山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终1868号 上诉人（原审被告、反诉原告）：青岛松泽装饰工程有限公司，住所地青岛市市北区敦化路28号海博家具超市6W1-1。 法定代表人：丁常青，总经理。 委托诉讼代理人：赵丹华，青岛城阳诚德法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：青岛新基装饰设计有限公司，住所地青岛经济技术开发区阿里山路107号。 法定代表人：胡瑞，经理。 上诉人青岛松泽装饰工程有限公司（以下简称松泽装饰公司）因与被上诉人青岛新基装饰设计有限公司（以下简称新基装饰公司）建设工程合同纠纷一案，不服青岛市城阳区人民法院（2018）鲁0214民初3436号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人松泽装饰公司的委托诉讼代理人赵丹华，被上诉人新基装饰公司的法定代表人胡瑞到庭参加了诉讼，现已审理终结。 松泽装饰公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、三项，改判驳回新基装饰公司诉讼请求，支持松泽装饰公司第三项诉讼请求；2.所有诉讼费由新基装饰公司承担。事实与理由：一审法院认定事实不清。松泽装饰公司认为新基装饰公司与城阳区东启工艺品厂的工程量确认单不能确认松泽装饰公司与新基装饰公司之间的工程量。新基装饰公司也未多支付松泽装饰公司工程款。本案中，新基装饰公司多次通过电子邮件与松泽装饰公司确认工程量，松泽装饰公司在一审中已经提交书面证据。综上，松泽装饰公司认为一审法院认定事实不清，裁判不当，应支持松泽装饰公司的诉讼请求。 新基装饰公司答辩称，其认为一审判决还应扣除管理费，因松泽装饰公司已经上诉，所以新基装饰公司没有上诉。 新基装饰公司向一审法院起诉请求：1、松泽装饰公司返还新基装饰公司已支付但未施工的工程款848675元，并按照装修合同约定支付违约金；2、松泽装饰公司承担诉讼费。 松泽装饰公司向一审法院提出反诉请求：1、新基装饰公司向松泽装饰公司支付拖欠的工程款627759.80元，并承担以627759.80元为基数，自2017年12月10日起至实际支付之日止按照银行同期贷款利率计算的利息；2、诉讼费及反诉费由新基装饰公司承担。 一审法院认定的证据： 对有争议的证据，一审法院认定如下： 1，新基装饰公司提交工程款支付明细及收款条6份，证明新基装饰公司已按合同约定及松泽装饰公司的要求支付工程款现金1419000元，松泽装饰公司法定代表人及经理丁常青收到后出具收条的事实。松泽装饰公司实际收到新基装饰公司工程款133万元，对于2018年1月3日收款人为**的收条松泽装饰公司不予认可。一审法院认为，支付明细系新基装饰公司单方出具，对其证明效力不予认可；**出具的收条具有真实性，其关联性应当结合其他证据加以确认；其他收条具有真实性及关联性，可以作为本案认定案件事实的依据。 2，新基装饰公司提交装修工程轻工辅料清单1宗，证明松泽装饰公司已施工的工作量及工程款费用，新基装饰公司已付松泽装饰公司部分工程款1419000元，松泽装饰公司尚未施工的工程款实为848675元的依据。松泽装饰公司对该组清单不予认可，认为系新基装饰公司单方制作。一审法院认为，该证据系新基装饰公司单方出具，对其证明效力，一审法院不予认可。 3，新基装饰公司提交办公楼装修结算汇总清单1宗（经发包方盖章认可），证明新基装饰公司、松泽装饰公司具体工程施工项目款项的明细，新基装饰公司已付松泽装饰公司部分工程款1419000元中，松泽装饰公司尚未施工的工程款实为848675元的依据，同时证明松泽装饰公司不履行合同，自行放弃施工撤离，新基装饰公司只好和发包方协商，继续完成的工程量的依据。松泽装饰公司对其中的装修工程增加项目清单、安装工程量清单-成本不予认可，系新基装饰公司与发包方单方行为，松泽装饰公司已经按照合同约定全部履行安装义务，应按照原合同载明的金额计算；对其他结算汇总清单不认可，系新基装饰公司单方制作。一审法院认为，该证据具有真实性及关联性，可以结合其他证据作为参考。 4，新基装饰公司提交于2017年8月21日与东启工艺品厂签订的办公楼装饰装修合同1份及签订合同时所附的工程量清单即轻工辅料费用汇总表-成本1宗，证明新基装饰公司与发包人签订涉案工程合同的具体施工情况及工程款事项。松泽装饰公司认为合同的真实性无法确认，对证明事项有异议，双方签订的装修工程合同内容存在新基装饰公司单方改动，城阳区东启工艺品厂并未确认合同第三项改动事项；对轻工辅料费用汇总表-成本的真实性及证明事项均有异议，新基装饰公司并未向松泽装饰公司出示或沟通上述内容，该证据系新基装饰公司单方出具，不能证明松泽装饰公司实际工程量及金额。一审法院认为，该证据具有真实性及关联性，可以结合其他证据作为参考。 5，松泽装饰公司提交工程质量保修书1份，证明松泽装饰公司依照合同完成涉案工程，双方于2017年12月10日就涉案工程签订工程质量保修书，主合同已经完成。新基装饰公司对该通知的真实性无异议，但认为与事实不符，该证据系合同的附件，不可分割，系因履行合同需要，把该证据的日期约定的2017年12月10日，是同一台打印机、同样时间打印的，并在页码编码上明确表明合同共14页、该证据的页码表明是第13页、第14页，且加盖了骑缝章，属于2017年8月21日签订合同当天直接打印上的日期。本院认为，该证据具有真实性及关联性，可以结合其他证据作为参考。 6，松泽装饰公司提交新基装饰公司给松泽装饰公司法定代表人丁常青发送邮箱截图打印件1宗，证明2017年12月23日新基装饰公司通过ｈｕｊ×××＠163.ｃｏｍ的邮箱向松泽装饰公司法定代表人发送上述2份文件，确认松泽装饰公司为新基装饰公司施工的清单及工程款，其中装饰部分工程款1780139.45元，安装部分工程款为2546680.31元。新基装饰公司对该证据不予认可，认为不符合证据规则的要求，不予质证。一审法院认为，该证据为打印件，其真实性无法确认，对其证明效力不予认可。 一审法院认定的事实： 2017年8月21日，城阳区东启工艺品厂（发包方，甲方）与新基装饰公司（承包方，乙方）签订《装修工程合同》，约定：工程名称城阳区东启工艺品厂办公楼装修工程，地点在前旺疃社区喜盈门工业园东侧，按照合同附件工程量清单施工，本工程以包工包料的形式由乙方承包。本工程合同价款由分部分项工程费、措施项目费、规费组成，其中分部分项工程费、措施费采用综合单价的方式进行计价，措施费不因工程量增减或设计变更调整而调整。本工程总价为5027793.81（此价款为税前价款，收款前须提供收款收据）。本项目安装饰设计施工图纸一次性总价包死，不作追加（甲方提出设计变更除外）。本装修工程综合单价详见本合同附件工程量清单中的综合单价，综合单价不因工程量增减而调整。付款方式：本合同签订10日内支付总工程款的30%，工程量达到过半时付至总工程款的50%，工程量达到80%时付至总工程款的70%，工程竣工后支付至总工程款的90%，工程竣工验收合格后付至总工程款的97%，余3%作为质保金，按质保协议书约定支付。本工程的开工日期为2017年8月20日（具体以建设单位发出的开工令为准），竣工日期为2017年12月10日（根据上述实际开工日期以及合同总工期确定），总工期为110个日历日。本合同约定的工程项目，未经甲方加盖公章批准，乙方不得分包或转包给第三方，若经确认有未经甲方批准的第三方施工单位进场施工，甲方有权拒绝验收承包商施工的工程，并有权解除合同并没收履约保证金，乙方承担甲方由此造成的一切损失。违约责任：非甲方原因所致的逾期竣工，视为乙方违约。每逾期一日，乙方应按结算总造价的3‰向甲方支付违约金，违约金不足以弥补损失的，甲方可继续向乙方追偿。甲方有权直接在应付未付乙方工程款中扣除。本合同有3个附件，与合同正文具有同等效力，附件一为工程质量保修书，附件二工程量清单、报价明细表，附件三经双方确认的图纸。城阳区东启工艺品厂在甲方处加盖公章，新基装饰公司在乙方处加盖公章。附件一《工程质量保修书》约定免费保修期限自工程竣工资料、图纸、钥匙移交完毕之日起计算，保修期限不少于国家《建筑工程质量管理条例》规定及《工程质量保证书》规定保修时间。厨房、卫生间以及其他有防水要求的地方渗漏保修贰年；其他工程安装国家《建设工程质量管理条例》执行，但不得少于壹年。保修款：从乙方工程结算款中留3%作为保修款，在乙方已完成全部返修工作后（需甲方客户服务中心和物业公司签字认可），保修款在保修时间满两年时全部一次性无息支付给乙方。城阳区东启工艺品厂在甲方处加盖公章，新基装饰公司在乙方处加盖公章，保修书落款时间为2017年12月10日。该《装修工程合同》所附《轻工辅料费用汇总表—成本》载明，装修部分为4037035.2元、安装部分374345.2元、垃圾清理费10548元、成品保护费14064元、材料搬运费10548元、保洁费10548元，合计4457088.39元；综合管理费222854.4197元，装修总计4679942.81元；智能化156700元、客房控制系统191151元，总计5027793.81元，装修面积1758平方米，平米指标2860元。 2017年8月21日，新基装饰公司（发包方，甲方）与松泽装饰公司（承包方，乙方）签订《装修工程合同》，约定：工程名称城阳区东启工艺品厂办公楼装修工程，地点在前旺疃社区喜盈门工业园东侧，按照合同附件工程施工图及工程量清单施工，本工程以包工包料的形式由乙方承包。本工程合同价款由分部分项工程费、措施项目费、规费组成，其中分部分项工程费、措施费采用综合单价的方式进行计价，措施费不因工程量增减或设计变更调整而调整。本工程总价为3290000（本项目按字数设计施工图纸一次性总价包死，不做追加。甲方自行提工程款发票。业主提出设计变更除外）。本装修工程综合单价详见本合同附件工程量清单中的综合单价，综合单价不因工程量增减而调整。付款方式：本合同签订10日内支付总工程款的20%，工程量达到过半时付至总工程款的50%，工程量达到80%时付至总工程款的70%，工程竣工后支付至总工程款的85%，工程竣工验收合格后付至总工程款的95%，余5%作为质保金，按质保协议书约定支付。本工程的开工日期为2017年8月20日（具体以建设单位发出的开工令为准），竣工日期为2017年12月10日（根据上述实际开工日期以及合同总工期确定），总工期为110个日历日。违约责任：非甲方原因所致的逾期竣工，视为乙方违约，每逾期一日，乙方应按结算总造价的3‰向甲方支付违约金，违约金不足以弥补损失的，甲方可继续向乙方追偿。甲方有权直接在应付未付乙方工程款中扣除。本合同有3个附件，与合同正文具有同等效力，附件一为工程质量保修书，附件二工程量清单、报价明细表，附件三经双方确认的图纸。新基装饰公司在甲方处加盖公章，松泽装饰公司法定代表人丁常青在乙方委托代理人处签字确认。附件一《工程质量保修书》约定免费保修期限自工程竣工资料、图纸、钥匙移交完毕之日起计算，保修期限不少于国家《建筑工程质量管理条例》规定及《工程质量保证书》规定保修时间。厨房、卫生间以及其他有防水要求的地方渗漏保修贰年；其他工程安装国家《建设工程质量管理条例》执行，但不得少于壹年。保修款：从乙方工程结算款中留3%作为保修款，在乙方已完成全部返修工作后（需甲方客户服务中心和物业公司签字认可），保修款在保修时间满两年时全部一次性无息支付给乙方。新基装饰公司在甲方处盖章确认，松泽装饰公司法定代表人丁常青在乙方代表处签字确认，保修书落款时间为2017年12月10日。 2017年8月28日，松泽装饰公司法定代表人丁常青为新基装饰公司出具收条，金额为350000元；2017年9月3日，出具收条金额为300000元；2017年11月3日，出具收条金额为400000元；2017年12月1日，出具收条金额为250000元；2018年1月8日，出具收条金额为30000元。2018年1月3日，**为新基装饰公司出具收条，载明“今收到新基装饰城阳东启办公楼木工费壹拾万元整（新基装饰公司代丁常青支付工费业主在现场监督收放）”。 2018年6月12日，城阳区东启工艺品厂与新基装饰公司对涉案工程进行结算，载明本工程结算量计837232.73元。 另查明，松泽装饰公司无相关施工资质，其施工部分不包含弱电工程。 一审法院认为，综合诉辩双方的意见，本案的争议焦点是：一、新基装饰公司与松泽装饰公司签订的涉案《装修工程合同》效力；二、松泽装饰公司的实际施工工程量及已付款情况。根据双方提交的证据、当事人陈述及经庭审查明的事实，一审法院评判如下： 关于焦点一。城阳区东启工艺品厂与新基装饰公司于2017年8月21日签订的《装修工程合同》，系双方当事人的真实意思表示，亦不违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效。后新基装饰公司将涉案工程转包给松泽装饰公司，双方于当日签订《装修工程合同》，但松泽装饰公司并无相关施工资质，故该合同应属无效。 关于焦点二。新基装饰公司主张松泽装饰公司进行了部分施工，并提交其与发包方就涉案工程的结算清单，松泽装饰公司虽主张其已经按照合同施工完毕，但未提交任何书面关于施工过程及施工完毕的证据，故对新基装饰公司的主张一审法院予以采信，松泽装饰公司实际施工工程量为837232.73元。松泽装饰公司自认应扣除5%质保金，符合合同约定，一审法院予以确认，根据合同约定，保修款在保修时间满两年时全部一次性无息支付，该工程约定的竣工日期为2017年12月10日，新基装饰公司主张该工程延期但也未提交证据证明该工程实际竣工时间，故应于2019年12月10日前支付该质保金，现尚未达到质保金支付条件，新基装饰公司应支付松泽装饰公司工程款795371.09元（837232.73元×95%）。新基装饰公司主张应当扣除25%的管理费209308.18元，但合同中并未对管理费进行约定，新基装饰公司亦未提交证据证明双方达成合意，故对新基装饰公司该主张一审法院不予支持。新基装饰公司主张扣除供电缆及材料款57600元，但其未提交证据证明存在上述情形，故对新基装饰公司该主张，一审法院不予支持。根据合同涉案合同虽属无效，但松泽装饰公司依约进行了部分施工，新基装饰公司应当向松泽装饰公司支付相应的工程款，根据合同约定。综上，新基装饰公司应当支付松泽装饰公司工程款795371.09元。对于松泽装饰公司法定代表人丁常青出具的5份收条共计 1330000元，双方没有争议，一审法院予以确认。关于2018年1月3日**出具100000元的收条，新基装饰公司主张其中丁常青支付了20000元，剩余80000元系新基装饰公司代为支付，松泽装饰公司不予认可，但庭审中松泽装饰公司自认**系其工人，未对该收条的出具作出合理解释，且该收条亦载明系涉案工程的木工费，故对新基装饰公司的主张一审法院予以采信。新基装饰公司主张于2018年1月10日支付5400元、于2018年1月16日支付5600元，但其未提交证据证明，松泽装饰公司亦不予认可，故对该主张一审法院不予支持。综上，新基装饰公司已支付松泽装饰公司工程款共计1410000元，多支付的614628.91元（1410000元－795371.09元），松泽装饰公司应当返还。 新基装饰公司主张松泽装饰公司应当支付违约金，但其未明确主张违约金的合同及法律依据，亦未明确违约金的具体数额，故对新基装饰公司该主张一审法院不予处理，新基装饰公司可在明确后另行主张。 综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、青岛松泽装饰工程有限公司于判决生效之日起十日内返还青岛新基装饰设计有限公司工程款614628.91元。二、驳回青岛新基装饰设计有限公司要求青岛松泽装饰工程有限公司支付违约金的诉讼请求。三、驳回青岛松泽装饰工程有限公司要求青岛新基装饰设计有限公司支付拖欠的工程款627759.8元，并承担以627759.8元为基数，自2017年12月10日起至实际支付之日止按照银行同期贷款利率计算的利息的诉讼请求。案件受理费12287元，由青岛新基装饰设计有限公司负担2341元，由青岛松泽装饰工程有限公司负担9946元。反诉案件受理费5039元，由青岛松泽装饰工程有限公司负担。 二审查明的事实与一审查明事实一致。 本案经调解，各方当事人未能达成协议。 本院认为，松泽装饰公司并无施工资质，对此，双方并无异议，本院予以确认，一审法院据此认定双方于2017年8月21日签订的《装修工程合同》无效，认定正确，本院予以维持。虽然双方签订的上述合同无效，但新基装饰公司并未对松泽装饰公司所施工的涉案装饰工程的质量提出异议，且涉案工程已投入使用，故双方可参照上述合同约定结算工程价款。新基装饰公司主张松泽装饰公司未按合同约定履行完合同义务，其超付松泽装饰公司工程款，故松泽装饰公司作为施工方对其是否已履行合同义务负有举证责任。本案审理中，松泽装饰公司仅是主张其已履行完毕合同义务，但未提交有效证据予以证明。相反，新基装饰公司提交了其与发包方就涉案工程的结算清单，可以初步证明松泽装饰公司未全部履行合同义务。一审法院根据举证责任的分担原则及双方提交的证据，判令松泽装饰公司返还新基装饰公司超付的工程款，并无不妥，本院予以维持。新基装饰公司主张还应扣除管理费，因双方在合同中对此并未约定且松泽装饰公司对此亦不予认可，故本院对其该主张不予采纳。 综上，上诉人松泽装饰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9946元，由上诉人青岛松泽装饰工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  徐镜圆 审判员  李晓波 审判员  孙秀强 二〇二〇年三月十七日 书记员  胡荣华 书记员  王庆光