北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终234号上诉人（原审被告）：北京政泉控股有限公司，住所地北京市朝阳区大屯里315号1-4层、316号1-4层、317号、318号1-4层。法定代表人：贾鑫，经理。委托诉讼代理人：王泽波，男，北京政泉控股有限公司职员。委托诉讼代理人：王兆华，男，北京政泉控股有限公司职员。被上诉人（原审原告）：北京首钢建设集团有限公司，住所地北京市石景山区古城路首钢总公司第一机械运输工程公司院内。法定代表人：杨波，董事长。委托诉讼代理人：师安宁，北京大成律师事务所律师。委托诉讼代理人：熊宗鹏，北京大成律师事务所律师。原审被告：北京盘古氏投资有限公司，住所地北京市朝阳区北四环中路27号A座写字楼37层。法定代表人：马成，执行董事。委托诉讼代理人：张鸾，北京正己律师事务所律师。原审被告：郭文印，男，1962年8月7日出生。上诉人北京政泉控股有限公司（以下简称政泉公司）因与被上诉人北京首钢建设集团有限公司（以下简称首钢建设集团）、原审被告北京盘古氏投资有限公司（以下简称盘古氏公司）、郭文印建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初35795号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。政泉公司上诉请求：1.撤销一审判决第三项中利息部分的判决，发回一审法院重审或改判为政泉公司于判决生效后七日内向首钢建设集团支付利息，利息按照中国人民银行同期贷款利率，自判决生效之日起计算至工程款付清之日止；2.由首钢建设集团承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一审判决第三项中利息部分的判决存在适用法律错误的情形，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，应当予以撤销，发回一审人民法院重审或进行改判。一审法院系判决解除首钢建设集团与盘古氏公司、政泉公司、郭文印于2014年12月签订的《协议书》，即《协议书》自一审判决生效之日才解除。而在《协议书》解除之前，政泉公司根本无需向首钢建设集团支付工程款，也就不可能因逾期付款而需要向首钢建设集团支付利息，因此一审法院即便判决政泉公司支付工程款利息，利息也应自一审判决生效之日起开始计算。另外，既然《协议书》已被解除，案涉工程款的支付就应当依照政泉公司与首钢建设集团之间工程合同的约定进行。而工程合同明确约定首钢建设集团在政泉公司付款前，应当先向政泉公司开具发票。在首钢建设集团开具发票前，政泉公司享有先履行抗辩权，该权利的存在可排除政泉公司逾期付款的可能。由于首钢建设集团自始至终都没有就案涉工程款向政泉公司开具过发票，因此政泉公司根据合同约定，可以不向其支付工程款，更无需支付利息。此外，首钢建设集团在2016年第一次起诉时，就到郑州房管局调取过郑州两套房屋的房屋所有权注销证明，也即首钢建设集团最迟在2016年第一次起诉时就已知道郑州的两套房屋拆迁的事实，但首钢建设集团在此后长达三年的时间里并没有要求解除《协议书》。从这个意义上讲，即便一审法院判决政泉公司支付利息，2016年之后的利息也应属于首钢建设集团怠于行使解除权所导致的扩大损失，应由首钢建设集团自行承担。首钢建设集团辩称，同意一审判决，不同意政泉公司的上诉请求。政泉公司的上诉理由不符合案件事实和相应的法律规定，请求二审法院驳回。理由如下：一、案涉工程款的欠付数额最迟于《协议书》签订时便已确定，一审法院判令自工程欠款形成时计算欠款利息，符合法律规定。政泉公司上诉状表明其对《协议书》的解除、工程欠款应付利息并无疑问。其对一审判决的异议在于工程款利息的起算时点。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案中，案涉工程早已完工、交付并结算完毕，根据上述规定，相应的工程价款早应支付，利息也应从应付工程价款之日计付。而根据《协议书》，各方当事人再次对盘古氏公司、政泉公司的工程欠款进行了梳理及确认，因此首钢建设集团将《协议书》签订之日作为工程欠款确定之日，已对盘古氏公司、政泉公司作出了极大让步。《协议书》签订后，因盘古氏公司、政泉公司、郭文印的违约行为导致以物抵债履行不能，合同被解除，盘古氏公司、政泉公司理应自工程欠款确定之日（即《协议书》签订日）返还相应工程款，但其至今尚未偿还相应款项，由此给首钢建设集团造成了资金占用损失。故一审法院判令自《协议书》签订、工程欠款数额确定之次日赔偿利息，符合法律规定，政泉公司的上诉理由难以成立，不应支持。二、政泉公司以首钢建设集团未开具发票为由拒绝支付工程欠款及利息，于法无据，不应支持。首先，案涉工程早已竣工并交付使用，首钢建设集团作为工程施工方，其对于案涉工程进行建设的主合同义务业已履行完毕。而政泉公司作为发包方，其交付工程款的主合同义务尚未完成，而开具发票仅系首钢建设集团的附随义务，并不构成对政泉公司的对待给付，政泉公司无权据此拒付工程款。其次，根据各方签订的《协议书》第三条，首钢建设集团未开具发票的结果仅为政泉公司“有权拒绝为丙方（首钢建设集团）或丙方指定的实际购房人开具购房发票”，政泉公司以首钢建设集团未开具发票拒绝付款，显属借题发挥，推卸责任。最后，退一万步讲，即使（纯属假设，不代表首钢建设集团认可）首钢建设集团具有先行开具发票的义务，考虑到政泉公司已在刑事案件中被定罪量刑并被判处六百亿巨额罚金、在其他民事案件中涉诉数百起并早被列为失信被执行人等情形，政泉公司的商业信誉早已丧失殆尽。根据《合同法》第六十八条关于不安抗辩权的法律规定，首钢建设集团为了避免造成进一步损失，也不可能再行垫付税款先行为其开具发票，故政泉公司的上述抗辩，显然缺乏事实与法律依据，不应采信。三、2016年之后的利息并非因首钢建设集团怠于行使解除权所导致，而是由政泉公司怠于付款造成，政泉公司的上诉理由不能成立。早在2016年起诉时，首钢建设集团便已向政泉公司主张工程欠款利息，该利息是因政泉公司怠于履行付款义务而给首钢建设集团造成的资金占用损失，因此，无论首钢建设集团主张继续履行还是解除合同，政泉公司拒绝付款导致的资金占用损失均已存在。故政泉公司的上述主张显属推卸责任之举，于理不合，于法无据，不应支持。最后，针对案涉工程，首钢建设集团追讨工程款之路何其漫漫，仅诉讼程序便已耗时四年，之前的催要、沟通过程更是不计其数。而在整个诉讼过程中，政泉公司始终在寻找各种借口推卸责任、拖延诉讼，导致案件的推进举步维艰。多年来，首钢建设集团为讨要本案工程款，耗费了大量的时间、精力、资金，至今仍无结果，合法权益一再受到侵犯，故恳请贵院尽快依法裁判，使本案的公平正义尽早得到实现。盘古氏公司辩称，同意政泉公司的上诉请求和理由，盘古氏公司的意见同一审中发表的意见一致。郭文印未答辩。首钢建设集团向一审法院起诉请求：1.首钢建设集团与盘古氏公司、政泉公司、郭文印于2014年12月24日签订的《协议书》自判决生效之日解除；2.盘古氏公司支付工程款19169610.1元及利息，利息以19169610.1元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率，自2014年12月25日起计算至工程款付清之日止；3.政泉公司支付工程款6512680.93元及利息，利息以6512680.93元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率，自2014年12月25日计算至工程款付清之日止。一审法院认定事实：2014年12月，盘古氏公司（甲方）、政泉公司（乙方）、首钢建设集团（丙方）及郭文印（丁方）签订《协议书》，约定，鉴于：1.丙方承接甲方北京七星摩根广场工程相关工程，并签订《北京七星摩根广场A座写字楼（含柱廊和连接体）工程施工总承包合同》等5个合同及协议书，相关工程均已完工并结清完毕，甲方未付工程款19169610.1元；2.丙方承接乙方金泉广场、政泉花园项目相关工程，并签订《金泉广场项目三期写字楼及酒店钢结构（后续）工程施工承包合同》等3个合同及协议，相关工程均已完工并结算完毕，乙方未付工程款6512680.93元。甲、乙、丙三方共同确认，甲乙两方前述全部8个合同及协议项下未付工程款共计25682291.03元。甲、乙、丙、丁四方均同意，由乙方、丁方以商品房（共计6套）折抵方式向丙方支付前述未付工程款，同时，丙方另行向乙方支付房款超出未付工程款的差额部分；乙方、丁方用以折抵工程款房屋具体为：乙方以其开发建设的位于北京市××××2号楼3单元30层3002号、9号楼30层3007号、10号楼11层1106号及10号楼29层2906号（共计4套）商品房，建筑面积共计272.8平米，以单价每平方米建筑面积60000元，共计16368000元进行折抵；丁方以其所有的位于河南省××××336号、338号（共计2套）商业服务用房，建筑面积共计294.7平米，共计1100万元进行折抵；前述6套商品房的房屋总价款27368000元，甲方、乙方应向丙方支付的工程款为25682291.03元，房款超出未付工程款的差额为1685708.97元。四方均同意以前述房款冲抵甲方、乙方应向丙方，同时，丙方向乙方支付差额部分款项。丙方确认，乙方及丁方已如实披露并告知丙方就本协议下商品房现状以及相应《北京市商品房买卖合同》、《郑州市存量房买卖合同》签署、产权过户等全部事项；本协议签订后，丙方有权选择自行购买或书面指定实际购房人购买上述商品房。丙方指定购房人的，应于本协议生效后及时向乙方、丁方书面指定实际购房人；待丙方向乙方支付差额部分款后，乙方配合丙方或其指定的实际购房人办理北京市××××10号楼29层2906号商品房的签约、交付及办理产权证等相关手续；如因丙方或其指定的实际购房人自身原因导致本协议下所述商品房无法签订《北京市商品房买卖合同》或《郑州市存量房买卖合同》、无法办理网上备案等商品房买卖相关手续，甲方、乙方对此不承担任何责任，且丙方及其指定的实际购房人不得以此为由主张本协议无效、解除或终止本协议，如因此给甲乙方造成任何损失，由丙方负责赔偿；乙方、丁方与丙方或其书面指定的实际购房人签订相应的《北京市商品房买卖合同》、《郑州市存量房买卖合同》后，则视为甲方、乙方已向丙方支付了相应金额的工程款。丙方应在本协议生效后三日内分别向甲方、乙方开具并交付工程款发票。丙方保证向甲方、乙方开具合法、有效、等额工程款发票，否则，甲方、乙方有权拒绝为丙方或丙方指定的实际购房人开具购房发票；本协议生效后，丙方免除甲方、乙方在前述8个施工合同和协议中的逾期付款违约责任（如有），并不得以任何方式、任何理由向甲方或乙方主张。2015年2月3日，政泉公司名下用于抵债的4套房屋被北京市公安局查封，此后又陆续大连市公安局等有权机关查封，至今未解封。盘古氏公司、政泉公司认为系因首钢建设集团原因未及时指定购房人导致房屋被查封，且首钢建设集团未支付差价款、未开具发票，故首钢建设集团构成违约，无权解除《协议书》。首钢建设集团认为系因政泉公司原因导致房屋被查封，且开发票与办理房屋过户不存在对等抗辩。2016年3月17日，郭文印名下用于抵债的2套房屋办理了房屋所有权注销登记。首钢建设集团称2015年春节前后去郑州看房，已经发现该两套房屋面临拆迁。一审法院认为，《协议书》系各方真实意思表示，内容符合法律规定，双方均应遵照履行。政泉公司名下4套房屋被有权机关查封，系因政泉公司自身原因导致，不属于《协议书》约定的首钢建设集团原因，不能构成免责抗辩，且查封时间距离《协议书》签订时间仅两个月，不存在首钢建设集团未及时指定购房人的情况；对于郭文印名下郑州2套房屋，因拆迁已不具备冲抵债务条件，虽注销时间显示为2016年3月17日，但盘古氏公司、政泉公司、郭文印均未能举证证明拆迁公告发布时间，故该院对首钢建设集团主张自2015年初开始即不具备冲抵条件的意见予以采信。政泉公司主张比照司法解释，首钢公司已经超过解除权行使的除斥期，该院认为该案不是房屋买卖合同关系，且因政泉公司行为导致合同目的无法实现，如不允许首钢建设集团行使解除权，与公平和诚信原则不符，故该抗辩意见不应采纳。综上，盘古氏公司、政泉公司、郭文印因未能履行以房屋所有权冲抵工程欠款的约定，导致《协议书》目的无法实现，构成根本违约。首钢建设集团要求解除《协议书》符合法律规定，应予支持。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。该案，首钢建设集团要求盘古氏公司、政泉公司对所欠工程款分别履行支付义务，并自《协议书》即工程欠款数额确定之次日赔偿利息的诉讼请求符合法律规定，该院予以支持。郭文印经依法传唤未到庭，视为放弃答辩和质证权利，该院依法缺席判决。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，该院判决：一、首钢建设集团与盘古氏公司、政泉公司、郭文印于2014年12月签订的《协议书》自本判决生效之日解除；二、盘古氏公司于判决生效后七日内支付首钢建设集团工程款一千九百一十六万九千六百一十元一角及利息，利息以上述工程款为基数，按照中国人民银行同期贷款利率，自2014年12月25日起计算至工程款付清之日止；三、政泉公司于判决生效后七日内支付首钢建设集团工程款六百五十一万二千六百八十元九角三分及利息，利息以上述工程款为基数，按照中国人民银行同期贷款利率，自2014年12月25日计算至工程款付清之日止。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，综合各方诉辩意见与查明的事实，本案在二审期间的争议焦点为，政泉公司应向首钢建设集团支付工程款利息的起算时间如何确定。首先，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案中，从《协议书》的内容可以看出，各方对于盘古氏公司、政泉公司欠付首钢建设集团的工程款进行了结算和确认，各方亦认可以政泉公司名下4套房屋、郭文印名下2套房屋一并抵偿盘古氏公司、政泉公司欠付的工程款，故《协议书》在性质上属于以物抵债协议，其目的是消灭政泉公司、盘古氏公司对首钢建设集团的工程款债务，据此可以认定盘古氏公司、政泉公司应当支付工程款的日期不晚于《协议书》签订的时间。现《协议书》所约定的6套房屋已不具备转移至首钢建设集团或其指定的实际购房人名下的可能，首钢建设集团的合同目的无法实现，一审法院判决《协议书》解除具有事实和法律依据。《协议书》解除后，政泉公司、盘古氏公司以物抵债的法律效果未能实现，工程款债务未能消灭，故政泉公司、盘古氏公司仍应向首钢建设集团支付工程款。因政泉公司、盘古氏公司未能通过《协议书》约定清偿工程款债务，故其应当自应付工程款之日起向首钢建设集团支付利息，该日期不晚于《协议书》签订之日。一审法院判决政泉公司、盘古氏公司自2014年12月25日起支付利息并无不当，本院予以确认。政泉公司以《协议书》解除前其无需支付工程款为由主张应从《协议书》解除之日起计付利息，但《协议书》约定的以物抵债系政泉公司清偿债务的手段，其对首钢建设集团的工程款债务在《协议书》签订前已经形成，《协议书》解除意味着政泉公司未能完成清偿行为，其仍应按照工程款债务的本旨履行，故其该项上诉意见缺乏依据，本院不予采纳。其次，政泉公司以首钢建设集团未开具发票为由主张其享有先履行抗辩权故不存在逾期支付工程款的情形，对此本院认为，《中华人民共和国合同法》第六十七条约定，当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。此处的互负债务，应当是具有对价关系的债务。实践中，成立先履行抗辩权的两项债务一般应在合同债务中具有相同的地位，即两项主给付义务或者两项从给付义务之间可以成立先履行抗辩权，主给付义务与从给付义务之间一般不能成立先履行抗辩权。具体到本案，政泉公司支付工程款的义务是建设工程施工合同中的主合同义务，对应的应当是首钢建设集团的建设工程施工义务，而开具发票仅系首钢建设集团的附随义务，开具发票与支付工程款之间不具有对价关系，不符合先履行抗辩权成立的“互负债务”要件，政泉公司以首钢建设集团未开具发票为由拒绝支付工程款，缺乏法律依据。因此，政泉公司的该项上诉主张不能成立，本院不予采纳。再次，政泉公司以首钢建设集团怠于行使解除权为由主张2016年以后的利息属于扩大的损失应由首钢建设集团自行承担，对此本院认为，《中华人民共和国合同法》第一百一十九条规定，当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。据此，守约方不得就扩大的损失要求赔偿的构成要件包括：守约方未采取适当措施、未采取适当措施与扩大的损失之间具有法律上的因果关系。本案中，首钢建设集团在知晓《协议书》中约定用于抵债的房屋存在过户的障碍、可能导致其无法获得房屋产权的情形后，即于2016年起诉政泉公司、盘古氏公司要求支付工程款。因《协议书》约定的以物抵债系政泉公司、盘古氏公司清偿工程款债务的一种履行方式，故政泉公司、盘古氏公司向首钢建设集团支付工程款并不以《协议书》解除为前提条件，据此应当认定首钢建设集团已经采取了合理的措施避免损失扩大。政泉公司、盘古氏公司作为违约方，在其自身原因导致以物抵债无法实现且首钢建设集团已起诉要求支付工程款的情况下，其应当立即向首钢建设集团支付工程款，其未及时支付工程款应当承担相应的逾期付款违约责任，该违约责任不属于扩大的损失，亦与首钢建设集团无关。综上，政泉公司的该项上诉主张缺乏依据，本院不予采纳。综上所述，政泉公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9800元，由北京政泉控股有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  李春香审 判 员  沈 放审 判 员  贾 旭二〇二〇年三月三十一日法官助理  熊 静法官助理  常佳敏