云南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）云民终176号上诉人（原审原告）：昆明香冠食品有限公司，住所地昆明市官渡工业园区A区1A。法定代表人：张云，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘姝，云南千和律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：韩子恒，云南千和律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：汤向中，男，汉族，1969年8月15日生，住江西省萍乡市湘东区。委托诉讼代理人：陈小丽，女，汉族，1988年5月24日生，住江西省萍乡市湘东区，一般诉讼代理。上诉人昆明香冠食品有限公司（以下简称香冠公司）因与被上诉人汤向中侵害作品复制权、发行权纠纷一案，不服云南省昆明市中级人民法院（2019）云民终1251号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月11日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，因双方没有提出新的事实、证据和理由，合议庭不开庭审理了本案。上诉人的委托诉讼代理人刘姝，被上诉人的委托诉讼代理人陈小丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。香冠公司上诉请求：依法撤销（2019）云01民初1251号民事判决书，依法对本案予以改判，支持上诉人的全部诉讼请求；本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。1.在一审中，上诉人提交了享有著作财产权的涉案作品《孔雀－香冠logo》原件以及上诉人生产产品的实物供一审法院进行比对。该原件作品上加盖有国家版权局印章，为上诉人申请著作权并获得保护的证明，同时该证据在国家版权局官方网站可明确查询得以证实。该证据的真实性、合法性、关联性并无任何疑议，理应作为证据采纳。2.上诉人提交的《孔雀－香冠logo》原件虽为黑白件，但其整体图像、作品内容等并未受到黑白色彩的影响。可以看到，被上诉人的产品与上诉人的作品构成了实质相似，就涉案作品《孔雀一香冠logo》与被上诉人产品上所使用的图案相比对而言，以一个普通观赏者或者消费购买者的角度审视来看，并不构成任何认知的障碍影响或比对不清晰的可能，被上诉人产品上所使用的图案从设计到整体造型都与上诉人作品构成了高度实质相似，对上诉人著作权的侵害是显而易见的。3.一审法院在上诉人已提交了涉案作品《孔雀一香冠logo》原件的情况下，仍以图像模糊、不能用于判断作品独创性并进行侵权比对为由不予作为证据采纳，是其对客观存在事实的否认。一审法院以其单方主观的专业且近乎苛刻的判断对于美术作品认知、对比，其忽视并割裂了本案双方当事人作为市场销售主体，其产品直接面对的受众基本上为普通大众，而普通大众并不具备法官的专业知识及苛刻的比对判断角度；对于普通大众而言，仅能以一般的普遍基础认知及观赏程度来对两幅作品进行最直观的判断，如前所述，两幅作品最直观的比对并不会因黑白色彩而造成任何障碍。加之上诉人和被上诉人同处一个地域同处一个食品行业，被上诉人产品上使用的图案足以对普通大众消费者造成误导，令普通大众消费者把被上诉人产品当做上诉人的产品进行购买，侵害上诉人的合法权益。因此，一审法院直接否认了涉案作品《孔雀－香冠logo》与被上诉人产品高度相似的客观事实，是对事实认定的错误，也是否定了上诉人享有的、已按合法程序获得的国家版权局认可并予以保护的作品的著作权利。二、一审判决违反法定程序。上诉人已在法定时间内提交了涉案作品《孔雀一香冠logo》原件，并提供上诉人实际生产产品实物供比对。该原件作品上加盖有国家版权局印章且在国家版权局官方网站可明确查询得以证实，之所以为黑白作品已向一审法院阐明，因为申请著作权登记时即是提交黑白件，而这一申请也已获得国家版权局认可并颁发了著作权证书。上诉人已按法律规定充分履行了举证责任，并无任何不当。但一审法院因自身主观苛刻的判断，认为图像过于模糊、线条不清晰即否定了上诉人提交的证据原件，在上诉人己充分履行了举证责任的情况下，一审法院也并未进一步依职权主动向国家版权局调阅相关作品的内部档案材料予以求证，即单方将举证不能的后果归咎于上诉人，一审法院程序错误。三、一审法院同案不同判，判决结果自相矛盾。本案同上诉人与昆明市官渡区味美糕点厂、昆明老顺发食品有限公司及云南滇亨食品生产有限公司著作权权属、侵权纠纷案件的基本事实、证据材料等完全一致，昆明市中级人民法院于2018年6月13日分别作出（2017）云01民初2037号、(2017）云01民初2038号及（2017）云01民初2039号民事判决书，判决支持了上诉人的诉请。而本案的判决却驳回了上诉人的诉请，一审法院在案件事实及证据材料完全一致的情况下作出两个截然不同的判决结果，前后矛盾，是对上诉人合法权益的侵害。综上，为维护合法权益，特提起上诉，请求二审依法改判支持上诉人的诉请。汤向中辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，香冠公司上诉理由不能成立，应驳回上诉，维持原判。香冠公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令汤向中立即停止侵犯香冠公司著作权的侵权行为，包括但不限于停止在生产及销售的产品、经营场所内外、销售宣传等中使用原告享有专有许可使用权的美术作品《孔雀-香冠ｌｏｇｏ》（国作登字-2012-Ｆ-00074458）及享有著作权的美术作品《香冠吉祥物》（国作登字-2015-Ｆ-00223825）；并在《云南日报》上刊登赔礼道歉、停止生产使用销售侵权产品的声明，销毁剩余侵权产品。2.判令汤向中赔偿因其侵权行为对香冠公司造成的损失及香冠公司为维护自身合法权益、制止侵权行为所支出的合理开支（包括调查费、公证费、律师代理费等）共计人民币100000元，并由汤向中承担本案的诉讼费。事实与理由：2012年11月9日，香冠公司与《孔雀-香冠ｌｏｇｏ》（国作登字-2012-Ｆ-00074458）著作权人张晋南签订《著作权专有使用许可合同》，取得专有许可使用权，行使《著作权法》第十条第一款第（五）项至第（十七）项的全部权利，使用期限为20年。2015年9月17日，香冠公司向国家版权局申请登记并取得《香冠吉祥物》（国作登字-2015-Ｆ-00223825）的著作权。上述美术作品在创作完成后即被广泛用于香冠公司生产制作的产品上。2018年8月，香冠公司发现位于昆明市官渡区新嘉源茶酒批发市场一门头标示“金利源包装”等字样的销售地点，正在销售外包装正面印有香冠公司享有权利的《孔雀-香冠ｌｏｇｏ》（国作登字-2012-Ｆ-00074458）、《香冠吉祥物》（国作登字-2015-Ｆ-00223825）的美术作品孔雀图案及正面标识有“传统风味”、“味道云南”、“地道云南”等字样的月饼包装盒，上述包装印有的孔雀图案与香冠公司享有著作权美术作品图案构成实质相同或相似，已经构成侵权。为维护自身权益，香冠公司于2018年9月14日委托云南省昆明市国信公证处前往前述地址对相关涉及侵权的产品进行证据保全，至起诉日，上述侵权行为仍未停止。汤向中未经许可擅自将香冠公司享有著作权的美术作品非法作商业性使用，其行为严重侵犯了香冠公司的著作权，为维护自身合法权益，特诉至法院并有如上所请。汤向中辩称，1.涉案包装盒由案外人提供，汤向中代理销售，是否侵权不清楚；2.设计图案由产品提供方设计，图案来自于千图网。一审法院认定事实：美术作品《孔雀-香冠ｌｏｇｏ》系由案外人张晋南创作完成，后张晋南针对美术作品《孔雀-香冠ｌｏｇｏ》向国家版权局申请著作权登记，经中国版权保护中心审核对该作品的著作权予以登记，登记号为：国作登字-2012-Ｆ-00074458，登记日期为：2012年10月26日。2012年11月9日，许可人张晋南（甲方）与被许可人香冠公司（乙方）签订《著作权独占许可使用合同》，约定甲方许可乙方在约定期限内无偿独占使用上述作品，许可乙方将该著作权作为商标图案注册，以及相邻的外观设计专利图案使用；许可乙方使用于月饼、鲜花饼等食品的内包装和外包装上。乙方有权同时依法使用其他著作权及商标使用权，甲方不得限制其使用。使用期限为20年。乙方同意告知甲方其知晓的任何未经授权使用的易与上述著作版权产生混淆的类似包装食品或仿制品。应甲方要求，乙方应协助甲方防止、对抗和制止上述侵权行为。美术作品《香冠吉祥物》系由香冠公司创作完成，后香冠公司将该美术作品向国家版权局申请著作权登记，登记号为国作登字-2015-Ｆ-00223825，登记日期为2015年9月17日。经香冠公司的授权代理人向云南省昆明市国信公证处提出证据保全申请，2018年9月21日，在公证人员的见证下香冠公司代理人来到昆明市官渡区新嘉源茶酒批发市场一门头标示有“…金利源包装…新嘉源Ｃ区21栋附2号…电话：159××××3513、0871-683××××1…”字样处，以顾客身份向该店铺内的工作人员支付200元购买了包装盒50个，取得销售单一张。后公证人员对交易地点、所购物品、销售单进行了拍照并将所购物品封存，云南省昆明市国信公证处就上述公证过程作出（2018）云昆国信证字第69024号《公证书》。庭审中，汤向中认可公证保全的月饼外包装纸箱系其销售，并陈述包装盒均来自于本案证人吴某，吴某对此给予相同证言。一审法院归纳本案争议的问题是：汤向中是否侵害了香冠公司作品的复制权及发行权，如是，应如何承担法律责任。一审法院认为，针对涉案作品《孔雀-香冠logo》，在审理过程中，香冠公司始终未能提交线条清晰，可以用来观察作品细节的作品原件，其所提交的图像过于模糊，既不能用于判断其作品独创性也不能用于侵权比对，故对香冠公司主张的该作品及作品相关权利在本案中无法审查，围绕该作品的其他争议问题无评判基础，应由原告承担举证不能的法律后果。针对涉案作品《香冠吉祥物》，该作品是以线条、色彩等方式通过绘画构成的有审美意义的平面造型艺术作品，其中包含了作者多方面的智力劳动，具有一定的独创性，故属于著作权法所称美术作品。该美术作品经合法登记并取得作品登记证，根据《中华人民共和国著作权法》第十一条第四款的规定，如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。故可以认定香冠公司是该作品的著作权人，可依法主张相关权利。关于被控侵权包装是否对涉案美术作品《香冠吉祥物》构成侵权的问题。涉案作品的主题为孔雀，孔雀系客观存在的物种，对该生物（雄性）的写实描绘必然会包含直立的枕冠、羽冠呈尖形、尾上覆羽特别长、羽尖具虹彩光泽的眼圈、形成尾屏、两翅稍圆等特征。这些生物形态特征构成孔雀主题创作的标准场景，而非相关作品被保护的独创性表达，任何人均可以这些特征为基础创作孔雀形象。有别于上述生物特征的差异部分方才体现创作者各自的独立创作。以整体到局部的观察角度，能够体现独创性的内容包括画面的布局、孔雀的肢体动作、各部位之间的比例和组合方式、冠枕、羽毛、覆羽及飞羽的形状和具体线条以及上述形状、线条和颜色的结合。涉案《香冠吉祥物》共包含三幅孔雀图案，图一为孔雀展双翅飞翔状，部分尾羽可见，尾屏收起指向画面左上方；图二为孔雀展翅飞翔状，其中右翅舒展指向画面左下方，左翅并向尾屏，部分尾羽可见，尾屏收起由左向右形成一个开口向下的半弧；图三为孔雀静立状，双翅收紧于身侧，尾屏收起由左向右形成一个开口向上的半弧，香冠公司在本案中主张被控侵权包装使用的图案与上述图一及图二构成表达上的实质性相似。观察被控侵权图案，被使用在经公证证据保全的月饼包装盒上的孔雀图案，孔雀头部位于画面下方，翅膀竖直于背上，腹羽柔顺，尾屏沿画面侧边竖直向上略向孔雀喙指向的方向倾侧。被控侵权图案在画面的布局、孔雀的肢体动作等整体视觉效果上即与香冠公司主张的作品图一、二不相同，体现了不同的设计情节和形态特征，即便不进一步考虑更为具体的线条特征上的区别，也足以得出两者在表达上既不相同也不存在实质性相似的结论。进而，被控侵权图案不构成对涉案《香冠吉祥物》作品的侵权，故围绕该作品的其他争议问题无需讨论。依照《中华人民共和国著作权法》第三条第（四）项、第十条第一款第（五）、（六）项、第十一条，《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条、第四条第（八）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决驳回原告昆明香冠食品有限公司的全部诉讼请求。案件受理费人民币2300元，由昆明香冠食品有限公司承担。二审中，当事人没有提交新证据。一审认定的事实有证据证实，本院予以确认。二审着重审查的问题是：1.关于张晋南的作品，许可使用合同的约定是：香冠公司同意告知张晋南其知晓的任何未经授权使用的易与其作品产生混淆的类似包装食品或仿制品；应张晋南的要求，香冠公司应协助其防止、对抗和制止上述侵权行为。依该条约定，香冠公司是否取得张晋南涉案作品的诉权。2.经过比对，涉案的月饼包装图案是否侵犯香冠公司涉案作品的著作权。本院认为，涉案登记号为国作登字-2012-F-00074458的美术作品《孔雀-香冠logo》，系由案外人张晋南创作完成，并于2012年10月26日进行著作权登记。2012年11月9日，张晋南与香冠公司签订《著作权独占许可使用合同》，约定张晋南许可香冠公司在约定期限20年内无偿独占使用上述作品作为商标图案注册、外观设计专利图案，使用于月饼、鲜花饼等食品的内包装和外包装上。香冠公司同意告知张晋南其知晓的任何未经授权使用的易与上述作品产生混淆的类似包装食品或仿制品；应张晋南要求，香冠公司应协助其防止、对抗和制止上述侵权行为。根据该许可使用合同的约定可知，在该作品被侵权时，香冠公司在已知情的情况下，有义务告知张晋南关于侵权的情况；如果张晋南提出要求，香冠公司应协助其防止、对抗和制止上述侵权行为。从这些约定看，张晋南并没有将涉案作品受侵害的起诉权授予香冠公司，因此，香冠公司对张晋南的涉案作品不享有诉权。关于被控侵权包装物图案是否对《香冠吉祥物》构成侵权的问题。一审判决分析认为，涉案作品的主题为孔雀，孔雀系客观存在的动物，对雄性孔雀的写实描绘必然会包含直立的枕冠、羽冠呈尖形、修长尾上覆羽、羽尖具虹彩光泽的眼圈、形成尾屏、两翅稍圆等特征。这些特征构成孔雀主题创作的标准场景，而非此类作品的独创性表达，任何人均可以这些特征为基础创作孔雀形象。涉案《香冠吉祥物》共包含三幅孔雀图案，图一为孔雀展双翅飞翔状，部分尾羽可见，尾屏收起指向画面左上方；图二为孔雀展翅飞翔状，其中右翅舒展指向画面左下方，左翅并向尾屏，部分尾羽可见，尾屏收起由左向右形成一个开口向下的半弧；图三为孔雀静立状，双翅收紧于身侧，尾屏收起由左向右形成一个开口向上的半弧，香冠公司在本案中主张被控侵权包装使用的图案与上述图一及图三构成表达上的实质性相似。观察被控侵权图案，孔雀头部位于画面下方，翅膀竖直于背上，腹羽柔顺，尾屏沿画面侧边竖直向上略向孔雀喙指向的方向倾侧。被控侵权图案在画面的布局、孔雀的肢体动作等整体视觉效果上与香冠公司主张的作品不相同，体现了不同的设计情节和形态特征，即便不进一步考虑更为具体的线条特征上的区别，也足以得出两者在表达上既不相同也不存在实质性相似的结论。进而认定被控侵权图案不构成对涉案《香冠吉祥物》作品的侵权。本院进一步认为，著作权法对作品的保护力度与作品的独创性密切关联，标准场景、标准元素如果是作品表达所必须，那么，其要么不具有独创性，要么独创性高度很低，对其保护应当保持足够的审慎；换言之，对于被控侵权作品是否构成侵权的审查，必须考虑这一因素。一审法院的分析观点正确、说理充分，推导得出的结论恰当。综上所述，香冠公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决对于张晋南涉案作品的诉权虽未作恰当认定，但其余部分认定事实清楚，适用法律正确，全案驳回香冠公司诉讼请求的结论并无不当，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由上诉人昆明香冠食品有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 杜跃林审判员冉莹审判员刘小华二〇二〇年三月二十五日书记员 张            晶附图《孔雀-香冠logo》《香冠吉祥物》被控侵权包装图案