北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2020)京03民终383号上诉人(原审被告)：陈圳英，男，汉族，1970年6月15日出生，住福建省莆田市。委托诉讼代理人：张海兵，北京市法大律师事务所律师。委托诉讼代理人：王宗玲，北京市法大律师事务所实习律师。被上诉人(原审原告)：潘金华，男，汉族，1953年11月20日出生，住福建省莆田市秀屿区。委托诉讼代理人：李健，北京京尧律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：北京欧洋伟隆商贸有限公司，住所地北京市朝阳区黑庄户乡小鲁店南街甲6号。法定代表人：陈圳其，董事长。委托诉讼代理人：陈伟，男，汉族，北京欧洋伟隆商贸有限公司职员。上诉人陈圳英因与被上诉人潘金华、北京欧洋伟隆商贸有限公司（以下简称欧洋伟隆公司）民间借贷纠纷一案，不服北京市通州区人民法院（2018）京0112民初30978号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月2日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。陈圳英上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判陈圳英向潘金华偿还借款本金80万元或发回重审；2.潘金华承担诉讼费用。事实和理由：1.一审法院认定事实错误。陈圳英已经通过网银主张归还借款本金30万元，有银行转款凭证，而一审法院未予认可。一审判决认定事实无因果关系，本案中，陈圳英证据中证明的事实是归还2015年12月1日的本金30万元，与2015年12月30日的《借款协议》无关，应扣除本金30万元。2.一审法院以杨××向陈圳英支付的50万元系代替潘金华支付，结合2017年4月30日和2018年6月30日《对账单》内容，一审法院认可陈圳英向潘金华借款本金共计1713700元证据不足。在杨××出庭证明代替潘金华向陈圳英转款50万元，只能证明这50万元，不能证明已支付两份《借款协议》中的借款1713700元，潘金华应当对其他借款继续举证。潘金华主张2015年12月1日的借款118万元，其中8万元以现金支付，但并未提供证据证明已支付借款给陈圳英，其中8万元是提前约定的砍头息，并没有支付借款给陈正英，因此应当将8万元砍头息扣除。3.欧洋伟隆公司不应承担连带责任。在2018年6月30日的对账单中，加盖的合同专用章，不是公章，没有法律效力。这个对账单不是协议，不具有合同效力，且欧洋伟隆公司对此盖章行为不知情，因此对账单对公司无约束力。4.一审法院适用法律有误。一审法院对借款事实认定的举证责任分配错误。本案中，潘金华应当对2015年12月1日8万元现金，2015年12月30日183700元现金的支付承担举证责任。2015年12月30日的533700元是借款协议的违约金。综上，请求二审法院依法改判。潘金华辩称，同意一审判决，不同意陈圳英的上诉请求。上诉人请求没有事实及法律依据。一审中他们对这些借款都是不认可的，之后是我方拿出了相关转账凭证后才改变说法，通过我们双方所有转账记录及签订的借款协议、对账单都能够完全反应我们之间借款数额事实，陈圳英称30万元是之前的借款给付的利息，而实际上直到2016年5月30日我们才拿到30万元，实际利息是不够的，为了方便计算，后来我们把对账单的利息进行了调整。一审判决公司承担连带责任后，公司并没有提起上诉，陈圳英无权主张公司是否承担连带责任。关于合同章的问题，陈圳英与欧洋伟隆公司的法人是亲兄弟，欧洋伟隆公司的实际控制人就是陈圳英，虽然是合同章，但是我方认为担保是有效的。请求二审法院依法驳回其上诉请求。欧洋伟隆公司向本院提交书面意见称，同意陈圳英全部上诉意见。潘金华向一审法院起诉请求：1．判令陈圳英立即给付借款1713700元及逾期付款违约金（以1713700元为基数，自2016年5月30日起至实际给付之日止，按照年利率24％计算）；2．判令陈圳英支付因实现债权所支付的律师费10万元；3．判令欧洋伟隆公司对上述1、2项承担连带给付责任；4．本案诉讼费用由陈圳英、欧洋伟隆公司承担。一审法院认定事实：2015年12月1日，陈圳英（借款人）、潘金华（出借人）、黄××（担保人）签订《借款协议》，写明，“兹因家庭生活及经营需要，向潘金华借款（人民币）大写壹佰壹拾捌万元正??1180000元，其中：壹佰壹拾万元以网银转账形式支付，其余捌万元以现金支付，该笔借款暂定于2016年5月30日前全部清偿；出借人如因资金需要，有权提前收回借款，但必须提前5天通知借款人，借款人同意按出借人要求提前清偿。如逾期未清偿的，借款人同意按借款总金额的每日千分之一付违约金，并承担出借人为实现债权所支付的费用（包括但不限于交通费、误工费、律师费、诉讼费等）。至本协议签订当日，借款人已当场收到出借人所出借款的现金1180000元。本协议所约定的借款人的全部债务至清偿责任，由黄××自愿承担担保责任，担保期限至借款清偿期届满后两年。备注：1、借款方出具欧洋远盛（北京）贸易有限公司的支票（支票号码：12257342）用于质押担保。借款清偿期届满而借款人清偿的，质押支票可由出借人先行兑付，若未获兑付或兑付所获款项不足以清偿全部债务的，则其余部分仍由借款人及担保人承担清偿责任。注：此借款协议由2014年7月31日的借款协议续签。”2015年12月30日，陈圳英（借款人）、潘金华（出借人）、黄××（担保人）签订《借款协议》，合同主要内容为：借款金额为533700元，其中，“叁拾伍万元以网银转账，其余的以两次现金形式支付，其余183700元以现金支付，该笔借款暂定于2016年4月30日前全部清偿”。“至本协议签订当日，借款人已当场收到出借人所出借款的现金533700元。”借款方出具欧洋远盛（北京）贸易有限公司的支票用于质押担保。2017年4月30日，陈圳英向潘金华出具《对账单》，写明：“（1）从2016年5月30号以前全部以面结过账按借条211号为准，2016年4月30日以后本金533700至2017年4月30号违约金12个月（179323）；（2）2016年5月30号本金（1180000）至2017年4月30号违约金11个月（389400），从2014年7月31号起至2017年4月30号陈圳英向潘金华所借款按211号借条为准共合计本金和违约金2282423，人民大写贰佰贰拾捌万贰仟肆佰贰拾叁元正。结账时间2017年4月30日。注：此单为对账单，以借条为准。”2018年6月30日，陈圳英与潘金华签订《对账单》，写明：“接2017年4月30日时和陈圳英的对账单，现对账如下：从2017年4月30日余欠本金2282423元（贰佰贰拾捌万贰仟肆佰贰拾叁元正）至2018年6月30日共14个月产生违约金总额为958617元（玖拾伍万捌仟陆佰壹拾柒元正）。双方确定余欠本金加上违约金合计3241040元（叁佰贰拾肆万壹仟零肆拾元正），担保人承担连带担保责任。”欧洋伟隆公司在担保人处签字并加盖合同专用章。支付情况。2014年7月31日，潘××（潘金华儿子）通过银行转账方式向陈圳英支付六笔10万元共计60万元；2014年7月31日，杨××通过银行转账方式向陈圳英支付50万元；2015年1月30日，潘金华通过银行转账方式向陈圳英支付33万元。2015年12月30日，陈圳英通过银行转账方式向潘金华支付30万元。另庭审过程中潘××与杨××出庭作证，潘××称2014年7月31日向陈圳英支付的60万元系代替潘金华转账，杨××称2014年7月31日向陈圳英支付的50万元系代替潘金华转账。欧洋伟隆公司认可杨××证言，潘××转账以法院核实为准。一审法院认为，根据我国民事诉讼法的规定，当事人有答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利，本案被告陈圳英经一审法院合法传唤，无正当理由拒不出庭应诉，视为其放弃了答辩和质证的权利。《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”依法成立并生效的合同，各方当事人应当诚信履行。根据现有证据，陈圳英向潘金华借款，双方签订了《借款协议》并出具了《对账单》，借款合同法律关系成立，陈圳英应及时向潘金华偿还借款。关于借款本金。2015年12月1日《借款协议》上载明本金为118万元，2015年12月30日《借款协议》上载明本金为533700元。一审庭审过程中欧洋伟隆公司亦认可杨××向陈圳英支付的50万元系代替潘金华支付，结合2017年4月30日和2018年6月30日《对账单》内容，一审法院认可陈圳英向潘金华借款本金共计1713700元。欧洋伟隆公司在庭审中辩称2015年12月30日陈圳英通过银行转账方式向潘金华支付的30万元为偿还借款本金。欧洋伟隆公司提供转账记录作为证据。结合2015年12月30日当天签订《借款协议》的事实，一审法院对此答辩意见不予采纳。另欧洋伟隆公司在一审庭审中辩称2015年12月30日本金为533700元的《借款协议》是2015年12月1日《借款协议》的违约金，118万中有8万是砍头息，但并未提供相关证据加以证明。关于逾期利息。两份《借款协议》中均约定如逾期未清偿的，借款人同意按借款总金额的每日千分之一付违约金。故对于潘金华要求陈圳英以1713700元为基数自2016年5月30日起按照按照年利率24％支付利息至实际清偿之日止的请求，一审法院予以支持。关于律师费。两份《借款协议》中均约定如逾期未清偿的，借款人同意承担出借人为实现债权所支付的费用。另《民事案件委托合同》第五条约定，“代理费用10万元，于签订合同时支付2万元，剩余8万元于案件判决或调解后给付，若甲方撤诉，则应于撤诉前再支付乙方剩余8万元律师代理费”。现潘金华已向北京京尧律师事务所支付律师费2万元，剩余8万元给付条件尚未成立。故潘金华要求陈圳英支付律师费的请求，一审法院在2万元范围内予以支持。关于欧洋伟隆公司的连带责任。欧洋伟隆公司在2018年6月30日《对账单》上担保人部分盖合同专用章，并向潘金华出具00542654号和00542653号转账支票作为质押担保。故欧洋伟隆公司应当对上述借款本金及违约金部分承担连带赔偿责任。欧洋伟隆公司承担连带给付责任后可向陈圳英追偿。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、陈圳英于本判决生效后七日内给付潘金华借款1713700元及逾期付款违约金（以1713700元为基数，自2016年5月30日起至实际付清之日止，按年利率24％计算）；二、欧洋伟隆公司对上述第一项债务承担连带给付责任；三、陈圳英于判决生效后七日内给付潘金华律师费2万元；四、驳回潘金华的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，双方均未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明事实一致。本院认为，公民、法人的合法权益受法律保护。潘金华与陈圳英之间签订有《借款协议》，该协议不违反法律、行政法规的强制性规范，合法有效。当事人应当按照约定履行自己的义务。本案的争议焦点为1.本金数额的核定；2.欧洋伟隆公司是否应当承担连带责任。本案中，陈圳英称其2015年12月30日的30万元系偿还借款本金，但根据双方在2015年12月1日、2015年12月30签订的《借款协议》内容来看，该主张难以成立，本院不予支持。一审法院根据双方之间借款协议、银行转账记录及对账单的情况核定的借款本金数额，于法有据，本院不持异议。关于陈圳英主张533700元违约金及8万元的砍头息，因其未提交充分、有效的证据，本院不予采信。因欧洋伟隆公司并未针对其连带支付责任提出上诉，且从欧洋伟隆公司在对账单担保人处加盖公司合同章的行为来看，其应当对案涉债务承担连带给付责任。综上所述，陈圳英的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13137元，由陈圳英负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 邓青菁审 判 员 高 贵审 判 员 张清波二〇二〇年三月三十日法官助理 付 哲书 记 员 张 朋