福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽01民终687号 上诉人（原审原告、被告）：方寅生，男，1962年10月2日出生，汉族，住福建省福州市鼓楼区。 委托诉讼代理人：周辉强，上海澜亭（福州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴和镇，上海澜亭（福州）律师事务所律师。 上诉人（原审被告、原告）：福州玖玖丰田汽车销售服务有限公司，住所地福建省福州市马尾区江滨东大道118号（自贸试验区内）。 法定代表人：李勤，执行董事长。 委托诉讼代理人：陈文艺，北京德恒（福州）律师事务所律师。 上诉人方寅生、福州玖玖丰田汽车销售服务有限公司（以下简称玖玖丰田公司）因劳动争议一案，均不服福建省福州市马尾区人民法院（2019）闽0105民初1528号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 方寅生上诉请求：撤销一审判决第一、二项，改判支持方寅生的全部诉讼请求。事实和理由：一、玖玖丰田公司在第三次签订劳动合同时未向方寅生明示可以订立无固定期限劳动合同，且其亦无证据证明方寅生自主提出订立固定期限劳动合同。玖玖丰田公司未与方寅生订立无固定期限劳动合同的行为违反劳动合同法的规定，应支付方寅生未签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额。二、方寅生（原岗位为副总经理）薪酬为基本年薪18万元，玖玖丰田公司未按规定向方寅生足额发放工资，其应支付自2013年1月1日至2019年2月28日未足额发放工资的差额340664元。三、方寅生提供的考勤记录、工资单、考勤记录等证据以及玖玖丰田公司提供的视频、打卡记录均能证明公司施行一周六天班的工作制度，但从不发放周末加班费。玖玖丰田公司未支付方寅生加班费违反规定，应补发加班费。四、根据规章制度，玖玖丰田公司应支付方寅生工龄工资补贴，但其从2015年3月开始便无故克扣该补贴，玖玖丰田公司应予以补发。 玖玖丰田公司辩称，一、方寅生与玖玖丰田公司属协商一致自愿签订固定期限劳动合同，且方寅生要求玖玖丰田公司支付应签订无固定期限劳动合同而未签订的双倍工资差额已过仲裁时效，其请求不应得到支持。二、方寅生无法证明玖玖丰田公司存在未足额发放工资差额340664元的事实，其主张不能成立。三、方寅生无法举证证明根据公司安排进行加班的事实，故其主张加班费不能成立。四、方寅生主张的工龄工资无事实和法律依据，玖玖丰田公司没有向方寅生支付工龄工资的义务。 玖玖丰田公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判驳回方寅生的全部诉讼请求，支持玖玖丰田公司的全部诉讼请求。事实和理由：玖玖丰田公司向方寅生作出的解除劳动关系意思表示已被撤销，其未存在解除或违法解除劳动合同的行为，方寅生无权要求玖玖丰田公司承担违法解除劳动合同的赔偿金。玖玖丰田公司向方寅生发送《通知函》，告知双方的劳动合同将于2019年2月28日终止，并告知如终止合同玖玖丰田公司将给予的补偿标准。但方寅生并未对该函件进行承诺并回复。因此，在方寅生作出承诺之前，玖玖丰田公司有权撤销《通知函》。2019年2月27日，玖玖丰田公司召集包括方寅生在内的员工召开座谈会，在会上明确撤销前述《通知函》并提出希望方寅生继续在公司上班。随后，玖玖丰田公司还向方寅生发送《继续履行劳动合同通知函》，通知其继续履行劳动合同。因此，在劳动合同终止期限即2019年2月28日届满前，《通知函》就已失效，未产生终止劳动合同法律效力。并且，方寅生还继续在玖玖丰田公司工作直至2019年3月中旬，可见其也以实际履行劳动合同的行为证明双方的劳动关系并未终止。而方寅生却在2019年3月中旬后就未到公司上班，玖玖丰田公司向其发送《关于要求立即回公司正常上班的复函》，但方寅生却持续旷工。因此，方寅生无权要求玖玖丰田公司承担违法解除劳动关系的赔偿金。 方寅生辩称，玖玖丰田公司以经济性裁员解除方寅生劳动关系的理由不成立，更未依法履行相关程序，其行为属于违法解除劳动合同，应当支付方寅生违法解除劳动关系的赔偿金。 方寅生向一审法院起诉请求：1.判令玖玖丰田公司支付自2010年12月8日至2019年2月28日应当签订无固定期限劳动合同而未签订的二倍工资差额1412980元；2.判令玖玖丰田公司支付自2013年1月1日至2019年2月28日未足额发放工资的差额340664元；3.判令玖玖丰田公司支付违法解除劳动关系的赔偿金375000元（月均工资15000元×12.5个月×2倍）；4.判令玖玖丰田公司支付自2006年10月9日至2019年2月28日的加班工资共计607098.85元；5.判令玖玖丰田公司支付自2015年3月至2019年2月拖欠的工龄工资补贴共计14160元；6.判令玖玖丰田公司支付因其不按规定办理失业保险减员并申报失业保险待遇导致原告无法享受失业保险待遇的损失38459.04元（1602.46×24个月）。 玖玖丰田公司向一审法院起诉请求：判令确认玖玖丰田公司无需向方寅生支付赔偿金306218.75元。 一审法院认定事实：2006年10月9日，方寅生入职玖玖丰田公司，担任售后服务经理，次年2月28日双方签订了一份自2006年10月9日至2009年10月9日止的《劳动合同书》。2007年11月28日，玖玖丰田公司与方寅生签订一份自2007年12月8日至2010年12月8日的《培训协议书》。2010年12月7日，玖玖丰田公司与方寅生签订了一份自2010年12月8日起至2013年12月7日止的《劳动合同》，合同约定被告从事副总经理（分管售后服务及精品相关部门）（岗位）。2012年5月4日，玖玖丰田公司与方寅生签订一份自2012年5月16日至2012年5月18日止的《培训协议书》，协议书约定自培训结束后，方寅生为玖玖丰田公司服务期不少于五年。2017年6月12日，玖玖丰田公司与方寅生签订了一份自2017年5月18日起至2020年5月17日止的《劳动合同》，合同约定被告从事副总经理（岗位）。2019年2月12日，玖玖丰田公司通过顺丰速运向方寅生寄送通知函，载明：方寅生先生：我们很遗憾的通知您，福州玖玖丰田汽车销售服务有限公司（以下简称福州玖玖公司）因政府性的道路征用土地须将公司办理现经营场地，同时由于搬迁导致经营压力增大，故对现有的玖玖团队进行编制压缩，因此公司决定进行经济性裁员，所以您与公司签订的劳动合同将于2019年2月28日予以终止，公司将根据《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国合同法》相关规定，对您给予相应的经济补偿，即：“根据在福州玖玖的工作年限，每满一年补偿一个月工资，六个月以上未满一年的按一个月工资补偿，未满六个月的按半个月工资补偿，一个月工资指的是离职前十二个月的月应发工资平均数。”根据您在公司的年限：2006年10月16日-2019年2月28日共12年4个月，2018年1月-12月的月应发工资平均数为8964元/月，公司将按以上规定支付经济补偿金112050元，并出具离职相关证明，经济补偿金将在2019年3月31日前发放到账。本通知一式两份，一份公司留档，一份个人留存。通知函的尾部盖有玖玖丰田公司公章。方寅生于次日收到该通知函。2019年2月27日，玖玖丰田公司召集方寅生在内的员工召开座谈会，宣布撤销之前发出的终止劳动合同函件。 另查明，2018年2月至2019年1月期间，方寅生每个月固定工资9000元。玖玖丰田公司于2018年5月16日向方寅生支付年终奖金38985元。 2019年3月15日，方寅生作为申请人以玖玖丰田公司作为被申请人向福州经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：一、裁决被申请人支付自2010年12月8日至2019年2月28日应当签订无固定期限劳动合同而未签订的二倍工资差额1412980元；二、裁决被申请人支付2013年1月1日至2019年2月28日未足额发放工资的差额340664元；三、裁决被申请人支付违法解除劳动关系的赔偿金375000元；四、裁决被申请人支付自2006年10月9日至2019年2月28日加班工资共计607098.85元；五、裁决被申请人支付自2015年3月至2019年2月拖欠的工龄工资补贴共计14160元；六、裁决被申请人为申请人补缴自2006年10月9日起至2019年2月28日止欠缴、少缴的医社保费用；七、裁决确定其与被申请人自2006年10月9日至2019年2月26日期间存在劳动关系。2019年7月4日，方寅生在仲裁庭审中自认自己上班不需要打卡。福州经济技术开发区人事劳动争议仲裁委员会于2019年8月20日作出榕开劳人仲案字[2019]第568号《裁决书》，裁决如下：1、确认方寅生与玖玖丰田公司之间自2006年10月9日至2019年2月28日期间存在劳动关系。2、玖玖丰田公司应当在本裁决书生效之日起十日内向方寅生支付赔偿金306218.75元。3、驳回方寅生提出的补缴社会保险费的仲裁申请。4、驳回方寅生的其他仲裁请求。方寅生与玖玖丰田公司均不服福州经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会作出的榕开劳人仲案字[2019]第568号《裁决书》，遂互为原被告分别向一审法院提起本案诉讼。 2019年11月5日，方寅生以其已在失业保险部门成功申报失业金为由向一审法院撤回判令玖玖丰田公司支付因其不按规定办理失业保险减员并申报失业保险待遇导致方寅生无法享受失业保险待遇的损失38459.04元诉讼请求。 一审法院认为，2019年2月12日,玖玖丰田公司向方寅生发出通知函,主要内容为“因政府性的道路征用土地须将公司搬离现经营场地，同时由于搬迁导致经营压力增大，故对现有的玖玖团队进行编制压缩，因此公司决定进行经济性裁员，所以您与公司签订的劳动合同将于2019年2月28日予以终止”，一审法院认为，依法应当认定玖玖丰田公司与方寅生之间的劳动关系已经解除，并且玖玖丰田公司的解除行为构成违法解除，依法应向方寅生支付赔偿金，理由如下:一、玖玖丰田公司向方寅生寄送的通知函中未有任何文字提示需要方寅生作出承诺或者答复才发生效力，该通知函載明:“我们很遗憾的通知您…因政府性的道路征用土地须将公司搬离现经营场地，同时由于搬迁导致经营压力增大进行制压缩…决定进行经济性裁员…劳动合同将于2019年2月28日予以终止…对您给予相应的经济补偿…根据您在公司的年限2006年10月16日-2019年2月28日共12年4个月…2018年1月-12月的月应发工资平均数为8964元/月…支付经济补偿金￥112050元…经济补偿金将在2019年3月31日前发放到账…”不仅详细说明了玖玖丰田公司解除劳动关系的原因和具体时间，还详细列举了方寅生的工作年限、解除劳动关系前十二个月的平均工资以及经济补偿的金额及其支付时间，内容具体明确，并可以直接操作执行，足见该通知函发生效力并不需要方寅生作出具体的承诺或者回复，在审理过程中玖玖丰田公司也未向一审法院提供其他确实、有效的证据证明其向方寅生寄送该通知函的目的只是为了与方寅生交换协商解除劳动关系的意愿，应当承担举证不能的不利后果，据此一审法院认为依法可以认定该通知函为玖玖丰田公司单方作出的解除劳动关系的意思表示，在方寅生收到该通知函时即对方寅生发生效力。根据诚实信用原则，在方寅生收到该通知函后玖玖丰田公司无权以未届至通知函中载明的解除时间2019年2月28日为由单方撤销该通知函。二、上述通知函称玖玖丰田公司因政府性的道路征用土地须将公司离现经营场地，并且因搬迁将致使劳动合同无法履行，需要进行经济性裁员，但却未向一审法院提供客观、有效的证据进行证明，应当承担举证不能的不利后果。三，玖玖丰田公司也没有向一审法院提供确实、有效的证据证明其有履行提前三十日向工会或者全体职工说明情况、听取工会或者职工的意见等手续，解除程序也明显违法。综上，一审法院认为，玖玖丰田公司单方作出的解除决定缺乏事实和法律依据，构成违法解除劳动关系，依法应当向方寅生支付赔偿金，玖玖丰田公司辩称其曾向方寅生发出继续履行劳动合同通知函，但却未提供充分证据予以证明，更何况劳动合同法也未赋予用人单位在作出违法解除劳动关系决定后再要求劳动者继续履行劳动合同的权利，因此玖玖丰田公司在未与方寅生达成一致意见的情况下，无权要求方寅生继续履行劳动合同，方寅生为完成交接事宜工作至2019年3月中旬不能认定为同意继续履行劳动合同，则玖玖丰田公司依法应当向方寅生支付赔偿金。庭审中，双方对方寅生与玖玖丰田公司之间在2006年10月9日至2019年2月28日期间存在劳动关系的事实均没有异议，还有方寅生提供的劳动合同和通知函可以印证，一审法院对双方劳动关系解除时方寅生的工作年限为十二年四个月的事实予以确认。方寅生述称其解除劳动关系前十二个月的平均工资为15000元，为证明该事实，向一审法院提供了董事会决议，但未提供原件予以核对，且玖玖丰田公司对该董事会决议真实性有异议，一审法院无法确定其真实性，故一审法院对该董事会的决议不予采纳，对方寅生主张的支付自2013年1月1日至2019年2月28日期间未足额发放工资差额340664元的诉讼请求一审法院不予支持。由方寅生提供的工资条可知，其解除劳动关系前十二个月每月的固定工资均为9000元，再结合其提供的银行流水可知，玖玖丰田公司于2018年5月16日向方寅生支付了年终奖金38985元，则方寅生解除劳动关系前十二个月的平均工资为9000+38985÷12＝12248.75元，玖玖丰田公司应当向方寅生支付赔偿金12248.75×12.5×2＝306218.75元，故玖玖丰田公司请求确认其无需向方寅生支付赔偿金306218.75元的诉请，于法无据，一审法院不予支持。 关于玖玖丰田公司是否应当向方寅生支付加班工资607098.85元的问题。根据《最高人民法院〈关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)〉》第九条的规定:“劳动者主张加班费的,应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据,用人单位不提供,由用人单位承担不利后果”。本案中,方寅生未提供证据证明加班事实的存在,且方寅生在仲裁庭审中自认自己上班不需要打卡,其也没有提供证据证明玖玖丰田公司掌握加班事实,应当承担举证不利的后果,故方寅生主张玖玖丰田公司支付自2006年10月9日至2019年2月28日的加班工资共计607098.85元的诉请,于法无据，一审法院不予支持。 关于玖玖丰田公司是否应当向方寅生支付两倍工资差额1412980元的问题。一审法院认为，根据劳动合同法的规定，订立劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则，用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同，有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：…连续订立二次无固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的…根据上述规定，只要符合规定情形之一，用人单位在订立或续订劳动合同时原则上应当与劳动者订立无固定期限劳动合同，除非劳动者提出订立固定期限劳动合同。鉴于此，劳动者掌握着订立无固定期限劳动合同或者固定期限劳动合同的决定权。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款第三项及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十一条的规定,方寅生在玖玖丰田公司的工作年限、签订劳动合同次数确实符合了签订无固定期限劳动合同的条件。但双方签订最后一次合同时即2017年6月12日签订的是固定期限劳动合同,该合同系方寅生与玖玖丰田公司协商一致的结果,并不违背法律的强制性规定,该固定期限劳动合同对双方当事人具有约束力。方寅生述称玖玖丰田公司在续订劳动合同时存在故意隐瞒可以订立无固定期限劳动合同的情形，却未向一审法院提供相应的证据，一审法院不予采信。故对方寅生提出的玖玖丰田公司向其支付两倍工资差额1412980元的诉请，于法无据，一审法院不予支持。 关于玖玖丰田公司是否应当向方寅生支付2015年3月至2019年2月期间的工龄工资14160元的问题。一审法院认为，首先，根据方寅生提供的劳动合同可知，双方订立的劳动合同并未就工龄工资作出明确约定，且方寅生并未提供其他证据证明双方就工龄工资作出约定；其次，方寅生在仲裁庭审中述称玖玖丰田公司每月均有通过电子邮件或者其他方式向其交付工资条，因此方寅生有能力及时知晓玖玖丰田公司调整其工资结构的情况，却未向一审法院提供确实、有效的证据证明其在知悉自己工资结构被调整后有向玖玖丰田公司提出异议，因此一审法院认定双方已经以实际履行的方式就工资结构调整事宜达成一致意见。故对方寅生提出的支付2015年3月至2019年2月期间的工龄工资14160元的诉讼请求，于法无据，一审法院不予支持。 关于玖玖丰田公司是否应当向方寅生支付自2013年1月1日至2019年2月28日未足额发放工资差额340664元的问题。为证明每个月的工资数额,方寅生提供了董事会决议，玖玖丰田公司对董事会决议的真实性有异议。一审法院认为,由于方寅生未提供董事会决议原件予以核对，故一审法院在证据认定阶段不予采信方寅生提供的该份证据。在方寅生未提供其他证据予以证明的情况下，方寅生主张的玖玖丰田公司向其支付自2013年1月1日至2019年2月28日未足额发放工资差额340664元的请求，于法无据，一审法院不予支持。 方寅生在劳动仲裁时提出了确认其与玖玖丰田公司之间自2006年10月9日至2019年2月28日期间存在劳动关系的请求，福州经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会作出的榕开劳人仲案字[2019]第568号《裁决书》支持了该项请求，方寅生对此也未提起诉讼，一审法院对该裁决事项予以确认。另，方寅生向一审法院撤回判令玖玖丰田公司支付因其不按规定办理失业保险减员并申报失业保险待遇导致方寅生无法享受失业保险待遇的损失38459.04元的诉讼请求，属于当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利，符合法律规定，一审法院予以确认。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十四条、第四十一条、第四十三条、第四十七条、第四十八条、第八十七条、第九十七条，《中华人民共和国劳动合同法》第十四条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十一条、第二十五条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条，以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、被告（原告）福州玖玖丰田汽车销售服务有限公司于判决生效后十日内支付原告（被告）方寅生赔偿金306218.75元。二、驳回原告（被告）方寅生的其他诉讼请求。三、驳回被告（原告）福州玖玖丰田汽车销售服务有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费20元（原被告各预交10元），各减半收取计5元，由原告（被告）方寅生负担5元，由被告（原告）福州玖玖丰田汽车销售服务有限公司负担5元。 二审中，当事人没有提交新证据。根据本案现有的证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，2019年2月12日，玖玖丰田公司已向方寅生寄送通知函，通知双方的劳动合同将于2019年2月28日予以终止以及经济补偿金的数额和发放时间等。次日，方寅生亦已签收了该通知函。该通知函的内容具体明确，并不需要方寅生作出承诺或回复，玖玖丰田公司并无与方寅生交换协商解除劳动关系的意愿。故玖玖丰田公司以“方寅生未对该通知函进行承诺并回复、玖玖丰田公司有权并已单方撤销该通知函”为由主张其并不存在解除劳动合同的行为，于法无据，本院不予采信。玖玖丰田公司违法解除劳动合同，应依法向方寅生支付经济赔偿金。 方寅生虽然具备与玖玖丰田公司签订无固定期限劳动合同的法定条件，但其仍与玖玖丰田公司签订了固定期限劳动合同，现其并无证据证实其曾向玖玖丰田公司提出签订无固定期限劳动合同的要求或对签订固定期限劳动合同提出过异议，应视为其对自身权利的合法处分。故方寅生主张未签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额，缺乏依据，一审法院对此不予支持，并无不当。 方寅生提供的证据不足以证明其加班的事实，故一审法院驳回其关于加班工资的诉讼请求，并无不当。方寅生要求玖玖丰田公司向其支付2015年3月之后的工龄工资、按年薪18万元的标准向其补发工资差额，均缺乏依据，本院不予支持。 综上，方寅生、玖玖丰田公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回方寅生、福州玖玖丰田汽车销售服务有限公司的上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由方寅生、福州玖玖丰田汽车销售服务有限公司各负担5元。 本判决为终审判决。 审判长  吴一萍 审判员  马 青 审判员  陈碧珍 二〇二〇年三月二十六日 法官助理江丽丽 书记员张华真