广东省深圳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤03刑终1901号原公诉机关广东省深圳市龙岗区人民检察院。上诉人（原审被告人）吴章良，男，1971年9月6日出生，汉族，大学本科文化，户籍所在地广东省深圳市南山区。因涉嫌犯非法经营罪于2018年8月21日被羁押，次日被刑事拘留，同年9月27日被逮捕，现羁押于深圳市龙岗区看守所。辩护人曹茂华，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）蔡俊涛，男，1982年3月17日，汉族，中专文化，户籍所在地广东省深圳市南山区。因涉嫌犯非法经营罪于2018年8月21日被羁押，次日被刑事拘留，同年9月27日被逮捕，现羁押于深圳市龙岗区看守所。辩护人许晓钦，广东君言律师事务所律师。原审被告人祝河，男，1981年2月15日出生，汉族，硕士研究生文化，户籍所在地广东省深圳市宝安区。因涉嫌犯非法经营罪于2018年8月21日被羁押，次日被刑事拘留，同年9月27日被逮捕，现羁押于深圳市龙岗区看守所。2019年10月20日因刑期届满被取保候审。原审被告人杨焕杰，男，1983年9月11日出生，汉族，专科文化，户籍所在地广东省揭阳市揭西县之一。因涉嫌犯非法经营罪于2018年8月21日被羁押，次日被刑事拘留，同年9月27日被逮捕，现羁押于深圳市龙岗区看守所。2019年6月20日因刑期届满被取保候审。深圳市龙岗区人民法院审理龙岗区人民检察院指控原审被告人吴章良、蔡俊涛、祝河、杨焕杰犯非法经营罪一案，于2019年6月4日作出（2019）粤0307刑初819号刑事判决。宣判后，原审被告人吴章良、蔡俊涛不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：2013年至2014年间，被告人吴章良向被告人杨焕杰购买5443750元人民币的美元，吴章良通过国内的人民币账户以人民币的形式将购买美元的款项转入杨焕杰本人的人民币账户内，杨焕杰支付相应金额的美元。2014年至2017年间，被告人吴章良向被告人蔡俊涛购买57859127元人民币的美元，吴章良通过国内的人民币账户以人民币的形式将购买美元的款项转入蔡俊涛本人及蔡俊涛控制和使用的高某、陈某2、陈某3等人的人民币账户内，蔡俊涛支付相应金额的美元。2014年10月份，被告人吴章良向华为技术有限公司员工许某2购买1230650元人民币的美元。2013年至2017年期间，被告人祝河向丁某2、林某、余某2出售12038845元人民币的美元。上述事实有经原审庭审质证、认证的下列证据予以证实：1.物证：手机、U盘、U盾、银行卡、记事本；2.二、书证：常住人口基本信息、户籍证明、抓获经过、扣押决定书、扣押笔录、扣押物品清单、银行交易流水、吴章良与丁某2、赵桂玲、孙嘉欣、余涛的订单等。3.证人证言及辨认笔录：证人庄某、丁某1、余某1、付某、许某1、陈某1的证言；4.被告人的供述与辩解：被告人吴章良、蔡俊涛、祝河、杨焕杰的供述与辩解；5.视听资料、电子数据：讯问录像光碟四张、电子数据光盘二张。原审判决认为，本案的争议焦点：一是被告人的行为是否构成犯罪；二是本案应当适用1998年的司法解释还是适用2019年司法解释。关于被告人的行为是否构成犯罪问题。非法买卖外汇指公民个人不管出于何种目的，不按照国家法律、法规的规定，在国家规定的交易场所以外的地方买卖外汇的行为。其中“国家规定的交易场所”是指根据目前我国有关的法律、法规规定的外汇交易中心、外汇指定银行以及由国家外汇管理机构批准的具有从事外汇买卖业务资格的非银行金融机构。“买卖外汇”，包括购买和出售两种行为，只要行为人实施了其中的一种即可构成“买卖外汇”行为，并不要求行为人必须同时具备买和卖两种行为。只要是在合法的外汇交易场所以外并且是在合法的柜台交易之外买卖外汇的，都将视为非法买卖外汇。为了区别罪与非罪的界限，非法买卖外汇，必须是扰乱市场秩序，情节严重的行为。根据外汇管理条例的规定，我国公民个人因个人事宜出境，如出境探亲、定居、赴台湾、港澳地区会亲、自费留学、自费参加国际学术会议等用汇的，可凭有关出境批件，向中国银行及按其当天挂牌汇率购汇。但是，实践中确实也存在一些人，因私需要少量外汇而到外汇黑市购买外汇的情况，如果不是以牟利为目的的少量购买外汇的，属于教育问题，一经查处，一般采取没收教育方式解决，不应按犯罪处理。本案四名被告人在国家规定场所以外买卖外汇的数额已经超过构成犯罪的起刑数额标准，根据最高人民法院的司法解释，其行为均已构成非法经营罪。故，对被告人吴章良、蔡俊涛辩护人的无罪辩护意见，原判不予采纳。关于本案应当适用1998年的司法解释还是适用2019年司法解释的问题。根据1998年最高人民法院《关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，非法买卖外汇二十万美元以上属于“情节严重”；2019年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定，非法外卖外汇非法经营数额在500万元以上的，应当认定为“情节严重”。2019年的司法解释关于非法买卖外汇的起刑数额标准高于1998年的司法解释，2019年的司法解释对“情节特别严重”的数额予以明确，公诉机关适用2019年的司法解释认定“情节特别严重”，据此提出量刑建议并无不当。故，对被告人吴章良、蔡俊涛辩护人提出应该适用1998年的司法解释，不应认定“情节特别严重”的辩护意见，原判不予采纳。原判认为，被告人吴章良、蔡俊涛违反国家规定，非法买卖外汇，扰乱金融市场秩序，非法经营数额在2500万元以上，应认定为情节特别严重；被告人祝河、杨焕杰违反国家规定，非法买卖外汇，扰乱金融市场秩序，非法经营数额在500万元以上，应认定为情节严重。四名被告人的行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控罪名成立。被告人蔡俊涛辩护人关于被告人蔡俊涛犯罪未遂、构成自首的辩护意见，与原判审理查明事实不符，被告人蔡俊涛与被告人吴章良之间买卖外汇的行为从2014年持续到2017年，双方存在多次交易，并非辩护人主张的犯罪未遂；根据公安机关出具的抓获经过显示被告人蔡俊涛系被动到案，且其在前期几次供述中均未如实供述自己的罪行，其不具有自首情节。故，对辩护人该辩护意见，原判不予采纳。被告人杨焕杰辩护人关于被告人杨焕杰系从犯的辩护意见，与原判审理查明事实不符，原判不予采纳。被告人吴章良、蔡俊涛、祝河、杨焕杰归案后能如实供述主要犯罪事实，当庭均表示认罪，被告人祝河认罪认罚，依法均可以从轻处罚。辩护人的合理部分辩护意见，原判予以采纳。公诉机关出具的量刑建议合理合法，原判予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第六十七条第三款之规定，判决如下：一、被告人吴章良犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元；二、被告人蔡俊涛犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元；三、被告人祝河犯非法经营罪，有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币二万元；四、被告人杨焕杰犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一万元；五、随案移送的作案工具（详见随案移送清单），依法予以没收。上诉人吴章良提出上诉理由及其辩护人提出辩护意见称：1.其仅是购买外汇，没有出售外汇，没有牟利，不应认定为犯罪；2.原判不应适用2019年的司法解释，应适用1998年司法解释；3.其具有坦白、主观恶性小等从轻情节，请求对其判处缓刑。上诉人蔡俊涛提出上诉理由及其辩护人提出辩护意见称：1.本案应适用1998年司法解释，不应认定为“情节特别严重”；2.蔡俊涛经公安机关传唤，主动配合民警到派出所接受调查，属自动投案、如实供述，构成自首，可从轻或减轻处罚；3.上诉人蔡俊涛归案后如实供述自己的罪行，自愿认罪，系初犯，请求对其判处缓刑。本院经审理查明的事实与原判认定一致，原判据以认定的证据经一审质证，经查属实，本院予以确认。依据全案事实、证据，结合上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见，本院综合评判如下：关于上诉人吴章良及其辩护人提出其仅是购买外汇，没有出售外汇，没有牟利，应认定为无罪的上诉理由及辩护意见，经查，吴章良违反国家关于外汇管理的相关法律规定，在国家规定的交易场所以外的地方买卖外汇，不仅买入外汇，也将外汇卖给他人获利。故上述上诉理由及辩护意见，与已经查明的事实不符，本院不予支持。关于上诉人吴章良、蔡某及其辩护人提出原判不应适用2019年司法解释，而应适用1998年司法解释的上诉理由及辩护意见。本院认为，2019年2月1日《最高人民法院、最高人民检察院》第十二条规定，本解释自2019年2月1日起施行。《最高人民法院关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[1998]20号）与本解释不一致的，以本解释为准。司法解释是对审判工作中适用法律问题所作的解释，其效力适用于作为解释对象的法律施行期间。对于法律施行后、新的《解释》实施前发生的非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇行为，新的《解释》施行后正在处理的案件，依照新的《解释》的规定处理。故上述上诉理由及辩护意见，于法无据，本院不予支持。关于上诉人蔡俊涛及其辩护人提出具有自首情节的上诉理由及辩护意见，经查，蔡俊涛系被公安机关抓获，不符合自首关于主动投案的构成要件。故关于自首的上诉理由及辩护意见，与已经查明的事实不符，本院不予支持。本院认为，上诉人吴章良、蔡俊涛及原审被告人祝河、杨焕杰违反国家规定，非法买卖外汇，扰乱金融市场秩序，吴章良、蔡俊涛情节特别严重，祝河、杨焕杰情节严重，其行为均已构成非法经营罪。上诉人吴章良、蔡俊涛及原审祝河、杨焕杰归案后能如实供述主要犯罪事实，认罪悔罪，依法均可以从轻处罚。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉人吴章良、蔡俊涛的上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 吴   南审判员 肖 艾 新审判员 赵   靓二〇二〇年三月三十一日书记员 邓娅（兼）