四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终189号 上诉人（原审原告）：四川健和园健康管理有限公司，住所地：四川省成都市青羊区北大街19号3栋9层909号。 法定代表人：张红利，总经理。 委托诉讼代理人：彭育波，北京京师（成都）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：肖菊，北京京师（成都）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：刘本秀，女，1987年10月8日出生，汉族，住四川省三台县。 委托诉讼代理人：杨毅，四川明炬（都江堰）律师事务所律师。 上诉人四川健和园健康管理有限公司（以下简称健和园公司）因与被上诉人刘本秀劳动争议纠纷一案，不服四川省都江堰市人民法院（2019）川0181民初3005号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 健和园公司上诉请求：撤销一审判决并依法改判。事实和理由：（一）一审认定事实不清。健和园公司于2017年4月28日成立，于2018年4月1日才与刘本秀建立劳动关系，在此之前，健和园公司与刘本秀不存在劳动关系。一审中，证人杨某陈述刘本秀自2017年2月起为杨某服务，但杨某提供的与健和园公司签订的《产品销售合同》，签署时间为2018年9月12日，亦未提供刘本秀在2017年2月与健和园公司建立合同关系的其他证据。仲裁庭审中，杨某陈述刘本秀未向其告知刘本秀为健和园公司员工，杨某不清楚刘本秀的工作单位。经健和园公司调查，刘本秀在入职健和园公司之前，曾与都江堰健和纺织品经营部存在第三方代理协议，自2017年2月起履行第三方签订的协议，而非作为健和园公司的员工履行职责。刘本秀为都江堰健和纺织品经营部提供居间服务，由刘本秀自行寻找买家，合同期限为2017年2月1日起至2020年1月31日止。健和园公司和都江堰健和纺织品经营部是两个不同法律主体。刘本秀在2017年间为证人杨某提供服务的行为不是履行健和园公司安排的工作。因此，无论是刘本秀提供的证据还是证人杨某的证言、提供的证据，均无法证明健和园公司与刘本秀在2017年4月至2018年3月31日期间存在劳动关系。（二）一审适用法律错误。刘本秀作为健和园公司的员工有义务遵守公司规章制度，按时上班并履行请假手续。一审庭审中，刘本秀陈述其未向公司提供任何书面的请假、病例、就医资料等，一审法院认为健和园公司应当对刘本秀的缺勤原因进行调查核实，缺乏法律依据。《企业职工患病或因工负伤医疗期规定》的相关规定是在劳动者无过错的前提下，处于医疗期内不可以解除劳动合同，而本案中，刘本秀在未履行请假手续的前提下旷工，严重违反了健和园公司规章制度，无视公司纪律，且刘本秀的情形不属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十一条、第四十二条规定的不能解除劳动合同的范畴，健和园公司依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定，解除与刘本秀之间的劳动关系系合法解除，无须向刘本秀支付任何经济补偿金或赔偿金。刘本秀在未提供病例资料、出院证明的情况下，仅通过微信向上级主管提出请假时，健和园公司仍给予刘本秀三天假期，健和园公司已经充分保障了刘本秀的合法权益。因此，刘本秀未遵守公司规章制度所产生的后果，应由刘本秀自行承担。（三）一审判决健和园公司支付违法解除劳动合同赔偿金的计算方法错误。健和园公司与刘本秀于2018年4月1日才建立劳动关系，双方的劳动关系2019年3月18日解除，刘本秀的工作年限不足一年，一审判决中刘本秀的工作年限为2.5年错误。同时，根据健和园公司提供的刘本秀的工作表计算，其在解除劳动合同前十二个月的实际月平均工资为2967元，而非3039.6275元，一审法院据此计算出经济赔偿金错误。综上，一审法院在认定事实不清、证据不足，且适用法律错误的情况下作出的判决错误，应当予以撤销。 刘本秀辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。（一）刘本秀实际于2017年进入健和园公司在都江堰的岷江分部从事客服健康顾问工作，当时健和园公司并未成立，健和园公司为刘本秀颁发2017年度年度新秀奖，以及证人证言、质量监督卡、工作牌等证据材料均能证明双方建立了事实劳动关系。一审从健和园公司成立公司时即2017年4月28日开始计算劳动关系成立时间，认定事实清楚。（二）2019年2月25日刘本秀因病住院治疗，其通过微信方式向岷江分部经理李君请假，2019年3月1日出院，医嘱载明休息四周，刘本秀的医疗期计算至2019年3月29日。健和园公司违反法律规定，在医疗期内向刘本秀发出《解除劳动关系通知书》，系违法解除。健和园公司称解除劳动合同的法律依据为《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条，但至今未提交证据证明，因此，健和园公司提出要求解除劳动合同不具有法律依据。（三）刘本秀离职前12个月的工资高于一审认定的金额，一审认定最后一个月的金额实际只有1000多元，该月工资健和园公司并未足额向刘本秀支付，所以一审的金额实际是低于刘本秀的工资标准。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回健和园公司的诉请，维持一审判决。 健和园公司向一审法院起诉请求：1.判令确认刘本秀与健和园公司在2017年4月28日至2018年3月31日期间不存在劳动关系；2.判令健和园公司无需向刘本秀支付赔偿金15198.14元。 一审法院认定事实：（一）入职和离职情况：健和园公司注册成立于2017年4月28日。刘本秀入职健和园公司都江堰岷江分部从事客服（健康顾问）工作。刘本秀获得健和园2017年年度新秀奖。2018年4月1日，健和园公司与刘本秀签订《劳动合同书》，固定期限自2018年4月1日起至2021年3月30日止。健和园公司未为刘本秀购买社会保险。2018年4月18日，健和园公司公示了员工手册（2018版）。2019年2月25日，刘本秀因生病住院，通过微信将假条传给健和园岷江分部经理李君，并向其请假后，刘本秀未到健和园公司上班。2019年3月17日，健和园公司通过邮寄的方式向刘本秀发出了《解除劳动关系通知书》，刘本秀于2019年3月18日收到该《解除劳动关系通知书》。 （二）工资发放情况：根据健和园公司与刘本秀提交的关于刘本秀从2018年4月至2019年3月的工资发放表，载明刘本秀2018年4月工资3259.48元、2018年5月工资2946.66元、2018年6月工资3185.01元、2018年7月工资2930.56元、2018年8月工资2903.33元、2018年9月工资7256.44元、2018年10月工资3266.69元、2018年11月工资3717.84元、2018年12月工资3479.42元、2019年1月工资2934.09元、2019年2月工资2254.17元、2019年3月工资1241.84元，因此，刘本秀离职前12个月的月平均工资为3281.29元。 （三）劳动仲裁情况：2019年3月29日，刘本秀以健和园公司为被申请人向都江堰市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1.确认双方从2017年2月3日至今存在事实劳动关系。并裁决健和园公司支付2017年3月3日至2018年2月28日的双倍工资差额34762.86元；2.裁决健和园公司赔偿刘本秀医疗费8152.51元；3.裁决健和园公司支付违法解除合同的赔偿金15801.3元。仲裁委于2019年6月21日作出79号仲裁裁决书，裁决：l.确认双方在2017年4月28日至2019年3月15日期间存在劳动关系。2.健和园公司支付刘本秀因违法解除劳动合同的经济赔偿金为15198.14元。3.驳回刘本秀的其他仲裁请求。仲裁委向双方送达仲裁裁决书。健和园公司不服裁决，起诉至一审法院，刘本秀认可裁决认定事实和裁决结果，未提起诉讼。 （四）一审庭审中，刘本秀申请证人杨某出庭，证人杨某陈述其系刘本秀的客户，与刘本秀于2017年2月通过卖保健品认识，杨某当时买的是益生菌，并当庭提交了《服务质量承诺卡》。 （五）一审庭审中，刘本秀提交了其书写的培训笔迹及客户信息记录，时间最早为2017年2月4日，客户信息里包含有杨某。 （六）一审审理中，刘本秀陈述其于2019年2月25日因生病住院治疗，2019年3月1日出院，医嘱全休4周。2019年2月25日，刘本秀向健和园都江堰分公司负责人李君微信请假。健和园公司认可刘本秀向李君请假的事实，但认为刘本秀未说明请假时间，也未向李君提交出院证明，刘本秀出院后也未向李君或健和园公司补交任何与住院有关的资料，没有办法看到医嘱上的全休4周。刘本秀也认可其出院后未将住院材料提交给李君。 一审法院认定上述事实，主要采信了健和园公司营业执照、刘本秀的身份信息、《劳动合同书》、员工手册、请假单、解除劳动关系通知书及EMS快递单、签收记录、工资表、79号仲裁裁决书及送达回证、服务质量承诺卡、工作牌、新秀奖奖杯、出院病情证明书、医疗费发票、证人证言及庭审笔录等证据材料。 一审法院认为，案涉争议焦点为：1.刘本秀在健和园公司的工作年限；2.健和园公司是否应当向刘本秀支付违法解除劳动合同关系经济赔偿金。 关于争议焦点一，刘本秀在健和园公司的工作年限问题。关于刘本秀入职的时间，证人杨某的证言和提交的服务质量承诺卡、刘本秀所提交的健和园公司2017年年度新秀奖奖杯，能够形成完整的证据链证实刘本秀在健和园公司成立前即2017年2月已入职工作，刘本秀与健和园公司于2017年4月28日建立了事实劳动关系。关于双方劳动关系解除时间，健和园公司于2019年3月17日，通过邮寄的方式向刘本秀发出了《解除劳动关系通知书》，载明“2019年2月28日至2019年3月7日期间未到岗工作，共旷工7天……双方的劳动关系于2019年3月15日解除”，刘本秀于2019年3月18日收到该《解除劳动关系通知书》，一审法院认为，解除通知于到达刘本秀之日发生效力，健和园公司与刘本秀的劳动关系于2019年3月18日解除。故一审法院确认双方从2017年4月28日至2019年3月18日期间存在劳动关系。 关于争议焦点二，健和园公司应否向刘本秀支付违法解除劳动关系赔偿金的问题。健和园公司认为，刘本秀20l9年2月25日通过微信向健和园公司岷江分部的经理李君请病假的事实，并未通过审批，公司系合法解除劳动合同。根据《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第二条“医疗期是指企业职工因患病或非因工负伤停止工作治病休息不得解除劳动合同的时限”、第三条“企业职工因患病或非因工负伤，需要停止工作医疗时，根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予三个月到二十四个月的医疗期（一）实际工作年限十年以下的，在本单位工作年限五年以下的为三个月；五年以上的为六个月”之规定，刘本秀提交的《出院病情证明书》能够证实刘本秀于2019年2月25日入院，于2019年3月1日出院，医嘱载明全休四周，故刘本秀依法享有医疗期待遇。健和园公司在考勤发现刘本秀缺勤且其提交了病假申请的情况下，未经调查核实缺勤原因也未通知刘本秀限期返岗，而径行通知刘本秀解除劳动合同关系，不符合常理，且刘本秀尚在医疗期内，故一审法院认为，健和园公司系违法解除与刘本秀的劳动合同关系，对刘本秀要求支付赔偿金的请求，依法应予支持。对刘本秀月平均工资标准，因健和园公司提交了刘本秀2018年4月至2019年3月工资表，工资表上载明刘本秀离职前12个月应得工资情况，且计算基数应为劳动者正常工作状态下十二个月的平均应发工资，刘本秀对工资表数额无异议，因此，刘本秀在解除合同前十二个月的平均工资为:（3259.48元＋2946.66元＋3185.01元＋2930.56元＋2903.33元＋7256.44元＋3266.69元＋3717.84元＋3479.42元＋2934.09元＋2254.17元＋1241.84元）÷12月＝3281.29元。结合上述对工作年限的认定，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿…”；第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”之规定，刘本秀在健和园公司工作年限共计2年零41天。健和园公司应向刘本秀支付违法解除劳动合同的经济赔偿金为3281.29元/年×2.5年×2倍＝16406.45元，刘本秀未对仲裁裁决书提起诉讼，视为对其权利的合法处分，故一审法院认为，健和园公司应向刘本秀支付违法解除劳动合同的经济赔偿金15198.14元。 另，关于刘本秀在劳动仲裁中关于医疗费、未签书面劳动合同二倍工资差额的申请，因仲裁裁决书已作出处理，双方对此均未提起诉讼，视为对仲裁裁决结果的认可，一审法院予以确认。 据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、确认健和园公司与刘本秀在2017年4月28日至2019年3月18日期间存在劳动关系；二、健和园公司于判决生效之日起十日内支付刘本秀违法解除劳动合同经济赔偿金15198.14元；三、驳回健和园公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取5元，由健和园公司负担。 二审中，健和园公司提交了都江堰健和纺织品经营部与刘本秀以及与李君签署的《产品销售代理合同》，拟证明刘本秀、李君均与都江堰健和纺织品经营部建立居间服务关系，2018年4月后才与健和园公司签订了劳动合同；李君在2018年4月前也是都江堰健和纺织品经营部的工作人员，因此李君在2018年4月前作为主管签署刘本秀相关文件是合理的。刘本秀质证称，该合同的主体与本案合同主体并非同一主体，该《产品销售代理合同》所代理销售的产品与刘本秀在健和园公司销售的产品也不同，都江堰健和纺织品经营部向刘本秀支付的是居间费用，而健和园公司向刘本秀支付的是工资，该《产品销售代理合同》的法律关系与本案所涉及的劳动关系是两种不同的法律关系，与本案无关联性，不予认可。 刘本秀提交了载明顾客为刘正琼的《存货领取记录》，拟证明2017年5月11日刘本秀在从事益生菌销售工作。健和园公司质证称，该《存货领取记录》未加盖健和园公司公章，内容为手写，不具有真实性、合法性及关联性。 本院审核认为，健和园公司提交的《产品销售代理合同》系刘本秀、李君与都江堰健和纺织品经营部签订，与本案不具备关联性，本院不予认可；刘本秀提交的《存货领取记录》无健和园公司印章或者相关人员签字，本院不予认可。 本院二审依法对一审认定的事实予以确认。 二审另查明，（一）一审庭审中，证人杨某出庭作证陈述，其与刘本秀是在健和园公司认识的，系健和园公司将刘本秀分配给杨某，刘本秀卖的是健和园公司的保健品。（二）健和园公司出具的《解除劳动关系通知书》载明，健和园公司系因刘本秀2019年2月28日至2019年3月7日旷工7天而解除劳动合同。（三）健和园公司的《员工手册》第4.4.3.10.5）条：“病假，需要根据病情，由区级以上公立医院出具医院证明、病假单，并填写请假申请，按照请假权限审批，时间不超过三个月，以审批时间为准。否则按事假处理”。（四）双方对一审认定双方劳动合同于2019年3月18日解除均未提出异议。 本院认为，（一）关于刘本秀入职健和园公司的时间问题。根据本案查明的事实，健和园公司为刘本秀颁发了2017年年度新秀奖；证人杨某出庭作证陈述：其系健和园公司的客户，2017年2月刘本秀就以健和园公司的名义向其售卖产品；再结合健和园公司于2017年4月28日成立的事实，能够证明刘本秀于健和园公司成立时即入职健和园公司，故一审认定刘本秀入职健和园公司的时间为2017年4月28日并无不当。健和园公司关于刘本秀于2018年4月1日才入职其公司的主张与本案查明的事实不符，本院不予采纳。 （二）关于劳动合同解除的问题。健和园公司出具的《解除劳动合同通知书》载明，其系因刘本秀2019年2月28日至2019年3月7日旷工7天而解除劳动合同，但根据本案查明的事实，刘本秀因生病住院已向其分公司负责人李君请了病假，不存在旷工的事实。健和园公司主张刘本秀请假时未提供病历、就医资料，系未履行请假手续前提下旷工，对此，本院认为，即使刘本秀存在请病假时未同时提供病历、就医资料的情况，但在刘本秀已经向其分公司负责人李君请了病假、健和园公司已经知道刘本秀请病假的情况下，亦应该提醒刘本秀在限定期限内提供相关材料，而不是在知道刘本秀生病的情况下径行解除劳动合同。且根据健和园公司《员工手册》第4.4.3.10.5）条：“病假，需要根据病情，由区级以上公立医院出具医院证明、病假单，并填写请假申请，按照请假权限审批，时间不超过三个月，以审批时间为准。否则按事假处理”的规定，请病假时未同时提供医院证明等材料，亦系按照事假处理，并不是解除劳动合同，而刘本秀在本案中提供的证据亦能证明其确实因病住院及手术后康复需请假，因此健和园公司该项主张本院不予采纳。故健和园公司以刘本秀旷工解除与刘本秀之间的劳动合同系违法解除，应向刘本秀支付违法解除劳动合同赔偿金。 （三）关于违法解除劳动合同赔偿金金额问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”、四十七条：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”，以及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条：“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。”的规定，违法解除劳动合同赔偿金按照劳动者离职前十二个月的平均应发工资计算，健和园公司关于应按照实发工资计算的主张与法律规定不符，本院不予采纳。本案中，根据查明的事实，刘本秀于2017年4月28日入职健和园公司、2019年3月18日离职，刘本秀在健和园公司的工作年限超过1年半、不足两年，应按照2个月计算，一审工作年限计算错误，本院予以纠正。刘本秀离职前12个月的平均应发工资为3281.29元，故健和园公司应向刘本秀支付违法解除劳动合同赔偿金13125.16元（3281.29元/月×2个月×2倍）。一审判决健和园公司向刘本秀支付违法解除劳动合同赔偿金15198.14元不当，本院予以纠正。 综上所述，健和园公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持四川省都江堰市人民法院（2019）川0181民初3005号民事判决第一项，即“确认四川健和园健康管理有限公司与刘本秀在2017年4月28日至2019年3月18日期间存在劳动关系”； 二、变更四川省都江堰市人民法院（2019）川0181民初3005号民事判决第二项为“四川健和园健康管理有限公司于本判决生效之日起十日内支付刘本秀违法解除劳动合同经济赔偿金13125.16元”； 三、驳回四川健和园健康管理有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费5元、二审案件受理费10元，均由四川健和园健康管理有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 冯 燕 审判员 谢 剑 审判员 童庆勇 二〇二〇年三月三十日 书记员 李 薇