浙江省湖州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙05民终140号 上诉人(原审原告)：叶倩，女，1984年9月18日出生，汉族，住浙江省长兴县。 委托诉讼代理人：李磊，浙江众成律师事务所律师。 委托诉讼代理人：叶小芳，系叶倩父亲。 被上诉人（原审被告）：长兴县残疾人劳动就业服务所，住所地浙江省长兴县雉城街道春楼弄36号。 法定代表人：魏锦华，该所所长。 委托诉讼代理人：王伟球，浙江兴长律师事务所律师。 委托诉讼代理人：钦日曦，浙江兴长律师事务所律师。 上诉人叶倩因与被上诉人长兴县残疾人劳动就业服务所（以下简称残疾人服务所）劳动合同纠纷一案，不服浙江省长兴县人民法院（2019）浙0522民初6631号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 叶倩上诉请求：一、依法撤销一审判决，对本案重新做出公正判决，支持叶倩的一审诉讼请求；二、一、二审的案件受理费由残疾人服务所承担。事实和理由：一、原审判决认定事实不清。1.一审判决没有对残疾人服务所单方与叶倩解除劳动合同的理由和合法性做出明确的认定。2.残疾人服务所认为叶倩为案外人计振泄露办证系统密码并收受计振给予的非法所得1.2万元事件，一审对此未作出认定，也没有对这一解除劳动合同的主要事实与理由作出评判，属于对事实认定不清。二、一审判决适用内部规章制度存在错误。1.原审认为叶倩在上班时间观看电视，违反《长兴县残联干部职工管理规定》第五条的规定，是错误的。叶倩在工作时间观看电视剧的行为发生在2012年4月8日，该行为已在当时被单位给予通报批评的处罚。而在2012年，残疾人服务所并无在工作的空闲时间不得上网观看电视剧的规章制度规定。对发生在2012年并作出过处理的行为，一审判决适用2018年的《长兴县残联干部职工管理规定》，违反法不溯既往的适用原则，显然错误。2.原审认为叶倩私自拿取单位茶叶的行为不符合《长兴县残联干部职工管理规定》第五条的规定，也是错误的。叶倩当时拿了两包重量均为125克的茶叶，拿出后既未离开单位、也未放入包内，是想用于服务窗口使用，只是没有通过管理人员领取，不是私贪茶叶。残疾人服务所提供的叶倩的保证书是不真实的，当时是单位领导威胁叶倩在其打印好的保证书上签名。根据法不溯既往的原则，一审同样不能适用《长兴县残联干部职工管理规定》，对叶倩2017年的行为予以评判。3.原审认为叶倩对自己账户产生的残疾人补助金选择默认的形式予以接收，主观上存在较大的过错，违反《长兴县残联干部职工管理规定》，该判决是错误的。事实情况是：2015年以前，叶倩已经工作8年，可月工资才1500多元，是本单位工资最低人员，叶倩多次向领导提出增加工资的要求，领导说“增加工资不是很简单的事情，你收入低，身体又不好（叶倩小时候头脑开过三次刀，且有残疾证），到时以生活困难的方式补助给你”。2017年，叶倩三次收到银行账户转入12000元，款项来源为工资，误以为是单位对叶倩的困难补助款。对该补助款为不当收入根本不知情，在计振案发县纪委找叶倩谈话时才知道是不正当收入，便退出全部款项。对于该款项的取得，叶倩只是认识上有错误，没有任何利用职权的行为或其他违法行为。根据法不溯既往的适用原则，一审判决也不能以2018年的规定对叶倩2017年的行为予以评判。4.原审认为“残疾人联合会提交的会议记录及签到表，可以证明残疾人联合会组织单位工作人员进行了集中学习，已经履行了相应的告知义务”错误。在一审开庭审理过程中，残疾人服务所并未出示过上述证据，不能作为定案依据。无论叶倩是否参加过残疾人联合会组织的《长兴县残联干部职工管理规定》的学习，最关键的是残疾人服务所在2012年没有告知或者组织学习过在工作空闲时间不得上网观看电视剧的规章制度。5.原审认为“根据残疾人联合会的谈话笔录，谈话人中包括工会主席，可以确认工会已经知晓解除理由”错误。谈话笔录显示的杨佰军、顾新强、龙军，是代表残联党组找叶倩谈话，残联党组并没有辞退叶倩的法定权利，只有残疾人联合会才有对叶倩作出辞退的法定权利。况且谈话笔录是不存在的，当时并没有制作笔录，叶倩也没有看到该笔录。即使该谈话笔录成立，也不能代替解除劳动合同的决定，杨佰军、顾新强、龙军等三人均代表残联党组而不代表残疾人联合会，这与用人单位将解除理由通知工会完全不同。党、政、群组织均为各自独立的主体，原审判决将党、政、群组织混为一谈是错误。 残疾人服务所辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，判决合理合法，请求二审予以维持。一、一审判决已经对残疾人服务所与叶倩解除劳动合同的理由即合法性进行了明确的说明。在一审庭审中，残疾人服务所也对相关事实进行了举证和说明。二、叶倩主张一审适用内部规章制度存在错误。1.残疾人服务所解除与叶倩的劳动关系，除依据本单位内部规章制度之外，还依照国家相关法律法规，包括《事业单位人事管理条例》、《事业单位工作人员处分暂行规定》等。上述条例、规定适用于国家所有事业单位里的编外、编内岗位和公务员岗位。叶倩属于国家事业单位的职工，应当受到上述条例、规定的约束。2.叶倩在工作期间看电视剧、私自拿取单位财物，即使单位对相关行为没有明确禁止并告知，按照相应的公序良俗和道德规范，叶倩的行为也应当受到否定性的评判。3.一审残疾人服务所提供的会议记录及签到表有叶倩的签字，叶倩也没有证据证明该证据是伪造的。4.关于通知工会的问题，一审做出的判决清楚准确，残疾人服务所的程序合法合理。 叶倩向一审法院起诉请求：残疾人服务所支付叶倩经济赔偿金75272.34元。 一审法院认定事实：叶倩于2008年7月进入残疾人服务所工作，残疾人服务所于2009年6月起为叶倩缴纳社会保险，双方形成无固定期限劳动合同关系。叶倩在职期间任办证窗口、服务部岗位，主要职责系残疾人综合服务，月平均工资为3421.47元。2019年3月29日，残疾人服务所以叶倩严重违纪违规为由，对叶倩作出解除劳动关系的决定。另查明，2012年4月8日，叶倩因工作时间上网观看电视剧被县作风办暗访发现，单位给予叶倩通报批评决定。2017年6月28日，叶倩因擅自拿取单位两包茶叶向单位领导书面作出保证书。2016年5月23日、12月5日、2017年1月10日，长兴县煤山镇人民政府分三次共向叶倩银行账户转入12000元国家残疾人补助资金，后该款被长兴县人民法院（2019）浙0522刑初154号、155号刑事判决书认定为赃款，使用人为叶倩。2018年5月21日，长兴县残疾人联合会组织职工学习《长兴县残联干部职工管理规定》，叶倩参加。又查明，叶倩就涉案劳动纠纷已向长兴县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，长兴县劳动人事争议仲裁委员会于2019年9月16日作出仲裁裁决书，裁决驳回了叶倩的仲裁请求。 一审法院认为，本案的争议焦点为残疾人服务所单方解除涉案劳动合同是否违法。（一）根据查明的事实，叶倩在职期间存在上班时间观看电视、私自拿取单位茶叶的行为。上班时间观看电视显然不符合长兴县残疾人联合会文件[长残发（2018）32号]《关于印发的通知》第四条的规定；私自拿取单位茶叶的行为虽未有证据证明该行为被定性为盗窃，但该院认为他人财物个人不得拿取属于公民的基本道德范畴，叶倩的该行为显然也不符合长兴县残疾人联合会文件[长残发32号]《关于印发的通知》第五条的规定。（二）关于叶倩获得长兴县煤山镇人民政府发放的残疾人补助金12000元的行为，该院认为首先该12000元已被该院刑事判决确认为赃款，故叶倩取得该12000元并无合法依据，其次叶倩作为残疾人服务所的工作人员从业十年有余，结合工作经验，其应该知晓其本人是否符合领取残疾人补助金发放政策的对象要求，残疾人补助金发放程序等相关事宜，但其对自己账户产生的该笔款项选择默认的形式予以接收，主观上存在较大的过错，显然也违反长兴县残疾人联合会文件[长残发（2018）32号]《关于印发的通知》第五条的规定。（三）关于叶倩陈述单位相关规章制度未向其宣讲和告知的陈述，该院认为根据残疾人联合会提交的会议记录及签到表，可以证明残疾人联合会组织单位工作人员进行了集中学习，已经履行了相应的告知义务。关于叶倩陈述单位未就解除理由通知工会的陈述，该院认为根据残疾人联合会提交的谈话笔录，谈话人中包括工会主席，可以确认工会已经知晓解除理由。综合上述三点，该院认为残疾人服务所以叶倩严重违反用人单位规章制度为由解除双方的劳动合同并无不当，解除合同程序符合法律规定。因此，残疾人服务所无须支付叶倩经济补偿金。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）款之规定，判决：驳回叶倩的全部诉讼请求。一审案件受理费减半收取5元，由叶倩承担。 二审中，叶倩向本院提交解除（终止）劳动关系证明书一份，证明一审中残疾人服务所提供的解除劳动合同证明书是后来补造的，叶倩提供的是原始的证明书。残疾人服务所经质证认为，对该证据的真实性、合法性、关联性均有异议，该证据的证明对象不能成立。 为查明本案事实，本院依职权调取了长兴县监察委员会对叶倩所做的询问笔录。叶倩经质证认为，该证据不是新证据，仅凭该证据不足以证明其内容的真实性，不能排除办案人员的诱导，该证据也不能证明叶倩泄露密码、套取钱财或利用职权获取私利，应当结合计振和朱友来在刑事案件侦查、审查起诉及审判的供述作为认定事实的依据。长兴县残疾人服务所经质证认为，对该证据的真实性、合法性没有异议，该证据证明叶倩严重违规违纪并且在一审中陈述的残疾人补助款、二审中陈述的工资均为虚假陈述。 本院经审查认为，叶倩的证据在一审中已经提交并被一审法院认定了证据效力，且残疾人服务所在一审中并未提交解除（终止）劳动关系证明书，因此本院对叶倩的该份证据不作认定。至于叶倩在长兴县监察委员会所做的询问笔录，系本院依职权调取，该证据可以证明2016年叶倩收取残疾人补助资金的经过，本院对该证据的效力予以认定。 本院二审另查明，2016年，计振、朱友来和叶倩聊天时，计振、朱友来商量将叶倩列入长兴县煤山镇残疾人名单，为其发放残疾人补助资金。叶倩对该过程是知情的，并主动提供了自己的银行账号。后计振、朱友来将相应款项汇至叶倩提供的账号内。叶倩明知按照自己的残疾等级不能享受残疾人补助资金，也未申请过补助资金。本院二审查明的其他事实与一审查明的一致。对一审法院查明的事实，本院予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点为：残疾人服务所与叶倩解除劳动合同是否属于违法解除，进而应否支付叶倩经济补偿金。根据一、二审查明的事实，叶倩对计振、朱友来违规向其发放残疾人补助资金一事是明知的，其在残疾人服务所工作多年，对自己的残疾级别不能享有残疾人补助资金也是清楚的，但其依然向计振、朱友来提供了自己的银行账号，进而收取了12000元补助资金，一直到计振、朱友来被长兴县监察委员会调查之后才承认并退还上述款项。叶倩的行为显然违反了《长兴县残联干部职工管理规定》第五条的内容。叶倩诉称，《长兴县残联干部职工管理规定》是2018年3月才制定的，而叶倩收款的时间是2016年，不能适用前述规定。本院认为，虽然叶倩收到残疾人补助资金的时间早于《长兴县残联干部职工管理规定》制定的时间，但其持有该资金的行为一直持续到2018年年底，期间叶倩对上述情况也一直进行了隐瞒。因此，残疾人服务所以叶倩严重违反用人单位的规章制度为由解除劳动合同，具有事实和法律依据。叶倩诉称，残疾人联合会提交的关于叶倩学习《长兴县残联干部职工管理规定》的证据在开庭中未出示过，对此本院认为，一审中叶倩的代理人已经书面就该证据发表过质证意见，一审经审查后对该证据予以采信并认定残疾人联合会履行了告知义务并无不当。另外，根据《中华人民共和国劳动法》之规定，劳动者应当遵守劳动纪律和职业道德。叶倩在上班时间观看电视、私自拿取单位茶叶及违规收取残疾人补助资金的行为显然也违反了劳动法的上述规定。叶倩还诉称其未看到过谈话笔录，且谈话笔录中的谈话人仅代表残联党组，这与将解除理由通知工会是有区别的。本院认为，二审中叶倩自认当时谈话人向其宣读了谈话记录并要求签字，但其不同意，至于谈话人同时兼有党组成员及工会主席的不同身份也并不矛盾。一审认定残疾人服务所已将解除合同的理由通知工会具有事实依据。综上，一审认定其无需向叶倩支付经济补偿金并无不当。 综上所述，叶倩的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人叶倩负担。 本判决为终审判决。 审判长 程 烨 审判员 赵哨兵 审判员 周辰晨 二〇二〇年三月二十七日 书记员 谢敏飞 -10- -9-