江苏省南通市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）苏06民终4930号 上诉人（原审被告）：倪小萍，女，1971年4月11日生，汉族，住如皋市。 委托诉讼代理人：黄秀梅，江苏奔月律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：邢小龙，男，1982年7月11日生，汉族，住如皋市。 委托诉讼代理人：戴建君，江苏江海律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：倪小燕，女，1969年7月21日生，汉族，住如皋市。 被上诉人（原审被告）：如皋市宝燕服装厂，住所地如皋市。 经营者：倪小燕。 上诉人倪小萍因与被上诉人邢小龙、倪小燕、如皋市宝燕服装厂（以下简称宝燕服装厂）民间借贷纠纷一案，不服如皋市人民法院（2019）苏0682民初3922号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后,依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 倪小萍上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判倪小萍偿还邢小龙借款本金118494元，本案诉讼费用由邢小龙承担。事实与理由：一审法院认定事实不清，倪小萍仅收到邢小龙借款本金27万元，自2018年12月16日起已陆续偿还借款本金及利息16万元。 邢小龙辩称：1.关于倪小萍主张实际交付借款27万元，理由不能成立。2018年11月17日，邢小龙通过手机银行分6笔转账给倪小萍30万元，同日，倪小萍出具30万元借条。2019年3月27日，倪小萍向邢小龙出具还款承诺书，亦载明借款30万元全部到账。2.关于倪小萍主张已归还借款，没有事实依据。如果邢小龙收到还款应出具收条或在原借条上备注，也可以根据还款情况重新出具借条。倪小萍作为一个经营服装厂多年的从业人员，应当比一般人更懂这些。按照倪小萍说法，至2019年3月19日，其已归还本金利息15万元，那么不可能再向邢小龙出具承诺书，承诺还款30万元。据了解宝燕服装厂对外经营者为倪小燕，实际经营者为倪小萍。倪小萍在外多处举债，其有频繁的资金流水亦属正常，但其提交的取款凭证、交易明细等证据不能证明其所取款项交给了邢小龙。3.一审认定邢小龙为疑似职业放贷人，但邢小龙并不是以放贷为职业。一审所述6件民间借贷案件，标的总额共计20万元左右，大部分本金至今未收到。另，邢小龙2006年至今一直从事汽车维修、保养、二手车买卖，有稳定的收入来源。 倪小燕、宝燕服装厂未作答辩。 邢小龙向一审法院起诉请求：1.倪小萍归还邢小龙借款本金30万元及自2018年11月17日起至2019年4月18日止按本金30万元月利率2%计算的利息3万元；2.自2019年4月18日起至实际支付之日止按本金30万元月利率2%计算的利息由倪小萍承担；3.邢小龙聘请代理人的代理费6000元、保全保险费875元由倪小萍承担；4.倪小燕及宝燕服装厂对上述借款本息及代理费承担连带责任；5.本案诉讼费由倪小萍、倪小燕、宝燕服装厂承担。 一审法院认定事实：2018年11月17日，倪小萍向邢小龙出具借条一份，载明：借款金额30万元，月息2分，用于宝燕服装厂资金周转，借期一个月，见证人谢某,4，担保人倪小燕、宝燕服装厂均签字、盖章。2018年11月17日、11月19日，邢小龙通过其中国农业银行、中国建设银行账户分别向倪小萍账户转账20万元、10万元。2019年3月27日，倪小萍向邢小龙出具承诺书一份，再次确认已收到邢小龙通过银行转账30万元，约定于2019年4月16日连本带息归还借款，担保人倪小燕、证明人谢某,4签字。 邢小龙主张由倪小萍、倪小燕、宝燕服装厂承担本案代理费6000元，保全保险费875元。 倪小萍称实际收到借款27万元（借款当天交付3万元现金给邢小龙），共计还款16万元，具体情况如下： 1.2018年11月17日，倪小萍取款5万元，并将其中3万元现金交付给邢小龙，即邢小龙当扣利息3万元。 2.2018年12月16日，倪小萍通过农行取现2万元，中国银行取现1万元，合计3万元现金交付给邢小龙。 3.2019年1月16日，倪小萍通过农村信用社取款8万元，并将其中4万元现金交付给邢小龙。 4.2019年2月4日，倪小萍分别转账2万元至倪小红、姚建账户，用于偿还邢小龙借款，因邢小龙不收转账，邢小龙持上述两张银行卡在商户名为南通市冰芙洁美容服务的商家pos机现金消费2万元，从而取得倪小萍交付的4万元。 5.2019年3月19日，倪小萍通过倪小红账户取现29900元，凑足3万元交给邢小龙，次日又向谢某,4微信转账1万元，共交付邢小龙4万元。 6.2019年4月17日，倪小萍通过姚建银行卡ATM取现1万元，交付给邢小龙。 7.2019年4月17日，倪小萍取现1万元交给邢小龙，拍摄了照片，并且录音中邢小龙明确表示不收转账，只要现金。 审理中，就案涉事实与见证人谢某,4作谈话笔录，谢某,4表示其与邢小龙、倪小萍均是朋友，借款当时其在场，双方约定月息2分，不存在当扣的情况，借款的资金是邢小龙个人所有，其没有为邢小龙代收过利息，2019年2月4日pos机消费的4万元、2018年3月19日的微信转账1万元都是倪小萍偿还其向谢某,4借的其他款项，与本案无关。 一审法院认为，债务应当清偿。倪小萍在庭审中反映，邢小龙是职业放贷人。经查，邢小龙作为原告在一审法院起诉民间借贷案件2018年4件，2019年2件。邢小龙对外出借款项，并有多名被告反映其收取高额利息，出借的主体也存在不特定性。邢小龙在一年内所涉案件超过5起，其放贷行为属于不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务的，相应借贷合同认定无效，借款人应返还借款本金，并按照中国人民银行同期同类贷款基准利率给付资金占用期间的使用费。 邢小龙提供2018年11月17日的借条和银行流水证明双方达成借款合意并实际交付了30万元借款的事实，倪小萍虽然抗辩认为借款当日当扣了3万元，但并无证据证明且倪小萍在2019年3月27日向邢小龙出具承诺书时仍写明收到借款30万元，故对倪小萍的抗辩理由，难以采纳，本案的借款金额应当认定为30万元。 对于倪小萍提出的还款，其中仅有取现记录的部分，没有其他证据证明所取金额已经交付邢小龙用于偿还本案借款。对于2019年4月17日的取款1万元，有取款记录、邢小龙手持1万元的照片及邢小龙要求倪小萍给付现金不要转账的录音，可以形成证据链，推定该1万元已经偿还给邢小龙，邢小龙认为该款是其亲戚偿还的并未提供证据证明。虽然倪小萍提供了邢小龙要求支付的现金的录音，但不能以此推定，倪小萍提供的取现记录即为向邢小龙还款。至于倪小萍支付给谢某,4的款项，谢某,4明确表示是其与倪小萍之间的往来，与邢小龙无关，倪小萍可以另案处理。 因邢小龙属于疑似职业放贷人员，应当认定借款合同无效，按照中国人民银行同期同类贷款基准年利率4.35%计算资金占用期间的使用费。倪小萍应当返还邢小龙本金30万、按照上述标准计算的资金使用费，并扣除已经偿还的1万元。依照先利后本的规则，计算如下：2018年11月17日至2019年4月17日，占用期间使用费为5434.52元（30万元*4.35%/365天*152天），倪小萍偿还1万元，尚余本金295434.52元。借款合同无效，其中对于如倪小萍违约需承担律师费、诉讼费等一切费用的约定亦无效，邢小龙主张要求承担代理费6000元、保全保险费875元，无法律依据，不予支持。 法律规定，担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。主合同无效而导致担保合同无效，担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。本案中，倪小燕、宝燕服装厂明知邢小龙不具有对外提供借款的资质、借款合同无效的情况下，仍为倪小萍的借款提供担保，具有一定过错，故倪小燕、宝燕服装厂对倪小萍不能清偿部分的三分之一承担赔偿责任。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国担保法》第五条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条规定，判决：一、倪小萍于判决生效后立即偿还邢小龙借款本金295434.52元及资金占用期间的使用费（以295434.52元为本金，自2019年4月18日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）。二、倪小燕、宝燕服装厂对倪小萍的上述债务承担不超过债务人不能清偿部分1/3的赔偿责任。三、驳回邢小龙的其他诉讼请求等。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。倪小萍申请证人张某,4、赵某,4、蔡某,4出庭作证，证明邢小龙支付借款时均通过银行转账，收取利息均要求借款人现金支付。邢小龙认为，该3名证人的证言说明他们都曾向其借款，不能证明谢某,4与邢小龙是合伙放贷，也不能证明本案中谢某,4和邢小龙是合伙放贷关系。而且3名证人都是失信被执行人，其证言要予以充分审查。邢小龙提交了如皋市小龙汽车维修部营业执照及店里照片2张，证明邢小龙系如皋市小龙汽车维修部的经营者，常年从事汽车维修保养及二手车买卖，并非职业放贷人。倪小萍认为该证据不能证明邢小龙非职业放贷人。本院认证认为，证人证言说明邢小龙、谢某,4有分别出借款项，联合催要借款的情况，并通过转账、现金、刷POS机等方式收取本金和利息。对邢小龙提交证据的真实性予以确认，但该证据不能达到其证明目的。 本院依职权调取了如皋市人民检察院皋检一部刑诉〔2019〕76号起诉书，谢某,4因涉嫌诈骗罪被提起公诉，该案（案号（2020）苏0682刑初33号）在一审法院审理中。倪小萍认为，该份起诉书证明了谢某,4长期与包括本案邢小龙在内的职业放贷人合作，从事职业放贷行为。在放贷中，经常采取当扣利息，垒高借款本金，以现金方式收取借款人归还的借款本息并隐瞒借款人归还欠款事实等不法手段致使借款人的合法权利受损。本案涉及虚假诉讼，应移交公安立案侦查。邢小龙认为，起诉书的真实性、合法性没有异议，但起诉书与本案没有关联性，起诉书指控了谢某,4等的犯罪事实，在本案中谢某,4仅作为见证人。 本院对一审法院查明的基本事实予以确认。 本院认为，《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条规定，人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。本案中，倪小萍主张案涉借款当扣3万元，另还款16万元，但邢小龙认为既不存在当扣，也未有还款。倪小萍主张的16万元还款，其中5万元由谢某,4收取（2019年2月4日在南通市冰芙洁美容服务pos机消费4万元，微信转账1万元），谢某,4认可收到5万元，但认为该款项系倪小萍偿还其借款。谢某,4称，其先后向倪小萍出借4万元、1万元，现金出借，借条已经还给倪小萍。倪小萍抗辩其与谢某,4之间没有经济往来。张某,4、赵某,4的证言表明邢小龙、谢某,4在对外借款上有一定的合作关系，且案涉借条、承诺书上谢某,4均作为见证人签字，谢某,4亦认可曾与谢小龙一起向倪小萍催要案涉欠款，不能排除谢某,4所收款项系案涉还款。另，倪小萍主张的还款时间与约定偿还利息时间相近，虽然主张的还款数额超过借条约定利息，但证人证言均反映邢小龙收取高额利息，故其陈述可能具有真实性。另，邢小龙涉民间借贷纠纷多起，系疑似职业放贷人，存在较高涉“套路贷”风险。综上，本案可能存在恶意垒高“债务”金额，“套路”第三人承担“还款”责任的嫌疑，有疑似“套路贷”虚假诉讼的犯罪嫌疑，应当裁定驳回起诉。 综上所述，依照《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，裁定如下： 一、撤销如皋市人民法院（2019）苏0682民初3922号民事判决； 二、驳回邢小龙的起诉。 一审案件受理费3170元（已减半），邢小龙已预交，予以退回；一审保全费2270元，由邢小龙负担。二审案件受理费6340元，倪小萍已预交，予以退回。 本裁定为终审裁定。 审判长  韩兴娟 审判员  谷昔伟 审判员  王作杰 二〇二〇年三月三十日 书记员  魏仪雯