山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁01民终11685号上诉人（原审被告、反诉原告）：济南筑鑫建筑劳务有限公司，住所地济南市。法定代表人：王仁荣，董事长。委托诉讼代理人：孙长磊，山东方赢律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：武如才，男，1965年2月12日出生，汉族，居民，住重庆市开县。被上诉人（原审原告、反诉被告）：宋火友，男，1971年9月16日出生，汉族，居民，住安徽省安庆市宿松县。两被上诉人共同委托诉讼代理人：郝晓雯，山东圣义律师事务所律师。两被上诉人共同委托诉讼代理人：邓帅，山东圣义律师事务所律师。上诉人济南筑鑫建筑劳务有限公司（以下简称筑鑫公司）因与被上诉人武如才、宋火友劳务合同纠纷一案，不服济南市长清区人民法院（2019）鲁0113民初1071号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。筑鑫公司上诉请求：1.撤销原判第二、三、四、六项，改判筑鑫公司不向宋火友、武如才返还保证金10万元、不支付垫付款46730元和材料款92822.2元；2.依法支持筑鑫公司的反诉请求；3.一、二审全部诉讼费由宋火友、武如才承担。事实和理由:一、宋火友、武如才应将保证金10万元返还给筑鑫公司，而不是将保证金10万元支付给宋火友、武如才。1.《建筑工程木工班劳务合同书》约定：“二、合同工期计划开工日期：1:2018年11月19日-2019年1月13日正负零施工验收完毕；第三、质量、进度质量保证金要求；3.3退还时间：满足甲方进度要求，正负零交付后三日内退还保证金”。因截止2019年2月1日宋火友、武如才未完成施工进度，故应将支取的保证金10万元返还给筑鑫公司。2.宋火友、武如才系雇佣潘某某从事劳务，相关劳务费应由其二人发放，筑鑫公司向工人支付工资是基于宋火友、武如才的申请或认可，一审认定工人劳务费由筑鑫公司承担明显错误，严重违反合同相对性原则。3.2019年2月1日宋火友、武如才已出具收条“今收到林某某退还保证金10万元整（大写：壹拾万元整）指定收款人如下：潘某某XXXX中国邮政收款人：宋火友武如才”。筑鑫公司根据宋火友、武如才的指令已将10万元汇入了潘某某账户，已返还了保证金。二、一审混淆了劳务分包与劳务雇佣的概念。本案中双方签订的是工程劳务发包，宋火友、武如才为“工头”，筑鑫公司根据其二人所组建施工队伍完成工程量支付工程款。筑鑫公司与二人雇佣的工人不产生劳务关系，根据合同约定按工程量及进度支付工程款给宋火友、武如才，再由二人将工程款支付给工人。筑鑫公司向工人代付工资行为，系经过宋火友、武如才认可的。一审庭审时，宋火友、武如才认可其班组向筑鑫公司借支46730元和尚欠未支付的生活费22650元的事实，故该两笔费用均应由宋火友、武如才负担，一审判决筑鑫公司向宋火友、武如才支付垫付款46730元错误。三、一审判决筑鑫公司向宋火友、武如才支付材料款92822.20元，从证据采信到事实认定和责任负担均存在严重问题。1.宋火友、武如才提交的均是白条收据，又无筑鑫公司的认可或签字，上述类型的证据可任意制作出不同的数额，不同的份数，该证据真实性均无法确认。2.根据双方签订的《建筑工程木工班劳务合同书》“第一、工程概况及承办范围：5、…乙方承担自己范围内的中小型使用工具及木工设备的购买、保管及修理。包括所有手用工具、钢丝、钉子…四、劳务结算方式：1、本工程采用工程量包干方式…2.4模具（壳）及新型材料预制构件板材安装人工费已包括单价中，不另行记取”的约定，建材费亦应由宋火友、武如才负担。3.筑鑫公司是根据合同约定的单价及宋火友、武如才完成的工程量向其计算工程款。宋火友、武如才也未提交任何证据证实该建材用在了涉案工程上，故该证据的三性均存在问题。四、宋火友、武如才已经确认总工程款及相关费用已经支付完毕的事实。1.根据宋火友、武如才向筑鑫公司出具的《工程结算审核单》明确其总计工程款数额为572561元。2019年2月1日宋火友、武如才向筑鑫公司出具的《确认函》载明“双方结算及工人工资已经发放完毕并且到工人账户上，我完全认可双方对工程量及合同内容、工程结算审核单并且签字确认，严格执行合同，从此以后双方无任何经济往来，所有工人工资已经结清严格合同内容”。2.根据《建筑工程木工班劳务合同书》：“四、劳务结算方式:3、工程款支付：本合同无预付劳务费，由甲方按三个节点支付劳务费，甲方自依法进入工地施工正负零验收合格后支付给乙方施工人员劳务费，按审定进度款的80%发放…和九、双方约定的其他事项3、乙方在施工过程中，质量、进度、安全等方面达不到甲方要求，不能完成承包范围内施工内容。乙方必须无条件退场，乙方按照已完成工程量的85%进行结算，并赔偿甲方损失，以补偿后续工程施工。若中途退场按实际有效工程量80%结算”。3.筑鑫公司实际支付的工程款为796059元（含借支款46730元和工人生活费22650元和保证金10万元），宋火友、武如才总工程款572561元。筑鑫公司多支付工程款数额的计算方式为：796059元-已退还的保证金100000元-（完成的总工程量款572561元×80%）=238010.2元。五、双方之间资金往来均系因宋火友、武如才承包筑鑫公司的建筑劳务所产生，双方之间并无其他法律关系，宋火友、武如才根据劳务量和单价计算出总劳务费，双方再根据筑鑫公司已经支付宋火友、武如才的总额，计算工程款欠付数额或超支数额情况，现有证据足以证实筑鑫公司已经超付了工程款。六、宋火友、武如才在一审辩论终结后，两次变更其诉讼请求，而一审仍以其变更后的诉讼请求进行审理，严重违反法定程序。筑鑫公司不欠宋火友、武如才任何工程款，宋火友、武如才第一次起诉时只是要求继续履行合同，对工程款没有争议，想继续从事劳务承包，但经一审多次开庭后，审成了筑鑫公司欠付宋火友、武如才工程款。综上，宋火友、武如才总的劳务量计算出的工程款为572561元，根据合同约定应按80%的标准领取工程款，筑鑫公司实际已经支付了696059元工程款（796059元-保证金100000元），也超过了宋火友、武如才完成合同的工程量款，故一审认定证据和适用法律均错误。双方之间是建设工程劳务分包合同，也就是建设工程合同的总的范畴，宋火友、武如才承包筑鑫公司的劳务工程，筑鑫公司根据其工程量相计结算，一审判决也认定双方签订的劳务合同无效。根据建筑工程司法解释一，宋火友、武如才可以以实际完成的工程量主张结算款项。而筑鑫公司已超付了工程款，故而一审判决给予项均错误。武如才、宋火友辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，证据充分，筑鑫公司的上诉请求和理由无事实及法律依据，请求驳回筑鑫公司的上诉请求，维持原判。筑鑫公司主张的结算方式系按照双方之间签订的合同来支付，但双方签订的合同已认定为无效，即便按照武如才、宋火友实际的工程量结算，筑鑫公司仍有未结清的工程款而未超付。武如才、宋火友向一审法院起诉请求：1.判令筑鑫公司配合武如才、宋火友继续履行双方于2018年11月19日签订的《建筑工程木工班劳务合同书》，准许武如才、宋火友继续进驻工地进行施工；2.本案案件受理费由筑鑫公司承担。后于2019年4月17日变更诉讼请求为：1.判令解除双方于2018年11月19日签订的《建筑工程木工班劳务合同书》；2.判令筑鑫公司退还武如才、宋火友保证金100000元，并支付前期垫付的工人工资272145元，垫付的材料费94492元，家具损失2060元，退场费50000元，房屋租金10800元，以上合计529497元。此后又于2019年6月20日再次变更诉讼请求为：1.依法确认双方于2018年11月19日签订的《建筑工程木工班劳务合同书》无效，由筑鑫公司依据武如才、宋火友实际完成的工程量结清工程款；2.判令筑鑫公司退还武如才、宋火友保证金100000元，支付前期垫付的工人工资272145元，垫付的材料费94492元，家具损失2060元，退场费50000元，房屋租金10800元，以上合计529497元。筑鑫公司向一审法院提出反诉诉讼请求：1.判令武如才、宋火友共同返还筑鑫公司多支付的214512元，并支付利息；2.判令武如才、宋火友返还筑鑫公司保证金100000元；3.反诉案件受理费由武如才、宋火友负担。一审法院认定事实如下：宋火友、武如才不具备相应施工资质。2018年11月19日，筑鑫公司为甲方，宋火友、武如才为乙方，签订《建筑工程木工班劳务合同书》（合同编号为XX）一份，约定（原文）：“根据国家有关法律、法规和本工程的具体情况，为确保工程质量、施工进度、安全目标的实现，甲、乙双方在自愿平等、互利的基础上，经协商一致，签订本协议，以资双方共同遵守。一、工程概况及承包范围：1.工程名称：XX安置房2.工程地点：XX驻地……4.1工程量、楼号的分配根据乙方的工人数量现场而定。4.2基础分部工程、主体分部工程、屋面工程所有模板的制作、安装、拆除、按甲方指定位置清理归类对方、拔钉、贴撕胶带纸、拔螺杆以及模板的保养（模板涂刷模剂），配合甲方做好测量放线工作，因模板支设不当引起的混凝土修补工作，主体工程中所有木工清理，文明施工、材料节约、合理利用，新型材料预制构件安装、二次倒运，木工所用各种材料如超出预算，由乙方负责，乙方不含二次结构。5.甲、乙双方有关设备及工具职责：甲方只提供乙方施工过程中的垂直运输机械（塔吊台）、固定大灯、临时仓库。乙方承担自己范围内的中小型使用工具及木工设备的购买、保管及修理。包括所有手用工具、铁钳头、木工电锯、水泥支撑、穿墙套管、双面胶、胶带、铁丝、钉子、水泥支撑、对拉螺杆、步步紧、山型卡、电焊机（包括焊条）、切割机（包括切割片）、电镐、电锤、榔头、卷尺、雨衣、雨鞋、墙线线锤、扫帚、照明碘钨灯、三级箱以外的电缆电箱等辅助材料。二、合同工期计划开工日期：1.2018年11月19日—2019年1月13日正负零时工验收完毕，硬性要求，如果此工期达不到甲方的要求合同自动解除。2.2019年5月1日主体封顶验收完毕。三、质量标准、进度、保证金要求：3.1工程质量标准：省优良。3.2履约保证金10万元，其保证技工人员数量、技术充足，按时、按节点交付工程进度，安全无事故。3.3.退还时间：满足甲方进度要求，正负零交付后三日内退还保证金。四、劳务费结算方式：1.本工程采用工程量包干方式，按照乙方施工范围内设计图纸及设计变更混凝土构件与模板接触面积计算。2.1主楼下、地上部分单价39.5元/平米（混凝土与模板接触面）。2.2地下车库部分单价50元/平米（混凝土与模板接触面）。2.3零星用工综合单价150元/工日，原则上发生，若发生必须由甲方项目经理签认后方认可（三天内必须办理）。2.4模具（壳）及新型材料预制构件板材安装人工费已包含单价中，不另行计取。3.工程款支付：本合同无预付劳务费，由甲方按三个节点支付劳务费，甲方自乙方进入工地施工正负零验收合格后起支付给乙方施工人员劳务费，按审定进度款的80%发放（工程款拨付节点与支付日期与甲方拨付日期一致）。乙方办理结算认证单及农民工工资发放明细表。乙方施工完成后遇工程跨年度，由乙方整理完整的工程结算书一式肆份及完整的结算资料一份，交由甲方审核，审核完后双方签字认可并报甲方总经理批准同意，结算方方能生效。主体工程完成并验收合格后支付到应付劳务费的80%，剩余工程款待结算完成后三个月内结清。不含税金和保险。双方还对工程质量、工程进度、安全生产等进行了约定，并在合同上签字盖章予以确认。合同签订后，武如才、宋火友按合同约定交纳保证金100000元（银行转账70000元、微信转账30000元），后组织工人进场施工。筑鑫公司提交的工程结算审核单载明，宋火友、武如才负责的B2木工班组具体工程量为（原文）：B2区1#楼基础至负一层3100平米（已浇筑）。B2区4#楼基础至负一层3025平米（已浇筑）。2#楼基础至负一层3100平米。3#楼基础至负一层3100平米。B2车库E-H轴交7-12线部2860平（已浇筑）。1#楼后浇带范围内车库500平米（已浇筑）、2#楼周边后浇带范围内车库1200平米（已浇筑）.5-12线交A-E轴部2887平米（未浇筑）合计主体已浇筑面积12325*39.5*0.7=340786元，车库已浇筑面积4560平米*50*0.7=159600元车库未浇筑面积2887*50*0.5=72175元合计572561元。武如才、宋火友在该工程结算审核单上签字确认。庭审过程中，宋火友、武如才表示，其他工程队的延误影响了工程进度，并对按总工程量的70%或50%结算有异议，认为双方合同还可以继续履行。筑鑫公司认为该工程量是宋火友、武如才签字确认的，宋火友、武如才应当据此返还多支取的劳务费。筑鑫公司提交支付凭证载明，1.支付给马某某等9名工人工资53460元；2.支付给闫某某等5名工人应付工资33250元，扣除借支款1500元，实付31750元；3.支付给王某某等6名工人工资22233元；4.支付给张某某等4名工人工资63720元；5.支付给潘某某等7名工人工资133000元；6.支付给顾某班组工人工资217641元；7.支付给胡某某等6名工人应支工资57915元，扣除借支款13830元，实付44085元；8.支付给刘某某等17名工人应付工资94190元，扣除借支款20900元，实付73290元；9.支付给刘某某等12名工人工资52700元；10.支付给刘某某等工人应付工资20000元，扣除借支款10500元，实付9500元；11.支付给董某某等5名工人工资25300元；12.生活费支出22650元（未付）。综上，2019年1月30日至2月1日筑鑫公司应付796059元，扣除因施工借支款46730元和尚未支付的生活费支出22650元，实际已经支付726679元。筑鑫公司认为根据已完成的工程量应向武如才、宋火友支付劳务费458048.80元（572561元×80%），实际已支付649324元，多支付了劳务费191275.20元，因此提起反诉，要求武如才、宋火友返还。武如才、宋火友认为，工程没有完工是其他工程队延期造成的。另查，2019年2月1日，武如才、宋火友出具收条，确认收到了案外人林某某代表筑鑫公司退还的保证金100000元，并指定收款人为案外人潘某某，潘某某为跟随武如才、宋火友从事涉案工程施工的工人。筑鑫公司实际将该款用于向工人支付工资。武如才、宋火友提供单据68张，上述单据中载明购买铁钉等建材花费92822.20元、购买家具支付2060元、房屋租金10800元、支付赵某某工资875元，该款项应由筑鑫公司承担。一审法院认为，根据相关法律规定，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位；禁止分包单位将其承包的工程在分包；建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。本案中，筑鑫公司将其承包的分项工程发包给不具备相应施工资质的宋火友、武如才，违反了上述规定。据此，双方签订的施工合同应为无效合同。对于宋火友、武如才要求筑鑫公司退还保证金100000元的诉讼请求，一审法院认为，根据合同法的相关规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。本案中，筑鑫公司在合同签订之初为确保合同的顺利履行收取了宋火友、武如才保证金100000元。涉案合同依法确认无效后，筑鑫公司理应向宋火友、武如才返还上述保证金100000元。宋火友、武如才虽然在2019年2月1日出具收条确认收到保证金100000元，但经审查该资金流实际为筑鑫公司向宋火友、武如才下辖工人直接支付劳务费，而根据涉案合同的约定，工人劳务费本应由筑鑫公司承担。因此，上述收条不宜作为筑鑫公司已经向宋火友、武如才退还100000元保证金的依据。筑鑫公司反诉要求宋火友、武如才返还保证金100000元，不应予以支持。对于宋火友、武如才要求筑鑫公司支付垫付款272145元的诉讼请求，一审法院认为，根据筑鑫公司提交支付凭证记载，2019年1月30日至2月1日筑鑫公司应付796059元，实际已经支付726679元，原因是扣除了因施工借支款46730元和尚未支付的生活费支出22650元，而因施工形成的借支款46730元本应由筑鑫公司承担，不应在其应付款中予以扣除。因此，46730元借支款应由筑鑫公司向宋火友、武如才返还，宋火友、武如才主张的超出46730元的垫付部分，因未提交相应证据予以证实，一审法院不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的规定》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，宋火友、武如才提交的单据中载明购买工程建材花费92822.20元，该款项为宋火友、武如才为施工而垫付，应由筑鑫公司承担。宋火友、武如才主张家具款2060元、房屋租金10800元、赵某某工资875元应由筑鑫公司承担。一审法院经审查认为，虽然宋火友、武如才提交了相应单据用以证明其主张，但不足以认定该三项花费应由筑鑫公司承担。对于筑鑫公司要求宋火友、武如才返还多付的工程款214512元及保证金100000元的反诉诉讼请求，一审法院认为，筑鑫公司认为多付工程款214512元的依据是工程结算审核单及宋火友、武如才签字确认的声明。上述结算单和声明所反映的是筑鑫公司就相应工程量应付的工程款数额、计算方式和支付情况；而筑鑫公司已经向宋火友、武如才支付或者借支的款项为施工过程中产生的相关花费，二者并非同一性质的款项。现有证据不足以说明筑鑫公司向宋火友、武如才超支工程款，对筑鑫公司要求返还超支工程款214512元的反诉诉讼请求，一审法院不予支持。本案调解未果，为保护当事人的合法权益，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的规定》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、规定，判决：一、武如才、宋火友与济南筑鑫建筑劳务有限公司于2018年11月19日签订的《建筑工程木工班劳务合同书》为无效合同；二、限济南筑鑫建筑劳务有限公司于判决生效后10日内向宋火友、武如才返还保证金100000元；三、限济南筑鑫建筑劳务有限公司于判决生效后10日内向宋火友、武如才支付垫付款46730元；四、限济南筑鑫建筑劳务有限公司于判决生效后10日内向宋火友、武如才支付材料款92822.20元；五、驳回宋火友、武如才的其他诉讼请求；六、驳回济南筑鑫建筑劳务有限公司的反诉诉讼请求。案件受理费9095元，由济南筑鑫建筑劳务有限公司负担4893元，由宋火友、武如才负担4202元；反诉案件受理费6018元，由济南筑鑫建筑劳务有限公司负担。二审中，筑鑫公司提交了加盖XX公司印章的施工日报9份及加盖XX公司印章的工程监理记录11份，以证明双方于2018年11月19日签订合同后，宋火友、武如才即已进入工地施工。宋火友、武如才对证据的真实性及证明目的均有异议，且认为该证据并非二审中的新证据，与本案待证事实不具有关联性，法院不应采纳。本院认为，筑鑫公司提交的施工日报无法体现木工进场时间，监理记录中并无相关记录人员的签名，不符合监理记录的形式要件，故上述证据不能证明筑鑫公司的证明目的，本院不予采信。一审认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，筑鑫公司将其承包的分项工程分包给不具备相应施工资质的宋火友、武如才，违反了有关建筑工程承包、分包的相关法律法规规定，故双方签订的《建筑工程木工班劳务合同书》无效。对于筑鑫公司是否超额支付工程款的问题。双方对于工程量结算审核单的总工程量没有异议，但对审核单载明的工程款572561元是否系结算的全部工程款有异议，宋火友、武如才主张该结算审核单仅对部分工程款进行结算，全部工程款应为859187.5元，而非结算单中按70%或50%计算所得572561元，筑鑫公司单方要求其退场，应结算全部工程款。筑鑫公司主张依据工程进度，上述工程款系宋火友、武如才应获得的全部工程款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的规定》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。根据该规定，双方签订的合同无效，宋火友、武如才施工工程经竣工验收合格的，筑鑫公司应参照合同约定支付工程价款。因宋火友、武如才退场时，工程尚未完工，不存在竣工验收的条件，故宋火友、武如才施工的工程款数额应根据工程整体施工进度、工程质量等情况，由双方协商确定。现双方对已结算的工程款是否为全部工程款有争议，筑鑫公司主张结算单中分别以70%或50%计算的工程款572561元为全部工程款，证据并不充分，本院难以采信，故筑鑫公司以572561元作为宋火友、武如才应获得的工程款为基数，主张其支付宋火友、武如才796059元（包括人工费626679、借支款46730元、工人生活费22650元和保证金10万元），已超额支出工程款，并要求宋火友、武如才返还部分工程款，证据不足，且宋火友、武如才对于筑鑫公司主张的工人生活费22650元亦不认可，本院不予支持。筑鑫公司要求宋火友、武如才返还保证金，无事实依据，本院亦不予支持。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。宋火友、武如才为保证涉案合同履行，向筑鑫公司支付保证金10万元，筑鑫公司应予返还。虽然宋火友、武如才于2019年2月1日出具收到保证金100000元收条，并指定收款人为潘某某，但根据筑鑫公司一审中提交的《XX工地结账单》及宋火友、武如才签字的关于向潘某某等13名工人付工资的申请，筑鑫公司向潘某某支付的款项实为工人工资，该款项将从工程款中扣除，在宋火友、武如才未实际收到保证金，且筑鑫公司提交的证据不足以证实已超额支付工程款的情况下，不宜将支付给潘某某等工人的人工费认定为返还了宋火友、武如才保证金，故一审判决筑鑫公司向宋火友、武如才返还保证金10万元正确。宋火友、武如才为履行承包合同而雇佣工人施工，工人工资应由其自行承担，故宋火友、武如才要求筑鑫公司返还垫付的工人工资无事实依据，本院不予支持，一审判决筑鑫公司返还垫付款46730元不当，应予纠正。宋火友、武如才提交的收据、出库单、销售清单等，无法证明相关款项实际发生，亦无法证实其中载明的相关材料或工具用于涉案工程，且根据双方合同约定，宋火友、武如才应承担自己范围内的中小型使用工具及木工设备的购买、保管及修理，故宋火友、武如才要求筑鑫公司支付材料款，无事实依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持济南市长清区人民法院（2019）鲁0113民初1071号民事判决第一项、第二项、第六项及反诉案件受理费负担；二、撤销济南市长清区人民法院（2019）鲁0113民初1071号民事判决第三项、第四项、第五项；三、驳回被上诉人宋火友、武如才的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9095元，由上诉人济南筑鑫建筑劳务有限公司负担2300元，由被上诉人宋火友、武如才负担6795元；二审案件受理费9095元，由上诉人济南筑鑫建筑劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  马立营审判员  何菊红审判员  李逢春二〇二〇年三月二十六日书记员  马 晴