湖南省永州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘11民终230号上诉人（原审原告）：罗旗，男，1972年7月1日出生，湖南长沙人，汉族。上诉人（原审被告）：湖南南岭民爆工程有限公司宁远分公司。法定代表人：刘宏，公司经理。委托诉讼代理人：佘天然，湖南九子龙律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：周余胜，男，1978年10月22日出生，汉族，湖南省宁远县人，农民。原审被告：中科建设开发总公司。法定代表人：顾玮国。上诉人罗旗与上诉人湖南南岭民爆工程有限公司宁远分公司（以下简称南岭民爆宁远分公司）、被上诉人周余胜、原审被告中科建设开发总公司（以下简称中科公司）建设工程施工合同纠纷一案，罗旗、南岭民爆宁远分公司均不服湖南省宁远县人民法院（2019）湘1126民初2367号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2020年1月2日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷，询问当事人，征询委托诉讼代理人意见，不开庭进行了审理。上诉人罗旗、上诉人南岭民爆宁远分公司的委托诉讼代理人佘天然到庭参加询问。本案现已审理终结。罗旗上诉请求：1、依法撤销湖南省宁远县人民法院（2019）湘1126民初2367号民事判决书，改判支持上诉人的一审诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、被上诉人从未委派任何爆破作业人员到上诉人的施工现场作业，上诉人不应承担相关人员任何工资。客观地说，上诉人系个人，确实没有资质从事爆破工程，也只有被上诉人湖南南岭民爆工程有限公司具备相应资质，包括应当提供所谓“几大员”资质，这是被上诉人湖南南岭民爆工程有限公司依法分包本案爆破工程的前提，也是被告湖南南岭民爆工程有限公司的义务。上诉人转包本案爆破工程时，给予了被上诉人湖南南岭民爆工程有限公司和周余胜3元的差价，本就包含了“几大员”的挂名费用在内。根据上诉人与被上诉人合同附件的特别注明，如上诉人需要被上诉人委派以上爆破作业人员，方才支付工资。该特别注明的含义是，按规定建筑施工包括爆破工程确实需要“几大员”，但建筑工程实践中，往往多是“几大员”挂证在工地即可，并无相关人员实际参与施工。如果被上诉人委派了相关人员到场，根本不必多此一举，特别注明。也就是说，本案上诉人根本不需要被上诉人委派人员。本案从始至终，上诉人从没有向被上诉人申请派员，或者委托被上诉人派员，被上诉人也从未派驻任何一名工作人员到场帮助或者协助上诉人施工。被上诉人周余胜虽向一审法院提交了其自行保管的现场日记，其上也确实有上诉人或上诉人的工友签名，但当时上诉人签名，仅仅是证明其本人或工友在场施工，当页其他位置，均为空白，至于后面被上诉人周余胜有无找其他人签名，上诉人不知情，也无法控制，毕竟材料在被上诉人周余胜手中，被上诉人周余胜完全存在造假的可能，上诉人恳请二审法院依法传唤相关人员到庭对质，以查明客观事实。被上诉人庭后向法庭提交了所谓工资表、爆破作业人员许可证、社保缴费记录，但一方面证据存在重大瑕疵，工资表系其内部表册，没有任何银行流水佐证，爆破作业人员许可证，并非注册在被上诉人湖南南岭民爆工程有限公司，而是其他公司员工，社保缴费记录也存在非常大的随意性。另一方面也仅仅是证明相关人员系被上诉人公司员工，并不能说明委派至上诉人工地。2、一审被告中科公司给予上诉人50,000元的炮机补助，己转账至被上诉人名下，应由被上诉人及时给付。因工程施工紧邻宁远县公安局新建大楼，部分区域不适合爆破，在合同约定之外，需要上诉人雇请炮机施工，共花费108,833元，经与一审被告中科建设开发总公司协商，中科公司同意给予上诉人炮机补助50,000元，此款已于2017年12月18日转账给被上诉人，应由被上诉人及时给付。上诉人向一审法院提交中科公司出具的付款清单上，有明确备注，被上诉人质证时对此也并无异议。一审对该事实予以了认可，但却以合同没有约定炮机补助费为由，不予支持上诉人该项诉请，明显错误。综上，一审认定事实部分错误，请二审法院依法查明本案全部事实，公正判决。南岭民爆宁远分公司辩称：1、中科公司没有支付炮击补助款给我方，也没有与我方约定过炮击补助款，更没有委托我方将炮击补助款给罗旗；2、罗旗是否跟中科公司签订了协议我方不知情，即使他们双方有协议，根据合同相对性原则，罗旗也只能向中科公司主张权利，刚才罗旗说了炮击补助款是中科公司面议的，增加工程量是重大事项，按照常理应当由建设单位或者第一承包方的书面协议，如果中科公司的负责人个人同意增加炮击补助款，在没有中科公司书面协议的情况下，也是负责人的人的行为；3、罗旗在上诉状中称在合同约定之外中科公司同意给予炮击补助款5万元，我方从来没有否认过罗旗有向中科公司补助的权利，但是我方无权代罗旗向中科公司索要补助；4、罗旗默认了接受我方委派人员施工行为，我方基于中科公司签订合同也与罗旗签订合同，同时受两份合同的约束，其中与罗施签订的合同明确约定了由罗旗承担工资，我方在不承担工资的前提下没有理由冒着双重违约的风险不派遣任何一名工作人员到场；5、罗旗自认无施工资质、施工人员，在我方也未派员施工的情况下，不知道宁远县电商产业的爆破工程师如何完工并验收合格的；6、罗旗不知道员工信息和施工的情况，原因有很多种可能，比如工作太忙，出国办事，不能作为抗辩我公司派员施工的理由；7、事实上，我方提供的证据确实充分，且能形成完整的证据链，充分证实我方已按合同约定派遣了相关人员到场施工；8、我公司与工作人员都签订了劳动合同，也有工资的领条作为发放工资的依据，而且我公司的内部劳动合同与本案无关。周余胜及中科公司没参加二审诉讼，以未提交书面意见。南岭民爆宁远分公司上诉请求：1、依法撤销一审判决第一项，改判上诉人支付被上诉人工程款194,875.1元，上诉人不承担延迟支付应扣款项的利息。事实和理由：1、爆破工程师工资款应当从工程款中扣除。根据《石方爆破工程施工合同书》和《补充合同》，上诉人派遣爆破工程师一名参与该工程施工，被上诉人应当支付爆破工程师九个月工资54,000元（6000元/月×9个月），此笔工程款应当从工程款中扣除。2、上诉人并未违约，一审判决要求上诉人承担延迟支付工程款的利息缺乏事实和法律依据。《施工合同》明确约定，工程款支付时，应先扣除甲方应扣的各种费用，在业主拨付给甲方款项到账后15天内支付。被上诉人没能就应扣款与上诉人进行结算，并且拒绝予以扣除。按照《施工合同》的约定以及公平原则，上诉人在本案中并未违约，不应承担延迟支付上述应扣款项的利息。罗旗辩称：1、罗旗不认识所有的爆破工程师，每个人都不认识；2、罗旗已经找了民爆公司将近两年的时间，款项都没有付给罗旗，对方属于违约。周余胜及中科公司没参加二审诉讼，以未提交书面意见。罗旗向一审法院起诉请求：1、判令被告周余胜与被告南岭民爆宁远分公司共同支付原告工程款及退还安全保证金共计623,713.50元；2、判令被告周余胜与被告南岭民爆宁远分公司自2019年1月1日起给付迟延工程款的利息（利息按同期贷款利率计算）；3、判令被告中科公司在欠付工程款范围内对原告的工程款承担给付责任；4、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2017年7月20日，被告周余胜挂靠湖南南岭民爆工程有限公司永州分公司与被告中科公司宁远项目部（未办理工商注册登记）签订《石方爆破工程合同书》，合同约定被告中科公司将承建的宁远县电商产业园土石方工程中所有需要爆破的路基石方工程及沟槽爆破等爆破施工以15.8元/m3的价格承包给湖南南岭民爆工程有限公司永州分公司施工。2017年7月27日，被告周余胜又挂靠被告南岭民爆宁远分公司与原告签订《石方爆破工程施工合同书》及《补充合同》，该合同约定：1、被告南岭民爆宁远分公司将承包的宁远县电商产业园土石方工程中所有需要爆破的路基石方工程及沟槽爆破等爆破施工转包给原告实际施工；2、总工程量以财审或三方确认为准，石方爆破综合单价为12.8元/m3，每两个月结算一次，按单期完成的60%工程计量款，先扣除应扣的各种费用后，在被告中科公司拨付给南岭民爆宁远分公司款项到账当天支付，工程余款在收到被告中科公司最终结算款到账当天支付给原告；3、如原告罗旗需要被告南岭民爆宁远分公司委派爆破作业人员，原告罗旗按6000元（爆破工程师）、5000元（爆破员、安全员）、3000元（保管员）的标准向南岭民爆宁远分公司支付爆破作业人员的工资；4、炸药单耗量随石方爆破需求而定，节约与超量都由原告罗旗负责；其他约定事项…。合同签订后，原告按约向被告周余胜、南岭民爆宁远分公司交纳安全保证金200,000元，随后组织人员进场施工，被告周余胜、南岭民爆宁远分公司派遣爆破作业人员参与施工，工程于2018年4月底完工。后双方因工程款结算发生纠纷，原告遂诉至法院。另查明，1、被告周余胜、南岭民爆宁远分公司确认原告完成爆破工程量为203,619m3，应支付原告工程款203,619m3×12.8元/m3＝2,606,323.20元；2、被告周余胜、南岭民爆宁远分公司已支付原告工程款1,594,000元，已退还原告安全保证金100,000元；被告周余胜为原告代付款项207,838.40元（龚春勋炮机款108,833元＋柴油款94,705.40元+损毁房屋赔偿款4300元）；原告同意从工程款中扣减以上代付款项；3、原告欠被告周余胜、南岭民爆宁远分公司炸药、雷管材料款908,609.70元－已支付370,000元＝538,609.70元；4、被告中科公司尚欠被告周余胜100,061元工程款未支付。一审法院认为，被告周余胜挂靠被告南岭民爆宁远分公司与原告签订《石方爆破工程施工合同书》将承包的宁远县电商产业园土石方爆破工程转包给不具备爆破施工资质的原告施工，违反《中华人民共和国合同法》第二百七十二条的强制性规定，双方签订的《石方爆破工程施工合同书》应属无效，但工程项目已竣工验收合格，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，被告周余胜、南岭民爆宁远分公司应当参照合同约定支付原告工程价款。本案中，被告周余胜、南岭民爆宁远分公司对应支付给原告的工程总价款2,606,323.20元无异议，予以确认。双方争执的焦点是：一、被告周余胜、南岭民爆宁远分公司是否派遣爆破作业人员参与施工，原告是否承担所派遣爆破作业人员的工资？根据原告签字确认的现场日记及爆破作业人员资质证书证实，被告周余胜、南岭民爆宁远分公司派遣了爆破员、安全员、保管员参与施工，原告应当按合同约定支付爆破员、安全员、保管员的工资，合计为（5000元＋5000元＋3000元）×9个月＝117,000元；被告周余胜、南岭民爆宁远分公司要求原告支付2018年4月工程完工后的工资及爆破工程师的工资缺乏事实依据，不予支持。二、被告周余胜、南岭民爆宁远分公司是否承担炮机补助费50,000元？经查，原告与被告周余胜、南岭民爆宁远分公司签订合同中并没有约定炮机补助费，也没有证据证实被告周余胜、南岭民爆宁远分公司代为领取炮机补助费，故对原告诉请被告周余胜、南岭民爆宁远分公司承担50,000元炮机补助费，不予支持。三、原告是否承担被告周余胜、南岭民爆宁远分公司销毁残余炸药费造成的损失56,828元？经查，被告所举证据，并不能证明被告周余胜、南岭民爆宁远分公司销毁的残余炸药系宁远县电商产业园土石方爆破工程申领的炸药，且销毁残余炸药的事实只有其工作人员的书面证明，未提供公安机关的现场监管的相关证明，真实性存疑，故被告周余胜、南岭民爆宁远分公司主张由原告承担销毁残余炸药费造成的损失证据不足，不予支持。综上所述，被告南岭民爆宁远分公司应当支付原告的工程款为：工程总价款2,606,323.20元＋未退还的安全保证金100,000元－已支付工程款1,594,000元－代付炮机款、柴油款、损毁房屋赔偿款合计207,838.40元－炸药雷管材料款538,609.70元－爆破作业人员工资117,000元＝248,875.10元。原告按合同约定完成爆破施工后，被告南岭民爆宁远分公司未按约定支付工程款，其行为已构成违约，依法应承担违约责任。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。本案中，双方没有约定欠付工程价款利息计付标准，故应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。经查，中国人民银行同期同类（一年以内）贷款基准利率为年利率4.35%，据此，确认被告南岭民爆宁远分公司应按年利率4.35%支付逾期付款利息，自逾期付款之日即2019年2月1日起至债务清偿完毕之日止；因双方约定在被告中科公司拨付给南岭民爆宁远分公司款项到账当天支付，故在确定计息基数时应扣除被告中科公司欠付的工程款，即计息基数为248,875.10元－100,061元＝148,814.10元。被告周余胜挂靠南岭民爆宁远分公司签订《石方爆破工程施工合同书》，是该工程施工项目的实际投资经营者和受益人，应当与被告南岭民爆宁远分公司承担连带责任。被告中科公司系案涉工程项目的总承包人，应当在欠付被告南岭民爆宁远分公司工程款限额内承担连带责任。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百七十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第二十六条之规定，判决如下：一、被告湖南南岭民爆工程有限公司宁远分公司于本判决发生法律效力后十日内支付原告罗旗工程款（含应退还的保证金）248,875.10元，并支付利息（利息以148,814.10元为基数，按年利率4.35%，自2019年2月1日起计算至债务清偿完毕之日止）；二、被告周余胜对上述第一项的款项承担连带给付责任；三、被告中科建设开发总公司对上述第一项的款项在100,061元限额内承担连带给付责任；四、驳回原告罗旗的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10,037元，减半收取5019元，由原告罗旗负担2500元，被告湖南南岭民爆工程有限公司宁远分公司、周余胜负担2519元。二审中，当事人未提交新的证据。本院除确认一审查明的事实外，补充认定如下事实：中科公司拨付给南岭民爆宁远分公司的工程款中，有5万元是炮机补助费。本院认为，本案争执的焦点是：1、被上诉人周余胜、南岭民爆宁远分公司是否派遣爆破作业人员参与施工，上诉人罗旗是否承担所派遣爆破作业人员的工资及承担工资的数额；2、被上诉人周余胜、南岭民爆宁远分公司是否应给付上诉人罗旗炮机补助费50,000元；3、南岭民爆宁远分公司是否承担延迟支付工程款的利息。关于焦点一，根据上诉人罗旗及其聘请人员签字确认的现场日记、爆破作业人员工资发放表、资质证书，以及上诉人罗旗在一审陈述自己的施工队伍没有四大员等证据，可以认定周余胜、南岭民爆宁远分公司派遣了爆破员、安全员、保管员参与上诉人罗旗的爆破施工，根据周余胜、南岭民爆宁远分公司与上诉人罗旗签订的《石方爆破工程施工合同书》，上诉人罗旗应当依约支付爆破员、安全员、保管员的工资117,000元。另外，因一审判决已经根据南岭民爆宁远分公司提供的证据足额计算了爆破人员的工资，南岭民爆宁远分公司提出原判少算了一名爆破工程师九个月工资的上诉理由不成立，本院不予采纳。关于焦点二，上诉人罗旗提供的《周余胜电商产业园产值及付款情况表》能够证明发包方中科公司向罗旗额外支付了5万元炮机补助费，这5万元炮机补助费又被周余胜、南岭民爆宁远分公司代为领取的事实。因南岭民爆宁远分公司只是代为领取炮机补助费5万元，该款实际上是中科公司给予罗旗的补助费。故罗旗要求南岭民爆宁远分公司给付其炮机补助费50,000元的上诉请求，本院予以支持。关于焦点三，罗旗按合同约定完成爆破施工后，南岭民爆宁远分公司未按约定支付工程款，其行为已构成违约，依法应承担违约责任。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，南岭民爆宁远分公司应自逾期付款之日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息向罗旗支付逾期付款的利息。计息基数为248,875.10元＋50,000元－100,061元＝198,814.10元。南岭民爆宁远分公司提出不支付利息的上诉请求，本院不予支持。综上所述，南岭民爆宁远分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；罗旗的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第二十六条之规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持湖南省宁远县人民法院（2019）湘1126民初2367号民事判决第三、四项；二、撤销湖南省宁远县人民法院（2019）湘1126民初2367号民事判决第二项；三、变更湖南省宁远县人民法院（2019）湘1126民初2367号民事判决第一项为：上诉人湖南南岭民爆工程有限公司宁远分公司于本判决送达之日起十日内支付上诉人罗旗工程款（含应退还的保证金）298,875.10元，并支付利息（利息以198,814.10元为基数，按年利率4.35%，自2019年2月1日起计算至债务清偿完毕之日止）；四、被上诉人周余胜对本判决第三项承担连带给付责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费的负担不变；二审案件受理费14,234.5元，由上诉人罗旗负担7026元，上诉人湖南南岭民爆工程有限公司宁远分公司负担7208.5元。本判决为终审判决。审判长  唐治生审判员  李 飞审判员  杨世清二〇二〇年三月三十日书记员  陈红华附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。