山西省太原市中级人民法院刑事裁定书（2020）晋01刑终21号原公诉机关太原市小店区人民检察院。上诉人（原审被告人）郑首元，男，1992年10月11日出生于辽宁省西丰县，满族，初中文化，西丰县村民。2018年1月23日因涉嫌犯寻衅滋事罪被太原市公安局小店分局刑事拘留，同年2月28日经太原市小店区人民检察院批准逮捕，次日被太原市公安局小店分局执行逮捕。现羁押于太原市第二看守所。辩护人葛福资，山西丹青律师事务所律师。上诉人（原审被告人）霍勃文”，男，1995年6月25日出生于辽宁省沈阳市，满族，高中文化，无业，住辽宁省沈阳市沈河区。2018年1月25日因涉嫌犯寻衅滋事罪被太原市公安局小店分局刑事拘留，同年2月28日经太原市小店区人民检察院批准逮捕，次日被太原市公安局小店分局执行逮捕。现羁押于太原市第二看守所。指定辩护人**，北京市鑫诺（太原）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）王喜悦，男，1994年2月5日出生于辽宁省盖州市，汉族，初中文化，盖州市村民。2018年1月25日因涉嫌犯寻衅滋事罪被太原市公安局小店分局刑事拘留，同年2月28日经太原市小店区人民检察院批准逮捕，次日被太原市公安局小店分局执行逮捕。现羁押于太原市第二看守所。指定辩护人王艳梅，山西华闻律师事务所律师。上诉人（原审被告人）陈泉松，男，1995年10月9日出生于辽宁省沈阳市，汉族，大专文化，无业，住辽宁省沈阳市沈河区。2018年3月13日因涉嫌犯寻衅滋事罪被太原市公安局小店分局刑事拘留，同年4月18日经太原市小店区人民检察院批准逮捕，次日被太原市公安局小店分局执行逮捕。现羁押于太原市第二看守所。辩护人胡锦波，山西弘韬律师事务所律师。太原市小店区人民法院审理太原市小店区人民检察院起诉指控被告人郑首元犯故意伤害罪、寻衅滋事罪、被告人霍勃文、王喜悦、陈泉松犯寻衅滋事罪一案，于二○一九年三月十五日作出（2018）晋0105刑初728号刑事判决。原审被告人郑首元、霍勃文、王喜悦、陈泉松不服，提出上诉。太原市中级人民法院于二○一九年七月八日作出（2019）晋01刑终497号刑事裁定，撤销原判，发回重审。该院依法另行组成合议庭，公开开庭审理后，于二○一九年十二月五日作出（2019）晋0105刑初848号刑事判决。原审被告人郑首元、霍勃文、王喜悦、陈泉松不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见。认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，被告人郑首元、霍勃文、王喜悦、陈泉松以及被害人姜某1、姜某2等人均系太原市小店区体育路咪咕KTV的工作人员，被告人郑首元因在工作中争抢客人等琐事与被害人姜某1产生过节，于2017年10月1日2时30分许在太原市小店区体育路咪咕KTV大厅内找到被害人姜某1，手持啤酒瓶等物，对姜某1进行殴打致其右臂、胸背部等处受伤。郑首元被咪咕KTV的保安拦住后，姜某1与另一被害人姜某2一同前往太原市小店区体育路煤炭医院就医。郑首元遂纠集被告人霍勃文、王喜悦、陈泉松、尹萌（另案处理）、陈铁成（绰号“苏迷”、另案处理）、“果果”（身份不明）等十余人赶赴煤炭医院。姜某2对欲冲往处置室的郑首元进行拦截，郑首元及其纠集的人员遂将姜某2拽至处置室外，共同对其实施殴打，其中，陈铁成使用棒球棒殴打姜某2，直至煤炭医院保安制止才停手。经鉴定，被害人姜某1外伤致右上臂锐器伤，胸背部锐器伤，其损伤构成轻伤二级。姜某2之体表损伤无法进行损伤程度评定。另查明，案发后，被告人郑首元的亲属代为赔偿了被害人姜某1各项经济损失共计18万元，被害人姜某1对被告人郑首元予以谅解。再查明，2017年7月27日凌晨4时许，在太原市小店区体育路咪咕KTV，被告人郑首元和王鹏因琐事将殷晓楠打伤，殷晓楠报警后，经太原市公安局小店分局亲贤派出所调解，双方就此事调解处理，郑首元、王鹏赔偿了殷晓楠45000元人民币。认定上述事实的证据有：1、被害人姜某1的报案材料及陈述证实，2017年10月1日2时30分左右，我当时在位于太原市小店区体育路永利大厦4层咪咕KTV玩，郑首元给我发微信视频，让我和他出去吃饭，我说我现在有事不去，然后，郑首元就开始骂我，还说要过来找我，并且问我在哪里。得知我在咪咕KTV，郑首元就和他的几个朋友赶到此处，找到我就开始推打我，我就推开他跑开，刚走了几米，我回头看的时候，郑首元就拿着破碎的啤酒瓶跑过来朝我后背扎了一下，后又准备朝我头上扎，我躲了一下扎在了我的胳膊上，之后就开始往外面跑。跑到电梯口时，郑首元还在后面追我，我就拿电梯口旁边的垃圾桶自卫反击，保安就过来将我们拉开，后我在大厅处理伤口，郑首元手持刀具从大厅后面出来准备捅我，我就起身躲闪，躲闪期间摔倒在地，郑首元的刀也掉在了地上，这时保安赶过来拿走了郑首元的刀，我就下楼去了煤炭医院。后我到了煤炭医院处理伤口，郑首元又领着他的十来个朋友追到医院要打我，被我弟弟姜某2给拦住了，在我弟弟拦的中间，郑首元的朋友拿着棒球棍，朝我弟弟脑袋上打了几棒子，将我弟弟给打伤，然后，郑首元和其朋友又冲进急诊室要打我，被医院的保安给拦住了，保安就报了警，郑首元和其朋友又打开急诊室的窗户往里面跳，被保安给拦住推出去，以后郑首元就一直发微信威胁我。2、被害人姜某2的陈述证实，2017年10月1日2时30分左右，我和我哥姜某1在位于太原市小店区体育路咪咕KTV玩，玩的中间，姜某1就出去上厕所了，过了大概几分钟左右，我哥姜某1没有回来，我就出了包间去找我哥姜某1，刚走到走廊的时候，就看见我哥被一堆人围着打，然后，我就把我哥姜某1从里面揪出来，下了楼赶紧送到医院，到了医院以后，我就过来给我哥挂号，缴费，挂完号以后，我哥就进了包扎室包扎，在我哥包扎中间，打我哥的那些人又追到医院打我哥，我就将那些人拦在包扎室门口，不让他们进去，然后那些人就把我揪到医院大厅一顿乱打，我们就报了警，过了一会，保安过来把那些人给推出去，然后那些人就走了。3、抓获经过和到案经过证实了四被告人的到案过程，该四人均系被抓获或传唤到案。4、被告人郑首元的供述证实，2017年10月的一天，我因之前和一名艺名叫“小星”的男子有矛盾，那天晚上我正好喝了酒，就到我和他一起工作的地方体育路咪咕KTV找到了“小星，”因为那天我喝多了，我记不清我和他是如何发生的打斗，我记得我在KTV的后厨拿了一把水果刀，不知道在哪找了一个啤酒瓶，在墙上摔碎了，就追着“小星”打，在追的过程中，我拿啤酒瓶向小星的后脑处扎了一下，在我扎第二下的时候，“小星”好像拿胳膊挡了一下，之后我就被KTV的保安拦下了。之后我就掏出准备好的水果刀追“小星”，“小星”拿了一个垃圾桶也在打我，追到电梯口，我被保安拦住，并把我的刀夺走了，“小星”趁机逃走了，后来“小星”给KTV的领导打电话，我在旁边听到他在煤炭医院的急诊，当时我被“小星”拿垃圾桶砸破了头，浑身是血，我手下的几个服务员看到了我要去煤炭医院找“小星”，他们也跟着他们一起去了。我和古凡（王喜悦）一起打车到了煤炭医院，到了之后我看到我手下的男服务员大概来了八九个人，还有我们店的领导“小坤”“大超”也一起到了，我直接就往急诊室跑，到了急诊室门口，我看到“小星”在里面，我就威胁让他出来，我们两个就开始对骂，后来“小星”的弟弟“关正”带了几个人堵在急诊室门口，和我们这边的几个服务员发生了口角，推搡，之后，有几个我们这边的男服务员就动手打了“关正”，我没有动手就到了医院门口，之后“小坤”“大超”就带我去了医院缝针，之后我也没有再去咪咕上班，到了10月底，我就到了福州打工了，在1月23日我在福州一网吧上网时，被当地民警抓获了。5、被告人霍勃文的供述证实，2017年10月1日凌晨2时左右，当时我在文华苑租的房子里休息，我看到我们的工作群里队长郑首元在群里喊话说，他和别人在长风街体育路咪咕KTV和别人打架了，让我群里的人都过去。当时我和宿舍“阿郎”、“果果”三个人就打车到了KTV门口。我们三个到了门口之后，郑首元他们十几个人已经在楼下了，KTV打架已经结束了。被打的那个人也是我们KTV的另一个队长（姜某1），他们在楼下被我们KTV的工作人员拦下来了，然后被打的队长（姜某1）去了医院包扎。我以为就没有事情了，结果刚准备要回家，结果有人喊话说去医院，然后我就跟着大家打车来到了太原市体育路煤炭医院，到了煤炭医院，然后我们十几个人就直接冲进了医院的急诊室，当时大概是凌晨3点左右，被打的另一个队长（姜某1）正在急诊室进行包扎，我们准备冲进去接着打这个队长，就被我们KTV的另外一个人关正（姜某2）拦住了，当时郑首元是冲在最前面的，他就被“关正”给拦住了，两个人就撕扯在一起。出来急诊室的病房，在楼道，“果果”看到就第一个冲上去打“关正”，我们就都冲上去了，大家把“关正”打倒在地上，然后就被我们店里的老总给拦下来了，我们就停止了打架，出了医院散了，我打车回家，其他人我就不知道了。“浩辰”也去医院了，他也动手了，他就是拳打脚踢，没有使用工具。“浩辰”大名陈泉松。6、被告人王喜悦的供述证实，2017年10月1日凌晨3时许，我在KTV同事“苏明”家里待着，我们看到我们工作群里面有人说郑首元在KTV被人打了，让我都过去帮忙。当时“苏明”和“小亮”、“飞飞”三个人在一起住，我们是四个人就开着“小亮”的车一起去了KTV，下车的时候，“苏明”从“小亮”的后备箱拿了一个棒球棒，我们去的时候，大家都在楼下，郑首元和“小星”（姜某1）已经打完了，过了一会我们就都上了楼，我们十几个人在大厅等着，郑首元和KTV的领导谈话，过了一会郑首元出来了，他和领导没有谈妥，然后就告诉我们去医院找“小星”，因为“小星”去医院包扎了，于是我们就一起去了煤炭医院。到了医院，我们看到“小星”在急诊室包扎，我们就冲进了病房，当时病房里“小星”的弟弟“关正”（姜某2）在医院陪着他，他看到我们冲进医院，就把我们拦在病房门口，当时郑首元在最前面，他看到被拦住了，没有打成“小星”，然后我们就将“关正”在急诊室的楼道里打了一顿，之后我们就散了，我和郑首元就回了我家。参与打架的有我、郑首元、“苏明”、“浩晨”、“果果”、“闹闹”、“小亮”、“飞飞”。7、被告人陈泉松在侦查期间的供述证实，其在咪咕KTV的艺名叫“浩辰”。案发当日其得知郑首元与姜某1打架的消息之后其也去了煤炭医院。8、辨认笔录证实，姜某1和姜某2均能辨认出郑首元就是打自己的人，被告人霍勃文和被告人王喜悦均能辨认出陈泉松就是与其一起参与打架的人。被告人王喜悦可在监控截图上指认出“小童”、“浩晨”（陈泉松）、“苏明”、“小亮”（王子）等人。被告人霍勃文可在监控截图上指认出“浩晨”（陈泉松）、王喜悦、“苏明”、王子等人。9、证人郝某的证言证实，2017年10月1日2时30分左右，我当时在位于太原市小店区体育路永利大厦4层咪咕KTV上班，我当时在电梯口站着，“大元”（郑首元）和“小鑫”（姜某1）先是在669包间门口发生口角，然后，“大元”的朋友就过去拦“小鑫”，在“大元”的朋友拦的中间，“大元”就进了678包间拿了一个啤酒瓶，在茶几上面打烂瓶底就要扎“小鑫”，“小鑫”看见情况不对就开始跑，跑到838包间门口，“大元”追上“小鑫”，用酒瓶扎了“小鑫”左胳膊一下，我们就跑过去将双方拉开，“小鑫”跑到电梯口，“大元”还是不依不饶，还是拿啤酒瓶要扎“小鑫”，“小鑫”就拿起电梯口的垃圾桶和“大元”扭打在一起，我们就过去，继续将双方给拉开，拉开以后“大元”就跑到出品吧拿了一把切水果的刀，追到大厅吧附近就要砍“小鑫”，当时砍了一刀没有砍中，到就掉地上了，我和张某就赶紧将刀捡起来藏了，随后，我们就将“大元”给按在地上了，“小鑫”就从左面下了电梯，“小鑫”刚上了电梯下楼，“大元”的那帮朋友就坐着右面的电梯上了楼，然后，“大元”的那帮朋友就问“大元”怎么了，“大元”说“小鑫”打他了，“大元”指使他们的那帮朋友下楼追住“小鑫”继续打，当时“大元”也受伤了，“大元”的朋友就将“大元”送到煤炭医院，我们领导当时不放心，就让我们保安队长领着我们去了煤炭医院看着点，我们坐着车快到医院急诊科的时候，看见“大元”的那帮朋友，手里拿着棒球棍和刀在煤炭医院急诊科徘徊，我们就下了车，在急诊科门口看着，看见“大元”和他朋友在急诊科拿着棒球棍追打“小鑫”，医院的保安看见后，将“大元”和他的那帮朋友给推出去，随后，我们就回了店里。我们当时看见，“大元”的一个穿红衣服的朋友手里拿着外套包着棒球棍，有的朋友在袖筒里藏着刀，“大元”找了“小鑫”一圈以后，没有找到“小鑫”，然后，“大元”领着他的那帮朋友在大厅里坐了五六分钟以后就离开了。10、证人张某的证言证实，2017年10月1日2时30分左右，我当时在位于太原市小店区体育路永利大厦4层咪咕KTV上班，我当时在568包间门口站着，看见“大元”（郑首元）从668包间里面拿了一个啤酒瓶，将瓶底打碎，拿着啤酒瓶就出来追着“小鑫”（姜某1）打，等我到电梯口拉架的时候，“小鑫”的胳膊已经受伤了，我们就将双方给拉开，拉开以后，大元从我们的出品吧，拿了一把切水果刀要捅小鑫，跑到大厅电梯附近，在大元拿刀捅小鑫的时候，被我们的工作人员从大元手里将刀给夺下来，我们就又把双方给拉开，小鑫就去了医院，我们领导当时不放心，就让我们保安队长领着我们去了煤炭医院看着点，我们坐着车快到医院急诊科的时候，看见大元的朋友，手里拿着棒球棍和刀在煤炭医院急诊科门口徘徊要打小鑫，我们就下了车，在急诊科门口看着，过了一会，我看见大元和他朋友就走了。11、检查笔录证实，民警对案发现场进行检查时，发现咪咕KTV大厅电梯跟前有点血迹，于是值班民警对在场工作人员进行询问，工作人员称当时双方打架时，有一方使用的水果刀已由他们保安收起，于是民警在咪咕KTV的出品吧发现一把被保安人员收起的水果刀（银白色、木头把、单刃刀、长约40厘米，宽约5厘米）。12、作案工具照片证实了被告人所使用刀具的外观特征。13、微信聊天记录截图证实被告人郑首元发送微信威胁被害人姜某1。14、煤炭医院现场视频截图证实了案发现场的情况。15、（并小）公（司）鉴（伤）字[2017]0321号鉴定文书证实，姜某1之损伤构成轻伤二级。16、（并小）公（司）鉴（伤）字[2017]0331号鉴定文书证实，姜某2外伤致背部软组织伤，法医学检验时其体表损伤已消失，无法对其进行损伤程度评定。17、警情信息证实案发当时群众及被害人向公安机关打电话报警的情况。18、视频资料证实了本案的案发过程。19、谅解书证实，郑首元的亲属代为赔偿了被害人姜某1各项经济损失18万元，被害人姜某1出具谅解书对被告人郑首元予以谅解。20、亲贤派出所出具的情况说明、太原市公安局小店分局现场治安调解协议书、警情信息、接处警登记表、殷晓楠的陈述、被告人郑首元的供述证实，郑首元、王鹏因琐事将殷晓楠打伤，殷晓楠报警后，经亲贤派出所调解处理的事实。21、常住人口基本信息证实了被告人郑首元、霍勃文、王喜悦、陈泉松的身份情况。上述证据，经当庭举证、质证，予以认定。原审法院认为，被告人郑首元、霍勃文、王喜悦、陈泉松在公共场所随意殴打他人，破坏社会秩序，情节恶劣，其行为均构成寻衅滋事罪。被告人郑首元故意损害他人身体健康，致一人轻伤二级，其行为构成故意伤害罪。关于各被告人是否构成恶势力的问题，经查，根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于办理恶势力刑事案件若干问题的意见》相关规定，恶势力是指经常纠集在一起，以暴力、威胁或者其他手段，在一定区域或者行业内多次实施违法犯罪活动，为非作恶，欺压百姓，扰乱经济、社会生活秩序，造成较为恶劣的社会影响，但尚未形成黑社会性质组织的违法犯罪组织。在具体认定恶势力上，要求“包括纠集者在内，至少应有2名相同的成员多次参与实施违法犯罪活动”，而本案并不符合该要求，故不符合恶势力认定标准，不予认定，被告人及其辩护人所提相关辩解及辩护意见，予以采纳。各辩护人提出的其他辩护意见中的合理部分，予以采纳。被告人郑首元判决宣告以前一人犯二罪，应数罪并罚。被告人郑首元的亲属代为赔偿了被害人的经济损失并取得被害人的谅解，可酌情从轻处罚。四被告人当庭自愿认罪，均可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款、第二百三十四条第一款、第二十五条第一款、第六十九条、第六十一条的规定，判决：一、被告人郑首元犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年十个月；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑三年四个月，决定合并执行有期徒刑四年八个月；二、被告人霍勃文犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年八个月；三、被告人王喜悦犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年八个月；四、被告人陈泉松犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年八个月。一审宣判后，原审被告人郑首元提出上诉，主要理由是：1、对其第一次的讯问笔录和伤情鉴定结论存在程序不合法问题；2、其行为只构成寻衅滋事罪，而对被害人姜某1的故意伤害行为与寻衅滋事行为具有延续性，不应当进行数罪并罚；3、其对被害人给予了经济赔偿，请求改判其三年以下有期徒刑。其辩护人的辩护意见与郑首元上诉意见相同。原审被告人霍勃文主要以原判量刑畸重，应当认定为从犯并从轻处罚为由提出上诉。其辩护人还提出了霍勃文具有自首情节的辩护意见。原审被告人王喜悦上诉提出其不构成共同犯罪，请求对其认定为从犯从轻处罚。指定辩护人认为王喜悦的行为不构成寻衅滋事罪。原审被告人陈泉松主要以原判量刑畸重，应当认定为从犯并从轻处罚为由提出上诉。指定辩护人的主要辩护意见与陈泉松上诉意见相同。经二审审理查明的犯罪事实和关联证据与一审相同，予以确认。本院认为，上诉人郑首元、霍勃文、王喜悦、陈泉松在公共场所随意殴打他人，破坏社会秩序，情节恶劣，其行为均构成寻衅滋事罪。郑首元故意损害他人身体健康，致一人轻伤二级，其行为构成故意伤害罪。郑首元判决宣告以前一人犯数罪，应予并罚。原判对该案依法不认定为恶势力犯罪正确。上诉人郑首元的亲属代为赔偿了被害人的经济损失并取得被害人的谅解，可酌情从轻处罚。四被告人当庭自愿认罪，均可酌情从轻处罚。关于上诉人郑首元提出的讯问笔录和伤情鉴定结论存在程序不合法问题，经查并不存在程序违法情形；其认为对被害人姜某1的故意伤害行为与寻衅滋事行为具有延续性，不应当进行数罪并罚的观点，也是对法律的认识错误，并不能成立；其对被害人给予了经济赔偿，并当庭自愿认罪，原判结合其具有的量刑情节而在法定刑幅度内予以处罚，量刑适当。其再请求改判其三年以下有期徒刑的理由不予支持。同样其辩护人的辩护意见也不予采纳。关于霍勃文的辩护人提出霍勃文具有自首情节的辩护意见，经查并无有关证据证明霍勃文存在自首的事实，该意见不予采信。关于上诉人霍勃文、王喜悦、陈泉松均提出应当认定自己为从犯并从轻处罚的上诉理由，经查，上述三上诉人均积极参加寻衅滋事犯罪行为，不宜区分主从。故该部分相关上诉理由及辩护意见不能成立，不予支持。关于王喜悦的指定辩护人还认为王喜悦的行为不构成寻衅滋事罪之意见，因该辩护理由存在对法律规定的寻衅滋事罪构成特征认识不完全，故对该辩护人的辩护意见不予支持。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 李某明审判员 侯某柱审判员 韩某霞 二〇二〇年三月三十日书记员 李 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