河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫13民终103号上诉人(原审被告)：张烨，女，1983年3月5日出生，汉族，住南阳市方城县。委托诉讼代理人：申建国，河南大为律师事务所律师，特别授权。被上诉人（原审原告）：南阳鸿德房地产开发有限公司，住所地：河南省南阳市人民路鸿德花园（鸿德街1号）。法定代表人：陈继平。委托诉讼代理人：杨波，河南子午律师事务所律师。上诉人张烨因与被上诉人南阳鸿德房地产开发有限公司（以下简称鸿德公司）确认合同无效纠纷一案，不服河南省南阳市宛城区人民法院（2019）豫1302民初8016号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张烨的委托诉讼代理人申建国，被上诉人鸿德公司的委托诉讼代理人杨波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张烨上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。2、诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、原审判决认定事实错误，适用法律错误，判决错误。一审判决将生效仲裁裁决书、法院生效裁定书已经确认不能成立的理由作为案件事实判决错误。2、一审判决故意歪曲事实，将房屋买卖合同认定为借款担保。被上诉人借张烨款长期不还，经双方算账后协商终结借贷关系，签订房屋买卖合同，将欠款转变为房款。被上诉人提交的收款收据上明确载明“原张烨借款本息抵该房款”。仲裁委审理时，也认定双方的房屋认购书构成房屋买卖关系。3、原审判决适用法律错误。双方借贷关系已经消灭，新成立了买卖关系，一审适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条错误。鸿德公司辩称，原审判决正确，应予维持。一、上诉理由1，属于重复诉讼，仲裁裁决和中院裁定书中都说明的是解决商户返租事项，仲裁裁决和中院裁定书并未对此定性。二、上诉理由2，本案争议的焦点是属于民间借贷还是买卖合同，上诉人和被上诉人之间存在民间借贷关系，在些基础上又签订了房屋认购书，在认购书中有特别约定，体现了双方的属于民间借贷性质，签订认购书是对民间借贷的补充，适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条。原审通过审理查明详述对双方之间的行为认定为担保行为，原审认定是正确的。鸿德公司向一审法院起诉请求：确认双方于2016年9月24日签订的南阳豪盛百货商铺认购协议（协议编号：6000184）无效，诉讼费等由张烨负担。一审法院认定事实：鸿德公司与张烨之间存在借贷关系，其借贷行为始于2011年8月25日。本案中双方所争议的《商铺认购协议》是双方于2016年9月24日签订。经庭审查明，案涉商铺认购协议的签订是基于鸿德公司与张烨之间的借贷关系。该案涉协议中约定，甲方可在2016年9月24日至2021年9月23日之间向乙方提出回购，回购申请须书面通知乙方，乙方同意上述房产在本协议签订之日起五年内甲方可不办理产权确认、转移手续。同日，鸿德公司与张烨及案外人河南豪盛商贸有限公司签订《商铺委托统一经营管理协议》。且在该协议中约定该商铺每年的收益金为购房合同款的10％。一审法院认为，根据案件的审理情况及庭审查明的事实，本案的争议焦点为案涉商铺认购协议的效力问题，即是否违反合同法第五十二条规定的合同无效情形或其他法律、行政法规应当认定为无效的情形。本案中双方签订商铺认购协议的基础是二人之间借贷关系的存在。关于双方之间存在的借贷关系，一审法院经庭审已经予以核实，即通过鸿德公司所提交的与张烨之间的往来统计及转账凭证显示，双方自2011年8月25日开始，一直存在借贷关系，且无证据表明二者之间在2016年9月24日签订《商铺认购协议》时已进行借款清算。自2011年8月25日开始，双方之间的借贷关系一直处于存续状态，但具体的借款金额、还款金额及关于双方借款的最终结算数额与本案不是同一法律关系，故一审法院不予认定。根据《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条规定，行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。因此，对于该案涉合同是否应为无效合同的判断需基于对借款人和出借人之间所签订的商品房买卖合同外观形式表现的法律关系是否与双方真实意思表示一致进行判断。从本案中该商品房买卖合同的约定内容上看，双方所签订的《商铺认购协议》第三项明确约定，甲方可在2016年9月24日至2021年9月23日之间向乙方提出回购，乙方同意上述房产在本协议签订之日起五年内甲方可不办理产权确认、转移手续。甲方给乙方办理回购手续的当日，须将乙方支付的购房款退还给乙方。根据该条款约定，在购房人已经一次性全额支付购房款的情形下，仍保有通过回购的方式取回房屋且原价退还购房款的权利，与房屋买卖合同关系中买受人付清购房款，出卖方即负有交付房屋并办理产权过户义务的通常权利义务不一致，不符合房屋买卖的一般交易习惯。综上所述，尽管鸿德公司未提供证明其与张烨之间以案涉合同为借贷提供担保的直接证据，但二者之间所签订的商铺认购协议从付款方式、鸿德公司可以在一定期限内保有回购权、张烨同意五年内不办理产权确认、转移手续等事实，均与以支付购房款取得房屋所有权为目的的房屋买卖合同关系的法律特征不符，而与民间借贷中以签订商品房买卖合同为借贷提供担保的通常做法相吻合。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条可知，名为买卖实为借贷担保的行为应属无效。由此认定本案中双方以签订《商铺认购协议》的方式为借款提供担保，也即名为商品房买卖实为担保，双方并不存在真实的商品房买卖意思表示。因此，双方以虚假意思表示签订的《商铺认购协议》应属无效。根据《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条之规定，判决：确认鸿德公司与张烨于2016年9月24日签订的《南阳豪胜百货商铺认购协议》（协议编号6000184）无效。案件受理费100元，由张烨负担。本院二审期间，张烨向本院提交如下证据：证据一，借款合同，借款发生在2013年6月6日到7月6日，借款本金1780万元，借款利息是日千分之2.5，到期后上诉人没有还款，一直到2016年9月本息未付，截止2016年9月24日被上诉人欠上诉人本金和利息2748万元，后上诉人按2300万元计算。拟证明2016年9月24日前双方存在借款关系，当天双方签订合同，使借贷关系消灭，买卖关系成立。证据二、原张烨借款本息单，拟证明借贷关系消灭，买卖关系生成。证据三、仲裁书，拟证明认购书有法律效力证据。证据四、被上诉人提交的支付利息凭证，上面显示支付租金39万元，拟证实被上诉人认可双方是房屋买卖关系和租赁关系，同时证明被上诉人在部分履行合同。以上综合证明：上诉人和被上诉人借贷关系到2016年9月24日终止，建立了房屋买卖关系，一审认定为借贷担保错误，借贷关系已消灭，同时证明一审法院适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条错误。鸿德公司的质证意见为：对证据一借款合同，无异议。对证据二转款凭证真实性需庭后核实，对证据三认购协议真实性无异议，但认购协议中说的很清楚，第三条双方约定第2条，“乙方可在2016年9月24日……”，条文被修改了，甲乙双方位置进行了调换，这一条也是双方争议的部分。“5年内办理产权确认……”虽然有认购协议，但产权并不是要转移给上诉人，现在也没到期。对证据四收款收据无异议。对统一托管协议真实性无异议，虽然签订了认购协议，但资产仍然在豪盛百货。仲裁书和中院裁定书真实性无异议，对上诉人的证明目的有异议，不能达到上诉人的证明目的。对张烨账目往来真实性无异议，签订协议后支付给上诉人的利息转换成了支付租金，和前面是一脉相承的。综合质证：只能双方存在借贷关系，除第一笔借款外，后面双方持续在发生借贷关系，一审鸿德公司说双方没有结算，这些证明了上诉人与被上诉人仍然是民间借贷关系。对于以上证据，本院将结合其他证据在评理部分予以综合认定。本院经审理，对一审法院查明的事实予以确认。另查明：张烨与河南豪盛商贸有限公司2013年签订1600万元的借款合同，借款期限为2013年6月6日至2013年7月6日。南阳鸿德房地产开发有限公司在（2018）南仲裁字第095号仲裁一案中自认：2011年8月25日开始南阳鸿德房地产开发有限公司向张烨陆续借款3730万元，截止2016年9月24日支付张烨本息3995万元。本院认为，本案中双方对商铺认购协议的真实性并无异议，双方的争议焦点是该商铺认购协议是以房抵债、形成买卖合同关系还是该商铺认购协议仅仅系对于张烨借款的担保。鸿德公司主张是系对张烨借款的担保，理由是其与张烨的借款合同并未结算，其仍下欠张烨部分本金和利息，购房人并未缴纳房款，双方并未形成买卖房屋的合意，双方签订该商铺认购协议的目的是对张烨借款的担保。张烨主张商铺认购协议系以房抵债、形成买卖合同关系的理由是张烨和南阳鸿德房地产开发有限公司的借款关系经过了结算，以借款的本息支付了房款，借款关系已经消灭，双方形成一方抵债的买卖关系。从张烨和南阳鸿德房地产开发有限公司借款发生的时间和本案商铺认购协议签订时间来看，商铺认购协议签订时借款合同约定的还款期限早已到来，商铺认购协议是张烨在追要欠款过程中形成的，并非是在借款合同签订时或者借款合同约定的还款期限到达前签订，这与《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条规定的情形不符。再则，本案中商铺认购协议约定的房款数额明确，该商铺认购协议并未写明系对其他借款合同的担保，且鸿德公司称其与张烨的借款合同未进行结算，如果双方未进行结算，就不可能确定欠款的数额，那本案商铺认购协议中的房款数额从何而来，鸿德公司称未与张烨结算的说法不符合常理。结合张烨和鸿德公司的借款与还款的数额、时间及商铺认购协议签订的时间等，本院认为张烨与鸿德公司签订商铺认购协议时张烨与鸿德公司进行了结算，张烨与南阳鸿德房地产开发有限公司双方形成买卖关系的合意，本案中商铺认购协议不违反法律禁止性规定，系合法有效的买卖合同，双方均应遵守该协议。至于商铺认购协议中的回购条款问题，系合同的履行问题，不影响合同的效力。综上所述，张烨的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条之规定、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省南阳市宛城区人民法院（2019）豫1302民初8016号民事判决；二、驳回南阳鸿德房地产开发有限公司的诉讼请求。一、二审案件受理费各100元，由被上诉人南阳鸿德房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  龚跃伟审判员  李君彦审判员  王 生二〇二〇年三月二十六日书记员  杨 璐