湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘31民终74号上诉人(原审被告)：中铁上海工程局集团第二工程有限公司，住址：上海市静安区江场西路299弄22号9层。法定代表人：尹朝援，公司执行董事。委托诉讼代理人：刘迪，公司员工。委托诉讼代理人：谢君，公司员工。被上诉人(原审原告):湖南惟格建筑工程有限公司，住址：湖南省长沙市岳麓区学士街道学士路389号岳麓科技产业园海普众包园2栋5楼。法定代表人：王立功，公司董事长。委托诉讼代理人：屈子建，湖南醒龙律师事务所律师。原审被告：中铁上海工程局集团有限公司，住址：上海市江场三路278号。法定代表人：荣树森，公司董事长。原审被告：中铁上海工程局集团第二工程有限公司张吉怀吉首跨焦柳铁路特大桥项目经理部。负责人：李启明，项目部负责人。上诉人中铁上海工程局集团第二工程有限公司（以下简称中铁上海集团二公司）因与被上诉人湖南惟格建筑工程有限公司（以下简称湖南惟格工程公司）、原审被告中铁上海工程局集团有限公司（以下简称中铁上海集团公司）、中铁上海工程局集团第二工程有限公司张吉怀吉首跨焦柳铁路特大桥项目经理部（以下简称中铁上海集团二公司项目部）建设工程合同纠纷一案,不服吉首市人民法院（2019）湘3101民初2210号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月7日立案后，依法组成合议庭，通过询问的方式审理了本案。本案现已审理终结。中铁上海集团二公司上诉请求：1.改判原审判决第一项，违约金应按银行同期贷款利息计算，起算日为2019年3月30日；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.《退场协议》非真实意思表示，因被上诉人施工进度缓慢，严重影响上诉人工期，且不主动退场，上诉人才与之签订《退场协议》；2.本案非民间借贷，而是合同价款的逾期支付，一审法院应按《合同法解释三》第二十九条之规定进行利息调整，《退场协议》约定的违约金已超过造成损失的30%，本案被上诉人因未收到上诉人支付欠款的实际损失应是其向银行申请贷款而支付的利息，故违约金应调整至银行同期贷款利息。湖南惟格工程公司辩称，本案《退场协议》是双方真实意思表示，是有效合同，一审法院按年利率24%计算是正确的，没有过分高于合同法规定的违约造成的损失，请求驳回上诉，维持原判。原审被告中铁上海集团公司、中铁上海集团二公司项目部无答辩意见。湖南惟格工程公司向一审法院起诉请求：1.判令三被告向原告支付工程款1960988.5元；2.判令三被告支付自2019年3月30日起至2019年7月31日止的欠付工程款违约金总计205559.28元；3.判令三被告自2019年7月31日起至付清之日止的应付而未付款项按每日0.1%支付违约金；4.判令三被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：张吉怀铁路第七合同段由被告中铁上海集团公司中标施工，被告中铁上海集团公司将该中标工程的部分施工任务分包给其全资子公司被告中铁上海集团二公司具体实施，被告中铁上海集团二公司组建中铁上海集团二公司项目部负责实际施工，项目部为中铁上海集团二公司内部派出机构。原告于2018年6月经与被告项目部协商一致，由原告承接由被告中铁上海集团公司中标的张吉怀铁路第七合同段K149+059-K151+990段的路基土石方及附属工程施工，期间被告项目部租用原告机械设备。由于被告项目部不能按时支付工程款及机械设备租金，原告与被告项目部经过友好协商决定解除合作，并于2019年2月23日达成退场结算协议。根据退场结算协议，被告项目部尚欠付原告1960988.50元，对付款方式约定：项目部于2019年3月30日前支付1180000元，2019年4月15日前支付380000元，2019年5月30日前支付剩余400988.5元。对违约责任约定为项目部应该按约定的时间和金额向乙方（本案原告）付款，延迟付款，每日按延迟支付金额的千分之一支付违约金。原告退场后，被告项目部至今没有向原告支付应付款项。原告为维护其合法权益，故提起诉讼。庭审中，双方确认所欠工程款应该扣除混泥土损失款9000元，则实欠原告工程款及机械设备租金共计1951988.5元。一审法院认为，原告湖南惟格工程公司与被告中铁上海集团二公司项目部签订的《退场协议》系双方当事人的真实意思表示，合同的内容没有违反法律、行政法规的效力性禁止规定，应为有效并生效，原、被告双方均应按约履行合同义务。本案争议焦点是：1、谁是承担偿还原告欠款的主体；2、原告诉请支付原告违约金的主张是否应得到支持。对于争议焦点一，张吉怀铁路第七合同段由被告中铁上海集团公司中标施工，中铁上海集团公司将该中标工程的部分施工任务分包给其全资子公司被告中铁上海集团二公司具体实施，被告中铁上海集团二公司是具有建设施工资质和能够独立承担民事责任的法人，因此分包合同系合法分包。故原告诉请被告中铁上海集团公司共同承担还款责任没有法律依据，不予支持。而项目部为中铁上海集团二公司内部派出机构，不具有民事主体资格，不能独立承担民事责任，其民事责任应由中铁上海集团二公司承担。故原告诉请被告中铁上海集团二公司项目部承担共同还款责任，该院不予支持。对于争议焦点二，原告主张逾期付款违约金应按照《退场协议》的约定，每日按延期支付金额的千分之一支付，被告中铁上海集团二公司认为违约金过高，应按照银行同期存款利息计算。根据《合同法》第一百一十四条第二款之规定“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”本案的违约金实际上为资金占用的利息，原告诉请每日按延期支付金额的千分之一支付违约金，明显高于国家保护的24%的年利率，该院调整为按年利率24%支付所欠款项的违约金。对于第一笔2019年3月30日前支付1180000元，因为应扣除混泥土损失款9000元，则该次实际应还款1171000元，从2019年4月1日至2019年7月31日应承担违约金92396元（1171000元×24%÷365×120天）；第二笔2019年4月15日前支付380000元，从2019年4月16日至2019年7月31日应承担违约金26235元（380000元×24%÷365×105天）；第三笔2019年5月30日前支付剩余400988.5元，从2019年6月1日至2019年7月31日应承担违约金15820元（400988.5元×24%÷365×60天），三项共计134451元（92396元+26235元+15820元）。2019年7月31日之后的违约金按年利率24%计算至款项付清之日止。被告中铁上海集团二公司主张还款本金应扣除质保金，因《退场协议》对此没有约定，故不予支持。被告中铁上海集团公司、中铁上海集团二公司项目部经传票传唤，未到庭参加诉讼，是对自己诉讼权利的放弃，依法缺席判决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告中铁上海工程局集团第二工程有限公司于判决生效之日起三十日内支付原告湖南惟格建筑工程有限公司工程款1951988.5元，并承担该款自2019年3月30日至2019年7月31日逾期付款违约金134451元，2019年7月31日之后的违约金按年利率24%计算至款项付清之日止。二、驳回原告湖南惟格建筑工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费24132.38元，减半收取12066.19元，由被告中铁上海工程局集团第二工程有限公司承担11066.19元，原告湖南惟格建筑工程有限公司承担1000元。二审中，中铁上海集团二公司提供《退场清算的通知函》《封账协议》各一份用以证明自己的主张。对该证据,本院认证如下:首先，因无证据证明《退场清算的通知函》已送达对方，故该函对对方不产生效力；因《退场协议》明确约定《封账协议》与《退场协议》不一致的，以《退场协议》为准，故上诉人主张以《封账协议》来确定违约责任的理由不能成立。再者，该两份证据均无正当理由未在一审举证期限内提交，依规不能作为二审新的证据。本院查明的事实与一审认定的事实无异，予以确认。本院认为，本案的争议焦点是上诉人主张违约金应按银行同期贷款利息计算的理由是否成立。本案中，无证据证明《退场协议》存在欺诈、胁迫等情况，即使如上诉人所称因被上诉人施工进度缓慢等原因而与之签订《退场协议》，也不能构成法律上非真实意思表示的理由。因此，《退场协议》应作为认定违约责任的依据。《退场协议》约定逾期支付工程款的违约金为日千分之一，一审法院已考虑上诉人的请求并依据《合同法》第一百一十四条第二款之规定进行调整至年利率24%。现上诉人要求按银行同期贷款利率支付违约金的请求无事实和法律依据，故不予支持。综上所述，中铁上海集团二公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5399.17元，由中铁上海工程局集团第二工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  盘艳斌审判员  孙红梅审判员  彭四海二〇二〇年三月二日法官助理龙声波书记员尹思涵附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……。