浙江省金华市中级人民法院行 政 判 决 书（2019）浙07行终823号上诉人（原审原告）张胜，男，1968年10月23日出生，汉族，住浙江省杭州市江干区（系原起诉人张仙鹿儿子）。委托代理人金星、徐刚，浙江星穹律师事务所律师。被上诉人（原审被告）浦江县住房和城乡建设局，住所地浙江省浦江县月泉东路66号。法定代表人石明胜，局长。出庭行政负责人许海燕，浦江县住房和城乡建设局党委委员。委托代理人徐俊，浦江县住房和城乡建设局工作人员。委托代理人黄玄耀，浙江良友律师事务所律师。上诉人张胜因其他行政管理行为一案，不服兰溪市人民法院（2018）浙0781行初56号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，通过查阅案卷、询问当事人的方式进行了审理。在本案审理过程中，受新型冠状病毒××疫情防控影响，本院依法于2020年1月23日中止诉讼，于2020年2月24日恢复诉讼。本案现已审理终结。原审法院认定：原起诉人张仙鹿和妻子陈梅芳，育有三子一女，分别为儿子张范、张胜、张渊、女儿张燕春，在浦江浦阳街道××家××号拥有三间二层楼房和一层低屋一间，2005年11月8日全体家庭成员签订“分家约”，对房屋作了处分并办理了公证，公证书文号（2006）浙浦证民字第82号。2006年3月28日儿子张范就分家所得的坐落浦江浦阳街道××家××号东边间房屋70.98平方米及低屋21.54平方米办理房产证，证号为浦房权证浦阳字第××号，其中张仙鹿和陈梅芳为共有权人，共有人所占份额按公证书，共有权证号分别为浦房浦阳共字第××号、浦房浦阳共字第××号。同年4月21日张范、张仙鹿、陈梅芳各自就浦房权证浦阳字第××号房产办理国有土地使用权登记，登记面积分别为45.40平方米、10.33平方米、10.33平方米，土地使用权类型为划拨。2012年浦江进行城北区块旧城改造，原起诉人张仙鹿和儿子的上述房屋在征迁范围之内。浦江城北区块旧城改建工程的房屋征收部门为浦江县住房和城乡建设局，房屋征收实施单位为浦江旧城改造指挥部。2012年10月29日，张范就坐落浦江浦阳街道××家××号东边间房屋与被告浦江县住房和城乡建设局、浦江旧城改造指挥部签订了编号12-007《国有土地上房屋征收产权调换协议》，张仙鹿、陈梅芳同为坐落浦江浦阳街道××家××号东边间房屋与浦江县住房和城乡建设局、浦江旧城改造指挥部签订了编号12-009《国有土地上房屋征收产权调换协议》，征收房屋的产权依据为共有权证，证号分别为浦房浦阳共字第××号、浦房浦阳共字第××号。2012年12月5日浦江县人民政府印发《浦江县人民政府房屋征收决定公告》[浦政告(2012)17号],附件《浦江城北区块旧城区改建项目房屋征收补偿方案》中第一项第(六)条签约期限：2012年10月25日至2013年2月5日。《浦江城北区块旧城区改建项目房屋征收补偿方案》的附件1，《浦江城北区块旧城区改建项目住宅房屋征收产权调换选择规则》第一项第三条规定，被征收人在本区块有多处房屋的应合并计算，按一户确认。房屋产权为共有权共有户的，仍按共有户确认为一户。涉案房屋腾空后于2013年3月5日由浦江旧城改造指挥部现场验收合格。2014年5月5日陈梅芳因病在浦江死亡。2017年6月6日浦江旧城改造指挥部向陈梅芳户送达选房通知，同月16日原起诉人张仙鹿经公证抽签选房取得文景和苑8幢2单元503室套房，2017年7月浦江旧城改造指挥部认为张仙鹿、陈梅芳签订的编号12-009《国有土地上房屋征收产权调换协议》，不符合当时征收补偿的相关规定，单方拒绝向原起诉人张仙鹿交付涉案房屋。另查明，原起诉人张仙鹿于2019年5月5日因病在浦江死亡，继承人张胜作为申请人于2019年5月8日向浦江公证处申请办理继承权公证，2019年5月20日浦江公证处作出（2019）浙浦证民字第964号公证书，证明被继承人张仙鹿和陈梅芳遗留的浦江文景和苑8幢2单元503室房地产（系浦江城北区块拆迁安置房，产权证件未办理）由儿子张胜继承。同年5月27日，张胜以邮寄方式向原审法院提交继承人参加诉讼申请书，要求将原告张仙鹿变更为张胜，恢复诉讼。原审法院认为，浦江旧城改造指挥部系为浦江旧城改造而设立的临时机构，受浦江城北区块旧城改建工程房屋征收部门浦江县住房和城乡建设局的委托，负责旧城改建房屋征收工作的具体实施，其法律后果应由浦江县住房和城乡建设局承担，故浦江县住房和城乡建设局是本案的适格被告。原起诉人张仙鹿在诉讼期间死亡，儿子张胜作为经公证的继承人，要求参加诉讼，符合法律规定，是本案适格原告。涉案的编号12-009号《国有土地上房屋征收产权调换协议》中征收的房屋产权依据是原起诉人张仙鹿、陈梅芳对坐落浦江浦阳街道××家××号东边间房屋的共有权，该房屋系张范、张仙鹿、陈梅芳三人共有，被告浦江县住房和城乡建设局与共有权人分户签订《国有土地上房屋征收产权调换协议》，与《浦江城北区块旧城区改建项目房屋征收补偿方案》的规定不符，违反房屋征收补偿方案分户签订产权调换协议后增加的征收补偿利益较大，属非正当利益，若实现将损害国家利益。《浙江省行政程序办法》第八十一条，……。有下列情形之一的，行政机关有权变更或者解除行政协议：……（三）当事人在履行协议过程中，严重损害国家利益、公共利益的；……。本案符合上述规定的情形，行政机关有权变更或者解除行政协议。在此情况下，原告张胜要求被告履行协议，交付涉案房屋的诉讼请求，不予支持。被告浦江县住房和城乡建设局在明知的情况下仅拒绝交付涉案房屋的钥匙，而未及时作出书面解除或变更决定，实属怠于履行纠正错误的基本法定职责，未保护相对人的合法补偿安置利益。被告浦江县住房和城乡建设局具有不履行法定职责的情形，应根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十二条之规定，责令被告浦江县住房和城乡建设局在一定期限内履行法定职责。本案纠纷产生的根源在于被告一方，出于诉讼费用承担的合理性角度考虑，确定案件受理费由被告浦江县住房和城乡建设局负担。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十二条之规定，判决：一、驳回原告张胜要求被告浦江县住房和城乡建设局交付浦江文景和苑8幢2单元503室的房屋的诉讼请求。二、判令被告浦江县住房和城乡建设局在本判决生效后二个月内针对涉案的编号12-009号《国有土地上房屋征收产权调换协议》作出具体行政行为。本案案件受理费50元，由被告浦江县住房和城乡建设局负担。上诉人张胜上诉称：一、双方在“平等、自愿、协商一致的基础上”于2012年10月29日签订的《房屋征收产权调换协议》合法、合情、合理，被上诉人应按照该协议交付讼争的房屋。1、在签订拆迁协议之前，被上诉人已经组织其大批工作人员对上诉人的房屋进行实地考察、丈量、登记、造册。2、在签订协议之前，被上诉人已经调取了上诉人的家庭人员、分家析产协议、土地证、房产证、公证书等全部拆迁房屋必须的资料，并存入被上诉人档案。3、在协议签订之前对上诉人的家庭情况、分家析产、房地产登记进行了公示、公告（包含所有调查情况、补偿情况等）。4、2012年10月29日双方签订了《房屋征收产权调换协议》，被上诉人也分别与张范签订了《房屋征收产权调换协议》。5、在协议签订之后又进行了公示、公告，向社会征求意见、异议，上诉人和被上诉人双方及人民群众对此均无异议。6、2013年3月5日上诉人腾空后由被上诉人进行了验收合格并收取了土地证、房产证原件。7、2017年6月6日上诉人接到被上诉人按照拆迁协议约定的房屋的选房通知，并于6月16日上午集中公开选房、现场抽签，上诉人抽签取得浦江文景和苑8幢2单元503室90平米套房，并由浦江公证处对选房的公正性、真实性予以公证。8、本次拆迁安置房屋无论是实体上、程序上完全合法、合理、合规，并由浦江公证处全程公证，上诉人去领房时突然拒绝交付拆迁房屋没有任何合法理由。正因为无论是上诉人家的分家协议、分家析产公证书和土地证、房产证、户口本等都证明上诉人原来的大家庭自2005年以来一直是分为四家，各自独立成户，各自居住生活。上诉人被上诉人双方才有可能在2012年10月19日签订《房屋征收产权调换协议》，如果不是这样，上诉人父母也不可能同意与被上诉人签订这个拆迁协议。9、之后，上诉人去被上诉人处领拆迁房钥匙，被上诉人假托理由不予交付钥匙，在上诉人起诉以前被上诉人从来没有正面告知上诉人，本来要交付的拆迁房屋是什么原因不予交付了。二、被上诉人违约、毁约，拒绝交付拆迁房屋的理由无论是书面答辩状还是庭审中均是两个没有公开的文件，但该两个文件既违背客观事实又与法律相悖，不应该成为处理本案的依据。理由是：1、被上诉人2008年3月19日浦建房4号《浦江房屋产权分割（析产）权属登记办理规定》违背客观实际也违背法律规范。而且被上诉人自己制定的规定，在2012年10月29日与上诉人签订协议时是明确知道的，如果确有这个规定，那为什么还要与上诉人签订《房屋征收产权调换协议》？规定在前，协议在后，又是被上诉人自己制定，如何解释？因此上诉人有足够的理由推定2008年当时没有这个规定，或者在这次拆迁中是不适用的。2、被上诉人房屋拆迁实施单位浦江旧城改造指挥部在2013年1月18日浦旧改部函（2013）1号《关于进一步规范城区范围内分家析产的函》，被上诉人的该函发布在后，拆迁协议签订在前，依法对本案协议没有溯及既往的效力，不能适用。而且被上诉人建设局、指挥部既当运动员又当裁判员，与法与理与情不合。发函单位浦江旧城改造指挥部系本次房屋征收的实施单位，它是一个临时机构，其依法不具有制定、颁布具有普遍效力的规范性文件的权力。而且，该两个文件即使属实，其也不是法律强制性的规定，只不过是一个内部交流的管理性的规定。3、上诉人分家析产于2005年11月8日作出，又于2006年2月9日经浦江公证处公证，公证处作出浙浦证公字第83号公证书。那个时候上诉人谁也没有想到七、八年以后会发生拆迁的事。4、再从浦江建设局浦建房4号《浦江房屋产权分割（析产）权属登记办理规定》、2013年1月18日浦旧改部函1号《关于进一步规范城区范围内分家析产的函》，这两个文件的内容上看，其仅仅系单位内部之间管理性规定，没有向社会公示颁布，对公众没有普遍约束力。5、根据我国法律规定，该两个内部文件没有溯及力，如果规定属实，也只能从公布之日起施行。6、被上诉人2008年3月19日的规定严重背离社会现实、每间房子均具有独立使用功能（楼梯、厨卫、卧室等齐全），任何一个分家析产的家庭做不到。7、按照我国法律规定，上诉人与被上诉人双方于2012年10月29年签订的拆迁协议系在双方“平等、自愿、协商一致的基础上”签订的，而且经过层层公示、公告、公证，只有在该协议违反法律强制性规定的前提下才可以被解除、撤销、终止等。在没有被撤销以前，该拆迁协议应得到法律的保护。8、从2012年10月29日签订拆迁协议，到目前为止，被上诉人从来没有提出撤销该拆迁协议的要求，按照法律规定，对合同、协议行使撤销权，提起撤销权之诉必须在1年之内。上诉人与被上诉人双方的拆迁协议签订于2012年10月29日，至今将近7年。被上诉人从来没有提起撤销权之请求。今天的庭审中，被上诉人也认可双方签订的《房屋征收产权调换协议》是有效的，既然拆迁协议是有效的，为什么不按照拆迁协议交付房屋呢？9、被上诉人代理人在辩论阶段又提出一个新观点，认为其之所以不交付讼争拆迁房屋的理由不是这两个文件，主要依据是《浦江城北区块旧城区改建项目住宅房屋征收产权调换选择规则》第一条第3项规定，即“被征收人在本区块有多处房屋的应合并计算，按一户确认。房屋产权为共有权共有户的，仍按共有户确认为一户”。但是，这一条规定根本不适合上诉人的原有房屋的事实。理由是：第一、因为本案上诉人父母的土地证完全是独立成户，各自单独做证的，房产证虽然没有单独做一本，完全是由于被上诉人的工作失误。而且，房产证上明确标注明确：所占份额“按公证书”。而上诉人分家析产于2005年11月8日就已经做出，全家分为四户，并于2006年2月9日经浦江公证处公证，作出浙浦证公字第83号公证书。从此，四处房产归四户人家各自所有管业到拆迁为止。第二、上诉人原来的大家庭从2005年分家析产开始，就单独立户，最关键的证据是户口本四户人家各有一本户口本，上诉人父母两人单独一本，两人为一家。第三、上诉人原来的大家庭2005年就分为四家，单独立户，各自生活，2012年10月19日的《房屋征收产权调换协议》是在被上诉人反复调查取证的基础上订立的，对上诉人一家早已分家析产，早已单独分立为四户的事实了如指掌，也完全予以确认的。但是到交房了，到法庭上，才狡辩说名义是四户实质只有三户，“此户非彼户”云云。三、在本次浦江城北拆迁中，根本没有按照被上诉人辩称的2008年3月19日浦建房4号、2013年1月18日浦江旧城改造指挥部浦旧改部函（2013）1号的规定实施，也没有按照《浦江城北区块旧城区改建项目住宅房屋征收产权调换选择规则》第一条第3项“被征收人在本区块有多处房屋的应合并计算，按一户确认。房屋产权为共有权共有户的，仍按共有户确认为一户”的规定进行拆迁安置。而且，不足28平米、没有楼梯、厨卫、卧室等设施的，被上诉人均进行了房屋安置补偿。根据被上诉人在网上公开公布的拆迁名录，上诉人做了一个统计：占地面积小于28平米，得到安置的户数有60户，建筑面积小于28平米得到安置的户数有21户，这81户均达不到上述两个文件的分户要求，也没有按照《浦江城北区块旧城区改建项目住宅房屋征收产权调换选择规则》第一条第3项规定，这81户在本次拆迁中均得到单独的房屋安置。由此可见，被上诉人提供的两个文件在本次拆迁中均不具有政策规定的意义，均不起作用。原审判决所称的《浦江城北区块旧城区改建项目住宅房屋征收产权调换选择规则》第一条第3项规定也不在这次拆迁中实施执行。被上诉人代理人辩称，该81户不足28平米的被拆迁人均属于单独立户，具有单独的产权证。但是，这种说法被上诉人至今没有向法庭提供任何证据予以佐证，根本不成立。例如，张红霞户地址在民主北路××号，其土地面积10.2平米，建筑面积10.2平米，原来系关牛用的牛栏屋，绝对不具有楼梯、厨卫、卧室等设施，也不存在单独的房产证，但张红霞户这个仅有10.2平米的牛栏屋，拆迁安置得到一套浦江文景和苑5幢1单元1001室90平米房屋。退一步说张红霞户这间10.2平米的牛栏屋，即使有单独房产证，那她家10.2平米的房子可以单独做房产证，而上诉人占地22.41平米的房子为什么不行？因此，上述事实足以证明原审判决的事实依据完全是错误的。四、被上诉人拒不交付拆迁房屋的程序错误。双方在2012年10月19日的《房屋征收产权调换协议》后，直到2017年7月上诉人去领房屋钥匙，被上诉人突然拒绝交付钥匙，也没有任何书面通知，说明任何理由，程序错误。另外，要说明的是上诉人证据9，即2019年5月20日浦江公证处的公证书，庭审中被上诉人对该公证书的第四条提出异议，认为上诉人提交了2013年7月16日陈梅芳的自书遗嘱，但是该公证书第四条却说“张仙鹿与陈梅芳的所有继承人均称，张仙鹿与陈梅芳生前无遗嘱”，自相矛盾。庭后，向本案公证员讨教得知，本公证书仅就本案张仙鹿拆迁得到的浦江文景和苑8幢2单元503室90平米套房而言，对该房张仙鹿与陈梅芳生前均无遗嘱。因此，本公证书与2013年7月16日陈梅芳的自书遗嘱不矛盾、不冲突，公证书没有瑕疵。五、原审判决适用法律错误。原审判决适用《浙江省行政程序办法》第81条的规定，认为被上诉人如果交付了拆迁安置房屋，就严重损害了国家利益，故应该解除双方在2012年10月19日的《房屋征收产权调换协议》，不予安置交付拆迁房屋，原审判决适用法律错误。理由是：1、按照上诉人本次需要拆迁安置的房屋实际以及法律，依法应该予以拆迁安置，应该予以交付安置房，予以安置是被上诉人的应尽义务。2、上诉人父母生前与被上诉人早在2012年10月19日就已经签订的《房屋征收产权调换协议》，是双方平等自愿的，该协议没有违反法律强制性规定。3、这次拆迁安置其他相同的80多户均早已安置完毕，唯独上诉人的不予安置、不予交房，也违反法律公平公正原则。综上，请求依法撤销原判，改判支持上诉人的全部诉讼请求。一、二审诉讼费由被上诉人承担。被上诉人浦江县住房和城乡建设局辩称：一、原审法院认定事实清楚、程序合法、适用法律正确。2012年12月4日，浦江人民政府发布了浦政告(2012)17号《浦江人民政府房屋征收决定公告》及附件《浦江城北区块旧城区改建项目房屋征收补偿方案》，公告确定：房屋征收部门为被上诉人，房屋征收实施单位为浦江旧城改造指挥部。坐落于浦江严家74号张范、张仙鹿、陈梅芳三人共有房屋位于上述征收范围内，其房屋登记为：浦房权证浦阳字第××号房屋所有权证(张范)、浦房浦阳共字第××号房屋所有权证(张仙鹿)、浦房浦阳共字第××号房屋所有权证(陈梅芳)；土地使用权登记为：浦国用(2006)字第0744号国有土地使用证(张范，45.40㎡)，浦国用(2006)字第0747号国有土地使用证(张仙鹿，10.33㎡)，浦国用(2006)字第0743号国有土地使用证(陈梅芳，10.33㎡)。房屋所有权人为张范、张仙鹿、陈梅芳，三人为房屋共有人，建筑面积为92.52㎡，土地使用权证分别各自持证。2012年10月29日，张范与被上诉人、指挥部签订了编号12-007《国有土地上房屋征收产权调换协议》，张仙鹿和陈梅芳与被上诉人、指挥部签订了编号12-009《国有土地上房屋征收产权调换协议》。2012年12月5日浦江县人民政府印发《浦江县人民政府房屋征收决定公告》[浦政告(2012)17号]，其附件《浦江城北区块旧城区改建项目房屋征收补偿方案》中第一项第(六)条签约期限：2012年10月25日至2013年2月5日。《浦江城北区块旧城区改建项目房屋征收补偿方案》的附件1《浦江城北区块旧城区改建项目住宅房屋征收产权调换选择规则》第一项第三条规定：被征收人在本区块有多处房屋的应合并计算，按一户确认。房屋产权为共有权共有户的，仍按共有户确认为一户。案涉房屋于2013年3月5日由指挥部腾空验收合格。2017年6月6日指挥部向陈梅芳户送达选房通知。2017年6月16日抽签选房为：文景和苑8幢2单元503室。2017年7月指挥部认为张仙鹿和陈梅芳签订的编号12-009《国有土地上房屋征收产权调换协议》不符合征收补偿方案规定，遂单方拒绝交付文景和苑8幢2单元503室钥匙给张仙鹿。以上事实原审法院予以认定，被上诉人对此亦予认同。原审法院认为，案涉编号12-009《国有土地上房屋征收产权调换协议》中被征收的房屋产权依据为张仙鹿、陈梅芳对坐落浦江浦阳街道××家××号东边间房屋的共有产权，该房屋系张范、张仙鹿、陈梅芳三人共有，被上诉人与共有权人分户签订12-009《国有土地上房屋征收产权调换协议》与《浦江城北区块旧城区改建项目房屋征收补偿方案》规定不符，违反该补偿方案后签订的产权调换协议得到了非正当利益，若实现将损害国家利益。依据《浙江省行政程序办法》第八十一条之规定，原审法院对于上诉人要求履行协议交付案涉房屋的诉请不予支持。被上诉人认为原审法院适用法律正确，实体判决得当，审判程序符合法律规定。二、上诉人上诉理由不能成立。被上诉人认为，依据《浦江城北区块旧城区改建项目房屋征收补偿方案》的附件1《浦江城北区块旧城区改建项目住宅房屋征收产权调换选择规则》规定，张范、张仙鹿、陈梅芳三共有人应当作为“一户”被征收户与被上诉人、指挥部签订《国有土地上房屋征收产权调换协议》。若作为“一户”安置，其占地面积36.57(张范房屋占地面积)+22.41(张仙鹿、陈梅芳)=58.98平方米，根据补偿方案，可以安置：58.95×1.2=70.78平方米，安置房屋每间占地面积按40平方米标准计算，可以安置房屋数70.78÷40=1.77间，取整数后即二间垂直式房屋。而事实上张范作为“一户”被征收户安置，张仙鹿、陈梅芳二人又作为另“一户”被征收户安置，分别签订了编号12-007《国有土地上房屋征收产权调换协议》、编号12-009《国有土地上房屋征收产权调换协议》，其安置结果是：安置二间垂直式房屋，再加一套90平方米的套房。补偿利益两者相比差距堪巨，额外凭空多出了一套90平方米的套房及分户后其他补偿约8万元人民币，若实现国家利益损害昭然。故指挥部断然拒绝交付安置房屋之钥匙，目的是为了维护国家利益，其实体处置并无不当。原审法院判决本案依据为《浦江城北区块旧城区改建项目房屋征收补偿方案》及《浙江省行政程序办法》，并非上诉人诉称的其他依据。至于上诉人认为违反了公平原则，属于理解不当，因为上诉人所谓的例子与本案并非同一类型，不是同类不能相比。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，上诉人的上诉理由不能成立，请求依法驳回上诉，维持原判。二审中，双方当事人均未向本院提交新的证据。经审理，本院对原审法院认定的事实予以确认。本院认为，案涉协议系双方当事人在平等、自愿基础上签订，不存在违反法律、法规强制性规定之情形，属依法成立并有效的协议。被上诉人浦江县住房和城乡建设局认为协议不能履行的主要理由是协议违反了《浦江城北区块旧城区改建项目房屋征收补偿方案》的附件1《浦江城北区块旧城区改建项目住宅房屋征收产权调换选择规则》的规定。虽然案涉协议明确房屋征收补偿按照《浦江城北区块旧城区改建项目房屋征收补偿方案》实施，但该补偿方案及附件发布的时间为2012年12月5日，而签订案涉协议的时间为2012年10月29日，即协议签订时补偿方案及附件尚未发布。庭审中，上诉人否认被上诉人签订协议前向其明示了补偿方案及附件的内容，被上诉人也未能提供证据证明其在签订协议前将补偿方案及附件进行了公示或向上诉人作了明示，故该补偿方案及附件显然不能作为被上诉人拒不履行协议所约定的义务的依据。据此，在案涉协议没有被撤销、变更等情况下，被上诉人仍应按照协议的约定履行义务。上诉人已经根据协议抽签确定其安置房为浦江文景和苑8幢2单元503室，故其要求被上诉人交付上述房屋的请求，本院予以支持。综上，原审判决认定事实清楚，但适用法律有误，实体处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十八条第一款、第八十六条、第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销兰溪市人民法院（2018）浙0781行初56号行政判决；二、被上诉人浦江县住房和城乡建设局于本判决生效之日起六十日内向上诉人张胜交付浦江县文景和苑8幢2单元503室房屋。一、二审案件受理费各50元，均由被上诉人浦江县住房和城乡建设局负担。本判决为终审判决。审 判 长 单晓剑审 判 员 虞 行审 判 员 徐青雅二〇二〇年三月三十一日代书记员 叶文静