山东省高级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁民终99号上诉人（原审被告）：济南市历城区大儒考试书店，经营场所山东省济南市山东建筑大学购物中心。经营者：赵斌，男，1972年2月21日出生，汉族，住山东省济南市历下区。被上诉人（原审原告）：北京新东方大愚文化传播有限公司，住所地北京市海淀区海淀中街6号750室。法定代表人：俞敏洪，总经理。委托诉讼代理人：程相慧，山东浩尚律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈萌，山东浩尚律师事务所律师。上诉人济南市历城区大儒考试书店（以下简称大儒书店）因与被上诉人北京新东方大愚文化传播有限公司（以下简称新东方公司）侵害作品发行权纠纷一案，不服山东省济南市中级人民法院（2019）鲁01民初1730号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月10日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人大儒书店上诉请求：撤销一审判决，改判驳回新东方公司的诉讼请求。事实和理由：1.（2019）鲁济南钢都证民字第1150号公证书未记载新东方公司在大儒书店购买涉案图书后如何进行保管、封存及怎样封存的情况，无相应视频记录整个公证过程，公证过程缺乏完整连贯性，不能证明该图书系自大儒书店购买。2.即使大儒书店销售了涉案图书，但大儒书店主观过错程度较轻，经营规模较小，销售规模及范围极小，并未给新东方公司造成严重影响，一审法院适用法定赔偿明显偏重。被上诉人新东方公司未答辩。新东方公司向一审法院起诉请求：1.判令大儒书店停止侵犯著作权行为和不正当竞争行为，停止销售被控盗版书《四级词汇词根+联想记忆法：乱序版》，支付侵权赔偿金及制止侵权的合理开支共计3万元；2.判令大儒书店赔礼道歉，消除影响，并在《山东法制报》刊登道歉及承诺声明，保证不再销售侵犯新东方公司权利的盗版图书；3.本案诉讼费用由大儒书店负担。新东方公司一审当庭撤回第1项诉讼请求中对不正当竞争行为的主张及第2项诉讼请求。一审法院认定事实：2017年12月，《四级词汇词根+联想记忆法：乱序版》第1版由海豚出版社出版发行，编著署名为俞敏洪，书号ISBN978-7-5110-4120-3，字数511千字。2013年3月14日，俞敏洪（甲方）与北京汇智博纳教育科技有限公司（乙方，以下简称汇智博纳公司）签订《著作权代理协议》，约定：甲方授予乙方在本合同有效期内，独家代理甲方作品在全球范围以图书形式出版事宜。在此期限内，甲方同时将本作品的翻译权、信息网络传播权、电子出版权等从属权利授予乙方使用，乙方有权将上述权利全部或部分转授给第三方使用。为保证甲方作品统一管理，甲乙双方确认乙方依据本代理协议所有授权仅限于转授给第三方新东方公司。乙方承诺在许可第三方出版或使用甲方作品时，尊重甲方的署名权，署名方式为：俞敏洪。在合同有效期内，乙方可根据市场情况自行决定重印。如果甲方需要对作品进行修改，应事先通知乙方，否则乙方可按原版自行安排重印。本合同自甲方签字乙方盖章之日起生效，有效期为10年。合作期满若双方均未提出异议，则自动续约10年。若不再续约，甲方或乙方须提前30个工作日提出。2014年8月26日，汇智博纳公司（甲方）与新东方公司（乙方）签订《著作权代理协议》，就包括《四级词汇词根+联想记忆法：乱序版》在内的56部作品代理出版达成协议，约定：甲方授予乙方在本合同有效期内，在全球范围以图书形式出版上述作品中文（含简、繁体字）版的专有使用权。在此期限内，甲方同时将本作品在全球范围内的部分从属权利授予乙方独家使用，并许可乙方将上述权利转授第三方使用。甲乙双方共享电子出版权和信息网络传播权。乙方应将转授第三方使用所获收益的50%作为使用费向甲方支付。乙方尊重甲方确定的署名方式。甲方同意在作品封面或内封等显著位置标明“新东方大愚英语学习丛书”等字样及新东方企业标识。乙方自主决定上述作品的封面及版式设计。封面及版式设计的著作权属于乙方，未经乙方书面许可，甲方不得转授第三方或自行使用。图书出版后，乙方不向甲方提供该书任何形式的电子文件。本合同自签字盖章之日起生效，授权到期日为：2018年12月31日。协议载明的《四级词汇词根+联想记忆法：乱序版》授权生效日为2013年10月26日。2019年2月27日，双方就包括《四级词汇词根+联想记忆法：乱序版》在内的49部作品代理出版事宜签订《著作权代理协议》，合同有效期为5年。2017年12月26日，新东方公司（甲方）与海豚出版社有限责任公司签订《图书出版合作协议》，约定：在本合同有效期内，甲方授权乙方出版新东方系列图书。为保证印制周期，控制成本，上述作品由甲方负责安排印制工作，乙方监督印厂资质及印制质量，并协助甲方履行国家规定的印制流程和手续。本协议自双方签字之日起生效，有效期为5年。2019年3月18日，申请人盛世泰华法律服务有限公司向山东省济南市钢都公证处申请证据保全公证。4月24日，公证员郝某、公证人员金某同申请人的委托代理人宋杰来到位于山东建筑大学建大超市内的“大儒书店”，宋杰以普通消费者身份购买包括《四级词汇词根+联想记忆法：乱序版》在内的书籍4本，并通过微信支付货款80元，账单详情显示收款方为“大儒书店”。宋杰对购物现场及所购物品进行了拍照，公证人员封某相关物品，并交由宋杰保存。2019年5月5日，山东省济南市钢都公证处作出（2019）鲁济南钢都证民字第1150号公证书。大儒书店一审当庭认可涉案图书系其销售。经与新东方公司提供的正版图书比对，涉案图书的封面与正版书籍存在色差；涉案图书正文首页词源注释的黑色阴影部分斑驳不清，墨色不均匀，而正版图书的墨色比较均匀。一审法院认为，汇智博纳公司依据涉案作品著作权人俞敏洪的授权，将以图书形式出版《乱序版四级词汇+词根联想记忆法》中文版的专有使用权转授予新东方公司，故新东方公司依法享有上述图书作品的专有出版发行权，其作为当事人提起本案诉讼，符合法律规定，其享有的合法权益，依法应予保护。大儒书店未经新东方公司许可，销售新东方公司享有专有出版发行权的《乱序版四级词汇+词根联想记忆法》侵权图书复制品，依法应承担停止侵权，赔偿损失的民事责任。关于赔偿经济损失及合理费用的数额，因新东方公司未能举证证明其实际损失或者大儒书店的违法所得，综合考虑涉案作品知名度和大儒书店的经营规模、主观过错程度、使用涉案作品的方式、目的等情节，对大儒书店应承担的赔偿数额及合理费用予以酌定。综上，依照《中华人民共和国著作权法》第十条第（六）项、第二十四条、第四十八条第（一）项、第四十九条及《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第二款、第二十六条规定，判决：一、大儒书店立即停止销售《乱序版四级词汇+词根联想记忆法》侵权复制品的行为；二、大儒书店于一审判决生效之日起十日内赔偿新东方公司经济损失及合理支出共计10000元；三、驳回新东方公司的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费550元，由新东方公司负担200元，大儒书店负担350元。本院查明的案件事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，新东方公司享有涉案图书作品的出版发行权，其权利依法受到保护。大儒公司是否销售了侵权图书、一审法院确定的赔偿数额是否合法适当，是本案审理的焦点问题。关于是否销售了侵权图书的问题。一审中，新东方公司提交的公证书[（2019）鲁济南钢都证民字第1150号]体现了大儒书店销售涉案侵权图书的过程，大儒书店未提交反证否定该证据的证明力，该公证书可以证明大儒书店存在侵权行为。公证过程是否有视频记录并不是认定公证书证明效力的必要条件；一审庭审中，大儒书店对侵权图书的封存状态表示认可。由此，大儒书店主张其未销售侵权图书的上诉理由不成立。关于一审法院判决的赔偿数额是否合法适当的问题。根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条、第二十六条的规定，在新东方公司的损失或大儒书店的违法所得无法确定的情况下，一审法院综合考虑涉案作品的知名度、侵权人的经营规模及主观过错等具体情节，酌定大儒书店赔偿包括维权合理开支在内的损失共计10000元，适用法律正确，并无不当。综上所述，大儒书店的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人济南市历城区大儒考试书店负担。本判决为终审判决。审判长  冯玉菡审判员  刘成安审判员  郑元文二〇二〇年三月二十三日法官助理李建伟书记员高颖