湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂06民终4209号上诉人（原审被告）：湖北囸标装饰工程设计有限公司，住所地：襄阳市樊城区松职路4号。法定代表人：万强，该公司总经理。委托诉讼代理人：王成浩，湖北长久律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：蓝翔，女，1989年9月20日出生，汉族，住湖北省襄阳市襄城区。委托诉讼代理人：程静超（蓝翔丈夫），住湖北省宜城市雷河发展区。委托诉讼代理人：刘成，湖北传学律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：万强，男，汉族，1985年9月19日出生，住湖北省襄阳市樊城区。原审被告：周梦萍，女，湖北囸标装饰工程设计有限公司监事，住湖北省襄阳市樊城区。上诉人湖北囸标装饰工程设计有限公司（以下简称囸标装饰公司）因与被上诉人蓝翔、万强、原审被告周梦萍装饰装修工程合同纠纷一案，不服湖北省襄阳市襄城区人民法院（2018）鄂0602民初2372号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年11月4日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人囸标装饰公司的委托诉讼代理人王成浩、被上诉人蓝翔的委托诉讼代理人程静超、刘成到庭参加诉讼。被上诉人万强、原审被告周梦萍经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人囸标装饰公司上诉请求：1.依法撤销（2018）鄂0602民初2372号民事判决，改判上诉人不承担退还装修款64926元及违约金40000元；2.二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.被上诉人蓝翔未按照合同约定在木工结束前支付工程造价394484元的95%首期款，构成根本违约，上诉人工期延误过错在蓝翔，蓝翔不享有合同解除权，一审法院对该节事实认定错误；2.双方因工期问题产生纠纷后，被上诉人蓝翔擅自施工，更换上诉人已施工部分材料，鉴定意见中的情况与实际施工不一致；3.上诉人对部分家具已完成订购，系因被上诉人蓝翔不按时支付货款，导致积压仓库，无法安装，且部分家具原材料需进口，在签订合同时已向被上诉人释明可能存在工期延误，因此该项损失不应由上诉人承担。被上诉人蓝翔辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。按照合同第二条约定，开工前期至木工结束其支付工程款的95%，但直至对涉案工程进行鉴定时，木工部分仍未完成，而其已支付工程款27万余元，远超鉴定意见中已完成部分的造价20余万元，本案系上诉人存在严重违约；而其在2018年7月无法联系被上诉人及万强后，不得已才购买了施工材料。蓝翔向一审法院起诉请求：1.依法判令被告与原告双方解除于2017年7月14日签订的装饰装修工程合同；2.依法判令被告支付原告2017年10月19日至2018年8月20日共计305天违约金共计93403.2元；3.判令被告按照合同约定退还支付的地脚线、卧室门锁、书房门锁、次卧阳台门、客厅墙纸、电视柜、酒柜、玄关柜、储物柜、走廊柜、橱柜、书柜、衣柜（主卧及次卧）等主材造价费138848元，墙纸、铺地板、地脚线等费用10000元，合计148848元；4.本案的诉讼费用由被告负担。一审法院认定事实：2017年7月14日，原告蓝翔（甲方）与被告囸标装饰公司（乙方）签订装饰装修工程合同一份，被告承包原告发包的装修工程，工程地点:山水家园一期3楼2单元1502室，面积169平方米；工程开工日期2017年7月19日至2017年10月19日，共计92天；施工方式采取乙方包工，包全部材料；工程费用：设计费6760元、基础装修费102757元、主材代购费284967元，工程造价共计394484元；付款期限：首付款，开工前期至木工结束，付基础工程及主材费用，付款比例95%，尾款，工地验收完毕，付款比例5%;违约责任：由于乙方原因造成设计与施工的延期，每延误一天向甲方支付违约金合同的1‰。合同附件包括装饰设计委托协议、基础工程施工协议、主材代购委托协议。合同签订前后从2017年5月14日至2017年8月30日，原告陆续向被告支付装修款共计272884元。合同签订之后，被告安排人员进场施工，完成了装饰设计和基础工程施工协议中的的全部工作内容，并完成了主材代购协议中大部分工作内容。被告工程持续到2018年6月仍未能完工，原告因2018年7月开始发现被告囸标装饰公司关门停止经营、联系不上被告囸标装饰公司法定代表人万强，于2018年8月20日向一审法院递交诉状，要求被告承担民事责任。同时查明，因被告囸标装饰公司未完成原告房屋的装修，原告在该案诉讼期间向一审法院申请对被告装修进度和费用进行鉴定。一审法院依法委托湖北科律建设工程管理有限公司进行鉴定，2019年2月11日，湖北科律建设工程管理有限公司出具工程造价鉴定书，认定“已完成部分的造价207958元”。又查明，被告囸标装饰公司公司类型为有限责任公司（自然人独资），股东和法定代表人均为万强，周梦萍为监事。一审法院认为，原告蓝翔与被告囸标装饰公司签订的装饰装修工程合同系双方当事人真实意思表示，不违反法律、法规强制性规定，合同依法成立，当事人应当按照合同约定履行各自的义务。原告蓝翔与被告囸标装饰公司签订合同后，原告依约先支付了27万多元的装修款，被告陆续完成了部分装修工程，但装修工程到2018年6月仍未能完成，经原告申请鉴定，湖北科律建设工程管理有限公司进行鉴定被告完成的工程量造价仅有207958元，2018年7月起，被告囸标装饰公司停止经营，法定代表人万强失去联系，造成原告的房屋装修工程严重延期，被告囸标装饰公司的行为已严重违约，造成本案合同目的不能达到，原告有权要求解除双方签订的装饰装修工程合同，合同解除的时间应从原告诉状公告送达被告生效之日确定，原告还要求被告退还多交的装修款项，同时承担相应的违约损失。一审法院根据湖北科律建设工程管理有限公司的鉴定被告完成的工程造价计算被告应退还原告多余的装修款为64926元。原告要求被告支付原告2017年10月19日至2018年8月20日共计305天违约金共计93403.2元，一审法院认为被告囸标装饰公司没有按照合同的约定时间完成装修工程，到后来公司停止经营，法定代表人失去联系，造成原告房屋装修一直未能完工，已构成严重违约，此违约行为严重影响原告正常的居住和生活，应按合同约定承担违约责任，但合同约定“由于乙方原因造成设计与施工的延期，每延误一天向甲方支付违约金合同的1‰”的违约条款规定的违约金计算方式造成违约金过高，被告囸标装饰公司的委托诉讼代理人王成浩当庭也提出违约金略高的意见，一审法院根据合同的总价款和原告已交付的装修款及被告完成的装修工程量、被告违约给原告造成的损失和影响，予以调整，综合确定违约金为40000元。原告还要求被告囸标装饰公司、万强、周梦萍共同承担本案民事责任，《中华人民共和国公司法》第六十三条规定“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任”，一审法院认为根据以上法律规定，被告万强作为一人有限责任公司的个人独资股东，在原告已提供证据证明将10万元装修款汇入其个人账户中，被告万强未到庭提供证据证明公司财产独立于其个人财产，故被告万强应对被告囸标装饰公司公司的债务承担连带清偿责任，被告周梦萍作为公司监事，在没有明确的法律规定公司监事个人应对公司债务承担法律责任的情况下，原告要求其承担民事责任，于法无据，不予支持。被告囸标装饰公司辩称除被告周梦萍是公司员工，不是该案适格被告的意见符合法律规定，予以采纳，其他意见没有事实和法律依据，一审法院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条第四项、第一百零七条、《中华人民共和国公司法》第六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，缺席判决：一、原告蓝翔与被告湖北囸标装饰工程设计有限公司签订的装饰装修工程合同于2019年1月6日解除；二、被告湖北囸标装饰工程设计有限公司于本判决生效后十日内退还原告蓝翔装修款64926元并支付违约金40000元；三、被告万强对上述第二判项确定的债务承担连带清偿责任；四、驳回原告蓝翔的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。经二审审理查明，原审判决认定的事实属实，本院依法予以确认。本院认为，被上诉人蓝翔为装修自买房屋于2017年7月14日与被上诉人囸标装饰公司签订书面《装饰装修工程合同》及《装饰设计委托协议》、《基础工程施工协议》、《主材代购委托协议》三份合同附件，上述合同系双方真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，具有法律约束力，双方均应依约履行各自合同义务。其中，《装饰装修工程合同》对工程概况、施工方式、工程费用与支付方式、违约责任等事项均有明确约定，根据被上诉人蓝翔提供的银行交易明细、收据等证据，能够认定蓝翔自2017年5月14日向被上诉人囸标装饰公司转款共计272884元，而合同第一条约定工程开工日期自2017年7月19日至2017年10月19日，第二条对首期款约定为甲方（蓝翔）于开工前期至木工结束向乙方（囸标装饰公司）支付全部工程款394484元的95%；但截至2019年2月11日一审法院委托的鉴定机构对涉案工程作出鉴定意见时，涉案装饰装修工程中的橱柜、衣柜、木地板铺装等木工均未完成，因此，不存在蓝翔逾期付款构成违约的问题。基于合同约定的双方义务履行顺序，囸标装饰公司在木工完成时方可向蓝翔主张合同总价款95%的首期款，而根据现有证据囸标装饰公司已严重逾期施工，其行为构成违约，且囸标装饰公司现已停止经营，无法再继续履行合同义务，一审判决据此解除涉案工程合同，判令囸标装饰公司承担违约责任事实清楚，于法有据。上诉人主张因部分家具原材料需进口，在签订合同时已向被上诉人释明可能存在工期延误的上诉理由，根据双方签订的《主材代购委托协议（合同附件3）》第六条约定“按国家法规规定，定制、进口定制品，除：战争、政治、地震等自然不可抗拒因素外，乙方必须按双方合同条款履行安装回货时间，如有意外发生前，乙方务必书面或者邮件等联系方式提前通知客户。”囸标装饰公司未能在合同约定时间内履行合同义务，该期间是否发生合同条款约定的几种抗辩情形，其应当对此负有举证责任，囸标装饰公司审理期间未提供证据予以证明，故所提出的该上诉理由不能成立，本院不予支持。关于上诉人提出的被上诉人擅自更换其已施工部分主材，导致鉴定意见与实际情况不一致的上诉理由，经查，鉴定意见对未完工部分的费用认定为186526元，根据合同总造价进而计算已完工部分的造价为207958元，该鉴定方法科学合理。囸标装饰公司主张未完工部分中有其已施工，后被蓝翔更换的客厅壁纸、入户防盗门及门锁等材料，其未提供证据证明，不能认定；且囸标装饰公司所称入户防盗门及门锁等部分材料，系由蓝翔自行购买，该事实有囸标装饰公司负责涉案工程的设计师周丹签字认可的书面材料证明，故鉴定意见将蓝翔自行购买部分的材料计算在未完成部分的造价中符合案件事实，一审判决并据此认定囸标装饰公司应退还蓝翔多支付装修款64926元正确，上诉人提出的该上诉理由不能成立，本院亦不予支持。综上所述，上诉人湖北囸标装饰工程设计有限公司的上诉请求不能成立，予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2399元，由湖北囸标装饰工程设计有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王淑青审判员  陈瑞芳审判员  李 青二〇二〇年三月二十七日书记员  车国玉