湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终1578号上诉人（原审原告、反诉被告）：湖南双飞广告传媒有限公司，住所地湖南省长沙市雨花区人民中路1号上城星座29楼2907—2910房。法定代表人：胡双平，执行董事。委托诉讼代理人：李忠，湖南湘商律师事务所律师。委托诉讼代理人：王莉，湖南湘商律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：湖南联播传媒有限公司，住所地湖南省湘潭市雨湖区昭潭乡迎宾东路295号滨湖小区C栋2单元101号。法定代表人：聂石山，经理。委托诉讼代理人：谭憨憨，湖南湘军麓和律师事务所律师。上诉人湖南双飞广告传媒有限公司（以下简称双飞广告公司）因与被上诉人湖南联播传媒有限公司（以下简称联播传媒公司）合同纠纷一案，不服湖南省长沙市开福区人民法院（2019）湘0105民初9805号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。双飞广告公司上诉请求：一、撤销一审判决第二、三、四项，并依法改判；二、本案一、二审诉讼费用由联播传媒公司承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误，事实上被上诉人超期维护、维修翻动灯箱远不止13天、未按承诺安装摄像头、私自上架其他广告且未及时取得涉案翻动灯箱经营权。被上诉人的违约行为直接导致合同无法继续履行，应当按照合同约定承担违约金。1.被上诉人的超期维护、维修实际不止上诉人一审诉讼中列举的时间段，上诉人的法定代表人、经理与被上诉人的法定代表人往来微信聊天记录，多次提及不维护维修事宜，被上诉人的法定代表人没有否认。且上诉人列明的部分超期维护、维修集中在2018年下半年，2018年上半年的状况更糟。一审法院按2000/天的标准计算下半年部分的超期维修维护违约金，未依照《合同》（编号20180001）也未依照双方2018年11月2日签订的补充协议约定计算，存在不当；2.约定安装摄像头是基于被上诉人常年不按约及时维护维修涉案翻动灯箱广告，2018年11月2日双方签订的补充协议是编号20180001合同的补充协议，该协议未对未安装摄像头造成的违约责任明确约定，应依照合同中的违约标准计算违约金。上诉人多次督促被上诉人按照补充协议即使安装摄像头，但被上诉人至今未履行到位，一审判决酌定20000元违约金明显过低；3.一审酌情判令被上诉人支付其私自上架公益广告的违约金80000元明显过低且不符合双方签订合同意志。被上诉人上架其他广告的行为属于根本违约，性质严重，被上诉人应按照双方签订合同的第四条违约责任，向上诉人支付500000元违约金；4.一审判决确认被上诉人在2019年3月30日之前取得相应的灯箱经营权与事实不符。双方签订的合同中约定被上诉人要确保涉案翻动灯箱无瑕疵的经营使用权，以被上诉人与涉案翻动灯箱所有权人签订的合同为准，同时被上诉人应当向上诉人提交其与涉案翻动灯箱所有权人签订的合同正本，被上诉人是否已经向上诉人提交该合同正本以上诉人向被上诉人出具的收件回执为准。直至本案一审开庭前，上诉人都未收到被上诉人与涉案翻动灯箱所有权人签订的合同正本，被上诉人为应诉与领涵广告公司签订的《高速收费站LED电子屏光广告发布合同》从来没有提交给上诉人，也不能证明被上诉人取得了涉案翻动灯箱广告位的无瑕疵经营使用权。一审判决认定被上诉人在2019年3月30日前取得了相应灯箱的经营权，忽视了本案的客观事实。上诉人没有收到被上诉人在期限内取得后续经营权的合同，多次催促也未获回应，被上诉人的法定代表人在一审庭审时明确未参加涉案翻动灯箱广告位的投标工作，原审过程中被上诉人提出的合同是为应诉临时签订，不能影响被上诉人对上诉人违约事实的认定。另外，上诉人在一审提交的《关于长沙机场高速收费站安全岛上拟设置的电子屏本公司自留30%时段申明》，明确了长沙辅辰公司只有70%的租赁时段，30%的时段由长沙高路置业开发公司自留，被上诉人并未获得其所谓100%经营权。二、一审判决认定上诉人应当支付被上诉人2019年4月1日至5月23日的广告位经营权转让费，认定事实错误。双方签订合同中约定涉案翻动灯箱的维护更换责任在被上诉人方，上诉人甚至不清楚涉案翻动灯箱广告位的彻底拆除时间，一审判决仅凭被上诉人陈述认定上诉人使用了涉案翻动灯箱发布广告，认定事实不清。联播传媒公司辩称：一、一审判决被上诉人承担的违约金过高，应从实际损失出发，酌情降低违约金额。从双方公司提供的聊天记录以及联播传媒公司提供的证据来看，联播传媒公司基本都积极履行了维修义务，仅有个别未能及时履行。根据双方补充协议约定的是工作日维修，故本案关于联播传媒公司未能及时履行的天数应当扣除休息日和法定节假日，且联播传媒公司部分未能及时履行维修义务仅仅是合同随附义务，并非合同主要义务，不应承担如此重的违约金。联播传媒公司法定代表人亦陈述因机场道路施工停电等原因屡屡导致了广告位画面不同步等问题，进而引发维修争议。另外，合同约定的50万元违约金及补充协议中约定每日2000元的违约金、10天7万元的违约金均属过高，应酌情降低。二、联播传媒公司播放公益广告的行为，不应认定为违约行为。根据公益广告的相关规定，任何广告单位都有义务播放公益广告。双飞广告公司作为广告的实际使用人和经营者，其应当承担播送公益广告的责任。联播传媒公司在庭审中举证，系广告位所有人广源公司应国家有关部门要求发布的，联播传媒公司在上架的公益广告中并未收取费用。联播传媒公司系代双飞广告公司履行了法律义务，不存在违约。三、联播传媒公司在合同约定期限内取得了涉案灯箱广告的经营权，不构成违约。根据联播传媒公司提供的其与领涵公司签订的合同以及战略合作协议，联播传媒公司在原合同期限内取得了涉案灯箱的广告经营权，双飞广告公司诉称联播传媒公司未能取得经营权没有事实和法律依据。并且，上诉人法定代表人在一审中也认可领涵公司具有涉案灯箱的经营权，只是不认可被上诉人与领涵公司签署的协议。被上诉人从领涵公司处取得广告经营权并未违约。双飞广告公司向一审法院起诉请求：一、判令联播传媒公司退还200000元合同款给双飞广告公司；二、判令联播传媒公司赔偿双飞广告公司500000元；三、判令联播传媒公司向双飞广告公司支付违约金500000元；四、本案诉讼费用由联播传媒公司承担。联播传媒公司向一审法院反诉请求：一、请求法院判令解除双方签订的合同编号为20180001号《合同》及合同项下两份《补充协议》；二、判令双飞广告公司向联播传媒公司支付合同款69096元；三、判令双飞广告公司向联播传媒公司支付违约金500000元。一审法院认定事实：2018年1月23日，双飞广告公司与联播传媒公司签订了编号为20180001号的《合同》一份，约定联播传媒公司将合同期限内已经取得的长沙机场高速收费站12个翻动灯箱的5个面共计60个广告面的经营使用权转让给双飞广告公司，合同期限从2018年3月30日至2024年3月30日止，合同总价款为300万元。付款方式为每半年付款一次，2018年9月30日需付款250000元（2018年10月1日至2019年3月30日期间的经营权转让款项）；2019年3月30日需付款250000元（2019年4月1日至2019年9月29日期间的经营权转让款项）。合同第三条约定，联播传媒公司必须确保案涉翻动灯箱在合同期限内的经营使用权“没有任何瑕疵”，如联播传媒公司与灯箱所有权人签订的合同期限不包含本合同的期限，或者联播传媒公司取得的权利范围小于双飞广告公司在本合同中所取得的权利范围，则应当认定为联播传媒公司取得的经营权存在瑕疵。如联播传媒公司未在2019年3月30日前取得案涉12个灯箱的后续经营权，则联播传媒公司应当在2019年4月2日前向双飞广告公司退还合同款200000元；同时，如联播传媒公司未能在2019年4月2日前向双飞广告公司退还200000元，则联播传媒公司还应当另行向双飞广告公司另行支付赔偿金500000元。案涉翻动灯箱共计有12个，每个灯箱共计有6个广告发布面，其中1个面为联播传媒公司自持经营，剩余5个发布面转让给双飞广告公司经营。案涉转让给双飞广告公司的60个广告发布面由双飞广告公司经营，联播传媒公司不得擅自使用或出租、承包给任意第三人经营使用。如双飞广告公司发布的广告存在空档期，则联播传媒公司经双飞广告公司书面许可，可在双飞广告公司指定的1个空档面中临时发布航空学校招生广告。联播传媒公司自持的1个广告发布面，除了可以保持原有的“开口笑酒广告”或者联播航空广告外，不能发布其他广告内容。如案涉灯箱广告出现故障（如双向6灯箱的广告画面翻动不同步等），或者破损，或者其他导致灯箱无法正常使用的情况，除遇不可抗力外，联播传媒公司均应于双飞广告公司QQ提出维修请求后或发现状况后48小时内修复完好。修复时间超出28小时的，联播传媒公司应当向双飞广告公司按照2000元/日的标准支付违约金。2018年1月23日，双飞广告公司与联播传媒公司签订《补充协议》，约定联播传媒公司同意扣除每次付款金额的3%，作为对双飞广告公司的税率补偿。2018年11月2日，联播传媒公司出具《机场收费站六面翻灯箱广告位补充协议》，其上记载联播传媒公司同意双飞广告公司发布完5个画面后，可以使用联播传媒的另一个画面，且不用另行支付费用。灯箱维修不超过2个工作日。维修超过2个工作日的，除了每个面一天补偿2000元外，每十天另行补偿50000元。同时，联播传媒公司承诺在2018年11月底前在机场广告位安装摄像头两个。2019年5月23日，案涉灯箱广告位因故被拆除。另查明，就本案案涉灯箱广告位经营权取得问题，2014年1月10日，联播传媒公司与案外人长沙高路置业开发有限公司签订《广告位租赁合同》，约定由联播传媒公司取得案涉长沙机场高速收费站12个翻动灯箱广告位经营权，合同期限从2014年1月10日至2019年1月9日。2019年3月26日，联播传媒公司与案外人领涵广告公司签订《高速收费站LED电子屏光广告发布合同》，约定联播传媒公司取得案涉长沙机场高速收费站安全岛电子屏广告位经营权。庭审中，双飞广告公司对联播传媒公司取得案涉长沙机场高速收费站12个翻动灯箱广告位经营权并不持异议，但对于联播传媒公司相关经营权的取得时间提出异议。联播传媒公司主张因相关机构业务调整，故书面协议迟至2019年3月26日才予以签订，但并未实际影响双飞广告公司对相关广告位经营权的使用；双飞广告公司对此不予认可，双飞广告公司认为联播传媒公司并未于双方合同约定的2019年3月30日前取得相应广告位的经营权。一审法院认为，一、合同解除问题，经查明，2019年5月23日，案涉灯箱广告位因故被拆除，因此双飞广告公司、联播传媒公司双方签订的编号为20180001号《合同》及合同项下《补充协议》、《机场收费站六面翻灯箱广告位补充协议》无法继续履行，且庭审中，双飞广告公司、联播传媒公司双方均认可解除双方签订的上述协议，故一审法院确认双飞广告公司、联播传媒公司双方签订的编号为20180001号《合同》及合同项下《补充协议》、《机场收费站六面翻灯箱广告位补充协议》解除。二、合同需依约信守，现双飞广告公司、联播传媒公司双方均称对方存在违约行为，双飞广告公司称联播传媒公司的违约行为主要有四个方面：1、不及时维护、维修翻动灯箱广告；2、未按承诺安装摄像头；3、未经许可私自上架其他广告；4、未能及时取得相关灯箱的经营权。联播传媒公司联播公司主张双飞广告公司的违约行为主要为约定的付款期限届满后未及时付款，仍继续使用相关广告发布面。一审法院分别予以分析。1、关于不及时维护、修翻动灯箱广告的问题，根据双飞广告公司、联播传媒公司双方签订的《合同》及《机场收费站六面翻灯箱广告位补充协议》约定，案涉灯箱的维护义务在联播传媒公司一方，联播传媒公司应当在双飞广告公司通知后两个工作日内对相关设备进行修复，否则应当按照2000元/天的标准支付违约金，设备超过十日未修复的，另行再按照50000元/十天的标准另行再支付违约金。根据现有双飞广告公司递交的证据材料，案涉灯箱反复出现问题，经统计合同履行期间有证据证明的灯箱设备维护共计出现13天超期（其中2018年3月期间2天，2019年3月期间4天，2019年4月期间7天），故联播传媒公司应当向双飞广告公司支付违约金26000元（2000元/天×13天）。2、关于未按承诺安装摄像头的问题，根据双飞广告公司、联播传媒公司双方签订的《机场收费站六面翻灯箱广告位补充协议》约定，联播传媒公司承诺于2018年11月底前在机场广告位安装摄像头两个，但至开庭之日止，联播传媒公司并未递交证据证明约定的摄像头安装到位。现双飞广告公司、联播传媒公司并未对未安装摄像头造成的违约责任进行明确约定，考虑到安装摄像头的目的在于确定本案所涉相关合同中约定的灯箱设备维护义务是否履行到位，属于合同的随附义务；又考虑到根据双飞广告公司递交的证据材料证明案涉灯箱设备反复多次出现设备维护方面的问题，一审法院酌定联播传媒公司因未能按照承诺安装摄像头，应当向双飞广告公司支付违约金20000元。3、关于未经许可私自上架其他广告的问题，庭审中，联播传媒公司确认未经双飞广告公司同意，自2018年12月14日开始，在应当由双飞广告公司享有经营权的12个广告面上上架公益广告。根据双飞广告公司提供的证据材料记载，截至2019年3月4日，上述广告仍未下架。考虑到案涉公益广告系联播传媒公司私自上架，且联播传媒公司并未向一审法院递交证据证明该公益广告下架时间，故一审法院确认从2018年12月14日至本案所涉合同解除之日止，案涉公益广告一直未予下架。因联播传媒公司未经双飞广告公司允许，私自上架其他广告，违反了双飞广告公司、联播传媒公司双方签订的《合同》约定，损害了双飞广告公司对灯箱广告面的经营权，因此双飞广告公司据此要求联播传媒公司向其支付违约金并无不当。因双飞广告公司、联播传媒公司并未就上述违约行为出现后的违约责任进行明确约定，结合广告发布的时间、双飞广告公司取得经营权支付的对价，并参照双飞广告公司、联播传媒公司双方就违约责任的约定及经营权瑕疵出现后违约责任的约定，一审法院酌定联播传媒公司因私自上架其他广告应当向双飞广告公司支付违约金80000元。对于联播传媒公司提出的发布的案涉广告为公益广告，因此上述发布行为不应当视为联播传媒公司违约的抗辩事由，因按照双飞广告公司、联播传媒公司双方签订的《合同》约定，在合同期限内，双飞广告公司对案涉灯箱总计60个广告面享有经营权，结合《合同》中对于剩余12个广告面发布广告的限制及空档期广告发布的限制约定，一审法院可以确认该经营权具有明显的排他性，即使发布的广告内容具有公益性，亦不能不经双飞广告公司同意由联播传媒公司擅自发布，故对于联播传媒公司提出的上述抗辩事由，一审法院不予采信。4、关于未及时取得相关灯箱经营权的问题，经查明，2019年3月26日，联播传媒公司与案外人领涵广告公司签订《高速收费站LED电子屏光广告发布合同》，约定联播传媒公司取得案涉长沙机场高速收费站安全岛电子屏广告位经营权，结合庭审中，双飞广告公司对联播传媒公司取得案涉长沙机场高速收费站12个翻动灯箱广告位经营权并不持异议，故一审法院确认联播传媒公司按照《合同》约定，于2019年3月30日前取得了相应灯箱的经营权，故对于双飞广告公司的基于上述违约事实主张，要求联播传媒公司向其退还合同价款200000元，并支付赔偿金500000元的主张缺乏事实依据，一审法院不予支持。5、关于2019年3月30日后，双飞广告公司是否应当向联播传媒公司支付2019年4月1日至2019年5月23日期间的广告位经营权转让费的问题，经查明，按照双飞广告公司、联播传媒公司双方签订的《合同》约定，双飞广告公司应当于2019年3月30日向联播传媒公司支付2019年4月1日至2019年9月29日期间的经营权转让款250000元，现双飞广告公司确实使用了部分广告位用于发布广告，且未依约支付相应的费用，考虑到联播传媒公司占用了双飞广告公司的12个广告面发布广告，故一审法院确认双飞广告公司应当向联播传媒公司支付2019年4月1日至2019年5月23日期间48个广告面经营权转让费55277元（50万元/年÷365天×52天×97%×4/5）。对于联播传媒公司要求双飞广告公司向其支付逾期付款违约金500000元的主张，考虑到案涉《合同》履行过程中，联播传媒公司先予存在设备维护不当、擅自发布公益广告、未依约安装摄像头等违约行为，又考虑到案涉灯箱广告位于2019年5月23日即予以拆除，故对于联播传媒公司要求双飞广告公司向其支付逾期付款违约金500000元的主张，一审法院不予支持。综上，一审法院确认因存在违约行为，故联播传媒公司应当向双飞广告公司支付未及时维护、修翻动灯箱广告违约金26000元，未按照承诺安装摄像头违约金20000元，擅自上架其他广告违约金80000元，上述款项共计126000元；双飞广告公司应当向联播传媒公司支付2019年4月1日至2019年5月23日期间48个广告面经营权转让费55277元。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、解除双飞广告公司与联播传媒公司签订的编号为20180001号《合同》及合同项下《补充协议》、《机场收费站六面翻灯箱广告位补充协议》；二、联播传媒公司于本判决生效之日起五日内向双飞广告公司支付违约金126000元；三、双飞广告公司于本判决生效之日起五日内向联播传媒公司支付2019年4月1日至2019年5月23日期间48个广告面经营权转让费55277元；四、驳回双飞广告公司的其他诉讼请求；五、驳回联播传媒公司的其他反诉请求。二审中，双方当事人未提交新证据。本院二审审理查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，综合双方诉辩意见，本案审理焦点一是联播传媒公司的违约金承担问题；二是双飞广告公司是否应承担2019年4月1日至2019年5月23日广告位经营权转让费的问题。关于焦点一，双飞广告公司对一审认定的以下四个方面提出异议，一是联播传媒公司未及时维护、维修翻动灯箱而应承担的违约金问题；二是联播传媒公司未按约安装摄像头应承担的违约金问题；三是联播传媒公司未经许可私自上架其他广告的违约金问题；四是联播传媒公司是否及时取得后续经营权的问题。关于联播传媒公司未及时维护、维修翻动灯箱而应承担的违约金问题。双飞广告公司上诉称联播传媒公司超期维护、维修的时间段不止一审认定的期间，但未提供充分证据证明。一审判决经统计双方合同履行期间有证据证明的联播传媒公司超期维护、维修的时间，认定联播传媒公司共计13天超期维护、维修，并以2000元/天的标准计算违约金，具有事实依据并符合双方合同约定，并无不当。关于联播传媒公司未按约安装摄像头应承担的违约金问题。双方虽在2018年11月2日签订的补充协议中约定了联播传媒公司应在2018年11月底前在机场广告位安装摄像头两个，但未明确约定未安装摄像头的违约责任。一审判决综合约定目的以及案涉灯箱多次出现问题等情况，酌定联播传媒公司承担20000元违约金，并无不当。关于联播传媒公司未经许可私自上架其他广告的违约金问题。双方签订的编号20180001合同约定“双飞广告公司根据本合同约定所取得经营使用权的“12个灯箱的6个‘广告面’中的5个面（共计为12×5=60个广告面），联播传媒公司不得自行使用，或者擅自将其出租或承包给任意第三人经营使用。如果双飞广告公司违反上述约定，则应当向联播传媒公司一次性支付违约金600000元，并按照联播传媒公司因此产生的实际经济损失对其进行赔偿。”根据该条约定的文义以及违约金设置情况来看，应当是对双飞广告公司在其所承包的60个广告面的经营使用权全部不能实现时，联播传媒公司应承担的违约责任进行的约定。联播传媒公司虽存在未经双飞广告公司许可上架公益广告的情况，但其没有自行使用或对外另行出租、发包双飞广告公司享有经营权的全部广告面。因此，一审判决酌定由联播传媒公司向双飞广告公司支付80000元违约金，并无不当，本院予以支持。关于联播传媒公司是否及时取得后续经营权的问题。首先，联播传媒公司一审中提交了其与长沙领涵广告有限公司签订的《高速收费站LED电子屏广告发布合同》与《长期战略合作协议》，上述合同和协议对联播传媒公司2019年3月后对案涉广告位的经营权进行了约定。双飞广告公司认为该协议系联播传媒公司为应诉而倒签，但没有提供相应证据证明；其次，联播传媒公司提供的微信聊天记录证明双飞广告公司在2019年4月19日仍在使用案涉广告位，而双飞广告公司并未提供证据证明其在使用案涉广告位期间对联播传媒公司的后续经营权问题提出异议。综上，一审判决确认联播传媒公司于2019年3月30日之前取得了相应灯箱的经营权，并无不当。关于焦点二。联播传媒公司举证证明了2019年4月11日、4月19日双飞广告公司仍在使用案涉广告位，并就维修事宜进行了沟通，双飞广告公司未提供证据证明其告知了联播传媒公司中止广告。一审判决根据合同约定计算出双飞广告公司应向联播传媒公司支付2019年4月1日至2019年5月23日的广告位经营权转让费55277元，并无不当。综上，双飞广告公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3926元，由湖南双飞广告传媒有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  郭伏华审判员  孟庚秋审判员  邓 浩二〇二〇年三月二十三日书记员  彭伟康附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……