山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁06民终810号上诉人（原审被告）：烟台恒志置业有限公司，住所地烟台市福山区张格庄镇政府驻地，统一社会信用代码91306117774268363。法定代表人：岳永志,该公司总经理。委托诉讼代理人：何林，山东福阳律师事务所律师。委托诉讼代理人：王宗昊，山东福阳律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：烟台展熙置业有限公司，住所地栖霞市苏家店镇驻地，统一社会信用代码9137068634895725XW。法定代表人：闫梅娜，该公司经理。委托诉讼代理人：衣静涛，山东正韬律师事务所律师上诉人烟台恒志置业有限公司因与被上诉人烟台展熙置业有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服栖霞市人民法院（2019）鲁0686民初2376号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。烟台恒志置业有限公司上诉请求：1、依法撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审；2、一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人所交付部分的涉案工程，上诉人与被上诉人双方已经现场勘查验收，不存在质量问题，被上诉人对涉案工程现状清楚了解并已同意接受，在此情况下，被上诉人再就质量问题提起本案诉讼，依法不应当予以支持。本案涉案工程因被上诉人的原因致使涉案项目停工，后双方协商解除了涉案合同。2017年2月25日，双方组织人员对工程现场的已完工部分进行勘验交接，对工程的现状进行了固定现场后接受工程。2017年4月6日，双方达成“关于第一标段后续施工单位解决现场存在问题方法”协议，约定如有相关问题由审计、甲方、监理、施工方签字确认并附问题照片，由原施工单位承担；15日内提出所有问题，以便解决。在此情况下，被上诉人一直未向上诉人主张过任何工程质量问题，实际上被上诉人和上诉人对工程现状以及工程是否存在质量问题均是十分清楚的，在此情况下，被上诉人亦同意接受了涉案工程并解除涉案合同就说明双方就涉案工程质量问题达成了一致意见。被上诉人提起本案诉讼，依法不应当予以支持。二、涉案工程的±0.000标高已经过验收合格，建设工程只有在地基基础工程验收合格后，才能对地上主体部分进行施工建设。一审庭审中，上诉人提交了《定位放线验收记录》，通过该验收记录显示，2016年6月23日，由规划部门栖霞市村镇建设办公室、设计单位、被上诉人及监理单位、上诉人共同在《定位放线验收记录》上盖章并由负责人签字确认，涉案工程的楼室内设计标高符合设计要求并已进行了验收合格。在此情况下，上诉人才能进行主体部分施工，对此相关建设工程验收规范均有明确规定。如果涉案工程确如鉴定报告显示存在标高差异，上诉人认为，在地基基础完工时，被上诉人及其监理单位就应当进行测验并提出相关问题，相关问题解决并通过验收后，上诉人再进行主体部分施工。现在，在主体部分已经基本完工的情况下，被上诉人又提起本案诉讼要求修复，该责任应当由建设单位即被上诉人承担主要的法律责任。三、上诉人认为，一审法院判决上诉人将承建的涉案工程地基基础的±0.000的绝对标高修复至与图纸设计相符，不具有可操作性，上诉人无法履行该义务。同时，上诉人认为，造成今日局面被上诉人作为建设单位应当对工程质量负首要责任。根据《山东省房屋建筑和市政工程质量监督管理办法》规定，建设单位对工程质量负有首要责任。涉案工程的标高问题，被上诉人、监理单位和上诉人已经形成会议记录，相关会议记录内容三方已经对标高问题达成一致，会议记录在监理处。为查明本案事实，上诉人请求二审法院依职权要求涉案工程监理单位予以提供。《定位放线验收记录》上盖章并由负责人签字确认，涉案工程的楼室内设计标高符合设计要求并已进行了验收合格。而本案鉴定中又出现商贸城、1#商业楼绝对标高不符合设计要求的情况，具体原因是否为施工原因还是其他自然等外力因素造成的，鉴定报告中无法看出因果关系的唯一性。退一步讲，即使鉴定结论正确，维修方案也不应由鉴定单位出具，应当由设计单位出具。本案鉴定报告中的维修方案根本不科学、不合理，建筑整体抬升根本无法操作，而±0.000及以上部分重建意味着楼上主体部分全部拆除，将产生极为严重的损失。另外，涉案工程均是在被上诉人及其监理单位监督下施工并经相关部门验收合格后方可继续进行工程主体施工，所以在地基基础室内外标高验收合格的前提下，上诉人才继续施工了工程主体部分。如果按鉴定报告中需要重建±0.000及以上部分，那么上诉人认为，被上诉人、监理单位以及相关验收的政府部门，均应当承担相应的法律责任，被上诉人作为建设单位应当对工程质量负首要责任。四、关于工程竣工验收资料以及相关的工程技术经济资料的问题。被上诉人与上诉人解除了《建设工程施工承包合同》后，涉案工程的后续工程，被上诉人另行发包给第三方施工单位施工，目前没有全部竣工，也没有向建设行政主管部门申请组织验收，上诉人无法整理汇总整个工程的竣工验收资料。另外，上诉人已施工部分的工程资料，尚有一部分在材料供应商、劳务公司以及后续接手的施工单位处。被上诉人目前拖欠上诉人工程款580万元，导致上诉人亦欠农民工工资和材料款。如不付清欠款，劳务公司及材料商均不配合提供相关工程资料。目前情况下，被上诉人既未完工，也未付清工程款，无权要求上诉人交付工程资料。五、关于本案鉴定费用问题被上诉人在对涉案工程现状清楚了解并接受工程现状且从未提出任何质量异议的情况下，又提起本案诉讼并申请标高鉴定，已经违背了双方之前达成一致的约定，本就不应当支持。退一步讲，三处标高鉴定，其中一处标高是符合设计标准的，据此该部分的鉴定费用不应由上诉人承担，一审认定上诉人承担的鉴定费用过高。综上，上诉人认为，一审法院没有结合本案的实际情况对事实部分进行认定，同时，对于判决义务的履行及可操作性和造成的严重后果及损失均没有做出正确的判定，属于认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法改判或发回重审。烟台展熙置业有限公司辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。烟台展熙置业有限公司向一审法院起诉请求：1.判令被告承担违约金192000元（原告诉求被告没有按约定的工期完成工程量，依照合同约定每逾期一天承担2000元违约金，截止解除合同之日逾期96天，应承担违约金192000元；在诉讼中，原告撤回了该项诉讼请求，法院已予准许）；2.判令被告将涉案工程商贸楼、1号商业楼修复达到合格标准（在诉讼中增加诉讼请求：将涉案工程2号商业楼修复达到合格标准）；3.判令被告提供验收资料、配合工程验收；4.诉讼费用、鉴定费用由被告承担。一审法院认定的事实：2016年5月26日，原告烟台展熙置业有限责任公司与被告烟台恒志置业有限公司签订《建设工程施工承包合同》一份，原告为发包方，被告为承包方。合同约定：工程名称：栖霞苏家店苹果电子商务交易中心商贸楼、1#楼、2#楼。工程地点：栖霞市苏家店镇政府驻地。工程内容：发包人指定的土建、安装以及相关配套和绿化等工程。资金来源：自筹。承包范围：该项目范围内的土建、安装及相关配套绿化等工程施工及保修。承包形式：承包范围内发包方供应钢材、混凝土等主材，承包方负责采购其他辅材。合同工期：开工日期2016年6月1日，竣工日期2016年12月31日。合同工期总日历天数214天。工程质量标准：符合国家现行建筑工程质量验收规范的要求，达到合格标准。合同价款暂定金额1200万元，最终价款以审核后总价为准。发包人加盖烟台展熙置业有限责任公司公章，承包人加盖烟台恒志置业有限公司合同专用章。合同签订后，被告组织人员进场施工，完成涉案工程主体工程的施工。截止2017年3月20日，原告共给付被告工程款2701747.60元。2017年2月5日，原告与被告协商解除合同。2017年4月6日，原、被告双方达成“关于第一标段后续施工单位解决现场存在问题方法”协议：烟台恒志置业公司已施工的第一标段商贸城、1#和2#楼，……，如今后施工中发现原已完成项目部分问题的发生费用由烟台恒志置业公司承担。2019年7月8日，原告经快递送达提交验收相关资料的函件，被告不予理会。在本案诉讼过程中，原告对被告所施工的商贸楼及1号楼、2号楼工程的施工质量提出异议，认为该三幢楼的地基基础施工与设计不符，存在严重质量问题，并申请司法鉴定。经委托，山东省建筑工程质量检验检测中心有限公司对涉案工程栖霞苏家店苹果电子商务交易中心商贸城、1#楼商业楼、2#商业楼的实际±0.000是否与设计±0.000的绝对标高一致进行检测鉴定，并出具维修方案。该鉴定机构于2019年11月25日出具鉴定报告，其鉴定结论为：1.商贸城实际±0.000的绝对标高低于设计±0.000的绝对标高为0.353m，不符合设计要求；2.1#商业楼实际±0.000的绝对标高低于设计±0.000的绝对标高为0.202m，不符合设计要求；3.2#商业楼实际±0.000的绝对标高低于设计±0.000的绝对标高为0.008m，基本符合设计要求。维修方案：根据检测鉴定结果，商贸城及1#商业楼实际±0.000的绝对标高明显低于设计±0.000的绝对标高，在不改变原设计一层净高等使用功能的前提下，修复方案只能采用建筑整体抬升或±0.000及以上部分重建的方案。原告支付鉴定费60000元。一审法院认为，原、被告签订的建设工程施工合同系双方当事人真实意思表示，合同内容不违反国家法律和行政法规的强制性规定，合法有效，对原、被告均具有约束力。双方应按合同约定履行义务，拒不履行及不按合同约定履行合同义务，应承担相应法律责任。本案原、被告争议的焦点问题为：一、被告施工的涉案三幢楼房的地基基础工程是否存在工程质量问题？二、原告请求被告移交验收资料、配合工程验收是否具有事实和法律依据？一、关于原、被告诉争的建设工程质量问题。根据《中华人民共和国合同法》第279规定“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。”第281条规定“因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。”建设工程经竣工验收后，方可交付使用，未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。本案涉案三幢楼竣工后没有进行竣工验收，诉讼过程中原告提出被告施工的基础工程存在质量问题，鉴于建设工程施工质量问题的认定具有很强的专业性、技术性，经委托鉴定机构进行司法鉴定，鉴定机构的鉴定结论认定涉案工程商贸城、1#楼商业楼存在严重不符合设计要求的质量问题，该鉴定机构的鉴定报告应作为本案认定工程质量是否合格的依据，予以采信。对原告主张的涉案工程商贸城、1#楼的质量异议予以支持，对2#楼的质量异议，不予支持。被告系涉案工程商贸城、1#商业楼地基基础工程及主体结构工程的实际施工人，应对商贸城、1#商业楼地基工程的质量负有直接和最终的责任。《中华人民共和国建筑法》第58条规定“建筑施工企业对工程的施工质量负责。建筑施工企业必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工，不得偷工减料。工程设计的修改由原设计单位负责，建筑施工企业不得擅自修改工程设计。”国务院《建设工程质量管理条例》第26条规定“施工单位对建设工程的施工质量负责。施工单位应当建立质量责任制，确定工程项目的项目经理、技术负责人和施工管理负责人。”第28条规定“施工单位必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工，不得擅自修改工程设计，不得偷工减料。”被告不能举证证明涉案工程商贸城、1#商业楼地基基础存在的质量问题与其无关，应承担工程质量责任。参照鉴定报告意见，被告应承担涉案工程质量缺陷的修复责任，即被告应在合理期限内对涉案工程商贸城、1#商业楼与设计不符的质量缺陷进行无偿返工修复至符合合同约定标准，且直至修复后的建设工程经竣工验收合格。如涉案工程经验收不合格，则原告有权拒绝支付工程尾款，即涉案工程经被告修复后如仍验收不合格，则表明涉案工程存在的质量缺陷无法修复，不具备建设物应有的价值，故原告有权拒付工程款且有权要求被告对涉案不合格工程承担拆除重建的责任。原告因工程质量鉴定支付的鉴定评估费60000元，综合鉴定结果及本案的实际情况，酌定由原告承担10000元，由被告承担50000元。二、关于原告提出的被告移交验收资料、配合工程验收问题。建设工程竣工验收是全面检验工程质量的必经程序和重要环节，对双方当事人的工程价款结算、工程质量责任的承担等等利益关系影响重大。国务院《建设工程质量管理条例》第16条规定“建设单位收到建设工程竣工报告后，应当组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收。”《中华人民共和国建筑法》第61条第1款规定“交付竣工验收的建筑工程，必须符合规定的建筑工程质量标准，有完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书，并具备国家规定的其他竣工条件。”根据以上法律法规规定，原告为建设工程验收的组织者，被告负有配合原告组织的竣工验收的义务，应将其持有与竣工验收相关的全部完整的工程竣工技术资料在工程验收时移交原告。鉴于本案尚存在工程质量缺陷待修复，故应等待工程修复后，原告组织竣工验收时，被告应履行相应的配合验收义务。原告的该项诉求应予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、第二百八十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条的规定，判决：一、被告烟台恒志置业有限公司于本判决生效之日起180日内将其承建的栖霞苏家店苹果电子商务交易中心商贸城、1#楼地基基础的±0.000的绝对标高修复至与图纸设计相符。二、被告烟台恒志置业有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告烟台展熙置业有限公司鉴定评估费50000元。三、被告烟台恒志置业有限公司在原告烟台展熙置业有限公司组织涉案工程竣工验收时（具体时间以原告的书面通知为准），向原告提供完整的竣工验收资料以及相关的工程技术经济资料，并协助原告办理竣工验收及备案。四、驳回原告烟台展熙置业有限公司的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2070元，由被告烟台恒志置业有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人有争议的事实，本院认定如下：2016年6月23日，由规划部门栖霞市村镇建设办公室、设计单位、建设单位、监理单位及施工单位等对涉案工程的定位放线进行了验收，并在《定位放线验收记录》上盖章、签字确认。本院认定，《定位放线验收记录》有各验收单位的盖章签字，本院依法予以确认。2017年4月6日，双方达成“关于第一标段后续施工单位解决现场存在问题方法”协议，约定：经五方现场实测实量，烟台恒志置业有限公司已施工的第一标段商贸楼、1#、2#商业楼主体框架结构台截面符合要求。如今后施工中发现原已完成项目部分问题所发生费用由烟台恒志置业有限公司承担。一、土建部分：无论哪个分项局部存在问题，影响下道或后续工序施工的部分，应由审计、甲方、监理、施工方签字确认并附问题照片，以实际发生费用为准，由原施工单位承担。二、安装工程：原预留、预埋、给排水等，如有不通等问题，经各方确认并附问题照片，所发生费用均由烟台恒志置业有限公司承担。15日内提出所有问题，以便解决。本院认定，协议明确约定经现场实测实量上诉人施工的工程质量合格。被上诉人并未举证证明曾在15天内向上诉人主张过工程质量问题。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为：依据2017年4月6日双方达成“关于第一标段后续施工单位解决现场存在问题方法”协议，在被上诉人未在协议约定的期限内提出质量问题并要求上诉人承担费用的情形下，被上诉人主张上诉人施工工程存在质量问题，并要求修复，与协议约定不符，依法不予支持。对被上诉人主张的鉴定费用，依法不予支持。提供完整的竣工验收资料以及相关的工程技术经济资料，并协助办理竣工验收及备案，是上诉人作为施工单位依法应尽的义务。上诉人主张被上诉人既未完工，也未付清工程款，无权要求上诉人交付工程资料，理由不当，依法不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持栖霞市人民法院（2019）鲁0686民初2376号民事判决第三项。二、撤销栖霞市人民法院（2019）鲁0686民初2376号民事判决第一、二和四项。三、驳回被上诉人烟台展熙置业有限公司的其他诉讼请求。四、驳回上诉人烟台恒志置业有限公司的其他上诉请求。一审案件受理费2070元，二审案件受理费2070元，共计4140元，由被上诉人烟台展熙置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 于 慧审判员 陈晓彦审判员 王家国二〇二〇年三月十二日书记员 张洪建