江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏05民终571号上诉人（原审被告）：汪正权，男，1981年2月9日出生，汉族，住苏州市相城区。被上诉人（原审原告）：何书林，男，1972年4月15日出生，汉族，住安徽省舒城县。委托诉讼代理人：臧涛，上海段和段（苏州）律师事务所律师。上诉人汪正权因与被上诉人何书林合伙纠纷一案，不服苏州市相城区人民法院（2019）苏0507民初2069号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月7日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。汪正权上诉请求：1、请求二审法院撤销一审判决，依法改判或者将本案发回重审；2、本案一二审诉讼费用由何书林承担。事实和理由：汪正权与何书林协商一致后，以汪正权作为执行合伙人名义与张令兵签订《专项事务顾问咨询合同》，约定由张令兵担任汪、何二人合伙企业的专项事务顾问，负责昆山鑫苑置业有限公司与中国平安财产保险股份有限公司的理赔争议案件的处理事宜。2019年1月26日，汪正权代表合伙企业与张令兵就该项费用达成《结算单》一份，约定结算费用为70万元整，汪正权目前已支付30万元，另外40万元待付中。汪正权认为，作为合伙经营的双方，应当各自承担50%，理应从何书林主张的理赔款中扣除。另外昆山鑫苑项目还有应收账款40万元，理应等应收账款到账以后再分成。何书林主张的金额用于杭州花海项目，所得利润必须等到工程款到账后再分成。何书林在诉讼中答辩称：汪正权主张其与何书林协商一致，聘任张令兵为专项事务顾问，并签订《专项事务顾问咨询合同》，约定服务费用是70万元，该陈述系虚假的。何书林不清楚汪正权与案外人张令兵所签订的专项顾问咨询合同，也从未授权汪正权与张令兵签订任何协议。何书林从未同意张令兵作为专项事务顾问，汪正权与何书林所合作的项目也不需要所谓的专项事务顾问。另外，汪正权与何书林双方争议标的仅仅有2百余万元，而汪正权主张给张令兵费用将近70万元，显然不符合常理。关于汪正权主张的上诉事实与理由，汪正权在一审中，经法院多次催告，拒不提供相关证据，显然没有证据、没有事实。我方认为一审法院认定事实清楚，适用法律正确，汪正权上诉理由毫无事实依据。另外，一审法院在判决书中表述案由错误，把合伙纠纷打印成买卖合同纠纷，应予纠正。何书林向一审法院起诉请求：1、汪正权立即归还50%的合伙工程理赔款1149795.86元，并支付逾期付款利息（自起诉之日起按同期贷款利率计算至实际给付之日止）。2、本案诉讼费用由汪正权负担。一审法院认定事实：2016年12月20日，江苏弘盛建设工程集团有限公司苏州分公司（发包人、甲方）与汪正权基坑围护班组（承包人、乙方）签订《鑫都汇商业广场项目基坑围护工程承包合同》一份，双方约定，工程名称：鑫都汇商业广场项目(商业增补)。工程地点：昆山花桥泗泾路北侧。工程内容：基坑围护部分含围护灌注桩全部、围护搅拌桩全部、挂网喷浆全部、泥浆外运及其他全部，且含原围护工程中引孔(便于打工程桩)，只要涉及基坑围护的相关工作均含在本合同内(双包)。该工作内容因鑫苑集团接手后商业部分因图纸变更而增补的基坑围护部分，具体详见增补图纸。(包括施工图纸上的全部内容，业主指定增加的项目)。承包、结算方式：在认可甲方与建设单位签订的有关本协议书中所指工程承包的一系列文件合约的基础上，由乙方进行单项工程承包施工。乙方依法经营，在甲方的协助下与建设方独立核算，在保证完成国家税费和上交甲方管理费、配合费的前提下，自负盈亏，自担风险。乙方以个人所有财产对本合同的履行负责并担保。甲方与建设单位签订的有关本协议书。工期：本工程自2016年12月10日开始，于2017年3月31日竣工。(具体根据本项目的总工期)。双方另约定了其他相关事宜。昆山鑫苑置业有限公司曾向中国平安财产保险股份有限公司苏州分公司就鑫都汇商业广场工程基坑底部漏水主张保险理赔款诉至昆山市人民法院，经审理后判决中国平安财产保险股份有限公司苏州分公司应赔偿昆山鑫苑置业有限公司保险金2863015.58元（含鉴定费用146000元），案件受理费38288元，由昆山鑫苑置业有限公司负担10437元，中国平安财产保险股份有限公司苏州分公司负担27851元。在该案中昆山鑫苑置业有限公司的委托诉讼代理人为江苏漫修（上海）律师事务所律师张贤和江苏简文律师事务所律师徐云峰。昆山鑫苑置业有限公司（甲方）与江苏弘盛建设工程集团有限公司（乙方）签订协议书一份，双方约定，昆山鑫都汇商业广场项目，2017年3月21日在9#楼西侧消防水池清底施工时，由于基坑西侧河道为生态卵石驳岸，河水重力流冲破双轴搅拌桩造成河水倒灌基坑，乙方对河道进行紧急围堰、抽水、并采取了压密注浆、高压旋喷桩、拉森钢板桩等作业，在止水完成后基坑槽底进行了换填、淤泥外运、围堰清理以及河道驳岸修复工作。为弥补事故造成的损失，双方协商如下：一、甲方购买的工程在建一切险已通过法律诉讼理赔，法院判决本案获得人民币286.301568万元理赔金。甲方扣除10万元抵扣工程一切险购买费用和资金占用费，剩余的276.301568万由甲方转付乙方，276.301568万为支付乙方渗漏抢险的一切费用(含诉讼费用等)，乙方不得再向甲方主张涉及上述事故渗水抢险等有关的任何费用。二乙方指定如下账户接收款项，款项付至如下账户，视为乙方已经收款：户名：王鹏，账号：62×××75，开户行：中国农业银行车坊支行。三、双方的相关人员(包括具体经办人员等)应当对本协议的内容以及涉及本案件的相关事宜保守秘密，未经甲方书面同意不得向任何第三方披露。本保密条款一直有效并独立于本协议其他条款；即使在本协议无效的情形下，本保密条款仍然有效。如乙方违反本保密条款，造成甲方损失的，乙方应该全额赔偿，如损失无法计算的，至少应赔偿100万元人民币。四、本协议自双方盖章或签字之日起生效，一式四份，甲乙双方各留存二份。汪正权于2018年11月26日向江苏弘盛建设工程集团有限公司出具承诺书一份，写明：“本人汪正权，身份证号码，为昆山鑫都江工程基坑围护部分实际施工人。因该基坑工程在2017年3月21日发生了渗漏事故，中国平安保险公司依据‘工程一切险’条款，赔付本工程基坑围护部分相关损失，该款项收益人应为实际施工人汪正权。本人于2017年10月19日向甲方递交了‘关于昆山鑫都汇9#楼西侧基坑渗漏事故的特别说明’（已由集团公司盖章，并由苏州分公司徐光华做了相关承诺)，明确将保险受益人转让全本人。现因本人账户被查封，需将保险受益人变更为王鹏，身份证号码为。现本人汪正权向集团公司承诺如下：1、本次受益人转让为我的真实意图，本人承担一切后果；2、就本次保险相关事宜与昆山鑫苑置业有限公司所签订的协议书，其相关一切后果，由本人承担，与江苏弘盛建设工程集团有限公司无关。”2019年1月3日，昆山鑫苑置业有限公司转账支付王鹏2000000元，2019年1月4日，昆山鑫苑置业有限公司转账支付王鹏763015.68元。2018年11月11日，何书林、汪正权签订“何书林往来账款结算单”一份，显示：中宇跃龙103万，何拿房子-120万，何借支10万，鑫都汇30万，诉讼开支-8.6万，郭兴林10万，排泥浆8万，小结12.4万，未付工程款-19.6万元，合计-7.2万元。双方确定：1、鑫都汇、跃龙、中宇账款汇总计算，何书林欠汪正权7.2万元。2、鑫都汇未付工程款39.2万元，每人各占50%。3、鑫都汇漏水案件理赔款，到账净款各占50%。2019年1月5日，汪正权向何书林付款100000元。一审审理中，双方认可，双方另有共同债务：基坑监测增加费59737元，评估费146000元。何书林认可保险理赔款相关税费共计257574.76元（增值税80476.18元、城建税4023.81元、教育费附加2414.29元、地方教育费附加1609.52元、个人所得税10730.16元、外经证19341.11元、印花税828.9元、弘盛预留138150.78元），汪正权主张税金82890.48元、管理费外进证176833.024元。评估费中80000元由何书林支付，何书林认可余款66000元由汪正权支付，诉讼费中19144元由何书林支付，何书林认可另一半诉讼法19144元由汪正权支付。双方结算的时间节点为2018年11月11日之前的合伙债权债务。双方是以口头约定达成合伙协议，由何书林在江苏弘盛建设工程集团有限公司拿项目，然后与汪正权合伙，利润、债务均各半承担。徐光华为江苏弘盛建设工程集团有限公司苏州分公司负责人。一审审理中，何书林、汪正权就共同债务律师费产生纠纷，双方认可本案聘请的律所为江苏简文律师事务所和江苏漫修（上海）律师事务所，主张曾支付律师费用，但双方均未举证律师费支付情况及聘用合同。汪正权主张曾与张令兵签订《专项事务顾问咨询合同》，最终结算上述案件律师费70万元。汪正权为此提供《专项事务顾问咨询合同》复印件、电子银行业务回单、微信聊天记录等证据，经质证，何书林对此均不认可。上述事实，由何书林提供的（2017）苏0583民初19486号民事判决书复印件、鑫都汇商业广场项目基坑围护工程承包合同、协议书、承诺书、往来账款结算单、建设银行网上电子回执单、汪正权提供的说明及双方当事人陈述笔录等证据予以证实。一审法院认为：《中华人民共和国民法通则》第三十条规定:“个人合伙是指两个以上公民按照协议,各自提供资金、实物、技术等,合伙经营、共同劳动。”何书林、汪正权认可以口头约定形式就“中宇新天地”“跃龙广场”“鑫都汇”三个项目合作，根据2018年11月11日双方结算单显示，截止该日，何书林结欠汪正权72000元，双方认可就鑫都汇漏水案件理赔款按各自50%分配。何书林、汪正权均认可双方合伙收益2763015.68元。关于合伙债务，双方就本案所涉项目税费均为各自陈述，均未举证，故一审法院就双方无异议部分予以认定，其他债务可待实际发生后或另有证据证实后另行分割。何书林认可保险理赔款相关税费共计257574.76元，汪正权认可共计259723.504元（税金82890.48元、管理费外进证176833.024元），则一审法院以双方无异议金额257574.76元作为合伙债务，双方另有合伙债务基坑监测增加费59737元。以合伙收益（2763015.68元）扣除合伙债务317311.76元（257574.76元、59737元），剩余收益2445703.92元，则何书林、汪正权应各自享有1222851.96元。汪正权认可理赔款由其领取。综合以上汪正权应支付何书林1222851.96元。评估费146000元作为合伙债务，汪正权应负担73000元，现由何书林支付80000元，则汪正权应支付何书林7000元。何书林另结欠汪正权72000元。故汪正权应支付何书林1157851.96元。相关诉讼费何书林、汪正权认可已各半负担，不再另行结算。汪正权已支付何书林100000元，还需支付何书林1057851.96元。汪正权虽主张另有律师费支出作为合伙债务，但汪正权所提供的《专项事务顾问咨询合同》并非与江苏漫修（上海）律师事务所或江苏简文律师事务所签订，且何书林既不认可双方曾合意聘请张令兵，也未事后追认上述法律服务费用。故一审法院对汪正权该抗辩不予采纳。遂判决：被告汪正权应于本判决生效之日起十日内支付原告何书林货款人民币1057851.96元。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费减半收取人民币7574元，由原告何书林负担414元，被告汪正权负担7160元。二审查明的事实与原审查明事实相一致。本院认为，根据双方当事人在诉讼中的举证及陈述可以认定，根据何书林与汪正权达成的口头合伙协议，两人共同承接“中宇新天地”“跃龙广场”“鑫都汇”三个项目的基坑维护工程，双方据此形成合伙关系。根据双方于2018年11月11日签订的“何书林往来账款结算单”显示，双方经结算后约定：“鑫都汇漏水案件理赔款，到账净款各占50%”，鉴于该笔款项现已全部由汪正权一方收取，故何书林现要求汪正权支付该款50%的诉讼请求，证据充分，符合法律规定及双方的约定，应予支持。汪正权认为当时为获取该笔理赔金而聘用律师的费用计70万元，也应由双方各半承担的主张符合法律规定，但汪正权对该节事实应承担相应的举证责任。鉴于汪正权在诉讼中提供的《专项事务顾问咨询合同》复印件、电子银行业务回单、微信聊天记录等证据并不足以证明汪正权曾代表双方聘用张令兵律师处理鑫都汇漏水理赔案件，并向其支付了70万元律师费，故本院对此不予采信。综上，汪正权的上诉理由不能成立，一审判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15148元，由上诉人汪正权负担。本判决为终审判决。审判长  王稚群审判员  郑 雄审判员  黄学辉二〇二〇年三月三十日书记员  杨颖颖