山东省滕州市人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁0481民初6561号原告（执行案外人）：滕商投资有限公司，住所地滕州市善国北路50号，统一社会信用代码91370481558948298M。法定代表人：李长海，董事长。委托诉讼代理人：孙涛，山东君雅律师事务所律师。委托诉讼代理人：任兆福，山东诚硕律师事务所律师。被告（申请执行人）：许彤，男，1963年3月8日出生，汉族，居民，住滕州市。第三人（被执行人）：王领，男，1983年10月25日出生，汉族，居民，住滕州市。第三人（被执行人）：董蔓，女，1983年1月25日出生，汉族，居民，住址同上。原告滕商投资有限公司（以下简称滕商公司）与被告许彤及第三人王领、董蔓案外人执行异议之诉一案，本院于2019年10月25日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告滕商公司的委托诉讼代理人孙涛、任兆福到庭参加了诉讼，被告许彤亦到庭参加了诉讼，第三人王领、董蔓经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告滕商公司向本院提出诉讼请求：1.撤销滕州市人民法院（2019）鲁0481执异93号执行裁定书，解除对滕州市奥体花园10#1单元1902室房产的查封；2.确认原告对滕州市奥体花园10#1单元1902室房产享有所有权；3.判令被告许彤负担本案诉讼费用。事实和理由：原告与第三人王领签订商品房预（销）售合同后，第三人王领仅仅支付了500000元房款，经数次催要，第三人王领对下欠的1700000元至今未予支付。因而，第三人王领并未取得滕州市奥体花园10#1单元1902室房产的物权，该房产的所有权应归原告所有。原告在知悉滕州市人民法院（2018）鲁0481执保727号执行裁定查封上述房产后，遂提出了书面异议，该异议被该院以（2019）鲁0481执异93号执行裁定驳回。为此，在法定期限内诉至法院。在法庭调查终结前，原告滕商公司将第1项诉求变更为不得执行滕州市奥体花园10#1单元1902室房产。被告许彤辩称，第三人王领已向原告滕商公司支付购房款500000元属实，其余1700000元系贷款支付；原告滕商公司虽提供了阶段性担保，但第三人王领对从原告滕商公司买受的商品房享有物权期待权，原告滕商公司并不享有所有权，滕州市人民法院查封于法有据；因而请求法院驳回原告滕商公司的诉求。第三人王领未作陈述。第三人董蔓未作陈述。经审理查明：2018年12月3日，许彤以民间借贷纠纷为由将王领、董蔓诉至本院。本院根据许彤的申请，于2018年12月10日作出（2018）鲁0481执保727号执行裁定：查封被告王领名下的位于滕州市奥体花园10#1单元1902室房产1处。并于同日向滕商公司及滕州市房地产公司开发管理办公室进行了送达。本院于同月17日作出（2018）鲁0481民初6979号民事调解书：一、被告王领、董蔓于2019年5月11日前偿还原告许彤借款本金2000000元及利息（以2000000元为基数，自2018年5月12日起按月息2%计算至实际履行完毕之日止）；二、原告许彤对被告王领所有的位于滕州市荆河西路18号恒丰大厦B区859号营业房、被告董蔓所有的位于滕州市府前路北解放路南侧滨江国际花苑57#1单元101室房产享有优先受偿权；三、被告王领、董蔓于2019年5月11日前给付原告许彤案件申请费5000元。该调解书生效后，许彤向本院申请强制执行。本院于2019年6月28日作出（2019）鲁0481执1598号执行裁定：拍卖被执行人王领所有的位于滕州市奥体花园小区10#1单元1902室房产1处。原告滕商公司遂向本院提出书面执行异议，请求解除对该房产的查封。本院依法组成合议庭进行了审查，于同年8月27日作出（2019）鲁0481执异93号执行裁定：驳回案外人滕商投资有限公司的异议请求。滕商公司不服该裁定，于2019年10月25日以申请执行人许彤为被告，以被执行人王领、董蔓为第三人诉至本院。第三人王领、董蔓经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法进行了缺席审理。另查：2016年5月16日，原告滕商公司作为××与作为××的被告王领签订商品房预（销）售合同1份，约定：××将滕州奥体花园小区一期10#1单元1902号商品房预售给××，预测建筑面积311.16㎡，总价款2431572元。付款方式为首付731252元，余款1700000元贷款支付。该合同对作为××的第三人王领逾期付款的违约责任进行了约定，但并未约定“如××王领不能按时偿还银行贷款导致银行要求××滕商公司承担保证责任时，则××王领构成根本违约，××滕商公司享有合同解除权，并要求××王领赔偿相应损失”。该合同已在滕州市房地产开发管理办公室进行了网上签约备案。同年10月31日，第三人王领（借款人）、董蔓（共同借款人）与中国工商银行股份有限公司滕州支行（以下简称滕州工行、贷款人）及原告滕商公司（保证人）签订了个人购房借款/担保合同1份：约定王领、董蔓向滕州工行贷款1440000元，用于购买滕州市奥体花园小区10#1单元1902室房产，并由开发商滕商公司提供连带责任保证。同日，该行发放了贷款1440000元，期限为360个月。因第三人王领、董蔓未按约定还款，滕州工行于2019年3月31日、6月29日、9月29日、12月26日、2020年1月22日分别从原告滕商公司保证金账户扣划了27441.21元、8124.09元、24551.51元、24537.19元、1386131.06元（以上共计1470785.06元）。至此，该笔房贷的本息1685968.11元（本金1440000元+利息245968.11元）已结清，第三人王领共偿还该笔贷款本息215183.05元（1685968.11元-1470785.06元）。2020年3月6日，滕州工行给原告滕商公司出具了贷款结清证明。庭审中，原告滕商公司与被告许彤均认可第三人王领已于2014年向原告滕商公司预交了购房款500000元，并非上述合同约定的731252元。由于第三人王领、董蔓未依约按时偿还滕州工行房贷，原告滕商公司未将上述商品房交付给第三人王领、董蔓占有使用，该房亦未办理不动产权登记。上述事实，有当事人陈述、商品房预（销）售合同、还款明细、个人贷款结清证明、民事调解书、执行裁定书等证据在卷为凭。本院认为，案外人执行异议是指执行案件当事人以外的第三人对执行标的主张阻止执行的实体权利，请求对该标的停止执行而向执行法院提出的实体异议。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百零五条、第三百零七条的规定，案外人提起执行异议之诉，除符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定外，还应当具备下列条件：①案外人的执行异议申请已经被人民法院裁定驳回；②有明确的排除对执行标的执行的诉讼请求，且诉讼请求与原判决、裁定无关；③自执行异议裁定送达之日起十五日内提起。案外人提起执行异议之诉的，应以申请人为被告。被执行人反对案外人异议的，被执行人为共同被告；被执行人不反对案外人异议的，可以列被执行人为第三人。就本案而言，作为案外人的滕商公司以申请执行人许彤为被告，以未表明是否反对案外人滕商公司异议的被执行人王领、董蔓为第三人诉至本院，符合上述规定，因而均系适的案件当事人。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任”之规定，原告滕商公司应当举证证明对案涉房屋享有民事权益，并能排除被告许彤（申请执行人）要求本院的强制执行。庭审中，原告滕商公司提交的与第三人王领于2016年5月16日签订的商品房预（销）售合同、滕州工行偿还贷款明细及滕州工行贷款结清证明，已形成完整的证据链条，结合庭审中被告许彤的陈述，能够证明原告滕商公司于2016年5月16日将滕州奥体花园小区一期10#1单元1902号商品房以2431572元的价格出卖给第三人王领、第三人王领已于2014年预付给原告滕商公司购房款500000元、第三人王领、董蔓对滕州工行2016年的1440000元房贷已偿还本息215183.05元、原告滕商公司因第三人王领、董蔓逾期还款承担保证责任还款1470785.06元、案涉商品房既未交付给第三人王领、董蔓占有使用，又未进行不动产权登记之事实。根据《中华人民共和国物权法》第十五条“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力”之规定，我国现行法律关于物权变动采取债权形式主义模式，即物权因法律行为发生变动时，当事人之间除有债权合同外，尚需履行登记或者交付的法定方式。包括以下两层意思：第一，基于法律行为移转物权，事先需要达成合意，此种合意非物权合同，仍为债权合同。即使当事人具有移转物权的目的，如未完成公示方法，也根本不可能移转物权。第二，必须通过一定的公示方法来完成物权的设定或移转。物权变动能否成就，并不是合同生效的必要条件；合同生效仅能发生债权法上的效果，不一定能够产生物权法上的效果。要发生不动产物权变动的效果，必须进行不动产物权的公示即登记。如果合同生效而未进行不动产登记，则权利人就只享有请求交付不动产的权利，而没有取得对不动产的支配权。将不动产物权变动的原因与结果进行区分，是由债权与物权的性质决定的。就房屋买卖合同而言，物权变动的原因即是房屋买卖合同，而房屋所有权的转移即是这一原因的结果。房屋买卖合同是在双方当事人合意基础之上建立的债权债务关系，在双方当事人就订立房屋买卖合同的意思表示达成一致时，合同即产生约束力，即债权法上的约束力。由于债权法上的权利只是一种请求权，对人权和相对权，不具有排他的效力，故债权的变动不必予以公示即可产生法律上的效果。而物权的变动则必须依赖物权变动中的公示行为，即物权的变动只能在动产的交付或不动产的登记后方能生效。物权在本质上属于支配权，绝对权和对世权，物权的变动必须在公示之后，方才产生对世的效果。根据《中华人民共和国物权法》第十四条“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力”之规定，由于案涉房屋未经不动产登记管理机关办理不动产登记，故作为××的第三人王领、董蔓对案涉房屋并不享有所有权这一物权。基于我国现行房地产开发及不动产登记制度尚不完善等原因，不动产××在签订买卖合同后，往往不能即时进行产权登记，××虽然占有不动产，但取得法律意义上的所有权总会滞后于债权合意很长一段时间，甚至长达数年。在这段间隙中，买卖的不动产登记在××名下，如果仅仅将××作为普通的债权人，基于债权的相对性，其对房屋的登记或者交付请求权并不具有排除××的其他债权人就买卖的不动产提出受偿要求，将面临其他金钱债权人请求就其买卖的不动产另行变价的不测风险，这对××既不公平、又有违民法的诚实信用、等价有偿原则。因而法律基于××的物权期待权而予以优先保护。××的物权期待权是指对于签订买卖合同的××，在已经履行合同部分义务的情况下，虽然尚未取得合同标的物的所有权，但赋予其类似物权人的地位，其对物权的期待权具有排除执行的效力，当然对其享有的物权期待权可以作为其责任财产予以执行。因而，2005年1月1日起施行的《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十九条作出了“被执行人购买需要办理过户登记的第三人的财产，已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，虽未办理产权过户登记手续，但申请执行人已向第三人支付剩余价款或者第三人同意剩余价款从该财产变价款中优先支付的，人民法院可以查封、扣押、冻结”之规定。基于保护××消费者物权期待权之需，2015年5月5日起施行的《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条作出了“金钱债权执行中，××对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且××名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十”之规定。就本案而言，原告滕商公司是对被告（申请执行人）许彤与第三人（被执行人）王领、董蔓民间借贷纠纷这一金钱债权执行中所提的案外人执行异议之诉，第三人（××）王领在本院于2018年12月10日预查封案涉商品房之前的2016年5月16日已与原告滕商公司（××）签订了合法有效的商品房预（销）售合同，且已预付购房款500000元及以向滕州工行住房贷款的方式向原告滕商公司（××）支付了购房款1440000元；坐落于滕州市滨江国际花苑57#1单元101室住宅虽属于第三人董蔓、王领所有，但已抵押给被告许彤，且已进入本院的强制执行程序；因而本院对第三人王领买受案涉商品房系用于居住这一事实予以确认。如前所述，不动产的物权变动，除法律另有规定外，以登记为生效要件。商品房网签登记是政府部门依托其建立的商品房网上签约备案平台，规范房地产开发企业、房屋中介公司等相关主体进行商品房预售管理的网上备案登记行为，属于房地产部门行政管理的范畴，其目的在于对房地产开发经营企业的商品房预售行为进行行政管理，并不具有物权变动的性质，不直接产生不动产物权设立或变动的效力，故第三人王领、董蔓既未占有案涉商品房，又未进行不动产权登记，对案涉商品房不享有所有权，但享有房屋消费者物权期待权。因而本院于2018年12月10日对该房的预查封符合法律规定。案涉商品住宅虽由原告滕商公司合法建造，登记在其名下，但已出卖给第三人王领，第三人王领亦预付了购房款500000元并以贷款的方式支付了购房款1440000元；虽未交付第三人王领、董蔓占有使用，仍由其控制，但第三人王领、董蔓享有房屋消费者物权期待权；其处分权受到限制，其并不享有完整的所有权，亦不能排除本院对该房产的执行。故原告滕商公司诉求确认对案涉商品房享有所有权并停止执行，不符合法律规定，本院不予支持。《中华人民共和国民法通则》第四条规定“民事活动应当遵循公平的原则”，《中华人民共和国合同法》第五条规定“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务”，《中华人民共和国民法总则》第六条亦规定“民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务”。因而，公平原则是民法的一项基本原则，它要求当事人在民事活动中应以社会正义、公平的观念指导自己的行为、平衡各方的利益，要求裁判者以社会正义、公平的观念来处理当事人之间的纠纷。公平原则强调在市场经济中，任何经营者都只能以市场交易规则为准则，享受公平合理的对待，既不享有任何特权，也不履行任何不公平的义务，权利与义务相一致。主要表现在以下三个方面：①民事主体参与民事法律关系的机会平等；②在当事人的关系上利益应当均衡，合理分配义务；③当事人要合理地承担民事责任。因而，公平原则既是一条法律适用的原则，即当民法规范缺乏规定时可以根据公平原则来设立、变更和终止民事法律关系；同时公平原则又是一条司法原则，即法官的司法裁判要做到公平合理，当民事法律缺乏规定时，应当根据公平原则作出合理的判决。就本案而言，由于案涉商品房系第三人（××）王领以向滕州工行贷款的方式购买，并由原告（××）滕商公司提供连带责任保证。因而只要××（借款人）未依约支付银行贷款及不履行其他金钱债务，××（开发商、贷款保证人）不仅要替××向金融机构偿还贷款，而且预售房亦会被××的其他金钱债权人要求法院执行予以变价，因而××开发商就承担了“房财”两空的不测风险，即使其毫无过错。这显然有违民法的公平正义原则及权利义务相一致的法律准则，故不能以开发商在预售制中获取利益，就武断地认为应当承担购房人“断供”所带来的风险和不利法律后果，不能将购房合同和贷款合同完全割裂开来，开发商替××偿还的银行贷款，应视为××下欠开发商的房价款。根据2005年1月1日起施行的《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十九条“被执行人购买需要办理过户登记的第三人的财产，已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，虽未办理产权过户登记手续，但申请执行人已向第三人支付剩余价款或者第三人同意剩余价款从该财产变价款中优先支付的，人民法院可以查封、扣押、冻结”之规定，原告滕商公司为第三人王领、董蔓已向滕州工行偿还的房贷1470785.06元，应从案涉房屋变价款中优先支付。综上所述，原告滕商公司诉求确认对案涉商品房享有所有权并停止执行，无事实依据和法律依据，本院不予支持。第三人王领、董蔓经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，且亦未提交答辩状及证据，应视为放弃答辩权、举证权、质证权和辩论权；根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，应承担对其不利的诉讼后果。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、《中华人民共和国物权法》第九条、第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条、第六十四条、第二百二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零四条、第一百零五条、第二百四十条、第三百一十二条之规定，判决如下:一、驳回原告滕商投资有限公司的诉讼请求；二、不停止山东省滕州市人民法院（2018）鲁0481执保727号执行裁定书的执行，但原告滕商投资有限公司已为第三人王领、董蔓向中国工商银行股份有限公司滕州支行偿还的房贷1470785.06元应从坐落于滕州市奥体花园10号楼1单元1902室商品房变价款中优先支付。案件受理费26252元，由第三人王领、董蔓共同负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省枣庄市中级人民法院。审判长 刘 永审判员 侯成文审判员 赵曰涛二〇二〇年三月十八日书记员 杨 利