江西省赣州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）赣07民终441号 上诉人（原审被告）：孙秀华，女，1971年1月15日出生，汉族，住于都县。 委托诉讼代理人：刘自东，江西明理律师事务所律师。 委托诉讼代理人：叶秋林，江西明理律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：江西省于都屏山牧场。 法定代表人：叶彩义。 住所地：江西省于都县。统一社会信用代码：91360731160728826N。 委托诉讼代理人：刘文明，江西红土地（于都）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：康洁，江西红土地（于都）律师事务所实习律师。 上诉人孙秀华因与被上诉人江西省于都屏山牧场劳动争议纠纷一案，不服江西省于都县人民法院（2019）赣0731民初3045号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月28日立案受理后，依法组成合议庭，以询问调解庭审方式进行审理，现已审理终结。 上诉人孙秀华上诉请求：1.撤销于都县人民法院（2019）赣0731民初3045号民事判决，确认上诉人孙秀华的丈夫刘庆清与被上诉人江西省于都屏山牧场存在劳动关系，被上诉人承担用工主体责任；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：被上诉人江西省于都屏山牧场实际经营范围包含旅游业务，叶善游系被上诉人管理人员，上诉人孙秀华的丈夫刘庆清与被上诉人江西省于都屏山牧场之间存在劳动关系的特征明显，被上诉人与叶善游之间不存在承包关系，一审法院错误认为该工程是否发包给具备资质的用工主体不影响被上诉人责任的承担，一审法院认定事实不清，请求二审法院依法查明事实，支持上诉人的上诉请求。 被上诉人江西省于都屏山牧场辩称，本案上诉人孙秀华的丈夫刘庆清并非是该单位的员工，也没有安排其工作，也未发放工资，其上下班均不受被上诉人的管理。刘庆清实际上是叶善游雇请的员工，与该单位无关。其他事实理由与一审起诉状陈述的事实理由基本一致。 江西省于都屏山牧场向一审法院起诉请求：一、判决被告孙秀华的丈夫刘庆清与原告江西省于都屏山牧场之间不存在劳动关系，原告不承担用工主体责任；二、本案诉讼费由被告孙秀华承担。 一审法院认定事实，原告屏山牧场系1996年10月28日经于都县市场和质量监督管理局登记注册的集体所有制企业。具有单位用工主体资格。企业坐落于于都县，经营范围：菜牛、奶牛、牛肉、牛奶、奶制品、矿泉水、农副产品。原告孙秀华与死者刘庆清于1991年1月15日登记结婚，系夫妻。叶善游系原告屏山牧场收奶员。2017年3月2日，原告于都屏山牧场（甲方）与叶善游（乙方）签订《关于牧场上山栈道工程承包合同》。该合同载明：甲方因旅游发展需要，近两三年内需要建设和完善上山游步道和栈道。由于施工规模较大，电焊量大，为了加快施工进度，确保工程质量，经甲乙双方商定，游步道和栈道的建设用工承包给乙方，并达成以下协议：1、上山游步道、栈道的楼梯、踏步和护栏安装的全部工作由乙方承建，所用材料由甲方采购并将材料搬至施工现场。2、工作量、工程进度、施工标准由甲方安排指定，乙方负责组织人员施工，工作人员劳务费以实际上班人数计算，为了便于管理，施工人员原则上控制在10人以内。3、报酬支付方式：甲方按乙方每天上班工作人数，每人每天支付200元，甲方按乙方上班天数采取半年或一年一次清算结清支付，平时乙方每月可向甲方借支工人工资，借款不得超过工班总额。4、甲方按人平200元／天支付乙方，乙方可根据所聘用人员的技术等级、工种、工作好坏分等级或高低支付工人工资，甲方不得干涉。5、乙方自带电焊等施工工具，并负责施工人员午餐，所用资金在人平200元／天中剩余资金中支付。6、乙方自主招聘用工并负责施工安全，如有管理不善造成安全事故，由乙方自行责任。7、甲方需指定专人加强对乙方的指导和管理，确保各项工作的按时保质完成。8、此协议一式二份，甲乙双方各执一份，一经签订即生效。甲方：叶才志签字并加盖原告单位公章，乙方叶善游签字并按手印。2019年2月16日，原告孙秀华丈夫刘庆清受聘在于都县屏山牧场玻璃栈桥护坡处从事电焊工作。刘庆清未与屏山牧场签订书面劳动合同。刘庆清接受叶善游的管理，工资报酬由叶善游支付。上下班期间由屏山牧场的车辆接送。2019年2月20日下午，因为天气下雨原因，提前下班，接送上下班的车辆在固定地点等待时，工友发现刘庆清未到，后经叶善游侄儿叶彩灿找寻，发现刘庆清摔倒在下班途中，并昏迷不醒。在叶彩贵、钟清亮等工友帮助下，刘庆清被送往靖石乡卫生院抢救治疗，后转于都县人民医院住院治疗。同年2月27日，叶善游通过微信向刘庆清之妻孙秀华转账，将三天工资600元转账给孙秀华，后转账5000元。孙秀华于同年6月11日向于都县劳动争议仲裁委员会申请存在劳动关系等劳动仲裁，2019年6月18日，刘庆清因呼吸衰竭等原因死亡。同年7月23日，于都县劳动争议仲裁委员会作出于劳仲案字（2019）第98号仲裁裁决书，裁决申请人亲属刘庆清与被申请人存在劳动关系，并由被申请人承担用工主体责任。原告屏山牧场不服裁决，请求判决被告孙秀华的丈夫刘庆清与原告之间不存在劳动关系，原告不承担用工主体责任。 一审法院认为，原告屏山牧场将游步道和栈道的建设用工承包给案外人叶善游，由叶善游承包该工程，负责施工工具、自主招聘用工，负责施工安全。后被告孙秀华丈夫刘庆清在该工地从事电焊工作，受叶善游管理，由叶善游支付劳动报酬，被告丈夫与原告屏山牧场不存在劳动关系的特征，故原告于被告的丈夫不存在劳动关系。另原告非建设施工、矿山企业，被告的丈夫电焊劳务非原告业务的组成部分，原告仅是工程发包业主，其将工程发包给是否具备资质的用工主体均不应对被告丈夫死亡承担劳动法规定的工伤赔偿这一用工主体责任，据此，劳动部和社会保障部《关于确立劳动关系事项的通知》第一条规定，原告屏山牧场与被告孙秀华丈夫刘庆清不存在劳动关系。综上所述，原告的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条的规定，判决：一、原告于都县屏山牧场与被告孙秀华丈夫刘庆清不存在劳动关系；二、原告于都县屏山牧场对被告孙秀华丈夫刘庆清死亡不承担工伤赔偿的用工主体责任；三、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由被告负担。 二审中，双方当事人均未提供新证据，对一审判决认定的事实予以确认。 本院认为，上诉人孙秀华之夫刘庆清在为被上诉人从事电焊工作过程中发病后经抢救无效因呼吸衰竭死亡的事实，双方不持异议，争议的焦点是刘庆清与被上诉人之间是否存在劳动关系和被上诉人是否应当承担用工主体责任。对此，分析认为，第一，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同”，劳动部和社会保障部《关于确立劳动关系事项的通知》（以下简称《通知》）第一条规定“用人单位招用劳动者未订立书面合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案查明的事实是案外人叶善游因承包被上诉人游步道和栈道电焊工程，招用上诉人孙秀华之夫刘庆清从事电焊工作，刘庆清在工作过程中发病经抢救无效死亡。刘庆清未与被上诉人或叶善游签订书面劳动合同或劳务合同。承包合同约定由叶善游组织人员施工和人均工资标准，并按各人工作量计付报酬，从报酬的约定看，实质系从事电焊工作工人的日均报酬，也即劳务工资，而非法律法规意义上相对固定、较长期限的工资报酬，如承包工程结束则按工作量计酬，双方劳务关系终止，且报酬无论由被上诉人支付或案外人叶善游代为支付，以此认定刘庆清与被上诉人存在劳动关系均无事实和法律依据，不符合上述法律法规成立劳动关系的构成要件和劳动关系的法律特征。第二，上述《通知》第四条规定“建筑施工、矿山企业等用人单位工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”。本案中，被上诉人与案外人叶善游签订的承包合同约定的劳务并非系被上诉人的正常经营范围，被上诉人也非该条中规定的建筑或矿山企业，其将劳务发包给案外人并由案外人组织人员施工，虽系劳务受益人，但与法律规定之用工主体法律意义不符，无须承担用工主体责任。综上所述，上诉人之夫刘庆清与被上诉人不存在劳动关系，上诉人要求被上诉人承担用工主体责任，与事实、法律不符，对上诉人提出的上诉意见，不予支持，予以驳回。原判认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人孙秀华负担。 本判决为终审判决。 审判长  郭卫真 审判员  宋玉玲 审判员  沈象筠 二〇二〇年三月二十七日 法官助理黄婧 书记员管燕梅