广西壮族自治区柳州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）桂02刑终115号 原公诉机关广西壮族自治区融安县人民检察院。 上诉人（原审被告人）何锦凤，女，1988年4月10日出生于广西壮族自治区扶绥县，中专文化，汉族，个体户，户籍地广西壮族自治区东兴市，居住地东兴市。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年5月11日被刑事拘留，同年6月13日被逮捕。现羁押于柳州市第一看守所。 原审被告人何家兴，男，1996年1月29日出生于广西壮族自治区融安县，大专文化，汉族，农民，住融安县。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年5月11日被刑事拘留，同年6月13日被逮捕。现羁押于融安县看守所。 原审被告人邓从权，男，1985年10月11日出生于广西壮族自治区东兴市，小学文化，汉族，无业，住东兴市。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年5月11日被刑事拘留，同年6月13日被逮捕。现羁押于融安县看守所。 原审被告人莫善泳，男，1985年9月10日出生于广西壮族自治区东兴市，初中文化，汉族，无业，户籍地东兴市，居住地东兴市。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年5月11日被刑事拘留，同年6月13日被逮捕，同年12月31日被取保候审。 原审被告人何家丰，男，1998年5月7日出生于广西壮族自治区融安县，初中文化，汉族，农民，住融安县。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年5月11日被刑事拘留，同年6月13日被逮捕，同年12月31日被取保候审。 广西壮族自治区融安县人民法院审理融安县人民检察院指控被告人何锦凤、何家兴、邓从权、莫善泳、何家丰犯非法经营罪一案，于2019年12月31日作出（2019）桂0224刑初247号刑事判决。被告人何锦凤不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，经过查阅案件全部材料，讯问了上诉人，认为案件事实清楚，依法决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定： 1、2018年11月27日至2019年5月10日,被告人邓从权在未办理烟草专卖零售许可证的情况下，从上线购进卷烟制品后，再将卷烟制品以高于进货价的价格销售给被告人莫善泳、何锦凤，其已销售金额累计141340元，非法获利约12000元。2019年5月10日，从邓从权处查获待销售的各品牌卷烟共计172条；经鉴定，上述卷烟制品市场零售价格累计35520元，均为假冒注册商标且伪劣卷烟。 2、2018年7月30日至2019年5月10日，被告人莫善泳、何锦凤夫妇两人在未办理烟草专卖零售许可证的情况下，合伙从被告人邓从权和越南人处购进卷烟制品后，再将卷烟制品以高于进货价的价格销售给被告人何家兴、微信号为“LM”“小卧蚕”“黄某”等人。其已销售给何家兴的金额累计117500元，非法获利约21000元。2019年5月10日，在何锦凤车牌号为桂Ｐ×××××的轿车上、莫善泳家中查获二人待销售的各品牌卷烟共计175条；经鉴定，上述卷烟制品市场零售价格累计25869.14元，其中126条系假冒注册商标且伪劣卷烟，其余为真品卷烟。 3、2018年2月至2019年5月10日期间，被告人何家兴、何家丰两人在未办理烟草专卖零售许可证的情况下，合伙从被告人何锦凤、莫善泳以及微信名为“花样年华”的网友处购进卷烟制品后，再将卷烟制品以高于进货价的价格销售。其已销售金额累计151100元，非法获利约37600元，何家兴分得约29400元，何家丰分得约8200元。2019年5月10日，在二人处查获各类卷烟共计245.4条；经鉴定，上述卷烟制品市场零售价格累计57492.85元，其中170.6条系假冒注册商标且伪劣卷烟，30.3条为伪劣卷烟，其余为真品卷烟。 被告人何家兴、何家丰、何锦凤、莫善泳、邓从权均于2019年5月10日被抓获归案。原判审理期间，何锦凤、邓从权、莫善泳、何家丰均主动退缴非法所得并预先缴纳罚金。 原判认定上述事实的证据有：受案登记表、立案决定书，提取笔录、提取痕迹、物证登记表，扣押决定书、扣押笔录、扣押清单及照片，手机检查笔录及照片、电子证据检查工作记录，调取证据清单、农业银行卡交易明细清单，东兴市、融安县烟草专卖局出具的证明，检验报告、价格认定结论书、鉴定意见通知书，相关证人证言，辨认笔录，被告人的供述、抓获经过及户籍证明等。 原判认为，被告人何家兴、邓从权、何锦凤、莫善泳、何家丰违反国家规定，未经许可，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均构成非法经营罪。在何家兴、何家丰的共同犯罪中，何家兴系主犯、何家丰系从犯；在何锦凤、莫善泳的共同犯罪中，何锦凤系主犯、莫善泳系从犯。归案后，何家兴、邓从权、何锦凤、莫善泳、何家丰均能如实供述自己的罪行，认罪认罚，可以从轻处罚；何锦凤配合公安机关办案，有一般立功表现，可以从轻处罚；邓从权、何锦凤、莫善泳、何家丰主动退出非法所得并预缴纳罚金，酌情可以从轻处罚。被扣押的丰田汽车所有权人为何锦凤且用于接收和运输卷烟制品，属于作案工具，应依法没收。原判根据何家兴、邓从权、何锦凤、莫善泳、何家丰的犯罪事实、性质、情节、认罪态度及对社会的危害程度，决定对五被告人均从轻处罚，并对莫善泳、何家丰适用缓刑。据此，原判依照相关法律规定，以非法经营罪判处被告人何家兴有期徒刑二年，并处罚金人民币三万元；判处被告人邓从权有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币一万五千元；判处被告人何锦凤有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币一万五千元；判处被告人莫善泳、何家丰各有期徒刑十个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币一万元；被告人何家兴、邓从权、何家丰及何锦凤、莫善泳的非法所得分别29400元、12000元、8200元及21000元，依法追缴，上缴国库；暂扣于融安县烟草专卖局的涉案卷烟制品一批、随案移送的作案工具账本一本、桂Ｐ×××××丰田牌小型轿车、手机九部，依法予以没收；随案移送的桂Ｐ×××××宝骏牌小型普通客车，依法发还给所有权人唐某。 何锦凤上诉提出，原判没收的桂Ｐ×××××丰田牌小型轿车并非作案工具；其认罪认罚、主动退出非法所得、缴纳罚金，归案后如实供述自己的犯罪事实，是初犯，且有立功表现；原判量刑过重，请求本院予以从轻处罚，改判缓刑。 经二审审理查明的事实和据以定案的证据与一审相同，相关证据均经一审法庭举证、质证属实，本院予以确认。 针对上诉人何锦凤在二审中提出的意见，根据二审查明的事实证据和一审判决情况，依照法律规定，本院综合评判如下： 关于所提桂Ｐ×××××丰田牌小型轿车并非作案工具的相关意见。经查，被告人何锦凤、莫善泳在侦查阶段、审查起诉阶段均稳定供述，桂Ｐ×××××丰田牌小型轿车为其二人所有、权属登记在何锦凤名下，用于非法经营烟草制品的进货送货；何锦凤、莫善泳亦供述多次驾驶该车往返于东兴市和南宁市之间送货，该车辆是该运输行为不可或缺的工具，该事实亦有买家何家兴的供述相互印证证实；且在2018年7月30日至2019年5月10日长达近十个月的时间内，该车辆一直用于运输非法经营烟草制品，用于作案工具的时间较长。根据刑法第六十四条的规定，供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。因此，原判没收用于作案工具的桂Ｐ×××××丰田牌小型轿车，并无不当。 关于所提对上诉人何锦凤适用缓刑的相关意见。经查，根据刑法第七十二条的规定，犯罪情节较轻是可以判处缓刑的法定条件之一。何锦凤在非法经营烟草制品过程中，负责联系购进及出售烟草制品、结算及收付烟款，亦多次实施进、送货的运输行为，其起主要作用；且其非法经营烟草制品的数额达117500元，并查扣了大量待销售的烟草制品，依法不属于犯罪情节较轻，不符合适用缓刑的法定条件。 综上所述，本院认为，上诉人（原审被告人）何锦凤、原审被告人何家兴、邓从权、莫善泳、何家丰违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖许可证，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均构成非法经营罪。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审理程序合法；并根据何锦凤、何家兴、邓从权、莫善泳、何家丰非法经营的数额、均能如实供述自己的罪行、均认罪认罚，何锦凤、何家兴系主犯，莫善泳、何家丰系从犯，邓从权、何锦凤、莫善泳、何家丰主动退出非法所得并预缴纳罚金，何锦凤有立功表现等具体情节，在法定刑幅度内所科处的刑罚，量刑适当，处理正确。上诉人何锦凤所提意见不能成立，本院予以驳回。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  孙 涛 审 判 员  邓丽芳 审 判 员  罗艳梅 二〇二〇年三月十二日 法官助理  钟 丽 书 记 员  陈家玲