辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽01民终10722号上诉人（原审原告）：吕艳，女，1970年10月19日出生，汉族，住沈阳市皇姑区。委托诉讼代理人：邢世洲（吕艳之子），住辽宁省黑山县。被上诉人（原审被告）：辽宁政兴加油站，住所地沈阳市皇姑区陵东街149-1号。法定代表人：盛强，该加油站总经理。委托诉讼代理人：杨浩鹏，辽宁卓政律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：沈阳文博劳动信息咨询有限公司，住所地沈阳市东陵区新隆街1-33号3-5-8。法定代表人：郑艳强，该公司总经理。上诉人吕艳与被上诉人辽宁政兴加油站（以下简称政兴加油站）、沈阳文博劳动信息咨询有限公司劳动（以下简称文博公司）争议纠纷一案，不服沈阳市浑南区人民法院（2019）辽0112民初7925号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月26日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。吕艳上诉请求：1.请求二审撤销一审民事判决书第三项；2.请求二审法院改判一审判决第一、二项，确认文博公司的给付义务承担连带责任。三、请求法院依法判决政兴加油站和文博公司连带给付上诉人因违法解除劳动合同的赔偿金42888元。四、请求法院依法判决政兴加油站和文博公司连带给付尚欠上诉人的双休日及节假日加班费25882元。五、请求法院判决政兴加油站赔偿上诉人未缴纳的保险金31516元。事实与理由：我认可一审判决认定劳动合同已经解除，但不认可一审认定的双方协商一致解除，而是被上诉人违法解除的劳动合同，由录音资料为证。被上诉人所提供的证据实质是其于2019年3月末违法解除劳动合同的事实被其上级部门集团发现后，而采取的欲盖弥彰的补救措施。半个月后的所谓调岗、原岗上班通知，纯属为规避其违法解除合同而刻意臆造。关于节假日加班费问题，被上诉人给过一些加班费，但依然欠了很多，一审庭审笔录第17页载明，被上诉人认可上诉人从2017年5月到被解雇时止，每年全年没有休息日。从2010年9月1日上诉人开始在政兴加油站工作的事实，提供给法院的两个合同均有记载。但2010年9月1日至2011年3月31日长达7个月时间，政兴加油站没有依法给上诉人缴纳社会保险金。本案政兴加油站解除劳动合同不符合劳动合同法第四十条、第四十一条规定的法定情形，应按劳动合同法第九十二条第二款规定承担连带责任。辽宁政兴加油站辩称，我单位与上诉人是用工关系，不存在劳动关系。我方认为一审判决我方不承担相应赔偿及补偿是正确的，但一审判决认定沈阳文博劳动信息咨询有限公司与上诉人之间劳动关系解除是协商一致存在异议。首先对于我方来说，作为用工单位从始至终都未向上诉人表达过与其解除用工关系，仅是对其工作内容调整，征求意见，即使上诉人2019年4月整月没工作，我方仍向沈阳文博劳动信息咨询有限公司支付其4月工资待遇。不能因支付工资视同答辩人对上诉人退工。同时，答辩人一审向法院提交了与上诉人的语音以及微信聊天记录，明确2019年4月23号、26号与上诉人沟通要求其上班工作，一审法院认定政兴加油站向文博公司支付工资没有对上诉人旷工进行任何处理，是文博公司与上诉人协商一致的原因，与事实不符。因此，该认定系一审法院主观认定，直接导致文博公司需向上诉人承担补偿金及失业赔偿金。就上诉人第4项诉求，上诉人系文博公司派遣到我单位工作，其工资应由文博公司给其发放，政兴加油站已经将应发工资全额支付，同时文博公司已经将工资全额发放给上诉人。上诉人主张没有证据，应该驳回。就上诉人诉求第5项，依据社会保险征收暂行条例第5条规定，缴纳社保费不属于人民法院受案范围。本案保险费请求超过仲裁诉讼时效，请驳回上诉，维持原判。沈阳文博劳动信息咨询有限公司辩称，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，均不成立，我公司全额支付上诉人加班费、缴纳了社会保险费。吕艳向一审法院提出诉讼请求：1、请求判令辽宁政兴加油站、沈阳文博劳动信息咨询有限公司连带给付吕艳违法解除劳动合同赔偿金108167.95元；2、请求判令辽宁政兴加油站、沈阳文博劳动信息咨询有限公司连带给付吕艳节假日加班费88210.9元；3、请求判令辽宁政兴加油站、沈阳文博劳动信息咨询有限公司连带给付吕艳失业金18928元；4、请求判令辽宁政兴加油站、沈阳文博劳动信息咨询有限公司连带给付吕艳未缴纳的保险金31516元，以上四项诉讼请求合计246822.85元；5、本案诉讼费由辽宁政兴加油站、沈阳文博劳动信息咨询有限公司承担。一审法院认定事实:2010年9月1日，吕艳入职到政兴加油站工作，岗位为后勤工作，双方签订了书面劳动合同。自2011年9月1日起吕艳开始与文博公司签订劳动合同，双方签订的最后一份劳动合同时间为2017年9月1日，岗位为厨房工作，工作地点为辽宁政兴加油站食堂，合同期间自2017年9月1日至2019年8月31日。吕艳离职前12个月平均工资为4765.34元，文博公司为吕艳缴纳社会保险自2011年4月至2019年4月，工资支付至2019年4月。2017年9月1日，辽宁政兴加油站、沈阳文博劳动信息咨询有限公司签订劳务派遣协议书，协议约定：“甲方（政兴加油站）因工作需要调整补充务工人员的，应提前30日通知乙方（文博公司）；甲方有权根据工作特点和社会劳动力价格确定乙方派遣工人员工资标准，并在务工人员之间合理拉开收入档次。甲方应按照约定的期限及时足额向乙方划转被派遣劳动者的工资、社会保险费及其它约定的费用；甲方应将终止或者解除劳动合同所需的经济补偿金及相关规定中应由企业承担的费用支付给乙方，由乙方支付劳动者；双方协议届满时，如不再续签，由乙方负责将所派遣劳动者档案、社会保险关系等按照有关规定处理，对甲方在劳动合同期满不再续用的人员和合同期内由甲方退回乙方的人员，由乙方负责办理劳动关系终止或者解除手续和领取失业金手续，同时由乙方负责将甲方支付的终止或解除劳动合同补偿金支付给被派遣劳务人员；甲方每月按照约定时间向乙方支付劳务费，劳务费包括劳务人员工资、社会保险费和各项计提和管理费，工资由甲方按月列出明细表，标明每人每月实际应发的工资总额（含绩效工资），加班加点工资由甲方按月列出明细表，标明每人每月实际应计发的加班加点工资费用。”2019年3月，因吕艳不同意政兴加油站对其安排保洁工作岗位。4月1日吕艳离职，并拒绝返回原工作岗位。2019年4月28日，吕艳向沈阳市浑南区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。4月30日，该仲裁委员会向吕艳作出不予受理通知书。为此，吕艳诉至一审法院。一审法院认为：用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同，并向劳动者支付经济补偿。关于双方劳动关系是否解除问题。因吕艳自2019年4月1日后一直未回政兴加油站处上班，政兴加油站亦未对吕艳作出任何处理，文博公司依据政兴加油站报送吕艳出勤时间及工资数额向吕艳支付工资及缴纳至2019年4月，双方劳动合同应视为协商一致解除，故一审法院认定双方劳动关系解除时间为2019年4月。因双方以实际行为表示不愿继续履行劳动合同，故双方劳动合同解除后，沈阳文博劳动信息咨询有限公司应向吕艳支付经济补偿金，具体数额为42888元（4765.34元×9个月）。关于吕艳要求支付加班费的问题。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。因吕艳未提交具体加班事实及沈阳文博劳动信息咨询有限公司向其支付的工资中已包含加班费一项，故一审法院对其该项诉请不予支持。关于吕艳要求赔偿其失业金损失的问题。根据《失业保险条例》第14条规定，属于非本人意愿中断就业的人员，可以领取失业保险金。吕艳系由文博公司解除劳动合同人员，符合法律规定，解除劳动关系后，吕艳可申领失业保险金。由于文博公司未向吕艳出具解除劳动合同的证明，也未为吕艳在失业保险经办机构办理失业登记手续，导致吕艳无法享受失业保险金待遇，故文博公司应赔偿吕艳相应的失业金损失，具体数额为18928元（1183元×16个月）。关于吕艳要求补交社会保险的问题。因该项请求非本案审理范畴，故一审法院不予支持。关于政兴加油站是否应对吕艳承担责任的问题。用工单位违反本法有关劳务派遣规定的，给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带责任。本案中，文博公司自认已知悉吕艳离职事宜，未向吕艳出具解除劳动合同证明，造成吕艳经济损失，故文博公司应承担赔偿责任。吕艳要求政兴加油站承担连带赔偿责任没有事实依据，故一审法院不予支持。一审法院判决：一、沈阳文博劳动信息咨询有限公司于本判决生效之日起10日内向吕艳支付经济补偿金42888元；二、沈阳文博劳动信息咨询有限公司于本判决生效之日起10日内向吕艳支付失业金损失18928元；三、驳回吕艳的其它诉讼请求。案件受理费10元，由沈阳文博劳动信息咨询有限公司负担。本院二审期间，被上诉人均未提供新证据，上诉人吕艳提供了微信记录一份，以证明政兴加油站违法解除劳动合同。上诉人系派遣员工，政兴加油站作为用工单位不能直接解除上诉人劳动合同，该证据载明的内容不足以证明政兴加油站违法解除劳动合同的事实，本院不予采信。本院经审理对一审法院查明的事实予以确认。本院认为,关于被上诉人是否违法解除上诉人劳动合同，是否应当支付上诉人赔偿金。上诉人与被上诉人文博公司最后一份劳动合同期间为2017年9月1日至2019年8月31日，工作地点为政兴加油站食堂。从各方当事人提供的证据，特别是上诉人提供的录音证据来看，因被上诉人政兴加油站员工餐饮业务外包，无法继续为上诉人继续提供食堂的工作岗位，2019年3月底政兴加油站将上述情况告知上诉人后，2019年4月各方当事人一直就解除劳动合同的补偿金及失业金等事宜进行协商，但未能就补偿金额达成一致意见。2019年4月虽然上诉人无法继续提供劳动，被上诉人仍然支付其工资及缴纳社会保险费，2019年5月各方当事人均不再履行劳动合同项下的权利义务，可见各方当事人对解除上诉人劳动合同均无异议，但就补偿金金额等未达成一致意见。故一审法院认定被上诉人文博公司与上诉人吕艳协商一致解除劳动合同、文博公司支付上诉人经济补偿金并无不当。现上诉人主张被上诉人违法解除劳动合同、支付其经济赔偿金于法无据，本院无法支持。关于上诉人吕艳主张的加班费。被上诉人一审期间虽认可上诉人存在加班事实，但上诉人吕艳提交的工资支付凭证来看，已经明确载明按月支付其加班费的金额，其明确知晓加班费的支付情况，上诉人未提供证据证明其在职期间曾就加班费向两被上诉人提出异议，另外结合上诉人的工作岗位、工作特点，被上诉人无需再支付上诉人加班费，故一审法院对上诉人该项诉讼请求不予支持并无不当。关于上诉人吕艳主张的未缴纳的保险金31516元。上诉人主张的是2010年9月1日至2011年3月政兴加油站未缴纳社会保险的保险费损失，上诉人未以灵活就业人员身份缴纳上述期间的社会保险费，故该项争议系劳动者、用人单位与社保机构就欠费发生争议，是征收与缴纳之间的纠纷，属于行政管理的范畴，不是单一的劳动者与用人单位之间的社会保险争议，故上诉人的该项诉求不属于人民法院民事案件受理范围，应向社会保险行政管理部门寻求解决，上诉人的该项上诉请求本院不予审理。关于政兴加油站是否应当对文博公司的给付责任承担连带责任。因被上诉人文博公司与上诉人吕艳系协商一致解除劳动合同，用工单位政兴加油站未违反有关劳务派遣规定，给被派遣劳动者吕艳造成损害，故上诉人吕艳主张两被上诉人承担连带责任于法无据，本院不予支持。综上所述,上诉人吕艳的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人吕艳负担。本判决为终审判决。审判长  刘风霞审判员  谢 宏审判员  孙晓芳二〇二〇年三月二十七日法官助理刘强书记员石双