辽宁省沈阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）辽01刑终111号原公诉机关辽宁省新民市人民检察院。上诉人（原审被告人）刘帅，男，1985年2月28曰出生于吉林省磐石市，汉族，小学文化，吉林省磐石市人，户籍地吉林省磐石市，务工人员。因犯诈骗罪于2018年11月20日被广东省茂名市电白区人民法院判处有期徒刑一年六个月，2019年7月25日刑满释放。因涉嫌诈骗犯罪，于2019年7月25日被新民市公安局刑事拘留，同年8月23日被逮捕。现羁押于新民市看守所。辽宁省新民市人民法院审理辽宁省新民市人民检察院指控原审被告人刘帅犯诈骗罪一案，于2019年11月26日作出（2019）辽0181刑初475号刑事判决书。宣判后，原审被告人刘帅不服原判，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人刘帅，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：2017年11月至2018年1月间，由蔡小壹(已起诉)组织王某(已起诉)、刘帅、李某3(已起诉)在广东省东莞市向新民市农村地区以冒充亲属的方式拨打诈骗电话，再由杨某2(已起诉)、杨某3成(已起诉)等人在广东省茂名市电白区通过ATM机为蔡小壹将诈骗款变现，形成了较为固定的电信诈骗犯罪集团。经核实，该电信诈骗集团已成功诈骗了以下被害人：被告人刘帅的犯罪事实：1.2017年12月26日，被害人温某1接到刘帅用手机号码为159982119491号打来的诈骗电话后，到新民市农业银行将人民币10000元汇至账户62×××78内(户名：杨某4)。该手机的序列号是35604103187910。2.2018年1月3日，被害人刘某1接到刘帅用手机号码为15998219453号打来的诈骗电话后，到新民市农业银行将人民币30000元汇至账户62×××70内(户名：张某2)。该手机的序列号是35604103187910。3.2018年1月3日，被害人郎某接到刘帅用手机号码为15998219453号打来的诈骗电话后，到中国农业银行新民分行兴隆支行将人民币20000元汇至账户62×××70内(户名：张某2)。该手机的序列号是35604103187910。4.2018年1月4日，被害人牛某接到刘帅用手机号码为15998299172号打来的诈骗电话后，到中国农业银行新民分行兴隆支行将人民币20000元汇至账户62×××72内(户名：陆某)。该手机的序列号是35604103187910。5.2017年12月16日，被害人李某1接到刘帅用手机号码为15840216321号打来的诈骗电话后，到新民市中国农业银行将人民币30000元汇至账户62×××70内(户名：李高楼)。该手机的序列号是35319603536572。6.2018年1月6日，被害人宋某接到刘帅用手机号码为15840215295号打来的诈骗电话后，到新民市农业银行将人民币60000元汇至账户62×××70内(户名：孙明江)。该手机的序列号是35319603536572。7.2018年1月24日，被害人江某接到刘帅用手机号码为15140236719号打来的诈骗电话后，到新民市中国农业银行内将人民币20000元汇至账户62×××70内(户名：于冬梅)。该手机的序列号是35319603536572。同案犯王某的犯罪事实：2017年11月27日，被害人杨某1接到被告人王某用手机号码为18302457797号打来的诈骗电话后，到新民市农业银行将人民币50000元汇至账户62×××75内(户名：杨国标)。该手机的序列号是35932903460087。同案犯李某3的犯罪事实：1.2017年12月27日，被害人郭某接到被告人李某3用手机号码为15940567406号打来的诈骗电话后，先后到新民市农业银行、大红旗镇农商银行，将人民币7000元汇至账户62×××08内(户名：杨某4)；将人民币10000元汇至账户62×××78内(户名：杨某4)。该手机的序列号是35352402604223。2.2017年12月22日，被害人洪某接到被告人李某3用手机号码为18302451131号打来的诈骗电话后，到新民市农业银行将人民币30000元汇至账户62×××75内(户名：张宝福)。该手机的序列号是35320903844025。3.2018年1月4日，被害人李某2接到被告人李某3用手机号码为15998219490号打来的诈骗电话后，到中国农业银行大红旗分理处，将人民币50000元汇至账户62×××72内(户名：陆某)。该手机的序列号是35352402604223。4.2018年1月10日，被害人刘某2接到被告人李某3用手机号码为1140262593号打来的诈骗电话后，将人民币40000元通过手机银行汇至账户62×××76内(户名：孙建福)。该手机的序列号是35194403578873。5.2018年1月17日，被害人张某1接到被告人李某4用手机号码为15904026149号打来的诈骗电话后，到大红旗街道农业银行大红旗支行将人民币30000元汇至账户62×××72内(户名：唐顺明)。该手机序列号35194403578873。6.2018年1月20日，被害人温某2接到被告人李某3用手机号码159××××7956打来的诈骗电话后，到新民市建设银行将人民币30000元汇至账户62×××06内(户名：应学涛)。该手机的序列号是35352402604223。同案犯杨某2、杨某3成的取款事实：从银行ATM机取款监控视频截图看，被告人杨某2自己于2018年1月4日在阳西联社ATM机上提取了牛某的被诈骗款人民币20000元；被告人杨某2与被告人杨某3成一起于2018年1月17日在阳江阳西支行营业部提取了张某1的被诈骗款人民币30000元，于2018年1月20日在茂名高凉中路支行提取了温某2的人民币30000元，于2018年1月24日在粤茂名高州高城支行自助取款区提取了江某的被诈骗款人民币20000元。综上所述，被告人刘帅的诈骗金额为人民币190000元。2019年7月25日，被告人刘帅被公安机关抓获。上述事实，有原公诉机关提供并经原审庭审质证、认证的受案登记表、立案决定书、受案回执、立案告知书，搜查证、搜查笔录、扣押物品照片，房屋租赁合同，电话号码单、电话记录信息、手机及手机卡照片，侦查机关出具的被告人拨打诈骗电话的手机持有人、手机号码、手机序列号、通话时间、受害人及被骗金额的明细表，刑事判决书，各被害人的陈述，同案犯及被告人刘帅的供述和辩解等证据证实。原审法院认为，被告人刘帅伙同蔡小壹、李某4、王某、杨某2、杨某3成等人以非法占有为目的，虚构事实，电话诈骗公私财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人刘帅与同案犯蔡小壹、李某4、王某、杨某2、杨某3成系共同犯罪，同案犯蔡小壹为首要分子，由其与同案犯王某、李某3为话务组，同案犯杨某2、杨某3成为取款组，组织明确，分工清晰，构成诈骗犯罪集团。被告人刘帅是该诈骗集团的骨干成员，是除了蔡小壹以外的主犯，应对自己参与实施的犯罪行为承担责任。被告人刘帅在本诈骗集团中担任的是打电话诈骗的任务，诈骗成功七起，共计诈骗人民币190000元。被告人刘帅实际分得的钱款，仅能证明其本人获利情况，不影响对其诈骗数额的认定。依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第二十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条，最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合下发的法发(2016)32号《关于办理电信诈骗案件适用法律若干问题的意见》第四条、第六条，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第四项之规定，认定被告人刘帅犯诈骗罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币十万元。责令被告人刘帅返还受害人损失(返还金额见返赃明细表)。上诉人刘帅的上诉理由为：1.原判将其团伙认定为诈骗集团不正确；2.原判认定的诈骗犯罪数额不正确，其仅分得四万元钱；3.其因本案的诈骗行为已经被广东省茂名市电白区法院处以刑罚，不应再被重复追诉；4.原判量刑过重。经审理查明，上诉人刘帅诈骗的犯罪事实、证据与原审判决认定基本一致，本院在审理过程中未发生变化，本院依法予以确认。同时，上诉人刘帅在本院审理期间未提供新的证据。本院认为，上诉人刘帅伙同蔡小壹、李某4、王某、杨某2、杨某3成等人以非法占有为目的，虚构事实，诈骗公私财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。关于上诉人刘帅所提原判诈骗犯罪集团的认定不正确的上诉理由，经查，现有证据能够证实，上诉人刘帅在同案犯蔡小壹的组织、指挥下，与同案犯王某、李某4、杨某2、杨某3成等人分别组成话务组、取款组等有计划开展电话诈骗活动，形成了较为固定的犯罪组织，原判关于诈骗犯罪集团的认定符合相关法律规定，故对上诉人的此项上诉理由，本院不予采纳。关于上诉人刘帅所提原判认定的犯罪数额不正确的上诉理由，经查，温某1等七名被害人的陈述及报案信息能够证实各被害人所接到诈骗电话的手机号码。由上诉人刘帅签字确认的扣押物品清单，并结合上诉人刘帅的供述能够证实，手机序列号为35604103187910及35319603536572的手机始终由刘帅本人使用的事实。侦查机关调取的上述序列号的手机通话详单中，均包括上述七名被害人所述的手机号码与各被害人的电话号码通话的事实。各被害人的陈述及转款记录能够证实，各被害人在接到诈骗电话后分别向户名为杨某4、张某2、陆某、李高楼等相应账户内汇款的事实及具体数额。经上诉人刘帅签字确认的被扣押笔记本中所记载的诈骗所用账户名及账户号码，均包括了上述被害人提供的汇款账户名及账户号码。上述证据已经形成完整的证据链条，足以证实上诉人刘帅诈骗犯罪的具体事实及数额，原判根据相关证据所认定的诈骗犯罪数额并无不当，至于刘帅在该共同犯罪中具体分得的赃款不影响对其犯罪数额的认定，故对该上诉理由，本案不予采纳。关于上诉人刘帅所提已经因该案受到刑事处罚的上诉理由，经查，广东省茂名市电白区法院对上诉人刘帅等人处以刑罚时，因证据所限并未认定具体的被害人及诈骗犯罪数额，而是根据拨打的诈骗电话超过500人次以诈骗罪（未遂）予以定罪处罚。现因有具体的被害人报案，并存在诈骗犯罪数额的确切证据，且在量刑上本案该七名被害人的人次认定并不影响其已被追诉的犯罪事实，故对该上诉理由，本院不予采纳。原判根据上诉人刘帅在犯罪集团中的地位、作用、犯罪数额等事实和情节，在法定量刑幅度内处以刑罚并无不当，故关于上诉人刘帅所提原判量刑过重的上诉理由本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  尉增奎审判员  崔 仑审判员  金明月二〇二〇年三月二十七日法官助理李恩泽书记员刘美彤