文书内容重庆市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝03民终225号上诉人（原审原告）：威明（中国）有限公司，住所地：福建省石狮市蚶江镇区威明工业大厦，统一社会信用代码91350581611525295H。法定代表人：吴奕丁，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：陈晰，男，1985年4月11日出生，汉族，泉州市名牌促进会工作人员，住福建省泉州市鲤城区。被上诉人（原审被告）：黄汝兰，女，1970年9月25日出生，汉族，居民，户籍所在地：重庆市石柱县，现住重庆市涪陵区。委托诉讼代理人：罗小波，重庆市涪陵区荔枝法律服务所法律工作者。上诉人威明（中国）有限公司（以下简称威明公司）因与被上诉人黄汝兰劳动争议纠纷一案，不服重庆市涪陵区人民法院（2019）渝0102民初7759号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月21日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。威明公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判我公司不支付黄汝兰解除劳动合同经济补偿金25617.51元，一、二审诉讼费用由黄汝兰承担。事实和理由：1.我公司与黄汝兰签订的劳动合同约定黄汝兰的工作地点为我公司在重庆市范围内的商场专柜，黄汝兰因我公司在新世纪涪陵商都的专柜撤柜，其不愿意去其他商场专柜工作，违反了劳动合同的约定，并非我公司与其解除劳动合同。本案系黄汝兰因自身原因辞职导致劳动合同解除，我公司因此未支付其2019年4月及之后的工资。黄汝兰在2019年7月即申请劳动仲裁，表明其拒绝继续履行劳动合同，故我公司不应支付其经济补偿金。2.黄汝兰在我公司从事营业员工作，其入职时间为2011年1月，工作年限为8.5年，即使应支付经济补偿金，也应按8个月平均工资计算。3.我公司转账支付给黄汝兰的款项并非全部为工资。根据双方劳动合同约定，黄汝兰的月工资为1100元。即使该数额低于最低工资标准，亦应按照重庆市最低工资标准确定其工资数额，而不应按照银行转账的数额作为计算其平均工资的依据，或者应在3381元/月的数额扣除并非其工资的部分。4.根据黄汝兰提交的双方在2019年签订的劳动合同约定，如因我公司与商场的经营合同终止，双方的劳动合同即自动终止，我公司不再支付黄汝兰一切费用。这里的商场应指重庆市内所有的商场。如果仅以新世纪涪陵商都作为黄汝兰工作的唯一地点，亦应按照合同约定，我公司不再支付其包括经济补偿金在内的一切费用。该合同条款系独立条款，黄汝兰作为成年人且有一定的文化程度，其应当知晓并理解该条款的意义，但其并未提出异议。法律也未规定劳动合同不得约定劳动者放弃经济补偿金，故该条款应为有效条款。黄汝兰书面答辩称：1.一审中，双方均举示了证据证明我的工资数额，应按照一审认定的数额计算经济补偿金。2.我在一审中举示的证据足以证明我的入职时间和威明公司撤柜时间，一审判决认定的工作年限是正确的。因此，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。威明公司向一审法院提出诉讼请求：判决我公司不支付黄汝兰解除劳动合同经济补偿金32120元。一审法院认定事实：2009年12月11日，黄汝兰代威明公司向重庆商社新世纪百货连锁经营有限公司涪陵商都（以下简称涪陵商都）交纳促销牌押金100元，领取促销员胸牌。2011年1月1日，威明公司与黄汝兰签订固定期限劳动合同，合同中无试用期约定。2019年1月1日，威明公司与黄汝兰签订固定期限劳动合同。合同载明：合同履行期限2019年1月1日至同年12月31日；从事销售岗位工作，担任营业员职务；工作地点重庆市；工资标准为1100元/月加提成；威明公司支付黄汝兰社会保险补助600元/月；威明公司与商场经营合同终止，即与黄汝兰的劳动合同终止，并不再支付黄汝兰的一切费用。2019年4月7日，威明公司撤除涪陵商都经营柜台。此后，威明公司与黄汝兰协商过新的工作地点，但终未安排黄汝兰的具体工作岗位，且未按全额支付黄汝兰当月工资，也未支付黄汝兰同年5月、6月期间的工资。威明公司支付黄汝兰工资构成中含有基本工资、工龄工资、提成工资、做账费、柜长费、加班工资、节假期补贴等。2018年4月至2019年3月，威明公司先后12次支付黄汝兰工资，分别为3199元、2326元、2624元、2221元、2300元、2571元、2732元、2343元、2682元、2669元、3742元、2950元，其12个月平均工资为2696.58元/月。黄汝兰于2019年7月23日提出仲裁请求：威明公司支付解除劳动合同经济补偿金33000元、未签订书面劳动合同二倍工资差额13200元。仲裁结果：1.威明公司支付黄汝兰解除劳动合同经济补偿金32120元；2.驳回黄汝兰其他仲裁请求。一审法院认为：关于黄汝兰入职时间的问题。2009年12月11日，黄汝兰代威明公司向涪陵商都交纳促销牌押金100元，领取促销员胸牌。2011年1月1日，威明公司与黄汝兰签订固定期限劳动合同，合同中无试用期约定。足见威明公司主张的黄汝兰入职时间为2013年5月与本案查明的事实不符。该院认定黄汝兰的入职时间为2009年12月11日。关于双方之间劳动合同的终止的问题。威明公司主张黄汝兰工作地点为重庆，并认为其从涪陵商都撤柜后，可以在重庆安排黄汝兰到其他商场工作。一审诉讼中，威明公司未提交证据证明合理安排了黄汝兰的工作岗位。相反，威明公司未按全额支付黄汝兰2019年4月的工资，且未支付黄汝兰此后的工资。尤其重要的是，威明公司也未通知黄汝兰是否等待安排工作。威明公司的行为表明其单方终止双方之间的劳动合同。关于终止劳动合同后威明公司是否可以不支付黄汝兰经济补偿金的问题。双方当事人签订的劳动合同蓝本系威明公司提供。合同载明中关于威明公司与商场经营合同终止，即与黄汝兰的劳动合同终止，并不再支付黄汝兰的一切费用的内容未作特别提示，对黄汝兰权利也明显不利。尤其重要的是，该内容与法律规定明显不符。关于黄汝兰的工资构成问题。合同虽载明，黄汝兰的工资为基本工资加提成，但威明公司发放的工资中除含有基本工资、提成工资，还含有工龄工资、做账费、柜长费、加班工资、节假期补贴等，这些项目也符合国家规定的工资构成。当然，威明公司支付黄汝兰费用中所含的电话费、社保补助不属国家规定的工资组成部分。综上，黄汝兰在威明公司工作时长为9年零5个月。加之，威明公司单方解除双方之间的劳动合同。故其经济补偿金为25617.51元（2696.58元/月×9.5月）。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第七项、第四十七条的规定，判决：一、威明公司在判决生效后10日内支付黄汝兰经济补偿金25617.51元。二、驳回威明公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由威明公司负担。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实相同。本院认为，关于威明公司是否应当支付经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项和第四十六条的规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位可以解除劳动合同，但应支付经济补偿。本案，威明公司与黄汝兰订立劳动合同时，黄汝兰的工作地点为涪陵商都。后威明公司在涪陵商都设立的专柜撤柜，即使威明公司在重庆其他区县仍设立有专柜，但该项变化会对黄汝兰的日常生活造成重大影响，双方应协商一致解决。现双方未能就工作地点变动事宜达成一致意见，威明公司亦未就撤柜后续事宜作出合理安排，应视为该公司以实际行动解除了与黄汝兰之间的劳动合同，而非黄汝兰自动离职。因此，一审法院认定威明公司应当支付黄汝兰经济补偿金是正确的。威明公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。关于黄汝兰的入职时间。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”本案，黄汝兰的入职时间应由威明公司承担举证责任。威明公司主张黄汝兰的入职时间为2011年1月，但该公司未能就黄汝兰提交的2009年12月11日代威明公司领取促销牌的行为作出合理说明，故威明公司应承担举证不能的不利法律后果。一审判决认定黄汝兰的入职时间为2009年12月11日并无不当，威明公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。关于工资标准。国家统计局《关于工资总额组成的规定》第四条规定，工资总额由计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班加点工资和特殊情况下支付的工资六部分组成。本案，威明公司主张黄汝兰的每月工资里包含了其他费用，并举示了工资表。该公司举示的工资表载明黄汝兰的工资项目包括基本工资、工龄工资、提成工资、做帐费、柜长费、电话费、社保、加班、提成清算和休假补贴。根据《关于工资总额组成的规定》规定：“基本工资”和“柜长费”系基础工资和职务工资，属于计时工资；“提成工资”和“提成清算”系按营业额提成支付的工资，属计件工资；“工龄工资”系年功性津贴、“做帐费”系为补偿职工额外的劳动消耗支付的津贴，均属于津贴和补贴；“加班”属加班加点工资；“休假补贴”属特殊情况下支付的工资。因此，威明公司支付给黄汝兰的工资报酬中，除“电话费”和“社保”不属于工资性质外，其他的项目均属于工资性质，均应作为计算经济补偿金的基数。一审法院对此认定正确，应予维持。威明公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。关于劳动合同终止后威明公司不再支付黄汝兰一切费用的约定是否有效。威明公司与黄汝兰签订的劳动合同文本系威明公司提供，该条款免除了威明公司的法律责任，侵犯了黄汝兰作为劳动者的合法权益，且违反了《劳动合同法》的规定，应属无效条款。威明公司不能以该约定对抗法律规定，故威明公司的该项上诉理由亦不能成立，本院不予支持。综上所述，威明公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人威明（中国）有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 刘继雁审 判 员 王 利审 判 员 吴 聪二〇二〇年三月三十日法官助理 南洪会书 记 员 梅 玮