万大军、任自忠、吴文华等人为赌场抽头渔利、望风等，其中被告人吴大勇于2018年12月初受雇在赌场负责抽头渔利，被告人宋建南于2018年12月31日受雇在赌场负责抽头渔利，被告人万大军于2018年12月31日受雇在赌场负责抓牌赌博，被告人任自忠于2018年12月28日受雇在赌场负责望风，被告人吴文华于2018年12月15日受雇在赌场负责抓牌赌博、打扫卫生、送水叫餐。经查，截至案发时止，该赌场抽头渔利共计人民币150000余元，涉案赌资达653600余元。 2019年1月2日1时许，公安民警查获上述赌场并当场抓获被告人潘顺林、冯估兵、刘晓波、吴大勇、宋建南、万大军、任自忠、吴文华、同案人余梅萍和姚某等9名赌博人员，依法扣押赌资6000元、扑克牌一副、微信及支付宝二维码牌各一个、并向被告人刘晓波扣押华为手机一部、向被告人冯估兵扣押苹果6ＰＬＵＳ手机一部、向被告人潘顺林扣押苹果手机一部及现金5000元、向被告人吴大勇扣押现金1000元、向被告人万大军扣押现金300元及向同案人余梅萍扣押ＶＩＶＯ手机一部及现金21000元。同年3月4日，公安民警在莆田市第一医院抓获被告人陈顺雄，在莆田市火车站广场抓获被告人许钦国。同月12日，公安民警在城厢区出租房抓获被告人张能兵。 经审前社会调查，莆田市城厢区司法局认为被告人宋建南符合社区矫正条件；宁夏回族自治区吴忠市红寺堡区司法局认为被告人任自忠适宜在吴忠市红寺堡区进行社区矫正；福建省邵武市司法局认为被告人吴文华适宜社区矫正；湖北省建始县司法局认为被告人万大军于2018年3月16日吸毒被行政拘留，未经过三年动态监管期，存在极大的风险点，建议对被告人万大军实行监禁刑，不同意接收。在审理期间，被告人吴文华、任自忠、宋建南各预交罚金人民币10000元。 上述事实，被告人张能兵、陈顺雄、许钦国、潘顺林、冯估兵、刘晓波、吴大勇、宋建南、万大军、任自忠、吴文华在原审开庭审理过程中亦无异议，且有证人姚某、左某、傅某、刘某1、林某、刘某2、柯某、谈某、邓某、杨某、刘某3、宋某的证言，辨认笔录，辨认现场笔录，搜查证、搜查笔录、扣押决定书及清单，接受证据材料清单及租约，微信及支付宝二维码图片，微信及支付宝交易明细，现场检测报告书及尿检照片，公安机关出具的情况说明，行政处罚决定书，江苏省镇江市润州区人民法院刑事判决书，四川省南充市中级人民法院刑事判决书，四川省高级人民法院刑事裁定书，立案决定书，到案经过及破案报告书，强制措施，户籍证明，违法犯罪经历查询情况表，调查评估意见书，同案人余梅萍及被告人张能兵、陈顺雄、许钦国、潘顺林、冯估兵、刘晓波、吴大勇、宋建南、万大军、任自忠、吴文华的供述等证据证实，足以认定。 原判认为，被告人张能兵、陈顺雄、许钦国、潘顺林、冯估兵、刘晓波、吴大勇伙同同案人以营利为目的，提供场所供他人赌博，并从中抽头渔利，均情节严重；被告人万大军、宋建南、吴文华、任自忠伙同同案人以营利为目的，提供场所供他人赌博，并从中抽头渔利，上述被告人的行为均已构成开设赌场罪。被告人刘晓波曾因犯聚众斗殴罪被判处刑罚，在缓刑考验期限内再犯新罪，依法应当撤销缓刑，实行数罪并罚，先前犯聚众斗殴罪被羁押的一年七个月零一日予以折抵刑期。被告人张能兵、陈顺雄、许钦国、潘顺林、冯估兵、刘晓波组织、开设赌场、雇佣他人从事赌场事务，并参与赌场利润分成，在共同犯罪中均起主要作用，系主犯。被告人张能兵有前科，酌情从重处罚。被告人吴大勇受雇在赌场负责抽头渔利，在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当减轻处罚；被告人宋建南、万大军、吴文华、任自忠亦受雇参与赌场事务，在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻处罚。被告人张能兵、陈顺雄、许钦国、潘顺林、冯估兵、刘晓波、吴大勇、宋建南、万大军、吴文华、任自忠归案后均能如实供述犯罪事实，在法庭上自愿认罪，可从轻处罚。被告人宋建南、吴文华、任自忠均具备缓刑监管条件，综合考虑上述三被告人在共同犯罪中的作用、地位及悔罪表现，依法可适用缓刑。被告人万大军缺乏缓刑监管条件，不宜适用缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第七十七条、第六十九条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条、第六十四条的规定，判决：一、被告人张能兵犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币二万元。二、被告人陈顺雄犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币二万元。三、被告人许钦国犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币二万元。四、被告人潘顺林犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币二万元。五、被告人冯估兵犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币二万元。六、撤销四川省南充市中级人民法院（2017）川13刑初22号刑事判决书对被告人刘晓波的缓刑部分判决；被告人刘晓波犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币二万元；与前犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年并罚，决定执行有期徒刑五年九个月，并处罚金人民币二万元。七、被告人吴大勇犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币一万五千元。八、被告人万大军犯开设赌场罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币一万元。九、被告人吴文华犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币一万元（已交纳）。十、被告人宋建南犯开设赌场罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元（已交纳）。十一、被告人任自忠犯开设赌场罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元（已交纳）。十二、继续向被告人张能兵、陈顺雄、许钦国、潘顺林、冯估兵、刘晓波追缴违法所得人民币十五万元，予以没收，上缴国库。十三、莆田市公安局城厢分局扣押的赌资人民币六千元、现金二万七千三百元及华为手机、苹果6PLUS手机、苹果手机、VIVO手机各一部、扑克牌一副、微信和支付宝二维码牌各一个，均由扣押机关依法处理。 上诉人张能兵上诉称：其于12月25日之后就回老家，没有参与开设赌场，对此之后的数额不应承担责任；其没有安排人员上班，只是股东，应认定从犯，请求二审减轻处罚。 上诉人许钦国上诉称：请求二审法院依法及时审理，并从轻处罚。 上诉人潘顺林上诉称：原判认定的赌资总额与抽头渔利数额无事实依据；其归案后认罪态度好，请求二审适用缓刑。 上诉人冯估兵上诉称：其系12月才参与，且只是帮助陈顺雄转账，并没有参与资金管理，应认定从犯。 上诉人吴大勇上诉称：其系从犯，行为危害性小；相比同案犯而言，原判对其量刑明显偏重；其归案后如实供述，有悔罪表现，请求二审减轻处罚。其辩护人提出相同意见。 经审理查明，原审判决书确认的证据，均经一审庭审举证、质证，证据来源合法，内容真实客观，证据之间能相互印证，本院予以采信。原判据此认定的事实清楚，本院予以确认。 关于上诉人张能兵提出其于12月25日之后就回老家，没有参与开设赌场，对此之后的数额不应承担责任；其没有安排人员上班，只是股东，应认定从犯的上诉理由。经查，上诉人张能兵伙同陈顺雄、许钦国、潘顺林、冯估兵、刘晓波共同出资，组织、开设赌场、雇佣他人从事赌场事务，并参与赌场利润分成，在共同犯罪中起主要作用，系主犯；即使上诉人于12月25日之后离开赌场，在此之后开设赌场犯罪仍继续进行，上诉人并未阻止同案人继续实施共同犯罪，依法应对其所组织、参与的全部犯罪承担刑事责任。故该上诉理由不能成立，不予采纳。 关于上诉人潘顺林提出原判认定的赌资总额与抽头渔利数额无事实依据的上诉理由。经查，上诉人张能兵、许钦国、潘顺林、冯估兵、吴大勇与原审被告人陈顺雄、刘晓波的供述与提取的陈顺雄的支付宝、微信二维码图片、账单记录的能相互印证，证实截至案发时止，该赌场抽头渔利共计人民币150000余元，涉案赌资达653600余元的事实。故该上诉理由不能成立，不予采纳。 关于上诉人冯估兵提出其系12月才参与，且只是帮助陈顺雄转账，并没有参与资金管理，应认定从犯的上诉理由。经查，上诉人冯估兵在侦查阶段的供述与同案人张能兵、陈顺雄、许钦国、潘顺林、刘晓波供述相印证，证实上诉人冯估兵与同案人共同商议，共同出资开设赌场，雇佣他人从事赌场事务，并参与赌场利润分成，在共同犯罪中起主要作用，亦系主犯；故该上诉理由不能成立。不予采纳。 关于上诉人吴大勇及其辩护人提出其系从犯，行为危害性小；相比同案犯而言，原判对其量刑明显偏重；其归案后如实供述，有悔罪表现的诉、辩意见。经查，上诉人吴大勇从犯，归案后如实供述，有悔罪表现一节，原判均已予认定，并在量刑时予以减轻处罚，二审不予重复评价；综合上诉人吴大勇的犯罪事实、情节和在共同犯罪中的地位、作用，原判对其量刑并无不当。故该诉、辩意见不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人张能兵、许钦国、潘顺林、冯估兵、吴大勇、原审被告人陈顺雄、刘晓波伙同同案人以营利为目的，提供场所供他人赌博，并从中抽头渔利，均情节严重；原审被告人万大军、宋建南、吴文华、任自忠伙同同案人以营利为目的，提供场所供他人赌博，并从中抽头渔利，其行为均已构成开设赌场罪。系共同犯罪。上诉人张能兵、许钦国、潘顺林、冯估兵、原审被告人陈顺雄、刘晓波在共同犯罪中均起主要作用，系主犯，应按其所参与的全部犯罪处罚。原审被告人刘晓波曾因犯聚众斗殴罪被判处刑罚，在缓刑考验期限内再犯新罪，依法应当撤销缓刑，实行数罪并罚，先前犯聚众斗殴罪被羁押的一年七个月零一日予以折抵刑期。上诉人张能兵有前科，酌情从重处罚。上诉人吴大勇受雇在赌场负责抽头渔利，在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当减轻处罚；原审被告人宋建南、万大军、吴文华、任自忠亦受雇参与赌场事务，在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻处罚。各上诉人及原审被告人归案后均能如实供述犯罪事实，在法庭上自愿认罪，可从轻处罚。原审被告人宋建南、吴文华、任自忠均具备缓刑监管条件，可适用缓刑。原审被告人宋建南、吴文华、任自忠应在判决生效后十日内到其住所地司法局报到，接受社区矫正，且缓刑考验期内不得出境。综合考虑各上诉人及原审被告人的犯罪事实、情节、共同犯罪中的作用、地位及悔罪表现等，原判量刑并无不当，故各上诉人及辩护人提出要求二审减轻处罚、适用缓刑等诉、辩意见均不能成立，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项、第二百四十四条的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  戴丽培 审判员  王长生 审判员  林越峰 二〇二〇年三月十三日 书记员  陈亚琴 附本案适用法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 第二百四十四条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。