云南省曲靖市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云03民终96号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司济宁市分公司。住所地：山东省济宁市光河路56号。统一社会信用代码：91370800865949143E。代表人：李立辉，该分公司总经理。被上诉人（原审原告）：赵卫，男，汉族，1973年11月2日生，云南省富源县人，住富源县。原审被告：卞建军，男，汉族，1982年8月7日生，江苏省沛县人，住江苏省沛县。原审被告：鱼台盛华运输有限公司。住所地：山东省鱼台县老砦镇盛庄村北首。统一社会信用代码：91370827569001788Y。法定代表人：温素兰，该公司经理。原审被告：王猛，男，汉族，1989年2月6日生，山东省鱼台县人，住山东省鱼台县。上诉人中国人民财产保险股份有限公司济宁市分公司因与被上诉人赵卫、原审被告卞建军、鱼台盛华运输有限公司、王猛机动车交通事故责任纠纷一案，不服富源县人民法院（2019）云0325民初2370号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中国人民财产保险股份有限公司济宁市分公司上诉请求：撤销原审法院第一项判决内容；一审案件受理费不应由上诉人承担；由被上诉人承担二审案件受理费。事实和理由：1、一审法院对医疗费用认定不准确，没有按照保险合同约定对自费项目的用药予以扣减。《机动车综合商业保险条款》第三十六条约定：“保险人按照《道路交通事故受伤人员临床诊疗指南》和国家基本医疗保险的同类医疗费用标准核定医疗费用的赔偿金额”。也就是对医保不予报销的自费用药部分，三者险不予赔偿。不论什么原因，法院应该尊重合同的约定，只要不违反法律规定，当事人之间的合同就应该被尊重和履行。2、误工费计算过高。(1)误工天数认定过长。被上诉人于2018年7月23日受伤住院治疗，住院两次，第一次在曲靖市第一人民医院住院24天，第二次151天，被上诉人第二次住院实际为恢复性的康复治疗。由此计算误工天数已经足够了，误工天数如果要计算至定残前一天，被上诉人应该提交因伤残持续误工的证据来证实。因此，上诉人认为，本案至多只能认定175天的误工天数。(2)200元/天的计算标准过高。《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条适用行业标准的前提是无固定收入且不能证明最近三年平均收入，既然一审法院认定被上诉人为驾驶员，又怎么会没有固定收入？因此，被上诉人不提供月收入情况的证据，本案只能按照云南省160元/天的标准计算误工费。3、护理费计算标准过高。被上诉人先后在曲靖市第一人民医院和富源县人民医院住院治疗，曲靖市第一人民医院的护工报酬为120元/天，一审法院160.26元/天的计算标准从何而来？4、上诉人不认可一审法院认定的残疾赔偿金数额。被上诉人的身份证信息显示居住地为农村，一审中被上诉人并没有提供相关证据证实其经常居住地为城市，收入和消费均在城市一年以上，只能按农村居民标准计算残疾赔偿金。5、不认可曲靖明鉴司法鉴定中心出具的《鉴定意见书》所认定的伤残等级和后期治疗费。开庭前被上诉人提交的证据及开庭时提交的证据中，均没有提供医院出具的检查报告单和病历资料，无法确认伤残程度及所需后期治疗费。后期治疗费并没有实际发生，应该实际产生之后再予以确认。6、精神损害抚慰金20000元过高。从被上诉人受伤及治疗情况，结合云南省消费水平，一审法院认定明显过高，请二审法院予以调整。7、鉴定费不属于保险赔偿范围，同时也不是《侵权责任法》及《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中规定的赔偿项目，即使要赔也应该由侵权人来承担。8、一审案件受理费上诉人不应承担。本案为侵权案件，上诉人不是侵权人，上诉人应诉的法律目的是使受害人能得到及时救助，一审法院判保险公司承担侵权案件的诉讼费明显违反了法律的规定和法律的目的。被上诉人赵卫答辩称，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。事实和理由：一、上诉人济宁保险公司对医疗费的主张不能成立，于法无据。1.上诉人主张医疗费按照《机动车综合保险条款》第三十六条的标准核定进行赔偿错误。上诉人与投保人约定的《机动车综合保险条款》不适用于受害人，也就是答辩人，该约定依法不适用第三人。答辩人在医院住院用去的费用，是医院根据伤情情况进行治疗支付的费用，是合法的损失，是责任人卞建军承担的赔偿责任，如果上诉人认为应当按照合同进行赔偿，那么上诉人赔偿后可起诉投保人进行追偿，上诉人的抗辩依法不能成立。2、上诉人济宁保险公司对误工费的主张不能成立。答辩人严格按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第20条规定进行计算的，答辩人的误工费计算到定残的头一日为227天。答辩人每月的工资收入是6000元，每天的实际损失是200元，有雇主出具的证明能够证实。3、上诉人济宁保险公司对护理费的主张不能成立。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第21条规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数”。答辩人住院期间的护理人员是自己妻子和子女多人护理，但是曲靖市第一人民医院出具的一人护理，所以答辩人只能按照一人来主张。答辩人的妻子按照曲靖司法实务中认定参照误工人员计算，所以答辩人的护理费按照云南省高级人民法院的标准为160.26元，所以一审人民法院支持答辩人的主张是符合法律规定的。上诉人的上诉理由按120元没有证据证实，是上诉人想当然的借口，依法不能成立。4、上诉人济宁保险公司对伤残费不认可不能抗衡法律规定，更不能抗衡法院的生效判决书，所以该主张不能成立。答辩人向一审人民法院提交的第五组证据能够清楚证实答辩人为赵能家开轻型自卸货车云Ｄ×××××号货车，从2015年3月到2018年7月23日发生交通事故之日，答辩人的伤残费依法按照城镇居民计算，一审人民法院判决是正确的，并无不当。5、上诉人济宁保险公司对曲靖明鉴司法鉴定中心出具的《鉴定意见书》的抗辩不能成立。依照《民事诉讼法》的规定，上诉人对鉴定书有意见时应当在质证时提出，可以重新鉴定。8、上诉人济宁保险公司主张诉讼费不应承担错误。依照法律的规定，由败诉方承担诉讼费，这是一个法律常识。因上诉人在本案发生后违反《保险法》第二十三条规定在一个月之内拒不定损，给答辩人的雇主赵能车辆造成数月的损失，已经另案起诉。赵卫向一审法院起诉请求：1、判决被告赔偿原告各项损失合计426313元；2、判决第三被告在保险范围内承担赔偿责任，不足部分由第一、二、四被告承担连带赔偿责任；3、本案的诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2018年7月23日01时50分，卞建军驾驶车牌号为鲁Ｈ×××××号的重型货车沿沪昆高速行驶至沪昆高速2178公里300米处时与赵卫驾驶的云Ｄ×××××轻型货车发生尾部碰撞，造成赵卫受伤、车辆和所载水泥受损的道路交通事故。本次事故经曲靖市公安局交通警察支队曲胜高速公路交巡警大队认定：此事故卞建军承担全部责任，赵卫无责任。赵卫受伤后当天被送到富源阳光医院治疗，开支医疗费2432.78元。赵卫因伤情较重当天转院到曲靖市第一人民医院住院治疗，于2018年8月16日出院，住院24天，开支医疗费72876.72元、医疗器械费2359元；赵卫的病情经该医院诊断为：1、颈椎骨折Ｃ7，2、左锁骨骨折，3、左肩胛骨骨折，4、左掌指关节脱位（第5掌指关节脱位），5、左侧多发肋骨骨折，6、全身多处肌肉损伤。赵卫于2018年8月18日又到富源县人民医院住院治疗，于2019年1月16日出院，住院151天，开支医疗费27281.42元。赵卫住院期间均有一人陪护照顾。赵卫的伤经曲靖明鉴司法鉴定中心于2019年3月7日评定为：1、赵卫颈椎损伤评定为九级伤残；2、赵卫左肩损伤评定为十级伤残；3、赵卫后期医疗费用约需人民币25000元。赵卫开支鉴定费1800元。王猛已为赵卫垫付医疗费2000元，人民保险公司已为赵卫垫付医疗费1万元。赵卫是赵能雇佣的驾驶员，为赵能驾驶登记在杨翠名下的云Ｄ×××××号车辆运输货物。鲁Ｈ×××××号车辆登记在盛华公司名下，于2014年12月31日卖与王猛，因故未办理车辆过户手续，实际车主为王猛，卞建军是王猛雇佣的驾驶员。鲁Ｈ×××××号车辆在人民保险公司处投保了交强险、商业第三者责任险（不计免赔险），交强险的责任限额为死亡伤残赔偿限额为11万元、医疗费用赔偿限额为1万元，商业第三者责任保险的赔偿限额为100万元。本次交通事故发生在保险期间内。一审法院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷。曲靖市公安局交通警察支队曲胜高速公路交巡警大队作出的道路交通事故认定书，认定事实清楚，确认事故发生原因正确，予以采信。根据该交通事故认定书，卞建军应承担事故的全部责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接收劳务一方承担侵权责任。……”的规定，卞建军是王猛雇佣的司机，对赵卫的经济损失不承担赔偿责任；王猛作为雇主、肇事车辆的使用人和实际所有人，应当赔偿赵卫因本次交通事故所造成的经济损失。盛华公司作为鲁Ｈ×××××号车辆的登记所有人，因该车辆已于肇事前卖与王猛，因故未办理车辆过户手续，对赵卫的经济损失不承担赔偿责任。事发时，赵卫不属于鲁Ｈ×××××号车上的人员，应当属于第三者。因鲁Ｈ×××××号车在人民保险公司同时投保了交强险和商业第三者责任保险（不计免赔险），依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条及《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，赵卫因该事故引发的经济损失，应由人民保险公司在交强险责任限额内先予赔偿；不足部分，由人民保险公司根据保险合同和被保险车辆方所应承担的赔偿责任比例分别在商业第三者责任保险限额内予以赔偿；仍有不足的，由王猛赔偿。事故发生时,赵卫正在从事交通运输,且提交驾驶证等证据予以证实,故赵卫要求按城镇居民标准计算残疾赔偿金、200元／天标准计算误工费低于交通运输行业标准，予以支持。对于赵卫主张的各项损失，认定如下：1、医疗费，根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，认定102590.92元（2432.78元＋72876.72元＋27281.42元）；2、误工费，自受伤之日2018年7月23日计算至定残之日的前一天2019年3月6日为226天，按每天200元计算，认定45200元（226天×200元／天）；3、护理费，住院175天（24天＋151天），按每天160.26元计算，认定28045.5元（175天×160.26元／天）；4、住院伙食补助费，住院175天，每天按100元计算，认定17500元（175天×100元／天）；5、营养费，住院175天，按每天50元计算，认定8750元（175天×50元／天）；6、残疾赔偿金，依据赵卫的伤残等级，按云南省2018年全年城镇常住居民人均可支配收入33488元计算，认定140649.6元（33488元×20×0.21）；7、残疾用具费，医疗器械费有法定票据为据，认定2359元；8、后期医疗费用，有鉴定意见为据，认定25000元；9、鉴定费，赵卫实际支付1800元，予以认定；10、精神损害抚慰金，根据本案案情，酌情认定20000元；11、交通费，酌情认定1000元。以上各项经济损失共计392895.02元，扣减王猛垫付的2000元、人民保险公司垫付的1万元后，还应赔偿赵卫经济损失380895.02元，应由人民保险公司在交强险限额内先予赔偿赵卫110000元，超出交强险限额的270895.02元，由人民保险公司在商业第三者责任保险限额内向赵卫赔偿。因人民保险公司已代为赔偿，王猛不再承担赔偿责任。故对赵卫的诉讼请求，予以部分支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条、第四十八条、第五十条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条规定，判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司济宁市分公司在交强险限额内和商业第三者责任保险限额内赔偿原告赵卫经济损失380895.02元，于判决生效后十日内付清。二、驳回原告赵卫的其他诉讼请求。案件受理费100元，减半收取计50元，由被告中国人民财产保险股份有限公司济宁市分公司承担。二审中，当事人没有提交新的证据。经二审审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院依法予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条：“侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入，残废者生活补助费等费用；造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用”及《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款（一）项：“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）、机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任”之规定，公民的身体健康权受法律保护，任何人不得侵犯，原审被告卞建军在驾驶机动车辆的过程中，违反道路交通安全的相关法律、法规，所驾车辆与被上诉人赵卫驾驶的机动车辆相撞，造成被上诉人赵卫受伤，车辆不同程度受损的交通事故，侵害了被上诉人赵卫的身体健康权，原审被告卞建军依法应承担损害赔偿责任。该事故经当地公安局交警部门认定原审被告卞建军负全部责任，被上诉人赵卫无责任，原审被告卞建军驾驶的车辆在上诉人中国人民财产保险股份有限公司济宁市分公司投保了交强险及商业第三者责任险，上诉人中国人民财产保险股份有限公司济宁市分公司亦依法应承担相应的赔偿责任。上诉人中国人民财产保险股份有限公司济宁市分公司对被上诉人赵卫的伤残鉴定虽有异议，但其未依法申请重新鉴定；被上诉人赵卫已提供了相应证据，能证明本案可参照城镇居民标准计算相应的赔偿费用；故一审法院对被上诉人赵卫各项损失费用的计算符合相关法律规定，应予以确认；一审法院据此依法判决由上诉人中国人民财产保险股份有限公司济宁市分公司赔偿被上诉人赵卫相应的医疗、误工、残疾赔偿金等各项损失费用并无不当。综上所述，上诉人中国人民财产保险股份有限公司济宁市分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司济宁市分公司承担。本判决为终审判决。审判长  高体所审判员  陈志刚审判员  陈 宁二〇二〇年三月十六日书记员  叶雪玉