河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫16民终256号上诉人(原审被告)：河南天方建设工程有限公司。住所地：三门峡市黄河路中段57号。法定代表人：陈振军，该公司经理。委托诉讼代理人：郭建波，河南恒翔律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：淮阳县鑫鼎房地产开发有限公司。住所地：淮阳县西城区新星路东侧。法定代表人：牛玉杰，该公司总经理。委托诉讼代理人：张向伟，河南团结律师事务所律师。原审被告：高其海，男，汉族，住三门峡市湖滨区。上诉人河南天方建设工程有限公司（以下简称天方公司）因与被上诉人淮阳县鑫鼎房地产开发有限公司（以下简称鑫鼎公司）、原审被告高其海确认合同无效纠纷一案，不服河南省淮阳县人民法院（2019）豫1626民初4583号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月7日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人天方公司委托诉讼代理人郭建波，被上诉人鑫鼎公司法定代表人牛玉杰及其委托诉讼代理人张向伟，到庭参加诉讼，原审被告高其海经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。天方公司上诉请求：一、请求依法撤销淮阳县人民法院作出的(2019)豫1626民初4583号民事判决书第一项判决内容,依法驳回被上诉人的诉讼请求。二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定淮阳县梅香园一期商住楼项目因涉及群众相关建设安置用地住房，该项目属于大型基础设施或公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目,依法应当进行招投标,是错误的。首先，招标投标法第三条第一款规定:“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标。”该条规定的主要立法目的和功能在于:一是规制大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目建设，即强调的是对诸如民生工程等公共事务范畴的规制;二是规制国有资金或者国际组织、外国政府借款、援助资金等公共资金的使用效益,防止在使用该类资金的工程项目中的资金被滥用。因此,对于必须进行招标的工程项目，应严格限定而不得随意扩大其范围，除非法律、行政法规或根据其授权颁布实施的其他规范性文件另有明确规定，否则，对于纯民营资本投资且不涉及社会公共利益、公众安全的建设工程，一般不应认定为属于必须进行招标的工程项目范围。其次,本案中案涉工程建设的项目内容是商业用房、地下停车场,建筑规模26017.24平方米,虽然涵盖一少部分安置房(被上诉人称安置面积3800平方米),但安置房并非公共事务范畴。从上诉人提交的市(县)非国有资金投资工程建设项目直接发包通知书,以及周口市非国有资金项目直接发包登记表（施工）看，本案工程显然不属于《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第二条规定的关系社会公共利益、公众安全的基础设施项目的范围。此外，被上诉人为“有限责任公司”，故案涉工程也非《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第四条规定的使用国有资金投资项目的范围。恰恰证实了,涉案工程系非国有资金投资工程建设项目。其三，依据2014年7月1日住房和城乡建设部《住房和城乡建设部关于推进建筑业发展和改革的若干意见》(建市[2014]92号)，以及2014年8月13日河南省住房和城乡建设厅关于改革非国有资金投资工程建设项目发包方式的通知(豫建[2014]102号）之规定，涉案工程不属于必须招投标项目。另外，国家发展和改革委员会制定并经国务院批准后发布的《必须招标的工程项目规定》(2018年6月1日起施行）第四条规定:“不属于本规定第二条、第三条规定情形的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，必须招标的具体范围由国务院发展改革部门会同国务院有关部门按照确有必要、严格限定的原则制订,报国务院批准”。但是双方签订的《建设工程施工合同》在2019年3月14日在淮阳县住房和城乡规划建设局也进行过审批备案。并且淮阳县住房和城乡规划建设局是以招投标监督机构意见在直接发包通知书，以及直接发包登记表加盖行政审批专用章的。因此，案涉工程项目系非国有资金投资项目,并不属于招标投标法第三条规定的必须招标的工程范围,采取的直接发包的形式是符合规定的，是否经过招投标并不影响案涉《建设工程施工合同》的效力。因此一审认定2019年2月18日签订的《建设工程施工合同》以及《补充协议》无效是没有任何法律依据的，是错误的。二、一审认定高其海为承建该涉案工程项目的实际施工人，是错误的。首先,高其海与被上诉人在2014年8月16日签订的《建设工程施工合同》并缴纳了200万元的保证金，但被上诉人并未取得土地使用权，实际上是无法履行的。其次，高其海在上诉人与被上诉人签订《建设工程施工合同》前向被上诉人缴纳的200万元保证金问题以及雇佣问题，上诉人与高其海在2019年5月15日签订了一份《协议书》,明确约定高其海为上诉人的雇佣人员,负责涉案工地的协调工作及报酬。向被上诉人缴纳的200万元保证金由上诉人返还给高其海并承担利息。其三，被上诉人取得土地使用权,采取直接发包的形式并经行政审批，将涉案工程发包给上诉人,上诉人指派我公司的李章锁为涉案工程的项目经理,同时指派技术、质量安全等人员进行施工，并缴纳了工程的农民工工资保障金，同时购买工程材料进行施工。这已经充分证明了上诉人是涉案工程项目的实际施工人。但是一审在认定事实部分却故意将合同签订、缴纳保证金、施工顺序颠倒，错误的认定高其海为承建该涉案工程项目的实际施工人，是明显的偏袒被上诉人一方，也将造成上诉人的出资无法索要。综上所述,涉案工程系非国有资金投资项目不属于必须进行招标的工程,上诉人在合同签订后,就组织人员施工,但是一审法院却在没有任何法律依据的情况下错误的认定涉案项目因涉及群众相关建设安置用地住房,该项目属于大型基础设施或公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，依法应当进行招投标。在认定案件事实部分中却故意将合同签订、缴纳保证金、施工顺序颠倒，错误的认定高其海为承建该涉案工程项目的实际施工人,直接剥夺了上诉人索要工程款的权利。望二审依法查明案件事实，依法撤销淮阳县人民法院作出的(2019)豫1626民初4583号民事判决书第一项判决内容，驳回被上诉人的诉讼请求。鑫鼎公司辩称，一、被上诉人与上诉人签订的《建设工程施工合同》、《淮阳梅香园一期商住楼补充协议》及被上诉人与高其海签订的《建设工程施工合同》应当认定无效。1、本案中高其海没有施工的相应资质,是借用天方公司的资质进行施工。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的若干解释》第一条的规定:建设工程施工合同中,没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同的,应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定,“违反法律、行政法规的强制性规定”，认定上述合同无效。资质是一个建筑企业民事行为能力的主要表现之一,它不仅代表建筑企业承接工程的级别,也代表企业承担民事责任的能力。因此,法律明令禁止无资质或资质不够的民事主体承接建筑工程。2、本案涉案工程的实际施工人是高其海,上诉人上诉称高其海是其雇员是不真实的。一审时被上诉人要求上诉人提供与高其海签订的劳动合同、为高其海交纳的社保证明、发放工资证明等雇佣高其海的相关证据,上诉人拒不提供,既然上诉人称高其海是其员工,上述证据上诉人应当不难提供。3、本案中,高其海是项目实际施工人,且对工程项目承担着管理及具体施工事宜。在工人闹事时,是高其海向被上诉人出具保证书,保证工人不闹事。这充分证实高其海是涉案项目的实际施工人,工人属于高其海雇佣的人员,全部受高其海指挥、领导。按照上诉人上诉称高其海是其雇员,那么干活的那么多工人也应该属于其雇员,上诉人也应当提供工人的工资发放等相关证据。且本案涉案项目是高其海个人向被上诉人交纳的保证金,经营模式上也是高其海个人独立核算,自主经营,自负盈亏。很明显,本案涉案项目的施工是高其海借用了上诉人的建筑资质进行施工。4、本案中涉案项目,一审之前,被上诉人已支付140万元的工程款,一审结束后,被上诉人又支付50万元,数次款项的支付都是直接支付给了高其海,高其海并向被上诉人出具了收据,从高其海收取被上诉人支付工程款的这一行为也可以认定,涉案工程项目系高其海借用天方公司的建筑资质来进行施工,也就是项目的实际施工人。法律、法规、司法解释均对工程借用资质的行为作了禁止性规定及否定性评价。且上诉人及高其海也未能就高其海及干活的工人是上诉人的员工提供相关证据，因此，其应承担相应的举证不能的责任。二、涉案工程项目的施工未进行招投标,被上诉人与上诉人签订的《建设工程施工合同》、《淮阳梅香园一期商住楼补充协议》及被上诉人与高其海签订的《建设工程施工合同》也应属于无效合同。涉案工程项目鑫鼎公司于2017年通过招拍挂取得,当时被上诉人取得土地的出让金偏低，明显低于市场价,低于市场价的原因是因为该项目牵涉到安置房。从这一事实可以看出该项目间接的使用了部分国有资金,且安置房也属于公用事业或关系社会公共利益、公众安全的项目,《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款第一项:大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目;第二项:全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目必须要进行招投标。根据发改委发布《必须招标的工程项目规定》之规定，使用国有资金或大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目必须通过招投标。再根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第(三）项的规定:建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的,应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效。综上,原审判决认定事实清楚,证据确实充分,适用法律正确,应当依法驳回上诉人的上诉请求,维持原判。鑫鼎公司向一审法院起诉请求：1、依法确认鑫鼎公司与天方公司于2019年2月18日签订的《建设工程施工合同》及《淮阳县梅香园一期商住楼补充协议》无效；2、依法确认鑫鼎公司与高其海于2014年8月16日签订的《建设工程施工合同》无效；3、本案所有费用由天方公司、高其海承担。一审法院认定事实：鑫鼎公司开发位于淮阳××××路东侧、文正路南侧，淮阳县梅香园一期商住楼项目（该项目涉及群众相关建设安置用地住房），鑫鼎公司属于该项目的发包人。在未依法进行招投标的情况下，鑫鼎公司与天方公司于2019年2月18日签订《建设工程施工合同》，该合同签订后又于同日签订《淮阳县梅香园一期商住楼补充协议》，由天方公司承建该项目，2019年3月14日鑫鼎公司与天方公司均在周口市非国有资金投资项目直接发包登记表上盖章确认，并报淮阳县住房和城乡规划建设局审批备案。高其海为承建该项目的实际施工人，并向淮阳县鑫鼎房地产开发有限公司交纳了保证金，在未取得相应建筑资质的情况下进行施工，高其海与鑫鼎公司并于2014年8月16日签订了《建设工程施工合同》。一审法院认为，淮阳县梅香园一期商住楼项目因涉及群众相关建设安置用地住房，该项目属于大型基础设施或公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，在未依法进行招投标的情况下，鑫鼎公司与天方公司于2019年2月18日签订《建设工程施工合同》，该合同签订后又于同日签订《淮阳县梅香园一期商住楼补充协议》，由天方公司承建该项目，违背了法律、行政法规的强制性规定，因此鑫鼎公司与天方公司于2019年2月18日签订的《建设工程施工合同》及《淮阳县梅香园一期商住楼补充协议》为无效合同。高其海作为承建该涉案工程项目的实际施工人，虽向鑫鼎公司交纳保证金，但在未取得相应建筑资质的情况下进行施工，并与鑫鼎公司于2014年8月16日签订《建设工程施工合同》，亦违反了法律、行政法规的强制性规定。综上，鑫鼎公司要求确认鑫鼎公司与天方公司于2019年2月18日签订的《建设工程施工合同》、《淮阳县梅香园一期商住楼补充协议》为无效合同，及鑫鼎公司与高其海于2014年8月16日签订的《建设工程施工合同》为无效合同，理由正当，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款第一项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，判决:一、确认淮阳县鑫鼎房地产开发有限公司与河南天方建设工程有限公司于2019年2月18日签订的《建设工程施工合同》及《淮阳县梅香园一期商住楼补充协议》无效。二、确认淮阳县鑫鼎房地产开发有限公司与高其海于2014年8月16日签订的《建设工程施工合同》无效。案件受理费100元，由河南天方建设工程有限公司、高其海承担。本院二审期间，上诉人天方公司提交借条一张，证明被上诉人法定代表人方钦魁向高其海借款100万元，2020年1月8日**向高其海转款50万系偿还高其海的借款，与工程无关。被上诉人发表质证意见为，上诉人应当提供原件来印证复印件的真实性，借条中的高中华与高其海是否为同一人，上诉人应当提供其他证据加以证实，**为被上诉人方财务总监其向高其海支付50万系涉案工程的工程款，其支付工程款的行为是履行公司职务，与原法定代表人方钦魁没有任何关系。被上诉人提交证明一张、银行电子回单一张，证明2020年1月8日一审结束后，被上诉人公司财务总监**向高其海转款50万元，高其海是涉案工程实际施工人，高其海借用了上诉人的建筑资质。上诉人发表质证意见为，对转款50万的事实认可，但是该50万元是方钦魁偿还高其海的借款，并非是涉案的工程款，被上诉人没有提供该50万高其海的收条，以及转款的性质，不能证明高其海是本案的实际施工人，不能证明高其海与上诉人之间存在借用资质的事实。二审查明，在本案中没有充分的证据证明高其海是案涉工程项目的实际施工人，二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。本院认为，一、关于天方公司与鑫鼎公司所签订的《建设工程施工合同》的效力应如何认定问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：……(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款第（一）项规定：在中华人民共和国境内进行关系社会公共利益、公众安全的项目必须进行招标。国务院《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条规定：关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括：“……（五）商品住宅，包括经济适用住房。根据上述规定，案涉工程项目属于“必须进行招标投标”的范围，鑫鼎公司没有进行招投标直接将工程发包给天方公司，故双方签订的《建设工程施工合同》及《淮阳县梅香园一期商住楼补充协议》应认定无效。天方公司的该项上诉理由，本院不予支持。二、关于高其海是否是案涉工程项目的实际施工人的问题。在本案中，没有充分的证据证明高其海是案涉工程项目的实际施工人，但其作为没有施工资质的个人与鑫鼎公司签订的《建设工程施工合同》应属无效。综上所述，一审认定高其海是案涉工程项目的实际施工人不当，但一审判决结果正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费200元，由河南天方建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 何 山审判员 李俊华审判员 许向朋二〇二〇年三月十六日法官助理党瑞云书记员田威