辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)辽01民终2295号上诉人（原审原告）：沈阳境悦餐饮管理有限公司，住所地沈阳市皇姑区黄河北大街56-41号4-6门、25-27门。法定代表人：高阳，系该公司总经理。委托诉讼代理人：李国林，男，1983年9月3日出生，汉族，系该公司设计人员，住沈阳市于洪区。委托诉讼代理人：王娇，系辽宁成功金盟律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：辽宁方林装饰工程有限公司，住所地沈阳市铁西区兴华北街30号。法定代表人：檀琪，系该公司总经理。委托诉讼代理人：刘健，系辽宁圣瀛律师事务所律师。上诉人沈阳境悦餐饮管理有限公司（以下简称境悦公司）因与被上诉人辽宁方林装饰工程有限公司（以下简称方林公司）装饰装修合同纠纷一案，不服辽宁省沈阳市皇姑区人民法院（2018）辽0105民初619号民事判决，向本院提出上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。现已审理终结。境悦公司上诉请求：1、请求撤销原审判决，依法改判或者发回重审；2、本案一、二审诉讼费、鉴定费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审在没有任何证据的情况下，直接采信被上诉人对部分案件事实的单方主张，主观臆断的认定客观事实。瓷砖差值评估机构已经多家询价，做出了客观鉴定，一审却自相矛盾的按照被上诉人单方主张认定价值；深化设计费105,966元没有任何计算依据；一层防水总价856,580元不应计入工程造价，鉴定机构在勘查现场时也看到漏水导致阴湿走廊墙面的现象，不能视为质量合格；一层明档钢结构工程质量不合格，该部分价格不应计入工程造价中；脚手架只是简易搭设，被上诉人主张费用过高；2、一审认定被上诉人没有违约错误。被上诉人收到第一期预付款，却没有在约定的时间内完成第一期预付款应当完成的工作量，擅自停工，应当承担违约责任；由于被上诉人报价中有很多项目没有按照上诉人提供的图纸和效果图计算进去，经双方协商一致，才采取了以图纸范围为准，固定价包死的方式作为合同的履行内容，用以防止履行中双方产生项目及价款的纠纷；主材样板的确定与否不能作为本案认定被上诉人没有违约的证据；3、一审判决已经认定被上诉人停工却迟延6个月撤场，造成上诉人房租等损失，应当由被上诉人赔偿。方林公司辩称：同意一审判决。已完工程我方认可，已完工程均是客观存在且经过鉴定机构现场实勘，法院依据事实作出的认定没有不妥。我方没有违约，上诉人所述的超过工期是上诉人在施工中增加变更项目，却对增加内容的工程款不予确认。境悦公司向一审法院起诉请求：1、判令解除原、被告2017年8月14日签订的装修合同；2、被告退还已交付装修款330,074.96元；3、被告赔偿原告违约金488,000元（2017年9月18日至判决生效之日止，暂计算至开庭之日）；4、被告赔偿违约金不足部分的经济损失296,311.80元（暂计算至开庭之日止，要求自2017年9月18日至判决生效之日止）；5、诉讼费用由被告承担。一审法院查明：位于沈阳市皇姑区“中粮广场悦里商业街区”56-41号4门、5门、6门、25门、26门、27门（对应房号9104、9105、9106、9204、9205、9206）商铺（建筑面积1247.5平方米）由案外人中耀房地产开发（沈阳）有限公司开发建设，2017年6月，原告法定代表人高阳与中耀房地产开发（沈阳）有限公司签订《商铺租赁合同》，租赁该商铺用于经营“境悦融厨”酒店。2017年8月14日，原、被告签订《装饰装修工程施工承揽合同》，原告为发包人（甲方），被告为承包人（乙方），双方约定装饰装修项目工程名称为：境悦融厨，工程地点位于中粮广场，承包范围为按照预算所列范围施工，承包方式为一次性固定价包死（按施工图）。关于施工工期，双方约定深化图完成及材料样板甲方确认后，开始计算工期。预定开始时间：2017年8月18日，实际施工开始时间以施工现场具备施工条件且乙方收到甲方支付的首期工程款的次日开始。预订竣工时间：2017年10月18日，合同总天数为61个工作日。关于合同价款，双方约定本合同总价款2,496,000元，合同签订之日起3个工作日内，甲方支付合同总金额的30%作为工程预付款，施工完成墙地砖及石材铺装，支付合同总金额的40%工程款，施工完成墙面木作，甲方支付合同总金额的25%工程款。工程完工并验收全部合格后，甲方支付合同总金额的5%工程款。关于甲方责任，合同约定:“开工前，甲方需要对项目施工图纸进行深化和细化设计，经乙方确认后，作为施工图纸，由甲方向乙方提供电子版图纸、两份纸质施工图纸和效果图；……”关于乙方责任，合同约定：“由于乙方原因造成工期延长，乙方每日向甲方支付2000元的违约金；……”合同签订后，2017年8月18日原告向被告预付工程款人民币748,800元。2017年8月21日，被告进场开始施工。2017年9月30日，被告向原告发《境悦融厨酒店装修事宜联系函》，提出实际现场施工项目已超出工程预算范围、部分主材样板没有确认，影响施工进度，要求原告对增项工程支付工程款。2017年10月2日，原告做出《回复》，提出合同总价款为一次性包死价，不存在增项，对被告提出的方案不接受，并要求被告按约定履行合同，如擅自停工或拖延，将追究责任。2017年10月8日至11月21日期间，原、被告双方开会进行协商，其间10月16日，被告完成工程深化施工图，原告方设计人员签字确认。2017年11月23日，案涉工程停工。后双方协商未果，原告起诉至本院。本案审理期间，经当事人双方申请，本院委托辽宁光明工程造价咨询事务所有限公司对“境悦融厨”酒店装饰装修已完工程量、工程造价进行鉴定，2018年3月27日，该公司做出鉴定结论：按2017年《辽宁省建设工程计价依据》计算的已完工程造价为418,725.04元。被告请求鉴定机构按《境悦融厨装修工程》报价单（工程总价为2,630,265.60元）单价及被告依此报价单单方制作的“已完工程造价汇总表”计算已完工程造价，因报价单确认的金额与合同约定价款不符，经本院告知诉讼风险，被告坚持要求按此单价评估，鉴定机构按“已完工程造价汇总表”计算已完工程造价为809,392.75元。不确定项：原告主张减少11,191.60元，被告主张增加195,589.79元。鉴定结论做出后，被告提出异议，2018年4月25日，鉴定机构做出复议答复，维持原鉴定结论。原告支付鉴定费8,200元，被告支付鉴定费20,000元。2018年5月31日，在法院主持下，原、被告对已完工程进行交接后，被告撤出施工现场。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。原、被告签订的《装饰装修工程施工承揽合同》为合法有效。因合同履行期间双方发生争议，本案审理期间，在人民法院主持下，双方对已完工程已交接完毕，被告撤场，现原告主张解除合同，被告表示同意，本院依法解除双方间《装饰装修工程施工承揽合同》。关于原告主张退还已付装修款330,074.96元问题。本案审理期间，经本院委托，鉴定机构对被告施工的已完工程量及工程造价进行了鉴定。鉴定过程中，对部分施工项目，评估机构按2017年《辽宁省建设工程计价依据》计算，被告表示不同意，要求按其自行制作的“已完工程造价汇总表”计算，本院对被告进行诉讼风险告知后，被告坚持，故评估公司做出两种不同的鉴定结论。本院认为，被告提交的《境悦融厨装修工程》报价单虽经双方盖章确认，但之后双方签订合同，价款发生变更，且明确约定为包死价（按施工图），故报价单中计价标准不能作为计算已完工程款的依据，故本院对按“已完工程造价汇总表”计算已完工程造价809,392.75元不予确认，对按2017年《辽宁省建设工程计价依据》计算的已完工程造价418,725.04元予以确认。关于不确定项，一层防水总价8,565.80元，原告提出已完工程质量有问题，被告称漏水已修复，经看现场该项工程已实际施工完毕，虽存在质量问题但进行了修复，故价款应计入工程造价中。一层明档钢结构7,559.34元，原告提供的照片不能证明钢结构施工与图纸不符，该部分已实际施工，应计入工程造价中。脚手架4,716.45元，双方均认可施工中已实际搭设，故应计入工程造价中。关于瓷砖差值（原被告分别为-11,191.60元，+68,782.20元），评估机构为询价计算，本院认为虽然被告在鉴定过程中未向评估机构提供瓷砖发票，以证明用于本案工程的瓷砖价格，但实际施工中瓷砖属主材之一，样板经双方共同确认已实际贴装，故应按实际发生的金额计入工程造价中，故本院对被告主张予以采信，按68,782.20元计入工程造价中。图纸深化设计费105,966元，依据合同约定，深化图纸由原告提供后，方才开始计算工期，故深化图纸制作义务在原告方，现被告实际完成并经原告确认，故该项费用应由原告向被告支付。综上已完工程造价为614,314.80元（418,725.04元＋8,565.80元＋4,716.45元＋105,966元＋7,559.34元＋68,782.20），现原告已支付748,800元，应返还工程款金额为134,485.20元。关于原告主张判令被告赔偿违约金及经济损失问题，应参考合同解除的原因及过错责任比例确认。关于合同解除的原因，经本院审查，双方签订的《装饰装修工程施工承揽合同》对承包范围注明为“按照预算所列范围施工”，并约定合同附件为工程预算书，但双方当事人均不能提交工程预算书，故合同对承包范围存在约定不明的问题。关于工期，合同约定了预订工期和预订竣工时间，同时合同还约定施工图还需深化完成并经原告确认后，方可开始计算工期，同时约定，材料样板由原告确认后，方可开始计算工期，故双方间合同对施工工期亦未做出明确约定。原、被告双方共同选择边施工、边做深化图纸、边逐项确认主材样板的施工方式。后在施工过程中，在深化施工图的制作、主材样板的确认等问题上双方也存有争议，影响了施工进度，经多次协商未果，导致合同继续履行不能。对于合同最后的解除，原、被告双方均有过错。现原告主张违约金、赔偿金，均以工期延误违约事实为基础，因合同对工期未做明确约定，工期延误的违约事实不能确认，且双方对合同解除均有过错，故本院对原告上述请求不予支持。判决如下：一、解除原告沈阳境悦餐饮管理有限公司与被告辽宁方林装饰工程有限公司于2017年8月14日签订的《装饰装修工程施工承揽合同》；二、被告辽宁方林装饰工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内返还原告沈阳境悦餐饮管理有限公司已付工程款134,485.20元；三、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费15,627元由被告负担2,990元，原告负担12,637元；原告支付鉴定费8,200元由被告负担，被告支付鉴定费20,000元由被告自行负担。二审中，当事人未提交新证据。本院认为，一审法院委托辽宁光明工程造价咨询事务所有限公司（以下简称鉴定机构）对涉案工程已完工程量、工程造价进行了鉴定，二审中，上诉人对一审鉴定结论总价款418,725.04元未提出异议，本院予以认定。对于当事人争议的鉴定结论中不确定项问题，一审予以采信，上诉人对此提出异议，现本院逐一阐述如下：一、关于防水总价8,565.80元。对于该争点，上诉人对被上诉人实际施工的事实未提出异议，仅对施工质量问题提出异议，故对于该项工程款项，一审予以认定，并无不当。对于上诉人提出施工质量问题，现场虽经鉴定机构确认，存在漏水印迹，但被上诉人亦实际进行了修复，对于修复后的质量问题，上诉人在未提交证据证明其已履行通知义务且被上诉人拒绝维修的情况下，另行委托他人进行了维修，故对于其主张扣除该部分款项的上诉请求，事实依据不足，本院不予采信。二、关于一层明档结构7,559.34元。审理中，被上诉人主张该工程已实际施工完成，上诉人对此提出异议，认为被上诉人未全部完成施工，且施工的钢结构尺寸与图纸不符。二审中，鉴定机构虽认同未全部完成施工，但仅是其中拐角一小部分没有完成，且根据上诉人一审提交的照片，亦不足以认定钢结构施工与图纸不符，故对于该部分工程款，考量被上诉人已实际施工的事实，一审予以采信，并无不当。三、关于脚手架4,716.45元。对于该争点，双方异议主要为涉案工程是否搭设了满堂脚手架，而对于双方各自主张，当事人均未提交充分证据予以佐证，但根据鉴定机构陈述，涉案工程层高已超过3.6米，按相关定额标准应搭设满堂脚手架，考虑到搭设脚手架应为涉案工程实际施工前应予完成的工程，现被上诉人已实际开始了施工，对于其主张脚手架已实际搭设的事实，具有可信性，而对于上诉人主张涉案工程未实际搭设脚手架的主张，因证据不足，本院不予采信。故对于该项争议费用，一审予以采信，并无不当。四、关于瓷砖差价问题。鉴定机构在出具鉴定结论时，围绕双方各自主张，在鉴定机构现场询价基础上，分别单列了当事人主张价格的差价部分作为争议项，供法庭参考。依照“谁主张谁举证”之原则，当事人应为其各自主张承担举证证明责任，而本案在审理中，当事人均未提交有效证据对其主张予以佐证，故对于本案争议的瓷砖价格，鉴定机构的现场询价相对于双方当事人而言，具有一定的客观性和公平性，故以此为准认定涉案工程瓷砖价格，符合公平原则。五、关于图纸深化设计费105,966元。在当事人签订的合同中，约定了上诉人应对涉案工程施工图纸进行深化和细化设计，现被上诉人实际完成该项工作并经上诉人签字确认，故对于由此而产生的相关设计费用，一审判定上诉人承担给付责任，并无不当。但上诉人认为一审认定的费用没有任何计算依据。被上诉人主张其收费标准为100元/每平米，但在一、二审审理中，被上诉人均未提交证据对该收费标准的合理性予以佐证。经查《中华人民共和国建设部关于建筑装饰行业设计费收费标准》中对餐饮娱乐装饰类设计费收费标准有规定，其中建筑面积1000平方米以上的收费标准为50元/平方米，故对于本案争议的设计费数额问题，本院参照上述标准予以计算，即52,983元，符合相关行业收取标准，具有合理性。由此分析认定，涉案工程已完总价款应为492,549.63元（418,725.04元＋8,565.80元＋4,716.45元+52,983元+7,559.34元），现原告已支付748,800元，应返还工程款金额为256,250.37元。六、关于上诉人主张被上诉人应承担违约责任及赔偿损失的上诉请求。在当事人签订的合同中，虽对涉案工程的工期及预订竣工时间进行了约定，但根据该合同第四条甲方责任条款约定，在涉案工程开工前，上诉人应对项目施工图纸进行深化和细化设计，并经被上诉人确认后，作为施工图纸。但本案在审理中，双方当事人均未提交证据证明其已按合同约定在开工前完成图纸深化和细化设计，而是双方在施工过程中，才对施工图纸进行深化设计，由此可见，上诉人虽按合同约定支付了前期的预付款，但对于涉案工程工期起到决定因素的图纸深化设计等事宜，上诉人并未按合同约定履行相应义务，以及在其后的主材样板等争议问题，根据当事人提交的往来函件可知，虽经多次协商，但均未达成一致意思表示，故对于涉案工程合同解除的后果，一审认定双方当事人对此均存在过错，并无不当。依照《中华人民共和国合同法》第一百二十条规定，当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。现上诉人以涉案工程逾期为由，要求被上诉人承担违约责任及赔偿责任，事实和法律依据不足，一审未予支持，并无不当。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持辽宁省沈阳市皇姑区人民法院（2018）辽0105民初619号民事判决第一项；二、撤销辽宁省沈阳市皇姑区人民法院（2018）辽0105民初619号民事判决第三项；三、变更辽宁省沈阳市皇姑区人民法院（2018）辽0105民初619号民事判决第二项“被告辽宁方林装饰工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内返还原告沈阳境悦餐饮管理有限公司已付工程款134,485.20元”为“被上诉人辽宁方林装饰工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内返还上诉人沈阳境悦餐饮管理有限公司已付工程款256,250.37元”；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。四、驳回上诉人沈阳境悦餐饮管理有限公司其他上诉请求及其他诉讼请求；一审案件受理费15,627元，由辽宁方林装饰工程有限公司负担2990元，沈阳境悦餐饮管理有限公司负担12,637元；沈阳境悦餐饮管理有限公司支付的鉴定费8,200元由辽宁方林装饰工程有限公司负担，辽宁方林装饰工程有限公司支付鉴定费20,000元，由辽宁方林装饰工程有限公司负担。二审案件受理费15,627元，由辽宁方林装饰工程有限公司负担3,593元，沈阳境悦餐饮管理有限公司负担12,034元。本判决为终审判决。审判长  李倩审判员  相蒙审判员  陈铮二〇二〇年三月三十日法官助理刘建东书记员李颖本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。