山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终1957号上诉人（原审原告）：房亮，男，1985年5月11日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：佀玉瑞，山东强源律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱玉超，山东强源律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：陶志华，男，1989年12月7日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：谭业斌，济南莱芜苗山法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：贾同金，济南莱芜苗山法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：山东阿尔普尔节能装备有限公司，住所地山东省济南市。法定代表人：吴卫平，经理。委托诉讼代理人：王逸群，山东鲁中环宇律师事务所律师。上诉人房亮与上诉人陶志华、被上诉人山东阿尔普尔节能装备有限公司（以下简称阿尔普尔公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服济南市莱芜区人民法院（2019）鲁0116民初5140号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月12日立案后，依法适用独任制进行了审理。本案现已审理终结。房亮上诉请求：撤销一审判决，在查清事实的基础上依法改判；一、二审诉讼费由陶志华、阿尔普尔公司承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。房亮与陶志华均是阿尔普尔公司的员工，房亮在阿尔普尔公司营销中心工程部投标室工作，陶志华在阿尔普尔公司行政中心工作，阿尔普尔公司因业务需要专门为房亮配置起亚牌小轿车一辆，车牌号为鲁XXXXX号，该车辆登记在阿尔普尔公司名下，无论何时，该车辆由房亮支配使用。2019年5月3日下午5时左右，房亮打电话给陶志华一起去整改投标文件，因假后上班急用，一审判决书中明显记录刘鑫在去处理该事故时其中取走的文件就是阿尔普尔公司的招标投标文件及资质文件，这足以证实房亮是在履行职务时受到伤害。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第五、六款规定，阿尔普尔公司应当承担房亮的赔偿责任，在该次事故中，虽然房亮、陶志华未完成任务，但已经履行了职务行为。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第八条规定，法人或者其他组织的法定代表人、负责人以及工作人员，在执行职务中致人损害的，依照民法通则第一百二十一条的规定，由该法人或者其他组织承担民事责任。上述人员实施与职务无关的行为致人损害的，应当由行为人承担赔偿责任。二、一审法院适用法律错误。涉案车辆登记所有人为阿尔普尔公司，根据《中华人民共和国侵权责任法》第49条规定，因租赁、借用等情形，机动车所有人与使用人不同一人时，发生交通事故，属于机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以承担赔偿责任，不足部分有机动车使用人承担赔偿责任，机动车所有人对损害的发生经过有过错的承担相应的赔偿责任。本案中，房亮与陶志华，均为阿尔普尔公司员工，该车辆登记在阿尔普尔公司名下，阿尔普尔有限公司应该承担赔偿责任。陶志华辩称，对方亮的上诉请求及事实理由表示认同，房亮系职务行为，受到交通事故的伤害，用人单位应当承担赔偿责任。阿尔普尔公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。发生交通事故时，房亮、陶志华不属于职务行为，涉案车辆年检合格，车辆正常使用，阿尔普尔公司无过错。陶志华上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；一、二审案件受理费合理分担。事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律不当，混淆概念，违反常理，显失公平，敬请二审明鉴，依法改判或发回重审。陶志华的根据是：一、陶志华与房亮都是阿尔普尔公司的员工，阿尔普尔公司辩称中承认，因工作需要，由房亮申请，公司将事发车辆交由投标室房亮负责使用并保管，该车辆主要用于市区打印标书材料及送开标材料。阿尔普尔公司在该辩称中自认至少证实了两点：一是该事发车辆的所有权归阿尔普尔公司，而该小轿车的使用权和管理权则由房亮完全行使，二是车辆主要用于打印标书材料及送开标材料。既然该车的使用权和管理权都交给房亮，房亮调度使用管理该车的行为都是职务行为。假设房亮公车私用，同样是职务行为。如果公司有禁止公车私用的明文规定，那是违纪违规的问题，并不改变职务用车的事实。房亮系阿尔普尔公司营销中心工程技术支持部投标室职工，陶志华系阿尔普尔公司行政中心行政部职工，两人之间并无行政隶属关系，但该轿车的管理、调度、使用权归房亮享有，房亮微信语音通知陶志华为其出车的行为就是职务行为。一审否认这一事实，实属事实认定不清。二、一审法院将房亮享有对该涉案小轿车享有管理权、使用权、调度权的行为认定为是租用、借用等情形是混淆了职务配用车辆的概念，从而套用《中华人民共和国侵权责任法》第49条的规定属适用法律错误，不仅有违逻辑推理，也有违常理。本案涉案车辆所有权归阿尔普尔公司，但该涉案车的管理、使用则交付给房亮，陶志华在使用该车的过程中，无论是自己驾驶还是让房亮驾驶，都是职务用车行为，一旦发生事故，阿尔普尔公司作为该涉案车辆的所有人应当依法承担责任。若涉案车的管理人，使用人确有过错，待涉案车的所有人承担责任后可依法享有追偿权。房亮辩称，与房亮上诉请求及事实理由一致。阿尔普尔公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。发生交通事故时，房亮、陶志华不属于职务行为，涉案车辆年检合格，车辆正常使用，阿尔普尔公司无过错。房亮向一审法院起诉请求：1、判令陶志华、阿尔普尔公司赔偿房亮医疗费124779.12元、住院伙食补助费10700元、后续治疗费20000元、营养费10000元、残疾赔偿金790980元、精神损害抚慰金10000元、误工费26667元、护理费255840元、被扶养人生活费136389元、交通费3000元、残疾辅助器具费798元、鉴定费3640元，上述费用由陶志华、阿尔普尔公司负责赔偿责任，扣除陶志华支付的5.5万元、阳光财产保险股份有限公司莱芜中心支公司支付的2万元及天安财产保险股份有限公司莱芜中心支公司支付的12000元，还需赔偿房亮1305793.12元；2、本案诉讼相关费用由陶志华、阿尔普尔公司承担。一审法院认定事实：2019年5月3日22时3分许，陶志华驾驶鲁XXXXX号小型轿车沿长勺北路由南向北行驶至长勺北路与鲁矿大街路口时，追尾前方等候信号灯的陶惠凯驾驶的鲁XXXXX号小型轿车，造成鲁XXXXX号小型轿车乘车人房亮受伤，两车受损。该事故经济南市公安局交通警察支队莱芜区大队认定，陶志华疲劳驾驶机动车的行为对事故的发生起全部作用，承担事故的全部责任，陶惠凯、房亮不承担事故的责任。事故发生后，房亮被送往山东省千佛山医院治疗，诊断为：颈髓损伤（C3、C5）并高位截瘫、颈4椎体爆裂性骨折并脱位、颈4椎体附件多发骨折、颈部软组织损伤。房亮分别于2019年5月4日至2019年5月21日、2019年5月21日至2019年6月10日、2019年6月10日至2019年6月25日、2019年6月25日至2019年7月12日、2019年7月12日至2019年7月21日共计在山东省千佛山医院住院78天，花费住院费用118763元、门诊费用395元。后于2019年7月22日至2019年8月20日期间在莱钢集团莱芜矿业有限公司职工医院住院治疗共计29天，花费住院费用5621.12元。综上，房亮共计住院107天，花费医疗费共计124779.12元。其中陶志华为房亮垫付医疗费55000元（房亮已从其诉讼请求中扣除），为房亮花费门诊费、检查费、车费等用共计7082.28元，其中济南市中西医结合医院门诊发票2463.78元、山东千佛山医院门诊发票248.61元及褥疮气垫费240元共计2952.39元不包括在房亮本次诉求范围内，余款4129.89元包含在房亮本次诉求中。2019年11月20日，经房亮申请一审法院委托，济南市人民医院司法鉴定所出具鉴定意见书，认定被鉴定人房亮之损伤依据分级标准构成一级伤残；误工期限、护理期限（住院期间贰人护理、余壹人护理）、营养期限至伤残评定前一日；后续治疗费用人民币贰万元；构成完全护理依赖。房亮花费鉴定费3640元。涉事车辆鲁XXXXX号小型轿车驾驶人为陶志华，登记车主为阿尔普尔公司，涉事车辆鲁XXXXX号小型轿车在阳光财产保险股份有限公司莱芜中心支公司投保交强险、商业三者险、车上人员险及不计免赔，事故发生在保险期内。阳光财产保险股份有限公司莱芜中心支公司已赔偿给房亮车上人员险20000元。鲁XXXXX号小型轿车驾驶人为案外人陶惠凯，登记车主为莱芜永盛出租汽车有限公司，在天安财产保险股份有限公司莱芜中心支公司投保保险，事故发生在保险期间内。天安财产保险股份有限公司莱芜中心支公司已在交强险无责限额内赔偿给房亮各项损失共计12000元。诉讼过程中，房亮申请撤回对阳光财产保险股份有限公司莱芜中心支公司、陶惠凯、莱芜永盛出租汽车有限公司、天安财产保险股份有限公司莱芜中心支公司的起诉，一审法院依法予以准许。房亮于1985年5月11日出生，身份证住址为莱芜区口镇北街村镇北路57号，事故发生前三个月月平均工资为4307.68元。房亮提供郑红燕、房宽俊的身份证复印件各一份，主张出院期间由其二人护理，出院后一人护理。郑红燕及房宽俊的身份证住址均为莱芜区口镇北街村镇北路57号，其中陶志华在房亮住院期间护理其32天。房亮女儿房欣岳于2012年11月8日出生，跟随房亮生活，房亮主张11年的被扶养人生活费。房亮提供网购订单打印件一份，主张残疾辅助器具费798元。经阿尔普尔公司申请，一审法院依法调取2019年5月7日济南市公安局交通警察支队莱芜区大队对陶志华做的询问笔录及2019年7月2日阳光财产保险股份有限公司对陶志华做的机动车辆保险事故大案调查记录各一份。2019年5月7日的笔录中记载陶志华陈述的本次事故经过为：“2019年5月3日下午五点来钟，同事房亮给我发微信语音，说他崴了脚了，让我和他一块去郭家镇看脚。当时我在莱城加州步行街，他说过来接上我一块，当时车上还有房亮一家三口子和我的一个朋友……看完脚后，房亮让我开车先把他三口子送回家。送下他之后，他说让我回家吃完晚饭再来接他去莱城……。八点二十分左右，我开着鲁XXXXX号起亚轿车去口镇北街接上房亮。在路上我还问房亮去莱城干啥，他说逛逛。到莱城后，我们去的茂业超市，我顺便给孩子买的蛋糕。晚上九点四十七分左右，我们俩上车准备往口镇赶，还是我开车，房亮做副驾驶，我驾车沿长勺北路由南向北行驶回口镇。”后陶志华在笔录上签字捺印。2019年7月2日阳光财产保险股份有限公司对陶志华做的机动车辆保险事故大案调查记录中，陶志华陈述：事故发生时是其与房亮从茂业回口镇的路上，房亮主动打电话约陶志华开车去市里给房亮办事，大概是2019年5月3日17时45分左右，陶志华从郭家镇卫生室开上的鲁XXXXX号起亚轿车，先送房亮回家，途中房亮主动提出让陶志华开车回家吃饭，晚饭后去市里帮忙办事，当时车上有房亮的对象和他女儿。另查明，房亮、陶志华在事故发生时均系阿尔普尔职工。房亮系阿尔普尔公司营销中心工程技术部投标室职工，已在阿尔普尔公司连续工作满一年以上，社会保险个人权益记录单显示阿尔普尔公司为房亮缴纳社会保险已连续满一年以上。陶志华系阿尔普尔公司行政中心行政部职工。涉事车辆鲁XXXXX号小型轿车系阿尔普尔公司为房亮工作配置的车辆，主要用于市区打印标书材料及送开标资料，由房亮保管使用，未配备司机。事故发生于五一放假期间，事故发生前车辆停放在莱芜茂业置业有限公司与莱芜老干部活动中心之间的道路边。阿尔普尔公司做招投标文件的固定场所为莱芜市汶河印务有限公司，位于莱芜区花园路与南外环交汇处。庭审后经陶志华申请，一审法院向案外人刘鑫进行了调查，刘鑫称事故发生后陶志华联系刘鑫去事故现场处理鲁XXXXX号小型轿车相关事宜，因该车辆需被交警扣押，陶志华将车上所有的衣物、文件等全部交由刘鑫带走。庭审后阿尔普尔公司提交莱芜市汶河印务有限公司出具的阿尔普尔公司在2018年12月份至2019年10月份期间的打印记录、钉钉（中国）信息技术有限公司出具的房亮、陶志华在2019年五一假期期间上下班打卡记录各一份，该两份记录显示事故发生当日房亮、陶志华并未去阿尔普尔公司打卡，也并未去莱芜市汶河印务有限公司打印招投标文件。一审法院认为，公民享有生命健康权，侵害公民身体造成伤害，应当依法承担赔偿责任。济南市公安局交通警察支队莱芜区大队对本次事故发生经过、事故形成原因、事故责任等进行了认定，陶志华承担事故的全部责任，房亮不承担事故的责任，房亮、陶志华、阿尔普尔公司对该证据无异议。事故认定书与本案具有关联性，一审法院予以采信。关于陶志华的行为是否系职务行为的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的的解释》第八条的规定，法人或者其他组织的法定代表人、负责人以及工作人员，在执行职务中致人损害的，依照民法通则第一百二十一条的规定，由该法人或者其他组织承担民事责任。上述人员实施与职务无关的行为致人损害的，应当由行为人承担赔偿责任。本案中，首先，事故发生于2019年5月3日22时3分许，系五一放假期间，且在房亮与陶志华从莱芜返回口镇的路途中，即事故发生的时间、地点均不在工作时间、工作地点。阿尔普尔公司提供的钉钉（中国）信息技术有限公司出具的房亮、陶志华在2019年五一假期期间上下班打卡记录也显示，事故发生当日房亮、陶志华并未打卡上班。其次，阿尔普尔公司为房亮配置鲁XXXXX号小型轿车，由房亮保管使用，未配备司机，陶志华未提供证据证实其为房亮驾驶鲁XXXXX号小型轿车的行为系获得阿尔普尔公司的授权、指示。结合房亮、陶志华在阿尔普尔公司的任职情况，房亮系阿尔普尔公司技术支持部投标室职工，陶志华系阿尔普尔公司行政办公室行政职工，房亮与陶志华之间并无行政隶属关系，无证据证实陶志华为房亮驾车的行为系履行职务的行为。再次，根据2019年5月7日济南市公安局交通警察支队莱芜区大队对陶志华做的询问笔录及2019年7月2日阳光财产保险股份有限公司对陶志华做的机动车辆保险事故大案调查记录记载，陶志华陈述事故发生前其与房亮系“去莱城逛逛”，所到之处为莱芜茂业置业有限公司，后赶回口镇，此陈述与阿尔普尔公司提供的凤城公证处出具的公证书记载的涉事鲁XXXXX号小型轿车的行车路线相互印证。而根据陶志华陈述，阿尔普尔公司做招投标文件的固定场所即莱芜市汶河印务有限公司位于莱芜区花园路与南外环交汇处，莱芜市汶河印务有限公司出具的阿尔普尔公司在2018年12月份至2019年10月份期间的打印记录也未显示房亮、陶志华于事故发生当日去打印过招投标材料，结合涉事鲁XXXXX号小型轿车的行车路线，无证据证实陶志华在客观上具有为其单位即阿尔普尔公司谋取利益的现实可能性。最后，根据对案外人刘鑫的调查笔录，陶志华在事发后联系刘鑫去事故现场并非是为了陶志华所辩称的与刘鑫交接公司招投标文件，而是让刘鑫去处理涉事鲁XXXXX号小型轿车的相关保险事宜及车上物件问题。故陶志华辩称其于事故发生后第一时间将公司投标文件、公司资质文件转交给刘鑫，该次事故是为阿尔普尔公司利益导致的，证据不足，一审法院依法不予采信。综上，事故发生时，陶志华的行为并非职务行为。关于陶志华、阿尔普尔公司的责任承担问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第四十九条的规定，因租用、借用等情形机动车所有人与使用人不是同一人时，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由机动车使用人承担赔偿责任；机动车所有人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任。本案中，陶志华作为涉事车辆鲁XXXXX号小型轿车的驾驶人，事故发生时并非职务行为，且承担事故的全部责任，故其应对原告的损失承担赔偿责任。原告无证据证实阿尔普尔公司作为涉案车辆鲁XXXXX号小型轿车登记车主，对事故的发生存在过错行为，故其要求阿尔普尔公司对其损失承担赔偿责任的诉讼请求，证据不足，一审法院依法不予支持。关于房亮的损失数额问题。根据鉴定意见书，房亮的误工期限、护理期限及营养期限均至伤残评定前一日，事故发生日为2019年5月3日，伤残评定日为2019年11月5日，故房亮的误工期限、护理期限及营养期限均为185天。房亮主张误工期限、护理期限及营养期限均为200天，天数过长，一审法院部分予以支持。根据房亮、陶志华、阿尔普尔公司双方当事人提交的证据及质证意见，参照法庭辩论终结前上一统计年度统计数据，房亮的损失计算如下：（1）医疗费124779.12元。房亮因此次交通事故共计花费医疗费124779.12元，该费用由费用明细、住院收费票据、门诊收费票据、住院病案、诊断证明证实，证据充分，一审法院予以确认，其中陶志华为房亮垫付医疗费55000元。陶志华为房亮花费门诊费、检查费、车费等用共计7082.28元，其中2952.39元不包括在房亮本次诉求范围内，余款4129.89元包括在房亮本次诉求中。（2）伤残赔偿金790980元。根据鉴定意见书，房亮构成一级伤残。房亮于1985年5月11日出生，身份证住址为莱芜区口镇北街村镇北路57号，根据莱证办发（2014）7号文件，口镇北街村系城中村，且事故发生时房亮已在阿尔普尔公司连续工作满一年以上，阿尔普尔公司已为其缴纳社会保险连续满一年以上。故房亮主张其伤残赔偿金按城镇居民标准计算，符合法律规定，一审法院依法予以支持。参照2018年山东省城镇居民人均可支配收入标准计算，房亮的伤残赔偿金为790980元（39549元×100%×20年）。（三）误工费24666.67元。根据鉴定意见书，房亮误工期限至伤残评定前一日，共计185天。根据房亮提供的银行工资流水，其主张误工费按月收入4000元计算，事实清楚，证据充分，一审法院依法予以支持。房亮误工费为24666.67元（4000元/30天×185天）。房亮主张的误工费过高，一审法院部分予以支持。（四）护理费26000元。根据鉴定意见书，房亮护理期限至伤残评定前一日（住院期间贰人护理，余壹人护理），共计185天。护理人员郑红燕及房宽俊的身份证住址均为莱芜区口镇北街村镇北路57号，房亮提供郑红燕及房宽俊的身份证复印件，主张护理费按120元/天计算，证据不足，且阿尔普尔公司不认可，一审法院酌情支持按照护工标准100元/天计算，护理费为29200元（100元/天×107天×2人+100元/天×78天×1人）。扣除陶志华在房亮住院期间为其护理的32天，房亮剩余护理费为26000元（29200元-100元/天×32天）。房亮主张的护理费过高，一审法院部分予以支持。陶志华辩称退还其护理费约6000余元，证据不足，一审法院依法不予采信。（五）护理依赖费用182500元。根据鉴定意见书，房亮构成一级伤残，其主张按100%计算5年的护理依赖费用，符合法律规定，一审法院依法予以支持。房亮主张的护理依赖数额过高，无事实及法律依据，一审法院不予支持。其主张护理依赖费用按120元/天，证据不足，一审法院依法不予支持，一审法院酌情支持按照护工标准100元/天计算。房亮的护理依赖费用为182,500元（100元/天×365天×5年×100%）。（六）住院伙食补助费10700元。房亮共计住院107天，其主张住院伙食补助费按照100元/天计算，不超过相关标准，一审法院依法予以支持。房亮的住院伙食补助费为10700元（100元/天×107天）。（七）被扶养人生活费136389元。根据鉴定意见书，房亮构成一级伤残，其主张被扶养人生活费，一审法院依法予以支持。被扶养人房欣岳于2012年11月8日出生，跟随房亮生活，房亮主张11年的被扶养人生活费，符合法律规定，一审法院依法予以支持。房亮主张房欣岳的被扶养人生活费按城镇居民人均消费性支出计算，符合法律规定，一审法院依法予以支持。参照2018年山东省城镇居民人均消费性支出计算，房欣岳的被扶养人生活费为136389元（24798元/年×11年/2人）。（八）残疾辅助器具费798元。房亮提供网购订单打印件一份，主张残疾辅助器具费798元，结合房亮受伤的实际情况，一审法院依法予以支持。（九）交通费3000元。交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。结合房亮受伤及住院的实际情况，其主张交通费3000元，一审法院依法予以支持。（十）营养费9250元。根据鉴定意见书，房亮营养期限至伤残评定前一日，共计185天。房亮主张营养费按50元/天计算，不超过相关标准，一审法院依法予以支持，营养费为9250元（50元/天×185天）。房亮主张的营养费，一审法院部分予以支持。（十一）精神损害抚慰金10000元。根据鉴定意见书，房亮构成一级伤残，不承担事故责任，其主张精神损害抚慰金10000元，符合法律规定，一审法院依法予以支持。（十二）后续治疗费20000元。由鉴定意见书予以证实，一审法院依法予以支持。（十三）鉴定费3640元。由济南市人民医院出具的发票为证，一审法院依法予以支持。以上损失共计1342702.79元。综上，扣除陶志华支付的医疗费55,000元及门诊费、检查费、车费4129.89元，阳光财产保险股份有限公司莱芜中心支公司赔偿给房亮的车上人员险20000元，天安财产保险股份有限公司莱芜中心支公司在交强险无责限额内赔偿给原告的12000元，房亮剩余损失共计1251572.9元，由陶志华赔偿，阿尔普尔公司不承担赔偿责任。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、陶志华赔偿房亮各项损失共计1251572.9元，于判决生效之日起十日内付清；二、驳回房亮的其他诉讼请求；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。减半收取案件受理费8276元，由房亮负担244元，由陶志华负担8032元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。陶志华提交证据如下：证据一、录音二份，证据二、张梓燕证人证言。经质证，房亮认为，对证据一真实性、合法性、关联性没有异议，该两份通话录音结合一审法院的调查笔录，可以证明陶志华事后联系刘鑫，将投标文件于5月5日转交给陈茂，也能证明该文件是5月5日上班着急用的文件，对证据二无异议。阿尔普尔公司认为，对证据一的真实性、合法性、关联性均存在异议，首先无法证实通话当事人系刘鑫或陈茂，其次，通话内容中，陶志华有明显的引导式发问，且刘鑫明确表示当天晚上是去拿东西，和上班没有关系，且一审中刘鑫的调查笔录明确说明是因交警需要将全部车内物品让公司带走才打电话将刘鑫叫到事故现场，且明确说明车内有衣服、篮球、蛋糕等，蛋糕与陶志华在交警做笔录可相印证，不能证实两人所述打印标书，一审中阿尔普尔公司已经提交证据证实两人系前往物业处理个人事务，无法证明是职务行为，对证据二有异议，一审未申请，二审不应当申请出庭作证，其次该证人并未出现在一审所提交的任何证据里面，交通事故责任认定书上也未记载该证人姓名。故该证人是否能证实该事，无法确认。本院经审查认为，对陶志华提交的两份证据，在无其他证据予以佐证的情况下，不足以证明待证事实，本院不予采纳。一审查明事实属实，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。根据2019年5月7日济南市公安局交通警察支队莱芜区大队对陶志华做的询问笔录及2019年7月2日阳光财产保险股份有限公司对陶志华做的机动车辆保险事故大案调查记录等证据，并结合当事人陈述及涉案车辆用车时间、地点、行车轨迹、车辆停放地点、目的地等事实，一审法院认定陶志华行为并非职务行为，并无不当。同理，房亮主张其系在履行职务时受到伤害的上诉理由，证据不足，本院不予支持。同时，没有证据证明阿尔普尔公司作为该涉案车辆的登记车主对涉案事故的发生存在过错。故房亮、陶志华主张由阿尔普尔公司承担赔偿责任，无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，房亮、陶志华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费33104元，上诉人房亮负担16552元，免予收取，上诉人陶志华负担16552元，免予收取。本判决为终审判决。审 判 员 王立强二〇二〇年三月三十日法官助理 李修阳书 记 员 牛春杰