湖南省邵阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘05民终265号 上诉人（原审被告）：中国人寿财产保险股份有限公司邵阳市隆回县支公司。 负责人：戴建平，该公司经理。 委托诉讼代理人：曾丽宇，该公司法务。 被上诉人（原审原告）：肖正华。 委托诉讼代理人：肖良春，隆回县周旺法律服务所法律工作者，由隆回县法律援助中心指派。 被上诉人（原审被告）：范松球。 上诉人中国人寿财产保险股份有限公司邵阳市隆回县支公司（以下简称人寿财险隆回县支公司）因与被上诉人肖正华、范松球机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省隆回县人民法院于二○一九年十一月二十五日作出的（2019）湘0524民初3841号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月17日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 人寿财险隆回县支公司上诉请求：1.撤销湖南省隆回县人民法院（2019）湘0524民初3841号民事判决，将本案发回重审或改判人寿财险隆回县支公司少承担伤残赔偿金28186元，非医保外用药费用3681.40元，判决错误计算部分1155元，总计33022.40元；2.本案上诉费由肖正华、范松球承担。事实和理由：一、人寿财险隆回县支公司在一审举证期间对肖正华的伤残等级申请重新鉴定，同时对肖正华的医药费中非医保用药及非外伤性用药提出了鉴定申请。一审法院以人寿财险隆回县支公司不配合人民法院工作为由驳回上述申请，但事实上是一审法院司法鉴定强行指定鉴定机构，而对人寿财险隆回县支公司提出按照司法惯例由双方各自选择两家鉴定机构摇号确定鉴定机构的意见不予采纳。一审法院剥夺了人寿财险隆回县支公司的处分权，违反了处分原则。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条、第二十八条之规定，人寿财险隆回县支公司有权申请重新鉴定。一审法院的上述做法不当。二、根据《交强险条款》第十条的规定，鉴定费不属于保险理赔范畴，且人寿财险隆回县支公司并非侵权人，本案鉴定费不应由人寿财险隆回县支公司承担。三、一审法院仅对肖正华医疗费52591.31元超出交强险医疗项目部分42591.31元乘以事故比例0.7进行分责，其余医疗项目下后续治疗费、住院伙食补助费、营养费等未有进行分责计算，直接计算在伤残项目当中，明显计算错误，错误金额为1155元。综上，一审判决错误计算伤残赔偿金28186元、非医保外用药费用3681.40元，总计33022.40元。 肖正华辩称，人寿财险隆回县支公司虽申请对肖正华的伤残程度重新鉴定，但又不配合一审法院进行重新鉴定，一审法院据此中止重新鉴定是正确的。人寿财险隆回县支公司与肖正华在保险合同达成不承担非医保用药费用的条款不能对抗第三者范松球。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法。请求驳回上诉，维持原判。 范松球对人寿财险隆回县支公司提出的上诉请求不持异议。 肖正华向一审法院起诉请求：判决范松球、人寿财险隆回县支公司赔偿肖正华医疗费56204.71元、鉴定费2200元、住院生活费1650元、护理费8361元、误工费11880元、营养费1200元、交通费1000元、伤残补助金28186元、精神损失费5000元、后期医疗费1000元，共计116636.71元。由人寿财险隆回县支公司在保险赔偿限额内予以赔偿，不足部分由范松球赔偿。2、本案一切诉讼费用由范松球、人寿财险隆回县支公司承担。 一审法院认定事实：2018年10月某时左右，范松球驾驶某某小型普通客车沿G320国道由西向东行驶，途径隆回县某甲镇某某村招呼站路段掉头时，与肖正华驾驶的由东向西行驶的无牌两轮摩托车相撞，造成肖正华受伤，两车受损的道路交通事故。该事故经隆回县公安局交通警察大队道路交通事故认定书认定为：当事人范松球负此次事故的主要责任，肖正华负此次事故的次要责任。肖正华受伤后被送往隆回县某某医院急救，随后转邵阳市某某医院住院治疗，于2018年11月出院，住院治疗33天，用去医疗费51883.71元。出院诊断为：右小腿开放性损伤，右踇长伸肌、趾长伸肌断裂。2018年11月在邵阳市某某大药房购买了药品794元。肖正华提供了2018年11月在某乙镇某某卫生室的证明一张，用去医药费1230元。肖正华提供了2018年10月8日收据一张，用去急救车费600元。肖正华出院后在邵阳市某某医院门诊治疗用去医药费707.60元。2019年6月3日肖正华经邵阳某某司法鉴定所鉴定为：1、被鉴定人肖正华右小腿撕脱伤、踇长伸肌断裂、趾长伸肌断裂，遗有右踝关节功能障碍，评定为十级伤残。2、被鉴定人肖正华误工期90日，护理期40日，营养期40日，预计后续医疗费1000元，自2019年6月计算，原治疗费凭发票处方审计。司法鉴定费为2200元。 另查明范松球为某某小型普通客车所有人，具有合法的驾驶证、行驶证。该车在保险公司投保的险种有：1、该车2018年7月在人寿财险隆回县支公司投了机动车交通事故责任强制保险，责任限额为死亡伤残赔偿限额110000元，医疗费用赔偿限额10000元，财产损失赔偿限额2000元。无责任死亡伤残赔偿限额11000元，医疗费用赔偿限额1000元，财产损失赔偿限额100元。保险期间为2018年7月至2019年7月止。约定保险合同争议解决方式为“诉讼”。2、该车2018年7月9日在人寿财险隆回县支公司投了机动车辆商业保险，承保险种为机动车损失保险33602.40元，第三者责任险责任限额500000元，不计免赔率险等。保险期间为2018年7月至2019年7月止。约定保险合同争议解决方式为“诉讼”。 人寿财险隆回县支公司在举证期限内提出对肖正华的十级伤残进行重新鉴定及非医保用药和非外伤性用药进行审查，2019年10月29日一审法院组织双方当事人抽签选取鉴定机构，保险公司拒不配合，一审法院已终止对外委托事项。 肖正华因此次交通事故造成的各项损失认定为：医疗费52591.31元；鉴定费2200元；住院伙食补助费50元/天×33天＝1650元；护理费（61227元/年÷365天）×40天＝6710元；营养费30元/天×40天＝1200元；误工费（44693元/年÷365天）×90天＝11020元；交通费肖正华虽未提供票据，但是必须发生的费用，酌情认定400元；残疾赔偿金14093元/年×20年×10%＝28186元；精神损害抚慰金定为3000元；后续治疗费参考司法鉴定意见为1000元。对于肖正华起诉主张的赔偿项目和标准，超过核实数额的，对超过部分不予支持。本次交通事故肖正华造成的损失有医疗费52591.31元、鉴定费2200元、住院伙食补助费1650元、护理费6710元、误工费11020元、营养费1200元、交通费400元、残疾赔偿金28186元、后续治疗费1000元、精神损害抚慰金3000元，合计107957.31元。范松球已支付给肖正华医疗费3300元。 一审法院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷。侵权人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任；受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。本案交通事故范松球负主要责任，肖正华负次要责任。因此，本次交通事故对肖正华造成的损失应由范松球承担主要赔偿责任，肖正华对本次事故的发生也有过错，应承担次要责任。范松球所有的某某小型普通客车，在保险公司投了交强险，责任限额分别为死亡伤残赔偿限额110000元，医疗费用赔偿限额10000元；机动车辆商业险责任限额500000元，且不计免赔。事故发生在保险期限内，故人寿财险隆回县支公司应当在交强险保险责任限额范围内优先予以赔偿，仍有不足的部分在商业三者险责任限额内予以赔偿。人寿财险隆回县支公司主张肖正华的医疗费用应扣除非医保用药和非外伤性用药部分，但没有提供证据证明肖正华有不当用药行为，且该主张不能针对保险合同以外的善意第三者。因此，其抗辩理由不能成立，不予支持。人寿财险隆回县支公司拒不配合人民法院抽签选取鉴定机构，一审法院已终止对外委托事项，并无不当，故对肖正华提供的司法鉴定结论予以采信。肖正华后续治疗费是必然发生的费用，为了减少当事人的诉累，可以一并处理。对于肖正华起诉主张的赔偿项目和标准，超过核实数额的，对超过部分不予支持。肖正华因本次交通事故造成的损失总额为107957.31元，其中医疗费52591.31元超过了人寿财险隆回县支公司在交强险保险赔偿责任限额10000元的范围，对于超过部分的医疗费用42591.31元应按责任划分予以赔偿，由人寿财险隆回县支公司在三者责任险的赔偿限额内予以赔偿，赔偿金额计算为42591.31元×70%＝29814元，其余部分12777.31元，由肖正华自负。对于未超过机动车交强险赔偿责任限额内的部分65366元，应由人寿财险隆回县支公司在机动车交通事故责任强制保险限额内全部赔偿。肖正华为确定伤残程度和损失大小而支出的鉴定费用，是处理本案必要的合理的费用，理应纳入赔偿范围。根据《中华人民共和国保险法》的规定，保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人未向该第三者赔偿的，保险人不得向被保险人赔偿保险金。本案范松球和人寿财险隆回县支公司均未主动赔偿肖正华因交通事故造成的损失，肖正华起诉后，对于诉讼费用的负担，应由败诉方承担，即范松球、人寿财险隆回县支公司共同承担。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条第一款、第二款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条之规定，判决：一、由中国人寿财产保险股份有限公司邵阳市隆回县支公司在机动车交通事故责任强制保险限额内赔偿肖正华因此次交通事故造成的损失医疗费10000元、鉴定费2200元、住院伙食补助费1650元、护理费6710元、误工费11020元、营养费1200元、交通费400元、残疾赔偿金28186元、后续治疗费1000元、精神损害抚慰金3000元，合计65366元；在机动车辆商业保险赔偿限额内赔偿肖正华因此次交通事故造成的损失医疗费29814元。其余医疗费损失12777.31元，由肖正华自负。中国人寿财产保险股份有限公司邵阳市隆回县支公司应付的上述赔偿款总计95180元，限判决生效后7日内付清；二、驳回肖正华其他诉讼请求。案件受理费684元，减半收取342元，由肖正华负担50元，范松球和中国人寿财产保险股份有限公司邵阳市隆回县支公司各负担146元。 本案二审期间，双方当事人均没有提交新的证据。 本院经审理查明的事实与原审查明的一致，对原判认定的事实本院予以确认。 本院认为，本案二审争议的焦点是：一、一审法院对人寿财险隆回县支公司提起肖正华伤残等级重新鉴定和非医保用药费用鉴定作出中止委托鉴定是否适当，审理程序是否违法；二、一审判决将鉴定费计入保险赔偿项目是否正确；三、一审判决未将肖正华的后续治疗费、住院伙食补助费、营养费计入医疗费赔偿项目是否恰当。人寿财险隆回县支公司在一审中向一审法院申请对肖正华伤残等级重新鉴定和非医保用药费用鉴定，一审法院对上述鉴定申请同意后，组织双方当事人抽签选取鉴定机构，人寿财险隆回县支公司要求更换鉴定机构并指定要求添加某某地区的鉴定机构，但未提出回避及其他合法事由，经一审法院做工作后，人寿财险隆回县支公司仍拒不配合，一审法院依据相关规定终止对外委托鉴定事项并对本案进行审理并无不当。人寿财险隆回县支公司就此提出一审审理程序违法的上诉主张不能成立，本院不予支持。根据机动车交强险、商业三者险保险条款的约定，鉴定费不属保险理赔项目，不应由保险公司在交强险、商业三者险限额范围内予以赔偿，而应由侵权责任人按责任比例分担。人寿财险隆回县支公司就此提出一审判决将鉴定费计入保险赔偿项目错误的上诉主张成立，本院予以支持。根据交强险保险条款的约定，医药费、诊疗费、住院费、住院伙食补助费，必要的、合理的后续治疗费、整容费、营养费均属医疗费用赔偿项目。一审判决将肖正华的后续治疗费、住院伙食补助费、营养费计入伤残赔偿项目不当，本院予以纠正。人寿财险隆回县支公司就此提出一审判决仅将医疗费52591.31元计入医疗费用赔偿项目不当的上诉主张成立，本院予以支持。本案中，肖正华的经济损失共计107957.31元，其中56441.31元（52591.31元+1650元+1200元+1000元）属医疗费用赔偿项目，49316元（6710元+11020元+400元+28186元+3000元）属伤残费用赔偿项目，2200元鉴定费用不属保险理赔项目。因范松球所有的某某小型普通客车在人寿财险隆回县支公司投保了交强险和限额为50万元的商业三者险，故人寿财险隆回县支公司应先在交强险限额内赔偿59316元（10000元+49316元），对于超出交强险限额的46441.31元（56441.31元-10000元），由人寿财险隆回县支公司按范松球应承担的责任比例赔偿32508.92元（46441.31元×70%）。对于不属保险理赔项目的2200元鉴定费，范松球应赔偿1540元（2200元×70%）。由于范松球已支付肖正华医疗费3300元，故扣除范松球应赔偿的1540元，已多支付肖正华1760元（3300元-1540元），该1760元应在人寿财险隆回县支公司支付给肖正华的赔偿款中予以抵扣，故人寿财险隆回县支公司应支付肖正华的赔偿款共为90064.92元［（10000元+49316元+32508.92元）-1760元］。范松球可依据保险合同就多支付的款项另行向人寿财险隆回县支公司主张权利。 综上所述，人寿财险隆回县支公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销湖南省隆回县人民法院（2019）湘0524民初3841号民事判决； 二、由中国人寿财产保险股份有限公司邵阳市隆回县支公司在交强险、商业三者险限额内赔偿肖正华损失共计90064.92元，限收到本判决之日起三十日内付清； 三、驳回肖正华的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费684元，由肖正华负担204元，范松球负担480元。二审案件受理费300元，由肖正华负担21元，范松球负担49元，中国人寿财产保险股份有限公司邵阳市隆回县支公司负担230元。 本判决为终审判决。 （本页无正文） 审 判 长  朱红伟 审 判 员  毛海玲 审 判 员  李文明 二〇二〇年三月二十八日 代理书记员  张 玲 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： …… （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； ……