广西壮族自治区柳州市鱼峰区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）桂0203刑初539号 公诉机关广西壮族自治区柳州市鱼峰区人民检察院。 被告人甘兴堂，男，1966年5月5日出生于广西壮族自治区防城港市，汉族，初中文化，无职业，住防城港市防城区。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年1月19日被柳州市公安局鱼峰分局刑事拘留，同年2月26日被逮捕。现羁押于柳州市第二看守所。 指定辩护人万敬春，广西仁清律师事务所律师。 被告人谢振畴，男，1946年6月27日出生于广西壮族自治区贺州市，汉族，初中文化，无职业，住桂林市象山区。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年1月17日被柳州市公安局鱼峰分局刑事拘留，同年2月26日被逮捕。现羁押于柳州市第二看守所。 指定辩护人李智敏，广西都乐律师事务所律师。 被告人谢金荣，男，1980年10月16日出生于广西壮族自治区桂林市，汉族，高中文化，中国石油天然气第六建设公司职员，住桂林市象山区。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年1月17日被柳州市公安局鱼峰分局刑事拘留，同年2月26日被逮捕。现羁押于柳州市第二看守所。 辩护人**，广西华尚律师事务所律师。 辩护人高石兰，广西华尚（柳城）律师事务所律师。 被告人莫光荣，男，1981年9月30日出生于广西壮族自治区防城港市，汉族，初中文化，无职业，住防城港市防城区。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年1月19日被柳州市公安局鱼峰分局刑事拘留，同年2月26日被逮捕。现羁押于柳州市第二看守所。 辩护人覃国华，广西华尚律师事务所律师。 被告人陈竹鹅，男，1967年7月28日出生于广西壮族自治区柳州市，汉族，初中文化，无职业，住柳州市柳南区，户籍所在地：柳州市柳北区。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年1月19日被柳州市公安局鱼峰分局刑事拘留，2019年2月26日被逮捕。现羁押于柳州市第二看守所。 辩护人谢礼胜，广西和清律师事务所律师。 被告人谢朝晖，男，1971年12月26日出生于广西壮族自治区柳州市,汉族，初中文化，无职业，住柳州市鱼峰区。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年1月19日被柳州市公安局鱼峰分局刑事拘留，同年2月26日被逮捕，同年5月27日被柳州市鱼峰区人民检察院取保候审，同年8月23日被本院取保候审。 指定辩护人仇宇书，广西金飞律师事务所律师。 广西壮族自治区柳州市鱼峰区人民检察院以鱼检公刑诉[2019]492号起诉书指控被告人甘兴堂、谢振畴、谢金荣、莫光荣、陈竹鹅、谢朝晖犯非法经营罪，于2019年8月16日向本院提起公诉。本院于2019年8月21日立案后，依法适用普通程序并组成合议庭，于2019年12月23日、2020年3月13日公开开庭审理了本案。广西壮族自治区柳州市鱼峰区人民检察院指派检察员刘铃、检察官助理韦茜茜出庭支持公诉，被告人甘兴堂及其指定辩护人万敬春、被告人谢振畴及其指定辩护人李智敏、被告人谢金荣及其辩护人**、高石兰、被告人莫光荣及其辩护人覃国华、被告人陈竹鹅及其辩护人谢礼胜、被告人谢朝晖及其指定辩护人仇宇书到庭参加诉讼。现已审理终结。 广西壮族自治区柳州市鱼峰区人民检察院指控：2018年10月起，被告人甘兴堂、谢振畴、莫光荣、谢金荣、陈竹鹅、谢朝晖在未办理烟草零售专卖许可证的情况下，非法在桂林市、柳州市进行卷烟交易，其中黄鹤楼牌卷烟的销售价格是30元/条。谢振畴与甘兴堂联系进购卷烟的品种、数量后，由甘兴堂、莫光荣驾车从东兴口岸将卷烟送至桂林市给谢振畴、送至柳州市给谢朝晖。谢金荣负责向甘兴堂、莫光荣转支卷烟款，并在桂林市内销售卷烟。至2019年1月16日，谢金荣转支烟款到甘兴堂的微信账户，共计237850元；转支烟款到莫光荣的农业银行卡，共计63155.1元。谢朝晖在柳州市接到甘兴堂运送过来的卷烟后，将卷烟销售给陈竹鹅并收取钱款。至2019年1月17日，谢朝晖收取陈竹鹅的卷烟款共计40875元，其中34175元已通过微信转账给谢金荣。 2019年1月17日22时许，公安民警在柳州市鱼峰区荣军路231号宜居馨苑小区工地围墙边，将被告人谢朝晖抓获归案，并当场从其处查获尚未销售的黄鹤楼牌卷烟398条（按本案30元/条的价格计算，共计11940元）、利某牌卷烟共计100条（经核价，价值15000元），查获其当日收取陈竹鹅的卷烟款现金6700元。同日23时许，公安民警在桂林市象山区莲菜市停车场，将被告人谢振畴、谢金荣抓获归案；并当场查获二人尚未销售的黄鹤楼、芙蓉王等品牌卷烟一批，共计593.6条。同日23时许，公安民警在桂林市象山区翠竹路63号15栋2单元102室，将被告人甘兴堂、莫光荣抓获归案。同日23时许，公安民警在柳州市柳南区航一路9号银海北区21栋1单元801室，将被告人陈竹鹅抓获归案，并当场从其处查获尚未销售的云烟、利某等品牌卷烟共计98条（经核价，共计19500.04元）。 综上，被告人甘兴堂、谢振畴、莫光荣、谢金荣非法经营数额为301005.1元；被告人陈竹鹅非法经营数额为60375.04元；被告人谢朝晖非法经营数额为67815元。 为支持上述指控，公诉机关向本院提交了如下证据：1.物证；2.书证、3.证人证言；4.被告人供述和辩解；5.辨认笔录等。公诉机关认为，被告人甘兴堂、谢振畴、谢金荣、莫光荣、陈竹鹅、谢朝晖违反国家规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草制品，其中甘兴堂、谢振畴、莫光荣、谢金荣非法经营数额为人民币301005.1元，扰乱了市场秩序，情节特别严重；陈竹鹅非法经营数额为人民币60375.04元，扰乱了市场秩序，情节严重；谢朝晖非法经营数额为人民币67815元，扰乱了市场秩序，情节严重；其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，构成非法经营罪。提请本院依法判处。 被告人甘兴堂对公诉机关指控其犯非法经营罪有异议，辩解称其没有卖卷烟给谢振畴，只是帮谢振畴送货；谢金荣转账给其的钱中有部分是谢振畴还给其的欠款；其从2018年12月底才开始帮谢振畴送货。甘兴堂的辩护人对公诉机关指控甘兴堂犯非法经营罪无异议，对指控的犯罪数额有异议，提出甘兴堂的犯罪数额应当以现场被查获的香烟金额为准，认定为7万多元，公诉机关指控甘兴堂非法经营数额30多万元属于证据不足，理由如下：谢金荣微信转账给甘兴堂的钱款是做咖啡生意被骗的钱，不是烟款；无甘兴堂多次运输的记录。 被告人谢振畴及其辩护人对公诉机关指控其犯非法经营罪无异议，对指控的犯罪数额有异议。谢振畴辩解称微信和银行转账是其还给甘兴堂的欠款，二人合伙做咖啡生意失败其欠甘兴堂的钱。谢振畴的辩护人同意甘兴堂辩护人的意见，同时提出谢振畴系初犯、自愿认罪。 被告人莫光荣及其辩护人对公诉机关指控其犯非法经营罪无异议，对指控的犯罪数额有异议。莫光荣辩解称其只开车送过三次货；其将银行卡借给甘兴堂使用，具体使用情况其不清楚。辩护人提出：1.转款中25万余是谢振畴给甘兴堂的还款，应从犯罪数额中扣除；2.莫光荣不是农行卡的使用者，农行卡的转账不应计入莫光荣的犯罪数额；3.莫光荣的犯罪数额应当以其被抓获时车上被查获香烟的价值认定；4.莫光荣系从犯，有如实供述、当庭认罪情节。 被告人谢金荣及其辩护人对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均无异议。谢金荣提出其除了帮谢振畴转过烟款和小龙虾生意的钱之外，没有转过其他钱。辩护人提出谢金荣系从犯，有如实供述、当庭认罪情节。 被告人陈竹鹅及其辩护人对公诉机关指控其犯非法经营罪无异议，对指控的犯罪数额有异议。陈竹鹅及其辩护人提出最后一次购买黄鹤楼香烟的烟款是3000元，多余的3700元应当予以扣除。 被告人谢朝晖对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均无异议。辩护人对指控的罪名无异议，对指控的犯罪数额有异议，提出：1.陈竹鹅多支付的3700元应当予以扣除；2.现场缴获的应当以进货价计算价值，故黄鹤楼牌香烟、利某牌香烟均应当以1200元/件计算；3.谢朝晖系初犯、有坦白情节。 经审理查明： 2018年10月起，被告人甘兴堂、谢振畴、谢金荣、莫光荣、陈竹鹅、谢朝晖在未办理烟草零售专卖许可证的情况下，非法在桂林市、柳州市进行卷烟交易，其中黄鹤楼牌、利某牌卷烟的销售价格均为30元/条。谢振畴与甘兴堂联系进购卷烟的品种、数量后，由甘兴堂安排莫光荣做司机，每次甘兴堂支付莫光荣800元，二人驾车从东兴口岸将卷烟送至桂林市给谢振畴、送至柳州市给谢朝晖。谢金荣负责向甘兴堂、莫光荣转支卷烟款，并在桂林市内销售卷烟。至2019年1月16日，谢金荣转支烟款到甘兴堂的微信账户，共计237850元；通过支付宝转支烟款到莫光荣的农业银行卡，共计63100元。谢朝晖在柳州市接到甘兴堂运送过来的卷烟后，将卷烟销售给陈竹鹅并收取钱款，所得利润谢振畴与谢朝晖平分。至2019年1月17日，谢朝晖收取陈竹鹅的卷烟款共计37175元，其中34175元已通过微信转账给谢金荣。 公安机关经侦查，于2019年1月17日22时30分许，在桂林市象山区莲菜市停车场将被告人谢振畴、谢金荣抓获归案，并当场查获二人已支付货款但尚未销售的黄鹤楼、芙蓉王等品牌卷烟一批，共计593.6条。同日23时许，在桂林市象山区翠竹路63号15栋2单元102室将被告人甘兴堂、莫光荣抓获归案。同日23时30分许，在柳州市鱼峰区荣军路231号宜居馨苑小区工地围墙边，将被告人谢朝晖抓获归案，并当场从其处查获尚未销售的黄鹤楼牌卷烟398条（按本案30元/条的价格计算，共计11940元）、利某牌卷烟共计100条（按本案30元/条的价格计算，共计3000元），查获其当日收取陈竹鹅的卷烟款现金人民币3000元。次日0时30分许，在柳州市柳南区航一路9号银海北区21栋1单元801室将被告人陈竹鹅抓获归案，并当场从其处查获尚未销售的黄鹤楼、云烟、利某等品牌卷烟共计128条，除去从谢朝晖处进货的30条黄鹤楼牌卷烟外，剩余98条卷烟经核价共计19500.04元。 上述卷烟经检验，均属于伪劣卷烟或真品卷烟（霉变）。 综上所述，被告人甘兴堂、谢振畴、莫光荣、谢金荣非法经营数额为300950元；被告人陈竹鹅非法经营数额为56675.04元；被告人谢朝晖非法经营数额为52115元。 上述事实，有以下证据予以证实： 1.《受案登记表》《立案决定书》，证实公安机关于2018年9月19日受理该案，并于同日决定立案侦查。 2.检查（勘验）笔录、扣押笔录、扣押清单、移送财物清单、抽样取证物品清单，证实公安机关依法从被告人甘兴堂处扣押车牌号为桂Ｐ×××××的丰田牌小轿车1辆、黑色VIVO牌手机1台；从被告人莫光荣处扣押粉色OPPO牌手机1台；从被告人谢金荣处扣押黄鹤楼牌香烟（硬金砂）200条、硬盒ME香烟50条、硬盒内龙香烟（沉香）20条、白沙香烟（利事硬混国际6）3.6条、芙蓉香烟（香港免税国警）214条、红金龙香烟（硬黄RGD出口）103条、芙蓉王香烟（硬）2条、利某香烟（新版）1条、银灰色华为牌手机1台、车牌号为桂Ｃ×××××的长安牌汽车1辆；从被告人谢振畴处扣押华为牌手机1台；从被告人谢朝晖处扣押黄鹤楼牌香烟（硬金砂）398条、利某牌香烟（新版）100条、现金人民币6700元、白色华为牌手机1台、车牌号为桂Ｂ×××××的雷诺牌轿车1辆。从被告人陈竹鹅处扣押云烟（软珍品）13条、利某牌香烟（新版）11条、ME牌香烟2条、Blackowl牌香烟4条、中华牌香烟（软）5条、黄鹤楼牌香烟（硬金砂）30条、芙蓉王牌香烟（硬）17条、中龙牌香烟8条、苏烟17条、玉溪牌香烟（硬）2条、Lotous牌香烟（孔雀）6条、AROMA牌香烟7条、南京牌香烟（炫赫门）6条、中信银行卡1张（尾号9610）、OPPO牌手机1台、Coolpad酷派手机1台、银灰色华为牌手机1台、黑色华为牌手机1台。并对扣押香烟抽样送检。上述被扣押卷烟已移送柳州市城区烟草专卖局。 3.涉案烟草专卖品核价表及送达回证，证实柳州市城区烟草专卖局对涉案卷烟进行了核价，并送达被告人。 4.桂林市烟草专卖局出具的《证明》，证实被告人谢振畴、谢金荣未持有桂林市辖区卷烟零售许可证。 5.防城港市烟草专卖局出具的《证明》，证实被告人甘兴堂、莫光荣未在该市辖区内申办有烟草专卖零售许可证。 6.柳州市城区烟草专卖局出具的《证明》，证实被告人陈竹鹅、谢朝晖在柳州市城区烟草专卖局辖区内未办理有《烟草专卖零售许可证》。 7.检验报告，证实经检验，涉案卷烟均属于伪劣卷烟或真品卷烟（霉变）。 8.指认照片，证实被告人谢振畴、谢金荣、谢朝晖指认了用于转账的手机、被查获的香烟。 9.微信收藏图片，证实被告人甘兴堂发送给谢金荣的卷烟图片，最早日期为2018年10月29日。 10.微信转账记录、支付宝转账记录，证实被告人谢朝晖通过微信转账给被告人谢金荣人民币34175元，被告人谢金荣转账到甘兴堂微信账户人民币237850元、转账到莫光荣银行卡人民币63100元。 11.涉案烟草专卖品核价表，证实柳州市城区烟草专卖局对涉案卷烟进行了核价。 12.报案人熊伟的陈述，称2018年8月20日，柳州市烟草专卖局在柳州市鱼峰区门面的烟草经营资格证时，发现有人在马路边摆摊出售香烟。后经调查发现有一伙人长期从外地购买走私卷烟运送到柳州市，然后再由柳州市的经手人转卖给其他人，这些人都没有办理相关的烟草销售资格证。 13.被告人甘兴堂的供述，称2018年10月底，其在东兴口岸看到一名年纪很大的男子在跟越南人一次买了很多香烟想要带回本地去，其搭讪说有办法帮他运送过去，但是要从中收取一些费用，二人互相留了联系方式，对方说他叫谢振畴，因为他年纪大不会手机转账，就让他儿子谢金荣转账给其。每次交易其跟谢振畴谈好香烟数量，交易地址，然后再让谢金荣通过微信转账给其，其从东兴市购买走私香烟并运送到桂林。其从2018年11月开始跟谢振畴交易走私香烟，大约运送过50件卷烟给谢振畴，平均一星期送一次卷烟,最后三次是与莫光荣一起运送卷烟，之前都是其与他人送卷烟到桂林的。被抓获当日运送12件黄鹤楼、4件芙蓉王、1件红金龙卷烟给谢振畴父子，该批卷烟价格应是12800元，谢振畴父子前一天转款11000元到其微信账户，到桂林后再跟谢振畴连同运费一起结清，其中的10件黄鹤楼牌卷烟送到柳州给一名男子。莫光荣帮其开车运送香烟，每次800元工钱；其负责联系买家，买家要多少货，其就从东兴市口岸跟越南人订购走私香烟，然后运送到买家手中。其四处绕路和走小路避开检查站开车上高速。运送香烟驾驶的桂Ｐ×××××号车辆是其在东兴市的租的。其获利大约20000元。其与谢金荣的多次微信转账记录，2019年1月份的是烟款，2019年1月之前的款项是谢振畴父子向另一名男子购买卷烟，其只是帮那名男子送货给谢振畴并收款，之后再取钱给那名男子。 被告人甘兴堂的辨认笔录，证实其辨认出在柳州接走私香烟的男子系被告人谢朝晖，“谢”姓男子系被告人谢振畴，和其一起运送走私香烟的男子系被告人莫光荣。 14.被告人莫光荣的供述，称2019年1月起，其总共帮助甘兴堂运送走私卷烟到桂林和柳州，共计三次，每次得运费800元。2019年1月17日其与甘兴堂驾驶车牌为桂Ｐ×××××的黑色丰田牌小轿车从东兴运送十七、八件卷烟，其中十件在柳州高速路口卸货给一名开雷诺轿车的男子，该男子又退回三件卷烟给甘兴堂，其余卷烟均送往桂林给谢振畴父子。其不清楚卷烟的交易价格，只负责帮甘兴堂开车送货。 被告人莫光荣的辨认笔录，证实其辨认出和其一起运送走私香烟的男子系被告人甘兴堂，在柳州接走私香烟的男子系被告人谢朝晖，“谢”姓男子系被告人谢振畴。 15.被告人谢振畴的供述，称其于2018年9月份去东兴旅游时认识甘老板，他说如果其需要走私烟他可以帮送到指定地点。从2018年10月初开始，其向甘老板购买香烟，期间大约每隔三、四天左右送一次香烟，每次送8至17件不等。最后这次是16日其儿子谢金荣先打款11000元，17日甘老板才送货的，然后就被抓了。每次甘老板送走私烟都是莫司机开车。每次其通过电话问甘老板手上有什么牌子的香烟，然后其从中选取几个比较好卖的牌子购买。谢金荣负责帮其接收从东兴发过来的香烟、送香烟给客户以及给上家付款和客户结算货款等。每次的货款是其儿子谢金荣与甘老板结算的，因为其不懂用手机转账，除此之外，其还叫谢金荣转过钱给莫光荣，也是烟款，虽然其没有明说，但是谢金荣应该知道是烟款，因为谢金荣知道其卖烟，通过谢金荣转给他们二人的都是烟款，没有其他经济往来。黄鹤楼的出售价是每件1500元，每件50条。其将香烟在桂林市内零售给附近的熟客，还卖给柳州姓陈的男子，该男子购买香烟的具体次数其记不清了，都是其侄儿谢朝晖去高速路口接货，然后送给陈姓男子。其每次发六到十件不等到柳州，但陈姓男子怕不安全每次只要两件，过两天卖完了他又继续要，所以其把货发到柳州后剩下的都放在其侄儿的车上，等陈姓男子需要了再由其侄儿送给他。最后一次1月17日发了十件黄鹤楼到柳州，先送了两件给陈姓男子，陈姓男子已经结账，钱在谢朝晖那里。其和陈姓男子都是现金交易，由谢朝晖负责送货收钱，谢朝晖留下获利的一半，剩下的钱转给其儿子，再由其儿子转交给其。其倒卖香烟得来的钱大部分都用于共同生活开销了。其当庭供述利某香烟30元/条。 被告人谢振畴的辨认笔录，证实其辨认出“莫”姓男子系被告人莫光荣，“陈”姓男子系被告人陈竹鹅，“甘老板”系被告人甘兴堂。 16.被告人谢金荣的供述，称其父亲谢振畴与上家甘兴堂联系所需要的货源及数量、价格，以及在桂林的销售；其负责收款及向甘兴堂支付购买香烟的钱，其休假期间帮其父亲收货及在桂林区域送货等；其堂哥谢朝晖负责柳州区域的销售，谢朝晖收完货款后留下一半利润，剩下的钱通过微信转账给其。其和谢朝晖之间的转账都是烟款，没有其他款项。谢朝晖供货给“老陈”。其父亲与甘兴堂电话联系，甘兴堂再通过微信将卷烟的照片发给其，其再拿照片给其父亲挑选，之后甘兴堂按照其父亲说的香烟牌子和数量送货过来。2018年国庆休假期间其碰到甘兴堂给其父亲送货，并加了甘兴堂的微信，之后其通过微信与甘兴堂进行香烟购买的业务联系。2018年10月26日至12月初，甘兴堂每次都到桂林送货，大概有十多次。大约一个月其父子跟甘兴堂交易四、五次左右，一次购买8件到17件不等的卷烟。每次送货都是甘兴堂和莫光荣一起来的，其父亲与甘兴堂联系好送多少件到柳州，并由谢朝晖接货，剩下的货品全部送到桂林。每次收完货后，其按照父亲说的钱数通过微信转账，或者支付宝转账到户名为莫光荣的农业银行卡的方式将货款转给甘兴堂。其通过微信和支付宝转账给甘兴堂的都是烟款。其父子向甘兴堂收的卷烟有黄鹤楼牌、芙蓉王牌、红金龙牌、双喜爆珠牌还有一些不知道品牌的越南香烟。倒卖香烟到柳州的利润，其父亲和堂哥五五分成；倒卖香烟到桂林的利润全部其父亲拿，大部分都用于生活开销了。其通过微信收取了“刘某”、“*六”的烟款。2019年1月17日其被抓获时，公安机关查获卷烟一批，该批卷烟是前一天其向甘兴堂支付11000元货款后，甘兴堂运送过来的。 被告人谢金荣的辨认笔录，证实其辨认出“莫”姓男子系被告人莫光荣，“甘老板”系被告人甘兴堂。 17.被告人谢朝晖的供述，称2019年1月17日，其叔谢振畴打电话说从东兴有一批货过来，叫其开车按照往常一样到柳州东高速出口接货，当日20时许，在柳州东高速出口从他们的车子（桂Ｐ×××××）将10件黄鹤楼香烟转运到其驾驶的车（桂Ｂ×××××）上，然后他们的车子就上高速去桂林。其联系陈师傅（经辨认系陈竹鹅）后，开车到柳南区航月路银海小区送了2件黄鹤楼给陈师傅，并按照其叔的要求收了6700元货款。送货的其中一名男子其叫他“新司机”（经辨认系甘兴堂），其接货都是和他联系，另一名男子（经辨认系莫光荣）每次负责开车。其从甘兴堂处接过四、五次货，每次都是这两名男子一起来的。其不知道香烟的真假，只知道是走私烟。其从2018年10月底开始开始倒卖走私香烟，谢振畴负责联系货源和买家，其负责接货、送货和收货款，所得盈利两人平分。其获利大概四千多元，都用于日常生活开销了。香烟都是其叔提前联系好，然后甘兴堂送到柳州东高速出口给其，其接到货以后按照其叔的要求送给陈竹鹅，并收回货款，其留一部分所得盈利，剩下的货款通过微信直接转给其堂弟谢金荣。其与谢金荣之间的转账都是烟款，二人之间没有其他经济往来。黄鹤楼香烟的销售价是1500元一件，每件50条，其余品牌香烟价格其不清楚。其叔谢振畴一直住在桂林，退休后专门做烟草生意，其堂弟谢金荣在公司上班，最近在家休假帮他爸做烟草生意。 被告人谢朝晖的辨认笔录，证实其辨认出“新司机”系被告人甘兴堂，“陈”姓男子系被告人陈竹鹅，“莫”姓男子系被告人莫光荣。 18.被告人陈竹鹅的供述，称其从2018年5月开始贩卖香烟，每周其会到柳州市银桐市场收购散摊的卷烟，再拿到柳州市鱼峰区一带摆摊贩卖卷烟。其被抓获前几天，向一名谢老板以1500元/件的价格购买了两件黄鹤楼牌卷烟，2019年1月17日，谢老板的侄子送货到其楼下，其交给谢老板的侄子6700元后，将黄鹤楼卷烟拿到柳南大润发附近贩卖，卖出83条2800元。次日其被公安机关抓获，从其处扣押卷烟一批，除黄鹤楼牌卷烟是向谢老板购买的，其余卷烟都是在银桐市场购买的。其当庭供述利某香烟30元/条。 被告人陈竹鹅的辨认笔录，证实其辨认出“谢”姓男子系被告人谢振畴，向其提供走私香烟的男子系被告人谢朝晖。 19.证人陈某的证言，其系陈竹鹅的妻子，证实其听说陈竹鹅是到光明路摆摊贩卖卷烟。其未参与卷烟销售，只看到陈竹鹅贩卖的卷烟有黄鹤楼牌，并且也不知道陈竹鹅的营利情况，二人都有支出家庭生活费用。 20.证人梁某的证言，其系谢朝晖的妻子，证实谢朝晖在柳州市意强公司上班，经济来源是工资和收租所得。其不清楚谢朝晖是否有违法行为。 21.证人李某1的证言，证实其在柳州市柳邕农贸市场里面摆摊卖卷烟，其没有办理烟草专卖许可证。从2017年2月份开始，其向陈竹鹅购买过三、四次卷烟，总共三十条左右，品牌有黄鹤楼、云烟。 证人李某1的辨认笔录，证实其辨认出贩卖走私香烟的男子系被告人陈竹鹅。 22.证人李某2的证言，证实其在柳州市鱼峰区摆摊贩卖卷烟时认识“高佬”。从2018年2月开始，其向“高佬”购买过的卷烟大约有2000元到3000元，有些卷烟“高佬”以45元/条卖给其，卷烟均已销售完毕。其向“高佬”购买的大多数都是越南的走私烟。其没有办理烟草专卖许可证。 证人李某2的辨认笔录，证实其辨认出“高某”系被告人陈竹鹅。 23.到案经过，证实被告人甘兴堂、谢振畴、谢金荣、莫光荣、陈竹鹅、谢朝晖的归案情况。 24.户籍证明，证实被告人甘兴堂、谢振畴、谢金荣、莫光荣、陈竹鹅、谢朝晖的身份信息及案发时已达完全刑事责任能力。 上述证据经当庭质证，合法有效，本院予以确认。本案事实清楚，证据确实充分，足以认定。 本院认为，被告人甘兴堂、谢振畴、谢金荣、莫光荣、陈竹鹅、谢朝晖违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证，非法经营烟草专卖品，其中甘兴堂、谢振畴、莫光荣、谢金荣非法经营数额为300950元，情节特别严重；陈竹鹅非法经营数额为56675.04元，谢朝晖非法经营数额为52115元，情节严重；其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，构成非法经营罪。公诉机关指控甘兴堂、谢振畴、谢金荣、莫光荣、陈竹鹅、谢朝晖犯非法经营罪成立。谢金荣、谢朝晖、陈竹鹅归案以后能够如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。甘兴堂、谢振畴、莫光荣自愿认罪，依法可以从轻处罚。在甘兴堂、莫光荣所参与的共同犯罪中，甘兴堂与谢振畴联系香烟交易，起主要作用，是主犯；莫光荣帮甘兴堂开车运送香烟，起次要作用，是从犯，依法应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。在谢振畴、谢金荣、谢朝晖所参与的共同犯罪中，谢振畴负责联系货源和买家，谢金荣负责收款及支付购烟款，休假期间收货及送货，谢朝晖负责在柳州接货、送货和收货款，三人分工不同，相互配合，均是主犯；故对谢金荣的辩护人提出谢金荣系从犯的辩护意见不予采纳。 关于公诉机关指控谢金荣通过支付宝转账到莫光荣银行卡63155.1元，其中包含有银行收取的手续费，该部分不属于烟款，不应计入本案的犯罪数额，本院根据支付宝转账记录，认定转账到莫光荣银行卡的金额为63100元。 关于甘兴堂提出其没有卖卷烟给谢振畴，只是帮谢振畴送货的辩解意见，本院认为，谢振畴和谢金荣的供述均证实，甘兴堂提供香烟品牌，谢振畴从中挑选好要购买的香烟品牌，谢金荣将烟款转账给甘兴堂后，甘兴堂将香烟运送至桂林，甘兴堂采取的是送货上门的销售方式，故对此辩解意见不予采纳。 关于甘兴堂及其辩护人、谢振畴及其辩护人、莫光荣的辩护人提出谢金荣转账给甘兴堂的钱款是做咖啡生意被骗后，谢振畴还给甘兴堂的欠款，应当予以扣除的辩护意见，本院认为，甘兴堂、谢振畴、谢金荣的供述均证实，谢金荣通过微信和支付宝转账给甘兴堂的都是烟款，甘兴堂与谢振畴之间并无其他经济往来，二人当庭称因做咖啡生意产生了欠款，但是目前并无证据证实二人从事咖啡生意，且谢金荣当庭供述并未帮谢振畴转过烟款和小龙虾生意之外的钱，同时，谢金荣与甘兴堂微信聊天中，有甘兴堂发送的卷烟照片，结合谢金荣、甘兴堂、谢振畴的供述，足以证实微信和支付宝转账系烟款，故对此辩护意见不予采纳。 关于甘兴堂辩解称从2018年12月底才开始帮谢振畴送货的辩解意见以及辩护人提出无甘兴堂多次运输的记录，甘兴堂的犯罪数额应当以以现场被查获的香烟金额为准，认定为7万多元的辩护意见，本院认为，甘兴堂与谢金荣的微信聊天记录中最早发送的卷烟照片时间是2018年10月29日，结合甘兴堂、谢振畴、谢金荣的供述，甘兴堂从2018年10月就开始与谢振畴联系销售香烟，且有转账记录予以证实，谢金荣、谢振畴、甘兴堂的供述证实谢金荣与甘兴堂之间的转款均是烟款，故应当以转账记录认定甘兴堂非法经营的数额，故对此辩护意见不予采纳。 关于莫光荣提出其只开车送过三次货及辩护人提出农行卡的转账不应计入莫光荣的犯罪数额的，莫光荣的犯罪数额应当以其被抓获时车上被查获香烟的价值认定的辩解意见，本院认为，谢振畴、谢金荣、谢朝晖的供述均证实，每次都是甘兴堂和莫光荣一起开车送香烟，莫光荣明知甘兴堂销售走私香烟仍驾驶车辆进行运送，其与甘兴堂系共同犯罪，其犯罪数额应当以转账记录予以认定，故对此辩解意见不予采纳。 关于陈竹鹅及其辩护人、谢朝晖的辩护人提出陈竹鹅多支付的3700元应当予以扣除的辩护意见，本院认为，陈竹鹅、谢朝晖、谢振畴的供述证实，黄鹤楼牌香烟销售价是1500元一件，陈竹鹅购买了两件，即烟款为3000元，多支付的3700元予以扣除，故对此辩护意见予以采纳。 关于谢朝晖的辩护人提出现场被查获的黄鹤楼牌香烟、利某牌香烟的价格应当以进货价格1200元/件计算的辩护意见，本院认为，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条规定“非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额”；本案中，根据陈竹鹅、谢朝晖、谢振畴的供述，能够查清黄鹤楼牌香烟销售价是1500元/件，而关于进货价1200元/件仅有谢振畴当庭的供述，并无其他证据予以证实，因此，黄鹤楼牌香烟应当以销售价1500元/件，即30元/条计算；谢振畴、陈竹鹅当庭均供述利某牌香烟的销售价是30元/条，而关于进货价1200元/件仅有谢振畴当庭的供述，并无其他证据予以证实，故认定利某牌香烟的销售价为30元/条，据此计算出从谢朝晖处查获的100条利某牌香烟价值3000元；故对此辩护意见不予采纳。 综上所述，本院决定对甘兴堂、谢振畴、谢金荣、陈竹鹅、谢朝晖从轻处罚，对莫光荣减轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款及第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十一条、第七十二条、第七十三条第二款及第三款以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2010〕7号）第一条、第三条、第四条之规定，判决如下： 一、被告人甘兴堂犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币五万元； (刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年1月17日起至2024年7月16日止。罚金应于判决生效后一个月内缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳。) 二、被告人谢振畴犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币五万元； (刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年1月17日起至2024年7月16日止。罚金应于判决生效后一个月内缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳。) 三、被告人谢金荣犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币五万元； (刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年1月17日起至2024年7月16日止。罚金应于判决生效后一个月内缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳。) 四、被告人莫光荣犯非法经营罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三万元； (刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年1月17日起至2022年7月16日止。罚金应于判决生效后一个月内缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳。) 五、被告人陈竹鹅犯非法经营罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币一万元； (缓刑考验期从本判决确定之日起计算。罚金已缴纳。) 六、被告人谢朝晖犯非法经营罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币一万元； (缓刑考验期从本判决确定之日起计算。罚金已缴纳。) 七、随案移送的作案工具黑色VIVO牌手机1台、粉色OPPO牌手机1台、银灰色华为牌手机1台、白色华为牌手机1台、黑色华为牌手机1台，予以没收；随案移送的赃款人民币3000元，予以没收并上缴国库，剩余人民币3700元冲抵被告人陈竹鹅的罚金；已被扣押的非法经营的卷烟由柳州市城区烟草专卖局依法处理。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广西壮族自治区柳州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  杨青丹 人民陪审员  黄燕海 人民陪审员  钟桂华 二〇二〇年三月二十日 书 记 员  谢欣怡 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2010〕7号） 第一条生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。 未经卷烟、雪茄烟等烟草专卖品注册商标所有人许可，在卷烟、雪茄烟等烟草专卖品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。 销售明知是假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额较大的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。 伪造、擅自制造他人卷烟、雪茄烟注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的卷烟、雪茄烟注册商标标识，情节严重的，依照刑法第二百一十五条的规定，以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪定罪处罚。 违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。 第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”： （一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的； （二）非法经营卷烟二十万支以上的； （三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。 具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”： （一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的； （二）非法经营卷烟一百万支以上的。 第四条非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额： （一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算； （二）查获的复烤烟叶、烟叶的价格按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烤烟调拨平均基准价格计算； （三）烟丝的价格按照第（二）项规定价格计算标准的一点五倍计算； （四）卷烟辅料的价格，有品牌的，按照该品牌辅料的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烟草行业生产卷烟所需该类卷烟辅料的平均价格计算； （五）非法生产、销售、购买烟草专用机械的价格按照国务院烟草专卖行政主管部门下发的全国烟草专用机械产品指导价格目录进行计算；目录中没有该烟草专用机械的，按照省级以上烟草专卖行政主管部门出具的目录中同类烟草专用机械的平均价格计算。