四川省绵阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)川07民终604号 上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1975年2月22日出生，住四川省绵阳市涪城区。 委托诉讼代理人：金勇，四川联衡律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：黄靖，男，汉族，1965年2月16日出生，住四川省盐亭县。 被上诉人（原审被告）：李雪莲，女，汉族，1963年9月15日出生，住四川省盐亭县。 共同委托诉讼代理人：肖宝丽，四川道融民舟律师事务所律师。 共同委托诉讼代理人：杨林，四川道融民舟律师事务所律师。 上诉人***因与被上诉人黄靖、李雪莲民间借贷纠纷一案，不服四川省绵阳市涪城区人民法院（2019）川0703民初1756号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月4日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人金勇、被上诉人黄靖、李雪莲的委托诉讼代理人肖宝丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***上诉请求：撤销一审判决，依法改判如诉。事实和理由：1.有新的证据可以证明案涉借条是40万元借款的真实凭证，且被上诉人并没有对出具借条的真实原因作出合理解释；2.一审提交的证据足以证明被上诉人收到借款，录音证据中被上诉人明确承诺愿意偿还债务，并已实际履行部分债务。 黄靖、李雪莲辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。 ***向一审法院起诉请求：1.被告向原告返还借款本金40万元；2.被告以本金为基数，从2010年3月10日起按银行同期同类贷款利息计算至款项还清为止的迟延履行利息，计算至诉状形成之日为213,686元；3.二被告对上述借款本金及利息承担连带偿还责任；4.诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2010年2月11日，被告黄靖向原告***出具《借条》一张，载明借到***处人民币现金肆拾万元整（400000.00元），使用期一个月（2010年2月11日-2010年3月10日）。2018年8月30日，原告***向被告黄靖发送了短信“哥，关于你在2010年2月11日向我借款400000元借据一事（大写肆拾万），几年来作为兄弟也够对你理解和支持了……哥，这几年你也好过了，你看什么时候回来？能否先帮我还上一点……”。2018年9月3日，被告黄靖回复短信“长春：你我兄弟一场，我们还是有感情的，你我都不是笨人，我真的欠你的钱吗？你好好回忆一下……”。2019年1月14日，被告黄靖与证人唐某在茶楼时，原告***及其家人找到茶楼，双方发生了纠纷。2019年1月15日，证人唐某电话联系原告***，说其愿意作为中间人为双方进行调解。三方面谈后，原告***与被告黄靖通话。原告***说“喂，哥，你说这好久给我弄10万？”。被告黄靖说“这么嘛，在25号嘛”。原告***说“有这么一件事，因为明年五月份看可不可以把剩下的给完……”。被告黄靖说“那你到时提前一个月给我打电话，好安排”。原告***说“那好嘛，这个10万元你说25号才能还是吗？”。被告黄靖说“就是，因为我还要出去一趟”。2019年1月25日，原告***与被告黄靖通话，催要10万元。2019年1月26日，原告***向被告黄靖发送了短信“帮转建行：***……（银行卡号）”，被告黄靖回复“后天晚点办”。2月1日，原告***发短信“哥，下午帮办一下”，被告黄靖回复“后天上午办理，钱都还没收到呦”。2019年2月3日，原告***发短信“安排一下”，“静（靖）哥，你说上午转钱，是怎么回事嘛？我给别也约定了的”，“怎么安排的”。被告黄靖回复“明天上午十点来城市海岛”。2019年2月4日，原告***及张敏（庭审中，原告***称系其妻）与被告黄靖在茶楼见面，被告黄靖向原告***交付了2万元现金，张敏拍摄了相应的视频。原告***收款后向被告黄靖发送短信“催款函黄靖你于2010年2月11日向我借款四十万元，约定使用期限一个月，期限届满后本人多次向你催要借款，你于2019年2月3日归还我二万元，现本人限你于2019年2月10日归还剩余借款。借款人：***”，还发送了短信“收条今收到黄靖于2010年2月11日向本人借款的部分还款两万元。收款人：***2019年2月3日”。2019年6月5日，证人唐某给原告***打电话，***说“他说年前给我还10万块钱，你有听到没有？”。唐某回答“恩，对的”。原告***说“年前我还给他发信息，后面也给他打电话，他说年前给我还10万块钱，对不对，我觉得也给面子了。那么到年关上都到大年三十了，憋得莫法。他年前好久都说给还钱。30（三十）上午叫我们去了城市海岛（茶楼），他说只有2万块钱，我这个人耿直，拿钱走了后，我也就在万达处还给了别人，别人说数一下钱，结果都只有19000块钱……。证人唐某说“就是”。原告***说“是你唐某承头来解决的，按某种社会道义，你就要负责把钱给我，我也从来没有向你打电话说还钱一事对不对？我觉得是无所谓，现在我对钱这事儿有其他人参与，到时要找他，借条我交给别人了，我就给别人说单子的钱收回来各自一半……”。证人唐某说“他说他微信被冻结了，我想问下你是怎么做到的？……”。原告***说“是你们协商给我拿20万元解决完就叫我算了，可是我没有答应，既然他说先还我一点，也就先还上一点吧。他这辈子最失败的就是嘴臭，目中无人，他是最能干的人，不得了的。他当时是否还说过，如果我起诉他，他还按2分的利息给我，对不？”。证人唐某说“我是听到的，他说不行的话，叫你起诉他就是了”。原告***说“后面我就没参与。年前他把我整的尴尬，他说年前先还我10万对不对？”。证人唐某说“李哥，我们两句条哈，他现在确实弄的恼火，没得钱”。证人唐某说“没得钱是他的事，我没有想过这些，有其他人参与”。证人唐某说“我私下还是劝他来的，你们原来关系这么好，我还以为你们20万解决了。你和黄靖是怎么一个进展……”。庭审中，在假定借款真实的情况下，关于被告黄靖在短信、电话、面谈视频中是否有同意履行的意思表示，双方对此各执一词。原告***向二被告多年催要借款未果，故起诉来院，请求判如所请。 一审法院认定，一、原告***与被告黄靖是否有借款的合意，其又是否交付了款项。原告***主张其履行了出借义务，应当承担举证责任。虽然借条上载明“借到现金”，其完成了基本的举证责任，但被告黄靖对此不予认可，且对借条的形成原因作出了另外的解释。首先，原告***作为山水苑（大型餐饮）的股东，推定具有一定的金融交易常识和能力。从2019年2月4日原告***拍摄了被告黄靖在茶楼向其交付2万元现金、此后又在通过手机短信发送了收条的情况下来看，原告***实际上也具有一定的金融交易常识和能力。而在2010年，金融交易也是较为便利的情况下，原告***交付40万元现金不符合常理。故原告***应当补足证据，在审理过程中从款项来源、交付过程等方面进行审查。原告***陈述40万元中的20万元来源于与其同为山水苑股东的康玖，在案涉借条形成（2010年2月11日）前几天在山水苑中找康玖取的20万元现金，一手交钱，一手交条子（其给康玖出具借条）。而根据康玖的火化证明可知，康玖至少于2010年1月31日前已去世。庭审中，原告***又称可能时间久远，无法记得清楚准确时间，并提供了康玖之子康星（音）的电话号码。但是根据法庭和康星（音）通话中得知，康玖系因病去世，病情较严重，医生不会同意康玖回家治疗。原告***关于从康玖处取得现金的时间和地点均不属实。因此，原告***提供的证据结合其陈述不足以证明其已经将40万元交付给了被告黄靖。有鉴于此，采信被告黄靖的陈述，即案涉借条的形成是为了阻却被告黄靖的债权人证人张某要求被告黄靖以车抵债，原告***与被告黄靖无借款合意。二、假定借款真实，原告***催收的时间。被告黄靖不认可原告***多年电话催收的情况下，原告***应当对此承担举证责任，根据现有证据，对其多年催收的主张不予采信，仅能认定其从2018年8月30日催收。三、假定借款真实，被告黄靖在短信、电话、面谈视频中是否有同意履行义务的意思表示。双方在2018年9月3日的短信中，被告黄靖以反问句的方式否认了双方存在借贷关系。双方发生纠纷后，被告黄靖在给原告***的回复中，都是顺着原告***的说法在说话，虽然说要给10万元钱并实际支付了2万元，但从现有证据中看并没有明确表示是归还案涉借款，而庭审中其也解释为救济。故并不能据此认定其行为就是同意履行还款义务。 一审法院认为，根据庭审查明的事实，原告***、被告黄靖之间无借贷合意，未交付过借款。原告***要求二被告还本付息，无事实依据，予以驳回。即便借款真实，根据庭审查明的事实，本案的诉讼时效已经届满。但被告黄靖并未同意履行还款义务，故本案无适用《中华人民共和国民法总则》第一百九十二条第二款“诉讼时效期间届满后，义务人同意履行的，不得以诉讼时效期间届满为由抗辩；义务人已自愿履行的，不得请求返还”之规定的事实基础，原告***据此要求二被告承担责任，予以驳回。为此，为维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国民法总则》第一百九十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告***的全部诉讼请求。 二审中，上诉人***提交三份录音证据和一份银行流水清单，用以证明:1.借款事实已实际发生，且被上诉人黄靖并未归还；2.康玖有借款放于上诉人处，即本案借款来源。被上诉人黄靖、李雪莲质证称，对三份录音证据均不予认可，且录音证据和银行流水清单均不能达到证明目的。本院认为，上诉人提交的证据不足以证明借款已现实交付和资金来源，不予采信。 二审审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，根据双方当事人的诉辩理由，本案争议焦点为：1.案涉借款是否现实交付；2.被上诉人黄靖是否承诺还款并已部分履行。 关于案涉借款是否现实交付的问题。民间借贷合同为实践合同,债权人诉请债务人偿还借款能获支持,需以出借款项已现实交付为前提。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条规定:原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，……。被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。本案中，上诉人***仅持借条起诉，被上诉人黄靖、李雪莲抗辩借贷行为尚未发生，并对借条的形成原因作出了说明，本院综合分析借款金额、款项交付并结合资金来源、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯分析认定如下：案涉借款400000元数额较大，以现金交付本不符合当时、当地及当事人之间的交易习惯，加之上诉人就款项交付和资金来源提供的证据并不足以证明其已向被上诉人现实交付借款，故一审据此采信被上诉人的抗辩，认定双方之间无借贷合意、未交付过借款并无不当。 关于被上诉人黄靖是否承诺还款并已部分履行的问题。案涉借条明确约定借款使用期为一个月（2010.2.11--2010.3.10）。上诉人***称其于2018年8月30日前曾多次催收，但未提交证据予以证明，且被上诉人不予认可。又根据上诉人提交的2018年8月30日及其后的短信聊天记录、电话录音及面谈视频可知，被上诉人曾在短信聊天记录中否认双方存在案涉民间借贷关系，在电话录音、面谈视频中也未作出归还400000元借款的明确表示，且在一审庭审中被上诉人亦表明其向上诉人支付的20000元为接济款，故一审认定即便借款真实，本案诉讼时效已届满，被上诉人不同意履行还款义务并无不当。 综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9936元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审判长 李 维 审判员 殷亚男 审判员 田 苑 二〇二〇年三月二十六日 书记员 龚泾羽