浙江省金华市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙07民终518号上诉人（原审被告）：浙江浩创建设工程有限公司，住所地：浙江省金华市婺城区宾虹路置信大厦1403室。法定代表人：胡志川。委托诉讼代理人：鲍晓华，浙江创欣律师事务所律师。委托诉讼代理人：李梦兰，浙江创欣律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郑佳，男，1988年8月18日出生，汉族，住浙江省金华市金东区。委托诉讼代理人：王韩英，浙江金哲律师事务所律师。上诉人浙江浩创建设工程有限公司（以下简称浩创公司）因与被上诉人郑佳建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省武义县人民法院（2019）浙0723民初812号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。浩创公司上诉请求：1.撤销（2019）浙0723民初812号民事判决，依法改判或发回重审；2.一审、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实错误，上诉人不应向被上诉人返还30万元保证金。上诉人与被上诉人之间的《新型垃圾箱施工合同》尚未履行完毕，被上诉人无权要求上诉人返还保证金。根据2018年4月10日上诉人与被上诉人的《新型垃圾箱施工合同》约定由被上诉人承包武义桃溪镇、泉溪镇、坦洪区域节能环保垃圾箱安装工程。但因金华市文明城市创建的要求，上诉人向被上诉人发出通知，暂停桃溪镇、泉溪镇、坦洪区域的施工，调整至另行施工。虽然被上诉人一再否认，但从被上诉人施工的事实看，被上诉人已经通过实际行动来表明被上诉人是接受上诉人的区域调整的。被上诉人抗辩属于试验路段的施工没有事实和法律依据。被上诉人施工的试验路段在东孝街道的下于村，共计安装垃圾桶74只。上诉人通过被上诉人郑佳签订的宁波宏捷劳务发展有限公司的劳务合同，支付给郑佳工程款23000元，事实清楚，不容被上诉人抵赖。至于一审庭审中证人余某陈述东孝街道路段由傅剑和其合伙承包，不符合事实，属于虚假陈述。东孝路段除了下于村，其他路段均未施工。经了解，余某、傅剑与本案上诉人签订的东孝路段就是郑佳、余某合伙承包的，傅剑也是余某招进来合伙的。后因三人内部矛盾，傅剑退出三人合伙，上诉人将其交纳的保证金10万元也全额退给傅剑本人。余某在一审庭审中陈述其未参与武义茭道、大溪口、三港区域的施工是不符合事实的。上诉人法定代表人胡志川与余某的微信聊天记录，证实余某事实参与了上述路段的施工。余某陈述其与郑佳之间不是合伙关系不符合事实。退给余某本人的保证金59000元应当属于其与郑佳两人共同所有，应当从30万元中予以扣除；付给被上诉人郑佳本人的5万元以及支付茭道、大溪口、三港区域的工程款15000元也应当予以扣减。综上，上诉人与被上诉人的施工合同并未实际履行完毕，被上诉人方单方终止施工合同，已构成严重违约，造成上诉人相关损失，上诉人保留追诉的权利。被上诉人的施工不符合双方约定的质量标准。上诉人已经向余某及被上诉人本人返还保证金及工程款共计147000元整。一审法院对事实认定不清，上诉人退还保证金的条件尚未成就。即使要返还保证金，一审法院在计算返还的保证金时未扣除上诉人已返还的部分，计算错误，恳请二审法院查清事实，依法改判。郑佳答辩称：原审法院判决上诉人全额返还保证金有事实和法律依据，首先，双方均确认郑佳提交的《新型垃圾箱施工合同》中的约定区域没有开工，可见，该合同中约定的保证金返还条件也已满足。上诉人陈述郑佳以实际行动确认变更施工地点没有任何证据予以支持。若工程地点发生变更，必然会导致工程价款等合同的重要条款发生变更，双方没有签订其他的合同。但是，依照常理，对于试验段工程的施工，郑佳为了继续承接涉案合同中的工程，必然会依照上诉人的要求去完成，也不需要签订其他合同。再者，上诉人在上诉状中陈述的支付给郑佳的65000元应予以扣除，没有事实和法律依据。该部分款项必然是支付给郑佳的工程款，按照建设工程施工合同的付款常态，必然是完成工程进度后先行支付部分款项，不可能出现超付工程款的现象。因此，该部分款项不应在涉案保证金中予以扣除。其次，上诉人在上诉状中陈述的支付给余某的59000元应予以扣除，也没有事实和法律依据。郑佳在一审中已提交余某本人的证人证言及其与上诉人签订的施工合同用以证明余某自行承包上诉人的其他工程及其与郑佳非合伙关系。因此，该款项也不可能在涉案保证金中予以扣除。另外，上诉人在上诉状中陈述双方的合同并未实际履行完毕，郑佳单方面终止合同构成违约，没有任何证据予以支持。据郑佳了解，涉案工程的发包方已破产，上诉人早已与涉案工程的发包方终止合同并进行了结算。综上，请求依法驳回上诉人的上诉请求。郑佳向一审法院起诉请求：1.依法判令浩创公司向郑佳返还保证金300000元并支付利息损失（自2018年4月17日起按照年利率6%计算至实际履行之日）；2.依法判令浩创公司向郑佳支付工程款71000元及利息损失（自起诉之日起按照年利率6%计算至实际履行之日）；3.依法判令由浩创公司承担郑佳为实现债权支付的律师费15000元及本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2018年4月8日，浙江绿保文化传媒有限公司作为发包方将金华市武义县及各乡镇街道的节能环保垃圾箱安装工程发包给浩创公司。浩创公司承接该工程后，将工程中武义桃溪镇、泉溪镇、坦洪乡的节能环保垃圾箱安装工程分包给郑佳施工，双方于2018年4月10日签订新型垃圾箱施工合同一份，合同载明：“一、工程地点：武义桃溪镇、泉溪镇、坦洪乡。七、工程款支付方式：1、每个月完成的工程量，在当月28日之前申报，经监理公司或发包人现场管理人员核实，最终由工程部签字并盖章，在次月20日之前所有班组统一发放进度款的70%。2、工程竣工验收后，付至完成工程量的80%（以实际数量为准，乡镇街道为单位）。3、审理决算完成后，在两个月内，公司付至决算价的90%，余下的10%作为质量保修金（半年内付款5%，余下满半年后两周内支付），也可以作为新区域履约保证金。八、履约保证金及保证金：1、乙方需向甲方递交保证金六十万元整。2、保证金在工程竣工后无息返还。3、甲方通知乙方开工，若因乙方原因不开工，则没收信誉金，并有权解除合同，如因甲方原因贰个月不开工则如数退还信誉金和保证金（不计息）。贰个月后乙方愿意等待开工的则按银行利率支付给乙方。4、合同签订当日乙方上交信誉金叁拾万元，接到甲方开工通知，乙方进场施工当日支付叁拾万元。”合同还就其他相关内容作了约定。合同签订后，郑佳分别于2018年4月10日、2018年4月16日向浩创公司缴纳履约保证金200000元、100000元。2018年5月，郑佳于进行垃圾箱安装工程施工。2018年4月10日，浩创公司（甲方）与宁波宏捷劳务发展有限公司（乙方）签订劳务合同，约定：“一、派遣人员数量、岗位及期限。乙方按照甲方要求从2018年4月10日起派遣劳务人员到甲方工作，派遣期至2018年6月30日止或项目结束止。二、提供服务内容及对象。服务名称：劳务派遣（东孝街道下于村路段垃圾箱安装）。三、劳务费用及支付方式。劳务总费用（暂定）23000元，其中劳务费22310元，管理费按照总金额的3%690元。”合同还就其他相关内容作了约定。2018年7月1日，浩创公司（甲方）与宁波宏捷劳务发展有限公司（乙方）签订劳务合同，约定：“一、派遣人员数量、岗位及期限。乙方按照甲方要求从2018年7月1日起派遣劳务人员到甲方工作，派遣期至2018年12月31日止或项目结束止。二、提供服务内容及对象。服务名称：甲方经营范围内临时用工（武义三港、茭道、大溪口垃圾箱安装）。三、劳务费用及支付方式。劳务总费用（暂定）32000元，其中劳务费31040元，管理费按照总金额的3%960元。”合同还就其他相关内容作了约定。另查明，浩创公司分别于2018年11月12日、2018年11月13日通过支付宝转账方式向郑佳支付工程款30000元、20000元。2018年8月21日，浩创公司通过网上银行向宁波宏捷劳务发展有限公司转账23000元。2018年9月26日，浩创公司通过网上银行向宁波宏捷劳务发展有限公司转账15000元。2019年1月11日，浩创公司通过网上银行向余某转账20000元，并备注退保证金。2019年3月18日，浩创公司通过网上银行向余某转账15000元，并备注退保证金。本案审理过程中，一审法院依法委托浙江法会司法鉴定所对浙江浩创建设工程有限公司提供的2018年5月8日签署的《新型垃圾箱施工合同》的最后一页中“郑佳”的签名和捺印是否为郑佳本人所作进行司法鉴定。经鉴定，浙江法会司法鉴定所于2019年7月5日出具浙法司[2019]文鉴字第142号司法鉴定意见书，鉴定结论为：送检的落款日期“2018.5.8”的《新型垃圾箱施工合同》上第4页中部承包人栏“郑佳”签名字迹与YB1-YB15上郑佳的签名字迹不属于同一人书写笔迹。浙江法会司法鉴定所于2019年7月5日出具浙法司[2019]痕鉴字第38号司法鉴定意见书，鉴定结论为：送检的落款日期为2018.5.8的JC《新型垃圾施工合同》第4页中部承包人栏郑佳签名处指印与YB指印不是同一人捺印形成。郑佳已预交鉴定费6200元。一审法院认为，根据郑佳的诉讼请求及事实、理由，并结合浩创公司的答辩意见，本案的争议焦点在于浩创公司是否应当依约返还保证金，如需返还，返还具体数额是多少。首先，双方对合同约定区域垃圾箱施工工程并未开工均没有异议。其次，郑佳主张未收到工程部与监理方所开具的开工令，且已过数月，符合合同约定退还保证金的条款，应由浩创公司退还保证金，并从2018年4月17日起按照年利率6%计算利息至实际履行之日止。浩创公司则辩称涉案工程地点已发生变更且郑佳已在变更后的工程地点进场施工。对此，虽然浩创公司提交了相关的通知，但郑佳并未在该通知中签字确认，浩创公司亦不能提供其已向郑佳送达该份通知的证据，同时浩创公司主张双方在施工地点发生变更后重新签订了《新型垃圾箱施工合同》，即落款时间为2018年5月8日的施工合同，经鉴定该合同中落款处“郑佳”的签字捺印均非郑佳本人所作，故不能以通知及2018年5月8日的《新型垃圾箱施工合同》来确认施工地点发生变更。综上，浩创公司并不能据此推翻双方于2018年4月10日签订的合同中对工程地点进行的约定。最后，浩创公司提出已向郑佳的合伙人即余某退还35000元工程保证金，已退还部分应当在案涉保证金中予以扣除。但浩创公司提供的证据不足以证明余某与郑佳系合伙关系，且余某亦到庭陈述其与浩创公司就金华市金东区东孝街道存在垃圾箱施工合同关系，就金东区东孝街道垃圾箱工程余某亦向浩创公司缴纳保证金，现工程完工，退回的系金东区东孝街道工程保证金，故对浩创公司的主张不予采信。综上，对郑佳主张由浩创公司返还保证金的诉请予以支持，但对利息起算时间依约予以调整为2018年6月11日。关于工程款，浩创公司对郑佳已在双方合同约定外的区域即进行垃圾箱施工没有异议，其认为已支付相应工程款项，郑佳无权重复主张。经庭审查明，郑佳认可就该区域垃圾箱施工工程收到浩创公司支付的工程款65000元，亦认可该区域垃圾箱安装工程双方未进行施工量确认及工程款结算，郑佳虽提供了工程量清单，但浩创公司不予认可，故郑佳的该项诉请，不予支持。关于律师费，一审法院认为，一方当事人主张因对方违约要求其承担律师费的诉请，应当有明确的合同约定。本案中，郑佳主张由浩创公司承担律师费的诉请，缺乏合同依据，不予支持。综上，郑佳合理部分的诉讼请求于法有据，予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、浙江浩创建设工程有限公司于判决生效后十日内返还郑佳保证金300000元及利息损失（利息损失自2018年6月11日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际付款之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场利率计算）；二、驳回郑佳的其他诉讼请求。如果浙江浩创建设工程有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7090元，由郑佳负担1290元（已交纳），浙江浩创建设工程有限公司负担5800，限于判决生效后十日内交纳。鉴定费6200元（已由郑佳预交），由浙江浩创建设工程有限公司负担，限于判决生效后十日内交纳。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为浩创公司是否应当依约返还保证金，如需返还，应返还金额的问题。首先，双方当事人均认可双方于2018年4月10日签订的《新型垃圾箱施工合同》中约定区域的垃圾箱施工工程并未开工，现浩创公司主张郑佳已经通过实际行动表明接受了浩创公司的施工区域调整，对此，郑佳认为施工地点的变更会导致合同重要条款变更，双方未签订其他合同，区域的施工属于试验路段施工。虽郑佳在进行了垃圾箱安装工程施工，但郑佳在此施工系因2018年4月10日双方签订的《新型垃圾箱施工合同》约定的施工地点发生变更的依据不足，现有证据不足以证明浩创公司与郑佳已就施工地点的变更达成一致意见，故对浩创公司该主张不予支持，双方约定返还保证金的条件已成就，浩创公司应依约返还保证金。其次，浩创公司主张退给余某的保证金59000元、支付给郑佳的5万元及支付茭道、大溪口、三港区域的工程款15000元，应从保证金30万元中予以扣除。因浩创公司提供的证据不足以证明其退给余某的59000元保证金及其支付的区域垃圾箱施工工程款65000元与2018年4月10日双方签订的《新型垃圾箱施工合同》存在关联性，故浩创公司主张以上款项应在30万元保证金中予以扣除的依据不足，本院依法不予支持。综上，上诉人的上诉请求不能成立，本院依法不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7090元，由上诉人浙江浩创建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 郑林军审 判 员 虞惠珍审 判 员 韦红平二〇二〇年三月三十日法官助理方圆苑代书记员 徐云蕾