河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫13民终1047号上诉人（原审被告）：河南广程建设有限公司，住所地南阳市人民路209号。法定代表人：冯永存，任公司总经理。委托诉讼代理人：刘刚，河南宛龙律师事务所律师，特别授权。被上诉人（原审原告）：孙纪山，男，1963年1月20日生，汉族，住方城县。委托诉讼代理人：李佳榜，方城县弘正法律服务所法律工作者，特别授权。原审第三人：方城县房产管理局，住所地河南省方城县县城释之路东段南侧。法定代表人：孙杰峰，任局长职务。委托诉讼代理人：李平，河南赫奕律师事务所律师，特别授权。上诉人河南广程建设有限公司（以下简称“广程公司”）因与被上诉人孙纪山、原审第三人方城县房产管理局建设工程施工合同纠纷一案，不服方城县人民法院（2019）豫1322民初4663号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月21日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人广程公司委托诉讼代理人刘刚、被上诉人孙纪山委托诉讼代理人李佳榜、原审第三人方城县房产管理局委托诉讼代理人李平到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。广程公司上诉请求：1.撤销原判，改判驳回孙纪山对广程公司的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由孙纪山承担。事实与理由：案涉保证金性质为“履约保证金”，孙纪山违反合同约定，应承担违约责任，一审法院认定事实错误。一审判决已经认定《工程项目承包协议》为有效合同，案涉保证金也认定为履约保证金，根据该承包协议第十条第七项“在发包方资金一时不能到位情况下，必须保证连续作业，不得停工”、第八项“承包人不得以发包方名义贷款、赊欠材料和拖欠农民工工资等”，而孙纪山在履行合同过程中，违反上述约定，拖欠案外人方城县裕泰建材有限公司商砼款，拖欠孙群山、杨国友、明旗、赵书成、张方旗、李国胜等人工程款，且引起诉讼，广程公司为应对上述案外人的诉讼行为花费大量上诉费、律师费等。因此，孙纪山已严重违约，广程公司有权依照协议约定扣除孙纪山缴纳的履约保证金。一审法院认定事实错误，判决错误。请求二审法院查明事实，判处所请。孙纪山辩称，本案工程项目承包协议已经履行完毕，孙纪山向广程公司缴纳的施工保证金364000元，广程公司和方城县房产管理局均无异议，合同已经履行完毕，广程公司应当返还孙纪山保证金。广程公司上诉称孙纪山违约应当扣除保证金的抗辩理由不能成立，施工时间较长的原因在于发包方因规划证、土地证审批延误耽误了施工，而非孙纪山的原因耽误施工。欠付案外人工程款的原因在于广程公司扣留孙纪山131万元工程款尚未支付，因而孙纪山未支付案外人工程款。本案合同已经履行完毕，该笔保证金应当退还，广程公司扣留孙纪山保证金没有合同依据和法律依据。综上，一审判决正确，请求维持。方城县房产管理局述称，一审认定广程公司与孙纪山签订的《工程项目承包协议》为有效合同系认定事实错误，孙纪山非广程公司工作人员，且不具备建筑施工资质，广程公司将中标的涉案项目工程擅自转包给孙纪山，违反法律强制性规定，《工程项目承包协议》为无效合同。广程公司违反其与方城县房产管理局签订的《建设工程施工合同》、招投标文件以及法律法规的规定将中标的涉案项目工程擅自转包给不具备建筑施工资质的孙纪山，已构成根本违约，且未按合同约定工期完工、未结清工人工资及工程款，其缴纳的履约保证金依法不应予以退还。孙纪山与方城县房产管理局之间无合同关系，孙纪山未向方城县房产管理局实际缴纳保证金，方城县房产管理局没有向孙纪山退还履约保证金的义务。请求依法撤销原判，改判驳回孙纪山对方城县房产管理局的诉请，对广程公司的违约事实予以确认，对可能存在的广程公司与方城县房产管理局之间就案涉履约保证金的纠纷予以一并处理，确认方城县房产管理局不予退还履约保证金；或者依法发还重审。孙纪山向一审法院起诉请求：1.广程公司返还孙纪山施工保证金364000元及利息，利息自起诉之日按人民银行贷款利率计付至款清之日。方城县房产管理局予以协助履行；2.广程公司负担案件受理费。一审法院认定事实：2013年10月11日，广程公司中标了方城县房产管理局的方城县裕廉小区公租房建设项目；2013年11月4日，孙纪山与广程公司签订了《工程项目承包协议》，广程公司将中标项目工程交由孙纪山具体施工，双方签订的《工程项目承包协议》中显示“第七、付款方式：按照甲乙双方合同执行，发包方已向业主交履行约保证金叁拾陆万余元，本协议签订后，承包方即向发包方缴纳履约保证金贰拾万元，剩余保证金待第一次拨款时扣除，并按拨款额给发包方上交管理费，另扣除2%安全质量押金，剩余部分承拨给承包方，以后以此类推”。2013年11月4日，孙纪山向广程公司交纳保证金20万元，广程公司向孙纪山出具收款收据一份;2014年9月12日广程公司收到孙纪山保证金16.40万元，并向孙纪山出具收据一份。该工程于2014年10月竣工，孙纪山要求广程公司退还合同保证金，广程公司以孙纪山拖欠农民工资引发诉讼，且方城县房产管理局未向其返还质保金为由不予返还。一审法院认为，孙纪山与广程公司签订的《工程项目承包协议》是双方的真实意思表示，且不违反法律规定，该合同为有效合同。广程公司收取孙纪山36.40万元履约保证金属实，由双方签订的《工程项目承包协议》、广程公司出具的收据及当庭陈述可以证实，对该事实予以认定。在双方签订的合同中明确约定该款为履约保证金，为保证合同的有效履行而支付，孙纪山按照约定履行了该承包项目的工程施工，广程公司应当将该款返还给孙纪山。方城县房产管理局未收取孙纪山的保证金，无返还保证金的义务。孙纪山要求方城县房产管理局返还保证金，无有依据，不予支持。广程公司辩称孙纪山拖欠农民工工资产生诉讼，构成违约不应再返还保证金，既无合同约定也无法律依据，该辩称理由不予采信。广程公司辩称因方城县房产管理局未返还质保金，所以不应返还孙纪山保证金，方城县房产管理局未返还质保金是广程公司与方城县房产管理局之间的法律关系，并不导致孙纪山请求返还保证金权利的消灭。综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条之规定，判决：一、河南广程建设有限公司于本判决生效后十日内向孙纪山返还履约保证金36.40万元。二、驳回孙纪山的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的时间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6760元，减半收取3380，由河南广程建设有限公司负担。本院二审期间，广程公司提交了7个案外人起诉广程公司及孙纪山支付工程款、材料款的诉状各一份以及其中5个案件的传票，拟证明孙纪山在涉案工程项目中欠付大量工程款、材料款未支付，孙纪山存在违约行为。孙纪山质证认为，这些证据仅能证明案外人行使了诉权，至于诉请能否成立得法庭裁判，且工程已验收，孙纪山已履行完合同义务。方城县房产管理局质证认为，对二审提交的新证据真实性和关联性无异议，可以证明广程公司违法转包的事实已构成根本违约，方城县房产管理局不存在返还履约保证金的义务。本院对该证据的真实性予以确认，涉案项目工程存在工程款、材料款纠纷。除上述事实外,本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。本院认为，本案的争议焦点为孙纪山与广程公司之间签订的《工程项目承包协议》是否有效，履约保证金是否应当由广程公司返还给孙纪山。关于《工程项目承包协议》的效力问题，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承办人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”。本案中，孙纪山非广程公司的工作人员，也不具备建筑工程施工资质，广程公司将其经过招投标程序中标的由方城县房产管理局建设的裕廉小区公租房项目转包给孙纪山，违反了法律强制性规定，《工程项目承包协议》无效。关于履约保证金是否应当由广程公司返还给孙纪山的问题，依据《合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿”。广程公司与孙纪山签订的《工程项目承包协议》因违法法律强制性规定而归于无效合同无效后，因该合同取得的财产应当予以返还，故广程公司应当将收取的孙纪山的364000元保证金予以返还。综上所述，河南广程建设有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，处理适当，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6760元，由河南广程建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  郭晓普审判员  刘建华审判员  王小军二〇二〇年三月二十九日法官助理左金鹤书记员李宛