浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙02民终4052号 上诉人（原审被告、反诉原告）：浙江哲荣灯具有限公司。住所地：义乌市后宅街道洪华新村97栋1单元。 法定代表人：吴仁杰，该公司总经理。 委托诉讼代理人：蔡巧红，宁海县云峰法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：王星光，宁海县云峰法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：宁波鼎源进出口有限公司。住所地：宁波市北仑区横河路22号5幢646室。 法定代表人：马飞斐，该公司总经理。 委托诉讼代理人：郑发国，浙江天册（宁波）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：桂思聪，浙江天册（宁波）律师事务所律师。 上诉人浙江哲荣灯具有限公司（以下简称哲荣公司）因与被上诉人宁波鼎源进出口有限公司（以下简称鼎源公司）承揽合同纠纷一案，不服宁波市鄞州区人民法院（2018）浙0212民初9752号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 哲荣公司上诉请求：撤销一审判决第二、三项，依法改判支持哲荣公司一审反诉诉讼请求。事实和理由：1.一审认定哲荣公司应当支付逾期交货违约金错误。双方签订的合同均约定预付定金，鼎源公司并没有按照规定支付，而哲荣公司是根据鼎源公司支付了预付款后开始生产产品，并按约定送至存放仓库，而鼎源公司也未提出任何逾期交货违约的书面催货，所以哲荣公司不存在违约。实际在合同中均约定了违约的计算方式，但一审法院仅凭主观臆断判决60000元违约金，既未说明哪份合同违约，违约的时间点以及交付产品延期多少时间均没有明确认定，哪来的违约金数额？为此，一审法院认定事实不清，说理不明，必然导致判决错误。双方合同约定交付产品的宁海工厂为双方指定的进仓地点，哲荣公司不存在逾期交货。在鼎源公司出柜时，均可满足鼎源公司要求，验货后直接发送，故哲荣公司不存在违约。一审法院酌情确认违约金60000元系认定事实错误。出货存在差异是由于鼎源公司没有在后期给出货相同的合同盖上全部的公章，所以哲荣公司未提供未盖章合同。2.一审未支持哲荣公司反诉主张错误。哲荣公司反诉主张的货款951843.73元是按照均价每串为5.749026148元计算的。因为鼎源公司不认可单价变更，哲荣公司才按均价主张。哲荣公司不可能随意更改开票数量和单价，根据出口法规定集装箱装货数量必须按照真实的出货数量上报，鼎源公司已出货数量为1433064串，对此事实双方均没有争议。鼎源公司主张货款总额为7286878.68元，但哲荣公司提供的24份合同中相应产品数量为1314851串与双方确认的实际的出货数量1433064串相差了118213串灯，没有进行结算，所以在本案中哲荣公司提出反诉，要求支付所欠货款951843.73元。 鼎源公司辩称：1.哲荣公司交货金额为7307137.48元，鼎源公司已支付7286878.68元，实际未支付金额为20258.80元。双方一共有13份合同，其中12份合同，总共金额为6630335元，实际交货金额为6426013.60元，未交货金额为204321.40元，这部分一审法院是认可的。另外一份合同，即涉及到有争议的编号为B170412-35号合同，合同金额为942414.24元，实际交货金额为881123.88元，未交货金额为61290.36元，与一审法院认定的金额不一致，由于实际上金额差距比较小，出于诉讼成本考虑，鼎源公司也接受了一审判决，未提出上诉。2.哲荣公司反诉主张的货款毫无依据，哲荣提供的24份合同是双方财务用于做账，合同中也明确注明了“供方开票品名”等字样，这些合同没有约定对应的型号、单价、质量等要求，并不是真正双方交易合同的形式，哲荣公司主张以该24份合同所注明的总金额得出的价格计算所有的交货数量的金额，这种计算方法是没有法律依据，不应当予以支持。3.鼎源公司已经及时支付了所有定金，根据双方之间的合同约定，鼎源公司在哲荣公司开具发票以后才应交付定金，根据提供的材料来看，哲荣公司在定金交付的时间里向鼎源公司开具了170万元的定金发票，鼎源公司已经完成了支付定金的义务。4.逾期交货的事实的确存在，哲荣公司所有交货均有延迟逾期最多时长达90余天。哲荣公司不仅没有及时交货，反而故意拒绝履行交货义务，违反原先约定先开票后承兑汇票的付款方式，要求鼎源公司带款提货。鼎源公司为减少逾期交货所造成的国外客户索赔，被迫带款提货。一审认定了哲荣公司逾期交付的事实，仅酌定哲荣公司支付6万元的违约金，远低于鼎源公司损失，为减少诉讼成本考虑，也未上诉。综上，请求驳回上诉，维持原判。 鼎源公司向一审法院诉请判令：1.哲荣公司向鼎源公司开具金额为4066175.78元的17%增值税发票；2.哲荣公司支付逾期交货产生的违约金546932元。 哲荣公司向一审法院反诉请求判令：鼎源公司支付哲荣公司货款951843.73元，并支付自2018年10月19日起按年利率6%计算至实际付款之日止的利息损失。 一审法院认定事实：2017年4月19日，鼎源公司与哲荣公司分别签订编号为B1704132-02（合同总金额为1086725元）、B1704132-06（合同总金额为266570元）、B1704132-07（合同总金额为498564元）、B1704132-08（合同总金额为591228元）、B1704132-10（合同总金额为128775元）、B1704132-13（合同总金额为125400元）《宁波鼎源进出口有限公司商品订购合同》6份；2017年4月21日，鼎源公司与哲荣公司分别签订编号为B1704132-01（合同总金额为1819620元）、B1704132-03（合同总金额为1158321元）、B1704132-04（合同总金额为314862元）、B1704132-05（合同总金额为294930元）、B1704132-11（合同总金额为194752元）、B1704132-14（合同总金额为150588元）《宁波鼎源进出口有限公司商品订购合同》6份。上述12份合同约定，鼎源公司向哲荣公司订购各型号圣诞灯，寄样确认各方可生产，交货期2017年7月15日前（其中编号为B1704132-13的合同交货期为2017年6月30日前），超过交货期，每日按总货款千分之一赔偿给需方；按盖有需方进仓管理章的进仓单地址送至指定的宁海仓库；供方回传合同时须确定开票品名、报关单价；生产前供方出具17%增值税发票，需方开30%的6个月承兑汇票作为定金，验货合格后供方凭17%增值税发票，需方开6个月承兑汇票结清尾款；任何合同内容更改，必须做正式修改，业务员口头承诺概不认可；并对各型号圣诞灯单价、数量、箱数、包装等进行了明确约定。2017年4月24日，鼎源公司、哲荣公司签订编号为B1704122-35《订购合同》1份，约定鼎源公司向哲荣公司订购各型号圣诞灯，合同总金额为942414.24元，交货期2017年6月30日前，超过交货期，每日按总货款1%赔偿给需方；按盖有需方进仓管理章的进仓单地址送至指定的宁海仓库，拖柜费供方承担，剩余货物送至北仑仓库，费用由供方承担；供方回传合同时须确定开票品名、报关单价；需方出口报关后五天内传真开票通知书，供方在收到通知七天内开具17%增值税发票并附上与发票相符的采购正本回签合同，预付邮费给需方，需方在收到后35天向供方结算货款等。上述13份合同合计总价款为7572749.24元。鼎源公司已累计付款7286878.68元。2017年10月12日，经双方确认，哲荣公司尚有部分合同项下圣诞灯未交付，按上述13份合同对应型号单价计算未交付的圣诞灯金额合计为204321.40元。鼎源公司尚余价款81549.16元未付。哲荣公司已向鼎源公司开具金额为3220700.90元的发票。 一审法院认为：鼎源公司与哲荣公司之间签订的13份《宁波鼎源进出口有限公司商品订购合同》系双方真实意思表示，且不存在违反法律规定的情形，应为合法有效，双方均应按约全面履行合同。根据涉案合同约定，哲荣公司应向鼎源公司开具增值税发票，现鼎源公司要求哲荣公司按已付价款未开票金额4066175.78元开具增值税发票，符合合同约定，予以支持。虽然合同约定开具税率为17%的增值税发票，但因国家政策调整，税率以实际开具为准。对于鼎源公司主张的逾期交货违约金，哲荣公司虽辩称其已按约交货，集装箱装箱时间由鼎源公司安排哲荣公司协助，并非实际交货时间，但截至2017年10月12日双方对实际交货数量进行确认时，哲荣公司仍有部分合同项下圣诞灯未完全交付，已构成违约，哲荣公司理应支付鼎源公司相应违约金。虽前12份合同约定逾期交货违约金每日按总货款千分之一计算，第13份合同约定逾期交货每日按总货款1%计算，但违约金应以实际损失为限，根据涉案合同的整体履行情况，结合鼎源公司的实际损失，酌情确认违约金为60000元。对于哲荣公司反诉要求鼎源公司支付的未付价款，哲荣公司主张双方在实际履行过程中已对合同单价进行变更，但未提供有效证据予以证明，涉案各型号圣诞灯数量单价均有不同，部分型号单价差异较大，哲荣公司主张按24份合同总价及总串数计算的平均价计算已交付的圣诞灯总价，无事实和法律依据，对此不予支持；鼎源公司辩称编号为B1704122-35合同项下实际交付圣诞灯金额为881123.88元，亦未提供有效证据予以证明，对此亦不予采信。根据双方签订的13份合同总金额、2017年10月12日确认的未出货情况、鼎源公司实际已付款情况，确认鼎源公司尚欠哲荣公司价款81549.16元（7572749.24元-204321.40元-7286878.68元＝81549.16元）。虽然合同约定供方凭发票结清尾款，开具发票是哲荣公司的义务，但并非支付价款的限制条件，故哲荣公司要求鼎源公司支付余款，符合法律规定，予以支持。余款金额以确认的81549.16元为准，同时哲荣公司亦需对该部分未付价款向鼎源公司开具相应金额的增值税发票。对于哲荣公司主张的逾期付款利息损失，根据合同约定哲荣公司凭发票结清尾款，但哲荣公司未按约向鼎源公司开具全额增值税发票，且未开票金额远远大于鼎源公司欠款金额，故鼎源公司并不存在逾期付款情形，对该项反诉请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十三条之规定，一审法院于2019年7月25日作出如下判决：一、哲荣公司向鼎源公司开具金额为4066175.78元的增值税专用发票，限于判决生效之日起七日内履行完毕；二、哲荣公司支付鼎源公司违约金60000元，限于判决生效之日起七日内履行完毕；三、鼎源公司支付哲荣公司价款81549.16元，限于判决生效之日起七日内履行完毕；四、驳回鼎源公司的其他诉讼请求；五、驳回哲荣公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息＝债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。本诉案件受理费9269元，反诉案件受理费减半收取6659元，合计诉讼费15928元，由鼎源公司负担8888.50元，哲荣公司负担7039.50元。 二审期间，双方均未提供新的证据。经审理，本院对一审认定的事实予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点为：1.哲荣公司是否应当支付鼎源公司逾期交货违约金；2.哲荣公司反诉主张鼎源公司尚欠货款951843.73元能否支持。 关于争议焦点一，哲荣公司尚有204321.40元圣诞灯至今未交付，逾期交货的事实成立，一审法院根据涉案合同的整体履行情况，酌情确认违约金为60000元并无不当，本院予以确认。 关于争议焦点二，一方面哲荣公司主张双方在实际履行过程中已对合同单价进行变更，但未提供有效证据予以证明；另一方面，哲荣公司提供的24份合同明显与双方之前签订的13份合同不一样，没有约定对应的型号、单价、质量等要求，完全变更了原13份合同，并非只是单价变更，显然不能反映双方真实交易事实。故哲荣公司据此主张鼎源公司尚欠货款951843.73元依据不足，本院难以支持 综上，哲荣公司的上诉理由依据不足，本院不予支持。一审事实认定清楚，处理得当，应予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13907元，由上诉人浙江哲荣灯具有限公司负担。 本判决为终审判决。 （此页无正文） 审判长  魏金汉 审判员  叶剑萍 审判员  刘晓丽 二〇二〇年三月九日 书记员  王沂丞