黑龙江省牡丹江市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）黑10行终4号 上诉人（原审原告）徐波，男，1961年12月16日出生，汉族，无职业。 委托代理人苏萍（徐波之妻），女，1963年12月25出生，汉族，无职业。 被上诉人（原审被告）牡丹江市林业和草原局，住所地黑龙江省牡丹江市爱民区新华路211号。 法定代表人杜永斌，该局局长。 被上诉人（原审被告）牡丹江市人民政府，住所地黑龙江省牡丹江市江南新区党政办公中心。 法定代表人王文力，该市市长。 上诉人徐波因诉被上诉人牡丹江市林业和草原局林业行政处罚一案，不服黑龙江省牡丹江市爱民区人民法院（2019）黑1004行初12号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，并于2020年3月17日对上诉人徐波进行了询问，上诉人徐波及其委托代理人苏萍参加询问。本案现已审理终结。 原审法院查明，2011年，原告徐波在牡丹江军马场红杉林业资源综合开发公司林地26林班4、8、9、30小班内经营建设苗圃，该地块的使用权是经徐波的妻子苏萍与案外人王建峰签订《无林地出租协议》而取得。徐波在经营期间，改变林地用途构建建筑、鱼池，共占地2338平方米。扣除看护房面积30平方米和晒水池面积159平方米，徐波未经林业主管部门审批擅自改变林地用途面积2149平方米。林业和草原局认为徐波的行为违反了《中华人民共和国森林法》第十八条、《中华人民共和国森林法实施条例》第十六条的规定，并依据《中华人民共和国森林法实施条例》第四十三条第一款规定，对徐波作出牡北林罚决字[2018]第3号《林业行政处罚决定书》，责令徐波在2018年10月底前将林地恢复原状，并处非法改变用途林地2149m2×15元/m2＝32235元的罚款。徐波对上述林业行政处罚决定不服，在复议期内向牡丹江市人民政府申请行政复议。2018年9月13日，市政府作出牡政复决[2018]30号《行政复议决定书》，维持了被告林业和草原局对徐波作出的《林业行政处罚决定书》。徐波对牡北林罚决字[2018]第3号《林业行政处罚决定书》及牡政复决[2018130号《行政复议决定书》不服，在起诉期限内向原审法院提起行政诉讼，请求依法撤销牡北林罚决字[2018]第3号《林业行政处罚决定书》及牡政复决[2018]30号《行政复议决定书》。 原审法院认为，各级林业主管部门依照《中华人民共和国森林法》的规定，对森林资源的保护、利用、更新实行管理和监督。森林经营单位在所经营的林地范围内修筑直接为林业生产服务的工程设施，需要占用林地的，由县级以上人民政府林业主管部门审批;其他工程设施，需要将林地转为非林业建设用地的，必须依法办理建设用地审批手续。徐波在案涉林地上构建建筑物、鱼池等设施，未经县级以上人民政府林业部门审批，徐波的行为违反了《中华人民共和国森林法》及《中华人民共和国森林法实施条例》的相关规定。林业和草原局对徐波作出的牡北林罚决字[2018]第3号《林业行政处罚决定书》事实清楚、适用法律正确,并无不当。徐波不服林业和草原局作出的牡北林罚决字[2018]第3号《林业行政处罚决定书》，向牡丹江市人民政府申请行政复议。牡丹江市人民政府依据《中华人民共和国行政复议法》的规定，受理徐波的复议申请并依法作出复议决定，程序合法、适用法律正确。徐波申请撤销牡北林罚决字[2018]第3号《林业行政处罚决定书》及牡政复决[2018]30号《行政复议决定书》的诉讼请求，证据不充分，请求不合理，原审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十九条的规定，判决：驳回徐波的诉讼请求。案件受理费50元由徐波负担。 徐波上诉称，1.行政处罚对象错误，不应处罚上诉人，上诉人不是涉案土地的承包人。牡丹江市红杉林业资源开发公司将涉案土地出租给王恩学，王恩学又将涉案土地出租给苏萍，故徐波并不是法定意义的承包人；2.涉案土地上的建设是牡丹江军马场草拟的土地承包合同中明确允许的；3.行政处罚的追溯时效已超过两年追溯时效；4.对本案土地定性、定量的认定与实际不符，认定事实错误；5.“原告建设没有手续”存在责任认定不清；6.量罚不得当、不公正的选择性执法损害了原告的权益。请求：1.撤销牡丹江市林业和草原局作出的牡北林罚决字[2018]第3号《林业行政处罚决定书》；2.撤销牡丹江市人民政府作出的牡政复决[2018]30号《行政复议决定书》；3.撤销牡丹江市爱民区人民法院（2019）黑1004行初字12号行政判决书，并依法改判；4.上诉费用由被上诉人承担。 在本院依法询问过程中，上诉人徐波提交如下证据： 照片2张。证明：从我们建设情况看，我们包的是无林地，照片显示还是长草的，不属于改变用地性质，没有损害国家利益。 本院认为，上诉人徐波称编号12的图片是2019年7月5日拍摄的，编号11的图片是2019年8月3日拍摄的。2018年其也拍摄过同样内容的图片，并且也向原审法院提供过。根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十二条规定：“本规定第五十条和第五十一条中的‘新的证据’是指以下证据：（一）在一审程序中应当准予延期提供而未获准许的证据；（二）当事人在一审程序中依法申请调取而未获准许或者未取得，人民法院在第二审程序中调取的证据；（三）原告或者第三人提供的在举证期限届满后发现的证据。”上诉人在二审庭审中提交的证据均不符合上述规定，不属于新证据，本院依法不予采信。 本院二审查明的案件事实与原审法院一致，本院予以确认，不再赘述。 本院认为，关于处罚主体与处罚对象的问题。根据《中华人民共和国森林法》第十八条规定：“进行勘查、开采矿藏和各项建设工程，应当不占或者少占林地；必须占用或者征收、征用林地的，经县级以上人民政府林业主管部门审核同意后，依照有关土地管理的法律、行政法规办理建设用地审批手续，并由用地单位依照国务院有关规定缴纳森林植被恢复费。森林植被恢复费专款专用，由林业主管部门依照有关规定统一安排植树造林，恢复森林植被，植树造林面积不得少于因占用、征收、征用林地而减少的森林植被面积。上级林业主管部门应当定期督促、检查下级林业主管部门组织植树造林、恢复森林植被的情况。”上诉人徐波擅自将林地转为非林业建设用地的，违反了《中华人民共和国森林法》及《中华人民共和国森林法实施条例》的相关规定，被上诉人牡丹江市林业和草原局作为林业主管部门有权对徐波作出处罚。 关于行政处罚面积和标准的问题。牡丹江市林业和草原局经现场调查作出《现场调查报告》，并对上诉人进行了询问，制作了《询问笔录》。根据调查结果，牡丹江市林业和草原局认定徐波非法改变林地用途2149平方米并作出牡北林罚决字[2018]第3号《林业行政处罚决定书》。本案原审审结后，徐波单方邀请测绘公司对其改变林地用途面积进行测量的结果并不能作为认定处罚面积的依据，牡丹江市林业和草原局处罚面积并无不当。另，根据《中华人民共和国森林法实施条例》第四十三条规定：“未经县级以上人民政府林业主管部门审核同意，擅自改变林地用途的，由县级以上人民政府林业主管部门责令限期恢复原状，并处非法改变用途林地每平方米10元至30元的罚款。”被上诉人按照每平方米15元进行处罚，处罚标准亦无不当。 综上，原审判决驳回徐波的诉讼请求，认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。被上诉人牡丹江市人民政府依据《中华人民共和国行政复议法》的规定，受理徐波的复议申请并依法作出复议决定，程序合法、适用法律正确。上诉人徐波的上诉请求及理由不能成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条、第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人徐波负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 赵秀玲 审 判 员 黄晓丽 审 判 员 杨弘智 二〇二〇年三月三十一日 法官助理 蒋利龙 书 记 员 刘 璐 附：本判决适用的相关法律依据 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十六条人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，也可以不开庭审理。 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。