重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝01民终961号上诉人（原审原告）：北碚区藕然间餐饮店，经营场所重庆市北碚区嘉陵风情步行街120号，统一社会信用代码92500109MA5UK9KE9B。个体工商户经营者：廖维，男，1987年2月8日出生，汉族，住重庆市长寿区。委托诉讼代理人：何春润，重庆大新律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：周洋，女，2001年7月27日出生，汉族，住重庆市合川区。委托诉讼代理人：陈柳，重庆月印律师事务所律师。上诉人北碚区藕然间餐饮店因与被上诉人周洋确认劳动关系纠纷一案，不服重庆市北碚区人民法院(2019)渝0109民初11415号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月27日立案后依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人北碚区藕然间餐饮店的委托诉讼代理人何春润，被上诉人周洋的委托诉讼代理人陈柳，因疫情防控，且均无新证据，同意本案书面审理，并提交了书面意见。本案现已审理终结。北碚区藕然间餐饮店上诉请求：撤销一审判决，改判确认周洋与北碚区藕然间餐饮店不存在劳动关系。事实和理由：1.周洋系在校学生，2019年7月27日才满18岁。周洋和其同学龚信静一起在职高毕业后的空档期出来打暑期工，在北碚区藕然间餐饮店当服务员，周洋入职当时就说清楚了只做到8月份然后去上大学，当时周洋已经被重庆万州幼儿师范高等专科学校录取。根据《劳动部关于贯彻执行若干问题的意见》第12条的规定“在校生利用业余时间勤工俭学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同”，故周洋系在校生利用业余时间勤工俭学，双方未建立劳动关系。另周洋受交通事故损害已判决执行部分到位。周洋辩称，1.周洋虽未取得毕业证，但已经完成了学业，并已满16周岁，符合劳动者主体资格。北碚区藕然间餐饮店为个体工商户，依法具有用工主体资格。故双方符合劳动法规定的主体资格。2.周洋在北碚区藕然间餐饮店从事服务员工作，是北碚区藕然间餐饮店业务组成部分；周洋系全日制工作，上班时间从早上9点到晚上9点，一个月休息4天，上下班需打卡，有事需请假，与一般劳动者无差别；周洋遵守各项规章制度，接受管理，双方之间形成了管理与被管理的关系；并北碚区藕然间餐饮店按月支付周洋报酬；故双方符合劳动关系要件。3.业余时间是指一边读书一边打工。周洋不属于利用业余时间勤工俭学。周洋当时未接到录取通知，不确定会去上大学。即或入职提出打工到8月，也是合同期限约定，不影响劳动合同性质。4.周洋属于在上下班途中发生交通事故，至今未获清偿。且侵权案件与工伤案件属于不同法律关系。综上，双方存在劳动关系，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。北碚区藕然间餐饮店向一审法院起诉请求：确认周洋与北碚区藕然间餐饮店不存在劳动关系。一审法院认定事实：北碚区藕然间餐饮店成立于2016年9月14日，经营者：廖维，经营范围为：餐饮服务（取得相关行政许可后，按许可证核定的事项从事经营活动）。2019年3月18日，周洋入职北碚区藕然间餐饮店，从事服务员工作。2019年4月16日、5月15日、6月16日，廖维向周洋分别转账1155元、2158元、2082元。2019年5月18日22时20分许，周洋发生交通事故受伤。自此之后，周洋未在北碚区藕然间餐饮店工作。关于工作时间、工资约定，双方陈述不一。北碚区藕然间餐饮店认为，周洋的工作时间是早9点到晚9点，但是下午没有客人时，是可以休息的，工资大概是80元/天，做几天得几天的钱，工资计算周期是一个自然月；另外根据服务员所开啤酒瓶盖数量的多少，还有适当奖励。周洋陈述，其工作时间是早9点到晚9点，没有客人时可以休息，但不可以离开店里面；关于工资，双方约定2500元/月，店里说还有奖金和全勤奖励，全勤是指一个月上满26天；工资系按月打卡发放，工资计算周期是自然月，次月15号左右发放上月1-30日的工资。关于周洋的身份，双方均确认周洋2019年3月18日入职时还是职高学生，当时学校课程已经结束了，双方约定周洋只工作至2019年8月底。周洋大概是2019年7月取得了职高毕业证，2019年9月之后要去万州幼儿师范高等专科学校读书。一审法院认为，双方对周洋在北碚区藕然间餐饮店工作的事实均无异议，双方争议的是二者的关系性质。对此，一审法院认为，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案中，周洋入职时已年满16周岁、北碚区藕然间餐饮店也系依法取得营业执照的个体工商户，二者均符合法律、法规规定的主体资格；另，根据双方陈述及证据，可以认定周洋在北碚区藕然间餐饮店工作期间，先后接受该店田茂川经理及经营者廖维的工作安排和管理，北碚区藕然间餐饮店也每月向周洋发放了劳动报酬，同时周洋从事的工作也是北碚区藕然间餐饮店业务的组成部分，故一审法院认定，周洋与北碚区藕然间餐饮店存在劳动关系。双方均确认入职时间为2019年3月18日，一审法院予以认可。至于北碚区藕然间餐饮店辩称，双方没有建立长期劳动关系的合意，另周洋系职高学生、利用暑假期间空档出来打工，故根据《劳动部关于贯彻执行若干问题的意见》第12条的规定“在校生利用业余时间勤工俭学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同”，则双方不应认定为劳动关系。对此，一审法院认为，周洋入职北碚区藕然间餐饮店时，学校课程已经全部结束，其不需要再回学校上课，其每天工作时间与其他一般劳动者也并无区别，即使双方约定工作时间为2019年3月18至2019年8月31日，该劳动时间的约定并不影响双方劳动关系的性质，故对前述抗辩意见，一审法院不予采纳。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、原告北碚区藕然间餐饮店与被告周洋自2019年3月18日起存在劳动关系；二、驳回原告北碚区藕然间餐饮店的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由原告北碚区藕然间餐饮店负担。二审中，当事人没有提交新证据。周洋一审提交的重庆幼儿师范高等专科学校录取通知书落款时间为2019年5月。本院二审认定的其他案件事实与一审法院认定的事实相同。本院认为，本案争议焦点为北碚区藕然间餐饮店与周洋之间是否属劳动关系。首先，作为劳动法调整对象的劳动关系，是指劳动力的所有者即劳动者与劳动者的使用者即用人单位在劳动过程中发生的，一方提供劳动力、另一方提供劳动报酬的社会关系。基于劳动力具有财产性和人身性的双重属性，劳动关系不仅仅是劳动者与用人单位之间劳动力与劳动报酬的物质交换关系，同时还是劳动者与用人单位之间的人身从属关系。确立劳动者身份必须满足人格从属性和经济从属性的标准，前者是指劳动者必须被纳入用人单位的组织体系之中，成为用人单位的成员，在用人单位的指挥、命令、管理下提供劳动，用人单位对劳动者拥有广泛的指示权，人格从属性是对劳动者自行决定自由权的一种限制；后者是指劳动者必须为用人单位提供劳动以获取劳动报酬，劳动者与用人单位之间存在经济上的依赖关系，亦即劳动者并非为自己提供劳动，而是为用人单位提供劳动，并以用人单位提供的劳动报酬和其他福利待遇作为其主要生活来源，用人单位向劳动者提供相应的生产资料和劳动条件并承担相应的劳动风险和法律规定的用人单位责任。故劳动关系必须符合上述法律本质特征。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”。本案，周洋入职时已年满16周岁、北碚区藕然间餐饮店也系依法取得营业执照的个体工商户，二者均符合法律、法规规定的劳动关系主体资格；周洋在北碚区藕然间餐饮店做服务员是北碚区藕然间餐饮店业务的组成部分；工作时间是早9点到晚9点，先后接受该店田茂川经理及经营者廖维的工作安排和管理；北碚区藕然间餐饮店也每月向周洋发放了劳动报酬；符合劳动关系的上述法律规定的本质特征，双方建立的应为劳动关系。其次，随着我国社会的发展变化，在2008年1月1日颁布施行了《中华人民共和国劳动合同法》。劳动关系下的劳动合同形式有很多种，有全日制的、非全日制的；有固定期限的、无固定期限的；有完成一定工作任务（内容）的；有劳务派遣的；有集体合同的。为促进市场经济的基本要素人、财、物的自由流动，放宽了劳动关系的相关限制，加强了劳动者的保护。故劳动用工的时间及期限，不是判断劳动关系性质的特征。本案，周洋职高学校课程已经全部结束，学校对其并没有任何教学的管理行为和义务，入职北碚区藕然间餐饮店做服务员对其进行管理就没有障碍，工作时间是早9点到晚9点，不属利用业余时间勤工俭学，也不是半工半读或学校安排的社会实践，与一般劳动者并无区别。且重庆幼儿师范高等专科学校录取通知书落款时间为2019年5月。周洋2019年3月18日入职北碚区藕然间餐饮店时，并不知晓。不能据此否定，双方没有建立劳动关系的合意。因此，北碚区藕然间餐饮店称，双方没有建立长期劳动关系的合意，周洋系职高学生、利用暑假期间空档出来打工，依据劳部发[1995]309号第12条的规定，双方不存在劳动关系，不符合法律规定，本院不予支持。另，北碚区藕然间餐饮店服务员工作时间内，下午没有客人时可以休息，是其服务行业自身的工作特点；周洋发生交通事故受伤及赔偿；均与本案确认双方劳动关系性质无关。综上所述，北碚区藕然间餐饮店的上诉请求及事实和理由均不能成立，本院不予支持。本案一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由北碚区藕然间餐饮店负担。本判决为终审判决。审判长 万 怡审判员 邓 山审判员 朱华惠二〇二〇年三月二十六日书记员 江 波