江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏07民终4020号上诉人（原审原告）：万延波，男，1970年12月9日出生，汉族，住连云港市赣榆区。委托诉讼代理人：李连东，江苏盈喆律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏翰鼎建设工程有限公司，住所地连云港市赣榆区东关路44号。法定代表人：陈凤仁，该公司董事长。委托诉讼代理人：范懿杰，系该公司法务部部长。原审第三人：昝得义，男，1969年10月10日出生，汉族，住连云港市赣榆区。委托诉讼代理人：昝清珩，系昝得义儿子，男，1992年10月18日生，汉族，住连云港市赣榆区。上诉人万延波因与被上诉人江苏翰鼎建设工程有限公司（以下简称翰鼎公司）、原审第三人昝得义债权转让合同纠纷一案，不服连云港市赣榆区人民法院（2018）苏0707民初3812号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月10日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人万延波上诉请求：撤销一审判决，依法改判发回重审或改判支持上诉人的诉讼请求。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。1.关于税款的认定。在一审诉讼过程中，因第三人称税款系第三人筹集交给被上诉人会计后，第三人陪同被上诉人的会计到税务部门开具发票并交款，交税后所有凭证均由被上诉人的会计保管并向润鼎公司申报工程款。故即使发票由被上诉持有，也不能证明款由被上诉人缴纳，上诉人要求被上诉人提供原始的会计凭证加以印证，但被上诉人仅在2019年7月9日提供了电脑临时打印的现金日记账，拒绝提供原始会计凭证。上诉人认为现金日记账系法庭要求提交凭证后现打印的，应以原始会计凭证作为交税的证明。被上诉人是被挂靠的公司，所有的工程款均经过其账户支付，被上诉人在未收到工程款的情况下垫付税款，明显不合常理。2.关于支付曹某门窗款的认定。本案于2018年5月24日第一次庭审中，被上诉人称已不欠工程款，但2019年5月9日再次开庭庭审中，被上诉人提供—张某的收条，称被上诉人于2018年8月6日向曹某支付门窗款160910元。同时平某山出庭证明收款属实。既然2018年5月24日开庭时，被上诉人称已不欠第三人款项，为何在后来未经昝得义核实的情况下支付巨额门窗款？即使存在门窗款的支付，在债权转让行为已经生效且开庭审理后，被上诉人亦无权在未经核实的情况下擅自付款。2019年6月30日，上诉人联系到曹某，他称根本就没有收款的事，门窗款的事项并没有结算。曹某也到法庭辨认了收条，该收条并非曹某所写。被上诉人后来称，当天系平某山带一人冒充曹某，从翰鼎公司领取了160910元。2019年7月9日，法庭电话联系平某山，平某山承认钱被其冒领。在查明收据造假的情况下，本案已涉嫌伪证及诈骗的刑事责任，法庭应中止审理，将案件移交公安机关处理。3.关于挂靠管理费的认定。挂靠合同属于无效合同，挂靠行为属于国家法律法规命令禁止行为，法庭却依据挂靠合同认可管理费的存在，明显违法。4.被上诉人提供的2013年2月16日工资发放表中牛某1万元的工资款没有领款人签名，该笔款项不应计入垫付款内；2013年2月8日寇建迁2.4万元的转账没有其他证据证明该笔转账的性质，所以不能认定该笔款是垫资款，一审中被上诉人提供的以孙某案件的名义扣划被上诉人5万元，但孙某案件标的为19500元，所以该笔垫付款不能以5万元计算。二、一审判决违反法定程序。1.一审法院对被上诉人提出的部分所谓垫付费用的认定，没有经庭审质证，程序违法。2.一审法院拒不移交犯罪线索的行为违反了民事诉讼活动发现涉嫌刑事犯罪时，应当在侦查机关对涉嫌刑事犯罪的事实查清后，由法院先对刑事犯罪进行审理，再就涉及的民事纠纷审理的程序性规定。故请求二审法院依法查清事实，支持上诉请求。被上诉人翰鼎公司辩称，上诉人的上诉没有事实和法律依据，明显不能成立，一审认定事实清楚，程序合法，请求法庭查明事实驳回上诉人的上诉请求。原审第三人昝得义述称，同意上诉人的意见。万延波向一审法院提出诉讼请求：请求判令翰鼎公司向万延波支付工程款620279.25元及其利息，利息从2015年12月4日至给付之日止，并由翰鼎公司承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实如下：2011年6月15日，连云港市润鼎置业有限公司（以下简称润鼎公司）与盛某公司就墩尚镇润鼎阳光1.2号楼工程施工签订建设工程施工合同。2011年6月18日，第三人昝得义与盛某公司签订内部承包经营合同，第三人昝得义以内部承包的形式，挂靠在盛某公司名下以实际施工人的身份对工程组织施工，后盛某公司分立成德广公司和翰鼎公司即翰鼎公司，润鼎公司与翰鼎公司约定墩尚镇润鼎阳光1.2号楼建设工程的全部权利义务由翰鼎公司承担。2013年11月11日，第三人昝得义向一审法院提起诉讼，要求翰鼎公司与润鼎公司支付总工程款的90%，经一审法院审理认定，昝得义完成的工程总价款为6202792.49元，一审法院判决翰鼎公司与润鼎公司支付总价款的90%，余款620279.25元没有处理，后某第三人昝得义欠万延波借款未还，2017年7月1日，第三人昝得义将其对翰鼎公司及润鼎公司的剩余债权转让给万延波，并通过报纸公告和邮寄的方式将债权转让的事实告知了翰鼎公司和润鼎公司。2018年4月16日，万延波向一审法院提起诉讼，要求翰鼎公司及润鼎公司给付所欠工程款及利息，一审法院在审理过程中依法通知昝得义作为第三人参加诉讼；后某翰鼎公司起诉润鼎公司支付所欠工程款并经一审法院判决由润鼎公司向翰鼎公司支付余欠工程款620279.25元及其利息，判决生效后，万延波撤回对润鼎公司的起诉。另查明，在施工期间，润鼎公司直接支付给翰鼎公司工程款455万元，另润鼎公司没有支付的10%的工程款已经翰鼎公司起诉，经一审法院判决生效后，经一审法院执行，润鼎公司已经给付该笔款项。在施工过程中翰鼎公司收到润鼎公司455万元工程款后，已支付给第三人昝得义、代昝得义支付工人工资、工程款、欠款、开具工程款发票支付的税款及管理费5万元，翰鼎公司总计已付款5027218.73元。对于施工期间开具398万元工程款发票的税款计184274元，第三人昝得义认为是其交付，对此翰鼎公司不予认可，认为系其交付，并提交工程款发票及现金流水清单，虽然万延波对翰鼎公司提交的现金流水清单不予认可，但万延波及第三人对此均未提交相关证据证明。对于翰鼎公司主张已付的5027218.73元款项中2018年8月6日支付给曹某门窗安装工程款160910元认为没有支付给曹某而不予认可，经查该款项被第三人施工的工程后期负责人平某山实际领取，其在收条上签名对上述160910元款项予以认可，其领取后没有支付给曹廷轩。另案件审理过程中，翰鼎公司主张2012年10月12日，案外人刘成磊收取工程款37310元2012年11月8日案外人刘广翠收取工程款24010元，2013年1月20日，案外人王议萱收取工程款15000元，2013年2月5日案外人王学洲收取工程款57310元，以上共计133630元，翰鼎公司主张系其支付，但翰鼎公司提供的收条为平某山支付，平某山出庭证明上述133630元系其支付。一审法院认为，第三人将其对翰鼎公司、润鼎公司的债权620279.25元转让给万延波，并通过报纸公告和邮寄的方式将债权转让的事实告知了翰鼎公司和润鼎公司，万延波与第三人债权转让成立。第三人昝得义挂靠翰鼎公司对墩尚镇润鼎阳光1、2号楼工程施工，在施工期间翰鼎公司总计从润鼎公司收取工程款为455万元，后通过起诉润鼎公司，润鼎公司又将剩余10%的工程款620279.25元支付给翰鼎公司，翰鼎公司总计从润鼎公司收取工程款5170279.25元，翰鼎公司已支付给第三人昝得义、代昝得义支付工人工资、工程款、欠款、开具工程款发票支付的税款及管理费5万元，总计已付款5027218.73元。另对于施工期间开具398万元工程款发票的税款计184274元，第三人昝得义认为是其交付，对此，翰鼎公司不予认可，认为系其交付，并提交工程款发票及现金流水清单，虽然万延波对翰鼎公司提交的现金流水清单不予认可，但万延波及第三人对此均未提交相关证据证明，故应认定该税款系翰鼎公司交付，加上翰鼎公司已支付的5027218.73元，翰鼎公司已经支付款项5211492.73元，翰鼎公司支付的款项已超过第三人应得的款项，第三人转让给万延波的债权已不存在，万延波要求翰鼎公司支付620279.25元工程款已无事实依据，故对万延波要求翰鼎公司支付工程款620279.25元的诉讼请求，一审法院不予支持。万延波对翰鼎公司主张已付的5027218.73元款项中2018年8月6日支付给曹某门窗安装工程款160910元认为没有支付给曹某而不予认可，经查，该款项被第三人施工的工程后期负责人平某山实际领取，其在收条上签名对上述160910元款项予以认可，其领取后没有支付给曹廷轩，虽然该款没有支付给曹某，但该款经第三人施工的工程后期负责人平某山认可确实存在，已被平某山实际领取，翰鼎公司已实际支付该款项，对于翰鼎公司主张的已支付该款项，一审法院予以认可，万延波对此款项的支付不予认可的主张，一审法院不予采信。另翰鼎公司主张2012年10月12日，案外人刘成磊收取工程款37310元，2012年11月8日案外人刘广翠收取工程款24010元，2013年1月20日，案外人王议萱收取工程款15000元，2013年2月5日案外人王学洲收取工程款57310元，以上共计133630元，翰鼎公司主张系其支付，但翰鼎公司提供的收条注明为平某山支付，平某山出庭证明上述133630元系其支付，故对翰鼎公司主张上述133630元系其支付的主张，一审法院不予采信。综上，对万延波诉讼请求，一审法院依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第七十九条、第八十二条、第八十三条之规定，判决如下：驳回万延波要求翰鼎公司给付工程款620279.25元及其利息的诉讼请求。案件受理费10871元，由万延波负担。本院二审期间，上诉人万延波提交以下证据：2012年9月13日发票的记账联，证明涉案的税票所交的税收都是第三人所交，被上诉人如认为税款系其代缴应提供相应的记账凭证，该凭证的金额是41万元，发票开票日期是2012年9月13日，根据第三人向被上诉人领款收据相对应的是2012年9月13日21万元、9月14日的20万元，如果税款是被上诉人所交，被上诉人应当将相应的税款扣除后的余额返还给第三人，该笔款项被上诉人没有扣除，从而证明税款是第三人所交。对案件所涉及的398万元开票金额税款，按照相同的道理如果是被上诉人垫付，被上诉人在向第三人拨款的时候会将该款项扣除，该工程根据约定被上诉人共向第三人应收管理费5万元，被上诉人不可能为第三人垫付几十万元的税款而不予扣除。在（2013）赣民初字5257号案件中第三人起诉要求支付工程款的90%，被上诉人在庭审中也没有提出过垫付税款的事情，所以结合证据以及案件的整体情况能够证明398万元款项所对应的税款系第三人所交。被上诉人翰鼎公司发表质证意见：该发票的记账联收款方是江苏翰鼎建设工程有限公司，付款方是连云港市润鼎置业有限公司，该票据不能证明上诉人提交该票据所要证明的证明目的，缴纳税收的程序第三人完全明白，当工程款能够顺利到达的时候都是缴纳税收后再由第三人领取剩余的款项，所有的税款都是我公司垫付或代为支付的，税收的支出与第三人没有直接的关系。原审第三人发表质证意见：同意上诉人意见。本院对以上证据认证如下：对证据真实性予以确认。本院经审查认为，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本案二审争议焦点：第三人昝得义在被上诉人翰鼎公司处是否还享有债权。本院认为，第三人昝得义挂靠翰鼎公司对墩尚镇润鼎阳光1、2号楼工程施工，翰鼎公司对昝得义承担工程款转付义务。翰鼎公司收到润鼎公司的工程款数额为5170279.25元，翰鼎公司直接支付昝得义款项、代昝得义支付工人工资、工程款、开具工程款发票支付的税款及管理费的数额为5211492.73元，故第三人昝得义在被上诉人翰鼎公司处已经不享有债权，上诉人万延波主张依据其与第三人的债权转让协议由翰鼎公司履行付款义务无事实和法律依据，一审法院予以驳回并无不当。上诉人主张涉案工程398万元的工程款所缴税款为第三人昝得义支付，但该工程款票据为被上诉人持有，被上诉人提交了缴款现金明细账目予以佐证，上诉人所提供证据不足以反驳，故对上诉人该上诉理由本院不予采纳。上诉人主张涉案工程中曹某门窗款160910元不应计入被上诉人已付第三人工程款数额内。涉案的曹某门窗款系由平某山领取，而平某山作为第三人承包涉案工程过程中的项目经理，多次代第三人领取、支付工人工资和工程款，其所领取款项应视为代第三人领取，故该款项应计入被上诉人已付第三人工程款。上诉人主张被上诉人不应扣除5万元管理费用，但根据第三人与被上诉人的内部承包经营合同，第三人应支付涉案工程承包费用5万元。上诉人主张被上诉人所代付牛某1万元、寇建迁2.4万元农民工工资款不应计入已付款内，但上述两笔款项分别在2013年2月8日及2013年2月16日润鼎阳光1-2号楼工程农民工工资发放表内予以记录，表内另含其他农民工工资领取情况互相印证，故属于被上诉人代第三人支付工人工资，应计入被上诉人已付第三人款项内。上诉人上诉提出的孙某案件工程款法院扣划数额问题，该笔5万元款项除包含孙某案件款项外，另有宋某等他人工程款，故一审法院以执行法院扣划数额5万元作为已付工程款数额并无不当，本院予以支持。综上，上诉人万延波的上诉请求不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10871元（万延波已预交），由上诉人万延波负担。本判决为终审判决。审 判 长  程 晨审 判 员  王学明审 判 员  张淑媛二〇二〇年三月三十日法官助理  徐林杉书 记 员  王 冰法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。