江苏省灌云县人民法院刑 事 判 决 书(2020)苏0723刑初126号公诉机关江苏省灌云县人民检察院。被告人黄海波，男，1994年10月22日出生于江苏省灌云县，汉族,本科文化,南京创远信息科技有限公司员工,住灌云县。因涉嫌犯提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，于2019年4月11日被灌云县公安局刑事拘留，同年4月26日被灌云县公安局取保候审。辩护人龚卫明，江苏同科律师事务所律师。辩护人李佃军，江苏同科律师事务所律师。灌云县人民检察院以灌检刑一刑诉〔2019〕430号起诉书指控被告人黄海波犯提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，于2020年1月7日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，适用普通程序公开开庭审理了本案。灌云县人民检察院指派检察员蒲某出庭支持公诉，被告人黄海波及其辩护人龚卫明、李佃军到庭参加诉讼。现已审理终结。灌云县人民检察院指控，2017年4月以来，被告人黄海波为牟取非法利益，创建域名为“https://fasdy.info”的网站。在该网站出售“CoolerSS”翻墙软件账户，同时租用境外服务商的5台服务器向前述账户提供可以访问国内IP不能访问的外国网站服务。为证实上述指控，公诉机关当庭宣读、出示了被告人黄海波的供述与辩解，司法鉴定意见书等证据。公诉机关认为，被告人黄海波以牟利为目的，未经授权提供具有避开或突破计算机信息系统安全保护措施的系统程序、工具，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百八十五条第三款之规定，应当以提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪追究其刑事责任；并建议对被告人黄海波判处有期徒刑三年至四年，并处罚金。被告人黄海波对指控事实、罪名及量刑建议没有异议且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。其辩护人提出的辩护意见是对是否构成指控罪名存疑，如果构成犯罪，则被告人自愿认罪认罚，退出部分违法所得，主观恶性较小，系初犯、偶犯，建议对其从轻、减轻处罚，并适用缓刑。经审理查明，2017年4月，被告人黄海波创建域名为“https://fasdy.info”的网站，在该网站出售“CoolerSS”翻墙软件账户，同时租用境外服务商的5台服务器向前述账户提供可以访问国内IP不能访问的外国网站服务。截止2019年4月，黄海波为他人非法提供VPN服务，非法获利人民币137147.5元。另查明，被告人黄海波到案后，如实供述了犯罪事实；被告人在公安机关退出违法所得人民币75000元；灌云县公安局从被告人处扣押硬盘二块、Google手机一部、iphonexs手机一部。上述事实有经庭审质证、确认的被告人黄海波的供述和辩解，证人尹某、李某甲、李某乙的证言，司法鉴定意见书，检验报告书，搜查证、搜查笔录，扣押决定书、扣押清单，远程勘验工作记录，网站截图、交易明细截图、租用服务器费用情况截图，退赃银行缴款单，户籍证明，发破案报告，查获经过等证据证实，足以认定。本案在审理过程中，被告人黄海波向本院退出违法所得人民币62147.5元。本院认为，被告人黄海波以牟利为目的，未经授权提供具有避开或突破计算机信息系统安全保护措施的系统程序、工具，情节特别严重，构成提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，应予依法惩处。公诉机关的指控成立。辩护人提出对是否构成指控罪名存疑，本院认为，被告人黄海波通过租用境外服务器的方式，创建网站予以销售翻墙软件，该软件具有避开国家防火墙，帮助境内计算机与境外服务器直接连接并进行数据传输的功能，其行为符合提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪的构成要件，故对该辩护意见本院不予采纳。辩护人另提出的辩护意见是被告人自愿认罪认罚，退出部分违法所得，主观恶性较小，系初犯、偶犯，建议对其从轻处罚，与查明事实相符，本院予以采纳。被告人黄海波到案后能如实供述自己的罪行，愿意接受处罚，对其可以从轻处罚。被告人黄海波退出全部违法所得，对其可以酌情从轻处罚。公诉机关的量刑建议适当。根据被告人黄海波的犯罪情节、悔罪表现及社区调查评估意见，宣告缓刑对其所居住的社区没有重大不良影响，本院依法决定对其适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百八十五条第三款，第六十七条第三款，第六十四条，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条之规定，判决如下：一、被告人黄海波犯提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年六个月，并处罚金人民币四万元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算，罚金已缴纳）。二、被告人黄海波涉案违法所得人民币137147.5元（其中人民币75000元暂扣于灌云县公安局扣押款专用账户，其中人民币62174.5元暂存于本院赃款专用账户），予以追缴，上缴国库。三、对灌云县公安局扣押的硬盘二块、Google手机一部、iphonexs手机一部，予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省连云港市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  孙 华人民陪审员  孙千祝人民陪审员  李春梅二〇二〇年三月二十四日法官 助理  张 鑫书 记 员  唐艳琼法律条文附录一、《中华人民共和国刑法》第二百八十五条违反国家规定，侵入国家事务、国防建设、尖端科学技术领域的计算机信息系统的，处三年以下有期徒刑或者拘役。违反国家规定，侵入前款规定以外的计算机信息系统或者采用其他技术手段，获取该计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据，或者对该计算机信息系统实施非法控制，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具，或者明知他人实施侵入、非法控制计算机信息系统的违法犯罪行为而为其提供程序、工具，情节严重的，依照前款的规定处罚。单位犯前三款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。二、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外:(一)被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的；(二)被告人违背意愿认罪认罚的；(三)被告人否认指控的犯罪事实的；(四)起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的；(五)其他可能影响公正审判的情形。人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。