山东省高级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁民终85号上诉人（原审原告）：严加立，男，1962年4月22日出生，汉族，住江苏省建湖县。委托诉讼代理人：孟强，山东滳联律师事务所律师。委托诉讼代理人：翟鹏，山东滳联律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：赵明乐，男，1953年12月28日出生，汉族，住山东省青岛市黄岛区。委托诉讼代理人：宋晓，山东青大泽汇律师事务所律师。委托诉讼代理人：张少波，山东青大泽汇律师事务所律师。原审第三人：青岛天玺房地产有限公司，住所地山东省青岛市经济技术开发区长江中路230号。法定代表人：李刚，董事长。原审第三人：江苏仪建建设集团有限公司，住所地江苏省仪征市真州镇扬子东路157号。诉讼代表人：宋贞忠，江苏仪建建设集团有限公司破产管理人负责人。委托诉讼代理人：景有为，江苏润仪律师事务所律师。上诉人严加立因与被上诉人赵明乐、原审第三人青岛天玺房地产有限公司（以下简称天玺公司）、江苏仪建建设集团有限公司（以下简称仪建公司）案外人执行异议之诉一案，不服山东省青岛市中级人民法院（2017）鲁02民初1504号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月10日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人严加立上诉请求：撤销一审判决，改判支持严加立的诉讼请求。事实和理由：一、严加立与天玺公司签订《天玺乐城认购书》的落款时间为2014年6月21日，与仪建公司就以涉案房屋抵顶仪建公司所欠工程款事宜签订《协议书》的落款时间为2014年9月3日。两合同的成立时间并不矛盾：1.严加立与仪建公司先就抵顶事宜达成口头协议，在与天玺公司签订《天玺乐城认购书》后，遂将抵顶协议以书面形式签订；2.《天玺乐城认购书》的备注中明确以涉案房屋“抵顶江苏仪征工程款”，故在签订该认购书时，严加立、天玺公司与仪建公司已就购房款项来源达成合意；3.该两合同的签署时间均在涉案房屋被保全查封前。即使时间先后顺序存在矛盾，也不影响“在涉案房屋被保全查封前，天玺公司已将其抵给仪建公司，后仪建公司又将其抵给严加立，严加立已全额支付天玺公司放款”的事实存在。二、严加立与天玺公司签订的《天玺乐城认购书》名为预约实为本约。合同内容已具备房屋买卖的主要条件，约定了商品房地点、名称、房屋基本情况、销售方式、价格、付款方式等；该合同已实际履行，天玺公司按约收取严加立的全部购房款并交付房屋，严加立占有使用房屋至今。严加立对房屋依法享有所有权。三、严加立具备在法院查封前已签订合法有效书面买卖合同的对抗执行的条件，有权要求停止对涉案房屋的执行，并解除查封。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《执行异议和复议规定》）第二十九条的规定，《天玺乐城认购书》是房屋买卖合同，签订的时间早于法院查封的时间，严加立已以工程款折抵的方式交付的全部房款，自房屋交付后使用至今。严加立有权要求停止对涉案房屋的执行。综上，请求二审法院支持严加立的上诉请求。被上诉人赵明乐未答辩。原审第三人天玺公司和仪建公司未陈述意见。严加立向一审法院起诉请求：1.依法判决立即停止对青岛市经济开发区江山中路185号1号楼2单元404号房产的强制执行，并解除对上述房产的查封；2.确认严加立与第三人天玺公司签订的《天玺乐城认购书》合法有效，并确认青岛市经济开发区江山中路185号1号楼2单元404号房产为严加立所有；3.本案的案件受理费用由赵明乐负担。一审法院认定事实：一、与本案有关的无争议事实1.关于赵明乐的执行依据。赵明乐与天玺公司代位权纠纷一案，一审法院于2014年10月14日立案受理，根据赵明乐的申请，同日作出（2014）青民二商初字第94号民事裁定书，保全查封了天玺公司所有的位于青岛市经济技术开发区××路××号房××套，包括涉案房屋。2014年10月15日，一审法院向青岛市经济技术开发区房产交易中心送达（2014）青民二商初字第94号民事裁定书及协助执行通知书。2015年5月28日，一审法院作出（2014）青民二商初字第94号民事判决书，判决天玺公司向赵明乐支付股权转让款、违约金、补偿款、利息等各项款项，以4311万元为限，另负担诉讼费用175456元。该判决书生效后，因天玺公司未履行该判决书确定的义务，赵明乐向一审法院申请强制执行，一审法院于2015年7月13日立案执行，案号为（2015）青执字第607号。执行过程中，一审法院于2016年9月30日作出（2015）青执字第607-1号执行裁定书，对一审法院（2014）青民二商初字第94号民事裁定书查封的财产继续查封。2016年10月9日，一审法院向青岛市黄岛区不动产登记中心送达（2015）青执字第607-1号执行裁定书及协助执行通知书。赵明乐诉李莉、李刚、天玺公司、孙洁、宋志泉股权转让纠纷一案，一审法院于2011年11月14日作出（2011）青民二商初字第32-2号民事裁定书，保全查封了天玺公司名下位于青岛市经济技术开发区江山中路××号国有土地使用权以及地上1、2栋建筑物，2011年11月17日向青岛市房地产交易中心送达了（2011）青民二商初字第32-2号民事裁定书及协助执行通知书。2012年12月20日，一审法院作出（2011）青民二商初字第32号民事判决书，判决驳回了赵明乐对天玺公司、孙洁、宋志泉的诉讼请求。2．本案诉讼来源。在（2015）青执字第607号案件执行过程中，严加立作为案外人，向一审法院提出书面异议，请求解除对涉案房产的查封。一审法院于2017年9月28日作出（2017）鲁02执异303号执行裁定书，驳回了严加立的异议。严加立对该裁定书不服，向一审法院起诉，产生本案诉讼。3．关于严加立的诉请依据。严加立在起诉状中载明，其据以对抗涉案房屋执行的依据是《执行异议和复议规定》第二十九条。在一审庭审中，称《执行异议和复议规定》第二十八条亦是其主张的依据。4．关于关键证据的内容。严加立提交其与天玺公司于2014年6月21日签订的《天玺乐城认购书》，该认购书共1页，载8条款，其中第2条载明“认购方须待甲方（天玺公司）正式通知3日内，携带相关证件及付款收据到天玺乐城销售中心签订《青岛市商品房预售合同》。逾期视同违约，出售方不再催告，并有权将本《认购书》对应的标的物业另售第三方，本《认购书》作废，已付款不退”。二、与本案有关的有争议事实严加立提交《天玺乐城认购书》、建设工程施工合同、收条收据、情况说明，装修协议书、劳务施工合同附加协议、结算单、欠条、抵顶协议书，及业主档案资料表、住宅室内装修管理协议、天玺乐城业主领用物品登记表等证据，欲以此证实：天玺公司将位于青岛市黄岛区江山路青岛龙达生态家园项目发包给仪建公司施工，天玺公司欠付仪建公司的工程款，二者协商以天玺公司开发的房产抵顶工程款。2014年6月19日，天玺公司将涉案房屋抵顶欠付仪建公司的工程款680104元，仪建公司向天玺公司开具了收据。严加立为仪建公司施工涉案小区二次装修工程及寿光国际商贸城三次结构施工项目，因仪建公司欠付严加立等人上述工程质保金和工程款（截至2014年9月1日共计487500元），故仪建公司于2014年9月1日与严加立签订抵顶协议书，约定将从天玺公司抵顶来的涉案房屋价值680104元抵顶给严加立，多余192604元由严加立打入仪建公司指定账户。2014年9月3日严加立向仪建公司支付余款192604元，仪建公司为严加立出具收据。2014年6月21日，严加立与天玺公司签订《天玺乐城认购书》，认购涉案房屋，价格为680104元。2014年9月27日，严加立入住涉案房屋，并与物业公司进行了交接和登记，自入住至今一直缴纳物业费、电梯费、水费。赵明乐对严加立所主张的天玺公司、仪建公司、严加立之间的以房抵款关系，及严加立接收并入住涉案房屋事实的真实性均不认可。并主张，《天玺乐城认购书》并非正式的房屋买卖合同，且该认购书明确载明双方应当另行签订正式的商品房预售合同。仪建公司则称，因仪建公司于2017年进入破产程序，公司的相关证据尤其是涉及山东省内项目的材料大量缺失，导致无法核实严加立所提交与仪建公司有关的材料的真实性，请法院依法认定。一审法院认为，本案系案外人执行异议之诉。本案中，就严加立提交的《天玺乐城认购书》及其与仪建公司的抵顶协议、尾款收据等来看，时间上存在明显矛盾。且其与天玺公司签订的认购书形式简单，不具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同所要明确的主要条款，该认购书的第2条明确约定，严加立与天玺公司尚需另行签订正式的商品房预售合同，因此，该认购书仅系认购协议而非正式的书面买卖合同，系预约而非本约。当事人预约合同的履行结果是签订本约，而本约履行完毕当事人方能取得物权。故，严加立以该认购书要求本院直接确认其对涉案房屋享有所有权，于法无据，不予支持。《执行异议和复议规定》第二十八条规定“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记”；第二十九条规定“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十”。可见，该二法条均将“在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同”作为案外人可对抗执行的首要条件。而本案中，如前所述，严加立与天玺公司尚未缔结正式的书面买卖合同，严加立以该二法条为依据，要求停止对涉案房屋的执行，于法不符，亦不予支持。综上所述，严加立的诉讼请求不成立，不予支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百零五条、三百零七条、三百一十一条、三百一十二条，《执行异议和复议规定》第二十八条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条之规定，判决：驳回严加立的诉讼请求。一审案件受理费10601元，由严加立负担。本院查明的案件事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，本案各方当事人争议的焦点为：严加立是否享有足以排除强制执行的民事权益。由于严加立所提主张系以其对仪建公司享有的工程质保金和工程款受偿债权抵顶涉案房屋的购房款，其不属于购买商品房的消费者，是否享有排除强制执行的民事权益应根据《执行异议和复议规定》第二十八条判断。该条规定：“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”。在本案中不宜认定严加立支付案涉房屋的全部价款。理由如下：第一，《中华人民共和国合同法》第一百条规定：“当事人互负债务，标的物种类、品质不相同的，经双方协商一致，也可以抵销。”严加立主张通过以房抵债的形式交纳了全部购房款，除提交《协议书》及仪建公司出具的收据外，对天玺公司与仪建公司是否结算及欠款情况未提供相关证据予以证实。天玺公司虽于2014年9月1日出具说明，表示将包括案涉房产在内的11套房产抵给仪建公司，但不能证明相关欠款情况，仪建公司也未提供证据证明双方结算及欠款情况，天玺公司与仪建公司之间以房抵债的欠款数额存在不确定性。第二，本案属于执行异议之诉纠纷，需要确认严加立是否享有排除强制执行的民事权益，涉及以房抵债当事人之外申请执行人的利益，并非单纯严加立与天玺公司及仪建公司之间的抵债纠纷，由于天玺公司与仪建公司之间工程未结算，债权债务数额不明确，也未有相关法律文书确认双方之间的债权债务数额，不足以产生认定严加立支付案涉房屋的全部价款以致达到排除强制执行条件的证明效力。因此，严加立的权利主张系以房抵债，其并非购买商品房的消费者，由于天玺公司与仪建公司债权债务不明确，以房抵债事由不能成立，不能认定严加立交纳了全部购房款。严加立提出执行异议的理由不符合《执行异议和复议规定》第二十八条第三项的规定，其不享有足以排除强制执行的民事权益，是否符合本条其他规定，本院不再论述。因案涉房产的执行导致严加立、仪建公司、天玺公司以房抵债未实现合同目的，当事人可自本判决生效后，另行主张各自的债权。综上所述，严加立的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10601元，由上诉人严加立负担。本判决为终审判决。审判长  冯玉菡审判员  刘成安审判员  郑元文二〇二〇年三月十日法官助理李建伟书记员高颖