山东省聊城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁15民终1826号 上诉人（原审原告、执行案外人）：山东莘县天盛房地产开发有限公司，住所地：莘县莘城镇政府街西段南侧。 法定代表人：刘高杰，公司经理。 委托诉讼代理人：毛祥智，北京市京师（聊城）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孟冕，北京市京师（聊城）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、申请执行人）：张殿军，男，1962年5月24日出生，汉族，住莘县。 委托诉讼代理人：李勇，北京盈科（天津）律师事务所律师。 原审第三人（被执行人）：孙明甲，男，1974年8月15日出生，汉族，住莘县。 上诉人山东莘县天盛房地产开发有限公司（以下简称天盛公司）因与被上诉人张殿军、原审第三人孙明甲案外人执行异议之诉一案，不服山东省莘县人民法院（2018）鲁1522民初2696号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 天盛公司上诉请求：1.撤销（2018）鲁1522民初2696号民事判决，发回重审或依法改判；2.上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，证据不足。一、孙明甲《商品房买卖合同》预售登记并未取得房屋所有权，涉案房屋仍归上诉人所有。商品房预售登记不属于不动产物权登记，购房者不因商品房买卖合同办理登记而取得房屋的所有权，在未办理房屋权属登记前，涉案房屋所有权仍由上诉人开发商建设取得，第三人只拥有合同债权。首先，不动产权属登记必须由法律作出明文规定，但我国相关法律规定并未明确规定预售合同登记属于不动产登记。《城市商品房预售管理办法》第10条规定：“商品房预售，开发企业应当与承购人签订商品房预售合同。预售人应当在签约之日起30日内持商品房预售合同向县级以上人民政府房地产管理部门和土地管理部门办理登记备案手续。”第13条规定：“开发企业未按本办法办理预售登记，取得商品房预售许可证明预售商品房的，责令停止预售、补办手续，没收违法所得，并可处以已收取的预付款1%以下的罚款。”从上述规定可知，我国实行登记备案制度的目的主要是对商品房预售合同进行管理，对开发商预售行为的合法性进行审查。商品房预售合同的备案登记制度在目前应属于是房产管理部门和土地管理部门对合同的一种行政管理措施。其次，从不动产登记成立要件上看，我国目前规定的商品房合同预售登记不属于不动产权属登记。我国实行不动产登记制，只有登记的不动产才具有公示效力，商品房预售登记不属于不动产登记，因为不动产权属登记是针对不动产的物权归属和变动而设计的。商品房预售的对象是正在建设中的期房，期房不存在如现房那样对立完整意义的房屋所有权或其他物权，更不可能产生商品房物权变更的问题，因此，在办理权属登记之前，购房人只拥有购房合同的债权，而不可能取得所购房屋的物权。二、孙明甲未按约定支付首付款，也早已停止偿还银行按揭贷款，目前上诉人按月偿还银行贷款。上诉人与孙明甲之间除了登记备案的商品房买卖合同，还有按揭购房协议进行补充，双方约定了首付款的支付方式以及所有权变更的方式。双方签订合同后，孙明甲并未按约定支付首付款，至今仍有93435元没有支付。自2015年6月起，孙明甲不再偿还银行按揭贷款，银行每月从上诉人账户划取相应按揭数额，上诉人按月支付银行按揭贷款至今，孙明甲对该房屋仅支付了10%的购房款。其支付部分首付款43714元及归还的少量按揭贷款属于对上诉人的普通债权。三、上诉人依法实际占有该房屋，足以排除强制执行。上诉人作为房产开发商，在孙明甲未能如约支付首付款及停付按揭贷款后，及时收回了房屋，至今房屋仍由上诉人占有、控制。上诉人作为房屋的所有权人，又实际占有房屋，并且该房屋尚有银行抵押权，上诉人按约偿还银行贷款。上诉人的民事权利足以排除强制执行。综上所述，涉案房屋所有权仍归上诉人所有，并且上诉人目前依法实际占有该房屋，民事权利足以排除强制执行。 被上诉人张殿军辩称：金盾尚城小区1号楼1单元1112室系上诉人开发。2012年10月1日孙明甲作为买受人，上诉人作为出卖人，双方签订了《商品房买卖合同》，系双方的真实意思表示，签订合同后孙明甲按约定交纳了首付款，并办理了银行按揭贷款手续。房屋总款为437149元，首付款为137149元，剩余30万元，实行银行按揭贷款。2012年10月22日上述《商品房买卖合同》在莘县住房和城乡建设局登记备案。2012年12月17日中国建设银行莘县支行与孙明甲签订借款合同，孙明甲以上述房产提供抵押，上诉人为保证人。银行按揭贷款档案材料显示2012年10月8日孙明甲通过建行莘县支行交付上诉人首付款137149元，另通过银行按揭支付30万元，孙明甲就本案房产已支付全部房款，且实际占有。因此该房的民事权益应归第三人孙明甲所有。原审法院根据以上事实，对本案所涉房屋进行查封，符合法律规定，上诉人要求排除强制执行，解除查封没有法律依据，不能支持。综上，一审法院认定事实清楚，证据充足，适用法律正确。请求依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 原审第三人孙明甲经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，未提出陈述意见。 天盛公司向一审法院起诉请求：1.请求确认位于莘县武阳街与通运路交汇处金盾公寓小区1号楼1单元1112室楼房为原告所有，解除对该房产的查封，并停止对该财产的执行；2.诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2012年10月1日孙明甲、谢爱青作为买受人，天盛公司作为出卖人，双方签订《商品房买卖合同》。约定：孙明甲、谢爱青购买天盛公司位于莘县金盾小区1号楼1单元1112室楼房一套，建筑面积121.58平方米，地下室面积10.44平方米，房屋总款为437149元，首付款为137149元，剩余30万，实行银行按揭贷款。同时该合同第十五条还约定“关于产权登记的约定。出卖人应当在商品房交付使用后90日内，将办理权属登记需要由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。如因出卖人的责任买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书的，双方同意按下列第3项处理：。双方协商解决”。2012年10月22日上述《商品房买卖合同》在莘县住房和城乡建设局登记备案。2012年12月17日中国建设银行股份有限公司莘县支行（以下简称建行莘县支行）与孙明甲、谢爱青签订借款合同，孙明甲、谢爱青以上述房产提供抵押，天盛公司在保证人处签章。同一天，建行莘县支行作为预告登记权利人，孙明甲、谢爱青作为预告登记义务人就上述房产在莘县住房和城乡建设局办理预购商品房抵押权预告登记。建行莘县支行办理上述银行按揭贷款的档案材料显示2012年10月8日孙明甲、谢爱青通过建行莘县支行交付天盛公司137149元。 张殿军与孙明甲民间借贷纠纷一案，一审法院于2016年4月8日作出（2015）莘民一初字第1848号民事判决，判令：孙明甲偿还张殿军借款100000元及利息（利息按中国人民银行规定的同期同类贷款利率四倍自2015年2月11日起计算至本判决确定的还款之日止）。该案诉讼过程中，根据张殿军的申请，一审法院于2015年7月22日作出（2015）莘民一初字第1848-1号民事裁定书，裁定对孙明甲位于莘县金盾小区1号楼1单元1112室楼房予以查封。因孙明甲未按判决履行义务，张殿军申请执行，一审法院于2016年8月11日立案执行。该案执行过程中，涉案楼房经依法评估，估价结果为46.02万元。2017年8月23日，一审法院作出（2016）鲁1522执1788号之一执行裁定书，裁定：拍卖被执行人孙明甲位于莘县金盾小区1号楼1单元1112室楼房一套，后拍卖流拍。 2012年5月27日天盛公司与孙明甲签订《金盾尚城按揭购房协议》，约定“。五、乙方采取第2种付款方式付款。2、按揭10%首付款：1）2012年5月27日交付总房款10%的首付款，即43714元，签订此按揭购房协议书。2）乙方在签订本协议2年内即2014年5月27日前付清认购总房款剩余的21.37%的首付款，即93435元，剩余68.63%款项，即300000元办理银行贷款。六、乙方完成上述约定后，须在甲方规定的时间内签订《商品房买卖合同》，并向甲方提交按揭资料。八、甲乙双方履行此协议规定内容结束后，甲方归还乙方拥有的《商品房买卖合同》，此房屋所有权归乙方所有。九、协议解除及违约责任：。3、在此协议生效期间，乙方只有此房屋的居住权，此房屋的最终所有权归甲方所有。” 一审法院认为：本案系案外人执行异议之诉，依法应审查下列内容：（一）案外人是否系权利人；（二）该权利的合法性与真实性；（三）该权利能否排除执行。各方当事人与上述内容无关的诉讼意见，不在本案审查范围。结合各方当事人具体诉讼意见，本案争议焦点为：原告就涉案房产是否享有能够排除强制执行的民事权益。 关于原告就涉案房产的民事权益问题。1.从本案银行按揭贷款档案资料看，被告孙明甲、谢爱青就涉案房款通过建行莘县支行交付了原告首付款137149元，另通过银行按揭贷款缴纳30万元。因此，被告孙明甲、谢爱青足额缴纳了《商品房买卖合同》约定的房屋价款437149元。所以，即便原告提供的“经手人孙明甲，说明事由购买1-1112#房款、与2014年5月27日前付清，金额93435元，（落款时间）2013年元月9日”的欠据真实，从法律关系看，孙明甲、天盛公司已将原来商品房买卖合同中的付款义务变更为借款关系，不能就此认定孙明甲、谢爱青未向原告支付涉案房屋首付款93435元。2.原告主张的代为偿还涉案房屋按揭款的事实，不能说明被告孙明甲、谢爱青尚欠其房款，也与合同标的物的所有权没有关系。3.原告提供的其向第三人收回涉案房产的证明，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第七十三条以及《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十五条的规定，不予采信，从而对原告主张的其已收回涉案房产的事实，依法不予认定。据上，原告就涉案房产主张的民事权益不能认定，孙明甲、谢爱青就本案房产已支付全部价款，且已实际占有，一审法院对该房产进行查封，符合《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十九条的规定，原告要求排除强制执行、解除查封的诉讼请求依法不能支持。 依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条第一款第二项规定及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：驳回原告山东莘县天盛房地产开发有限公司的诉讼请求。案件受理费100元，由原告山东莘县天盛房地产开发有限公司负担。 二审中，当事人未提交新证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：上诉人天盛公司对于涉案房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益。 天盛公司向孙明甲出售商品房，双方签订的合同应以行政主管部门备案的《商品房买卖合同》为准。即便如天盛公司主张的存在“黑白合同”，双方实际是按《按揭购房协议》履行的，那么，2012年10月8日的建行现金交款单也证明孙明甲夫妇向天盛公司交纳了全部首付款137149元，孙明甲夫妇还通过银行按揭贷款向天盛公司交纳购房款30万元，其已足额交纳涉案房屋的全部房款。关于孙明甲于2013年元月9日向天盛公司出具的“欠涉案房屋房款93435元”的欠据，即便真实，也仅证明双方将部分房款转化为借款关系，不影响房屋首付款已全额支付的认定。至于孙明甲中途停止偿还按揭贷款，天盛公司主张由其代还贷款之事，是因天盛公司作为按揭贷款的担保人向银行承担担保责任所致，与双方房屋买卖合同履行无关。天盛公司主张已按合同约定收回房屋，但提供的证据不足以证明在一审法院查封前已合法收回涉案房屋。 综上所述，涉案房屋被查封前，上诉人天盛公司与孙明甲签订了合法有效的房屋买卖合同，孙明甲已将房款全部交纳给天盛公司，天盛公司将涉案房屋交付给孙明甲居住，孙明甲对涉案房屋享有物权期待权，天盛公司对涉案房屋不享有排除强制执行的民事权益。 至于孙明甲对天盛公司的欠款及天盛公司承担担保责任后对孙明甲享有的追偿权，均属普通债权，亦不能排除强制执行。 综上，上诉人山东莘县天盛房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7858元，由山东莘县天盛房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  尹继阳 审判员  张 磊 审判员  于景涛 二〇二〇年三月二十日 法官助理宋剑 书记员王清清