四川省内江市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)川10民终43号 上诉人（一审原告）：刘昌彬，男，1969年5月2日出生，汉族，内江市东兴区人，住四川省内江市东兴区。 委托诉讼代理人：姚朝云，内江市东兴区百合法律服务所法律工作者。 被上诉人（一审被告）：四川省内江浩盛建设有限责任公司，住所地四川省内江市经济技术开发区汉晨路888号8幢。 法定代表人：邱华南，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：张杰，系四川沱江律师事务所律师。 上诉人刘昌彬因与被上诉人四川省内江浩盛建设有限责任公司（以下简称内江浩盛公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服四川省内江市东兴区人民法院(2019)川1011民初2256号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月8日受理后，依法组成合议庭，经阅卷、调查和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 刘昌彬上诉请求：1.依法撤销一审判决第二项；2.依法改判被上诉人内江浩盛公司将商品房实际交付给上诉人之日起向上诉人支付违约金（以房款140万元为基数，按每日万分之五标准计算自2016年1月1日至起诉之日止，共计1242天，暂定）；3.本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：1.一审法院认定部分事实不清，适用法律不当，无事实依据和法定依据调整违约金过高的“自由裁量权”。被上诉人应当就其抗辩本案约定的违约金过高并请求调整违约金承担举证责任。上诉人与被上诉人签订的《商品房买卖合同》是双方的真实意思表示，不违反法律、法规的禁止性规定，依法成立，合法有效，受法律保护，双方应当按照合同约定严格履行合同义务。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”之规定，被上诉人逾期交房构成违约，上诉人在一审中主张按照约定的与其交房的违约金计算标准计算违约金，符合法律规定和合同约定。既然，被上诉人请求人民法院对约定的违约金进行调整，应当由其对双方约定的违约金过分高于实际造成的损失承担举证责任；如果其不能举证证明该“实际损失”，则应当承担举证不能的法律后果，其请求人民法院调低违约金的抗辩意见不能得到支持，且一审判决的说理并不充分，对违约金的调整具有随意性。因此，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第一款之规定，综合被上诉人违约行为，以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度等综合因素，对违约金进行调整明显不当。一审判决错误理解和适用《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（以下简称指导意见）第八条之规定。 上述指导意见第八条固定原文为：“为减轻当事人诉累，妥当解决违约金纠纷，违约方以合同不成立、合同未生效、合同无效或者不构成违约进行免责抗辩而未提出违约金调整请求的，人民法院可以就当事人是否需要主张违约金过高问题进行释明。人民法院要正确确定举证责任，违约方对于违约金约定过高的主张承担举证责任，非违约方主张违约金约定合理的，亦应提供相应的证据。合同解除后，当事人主张违约金条款继续有效的，人民法院可以根据合同第九十八条的规定进行处理。”此条文实际上对三个问题进行了规定：一是对是否主张违约金过高的释明；二是正确确定举证责任；三是合同解除后违约金条款效力的认定。而适用于本案的是其中的第二个问题即举证责任确定的问题。根据指导意见的观点，违约方的举证只要达到让裁判者怀疑违约金的合理性的程度，就可以发生举证责任的转移。也就是说，人民法院应当首先确定违约方证明违约金过高的举证责任，违约方举出违约金过高的初步证据后，才确定非违约方证明违约金约定合理的举证责任。但从本案一审判决来看，在被上诉人未提供任何证据证明合同约定的违约金过分高于造成的损失的前提下，反而认定上诉人未提供证据证明上述逾期交房行为对原告产生较大的实质影响及造成明显的损失，在缺乏“实际损失”这一基础的情况下，将举证责任完全确定给上诉人，即适用举证责任倒置，径行对违约金计算标准进行调整，纯属是在对指导意见的第八条进行断章取义，错误确定举证责任，明显适用法律错误。2.一审法院没有客观公正的认定上诉人实际损失，上诉人三年的房屋租金为45.6万元，借款支付利息损失356,760元。3.本案中上诉人不存在违约责任过错，反之被上诉人单方违约事实清楚，应该依法承担本案诉争的全部违约责任。综上所述，上诉人认为，一审判决适用法律错误，依法应予纠正，请求二审法院依法改判。 内江浩盛公司答辩称：一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。1.双方签订合同是本案上诉人明知被上诉人未取得商品房预售许可证而与被上诉人签订合同；在被上诉人未取得预售许可证的情况下，房管局对被上诉人采取了行政警告并且在楼盘张贴公告提醒业主，而上诉人未前来办理退房手续，执意进行购买。因此上诉人自身也存在过错。2.该房屋在2018年修建完成，符合交付条件后，被上诉人多次通知上诉人来接收房屋，上诉人一直未来接房，由此产生的损失应由上诉人承担。3.在商品房买卖过程中，上诉人本身就有过错，因此我们也根据法律规定要求上诉人承担相应的过错责任。双方约定的违约金太高，我们依法申请调减符合相关规定。 刘昌彬向一审法院起诉请求：1.请求法院依法判令被告继续履行合同，向原告交付房屋，并为原告办理房屋所有权证；2.判令被告向原告支付逾期交房的违约金869,400元（以原告购房的成交金额1,400,000元为基数，按照每日万分之五计算，暂定自2016年1月1日起至2019年5月26日共1242天，违约金的计算金额最终以被告交付商品房为止）；3.本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2014年11月28日，原告与被告签订了《商品房买卖合同》两份（合同编号：0096、0097，约定：第三条、买受人购商品房的基本情况。坐落于内江市市中区甜城印象项目营业商品房屋两间，面积均为79.50平方米。第五条、计价方式与价款。单价均为17,610.06元／平方米，总房款为每套房屋1,400,000元。第六条、付款方式及期限。3、贷款方式支付。买受人可以首期支付购房总价款的50%，其余价款可以向银行或住房公积金管理机构借款支付。第十一条、交付条件。(一)出卖人应当在2016年5月30日前向买受人交付商品房。第十三条、除不可抗力外，出卖人未按照第十一条约定的期限和条件将商品房交付买受人的，按照下列第1种方式处理：1、按照逾期时间，分别处理【（1）和（2）不作累加】。（2）逾期超过30日后，买受人有权退房。买受人退房的，出卖人应当自退房通知送达之日起7日内退还全部已付款，并按照买受人全部已付款的3%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自第十一条约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人按日计算向买受人支付全部已付款每日万分之五的违约金，并于该商品房实际交付之日起一日内向买受人支付违约金。合同并约定了其他相关内容。在签订合同后的当天，原告向被告支付了购房款（购房诚意金）合计1,400,000元，原告按约合计支付了购房首付款1,400,000元，即总房价款的50%。2018年1月4日，被告取得上述房屋等的商品房预售许可证。被告于2018年8月29日、2018年9月11日公告通知原告等来接房，因原告不同意被告收回本案所涉合同并另行签订《商品房买卖合同》，导致房屋交接无果，双方另多次协商而未达成一致，被告至今未交房。原告也未交纳房屋剩余50%的房款或办理房屋按揭贷款等。为维护自己的合法权益，原告特诉到法院提出上述请求。 一审法院认为，本案立案案由为房屋买卖合同纠纷，而本案事实系商品房在预售过程中产生的纠纷，其案由应为商品房预售合同纠纷。 依法成立的合同，受法律保护。 关于原告请求法院依法判令被告继续履行合同，向原告交付房屋，并为原告办理房屋所有权证的问题。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”之规定，被告于2018年1月4日已取得上述房屋等的商品房预售许可证，本案原告起诉的时间为2019年6月11日，原、被告双方经平等、协商一致签订的《商品房买卖合同》，不违反法律、法规的禁止性规定，依法成立，合法有效，受法律保护，应当严格遵守。原告已按约支付房屋首付款，被告也应按约履行。被告逾期未交房，在具备了交房条件的情况下，因原告仍然希望被告继续履行合同，且合同并未约定原告须交清房款被告才交付房屋，故原告要求被告继续履行双方于2014年11月28日签订的两份《商品房买卖合同》及交付房屋的请求成立，一审法院予以支持。因原告尚未交清购房款等，被告为其办理房屋所有权证的条件不成立，故原告现要求被告办理房屋所有权证的请求不成立，待完备相关款项等条件后，原告可另行主张。 关于原告请求被告向原告支付逾期交房的违约金（自2016年1月1日起，以已交纳房款1,400,000元为计算基数，按每日万分之五计算违约金，计算到被告交付房屋为止）的问题。《商品房买卖合同》中约定“出卖人应当在2016年5月30日前向买受人交付商品房。”及“约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人按日计算向买受人支付全部已付款每日万分之五的违约金，并于该商品房实际交付之日起一日内向买受人支付违约金。”根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”、第二款“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第一款“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”且根据《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第8条关于“非违约方主张违约金约定合理的，亦应提供相应的证据”之规定，对于约定的违约金，被告提出了请求法院依法调低违约金的请求，在签订上述《商品房买卖合同》时，原、被告双方明知预售房屋未取得商品房预售许可证仍签订合同，双方均存在过错。本案房屋至今未交付，主要原因系被告欲变更本案《商品房买卖合同》相关内容等而未取得原告的一致意见所致，原告亦未提供证据证明上述逾期交房行为对原告产生较大的实质影响及造成明显的损失，一审法院综合被告的违约行为，以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度等综合因素，对违约金进行调整，以案涉房屋原告已交纳房款1,400,000元为计算基数，自2016年5月31日起，按每日万分之一标准计算违约金，计算到被告交付房屋之日止。对于原告主张从2016年1月1日开始计算违约金的问题，原告在庭审中未向法庭提供足以证明原、被告双方对合同约定的交房日期进行了更改的证据，因此原告应承担举证不能的法律后果。对原告的该项主张，一审法院依法不予支持。对于原告主张的超出部分违约金，于法无据，一审法院不予支持。 一审法院判决：一、被告四川省内江浩盛建设有限责任公司继续履行双方于2014年11月28日签订的两份《商品房买卖合同》，并于本判决生效之日起十日内向原告刘昌彬交付房屋；二、被告四川省内江浩盛建设有限责任公司在向原告刘昌彬交付房屋之次日起向原告支付逾期交付房屋的违约金（自2016年5月31日起，以房款1,400,000元为计算基数，按每日万分之一标准计算违约金，到被告四川省内江浩盛建设有限责任公司交付房屋之日止）；三、驳回原告刘昌彬的其他诉讼请求。 本案二审中，刘昌彬为支持自己的上诉主张向本院提交如下证据：1.租赁合同及支付租金凭证、银行转款凭证，拟证明2014年1月至2018年4月支付了591,000元的租金；2.借条（21张）和支付利息凭证清单（4张），拟证明2013年12月到2016年12月上诉人在购买案涉房屋时向案外人借款，支付利息合计277,380元。以上两组证据证明上诉人综合损失与其主张金额基本一致。3.微信聊天记录两份，拟证明2019年11月20日前刘昌彬向被上诉人提出交房事务时，被上诉人拒绝交房的事实，造成了违约损失的扩大。 内江浩盛公司质证意见：第1、2组证据不是新证据，对于其真实性、合法性、关联性均不予认可。案涉房屋约定交付时间是2016年5月30日，我们通知上诉人接房时间是2018年8月29日，上诉人租赁房屋的时间是2014年到2019年。上诉人也不能证明借款是用于买房，利息是由于借款产生的，不是买房产生的。对第3组证据，案涉房屋按照公司规定是可以交房的，但由于上诉人的原因未能完善房屋手续，从微信记录可以看出现在的情况是上诉人的原因导致的。 对刘昌彬提交的上述证据本院认证意见，对其真实性、合法性予以确认，但对其证明目的不予确认并不予采信。 内江浩盛公司为支持自已的抗辩理由向本院提交如下证据：接房通知两份及微信送达凭证，拟证明2019年11月11日、12月15日向上诉人发送了接房通知。 刘昌彬质证意见：对真实性、合法性无异议，关联性有异议，不能达到被上诉人的证明目的。该证据同时证明了被上诉人违约的事实。 对内江浩盛公司提交的上述证据本院认证意见，对其真实性、合法性予以确认，但对其证明目的不予确认并不予采信。 二审审理查明的案件事实与一审查明事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是一审法院调整案涉违约金是否恰当。 刘昌彬上诉主张因内江浩盛公司延迟交房造成的损失包括房屋租赁费用及借款利息费用。对其中的借款利息费用，因该借款并不特定用于购买案涉房屋，由此产生的利息不能认定为因延迟交房造成的损失。对房屋租赁费用，本案双方当事人所签订的《商品房买卖合同》约定于2016年5月30日交房，内江浩盛公司于2018年8月29日才采取公告方式通知办理交房，后由于对合同修改事宜、违约金标准、期限未能达成一致双方至今未办理交房手续，2018年8月30后由于延期交房造成的损失扩大本案双方当事人均有过错；且刘昌彬只交付了一半的购房款，以该购房款按日万分之一标准计算违约金与其因延迟交房支付的租赁费用基本相当，故一审判决酌定以实际交纳购房款按日万分之一标准计算违约金并无不当。刘昌彬主张不应调减约定违约金的上诉理由不能成立，本院不予支持。 综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。刘昌彬的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件诉讼费12,494元，由刘昌彬负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  叶 波 审 判 员  裘南晶 审 判 员  易小峰 二〇二〇年三月十二日 法官助理  苏 月 书 记 员  何 敏