广西壮族自治区北海市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂05民终83号 上诉人（原审被告）：广西利众主题餐饮管理有限公司。住所：广西壮族自治区北海市贵州路38号逢时大厦0901号。统一社会信用代码：914505003158644447。 法定代表人：陈培云，该公司执行董事兼总经理。 上诉人（原审被告）：陈建伟，男，1976年10月3日出生，汉族，住广西壮族自治区北海市海城区。 上述两上诉人的共同委托诉讼代理人：赵成民，广西旷源律师事务所律师。 被上诉人（原审原告)：林琳，女，1981年7月29日出生，汉族，住广西壮族自治区合浦县。 委托诉讼代理人：李蓓，广西海盟律师事务所律师。 上诉人广西利众主题餐饮管理有限公司（以下简称利众公司）、陈建伟因与被上诉人林琳公司设立纠纷一案，不服广西壮族自治区北海市海城区人民法院（2019）桂0502民初2699号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月16日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 利众公司、陈建伟上诉请求：一、撤销广西壮族自治区北海市海城区人民法院（2019)桂0502民初2699号民事判决；二、驳回被上诉人林琳的一审诉讼请求；三、被上诉人林琳依法继续履行与上诉人利众公司签订的《悠时光旗舰店股权众筹委托投资协议书》。事实和理由：一、一审法院认定林琳没有取得股东资格错误。事实上，林琳不但取得股东资格，而且享有利众公司分配的5次共计947.15元的分红，已经享有股东的利益。首先，根据《悠时光旗舰店股权众筹委托投资协议书》（以下简称《协议书》）第8.1条的约定，利众公司在每年的3月、6月、9月、12月的10日至15日以现金分红的方式分配给林琳指定账户（开户行：中国农业银行；户名：林琳；账号：62×××18）。利众公司提交的证据证实其按约履行了支付股金分红给林琳的义务。其次，根据北海市海城区巨星渔悦音乐餐吧（以下简称巨星餐吧）的工商注册登记信息，巨星餐吧的法人股东系利众公司，巨星餐吧的经营地址与《悠时光旗舰店股权众筹委托投资协议书》第1.1条约定的地址、经营面积等重合。故此，股东入股时项目名称与正式注册的项目名称不同不影响股东权利，也不影响本案审理，林琳入股时约定的项目正是现在己注册成立的项目。再次，根据《协议书》第8.2条、第8.3条和第8.4条约定，股东（包括上诉人）享有巨星联合集团的门店优惠。利众公司支付给林琳的股金分红，明显注明系“渔悦股东分红”或“凯旋店分红”。最后，广西壮族自治区北海市中级人民法院（2017）桂05民终99号民事案件开庭时，巨星餐吧尚未取得营业执照，故法院认定公司没有成立，判决返还投资款，后巨星餐吧于2017年3月6日取得了执照，即林琳入股的项目已依法成立，其已成为事实股东并享受分红，再要求返还股款无法律依据。林琳一方面享有股东以及股东分红的权利，另一方面明知是依据《协议书》的约定、支付方式、期间收取红利，但在诉讼期间矢口否认客观证据和基本事实。 二、一审法院一方面在林琳没有请求解除该协议的情况下认定《协议书》合法有效，需要继续履行；另一方面以解除为前提，判令利众公司、陈建伟承担共同返还的责任，违反法律逻辑。首先，林琳没有达到协议约定的退股条件。一审法院认定《协议书》合法有效，需要继续履行，而《协议书》第6.3条约定退股方式是必须向股东会提交申请，完成内部退股程序；当原有股东不同意退股，交由股东会挂牌转让。其次，根据《协议书》第10.2条约定，双方合同有效期6年，至2021年8约31日止。林琳在协议合法有效的期限内，应当按照协议进行退股。三、一审法院混淆了民间众筹和股份公司募股众筹的法律内涵，以及股东与公司的行为边界。故此，一审法院援引《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）第九十四条第一款第（二）项属于适用法律错误。第一，根据《关于鼓励和引导民间投资健康发展的若干意见》（国发[2010]13号）第三十一条、《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》（银发（2015]221号）第九条的规定，股权众筹融资主要是指通过互联网形式进行公开小额股权融资的活动。股权众筹融资必须通过股权众筹融资中介机构平台（互联网网站或其他类似的电子媒介）进行。股权众筹融资中介机构可以在符合法律法规规定前提下，对业务模式进行创新探索，发挥股权众筹融资作为多层次资本市场有机组成部分的作用，更好服务创新创业企业。股权众筹融资方应为小微企业，应通过股权众筹融资中介机构向投资人如实披露企业的商业模式、经营管理、财务、资金使用等关键信息，不得误导或欺诈投资者。投资者应当充分了解股权众筹融资活动风险，具备相应风险承受能力，进行小额投资。故此，本案的股权众筹与《公司法》规定的股份有限公司是股权募集具有本质区别。第二，众筹是国家鼓励全民投资、全民创业的一种新兴经营方式，也是林琳的真实意思表示，其权益未受到侵害，该投资方式符合法律规定。第三，本案上诉人的公司性质是有限责任公司，而《公司法》第九十四条第一款第（二项）适用的是有限股份公司。综上所述，请求二审法院撤销一审判决，以维护上诉人的合法民事权益。 林琳辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。理由如下：第一，林琳所投资的项目至今未营业，双方所约定的项目至今也未成立，巨星餐吧与本案无关，发放分红及设立巨星餐吧均未获得林琳的同意。第二，上诉人的第三项上诉请求已经超过一审的诉讼请求。 林琳向一审法院起诉请求：1.判令利众公司返还林琳15000元及利息3600元（利息计算：以15000元为基数，按年利率6%计算，从2015年8月23日起算，暂计至2019年5月22日，以后另计至利众公司偿还全部债务之日止），合计18600元；2.判令陈建伟对上述债务承担连带清偿责任。 一审法院判决：利众公司、陈建伟共负返还15000元及利息（以15000元为基数，按中国人民银行同期同类存款利率，从2015年8月23日起计至本判决发生法律效力之日止）给林琳的连带清偿责任。案件受理费265元，由利众公司、陈建伟共同负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 利众公司、陈建伟认为一审遗漏查明2017年7月1日至2018年期间的五笔红利是利众公司、陈建伟按照约定项目给付给林琳的。利众公司、陈建伟向本院提交的新证据如下：（2016）桂0502民初1260号、（2016）桂0502民初1261号、（2016）桂0502民初1262号、（2016）桂0502民初1627号、（2016）桂0502民初2173号、（2016）桂0502民初2430号、（2016）桂0502民初2616号民事判决书，拟证明同类生效判例不支持原告诉讼，利众公司、陈建伟的上诉请求有生效判例予以佐证。林琳经质证认为：对除了第二份判决书之外的其他六份判决书的三性没有异议，但是对其证明内容有异议。这些案件中的原告都是败诉了，并且都没有上诉，但是第二份判决上诉至北海市中级人民法院后被改判了。 林琳对一审查明的事实没有异议，没有向本院提交新的证据。 本院认为，利众公司、陈建伟向本院提交的证据因与本案有一定的关联性,本院亦将其作为定案的参考依据。一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。二审查明的事实与一审查明的事实一致。 综合诉辩双方的意见，本案的争议焦点归纳如下：一、本案案件性质如何确定；二、上诉人利众公司、陈建伟应否返还被上诉人林琳15000元及相应利息。 关于焦点一即本案案件性质如何确定的问题。本院认为，股份有限公司设立的方式包括发起设立和募集设立两种，其中，募集设立是股份有限公司设立与有限责任公司设立的区别之一。本案中，悠时光意式休闲餐厅（凯旋店）意欲通过募集股份进行设立。利众公司与林琳签订涉案《协议书》约定,林琳以众筹的方式委托利众公司投资参与“悠时光旗舰店股权众筹”，而林琳认购该项目的5份股权，总金额为15000元。之后，利众公司收取了林琳交纳的15000元，还向林琳发放了《股权证书》以证明林琳是悠时光意式休闲餐厅（凯旋店）原始股东。另外，鉴于本院于2017年3月24日作出的（2017）桂05民终99号生效民事判决认定涉案悠时光意式休闲餐厅（凯旋店）没有成立，利众公司、陈建伟是该餐厅的发起人。故本案的募集行为实际为利众公司、陈建伟为设立悠时光意式休闲餐厅（凯旋店）发起的股权募集邀约，而林琳成功认购了该项目的股权。由此可知，本案是利众公司、陈建伟为通过募集方式设立悠时光意式休闲餐厅（凯旋店）与林琳达成合作意向，但是双方因涉案公司是否实际成立以及林琳请求返还投资款产生纠纷，符合公司设立纠纷的法律特征，本案定性为公司设立纠纷并无不当。 关于焦点二即上诉人利众公司、陈建伟应否返还被上诉人林琳15000元及相应利息的问题。本院认为，第一，利众公司、陈建伟主张其成立的巨星餐吧虽然名称与涉案《协议书》中约定的悠时光旗舰店项目名称不一致，但是巨星餐吧的经营地址与涉案《协议书》中约定的地址、经营面积等重合，并且其已向林琳发放了5笔分红，所以利众公司已经按照约定完成了悠时光旗舰店项目内容。林琳抗辩巨星餐吧与涉案《协议书》中约定的项目无关，发放分红及设立巨星餐吧均未经其同意。本院认为，首先，依据《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款“当事人协商一致，可以变更合同”的规定，利众公司、陈建伟没有举证证明与林琳协商一致变更了合同的内容，那么就应当按照原合同的约定继续履行设立悠时光意式休闲餐厅（凯旋店）的筹办义务。其次，综合本案证据，发起人利众公司、陈建伟没有根据《中华人民共和国公司法》的规定召开创立大会、进行验资、制定公司章程等，也没有到公司登记机关进行公司设立登记申请。并且，利众公司成立的公司是巨星餐吧，不是悠时光意式休闲餐厅（凯旋店）。也就是说，涉案《协议书》中约定的悠时光旗舰店至今未成立。再次，虽然巨星公司向林琳的账户转入了5笔分红，但是利众公司、陈建伟没有提交证据证明已经与林琳达成一致意见，林琳同意将其认购的股权转化为巨星公司的股权，而林琳亦予以否认，故利众公司、陈建伟提出已经按照《协议书》的约定将分红汇入林琳账户的主张，本院不予确认。除此之外，利众公司、陈建伟没有证据证明已履行涉案《协议书》中的其他义务。因此，利众公司、陈建伟没有完成设立悠时光意式休闲餐厅（凯旋店）的筹备工作。第二，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第（二）项“股份有限公司的发起人应当承担下列责任：（二）公司不能成立时，对认股人已缴纳的股款，负返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任；”的规定，悠时光意式休闲餐厅（凯旋店）至今未成立，作为发起人的利众公司、陈建伟应当对林琳已缴纳的股款15000元及利息（以15000元为基数，按中国人民银行同期同类存款利率，从2015年8月23日起计至本判决发生法律效力之日止）具有连带清偿责任。利众公司、陈建伟的第三项上诉请求超出一审审理范围，对未经一审程序审理的诉讼请求，本院二审不予审理。利众公司、陈建伟的上诉无事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，利众公司、陈建伟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费265元，由上诉人广西利众主题餐饮管理有限公司、陈建伟负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 徐惟甲 审 判 员 杨雪云 审 判 员 叶 萍 二〇二〇年三月二十六日 法官助理 苏 珊 书 记 员 赵梅君