湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终1215号上诉人（原审原告）：粟厚德，男，汉族，1951年4月18日出生，住湖南省长沙县。被上诉人（原审被告）：湖南黄花建设集团股份有限公司，住所地湖南省长沙县黄花镇黄垅新村湖南通用塑模有限公司办公楼一楼。法定代表人：陈建武。委托诉讼代理人：李智，湖南君卓律师事务所律师。委托诉讼代理人：戴裕云，湖南君卓律师事务所律师。原审被告：吴必成，男，汉族，1970年12月7日出生，住广西贺州市八步区。上诉人粟厚德因与被上诉人湖南黄花建设集团股份有限公司（以下简称黄花公司）、原审被告吴必成民间借贷纠纷一案，不服湖南省长沙县人民法院（2019）湘0121民初4908号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月3日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。粟厚德上诉请求：1、撤销（2019）湘0121民初4908号民事判决，重新审理；2、判令黄花公司湖南黄花建设集团股份有限公司偿还这笔债务。事实和理由：1、2016年9月27日，吴必成与黄花公司就新金鸿公司的“东方美地1#、2#、3#栋住宅及地下室”的建设项目（以下简称“东方美地工程项目）签订了一份《项目工程内部承包合同》，且黄花公司收取了吴必成800万元保证金。这事实表明，黄花公司与建设方新金鸿公司之间签订了施工承包合同后，又将项目整体转包给吴必成个人施工。因此，吴必成是黄花公司认定的该“东方美地I程项目施工的内部承包人，是实际项目负责人和实际施工人。2、由于建设方新金鸿公司拖延支付工程款项，导致工地班组的工资等费用未支付，班组闹事罢工。为了尽快完成项目的扫尾工作，项目部的实际负责人即吴必成向粟厚德借款70万元，70万元的借款入项目部财务帐，由财务人员经手支付拖欠的工程款项，有帐目可证实。该事实可证明，吴必成向粟厚德借款70万元的行为，属于建设工程项目部行为，是职务行为，不是吴必成的个人行为。3、吴必成和黄花公司为实施该项目的建设施工，专门成立了建设工程项目部，配备了工程监管，技术质量，财务等工作人员。黄花公司专门为该项目部刻制了唯一一枚公章，即湖南黄花建设集团股份有限公司新金鸿、东方美地建设工程技术资料专用章。为防止其他麻烦，未准许吴必成刻制其他行政公章。该工程项目部对外分包劳务、购买工程建筑材料，租用设备等各项建筑活动，均是使用这枚公章。粟厚德出借70万元后，由项目部财务人员出具收据加盖公章，再由吴必成签名认可。因此，该笔借款加盖了公章，再由工程项目部财务人员经手，用于工程款的支付，应当属于为黄花公司承包的工程项目支付行为。4、原审判决认定吴必成个人为实际借款人的理由不成立。黄花公司辩称，1、粟厚德与吴必成的借款是私人借款，吴必成没有得到黄花公司的授意，所借资金也无法证实是黄花公司使用，该款项应认定为吴必成的私人借款。2、吴必成近期有过很多业务关系，也有自己的公司，据了解，其在长沙置办了房产并进行了装修，数额巨大。3、粟厚德在上诉时就是黄花公司的员工，其对黄花公司的财务收支、公司管理等情况相当熟悉。如果粟厚德在借款时就认同该笔借款为向黄花公司出借，或者该笔款项将由黄花公司使用，其完全有理由也有条件要求黄花公司向其出具条据。4、黄花公司的项目所有的款项均为专款专用，即使有涉诉的和农民工工资，也由黄花公司支付完毕，无需他人代为支付，故该笔款项不可能用于项目。综上，一审判决结果正确，请求二审法院驳回粟厚德上诉请求，维持原判。吴必成述称，钱是在东方美地开发商不能按时支付工程款，我和开发商的现场负责人商量对外借点钱，工程竣工后，再把钱还给粟厚德。钱打到专户后，项目部给粟厚德打了条子，用途也有记录，但竣工后，项目部不同意还款给粟厚德。开发商欠项目的钱不少于4000万。因为开发商资金困难才导致该笔诉讼。2018年7月，整个项目已竣工。因黄花公司未经开发商的同意不敢付这70万才造成本诉讼。粟厚德向一审法院起诉请求：1．吴必成、黄花公司向粟厚德清偿借款70万元，并按月息2.5分的利率标准，向粟厚德支付自2018年3月29日至实际还款之日止的借款利息（已欠付利息175000元）；2．吴必成、黄花公司共同承担债务偿还责任。一审法院认定事实：2018年3月29日，粟厚德出借借款70万元，并于当天由吴必成出具收据一张，载明今收到粟厚德付来款项人民币柒拾万元整，收款明细四笔，分别为农商银行34万元、209900元、10万元以及现金50100元，利息按百分之贰点伍，下方有借款人吴必成和东方美地项目部赖香花的字样并加盖了新金鸿东方美地技术资料专用章。借款发生后，粟厚德未收到任何归还借款，遂诉至一审法院，要求吴必成及黄花公司支付借款本金70万及按月息2分计算利息。一审法院认为，合法借贷关系应受到法律保护，粟厚德要求借款人归还本金及利息的诉讼请求，一审法院予以支持，但该案的实际借款人应为吴必成，理由如下：1．吴必成并非黄花公司依照法定程序任命的项目经理，不具备职务行为能力，不能代表黄花公司对外借款；2．庭审中粟厚德陈述，吴必成系项目实际承包人，在项目施工过程中应自负盈亏，所借款项应由其个人承担；3．粟厚德多年从事项目施工管理工作，对项目施工模式应有所了解，在吴必成不具备相应职务行为能力的情况下，即使有向黄花公司出借款项的意图，相应的风险应有防范意识，不良后果应自行承担；4．收据加盖的新金鸿东方美地技术资料专用章并非黄花公司的行政公章和财务专用章，仅用于资料使用，不具备借款或其他经济往来的权限。综上，一审法院判决如下：一、限吴必成在判决生效之日起十日内向粟厚德偿还借款本金70万元及利息（按月息2分从2018年3月30日起计算至实际付款之日）；二、驳回粟厚德对湖南黄花建设集团股份有限公司的诉讼请求。一审法院受理费12550元，减半收取6275元，由吴必成负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。粟厚德提交的《项目工程内部承包合同》、管理费票据、竣工验收单、工程款支付凭证、工程款支付票据、70万元借款的用途去向凭据，与本案借款事实没有直接关联，本院不予认定。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。另查明：粟厚德系黄花公司的员工，自黄花公司工作至今已经十余年。本院认为，第一，职务行为，顾名思义，是指工作人员履行职务的行为，是履行职责的活动，与工作人员的个人行为相对应。履行职务和职责是职务行为最重要的特征。即使吴必成系涉案工程项目的实际实施人，也不代表吴必成有代表黄花公司对外借款的权限。换言之，吴必成为该项目借款的行为并非履行职务和职责的行为。粟厚德上诉称吴必成的行为是职务行为，事实与法律依据不足，本院不予支持。第二，表见代理制度是指行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效的一种制度。表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。本案中，吴必成和粟厚德均未提供证据证明吴必成对外借款的行为经过了黄花公司的授权，且吴必成持有的公章仅仅是新金鸿东方美地技术资料专用章，因此吴必成的行为在客观上不具备形成具有代理权的表象。而且，粟厚德作为黄花公司的员工，理应基本知晓黄花公司各种公章的用途，也有途径和条件核实吴必成的权限范围。粟厚德在借款发生时未尽到其作为黄花公司员工的注意义务，未核实吴必成的相关权限，且对于吴必成的权限和技术资料专用章的用途存在盲目的认知。由此可见，粟厚德在借款发生的过错中自身具有过失且主观上非善意。因此，吴必成的行为也不构成表见代理。综上，粟厚德上诉要求黄花公司与吴必成共同偿还本息，事实与法律依据均不足，本院不予支持。故对于粟厚德的上诉请求应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12550元，由粟厚德负担。本判决为终审判决。审判长  郭伏华审判员  郭柏奎审判员  邓 安二〇二〇年三月十九日书记员  杨 威