浙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙民终75号上诉人（原审被告）：张金升，男，1989年1月6日出生，汉族，住河南省光山县。上诉人（原审被告）：温州飞元贸易有限责任公司，住所地浙江省温州经济技术开发区海城街道海工大道567号。法定代表人：张金升，执行董事。被上诉人（原审原告）：TCL-罗格朗国际电工（惠州）有限公司，住所地广东省惠州市仲恺高新区和畅六路东39号B1-B3厂房。法定代表人：ANDREALAMIERI，董事长。委托诉讼代理人：苏松建，浙江瓯鼎律师事务所律师。委托诉讼代理人：岳倩倩，浙江瓯鼎律师事务所律师。上诉人张金升、温州飞元贸易有限责任公司（以下简称飞元公司）因与被上诉人TCL-罗格朗国际电工（惠州）有限公司（以下简称罗格朗公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服浙江省温州市中级人民法院（2019）浙03民初495号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月14日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张金升、飞元公司上诉请求：撤销一审判决，改判张金升、飞元公司赔偿30万元。事实和理由：一审法院认定的侵权产品销售数额错误，230万元销售数额中包括了其他产品以及刷单产生的交易额，且涉案商标在开关插座领域的市场知名度不高。综上，一审判决赔偿数额过高，应予改判。罗格朗公司未作答辩。罗格朗公司向一审法院起诉，请求判令张金升、飞元公司：1.停止侵害罗格朗公司商标权及不正当竞争行为，停止生产、销售、许诺销售案涉侵权产品，销毁库存及生产工具；2.赔偿罗格朗公司经济损失和为制止侵权行为支付的合理费用合计80万元。罗格朗公司在一审庭审中确认被诉侵权行为已经停止，并申请撤回第一项诉讼请求。一审法院认定事实：罗格朗公司系一家成立于1997年12月23日的有限责任公司，注册资本为7000万元，经营范围为电气开关、插座及相关配件、插头及转换器、低压电气产品及附件、器具开关等产品的开发研究、设计、生产。飞元公司系一家成立于2016年5月19日的一人有限责任公司，经营范围包括销售（含网上销售）电子元件、家用电器等；制造配电开关控制设备、卫生洁具、照明灯具等。第4246770号“TCL”商标的注册人系TCL集团股份有限公司（以下简称TCL集团公司），核定使用于第9类的插座、插头和其他连接物（电器连接）、电开关等商品上，有效期至2027年3月27日。TCL集团公司出具的《商标授权委托书》载明，该公司授权罗格朗公司在开关、插座等产品上独家使用TCL文字及图形商标，并授权罗格朗公司以其自身名义处理在其生产销售的授权产品维权打假中涉及TCL集团公司的TCL文字、图形商标的相关事宜（包括对标有“TCL”、TCL文字及图形商标的上述相关产品进行真伪鉴别，并视需要出具鉴定书；调查、举报及协助执法机关处理前述商标侵权行为；就前述商标侵权行为与侵权人协商和解或起诉、索赔、请求执法机关调解；委托律师等第三方处理前述商标侵权行为等）。授权期限至2021年6月30日。第G775833号“”商标的注册人系法国罗格朗公司（LEGRANDFRANCE），核定使用于第9类的双向和三相插座、活动插座、插头、开关等商品，有效期自2011年11月29日至2021年11月29日。罗格朗公司与法国罗格朗公司签订商标使用许可合同，约定法国罗格朗公司将包括第G775833号注册商标在内的商标许可给罗格朗公司使用在被许可商标指定注册范围相同的商品上。法国罗格朗公司授权罗格朗公司以自己的名义根据中国商标法以及相关的法律规定采取适当的法律措施来维护被许可商标的权利以抵制他人对被许可商标的侵权行为。上述法律措施包括但不限于提起诉讼、维权打假、向有关部门进行投诉、向侵权人发警告信。罗格朗公司有权以自己的名义采取上述法律措施，不需要法国罗格朗公司的事先授权。维权所需一切费用，由罗格朗公司负担，所得的侵权赔偿金为罗格朗公司所得。原国家工商行政管理局商标局曾于1999年1月5日发文，审定注册并使用在电话机、电视机商品上的“TCL”商标为驰名商标。罗格朗公司“?罗格朗”于2011年6月被中国建博会建筑电气行业发展论坛组委会评为中国电工十大驰名品牌。罗格朗公司在2015年12月全国电器附件标委会成立30周年评奖活动中获标准化工作杰出贡献单位奖。罗格朗公司“TCL丨”被中华人民共和国住房和城乡建设部、中国建博会建筑电气行业发展论坛组委会评为2008中国建筑电气行业电工十大品牌。2018年6月6日，罗格朗公司的委托代理人张丹燕在上海市徐汇公证处公证员倪某该处工作人员申挺的监督下，在该公证处操作该处计算机。在360浏览器中输入“www.taobao.com”，进入该页面后搜索“金升天下”，点击进入卖家为“金升天下”，店名为“国际家装”的店铺，在该店铺内分别点击并购买宝贝名称为“TCL五孔插座开关插座面板二三家装五孔插座电源插座86型墙壁开关”的产品30只，“TCL墙壁开关插座大功率三级插座特价常用空调插座16A三孔插座”5只，“TCL86型二位双电脑光纤宽带网口网络墙壁网线插座面板信息盒插口”2只，支付价款208.50元。同年6月14日，倪瑾、申挺与张丹燕来到上海市顺丰代收点，张丹燕现场提取了货物，货物的运单号为668678508419。该网络店铺的卖家信息显示卖家昵称“金升天下”，真实姓名“张金升”。飞元公司为上述交易开具了浙江增值税普通发票。在一审庭审比对中，罗格朗公司认为被诉侵权产品及其包装盒、包装袋上标注有“TCL”字样，与第4246770号“TCL”注册商标构成相同。被诉侵权产品包装袋上标注的“”标识，与第G775833号“”注册商标构成近似。罗格朗公司还主张被诉侵权产品的包装盒标注的“TCL国际电工”字样构成对罗格朗公司的不正当竞争行为。张金升、飞元公司认为，这些标识与涉案商标均不相同也不近似。在一审庭审中，罗格朗公司确认涉案的第4246770号“TCL”注册商标现正处于被他人以“没有正当理由连续三年不使用”为由向国家知识产权局商标局申请撤销程序之中。张金升确认被诉侵权产品包装盒以及包装袋上标注的电话号码0577-571××××9，包装盒上标注的网址“www.yushengjiancai.1688.com”均系其所有，并陈述被诉侵权产品系从他人处取得，包装后出售。经核对，涉案网络店铺商品名称中包含“TCL”字样且交易成功的产品销售金额为230万元。一审法院认为：第4246770号“TCL”和第G775833号“”注册商标合法有效，应受法律保护。罗格朗公司获得商标权人的授权，有权以其自身名义提起本案诉讼，符合《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条的规定。张金升、飞元公司关于罗格朗公司提起本案诉讼不符合民事诉讼法的抗辩理由，不能成立。《中华人民共和国商标法》（2013年修正，以下均同）第五十七条第一、二、三项规定了三种侵犯注册商标权的行为，即：1.未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标；2.未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；3.销售侵犯注册商标专用权的商品的。本案被诉侵权产品为插座、网线插口，分别与第4246770号“TCL”注册商标核定使用的“插座”、第G775833号注册商标核定使用的“双向和三相插座”商品属于同一种商品或者类似商品。被诉侵权产品及其包装盒、包装袋上标注的“TCL”字样与第4246770号“TCL”注册商标相比，视觉上无差别，属于相同商标。被诉侵权产品包装袋标注有“”，与第G775833号“”注册商标相比，均以“L及倒L”组成的图标开头，文字部分整体视觉效果相似，结合该注册商标具有较高的市场知名度和较强的显著性，将被诉标识使用于被诉侵权产品上，容易导致相关公众混淆。张金升在插座等产品上使用被诉侵权标识，通过淘宝店铺销售，侵害了第4246770号“TCL”、第G775833号“”注册商标权。飞元公司系张金升设立的一人有限责任公司，为涉案交易开具销售发票，应当认定直接参与了侵权行为，与张金升构成共同侵权。罗格朗公司关于不正当竞争的主张，仍系侵害商标权的范畴，该院不再重复评判。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第六项的规定，张金升、飞元公司应承担赔偿损失的侵权责任。涉案的第4246770号“TCL”注册商标处于“撤三”程序中，并未被撤销，且罗格朗公司因为张金升的侵权行为必然受到损失，故张金升、飞元公司关于该商标连续三年未使用无须承担赔偿责任的抗辩理由，不能成立。由于罗格朗公司因本案侵权行为遭受的损失以及张金升、飞元公司因侵权行为获得的利益难以确定，涉案商标的许可使用费也无法确定，该院根据罗格朗公司的请求，依照《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款的规定，综合考虑以下因素确定本案的赔偿数额为80万元：1.涉案的两枚商标具有较高知名度，张金升的行为同时侵害了该两项商标权；2.即便根据张金升的陈述，其外购侵权产品由其包装，并加注其联系方式及网址后进行销售，亦表明其参与了制造环节，并非纯粹的销售者；3.张金升通过淘宝店铺销售的带有“TCL”并交易成功的商品金额高达230万元，侵权规模较大；4.罗格朗公司为制止侵权支出了公证费和律师费等维权费用。《中华人民共和国侵权责任法》第八条规定，二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。本案在案证据不能证实飞元公司对张金升所有的成功交易开具了发票或者有其他共同侵权行为，因此飞元公司无须为张金升的全部侵权事实承担赔偿责任，该院确定飞元公司对80万元赔偿数额中的10万元部分与张金升承担连带责任。综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十五条第一款第六项，《中华人民共和国商标法》第五十七条第一、二、三项、第六十三条第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，于2019年12月25日判决：一、张金升于判决生效之日起十日内赔偿罗格朗公司经济损失（含维权支出的合理费用）共计80万元；二、飞元公司为第一项确定的赔偿数额中的10万元与张金升承担连带责任；三、驳回罗格朗公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11800元，申请费2020元，合计13820元，由飞元公司负担820元，张金升负担13000元。二审中，各方当事人均未提交新证据。本院查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，二审的争议焦点在于：一审法院确定的损害赔偿数额是否恰当。首先，对于涉案侵权产品的销售数额，一审法院根据罗格朗公司的申请，向浙江淘宝网络有限公司调取了张金升被诉网店的历史销售数据，在一审第二次庭审中，各方当事人对上述数据进行了核对和确认，在筛选出名称中带有“TCL”字样且交易成功的产品，并排除非开关插座类产品的基础上，张金升和飞元公司最终确认销售数额为230.6万元。现张金升和飞元公司在没有正当理由的情况下否认一审庭审中已确认的数额，本院不予支持。至于张金升、飞元公司关于其中部分交易系刷单产生的主张，因其未提供任何证据加以证明，故不予采信。其次，根据罗格朗公司一审提交的获奖材料、广告费审计报告、商标许可使用费发票等证据，足以证明涉案两枚商标在开关插座领域具有较高知名度，张金升、飞元公司使用与之相同或近似的标识，容易导致相关公众混淆误认。第三，一审法院在适用法定赔偿方式确定本案赔偿数额时，在查明相关侵权产品销售数额的基础上，综合考虑了涉案商标的知名度、被诉侵权行为的性质、张金升和飞元公司的过错程度以及罗格朗公司为制止侵权所支出的合理费用等因素，最终确定赔偿数额80万元在合理的裁量范围内，应予维持。综上，张金升、飞元公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8800元，由张金升负担7700元，温州飞元贸易有限责任公司负担1100元。本判决为终审判决。（此页无正文）审判长 何 琼审判员 陈 宇审判员 刘建中二〇二〇年三月二十七日法官助理杨天齐书记员刘雨潇