浙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙民终225号上诉人（原审被告）：徐锡东，男，1990年3月13日出生，汉族，住广东省揭阳市揭东区。委托诉讼代理人：李亚强，广东三环汇华律师事务所律师。委托诉讼代理人：潘莹，广东三环汇华律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吴信友，男，1980年9月25日出生，汉族，住安徽省利辛县。委托诉讼代理人：张郁清，浙江望朔律师事务所律师。委托诉讼代理人：卢静，浙江望朔律师事务所律师。原审被告：浙江淘宝网络有限公司，住所地浙江省杭州市余杭区五常街道文一西路969号1幢6楼601室。法定代表人：蒋凡，董事长兼总经理。委托诉讼代理人：钱丹洁，浙江海浩律师事务所律师。上诉人徐锡东因与被上诉人吴信友、原审被告浙江淘宝网络有限公司（以下简称淘宝公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服浙江省杭州市中级人民法院（2019）浙01民初604号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月4日立案受理后,依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。徐锡东上诉请求：撤销一审判决并改判驳回吴信友一审全部诉讼请求，并由吴信友承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：1.被诉侵权产品的外观设计属于现有设计。徐锡东一审中提交的证据已经证明被诉侵权产品的供货商广州市霆奈汽车用品有限公司（以下简称霆奈公司）于涉案专利申请日前已设计开发并实际销售了一款拉手总成产品，该产品采用了与被诉侵权产品外观设计相同的外观设计；被诉侵权产品适用于宝马7系轿车车门拉手，被诉侵权产品的线条、弯折、角度、弧度等设计均是由宝马7系车门拉手决定的，因此宝马7系在涉案专利申请日前公开销售的事实也完全公开了被诉侵权产品的外观设计。2.徐锡东销售的被诉侵权产品具有合法来源。本案中，徐锡东提交了霆奈公司的《供货证明》、供货单等证据证明被诉侵权产品来源于霆奈公司且已支付对价，故徐锡东无需承担赔偿责任。3.即使徐锡东构成侵权，一审判决确定的赔偿数额过高。被诉侵权产品销售数量较少、价格也较低，故徐锡东的侵权获利远低于一审判决确定的赔偿数额。吴信友辩称，徐锡东提交的现有设计比对文件是拉手总成产品的外观设计，与被诉侵权产品的外观设计不相同也不近似，故其提出的现有设计抗辩不能成立。徐锡东提交的证据不能证明其系从霆奈公司处购入了被诉侵权产品，故其提出的合法来源抗辩亦不能成立。因徐锡东侵害了涉案专利权，故其需承担相应的侵权责任，一审判决确定的赔偿数额也较为合理。综上，请求驳回上诉，维持原判。淘宝公司称其对一审判决没有意见。吴信友向一审法院起诉，请求判令：1.徐锡东立即停止制造、销售侵害吴信友专利号为ＺＬ20173021××××.6，名称为“汽车内门扶手保护套（宝马七系）”外观设计专利权产品的行为；2.徐锡东、淘宝公司共同向吴信友赔偿经济损失20万元（包括制止侵权行为所支出的合理费用）。一审庭审中，吴信友申请撤回对淘宝公司的诉讼请求，该院依法予以准许。一审法院认定事实：吴信友系专利号为ＺＬ20173021××××.6，专利名称为“汽车内门扶手保护套（宝马七系）”的外观设计专利权利人，该专利申请日为2017年5月31日，授权公告日2017年12月8日,简要说明中记载该外观设计的设计要点为产品的形状，最能表明设计要点的图片或照片为立体图。该专利目前为有效状态。2018年1月2日，国家知识产权局就涉案专利作出专利权评价报告，结论为全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。2019年6月10日，国家知识产权局专利复审委员会作出第40601号无效宣告请求审查决定书，维持专利权有效。2018年12月3日，吴信友向浙江省义乌市公证处申请保全证据公证。同日，在公证人员与公证处工作人员叶倩云的监督下，公证处工作人员周谊超收到一件运单号为803100279111064885的圆通速递货物。吴信友的委托代理人韩勇在公证处办公室对该货物进行拆包。公证人员监督并对拆包过程进行了拍照后封存，封存物交韩勇保管。韩勇在公证人员的监督下，登陆www.taobao.com。在“已买到的宝贝”页面搜索并查看订单号为253282895758164804的订单详情，页面显示该交易对应的商品名称为“适用宝马7系车门内拉手宝马730735740745750”，快递单号为803100279111064885，物流公司为圆通速递，商品成交价格为人民币81.9元。最新商品详情页面显示，商品价格区间为82元-450元，累计评论552，交易成功157，库存29188件。2018年12月21日，义乌市公证处就上述公证过程分别出具（2019）浙义证民内字第18081、18082号公证书。上述公证书对应的公证实物，经一审庭审中现场拆封，产品外包装上没有生产商信息。经一审庭审比对，吴信友主张被诉侵权产品外观与涉案专利外观构成相同。徐锡东和淘宝公司认为二者构成近似。徐锡东确认被诉侵权产品系其销售。吴信友分别于2018年1月16日、2018年2月12日、2018年9月5日向淘宝公司发起投诉，认为涉案店铺销售的产品侵害了其专利权，淘宝公司将投诉转通知徐锡东并根据卖家提交的申诉材料采取了不同的措施。2019年2月22日案外人广州卡乐汽车用品有限公司向浙江省杭州市西湖公证处申请证据保全公证，该公证处于2019年2月27日做出（2019）浙杭西证民字第1225号公证书，该公证书显示2016年9月20日，淘宝卖家销售了一款名为“宝马F02730LI740LI750LI760LI车门内拉手内扣手内扶手抓手”的产品，交易快照显示有该产品图片。一审庭审中，徐锡东主张该F02车门内拉手产品包含了本案的被诉侵权产品，故该F02车门内拉手产品系现有设计。此外，公证书还显示“汽车之家”官网显示有宝马“2009款740Li豪华型”车门图片。吴信友为本案维权支出了公证费1800元。一审法院认为，专利号为ＺＬ20173021××××.6，名称为“汽车内门扶手保护套（宝马七系）”的外观设计专利在有效期限内，法律状态稳定，其权利人已履行了缴纳专利年费的义务，故该专利为有效专利，应受国家法律保护。吴信友作为专利权人，依法对侵犯该专利权的行为享有诉权。根据双方的诉辩意见，本案的争议焦点为：1.被诉侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围；2.徐锡东主张的现有设计抗辩能否成立；3.如构成侵权，徐锡东应承担的民事责任。关于争议焦点1，《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。”对此，判断外观设计是否相同或者近似时，应当按照一般消费者的知识水平和认知能力，遵循全面观察设计特征、综合判断整体效果的基本原则，对所保护的外观设计专利与被诉侵权产品进行比对。本案中，经审查，被诉侵权产品与涉案专利均为汽车内门扶手保护套，属于相同产品种类，将被诉侵权产品与涉案专利进行比对，两者在大体轮廓、边缘弧度、具体形状上均一致，唯一区别在于镜像对称。以一般消费者的知识水平和认知能力，两者在整体视觉效果上无实质性差异，故一审法院认定两者构成近似，即被诉侵权产品落入专利号为ＺＬ20173021××××.6的“汽车内门扶手保护套（宝马七系）”外观设计专利权的保护范围。关于争议焦点2，《中华人民共和国专利法》第二十三条第一款规定，授予专利权的外观设计，应当不属于现有设计；第四款规定，现有设计，是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。第六十二条规定，在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的设计属于现有设计的，不构成侵犯专利权。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条第二款规定，被诉侵权设计与一个现有设计相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的设计属于现有设计。本案中，徐锡东以案外人在先销售的“F02车门内拉手产品”以及“汽车之家”网站上公布的“2009款740Li豪华型”车门图片主张现有设计抗辩。对此该院认为，“F02车门内拉手产品”销售日期以及宝马7系轿车销售日期即公开日期在涉案专利申请日之前，可以作为本案专利的现有设计对比文件。判断被诉设计与现有设计是否属于相同或者相近似的外观设计，首先要判断被诉产品与现有设计产品是否属于相同种类或者相近种类产品，不属相同或者相近种类的产品之间通常不能进行外观设计相同或相近似的比对。相同种类产品是指用途完全相同的产品，相近种类产品是指在用途相近的产品。在确定产品的种类时，可以参考产品的名称、国际外观设计分类以及产品销售时的货架分类位置，但是应当以产品的用途是否相同为准。本案被诉侵权产品系汽车内门扶手保护套，其用途在于保护内门扶手，而对比文件公开的是一种汽车内门拉手的外观设计，其用于开关车门，二者所示产品用途不同，属于不同种类的产品；此外，对比文件并未出现保护套的产品设计，不能通过内门扶手部件的产品设计获知其保护套的设计，两者亦存在显著差异。综上，被诉设计与上述对比文件不相同也不近似，徐锡东主张现有设计抗辩理据不足，不予支持。关于争议焦点3，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定：“外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。”该院认为，徐锡东未经专利权人吴信友许可，为生产经营目的，在其网店销售与涉案专利构成近似外观的侵权产品，侵犯了吴信友的外观设计专利权。徐锡东主张侵权产品来源于霆奈公司并提交了霆奈公司出具的供货证明，对此该院认为，仅有该供货证明但缺乏相关的合同、送货单、付款凭证等其他交易凭证，尚无法证明徐锡东销售的产品来源合法，且本案中吴信友已多次通过淘宝公司进行投诉，徐锡东在明知涉案专利的情形下理应对其销售的产品是否侵权施加较高的注意义务，但徐锡东并未履行该合理的审查义务。据此，也不能认定徐锡东对侵权产品可能侵害他人专利权在主观上不知情，故徐锡东的合法来源抗辩不能成立，该院不予采信。徐锡东未能证明该侵权产品具有合法来源，故其应当承担停止侵权、赔偿经济损失及支付维权合理费用等法律责任。吴信友的相关诉讼请求具有事实和法律依据，该院酌情支持。至于吴信友要求徐锡东停止制造侵权行为的诉讼主张，鉴于其并未提供证据证明徐锡东实施了制造行为，故对其该项诉讼请求，不予支持。鉴于吴信友已撤回对淘宝公司的诉讼请求，故该院对淘宝公司的责任承担不再予以评述。关于赔偿数额，根据《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类别、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。”本案中，吴信友未能有效证明其损失和侵权人获利的事实，并要求适用法定赔偿，徐锡东亦未提供有效证据证明其侵权获利情况。故该院综合考虑各种因素，包括侵权产品的销售规模、范围、为制止侵权所支出的合理费用、涉案专利的授权时间等因素，按照法定赔偿的方式，酌情确定赔偿数额。同时，该院注意到如下事实：1.本案系外观设计专利，申请日为2017年5月31日，授权日为2017年12月8日；2.徐锡东明知涉案专利仍实施了销售侵权产品的行为，吴信友提交的侵权证据是在淘宝网上购买的车门保护套，价格为81.9元，商品销售页面显示累计评论552，交易成功157；3.吴信友为本案支出一定人力物力。综上，一审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，于2019年11月27日判决：一、徐锡东立即停止销售落入专利号为ＺＬ20173021××××.6的“汽车内门扶手保护套（宝马七系）”外观设计专利权保护范围的产品；二、徐锡东赔偿吴信友经济损失及为制止侵权支出的合理费用共计32000元，于判决生效之日起十日内履行完毕；三、驳回吴信友的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4300元，由吴信友负担1806元，徐锡东负担2494元。二审中，各方当事人均没有提交新的证据，本院二审查明的事实与一审法院认定的一致。综合徐锡东的上诉请求、相应的事实和理由以及吴信友的答辩意见，本案二审的争议焦点在于：一、徐锡东提出的现有设计抗辩是否成立；二、徐锡东提出的合法来源抗辩是否成立；三、一审法院确定的赔偿数额是否合理。关于争议焦点一。徐锡东二审中明确以案外人在先销售的“F02车门内拉手产品”图片主张现有设计抗辩，因该产品销售日期早于涉案专利的申请日，可以作为本案现有设计抗辩的对比文件。将该比对文件与被诉侵权产品的外观设计相比对，比对文件为内门拉手总成的外观设计，其涉及产品的功能用于开关车门，而被诉侵权产品为内门拉手保护套的外观设计，其涉及产品的功能在于保护内门扶手，两者用途不同，属于不同种类的产品。徐锡东上诉认为，比对文件的俯视图公开了被诉侵权产品俯视图的所有设计特征，且本领域技术人员可以通过拆解的方式从拉手总成产品的外观设计获得被诉侵权产品的外观设计。对此，本院认为，对拉手保护套类产品的一般消费者而言，需要核对该产品与汽车内门扶手安装位是否匹配贴合，并确定其安装方式，因此其必然会注意拉手套产品的各个视图，而非仅关注俯视图所示的设计，忽略其他视图的设计变化。比对文件仅是拉手总成的外观设计，并未出现保护套产品的外观设计，因而本领域普通技术人员不能通过拆解内门拉手部件的产品设计获得保护套产品的设计。本院认为，比对文件未公开被诉侵权产品外观设计的全部设计特征，徐锡东提出的现有设计抗辩不能成立。关于争议焦点二。徐锡东上诉认为，其提供的霆奈公司的《供货证明》、供货单以及（2018）粤73民初2136号案件中霆奈公司自认其提供了被诉侵权产品等证据可以证明被诉侵权产品具有合法来源。对此，本院认为，销售者合法来源抗辩成立需满足实际不知道且不应当知道是未经专利权人许可而制造并售出专利侵权产品的主观要件，并提供足以证明合法来源的证据。本案中，徐锡东在吴信友经淘宝公司多次投诉后应当知道其销售的产品存在侵犯涉案专利权的可能性，且其提交的合法来源抗辩证据不能形成完整的证据链证明被诉侵权产品来自于霆奈公司，故其提出的合法来源抗辩不能成立。关于争议焦点三。二审中，徐锡东对被诉侵权设计落入涉案专利权的保护范围并无异议，故其未经许可销售被诉侵权产品的行为侵害了吴信友的涉案专利权，应当承担停止侵权、赔偿损失等责任。关于赔偿数额，本院认为，本案因吴信友和徐锡东均未提交充分的证据证明吴信友的实际损失或徐锡东的侵权获利，故一审法院适用法定赔偿方式确定赔偿数额并无不当。同时一审法院考虑了涉案专利的类型及授权时间，被诉侵权行为的价格、销量以及吴信友维权所支出的合理费用等因素，确定的赔偿数额合法合理，应予维持。综上，徐锡东提出的上诉理由均不能成立，对其上诉请求本院均不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费600元，由徐锡东负担。本判决为终审判决。（此页无正文）审判长 陈 为审判员 郭剑霞审判员 李 臻二〇二〇年三月十七日书记员 张友财