湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终837号上诉人（原审原告）：杨立中，男，1985年10月11日出生，汉族，住湖南省长沙市岳麓区。委托诉讼代理人：黄立华，长沙县心一法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：湖南三一港口设备有限公司，住所地湖南省长沙经济技术开发区三一工业城12号厂房101室。法定代表人：伏卫忠，系该公司董事长。委托诉讼代理人：刘钰，湖南华夏方圆律师事务所律师。委托诉讼代理人：欧上华，湖南华夏方圆律师事务所律师。上诉人杨立中与上诉人湖南三一港口设备有限公司（以下简称三一港口公司）劳动争议纠纷一案，双方均不服湖南省长沙县人民法院（以下称一审法院）（2019）湘0121民初7109号民事判决，分别向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杨立中上诉请求：1、请求撤销一审判决，依法改判并支持杨立中的一审全部诉讼请求。2、请求将杨立中2019年3月份的工资按实际工资12,190元结算。事实与理由：一、关于经济补偿金和赔偿金。三一港口公司系单方强制性调岗，未与杨立中协商且未经杨立中同意，强制性调整杨立中的工作岗位、工作地点，降低杨立中的工资待遇。三一港口公司的此种行为属于变相违法辞退员工，系违法解除，应支付赔偿金。二、关于加班工资。杨立中提供的考勤记录、钉钉打卡记录均能证明杨立中存在加班的情形，且三一港口公司有义务提供完整的考勤记录。杨立中在工资分配表上的签字，只能认定杨立中对工资数额的确认。三、关于年休假。三一港口公司提供的证据无法证明杨立中已休年休假天数，需要杨立中本人申请年休假的单据和对考勤记录的签字才能证明。四、关于高温补贴。杨立中虽然是在室内工作，但是室内没有任何防暑降温措施，三一港口公司应当支付高温补贴。五、关于竞业限制补偿金。三一港口公司应当按照合同中的约定对杨立中进行补偿。六、杨立中2019年3、4月的工资计算有误，其2019年3月的工资为12190元，4月的工资为9352÷30×7=2182元，合计14372元。综上，请求判如所请。三一港口公司答辩称：一、杨立中3月和4月的工资应该按照其实际出勤和工作完成情况予以核算。二、2019年杨立中在职时间仅为3个月，且并非是三一港口公司不安排年休假，而是杨立中本人主动要求离职，应当视为杨立中放弃2019年年休假的权益，其应当自行承担不利后果。三、杨立中并没有证据证明加班的事实，且三一港口公司已经将杨立中当月可能存在的加班情形核算了加班工资，按时发放，不存在另行支付的情形。四、三一港口公司对于杨立中的工作地点有适当的调整权限，而杨立中在劳动合同中也同意三一港口公司根据工作需要调岗和调整工作地点的事实。因此，调岗并不足以成为杨立中请求经济补偿金的法定理由。五、关于高温补贴。1、杨立中没有提供切实的证据证明2016-2018年间室外高温对杨立中实际工作场所的影响。2、关于支付高温补贴的主张，杨立中也没有证据证明与其承担的工作性质有必然的联系。因此，杨立中要求支付高温补贴的请求没有事实和法律依据。六、关于竞业限制补偿金。杨立中不符合法定的竞业限制义务的人员范围，其实际工作岗位和内容也并不满足应当保密或者承担了高新技术、研发技术的商业秘密。因此，即便劳动合同中有该条款也属于无效条款，对杨立中并没有适用的前提。三一港口公司上诉请求：1、请求改判三一港口公司无须支付杨立中经济补偿金107548元；2、请求改判三一港口公司无须支付杨立中未休年休假工资4300元；3、请求改判三一港口公司无须支付杨立中2019年4月工资2182元；4、请求判令杨立中承担本案一审、二审的诉讼费。事实与理由：一、关于经济补偿金。本案系杨立中主动离职，且不存在《劳动合同法》第三十八条关于应当向劳动者支付经济补偿金的情形，故三一港口公司无须支付杨立中经济补偿金107548元。二、关于未休年休假工资。本案三一港口公司已提供年休假系统记录，证明杨立中2017年已休年休假9天、2018年已休满年休假10天，一审法院认定尚余5天的年休假未休完，属于认定事实错误。三、关于工资。本案三一港口公司已向法院提交杨立中2019年4月份的考勤记录，该记录显示杨立中未按规定时间上下班打卡，未正常提供劳动，故三一港口公司无须支付杨立中当月劳动报酬。综上，请求判如所请。杨立中答辩称：一、杨立中自2003年10月入职三一港口公司，三一港口公司一直没有按照实际工资依法足额为杨立中购买社保，三一港口公司应当对差额部分进行补缴或赔偿，并承担相应法律后果。二、劳动合同中明确约定竞业限制补偿金，杨立中离职后也按照约定履行了竞业限制义务，三一港口公司应当依照该条款支付竞业限制补偿金。三、三一港口公司与杨立中于2015年签订的劳动合同中第四条第一款关于基本工资1390元/月的约定，该条款系格式条款，三一港口公司并未明示或告知杨立中，该条款人为的拆分工资组成结构，该条约定应当认定为无效。其中所包含的加班工资、竞业限制补偿、保密津贴、绩效工资等相关项目并未实际支付劳动者。四、三一港口公司未按相关法律法规给予职工安排年休假，应当依法补偿。五、根据《防暑降温措施管理办法》及《湖南省劳动和社会保障厅关于做好夏季高温劳动保护工作的紧急通知》等相关法律法规规章的规定，三一港口公司未依法进行过任何高温劳动保护防护措施安排、且末依法发放高温补贴待遇。六、三一港口公司存档有纸质考勤记录表、电子打卡记录及工资核算表及签收单据原件，三一港口公司拒不提供由其依法保管的相关证据，应当承担不利后果，并补发相关加班工资。七、因三一港口公司生产运营调整的原因，强制性调动杨立中工作岗位、工作地点，并对不服从安排的员工违法罚没克扣工资。三一港口公司的种种行为实属逃避用工责任，变相违法辞退职工，应支付赔偿金。八、三一港口公司随意克扣杨立中工资，且屡次强制杨立中出差珠海，无限制延期出差时间及任务。并在杨立中出差珠海后降低其工资标准，且不按时发放工资待遇，故杨立中要求解除劳动合同。杨立中向一审法院起诉请求：1、三一港口公司支付经济补偿金人民币149632元（9352元/月×16个月）；2、三一港口公司支付赔偿金人民币299264元（9352元/月×16个月×2倍）；3、三一港口公司支付三年的法定节假日加班工资28380元（11天法定节假日×430元/天×200%×3年）；4、三一港口公司支付杨立中三年年休假工资25800元（430元/天×10天×2倍×3年），且另外加付赔偿金25800元，共计51600元；5、三一港口公司支付杨立中三年周六、周日双休加班工资134160元（104天×430元/天×100%×3年）；6、三一港口公司支付三年高温补贴2700元（3个月×300×3年）；7、三一港口公司支付三年每日加班加点工资252504元（430元/天×0.5天×21.75天×1.5倍×12个月×3年）；8、三一港口公司支付杨立中竞业限制补偿金67334元（9352元/月×30%×24个月）；9、三一港口公司支付拖欠杨立中的工资21102元（2019年2月珠海出差未发工资4426元+出差珠海工资补差4314元+2019年3月份工资9352元+2019年4月离职前7天的工资3010元）。上述金额合计：1006676元；10、三一港口公司对杨立中2003年10月入职后的社会保险和住房公积金依法补缴或赔偿相应损失；11、责令三一港口公司提供由三一港口公司保存的杨立中2016年3月至2019年3月考勤记录、工资分配表（有本人签字确认的）。一审法院认定事实：一、双方当事人无争议的事实。1、杨立中于2003年10月入职三一港口公司，先后从事车间机械工、装配工等工作，双方签订了书面劳动合同，并缴纳了五险一金。2019年4月8日，杨立中离职。2、杨立中、三一港口公司双方对仲裁裁决确认的杨立中离职前十二个月的平均工资为9352元/月予以认可。3、因三一港口公司整体搬迁至珠海，如果继续履行合同，杨立中需到珠海工作。4、杨立中以三一港口公司为被申请人向长沙县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。该会作出长县劳人仲案字［2019］第257号仲裁裁决书，裁决：一、三一港口公司在裁决书生效之日起十日内向杨立中支付解除劳动关系经济补偿107548元、防暑津贴900元、未休年休假工资10319.45元、2019年3月至4月工资13910.48元，金额合计132677.93元；二、驳回杨立中其它仲裁请求。杨立中、三一港口公司均不服裁决，向一审法院提起诉讼。二、双方当事人有争议的事实。1、三一港口公司是否应当向杨立中支付经济赔偿金。杨立中认为，三一港口公司拖欠工资、单方调岗，属于变相辞退杨立中，违反法律规定，应当支付经济赔偿金。三一港口公司认为，本案系杨立中主动离职，依法不应支付经济赔偿金。一审法院认为，杨立中主动向三一港口公司提出离职，不属于符合享受经济赔偿金的条件，对于杨立中的该项请求，一审法院不予支持。2、三一港口公司是否应当向杨立中支付经济补偿金。杨立中认为，其社保缴纳基数不足，三一港口公司未依法缴纳社保，且强制调岗、违法克扣、拖欠工资，应当支付经济补偿金。三一港口公司认为，其不应当支付经济补偿金。一审法院认为，三一港口公司整体搬迁至珠海，双方可就是否继续履行劳动合同进行协商。三一港口公司要求杨立中到珠海上班缺乏合理性。且三一港口公司为杨立中缴纳的社保基数明显低于其工资水平，杨立中因此提出解除劳动合同，三一港口公司应当支付经济补偿金。因《中华人民共和国劳动合同法》于2008年1月1日开始实施，故杨立中的经济补偿金计算为107548元（9352元/月×11.5个月）。3、三一港口公司是否应当向杨立中支付法定节假日、双休日、工作日加班工资及出差珠海期间的工资。杨立中认为，其法定节假日、周末以及平常工作日均存在加班情形，三一港口公司应支付加班工资。另，其出差珠海期间的工资，三一港口公司也应当支付。三一港口公司认为，杨立中系计件工资，就算有加班情况，也已经在工资中一并支付，不存在欠付加班工资的事实。且杨立中出差珠海的工资已经在3月份工资中予以核算。一审法院认为，杨立中未就加班情形和出差情况提供充分证据予以证明，故对于杨立中主张的法定节假日、双休日、工作日的加班工资及出差珠海期间的工资，一审法院不予支持。4、三一港口公司是否应当向杨立中支付年休假工资。杨立中认为，三一港口公司应当向其支付3年的年休假工资，每年按10天计算，且应加付赔偿金，共51600元。三一港口公司认为，杨立中已经享受了年休假，其该项主张不应当支持。一审法院认为，根据《工资支付暂行规定》第六条的规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查，杨立中、三一港口公司解除劳动关系的时间为2019年4月8日，故三一港口公司应保存2017年4月8日以后的工资发放情况的记录备查，三一港口公司对2017年4月8日之前的工资发放情况不再负有举证义务。杨立中未提交证据证明2017年4月8日之前未休年休假，故对杨立中要求2017年4月8日之前的未休年休假工资的主张一审法院不予支持。根据三一港口公司提供的证据，杨立中2017年已享受年休假4天、2018年已享受全部年休假。根据杨立中的工作年限，折算后不足1整天的部分不享受年休假。一审法院认定杨立中未休年休假天数为5天（267天÷365天×10天-4天+97天÷365天×10天），三一港口公司应支付的未休年休假工资报酬为4300元（9352元/月÷21.75天×5天×200%）。5、三一港口公司是否应当向杨立中支付高温补贴。杨立中认为，三一港口公司应当向其支付三年高温补贴。三一港口公司认为，杨立中未举证证明发放高温补贴的标准以及其符合发放高温补贴的条件。一审法院认为，杨立中未提供证据证明其符合发放高温补贴的条件，且其工作场所在室内，在固定地点配备有电风扇，故一审法院对其该项请求，不予支持。6、三一港口公司是否应当向杨立中支付竞业限制补偿金。杨立中认为，三一港口公司应当向其支付竞业限制补偿金。三一港口公司认为，杨立中不符合享受竞业限制补偿金的条件。一审法院认为，杨立中不属于竞业限制的人员，虽然劳动合同存在竞业限制条款，但该条款为格式条款，相应空白处并未填写内容，故对双方不产生效力，三一港口公司无需向杨立中支付竞业限制补偿金。7、三一港口公司是否应当向杨立中支付2019年3月、4月工资。杨立中认为，三一港口公司应当支付2019年3月、4月工资。三一港口公司认为，杨立中3月工资应当在办理离职手续时据实结算；2019年4月，杨立中并未满勤上班，故不应支付工资。一审法院认为，三一港口公司未向杨立中支付2019年3月、4月的工资。三一港口公司向一审法院提供了杨立中2019年4月考勤情况，但该考勤表未经杨立中签字确认，一审法院不予认可。故三一港口公司应当向杨立中支付2019年3月、4月工资11534元（9352元+9352元/月÷30天×7天）。8、三一港口公司是否应当补缴社会保险和住房公积金。杨立中认为，三一港口公司应当对2003年10月后的社会保险和住房公积金予以补缴或者赔偿损失。三一港口公司认为，其已经依法为杨立中缴纳社会保险和住房公积金。一审法院认为，社会保险和住房公积金的征缴问题不属于法院的受案范围，对于杨立中的该项主张，一审法院不予支持。一审法院认为，一、本案系杨立中主动离职，不属于三一港口公司支付经济赔偿金的范围，故一审法院对于杨立中主张的经济赔偿金不予支持。但本案杨立中提出解除劳动合同，三一港口公司应当支付经济补偿金107548元。二、杨立中未就加班情形和出差情况提供充分证据予以证明，故对于杨立中主张的法定节假日、双休日、工作日的加班工资及出差珠海期间的工资，一审法院不予支持。三、杨立中未提供证据证明其符合发放高温补贴的条件，且其工作场所在室内，在固定地点配备有电风扇，故一审法院对其该项请求，不予支持。四、根据三一港口公司提供的证据，杨立中未休年休假天数为5天，三一港口公司应支付的未休年休假工资报酬为4300元。五、杨立中不属于竞业限制的人员，虽然劳动合同存在竞业限制条款，但该条款为格式条款，相应空白处并未填写内容，故对双方不产生效力，三一港口公司无需向杨立中支付竞业限制补偿金。六、三一港口公司应当向杨立中支付2019年3月、4月工资11534元。七、社会保险和住房公积金的征缴问题不属于法院的受案范围，对于杨立中的该项主张，一审法院不予支持。八、杨立中要求三一港口公司提供杨立中2016年3月至2019年3月考勤记录、工资分配表（有本人签字确认的），但该项请求未经仲裁前置程序，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十四条第一款、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《工资支付暂行规定》第六条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《职工带薪年休假条例》第三条第一款，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第五条之规定，判决：一、三一港口公司于判决生效之日起十日内向杨立中支付经济补偿金107548元；二、三一港口公司于判决生效之日起十日内向杨立中支付未休年休假工资4300元；三、三一港口公司于判决生效之日起十日内向杨立中支付2019年3月、4月工资11534元；四、驳回杨立中的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件诉讼费10元，减半收取5元，由三一港口公司负担。本院二审查明，三一港口公司与杨立中于2015年12月9日签订的《劳动合同书》第六条保密与竞业限制第7款第（2）项《竞业限制开始通知书》、《竞业限制终止通知书》是合同的附件。三一港口公司在二审庭审中陈述，公司对于符合给付竞业限制条件的劳动者，会在签订劳动合同的同时发放《竞业限制开始通知书》，并在限制期结束时发放《竞业限制终止通知书》，但是对本案的劳动者并没有发放《竞业限制开始通知书》、《竞业限制终止通知书》。劳动者陈述未收到《竞业限制开始通知书》、《竞业限制终止通知书》。双方当事人对一审法院查明的其他事实均无异议，本院予以确认。本院认为，根据双方当事人发表的论辩观点，本案的争议焦点为：一、经济补偿金、赔偿金问题。二、未休年休假工资问题。三、高温补贴问题。四、加班费问题。五、竞业限制补偿金问题。六、2019年4月份工资问题。关于焦点一。经审查，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（三）项用人单位未依法缴纳社会保险的；和第四十六条第（一）项劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的规定，劳动者要求解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案中，三一港口公司未依法缴纳社会保险，故杨立中以此为由提出解除劳动合同并要求三一港口公司支付经济补偿金符合以上法律规定。一审法院判决三一港口公司支付杨立中经济补偿金并无不当，本院予以确认。上诉人杨立中主张三一港口公司支付其赔偿金的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。上诉人三一港口公司主张不应支付杨立中经济补偿金的上诉请求无事实和法律依据，本院亦不予支持。关于焦点二。经审查，依据《工资支付暂行规定》第六条的规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。本案中，杨立中、三一港口公司解除劳动关系的时间为2019年4月8日，故三一港口公司应保存2017年4月8日以后的工资发放情况的记录备查，三一港口公司对2017年4月8日之前的工资发放情况不再负有举证义务。根据三一港口公司提供的证据，杨立中2017年已享受年休假4天、2018年已享受全部年休假。故一审法院据此计算三一港口公司应支付杨立中的年休假工资并无不当，本院予以确认。上诉人三一港口公司主张不应支付杨立中未休年休假工资的上诉请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。关于焦点三。经审查，本案中，杨立中未提供证据证明其符合发放高温补贴的条件，且其工作场所在室内，三一港口公司在工作场所采取了防暑降温的必要措施。故一审法院不予支持杨立中要求发放高温补贴的诉讼请求并无不当，本院予以确认。关于焦点四。经审查，依据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，杨立中既未向一审法院提供证据证实存在加班的事实，亦未向一审法院提供证据证实三一港口公司掌握加班事实存在的证据而拒不提供，故一审法院判决不予支持杨立中要求三一港口公司支付其加班费的诉讼请求并无不当，本院予以确认。关于焦点五。经审查，依据《中华人民共和国劳动合同法》第二十四条第一款的规定，竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。本案中，杨立中并非三一港口公司的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员，不符合竞业限制人员的身份范畴。且依据双方签订的《劳动合同书》的约定，若劳动者系三一港口公司的竞业限制人员，三一港口公司会向其发放《竞业限制开始通知书》、《竞业限制终止通知书》。但杨立中自述并未收到上述通知书。故上诉人杨立中主张三一港口公司支付其竞业限制补偿金的上诉请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。关于焦点六。经审查，本案中，杨立中2019年4月工作7天，一审法院以其离职前12个月的平均工资为依据计算其实际工作时间的工资并无不当，本院予以确认。综上所述，上诉人杨立中和上诉人三一港口公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，由湖南三一港口设备有限公司承担。本判决为终审判决。审 判 长  张玉霞审 判 员  王红兰审 判 员  刘文涛二〇二〇年三月二十五日书 记 员  陈 涛代理书记员  周子乐附本案适用法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。