四川省内江市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)川10民终1173号 上诉人（原审原告）：张建华，男，1973年12月26日出生，汉族，住四川省内江市东兴区。 委托诉讼代理人：房国宾，重庆学苑律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：肖兵，男，1980年4月8日出生，汉族，住四川省成都市青羊区。 委托诉讼代理人：童俊，四川朴治律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：四川蜀诚律师事务所，住所地四川省成都市高新区环球中心S1区7-1-1332。 负责人：桑词友，该所主任。 上诉人张建华与被上诉人肖兵、四川蜀诚律师事务所（以下简称蜀诚律所）法律服务合同纠纷一案，四川省内江市东兴区人民法院作出（2018）川1011民初4516号民事判决，张建华不服，向本院提起上诉。本院于2019年5月17日作出（2019）川10民终245号民事裁定，裁定撤销原判，发回重审。四川省内江市东兴区人民法院重新审理后，作出（2019）川1011民初2097号民事判决，张建华不服，向本院提起上诉。本院于2019年12月17日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张建华及其委托诉讼代理人房国宾，被上诉人肖兵的委托诉讼代理人童俊，被上诉人蜀诚律所的负责人桑词友到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张建华上诉请求：1.撤销原判，改判支持张建华的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由蜀诚律所、肖兵承担。事实与理由：1.一审判决对肖兵在（2016）川1011民初265号案（以下简称265号案）中作为张建华的代理律师出庭时是否背离张建华意愿认定有误。在265号案中，根据张建华与肖兵的案件交流笔录，张建华对肖兵实体权益的处理是有限制的，即100万元以内的亏损肖兵可自行处理，超出100万元应当得到张建华的另行授权。在合伙协议履行过程中，张建华实际出资710万元，肖兵在无另行特别授权、无事实依据的情况下，直接自认张建华出资490万元，差距220万元，远超肖兵100万元的权限，损害了张建华的利益。2.一审判决认为肖兵对于收受张永华1万元的问题未予正面回答，无法予以确认，背离了客观事实。一审中，张建华提出了录音证据证实肖兵收受张永发1万元的事实，肖兵的代理人对该录音的真实性予以承认。在该录音中，张建华提出肖兵收受张永发1万元的问题，肖兵以“嗯”形式予以回答并认可，并非一审判决认定的未予明确回答。反过来说，肖兵作为一名职业律师，如果否认该事实，不可能用“嗯”予以回答，必然会以非常明确的形式予以否认。在整个录音过程中，肖兵始终未予否认收受1万元的事实。所以可以确认肖兵收受了张永发1万元的事实。3.一审判决对《委托代理合同》效力的认定不符合客观事实。肖兵是由张永发介绍给张建华的，且张建华与肖兵签订《委托代理合同》时张永发也在场，不符合常理，且律师代理费也是张永发支付给肖兵的。张建华从未向肖兵和蜀诚律所支付过任何费用，但肖兵却意外的完成了代理义务。265号案庭审中，肖兵维护的是对方当事人张永发的利益，看不到维护张建华利益的情况，在法庭辩论结束时，肖兵为张永发进行总结性辩论。这背离了律师的基本职责，损害张建华的利益，同时也印证了其收受张永发1万元的事实，说明其与张永发恶意串通，损害张建华的利益，《委托代理合同》应属无效。4.肖兵在代理265号案中存在履职失职问题。肖兵自认张建华出资490万元没有任何事实依据，大大超过了张建华对其100万元认亏的授权，在最后辩论时认为张建华没有任何实际出资，认为实际是原告出资，完全是站在张永发的立场进行辩论。5.蜀诚律所与肖兵应当承担20万元的赔偿责任。肖兵的自认导致张建华的实际出资少算220万元，造成张建华220万元损失，并且肖兵同意解除合作协议也给后来的多起诉讼带来一系列难题，给张建华造成严重的经济损失。考虑到220万元对一名律师而言过于庞大，张建华才暂时提出20万元的赔偿请求，但并非对于赔偿没有事实依据。 蜀诚律所辩称，张建华当庭确认了《案件交流笔录》的真实性，该笔录明确记载“同意解除《合作协议》及合作关系”，肖兵作为代理人根据张建华本人意愿和授权同意解除该协议并未违背其意愿。张建华没有充分证据证明肖兵收受张永发1万元。张建华的出资问题在四川省内江市中级人民法院（2017）川10民终1050号案（以下简称1050号案）中也得到了客观公正的清算，不存在220万元损失。请求驳回张建华的上诉请求。 肖兵辩称意见与蜀诚律所一致。 张建华向一审法院起诉请求：1.判令张建华与蜀诚律所之间的法律服务委托协议无效；2.判令蜀诚律所、肖兵赔偿张建华损失20万元；3.诉讼费由蜀诚律所、肖兵承担。 一审法院认定事实：本案无争议的事实是：张建华与案外人张永发、赵俊以内江市精诚建筑物拆除有限公司名义与华西绿舍建材有限公司成立了四川华西绿舍精城建材有限公司。为此，张建华与案外人张永发、赵俊于2013年09月17日签订了《内江市精城建筑物拆除有限公司合作协议书》（以下简称《合作协议书》），协议对出资、占股等进行了约定。2014年3月10日，张建华与案外人张永发、赵俊又签订了一份《补充协议》，对资金的到位时间及违约责任进行了约定。2016年1月14日，张永发以张建华、赵俊为被告起诉要求解除三人签订的《合作协议书》及《补充协议》，即265号案。2016年1月26日，张建华与蜀诚律所签订《委托代理合同》，因与张永发、赵俊合伙纠纷一案委托蜀诚律所的律师代理，蜀诚律所指派肖兵律师作为诉讼代理人，代理权限为特别授权，并约定律师代理费为1万元。2016年2月，张建华与肖兵制作《案件交流笔录》，载明：对于张永发起诉的事实无异议，对《合作协议书》《补充协议》《股东会纪要》真实性无异议，张建华同时对出资未到位及股东会表态要退出的原因进行了陈述，并同意解除《合作协议书》及合伙关系，认亏退出，认亏金额由肖律师根据案件具体情况而定，认亏在100万元内可以直接处理，不用征求张建华意见。该案庭审时肖兵到庭参加了诉讼，张建华未到庭参加诉讼。2016年3月24日，一审法院作出265号案民事判决书，判决解除张永发与张建华、赵俊分别于2013年9月17日签订的《合作协议书》及2014年3月10日签订的《补充协议》。判决作出后，各方当事人均未上诉。对于有争议的证据和事实，一审法院归纳如下：1.肖兵是否收受案外人张永发1万元。2.肖兵在代理265号案件作为委托诉讼代理人出庭过程中是否损害了张建华的利益？对于以上争议的事实，一审法院认定如下：1.肖兵是否收受案外人张永发1万元的问题。张建华为证明其主张，向一审法院提交了视听资料一份，其内容系张建华与肖兵的通话录音，该份录音主要系张建华在进行陈述或提问，肖兵未正面进行回答，无法确认是否是对张建华陈述及提问的肯定。张建华亦未提交其他证据证明肖兵收受了张永发财物，故张建华向法院提交的现有证据不足以证明肖兵收受了对方当事人张永发的1万元。2.肖兵在代理265号案作为委托诉讼代理人出庭过程中是否损害了张建华的利益的问题。根据《案件交流笔录》等证据材料，张建华及肖兵未对张建华在案涉项目中实际出资多少进行确认，亦没有明确约定如何陈述，肖兵在庭审中认可张建华按约定出资到位了490万元尊重了出资协议和章程，且265号案的请求为解除合作协议，未涉及清算问题，肖兵未在该案中否认张建华的股东身份，265号案中肖兵的代理行为并未实际损害张建华的合法权益。故肖兵在代理265号案件作为委托诉讼代理人出庭过程中未损害张建华的利益。 一审法院认为，本案的争议焦点如下：1.张建华与蜀诚律所签订的《委托代理合同》是否有效。2.蜀诚律所、肖兵是否应赔偿张建华20万元损失。争议焦点1：张建华与蜀诚律所签订的《委托代理合同》是否有效的问题。案涉《委托代理合同》系由张建华与蜀诚律所签订，该合同不违反法律、法规的强制性规定，双方对其真实性均未提出异议，均系本人签字，故这一委托行为本身系双方真实意思表示，是合法有效的。张建华主张蜀诚律所违反了《中华人民共和国合同法》第五十二条，但该条第二款规定的是“恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益”，案涉委托代理合同的相对人是张建华与蜀诚律所，张建华虽主张案涉委托代理合同实际的委托人是张永发，张建华是实际的第三人，但未提交证据证明肖兵参加265号案的诉讼系由案外人张永发委托，故本案合同相对人应根据合同约定认定为张建华与蜀诚律所，在该委托代理合同中，合同相对人双方即张建华和蜀诚律所并无证据证明进行了恶意串通损害第三人利益，加之，张建华向法院提交的现有证据亦不足以证明肖兵收受了对方当事人张永发的1万元，故对于张建华提出的肖兵收受对方当事人财物、恶意串通损害第三人利益违反了《中华人民共和国律师法》第三十九条及第四十条第三款的禁止性规定，进而违反了《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条第三款及《中华人民共和国合同法》第五十二条第二款和第五款之规定的主张，一审法院不予支持。故张建华与蜀诚律所签订的案涉《委托代理合同》合法有效。争议焦点2：蜀诚律所、肖兵是否应赔偿张建华20万元损失的问题。根据查明的事实，肖兵在代理265号案件作为委托诉讼代理人出庭过程中未损害张建华的利益，亦并非肖兵的代理行为导致张建华失去股东资格和分红权，同时也并未举证证明该20万元金额的构成，故该20万元的损失无事实依据和法律依据，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、最高人民法院《关于适用的解释》第九十条的规定，经审判委员会研究决定，判决：驳回张建华的全部诉讼请求。案件受理费4300元，由张建华负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下： 张建华向本院提交3组新证据：1.司法会计鉴定报告，证明在265号案审理过程中，张建华已出资715万元。2.与张永发签订的《合作协议》。3.因另案诉讼产生的诉讼费、保全费、诉讼保全责任险费用票据。 蜀诚律所对张建华提交新证据的质证意见是：证据1不属于新证据，系复印件，真实性不予认可，且在1050号案中已得到公正清算，不能证明张建华的损失。证据2因加盖有一审法院档案章，对来源的真实性无异议，但内容真实性无法确认，也与本案无关，不能达到张建华的证明目的。证据3真实性无异议，与本案无关，是张建华提起另案结算纠纷应由自己承担的费用，不能认定为本案损失。 肖兵对张建华提交新证据的质证意见是：证据1真实性无异议，说明在265号案中只解除合伙关系，未涉及合伙清算，张建华的具体投入是通过合伙结算实现的，肖兵没有任何过错。证据2质证意见与蜀诚律所一致，另补充认为真实性无法确定，系张建华与案外人之间的协议，在肖兵代理265号案中也没有收到该证据，即使张建华以该证据证明265号案系虚假诉讼，也只能是张建华与案外人张永发串通，不能证明肖兵存在过错。证据3真实性无异议，但只能说明是张建华为实现合伙结算产生的费用，没有委托肖兵代理其合伙结算。 本院对张建华提交新证据的认证意见是：证据1系复印件，且1050号案已认定张建华的出资，本案不予采信。证据2真实性无法核实，与本案不具有关联性，不予采信。证据3真实性予以认定，与本案不具有关联性，不予采信。 蜀诚律所、肖兵未向本院提交新证据。 另查明，在265号案开庭前，肖兵与张建华进行案件交流，笔录载明：“肖：张永发起诉事实是否有异议？张建华：无异议，确实是我们三个人合伙……肖：《合作协议》《补充协议》《股东会纪要》的真实性有无异议？张建华：无异议。肖：关于出资未到位及股东会表态要退出的原因？张建华：一是按合作协议的约定全部投资款由我出，但由于我资金紧张，缺少流动资金无法按时足额到位，已违约；二是我觉得所有投资款全部由我真金白银的出，我才占股40%，而赵俊分钱不出，也未见赵俊按合作协议履行其关系协调和市场运作、公司运转的义务，还占股20%，觉得严重不公平，很有意见；三是现在整个市政、基础建设、房地产市场都在变化，预拌混凝土业务市场基本已经饱和，我对于未来的市场比较悲观，不怎么看好，也是想退出的原因之一。基于以上原因，我在2015年7月开会时就表态愿意认亏退出，将股份转让给张永发。肖：本案的处理意见？张建华：同意解除《合作协议》及合伙关系，认亏退出，认亏金额由肖律师根据案件具体情况而定，认亏在100万元以内你直接处理，不用再转告我或征求我的意见……”。在该案审理过程中，赵俊未到庭，肖兵代表张建华自认出资到位490万元，并表示同意解除协议。一审法院于2016年3月24日作出265号民事判决，解除张永发与张建华、赵俊分别于2013年9月17日签订的《合作协议书》、2014年3月10日签订的《补充协议》。张建华本人于2016年3月30日签收该民事判决书。各方就265号案均未提起上诉，该判决已生效。 又查明，本院于2017年12月4日作出1050号民事判决，维持了一审法院作出的（2017）川1011民初1196号民事判决，其中认定张建华在与张永发、赵俊合伙期间实际投入资金715万元。 再查明，张建华在265号案判决后与肖兵进行通话，通话录音显示：“张建华：我问你个事，张永发他给我对个账，他懞我他那个钱多算了，就是上次他请你帮我打那个律师，就是打那个假官司那个。肖兵：啥子假官司那个？张建华：就是我给张永发那个协议官司，走个形式那个，他说他给了你4万块钱，我记着好像是1万块钱哦。肖兵：安？张建华：他就多懞我两三万块钱噻。肖兵：多懞你两三万块钱…..？张建华：是呀，所以说我就问你，我记到好像是1万块钱，是不是好像当初说的1万块钱？而且这个钱是他出的，我不得出的。肖兵：哦，哦，哦。张建华：现在他说是4万块钱，随便怎样都要叫我出1万把块钱，我说我要问了多。肖兵：哦，他这样子的，他肯定有其他律师费在里头。张建华：他把其他律师费算在里头我不得干，因为这个事是你张永发要求怎样的，我只是协助你一下、配合你一下，但是那个钱不可能算来我给你出大头噻，如果他真的花了4万我还是拿1万块钱出来，他花了1万我就不得拿出来。肖兵：（沉默）张建华：好，我晓得了，我懂起了，反正就是，我懂起那个意思了，反正他隔外的加到里头肯定我不得干，好，嗯。肖兵：（沉默）张建华：在哪里嘛，在成都啊？肖兵：嗯在成都。张建华：好的，好好好打扰了，好拜拜。”张建华认为该通话录音即能证实肖兵承认收受了张永发1万元，肖兵对该通话录音的真实性无异议，但认为肖兵并未在该通话中承认收受张永发1万元。肖兵就该通话录音的说明是：在该次通话中，肖兵对张建华提出的问题是惊讶、茫然的，完全是在听张建华自编自说，一直是张建华在诱导、编造提问，疑点重重。对张建华提出的4万元，肖兵只是猜测有可能请了其他律师产生的费用，是提示张建华可以去核实，“他这样子的”“在里头”是肖兵习惯性的口头禅。 二审查明的其他案件事实与一审法院认定一致，本院依法予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点为：1.张建华与蜀诚律所签订的《委托代理合同》是否存在无效情形。2.肖兵的代理行为是否存在损害张建华利益的行为，如存在，是否应当赔偿张建华20万元。3.肖兵是否是本案适格被告。 争议焦点1：张建华认为，《委托代理合同》系张永发与肖兵恶意串通，损害了张建华的利益，应属无效。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第二项“有下列情形之一的，合同无效：（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；”的规定，此处的恶意串通应是指合同内的相对方恶意串通，损害合同外第三人的利益，而不应是合同中的一方与合同外第三人恶意串通，损害合同相对方的利益。《委托代理合同》是张建华与蜀诚律所签订，张建华以张永发与蜀诚律所律师肖兵恶意串通致自身利益受损为由主张合同无效于法无据。 争议焦点2：从现有证据来看，没有充分证据证实肖兵收受了张永发1万元代理费，仅有张建华与肖兵之间的一份通话录音。从该通话录音中难以找到肖兵充分、明确的肯定收受了张永发相关费用的意思表示，仅凭该份录音不能直接认定肖兵收受了张永发钱物。同时，张建华主张的投资款已由1050号生效判决予以认定为715万元，肖兵在265号案件中代表张建华自认出资490万元并未对张建华造成实际影响。265号案处理的是解除合伙协议这一问题，肖兵亦是按照张建华在《案件交流笔录》中陈述的同意解除协议的意愿进行代理并发表意见，案件结果亦解除了合伙协议，并未涉及合伙清算问题。并且，265号案判决书是张建华本人领取，如果认为265号案损害其利益，理应依法上诉寻求救济，但张建华并未上诉。张建华就合伙清算另行起诉并不是因蜀诚律所和肖兵的代理行为产生，如前所述，265号案仅处理了解除合伙协议这一问题，不论代理行为是否有过错，张建华都需要另行解决清算问题，由此产生的费用不能认为是因蜀诚律所、肖兵的代理行为造成的损失。 争议焦点3：依照《中华人民共和国律师法》第五十四条“律师违法执业或者因过错给当事人造成损失的，由其所在的律师事务所承担赔偿责任。律师事务所赔偿后，可以向有故意或者重大过失行为的律师追偿。”的规定，承担责任的主体是蜀诚律所，肖兵在本案中不应承担责任。 综上所述，张建华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4300元，由张建华负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 周利芬 审 判 员 吴 敏 审 判 员 王 侯 二〇二〇年三月二十六日 法官助理 李 清 书 记 员 李泓洁