山西省太原市中级人民法院刑事裁定书（2020）晋01刑终358号原公诉机关太原市杏花岭区人民检察院。上诉人（原审被告人）：姚英，女，1986年4月26日出生于山西省左权县，汉族，中专文化，无业，户籍地：山西省左权县，住山西省太原市。2018年12月17日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，次日被取保候审。辩护人王永光、安波，山西智涵律师事务所律师。太原市杏花岭区人民法院审理太原市杏花岭区人民检察院指控原审被告人姚英犯诈骗罪、伪造国家机关证件罪、伪造公司印章罪一案，于二○一九年十二月十九日作出（2019）晋0107刑初468号刑事判决。原审被告人姚英不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人姚英，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。一审法院认定：一、诈骗事实2017年6月，被告人姚英谎称其姓名为“姚志豪”并隐瞒其真实性别，与被害人张某1确定恋爱关系，骗取被害人张某1的信任。2017年12月，被告人姚英以将他人打伤需要赔偿为由向被害人张某1借钱，后在其租住的位于本市杏花岭区富力城A区3号楼2单元1302室收到被害人张某1微信转账借款10000元，借款用于其日常消费。二人相处期间，被告人姚英在尚有大额信用卡欠款需偿还，在收入不稳定且微薄的情况下，仍借用被害人张某1四张信用卡透支消费。至2018年10月，被告人姚英将被害人张某1的四张信用卡额度全部透支，透支后未偿还本金共计77000元，全部用于偿还信用卡欠款和日常消费。2018年11月底，被害人张某1发现被告人姚英的真实性别为女性，且其真实姓名并非姚志豪。案发前，被告人姚英于2018年5月24日向被害人还款10000元，故认定诈骗数额77000元。2018年12月18日，被告人姚英的家属代其向被害人张某1赔偿10万元，取得被害人的谅解。二、伪造公司印章的事实2017年12月的一天，被告人姚英为帮助他人办理信用卡，在太原市服装城一家复印店找到一名刻章人员（未查获），以70元的价格伪造了一枚山西陆祥建设工程检测有限公司的印章。经太原市公安司法鉴定中心鉴定，该印章印文与样本印文不是由同一印章形成。三、伪造国家机关证件的事实2017年的一天，被告人姚英为办理大额信用卡，联系到一个办假证的人（未查获），以120元的价格伪造了一张太原市杏花岭区胜利东街晋安路7号富力城A区3号楼2单元1302号房屋的房屋所有权证（登记于2013年10月17日）。经太原市房产交易服务中心证明，截止2016年9月29日，太原市城乡规划区国有土地范围内无此房屋坐落登记信息。证实上述犯罪事实的证据有：⒈书证。⑴太原市公安局杏花岭分局涧河责任区刑警队出具的抓获经过、情况说明，证实2018年12月16日，涧河责任区刑警队根据线索，在太原市杏花岭区富力城一期A3栋2单元1302号将被告人姚英抓获。被告人姚英于2018年12月17日被决定刑事拘留，由杏花岭分局涧河责任区刑警队送往山西省古交市公安局看守所执行刑事拘留，由于姚英在2009年在韩国花费10万元人民币，做了变性手术，现在只具有男性的外生殖器，但不具备男性功能，女性功能也没有消失，由于无法确定其男性女性，故看守所无法羁押。被告人姚英家属和被害人张某1联系，并取得了被害人张某1的谅解。现变更强制措施为取保候审。⑵户籍证明，证实被告人姚英的身份情况，已达刑事责任年龄。⑶被害人张某1提供的微信转账、银行流水，证实被害人张某2四次向“霸道不是我的范儿”（姚英的微信名）微信转账共计25200元；在交通银行、平安银行、招商银行的信用卡的额度已经全部透支完，透支总额77000元。⑷被告人姚英提供的转账凭证，证实其已归还被害人一万元，并将被害人给其的15200元用于归还被害人信用卡欠款的事实。⑸太原市房产交易服务中心证明，证实杏花岭区胜利东街晋安路7号富力城A区3号楼二单元1302号，无此房屋坐落登记信息。⑹谅解书及收条，证实被告人姚英亲属代其退赔被害人张某1经济损失，并取得被害人谅解的事实。⑺太钢总医院诊断书，证实未见正常女性外阴结构，超声医学影像报告单中超声所见子宫、附件左卵巢、右卵巢，宫颈管内少量积液，盆腔积液。⒉被害人张某1陈述节录，我和姚志豪是2017年6月开始建立恋爱关系的，姚志豪一直以和我搞对象结婚为由，不断的用我的信用卡刷钱，尤其是2017年11月份的早上，姚志豪忽然不上班了，谁也不联系不上，隔了一天，姚志豪就告单位的领导及我，意思是不上班的原因是因为姚志豪前一天在KTV喝完酒打架，把对方打成了四级伤残。从2017年11月份开始，姚志豪以给对方赔钱为名刷了我信用卡74000元，到了2018年年初，我的四张信用卡的钱姚志豪全部用了。姚志豪一共拿的我103700元，其中微信转账25200元，78500元都是信用卡的钱。我一开始以为姚志豪是男的，2018年11月底，因为信用卡交通银行客服给我打电话问我信用卡的钱打到了哪里，核对信息的时候，银行客服告我姚志豪是女的，也不叫姚志豪，真名叫姚英，我才知道我上当受骗了。⒊鉴定意见，太原市公安司法鉴定中心（并）公（司）鉴（文）字[2019]0034号鉴定书，证实由检材001盖印形成的“山西陆祥建设工程检测有限公司”印文与办案单位提供的样本印文不是由同一印章形成。⒋扣押清单，证实将被告人姚英持有的房屋所有证、POSS机、公章、交通银行信用卡、招商银行信用卡、平安银行信用卡、中信银行信用卡等物品扣押。⒌发还清单，证实将扣押的四张信用卡发还给被害人张某1。⒍证人证言。⑴宁晓红的证言节录，姚志豪是我女朋友，我俩搞对象，属于恋人关系，2015年10月份认识的，一开始我不知道姚志豪是男的女的，后来我看了她的居民身份证后才知道姚志豪是女的。姚英在我的POSS机上倒过卡，倒过我和姚英自己的卡，我听她说过给张某1的倒过卡。每次最多倒10000元。张某1的金额我不清楚，每次都是姚英在操作。在车上找到一枚公章，姚英告我是她朋友的，姚英说是办信用卡用的。⑵赵丽琴的证言节录，我和姚志豪是处对象谈恋爱关系，姚志豪私刻山西陆祥建设工程检测有限公司的章是我提供的公司名字。因为姚志豪是办信用卡的，我和姚志豪也是在恋爱期间，就和他说看能不能办，山西陆祥建设工程检测有限公司的名称是李宏给我的。2018年11月份的时候，我通过老乡了解到华夏银行的信用卡额度比较高，但条件也比较高，华夏银行的人告诉我必须得有工作证明和单位公章才行，还要去单位看我是不是在那里上班，然后我就和姚志豪说了，2018年12月12日左右的时候姚志豪和我说章应该能弄下，14日的时候姚志豪和我说章弄好了，还是让经常刻章的那个地方刻的章，他取上以后给我送过来。⑶李宏的证言节录，2018年11月份的时候，阳阳电话联系我，阳阳说她姐姐需要办一张信用卡，必须有单位，问我要单位名称，并且银行有可能给我们单位打电话回访，我想的都是朋友，就答应了她，并把我单位的全称“山西陆祥建设工程检测有限公司”和我们单位的电话6084763告诉了阳阳，阳阳告我如果办银行信用卡的人要打电话回访的时候，让我接一下，我当时就答应了。银行的人一直没有给我单位打电话。⒎被告人姚英供述节录，大概在2009年的时候，我去韩国做过变性手术，当时花了十几万，但是最后手术失败了，所以现在我身份证上的信息是女性，但是我有男性的生殖器。我和张某1大概2017年6月份左右开始处对象，我和张某1处对象的时候，张某1不知道我是女人。2017年12月份左右的一天，我知道我以前入股的公司其中的一个股东和会计拿走十万元，因为我也有股份，怕不给我，所以我就想撤股。当时找了一个我把别人打坏了需要赔钱的借口，想跟我们领导要回我的股份5万元，公司就一直推，所以我就没有去公司上班。因为我和张某1正在处对象，张某1打电话就问我是怎么回事，我就告张某1说我喝多酒在KTV门口把别人打了，对方是四级伤残，要赔二三十万，张某1告我给我准备点，我也表示同意，过了两天，张某1就通过微信给我转了10000元，后来我就把这10000元就用于自己平时的日常花了。我以打架为由，拿张某1的信用卡倒自己的信用卡，以还不上张某1的信用卡为由一共向张某1拿了10万元左右，每次都是以姚志豪的身份向张某1拿钱的。我拿着四张是张某1的信用卡，分别是交通银行（×××）、平安银行（×××）、招商银行（×××）、中信银行（×××），都是张某1的名字，我除了张某1中信银行的9000元钱没有用（张某1给我的时候卡里就没有钱，我每个月给她还最低还款日），剩下的交通卡69000元、招商的9000元、平安银行14000元我平时都是倒卡用的了。每次张某1给我短信发过来账单，然后我根据提示还的，现在中信、交通、招商、平安都是还的最低还款钱，交通银行的好享贷50000元是每个月还的四千左右。2018年10月份没有钱就不还了。因为张某1的信用卡还不上，张某1还通过微信给我转了三次（第一次5000元、第二次5000元、第三次5200元）共计15200元。2018年12月初的一天，交通信用卡的客服给我打电话问我是不是姚英，是不是办理的交通信用卡？我说没有就挂了电话，过了一天，张某1就给我打电话问我姚英是谁、是男是女，因为我拿的张某1的钱了，我就没办法解释挂了电话，后来就把张某1的微信也拉黑了，打电话也不接。从12月初，张某1就对我的身份和性别有所怀疑了。房产证上登记的富力城一期A3栋2单元1302室房子不是我的，这个房产证我在2017年冬天花了一百多块钱做的假的，当时我想办张大额的信用卡，因为我的信用卡有负债，不能办理，需要有抵押的东西，所以我就想办个假的房产证，好办大额的信用卡。正好我有一个朋友叫吴斌，他认识这方面的人，他就给了我一个电话，我给办假证的人打电话，问能不能办一些证件，他问办什么证件，我就说我要办一张信用卡，银行的说要附加一个房产证，他说可以，我就告诉对方我要办理证件的地方和信息。两三天以后办证的人给我打电话，让我到南内环桥东有个光大银行拿证，我到了约定的地点，大概过了十来分钟，一个骑电动车的男子，穿着像是民工的人给我送过来证，我看是我要办的证，我就将我们约好的120元现金给了这个人，对方将我做的房产证给了我就离开了，后来，我也没有用这个假的房产证，一直在家里放着。在宁晓红车上发现一个公章是我的，是我路过太原市服装城的一个大字复印的地方时，顺便进去问了一下能不能做公章，对方说可以做，并让我写下要刻的公章的名字，我就给他写了，等了一会就做好了，当时花了70元。这个公章上刻的是山西陆祥建设工程检测有限公司，是一个圆形的公章。我做这个公司的印章，是因为我的朋友洋洋跟我说她有一个朋友要办信用卡，她这个朋友就是这个公司的员工，因为当天正好是周末，公司的盖章的人不在，而办理信用卡需要用这个公司的印章，所以我就刻了一个。以上证据均经当庭举证、质证，且相互印证，足以证实上述犯罪事实。关于辩护人所提被告人从未隐瞒自己的真实性别，其与被害人交往的目的不是意图骗取被害人财物的辩护意见，与查明的事实不符，不予采纳。关于辩护人所提被告人的诈骗金额，经查，被告人姚英将被害人张某1的四张信用卡额度全部透支，透支后未偿还本金共计77000元，属于诈骗金额。被告人在庭审中出示了向被害人转账一万元的还款凭证，应予核减；被告人归还到被害人信用卡的15200元，被告人并未占有，不属于诈骗金额。辩护人的相关辩护意见，予以采纳。一审法院认为，被告人姚英以非法占有目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方式，骗取他人钱款77000元，数额较大，其行为已构成诈骗罪；被告人姚英伪造国家机关证件、伪造公司印章，其行为已构成伪造国家机关证件罪、伪造公司印章罪。公诉机关指控罪名成立。被告人姚英犯数罪，应数罪并罚。被告人姚英归案后能如实供述其伪造国家机关证件罪、伪造公司印章罪的犯罪事实，予以从轻处罚。被告人姚英家属代其退赔被害人损失，并取得谅解，酌情从轻处罚。综合被告人的犯罪事实、情节及悔罪表现等因素，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百八十条第一、二款、第六十七条第三款、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人姚英犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金一万元；犯伪造国家机关证件罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金二千元；犯伪造公司印章罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金二千元；数罪并罚，决定执行有期徒刑二年八个月，并处罚金一万四千元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。）罚金应于判决书生效后十日内一次性向本院缴纳，期满不缴纳的，强制缴纳。二、扣押在案的物品，由侦查机关依法处置。一审后，上诉人姚英的上诉意见：一、一审法院对本案诈骗事实未予查清，上诉人与张某1恋爱交往并非意图骗取其信任而诈骗财物，也不存在对张某1刻意谎称姓名、隐瞒自己真实性别的行为；二、一审法院对于上诉人诈骗77000元的金额缺乏事实依据以及证据支持，认定错误；三、上诉人的主观恶性小，犯罪行为所产生的危害后果十分有限，一审法院的量刑过重；四、一审法院未对上诉人宣判缓刑系属错误。其辩护人的辩护意见：一、原审法院对于姚英诈骗77000元的事实认定错误，该情形不应当以诈骗追究刑事责任；二、即使认定为涉案的77000元这一事项系诈骗行为，在最终认定也应当将姚英支付给张某1的款项进行核减，重新计算诈骗金额；三、希望法庭能够结合案件事实以及姚英本人的实际情况能够对其宣告缓刑。经二审查明的事实、证据与一审相同，本院经审核予以确认。本院认为，上诉人姚英以非法占有目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方式，骗取他人钱款77000元，数额较大，其行为已构成诈骗罪；上诉人姚英伪造国家机关证件、伪造公司印章，其行为已构成伪造国家机关证件罪、伪造公司印章罪。公诉机关指控罪名成立。上诉人姚英的上诉意见及其辩护人的辩护意见，原审已在判决书中予以分析和认定，本院不再重复评价，故对其上诉意见不予采纳。原审人民法院根据其犯罪的事实、犯罪的性质、情节以及对于社会的危害程度作出的判决，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 郝文晋审判员 杨 力审判员 孙 鹏 二O二O年三月二十七日书记员 卢 琪