安徽省宿州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖13民终437号 上诉人（原审被告）：宿州市新都房地产有限公司，住所地安徽省宿州市银河三路水木清华小区19#102室，统一社会信用代码91341302781069915A。 法定代表人：单二勇，该公司经理。 委托诉讼代理人：于明举，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：张亚楠，安徽黄淮律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：马端祥，男，汉族，1992年7月1日出生，住安徽省宿州市泗县。 委托诉讼代理人：孟云东，安徽民之声律师事务所律师。 上诉人宿州市新都房地产有限公司（以下简称新都公司）因与被上诉人马端祥商品房预售合同纠纷一案，不服安徽省宿州市埇桥区人民法院（2019）皖1302民初8999号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月14日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，因没有新的事实和理由，对本案进行了不开庭审理。本案现已审理终结。 新都公司上诉请求：撤销原判，改判驳回马端祥的诉讼请求；本案一、二审诉讼费用由马端祥负担。事实与理由:一审法院认定事实不当，不应当由新都公司承担违约责任。一、逾期办证是政府行为导致，新都公司无法控制、无法预见、不能避免，并非商品房买卖合同约定的“因出卖人原因”导致，不应当由新都公司承担逾期办证的违约责任。2003年新都公司通过挂牌出让合法取得案涉项目所占用的土地，因城市总体规划变更涉及新都公司项目二期5.88亩土地被划为防护绿地，直接导致二期中7.2135亩土地无法开发，政府在暂时未颁发土地使用权证的前提下，督促新都公司先行建设一期土地，但直至2019年1月29日，新都公司与政府部门重新签订土地出让合同补充条款，将无法开发的7.2135亩土地无偿交回后才得以办理产权证书。政府特事特办允许建设、办理房产证及逾期办证都是政府行为导致。二、新都公司并无过错，未能在约定的期限内办理出房产证是新都公司合同订立时不能预见、不能避免,也不能克服的客观情况，不应当由新都公司承担逾期办证的违约责任。新都公司按照政府要求开始建设，在取得《商品房预售许可证》后依法销售房屋，并按照政府相关部门制定的制式合同签订《商品房买卖合同》后，办理商品房预售合同登记备案手续，根本不可能预见到政府允许销售的房屋无法办理房屋产权证书。自2015年8月5日起，新都公司一直在向政府相关部门争取办证事宜，直至2019年1月29日得以办理涉案房屋的房产证，新都公司在整个过程中并没有过错。三、业主没有因未取得房屋产权证书遭受任何损失，不应支持违约金。新都公司依约向业主交付房屋，积极履行合同义务，及时办理合同登记备案，争取办证事宜，没有故意拖延履行合同义务。 马端祥辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，新都公司的上诉理由不能成立。1、新都公司开发商品房按照国家法律规定的程序审批使用土地，土地规划是否变更以及绿化面积有无调整影响新都公司开发建设的容积率大小，并不能作为其免除违约责任的理由，新都公司自称的先建后批、特事特办,如果属实,必然会影响马端祥对涉案商品房的价格认可。新都公司在预售房屋时故意隐瞒未披露，明显违反诚实信用原则，现反过来作为免除违约责任的理由不能成立。2、新都公司称是先建后批，则其对所开发房屋手续不健全的情况明知，不存在不能预见、不能避免的情况。新都公司建成房屋积极办证是去为完成自已经营收益的目的，即便没有过错也并不影响其承担违约责任，违约责任并非以存在过错为前提。3、新都公司的违约行为导致马端祥未能按照约定及时取得产权登记，影响马端祥的产权交易和抵押登记，足以降低房屋交易价格。本案一审判决给付违约金，并非经济损失，所以马端祥经济损失的多少并不是新都公司拒付违约金理由。综上，应判决驳回新都公司的上诉请求。 马端祥向一审法院起诉请求：１、判决新都公司给付马端祥违约金36533.20元（暂计算至2019年9月1日，此后按购房款418000元的日万分之一计算至新都公司实际给马端祥办理完成所有权转移登记之日止）；2、由新都公司承担一审诉讼费。 一审法院认定事实：2015年9月7日，双方签订了《商品房买卖合同（预售）》，约定马端祥以418000元购买新都公司开发的位于宿州市埇桥区，合同约定的交房时间为2016年12月28日，办理权属登记的时间为商品房交付使用后的90日内。同时约定，如因出卖人的原因，买受人不能在规定的期限内取得房屋所有权证书的，买受人不解除合同，自买受人应当完成房屋所有权登记的期限届满之次日起至实际完成房屋所有权登记之日止，出卖人按日计算向买受人支付全部房价款的万分之一的违约金。2016年10月13日，案涉项目竣工。2017年1月6日，马端祥接收上述房屋。案件审理过程中，新都公司于2019年10月9日已为马端祥办理好涉案房屋的不动产权证（皖2019宿州市不动产权第××号）。另查明，新都公司于2003年开发新都明珠苑房地产项目。2013年2月4日，安徽省政府批复的《宿州市城市总体规划（2012-2030）》将新都公司建设项目中的约5.88亩用地确定为防护绿地。2015年8月，新都公司取得《商品房预售许可证》。2019年1月11日，宿州市政府批复宿州市国土资源局无偿收回案涉项目4809平方米的国有土地使用权，同时变更新都公司原国有土地使用权出让合同。 一审法院认为，双方签订的商品房买卖合同系双方真实意思表示，不违反有关法律法规，合法有效。双方均应按照所签合同履行各自的权利义务。本案争议的焦点为新都公司未依约为马端祥办理房产证的行为是否构成违约，应否承担违约责任。新都公司所举证据均是涉及宿州市城市总体规划以及新都明珠苑项目用地防护绿地的问题，并不能证明案涉房屋不动产权证逾期办理与该事项有关，且《宿州市城市总体规划（2012-2030）》及颁发商品房预售许可证的时间均发生在案涉商品房销售合同签订之前，不能证明案涉房屋不动产权证的逾期办理存在不可抗力。因此对于新都公司的抗辩，不予支持。双方在《商品房买卖合同（预售）》中，已对逾期办理产权登记的违约责任进行了明确约定，且该约定不违反法律规定，因此，对马端祥要求新都公司支付逾期办证违约金的诉求予以支持。马端祥接收房屋的时间是2017年1月6日，违约金起算时间应为2017年4月6日，不动产权证的办理时间为2019年10月9日，按照总购房款418000元每日万分之一的标准计算，违约金应为38288.80元。经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条之规定，判决：新都公司自判决生效之日起20日内给付马端祥违约金38288.80元。一审案件受理费351元，由新都公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。新都公司举证宿州市人民政府第146号专题会议纪要一份，证明会议审查并原则同意新都明珠苑规划方案，在未完善土地手续的前提下允许新都公司进行建设、给业主办证均是政府行为，新都公司无法控制和预料，政府在2014年时就已经知道整体规划中关于防护绿地问题但未告知新都公司;新都公司不知道将一宗地进行分割剥离后才能办证。马端祥的质证意见为，该证据系复印件，真实性由法庭核实，但该证据与新都公司一审提交相关材料的证明目的一致，不能作为新证据使用。本院认证意见为，政府对规划方案的调整并非新都公司“不知道”将一宗地进行分割才能办证的不可抗力事由，故新都公司举证的该会议纪要与其证明目的缺乏关联性，本院不予采纳。一审查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，归纳当事人的举证、质证及诉辩意见，本案二审的争议焦点是：1、新都公司是否存在免责情形；2、新都公司应否对马端祥承担违约责任。 关于争议焦点1 《中华人民共和国合同法》第一百一十七条规定：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”依据上述规定，不可抗力的构成要件之一是具有不可预见性，签订合同时已经存在或发生的事由不属于不可抗力。本案中，新都公司虽然辩称其逾期办证是政府行为导致，但是其自认因城市总体规划变更涉及新都公司项目二期5.88亩土地被划为防护绿地，导致二期中7.2135亩土地无法开发，政府在暂时未颁发土地使用权证的前提下，督促新都公司先行建设一期土地。根据新都公司上述自认事实，可以确定新都公司在与马端祥签订《商品房买卖合同（预售）》时知晓案涉土地没有土地使用权证。根据《房屋登记办法》第三十条规定，建设用地使用权证明是申请房屋所有权初始登记的必备材料之一。新都公司明知其没有取得案涉土地使用权证，对其与马端祥签订《商品房买卖合同（预售）》后不能按约定为马端祥办理房屋所有权登记，应在新都公司的预见范围内。新都公司以政府未颁发其案涉土地使用权证，作为新都公司未按约定为马端祥办理案涉房屋权属登记的不可抗力事由，本院不予采纳。同时《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十五条第一款规定，商品房预售，应当符合下列条件:（一）已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书；《城市商品房预售管理办法》第五条第一款规定，商品房预售应当符合下列条件：（一）已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书。本案中，新都公司在取得商品房预售许可证后与马端祥签订《商品房买卖合同（预售）》，马端祥有理由相信自己所购买的房屋已经取得了土地使用权证，且新都公司不能提供证据证明其已将案涉土地未取得使用权证这一阻碍马端祥可以按约定取得不动产权属证书的情形向马端祥披露，并就此与马端祥存在不承担违约责任的约定。综上，新都公司主张逾期办理房产证是政府原因，属不可抗力，并非“因出卖人原因”导致的上诉理由不能成立，本院不予采纳。 关于争议焦点2 根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条第一款第一项规定，买受人在约定或法定期限内未取得房屋权属证书，出卖人承担违约责任的法定条件：1、因出卖人的原因；2、当事人无特殊约定。新都公司以马端祥没有因未取得房屋产权证书而受任何损失为由，提出其不应承担违约责任的上诉理由，于法不符，亦缺乏新都公司与马端祥之间存在如因新都公司违约而使马端祥遭受损失，新都公司才承担违约责任这一特殊约定的事实依据，故，对该上诉理由本院不予采纳。本案中，新都公司取得案涉房屋预售许可证后，与马端祥签订《商品房买卖合同（预售）》，该合同真实合法有效，双方应按照合同约定履行各自义务。新都公司隐瞒其未取得案涉土地使用权证的事实，致马端祥在双方约定的期限内不能取得房屋权属证书。马端祥请求新都公司按约定承担违约责任，一审依据双方合同约定作出判决，并无不当。新都公司关于其本身没有过错不应承担违约责任的上诉理由，与本案事实不符，不能成立，本院不予采纳。 综上所述，新都公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费702元，由上诉人宿州市新都房地产有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 孙 强 审判员 魏鸿超 审判员 朱珊珊 二〇二〇年三月三十日 法官助理崔玉凤 书记员陈明明 附：适用法律条款 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。