陕 西 省 渭 南 市 中 级 人 民 法 院民 事 判 决 书  (2018)陕05民初170号 原告：韩城市同源炉料有限责任公司，住所地：韩城市。法定代表人：王三芳，该公司总经理。委托诉讼代理人：郭留柱，男，1947年10月25日出生，汉族，该公司法律顾问。委托诉讼代理人：张怀君，陕西赛高律师事务所律师。被告：陕西延河水泥机械有限公司，住所地：西安市灞桥区。法定代表人：陈海峰，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨红孝、李茹，陕西权诚律师事务所律师。被告：陈海峰，男，汉族，1979年11月1日出生，住西安市灞桥区。委托诉讼代理人：杨红孝、李茹，陕西权诚律师事务所律师。原告韩城市同源炉料有限责任公司（以下简称同源公司）诉被告陕西延河水泥机械有限公司（以下简称延河公司）、陈海峰建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后依法组成合议庭，对本案进行了公开开庭审理。原告同源公司委托诉讼代理人郭留柱、张怀君与被告延河公司法定代表人陈海峰及其委托诉讼代理人杨红孝、李茹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告同源公司提出诉讼请求：1、判令被告陕西延河水泥机械有限责任公司退还原告的工程款约500万元；2、判令被告陕西延河水泥机械有限责任公司向原告支付违约金322.2万元；3、判令被告陕延河水泥机械有限责任公司赔偿原告经济损失约80万；4、判令被告陈海峰对上述第一、二、三项诉讼要求承担连带责任；5、本案的诉讼费由被告承担。事实和理由，2014年3月25日，原、被告双方签订了《陕西韩城市同源炉料有限责任公司日产800吨回转窑活性石灰生产线合同》，合同约定被告承包韩城市同源炉料有限责任公司800T/d活性石灰生产线全部工程，该项目总价为壹仟玖佰伍拾万元整（19500000.00），工期为预付款到账6个月。合同签订后，因被告原因造成工期延误，双方又补充协议，原告同意延缓建设投资工期，若被告未达成约定期限完成本协议内容，视为被告违约，应向原告承担违约金，被告陈海峰承担连带担保责任。补充协议签订后，被告提供的设备材质以次充好，提供虚假第三方订货合同套取原告资金，工程质量严重不符合标准，整个工期仍遥遥无期，不能按时完成。后被告擅自撤离工地单方解除合同。为了不扩大损失，原告只好自行找其他工队完成施工，后经过原告申请陕西正义司法鉴定中心出具了鉴定意见书，确定轮带及拖轮材质不合格造成损失为420.28万元。由于被告的违约行为致使原告生产线至今不能完成交付，造成重大损失。因此被告要承担返还工程款和违约金责任，对不符合国家标准、合同约定的轮带、设备等造成损失等，并开具增值税发票，被告陈海峰承担担保责任。补充变更诉讼请求，根据申请对轮带、涉案回转窑、挡轮等材质的鉴定结果，请求判令要求延河公司对上述材质进行赔偿更换。并增加和变更部分诉讼请求：1、增加请求判令被告向原告赔偿涉案日产800吨回转窑活性石灰生产线回转窑轮带及托轮材质不合格所造成的损失420.28万元，陈海峰承担连带保证责任；2、增加请求判令被告开具金额为1070万元的增值税专用发票；3、变更原诉讼请求第三项为：被告陕西延河水泥机械有限责任公司赔偿原告经济损失6704471元。延河公司辩称：被答辩人要求答辩人退还工程款、支付违约金并赔偿损失，无事实及法律依据，请求法院驳回被答辩人的诉讼请求。1、被答辩人在合同履行期间构成根本违约，明确拒绝支付货款，答辩人无奈依法解除合同。2、被答辩人要求答辩人退还工程款500万元，无事实及法律依据，完全属于无理要求。3、《补充协议》签订后，被答辩人认为答辩人未在2014年10月31日前交工，属于违约行为，应当支付违约金，无事实和法律依据。4、被答辩人要求答辩人赔偿经济损失80万元，无事实及法律依据。综上，因被答辩人拒不付款、欺诈付款骗取货物、明确表示不履行合同，对合同构成根本性违约，答辩人依法解除与被答辩人的原合同及《补充协议》，被答辩人要求答辩人退还工程款、支付违约金及损失属于无理要求，请人民法院查明事实，驳回被答辩人诉讼请求。经审理查明，2014年3月25日，原告同源公司与被告延河公司签订了一份《陕西韩城市同源炉料有限责任公司日产800吨回转窑活性石灰生产线合同》，由被告延河公司承建原告同源公司800T/d活性石灰生产线。合同约定：承包范围包括整条生产线的工艺设计、土建设计、设备的供货、安装、调试至工程全部完工。项目内容包括：原料输送与尾窑余热系统、回转窑煅烧系统、煤磨系统等项目，合同总价1950万元（含税，付承兑）。付款方式：合同签订，预付合同总价45%为合同预付款；回转窑、预热器、冷却器到达甲方施工现场7天内付合同总价款15%；全部设备安装调试完成并达产达标后7天内，再付合同价款15%；合同总价款的25%为质保金，设备正常运行两年质保期满一次性付清……。合同生效后，乙方开始陆续提供土建施工图（按工程量大小及设备安装顺序的先后），20日内全部供完。合同还对工期、工程变更、违约责任等事项进行了约定。合同签订后，被告根据原告提供的土建图纸进行土建部分施工。2014年8月23日，被告致函原告，内容为，我公司收到窑尾废气处理图纸后，认为：一、除尘基础做成钢结构比较合理，土建做成出地平200—300MM即可；二、窑尾废气处理系统往南边移，确保离北边厂墙有4.5米的距离作为马路。望贵公司参考意见后能重新设计图纸。2014年8月27日，同源公司致函延河公司，内容为，贵公司总承包的我公司800吨/日活性石灰窑项目，现土建工程接近尾声，安装工作可以全面进行，现大件运输出现问题，上料系统和煤粉制备以及外购件应立即进场，以确保后期安装工作不再耽误，望贵公司安排。电气布置图和工艺设备图望贵公司速送我公司。2014年9月4日，原、被告双方签订了一份补充协议，甲方为原告，乙方为被告。协议约定，依据双方2014年3月25日签订的补充协议，因工期延误，安装及工程建设，经双方协商，达成如下补充协议》一、甲方同意延缓建设投资工期达到联动冷试车完成时间2014年10月31日前……。二、上料系统由乙方提供图纸，甲方制作，此部分费用从原合同总价款中扣除160万元用作该项费用……。三、成品部分由乙方提供图纸，现按甲方要求变更后的设计为最终设计图纸，变更后成品系统（包含电器）价格与原合同成品部分设备部分的差价由甲方承担补差，价格、付款及成品系统工期由甲乙双方共同确认。五、违约责任，3、为确保合同得到更好的履行，甲乙双方法定代表人均愿意以自然人身份为各自公司承担连带保证责任。任何一方违约，守约方均可依法执行其个人及夫妻全部财产，赔偿守约方损失……协议还对违约责任等其他事项进行了约定。在施工过程中，被告延河公司没有按照合同约定制作轮带和托轮材质，原告对此提出异议，其中双方合同约定轮带和托轮材质用ZG42CRMO读铸钢42铬钼←→ZG35SIMN读铸钢35硅锰，现场勘验中，被告延河公司认可没有按照合同约定的上述材质制作轮带和托轮，原告于2016年6月3日申请对涉案生产线的轮带、托轮材质因不符合合同约定需要重新置换安装所造成的损失进行鉴定，本院委托陕西正义司法鉴定中心对案涉日产800吨回转窑活性生产线回转窑轮带及托轮材质不合格造成的损失进行鉴定，2017年5月2日，陕西正义司法鉴定中心出具了陕正义司评鉴字【2017】第367号价值鉴定意见书，鉴定意见为“案涉日产800吨回转窑活性生产线回转窑轮带及托轮材质不合格所造成的损失，在基准日2016年12月31日鉴定价值为420.28万元”。审理中，原告提出涉案回转窑拖轮轴、挡轮、耐热钢（竖冷出料篦板、预热下料溜槽加料皿、预热器推头）材质存在问题，并对上述材料提出了是否符合合同约定和国家标准，如果存在质量问题并评估所造成的经济损失的鉴定申请，本院委托上海华碧检测技术有限公司司法鉴定所和苏州华碧微科检测技术有限公司对案涉回转窑拖轮轴、挡轮、耐热钢（竖冷出料篦板、预热下料溜槽加料皿、预热器推头）材质是否符合合同约定或国家相关标准要求，及如果存在问题所造成的经济损失进行鉴定。2018年7月6日，上海华碧检测技术有限公司司法鉴定所出具了沪华碧司鉴【2018】物鉴字第62号司法鉴定意见书，经过分析说明，发现案涉回转窑拖轮轴、挡轮、竖冷出料篦板、预热下料溜槽加料皿、预热器推头的化学成分均存在不符合国家相关标准要求的物证特征。2019年4月15日，苏州华碧微科检测技术有限公司出具了价格评估结论书，双方提出异议后，苏州华碧微科检测技术有限公司对该价格评估结论书进行了撤销，并重新出具了函意见，一、价格评估结论书中的相关价格评估限定条件、说明及声明适用本函。二、根据委托方提供的相关材料，不合格部件造成的经济损失细化部分价格如下：1、重置费用为人民币1250598元；2、更换费用为人民币358439元；3、停产损失为人民币5095434元。另查，被告共计支付原告工程款1070万元。审理中，原告自愿撤回要求被告陕西延河水泥机械有限责任公司退还原告的工程款约500万元及支付原告违约金322.2万元的诉讼请求。以上事实有双方签订的合同及其补充协议、双方往来函件、谈话笔录、庭审笔录以及鉴定机构出具的鉴定意见及函件等在卷证明，予以确认。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，原、被告签订《陕西韩城市同源炉料有限责任公司日产800吨回转窑活性石灰生产线合同》，被告延河公司应该按照合同约定标准或者国家标准为原告同源公司承建案涉生产线，同源公司按照约定支付相应款项。但在施工过程中，被告延河公司并未使用合同约定的轮带和托轮材质，交付原告使用后，原告发现材质不符合合同约定也不合格，经本院委托鉴定后，案涉日产800吨回转窑活性生产线回转窑轮带及托轮材质不合格所造成的损失为420.28万元，对该损失被告延河公司应予承担赔偿责任。审理中，原告又提出了涉案回转窑拖轮轴、挡轮、耐热钢（竖冷出料篦板、预热下料溜槽加料皿、预热器推头）材质存在问题，经过鉴定发现案涉回转窑拖轮轴、挡轮、竖冷出料篦板、预热下料溜槽加料皿、预热器推头的化学成分均存在不符合国家相关标准要求的物证特征，对此，被告延河公司认为鉴材不能证明是该公司制作，关于鉴材的提供问题，是本院工作人员和原、被告双方及鉴定人员，共同在现场采集，均是从现场设备提取，并由几方人员签字确认，故对延河公司该主张，不予采信。鉴定机构又对上述材料不合格造成的经济损失进行了鉴定，经济损失共计6704471元，被告延河公司理应承担。延河公司虽然对鉴定意见书均不认可，但是并未提供反驳证据，故对其主张不予支持。关于同源公司提出要求被告延河公司出具增值税专用发票的诉讼请求，由于未开具增值税发票违反的是发票管理法规行为，该行为应由国家税务机关受理审查，不属于民事法律关系或民事诉讼法律关系，故对原告该请求不予支持。关于同源公司要求陈海峰承担连带保证责任的诉讼请求，双方在补充协议中均约定公司法定代表人为各自公司承担连带保证责任，以个人及夫妻共同财产赔偿守约方损失。双方当事人及法定代表人均签字盖章，故对原告要求陈海峰承担连带保证责任的诉讼请求，应予支持。审理中，原告同源公司自愿撤回要求被告延河公司退还工程款约500万元及支付原告违约金322.2万元的诉讼请求，符合自愿处分原则，也不违反法律规定，应予准许。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十一条、第一百一十二条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》第九十条之规定，判决如下：一、被告陕西延河水泥机械有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告韩城市同源炉料有限责任公司经济损失共计10907271元；二、被告陈海峰对第一项给付款项承担连带保证责任；三、驳回原告韩城市同源炉料有限责任公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。案件受理费83013元，由被告陕西延河水泥机械有限公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于陕西省高级人民法院。  审  判  长     马  开  运审  判  员     雷  晓  宁审  判  员     杨      军     二0二0年三月十三日 书  记  员     孟  丽  君 1