浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙02民终5207号 上诉人（原审原告）：盐城同洲骨科医院。住所地：江苏省盐城市南新区新都路5号。 法定代表人：赵玉华，该院院长。 委托诉讼代理人：顾荣春，男，1974年5月8日出生，汉族，盐城同洲骨科医院副院长，住江苏省盐城市。 委托诉讼代理人：孙万祥，江苏珠溪律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：宁海胡方斗骨伤医院有限公司。住所地：浙江省宁海县桥头胡街道桥井东路86号。 法定代表人：胡方斗，该公司总经理。 委托诉讼代理人：蔡淼江，宁波市导源恒信法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：陈显辉，宁波市导源恒信法律服务所法律工作者。 上诉人盐城同洲骨科医院（以下简称同洲医院）因与被上诉人宁海胡方斗骨伤医院有限公司（以下简称胡方斗公司）合同纠纷一案，不服浙江省宁海县人民法院（2018）浙0226民初8202号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 同洲医院上诉请求：依法改判双方继续履行协议，胡方斗公司承担违约赔偿责任并赔偿同洲医院实际损失。事实与理由：一、一审法院认定同洲医院违约无事实根据和法律依据。同洲医院与胡方斗公司基于2013年6月29日《核磁共振投放合作协议书》、2015年12月16日《磁共振合作补充协议》、《销售合同》和2016年1月11日《磁共振协作备忘录》合作经营磁共振业务。截止胡方斗公司诉讼前，同洲医院均按照上述协议的约定履行确定的义务，就2017年1月至2018年3月胡方斗公司分成款未收取的相关事实，在一审法院审理期间，同洲医院已充分举证说明造成这一状况的根本原因并非是同洲医院。同洲医院2次发函要求胡方斗公司派人前来结算领取分成款，胡方斗公司拒不配合；胡方斗公司拒不按照双方约定的开具票据给同洲医院的义务，违反了2017年前每次结算都是先开票后付款的规则；分成款项当中，有相当一部分涉及到医保病人的费用结算问题，《核磁共振投放合作协议书》第6条约定医保病人的费用在结算到位后，不超过5个工作汇入胡方斗公司账户，事实上截止一审法院审理期间，仍有相当一部分医保费用未结算到位，以上情形致使同洲医院无法支付该款项。况且，同洲医院并无恶意拒付分成款的故意，根本不应认定同洲医院具有违约行为。一审法院主观臆断，片面认定同洲医院违约与事实不符。二、一审法院判令双方解除合同不符合法律规定。无论是合同的约定还是《合同法》第九十四条的规定，本案均不具有约定解除和法定解除的情形。一审法院置案件的客观事实于不顾，片面将先付款再开具收款收据作为同洲医院违约的条件，不仅违反了法律的规定，也突破了日常往来结算的规则，同时纵观本案事实，同洲医院毫无根本性违约的任何事实和依据，胡方斗公司之所以不肯配合开具票据和结算账目，完全是为自身终止协议制造条件。三、胡方斗公司具有明显违约过错的责任。双方在履行协议过程中，胡方斗公司为了达到双方终止合作解除合同的目的，不仅不肯配合开具票据和结算账目，拒绝领取分成款，而且还于2018年5月21日单方锁定了同洲医院正在使用的核磁共振设备，截止目前该设备仍然处于锁定状态，违反了双方协议的约定，损害了同洲医院的利益，妨碍了同洲医院正常的医疗秩序，给同洲医院造成了极大的经济损失，一审审理过程当中，承办法官要求胡方斗公司消除违约情形开通设备，胡方斗公司拒不理会，导致损失仍在不断扩大。不仅如此，胡方斗公司在一审法院第一次庭审过程中，还拒不承认该违约事实。因而同洲医院认为造成双方目前的状态，其根本责任完全在于胡方斗公司。四、胡方斗公司的违约给同洲医院造成巨大的经济损失。一审法院判决认定胡方斗公司违约，但就其违约损失的计算具有重大误差，《核磁共振投放合作协议书》第7条的约定虽然是针对同洲医院的条款，但遵循合同平等的原则，胡方斗公司出现违约情形同样应当适用该条款。再则，由于胡方斗公司的严重违约行为，导致同洲医院正常的医疗秩序遭到破坏，不仅使同洲医院的病源损失严重，更增加了同洲医院因为患者需要进行核磁共振检查而送至其他医院检查费用的大量增加。对此情形，一审法院未予认定和考虑，明显显失公平。 胡方斗公司辩称：一审法院认定同洲医院违约事实清楚证据充分，请求驳回同洲医院的上诉请求：一、双方合作协议是在2013年6月29日签订的，这份协议约定由胡方斗公司先经营三年，后面7年进行合伙分成的阶段，这份协议中写清楚所有的工作都是由同洲医院完成，包括统计、费用的计算、相关报销费用的核实、分成款的交付等，这些义务都是由同洲医院完成，合作以后经营了两年零六个月，同洲医院提出双方提前进行分成，也就是说2016年1月份双方开始进入合作分成阶段，但是根据原合同第六条约定，所有的分配款的结算是每月结算一次，次月10日把款汇到胡方斗公司，在备忘录中的约定是到第二个月双方进行校对，第三个月的月底付钱。从这个角度来说，2016年这一年的分成款同洲医院都没有付，违背了结算和分配的义务。2017年1月胡方斗公司发函给同洲医院要求给付，但是同洲医院以种种理由进行推托，到了2017年年底的时候才付清了2016年的分成款。2017年的分成款到现在都没有付。也就是说，同洲医院在一审法院另案，即（2018）浙0226民初4129号案件（以下简称4129号案件）中向一审法院提交了一份情况说明，说明2017年到现在没有付过一分钱，可见违约事实清楚。二、胡方斗公司自己经营期间，收入30个月达到160万，每个月可以收入5万多，但是双方进入分成阶段以后，一年的收入只有11万，这个数据的差别太大，跟同洲医院进行交流分析原因，在4129号案件中有同洲医院医生的录音，院方要求限制开单，对外的宣传和营销工作同洲医院没有跟上，增加一些成本，什么费用都列进来，还包含了有关系的人员的免费的拍摄等，造成了利润减少，系同洲医院造成合同无法继续履行。 同洲医院向一审法院提出诉讼请求：1.依法判令胡方斗公司继续履行双方于2013年6月29日签订的《核磁共振投放合作协议书》、2015年12月16日签订的《磁共振合作补充协议》和2016年1月11日签订的《磁共振协作备忘录》；2.胡方斗公司赔偿因违约造成同洲医院实际损失暂计200万元（包括违约赔偿2000元/天，按10个月计算，暂计60万元；房租损失4000元/月，人员工资6000元/月，均计算10个月，共计10万元；将病人送至其他医院检查的送医损失按每天10个病人，每人398元计算，约80万元；病源损失50万元）。 一审法院认定事实：2013年6月29日，胡方斗公司（乙方）、同洲医院（甲方）签订《核磁共振投放合作协议书》一份，协议书约定，甲方负责磁共振审批及使用场地的建设，费用共同承担。乙方出资提供整套磁共振设备，合作期限为10年，起始时间以磁共振安装完毕开始使用时开始算起。乙方在起始日期起，30个月内设备所产生收入，除约定的必须费用扣除后，全部归乙方所有。甲方不参与分成或待乙方收回300万元的投资款后，甲乙方开始分成，利润甲方50%，乙方50%。费用按上述双方分成比例各自承担，在全部收入归乙方期间，甲方不承担上述费用。磁共振的收费由甲方统一收费，每月结算一次，在下个自然月的10日前将乙方应得分成汇入乙方指定账户（医保病人在医保病人结算到位后不超过5个工作日，另行汇入乙方账户）。如甲方单方面终止本协议或造成本协议事实上无法继续操作实施（医院破产除外），甲方应向乙方补足300万，如乙方单方面终止本协议或者造成本协议无法继续实施，磁共振归甲方所有。在合同期满后，并且在乙方已收回300万元的情况下，整套磁共振设备无偿归甲方所有。如果10年内，乙方没有收回成本300万元，该设备所有权仍归乙方所有。乙方有权作价处理或收回该设备。任何一方违约，必须付对方违约金20万元。该协议签订后，胡方斗公司实际投入型号为IOPEN0.5T全套核磁共振医疗设备并派驻医院进行运营。2015年12月16日，胡方斗公司与同洲医院签订《磁共振合作补充协议》、《销售合同》各一份，《磁共振合作补充协议》约定：磁共振合作自2013年9月9日开始运行。为了方便甲方（同洲医院）申请大型设备许可证，乙方（胡方斗公司）依财务对该设备实际固定资产折旧后价值暂作为销售行为开票给甲方，双方签订了《销售合同》，但该磁共振的所有权属仍按双方签订的《核磁共振投放合作协议书》执行。双方声明：上述《销售合同》及发票仅为开票和申请大型设备许可证需要，并无销售行为的事实，开票后自行失效。甲乙双方决定自2016年1月1日开始对该磁共振产生的利润双方分成，甲方50%，乙方50%。2016年1月11日，双方签订《磁共振协作备忘录》一份，约定2015年度的磁共振所有收入，甲方（同洲医院）需在2016年4月前全额汇付给乙方（胡方斗公司）。2016年1月开始，磁共振所产生的利润，次月15日前双方必须校对完毕，按甲方50%，乙方50%原则，由甲方在第三个月底前汇付给乙方，乙方仍按原税务部门同意的收款收据开票给甲方，作为甲方汇付乙方的记账凭证。此后，同洲医院支付了2015年的利润及2016年1-3月的利润，2016年4月起的利润未支付，经胡方斗公司催告，同洲医院于2017年6月9日支付2016年4月-12月的利润（胡方斗公司在双方合作后共收到利润1695082.60元，其中2016年利润为128762.60元）。此后同洲医院仍然怠于履行付款义务，胡方斗公司于2018年3月16日发函给同洲医院催讨2017年1月-2018年2月利润，但同洲医院至今未支付。2018年5月21日，胡方斗医院对磁共振设备进行了远程锁定。2018年5月25日，胡方斗公司向一审法院起诉，要求解除同洲医院、胡方斗公司签订的《核磁共振投放合作协议书》及《磁共振合作补充协议》，同洲医院返还胡方斗公司投放的整套核磁共振医疗设备，如同洲医院不愿或无法返还设备及附件的，要求同洲医院赔偿143万元，并要求同洲医院支付分红款15万元，并支付逾期付款利息，赔偿违约金20万元以及可得利益损失65万元。2019年9月17日，一审法院作出（2018）浙0226民初4129号民事判决书，判令解除同洲医院、胡方斗公司签订的《核磁共振投放合作协议书》及《磁共振合作补充协议》，同洲医院赔偿胡方斗公司损失1304917.40元（磁共振设备归同洲医院所有），并驳回胡方斗公司其他诉讼请求。 一审法院认为，本案争议焦点主要有两个，一是合同是否应继续履行；二是因胡方斗公司远程锁定磁共振设备，胡方斗公司是否应赔偿同洲医院损失及赔偿金额。关于第一个争议焦点，该院认为，根据双方签订的《磁共振协作备忘录》约定，2016年1月开始，磁共振所产生的利润，双方在次月15日前校对完毕，同洲医院在第三个月底前汇付给胡方斗公司，同洲医院称从2017年到双方发生诉讼期间医保结算到账时间均在2018年9月份以后，按照《核磁共振投放合作协议书》第六条约定，医保病人在医保病人结算到位后5个工作日内汇给胡方斗公司，以此证明同洲医院不存在违约行为。该院认为，《磁共振协作备忘录》对利润支付时间重新进行了协议约定，应以新的约定为准，该新的约定并未针对医保病人有特殊规定。退一步说，即使医保病人仍然适用《核磁共振投放合作协议书》第六条的约定，该条载明“医保病人在医保病人结算到位后不超过5个工作日，另行汇入乙方账户。”即对医保病人的磁共振利润双方约定另行汇入胡方斗公司账户，并不意味着所有的磁共振利润都要等医保结算到位后支付。胡方斗公司将磁共振投放到同洲医院处，合同目的是赚取利润，然同洲医院多次拖欠利润，至胡方斗公司起诉同洲医院前已长达15个月应付而未支付利润，经胡方斗公司发函催讨无果，造成胡方斗公司合同目的无法实现，符合《合同法》规定的法定解除条件，应予解除，同洲医院要求继续履行合同的诉讼请求难以支持。关于第二个争议焦点，该院认为，民事主体应在合法范围内采用合法的方式行使权利，胡方斗公司由于同洲医院未支付利润而远程锁定设备既无双方事先合同约定，也无法定事由，因而造成同洲医院损失，应予赔偿。关于赔偿金额，同洲医院请求的赔偿金额分四部分，第一部分是按照《核磁共振投放合作协议书》第七条，要求胡方斗公司按2000元/日赔偿损失；第二部分为房租及员工工资损失；第三部分为送医损失，第四部分为病源损失。关于第一部分，《核磁共振投放合作协议书》第七条是针对出现由于同洲医院的原因造成不能正常检查、正常收费，而对同洲医院的违约制约，该约定不能当然地适用于相反情况，双方对由于胡方斗公司原因造成无法正常检查的损失赔偿并无约定。但是由于胡方斗公司的行为对同洲医院造成除房租、员工工资等实际损失外，还造成同洲医院可得利益损失，胡方斗公司应予赔偿。关于可得利益的金额，根据同洲医院自认，2017年1月-2018年3月胡方斗公司可得利润为81392.35元，根据双方五五分成的约定，总利润应为162784.70元，据此计算2017年年利润为130227.76元，按照双方陈述利润逐年减少，故该院酌定从2018年5月21日锁定设备之日起至判决之日止共16个月，可得利益损失为170000元。由于（2018）浙0226民初4129号民事判决书系根据双方合同约定的由于同洲医院违约造成合同解除，而判决同洲医院应补足胡方斗公司投资300万元，该赔偿方法已经考虑了胡方斗公司的可得利益损失，故本案中胡方斗公司应按利润的全额赔偿同洲医院可得利益损失。关于第二部分房租及员工工资损失，系同洲医院的实际损失，胡方斗公司应予赔偿，根据备忘录的约定房租为10000元/年，且在（2018）浙0226民初4129号案件中，同洲医院对胡方斗公司提供的《2016年1月-3月磁共振费用结算表》无异议，根据该结算表记载房租费为10000元/年，同洲医院现要求按4000元/月计算，未提供相关证据，对超出部分难以支持，胡方斗公司应赔偿房租损失14000元。关于员工工资损失，双方各派遣了一名员工，分别从事实际操作和诊断审核，按照备忘录约定两名员工工资总额不超过14000元，根据胡方斗公司提供的《2016年1月-3月磁共振费用结算表》记载，2016年1-3月每月两名员工工资总额都在12000余元，现同洲医院要求一名员工按6000元/月计算符合实际，胡方斗公司虽对金额有异议，但未提供反驳证据，故按6000元计算，至判决时工资损失为96000元。关于第三部分送医损失、第四部分病源损失，同洲医院未提供相关证据，不予认定。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审法院于2019年9月25日作出如下判决：一、胡方斗公司应于判决生效后十日内赔偿同洲医院各项损失共计280000元；二、驳回同洲医院其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分的债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费22800元，减半收取11400元，由同洲医院负担8650元，胡方斗公司负担2750元。 本院二审期间，同洲医院向本院提交2015年4月19日收据一份（金额为6万元、2015年6月5日汇款）、2016年6月15日收据一份（2016年8月8日汇款），拟证明原来的交易习惯中都是由胡方斗公司出具收据，同洲医院根据收款收据的金额进行汇款，双方交易习惯一直是先开票后付款的。胡方斗公司质证认为，举证期限已经过了，该证据不属于新证据，该组证据的真实性、合法性、关联性、证明目的均有异议，没有看到原件，这组证据跟一审法院认定没有付2016、2017年的分成款存在违约没有冲突，即便真实仍可以认定同洲医院没有按照合同约定来履行付款、结账。本院认为，该证据不属于二审期间新发现的证据，本院不予以认定。经审理，本院对一审认定的事实予以确认。另查明，因同洲医院不服一审法院上述4129号民事判决，诉至本院，本院于2020年3月9日作出（2019）浙02民终4867号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。 本院认为，关于是否应当继续履行双方协议的问题，一审法院在4129号民事判决中已判决解除双方签订的合作协议及补充协议，本院亦在另案中予以维持该一审判决，故同洲医院在本案中仍要求继续履行双方协议的上诉主张不能成立，本院不予支持。因胡方斗公司单方锁定涉案设备给同洲医院造成损失金额，一审法院所作认定符合双方约定及法律规定，并无不当。如因设备锁定，在一审判决之日后有新增损失，同洲医院可另行主张。 综上，一审事实认定清楚，法律适用正确，处理得当，应予以维持。同洲医院的上诉主张理由均不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费22800元，由上诉人盐城同洲骨科医院负担。 本判决为终审判决。 审判长  魏金汉 审判员  叶剑萍 审判员  刘晓丽 二〇二〇年三月十二日 书记员  王沂丞