江苏省扬州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏10民终311号上诉人（原审被告）：扬州华钟毛纺织有限公司，住所地扬州维扬经济开发区。法定代表人：周恩，该公司董事长。委托诉讼代理人：陶松林，北京市盈科（扬州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄玉洁，北京市盈科（扬州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：余福田，男，1962年7月6日出生，汉族，住仪征市。委托诉讼代理人：杨玉林，江苏中立信律师事务所律师。上诉人扬州华钟毛纺织有限公司（以下简称华钟毛纺）因与被上诉人余福田劳动争议纠纷一案，不服江苏省扬州市邗江区人民法院（2018）苏1003民初6356号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。华钟毛纺上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判或发回重审。二、判决余福田承担本案的一、二审所有诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。首先，一审法院明确认定余福田主张华钟毛纺将其辞退无事实和法律依据，因此，余福田并非系由华钟毛纺辞退；其次，余福田系华钟毛纺保洁工，同时还参与车间量布的工作，因余福田损坏车间设备，造成华钟毛纺巨额损失，这些事实充分证明了华钟毛纺要求其停下工作的合理性。而且华钟毛纺罗总让余福田停下工作，仅仅是让余福田停下车间量布的工作，以防余福田再次损坏车间设备；对于其保洁工作，罗总并没有让其停下，因此，一审法院认定华钟毛纺未能按约为余福田提供劳动条件系事实认识错误。另外，由于余福田在外兼职，严重影响到其在华钟毛纺的工作，基于此，华钟毛纺也曾向余福田提出异议，但与余福田并未能协商一致，在此情况下，余福田便不再到华钟毛纺工作，并非由于华钟毛纺的原因致余福田未再到华钟毛纺工作。余福田不到华钟毛纺处工作的行为应是其主动离职，因此华钟毛纺不应向余福田支付经济补偿金。二、一审法院判决华钟毛纺向余福田支付加班工资18648元，明显过高。余福田辩称，1.华钟毛纺认为一审判决认定事实不清，余福田也认同。一审判决认定因华钟毛纺并未能提供证据证明要求余福田停下工作的合理性，后也未能按约提供劳动条件，致余福田未再去华钟毛纺工作，致双方间的劳动关系解除，实质上就是违法解除劳动关系。一审法院判决华钟毛纺向余福田支付经济补偿金错误，华钟毛纺应支付违法解除劳动合同赔偿金。2.华钟毛纺认为一审法院判决华钟毛纺向余福田支付加班工资18648元明显过高，缺乏依据。余福田向一审法院起诉请求：1.撤销扬州市邗江区劳动人事争议仲裁委员会作出的扬邗劳人仲案字〔2018〕第72号仲裁裁决书；2.华钟毛纺支付违法解除劳动合同的赔偿金29750.8元；3.华钟毛纺支付劳动合同解除前2年的加班工资19725.82元；4.华钟毛纺支付2017年10月、11月工资4670.8元；5.华钟毛纺支付未依法签订无固定期劳动合同的双倍工资差额7777.4元。庭审中，余福田变更第3项诉讼请求为“华钟毛纺支付劳动合同解除前2年的加班工资18648元”、第4诉讼请求为“华钟毛纺支付2017年10月、11月工资3478元”、第5项诉讼请求为“华钟毛纺支付未签订无固定期劳动合同二倍工资5328元”。一审法院认定事实：2013年7月，余福田到华钟毛纺工作，从事保洁工作。2015年7月23日，双方劳动合同期满后续签劳动合同，合同期限至2017年7月22日，合同到期后，余福田仍在华钟毛纺工作，华钟毛纺未再与余福田续订劳动合同。2017年11月14日，余福田未到华钟毛纺工作。2017年12月4日，华钟毛纺车间主任吴某向余福田出具《离职结算单》：本公司员工余福田现已离开公司，还剩2个月工资尚未结清，具体如下，10月份上班天数27天，11月份上班天数20天，共47天尚未结算，按日工资74元，累计叁仟肆佰柒拾捌元。余福田陈述，华钟毛纺要求余福田签字认可系余福田自行离开公司，余福田未签，上述离职结算单中的工资未发放。华钟毛纺陈述是余福田主动离职。余福田提供2017年11月15日与华钟毛纺的生产厂长罗总的谈话录音，其中部分录音内容为“余：我就是问一下，你们要我回去的事就是辞退我的事，我想问一下厂里面什么原因辞退我？罗：你问这个问题啊，车间里反应你把顶针（设备名称）弄坏了，还跟工段长吵。…余：你是直接把我辞掉了还是什么？直接叫我回家还是停下来？不要含糊不清。罗：停下来，停下来你先赔这个，赔过了以后处分决定，四十几万赔偿款。…罗：你上什么班啊，你上班继续闯祸，四十万损失你再给我弄成八十万。余：那你就是不要我上班，直接回家了？…余：又不要我上班，又不要我不上班，你什么意思？罗：什么什么意思啊，你弄了四十万损失哪个赔？”。根据华钟毛纺提供的2015年11月至2017年10月期间的考勤表及工资发放表，该期间余福田共工作675.5天，2017年11月1日至14日期间休息日工作3天。华钟毛纺已向余福田发放加班工资1562元。余福田解除劳动关系前十二月平均工资为1832元。2018年3月9日，余福田向扬州市邗江区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1.华钟毛纺支付赔偿金14656元；2.华钟毛纺支付二倍工资差额5328元；3.华钟毛纺支付加班工资18648元；4.华钟毛纺支付2017年10月、11月工资3478元；5.华钟毛纺为余福田办理社会保险转移手续。该仲裁委员会于2018年5月16日作出扬邗劳人仲案字〔2018〕第72号仲裁裁决书，裁决华钟毛纺支付余福田未签劳动合同的二倍工资差额5328元、加班工资3996元、2017年10月至11月工资3478元，合计12802元。一审争议焦点为：1.余福田主张华钟毛纺支付经济赔偿金有无事实和法律依据；2.余福田主张的加班工资应如何计算。关于争议焦点一，一审法院认为，余福田陈述系华钟毛纺将其辞退，华钟毛纺辩称系余福田主动离职，余福田就此举证了与华钟毛纺的生产厂长罗总的谈话录音，录音中可以看出余福田询问是否将其辞退，华钟毛纺罗总要求余福田先停下工作，赔偿给华钟毛纺造成的损失，并未明确表示将余福田辞退，故余福田主张华钟毛纺将其辞退无事实和法律依据，不予支持。但因华钟毛纺并未能提供证据证明要求余福田停下工作的合理性，后也未能按约提供劳动条件，致余福田未再去华钟毛纺工作，致双方之间的劳动关系解除，根据法律规定，华钟毛纺应向余福田支付经济补偿金。结合余福田解除劳动关系前十二月平均工资及工作年限，华钟毛纺应向余福田支付经济补偿金8244元（1832元×4.5）。余福田主张华钟毛纺支付赔偿金无事实和法律依据，不予支持。关于争议焦点二，一审法院认为，用人单位应当按照劳动合同的约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。根据华钟毛纺提供的考勤记录，余福田自2015年11月至2017年11月期间存在加班的事实，余福田主张扣除期间的工作日，按照日工资74元/天的标准计算200%的工资未超出合理范围，一审法院予以准许。即华钟毛纺应支付余福田加班工资为26418元﹝（675.5天-500天+3天）×74元/天×200%﹞，扣除华钟毛纺已支付的加班工资1562元，华钟毛纺应支付余福田加班工资24856元。现余福田仅主张华钟毛纺支付加班工资18648元，系对其自身权利的放弃，一审法院予以确认。根据法律规定，劳动争议仲裁委员会作出仲裁裁决后，当事人对仲裁裁决中的部分事项不服，依法向人民法院起诉的，劳动争议仲裁裁决不发生法律效力。现余福田不服扬州市邗江区劳动人事争议仲裁委员会作出的扬邗劳人仲案字〔2018〕第72号仲裁裁决书而向一审法院提起诉讼，该仲裁裁决书不发生法律效力，余福田主张撤销该裁决无事实和法律依据，应予驳回。因余福田、华钟毛纺双方对华钟毛纺向余福田支付未签劳动合同的二倍工资差额5328元、2017年10月至11月工资3478元均无异议，一审法院予以确认。综上，余福田的部分诉讼请求有事实和法律依据，予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、华钟毛纺于判决发生法律效力之日起十日向余福田支付经济补偿金8244元；二、华钟毛纺于判决发生法律效力之日起十日向余福田支付加班工资18648元；三、华钟毛纺于判决发生法律效力之日起十日向余福田支付2017年10月、11月工资3478元；四、华钟毛纺于判决发生法律效力之日起十日向余福田支付二倍工资差额5328元；五、驳回余福田的其他诉讼请求。如果被告未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由华钟毛纺负担。本院二审期间，双方当事人均没有提交新证据。经审理查明，一审判决认定事实无误，本院予以确认。二审中，华钟毛纺明确，对于应支付余福田2017年10月、11月工资3478元及二倍工资差额5328元无异议。另查明，华钟毛纺提交的余福田工资表显示，其中有加班工资一栏。对于职工加班工资的核算方式，华钟毛纺未能作出明确说明。二审争议焦点为:1.华钟毛纺是否有义务向余福田支付经济补偿金8244元？2.华钟毛纺是否有义务支付余福田加班工资18648元？本院认为，关于争议焦点1，华钟毛纺有义务向余福田支付经济补偿金8244元。理由是：余福田提交的其与华钟毛纺的生产厂长罗总的谈话录音反映余福田询问是否将其辞退，罗总要求余福田先停下工作，赔偿给华钟毛纺造成的损失，未明确表示将余福田辞退。但华钟毛纺未能提供证据证明要求余福田停下工作的合理性，也未为余福田提供劳动条件，致余福田未再去华钟毛纺工作，致双方之间的劳动关系解除。综上，余福田主张华钟毛纺违法解除劳动合同、华钟毛纺主张余福田系自动离职，本院均不予采信，应当按双方协商解除劳动合同由华钟毛纺向余福田支付经济补偿金。根据余福田解除劳动关系前十二月平均工资及工作年限，华钟毛纺应向余福田支付经济补偿金8244元（1832元×4.5）。关于争议焦点2，华钟毛纺有义务支付余福田加班工资18648元。理由是：根据华钟毛纺提供的考勤记录，余福田自2015年11月至2017年11月期间存在加班的事实。华钟毛纺未能举证证实加班工资的发放标准，可以采信余福田的意见，按双方认可的日工资74元的标准，对加班的时间计算200%的加班工资，合计金额为26418元﹝（675.5天-500天+3天）×74元/天×200%﹞。扣除华钟毛纺已付的加班工资1562元，华钟毛纺还应支付加班工资24856元。因余福田一审诉讼请求仅主张加班工资18648元，一审法院判决华钟毛纺支付加班工资18648元，并无不当。综上所述，华钟毛纺的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由扬州华钟毛纺织有限公司负担（已交）。本判决为终审判决。审判长  邱世国审判员  叶 露审判员  陈少君二〇二〇年三月二十六日书记员  蔡瑾文