呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2020）内01民终62号上诉人(原审原告)：中国人民解放军内蒙古军区呼和浩特第四离职干部休养所，住所地内蒙古自治区呼和浩特市。法定代表人：李卫峰，该所所长。委托诉讼代理人：何新龙，内蒙古铭川律师事务所律师。委托诉讼代理人：张海滨，内蒙古铭川律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：薛娟，女，住内蒙古自治区呼和浩特市。委托诉讼代理人：高建军，内蒙古盛乐律师事务所律师。委托诉讼代理人：高卫琦，内蒙古盛乐律师事务所律师。上诉人中国人民解放军内蒙古军区呼和浩特第四离职干部休养所（以下简称第四干休所）因与被上诉人薛娟劳动争议一案，不服呼和浩特市新城区人民法院（2019）内0102民初2663号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。第四干休所上诉请求：1、请求依法撤销呼和浩特市新城区人民法院（2019）内0102民初2663号民事判决书第一项判决，依法判令第四干休所不向薛娟支付未签订书面劳动合同的双倍工资；2、确认薛娟的工资基数为2693元；3、一、二审诉讼费由薛娟承担。事实和理由：一、一审法院对未签订劳动合同双倍工资事实的认定错误，作出错误判决，应判令第四干休所不予支付薛娟的双倍工资。依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”该条的立法本意是用工单位无故、恶意不与劳动者签订劳动合同时，用人单位支付劳动者双倍工资的一种惩罚性赔偿。本案中，因军队编制体制改革，中央军委习主席签署命令，命令各部队不再续用非现役公勤人员，第四干休所严格执行中央军委命令和内蒙古军区的指示，不能再与非现役工勤人员续订劳动合同。因此第四干休所与薛娟劳动合同到期后，第四干休所并非无故不与薛娟签订合同，而是因第四干休所为解决薛娟的后顾之忧，积极协调各方妥善处理再就业问题，所以直到2018年9月，第四干休所才与薛娟解除劳动关系。因此，第四干休所未与薛娟签订劳动合同事出有因，并非主观恶意、无故不与薛娟签订劳动合同，也就不存在支付二倍工资的惩罚性情形。二、一审法院对薛娟的工资基数认定错误，应予以纠正。根据《内蒙古军区后勤部队通知（非现役工勤人员招续聘批复）》，由薛娟签名确认的原始证据《非现役工勤人员工资发放表》明确证实了薛娟的应发工资和实发工资都是2693元，保险金为789元。由此可见，薛娟的工资基数应为2693元，并非一审法院错误认定的3482元。为维护第四干休所的合法权益，恳请法院支持第四干休所的诉讼请求。薛娟辩称，一、第四干休所不应支付薛娟双倍工资于法无据，认定错误，应驳回。薛娟自2015年6月在第四干休所工作，2018年9月第四干休所仅口头通知薛娟以军队裁退身份为非现役公勤人员为理由与薛娟解除了劳动合同，但是却并未提前一个月以书面形式通知薛娟，更没有将文件下发提前与其进行沟通。双方签订《聘用非现役公勤人员劳动合同书》第1页明确“根据《中华人民共和国劳动法》和有关法规、规章…双方经平等协商同意，自愿签订本合同”。第7页第十条第（二）项“本合同如有未尽事宜，凡属国家、军队和当地人民政府有关规定的，按有关规定执行”。而《中华人民共和国劳动法》第二条规定“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者依照本法执行”。《中华人民共和国劳动合同法》第二条也有相同内容的规定。显然，部队作为用人单位也应当遵守《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国劳动合同法》的调整。中央军委法制局张建田在检察日报发表《与军队发生劳动争议如何解决》明确“作为军队的用人单位，应当严格按照国家和军队的有关规定，切实维护所聘用的一切地方人员享有法律、法规规定的基本劳动保障的合法权益。”特别是总部发布施行的《军队公勤人员聘用管理规定》第二十四条规定：“用人单位应当认真履行与非现役公勤人员订立的劳动合同。劳动合同的变更、终止、解除，按照国家有关规定执行。”《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条没有例外规定，也没有但书的内容。另外《军队公勤人员聘用管理规定》第二十四条规定：“劳动合同的变更、终止、解除，按照国家有关规定执行。”第四干休所在民事上诉状中陈述“因军队编制体质改革，中央军委习主席签署命令…”。片面的理解习主席命令各部队不再需用非现役公勤人员，而认为不支付双倍工资并不是因为主观恶意，显然脱离了“以事实为根据，以法律为准绳的原则”。且自2018年1月至2018年9月中间时间9个月，9个月的时间第四干休所却仍然没能妥善处理再就业的问题，只能证明是其工作效率太低，因此其诉请不应支持。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的二倍工资按照以下标准认定，并按照该期间劳动者每月工资标准逐月计算“（3）如果劳动合同期满后，劳动者仍在用人单位工作，用人单位未与劳动者订立书面劳动合同的，应适用《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十四条第三款、第八十二条，《劳动合同法实施条例》第六条、第七条的规定处理。在此情况下，因为用人单位对原劳动合同期满和继续用工的法律后果均有预期，因此不需要再给予一个月的宽限期，原劳动合同期满次日，即是用人单位应当订立劳动合同之日和承担未订立劳动合同的法律后果之日。计算二倍工资的起算点为自劳动合同期满的次日，截止点为双方补订书面劳动合同的前一日，最长不超过十二个月”。所以，一审判决第四干休所支付双倍工资无适用法律错误。二、第四干休所强调一审判决对薛娟工资的基数认定事实不清是错误的。第四干休所在一审民事起诉状陈述“工资发放表中明确薛娟的应发工资和实发工资都是2693元,789元（定额保险费）并没有计算在内”。呼和浩特市劳动人事争议仲裁委员会《仲裁裁决书》第7页“薛娟月平均工资为3482元（含社会保险费789元）”显然，仲裁裁决清楚：3482元含社会保险费789元。一审法院也是据此认定的。仲裁委和一审法院计算工资收入的标准均一致。呼和浩特市劳动人事争议仲裁委员会对于工资基数的计算是按照社会普遍计算的工资基数计算准确。且《社会保险费征缴暂行条例》第十二条“缴费单位和缴费个人应当以货币形式全额缴纳社会保险费。缴费个人应当缴纳的社会保险费，由所在单位从其本人工资中代扣代缴”。《工资支付暂行规定》第十五条“用人单位不得克扣劳动者工资。有下列情况之一的，用人单位可以代扣劳动者工资：（二）用人单位代扣代缴的应由劳动者个人负担的各项社会保险费用”显然，并非仲裁裁决与一审判决认定工资标准事实错误。综上，第四干休所诉请于事无据、于法无据，上诉请求更是违背了《中华人民共和国劳动法》的立法本意，违背了以事实为根据，以法律为准绳。恳请人民法院依法公平、公正予以判决，驳回第四干休所的诉请。第四干休所向一审法院起诉请求：一、请求依法判令第四干休所不予支付薛娟未签订书面劳动合同的双倍工资31338元；二、请求依法判决第四干休所不支付薛娟解除劳动关系的经济补偿12187元；三、请求依法认定薛娟工资基数为2693元；四、本案诉讼费由薛娟承担。一审法院认定事实：薛娟于2015年6月1日起开始在第四干休所处工作，双方自2016年至2017年均签订了劳动合同。2018年1月1日起，因内蒙古军区政治工作局作出的《关于撤销非现役公勤人员编制的通知》规定：“截止到2017年12月31日，我区的所有非现役公勤人员全部到期，不再进行续聘”，后虽薛娟仍在第四干休所处工作，但第四干休所未与薛娟续签书面劳动合同。为妥善处理薛娟的就业问题，2018年9月1日，第四干休所与内蒙古久业人力资源服务有限公司签订《劳务派遣合同书》，薛娟填写了该劳务派遣公司的《员工登记表》。2018年9月26日，第四干休所发出《解除劳动合同通知书》解除与薛娟劳动合同。薛娟在第四干休所处工作期间的平均工资为人民币3482元（包含社会保险费789元）。第四干休所、薛娟发生劳动争议，薛娟向呼和浩特市劳动人事争议仲裁委员会提出诉讼请求为：1、请求裁决第四干休所支付薛娟未签订劳动合同的二倍工资31338元(3482元×9个月);2、请求裁决第四干休所支付拖欠薛娟的工资31560元(789元×40个月);3、请求裁决第四干休所支付薛娟违法解除劳动合同的赔偿金24374元(3482元×3.5个月×2)。呼和浩特市劳动人事争议仲裁委员会于2019年3月1日作出呼劳人仲字【2018】第295号《仲裁裁决书》，裁决如下：一、第四干休所在本裁决生效后十五日内支付薛娟未签订书面劳动合同的双倍工资31338元。二、第四干休所在本裁决生效后十五日内支付薛娟解除劳动关系的经济补偿12187元。三、驳回薛娟的其他仲裁请求。中国人民解放军内蒙古军区呼和浩特第四离职干部休养所不服该裁决，诉至一审法院。一审法院认为，关于未签订书面劳动合同的双倍工资问题，薛娟自2015年6月1日起在第四干休所处工作，双方自2016年至2017年均签订了劳动合同，2018年1月1日至2018年9月26日未签订劳动合同，属于《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定的情形，故对第四干休所诉请的不予支付薛娟未签订书面劳动合同的双倍工资31338元，一审法院不予支持。关于解除劳动关系的经济补偿，因薛娟在仲裁时未申请经济补偿，故对第四干休所诉请的不予支付薛娟解除劳动关系的经济补偿12187元，一审法院予以支持。对于薛娟的工资基数，应以实际发放数额2693元加社会保险费789元为准。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条、第四十七条、第八十二条之规定，判决：一、第四干休所于本判决生效之日起十日内向薛娟支付未签订书面劳动合同的双倍工资31338元（3482元×9个月）；二、第四干休所无需支付薛娟解除劳动关系经济补偿金12187元；三、驳回第四干休所其他诉讼请求。案件受理费10元，由第四干休所负担。二审中，双方当事人均未提交新证据。经二审审理，本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为：1、第四干休所是否应支付薛娟未签订书面劳动合同双倍工资；2、薛娟的工资基数是否为3482元。针对本案第一个争议焦点，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”本案中，薛娟自2015年6月1日起即在第四干休所工作，双方自2016年至2017年均签订了劳动合同，2018年1月1日至2018年9月26日未签订劳动合同，因此本案符合劳动合同法第八十二条的情形，第四干休所超过一个月不满一年未与薛娟订立书面劳动合同，应当支付薛娟未签订书面合同二倍工资。针对本案第二个争议焦点，一审法院以薛娟的实际发放数额2693元加社会保险费789元作为计算双倍工资的基数并无不当，本院予以认可。第四干休所请求将单位交付给个人的社保费用从工资基数中扣除没有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，中国人民解放军内蒙古军区呼和浩特第四离职干部休养所的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由中国人民解放军内蒙古军区呼和浩特第四离职干部休养所负担。本判决为终审判决。审判长 贾慧芳审判员 郭籽良审判员 徐晓凡 二〇二〇年三月十二日书记员 韩 晶