浙江省金华市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙07民终6820号上诉人（原审原告）：彭晓玖，女，1981年2月3日出生，土家族，住湖南省吉首市。被上诉人（原审被告）：浙江捷亚反光科技有限公司，住所地浙江省金华市婺城区新330国道以北市工业园区E1-14-08地块1#-4#厂房，统一社会信用代码：9133070156699549XU。法定代表人：郑佳晴，执行董事。委托诉讼代理人：方新元，浙江金哲律师事务所律师。原审第三人：浙江景泰反光科技有限公司，住所地浙江省金华市婺城区工业园区内，统一社会信用代码：913307017477344913。法定代表人：陈纲，执行董事。上诉人彭晓玖因与被上诉人浙江捷亚反光科技有限公司（以下简称捷亚公司）及原审第三人浙江景泰反光科技有限公司（以下简称景泰公司）劳动争议一案，不服浙江省金华市婺城区人民法院（2019）浙0702民初4862号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。彭晓玖上诉请求：1、依法改判捷亚公司支付彭晓玖工资626434元及提成款186628.71元；2、依法判决捷亚公司支付彭晓玖违法解除劳动合同赔偿金130568.5元。事实和理由：一、关于彭晓玖能否主张赔偿金的问题。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条用人单位迫使劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应当支付劳动者劳动报酬和经济补偿，并可支付赔偿金。首先，捷亚公司拖欠彭晓玖三个月工资的事实存在；其次，要求劳动者书面通知用人单位辞职系被迫的，不符合实际情况。相关法律、法规和司法解释等均未规定劳动者在被迫解除的时候应当书面通知。本案中，彭晓玖在辞职表上写“另有发展”，就是由于捷亚公司长期拖欠工资，出于希望能早日结算工资的目的而写，难道要求劳动者在辞职申请表的理由上写“公司拖延工资，被迫辞职”，该要求显然不合情、不合理、不合法。实际上，捷亚公司因“公司换壳”，诱导彭晓玖签署空白辞职表。综上所述，本案中迫使离职的事由已然客观存在，彭晓玖被迫提出辞职，捷亚公司应当支付赔偿金。二、关于彭晓玖的提成发放问题。彭晓玖认为业务提成金额的计算，应当要求捷亚公司提供银行流水来进行审理判决，而非仅仅通过捷亚公司的自认来认定。三、本案从情理上讲，彭晓玖自2009年起已为公司工作9年多，景泰公司采用欺骗劳动者的方式进行换壳，彭晓玖亦通过《公司变更通知函》、《调解协议书》、相关社会保险缴纳记录等证据材料尽可能的完成自己的举证责任。劳动法司法解释四规定的年限合并计算就是为了维护在这种情形下劳动者的合法权益。如上述证据无法证明劳动者系非因本人原因被安排至捷亚公司工作，那该如何适用该解释。劳动者辛苦工作9年余，最后还被公司实际控制人陈纲、陈婷打得记忆障碍，彭晓玖认为应当要求连续计算工作年限即请求将在景泰公司的工作年限合并计算，理由如下：1、司法解释对于合并计算工作年限的大前提是劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作。捷亚公司提出其与景泰公司系完全独立的法律主体，上述意见与是否适用该司法解释没有任何关联性，该司法解释的大前提就是两个不同的法律主体。2、从相关证据和事实可以证明彭晓玖是非因本人原因从景泰公司被安排到新用人单位捷亚公司工作。从《公司变更通知函》可以得知景泰公司通过欺骗劳动者“变更登记”，将劳动者从景泰公司安排到捷亚公司，当时劳动者也以为景泰公司只是变更名称。从历年参保证明和历年银行工资流水记录可以得知，从社保和工资收入上可以证明捷亚公司与景泰公司是有衔接的，具有连续和关联性。彭晓玖提供的劳动合同显示其进入捷亚公司的时间为2016年7月1日，参保记录显示其入职时间为2015年9月，涉案员工辞职申请表的入厂时间为2009年或2011年即彭晓玖进入景泰公司的时间。案外人陈婷是景泰公司的前法定代表人，且在涉案《调解协议书》上签字。2018年2月9日下午，彭晓玖去捷亚公司主张劳动者权益，但遭到景泰公司的法定代表人陈纲和前法定代表人陈婷的人身伤害。景泰公司在2015年8月就停止缴纳彭晓玖的社会保险，却在时隔三年后与彭晓玖发生劳动争议纠纷，证明了捷亚公司和景泰公司的关联性。涉案调解笔录上记载：“甲方兄妹经营的浙江捷亚反光科技有限公司…”可以予以证实。捷亚公司提供的《转让合同》证明两公司具有关联性的，其主张只是承受景泰公司厂房等财产，并不能否认彭晓玖系非因本人原因安排至捷亚公司工作。捷亚公司与景泰公司的工作人员均相同，办公地点相同、财务混同，最关键的是社会保险缴纳记录证明现在捷亚公司工作人员大部分为景泰公司员工，证明是因非劳动者本人原因被安排到新公司工作。捷亚公司答辩称，一、彭晓玖以捷亚公司拖欠工资迫使其辞职的上诉理由不能成立。1、彭晓玖以捷亚公司拖欠三个月工资为由解除劳动合同并要求经济赔偿没有事实依据。彭晓玖在涉案辞职申请表中明确其辞职原因为“另有发展”，即彭晓玖以个人原因向捷亚公司提出书面辞职，并非用人单位拖欠工资。捷亚公司明确要求彭晓玖收回经手的货款并结清工资才同意离职，但彭晓玖提出书面辞职后，未经捷亚公司同意就不再回公司上班，捷亚公司一直为彭晓玖缴纳社会保险至2018年4月。彭晓玖在2017年11月工资为2510元，捷亚公司予以认可。但从2017年12月起彭晓玖虽有考勤打卡，但实际并未到岗，2018年1月起甚至连考勤打卡都不正常，也就是彭晓玖自2017年12月起就未提供正常劳动，捷亚公司无需支付工资。捷亚公司未支付彭晓玖2017年11月工资是因其提出离职申请后就单方离职，且彭晓玖未按捷亚公司要求办理工作交接，并将捷亚公司的客户信息、业务等用于其以妹妹名义开办的公司经营，给捷亚公司造成严重损害，捷亚公司暂时保留追究彭晓玖责任的权利。彭晓玖在仲裁申请以及一审阶段中陈述是因用人单位违法解除劳动合同为由主张赔偿，并未主张其因捷亚公司拖欠工资解除劳动合同，上述陈述与彭晓玖在上诉状中的陈述明显矛盾。2、彭晓玖主张捷亚公司应支付违法解除劳动合同的赔偿金系适用法律错误。劳动法司法解释一的实施时间是2001年4月30日，该规定与2008年1月1日施行的劳动合同法规定存在冲突。根据新法优于旧法的原则，对于劳动者以用人单位未及时足额支付劳动报酬为由提出解除劳动合同，劳动者只能主张经济补偿，除非经向劳动行政部门提出控告，由劳动行政部门责令支付，用人单位逾期不支付的，劳动者才可以主张赔偿金。彭晓玖主张违法解除劳动合同的赔偿金依据应该是劳动合同法第四十八条、八十七条的规定：用人单位违法解除劳动者的劳动合同，劳动者不愿履行或劳动合同无法继续履行才能主张双倍工资的赔偿金，显然彭晓玖混淆了赔偿金的法律概念。根据劳动合同法及相关司法实践，用人单位违法解除劳动合同，劳动者才能主张经济赔偿，而本案事实清楚，证据充分，是劳动者个人原因离职，并非捷亚公司解除，更构不成违法解除劳动合同。就算因用人单位存在劳动合同法第三十八条规定的违法情形，导致劳动者提出辞职的，劳动者也只能主张经济补偿，并非经济赔偿金。3、对于彭晓玖单方辞职行为，捷亚公司无需支付经济补偿，更无须支付经济赔偿。彭晓玖辞职时是以“另有发展”的个人理由提出辞职，属于个人原因辞职，无需支付任何经济补偿。彭晓玖在劳动仲裁以及一审时又以用人单位违法解除劳动合同为由主张赔偿金，在二审时又提出用人单位违反劳动合同法第三十八条第一款第二项规定提出解除劳动合同并要求赔偿。根据相关规定，劳动者辞职时未说明辞职理由，事后又以用人单位违反劳动合同法第三十八条第一款规定，主张经济补偿的，不予支持。也就是彭晓玖在辞职时以个人原因离职，离职后在二审时才以用人单位未及时足额劳动报酬为由提出，显然不能成立。就算捷亚公司存在劳动合同法第三十八条规定的情形，彭晓玖也应先向用人单位提出，否则不予支持。因此彭晓玖不符合经济补偿的领取条件的。二、彭晓玖主张应要求捷亚公司提供银行流水来进行审理判决，而非仅仅通过捷亚公司的自认来认定，该理由不能成立。根据谁主张谁举证原则，彭晓玖并未提供任何证据证明186628.71元提成的事实依据。对于彭晓玖的业务以及业务量，捷亚公司均提供证据予以证明。对于员工业务的提成方式，捷亚公司也已提供《营销业务激励与提成管理办法》予以明确。根据该定计算，彭晓玖可领取的提成为15056元，但由于其未收回货款，且自行离职，彭晓玖并不符合领取提成的条件。根据相关规定，劳动者与用人单位约定业务提成的货款回收后支付，劳动者应对货款回收的事实负举证责任。而本案中，由于彭晓玖未将该货款回收，不符合领取条件。三、彭晓玖主张景泰公司的工作年限合并计算为捷亚公司的工作年限，其理由不能成立。合并计算工作年限的目的是要求用人单位支付经济补偿，本案中彭晓玖并不符合领取经济补偿的条件，更不符合领取赔偿金条件。从工商注册登记信息可以确认，景泰公司与捷亚公司的成立时间、出资主体、公司类型、经营范围等均不同，是两家完全独立的法律主体，两家公司独立存续，并没有吸收、分立或合并，两家公司之间也没有任何的关联关系，并不存在彭晓玖所述的变更登记。彭晓玖所提供的《公司变更通知函》是由于捷亚公司受让景泰公司的设备、库存产品，并承租该公司的厂房，捷亚公司为能够继续原景泰公司客户的业务资源，所以向原景泰公司的客户发了变更通知函，但该份变更通知函并不能作为认定公司变更的依据，仍应以工商登记为准。虽然员工参保记录可证明景泰公司的大部分员工调整到捷亚公司工作，但这是两个不同的劳动关系。上述员工的工资在与景泰公司劳动关系存续期间由景泰公司发放，在捷亚公司工作期间由捷亚公司发放。彭晓玖与捷亚公司签订劳动合同的名字为彭晓茜，并非彭晓玖，而其在景泰公司时使用的是何名字，捷亚公司并不清楚，彭晓玖也未举证证明其在景泰公司的工作内容，捷亚公司也不清楚其在景泰公司的具体内容。因此其主张工作岗位、内容均未发生变化不成立，也无证据证明。离职申请表除部门负责人意见处由公司部门负责人签字，其他都是由彭晓玖书写，不能作为认定工作年限的证据。《调解协议》与本案并无任何关联性，该份调解协议是彭晓玖与他人发生人身伤害纠纷所达成的协议，就算签字中的陈婷与景泰公司管理人员陈婷是同一人，也与本案争议无关。景泰公司未作陈述。彭晓玖向一审法院起诉请求：1.依法判决捷亚公司、景泰公司支付拖欠彭晓玖的2017年11月、12月和2018年1月的基本工资计7500元、提成179128.71元，共计186628.71元；2.判决捷亚公司、景泰公司因违法解除劳动合同而应支付彭晓玖的赔偿金130568.5元；3.本案诉讼费用由捷亚公司、景泰公司承担。一审法院认定事实：彭晓玖于2009年11月进入景泰公司工作，工作岗位为业务员，工资由底薪、提成和奖励组成。2015年7月，因景泰公司经营原因，彭晓玖以“彭晓茜”的名义与捷亚公司形成劳动关系至2018年1月离职。彭晓玖在捷亚公司工作期间工作岗位为业务员，工作场所为捷亚公司承租的原景泰公司厂区。彭晓玖与捷亚公司确认彭晓玖的基本工资为每月2500元，捷亚公司自认未支付彭晓玖2017年11月工资2510元。捷亚公司以彭晓玖考勤记录不正常，未提供正常劳动为由未发放2017年12月及2018年1月工资。捷亚公司自认因彭晓玖经手的业务款未收回及合同期内辞职，尚有提成款15056元未支付给彭晓玖。2018年1月11日，彭晓玖以“彭晓茜”的名义向捷亚公司递交《员工辞职申请表》，辞职原因为另有发展，进厂日期处填写“2009”，希望离职日期为2018年1月12日。彭晓玖与捷亚公司均确认计算提成的依据为捷亚公司制定的《营销业务激励与提成管理办法》。该办法收款期限与业务提成规定，按发货之日起三个月未能回收货款，一律不计算提成（不产生利息倒扣），业务提成一个季度发放一次，发放50%，剩余部分年终发放；该办法还规定根据实际收款金额计算提成，试用期间离职及合同期内离职的不享受业务提成。另查明，2018年8月3日，彭晓玖作为乙方与作为甲方的案外人陈纲、陈婷在秋滨派出所达成调解协议书。该调解协议书写明“2018年2月9日16时，乙方去甲方兄妹经营的花溪路1011号浙江捷亚反光科技公司找到陈婷就陷害乙方协议一事发生争执，甲方兄妹和乙方发生厮打……”。案外人陈纲为景泰公司法定代表人，陈婷为捷亚公司管理人员。彭晓玖于2018年12月27日向金华市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委于2019年4月16日作出浙金开劳人仲案〔2019〕119号逾期审理告知书，彭晓玖遂向该院提起诉讼。一审法院认为，《中华人民共和国劳动法》第五十条明确规定，工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人，不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。从本案当事人陈述及在案证据分析，捷亚公司已拖欠彭晓玖2017年11月、12月和2018年1月基本工资。故，结合彭晓玖的基本工资情况及《员工辞职申请》表写明的希望离职时间，酌定捷亚公司应当支付尚拖欠彭晓玖的基本工资为2500元＋2500元＋（2500元÷21.75天×11天）＝6264.34元。关于提成款数额及应否支付的问题。彭晓玖虽否认捷亚公司制定的《营销业务激励与提成管理办法》对其具有效力。但依据当事人的陈述及主张分析，彭晓玖在工作中实际知晓并适用该管理办法。鉴于该管理办法中“根据实际收款金额计算提成”的规定不存在明显不合理的情形，彭晓玖主张提成款时应当适用该规定。彭晓玖作为一名业务员在熟悉并掌握客户信息的情况下，有途径和能力获得业务回款的相关书证或其他形式证据，在其否认捷亚公司主张的业务回款金额时，又未就业务回款金额尽到举证责任，因此对彭晓玖主张的提成款金额不予支持。但因《营销业务激励与提成管理办法》中“试用期间离职及合同期内离职的不享受业务提成”的规定明显不合理，故基于捷亚公司陈述的尚欠15056元提成款未支付的陈述，捷亚公司应向彭晓玖支付该款项。彭晓玖主张捷亚公司应支付违法解除劳动合同的赔偿金。本案审理过程中，彭晓玖与捷亚公司之间就赔偿金适用的法定条件及本案劳动合同解除原因进行了充分阐述。在彭晓玖现有证据难以突破《员工辞职申请》记载的辞职原因为“另有发展”这一障碍的情况下，又未能举证证明捷亚公司迫使其辞职，难以支持其主张的违法解除劳动合同赔偿金。综上，彭晓玖诉请中合法有据的部分，予以支持，依照《中华人民共和国劳动法》第四条、第五十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、浙江捷亚反光科技有限公司于判决生效之日起十日内支付彭晓玖工资6264.34元及提成款15056元；二、驳回彭晓玖的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费一审法院予以免收。二审中，各方当事人均未向本院提交新的证据。二审中，彭晓玖申请本院法院调取相关报警记录及捷亚公司、景泰公司之间的银行流水、公司会计账本、企业工资支付表，欲证明：1、彭晓玖离职申请是捷亚公司逼迫所写，其曾于2018年1月13日报警；2、彭晓玖经手的货款金额。本院认为，上述申请调查内容并不明确，且彭晓玖在一审法院并未提出相关调查申请，本院对上述申请不予准许。本院对一审判决认定的事实予以认定。本院认为，本案主要争议焦点系捷亚公司是否违法解除涉案劳动合同。涉案《员工辞职申请表》中彭晓玖的辞职原因为“另有发展”，彭晓玖主张系因捷亚公司未及时支付工资及提成款，故其被迫提出辞职。虽捷亚公司存在拖欠彭晓玖工资的事实，但在卷并无充分证据证明彭晓玖曾以拖欠报酬为由向捷亚公司提出辞职。彭晓玖主张捷亚公司违法解除劳动合同，并据此要求捷亚公司支付赔偿金，相关上诉意见，缺乏依据，本院不予支持。涉案《调解协议书》明确系“陈婷就陷害乙方（彭晓玖）协议一事发生争执”，结合双方冲突时间发生于彭晓玖离职后，该事件与本案无关。另，关于提成款数额问题，双方当事人对捷亚公司拖欠彭晓玖提成款具体数额存在争议，彭晓玖未提供充分证据，一审法院依据捷亚公司自认确定提成款具体数额，并无不当，本院予以支持。综上，上诉人彭晓玖的上诉请求均不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，本院予以免除。本判决为终审判决。审 判 长 宋文茹审 判 员 黄良飞审 判 员 盛 伟二〇二〇年三月十日代书记员 黄佳婧-10--11-