广东省深圳市中级人民法院行 政 判 决 书（2019）粤03行终812号上诉人（原审原告）成富电镀（深圳）有限公司，住所地广东省深圳市宝安区沙井街道同富裕新桥工业区Ｂ2、Ｂ3栋。法定代表人陈炳富，执行董事。委托代理人李奎，该公司技术员。委托代理人曹叠云，北京大成（深圳）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）深圳市生态环境局宝安管理局（原深圳市宝安区环境保护和水务局），住所地广东省深圳市宝安区新安街道新安二路96号环保楼。法定代表人赵胜军，局长。委托代理人谢璐璟，该局工作人员。委托代理人高峰，广东金地律师事务所律师。上诉人成富电镀（深圳）有限公司因诉被上诉人深圳市生态环境局宝安管理局环保行政处罚决定一案，不服广东省深圳市盐田区人民法院（2018）粤0308行初2000号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。原审法院认定，2018年3月21日，被告的两名执法人员到宝安区沙井街道同富裕新桥工业区Ｂ2、Ｂ3栋进行现场检查，并对原告车间内3个原液槽及废水设施综合收集池内的水质样品进行采集并送检，根据深圳市宝安区环境监测站出具的四份《监测报告》显示，原告车间一楼电镀槽液水样监测结果为：总锌397ｍｇ／Ｌ;二楼电镀槽液水样监测结果为：总锌520ｍｇ／Ｌ；三楼电镀槽液水样监测结果为：总锌2.04×103ｍｇ／Ｌ；综合收集池水样监测结果为：总锌16.1ｍｇ／Ｌ。2018年4月11日，被告对原告经理周相文进行调查询问，并制作了《调查询问笔录》。4月20日，受被告委托，深圳市深态环境科技有限公司（以下简称深态公司）出具了《成富电镀（深圳）有限公司专家核查评估报告》。4月23日，被告再次对周相文进行询问，并制作了《调查询问笔录》，且当场向原告送达了深宝环水责［2018］ＳＪ023号《责令改正违法行为决定书》。4月28日，被告对原告的行为进行立案。6月29日，被告经集体审议，拟作出责令原告立即停止仿金电镀（铜锌二元合金电镀）工艺的生产并对原告处以罚款人民币100万元的行政处罚。7月2日，被告作出深宝环水听告字［2018］第0304号《行政处罚听证告知书》，并于7月5日直接送达原告，告知其拟作出行政处罚决定的事实、理由和依据及其依法享有提出书面陈述、申辩及申请听证的权利。7月9日，被告作出《更正书》对《行政处罚听证告知书》部分内容予以更正并于当日直接送达原告。同日，原告向被告提交了《听证申请书》，行使了申请听证权及陈述申辩权。7月17日，被告向原告直接送达了深宝环水听通字［2018］第0042号《行政处罚听证通知书》。7月31日，被告接收了原告提交的相关书面申辩意见和材料，并举行了听证。当日，听证员制作了《听证报告》。8月14日，被告经集体审议讨论决定对原告作出行政处罚。8月19日，被告作出《行政处罚决定书》并于8月29日直接送达原告。原审法院认为，本案的争议焦点为：1.被告作出的本案行政处罚决定认定原告存在未重新编制环境影响评价文件，擅自增设仿金电镀工艺并投入使用的违法行为有没有事实依据；2.被告对原告的查处过程有无程序违法，是否剥夺原告的相应权利。综合全案证据可以看出，原告未编制环境影响评价文件，擅自增设仿金电镀（铜锌二元合金电镀）工艺并投入生产的违法行为，有被告提交的原告营业执照、《建设项目环境影响审查批复》、《建设项目环境影响报告表》、《排污许可证》、现场检查（勘验）笔录、现场检查视频及采样视频、一楼电镀槽液监测报告、二楼电镀槽液监测报告、三楼电镀槽液监测报告、综合收集池监测报告、《调查询问笔录》（4.11）、《调查询问笔录》（4.23）、《成富电镀（深圳）有限公司专家核查评估报告》、原告提供的工艺流程材料等证据予以证明，原告未编制环境影响评价文件，擅自增设仿金电镀（铜锌二元合金电镀）工艺并投入生产的违法事实清楚，证据确凿。另外，原告增设的仿金电镀（铜锌二元合金电镀）工艺，新增排放污染物因子重金属锌属于《深圳市电镀工业环境影响重大变动清单（试行）》第四条第5项规定的重大变动情形，即“主要原辅材料类型以及其他生产工艺和技术调整，导致新增排放污染因子或污染物排放量增加”。因此，原告的工艺项目属于《建设项目环境影响评价分类管理名录》（2017版）中第二十二类“金属制品业”第68项“金属制品表面处理及热处理加工”中的“有电镀工艺的”类，属于应当编制环境影响报告书的项目。根据《深圳经济特区建设项目环境保护条例》第八条第一款之规定：“建设单位应当按照国家和广东省的规定对建设项目进行环境影响评价，并报环境保护部门审批或者备案”；第四十条第一款第一项之规定：“违反本条例第八条规定，建设单位未编制环境影响评价文件或者评价文件未经审批，擅自开工建设或者投入生产、经营或者使用的，由环境保护部门责令停止建设、生产、经营或者使用，并根据违法情节和危害后果，处建设项目总投资额百分之一以上百分之五以下罚款，并可以责令恢复原状；投资额无法确定的，按照以下标准处罚：……（二）属于应当编制环境影响报告书的建设项目，处二十万元以上一百万元以下罚款”。另参照《深圳市环境行政处罚裁量权实施标准（第五版）》总则第十三条：“特别控制区，……现阶段指茅洲河流域，具体范围包括宝安区沙井街道、新桥街道、松岗街道……全辖区和光明新区除白花社区以外的辖区，以后有变化的，以省、市下达的相关文件为准”的规定，因原告建设项目位于宝安区××街道，新桥街道属于茅洲河流域，属于实施标准规定的特别控制区，又因原告建设项目总投资额无法确定，故被告对原告作出罚款人民币100万元的行政处罚决定，认定事实清楚，适用法律正确。原告主张，被告执法程序违法，被告对原告提出的重新评估申请未予同意，损害了原告的合法权益。法院认为，原告虽对被告采用的评估报告提出异议，但没有相应的证据推翻被告的评估结论，被告的评估程序亦无违法之处。被告作出本案行政处罚决定，既充分保障了原告陈述、申辩和听证的权利，也对原告提交的所有申辩材料进行了审查和集体审议。被告作出本案行政处罚决定，程序合法。原告上述主张没有事实依据，法院不予支持。综上，被告作出的深宝环水罚字[2018]501号《行政处罚决定书》，认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法，量罚适当。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告成富电镀（深圳）有限公司的全部诉讼请求。上诉人不服原审判决，上诉请求撤销原审判决，发回重审或依法改判撤销被上诉人作出的涉案行政处罚决定。主要理由是，一、被上诉人认定上诉人存在未重新编制环境影响评价文件擅自增设仿金电镀工艺并投入使用的违法行为，没有事实依据。1.被上诉人仅因采集的电镀槽液含有一定浓度的锌元素，即通过书面理论推算作出认定，认定事实错误。2.上诉人的仿金工艺明显有别于国家标准《电镀污染物排放标准》中的镀锌工艺，上诉人的槽液中氧化锌仅作为辅料起到络合作用，使得镀层光亮，含量远低于铜锌二元合金电镀中氧化锌含量，不是镀锌溶液，最终形成的仿金镀层主要为铜，不是铜锌二元合金工序。3.被上诉人现有证据既不足以证明上诉人新设了镀锌工序，也不足以证明新设了铜锌二元合金电镀工序。4.《行政处罚决定书》认定的违法事实与《成富电镀（深圳）有限公司专家核查评估报告》和《调查询问笔录》(4.11)等证据认定的事实前后矛盾，先后认定上诉人增设镀锌工序、仿金电镀（铜锌二元合金电镀）工艺。5.上诉人进行镀铜工序和仿金工艺是经过行政许可的生产行为，无须另行编制环境影响报告书，不应受到行政处罚。二、被上诉人处罚程序违法。1.在未委聘电镀行业专家就上诉人仿金电镀工艺在电镀行业是否应认定为镀铜进行核查的情况下，听证主持人即作出了应予行政处罚的听证报告。2.被上诉人委托专家出具的《成富电镀（深圳）有限公司专家核查评估报告》违反《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》之规定，属于违法证据。3.《成富电镀（深圳）有限公司专家核查评估报告》在评估鉴定主体、程序上和内容上不规范不合法，导致被上诉人作出《行政处罚决定书》存在事实认定错误。被上诉人答辩称，一、原审判决认定事实清楚、适用法律正确。被上诉人提供的《建设项目环境影响审查批复》《建设项目环境影响报告表》《排污许可证》《现场检查（勘验）笔录》和现场检查视频及采样视频、一楼电镀槽液监测报告、二楼电镀槽液监测报告、三楼电镀槽液监测报告、综合收集池监测报告、《调查询问笔录》（4.11）、《调查询问笔录》（4.23）、《成富电镀（深圳）有限公司专家核查评估报告》、上诉人提供的工艺流程材料等证据证明，上诉人未编制环境影响评价文件，擅自增设仿金电镀（铜锌二元合金电镀）工艺并投入生产的违法事实清楚，证据确凿。上诉人增设的仿金电镀（铜锌二元合金电镀）工艺，新增排放污染物因子重金属锌属于《深圳市电镀工业环境影响重大变动清单（试行）》第四条第5项规定的重大变动情形，即“主要原辅材料类型以及其他生产工艺和技术调整，导致新增排放污染因子或污染物排放量增加”。上诉人的工艺项目属于《建设项目环境影响评价分类管理目录》（2017版）中第二十二类“金属制品业”第68项“金属制品表面处理及热处理加工”中的“有电镀工艺”类，属于应编制环境影响报告书的项目。根据《深圳经济特区建设项目环境保护条例》第八条第一款、第四十条第一款第二项之规定，另参照《深圳市环境行政处罚裁量权实施标准（第五版）》总则第十三条制定，因被上诉人建设项目位于茅洲河流域，属于特别控制区，因上诉人建设项目总投资额无法确定，故被上诉人对上诉人作出罚款人民币100万元的行政处罚决定。二、上诉人的主张不能成立。1.根据四份《监测报告》，上诉人电镀槽液含有总锌浓度较高，且存在新增排放污染物因子重金属锌的情形。2018年4月11日、4月23日，被上诉人对上诉人经理周相文进行调查询问，其称上诉人设有仿金工序，电镀槽含重金属锌因子是因所使用的原辅材料含有锌。2018年4月20日，深态公司出具的《成富电镀（深圳）有限公司专家核查评估报告》中明确载明上诉人仿金电镀主要为铜锌二元合金电镀。此外，上诉人向被上诉人提交的《成富电镀（深圳）有限公司现场核查意见》中也明确说明“其中仿金电镀为铜锌二元合金或者铜锌锡三元合金”。2.根据上诉人取得的环评批复及排污许可，上诉人的生产工艺不包括仿金工艺，废水主要污染物中无总锌污染因子。上诉人建设项目属于应当重新编制环境影响报告书的情形，这也是被上诉人对上诉人作出该行政处罚的核心原因。因此，被上诉人综合全案证据，依法认定上诉人存在未编制环境影响评价文件擅自增设仿金电镀（铜锌二元合金电镀）工艺并投入生产的违法行为，认定事实清楚，证据确凿。3.《成富电镀（深圳）有限公司专家核查评估报告》合法有效。因《监测报告》显示上诉人电镀槽液含有总锌浓度较高且存在新增排放污染物因子重金属锌的情形，被上诉人委托具备专业资质的深态公司及其指派的具备专业资质的专家进行考察评估，所出具的《成富电镀（深圳）有限公司专家核查评估报告》对上诉人取得的环评批复及排污许可证主要内容、监测结果、工艺核查评估等进行分析论证并得出结论和建议，该评估报告合法有效。三、被上诉人调查后，依法举行了听证，充分听取了上诉人的陈述和申辩意见，经过集体讨论作出处罚决定，被上诉人作出的处罚程序合法。经审理查明，上诉人原名宝安轻出三洋五金电镀厂。2010年11月，上诉人取得深圳市人居环境委员会作出的《建设项目环境影响审查批复》，项目设置有除油、酸洗、镀铜、镀镍、镀锡、镀金、镀银、镀铬工序，有3条电镀线；排放废水执行《电镀污染物排放标准》表2标准。2017年12月，上诉人取得深圳市人居环境委员会颁发的《排污许可证》，证载废水主要污染物种类为总银、化学需氧量、氨氮（ＮＨ3-Ｎ）、石油类、总铜、ｐＨ值、总氰化物、悬浮物、总磷（以Ｐ计）、总氮（以Ｎ计）、总镍、五日生化需氧量、动植物油、六价铬、总铬，废水污染物排放执行标准为《电镀水污染物排放标准》《水污染物排放限值》，3条电镀生产线为一楼镀铜镍铬银金生产线、二楼镀铜镍铬生产线、三楼镀铜镍锡金生产线，其中有两条生产线有仿金、玫瑰金等工艺。上述《建设项目环境影响审查批复》没有镀锌、仿金电镀或铜锌二元合金电镀工艺，《排污许可证》载明的主要原料、辅料和处理药剂均不包含锌元素。2018年3月21日，被上诉人执法人员在上诉人处现场检查，在上诉人3条生产线原液槽及废水设施综合收集池内收集水质样品，监测均含有总锌。2018年4月11日，被上诉人执法人员对上诉人负责环保、行政工作的经理周相文进行调查询问，询问了是否含有镀锌工艺、增设了镀锌工艺，周相文陈述称公司没有镀锌工艺、后处理中有仿金工序；询问监测报告显示电镀槽含锌的原因，周相文陈述称仿金槽和酸铜槽使用的原辅材料含锌，生产工艺中有仿金工序，无论何种仿金电镀，锌元素都不可避免带出。2018年4月20日，深态公司受被上诉人委托出具《成富电镀（深圳）有限公司专家核查评估报告》。深态公司为自然人股东何晋勇、张号出资设立的有限责任公司。经营范围为从事环保工程、环保咨询、环境规划设计与评估等业务。深态公司持有广东省环境保护产业协会颁发的《广东省环境污染治理资格行业认定证书》，类别等级为废水乙级、废气乙级、污染修复乙级，持有深圳市环境保护产业协会颁发的《深圳市环境保护工程技术资格证书》，核准承担环境治理工程种类和等级为废水丙级、废气乙级、噪声丙级、污染修复丙级。何晋勇具有广东省人事厅颁发的环境影响评价工程师证书、深圳市人力资源和社会保障局颁发的生态及科研高级工程师资格。深态公司出具的《成富电镀（深圳）有限公司专家核查评估报告》上，何晋勇作为鉴定人签署报告。报告载明，2018年4月13日受沙井环保所委托，组织专家和专业技术人员，会同执法人员对成富电镀（深圳）有限公司进行现场核查评估，在现场考察基础上，经认真讨论，形成核查报告。报告第二部分为监测结果分析，第三部分为工艺核查评估。第四部分为结论和建议，第1小点认定上诉人仿金电镀主要为铜锌二元合金电镀，存在镀锌工序；第2点认定上诉人未申报镀锌工序和原辅材料使用锌或氧化锌，但生产过程中确有使用氧化锌及四元合金锌置换剂；第3点认定上诉人废水综合收集池总锌浓度约为16.1ｍｇ／Ｌ，根据环境影响审查批复及新版排污许可证，不应排放总锌。2018年4月23日，被上诉人执法人员对上诉人经理周相文进行调查，询问“公司仿金（铜锌二元合金电镀）工艺什么时候增加的，主要设置在那里，当时是否有对该工艺进行编制环境评估文件和进行审批，仿金工艺总投资额多少钱？”周相文回答“我公司2005年开厂到现在都有仿金工艺，设置在一楼和三楼，我厂2005年编制环境评估文件和环保批文，当时不知道有没有对仿金进行专门的审批，我公司是有批电镀的。具体投资当时是6万。最新版国家《排污许可证》副本ＣＦ-02槽内也包含镀仿金（玫瑰金）工序以及副本ＣＦ-04镀金槽（金色、仿金、玫瑰金、法国金）工序。”2018年7月31日，被上诉人组织行政处罚听证。上诉人提出申辩称：公司3条电镀生产线均生产锌合金产品，在电镀槽硫酸铜、纯硫酸溶液中会溶解出锌元素。氧化锌原料是用在镀铜工序中增加产品光亮度，仿金电镀（铜锌二元合金电镀）是镀铜工序，没有镀锌工艺。四元合金锌置换剂用于铝合金前处理工序酸洗、清洗，但因铝合金电镀工序生产实验不成功未实际使用。听证中执法人员建议，对该公司仿金电镀（铜锌二元合金电镀）工序在电镀行业是否认定为镀铜的种类由相关电镀行业专家核查。2018年8月19日，被上诉人对上诉人作出深宝环水罚字[2018]501号行政处罚决定，认定上诉人存在未重新编制环境影响评价文件擅自增设了仿金电镀（铜锌二元合金电镀）工艺并投入生产的违法行为，该工艺依法应当编制环境影响报告书，认定违法事实的主要证据为《现场检查笔录》《调查询问笔录》《建设项目环境影响审查批复》《成富电镀（深圳）有限公司专家核查评估报告》《监测报告》和现场执法录像及照片，处罚依据为《深圳经济特区建设项目环境保护条例》第四十条第一款第二项、参照《深圳市环境行政处罚裁量权实施标准（第五版）》第二章2.1裁量标准之“报告书类、特别控制区”裁量规定，处罚内容为责令立即停止仿金电镀（铜锌二元合金电镀）工艺的生产，处以罚款100万元人民币。原审法院查明的其他事实，本院予以确认。本院认为，本案审查的是环保行政处罚决定合法性。根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十条规定：“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，依法应当给予行政处罚的，行政机关必须查明事实；违法事实不清的，不得给予行政处罚。”被上诉人认定上诉人未重新编制环境影响评价文件擅自增设仿金电镀（铜锌二元合金电镀）工艺并投入生产的违法事实，是行政处罚的基础，应以充足证据予以证明，主要证据不足则构成行政处罚不合法。关于上诉人是否擅自增设仿金电镀（铜锌二元合金电镀）的事实，根据《建设项目环境影响审查批复》《排污许可证》及现场检查、监测报告、调查询问等证据，不能直接证明。从建设项目环境影响审查批复事实角度审查，深圳市人居环境委员会作出的《建设项目环境影响审查批复》可以证明批复有镀铜工序，没有镀锌或仿金电镀工序。从深圳市人居环境委员会颁发的《排污许可证》审查，生产线有仿金项目，未载明使用锌原辅料和总锌排放，但存在仿金项目就会有锌原辅料和总锌。因此，《排污许可证》实际包含了仿金项目、《建设项目环境影响审查批复》没有镀锌或仿金电镀工序，两项行政许可存在不一致，对此事实及责任被上诉人并未予查明认定。从现场检查、监测报告、调查询问和听证笔录等证据可以证明，上诉人的3条生产线原液槽及废水设施综合收集池内收集水质样品监测均含有总锌，这是证明可能存在仿金电镀（铜锌二元合金电镀）工艺的间接证据，而不足以作为证明确实存在仿金电镀（铜锌二元合金电镀）工艺的直接证据。上诉人解释为生产锌合金产品溶解和镀铜工序使用少量氧化锌带出，对于该申辩，被上诉人未予查证；听证时执法人员提出由电镀行业专家核查，亦未进行核查。因此，在认定增设仿金电镀（铜锌二元合金电镀）工艺的直接证据不足，需对是否存在仿金电镀（铜锌二元合金电镀）工艺进行鉴定、评估，被上诉人应当遵循原环境保护部关于《环境行政处罚证据指南》设定的核查、鉴定、评估的要求，形成能够作为行政诉讼证据的鉴定意见。本案争议涉及的镀铜、镀锌、仿金电镀（铜锌二元合金电镀）工艺均属于电镀行业工艺，确应由电镀行业专家进行核查、评估或鉴定。被上诉人委托深态公司及其工程师进行核查、评估和鉴定，但深态公司及其工程师并不具有电镀行业鉴定资质或技能，其相应的广东省环境污染治理资格、深圳市环境保护工程技术资格、环境影响评价工程师和生态及科研高级工程师资格，是从事环保工程、环保咨询、环境规划设计与评估业务的资质，因此出具的《成富电镀（深圳）有限公司专家核查评估报告》不足以证实上诉人增设仿金电镀（铜锌二元合金电镀）工艺，不符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第十四条关于鉴定结论的规定。被上诉人实际将《成富电镀（深圳）有限公司专家核查评估报告》作为认定上诉人擅自增设仿金电镀（铜锌二元合金电镀）工艺的主要证据，属于行政处罚主要证据不足。综上，行政处罚的基础是违法事实，本案被上诉人证明违法事实的主要证据不足，行政处罚决定依法应当予以撤销。双方在诉讼中还有其他意见争议，在此不再予以详述。上诉人的上诉理由和请求成立，本院依法予以支持。原审判决认定事实不清，适用法律错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一项、第八十九条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销广东省深圳市盐田区人民法院（2018）粤0308行初2000号行政判决；二、撤销被上诉人深圳市生态环境局宝安管理局于2018年8月19日对上诉人成富电镀（深圳）有限公司作出的深宝环水罚字[2018]501号行政处罚决定。本案一审、二审案件受理费人民币各50元，由被上诉人深圳市生态环境局宝安管理局负担。本判决为终审判决。审判长  赖秋姗审判员  杨宝强审判员  王强力二〇二〇年三月二十七日书记员  熊雨潇