上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终108号上诉人（原审原告）：上海外服（集团）有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区张杨路655号707室。法定代表人：李栋，董事长。委托诉讼代理人：王树威，男，该公司工作人员。被上诉人（原审被告）：俞一丰，男，1982年8月4日出生，汉族，住广东省深圳市罗湖区。委托诉讼代理人：李志江，万商天勤（上海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘新燕，万商天勤（上海）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：上海博辰创业投资管理合伙企业（有限合伙），主要经营场所上海市闵行区金都路4299号248室。执行事务合伙人：上海观禾览正投资管理有限公司（委派代表：陈华）原审第三人：张家港美景荣化学工业有限公司，住所地江苏省扬子江国际化学工业园天霸路95号。法定代表人：韩冰，董事长。上诉人上海外服（集团）有限公司（以下简称外服公司）因与被上诉人俞一丰、上海博辰创业投资管理合伙企业（有限合伙）（以下简称博辰企业）、原审第三人张家港美景荣化学工业有限公司（以下简称美景荣公司）劳务派遣合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2018）沪0115民初76121号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月3日立案后，依法组成合议庭，进行了审理，本案现已审理终结。外服公司上诉请求：撤销原审判决第一项、第二项，改判1.外服公司无需支付俞一丰2017年9月1日至2018年4月28日期间的工资331,420元（人民币，以下币种相同）；2.外服公司无需支付俞一丰违法解除劳动合同赔偿金85,584元；3.诉讼费由俞一丰承担。事实和理由：外服公司于2016年6月1日起与俞一丰建立劳动关系并派遣其至博辰企业处工作，用工期间俞一丰由博辰企业作为用工单位进行考勤和管理,其工资也由博辰企业承担和支付。因俞一丰长期旷工,自2017年9月份起,博辰企业未支付工资给俞一丰。2018年4月28日,博辰企业将俞一丰以严重违纪为由退回至外服公司,外服根据劳动合同法规定于同日与俞一丰以相同理由解除了劳动关系。故不同意向俞一丰支付工资及赔偿金。俞一丰辩称：一审查明事实清楚，适用法律准确，外服公司的上诉请求没有事实和法律依据，应予驳回。1.外服公司、博辰企业、美景荣公司（三方以下简称公司方）均未能提供相关证据证明俞一丰存在连续旷工的严重违纪行为，且其在相关庭审陈述中存在诸多自相矛盾之处。公司方仲裁时陈述俞一丰自2017年7月6日起旷工，一审时又改为自2017年6月28日起，事实上俞一丰一直在美景荣公司工作至2017年9月17日。公司方按时足额支付了俞一丰2017年7月和8月的工资，与其关于俞一丰该期间旷工的陈述矛盾。若俞一丰自2017年7月6日开始旷工，但公司始终不联系、不过问、不催促返岗，直到十几个月后的2019年4月28日才追究俞一丰的违纪责任，不符合常理。2.俞一丰自2017年9月18日起无法正常提供劳动是系公司方的安排所致，而非俞一丰故意不提供劳动。双方协商达成过解除劳动合同的方案，俞一丰根据公司方要求在家等待签署相关书面协议，但最终双方对协议未能达成一致，后公司方既不通知俞一丰复工，又不将俞一丰退回劳务派遣单位，故俞一丰在此过程中不存在任何过错。俞一丰在家等待期间仍积极维护其所负责的客户，解决客户订单需求。因博辰企业及美景荣公司恶意拖延不按约签署协议，俞一丰就此在2018年底多次联系外服公司要求明确相关工作安排，外服公司的回复邮件也确认其在与博辰企业进行协调沟通，说明外服公司对俞一丰该段时间未能正常提供劳动的前因后果已有充分了解与认知。博辰企业辩称：同意外服公司的上诉请求。1.俞一丰于2017年6月28日向美景荣公司发送电子邮件要求离职，说明是其先提出离职，后各方就离职事宜进行协商，协商过程中俞一丰离开美景荣公司后未提供劳动的责任不在于美景荣公司、外服公司及博辰企业，故外服公司无需向俞一丰支付劳动报酬；2.俞一丰与外服公司、博辰企业之间的劳动用工关系实际上已经于2017年9月4日解除，协议书（二）对此可以证明，俞一丰无权要求之后的劳动报酬；3.俞一丰未提供劳动，无权获得相应劳动报酬。美景荣公司述称：同意外服公司的上诉请求。美景荣公司的意见与博辰企业一致。外服公司向一审法院提出诉讼请求，请求判令其公司：1、无需支付俞一丰2017年9月1日至2018年4月28日的工资331,420元；2、无需支付俞一丰违法解除劳动合同赔偿金85,584元。博辰企业则一审法院提出诉讼请求：判令博辰企业不支付俞一丰违法解除劳动合同赔偿金85,584元。一审认定事实：俞一丰于2016年6月1日入职外服公司处。双方于2016年6月1日签订了期限自2016年6月1日至2021年5月31日止的劳动合同。同日，双方签订派遣协议书，约定将俞一丰派遣至被告博辰企业工作，工作岗位为销售总监，工资标准为41,667元/月。俞一丰实际在美景荣公司处工作。外服公司支付俞一丰工资至2017年8月。2018年4月28日，博辰企业将俞一丰退回外服公司处，外服公司于当日解除与俞一丰劳动合同。2018年5月30日，俞一丰向上海市虹口区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求外服公司及博辰公司：1、支付2017年9月1日至2018年4月30日期间工资333,336元；2、支付违法解除劳动合同赔偿金85,584元。经仲裁，裁决：1、外服公司支付俞一丰2017年9月1日至2018年4月28日期间工资331,420元；2、外服公司及博辰企业支付俞一丰违法解除劳动合同赔偿金85,584元。外服公司及博辰企业均不服仲裁裁决，遂起诉来院。一审另查明，俞一丰社保缴纳至2018年4月。一审审理中，1、俞一丰提供2017年7月20日、8月3日以及8月25日在美景荣公司考勤机打卡照片、2017年5月25日至7月7日的电子邮件、2017年6月27日至7月9日期间与美景荣公司副总张某的微信聊天记录截图、2017年6月28日至9月20日与美景荣公司客户工作沟通微信聊天记录截图及订货单、美景荣公司客户出具的证明函、微信群信息、订货单，证明俞一丰于2017年6月28日后仍在为美景荣公司工作，2017年9月18日起应美景荣公司要求在家等候签署解除协议书期间，仍在工作。经质证，外服公司与博辰企业以及美景荣公司对上述证据真实性均不予认可。2、俞一丰提供2017年9月18日至2018年2月5日期间与美景荣公司副总张某的微信聊天记录截图、2017年12月4日与外服公司人事部经理鲁某录音及文字整理材料、2017年12月14日至2018年4月2日期间与外服公司处人事经理鲁某往来电子邮件、补充协议书（二），证明：1、美景荣公司恶意拖延，不与俞一丰签署解除协议，俞一丰与其副总多次沟通无果，该期间俞一丰并不存在旷工情形；2、因美景荣公司与博辰企业既不安排俞一丰正常到公司上班，也不签署解除协议，且长期拖欠工资不发，俞一丰在沟通无果的情形下向外服公司求助，外服公司表示已与博辰企业沟通，并要求俞一丰与博辰企业之间自行沟通；同时邮件中鲁某确认拖欠俞一丰三个月工资；3、2017年12月12日，美景荣公司向其寄送补充协议（二），希望将之前达成的三方协议改为美景荣公司与俞一丰两方协议，俞一丰拒绝，说明双方协商解除的事实，2017年6月28日起不存在旷工。经质证，外服公司对俞一丰与张某的微信聊天记录及补充协议（二）不予认可，对录音确认系鲁某本人声音，但表示其并非人事经理，仅为对接俞一丰的业务助理，无法代表公司意思表示，对邮件真实性无异议，但对证明内容不予认可。博辰企业对微信聊天记录截图真实性及补充协议（二）不予认可，对其余证据质证意见同外服公司。美景荣公司对微信聊天记录真实性不予认可，对补充协议，表示双方经协商曾达成一致意见，但之后俞一丰反悔了，对证明内容不予认可，对其余证据表示与美景荣公司无关。3、博辰企业提供2017年6月26日俞一丰发送的电子邮件、情况说明，证明2017年6月28日起俞一丰因个人原因未至美景荣公司工作，也未到外服公司及博辰企业报到并工作，构成旷工，俞一丰无权要求支付工资以及赔偿金。经质证，外服公司对该证据真实性无异议，俞一丰对电子邮件真实性无异议，但对证明内容不予认可，认为其发送邮件的前提是美景荣公司通知俞一丰离职，在俞一丰提出的条件没有实行的情况下，俞一丰并没有真正离职，之后继续履行合同，且不存在旷工；对情况说明真实性不予认可；美景荣公司对该证据真实性无异议。4、外服公司表示俞一丰工作至何时不清楚；俞一丰表示其正常工作至2017年9月17日，之后因三方谈妥了解除协议，美景荣公司安排俞一丰回家等候通知，后因协议的条款和签署方式发生变化，一直在沟通，故未去上班。博辰企业表示俞一丰最后工作至2017年6月28日；美景荣公司表示俞一丰于2017年6月28日发邮件通知后即不来上班了。另外服公司、博辰企业以及美景荣公司均表示2017年6月28日之后未向俞一丰发送过到岗通知。一审法院认为，根据法律规定，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。现争议在于俞一丰自2017年9月之后未正常提供劳动系何方责任？对此，外服公司及被告博辰企业作为用人及用工单位，应当履行对劳动者应尽的义务和管理职责。现根据前述查明的事实，俞一丰由被告博辰企业安排至第三人美景荣公司处工作，在工作期间，双方就相关解除协议事宜进行协商，但最后未达成一致。然纵观在案证据，俞一丰在此期间，并不存在故意不提供劳动的情形；相反，其一方面仍在与客户进行业务沟通，另一方面也在和美景荣公司以及外服公司等进行沟通，并询问工作安排事宜。而外服公司及被告博辰企业作为用人及用工单位，并未及时跟进俞一丰工作安排等事宜，且外服公司和被告博辰企业及第三人美景荣公司也从未询问及催告过俞一丰到岗事宜。基于此，一审法院确认俞一丰未能正常提供劳动的原因在于外服公司和被告博辰企业以及第三人美景荣公司，故外服公司应依法支付俞一丰相应的工资。根据俞一丰的工资标准，经核算，外服公司应支付俞一丰2017年9月1日至2018年4月28日期间的工资并未低于仲裁裁决的数额，且俞一丰对该裁决未提起诉讼，视为接受该裁决，故外服公司应支付俞一丰2017年9月1日至2018年4月28日的工资331,420元。根据规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，外服公司及被告博辰企业主张因俞一丰自2017年6月28日起构成旷工，故将其退回并据此解除劳动合同。对此，从前述查明的事实来看，其中2017年9月之前，俞一丰仍在提供劳动，且外服公司及被告博辰企业正常支付俞一丰工资及缴纳社保，故外服公司及被告博辰企业据此主张俞一丰构成旷工缺乏依据；对于2017年9月之后，如前所述，俞一丰未能正常提供劳动的原因在于外服公司和被告博辰企业以及第三人美景荣公司，并非俞一丰主观及客观上造成的，故外服公司及被告博辰企业主张俞一丰构成旷工也缺乏依据。综上，外服公司解除与俞一丰劳动合同依据不足，系违法解除，应依法支付违法解除劳动合同赔偿金。经核算，外服公司应支付俞一丰违法解除劳动合同赔偿金85,584元。根据法律规定，用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。本案中，外服公司系用人单位，被告博辰企业为用工单位，故被告博辰企业无需就外服公司支付俞一丰违法解除劳动合同赔偿金承担连带责任，被告博辰企业要求不支付俞一丰违法解除劳动合同赔偿金85,584元的请求，于法有据，一审法院予以支持。据此，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第四十八条、第八十七条之规定，一审法院经审理后遂于二○一九年十月八日作出判决：一、上海外服（集团）有限公司于判决生效之日起十日内支付俞一丰2017年9月1日至2018年4月28日期间工资331,420元；二、上海外服（集团）有限公司于判决生效之日起十日内支付俞一丰违法解除劳动合同赔偿金85,584元；三、上海博辰创业投资管理合伙企业（有限合伙）无需支付俞一丰违法解除劳动合同赔偿金85,584元。负有金钱给付义务的当事人，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半计5元，免予收取。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，原审认定事实正确。本院依法予以确认。本院另查明，2017年度上海市职工月平均工资为7,132元。本院认为，本案的争议焦点之一为外服公司应否支付俞一丰2017年9月1日至2018年4月28日期间的工资331,420元。外服公司主张俞一丰系由其派遣至博辰企业处工作，用工期间俞一丰由博辰企业作为用工单位进行考勤和管理,其工资也由博辰企业承担和支付，故其不同意支付俞一丰系争期间的工资。对此，本院认为：首先，俞一丰由外服公司派遣至博辰企业处工作，三方形成劳务派遣关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条之规定，劳务派遣单位应按月支付劳动者劳动报酬。外服公司作为劳务派遣单位，应当承担支付俞一丰工资报酬的法定义务，现外服公司以实际履行过程中系由用工单位博辰企业向俞一丰支付工资为由而不同意支付系争期间相应工资，于法无据。其次，虽自2017年9月起俞一丰未再为用工单位提供正常劳动，但是根据在案证据，俞一丰系争期间与博辰企业及美景荣公司正就解除用工关系事宜进行协商，且俞一丰亦向外服公司询问工作安排事宜，而外服公司及博辰企业亦未曾向俞一丰发送过到岗通知或工作安排通知，故俞一丰此间未提供正常劳动的原因不在其本人，一审法院据此判决外服公司支付俞一丰2017年9月1日至2018年4月28日期间的工资331,420元，并无不当。本案的争议焦点之二为外服公司是否构成违法解除。2018年4月28日，博辰企业以俞一丰在美景荣公司长期无故旷工，违反博辰企业规章制度为由将俞一丰退回外服公司，外服公司亦以相同理由解除与俞一丰的劳动合同。对此，本院认为，根据法律规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。外服公司与博辰企业均未能提供充足证据证明俞一丰存在长期旷工和严重违纪情形，故博辰企业将俞一丰退回外服公司处依据不足，外服公司解除与俞一丰的劳动合同构成违法解除。故外服公司关于无需支付俞一丰违法解除劳动合同赔偿金的诉请，本院不予支持。因双方劳动合同解除前12个月俞一丰的月平均工资标准超过上年度上海市职工月平均工资三倍，经核算，一审法院判决外服公司支付俞一丰违法解除赔偿金85,584元，亦无不当。综上所述，外服公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人上海外服（集团）有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王剑平审判员  郑东和审判员  周 寅二〇二〇年三月二十六日书记员  方 芳附：相关法律条文1.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……