河北省邢台市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀05民终248号 上诉人（原审原告）：端青英，女，1967年9月3日出生，汉族，现住河北省邢台市桥东区。 委托诉讼代理人：端丽英（系端青英妹妹），1973年12月20日出生，住河北省邢台市桥东区。 被上诉人（原审被告）：河北万丰建筑有限公司，住所地河北省任县新兴东路26号。 法定代表人：陈志群，该公司董事长。 委托诉讼代理人：贾现军，河北领航律师事务所律师。 上诉人端青英因与被上诉人河北万丰建筑有限公司劳动争议纠纷一案，不服河北省任县人民法院（2019）冀0526民初983号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人端青英及其委托诉讼代理人端丽英、被上诉人河北万丰建筑有限公司的委托诉讼代理人贾现军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 端青英上诉请求：依法撤销(2019)冀0526民初983号民事判决书，改判：1．依法确认上诉人与被上诉人2017年11月1日至2018年5月31日存在事实劳动关系；2.依法判决被上诉人支付上诉人未签订有效书面劳动合同的双倍工资2017年12月至2018年5月间6个月双倍工资差额36000元；3.依法判决被上诉人为上诉人补缴2017年11月至2018年5月期间的社保或赔偿社保费10000元；4.依法判决被上诉人支付上诉人2017年12月份至2018年5月欠薪36000元；5.依法判决被上诉人支付上诉人违法解除劳动关系向申请人支付两个月工资作为赔偿金12000元；6.请求判决被上诉人支付上诉人经济补偿金6000元及未提前一个月通知解除劳动的代通知金6000元；7.本案二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.上诉人自2013年至2016年负责枫林华府一期施工资料4000元／月。2017年10月枫林华府二期(1#、3#高层楼及商业、地库）负责人羊方钦经人联系上诉人担任试验员和资料员，时间同许可证工期(2017年5月29日至2019年3月30日)。承诺每月6000元，每月上22天班，上班时间上午8点至下午6点，工地临建二楼北边设有资料室，给钥匙一把，配有图纸、电脑、打印机、档案柜及若干办公用品。另外还担任试验员，工地进料后及时进行试化验，以免不合格材料出现。2017年11月2日上诉人入职，全面听从项目部管理，项目部进料遇周六日通知送检邢台市科信建设工程检测有限责任公司做试验。2018年2月13日（农历腊月28）羊方钦支付工资6000元，故工资条、工资表、考勤表等没有给付上诉人，劳动报酬的支付意味着事实劳动关系的形成。《建筑法》、《招标投标法》及开工报审中规定每个项目必须保证八大员：施工员、预算员、质检员、试验员、测量员、材料员、资料员。其中上诉人负责试验员和资料员。用人单位未与劳动者签订合同：①工资支付凭证；②工作证即门禁；③招用记录；④考勤记录；⑤其他劳动者证人证言。其中①③④用人单位提供。《劳动合同法》第八十二条：未签书面合同第二个月起支付双倍工资。2017年12年至2018年5月间双倍工资差额36000元。交社保1万元。《劳动合同法》第三十八条第一款第（二）项规定，未及时足额支付劳动报酬，劳动者有权要求用人单位支付欠薪和因欠薪支付劳动者赔偿金。即2个月工资12000元。依据《劳动合同法》第四十七条规定：劳动者以在本单位工作年限，有权要求支付违法解除劳动合同经济补偿金。即1个月工资6000元。未提前一个月通知劳动者解除劳动的代通知金6000元。一审法院以委托单位是河北标德房地产开发有限公司非河北万丰建筑公司为由不能证明存在管理和监督是错误的。中华人民共和国建设部令第141号《建设工程质量检测管理办法》第二条、第十二条规定：由工程项目建设单位委托具有相应资质的检测机构进行检测。委托方与被委托方应当签订书面合同。建设单位选有资质检测试验单位，后续交费、送检、领取报告由施工单位完成。被上诉人需购材料，按该材料规范、数量取样，监理公司见证真伪封存，试验员送科信公司填写科信委托单一式三联进行检测，交试验费后试验员以第三联为凭证领取实验报告，被上诉人未依《检测合同》缴试验费，停止领取报告。因此被上诉人要求上诉人妹妹端丽英帮忙通融先取回钢筋报告及试验钢筋，被上诉人坚持端丽英后期承包资料没有依据。同时也证明上诉人工作时间、业务受被上诉人管理和监督，形成事实劳动关系。上诉人提交2017年11月至2018年5月间的“委托单”证明上诉人在为工地做建材送样试验劳动。被上诉人方的叶敦华在原一审庭审视频截图证明提交《领款单》已领取12000元，后支付6000元时间2018年2月13日。如果每月是3000元不应是12000元。显然认定3000元是错误的。羊方钦签写收条是叶敦华交给上诉人的，所以叶敦华否认。《领款单》未写明多长时间应有被上诉人提供，否则承担不利后果。一审法院认定事实错误，《建设工程质量检测管理办法》第二条、第十二条规定的质量检测业务，由工程项目建设单位委托具有相应资质的检测机构进行检测。委托方与被委托方应当签订书面合同，由建设单位委托加盖公章，代理人签有叶敦华。实验员以见证取样规范对工地所购原材料由监理见证规范取样封存再送往邢台市科信建设工程检测有限责任公司，依据第三联材料复试报告给项目资料员，资料员收到合格报告后依据《河北省资料管理规程》向监理进行施工过程技术资料填写及报验，连同实验报告向监理、质监站、甲方报验。2018年春节欠结清上年工资，被上诉方答应结清上年11月、12月工资12000元，层层审批“已领取12000元”成“先付6000元工资”。上诉人和被上诉人已形成事实劳动关系。2004年劳社部22号《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第三条：企业必须严格按照《劳动法》《工资支付暂行规定》支付农民工资，不得拖欠或克扣。第十八条：农民工与企业因工资支付发生争议的，按照国家劳动争议处理有关规定处理。上诉人工作负责敬业，第二天上班去被叶敦华口头解除劳动，《劳动法》规定解除劳动关系需提前一个月通知劳动者，未提前通知被上诉方需支付上诉人一个月工资6000元为代通知金。一审法院认定每月3000元认定事实错误被上诉人叶敦华在原一审庭审视频截图证明提交《领款单》证明：已领取12000元后经羊方钦批准“先支付”6000元，时间是2018年2月13日。证明给付12000元是口头承诺好的，因故先支付6000元。如果按一审认定3000元，应付11月、12月、元月三个月计9000元而非12000元。原二审中，被上诉人承认存在编号1305268000675在内多枚公章，而提供其他编号三枚公章进行鉴定，有意恶意鉴定，所以所有鉴定费由其承担。鉴定结果不能推翻劳动的事实。鉴定1597号否认其公章为由、1598号1599号否认其公章情况下承担任性鉴定的后果，与本案无关，原中院发回重审强调“需要查明《保证书》上的签名是何人所签。”一审法院并未对“马祥光”是否叶敦华签写进行充分审理。一审缺乏鉴定费的单价、明细做出由上诉人承担8667元是错误的。 万丰公司答辩称，上诉人与被上诉人之间不存在事实劳动合同关系，被上诉人认可一审判决认定的事实和判决结果，望二审法院驳回上诉，维持一审判决。 端青英向一审法院起诉请求：1.依法判决被告与原告在2017年11月1日至2018年5月31日存在劳动关系；2.依法判决被告支付原告（2017年12月至2018年5月）未签订有效书面合同6个月双倍工资36000元；3.依法判决被告为原告补交2017年11月至2018年5月期间的社保并办理相关手续；4.依法判决被告支付拖欠原告2017年12月份至2018年5月份期间的6个月工资36000元；5.依法判决被告因欠薪违法解除劳动关系向原告支付两个月工资作为赔偿金12000元；6、依法判决被告支付原告解除劳动合同的经济补偿金6000元。 一审法院认定事实：2017年11月原告端青英以资料员的身份为被告河北万丰建筑有限公司施工提供取样检测和资料备案等相关业务。2018年2月12日被告支付给原告6000元。其后被告以原告没有全部完成工程资料业务为由，不再支付原告2018年2月以后的费用，为此原告起诉被告要求被告按劳动合同关系向其履行义务。以上事实有原、被告代理人当庭陈述，检验委托单，领款单等在卷佐证。一审院认为，原告端青英与被告河北万丰建筑有限公司没有签订书面合同，是否系原告所诉的劳动合同关系，需确认原、被告之间是否形成事实上的劳动关系，原告提交的证据能否证实原、被告之间存在事实劳动关系是本案审理的关键。关于原、被告之间的关系，认定劳动合同关系需要确定用人单位与劳动者是否存在着管理与被管理、指挥与被指挥、监督与被监督的关系，用人单位是否提供了劳动场所、劳动对象和劳动工具等劳动条件。发放劳动报酬的方式不能作为确定劳动合同关系的依据。本案中，原告作为资料员，取样送检并备案材料，通过第三方邢台市科信建设工程检测有限责任公司对工程质量进行检测。原告提交的各种检验委托单上显示的委托单位，均是河北标德即河北标德房地产开发有限公司，非被告河北万丰建筑有限公司，不能证明原告确系受到被告公司的具体管理和监督。现场取样的资料员，其工作场所一般是随着工程地点的不同而不确定，有无被告提供的专门场所，是不是使用了被告提供的工具进行工作，有无被告的日常管理登记，原告均未提交有效证据予以证实。原告提交的温馨提示、会议签到表、施工组织设计方案、地基验槽记录、工程质量整改通知书和回复单等，被告均予以否认，并质疑其真实性，而上述证据也不能证实原告确系被告公司的员工。故原告对其与被告系劳动合同关系的主张，未能提供足够证据予以证实，对其要求被告按照劳动关系履行义务的诉请不予支持。关于原告每月的报酬数额，原告认为是每月6000元，其主张的依据是保证书、收条和领款单。保证书经天津市天鼎物证司法鉴定所鉴定后出具了三份鉴定意见书，意见分别为：检材印文与样本印文一、二、三不是同一印章盖印形成；检材中“河北万丰建筑有限公司”印章印文与检材字迹一形成的先后顺序为先有印章印文，后有检材字迹，与检材字迹二形成的先后顺序为先有检材字迹二后有印章印文；检材中“河北万丰建筑有限公司”打印字迹与其他打印字迹不是一次打印形成，依据以上鉴定意见，保证书不具有证据效力，不能作为认定事实的依据。收条中的手写内容，原告所诉是叶敦华签写，叶敦华当庭否认，原告就其主张也没有申请进一步鉴定核实，无法认定其真实性，故收条也不能作为认定事实的依据。领款单只是写明了支款数额为6000元，没有标明是多长时间，领款单及账户明细，只是证明了原告收到了被告给付的6000元，不能证实是多长时间的款额，所以原告主张每月按6000元的诉请一审法院不予采信。关于原告的工作时间，原告为此主张提交了2017年11月至2018年5月邢台市科信建设工程检测有限责任公司的各种检验委托单。被告承认原告2017年11月到2018年2月间的工作，但不认可原告2018年3月到5月的工作时间，为此提出原告所提供资料不齐全、后期检验委托单没有报告已取的红章，原告不能胜任资料员工作的抗辩理由，并提供了监理通知单和监理罚款单，作为其否认原告后期服务，不支付原告剩余报酬的证据。而原告提交的检验委托单，证实原告在此期间的取样检验付出了劳动，被告在没有证据证明已经终止服务的前提下，拒绝给付原告剩余报酬显然不妥。所以被告所提的不支付报酬的理由和证据不充分，对没有给付的报酬应按照其认可的每月3000元支付给原告。关于鉴定费用，天津市天鼎物证司法鉴定所鉴定意见书有三个，其中一个是因为样本不一致造成的，但并非原告原因所致，该部分鉴定费用应该由鉴定申请人承担，所以鉴定费用应由原告承担三分之二即8667元，被告承担三分之一即4333元。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款，《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、被告河北万丰建筑有限公司在判决生效后五日内支付原告端青英12000元；二、驳回原告端青英的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告河北万丰建筑有限公司负担，鉴定费13000元，由原告端青英负担8667元，被告河北万丰建筑有限公司负担4333元。 本院二审期间，上诉人提交以下证据：对当事人二审争议的事实，本院认定如下：证据一，授权告知书。拟证明存在劳动关系，月薪6000元；证据二，项目部办公室人员组成公示牌照片。拟证明月薪6000元是资料员和实验员两项工作的工资之和；证据三，叶敦华出示领款单的照片。拟证明月薪6000元。证据四，实验报告（共18页）。拟证明存在劳动关系。证据五，光盘（端丽英与叶敦华的通话录音）。拟证明存在劳动关系，并承诺给付工资。被上诉人的质证意见：证据一的真实性有异议；证据二照片上没有端青英的名字，与端青英没有关系；证据三对该截图照片不予认可，一审庭审笔录不显示叶敦华向法庭提交证据；证据四的真实性予以认可；证据五，是端丽英与叶敦华的录音，不是端青英的录音，不能作为证据使用。显示的内容没有6000元工资的内容。本院经审查认为，证据一载明日期是2017年10月5日，而上诉人在起诉状中称其2017年11月1日入职被上诉人枫林华府住宅楼项目部，对该证据本院不予采信。证据二、五的内容不能证明上诉人的证明目的。证据三系庭审录像的截屏照片，对该照片的真实性予以认定。被上诉人对证据四真实性没有异议，本院予以认定。对双方二审争议的焦点认定如下：二审中，端青英提供的证据不能证实其月工资为6000元。对一审法院认定的事实，本院予以确认。 本院认为，关于上诉人与被上诉人之间是否存在劳动关系。上诉人主张其与被上诉人2017年11月1日至2018年5月31日存在劳动关系。被上诉人主张2017年11月1日至2018年2月12日上诉人承揽了其公司的工程资料业务。劳动关系建立前提是劳动者和用人单位均是劳动关系适格的主体。上诉人端青英出生日期为1967年9月3日，其主张2017年11月1日入职被上诉人处从事工程资料业务时，已经超过法定的退休年龄，其已经不符合劳动者建立劳动关系主体资格。因此上诉人端青英主张与被上诉人之间形成劳动关系，本院不予支持。因上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系，上诉人以劳动关系存在为前提方能主张的未签订书面劳动合同双倍工资、补缴社会保险、违法解除劳动合同赔偿金等，本院不予支持。劳动者达到退休年龄后依然可以从事有报酬的劳动。上诉人于2017年11月1日至2018年5月12日为被上诉人提供了劳务，被上诉人应当支付该期间的报酬。上诉人主张其月工资为6000元的依据是加盖有河北万丰建筑有限公司印章的《保证书》，该保证书经鉴定，保证书中的内容检材字迹一、二分别与河北万丰建筑有限公司印章印文形成顺序不一致，且保证书中“河北万丰建筑有限公司”打印字迹与其他打印字迹不是一次打印形成。上述情况不符合日常打印和用印的习惯，且被上诉人也不认可该保证书，故对该证据，本院不予采纳。被上诉人主张月工资6000元证据不足，一审法院按被上诉人认可的端青英月薪3000元计算报酬并无不妥。 综上所述，端青英的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人端青英负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 梁国彬 审 判 员 信深谦 审 判 员 张志春 二〇二〇年三月二十七日 法官助理 王 雷 书 记 员 张 雪