云南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）云民终236号上诉人（原审原告）：云南兴宏基房地产开发有限公司。住所地：云南省昆明市穿金路152号。法定代表人：周民鑫，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：杨西安，云南震序律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：张正武，云南震序律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告）：广西五鸿建设集团有限公司。住所地：广西宜州市金宜大道88号。法定代表人：谢卫福，执行董事。委托诉讼代理人：刘金岭，北京市景运（银川）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人云南兴宏基房地产开发有限公司（以下简称兴宏基公司）与被上诉人广西五鸿建设集团有限公司（以下简称五鸿公司）建设工程施工合同纠纷一案，兴宏基公司不服云南省昆明市中级人民法院（2018）云01民初1760号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年2月17日立案后，依法组成合议庭，于2020年3月18日调查审理。上诉人兴宏基公司的委托诉讼代理人杨西安、张正武，被上诉人五鸿公司的委托诉讼代理人刘金岭参加了诉讼。本案现已审理终结。兴宏基公司上诉请求：1.撤销原审判决第五项，并依法改判五鸿公司向兴宏基公司返还超付的工程价款8954370元【超付工程款8954370元=已付工程价款30070000元+垫付电费52574.9元-（合同包干价42691340.16元-未完成的建设工程价款21523135.15元）】。2.本案一、二审诉讼费、鉴定费由五鸿公司承担。理由：1.兴宏基公司已付工程款数额为3007万元，原审法院仅认定已付工程款为17649616.72元认定事实错误：（1）原审法院对于东川区住房和城乡建设局代兴宏基公司分五笔支付的合计1050万元的工程款不予认定是错误的；（2）原审法院对于兴宏基公司于2011年1月17日向五鸿公司支付的100万元工程款不予认定错误；（3）原审法院对于上诉人于2011年8月15日向五鸿公司支付的60万元（两笔30万）、2011年3月30日向五鸿公司支付的5万元、2011年3月19日向五鸿公司支付的5万元、2011年4月20日向五鸿公司支付的10万元未予认定错误；（4）原审法院不支持以五鸿公司应支付的电费抵扣兴宏基公司应付五鸿公司的工程款是错误的。五鸿公司答辩：上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，应予驳回。理由：1.不存在上诉人已付工程款3007万元的事实。涉案工程施工合同及其补充协议均系案外人吴景清伪造被上诉人的公章、冒用被上诉人的名义同上诉人私下签订，被上诉人自始至终并未实际参与该工程的建设，既未向项目派遣任何上诉人的工作人员，也从未设立过什么“东川蓝色经典鑫源项目部”，更未授权、委托任何个人或单位代被上诉人收取或支付任何与该工程有关的款项，也就是说，被上诉人至今未收到过上诉人或任何其他单位及个人支付的与该工程有关的任何款项，包括所谓的“东川区住房和城乡规划建设局代兴宏基公司分五笔支付的合计1050万元的工程款”。2.涉案工程的实际承包人及实际施工人系案外人吴景清，工程所有往来款项基本上也都是由上诉人直接支付给了吴景清个人或吴景清自设及控制的所谓“东川蓝色经典鑫源项目部”，从来没有任何一笔款项是通过上诉人的银行账户合法结算的，被上诉人也从未向上诉人出具过任何收据或其他收款凭证。至于上诉人提到的吕尔新、赵春茶、朱永华、李祖坤、刘权辉、吴智光等人，更是与被上诉人没有任何关系，被上诉人没有也不可能委托他们去向上诉人收取工程款、生活费，更没有也不可能委托他们代表被上诉人再去委托上诉人或其他任何单位及个人代为支付混凝土款、电费等款项。3.尽管被上诉人对原审判决也十分不服，认为该判决存在认定事实不清、遗漏吴景清等案件当事人的实体和程序错误，本应依法对该判决提出上诉，但由于被上诉人已濒临破产，连案件上诉费都没有能力支付，最终只能被迫放弃。既然由上诉人提起了上诉，被上诉人也希望二审法院能撤销原审判决，将案件发回重审。兴宏基公司向原审法院提出的诉讼请求:1.解除兴宏基公司与五鸿公司于2010年6月20日签订的《建设工程施工合同》及《“蓝色经典·鑫源”廉租房施工补充协议》。2.五鸿公司立即将“蓝色经典·鑫源”小区33幢至64幢工程及档案资料移交兴宏基公司。3.五鸿公司向兴宏基公司赔偿工程逾期竣工损失10,000,000元(自2010年12月20日起至2018年7月23日止，共2772天，以合同包干总价为基数按年贷款利率6%计算，逾期竣工损失的金额为19,723,399.15元，兴宏基公司仅主张10,000,000元，其余部分放弃)。4.五鸿公司向兴宏基公司支付停工违约金10,000,000元（自2012年4月1日起至2018年7月23日止的期间，共2304天，每日按5000元累计计算，合计金额为11,520,000元，兴宏基仅主张10,000,000元，其余部分放弃）。5.五鸿公司向兴宏基公司返还多付的工程价款7,431,235元【多付的工程价款7,431,235元=已付工程价款3107万元+垫付电费52574.9元-（合同包干价42,691,340.16元-未完成的建设工程的工程预估价款19,000,000元）】（未完成的建设工程的工程价款系兴宏基公司估算，最终金额以鉴定机构鉴定结论为准）。6.五鸿公司向兴宏基公司支付工程质量不合格部分的返工、修复费用（最终金额以鉴定机构鉴定结论为准）。7.本案的律师费150,000元由五鸿公司承担。8.五鸿公司承担本案的诉讼费、保全费、鉴定费。原审经审理确认如下法律事实：2010年6月20日，五鸿公司出具授权委托书，载明授权委托五鸿公司的吴景清为代理人，以本公司办理蓝色经典·鑫源小区廉租房（五期）工程的合同签订等相关事宜。同日，兴宏基公司与五鸿公司签订了《建设工程施工合同》，其中吴景清作为委托代理人进行签字，约定：工程名称为蓝色经典鑫源小区廉租房（五期）；工程内容为土建、水电安装、装饰、室内初装、土方开挖；承包范围为33幢至64幢施工图所示内容和施工招标说明中的内容；开工日期2010年6月20日，竣工日期2010年12月19日，合同工期总日历天数180天（含雨天）；合同价款为包干价：1176元/m2,包含主体土方开挖回填，合同总包干价款为42,691,340.16元。通用条款第14.1条约定：承包人必须按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工。通用条款第14.2条约定：因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，承包人承担违约责任。《建设工程施工合同》专用条款第26条约定的工程进度款支付的方式和时间为：主体施工全部到正负零支付合同总价的10%；二楼顶板砼浇灌完支付合同总价的10%；四楼顶板砼浇灌完支付合同总价的10%；封顶断水支付合同总价的20%；工程竣工验收合格交房支付总款到75%；结算工作完成，施工资料交档合格后，兴宏基公司在6个月内支付总款至97%；工程竣工验收合格满两年后在30个工作日内支付总款到99%，同时扣除在质保期内发生的相关费用，工程竣工验收合格满5年后在30个工作日扣除在质保期发生的相关费用后付清尾款。同日，双方签订了《“蓝色经典·鑫源”廉租房施工补充协议》约定：一、签订施工合同的同时签订补充协议，补充协议和施工合同具有同等法律效力，施工合同与补充协议有矛盾时，按补充协议条文执行；六、本工程为政治任务，施工期间除不可抗力因素外，不得停工，停工一天扣5000元的工程款；八、农民工保证金100万元，其中50万元于本合同签订之日后的3天内交给兴宏基公司；另外50万元在付第一次工程款时交给甲方（或甲方直接扣，发票收据各开的），如果不打农民工保证金的所签订“合同”、“协议”一律无效。本项目不得发生农民工等劳务人员闹事、上访等情况。如发生此现象，要给农民工发工资的话，甲方有权从应拨工程款中扣款发放。出现农民工等闹事、上访问题，发生一次罚20万元，从农民工保证金中扣。农民工保证金在工程竣工验收合格交房后15天内退回；必须按时交房，不按时交房，政府不支付工程款和处罚，由五鸿公司承担责任；增减变更、隐蔽工程等签证，必须由兴宏基公司现场项目经理、具体负责的工程师两人签字，监理同时签字才有效；附属工程由兴宏基公司正式文字通知明确范围，并按兴宏基公司要求时间完工。附属工程、增减变更按2003定额和同期《云南省建筑工程材料及设备价格信息》编制，主体工程竣工验收合格后，五鸿公司编制结算报兴宏基公司审核，审核后下浮7%为结算价；施工单位在竣工验收合格后15天内全部撤离工地，增减变更、附属工程在施工队伍撤离后三个月内支付完毕。经鉴定，蓝色经典鑫源小区廉租房五期未完成工程造价为21523135.15元。涉案工程已完成部分存在的质量问题修复费用为3360649.37元。2010年9月15日，兴宏基公司向五鸿公司转账支票方式支付两笔100万元共计200万元，五鸿公司东川蓝色经典鑫源项目部出具收据并加盖项目部财务专用章，吴景清进行了签名；2010年9月21日，兴宏基公司向五鸿公司转账支付50万元，五鸿公司东川蓝色经典鑫源项目部出具收据并加盖项目部财务专用章，吴景清进行了签名；2010年10月15日，五鸿公司东川蓝色经典鑫源项目部出具收据并加盖项目部财务专用章，吴景清进行了签名，收据载明收到工程进度款70万元，兴宏基公司主张该笔款项为现金交付；2010年10月28日，兴宏基公司向五鸿公司转账支票方式支付1548167.92元，五鸿公司东川蓝色经典鑫源项目部出具收据并加盖项目部财务专用章，吴景清进行了签名，收据载明收到工程进度款157万元，兴宏基公司主张收据和付款凭证的差额21832.08元为五鸿公司应支付的电费冲抵；2010年11月10日，兴宏基公司向五鸿公司东川蓝色经典鑫源项目部账户汇款支付400万元；2010年11月25日，兴宏基公司向五鸿公司东川蓝色经典鑫源项目部账户汇款支付2990546.4元，五鸿公司东川蓝色经典鑫源项目部出具收据并加盖项目部财务专用章，吴景清进行了签名，收据载明收到工程进度款300万元，兴宏基公司主张收据和付款凭证的差额9453.6元为五鸿公司应支付的电费冲抵；2011年5月3日，兴宏基公司向五鸿公司东川蓝色经典鑫源项目部以支票方式支付分五笔总计支付120万元，五鸿公司东川蓝色经典鑫源项目部出具收据并加盖项目部财务专用章，吴景清进行了签名，收据载明收到工程进度款120万元；2011年6月2日，兴宏基公司向五鸿公司以支票方式支付50万元，吴景清出具收据，载明收到工程进度款50万元；2011年7月7日，兴宏基公司向案外人欧阳厚芳以支票方式支付20万元，吴景清出具收据，载明收到兴宏基公司20万元，收款事由为转付擎宇混凝土公司欧阳厚芳；2011年7月14日，兴宏基公司向五鸿公司以支票方式支付150万元，五鸿公司东川蓝色经典鑫源项目部出具收据并加盖项目部财务专用章，吴景清进行了签名，收据载明收到工程进度款150万元；2011年9月9日，兴宏基公司以支票方式向案外人冷启斌支付10万元、向吴景清支付30万元，五鸿公司东川蓝色经典鑫源项目部当日出具收据并加盖项目部财务专用章，吴景清进行了签名，收据载明收到工程进度款60万元（兴宏基公司主张另有20万元为按五鸿公司指示向昆明金泰缘商贸有限责任公司，经查兴宏基公司于2011年9月16日向昆明金泰缘商贸有限责任公司转账支付20万元）；2011年12月30日，兴宏基公司向五鸿公司东川蓝色经典鑫源项目部转账支付1910902.4元。本案诉争工程至今未完工，处于停工状态。另查明，另案冷啟财诉五鸿公司租赁合同纠纷一案中，五鸿公司答辩认为其从未承建过蓝色经典鑫源小区廉租房项目，系他人伪造印章，2014年7月9日，重庆市第一中级人民法院作出（2013）渝一中法民终字第01543号民事判决，对于五鸿公司是否承建了昆明东川区蓝色经典鑫源项目工程问题，认为在昆明金泰缘商贸有限责任公司与五鸿公司因本案项目拖欠钢材货款的诉讼中，五鸿公司出庭应诉并在法院主持下达成调解，该调解书确定了五鸿公司承建诉争项目的事实，认为五鸿公司提交的证据不足以证明其并非承建单位，故认定五鸿公司系诉争工程承建单位。兴宏基公司认可收到五鸿公司按合同约定支付的农民工保证金30万元。原审法院认为：依法成立的合同对各方均具有法律效力，合同各方均应遵守。本案中，五鸿公司抗辩认为其从未与兴宏基公司订立过本案《建设工程施工合同》，认为系他人伪造印章并冒用其名义订立，对此，在已生效的重庆市中级人民法院作出的（2013）渝一中法民终字第01543号民事判决中已做出详细论述，认定五鸿公司为涉案项目的承建单位，五鸿公司在本案中亦未提交其他证据足以证实其并非诉争工程承建单位，故其该项答辩不能成立。五鸿公司承建本案工程后，未能按照合同约定完成工程施工并长期停工，其已构成违约，兴宏基公司主张解除双方合同符合法律规定，予以支持。对于涉案工程的相关工程资料，五鸿公司应向兴宏基公司进行移交，对兴宏基公司该项诉讼请求予以支持。关于兴宏基公司是否存在超额支付的工程款应予退还，计算分析如下：一、本案工程总包干价款为42691340.16元，经评估鉴定未完成工程部分的造价为21523135.15元，故已完工部分的造价为21168205.01元。关于五鸿公司抗辩认为不应当对未完工部分的造价进行鉴定而应对已完工部分进行造价鉴定，根据住房和城乡建设部颁布的《建设工程造价鉴定规范》第5.10.7条第一款第二项“2.委托人认定承包人违约导致合同解除的，鉴定人可参照工程所在地同时期适用的计价依据计算出未完工程价款，再用合同约定的总价款减去未完工程价款计算”之规定，本案系五鸿公司违约导致合同解除，兴宏基公司主张按照未完工程造价进行鉴定并计算已完工工程价款符合鉴定规范的要求，故五鸿公司的该项抗辩不能成立；二、对于兴宏基公司已支付的工程款，其主张数额为3107万元（其统计制作的工程款汇总表汇总数额为3007万元），但其中以下部分因兴宏基公司在本案中提交的证据不足以证实其支付事实，不予认定：1.兴宏基公司主张其通过东川住建局于2011年1月4日、1月20日、1月27日、2012年1月19日分别向五鸿公司支付了300万元、300万元、200万元、250万元，其仅提交有赵春茶、朱永华以及不知名人员签字的《收条》，上述《收条》所涉款项金额巨大，其未提交相关支付凭证，不能证实款项的实际支付情况，故兴宏基公司在案证据不足以证实其主张的该1050万元的支付；2.对兴宏基公司主张其2011年1月17日向昆明擎宇混凝土公司转账支付的100万元，其主张系对五鸿公司的支付，其提交的《收据》中签字人员为朱永华、吕尔新，虽然双方合同中载明吕尔新系项目经理，但吕尔新签署的“直接付给砼公司”并不能证明五鸿公司指定兴宏基公司将款项支付给昆明擎宇混凝土公司，故对该笔款项支付不予确认；3.对兴宏基公司主张其2011年3月19日向李祖坤现金支付的5万元、2011年3月30日向吴智光现金支付的5万元、2011年4月20日向李祖坤转账支付的10万元、2011年8月15日向刘权辉、李祖坤支付的60万元，兴宏基公司未能举证证明该案外人有权代表五鸿公司收取工程款，故对该部分支付不予确认；4.对于兴宏基公司主张以电费抵扣的工程款，其证据不足以证实双方就抵扣事宜达成一致，亦不足以证实其主张抵扣的电费的计算依据，故其直接将该部分电费作为已付工程款计算不予支持。综上，兴宏基公司提交的证据能够证实其支付的工程款为17649616.72元；三、兴宏基公司提交证据证明的已付工程款17649616.72元并未超过已完工部分的造价为21168205.01元，其主张返还超付工程款不能成立。关于兴宏基公司主张的停工违约金1000万元和逾期竣工损失1000万元，其产生原因均是五鸿公司未按合同约定期限施工所致。对于其主张的停工违约金，按双方合同约定兴宏基公司有权按每日5000元计收，双方合同约定竣工日期为2010年12月19日，但五鸿公司至今未完工，长期处于停工状态，兴宏基公司主张自2012年4月1日至2018年7月23日期间按每日5000元计算违约金1152万元并自愿调减至1000万元主张，对该项违约金予以支持。对于兴宏基公司主张按合同总包价为基数按年利率6%计算逾期竣工损失，并无相应合同依据，且对于五鸿公司逾期竣工产生的相应损失在兴宏基公司主张的停工违约金中已得到弥补，故对此项主张不予支持。关于兴宏基公司主张的工程质量修复损失，因其已申请鉴定证实五鸿公司已完工部分存在质量问题，并鉴定修复费用为3360649.37元，其该项诉请有事实和法律依据，予以支持。关于兴宏基公司主张的律师费，双方对此未进行约定，不予支持。关于本案工程造价的鉴定费用，虽然经过计算，兴宏基公司主张返还超额支付的工程款在现有证据下不能成立，但本案违约方系五鸿公司，五鸿公司的违约行为导致诉争工程长期停工，鉴定是双方解除合同后进行结算的必要环节，故该项鉴定费用仍应由五鸿公司承担；对于质量修复损失的鉴定，因该项损失系五鸿公司导致，故鉴定费用亦应由其承担。综上所述，原审法院依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第九十四条第一款第三项、第九十七条、第一百零七条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：“一、解除云南兴宏基房地产开发有限公司与广西五鸿建设集团有限公司于2010年6月20日签订的《建设工程施工合同》及《‘蓝色经典·鑫源’廉租房施工补充协议》；二、广西五鸿建设集团有限公司于判决生效之日起30日内将‘蓝色经典·鑫源’小区33幢至64幢工程资料移交云南兴宏基房地产开发有限公司；三、广西五鸿建设集团有限公司于判决生效之日起十日内向云南兴宏基房地产开发有限公司支付停工违约金1000万元；四、广西五鸿建设集团有限公司于判决生效之日起十日内向云南兴宏基房地产开发有限公司工程质量修复损失3360649.37元；五、驳回云南兴宏基房地产开发有限公司的其他诉讼请求。案件受理费179706元，由云南兴宏基房地产开发有限公司承担107824元，由广西五鸿建设集团有限公司承担71882元。鉴定费597662元由广西五鸿建设集团有限公司承担。”二审中，上诉人兴宏基公司提交以下证据：1.《情况说明》、《转账支票》五张。欲证明：东川区住房和城乡建设局受兴宏基公司委托，分别通过转账支票汇款至五鸿公司用于“蓝色经典·鑫源”廉租房（五期）D区项目工程款，即：（1）2011年1月4日支付300万元、（2）2011年1月20日支付50万元、（3）2011年1月20日支付250万元、（4）2011年1月27日支付200万元。（5）2011年1月18日支付250万元。以上合计1050万元；2.《情况说明》、《农村信用合作社进账单》。欲证明：2011年1月17日，兴宏基公司向昆明擎宇混凝土有限公司支付100万元，该款系兴宏基公司支付五鸿公司“蓝色经典·鑫源”（五期）廉租房D区项目的工程款。被上诉人五鸿公司质证：对证据1的三性和上诉人的证明目的均不认可。五鸿公司从未收到过昆明市东川区住房和城乡建设局的任何工程款，所谓的转账支票连五鸿公司的银行账户、账号信息都没有，根本不能证明“转账支票”所载资金已转入广西五鸿建设集团有限公司的银行账户。对证据2的三性和上诉人的证明目的均不认可。不存五鸿公司委托兴宏基公司向昆明擎宇混凝土有限公司支付100万元混凝土款的事实。被上诉人五鸿公司二审中未向本院提交证据。本院对原审法院认定的法律事实予以确认。对上述兴宏基公司提交的上述证据，本院将结合争议焦点一并予以评析。本案二审的争议焦点：上诉人兴宏基公司上诉主张原审法院计算已付款中少计的诸笔款项是否有事实和法律依据。首先，前已有生效法律文书确定就涉案工程而言，兴宏基公司与五鸿公司之间形成了合法有效的建设工程施工合同法律关系。五鸿公司在本案一审、二审中均提及其不是涉案工程的承包方，与生效法律文书认定的事实相悖，其在本案一审、二审中亦未提交证据证实该观点，故原审法院对合同效力、合同当事人的认定正确，本院对此依法予以维持。其次，上诉人兴宏基公司对原审法院确定的涉案工程造价、除下列本院评析款项外的已付款认定、违约金及逾期竣工损失、质量修复费、律师费、鉴定费用等内容未提出上诉，本院对此依法予以维持。对于上诉人兴宏基公司上诉提出的几笔款项，本院依法评析如下：对于兴宏基公司主张其通过东川区住建局于2011年1月4日、1月20日、1月27日、2012年1月19日分别向五鸿公司支付了300万元、300万元、200万元、250万元（合计1050万元）。二审中，兴宏基公司向本院提交的证据1系该款项支付凭证及东川区住房和城乡建设局出具的情况说明，上述证据能够证明东川区住房和城乡建设局受兴宏基公司的委托向五鸿公司支付了该1050万元款项，虽然五鸿公司对此不予认可，但其未提交反驳证据，故本院依法对该款予以确认。对于兴宏基公司主张其2011年1月17日向昆明擎宇混凝土公司转账支付的100万元。经审查，兴宏基公司向原审法院提交了2011年1月17日由朱永华出具的收据及同日形成的转账支票存根各一份，二审中其向本院提交了证据2，即情况说明和农村信用合作社进账单各一份作为该款的补强证据。经审查，出具收据的朱永华系五鸿公司代理人吴景清书面认可的收款人员，且该收据尾部有吕尔新签署的“直接付给砼公司”字样，结合涉案合同中约定吕尔新系五鸿公司的项目经理，以及上述二审补强证据，该笔款项系兴宏基公司应五鸿公司项目经理要求向案外人支付，故本院对该款依法予以认定。对于兴宏基公司主张其2011年3月19日向李祖坤现金支付的5万元、2011年3月30日向吴智光现金支付的5万元、2011年4月20日向李祖坤转账支付的10万元、2011年8月15日向刘权辉支付的30万元、2011年8月15日向李祖坤支付的30万元。经审查，兴宏基公司向原审法院提交的证据《东川区建设领域日常巡查表》系经五鸿公司项目部盖章确认的文件，在该表中载明刘权辉、吴智光系其“2队”的“负责人”，故本院对由上述二人出具书面文件认可收到的以下款项视为兴宏基公司向五鸿公司支付的款项依法予以认定：2011年3月30日向吴智光现金支付的5万元、2011年8月15日向刘权辉支付的30万元（合计35万元）。除此之外，该部分的其他款项系由李祖坤收取，兴宏基公司不能证明李祖坤系五鸿公司委派的工作人员，在五鸿公司不予认可的前提下，本院对其它款项依法不予确认。对于兴宏基公司主张以电费抵扣的工程款，其主张电费分两个部分：一是2010年10月28日、2010年11月25日和2011年12月30日五鸿公司出具收据金额与转账支付金额之差（21832.08元、9453.6元、89097.6元）为代扣缴的电费，二是2011年11月16日至2015年9月29日期间兴宏基公司已经代缴的电费39795.4元以及五鸿公司应承担的电费12779.5元（合计52574.9元）。对此，五鸿公司在二审中均不予认可。本院认为，虽然从转账凭证和五鸿公司出具的收据金额对比来看确实存在一定差距，但五鸿公司出具的收据中未载明该差距系兴宏基公司主张的代扣代缴的电费，现兴宏基公司主张该款系电费，除了其自行开具的发票外，无其他证据证实，故本院对兴宏基公司主张的第一类电费款项依法不予支持。对兴宏基公司主张的第二类电费款项，经审查，该部分中其在上诉状中表述为“五鸿公司应承担电费12779.5元”的部分并未实际发生，二审中兴宏基公司对此亦予以认可。此外，对其在上诉状中表述为“代五鸿公司支付电费39795.4元”的部分，一方面其提交的证据并无五鸿公司或该公司项目部盖章确认，亦无证据证明在该部分电费单上签字的多个自然人系五鸿公司委派的工作人员，兴宏基公司也未提交证据证明其已向供电部门实际缴纳了39795.4元，故本院对兴宏基公司主张的第二类电费款项依法不予支持。原审法院对此部分的实体处理结果正确，本院对此依法予以维持。综上，除双方均未上诉的原审法院业已认定的已付款数额17649616.72元以外，本院依法认定下列款项应计入已付款：东川区住房和城乡建设局受兴宏基公司的委托向五鸿公司支付的合计1050万元款项、2011年1月17日兴宏基公司应五鸿公司项目经理要求向案外人支付的款项100万元、2011年3月30日兴宏基公司向吴智光现金支付的5万元、2011年8月15日兴宏基公司向刘权辉支付的30万元。至此，兴宏基公司已向五鸿公司支付了29499616.72元（原审已认定的17649616.72元+本院认定的1050万元+本院认定的100万元+本院认定的35万元）。结合双方均未上诉的原审法院确定的涉案工程造价为21168205.01元，现兴宏基公司已超额支付五鸿公司的款项数额为8331411.71元（21168205.01元-29499616.72元）。另，由于五鸿公司没有针对原审判决提出上诉，其在本案中的诉讼地位为“被上诉人”，故其在答辩意见中提及的第3点理由本院依法不予支持。综上所述，上诉人兴宏基公司的部分上诉请求有事实和法律依据，本院对此依法予以支持。原审法院认定事实不清、适用法律不当，亦存在判决主文第四项表述不通顺的问题，故本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持云南省昆明市中级人民法院（2018）云01民初1760号民事判决第一、二、三项，即“解除云南兴宏基房地产开发有限公司与广西五鸿建设集团有限公司于2010年6月20日签订的《建设工程施工合同》及《‘蓝色经典·鑫源’廉租房施工补充协议》”、“广西五鸿建设集团有限公司于判决生效之日起30日内将‘蓝色经典·鑫源’小区33幢至64幢工程资料移交云南兴宏基房地产开发有限公司”、“广西五鸿建设集团有限公司于判决生效之日起十日内向云南兴宏基房地产开发有限公司支付停工违约金1000万元”；二、变更云南省昆明市中级人民法院（2018）云01民初1760号民事判决第四项为“广西五鸿建设集团有限公司于判决生效之日起十日内向云南兴宏基房地产开发有限公司支付工程质量修复损失3360649.37元”；三、撤销云南省昆明市中级人民法院（2018）云01民初1760号民事判决第五项；四、广西五鸿建设集团有限公司于判决生效之日起十日内向云南兴宏基房地产开发有限公司返还多付工程款8331411.71元；五、驳回云南兴宏基房地产开发有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费179706元，由云南兴宏基房地产开发有限公司承担38458元，由广西五鸿建设集团有限公司承担141248元。鉴定费597662元由广西五鸿建设集团有限公司承担。二审案件受理费74480.59元，由云南兴宏基房地产开发有限公司承担5214.59元，由广西五鸿建设集团有限公司承担69266元。本判决为终审判决。如负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后两年内向云南省昆明市中级人民法院申请执行。审判长  王璟审判员  范蕾审判员  刘希二〇二〇年三月三十一日书记员  杨博