浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终10386号 上诉人（原审原告）：汤来根，男，1956年1月7日出生，汉族，住杭州市拱墅区。 委托诉讼代理人：唐胜敏，浙江研墨律师事务所律师。 委托诉讼代理人：汤晨鸣，系汤来根之子。 被上诉人（原审被告）：严彪华，男，1969年7月3日出生，汉族，住杭州市余杭区。 委托诉讼代理人：郑荣，浙江杭天信（湖州）律师事务所律师。 上诉人汤来根为与被上诉人严彪华民间借贷纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（2019）浙0110民初14946号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 汤来根上诉请求：1、请求撤销一审判决，改判支持汤来根的诉讼请求。2、一、二审诉讼费用由严彪华承担。事实与理由：一、一审法院认定“2012年7月，严彪华借款100万元”，但未认定严彪华是向汤来根借款100万元系认定事实错误。1、严彪华向汤来根借款100万元的事实清楚，本案证据完全能够证明涉案款项的出借人为汤来根。首先，根据汤来根提供的2017年7月13日的《借条》载明：今严彪华向汤来根借到人民币壹佰万元，用于土方工程周转，能够证明汤来根是本案的出借人。同时严彪华在该《借条》最下面承诺：2019年2月至3日利息停付，如2019年4月13日本金不归还利息从2019年2月13日支付，再次印证出借人为汤来根。严彪华如认为空白借条，应当提供证据证明，应对汤来根三个字的形成时间申请鉴定。汤来根是所有《借条》《收条》的持有人，按照民间借贷司法解释第一条规定，汤来根推定为债权人。其次，根据严彪华出具的《承诺书》载明：本人的债务人汤来根可直接领取壹佰万元。该份证据也能证明汤来根是出借人。最后，汤来根向法庭提供的三份通话录音也能直接证明汤来根是出借人，严彪华对汤来根是出借人这一基本事实没有任何异议。根据日常生活经验，如果严彪华没有向汤来根借款，为什么要付三四年利息给汤来根，因此根据日常生活经验也能判断出借人为汤来根。汤来根对三段录音作简单摘录，供二审法院审核：在2019年6月13日录音中，汤来根说：我同你说，你到现在五个月利息怎么安排拉？严彪华：那边六月份钱就下来了。……汤来根：那么这个利息你总要帮我考虑的，对不对？严彪华：我晓得了。总要协议签下来再说喽。要给你多少，我就给你多少，他们下来。2019年7月1日的录音：汤来根：今天7月1日了，你看看这边利息怎么办拉？严彪华：目前我又没有钞票。汤来根：就是没喽？严彪华：没。汤来根：本金么没？利息也没？严彪华：没。2019年8月12日录音：严彪华：老子付给你三四年的利息全部都付给你了，一分不少的。现在我东西押给你，那边还有140多万元可以拿了，你要这样我要弄得你断子绝孙，你相不相信？综上，以上全部证据均能证明本案借贷关系的双方为汤来根与严彪华。2、一审法院认为本案出借人为案外人杨某，没有任何证据证明。证人（案外人）杨某出庭作证也认为出借人为汤来根，至于证人杨某与严彪华其他经济纠纷不是本案的审理范围。本案中汤来根已经提供证据证明自己是债权人，不存在债权转让的基本事实。二、一审法院适用法律错误。一审法院对出借人是谁这一争议焦点，没有以证据能够证明的案件事实为依据依法作出裁判，而是以证据规则中盖然性原理来全面否定汤来根提供的所有证据，系适用法律错误。盖然性原理出自《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》法释（2001）33号（以下简称《规定》）第73条：双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。而本案中严彪华没有任何证据证明本案的出借人为案外人，也没有任何证据证明本案涉案债权是通过债权转让取得，一审法院适用法律错误。综上，请求二审法院撤销一审判决，改判支持汤来根的全部诉讼请求。当庭补充如下：一、一审法院以汤来根对款项来源的陈述存在矛盾就否定汤来根的出借人身份是错误的。一审中，严彪华对收到100万元没有异议，双方争议焦点无非是出借人是谁。一审中汤来根的原话是，汤来根与杨某有生意合作往来，款项都是放在杨某那边的，因为杨某没有钱，所以由汤来根出借，但款项是通过杨某交付的。两个月后，因合伙同时需要用钱，所以汤来根又将款项补回去了。一审法院断章取义，以此否定汤来根为出借人属于认定事实错误。二、严彪华应当出庭接受法庭的质询。一审开庭过程中，严彪华代理人对法庭提出的很多细节问题无法回答清楚，但严彪华本人拒不到庭，导致案件事实无法查清。 严彪华答辩称：本案存在100万元债权的事实，严彪华从来没有否认过，但就该100万元债权形成过程中是否存在债权转让提出异议，本案核心争议焦点也在于此。一审法院认定本案债权人系杨某而非汤来根，认定事实正确。一、关于案涉借款原因和款项的交付。汤来根一边认为是因为杨某没有钱，其才把钱借给严彪华，但同时该笔款项又是从杨某账户打给严彪华的，明显存在矛盾。一审庭审中，杨某作为证人出庭，被问及该节事实时，当即暴跳如雷，明显有违常理。二、关于本案借条的出具。本案中，汤来根提供的借条、收条一共有3、4份，而其中有两份（分别是2014年出具的和2016年出具的）借条中，出借人一栏都是空白的。当然，2017年那份借条的空白处也是由汤来根填写的，不是严彪华填写。杨某是一个从事资金生意的人，空白借条和空白收条也是前几年做资金生意当中经常出现的一种形式，杨某在余杭法院的被执行案件达到十几件，标的在2400万元左右。三、关于利息支付的问题。一审第二次开庭时，严彪华向汤来根询问过相关问题，汤来根当时的回答是2017年借款出借到2019年初的利息已经支付，这节事实严彪华也是认可的，我们就问到利息“是不是有时候在汤来根这里支付，有时候在严彪华这里支付，有时候在约定的地方支付？”汤来根对此也不否认，但在长达2年多的时间里，汤来根却拿不出其与杨某之间的通话记录，有违常理。事实上，严彪华在这两年当中，利息都是还给杨某的。四、一审第二次开庭中，汤来根还提供了双方在本案之前的公安调查笔录，因当时尚未涉诉，严彪华也没有咨询过相关的法律人士，故其陈述具有相当高的可信度。当时，严彪华在公安陈述案涉借款的出借人是杨某。五、杨某在余杭法院有这么多的案子没有财产可供执行，而杨某本身又是做资金生意的，所以他在外面有很多的债权人在等着看，如果严彪华把钱还给了汤来根，那怎么去向其他债权人交代。事实上，严彪华还给谁都是无所谓的，反正这100万我们是认的。六、本案归根结底是债权转让关系，但是无效的法律行为。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。 汤来根向一审法院起诉请求：一、严彪华立即返还汤来根借款本金1000000元；二、严彪华支付汤来根从2019年2月12日至实际付清款项之日期间按本金100万元及按年利率24%计付利息（其中暂计算至2019年7月18日的利息为104000元）；三、严彪华支付汤来根因追索债权而花费的律师代理费20000元；四、严彪华承担本案诉讼费用、财产保全申请费。 一审法院认定事实：2012年7月，严彪华借款100万元，证人杨某于2012年7月23日向严彪华转账8万元，于2012年7月24日向严彪华转账40万元，于2012年7月25日向严彪华转账49万元。汤来根于2012年9月3日向证人杨某转账60万元，9月13日向证人杨某转账30万元，10月8日向证人杨某转账30万元，10月31日向证人杨某转账5万元。2017年7月13日，严彪华出具借条一份，载明：今严彪华向汤来根借到人民币壹佰万元；借款日期2017年7月13日，归还日期2018年7月13日，借款利息按每月2%计算等内容。该借条出借人处“汤来根”三字系由汤来根书写，严彪华主张借条出具时出借人处为空白，而汤来根表示“汤来根”三字系其当严彪华面书写。2019年3月14日，严彪华出具《承诺书》一份，载明：“本人承诺严彪华承包的浙江宝华控股集团有限公司正易国际项目部土石方工程款，如宝华公司在支付该款项时，本人的债务人汤来根可直接领取壹佰万元整……”。现汤来根持有严彪华出具的借条主张严彪华返还借款100万元，严彪华对100万元债务无异议，但认为借款出借人为杨某，汤来根无权基于其与严彪华之间的民间借贷关系主张严彪华返还借款。另查明：证人杨某与汤来根之间存在长期合作及较为频繁的款项往来，证人杨某与严彪华之间亦存在民间借贷关系。 一审法院认为，本案争议的焦点为汤来根与严彪华之间是否存在民间借贷关系。汤来根据以主张汤来根与严彪华之间存在民间借贷关系的借条出借人系汤来根填写，现严彪华主张该借条的出借人系汤来根自行添加，结合汤来根提交的严彪华此前多次就该笔借款出具的借条及收条复印件的出借人均空白的事实，严彪华提出的其出具借条时出借人处为空白，具有较大盖然性，故而，虽然汤来根持有该借条，但并不足以证明汤来根与严彪华之间就该笔借款达成合意。案涉借款主要系由证人杨某通过银行转账的方式交付，虽然证人杨某于庭审中陈述该款项系汤来根的出借款项，但汤来根于近两个月之后，才陆续分批向证人杨某支付款项，且金额与出借款项亦无法对应。这一交付事实与汤来根、证人杨某庭审中陈述的，严彪华向证人杨某借款，因为证人杨某没有钱，就介绍严彪华向汤来根借款的陈述明显相矛盾。结合证人杨某与汤来根之间存在长期合作及较为频繁的款项往来及证人杨某与严彪华之间亦存在民间借贷关系的事实，严彪华提出的其系向证人杨某借款的事实具有较大盖然性。严彪华出具的承诺书中虽提到“本人的债务人汤来根可直接领取壹佰万元”，但该证据并不足以证明汤来根与严彪华之间于2012年发生100万元的民间借贷关系。综上，汤来根提供的证据不足以证明汤来根与严彪华之间存在民间借贷关系，而汤来根坚持基于其与严彪华之间的民间借贷关系主张严彪华返还借款，故对汤来根的诉讼请求，不予支持。严彪华的相关答辩意见，酌情予以采纳。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回汤来根的诉讼请求。本案案件受理费7458元，由汤来根负担。 二审期间，汤来根向本院提交其与汤晨鸣（系汤来根之子）的银行转账流水，证明：汤来根在借款前即2012年7月前已经与杨某存在真实的经营合作关系，隐名投资杭州杨运物流有限公司，其中第一笔资金30万元。因此，涉案出借款项系汤来根交给杨某合作投资的生意资金。严彪华质证认为：对证据三性均有异议。首先，入股资金和借款是两个法律关系，金额上也有出入，不能证明本案是借款关系；其次，杨某现在外面有几十个未执行完结案件，严彪华欠杨某的这笔债权是属于全体债权人的，汤来根和杨某二人之间的资金往来，甚至有生意往来更能说明他们的关系密切，利用在空白借条上填名字而转移资产，侵害其他众多债权人利益。本院认证为：对该证据的真实性、合法性、关联性均予以认定，但银行流水显示汤来根所称其向杨某投入的30万元款项，杨某于数日后又转回汤来根的银行账户，故该证据不能达到汤来根的证明目的，本院不予采信。 严彪华未向本院提交证据。 本院经审理查明的事实与一审法院查明事实一致外，另查明，本案二审期间，汤来根当庭陈述2012年7月严彪华向其借款100万元之时，因其有160万元在杨某的银行账户上，故要求杨某直接将借款转给严彪华，并称上述打给杨某的160万元款项具有相应银行流水佐证。汤来根庭后提交了其与汤晨鸣的银行流水，经审查发现，2010年9月至2012年7月间，汤来根及汤晨鸣共计向杨某账户转账1050000元，杨某向汤来根账户转账706950元，差额为343050元。 本院认为：《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”汤来根主张案涉100万元借款系案外人杨某于2012年7月通过银行账户向严彪华进行交付，并称该款实际为汤来根所有，系因其与杨某存在生意合作关系，故前期已将款项汇入杨某账户。经审查杨某在向严彪华汇款前与汤来根之间的款项往来发现，汤来根（包括汤晨鸣）向杨某转账的款项扣除回款后，净额仅为34万余元，该数额与汤来根所称160万元相差甚远，亦远低于本案借款100万元。因此，汤来根关于杨某向严彪华转账的款项实际为其所有的陈述，缺乏事实依据，故其在本案中基于该交付事实而主张民间借贷关系成立，并要求严彪华返还借款的诉讼主张，与法不符，本院不予支持。至于此后各方之间是否存在债权转让关系等，鉴于汤来根在本案中已明确予以否认，且如果认定汤来根的债权系受让自杨某，则该债权的实际形成时间、权利渊源以及各方间的法律关系均与汤来根在本案中提出的诉讼主张不相一致，故对该节事项本院不予审查认定。综上所述，汤来根的上诉理由不能成立，应予驳回；一审法院判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费14916元，由汤来根负担。 本判决为终审判决。 审判长 王杨沁如 审判员 赵  魁 审判员 张  蕊 二〇二〇年三月三十日 书记员 沈 冰 洁