四川省宜宾市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)川15民终374号 上诉人（原审原告）：游钦令，男，1956年11月30日出生，汉族，住四川省宜宾市翠屏区。 委托诉讼代理人：凌明，四川宏成律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘茂文，四川宏成律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：郑成波，男，1972年1月11日出生，汉族，住四川省宜宾市叙州区。 委托诉讼代理人：曾观强，四川胜邦律师事务所律师。 上诉人游钦令因与被上诉人郑成波追偿权纠纷一案，不服四川省宜宾市叙州区人民法院(2019)川1521民初2638号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月24日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人游钦令的委托诉讼代理人凌明、刘茂文、被上诉人郑成波及委托诉讼代理人曾观强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 游钦令的上诉请求：1.撤销一审判决；2.发回重审或改判支持游钦令的全部诉讼请求；3.本案一、二审诉讼费由郑成波承担。事实与理由：一、一审法院严重程序违法，足以影响实体公正，应发回重审。二、一审判决认定事实错误、适用法律错误，应予改判。1.四川省宜宾市翠屏区人民法院（2017）川1502民初3614号案件的事实基础系2016年11月30日的《借款协议》；2.本案根本没有胡秀珊与丁长生和丁梦进行变更债务人的事实发生过，一审判决在毫无证据的情况下，主观臆断作出了错误认定。 郑成波辩称，1.一审判决认定事实清楚，适用法律正确；2.在本案中游钦令与借款人胡秀珊自愿调解，胡秀珊没有起诉郑成波，视为对担保人郑成波担保责任的放弃。调解时没有通知郑成波参加，也没有得到郑成波的书面同意，但变更了债务人丁梦，所以一审认定事实清楚；3.经过一审提交的证据能够证明丁长生已多次付款给了游钦令，付款金额足够偿还案涉借款的本金及利息，游钦令多次陈述丁长生转款600000元不是用于偿还本案借款，但是丁长生及长生公司出具的说明证明就是用于偿还胡秀珊借款，游钦令没有垫付任何款项。 游钦令向一审法院起诉请求：1.判决郑成波立即一次性支付游钦令代偿款317775.55元；2.判决郑成波立即给付游钦令资金占用利息（资金占用利息为从2018年11月13日起以317775.55元为基数、按中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清之日止的资金占用利息）。 一审法院认定事实：2016年11月30日，胡秀珊作为甲方（出借款人）与作为乙方（借款人）的丁长生、丁梦及连带责任保证人游钦令签订《借款协议》，协议记载：“一、甲方愿出借乙方人民币柒拾万元整（小写：700000元），借款期6个月之内，自2016年11月30日至2017年5月29日，于订立协议之时，由甲方给付乙方，乙方保证不用借款从事违法活动。二、每月利息率为30‰，乙方应每月付清利息一次，不得拖欠，乙方保证按期归还借款。三、乙方偿还借款的顺序为先利息后本金。四、连带责任保证人提供位于翠屏区房屋作为抵押，确保本协议的履行。五、甲乙双方及连带责任保证人在本协议上签字即表示充分理解并同意本协议的所有条款”。胡秀珊在甲方处签字，丁长生、丁梦在乙方处签字并捺印，游钦令在连带责任保证人处签字并捺印；借款协议中的连带责任保证人下另起一行有担保人郑波（即郑成波）签字。胡秀珊依约提供了借款。后胡秀珊于2017年5月24日向四川省宜宾市翠屏区人民法院起诉，请求判决丁长生、丁梦偿还借款本金700000元及利息（利息按月利率2%从2017年1月30日起计算至本金清偿为止），游钦令连带偿还借款本金700000元及利息。四川省宜宾市翠屏区人民法院2017年7月3日开庭审理，胡秀珊的委托诉诉讼代理人游大敏、王跃强，丁长生、丁梦、宜宾市翠屏区长生仓储有限公司的共同委托诉讼代理人刘启新，游钦令到庭参加诉讼。审理中胡秀珊自愿撤回对丁梦的诉讼请求，经四川省宜宾市翠屏区人民法院主持调解，胡秀珊与丁长生、宜宾市翠屏区长生仓储有限公司、游钦令达成一致协议。四川省宜宾市翠屏区人民法院于2017年7月4日制作（2017）川1502民初3614号民事调解书对胡秀珊与丁长生、宜宾市翠屏区长生仓储有限公司、游钦令达成的协议予以确认，该调解书载明“宜宾市翠屏区长生仓储有限公司自愿于2017年8月30日前偿还胡秀珊借款本金700000元，利息按月利率2%从2017年2月1日起计算至2017年8月30日。若宜宾市翠屏区长生仓储有限公司未按上述调解协议确定的日期偿还借款，上述利息计算至借款付清之日止。丁长生、游钦令自愿对以上借款本息承担连带清偿责任。”游钦令于2017年5月23日以其在为宜宾市翠屏区长生仓储有限公司做顾问，于2017年3月19日与丁长生结算，尚欠其劳务费、奖金495360元及垫支深圳双创加盟费150000元为由，提起诉讼请求判令宜宾市翠屏区长生仓储有限公司、丁长生支付劳务费、奖金、垫支款645360元及利息（以645360元为基数、按年利率6%计算自起诉之日起至付清之止的利息）；四川省宜宾市翠屏区人民法院2017年7月4日的（2017）川1502民初3597号民事调解书确认：宜宾市翠屏区长生仓储有限公司自愿于2017年8月30日前支付游钦令劳务费、奖金、垫支款共计645360元，丁长生自愿对以上款项承担连带清偿责任。2017年6月1日，游钦令以丁长生于2015年8月26日为宜宾市翠屏区长生仓储有限公司小沱子码头周转向其借款460000元，约定月利率3%、还款日为2019年10月底，逾期未还款为由提起诉讼，请求判令宜宾市翠屏区长生仓储有限公司、丁长生偿还借款460000元及利息（按月利率2%计算至本金付清之日）；宜宾市翠屏区人民法院2017年7月4日的（2017）川1502民初3597号民事调解书确认：宜宾市翠屏区长生仓储有限公司于2017年8月30日前偿还游钦令借款本金460000元，利息按月利率2%从2015年8月27日起计算至2017年8月30日；若宜宾市翠屏区长生仓储有限公司未按上述调解协议确定的日期偿还借款，上述利息计算至借款付清之日止；丁长生自愿对上述借款本息承担连带清偿责任。四川省宜宾市翠屏区人民法院在执行刘玉萍与宜宾市翠屏区长生仓储有限公司、丁长生借款合同纠纷案中，因宜宾市翠屏区长生仓储有限公司、丁长生的可供执行财产不足以清偿债务，宜宾市翠屏区长生仓储有限公司、丁长生的债权人周鹏等申请参与分配。四川省宜宾市翠屏区人民法院于2017年12月4日做出（2017）川1502执2901号执行财产分配方案，胡秀珊债权本息798000元、诉讼费5400元、保全费4270元，共受偿197783.34元；游钦令债权本息1330453.33元（645360元＋685093.33元）、诉讼费10332元（5166元＋5166元）、保全费6590元（3770元＋2820元），共受偿330551.10元（161067.36元＋169483.74元）。因宜宾市翠屏区长生仓储有限公司未履行，胡秀珊申请执行。2018年3月1日，四川省宜宾市翠屏区人民法院（2017）川1502执2980号执行裁定书裁定提取被执行人游钦令的应收款719167元。2018年3月12日，胡秀珊在四川省宜宾市翠屏区人民法院领取330551.10元。2018年5月4日，宜宾市翠屏区长生仓储有限公司、丁长生出具“关于支付洗沙设备补偿款的35%给债权人胡秀珊的函”与翠屏区城市房屋征收服务中心，要求将宜宾市翠屏区长生仓储有限公司洗沙设备拆迁补偿款中丁长生的35%支付与胡秀珊，并委托游钦令代丁长生将洗沙设备拆迁补偿款的35%支付给胡秀珊。2018年7月24日，游钦令（丁长生、宜宾市翠屏区长生仓储有限公司的代理人）与张华（魏再春、李兴泉的代理人）向翠屏区征地拆迁服务中心请求，要求代为领取相应款项。2018年9月4日，翠屏区南广镇人民政府、翠屏区城市房屋拆征收服务中心向银行发出补偿款领取通知单，要求银行发放492743元补偿款与游钦令、张华。2018年11月8日，游钦令与游大敏（胡秀珊丈夫）共同签署承诺书，此承诺书载明“关于胡秀珊申请执行游钦令（2017）川1502民初3614《调解书》即（2018）川1502执恢239号案，经双方结算截止2018年11月8日，在游钦令一次性支付胡秀珊215000元（贰拾壹万伍仟正）后，胡秀珊就本案未执行款项不再向游钦令主张任何权利，（2018）川1502执恢239号案执行终结。胡秀珊要配合或按执行局要求办理解除卡、房屋等事宜。游钦令不再向胡秀珊配偶游大敏追讨或主张90000元欠款事宜。”2018年11月12日，游大敏出具收条收到游钦令为宜宾市翠屏区长生仓储有限公司担保款305000元，抵扣游大敏90000元借款后，支付现金215000元月至胡秀珊账户，并注明，游钦令与胡秀珊担保责任完清。四川省宜宾市翠屏区人民法院于2018年11月12日向游钦令发出（2018）川1502执恢239号结案通知书，载明执行依据（2017）川1502民初3614号民事调解书确定的义务执行完毕。同日，宜宾市翠屏区人民法院作出（2018）川1502执恢239号执行裁定书，解除对游钦令所有的位于宜宾市翠屏区房屋的查封。2018年10月23日，游钦令以其累计承担了592216.66元的保证责任为由，起诉请求判令另一保证人郑成波立即支付代偿款296108.33元。一审法院于2018年10月25日做出（2018）川1521民初3138号民事裁定书裁定：对游钦令的起诉，不予受理。游钦令提起上诉，四川省宜宾市中级人民法院于2018年12月3日做出（2018）川15民终2132号民事裁定书裁定：撤销四川省宜宾市叙州区人民法院（2018）川1521民初3138号民事裁定；本案指令四川省宜宾市叙州区人民法院立案受理。后游钦令再次提起诉讼，请求判令郑成波立即支付游钦令代偿款317775.55元并支付资金占用利息（资金占用利息从2018年11月13日起以317775.55元为基数按人民银行同期同类贷款利率计算至付清之日），一审法院立案后进行了审理，游钦令于2019年5月18日向一审法院提出撤诉申请。在征得郑成波同意后，一审法院于2019年5月20日作出（2018）川1521民初4254号民事裁定书，裁定：准许游钦令撤回起诉。后游钦令再次起诉。 另查明，2017年5月19日，游钦令收到宜宾市翠屏区长生仓储有限公司转账600000元。2019年5月16日，四川省宜宾市翠屏区人民法院作出（2017）川1502民初3614号民事裁定书，裁定：（2017）川1502民初3614号民事调解书中第三页第2行至7行“宜宾市翠屏区长生仓储有限公司自愿于2017年8月30前偿还胡秀珊借款本金700000元，利息按月利率2%从2017年2月1日起计算至2017年8月30日，若宜宾市翠屏区长生仓储有限公司未按上述调解协议确定的日期偿还借款，上述利息计算至借款付清之日止。丁长生、游钦令自愿对以上借款本息承担连带清偿责任”补正为“宜宾市翠屏区长生仓储有限公司、丁长生自愿于2017年8月30前偿还胡秀珊借款本金700000元，利息按月利率2%从2017年2月1日起计算至2017年8月30日，若宜宾市翠屏区长生仓储有限公司、丁长生未按上述调解协议确定的日期偿还借款，上述利息计算至借款付清之日止。游钦令自愿对以上借款本息承担连带清偿责任”。 一审法院认为，郑成波当初在丁长生、丁梦向胡秀珊借款的借款协议上签署“担保人郑波”（诉讼中郑成波认可“郑波”是其所签），未注明担保方式、担保份额、担保责任，参照《中华人民共和国担保法》第十九条“当事人对保证方式没人明确约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担担保责任”的规定，郑成波应当对丁长生、丁梦向胡秀珊的借款承担连带保证责任。虽无证据证明胡秀珊向郑成波主张权利，但按《最高人民法院关于已承担保证责任的保证人向其他保证人行使追偿权问题的批复》“根据《中华人民共和国担保法》第十二条的规定，承担连带责任保证的保证人一人或者数人承担保证责任后，有权要求其他保证人清偿应当承担的份额，不受债权人是否在保证期间内向未承担保证责任的保证人主张过保证责任的影响”的规定，游钦令在承担了丁长生、丁梦向胡秀珊所借款项的连带保证责任后有权要求另一保证人——郑成波清偿应当承担的份额。但是郑成波当初签字担保是为丁长生、丁梦向胡秀珊借款作担保，债务人是丁长生、丁梦，而游钦令是自愿为宜宾市翠屏区长生仓储有限公司偿还胡秀珊借款本息或者宜宾市翠屏区长生仓储有限公司、丁长生偿还胡秀珊借款本息承担连带清偿责任，不是为丁长生、丁梦偿还胡秀珊借款本息承担连带清偿责任；即变更人债务人。庭审中，游钦令未举出证据证明丁长生、丁梦偿还胡秀珊的借款转由宜宾市翠屏区长生仓储有限公司或者宜宾市翠屏区长生仓储有限公司、丁长生偿还胡秀珊借款经过了郑成波书面同意，按照《中华人民共和国担保法》第二十三条“保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意而转让的债务，不再承担保证责任”的规定，郑成波不再承担保证责任。故游钦令基于自愿为宜宾市翠屏区长生仓储有限公司或者宜宾市翠屏区长生仓储有限公司、丁长生偿还胡秀珊借款承担连带清偿责任，而替宜宾市翠屏区长生仓储有限公司或者宜宾市翠屏区长生仓储有限公司、丁长生偿还了胡秀珊借款本息635551.10元，不能向郑成波追偿。 综上所述，依照《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回游钦令的诉讼请求。案件受理费6066元，由游钦令承担。 二审中当事人没有提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，《借款协议》约定的债务人是丁长生、丁梦，债权人胡秀珊因《借款协议》约定的债权起诉时原将丁长生、丁梦及游钦令作为被告，该案调解时胡秀珊才撤回对丁梦的诉讼请求，最终各方达成协议：由丁长生、长生公司承担债务清偿责任，游钦令承担担保责任。即是胡秀珊与丁长生、丁梦、长生公司、游钦令达成协议将原属于丁长生、丁梦的债权转让由丁长生与长生公司承担。游钦令称本案借款的实际使用人本就是长生公司不存在转让债务的情形，本院认为即使《借款协议》约定的借款存在实际使用人与名义使用人不符的情况，根据合同相对性原则，名义借款人为借款合同的相对人，应由名义借款人承担偿还借款的责任。本案存在债权人同意债务人转让债务的情形。丁长生、丁梦对《借款协议》项下债务未区分份额，胡秀珊可以要求丁长生或丁梦清偿《借款协议》项下的全部金额。将丁梦应承担的责任转由长生公司承担，胡秀珊也可以要求长生公司承担《借款协议》项下的全部债务，故丁梦转让的责任范围应为《借款协议》项下全部债务。根据《中华人民共和国担保法》第二十三条“保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意而转让的债务，不再承担保证责任”的规定，债权人胡秀珊许可丁梦承担的债务由长生公司承担，因未经保证人郑成波同意，保证人郑成波对未经其同意转让的债务，不再承担责任。游钦令现向郑成波追偿也失去法定、约定的依据。 综上所述，游钦令的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6353元，由游钦令负担。 本判决为终审判决。 审判长 罗 润 审判员 郭美宏 审判员 聂华竟 二〇二〇年三月二十四日 书记员 徐 莲 书记员 李 雪