陕西省榆林市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2020）陕08刑终56号原公诉机关榆林市榆阳区人民检察院。上诉人（原审被告人）高春榆，曾用名高立军，男，1973年5月4日出生于陕西省神木县，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，汉族，中专文化，户籍所在地陕西省榆林市榆阳区，捕前住榆林市榆阳区，无业，2001年11月因犯诈骗罪被榆阳区人民法院判处有期徒刑7年，并处罚金人民币5000元，2005年6月因犯盗窃罪被榆阳区人民法院判处有期徒刑7年，并处罚金人民币5000元，与前罪未执行刑罚有期徒刑四年七个月十二天，并处罚金人民币5000元，合并决定执行有期徒刑11年，并处罚金人民币1万元，2011年10月8日被裁定假释，假释考验期2011年10月8日至2014年6月13日，2018年6月20日因贩卖毒品，吸食毒品被榆林市公安局榆阳分局行政拘留，2019年9月12日因涉嫌盗窃罪经榆林市榆阳区人民检察院批准，被执行逮捕，现羁押于榆林市榆阳区看守所。辩护人解亚军，陕西文生律师事务所律师。榆林市榆阳区人民法院审理榆林市榆阳区人民检察院以榆区检刑检诉刑诉（2019）848号起诉书，指控被告人高春榆犯盗窃罪、贩卖毒品罪一案，于2019年12月1日作出（2019）陕0802刑初864号刑事判决，以被告人高春榆犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币5000元；犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币2000元；数罪并罚，合并决定有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币7000元。随案移送的路虎牌摩托车一辆、黑色太阳镜一副、黑色近视镜一副予以没收。宣判后，被告人高春榆不服，上诉至本院。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。原审判决认定，一、被告人高春榆2018年5月至2019年8月期间，共作案7次，盗窃香烟价值共计8790元。具体犯罪事实如下：1、2018年5月21日18时许，被告人高春榆在榆阳区XX路美城商贸马某某商店内，盗窃软中华香烟两条，价值1200元；2、2019年6月1日8时许，被告人高春榆在榆阳区刘某某商店内，盗窃黄芙蓉王香烟两条，价值460元；3、2019年7月2日10时许，被告人高春榆在榆阳区玉景湾高某甲商店内，盗窃南京雨花石香烟一条，价值495元；4、2019年7月10日12时许，被告人高春榆在榆阳区刘官寨高某乙商店内，盗窃软中华双中子香烟三条，价值2055元；5、2019年7月14日6时许，被告人高春榆在榆阳区XX路张某某商店内，盗窃软中华香烟两条，价值1200元；6、2019年7月14日7时许，被告人高春榆在榆阳区XX路牛某某商店内，盗窃南京雨花石香烟两条，价值980元；7、2019年8月11日7时许，被告人高春榆在榆阳区加油站便利店内，盗窃软中华香烟四条，价值2400元。上述犯罪事实有经原审庭审举证、质证并予以确认的下列证据予以证实：（1）受案登记表、立案决定书，证实2019年8月11日，李庆珍报案称榆阳区榆佳路中石油加油站被盗4条软中华香烟，公安机关决定立案侦查。（2）被告人高春榆的供述，证实其在2019年7月10日在榆阳区刘官寨高某乙商店内盗窃3条香烟，同年8月11日在榆阳区加油站便利店内盗窃4条软中华香烟。（3）被害人马某某的陈述，证实2018年5月21日下午6时15分许，被告人高春榆在其南郊XX路美城商贸门市调包了两条软中华香烟，其门市的监控拍摄到了被告人调包香烟的过程。（4）被害人刘某某的陈述，证实2019年6月1日8时许，被告人高春榆在其榆阳区XX大街XX店内，盗窃黄芙蓉王香烟两条。其店内的监控拍摄到被告人盗窃的过程。（5）被害人高某甲的陈述，证实2019年7月2日10时许，被告人高春榆在其榆阳区XX店内盗窃南京雨花石香烟一条。其从监控上看到盗窃过程及该人骑一辆绿色踏板摩托车。（6）被害人高某乙的陈述，证实2019年7月10日12时许，被告人在其榆阳区XX店内盗窃软中华双中子香烟三条。（7）被害人张某某的陈述，证实2019年7月14日6时许，被告人高春榆在其榆阳区XX路XX店内，盗窃软中华香烟两条，其店内监控拍摄到盗窃全过程。（8）被害人牛某某的陈述，证实2019年7月14日7时许，被告人高春榆在其榆阳区XX路牛某某商店内，盗窃南京雨花石香烟两条。（9）被害人杜某某的陈述，证实2019年8月11日7时许，被告人高春榆在其工作的榆阳区加油站便利店内，盗窃软中华香烟四条，盗窃过程被店内监控拍到。（10）盗窃监控视频及视频截图，证实被告人高春榆盗窃的过程及被盗物品的种类、数量。（11）辨认笔录及照片，证实牛某某、高某甲、张某某、刘某某、马某某、高某乙、杜某某分别经照片混杂辨认出高春榆。（12）指认笔录及指认照片，证实经被告人高春榆指认其在榆阳区加油站便利店内盗窃软中华香烟四条、在榆阳区刘官寨高某乙商店内盗窃香烟三条。（13）价格认定协助书、价格认定标的物明细表、价格认定结论书，证实认定被盗香烟每条价格为软中华600元、黄鹤楼1916为905元、南京雨花石490元（牛某某）、南京雨花石495元（高某甲、刘某林）、中华双中子685元、芙蓉王230元。（14）提取笔录、扣押清单，证实榆林市公安局榆阳分局上郡路派出所扣押被告人高春榆路虎牌摩托车一辆、黑色太阳镜一副及黑色近视镜一副。二、2018年6月4日，被告人高春榆在榆阳区XX路XX酒店后门的路边向钞某某贩卖毒品海洛因0.5克，收取钞某某300元。上述事实有经原审庭审举证、质证并予以确认的下列证据予以证实：1、受案登记表、立案决定书，证实2018年6月15日公安机关查获吸毒人员钞某某，据钞某某陈述，2018年6月4日其在榆阳区富康路从被告人高春榆处购买1次毒品0.5克，公安机关决定立案侦查。2、被告人高春榆的供述，证实2018年6月4日，钞某某给其给其微信转了300元用于购买毒品海洛因，随后，其向他人以520元购买了1克毒品海洛因，其分了一半，剩下的0.5克其用塑料纸包好放到XX路XX酒店后门，然后其给钞某某打电话让他到该酒店后门去找，过了一会儿，钞某某说找到了。3、证人钞某某的证言，证实2018年6月4日下午3点左右，其想吸食毒品海洛因，就给高春榆打电话说你那有毒品海洛因没有，高春榆说有了，让其加高春榆微信，其加高春榆微信后给高春榆微信上转了300元钱，高春榆给其打电话说让其在XX路XX酒店后门过来找毒品海洛因，其在该酒店后门路边上找到毒品海洛因，在附近找了个没人的地方把买来的毒品海洛因全部吸食。其只和高春榆买过一次毒品。4、微信交易记录，证实钞某某向高春榆支付了300元购买毒品款的事实。5、辨认笔录及照片，证实高春榆经照片混杂辨认出向其购买毒品的人是钞某某；钞某某经照片混杂辨认出给其卖毒品的人是高春榆。原审另查明，被告人高春榆为吸毒人员，且在2001年11月因犯诈骗罪，被榆阳区人民法院判处有期徒刑7年，并处罚金人民币5000元；2005年6月因犯盗窃罪被榆阳区人民法院判处有期徒刑7年，并处罚金人民币5000元，与前罪未执行的刑罚有期徒刑四年零七个月十二天，并处罚金人民币5000元，合并决定执行有期徒刑11年，并处罚金人民币10000元。2011年10月8日裁定假释，假释考验期2011年10月8日至2014年6月13日。该事实有全国违法犯罪人员信息资源库查询单，榆林市榆阳区人民法院（2001）榆刑初字第209号、（2005）榆刑初字第118号刑事判决书，陕西省榆林监狱（2011）假字第17号假释证明书，吸毒人员信息库查询单，榆林市公安局榆阳分局榆阳公（青）强戒决字【2015】185号、榆阳公(上郡)强戒决字【2016】157号、榆阳公（禁）强戒决字【2018】195号、榆阳公（上郡）强戒决字【2019】218号强制隔离戒毒决定书等予以证实。据此，原审法院认为，被告人高春榆以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，明知是毒品而予以贩卖，其行为已构成盗窃罪、贩卖毒品罪。公诉机关指控的犯罪事实及罪名成立。公诉机关指控被告人高春榆的第二、五宗盗窃犯罪事实，因证据不足不予认定。被告人辩称其并未贩卖毒品，且只实施了两次盗窃，与查明事实不符，不予采纳。被告人高春榆在假释考验期满后5年内再犯罪，属累犯，依法应从重处罚。故被告人关于其不属于累犯的辩解不成立，不予采纳。辩护人建议对其从轻处罚的建议不符合法律规定，不予采纳。公诉机关关于被告人高春榆贩卖毒品罪的量刑建议欠妥，依法予以调整，关于盗窃罪的量刑建议适当，予以采纳。为了维护社会管理秩序、保护公民合法财产不受侵犯，打击刑事犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第三百四十七条、第六十五条、第五十二条、第五十三条、第四十七条之规定，以被告人高春榆犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币5000元；犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金2000元；数罪并罚，合并决定执行有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币7000元。随案移送的路虎牌摩托车一辆、黑色太阳镜一副、黑色近视眼镜一副予以没收。高春榆上诉称，其不属于累犯，其本身是吸毒人员，2018年6月贩毒的事已经以强戒处理了。其2018年大部分时间在强戒所，不存在盗窃，应对其从轻处罚改判缓刑。辩护人持同上辩护意见。经二审审理查明，原审判决认定事实清楚，所列证据来源合法，内容客观真实，与本案具有关联性，足以认定本案事实。二审审理期间，上诉人及其辩护人再未向本院提供新的证据，故本院对原审判决所认定的事实及证据予以确认。本院认为，上诉人高春榆以非法占有为目的，多次秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪；明知是毒品而向他人予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。依法均应予以惩处，数罪并罚。对其及辩护人所持其不构成累犯，其为吸毒人员，在2018年6月实施的贩毒行为已被强戒处理，且其2018年大部分时间在强戒所，不存在盗窃，应对其从轻处罚改判缓刑之上诉理由及辩护意见，经查，陕西省榆林监狱（2011）假字第17号假释证明书，证实上诉人高春榆的假释考验期为2011年10月8日至2014年6月13日。其于2018年5月21日18时许在榆阳区XX路美城商贸马某某商店内盗窃两条软中华香烟，该犯罪事实有监控视频、监控视频截图、被害人马某某的陈述、照片辨认笔录等证据予以证实。其还于2018年6月4日向吸毒人员钞某某以300元的价格贩卖毒品海洛因0.5g，该犯罪事实有微信转账记录、吸毒人员钞某某的证言、辨认笔录以及其在侦查阶段的供述予以证实，上述证据能够相互印证，形成完整的证据链。上述两次犯罪均发生在其假释考验期满五年内。故其辩称其不属累犯且未在2018年实施盗窃犯罪的上诉理由无事实依据，本院不予采纳；对其所持以贩卖毒品罪追究其刑事责任是对其的二次处理，经查，强制隔离戒毒是公安机关依据《中华人民共和国禁毒法》对吸毒人员采取的教育、帮助、挽救措施，属行政管理、处罚范畴。而本案中上诉人高春榆不仅自己吸毒，还向吸毒人员钞某某贩卖毒品，触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条，构成贩卖毒品罪，属刑法范畴，故对其所持该上诉理由不予采纳；对其所持应改判缓刑之上诉理由，经查，其为筹集毒资多次实施盗窃犯罪，再犯可能性极大，故不宜对其适用缓刑。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，唯对上诉人高春榆的假释考验期部分书写错误，本院已予纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 刘建标审 判 员 马 验审 判 员 白 娇二〇二〇年三月二十日法官助理 李小婵书 记 员 白思博