上海市松江区人民法院刑 事 判 决 书（2019）沪0117刑初1963号公诉机关上海市松江区人民检察院。被告人自报金建，男，1977年11月15日出生，汉族，户籍所在地浙江省台州市。辩护人郝胜，上海李东方律师事务所律师。被告人自报梁国良，男，1979年11月26日出生，汉族，户籍所在地浙江省台州市。辩护人和晓科，上海市尚法律师事务所律师。被告人自报周某某，男，1982年10月25日出生，汉族，户籍所在地浙江省。辩护人吴晓燕，上海昌鑫律师事务所律师(由上海市松江区法律援助中心指派)。被告人自报陈某2，男，1966年12月2日出生，汉族，户籍所在地浙江省台州市。辩护人沈毅，上海巨明律师事务所律师(由上海市松江区法律援助中心指派)。上海市松江区人民检察院以沪松检金融刑诉〔2019〕610号起诉书指控被告人金建、梁国良、周某某、陈某2犯非法经营罪，于2019年11月26日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市松江区人民检察院指派检察员胥某某出庭支持公诉，被告人金建及其辩护人郝胜，被告人梁国良及其辩护人和晓科，被告人周某某及其辩护人吴晓燕，被告人陈某2及其辩护人沈毅到庭参加诉讼。本案依法延期审理1次，现已审理终结。经审理查明，被告人金建伙同被告人梁国良、周某某、陈某2，在没有烟草专卖许可证的情况下，从事销售假冒利群牌卷烟。其中被告人金建系老板，在被告人金建的安排下，主要由被告人梁国良负责进货，被告人周某某负责送货，被告人陈某2负责接货。2019年3月19日，被告人金建、梁国良、周某某、陈某2被民警抓获，后民警在本市奉贤区团汇公路XXX弄XXX号XXX室查获利群卷烟3,543条，在本市永跃路XXX弄XXX号XXX室查获利群卷烟1,700余条，经鉴定上述卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟，价值人民币74万余元。上述事实，被告人金建、梁国良、周某某、陈某2在开庭审理过程中基本无异议，且有证人张1、陈1、严某某、张某2、汤某、洪某某、刘某某等人的证言及辨认笔录、被告人金建、梁国良、周某某、陈某2的辩解、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、扣押笔录、先行登记保存通知书、鉴别检验报告、估价意见书、房屋租赁合同、微信转账记录、微信聊天记录、汽车租赁合同、车辆交接单，常住人口基本信息、刑事判决书、刑满释放证明书、案发及抓获经过等证据证实，足以认定。关于被告人金建及其辩护人提出永跃路XXX弄XXX号XXX室查获的卷烟与被告人金建无关的意见。经查，证人严某某的证言及辨认笔录证实其租借的永跃路XXX弄XXX号XXX室查获的利群香烟是被告人金建于3月初寄存在其处的，且被告人陈某2的供述亦证实平时其按被告人金建的电话中的指示先去接货，接到货后再运到逸贤雅苑的1404室的，但3月6日接到的货是被告人金建开车带路，直接送货到一个小区的101室，因此，证人严某某、陈某2的证言均能证实被告人金建的货并非存放一个地点，而且二人关于101室查获的这批香烟从送货的时间以及地点上的讲法亦能相互吻合，故对被告人的辩解及其辩护人的意见，本院不予采纳。关于被告人梁国良及其辩护人提出被告人梁国良不是老板，系从犯，被告人梁国良对101室查获的烟不应承担责任的意见。经查，被告人金建当庭供述称被告人梁国良不是老板，被告人梁国良进货、支付货款等是其安排的，且被告人梁国良当庭亦供述2018年12月被告人金建找到其，并谈好工资，之后其按照被告人金建的指示负责进过部分货并给付过货款，由于二名被告人的当庭供述能相互印证被告人梁国良从事的事项是听从被告人金建的安排，故指控被告人梁国良系老板的在案证据尚不充分，因此，对被告人梁国良及其辩护人所提的意见，本院予以采纳，但被告人梁国良从2018年12月份已经参与到被告人金建非法经营的共同犯罪中，故对其辩护人所提101室查获的烟被告人梁国良不应承担责任的意见，不予采纳。本院认为，被告人金建、梁国良、周某某、陈某2违反国家规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人金建、梁国良曾因犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应依法从重处罚。在共同犯罪中，被告人金建起主要作用，系主犯；被告人梁国良、周某某、陈某2起次要作用，系从犯，均可依法减轻处罚。被告人周某某、陈某2到案后能如实供述自己的罪行，均可依法从轻处罚。被告人金建、梁国良、周某某、陈某2当庭能够自愿认罪，均可酌情从轻处罚。综上，根据被告人犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度等，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(一)项，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十五条第一款，第六十七条第三款，第六十四条，第五十二条，第五十三条的规定，判决如下：一、被告人金建犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币二万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月19日起至2025年3月18日止。罚金于本判决生效后十日内向本院缴纳。)二、被告人梁国良犯非法经营罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月19日起至2022年9月18日止。罚金于本判决生效后十日内向本院缴纳。)三、被告人周某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月19日起至2021年3月18日止。罚金于本判决生效后十日内向本院缴纳。)四、被告人陈某2犯非法经营罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币一万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月19日起至2021年1月18日止。罚金于本判决生效后十日内向本院缴纳。)五、扣押在案的伪劣卷烟及手机，予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  曹吉良审 判 员  刘海林人民陪审员  陆为明二〇二〇年三月二十四日书 记 员  樊卓然附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；……第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。……第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。……对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。……第六十七条……犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。