广西壮族自治区来宾市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂13民终62号 上诉人(原审原告）：广西环城建设集团有限公司，住所地：南宁市鲤湾路4号办公楼五、六、八层北半部分，统一社会信用代码：91450100198390680F。 法定代表人：黄家兴，系该公司经理。 委托诉讼代理人：毛青松，广西冠益律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：黄伟锋，男，汉族，1981年8月28日出生，住广西藤县。 委托诉讼代理人：钟浩铭，广西沃诚律师事务所律师。 上诉人广西环城建设集团有限公司因与被上诉人黄伟锋建设工程分包合同纠纷一案，不服来宾市兴宾区人民法院（2018）桂1302民初3162号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月10日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷和询问当事人，认为案件基本事实清楚，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 广西环城建设集团有限公司上诉请求：撤销广西来宾市兴宾区人民法院（2018）桂1302民初3162号民事判决书，改判支持上诉人一审诉讼请求。事实和理由：一、一审法院查明事实不清。1、一审法院查明“涉案项目施工到尾期时，被上诉人退出施工，由上诉人继续组织人员进行施工完成”上诉人认为一审法院查明该事实错误，根据上诉人提交的证据《审计报告》可以看出，涉案项目在2013年就竣工验收，之后的工作是对验收之后工程进行维修和保质工作。故涉案项目施工到尾期时，被上诉人退出施工，由上诉人继续组织人员进行施工完成”说法错误。2、一审法院查明“诉讼中，上诉人主张其已经支付项目工程开支款项29184688元，其中，通过陆丽琴银行账户转账给被告的款项为7209858元；通过廖冬云银行账户转账给被告的款项为15329947元；通过蒙国生银行账户转账绐被告的款项为500000元；通过原告银行账户转账给被告的款项为1000000元，通过廖冬云银行账户转账给李泳贵、廖玉棠、黎袓仁、张裕登的款项分别为500000元、1000000元、400000元、10000元，其余款项为支付张裕登及税费等款项。原告主张其向李泳贵、廖玉棠、黎袓仁、张裕登转账支付的款项属于支付被告工程款的款项，但没有向本院提交相关的被告委托代支付或指定支付的证明材料”上诉人认为上述查明错误。首先，上述支付的数额是错误；（详见上诉人提交的支付明细）其次，通过廖冬云银行账户转账给李泳贵、廖玉棠、黎袓仁的款项虽然没有被上诉人的委托代支付或指定支付的证明材料，但是被上诉人黄伟锋在借款收据上都有签字。二、一审法院适用法律错误。一审法院认为“业主单位向上诉人支付的款项主要是按照工程进度款来支付，被上诉人作为实际施工方，只有在其完成一定的工程量后上诉人才能向业主单位申请工程进度款，表明被上诉人实际完成的工程量至少与业主单位支付的工程进度款基本一致，从此角度看，上诉人具有支付工程款的掌控权，没有向被告多支付工程款的事实存在。根据上诉人与业主单位签订的合同约定，审计部门出具的结算审核报告须经发、承包人双方共同确认才能作为工程结算总价的依据，被上诉人作为案涉工程的实际施工方，没有参与案涉工程的造价审计审定工作，没有收到审计部门出具的结算审核报告，亦不予认可结算审核报告，而且原告报审竣工结算造价为43080473.37元，不能以审计部门出具的结算审核报告核定的26634425．79元来确认上诉人与被上诉人的实际工程价款的结算金额。最后，原上诉人存在被上诉人退出施工后继续进行施工的事实，其向被上诉人以外的第三方支付的款项，未能提供证据证明为被上诉人委托代支付或指定支付，特别是涉及韦业富、李树陆的诉讼没有涉及被告，不足以证明上诉人所进行的”上诉人认为上述认定属适用法律错误。上诉人与被上诉人之间无论是转包关系还是挂靠关系，上诉人对被上诉人施工的后果是不承担责任。按照上诉人与被上诉人之间合同约定，上诉人作为中标单位只是代被上诉人施工的项目缴纳相应税费和因为帮助被上诉人做账等工作收取1％管理费，没有其它义务。但一审法院上述认定完全是建立在法官不切实际的推理之上，并没有按照法律规定的转包关系还是挂靠关系的内涵来适用法律，属明显适用法律错误。据此，为维护上诉人的合法权益，特向来宾市中级人民法院提起上诉，请二审法院支持上诉人的诉讼请求 黄伟锋辩称，一审判决查明事实清楚，判决结果正确，同意一审法院判决。 广西环城建设集团有限公司向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告支付被告在承包“桂中农村土地整治重大工程项目兴宾区凤凰镇维都村土地整治项目”施工期间，原告为被告代支付工程款、材料款、人工工资等人民币2510363.01元。(26634425.79-29184688—2510363.01元；上述款项只是计算至起诉之前发生，杜朝枢案件和周袓敬案件的应付金额和产生律师费以实际生效或发生后加计）；2.判令被告向原告承担由第一项诉讼请求产生利息损失人民币336733.41元（注：该利息暂计至2018年9月15日，实际利息计算以被告付清完全部工程款为止，以实际发生代垫数额和时间按中国人民银行公布的金融机构同期同类贷款基准利率为标准）；3.本案诉讼费用由被告承担。庭审中，原告将第一项诉请金额2510363.01元变更为2545363.01元。 一审法院认定事实：原告与来宾市兴宾区土地开发整理中心于2012年1月5日签订《广西土地开发整理项目建设工程施工合同》，合同记载：发包人：来宾市兴宾区土地开发整理中心，承包人：广西环城建设集团有限公司。工程名称：来宾市兴宾区凤凰镇维都村土地整治项目。工程承包范围：土地平整工程、水利设施工程、田间道路工程、其他工程（具体以图纸设计内容为准）。合同价款为33800173.72元，本合同价款采用由发包人、承包人依据中标通知书中的中标价格在协议书中约定，在招标文件和规划设计图纸范围内实行工程固定单价包干方式确定。本工程采用包工包料承包制，结算方式按本工程《专用条款》第23条规定及本合同其他相关约定编制算，工程竣工结算由发包人委托具有工程造价资质的社会中介机构进行审核，并出具结算审核报告，经发、承包人双方共同确认的工程结算总价为准。发包人收到承包人提交的竣工验收结算报告及结算资料之日起28天内进行核实并提交给具有工程造价资质的社会中介机构进行审定，并在收到上述竣工结算资料之日起28天内予以审定，咨询机构的审定结论并经国土资源厅（桂国土资办[2010]614号）推荐的审计单位和行政审计部门审核，经承包人同意后，作为双方最终结算依据，造价咨询机构逾期不予审定或者发包人在约定期限内没有核实及提交审定的视为发包人已同意上述竣工结算报告及结算资料，并以此作为最终结算的依据。合同落款处加盖当事人印章。原告与被告于2012年3月31日签订《工程项目责任人责任承包合同》，承包合同记载：为全面履行桂中农村土地整治重大工程项目兴宾区凤凰镇维都村土地整治项目工程施工合同条款，明确公司内部管理责任，确保公司的经济效益和社会效益，广西南宁环城建设工程有限公司（以下简称甲方）将上述工程委托黄伟锋（以下筒称乙方）负责经营责任承包管理，自负盈亏。工程名称：桂中农村土地整治重大工程项目兴宾区凤凰镇维都村土地整治项目。承包方式：包工包料。承包内容：公司与建设方签订的《建设工程施工合同》范围内容。上交费用及资金管理：1、甲方按工程造价收取管理费1%。收取管理费费率不包括由于履行《施工合同》缴纳的税金、各项政府管理部门收费；2、营业税、城建税、教育费附加、防洪费等税费，由乙方承担;3、施工过程中，乙方须按甲方规定的要求，按月提供购货发票，并提供各项结算资料，如人工费结算、材料消耗报表，机械台班费结算表、周转材料租金表等，同时提供相应差旅交通费、通讯等票据。各种材料票据要尽量提供，总数不少于总造价的65%?70%;4、甲方协助乙方办理有关开工、图纸会审、交工等手续，其费用由乙方承担；5、甲方收到发包方每期按合同约定拔付工程进度款后，按时核实支付工程款给乙方，否则，工期应相应顺延；6、在履行本合同的过程中，由于乙方原因造成的债务（如：拖欠民工工资、材料费用，甲方通知乙方后，乙方不及时处理，甲方有权从工程款中扣除相应费用直接支付所拖欠的款项），乙方承担法律责任，发生的损失乙方自行负责清偿，甲方不承担任何责任。材料设备管理：材料统一由乙方自行采购。劳动力管理：劳动力调配由乙方负责。工程工期管理：本工程工期按本公司与业主签订的合同为准。保修：保修金预留，执行公司与业主签订的合同。其他条款：工程竣工进行财务结算后，甲方在收取乙方管理费，各项税费、保修金（如建设方已扣除后甲方不再扣除）等款项后，剩余部分全部付给乙方。合同没有对甲方、乙方之间的工程竣工结算进行约定。合同还对其他事项进行了约定。合同落款处的甲方位置注明广西南宁环城建设工程有限公司并加盖公司印章，乙方位置签注黄伟锋名字并加盖手印。被告黄伟锋于2012年3月31日向原告出具《委托书》，该《委托书》记载：我是来宾市桂中农村土地整治重大工程项目兴宾区凤凰镇维都村土地整治项目工程的实际负责人黄伟锋，目前已按规定组建了项目经理部。特向贵公司申请使用项目经理部专用章。我向贵公司承诺：该印章的使用权限范围只限于与建设单位、监理单位和质监站的文件资料往来。不执行材料合同、劳务合同、农民工工资及材料结算款等涉及经济方面的相关资料和文件。合同签订后，被告组建工程项目部并进行了工程施工。项目施工到尾期时，被告退出施工，由原告继续组织人员进行施工完成。业主单位来宾市兴宾区土地开发整理中心已经向原告支付的款项金额为26674325.79元，款项主要是按照工程进度款来支付。被告退出施工后，原告继续完成工程施工并制作工程结算资料送业主提交审计审定，兴宾区审计局于2017年7月11日作出兴审报〔2017〕108号《审计报告》，该审计报告记载：实际开工日期是2011年12月16日，实际竣工日期是2013年12月8日，来宾市兴宾区凤凰镇维都村土地整治项目报审竣工结算造价为43080473.37元。经审计，审定工程结算总造价为26634425.79元，核减金额16406147.58元，核减率38.08%。原告于2018年5月2日在南国早报刊登通知，通知被告在本通知见报十日内来原告公司对项目进行结算。就涉及被告施工的项目工程范围内的工程量及造价，原、被告双方至今仍未进行结算。原、被告双方没有对被告退出施工时已经完成的工程量进行确认，亦没有对原告在被告退出施工后继续施工完成的工程量进行确认。2018年9月25日，原告向本院提起民事诉讼请求被告支付其为被告代支付工程款、材料款、人工工资等人民币2510363.01元。诉讼中，原告主张其已经支付项目工程开支款项29184688元，其中，通过陆丽琴银行账户转账给被告的款项为7209858元，通过廖冬云银行账户转账给被告的款项为15329947元，通过蒙国生银行账户转账给被告的款项为500000元，通过原告银行账户转账给被告的款项为1000000元，通过廖冬云银行账户转账给李泳贵、廖玉棠、黎祖仁、张裕登的款项分别为500000元、1000000元、400000元、100000元，其余款项为支付张裕登及税费等款项。原告主张其向李泳贵、廖玉棠、黎袓仁、张裕登转账支付的款项属于支付被告工程款的款项，但没有向本院提交相关的被告委托代支付或指定支付的证据材料。原告向被告直接支付工程款的最后日期为2014年2月21日，被告认为原告尚未全部向其支付工程款。庭审中，原、被告均陈述按照原告与业主单位签订的《建设工程施工合同》的范围约定确认工程总造价，工程款的支付方式为业主单位向原告支付工程款，原告收到业主单位支付的工程款后扣除1%管理费及6%税费等再全部支付给被告，被告同意与原告自行结算，但原告认为结算不了。鉴于原告认为双方不能够自行进行结算，而本案需要对被告已经施工完成的工程量及工程造价进行查明和确认，本院依法进行法律释明，询问原告是否同意申请第三方对被告已经施工完成的工程量及工程造价进行鉴定，原告认为本案不需要申请鉴定，如果确需鉴定，责任在于被告，应由被告申请；被告认为在本案中是原告主张，应由原告负举证责任，其不申请鉴定。原、被告均未向本院申请对被告已经施工完成的工程量及工程造价进行鉴定。另查明，原告于2017年7月10日在《工程结算审定签署表》上的施工单位处加盖公司印章并签注代表张裕登名字，同意审定金额为26674325.79元。被告没有参与案涉工程的造价审计审定工作，原告没有将审计报告直接告知和送达被告。被告对审计部门审定工程结算总造价为26634425.79元不予认可，认为审定金额过低。韦业福于2018年4月4日向本院起诉原告，本院于2018年5月10日作出(2018)桂1302民初1004号民事调解书，原告于2018年7月25日通过银行账户转账给韦业福36920元。李树陆于2018年4月4日向本院起诉原告，本院于2018年5月10日作出(2018)桂1302民初1005号民事调解书，原告于2018年7月25日通过银行账户转账给李树陆60000元。被告认为(2018)桂1302民初1004号、(2018)桂1302民初1005号案件与其无关。 一审法院认为，承包人未取得建设工程施工资质所订立的建设工程施工合同应属无效。原告与被告签订的《工程项目责任人责任承包合同》，被告系自然人，不具备建设工程施工资质，亦不是原告的工作人员，根据合同约定的内容，结合当事人的陈述分析，属于建设工程转包合同关系，应属无效合同。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，原告提出请求被告支付其为被告代支付工程款、材料款、人工工资等2545363.01元的诉讼主张，原告与被告存在的是建设工程转包合同关系，根据谁主张谁举证的证据规则，原告应当提供证据证明其已经向被告多支付工程款的事实存在。首先，原告与被告签订的合同没有对双方之间的工程竣工结算进行约定，双方至今仍未进行结算，没有对被告退出施工时已经完成的工程量进行确认，亦没有对原告在被告退出施工后继续施工完成的工程量进行确认，而本案需要对被告已经施工完成的工程量及工程造价进行查明和确认，被告同意与原告自行结算，但原告认为结算不了，经本院进行法律释明后，原、被告均没有提出对被告已经施工完成的工程量及工程造价进行鉴定申请，本院无法对被告已经施工完成的工程量及工程造价作出认定。其次，工程款的支付方式为业主单位向原告支付工程款，原告收到业主单位支付的工程款后扣除1%管理费及6%税费等再全部支付给被告，从案件查明的事实看，原告直接向被告支付的款项金额为24039805元，其他款项是向其他第三方进行支付的，被告没有进行确认，原告亦未能提供证据证明被告委托代支付或指定支付的情形下，不足以证明原告已经将其收到业主支付的工程款26634425.79元已经全部支付给被告。同时，业主单位向原告支付的款项主要是按照工程进度款来支付，被告作为实际施工方，只有在其完成一定的工程量后原告才能向业主单位申请工程进度款，表明被告实际完成的工程量至少与业主单位支付的工程进度款基本一致，从此角度看，原告具有支付工程款的掌控权，没有向被告多支付工程款的事实存在。再次，根据原告与业主单位签订的合同约定，审计部门出具的结算审核报告须经发、承包人双方共同确认才能作为工程结算总价的依据，被告作为案涉工程的实际施工方，没有参与案涉工程的造价审计审定工作，没有收到审计部门出具的结算审核报告，亦不予认可结算审核报告，而且原告报审竣工结算造价为43080473.37元，不能以审计部门出具的结算审核报告核定的26634425.79元来确认原告与被告的实际工程价款的结算金额。最后，原告存在被告遐出施工后继续进行施工的事实，其向被告以外的第三方支付的款项，未能提供证据证明为被告委托代支付或指定支付，特别是涉及韦业富、李树陆的诉讼没有涉及被告，不足以证明原告所进行的支付行为是代被告支付的。综上所述，原告的诉讼主张缺乏事实和法律依据，理据不充分，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（法释(2015)5号）第九十条的规定，判决如下：驳回原告广西南宁环城建设工程有限公司的全部诉讼请求。本案受理费29577元，由原告广西南宁环城建设工程有限公司承担。（已交纳）。 本院二审期间，上诉人提交诉讼费发票及（2018）桂13民终383号民事判决书和执行费用等三份证据，经质证被上诉人认为上诉人提供的三份证据与本院没有关联性，本院认为上诉人提供三份证据无法证明是上诉人代被上诉人所交付的各种款项，即与本院无关联性，本院不予采信。 一审法院判决认定事实清楚，本院予以确认。 本院认为，因黄伟锋属无建筑承包资质的自然人，其与环城公司签订的《工程项目责任人责任承包合同》属无效合同。虽然合同无效，但双方可以参照合同约定结算工程价款。环城公司主张本案多付工程款，应当就本案结算价款和已付工程款进行举证，才能计算出本案是否存在多付工程款。但环城公司主张的结算价款，系其与来宾市兴宾区土地开发整理中心建设工程施工合同关系所形成的结算价款，该合同关系与本案合同关系不属于同一法律关系，与本案结算价款无关，本院不予采信。因本案合同关系产生的工程价款，双方并未进行结算，环城公司明确拒绝与黄伟锋进行结算，经一审法院释明后，环城公司拒绝通过申请司法鉴定确定本案结算价款，因此，环城公司未能举证证实其主张的多付工程款事实，依法应当承担举证不能的不利后果。环城公司主张其仅收取管理费不承担其他任何责任，该主张明显违反建筑法关于禁止转包的规定，本院不予支持。环城公司作为本案工程的承包方，理应履行施工管理义务，但环城公司违反法律规定将其施工的工程转包给没有资质的自然人施工，施工管理不善，由此造成的相应后果只能由其自行承担。至于环城公司主张的认定施工、工程款支付事实错误，其所举证据不能相互印证，也未得到黄伟锋认可，证据不足，本院不予采纳。 综上，环城公司上诉理由不成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果正确，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费29576元，由上诉人广西环城建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 罗永森 审 判 员 覃学敏 审 判 员 田宁芳 二〇二〇年三月三十日 法官助理 黄启平 书 记 员 李 璐