福建省莆田市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）闽03刑终44号 原公诉机关莆田市城厢区人民检察院。 上诉人（原审被告人）陈振，男，1995年11月22日出生于福建省仙游县，汉族，初中文化，无业，住福建省仙游县，因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年3月22日被刑事拘留，同年4月27日被逮捕。现羁押在莆田市第二看守所。 上诉人（原审被告人）张志杰，男，1989年1月17日出生于福建省仙游县，汉族，初中文化，经商，住福建省仙游县，因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年3月21日被刑事拘留，同年4月20日转取保候审，2019年1月18日被逮捕。现羁押在莆田市第二看守所。 辩护人卢清泉、张丽凡，福建屯蒙律师事务所律师。 原审被告人刘建镇，男，1979年11月21日出生于福建省仙游县，汉族，初中文化，务工，住福建省仙游县，因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年3月21日被刑事拘留，同年4月27日被逮捕。现羁押在莆田市第二看守所。 原审被告人郑建东，男，1988年12月14日出生于福建省仙游县，汉族，初中文化，务工，住福建省仙游县，因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年4月19日被刑事拘留，同日转取保候审。 莆田市城厢区人民法院审理莆田市城厢区人民检察院指控原审被告人陈振、张志杰、刘建镇、郑建东犯开设赌场罪一案，于2019年12月20日作出（2019）闽0302刑初31号刑事判决。原审被告人陈振、张志杰不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，审阅辩护人的辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，自2017年初始,被告人陈振、同案人林伟（另案处理）共同策划经营“北京赛车（ＰＫ10）”时时彩赌博网站，发展下线代理参与押注赌博，按一定比例从中抽水牟利，并各占50%股份。同年12月，被告人张志杰通过同案人林伟介绍，加入该赌博网站并与同案人林伟共同占有50%股份（其中被告人张志杰占股5%，同案人林伟占股45%）。被告人陈振在该赌博网站负责发展下线代理，并由同案人林伟为下线代理开通账户，被告人张志杰负责财务结算。被告人陈振、张志杰、同案人林伟共发展被告人刘建镇、郑建东、同案犯庄建阳等人为下线代理，上述赌博网站先由下线代理人员或会员通过被告人陈振、张志杰、同案人林伟提供的网站账号进行网上投注,后网站根据投注金额与开奖情况，自动统计输赢情况,各被告人再通过现金或银行转账等方式结算赌资。期间，被告人张志杰、同案人林伟以经商为由分别向吴某1、林某、吴某2、杨某等人借用银行卡，提供给下线代理用于收取押注的赌资，并从赌资中抽取2.7%至2.93%不等比例的“返水”给下线代理。自2017年初至案发止，被告人陈振、同案人林伟伙同被告人张志杰通过用于接收、流转赌资的银行卡结算的数额累计10999648元，其中被告人张志杰伙同被告人陈振、同案人林伟用于接收、流转赌资的银行卡结算的数额累计9558812元；该赌博网站非法获利共计100000余元，其中，被告人陈振非法获利20000余元，被告人张志杰非法获利20000余元。 2017年3月份，被告人刘建镇开始为“北京赛车（ＰＫ10）”时时彩赌博网站担任代理，在城厢区东海镇嘉裕鞋厂利用电脑、手机等接受参赌人员蔡某、凌某等人的投注，并从赌资中抽取2.65%至2.8%不等比例的“返水”给参赌人员，被告人刘建镇从中赚取0.1%至0.25%不等比例的“返水”。经查，截至案发止，被告人刘建镇担任时时彩赌博网站代理向上线汇款共计842856元，被告人陈振等上线向被告人刘建镇汇款共计817428元，被告人刘建镇共接受参赌人员投注的赌资数额累计人民币1660284元，非法获利约人民币4000余元。期间，被告人刘建镇组建“万利至尊娱乐”微信赌博群，先后伙同同案犯林志斌、严莉莉（已判刑）在微信赌博群中接受参赌人员的投注，被告人刘建镇担任群主，邀请好友参与赌博，同案犯林志斌、严莉莉担任财务，被告人刘建镇从中非法获利约40000元。 2017年8月份，被告人郑建东开始为“北京赛车（PK10）”时时彩赌博网站担任代理，通过代理账号接受参赌人员傅航阳、林振忠等人的投注，并从赌资中抽取2.7%比例的“返水”给参赌人员，被告人郑建东从中赚取0.1%比例的“返水”。经查，截至案发止，被告人郑建东向上线汇款共计1451997元，被告人陈振等上线向被告人郑建东汇款共计510037元，被告人郑建东共接受参赌人员投注的赌资数额累计人民币1962034元，非法获利约人民币8000余元。 2017年5月份，同案犯庄建阳开始为“北京赛车（ＰＫ10）”时时彩赌博网站代理，通过代理账号接受参赌人员段某、彭某、王某等人的投注。经查，截至案发止，同案犯庄建阳向上线汇款共计4744170元，被告人陈振等上线向同案犯庄建阳汇款共计2633160元，同案犯庄建阳共接受参赌人员投注的赌资数额累计人民币7377330元。 2018年3月20日，公安民警在城厢区东海镇东沙嘉裕华鞋厂内抓获被告人刘建镇、在仙游县大地闽京酒店附近抓获被告人张志杰、陈振；2018年4月18日，公安民警在莆田市荔城区抓获被告人郑建东。 另查明，被告人陈振到案后向公安机关检举涉嫌犯开设赌场罪的在逃犯罪嫌疑人纪某某藏匿在仙游县车站附近豪俊投资公司内，后公安机关据此抓获纪某某，现纪某某已移送办案机关侦查；被告人张志杰到案后写信劝说涉嫌犯开设赌场罪的在逃犯罪嫌疑人肖建任到公安机关投案，后犯罪嫌疑人肖建任在被告人张志杰妻子陈某1的陪同下主动到公安机关投案。 经审前社会调查，仙游县司法局认为被告人郑建东符合社区矫正条件。在本案审理期间，被告人郑建东向预交罚金100000元。 认定以上事实，有以下证据证实： 1、证人凌某的证言及辨认笔录，证明凌某于2017年1月份开始通过刘智峰介绍在刘建镇代理的网站上赌博，刘建镇给其2.5%或2.8%的返水，其参赌输了约20000元，其通过微信或支付宝与刘建镇结算赌资，刘智峰也有参赌的事实。 2、证人蔡某的证言，证明其于2018年2月在刘建镇代理的赌博网站参赌，账号和密码由刘建镇提供，其通过微信转账赌资，刘建镇按押注流水2.7%返水给其，其参赌输了30000余元的事实。 3、证人朱某的证言及辨认笔录，证明刘建镇于2017年左右承租其位于仙游县的家，平时是外号“巧克力”（严莉莉）女子居住的事实。 4、证人林某的证言及辨认笔录，证明其尾号1977的工商银行卡于2014年办理，2017年7月借给林伟使用，其不知道林伟借卡的用途的事实。 5、证人杨某的证言，证明其尾号8071农商银行卡于2018年3月办理，之后拿给其子张志杰使用的事实。 6、证人吴某1的证言，证明其尾号7801建设银行卡、2922农商银行卡分别于2013年、2016年办理，2017年10月、12月分别借给林伟做生意，其不清楚具体用途的事实。 7、证人段某的证言，证明其于2017年12月开始利用庄建阳开给其的时时彩赌博网站账户进行赌博，庄建阳没有提供上家的银行卡给其押注，其押注的赌资流水有30余万元，其中5万元通过其尾号5818民生银行卡转到庄建阳0106银行卡内，庄建阳会给其下注总额的2.5%作为返水。2017年12月底开始，其使用自己尾号3888的建设银行卡将钱汇款到庄建阳指定的吴某1和林某银行账户（共有2个），后庄建阳再将所汇的钱给其，其不清楚具体用途的事实。 8、证人彭某的证言，证明其于2017年12月初开始利用庄建阳开给其的时时彩赌博网站进行赌博，其押注的赌资流水有30万元左右，庄建阳会给其下注总额的2.5%作为返水，其和庄建阳是通过现金结算。2017年11月至2018年6月，庄建阳以资金流转为由向其借用了尾号为4136的农村信用社银行卡，事后才知道其用于收取赌资的事实。 9、证人王某的证言，证明2017年12月，其找庄建阳拿了一个时时彩赌博网站账号进行赌博，其玩的是“北京赛车ＰＫ10”，其押注赌资流水有20余万元，庄建阳给其下注总额的2.5%作为返水的事实。 10、证人吴某2的证言及辨认笔录，证明其62×××12的农村信用社银行卡是2016年11月在仙游办理的，被林伟拿去做生意使用，其不清楚具体用途的事实。 11、银行卡交易记录统计表及电子数据光盘，证明刘建镇通过自己尾号7018银行卡向吴某1尾号7801、2922银行卡、杨某尾号8071银行卡汇款共计842856元；林某尾号1977银行卡、吴某2尾号0012银行卡、吴某1尾号2922银行卡向刘建镇尾号7018银行卡汇款共计817428元；郑建东通过自己尾号1262银行卡向林某尾号1977银行卡、吴某1尾号2922、7801银行卡汇款共计人民币1451997元；林某尾号1977银行卡向郑建东尾号1262银行卡汇款共计510037元；庄建阳通过其本人尾号0106的银行卡、彭某尾号4136银行卡、段某尾号3888银行卡向吴某1尾号7801银行卡、2922银行卡、吴某2尾号0012银行卡、林某尾号1977银行卡汇款共计人民币4744170元人民币；吴某1尾号7801银行卡、尾号2922银行卡、林某尾号1977银行卡向庄建阳尾号0106的银行卡、彭某尾号4136银行卡汇款共计人民币2633160元的事实。 12、微信群截图，证明被告人刘建镇设立的“万利至尊娱乐”微信赌博群聊天记录中有押注、封盘、开奖信息等赌博内容的事实。 13、公安机关出具的工作说明及询问通知书，证明因刘建镇无法提供其供述的向其购买红木家具的**劈或“阿劈”的具体身份信息，故无法对该人进行查证；刘碧霞经侦查人员通知，无法配合调查取证的事实。 14、搜查证、搜查笔录及扣押清单，证明侦查人员于2018年3月20日对被告人张志杰、刘建镇的住处进行搜查，向张志杰扣押黑色苹果X手机、银色苹果7S手机及苹果电脑各一部，向陈振扣押银灰色三星手机一部，向刘建镇扣押黑色苹果手机一部、尾号7018的农商银行卡一张的事实。 15、扣押决定书、扣押清单及暂时扣留财物收据，证明侦查人员于2018年4月19日向郑建东扣押手机二部及违法所得8000元的事实。 16、行政处罚决定书，证明凌某、蔡某分别因参与赌博被行政处罚的事实。 17、到案经过及破案报告书，证明2018年3月20日，公安民警在城厢区东海镇东沙嘉裕华鞋厂内抓获被告人刘建镇、在仙游县大地闽京酒店附近抓获被告人张志杰、陈振；2018年4月18日，公安民警在莆田市荔城区抓获被告人郑建东的事实。 18、强制措施，证明公安机关依法对被告人陈振、张志杰、刘建镇、郑建东采取强制措施的时间及种类的事实。 19、违法犯罪经历查询情况表、户籍证明，证明被告人陈振、张志杰、刘建镇、郑建东身份情况的事实。 20、调查评估意见书，证明仙游县司法局认为被告人郑建东符合社区矫正条件。 21、仙游县公安局出具的工作说明、到案经过、立案决定书、在逃人员登记表、信件、被告人张志杰的供述、仙游县公安局起诉意见书、证人陈某1的证言，犯罪嫌疑人肖建任的供述，证明被告人张志杰到案后劝说涉嫌开设赌场的在逃犯罪嫌疑人肖建任投案自首，后犯罪嫌疑人肖建任收到张志杰劝说投案的信件后于2019年2月12日在张志杰妻子陈某1的陪同下到仙游县公安局枫亭派出所投案的事实。 22、仙游县公安局出具的工作说明、在逃人员登记表、到案经过、仙游县公安局刑事侦查大队函、证人陈某2的证言、被告人陈振的供述，证明被告人陈振到案后向公安机关检举涉嫌开设赌场罪的刑拘在逃犯罪嫌疑人纪某某，后仙游县公安局刑事侦查大队民警根据陈振提供的线索抓获犯罪嫌疑人纪某某的事实。 23、同案犯庄建阳的供述及辨认笔录，证明2017年3月，其听说陈振有代理“北京赛车ＰＫ10”时时彩赌博网站，后陈振将其介绍给“白弟”，并让“白弟”为其开通会员，后面“白弟”又介绍“阿杰”的男子，该男子负责做财务。2017年5月开始，“白弟”给其一个代理账号，其再开通下一级会员号给赌博人员押注，赌博人员会先通过银行转账或现金的方式将钱给其，其再利用代理权限将相应额度的会员盘账号和密码给赌博人员，赌博人员在该会员盘内下注押注进行赌博。“白弟”给其赌资流水的2.9%作为抽头渔利，其再给赌博人员2.65%至2.8%的抽水，从中赚取水费差额。其下一级赌博人员包括段某、彭某在内有四五个人。其每个星期会与上家对账结算一次，上家提供了四张尾号分别为2922、7801、0012、1977的银行卡给其用于赌资流转，其与上家进行赌资结算时总共使用三张银行卡，一张是自己尾号0106的建设银行卡，一张是其向彭某借用的尾号为4136的农村信用社银行卡，一张是段某本人持有的尾号为3888的建设银行卡，其于2017年底叫段某将下线赌博人员向其押注的赌资向尾数为1977和尾数为7801的银行卡汇款。其所代理的赌博网站的押注赌资流水大概有一千万元左右，实际获利二万多元。同时辨认出陈振、张志杰即“阿杰”、林伟即“白弟”的事实。 24、被告人陈振的供述及辨认笔录，证明2017年4、5月份的一天，其和林伟经商议后以两人各占50%的股份共同经营“北京快车”时时彩平台，到2017年12月林伟拉拢张志杰一起参股，张志杰和林伟共占50%，后三人开始通过朋友介绍等方式发展下线代理，并给下线代理2.7%-2.93%或者0.85%的返水。这个平台主要是林伟负责运营，发展下线代理、做账、为代理返水、收取代理上交的赌资、联系上家等；张志杰负责协助林伟，协助发展下线代理、做账、为代理返水、收取代理上交的赌资等；其人脉广，不负责这个平台的日常运营。其经营这个赌博网站从中非法获利20000余元。林伟向下级代理提供的中国农业银行账户和中国工商银行账户都不是林伟本人的，其知道的下线代理有林伟发展的刘建镇的事实。 25、被告人张志杰的供述及辨认笔录，证明2017年12月开始，其和“白弟”、陈振共同经营“北京赛车”时时彩网站，其占股5%，2018年1月开始其负责担任财务，给下线代理上下分等，“白弟”负责发展新的下线代理和结算、给下线代理开户，陈振人脉广，负责发展下线代理让“白弟”开通代理账户。“白弟”有提供几张银行卡给下线代理用于赌资结算，其中有户名为“＊兵”尾号为1977的工商银行账户、户名为杨某尾号为8071的农业银行账户，下线代理汇到上述银行卡内的钱都是赌博押注的钱。他们和代理之间会根据网站的统计报表进行对账，一星期结算一次，他们会给下线代理赌资流水的2.9%-2.93%的返水，发展的下线代理有刘建镇、庄建阳、郑建东等人，其共非法获利20000元。其所使用账户与刘建镇之间除了赌资流转，没有其他经济往来，并辨认出陈振、郑建东、林伟即“白弟”、庄建阳即“阳”的事实。 26、被告人刘建镇的供述及辨认笔录，证明2017年3月，其联系“白弟”拿时时彩代理盘，其再开下一级会员号给赌博人员，从中抽取点数差。“白弟”给其抽头渔利为赌资总流水的2.9%，其给下一级赌博人员的抽头渔利为2.65%-2.8%。到2017年12月左右，其找张志杰拿盘继续担任代理。下线赌博人员通过微信直接转账给其或通过转账到其建设银行卡内，其再将上述钱款流转到尾号为7018农村信用社卡上，后与上家进行结算。其每隔一星期与上家对账结算一次。张志杰提供了杨某尾号为8071的银行账户、林某尾号为1977的银行账户，“白弟”提供了吴某1尾号为2922的银行账户、吴某2尾号为0012的银行账户用于赌资结算。其发展的会员有朱金海、蔡某、凌某、朱辉等人。2017年3月至2018年3月12日，其伙同同案人林志斌设立“万利至尊娱乐”微信赌博群，有三十多个参赌人员，其通过微信红包接受投注并按照1.9%抽头渔利，2018年3月12日，其与外号“巧克力”经营该微信赌博群。其在时时彩赌博网站抽头8万元，通过微信群抽头4万元，共计12万元。并辨认出郑建东、林志斌、林伟即“白弟”、严莉莉即“巧克力”的事实。 27、被告人郑建东的供述及辨认笔录，证明2016年8、9月份，其听说同事刘建镇有代理时时彩赌博，后于2017年8月通过刘建镇找到林伟拿赌博盘及代理账号，2017年12月开始，“白弟”叫其找张志杰拿盘，“白弟”或张志杰给其抽头渔利为赌资总流水的2.85%，其给下一级赌博人员的抽头渔利为2.7%，从中赚取0.15%的水费差额。“白弟”提供了吴某1尾号为7801的银行账户、郑雨过尾号为7828的银行账户，张志杰提供了杨某尾号为8071的银行账户、林某尾号为1977的银行账户用于赌资结算。其接受赌博人员傅泽、傅航阳、林振忠、蔡榕峰等人的投注，其共非法获利8000元，该赌博网站股东有林伟、张志杰、陈振，陈振是刘建镇的外甥，两人经常在一起的事实。 赌博原判认为，被告人陈振、张志杰、刘建镇、郑建东为赌博网站担任代理并接受投注，其中被告人陈振接受他人投注赌资数额累计人民币10999648元，被告人张志杰接受他人投注赌资数额累计人民币9558812元，被告人刘建镇接受他人投注赌资数额累计人民币1660284元，被告人郑建东接受他人投注赌资数额累计人民币1962034元，均情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。被告人陈振到案后向公安机关检举在逃犯罪嫌疑人纪某某的犯罪行为及藏匿地点，且其所检举的犯罪嫌疑人纪某某已移送办案机关侦查，被告人张志杰到案后主动写信劝说涉嫌犯开设赌场罪的犯罪嫌疑人肖建任投案，后肖建任在张妻子的陪同下主动到公安机关投案，二被告人均具有立功表现。被告人陈振、张志杰、刘建镇、郑建东归案后能如实供述主要犯罪事实，在法庭上自愿认罪，依法可以从轻处罚。本案中被告人陈振、张志杰、同案人林伟与被告人刘建镇系上下线关系，系各自独立的环节，不存在主从关系。被告人张志杰与被告人陈振、同案人林伟分工合作，相互配合，作用地位相当。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十八条、第七十二条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条、第三条及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条的规定，判决：一、被告人陈振犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三十万元。二、被告人张志杰犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币二十五万元。三、被告人刘建镇犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币八万元。四、被告人郑建东犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币十万元（已交纳）。五、莆田市公安局城厢分局扣押的违法所得人民币八千元、苹果电脑、黑色苹果X手机、黑色苹果手机、银色苹果7S手机、银灰色三星手机各一部、手机二部、农商银行卡一张，均由扣押机关依法处理。六、责令被告人陈振、张志杰及同案人退出违法所得人民币十万元，予以没收，上缴国库。七、责令被告人刘建镇退出违法所得人民币四万三千元，予以没收，上缴国库。 上诉人陈振上诉称：原判量刑偏重，罚金过高。请求二审考虑其实际关押期间及立功表现，予以减轻处罚。 上诉人张志杰上诉称：1、其实际参与开设赌场的时间是农历2017年12月，新历2018年春节间开始，原判认定涉案赌资错误；2、本案系陈振与林伟策划，其受林伟委托处理下分、结算业务，按盈利5%支持报酬，不占股份，系从犯，请求二审减轻处罚并适用缓刑。其辩护人提出相同意见。 经审理查明，原审判决书确认的证据，均经一审庭审举证、质证，证据来源合法，内容真实客观，证据之间能相互印证，本院予以采信。原判据此认定的事实清楚，本院予以确认。 关于上诉人张志杰及其辩护人提出的是农历2017年12月，新历2018年春节间开始，原判认定涉案赌资错误的诉、辩意见。经查，上诉人张志杰从2017年12月开始伙同被告人陈振、同案人林伟共同经营时时彩赌博网站并负责担任财务的事实，有上诉人张志杰在侦查阶段的供述与上诉人陈振、原审被告人刘建镇、郑建东的供述相互印证，足以认定。故该诉、辩意见缺乏依据，不予采纳。 本院认为，上诉人陈振、张志杰、原审被告人刘建镇、郑建东为赌博网站担任代理并接受投注，其中陈振接受他人投注赌资数额累计人民币10999648元，张志杰接受他人投注赌资数额累计人民币9558812元，刘建镇接受他人投注赌资数额累计人民币1660284元，郑建东接受他人投注赌资数额累计人民币1962034元，其行为均已构成开设赌场罪，情节严重。虽然本案系陈振与林伟策划并开设赌场，上诉人张志杰系在林伟的介绍后，加入该赌博网站并与同案人林伟共同占有50%股份，之后负责下分、账务结算等，其与上诉人陈振、同案人林伟分工合作，相互配合，作用地位相当，原判据此不予区分主从犯并无不当，故上诉人张志杰及其辩护人提出系从犯的相关诉、辩意见不能成立，不予采纳。原判综合上诉人陈振、张志杰、原审被告人刘建镇、郑建东的犯罪事实、开设赌场的上下线关系、在共同犯罪中的地位、作用、归案后的认罪态度及上诉人具有的立功等情节，依法区别量刑，量刑并无不当，故上诉人陈振、张志杰及辩护人提出请求二审减轻处罚的诉、辩意见亦不能成立，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项、第二百四十四条的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  戴丽培 审判员  王长生 审判员  林越峰 二〇二〇年三月十三日 书记员  陈亚琴 附本案适用法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 第二百四十四条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。