河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫16民终314号上诉人(原审被告)：周秀萍，女，汉族，1974年11月7日出生，住淮阳县。委托诉讼代理人：周从明，男，汉，1984年4月9日出生，住河南省淮阳县。被上诉人(原审原告)：石高见，男，汉族，1983年12月9日出生，412725198312092232，住河南省鹿邑县。委托诉讼代理人：刘耀通，李文超，浙江京衡（郑州）律师事务所律师。上诉人周秀萍因与被上诉人石高见合伙协议纠纷一案，不服河南省淮阳县人民法院（2019）豫1626民初3947号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人周秀萍的委托诉讼代理人周从明，被上诉人石高见的委托诉讼代理人刘耀通、李文超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。周秀萍上诉请求：1、依法撤销(2019)豫1626民初3947号民事判决,驳回石高见诉讼请求,并判令石高见继续履行双方签订的合法生效并具有法律效力的《合伙协议》。2、由石高见承担一审、二审的诉讼费、保全费,保险费等一切诉讼费用。事实和理由：一、一审认定事实部分存在错误。一审查明,双方于2016年6月26日签订《合伙协议》，约定共同出资5000000元人民币在新密市进行酒店项目投资,并约定周秀萍出资4250000元人民币占股85%,石高见出资750000元整,占股15%股份。另外双方还约定有合伙期限,出资方式,重大事项决策等事项。合同签订后至酒店开业,石高见仅出资500000元人民币,至今尚有250000元投资款没有出资。其行为以构成违约(一审判决已经依法认定)。周秀萍为了履行与7天酒店公司约定,在石高见拒不及时缴纳出资的情况下,为了股东利益不受损失,想尽一切办法将双方约定的酒店经营项目顺利开业,并依法进行了工商登记。而工商登记事项认定存在错误。新密宛成派酒店有限公司注册于2016年7月8日,该酒店共有三个股东:北京瑞通投投资管理中心(有限合伙)认缴出资3920000元,占股49%,周秀萍认缴出资3680000元占股46%;朱广福出资400000元,占股5%。此信息仅能证明查阅者查询时企业工商登记事项的状态，不能证明工商初始登记的股东在册实际情况。根据新密市工商管理和质量技术监督局企业备案档案载明:2016年7月5日初始注册登记股东为周秀萍出资7600000元,占股95%,朱广福400000元人民币,占股5%，而北京瑞通投资管理中心作为公司股东是经2017年6月14日的股东会决议进入的。一审认定2016年7月8日公司初始股东为三人明显错误。2016年7月8日公司注册时没有载明石高见为股东的原因是由于石高见本人未能按照《合伙协议》足额出资造成的，其违约在先,在没有履行完毕股东的出资义务之前,公司决定暂时对其不进行股东署名登记以及限制其行使股东权利等事项并不违反法律法规。二、一审判决适用法律错误。1、《合伙协议》第十二条违约责任(1)：“合伙人未按期缴纳或足额出资的,应当赔偿由此给其他合伙人造成损失;如果逾期15日仍未缴足出资,按照退伙处理。”该条款的权利行使应当由守约的合伙人选择性行使,而不是必须行使的条款。在守约的一方没有要求其自动退伙,赔偿损失的情况下,违约方利用此条款退伙,并要求退还投资款项明显违反民法通则中的公平合理的基本原则。2、一审判决依据《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条、第一百零七条错误。第八条“依法成立的合同,对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务,不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同,受法律保护”,依照此条款规定,应当责令石高见继续履行合同,而不是解除协议。第九十四条规定有下列情形之一的，当事人可以解除合同：(一)因不可抗力致使不能实现合同目的;(二)在履行期限届满之前,当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务;(三)当事人一方迟延履行主要债务,经催告后在合理期限内仍未履行;(四)当事人一方迟延履行债务或者其他违约行为致使不能实现合同目的;(五)“法律规定的其他情形”，该条款规定合同法定解除有五种不同情形,而一审判决并未载明《合伙协议》解除是根据五个条款的那一项作出的。第一百零七条规定“违约责任当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”,一审法院在已经查明违约方是石高见的情况下,不仅不判令石高见本人继续履行《合伙协议》,积极采取补救措施,足额缴纳投资款项，却作出了解除合同退还投资款项500000元的判决,没有任何法律依据。三、请求二审法院依法撤销原判，并作出公正的判决石高见辩称，一、周秀萍的上诉请求不成立。1、一审判决认定事实清楚,证据充分,适用法律正确,应予以维持;2、周秀萍在一审中没有提起反诉,无权要求在二审程序中判令石高见继续履行石高见和周秀萍签订的《合伙协议》。二、周秀萍认为一审判决认定事实存在错误不成立。1、一审判决第4页载明“周秀萍在收到石高见500000元投资款后,并未开展与协议约定的酒店经营事宜,致使石高见签订《合伙协议》的目的无法实现,出现了协议解除的法定事由”,然周秀萍在上诉状中断然否认该事实,明显与客观相悖离。2、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款规定“对合同是否履行发生争议的,由负有履行义务的当事人承担举证责任。”周秀萍没有提供任何证据证明已经按照《合伙协议》的约定开展合伙协议约定的7天派酒店的经营工作,其应承担不利的法律后果,即周秀萍没有按约定开展7天派酒店的经营工作。3、周秀萍没有提供任何证据证明其按期履行了出资义务,石高见拒绝出资剩余的250000元,是周秀萍拒不开展合伙酒店的经营事宜造成,石高见行使的是抗辩权,而非石高见违约。4、退一步讲,周秀萍声称新密宛城派酒店有限公司为合伙协议约定的7天派酒店,但经查询工商登记信息,不管注册时登记的股东为周秀萍(认缴出资7600000元,占95%股份)和朱广福(认缴出资400000元,占5%股份),还是变更后的股东北京瑞通投投资管理中心(有限合伙认缴出资3920000,占49%股份)，周秀萍(认缴出资3680000元,占46%股份)和朱广福(认缴出资400000元,占5%股份)以上股东登记信息自始至终与石高见无关,证明周秀萍声称的新密宛成派酒店有限公司与石高见无关,更不是合伙协议约定的7天派酒店。5.周秀萍声称公司不记载石高见为股东并暂时限制其股东权利的原因在于石高见未完整出资的违约行为,该说法完全是颠倒黑白、混淆是非。第一,合伙协议没有上述的约定,周秀萍无权行使上述权利;第二,石高见没有和周秀萍签署任何授权周秀萍代持或处理石高见股权的书面文件,周秀萍没有处置石高见股权的权限;第三，周秀萍也没有完整出资，按照周秀萍逻辑,周秀萍也不应该署名为股东,然明显与工商登记信息相矛盾;第四,合伙协议并没有载明出资的起点,无法计算出资的具体期间;第五,石高见在2016年7月14日给周秀萍转账支付投资款200000元,周秀萍通过事实行为认可了石高见的出资时间,否则,周秀萍可以退回或拒收投资款;第六,即便按照合伙协议签署时间2016年6月26日起算,合伙协议第十二条约定如果逾期15日仍未缴足出资的,按退伙处理,即到2016年7月11日之前都是约定的出资期间,然新密宛城派酒店有限公司的注册时间为2016年7月8日,换言之,在合伙协议约定的出资期间届满之前,周秀萍已经私下注册了新密宛城派酒店有限公司,足以证明周秀萍违约在先。周秀萍认为一审判决认定事实错误既没有证据支持，也明显违反现有证据,且与客观事实相违背,明显不能成立。三、周秀萍认为一审判决适用法律错误不当。1、《合伙协议》系石高见和周秀萍真实意思表示,石高见和周秀萍均可以适用违约责任的条款,而且一方的违约责任并不免除另一方的违约责任,各自对自己的违约责任负责，并非周秀萍声称的仅有守约的合伙人选择性行使，这是周秀错误适用合同法及相关规定所致,在有法律明确条文的情况下,不能直接适用民法通则关于公平合理的基本原则;2、一审判决适用《中华人民共和国合同法》第八条说明《合伙协议》的合法有效性,双方当事人应严格履行各自义务,不得违约。无法得出周秀萍声称的“责令石高见继续履行合同,而不是解除协议”的结论,完全是逻辑混乱、断章取义;3.一审判决适用第九十四条法定解除合同的条文,是为了证明周秀萍“并未开展与协议约定的酒店经营事宜,致使石高见签订《合伙协议》的目的无法实现”的违约事实,而周秀萍却称不知道适用的是哪一条款;4.一审判决适用第一百零七条的目的,是对周秀萍违约后果的明确,即周秀萍应退还石高见投资款500000元,而非周秀萍声称的要求继续履行《合伙协议》、积极采取补救措施、足额缴纳投资款项的主张。三、周秀萍关于阐述一审判决产生的危害,是周秀萍的臆想,没有任何法律依据和事实根据,完全超出了本案的范围,与本案无关。综上,周秀萍的上诉理由不能成立,请求依法驳回周秀萍的上诉请求，维护石高见的合法权益。石高见向一审法院起诉请求:1、判令解除双方于2016年6月26日签订的《合伙协议》;2、判令周秀萍向石高见返还出资款共计人民币500000元整;3、判令周秀萍向石高见支付相应的利息76325元(以500000元为基数,按照同期银行贷款利率从2016年7月15日起暂计算至2019年9月30日,至周秀萍将石高见的出资款返还完毕之日止);以上两项共计人民币576325元整;4、判令周秀萍承担本案的诉讼费、保全费、公告费等一切相关费用。一审法院认定事实：石高见与周秀萍计划在新密市××大街合伙经营一家商务型7天派酒店,2016年6月26日双方就合伙事宜签订了《合伙协议》,该协议约定了合伙期限、出资方式、债务承担、入伙、退伙、出资的转让、违约责任及争议解决方式等内容。依协议约定,周秀萍以现金方式出资4250000元,计85%股份,石高见以现金方式出资750000元,计15%股份。2016年6月28日,石高见的妻子于俊玲通过其兴业银行的账户,向周秀萍账户转账投资款人民币300000元。2016年7月14日,于俊玲通过其交通银行的账户,向周秀萍账户转账投资款人民币200000元。石高见共向周秀萍账户转账投资款人民币500000元。后双方因合伙事项发生争议,石高见多次要求周秀萍退还合伙资金未果,特诉至本院,要求解除与周秀萍签订的《合伙协议》,周秀萍退还合伙资金人民币500000元并承担本案各项费用。上述事实,有河南省淮阳县人民法院(2019)豫1626民初3499号民事裁定书、河南省周口市中级人民法院(2019)豫16民终4105号民事裁定书、《合伙协议》、结婚证、石高见妻子于俊玲交通银行、兴业银行账户交易清单、新密宛成派酒店有限公司营业执照、消防安全检查合格证等证据在卷相互印证,足以认定。一审法院认为，合法的合伙关系受法律保护。石高见、周秀萍,经双方协商后自愿签订《合伙协议》,该协议依法成立并生效。双方应当依照该协议履行各自的义务。依照《合伙协议》“十二条违约责任(1)合伙人未按期缴纳或未足额出资的,应当赔偿由此给其他合伙人造成的损失;如果逾期15日仍未缴足出资,按退伙处理。”双方的《合伙协议》于2016年6月26日签订,石高见缴纳出资,依协议约定的最后期限为2016年7月11日,应缴投资款为750000元。石高见的实际缴纳出资时间为2016年6月28日、2016年7月14日,两次转账,投资款金额共计人民币500000元。庭审中,双方对上述事实均无异议,予以认可。但石高见出资的时间及金额均不符合协议约定,构成违约,石高见应为其未按期足额出资的行为承担违约责任。因双方在协议中仅约定了违约形式,未约定承担违约金的具体比例,故石高见要求周秀萍承担资金占用期间利息的诉请,不予支持。周秀萍收到石高见的投资款后,在双方因合伙发生争议的情况下,应当及时退还石高见的投资款,但没有提供因石高见未足额出资给其造成损失的相关证据,周秀萍可在证据充分的情况下另行主张权利。周秀萍答辩称其现在经营的新密宛成派酒店即为协议约定的酒店,其完成了协议约定的酒店经营事宜。但此酒店注册于2016年7月8日,全国企业信息系统显示,该酒店共有三个股东:北京瑞通投投资管理中心(有限合伙)认缴出资3920000元,占49%股份;周秀萍认缴出资3680000元,占46%股份;朱广福,认缴出资400000元,占5%股份,注册资本8000000元;石高见与周秀萍签订的《合伙协议》约定:周秀萍认缴出资4250000元,占85%股份;石高见,认缴出资750000元,占15%股份,合伙出资5000000元。以上证据证明,石高见不是周秀萍现经营的新密宛成派酒店的股东,该酒店与石高见无关,周秀萍的该答辩理由不成立,不予支持。周秀萍在收到石高见500000元投资款后,并未开展与协议约定的酒店经营事宜,致使石高见签订《合伙协议》的目的无法实现,出现了协议解除的法定事由,故石高见要求解除《合伙协议》的诉请,有事实和证据证明,依法予以支持。周秀萍答辩理由的合法、合理部分,予以支持。综上,石高见要求周秀萍退还投资款500000元并承担本案因此次诉讼产生的各项费用的诉请,有事实根据和法律依据,予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条、第一百零七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定,判决:一、石高见与周秀萍于2016年6月26日签订的《合伙协议》于本判决生效之日起,依法予以解除;二、周秀萍于本判决生效后十日内向石高见退还合伙投资款人民币500000元。三、驳回石高见的其他诉讼请求。如果未按本判决规定的期限履行金钱给付义务,依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币4781.6元,财产保全费人民币3401元,保险费人民币1729元,由周秀萍负担。本院二审期间，周秀萍提交证据：公司章程修正案一份，证明股东登记的实际情况。石高见质证称：证据的真实性无异议,对其关联性、合法性和证明目的均有异议。该修正案载明的股东与石高见无关,不是合伙协议约定的七天派酒店,该章程修正案违反了合伙协议第六条关于入伙应经全体合伙人同意的内容,不具有合法性,而且该章程修正案是与本案没有任何关联的证据,是石高见单方意见。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：该证据与本案具有关联性，予以认定。本院经审理查明：2016年6月26日双方签订的合伙协议主要约定：一、双方合伙经营商务型酒店。二、酒店名称：七天派酒店。三、合伙期限：自2016年6月26日起至2026年6月26日止，共10年。四、周秀萍以现金方式出资4250000元,计85%股份,石高见以现金方式出资750000元,计15%股份。2016年6月28日石高见的妻子于俊玲通过其兴业银行的账户向周秀萍账户转投资款人民币300000元。2016年7月14日于俊玲通过其交通银行的账户向周秀萍账户转投资款人民币200000元，即周秀萍共计收到石高见出资款人民币500000元，对此周秀萍认可。另查明，新密宛成派酒店有限公司注册于2016年7月8日,该酒店共有三个股东:北京瑞通投资管理中心(有限合伙)认缴出资3920000元,占股49%,周秀萍认缴出资3680000元占股46%;朱广福出资400000元,占股5%。该酒店2016年7月5日初始注册登记时股东为周秀萍出资7600000元,占股95%,朱广福400000元人民币,占股5%。北京瑞通投投资管理中心作为公司股东是经2017年6月14日的股东会决议进入的，2016年7月8日在工商部门进行变更登记为公司股东。本案其他事实与一审认定的事实一致。本院认为，本案双方争议的焦点是：l、双方签订的合伙协议是否应予解除;2、周秀萍是否应当返还石高见投资款500000元。一、关于双方签订的合伙协议是否应予解除问题。双方虽然在合伙协议中约定在新密市共同经营7天派酒店，但双方实际并未依法登记设立酒店进行经营活动，造成合同目的无法实现。石高见未缴足出资额，周秀萍也未提交证据证明其出资情况，双方均存在违约行为。周秀萍上诉称其已设立新密宛成派酒店进行正常经营，要求继续履行协议，但该酒店石高见不予认可，且与本案无关，其上诉理由不能成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项规定，一审判决解除双方签订的合伙协议，符合法律规定。二、关于周秀萍是否应当返还石高见投资款500000元问题。因双方在履行合伙协议时均负有违约责任，且也均未提交证据证明所受损失的证据，故根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，一审判决周秀萍返还石高见投资款500000元，并无不当。综上所述，周秀萍的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8800元，由周秀萍负担。本判决为终审判决。审判长  朱记周审判员  何 山审判员  许向朋二〇二〇年三月三日法官助理李晨瑛书记员雷风