浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙02民终3288号 上诉人（原审被告、反诉原告）：宁波北仑翔奥包装有限公司。住所地：宁波市北仑区三山乡海口海陆村1幢1-2室。 法定代表人：王成君，该公司执行董事。 上诉人（原审被告）：王成君，男，1981年7月29日出生，汉族，住宁波市北仑区。 上述两上诉人的共同委托诉讼代理人：卢俊，浙江易特纳律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：宁波和欣包装制品有限公司。住所地：慈溪市龙山镇农垦场龙镇大道98号。 法定代表人：蔡金希，该公司总经理。 委托诉讼代理人：陆钟波，浙江文天律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈吴辉，浙江文天律师事务所律师。 上诉人宁波北仑翔奥包装有限公司（以下简称翔奥公司）、王成君因与被上诉人宁波和欣包装制品有限公司（以下简称和欣公司）定作合同纠纷一案，不服浙江省慈溪市人民法院（2019）浙0282民初4074号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月30日立案后，依法组成合议庭，经阅卷和询问当事人，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 翔奥公司、王成君上诉请求：撤销一审判决，改判支持翔奥公司的一审反诉请求或发回重审。事实和理由：一、一审程序错误。一审法院对翔奥公司提出的产品质量鉴定申请，在没有告知翔奥公司不同意鉴定的情况下，直接作出判决，程序错误；二、一审判决认定事实错误。1.一审判决未认定和欣公司提供的产品存在质量问题是错误的。翔奥公司对和欣公司提供的产品存在质量问题进行过交涉是客观存在的事实，和欣公司的负责人也对产品质量问题予以了认可，且双方曾就质量问题协商过，由鉴定机构进行鉴定。2.一审法院认为翔奥公司未提供证据证明检材的同一性与事实不符。翔奥公司提供的微信聊天记录与照片可以证明检材的同一性。同时也可以证明和欣公司的产品确实存在质量问题以及针对产品质量问题的处置进行拖延、推诿、应付的事实。翔奥公司作为定制产品的买受人，在提交了订购单、送货单、配方表、微信聊天记录等证据的情况下，和欣公司作为出卖人否认定制的产品系其生产，应当承担相应的举证责任。现和欣公司未提供任何证据予以证明，一审法院仅以和欣公司“不认可”就认定无法启动鉴定程序，有失公正。 和欣公司辩称，一、一审法院作出无法启动鉴定程序的认定是正确的。1.翔奥公司提供的照片中的纸板是否为和欣公司提供的纸板产品，和欣公司无法确认。翔奥公司也未提供其他证据证明检材与和欣公司提供的产品具有同一性。2.从翔奥公司反诉状及发给和欣公司的微信图片可以看出其当时反映的质量问题是纸箱有不同程度的箱体塌陷问题，而纸箱塌陷除了可能存在克重不足原因外，还有诸如潮湿的环境、产品摆放方式不当等诸多因素。即使图片中加工成纸箱的纸板为和欣公司提供，但与翔奥公司提供的现场照片中的纸板是否具有同一性无法确认。和欣公司是根据翔奥公司的要求生产纸板，交付的纸板再由翔奥公司自行印刷开槽加工成包装纸箱。翔奥公司在收货时不按照约定进行检测验货，却在收到纸板并进行加工处理后提出因克重不足导致箱体塌陷的质量异议，不能让和欣公司信服；二、翔奥公司无证据证明和欣公司提供的9336片型号为G717L-BA、1000片型号为G738K-BA的纸板存在克重不足的质量问题。1.和欣公司不否认翔奥公司在2018年9月5日向和欣公司负责该业务的于洪丽反映过箱体塌陷系克重不足的问题，但于洪丽没有认可产品存在质量问题，而是客观地建议找第三方机构进行检测。2.翔奥公司于2018年9月5日提出质量异议，但其法定代表人王成君在客户对账单确认回执上并没有提出质量异议，而是确认截至2018年9月25日共欠和欣公司货款1090406.71元，这足以证明和欣公司提供的纸板不存在质量问题。3.结合翔奥公司一审反诉各项诉讼请求以及翔奥公司提交的其与客户的订货合同、反馈报告，能进一步证明翔奥公司所谓的质量问题也是无法成立的。翔奥公司向其客户提供的纸箱克重要求与涉案纸板克重要求不一样，翔奥公司因自己过错向客户提供了不符合要求的产品，导致客户索赔，与和欣公司无关。 和欣公司向一审法院起诉请求：一、翔奥公司支付和欣公司定作款264282.14元，并承担以264282.14元为基数自2019年4月15日起至实际履行日止按每月2%计算的违约金；二、王成君对翔奥公司应付定作款、违约金承担连带保证责任；三、诉讼费用由翔奥公司、王成君承担。 翔奥公司向一审法院反诉请求：一、扣减翔奥公司应支付和欣公司的货款（扣减额按总货款1090406.71元-主张退货部分28522.56元再乘以20%计算，即212376.83元）；二、和欣公司退还货款28522.56元（纸箱数量1168个乘以成本24.42元），并将现存放于翔奥公司有质量问题的纸板拉回；三、和欣公司赔偿翔奥公司因质量问题导致的经济损失共计104702.88元【1.返工费用53880元。2.更换损失37422.72元（纸箱价格32.04元×1168个）。3.利润损失8900.16元（单个纸箱利润7.63元×1168个）。4.运费损失4500元（1500元×3）】；四、本诉、反诉的诉讼费用均由和欣公司承担。 一审法院认定事实：和欣公司与翔奥公司签订有一份纸板购销合同，合同约定：翔奥公司向和欣公司购买纸板产品，纸板价格以和欣公司的报价单为准，产品材质、规格、数量及品质要求以翔奥公司书面纸板订购单（传真件）为准；和欣公司所送之产品，翔奥公司收货请检查，数量应当面点清，如不点数恕不接受补数；收货超过48小时或纸板一经加工，恕不接受退货；翔奥公司需严格按照双方约定付款，如超期付款，和欣公司即取消所有付款折扣，并按超期时间每月加收月2%违约金；当翔奥公司无论何种原因不支付货款时，翔奥公司负责人及股东自愿承担无限担保连带责任。王成君在上述合同的翔奥公司的担保人一栏签字确认。合同签订后，和欣公司陆续向翔奥公司送货，截止到2018年9月25日，翔奥公司确认尚欠货款1090406.71元，之后和欣公司又供货58923.19元。翔奥公司已合计付款885047.76元，尚欠264282.14元。 一审法院认为，和欣公司与翔奥公司之间的定作合同关系依法成立有效。双方应当按照约定全面履行各自的义务。翔奥公司购买和欣公司的纸板后应当支付相应货款，现翔奥公司未支付，应当承担相应的违约责任。王成君作为连带责任保证人，应当对翔奥公司所欠和欣公司货款承担连带清偿责任。和欣公司的诉请合理合法，予以支持。翔奥公司的反诉证据不足，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、第二十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，一审法院于2019年7月5日判决：一、翔奥公司于判决生效之日起七日内支付和欣公司款项264282.14元，并支付自2019年4月15日起至款项实际清偿之日止、以264282.14元为基数、按月利率2%计算的违约金；二、王成君对上述第一项判决确定的翔奥公司应履行款项承担连带清偿责任；三、驳回翔奥公司的全部反诉诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×履行期间）。一审本诉案件受理费5264元，减半收取计2632元，由翔奥公司、王成君负担，反诉案件受理费3028元，由翔奥公司负担。 二审中，和欣公司未向本院提供新证据。翔奥公司、王成君向本院提供记账凭证及对应增值税发票一组，拟证明2018年5月28日至9月中旬，翔奥公司未向其他供应商采购与本案同款的纸板。经质证，和欣公司对真实性无异议，对证明目的有异议，认为在翔奥公司提交的2018年7月31日记账凭证中也有向案外人宁波高致纸业有限公司、宁波腾头祥和纸业有限公司采购纸板，在该记账单上未写纸板类型，故翔奥公司也有可能向其他供应商采购了与本案同款的纸板。本院认为，上述证据与翔奥公司申请鉴定的检材是否系和欣公司提供不具有关联性，本院不予认定。 本院经审理认定的事实与一审判决认定的事实一致。 本院认为，翔奥公司对截至2018年9月25日尚欠和欣公司货款1090406.71元无异议，虽主张和欣公司交付的订购型号为G717L-BC、G738K-BC的纸板存在克重、材料不符合约定等质量问题，但翔奥公司提供的微信聊天内容并不能证明和欣公司对翔奥公司提出的质量异议予以了认可。翔奥公司一审申请对和欣公司提供的纸板是否符合合同约定进行鉴定，但由于双方对翔奥公司要求鉴定的纸板是否系和欣公司提供意见不一，且翔奥公司提供的证据不足以认定检材与和欣公司提供的纸板具有同一性，故一审法院无法启动鉴定程序，并无不当，本院予以确认。同时，本院对翔奥公司二审申请质量鉴定亦不予准许。综上，翔奥公司提供的证据不能证明和欣公司提供的纸板有质量问题，翔奥公司一审的反诉请求，缺乏事实和法律依据，一审法院未予支持，亦无不当，本院予以确认。翔奥公司、王成君的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9899元，由上诉人宁波北仑翔奥包装有限公司、王成君负担。 本判决为终审判决。 (此页无正文) 审判长  叶剑萍 审判员  刘晓丽 审判员  杜海平 二〇二〇年三月三十日 书记员  陈 冲