浙江省绍兴市中级人民法院 行 政 赔 偿 裁 定 书 （2020）浙06行赔终4号 上诉人（原审原告）张美良，男，1968年10月25日出生，汉族，户籍地嵊州市。 委托代理人王晓芳，浙江计然律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）嵊州市鹿山街道办事处，住所地嵊州市鹿山街道富豪路202号。 法定代表人单祖华，主任。 委托代理人李淑芳，浙江浙经律师事务所律师。 张美良因诉嵊州市鹿山街道办事处行政赔偿一案，不服诸暨市人民法院（2019）浙0681行赔初26号行政裁定，向本院提起上诉。本院于2020年3月6日立案受理后，依法组成合议庭，经阅卷、询问当事人，本案不开庭进行了审理。上诉人张美良及其委托代理人王晓芳、被上诉人嵊州市鹿山街道办事处法定代表人单祖华及该单位委托代理人李淑芳到庭应询。本案现已审理终结。 张美良于一审时诉称，原告系嵊州市鹿山街道外半塘村（改名为钱塘村）村民，祖辈居住在该村。坐落于原告所在村村民委员会新办公室门口对面、土地使用权面积为28.2平方米的辅房，系原告的合法建筑，土地使用证号为嵊州集用（2003）字第1-12354号，地号为1-135-0-101，门牌号××，该辅助房未违反“一户一宅”的规定。2017年8月26日，原告被被告告知上述辅助用房系违章搭建，并要求在2017年8月28日之前自行拆除。原告在收到该告知书后立即向被告申诉，但被告不仅不予理会，反而于8月底前对原告上述辅助用房予以强制拆除。拆除时被告明知房屋内有原告的财物依旧予以野蛮拆除，造成了原告的财产全部被毁；拆除现场引来了众多村民围观，对原告造成了极大的负面影响。原告认为，被告对原告合法建筑强制拆除的行为，不仅程序违法，对原告造成了巨大的财产损失。房屋被强拆后，原告多次去被告处口头要求赔偿，但被告拖时间未赔偿。原告为了维护自己的合法权益，依据《中华人民共和国国家赔偿法》第九条、第三十九条之规定，于2019年7月29日书面向被告申请行政赔偿，7月31日被告收到原告的赔偿申请书及材料后，至今未作出是否赔偿的决定。依照《中华人民共和国国家赔偿法》第十三条、第十四条和《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第四条第二款、第三十四条之规定，特提起行政诉讼，要求：1.依法确认被告不履行赔偿义务的行政行为违法；2.判令被告立即赔偿因其违法强拆原告房屋给原告造成的经济损失共计人民币932308元（详见赔偿清单）；3.本案诉讼费由被告承担。后原告书面向一审法院申请要求维持第一项、第三项诉讼请求不变，第二项诉讼请求变更为：判令被告立即赔偿因其违法强拆原告房屋给原告造成的经济损失共计人民币932308元（详见赔偿清单），或者将原告合法所有的土地使用证号为嵊州集用（2003）字第1-12354号、地号为1-135-0-101、土地使用权面积为28.2平方米的辅助房恢复原状。 一审法院审理认为，《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第二十一条规定：“赔偿请求人单独提起行政赔偿诉讼，应当符合下列条件：……（４）加害行为为具体行政行为的，该行为已被确认为违法；……”。按照上述法律规定，单独提起行政赔偿的前提是加害行为为具体行政行为的，该行为已被确认为违法。本案中，原告诉称其合法所有的辅助用房被被告违法强制拆除，但原告并未就上述强制拆除行为提起诉讼，在原告未提供证据证实上述强制拆除行为已被确认违法之前，其起诉要求判决确认被告不履行赔偿义务的行政行为违法并赔偿相应经济损失或者恢复房屋原状，不符合起诉条件，依法应予驳回。据此，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第六十九条第一款第（十）项、第三款之规定，裁定驳回原告的起诉。 张美良提起上诉称：1.一审裁定适用的《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第二十一条第（四）项“加害行为为具体行政行为的，该行为已被确认为违法”与《中华人民共和国国家赔偿法》第九条第二款“赔偿请求人要求赔偿应当先向赔偿义务机关提出，也可以在申请行政复议或者提起行政诉讼时一并提出”两者相冲突。后者规定的两种方式是并列的，并未规定必须先确认行为违法这一前置程序。当司法解释与国家法律发生冲突时，法院不可以直接引用司法解释，而应当优先适用国家法律规定。2.《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第二十一条第（四）项与其第四条第二款中“赔偿请求人单独提起行政赔偿诉讼，须以赔偿义务机关先行处理为前提”存在冲突。根据后者规定，单独提起行政赔偿诉讼的前提是赔偿义务机关先行处理，并非人民法院先行确认行为违法，而本案被上诉人逾期不予赔偿，即是其“先行处理”的一种方式，故上诉人有权起诉。3.《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第二十一条第（四）项与其第三十四条“人民法院对赔偿请求人未经确认程序而直接提起行政赔偿诉讼的案件，在判决时应当对赔偿义务机关致害行为是否违法予以确认”存在矛盾。根据后者规定，对于赔偿请求人未经确认程序而直接提起行政赔偿诉讼，人民法院应当在判决时对致害行为是否违法予以确认。4.本案应当适用《中华人民共和国国家赔偿法》第九条第二款、第三十九条和《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第四条第二款、第三十四条之规定。被上诉人收到上诉人的赔偿申请后，未在法定期限内作出赔偿决定，上诉人有权依照《中华人民共和国国家赔偿法》第十四条规定提起不作为之诉，且未超过该法第三十九条规定的两年时效。综上，一审法院适用法律错误，上诉人代理人已向全国人大常委会和最高人民法院书面提议删除《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第二十一条第（四）项内容。同时，一审法院未经庭审直接作出裁定，剥夺了上诉人的申辩权和诉讼请求明确权，严重违反法定程序。请求二审法院撤销一审裁定并发回重审。本案诉讼费由被上诉人承担。 嵊州市鹿山街道办事处提交答辩称：1.关于上诉人所称法律与司法解释规定相冲突的问题。2001年12月24日，最高人民法院针对天津市高级人民法院的请示，作出《最高人民法院行政审判庭关于如何适用〈最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定〉第二十一条第（四）项和第三十四条规定的答复》（[2001]行他字第10号），明确“因行政机关的具体行政行为引起的行政赔偿，赔偿请求人单独提起行政赔偿诉讼的，应当符合第二十一条第（四）项规定的起诉条件；因行政机关的事实行为引起的行政赔偿，赔偿请求人单独提起行政赔偿的，应当适用第三十四条的规定”。2.本案系行政机关拆除上诉人辅助用房的具体行为引起的行政赔偿，故上诉人单独提起行政赔偿诉讼，应当符合《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第二十一条第（四）项规定的起诉条件。一审法院依据该规定裁定驳回上诉人的起诉，完全正确。综上，一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立。请求二审法院驳回上诉，维持原裁定。 本院认为，上诉人张美良起诉时的第一项诉讼请求为“依法确认被告不履行赔偿义务的行政行为违法”，经本院二审询问，上诉人明确其是针对被上诉人嵊州市鹿山街道办事处收到其赔偿申请后，未在法定期限内作出是否赔偿决定这一“不履职行为”提起本案诉讼。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第九条、第十三条、第十四条、第十五条等规定，赔偿义务机关收到赔偿申请后的先行处理行为，只是赔偿请求人单独提起行政赔偿诉讼的前置程序，本身并非司法审查的对象。现上诉人单独针对被上诉人未就其赔偿申请进行答复的行为起诉，不属于行政诉讼的受案范围。 关于单独提起行政赔偿诉讼是否应以加害行为被确认违法为前提的问题。《中华人民共和国国家赔偿法》第四条规定：“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：（一）违法实施罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚的；（二）违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施的；（三）违法征收、征用财产的；（四）造成财产损害的其他违法行为。”据此，行政机关及其工作人员行使行政职权的行为违法，是赔偿请求人请求国家赔偿的前提条件。若行政行为合法，赔偿请求人就不具有申请行政赔偿的资格。申言之，《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第二十一条第（四）项将“加害行为为具体行政行为的，该行为已被确认为违法”作为赔偿请求人单独提起行政赔偿诉讼的前提条件之一，并未与国家赔偿法的宗旨及规定相冲突。具体到本案，上诉人是基于被上诉人违法强制拆除其合法所有的辅助用房而要求被上诉人承担赔偿责任，但未提交其所称强制拆除行为被依法确认为违法的证据，且至今未针对上述强制拆除行为提起复议或诉讼。一审法院认定上诉人的起诉不符合法定条件，结论正确。 另，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第六十九条第三款规定：“人民法院经过阅卷、调查或者询问当事人，认为不需要开庭审理的，可以迳行裁定驳回起诉。”一审法院据此迳行裁定驳回上诉人的起诉，于法有据，并无不当。 综上，上诉人的上诉请求和理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原裁定。 本裁定为终审裁定。 （此页无正文） 审判长  毕金刚 审判员  傅芝兰 审判员  蒋 瑛 二〇二〇年三月三十一日 书记员  谈亚红