云南省大理白族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云29民终10号上诉人（原审原告）：葛继红，女，1982年7月19日出生，汉族，住云南省昆明市五华区。委托诉讼代理人：张昭燕、王怀燕，云南诚信成律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告）:李国丽，女，1980年5月23日出生，汉族，住云南省大理白族自治州宾川县。原审原告：李骏翔，男，1987年11月6日出生，汉族，住云南省昆明市五华区。委托诉讼代理人：张昭燕、王怀燕，云南诚信成律师事务所律师，特别授权代理。上诉人葛继红因与被上诉人李国丽、原审原告李骏翔纠纷一案，前由云南省宾川县人民法院作出（2017）云2924民初639号民事判决后，葛继红、李骏翔不服，向本院提起上诉，本院作出（2019）云29民终797号民事裁定，将该案发回云南省宾川县人民法院重审。经重审审理，云南省宾川县人民法院作出（2019）云2024民初1242号民事判决，上诉人葛继红不服，向本院提起上诉。本院于2020年1月2日立案后，依法组成合议庭,于2020年3月11日会见了上诉人葛继红的特别授权委托诉讼代理人张昭燕，被上诉人李国丽，原审原告李骏翔的特别授权委托诉讼代理人张昭燕，对案件事实进行了核实。本案现已审理终结。上诉人葛继红上诉请求：1.撤销（2019）云2924民初1242号《民事判决书》；2.改判由李国丽返还葛继红双倍定金16万元；3.改判葛继红向李国丽支付以8万元定金为基数从2015年6月29日起至2017年5月30日止按照中国人民银行同期贷款利率为标准计算的资金占用利息损失7496.67元以及从2017年6月1日起至全部款项实际清偿之日止的资金占用利息损失；4.请求改判一审、二审全部诉讼费用由李国丽承担。事实与理由：一、争议双方明确约定标的物品种为“红富士”“黄金香”，李国丽实际交付的却是“红将军”。李国丽违约在先且足以导致双方无法正式订立采购合同。1、争议双方明确约定过标的物品种及质量。葛继红与被上诉在《定金协议》第5条第（2）款明确约定“乙方（李国丽）保证交付给甲方的水果品种仅为两种：红富士、黄金香且保证品质”。2、李国丽实际交付的标的物不是约定的标的物。在葛继红支付前期8万元定金后，李国丽向葛继红交付的苹果品种为“红将军”，而不是约定的“红富士”、“黄金香”，并且“红将军”口感酸涩、果小、色泽暗淡，比约定的“红富士”“黄金香”品质相差很大。一审法院模糊认定李国丽向葛继红交付了样品标的物，但对李国丽自认的交付标的物品种不是约定品种一事，却不做认定。而该细节系本案关键事实，影响本案判决结果。葛继红认为李国丽交付的标的物品种不符合约定，是李国丽违约在先，是李国丽引起此次纠纷并导致双方不能签订正式采购合同。3、李国丽知悉葛继红不满意其交付“红将军”后，没有整改。葛继红在收到李国丽交付的“红将军”后，立刻向李国丽反馈了异议，明确要求李国丽重新交付符合约定的苹果。李国丽在知悉葛继红的反馈要求后，明确答复整改但未整改。4、李国丽的持续违约行为已经严重到导致双方无法订立正式采购合同。首先，李国丽在向葛继红交付“红将军”时，并没有告知葛继红其所交付的水果不是约定的品种。李国丽的交付行为不仅属于违约，且有欺诈性质。其次，在葛继红对“红将军”的品质提出异议要求整改后，李国丽一直没有整改，持续违约，此举加重了李国丽违约行为的过错程度，从而导致双方无法订立正式的采购合同。综上，第一，李国丽第一次交付的苹果不是约定的品种，此举已经违约。第二，在李国丽已经违约的情况下，葛继红要求整改且李国丽同意整改而未整改，此举属于持续违约。因此，葛继红认为：首先，在争议双方没有协议变更购买标的物品种、质量的情况下，李国丽交付“红将军”苹果的行为属于违约行为，应当承担违约责任。其次，李国丽持续违约的过错，导致了争议双方无法订立正式的采购合同，李国丽应当对其过错承担全部的责任。二、一审法院认定相关事实错误且没有任何证据。1、李国丽自始至终没有举证证明其曾经积极组织货源、向果农支付定金，一审法院在没有任何证据的情况下认定该事实。葛继红认为，李国丽首先没有向葛继红交付约定标的物，而一审法院依据李国丽单方陈述即认定其组织货源并向葛继红交付货物的事实，属于事实认定错误且严重违反证据规则。2、李国丽提交证据均没有证据原件印证，也没有其他有效证据原件的客观证据予以印证，且葛继红明确表示对相关证据真实性不认可但一审法院却对李国丽所举证据予以认可，并依据这些证据作出错误的事实认定。3、对苹果生长周期一事，李国丽自始至终没有向葛继红提起，也没有与葛继红明确过。但一审法院单方对标的苹果成长周期作出事实认定，并据此判断葛继红违约在先。葛继红认为，李国丽自身没有证据证明，一审法院也没有依职权调取证据证明涉案标的物成熟周期相关事实的情况下，作出2015年10月苹果成熟期认定事实并据此认定葛继红作出不购买苹果的事实认定，属于事实认定错误。二、一审法院适用法律错误:争议双方的纠纷属于定金合同纠纷，不是买卖合同纠纷，李国丽收取定金后，履行不符合约定即应当承担双倍返还定金的违约责任。《担保法》第八十九条规定“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金，收受定金一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”本案中，李国丽作为收受定金一方，其履行交付“红将军”苹果的行为不符合协议约定，经葛继红要求更换整改后仍未整改。李国丽的行为属于符合“收受定金一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金”的情形。一审法院酌情判决李国丽返还部分定金属于适用法律错误。综上，葛继红认为：第一，李国丽没有按照约定交付符合标准的标的物在先，已经违反合同约定；第二，李国丽的违约行为经葛继红提出异议后仍然没有整改，属于持续严重违约；第三，李国丽多次交付的标的物样品，均不符合约定；第四，一审法院认定相关事实没有证据支持，违反证据认定规则。请求二审人民法院依法撤销一审判决并支持葛继红的上诉请求。李国丽辩称，李国丽向一审法院提交的证据足以证实李国丽并不存在违约情形，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审维持原判。李骏翔陈述：同意葛继红的上诉请求。葛继红向一审法院起诉请求：1、判令李国丽向葛继红双倍返还定金160000元。2、判令李国丽向葛继红支付自给付定金之日起至全部定金还清之日止的同期银行贷款利息，暂计7496.67元（以定金80000元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计，自2015年6月29日计算至2017年5月30日止），上述款项合计167496.67元。3、本案诉讼费由李国丽承担。一审法院认定事实：葛继红欲订购产地为宾川县平川镇的“红富士”、“黄金香”品种苹果与李国丽进行沟通，并由李国丽陪同到果农的果园进行实地考查。葛继红对果园实地考查后，于2015年6月18日，以葛继红为甲方、李国丽为乙方签订《定金协议》，合同约定：定金金额340000元，分二次支付，甲方保证于2015年6月24日17时前支付首项定金50000元到乙方指定账户，甲方须于2015年7月12日前与乙方签订正式采购合同，并向乙方（合同中写为甲方）支付剩余定金290000元；付款人李骏翔；乙方保证交付给甲方品种为“红富士”、“黄金香”，且保证品质；供货量不少于50000千克;预期收购价格7元千克，正式采购时以实时市场价格为参考结算，甲方可根据实际情况适当提高收购价。《定金协议》签订后，葛继红以葛红的名字于2015年6月23日以现金支付李国丽定金50000元、2015年6月29日以网上银行转款支付李国丽定金10000元、2015年7月9日以现金支付李国丽定金20000元。李国丽为组织货源亦向果农订购“红富士”、“黄金香”品种苹果支付了定金。2015年7月12日及此后，葛继红未按《定金协议》约定与李国丽签订采购合同和足额支付剩余定金。2015年8月24日上午，李国丽根据葛继红一方所建微信名为“小苹果运营善后处理工作群”的微信群中的具体要求向果农采摘并提供了80千克苹果给葛继红一方。2015年8月25日，葛继红一方工作人员在“小苹果运营善后处理工作群”的微信群中提出苹果酸、涩，尚不成熟。2015年10月苹果成熟期，李国丽通过葛继红的微信名为“子书清心一-麻袋网”要求葛继红收购苹果，葛继红在微信中明确收购苹果事项委托杨光办理，并向李国丽提出：“你让果农趁好卖，尽量卖给别人”、“我们要一部份就行了”、“让大家正常卖给其它人”、“货我们是要的，只是你们的价格、品质、酸甜比例、品质把控都没有做好，市场不接受不好的产品，因为今年便宜的好苹果实在太多了”。李国丽亦通过微信与杨光联系收购苹果事项，杨光亦通过微信向李国丽回复：“霜降就要到啦，看着苹果我也着急。你这边直接跟农户说，让他们卖着得啦。”。后，葛继红未向李国丽实际收购苹果。2017年6月8日，葛继红、李骏翔共同持诉称事由提起诉讼。一审法院认为，首先，本案的主合同关系虽为买卖合同关系，但双方的主要争议在于定金协议和定金是否返还的争议，故本案以争议的基础法律关系定金合同纠纷确定为本案案由。其次，结合葛继红与李国丽间的定金协议中虽约定付款人李骏翔，根据庭审查明，李骏翔仅为葛继红的指定的受委托人，李骏翔支付定金的行为应属葛继红的支付行为，李骏翔所举证据不足以证实其与李国丽间存在定金合同关系的事实，故对李骏翔的请求不予支持。第三，关于定金额是否符合法律规定和定金合同效力问题。葛继红与李国丽在定金协议中约定定金金额340000元，供货量不少于50000千克；预期收购价格7元/千克等约定，从约定上看存在了供货量约定不明的情况，根据担保法第九十一条的规定，定金数额不得超过主合同标的额的20%，本案中双方未签订采购合同，致使在本案中不能确定主合同标的总额，故根据庭审中，双方陈述的标的数量进行确定，即该340000元的定金额不违反担保法第九十一条的规定，同时认定约定的该定金为履行采购合同的定金；葛继红与李国丽在定金协议中虽约定定金金额340000元，但葛继红实际支付80000元，李国丽实际收取，且在本案中不能查明李国丽存在提出异议和拒收定金的情形，按照担保法第九十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和担保法〉若干问题的解释》第一百一十九条的规定，应认定双方对定金合同变更，葛继红支付定金80000元的定金合同生效，未实际支付定金部分不生效；对生效的定金合同部分，根据我国合同法和担保法的规定，对葛继红、李国丽均具有约束力。第四，关于违约行为和违约责任问题。一是从葛继红、李国丽于2015年6月18日签订《定金协议》约定：甲方须于2015年7月12日前与乙方签订正式采购合同，并向乙方支付剩余定金290000元，该定金合同明确约定葛继红为签订采购合同的主动方，致在客观上不能确定导致采购合同未签订的违约归责的前提下，应当认定负有合同签订主导方的葛继红存在违约的情形，但该违约情形不足以导致双方订立和履行具体苹果收购合意的履行，对此，一审法院不作为确定担保法中关于“定金罚责”的基础事实；二是定金协议中约定于2015年7月12日前签订采购合同，虽未签订采购合同，但此后，李国丽积极为定金协议中原告葛继红所定购事项进行准备和履行，即：2015年8月24日根据葛继红一方所建微信名为“小苹果运营善后处理工作群”的微信群中的具体要求向果农采摘并提供了80千克苹果给葛继红一方后原告方提出苹果酸、涩，尚不成熟的意见，该意见符合苹果生长规律，因此葛继红2015年8月24日李国丽提供的苹果存在不符合质量要求而认为这是2015年7月12日前不能签订采购合同的意见，该意见于时间节点不符，有悖常理，不予采纳；2015年10月苹果成熟期，李国丽通过葛继红的微信名为“子书清心一一麻袋网”要求葛继红收购苹果，从查明的该事实，在定金协议签订后，李国丽的履约行为均不能认定李国丽存在违约行为和违约事实成立；不论是从葛继红提供的“小苹果运营善后处理工作群”的微信群中的记录，还是从李国丽通过葛继红的微信名为“子书清心一麻袋网”微信记录、李国丽与微信名为杨光微信记录印证的事实均不能确定李国丽存在违约的事实和行为；相反，上述李国丽通过葛继红的微信名为“子书清心一一麻袋网”微信中明确收购苹果事项委托杨光办理，并向李国丽提出“你让果农趁好卖，尽量卖给别人”、“我们要一部份就行了”、“让大家正常卖给其它人”、“货我们是要的，只是你们的价格、品质、酸甜比例、品质把控都没有做好，市场不接受不好的产品，因为今年便宜的好苹果实在太多了”和李国丽与微信名为杨光微信记录中杨光的回复“……霜降就要到啦，看着苹果我也着急。你这边直接跟农户说，让他们卖着得啦。”等具体记录能够反映和证明葛继红在苹果成熟后不收购苹果的事实，该事实应当认定葛继红的不收购行为属违约行为，且客观上，葛继红未收购，应当属根本性违约。根据担保法第八十九条，葛继红无权要求李国丽返还定金，现葛继红要求李国丽双倍返还定金的请求及要求李国丽支付定金80000元自给付之日起至全部定金还清之日止的同期银行贷款利息的请求，依法不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国担保法》第八十九条、第九十条、第九十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百一十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：驳回葛继红、李骏翔的诉讼请求。案件受理费3650元，由葛继红、李骏翔负担。二审中，葛继红、李国丽、李骏翔均无新证据向本院提交。对一审认定的案件事实，葛继红、李骏翔提出以下异议：1、一审判决认定的所有微信聊天记录系李国丽单方提交的孤证，且李国丽未提交原件予以核实，葛继红亦未使用过“子书清心一一麻袋网”的微信名，与案件客观事实不相符。2、一审认定“李国丽为组织货源亦向果农订购“红富士”、“黄金香”品种苹果支付了定金”，在案无证据证明。3、一审遗漏认定李国丽曾向葛继红交付了品种为“红将军”苹果，与双方约定不相符。李国丽对一审认定的案件事实无异议，针对葛继红提出的第三点异议，李国丽认可其确实交付过品种为“红将军”的苹果，但认为其是听葛继红安排所为，与本案无关。本院认为，葛继红提出的异议1、2与在案有效证据能够证实的案件事实不符；提出的异议3，虽然李国丽对向葛继红发送过品种为“红将军”的事实予以认可，但双方对该批货物是否属于履行案涉合同各执一词，且双方未能提交证据证实该批货物与本案具有关联性，故本院对葛继红提出的上述异议不予认可。本院认为，一审认定案件事实清楚，二审予以确认。本案二审的争议焦点为李国丽是否存在违约行为，是否应向葛继红双倍返还定金160000元。本院认为，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百二十条“因当事人一方延迟履行或者其他违约行为，致使合同目的不能实现，可以适用定金罚则。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外”的规定，只有一方不履行合同，或者不完全履行合同，使守约方基于合同所产生的期待利益丧失，订立合同的目的不能达到，才可以视为根本违约而运用定金罚则。一般延迟履行合同的行为，若不构成根本违约，则不适用定金罚则。本案中，双方在《定金协议》中对合同的签订时间约定为2015年7月12日前，但葛继红为证明其因李国丽提供苹果不符合约定需要整改而提交的证据微信聊天记录中涉及到葛继红上述主张内容的聊天记录显示时间为2015年8月25日，后于双方约定的合同签订时间。同时，从查明的案件事实来看，虽双方未按照《定金协议》约定，于2015年7月12日前签订采购合同，但李国丽在收取葛继红的定金后，已积极为葛继红所定购事项进行准备和履行，而作为签订采购合同的主导方葛继红，未按约定与李国丽签订采购合同，而是提出李国丽交付的苹果非合同约定种类、不符合质量要求，并提出让果农另行处理，葛继红只要一部分的意见。故葛继红所提交的证据不足以证实双方不能按照《定金协议》约定签订合同系李国丽的延迟履行或其他违约行为所致，葛继红的诉讼主张，缺乏充分的事实依据，本院不予支持。一审根据在案证据及查明的案件事实，驳回葛继红的诉讼请求，处理正确，本院予以维持。综上，上诉人葛继红的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，二审应予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3650元，由上诉人葛继红负担。本判决为终审判决。审判长  沈春梅审判员  胡代勇审判员  苏春平二〇二〇年三月十八日书记员  马雨婷