浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终9095号 上诉人（原审被告）：朱捷，男，1969年10月23日出生，汉族，住上海市杨浦区。 委托诉讼代理人：张明华，江苏高仁律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：布丁酒店浙江股份有限公司，住所地：浙江省杭州市下城区河东路85号6号楼四层。 法定代表人：朱晖。 委托诉讼代理人：刘丹、康丽，公司员工。 上诉人朱捷为与被上诉人布丁酒店浙江股份有限公司（以下简称布丁公司）特许经营合同纠纷一案，不服杭州市下城区人民法院（2019）浙0103民初2987号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月13日受理后，依法组成合议庭，并于同年12月16日对本案进行了调查。本案经本院院长批准，依法延长审限三个月。本案现已审理终结。 朱捷上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回布丁公司的全部诉讼请求；2.本案诉讼费用由布丁公司承担。在审理过程中，朱捷申请变更第1项上诉请求为：撤销一审判决第一项、第二项、第三项，依法改判确认布丁公司与朱捷于2015年5月20日签订的《苏州西环路项目特许经营合同》无效，朱捷无需支付特许经营费17619.72元，朱捷无需支付逾期付款的违约金70000元，本院依法予以准许。事实与理由：一审法院认定事实有误：1.涉案合同的解除时间应当为2018年9月，由于朱捷与房东之间的纠纷而被强行断水断电，布丁公司有派驻的店长对该情况十分清楚，店长在9月14日就离职了，事实上涉案合同在这个时间就已经终止；2.布丁公司不具备特许经营特许方的资格，涉案合同当属无效，一审法院对此未做评价。布丁公司在与我方签订涉案合同时，并不符合《商业特许经营管理条例》第七条规定的标准。3.布丁公司并未按照《商业特许经营管理条例》的规定对必须披露的信息进行披露，涉案合同应当被解除，但是一审法院对此也未做评价。4.布丁公司收取我方款项未开具一张发票，布丁公司存在逃税问题，且也造成了我方无法平账，一审法院对此侵犯我方权利的行为也未做任何评价。5.本案首先要解决的是涉案合同的效力的问题，该问题应当作为本案审理的焦点问题，但是一审法院对此也采取了回避的态度。综上所述，请求二审法院依法改判。 布丁公司答辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，依法应予以维持。1.关于涉案合同的终止时间。朱捷称涉案合同已于2018年9月14日解除，但朱捷并未通过任何途径向布丁公司提出过解除合同的申请，因此认为涉案合同已于2018年9月14日解除无事实与法律依据。但，鉴于朱捷存在擅自停用布丁公司的PMS系统、长期拖欠特许经营费用、存在不入账行为、因自身违约行为而丧失酒店物业使用权的严重违约行为，布丁公司于2019年4月17日根据合同第十八条第18.1款(证据P33)约定的合同地址向朱捷发送了《解约通知书》。该解约通知书因朱捷迁移新址、关机的原因被拒收退回，故根据合同第十八条第18.1款约定，以邮寄方式，在投邮后(以寄出的邮戳为准)第七日将被视为已送达另一方，《解约通知书》视为2019年4月24日送达朱捷。综上，涉案合同应认定为已于2019年4月24日解除。2.关于朱捷称布丁公司不具备特许经营方资格的问题。涉案合同的签约时间为2015年5月20日。根据布丁公司在一审中提供的证据2中的《公证书》，布丁公司已根据《商业特许经营管理条例》的规定于2009年11月29日在商务部主管部门完成备案，具备从事特许经营的资格。布丁公司与朱捷的涉案合同签订时间晚于备案完成时间，因此在涉案合同签署时，布丁公司完全具备特许经营的资格。3.关于朱捷称布丁公司并未按照《商业特许经营管理条例》的规定对必须披露的信息进行披露的回复。因布丁公司的加盟门店众多，在每年的任意时间均可能有新的加盟门店出现需要签署加盟合同进行信息披露工作的情形，为了保证披露文件的统一性，故布丁公司在制作信息披露文件时，采取的方法是在次年年初统计前五年的诉讼与仲裁情况，即在朱捷的项目中，布丁公司披露的是2010年至2014年期间的诉讼与仲裁情况，但在该期间内，布丁公司并没有与特许经营相关的判决。故布丁公司已向朱捷履行了信息披露的义务，并无违约行为。4.关于布丁公司收取款项未开具发票的事宜。布丁公司已逐月向朱捷开具了发票，在2016年10月之前，布丁公司通过邮寄的方式向朱捷寄送当月开具的发票；自2016年11月起，除非朱捷要求开具纸质发票，否则布丁公司会向朱捷发送浙江增值税电子普通发票，朱捷可通过PMS系统自行下载、保存、打印。因此，并不存在布丁公司收取款项未开具发票的事宜。5.关于合同效力的问题。双方于2015年5月20日签署涉案合同时，布丁公司名称为杭州住友酒店管理有限公司，后2016年4月28日，布丁公司进行了工商变更，公司名称由杭州住友酒店管理有限公司变更为布丁酒店浙江股份有限公司，名称变更后由布丁公司继续履行合同。涉案合同真实有效，系双方真实意思表示，且合同内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，双方应按合同约定履行应尽义务。一审判决认定事实和适用法律正确。 布丁公司向原审法院起诉请求：1.布丁公司、朱捷的《苏州西环路项目特许经营合同》已于2019年4月24日解除；2.朱捷支付特许经营费用17619.72元并支付逾期付款违约金26157.74元（按日千分之一暂计算至2019年4月24日，要求计算至朱捷实际支付之日止）；3.朱捷赔偿布丁公司500000元整；上述合计：543777.46元4.请求判决朱捷立即从加盟店建筑物和其他设备、物品上摘除布丁公司的注册商标标识以及特许标识等营业象征，不得再使用与布丁公司相同或相似的商标、服务标识等；5.朱捷承担本次诉讼的全部费用。审理中，布丁公司自愿撤回关于要求朱捷拆除注册商标标识以及特许标识等营业象征，不得使用相同或类似商标、服务标识等的诉请。 原审法院认定事实：第6412615号“podinn布丁酒店连锁”注册商标注册人为杭州易居酒店管理有限公司，注册有效期限自2010年7月14日至2020年7月13日止。核定服务项目（第43类）：住所（旅馆、供膳寄宿处）；咖啡馆；汽车旅馆；酒吧；餐馆；旅游房屋出租；养老院；日间托儿所（看孩子）；动物寄养；出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿（截止）。2011年8月6日，该注册商标经核准转让给杭州住友酒店管理有限公司（以下简称住友公司）。2016年12月29日，该注册商标注册人变更为布丁公司。住友公司已在中国商业特许经营网作为商业特许经营特许人备案，并在2015年-2017年期间通过携程网、京东旅游平台、乐视网等多种形式对其品牌进行宣传推广。 2015年5月20日，住友公司（甲方）与朱捷（乙方）签订《苏州西环路项目特许经营合同》一份，约定：甲方允许乙方的特许经营酒店在指定所在地区域内使用“布丁酒店连锁（PODINN）”的服务商标、服务标识、各类手册等，并利用甲方的全国订房网络及管理模式开展特许经营活动。特许酒店地址江苏苏州西环路3051号二层，特许经营期限有效期自本合同生效日起共10年，即2015年5月20日至2025年5月19日。加盟费用包含加盟费、保证金、品牌使用费、经营管理费、甲方经理人员费用（月度）、布丁PMS系统（布丁酒店业务系统）安装维护费、CRS（中央订房系统）销售佣金等。加盟费共计127600元，如房间数量增减则加盟费相应增减，但总额最低不少于80000元。保证金60000元，保证金不计息，遇乙方欠款不付、本合同约定的任何违约情形的，甲方可以工作指令或通知函等形式通知乙方扣除部分保证金，乙方应在收到甲方书面通知后15日内补足保证金并缴足欠款。品牌使用费自加盟店发生第一笔营业收入之日起于次月20日前，缴纳上月营业总收入的2%，品牌使用费与是否开通CRS无关。经营管理费自加盟店发生第一笔营业收入之日起于次月20日前，缴纳上月营业总收入的3%，经营管理费与是否开通CRS无关。甲方经理人员费用（月度）采取二类城市60间以下标准收费（11000元），布丁PMS系统安装维护费包括初装费12000元、PMS软件维护费用为6000元/年，第二个维护年度开始前五日内，支付第二年维护费6000元。CRS销售佣金为15元/间夜，乙方于次月20日前，将上月CRS销售佣金支付给甲方。布丁卡由甲方提供、酒店销售，所有销售收入归甲方。由甲方负责安装、开通“布丁酒店PMS系统”；在加盟店能过甲方开业验收后一周内，开通加盟店CRS，便于与甲方中央预订系统链接和客户共享；乙方必须在加盟店安装和唯一使用甲方的“布丁酒店PMS系统”；乙方同意甲方将加盟店纳入CRS系统管理之中，乙方严格执行甲方CRS系统管理方案，不能无故以各种名义减少或关闭CRS可预订房数量，加盟店严格执行甲方制定的销售政策和价格体系，未经甲方许可，不得任意调整甲方已确认的价格体系；乙方必须使用甲方的CRS系统、酒店PMS系统、联网网页连接系统，并参加甲方许可的其他网络系统，乙方无权自设免费订房电话和网络预订系统。本合同期满、终止或提前解除后，乙方应于3日内自行从建筑物和其他设备、物品上摘除甲方的注册商标标识以及特许标识等营业象征；乙方应在每月20日前向甲方支付上月的品牌使用费、经营管理费、CRS费、甲方经理人员费用、会员充值费等费用；如果乙方付款迟延，则每迟延付款一天乙方应向甲方支付延期付款费用的千分之五的逾期付款违约金。甲方有权从乙方保证金中直接扣除逾期付款违约金，保证金不足的，乙方应根据甲方通知足额补足，乙方在通知期间内不及时补足保证金的，为严重违约行为；乙方连续三个月拖欠应付费用的，为严重违约行为，甲方有权单方解除合同且有权要求乙方按照13.2条承担违约金。乙方或加盟店的经营过程中如有重大违规、违法、严重违约等，甲方有权单方解除合同，解除合同的效力自甲方发出合同解除通知之日起生效、没收保证金、并不退还已收取之费用，及不承担相应的损失；本条约定的违约责任为违约方应向守约方赔偿因合同提前终止而遭受的一切直接引致的损失，以500000元或按违约金（未履行年限*365*房间数*上年度平均房价*上年度平均出租率*5%）中金额大者为赔偿金额。合同履行过程中，乙方违约并经甲方沟通、三次书面整改单仍无明显改善时，视为严重违约行为，甲方有权没收保证金、有权决定解除本合同。如以邮寄方式，在投递后（以寄出邮戳为准）第七日将被视为已送达另一方；双方同意以下联系方式向对方送达与本合同及约定承办事宜有关的文件，乙方朱捷、地址江苏苏州西环路3051号二层、邮编215000。其他约定，甲方特别同意乙方如下优惠政策：1、加盟费按1870元/间标准收取，即本项目加盟费总计为108460元；甲方特别同意乙方自第一笔营业收入产生之日起往后18个月的经营管理费按照0.5%收取，之后恢复执行合同前述4.4条约定的标准收取；甲方同意对乙方应缴纳的PMS系统软件初装费在原件12000元的基础上减半收取，即实际收取6000元；等。住友公司在合同下方甲方处盖章、朱捷在乙方处签名。 上述合同签订后，朱捷向布丁公司支付加盟费180460元、保证金60000元、PMS系统初装费6000元及首年维护费6000元。布丁公司于2016年9月份向涉案酒店派遣店长，2018年9月14日店长离职。涉案酒店于2016年9月份开业。朱捷于2016年10月起至2017年11月向布丁公司支付特许经营费用，具体为：2016年10月31日支付11698.64元、2016年11月24日支付11853.93元、2016年12月26日支付11270.94元、2017年1月25日支付15414.97元、2017年8月18日支付28188.82元、2017年9月20日支付5063.51元、2017年11月22日支付26155.47元。庭审中，朱捷确认涉案酒店于2018年9月14日关停。根据布丁PMS系统数据显示苏州西环寒山寺店截至2018年9月尚需支付特许经营费用77619.72元。 2017年6月23日，布丁公司向朱捷邮寄《关于苏州西环寒山寺店违约告知函》，以酒店客房的营业收入未录入PMS系统要求整改。布丁公司分别于2018年8月2日、2018年8月29日向朱捷邮寄告知函，要求朱捷支付拖欠款项。2019年4月9日，布丁公司向朱捷邮寄告知函，告知按合同约定将保证金60000元抵扣拖欠特许经营费用，抵扣后，朱捷还拖欠特许经营费用17619.72元，并要求朱捷补缴保证金、支付拖欠费用并承担逾期付款违约金。2019年4月17日，布丁公司向朱捷邮寄《解约通知书》，以朱捷拖欠特许经营费用，告知后仍未整改，并自2018年9月下旬闭店、停止使用PMS系统，违反合同约定，故告知双方《苏州西环路项目特许经营合同》解除，并催交特许经营费用17619.72元及逾期付款违约金、违约金、摘除相应商标标识等。 原审法院另查明，住友公司于2016年4月28日更名为布丁公司。 原审法院认为，案涉《苏州西环路项目特许经营合同》系签约双方的真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，应确认合法有效。住友公司已更名为布丁公司，其合同权利义务应由布丁公司承继。朱捷辩称其代表苏州鋆记酒店管理有限公司与布丁公司签订，其并非本案的适格主体。从涉案《苏州西环路项目特许经营合同》合同中的乙方为朱捷，并由朱捷本人签名，且朱捷并无证据证明其代表苏州鋆记酒店管理有限公司，故本院对其上述抗辩理由不予采纳。 上述合同签订后，朱捷加盟的酒店于2016年9月份开业经营。在履行过程中，朱捷未能按约足额支付费用并于2018年9月停业。布丁公司以朱捷拖欠特许经营费用并擅自停用布丁PMS系统为由解除涉案《苏州西环路项目特许经营合同》，并于2019年4月17日按合同约定的方式通知朱捷。因此布丁公司要求确认涉案《苏州西环路项目特许经营合同》于2019年4月24日解除，符合双方合同约定，本院予以支持。朱捷辩称合同应当于2018年9月14日解除，酒店于2018年9月14日被房东断水断电，其已向布丁公司表示解除合同的意思。但其未能举证证明曾明确向布丁公司提出解除合同，故本院对其上述抗辩意见不予采纳。朱捷使用布丁公司的商标及相关资源经营涉案酒店，理应向布丁公司支付各项约定的费用。根据布丁PMS系统数据，朱捷尚欠布丁公司特许经营费用77619.72元。布丁公司将朱捷已缴纳的保证金60000元折抵部分费用，并无不当，本院对于剩余的特许经营费用17619.72元予以支持。布丁公司另主张按每日千分之一的标准计算逾期付款违约金并赔偿损失500000元。根据法律规定，违约金的性质以补偿性为主。朱捷因存在未按期支付特许经营费用、擅自停用布丁PMS系统等违约行为，应承担相应的违约责任，但其支付的违约金不应过分高于其违约行为给布丁公司造成的损失。鉴于本案中，布丁公司并未举证证明其实际损失情况，原审法院综合考虑涉案特许经营酒店已产生的特许加盟费用、朱捷违约情节、逾期付款期限、合同的履行情况、剩余期限以及布丁酒店连锁的市场推广度等因素，酌情确定朱捷支付布丁公司逾期付款违约金及损失合计70000元。对于布丁公司多主张部分不予支持。布丁公司自愿撤回关于摘除相应营业象征的诉请，原审法院予以准许。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第九十六条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，原审法院于2019年9月9日判决如下：一、确认布丁公司与朱捷于2015年5月20日签订的《苏州西环路项目特许经营合同》于2019年4月24日解除；二、朱捷于本判决生效后十日内支付布丁公司特许经营费用17619.72元；三、朱捷于本判决生效后十日内支付布丁公司逾期付款违约金及损失70000元；四、驳回布丁公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费9238元，由布丁公司负担7749元，朱捷负担1489元。 二审期间，布丁公司为证明其已开具了相应的发票，当庭向本院提交了证据浙江增值税电子普通发票21张，浙江增值税普通发票2张，本院对布丁公司提交的证据的真实性、合法性、关联性予以确认。 本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致。 根据朱捷的上诉请求和理由以及布丁公司的答辩意见，本案二审双方当事人争议的焦点是：一、涉案合同是否有效；二、涉案合同解除时间的认定；3.朱捷是否构成违约，及一审判决违约金的数额是否合理。 对于第一个争议焦点，朱捷认为，其与布丁公司签订涉案合同时，布丁公司未满足拥有至少2个经营时间超过1年的直营店的条件，不具备特许经营的资格，且布丁公司未向朱捷披露最近五年内与特许经营相关的诉讼和仲裁情况，涉案合同应属无效。本院认为，《商业特许经营管理条例》第七条第二款“特许人从事特许经营活动应当拥有至少2个直营店，并且经营时间超过1年”，属于管理性的强制性法律规范，特许人不具备“两店一年”条件的不必然导致合同无效。同时，关于信息披露义务，涉案合同第2.2条约定签订本特许经营合同30日前甲方（布丁公司）已经向乙方（朱捷）出示本合同并已根据《商业特许经营信息披露管理办法》向乙方披露了特许经营的相关信息，披露信息包括但不限于甲方企业经营活动的基本情况、特许人拥有资源的基本情况、加盟费用的基本情况等等。因此，虽然布丁公司在庭审中认可其曾于2014年发生过一起与特许经营相关的仲裁在涉案合同签订时未向朱捷披露，但该信息并非关于布丁公司经营资源存在重大瑕疵的信息，对于合同履行也未产生实质性的影响，即朱捷已实际使用布丁公司的经营资源，在其特定经营模式下开展特许业务，朱捷亦无权以此主张涉案合同无效或解除合同。综上，本院认为，涉案合同系签订双方的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同依法有效。故对于朱捷认为涉案特许经营合同无效的上诉主张及理由，本院均依法不予采信。 对于第二个争议焦点，朱捷认为，酒店因2018年9月14日被房东断水断电，且布丁公司派驻的店长也于当日离职，朱捷曾向布丁公司及其派驻的店长表示解除合同的意思，涉案合同应当于2018年9月14日解除。本院认为，布丁公司派驻的店长的离职并不等同于涉案合同的解除，而朱捷亦未能提供其他的证据证明其曾明确向布丁公司提出解除合同，应承担举证不能的不利后果，故本院对其上述主张不予采纳。原审法院按照布丁公司向朱捷发出书面解除通知书的时间确认涉案合同于2019年4月24日解除并无不当，本院予以支持，对朱捷的相应上诉请求和理由，本院亦依法不予支持。 对于第三个争议焦点，鉴于朱捷的确存在未按期支付特许经营费用、擅自停用布丁PMS系统等行为，违反了涉案合同第6.1条乙方必须在加盟店安装和唯一使用甲方的“布丁酒店PMS系统”，第6.12.2条乙方应在每月20日前向甲方支付上月的品牌使用费、经营管理费、CRS费、甲方经理人员费用、会员充值费等费用的约定，构成违约，原审法院综合考虑涉案特许经营酒店已产生的特许加盟费用、朱捷违约情节、逾期付款期限、合同的履行情况、剩余期限以及布丁酒店连锁的市场推广度等因素，酌情确定朱捷支付布丁公司逾期付款违约金及损失合计70000元并无不当。综上，朱捷据此提出的相关上诉请求及理由均缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人朱捷的上诉主张不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1990元，由上诉人朱捷负担。 本判决为终审判决。 审判长 张 棉 审判员 牟 丹 审判员 黄斯蓓 二〇二〇年三月二日 法官助理陈翀翊 书记员何国深