福建省三明市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽04民终358号 上诉人（原审原告、反诉被告）：魏英昌，男，汉族，1976年9月22日出生，户籍地福建省建宁县，住福建省三明市梅列区。 委托诉讼代理人：吴庆煊，福建如贤律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：三明万达地产有限公司，住所地福建省三明市梅列区乾龙新村176幢502室。统一社会信用代码91350400337652821U。 法定代表人：吕正韬，执行总裁。 委托诉讼代理人：黄锡珍，福建联合信实(三明)律师事务所律师。 委托诉讼代理人：肖伟皓，福建联合信实(三明)律师事务所实习律师。 上诉人魏英昌因与上诉人三明万达地产有限公司（以下简称万达公司）商品房预售合同纠纷一案，不服福建省三明市梅列区人民法院（2018）闽0402民初1037号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月24日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人魏英昌的委托诉讼代理人吴庆煊，上诉人万达公司的委托诉讼代理人黄锡珍、肖伟皓到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 魏英昌上诉请求：1.撤销一审判决第一项，依法改判支持魏英昌的一审诉讼请求第4、5项或将本案发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由万达公司承担。事实和理由：一、一审判决认定万达公司在销售案涉商品房的过程中不存在欺诈行为，属于对基本事实的错误认定。首先，万达公司在销售案涉商品房时，存在步步为营诱使、环环相扣设陷的过程。第一，2015年12月15日，三明市城乡规划局在《三明市城乡规划局建设工程规划许可证建筑施工图变更》中已特别强调并要求万达公司：标高调整涉及已预售部分应通知相关业主并做好沟通工作，说明在2015年12月，万达公司就明知案涉商品房层高不足6米。在明知层高不足6米的情况下，万达公司在销售前的广告宣传中故意隐瞒层高真相，对案涉商品房采用“商铺6米层高”、“一层变两层，会涨高的铺”、“可用一层的价格，享受两层空间，无论投资还是自用，都将实现双倍价值”进行包装对外宣传，诱使魏英昌作出错误的购买意思表示。第二，2017年4月6日，万达公司在明知层高不足6米的情况下继续对魏英昌隐瞒、掩盖层高真相，与魏英昌签订《商品房买卖合同（预售）》，恶意侵害魏英昌对案涉商品房的知情权，严重损害消费者的合法权益。第三，2017年4月7日，即在双方签订《商品房买卖合同（预售）》的第二天，万达公司提供由格式条款组成的《合同补充协议》要求魏英昌签订。通过《合同补充协议》第十七条第一款第13项规定可知，万达公司通过自己的前述行为，采取层层设陷的方式，诱使魏英昌作出错误的购买意思表示后，又设局让魏英昌签订《合同补充协议》企图将其意志强加给魏英昌，以免除其交付层高为6米商品房的合同义务，排除魏英昌收取层高为6米商品房的主要权利。其次，《补充协议》系万达公司单方制定的格式合同，其中免除万达公司的责任、加重魏英昌的责任以及排除魏英昌主要权利的格式条款，依法当属无效，不得作为定案根据。二、一审法院未依法履行法定的释明义务，严重违反法定程序，依法应发回重审。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条第一款规定，当事人主张民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致时，人民法院有法定义务进行释明并告知当事人可以变更诉讼请求。合同纠纷诉至法院后，法院依法应当主动审查合同是否具有无效的因素，无须当事人举证证明，也不以当事人的主观意志为转移。魏英昌请求一审法院依法审查并确认《合同补充协议》第二条、第四条、第五条、第七条、第十五条以及第十七条第一款第13项无效，以维护自身合法权益，但一审法院未依法确认前述条款无效，相反，还引用免除万达公司责任、排除魏英昌主要权利的《合同补充协议》第十七条第一款第13项，认定万达公司不存在欺诈行为，与《中华人民共和国合同法》第四十条的效力性强制规范相悖。根据最高人民法院（2014）民一终字第277号民事判决的观点，对合同效力的审查，属于法院裁判权的范围，即使当事人未提起确认合同无效或者部分无效的诉请，人民法院仍应依职权进行审查，并作出认定。一审法院应对《合同补充协议》进行认定，如果法院认定有效，与《中华人民共和国合同法》第四十条规定相悖，如果认定无效或者部分无效，与当事人主张有效（解除或者撤销均以有效为前提）不一致，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条第一款规定，一审法院应当履行法定的释明义务，并告知魏英昌可以变更诉讼请求，一审法院未对魏英昌进行释明，程序严重违法。 万达公司辩称，1.一审法院认定万达公司在销售案涉商品房的过程中不存在欺诈行为，事实清楚，证据充分。首先，涉案房屋为现房，魏英昌签约前已实地看房，明知或应知房屋实际高度，万达公司不存在故意隐瞒行为。其次，系销售人员错误将万达广场6幢负一层83号与涉案88号房屋的购房合同数据弄反，非欺诈。第三，魏英昌已经实际出租房屋，实现合同目的。第四，涉案房屋实际层高5.15米，并不实际影响房屋的使用功能及价值。最后，《合同补充协议》合法有效，不违反国家及地方的强制性规定，根据《合同补充协议》第十七条第13款之规定，万达公司不构成违约。2.魏英昌要求三倍赔偿，于法无据。本案不是生活消费品买卖合同纠纷，万达公司不存在欺诈行为，不能适用《消费者权益保护法》第五十五条关于三倍赔偿的规定。3.一审并未严重违反法定程序。请求维持一审判决第一项，驳回魏英昌的上诉请求，一、二审诉讼费用由魏英昌承担。 万达公司上诉请求：1.撤销（2018）闽0402民初1037号民事判决第二项，并改判支持万达公司的一审全部反诉请求；2.本案一、二审诉讼费用全部由魏英昌承担。事实和理由：一审判决驳回万达公司反诉请求的理由错误。魏英昌与万达公司于2017年4月6日签订的《商品房买卖合同（预售）》约定：万达公司将坐落于三明市梅列区万达广场6幢负一层88号商品房出售给魏英昌，商品房总价款1179647元。魏英昌应当于2017年4月6日前支付首期房价款599647元，占全部房价款的50%，余款580000元向银行申请贷款支付。根据《商品房买卖合同（预售）》及《合同补充协议》的上述约定，魏英昌应将剩余购房款580000元于2017年5月6日前支付至万达公司账户。魏英昌于2017年6月28日才将前述购房余款付清，逾期付款已超过30日，故万达公司有权解除合同，并要求魏英昌支付购房款总额20%的违约金235929.4元，支付房屋使用费，配合办理合同备案登记和预告登记注销手续并承担相应的注销手续费用。 魏英昌辩称，1.一审判决万达公司对案涉《商品房买卖合同（预售）》不享有解除权，事实清楚，于法有据。2.2017年4月7日，万达公司与魏英昌订立长达20页共计18条111款41项的《合同补充协议》，该协议系万达公司单方提供的格式合同，未依《中华人民共和国合同法》明确规定，遵循公平原则确定双方的权利和义务，更未采取合理的方式提醒魏英昌注意免除或者限制其自身责任的格式条款，相反，万达公司利用其优势地位，将格式条款制作成减轻或免除其自身责任、排除魏英昌主要权利的霸王条款。根据《中华人民共和国合同法》第四十条规定，该协议有关免除万达公司责任、加重魏英昌责任，排除魏英昌主要权利的相关条款当属无效。万达公司在一审时辩称《合同补充协议》系双方友好协商的结果不是客观事实。三、万达公司提供的《合同补充协议》中免除其自身责任、加重魏英昌责任、排除魏英昌主要权利的条款，例如第二条、第四条、第五条、第十五条、第十七条，人民法院应当依职权认定其无效，且这些格式条款也进一步说明万达公司在销售案涉商品房时主观存在明显欺诈恶意。请求驳回万达公司的上诉请求。 魏英昌向一审法院起诉请求：1.判令撤销魏英昌与万达公司就梅列区万达广场6幢负一层88号商业营业用房签订的《商品房买卖合同（预售）》及其《合同补充协议》；2.判令万达公司立即退还魏英昌已支付的购房款1179647元及万达公司从占用该款之日起至实际退还之日止按银行同期贷款利率计算的利息；3.判令万达公司赔偿魏英昌的契税、印花税损失34294元；4.判令万达公司依照《消费者权益保护法》第五十五条之规定，承担因其欺诈魏英昌销售涉案商品房而赔偿魏英昌购买该商品房价款费用三倍的法律责任，即赔偿魏英昌3538941元；5.本案诉讼费用由万达公司承担。 万达公司向一审法院反诉请求：1.判决解除万达公司与魏英昌签订的《商品房买卖合同（预售）》及《合同补充协议》；2.判令魏英昌向万达公司返还梅列区万达广场6幢负一层88号商铺；3.判令魏英昌承担解除合同违约金235929.4元（以购房款总额1179647元为基数，按20%计算），且万达公司有权从魏英昌支付的1179647元购房款项中迳行扣划其应支付的违约金；4.判令魏英昌向万达公司支付房屋使用费（以购房款总额1179647元为基数，按3%/月自2017年9月29日计算至魏英昌实际交还该房屋之日，现暂计至2018年5月31日为287834元），且万达公司有权从魏英昌支付的1179647元购房款项中迳行扣划其应支付的房屋使用费；5.判令魏英昌于本案判决生效之日后十日内配合万达公司办理合同备案登记和预告登记注销手续并承担相应的注销手续费用；6.本案诉讼费用由魏英昌承担。 一审法院认定事实：1.2017年4月6日，原告（反诉被告）魏英昌与被告（反诉原告）万达公司签订了《商品房买卖合同（预售）》一份，主要约定：魏英昌向万达公司购买三明市梅列区，预测建筑面积60.11平方米，其中，套内建筑面积57.6平方米，分摊共有建筑面积2.51平方米，该房用途为商业营业用房,层高为6.0米；该商品房价款按建筑面积计算，单价为每平方米19624.8元，总价款为1179647元；魏英昌应当于2017年4月6日前支付首期房价款599647元，余款580000元向贷款机构申请贷款支付；万达公司应当在2017年11月30日前向魏英昌交付该商品房；本合同自双方签字或盖章之日起生效。合同还就商品房面积差异处理方式、商品房质量及保修责任等作了明确的约定。次日，魏英昌与万达公司签订了《合同补充协议》一份，对送达方式、付款、逾期付款、房屋交付等事项进行了补充约定，其中，第四条“关于付款的补充约定”：买受人选择按揭贷款付款的，买受人应于本合同签订之日付清首付款，剩余购房款由买受人向出卖人认可的按揭银行申请按揭贷款支付，且买受人保证剩余购房款于本合同签订后30日内全部支付至出卖人的银行账户；第十四条“关于广告效力及示范单位”：出卖人发布的广告、宣传资料以及展示样板间、沙盘等所示内容，仅供参考示意，不作为双方确定权利义务的依据，不代表出卖人对该房屋及所在项目进行任何承诺，仅为出卖人对该房屋及该房屋所在项目所做的暂时设想，具体应以政府主管部门批准文件、本合同约定及交付时实际情况为准。买受人承诺不以出卖人发布的广告、宣传资料以及展示样板间、沙盘等所示内容为依据，向出卖人主张任何权利或提出任何索赔；第十七条“其他条款”：本合同约定的该房屋层高非净高，该房屋具体层高以实际交付时为准。如实际层高与本合同约定不一致，只要实际层高不违反国家及地方的强制性规定，买受人同意按照实际层高收房，不向出卖人提出索赔或退房要求。2.《商品房买卖合同（预售）》订立后，魏英昌于合同签订当日支付了首期房价款599647元，于2017年4月11日缴纳了契税33704.2元、印花税589.8元。2017年5月18日，魏英昌向中国邮政储蓄银行股份有限公司三明市梅列区支行（以下简称邮储梅列支行）申请贷款580000元。同月28日，魏英昌与万达公司、邮储梅列支行签订《个人购房借款及担保合同》，约定魏英昌向邮储梅列支行借款580000元。2017年6月5日，邮储梅列支行同意贷款580000元。6月28日，魏英昌向万达公司支付了房价款580000元。3.2017年9月22日，万达公司向魏英昌交付了梅列区。4.2015年12月15日，三明市城乡规划局对万达华城及万达金街局部规划设计作出变更，其中：底商负一层3＃北侧ｄ5轴至ｄ12轴间层高由4.5米变更为6.65－8.1米；底商5＃ｅＡ轴至ｄＫ轴负一层层高由4.5米变更为5.75－6.65米；底商6＃ｅ1轴至ｄ13轴负一层层高由4.5米变更为5.05－6.6米。万达广场6幢负一层88号房的层高为5.15米。5.2017年3月24日，万达广场6幢负一层88号房通过竣工规划审核。6.2017年9月22日，魏英昌与张雪林签订《租赁意向合同》，主要约定：张雪林自愿租用魏英昌位于梅列区，合同期5年，自2018年1月1日至2023年12月30日；第一、二年月租金4800元，第三年月租金5400元，第四、五年月租金6000元；双方约定租金按月付，每期租金提前5日支付下期租金。2017年9月29日，张雪林作为万达广场6幢负一层88号房的承租人，向该房的物业公司提出装修申请。2018年4月27日，根据魏英昌的申请，一审法院依法对万达公司的财产进行了诉讼保全。魏英昌支付了财产保全申请费5000元。 一审法院对双方争议的焦点分析认定如下： 1.《商品房买卖合同（预售）》及《合同补充协议》是否应当撤销的问题。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第五十五条规定：“有下列情形之一的，撤销权消灭：㈠具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权；㈡具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权。”根据这一规定，魏英昌主张其与万达公司签订的《商品房买卖合同（预售）》及《合同补充协议》应当予以撤销，必须在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内提出，万达公司于2017年9月22日将案涉商品房交付魏英昌使用，魏英昌于2019年2月15日主张其与万达公司签订的《商品房买卖合同（预售）》及《合同补充协议》应当予以撤销，魏英昌未在法律规定的期间内行使撤销权，故魏英昌主张《商品房买卖合同（预售）》及《合同补充协议》应当予以撤销的诉讼请求不符合法律规定，不予支持，魏英昌与万达公司签订的《商品房买卖合同（预售）》及《合同补充协议》不予撤销。2.万达公司是否有欺诈行为，是否应就案涉商品房承担三倍赔偿责任的问题。一审法院认为，欺诈是指行为人故意制造假象、隐瞒事实真相并可能使他人误解上当的行为。只要欺诈行为人有故意实施欺诈行为并有导致他人误解上当的可能性，就构成欺诈。本案中，魏英昌认为，万达公司通过广告宣传方式，欺诈魏英昌签订《商品房买卖合同（预售）》，将涉案商品房销售给魏英昌，严重损害魏英昌的合法权益，万达公司诱使魏英昌做出错误购买的销售行为，属于欺诈行为。魏英昌与万达公司签订《合同补充协议》的第十四条约定，出卖人发布的广告等不作为双方确定权利义务的依据，不代表出卖人对该房屋及所在项目进行任何承诺；第十七条约定，本合同约定的该房屋层高非净高，该房屋具体层高以实际交付时为准。如实际层高与本合同约定不一致，只要实际层高不违反国家及地方的强制性规定，买受人同意按照实际层高收房，不向出卖人提出索赔或退房要求。根据上述约定，魏英昌所提交的证据不足以证明万达公司在将案涉商品房出售给魏英昌的过程中存在欺诈行为，故对其主张要求万达公司就案涉商品房承担三倍赔偿责任的诉讼请求，不予支持。3.万达公司是否对《商品房买卖合同（预售）》及《合同补充协议》享有解除权的问题。一审法院认为，万达公司是否对《商品房买卖合同（预售）》及《合同补充协议》享有解除权，要根据《中华人民共和国合同法》第九十三条和第九十四条规定予以确定。万达公司主张魏英昌逾期支付购房余款的行为已构成严重违约，万达公司有权解除双方签订的《商品房买卖合同（预售）》及《合同补充协议》，但是，万达公司与魏英昌签订的《商品房买卖合同（预售）》及《合同补充协议》并未就万达公司解除合同的事宜约定条件，亦未就魏英昌逾期支付购房余款、万达公司有权解除合同的事宜予以约定，且魏英昌逾期支付购房余款不构成根本性违约，故根据《中华人民共和国合同法》第九十三条和第九十四条的规定，万达公司对《商品房买卖合同（预售）》及《合同补充协议》不享有解除权，万达公司要求解除《商品房买卖合同（预售）》及《合同补充协议》没有法律依据，不予支持。4.魏英昌是否应承担违约责任的问题。一审法院认为，因万达公司对《商品房买卖合同（预售）》及《合同补充协议》不享有解除权，万达公司要求魏英昌承担解除合同违约金的诉讼请求没有依据，不予支持。 一审法院认为，魏英昌主张其与万达公司签订的《商品房买卖合同（预售）》及《合同补充协议》应当予以撤销，因魏英昌未在法律规定的期间内行使撤销权，故魏英昌主张《商品房买卖合同（预售）》及《合同补充协议》应当予以撤销的诉讼请求于法无据，不予支持，魏英昌与万达公司签订的《商品房买卖合同（预售）》不予撤销。魏英昌要求万达公司退还购房款并支付利息、赔偿损失的诉讼请求没有依据，不予支持。因魏英昌所提交的证据不足以证明万达公司在将案涉商品房出售给魏英昌的过程中存在欺诈行为，故对其主张要求万达公司就案涉商品房承担三倍赔偿责任的诉讼请求，不予支持。万达公司要求解除《商品房买卖合同（预售）》及《合同补充协议》的反诉请求没有依据，不予支持。万达公司要求魏英昌返还案涉商品房、承担解除合同违约金、支付房屋使用费、配合万达公司办理合同备案登记和预告登记注销手续并承担相应的注销手续费用的诉讼请求没有依据，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决:一、驳回魏英昌的诉讼请求；二、驳回万达公司的反诉请求。本诉案件受理费44823元，由魏英昌负担；反诉案件受理费22411.5元，由万达公司负担。 二审中，双方当事人均未提交证据。 双方当事人对一审认定的事实均无异议，本院予以确认。 本院认为，涉案《商品房买卖合同（预售）》中标注的“该商品房层高为6.0米”，系买卖合同约定的内容，本应按约履行。但合同签订后，魏英昌与万达公司于2017年4月7日签订《合同补充协议》第十七条约定“本合同（指魏英昌与万达公司签订的《商品房买卖合同（预售）》）约定的该房屋层高非净高，该房屋具体层高以实际交付时为准。如实际层高与本合同约定不一致，只要实际层高不违反国家及地方的强制性规定，买受人同意按照实际层高收房，不向出卖人提出索赔或退房要求。”对案涉商品房的层高不再做出具体标准，而是约定层高交付的规则，即层高的交付以实际交付为准和不违反国家和地方的强制性规定。由于商品房建设的复杂性，故该约定应理解为实际交付的层高允许有一定的层高误差，且该误差不违反国家和地方的强制性规定，魏英昌关于合同欺诈的主张不能成立。况且，作为不动产的商品房与作为动产的普通商品存在重大差异,结合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条、第九条对惩罚性赔偿情形的规定，与《中华人民共和国消费者权益保护法》适用的商品欺诈、服务欺诈的法律后果及责任存在显著区别，故魏英昌以万达公司存在欺诈为由要求赔偿的上诉请求不能成立，本院不予支持。至于万达公司最终交付的房屋层高与合同约定层高不符这一情形，是否影响房屋商业价值，是否造成魏英昌经济损失，因在现行的《商品房买卖合同（预售）》格式文本中，对交付房屋的层高误差及违约责任均无约定，魏英昌可依法另行主张权利。根据《合同补充协议》第四条中约定“乙方（指魏英昌）选择按揭贷款付款的，乙方应于本合同签订之日付清首付款，剩余购房款由乙方向甲方（万达公司）认可的按揭银行申请按揭贷款支付，且乙方保证该剩余购房款于本合同签订后30日内全部支付至甲方的银行账户”，由于魏英昌申请贷款的银行必须得到万达公司的认可，银行发放贷款的时间亦不受魏英昌控制，且2017年5月28日万达公司在魏英昌与中国邮政储蓄银行股份有限公司三明市梅列区支行的《个人购房/购车借款及担保合同》上作为保证人签字，可视万达公司对魏英昌通过按揭贷款支付剩余购房款的期限进行重新约定的确认。故万达公司以魏英昌逾期付款为由要求解除《商品房买卖合同（预售）》及《合同补充协议》并要求魏英昌承担解除合同违约金等的上诉请求不能成立，本院不予支持。 综上所述，魏英昌、万达公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，处理结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审本诉案件受理费44823元，减半收取22411.5元，由魏英昌负担；一审反诉案件受理费20130元，减半收取10065元，由三明万达地产有限公司负担。二审本诉案件受理费35111元，减半收取17555.5元，由魏英昌负担；二审反诉案件受理费20130元，减半收取10065元，由三明万达地产有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  彭贵良 审判员  王瑞峰 审判员  程哲明 二〇二〇年三月二十五日 法官助理谢明珠 书记员王晓婷 附：本判决适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。