湖南省长沙市岳麓区人民法院民 事 判 决 书（2019）湘0104民初12873号原告：湖南佚诺城文化创意有限责任公司，住所地长沙市岳麓区岳麓街道后湖国际艺术园D区1010栋。法定代表人：于承宇，总经理。委托诉讼代理人：文艳，湖南湘鼎律师事务所律师。被告：湖南秉晖文化创意有限公司，住所地长沙市天心区环保西路199号天心经开区龙盛产业基地3栋8508房（集群注册）。法定代表人：王泽恒。原告湖南佚诺城文化创意有限责任公司（以下简称“佚诺城公司”）诉被告湖南秉晖文化创意有限公司（以下简称“秉晖公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年9月9日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，原告佚诺城公司的委托诉讼代理人文艳到庭参加了诉讼，被告秉晖公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院现已缺席审理终结。原告佚诺城公司向本院提出诉讼请求：1、被告返还原告支付的工程款227000元，并支付违约金57990元，共计284990元；2、被告负担公证费2000元；3、被告负担本案诉讼费。事实和理由：原告（公司筹备期间）于2018年6月23日与被告签订《佚城NamelessCity设计制作合作意向协议》，当日原告向被告支付诚意金2000元。2018年6月29日，原、被告正式签订《佚城NamelessCity房屋外部改造》合同，合同内容为被告对原告租赁的佚城NamelessCity房屋进行外部改造（含外墙面、屋顶、阳光房等），工程总价款228000元。2018年8月11日，原、被告签订《佚城NamelessCity房屋外部改造合同补充协议书》，约定增加工程款价格，由原来的228000元增至276000元。2018年10月26日，原、被告又签订《房屋外部改造补充合同》，约定增加工程款13950元。工程在2018年11月18日完工。原告自2018年6月23日至2018年11月17日通过银行转账、支付宝、微信转账形式向被告支付工程款共计227000元。被告接到该工程后，不积极施工，经常叫不到工人，致使工期一延再延。原告无奈于2018年12月1日发《施工进度催告函》催促，被告仍无任何积极作为。原告只得在2019年1月3日发《律师函》给被告。根据原、被告签订的《房屋外部改造补充合同》约定，“乙方未经甲方同意解除合同或经催告拒不履行本合同，需返还甲方已支付的款项，并需再支付甲方工程总价的20%作为赔偿金。如未在规定时间内完成施工，按国家规定延迟一天扣除项目总工程款千分之五，合同一旦签署立即生效。无故延期15日以上视为根本性违约，甲方有权解除本合同，且乙方应支付由此给甲方造成的直接与间接损失。”工程迟迟不能完工，原告又等不到被告的任何救济措施。原告在万般无奈的情况下于2019年1月3日请长沙市公证处对被告公司的完工现状作出公证，之后请第三人完成被告应该完成而未能完成的工程，支付了工程款168076元。原告的咖啡馆原定2018年12月1日开业，后推迟到2019年4月11日，光房租一项损失就达到65637元。原告认为，双方签订的合同合法有效，双方均应诚信、如期履行自己的义务。被告收到原告工程款后，仅完成了合同约定工程量的50%。拒不完成工程施工义务的行为严重侵犯了原告的合法权益，给原告造成了巨大的经济损失，故请求法院依法支持原告的诉讼请求。被告秉晖公司未到庭答辩，亦未提交书面答辩意见。原告佚诺城公司为证明其主张，向本院提交了如下证据：证据一、《佚城NamelessCity设计制作合作意向协议》、《佚城NamelessCity房屋外部改造》，证明原、被告于2018年6月29日签订协议，工程价款为228000元；证据二、《房屋外部改造补充合同》（两份）、《房屋外部改造合同补充协议书》，证明原、被告于2018年8月11日、10月24日、10月26日签订了三份补充协议，并约定了相应的违约责任；证据三、银行转账记录、微信付款截图、支付宝付款截图、视频资料，证明自2018年6月至11月17日，原告向被告支付工程款共计227000元；证据四、《施工进度催告函》、《律师函》，证明原告催促被告完工未果，被告回复了《律师函》；证据五、公证书，证明2019年2月12日，长沙市公证处对被告完成施工的客观情况进行了公证；证据六、阳光房装修合同、房屋外墙以及剩余工程施工合同，证明原告另请第三人完成了被告未完成的工作；证据七、支付记录、收据、证明，证明原告请第三人完工花费167826元；证据八、房屋租赁合同及房租支付记录，证明原告房租每月租金16409元；证据九、开业记录，证明原告原定2018年12月1日开业，实际开业时间为2019年4月11日，房租损失为四个月共计65636元。被告秉晖公司未到庭质证,亦未向本院提交证据。经审查，本院对原告佚诺城公司提交的证据认证如下：证据一、二、三、四、五、六、七，未发现有否定其效力的因素，且与本案相关联，予以采信；证据八、九的证明力不足，不予采信。根据当事人陈述及庭审质证、认证的证据，本院确认如下事实：2018年6月23日，甲方“佚城NamelessCity”与被告秉晖公司（乙方）签订《佚城NamelessCity设计制作合作意向协议》（以下简称《意向协议》）一份，甲、乙双方对【佚城NamelessCity】现房屋改造、外墙面、屋顶、阳光房等达成意向，并约定本协议暨合作意向协议，甲方需支付定金2000元。《意向协议》尾部“甲方”栏有原告佚诺城公司原法定代表人（股东）李娜签名，“乙方”栏有秉晖公司法定代表人王泽恒签名并加盖秉晖公司印章。同日，李娜通过其支付宝向秉晖公司支付定金2000元。2018年6月29日，甲方“佚城NamelessCity”与秉晖公司（乙方）签订《佚城NamelessCity房屋外部改造》（以下简称《改造协议》），约定甲方委托乙方对“佚城NamelessCity”房屋进行设计改造。协议第三条“协议价款及支付方式”中约定：1、本合同最终报价表232000元，协商优惠后项目总价228000元；2、付款方式：预付款总价百分之五十暨114000元，工程进度一半支付总价百分之三十（整体外观改造完成搭设阳光房之前）暨68400元，外部改造整体完工支付剩余百分之二十暨45600元。协议尾部“甲方”栏有李娜签名，“乙方”栏有王泽恒签名并加盖秉晖公司印章。2018年8月11日，甲方“佚城NamelessCity”与秉晖公司（乙方）签订《佚城NamelessCity房屋外部改造合同补充协议书》（以下简称《补充协议书》），约定：因原有房屋安全问题需要在顶部浇筑钢筋混凝土，甲方房屋内部结构有变动，甲乙双方特订立补充协议。协议书第一条“协议内容变更部分”第1项约定：原合同增加顶部钢筋混凝土价格、拆除一楼内部两个纵向隔间墙体并做支撑，共计48000元；第2项中约定：原合同总价228000元更改为276000元；第3项约定：增加部分款项须在顶部、一楼进场施工前支付24000元，顶部浇筑完成、一楼墙体拆除并完成支撑后支付剩余增加款项24000元。协议书第二条约定：本协议生效后，即成为原合同不可分割的组成部分，与原合同具有同等的法律效力，除本协议中明确所作修改的条款之外，原合同的其余部分应完全继续有效，本协议与原合同有相互冲突时，以本协议为准。协议书尾部“甲方”签字栏有李娜签名，“乙方”签字栏有秉晖公司法定代表人王泽恒签名并加盖秉晖公司的印章。2018年10月24日，甲方“佚城NamelessCity”与乙方秉晖公司签订《房屋外部改造补充合同》（以下简称《补充合同（一）》），约定：房屋整体外立面施工须在规定时间内完工即2018年11月10日。合同第1条约定：乙方未经甲方同意解除合同或经催告拒不履行本合同，需返还甲方已支付的款项，并需支付甲方工程总价的20%作为赔偿金。合同第2条约定：如未在规定时间内完成施工按国家规定延迟一天扣除项目总工程款千分之五，合同一旦签署立即生效。无故延期15日以上视为根本性违约，甲方有权解除合同，且乙方应支付由此给甲方造成的直接与间接损失。合同第3条约定：因乙方原因造成的停工、返工、材料、器材损失均由乙方承担。合同末尾约定：此合同为后湖产业园10栋佚城NamelessCity施工合同补充合同，双份合同同时具备法律效应。该合同尾部“甲方”栏有佚诺城公司现法定代表人（股东）“于承宇”签名，“乙方”栏有王泽恒签名。2018年10月26日，甲方“佚城NamelessCity”与乙方秉晖公司签订《房屋外部改造补充合同》（以下简称《补充合同（二）》），合同第一条约定：经甲乙双方协商现增加一楼门洞扩大，增加款项为13950元，增加款项在整体房屋外立面改造完成后支付暨支付项目尾款时一并支付。合同第二条约定：本协议生效后，即成为原合同不可分割的组成部分，与原合同具有同等效力；经甲乙双方根据后湖创意产业园10栋佚城NamelessCity房屋外部改造施工进度决定房屋整体外立面施工须在规定时间内即2018年11月18日完工。合同的其他约定内容及尾部签章情况与《补充合同（一）》一致。上述合同及协议签订后，佚诺城公司向秉晖公司支付定金、工程进度款等共计227000元。其中，李娜先后于2018年6月23日、7月8日、8月15日向王泽恒个人账户支付2000元、112000元、24000元；于承宇先后于2018年10月29日、10月31日、11月17日向王泽恒个人账户支付12000元、12000元、65000元。2018年12月1日，佚诺城公司向秉晖公司发出《施工进度催告函》，要求秉晖公司在2018年12月2日前增派人手至8人，并按施工合同约定按质量完成工程。并函告：如秉晖公司未能按时按质完成工程，佚诺城公司将采取进一步法律措施维护自身合法权益，包括但不限于其他工期延误的损失赔偿、支付违约金及经济赔偿金、解除施工合同等。2019年1月3日，佚诺城公司委托湖南律言律师事务所向秉晖公司发出《律师函》，函告秉晖公司：佚诺城公司根据四份合同及协议的约定，佚诺城公司支付了工程改造款项，秉晖公司却没有完成合同约定的义务，故通知秉晖公司：1、解除与秉晖公司签订的房屋外部改造合同及补充协议；2、秉晖公司退还佚诺城公司已支付的合同款，并承担违约责任，赔偿佚诺城公司的损失。同时提出如下法律意见：1、希望秉晖公司在收到本律师函之日起三日内前往佚诺城公司处支付227000元合同款并支付逾期违约金57990元及损失赔偿24277元，共计309267元；2、如秉晖公司逾期拒绝履行，佚诺城公司将保留通过法律途径维护自身权利。2019年1月10日，秉晖公司委托湖南湘天律师事务所向佚诺城公司发出《律师函》，函告的主要内容有：1、关于佚城NamelessCity房屋外部改造项目，佚诺城公司与秉晖公司签订了四份合同，2018年6月29日，签订第一份合同《佚城NamelessCity房屋外部改造》（合同上佚诺城公司没有盖章，且还未成立），8月11日，签订第二份合同《佚城NamelessCity房屋外部改造合同补充协议书》（佚诺城公司未盖章），10月24日，签订第三份合同《房屋外部改造补充合同》（公司未盖章，签字的于承宇既不是佚诺城公司法定代表人也没有佚诺城公司出具的授权委托书），10月26日，签订第四份合同《房屋外部改造补充合同》（签字情况与第三份合同一样）。根据法律相关规定，第三份、第四份合同无效。2、主合同第三条第二款规定，整体外观改造完成搭设阳光房之前（履行中双方约定按施工进度百分之五十确定），支付68400元，而实际佚诺城公司只支付了65000元（还是经秉晖公司多次催促后于合同约定的完工期限前一天即11月17日支付），还有3400元差额未支付，直接导致秉晖公司迟迟未订上搭建阳光房需要的玻璃，从而导致竣工延期，而且11、12月长时间雨水天气，导致室外改造无法进行，也是竣工延期的重要原因。3、现秉晖公司已完成了工程总价款80%的工程量，还剩20%的工程量未完成，秉晖公司一直积极主动要求完工，佚诺城公司法定代表人李娜不让秉晖公司继续施工。2019年1月3日，佚诺城公司以律师函的形式告知秉晖公司解除合同。2019年1月7日，秉晖公司与佚诺城公司商定让秉晖公司继续施工，前提是秉晖公司认购佚诺城公司股份，双方当晚达成协议。2019年1月8日，秉晖公司法定代表人到施工现场预付了工程款并将部分材料运到施工现场，佚诺城公司却不让秉晖公司施工，告知秉晖公司施工的前提是签《股权转让协议》和欠条，并将前一天商定的股权出资方式、出资期限、股权分配等进行了改动，违背了平等、自愿、公平、诚实信用等原则，秉晖公司拒绝签订。4、秉晖公司基于诚实信用原则和秉着担当负责的态度，给佚诺城公司选择解决问题的权利：第一、由秉晖公司完成佚城NamelessCity房屋外部改造的收尾工程（除玻璃房以及门窗，双方协商中佚诺城公司一直要求自行解决）；第二，秉晖公司解除与佚诺城公司关于佚城NamelessCity房屋外部改造签订的合法有效的合同，佚诺城公司还应承担且不限于秉晖公司现已产生的14000元预付工程款的损失以及之后因主张该损失及工程相关损失支付的诉讼费、鉴定费、差旅费、律师费等，因佚诺城公司违约不让秉晖公司施工，未完成公司随后产生的所有费用以及因未完工产生的所有佚诺城公司直接、间接损失由佚诺城公司自己承担，与秉晖公司无关，秉晖公司不承担责任。5、由于已近年关，望佚诺城公司收函后2日内书面答复，若2日内未书面答复，视为佚诺城公司选择第二种方案，且佚诺城公司收函日即为相关合同解除生效日，秉晖公司合同责任终止日。另查，1、佚诺城公司于2018年9月11日成立，股东为李娜、于承宇2人。2019年9月27日，佚诺城公司变更工商登记，其中，法定代表人、财务负责人由李娜变更为于承宇，高级管理人员备案（董事、监事、经理等）由于承宇变更为李娜。2、2019年1月3日，李娜向长沙市长沙公证处申请证据保全，该公证处工作人员于当日到达涉案工程项目施工现场，对施工现状进行了拍照及摄像，并于2019年2月12日出具了（2019）湘长市证民字第2390号公证书予以确认。3、2019年1月5日，佚诺城公司与案外人长沙市芙蓉区湘能建材经营部签订《阳光房装修合同》，将涉案工程中阳光房装修以及大门制作安装等工程交由长沙市芙蓉区湘能建材经营部继续施工，合同约定工程总价为55336元。4、2019年1月20日，佚诺城公司与案外人湖南龙创装饰设计工程有限公司签订《房屋外墙以及剩余工程施工合同》，将涉案工程中外部房屋剩余工程以及三楼工程交由湖南龙创装饰设计工程有限公司施工，合同约定工程总造价为112740元。本院认为，被告秉晖公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，视为放弃抗辩权利，本院综合原告佚诺城公司的陈述及已查明事实，确定本案的争议焦点为：一、本案中四份合同的效力及约束力问题；二、涉案合同未履行完毕的法律后果问题。一、关于本案中四份合同的效力及约束力问题（一）关于《改造协议》、《补充协议书》的效力及约束力。第一，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第一条规定，为设立公司而签署公司章程、向公司认购出资或者股份并履行公司设立职责的人，应当认定为公司的发起人，包括有限责任公司设立时的股东。本案中，李娜系佚诺城公司股东，且曾为佚诺城公司法定代表人，应当认定为公司的发起人；第二，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二条规定：发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持。公司成立后对前款规定的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。本案中，佚诺城公司现根据李娜在佚诺城公司成立前与秉晖公司签署的合同提起本案诉讼，应当视为佚诺城公司成立后已对李娜代表公司签订合同的行为予以了确认并自愿享有权利、承担义务；第三，秉晖公司在其出具给佚诺城公司的《律师函》中对该两份合同的真实性及效力亦未持异议，且经审查，该两份合同不违反法律法规的效力性、强制性规定。综上，本院确认2018年6月29日签订的《改造协议》、2018年8月11日签订的《补充协议书》合法有效，且对佚诺城公司和秉晖公司均应具有约束力。（二）关于《补充合同（一）》、《补充合同（二）》的效力及约束力。第一，从合同内容看，两份合同均系佚诺城公司与秉晖公司就前述《改造协议》和《补充协议书》所涉工程项目施工过程中就履行期限、违约责任、增加工程量及工程款等内容的补充约定，具有连贯性；第二，两份补充合同虽未加盖公司印章，但甲方由佚诺城公司的现任法定代表人于承宇签名，乙方由秉晖公司的法定代表人王泽恒签名，可以认定双方法定代表人的合同签署行为均构成表见代理；第三，两份合同的内容均未违反法律法规的禁止性规定。综上，本院认为，2018年10月24日签订的《补充合同（一）》、2018年10月26日签订的《补充合同（二）》均合法有效，对佚诺城公司和秉晖公司具有法律约束力。二、涉案合同未履行完毕的法律后果问题（一）关于合同的履行现状。第一，综合双方签订的四份合同以及佚诺城公司提交的其他证据，可以确认：秉晖公司就涉案工程未能完成合同约定的全部工程量，且经催告仍未完成，佚诺城公司依约享有合同解除权；第二，佚诺城公司于2019年1月3日向秉晖公司发出的《律师函》中提出了解除合同之要求，秉晖公司在其于2019年1月10日向佚诺城公司发出的《律师函》中确认收到了佚诺城公司发出的解除合同《律师函》。综上，可以认定佚诺城公司与秉晖公司签订的《改造协议》、《补充协议书》、《补充合同（一）》、《补充合同（二）》等四份合同已于2019年1月3日解除。（二）关于秉晖公司已完成的涉案工程量的确认。第一，双方就涉案工程量完成情况存在争议，佚诺城公司诉称仅完成50%，秉晖公司在其《律师函》中述称已完成80%；第二，佚诺城公司已将剩余工程另行发包给案外人完成，其另行发包前通过公证处保全的证据均为现场照片，不足以作为工程量核定依据，且其与案外人约定的工程款金额与核定本案工程量不具有直接的关联性。综上，秉晖公司在本案涉案工程中施工完成的工程量已无法确定，且双方当事人就该事实的无法查明均负有举证不能的责任。（三）关于合同解除的法律后果问题。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，第一，根据佚诺城公司与秉晖公司签订的补充合同中约定，若秉晖公司经催告拒不履行合同、未按期履行合同，需承担返还佚诺城公司已支付的款项、支付工程总价20%的赔偿金、延迟一天扣除项目总工程款千分之五、赔偿直接与间接损失等违约责任。现佚诺城公司主张秉晖公司退还佚诺城公司已支付的工程款227000元，并按工程总价20%支付违约金57990元。第二，秉晖公司已经完成了合同约定工程量的至少50%以上，且双方当事人就秉晖公司已完成工程量的无法确定均负有举证不能的责任；第三，佚诺城公司已付工程款金额约占合同约定工程款总额的78%。综合考虑以上情况，并结合公平及等价有偿原则，本院对佚诺城公司的诉请判定如下：1、佚诺城公司要求秉晖公司返还已支付工程款的诉讼请求，因证据不足，本院不予支持；2、秉晖公司未依约履行全部合同义务，应当承担相应的违约责任，故本院对佚诺城公司要求秉晖公司支付违约金57990元的诉讼请求，予以支持；3、佚诺城公司要求秉晖公司支付公证费2000元的事实与法律依据不足，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第六条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、限被告湖南秉晖文化创意有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告湖南佚诺城文化创意有限责任公司支付违约金57990元；二、驳回原告湖南佚诺城文化创意有限责任公司的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5605元，由被告湖南秉晖文化创意有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。审 判 长  刘 群人民陪审员  张伟红人民陪审员  张利纯二〇二〇年三月二十三日法官助理汪样书记员刘彬附相关法条：《中华人民共和国民法总则》第六条民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务。《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。