吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉01民终976号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司吉林分公司，住所地吉林省长春市二道区东盛大街2811号上东街区40号楼。主要负责人：杨万武，总经理。委托诉讼代理人：芦伟东，吉林融达律师事务所律师。上诉人（原审原告）：张书翰，男，1952年3月5日出生，汉族，住吉林省长春市二道区。委托诉讼代理人：孙慧文，吉林天地泽律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王海东，男，1987年7月23日出生，汉族，住吉林省长春市宽城区。上诉人中国平安财产保险股份有限公司吉林分公司（以下简称平安保险公司）、张书翰因与被上诉人王海东机动车交通事故责任纠纷一案，不服长春市宽城区人民法院（2019）吉0103民初2654号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。平安保险公司上诉请求：一、改判平安保险公司不承担护理费7044.16元、住院伙食补助费4100元、律师费8000元、鉴定费4800元、一审诉讼费1900元，上述合计25844.16元；二、二审诉讼费用由张书翰、王海东承担。事实和理由：一、一审法院程序违法，认定事实错误。在张书翰起诉前，平安保险公司与张书翰双方共同选任并委托吉林中正司法鉴定所对其护理期限和合理住院天数进行了鉴定，并作出合理住院天数及护理期限均为90日的鉴定结论。根据民诉证据规定第二十八条规定，一方当事人自行委托作出的鉴定，当事人有证据足以反驳的，人民法院才应允许重新鉴定，即单方委托的鉴定，若对方无证据足以反驳，不应允许重新鉴定。举重以明轻可知，双方共同选任、共同委托作出的鉴定，更应当提供证据足以反驳法院才能允许重新鉴定。重新鉴定的理由应当参考民诉证据规定第二十七条，而本案双方共同选任及委托的鉴定不存在该条规定的四种情形，一审法院不应当允许重新鉴定。即使允许重新鉴定，因重新鉴定属于严重违反法定程序做出，重新鉴定结论不具备合法性，不应当作为证据使用。张书翰护理期限和住院伙食补助费应当根据吉林中正司法鉴定所的鉴定结论，均应当按90日计算。故一审法院多判决住院伙食补助费4100元，多判决护理费7044.16元（3522.08元*2月）。因二次鉴定是违反法定程序做出，即使启动了二次鉴定，也不应当采信，由此产生的鉴定费2700元，是张书翰自行扩大的损失，应当由其自行承担。因张书翰住院天数不合理，平安保险公司因此花费鉴定费2100元，该损失是张书翰超过合理住院天数导致，因此，该鉴定费也应当由张书翰承担。二、诉讼费、鉴定费、律师费不应当由平安保险公司承担。平安保险公司不是实际侵权人，只是根据保险合同的约定代替被保险人承担赔偿责任。但承担责任的范围应当严格依照合同的约定。根据商业保险条款第二十六条第七项约定，诉讼费、律师费保险人不负责赔偿。根据商业保险条款第二十六条第一项，鉴定费等间接损失保险公司不负责赔偿。本案投保人是用手机以电子网页形式投保，根据保险法司解释二第十二条规定，一审中平安保险公司已经向法庭提交了以网页形式向投保人对免责条款进行了提示和明确说明的相关证据，一审中王海东称不是其本人签字，但未提供任何证据，应当承担举证不能的法律后果。因此，应当认定保险免责条款合法有效，一审法院判决平安保险公司承担律师费8000元、鉴定费4800元及诉讼费1900元是错误的。另，本案驾驶人承担事故全部责任，对事故的发生存在重大过错，法院理应根据保险合同的约定，判决其承担一定的事故责任，这样能够对广大驾驶员都起到教育和警示作用，提高驾驶人员的警惕性，维护社会公共安全，避免类似事故再次发生。综上，为维护平安保险公司的合法权益，请求二审法院本着有错必纠的原则，将本案查清事实后改判。张书翰辩称，关于重新鉴定的问题，根据《道路交通事故受伤人员治疗终结时间》第5.14.1.3条规定，臂丛神经挫伤治疗终结时间为6个月，而原来的鉴定违反上述规定，不能作为认定事实的根据。平安保险公司的其他上诉请求没有事实根据和法律依据，同时说明的是律师代理费不是8000元，而是15000元，对此张书瀚已经上诉，请二审法院依法维护张书瀚的合法权益。张书翰上诉请求：一、撤销原审判决第一项中护理费17610.25元，改判由平安保险公司、王海东偿付护理费24289.50元，撤销第二项中的律师费8000元，改判由平安保险公司、王海东偿付律师费15000元；二、诉讼费由平安保险公司、王海东共同承担。事实和理由：一、一审认定护理费17610.25元错误。《吉林省高级人民法院关于2019年度人身损害赔偿执行标准的通知》第三条明确规定“误工时间以日为单位，计算公式：误工费=误工天数*日误工费计算标准”，该通知附件中明确标注“非医护人员的护理费参照居民服务、维修和其他服务业的误工标准计算”，故护理费是以日为单位计算，而不是以月为单位。因为，法定节假日也是需要护理。依法认定护理期限为150天，根据执行标准的规定，每天161.93元，150天为24289.50元。因此，一审以月为单位计算护理费错误，不符合事实和法律规定的，依法应当撤销改判。二、一审认定律师费8000元错误。张书翰请求支付律师费15000元，符合《吉林省律师法律服务收费行业指导标准(试行）》规定。而一审以律师费数额过高，判决8000元错误，依法应当判决平安保险公司、王海东支付律师费15000元。三、一审判决张书翰承担200元案件受理费错误。根据法律规定，案件受理费由败诉方承担。如上所述，张书翰请求平安保险公司、王海东赔偿护理费24289.50元、律师费15000元既有事实根据，又有法律依据的，应当受到法律的支持和保护，其案件受理费也依法应当全部由平安保险公司、王海东负担。平安保险公司辩称，一审法院将护理费足月按月计算是正确的，该计算方法应予维持，但赔偿金额应当按照我公司上诉请求的90天进行判决，一审法院保护律师代理费金额合理，但不应当由我公司承担，而应当由王海东承担，法院分配诉讼费金额合理，但判决我公司承担的部分应当由王海东承担。张书翰向一审法院起诉请求：1.判令平安保险公司对张书翰各项损失承担赔偿责任，其中医疗费22985.57元、药费133.63元，住院伙食补助费13100元、护理费24289.50元、残疾赔偿金78447.20元，后续治疗费13000元、营养费9000元、精神损害抚慰金10000元、律师代理费15000元、鉴定费5400元、交通费367元、复印费50元；王海东承担平安保险公司依法不承担的部分；2.诉讼费由王海东、平安保险公司共同承担。一审法院认定事实：×××小型客车的车籍所有人为王海东，该车在平安保险公司投保了交强险及商业三者险（保险限额为30万元，含不计免赔险）。2018年9月23日14时20分，王海东驾驶×××小型客车沿长新街由东向西行驶至长新街大队长烧烤门前处时，与同方向张书翰驾驶自行车侧面碰撞，发生道路交通事故，致张书翰受伤。此事故经长春市公安局交通警察支队宽城区大队道路交通事故认定书认定，王海东负事故的全部责任，张书翰无责任。张书翰当日到吉林大学第二医院就诊，经诊断为：肩关节僵硬、头部损伤、肱骨骨折、肘关节痛、臂丛神经损伤、腔隙性脑梗死，住院61天，支付急救费243.40元、门诊医疗费3059.11元、住院费95570.63元。出院医嘱：1.出院后继续相关治疗。2.加强营养。3.适当功能锻炼。4.定期复查（必要时再次入院治疗）。5.病情变化随诊。2018年12月9日在吉林大药房股份有限公司购药支付133.63元，提供发票一张（背面有医生签名并盖章）。2018年12月18日张书翰因左侧肩关节僵硬、左侧肩关节痛再次到吉林大学第二医院住院治疗，住院70天，支付住院费13352.43元。2019年3月20日在吉林大学第二医院复查，支付门诊医疗费751元（票据背面写明“肌电图检查”，医生签名并盖章）。张书翰的伤情自行委托吉林中正司法鉴定所鉴定，鉴定意见为：1.张书翰此次外伤后果构成九级伤残。2.后续治疗费约需13000元。3.营养期限以伤后90日为宜。张书翰支付鉴定费2700元、律师代理费15000元。张书翰主张交通费367元，提供出租车发票29张，平安保险公司认为不能证实与本次交通事故有关。主张复印费50元，提供收据一份，平安保险公司认为非正规票据。一审庭审中，平安保险公司主张诉讼前张书翰与平安保险公司共同委托吉林中正司法鉴定所对张书翰误工期限、护理期限、合理住院天数进行鉴定，鉴定意见为：张书翰护理期限应以伤后90日为宜，合理住院时间应以90天为宜，张书翰护理费、住院伙食补助费均应按90日计算，并提供吉林中正司法鉴定所2019年6月16日作出的吉中正司鉴所［2019］临鉴字第418号司法鉴定意见书一份。对此张书翰不予认可，主张其诉讼前确实与平安财产吉林分公司为和解此次交通事故，曾到吉林中正司法鉴定所进行鉴定，平安财产吉林分公司同时要求做误工期限、护理期限、住院合理天数鉴定，但后来未能和解，其也未收到该鉴定意见书，对鉴定结论亦不予认可。本案审理过程中，平安保险公司向一审法院提交书面申请，要求对张书翰医疗费用合理性进行鉴定，经一审法院委托吉林公正司法鉴定中心鉴定，鉴定意见为：1.张书翰2018年9月23日-2018年11月23日于吉林大学第二医院住院期间的合理医疗费用为95546.03元；2.张书翰2018年12月18日-2019年2月26日于吉林大学第二医院住院期间的全部医疗费用均为合理费用。平安保险吉林分公司支付鉴定费2100元。同时，张书翰亦向一审法院提交书面鉴定申请，要求对其住院天数合理性和护理期限进行鉴定。经一审法院委托吉林公正司法鉴定中心鉴定，意见为：1.张书翰此次外伤共计住院131天为合理住院时间。2.此次外伤的护理期限为150天。张书翰支付鉴定费2700元。一审庭审中，平安保险公司抗辩律师代理费、鉴定费、诉讼费、复印费不属于保险理赔范围，且律师代理费数额过高，并提供投保单、投保人声明打印件各一份、机动车商业保险免责事项说明书、商业保险条款复印件各一份，证实王海东是网络投保，投保时其公司对免责条款已充分尽到了提示和说明义务，对此王海东不予认可，否认投保单签名是其本人所签，主张其是在4S店购买车辆时购买的保险，保险公司并未向其送达商业保险条款亦没有向其告知免责条款的事项，平安保险公司未能进一步举证。另查明，张书翰1952年3月5日出生，户籍性质为非农业户口，定残时67周岁。平安保险公司为张书翰垫付医疗费90000元（不包含在张书翰诉请内）、王海东垫付5302.51元（包含在张书翰诉请内），对王海东垫付的费用各方当事人均同意在本案中一并处理。一审法院认为，王海东在驾驶机动车行驶过程中，与张书翰驾驶的自行车碰撞发生交通事故，致张书翰受伤，对张书翰发生的损害后果，按照交警部门的事故责任认定，负事故的全部责任。×××小型客车在平安保险公司投保了交强险及商业三者险（含不计免赔险），故平安保险公司应在交强险限额内承担赔偿责任，不足部分在商业三者险理赔范围内承担赔偿责任，仍有不足部分应由王海东承担赔偿责任。张书翰自行委托吉林中正司法鉴定所作出的司法鉴定意见书，王海东及平安保险公司均无异议，可以作为本案的赔偿依据。审理过程中，经平安保险公司及张书翰申请，一审法院委托吉林公正司法鉴定中心作出的二份司法鉴定意见书，各方当事人均无异议，一审法院予以确认。张书翰主张的医疗费，其中22976.57元（扣除平安保险公司已垫付90000元），有住院病历、门诊医疗手册及相应的票据，应予保护，但应扣除经鉴定不合理用药24.60元，其余9元医疗费未能提供医疗费票据，不予保护；主张的外购药有发票，且有医生签名及盖章，可以证实与本次交通事故有因果关系，应予保护；主张的住院伙食补助费合理，应予支持；主张的护理费有鉴定意见，应予保护，但计算数额有误，张书翰的伤情经重新鉴定，护理期限为150日，护理费为17610.25元（3522.06元×5个月）；主张的营养费、后续治疗费、残疾赔偿金有鉴定意见，且数额合理，应予支持；张书翰的伤情给其造成严重的后果，故其主张精神损害抚慰金的请求及数额合理，应予保护；主张的交通费合理，但主张数额过高，酌情保护200元；主张的鉴定费合理，应予支持；主张的律师代理费合理，但数额过高，酌情调整至8000元；主张的复印费虽非正规票据，但系此次交通事故张书翰的实际损失，应予保护。平安保险公司主张护理费、住院伙食补助费应按诉讼前双方委托的司法鉴定意见赔偿，因该鉴定意见系诉讼前双方为和解进行的鉴定，现张书翰对该鉴定意见不予认可，且本案审理过程中张书翰对护理期限及住院天数合理性已申请进行重新鉴定，重新鉴定意见改变了原鉴定意见，故其主张不予支持；主张鉴定费、律师代理费、诉讼费、复印费不在保险理赔范围内，提供的投保单处王海东否认是其本人签名，平安保险公司未能进一步提供证据证实其公司在投保人投保时对免责条款充分尽到了提示和解除说明义务，故其主张一审法院不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第四十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第二十五条第一款，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，一审法院判决：一、平安保险公司在交强险伤残赔偿限额内赔偿张书翰残疾赔偿金78447.20元、精神损害抚慰金10000元、护理费17610.25元、交通费200元，合计106257.45元；二、平安保险公司在商业三者险限额内赔偿张书翰医疗费23085.60元（含购药费133.63元）、后续治疗费13000元、住院伙食补助费13100元、营养费9000元、鉴定费2700元、律师代理费8000元、复印费50元，合计68935.60元（其中5302.51元由平安保险公司直接返还王海东）；上述款项，于判决生效后十日内履行；三、驳回张书翰其他诉讼请求。一审案件受理费2100元，由张书翰承担200元，平安保险公司承担1900元。鉴定费4800元（张书翰垫付2700元、平安保险公司垫付2100元），由平安保险公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，关于一审准许对住院天数的合理性和护理期限重新鉴定是否合法的问题。本案起诉前，张书翰和平安保险公司为和解共同委托吉林中正司法鉴定所对此进行了鉴定，鉴定意见为合理住院时间为90天，护理期限以伤后90日为宜。后双方未能达成和解。而张书翰的实际住院天数为131天，伤情诊断为“左肩关节僵硬、左肱骨近端粉碎性骨折、左肱骨干骨折、臂丛神经损伤、左肘关节内侧副韧带损伤、头部外伤、腔隙性脑梗塞”，根据《道路交通事故受伤人员治疗终结时间》5.14.1.3条规定，“臂丛神经损伤”治疗终结时间为6个月。张书翰据此对合理住院天数和护理期限申请重新鉴定，一审法院根据张书翰的实际伤情准许其重新鉴定申请，符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条的规定。故护理费、住院伙食补助费均应按照重新鉴定的意见予以计算。关于护理费的计算方式问题。张书翰上诉主张按照《吉林省高级人民法院关于二〇一九年度人身损害赔偿执行标准的通知》的规定，按日计算护理费，即“居民服务、维修和其他服务业”日工资标准161.93元×护理天数150天。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款、第二款规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。”本案中，张书翰未举证证明护理人员的收入状况，按照上述司法解释的规定，应参照吉林省2018年度“居民服务、修理和其他服务业”职工平均工资标准计算护理费。而根据《吉林省高级人民法院关于二〇一九年度人身损害赔偿执行标准的通知》附件《2018年度国民经济各行业职工平均工资》中公布的“居民服务、修理和其他服务业”月工资标准和日工资标准对比，日工资标准的计算是按照每月工作日为21.75天计算得来，而不是30天。因此在按照日工资标准计算护理费时，亦应当按照每月的工作日予以计算，而不能简单理解为以日工资标准乘以含法定节假日的护理天数。经鉴定张书翰的护理天数为150天，即五个月，一审法院为简化计算，直接按照月工资标准乘以护理月数计算护理费并无不妥。关于律师费数额的确定问题。张书翰一审诉请的律师费数额为15000元，并提供了律师费发票予以证明，根据本案的实际情况结合吉林省律师法律服务收费行业指导标准，该数额适当，一审调整为8000元，没有事实和法律依据，张书翰的此点上诉请求，本院予以支持。关于诉讼费、鉴定费、律师费的责任承担问题。根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条第二款的规定，对于当事人部分胜诉、部分败诉的，本院将根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。平安保险公司上诉主张不承担上述费用，但其提供的证据不足以证明其对相应免责条款履行了提示及明确说明义务，故对该项上诉主张不予支持。综上所述，平安保险公司的上诉请求不能成立，应予驳回；张书翰关于律师费的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持长春市宽城区人民法院（2019）吉0103民初2654号民事判决第一项、第三项；二、变更长春市宽城区人民法院（2019）吉0103民初2654号民事判决第二项为中国平安财产保险股份有限公司吉林分公司于本判决生效后十日内在商业三者险限额内赔偿张书翰医疗费23085.60元（含购药费133.63元）、后续治疗费13000元、住院伙食补助费13100元、营养费9000元、鉴定费5400元、律师代理费15000元、复印费50元，合计78635.60元（其中5302.51元由平安保险公司直接返还王海东）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2100元，由张书翰负担75元，中国平安财产保险股份有限公司吉林分公司负担2025元；中国平安财产保险股份有限公司吉林分公司预交的二审案件受理费446元，由其自行负担；张书翰预交的二审案件受理费142元，由张书翰负担69元，由中国平安财产保险股份有限公司吉林分公司负担73元。本判决为终审判决。审 判 长 吕玉玉审 判 员 高云燕审 判 员 肖 瑶二〇二〇年三月二十七日法官助理 高 源书 记 员 邢艺缤