浙江省温岭市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙1081民初12474号 原告：温岭市泽国镇丹崖寺，住所地温岭市泽国镇丹崖山脚，统一社会信用代码：713310817782917773。 负责人：泮俊（释然一）。 委托诉讼代理人：胡晶晶，浙江明权律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐家扬，浙江明权律师事务所律师。 被告：梁冬生，男，1963年11月8日出生，汉族，住温岭市。 委托诉讼代理人：林文辉，浙江红大律师事务所律师。 被告：姜方金，男，1951年3月23日出生，汉族，住温岭市。 原告温岭市泽国镇丹崖寺与被告梁冬生建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年12月9日立案。2019年12月16日，本院依法追加姜方金作为被告参加本案诉讼。本院依法适用简易程序，于2019年12月27日公开开庭进行了审理。原告温岭市泽国镇丹崖寺的特别授权委托诉讼代理人胡晶晶、徐家扬，被告梁冬生及其特别授权委托诉讼代理人林文辉，被告姜方金到庭参加诉讼。原、被告申请庭外和解1个月，本院予以准许，但当事人未能达成和解协议，本院依法于2020年1月27日恢复审理。本案现已审理终结。 原告温岭市泽国镇丹崖寺向本院提出诉讼请求：1.请求依法判令被告梁冬生立即向原告赔偿按照总工程价款30%标准计算的损失171000元，并向原告支付自2018年3月17日起至被告实际履行之日按照每日1000元标准计算的损失赔偿费用（截至2019年12月9日为632000元）；2.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2017年7月2日，原、被告签订协议一份，约定由被告承建原告寺庙内露天大佛的台座工程，工程价款为480000元。合同约定工程底角靠岩基二处用水泥现浇砼墙加固，砼墙钢筋间距为20公分，每层地面铺12毫米双层钢筋网，网距为20公分，现浇混凝土厚度为20公分，每层顶上用SPS防漏铺好，再铺一层钢筋网，最后用混凝土现浇。合同并约定工期为三个月，被告逾期完工按逾期每天1000元标准向原告支付损失赔偿费用，一方违约支付另一方违约金总工程价的30%。被告在承建上述工程过程中，多次无故拖延工程，且未按照双方签订的《协议》约定用工用料，多处地方存在质量问题，原告多次与被告协商均未果。2018年2月2日，因被告拒不支付员工工资，经泽国镇人民政府调解，由原告暂借给被告80000元用于支付员工工资，被告承诺于2018年正月底前完成全部工程。同日，原、被告签订《补充协议》，约定增加大佛台座后续工程，工程款为90000元，并约定该工程于2018年农历正月底（即2018年3月16日）前完工。然案涉工程至今未完工，被告更多次以工程款未足额支付为由拒不履行施工义务，更多次阻挠原告现场施工。综上，原告认为虽因被告未取得建筑施工资质导致双方签订的关于承建露天大佛三层台座工程协议及补充协议无效，但被告未诚信履行施工义务，给原告造成了大量的经济损失，原告有权根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条的规定要求被告赔偿损失。 被告梁冬生辩称，一、在原、被告签订的《协议》《补充协议》外，原告还自施工开始就增加了零星工程，上述工程的工程款共计698532元，加上药师殿下方楼梯浇筑混凝土的工程款15000元，总计工程款为713532元。被告从原告处领取了500000元，按照诚实信用原则，现被告要求原告支付尚欠工程款213532元。二、被告认为原告有大量增加工程的行为，导致工程无法按期完成，且本案的合同系无效合同，原告要求被告赔偿损失的诉请不应被支持。 被告姜方金辩称，合同是被告梁冬生签订的，图纸也是梁冬生设计的。本来梁冬生是和另一个伙计“横山人”合伙的，但是双方产生了矛盾，经本人调解，双方继续合伙。后来在施工过程中，梁冬生不愿意继续施工。有一个“长人和尚”和被告说让被告拿60000元来，好继续施工，被告也就拿出来了。之后混凝土送来，“长人和尚”把这60000元拿给被告让被告去支付混凝土款，被告拿给梁冬生，梁冬生让被告直接付出去好了。就这样把这60000元都花掉了。等到被告妻子生病需用钱的时候，被告去向梁冬生要，梁冬生不给被告，泽国镇调解的时候，也说要把这60000元还给被告，后来梁冬生签了字，原告还给被告50000元。合同上的字是被告喝了酒之后签的。当时合伙的时候梁冬生说绝对不会让被告亏损的，所以被告才同意合伙，被告和另一个伙计“横山人”一半份子，梁冬生一半份子。被告什么都不知道，款项进出都是梁冬生负责的，被告都没有签字的。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下： 1.原告提供《协议》一份及图纸一组，拟证明原、被告于2017年7月2日签订《协议》一份，约定由被告承包原告钟楼后大佛基础三层台座工程（具体以图纸为准，图纸系被告梁冬生设计、绘制），并约定了原、被告的权利义务的事实。被告梁冬生对该证据的真实性无异议，被告姜方金表示图纸是梁冬生设计的，其什么都不知道。本院审查后对该组证据的证明力予以确认。 2.原告提供调解协议及借条各一份，拟证明因梁冬生不支付民工工资，导致工人来原告处闹事，后经泽国镇调解，由原告暂借给被告梁冬生80000元用于支付民工工资，并约定被告梁冬生需于2018年正月底前全部完工，如有违约无法完成，合同自动终止解除，工程款一律拒付，原告有权另承包他人施工的事实。被告梁冬生对该证据的真实性无异议，但是对关联性有异议，被告认为系原告在施工工程中给佛像油漆一个多月才导致被告无法如期完工。被告姜方金表示都不知道。本院审查后对该组证据的真实性予以确认。 3.原告提供《补充协议》一份，拟证明原告将三层基座顶上两层前墙面水泥现浇及大佛后背现浇混凝土挡墙工程承包给被告，并约定工程于2018年农历正月底前完工以及验收合格后原告支付给被告梁冬生工程款90000元的事实。被告梁冬生对该证据的真实性无异议，被告姜方金表示不知情。本院审查后对该证据的证明力予以确认。 4.原告提供增值税普通发票一份，拟证明原告为施工人员购买保险支付了2000元的事实。被告梁冬生质证无异议，被告姜方金表示不知情。本院审查后认为该组证据与本案无关，本院暂不予认定。 5.原告提供领款凭单六份，拟证明原告支付给被告梁冬生工程款420000元、挖土方工资费13000元、挂锁设备款10000元的事实。被告梁冬生经质证无异议，被告姜方金表示不知情。本院审查后对该组证据的证明力予以确认。 6.原告提供现场照片一组，拟证明被告梁冬生至今未按照协议施工、工程质量存在问题以及被告在施工过程中损坏了原告屋顶的事实。被告梁冬生认为不再铺设钢筋网是经过原告同意的，减少立柱是因原告的要求变更设计图纸，底层东西两侧用砖墙是经过原告同意的，大佛后面挡土墙未箍扎钢筋网属实，屋顶的损坏是原告砍树导致的，与被告无关，贴大字报是因为原告拖欠民工工资。被告姜方金表示不知情。本院审查后对被告梁冬生自认的未铺设钢筋网、减少立柱、底层东西两侧用砖墙、大佛后面挡墙未箍扎钢筋网予以确认，但原告提供的证据不足以证明其屋顶损坏系被告所为。 综上，本院认定案件事实如下： 2017年7月2日，原告温岭市泽国镇丹崖寺与被告梁冬生、姜方金签订《协议》一份，约定由被告梁冬生、姜方金承包原告温岭市泽国镇丹崖寺钟楼后大佛基础三层台座工程（加顶层莲座墩共四层），具体要求以图纸为准；运输、材料等由被告负责，原告概不负责；工程款为480000元，原告于被告材料进场达到100000元以上，施工15天内完成工程量的15%，支付给被告工程款150000元，原告于被告工程进展到二层楼面（8米高度）现浇完工支付被告工程款180000元，原告于被告工程全部完工，验收合格后支付工程款150000元；被告全权承包负责此项工程，保证工程质量优良，如出现工程质量问题，由被告全面负责，并赔偿相关工程费用；工程施工时间为3个月，逾期扣除被告工程款，按逾期每天1000元计算；被告无特殊原因不得停工、旷工，停工10天以上自动解除本协议，被告负责一切相关责任及费用损失；本工程款经原、被告双方再三协商确定总数额为480000元，原告不再另外增加工程量，不再增补工程款，如有差价亏损，由被告解决负责，与原告无关，本工程不得转包，转包视为违约；原、被告双方遵照本协议进行施工、付款等，如有一方违约，支付另一方总工程价30%的违约金。上述工程的施工图纸系被告梁冬生设计、绘制。施工过程中，原、被告产生矛盾，后经泽国镇人民政府调解，原告与被告梁冬生于2018年2月2日达成调解协议，由原告出借给被告梁冬生80000元用于支付民工工资，并要求被告梁冬生于2018年正月底前必须全部完工，如有违约，合同自动终止解除，工程款一律拒付，原告有权承包于他人施工。同日，原告与被告梁冬生签订《补充协议》一份，约定增加后续工程：三层基座顶上两层前墙面水泥现浇，底脚层加横梁1根、立柱4根，砌24寸砖墙墙面，基座旁悬崖顶上加1米高、30公分宽、9米长横梁1根加固山崖悬石；大佛后背现浇混凝土挡墙，挡墙顶上做40公分宽排水沟，引至底层下地面。上述工程于2018年农历正月底前完工，逾期自动解除本协议，被告负全责，赔偿相关损失；原告于被告全部验收合格后支付工程款90000元整。合同签订后，原告分别于2017年9月9日、10月30日、11月16日、2018年5月21日支付工程款420000元。原告于2018年2月2日出借给被告梁冬生的80000元，双方均认可是支付工程款。 另查明，被告未按照协议约定铺设钢筋网、立柱，且底层东西两侧使用砖墙、大佛后面挡墙未箍扎钢筋网。原告已将大佛安放在台座上。 还查明，被告梁冬生、姜方金不具备建筑施工企业资质。原告在其活动场所内新建建筑物未取得建设工程规划许可证等规划审批手续。 根据原、被告的诉辩意见，本案的争议焦点如下： 一、被告姜方金是否本案适格被告。本院认为，首先，被告姜方金与梁冬生共同作为“乙方”在《协议》上签字；其次，姜方金在庭审中陈述：合伙的时候梁冬生说绝对不会让我亏的，所以我才同意合伙，我和另一个伙计“横山人”一半份子，梁冬生一半份子，被告梁冬生亦认可上述合伙份额；第三，虽然原告与被告姜方金均表示案涉工程系被告梁冬生在负责具体施工事宜，但是两被告的分工问题属于合伙体的内部事务，不属于本案的审查范围，故姜方金与被告梁冬生系合伙关系，且两者都是涉案合同的相对人，姜方金与被告梁冬生之间存在共同的诉讼标的，必须参加本案诉讼，系本案的适格被告。 二、原告是否有权要求被告按照或者参照协议的约定赔偿损失。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……本案中，被告梁冬生、姜方金不具备建筑施工企业资质，原、被告签订的《协议》《补充协议》均无效，原告无权要求被告按照协议约定的标准支付违约金、赔偿损失。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条规定，建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。本案中，一方面，被告梁冬生自认有部分工程未按照图纸施工，但是工程是在原告的活动场所内建造的，原告对于立柱的改变、底层东西两侧使用砖墙等情况应当是知情的，却未予制止，在双方签订调解协议、补充协议时也未涉及上述质量问题，且原告已将大佛安放在台座上，应认定原告已经接受工程现状，并已使用了案涉工程，故其不得再以工程质量不符合约定为由向被告主张赔偿；另一方面，原告在举证期限内提供的证据不足以证明案涉工程的主体结构存在质量问题以及被告在承包案涉工程过程中对其造成损失，也就无所谓参照合同约定来确定损失大小，故原告亦无权要求被告参照协议的约定赔偿其损失。 三、被告是否有权要求原告支付工程款213532元。原告认为其尚有70000元工程款没有支付属实，但是案涉工程至今没有竣工验收，被告无权要求支付工程款，案涉工程不存在额外增补情况。被告梁冬生则认为因原告要求额外增补工程，原告应当支付给被告工程款213532元。本院认为，《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。因案涉工程已经施工，无法返还，且原告已经实际使用案涉工程，故原告应当参照协议约定支付剩余工程款70000元。被告梁冬生提出原告还需支付增补工程款143532元，本院不予支持，理由如下：第一，被告梁冬生未在举证期限内提供证据证明存在《协议》及《补充协议》之外的增补工程，且原告表示不存在额外增补的工程；第二，原、被告在2017年7月2日签订《协议》，被告梁冬生表示从建造第一层台座起就按照原告的要求增补工程，而双方签订《补充协议》是在2018年2月2日，换言之在签订《补充协议》时被告所谓的增补工程已经陆续施工，但是《补充协议》中对被告所谓的增补工程完全没有提及；第三，被告主张增补工程的工程款有143532元，而《补充协议》约定的工程款仅90000元，原、被告对90000元的工程都签订了协议，却对143532元的工程没有任何书面约定，与常理不合；第四，案涉工程的施工图纸系被告梁冬生设计制作，工程款系原、被告共同协商确定，被告应当按照图纸施工。 综上所述，本院认为原告的诉讼请求于法无据，不予支持。被告梁冬生提出要求原告支付工程余款的抗辩，本院对其合理部分予以支持，即原告需支付给被告70000元。庭审中，被告姜冬生虽未提出抗辩，但经本院释明后，未明确表示放弃其实体权利，故视为其向原告提出支付工程余款的抗辩。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十三条、第十四条第（三）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条第一款、第三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十二条第一款、第六十四条第一款、第一百三十二条和《最高人民法院关于适用的解释》第七十四条的规定，判决如下： 一、驳回原告温岭市泽国镇丹崖寺的诉讼请求。 二、原告温岭市泽国镇丹崖寺于本判决发生法律效力之日起十日内支付给被告梁冬生、姜方金工程款70000元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费11830元，减半收取5915元，由原告温岭市泽国镇丹崖寺负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于浙江省台州市中级人民法院。 审 判 员 黄 玲 玲 二〇二〇年三月二十九日 代书记员 周博健洒