山西省太原市中级人民法院刑事裁定书（2020）晋01刑终132号原公诉机关太原市迎泽区人民检察院。上诉人（原审被告人）：白翻翻,女,1988年9月8日出生于陕西省清涧县,居民身份号码×××,汉族,初中文化程度,山西得**物科技有限公司股东,户籍所在地山西省长治市长子县。因涉嫌犯诈骗罪于2019年3月26日被太原市公安局迎泽分局刑事拘留,于同年4月30日被执行逮捕。现羁押于太原市第四看守所。辩护人李剑英，山西瀛唐律师事务所律师。辩护人薛少鹏，山西瀛唐律师事务所律师。太原市迎泽区人民法院审理太原市迎泽区人民检察院指控原审被告人白翻翻犯诈骗罪一案，于二〇一九年十一月二十五日作出（2019）晋0106刑初769号刑事判决。原审被告人白翻翻不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人白翻翻，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。一审法院认定：2017年3月28日,山西得**物科技有限公司（以下简称“得康公司”）注册成立,关某（已判决）担任法定代表人、股东、执行董事兼总经理,2017年5月被告人白翻翻入股五万元成为股东,代理“沙棘多肽”的保健品作为公司的销售产品。公司办公地址在太原市迎泽区桃园南路52号3单元2202号。期间关某伙同被告人白翻翻从外地以每盒200余元的价格购买“沙棘多肽”“熙太乐”保健食品为道具,纠集白某1、白某2、白杰、靳志强、邸瑞东、韩慧强、张芳芳、冯某、张世杰（均已判决）等人充当业务员,招聘阎某1、靳某、苏永生、李银凤、胥秀芹、张秀枝、张喜林、曹风莲（均已判决）等人为“药托”,雇佣阎某2（已判决）为出纳,采用由业务员以保健品体验店登记、发放传单、同行购买等方式获取老年人信息,以冒充药业公司、药品协会工作人员搞活动免费赠送血压计、米、面、油等为由,专车接送诱骗被害人到位于太原市迎泽区桃园南路52号3单元2202号的公司领取赠品,药托冒充患者与被害人拉近距离、冒充医生提出指导建议,骗取被害人的信任,业务员谎称药品"沙棘多肤"稀缺、多买才能享受批发价,阎某2负责开出库单,为掩人耳目禁止被害人带走外盒包装,以每瓶约2200元价格卖给被害人。2018年1月，被告人白翻翻提出撤股，并再没有来过公司参与分红。此期间采用上述方式共骗取被害人人民币585222元。上述事实，有公诉机关当庭出示，并经庭审质证的下列证据证实，一审法院予以确认：一、被告人供述被告人白翻翻的供述：2016年4月份左右我和关某在桃园路锦绣桃园小区的一个保健品公司干销售的时候认识，后于2017年5月底，我入股五万多元成立了山西得**物科技有限公司并代理“沙棘多肽”的保健品作为公司的销售产品，他找了几个同行业的老乡来公司作销售业务员。雇阎某2作为公司的会计，租下桃园南路天泰公寓3单元2201房间为公司地址。当时公司业务员都有自己的客户名单，业务员会使用电话给客户打电话，邀请客户来参加保健品讲座，免费送米面油。业务员一般去接客户都带自己的托，托在路上会和客户聊沙棘多肽的好处，和客户一起到公司来参加活动，会有厂家派来的工作人员给客户讲解，一天讲两次课。2017年6月19日，我老公在贵州开车出了交通事故，我就离开公司去处理我老公的事情，走了大概有一个多月，给我老公处理事回到太原之后我就不怎么去公司了，基本上只有分钱的时候才去公司。2017年10月份左右我向关某提出撤股，他当时说凑合到年底放假，说如果我不想去就不用去了，反正单位也不忙。直到2018年1月前，我和他说我不再入股了，之前入股的钱我也挣回来了，也不用他给我退钱。最后我再也没去。公司业务员没有底薪，业务员以70%归自己，给公司交30%，托每参加一次活动公司给50-100元工资，每销一单业务员会给50-100相应的提成，业务员交回公司的30%除去成本及房租，员工工资后的利润我俩平分，我一共分大概八九万左右吧。“沙棘多肽”成本200左右，卖家2200，有条件不好的会便宜一些。二、证人证言1、证人关某的证人证言：我从2017年4月初开始销售沙棘多肽，进价是一盒268元，售价是每盒2200元左右，功能是可以降血脂。2018年3月份进了50盒熙太乐开始销售。我们公司选择销售群体主要是55岁至75岁退休在家的中老年人，这些人一方面是有经济掌控权，另一方面是注重养生。我们公司有员工10人，分别是我、张芳芳、白杰、韩慧强、邸瑞东、靳志强、白某2等。2017年公司成立到2018年1月期间，有一个股东叫白翻翻，另外还有几个老顾客充当药托，他们中很多人都不用真名字，这样即使卖出去的东西出了问题，也没人能找到。新的顾客都是业务员自己发展的，他们首先通过打电话进行甄别，如果评估后顾客有购买意向，业务员就会和顾客约时间让他们来公司或者开车去接顾客来公司。到了公司后，我们的业务员会向顾客介绍产品，顾客在购买意愿上飘忽不定时，托便会找话题和顾客聊天，说自己吃了这种产品感觉效果很好，并且要坚持吃半年左右，让顾客感觉我们公司的产品质量好又便宜。如果顾客感觉产品太贵时，托就会假装和顾客一起团购，享受2200一盒的优惠价，过后托再把假装买的产品退回公司。购买产品后，我们会将产品的盒子去掉，用黑色袋子装着给顾客，这样老人们的孩子就不会发现老人在购买我们的产品，不会引起退货。每做成一单，我直接收成交价的30%，业务员收70%，药托每来半天给60元，帮助做成一单另给托100元。中老人的信息一部分是业务员以前的资源，一部分是从别的业务员手里买来的，代价是分一半的收益给信息的提供方。我们公司进行产品销售时，我有账本，会计阎某2也会写出货单。2、证人阎某2的证人证言：2017年4月份关某说他自己成立了公司，叫我到他的公司做出纳，每个月开的工资是3000元。公司的股东是关某和白翻翻，我是出纳，有10个业务员，7、8个药托（公司内部叫典型）。公司业务员和托儿通过配合让顾客产生购买意愿后，我就进房间给客服开出库单，要求客户和托儿在上面签字。业务员从客户那里取上钱后会把其中的30%交给我或者直接转账给关某，我就在账本上记下业务员的名字简称、客户名字、收到的金额。我收下的钱是每个星期五把账算好，然后把账本和现金给了关某，关某和白翻翻分钱，我见过几次他们俩是对半分钱的。今年过年后挣下的钱我全部给了关某，他给不给白翻翻我就不知道，今年过年后白翻翻就没有再来过公司。白翻翻是公司的股东，没有具体工作，负责分钱。公司一共只有两个股东，就是关某和白翻翻，他俩平分利润。3、证人白某1的证人证言：我在山西得**物科技有限公司工作，该公司2017年5月成立，地点在太原市桃园南路天泰公寓，公司个人是关某，由其和白翻翻一起投资成立，公司有老板、会计、业务员和托，公司卖的保健品有沙棘多肽和熙太乐。托就是公司雇佣的人，冒充患者、患者亲友或者医院医生和客户交流，不管客户患什么病，他们都说我们的产品效果非常好，然后假装带头购买，引诱客户购买。我们的业务流程是业务员在收集客户信息后电话联系客户，以免费领取血压计引诱客户来领取。联系成功后，业务员会开车拉上托儿一起去接客户，托儿会在车上以顾客身份和客户交流，从而获取客户病情等信息。到公司后，托儿就会编造自己也患有和顾客一样的病，吃了产品一年后就见疗效了。我们的业务员就说公司也有这种产品，销售价是每盒3980元，批发价是每盒2200元。然后，托儿就会说服客户一起购买，以享受批发价。在会计开单后，会计和业务员会以防止倒卖为由，不让客户拿走包装盒，把产品直接装在黑色塑料袋内，实际是为了防止客户退货。之后，托儿会把假装购买的产品退回公司。我们业务员和托儿有分组，搭配相对固定，我和白某2是一组，搭配的托儿是阎某1、靳某，我的客户信息中部分来自于朋友白靖，在客户成功购买产品后，我会通过支付宝给白靖钱，300元、700元、1000元都给过。联系客户一般用的是号码为03512596549的固话，去接客户时用的是我的171XXXXXXXX的号码。在接触客户的过程中，我们业务员和托儿不告诉客户真名，我一般只告诉客户自己姓康，名字不告诉。2017年5月至今，我总共卖给月三、四十个客户产品，自己获利大约有十几万元。4、证人白某2的证人证言：我2017年5月开始在得**物公司打工，公司的法人是关某，公司是关某和白翻翻一起投资成立的。我和白某1一组，配合的托儿是阎某1和靳某。我们业务员在得到客户信息后，会联系客户，自称自己是各大药房的，以客户办理过会员卡可以来免费领一个血压计为由让客户过来。在约好时间后，我们会开车把客户接到公司，接客户时我用的手机号是171XXXXXXXX。托儿会在车上或公司里以顾客身份同客户交流，并根据获得的客户信息编造通过吃我们公司的沙棘多肽或者熙太乐可以治好客户的病，然后假装和客户一起购买产品，以享受批发价。在给客户产品时，为了防止客户退货，不让他们带走包装盒。客户交钱后，托儿会再把假装购买的产品退回公司。2017年5月至今，我大约卖给了四、五十各客户沙棘多肽，分了大概十几万元。5、证人冯某的证人证言：2017年4月，关某和我说他自己成立了公司，叫我到他的公司打工，当时公司法人代表是关某，股东只有一个叫白翻翻，会计、人事、后勤等日常事务是阎某2，10个业务员，7、8个药托。白翻翻2018年3月公司年后开业后就没再来过公司，现在去向不明。白翻翻和关某好像是一人一半分钱，但是今年白翻翻没有来，一分没有给他分。我一直干到2018年5月。我进入公司后，挣工资和提成，关某给我客户的名字电话，我用公司的固定电话2558410联系客户，关某让我说是九州药业的工作人员，以公司搞活动可以领取礼物为由让客户来参加。约好时间后，我会让金飞去接人。金飞和小韩去接了客户，带上典型，以“沙棘多肽”可以治病为由，哄骗客户购买。2018年3月我开始做业务员，一般和张芳芳合作一起干，带的“典型”（药托）是张秀枝，在接顾客到公司的路上，“典型”和顾客聊天了解病情，举例自己或者亲属也有同种的病，沙棘多肽可以治疗这种病。到了公司，业务员在药托的讯问下，会假装给公司领导打电话，然后说公司有沙棘多肽，但是只批发，不零售，至少得买一箱。这时，药托会和客户一起购买，药托实际是假装买的。业务员带着客户取上前后，自留70%，剩下30%交给公司，一般给托儿50到200元的提成。我前后总共挣得工资和提成加起来大概有7万多。6、证人阎某1的证人证言：2017年下半年的时候，我开始在得康公司当托儿，公司老板是小关（关某）和另外一个叫白翻（白翻翻）的女子每上半天时间给我发60元的工资，帮助业务员骗成功了会有50元到100元的提成，前后总共挣了有五六千元。业务员会自称是九州医药公司、三九医药公司、老年健康协会、华夏老年网的工作人员，以给老人们送米面油、血压仪、血糖仪等理由去接老人来公司领取。我们托会在业务员去接顾客的车上和顾客聊天，了解老人的病情、经济情况等，我会告诉他们自己正在吃沙棘多肽，这个药品特别好，能治高血压、高血脂、糖尿病等病。到了公司，也会有其他托儿来到房间主动和顾客聊天，我们这些托儿会假装和顾客一起购买，享受每盒2200元的批发价。7、证人靳某的证人证言：2017年10月我在得康公司当“典型”，也就是托儿，冒充顾客和客户交流，了解客户情况，宣传我们公司的药的疗效，骗顾客买药。公司的负责人是一个姓关的男子，他的名字我不知道，之前还有一个叫白翻（白翻翻）的女的也负责。沙棘多肽实际是一种保健品，我和客户说这是降血脂的药。“典型”也有冒充太钢医院内分泌科的医生，先要了解客户的工作单位、是否和孩子在一起住，身体有什么疾病，然后会根据客户的病情骗顾客说自己也有和客户相同或者类似的病情，吃了沙棘多肽这种药，效果很好。“典型”给客户举例的时候，都是根据客户患有什么病来决定自己说的内容，不管客户说他有什么病，“典型”都会说吃了沙棘多肽有很好的效果。三、书证1、受害人名单。2、常住人口基本信息、违法犯罪嫌疑人基本情况调查表，证实：被告人白翻翻身份信息。3、扣押笔录、扣押清单，包含：白杰使用的×××黑色瑞虎越野车一辆、靳志强使用的×××白色奔腾B50轿车一辆、邸瑞东使用的×××长安逸动轿车一辆、韩慧强使用的×××黑色雅阁轿车一辆、白某1使用的×××棕色北汽面包车一辆、白某2使用的×××棕色吉利轿车一辆。本案侦查机关扣押关某现金人民币14100元、冻结其资金人民币267802元，扣押白某1现金人民币6600元，扣押白杰现金人民币14983元、冻结其资金人民币86029元，冻结韩慧强资金人民币137096元，扣押张世杰现金人民币22000元，扣押周庆龙现金人民币5175元，扣押张芳芳现金人民币6774元、扣押苏永生现金人民币400元，扣押李银凤现金人民币680元，扣押王俊刚违法所得款人民币9000元。另扣押台式计算机一台、无线座机电话4部、沙棘多肽35盒（每盒6瓶）、熙太乐20盒（每盒6瓶）、账本3个、出库单2本、客户资料本3本、手机23部。4、得**物科技有限公司相关材料。5、在逃人员登记表（白翻翻）、现场检测报告书、白翻翻人身安全检查笔录。6、抓获经过，证实：被告人白翻翻被抓获到案。7、其他涉案人员（关某、白某1、白某2、白杰、靳志强、邸瑞东、韩慧强、张芳芳、冯某、张世杰、阎某1、靳某、苏永生、李银凤、胥秀芹、张秀枝、张喜林、曹风莲、阎某2等人）的讯问笔录、供述材料、辨认笔录、传唤证、指认截图。11、被害人（傅瑞萍、于巧如、汤兰花、孙春生、王宝珍、温秀兰、孟爱莲等人）的报案材料、询问笔录、辨认笔录。四、辨认笔录1、阎某2准确辨认出公司老板白翻翻；冯某准确辨认出公司老板白翻翻。2、被害人辨认本案其他同案犯的辨认笔录。五、电子数据得**物科技有限公司现场照片。六、被害人陈述被害人（傅瑞萍、于巧如、汤兰花、孙春生、王宝珍、温秀兰、孟爱莲等人）的报案材料、询问笔录。一审法院认为，被告人白翻翻以非法占有为目的,虚构事实、隐瞒真相,骗取他人财物,数额特别巨大，构成诈骗罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实充分，指控成立。关于辩护人提出的“1、提议成立公司的为关某，实施也为关某；2、时间结点清晰，白翻翻有一段时间没有参与过；3、被告人白翻翻参与程度轻微；4、起诉书指控的犯罪金额不能认定为白翻翻的犯罪金额。白翻翻的犯罪金额应当以其实际收入6-7万来认定。白翻翻构成坦白情节。被害人损失已经弥补。被告人家属愿意对被害人进行退赔及缴纳罚金。”的辩护意见，经一审法院审理查明、被告人供述、相关证人证言以及证明材料可以得知，自2017年5月至2018年1月，白翻翻为公司股东负责公司日常相关事务并与同案犯关某平分诈骗利润，所起作用并无主次之分。辩护人称白翻翻未参与公司管理也未参与到诈骗环节，在犯罪中起轻微辅助作用的意见本院不予采纳。但2018年1月之后白翻翻再未来过公司也未参与分红，在此之后的诈骗行为与诈骗金额可以予以核减。辩护人称2019年6月至8月白翻翻离开公司处理交通事故，此时间段本人没有参与犯罪，且回公司后白翻翻提出撤股但关某不同意，所以这部分诈骗金额也应予以核减。但此时间段白翻翻依然参与了公司利润分红，不可视为退出犯罪，所以此辩护意见不予采纳。故白翻翻参与的诈骗金额自2017年5月至2017年12月总计为585222元。关于辩护人提出的被告人具有积极退赃，悔罪态度较好，如实供述自己的罪行等可以从轻处罚情节的辩护意见，一审法院将根据查明的事实和证据，结合被告人认罪悔罪态度、退赃数额情况，在量刑时综合考虑。被告人白翻翻如实供述自己犯罪行为，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十一条之规定，判决如下：一、被告人白翻翻犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币六万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年3月26日起至2029年3月25日止。罚金在本判决生效后十日内缴纳，逾期不缴纳，强制缴纳。）二、同案犯关某等人已经退缴金额共计人民币一百二十万四千三百一十三元四角（1204313.4元），上述所列款项不足以发还各被害人的部分人民币十三万八千七百一十九元六角（138719.6元），继续向被告人白翻翻追缴，按比例分别发还各被害人。一审后，上诉人白翻翻的上诉意见：一、上诉人认为一审法院认定的事实部分不清；二、一审判决适用法律不当,应当区分主、从犯,对上诉人减轻处罚；三、上诉人认为一审判决量刑过重,一审法院判定上诉人白翻翻罚金人民币六万元,上诉人的老公处理交通事故赔偿事宜,且上诉人孩子年幼正在上学,家里经济比较困难,且考虑上诉人的上述情况,望减少罚金。其辩护人的辩护意见：一、一审判决认定上诉人白翻翻构成诈骗罪的部分事实不清；二、一审判决认定上诉人白翻翻犯罪数额为585222元证据不足，应当以上诉人白翻翻实际获利6-7万元来认定；三、一审判决没有区分主、从犯属于适用法律不当；四、一审判决对上诉人白翻翻量刑过重；五、辩护人征得上诉人家属的意见愿意缴纳罚金并积极退赃，以继续弥补被害人的经济损失。经二审查明的事实、证据与一审相同，本院经审核予以确认。本院认为，上诉人白翻翻以非法占有为目的,虚构事实、隐瞒真相,骗取他人财物,数额特别巨大，构成诈骗罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实充分，指控成立。上诉人白翻翻的上诉意见及其辩护人的辩护意见，原审已在判决书中予以分析和认定，本院不再重复评价，故对其上诉意见不予采纳。原审人民法院根据其犯罪的事实、犯罪的性质、情节以及对于社会的危害程度作出的判决，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 郝文晋审判员 杨 力审判员 孙 鹏 二O二O年三月二十七日书记员 卢 琪