广东省汕头市澄海区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0515民初700号原告：余超生，男，1976年12月8日出生，汉族，住汕头市澄海区。委托诉讼代理人：郑会新，广东潮润律师事务所律师。被告：黄岳清，男，1981年7月9日出生，汉族，住汕头市澄海区。委托诉讼代理人：许锦荣，广东广伦律师事务所律师。委托诉讼代理人：洪佳盛，广东广伦律师事务所律师原告余超生与被告黄岳清建设工程合同纠纷一案，本院于2019年3月29日立案后，依法适用简易程序于2019年4月29日公开开庭进行了审理，原告的委托诉讼代理人郑会新、被告的委托诉讼代理人许锦荣到庭参加诉讼。后因本案案情复杂不宜适用简易程序，本院于2019年11月27日裁定转为普通程序审理，于2019年12月20日第二次公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人郑会新、被告的委托诉讼代理人许锦荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告余超生向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付原告工程欠款659556.32元及自2017年7月起至实际还款之日止的利息（按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；2.本案全部诉讼费用由被告承担。事实和理由：2016年8月26日，原告与被告签订《工程施工协议》一份。协议约定：原告为被告位于澄海区莱美路兴达工业区进行铺前泥工工程和钢结构工程的施工；总建筑面积3988.98平方米；工程采用大包干形式，包工、包料；工程总造价1930666.32元；付款方式分四次完成；完工期限2016年11月30日，如遇更改设计和拖欠工程款，工期延迟等事项。协议签订后，被告在2016年8月26日、9月12日、11月2日分三次支付协议约定的第一期工程款，计80万元。2017年1月3日支付协议约定的第二期工程款45万元。工程约定的第三、四期工程款，在原告工程完工交付其使用后，被告仅支付15万元，尚结欠工程款530666.32元。此外，因被告的原因造成拆除违章等修改工程等新增工程款128890元，被告总共结欠原告工程款659556.32元。上述工程在2017年7月全部完工，并交付被告使用，被告也将上述工程项下的铺面出租给他人使用。原告将相关的工程结算清单交被告核对，但被告不予以回复也不支付相关款项。现该欠款经原告追讨未果。原告认为，被告拒不归还所欠工程款的行为，已严重侵害了原告的合法权益。为此，根据我国《民法总则》第176条、《合同法》第60、109、269条之规定，特提起诉讼，请求法院支持原告的诉讼请求，以保护原告的合法权益免受侵犯。被告黄岳清辩称:一、本案为建设工程施工合同纠纷，原告作为承包人熟知工程进展情况，应当在工程完成后及时向发包人发出关于工程验收的请求，提交竣工验收报告，然原告没有请求被告工程验收，双方未办理验收结算手续，原告直接起诉要求被告支付工程款，依法不应当予以支持。二、造成原被告双方没有进行验收结算的过错完全在于原告，并已造成被告严重经济损失，原告应对被告承担赔偿责任。1.原告在施工时，工程施工进度严重拖延，根据双方在《工程施工协议》中约定的完工日期为2016年11月30日，然原告在工程进度上一拖再拖，直到2017年8月份还有大量的收尾工作没有完成，原告在诉状“工程在2017年7月全部完工，并交付被告使用”的说法主张毫无事实依据。被告一再催告原告完成工程的收尾工作并组织验收，但原告借故拖延，无奈之下被告只得另外委托他人完成收尾及修复工程工作，最终到2017年12月才完工。2.原告在2017年8月份还有大量的收尾工作没有完成，而且工程还存在严重的质量问题，包括墙体渗水漏水、墙体抹灰脱落、管道漏水、钢结构横梁缺少零件，地面没有修整铺设水泥地面，外围地面距离要求还少了10厘米等等。被告委托其他施工队完成好工程收尾工作,并对工程存在质量问题进行修复，被告因此支出费用计366936元，依法应在结算时予以抵扣。3.因原告拖延工期及施工工程质量存在问题，造成被告无法将该处工程完工并及时出租，为此造成被告租金损失达713000元（62000元÷2间÷12个月×23间×12个月=713000元），原告应承担赔偿责任。三、本案建设工程的实际建筑面积仅为3327.82平方米，没有合同约定的3988.98平方米。根据原、被告签订《工程施工协议》第一条约定：“工程完工后以实际面积结算。”原告作为承包人对于工程面积是有经过测量并告知被告工程的实际的建筑面积为3327.82平方米，如双方存在争议可以委托实地丈量。四、被告在工程建设过程中己经支付给原告合计145万元的工程款，与原告诉状中所称的140万元有出入。五、原告诉状所称的“因被告原因造成拆除违章等修改工程等新增工程款128890元”没有事实根据。请求法庭驳回原告的诉讼请求。第一次公开开庭，原告围绕其诉讼请求提交了原告的身份证、被告的人口信息查询资料、《工程施工协议》、工程结算表、中国建设银行交易明细、现场照片、《房屋租赁合同》等证据；被告提交了被告的身份证、收尾工程及修复工程明细单、转账记录、照片、银行转账凭证及收据、记录单照片等证据。第二次公开开庭，原告提交了2016年11月1日《停工通知存根》、2016年11月3日《调查通知书》、2016年11月4日微信聊天记录截图、2017年1月24日《通知》、2017年3月15日《通知》、《恒达工业区阿清用地图》等证据。另根据原告的申请，本院依法委托广东南粤房地产土地资产评估与规划测绘有限公司对位于汕头市澄海区莱美路兴达工业区被告已建成的钢结构房产的施工投影面积（包括施工过程退1.8米飞1.9米重做工程量、面积）进行测绘评估，该公司于2019年10月28日出具了南粤房测字[2019]111号《房屋建筑面积测绘成果报告书》。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：1.被告对原告提交的《工程施工协议》的真实性无异议，但对证明目的有异议，认为该合同第一条约定工程单价1平方米484元，工程完工后以实际面积结算，因被告对原告提交的《工程施工协议》的真实性无异议，本院对该证据的真实性予以确认。2.被告对原告提交的工程结算表有异议，认为该结算表只有原告编制，未经被告确认，原告编制的工程的工程量实际没有3988.98平方米，应按实际建筑面积结算，原告在结算中所列举的增加部分逐项清单，没有事实依据，工程应按实际丈量的工程量及合同约定结算，经审查，原告提交的工程结算表是由原告单方编制，未经被告签名确认，本院不予采信。3.被告对原告提交的现场照片无异议，但对证明目的有异议，认为原告并没有完成工程的收尾工作，是被告在2017年8月另行委托施工队完成工程的收尾工作，现场的照片反映的是被告另行委托施工队完成的，因被告对原告提交的现场照片无异议，本院对原告提交的现场照片予以采信。4.被告对原告提交的《房屋租赁合同》及原告第二次开庭提交的所有证据的证据三性均有异议，认为没有原件不能作为证据使用，且就所显示的内容，也无法证明原告主张的事实。因原告所提交的上述证据均系复印件，没有提交原件核对，且被告对此也提出异议，本院对原告提交的上述证据不予采信。5.原告对被告提交的收尾工程及修复工程明细单、转账记录、照片、记录单照片的证据三性均有异议，经审查，其中的收尾工程及修复工程明细清单、转账记录是被告与案外人吴贤坤之间的结算与转账，与本案缺乏关联性，本院不在本案中作出认定；对于照片、记录单照片因系被告单方制作，无法确认其真实性，本院不予采信。6.原告对被告提交的银行转账凭证及收据无异议，但认为2017年6月5日的收据中列明的微信及现金部分的50000元是被告支付其在白沙工场的另外一部分工程款，不是本案工程款的范围。经审查，因原告对该收据的真实性没有异议，本院对该收据予以采信。7.对于南粤房测字[2019]111号《房屋建筑面积测绘成果报告书》，原告对于测定的投影面积1726.6014平方米无异议，并认为投影面积应当乘以2才得出本案工程量的总数，因为是分为一层和二层。对于评估和测量的房屋西南方标注出退1.8米面积是182.625平方米，对于这个面积原告认为应当计入本案双方争议的工程量中；被告对该证据的真实性、客观性无异议，但对于评估报告中投影面积，按照房屋基本情况表，图的总的投影面积是1726.6014平方米，该房屋的实际建筑面积应该是一层的建筑面积加上二层的建筑面积，根据合同的约定，完工后是按实际建筑面积进行结算，故一层的建基面积是1513.3963平方米，故本案建筑物的实际建筑面积应该是一层的面积加上二层的面积，本案中标注出退1.8米面积是原告单方申请，并非实际的建筑面积，按照现在的建筑物的建筑面积并没有包括182.625平方米，阴影部分的面积的测量不能代替原告建设的面积。经审查，因双方对该证据的真实性、合法性均没有异议，本院对该证据予以采信。综合上述采信的证据及当事人的陈述，本院认定以下事实：2016年8月26日，原告与被告签订《工程施工协议》一份。协议约定：原告为被告位于澄海区莱美路兴达工业区的建设用地进行铺前泥工工程和钢结构工程的施工。工程采用大包干形式，包工、包料，包质量，包安全；以投影面积计算约为3988.98㎡，每平方为484元。工程总造价约为1930666.32元；含铺面前6米步道砖，27个铺面电动卷闸门。工程完工后以实际面积结算，工程中增加工程量以现价另计，待完工后一并纳入结算。协议还约定了工程款付款方式：1.协议签订后，被告十天内向原告支付800000元作为购买材料预付款；2.工程施工进度至主体结构完成时，被告向原告支付450000元；3.工程完工后被告向原告支付450000元；4.工程完工后，被告二个月内向原告支付剩余工程款230666元。完工期限为2016年11月30日，工期如遇施工期间甲方要求更改设计、下雨或遇不可抗拒因素或因被告随意要求更改设计和拖欠工程款，工期则可延迟。协议还约定了设计变更必须以书面形式通知原告，自原告收到变更之日起，由于设计变更造成的费用由被告承担等事项。协议签订后，被告于2016年8月26日、9月12日、11月2日，2017年1月3日、6月5日共支付了原告工程款1450000元。工程完工后，原告已将工程交付给被告使用，但双方迟迟未完成结算，被告也未再付还原告工程款，原告遂诉至本院。经原告申请，本院依法委托广东南粤房地产土地资产评估与规划测绘有限公司对位于汕头市澄海区莱美路兴达工业区被告已建成的钢结构房产进行了实地测量作业，计算投影面积。该公司于2019年10月28日出具了南粤房测字[2019]111号《房屋建筑面积测绘成果报告书》，测绘结果为：占地面积：1513.3963平方米；投影面积：1726.6014平方米。原告为此支付了测绘服务费20000元。另查明，原告未取得与涉案工程相应的建筑施工企业资质。本院认为，本案是一宗建设工程合同纠纷案件。被告向原告发包其位于汕头市澄海区莱美路兴达工业区建设用地的铺前泥工工程和钢结构工程，双方已形成建设工程发、承包合同关系。因原告未取得与涉案工程相应的建筑施工资质，故其与被告于2016年8月26日签订的《工程施工协议》为无效合同。《工程施工协议》虽无效，但原告已实际完成工程且该建筑物已交付给被告使用，因此，原告有权参照《工程施工协议》的约定请求被告支付工程价款。现原告请求判令被告支付原告工程欠款，请求合法，依法可予支持，但应根据协议的约定及测绘结果确定被告应付的工程欠款。结合原、被告双方的诉辩，本案争议的焦点在于本案工程总造价是多少的问题。双方签订《工程施工协议》时虽约定了工程总造价约为1930666.32元，但同时也约定了工程完工后以实际面积结算。所以工程总造价应以工程完工后的实际面积进行结算。因双方签订的《工程施工协议》约定了以投影面积计算工程量，所以工程总量应以投影面积计算，为1726.6014平方米×2=3453.2028平方米，按每平方米484元计算，总造价为1671350.16元。被告辩称工程的实际建筑面积应该是一层的建筑面积加上二层的建筑面积，但双方签订《工程施工协议》时已约定了以投影面积计算，所以被告的该答辩意见理由不成立，本院不予采纳。原告请求按照退1.8米实际施工的面积182.625平方米计算增加工程量，但原告未能举证证明被告有书面通知原告设计变更的事实，未能提供签证文件证明实际工程量的发生，且被告也否认有退入1.8米之后产生的重复工程，故该请求依据不足，不予支持。关于2017年6月5日收据中列明的微信及现金部分的50000元应否在本案工程款中予以抵除的问题。虽原告主张该50000元是被告付还其在白沙工场的另外一部分工程款，不是本案工程款的范围，但未能举证证明该事实，且被告也否认有另外的白沙工场的欠款，故该50000元应认定为被告付还本案的工程款，原告该主张没有依据，不予采纳。故本案工程总造价为1671350.16元，抵除被告已支付的1450000元，工程欠款为221350.16元。关于原告主张的利息损失问题。原告主张工程在2017年7月全部完工，并交付被告使用，被告虽予以否认，但被告自认因原告在2017年8月份还有大量的收尾工作没有完成，而且工程还存在严重的质量问题，其已委托其他施工队完成好工程收尾工作，并对工程存在质量问题进行修复，故结合双方的诉辨，可以推断原告在2017年8月1日前已将工程交付给被告。因双方签订的《工程施工协议》约定工程完工后，被告应在二个月内向原告支付剩余工程款，故被告应在2017年10月1日前向原告支付剩余工程款。现被告逾期未支付剩余工程款，原告请求判令被告支付工程欠款的利息损失，请求合法，依法可予支持，但应从2017年10月1日起按照相关规定予以计算。被告关于工程没有验收及结算的责任在原告，且工程存在质量问题的意见，因被告没有提供相应的证据予以证明，且建筑物目前已由被告在使用，故本院对被告相关的答辩意见，不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条第一款、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十七条、第十八条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、被告黄岳清应于本判决生效之日起10日内支付原告余超生工程欠款221350.16元及相应利息（221350.16元自2017年10月1日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息及自2019年8月20日起至还清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息）；二、驳回原告余超生的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10920元，由原告余超生负担受理费7525元，被告黄岳清负担受理费3395元。原告余超生已预交的案件受理费10920元，本院予以退回3395元。被告黄岳清负担的案件受理费，应于本判决生效之日起10日内向本院交纳，拒不交纳的，本院将依法强制执行。鉴定费20000元，由原告余超生负担13782元，被告黄岳清负担6218元。鉴定费20000元已由原告余超生先行垫付，被告黄岳清应于本判决生效之日起10日内付还原告垫付的鉴定费6218元。拒不付还的，原告可依法向法院申请强制执行。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省汕头市中级人民法院。审 判 长 郑  怀  彬审 判 员 江  一  珩人民陪审员 许  继  创二〇二〇年三月十三日书 记 员 刘修齐（代）附：相关的法律及司法解释《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。第十九条当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。