江西省南昌市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）赣01刑终47号 原公诉机关南昌市青云谱区人民检察院。 上诉人（原审被告人）刘欢，男，1988年3月21日出生于江西省南昌县，汉族，初中文化，无业，户籍地江西省南昌市南昌县，案发前住江西省南昌市青云谱区。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年5月9日被刑事拘留，同年6月12日被执行逮捕。现押于南昌市第二看守所。 辩护人郑娜，北京市中银（南昌）律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）熊松，男，1992年10月1日出生于江西省南昌县，汉族，本科文化，无业，户籍地江西省南昌市南昌县，案发前住江西省南昌市青云谱区。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年5月9日被刑事拘留，同年6月12日被执行逮捕。现押于南昌市第二看守所。 辩护人欧阳刚，北京市中银（南昌）律师事务所律师。 原审被告人刘涛，男，1991年7月28日出生于江西省南昌县，汉族，本科文化，务工，户籍地江西省南昌市南昌县，案发前住江西省南昌市青云谱区。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年5月9日被刑事拘留，同年6月12日被执行逮捕。现押于南昌市第二看守所。 原审被告人李志辉，男，1995年1月27日出生于江西省南昌县，汉族，初中文化，无业，户籍地江西省南昌市南昌县，案发前住江西省南昌市青云谱区。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年5月9日被刑事拘留，同年6月12日被执行逮捕。现押于南昌市第二看守所。 南昌市青云谱区人民法院审理南昌市青云谱区人民检察院指控原审被告人刘欢、刘涛、熊松、李志辉犯诈骗罪一案，于2019年11月19日作出（2019）赣0104刑初353号刑事判决。宣判后，原审被告人刘欢、熊松均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问了上诉人，听取了辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定，2019年3月10日前后，被告人刘欢、刘涛、熊松谋划各出资一万余元购买电脑、手机、话术本等作案工具材料，同时租住南昌市青云谱区天使水榭湾南区15栋1单元2401室。根据所购买的电话名单，被告人刘涛、熊松、李志辉通过拨打电话、添加微信好友等方式以办理贷款需优化征信的名义向被害人收取300元至998元不等的“内部渠道费”。被害人轻信并转账后，又由被告人刘欢将其控制的放款“专员1693”QQ号推送给被害人，继而由被告人刘欢冒充“放款专员”与被害人聊天，并骗取被害人贷款数额百分之十或百分之二十的“贷款保证金”。其中被告人刘涛负责管理作案账户资金，记录账户资金进出；被告人熊松多次提供支付宝收款码收取被害人转账，并将所得赃款转给被告人刘涛管理；被告人李志辉于2019年4月27日加入该犯罪团伙，负责打电话及添加被害人微信并聊天；被告人刘欢负责联系、购买作案微信号及客户名单，并负责冒充贷款专员使用QQ与被害人聊天骗取“贷款保证金”。该犯罪团伙在2019年3月、4月通过被告人熊松的支付宝共骗取被害人钱款共计人民币39844元。2019年5月初至案发前，被告人李志辉共计骗取他人钱财人民币3300元，并领取了工资650元。 2019年5月8日12时许，南昌市公安局青云谱分局民警在青云谱区天使水榭湾南区15栋1单元2401室内将被告人刘涛、刘欢、熊松、李志辉抓获归案，并将当场搜查出的被告人刘涛持有的智能手机三部和计算机主机一台，被告人刘欢持有的智能手机六部和计算机主机一台，被告人熊松的智能手机二部和计算机主机一台，被告人李志辉的智能手机二部和计算机主机一台，四被告人共有的智能手机三部和移动电话机五部、计算机主机一台、一体式计算机一台，电话话术本一份、客户名单若干页予以扣押。 案发后，四被告人的家属将八万元人民币交由公安机关退还被害人，截至目前，公安机关向已联系的被害人退还了被骗钱款16798元。 上述事实，有相关证据予以证实。据此，原审判决认为，被告人刘欢、刘涛、熊松伙同他人以非法占有为目的，通过拨打电话、添加微信好友等方式以征信优化渠道费、放款保证金名义骗取他人钱财，其行为已构成诈骗罪，且数额巨大。被告人刘欢、刘涛、熊松在共同犯罪中均起主要作用，系主犯。被告人刘欢、刘涛、熊松归案后能够如实供述自己的罪行，具有坦白情节，被告人家属积极退赃，被告人刘欢、刘涛、熊松具有法定和酌定从轻处罚情节。被告人李志辉伙同他人以非法占有为目的，通过拨打电话、添加微信好友等方式以征信优化渠道费、放款保证金名义骗取他人钱财，其行为已构成诈骗罪，且数额较大。被告人李志辉在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法可从轻处罚。被告人李志辉归案后能够如实供述自己的罪行，具有坦白情节，且被告人家属积极退赃，具有法定和酌定从轻处罚情节。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一款，第二十七条，第六十七条第三款，参照《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第二条第一项，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条第一款之规定，判决：一、被告人刘欢犯诈骗罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金一万元。二、被告人刘涛犯诈骗罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金一万元。三、被告人熊松犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金一万元。四、被告人李志辉犯诈骗罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金五千元。五、收缴被告人刘欢、刘涛、熊松、李志辉家属代为退赃的人民币43144元（含已发还的人民币16798元），由公安机关发还给被害人；其余人民币36856元发还给被告人刘欢、刘涛、熊松、李志辉家属。六、公安机关扣押的智能手机十六部、计算机主机五台、一体式计算机一台、移动电话机五部、电话话术本一份、客户名单若干页，依法予以没收，上缴国库。 上诉人刘欢向本院上诉提出一审法院认定本案诈骗金额达到“数额巨大”标准证据不足，其系初犯、偶犯，犯罪情节轻微，具有坦白情节，退赃退赔，一审判决量刑过重，恳请依法改判并适用缓刑。 其辩护人提出一审法院认定上诉人刘欢诈骗金额及地位作用等部分与事实不符，并且对刘欢量刑畸重。 上诉人熊松向本院上诉提出其签署了认罪认罚具结书、主观恶性小、认罪悔罪、社会危害性不大，且系坦白、初犯、偶犯、无犯罪前科，其主动缴纳罚金，应当从轻、减轻处罚，一审判决量刑过重，恳请依法改判并适用缓刑。 其辩护人提出上诉人熊松犯罪情节轻微，具有坦白情节，签署了认罪认罚具结书，在本案中地位低、作用小，诈骗金额认定存在问题，未达到数额巨大标准，应对其判处一年有期徒刑并适用缓刑。 经审理查明，二审查明的事实与一审判决认定的事实一致，并有经一审庭审质证的情况说明、熊松支付宝身份信息及交易记录、被害人QQ主页截图、刘欢微信主页截图、刘涛微信账单、刘涛支付宝截图、刘涛微信截图、李志辉微信主页及收取被害人江某钱款的微信转账记录、李志辉微信收取工资及提成的记录、被害人江某的微信截图、QQ截图和收条、被害人郑某被骗一案立案程序证据材料、被害人郑某的手机截图、银行转账记录和收条、被害人候某1被骗一案立案程序证据材料和手机截图、被害人方某手机截图和收条、被害人雷某的情况说明、手机截图和收条、被害人张某的身份信息、手机截图和收条、江西哲远律师事务所函、话术本、电话号码名单；证人候某2的证言；被害人江某、郑某、候某1、方某、张某的陈述；刘欢、刘涛、熊松、李志辉的供述与辩解；搜查笔录；同步录音录像；刘欢、刘涛、熊松、李志辉的常住人口信息及前科情况；归案情况说明、情况说明、认罪认罚具结书四份等证据证实。 本院认为，上诉人刘欢、熊松、原审被告人刘涛伙同他人以非法占有为目的，通过拨打电话、添加微信好友等方式骗取他人钱财，其行为均已构成诈骗罪，且数额巨大。上诉人刘欢、熊松、原审被告人刘涛在共同犯罪中均起主要作用，系主犯。上诉人刘欢、熊松、原审被告人刘涛具有坦白情节，家属积极退赃，依法可从轻处罚。原审被告人李志辉伙同他人以非法占有为目的，骗取他人钱财，其行为已构成诈骗罪，且数额较大。李志辉在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应从轻处罚。李志辉具有坦白情节，且其家属积极退赃，依法可从轻处罚。关于二上诉人及其辩护人提出一审法院认定本案诈骗金额达到“数额巨大”标准证据不足，二上诉人均系初犯、偶犯，犯罪情节轻微，具有坦白情节，退赃退赔，一审判决量刑过重，恳请依法改判并适用缓刑的上诉理由和辩护意见。经查，上诉人刘欢、熊松、原审被告人刘涛在2019年3月、4月通过熊松的支付宝共骗取被害人钱款共计人民币39844元，2019年5月初至案发前，该犯罪团伙中的李志辉骗取他人钱财人民币3300元，该犯罪团伙诈骗金额已达“数额巨大”标准。上述事实有熊松支付宝交易纪录、被害人江某、郑某、候某1、方某、张某的陈述、手机截图、银行转账记录以及刘欢、刘涛、熊松、李志辉的供述等证据相互印证，足以证实。一审法院根据二上诉人犯罪的事实、性质、在共同犯罪中的地位作用，以及对社会的危害程度，在法定刑幅度范围内判处刑罚，并无不当。一审法院充分考虑二上诉人具有坦白、自愿认罪、悔罪、退赃退赔等情节，已对其予以了从轻处罚。二上诉人均不符合适用缓刑的法定条件。故该上诉理由和辩护意见与事实、证据和法律不符，不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 廖治中 审 判 员 王 萍 审 判 员 李俊文 二〇二〇年三月二日 法官助理 陈 洁 书 记 员 廖 强