福建省漳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)闽06民终25号 上诉人（原审被告）：福建加大饲料有限公司，住所地龙海市东园镇厚镜村东园工业区。统一社会信用代码91350681678462479T。 法定代表人：万蔚，执行董事。 委托诉讼代理人：黄志强，福建泾渭明律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：三明市三元区岚岚粮油店，住所地福建省三明市三元区岩前三华街13幢105号。注册号350403600010557。 经营者：林岚，女，1965年4月19日出生，汉族，住福建省三明市三元区。 委托诉讼代理人：谢永生，福建传志律师事务所律师。 委托诉讼代理人：谢妙玲，福建传志律师事务所律师。 上诉人福建加大饲料有限公司（下称“加大公司”）因与被上诉人三明市三元区岚岚粮油店（下称“岚岚粮油店”）买卖合同纠纷一案，不服福建省龙海市人民法院(2019)闽0681民初4588号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人加大公司的委托诉讼代理人黄志强和被上诉人岚岚粮油店的委托诉讼代理人谢永生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人加大公司上诉请求，1、撤销原审判决，发回重审或改判驳回被上诉人的诉讼请求。2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由如下： 一、原判决认定“2018年5月，岚岚粮油店将200000元购买款打入加大公司账上，作为向加大公司购买饲料的预付款，至同年7月间货、款已经结算清楚。2018年11月7日，岚岚粮油店再将200000元预付款打入加大公司账户，加大公司发货3770元后，再也没有发货，加大公司业务员宋志群通过微信转账退还18000元，尚有178230元预付款未退还”，属于认定事实错误。 1、2018年5月汇款200000元客观事实是：上诉人分别于2018年4月21日、5月5日、5月8日收到林岚汇款共计200000元，之后，林岚以其他养殖户的名义提起货物并收取上诉人的业务员宋志群的汇款222120元。该事实可以证明：被上诉人与上诉人的业务员宋志群恶意串通，利用上诉人为平台，为养殖户投（垫）资购买上诉人的饲料，从中获取利润进行分配，上诉人与被上诉人之间实际上不存在买卖合同关系。否则就无法解释，作为买卖合同的买方林岚收到卖方业务员宋志群汇款222120元的事实！ 2、2018年11月7日汇款200000元的事实是：2018年11月7日上诉人收到林岚汇款200000元，林岚同样以其他养殖户的名义提起货物并收到上诉人的业务员宋志群的汇款18000元。该事实可以证明：被上诉人与上诉人的业务员宋志群恶意串通，利用上诉人为平台，为养殖户投（垫）资购买上诉人的饲料，从中获取利润进行分配，上诉人与被上诉人之间实际上不存在买卖合同关系，否则更无法解释，作为买卖合同的买方又收到卖方业务员宋志群汇款的事实。 3、从被上诉人提供的其收到的价值3770元货的“发货凭证”可以佐证，该“发货凭证”记载的客户是魏长宇而不是林岚！显然，被上诉人是代其他养殖户支付货款，也就是为养殖户垫资购买上诉人的饲料。 4、既然原判决认为“业务员宋志群有关经营业务行为的法律后果归属于所在单位加大公司”，那么，上诉人于2018年4月21日、5月5日、5月8日收到林岚汇款共计200000元，被上诉人共收取宋志群222120元，两项相抵，被上诉人还应归还上诉人22120元。 二、原判决适用法律错误。退一步讲，假设被上诉人2018年11月7日汇款给上诉人构成买卖合同且仅收到3770元的货物（上诉人认为是养殖户与上诉人之间的合同关系，林岚仅是为养殖户垫付货款），根据《合同法》第一百三十九条规定“当事人没有约定标的物的交付期限或者约定不明确的，适用本法第六十一条、第六十二第四项的规定”，被上诉人应当诉求上诉人发货，被上诉人诉求退款不应予以支持。原判决适用《合同法》第九十四条、第九十七条、第一百三十条规定是适用法律错误。此外，原审判决上诉人按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息没有法律依据，适用《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款规定“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算”，更是适用法律错误。 三、原判决遗漏当事人，严重违反法定程序。 原判决认定上诉人与被上诉人之间存在买卖合同关系，那么，作为买卖合同关系的买方，其只应收到卖方的货物，但从上诉人提交的证据可以证明，上诉人的业务员宋志群共汇款237120元给被上诉人，显然，本案的事实不是上诉人与被上诉人的买卖合同关系，上诉人的业务员宋志群与本案有利害关系，上诉人申请追加宋志群为被告或第三人，但原审法院不予采纳，导致遗漏当事人，严重违反法定程序。 岚岚粮油店辩称，一、原判决认定事实清楚。1、岚岚粮油店多年来与加大公司之间有生意往来，在2014年5月还被加大公司评为“福建加大饲料有限公司2013年度优秀经销商”，有力证明岚岚粮油店与加大公司有多年业务往来，从加大公司提供的证据《宋志群与林美珍电话录音》中，宋志群说：“钱是打到公司去，但是公司经你们同意把这个拉到猪场用的，一个月把钱收回来，是不”，可以看出加大公司与岚岚粮油店有生意往来，双方之间存在买卖合同关系。岚岚粮油店是生意人，岚岚粮油店通过向加大公司转款购进饲料再转卖给养殖户从中赚取差价是正常的生意往来。原判决认定“2018年5月，岚岚粮油店将200000元购买款打入加大公司账上，作为向加大公司购买饲料的预付款，至同年7月间，货款已经结算清楚。2018年11月7日，岚岚粮油店再将200000元预付款打入加大公司账户，加大公司发货3770元后，再也没有发货，加大公司业务员宋志群通过微信转账退还18000元，尚有178230元预付款未退还”是加大公司与岚岚粮油店在原审确认的事实，原审法院认定事实清楚。 宋志群是加大公司派驻三明的业务员，代表加大公司。岚岚粮油店是与加大公司做生意，岚岚粮油店出资200000元，产生利润22120元很正常，每次岚岚粮油店向加大公司支付了货款，要求加大公司向岚岚粮油店指令的养殖户发货，是多年操作模式，不存在岚岚粮油店与加大公司的业务员宋志群恶意串通，利用加大公司的平台，为养殖户投(垫)资购买加大公司的饲料，从中获取利润进行分配的情况。加大公司与岚岚粮油店之间存在买卖合同关系。 2、岚岚粮油店分别于2018年4月21日、5月5日、5月8日从岚岚粮油店的经营者林岚的账户转款200000元到加大公司的账户上是岚岚粮油店向加大公司支付预付款进饲料。林岚向加大公司进饲料再卖给养殖户包含两个不同的买卖关系，进饲料是岚岚粮油店进货与加大公司的买卖关系，卖给养殖户是岚岚粮油店出货与养殖户的买卖关系。岚岚粮油店从加大公司处进饲料200000元卖给养殖户，获取利润是22120元。岚岚粮油店已经跟加大公司合作多年，并无必要与加大公司的业务员宋志群恶意串通，加大公司称“岚岚粮油店利用加大公司为平台，为养殖户投(垫)资购买加大公司的饲料，从中获取利润再进行分配”的说法，不符合逻辑。加大公司不能因自身管理不善，造成损失找借口由客户买单。2018年11月7日汇款200000元的事实是，林岚往加大公司账上汇款200000元作为向加大公司购买饲料的预付款，而不是往宋志群账上汇款，加大公司收款后发货3770元后再也没有发货，加大的业务员宋志群用微信转账退还18000元给林岚，林岚多次找加大公司和加大公司的业务员宋志群交涉无果。钱是汇到加大公司账上，不是汇到业务员宋志群账上，该事实说明岚岚粮油店是与加大公司发生买卖关系，不是与业务员宋志群发生买卖关系。 3、岚岚粮油店是生意人本来就是购买饲料卖给养殖户，该“发货凭证”记载的客户是魏长宇而不是林岚，这也很正常。先出资购买饲料，再指令加大公司发货给养殖户转卖给养殖户，赚取差额利润，没有不妥。林岚收取宋志群222120元，200000元是进货的本钱，22120元是出卖货物赚取差额的利润，不能混为一谈。加大公司认为，“既然原判决认为“业务员宋志群有关经营业务行为的法律后果归属于所在单位加大公司”，那么，加大公司于2018年4月21日、5月5日、5月8日收到林岚汇款共计200000元，岚岚粮油店共收取宋志群222120元，两项相抵，岚岚粮油店还应归还加大公司22120元。”这是加大公司的错误认识。 二、原审判决适用法律正确。 加大公司对法条的理解错误，本案加大公司不发货，根据合同法的相关规定，岚岚粮油店可以要求加大公司继续履行合同发货或解除合同，可以要求加大公司退款。加大公司认为岚岚粮油店应当诉求加大公司发货，岚岚粮油店诉求退款不应予以支持，是加大公司对合同法的理解错误，本案岚岚粮油店可以解除合同，要求退款。此外，原审法院判决加大公司按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息是有法律依据的，适用《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款规定“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算”是适用法律正确。 三、原判决没有遗漏当事人，没有违反法定程序。 原判决认定加大公司与岚岚粮油店之间存在买卖合同关系，宋志群是加大公司的业务员，宋志群与加大公司是内部管理关系，应内部解决。从合同相对性来说，宋志群并非本案买卖合同的相对人，加大公司的业务员宋志群与本案没有利害关系，加大公司申请追加宋志群为被告或第三人，没有法律依据，原审法院不予采纳，是正确的，没有违反法定程序。 综上所述，岚岚粮油店与加大公司之间买卖合同关系清楚，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请法院驳回加大公司的上诉请求。 岚岚粮油店向一审法院提出诉讼请求：加大公司归还岚岚粮油店购买饲料款人民币196230元，利息按银行同期利率8厘计算，从2018年11月7日起计算至实际还款日止。 一审法院经审理认定事实如下：岚岚粮油店与加大公司曾生意往来。2018年5月，岚岚粮油店将200000元购买款打入加大公司账上，作为向加大公司购买饲料的预付款，至同年7月间，货、款已结算清楚。2018年11月7日，岚岚粮油店再将200000元预付款打入加大公司账户，加大公司发货3770元后，再也没有发货，加大公司业务员宋志群通过微信转账退还18000元，尚有178230元预付款未退还。 一审法院认为，加大公司收到岚岚粮油店汇入的200000元预付款后，只发货3770元并退还18000元预付款，尚有178230元预付款未退还，岚岚粮油店请求归还该预付款可以支持，但请求按银行同期利率8厘计息没有依据，可按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算。岚岚粮油店和加大公司双方均认可宋志群为加大公司业务员，故业务员宋志群有关经营业务行为的法律后果归属于所在单位加大公司，加大公司提出应追加宋志群为本案被告或第三人的意见不予采纳。对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。加大公司提出岚岚粮油店已提取全部购货款，对此应承担举证责任，但其未能提供证据加以证明，应承担举证不能的不利后果。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第一百三十条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、福建加大饲料有限公司于判决生效之日起十五日内返还三明市三元区岚岚粮油店预付款178230元及利息,利息自2018年11月8日起至实际还款之日止按照中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算；二、驳回三明市三元区岚岚粮油店的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4456元，减半收取计2228元，由岚岚粮油店负担320元，由加大公司负担1908元。 本院二审期间，对一审查明的事实，上诉人认为，其与被上诉人之间没有业务往来，其系与林岚有业务往来，但2016年之后双方再也没有生意往来。此外，上诉人还对一审认定的款项性质持有异议，认为2018年5月及2018年11月7日汇入加大公司账户的20万元均是林岚代养殖户垫付购买饲料的预付款，但对一审认定事实中的数字及“加大公司发货3770元”、“加大公司业务员宋志群通过微信转账退还18000元”等其他事实均无异议。被上诉人对一审查明的事实均无异议。对双方当事人均无异议的事实，本院予以确认。对于上诉人有异议的事实，本院将结合争议焦点进行分析。 本案二审期间，加大公司提供2019闽0681民初3996号民事裁定书、2019闽0681民初4094号民事裁定书两份证据，证明宋志群利用上诉人业务员的身份，在与客户林乐和、赖世银等开展业务过程中涉嫌犯罪，已移送公安机关。被上诉人质证认为，对两份裁定书真实性、合法性无异议，关联性有异议，上诉人提供的证据均是宋志群加盖上诉人的章，虽然是假章，但可以看出宋志群是利用上诉人与林乐和、赖世银合作，按法律规定，属于表见代理，但与岚岚粮油店无关，本案被上诉人与上诉人是买卖合同关系，宋志群刻假章是上诉人内部管理问题，根据合同相对性，上诉人提供的证据与本案无关。 本院认为，对于上述两份证据的真实性，被上诉人均无异议，本院予以确认，但两份民事裁定书提到的宋志群加盖上诉人的章系假章等情形，与本案不存在关联性，本院对上述两份裁定书的关联性不予确认。 本案的争议焦点：一、本案上诉人与被上诉人是否存在买卖合同关系或存在其他法律关系？二、上诉人是否应向被上诉人归还178230元及利息。三、一审是否存在遗漏当事人，违反法定程序的问题？ 一、关于上诉人与被上诉人之间的法律关系应如何认定的问题 加大公司认为，2018年11月7日，打入加大公司账户的20万元是林岚代养殖户垫付购买饲料的预付款，被上诉人与上诉人的业务员宋志群恶意串通，利用上诉人为平台，为养殖户投（垫）资购买上诉人的饲料，从中获取利润进行分配，上诉人与被上诉人之间实际上不存在买卖合同关系，上诉人系与养殖户之间存在买卖合同关系。 岚岚粮油店认为，岚岚粮油店向加大公司支付了货款，要求加大公司向岚岚粮油店指令的养殖户发货，是多年操作模式，不存在岚岚粮油店与加大公司的业务员宋志群恶意串通，利用加大公司的平台，为养殖户投(垫)资购买加大公司的饲料，从中获取利润进行分配的情形。加大公司与岚岚粮油店之间存在买卖合同关系。 本院认为，根据岚岚粮油店提供的营业执照，林岚系岚岚粮油店的经营者，对被上诉人提出的林岚的上述两次汇款系岚岚粮油店向加大公司的汇款，上诉人在一审答辩时，亦予确认，其一审期间并未对岚岚粮油店的主体问题提出异议，其在二审期间才提出其与被上诉人之间没有业务往来，其系与林岚有业务往来，与其一审陈述相互矛盾，本院不予采纳。 二审庭审中，双方当事人均确认并未订立书面合同，对于双方是否存在买卖合同关系，上诉人在上诉状中陈述“养殖户要货的时候，是通过业务员来电话发货，从林岚的汇款中扣除的，不是林岚直接来说发货”。被上诉人则陈述，“发货流程是林岚跟业务员谈好，款项打到公司，公司发给魏长宇等养殖户，还要跟林岚核实，款项是让业务员宋志群帮忙收回来。我方是自己出钱买的货物再转卖给养殖户，不是代垫。20万元不止一个客户，与为养殖户代垫是不一样的。”从双方陈述看，加大公司系在岚岚粮油店汇款后才发货的，且上诉人在上诉状中也陈述，“林岚以其他养殖户的名义提起货物。”因此，岚岚粮油店汇付上述款项的性质应认定为货款，而非岚岚粮油店向加大公司提供的民间借贷性质的款项。上诉人虽认为系岚岚粮油店与其业务员宋志群恶意串通利用其平台获取利润的行为，但上诉人并未提供证据证明。岚岚粮油店与加大公司存在买卖合同关系的事实可以确认。 二、关于上诉人是否应向被上诉人归还178230元及利息的问题 根据《中华人民共和国合同法》第一百三十条的规定，买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。在岚岚粮油店已汇付相应货款的情况下，加大公司应提供证据证明，其已按岚岚粮油店的指示履行了发货的义务。对于2018年11月7日汇入加大公司的20万元，加大公司认为，其已发货并陈述其内部有发货单、有记账明细，但加大公司提供的发货单上的收货人均系案外人，岚岚粮油店除对收货人为魏长宇、货款金额为3770元的发货单予以确认外，对其他发货单的关联性均不予确认，且加大公司在二审庭审中也确认，目前没有证据可以体现上述发货单与2018年11月7日岚岚粮油店汇入加大公司的20万元的关联性。因此，上诉人应承担举证不能的法律后果。上诉人在收取货款后主张其已发货的依据不足，被上诉人要求退还货款，理由成立。 上诉人认为，既然原审法院认为“业务员宋志群有关经营业务行为的法律后果归属于所在单位加大公司”，那么，上诉人于2018年4月21日、5月5日、5月8日收到林岚汇款共计200000元，被上诉人共收取宋志群222120元，两项相抵，被上诉人还应归还上诉人22120元。对此，被上诉人认为，上述222120元系上诉人的业务员宋志群帮忙收取的款项，22120元系其赚取的差价。但根据买卖合同的法律性质，在被上诉人支付预付货款且确认上诉人已履行发货义务后，双方已货、款两清的情况，被上诉人对其提出的，加大公司业务员宋志群多支付的22120元系宋志群受其委托代为收取的利润，应归其所有的主张，却未能举证证明。因此，对于案外人宋志群多支付的款项22120元，上诉人要求予以抵扣，理由可以成立。综上，在扣除上述22120元及被上诉人确认的已发货款3770元和作为加大公司业务员的案外人宋志群通过微信转账退还18000元后，上诉人应退还的款项为200000元-22120元-3770元-18000元＝156110元。 对于一审判决的利息问题，本院认为，根据现有证据，上诉人无法证明其已履行发货义务，且被上诉人已于2019年8月13日起诉要求退还货款，因此，其主张权利的起始日应认定为起诉之日2019年8月13日。一审判决认定上诉人应支付的利息“自2018年11月8日起计算，确有不当，本院予以更正。相关利息损失依法应按如下方式计算：自2019年8月13日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息至款项付清之日止。 三、关于一审是否存在遗漏当事人，违反法定程序的问题 本院认为，对于案外人宋志群系加大公司业务员的事实，上诉人予以确认，一审法院在认定案外人宋志群在本案中的行为系职务行为，其行为后果应归属于上诉人的情况下，未追加案外人宋志群作为本案的第三人或被告参加诉讼，并未违反法律规定。上诉人若认为，案外人宋志群更了解相关案情，亦可以申请案外人宋志群作为证人出庭作证或向案外人宋志群了解，一审庭审中，上诉人提供的部分证据亦来源于案外人宋志群，说明上诉人亦有相应的举证能力。综上，一审法院未追加案外人宋志群参加诉讼，并不存在程序违法问题。 综上所述，上诉人关于利息认定问题及应予抵扣22120元的上诉请求于法有据，可以支持，但其余上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实部分有误，应予更正。根据《中华人民共和国合同法》第一百三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销福建省龙海市人民法院(2019)闽0681民初4588号民事判决； 二、上诉人福建加大饲料有限公司应于本判决生效之日起十日内向被上诉人退还货款156110元及利息（利息自2019年8月13日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款利率计付，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付至款项付清之日止）； 三、驳回被上诉人三明市三元区岚岚粮油店的其他诉讼请求； 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费4456元，减半收取2228元，由上诉人福建加大饲料有限公司负担1711元，被上诉人三明市三元区岚岚粮油店负担517元。二审案件受理费4456元，由上诉人福建加大饲料有限公司负担3422元，被上诉人三明市三元区岚岚粮油店负担1034元。 本判决为终审判决。 审判长  邹跃光 审判员  戴 旭 审判员  郭兰君 二〇二〇年三月二十四日 法官助理许伟森 书记员洪东玲 执行申请提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。