重庆市石柱土家族自治县人民法院民 事 判 决 书（2020）渝0240民初76号原告：莫炳安，男，1945年6月24日出生，住重庆市石柱土家族自治县中益乡。委托诉讼代理人：谭登胜，重庆海灯律师事务所律师。被告：石柱土家族自治县中益旅游开发有限公司，住所地重庆市石柱土家族自治县中益乡金华街48号，统一社会信用代码91500240MA5YMTAQ23。法定代表人：王祥生，该公司董事长。委托诉讼代理人：冉启奉，男，该公司总经理。委托诉讼代理人：谭登福，重庆海灯律师事务所律师。原告莫炳安与被告石柱土家族自治县中益旅游开发有限公司(以下简称中益旅游开发公司)工伤保险待遇纠纷一案，本院于2020年1月6日立案后，依法适用简易程序，于2020年3月16日公开开庭进行了审理。原告莫炳安及其委托诉讼代理人谭登胜，被告中益旅游开发公司的委托诉讼代理人冉启奉、谭登福到庭参加诉讼。本案现已审理终结。莫炳安向本院提出诉讼请求：请求人民法院依法判决被告向原告赔偿工伤保险待遇合计107860.93元。其中：医疗费9181.33元（其中住院期间医疗费8965.33元）、护理费1680.00元、住院伙食补助费112.00元、停工留薪期待遇24530.00元、停工留薪期满生活津贴3530.00元、一次性伤残补助金36795.60元、一次性医疗补助金27256.00元、鉴定及检查费876.00元、交通费3900.00元。事实和理由：2019年3月2日下午16时许，原告在石柱土家族自治县（以下简称石柱县）中益乡华溪村金溪组杜家坝（小地名）莼菜田预埋水管时，被旁边正在工作的挖掘机挖斗碰倒摔伤。原告伤后即入住石柱县中医院住院治疗至2019年3月16日出院。经诊断：1.颈7棘突骨折；2.胸1左侧上关节突骨折；3.颈部软组织损伤。原告受伤后，原告在外务工的三个子女先后回家探望原告。2019年5月6日，石柱县人力资源和社会保障局作出石人社伤险认字[2019]78号《认定工伤决定书》认定原告所受伤为工伤。2019年10月8日，石柱县劳动能力鉴定委员会作出石柱劳鉴字[2019]114号《初次鉴定结论书》，鉴定结论为：伤残玖级，无生活自理障碍。被告未给原告向社保部门投保工伤保险。现原告与被告就工伤待遇赔偿问题多次协商未果。原告为此向石柱县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委未予以受理。上述事实，有认定工伤决定书、初次鉴定结论书、住院病历等证据佐证。综上所述，因被告未依法向原告赔偿工伤待遇，侵犯了原告的合法权益。据此，依照《工伤保险条例》、《劳动争议调解仲裁法》等相关法律法规的规定，特依法起诉至本院，请求及时审处。旅游开发公司辩称，1.原告不是被告公司职工，受伤时原告年满74岁，超过60周岁，不具有法定的劳动者资格，被告雇佣原告做临时工，不属于劳动关系，不受劳动法调整，不适用《工伤保险条例》，不能享受工伤保险待遇。且原告从2010年10月起就领取了养老保险金，在工作中遭受伤害，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定，只能按照劳务关系处理，原告所受伤虽然属实，但只能由被告方按照人身损害赔偿来承担责任，原告请求按照工伤保险赔偿不当，应当驳回原告的诉讼请求；2.被告为原告垫支医疗费8965.00元、支架费2330.00元、护理费1000.00元，合计12295.00元，虽然当时是由挖机老板支付，但他是代被告支付；3.即使享受工伤保险待遇，原告起诉的部分请求不应得到支持。医疗费、护理费已经支付；停工留薪期间待遇及生活津贴因原告年满75岁，丧失了大部分劳动能力，不应享受；从2018年起，重庆市已经停止发放一次性医疗补助金，改为按照实际需要待发生后支付；原告子女从外地赶回来看望原告的交通费非原告支出，不应该支持。本院经审理认定事实如下：原告系被告公司杂工工人。2019年3月2日下午16时许，原告在中益乡华溪村金溪组杜家坝（小地名）莼菜田预埋水管时，被旁边正在工作的挖掘机挖斗碰倒，致原告摔倒受伤。同日，原告被送往石柱县中医院住院治疗至2019年3月16日出院，住院14天，花去门诊医药费885.00元，住院医药费8965.33元，出院诊断为：中医诊断：骨折（气滞血淤）；西医诊断：1.颈7棘突骨折，2.胸1左侧上关节突骨折，3.颈部软组织损伤。出院医嘱：1.注意休息，持续颈托固定2月，2.避免颈椎屈伸及旋转活动，3.定时复查X片以了解骨折愈合情况，4.不适随诊。2019年3月3日，原告购买支架花去2400.00元。以上医药费、支架费均由挖机老板黎阳支付，黎阳另支付了原告1000.00元护理费，黎阳支付后将医药费、支架费发票已交给被告，被告要求在本案中抵扣黎阳垫付的费用，抵扣后与黎阳结算，原告表示同意。2019年4月9日，原告向石柱县人力资源和社会保障局提交工伤认定申请。2019年5月6日，该局作出石柱社伤险认字[2019]78号认定工伤决定书，认定原告所受之伤属于工伤。2019年3月27日、4月7日、4月17日、4月24日、5月10日、5月13日，原告到石柱县中医院复查，花去门诊费用692.00元，由原告自己支付。2019年9月3日，原告向石柱县劳动能力鉴定委员会申请劳动能力鉴定，该委于2019年10月8日作出石柱劳初鉴字[2019]114号初次鉴定结论书，结论为：伤残玖级，无生活自理障碍。为此，原告支付鉴定费400.00元。后因被告不服，申请劳动能力再次鉴定。重庆市劳动能力鉴定委员会两次通知被告均未到场，2019年12月2日，重庆市劳动能力鉴定委员会发出《劳动能力再次鉴定终止通知》，视为被告放弃再次鉴定申请。2019年12月17日，原告向石柱县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求与本案诉讼请求相同。同日，该委作出石劳人仲不字[2020]第2号《不予受理通知书》，不予受理的理由为：根据渝人社发[2018]52号文件规定，劳动者达到法定退休年龄或者开始依法享受基本养老保险待遇后与用人单位发生的争议，仲裁委员会不作为劳动争议受理。另查明，原告从2010年10月起开始领取养老保险金，养老保险标准为每月125.00元，该保险属于城乡居民基本养老保险。本院认为，本案争议焦点为：一、本案是参照《工伤保险条例》处理还是按照人身损害赔偿的有关规定处理；二、原告主张的各项费用应当如何计算。关于焦点一。本案被告主张原告已达到法定退休年龄，且领取了养老保险金，不适用《工伤保险条例》，应按人身损害赔偿处理。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”该条文确实规定享受养老保险待遇的人与用人单位发生用工争议应按劳务关系处理，但所指的养老保险并非城乡居民基本养老保险，而是指的城镇职工基本养老保险，从《人力资源社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见（二）》（人社部发[2016]29号）第二条和《人力资源社会保障部对十三届全国人大二次会议第5502号建议的答复》（人社建字[2019]17号）可以看出，所以原告不属于《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定的人员，且原告所受之伤已经石柱县人力资源和社会保障局认定为工伤，被告没有在规定的期限内提起行政诉讼或申请行政复议，对原告的工伤认定已经产生法律效力，故被告应当参照《工伤保险条例》的规定对原告进行赔偿，本院对被告的答辩意见不予采纳。关于焦点二。1.医疗费：原告主张住院医药费8965.33元和出院后的医药费216.00元，经查明住院期间的医药费8965.33元由挖机老板黎阳垫付，且黎阳将医药发票交给被告，被告主张本案中抵扣后与挖机老板黎阳结算，原告表示同意，故本院对原、被告达成的抵扣协议予以确认，本案不再支持原告主张的住院医疗费8965.33元。原告出院后花去门诊医药费216.00元，有医药发票佐证，本院予以支持。2.一次性伤残补助金：原告主张按2018年重庆市职工月平均工资6814.00元的60%计算9个月，为36795.60元，符合《工伤保险条例》第三十七条、第六十四条的规定，本院予以支持。3.停工留薪期工资：原告主张按2018年重庆市在岗职工月平均工资6814.00元的60%计算6个月，为24530.00元。被告辩称原告已75岁，丧失了大部分劳动能力，不应该享受。本院认为，虽然原告属超龄人员，但已认定为工伤，应参照《工伤保险条例》享受工伤保险待遇，《工伤保险条例》并未规定75岁不能享受停工留薪期工资。根据《工伤保险条例》第三十三条之规定，停工留薪期内，原工资福利待遇不变。被告未向本院提交证据证明原告的工资，故本院支持原告主张的工资标准。《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录（试行）》S12规定颈椎骨折的停工留薪期为6个月。本院认为，原告主张的停工留薪期工资符合规定，本院予以支持。4.护理费：原告主张住院14天，按120.00元/天计算，为1680.00元。原告主张的住院天数有住院病历佐证，护理费标准合理，但经本院查明已由挖机老板支付1000.00元，原告同意抵扣，故本院对原告主张的护理费中的680.00元予以支持。5.住院伙食补助费：原告住院14天，按8.00元/天标准计算，符合规定，故本院对原告主张的住院伙食补助费112.00元予以支持。6.生活津贴：原告于2019年9月3日申请劳动能力鉴定，2019年10月8日作出《初次鉴定结论书》，鉴定期间为36天。原告主张的工资标准为2018年重庆市在岗职工月平均工资6814.00元的60%合理，理由同停工留薪期工资所述。根据《重庆市工伤保险实施办法》第三十二条和《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第九条之规定，原告应享受的生活津贴为3434.26元（6814.00元/月×60%×70%÷30天×36天）。7.一次性工伤医疗补助金：根据《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条第二款规定，原告九级伤残应享受4个月的一次性工伤医疗补助金，为6814.00元/月×4个月＝27256.00元。8.鉴定费和检查费：鉴定费400.00元和检查费476.00元均有发票佐证，本院予以支持。9.交通费：根据原告举示的证据和就医情况，本院酌定支持1500.00元。综上，原告应享受的工伤保险待遇共计95399.86元。参照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十四条，《人力资源社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见（二）》第二条，《重庆市工伤保险实施办法》第十条、第二十七条、第三十一条、第三十二条、第三十六条，《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第二条、第三条、第九条，《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录》S12，《重庆市人力资源和社会保障局关于超过法定退休年龄的劳动者在工作中受伤有关受伤性质认定和待遇赔偿问题的通知》（渝人社发[2015]252号）第一条、第二条规定，判决如下：被告石柱土家族自治县中益旅游开发有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告莫炳安各项工伤保险待遇共计95399.86元；驳回原告莫炳安其余诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5.00元，由被告石柱土家族自治县中益旅游开发有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第四中级人民法院。审 判 员 罗成二〇二〇年三月十九日法官助理 高原书 记 员 赵华