辽宁省铁岭市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽12民终33号上诉人（原审原告、反诉被告)：王伟星，男，1969年7月18日生，汉族，住铁岭市银州区。委托诉讼代理人：韩鹏，辽宁文化律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告)：铁岭市伟城房地产开发有限责任公司，住所地铁岭经济开发区城南街南柳新村1-10号。法定代表人：李大伟，该公司经理。委托诉讼代理人：李艳玲，该公司员工。委托诉讼代理人：许利伟，辽宁银岗律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：铁岭四海建筑工程有限公司，住所地铁岭经济开发区城南街三委。法定代表人：单红卫，该公司总经理。上诉人王伟星、铁岭市伟城房地产开发有限责任公司(以下简称伟城公司)、被上诉人铁岭四海建筑工程有限公司(以下简称四海公司)建设工程施工合同纠纷一案，银州区人民法院于2018年12月17日作出(2017)辽1202民初4236号民事判决，宣判后，王伟星、铁岭市伟城房地产开发有限责任公司提出上诉。2019年5月24日，本院作出(2019)辽12民终630号民事裁定，撤销原判，发回重审。银州区人民法院于2019年6月13日立案后，依法适用普通程序，另行组成合议庭，公开开庭进行了审理，于2019年11月11日作出（2019）辽1202民初8278号民事判决，王伟星、伟城公司提出上诉。本院于2020年1月2日立案，依法组成合议庭对本案进行审理。上诉人王伟星及其委托诉讼代理人韩鹏，上诉人伟城公司法定代表人李大伟及其委托诉讼代理人李艳玲、许利伟到庭参加诉讼，被上诉人四海公司经法庭传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王伟星的上诉请求：1、撤销原判，依法撤销铁岭市银州区人民法院（2019）辽1202民初8278号民事判决书中第二项；变更该判决第一项由被上诉人伟城公司给付上诉人王伟星工程款为1382153．82元；依法维持该判决书第三项内容。2、诉讼费、保全费、律师代理费全部由被上诉人承担。上诉理由：一、一审判决对于王伟星要求伟城公司赔偿其订购钢材的定金损失140000元及主张尚有1万余元未付工程款不予支持是错误的。二、一审法院对被上诉人伟城公司主张应当在王伟星的工程款中扣除水费60400．76元予以支持是错误的。上诉人认为不应以物价局的文件中的建筑平米单价来认定，截止上诉人王伟星对于该工程在2007年10月20日竣工时，伟城公司缴纳水费金额合计为300000元。如果法院公平判案，应将这些消耗水费额度分摊到北柳家园一、二期工程总面积72109．65平方中。即300000÷72109．65×8628．68（王伟星施工面积）=35898．6元，王伟星应承担水费35898.16元。三、法院诉讼费、保全费、执行费及律师代理费应判决由被上诉人伟城公司承担。伟城公司的上诉请求：1、请求法院依法撤销银州区人民法院作出的(2019)辽1202民初8278号民事判决书，并依法改判上诉人不拖欠被上诉人王伟星任何工程款，且被上诉人应当向上诉人返还多支付的工程款1，051，339.69元。2、一审诉讼费、二审上诉费应当由被上诉人承担。事实与理由：原审判决认定事实错误，适用法律不当。首先，上诉人与被上诉人签署的《建设工程施工合同》及招投标文件对于工程施工范围约定一致，均包括土建、装饰、水暖、照明。上诉人并未完全履行施工合同，对于相应工程款应当从工程总造价中予以扣除，并且对于上诉人多支付的工程款应当予以返还。其次，上诉人多支付王伟星官台工业园工程款数额为364，034.00元，该款实际为上诉人支付给王伟星北柳家园工程款，该款应当在总工程款项中予以扣除。并且被上诉人王伟星已经收到了2009年4月27日及6月24日请款单对应的现金十万元，该款应当在工程款中予以扣除。第三，上诉人已经将应当给付被上诉人的工程款给付完毕，且上诉人给付款项已经超出应当给付款项人民币1，051，339.69元，相应款项被上诉人应当予以返还。同时被上诉人王伟星收取工程款，是涉案的税费、管理费的实际缴纳义务人，该笔费用应当在工程款中予以扣除。同时，被上诉人王伟星挂靠四海公司承建9#、11#楼及官台工业园厂房(孵化园)，所有费用均由王伟星承担，四海公司只收取王伟星1%的管理费，不承担任何其他费用。被上诉人王伟星应当承担税费和管理费，该笔费用应当在工程款中予以扣除。一审法院判决由四海公司之后再行主张相应的税款及管理费，不符合客观双方交易习惯，也不符合三方的约定。综上所诉，原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求贵院依法撤销银州区人民法院作出的(2019)辽1202民初8278号民事判决书，并依法改判上诉人不拖欠被上诉人王伟星任何工程款，且被上诉人应当向上诉人返还多支付的工程款1051339．69元。王伟星向一审法院起诉请求：1、判决二被告伟城公司、四海公司给付原告王伟星工程款、钢结构款、钢材款等1392742.66元(钢结构损失14万元、钢材款19753.2元)及利息(按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2007年7月1日至给付之日)；2、诉讼费、保全费、律师费由被告伟城公司、四海公司负担。伟城公司向一审法院反诉请求：1、请求判决王伟星向伟城公司返还超付工程款1051339.69元；2、王伟星依照银行同期贷款利率向伟城公司支付2007年7月1日起至款项返还之日止的利息；3、由王伟星承担诉讼费用。一审法院认定事实：2007年，伟城公司承建官台工业园区孵化器厂房工程，同年9月份，伟城公司将该工程转包给王伟星，工程价款为1034323.51元。施工过程中，王伟星分别于2008年3月22日收到工程款183300元、2008年4月4日收到工程款50000元、2008年4月12日收到工程款660734元、2008年4月18日收到工程款30000元、2009年5月19日收到工程款50000元、2009年11月26日收到工程款40000元，以上共计：1014034元。伟城公司提供的两张伟城集团请款单(金额分别为50000元、10000元)中标注了“王伟星彩虹工地”；在庭审中，王伟星自认伟城公司已经给付了官台工业园区工程款1024034元。之后，由于伟城公司资金问题，该工程中途停工，开发区将工程承包给春天公司。2011年5月12日，伟城公司、王伟星与春天公司三方达成协议，确认王伟星施工部分工程款为710000元，由伟城公司给付；王伟星施工的基础变更部分款项，由王伟星向开发区主张，伟城公司与春天公司配合王伟星出具相关资料。2006年8月5日，伟城公司发布北柳家园住宅小区二期(9-16#)工程的招标文件，在《投标邀请书》中第2条本次招标的工程项目情况载明“(1)工程规模：33325m2，八栋；(2)工程结构：一层底框，二层至六层砖混；(3)工程类别：一类；(4)资金来源：自筹；(5)招标范围：土建(水、暖、电)；(6)工程建设地点：铁岭市银州区长青路东段；(7)工程质量要求：市优样板；(8)计划开工日期：2006年9月10日，竣工日期：2007年7月30日，工期：326天”。之后，四海公司进行投标，并作出投标文件，该文件中载明建筑面积33325平方米、投标总价为21561275元、平方米单价为647元、承诺工期为316天、质量标准为市优质样板；该文件中所附的工程预算表载明的项目内容包括第45项外墙保温40厚(造价为89340元)、第80项塑钢窗单层(基价为143506.21元、人工费为12188.29元)、第81项防盗门(基价为52633.56元、人工费为1926.14元)。2006年9月2日，伟城公司、铁岭天华建设工程咨询有限公司、铁岭市建设工程招标投标办公室共同出具《中标通知书》，通知书载明中标人为四海公司、工程名称为北柳家园住宅小区二期(9-16#)、中标内容土建(含水、暖、电)、中标数量33325m2、中标总价21561275元、中标工期2006年9月10日至2007年7月20日。伟城公司中标后与四海公司签订《建设工程施工合同》，合同第一条约定了工程概况，工程名称为北柳家园住宅小区二期工程，工程地点为长青路东段，工程内容为土建、装饰、水暖、电照，该合同中工程内容与《招标邀请书》中招标范围及《中标通知书》中中标内容不一致。合同第二条约定了工程承包范围为施工总承包；合同第三条约定了合同工期为2006年9月10日至2007年7月20日；合同第五条约定了合同价款平均造价为647元/平方米。实际施工人王伟星挂靠四海公司承建其中9#、11#楼工程，工程款总计5582755.96元(按单价647元/平方米×8628.68平方米计算)。王伟星施工过程中，9#楼变更增加工程量产生工程款28074.8元、11#楼变更增加工程量产生工程款24982.42元。2007年10月20日，监理单位铁岭市建设工程监理公司出具单位工程竣工验收证明及工程竣工验收证明，该二份验收证明中载明开工日期为2006年9月5日、竣工日期为2007年10月20日，验收意见均为同意验收。2008年5月21日，铁岭市房产测绘中心出具测绘报告二份，北柳综合小区住宅楼9#楼面积为4314.34m2、11#楼面积为4314.34m2。按照四海公司作出的投标文件中载明的单价647元/m2计算，9#楼、11#楼的总造价为5582755.96元；施工期间，9#楼变更增加工程造价28074.8元，11#楼变更增加工程造价24982.42元；以上合计5635813.18元，即王伟星承建的北柳综合小区住宅楼9#楼、11#楼的工程总造价为5635813.18元。施工过程中及施工完成后，伟城公司以支付现金、提供材料、机械及抵顶房屋等方式支付了工程款，双方经过对账，王伟星对其中部分工程款予以认可，明细如下：1.支付工程款3137336.7元(支付工程款的日期及金额分别为2006年10月16日支付工程款200000元、2007年2月12日支付工程款200000元、2007年4月28日支付工程款100000元、2007年6月9日支付工程款200000元、2007年6月15日支付工程款200000元、2007年6月25日支付工程款100000元、2007年7月11日支付工程款300000元、2007年7月16日支付工程款200000元、2007年7月23日支付工程款130350元、2007年8月10日支付工程款200000元、2007年9月13日支付工程款300000元、2008年2月3日支付工程款500000元、2008年6月30日支付工程款241174.2元、2008年8月9日支付工程款242075元、2008年11月4日支付工程款5000元、2008年12月5日支付工程款5000元、2008年12月5日扣用电费用1737.5元、2009年9月8日支付工程款10000元、2009年12月12日支付工程款2000元)。2.王伟星收到伟城公司提供的各项材料及对应的材料款分别为：(1)水泥1511吨(日期及吨数分别为2006年12月22日收到水泥281吨、2007年6月28日收到水泥688吨、2007年7月21日收到水泥185吨、2007年7月9日收到水泥5吨、2007年7月10日收到水泥20吨、2007年7月24日收到水泥10吨、2007年9月20日收到水泥194吨、2007年10月18日收到水泥1吨、2007年10月10日收到水泥4吨、2008年5月27日收到水泥123吨)，金额为425280元；(2)多孔砖738700块(日期及块数分别为2007年9月30日收多孔砖15400块、单价为0.41元/块，2007年9月27日收到多孔砖508000块、单价为0.44元/块，2007年10月13日收到多孔砖215300块、单价为0.41元/块)、两孔砖42800块(2007年9月27日收到两孔砖27200块、单价为0.65元/块，2007年10月13日收到两孔砖15600块、单价为0.41元/块)、标准砖71800块(2007年9月27日收到标准砖47200块、单价为0.23元/块，2008年3月30日收到标准砖14400块，2007年10月13日收到标准砖3000块、单价0.2元/块，2008年3月31日收到标准砖7200块)，上述砖款合计362279元；(3)电线390捆(日期、型号及捆数分别为2007年9月20日收到型号为BV4的电线222捆、型号为BV2.5的电线112捆、型号为BV6的电线15捆、型号为BV10的电线24捆、型号为BV16的电线5捆，2007年10月15日收到型号为BV10的电线9捆、型号为BV6的电线3捆)、型号为702的铜线436米、型号为502的花线109米、型号为162的电线100米、电器开关及插座等2499个、电表箱等124个、水表66套，上述款项合计277543.6元；(4)王伟星使用伟城公司的挖掘机进行施工的土方量为1457立方米、使用费用为5871元，王伟星钩机产生的费用为1950元，使用铲车共计21小时50分(使用时间及小时数分别为2006年9月24日使用3小时50分、2007年9月30日使用8小时、2006年10月7日使用1小时、2007年5月5日使用8小时、2007年5月6日使用1小时)，使用推土机共计36.5小时(2006年8月1日使用5小时、2006年10月1日使用16小时、2007年4月26日使用6.5小时、2007年5月5日使用6小时、2007年5月7日使用3小时)，以上费用合计14481元；(5)地热材料合计款项116905.89元(时间及数量分别为2007年7月3日收到金额为112630.39元的地热材料、2007年12月7日收到金额为1875.5元的地热材料、2008年3月26日收到锁闭阀120个)。3.2007年10月19日，伟城公司代王伟星支付试验费19352元。4.保险费7852.1元。以上工程款、材料款、试验费、保险费等合计4361030.29元。伟城公司主张已拨工程款5719501.08元，王伟星主张已拨工程款5437147.25元，王伟星对其中279459.24元不予认可。王伟星对伟城公司主张的已付工程款不予认可的部分，明细如下：(1)伟城集团请款单2张(日期分别为2009年4月27日、2009年6月24日)，金额共计100000元；(2)理石1656块(时间、型号及块数分别为2007年8月27日收到型号为1210×300的理石258块、单价51.5元/m2，型号为1210×142的理石332块、单价40.5元/m2，型号为1210×148的理石66块、单价40.5元/m2，型号为600×600的理石900块、单价37.5元/m2，2007年9月9日收到型号为600×600的理石100块、单价38.5元/m2，)，金额合计21148.15元；(3)地脚线1080片(时间及数量分别为2007年8月31日收到600片、单价1.5元/片，2007年9月9日收到480片、单价1.5元/片)，金额合计1620元；(4)里瓷片360片、单价2.6元/片，金额为936元；(5)外墙砖36040片(时间及数量分别为2007年8月31日收到13600片、2007年9月8日收到19040片、2007年9月16日收到3400片)，金额合计8237元；(6)型号为3.04×1.23×0.1的苯板330张(时间及数量分别为2007年7月4日收264张、2007年7月20日收66张)，金额27148元；(7)水费60400.76元(单价7元/m2×8628.68m2)；(8)电费59969.33元(单价6.95元/m2×8628.68m2)。上述各项款项合计279459.24元。王伟星主张伟城公司应当返还向其借用材料及形象工程的款项100284.6元，伟城公司对其中的张志会于2007年7月15日出具的入库单予以认可，对2007年8月22日的水泥借条、2007年11月1日的方管借条、2007年9月13日的钢筋借条及形象工程款5000元不予认可。王伟星承建的北柳综合小区住宅楼9#楼、11#楼的工程总造价5635813.18元扣除王伟星予以认可的伟城公司已经支付的工程款4361030.29元，剩余工程款1274782.89元。2007年4月19日，甲方伟城公司与乙方新峰彩板钢结构有限公司签订《伟城·北柳家园》屋面彩板安装工程承包合同书，合同书第一条约定了工程名称为伟城北柳家园开发工程屋面彩板安装工程；第三条约定工程范围为一期、二期、三期屋面彩板安装工程的制作与安装；合同第六条工程总价约定本合同总计工程量约为8750平方米，承包单价为70元/平方米，本工程包价计暂定：612500元整，竣工后根据实际工程量结算；合同第八条合同期限约定按本合同第三条规定的工程范围自2007年4月20日开工，随后根据土建工程进度跟随施工；合同落款处加盖了伟城公司及新峰彩板钢结构有限公司的公章。2007年8月7日，发包方伟城公司与承包方沈阳市新广泰门窗厂签订《伟城·北柳家园》车库遥控门制作安装工程承包合同书，合同第一条约定项目名称为《伟城·北柳家园》开发工程车库遥控门制作安装工程；合同第三条约定车库遥控门制作、安装、调试；合同第五条约定承包方式为包工包料；合同第六条工程总价约定本合同总计工程量217樘，洞口面积约合计1260平方米，本合同综合单价为1800元/套，合同总计人民币390600元整；合同第八条供货期限约定按工程进度自2007年8月20日开工至2007年9月5日止全部陆续供货安装完毕；合同落款处加盖了伟城公司及沈阳市新广泰门窗厂的公章。2007年9月4日，发包方伟城公司与承包方铁岭县宏大涂料厂签订《伟城·北柳家园》外墙涂料工程承包合同书，合同第一条约定工程名称为伟城北柳家园开发工程一期外墙涂料分项工程；合同第三条工程范围约定外墙涂料粉刷；合同第五条承包方式约定乙方包工包料，发包方(或项目经理部)提供运输堆放场地看护并提供便利条件和配合，工程量按竣工图纸标注尺寸展开面积计算；合同第六条工程总价约定本合同总计工程量约为57000平方米，合同单价为9元/平方米，本工程包价计约人民币513000元整；合同第八条工程期限约定按本合同第三条规定的工程范围自2007年9月7日开工至2007年10月7日止全部完工；合同落款处加盖了伟城公司及铁岭县宏大涂料厂的公章。伟城公司将9#、11#楼的上述屋面彩板安装工程、车库遥控门制作安装工程、外墙涂料工程外委给其他公司施工，涉及工程款1054400元。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。本案中，伟城公司发出投标邀请书后，实际施工人王伟星挂靠的四海公司进行投标并中标，伟城公司发出中标通知书。为此，四海公司与伟城公司另行签订《建设工程施工合同》，上述行为系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。但招标邀请书、中标通知书中中标内容与建设工程施工合同约定的实质性内容即工程内容与中标合同(中标通知书)不一致，招标合同、中标合同在招标范围及中标内容的实质性内容中均没有“装饰”内容，只是在另行签订《建设工程施工合同》中约定，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第一条“招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持”、第十条“当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持”故王伟星请求按照招标文件、中标通知书载明的内容及价款结算工程款应予支持。王伟星挂靠四海公司承建了北柳综合小区住宅楼9#、11#楼，工程已经完工并交付使用，伟城公司应向王伟星支付全部工程款。王伟星与伟城公司对北柳综合小区住宅楼9#楼、11#楼的工程总造价5635813.18元及伟城公司已经支付了4361030.29元工程款均无异议，伟城公司尚欠工程款1274782.89元未付。本院对上述双方无异议的事实予以认定，对有争议的事实分析如下：一、关于官台工业园区工程的工程款一节。其一，双方对官台工业园区工程的总造价为1034323.53元及伟城公司已经给付了该工程款1014034元的事实均无异议。其二，庭审中，伟城公司提交了伟城集团请款单二张(金额分别为50000元、10000元)，该两张请款单中均载明了“王伟星彩虹工地”且均载有王伟星的签字，王伟星对其签字予以认可；王伟星认为该两张请款单仅能证明王伟星请款的事实，不能证明伟城公司已经支付了相应款项；重审庭审中，王伟星陈述“是计算有误，实际上是三个砖混102余万元，不是107余万元”。两张请款单中，王伟星陈述5万元计算有误，对另1万元予以认可，综上，本院对伟城公司向王伟星支付了官台工业园区工程的工程款1024034元的事实予以认定。二、关于伟城公司主张应在王伟星的工程款扣除已支付的工程款及材料款、水费、电费等共计279459.24元一节。其一，关于伟城公司提交的金额共100000元的两张请款单(日期分别为2009年4月27日、2009年6月24日)，因伟城公司未提交该款项与王伟星有无交界材料的证据，属证据不足，本院不予支持，该节事实不予以认定。其二，关于伟城公司主张其以理石、地脚线、外墙砖、里瓷片、苯板等抵顶工程款59089.15元一节，在2018年8月21日的询问笔录中，王伟星对载有石迎春签字的收条或入库单予以认可，但王伟星认为王伟星仅是替伟城公司保管上述材料，伟城公司需要使用上述材料时，王伟星已经将材料全部返还给伟城公司；根据双方的交易习惯，王伟星与伟城公司进行物品交接时，均出具收条等交接凭证，王伟星未提交相应的伟城公司收到上述材料的收货凭证，王伟星应当承担举证不能的不利后果，本院对伟城公司主张其以理石、地脚线、外墙砖、里瓷片、苯板等抵顶工程款59089.15元的事实予以认定。其三，关于伟城公司主张应当在王伟星的工程款中扣除水费60400.76元一节，根据铁岭市物价局铁市价字[2007]33号文件的规定，基建用水每建筑平方米的收费标准为9元，王伟星所承建工程的面积为8628.68m²，水费应为77568.12元，伟城公司主张的60400.76元水费低于上述数额，不属于价格过高，对伟城公司的该项主张应予支持。其四，关于伟城公司主张应当在王伟星的工程款中扣除电费59969.33元一节，伟城公司与王伟星对王伟星承建的工程的竣工日期存在不同意见，根据铁岭市建设工程监理公司出具的9#楼工程竣工验收证明及11#楼单位工程竣工验收证明，推定王伟星承建的工程的竣工日期为2007年10月20日，即王伟星应承担至2007年10月20日的电费；根据伟城公司提交的电费票据，2006年8月25日至2007年10月26日期间(对应的抄表时间为2006年8月25日至2007年10月18日)，伟城公司共交纳14笔电费，其中2006年8月26日的金额为140000元的电费票据中没有载明工程名称等信息，无法认定该电费属于北柳家园综合小区二期工程的电费，其他13张票据中均载明了伟城公司9#-19#楼工程，对该13张票据的证据效力予以认定；故截止2007年10月20日，北柳综合小区二期工程产生的电费为138599.47元(截止2006年12月13日产生电费27302.39元，截止2007年1月12日产生电费2721.93元，截止2007年2月2日产生电费1084.69元，截止2007年3月16日产生电费713.18元，截止2007年4月13日产生11053.66元，截止2007年5月17日产生电费10322.78元，截止2007年6月8日产生电费10550.16元、15030.27元，截止2007年6月30日产生电费0.62元，截止2007年7月12日产生电费8187.38元，截止2007年8月13日产生电费5394.3元、9227.1元，截止2007年9月10日产生电费9205.95元、10182.47元，截止2007年10月18日产生电费10068.44元、7554.15元)，按照每栋楼均摊电费进行计算，王伟星承建的9#楼、11#楼的电费应为36773.64元(138599.47元÷8栋楼的总面积32521.41×王伟星所承建9#、11#楼工程的面积8628.68m2)；即伟城公司应当在王伟星的工程款中扣除电费36773.64元。综上，对伟城公司要求在王伟星的工程款中扣除已支付的工程款及材料款、水费、电费等共计156263.55元的主张应予支持。三、关于王伟星主张伟城公司应当返还向其借用材料及形象工程的款项100284.6元一节。其一，伟城公司对张志会于2007年7月15日出具的螺纹钢入库单予以认可，但认为王伟星主张的螺纹钢的单价过高，鉴于双方均未提供螺纹钢的价格的证据，本院酌定按投标文件中约定的螺纹钢市场价确定案涉螺纹钢的价格为3450元/吨的价格，入库单中载明的数量为5.487吨，该项款项合计18930.15元。其二，关于王伟星主张的2007年8月22日的水泥借条、2007年11月1日的方管借条、2007年9月13日的钢筋借条及形象工程款5000元等款项，王伟星未提供其他证据予以佐证，应承担举证不能的不利后果，对上述款项不予认定。综上，本院对王伟星要求伟城公司向其返还借用螺纹钢的款项18930.15元的主张应予支持。四、关于伟城公司提交了9#楼外包工程的预(决)算书及11#楼外包工程的预(决)算书，预(决)算书中共列有10项工程项目，其中阳台封闭塑钢窗、进户防盗门、外墙保温三个项目能够与四海公司的投标文件中工程预算表所列的塑钢窗单层、防盗门、外墙保温40厚相互对应，证明上述三项工程项目应为王伟星的施工范围而王伟星未予施工，该三项工程的工程款应在总工程款中予以扣除。伟城公司根据投标文件中载明塑钢窗单层的价款为155694.5元(基价143506.21元+人工费12188.29元)、防盗门的价款为54589.7元(基价52663.56元+人工费1926.14元)、外墙保温40厚的价款为89340元，因投标文件中的工程预算表按北柳家园住宅小区一期4#楼的面积制作的，4#楼的面积为4588.8平方米，9#、11#楼的面积均为4314.34平方米，故应对投标文件中的工程价格按照实际面积进行换算，换算比例为0.94(4314.34平方米÷4588.8平方米)，即9#楼的塑钢窗单层价款为146352.83元、防盗门的价款为51314.32、外墙保温的价款为83979.6元，9#楼、11#楼的上述三项工程的投标价款应为563293.5元。本院认为，该三项工程为装饰工程，如前所述，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第一条、第十条规定，王伟星请求按照招标文件、中标通知书载明的内容及价款结算工程款应予支持，故该款项应以司法解释二规定为依据计算。五、关于税费及管理费是否应在工程款中予以扣除一节。四海公司原审陈述“按照正常程序，伟城公司将工程款拨付我公司，然后我公司将工程款的税款向税务机关缴纳，再将剩余款项扣除管理费，剩下余款交付给王伟星。案涉工程的税款已经由我公司代缴完毕了，通过将我公司所有的房屋进行拍卖的方式代缴的”，伟城公司及王伟星对四海公司的陈述均无异议，可以认定交纳税款的义务人应为四海公司，伟城公司应当将税款支付给四海公司；结合伟城公司与四海公司、王伟星之间进行工程款结算的交易习惯，伟城公司与王伟星之间直接进行工程结算，均未经过总承包人四海公司，故伟城公司应当将全部工程款支付王伟星，之后，四海公司可以向王伟星主张相应的税款及管理费。综上，案涉的税费及管理费不应在工程款中予以扣除。六、关于王伟星主张伟城公司赔偿其订购钢材的定金损失140000元及按工程造价尚欠1万元一节。王伟星与伟城公司对伟城公司、王伟星、铁岭春天建设有限公司三方于2011年5月12日签订的协议书均无异议，该份协议书能够证明王伟星与伟城公司于2011年5月12日对王伟星承建的官台工业园区厂房工程的所有工程款进行了对账；根据王伟星提供的相关证据，王伟星主张的订购钢材的定金损失140000元产生的时间应为2008年；即订购钢材的定金损失发生在协议书形成之前。庭审中，王伟星主张订购钢材的定金损失不包含在2011年5月12日形成的协议书中确定的款项710000元之内。结合上述事实，按照交易习惯，王伟星与伟城公司在2011年5月12日进行对账时，对账得出的款项应包含之前所有的工程款；而王伟星主张订购钢材的定金损失未包含在710000元内，王伟星的该项主张与常理不符。综上，对伟星要求伟城公司赔偿其订购钢材的定金损失140000元及其主张尚有1万元未付工程款不予支持。七、关于王伟星主张伟城公司支付其尚欠工程款的利息(自2007年7月1日起至给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算)一节。其一，根据以上论述，王伟星承建的北柳综合小区9#、11#楼工程的造价为5582755.96元，9#楼变更增加工程造价28074.8元，11#楼变更增加工程造价24982.42元，以上合计工程总造价为5635813.18元；扣除伟城公司已经支付的工程款及材料、顶账房等4361030.29元，扣除伟城公司向王伟星支付的工程款、材料款、水费、电费等合计156263.55元，加上伟城公司借用王伟星螺纹钢的款项18930.15元及9#、11#楼两张请款单10万元，伟城公司尚欠王伟星工程款1237449.49元。其二，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”、第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一)建设工程已实际交付的，为交付之日；(二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；(三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”的规定，本案中，伟城公司与四海公司之间签订的建设工程施工合同中未约定工程款的付款时间，同时伟城公司与王伟星对工程交付的时间未达成一致意见，故本院酌定工程竣工验收证明上载明的竣工时间2007年10月20日为案涉工程价款利息的起算日期，利息按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。综上，伟城公司应当向王伟星支付尚欠工程款1237449.49元的利息(自2007年10月20日起至给付之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算)。综上所述，根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第一条、第十条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条、第七十四条规定，判决如下：一、被告(反诉原告)铁岭市伟城房地产开发有限责任公司于本判决发生法律效力后10日内给付原告(反诉被告)王伟星工程款1237449.49.元及利息(自2007年10月20日起至给付之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算)；二、驳回原告(反诉被告)王伟星的其他诉讼请求；三、驳回被告(反诉原告)铁岭市伟城房地产开发有限责任公司的全部反诉请求；如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件诉讼费21504元，由原告(反诉被告)王伟星承担16471元，由被告(反诉原告)铁岭市伟城房地产开发有限责任公司承担5033元；反诉费13209元，由被告(反诉原告)铁岭市伟城房地产开发有限责任公司承担；保全费5000元，由被告(反诉原告)铁岭市伟城房地产开发有限责任公司承担。二审期间，上诉人没有提交新证据。被上诉人提交证明材料一份，证明被上诉人王伟星施工过程中应完成装饰装修。王伟星质证认为，对真实性、合法性、关联性均有异议，这些证明材料不能对抗招标文件、投标文件及中标通知书。本院认为，施工内容是否包含装饰装修，双方已签订招标文件、投标文件及施工合同，且有明确的法律规定，该证据不足以证明其证明目的，本院对该证据不予确认。本院认为，上诉人王伟星挂靠被上诉人四海公司向上诉人伟城公司投标，上诉人伟城公司向四海公司发出《中标通知书》，为此被上诉人四海公司和上诉人伟城公司又签订《建设工程施工合同》，上述行为系双方真实意思示，依法应确认有效。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第一条“招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持”、第十条“当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持”，原审法院以招标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据并无不当。关于上诉人伟城公司提出彩钢板、外墙保温和外墙涂料属于土建范围，因中标通知书约定中标内容为土建（含水、暖、电），上诉人没有提供充分证据证明彩钢板、外墙保温和外墙涂料属王伟星的施工范围，故对于上诉人伟城公司提出的该项上诉请求不予支持。关于上诉人伟城公司提出税费和管理费应从工程价款中扣除一节，上诉人伟城公司和被上诉人四海公司签订的建设工程施工合同没有对税费和管理费进行约定，原审对此项保留诉权并无不当。关于上诉人伟城公司提出被上诉人王伟星已经收到了2009年4月27日及6月24日请款单对应的现金十万元应从工程款中扣除一节，因伟城公司没有提交充分证据证明伟城公司向王伟星支付相应的款项，原审没有将十万元从工程款予以扣除并无不当，但原审不应在总工程款中增加十万元工程款。应予纠正。关于王伟星主张要求伟城公司赔偿其订购钢材的定金损失140000元及尚有1万余元未付工程款不予支持是错误的一节，定金损失发生在2008年，而2011年5月王伟星、伟城公司对王伟星承建的官台工业园区厂房工程的所有工程款进行了对帐，并签订了协议。上诉人王伟星主张该项损失未包含在710000元内与常理不符。上诉人王伟星的该项上诉请求不予支持。关于王伟星提出一审法院对主张工程款扣除水费60400．76元予以支持是错误的一节，因上诉人没有提供充分证据证明其上诉请求，原审以物价局的文件建筑平米单价来认定并无不当。综上所述，上诉人的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持铁岭市银州区人民法院（2019）辽1202民初8278号民事判决第二项，即驳回原告（反诉被告）王伟星的其他反诉请求；第三项，即驳回被告（反诉原告）铁岭市伟城房地产开发有限责任公司的反诉请求；二、变更铁岭市银州区人民法院（2019）辽1202民初8278号民事判决第一项“被告(反诉原告)铁岭市伟城房地产开发有限责任公司于本判决发生法律效力后10日内给付原告(反诉被告)王伟星工程款1237449.49元及利息(自2007年10月20日起至给付之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算)；”为“上诉人铁岭市伟城房地产开发有限责任公司于本判决发生法律效力后10日内给付上诉人王伟星工程款1137449.49元及利息(自2007年10月20日起至给付之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算)；”如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件诉讼费21504元，由上诉人王伟星承担16471元，由上诉人铁岭市伟城房地产开发有限责任公司承担5033元；反诉费13209元，由上诉人铁岭市伟城房地产开发有限责任公司承担；保全费5000元，由上诉人铁岭市伟城房地产开发有限责任公司承担。上诉人铁岭市伟城房地产开发有限责任公司提交的二审案件受理费18242元，由上诉人铁岭伟城房地产开发有限责任公司负担。上诉人王伟星提交的二审案件受理费16471元，由上诉人王伟星负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈 晶审 判 员  李雪莹审 判 员  裴好生二〇二〇年三月十七日法官助理  张 颖书 记 员  于 浩