甘肃省高级人民法院民事判决书（2020）甘民终122号上诉人(原审原告、案外人)：马云鹏，男，生于1970年2月4日，回族，现住甘肃省和政县。被上诉人(原审被告、申请执行人)：甘肃伊真建设集团有限公司，住所地甘肃省兰州市城关区甘南路701-1号。法定代表人：赵强，系该公司总经理。委托诉讼代理人：赵洁，系该公司职工。委托诉讼代理人：田国平，甘肃致中律师事务所律师。原审第三人（被申请执行人）：甘肃英丰房地产开发有限公司，住所地甘肃省临夏州和政县城关镇横街7号。法定代表人：周志恩，系该公司总经理。委托诉讼代理人：牟占英，该公司职工。上诉人马云鹏与被上诉人甘肃伊真建设集团有限公司（以下简称伊真公司）、原审第三人甘肃英丰房地产开发有限公司（以下简称英丰公司）案外人执行异议之诉一案，不服甘肃省临夏回族自治州中级人民法院（2019）甘29民初14号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人马云鹏，被上诉人伊真公司的委托诉讼代理人赵洁、田国平，原审第三人英丰公司的委托诉讼代理人牟占英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。马云鹏上诉请求：1.撤销一审判决，改判或发回重审；2.上诉费用由伊真公司承担。事实与理由：1、一审判决以马云鹏提交的证据为复印件予以否定与事实不符，马云鹏一审中提交了转款证据原件并经过质证。2、以房抵债协议第三人英丰公司当庭认可，合法有效，签订于执行查封之前。没有办理过户是由于房管部门的原因未能过户。马云鹏就案涉房产完全符合《最高人民法院关于审理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《执行异议和复议规定》第二十八条规定的排除执行的条件。伊真公司辩称，马云鹏没有证据证明其对案涉房屋享有排除强制执行的权利。其与第三人的借贷关系没有有效证据证实。且抵债协议是基于债权关系的合同请求权不是物权请求权。房屋没有办理买卖合同网签和登记；不能对抗伊真公司的优先受偿权，且工程还没有竣工和验收，不具有出售和产权转移的法定条件，即便协议有以房抵债的约定也无效。马云鹏向一审法院起诉请求：1.停止执行临夏市英丰佳园3号楼3303#、3221#、3222#、4号楼4195#房产；2、诉讼费由伊真公司承担。一审法院认定事实：2017年4月27日，伊真公司起诉第三人英丰公司，请求判令英丰公司给付修建临夏市英丰佳园商住楼工程拖欠的工程款及利息，并请求确认伊真公司对该工程享有优先受偿权。一审法院于2018年7月27日作出（2017）甘29民初18号民事判决，判令英丰公司给付伊真公司相应工程款及利息，伊真公司对涉案工程在给付工程款范围内享有优先受偿权。判决后，双方当事人均未提出上诉。该案进入执行程序后，一审法院作出（2018）甘29执71号之六执行裁定，查封了英丰佳园3号楼3303#、3221#、3222#、4号楼4195#房产。马云鹏于2019年1月2日提出异议，认为被查封房产所有权归其所有，请求解除对上述房屋的查封。一审法院于2019年1月30日作出（2019）甘29执异8号执行裁定，驳回了马云鹏的异议请求，马云鹏遂提起本案执行异议之诉。一审法院认为，本案的争议焦点为：马云鹏对案涉房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益。《执行异议和复议规定》第二十八条规定“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”据此规定，案外人的执行异议请求成立需同时符合上述司法解释规定的四项情形才能排除执行。同时，《中华人民共和国物权法》规定不动产物权的设立、转移、变更和消灭都要依法进行登记，不登记则无效。本案中，马云鹏提交的证据不足以证明以物抵债的协议的成立，故无法证明其对涉案房屋具有合法的足以排除强制执行的民事权利这一主张，应该承担举证不能的不利后果，故对其主张不予支持。依照《中华人民共和国物权法》第六条、第九条、第十四条，《执行异议和复议规定》第二十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第三百一十一条、第三百一十二条第一款第二项之规定，判决：驳回马云鹏的诉讼请求。案件受理费100元，由马云鹏负担。本院二审期间，英丰公司提交两份《承诺书》，拟证明英丰公司承诺对伊真公司的工程款以其他方式偿还。伊真公司质证对真实性无异议，关联性有异议，英丰公司至今没有按照承诺偿还款项，认为与本案无关。一审查明的基本事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为：马云鹏对于案涉房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益。伊真公司申请对案涉房屋强制执行，系因生效判决确认其对案涉房产享有建设工程款优先受偿权。《执行异议和复议规定》第二十七条规定：“申请执行人对执行标的享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。”该条规定了排除优先受偿权的执行异议的除外情形，即法律、司法解释另有规定的除外。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》法释[2002]16号第二条：“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”根据上述规定消费者购买商品房交付全部或大部分款项即可对抗建设工程价款优先受偿权。《执行异议和复议规定》第二十九条规定：“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”该条已明确规定了对抗优先受偿权的三个条件。即能否对抗建设工程价款优先受偿权的主体为消费者。本案马云鹏主张用其与牟永华之间的645万元借款抵顶的方式支付案涉房款，而其提交的645万元的借据与打款凭证数额不能对应。银行凭证数额为690万元，其中用马云鹏账户打款的为340万元，其他账户为张勇、马国萍。2014年7月25日100万元的凭证显示收款人为马君美，不是马永华，款项用途备注为货款。2013年9月22日270万元、2013年7月5日30万元、2013年7月30日50万元均备注为货款。上述证据不能证明马云鹏与牟永华之间存在645万元的借款。在上述借款证据不足的情况下，该以物抵债协议的真实性也无法确定。因此，马云鹏对案涉房产不符合上述法律规定的已支付价款的条件。且本案马云鹏主张涉及的4套房屋，其并非用于居住，不属于购房的消费者，不能对抗伊真公司享有的优先受偿权。因英丰公司没有支付完毕伊真公司工程款，也未按照《承诺书》履行还款义务。故英丰公司二审提交的《承诺书》证明本案伊真公司的诉讼请求不能成立的证明目的不能成立，本院不予采信。综上，马云鹏的诉讼请求不能成立，应予驳回。一审判决适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定属适用法律错误，本院予以纠正。《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条：“原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。”一审判决结果正确，本院予以维持。综上所述，马云鹏的上诉请求及理由不能成立，本院不予支持。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由马云鹏负担。审判长 刘建军审判员 芦 晨审判员 赵学平 二〇二〇年三月二十八日书记员 何 莉