四川省巴中市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川19民终21号 上诉人（原审被告）：施正良，男，1969年4月12日出生，汉族，初中文化，农民，住重庆市合川市。 委托诉讼代理人：黎大国，巴中市巴州区江北法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：十一冶建设集团有限责任公司重庆二分公司，住所地重庆市北部新区星光大道98号17-办公。 负责人：蒋新荣，该分公司经理。 委托诉讼代理人：黄斌，北京市中银（重庆）律师事务所律师。 上诉人施正良因与被上诉人十一冶建设集团有限责任公司重庆二分公司（以下简称十一冶重庆二分公司）建设工程合同纠纷一案，不服四川省巴中市巴州区人民法院（2018）川1902民初3875号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 施正良上诉请求：1.撤销四川省巴中市巴州区人民法院（2018）川1902民初3875号民事判决第一条、第二条，改判驳回十一冶重庆二分公司的一审全部诉讼请求；2.本案一、二审案件受理费和一审鉴定费全部由十一冶重庆二分公司承担。事实及理由：一、施正良与十一冶重庆二分公司之间形成雇佣工法律关系，不存在工程承包、工程分包法律关系。因为案涉工程外墙、外墙漆的施工，施正良只是提供劳务活动；二、A17、18号楼的外墙、外墙漆均是重庆华广节能建材有限公司（以下简称华广公司）承包的，后由于该公司不履行施工任务而导致合同解除，施正良是应十一冶重庆二分公司之邀对该两栋楼的外墙和外墙漆做的劳务。A19、20号楼的外墙、外墙漆均是华广公司（郑建）所做，施正良只对A19、20、A37号楼进行维修。一审认定的十一冶重庆二分公司向施正良所发整改通知等文件，无证据证明；三、一审判决施正良承担赔偿十一冶重庆二分公司757874.35元及资金利息，缺乏事实根据，十一冶重庆二分公司没有举出证据证明该笔费用是A17-20号楼整改产生的；四、一审将不影响案件实体裁判的鉴定费用判决由施正良承担，是完全错误的；五、一审认定质保期时间有误。 十一冶重庆二分公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，请求驳回施正良的上诉请求。1.十一冶重庆二分公司与施正良之间工程承包关系已经经过生效判决（2018）川19民终1184号确认；2.十一冶重庆二分公司在一审中，举示了半山逸城业主、监理单位发出的整改通知函，该函件明确在施正良施工的范围内出现了外墙质量问题，十一冶重庆二分公司工作人员李某通过微信转发工程联系单，要求施正良维修整改质量问题，并且也通过电话告知施正良；3.对于鉴定费承担问题，一审判定是正确的，因为鉴定结果证实工程存在质量问题，施正良应履行质量保修义务，而承担的违约责任；4.关于保期，多个生效判决认定该工程于2016年6月30日竣工，而案涉的工程结算是2016年10月9日，没有超过两年的质保期，且需要说明的是该质量问题产生的时间是2017年11月，也即是半山逸城业主、监理方发出整改函件的时间。 十一冶重庆二分公司向一审法院起诉请求：1.判令施正良赔偿因未履行质保义务所产生的费用2500000元（以实际结算为准）及资金占用损失；2.诉讼费由施正良承担。 一审法院认定事实：2014年6月25日，十一冶重庆二分公司与华广公司签订了《半山逸城外墙装饰施工协议》，约定将巴中望王山兴合·半山逸城5栋楼的外墙装饰工程承包给华广公司。之后，华广公司未按照合同约定完成外墙施工义务。十一冶重庆二分公司将半山逸城37、17、18、19、20栋的外墙装饰工程承包给施正良。2015年12月工程完工，2016年2月施正良退场，2016年10月9日，双方进行了结算。 2016年6月30日，巴中望王山兴合·半山逸城工程经相关部门竣工验收。 2017年7月2日，四川省城市建设工程监理有限公司兴合半山逸城工程监理部给十一冶重庆二分公司发出了《关于整改外墙涂料质量缺陷相关事宜》载明：贵公司承建巴中兴合半山逸城A区项目工程，从2016年6月竣工验收一年来，各楼栋均不同程度的存在外墙空鼓、开裂、窗户线条破损及涂料泛白、色差不一、涂料脱落等质量缺陷……要求贵公司速派人排查并在一周之内落实施工班组进行整改……整改完善后必须经建设方、监理方现场验收。 2018年5月6日，十一冶重庆二分公司其工作人员李某通过微信向施正良出具的工作联系函，载明：关于17-20栋、37栋外墙维修事宜，问题：1.17栋4层以上1号房、4号房靠16栋一侧大面积空鼓开裂；2.17栋4层以上3号房、4号房靠楼梯间两侧山墙多处开裂……12.37栋外墙色差严重；13.各栋外墙上未指出的其他部位均有不同程度的开裂、掉漆现象。以上问题经现场初步招标，平均不少于250000元，为减少施工队损失，请施工队在3天内进场自行处理。如施工队不按时进场处理，十一冶项目部将另外组织人员进行处理，所产生的实际施工费用由施工队承担，并承担由此发生的一切后果。一审庭审中，证人李某出庭作证并提供其微信截屏图片，施正良否认收到过此文件。此后，施正良未进行整改和修复。 十一冶重庆二分公司提供了2018年6月1日、2日、4日、5日、12日、13日、18日案外人李兆云班组对17-20栋楼的整改和修复的工程进度结算款审批单，共计费用757874.35元，并提供了已支付的证据（李兆云的说明）。 一审中，十一冶重庆二分公司主张施正良承担37栋楼因质量缺陷而产生的修复及整改费用。并于2018年向一审法院申请对37栋是否有质量缺陷及修复整改所需费用进行鉴定。2019年8月12日，四川中节能工程检测中心有限公司向一审法院出具鉴定报告，载明：1.外墙颜色与色板不符，不满足设计和规范要求；2.外墙墙面出现开裂、起皮现象，不满足规范要求。十一冶重庆二分公司对该鉴定意见无异议；施正良认为，其所完成的外墙装饰工程是经过验收合格，施工中外墙颜色是经过十一冶重庆二分公司同意，十一冶重庆二分公司在鉴定中提供的外墙色板，是单方提供，自己并未签字确认。同时，现工程已完工多年，外墙自然会有脱落，起皮现象。2019年9月20日，四川省建筑科学研究院有限公司向一审法院函告“我公司暂不能对外墙设计修复方案及费用进行鉴定，现将该委托作退案处理。” 2018年，就案涉工程，施正良诉十一冶建设集团有限公司、十一冶重庆二分公司建设工程合同纠纷一案，一审法院作出（2018）川1902民初642号民事判决。十一冶建设集团有限公司不服，上诉至四川省巴中市中级人民法院，2018年12月26日，四川省巴中市中级人民法院作出了（2018）川19民终1184号民事判决，查明：施正良对半山逸城A17-20、37栋进行了施工，施正良曾向十一冶重庆二分公司交付保证金等。对2016年之前的外墙整改、修复费用进行了确认，对2017年以后外墙的整改费载明了十一冶重庆二分公司已另案主张权利。对十一冶建设集团有限公司主张的施正良履行的合同是否承继了十一冶建设集团有限公司与华广公司权利义务未予支持。判决十一冶建设集团有限公司支付施正良下欠工程款1416333.9元及资金利息、退还保证金等。 一审法院认为，根据《中华人民共和国建筑法》第六十条规定“建筑物在合理合用寿命内，必须确保地基基础和主体结构的质量，建筑工程竣工时，屋顶、墙面不得留有渗漏、开裂等质量缺陷，对已发生的质量缺陷，建筑施工企业应当修复”；第六十二条规定“建筑工程使用质量保修制度。建筑工程的保修范围应当包括地基基础工程、主体结构工程、屋面防水和其他土建工程，以及电气管线、上下水管线的安装工程，供热、供冷系统工程等项目；保修的期限应当按照保证建筑物合理寿命年限内正常使用、维护使用者合法权益的原则确定，具体的保修范围和最低期限由国务院规定”。《中华人民共和国建设部令第80号》第七条规定“装修工程保修期限为2年。”施正良所完成的巴中望王山兴合·半山逸城17-20栋、37栋外墙装饰工程，经相关部门验收合格。在质保期内，如工程质量出现缺陷，依据《中华人民共和国建筑法》及参照《中华人民共和国建设部第80号令》的相关规定，施工单位应当进行整改、修复。2015年12月施正良完工退场、2016年6月30日工程经验收合格。其装饰工程质保期2年，即从2016年7月1日计算至2018年7月1日。十一冶重庆二分公司提供了2018年5月6日，其工作人员李某通过微信向施正良发出通知，要求对其施工的外墙出现的质量缺陷进行整改、修复。之后，施正良未与十一冶重庆二分公司协商，亦未按通知履行义务，十一冶重庆二分公司委托了第三人进行了修复、整改所产生的修复费用，施正良应当承担。十一冶重庆二分公司提供了聘请案外人李兆云修复产生的费用757874.35元的证据，故该费用应由施正良支付。对十一冶重庆二分公司主张37栋的整改、修复费用。2018年十一冶重庆二分公司向一审法院申请鉴定，2019年9月，四川省建筑科学研究院有限公司向一审法院函告“我公司暂不能对外墙设计修复方案及费用进行鉴定。”依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，十一冶重庆二分公司应自行承担举证不能的后果。其产生的鉴定费用55000元，结合本案的实际情况，一审法院酌定由十一冶重庆二分公司、施正良各承担27500元。对十一冶重庆二分公司主张资金利息损失，因十一冶重庆二分公司未提供其支付的具体时间，一审法院按十一冶重庆二分公司主张之日即2018年8月14日起，以757874.35元为基数，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算至判决确定的给付之日止。据此判决：一、施正良在判决生效后十日内支付十一冶重庆二分公司757874.35元及资金利息（以757874.35元为基数，从2018年8月14日起，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算至判决确定的给付之日止）；二、鉴定费55000元，由十一冶重庆二分公司负担27500元，由施正良负担27500元；三、驳回十一冶重庆二分公司的其他诉讼请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证，二审期间施正良提交的证据有：1.2016年5月27日巴中市兴合投资管理有限公司出具给胡敏房屋收据一张（复印件）；2.2016年6月16日、2016年4月22日巴中市兴合投资管理有限公司出具给A17栋704号业主马钊、苟婷收据两张（复印件）；3.半山逸城A区物业管理中心登记记录照片共5张和2016年4月18日半山逸城A区业主吴新明与巴中市兴合投资管理有限公司签订的补充协议一份（复印件）。以上证据拟证明十一冶重庆二分公司说明的2016年6月30日才是半山逸城A区的质检验收之日不实，在2015年底及2016年上半年诉争项目业主已实际大部分交房并装修入住，施正良所施工的17-20、37号楼并非是从十一冶重庆二分公司所述的2016年6月30日及与施正良结算2016年10月9日确定质保开始时间。 十一冶重庆二分公司质证认为：1.施正良提供的不是新证据；2.全部证据都是复印件，十一冶重庆二分公司不认可真实性；3.以上证据的内容不能达到施正良想要证明的目的，因为案涉项目整体验收通过时间是通过多个生效判决来确定是2016年6月30日。案涉项目没有分项验收，只有整个工程验收。在施正良起诉案涉工程款（2018）川19民终1184号，也对案涉工程竣工时间进行查明了的。对于施正良提出的业主进出资料及购房资料与本案没有直接关系，不能证明施正良的观点。 十一冶重庆二分公司提交的证据有李兆云的证言一份、竣工验收报告一份（复印件），拟证明其委托了李兆云对案涉房屋外墙进行了修复，产生了757874.35元的费用。 施正良质证认为：1.李兆云于2020年3月4日出具证言不属于新证据，不能达到证明目的，且李兆云的证言来源不合法，所证明的内容与本案17-20号楼整改所产生的损失不符合，且李兆云也不具有证明损失和鉴定损失的资质；2.李兆云在本案另一份证明中证明整改共计19栋楼，所产生的整改费用为1800000余元，而施正良仅承建了案涉工程所诉的5栋楼的部分工程就产生了750000元，不符合逻辑，严重存在瑕疵，不排除李兆云与十一冶重庆二分公司恶意串通的嫌疑；3.对竣工验收报告，虽为复印件，但十一冶重庆二分公司陈述其他案件中确认了竣工验收时间为2012年6月30日，施正良不提出异议。 经双方质证，本院对双方在二审中提供的证据认定如下：双方提交的证据均形成于一审庭审前，均不属于二审新证据。案涉工程已经经过竣工验收合格，且通过已生效裁判予以确定，应当认定验收合格之日为竣工日期。 二审审理查明的其他事实与一审认定的事实相同，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：1.十一冶重庆二分公司与施正良之间是否形成建设工程合同关系；十一冶重庆二分公司委托第三人产生的修复费用是否应由施正良承担；其开支757874.35元修复费用是否合理；2.对37栋房屋外墙质量和修复进行鉴定所产生的费用由谁承担。一、关于双方是否形成建设工程合同关系，施正良是否应修复和费用是否合理的问题。由于建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同，通常包括工程勘察、设计、施工合同。施正良对半山逸城Ａ17-20、37栋进行了施工，就此工程向十一冶建设集团有限公司交付了保证金，2018年施正良就案涉项目工程款结算、保证金退还问题，向四川省巴中市巴州区人民法院起诉，经已生效的（2018）川19民终1184号民事判决，已经确认施正良实际履行了案涉工程的施工内容，并确认十一冶建设集团有限公司支付施正良修建案涉工程的工程款。故施正良对其实际施工完成的工程应承担保修责任。根据《房屋建筑工程质量保修办法》第七条规定“在正常使用下，房屋建筑工程的最低保修期限为：……五、装修工程为2年”，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：一、建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；”，2016年6月30日，巴中望王山兴合·半山逸城工程经相关部门竣工验收，保修期应为2016年7月1日起至2018年6月30日止。2018年5月6日，十一冶重庆二分公司工作人员李某通过微信向施正良出具工作联系函，要求施正良对出现质量问题的案涉工程进行整改、修复，如不按时进场，将另行组织人员进行处理，初步估价每栋修复费用不少于250000元，施正良在收到通知的情况下未进行抗辩和答复，也未履行修复义务进行整改、修复，故一审认定十一冶重庆二分公司有权委托第三人对工程进行整改、修复是符合法律规定的。虽施正良认为产生757874.35元的修复费用不合理，但未提供证据加以证明，应自行承担举证不能的后果，且十一冶重庆二分公司对委托第三人修复所产生的费用提供了实际支付的证据加以证明，故一审认定十一冶重庆二分公司委托第三人对工程进行修复的费用由施正良承担符合法律规定。关于鉴定费用承担问题。十一冶重庆二分公司向一审法院申请对37栋外墙施工是否有质量缺陷及修复整改所需费用进行鉴定。2019年8月12日，四川中节能工程检测中心有限公司出具鉴定报告，载明：1.外墙颜色与色板不符，不满足设计和规范要求；2.外墙墙面出现开裂、起皮现象，不满足规范要求。2019年9月20日，四川省建筑科学研究院有限公司虽向一审法院函告暂不能对外墙设计修复方案及费用进行鉴定，将该委托作退案处理，但四川中节能工程检测中心有限公司对案涉房屋已经出具了鉴定报告证明房屋出现质量问题确因施工原因造成的。故一审结合案件实际情况，确定鉴定费用由十一冶重庆二分公司和施正良共同承担符合法律规定。 综上所述，施正良的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8150元，由上诉人施正良负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  肖 强 审 判 员  黎 明 审 判 员  朱 芹 二〇二〇年三月十八日 法官助理  马茂春 书 记 员  樊 玲