山东省日照市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁11民终128号 上诉人（原审被告）：王永杰，男，1973年7月2日出生，汉族，居民，住莒县。 委托诉讼代理人：刘金刚，莒县安庄法律服务所法律服务工作者。 被上诉人（原审原告）：陈志强，男，1973年7月2日出生，汉族，居民，住莒县。 原审被告：刁彦福,男,1959年2月22日出生,汉族,居民,住莒县, 上诉人王永杰因与被上诉人陈志强、原审被告刁彦福承揽合同纠纷一案，不服山东省莒县人民法院（2019）鲁1122民初1144号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月13日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案已审理终结。 王永杰上诉请求：1.撤销一审，发回重审或依法改判；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审对上诉人支付第一笔2万元质保金的时间认定错误。上诉人与被上诉人在2016年年初签订《质保金延长协议》时，约定由被上诉人在2016年内将当时比较严重的三个问题(即该协议中的三项)予以维修，但截至2016年农历年底，被上诉人仅仅对化粪池进行了维修，另外两个问题均未予解决。基于此，上诉人并未在2016年底向被上诉人支付第一笔2万元的质保金。在2017年1月春节之前，被上诉人因债务缠身，且原来上诉人支付的楼房款被上诉人并未全额支付给农民工，被上诉人便多次带领讨薪的农民工到上诉人家中索要第一笔质保金。上诉人考虑到临近年关，为了过一个安定祥和的春节，同时也考虑到前来讨薪的农民工生活不易，加之被上诉人已经对化粪池进行了维修，而且，被上诉人向上诉人保证春节后立即修复楼房的其他两项质量问题，基于此，上诉人向被上诉人支付了第一笔2万元的质保金。但再此之后，被上诉人再也没有和上诉人接触，上诉人数次打电话给被上诉人，被上诉人拒不到场修复，一审法院却据此推定被上诉人对楼房进行了修缮，并履行协议，显然与事实不符。二、一审无视直接证据，对关键事实强行进行推定错误。一审中，上诉人向法庭提交了涉案楼房的照片，足以证明被上诉人未对涉案楼房存在的问题进行完全维修。同时，一审法院工作人员也曾到涉案楼房处进行现场勘验，现场勘验记录也表明该楼房存在严重的建筑质量问题，而且协议中列明的楼房质量问题也未修复，但是，一审既无视上诉人提交的证据，也无视其自己制作的现场勘验笔录，认为涉案楼房是否存在建筑质量问题不能确定，这一行为显然是采信证据不当，刻意规避案件事实。自双方签订质保延长协议后，被上诉人并未按照质保协议对楼房进行维修，其向上诉人主张权利的条件尚未成就，被上诉人无权向上诉人主张权利。一审法院的判决没有事实和法律依据。三、一审将举证责任推至上诉人身上，极不合理。根据双方的约定，本案所涉质保金是上诉人从工程价款中扣留下来的。其延长的质保协议，也是双方对楼房存在质量问题的确认，本案的情形完全符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条情形，应当在修复后再次进行竣工验收。但本案恰恰是在没有对涉案工程进行二次竣工验收的情况下，被上诉人便来讨要工程价款的最后一部分。在双方未进行二次竣工验收的情况下，作为承包人的被上诉人索要全部工程价款的前提是涉案工程修复合格。根据“谁主张谁举证”的民事诉讼基本原则，被上诉人应当举证证明涉案楼房双方已经验收合格，并且楼房质量已经修复合格。但被上诉人并未提供任何验收合格的证据。倘若上诉人在一审时根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第七条提起反诉，要求被上诉人赔偿因工程质量问题给其造成的损失，那自然是应当由上诉人承担举证责任。但上诉人在一审过程中已经撤回了反诉请求，并要求另行主张权利，一审就应当要求被上诉人举证证实楼房己经修复，并验收合格，而非以上诉人“举证不力”来推定涉案楼房的所有问题均已被修复完毕，并将举证责任强加于上诉人，显然不符合法律规定。同时，一审过程中，因双方在2017年春节后，上诉人多次要求被上诉人出面修复楼房质量问题，但被上诉人拒绝见面，并拒绝履行协议。上诉人多次提出要求被上诉人本人出庭说明案件事实，但被上诉人拒不出庭。本身就是在刻意回避事实，一审法院对此置之不理，对事实和法律如此明确的前提下，仍然做出上述判决，显然与事实和法律相悖。一审认定上诉人没有对楼房质量进行鉴定系举证不能，明显错误，同时对案件认定事实的举证责任理解完全错误，本案被上诉人主张质保金，其应该举证证实楼房的质量问题已经完全修复而且并经过双方验收确认，这是本案定案的前提，本案在上诉人撤回反诉后的焦点在于楼房的质量问题是否得到修复和如果已经修复是否得到双方验收确认，并且验收是否合格。这一系列的事实都需要被上诉人举证，而非上诉人。本案经上诉人举证和一审法院勘验现场，楼房质量问题和协议约定修复事项没有修复，客观存在。上诉人已经举证完毕。上诉人撤回反诉，并准备另案起诉，并非放弃自身的权利，因此，本案的举证责任显然在被上诉人，举证不能的责任在被上诉人。四、一审选择性适用法律，影响了判决的公正性。本案完全符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第二项规定的情形。本案被上诉人没有举证证实协议约定的相关事项已经完全修复完毕，没有证实双方已经验收，应当视为没有验收或者验收不合格，并承担举证不能的法律后果，但一审对该条规定视而不见，因为适用该规定将会导致由被上诉人承担举证责任。显然，一审法院刻意规避，这种行为严重影响了本案原审判决的公正性。综上所述，一审错误地认定了事实(第一笔2万元质保金的支付时间及支付原因)，无视具有极强证明力的证据(上诉人提交的照片，一审法院制作的现场勘验笔录)，通过不恰当的举证责任分配(将原本应当由被上诉人承担的举证责任强加至上诉人)，依据通过漏洞百出的逻辑强行推定出的最重要的事实(推定被上诉人已经对涉案工程进行了完全地修复)，选择性地适用法律(忽视对上诉人有利的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条)，由此而产生了一个对上诉人极不合理的判决。一审法院的不仅损害了上诉人的合法权益，更是损害了司法公信力，理应予以纠正。 陈志强辩称，一审根据事实判决，判决结果合情合理。 刁彦福述称，刁彦福给陈志强干活，和王瑞祥没有法律关系，刁彦福干的活没有质量问题，一审判决正确。 陈志强向一审法院起诉请求：1.依法判令王瑞祥、刁彦福 付还建筑承揽保证金40000元及利息（按同期银行贷款利率自约定付款之日起计算）；2.判令王瑞祥、刁彦福支付违约金8000元；3.诉讼费由王瑞祥、刁彦福承担。 一审中，陈志强围绕诉讼请求依法提交《合同书》原件、《质保金延长协议》原件各一份作为证据。 王永杰质证称，对该证据的真实性无异议，但陈志强违反 约定，楼房本建设三层半，但仅建设了三层，而且内部均无装饰，且楼房存在严重质量问题，双方签订《质保金延长协议》，但陈志强并未对楼房的第一项、第二项的质量问题进行维修，明显违约，在没有维修之前，陈志强无权主张质保金。 刁彦福质证称，对情况不了解。 王永杰对陈志强提供的《合同书》、《质保金延长协议》真实性无异议，一审法院对上述证据真实性予以确认并在卷佐证。 王永杰围绕其辩解提供交楼验收情况及楼房照片作为证据。 陈志强质证称，对王永杰提交的照片有异议，无法证实是涉案楼房，对提供的交楼验收情况有异议，不能证实王永杰主张的楼房质量问题，根据陈志强与王永杰签署的《质保金延长协议》，陈志强对双方有异议的楼房质量问题均已进行维修，按照双方协议，王永杰在陈志强将所涉及的楼房质量问题维修好后才于2016年年底支付质保金20000元，由此可以看出王永杰对陈志强已按合同约定建设楼房并对相应质量问题进行维修是确认的，要求继续支付剩余保证金。 陈志强对王永杰提供的交楼验收情况的真实性无异议，一审法院对该证据真实性予以确认并在卷佐证；陈志强对王永杰提供的楼房照片真实性有异议，一审法院于2019年4月22日组织双方当事人到涉案楼房进行了现场勘验，在将王永杰提供的照片与现场进行比对后，一审法院确认王永杰提供的照片系涉案楼房的照片，一审法院对照片真实性予以确认并在卷佐证。 刁彦福围绕其辩解提供合同协议复印件及欠条复印件各一份作为证据。 陈志强质证称，有异议，首先两份证据均为复印件无法核实其真实性即是否为陈志强所写，代理人经向陈志强核实，该证据并非陈志强所写，而且陈志强将王瑞强、王永杰和王瑞祥三座楼房均分包给刁彦福承揽防水施工，该三座楼房现均未结清工程款，刁彦福仍应对楼房的防水负责。 刁彦福提供的证据均为复印件，刁彦福作为其提供的合同协议的一方主体，应当持有证据原件，但刁彦福未提供原件进行核对，且陈志强对合同协议及欠条复印件的真实性均提出异议，因此，对刁彦福提供的合同协议及欠条复印件不符合证据要求，一审法院不予采纳。 另外，一审法院于2019年4月22日组织双方当事人进行现场勘验，形成勘验笔录一份并组织双方当事人进行了质证。 陈志强质证称，对勘验笔录中记载的部分渗水点处墙体脱落有异议，未发现有墙体脱落，部分渗水点在非卫生间范围内，不需防水施工，根据楼房验收标准，所有的楼房内除卫生间外没有防水要求，王永杰的楼房系三层半，顶楼半层没有漏水现象，未发现渗水点，而在王永杰提供的照片有渗水点的墙体为室内楼面，不存在防水施工，王永杰楼房存在渗水点，陈志强对其水体来源及形成原因也有异议，不存在质量问题，王永杰主张的墙体渗水均为陈旧痕迹，没有证据证实是陈志强进行维修后形成，王永杰也未对其形成原因提供证据，无法证实是王永杰施工造成，其他王永杰主张的外墙系小裂痕，因当时施工是接近冬天，因材料伸缩膨胀指数不一样，出现细小裂纹不属质量问题，王永杰主张的卫生间漏水，通过该次现场勘验无法证实现在仍然存在漏水现象以及其漏水的原因，王永杰没有证据证实是施工造成，在双方当事人共同签署的质保金协议中双方没有异议的三处质量问题在该勘验中均没有发现，陈志强已经履行合同义务，王永杰应支付质保金。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：2014年12月28日，陈志强与王永杰签订《合同书》一份，约定王永杰将206国道莒县刘官庄镇驻地沿街楼发包给陈志强施工，工期自2015年2月20日至2015年10月30日止，楼房交付使用时王永杰付给陈志强工程款的95%，剩余5%作为保证金，保修期一年；2015年12月28日，陈志强与王永杰共同出具交楼验收情况，记载楼房验收的细节及楼房存在的问题；2016年1月28日，陈志强与王永杰签订《质保金延长协议》一份，双方在协议中约定除质保金60000元未付外，其余款项王永杰已与陈志强全部结清，且协议中记载楼房存在三处质量问题，质保金由一年延长至三年，付款方式为2016年底付20000元，2017年底付20000元、2018年底付20000元，王永杰已于2016年底支付质保金20000元，陈志强与王永杰庭审时均认可《质保金延长协议》中的化粪池问题已经维修完毕。在施工过程中，陈志强将涉案楼房防水工程分包给刁彦福。现陈志强因王永杰未按约支付质保金，诉至一审法院。另，王永杰审理过程中提起反诉，但在限定时间内未交纳反诉费，按撤回反诉处理；王永杰在审理过程中申请对涉案房屋的工程质量及质量问题修复费用进行鉴定，但于2019年7月8日撤回鉴定申请。 一审法院认为，陈志强与王永杰签订的《合同书》，是王永杰将涉案房屋发包给陈志强施工，双方对工程工期、工程款计算标准、工程款支付方式等均作了约定，涉案房屋为沿街楼，层高为三层半，超出一般民用住房的高度，且庭审中双方均认可签订的实为楼房建设合同，因此，本案立案案由为承揽合同与案情不符，一审法院依照查明的事实认定本案为建设工程施工合同纠纷。本案争议焦点主要有： 1.陈志强与王永杰2014年12月28签订的《合同书》以及2016年1月28日签订的《质保金延长协议》的效力。 庭审过程中，陈志强未能提供其资质情况，也未提供证据证实其在建设涉案房屋时已经取得相关建筑资质，因此，陈志强应当承担举证不能的法律后果，一审法院认定陈志强在建设房屋时未取得相关资质，陈志强与王永杰2014年12月28日签订的《合同书》违反法律强制性规定，为无效合同；陈志强与王永杰在2016年1月28日签订的《质保金延长协议》，性质是对《合同书》中质保金条款达成的补充协议，是《合同书》的从合同，《合同书》因签订时陈志强不具备建设资质违反法律强制性规定无效，那么作为从合同的《质保金延长协议》亦属无效。 2.陈志强要求王永杰支付质保金是否应予支持。 2016年1月28日，陈志强与王永杰签订《质保金延长协议》，该协议虽因违反法律强制性规定无效，但根据《中华人民共和国建筑法》等法律规定，陈志强应当对涉案房屋承担保修、维修义务，且《质保金延长协议》中记载了经双方确认的案件事实，故一审法院参照双方所签《质保金延长协议》处理本案。《质保金延长协议》中约定质保金数额由40000元增加至60000元，庭审中陈志强认可王永杰已经按照协议支付2016年底应付的质保金20000元，且质保金数额是双方经结算得出，因此，一审法院据此认定王永杰剩余应付质保金数额为40000元。 陈志强与王永杰签订《质保金延长协议》的时间为2016年1月28日，约定的质保金支付时间分别为2016年、2017年及2018年年底，根据协议约定，在三处问题修好后，王永杰才开始支付质保金，而2016年底，王永杰已经按照协议约定向陈志强支付了第一笔20000元质保金，应当据以认定陈志强已经采取了修缮行为，且王永杰开庭时认可陈志强对化粪池进行了维修，因此，王永杰主张的陈志强未按照协议约定对质量问题进行维修与其按照协议约定支付第一笔质保金的行为存在矛盾。王永杰主张陈志强仅修理了协议中约定的化粪池，但自2016年1月28日协议签订时至陈志强提起本案诉讼，已经过三年时间，王永杰在庭审时未提供任何证据证实在此期间要求陈志强履行协议，对涉案房屋质量问题进行维修；王永杰提供的涉案房屋的照片显示，照片拍摄于2017年7月16日和2018年7月23日，通过该照片并不能否定陈志强已经对涉案房屋进行过维修，且仅凭照片无法确定涉案房屋是否仍存在未解决的质量问题，也无法据以认定陈志强未履行维修义务。此外，《质保金延长协议》约定质保金由一年延长至三年，在陈志强起诉时，该协议约定的质保金支付期限也已经届满，王永杰在案件审理过程中提起对涉案房屋工程质量及质量问题修复费用的鉴定申请，后于2019年7月8日撤回鉴定申请，王永杰放弃鉴定，更加无法确定涉案房屋仍存质量问题及修复该质量问题需要的花费，王永杰应当承担放弃鉴定的不利后果。因此，陈志强与王永杰所签《质保金延长协议》约定的质保金支付期限已经届满，且王永杰无充分证据证实涉案房屋仍存在质量问题及修复质量问题需要的花费，一审法院对王永杰的辩解不予采信，对陈志强要求王永杰支付质保金40000元的请求予以支持。若王永杰在此后通过鉴定等确认房屋仍存在陈志强未修复的质量问题，可另行向陈志强主张维修费用。 《合同书》及《质保金延长协议》的签订方均为陈志强与王永杰，工程款的结算、质保金的扣除也都是陈志强与王永杰进行，刁彦福并未参与，陈志强要求刁彦福支付质保金无事实根据和法律依据，一审法院不予支持。 3.陈志强请求的利息及违约金是否应予支持。 陈志强与王永杰签订的《质保金延长协议》中并未约定利息，陈志强所诉利息以40000元为基数，自2019年1月28日起诉之日起至实际给付之日止，按年利率6%计算为宜。 陈志强在本案中要求王永杰支付违约金依据的是陈志强与王永杰于2014年12月28日签订的《合同书》，该《合同书》第8条记载，一方违约需向对方支付违约金20%。但《合同书》因违反法律强制性规定为无效合同，合同中的违约金条款亦属无效，因此，陈志强要求王永杰支付违约金无事实和法律依据，一审法院不予支持。 综上，陈志强合理诉求予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第六十条、第六十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、王永杰于判决生效之日起十日内向陈志强支付保证金40000元及利息（利息以40000元为基数，自2019年1月28日起诉之日起至实际给付之日止，按年利率6%计算）；二、驳回陈志强的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1000元，由陈志强负担200元，王永杰负担800元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。王永杰提供照片五张，主张系在二审开庭前拍摄的案涉楼房的现状，证明因楼房存在质量问题，因未装修、未启用；还提供证人张某的书面证言一份，证人当时跟着陈志强施工，主要内容为张某受陈志强雇佣从事案涉工程中的外墙抹灰施工，2016年腊月底，证人、王瑞祥家人和陈志强带去的人在现场，证人从某和陈志强的谈话中听王瑞祥说案涉楼房的防水漏水、墙体裂缝等质量问题未处理，要求陈志强支取今年的质保金后先发放人工费并等到过了年处理漏水问题。证明涉案楼房在陈志强施工时就存在质量问题，此后并未进行维修。陈志强质证认为，涉案楼房建成后，王永杰在第一年将其出租给他人使用，第二、三年因变动未使用，陈志强在一审时提供了录音证据；证人确系陈志强雇佣的工人，但王永杰为了让其作证，请其吃饭送礼，证言不能采信。刁彦福质证表示，对陈志强和王瑞祥之间的事情不知情。本院认证认为，王永杰提供的照片载明的系案涉楼房的情况，对其真实性各方均无异议，应予确认，但对王永杰的证明目的应结合其他证据共同认定；对于证人证言，因证人未出庭作证，且未有其他证据佐证，对该证据本院不予采信。 本院认为，王永杰与陈志强签订的《合同书》是建设工程施工合同，约定建设的为206国道边莒县刘官庄镇驻地的三层沿街楼，根据国务院《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十三条“承担村庄、集镇规划区内建筑工程施工任务的单位，必须具有相应的施工资质等级证书或者资质审查证书，并按照规定的经营范围承担施工任务。”和《山东省实施〈村庄和集镇规划建设管理条例〉办法》第二十条“在村庄、集镇规划区内从事开发和建设活动的单位和个体组织、个体工匠，必须取得相应的资质证书，并按规定的经营范围承担建设任务”之规定，施工方应具备相应的施工资质，但因陈志强为自然人且未取得相应的施工资质，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项之规定，案涉《合同书》应系无效建设工程施工合同，一审对此认定正确；同时基于案涉王永杰与陈志强签订的《质保金延长协议》从合同的性质，该协议亦为无效协议，一审对此认定亦无不当。 从案涉《合同书》和《质保金延长协议》约定的“保证金”或“质保金”看，其目的是双方约定，从工程款中预留，用于保证作为施工人的陈志强在一定期限内对建设工程出现的质量问题进行维修的保证，属于建设工程法律规定的“质保金”性质。但因案涉《合同书》和《质保金延长协议》为无效协议，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”之规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还。据此，王永杰应当将本案诉争的质保金4万元返还给陈志强。但，陈志强施工部分如确有缺陷，王永杰有权在建设工程质量保修的范围和期限内，要求陈志强维修并承担鉴定及维修费用，在陈志强拒不承担维修责任的情况下，王永杰亦可另寻途径依法维权。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1000元，由上诉人王永杰负担。 本判决为终审判决。 审判长  杨荣国 审判员  王林林 审判员  刘 芳 二〇二〇年三月十八日 法官助理张锦秀 书记员刘畅