浙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙民终67号上诉人（一审被告、反诉原告）：宁波华展海洋工程有限公司。住所地：浙江省宁波市北仑区白峰镇小门海口36号5幢1号302室。法定代表人：邱国华，该公司执行董事。委托诉讼代理人：薛志才，浙江时光律师事务所律师。被上诉人（一审原告、反诉被告）：范志明，男，1970年10月18日出生，汉族，住岱山县。委托诉讼代理人：陈波，浙江海泰（舟山）律师事务所律师。委托诉讼代理人：林骥，浙江海泰律师事务所律师。上诉人宁波华展海洋工程有限公司（以下简称华展公司）为与被上诉人范志明码头建造合同纠纷一案，不服宁波海事法院（2019）浙72民初267号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月7日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案原定于2020年2月18日召集双方当事人对本案进行调查质证，因新冠××疫情防控期，取消了前述调查质证。后经征询双方当事人意见，双方均同意在浙江移动微法院上对本案进行调查质证。上诉人华展公司的委托诉讼代理人薛志才，被上诉人范志明的委托诉讼代理人陈波、林骥参加调查质证。本案现已审理终结。范志明向一审法院提起本案诉讼，请求：1、判令华展公司向范志明支付工程款4812584.40元，并支付自起诉之日起计算至实际清偿日止按中国人民银行同期基准贷款利率的利息；2、判令华展公司赔偿范志明停工损失40万元。诉讼中，范志明主张其完成的吹填砂工程量应以涉案工程监理审核的数据为准，据此将上述第一项诉请中的工程款金额变更为6045178.10元，其余诉请不变。事实和理由：2014年6月8日，范志明和案外人鲁行阳共同与华展公司签订《金塘港区大浦口集装箱码头工程二阶段围堤及陆域形成工程标段一（吹填砂工程）施工合同》，约定由范志明承担金塘港区大浦口集装箱码头工程二阶段标段一的吹填砂工程施工任务，吹填砂为综合单价29元/m?，此单价包含了实施吹填作业所需的人工、材料费、机械费、施工技术措施费、施工组织设施费等，施工期内综合单价不予调整，本工程的安全生产费用已包含在各项综合单价中等。同日，范志明正式入场施工，至2017年3月20日完工退场。期间，因华展公司未能处理好相关事宜，导致范志明中途四次退场，工期延误给范志明造成额外损失40万元。2017年12月，范志明按约完成了上述工程，并完成工程初步验收工作。2018年1月31日，范志明与华展公司确认工程量为1346020.8m?，工程款合计39198233.70元。但华展公司未按约支付全部工程款，至今尚有4809789.7元未付，为维护自身合法权益，故提起诉讼。诉讼过程中，范志明提出工程量应以监理审核的数据为准，认为华展公司尚欠其工程款数额为6045178.10元。华展公司在一审中辩称：1、范志明诉称与事实不符，涉案工程系华展公司从浙江海建港航工程有限公司（以下简称海建公司）承包而来，范志明施工完成的吹砂工程量必须经海建公司审核认定，而海建公司确认的吹砂工程量是1311118.89m?，范志明吹砂部分工程价款经计算应为37545769.44元；2、华展公司已实际向范志明支付34322794.7元，此外华展公司按工程总价款为范志明代缴营业税、所得税、增值税及其他地税合计3300413.57元（还有480万元工程款应缴纳各种税款161345.17元尚未申报），代付安全生产费840516.13元、海事监管费455572元、水电费65649.30元、沙子检测费194900元、海建公司扣税43996元等共计4706147元，上述支出均属华展公司为范志明代付的款项，理应在范志明的工程款中扣除，故涉案工程款已经结清，至于向范志明多付的款项，华展公司将视情况另行主张；3、范志明多次进退场系因业主舟山甬舟集装箱码头有限公司（以下简称甬舟公司）在施工过程中未及时处理好与当地农户的拆迁补偿事宜所致，华展公司无需承担责任；4、范志明在法庭辩论结束后变更诉请，没有法律依据，不应予以准许。请求法院驳回范志明的全部诉请。华展公司在一审时提出反诉请求：判令范志明立即向华展公司开具吹砂工程价款额度为37545769.44元的增值税发票。事实与理由：截至2019年2月26日，华展公司已分30余次将全部工程款支付给范志明，期间华展公司多次要求范志明开具工程款发票，以便华展公司计算成本，分摊范志明工程价款范围内的营业税、增值税、所得税和各种地税，但范志明始终未予开具，导致华展公司为其代缴的税款没有办法计入企业成本，也无法抵扣，财产利益遭受重大损失，故提出反诉。范志明对反诉辩称：1、华展公司反诉主张的开具发票是行政管理范畴，不属于民事诉讼审理的范围；2、华展公司既要求范志明开具发票，又要求在本诉的工程款中扣除所谓应缴税金，两项主张存在重复之处；3、根据国家有关规定，建筑业在2016年底实行了营业税改增值税，在此之前是按照营业税税率3%进行扣税，不存在增值税，而涉案工程有99%的工程量都是发生在2016年以前，因此即便范志明需要向华展公司开具发票，也是应按照2016年之前的营业税税率3%来开具相应发票，但营业税发票现在已经无法取得，不能开具。请求驳回华展公司的反诉请求。一审法院审理查明：甬舟公司与海建公司于2014年签订施工合同，约定甬舟公司接受海建公司对宁波-舟山港金塘港区大浦口集装箱码头工程二阶段围堤及陆域形成工程项目施工的投标，工程主要包括新建二阶段围堤总长1158m，形成陆域面积约26.1万㎡，老大堤外区域约61万㎡区域的吹填砂及插塑料排水板，拆除1250米老大堤和291米隔堤等，工程23个月等。海建公司承包上述工程后，将其中的吹填砂工程分包给华展公司，双方签订的编号华港基2014（合）-1号施工合同约定工程内容包括新老围堤间吹填砂约737300m?，老堤内吹填砂90万m?，袋装砂供砂、砂肋软体排及砂被供砂约17万m?。工程实行工程量清单固定综合单价：（1）海建公司委托华展公司负责采购吹填用砂以及砂肋软体排及砂被供砂，华展公司需负责将砂运至海建公司指定的施工范围内，其单价为综合单价，包含了砂的采购运输保管等所有费用；（2）吹填砂为综合单价，已包括为实施吹填砂作业所需的人工、材料费（不含砂）、机械费、施工技术措施费、施工组织设施费等直接费及企业管理费、规费等间接费和利润、税金、工程一切险的保险费等一切费用，不论实际工程量增减，施工期内综合单价不予调整。本工程的安全费用已包含在各项综合单价中，按不低于工程总价的1.5%控制；合同总价暂按77119598元进行控制，工程量清单报价表中所列工程量为暂估，结算时按实调整并按调整后的工程量结算工程费用等。华展公司承包上述吹填砂工程后，又于2014年6月8日将全部工程转包给范志明，双方在签订的华展基2014（合）-1号施工合同中约定，工程内容包括新老围堤间吹填砂约73万m?，老堤内吹填砂约90万m?，袋装砂供砂、砂肋软体排及砂被供砂约17万m?。工程实行船只量方及结合实际工程量的结算综合单价：（1）华展公司委托范志明负责采购吹填用砂以及砂肋软体排及砂被供砂，范志明需负责将砂运至华展公司指定的施工范围内，其单价为综合单价，包含了砂的采购运输保管等所有费用；（2）吹填砂为综合单价，每m?29元整，已包括为实施吹填砂作业所需的人工、材料费（不含砂）、机械费、施工技术措施费、施工组织设施费等，施工期内综合单价不予调整；（3）在工程完工结算时，如遇工程实际结算方量大于船只实际量方的数量时，按华展公司60%、范志明40%的比例作分配，同时在工程完工实际结算的方量小于船只方量时，造成的损失由范志明承担。本工程的安全费用已包含在各项综合单价中，按不低于工程总价的1.5%控制；合同总价暂按5220万元进行控制；工程所需砂料由范志明自行采购，水电费由华展公司代范志明直接跟业主结算，并在进度款中扣回等等。上述华展基2014（合）-1号施工合同签订后，范志明入场施工。2018年1月31日，华展公司向范志明出具项目结算单，内称总工程量为1346020.8m?，工程款合计39198233.70元（1331145.3*29+14875.5*40），已付工程款2971万元，范志明尚需承担安全生产费587973.50元、水电卫生费71512.6元、税费1618887.05元，华展公司法定代表人邱国华另在明细表上注明“按公司实际结算”。2019年1月31日，华展公司再次向范志明出具项目结算单，载明总工程量1311118.89m?，工程款合计38022447.81元，已付工程款3088万元，范志明尚需承担安全生产费587973.50元、水电卫生费71512.6元、税费2554591.68元、沙子检测费194900元、海建公司扣税43996元，还应支付范志明3442794.7元。范志明在该结算上批注，对项目结算要求其承担的“安全生产费、水电卫生费、税费、沙子检测费、海建公司扣税等费用，除第二笔水电卫生费予以认可，其他四笔均不认可，另对外产生海事监管生产费按比例分摊，也不予认可。”范志明主张华展公司未按约向其支付工程款，遂诉至一审法院。截至范志明起诉之日，华展公司已向范志明支付34322794.7元。华展公司在庭审中确认，范志明完成的总工程量为1311118.89m?，其中11397624.04m?单价29元，工程款为34731097.15元；113494.85m?单价24.8元，工程款为2814672.16元。另查明，海建公司原名宁波港海港工程有限公司，其经核准的经营范围包括港口和航道工程。华展公司经核准的经营范围包括围涂吹吸沙工程。2019年3月26日，海建公司与华展公司进行分包工程结算，审定单记载吹填砂工程送审价57543352.52元，审定价56007006元，核减1536346.52元；吹填砂部分（包括砂被、软体排、闭气袋及临时隔堤，滑袋损失）工程共计1311118.89m?，分三部分结算，其中1182748.54m?的单价为43.26元，合价51165701.84元；14875.5m?的单价为45元，合价669397.5元；113494.85m?的单价为37元，合价4199309.45元；以上扣除税差调整后，结算合价为56007006元。涉案码头工程已经竣工并交付使用，海建公司确认已收到华展公司开具的工程款发票。再查明，为办理涉案工程的施工手续，华展公司向海建公司支付海事安全服务费455572元。据税务机关出具的税收完税证明显示，华展公司于2014年1月1日至2018年12月31日实缴企业所得税820490.06元，于2016年7月1日至2019年2月1日实缴增值税、个人所得税、城市维护建设税、印花税、教育费附加、地方教育附加、水利建设专项收入等共计599009.12元。还查明，建银工程咨询有限责任公司（以下简称建银公司）于2018年12月31日向甬舟公司出具结算审核工程造价咨询报告书，载明涉案吹填砂（见报告书第2页第3项）工程量施工方上报1175505m?，监理审核1175505m?，业主审核1142418.63m?，建银审核1142418.63m?；砂肋软体排（见报告书第1页第3项）工程量施工方上报84615㎡，监理审核84615㎡，业主审核84501㎡，建银审核84496.25㎡；水上排水砂被、陆上排水砂被、水上C1型通长砂被、陆上C2型通长砂被、水上C2型通长砂被及闭气袋装砂（见报告书第1页第4、5、6、7、8、9项）等工程量施工方上报167678.08m?，监理审核164393.91m?，业主审核164350.71m?，建银审核164350.71m?。一审法院认为，本案系施工合同欠款纠纷。根据查明的事实及双方当事人的诉辩意见，一审法院对本案的争议焦点归纳并评析如下：一、关于涉案若干施工合同的效力甬舟公司与海建公司签订的宁波-舟山港金塘港区大浦口集装箱码头工程二阶段围堤及陆域形成工程项目施工合同，系双方真实意思表示，不违反法律的强制性规定，应确认有效。海建公司承包上述工程后又将其中的吹填砂工程分包给具有围涂吹吸沙工程资质的华展公司，鉴于海建公司与甬舟公司所签施工对工程非主体项目分包未作禁止性约定，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条的规定，海建公司与华展公司之间的分包合同也应确认有效。至于华展公司再将承包的吹填砂工程转包给范志明实际施工，考虑到范志明作为个人不具有从事吹填砂工程的施工资质，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”的规定，范志明与华展公司之间的施工合同无效。华展公司虽辩称其与范志明之间系劳动服务关系，与双方所签合同记载不符，也无法律依据，不予采信。二、关于范志明的本诉诉讼请求范志明虽是在法庭辩论结束后变更诉讼请求，但仅是在同一诉讼标的范围内增加工程款的数额，未变更诉请的法律关系性质，鉴于双方未要求重新指定举证期限，为减少讼累，一审法院对范志明增加的诉请在本案中一并处理。（一）涉案吹填砂工程的实际工程量及可结算工程款范志明与华展公司之间的施工合同虽为无效，但涉案工程已竣工并交付使用，范志明作为实际施工人有权请求华展公司参照施工合同支付工程价款及相应利息。关于涉案吹填砂工程的实际工程量，双方争议在于，范志明主张在各项数据存在差异的情况下，应引用监理公司的审核数据来认定方量，造价咨询报告书记载的新老围堤部分吹填工程量为1175505m?，砂被等方量合计198239.90m?（其中砂肋软体排工程量为84615㎡，砂肋软体排厚度为40cm，该项工程量计为84615*40=33846m?），加上双方无异议的临时隔堤工程量14875.5m?，范志明实际发生的吹填方量应为1388620.4m?；而华展公司则辩称，应依据海建公司出具的结算审核单记载的1311118.89m?来认定方量。一审法院认为，范志明与华展公司所签施工合同未约定双方工程量的计量方式。涉案工程业主甬舟公司将经监理审核的工程量委托建银公司审计，然后按审计的结果与海建公司结算，从范志明与华展公司之间施工合同约定工程实际结算方量大于或小于船只实际量方数量时的处理方式来看，前述审计结果并不当然适用于该双方之间的工程量结算，故华展公司认为应以海建公司审核数据为准的主张缺乏依据。考虑到建设监理活动贯穿工程始终，工程监理通过对现场的计量并进行工程量增减，掌握有工程量结算审核的第一手资料，因此监理审核的方量数据更为符合本案客观实际，可以适用该双方之间的结算，范志明主张以监理审核方量来确定实际工程量的诉请有理，予以采纳。根据涉案造价咨询报告书，监理审核的新老围堤部分吹填砂工程量为1175505m?；砂肋软体排工程量为84615㎡，范志明主张按软体排厚度40cm进行折算并无依据，一审法院按海建公司与华展公司对砂肋软体排工程的结算比例，将该项工程方量折算为6343.90m?；水上排水砂被、陆上排水砂被、水上C1型通长砂被、水上C2型通长砂被、陆上C2型通长砂被及闭气袋装砂等工程量164393.9m?；加上未计入造价咨询报告书但在海建公司结算审核表载明，也由华展公司2018年1月31日项目结算明细表中确认的临时隔堤工程量14875.5m?，涉案吹填砂工程量合计为1361118.3m?。至于可结算工程款，华展公司要求将吹填砂工程量分为两部分计价，未说明理由，也与海建公司在结算审核表中的结算方式不符，一审法院不予采信。范志明完成的新老围堤部分吹填工程量及砂被等方量应按其与华展公司在施工合同中所约定29元/m?计，工程款为39041041.2元；临时隔堤工程量的单价在施工合同中虽无约定，范志明主张按照华展公司在2018年1月31日项目结算明细表中确认的40元/m?计算，一审法院认为尚为合理，予以支持，该部分工程的工程款为595020元，上述两项共计39636061.2元。（二）相关税费是否应从工程款中扣除华展公司另辩称其代范志明代付代缴了若干税费，应从工程款中扣除。一审法院认为：1、营业税、增值税、企业所得税等税款。涉案吹填砂工程约定按固定价格结算，而未约定范志明应承担相应税款。范志明系工程的实际施工方，华展公司在转包过程中获取了相当大的差价利润，在合同未对相关税款承担作出明确约定的情况下，其向税务机关缴纳的相应税款应视为其因涉案工程所付出的管理费用的一部分，已经包括在前述利润范围之内。因此，华展公司的此项抗辩，理由不成立，不予采纳。2、安全生产费。华展公司与范志明在所签订的施工合同中明确约定工程安全费用包括在综合单价中，华展公司主张再次扣除理由不足，也不予采纳。3、海事监管费。华展公司与范志明之间未作约定，同理，该项费用也应由华展公司承担。4、水电费65649.30元。范志明无异议，应从工程款中扣除。5、沙子检测费、安全文明教育费、海港公司扣税。既无合同约定，华展公司也未提供证据证明费用实际发生，其要求从所欠工程款中扣减的抗辩，不予采信。（三）范志明所主张的停工损失范志明认为华展公司未处理好相关事宜，致其中途四次退场，工期延误造成额外损失40万元，但范志明未能就此提供任何证据，应由其承担举证不能的不利后果，相应诉讼请求，不予保护。三、关于华展公司的反诉诉请华展公司主张，向付款方开具发票是收款方的法定义务，也是合同义务，由于范志明未开具收款发票给华展公司，导致华展公司实质上的亏损被表面化为盈利，从而多交企业所得税820490.06元，故范志明应按收款金额向其开具增值税发票。一审法院认为，华展公司与范志明之间的施工合同已被确认无效，依据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。因实际施工人已将建筑材料、工人劳动等物化到工程中，合同被确认无效后，其劳动成果无法进行返还，只能进行折价补偿，故《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定在工程质量合格的前提下，可以参照合同约定折价补偿实际施工人所付出的劳动成果。也即本案华展公司共需支付的39636061.2元工程款系对实际施工人范志明施工劳动成果的折价补偿，该补偿并非是基于双方之间的合同约定支付的对价，故不符合《中华人民共和国税收征收管理法》第二十一条、《中华人民共和国发票管理办法》第三条、第十九条规定的发票开具条件，即购买商品、接受服务以及从事其他经营活动付款时取得发票。现尽管华展公司已履行大部分工程款的付款义务，也只是对本属于范志明的财产进行的货币返还，并非双方产生的合同交易，故华展公司要求范志明开具发票的反诉主张不能成立。综上，范志明可得的工程款为39636061.2元，扣除已付的工程款34322794.7元及水电费65649.30元，华展公司尚需支付5247617.2元；范志明主张利息自起诉之日按银行同期贷款利率计算，亦属合理。范志明诉讼请求有理部分，予以支持；华展公司要求范志明开具工程款发票的反诉诉请，理由不足，应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、第二百七十二条第二款、第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条规定，一审法院于2019年11月27日判决：一、华展公司应在判决生效后十日内偿付范志明工程款5247617.2元及其自2019年2月28日起至实际履行之日止的利息（按银行同期同类贷款利率计算）；二、驳回范志明的其他诉讼请求；三、驳回华展公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定和《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》第一条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审本诉案件受理费48288元，范志明变更诉请后为56917元，由范志明负担7510元，华展公司负担49407元；反诉案件受理费100元，由华展公司负担。华展公司不服向本院提起上诉，请求：一、撤销一审判决，改判驳回华展公司的全部诉讼请求或发回重审。事实与理由：一、一审判决以非合同相对方的工程造价咨询报告适用本案，判决所依据的事实错误。1.一审认定范志明与华展公司所签施工合同未约定工程量的计算方式，与事实不符。其实，就工程量的计算范志明与华展公司有明确约定，即合同第四条。2.监理审核的工程量是整个吹砂项目的工程，而华展公司委托范志明吹砂的只是业主单位吹砂项目中的一部分，范志明完成总工程量1311118.89立方，工程总价款37545769.44元。一审判决认定的工程量和工程款均不当。一审判决将案外人施工完成的工程量，计算在范志明身上，认定事实错误。3.一审支持范志明以监理审核方量确定工程量的诉求，超越法律关系，导致华展公司的义务扩大。二、一审对范志明与华展公司签订的施工合同中约定的综合单价理解有误，导致下列费用视为包括在综合单价内。海建公司扣去的海事监管费455572元，双方在合同中并未约定为综合单价的构成。安全生产费840516.13元，一审以双方约定为由，认定其效力，该认定违法。一审判决范志明无须承担纳税义务，与法不符。同时一审认定华展公司代缴的税款视为管理费的一部分，也与代扣代缴的税法规定不符。沙子检测费194900元、安全文明教育费及海港扣税48300元，上述费用已实际发生，一审法院认为依据不足，与客观事实不符，有失公允。三、一审判决以华展公司支付范志明的款项不是合同约定的对价，而是财产返还为由，认定华展公司要求范志明开具发票的反诉主张不成立，属认定事实性质和适用法律均系错误。针对华展公司的上诉请求、事实和理由，范志明答辩称：一、一审法院以案涉工程监理公司认定的工程量作为本案工程量的结算依据，能够基本反映案涉工程的客观事实。合同双方约定的“工程方量”确定原则，是对工程实际结算方量与船只实际方量存在差异时，其额外利益或额外损失如何分享或承担的安排。监理公司对案涉吹填沙方量的确定是最接近真实的数据。华展公司提出整个结算方量还涉及案外人施工的方量，纯属无稽之谈。华展公司陈述其仅向海建公司收取1311118.89立方的对应工程款，也属于混淆视听的虚假陈述。二、一审法院认定海事监管费、安全生产费、砂检测费、安全文明教育费费、海港扣税等费用均由华展公司承担，符合合同的约定。三、华展公司无权要求在工程款中扣减所谓代缴的税费，亦无权要求范志明向华展公司开具发票。综上，请求驳回上诉，维持原判。二审期间，华展公司提交海建公司与舟山隆启疏浚工程有限公司（以下简称隆启公司）分包工程结算审定单及分包班组结算审核。拟证明隆启公司与海建公司之间就案涉二阶段吹填沙项目分包施工关系，与华展公司无关。华展公司经与海建公司结算吹填沙为1311118.89立方。甲方对整个工程量的审计不能单独适用华展公司。范志明质证认为：真实性无异议，合法性、关联性和证明目的有异议。该两份新证据不属于二审新证据且过了举证期限。此外，根据华展公司在一审时提交的证据，海建公司与华展公司结算的吹填沙工程是1182748.54立方，与咨询报告书中施工方上报和监理审核的1175505立方高度接近，可见不存在咨询报告书把范志明单独承接的工程作为华展公司的工程计入的事实，故不存在把两个工程的工程量进行混淆的情况。范志明在二审时提交隆启公司与海建公司签订的金塘港区大浦口集装箱码头工程二阶段围堤及陆域形成工程陆域补充吹填砂施工合同，拟证明海建公司与范志明、隆启公司签订的合同约定施工内容仅为吹填砂，不包括袋装砂供砂、砂肋软体排及砂被供砂。该工程内容与华展公司和范志明之间的第1、2项吹填砂工程及华展公司与海建公司之间的第1、2项吹填砂工程都是一样的，故即使存在工程量混淆的情况，也只可能是上述吹填砂工程量的混淆。但海建公司与华展公司就该第1、2项吹填砂工程的结算工程量为1182748.54立方，与咨询报告书里审核的吹填砂1175505立方高度接近，甚至还略多，故不存在所谓“咨询报告书里的工程量包含了范志明单独施工的工程量，海建公司与华展公司结算时扣除该工程量”的情况。华展公司质证认为：经与海建公司存档的合同原件核对，对该证据的真实性无异议，但对证明目的有异议。经向海建公司项目经理和项目合同管理员了解，所谓的“补充吹填砂施工合同”，是海建公司内部管理需要冠以补充字样而言。华展公司施工的所有工程和项目，总工程量为1311118.89立方，不包括隆启公司的25000立方。范志明认可华展公司在一审时提供的分包工程结算审定单结算方量1311118.89立方中序列第1项1182748.54立方的事实。华展公司二审时提交的证据属二审新证据。对华展公司提交的新证据，本院经审核认为，因范志明对该证据的真实性无异议。故对该证据的真实性予以认定。证明力结合其他证据综合予以认定。对范志明提交的证据，本院经审核认为，因华展公司对证据的真实性无异议，故对证据的真实性予以认定，证明力结合其他证据综合予以认定。经审理，一审查明的事实，有相关证据予以佐证，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为：根据双方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为：一、一审判决对工程量及工程款的认定是否正确；二、华展公司主张的税费等费用是否应在工程款中扣除；三、范志明是否应开具发票。双方当事人对本院归纳的争议焦点并无异议，对此分析如下：一、一审判决对工程量及工程款的认定是否正确本案双方当事人对一审判决认定华展公司与范志明签订的施工合同的效力及临时隔堤工程量及其工程款无异议，依法予以确认。涉案施工合同虽被确认无效，但双方均确认涉案工程竣工验收合格并已交付使，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，范志明有权请求华展公司参照施工合同支付工程价款及利息。对于范志明完成的工程量。根据查明的事实，华展公司向海建公司承包了涉案的吹填砂工程后，即将其承包的全部工程转包给范志明，并与范志明签订了涉案施工合同。从双方签订的施工合同约定内容看，涉案施工合同第四条工程费用及计量第（3）项约定：在工程完工结算时，如遇工程实际结算方量大于船只实际量方的数量时，则按华展公司60%、范志明40%的比例作分配；同时在工程完工实际结算的方量小于船只量方的数量时，其造成的损失应由范志明承担。该约定是双方对工程实际结算方量与船只实际方量存在差异时所作的约定，并非对工程量计量方式的约定，因此，一审判决认定华展公司与范志明所签施工合同未约定工程量的计量方式并无不当。由于本案双方当事人对工程量的计量方式未作明确约定，华展公司认为范志明实际完成的工程量应以华展公司与海建公司结算的工程量为准，但华展公司与海建公司结算时范志明作为实际施工人未参加结算，且现亦无证据证明范志明同意以华展公司与海建公司的结算作为其实际完成的工程量，故华展公司的该上诉理由不能成立。从华展公司与海建公司的结算及海建公司与业主单位的结算来看，不同的计量方法会导致工程量结算产生一定的差异，考虑到建设监理掌握有工程量结算审核的第一手资料，建设监理活动贯穿于整个建设活动，故监理审核的方量数据能够较为客观的反映范志明实际完成的工程量，范志明主张以监理审核方量来确定其完成工程量具有合理性，一审据此认定范志明完成的工程量为1361118.3立方，有相应的证据证明。华展公司在二审时虽然提供了隆启公司与海建公司的分包工程结算审定单及分包班组结算审核单，以证明该部分工程不应计算在范志明的工程量内。对此，范志明并不否认其以隆启公司名义施工完成了海建公司的吹填砂工程并已结算的事实，但其认为范志明单独完成的工程与本案工程是完全独立的工程，并不存在海建公司将案涉工程的部分直接分包于范志明并签约结算的事实。对此，本院认为，从华展公司提供的分包工程结算审定单及分包班组结算审核单载明的内容看，范志明以隆启公司名义完成的工程是补充吹填砂工程，华展公司在质证时明确华展公司完成的所有工程和项目，不包括隆启公司与海建公司单独签订合同和结算的工程量。因此，仅凭现有证据难以证明华展公司的主张。根据本案双方签订的施工合同约定的涉案吹填砂工程单价每立方米29元计算，范志明完成的涉案吹填砂工程的工程款为39041041.2元，虽然华展公司认为部分工程量应按每立方米24.8元计算，但缺乏相应的证据证明，本院不予采信。综上，一审判决对范志明完成的工程量及工程款的认定并无不当，华展公司就此提出的上诉理由不能成立。二、华展公司主张的税费等费用是否应在工程款中扣除华展公司认为海建公司扣去的海事监管费455572元、安全生产费840516.13元、相应的税费及沙子检测费194900元及海港扣税48300元均应在工程款中扣除。对此，本院认为，本案双方当事人签订的施工合同对海事监管费用并未作出约定，现亦无证据显示该费用应由范志明承担，故该费用不应在案涉工程款中扣除。安全生产费，双方签订的施工合同第四条第2项明确约定本工程的安全费用已包含在各项综合单价中，故华展公司要求在工程款中扣除该费用的理由不成立。税费，虽然华展公司在一审时提供了缴税清单及完税证明等证据以证明其为涉案工程所支出的各项税费，但华展公司与范志明签订的案涉合同明确约定：吹填砂单价为综合单价，不包括税金，施工期内综合单价不予调整。可见涉案工程结算时按约定固定价格结算，范志明无需承担相关税费。尽管华展公司与海建公司的施工合同约定的综合单价包括了税金，但这并不能约束范志明，且从两份施工合同约定的单价看，存在较大的差价，一审据此所作的认定并无不当。华展公司要求在工程款扣除相关税费的上诉理由不能成立。沙子检测费194900元及海港扣税48300元，因双方签订的施工合同对此未作约定，故华展公司要求在工程款中扣除该款项的上诉理由亦不能成立，不予采信。三、范志明是否应开具发票根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同被确认无效，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或没有必要返还的，应当折价补偿。虽然涉案施工合同被确认无效，但因涉案工程竣工后已交付使用，作为实际施工人的范志明已将劳务及建筑材料物化到涉案工程中，且现亦无证据证明涉案工程质量不合格，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，华展公司应参照合同约定向范志明支付工程款，该款项实际是对范志明已完成劳动成果的折价补偿，并非按合同约定支付的对价，且涉案合同约定的综合单价亦未包含税费，故一审判决对华展公司要求范志明开具发票的反诉主张不予支持并无不当。综上，华展公司提出的上诉理由均不能成立，其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费57017元，由宁波华展海洋工程有限公司负担。本判决为终审判决。（此页无正文）审判长 黄 青审判员 裘剑锋审判员 姜裕峰二〇二〇年三月二十五日书记员 游利平·20·