湖南省娄底市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘13民终194号上诉人（原审被告）：深圳市鑫梓润物业管理股份有限公司娄底分公司,住所地湖南省娄底市娄星区扶青南路五兴大厦。负责人：王连银，该公司经理。委托诉讼代理人：王菊香，湖南娄星律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：林靓芬，女，1974年12月22日出生，汉族，住湖南省娄底市娄星区。委托诉讼代理人：李建永，湖南星奥律师事务所律师。上诉人深圳市鑫梓润物业管理股份有限公司娄底分公司（以下简称：“鑫梓润物业公司娄底分公司”）因与被上诉人林靓芬劳动争议一案，不服湖南省娄底市娄星区人民法院（2019）湘1302民初5196号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。鑫梓润物业公司娄底分公司上诉请求：撤销原审判决，并改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：1、原审认定事实不清,偏听被上诉人一方言辞,判决不公。被上诉人与上诉人公司历年来都签订了劳动合同，林靓芬在上诉人公司担任文员及出纳工作。至于对林靓芬停职降薪以及要求其引咎辞职的处理决定并非无故，而是事出有因。林靓芬在工作期间将公司的物业收入1.6万元没有入账据为已有,上诉人公司曾多次责令被上诉人林靓芬将公款退还,正确履职，但被上诉人却一意孤行,致使上诉人公司损失与日俱增。所以上诉人公司根据规章制度作出对被上诉人停职、降薪等必要措施合情、合理、合法，不存在给予经济补偿的问题。2、被上诉人林靓芬在上诉人公司工作时间从2018年7月至2019年3月止，而不是至2019年9月止。因为在3月份被上诉人就已被停职，并已书面通知被上诉人,被上诉人也收到书面处理意见书。一审法院无故为其多算了六个月工资是错误的。且林靓芬的月工资标准应为1130元。综上所述，上诉人公司对被上诉人采取相应措施,符合公司规章，符合法律规定，不应承担对被上诉人的经济补偿责任，且被上诉人的实际工作时间只有9个月,而非15个月。综上，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。林靓芬辩称，一审判决认定事实清楚，证据确凿充分，上诉人的上诉理由与本案事实不符，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。林靓芬向一审法院起诉请求：一、判令解除原、被告无固定期限劳动合同，并判令被告双倍支付原告的工资90，000元（自2018年7月至2019年9月，共计15个月，工资3，000元／月×15个月×2）；二、依法判令被告支付原告经济补偿金16，500元（3，000元／月×5.5）；三、依法判令被告赔偿原告未缴纳的医疗保险金15，840元（3，000元／月×单位缴费比例8％×12个月×5.5）；四、依法判令被告赔偿原告应领取的失业保险金16，200元（900元／月×18个月）；五、依法判令被告支付原告年休假工资报酬6，206元（3，000元／月÷21.75天×300％×5天／年×3年）；六、依法判令被告赔偿原告2014年4月到2016年6月的单位养老保险缴纳部分13，929.3元（515.9元／月×27个月）；七、本案诉讼费由被告负担。一审法院认定事实：原告林靓芬系湘潭矿院电算会计专业毕业，于2014年4月21日进入被告鑫梓润物业娄底分公司工作，在该公司担任文员兼出纳工作，双方为此签订了《劳动合同书》，约定劳动期限二年；2016年7月1日，双方又续签了《劳动合同书》，约定劳动期限自2016年7月1日起至2018年7月1日，并约定由林靓芬担任管理人员岗位。原告林靓芬在被告鑫梓润物业娄底分公司工作期间，在2014年度获得公司颁发的突出奉献奖，在2016年度获得公司颁发的嘉奖。2018年，被告鑫梓润物业娄底分公司查出其公司的百弘帝景项目收费出现问题，故对该项目进行清查。2019年2月22日，被告鑫梓润物业娄底分公司通知原告林靓芬办理财务移交手续。同年3月，公司相关领导口头通知林靓芬的办公地点调至公司会议室，让其在公司会议室进行停职反省，并自2018年7月开始对林靓芬的工资予以了停发。2019年3月28日，被告鑫梓润物业娄底分公司对林靓芬下发了一份《关于林靓芬工作失职的处理意见》，具体内容有：“2017年4月份百弘帝景收费员在收费用过程中有违法行为，做为公司出纳发现问题没有及时向公司领导汇报，同年5月发现出纳有违规违法行为。对于林靓芬于2016年10月至2018年12月份担任出纳期间，由于工作失职导致公司经济严重损失，主要责任在于：1、公司微信二维码发放到各项目部后，未及时将收取的物业费用转至公司账户，导致项目缴费不及时入账，造成收费员交款混乱。2、收款收据管理混乱，导致项目收费员有机可乘…2019年元月份找林靓芬谈话，对以上事实解释不清，在停职期间，要求她在公司会议室反省自己过错，而她本人每天报到后就到处溜岗串岗早退…出纳林靓芬明知项目收费员有违规行为不予制止，并不向公司领导反映情况，包庇纵容收费员，导致项目收费员更加胆大妄为贪污公款，使公司经济遭受严重损失，作为公司出纳林靓芬负有不可推卸的责任。根据以上事实的情况，公司研究决定对林靓芬作出停职降薪（原工资3000元／月降为1500元／月），引咎辞职。如果查出公款数目较大交由公安机关处理。”林靓芬接到该处理意见后，2019年3月30日向被告鑫梓润物业娄底分公司递交了一份《关于对我的指控的回复函》，林靓芬在该函中对《关于林靓芬工作失职的处理意见》中对其的指控均不认可并给予了相应的辩驳。另查明，原告林靓芬2017年度至2018年度发放工资情况如下：2017年7月工资2，813元、8月工资2，813元、9月工资2，813元、10月工资2，813元、11月工资2，813元、12月工资2，613元；2018年1月工资2，813元、2月工资2，813元、3-4月工资5，626元、5-6月工资5，646。以上2017年7月至2018年6月，共计12个月的平均工资为2，798元（33，576元÷12个月）。2016年1月1日，原告林靓芬按公司要求出具了一份“承诺书”（由公司制作的格式承诺书），具体内容为：“林靓芬…在深圳市鑫梓润物业管理股份有限公司娄底分公司任职管理，公司已向我告知应按法律规定缴纳各项社会保险及住房公积金的费用。但出于个人原因，要求公司不再为本人购买（养老保险、住房公积金、养老保险及住房公积金），并承诺若今后发生与未购买养老保险及住房公积金而引起的一切纠纷与公司无关。”故被告鑫梓润物业娄底分公司在原告林靓芬入职其公司工作期间，仅为原告缴纳了自2016年7月至2019年6月期间的养老保险，对医疗保险、失业保险、工伤保险和生育保险均未予缴纳。还查明，原告林靓芬于2019年4月24日向娄底市劳动监察保障大队对被告鑫梓润物业娄底分公司拖欠其工资的行为进行投诉。2019年5月28日，林靓芬向娄星区劳动争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，仲裁申请：一、依法裁决解除申请人林靓芬与被申请人深圳市鑫梓润物业管理股份有限公司娄底分公司签订的劳动合同；二、依法裁决被申请人补发欠付工资33，000元，支付经济补偿金15，000元。娄星区劳动争议仲裁委员会于2019年7月23日作出娄星劳仲案字（2019）第29号《娄星区劳动争议仲裁委员会不予受理案件通知书》，以“同一诉求已向劳动监察部门投诉”为由对林靓芬的仲裁申请决定不予受理。林靓芬遂于2019年9月4日向一审法院提起诉讼要求判决如上所请。一审法院认为，本案争议的焦点主要有：一、被告鑫梓润物业娄底分公司单方对原告林靓芬作出停职降薪以及让其引咎辞职的处理意见是否妥当？对此经审查后一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条第一款的规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。”以及第四十条的规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：…（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；…”。本案中，被告鑫梓润物业娄底分公司在没有充分证据以及未经法定程序、未以法定事由的情形下，即单方做出对林靓芬停职降薪以及要求其引咎辞职的处理决定，其该行为并不符合上述法律规定。综上，被告鑫梓润物业娄底分公司滥用自主用工权的行为，已损害了作为劳动者林靓芬的合法权益，故一审法院对被告鑫梓润物业娄底分公司上述行为，不予支持。二、原告林靓芬的相关诉请是否需要经过劳动仲裁程序？对此经审查后一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条的规定：“发生劳动争议，当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解；不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，除本法另有规定的外，可以向人民法院提起诉讼。”由此可见，劳动仲裁是提起劳动争议诉讼的前置程序。本案中，原告林靓芬于2019年5月28日向娄星区劳动争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁的具体仲裁申请为：解除林靓芬与鑫梓润物业娄底分公司签订的劳动合同；由鑫梓润物业娄底分公司补发欠付工资33，000元以及支付经济补偿金15，000元。而现林靓芬向一审法院所提请劳动争议诉讼的请求为：解除原、被告无固定期限劳动合同，支付原告的工资90，000元和经济补偿金16，500元；赔偿原告未缴纳的医疗保险金15，840元、失业保险金16，200元、年休假工资报酬6206元、养老保险金13，929.3元。其中，在原告申请劳动仲裁时，对医疗保险金、失业保险金、年休假工资报酬、养老保险金的部分，确实未提请劳动仲裁，而此部分显然属于独立的诉讼请求，应当先行申请劳动仲裁的前置程序，故对该部分的诉讼请求，一审法院在本案中不宜进行审理。三、原告提出解除原、被告无固定期限劳动合同，并判令被告双倍支付原告工资90，000元以及支付原告经济补偿金16，500元的主张能否成立？对此经审查后一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条的规定：“无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：…（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。”本案中，原告林靓芬自2014年4月21日入职被告鑫梓润物业娄底分公司工作时，双方签订过《劳动合同书》，劳动期限二年；2016年7月1日，双方又续签了一份《劳动合同书》，劳动期限仍为两年。加之，被告鑫梓润物业娄底分公司目前又无充分证据证明林靓芬存在劳动合同法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，故被告鑫梓润物业娄底分公司在与林靓芬签订了两次固定期限的劳动合同期满后，在劳动者林靓芬提出或者同意续订、订立劳动合同时，依法应当同林靓芬签订无固定期限劳动合同，但由于双方一直均没有提出要求签订无固定期限劳动合同，故双方之间目前是事实劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：”用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：…（二）未及时足额支付劳动报酬的；…”以及第四十六条的规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；…”。因被告公司自2018年7月起，在没有法定事由，未经法定程序的情形下对原告停发了工资；在2019年3月28日，同样在没有法定事由，未经法定程序的情形下，又单方做出对林靓芬停职降薪以及要求其引咎辞职的处理决定，被告公司的上述行为均不符合法律规定。综上，现原告要求解除与被告公司之间的劳动关系，并由被告公司支付其经济补偿金的主张，于法有据，故一审法院予以采纳，但对其经济补偿金应当以其劳动合同解除前十二个月的实际平均工资数额计算为准，即：15，389元（2，798元／月×5.5个月）。至于对原告诉讼要求由被告公司双倍支付其工资90，000元的主张。对此经审查后一审法院认为，根据我国劳动合同法第三十条的规定：“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。”以及我国劳动法第九十一条的规定，用人单位不得无故克扣或者无故拖欠劳动者的工资。本案中，被告鑫梓润物业娄底分公司在与原告林靓芬存在事实劳动关系期间，没有法定事由无故拖欠原告林靓芬2018年7月至2019年9月，共计15个月工资的事实清楚，故被告公司理应立即支付所拖欠劳动者林靓芬的工资，即41，970元（自2018年7月至2019年9月，工资2，798元／月×15个月）。但对原告要求被告公司双倍支付其工资的主张。因根据我国劳动合同法第八十二条第二款中规定的向劳动者每月支付二倍工资的适用是有条件的，即在两次固定期限的劳动合同期满后，需要劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同时，用人单位如果拒绝同劳动者签订无固定期限劳动合同时，才适用该条款的规定。但在本案中，原告林靓芬与被告鑫梓润物业娄底分公司双方一直均没有提出要求签订无固定期限劳动合同，故双方之间目前是事实劳动关系，所以本案并不符合适用劳动合同法第八十二条每月支付二倍工资的条件。另根据劳动合同法第八十五条中规定的加付赔偿金的适用也是有条件的，即在劳动行政部门责令用人单位限期支付劳动报酬，而用人单位逾期不支付时，劳动行政部门可以责令用人单位按应付金额的50％-100％的标准向劳动者加付赔偿金。本案中，原告虽然向娄底市劳动监察保障大队进行了投诉，但娄底市劳动监察保障大队并没有作出相应的行政行为。因此原告现诉讼要求由被告公司双倍支付其欠付的工资共计90，000元，该理由不能成立。按照劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条的规定：“用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的，以及拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的，除在规定的时间内全额支付劳动者工资报酬外，还需加发相当于工资报酬百分之二十五的经济补偿金。”综上，被告鑫梓润物业娄底分公司因拖欠劳动者工资，依法应当要向原告林靓芬支付所拖欠工资报酬百分之二十五的经济补偿金10，492.5元（41，970元×25％），故对原告上述该主张，一审法院部分予以支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十五条第一款、第三十八条第一款第（二）项、第四十条、第四十六条第（一）项、第四十七条第一款、第三款、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条、《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、原告林靓芬同被告深圳市鑫梓润物业管理股份有限公司娄底分公司之间的劳动关系予以解除，并由被告深圳市鑫梓润物业管理股份有限公司娄底分公司于本判决生效之日起十日内向原告林靓芬支付解除劳动关系的经济补偿金15，389元（2，798元／月×5.5个月）；二、由被告深圳市鑫梓润物业管理股份有限公司娄底分公司于本判决生效之日起十日内向原告林靓芬支付工资41，970元（自2018年7月至2019年9月止的工资，工资2，798元／月×15个月）；并支付原告林靓芬所欠付工资的经济补偿金10，492.5元（41，970元×25％）。如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍向权利人支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原告林靓芬的其他诉讼请求。案件受理费10元，按法律规定减半收取5元，由被告深圳市鑫梓润物业管理股份有限公司娄底分公司负担。本院二审期间，上诉人为证明其主张向本院提交工资明细表1份，拟证明被上诉人的基本工资为1130元，补发被上诉人的工资应按1130元计算。被上诉人林靓芬经质证认为，对该证据的真实性不予认可，且上诉人为被上诉人缴纳社保的工资为3000元。经审查，上诉人提交的该证据不属于二审程序中的新证据，该工资表上没有林靓芬的签名，被上诉人对此不予认可，且不能达到上诉人的证明目的，故本院对此不予采信。二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，本案二审中双方当事人争议的焦点问题为：1、关于上诉人是否应当向被上诉人支付经济补偿金的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：……（二）严重违反用人单位的规章制度的；……。”本案中，上诉人虽主张被上诉人存在严重违反公司规章制度的行为，但其未提供充足的证据予以证明，故上诉人书面通知被上诉人被停职，其单方解除与被上诉人之间劳动合同关系缺乏事实依据，不符合上述法律规定用人单位可单方面解除劳动合同的情形。且《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。故上诉人单方面通知被上诉人解除劳动合同也不符合法定的程序，不能达到解除双方之间劳动合同法律关系的效力。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（二）未及时足额支付劳动报酬的；……。”本案中，上诉人在未依法解除与被上诉人之间的劳动合同的前提下，未及时足额支付被上诉人的劳动报酬，被上诉人有权依法解除劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……。”故一审判决上诉人支付被上诉人的经济补偿金，符合法律规定。上诉人主张其不应支付被上诉人的经济补偿金的上诉理由不能成立，本院不予支持。2、关于上诉人拖欠被上诉人工资计算截止的时间及工资标准如何认定的问题。上诉人提出因其于2019年3月已书面通知被上诉人被停职，被上诉人林靓芬在上诉人公司工作时间是从2018年7月至2019年3月止，而不是一审判决认定的2019年9月止，被上诉人的实际工作时间只有9个月,而非15个月，一审判决多算了六个月工资是错误的。呈前所述，上诉人虽于2019年3月书面通知被上诉人已被停职，但不具有解除双方之间劳动合同的法律效力，在双方劳动合同关系尚未依法解除之前，上诉人仍负有按合同约定向被上诉人支付劳动报酬的义务。故上诉人主张被上诉人在其工作单位工作时间只应计算至2019年3月缺乏事实和法律依据，一审判决认定上诉人拖欠被上诉人工资的时间为2018年7月起至2019年9月止并无不当，上诉人的此一主张不能成立。关于上诉人主张被上诉人的工资标准只应按基本工资1130元计算的主张，没有法律依据，本院亦不予支持。综上所述，深圳市鑫梓润物业管理股份有限公司娄底分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费予以免收。本判决为终审判决。审判长  曾爱东审判员  陈友红审判员  刘 威二〇二〇年三月十八日法官助理俞永清书记员周昂附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。