陕西省安康市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)陕09民终256号 上诉人（原审被告）：李自杰，男，1986年7月19日出生，汉族，住陕西省安康市汉滨区。 委托诉讼代理人：徐雪姣，女，1990年11月13日出生，汉族，住陕西省安康市汉滨区，系李自杰之妻。 委托诉讼代理人：王登记，安康市汉滨区148法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：陈远凤，女，1961年2月20日出生，汉族，住陕西省安康市汉滨区。 委托诉讼代理人：陈先山，陕西贤业律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：耿祖荣，男，1961年5月10日出生，汉族，住陕西省安康市高新区。 委托诉讼代理人：秦开波，陕西持衡律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：余武勇，男，1976年8月23日出生，汉族，住陕西省安康市汉滨区。 原审被告：汪桥桥，男，1986年3月10日出生，汉族，住陕西省安康市高新区。 上诉人李自杰因与被上诉人陈远凤、耿祖荣、余武勇、原审被告汪桥桥提供劳务者受害责任纠纷一案，不服陕西省安康市汉滨区人民法院（2019）陕0902民初2622号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月10日受理后，依法组成合议庭，因当事人未提交新证据，经阅卷和询问当事人，对案件进行了书面审理。本案现已审理终结。 李自杰上诉请求：撤销原判，改判为耿祖荣、余武勇各承担30%的赔偿责任，即各承担27238元，一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：原审认定事实不清，适用法律错误，致判决结果错误。李自杰的自建房屋主体完工后，委托主体工程承包人汪桥桥联系耿祖荣、余武勇以22元/㎡的价格将一、二层楼室内贴砖工程承包给其二人，耿祖荣与汪桥桥的通话录音及陈远凤与徐雪姣的谈话录音已充分证实存在口头承包关系，陈远凤受雇于耿祖荣和余武勇，耿祖荣和余武勇应承担用工主体责任。且一审庭审中，耿祖荣和余武勇虽不承认承包关系，并称受雇于汪桥桥，但庭审时问其日工资标准，二人均以250元至300元之间的不确定数作答，这明显违反本地的用工习惯，难以自圆其说。综上请二审法院支持李自杰的上诉请求。 陈远凤辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 耿祖荣、余武勇辩称，耿祖荣、余武勇是李自杰的雇佣工人，与李自杰不是承包关系，与陈远凤之间不形成雇佣关系，李自杰要求耿祖荣、余武勇各承担30%赔偿责任，无事实依据。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 汪桥桥辩称，李自杰的上诉理由成立，李自杰与耿祖荣、余武勇之间是承包关系，耿祖荣、余武勇应承担赔偿责任。 陈远凤向一审法院起诉请求：1.判令李自杰、汪桥桥、耿祖荣、余武勇共同赔偿陈远凤医疗费、伤残赔偿金、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、精神损害抚慰金、鉴定费、交通费等各项经济损失共计94846.85元；2.诉讼费用由李自杰、汪桥桥、耿祖荣、余武勇共同负担。 一审法院认定事实：李自杰与汪桥桥系连襟关系。2018年，李自杰在XX镇XX村XX组自建房，将主体施工劳务（即小包）承包给汪桥桥。主体竣工后室内装修中，李自杰请汪桥桥帮忙联系贴砖师傅，汪桥桥便将耿祖荣、余武勇介绍给李自杰，同时找来曾给自己干过拌砂浆活的陈远凤为大工师傅打灰，商定日工资150元。2018年10月23日，陈远凤在使用搅拌机打灰时，因操作不慎受伤。伤后随即由李自杰送往水电三局职工医院救治，住院治疗21天，伤情诊断为：一、右手背及示、中、环、小指重度绞伤：1）右手背皮肤、软组织潜行剥脱；2）右示指掌指关节关节囊破裂；3）右示指掌指关节桡侧侧副韧带断裂：4）右示近侧指间关节关节囊破裂；5）右示指近侧指间关节尺侧侧副韧带断裂：6）右手第1骨间背侧肌止点断裂；7）右示指中央腱止点断裂；8）右示指指伸肌腱断裂；9）右手背及示指近节指背皮肤、软组织重度挫擦伤；10）右手第1、2掌背动脉断裂；11）右手虎口动脉断裂；12）右示指桡侧指固有动脉断裂；13)右示指尺、桡侧指背动脉断裂；14）右示指桡侧指固有神经断裂；15）右示指尺、桡侧指背神经断裂；16）右中指近节指骨开放性粉碎型骨折伴部分骨质缺损；17）右中指近侧指间关节关节囊破裂；18）右中指近侧指间关节尺、桡侧侧副韧带断裂；19）右中指中央腱止点断裂；20）右中指指伸肌腱断裂伴部分缺损；21）右中指指浅屈肌腱止点断裂；22）右中指指深屈肌腱部分断裂；23)右中指尺、桡侧指固有动脉断裂；24）右中指尺、桡侧指背动脉断裂；25）右中指尺、桡侧指固有神经断裂；26）右中指尺、桡侧指背神经断裂；27）右中指近节指背皮肤、软组织重度挫伤；28）右环指中节指骨开放性粉碎型骨折伴部分骨质缺损；29）右环指近侧指间关节关节囊破裂；30）右环指远侧指间关书关节囊破裂；31）右环指近侧指间关节尺、桡侧侧副韧带断裂；32）右环指远侧指间关节术、税侧侧副韧带断裂；33）右环指中央腱止点断裂：34）右环指指伸肌腱止点断裂；35）右环指指伸肌腱断裂伴部分缺损；36）右环指尺、桡侧指固有动脉断裂；37）右环指尺、桡侧指背动脉断裂；38）右环指尺、桡侧指固有神经断裂；39）右环指尺、桃侧指背神经断裂；40）右环指中、末节指背皮肤软组织重度挫伤；41）在小指末节指背皮肤、软组织挫擦伤伴部分皮肤表皮缺损。二、右前臂皮肤、软组织挫伤。三、右上肢牵拉伤。四、右小指末节锤状指畸形（陈旧性）。共花医疗费30618.85元，其中5000元为李自杰垫付。2019年2月18日，陈远凤委托陕西安康金州司法鉴定中心就自己的伤残等级进行司法鉴定。同日，该中心作出[2019]临鉴字第XXX号鉴定意见书，鉴定意见为，被鉴定人陈远凤右手食、中、环指重度绞伤，伤残等级为九级。本次鉴定费为1008元。此后，各方就赔偿事宜协商未果。2019年4月22日，陈远凤向本院起诉，要求四人共同赔偿医疗费30618.85元、伤残赔偿金41060元、误工费17250元、护理费3150元、营养费630元、住院伙食补助费630元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费1008元、交通费500元，共计99846.85元。庭审中，李自杰提出申请，要求对陈远凤的伤残等级重新鉴定。安康市中级人民法院委托陕西佰美法医司法鉴定所对陈远凤的伤残等级进行鉴定，该所于2019年9月11日作出陕美法司[2019]临鉴字第1356厚爱法医临床司法鉴定意见书，鉴定意见为：陈远凤的伤残等级属九级。即与初次鉴定结论相同。 另查明，2019年7月8日，陈远凤因配合重新鉴定，在丈夫、儿子陪同前往鉴定机构，往返支出交通费共423元（单人单次70.5元）。 一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 本案中李自杰辩称，“自己将住房主体部分承包给汪桥桥，主体工程完工后，因找不到合适的装修队，便让汪桥桥帮忙联系到了耿祖荣和余武勇，并以22元/平方米的价格将铺地板砖的工程承包给耿祖荣和余武勇，陈远凤是耿祖荣和余武勇雇佣的小工”，汪桥桥的答辩意见同于李自杰。耿祖荣、余武勇辩称自己与陈远凤都是汪桥桥的工人，否认以22元/平方米的价格承包了李自杰自建房装修贴砖工程。综合各方诉辩意见和现有举证据，既不能证明李自杰与耿祖荣、余武勇存在自建房装修贴砖劳务承包关系，也不能证明陈远凤系受耿祖荣、余武勇雇佣。汪桥桥接受被李自杰的请托，选任并联系介绍陈远凤和耿祖荣、余武勇到李自杰家从事贴砖和打灰劳务作业，并代为发放工资，无证据证明汪桥桥从中提取了收益，汪桥桥的行为应认定为李自杰装修贴砖施工的“召集人”和工资结算的“经手人”，换言之，陈远凤和耿祖荣、余武勇等做工人员均受雇于李自杰，为其从事临时劳务，李自杰按天计付陈远凤工资，双方形成雇佣关系。依照法律规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人事损害的，雇主应当承担赔偿责任。陈远凤在从事雇佣活动期间，发生事故遭受人身损害，李自杰作为雇主理应承担主要赔偿责任，本院酌定由李自杰承担70%的赔偿责任。陈远凤作为成年人，又有工地打灰的从业经验，其在本次施工过程中没有尽到安全注意义务，亦应承担相应责任，本院酌定陈远凤自行承担30%的责任。 对陈远凤因本次事故造成的损失，结合当事人双方提交的证据和相关法律规定认定如下：1.医疗费30618.85元，根据陈远凤提交的医疗费发票确定，即住院费29901.85元+出院后门诊费用717元=30618.85元。2.护理费，根据住院天数，参照2017年私营单位就业人员的居民服务和其他服务业平均工资105元/天标准，即105元×21天=2205元。3.住院伙食补助费，根据住院天数，结合当地行政人员的出差伙食补助标准确定即60元×21天＝1260元。4.营养费，根据陈远凤的伤情，按每日30元计算为宜，即30元/×21天=630元。5.误工费，应当根据受害人的误工时间和收入状况确定，误工时间应从受伤之日计算至鉴定前一日，共118天，陈远凤主张要求赔偿115天，系其对自身民事权利的处分，应予准许。陈远凤受伤前没有固定收入，其身份为农民，参照2017年私营单位分行业农林牧副渔就业人员平均工资102元/天标准，误工费为102元/天×115天=11730元。6.伤残赔偿金，根据陈远凤提交的司法鉴定书确定的伤残等级结合当地城镇居民人均可支配收入确定即10265元／年×20年×20%＝41060元。7.精神损害抚慰金，根据陈远凤的伤残程度，结合本案的具体情况，酌定为2000元。8.交通费，陈远凤主张交通费500元，因提供交通费票据总额仅为423元，且为陈远凤和其丈夫、儿子三人前往鉴定机构往返西安支出，考虑到陈远凤的文化程度等实际情况，本院酌定由其亲属一人陪同较为合理，故交通费确定为282元。9.鉴定费1008元，根据陈远凤提交的鉴定费发票确定。据此，陈远凤的事故损失为90793.85元,四舍五入为90794元。 综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条之规定，判决：陈远凤的事故经济损失共90794元，由李自杰承担70%赔偿责任，即63556元（已付5000元），限在本判决生效后十日内付清。陈远凤自行承担30%，即27238元。案件受理费2170元，减半收取1085元，由李自杰负担760元，陈远凤负担325元。 二审中，当事人没有提交新证据。经二审查明的事实与一审认定的事实一致。 本院认为，本案的争议焦点为李自杰与耿祖荣、余武勇之间是否存在承揽关系？李自杰主张与耿祖荣、余武勇之间是承揽关系，耿祖荣、余武勇应当对陈远凤的损伤承担雇主责任。根据“谁主张谁举证”规则，李自杰对其主张与耿祖荣、余武勇之间是承揽关系，有责任提供证据予以证明。但根据本案现有证据，仅能证明耿祖荣、余武勇对李自杰的自建房屋进行贴砖的事实，不足以证实双方之间存在承揽关系，李自杰应当承担举证不能的责任，故其主张与耿祖荣、余武勇之间是承揽关系不能成立，陈远凤并非受雇于耿祖荣、余武勇，因此李自杰上诉要求耿祖荣、余武勇承担赔偿责任的请求，本院不予支持。 综上所述，李自杰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2170元，由上诉人李自杰负担。 本判决为终审判决。 审判长  帅文婷 审判员  刘新建 审判员  邓丽芬 二〇二〇年三月三十日 书记员  陈嘉璐 1