湖南省娄底市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘13民终290号上诉人（原审被告、反诉原告）:颜荣华，男，汉族，1960年11月24日出生，住湖南省冷水江市。委托诉讼代理人：杨耀新，冷水江市新亮剑法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告、反诉被告）:吴继斌，男，汉族，1970年11月7日出生，现住湖南省冷水江市。委托诉讼代理人：李革华，湖南荆剑律师事务所律师。上诉人颜荣华因与被上诉人吴继斌合同纠纷一案，不服湖南省冷水江市人民法院（2019）湘1381民初2251号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。颜荣华上诉请求：一、依法撤销原审判决或者发回重审。二、一、二审受理费及反诉费由被上诉人承担。事实与理由：1、潘富云房屋质量问题。潘富云已经到庭证实，一审法院未到现场核查，不予采信是完全错误的。2、由于被上诉人未装水龙头及堵头导致李某家漏水，造成财产损失，在场人曾某和已经到庭证明，一审法院不予认定显失公平公正。3、被上诉人已经超过法定诉讼期限提起诉讼。因被上诉人在质保期内失联，上诉人维修并承担费用后，被上诉人依法依规应承担责任，给付上诉人相应费用。吴继斌辩称：一审判决认定事实清楚、适用法律正确。上诉人上诉理由不能成立。上诉人提出的潘富云房屋如存在质量问题，在2012年房屋验收时即可提出处理，现房屋已经通过竣工验收，不存在质量问题。有关李某房屋因漏水造成损失所涉的维修金额较大，上诉人未提交任何房屋漏水的相关鉴定资料予以佐证。一审法院对两笔款项未予采信是正确的。被上诉人多次向上诉人催讨质保金，还求助于冷水江市司法所、派出所进行协调处理，其起诉并未超过诉讼时效。吴继斌向一审法院起诉请求：一、颜荣华退还吴继斌金菊雅苑工地质保金110073元，自2017年11月27日开始按照年利率6％支付逾期利息至质保金返还之日止；二、由颜荣华承担本案案件受理费及其他诉讼费用。颜荣华向一审法院反诉请求：一、吴继斌给付颜荣华为其多垫付质保金38927元；二、吴继斌自2017年11月27日按行规月息10%支付颜荣华多垫付质保金逾期利息至款项给付之日；三、反诉所产生的诉讼费用由吴继斌承担。一审法院认定事实：2010年11月8日，发包方李汉明、颜荣华（甲方）与承包方吴继斌（乙方）签订《金菊雅苑住宅楼建筑承包合同》，合同约定由吴继斌承包金菊雅苑住宅楼两栋工程施工；吴继斌向李汉明、颜荣华交质保金20万元，如乙方违约贰拾万元押金归甲方所有；质保金返回方式为主体完工验收合格后返回50%，竣工验收合格后返回50%。同时，又约定由吴继斌向李汉明、颜荣华开具全额工程税务合法票据，余款2%作为质保金，待按国家规定的保修期满后一次性付清。2012年11月26日，吴继斌（承包方）与颜荣华（发包方）进行了结算，并签订了《金菊雅苑建安工程结算单》，发包方颜荣华应付给承包方吴继斌的总金额为505462元。2012年11月27日，颜荣华出具内容为“今收到吴继斌金菊雅苑工地质保金壹拾壹万零柒拾叁元整（110073元）”的收条。2012年，金菊雅苑项目通过了竣工验收。另查明：（一）2012年12月10日，曾某和出具内容为“今领到9000元，领款用途：金菊雅苑工地铝合金窗子合计1760平方米×150＝264000元，已付250000元，扣保修款5000元，领款人：曾某和”的领据，吴继斌在该借据上签署“同意付款：吴继斌”。同日，吴继斌出具内容为“今收到金菊雅苑铝合金窗子保修款伍仟元整（5000元），2012年9月7号开始计算保修一年。吴继斌”的收条。2015年3月23日，曾某和从颜荣华处领取14000元，并出具收据。（二）2012年12月12日，吴继斌向曾庆德出具内容为“今收到曾庆德在金菊雅苑包工保修款叁万元整（30000元），从甲方保修款中返回，在吴继斌保修款中扣除”的收条。2013年2月8日，曾庆德在金菊雅苑购买了一套住房，其与颜荣华达成协议，将该30000元保修款抵扣房款。（三）2013年4月19日，唐铁球从颜荣华处领取1100元用于金菊雅苑不锈钢楼梯扶手的维修，并出具收条。（四）2013年4月23日、2014年3月22日、2014年7月21日，刘时章分别从颜荣华处领取了11000元、6700元、7500元作为金菊雅苑住宅楼屋顶防水维修的工程款，以上共计25200元。（五）《建设工程质量保证金管理暂行办法》建质（2005）7号文件由建设部、财政部发布，于2005年1月12日起施行。该办法于2016年12月27日被施行的《建设工程质量保证金管理办法》（建质（2016）295号）替代。2017年7月1日，再次被施行的《建设工程质量保证金管理办法》（建质（2017）138号文件）替代。（六）原告吴继斌在庭审中认可曾某和的9000元及曾庆德的30000元应从质保金中扣除。上述事实，有原告（反诉被告）吴继斌提交的原告身份证复印件、被告户籍信息资料，被告（反诉原告）颜荣华提交的被告身份证复印件、《金菊雅苑住宅楼建筑承包合同》、曾某和出具的领据两份、曾某和身份证复印件、铝合金窗子保修款收条一份、曾庆德工程保修款收条一份、协议、唐铁球出具的领据一份、刘时章出具的领据三份、刘时章身份证复印件、刘时章、唐铁球的证人证言、曾某和的部分证人证言，原告（反诉被告）吴继斌与被告（反诉原告）颜荣华均提交的《金菊雅苑建安工程结算单》、质保金收条以及当事人的陈述等证据在卷佐证，本院予以确认。对原告提交的银行转账凭条、证明、李某出具的领据两份、漏水处理意见，直接利害关系人李某无正当理由未出庭作证，所涉房屋的另一利害关系人李汉明与颜荣华系案涉项目金菊雅苑的共同发包人，所涉维修金额较大，又无其他房屋漏水等相关鉴定材料予以佐证，且当时作为承包商的吴继斌处于可联络状态，颜荣华未经吴继斌同意进行处理，不符常理，达不到证明目的，故上述证据在本案中本院不予采信。对原告提交的潘富云于2015年6月18日出具的收条，若房屋确实存在质量问题，2012年房屋验收缴房时即可进行处理，且承包商吴继斌当时处于可联络状态，质保期限两年之后再进行处理，不符常理，虽证人出庭作证，经审核，达不到证明目的，在本案中本院不予采信。一审法院认为，公民的合法权益受法律保护。原告（反诉被告）吴继斌与被告（反诉原告）颜荣华签订《金菊雅苑住宅楼建筑承包合同》系双方当事人真实意思表示，合法有效，各方均按合同约定履行己方义务。本案中，双方当事人均认可吴继斌与颜荣华于2012年11月26日对工程进行结算，吴继斌于2012年11月27日向颜荣华交纳质保金110073元。根据当时施行的《建设工程质量保证金管理暂行办法》（建质（2005）7号文件）第二条之规定“本办法所称建设工程质量保证金（保修金）（以下简称保证金）是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。缺陷是指建设工程质量不符合工程建设强制性标准、设计文件，以及承包合同的约定。缺陷责任期一般为六个月、十二个月或者二十四个月，具体可由发、承包双方在合同中约定”。原告（反诉被告）吴继斌与被告（反诉原告）颜荣华在合同中对质保金的金额和返还方式约定有明显冲突之处，且并未明确约定责任期限，根据上述法律规定，本院确定质保期为两年。原告吴继斌起诉至本院的时间为2019年9月23日，已超过上述规定的返还期限，应当认定已经超过吴继斌应承担质保责任的期限，故原告吴继斌有权要求返还缴纳的质保金。根据当时施行的《建设工程质量保证金管理暂行办法》（建质（2005）7号文件）第八条之规定“缺陷责任期内，由承包人原因造成的缺陷，承包人应负责维修，并承担鉴定及维修费用。如承包人不维修也不承担费用，发包人可按合同约定扣除保证金，并由承包人承担违约责任。承包人维修并承担相应费用后，不免除对工程的一般损失赔偿责任”，承包人在缺陷责任期内对工程的缺陷承担维修责任。关于返还质保金具体金额的问题。吴继斌在庭审中认可曾某和的9000元及曾庆德的30000元应从质保金中扣除，这是当事人的自由处分权利，且不违反法律规定，本院予以确认。关于曾某和收取的铝合金窗子保修款5000元，结合吴继斌自己签字认可的关于曾某和款项的收条内容即“今领到9000元，领款用途：金菊雅苑工地铝合金窗子合计1760平方米×150＝264000元，已付250000元，扣保修款5000元，领款人：曾某和同意付款：吴继斌”“今收到金菊雅苑铝合金窗子保修款伍仟元整（5000元）2012年9月7号开始计算保修一年。吴继斌”来看，可看出实际未付款项为14000元，应当认定保修款5000元并未包括在前述吴继斌签字认可的9000元款项之内。同时，曾某和本人出庭作证，认可其从颜荣华处一共领取14000元，本院对此予以确认。关于唐铁球领取的1100元、刘时章领取的25200元金额合理，处于质保责任期限之内，且本人均出庭接受询问，故本院予以认定，应从质保金中扣除。综上所述，被告（反诉原告）颜荣华应当向原告（反诉被告）退还质保金39773元。被告颜荣华逾期未退还质保金，原告吴继斌主张自2017年11月27日起按照年利率6%的标准计算资金占用期间的利息，未违反法律强制性规定，本院予以支持。被告（反诉原告）颜荣华要求吴继斌支付多垫付的38927元质保金及支付利息的诉请，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条，《建设工程质量保证金管理办法》（建质（2017）138号文件）第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、限被告（反诉原告）颜荣华于本判决生效之日起十日内向原告（反诉被告）吴继斌退还质保金39773元及支付利息（从2017年11月27日开始按年利率6%支付资金占用期间的利息至给付款项之日止）；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；二、驳回原告（反诉被告）吴继斌对被告（反诉原告）颜荣华的其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）颜荣华对原告（反诉被告）吴继斌的全部诉讼请求。本案案件受理费2501.46元，减半收取1250.73元，由原告（反诉被告）吴继斌承担853.57元，由被告（反诉原告）颜荣华承担397.16元，反诉费386.59元由被告（反诉原告）颜荣华承担。二审审理过程中，上诉人颜荣华向本院提交以下证据并申请证人李某出庭作证：证据一、李某的调查笔录及身份证复印件。拟证明：李某所居住的2单元301房因质量问题造成其经济损失7.5万元，颜荣华已经在吴继斌质保金中扣付的事实。证据二：潘富云房屋的照片。1、从照片可以看出，说明吴继斌没有安装水龙头。吴继斌没有按照合同约定履行安装水龙头和堵头的义务，故造成李某家7.5万元损失。2、潘富云家中的窗户，由于吴继斌未按图纸施工影响整体房屋美观，房屋到现在都未装修，希望法庭到现场核实。证据三：竣工报告材料。金菊雅苑工程于2012年9月23日通过竣工验收。根据法庭查明认可质保金时间是两年，被上诉人到2019年起诉是超过诉讼时效。被上诉人吴继斌对上述证据及证人证言质证认为，对证据一，李某的父亲李汉明和颜荣华是开发商，每一户都没有装水龙头和堵头。房屋竣工验收后已经交给甲方，不属于我的责任范围。打我的电话我也是这样说的。对证据二，他们是开发商、业主，是他们要求要这样搞的，基础工程变更、车库变更等都是开发商的要求，是他们违法违规造成的这样的局面，对于质保金也是一拖二拖。前两年多次找他要，他说要五年，五年之后去找他，他也不给，所以只好上诉。三份证据都不是合法的新证据。证据一不具有合法性，调查笔录形成于2019年12月30日，调查人不是二审的当事人和诉讼代理人，从形式上不合法。内容不真实，所讲的都是被上诉人不知情的，没有证据效力不能作为证据使用。证据二，照片与本案没有关联性，金菊雅苑建安工程在2012年通过竣工验收，竣工验收中设计单位的意见就是符合设计要求，上诉人提供这个证据企图说明的问题，不符合真实性，也不具有合法性。证据三没有异议，案涉工程在2012年经过验收，证明施工质量符合要求，根据相关部门都一致认可案涉工程符合相关要求，案涉工程不存在问题。认为李某出庭所作的证人证言亦不具有合法性。经审查，上诉人颜荣华提交的证据均不属于《民事诉讼法》中所规定的二审程序中的新证据，本院不予认定。本院二审确认一审判决所认定的案件事实。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。案涉房屋在2012年9月23日已经通过竣工验收，而颜荣华在本案诉讼中虽提出因吴继斌承包施工的房屋存在质量问题，导致房屋漏水造成李某家损失，其在吴继斌缴纳的质保金中已经支付7.5万元用于赔偿，但对此并未提交充足证据证实有关损害的发生、损失数额的大小及造成损害的原因，其依法应承担举证不能的不利后果，因此一审法院以证据不足为由对其主张不予采纳并无明显不当。潘富云的房屋窗户高度问题在房屋交付之时即可发现，颜荣华提出应予以扣除3700元质保金的主张确已超过案涉房屋的缺陷责任期，一审法院对此不予支持亦无不当。综上，上诉人颜荣华的上诉理由均不能成立；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费923.58元，由上诉人颜荣华负担。本判决为终审判决。审 判 长  童赞辉审 判 员  魏正宇审 判 员  谭 芳二〇二〇年三月三十日代理书记员  肖 婷附：相关法律法规《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。