四川省攀枝花市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川04民终256号 上诉人（原审原告、被告）:云南省金沙江木材水运局，住所地：四川省攀枝花市格里坪，统一社会信用代码：91510400204351347X。 法定代表人：杜开钊，该局局长。 委托诉讼代理人：郝玉萍，女，该局工作人员。 委托诉讼代理人：肖恩，四川信恒律师事务所律师，执业证号：15104201210356795。 上诉人（原审被告、原告）：陈冲，男，1983年7月6日出生，汉族，户籍地：四川省攀枝花市西区，现住四川省攀枝花市西区。 委托诉讼代理人：刘桂华（系陈冲之母），住四川省攀枝花市西区。 委托诉讼代理人：伏相霖，攀枝花市西区法律服务所法律工作者，执业证号：32303071100014。 上诉人云南省金沙江木材水运局（以下简称水运局）、上诉人陈冲因劳动争议一案，均不服四川省攀枝花市西区人民法院（2019）川0403民初1200号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月12日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人水运局的委托诉讼代理人郝玉萍、肖恩，上诉人陈冲及其委托诉讼代理人刘桂华、伏相霖到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 水运局上诉请求:撤销一审判决，改判水运局不向陈冲支付经济补偿金26400元；本案一二审诉讼费由陈冲承担。事实和理由：1.一审判决水运局向陈冲支付经济补偿金没有法律依据，法律规定补偿金应当按本人应得工资计算，陈冲未提供劳动没有工资，补偿金是补偿给提供劳动的劳动者；2.陈冲不遵守企业劳动纪律制度，企业有权单方面解除劳动合同，攀枝花市西区劳动人事争议仲裁委员会与一审法院认定双方协商解除劳动关系错误。 陈冲辩称，水运局解除劳动关系是以陈冲旷工为由违法解除，陈冲与水运局没有协商解除劳动关系。 陈冲上诉请求：撤销一审判决，改判确认水运局于2018年12月7日下达的《云南省金沙江木材水运局关于给与陈冲除名的决定（云金水发［2018］79号）》（以下简称《除名决定》）违法，判决水运局因违法解除劳动关系向陈冲支付经济补偿金58816元、未支付经济补偿金加付赔偿金55875元、未支付经济补偿金的二倍赔偿金117632元，合计232323元；本案一二审诉讼费由水运局承担。事实和理由：陈冲与水运局解除劳动关系并非双方协商一致，而是水运局的违法行为导致。水运局向陈冲发短信通知的形式违法，陈冲接到水运局通知后，回单位协商上班事宜，并不存在旷工行为，《除名决定》违反法律规定，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十五条、八十七条规定，应当向陈冲支付经济补偿金58816元、未支付经济补偿金加付赔偿金55875元、未支付经济补偿金的二倍赔偿金117632元，合计232323元。 水运局辩称，2018年10月23日，水运局通知陈冲回来上班，2018年10月30日后，陈冲都没有来水运局报到，水运局就此情况向工会反映，工会同意解除劳动关系，解除劳动关系的程序是合法的。陈冲主张的四项赔偿金没有法律依据，陈冲没有提供劳动和领取工资报酬，赔偿金计算有法律规定，一审类推工资不符合法律规定，请求查清案件事实改判。 水运局向一审法院起诉请求：判决水运局不向陈冲支付经济补偿金26400元；诉讼费由陈冲承担。 陈冲向一审法院起诉请求：判决水运局于2018年12月7日下达除名决定违法；判决水运局向陈冲支付违法解除劳动合同经济补偿金58816元、未支付违法解除劳动合同经济补偿金的加付赔偿金55875元、违法解除劳动合同赔偿金117632元，合计232323元；诉讼费由水运局承担。 一审法院认定事实：陈冲于2002年从攀枝花市西区应征入伍，2004年退出现役，2005年5月10日，陈冲持攀枝花市退伍军人安置行政介绍信（攀退安办2004字第020号）到水运局报到。2005年9月23日，陈冲与水运局签订了《云南省劳动合同书》，《云南省劳动合同书》对陈冲的工作岗位并无具体约定。陈冲没有到水运局上过班，水运局也未向陈冲发放过工资。陈冲与水运局口头约定，陈冲不上班，水运局为陈冲办理了社保缴费手续，陈冲的社会保险由水运局缴纳了单位应缴纳部分，陈冲缴纳个人应缴纳部分。陈冲提交的《云南省城镇职工基本养老保险参保缴费证明》载明，陈冲2018年缴费工资基数为3676元/月。2017年8月云南省人力资源和社会保障厅等单位联合行文《关于开展全省机关事业单位“吃空饷”问题专项清理整治“回头看”和国有企业“吃空饷”问题专项清理整治工作的通知》（云人社通［2017］73号）。水运局依据云人社通［2017］73号文进行了专项整治，并于2018年10月23日向陈冲发送短信通知：“陈冲：你好，根据农垦集团‘三项制度’改革要求及局务会的决定现通知你：1、回单位上岗，须补缴各项保险全部费用￥21500.94元，安排其岗位，工资1650元/月。2、不愿回单位上岗并自愿提出解除劳动合同的，局人力资源部积极帮助办理相关手续，并将需补缴的各项保险全部费用做（作）为补偿费免交回企业。3、以上两个办法均不选择，单位将在2018年10月30日后按《金沙江木材水运局内控制度》启动除名程序。请需办理1、2项手续人员短信回复办理意向并于2018年10月30日前回单位人力资源部办理手续，谢谢。金沙江木材水运局人力资源部。2018年10月23日”。陈冲接短信通知后回单位协商，陈冲不愿按短信提出的两种方式进行选择，陈冲与水运局均未提交证据证明协商的结果。2018年12月7日水运局下达《除名决定》，给予陈冲除名。陈冲对水运局作出的除名决定不服，向攀枝花市西区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，攀西劳人仲案［2019］10号仲裁裁决书：“……一、被申请人支付申请人解除劳动合同的经济补偿金26400元人民币，被申请人在本仲裁裁决书生效后十日内一次性付清。二、驳回申请人的其他仲裁请求”。陈冲不服攀西劳人仲案［2019］10号仲裁裁决书，向本院提起诉讼［（2019）川0403民初710号案］，水运局也不服攀西劳人仲案［2019］10号仲裁裁决书向本院提起诉讼［（2019）川0403民初711号案］。原一审审理中组织陈冲与水运局调解，未调解成功。在本案审理中，水运局当庭表示单位已开会决定不同意调解。 一审法院认为，用人单位与劳动者建立劳动合同关系后，应全面履行各自的义务。陈冲与水运局自建立劳动合同关系起，就形成陈冲不上班，水运局仍保留陈冲的职工身份并为其缴纳单位部分社会保险的状态，一直持续至2018年10月23日。2018年10月23日水运局以短信形式向陈冲提出选择方案并明确在2018年10月30日前给予答复，陈冲收到短信后与水运局协商无果，结合陈冲未选择回单位上班及仲裁时提出的解除劳动合同经济补偿金等请求，同时水运局在仲裁阶段提出也是解除劳动合同关系，双方劳动合同关系解除的情形符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条：“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。”及第四十六条第一款第二项：“……（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；”之规定，故水运局应依法支付陈冲经济补偿金。鉴于陈冲没有上班、自己缴纳个人部分的社会保险及水运局未支付工资的事实，依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条：“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。”的规定，将攀枝花市最低工资标准1650元/月确定为陈冲经济补偿的月工资计算基数。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”和《劳动和社会保障部办公厅关于复转军人军龄及有关人员工龄是否作为计算职工经济补偿金年限的答复意见》（劳社厅函[2002]20号）第一条：“……企业与职工解除劳动关系计发法定的经济补偿金时，退伍、转业军人的军龄应当计算为‘本单位工作年限’。”的规定，本院认可水运局应当支付给陈冲解除劳动合同经济补偿金1650元/月×16个月=26400元。陈冲提出的判决水运局向其支付违法解除劳动合同经济补偿金的加付赔偿金55875元、违法解除劳动合同赔偿金117632元的诉讼请求，不符合法律的规定，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条第一款第二项、第四十七条第一款、第八十五条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条规定，判决：一、云南省金沙江木材水运局在本判决生效之日起十日内支付经济补偿金26400元；二、驳回云南省金沙江木材水运局的诉讼请求；三、驳回陈冲的其他诉讼请求。（2019）川0403民初1228号案件受理费10元，（2019）川0403民初1228号案件受理费10元，共计20元，由原告（被告）云南省金沙江木材水运局负担。 二审中，双方当事人均没有提交新证据。 本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：1.一审认定水运局与陈冲协商解除劳动关系是否正确；2.经济补偿金、赔偿金的赔付。 1.一审认定水运局与陈冲协商解除劳动关系是否正确 2018年10月23日，水运局向陈冲发送短信，通知其选择回单位上岗或自愿提出解除劳动合同。陈冲作为水运局职工，应当接受水运局的管理和工作安排。2018年10月30日后，陈冲在规定时间内未补缴各项保险全部费用回单位上岗，其不提供劳动的行为表明不履行劳动合同义务。双方均有解除劳动合同的意愿。一审法院认定双方协商解除劳动关系正确。 2.经济补偿金、赔偿金的赔付 陈冲自2005年9月23日与水运局签订《云南省劳动合同书》建立劳动关系后，未向水运局提供劳动，水运局也未向陈冲发放工资。虽然水运局作为用人单位应当给劳动者安排工作并提供劳动报酬，但是陈冲未对工资和提供劳动提出异议。双方对陈冲未提供劳动没有工资均有过错。一审酌定按照攀枝花市最低工资标准1650元计算经济补偿金符合公平、公正的原则，本院依法予以支持。由于双方协商解除劳动合同，水运局应该向陈冲支付经济补偿金。陈冲提出水运局违法解除劳动关系，要求支付未支付经济补偿金加付赔偿金、未支付经济补偿金的二倍赔偿金的上诉理由缺乏事实依据。 综上所述，上诉人水运局、陈冲的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20元，由云南省金沙江木材水运局负担10元，有陈冲负担10元。 本判决为终审判决。 审 判 长 王金涛 审 判 员 董 敏 审 判 员 蔡林玲 二〇二〇年三月三十日 法官助理 苏祥伟 书 记 员 李洋明