宁夏回族自治区中卫市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）宁05民终137号 上诉人（原审被告）：银川圣工工程机械有限公司，住所地：宁夏回族自治区银川市永宁县。 法定代表人：郭增春，该公司经理。 委托诉讼代理人：贾晓宁，宁夏朔方律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。 被上诉人（原审原告）：固原皓通交通设施有限公司，住所地：宁夏固原市经济开发区。 法定代表人：褚万喜，系该公司经理。 委托诉讼代理人：徐志强、侯学勇，宁夏君元律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。 上诉人银川圣工工程机械有限公司（以下简称银川圣工公司）为与被上诉人固原皓通交通设施有限公司（以下简称固原皓通公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区海原县人民法院（2019）宁0522民初2064号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月17日立案后，依法组成合议庭，以书面方式进行了审理。本案现已审理终结。 银川圣工公司上诉请求：1.撤销海原县人民法院(2019)宁0522民初2064号民事判决，改判驳回固原皓通公司的一审诉讼请求；2.固原皓通公司承担本案一、二审案件受理费。事实与理由：一、一审认定基本事实不清。本案基本事实为银川圣工公司将涉案工程分包给案外人马某某，马某某承包后又转包给固原皓通公司。1.双方一审出示的《四季鲜第一次标线计量》备注载明“此帐由马某某结算”是双方真实意思表示属有效条款对双方具有约束力，该备注足以说明涉案工程由银川圣工公司转包给马某某，马某某一审虽然出庭但其作为证人证言效力明显低于上述书证的证明效力，且马某某与银川圣工公司之间有利害关系可能存在证人与固原皓通公司串通的嫌疑。2.在固原皓通公司施工期间，银川圣工公司向马某某转款15000元实际支付的是马某某涉案工程款，一审认定该款项为马某某代银川圣工公司向固原皓通公司支付无事实依据。3.一审认定2016年8月底涉案工程交付给银川圣工公司使用无证据证实。涉案工程在某某四季鲜市场内，该工程的发包方就是某某四季鲜农贸市场，一审认定固原皓通公司将涉案工程交付给银川圣工公司使用无事实依据。4.涉案道路标线在某某四季鲜农贸市场内，属于内部路面划线不同于外部道路，其开发人也未要求划线人具有任何“资质”。一审认定合同无效过于牵强。二、一审适用法律错误。马某某系固原皓通公司的合同相对人，应当被追加为本案被告，而非本案证人。 固原皓通公司辩称:1.由谁结算并不代表债务的承担及支付义务。2.道路是指公路、城市道路和虽在单位范围内但允许社会机动车通行的公共场所，既涉案工程属于道路施工范畴，银川圣工公司无相应资质一审认定违法转包、分包事实成立。3.2017年6月6日双方进行计量结算，涉案工程施工完毕并已交付使用。4.银川圣工公司除支付一审认定的15000元外，再未向任何人支付过涉案工程款。马某某已明确其为介绍人，不享有该笔债权的利益所得，所以银川圣工公司应该向固原皓通公司支付剩余的工程款。5.二审银川圣工公司出示的证据如果真实，也能说明其将工程并未分包给马某某。综上，请求维持一审判决。 固原皓通公司向一审法院起诉请求：判令银川圣工公司支付固原皓通公司工程款58475元，并承担诉讼费。 一审法院认定事实，2016年8月16日，固原皓通公司与银川圣工公司达成协议，约定由固原皓通公司对某某四季鲜的标线工程进行施工，承包形式为包工包料。固原皓通公司于2016年8月18日开始施工，2016年8月底交付给银川圣工公司使用。2016月8月19日，银川圣工公司向证人马某某转账15000元。2017年6月6日，固原皓通公司、银川圣工公司对四季鲜第一次标线及第二次标线进行了结算并经固原皓通公司、银川圣工公司双方盖章及法定代理人签字确认，结算价款为73475元，期间证人马某某代银川圣工公司向固原皓通公司支付了15000元，剩余款58475元银川圣工公司未向固原皓通公司支付。后经固原皓通公司多次催要剩余工程款，银川圣工公司至今未向固原皓通公司支付。 一审法院认为，固原皓通公司、银川圣工公司达成的四季鲜标线施工合同，是双方当事人真实意思表示，但银川圣工公司作为工程机械及配件销售、租赁公司，在其未取得建筑施工企业资质或劳务作业法定资质的情况下又将该工程转包给固原皓通公司进行施工，违反了法律、法规的强制性规定，该合同为无效合同，合同无效后，根据法律规定，因该合同取得的财产应当返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。本案固原皓通公司将劳务及材料已物化到工程中，无法适用无效后恢复原状的返还原则，银川圣工公司应向固原皓通公司折价补偿，对于固原皓通公司施工工程的价格计算，虽合同无效，但银川圣工公司应按照合同约定支付工程款，固原皓通公司、银川圣工公司双方已经对该工程进行了结算，银川圣工公司应当按照该款项向固原皓通公司支付，现固原皓通公司主张银川圣工公司支付剩余工程款58475元，符合法律规定，予以支持；对于银川圣工公司抗辩该工程是其转包给证人马某某再由马某某转包给固原皓通公司施工，因银川圣工公司未提供证据证明，且马某某亦不认可，故该抗辩理由不能成立。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条之规定，判决：银川圣工公司于判决书生效后15日内向固原皓通公司支付工程款58475元。案件受理费1262元，由银川圣工公司负担。 在本院二审期间，银川圣工公司向法庭出示短信截图打印件两张，拟证实涉案标线的工作是马某某承担，银川圣工公司法人通知马某某后，马某某安排固原皓通公司施工，结合银川圣工公司支付给马某某的15000元工程款可以证实，涉案工程是银川圣工公司发包给马某某，马某某转包给固原皓通公司。固原皓通公司未向法庭出示正确，其对银川圣工公司出示的证据质证认为是复印件真实性无法核实，如该证据真实则根据具体表述内容“让标线过来划吧”说明明显存在第三方。 本院对银川圣工公司出示的证据认证认为，该证据无法显示通讯双方系银川圣工公司或者其法人与马某某对话，即使能够认定系双方通讯联系内容，但其“呵呵”、“钱到现在还没有打过来”、“让标线过来划吧！”、“139********”、“过年之前肯定”的内容也无法认定银川圣工公司将涉案工程分包给马某某，即该证据与本案的关联性无法认定，故对其证明效力不予采信。 依据当事人陈述及法院确认效力的证据，本院除确认一审查明的事实外，另查明：银川圣工公司对《四季鲜第一次标线计量》所载的结算数额无异议，涉案工程款除一审认定的已付15000元外其余款项未向任何人支付。 一审庭审期间，法庭询问涉案工程款竣工验收情况时，固原皓通公司陈述银川圣工公司进行了验收，并于2016年8月底交付给银川圣工公司使用，银川圣工公司对固原皓通公司的上述答复未予否认，在法庭向其询问后其称庭后核实后书面答复法庭，直至一审审理结束银川圣工公司对该问题一直未提交任何书面材料，其提交的书面代理词亦未提及该问题。 本院认为，关于银川圣工公司以其将涉案工程转包给案外人马某某由马某某转包给固原皓通公司为由，认为一审认定其将工程直接转包给固原皓通公司属认定基本事实不清的上诉理由。首先，涉案工程由银川圣工公司承包后又转包，实际由固原皓通公司完成施工，且由双方对工程款进行了结算，银川圣工公司主张将工程转包给马某某无确实有效的证据证实，且马某某一审出庭作证涉案工程经其介绍由银川圣工公司直接转包给固原皓通公司。其次，固原皓通公司一审出示的证据《四季鲜第一次标线计量》能够与马某某的当庭证言及银川圣工公司庭审自认“固原皓通公司实际完成施工”内容相互印证，形成证据链条证实银川圣工公司将涉案工程转包给固原皓通公司的事实。银川圣工公司虽对《四季鲜第一次标线计量》备注“此账由马某某结算”的内容提出异议，但该异议不足以证实银川圣工公司主张之事实。再次，对于银川圣工公司主张其向马某某支付涉案工程款15000元，马某某将该款项用于支付固原皓通公司工程款的问题。因货币系种类物并非特定物，该15000万元款项无法认定系涉案工程的特定款项，对此款项的支付原因马某某在一审作证时做的解释“马某某与银川圣工公司有合作关系，其机械在银川圣工公司处施工，银川圣工公司支付了15000元机械费，因涉案工程其系介绍人就将上述15000元替银川圣工公司给固原皓通公司支付成标线费了”亦合理可信，即使银川圣工公司认为其与马某某之间有利害关系，但银川圣工公司在诉讼中承认除一审认定已付15000万元涉案工程款外其余未向任何人支付，故本案中马某某的证言及本案判决不存在让银川圣工公司重复支付涉案工程款的可能性，也未加重银川圣工公司公司的负担。综上，银川圣工公司的证据证明效力不足以推翻固原皓通公司证据的证明效力，依据民事诉讼证据优势原则，一审认定涉案工程由银川圣工公司转包给固原皓通公司并无不妥。 关于银川圣工公司认为涉案工程无需施工资质，一审认定合同无效不当的上诉意见。涉案工程道路标线施工在允许大众通行较为开放的市场内路面进行，属于道路施工的范畴，该施工内容非银川圣工公司的经营范围，且银川圣工公司也无施工资质及用工资质，故一审认定银川圣工公司与固原皓通公司的转包关系无效正确，银川圣工公司的该上诉理由不能成立，不予采纳。 关于银川圣工公司认为一审认定固原皓通公司于2016年8月底将涉案工程交付给银川圣工公司使用有误的上诉意见。经核一审在核实工程竣工验收情况时，银川圣工公司对固原皓通公司的陈述既不否认也不表述自己的意见，结合银川圣工公司就涉案工程已经与固原皓通公司进行结算的事实，一审认定涉案工程于2016年8月底交付并无不妥，因涉案工程并非银川圣工公司实际开发使用故一审表述交付其使用确实存在瑕疵，但该瑕疵并不影响案件基本事实及双方诉争问题。 关于银川圣工公司以马某某应系本案被告而非证人为由，认为一审适用法律错误的上诉意见。在本案中固原皓通公司作为一审原告并未对马某某提起任何诉讼请求，仅申请证人出庭作证，银川圣工公司作为被告亦未提出追加马某某为当事人的请求，故一审未将马某某列为被告准许其作为证人出庭并无不妥，银川圣工公司的该上诉理由亦不能成立，不予采纳。 综上，银川圣工公司的上诉理由不能成立，不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1262元，由银川圣工工程机械有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  董 瑶 审 判 员  孙万红 审 判 员  王 军 二〇二〇年三月三十一日 法官助理  （赵鑫 书 记 员  田茹菁 本案适用的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。 第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。