江苏省南通市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏06民终3547号 上诉人（原审被告、反诉原告）：徐州市公路工程总公司，住所地江苏省徐州市泉山经济开发区。 法定代表人：周明利,该公司总经理。 委托诉讼代理人：王海,北京大成（南京）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：陈辉，男，1969年11月5日出生，汉族，住江苏省启东市。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：南通智诚建筑拆除有限公司启东分公司，住所地江苏省启东市。 负责人：陈辉。 两被上诉人共同委托诉讼代理人：陈鹤厅，启东市天平法律服务所法律工作者。 上诉人徐州市公路工程总公司（以下简称徐州公路公司）因与被上诉人陈辉、南通智诚建筑拆除有限公司启东分公司（以下简称智诚启东分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省启东市人民法院(2018)苏0681民初6612号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 徐州公路公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判其不支付工程款，应由陈辉、智诚启东分公司（以下简称陈辉一方,指一审所称的“原告”，下同）返还超付工程款2101085元，并赔偿损失3971769元；2.一、二审诉讼费用由陈辉一方承担。事实和理由:陈辉个人起诉主体错误，原审认定事实不清，适用法律错误，应当撤销一审判决，依法改判。一、陈辉个人系起诉主体错误，其与徐州公路公司之间无合同关系，原审认定错误。陈辉系智诚启东分公司负责人，并以该公司名义挂靠徐州公路公司投标和施工，作为具有起诉主体资格的原告应当是智诚启东分公司，而非陈辉个人。原审将两个不同的主体并列，混淆了他们之间不同的法律关系。同时，陈辉对外是以智诚启东分公司名义施工，其个人并不是实际施工人，其无权以个人名义提起诉讼。也正基于此，陈辉将公司和个人都列为原告作为选项，法院审理后，应释明并认定陈辉个人不具有起诉的主体资格，不应当将两者混淆，因此原判认定错误。二、原审基本事实不清。陈辉一方是挂靠徐州公路公司进行施工，双方也未签订过《建筑工程施工分包合同》（以下简称《分包合同》）。事实上也并非分包部分工程施工，并且因陈辉一方原因无法完成施工，徐州公路公司被迫接手施工。原审认定陈辉一方“获悉徐州公路公司投标承建……，遂与徐州公路公司商量承接部分工程”，与事实严重不符。本案中，陈辉自行了解启东临海高等级公路工程项目后，遂以智诚启东分公司名义挂靠徐州公路公司，并自行承担缴纳投标过程中的保证金330万元，并且陈辉一方在本案起诉时亦主张退还保证金，由此也可以进一步证明陈辉一方挂靠施工的事实。项目中标后，由智诚启东分公司实际施工临海高等级公路7标段的工程项目。因双方的挂靠关系，徐州公路公司仅收取管理费和税金，并未签订所谓《分包合同》，该合同是陈辉为了起诉而单方制作，徐州公路公司从未认可，分包合同也与挂靠施工的基本事实不符。原审认定“经陈辉一方、徐州公路公司协商，由陈辉一方施工基础部分，其余由徐州公路公司施工”错误。首先，陈辉一方是以挂靠方式进行施工，不存在分包关系；其次，在陈辉一方提交的《分包合同》中，其施工内容就是该标段的全部工程，并非仅仅桥梁基础；第三,陈辉一方在进场施工时就为后续施工签订了桥梁预制件结构等合同，如果陈辉一方仅仅施工桥梁基础，根本不可能也无权去签订后续施工的预制件等合同，因此原审认定事实明显错误。事实上，是陈辉一方原因无法完成施工，且其投标存在不平衡报价，后又不愿继续施工后续产值较低的施工项目，徐州公路公司被迫接手进行后续施工，因此徐州公路公司产生了巨大损失，双方在结算时也明确提出了损失的赔偿问题。三、在结算过程中，双方已经签订结算协议，应当作为双方结算的依据，原审法院计算的应扣款项和金额不符，且从公平角度未扣除应扣款项和费用，没有事实依据，也违背了双方的结算协议。(一)徐州公路公司与陈辉一方于2019年3月14日共同核算并签订《结算情况说明》，确认无争议的已付款金额为24398747.69元；该已付款中包括：已经退还的330万元保证金、应扣款第3项陈海涛15万元、应扣款第9项代付预压土方运费80万元。(二)应予扣款金额还包括：管理费税金2131838元、代付石灰款12万元、海防大堤押金5万元，以及黄建东经手的1191847元。(三)除上述无争议已付款外，经双方签认的应扣款项也应当予以扣除，包括：(1)因陈辉一方引起的诉讼费、律师费，是结算说明所明确的，应予扣除。原审仅支持一部分，应当全部计算，金额为2189461.79元。(2)车辆使用成本双方应当分摊，成本包括涉及车辆使用的所有费用，双方按比例分摊，陈辉一方应当承担396700元=592742元*66.92%。(3)房租水电和人工费都应当支持，因为双方在结算时已经明确，且事实上也应当分担，这不属于2%管理费，按惯例徐州公路公司不参与施工管理，不管陈辉一方盈亏，都要收取管理费，而在该项目中徐州公路公司实际支出的各项成本造成严重亏损，为陈辉一方投入管理、人工、安全、质量、资料、归档等等工作，陈辉一方应当承担，应扣款项包括：人工工资总金额3595507元，陈辉一方应承担66.92%即2406113元；该标段项目使用房租水电费总金额174247.75元，陈辉一方应承担66.92%即116606元。同时，关于人工费的分担，在之前的法院判决中亦已经支持，如陈海涛案中。陈海涛是陈辉一方招聘人员，在项目施工过程中产生的工资24万元，按徐州公路公司与陈辉一方的实际工程量比例进行的分担，为此，徐州公路公司承担陈海涛工资9万元。(4)陈辉一方使用资金的成本利息应当承担，徐州公路公司并没有大量的现金流，为支持陈辉一方施工，对外借款给其使用，陈辉一方知晓资金成本是月息2分，这也是借款的行情，按2分月息计算金额为8051285元，而徐州公路公司未按2分月息主张计算，按银行贷款利息计算金额为2341311.89元。综上，依据双方确定的价款、已经支付金额及应对扣减金额，徐州公路公司超付陈辉一方工程款2101085.68元(即：应付29941540元+330万元保证金-2131838元管理费税金=31109702元-无争议已付款24398747.69元-黄建东办理1191847元-代付石灰款12万-海防大堤5万元-车辆费用396700元-房租水电人工费2522719元-诉讼律师费2189461.79元-利息2341311.89元=超付工程款2101085.68元。四、陈辉一方未完成施工，不应按照已完合格工程结算。徐州公路公司被迫接手后续施工，所造成的损失应由陈辉一方赔偿，双方在结算时也对此予以了明确，徐州公路公司的反请求应予支持。原审认定事实不清，陈辉一方是挂靠方式，应全部完成临海高等级公路7标段(K148+978.92～K156+700)的施工项目，陈辉一方自行提供的《分包合同》也明确载明了施工范围包括桥梁148+978.92～149+142.08，路基149+142～154+200。由于其施工管理不力，质量不符，导致进度滞后，无法按期完成其施工范围内的施工项目，协兴河桥也仅完成部分基础即退出。为完成甲方进度要求和避免处罚和工期延误，减少损失，徐州公路公司才不得不接手，安排其他施工队继续施工，完成项目，亦因此造成施工成本和费用高于审定价的损失。为此，双方在2018年1月12日签订《临海高等级公路启东段路基七标路基一队施工队竣工结算说明》（以下简称《竣工结算说明》）时，明确施工成本和审计价的差额损失由陈辉一方承担和赔偿。在一审中，为了证明徐州公路公司后续施工的成本，其提供了施工合同、材料费用凭证、财务付款记录等，并且也申请对该部分施工造价进行鉴定，进一步证明其实际损失，但一审未进行鉴定，程序违法；未支持双方结算协议中确定的陈辉一方应当承担的损失，与事实不符。无论依据法律规定还是双方约定，对陈辉一方未按约完成施工所造成的施工费用高于审计价的部分，陈辉一方都应当承担赔偿责任。（二审中补充）五、原审判决超越了陈辉一方诉讼请求的范围和金额。陈辉一方从未变更其诉请，其主张的工程款是300万，但一审判决违反了“不告不理”的基本原则，其判决的金额超过了陈辉一方主张的诉讼请求。六、双方在原审过程中进行了对账，实际已付款的金额双方予以了确认，在调解过程中，陈辉一方也同意再扣除所有应扣除的费用和成本后再减200万。但是，由于徐州公路公司因为陈辉一方的原因所造成的损失过于巨大，因此徐州公路公司没有同意调解方案，也由此可以说明徐州公路公司因为陈辉一方施工的原因所造成的损失，既是事实也有证据，因此应当予以支持。综上，一审判决事实不清、适用法律错误，请求法院查明事实，正确适用法律，发回重审或者依法改判驳回陈辉一方对徐州公路公司的诉讼请求。 陈辉、智诚启东分公司辩称，1.徐州公路公司在诉讼中一直明确，临海公路工程是分包给陈辉，陈辉挂靠智诚启东分公司承接工程，故陈辉是工程中的实际施工人，具有诉权。2.关于《分包合同》。徐州公路公司将部分工程分包给智诚启东分公司，由陈辉实际施工，此事实有多份生效法律文书予以确认，南通市中级人民法院、启东市人民法院很多法律文书均已确认该事实。3.关于工程款。工程竣工多年，徐州公路公司一直不愿结算，在拖到2018年1月12日时，徐州公路公司认为工程款只有2991.4030万元，不到3000万。在陈辉认可后，徐州公路公司又提出各项扣款，迫使陈辉签字。为了早日向法院提起诉讼，陈辉遂签了字，后即提起诉讼，目的是对于争议部分，由法院通过诉讼进行确认。按照合同约定，陈辉只须承担管理费和税金以及徐州公路公司为陈辉垫付的费用，其他费用不应该由陈辉承担。一审判决的车辆维修费、加油费、房租、水电费均是徐州公路公司在使用，因为这个工程其也在做。故这些费用由分包方承担不合理。但是因为这些费用的数额也不是很大，故陈辉没有提起上诉。4.关于反诉。案涉工程均是徐州公路公司承接，对其盈亏，陈辉并不清楚。徐州公路公司要求陈辉一方承担损失没有事实和法律依据。5.关于徐州公路公司补充的两点理由：（1）关于陈辉一方的诉讼请求。陈辉一方原来是把保证金330万作为一个请求。对于工程款，陈辉一方计算下来还有300万，所以陈辉一方是以600万元作为诉讼请求。在后来对账以后，徐州公路公司把保证金放入工程款中，故陈辉一方对诉讼请求进行了调整，即就是要求徐州公路公司支付工程款630万元，含保证金。对该诉讼请求，陈辉一方是面向法庭提交的。（2）关于对账。双方对账以后，实际金额还是600多万。当时徐州公路公司要求扣200万，陈辉一方未同意。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。 陈辉、智诚启东分公司向一审法院起诉请求：要求徐州公路公司支付工程款和履约保证金合计630万元，并支付从2014年1月1日起至实际付款之日止按银行同期贷款利率计算的利息。诉讼费由徐州公路公司负担。 徐州公路公司向一审法院反诉请求：判令陈辉、智诚启东分公司赔偿其损失3971769.93元。 一审法院认定事实：陈辉系智诚启东分公司负责人，其获悉徐州公路公司投标承建启东临海高等级公路七标工程，遂与徐州公路公司商量承接部分工程，并于2010年4月8日和2010年7月13日，从智诚启东分公司银行账户分两次向徐州公路公司交纳履约保证金80万元和250万元。后徐州公路公司中标，于2010年9月6日与启东市公路建设大会战总指挥部签订了临海高等级公路(启东段)工程的《工程合同》。2010年11月3日，陈辉以智诚启东分公司（乙方）名义与徐州公路公司临海公路七标项目经理部（甲方）签订《分包合同》一份，约定甲方将临海公路七标路基、桥梁、管涵分包给乙方，分包工程范围为桥梁148＋978.92～149＋142.08，路基149＋142～154＋200，合同价款约40000万元，最终以结算定案值为准，承包方式为包工包料，甲方向乙方收取结算总价2%的管理费，代扣代交工程结算总价5.12%的税金，工程竣工验收达到合同规定的质量标准经甲方审定结束后付工程款的95%，余5%的余款作为保修金在保修期满后付清（保修期为2年）等。陈辉组织人员进行了施工，其施工队称为路基一队，陈辉聘请的管理人员有黄建东和赵建兵。在协兴河桥施工过程中，经双方协商，由陈辉一方施工基础部分，其余由徐州公路公司施工。2012年2、3月左右，陈辉一方完成协兴河桥基础后，由徐州公路公司接手进行协兴河桥的施工。2014年1月，案涉工程通过竣工验收。 在施工过程中，徐州公路公司为陈辉一方代付相关费用及预支工程款，其中有：2010年12月16日，徐州公路公司代付沈金飞便道维修补偿款5000元，陈辉在沈金飞请款单上签名，徐州公路公司批示记路基二处刘学林3000元费用（注：即路基一队承担2000元）；2012年5月27日，黄建东制作拌和站作业人员报销表，由徐州公路公司代付4000元；2012年6月4日，徐州公路公司付付协兴河桥桩基检测费57680元；2012年8月26日，黄建东作为路基一队代表与船厂代表签订协议，当天由黄建东填写请款单证明联及收据联，由徐州公路公司代付租用船厂补偿费800元；2012年9月6日，黄建东填写请款单证明联及收据联，由徐州公路公司代付张永君石灰款252200元；2012年9月11日，黄建东填写请款单证明联及收据联，由徐州公路公司支付挖机租赁费90000元；2012年9月12日，黄建东填写请款单证明联及收据联，由徐州公路公司代付张永君石灰款157677元；2012年9月16日，徐州公路公司支付蒋华存路拌机租赁费113300元（徐州公路公司在审核单上审核由陈辉一方承担75500元）；2012年9月20日，陈海涛填写请款单证明联及收据联，由徐州公路公司代付工资3000元；2012年9月25日，黄建东填写请款单证明联及收据联，由徐州公路公司代付张永君石灰款185400元；2012年9月25日，黄建东填写请款单证明联及收据联，由徐州公路公司支付土方保洁费1400元；2012年9月28日，黄建东填写请款单证明联及收据联，由徐州公路公司支付土方运输赔偿及餐费750元；2012年10月9日，黄建东填写请款单证明联及收据联，由徐州公路公司支付给赵建兵柴油费20000元；2012年10月12日，黄建东填写请款单证明联及收据联，由徐州公路公司支付吕垦村21组中心路费用等4850元；2012年10月19日，黄建东填写请款单证明联及收据联，由徐州公路公司支付给陈辉工程款50000元；2012年10月20日和10月22日，黄建东分别填写请款单证明联及收据联，分别预支工程款5000元和2000元；2012年11月13日，黄建东填写请款单证明联及收据联，由徐州公路公司代付压路机租赁费48800元；2012年11月28日，黄建东填写请款单证明联及收据联，由徐州公路公司代付张永君石灰款104600元；2012年11月29日，赵建兵填写请款单证明联及收据联，预支工程款5000元；2012年11月30日，黄建东填写请款单证明联及收据联，预支工程款5000元；2012年12月20日，黄建东填写请款单证明联及收据联，由徐州公路公司代付张永君石灰款50000元；2013年1月1日，黄建东填写请款单证明联及收据联，由徐州公路公司代付陈施华柴油款20000元；2013年1月5日，黄建东填写请款单证明联及收据联，由徐州公路公司代付李红元钢板租赁费100000元；2013年1月5日，黄建东填写请款单证明联及收据联，由徐州公路公司代付水费670元；2013年1月8日，黄建东填写请款单证明联及收据联，预支工程款10000元；2013年1月26日，黄建东填写请款单证明联及收据联，预支工程款3000元。上述款项合计1259327元。 2018年1月12日，陈辉与徐州公路公司进行了结算，形成了《竣工结算说明》，其中第一点“工程项目结算说明”确定竣工结算总价款为29075458元，另有协兴河桥原材料交接款206722元、项目部补偿搅拌站变压器租赁费300000元、业主补偿前期拆迁阻工、停工、防海大堤养护费用总计537000元，按路基一队完成工程量占比66.92%计算，补359360元，以上合计29941540元。第二点“应扣款项”：1.代付石灰款120000元，2017年元月份代付；2.代付租赁机械款，2016年元月份代付；3.代付陈海涛工资，其中150000元按路基一队完成工程量占总量百分比分摊；4.项目部房租、水电费及所有人员工资补助等费用；5.协兴河桥赔偿款及其不能顺利完成项目高于清单合同价（审计价）的部分；6.材料、机械诉讼律师费；7.路基二队沈正才海防大堤押金50000元；8.项目部协调关系，监理、业主、试验人员协调费、餐费、香烟等费用，按路基一队施工工程量占总量百分比分摊；9.代付预压土方运费；10.苗家伟清理路面杂工费及其施工的附属工程高于合同价（审计价）的部分；11.总公司派驻工地车辆维修、加油等费用，按路基一队施工工程量占总量百分比分摊。 在本案审理中，陈辉与徐州公路公司在2019年3月14日对已付款情况进行了对账，形成了《结算情况说明》，双方确认无争议的已付款金额共计24398747.69元【其中包括保证金330万元、谢洪涛案396228.79元、陈海涛案24万元、（2018）苏0681执2218号黄进发案65774元】。 另查明，案外人沙振雄起诉陈辉、徐州公路公司、南通智诚建筑拆除有限公司、智诚启东分公司劳务费纠纷一案，一审法院作出（2015）启开民初字第01578号民事判决，判决智诚启东分公司支付沙振雄劳务费146000元，南通智诚建筑拆除有限公司承担补充清偿责任，徐州公路公司在欠付工程款范围内承担连带责任，诉讼费3870元由南通智诚建筑拆除有限公司、智诚启东分公司负担。徐州公路公司不服，提起上诉。南通市中级人民法院作出（2016）苏06民终3653号民事判决，驳回上诉，维持原判。事后，沙振雄申请执行，一审法院于2017年9月26日从徐州公路公司中国银行徐州青年路支行营业部账户扣划153700元。 案外人谢洪涛等10人起诉徐州公路公司建设工程施工合同纠纷一案，一审法院作出（2015）启民初字第00070号民事判决，认定陈辉组织谢洪涛等10人进行施工，谢洪涛等人的工程款经陈辉与徐州公路公司协商，由徐州公路公司从陈辉工程款中扣除后直接支付，判决徐州公路公司支付谢洪涛等10人355100元及利息，诉讼费6083元由徐州公路公司负担。徐州公路公司不服，提起上诉。南通市中级人民法院作出（2015）通中民终字第01707号民事判决，驳回上诉，维持原判。事后，谢洪涛等人申请执行，一审法院从业主方启东市公路建设大会战总指挥部扣划了徐州公路公司的工程款396228.79元。 案外人陈海涛起诉陈辉、徐州公路公司劳务合同纠纷一案，一审法院作出（2015）启开民初字第01443号民事判决，认定陈辉与陈海涛于2015年3月27日进行了结算，陈辉向陈海涛出具欠条，写明欠工资87000元及资料费15万元，判决陈辉支付陈海涛劳务费237000元，徐州公路公司在欠付工程款范围内承担连带责任，诉讼费4148元由陈辉负担。陈辉不服，提起上诉，南通市中级人民法院于2016年12月7日作出（2016）苏06民终1212号民事判决，驳回上诉，维持原判。事后，陈海涛申请执行，启东市公路建设大会战总指挥部暂扣了徐州公路公司的工程款24万元。在本案审理中，陈辉及徐州公路公司均陈述，陈海涛为陈辉和徐州公路公司做资料。 案外人黄进发起诉徐州公路公司、南通智诚建筑拆除有限公司、智诚启东分公司劳务合同纠纷一案，一审法院作出（2017）苏0681民初3302号民事判决，判决智诚启东分公司支付黄进发劳务费62966元，南通智诚建筑拆除有限公司承担补充清偿责任，徐州公路公司承担连带清偿责任，诉讼费1934元该案三徐州公路公司负担。徐州公路公司不服，提起上诉，南通市中级人民法院作出（2018）苏06民终922号民事判决，驳回上诉，维持原判。事后，黄进发申请执行，一审法院于2018年7月3日从徐州公路公司中国银行徐州解放北路支行账户扣划18774元，从浦发银行徐州分行营业部账户扣划47000元，合计65774元。 再查明，在协兴河桥梁施工过程中，因需借道新阳造船厂道路，徐州公路公司与造船厂代表郁文高于2012年3月11日签订《道路补偿协议》，由徐州公路公司支付补偿款4000元作为道路维修费用。2012年5月15日，徐州公路公司及第三方姜建兵在协兴河桥施工中，造成案外人郁鹤高房屋等受损，三方于2012年5月15日签订协议，由徐州公路公司赔偿400元。 本案争议焦点为：1.陈辉一方、徐州公路公司结算说明所列的应扣款项是否明确具体，是否应当在陈辉一方工程款中扣减；2.徐州公路公司已付款数额认定；3.徐州公路公司反诉要求陈辉一方赔偿损失是否应当支持。 一审法院认为，徐州公路公司系临海高等级公路（启东段）工程的承包人，陈辉以智诚启东分公司的名义与徐州公路公司签订的建设工程施工分包合同违反了法律的禁止性规定，应为无效合同。 一、关于本诉。尽管案涉合同为无效合同，但陈辉一方作为实际施工人组织了施工，且工程已竣工验收，有权依法主张相应的工程款。经陈辉一方、徐州公路公司结算，双方一致确认陈辉一方工程款为29941540元，加上应返还的保证金3300000元，徐州公路公司应给付33241540元。对于应扣款项，陈辉一方认可徐州公路公司代付石灰款120000元、沈正才海防大堤押金50000元、管理费及税收2131838元，同意从其工程款中抵扣，法院照准。 对于应扣款项中有争议的涉诉代付的费用。其中陈海涛工资，陈辉一方、徐州公路公司双方对数额有争议。法院认为，生效法律文书认定陈海涛系陈辉聘请的工作人员，双方于2015年3月结算时，陈辉结欠陈海涛工资87000元及150000元资料费用。庭审中陈辉一方、徐州公路公司均陈述陈海涛为他们做资料，按照陈辉一方、徐州公路公司的结算说明，对陈海涛工资，其中150000元按路基一队完成工程量占总量百分比分摊，故陈辉一方应承担187380元（87000元＋150000元×66.92%）。该款及陈海涛诉讼案中陈辉应承担的诉讼费4148元，合计191528元，已由业主方启东市公路建设大会战总指挥部从徐州公路公司的工程款中暂扣，故应从陈辉一方工程款中扣减。另有，沙振雄诉讼案，徐州公路公司被法院执行153700元，谢洪涛案被法院执行396228.79元，黄进发案被法院执行65774元。上述合计807230.79元，徐州公路公司已代陈辉一方履行，故应从陈辉一方工程款中扣减。该四起诉讼案及其他诉讼案件，均是因徐州公路公司违法转包工程而被案外人起诉，徐州公路公司为应诉所支付的律师费由其自理。 对于应扣款项中有争议的车辆维修费、加油费。陈辉一方、徐州公路公司的结算说明中约定按路基一队施工工程量占总量百分比分摊。经审核，徐州公路公司主张的费用总计为593962.84元，但其中有过路费、车辆年审费、保险费、通行卡充值费、停车费、洗车费、工作人员出差报销交通费、住宿费和餐费计103057.24元，不属于约定费用范围，剔除后计490905.6元，陈辉一方应承担328514.03元（490905.6元×66.92%），从其工程款中扣减。 对于应扣款项中有争议的项目部房租、水电费、所有人员工资及补助费用。其中徐州公路公司主张的房租、水电费计174247.75元，按照施工企业行业习惯，陈辉一方作为实际施工人应当承担相应的房租及水电费，但徐州公路公司承包工程后将工程转包给路基一队，路基二队，在2012年2、3月又自己接手了桥梁工程，现徐州公路公司要求陈辉一方按其工程量占比66.92%承担116606.59元，法院予以采信，从陈辉一方工程款中扣减。徐州公路公司主张的其工作人员工资及补助费，徐州公路公司在成立项目部后派驻工作人员进行管理，后徐州公路公司又自己组织人员进行桥梁施工，其工作人员的工资及补助应由徐州公路公司支付。在本案审理中，陈辉一方已同意按合同约定交纳管理费，现徐州公路公司再要求陈辉一方按工程量占比承担其工作人员的工资及补助费用，有失公平，法院不予采信。 关于徐州公路公司已付款数额的认定。陈辉一方、徐州公路公司一致确认无异议的已付款数额为24398747.69元，但其中包括陈海涛案240000元、谢洪涛案396228.79元、黄进发案65774元，合计702002.79已列入应扣款项，不应再作为已付款，故实际无争议的已付款为23696744.9元。有争议的已付款为：1.徐州公路公司代付的费用，主要涉及由黄建东请款徐州公路公司代付的费用。陈辉一方认为黄建东系徐州公路公司工作人员，其请款是徐州公路公司内部流程，所付款项不是为陈辉一方代付。法院认为，徐州公路公司提供的其工作人员工资表上并无黄建东，黄建东与船厂代表签订租用船厂场地补偿费用时是以路基一队代表的名义，票据中有黄建东作为经手人，由徐州公路公司代付宝马路拌机租赁费，黄建东与陈海涛作为经手人，由徐州公路公司代付检测用餐费，有黄建东与赵建兵作为经手人，由徐州公路公司代付土方运输费，有黄建东作为请款人，款项付至陈辉银行卡。在长达三年左右的时间里，黄建东请款数十笔之多，陈辉一方应当明知却未提出过异议，法院有理由相信黄建东请款的费用是陈辉一方应付的款项，法院认定代付费用合计1259327元，应从陈辉一方的工程款中扣减。2.空调等设备残值款9931元，徐州公路公司称陈辉一方借用空调等设备后未归还，要求残值款9931元从陈辉一方工程款中扣减，陈辉一方对此否认。法院认为，徐州公路公司仅提供了一份自制的清单，没有证据证明陈辉一方借用了空调等设备，现主张残值作为已付款，无事实根据，不予采信。3.占用资金的利息，徐州公路公司主张陈辉一方占用资金应付的利息应从陈辉一方工程款中扣减，但徐州公路公司未提供相应证据，故不予采信。综上，法院认定徐州公路公司已付款总计为24956071.9元。 综合上述事实和认定意见，法院对本诉争议认定如下： 徐州公路公司应付陈辉一方工程款及保证金合计33241540元，扣除徐州公路公司代付石灰款120000元、大堤押金50000元、管理费及税金2131838元、诉讼案代付款807230.79元、车辆维修及加油费328514.03元、房租及水电费116606.59元、已付款24956071.9元，徐州公路公司尚应给付陈辉一方4731278.69元。 根据陈辉一方、徐州公路公司的合同约定，工程竣工验收达到合同规定的质量标准经甲方审定结束后付工程款的95%，剩余5%的余款作为保修金在保修期（2年）满后付清。截止2018年1月12日陈辉一方、徐州公路公司进行结算时，保修期也已届满，但徐州公路公司未能按照合同约定支付工程款，应当支付逾期付款利息，法院支持自2018年1月13日起徐州公路公司按银行同期贷款利率支付利息。 二、关于反诉。徐州公路公司基于结算说明中应扣款项“协兴河桥赔偿款及其不能顺利完成项目高于清单合同价（审计价）的部分”“苗家伟清理路面杂工费及其施工的附属工程高于合同价（审计价）的部分”提起反诉。法院认为，陈辉一方、徐州公路公司的合同约定工程价款约4000万元整，最终以结算定案值为准，双方并未约定协兴河桥、路面清理及附属工程的工程价款。在协兴河桥施工过程中，双方明知陈辉没有桥梁施工的资质和技术，故协商由陈辉施工桥基础部分，其余工程包括附属工程由徐州公路公司施工或交由第三方施工，这应当视为双方对合同中约定的施工内容作出了变更。徐州公路公司施工或交由第三方施工的工程成本是否高于审计价，属于徐州公路公司承担的商业风险，现其主张工程成本与审计价间的差额由陈辉一方赔偿，于法无据，法院不予支持。徐州公路公司主张协兴河桥赔偿款4400元，从其提供的证据看，4000元是因桥梁施工借道而支付的道路维修费，400元是因徐州公路公司和第三方施工损坏他人房屋而作出的赔偿款，这两项均不是陈辉一方施工所引起的，徐州公路公司要求陈辉一方赔偿，没有事实根据，法院不予支持。 综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十八条规定，判决：一、徐州公路公司于判决发生法律效力之日起十日内支付陈辉、智诚启东分公司工程款4731278.69元及利息（自2018年1月13日起至实际付款之日止，按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算）；二、驳回徐州公路公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费55900元，财产保全费5000元，合计60900元（陈辉一方已预交），反诉受理费19287元（徐州公路公司已预交），由陈辉一方负担11250元，徐州公路公司负担68937元。 二审中，双方当事人均未提供新证据。本院经审理，对一审查明的基本事实予以确认。 在本院审理过程中，陈辉一方向本院提出财产保全申请，请求冻结徐州公路公司银行存款530万元，并以天安财产保险股份有限公司诉讼财产保全责任保险的保单保函提供担保。本院经审查认为，陈辉一方的申请符合法律规定，遂于2019年12月13日作出（2019）苏06民终3547号民事裁定，冻结徐州公路公司银行存款人民币530万元，或查封、扣押其相应价值的其他财产权益。 本院认为，根据双方诉辩意见，本案二审争议焦点是：1.陈辉是否系本案适格原告。2.原审判决有无违反法定程序。3.陈辉一方在原审中的主张是否具有事实根据和法律依据。4.徐州公路公司的反诉请求是否具有事实根据和法律依据。 关于争议焦点1。徐州公路公司上诉时主张，陈辉系智诚启东分公司负责人，其以智诚启东分公司公司名义挂靠徐州公路公司投标和施工，且陈辉对外也是以智诚分公司名义施工，其个人并非是实际施工人，故本案中具有起诉主体资格的原告应当是智诚启东分公司而非陈辉个人。本院认为，根据一审法院以及本院生效民事判决（均在本案一审判决查明事实部分列明）确认的事实，可以认定，2011年11月3日陈辉以智诚分公司名义与徐州公路公司签订《分包合同》，根据合同相对性原则，一般情况下，适格原告应为该合同的相对方，即智诚启东分公司或徐州公路公司。但本案的特殊性在于，相关法院发生法律效力的民事判决已经确认：1.在徐州公路公司将临海公路7标路基、桥梁和管涵分包给智诚启东分公司以后，陈辉组织人员包括谢洪涛等十人自带挖机、压路机、拖拉机等机械设备进行施工。2.因谢洪涛等十人索要施工费用，2012年5月经启东市公路建设大会战指挥部召集谢洪涛等十多人与徐州公路公司7标项目部及陈辉进行协调，核对了谢洪涛等十人的人工费及机械费……，徐州公路公司7标项目部经理李令龙在明细表负责人栏内签署了“同意由陈辉施工队工程款中扣除”的意见……。3.本院发生法律效力的（2016）苏06民终1212号民事判决确认，陈辉系案涉工程的实际承包人。从上述事实可以得出结论：陈辉虽以智诚启东分公司名义与徐州公路公司签订案涉工程《分包合同》，但组织施工、落实施工措施、完成施工任务等均由其负责实施，故一审判决认为陈辉一方作为实际施工人组织了施工，且工程已竣工验收，有权依法主张相应工程款的理由，具有相应的事实根据和法律依据。换言之，本案中，在陈辉作为实际施工人的前提下，其作为原告提起诉讼，主体资格适格，即系适格原告。徐州公路公司关于陈辉非本案适格原告的上诉主张，没有相应的事实根据和法律依据，本院不予支持。 关于争议焦点2。徐州公路公司在其民事上诉状中并未提及一审判决违反法定程序问题，该点理由为其在本院询问过程中所补充。徐州公路公司主张，一审判决金额超出了陈辉一方的诉讼请求范围，违反“不告不理”的基本原则，属于违反法定程序情形。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十五条规定，所谓严重违反法定程序情形是指：审判组织的组成不合法；应当回避的审判人员未回避的；无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼的；遗漏当事人；违法缺席判决；剥夺当事人辩论权利，等等。当然，从民事诉讼理论角度来讲，人民法院裁判违反“不告不理”原则亦属违反法定程序情形之一。本案中，陈辉一方起诉时的诉讼请求为要求徐州公路公司支付工程款和履约保证金合计630万元，在诉讼理由中则陈述，因双方在结算工程款时产生争议，陈辉一方认为工程款总额为29941540元，加上应退还的保证金为330万元，徐州公路公司尚应给付其630万元。由于双方已经在《结算情况说明》中共同确认，无争议的已付工程款金额24398747.69元中包括保证金330万元（亦即将保证金列入工程款），故一审法院根据已查明的事实，在未区分陈辉一方主张的工程款与保证金数额，亦即在将两者进行合并计算的情况下，判决徐州公路公司支付工程款4731278.69元及利息，并无不当，且未超出陈辉一方诉讼请求范围。徐州公路公司在二审中补充的一审判决违反“不告不理”原则，程序违法的上诉理由，没有事实根据和法律依据，本院不予采信。在此需要指出，相较而言，如果一审法院根据陈辉一方的起诉请求，结合其诉讼理由，在判决主文中将工程款的数额、履行工程保证金的数额加以区分并分别作出表述，似为最恰当与最妥帖的做法。若真如此，则徐州公路公司在上诉后也许不会补充这一理由。 关于争议焦点3。结合徐州公路公司的相关上诉理由，对此展开以下评判。 第一，关于陈辉是否以智诚启东分公司名义挂靠徐州公路公司进行施工问题。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条第一款第五项规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无须举证证明。本案中，一审法院以及本院发生法律效力的相关民事判决已经确认，陈辉作为智诚启东分公司的负责人，以智诚启东分公司名义与徐州公路公司签订《分包合同》。况且，在本院发生法律效力的（2016）苏06民终1212号民事判决中，徐州公路公司在针对陈辉上诉的事实和理由进行答辩时明确陈述，徐州公路公司与智诚启东分公司不存在挂靠关系，该形式上的分包合同是陈辉利用或使用徐州公路公司项目经理部印章时涂改的。而在倪建诉陈辉、徐州公路公司以及智诚启东分公司等公路货物运输合同纠纷一案中，徐州公路公司亦辩称其将案涉工程分包给智诚启东分公司。因此，徐州公路公司称陈辉、智诚启东分公司系挂靠其进行施工，双方未签订过《分包合同》，事实上也并非分包部分工程施工等上诉主张，既与法院发生法律效力的裁判确认的事实不符，亦与其作出的口头承认明显相悖，实属出尔反尔行为，违反民事诉讼中的“禁止反言”原则。根据举证责任分配规则，在徐州公路公司未有相反证据足以推翻上述生效裁判确认的事实，亦未提供证据证明其承认系受胁迫或者在重大误解情况下作出且与事实不符的情况下，一审判决认为陈辉以智诚启东分公司名义与徐州公路公司之间签订《分包合同》，且违反法律的禁止性规定的理由，具有相应的事实根据和法律依据。徐州公路公司关于陈辉一方系挂靠其公司进行施工的上诉主张，依法不能成立，本院不予支持。 第二，关于一审判决认定“经陈辉一方、徐州公路公司协商，由陈辉一方施工基础部分，其余由徐州公路公司施工”等事实是否错误问题。徐州公路公司上诉主张，陈辉一方是以挂靠方式进行施工，不存在分包关系，且陈辉一方提交的《分包合同》中约定的施工内容即为该标段的全部工程，并非仅仅桥梁基础，否则其在进场施工时根本不可能也无权去签订后续施工的预制件合同，故原审认定事实明显错误。本院认为，首先，如在争议焦点1以及本争议焦点中的第一部分所言，陈辉系案涉工程的实际施工人，其以智诚启东分公司名义与徐州公路公司之间签订《分包合同》，双方之间系分包关系。徐州公路公司主张系挂靠关系的理由没有事实根据和法律依据。鉴于前面已作评析，故不再赘述。其次，案涉《分包合同》第一条“3.分包工程内容”虽约定智诚启东分公司承包范围为：临海公路7标路基、桥梁、管涵（桥梁：148+978.92～149+142.08，路基：149+142～154+200），但在实际施工过程中，陈辉一方仅承建了桥梁基础部分。对此，徐州公路公司代理人在一审庭审中对其反诉请求进行举证时亦明确陈述：“……陈辉一方的施工范围中合同明确约定，包括桥梁和路基，并且总造价约四千余万元，但施工过程中由于陈辉一方无法保质保量完成桥梁施工，导致整个工期滞后，以及甲方的要求，因此我方不得不接手进行了后续的桥梁施工。前期陈辉一方完成了部分桥梁基础的施工，造价约422万元，该费用在施工过程中我方已经全部支付给了陈辉一方……”。而在一审法官询问“桥梁何时施工，何时停工？”“陈辉一方不做了，徐州公路公司接手，双方如何协商的？”等问题时，徐州公路公司代理人明确陈述：“陈辉一方无法完成整个桥梁的施工，并且工期拖延，业主提出要求我单位进行整改，质量工期达不到业主的要求，陈辉一方退出，由我单位接手进行施工。我们接手施工的项目包括三项：协兴和桥、湿喷桩和附属工程。”徐州公路公司委托诉讼代理人的上述陈述虽与陈辉一方委托诉讼代理人关于桥梁施工情况的陈述存在部分出入，但双方对陈辉一方仅施工了桥梁基础部分的事实所作的陈述一致。由此可见，合同中虽然约定施工范围包括桥梁而非仅指桥梁基础，但在实际施工过程中，因陈辉一方并无该部分工程施工资质，故其在仅施工桥梁基础部分后“请求”徐州公路公司进场接手后续施工，属于“顺理成章”之事。而徐州公路公司对陈辉一方无桥梁施工资质的事实早已知悉，故在陈辉一方无法继续进行桥梁施工，“业主”要求保质保量并加快施工进度等“进退两难”的境地下，徐州公路公司接手后对桥梁工程进行后续施工亦属“理所应当”。故双方对于该事项虽未形成书面的协商笔录或者会议纪要等材料，但从以上分析可以推定，事实上，双方对于陈辉一方退场，徐州公路公司后续进场施工有过协商。何况，对于陈辉一方而言，徐州公路公司在拨付工程款时处于控制地位，故其所谓被迫接受后续工程施工的主张，既不符建筑工程施工行业惯例，亦与生活常理相悖。据此，本院认为，一审判决对上述相关事实的认定并无不当，徐州公路公司的该上诉主张不能成立，本院不予支持。 第三，关于徐州公路公司上诉主张《结算情况说明》应否作为双方结算依据，以及一审判决计算的应扣款项和金额不符，且从公平角度未扣除应扣款项和费用，有无事实依据，是否违反双方的结算协议问题。1.关于《结算情况说明》应否作为双方结算的依据问题。该《结算情况说明》系“因临海高级公路7标段路基一队的施工项目（K148+978.92～K156+700）的结算事宜”所作出，目的是由陈辉与徐州公路公司就施工期间陈辉收付款情况进行核对，并进行确认。从双方核对、确认情况来看，既有无争议部分即共同确认部分，亦有争议部分。根据通常民事诉讼证据规则的要求，对于双方无争议的部分，可以作为认定本案相关事实的根据。对于有争议的部分，人民法院应当根据举证责任分配规则的要求加以审核确认，然后才能决定能否作为认定本案相关事实的根据。徐州公路公司上诉时主张应以《结算情况说明》作为双方结算的依据，部分理由成立，部分理由没有法律依据。2.关于2018年1月12日李令龙与陈辉签订的《竣工结算说明》应否作为双方结算的依据问题。该《竣工结算说明》明确了路基一队总计计量价款，应扣代付款以及其他应扣款项目的名称等内容。对于涉及具体金额的部分，因双方均签字确认，故应当作为结算的依据；对于未确定具体金额的应扣款项目，在双方持有不同意见的情况下，亦应当根据举证责任分配规则，结合案件相关事实等因素加以综合分析认定，在此基础上再行确定应否予以扣除。以下即为应否扣除的分析理由。 1.关于因陈辉一方引起的诉讼费、律师费是否应当全部计算并予以扣除问题。如本部分“2”中所言，该所谓扣款项并未列明具体金额，故应当根据举证责任分配规则，结合相关案件事实等因素进行综合分析后才能确定应否扣除。徐州公路公司上诉主张一审判决仅支付部分诉讼费、律师费不当，应当全部计算（2189461.79元）并予以扣除。本院认为，首先，诚如一审所言，陈海涛诉讼案、沙振雄诉讼案等四起诉讼案及其他诉讼案件，均是因徐州公路公司违法转包工程而被案外人起诉，故该公司为应诉所支付的律师费由其自理。其次，诉讼费由法院依法决定由何种诉讼主体负担。在此前提下不存在再由双方另行约定如何负担的问题。当然，民事主体之间在诉讼前约定为他人代垫诉讼费用，或者在法院判决后帮其支付诉讼费用则在双方之间形成债权债务关系。本案中，双方在《竣工结算说明》中虽有应扣款项“6.材料、机械诉讼律师费”，但未列明具体金额，且双方事后未达成协议。故徐州公路公司要求扣除上述诉讼费、律师费的上诉理由没有事实根据和法律依据，本院不予采信。再次，徐州公路公司为应诉所支付的律师费用并不必然发生、必须发生。况且，根据法理以及“任何人不得因自己的违法行为获利”的法谚，徐州公路公司因违法转包工程被他人诉至法院后所招致的不利后果，亦应由其承担。故其要求扣除诉讼费、律师费的上诉理由，亦无法理依据。最后，律师费是徐州公路公司与律师事务所之间在达成协议后支付的费用，根据合同相对性原则，一般情况下并不涉及由第三人负担的问题。本案情形亦同。 2.关于车辆使用成本，包括涉及车辆使用的所有费用，应否由双方按比例分摊问题。双方在《竣工结算说明》第11条约定：“总公司派驻工地车辆维修、加油等费用，按路基一队施工工程量占总量百分比分摊”，据此，一审判决支付徐州公路公司关于车辆维修费、加油费用328514.03元从工程款中扣减的抗辩意见，并无不当。徐州公路公司上诉主张，应由双方分摊车辆使用成本，包括涉及车辆使用的所有费用。本院认为，一审法院关于应当剔除不属于双方约定分摊范围部分，例如，工作人员出差报销交通费、住宿费和餐费等部分费用的理由，具有相应的事实根据和法律依据。在此基础上，判决支持徐州公路公司抗辩意见中的车辆维修及加油费328514.03元，在法官行使自由裁量权范围以内，并无明显不当，本院给予尊重。 3.关于房租水电和人工费是否均应予以扣除问题。一审判决已全部支持徐州公路公司关于房租、水电费116606.59元应从工程款中扣除的抗辩主张，故本院对此不再加以分析。对徐州公路公司关于应由陈辉一方承担其人工工资2406113元的上诉主张，本院认为，首先，双方在《竣工结算说明》中并未有此约定。其次，根据“谁收益谁负担”“谁使用谁负责”的原则，除非存在双方另有约定或法律有明确规定的情形，否则，显然应由用工单位或者聘用人（包括劳务接受者）等民事主体对其招用的劳动者或者劳务提供者支付劳动报酬或者劳务费用。再次，徐州公路公司未能举证证明陈辉一方使用其公司招用人员的具体情况，包括人数、时间、费用，等等。最后，对于案涉工程，徐州公路公司除转包、分包给他人施工外，其自身亦参与其中，表明其使用工人的事实客观存在。故在徐州公路公司未能举证证明陈辉一方使用其公司人员，亦未举证证明双方存在相关约定（对陈海涛工资因双方有约定除外）的前提下，其要求陈辉一方承担其公司相关工作人员人工费用的上诉主张没有事实根据和法律依据，本院不予支持。 4.关于陈辉一方使用资金的成本利息应否予以扣除问题。徐州公路公司上诉时主张，其对外借款（月息2分）给陈辉一方使用，故应当从工程款中扣除占用资金的银行贷款利息。本院认为，徐州公路公司未提供证据证明其从他人处借款，并出借给陈辉一方使用的证据，此其一；其二，即使双方往来中涉及有借款事项，双方亦未约定应当支付资金占用利息，且有部分借款已经归还；其三，徐州公路公司提供的《各单位占用公司资金利息计算汇总表》均为其单方制作，根据“自己不能证明自己”的证据法原理，对该汇总表的证明力不应予以确认。因此，一审判决对徐州公路公司关于应从陈辉一方工程款中扣除其占用资金应付利息的主张不予支持，并无不当。 综上，一审法院根据《竣工结算说明》《结算情况说明》以及其他证据，在认定徐州公路公司应付陈辉、智诚启东分公司工程款及保证金数额的基础上，扣除其代付，以及应由陈辉一方应当承担的管理费及税金等相关费用后，判决支持陈辉一方的部分诉讼请求，认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。徐州公路公司关于一审判决认定事实错误，对于应扣款项目未从其应付工程款中扣减，其已超付工程款等上诉主张，没有相应的事实根据和法律依据，本院不予支持。 关于争议焦点4。徐州公路公司上诉时主张，陈辉一方系以挂靠方式施工，但未完成施工，不应按照已完合格工程结算，其被迫接手后续施工，所造成的损失应由陈辉一方赔偿，且双方在结算时也对此予以明确，故对其一审中的反诉请求应予支持。本院认为，首先，如前所言，本案中不存在徐州公路公司上诉时主张的挂靠施工情形。涉案工程系违法分包，对此从《分包合同》以及《竣工结算说明》中“路基一队”（指陈辉施工队）以及“路基二队”（指沈正才施工队）的称谓即可得出结论。其次，如在争议焦点3第二部分中所言，从主观角度讲，徐州公路公司对于陈辉一方无桥梁施工资质的事实早已“心知肚明”，陈辉本人更是知根知底，双方仅是未明说罢了。正是由于这一重要原因，徐州公路公司在陈辉一方施工协兴河桥基础部分后，接手后续施工，既在情理之中，更属其作为违法发包人的份内之事。故在徐州公路公司未提供证据证明其系被迫接手后续施工的情况下，根据前述分析理由，应当推定其接手后续施工前已同陈辉进行过协商，且双方达成一致的事实存在高度可能性。再次，案涉工程于2014年1月通过竣工验收系客观事实。对于陈辉一方已完成的施工部分，在未有相反证据证明为不合格的前提下，理应作为合格工程结算工程款；对于徐州公路公司主张的陈辉一方未完成的施工部分，因由徐州公路公司接手后续施工，故在完成该后续施工内容的情况下，亦应视为合格工程。当然，该部分工程款显然不应由陈辉一方享有。最后，徐州公路公司提起反诉的理由是认为陈辉一方无法按期保质保量完成其施工范围内的施工项目，又不愿施工费工费时造价低的项目，其不得不安排第三人赶工期，造成施工成本和费用高于审定价,故应当判决由陈辉一方赔偿其损失3971769.93元。本院认为，一审判决驳回徐州公路公司的该反诉请求并无不当。简要分析理由如下。 第一，《竣工结算说明》中并未有陈辉一方赔偿施工成本和审计价之间差额损失的约定。 第二，《竣工结算说明》应扣款项中虽有“协兴河桥赔偿款”“苗家伟清理路面杂工费”，但并未载明具体金额。 第三，《竣工结算说明》“一、工程项目结算说明”中明确载明：此结算是根据申报计量结果及审计结果进行的竣工结算，路基一队总计计量价款经审核为31099981.00元；审计核减数额为2052033.00元。此外，还载明了协兴和桥原材料交接款项的数额。由此表明，李令龙与陈辉签订该《竣工结算说明》时，主要的依据正是涉案工程审计结果。故徐州公路公司反过来以审计结果主张应由陈辉一方赔偿审计价与合同价或施工成本价之间的差额，显然没有事实根据。 第四，徐州公路公司并未举证证明其系受到陈辉胁迫后才对协兴和桥除基础部分（即陈辉一方施工部分）以外的其余工程内容，包括附属工程等进行施工。反言之，如前所述，该施工行为应当推定为系徐州公路公司与陈辉双方协商一致的结果，属于合同变更行为（事实上的变更）。进一步而言，徐州公路公司接手后续施工出于其主观真实意思表示，属于自愿行为。根据“权利义务相一致”原则，徐州公路公司当然应当承担由此带来的法律后果。 第五，徐州公路公司的后续施工行为属于商业行为。诚如一审所言，徐州公路公司施工或交由第三方施工的成本是否高于审计价，属于其承担的商业风险。因此，在无约定或者法律规定的情况下，根据“风险自担”原则，该不利后果应由其自行承担。 第六，徐州公路公司上诉时主张，其在一审中为证明后续施工成本，提供了施工合同、材料费用凭证、财务付款记录等证据，亦申请对该部分施工造价进行鉴定，以确定其实际损失，但一审未进行鉴定，故程序违法。本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五规定：当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。符合本规定第二十七条规定的情形，当事人申请重新鉴定的除外。对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。本案一审庭审最后一次法庭辩论结束时间为2019年4月24日。在此之前，徐州公路公司对其反诉请求并未提出鉴定申请。徐州公路公司委托诉讼代理人向一审法院提交鉴定申请的时间为同年6月24日，早已超过法定的举证期限。故一审法院未予准许其鉴定申请，符合上述规定。徐州公路公司关于一审未准许其鉴定申请，程法违法的主张，没有法律依据，本院不予支持。 综上所述，徐州公路公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费75187元，由上诉人徐州市公路工程总公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  谭松平 审判员  吴 风 审判员  王建勋 二〇二〇年三月二十六日 书记员  汤婷婷