四川省宜宾市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川15民终537号 上诉人（原审被告）：添宝建筑集团有限公司，住所地四川省宜宾市翠屏区发展街50号。 法定代表人：钟伟，总经理。 委托诉讼代理人：税长浩，男，公司员工。 被上诉人（原审原告）：李道兵，男，1972年12月18日出生，汉族，住四川省宜宾市南溪区。 委托诉讼代理人：罗联方，四川酒都律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘德昕，四川酒都律师事务所律师。 上诉人添宝建筑集团有限公司（以下简称添宝建筑公司）因与被上诉人李道兵劳动争议一案，不服四川省宜宾市南溪区人民法院（2019）川1503民初1948号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年3月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 添宝建筑公司向本院上诉请求：1.撤销本案一审判决，驳回李道兵的诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费用由李道兵承担。事实和理由：1.双方之间的劳动关系已于劳动争议仲裁、诉讼之前解除，添宝建筑公司出于建筑主管部门的要求为李道兵购买了保险，双方无任何劳动合同关系、雇佣关系，因而不会向李道兵发出解除劳动关系的通知，即使被认定了劳动关系，也应当在李道兵康复后不再到添宝建筑公司项目上班而解除，不能因为添宝建筑公司未发出解除劳动关系的通知而认定劳动关系一直存续至李道兵提出解除劳动关系之日，从李道兵康复之日到其提出解除劳动关系之日期间较长，由于李道兵自身拖延原因导致计算标准升高；2.一审法院判决添宝建筑公司向李道兵支付一次性伤残就业补助金310630.2元及停工留薪工资33310.64元缺乏依据，交通事故后，相关责任人向宜宾市南溪区人民法院提起诉讼，经调解后李道兵获得376000元赔偿，后李道兵将宜宾市南溪区社保局起诉至宜宾市南溪区人民法院，诉讼请求获得支持，李道兵已经获得足额赔偿，添宝建筑公司不应再向其支付工伤保险待遇，否则构成不当得利；3.一审法院适用《中华人民共和国保险法》第四十二条、《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第八条第三款错误，该规定是出于保护受伤职工弱势者权利、先行获得赔付、尽早康复治疗的立法目的，而非规定用人单位必须在劳动者已获得赔偿的情况下仍需另行支付费用，且《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》并不适用于民事案件；4.停工留薪待遇和误工费都是为了保障伤者康复治疗不能正常工作的收入减少，两者任意一个都可以实现该目的，不能同时主张。 李道兵辩称，一审判决认定事实清楚，实体公正，程序合法，应驳回上诉，维持原判。主要理由：1.根据宜宾市人力资源和社会保障局于2018年11月16日作出的《认定工伤决定书》，李道兵受事故伤害属于工伤范围并依法认定为工伤，该认定书已经确认双方存在劳动关系，添宝建筑公司并未申请复议也未提起诉讼，且双方未能对工伤事宜达成赔偿协议，双方劳动关系应自人民法院确认解除劳动关系之日起解除，一次性就业补助金应按照解除合同的上年度平均工资计算，添宝建筑公司认为应按照康复日期为解除劳动合同的日期缺乏事实依据和法律依据；2.根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第八条规定，李道兵虽因第三人侵权已经获得了民事赔偿，但不影响依法享受相应的工伤保险待遇，仅扣除第三人已经支付的医疗费，伤残就业补助金和停工留薪待遇应得到支持，且交通事故侵权赔偿与工伤保险待遇并行不背，李道兵可以获得双倍赔偿；3.宜宾市南溪区人民法院（2019）川1503行初9号行政判决书判决支付一次性伤残补助金和一次性工伤医疗补助金，该判决已经生效并全部履行，但并没有处理一次性就业补助金和停工留薪待遇，根据《工伤保险条例》第三十六条规定，一次性伤残补助金和一次性工伤医疗补助金是由工伤保险基金支付，一次性就业补助金是由用人单位支付。 李道兵向一审法院起诉请求：1.解除李道兵与添宝建筑公司的劳动关系；2.添宝建筑公司向李道兵支付一次性伤残就业补助金310630.2元；3.添宝建筑公司向李道兵支付停工留薪待遇62126.04元；4.添宝建筑公司承担本案的诉讼费用。 一审法院认定事实：2017年Ｉ2月8日，李道兵到添宝建筑公司承建的宜宾市罗龙工业集中区自来水厂和污水处理厂建设项目工作，从事钢筋工工作，实行计时工资。同日，添宝建筑公司在宜宾市南溪区社会保险局为李道兵按项目参加了工伤保险，后于2018年1月16日办理减员登记。 2017年Ｉ2月21日7时20分许，李道兵驾驶普通二轮摩托车上班途中，途径省道307线（泸州——盐源）117ｋｍ＋700ｍ处，与案外人熊志明驾驶的川Ｌ×××××重型半挂牵引车发生刮擦，造成李道兵受伤的交通事故。李道兵受伤后，送往宜宾市第二人民医院治疗，被诊断为左前臂、左手大部分软组织碎裂坏死等，后于2018年1月19日出院，实际住院30天。《住院病人出院病情证明书》出院医嘱及注意事项“出院后1、2、3、6月返院复查，了解康复情况，以决定下一步处治、指导功能锻炼以及决定克氏针取出时间……”。 2018年11月16日，宜宾市人力资源和社会保障局以宜人社工认字〔2018〕1622号《认定工伤决定书》认定李道兵此次受伤属工伤。2019年1月14日，宜宾市劳动能力鉴定委员会以宜劳鉴〔2019〕3994号《初次鉴定结论书》鉴定李道兵的伤残情况为五级。添宝建筑公司不服该鉴定结论，向四川省劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定。2019年11月15日，四川省劳动能力鉴定委员会以四川省劳鉴2019年再539号《再次鉴定结论书》鉴定李道兵的伤残情况为五级。 因双方对工伤保险待遇发生争议，李道兵向宜宾市南溪区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请：1.解除双方之间的劳动关系；2.裁决添宝建筑公司支付李道兵各项工伤待遇469990元（其中，一次性伤残补助金81292.5元、一次性医疗补助金63227.5元、一次性伤残就业补助金270975元、停工留薪期待遇54195元、鉴定费300元）。宜宾市南溪区劳动人事争议仲裁委员会于2019年7月22日以南劳人仲案[2018]328号仲裁裁决书，裁决：一、确认李道兵与添宝建筑公司的劳动关系解除；二、添宝建筑公司支付李道兵一次性伤残就业补助金270975元；三、驳回李道兵的其他仲裁请求。双方均不服上述仲裁裁决书，在法律规定的时间内先后向一审法院提起诉讼。 另查明，1.交通事故发生后，李道兵向宜宾市南溪区人民法院提起机动车道路交通事故责任纠纷诉讼，经宜宾市南溪区人民法院调解，李道兵获赔因此次交通事故产生的各项损失376000元（含医疗费、后续医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、鉴定费、被扶养人生活费、精神损害抚慰金、车辆损失费）。2.宜宾市统计局发布的2016年度宜宾市城镇全部单位就业人员平均工资为49966元/年；3.宜宾市统计局发布的2018年度宜宾市城镇单位就业人员平均工资为62126元/年；4.川人社发﹝2017﹞66号《四川省人力资源和社会保障厅等五部门关于切实做好交通道路（铁路）水利等工程建设领域工伤保险工作的实施意见》第五条规定“……以建设项目为单位参加工伤保险的从业人员在施工期间，因工作受到事故伤害的……有关工伤保险待遇涉及职工本人工资的，按照职工伤亡时项目所在地统筹地区上年度职工平均工资标准核定”。 一审法院认为，本案争议的焦点有：1.李道兵与添宝建筑公司解除劳动关系的时间；2.添宝建筑公司是否应向李道兵支付一次性伤残就业补助金及停工留薪期间的工资；3.李道兵主张的一次性伤残就业补助金应适用何种标准。 关于焦点1，李道兵于2017年12月21日上班途中遭遇交通事故，后被宜宾市人力资源和社会保障局认定为工伤，被四川省劳动能力鉴定委员会评定为五级伤残。李道兵自2017年12月21日起未到添宝建筑公司处上班，系基于其上班途中发生交通事故住院治疗，并非其主观原因导致。添宝建筑公司作为用人单位，在职工发生工伤时应及时慰问，并依据工伤保险条例的相关规定给予职工应享受的工伤保险待遇，不能因职工因工伤不能到岗行为就认定为解除合同。因此，添宝建筑公司抗辩的李道兵在工伤发生后未到添宝建筑公司上班的行为即为解除劳动关系的理由不成立，不予采纳。李道兵因工伤并评定为五级伤残，其可提出解除与添宝建筑公司的劳动关系。因此，对于李道兵要求解除与添宝建筑公司的劳动关系的请求，符合法律规定，依法予以支持。 关于焦点2，李道兵在本案中主张的相关工伤保险待遇项目系基于工伤保险关系产生的法律后果，而其在交通事故责任纠纷案件中获得的赔偿系基于侵权行为产生的法律后果，两者系不同法律关系所产生的法律后果。同时，依照《中华人民共和国社会保险法》第四十二条“由于第三人的原因造成工伤，第三人不支付工伤医疗费用或者无法确定第三人的，由工伤保险基金先行支付。工伤保险基金先行支付后，有权向第三人追偿”和《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第八条第三款“职工因第三人的原因导致工伤，社会保险经办机构以职工或者近亲属已经对第三人提起民事诉讼为由，拒绝支付工伤保险待遇的，人民法院不予支持，但第三人已经支付的医疗费用除外”之规定，李道兵有权在因第三人侵权获得侵权赔偿后同时享受工伤保险待遇，只是在待遇范围上，规定了医疗费用不能重复享受的限制。因此，李道兵基于侵权行为已获得的除医疗费用以外的赔偿不应抵扣其应享受的工伤保险待遇。添宝建筑公司仍应按照《工伤保险条例》的规定向李道兵支付一次性伤残就业补助金和停工留薪期间的工资。 关于焦点3，由于李道兵工作时间不足一月，且工资约定为计时工资，基于建筑行业的特殊性，无法确认其工资收入，根据四川省人力资源和社会保障厅等五部门发布的川人社发﹝2017﹞66号文件关于“有关工伤保险待遇涉及职工本人工资的，按照职工伤亡时项目所在地统筹地区上年度职工平均工资标准核定”的规定，李道兵的本人工资以2016年度宜宾市城镇全部单位就业人员月平均工资4163.83元计算。 依照《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、第三十九条和《工伤保险条例》第三十三条规定，在解除双方劳动关系的前提下，添宝建筑公司应支付李道兵因享受的停工留薪期间工资福利、一次性伤残就业补助金。结合李道兵的伤情及出院医嘱，一审法院酌情确认停工留薪期计算8个月，据此，依法确认李道兵的停工留薪期待遇为4163.83元/月×8月＝33310.64元；对一次性伤残就业补助金，结合《四川省人民政府关于贯彻实施国务院关于修改决定的通知》第二条第三款规定“职工因工致残被鉴定为七级至十级，劳动（聘用）合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动（聘用）合同，终止工伤保险关系的，享受一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。其标准以统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算……一次性伤残就业补助金标准为五级伤残60个月，依法认定李道兵可享受的一次性伤残就业补助金为310630.20元。 综上，依照《中华人民共和国社会保险法》第三十九条第一项、第三项，《工伤保险条例》第三十条第四款、第三十三条第一款、第二款、第三十六条第二款及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条规定，判决：一、解除李道兵与添宝建筑集团有限公司的劳动关系；二、添宝建筑集团有限公司于本判决生效之日起十日内向李道兵支付此次因工五级伤残的一次性伤残就业补助金310630.20元、停工留薪期间的工资33310.64元，合计343940.84元；三、驳回李道兵的其他诉讼请求；四、驳回添宝建筑集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由添宝建筑公司负担。 二审期间，当事人未提交新证据。对一审查明的双方当事人无争议的事实，本院予以确认。 本院综合双方当事人的诉辩意见，归纳二审争议焦点为：1.李道兵与添宝建筑公司的劳动关系何时解除；2.添宝建筑公司是否应当对李道兵进行工伤赔付。 针对争议焦点1，本院认为李道兵与添宝建筑公司的劳动关系存续至李道兵提出解除劳动关系之日。理由如下：李道兵在与添宝建筑公司建立劳动关系后因交通事故造成工伤未能继续到公司上班，后经鉴定被认定为工伤五级。依照《工伤保险条例》的规定，职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，标准为：五级伤残为本人工资的70%，并由用人单位按照规定为其缴纳应缴纳的各项社会保险费。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由用人单位补足差额。经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。依照上述规定，本案中李道兵如不提出解除劳动关系的请求，其可以依法享受伤残津贴至退休，该笔费用将远高于添宝建筑公司应支付的一次性伤残就业补助金，本案并不存在李道兵拖延提出解除劳动关系导致计算标准升高的情形，相反，李道兵结合自身情况于伤残鉴定确定后向添宝建筑公司提出解除劳动关系，相对减轻了添宝建筑公司的负担，李道兵的该项诉讼请求合情合理合法，一审法院认定李道兵与添宝建筑公司的劳动关系存续至李道兵提出解除劳动关系之日并无不当. 针对争议焦点2，本院认为，添宝建筑公司应当对李道兵进行工伤赔付。理由如下：首先，李道兵在上班途中发生交通事故，已经被宜宾市人力资源和社会保障局认定为工伤，被四川省劳动能力鉴定委员会评定为五级伤残。虽然李道兵在交通事故损害赔偿中得到了赔偿，但这并不影响其请求工伤赔偿。交通事故造成工伤后，工伤赔偿与侵权赔偿能否双重赔偿并不能适用《中华人民共和国合同法》第一百二十二条“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任”的规定，第三人侵权赔偿是基于侵权事实而承担赔偿责任，工伤是基于工伤保险关系做出的赔偿，这是两种不同的法律关系，不能相互替代。享有工伤保险待遇是法律赋予劳动者的权利，也是保险机构和用人单位的法定义务，必须依法予以执行，实行双重赔偿符合《中华人民共和国劳动法》的立法意图，也不会增加企业的负担。对于医疗费，因只产生了一份，职工不能因第三人侵权与工伤竞合，在一份损失的前提下获得两份赔偿从而获益，故医疗费只能获赔一份。至于侵权中的残疾赔偿金、误工费、护理费等待遇和工伤赔偿中的一次性伤残补助金、停工留薪期工资、停工留薪期内单位派员护理等待遇，仍可兼得。 综上所述，添宝建筑集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由添宝建筑集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 王付兵 审 判 员 张力骁 审 判 员 陈 曦 二〇二〇年三月二十七日 法官助理 陈河潘 书 记 员 李 雪