湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终2225号上诉人（原审原告）：浣振伟，男，1961年11月5日出生，汉族，住长沙市开福区。委托诉讼代理人：浣萍（系浣振伟妹妹），女，1973年6月17日出生，汉族，住长沙市开福区。委托诉讼代理人：王颖（系浣振伟妹夫），男，1972年10月5日出生，汉族，住长沙市开福区。被上诉人（原审被告）：中国电信股份有限公司长沙分公司，住所地长沙市雨花区韶山北路439号。负责人：江乘东，总经理。委托诉讼代理人：周柏林，湖南金桥律师事务所律师。委托诉讼代理人：谭蓓，湖南金桥律师事务所律师。上诉人浣振伟因与被上诉人中国电信股份有限公司长沙分公司电信服务合同纠纷一案，不服湖南省长沙市雨花区人民法院作出的（2019）湘0111民初9760号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人浣振伟上诉请求：1、请求撤销一审判决；2、判令被上诉人返还预存款929000元；3、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律不当，前后相矛盾，并明显有偏袒被上诉人的行为。其一，既然认定是被上诉人的工作人员开具的正规发票，并且上诉人向税务机关查证了真伪，也验明了工作人员身份及权限，而且被上诉人也收了款项，那么过错不在上诉人，工作人员未上缴或少缴，是被上诉人的管理失误，在工作方面管理混乱而导致出现的问题和责任。其二，胡家栋等刑事案件与本案不属于“同一事实”，被上诉人在刑事判决中未承担任何刑事、行政责任，那么在民事中必须承担相应的法律责任。其三，一审法院认定被上诉人从未开展“预存座机话费返还手机”的活动，但事实是该活动从2012年至2018年开展已有六年之久，在正规的被上诉人合法授权网点办理业务，开具正规税务发票，出了事逃避责任，于情于理于法不符。其四，金额认定也有问题，一审判决中查明的金额是以其委托的利安达事务所湖南分所审计的结果，上诉人在2015年7月16日存入的预存款并未纳入其中，其审计结果有误。综上，请求二审法院查明事实，依法改判支持上诉人的上诉请求。被上诉人中国电信股份有限公司长沙分公司答辩称：1、上诉人浣振伟并非法律上所规定的善意且无过失第三人，胡家栋的行为不构成表见代理。2、本案与已审结的胡家栋刑事案件为同一事实。3、原判认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上上诉，维持原判。浣振伟向一审法院提出诉讼请求：1、判令解除双方2015至2016年预存款的业务；2、判令被上诉人返还上诉人预存款本金929000元。一审法院经审理查明：2015年9月至2016年12月期间，被上诉人客户经理胡家栋分七次向上诉人开具7张《湖南省国家税务局通用机打发票》，发票的客户名称为被上诉人，电话号码为上诉人座机号码8447×××7，业务类型为订购，款项性质为预存款，每张发票除加盖有被上诉人公章外，均有胡家栋手写“全额退款时间”的字样，7张发票总计金额为929000元。上述发票款项，由上诉人通过其妹浣萍的银行账户转账支付给胡家栋。上诉人称其参加的是电信公司“预存座机话费返本送手机”的活动，利息是50000元送一台手机，4个月之后全额返还预存款；被上诉人称从未开展或授权胡家栋开展过此项业务，也从未收到过胡家栋所收的涉案款项。涉案发票系胡家栋在长沙远康综合卖场范雯雯、文丹处套打，目前仅有发票号码为00589674的存根联交还被上诉人，该存根联的金额为58.2元，客户名称为“湖南省高级人民法院机关服务中心通讯技术科”。另查明：一、案外人胡家栋因犯集资诈骗罪，该院于2019年5月22日作出（2018）湘0111刑初1229号刑事判决书（已生效），该判决书认定：自2012年10月开始，胡家栋利用自己电信公司客户经理的身份，谎称长沙电信公司内部有“预存款，可获赠1台苹果手机或者等价值的钱款”活动，吸收广大群众投资，具体方式为：集资人预存款项后，胡家栋承诺在不同的时间内返还本金并加送1台不同型号的苹果手机或折现利息。因长沙电信公司没有办理预存本金送手机的业务授权，电信公司收费系统配套的打印机无法打印“预存款”和大金额的发票，胡家栋联系长沙远康南门口电信营业厅经营者范雯雯（另案处理），要范雯雯在其经营的营业厅为胡家栋开具非正规业务的发票，范雯雯违反电信公司的发票管理规定，安排营业员文丹（另案处理）按照胡家栋要求在非长沙电信公司收费系统配套的打印机上打印发票，编写固定格式后在电信正规发票上打印收费项目“预存款”、客户名称、金额、时间等内容，然后由胡家栋向范雯雯支付开票金额3%的开票费；胡家栋以套打的发票骗取集资人的信任，先后向117人投资人集资，集资金额经利安达会计事务所湖南分所审计鉴定，117名被害人净亏损金额总计13545570元；胡家栋集资所得款项，除兑现部分集资人的预存本金、手机及手机折现外，部分集资款用于其个人消费。该院据此判决：胡家栋犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币四十万元；责令胡家栋退赔117名被害人经济损失共计人民币13545570元（各被害人具体损失款详见司法鉴定意见书、司法鉴定补充意见书、补充说明）。在该刑事案件的审理过程中，该院委托利安达会计事务所湖南分所对该案所涉117名报案受害人的净亏损额进行审计，该会计事务所出具的审计鉴定意见书中，上诉人在该案中主张的涉案款项名列117名受害人之中，因涉案款项实际为上诉人的委托代理人浣萍支付，故在审计报告中的受害人登记为浣萍，审计报告中载明浣萍预存款金额为1129000元、归还本金200000元、手机折现金额66000元、欠款金额929000元、未包含实物手机的损失金额863000元。二、案外人文丹、范雯雯因涉嫌刑事犯罪，也被该院判处有期徒刑，现文丹、范雯雯已提出上诉，相关案件目前仍在二审中。三、上诉人与其代理人浣萍系兄妹关系，浣萍与王颖系夫妻关系；浣萍与王颖从事手机经营生意，胡家栋在集资诈骗过程所送手机中有300多台系在浣萍与王颖处购买。2019年4月12日，上诉人第一次诉至该院，请求判如所请。该院于2019年5月9日作出（2019）湘0111民初3720号民事裁定书，驳回上诉人起诉。上诉人上诉至本院，本院于2019年7月19日作出（2019）湘01民终7978号民事裁定书，撤销该院裁定，并指令该院继续审理。一审法院认为：根据本案查明的事实，上诉人、被上诉人之间就涉案款项不构成电信服务合同关系，理由如下：一是没有证据证明被上诉人开展或授权胡家栋开展“预存座机话费返本送手机”的活动，这一活动是胡家栋为进行集资诈骗对外谎称、虚构的事实，且该活动超出被上诉人的经营范围，预存款金额也远远超出座机电话消费所需，明显不合常理，上诉人对此应有预见；二是涉案款项均由上诉人直接支付给胡家栋，且已被该院生效刑事判决认定为胡家栋的犯罪所得，被上诉人并未因此获利；三是胡家栋向上诉人出具的发票虽有被上诉人的印章，但生效刑事判决书认定被上诉人收费系统配套的打印机无法打印“预存款”和大金额的发票，涉案发票均是胡家栋伙同其他人采取违法手段在非被上诉人收费系统配套的打印机上打印的，故涉案发票不能作为认定上诉人、被上诉人之间成立电信服务合同关系的依据。由上可知，被上诉人从未开展或授权胡家栋开展“预存座机话费返本送手机”的活动，在主观上没有与上诉人就涉案款项缔结合同关系的意思表示；胡家栋伙同他人违法套打被上诉人发票、收取上诉人集资款项的行为是一种犯罪行为，超出了作为被上诉人客户经理的职责范围，故胡家栋实施的犯罪行为不能认定为职务行为，相对于上诉人也不构成表见代理，相应责任不应由被上诉人承担。因此，上诉人、被上诉人之间就涉案款项并不构成电信服务合同关系，上诉人要求被上诉人返还涉案款项，无事实及法律依据，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十八条之规定，判决如下：驳回浣振伟的诉讼请求。案件受理费13090元，由浣振伟负担。上诉人浣振伟在本院二审期间提交了一份网络查询结果，拟证明电信公司赋予了胡家栋收费的权限，被上诉人发表质证意见表示该证据不是新证据，不予质证。本院经审查认为，该份证据不是一审庭审结束后新发现的证据，亦非因客观原因未能提供的证据，且该份证据与本案缺乏关联性，故本院对该份证据不予采信。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为：首先，被上诉人在主观上没有与上诉人就涉案款项缔结合同关系的意思表示，客观上上诉人与被上诉人之间并未签订相关电信服务合同。事实上，胡家栋伙同他人违法套打被上诉人发票、收取上诉人集资款项的行为是一种犯罪行为，已被生效判决予以认定，其行为明显超出了作为被上诉人客户经理的职责范围，故胡家栋实施的犯罪行为不能认定为职务行为。其次，上诉人没有证据证明被上诉人开展或授权胡家栋开展“预存座机话费返本送手机”的活动，而是胡家栋为进行集资诈骗对外谎称、虚构的事实，且预存款金额也远远超出座机电话消费所需，亦未用于电信业务消费，上诉人明知胡家栋是以个人名义向上诉人亲属购买手机返给受害人，亦足以证明与被上诉人无关，上诉人对胡家栋明显不合常理的行为，未向被上诉人进行电信业务核实，甚至连最起码的电信业务服务合同都未签订，故上诉人存在明显过错。最后，涉案款项均由上诉人直接支付给胡家栋，且已被该院生效刑事判决认定为胡家栋的犯罪所得，被上诉人并未因此获利。而且，胡家栋向上诉人出具的发票虽有被上诉人的印章，但生效刑事判决书认定被上诉人收费系统配套的打印机无法打印“预存款”和大金额的发票，涉案发票均是胡家栋伙同其他人采取违法手段在非被上诉人收费系统配套的打印机上打印的。因此，胡家栋的行为系个人犯罪行为，既不是构成职务行为，亦不构成表见代理，故被上诉人不应承担相应责任。另外，在胡家栋刑事案件的审理过程中，原审法院委托利安达会计事务所湖南分所对该案所涉117名报案受害人的净亏损额进行审计，该会计事务所出具的审计鉴定意见书中，上诉人在该案中主张的涉案款项名列117名受害人之中，因涉案款项实际为上诉人的委托代理人浣萍支付，故在审计报告中的受害人登记为浣萍，审计报告中载明浣萍预存款金额为1129000元、归还本金200000元、手机折现金额66000元、欠款金额929000元、未包含实物手机的损失金额863000元，该审计结果已被生效判决认定，故原判据此对预存款金额的认定并无不当。故上诉人浣振伟的上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人浣振伟的上诉请求不能成立，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审诉讼费13090元，由上诉人浣振伟负担。本判决为终审判决。审判长  郭伏华审判员  孟庚秋审判员  邓 安二〇二〇年三月十一日书记员  李雪青附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。