重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝01民终386号上诉人（原审原告）：明亮，男，1986年3月3日出生，汉族，住重庆市沙坪坝区。被上诉人（原审被告）：重庆丰驰物业管理有限公司，住所地重庆市沙坪坝区天星桥正街2号附1号5-2，统一社会信用代码91500106768896211K。法定代表人：罗皓，总经理。委托诉讼代理人：钱燕，女，该公司法务员工。委托诉讼代理人：周露平，女，该公司行政人事员工。上诉人明亮因与被上诉人重庆丰驰物业管理有限公司（以下简称丰驰公司）劳动合同纠纷一案，不服重庆市沙坪坝区人民法院（2019）渝0106民初1884号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月13日立案后依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人明亮，被上诉人丰驰公司及其委托诉讼代理人钱燕、周露平，因疫情防控，且均无新证据，同意本案书面审理，并提交了书面意见。本案现已审理终结。明亮上诉请求：撤销一审判决，改判支持明亮全部诉讼请求；本案一、二审诉讼费由丰驰公司承担。事实和理由：1.加班情况。午饭、晚饭仅各半小时，也不能放松警惕，边吃饭边工作，应视为工作加班时间。值班班长记录表客观记录了值班，内容涂改系写错，不影响真实性。劳动合同以基本工资为基数计算加班工资没有法律依据。丰驰公司提供的工资表真实性不认可，系拼凑粘贴的，不完整，不能证明支付了加班工资。2.未缴纳社会保险费为由解除劳动合同的经济补偿金，非对社会保险费本身主张权利，不存在一年时效的限制。未支付加班工资，明亮也有权据此要求支付解除劳动合同的经济补偿金。丰驰公司辩称，丰驰公司已经足额支付了明亮加班工资，并按月得到明亮的签字确认。丰驰公司超额支付明亮3570元的年休假补偿金，原件已经双方质证，合法有效。因此，明亮一审未提出解除劳动合同的经济补偿金的诉求，且系明亮主动辞职，无支付经济补偿金的法律依据。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。明亮向一审法院起诉请求判决：一、确认明亮与丰驰公司于2018年2月28日解除劳动关系；二、丰驰公司向明亮支付2016年1月28日至2018年2月28日期间的加班工资108967.80元（工作日加班工资54936元、法定节假日加班工资10083元、周末加班工资43948.80元）；三、丰驰公司向明亮支付未休年休假工资4033.30元（2924.16元/月÷21.75天/月×10天×300%）。一审法院认定事实：2016年1月22日，明亮（乙方）与丰驰公司（甲方）签订书面《劳动合同》，约定，1、合同期限为2016年1月22日至2017年1月22日；3、岗位为保安；4、乙方基本工资为1300元，乙方在本合同约定岗位绩效工资为200元/月，加班工资以基本工资为基数，根据实际加班情况按照国家规定核算。2017年1月24日，明亮（乙方）与丰驰公司（甲方）继续签订书面《劳动合同》，约定，1、合同期限为2017年1月24日至2018年1月23日；3、岗位为保安；4、乙方基本工资为1300元，乙方在本合同约定岗位绩效工资为200元/月，加班工资以基本工资为基数，根据实际加班情况按照国家规定核算。2018年2月28日，双方劳动关系解除。根据丰驰公司提供的工资表记载，明亮从2017年6月至2018年1月工资分别为：2017年6月，考勤天数29天，基本工资1300元、绩效工资200元、加班工资1100元、应发工资2600元、实发工资2181.97元；2017年7月，考勤天数30天，基本工资1300元、绩效工资200元、加班工资1100元、应发工资2600元、实发工资2074.23元；2017年8月，考勤天数全，基本工资1300元、绩效工资200元、加班工资1068.8元、应发工资2568.8元、应发工资2082.95元；2017年9月，考勤天数全，基本工资1300元、绩效工资200元、加班工资1100元、应发工资2600元、实发工资2163.15元；2017年10月，考勤天数全，基本工资1300元、绩效工资200元、加班工资1424.80元、应发工资2924.80元、实发工资2448.95元；2017年11月，考勤天数全，基本工资800元、绩效工资700元、加班工资1100元、应发工资2600元、实发工资2241.15元；2017年12月，考勤天数全，基本工资800元、绩效工资700元、加班工资1097.40元、应发工资2597.40元、实发工资2224.55元；2018年1月，考勤天数全，基本工资800元、绩效工资700元、加班工资1210元、应发工资2710元、实发工资2351.15元。2018年12月24日，明亮向重庆市沙坪坝区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2019年1月2日该委出具编号2019-22号超时未受理说明书，明亮起诉至一审法院要求判如所请。庭审中，明亮为证明加班的事实，提供了，1、秩序维护部班长值班记录4本，时间从2017年11月24日至2018年8月20日（不含4月25日至6月26日），记录本由值班班长记录，主要内容有值班日期、班次、起止时间、值班情况等，其中保安的班次每天分为白班（8:00-20:00）和夜班（20:00-8:00）两班（每月有四天左右分为早中晚三班），每班值班员工十余人。明亮每月休息4天左右，其余每天至少上一个白班或夜班，记录本中有部分内容有涂改或记载日期重复、矛盾。2、明亮邀请了丰驰公司员工杨洪、曾贤林出庭作证，两人主要陈述，明亮上班12小时，每周上班6天，一年无一例外，夜班上班不能睡觉，要么巡逻要么在岗亭里面执勤，中午和晚上大概各有半个小时用于吃饭休息。丰驰公司对明亮提供值班表和证言的真实性均不予认可。丰驰公司为证明已支付2017年年休假工资，提供由明亮签字的工资明细单一份，载明，序号134，明亮，部门香格里拉秩序维护部，工龄12，年假补偿金3570元。明亮认可签字的真实性，但认为该款项是年终奖，并非年休假补偿金。因双方对加班工资等分歧较大，调解未成。一审法院认为，丰驰公司对明亮要求确认双方劳动关系于2018年2月28日解除的请求，无异议，一审法院予以支持。本案的争议焦点为，丰驰公司是否应当支付明亮加班工资、年休假工资。关于明亮主张加班工资的问题，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条规定，用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班工资的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。首先，明亮应对其主张的加班事实提供证据予以证明，加班事实不仅包括是否存在加班，还包括加班的具体时间，对于加班情况，明亮提供了记录表和证人证言，其中记录表显示明亮每天上班12小时，而明亮申请的证人表示，明亮在午饭或晚饭都各有半个小时左右的休息吃饭时间，该时间并不能计入加班时间，而明亮将记录本上载明的所有时间计入加班时间，与事实不符；其次，明亮针对其加班事实的主张，提供了值班班长记录本，该证据系劳动者一方单方面制作，真实性无法判断，并且该记录本中部分内容有涂改，部分日期重复记载，内容也存在相互矛盾，因此，明亮所举示的证据并不能达到其证明目的；再次，根据丰驰公司提供的工资表，已经明确载明支付了工资的各项明细，从中可以看出对于明亮在工作期间的加班，丰驰公司已经支付了相应的加班费用，并且明亮对加班费的金额等都签字进行了确认，现明亮对丰驰公司提供的工资表记载内容真实性提出异议，没有提供相反证据，故明亮的主张不能成立，对于丰驰公司提供工资表的真实性，一审法院应予确认。综上，明亮并未举示有其他加班事实而丰驰公司未足额支付加班工资的相关证据，对明亮要求丰驰公司支付加班工资的请求，缺乏合理依据，一审法院不予支持。关于明亮主张的未休年休假工资问题，根据《职工带薪年休假条例》第三条规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。”《企业职工带薪年休假实施办法》第三条规定：“职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。”第五条规定：“职工新进用人单位且符合本办法第三条规定的，当年度年休假天数，按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位剩余日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数。”第十条第一款规定：“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。”第十二条规定：“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数。用人单位当年已安排职工年休假的，多于折算应休年休假的天数不再扣回。”本案中，明亮从2016年1月22日入职丰驰公司，应从2017年1月22日起享受带薪年休假，因双方劳动关系已于2018年2月28日解除，故明亮应享受年休假天数为2017年4天，2018年折算后不享受年休假。现丰驰公司支付的年休假补贴已超过明亮应当获得的金额，对明亮要求丰驰公司支付年休假待遇，一审法院不予支持。对明亮关于丰驰公司发放的系年终奖的抗辩，与记载内容不符，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、原告明亮与被告重庆丰驰物业管理有限公司之间的劳动关系于2018年2月28日解除；二、驳回原告明亮的其他诉讼请求。案件受理费10元（原告已预交），减半收取计5元，由原告明亮负担。二审中，双方当事人未举示新证据。本院二审认定的案件事实与一审法院认定的事实相同。本院认为，本案争议焦点为丰驰公司还应否向明亮支付加班工资、年休假工资。一、关于丰驰公司是否欠付加班工资。依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外；在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。且劳动者主张加班工资的，依法应当就加班事实的存在承担举证责任。本案，明亮提供的值班班长记录本，系值班班长单方制作，且部分内容有涂改、矛盾，部分日期重复记载，真实性无法判断，因此，值班班长记录本不能达到证明明亮加班时间的目的。另，丰驰公司提供的工资表有明亮的签名确认，工资表中已经明确丰驰公司支付了相应的加班费用。现明亮认为丰驰公司提供的工资表系拼凑粘贴的，不完整，无相应证据证明，本院不予采信。因此，明亮并未举示证据证明有其他加班事实而丰驰公司未足额支付加班工资，另还要求丰驰公司支付加班工资的请求，缺乏事实依据，本院不予支持。二、关于丰驰公司是否应支付明亮未休年休假工资。本案中，明亮从2016年1月22日入职丰驰公司，应从2017年1月22日起享受带薪年休假，因双方劳动关系已于2018年2月28日解除，故依法折算明亮应享受年休假天数为2017年4天，2018年不足1天而不享受年休假。现丰驰公司支付的年休假补贴3570元已超过明亮应当获得的金额。故明亮还要求丰驰公司支付年休假待遇，本院不予支持。明亮认为丰驰公司发放3570元的系年终奖，与记载内容不符，无相应证据证明，本院不予支持。另，依据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条规定，在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。本案明亮一审未诉请主张解除劳动合同经济补偿金，且属独立案由的二审新增加诉讼请求。丰驰公司明确表示明亮主张不成立，不同意支付。故如明亮坚持该项请求，应另行起诉。本案不予评判处理。综上所述，明亮的上诉请求及事实和理由均不成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由明亮负担。本判决为终审判决。审判长 万 怡审判员 邓 山审判员 朱华惠二〇二〇年三月二十七日书记员 江 波