云南省大理白族自治州中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）云29刑终46号原公诉机关云南省祥云县人民检察院。上诉人（原审被告人）陆文宝，男，1956年6月13日生，汉族，云南省祥云县人，小学文化，农民，住祥云县，因本案于2019年5月22日被祥云县公安局刑事拘留，同年6月26日被逮捕。现羁押于祥云县看守所。辩护人马培杰，云南杨守智律师事务所律师。原审被告人王菊芳，女，1963年8月24日生，汉族，云南省祥云县人，小学文化，农民，住祥云县普棚镇西山村民委员会桃树坡村49号，因本案于2019年5月22日被祥云县公安局监视居住，同年11月12日被祥云县人民法院取保候审。现住本宅。云南省祥云县人民法院审理祥云县人民检察院起诉指控原审被告人陆文宝、王菊芳犯非法经营罪一案，于2019年12月27日作出（2019）云2923刑初262号刑事判决。原审被告人陆文宝不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷审查，讯问了上诉人（原审被告人）陆文宝，听取辩护人的意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。原判认定，被告人陆文宝与王菊芳系夫妻关系。被告人陆文宝单独或伙同董某1（已判处）在祥云县普棚镇境内非法买卖烟叶。陆文宝单独或伙同董某1购买烟叶后，由被告人王菊芳参与分拣及打包。2019年5月22日6时许，民警到陆文宝户的住宅进行搜查，当场在其户住宅内查获烟包111包、散装烟叶1袋、板称一台及自制烟叶打包机一台，经称量，查获的烟叶净重为5331.2千克。同日7时10分许，民警到董某1户的住宅进行搜查，当场在其户住宅内查获烟包100包及2袋散装烟叶，经称量，查获烟叶净重为4880.5千克。经云南省烟草质量监督监测站取样抽检检测及价格认证中心价格认证，在被告人陆文宝户住宅内查获的5331.2千克烟叶中，有等级烟叶占70%，无使用价值烟叶占30%，合计价值人民币168988元（以下币种均为人民币）；在董某1户住宅内查获的4880.5千克烟叶中，有等级烟叶占95%，无使用价值烟叶占5%；合计价值203556元。另查明，在被告人陆文宝户住宅内查获的5331.2千克烟叶系陆文宝单独购买；在董某1户住宅内查获的4880.5千克烟叶中，有400千克系陆文宝购买后存放在董某1家中，有1000千克系董某1亲属赠予董某1，其余3480.5千克烟叶系陆文宝和董某1二人合伙购买。综上，被告人陆文宝单独购买的烟叶为5731.2千克，其合伙董某1购买的烟叶为3480.5千克，被告人陆文宝和王菊芳在本案中非法经营的烟叶合计为9211.7千克。本案中，查获的全部烟叶鉴定价值合计为372544元，根据有利于被告人的原则，以有等级烟叶的价格进行扣减他人赠予的1000千克烟叶的价值（每千克扣减43.71元，共扣减43710元）后，二被告人的涉案金额均为328834元。2019年5月22日6时许，民警到二被告人家中进行搜查时，二被告人均未在家，后经民警电话联系后，二被告人于当日7时5分许回到住宅，随后被民警带回公安机关进行立案侦查。二被告人归案后，被告人陆文宝如实供述了主要案件事实，庭审中，二被告人均承认起诉指控的全部案件事实。在被告人陆文宝户住宅内查获的5331.2千克烟叶、板称一台、自制烟叶打包机一台及陆文宝持有的手机一部均已被公安机关扣押在案；在董某1户住宅内查获的4880.5千克烟叶已另案裁处。上述事实，有下列证据予以证实：1、被告人陆文宝、王菊芳的正、侧面照片，证实二被告人的体貌特征情况。2、受、立案文书，证实公安机关受理及立案的经过情况。3、强制措施文书，证实对被告人陆文宝进行刑事拘留、逮捕、羁押及对被告人王菊芳进行监视居住等情况。4、户口证明及前科情况，证实二被告人的基本身份情况以及二人在辖区内无违法犯罪记录的情况。5、搜查证、搜查笔录及现场照片、抓获经过、归案情况说明，证实2019年5月22日6时许，民警到被告人陆文宝、王菊芳位于祥云县的住宅进行搜查，当场从其住宅内查获烟包111包及散装烟叶1袋、板称一台及自制烟叶打包机一台；因二被告人均未在家，经民警电话联系后，二被告人于当日7时5分许回到住宅，被民警带回公安机关立案侦查。同日7时10分许，民警到董某1位于祥云县的住宅处进行搜查，当场查获烟包100包及2袋用蛇皮袋包装的烟叶。6、称量记录、扣押笔录、扣押决定书、扣押物品清单、移送清单，证实经称量，在陆文宝住宅内查获的烟叶净重为5331.2千克，在董某1住宅内查获的烟叶净重为4880.5千克；上述烟叶及查获的板称一台、自制烟叶打包机一台及被告人陆文宝持有的手机一部，均已被公安机关扣押在案的情况。7、现场辨认笔录、指认照片，证实被告人陆文宝、王菊芳及董某1对储存烟叶的现场及涉案烟叶进行辨认、指认的情况。8、现场勘验笔录及现场图，证实公安机关对被告人陆文宝、王菊芳以及对董某1储存烟叶的现场进行了勘验的情况。9、调取证据通知书、2018年普淜镇烟农烟叶交售情况表、情况说明，证实代某（高某）户、刘某1户、董某2户于2018年烤烟种植面积及烟叶交售情况，以及2018年董某1户无栽烟面积，无烟叶交售记录的情况。10、案件办理情况说明，证实云南省质量监督检测站对董某1非法经营案涉案烟叶的检测方式为抽样检测，涉案人员董某1、罗某1被另案处理的情况。11、证人证言。（1）证人董某1证言，证实2019年2月份，其与陆文宝、王菊芳及陆文宝雇请的工人将初烤烟叶打包后堆放在其位于祥云县家中，每个烟包四十多公斤，总的一百多个，共计四吨多。其家中查获的102个烟包中有8个是2019年5月21日其与陆文宝、王菊芳拉到其家中的，其余94个是其与陆文宝出资购买的，其中部分是自己种的和别人赠送的。其母亲给其四五百公斤烟站不要的烟叶；其岳父刘某1给其三百多公斤烟站不要的烟叶；其叔叔董某2给其二百多公斤烟站不要的烟叶；其自己种植的烟叶剩余的有二百公斤左右。其与陆文宝囤积的烤烟系其二人共同收购后准备出售的。陆文宝家中查获的烟叶与其无关。（2）证人刘某2证言，证实其系董某1妻子。在其家中查获的烟叶是2019年2月份董某1和陆文宝整来堆放在家中的，烟叶中有部分是自己卖剩的，还有部分是其母亲、婆婆代某及叔叔董某2赠送的。在其家中查获的102个烟包，是董某1和陆文宝请人到其家中打包的，陆文宝妻子也来打包了两三天。（3）证人陆某证言，证实其系陆文宝和王菊芳的女儿。案发后，其才知道其父母家中囤积了大量打包后的初烤烟叶。（4）证人罗某1证言，证实其从事非法买卖烤烟的生意。2019年5月22日，在其家中查获的初烤烟叶烟包是其自己的，其中于2019年5月21日向董某1购买了132个烟包，每个重50公斤，还有11个烟包尚未拉回。其在向董某1购买烟包时陆文宝来看了一下。其预支了15000元钱，并与董某1和陆文宝约定清算后，不够的部分再补齐。（5）证人代某证言，证实其系董某1的母亲。董某1于2019年1月份到其家中拿了五六百公斤烟站不收的烟叶，卖不掉所以给董某1去卖，董某1未付钱。董某1家中查获的烟叶部分是董某1的，部分是陆文宝购买后董某1拉回家中的，还有部分是其他亲戚给董某1的。（6）证人刘某1证言，证实其系董某1岳父。2019年5月22日，公安机关在董某1家中查获的烟叶部分是陆文宝的，部分是董某1的，董某1从其家中拿了四百多公斤烟叶。（7）证人董某2证言，证实其系董某1的叔叔。2019年5月22日，公安机关在董某1家中查获的初烤烟叶部分是陆文宝的，部分是董某1的。其给了董某1400公斤左右的烟叶。（8）证人董某3证言，证实其与董某1系亲戚。2019年5月22日，公安机关在董某1家中查获的初烤烟叶部分是陆文宝的，部分是董某1的。董某1的烟叶中有部分是从其母亲家拿来的，部分是其他亲戚给的。12、被告人的供述与辩解。（1）被告人陆文宝的供述与辩解，证实其与王菊芳系夫妻。其于2017年11份开始收购初烤烟叶，其单独收购了119包初烤烟叶，其中111包及部分用黑塑料布包裹的初烤烟叶囤放在家中，还有8包已搬运到董某1家中准备卖给罗某1。其家中囤积的烟叶是其请人和其夫妇在家中打包的。其和董某1于2018年合伙购买了92包烟叶及2袋散装烟叶囤放在董某1家中，并合伙请人打包的，其妻子王菊芳在董某1家中参与了烟叶的分拣及打包。其购买的烟叶及与董某1共同购买的烟叶还未出售过。（2）被告人王菊芳的供述与辩解，证实其与陆文宝系夫妻。2019年5月22日在其家中查获的初烤烟叶是其丈夫的，已放了四五年，其中有一部分是自己家的，有一部分是收购来的，多数是亲戚朋友给的。其未参与陆文宝购买及管理烟叶，但与陆文宝进行了打包，打包好后准备出售。在董某1家中查获的烟叶中有8包是从其家中拉过去准备卖给罗某1的，其余部分是其丈夫和董某1合伙购买，每人有一半。13、辨认笔录及照片，证实罗某1辨认出陆文宝和董某1是向其出售烟叶的人；被告人王菊芳辨认出董某1是和被告人陆文宝共同非法经营烟叶的人。14、烟叶质量检测报告、价格认定结论书等鉴定意见及告知材料，证实经检测及价格认定，从被告人陆文宝住宅内查获的5331.2千克烟叶中，有等级烟叶占抽检烟叶的70%，无使用价值烟叶占抽检烟叶的30%，合计价值168988元；从董某1住宅内查获的4880.5千克烟叶中，有等级烟叶占抽检烟叶的95%，无使用价值烟叶占抽检烟叶的5%，合计价值203556元；鉴定意见已告知相关当事人。15、手机通话清单来源说明及通话记录清单，证实被告人陆文宝、王菊芳分别与董某1、罗某1的通话情况。原判根据上述事实及证据，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条（一）项、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第二十六条第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第四十五条、第四十七条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条、第六十一条、第六十二条、第六十三条第一款及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第二款（一）项、第四条（二）项、第六条之规定，作出如下判决：一、被告人陆文宝犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币5万元。罚金限于判决生效后十日内缴纳。二、被告人王菊芳犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币1万元。罚金限于判决生效后十日内缴纳。三、扣押在案的烟叶5331.2千克、板称一台、自制烟叶打包机一台及手机一部，予以没收。原审被告人陆文宝及其辩护人以“原判认定涉案烟叶数量及数额错误，有自首情节，系初犯偶犯，自愿认罪认罚，悔罪态度较好，量刑及并处罚金过重，请求减轻处罚”等为主要理由，提出上诉和辩护意见。经审理查明，原判认定上诉人（原审被告人）陆文宝为牟取非法利益，违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，单独或伙同董某1非法经营烟草专卖品。原审被告人王菊芳明知他人涉嫌涉烟犯罪，仍为其提供分拣、打包等帮助的时间、地点、经过情况、数额及二原审被告人的归案经过的事实清楚，原判据以定案的证据均经原审质证、认证，证据确实充分，本院予以确认。上诉人（原审被告人）陆文宝及其辩护人虽提出“原判认定涉案烟叶数量及数额错误”的上诉理由及辩护意见，但不能提供新的证据或证据线索，不予采纳。本院认为，烟草制品属国家法律规定的专营、专卖物品，上诉人（原审被告人）陆文宝为牟取非法利益，违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，单独或伙同董某1非法经营烟草专卖品，涉案金额为328834元，属情节特别严重；原审被告人王菊芳明知他人涉嫌涉烟犯罪，仍为其提供分拣、打包等帮助，涉案金额为328834元，属情节特别严重。原审被告人陆文宝、王菊芳的行为均已触犯刑律，均构成非法经营罪，依法应追究刑事责任。二原审被告人与董某1在共同参与非法经营的范围内构成共同犯罪，应分别处罚。在共同犯罪中，上诉人（原审被告人）陆文宝和董某1均系非法经营的实际经营者，均系主犯；原审被告人王菊芳系为他人涉烟犯罪提供分拣、打包等帮助，起辅助作用，系从犯，应对其从轻或者减轻处罚。上诉人（原审被告人）陆文宝、原审被告人王菊芳均系公安民警电话通知到案，归案后如实供述犯罪事实，对二人的行为可视为自首，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一、二款之规定，可以从轻或减轻处罚。二原审被告人自愿认罪认罚，可从宽处罚。对原审被告人王菊芳减轻处罚并适用缓刑。扣押在案的5331.2千克烟叶和板称一台、自制烟叶打包机一台及手机一部系犯罪所得和供犯罪使用的作案工具，依法应予以没收。原判定性准确，对原审被告人王菊芳的量刑适当，审判程序合法。但原判未认定二原审被告人系公安民警电话通知到案，归案后如实供述犯罪事实，对二人的行为可视为自首情节，导致对上诉人（原审被告人）陆文宝量刑偏重，应予改判。上诉人（原审被告人）陆文宝及其辩护人“有自首情节，量刑过重，请求减轻处罚”的上诉理由和辩护意见，部分有理，予以采纳。其余上诉理由和辩护意见，原判已充分考虑，二审不再支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持云南省祥云县人民法院（2019）云2923刑初262号刑事判决第一项的定性和第二、三项。撤销第一项的量刑。二、上诉人（原审被告人）陆文宝犯非法经营罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币5万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年5月22日起至2022年11月21日止。罚金限于判决生效后十日内缴纳。）本判决为终审判决。审判长  王锐德审判员  董春林审判员  杨丽娟二〇二〇年三月十七日书记员  周 平