山西省晋中市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）晋07民终557号上诉人（原审原告）：黄新建，男，1978年10月10日生，汉族，住河南省唐河县。委托诉讼代理人：:范志帅，男,1994年9月15日生，汉族,住山西省太原市尖草坪区，太原市青天农民工服务中心工作人员。被上诉人（原审被告）：山西介休鑫峪沟德隆煤业有限公司，住所地：晋中市介休市张兰镇东风村。法定代表人：孟吉玉，该公司董事长。委托诉讼代理人:王毅超，山西旭日明律师事务所律师。上诉人黄新建因与被上诉人山西介休鑫峪沟德隆煤业有限公司劳动争议一案，不服山西省介休市人民法院（2019）晋0781民初794号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。黄新建上诉请求：一、解除上诉人与被上诉人的劳动关系；二、请求被上诉人一次性支付上诉人各项工伤待遇:957267元。1、住院伙食补助费:50元/天×182天=9100元；2、住院陪护费:130元/天×182天=23660元；3、一次性伤残补助金:6900元/月×18个月=124200元；4、一次性伤残医疗补助金:6900元/月×36个月=248400元；5、一次性伤残就业补助金:6900元/月×24个月=165600元；6、生活护理费:51145元/12个月/30天×182天=25857元；7、停工留薪期工资:6900元/月×6个月=41400元；8、辅助器具费:29500元/次×9次+29500元×5%×34年=315650元；9、鉴定费:400元；10、交通食宿费:3000元。事实和理由：上诉人2016年12月1日到被上诉人处工作，2016年12月15日因工受伤，于2017年6月26日被介休市人力资源和社会保障局认定为工伤，2017年8月25日被晋中市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残五级，2019年3月19日经晋中市劳动能力鉴定中心鉴定需配置辅助器具:小腿假肢。双方因工伤待遇发生争议，随后向介休市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，介休市人民法院提起诉讼。因上诉人不服以上部门作出的判决，故向上诉至贵院。理由如下:1、介休市人民法院判决明显显失公平，上诉人为煤矿工人，在被上诉人处从事井下采煤工作，工资为230元/每工，上诉人自2016年12月1日到被上诉人处工作至2016年12月15日受伤共工作15天，出勤15个工，一共可领取3450元，那么月工资应当为6900元，有其工队负责队长出具的工资证明为证。而介休市人民法院认定上诉人工资为2648元明显过低，明显低于同行业的工资标准，也不符合上诉人本人工资标准，实在难以令人信服。被上诉人虽为上诉人缴纳有工伤保险但依据《工伤保险条例》的立法目的和《社会保险法》的规定，工伤保险只是起到能够分散用人单位的工伤风险，而并不是免除其工伤风险，按照缴费基数计发工伤待遇是社会保险部门向用人单位按照缴费基数计发，而并不是用人按照其缴费基数计发工伤待遇。更不是社会保险经办机构向其支付多少其向劳动者计发多少。完全偏离工伤保险条例的立法目的和规定的内容。一审法院判决完全偏离该规定。2、原告经晋中市劳动能力鉴定委员会鉴定需要配置辅助器具，因小腿截肢生活需要护理。而介休市人民法院并没有对辅助器具费用和生活护理费用进行判决，认为虽然上诉人小腿截肢，但是不需要辅助器具，也不需要护理，所以不会发生该费用，故此作出错误的判决。上诉人认为介休市人民法院的判决书已经违反了《工伤保险条例》、《中华人民共和国劳动法》、《山西省工伤职工配置辅助器具管理办法》的立法目的以及相关的规定，是对法律条文的错误运用和理解。其侵犯了上诉人的合法权益，导致上诉人不能足额享受工伤待遇，从而减轻其生活负担。上诉人因工受伤，导致小腿截肢，丧失了劳动能力，成为了社会的弱势群体，而介休市人民法院毫不考虑立法目的、客观事实和法律应用，唐突的作出了错误的判决，判决被上诉人支付原告274378.06元。作为今年41岁的原告上有老人需要赡养、下有儿女需要抚养、妻子需要其照顾，更换、维修假肢也需发生高额的费用。可想而知275875元是远远不够的。介休市人民法院的判决脱离了法理和情理，其为错误的、不公平的判决书。上诉人对此结果不服，故诉至贵院，望贵院维护上诉的合法权益，判如所请。山西介休鑫峪沟德隆煤业有限公司辩称，1、原判认定事实清楚，证据充分，赔偿金额认定正确；2、被上诉人在一审提出的已经支付黄新建10万元工伤赔偿款不应当作为借款，应该同案解决，依法扣除。黄新建向一审法院起诉请求：一、解除原告与被告的劳动关系。二、请求被告一次性支付原告各项工伤待遇:957367元。1、住院伙食补助费:50元/天×182天=9100元;2、住院陪护费:130元/天×182天=23660元;3、一次性伤残补助金:6900元/月×18个月=124200元;4、一次性伤残医疗补助金:6900元/月×36个月=248400元;5、一次性伤残就业补助金:6900元/月×24个月=165600元;6、生活护理费:51145元/12个月/30天×182天=25857元;7、停工留薪期工资:6900元/月×6个月=41400元;8、辅助器具费:29500元/次×9次+29500元×5%×34年=315650元;9、鉴定费:400元;10、交通食宿费:3000元)，庭审时，原告当庭变更诉讼请求:住院陪护费主张21580元、鉴定费主张100元，各项工伤待遇合计954887元。原审法院查明的事实，原告黄新建原系被告山西介休鑫峪沟德隆煤业有限公司的员工，双方于2016年12月1日正式建立用工关系。2016年12月15日,原告黄新建在被告处工作时左脚受伤，事发当日,入住介休德康创伤手足外科医院治疗，入院诊断为左小腿挤压完全离断伤，2017年6月14日出院，共计住院182天。2017年6月26日，介休市人力资源和社会保障局介人社工伤认字【2017】023号《工伤认定决定书》认定原告黄新建系在工作时间、工作场所因工作原因受到事故伤害，为工伤。2017年8月25日，晋中市劳动能力鉴定委员会市劳鉴2017年0772号《鉴定结论书》认定原告黄新建符合伤残五级、一般医疗依赖、无护理依赖。2019年3月19日，晋中市劳动能力鉴定委员会出具市劳辅2019年010号《鉴定结论书》，审定:“同意配置小腿假肢辅助器具。”原、被告劳动关系存续期间，被告山西介休德隆鑫峪沟煤业有限公司为原告黄新建缴纳了工伤保险，本案事故发生后,工伤保险基金经结算，原告黄新建应享受以下待遇:一次性伤残补助金47664元、一次性工伤医疗补助金98964元、伙食补助费2715元，上述款项已支付给被告山西介休德隆鑫峪沟煤业有限公司。被告山西介休德隆鑫峪沟煤业有限公司支付原告黄新建假肢费29500元、停工留薪期工资及陪护费24000元。2018年2月6日，原告黄新建在被告山西介休德隆鑫峪沟煤业有限公司处领取100000元，并出具“借条”,载明:“今借到德隆煤业有限公司工伤赔偿款壹拾万元整（100000）”。原、被告因工伤待遇发生争议，原告黄新建向介休市劳动争议仲裁委员会电请仲裁，介休市劳动人事争议仲裁委员会作出介劳人仲裁字（2018）029号仲裁裁决书，原告黄新建对该裁决不服，于2019年5月6日提起本案诉讼，审理中，被告山西介休鑫峪沟德隆煤业有限公司同意与原告黄新建解除劳动关系。原审法院认为，（一)原告黄新建在工作时间、工作场所因工作原因受到事故伤害，依法应享受工伤待遇。另外，原、被告均同意解除双方劳动关系，该院予以支持。（二）关于黄新建应享受的待遇及具体数额。原告黄新建因工致五级伤残并提出与被告山西介休鑫峪沟德隆煤业有限公司解除劳动关系，依法可享受一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、住院伙食补助费，因被告为原告缴纳工伤保险，以上待遇应从工伤保险基金支付。根据庭审查明的事实，该三项费用即一次性伤残补助金47664元、一次性工伤医疗补助金98964元、伙食补助费2715元共计149343元已经结算并支付给被告山西介休鑫峪沟德隆煤业有限公司，被告山西介休鑫峪沟德隆煤业有限公司应将此款支付给原告。原告诉请被告山西介休鑫峪沟德隆煤业有限公司支付住院伙食补助费9100元、一次性伤残补助金124200元、一次性工伤医疗补助金248400元,对超出部分本院不予支持。除以上由工伤保险基金支付的部分外，被告山西介休鑫峪沟德隆煤业有限公司作为用人单位还应支付以下费用:1、一次性伤残就业补助金，标准为24个月的“本人工资”。上述“本人工资”是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资，本案中，原告黄新建事故发生前12个月的平均月缴费工资为2648元,故一次性伤残就业补助金支持63552元;2、陪护费，根据《山西省实施〈工伤保险条例〉》第二十一条第三款规定,用人单位可以按照统筹地区上年度职工月平均工资一人的标准按月支付陪护费，原告主张21580元，符合有关法律规定，予以支持;3、停工留薪期工资，根据《工伤保险条例》规定，停工留薪期一般不超过12个月，在停工留薪期内,原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。关于其收入状况,被告山西介休鑫峪沟德隆煤业有限公司主张按照2800元/月计算，但其提交的《劳动合同书》不足以证明该主张，原告黄新建所提供包丰久的证明亦不能证明其所主张的6900元/月，该院酌情按照2016年山西省城镇单位从业人员在岗职工平均工资（采矿业）标准55921元/年计算，对原告诉请停工留薪期工资41400元，予以支持。原告其余诉请:1、生活护理费，晋中市劳动能力鉴定委员会市劳鉴2017年0772号《鉴定结论书》认定原告黄新建无护理依赖，故其主张生活护理费，不予支持;2、辅助器具费（更换及护理），原告黄新建提交的郑州市力康假肢矫正器有限公司出具的《检查报告》该院不予采信，其应承担举证不力之责，且残疾辅助器具的更换及护理费用是残疾伤者的实际支出损失，其将来发生的实际情形尚难以确定,故残疾辅助器具费（更换、护理）可待实际发生后另行主张;3、鉴定费、交通食宿费，未能提供相关证据，不予支持。另外,事故发生后，被告山西介休鑫峪沟德隆煤业有限公司向原告黄新建支付的24000元应在赔偿总额中予以扣除。原告黄新建向被告山西介休鑫峪沟德隆煤业有限公司借取的100000元系借款，与本案非属同一法律关系，应另案解决。原审法院判决：一、解除原告黄新建与被告山西介休鑫峪沟德隆煤业有限公司的劳动关系。二、限被告山西介休鑫峪沟德隆煤业有限公司于本判决生效后十日内支付原告黄新建一次性伤残就业补助金63552元、陪护费21580元、停工留薪期工资41400元，共计126532元，扣除被告山西介休鑫峪沟德隆煤业有限公司已经支付的24000元，实际支付102532元。三、由工伤保险基金支付的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、住院伙食补助费共计149343元，限被告山西介休鑫峪沟德隆煤业有限公司于本判决生效后十日内支付原告黄新建。四、驳回原告黄新建的其他诉讼请求。二审中，双方当事人均未提供新的证据，所查明的基本事实与原审一致，本院予以确认。本院认为，二审期间，本案的争议焦点为以下四点：（一）原审期间，上诉人与被上诉人双方均同意解除劳动关系，本院予以确认。（二）如何计算上诉人黄新建的工伤保险待遇？首先，关于上诉人黄新建的住院一次性工伤医疗补助金、伙食补助费、一次性伤残补助金的问题。因被上诉人山西介休鑫峪沟德隆煤业有限公司为黄新建缴纳工伤保险，上述待遇应由工伤保险基金支付。根据晋中市工伤保险待遇结算表，黄新建一次性工伤医疗补助金为98964元，伙食补助费为27145元，一次性伤残补助金为47664元，共计149343元，经查，上述费用已支付给山西介休鑫峪沟德隆煤业有限公司。其次，上诉人黄新建一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的月工资基数应该如何认定问题。黄新建上诉主张其工资为230元/每工，自2016年12月1日到山西介休鑫峪沟德隆煤业有限公司处工作至2016年12月15日受伤共工作15天，出勤15个工，一共可领取3450元，那么月工资应当为6900元，故一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的月工资基数应为6900元，由于黄新建工作时间短，尚未领取过工资，6900元/月并非实际工资，且根据《工伤保险条例》第六十四条，本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均缴费工资。故原审按照黄新建事故发生前12个月的平均月缴费工资2648元计算一次性伤残就业补助金并无不当，黄新建主张按6900元/月计算缺乏事实和法律依据，本院不予支持。（三）关于生活护理费和辅助器具费用问题。关于护理费，晋中市劳动能力鉴定委员会市劳鉴2017年0772号《鉴定结论书》认定黄新建符合无护理依赖，原审不予支持其主张生活护理费，并无不当，本院予以维持;关于辅助器具费（更换及护理），残疾辅助器具的更换及护理费用是残疾伤者的实际支出损失，原审中黄新建仅提交郑州市力康假肢矫正器有限公司出具的《检查报告》并不能证明该费用实际发生，故残疾辅助器具费（更换、护理）可待实际发生后另行主张，本院认为原审判决并无不当，予以维持。（四）关于住院陪护费、鉴定费、交通费的问题。关于住院陪护费，原审中上诉人已变更为21580元，故对住院陪护费23660元的上诉主张不予支持。关于鉴定费、交通费的主张未能提供证据证明，应承担举证不能的后果，本院亦不能支持。综上，上诉人黄新建的上诉理由证据不足，其上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由黄新建负担。本判决为终审判决。审判长 韩 敏审判员 张晓峰审判员 张 媛二〇二〇年三月三十日书记员 商思慧