江西省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣民终63号上诉人（原审被告）：广东樵宝饮料有限公司，住所地：广东省佛山市南海区西樵镇太平村八米涌工业区3号之三，统一社会信用代码：9144060534549419X5。法定代表人：李上爱，该公司总经理。委托诉讼代理人：叶家耀，广东康格律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：椰树集团有限公司，住所地：海南省海口市龙华路41号，统一社会信用代码：91460000294122563M。法定代表人：赵波，该公司总经理。委托诉讼代理人：邱林峰，浙江科资律师事务所律师。原审被告:广州市楠星食品有限公司，住所地：广东省广州市番禺区桥南街草河村新二路西1街自编9号A座101，统一社会信用代码：91440101MA59NK4E41。法定代表人：余淑君。原审被告:抚州市临川区宜振隆南杂店，住所地：江西省抚州市临川区唱凯镇唱凯大道，统一社会信用代码：92361002MA36J6UT69。经营者：支爱香，女，汉族，1977年11月14日出生，住江西省抚州市临川区。上诉人广东樵宝饮料有限公司（以下简称樵宝公司）因与被上诉人椰树集团有限公司（以下简称椰树公司）、原审被告广州市楠星食品有限公司（以下简称楠星公司）、原审被告抚州市临川区宜振隆南杂店（以下简称宜振隆南杂店）不正当竞争纠纷一案，不服江西省抚州市中级人民法院（2018）赣10民初80号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月9日立案后，依法组成合议庭，因新冠××疫情持续，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款规定，对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人樵宝公司上诉请求：撤销一审判决第一、二项，改判上诉人无需向椰树公司赔偿经济损失60000元；一、二审案件受理费由椰树公司承担。事实与理由：1.本案比对的椰树公司产品的包装、装潢已不在市场流通，被诉侵权产品与椰树公司产品包装、装潢存在明显区别；2.上诉人与楠星公司系加工关系，仅收取合理的加工费，与楠星公司无共同侵权合意；3.原审法院酌定的损失过重。被上诉人椰树公司答辩称：一审人民法院认定事实清楚，判决合法、合理，依法应驳回樵宝公司上诉，维持原判。事实与理由：1.一审法院用以对比的被上诉人产品包装装潢截至目前仍有使用。被上诉人自2006年起使用该包装装潢至今，在消费者心中留下深刻的印象，成为消费者区别被上诉人商品的重要标志；该产品包装装潢在10多年的使用过程中，虽有小修改，但并未改变黑色底色，主视图上部分为竖排带框的蓝底黄色“椰树”字样，下部分为椰子和椰汁图案的主要识别要素，即使现在有部分新式包装装潢产品生产销售，也保留了前述特征，应认定为原有包装装潢的延续，为被上诉人知名商品特有包装装潢，应受反法保护。2.虽然樵宝公司产品其下方图形及上方文字编排与被上诉人的产品略有不同，但因各要素采用的色彩、排列方式等高度相似，故整体而言构成近似，消费者基于一般的注意力，很难区分两者，容易造成混淆，上诉人的行为构成不正当竞争。3.上诉人作为椰子汁产品生产销售的加工者，对行业内已经具有较高知名度的“椰树”牌椰汁及特有的包装装潢应该知晓，仍接受楠星公司委托生产被诉侵权产品，共同侵害了被上诉人的知名商品特有包装装潢的权利，应共同承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。4.关于赔偿损失的数额，是一审法院根据反不正当竞争法规定，综合考虑诸多因素所做的法定赔偿，并无不当。原审被告楠星公司述称：楠星公司不存在恶意侵权，不同意樵宝公司认为楠星公司系单独侵权的观点，实际上双方都认为不构成侵权；其余意见与樵宝公司相同。宜振隆南杂店述称：不知道所售被诉侵权产品侵权，不应承担赔偿责任。椰树公司向一审法院起诉请求：1、请求判令三被告立即停止使用与椰树公司“椰树”椰子汁商品近似包装、装潢的不正当竞争行为；2、请求判令三被告共同赔偿椰树公司经济损失和制止不正当竞争行为所支付的合理费用共计20万元；3、本案诉讼费由三被告承担。一审法院认定事实：椰树公司成立于1980年7月，经营范围为食品、饮料的投资及管理等。椰树公司在饮料商品上注册并使用“椰树”商标。2002年至2008年期间，“椰树”牌天然椰子汁被认定为“海南省名牌产品”；2006年至2009年期间，被认定为“中国名牌产品”。为推广产品，椰树公司及其关联企业投入大量广告费用，在全国各地通过电视等形式发布大量广告对“椰树”牌椰子汁进行推广宣传。椰树公司的关联企业椰树集团海南椰汁饮料有限公司于2005年7月15日对“椰树”牌天然椰子汁的罐贴申请外观设计专利，并于2006年5月24日被授权公告（专利号：ＺＬ20053013××××.4）,专利保护期限至2015年7月14日止。椰树公司主张其“椰树”椰子汁产品的特有包装为黑色易拉铁罐，特有装潢为罐贴正背面文字、图案及色彩的排列组合，该装潢与上述外观设计专利的图案、色彩及整体构图内容基本相同，仅文字存在细微区别，具体表现为：罐贴正面有一黄色边框的长方框，内有深蓝色的U形图案，U形图案内有一黄色边框红色底色的梯形，内镶白色的“正宗椰树牌”文字（黑体字体，“正宗”二字字体较大且加粗），U形图案内梯形下方有黄色纵向较大字体的“椰树”商标（黑体加粗字体），长方框底部U形图案下方为黄色底色红色边框，内镶红色的“椰汁”文字（黑体字体），长方框左右两侧分别有黄色纵向的“椰子汁十多年接待多国元首”“正宗椰树牌发明椰汁老品牌”文字（黑体字体），长方框下方为几只绿色的椰子，其中正面一只被剖开一半且放大，可见白色椰子肉，旁边有一只装有白色椰子汁的高脚玻璃杯。罐贴背面有一红色边框黄色底色的U形图案，内部上方有一红色梯形，内镶白色的“ORTHODOXCoconutPalmBrand”英文文字（“ORTHODOX”字体较大），U形图案的中部镶有深蓝色的“COCONUTPALM”英文文字，底部镶有红色的“CoconutJUICE”英文文字（“Coconut”字体较大）。U形图案左右两侧分别有黄色纵向的“椰子汁十多年接待多国元首”“正宗椰树牌发明椰汁老品牌”文字（黑体字体），下方为几只绿色的椰子，其中正面一只被剖开一半且放大，可见白色椰子肉，旁边有一只装有白色椰子汁的高脚玻璃杯。楠星公司系由广州市番禺区工商行政管理局批准于2017年6月2日成立的有限责任公司（自然人独资），经营范围为预包装食品批发；预包装食品零售；茶叶作物及饮料作物批发；商品批发贸易；日用杂品综合零售；商品零售贸易。樵宝公司系由佛山市南海区市场监督管理局批准于2015年7月17日成立的有限责任公司（自然人投资或控股），经营范围为生产、销售饮料、罐头。宜振隆南杂店系由抚州市临川区市场和质量监督管理局批准成立的个体工商户，经营范围为乳制品、预包装食品兼散装食品、日用百货、卷烟、雪茄烟零售。2018年1月12日，椰树公司的委托代理人张守敏向山东省枣庄市鲁南公证处申请保全证据公证。同月17日，该公证处两名公证人员与申请人指定参加人万亚博来到江西省抚州市临川区“宜振隆平价”超市，万亚博以20元购买了涉案椰汁四罐，公证人员将椰汁倒出后，对空罐进行密封交由万亚博保存。对上述行为山东省枣庄市鲁南公证处作出了（2018）枣鲁南证民字第726号公证书。庭审中，椰树公司将保存的空罐当庭解封，解封前樵宝公司对密封的空罐没有开封不持异议。公证书显示封存的饮料为净含量245ML的圆柱形易拉罐灌装椰子汁饮料。罐体具有以下特征：1、黑色罐体；2、罐体正面罐贴上方为文字标注，为红色背景、黄色边框的梯形图案，内有黄色边框、红色底色，黄色正宗椰子字样的U型图案，下方突出的是黄色竖形文字（椰汁），并配有一只被剖开一半且放大，可见白色椰子肉，旁边有一只盛满椰汁的杯子的图案；3、罐体侧方为产品名称、配料、生产日期、食品生产许可证编号、委托方及被委托方的名称及地址、储存条件和注意事项等内容；4、商标为“椰朋友”。椰树公司据此认为，楠星公司、樵宝公司生产并销售、宜振隆南杂店销售的“椰朋友”椰子汁与其生产罐装椰子汁包装装潢几乎相同，消费者难以辨别真伪，构成不正当竞争。一审归纳争议焦点为：1、椰树公司主张权利的“椰树椰汁”产品的包装、装潢是否属于知名商品特有的包装、装潢。2、三被告的行为是否构成不正当竞争；如若构成，应如何承担责任。一审法院认为，关于争议焦点1，知名商品特有包装、装潢的认定需要具备两个条件，一是所涉商品属于知名商品，二是该商品所使用的包装、装潢具有区别商品来源的特有性。椰树公司作为经营饮料的企业，其注册并使用的“椰树”商标自2002年以来多次认定为“海南省名牌产品”，2006年9月至2009年9月，被国家质量监督检验检疫总局评为中国名牌产品，且自2005年7月18日至2010年7月17日止作为钓鱼台国宾馆接待用的国宴饮料。此外，椰树公司投入大量广告费用，在全国各地通过电视等形式发布大量广告对“椰树”椰汁进行推广宣传，已为大众所知晓。故椰树公司的“椰树”牌椰汁应为知名商品。从“椰树”椰汁所使用的包装、装潢来看，其罐体采用的是黑色，产品的主视图分为上下两部分，上部分为文字标注，上部分包括红色背景和梯形图案，内有黄色边框、红色底色，白色“正宗椰树牌”字样，下部分是突出黄色竖形文字，配有蓝底黄色“椰树”字样，所占比例比较大，在下部分的图案中，有几个未剖开的椰子，其中一个剖开一半并放大，旁边有一只盛满椰汁的高脚杯，并加有蓝色“不加香精”字样，位于高脚杯旁边有白色的“海南特产”字样。位于下部的横排区域有加黄色边框的红色“植物蛋白饮料”字样，应认定椰树公司的“椰树”牌椰汁产品的包装、装潢具有区别商品来源的特有性。因此，椰树公司在本案主张权利的“椰树”椰汁产品所使用的包装、装潢属于反不正当竞争法意义上的知名商品特有的包装、装潢，应当受到法律保护。关于争议焦点2。从被控侵权商品所使用的包装、装潢来看，罐体均为黑色；正面上方均为U形图案，且都是红、黄为主色；中间为黄色椰汁字样，所占区域较大，比较醒目，正面下方均有剖开的半个露出白色椰肉的图案，且旁边均有盛装白色椰子汁的杯子图案。虽然其下方图形及上方文字编排与“椰树”椰汁产品有所不同，但因各要素所采用的色彩、排列方式等高度相似，故整体而言，其与椰树公司的“椰树”椰汁产品的包装、装潢构成近似，容易使一般消费者对商品来源产生误认或认为其来源与椰树公司商品有特定的联系。楠星公司和樵宝公司作为从事椰子汁等产品生产、销售的企业，对于行业内已经具有较高知名度的“椰树椰汁”及其特有的装潢应该知晓，但其未经椰树公司许可，在其自身的“椰朋友”椰汁产品上使用了与“椰树椰汁”产品的包装、装潢在视觉上基本无差别的包装、装潢，足以造成两者的相互混淆，使购买者产生误认，其行为属于反不当竞争法所规定的擅自使用与知名商品近似的包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品的不正当竞争行为，侵犯了椰树公司就该知名商品特有包装、装潢所享有的权利。虽然樵宝公司系受楠星公司委托生产被控侵权商品，且双方约定如侵犯第三方的权利，由楠星公司承担责任，但该约定仅对楠星公司、樵宝公司双方有效，其不能产生对抗第三人的效力。因此，楠星公司、樵宝公司应当承担停止侵权、共同赔偿损失的民事责任。关于赔偿损失的具体数额，现有证据无法证明侵权人因侵权给椰树公司造成的损失，也无法证明侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润，故根据反不正当竞争法第十七条之规定，综合考虑涉案商品的知名度、侵权行为性质、被告的主观过错、被告的经营规模等因素，酌定楠星公司和樵宝公司共同赔偿椰树公司损失及因制止不正当竞争行为所支出的合理费用为60000元。宜振隆南杂店销售与“椰树椰汁”饮料装潢近似的“椰朋友”椰汁，其行为也构成不正当竞争行为，椰树公司主张其立即停止使用与“椰树椰汁”近似包装、装潢的不正当竞争行为，有事实和法律依据，应予以支持。鉴于该店销售量不大，主观过错较小，应该与生产厂商区别对待，故对椰树公司要求其共同赔偿经济损失的诉请不予支持，但酌定宜振隆南杂店单独承担赔偿损失及因制止不正当竞争行为所支出的合理费用为5000元。综上，椰树公司的诉讼请求部分成立，应当予以支持。依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一项、第十七条，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一项、第六项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、广州市楠星食品有限公司、广东樵宝饮料有限公司、抚州市临川区宜振隆南杂店立即停止使用与“椰树”椰汁近似包装、装潢的不正当竞争行为。二、广州市楠星食品有限公司、广东樵宝饮料有限公司于本判决生效后十日内共同赔偿椰树集团有限公司经济损失（含合理费用）60000元。三、抚州市临川区宜振隆南杂店于本判决生效后十日内赔偿椰树集团有限公司经济损失（含合理费用）5000元。四、驳回椰树集团有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4300元，由椰树集团有限公司负担3010元，由广州市楠星食品有限公司、广东樵宝饮料有限公司共同负担1200元，抚州市临川区宜振隆南杂店负担90元。二审中各方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。根据诉辩意见，二审争议焦点为：樵宝公司生产的被诉侵权产品包装、装潢与椰树公司产品包装、装潢是否近似；樵宝公司的生产行为是否构成对椰树公司不正当竞争；如构成，赔偿数额是否过高。本院认为，椰树公司“椰树”牌椰汁产品与被诉侵权产品的包装均为圆柱体罐体，罐体装潢的底色均为黑色，且主视图的中部有特大号加粗黑体黄色“椰树”或“椰汁”文字，该文字上方有红底色倒梯形图案，图案中有黄色“正宗椰树牌”或“正宗椰子”文字，特大号“椰树”或“椰汁”文字下方有剖开的椰子图案，因上述装潢各要素及其排列和采用的色彩等近似，消费者基于一般的注意力，很难区分两者，容易使一般消费者对商品来源产生误认或认为其来源与椰树公司商品存在特定的联系；虽然樵宝公司装潢的其他图形及文字编排与椰树公司装潢的其他部分略有不同，但对整体视觉效果影响不大，应认定被诉侵权产品的包装装潢与椰树公司包装装潢构成近似。樵宝公司认为二者区别明显的理由不能成立。樵宝公司上诉提出椰树公司产品的包装装潢已不在市场流通，但其并未提交相应证据证明椰树公司的“椰树”牌椰汁包装装潢出现了与前述包装装潢不同的新设计，且椰树公司不认可用以比对的包装装潢已退出市场，樵宝公司提出该主张不影响本案对于双方产品包装装潢近似的认定。樵宝公司作为椰子汁产品的生产企业，其明知椰树公司“椰树”牌椰汁的知名度，还接受楠星公司委托，生产与椰树公司“椰树”牌椰汁包装装潢近似的被诉侵权包装装潢产品，客观上成为被诉侵权产品的生产环节，其行为构成对椰树公司的不正当竞争；虽然其与楠星公司约定“如侵犯第三方的权利，由楠星公司承担责任”，但该约定不成为其不构成侵权的理由。樵宝公司应当承担停止侵权、赔偿椰树公司经济损失的民事责任。关于赔偿损失数额，樵宝公司认为过高，但其未提交相应证据支持其主张，一审法院在椰树公司未提交证据证明其损失及樵宝公司因侵权所获利润情况下，综合考虑椰树公司“椰树”牌椰汁的知名度、樵宝公司、楠星公司侵权行为性质、主观过错、侵权经营规模、椰树公司维权合理开支等因素，酌定楠星公司和樵宝公司共同赔偿椰树公司损失及因制止不正当竞争行为所支出的合理费用60000元并无不当。樵宝公司上诉认为赔偿数额过高的理由不能成立。综上，樵宝公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1330元，由广东樵宝饮料有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  丁保华审判员  邹征优审判员  胡建文二〇二〇年三月十六日法官助理龚婷书记员符强本案适用的有关法律条文《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；……第十七条经营者违反本法规定，给他人造成损害的，应当依法承担民事责任。经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人三百万元以下的赔偿。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。……第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……