山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终1062号上诉人（原审被告）：济南槐荫美之缘酒店，住所地济南市。主要负责人：蔡红霞。委托诉讼代理人：张金军，山东齐州律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：谢京坡，男，1976年11月5日出生，汉族，居民，住山东省巨野县。委托诉讼代理人：邝林林，山东正唐律师事务所律师。委托诉讼代理人：侯坤，山东正唐律师事务所实习律师。上诉人济南槐荫美之缘酒店（以下简称美之缘酒店）因与谢京坡劳动争议一案，不服济南市槐荫区人民法院（2019）鲁0104民初3755号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。美之缘酒店上诉请求：一、依法撤销济南市槐荫区人民法院(2019)鲁0104民初3755号民事判决第一、二项判决；二、请求依法改判驳回谢京坡全部诉讼请求；三、一、二审诉讼费用由谢京坡负担。事实和理由：一审判决虽然认定美之缘酒店与谢京坡未签订书面劳动合同，但对未签订书面劳动合同的真实原因并未做细致调查，谢京坡有预谋的故意所为，其目的是蓄意借双方未签订书劳动面合同为由，提起恶意诉讼从中获取不当得利。在2018年5月初，谢京坡主动与美之缘酒店联系，金世顺（美之缘酒店经营者蔡红霞的丈夫）提出签订书面定期劳务聘用合同，但谢京坡提出先试用三个月，如不适用可随时辞退，故形成事实上的聘用劳务关系。两个多月后，金世顺再次向谢京坡提出签订为期一年的聘用合同，但谢京坡推诿。金世顺对此信以为真，故不便强求与其签订书面合同。然而，此后谢京坡在之后工作中出现消极怠工现象，导致酒店经营状况日渐萧条。美之缘酒店于2018年11月将谢京坡辞退，谢京坡便提起劳动争议诉讼。据调查，谢京坡已多次以用人单位不与其签订书面劳动合同为由，提起恶意诉讼从中获取非法利益。对于谢京坡的非法诉求，法院应当依法驳回其诉讼请求并采取必要制裁，以维护法律的尊严。1.裁判文书网上可以查到谢京坡起诉的相同事由的案件有三起，济南高新法院(2015)高民初字第2096号案件，济南中院(2018)鲁01民终2446号，本案是第三起案件。由前两起案件足以证明，谢京坡明知法律规定建立劳动关系要签订劳动合同，却故意不按法律规定要求签订合同，其没有证据证明美之缘酒店拒绝与其签订合同。因此，其诉求属于“以合法形式掩盖非法目的”。谢京坡有诈骗嫌疑。2.谢京坡一审提交的证据，证明双方是包工合同关系。微信聊天记录、录音都是由谢京坡发起，谢京坡按自己的意图制作，其目的性很强，不能证明全部事实，事实是谢京坡是包工头，承包厨房的人工，双方是承包合同关系，而不是劳动关系。美之缘酒店二审提交的两张记账单，2018年7月和10月厨房人工费是与谢京坡结算，服务员领工钱是本人签字，没有厨师签字。证明谢京坡是承包厨房人工，证人宋志强、马兆旭的证言可证明谢京坡是厨房包工头，双方是劳务承包合同关系。3.一审认定双方建立劳动关系，没有劳动行政部门形成的客观性证据，证据不足。根据《劳动保障监察条例》第二十四条规定，该案没有劳动职能部门的调查结论，一审认定的事实，缺少有效证据。谢京坡辩称，1.一审认定事实清楚、适用法律正确，请求依法驳回美之缘酒店的上诉请求，维持一审判决；2.从美之缘酒店的上诉状事实与理由部分可以看出，美之缘酒店在二审中已经承认与谢京坡之间系事实上的劳动关系，但是，美之缘酒店在劳动仲裁以及一审中均不承认与谢京坡之间的劳动关系，这说明美之缘酒店恶意隐瞒事实以拖延时间，拒不履行相关义务；3.关于未签订合同原因，并非是谢京坡的过错，而是美之缘酒店不与谢京坡签订，美之缘酒店在事实和理由中陈述不实，双方并未确定试用期。关于其他劳动争议案件，与本案无关，只是谢京坡为了维护合法权益。关于美之缘酒店提交的相关判例，我国不适用判例法，与本案无关。谢京坡向一审法院起诉请求：一、请求确认谢京坡与美之缘酒店自2018年5月份至2018年11月份存在劳动关系；二、请求判令美之缘酒店支付谢京坡自2018年5月份至2018年11月份未签订劳动合同二倍工资70000元；三、请求判令美之缘酒店支付谢京坡经济补偿金10000元。一审法院认定事实：美之缘酒店系经营者蔡红霞开办的个体工商户企业。蔡红霞与金世顺系夫妻关系，蔡红霞与金帅系母子关系。谢京坡于2018年5月6日至2018年12月1日在美之缘酒店从事厨师工作，双方未签订劳动合同；此时间段，美之缘酒店的经营者并未实际经营，而是由其家人代为经营；美之缘酒店按每月10000元向谢京坡支付工资，此工资由金帅通过支付宝向谢京坡支付。2018年12月1日，美之缘酒店将谢京坡辞退。2019年5月27日，济南市槐荫区劳动人事争议仲裁委员会制发了济槐劳人仲案字[2019]第427号仲裁裁决书，驳回了谢京坡的仲裁请求。一审法院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》第九条规定：“劳动者与起有字号的个体工商户产生的劳动争议诉讼，人民法院应当以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号业主的自然情况”，根据此规定，谢京坡起诉美之缘酒店并将美之缘酒店的经营者的自然情况注明，符合法律规定。谢京坡与美之缘酒店经营者蔡红霞的电话录音中，蔡红霞承认谢京坡在美之缘酒店处从事厨师工作，美之缘酒店由经营者蔡红霞的家人实际经营，因此，可以认定2018年5月6日至2018年12月1日期间谢京坡与美之缘酒店存在事实劳动关系。由于美之缘酒店未与谢京坡订立书面劳动合同，美之缘酒店应自2018年6月6日至2018年12月1日向谢京坡支付未签订书面劳动合同的二倍工资。美之缘酒店未提前三十日通知谢京坡解除劳动关系，且未向谢京坡额外支付一个月工资，谢京坡主张经济补偿10000元，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条、第四十七条、第八十二条第一款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》第九条的规定，判决：一、济南槐荫美之缘酒店于判决书生效之日起十日内，向谢京坡支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额56651.49元；二、济南槐荫美之缘酒店于判决书生效之日起十日内，向谢京坡支付经济补偿金10000元；三、驳回谢京坡的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由美之缘酒店负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。美之缘酒店提交证据1.2018年7月、2018年10月酒店领工资的对账单，证明厨房是由谢京坡与酒店进行结算，厨房由谢京坡承包，本案双方是劳务承包关系。证据2.高新法院的2096号和济南中院的2446号判决书两份，证明谢京坡知道应签订劳动合同。谢京坡对上述证据质证称，对证据1的真实性予以认可，但谢京坡在美之缘酒店工作时职务是厨师长，谢京坡是替美之缘酒店代发工资，双方之间并不是承包关系，也没有书面的承包关系协议，双方实际上为劳动关系；对美之缘酒店提供的证据2案例的真实性无法核实，并且谢京坡认为该判例与本案无关。二审中，美之缘酒店申请证人宋志强、马兆旭出庭作证。宋志强、马兆旭均陈述谢京坡是厨师长，他承包美之缘酒店的厨房，由谢京坡为其他厨师发工资。本院认为，上述证据具有真实性，但不能证实美之缘酒店的观点，本院对上述证据不予采信。二审查明的事实同一审判决认定事实一致。本院认为，本案主要争议焦点是双方是否存在劳动关系、是否应支付未签书面劳动合同经济补偿金。关于双方是否属于劳动关系的问题。谢京坡在美之缘酒店的厨房工作是客观事实,美之缘酒店主张双方是厨房承包关系。企业中的承包是企业所有权与经营权的相分离的一种经营方式，谢京坡如与美之缘酒店是厨房承包经营关系,应享有自主经营权,自行承担经营风险,并向发包人上交一定的承包费。然而,厨房是美之缘酒店对外经营的重要组成部分,谢京坡作为厨师长，承担厨房劳动和管理工作,与美之缘酒店没有签订承包合同，不承担经营风险;谢京坡不向美之缘酒店上交承包费,而由美之缘酒店按月发放报酬。从上述事实可以看出,双方不具有法律规定的承包特征，美之缘酒店主张双方是承包关系的意见不能成立。关于是否应支付未签书面劳动合同经济补偿金的问题。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第五条规定，自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。美之缘酒店主张谢京坡故意不签订合同，依据上述规定，劳动者故意不签订劳动合同，用人单位应当终止劳动合同。美之缘酒店主张不支付二倍工资的上述理由不能成立。对于美之缘酒店主张谢京坡不签订书面劳动合同是恶意行为的意见，美之缘酒店没有提交书面通知谢京坡签订劳动合同的证据，并且该问题属于道德层面约束范畴，不能认定为法律制裁范畴，当事人可通过行业协会管理等方式予以处理。综上，美之缘酒店的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由济南槐荫美之缘酒店负担。本判决为终审判决。审判长  马立营审判员  何菊红审判员  李逢春二〇二〇年三月二十六日书记员  朱 茜