四川省绵阳市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2020)川07刑终69号 原公诉机关四川省绵阳市涪城区人民检察院。 上诉人（原审被告人）杨楚君，男，1994年5月13日出生于四川省绵阳市，汉族，高中文化，无业，住四川省北川羌族自治县。因本案于2019年3月16日被四川省绵阳市公安局涪城区分局刑事拘留，同年4月22日被依法逮捕。现押绵阳市看守所。 辩护人陈雪，四川科通律师事务所律师。 原审被告人任鸿伟（曾用名任言），男1994年7月19日出生于四川省北川羌族自治县，汉族，大学文化，无业，住四川省北川羌族自治县。因本案于2019年3月16日被绵阳市公安局涪城区分局刑事拘留，同年4月22日被依法逮捕。现押绵阳市看守所。 指定辩护人杨小林，四川科通律师事务所律师。 原审被告人陈泉霖（曾用名陈定亮），男，1994年5月21日出生于四川省北川羌族自治县，羌族，高中文化，无业，住四川省北川羌族自治县。因本案于2019年3月16日被绵阳市公安局涪城区分局刑事拘留，同年4月22日被取保候审。2019年12月2日被四川省绵阳市涪城区人民法院决定取保候审。 指定辩护人冉雨洁，四川齐飞律师事务所律师。 原审被告人杨圣亿（曾用名杨丹），男，1993年6月23日出生于四川省北川羌族自治县，汉族，高中文化，无业，住四川省北川羌族自治县。因本案于2019年3月16日被四川省绵阳市公安局涪城区分局刑事拘留，同年4月22日被取保候审。2019年12月2日被四川省绵阳市涪城区人民法院决定取保候审。 指定辩护人赵凯，四川齐飞律师事务所律师。 四川省绵阳市涪城区人民法院审理四川省绵阳市涪城区人民检察院指控原审被告人杨楚君、任鸿伟、陈泉霖、杨圣亿犯非法利用信息网络罪一案，于2020年2月18日作出（2019）川0703刑初627号刑事判决，宣判后，原审被告人杨楚君不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。经审阅案卷材料，讯问原审被告人并听取其意见，决定不开庭审理。经合议庭评议并作出决定，本案现已审理终结。 原审认定，2018年10月，肖亭亭（另案处理）先后联系被告人杨楚君、任鸿伟、陈泉霖、杨圣亿等人做“群控”软件推广赌博平台业务，通过电脑、手机等设备向他人微信发送赌博平台二维码及宣传广告，从中获利。具体情况如下： 2018年10月，肖亭亭联系被告人杨楚君，约定由肖亭亭提供设备，被告人杨楚君帮助管理设备发布赌博平台信息，被告人杨楚君从肖亭亭处分成。肖亭亭先后向被告人杨楚君提供5套设备（电脑5台、手机300部等)，被告人杨楚君租赁绵阳市涪城区富临大都会2栋2单元803号房间作为场地，从他人处购买与手机匹配的微信号，并雇佣被告人陈泉霖等人帮助操作设备发送赌博平台信息。 2018年10月，被告人任鸿伟、杨圣亿、陈泉霖共同出资，从肖亭亭处购买2套设备（电脑2台，手机120部等)，其中被告人任鸿伟1套，被告人杨圣亿、陈泉霖共有1套，后肖亭亭将设备寄给被告人杨楚君，被告人杨楚君将设备交被告人任鸿伟、杨圣亿、陈泉霖，被告人任鸿伟、杨圣亿、陈泉霖又租赁绵阳市涪城区富临大都会7栋1单元3108号房间作为场地，从他人处购买与手机匹配的微信号，先后在被告人杨楚君租房以及该租房内发送赌博平台信息，主要由被告人任鸿伟负责操作。 2018年10月，任某（另作处理）从肖亭亭处购买1套设备（电脑1台、手机60部等），肖亭亭将设备寄给被告人杨楚君，被告人杨楚君将设备交给任某，任某将设备放于被告人杨楚君租房内并操作发送赌博平台信息。2019年1月初，任某将该设备转让给被告人杨楚君，随后由被告人杨楚君本人及其雇佣的被告人陈泉霖等人操作该套设备发送赌博平台信息。 在具体的过程中，“胖哥”（另案处理）通过QQ向被告人提供大量他人手机号，被告人通过电脑软件批量导入手机后，电脑软件控制手机自动添加“胖哥”提供的手机号对应的微信，在获得对方好友验证后，又通过电脑软件控制手机微信向对方微信发送名为“魔方娱乐”赌博平台的APP二维码及宣传广告。接收到信息的人可以通过扫描二维码进入赌博平台进行赌博，用户可充值及提现，用户需向平台支付一定的手续费，“胖哥”按手续费的20%向被告人支付款项，并按月结算。至2019年3月15日，被公安机关查获。 2018年11月至案发，被告人杨楚君帮助肖亭亭管理的5台设备及其自己购入的1套设备违法所得共计人民币14万余元；被告人任鸿伟的1套设备违法所得人民币2.8万余元；被告人陈泉霖、杨圣亿共有的1套设备违法所得人民币2.4万元，二人各分得人民币1.2万元。被告人陈泉霖还从被告人杨楚君处领得工资人民币1.5万元。 2019年3月15日，绵阳市公安局特巡警支队巡逻五大队将被告人任鸿伟、陈泉霖、杨圣亿抓获归案，并在位于绵阳市涪城区富临大都会2栋2单元803号、7栋1单元3108号租房内查获电脑主机8台，手机479部，并移送至绵阳市公安局涪城区。同日，被告人杨楚君主动到公安机关投案，并如实供述了其主要犯罪事实。 另查明，2019年12月24日，被告人陈泉霖主动退出违法所得人民币2.7万元，被告人杨圣亿主动退出违法所得人民币1.2万元。2019年12月25日，被告人任鸿伟的家属代其退出违法所得人民币4千元。绵阳市公安局涪城区扣押的电脑主机8台，手机479部均未随案移送。 上述事实，被告人杨楚君、任鸿伟、陈泉霖、杨圣亿在开庭审理过程中无异议，对公诉机关指控的罪名亦无异议。被告人杨楚君同意适用普通程序且签字具结，并同意公诉机关的量刑建议。并有移送案件通知书、受案登记表、立案决定书、拘留证、逮捕证、取保候审决定书、户籍信息、到案经过、情况说明、扣押决定书、扣押清单、调取证据通知书、房产证复印件、房屋租赁合同、支付宝交易记录、财付通交易记录，证人任某、肖某、谌某、易某的证言，电子证物检查工作记录，侦查实验笔录，现场勘验笔录、现场图、现场照片，搜查笔录，光盘，被告人杨楚君、任鸿伟、陈泉霖、杨圣亿的供述与辩解等证据证实，足以认定。 原判根据上述事实及证据，认定被告人杨楚君、任鸿伟、陈泉霖、杨圣亿共同利用信息网络，为实施违法犯罪活动发布信息，违法所得数额均人民币一万元以上，属于情节严重，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百八十七条之一之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法利用信息网络罪追究其刑事责任。被告人杨楚君犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻或减轻处罚。公诉机关建议对被告人杨楚君判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币六万元的量刑建议适当，该院予以采纳。被告人任鸿伟、陈泉霖、杨圣亿如实供述其犯罪事实，被告人任鸿伟退出部分违法所得，被告人陈泉霖、杨圣亿退出全部违法所得，可从轻处罚。 被告人杨楚君的辩护人关于被告人杨楚君系自首、认罪态度好的辩护意见成立，其关于被告人杨楚君代肖亭亭管理的5套设备所涉金额13万元系肖亭亭起主导作用，可类比从犯处理的辩护意见与法律规定及庭审查明的事实不符，不予采纳。被告人任鸿伟的辩护人关于被告人任鸿伟具有坦白情节、愿意退赃退赔等辩护意见，与被告人陈泉霖的辩护人关于被告人陈泉霖如实供述，系初犯、偶犯，自愿主动退赃，认罪态度好等辩护意见，以及被告人杨圣亿的辩护人关于被告人杨圣亿无犯罪前科，当庭自愿认罪，积极退赃等辩护意见成立，予以采纳。结合本案中被告人陈泉霖、杨圣亿犯罪行为的社会危害性以及再犯罪的可能性等情况，该院对辩护人关于对被告人陈泉霖、杨圣亿适用缓刑的建议予以采纳。未随案移送的电脑主机八台，手机四百七十九部现扣押在四川省绵阳市公安局涪城区，系被告人的作案工具，依法应予以没收。 根据被告人的犯罪事实、性质、认罪认罚态度及对社会的危害程度等情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百八十七条之一、第二十五条第一款、第六十一条、第六十七条、第七十二条、第七十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第十条之规定，遂判决： 一、被告人杨楚君犯非法利用信息网络罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币六万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月16日起至2020年5月15日止。罚金限判决生效之日起十日内缴纳，期满不缴纳，强制缴纳）。二、被告人任鸿伟犯非法利用信息网络罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月16日起至2020年3月15日止。罚金限判决生效之日起十日内缴纳，期满不缴纳，强制缴纳）。三、被告人陈泉霖犯非法利用信息网络罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币八千元。（缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金已缴纳）。四、被告人杨圣亿犯非法利用信息网络罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币五千元。（缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金已缴纳）。五、对被告人任鸿伟退缴的违法所得人民币四千元、被告人陈泉霖退缴的违法所得人民币二万七千元、被告人杨圣亿退缴的违法所得人民币一万二千元予以没收。 六、对被告人杨楚君未退缴的违法所得人民币十四万元，被告人任鸿伟未退缴的违法所得人民币二万四千元予以继续追缴。七、对未随案移送的作案工具电脑主机八台，手机四百七十九部予以没收，由扣押机关绵阳市公安局涪城区依法处置。 宣判后，原审被告人杨楚君及其辩护人称，原判附加刑过重，其实际违法所得仅有12000元，应追缴的违法所得金额应为12000元；并处罚金6万元过重，请求判决给予杨楚君较轻的罚金和追缴违法所得的处罚。 原审被告人任鸿伟及其辩护人提交书面意见称，原判认定事实清楚，适用法律正确，对一审判决结果无异议。 原审被告人陈泉霖及其辩护人提交书面意见称，原判认定事实清楚，适用法律正确，对一审判决结果无异议。 原审被告人杨圣亿及其辩护人提交书面意见称，原判认定事实清楚，适用法律正确，对一审判决结果无异议。 四川省绵阳市人民检察院提交书面意见称，原判认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，定性准确，量刑适当，被告人杨楚君的上诉理由不能成立，建议驳回上诉，维持原判。 二审中，各方均未提交新的证据。二审审理查明的事实和证据与一审一致，对一审认定的事实和证据本院予以确认。 本院认为，上诉人（原审被告人）杨楚君与原审被告人任鸿伟、陈泉霖、杨圣亿共同利用信息网络，为实施违法犯罪活动发布信息，违法所得数额均一万元以上，属于情节严重，其行为已触犯刑律，构成非法利用信息网络罪，应依法予以惩处。上诉人（原审被告人）杨楚君及其辩护人称原判追缴违法所得金额过重，并处罚金过重，经查，上诉人（原审被告人）杨楚君对“胖哥”打到其账户的十四万元的违法所得并无异议，仅称其未分得十四万元。本院认为，《中华人民共和国刑法》第六十四条规定，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或责令退赔。上诉人（原审被告人）杨楚君帮助肖亭亭管理设备、接收设备、租房、雇佣操作人员及帮助支付工资等，其与肖亭亭等应为共同犯罪，故应对全部违法所得承担刑事责任。原判对上诉人（原审被告人）杨楚君的违法所得金额处以附加刑及罚金的认定适当。 综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法，量刑适当，上诉人（原审被告人）杨楚君所持上诉理由不能成立。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项，即“原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判”之规定,裁定如下: 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 傅文忠 审 判 员 石 军 审 判 员 代 艳 二〇二〇年三月二十五日 法官助理 罗 婷 书 记 员 童 磊