宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院民事判决书（2020）宁03民终41号上诉人（原审原告）：青铜峡市鼎辉工贸有限公司，住所地宁夏回族自治区青铜峡市新材料基地。法定代表人：徐家辉，系该公司董事长。委托诉讼代理人：马靖涛，宁夏诺辰律师事务所律师。特别授权代理。委托诉讼代理人：王静，宁夏诺辰律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审被告）：周爱华，男，1963年3月16日出生，汉族，初中文化，住宁夏回族自治区青铜峡市。委托诉讼代理人：贺冬梅，宁夏古峡律师事务所律师。特别授权代理。上诉人青铜峡市鼎辉工贸有限公司（以下简称鼎辉公司）因与被上诉人周爱华劳动争议一案，不服宁夏回族自治区青铜峡市人民法院（2019）宁0381民初3177号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人鼎辉工贸有限公司的委托诉讼代理人马靖涛，被上诉人周爱华的委托诉讼代理人贺冬梅到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。鼎辉公司的上诉请求：撤销原判，改判支持上诉人的一审诉讼请求，一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实与理由：一审法院事实认定存在错误。1.被上诉人持续享受失业保险待遇的事实反映出被上诉人并不具有想与上诉人建立劳动关系的主观及客观要件，被上诉人与上诉人之间缺乏建立劳动关系的事实与法律基础。2.失业保险和工伤保险确属社会保险的不同项目，但失业保险的生效会阻却其他社会保险的适用，本案中，领取失业保险金是被上诉人的要求，是被上诉人要求上诉人暂不为其缴纳工伤保险，所以被上诉人是导致其自身无法享受工伤保险的直接责任人，被上诉人对社会保险费未缴是明知且认可的，其应当为自己的行为承担责任，即被上诉人应当自行承担部分工伤保险待遇责任，至少是30％的责任。3.一次性伤残补助金、停工留薪期工资与残疾赔偿金、误工费的性质是相同的，都是为了弥补被上诉人的健康权，而且造成被上诉人受伤的根本原因是交通事故，并非上诉人的原因，因此在被上诉人已经在另案得到足额赔偿以及被上诉人是自身未能直接享受工伤保险待遇直接责任人的情况下，上诉人不应当向被上诉人支付一次性伤残补助金、停工留薪期工资。此外，一次性工伤医疗补助金与另案中获赔的护理费、医疗费、住院伙食补助费等存在性质重合，也应当进行相应扣除。4.已经生效的青铜峡市人民法院（2018）宁0381民初1909号民事判决书中对被上诉人的误工期作出了120天的认定并判决了相应的误工费，故停工留薪期应当减去相应的120天，即停工留薪期可以为2个月，相应的停工留薪期工资为9062元。5.一审法院认定上诉人没有为被上诉人安排工作有误，因被上诉人在因伤治疗乃至休养期间，从未与上诉人协商过身体恢复后的工作事宜，被上诉人在评定伤残等级后仍然并未要求继续履行合同，而是直接要求解除劳动关系并要求赔偿，一审法院支持周爱华3个月停工留薪期间的生活费属于认定事实错误，上诉人不应当支付此笔费用。6.根据《工伤保险条例》第二十八条，被上诉人的伤残等级应当以2019年11月进行的复查鉴定后确定的等级为准。被上诉人恢复良好，存在脱离9级伤残的可能性，现上诉人恳请二审法院以被上诉人恢复后的复查评定情况重新作出认定。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。周爱华辩称，首先，上诉人与被上诉人之间存在劳动关系的事实有仲裁裁决书、认定工伤决定书、劳动能力鉴定结论通知书、已生效（2019）宁03行终15号行政判决书予以认定，上诉人并无新的证据可以推翻以上生效的法律文书。其次，失业保险和工伤保险属于社会保险的不同项目，被上诉人所领取的失业保险金不能否定双方存在劳动关系，而对于被上诉人领取失业保险金后是否阻碍工伤保险金的交纳并非是本案审理的范围，被上诉人并未要求上诉人暂不交纳工伤保险，根据法律规定，为被上诉人办理工伤保险是用人单位的法定义务，上诉人没有为被上诉人办理工伤保险并非是被上诉人的责任，由此让被上诉人承担30％的责任没有根据。关于上诉人为其应承担部分工伤保险待遇责任，被上诉人因交通事故已获得赔偿，上诉人不应当再承担一次性伤残补助金和停工留薪期工资，这一上诉理由不能成立。根据《社会保险法》第四十二条及《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第八条规定，除医疗费用外，工伤职工可以同时享受工伤保险待遇和获得民事侵权赔偿。一次性工伤医疗补助金、护理费、住院伙食补助费均不属于工伤医疗费，上诉人应当赔付。并且在庭审中，被上诉人已经同意上诉人不用支付护理费、住院伙食补助费、交通费。上诉人认为停工留薪期间应为2个月，没有事实及法律依据。根据《宁夏回族自治区工伤职工停工留薪期分类目录》以及被上诉人伤情，青铜峡市仲裁委确定的停工留薪期为6个月符合事实及法律规定。对于（2018）宁0381民初1909号民事判决书中对被上诉人认定的误工期120天与本案中的停工留薪期并不冲突，没有核减的理由及法律依据。被上诉人在停工留薪期满后主动联系上诉人协商赔偿的事宜，上诉人拒绝给被上诉人进行赔付，并且从未安排被上诉人工作事宜，被上诉人在多次与上诉人沟通无果的情况下才向劳动仲裁委员会提起仲裁，上诉人应当支付三个月的停工留薪期间生活费。关于上诉人认为应当对工伤职工劳动能力进行复查鉴定，被上诉人认为本条例第28条指的是“可以申请劳动能力复查鉴定”，并未规定应当，其这一上诉理由不应予以支持。鼎辉公司向一审法院提出诉讼请求：判令原告不向被告承担解除劳动关系等各项工伤保险待遇共计171120.77元，且本案诉讼费由被告承担。一审法院确认如下事实：2016年11月27日，周爱华到鼎辉公司从事机修工作，双方未签订书面劳动合同。在职期间，被告月平均工资4531元。原告没有为被告办理工伤保险。2017年12月12日18时许，被告下班乘车回家途中发生交通事故，经交警部门认定周爱华不承担事故责任。周爱华受伤被送往青铜峡市人民医院治疗后转至宁夏医科大学总医院住院治疗，2018年1月15日出院，住院33天。2018年5月18日，青铜峡市劳动人事仲裁委员会作出青劳人仲字（2018）14号仲裁裁决书，认定周爱华与鼎辉公司自2016年11月27日至今存在事实劳动关系。2018年7月30日，青铜峡市人力资源和社会保障局作出青工伤认字（2018）070号《认定工伤决定书》，认定周爱华在下班期间受到的事故伤害为工伤。鼎辉公司不服，提起行政诉讼，青铜峡市人民法院经审理判决驳回鼎辉公司的诉讼请求，吴忠市中级人民法院判决维持原判。2018年11月5日，周爱华之伤经吴忠市劳动能力鉴定委员会鉴定构成九级伤残。2018年12月13日，周爱华向青铜峡市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1.确认周爱华与鼎辉公司之间的劳动关系依法解除；2.依法裁决鼎辉公司赔偿周爱华工伤保险待遇共计208232元，其中一次性工伤医疗补助金40779元（9个月×4531元／月）、一次性伤残补助金40779元（9个月×4531元／月）、一次性伤残就业补助金40779元（9个月×4531元／月）、停工留薪期间工资57600元（12个月×4800元／月）、停工留薪期间生活费14400元（3个月×4800元／月）、护理费12400元（100天×124元／天）、住院伙食补助费495元（33天×15元／天）、交通费1000元。仲裁委经过审理，于2019年7月15日作出青劳人仲字（2018）第89号仲裁裁决书，裁决：1.确认周爱华与鼎辉公司劳动关系依法解除；2.本裁决生效后，由鼎辉公司支付周爱华一次性工伤医疗补助金40779元、一次性伤残补助金40779元、一次性伤残就业补助金40779元、停工留薪期间工资27186元、停工留薪期间生活费21597.77；3.驳回周爱华的其他仲裁请求事项。另查明，2018年6月4日，周爱华以交通事故向青铜峡市人民法院提起诉讼，该院于2018年8月17日作出（2018）宁0381民初1909号民事判决书。判决由侵权第三人及保险公司赔偿周爱华各项损失198337.92元，其中包括医疗费、残疾辅助器具费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、交通费等。一审法院认为，鼎辉公司与周爱华存在事实劳动关系、周爱华回家途中受到事故伤害属于工伤、伤残等级为九级的事实，已由仲裁裁决书、认定工伤决定书、劳动能力鉴定结论通知书、判决书等生效法律文书认定，予以确认。双方在庭审中对解除劳动合同没有争议，周爱华向仲裁委申请工伤赔偿仲裁的时间为双方解除劳动合同的时间，即2018年12月13日。本案属于周爱华因第三人侵权构成工伤引起的工伤保险待遇纠纷。依《社会保险法》第四十二条规定，除工伤医疗费用外，工伤职工可以同时享受工伤保险待遇和获得民事侵权赔偿。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第八条规定，职工因当事人的原因导致工伤，社会保险经办机构以职工或者其近亲属已经对第三人提起民事诉讼为由，拒绝支付工伤保险待遇的，人民法院不予支持，但当事人已经支付的医疗费用除外。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条也规定：“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。”本案中，鼎辉公司作为用人单位，为周爱华办理工伤保险是其法定义务。周爱华因第三人侵权造成工伤，除医疗费用外，周爱华可以同时享受工伤保险待遇和民事侵权赔偿。此处的工伤医疗费用指工伤职工因治疗工伤而发生的医药费、护理费、营养费、交通食宿费、住院伙食补助费、残疾辅助器具费等实际支出费用。周爱华从侵权第三人处获得赔偿后，仍可主张工伤保险待遇。鼎辉公司没有为周爱华办理工伤保险，根据《中华人民共和国社会保险法》第四十一条第一款、《工伤保险条例》第六十二条第二款等法律法规规定，应由鼎辉公司按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准对周爱华承担赔偿责任。鼎辉公司不能因第三人赔偿而免除或减轻其向周爱华赔偿工伤保险待遇的责任。其主张被告因交通事故导致的损失已由侵权人进行赔偿、不再赔偿的意见，不符合法律规定，不予采纳。周爱华从侵权第三人处已经获得了护理费、住院伙食补助费、交通费等实际支出费用的赔偿，庭审中，双方对鼎辉公司不支付周爱华上述费用没有争议，予以确认。关于周爱华享受失业保险待遇是否视为放弃社会保险待遇、工伤保险待遇能否因此减少的问题。失业保险和工伤保险属于社会保险的不同项目，二者适用范围、内容、缴费及保障机制等均不相同。周爱华与鼎辉公司存在劳动关系期间享受失业保险待遇属行政管理问题，不能因此认定双方不存在劳动关系、周爱华放弃鼎辉公司为其缴纳工伤保险。鼎辉公司关于其与周爱华没有劳动关系、周爱华以默示的方式认可放弃缴纳保险而选择领取失业保险待遇、以及工伤保险待遇应减少的理由缺乏事实依据和法律依据，不予支持。关于一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。双方解除劳动关系的时间为2018年12月13日，周爱华解除劳动关系前十二个月本人月平均工资4531元，依据《工伤保险条例》第六十二条、第六十四条、《宁夏回族自治区实施办法》第三十一条、第三十二条规定，原告应按周爱华9个月的本人工资支付一次性工伤医疗补助金为40779元。解除劳动合同时周爱华距离退休年龄4年7个月，不足五年，一次性伤残就业补助金按周爱华9个月的本人工资40779元递减20%为32623.2元（4531元／月×9月×80%）。关于侵权赔偿获得的误工费、残疾赔偿金与工伤保险中的停工留薪期工资、一次性伤残补助金能否兼得，停工留薪期以及停工留薪期间工资和生活费的确定问题。周爱华已依据另案从侵权第三人处获得残疾赔偿金、误工费，其主张的一次性伤残补助金、停工留薪期工资不属于工伤医疗费用范畴，鼎辉公司应当依法支付。根据《工伤保险条例》第三十七条规定，因工致残被鉴定为九级伤残的，一次性伤残补助金以9个月的本人工资计算。周爱华主张其本人工伤前12个平均工资为4531元，并未高出鼎辉公司出具证明中记载的月工资4800元标准，一次性伤残补助金为40779元。《工伤保险条例》第三十三条规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。……”。停工留薪期是针对工伤职工身体不同部位遭受原发性损伤后，进行治疗和恢复所需要的时间。周爱华2017年12月12日受伤，2018年11月5日评定伤残等级为九级，身体多处受伤，其伤情与《宁夏回族自治区工伤职工停工留薪期分类目录》中能够对应的有：肋骨多发性骨折，不稳定期为1.5月，恢复期为4月；耻骨骨折不稳定期为1月，恢复期为3月；创伤性血气胸不稳定期为1月，恢复期为3-4月；髋臼骨折不稳定期为2月，恢复期为6月。结合周爱华的伤情及治疗时间，青铜峡市仲裁委确定停工留薪期6个月并无不妥。周爱华停工留薪期工资为27186元（4531元／月×6月），原告应予支付。停工留薪期满至评定伤残等级期间4个月23天，原告没有为周爱华安排工作，应以周爱华受伤前十二个月月平均工资支付生活费。周爱华主张三个月停工留薪期间生活费13593元（4531元／月×3月），予以支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条，《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、第三十九条、第四十一条第一款、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条第一款、第二款、第三十七条、第六十二条第二款、第六十四条第二款、《宁夏回族自治区实施办法》第三十一条、第三十二条、《宁夏回族自治区工伤职工停工留薪期管理办法》第四条、第七条规定，判决：一、确认原告青铜峡市鼎辉工贸有限公司与被告周爱华的劳动关系自2018年12月13日解除；二、原告青铜峡市鼎辉工贸有限公司自本判决生效之日起十日内向被告周爱华支付一次性工伤医疗补助金40779元、一次性伤残补助金40779元、一次性伤残就业补助金32623.2元、停工留薪期间工资27186元、停工留薪期间生活费13593元，共计154960.2元；三、驳回原告青铜峡市鼎辉工贸有限公司关于不向被告周爱华承担解除劳动关系等各项工伤保险待遇共计171120.77元的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，双方当事人均未提交新证据。二审经审理查明的事实与原审查明的事实一致，有各方当事人一审提交并经质证确认的证据及一、二审庭审陈述在卷证实，本院予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：1.被上诉人周爱华领取失业保险待遇是否影响本案双方当事人劳动合同关系的成立，被上诉人是否存在过错并承担相应责任？2.上诉人鼎辉公司是否向被上诉人周爱华支付一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、停工留薪期工资及停工留薪期间生活费，一审对停工留薪期限计算是否正确？3.被上诉人周爱华的伤残等级是否应以恢复后的复查评定情况作出认定？关于第一个争议焦点。鼎辉公司上诉认为周爱华享受失业保险待遇应视为自动放弃工伤保险待遇，因其自身存在过错故双方缺乏建立劳动关系的事实与法律基础。依据双方当事人一审提交的仲裁裁决书、认定工伤决定书、劳动能力鉴定结论通知书、已生效的法律文书，以及庭审查明的事实，能够认定鼎辉公司与周爱华之间自2016年11月27日起即存在事实劳动关系。鼎辉公司作为用人单位，为劳动者周爱华缴纳工伤保险是其法定义务，因其未为周爱华缴纳工伤保险，周爱华发生工伤，依法则由用人单位即鼎辉公司支付周爱华的工伤保险待遇。失业保险待遇是指参加失业保险的劳动者因失业而暂时中断生活来源时，由失业保险基金提供的、以现金为基本形式的各种帮助。周爱华在与鼎辉公司存在劳动关系期间领取相应失业保险待遇，违反了相关规定，属于行政管理范畴，周爱华也应积极向有关部门退还其领取的费用。但周爱华的该行为不能视为其放弃了工伤保险待遇，鼎辉公司更不应以此为由不承担其应尽的法定义务。鼎辉公司的该上诉理由不能成立，本院不予支持。关于第二个争议焦点。根据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条和四十二条规定,被侵权人有权请求工伤保险基金或者其他社会保险支付工伤保险待遇或者其他保险待遇,用人单位未依法缴纳工伤保险费,劳动者因第三人侵权造成人身损害并构成工伤,侵权人已经赔偿的,劳动者有权请求用人单位支付除医疗费之外的工伤保险待遇。据此，劳动者因用人单位以外第三人侵权造成人身损害构成工伤的，劳动者有权向用人单位主张工伤保险赔偿,同时还有权向第三人主张人身损害赔偿,劳动者从第三人处获得赔偿后，仍有权向用人单位主张除医疗费之外的工伤保险待遇,劳动者可获双重赔偿。本案中，周爱华因交通事故被认定为工伤后,有权向鼎辉公司主张除医疗费之外的工伤保险待遇。在此，医疗费应作广义理解为医药费、护理费、营养费、交通食宿费、住院伙食补助费、残疾辅助器具费等。周爱华主张的一次性伤残补助金、停工留薪期工资、一次性工伤医疗补助金等并不包含在上述医疗费范畴中，鼎辉公司应当依法向周爱华支付。停工留薪期与误工期属于两个不同法律规定的赔偿项目，依照上述法律规定，劳动者向用人单位主张除医疗费之外的工伤保险待遇,可获双重赔偿。一审法院确定周爱华停工留薪期六个月，是基于周爱华被认定为工伤,并被鉴定为九级伤残的事实,与其获得侵权赔偿所确定的120日误工期并不重合。关于停工留薪期间生活费，周爱华停工留薪期满至评定伤残等级期间共计4个月23天，鼎辉公司应当依照相关规定为其安排适当工作，但鼎辉公司未提交证据证明曾要求周爱华上班并安排工作，故一审按照周爱华受伤前十二个月月平均工资标准确定鼎辉公司支付三个月停工留薪期间生活费，符合法律规定，本院予以确认。综上,鼎辉公司关于一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、停工留薪期工资和生活费的上诉理由没有事实和法律依据,本院不予采信。一审关于周爱华所有损失的计算标准及数额认定正确，本院予以确认。关于第三个争议焦点。《工伤保险条例》第二十八条规定：“自劳动能力鉴定结论作出之日起1年后，工伤职工或者其直系亲属、所在单位或者经办机构认为伤残情况发生变化的，可以申请劳动能力复查鉴定”。鼎辉公司作为用人单位，在周爱华劳动能力鉴定结论作出之日起1年后，即2019年11月5日以后，并未向鉴定机构提出复查鉴定申请，故对其要求按照恢复后的复查评定结果认定周爱华伤残等级的上诉理由本院不予支持。综上所述，鼎辉公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，予以免收。本判决为终审判决。审判长   陈秀霞审判员 王 平审判员 刘 磊 二〇二〇年三月十日书记员 谭 君附：适用法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。