湖北省荆门市东宝区人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鄂0802民初241号 原告:陈贤科. 委托诉讼代理人：李强，湖北览岳律师事务所律师。 被告:舒国龙。 委托诉讼代理人：宋涛，湖北新天律师事务所律师。 第三人：王辉。 原告陈贤科与被告舒国龙、第三人王辉债权人代位权纠纷一案，本院于2018年6月21日作出（2018）鄂0802民初97号民事判决后，陈贤科不服该判决，上诉至荆门市中级人民法院，荆门市中级人民法院于2018年12月24日作出（2018）鄂08民终917号民事裁定书，裁定将本案发回本院重审。本院于2019年1月15日重新立案，并另行组成合议庭，适用普通程序公开开庭进行了审理。陈贤科的委托诉讼代理人李强、舒国龙及其委托诉讼代理人宋涛、王辉到庭参加诉讼。本案鉴定期间9个月不计入审限。本案现已审理终结。 陈贤科向本院提出诉讼请求：判令舒国龙向陈贤科代位清偿1330万元。事实和理由：荆门市中级人民法院于2016年12月14日作出（2016）鄂08刑初12号刑事判决书，判令王辉向陈贤科退赔1330万元款项。湖北省高级人民法院维持了该判决。王辉一直在湖北省陈家山监狱服刑。据王辉披露，王辉与舒国龙曾于2009年6月5日签订《工程分包合同》，约定由舒国龙将其承接的荆门市漳河大道、五一北路、江山路、荆石路和体育场路等工程项目分包给王辉实际施工，工程总承包款不低于6800万元；同时，王辉还需向舒国龙支付2000万元的履约保证金。上述合同签订生效后，王辉依约履行了其全部合同义务（道路工程从2009年持续至2015年），也实际领取了部分工程款，但其和舒国龙一直未进行工程款结算，在舒国龙处尚有2000余万元工程款未领取。根据《中华人民共和国合同法》第七十三条和司法解释的规定，在陈贤科对王辉享有有效债权1330万元且王辉对舒国龙享有2000余万元到期工程款债权未予清偿的前提下，陈贤科有权向舒国龙主张代位债权的清收。 舒国龙辩称，1.陈贤科诉讼主体错误。虽然王辉和舒国龙签订了《工程分包合同》，但所有工程均由湖北尚海置业有限公司（以下简称“尚海公司”）分包，舒国龙只是作为尚海公司的法定代表人和王辉签订合同，履行合同的主体是尚海公司而不是舒国龙个人。故即使王辉有未结清的工程款，也应该和尚海公司结算后再向尚海公司主张代位权，而不应向舒国龙主张。2.本案不具备代位权诉讼的法定条件。首先，陈贤科没有任何证据证明舒国龙和王辉之间存在债权债务，而该举证责任在陈贤科。其次，王辉在尚海公司已经超领工程款，尚海公司对王辉享有3000余万元的债权。第三，王辉并不存在主观上怠于行使债权的情形。即使王辉对舒国龙享有到期债权，其不行使权利是因其客观上被关押。3.陈贤科系重复主张权利。陈贤科已经通过（2016）鄂08刑初12号刑事案件向王辉主张了权利，并得到法院的支持，本案系重复主张权利。综上，应驳回陈贤科的诉讼请求。 王辉述称，已经从舒国龙处超领工程款，现在还欠舒国龙的钱。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院确认以下无争议的事实： 荆门市中级人民法院于2016年12月14日作出（2016）鄂08刑初12号刑事判决书，责令王辉退赔违法所得1330万元。湖北省高级人民法院维持了该判决。 上述事实，有（2016）鄂08刑初12号刑事判决书、（2017）鄂刑终60号刑事裁定书在卷佐证。 本案的事实争议焦点为：王辉是否享有对舒国龙的到期债权。 对有争议的事实，陈贤科提交以下证据： A1、《工程分包合同》、《荆门市城市基础设施项目投资建设协议书》、《补充协议》、工程结算汇总表2份、王辉往来明细2份，证明：王辉对舒国龙享有到期债权； A2、王辉的《工程说明》、公安部门对王辉的讯问笔录7份、对舒国龙的询问笔录7份、2015年8月13日荆门市中级人民法院的开庭笔录，证明：王辉对舒国龙享有不少于1330万元的到期债权。 舒国龙提交以下证据： B1、2018年2月6日王辉出具的《情况说明》，证明：1.虽然舒国龙以个人名义和王辉签订工程分包合同，但漳河大道等项目的工程发包人都是尚海公司；2.王辉在承包工程期间已经在尚海公司超领工程款；3.王辉因水产路融华城项目欠舒国龙530万元； B2、2017年3月6日王辉出具的欠条，证明：王辉因水产路融华城项目欠尚海公司530万元，尚未清偿； B3、（2016）鄂08刑初12号刑事判决书第21页，证明：王辉在履行工程分包合同期间，共完成工程造价27333205.60元，但其在尚海公司已经领取工程款等费用共计55007705.27元； B4、王辉中核市政道路工程结算汇总表2份、王辉对唐文应和曾义的委托书、尚海公司与王辉的往来账目明细表3张，证明：王辉已经在尚海公司超领工程款，王辉对舒国龙和尚海公司均不享有合法有效的到期债权； B5、进账单2份、领款单3份、借支单2份，证明：王辉履行工程分包合同期间，其所交纳的保证金2000万元，已经由尚海公司分7次退还1900万元。 王辉未提交证据。 经庭审质证，舒国龙对A1的真实性无异议，对证明目的有异议，不能证明王辉对舒国龙个人享有到期债权，因为王辉是和尚海公司签订的合同，合同主体是尚海公司；对A2中《工程说明》的合法性有异议，是陈贤科的代理人到监狱会见王辉，声称要给王辉申诉，诱导王辉出具的说明；对笔录的真实性无异议，证明目的有异议，不能证明王辉对舒国龙个人享有到期债权。 王辉对A1的真实性无异议，对证明目的有异议，王辉承接的工程没有做完就被羁押，其已经超领工程款；对A2的真实性无异议，对证明目的有异议。 陈贤科认可B1系王辉本人手写，但B1与陈贤科提交的A2中的《工程说明》内容不一致，《工程说明》不存在诱导情形，系王辉本人客观陈述工程情况，所以B1不真实；B2系复印件，即使是真实的，也与本案无关；对B3真实性无异议，内容有异议，刑事判决书认定的数额和刑事案件材料中反馈的数额不一致；对B4中王辉中核市政道路工程结算汇总表、尚海公司与王辉的往来账目明细表的真实性无异议，对两份授权委托书的真实性无法核实；对B4的证明目的有异议，结算汇总表只是舒国龙和王辉之间的阶段性结算；对B5中的进账单真实性有异议，没有原件，即使是真实的，也达不到其证明目的，因为进账单上都是舒国龙用手写的用于抵扣保证金；有一张150万元的领款单仅写了领款150万元，另有“退保证金”这几个字不是舒国龙本人书写的；范丛林转账给王辉的100万元，也是领的工程工资款，但是后来舒国龙也写成了“暂支保证金”；一张300万元的领款单领款事由仅写了“费用”，后来改成了“王辉应收款”，又改成了“转退保证金”，且都不是舒国龙本人所写。 王辉对舒国龙提交的证据均无异议。 对上述有异议的证据，本院经审核认为，当事人对A1的真实性无异议，本院予以确认。A1中的《工程分包合同》证明舒国龙和王辉之间签订了合同，《荆门市城市基础设施项目投资建设协议书》、《补充协议》证明荆门市人民政府和中国核工业中原建设公司签订了合同，工程结算汇总表证明王辉施工的工程总造价为27333205.60元（12394820.11元+14938385.49元），王辉往来明细证明王辉已经领款57957705.27元，上述证据均不能证明王辉对舒国龙享有到期债权，本院对A1不予采信。对A2中王辉出具的《工程说明》，姑且不考虑该证据的合法性，仅就该工程说明中载有“一直未办理过工程结算”、“领款6000万元，包括2300万元工程保证金和以前的4000万元工程款”的内容来看，并不能证明王辉对舒国龙享有不少于1330万元的到期债权；在公安机关对王辉的几次讯问笔录中，2014年6月27日的讯问笔录第13页记载“因为在道路土石方工程上，我光投入的资金就有1个多亿，这还不算我该赚的钱，而我只从湖北尚海公司支取了5000多万元，所以，舒国龙应该还欠我的钱”，2014年8月5日的讯问笔录第6页记载“我前后大概投入了一个亿左右的资金，我从舒国龙处领了6000余万元的工程款，至于具体数字，要等政府最终结算的为准”，王辉并不能确定工程最终结算金额，不能确定舒国龙是否还欠钱以及所欠金额。在公安机关对舒国龙的询问笔录中，舒国龙均陈述不欠王辉的钱。在荆门市中级人民法院2015年8月13日的开庭笔录中，王辉陈述还欠舒国龙几百万元。故上述笔录均不能证明王辉对舒国龙享有不少于1330万元的到期债权，本院对A2不予采信。对B1，因王辉认可其真实性，本院予以确认。对其第一个证明目的，结合建设工程相关法律规定和实务操作，不可能存在舒国龙个人承接市政道路建设工程的情形，故本院对其第一个证明目的予以采信。对第二个证明目的，因王辉在舒国龙处（尚海公司）承接的工程未全部办理完毕结算，尚不清楚王辉是否确实超领工程款，本院对其不予采信。对第三个证明目的，结合B2，王辉出具的欠条载明是欠尚海公司的钱，与本案无关联，本院对B1的第三个证明目的和B2均不予采信。B3、B4、B5涉及到王辉和舒国龙之间就涉案工程进行的结算、发生的资金往来情况和保证金退还情况，虽然王辉均予以认可，但因工程未全部结算完毕，上述证据不能有效证明王辉实际完成的全部工程造价，故不能证明王辉已经超领工程款，本院对其不予采信。 根据上述采信的证据，本院补充认定事实如下： 不能确认王辉对舒国龙享有到期债权。 本案的法律争议焦点为：陈贤科可否向舒国龙主张债权人代位权。 本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第七十三条第一款的规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人的除外”，该条款表明债务人对次债务人享有到期债权是债权人行使代位权的前提条件。本案中，陈贤科行使代位权的前提是王辉（债务人）对舒国龙（次债务人）享有到期债权。根据谁主张谁举证的原则，该事实应由陈贤科承担举证责任。而根据审理查明的事实，陈贤科提供的证据不能有效证明王辉对舒国龙享有到期债权。在债务人对次债务人是否享有到期债权的事实不确定的情况下，陈贤科作为债权人对次债务人舒国龙主张代位权，本院不予支持。 需要说明的是，陈贤科在本案中申请对尚海公司、舒国龙和王辉之间就《工程分包合同》项下的工程量、工程总价款以及涉案工程的财务往来进行审计鉴定。本院予以准许后，要求舒国龙提交相关证据和财务会计资料。但舒国龙以没有该举证责任为由未向本院提交，导致鉴定未能进行。本院认为，债权人代位权诉讼中，债权人负有举证证明债务人对次债务人享有到期债权的责任，故不能因舒国龙未提交鉴定所需证据而要求其承担举证不利的后果。 关于本案是否重复主张权利的问题。虽然（2016）鄂08刑初12号刑事判决书判令王辉退赔违法所得1330万元，但本案系债权人代位权诉讼，两者法律关系不一样，不属于重复主张权利。 综上，陈贤科的诉讼请求没有证据证实，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第七十三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条的规定，判决如下： 驳回原告陈贤科的诉讼请求。 案件受理费101600元，由陈贤科负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省荆门市中级人民法院。 审 判 长  吴瑶琼 人民陪审员  王洪林 人民陪审员  蔡厚林 二〇二〇年三月十九日 书 记 员  钱小丽