四川省南江县人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）川1922刑初44号 公诉机关四川省南江县人民检察院。 被告人岳承慰，男，1992年10月22日出生，汉族，高中文化，务工，户籍所在地四川省南江县，住南江县。2012年3月12日因犯抢劫罪被南江县人民法院判处有期徒刑一年六个月，2013年8月27日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪，于2020年2月7日被南江县公安局取保候审，2020年2月18日被我院取保候审。 辩护人吕健君，四川洪援律师事务所律师。 公诉机关以南检刑诉〔2020〕47号起诉书指控被告人岳承慰犯诈骗罪，于2020年2月17日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭进行了审理。公诉机关指派检察员肖蓉出庭支持公诉，被告人岳承慰及其辩护人吕健君到庭参加诉讼。现已审理终结。 公诉机关指控：2020年1月29日至31日，被告人岳承慰连续三天在微信朋友圈上发布可代买口罩的消息。同年2月5日，岳某1、张某找到岳承慰向其求购口罩。岳承慰谎称其“叔叔”在安徽开口罩厂，能买到口罩，双方商定每个（一次性口罩）2.4元。当日17时许，张某通过岳某1将定购的12200个口罩款计29280.00元转入岳承慰工商银行卡（卡号62×××88）;岳某1将定购的2000个口罩款计4800.00元也转到该张银行卡。岳承慰收到口罩款后，用于购买手机、给手机充话费，其余全部用于网络赌博充值。次日，岳某1多次联系岳承慰，岳承慰谎称对方未发货，岳某1要求退款，岳承慰以不接电话、不回家等方式逃避。在岳某1强烈要求下，岳承慰迫不得已，于2月7日通过支付宝向岳某1退还1500.00元。案发后，岳成慰退还货款22600.00元。 针对指控事实，公诉机关提供了受案登记表、立案决定书、被告人岳承慰的户籍证明等书证；证人岳某2、何某等人的证言、被害人岳某1、张某的陈述；被告人岳承慰的供述与辩解；电子数据等证据。 公诉机关认为，被告人岳承慰虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额较大，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人岳承慰具有坦白情节，可以从轻处罚。因辩护人在庭审中对被告人认罪认罚的主要内容提出异议，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条之规定，公诉机关当庭调整量刑建议，建议判处被告人岳承慰有期徒刑一年八个月至二年。请依法判处。 被告人岳承慰对公诉机关指控的事实无异议，但不清楚自己的行为是否构成犯罪，如构成犯罪，则愿意接受法律处罚。 辩护人的辩护意见是：被告人岳承慰的行为不构成诈骗罪。一是公诉机关指控被告人岳承慰犯诈骗罪的证据不充分，被告人岳承慰不具有以非法占有为目的的犯罪主观要件，应承担不能够购买口罩而产生的合同违约责任；二是被告人岳承慰向被害人提供的身份信息是真实的、在微信上寻找口罩货源的情况也是真实的，被告人岳承慰仅为了促成交易而作了虚假宣传，并没有虚构买卖口罩的基本事实，不符合诈骗罪的客观行为要件；三是本案被告人张某、岳某1没有承受无法挽回的经济损失。 经审理查明：2020年1月29日至31日，被告人岳承慰在微信朋友圈上发布可代买口罩的消息。同年2月5日，岳某1、张某找到岳承慰向其求购口罩。岳承慰谎称其“叔叔”在安徽开口罩厂，能买到口罩，双方商定每个（一次性口罩）2.40元。当日17时许，张某通过岳某1将定购的12200个口罩款计29280.00元转入岳承慰工商银行卡（卡号62×××88）;岳某1将定购的2000个口罩款计4800.00元转入该张银行卡。岳承慰收到口罩款后，用于购买手机、给手机充话费，其余全部用于网络赌博充值。次日，岳某1多次联系岳承慰，岳承慰谎称对方未发货，岳某1要求退款，岳承慰以不接电话、不回家等方式逃避。在岳某1强烈要求下，岳承慰迫不得已，于2月7日通过支付宝向岳某1退还1500.00元。案发后，岳成慰陆续退还被害人张某口罩款共计29300.00元，退还被害人岳某1口罩款共计3300.00元；被害人张某、岳某1出具谅解书，对被告人岳承慰的诈骗行为予以谅解。另查明，2012年3月12日，被告人岳承慰因犯抢劫罪被南江县人民法院判处有期徒刑一年六个月，罚金人民币3000.00元，2013年8月27日，刑满释放。 上述事实，有经庭审质证已被本院采信的下列证据证实： 1.受案登记表、立案决定书证实：本案案件来源系被害人报案，南江县公安局于2020年2月7日立案侦查。 2.户籍信息证实：被告人岳承慰具有完全刑事责任能力。 3.归案情况说明证实：被告人岳承慰在其家中被传唤到南江县公安局接受讯问。 4.取保候审决定书、取保候审义务告知书、收取保证金通知书证实：南江县公安局于2020年2月7日对被告人岳承慰取保候审。 5.微信朋友圈截图、微信交易记录、转账记录截图、工商银行交易明细证实：2020年1月29日至31日，岳承慰在微信朋友圈发布销售口罩广告。被害人张某于2020年2月5日16时52分12秒、16时52分38秒、16时52分53秒向岳某1转款9280.00元、10000.00元、10000.00元，共计29280.00元。2020年2月5日17时22分、17时45分岳某1通过其妻何某的邮政银行卡向岳承慰转款4800.00元、29280.00元。岳承慰在其尾号为2388的工商银行卡收到34080.00元后，于当日向其母程某的银行卡转款25000.00元，并在东榆移动营业厅消费3450.00元。 6.扣押决定书证实：南江县公安局依法扣押了岳承慰的OPPO手机一部。 7.（2012）南刑初字第47号刑事判决书证实：被告人岳承慰因犯抢劫罪，被南江县人民法院判处有期徒刑一年六个月。 8.收条及谅解书证实：被害人张某、岳某1分别收到被告人岳承慰退赃款29300.00元、3300.00元，二被害人谅解了岳承慰的诈骗行为。 9.人身安全检查笔录证实：讯问前对被告人岳承慰进行人身安全检查，无异常。 10.电子数据证实：岳某1与岳承慰的微信聊天文字和语音记录，岳承慰与“何老湿”的文字和语音聊天记录，岳承慰朋友圈发布售卖口罩信息，岳承慰与岳某1的通话记录，岳承慰手机上的赌博平台喜洋娱乐信息截图，岳承慰手机银行及支付宝交易记录情况，证实了岳承慰收到口罩款后未用于购买口罩，而将其用于网络赌博充值，2020年2月7日凌晨，岳承慰通过支付宝还给岳某11500.00元。 11.证人何某证实：我系被害人岳某1之妻，2020年2月5日，岳承慰说有渠道买到口罩，卖给岳某12.4元一个，称最迟第二天早上7点发货，如8点未发货就退款。岳某1转给岳承慰口罩款34280.00元。2月6日早上，岳承慰开始不接电话，后用其老婆的口吻与岳某1微信聊天说他喝醉了。2月6日下午，岳承慰回电话说厂家没发货，岳某1要求退款，岳承慰说暂时没联系上厂家，厂家退款后再联系岳某1，后面岳承慰就不接电话。当日17点左右，岳某1到岳承慰老家和天悦湾家里没找到岳承慰，岳承慰姐姐叫岳某1私了。2月7日凌晨，岳承慰说转给他的口罩款输了，只剩1000.00多元，并通过支付宝还给岳某11500.00元。2月7日8点，岳某1找到岳承慰，岳承慰承认没有买口罩的货源，也不想办法还钱，岳某1遂报警。 12.证人岳某2证实:我系岳承慰父亲，岳承慰平时做刮仿瓷工作，从2019年12月开始没收入，平时生活费都是父母负担，岳承慰没有亲朋好友在安徽开口罩厂。 13.证人程某证实：我系岳承慰母亲，岳承慰平时做刮仿瓷工作，最近生活费都是父母负担，岳承慰没有亲朋好友在安徽开口罩厂。程某尾号为2672号的农业银行卡被岳承慰在一个月前拿走至今未还，这张卡是一张空卡，程某不知道这张卡进账25000.00元的事。 14.被害人张某的陈述证实：我的微信昵称是“Ａ”，2020年2月4日，我通过岳某1了解到有人能供应口罩，眉山市应急管理局委托我买29280.00元的口罩。2月5日，我和岳某1在天悦湾小区见到卖口罩的人，这人说有熟人在口罩生产厂，只要转钱过去，当晚7点发货，并有发货运单号给我们验看。我通过微信分三次将钱转给岳某1，岳某1将钱转给卖口罩的人。等卖口罩的人发货，2月6日，岳某1回电话说卖口罩的人酒醉了没接到电话，没说口罩的事，让再等等。随后我和岳某1就联系不上卖口罩的人了。 15.被害人岳某1的陈述证实：2020年2月5日，岳承慰在微信上发信息说有口罩出售，从厂家发货，但要先给钱，他叔叔在安徽有个口罩生产厂，还发了口罩照片，我和张某在天悦湾找到岳承慰商谈，岳承慰把身份证拿给岳某1拍照，双方谈好一次性口罩2.4元一个，岳承慰说想办法下单，如果不发货，就全额退款。我通过我老婆何某的手机银行给岳承慰转款4800.00元买2000个口罩。我还将张某转给我的29280.00元转给岳承慰。2月6日早上，我打电话问发货单号，岳承慰先不接电话，又说酒喝多了，又说在老家手机放在一边的，联系不上。我和张某去岳承慰老家，其父亲说他根本没回家。我又联系岳承慰，岳承慰才回短信说买口罩的钱已被赌输了，没将钱用于买口罩，说他有买口罩的途径是假的，晚上我联系岳承慰，岳承慰退了1500.00元给我。 16.被告人岳承慰的供述与辩解：2011年，我因犯抢劫罪被判处有期徒刑1年6个月，2012年8月27日刑满释放。2020年2月，我朋友圈一个网名叫“何老湿”的人有卖口罩的信息，我问是不是真的，“何老湿”说是真的，一次性口罩是2.00元1个，我当时想从中赚钱，转发了他的朋友圈。2月3日晚上，岳某1在微信问我能否买到口罩，我说有渠道买，2.50元一个，我说面谈。2月5日下午14时许，我上了岳某1停在天悦湾门口的车上，岳某1问我什么时候发货，我说晚上能发货，岳某1又谈价格，并指着和他一路来的一个男子说他也要买，我们谈拢2.40元一个一次性口罩。岳某1的朋友说买12200个，当天18时左右，我打电话问岳某1要不要，他说问一下，过了会，岳某1先把他朋友的29280.00元转到我工商银行卡上。1小时后，岳某1告诉我他要买2000个口罩共计4800.00元转到我银行卡。我收到钱后，就没有打算帮他们买口罩了，想拿这笔钱去参与网络赌博，我将其中的25000.00元转到母亲程某的银行卡，又在小河职中学校门口的移动营业厅买了部华为手机，价值3399.00元，充了50.00元话费（支付宝支付）。然后在网络上参与赌博，当晚输了6000.00多元，2月6日8时许，岳某1给我打电话我没接到。9时许，我把程某卡上的25000.00元转了24900.00元到我支付宝（因为要扣手续费，只能转24900.00元），我用支付宝充了14900.00元赌博输光了，我又充了10000.00元赌博，期间，岳某1给我打电话我没接，12时许，岳某1问我发货没，我骗他晚上7点才发货。然后岳某1打电话叫我退款，我说安排退款，后来我把钱全输光了。下午，岳某1给我打了很多个电话我没接，回了短信给他。20时许，我在短信中给岳某1说我已经把钱输光了。 我自已没有钱，而且“何老湿”说要先把钱转给他才能发货，所以我先收了34080.00元。我现在没钱还给岳某1，2月6日晚，我先用支付宝转给岳某11500.00元。我没有叔叔在安徽开口罩厂，我是骗岳某1的，为了让他相信我。我没有购买口罩的渠道。我只是问了一下“何老湿”，没有认真去核实，不知道“何老湿”是否真的在卖口罩，我收到钱后，在微信上问了“何老湿”什么时候能发货，他说第二天发，但不保证是早上，我没说什么了，也没在“何老湿”那里买口罩，我也没给岳某1他们反馈信息。2月6日岳某1给我打电话，我想用这25000.00元去翻本，也没想好怎么给他说，就没回他电话。我不接电话不回家躲避是那时不知道如何面对他们，没脸见他们。我没有正式工作，2019年12月后没工作做了，我没有存款。 我的微信名是难以割舍,我是在手机上一个叫喜洋娱乐的APP上赌博，一般玩龙虎斗、炸金花、斗牛牛三种。是支付宝转账到平台指定账户充值，有个账户叫万齐声。充值记录和输赢情况只有当天能看见，我的支付宝有记录。 本院认为，被告人岳承慰以非法占有为目的,虚构代买一次性口罩的事实，诈骗他人财物，数额较大，其行为已触犯刑律，构成诈骗罪，公诉机关指控的事实及罪名成立，本院予以支持。被告人岳承慰到案后如实供述自己罪行，虽对部分事实辩解，但不影响本案定性，可认定具有坦白情节，依法可以从轻处罚。案发后，被告人岳承慰积极赔偿被害人张某、岳某1的经济损失，并取得二被害人的谅解，依法可以从轻处罚。被告人岳承慰犯抢劫罪刑满释放后不思悔改再犯罪，依法可酌定从重处罚。辩护人提出被告人不构成诈骗罪的辩护意见，与庭审查明的事实不符，本院不予采纳。被告人岳承慰在全国新冠肺炎爆发期间，借疫情之机实施诈骗，社会影响恶劣，应依法从严惩处。综合被告人岳承慰的主观恶性、犯罪情节、社会影响及危害性等情节，本院决定对其不予从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款，判决如下： 被告人岳承慰犯诈骗罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币5000.00元。 （刑期自判决执行之日起计算，罚金限判决生效即缴纳。） 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省巴中市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。 审 判 长  唐 欣 人民陪审员  岳小林 人民陪审员  佘孝奎 二〇二〇年三月五日 书 记 员  杨 伟 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。