广东省汕头市龙湖区人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤0507刑初549号公诉机关广东省汕头市龙湖区人民检察院。被告人许哲涵，男，1986年2月24日出生，汉族，广东省潮州市人，大专文化程度，汕头市云达通科技有限公司股东，户籍所在地广东省汕头市龙湖区。因犯危险驾驶罪于2017年3月20日被本院判处拘役一个月，并处罚金二千元。因涉嫌犯集资诈骗罪于2018年10月1日被刑事拘留，同年11月8日被逮捕。现羁押于广东省汕头市看守所。辩护人林继敏，广东思迪律师事务所律师。被告人林丽妹，女，1965年8月4日出生，汉族，广东省潮州市人，高中文化程度，汕头市云达通科技有限公司股东，户籍所在地广东省汕头市龙湖区。因涉嫌犯集资诈骗罪于2018年10月12日被刑事拘留，同年11月8日被逮捕。现羁押于广东省汕头市看守所。辩护人李俊斌，广东龙湖律师事务所律师。广东省汕头市龙湖区人民检察院以汕龙检诉刑诉[2019]473号起诉书指控被告人许哲涵、林丽妹犯集资诈骗罪，于2019年7月11日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广东省汕头市龙湖区人民检察院指派检察员林莹出庭支持公诉，被告人许哲涵及其辩护人林继敏、被告人林丽妹及其辩护人李俊斌到庭参加诉讼。本案经依法延期审理和恢复审理，现已审理终结。广东省汕头市龙湖区人民检察院指控：2016年5月23日，被告人许哲涵、林丽妹以汕头市龙湖区金砂东路长荣大厦21层C号房之三作为办公场所，注册成立汕头市云达通科技有限公司，后陆续招募张某、李某1、林某1、林某3等人入职。2017年12月初，被告人许哲涵、林丽妹在明知汕头市云达通科技有限公司没有金融机构资质许可的情况下，推出“月月升互助增值”及“云享乐购”及“农式一体卡”三个投资理财项目，以承诺每月返还本金10%的利息且到期后还本付息、代为支付购车首付款、提高授信数额等方式，并通过门店宣传，员工计酬式发展客户等方式对外进行宣传，骗取投资人的投资款。2018年3月28日，被告人许哲涵、林丽妹将上述汕头市云达通科技有限公司办公场所搬迁至汕头市龙湖区长平路98号百脑汇生活广场北塔楼2021号房之一，并注册成立汕头市龙湖区雨凡户外箱包商行，以便于以该商行的云支付账号收取投资人投资钱款。至2018年5月30日，被告人许哲涵、林丽妹通过上述手段，骗取被害人张某、李某1、林某1、林某2、林某3、陈某1、陈某2、杨某、朱某1、王某、朱某2、江某、陈某3、肖某1、肖某2等人投资款共计62.2万元，后两被告人逃匿。2018年10月1日3时许，广州铁路公安处棠溪车站派出所民警在广州市白云区岗北路赢界网吧将被告人许哲涵抓获，后移交汕头市公安局龙湖分局办理。同年10月12日，汕头市公安局龙湖分局根据线索，在汕头市龙湖区金砂东路与嵩山路交界处广发银行将被告人林丽妹抓获。公诉机关认为，被告人许哲涵、林丽妹以非法占有为目的，违反国家金融管理规定，结伙非法集资后肆意挥霍，致使集资款不能返还，数额巨大，其行已触犯了《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第一百九十二条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以集资诈骗罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。公诉机关向法庭提供了相应的证据。被告人许哲涵当庭辩称：对公诉机关指控的事实没有意见，但我主观上并不是诈骗钱财，因为公司一直都在正常经营。我们收取投资人的资金后放在“天创息壤”投资平台上，由该平台运营后返还本金和利息，如果该平台运营正常的话，我们的收益返还本金和利息是没有问题的，后来因为这个平台消失了，才导致了我们无法偿还投资人的本息。被告人许哲涵对公诉机关指控其行为构成集资诈骗罪表示不认罪，认为其构成非法吸收公众存款罪。被告人许哲涵的辩护人林继敏提出如下辩护意见：一、公诉机关指控被告人许哲涵犯集资诈骗罪，事实不清，证据不足，定性错误，被告人许哲涵在本案的行为依法应当认定为非法吸收公众存款罪。1.从主观方面看，被告人许哲涵吸收他人资金是为了牟利，而不是非法占有，其吸收的资金大部分是用于投资在一个名为“天创息壤”的投资台，在“天创息壤”的投资收益每月是投资额的百分之二十多，而其在“月月升正互助增值”中每月付给集资人的利息是10%，其在“天创息壤”的投资收益远远足以支付其在“月月升正互助增值”中应付给集资人的利息的。所以在主观上，被告人许哲涵完全是自信自己有偿还能力，甚至还可以获得较大利润的情况下才吸收他人资金的。2.从客观方面看，被告人许哲涵不存在非法占有的行为。（1）被告人许哲涵、林丽妹自2017年6、7月份就开始用自有资金在“天创息壤”平台进行投资，由于投资获利丰厚。同年12月份，被告人许哲涵为了扩大收益，便推出了“月月升正互助增值”“云享乐购”的项目，目的是想吸收他人资金再投资到“天创息壤”平台，以获取利息差。（2）从案卷的收款收据看，投资“月月升正互助增值”业务的资金不低于100万元，但至今查明没有赎回的只有54.2万元，也就是说大部分投资“月月升正互助增值”业务的人是已拿回本金且得利的。如果被告人许哲涵确有非法占有他人资金的意图，其必然要想尽办法拖延本息的支付，待资金聚集到一定程度时再卷款逃跑，不可能有如此高的付本返利的情形。（3）本案并没有证据可以证实被告人就吸收来的资金用于肆意挥霍。“挥霍”通常指的是消费性支出。从公安机关提取的被告人许哲涵、林丽妹的资金帐户可以看出，被告人许哲涵、林丽妹并没有用吸收来的资金进行什么大额的消费，根本不存在肆意挥霍。被告人许哲涵、林丽妹吸收来的资金大部分是用于投资“天创息壤”平台，后来之所以会出现无法还本付利的情形，是因为“天创息壤”平台倒闭，不仅用他人的资金投入的金额血本无归，连被告人许哲涵、林丽妹用自己资金投入的金额也血本无归，导致资金链断裂，才出现无法付本还利的情形。这是因市场风险等超出被告人许哲涵、林丽妹意志以外的原因造成的损失，不能单纯根据损失结果客观归罪，这完全属投资失败，并非被告人许哲涵、林丽妹所要追求的结果，严格上来说，被告人许哲涵、林丽妹本身也是一个受害者，其投资的资金至今也无法收回。（4）被告人许哲涵自归案后便如实向公安机关交代集资款的去向，不存在携带集资款逃匿、将集资款用于非法活动或拒不交代集资款去向的情形。公安机关有义务对集资款的去向予以查明，如果确实无法查明，根据疑罪从无的原则，公诉机关应承担举证不能的责任，将本案认定为非法吸收公众存款罪。（5）本案的受害人之中近一半是被告人许哲涵招募的员工，他们对吸收资金的方式、资金的付本还息途径以及被告人许哲涵的资金使用情况是一清二楚的，可以说，他们是非常积极主动地参与到集资活动中来，并不存在欺诈的情形。二、本案中，被害人张某、李某1、林某1、林某3等人是被告人许哲涵雇佣的员工，他们对公司的运营情况是完全了解的，对吸收资金的使用情况也是清楚的，他们为了取得高额的利润，积极参与到非法集资中来，而且其他受害人大都是通过他们介绍过来的，他们也从中得到了提成等好处，他们在整个集资过程中自身是存在过错的。三、被告人许哲涵犯罪的主观恶性较小，其完全是受到“天创息壤”等投资平台的欺骗，在高额回报的引诱下，才一步步走上犯罪的道路，请依法酌情从轻处罚。四、被告人许哲涵悔罪表现明显，其自被公安机关抓获起便能如实向公安机关交代其集资情况和资金去向，并一再表示愿意积极筹集资金付还受害人的集资款。综上所述，本案应以非法吸收公众存款罪对被告人许哲涵予以定罪量刑，并给予从轻处罚。被告人林丽妹当庭辩称：公司转账的事情是许哲涵自己在负责的，有时他让我收钱我就帮忙收钱，我是在他的指挥下做事的，但并没有诈骗。被告人林丽妹对公诉机关指控其行为构成集资诈骗罪表示不认罪。被告人林丽妹的辩护人李俊斌提出如下辩护意见：一、关于本案的定罪问题。公诉机关指控被告人林丽妹以非法占有为目的，集资后肆意挥霍，致使集资款不能返还，已构成集资诈骗罪的证据不足，不能成立。1.根据被告人许哲涵、林丽妹的供述，其自2017年4月份开始以自有资金向“天创息壤”投资理财，获得月息30%丰厚的收益。根据公安机关查明的事实，被告人许哲涵、林丽妹通过“月月升互助增值”等理财项目非法吸收公众存款始于2017年12月初。根据被告人许哲涵、林丽妹的供述，上述集资款流向“天创息壤”平台获取更高的收益率，如“天创息壤”投资理财能够按该平台许诺的分红返还，足以抵销集资款月息10%的利息支出。2.工商银行广州环城支行反馈给公安机关的有关被告人林丽妹的尾号为5424银行流水记录显示：（1）“天创息壤”向林丽妹账户转款的事实，印证了被告人许哲涵、林丽妹向公安机关供述的其将集资款向“天创息壤”投资并取得分红返利的事实。（2）通过该账户向张某、李某1等人返还集资款本金和利息，印证了被告人许哲涵、林丽妹没有非法侵占集资款的主观意思。3.根据被告人林丽妹提供的微信转账截图和建行交易明细，可以清晰反映被告人林丽妹向“天创息壤”“通购优选”大量转账投资的事实，但被告人许哲涵、林丽妹反映的其在“天创息壤”投资的资金准确数额和资金往来明细，必须通过调取被告人许哲涵、林丽妹在“天创息壤”网站的个人专用账户的相关交易数据予以核实。汕头市公安局龙湖分局经侦大队2019年5月23日出具的关于无法调取到“天创息壤”“通购优选”平台信息的《情况说明》，证明了公安机关尚未能查明被告人许哲涵、林丽妹在“天创息壤”“通购优选”投资的资金往来、交易模式、投资返利的模式。被告人许哲涵、林丽妹已经供述了集资款流向的相关线索，公安机关应当予以侦查核实。结合部分微信、银行转账记录，被告人许哲涵、林丽妹关于集资款流向的供述具有较高的合理性，公安机关查证的证据不能排除上述事实的可能性，不能得出被告人许哲涵、林丽妹存在肆意挥霍行为的唯一结论，没有达到证据确实充分的证明标准，因此对其犯集资诈骗罪的指控不能成立。4.汕头市公安局龙湖分局经侦大队2019年5月23日出具的关于没有收到支付宝、财付通公司回复的《情况说明》，证明了公安机关尚未能查明被告人许哲涵、林丽妹通过支付宝、财付通等的消费情况及资金往来情况，故目前公安机关收集的证据不足以证明被告人许哲涵、林丽妹存在肆意挥霍和非法侵占集资款的行为。二、关于本案的量刑问题。1.被告人林丽妹应当认定为从犯，具有从轻或减轻处罚的法定情节。2.被告人林丽妹属初犯、偶犯，归案后尽管其对法律规定认识存在偏差，但基本能如实供述了自己以及其他同案犯的主要犯罪事实，认罪、悔罪态度良好，愿意接受处罚，可酌情从轻处罚。经审理查明：2016年5月23日，被告人许哲涵、林丽妹以汕头市龙湖区金砂东路长荣大厦21层C号房之三作为办公场所，注册成立汕头市云达通科技有限公司（以下称云达通公司），后陆续招募张某、李某1、林某1、林某3等人入职。2017年12月初，被告人许哲涵、林丽妹在不具有经营银行业金融业务资质的情况下，以云达通公司的名义推出“月月升互助增值”“云享乐购”及“农式一体卡”等投资理财产品，以承诺每月返还本金10%的利息且到期后还本付息、代为支付购车首付款、提高授信数额等方式，并通过门店宣传、员工计酬式发展客户等方式对外进行宣传，收取投资人的投资款。2018年3月28日，被告人许哲涵、林丽妹将云达通公司办公场所搬迁至汕头市龙湖区长平路98号百脑汇生活广场北塔楼2021号房之一，并注册成立汕头市龙湖区雨凡户外箱包商行（以下称雨凡户外），后以该商行的云支付账号收取投资人投资款。至2018年5月30日，被告人许哲涵、林丽妹通过上述手段，共计收取林某2、林某3、林某1、张某、李某1、陈某1、陈某2、杨某、朱某1、朱某2、江某、陈某3等人投资款共计61.2万元，其中以返还本金和收益的名义共计返还8.8万元（其中，返还林某12.2万元、返还张某4.4万元、返还陈某12.2万元），剩下52.4万元投资款尚未返还。期间，被告人许哲涵、林丽妹将收取的大部分投资款转投到“天创息壤”投资平台上，以该平台的获利来返还各投资人的本金和收益，后因“天创息壤”投资平台的关闭导致云达通公司资金链的断裂而无法返还投资人的本金和收益。最后，被告人许哲涵、林丽妹逃匿。2018年10月1日，公安机关在广州市白云区岗北路赢界网吧将被告人许哲涵抓获归案；同月12日，公安机关在汕头市龙湖区金砂东路与嵩山路交界处广发银行将被告人林丽妹抓获归案。上述事实，有经法庭质证、认证的下列证据予以证明：一、书证1.银行交易记录查询清单、对账单、涉案手机转账页面截图。证明：本案相关资金转账的情况。2.收款收据。证明：许哲涵、林丽妹收取投资款的情况。3.云达通平台使用协议、云达通云享乐购合作协议。证明：投资协议签订的情况。4.营业执照、个体户机读档案登记资料、企业机读档案登记资料、公司登记申请书等资料。证明：涉案商行、公司登记注册及许哲涵、林丽妹在涉案公司占股的情况。5.汕头市房地产租赁合同、合同中止协议。证明：涉案公司租赁场地的情况。6.中国银行业监督管理委员会汕头监管分局《复函》。证明：许哲涵、林丽妹及涉案公司不具有经营银行业金融业务资质的情况。7.深圳市公安局南山分局受案登记表、立案决定书及说明材料。证明：2019年3月20日，深圳天创息壤网络科技有限公司因被投资人举报，涉嫌集资诈骗罪被深圳市公安局南山分局立案侦查以及因未能扣押其公司运营期间的服务器，无法核实协查内容中的注册人员信息及资金的情况。8.公安机关抓获经过。证明：许哲涵、林丽妹到案的情况。9.公安机关户籍信息。证明：许哲涵、林丽妹的身份情况。10.法院刑事判决书。证明：许哲涵的前科情况。二、证人证言及相关辨认1.证人张某的证言及辨认：我于2017年4月到云达通公司上班，公司的经营者是许哲涵和林丽妹，其中许哲涵持股60%，林丽妹持股40%，除此之外只有四名员工。我负责销售业务，林某1负责人事，李某1负责客服，林某3负责旅游方面的设计。公司平时的业务是许哲涵和林丽妹商量之后作出决定的，如果许哲涵没有在公司的话就由林丽妹在管理公司的业务和员工。2017年12月，许哲涵说要推出“月月升互助增值”“云享乐购”两种理财产品，并安排我们员工去做，让我们放心发展客户，承诺如果有事的话本金一定会退还给我们。林丽妹在公司也经常督促我们员工去推广“月月升互助增值”“云享乐购”两种理财产品。公司的客户或者林丽妹的朋友到公司，也是林丽妹向他们宣传和讲解该两种理财产品，公司的客户都是叫林丽妹的另一名字林盖丽。“月月升互助增值”产品的具体流程为：以1万元投资为一份，投资人最少得投资一份，其中一份就得绑定一个微信号，投资人投资多少份就得绑定多少个微信号。如果达到了十份就由客服李某1用许哲涵申请的微信号组建一个微信群，之后每隔一个月，群主都会在微信群里发一个20元的红包，抢到手气最好的就可以拿走一份的本金1万元和收益1千元，共计1.1万元，到了下个月，手气最好的就能拿1.2万元，以此类推，到了十个月后，最后一个人能拿到本金和收益共计2万元。如果一个投资人包了10份投资的话就不用抢红包，每月的收益直接给该投资人。“云享乐购”产品的模式与“月月升互助增值”的模式差不多，“云享乐购”产品每份投资3.2万元，每个月抢到红包的人可以选一辆15万元的车辆进行购买，许哲涵会和投资人一起去选车。之后，许哲涵会帮投资人弄好车辆的按揭手续，然后该车辆以后的月供都由公司来承担，到期后车辆就会给投资人。许哲涵和林丽妹共组建了15个微信群，其中14个微信群是关于“月月升互助增值”，1个微信群是关于“云享乐购”。每次在上述微信群里发放红包主要是林丽妹通过手机发给公司许哲涵的客服号，然后由李某1去发微信红包。投资人选择“月月升互助增值”时，公司只有出示一张收据，上面有公司承诺内容和盖公章，但没有合同或者协议。投资人选择“云享乐购”时，公司就与投资人签订合同。“云享乐购”“月月升互助增值”基本上都是由我们员工去发展客户，公司没有其他宣传资料，主要是通过我们口头宣传推广这两种理财产品。投资人的投资款项大部分是通过云支付划款到林丽妹在云支付的账户，少部分是现金支付。2018年3月28日，许哲涵注册了汕头市龙湖区雨凡户外箱包商行，目的是为了以此商家的名义注册云支付的账户来收取投资人的款项。公司发放利息收益和投资本金是通过林丽妹的工商银行卡转账给投资人。其中，有二十几次是林丽妹通过工商银行卡转账到我的工商银行卡，再由我转账给投资人。另外，我一共投资了11份“月月升互助增值”理财产品，其中以我自己的名义投资了1份、以我妻子王某的名义投资了2份、以陈某4的名义投资了2份、以李某2的名义投资了3份、以林某4的名义投资了1份、以肖某1的名义投资了1份、以肖某3的名义投资了1份，以上所有投资款都是我出资支付的，其中以王某、陈某4的名义各赎回投资款1份、以李某2的名义赎回投资款2份，还有7份投资款共计7万元还没有赎回。当时是许哲涵要求我们去吸纳新客户，规定如果是老客户重复投资的，每份投资奖励是30元；如果是吸纳新客户投资，每份投资奖励是100元。因为我自己已经有投资了，为了能多拿到奖励，我才用了其他人的名义去投资。按照公司的规定，投资款赎回时投资款的收款收据会被公司收回，由我保管。至案发时，我手上保管已经赎回的收款收据一共是18份。张某对许哲涵、林丽妹进行了指认，并辨认了相关收款收据。2.证人林某1的证言与张某的证言相互吻合，其还证实：我以自己的名义投资了3份“月月升互助增值”理财产品（投资3万元），其中已经赎回2份；以我姐姐林某2的名义投资了2份“月月升互助增值”理财产品（投资2万元）和1份“云享乐购”理财产品（投资3.2万元）。林某1对许哲涵、林丽妹进行了指认，并辨认了相关收款收据。3.证人林某3的证言与张某的证言相互吻合，其还证实：我投资了1份“月月升互助增值”理财产品（投资1万元），尚未赎回。林某3对许哲涵、林丽妹进行了指认，并辨认了相关收款收据。4.证人李某1的证言与张某的证言相互吻合，其还证实：许哲涵是公司的经营人，我们公司员工有什么事都向他请示，我负责“月月升互助增值”“云享乐购”理财产品的开收款收据业务都是向林丽妹请示和汇报。我投资了1份“月月升互助增值”理财产品（投资1万元），尚未赎回。李某1对许哲涵、林丽妹进行了指认，并辨认了相关收款收据。5.证人王某、陈某4、李某2、林某4、肖某1、肖某3的证言与张某的证言相互吻合，均证实协助张某进行投资的情况。6.证人陈某1的证言：2018年3月初，我遇见朋友张某，得知他正在许哲涵的云达通公司上班。张某说他们公司现在推出一种叫“月月升互助增值”理财产品，收益不错，介绍我去投资。过后，我到了云达通公司，见到许哲涵和他母亲林丽妹，他们向我介绍说“月月升互助增值”理财项目利息高，并保证会按时返回本息。我在云达通公司投资了20万元购买“月月升互助增值”理财产品，其中已经赎回2万元本金和收获了2千元利息，还有18万元未能赎回，其中15万元是以我自己名义投资的、2万元是以我妻子邱东玉的名义投资的、1万元是以我儿子陈景祥的名义投资的。我的投资款是通过云支付汇款到汕头市龙湖区雨凡户外箱包商行的账户，收益是张某通过转账到我在中国银行的个人账户。7.证人陈某2的证言：2018年3月，我朋友张某跟我说他们云达通公司在做理财产品，收益还不错，介绍我投资。随后，我通过张某在云达通公司投资了1万元买了1份“月月升互助增值”理财产品，当时张某跟我说每月有1千元的收益，但至今没有收到收益。8.证人杨某的证言：2018年4月，我朋友张某跟我说他们云达通公司在做理财产品，收益还不错，介绍我投资。随后，我通过张某在云达通公司投资了2万元买了2份“月月升互助增值”理财产品，当时张某跟我说每月有2千元的收益，但至今没有收到收益。9.证人朱某1的证言：2018年3月，我朋友张某跟我说他们云达通公司在做理财产品，收益还不错，介绍我投资。随后，我通过张某在云达通公司投资了2万元买了2份“月月升互助增值”理财产品，当时张某跟我说每月有2千元的收益，但至今没有收到收益。10.证人朱某3的证言：2018年3月，我通过朋友介绍认识许哲涵，在与他交谈过程中，他说云达通公司在做理财产品，收益还不错，介绍我投资。我在云达通公司投资了2万元买了2份“月月升互助增值”理财产品，当时许哲涵跟我说每月有2千元的收益，但至今没有收到收益。11.证人江某的证言：2018年4月，我通过张某得知云达通公司在做理财产品，觉得收益还不错，就先后两次投资5万元买了5份“月月升互助增值”理财产品，当时张某跟我说每月有5千元的收益，但至今没有收到收益。12.证人陈某3的证言：2018年1月，我朋友张某说他们云达通公司推出“月月升互助增值”理财产品，收益不错，每投资1万元，每月收益1千元。之后，我到云达通公司了解该产品，公司法人许哲涵向我详细讲解该理财产品，并承诺如果中途出现意外事项保证退还本金。后来，我以自己名义投资了1万元买了1份“月月升互助增值”理财产品、以我母亲范桂卯的名义投资了2万元买了2份“月月升互助增值”理财产品。另外，2018年5月，许哲涵还介绍他们公司能代办“农式一体卡”。如果成功办理，并由云达通公司养卡半年就能帮我们购买100万元以内的房子或汽车（二选一），但代办“农式一体卡”需收取5万元，其中2万元是云达通代转“农式一体卡”总部的利息，另外3万元是许哲涵代办理“农式一体卡”的酬劳。同年5月4日，我交款5万元之后，云达通公司开出收款收据给我。同年5月中旬，我到云达通公司了解“农式一体卡”办理情况，当时林丽妹跟我说该卡已经办理成功。之后，张某通过微信发送了一张“农式微金融卡”的图片给我，但我至今没有收到该卡。13.证人林某5的证言及辨认：我是汕头市长平路98号百脑汇生活广场北塔楼2021-2022房的业主。2018年1月，许哲涵和林丽妹跟我洽谈后向我租赁上述房产，租期2年。同年7月25日，林丽妹向我提出中止合同。林某5对许哲涵、林丽妹进行了辨认。三、被告人的供述、辩解及辨认1.被告人许哲涵的供述与张某的证言相互吻合，其还供述、辩解：2016年5月，我决定创立云达通公司，因为工商注册登记需要两个人，所以我拉拢我母亲林丽妹入伙，由我占60%的股份，林丽妹占40%的股份，注册成立云达通公司。公司的主要业务和日常管理由我负责，林丽妹主要协助我的工作，在我出差时或没空时帮忙打理公司。同年5月23日，云达通公司成立，主要运营云支付平台的推广业务和承接旅游公司的旅游项目、旅游线路推广。同年，我通过朋友介绍知道“天创息壤”投资平台，经过综合了解和考察，得知“天创息壤”投资平台是深圳的一家公司，公司有经营以购买积分返现消费的模式等很多业务种类。之后，我通过购买“天创息壤”投资平台上的虚拟积分获得每月的固定收益万分之五。我投资的只是其中的一种，按照其收益返利的水平，我认为属于一种中等风险的投资。2017年12月，我在“天创息壤”投资平台上的收益显著，便打算拉拢我身边的客户、朋友一起投资，就以云达通公司的名义推出“月月升互助增值”“云享乐购”两个理财产品，并由我设立投资理财项目的投资规则及收益分红规则，然后交给业务员张某去推广和宣传。过后，我将收取的客户投资款转投至“天创息壤”投资平台，用于购买网站积分获得收益，并以“天创息壤”投资平台的收益返还客户的投资分红。“月月升互助增值”“云享乐购”两个理财产品的客户主要是我之前经营云支付推广的客户，我的业务员认识这些客户，所以我推出投资项目后就交由他去宣传、推广，口口相传之后有一些云支付圈子里的朋友也加入投资。公司收取的投资款汇转、微信群的管理由公司的客服人员李某1负责，红包的发放一般每个月由我或林丽妹转钱给李某1去发放。公司日常费用支出、员工工资发放也是由我或林丽妹转钱给林某1去发放。云达通公司共有两个云支付账号，分别是雨凡户外和潮州协兴。潮州协兴是林丽妹名下的云支付账号，在我申请雨凡户外这个账号之前，我用潮州协兴的账号收取部分投资款，等我申请了雨凡户外这个账号之后就一直用该账号收取投资款。我大概吸收了50多万元的投资款，共发放了5个月的收益给投资人，共10万元左右。我收取到的投资款全部投资到“天创息壤”投资平台，并没有用于公司的日常经营。我一般通过微信、支付宝转账到“天创息壤”投资平台购买积分，到期后获得分红积分，由林丽妹将相关分红提现至其绑定的银行卡上，我再根据客户投资让她将收益分发给购买“月月升互助增值”的投资人。在推出“月月升互助增值”“云享乐购”两个理财产品之前，我经过计算认为基于“天创息壤”投资平台的正常运营情况，我的收益可以覆盖返还投资人的分红。2018年5月，“天创息壤”投资平台关闭（后来网站改名为“通购优选”平台），导致我的资金链断裂，还不起投资人的投资款，我和母亲林丽妹也想以卖房卖车等方式多方筹措资金想要归还给投资人，也多次跟投资人协商解决问题，但筹措资金需要时间。另外，我曾替陈某3办理过一张“农式一体卡”，该卡类似银行信用卡，可以用于消费及提现，还能提高消费额度。我当时收取了陈某35万元，其中1.5万元是交给“农式一体卡”的发行机构（即“农式金融”），剩余3万元是可以在“农式金融”商城里面消费，剩余5千元是我收取的代办费用。该卡办理成功后，从“农式金融”寄到我公司，现在该卡在何处就不清楚了。许哲涵对林丽妹及相关收款收据进行了辨认。2.被告人林丽妹关于云达通公司的成立、运作部分的供述与张某的证言、许哲涵的供述相互吻合，但辩解云达通公司的经营一直由许哲涵负责，其只是帮忙转账而已。另外，许哲涵将我名下工商银行账号尾数为“5424”的银行卡绑定在“天创息壤”投资平台，具体事情是许哲涵在处理。林丽妹对许哲涵进行了辨认。四、公安机关检查笔录。证明：涉案手机勘查的情况。综合上述证据，针对控辩双方争议的焦点，本院作如下评析：第一，关于本案的定性问题1.集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪存在诸多的共同点。一是都存在非法向社会公众吸收资金的行为；二是集资款项都由集资人实际占有；三是往往都存在集资款不能归还的现象。区别表现在两个方面：一是集资的客观手段不同，集资诈骗罪要求“使用诈骗方法”，非法吸收公众存款罪则无需这一要件；二是对于集资款的主观心态不同，集资诈骗罪要求对集资款有“非法占有目的”，非法吸收公众存款罪则无此要求。因此，区分集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪的关键在于判断行为人客观上有无“使用诈骗方法”与主观上有无“以非法占有为目的”这两大要素。2.何谓“诈骗方法”，是指行为人采取虚构集资用途，以虚假的证明文件和高回报率为诱饵，骗取集资款的手段。实践中的诈骗方法多种多样，只要是虚构事实或者隐瞒真相，均可认定为使用诈骗方法。本案中，各投资人基于对高回报率的追求而投资上述“月月升互助增值”“云享乐购”及“农式一体卡”等投资理财产品，至于投资款如何运作并不是投资人关注的重点，故现有证据不足以认定被告人许哲涵、林丽妹使用诈骗方法骗取了投资人的投资款。退一步讲，即便被告人许哲涵、林丽妹以“月月升互助增值”“云享乐购”及“农式一体卡”等投资理财产品的名义收取投资人的资金后在“天创息壤”投资平台上进行投资的行为存在隐瞒投资款使用真相的情形，而认定为在集资过程中使用诈骗方法，但仅仅于此并不必然构成集资诈骗罪，关键还取决于被告人许哲涵、林丽妹在集资过程中主观上有无“以非法占有为目的”。3.对于认定被告人许哲涵、林丽妹主观上有无“以非法占有为目的”，需要其他证据予以证实，不能仅凭本案中存在未偿还集资款这一事实就推定其具有非法占有目的。对于如何推定被告人主观上的非法占有目的，《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第4条第2款规定：“使用诈骗方法非法集资，具有下列情形之一的，可以认定为‘以非法占有为目的’：（一）集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的；（二）肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的；（三）携带集资款逃匿的；（四）将集资款用于违法犯罪活动的；（五）抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的；（六）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金的；（七）拒不交代资金去向，逃避返还资金的；（八）其他可以认定非法占有目的的情形。”本案中，公诉机关应当承担证明被告人许哲涵、林丽妹主观上具有非法占有目的的证明责任，但公诉机关提供的现有证据无法证实被告人许哲涵、林丽妹在吸收投资人的集资款之后有挥霍集资款、使用集资款进行违法犯罪活动或者明知无偿还能力仍然集资等上述司法解释所列举的情形。相反，现有证据足以证明被告人许哲涵、林丽妹在“天创息壤”投资平台上进行投资后，为了扩大投资规模，遂推出“月月升互助增值”“云享乐购”及“农式一体卡”等投资理财产品，并在吸收投资人的集资款后将大部分集资款转投到“天创息壤”投资平台上，以该平台的获利来返还投资人的本金和收益，后因“天创息壤”投资平台的关闭导致云达通公司资金链的断裂而无法返还投资人的本金和收益。上述行为进一步证明了被告人许哲涵、林丽妹并不是为了非法占有集资款，而是为了赚取投资平台与返还投资人本金和收益之间的差价。综上所述，现有证据不足以认定被告人许哲涵、林丽妹主观上具有非法占有目的，公诉机关指控被告人许哲涵、林丽妹犯集资诈骗罪的定性不当，应予更正为非法吸收公众存款罪。第二，关于本案不认定为单位犯罪的问题最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条规定：“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。”本案中，虽然投资人确实是与涉案云达通公司而非与被告人许哲涵、林丽妹达成投资协议，在名义上涉案行为是以单位名义实施的，但实际上，集资款项均未归单位所有，均转账至被告人许哲涵、林丽妹所控制的个人账户上，由被告人许哲涵、林丽妹占有、支配。被告人许哲涵、林丽妹在设立涉案云达通公司后以实施非法吸收公众存款为主要活动，实际上是利用公司的外壳实施的自然人犯罪，不应认定为单位犯罪。第三，关于本案犯罪数额认定的问题本案中，证人张某、李某1、林某1、林某2、林某3、陈某1、陈某2、杨某、朱某1、王某、朱某2、江某、陈某3、肖某1、肖某3的证言与收款收据、转账记录等证据足以认定被告人许哲涵、林丽妹以投资“月月升互助增值”、“云享乐购”及“农式一体卡”等理财产品的名义，收受投资款共计61.2万元，其中以返还本金和收益的名义共计返还8.8万元，剩下52.4万元投资款尚未返还。故公诉机关指控被告人许哲涵、林丽妹在本案中收受投资款共计62.2万元不当，应予更正。第四，关于认定被告人林丽妹在共同犯罪中地位和作用的问题被告人林丽妹到案后虽然能够供述其与被告人许哲涵以云达通公司的名义吸收投资人存款的过程，但对于自己如何参与本案则存在避重就轻的情形。现有证据足以认定被告人林丽妹作为云达通公司的股东，伙同被告人许哲涵对云达通公司员工进行管理，并积极向投资人宣传涉案的投资理财产品，还积极参与涉案投资款项的转账等活动，故应认定被告人林丽妹在本案中积极参与实施作案，属于主犯之一，但鉴于其在本案共同犯罪中相对于设计并推出涉案理财产品的被告人许哲涵来说，作用相对较小，可认定为作用较小的主犯。本院认为，被告人许哲涵、林丽妹结伙违反国家金融管理法律规定，变相吸收公众存款，扰乱金融秩序，其行为均已触犯刑律，构成非法吸收公众存款罪。公诉机关指控被告人许哲涵、林丽妹犯集资诈骗罪的罪名不当，应予变更；指控除本院认定犯罪事实以外事实的证据不足，本院不予认定。鉴于被告人许哲涵在共同犯罪中积极参与作案，起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；其具有前科，可予酌定从重处罚；其归案后能如实供述自己的罪行，当庭自愿认罪，依法可以从轻处罚。鉴于被告人林丽妹在共同犯罪中积极参与作案，起主要作用，系主犯，依法应当按照其参与的全部犯罪处罚；其在共同犯罪中属作用较小的主犯，可以酌定从轻处罚。对于被告人许哲涵、林丽妹及其辩护人林继敏、李俊斌提出的辩解意见及辩护意见，经查，有事实和法律依据部分，本院均可予采纳。综上，根据被告人许哲涵、林丽妹犯罪的事实、犯罪的性质、情节和悔罪表现及其行为对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第三款和《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第（九）项、第三条第一款第（一）项、第三款的规定，判决如下：一、被告人许哲涵犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年，并处罚金五万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2018年10月1日起至2020年9月30日止。罚金应于本判决发生法律效力的第二日起五日内缴纳。）二、被告人林丽妹犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金三万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2018年10月12日起至2020年4月11日止。罚金应于本判决发生法律效力的第二日起五日内缴纳。）三、责令被告人许哲涵、林丽妹自本判决发生法律效力后十日内对其参与非法吸收公众存款五十二万四千元范围内，按各投资人的实际损失退赔非法吸收的资金给各投资人（其中退赔投资人林某2五万二千元、退赔投资人林某3一万元、退赔投资人林某1八千元、退赔投资人张某六万六千元、退赔投资人李某1一万元、退赔投资人陈某1十七万八千元、退赔投资人陈某2一万元、退赔投资人杨某二万元、退赔投资人朱某1二万元、退赔投资人朱某2二万元、退赔投资人江某五万元、退赔投资人陈某3八万元）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省汕头市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本三份。审 判 长 纪    冰人民陪审员 郑  晓  楠人民陪审员 蓝  扬  佳二〇二〇年三月十三日书 记 员 官海乐（代）附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第一百七十六条非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”：（一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；（二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。第二条实施下列行为之一，符合本解释第一条第一款规定的条件的，应当依照刑法第一百七十六条的规定，以非法吸收公众存款罪定罪处罚：（一）不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的，以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金的；（二）以转让林权并代为管护等方式非法吸收资金的；（三）以代种植（养殖）、租种植（养殖）、联合种植（养殖）等方式非法吸收资金的；（四）不具有销售商品、提供服务的真实内容或者不以销售商品、提供服务为主要目的，以商品回购、寄存代售等方式非法吸收资金的；（五）不具有发行股票、债券的真实内容，以虚假转让股权、发售虚构债券等方式非法吸收资金的；（六）不具有募集基金的真实内容，以假借境外基金、发售虚构基金等方式非法吸收资金的；（七）不具有销售保险的真实内容，以假冒保险公司、伪造保险单据等方式非法吸收资金的；（八）以投资入股的方式非法吸收资金的；（九）以委托理财的方式非法吸收资金的；（十）利用民间“会”、“社”等组织非法吸收资金的；（十一）其他非法吸收资金的行为。第三条非法吸收或者变相吸收公众存款，具有下列情形之一的，应当依法追究刑事责任：（一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在20万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的；（二）个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象30人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象150人以上的；（三）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在10万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的；（四）造成恶劣社会影响或者其他严重后果的。具有下列情形之一的，属于刑法第一百七十六条规定的“数额巨大或者有其他严重情节”：（一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在500万元以上的；（二）个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象100人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象500人以上的；（三）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在250万元以上的；（四）造成特别恶劣社会影响或者其他特别严重后果的。非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。案发前后已归还的数额，可以作为量刑情节酌情考虑。非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理。