浙江省台州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙10民终3296号 上诉人（原审原告、反诉被告）：浙江正和橡塑制品有限公司，住所地：临海市古城街道聚景路1号。 法定代表人：陈光华，执行董事。 委托诉讼代理人：王滨，浙江昶日律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：仙居县明达橡塑设备有限公司，住所地：仙居县安洲街道直屋西桥村198号。 法定代表人：余光明，执行董事。 委托诉讼代理人：王红伟，北京安科律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周瑶，安徽冠楚律师事务所律师。 上诉人浙江正和橡塑制品有限公司（以下简称正和公司）、仙居县明达橡塑设备有限公司（以下简称明达公司）因承揽合同纠纷一案，不服浙江省仙居县人民法院（2018）浙1024民初5891号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月12日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 正和公司上诉请求:一、撤销一审判决第四项，依法改判解除双方合同关于90＆65三复合挤出微波硫化生产线部分的约定，判决被上诉人明达公司返还涉及该组设备的货款500000元并支付违约金（违约金自2017年9月20日起以500000元为基数按月利率2%计算至判决确定的合同解除之日止）；二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：根据上诉人与被上诉人双方合同第十条的约定，经验收合格设备于2017年9月20日前到达需方临海头门港厂区，设备安装调试需在9月30日前完成，但90＆65三复合挤出微波硫化生产线未运至上述厂区。其次，根据双方合同第九条约定，涉案设备应先在供方生产调试验收合格，且根据设备现实状况，不可能通过折弯的方式进行调试，说明该生产线在约定的时间点没有生产，或根本没有达到交货的质量条件。根据上述两点理由，该生产线没有达到交付的条件，上诉人已完成了举证责任，在被上诉人无证据证实自己已完成设备生产的条件下，对其质量鉴定毫无必要。故一审判决未解除合同中涉及90＆65三复合挤出微波硫化生产线的内容，明显错误，请求予以改判。 明达公司答辩称，原审已经认定被上诉人正和公司没有提供任何证据证明90&65生产线是不合格的。上诉人没有交付90&65生产线的违约责任在于被上诉人，因为被上诉人没有按约支付款项造成上诉人无法交付。 明达公司上诉请求：一、撤销一审判决第一项、第二项、第三项、第五项，改判驳回被上诉人的诉讼请求，支持上诉人的原审反诉请求；二、鉴定费由被上诉人承担；三、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人已经对90生产线调试合格并交付至被上诉人处安装、调试合格，且被上诉人已经投入生产使用，浙商检[2019]质鉴019号鉴定意见书不应作为认定依据，上诉人不应退回已经收取的25万元并支付违约金，相反，被上诉人应支付该生产线的尾款25万元及违约金。（一）原审法院认为“根据安装在原告公司的生产线情况，通过折弯的方式根本无法进行调试，故认为该设备在供方处没有调试的可能性较大”，完全属于主观臆断。该生产线已经安装在被上诉人场地，如未在被上诉人处安装调试合格，被上诉人不可能允许上诉人送货进入被上诉人场地，更不可能进行安装调试；（二）浙商检[2019]质鉴019号鉴定报告不具备可信性。1、鉴定报告未附有鉴定人的资质证书，无法确定参与鉴定的鉴定人是否系鉴定机构具有鉴定事项执业资格的鉴定人；2、上诉人于2017年向被上诉人交付生产线，该生产线一直由被上诉人单方掌控，鉴定结论无法证明该生产线交付时的状态；3、根据上诉人在一审中向法庭提交的2019年7月当天对该生产线现状拍摄的照片，生产线上贴有《安全生产规范》和《设备日常点检记录表》，被上诉人处有工作人员于2018年3月1日、3月9日、3月16日、3月21日对日常点检记录打勾，也可以证实被上诉人将90单挤出微波硫化生产线已经投入正常生产使用，上诉人已经按合同约定进行了交付并安装调试合格；二、90&65生产线已经生产且安装调试合格，因被上诉人未履行付款义务而尚未交付，违约责任在被上诉人，被上诉人应支付剩余合同款项50万元及利息损失，并向上诉人支付该生产线的保管费。 正和公司答辩称：一、明达公司认为90生产线已经调试合格，但到目前都没有调试合格的依据。根据双方的合同，应当经过两次调试，在明达公司工厂的调试没有依据，双方处于合作的关系时允许先安装，但到现在还没有调试合格的依据；二、鉴定程序合法，鉴定机构有司法鉴定的资格，在鉴定取点的时候双方都在现场，由法院选的。鉴定的时间是夏天，鉴定人员到场后，我们不可能不让鉴定人员进门。厂房在乡下打不到车，鉴定人员已经电话告知明达公司法定代表人可不可以坐我们的车，明达公司法定代表人回答可以的。三、在检验现场有记录表格，我们在一审的时候明确回答是为了减少损失，这个设备放在那边是因为我们要做工厂的认证，事后我们已经将认证的通知提交给法院。四、现在有试胶的痕迹是因为明达公司的工作人员用我们的胶去试验的。关于90&65生产线也没有调试依据，在测试过程中因为明达公司的操作现场总长度短于90&65生产线的长度，明达公司说是折起来测试的，鉴定人员说没有这种测试方式，要么没有生产或者没有测试。 正和公司向一审法院起诉请求：1.解除原告正和公司与被告明达公司于2017年7月14日签订的《工矿产品购销合同》；2.由被告明达公司返还原告正和公司已支付的货款750000元；3.由被告明达公司自行拆除并运回已运送至原告正和公司厂区但无法使用的90单挤出微波硫化生产线；4.由被告明达公司自2017年9月20日起按10000元/天支付违约金至合同解除确定之日（到起诉之日为920000元）；5.本案诉讼费用由被告明达公司负担。明达公司向一审法院反诉请求：一、要求反诉被告正和公司支付货款750000元并赔偿利息损失（其中600000元从2017年9月20日起，150000元从2018年7月14日按中国人民银行同期贷款利率计算至实际支付之日止）；二、要求反诉被告正和公司支付90＆65三复合挤出微波硫化生产线保管费207000元（从2017年10月12日起按每月9000元计算至2019年9月12日）。 一审法院认定事实：2017年7月14日，原告正和公司作为需方与被告明达公司作为供方签订了《工矿产品购销合同》一份及补充协议一份，约定：原告正和公司向被告明达公司购买90单挤出微波硫化生产线一套（价款500000元）、90＆65三复合挤出微波硫化生产线一套（价款1000000元），合计1500000元；签订合同后预付定金30%，2017年8月10日支付20%；在供方工厂调试验收合格后付清40%方可发货，余款10%在一年内付清；经验收合格设备于2017年9月20日前到达需方临海头门港厂区，设备安装调试需在2017年9月30日之前完成，如上节点延期需方对供方按10000元/天进行扣款；供方收到定金10天内提供所订设备全套技术支持等等相关信息，如上节点延期需方对供方按10000元/天进行扣款；供方负责免费技术培训，安装调试，以及免费提供配方（安装调试周期为最多不超过8天）。2017年7月21日，原告正和公司支付被告明达公司款项450000元；同年8月17日，原告正和公司支付被告明达公司款项300000元。2017年11月，被告明达公司将90单挤出微波硫化生产线一套运抵原告正和公司位于临海头门港的厂区并予以安装，调试后未通过原告正和公司的验收。鉴定情况：2019年9月3日，浙江出入境检验检疫鉴定所，作出浙商检【2019】质鉴019号鉴定报告书，鉴定意见为：涉案“90单挤出微波硫化生产线”设备不符合《工矿产品购销合同》的约定，存在安全隐患。本次鉴定原告支付了鉴定费80000元。 一审法院认为，一、关于合同的性质和效力问题。根据原、被告之间签订的《工矿产品购销合同》，双方对产品零部件标准、质量要求及技术标准等均有明确约定，双方合同实质为承揽合同，应当按照承揽合同的法律法规来认定双方的权利和义务。原、被告签订的合同依法成立，双方意思表示一致，未违反法律、行政法规的强制性规定，应确认有效，双方均应依约履行合同的义务。二、关于本案合同应否予以解除的问题。原告正和公司认为被告明达公司已构成违约要求解除合同。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条的规定，原告正和公司应对引起合同解除的事实承担举证责任。对本案所涉的“90单挤出微波硫化生产线”设备，原告通过申请鉴定证明了该设备不符合合同的约定，且存在安全隐患，故对原告要求解除《工矿产品购销合同》中关于90单挤出微波硫化生产线设备部分约定的请求，该院予以支持。对另一套90＆65三复合挤出微波硫化生产线，原告正和公司未举证证明该设备不符合合同约定，且被告已构成根本性违约，原告正和公司提出解除合同，依据不足，该院不予准许。三、关于违约责任问题。1.因被告在履行90单挤出微波硫化生产线合同约定部分已构成违约，该部分该院确认已予以解除，合同的该部分解除后，原告正和公司已支付的对应货款250000元，被告明达公司应予以返还；目前在原告正和公司厂房的90单挤出微波硫化生产线一套，由被告明达公司拆回。合同约定，经验收合格设备于2017年9月20日前到达需方临海头门港厂区，设备安装调试需在2017年9月30日之前完成，如上节点延期需方对供方按10000元/天进行扣款，现原告正和公司要求被告明达公司自2017年9月20日起按10000元/天计算违约金至合同解除确定之日止，明显过高。该院认为，鉴于被告明达公司存在违约行为，其应向原告正和公司支付违约金，违约金应当以原告正和公司的实际损失为基础，综合合同履行等相关情况予以调整，而本案中，原告正和公司的实际损失为其已支付货款250000元的利息损失，综合本案的实际，该院对违约金进行调整，被告明达公司应向原告正和公司自2017年9月20日起依照已付货款250000元按月利率2%支付违约金至合同解除的判决确定之日止。2.另一套90＆65三复合挤出微波硫化生产线，原告正和公司未能举证证明被告存在根本性违约，对其要求返还该设备已支付的对应款项并承担违约责任和请求该院不予支持。四、反诉原告（本诉被告）明达公司反诉请求能否支持问题。1.因被告在履行90单挤出微波硫化生产线合同约定部分已构成违约，该部分该院确认已予以解除，故其要求再支付剩余货款250000元并赔偿损失，已无法予以支持。2.另一套90＆65三复合挤出微波硫化生产线，目前被告没有证据证明该设备已调试验收合格，故被告要求原告支付剩余货款的条件尚未成就，其要求再支付剩余货款并赔偿损失、承担违约责任的请求，该院亦不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百一十六条、第二百五十一条、第二百六十一条、第二百六十二条、第二百六十三条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条的规定，判决：一、解除原告浙江正和橡塑制品有限公司与被告仙居县明达橡塑设备有限公司于2017年7月14日签订的《工矿产品购销合同》中关于90单挤出微波硫化生产线部分的约定；二、限被告仙居县明达橡塑设备有限公司自判决生效之日起十日内返还原告浙江正和橡塑制品有限公司货款250000元并支付违约金（违约金自2017年9月20日以250000元为基数按月利率2%计算至判决确定的合同解除之日止）；三、限被告仙居县明达橡塑设备有限公司自判决生效之日起一个月内将位于原告浙江正和橡塑制品有限公司临海头门港厂区内的90单挤出微波硫化生产线一套拆回；四、驳回原告浙江正和橡塑制品有限公司的其他诉讼请求；五、驳回反诉原告仙居县明达橡塑设备有限公司的反诉诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费19830元，由原告浙江正和橡塑制品有限公司负担15440元，被告仙居县明达橡塑设备有限公司负担4390元。反诉案件受理费4900元，由反诉原告仙居县明达橡塑设备有限公司负担。鉴定费80000元，被告仙居县明达橡塑设备有限公司负担。 二审中，明达公司向本院提交了下列证据：一、浙江出入境检验检疫鉴定所的信息，证明鉴定人员不是本案鉴定机构的鉴定人，鉴定人顾某的职业类别是物证、痕迹鉴定，不具备质量鉴定资质；二、视频一份，证明可以折弯测试和折弯生产的。正和公司对上述证据质证认为：纸质证据的形式要件和实质要件不合格，对三性均有异议，上面什么时间段是鉴定机构的员工没有显示，痕迹鉴定在本案鉴定也用得到。光盘不是在明达公司拍摄的，取得来源不合法，对三性均有异议。本院审查认为，上述证据一不足以证明鉴定人不具备相应的鉴定资质，证据二与本案缺乏充分的关联性，故对上述证据的证明力不予认定。 本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致，对原审法院认定的事实本院予以确认。 本院认为，本案二审中上诉人正和公司、明达公司之间的争议焦点在于双方合同应否予以解除。本院审查认为，合同是否应予解除，应审查是否构成根本违约。本案上诉人正和公司一审中主张设备存在质量问题，并对本案所涉的“90单挤出微波硫化生产线”设备，通过申请鉴定证明了该设备不符合合同的约定，且存在安全隐患，故对正和公司要求解除《工矿产品购销合同》中关于90单挤出微波硫化生产线设备部分约定的请求，原审判决予以支持得当。上诉人明达公司认为鉴定结论不能作为本案定案依据，本院经审查认为，鉴定报告系由一审法院委托的由双方选定的鉴定机构作出，且根据安装设备的现场情况，该生产线确实存在安全问题，故原审法院确认作为定案的依据并无不当。至于双方合同中涉及的另一套90＆65三复合挤出微波硫化生产线，因正和公司未举证证明该设备不符合合同约定，且明达公司已构成根本性违约，故正和公司提出予以解除，依据不足。因明达公司没有证据证明该设备已调试验收合格，故其要求正和公司支付剩余货款的条件尚未成就，其要求再支付剩余货款并赔偿损失、承担违约责任的请求，原审判决不予支持亦无不当。 综上所述，正和公司、明达公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费24730元，由上诉人浙江正和橡塑制品有限公司、仙居县明达橡塑设备有限公司各负担12365元。 本判决为终审判决。 审 判 长 李至坚 审 判 员 王文兴 审 判 员 汤坚强 二〇二〇年三月二十五日 代书记员 包菲菲