广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终22684号上诉人（原审被告、反诉原告）：郑金旺，男，1969年11月12日出生，住福建省莆田市荔城区。委托诉讼代理人：黄永发，广东恒益律师事务所律师。委托诉讼代理人：邹锡锋，广东恒益律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：吴志国，男，1980年8月19日出生，汉族，住福建省莆田市秀屿区。委托诉讼代理人：尹远，广东尹远律师事务所律师。委托诉讼代理人：王燕妍，广东尹远律师事务所律师。原审第三人：郑金章，男，1976年10月20日出生，汉族，住福建省莆田市荔城区。原审第三人：郑韩飞，男，1996年11月4日出生，汉族，住福建省莆田市荔城区。委托诉讼代理人：黄永发，广东恒益律师事务所律师。委托诉讼代理人：邹锡锋，广东恒益律师事务所律师。原审第三人：吴毜毜，女，1983年11月29日出生，汉族，住福建省莆田市秀屿区。原审第三人：吴国树，男，1976年9月26日出生，汉族，住福建省莆田市秀屿区。上诉人郑金旺因与被上诉人吴志国、原审第三人郑金章、郑韩飞、吴毜毜、吴国树合伙协议纠纷一案，不服广东省广州市黄埔区人民法院（2019）粤0112民初122号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年11月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人郑金旺、原审第三人郑韩飞及其共同委托诉讼代理人黄永发、邹锡锋，被上诉人吴志国及其委托诉讼代理人尹远、王燕妍，原审第三人郑金章、吴毜毜到庭参加诉讼。原审第三人吴国树经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。郑金旺上诉请求：1．依法撤销一审判决第一项、第二项、第三项、第五项；2.撤销一审判决第四项；3.判决吴志国向郑金旺支付2006年9月-2012年12月期间的合伙利润6452433.925元及利息（其中5009703元按每月1.5%的利息从2012年7月10日计算至2012年12月31日，6452433.925元按每月1.5%的利息从2013年1月1日开始计算至款项实际付清之日止）；4.本案一审、二审诉讼费用均由吴志国承担。事实与理由：（一）一审法院遗漏对重要证据的质证，存在严重的程序瑕疵。一审法院没有就保全的证据组织各方当事人进行质证。一审法院保全的质量保证单底联汇总实际上就是每日的销售收入，底联背面均有郑金章统计及书写的销售明细、借支明细及刷卡明细。由此可知，郑金章掌管黄埔周六福店的财务及收入。（二）一审法院遗漏查明诸多重要案件事实。1.一审法院保全的财务账簿及相关资料，原一直是由吴志国和郑金章持有。2017年4月初，郑金旺多次要求吴志国和郑金章对黄埔周六福店进行对账结算。同时，为了历练儿子郑韩飞，郑金旺安排郑韩飞负责对账事宜。2017年4月22日，郑韩飞按约定到达吴志国和郑金章租赁的位于黄埔周六福店东澳广场的出租屋内。郑韩飞看到地板上堆满了质量保证单底联、部分进货本及进账单。对账两三天后，郑韩飞发现缺少了2011年4月至2012年11月的质量保证单底联，遂要求吴志国和郑金章提供，但吴志国及郑金章称需要时间再查找，第一次对账中止。2017年5月9日，吴毜毜（微信名Aegean，系吴志国之妻）微信联系郑韩飞，告知上午去整理所有质量保证单，出租屋下午要退房。同日，郑韩飞将吴毜毜交付的所有质量保证单底联运至郑金旺位于“广州市开发区春晖二街33号1003房”的房子。2017年5月11日，吴毜毜微信联系郑韩飞，询问其是否到了东区，让郑韩飞过去店里接她安排的人员到郑韩飞家协助对账。以上事实说明，2017年5月9日之前，黄埔周六福店的财务账簿及相关资料都是由吴志国和郑金章持有的。一审法院在郑金旺处保全的财务账簿及相关资料都是由吴毜毜交付给郑韩飞，而且交付给郑韩飞的资料还不是郑韩飞原在出租屋所见到的资料，起码缺少了进货本及进账单。2.除一审法院从郑金旺处保全到的质量保证单外，黄埔周六福店的其他经营资料，至今一直是由吴志国和郑金章持有。（1）吴志国在一审过程中，提交了郑金旺签名的出货单、出库单、结算单、发货单及收件人为郑金旺的快递单、郑金旺制作的装修开支明细作为证据，且可以提供原件供当庭核对。吴志国可以提供前述经营资料原件的行为足以说明该等经营资料就是由其持有。（2）证人吴某2019年4月15日在广州市黄埔区公证处办理证据保全公证时，曾在公证员面前出示了20份的《周六福日账表》复印件，并在该复印件上承诺“此复印件由我提供，经核与原件相符，我本人对其真实性负责。”并签名。吴某作为普通员工不可能私自保留该原件，更不可能在离职十几年还保有原件。吴某作为吴志国的证人，能够出示黄埔周六福店的日账表原件，也可说明该原件是由吴志国提供的。3.各方核对确认2016年9月至2012年12月期间，黄埔周六福店的总销售为54854502.9元，除了已经查明的2011年8月30日至2012年9月20日期间郑金旺尾号为0748的浦发银行卡收款1000余万元用于进货外，对于剩余的4000多万元营业款如何收取、由谁保有，一审法院却未予以查明。4.吴志国向一审法院提交的银行卡中，有14张银行卡的交易流水未向一审法院提供。即便已经提供交易流水的银行卡，也有6张银行卡的交易流水并非是从开卡之日打印的，且对于其中尾号为3065的邮政银行卡、尾号为2035的工商银行卡、尾号为1515的农业银行卡、尾号为3860的建设银行卡等流水中的大额交易，均未进行核实。5.郑金章向一审法院提交的银行卡中，有5张银行卡的交易流水并非是从开卡之日打印。尾号为1319的农业银行卡、尾号为4915的广州农商银行卡、尾号为8214的农业银行卡等多张银行卡的交易流水显示，均有营业款收入，交易时间也是处于2006年9月至2012年12月期间。此外，郑金章的多张银行卡均有多笔大额交易，其中4915的广州农商银行卡在收款后均不定期转给户名为“吴建清”的个人（据郑金旺了解，吴建清为吴志国的表兄弟）。吴志国和郑金章作为黄埔周六福店的股东，各自名下银行卡均有大量的大额交易，而交易的款项是否是黄埔周六福店的营业款，一审法院对此均未予以查明。6.据郑韩飞回忆：一审法院保全的质量保证单底联背面刷卡明细上显示有“信用社刷卡”“兴业刷卡”。由此可见，黄埔周六福店的部分营业款在POS机收款后是刷入信用社卡或兴业银行卡。吴志国一审所提交的银行卡中有信用社和兴业银行卡，但是未提交交易流水。一审法院没有查核吴志国信用社卡和兴业银行卡是否真没有交易流水。郑金章均持有兴业银行卡，但所提交的交易流水不是从开卡之日开始的，一审法院也没有查核郑金章兴业银行卡完整的交易流水。7.根据郑金章在2019年8月23日的询问笔录中陈述，在2009年4月至2010年8月期间，其账户转出的780万元，是黄埔周六福店的POS机收钱后，转入其账户的。也即，郑金章是自认了在2009年4月至2010年8月期间，有收取黄埔周六福店的营业款，但一审法院并未查明是哪个账户收款、具体收款金额、款项的去向。8.一审法院只查明郑金章与郑金旺是堂兄弟关系，但未进一步查明在本案诉讼之间郑金章与郑金旺已经产生诸多矛盾，且郑金章是吴志国的姐夫，吴毜毜是吴志国的妻子，吴某是吴志国的堂弟，吴国树是吴志国的老乡。为此，郑金章、吴毜毜、吴国树的陈述以及证人吴某的证言，可采信度极低。（三）一审判决认定郑金旺占有黄埔周六福店2006年9月-2012年12月期间利润，没有理据。1.参与经营管理和持有利润是不同的概念。吴志国一审提交的2006年9月至2012年12月的结算单，明确载明“工资（未发）：金章249000，（志滨）爱琴104500元，金旺186000元”，爱琴即为吴志国妻子吴毜毜。由此可见，郑金旺、吴志国以及郑金章均有参与黄埔周六福店的经营管理。但如前所述，黄埔周六福店的收支和财务是由吴志国和郑金章掌管的。2.吴志国此前曾因未经授权使用“周六福”而被香港周六福珠宝国际集团有限公司（以下简称香港周六福珠宝公司）起诉，案号（2011）穗天法知民初字第588号。因为有侵权争议，吴志国不方便以自己名义和香港周六福珠宝公司洽商加盟事宜并签订加盟合同。因此，在20lO年至2011年时间，基于合伙利益考虑，郑金旺代表黄埔周六福店与香港周六福珠宝公司签署《加盟合同》，这也是黄埔周六福店营业执照上的经营者为吴志国，而与香港周六福珠宝公司签署《加盟合同》的却为郑金旺的原因。按《加盟合同》约定，加盟店有首批进货量和补货量的要求。香港周六福珠宝公司或其授权厂商出具的出库单、结算单、送货单、快递单等必须填写签约客户的名称。因此，加盟合同的签订方、被授权方为郑金旺，出库单、结算单、送货单、快递单显示收件人或客户为郑金旺，均不能说明黄埔周六福店是由郑金旺经营管理，更不能说明黄埔周六福店的利润是由郑金旺占有。3.吴志国可以提供如下证据原件的事实，足以说明黄埔周六福店的经营、财务、收支是由吴志国和郑金章掌控。（1）2006年至2010年将近四年时间的50余份日台账；（2）2008年10月至2012年6月将近四年时间不到200份的出库单、结算单、送货单；（3）2011年期间63份快递单。（四）一审判决认定湖南两店是由黄埔周六福店投资，没有理据。1.吴志国一审提交的证据“结算单”上载明的“投资湖南300万元”，是结算时吴毜毜和郑金章要求郑韩飞写上的。吴国树于2019年2月28日出具的《情况说明》，称“2007年，以黄埔周六福店名义投资300万元在湖南省××桂阳县开办了湖南两店……”，而实际上，2007年时郑韩飞只有11岁，根本不清楚黄埔周六福店的经营情况以及是否有对外投资、投资金额多少。因此，结算单所列的投资款300万元不应予以采信。2.2017年3月5日签订的《股东协议》明确约定是甲乙双方通过“抓阄”的方式确定湖南两店的经营管理权，而“抓阄”不同于协商，“抓阄”需要有尽可能多的和双方都认识的人作为见证人，才能尽量保证双方基于亲友见证的压力而认可“抓阄”的结果。因此，双方共同邀请“林某、吴国树、吴志国、郑金章”作为见证人的行为，不能说明见证人占有股份，否则就应当将见证人列为一方当事人。（五）一审判决郑金旺向吴志国支付利润及利息，没有理据。首先，郑金旺并未占用利润，不存在应当向吴志国支付利润的问题。其次，莆田系的所谓“占用资金利息按照每月1.5的习惯”，是指对于借款按照月息1.5％计算利息，而未结算也未分配的利润不会产生利息的问题。黄埔周六福店在未结算也未分配利润的情况下，股东提前借支的款项才需要按惯例按月息1.5的标准向其他合伙人支付利息。最后，按一审判决利息已远远超过本金，明显过高。（六）郑金旺有权要求吴志国支付利润及利息。如前所述，吴志国占用黄埔周六福店的利润且未分配给郑金旺，吴志国理应向郑金旺支付应得利润及利息。即便无法查清郑金旺和郑金章各自占用多少利润。本案各方均确认的事实，起码可以证明吴志国借支了5009703元，郑金章借支了2467642元及郑金旺借支了276700元，共计7754045元。这部分借支款应当认定为黄埔周六福店的利润，且该等借支款应当按照莆田系的惯例计算利息，并按照三方当事人的合伙比例进行利润及利息分配。吴志国辩称，不同意郑金旺的上诉请求，同意一审判决，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。郑金旺的上诉理由无正当事实和法律依据，请求依法予以驳回。（一）2006年9月至2012年12月期间，黄埔周六福店事实上是由郑金旺负责经营管理，收取经营期间的营业款和所有的财务明细表。吴志国提及的证据如下：1.三位股东对股份比例是认可的。2.吴志国、郑金章、吴毜毜证实了郑金旺在上述期间实际经营管理黄埔周六福店铺，并收取营业款。3.证人罗某、彭某的证人证言、吴某的公证证言。4.黄埔周六福店装修开支记录均由郑金旺制作并记录。5.郑金旺在一审第二次开庭确认浦发银行账户、工商银行账户收取了客户支付的款项10382842万元，并支付采购的资金。6.黄埔周六福店的经营存款统计表、香港周六福珠宝公司的《加盟合同》、黄埔周六福店的出货单、出库单、结算单、送货单、快递单等单据均是由郑金旺签收、签发。7.一审时吴志国申请证据保全，2006年9月至2017年期间的财务账本等相关资料均在郑金旺住所广州开发区春晖二街×号×房，且郑金旺在一审庭审时也自认其实际管理涉案店铺。以上证据已形成了完整的证据链，证明郑金旺在2006年到2012年期间实际掌控黄埔周六福店，实际经营管理该店，全面负责管理该店款项的收取、进货、销售及对外投资及对账。对郑金旺将吴志国借支的5009703元与郑金章借支的2467642元，庭审中三方及郑韩飞、吴毜毜、郑金章均确认手写对账单的真实性，该对账单中明确吴志国借支的5009703元与郑金章借支的2467642元为借款，而郑金旺上诉将该两笔费用叙述为利润款，有违诚信。该对账单中郑金旺借支20多万元，与吴志国、郑金章借支金额相差极大，恰恰说明郑金旺实际掌握控制公司经营款项的收取，掌握公司资金。对于吴志国一审提交的手写对账单，三方在一审庭审时均确认了该证据的真实性，这也是一审当中对诉讼保全的相关材料没有进行质证的原因之一，因为大家对之前的账目都没有异议，该份证据证实三方对该期间实际经营状况进行汇总，且吴志国举出以上证据足以证实郑金旺在2006年至2012年12月份期间实际掌控涉案店铺，收取经营款项。（二）郑金旺所述630万元是销售款不符合事实，与其一审庭审的陈述不符，有违诚信原则。在一审2019年6月17日的质证、询问笔录中记载三方均同意2011年4月至2012年11月之间的账目，各方确定按照630万元的数额计算，在2019年8月13日的询问笔录中，审判长询问：“双方所述估算的630万元是否是利润？”，均答，是的。（三）湖南两店不是一次性投资300万元，而是分批次共投资300万元，在2007年11月份投资了180万，成立了第一家店，2012年8月份再投资120万元，成立第二家店。因为黄埔店的实际经营者为郑金旺，投资湖南两店是经三位股东协商后，由郑金旺实际操作，郑金旺将投资的款项投入湖南两店。作为湖南两店的股东之一，吴国树在一审时出具情况说明和答辩状，对湖南两店的总投资情况及投资比例进行说明，并说明郑金旺对湖南两店的转让款、投资款及两店经营分红款负责保管。一审时，吴志国提供2017年3月5日，以郑金旺为代表与乙方代表陈某签订《股东协议》，该协议见证人栏有林某、吴国树、吴志国、郑金章的签名和摁手印，该协议有湖南两店所有股东的签名，证实湖南两店为三人共同投资。郑韩飞是郑金旺指派代表自己参与三方对账，三方均认可其对账身份，且三方在对账单上签名确认，一审庭审时，三方均确认该对账单的真实性，在对账过程中，郑韩飞实时将对账情况告知郑金旺，郑金旺对对账的情况及金额均是清楚的，否则不会允许郑韩飞在对账单上签名确认。对于郑金旺上诉称对账单上300万元的投资是按照郑金章及吴毜毜的要求所写，与事实不符，三方在2017年对账时，郑韩飞已是完全行为能力人，其接受其父亲的指派参与对账，其对所写的300万元投资款的认可的。吴志国虽未参与黄埔周六福店的经营，但其是黄埔周六福店的45%股份的股东，一审庭审时予以查实和确认，三方对账单一审庭审时均确认其真实性，该对账单上三方签名确认的湖南店投资款300万元是事实，作为黄埔周六福店的股东，对投资款项进行回收成本及收益分配，理据充足，应予以维持。郑金旺一审庭审时，陈述第一家店于2017年11月份成立，一审庭审时，双方确认第二家店投资时间为2012年8月17日，吴志国确认湖南两家店成立时间与郑金旺一致，郑金旺掌握资金流向，郑金旺对投资资金出款金额及时间最为清楚，所管理的店铺的资金总余款足够支付以上两店的投资款项，应予以维持。另补充，1.关于利息，一审庭审查明三方确认关于莆田系的经营规则，谁保管资金，投资借用资金就要支付利息，利息为1.5%，一审2019年6月17日的庭审，利息表是郑韩飞制作的，三方确认了利息表。郑金旺上诉提出不认可应支付该部分利息有违诚信原则。2.郑金旺一审陈述吴志国掌管黄埔周六福店的财务及收入，二审上诉及庭审陈述又变为郑金章实际管理控制黄埔周六福店的财务及收入，两次陈述并不一致，系虚假陈述。2006年至2012年期间，郑金旺实际掌握控制着黄埔周六福店的财务、收入、利润。3.一审法院证据保全的全部财务账簿及相关财务资料均是由郑金旺保管。4.一审时，吴志国提交的与经营相关证据材料，均来源于一审法院证据保全后不予查封的材料。郑金章述称，不同意郑金旺的上诉请求，同意一审判决。郑韩飞述称，同意郑金旺的上诉意见。吴毜毜述称，不同意郑金旺的上诉请求，同意一审判决。吴国树经本院依法传唤未到庭参与诉讼，亦未作出陈述。吴志国向一审法院提出诉讼请求：1.吴志国请求2006年9月-2012年12月期间应分本金8295986元（未含利息）；2.湖南两店吴志国应分配本金为345万元（未含利息）；3.黄埔周六福店吴志国应分利息从2006年9月暂计至2017年6月29日应为10352608.77元，湖南两店的利息暂计至2017年6月29日为2100150元。上述两项利息郑金旺应计算至付清之日止；4.本案诉讼费用由郑金旺承担。郑金旺向一审法院提出反诉请求：1.判令吴志国支付郑金旺2006年-2012年的盈利6452433.925元，计算方式为18435525.5元×35%及利息按每月1.5分利息（其中5009703元从2012年7月10日计算至2012年12月31日，全部金额从2013年1月1日开始计算至付清之日止）；2.判令本案所有诉讼费由吴志国承担。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了质证，对当事人无异议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：吴志国、郑金旺、郑金章均确认黄埔周六福店是三人合伙设立的，三人没有签订书面合伙协议，投资比例为吴志国45%、郑金旺35%、郑金章20%。2006年，郑金旺负责装修了黄埔周六福店，并列明了开支账目，账目中有标注部分支出为“章经手”或“志国经手”。2010年8月12日，郑金旺代表黄埔周六福店与香港周六福珠宝公司签订了《加盟合同》，加盟期限从2010年7月16日-2011年7月15日。香港周六福珠宝公司于2010年和2011年两次出具《授权书》，授权郑金旺设立周六福珠宝品牌门店专柜，地址位于广东省广州市黄埔区经济开发区亨辉广场。2017年3月5日，甲方代表郑金旺与乙方代表陈某签订了一份《股东协议》，约定湖南两店资产总计1400万元，甲乙双方进行抓阄。中签的一方必须当天付给对方100万元，剩余600万元必须于2017年3月10日付清。该协议见证人栏有林际锋、吴国树、吴志国、郑金章的签名和捺手印。该协议附甲方收款账户为工商银行账户（尾号3661），户名为郑金旺。该账户流水显示2017年3月8日及10日，林际锋分6笔各汇入100万元，共计600万元。郑金旺确认该款项就是湖南两店的转让款。吴志国提供了黄埔周六福店2006年9月至2012年12月的手写对账单。该对账单由郑韩飞、吴毜毜和郑金章签名确认。吴志国、郑金旺、郑金章对该证据的真实性均没有异议。一审法院对该证据予以采信。该对账单显示：总销售54854502.9元（其中2006年9月-2011年3月期间为48554502.9元，2011年4月-2012年12月期间为630万元），总开支4719872.4元，总进货27970931元，并借支7754045元（志国5009703元、金章2467642元、金旺276700元），投资湖南300万元，志国付合同156540元，工资（未发）539500元（金章249000元、爱琴104500元，金旺186000元）；总杂款：54854502.9元－4719872.4元－27970931元－7754045元－300万元＝11409654.5元；总盈利：11409654.5元＋7754045元－539500元－32134元（料款）＝18592065.5元－156540元＝18435525.5元。对于上述手写对账单中2011年4月-2012年12月的账目630万元问题。吴志国、郑金旺、郑金章均确认630万元是2011年4月-2012年12月的利润，是按每月30万元利润估算出来的，均同意按该数额进行计算，不再另行重新计算。吴毜毜提供了一份由郑韩飞手写的利息统计表，该统计表对2006年9月至2011年3月的总余款进行了利息统计，利率标准为月利率1.5%。该表列出了2006年9月-2011年3月期间各月的总营业额、总开支、总进货、总借支、总余款及总余款截至2017年6月29日（经一审法院核查，实际计算至2017年6月结束，以下同）的利息为20941197元［11537549元（2006年9月至2008年12月总余款的利息）+9403648元（2009年1至2011年3月总余款的利息）］，该表显示2006年9月-12月的营业额为2299180.5元，2007年-2010年期间各年的营业额分别为9007607.9元、12628457.5元、8395114元、11268813元，2011年1月-3月的营业额为4955330元。郑韩飞确认该表是其所写。吴志国、郑金旺、郑金章及吴毜毜、郑韩飞均确认利息从2006年9月计算至2017年6月29日。吴志国对该证据的真实性认可，按照每月1.5分计算利息是莆田系的习惯。郑金旺对真实性认可，但吴毜毜、郑韩飞都不是合伙协议当事人，无权对合伙协议进行约定，且上面没有吴毜毜、郑韩飞、合伙人的签名，所以对合法性关联性不认可。郑金章确认写出来的是属实的，但是不齐全。吴志国、郑金旺、郑金章均确认莆田系有占用资金利息按照每月1.5分的标准的习惯。一审法院认为，各方对该统计表的真实性没有异议，同时，经一审法院核算，该统计表显示的2006年9月-2011年3月期间的总营业额为48554502.9元，该数额与郑韩飞、吴毜毜和郑金章签名确认的2006年9月-2012年12月的手写对账单中相应的数额是一样的，该统计表与上述对账单应是一个整体的财务核算，故一审法院对该统计表予以采信，并对每月1.5分的利息计算标准予以采纳。吴志国提供了2006年-2010年黄埔周六福店日台账以证明郑金旺实际经营和收取款项的事实。该台账显示，填表人为郑金旺，审核人绝大部分为郑金旺或空白，个别为郑金章。郑金旺对该证据的真实性没有异议，但认为其只是为了记账，并没有收取款项。郑金章对该证据的真实性没有异议。吴志国提供了2008年10月-2012年6月份期间的出货单、出库单、结算单、送货单等一批（190份），以证明郑金旺负责黄埔周六福店的经营、采购并掌握资金的事实。该批单据中的客户栏基本都是由郑金旺签名。郑金旺的质证意见是：对该证据的真实性没有异议，但不能证明郑金旺负责经营，且登记的业主是吴志国，郑金旺提供的浦发银行的流水就是收取客户的款项，后续用于支付进货款。吴志国提供了2011年的快递单一批（63份），以证明郑金旺经营周六福店的事实。该批快递单显示，联络人均是郑金旺，收件地址为：广州市黄埔经济技术开发区东区百事佳亨晖广场周六福珠宝店，收件人签署栏基本是由郑金旺或郑金章签名。郑金旺的质证意见是：合同是郑金旺签的，郑金旺收货很正常，但是无法证明是郑金旺控制店铺掌握资金。吴志国出具了一份由吴国树于2019年2月28日出具的《情况说明》，主要内容是：2007年，以黄埔周六福店名义投资300万元在湖南省××桂阳县开办了湖南两店，黄埔周六福店占投资比例的50%，其中吴志国占15%，郑金旺占15%，吴国树占10%，郑金章占10%。2017年郑金旺将所占的50%作价700万元转让给陈某、林际锋等人。该转让款700万元、投资款300万元以及两家金店经营期间的分红款由郑金旺收取并负责保管。郑金旺的质证意见是：对该证据的三性不认可，吴国树的情况说明属于证人证言性质，由于没有出庭作证，该情况说明不具有证据形式，从情况说明来看吴志国只占有15%股份，但是诉求中对于湖南两店的转让款却按照45%的比例进行分红。郑金章对该证据的真实性没有异议，确认该证据的内容是事实的。吴志国提供了一份由吴某以公证的形式出具的《声明书》：主要内容为：吴某于2005年-2008年期间在黄埔周六福店从事收银和维修金器工作；吴某工作期间，黄埔周六福店的收支、账簿管理和主要经营业务均是由郑金旺负责；吴某确认公证书附件《周六福日账表》是由郑金旺制作的；吴某与吴志国、郑金旺、郑金章均是福建省莆田市的老乡，吴某在工作中曾听说吴志国、郑金章、郑金旺讨论约定，针对上述店铺投资人经营分红前应先按照出资比例计算一分五的利息给出资人后，再将剩下的收益按照比例分红，而投资人在经营店铺里支取店铺资金（借支）的，也需要向店铺支付一分五的月息，而这也是莆田人合伙做生意的惯例。吴志国申请了证人罗某、彭某出庭作证。罗某2015年4月入职，彭某2016年5月入职。两证人证言的主要内容为：两证人均为黄埔周六福店的员工，2017年6月参与店铺的对账工作，对账的地点在郑金旺位于黄埔东区东城雅苑10楼的家里；所对账的账目均是在郑金旺的家里；郑金旺有去过店里开过会，说之前郑金旺管的时候生意很好，现在生意不好，所以现在想整顿。郑金旺的质证意见是：吴志国请求的是2006年-2012年的利润分配，但是两个证人的入职时间是都是在此之后，在发生争议之时两人都没有入职，且两人都是销售顾问，并非财务人员，而本案争议的焦点是关于涉案利润是由谁保管的问题，从刚才两名证人出庭作证陈述的内容看两名证人仅仅是依照股东要求协助对账，故与本案无关。郑金章对上述证人证言予以认可。郑金旺提供了广州市黄埔区周六福珠宝首饰店2013年1月-2017年6月22日的手写对账单，以证明2013年1月-2017年6月的对账单的形式与吴志国提供的2006年9月-2012年12月对账单的形式一致，黄埔周六福店一直是吴志国经营控制，郑金旺没有分得利润，因而吴志国没有就2013年-2017年期间的盈利提起诉讼。该对账由郑韩飞、吴毜毜和郑金章签名确认。该对账单由吴毜毜和郑金章分别于2019年3月6日通过微信发送给了郑韩飞。吴志国对该证据的真实性均没有异议，但认为与本案没有关系。郑金章对该证据的真实性没有异议。为查明案件事实，一审法院要求吴志国、郑金旺及郑金章提供各自名下在中国境内所有银行账户从2006年开始至庭审时的银行流水。各方均提供了各自的银行流水。根据吴志国、郑金旺的质证。郑金旺确认其浦发银行账户（尾号为0748）是黄埔周六福店统一进货的卡。经查，该账户在2011年8月30日-2012年9月20日期间收款金额超过1000万元。郑金旺提出郑金章没有设立金店，为何其兴业银行账户（尾号8427）2009年4月-2010年8月共转出780多万元。郑金章解释是店里的pos机收钱，收钱后转到其账号，然后郑金旺让其再转出，一部分是进货款，一部分多出来的钱打给林某收利息。郑金章同时提供了共汇款给林际锋凭证（18份）。吴志国、郑金旺对该凭证均没有异议。根据吴志国的申请，一审法院对黄埔周六福店2006年9月-2012年12月期间的财务账簿及相关资料进行了证据保全。一审法院于2019年3月6日在郑金旺位于广州开发区春晖二街×号×房的住所里对上述证据进行了封箱保存。一审法院询问上述证据是否最终汇总成前述由郑韩飞手写形成并由郑韩飞、吴毜毜和郑金章签名确认的2006年9月-2012年12月的对账单。吴志国、郑韩飞、吴毜毜均确认是的，郑金旺表示不清楚，郑金章表示不清楚箱子里装了什么，但是2006年-2012年的账确实对过，就是上述对账单。吴志国确认其借支的5009703元尚未归还，并确认2012年7月10日开始占用该资金。郑金旺据此变更利息的起算时间为2012年7月10日。吴志国对利息起算的时间没有异议。郑金旺与郑韩飞是父子关系，郑韩飞确认是其父亲郑金旺让其对账的。郑金旺与郑金章是堂兄弟关系，系同一个爷爷。一审法院认为，根据吴志国、郑金旺及郑金章的诉辩及陈述，本案的争议焦点是：1.2006年9月-2012年12月期间，谁实际经营管理黄埔周六福店；2.2006年9月-2012年12月期间，黄埔周六福店经营利润及利息如何计算和分配；3.湖南两店所得的转让款700万元如何分配。关于谁在2006年9月-2012年12月期间实际经营管理黄埔周六福店的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”第一百零五条规定：“人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，并公开判断的理由和结果。”吴志国主张2006年9月-2012年12月期间是由郑金旺实际经营管理黄埔周六福店。郑金旺则主张该期间是由吴志国实际经营管理黄埔周六福店。郑金章则确认该期间是由郑金旺实际经营管理黄埔周六福店。一审法院认为，吴志国、郑金旺及郑金章均确认三人之间存在合伙关系，但没有签订书面的合伙合同，也没有书面约定合伙事务由谁负责，故谁在2006年9月-2012年12月期间实际经营合伙的黄埔周六福店，应根据吴志国、郑金旺及郑金章提供的证据及各方的陈述，并根据“证据优势”原则进行综合分析认定。郑金旺主张上述期间由吴志国实际经营管理黄埔周六福店的依据是黄埔周六福店的登记经营者是吴志国，且其投资比例最高，另外，2013年1月-2017年6月的对账单的形式与吴志国提供的2006年9月-2012年12月对账单的形式一致。一审法院认为，黄埔周六福店是吴志国、郑金旺及郑金章合伙经营的店铺，其内部分工如何，现存在争议，郑金旺仅以黄埔周六福店登记经营者是吴志国、吴志国投资比例高及2013年前后的对账单一致就认定黄埔周六福店在上述期间由吴志国实际经营管理，理据不充分。吴志国主张上述期间由郑金旺实际经营管理黄埔周六福店的依据包括：1.2006年-2010年黄埔周六福店日台账显示，填表人为郑金旺，审核人绝大部分为郑金旺或空白，个别为郑金章；2.郑金旺2010年8月12日代表黄埔周六福店与香港周六福珠宝公司签订了《加盟合同》，香港周六福珠宝公司于2010年和2011年两次出具的《授权书》，均授权郑金旺开设黄埔周六福店；3.黄埔周六福店2008年10月-2012年6月份期间的出货单、出库单、结算单、送货单等一批（190份），该批单据中的客户栏基本都是由郑金旺签名；4.2006年9月-2012年12月期间的财务账簿及相关资料位于郑金旺的住所广州开发区春晖二街×号×房；5.2011年的一批（63份）快递单显示联络人均是郑金旺，收件地址为黄埔周六福店地址，收件人签署栏基本是由郑金旺或郑金章签名；6.证人吴某的证言证明2005年-2008年期间黄埔周六福店的收支、账簿管理和主要经营业务均是由郑金旺负责。一审法院认为，吴志国提供的上述证据均表明在2006年9月-2012年12月期间，黄埔周六福店从取得授权、制作台账、进出货、账簿管理等均是由郑金旺负责。同时，郑金旺用于黄埔周六福店统一进货的浦发银行账户（尾号为0748）在2011年8月30日-2012年9月20日期间收款金额超过1000万元，而作为合伙人之一的郑金章也确认在2006年9月-2012年12月期间由郑金旺经营管理黄埔周六福店。并且，郑金旺也没有提供吴志国在上述期间有经营管理黄埔周六福店的直接相关证据。综上分析，吴志国提供的证据明显优势于郑金旺提供的证据，故一审法院认定2006年9月-2012年12月期间黄埔周六福店是由郑金旺在经营管理。关于2006年9月-2012年12月期间，黄埔周六福店经营利润及利息如何计算和分配的问题。《中华人民共和国民法通则》第三十二条规定：“合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。”根据黄埔周六福店2006年9月-2012年12月的手写对账单，2006年9月-2012年12月期间的总盈利为18435525.5元。前述，一审法院已认定上述期间由郑金旺在经营管理，故该款项应在郑金旺处。根据上述法律的规定，合伙经营积累的财产归合伙人共有，并由各合伙人按投资比例进行分配。根据吴志国、郑金旺及郑金章的合伙投资比例，吴志国应分得的利润为8295986.48元（18435525.5元×45%）。由于上述期间，吴志国已借支了5009703元，故吴志国实际还应分得的利润为3286283.48元（8295986.48元-5009703元）。关于利润的利息。根据郑韩飞手写的利息统计表，2006年9月-2011年3月期间利润截至2017年6月29日的利息总额为20941197元。对于2011年4月-2012年12月期间利润的利息问题。吴志国、郑金旺及郑金章均确认按630万元即每月30万元计算利润，一审法院予以照准。上述期间共计21个月，利息按每月的利润从下一个月按每月1.5分的利率标准计算利息，计算至2017年6月29日利息共计为6048000元［30万元/月×（74月+54月）×21÷2×1.5%］。截止2017年6月29日，2006年9月-2012年12月期间利润的利息总额为26989197元（20941197元+6048000元），故吴志国应分得的利润利息为12145138.65元（26989197元×45%）。由于吴志国于2012年7月10日借支了5009703元，且吴志国、郑金旺双方均同意从2012年7月10日计算利息，那么该款项截至2017年6月29日的利息为4486189.04元（5009703元×1.5%/月×59月+5009703元×1.5%/月÷30天/月×21天）。一审法院认为，该部分利息应视为吴志国借支后已实际取得的利息，该部分利息应从吴志国应分得的上述利润利息中抵扣，故吴志国实际还应分得的利润利息为7658949.61元（12145138.65元-4486189.04元）。综上，郑金旺应向吴志国支付合伙利润3286283.48元、截至2017年6月29日的合伙利润的利息7658949.61元，并从2017年7月1日开始，以3286283.48元为基数，按每月1.5%的利率标准，支付利息至款项付清之日止。关于湖南两店的转让款及分红问题。吴志国主张湖南两店的投资款为300万元，郑金旺则主张湖南两店是郑金旺投资开办的，没有使用黄埔周六福店的名义，投资也没有300万元，而是180万元。一审法院认为，根据2006年9月-2012年12月的手写对账单显示投资湖南300万元，再结合郑金旺以甲方代表的身份于2017年3月5日签订《股东协议》的行为及协议见证人中包括吴志国和郑金章的事实，一审法院采信吴志国的主张，确认湖南两店的投资款为300万元，且是以黄埔周六福店的名义投资的。郑金旺的主张与上述证据不符，一审法院不予采纳。根据《股东协议》及查明的相关事实，湖南两店资产转让所得的转让款700万元已由郑金旺收取，该款项应属于合伙财产，应由三合伙人按约定的投资比例进行分配。吴国树在《情况说明》中所述的黄埔周六福店投资湖南两店占投资比例的50%，其中吴志国占15%、郑金旺占15%、郑金章占10%、吴国树占10%。一审法院询问各方当事人对上述比例有何意见。吴志国表示，原始投资款按照黄埔周六福店的投资比例分配，湖南两店的利润分配则是按照上述比例分配。郑金章对此没有异议。郑金旺则表示，湖南两店的投资是其和陈某及吴国树的，其给吴国树10%，吴志国和郑金章只是作为见证人。前述，一审法院已认定湖南两店的投资款300万是以黄埔周六福店的名义投资，再结合吴国树亦作为见证人在《股东协议》上签名，一审法院认为，吴志国的解释符合逻辑，一审法院予以采纳。故转让后所得的转让款700万元中包括300万元投资款和超出部分即400万元的利润，其中300万元应按合伙的投资比例进行分配。400万元的利润则按上述《情况说明》所述的比例进行分配。综上，吴志国应分得湖南两店的转让款为255万元（300万元×45%+400万元×30%）。因上述款项已由郑金旺于2017年3月10日收取，故郑金旺应从2017年3月11日开始按每月1.5%的利率标准向吴志国支付相应的利息，直至款项付清之日止。关于湖南两店的分红问题。吴志国提供了两份手写材料的复印件，以证明郑金旺于2010年和2016年分别获得湖南两店分红款68万元和1253160元。一审法院认为，吴志国提供的上述手写材料均为复印件，且郑金旺对此亦不予确认，同时湖南两店的分红还涉及到湖南两店的其他投资人，相关事实在本案中无法查明，故吴志国请求分配其所主张的分红款，依据不足，一审法院不予支持。吴志国此后如有新的证据证明上述分红款的存在，可以另循法律途经解决。关于郑金旺反诉请求吴志国支付2006年-2012年期间盈利款及利息的问题。前述，一审法院已认定黄埔周六福店在2006年9月-2012年12月期间实际由郑金旺在经营管理，期间的盈利款亦在郑金旺处，故郑金旺请求吴志国支付其应得的盈利款，没有事实依据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零五条的规定，一审法院于2019年9月10日作出判决：一、郑金旺于判决生效之日起5日内向吴志国支付2006年9月-2012年12月期间的合伙利润3286283.48元及利息(以3286283.48元为基数，按每月1.5%的利率标准，从2017年7月1日开始计算至款项付清之日止)；二、郑金旺于判决生效之日起5日内向吴志国支付2006年9月-2012年12月期间合伙利润截至2017年6月的利息7658949.61元；三、郑金旺于判决生效之日起5日内向吴志国支付合伙期间投资湖南两店后的转让款分配额255万元及利息(以255万元为基数，按每月1.5%的利率标准，从2017年3月11日开始计算至款项付清之日止)；四、驳回吴志国的其他诉讼请求；五、驳回郑金旺的反诉请求。如当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费162793.72元，财产保全费5000元，两项共计167793.72元，由吴志国负担36536.62元，郑金旺负担131257.10元；反诉案件受理费28483.52元，由郑金旺负担。(吴志国已预交了本诉案件受理费及财产保全费，郑金旺已预交了反诉案件受理费。)本案二审期间当事人围绕上诉请求，依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。郑金旺向本院提交三份证据，证据1为视频及视频截图，拟证明一审法院查封的2006年9月至2012年12月期间，黄埔周六福店售出的产品质量保证单底联，在2017年4月22日时存放于吴志国和郑金章租用的地方。证据2为微信聊天记录和视频及视频截图，拟证明2017年5月9日，吴志国之妻吴毜毜微信联系郑韩飞，告知租用的房屋要退房，让郑韩飞将2006年9月至2012年12月期间黄埔周六福店售出的产品质量保证单底联搬至郑金旺住处进行对账。证据3为（2011）穗天法知民初字第588号民事判决书，拟证明吴志国曾因未经授权使用“周六福”被香港周六福珠宝公司起诉，故2010-2011年由郑金旺代表黄埔周六福店与香港周六福珠宝公司签署《加盟合同》。吴志国发表质证意见称，三份证据均不是新证据，二审法院应不予质证。对证据一、二的三性不予确认，视频是否为涉案资料无法证实，并不能证实账单是吴志国管理的，不能证实所谓的房子是吴志国租的。对证据三的真实性予以认可，但与本案没有关联性。郑金章发表质证意见称，郑金章没有租赁过视频中的房子，对证据三的质证意见与吴志国的意见一致。郑韩飞发表质证意见称，对三份证据没有意见。吴毜毜发表质证意见称，对视频反映的内容并不清楚，对微信聊天记录的真实性予以确认，对证据的质证意见与吴志国的意见一致。吴志国庭后向本院提交一审法院证据保全材料过程录音及部分录音的文字记录作为证据，拟证明吴志国经一审法官允许搬走未查封财务材料的事实。郑金旺和郑韩飞共同发表书面质证意见称，对该证据的真实性、关联性没有异议，但对合法性和证明内容有异议。对当事人二审补充的证据，本院认为，对郑金旺提交的视频时间短暂，地点不明确，微信聊天记录虽然是真实的，但从内容上看不出整理的是什么资料，吴志国也不确认，本院不予采信。（2011）穗天法知民初字第588号民事判决书与本案并无关联。对吴志国提供的录音，郑金旺、郑韩飞对其合法性及证明内容提出异议，本院亦不予采纳。经审理，本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，本案二审审理的争议焦点是：1.2006年9月至2012年12月期间，哪一方在实际经营管理黄埔周六福店？2.上述期间黄埔周六福店的利润、利息应如何认定及分配？3.湖南两店的投资情况，郑金旺是否应向吴志国分配转让款并支付利息？4.郑金旺一审的反诉请求能否支持？关于焦点一。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，吴志国主张2006年9月-2012年12月期间由郑金旺实际经营管理黄埔周六福店，提供了2006年-2010年黄埔周六福店日台账、2008年10月-2012年6月份期间的出货单、出库单、结算单、送货单、2011年的快递单、吴某以公证的形式出具的《声明书》等证据，以及结合郑金旺2010年8月12日代表黄埔周六福店与香港周六福珠宝公司签订《加盟合同》，香港周六福珠宝公司于2010年和2011年两次出具的《授权书》，授权郑金旺开设黄埔周六福店的事实，郑金旺用于黄埔周六福店统一进货的浦发银行账户的收款情况、证据保全时2006年9月-2012年12月期间的账务账簿及相关资料位于郑金旺住所、合伙人之一郑金章的陈述。而郑金旺主张该期间由吴志国实际经营管理黄埔周六福店，仅提供了形式一致的黄埔周六福店2013年1月-2017年6月22日的手写对账单，以及黄埔周六福店的登记经营者是吴志国，且其投资比例最高。在吴志国提供的证据明显优势于郑金旺提供的证据的情况下，一审认定2006年9月-2012年12月期间黄埔周六福店是由郑金旺实际上经营管理，符合证据规则。郑金旺二审补充提交的证据，并不足以证明上述期间黄埔周六福店的财务账簿及相关资料都是由吴志国和郑金章持有。至于郑金章账户的款项转入转出问题，郑金章一审时已作出合理解释。因本案各方当事人均是莆田老乡，结合本案其他证据，郑金章、吴国树的陈述，证人吴某经公证的证言，并非不能采信。至于郑金旺上诉提出一审未就保全的证据进行质证问题，吴志国申请证据保全的目的是为证明谁持有黄埔周六福店2006年9月至2012年12月期间的财务资料，并非要作为核算合伙收支、利润的依据，该证据并无质证的必要，故不存在一审遗漏对重要证据质证的程序问题。关于焦点二。黄埔周六福店2006年9月-2012年12月的手写对账单记载了该期间的总盈利为18435525.5元。店铺上述期间由郑金旺在经营管理，该款项应在郑金旺处。该款项应由各合伙人按投资比例分配。吴志国投资比例为45%，应分得利润8295986.48元。扣除吴志国借支的5009703元，实际应分得利润3286283.48元。关于利息问题。根据郑韩飞手写的利息统计表，2006年9月-2011年3月期间利润截至2017年6月29日的利息总额为20941197元。对于2011年4月-2012年12月期间利润的利息，一审经计算为6048000元，本院予以确认。截至2017年6月29日，2006年9月-2012年12月期间利润的利息总额为26989197元（20941197元+6048000元），故吴志国应分得的利润利息为12145138.65元。扣减吴志国借支5009703元所产生的利息后，吴志国实际还应分得的利润利息为7658949.61元。因各方均确认莆田系有占用资金利息按照每月1.5分的标准的习惯，且郑韩飞手写的利息统计表表明，经营利润是计算利息的，再者从郑金旺一审反诉请求来看，其也是认为利润应支付利息。故郑金旺上诉称未结算的利润不产生利息，其不应支付利息的理由不成立。综上，一审认定郑金旺应向吴志国支付合伙利润3286283.48元、截至2017年6月29日的合伙利润的利息7658949.61元，并从2017年7月1日开始，以3286283.48元为基数，按每月1.5%的利率标准，支付利息至款项付清之日止，是正确的，应予维持。关于焦点三。对湖南两店的投资情况，2006年9月-2012年12月的手写对账单显示投资湖南300万元，对账时郑韩飞已是具有完全民事行为能力的成年人，不可能在不清楚黄埔周六福店经营及对外投资的情况下签字确认“投资湖南300万元”。再结合郑金旺以甲方代表的身份于2017年3月5日签订《股东协议》的行为及协议见证人中包括吴志国和郑金章的事实，可以确认湖南两店的投资款为300万元，且以黄埔周六福店的名义投资。湖南两店转让后所得的转让款700万元中包括300万元投资款和超出部分即400万元的利润，据此吴志国应分得湖南两店的转让款为255万元，且郑金旺应从2017年3月11日开始按每月1.5%的利率标准向吴志国支付相应的利息，直至款项付清之日止。一审判决对此处理正确。关于焦点四。基于前述分析，郑金旺反诉请求吴志国支付2006年-2012年期间盈利款及利息，已无事实依据，不应予以支持。综上所述，郑金旺的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费141486元，由上诉人郑金旺负担。本判决为终审判决。审判长  练长仁审判员  刘革花审判员  曹佑平二〇二〇年三月十九日书记员  郭炜丹黄树钿