四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终18541号 上诉人（原审被告）：成都市锦新瑞房地产开发有限公司，住所地：四川省成都市青羊区正府街172号5层510号。 法定代表人：李金。 委托诉讼代理人：仲野，男，系公司员工。 委托诉讼代理人：徐宁川，男，系公司员工。 被上诉人（原审原告）：四川省兴瑞劳务有限责任公司，住所地：四川省成都市武侯区武侯大道顺江段77、87、91号汇点广场1幢7层35号。 法定代表人：柏兴模，总经理。 委托诉讼代理人：王秀龙，北京康达（成都）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周勇，北京康达（成都）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：四川天乾建设集团有限公司，住所地：四川省南充市顺庆区滨江路四段276号滨江名城15幢2层203号。 诉讼代表人：四川天乾建设集团有限公司管理人。 委托诉讼代理人：彭浩然，泰和泰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：易娜，泰和泰律师事务所律师。 原审被告：成都佳兆业房地产开发有限公司，住所地：四川省成都市武侯区科华北路62号1栋9楼12号。 法定代表人：李金。 上诉人成都市锦新瑞房地产开发有限公司（以下简称锦新瑞公司）因与被上诉人四川省兴瑞劳务有限责任公司（以下简称兴瑞公司）、四川天乾建设集团有限公司（以下简称天乾公司）、原审被告成都佳兆业房地产开发有限公司（以下简称佳兆业公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服成都市青羊区人民法院（2016）川0105民初8290号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 锦新瑞公司上诉请求：1.撤销成都市青羊区人民法院（2016）川0105民初8290号民事判决第二项，依法改判驳回兴瑞公司对锦新瑞公司的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由兴瑞公司和天乾公司承担。事实与理由：一、一审对本案部分事实认定错误，导致判决结果错误。1.一审认定兴瑞公司与天乾公司签订的《成都佳兆业广场项目劳务专业承包合同》为无效合同属事实认定错误。根据该合同约定，天乾公司仅将部分劳务而非全部施工项目分包给兴瑞公司，从该合同名称也可以看出，兴瑞公司的施工内容仅涉及劳务，因此案涉合同应为合法有效。根据合同相对性原则，即使天乾公司欠付兴瑞公司工程款，工程款的结算也应在天乾公司与兴瑞公司之间进行，锦新瑞公司不应向兴瑞公司承担付款责任。2.一审判决认定天乾公司应向兴瑞公司支付工程款1088720元属证据不足，认定事实错误。兴瑞公司与天乾公司对案涉工程并未办理竣工结算，也未提交相关经济技术签证资料，也未提交证据证明其工程施工总金额。同时，天乾公司也未提交其已付工程款具体金额的相关凭证，一审以合同中关于单价计价方式的约定倒推工程总价错误。3.一审关于锦新瑞公司应在工程款1088720元的范围内对兴瑞公司承担支付责任的认定与事实不符。本案中，锦新瑞公司已提交锦新瑞公司与天乾公司关于办理工程结算的相关证据资料，包括《授权委托书》《洽谈记录表》《工程竣工结算造价表》及《工程款支付明细清单》等结算资料，但一审未组织各方对上述证据进行质证。上述证据可证实锦新瑞公司已向天乾公司付清全部工程款，且天乾公司应向锦新瑞公司支付相应工程赔偿款。二、一审对兴瑞公司与天乾公司签订的合同性质，剩余案涉工程价款及锦新瑞公司是否应承担责任等事实认定错误，导致适用法律错误。 兴瑞公司辩称，应驳回锦新瑞公司的上诉请求，维持原判。一、一审认定兴瑞公司与天乾公司签订的案涉合同无效正确，锦新瑞公司应在欠付天乾公司工程款范围内向兴瑞公司直接承担支付义务。二、一审认定锦新瑞公司未举示充分的证据证明其不存在欠付天乾公司工程款的事实属于认定正确。三、一审庭审中已认定天乾公司应向兴瑞公司支付工程款1088720元，因此，一审认定锦新瑞公司在1088720元范围内承担支付义务是正确的。 天乾公司辩称，案涉合同为无效合同，且天乾公司与锦新瑞公司之间还有欠款未付清。一审认定锦新瑞公司在欠付工程款范围内向兴瑞公司承担支付责任，根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第二十一条第一项规定，本案应该中止审理，由兴瑞公司向天乾公司申报，且兴瑞公司也已向破产管理人就案涉债务进行申报。经审核，对兴瑞公司的债权目前确认为临时债权，同时锦新瑞公司也向破产管理人进行了申报。锦新瑞公司共申报了两笔债权，第一笔债权与兴瑞公司的债权相等，为1088720元，目前破产管理人对该笔债权不予确认。 佳兆业公司未发表陈述意见。 兴瑞公司向一审法院起诉请求：1.天乾公司向兴瑞公司支付拖欠的工程款4133028.8元，并从2016年10月1日起按中国人民银行同期贷款利率支付至实际清偿之日止的资金利息；2.锦新瑞公司在欠付工程价款范围内对兴瑞公司承担责任；3.佳兆业公司对锦新瑞公司的付款责任承担连带责任；4.本案诉讼费由锦新瑞公司、天乾公司及佳兆业公司承担。 一审法院认定事实：兴瑞公司（乙方）与四川天乾建筑工程有限公司（甲方）签订《成都佳兆业广场项目劳务专业承包合同》（合同编号TQCD-GCII-02-001）一份（签订时间不详），约定：成都佳兆业广场由锦新瑞公司开发，甲方承建；鉴于锦新瑞公司与工程发包人已经签订施工总承包合同，双方就劳务分包事项协商达成一致，订立本合同。工程承包范围为按甲方提供的施工图纸及所有设计修改图，除甲方及业主直接分包以外的全部工程内容；如承包范围与施工图纸有矛盾之处，以施工图为准，主要承包内容包括筏板或抗水板的板底以下的基础工程、钢筋工程、砼工程、模板工程、砌体工程、楼地面工程、外墙装饰、内墙抹灰、室内天花、屋面工程、脚手架工程、垂直运输、现场临时设施及临建办公生活区要求等，除以上分项工程外，根据甲方与业主签订的主合同范围内的全部施工内容（除甲方另行分包的防水、水电安装、涂料、干挂外），均由乙方负责施工（如地下室集水坑、散水、后浇带、室外附属工程等，不限于此），甲方只提供主材；以上所有分项工程的物资（含甲供材料）装卸、转运相关的人工费及机械费均由乙方负责（如铲车费用、上下车人工费等），钢材如需汽车吊卸车的，吊车费用由甲方承担。本项目采用按建筑面积（房屋建筑面积计算规则计算为准）425元/㎡综合单价包干，暂定合同价款17000000元，最后以双方确认结算价为准；所报综合单价不含税。综合单价包含物价变动及政策性调价因素的费用、各种与乙方承包工作内容有关材料、设备（含垃圾，剩余及退场材料）的进出场装卸费用及模板木枋的退钉修整、各种工资、津贴、补贴、节假日加班医疗费、自备工具费、部分材料费、机械费、保险费、所有安全事故医疗费及善后处理费、工期提前或按期完成等一切费用；单起事故所产生的费用在总价的1%以内由乙方自行承担，超出1%报保险后按责任划分，为规避安全事故的经济风险，由甲方统一购买4份建安险，保险费用按建筑面积每平方米3.4元计算，甲乙双方各承担50%，甲方协助乙方理赔，如乙方放弃理赔，甲方不予干涉，但费用由乙方全额承担。原则上本项目不发生任何签证，如特殊原因需要乙方提供与其工作相关的临时用工，乙方必须无条件接受，双方约定签证价款的确定“按乙方实际发生的材料租赁费用计算，不计取管理费等其它费用，人工综合单价按100元/工日计（无论工种）。超出合同单价进行结算或新增工作内容的签证及单价核定，先由乙方提出书面材料报甲方现场项目部，项目部再书面报甲方公司商务合约部及主管领导审核批准后财务方可支付，否则公司有权扣减并重新核算，项目部核定价格不作为结算依据。甲方不授予项目部以任何理由擅自变更合同单价及结算方式的权利，乙方不得以项目部已核定为理由提出赔偿要求”。乙方所承包工程完工后，工程经质监部门竣工验收备案后方可办理结算。进度款按如下节点支付（与业主付款同步）“……所有工程通过竣工验收取得竣工备案后，由乙方申报经甲方核准后30个工作日内，按建筑面积支付至已完工程量的90%（付款基数为425元/㎡）；竣工验收完成后两个月内完成结算核对工作，结算确认后6个月内平均分三次（即在结算确认后的第2、4、6个月底）累计支付至结算总价的97%，剩余3%作为保修金（保修金不计利息），在本工程保修期满后（保修期为一年）30天内全部付清（应扣除对小业主的质量问题赔偿和甲方另行安排维修的费用）”。签订协议书时，乙方需向甲方缴纳履约保证金暨农民工工资保证金，作为工程质量、进度、安全文明施工保证金和民工工资保证金，保证金的金额按15元/平方米缴纳，即60万元在签订合同期间交至四川天乾建筑工程有限公司财务资金部；所有楼栋主体结构施工至9层后15天内无息退还60%，工程竣工后15天内一次性无息退还余下保证金。 天乾公司于2015年11月10日盖章确认《施工单位工程项目负责人及现场管理人员名册》，载明：项目名称为佳兆业广场3#、4#、5#、10#楼及地下室，项目负责人唐飞平、技术负责人张继斌、技术负责人程显权、施工员王贤、施工员王俊博、质检员浦星宇。 天乾公司于2017年2月10日向锦新瑞公司出具《授权委托书》一份，载明“天乾公司现授权委托文冬梅等八人为成都佳兆业广场二期项目结算对审人员与贵司办理项目结算工作，文冬梅为负责人。工程量的确认及过程文件以文冬梅或李梅签字为准”。文冬梅于2017年8月22日作为施工单位代表人在《工程竣工结算造价表》【结算编号JZYGC（结）第2-067号】中签字，该造价表载明佳兆业广场二期主体工程建设单位审核结算总造价为156821887.75元，工程验收日期为2016年1月12日。 一审另查明，天乾公司于2014年2月28日由“四川天乾建筑工程有限公司”变更为现用名“四川天乾建设集团有限公司”。 一审庭审中，1.兴瑞公司与天乾公司一致确认如下事实：天乾公司已向兴瑞公司支付案涉工程款14415705元，合同内的工程量为36481平方米。2.兴瑞公司与天乾公司、锦新瑞公司一致确认案涉工程竣工验收时间为2016年2月19日。 一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人”之规定，结合兴瑞公司与天乾公司签订的《成都佳兆业广场项目劳务专业承包合同》约定内容，兴瑞公司与天乾公司之间签订的《成都佳兆业广场项目劳务专业承包合同》应属无效合同，但参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”之规定，该合同的无效并不影响合同中关于工程款约定条款的效力，天乾公司应向兴瑞公司支付案涉工程款项。 本案的争议焦点集中在工程款单价是按照425元计算还是按照443元计算，兴瑞公司主张按照443元计算单价，并提交了《成都佳兆业广场工程劳务承包合同补充协议》等证据材料作为其依据，但根据前述认证，相关证据材料中关于费用单价调整上浮的内容并未得到天乾公司的确认，不能证明双方在合同签订后形成了变更单价的合意，故工程款单价仍应按照425元/平方米计算。同时，兴瑞公司还主张其在合同范围外在施工产生工程款，但根据前述认证，其对此并未提交有效签证单予以证明，一审法院对此不予支持。因此，结合双方关于天乾公司已向兴瑞公司支付案涉工程款14415705元以及合同内工程量为36481平方米的一致确认，天乾公司还应向兴瑞公司支付工程款1088720元（36481平方米×425元/平方米－14415705元=1088720元）。 关于资金利息，根据前述查明，案涉工程竣工验收时间为2016年2月19日，结合兴瑞公司与天乾公司关于工程款支付的约定，兴瑞公司要求天乾公司按中国人民银行同期贷款利率支付从2016年10月1日起至实际清偿之日止的资金利息之主张未超过其合同权利范围，计算基数应除去质保金465132.75元（36481平方米×425元/平方米×3%=465132.75元），即天乾公司应以623587.25元（1088720元－465132.75元=623587.25元）为基数，按照中国人民银行同期贷款利率向兴瑞公司支付从2016年10月1日起至实际清偿之日止的资金利息。 关于对锦新瑞公司的诉请，一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”之规定，本案中，锦新瑞公司为案涉工程的发包方，因其未举证证明其已付清诉争项目工程款或举证其欠付工程款的具体数额，故认定其应在上述工程欠款1088720元的范围内向兴瑞公司承担支付责任。 关于对佳兆业公司的诉请，一审法院认为，佳兆业公司并非诉争合同的相对方，也非案涉工程的发包方，兴瑞公司要求其承担责任的诉请缺乏合同及法律依据，一审法院对此不予支持。 综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决：一、天乾公司于判决生效之日起十日内向兴瑞公司支付工程款1088720元，并以623587.25元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率向兴瑞公司支付从2016年10月1日起至实际清偿之日止的资金利息；二、锦新瑞公司在上述第一项工程欠款1088720元范围内对兴瑞公司承担支付责任；三、驳回兴瑞公司的其余诉讼请求。一审案件受理费39864元，由兴瑞公司负担19864元，天乾公司负担20000元。 二审中，锦新瑞公司、兴瑞公司及佳兆业公司均未向本院提交新证据。天乾公司向本院提交（2018）川13破申1号民事裁定书和（2019）川1302破1号决定书，拟证明天乾公司已进入破产程序。锦新瑞公司、兴瑞公司质证对天乾公司提交上述证据均无异议。佳兆业公司未发表质证意见。 本院对天乾公司提交上述证据的三性予以确认。 本院审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案不属于《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第二十一条第一项规定的情形，故，本院对天乾公司提出本案应中止审理的申请不予同意。根据各方的诉辩意见，本案二审的主要争议焦点为：锦新瑞公司是否应在欠付工程款范围向兴瑞公司承担支付责任。对此，本院评述如下： 兴瑞公司主张锦新瑞公司承担支付责任的法律依据在于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。本院认为，兴瑞公司主张适用上述条款的前提为发包人欠付工程款，则需要发包人与总承包人之间已经结算，发包人实际欠付总包人工程款。尚未结算或结算不明的，因发包人欠付费用不明确，实际施工人主张的条件不成就，笼统判决也无法执行，故此时对实际施工人的主张尚不支持。本案中，锦新瑞公司主张已与天乾公司办理结算，并付清全部工程款，但天乾公司对此予以否认，即本案中锦新瑞公司是否欠付工程款以及欠付工程款的数额尚不明确，而锦新瑞公司与天乾公司又对此各执一词，且现也无生效判决对此作出认定。故兴瑞公司要求锦新瑞公司在欠付工程款范围内对其承担付款责任的诉请不能成立，本院不予支持。 综上所述，成都市锦新瑞房地产开发有限公司的上诉请求成立，本院予以支持；依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持成都市青羊区人民法院（2016）川0105民初8290号民事判决第一项； 二、撤销成都市青羊区人民法院（2016）川0105民初8290号民事判决第二、三项； 三、驳回四川省兴瑞劳务有限责任公司的其他诉讼请求。 一审案件受理费，按一审判决确定的方式负担；二审案件受理费39864元，由四川省兴瑞劳务有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  田笛 审判员  王果 审判员  李玲 二〇二〇年三月三十一日 书记员  罗菲