浙江省金华市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙07民终109号 上诉人（原审被告）：兰溪市黄店镇三峰殿口村股份经济合作社，住所地浙江省兰溪市黄店镇三峰殿口村。 法定代表人：方卫东，社长。 委托诉讼代理人：朱有勇，兰溪市三川法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：陈岳荣，浙江万申佳律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：卢君龙，男，1973年1月4日出生，汉族，住浙江省兰溪市。 委托诉讼代理人：范永斌，浙江当金律师事务所律师。 委托诉讼代理人：金晓英，浙江当金律师事务所律师。 上诉人兰溪市黄店镇三峰殿口村股份经济合作社（以下简称三峰殿口村合作社）因与被上诉人卢君龙建设工程合同纠纷一案，不服浙江省兰溪市人民法院（2018）浙0781民初3034号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月3日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 三峰殿口村合作社上诉请求：请求撤销一审判决，查清事实后依法改判；一审、二审诉讼费由卢君龙承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。1、一审判决认定“卢君龙提出的人工点工的费用，并不属于涉案工程的范畴，应另行处理”，系认定事实错误。事实是：卢君龙提出的人工点工的费用，签证单所涉的费用，属于涉案工程的范畴，已经完全包含在鉴定价款之中。双方在启动补充鉴定时说得非常明确，也有补充鉴定会议纪要，双方对有异议的部分在补充鉴定时一并提出，予以补充鉴定，今后对这一部分工程不得再提出存在漏项，不得再申请鉴定，即使真有遗漏，也视为放弃。一审法院认定事实错误的原因是：启动补充鉴定时，一审已经开过庭，法院工作人员在启动补充鉴定时不在场，在场代理人事后也没有主动向法官报告。补充鉴定结果出来后，是书面质证，没有再次开庭，当事人以及代理人对这一情况没有向法庭说明。请求二审纠正对该部分事实的认定。2、一审中卢君龙对我方提供的6份工程款收款收据的真实性没有异议，对关联性有异议，认为支付的工程款不是本案的工程款，是另外工程的工程款，与本案不存在交叉。一审法院仅对证据的真实性予以确认，对证据的关联性没有评析，导致判决结果错误。3、对鉴定意见的真实性、关联性双方均认可。但本案卢君龙已经领取工程款，且存在工程量交叉的情形。4、本案工程款经鉴定为575761元，与卢君龙诉请的金额1148921元相差悬殊，证明卢君龙的诉请及事实与理由严重违反客观事实。同理，另案（2016）浙0781民初2270号案件中卢君龙诉请的金额为553461元，与该案的鉴定结论、判决结果257643元相差悬殊。证明卢君龙用虚构事实、隐瞒真相的方法编制虚假的工程资料，虚假程度达到50%，应追究其相应刑事责任。5、我方于2013年10月31日以“中心村改造水塘、生活用水、排水渠、挡墙及其他块砌等工程款”的名义实际支付卢君龙工程款357158元；于2013年3月20日以“中心村改造、农户屋基土方回垫工程”的名义实际支付卢君龙工程款100959元；与浆砌块石工程共计559738元。该三笔款项与已鉴定的排水渠、挡墙及其他块砌等工程款相互交叉，无法拆分，卢君龙请求付款的条件未成就，应驳回其诉请。6、另一处广场边一条排水渠，以及村中间的池塘工程未经鉴定，无法结算双方的工程款，因此本案付款条件未成就，应驳回卢君龙的诉请。7、卢君龙的结算方法与中标通知书严重不符，中标通知明确下浮9.2%结算，卢君龙提供的结算书都不体现下浮9.2%。8、卢君龙的结算方法有税金3.513%，提取了税金又不开具税务发票，应当扣减相应工程款，或者开具税务发票。二、一审判决适用法律错误。一审法院对基本事实认定错误，导致适用法律错误。三、一审法院程序违法。1、卢君龙的诉请已超过诉讼时效。2、卢君龙诉讼主体不适格，我方与卢君龙从未签过任何书面的建设工程承包合同，卢君龙并非涉案工程的中标人，请求驳回卢君龙的起诉。综上，一审判决认定事实错误，适用法律错误，程序轻微违法。 卢君龙辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，对证据的采信和说理都是正确的，也不存在程序违法。鉴定系委托专业人员鉴定，法院工作人员无须到场。对于第一次鉴定结论，已组织双方当事人当庭质证，对于补充鉴定结论，双方当事人已发表书面质证意见，双方代理人均已签字确认。因此一审不存在程序错误，对事实的认定也非常清楚。综上，请求驳回上诉，维持原判。 卢君龙向一审法院起诉请求：1、依法判令三峰殿口村合作社立即支付卢君龙工程款人民币1148921元；2、本案诉讼费用由三峰殿口村合作社承担。 一审法院认定事实：2012年7月24日，浙江锦华建设有限公司通过招投标中标兰溪市黄店镇三峰殿口村中心广场、污水改造工程。2012年7月30日，以“黄店镇三峰殿口村”为甲方，以“浙江锦华建设有限公司（卢君龙）”为乙方，双方签订了一份“三峰殿口村中心村建设改造中心广场污水及配套工程施工协议”，该协议书共二页，尾部乙方由卢君龙签名，并未盖有浙江锦华建设有限公司印章。上述协议签订后，兰溪市黄店镇三峰殿口村中心广场、污水改造工程实际由卢君龙施工。施工内容并非限于施工协议约定的项目和部位，具有大量的增加，增加部分未另签书面协议，系按照时任村干部口头指示实施，其中还有一些非建设工程的事项由卢君龙承揽完成。2014年1月4日，兰溪市黄店镇三峰殿口村村民委员会分别对三峰殿口村广场道路硬化等工程和广场零星工程出具了二份预（结）算书，其中广场道路硬化等工程的预（结）算价为645383元，广场零星工程的预（结）算价为503458元。另查明，卢君龙于2016年5月19日向一审法院起诉三峰殿口村合作社垫资工程款，案号为（2016）浙0781民初2770号，一审法院已作出民事判决并已生效。本案中的建设工程与前述案件中的建设工程并不相同。卢君龙除已诉案件的工程外，还施工了三峰殿口村其他工程项目。本案在审理过程中，三峰殿口村合作社申请对涉案的兰溪市三峰殿口村中心广场、污水处理改造工程项目的工程价款进行评估，东阳一达价格事务所有限公司出具了估价报告书及补充评估，确认评估标的在价格评估基准日的评估价格为人民币575761元。 一审法院认为，本案所涉施工协议是没有施工资质的个人借用有资质的施工企业名义签订，依有关司法解释规定，应认定无效。本案中的三峰殿口村广场道路硬化等工程和广场零星工程由卢君龙实际施工，卢君龙也申请对该部分涉案工程的价款进行鉴定，一审法院对东阳一达价格事务所有限公司的估价报告书和补充评估予以确认。三峰殿口村合作社应向卢君龙支付三峰殿口村广场道路硬化等工程和广场零星工程的工程款575761元。卢君龙提出的人工点工的费用，并不属于涉案工程的范畴，应另行处理。三峰殿口村合作社认为已支付的钱款，并不在本案争议的工程范围内，对其抗辩理由，一审法院不予采信。综上，依据《中华人民共和国合同法》第十条、第五十二条第（五）项、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项的规定，判决：一、三峰殿口村合作社于判决生效后十日内支付卢君龙三峰殿口村广场道路硬化等工程和广场零星工程的工程款575761元。二、驳回卢君龙的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费15140元，保全申请费4520元，合计19660元，由卢君龙负担9830元，三峰殿口村合作社负担9830元；鉴定费22000元，由卢君龙负担11000元，三峰殿口村合作社负担11000元。 二审中，双方当事人均未向本院提供证据。 本院对一审法院认定的事实予以确认。另查明：生效的（2016）浙0781民初2770号民事判决认定：施工协议签订后，卢君龙进行组织施工达一年多时间，施工内容并非限于施工协议约定的项目和部位，具有大量的增加，增加部分未另签书面协议，系按照时任村干部口头指示实施，其中还有一些非建设工程的事项由卢君龙承揽完成。在此期间，卢君龙按照分部分项的完工情况曾经数次与三峰殿口村合作社进行工程价款或承揽报酬的结算，并以自己个人名义向对方开具收款收据，经时任村干部数人在收款收据背面签名确认，而后由卢君龙领取款项或延后领取款项，之后收款收据及其附件交由黄店镇会计代理中心入账。截至2013年10月31日，卢君龙领取工程价款和承揽报酬合计达百余万元。 本院认为，本案二审争议焦点在于：一、一审判决三峰殿口村合作社支付卢君龙工程款575761元是否正确。二、本案起诉是否已过诉讼时效。三、卢君龙作为原告诉讼主体是否适格。 关于争议焦点一，根据一审法院委托，东阳市一达价格事务所有限公司出具了《估价报告书》和《补充评估》，对此卢君龙和三峰殿口村合作社质证均无异议，一审法院采信该《估价报告书》和《补充评估》认定三峰殿口村广场道路硬化等工程和广场零星工程的工程款为575761元并无不当。三峰殿口村合作社主张根据其在一审中提交的六张收款收据，其已支付工程款1159626元，故本案不应再支付工程款，本院认为，根据生效的（2016）浙0781民初2770号民事判决认定的事实，“施工协议签订后，卢君龙进行组织施工达一年多时间，施工内容并非限于施工协议约定的项目和部位，具有大量的增加，增加部分未另签书面协议，系按照时任村干部口头指示实施，其中还有一些非建设工程的事项由卢君龙承揽完成。在此期间，卢君龙按照分部分项的完工情况曾经数次与三峰殿口村合作社进行工程价款或承揽报酬的结算，并以自己个人名义向对方开具收款收据，经时任村干部数人在收款收据背面签名确认，而后由卢君龙领取款项或延后领取款项，之后收款收据及其附件交由黄店镇会计代理中心入账。截至2013年10月31日，卢君龙领取工程价款和承揽报酬合计达百余万元”，本案一审中，双方认可该六张收款收据有相应的附件已交给村里，只是三峰殿口村合作社认为附件不属实、属于无效的附件。本院认为，三峰殿口村合作社提交的六张收款收据记载的工程名称均非本案工程，也无证据证明该六张收款收据的附件内容与本案工程量现场签证单、预（结）算书存在重合，故该六张收款收据所涉的1159626元不属于支付本案工程款，至于该六张收款收据的附件是否属实，不属于本案审理范围。就本案工程，一审法院采信《估价报告书》和《补充评估》，判决三峰殿口村合作社支付卢君龙工程款575761元并无不当。 关于争议焦点二，最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第六条规定，“未约定履行期限的合同，依照合同法第六十一条、第六十二条的规定，可以确定履行期限的，诉讼时效期间从履行期限届满之日起计算；不能确定履行期限的，诉讼时效期间从债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算，但债务人在债权人第一次向其主张权利之时明确表示不履行义务的，诉讼时效期间从债务人明确表示不履行义务之日起计算。”本案债务并未约定履行期限，三峰殿口村合作社既未举证证明与卢君龙另行约定了履行义务的宽限期，也未举证证明其在卢君龙第一次向其主张权利之时明确表示不履行义务，故本案起诉并未过诉讼时效。 关于争议焦点三，本案所涉施工协议是没有施工资质的个人借用有资质的施工企业名义签订，应认定无效。合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案工程实际由卢君龙施工，卢君龙作为原告提起本案诉讼并无不当。 综上，上诉人的上诉主张依据不足，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9558元，由上诉人兰溪市黄店镇三峰殿口村股份经济合作社负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  高 耘 审 判 员  楼 晋 审 判 员  胡 照 二〇二〇年三月三十一日 代书记员  金巧芳