浙江省杭州市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）浙01行终17号 上诉人（原审原告）叶海江，男，1977年1月12日出生，汉族，住浙江省海宁市。 委托代理人朱峰、龚甜甜，上海环绮律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）浙江省司法厅，住所地浙江省杭州市省府路11号。 法定代表人马柏伟，该厅厅长。 委托代理人周志远，该厅工作人员。 委托代理人陈洵熙，浙江六和律师事务所律师。 上诉人叶海江因与浙江省司法厅司法行政处罚一案，不服杭州市西湖区人民法院（2019）浙0106行初111号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月9日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 2019年4月4日，浙江省司法厅作出浙司罚决字[2019]1号行政处罚决定，载明：2013年12月,周某因涉嫌犯合同诈骗罪被海宁市公安局刑事拘留。其家属急于让周某获得取保候审,通过郭跃良找陈建海帮忙,由陈建海介绍叶海江担任周某的辩护人，陈建海向周某家属声称能够通过走关系来解决周某所涉合同诈骗罪一案。2013年12月23日,周某家属与浙江潮乡律师事务所签订了《委托协议》,委托叶海江担任周某涉嫌诈骗罪一案的辩护人，律师费25000元。2014年1月，叶海江得知周某即将取保候审后,在看守所会见周某时，对其隐瞒即将变更强制措施的消息,并将周某出具的载明愿意在取保候审后支付50万元律师费的“欠条”带出看守所交给陈建海。周某家属为其办理了取保候审手续,周某被释放后将50万元现金交给郭跃良；陈建海当天从郭跃良处取走该笔现金，同时将从叶海江处取得的“欠条”交给郭跃良,并要求当着周某的面予以销毁。2015年,原平湖市公安局民警高秋渊因涉嫌犯徇私枉法罪被平湖市人民检察院调查,期间其向检察院检举了周某可能被郭跃良、叶海江等人诈骗的情况。2015年5月25日,平湖市人民检察院就该举报内容为高秋渊制作了《讯问犯罪嫌疑人笔录》,2016年4月8日,平湖市公安机关根据相关线索以及周某的报案，对周某被诈骗一案立案侦查。2018年10月25日,平湖市人民法院就郭跃良犯诈骗罪、危险驾驶罪和叶海江犯诈骗罪一案作出（2017）浙0482刑初445号刑事判决，认为叶海江在应当知道陈建海采用虚构事实的手段骗取他人钱财的情况下,主观上与陈建海达成默契,客观上利用辩护人身份，对周某隐瞒公安机关正在办理其取保候审手续的实情,取得“欠条”并交给陈建海,为陈建海骗取周某50万元提供实质帮助,该行为已构成诈骗罪，系从犯,并据此判处叶海江犯诈骗罪,免予刑事处罚。上述司法裁判文书已生效。根据《中华人民共和国律师法》第四十九条第一款第（五）项、司法部《律师和律师事务所违法行为处罚办法》第三十九条第（一）项和第（二）项、第四十二条第二款以及《司法部办公厅关于对违法违纪律师行政处罚追诉时效有效问题的通知》等规定，决定对叶海江作出如下行政处罚：吊销叶海江的律师执业证书（执业证号：××××，该律师执业证书同时予以注销）。 叶海江于2019年5月28日向人民法院提起诉讼，请求判决撤销浙江省司法厅于2019年4月4日作出的浙司罚决字（2019）1号行政处罚决定。 原审法院根据各方当事人的举证并经庭审质证认定：2015年,原平湖市公安局民警高秋渊在被平湖市人民检察院调查期间，向检察院提出有情况检举。2015年5月25日,平湖市人民检察院制作了《讯问犯罪嫌疑人笔录》，高秋渊称，其朋友侯闯和他老婆周某跟其吃饭的时候讲起，周某之前因为合同诈骗被海宁公安逮捕了，当时海宁公安那边跟周某讲，只要他积极退赃，承认罪行就可以取保候审，而周的律师是叫他咬死不要承认诈骗。因为周某家人想尽快取得取保候审，所以想方设法找关系，通过介绍，他们找到了平湖市质检局郭跃良。郭跃良声称他在海宁司法系统有关系，可以把人捞出来，但要50万费用。周某的母亲就领出50万元交给郭跃良。之后周某按照公安人员的建议承认罪行并让家人积极退赃，后被采取取保候审措施。但是郭跃良又对周某讲，之前你不承认罪行也能办取保的，现在周承认罪行了，虽然被取保候审但最终还是要被判刑的，要想不被判刑就要打通检察、法院的关系，还要再给40万元。周某家人觉得郭跃良在撒谎就没有再给。郭跃良声称这50万都是打点司法工作人员的，自己没有拿。这件事情有录音录像的，侯闯那里有保存。2016年4月8日，周某向平湖市当湖派出所报案，称被郭跃良、陈建海、叶海江诈骗。平湖市公安机关于次日作出立案决定，对周某被诈骗一案立案侦查。 2018年10月25日,平湖市人民法院就郭跃良犯诈骗罪、危险驾驶罪和叶海江犯诈骗罪一案作出（2017）浙0482刑初445号刑事判决，判决书中载明经审理查明：2013年12月20日,被害人周某因涉嫌犯合同诈骗罪被海宁市公安局刑事拘留。其家属急于让周某获得取保候审,通过郭跃良找陈建海（已死亡）帮忙,由陈建海介绍叶海江担任周某的辩护人，陈建海向周某家属声称能够通过走关系来解决周某所涉合同诈骗罪一案。2014年1月14日上午，叶海江得知周某即将取保候审,于当日下午在看守所会见周某时，对周某隐瞒即将变更强制措施的消息,并将周某出具的载明愿意在取保候审后支付50万元律师费的“欠条”带出看守所。次日周某家属为其办理了取保候审手续,周某随即被释放。当晚，郭跃良赶至周某所住宾馆，要求周某尽快向陈建海付款。同月16日，周某等人赴海宁向陈建海及叶海江提出以转账方式支付50万元，遭到拒绝，并被要求支付现金。同月17日中午，周某在平湖将50万元现金交给郭跃良；陈建海当日赴平湖从郭跃良处取走该笔现金，同时将从叶海江处取得的“欠条”交给郭跃良，并要求当着周某的面予以销毁。郭跃良将“欠条”用其手机拍照后，在平湖名典咖啡店与周某等人见面时，当场将该“欠条”烧毁，又向周某提出还需支付40万元，因故未得逞。判决认为：郭跃良、叶海江在应当知道陈建海采用虚构事实的手段骗取他人钱财的情况下,主观上与陈建海达成默契,客观上由叶海江利用辩护人身份，对周某隐瞒公安机关正在办理其取保候审手续的实情,取得“欠条”并交给陈建海,郭跃良以介绍人身份代收并向陈建海转交现金，为周某收回“欠条”，均为陈建海骗取周某50万元提供实质帮助,属数额特别巨大，郭跃良、叶海江的行为均已构成诈骗罪，系共同犯罪。判决认为在共同诈骗犯罪中，郭跃良、叶海江均起辅助作用，系从犯，依法应当从轻或减轻处罚，叶海江当庭能自愿认罪，也可对其酌情从轻处罚，同时同伙陈建海已将50万元退还给周某并取得谅解，也可酌情从轻处罚。判处叶海江犯诈骗罪,免予刑事处罚。上述裁判文书已生效。 2018年12月28日，嘉兴市司法局向浙江省司法厅（简称省司法厅）提交《关于浙江潮乡律师事务所叶海江律师违法执业构成故意犯罪的情况报告》。2019年1月8日，省司法厅予以立案调查。2019年1月23日，省司法厅对叶海江进行了调查，并制作了调查（询问）笔录。2月19日，省司法厅作出《行政处罚事先告知书》，并告知叶海江听证和陈述、申辩权利。2月28日，叶海江提出听证申请。3月14日，省司法厅组织召开了听证会，叶海江及其代理人参加听证。4月4日，省司法厅作出案涉处罚决定书并送达叶海江。 原审法院认为，首先关于处罚时效问题。《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条规定“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。”对于“二年未被发现”的认定，全国人大常委会法制工作委员会《关于提请明确对行政处罚追诉时效“二年未被发现”认定问题的函的研究意见》中，表示同意司法部认为“《行政处罚法》第29条规定的发现违法违纪行为的主体是处罚机关或有权处罚的机关，公安、检察、法院、纪检监察部门和司法行政机关都是行使社会公权力的机关，对律师违法违纪行为的发现都应该具有《行政处罚法》规定的法律效力。因此上述任何一个机关对于律师违法违纪行为只要启动调查、取证和立案程序，均可视为‘发现’；群众举报后被认定属实的，发现时效以举报时间为准”的意见。根据（2017）浙0482刑初445号刑事判决，叶海江的违法行为系与郭跃良、陈建海共同犯罪，对周某实施诈骗。其中，叶海江利用其担任周某辩护人的身份，在得知周某即将被取保候审后,在看守所会见周某时对其隐瞒即将变更强制措施的消息,并将周某出具的载明愿意在取保候审后支付50万元律师费的“欠条”带出看守所交给陈建海。该违法行为发生时间为2014年1月。2015年,原平湖市公安局民警高秋渊在被平湖市人民检察院调查期间，向检察院检举周某被诈骗50万元的情况，其中提到郭跃良、周某的律师。2015年5月25日,平湖市人民检察院就前述举报情况对高秋渊制作了《讯问犯罪嫌疑人笔录》。因此，周某被诈骗50万元一事已于2015年5月被检察机关发现。叶海江系与郭跃良、陈建海共同犯罪诈骗周某50万元，因此叶海江的违法行为被发现的时间应认定为2015年5月。故，叶海江的违法行为在二年内即已被平湖市人民检察院发现。叶海江认为案涉行政处罚决定超过处罚时效的意见不能成立。 《中华人民共和国律师法》第四十条第（三）项规定，“律师在执业活动中不得有下列行为：（三）接受对方当事人的财物或者其他利益，与对方当事人或者第三人恶意串通，侵害委托人的权益。”第四十九条第一款规定，“律师有下列行为之一的，由设区的市级或者直辖市的区人民政府司法行政部门给予停止执业六个月以上一年以下的处罚，可以处五万元以下的罚款；有违法所得的，没收违法所得；情节严重的，由省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门吊销其律师执业证书；构成犯罪的，依法追究刑事责任：。（五）接受对方当事人财物或者其他利益，与对方当事人或者第三人恶意串通，侵害委托人权益的”。司法部《律师和律师事务所违法行为处罚办法》第三十九条规定，“律师、律师事务所的违法行为有下列情形之一的，属于《律师法》规定的违法情节严重或者情节特别严重，应当在法定的行政处罚种类及幅度的范围内从重处罚：（一）违法行为给当事人、第三人或者社会公共利益造成重大损失的；（二）违法行为性质、情节恶劣，严重损害律师行业形象，造成恶劣社会影响的；（三）同时有两项以上违法行为或者违法涉案金额巨大的；（四）在司法行政机关查处违法行为期间，拒不纠正或者继续实施违法行为，拒绝提交、隐匿、毁灭证据或者提供虚假、伪造的证据的；（五）其他依法应当从重处罚的。”第四十二条第二款规定，“律师因违法执业构成故意犯罪或者因非执业事由构成故意犯罪受到刑事处罚的，司法行政机关应当吊销其律师执业证书；因过失犯罪受到刑事处罚的，在其服刑或者执行缓刑期间应当停止履行律师职务，刑期届满后可再申请恢复执业。”根据已生效的（2017）浙0482刑初445号刑事判决，叶海江与郭跃良、陈建海共同犯罪，对周某实施诈骗，叶海江利用辩护人身份，对周某隐瞒公安机关正在办理其取保候审手续的实情,取得“欠条”并交给陈建海,为陈建海骗取周某50万元提供实质帮助,属数额特别巨大。刑事判决判处叶海江犯诈骗罪,免予刑事处罚。《律师法》第一条规定，为了完善律师制度，规范律师执业行为，保障律师依法执业，发挥律师在社会主义法制建设中的作用，制定本法。叶海江作为执业律师，在执业活动中利用其辩护人身份与人同谋诈骗其委托人50万元，侵害委托人权益，违反了《律师法》第四十条第（三）项的规定，违法行为性质、情节恶劣，严重影响律师的行业形象。叶海江在律师执业中利用其辩护人身份实施违法行为的严重程度已经上升到需要依据刑事法律规范来进行制裁，且已被司法机关判定构成故意犯罪，司法行政机关基于行政处罚的认定标准认定叶海江的违法行为构成情节严重，符合法律规定。对此，浙江省司法厅经过调查依据《律师法》第四十九条第一款第（五）项对叶海江作出被诉处罚决定，属认定事实清楚，适用法律正确。该厅在经调查、告知听证及陈述申辩权并组织听证后，作出被诉处罚决定，程序合法。综上，叶海江的诉讼请求不予支持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回叶海江的诉讼请求。案件受理费50元，由叶海江负担。 叶海江不服原审判决提起上诉称，一、关于被诉处罚有否超过法定追诉期限。全国人大常委会法制工作委员会《关于提请明确对行政处罚追诉时效“二年未被发现”认定问题的函的研究意见》明确，公安、检察、法院、纪检监察部门和司法行政机关中的任何一个对于律师违法违纪行为只要启动调查、取证和立案程序，均可视为“发现”；群众举报后被认定属实的，发现时效以举报时间为准。但是，被上诉人证明对案涉违法行为启动调查、取证的证据——平湖区人民检察院2015年5月25日对高秋渊的讯问犯罪嫌疑人笔录、平湖区人民法院2018年9月7日对高秋渊的询问笔录，在案涉行政处罚的听证程序中均未公开质证就被作为案涉行政处罚的证据违法。同时，平湖区人民检察院的上述讯问犯罪嫌疑人笔录，目的是为了查明高秋渊是否具有检举他人犯罪从而构成立功的情节，而不是对上诉人违法行为启动调查的证据，且高天渊作为人民警察，反映其职责范围内的违法犯罪线索，不属于群众举报，也不应因此认定上诉人的违法行为被发现。上述笔录只是反映“周的律师是叫他咬死不要承认诈骗”，并未指控上诉人有违反《律师法》的行为。因此，上诉人的案涉行为已超过追诉时效，不应给予行政处罚。二、《中华人民共和国律师法》第四十九条第一款第（五）项规定“律师有下列行为之一的，由设区的市级或者直辖市的区人民政府司法行政部门给予停止执业六个月以上一年以下的处罚，可以处五万元以下的罚款；有违法所得的，没收违法所得；情节严重的，由省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门吊销其律师执业证书；构成犯罪的，依法追究刑事责任：……（五）接受对方当事人财物或者其他利益，与对方当事人或者第三人恶意串通，侵害委托人权益的”。上述规定中的“对方当事人”在案涉事件中应当是周某合同诈骗一案的被害人海宁市超英植绒有限公司；上述规定中的“第三人”在案涉事件中则应当是周某合同诈骗案中周的同案犯陆引良、刘保林、王红军、钱凯军等人，陈建海、郭跃良不可能成为“对方当事人”或“第三人”，而上诉人与上述可能成为“对方当事人”或“第三人”的人等均无接触。至于“侵害委托人权益”，上诉人在担任周某辩护律师期间，未有不及时对委托人进行会见等违反《律师法》第三十一条规定的行为；（2014）嘉海刑初字第700号刑事判决反映，上诉人为周某提出的减轻处罚等辩护意见被法院采信，维护了委托人周某的合法权益。《律师法》第四十九条第一款第（五）项中的“侵害委托人权益”,必须在“接受对方当事人财物或者其他利益”、“与对方当事人或者第三人恶意串通”的前提下才能适用，否则，任何侵害委托人权益的行为都可适用此条进行处罚，显然过于宽泛。对于《律师法》第四十九条第一款第（五）项规定的违法行为，司法部制定的规章《律师和律师事务所违法行为处罚办法》第十八条予以了细化、明确，即“有下列情形之一的，属于《律师法》第四十九条第五项规定的律师‘接受对方当事人财物或者其他利益，与对方当事人或者第三人恶意串通，侵害委托人权益的’违法行为：（一）向对方当事人或者第三人提供不利于委托人的信息或者证据材料的；（二）与对方当事人或者第三人恶意串通、暗中配合，妨碍委托人合法行使权利的；（三）接受对方当事人财物或者其他利益，故意延误、懈怠或者不依法履行代理、辩护职责，给委托人及委托事项的办理造成不利影响和损失的。”叶海江诈骗周某财物的行为显然不在其列。因此，被上诉人认为上诉人诈骗周某财物的行为属于《律师法》第四十九条第一款第（五）项规定的违法行为，适用法律错误。为此，请求撤销原审判决；改判支持上诉人原审的诉讼请求。 被上诉人浙江省司法厅在二审中未提出新的答辩意见。 经审查，原审判决对证据的采信无误。根据予以采信的证据，本院确认原审认定的案件事实。 本院认为，关于被诉行政处罚行为有否超过追诉时效，全国人大常委会法制工作委员会在《关于提请明确对行政处罚追诉时效“二年未被发现”认定问题的函的研究意见》中明确，同意司法部有关“《行政处罚法》第29条规定的发现违法违纪行为的主体是处罚机关或有权处罚的机关，公安、检察、法院、纪检监察部门和司法行政机关都是行使社会公权力的机关，对律师违法违纪行为的发现都应该具有《行政处罚法》规定的法律效力。因此上述任何一个机关对律师违法违纪行为只要启动调查、取证和立案程序，均可视为‘发现’；群众举报后被认定属实的，发现时效以举报时间为准”的意见，即公安、检察、法院等机关对律师违法违纪行为只要启动调查、取证和立案程序，均可视为发现违法行为。本案中，高秋渊2015年5月25日接受浙江省平湖市人民检察院讯问时，反映了郭跃良谎称其在海宁司法系统有关系，可以将被关押的犯罪嫌疑人周某“捞出来”，并从周某家人处取得伍拾万元“打点”费用，该过程有周某的律师参与的情况。据此，可以认为检察机关于2015年5月25日开始对上诉人涉嫌在向周某提供法律服务期间参与诈骗周某财物的行为进行调查、取证。基于该判断，本院认为上诉人的案涉违法行为已于2015年5月25日被发现。因上诉人参与实施的违法行为发生于2014年1月，故被上诉人浙江省司法厅对该违法行为进行处罚，未超过《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条规定的违法行为发生之日起二年的追诉时效。 关于被诉行政处罚行为的法律适用，《中华人民共和国律师法》第三条第一款规定“律师执业必须遵守宪法和法律，恪守律师职业道德和执业纪律。”本案中，上诉人在律师在执业过程中借提供法律服务之机，诈骗委托人财物并构成故意犯罪，显然严重违反律师职业道德和执业纪律，因此，其不具备《律师法》第三条第一款规定的律师执业条件。 《中华人民共和国律师法》第五条第一款规定“申请律师执业，应当具备下列条件：（一）拥护中华人民共和国宪法；（二）通过国家统一法律职业资格考试取得法律职业资格；（三）在律师事务所实习满一年；（四）品行良好。”本案中，上诉人在律师在执业过程中借提供法律服务之机，诈骗委托人财物并构成故意犯罪，显然也不具备《律师法》第五条第一款第（四）项规定的品行良好的律师执业条件。 《律师和律师事务所违法行为处罚办法》第四十二条第二款规定“律师因违法执业构成故意犯罪或者因非执业事由构成故意犯罪受到刑事处罚的，司法行政机关应当吊销其律师执业证书；……”本院认为，该规章的上述规定，符合《中华人民共和国律师法》第三条第一款、第五条第一款体现的立法精神，应予适用，上诉人叶海江在律师执业过程中，借提供法律服务之机，诈骗委托人财物，属于违法执业行为，该行为构成故意犯罪，亦有浙江省平湖市人民法院（2017）浙0482刑初445号刑事判决证明，因此，被上诉人浙江省司法厅适用上述规定，对叶海江作出吊销其律师执业证书的处罚正确。被诉行政处罚行为的其他方面符合法律规定，一审法院已有论述，本院予以认同。 综上，被诉行政处罚行为并无不当，原审判决驳回叶海江的诉讼请求正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费人民币50元，由上诉人叶海江负担。 本判决为终审判决。 审判长  鲍常兰 审判员  李 洵 审判员  唐莹祺 二〇二〇年三月十九日 法官助理吴久昌书记员叶嘉 附： 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。