青海省高级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）青行终18号 上诉人（原审原告）马海龙，系青海省互助土族自治县村民，住青海省。 委托代理人张云峰，青海汇元律师事务所律师。 上诉人（原审被告）青海省互助土族自治县人民政府，住所地青海省互助土族自治县威远镇北街1号。 法定代表人安永辉，该县县长。 出庭负责人蔡吉清，该县副县长。 委托代理人田宪周，北京市中盈（西宁）律师事务所律师。 上诉人马海龙因与上诉人互助土族自治县人民政府（以下简称互助县政府）拆迁行政强制及行政赔偿一案，不服青海省海东市中级人民法院作出（2019）青02行初19号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2020年3月4日公开开庭审理了本案。上诉人马海龙及其委托代理人张云峰，上诉人互助县政府副县长蔡吉清及其委托代理人田宪周到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 马海龙一审诉求为:1.依法判决确认互助县政府对其承包种植的总亩数15.589亩连翘及丁香强制铲除行为违法；2.由互助县政府补偿原告经济损失2200万元；3.本案全部诉讼费由互助县政府承担。 原审法院审理查明：2011年4月30日，互助县政府发布了互政［2011］125号《互助土族自治县人民政府关于对高寨镇地区实行限建的通告》（以下简称《通告》），《通告》载明：按照建设海东工业园区的总体规划要求，为切实做好园区建设前期有关工作，规定自2011年5月3日起，在高寨镇所辖区域内停止一切建设活动和抢种抢栽苗木等活动，若违反本通告擅自进行建设的，视为非法建设，对所建房屋及地面附着物不登记、不评估、不补偿，并将依法进行处置。2013年4月11日，马海龙与高寨镇西庄村七社经高寨镇西庄村村委会和高寨镇法律服务所调解，签订了《调解协议书》，协议约定高寨镇西庄村七社将位于高寨镇后山石磊山的5.882亩集体土地租赁给马海龙用于种植连翘，租赁期一年。2014年5月1日，高寨镇西庄村七社与马海龙又签订了《协议书》，双方约定在原来租赁给马海龙土地5.882亩的基础上新增加5.142亩土地，共计10.964亩，租赁期为十年。2015年5月，为了顺利推进海东工业园区4号路建设，互助县政府高寨镇西庄村征地拆迁工作组对马海龙在西庄村集体土地上种植的连翘进行登记评估，并制作了《互助县政府征地拆迁登记表》一份，该表中注明土地总面积为15.589亩，其中种植的连翘总面积为10.44亩。2018年4月3日，马海龙因对其位于互助县高寨镇西村石油三库后面提灌地种植的连翘征收补偿标准达不成协议，向互助县政府申请行政复议，互助县政府经审查后认为，根据《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十五条第三款规定“对补偿标准有争议的，由县级以上地方人民政府协调；协调不成的，由批准征收土地的人民政府裁决”，马海龙的申请不符合《中华人民共和国行政复议法》第六条规定，于2018年4月10日作出互政复字（2018）01号《不予受理行政复议申请决定书》，决定不予受理。2018年5月11日，互助县政府向马海龙发出《关于对互助县高寨镇西村村民马海龙在西庄村集体土地上种植的连翘进行评估的告知书》，告知马海龙在5个工作日内与互助县政府共同协商委托有资质的资产评估机构对其在西庄村集体土地上种植的连翘进行评估，不能协商一致的，将通过摇号或抽签方式确定评估机构。若逾期县人民政府组织相关部门依法征收马海龙在西庄村集体土地上种植的连翘。2018年6月26日，互助县政府将马海龙种植的连翘强制铲除。马海龙认为互助县政府的该强制行为违法，给其造成了巨大损失，于2019年6月19日向一审法院提起行政诉讼。 原审法院认为：一、关于原告马海龙的起诉是否超过起诉期限。《最高人民法院关于适用《中华人民共和国行政诉讼法》的解释》第六十四条第一款规定：“行政机关作出行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道行政行为内容之日起最长不得超过一年。”本案中，互助县政府于2018年6月26日强制铲除马海龙种植的连翘时并未向马海龙告知起诉期限，现马海龙于2019年6月19日向一审法院提起行政诉讼并未超过法律规定的起诉期限。二、关于被告互助县政府强制铲除行为程序是否合法。行政机关实施强制行为应严格按照法律规定的程序进行。《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第三十六条、第三十七条的规定，行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明履行义务的期限、方式及当事人依法享有的陈述权和申辩权等。当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。本案中，互助县政府作出强制铲除马海龙种植的连翘的行政强制行为，缺乏法律依据，未依法履行催告义务，也没有明确告知当事人依法应享有的陈述权、申辩权及申请行政复议或提起行政诉讼的权利，该行政强制行为违反《中华人民共和国行政强制法》的相关规定，应当确认程序违法。三、关于原告马海龙的财产损失是否应当得到赔偿问题。《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第（四）项规定，行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得行政赔偿的权利；（四）造成财产损害的其他违法行为。本案中马海龙从2013年开始从高寨镇西庄村七社租赁土地共计10.44亩用于种植连翘，按照《通告》的规定，该种植连翘行为属于抢栽抢种行为，对抢栽抢种的连翘不予补偿。但马海龙对10.44亩连翘享有所有权，互助县政府未依法履行催告义务，剥夺马海龙自救的权利，造成其财产损失，马海龙有取得行政赔偿的权利。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五条规定，在行政赔偿诉讼中，原告应该对被诉具体行政行为造成损害的事实提供证据。本案中原告对其遭破坏的连翘损失情况未能提供合法有效的证据，以原、被告双方认可的《互助县征地拆迁登记表》确定的亩数为依据，酌情判令被告赔偿原告经济损失10万元。判决：一、确认被告互助县政府强制铲除原告马海龙种植的连翘的行政行为程序违法。二、被告互助县政府于本判决生效后30日内赔偿原告马海龙经济损失10万元。案件审理费50元，由互助县政府负担。 上诉人马海龙上诉称：1.请求撤销青海省海东市中级人民法院(2019)青02行初19号行政判决第二项;2.依法改判互助县政府赔偿经济损失2200万元;3.本案诉讼费由互助县政府承担。马海龙认为：1.一审判决认定事实不清。一审判决认定马海龙种植行为属于抢种抢栽没有依据，互助县政府虽于2011年4月30日发布了《通告》，但未向马海龙、土地出租人高寨镇西庄村村民委员会及村民送达。2013年4月11日，由高寨镇西庄村村民委员会、高寨镇西村村民委员会、马海龙和高寨镇法律服务所共同签订的《调解协议书》，2014年5月1日，高寨镇西庄村七社社长与马海龙、西庄村村民委员会签订的《协议书》均证明，租赁合同当事人及当地法律服务所均不知晓《通告》。高寨镇村民在《通告》作出后并未停止各种经济作物的种植，且均获得政府补偿，政府具体行政行为必须向相对人送达方发生法律效力，未依法送达的《通告》对相对人不具有约束力。另外，政府作出《通告》后，并未具体实施该通告内容，即不登记、不评估、不补偿，而是对区域内的种植户在通告发布后种植的经济作物依法进行了登记、评估，且除马海龙外，其他种植户均获得了补偿。2.一审判决适用法律错误。一审判决认定行政强制行为违法正确，但一审判决在《通告》未送达情况下，就确认马海龙种植属于抢种抢栽无事实和法律依据。3.互助县政府的行政违法构成对马海龙财产权益的侵害，马海龙有权获得足额赔偿。马海龙栽种连翘等经济作物合计15.44亩，依照互助县政府提交的《征地拆迁登记表》和征地补偿方案确定的补偿标准，马海龙应获得2200万元的足额赔偿。 互助县政府当庭答辩称：1.关于不属于抢种抢栽的理由不能成立，《通告》发布时间为2011年4月30日，马海龙种植时间在通告之后，《通告》发布地区是在高寨镇地区，马海龙不可能不知道。马海龙属于高寨镇西村村民，土地是高寨镇西庄村的，马海龙知道征地的信息后到其他村子抢栽抢种，调解协议书证明了马海龙抢栽抢种的事实。调解协议书第二条约定乙方不得扩大范围种植也不得建造房屋，马海龙与村委会签订的扩大种植范围条约违背了调解协议书，可以证明抢栽抢种是存在的。2.抢种抢栽根据《通告》内容是不予补偿。退一步讲根据海东工业园区的补偿方案来看，数额远远达不到2200万元，故马海龙上诉请求缺乏法律依据，依法不能成立。 上诉人互助县政府上诉称：1.请求依法撤销海东市中级人民法院(2019)青02行初19号行政判决;2.请求依法改判驳回马海龙的诉讼请求;3.本案诉讼费由马海龙承担。互助县政府认为：1.马海龙在《通告》发布后进行抢种抢栽,本身属于违法行为和不补偿范围,不合法的权利和利益不受法律保护,一审法院认定事实错误,把马海龙的非法利益当做合法利益保护,判决赔偿马海龙10万元人民币,违反了法律的基本原则。2.互助县政府在强制执行之前向马海龙发出了《关于对互助县高寨村村民马海龙在西庄村集体土地上种植的连翘进行评估的告知书》,催告马海龙“若逾期县人民政府组织相关部门依法征收”。自2018年5月11日《告知书》下发之后,至2018年6月26日互助县政府采取强制措施的时间达46天之久,马海龙有充足的自救时间,在这期间马海龙没有采取任何行为,视为放弃自己的自救权利,一审法院认定互助县政府强制措施剥夺了马海龙的自救权利错误。3.马海龙曾于2018年4月3日就相同事由向互助县政府申请行政复议,互助县政府于2018年4月10日作出《不予受理复议决定》,马海龙至2019年6月19日才向一审法院提起行政诉讼。根据《行政诉讼法》第四十五条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第六十四条的规定,马海龙向一审法院提起行政诉讼,已经超过一年的行政诉讼期间,一审法院应不予受理。综上一审法院判决认定事实错误,适用法律错误,从而导致判决结果错误,请求二审法院在查明事实的基础上,依法予以改判,支持互助县政府的全部上诉请求。 马海龙答辩称,互助县政府上诉请求无事实和法律依据,应予驳回。一审判决确认互助县政府行政行为程序违法的判项正确。互助县政府于2018年5月11日向马海龙发出《关于对互助县高寨镇西村村民马海龙在西庄村集体土地上种植连翘进行评估的告知书》,该告知书是县政府同意赔偿的意思表示,如不予赔偿,自无评估必要。该告知书称“不能协商一致的,将通过摇号或抽签方式确定评估机构。若逾期县人民政府将组织机关部门依法征收你在西庄村集体土地上种植的连翘。”该告知书包含以下内容:1.县政府已经对种植的连翘进行了登记评估,但马海龙不认可评估结果(事实上,评估报告并未向马海龙送达),不同意补偿标准;2.拟重新评估(但重新评估根本未启动);3.逾期后将征收种植的连翘(即有偿收购连翘)。该告知书送达马海龙后,县政府既未组织评估,也未有偿征收马海龙种植的连翘,而是直接采取了破环性的强制铲除措施,其行政行为明显违法。自2018年6月26日采取强制铲除侵权行为之日起一直未告知马海龙行政诉讼权利及行使该权利的期限。故马海龙于2019年6月19日提起行政诉讼并未超过法律规定的一年期限，互助县政府上诉请求依法不成立。互助县政府的行为已构成行政侵权,理应依损害结果承担足额赔偿的责任。互助县政府在未向马海龙送达《通告》的情形下,又于2018年5月11日向马海龙发出评估告知书,拟以评估价为依据对马海龙进行赔偿,且除马海龙外,当地其他种植户均已获得补偿。在评估尚未启动,补偿尚未兑付情形下,未经事先作出行政处罚决定,亦未作出拆除令就悍然铲除了马海龙15.44亩的丁香、连翘,造成直接经济损失2200万元以上。互助县政府强制铲除马海龙所有的经济作物的行为依法构成行政侵权，理应承担行政赔偿责任。 本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实基本一致。但一审判决认定的2013年4月11日，马海龙与高寨镇西庄村七社签订的《调解协议书》约定租赁的土地5.882亩有误，根据一审法院庭审中马海龙的确认，应认定为，2013年4月11日，马海龙与高寨镇西庄村七社签订的《调解协议书》约定租赁的土地为5.822亩。 根据双方的诉辩意见和庭审中的争议焦点，本院分析认定如下： 一、关于马海龙的起诉是否超过起诉期限问题。根据《最高人民法院关于适用的解释》第六十四条第一款规定，行政机关作出行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道起诉期限之日起计算，最长不得超过一年。本案中，马海龙的诉求为确认互助县政府对其承包种植的总亩数15.589亩连翘及丁香强制铲除行为违法。而互助县政府实施该强制铲除行为的时间为2018年6月26日，且无证据证明实施该强制行为时告知了马海龙诉权及起诉期限，故马海龙对该强制行为不服，最迟可在2019年6月25前提起行政诉讼。马海龙于2019年6月19日向一审法院提起行政诉讼并未超过法律规定的起诉期限。一审法院认定马海龙的起诉未超过起诉期限正确，因马海龙并未对复议决定提起诉讼，故上诉人互助县政府以复议决定作出之日作为起诉期限起算点，主张超过起诉期限的上诉理由不能成立，本院不予支持。 二、关于互助县政府强制铲除行为是否合法问题。互助县政府作为征收机关，在征收过程中有权对不依法履行义务的被征收人实施行政强制行为，但实施强制行为应严格按照法定程序进行。根据《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第三十六条、第三十七条的规定，行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。经催告，当事人逾期不履行且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定，并依法强制执行。本案中，互助县政府未履行催告义务，也未作出强制执行决定，即实施强制铲除马海龙种植的连翘等种植物的行为违反上述规定，应当确认违法。一审法院认定强制执行行为违法正确，互助县政府以超过起诉期限为由要求驳回马海龙该项诉求的上诉理由不能成立。 三、关于马海龙要求按补偿标准赔偿的诉求应否支持问题。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第四项规定，行政机关及其工作人员在行使行政职权时有造成财产损害的违法行为情形的，受害人有取得行政赔偿的权利。本案中，基于互助县政府强制铲除马海龙种植的连翘等植物的违法性，马海龙有权获得行政赔偿。但行政赔偿不仅涉及马海龙个人合法权利的保护，也涉及到国家利益和社会公共利益的维护，需要对马海龙种植行为的合法性及种植数量等关系到赔偿数额确定的主要问题进行审查，从一、二审法院审理时双方的举证情况看，认定马海龙被强制铲除的连翘等植物数量的相关事实、证据以及是否能依据补偿标准赔偿的依据尚不明确，需要互助县政府先行调查并作出判断。首先，马海龙被强制铲除的连翘等种植物是否属于抢种抢栽不明，对此问题的判断关系到赔偿标准的确定。如果马海龙的种植行为属于抢种抢栽则只能赔偿苗木的损失，赔偿标准可以依据同类苗木的市场价格确定；如果不属于抢种抢栽则应赔偿苗木的征收补偿损失，赔偿标准可以依据互助县政府发布的征收补偿方案确定。故互助县政府需对以下两点主要事实予以核实，从而确定马海龙的种植行为是否合法，进而确定赔偿的标准。一是《通告》作出后是否发布以及发布的方式、范围等；二是为何在《通告》作出后，马海龙仍与高寨镇西庄村签订了两份租赁协议，且第一份协议经过了高寨镇法律服务所的调解，是否存在《通告》并未实施的情形。其次，互助县政府强制铲除的范围不明，对此问题的判断关系到赔偿数额的确定。马海龙主张铲除的范围包括从高寨镇西庄村七社租赁的10.44亩及高寨镇西村自有的5亩土地上种植的连翘等种植物，其亦提交了证人证言。互助县政府主张征地拆迁登记表中记载的土地为15.589亩，实际种植的为10.44亩，登记表中有马海龙的签名，应以登记表为准认定实际种植的数量。因登记表记载的是高寨镇西庄村七社情况，是否登记了与之相邻的高寨镇西村的土地面积不明，故互助县政府需对登记表中签名的当时进行丈量登记的工作人员，村民委员会、乡镇政府在场人员以及高寨镇西村的登记人员、见证人和为马海龙出具证言的村民等进行调查，核实当时登记的真实情形，依法确定苗木的数量。最后，关于马海龙主张自行开垦的5亩土地的赔偿问题。根据《中华人民共和国农村土地承包法》第三条规定：“国家实行农村土地承包经营制度。农村土地承包采取农村集体经济组织内部的家庭承包方式，不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，可以采取招标、拍卖、公开协商等方式承包。”即农村土地全部均采取承包方式使用。故需向高寨镇西村村民委员会委员及村民调查核实马海龙是否承包使用其主张的5亩土地以及该5亩土地是否补偿等情况，进而确定是否存在损失需要赔偿。 综上，上诉人马海龙关于一审判决认定抢种抢栽事实不清的上诉理由成立，但其要求按补偿标准予以赔偿的上诉请求，因基础事实不明，需要互助县政府先行调查判断，本院不予支持。上诉人互助县政府的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审法院关于起诉期限及行政强制行为的合法性问题认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。关于行政赔偿部分的判决有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一、二项和《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条之规定，判决如下： 一、维持青海省海东市中级人民法院（2019）青02行初19号行政判决第一项，即确认被告互助土族自治县人民政府强制铲除原告马海龙种植的连翘的行政行为程序违法； 二、撤销青海省海东市中级人民法院（2019）青02行初19号行政判决第二项，即被告互助土族自治县人民政府于本判决生效后30日内赔偿原告马海龙经济损失10万元； 三、责令互助土族自治县人民政府于本判决送达后90日内就马海龙的赔偿请求作出赔偿决定。 一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费50元，由马海龙和互助土族自治县人民政府各负担25元。 本判决为终审判决。 审 判 长 边 红 丽 审 判 员 陈  焱 审 判 员 吴 晓 良 二〇二〇年三月十三日 法官助理 （江喜梅 书 记 员 范 献 育