江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏13民终5572号上诉人（原审原告）：舒连明，男，1957年9月28日出生，住江苏省沭阳县。上诉人（原审原告）：刘喜，男，1977年5月12日出生，住江苏省沭阳县。上诉人（原审原告）：刘韦，男，1984年12月5日出生，住江苏省沭阳县。三上诉人共同委托诉讼代理人：张新明，江苏序阳律师事务所律师。三上诉人共同委托诉讼代理人：仲波，江苏序阳律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘权，男，1971年10月2日出生，住江苏省沭阳县。委托诉讼代理人：鲍瑞，江苏铸辉律师事务所律师。原审第三人：**军，男，1966年8月15日出生，住江苏省沭阳县。上诉人舒连明、刘喜、刘韦因与被上诉人刘权及原审第三人**军承揽合同纠纷一案，不服江苏省沭阳县人民法院（2019）苏1322民初10957号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人舒连明、刘喜、刘韦的上诉请求为：撤销原判，依法改判支持舒连明、刘喜、刘韦的原审诉讼请求。事实与理由：一、一审判决未能查清案件事实，违反公平公正原则，损害舒连明、刘喜、刘韦的财产权益。一审法院因舒连明庭审中否认向刘权发送过相关短信，但因舒连明、刘喜、刘韦顾及将来镇政府对涉案窑厂的赔偿问题，又未能对是否发送短信作出合理解释，进而认定舒连明向刘权发送过短信，并视为舒连明、刘喜、刘韦认可涉案窑厂停产后场地上存有80万砖坯的事实，有违公平公正原则。二、一审法院仅凭刘权辩称舒连明发送的短信即认定涉案窑厂停产后存有80万砖坯有误。1．涉案窑厂停产后场地上仅存有30万砖坯。涉案窑厂停产的时间为2017年3、4月份，当时场地上剩余约42万砖坯，又烧制其中12万元多砖坯，后刘权告知舒连明、刘喜、刘韦剩余30万砖坯。**军于2017年4月12日从场地上购买其中25万砖坯，又因刘权家建房自留5万砖坯，后双方于2017年4月26日就已烧制的红砖进行结算，并由刘权出具“今付到”据，至此双方就已烧制的红砖结算完毕，但针对刘权擅自处理的30万砖坯未有说法。2．舒连明发送给镇里领导的短信本意是为获得更多赔偿而故意多报50万块砖坯。因政府叫停窑厂涉及多家，每家都对场地上剩余砖坯数量进行上报，舒连明为获得更多赔偿款擅自虚报数量，将30万上报成80万，实际上多报的50万砖坯是不存在的。3．舒连明从未向刘权发送过2017年8月13日的短信。2017年8月13日短信是因舒连明不会打字，便手写稿件给刘韦看，让刘韦用舒连明手机编辑该条短信，发送给镇里领导。舒连明将发短信的事情告知刘权，刘权便趁其不备将信息转发至其本人手机上，故原审中舒连明不认可曾向刘权发送过短信。4．原审中舒连明、刘喜、刘韦向刘权发问有关另外50万砖坯的事实，但刘权避而不答，也能证明刘权主张的50万砖坯不存在。5．二审中舒连明、刘喜、刘韦将申请证人出庭作证，证明停产后场地上仅存有30万砖坯的事实。被上诉人刘权辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。其主要答辩理由如下：舒连明发送给刘权的短信是其发给镇政府领导后又转发给刘权的，转发的目的是承诺刘权只要镇政府赔偿款下发后就会支付其欠付的承揽款以及赔偿款。该短信足以证明双方并未对刘权承揽的砖坯款进行结算。原审第三人**军未到庭应诉答辩。舒连明、刘喜、刘韦向一审法院起诉请求：1．判令刘权归还舒连明、刘喜、刘韦砖坯出售款46375元及利息（以46375元为基数按年利率6%从2017年12月2日起计算至实际还款之日止）；2．本案诉讼费用由刘权承担。一审法院认定事实：舒连明、刘喜、刘韦合伙经营庙头镇黄庄砖瓦厂，将生产红砖的任务交给刘权完成，并于2015年2月10日签订《砖厂半成品成品生产劳务合同书》，其中第三条约定：砖厂负责全厂生产电费、车间机修费用和修理工具，在合同期内，如砖厂更新先进机械，添置设备能够减少工人，根据实际情况，工价双方协商作出调整。第四条约定：刘权自费承担窑厂场地一切产坯用的雨具、塑料布、草帘、压风沙袋、拉坯电瓶车，出砖车辆及场地使用工具、工人劳务用品，刘权负责推土机购置、修理、燃油等一切费用，产坯出砖期间一切工资劳务费用由刘权承担发放。第五条约定：砖厂以出成品砖时给付刘权每块合格红砖0.135元作产砖工资。刘权负责发放码坯工、拉坯工、拾板工、切台工、机房内与场地各工种、装窑工、码窑工、出窑工、烧窑工、堵门出灰工及推煤铲内燃工等等各工种的工资发放。2017年年初，沭阳县开展砖瓦生产企业专项整治工作，舒连明、刘喜、刘韦合伙经营的黄庄砖瓦厂因不符合生产条件而被取缔。砖瓦厂关闭时，场地尚有半成品砖坯未来得及烧制。舒连明、刘喜、刘韦与刘权仅就成品红砖的报酬费用进行结算并支付完毕，且刘权于2017年4月26日出具一张条据给舒连明、刘喜、刘韦，而半成品砖坯的数量及报酬费用双方未作结算处理。2017年4月12日，刘权经舒连明、刘喜、刘韦同意以每块0.2元的价格将25万块砖坯卖给**军。另外，刘权将5万块砖坯运到朱其胜处烧制成红砖供自己使用。2017年8月13日，舒连明的手机向刘权手机发送一条短信，称砖瓦厂剩余80万块砖坯未能完成烧制。但庭审中舒连明否认该条短信是自己发送。一审法院认为，舒连明、刘喜、刘韦与刘权之间的承揽合同系双方真实意思表示，舒连明、刘喜、刘韦作为定作人，向刘权支付报酬；刘权作为承揽人，应当按照定作人的要求完成工作，交付工作成果。关于成品红砖和半成品砖坯的报酬费用，双方一致认可成品红砖的报酬费用已经处理完毕而半成品砖坯的报酬费用按合同约定0.135元的一半0.0675元计算，一审法院予以确认。关于刘权出售砖坯的具体数量问题，因**军出具给舒连明、刘喜、刘韦与刘权的证明前后矛盾且其作为证人未出庭接受询问、质证，一审法院认为**军在购买砖坯的第一时间出具给刘权的条据更具有说服力，故认定刘权出售给**军25万块砖坯。加上被刘权烧制成红砖供自己使用的5万块砖坯，刘权共计从三舒连明、刘喜、刘韦处运走砖坯30万块。关于刘权提出因舒连明、刘喜、刘韦原因造成其额外支出三、四个月砖坯晾晒等管理费用需要舒连明、刘喜、刘韦承担的抗辩理由，一审法院认为刘权对此未提供充分证据予以证实且双方合同也明确约定按照劳动成果的数量计算报酬，所以对刘权的该项辩解理由不予采纳。关于砖瓦厂关闭时场地剩余半成品砖坯的具体数量问题，一审法院认为刘权提供的舒连明短信可以证明有80万块砖坯未来得及烧制。虽然舒连明否认短信是其发送，但未作出合理解释。综上，按刘权的销售价每块0.2元计算，刘权占有舒连明、刘喜、刘韦30万块砖坯的价值共计6万元，扣除刘权应得的报酬54000元（800000*0.0675）后，刘权应返还舒连明、刘喜、刘韦6000元并从起诉之日起按年利率6%计算利息至实际给付之日止。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百五十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、刘权于判决生效后十日内支付舒连明、刘喜、刘韦6000元及利息（从2019年7月23日起按年利率6%计算至实际给付之日止）；二、驳回舒连明、刘喜、刘韦的其他诉讼请求。案件受理费438元，由刘权承担50元，由舒连明、刘喜、刘韦承担388元。二审中，上诉人舒连明、刘喜、刘韦为证明其上诉主张，向本院提供如下证据：1．2018年1月16日，刘权向刘韦发送的微信一条。微信内容如下：“舒连明、刘韦、刘喜三位老板，你好！我要求你们赔偿我的损失理由是：1．按照政府政策是谁损失谁受益，而我的损失你们都报到镇政府了，你们不给我一个合理处理结果，我是不会答应的。2．卖砖坯，是我卖的三十万，我打出砖坯二十天出红砖，最后到四个月才处理完，我的费用怎么算？3．按照民法通则有关规定，我们之间是什么关系，你们应该怎么处理此事，你们比我清楚。4．综上所述，你们的损失是什么？砖坯三十万报八十万块，土报四十万元，所有用具都是我的报四十万，你们损失什么？我相信政府会弄清楚的。5．如果你们不给我一个合理的损失赔偿，我会围绕县委县政府的有关文件精神或法律的有关规定来解决此事，我听舒老板给我说，你们要拿几十万和我干干，你们要知道，我不会被你们的权势所吓倒，我是不怕你们有钱有势的。我也知道你们有钱有势，但是我有真理，我会围绕国家政策，法律法规一步一个脚印地向前走，我材料已经到有关部门。我相信在我向前走的过程中你们不会轻而易举地拿到钱。刘权2018年1月16日”旨在证明刘权认可其出售30万砖坯，也认可舒连明、刘喜、刘韦一方将30万砖坯谎报为80万砖坯的事实。该证据形成于2018年1月16日，在刘权主张其收到舒连明手机短信之后，能够证实砖瓦厂关闭时场地上仅有30万砖坯，并不存在80万砖坯。2．证人舒某的出庭证言。证人舒某作证称：“我和舒连明是兄弟关系，和本案其他人没有什么关系。我清楚刘权承包砖厂的事情，因为我在砖厂负责看管，舒连明和刘权都向支付工资。砖厂停产时间记不清了，但记得是四月份，因为环保的原因不让开办了。停产时场地上还有三十多万砖坯，大概多少是有数的。这些砖后来没有烧成红砖，被刘权卖给**军了，卖多少我不知道，还有一部分被刘权拉回家了。我给刘权做事，具体就是杂工，也帮舒连明看管的。政府取缔后，舒连明没有偷偷烧红砖。窑厂停产后，舒连明、刘喜、刘韦也没有自己对外销售砖坯。”旨在证明涉案窑厂停产后场地上仅存30万砖坯的事实。被上诉人刘权对上述证据质证认为，对证据1的真实性无异议，该微信确实是刘权发送给刘韦的，但只能证明刘权出售30万砖坯的事实。对证据2证人证言存在编造的可能，不能证明涉案场地砖坯的具体数额。证人舒某与舒连明系兄弟关系，且从舒连明处领取工资，其与本案处理存在利害关系。证人舒某称砖瓦厂停产后并未偷烧红砖，与舒连明、刘喜、刘韦的陈述前后矛盾。原审第三人**军未予质证。本院对上述证据认证如下：鉴于刘权对证据1的真实性不持异议，本院对此予以确认。证据2系证人证言，证人舒某虽与舒连明系胞兄弟关系，但其作为涉案砖瓦厂的看管人员，亦受雇于刘权，其对亲身感知的事实作出的陈述具有一定的证明力，对其证言的效力应结合其他证据综合作出认定。二审查明事实与一审判决认定事实一致，本院对此予以确认。本案二审中的争议焦点是：刘权应向舒连明、刘喜、刘韦支付砖坯出售款的数额如何确定。本院认为，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作，承揽人应向定作人交付符合质量要求的工作成果，定作人亦负有向承揽人支付报酬的义务。本案中，舒连明、刘喜、刘韦与刘权对双方存在加工承揽关系不持异议，亦有双方签订的书面合同为证，本院对此予以确认。鉴于涉案砖瓦厂停产时尚余部分砖坯双方未予结算，且刘权认可对外出售并自用砖坯合计30万块，现舒连明、刘喜、刘韦主张刘权归还砖坯出售款有事实和法律依据，应予支持。关于砖坯出售款的数额确定问题。本院认为，当事人对反驳对方诉讼请求所依据的事实负有举证责任，未能举证或举证不足以证明其事实主张的，应对此承担不利法律后果。本案中，舒连明、刘喜、刘韦主张刘权生产并处分砖坯30万块，刘权对此不持异议，其主张扣除该30万块砖坯劳务费亦有合同依据，原审中双方一致确认按0.0675元/块计算产砖工资，系双方对自身权利的处分，本院予以照准。据此，针对该30万块砖坯按刘权的销售价0.2元/块计算砖坯出售款，并扣除0.0675元/块产砖工资，故刘权应给付舒连明、刘喜、刘韦的砖坯出售款为39750元。关于原审中刘权提出实际产出砖坯80万块的主张，舒连明、刘喜、刘韦不予认可，其仅提供舒连明发送的短信加以证明，既未能提供场地移交手续，也未能举证证实舒连明、刘喜、刘韦处分另外50万块砖坯的事实。鉴于二审中刘权认可其发送的微信中亦确认砖坯存在虚报的事实，且其对此无法作出合理解释，结合舒连明的短信发送对象载明特定主体以及证人舒某的出庭证言，本院综合认定舒连明、刘喜、刘韦提供的相反证据足以推翻刘权的该项主张，其对此应承担举证不能的法律后果。故刘权主张按实际产出砖坯80万块计算产砖工资并抵扣砖坯出售款缺乏事实依据，本院不予采纳。综上所述，上诉人舒连明、刘喜、刘韦的上诉请求成立，应予支持；一审判决认定事实清楚，实体处理亦无不当。鉴于二审中出现新证据导致原审判决认定事实发生变化，所作判决亦应作出调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项之规定，判决如下：一、撤销江苏省沭阳县人民法院（2019）苏1322民初10957号民事判决；二、刘权于本判决发生法律效力之日起十日内支付舒连明、刘喜、刘韦砖坯出售款39750元及利息（从2019年7月23日起按年利率6%计算至实际给付之日止）。一审案件受理费438元，二审案件受理费875元，合计1313元，由上诉人舒连明、刘喜、刘韦负担289元，由被上诉人刘权负担1024元。本判决为终审判决。审判长  孙芳远审判员  庄业富审判员  徐金鸽二〇二〇年三月三十日书记员  叶甜甜