河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫13民终61号上诉人（原审被告）：南阳建工集团，住所:南阳市汉画路118号,统一社会信用代码:9141130073549884X8。法定代表人:鞠兰,任董事长。委托诉讼代理人：芮军，河南荣祥律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李丰明，男，1952年1月22日出生,汉族,住河南省镇平县。原审被告：镇平县教育体育局，住所:河南省镇平县府前街63号，统一社会信用代码:114113240060370074。法定代表人:王哲渠,任局长。委托诉讼代理人：邱永献、鲁亚飞，系该局职工。上诉人南阳建工集团因与被上诉人李丰明、镇平县教育体育局建设工程合同纠纷一案，不服镇平县人民法院（2019）豫1324民初4496号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人南阳建工集团的委托诉讼代理人芮军，被上诉人李丰明，原审被告镇平县教育体育局的委托诉讼代理人邱永献到庭参加诉讼。本案现已审理终结。南阳建工集团上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审。事实和理由：在该工程中，上诉人直接与镇平县教育体育局签订施工合同，负责一标段的施工，包含消防、水电、人工河、路面、广场等。被上诉人是消防联动工程的实际施工人,但其仅负责施工,不负责施工材料，即是包工不包料。经各方核算,在前期消防工程中，被上诉人安装消防管道7946米、每米22元、计款174812元。在前期消防工程施工中，发现室内消防设备联动连接被遗漏，遂予以追加。在追加工程中，被上诉人穿电缆线约10000米、计款8万元。此外，被上诉人维修水管等施工费共计2万元，以上共计274812元。2019年4月10日，上诉人与被上诉人之间的工程款全部结清。由以上的过程可以看出，一审认定事实错误之处在于:被上诉人施工的消防工程的前期工程和追加工程,其都是仅负责清工,工程款也都已经结清。而一审将追加工程中被上诉人穿电缆线约10000米、计款8万元认定为前期工程，是错误的，穿电缆线是被上诉人在追加工程中的实际施工内容，工程款也已经结清。二、该工程的审计报告中，分部分项工程款508749.69元，是对上诉人整个一标段中消防工程的评估，计算的是包工包料的造价，而不是对被上诉人施工的安装消防管道、穿电缆线清工的工程量评估。室内消防设备联动连接工程的造价为199731.87元,为包工包料的价格，而被上诉人仅为清工,且上诉人也已经支付了被上诉人的施工费8万元。李丰明辩称，一审判决正确，上诉人称被上诉人在前期和追加工程中仅负责清工，这是指外网部分。而室内部分上诉人就根本无任何染指，室内部分有潘书记签字作为追加，从建工决算中列支。上诉人所讲的第二条与事实不符，本人追要是室内消防联动工程款而不是附属工程外网正常施工的工程款，追加工程款508749.69元，是审计部门合并同类项审计后的数额，根本不是上诉人所讲的整个一标段消防工程的评估(招标总价分项清单可以证明)，这与前期消防施工毫无关系，投标总价分项清单中的1-17项为本人与镇平教体局发生的业务，与上诉人无关，第十八项为本人施工建工买料，这就是本案中所讲的8万元。十九项、二十项为室外附属工程电力项目与本人无关；二、这8万元上诉人在上诉状中第一条承认是穿电缆的费用况且有协议为凭，为何在第二条中作为施工费。三、审计清单中主要设备为甲方所供（教体局)，少量不足部分经潘书记同意本人自行采购，工程结束经检测、验收甲方及监理才签字，作为追加工程款从建工集团审计后的决算中列支，这199732.17元工程款，建工根本无采购任何东西。建工在上诉状中说自己已为被上诉人支付8万元施工费，工程量清单中教体局供应的设备施工费就有100547.75元，而我自己采购的材料费施工费加在一起才99184.42元。镇平县教育体育局述称，不发表意见，尊重判决结果。李丰明向一审法院起诉请求：1、判令被告支付拖欠工程款221358.8元;2、诉讼费由被告负担。一审法院认定事实：2013年镇平县第一高级中学迁建附属工程(一标段)由南阳建工承建，发包单位为被告镇平县教体局。兰俊生为南阳建工在一标段的实际施工人。2013年4月18日该一标段与李丰明签订协议，将室外消防管道铺设作业由李丰明施工,协议书上加盖有南阳建工集团镇平一高迁建附属工程一标段项目部印章及李丰明签名。2013年10月1日结算安装管道7946米、按协议每米22元,计款174812元。2019年4月9日经兰俊生与李丰明确认,李丰明穿电缆线1万米计款8万元,维修水管等其他计2万元。上述室外消防工程款总计274812元。李丰明认可上述室外消防作业款项南阳建工于2019年4月10日支付10万元后已全部结清。在2013年施工中镇平教体局发现室内消防设备联动连接被遗漏，遂予以追加。该工作由李丰明完成,建设、监理、施工单位均予以签证。镇平县审计局在审计时作为“镇平一高迁建附属工程一标段(增加消防配管配线及设备)”项目予以审计。经审计,该分部分项工程款508749.69元(含已结清的室外电缆309017.82元、李丰明及南阳建工认可室内部分为199731.87元)、措施项目中安全文明施工费14717.99元、规费21760.69元、税金18608.64元,总工程造价563837.01元。镇平县审计局于2017年12月20日对一高中迁建附属工程(一标段)竣工决算情况作出审计决定。截止庭审的2019年11月15日镇平教体局欠付南阳建工集团工程款为1198361.16元。李丰明向南阳建工集团、镇平县教育体育局追要室内消防设备联动连接部分工程款,至今未付。一审法院认为，李丰明所起诉的室内消防施工工程虽未与南阳建工集团、镇平县教育体育局签订施工合同,但已经签证并由建设单位、审计部门对准承建方竣工结算审计,事实上李丰明与南阳建工存在实际施工关系,李丰明为实际施工人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定,“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的,人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”《中华人民共和国合同法》第一百零九条规定,“当事人一方未支付价款或者报酬的,对方可以要求其支付价款或者报酬。”依照上述规定,南阳建工应当向李丰明支付工程款项,镇平教体局应在欠付工程款范围内承担责任。南阳建工辩称李丰明所诉款项应扣除2019年4月10日支付的10万元意见,未提供相关证据,与本案查明事实不符,一审法院不予采纳。李丰明作为实际施工人的工程款包含直接工程费及措施费,应为199731.87+(14717.99÷508749.69×199731.87)=205510元。原告诉请的221358.8元包含规费、税金,该部分款项非李丰明施工款项,故对超出部分不予支持。因李丰明请求得到支持,故本案诉讼费用由南阳建工集团、镇平县教育体育局连带负担。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定,判决：南阳建工集团于本判决生效后十日内向李丰明支付工程款人民币205510元;镇平县教育体育局在欠付南阳建工集团工程款人民币1198361.16元范围内承担连带支付责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4622元,减半收取计2311元,由南阳建工集团负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，关于本案中李丰明主张的“镇平一高迁建附属工程一标段(增加消防配管配线及设备)”室内追加部分工程款是否支付的问题，南阳建工集团在一审开庭中认可该项追加工程室外、室内部分均系由李丰明施工，但二审上诉称追加工程款共8万元已经包含在于2019年4月10日支付的款项中。兰俊生为南阳建工在一标段的实际施工人，2019年4月9日兰俊生、李丰明达成协议：“镇平一高中李丰明经潘东介绍电线壹万米每米8元计8万元另维修小丁老谭费用大约2万元整，合计10万双方签字兰俊生李丰明其他追加活五一节前算账，算账后一次支付”，由此可见2019年4月10日南阳建工集团支付的只是双方已经清算的部分，2019年4月9日时双方还有追加的室内工程未算账，南阳建工集团一、二审中均未举证证实双方之后对李丰明施工的室内追加部分进行了清算和支付，因此一审法院依据审计报告中关于室内追加部分工程价款判决并无不当。综上，南阳建工集团的上诉请求不能成立；一审判决事实清楚，结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4622元，由上诉人南阳建工集团负担。本判决为终审判决。审判长 龚跃伟审判员李君彦审判员王生二〇二〇年三月三十日书记员 杨            璐