湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘06民终3238号上诉人（原审原告）：湖南利天旭日生态农业发展有限公司，住所地湘阴县樟树镇炉家冲。法定代表人：黄莉，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘立华，湖南立华律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：朱东恩，男，1979年2月18日出生，汉族，湘江省宁波市人，住宁波市鄞州区。委托诉讼代理人：唐智国，湖南超前律师事务所实习律师。委托诉讼代理人：白天天，湖南超前律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：湖南泰成钢结构有限公司，住所地宁乡县大成桥镇永盛村（大成桥工业小区）。法定代表人：喻正秋，该公司董事长。委托诉讼代理人：潘存浩，男，公司总经理。上诉人湖南利天旭日生态农业发展有限公司（以下简称利天旭日公司）因与被上诉人朱东恩、湖南泰成钢结构有限公司（以下简称泰成公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省湘阴县人民法院（2018）湘0624民初2651号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月17日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人利天旭日公司的法定代表人黄莉、委托诉讼代理人刘立华，被上诉人朱东恩的委托诉讼代理人唐智国、白天天，被上诉人泰成公司的委托诉讼代理人潘存浩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。利天旭日公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判支持上诉人的全部诉讼请求；二、由朱东恩、泰成公司承担一、二审诉讼费、鉴定费。事实和理由：一、涉案钢结构厂房是朱东恩实际承包并安排人员施工的，一审法院认为证据不足不予认定错误。1、《钢结构工程承包合同》乙方盖章处是由朱东恩亲笔签名，且合同上发包人名称也是朱东恩手写，乙方公章也是朱东恩到泰成公司要求加盖的。这足以说明本案当事人双方对涉案钢结构厂房的施工事实是协商一致的。2、证人刘某1在一审开庭时证实做工的工人是朱东恩喊他组织来的，工钱也是朱东恩发放给他们的，施工过程中朱东恩到过现场。这说明涉案工程是朱东恩组织施工的，也就是说，是由朱东恩实际承包的。3、涉案工程需要购买材料，朱东恩要求上诉人将材料款直接打到武汉市武昌区松坤钢结构配件经营部，材料商也是朱东恩联系好的。工程完工后，上诉人向朱东恩支付了50000元工程款，这也说明涉案工程是朱东恩实际承包的。二、涉案《钢结构工程承包合同》虽没有上诉人的公章，但是是委托黄贡代表上诉人签约的，并且也已实际履行了该合同。朱东恩在合同上签名，泰成公司也在该合同上盖章，合同即已成立。一审法院认为黄贡代理上诉人签合同不具可信度是错误的。1、黄贡是上诉人任命的总经理，也是上诉人公司发放工资的员工，签订涉案合同有公司的授权许可，这说明黄贡有权代表公司与朱东恩、泰成公司签订合同。2、朱东恩以及证人刘某1在一审中均指认是黄贡负责工地的，这说明黄贡能代表上诉人的身份是认可的。3、朱东恩、泰成公司在合同上签字盖章时，黄贡已经代表上诉人签字了，这也说明两被上诉人对黄贡代表上诉人的身份是认可的。综上，黄贡与朱东恩、泰成公司签订的涉案合同依法成立，对各方均具有约束力。三、上诉人投资兴建的涉案工程钢结构厂房坍塌的原因是工程质量不合格，两被上诉人负有不可推卸的责任，上诉人诉求两被上诉人赔偿厂房设备损失和停业损失有事实依据，一审判决未予支持错误。1、根据上诉人提供的财务凭证等证据，该涉案厂房是上诉人投资兴建的，厂房受损，上诉人是当然的权利人，具备原告资格。2、根据鉴定意见，涉案钢结构厂房是因结构不合理、截面严重不足，关键节点连接构造缺陷、多处桁架节点焊缝未焊满、有焊瘤和气孔等原因致使经受不住雨雪的袭击而坍塌，可见，施工方朱东恩与泰成公司依法应承担赔偿责任。3、根据价格评估报告，涉案钢结构厂房坍塌后造成的厂房设备等直接经济损失570824元。根据上诉人提供的投资营业方面的证据，厂房坍塌后造成上诉人的停业损失为1057178元，上述损失共计1628002元，应由两被上诉人全部予以赔偿。综上，一审判决忽视上诉人提交的证据，违背客观事实，仅依据“谁主张、谁举证”的规定判决驳回上诉人的全部诉讼请求，属于适用法律错误。朱东恩辩称，一、被上诉人与上诉人之间客观上不具有合同法律关系，被上诉人依法不应承担任何法律责任。1.本案《钢结构工程承包合同》签订的目的仅是为配合案外人黄贡(该钢结构厂房实际承包人)向公司报账使用，合同为事后补做，合同内容不代表双方的真实意思表示，且该合同未用于实际履行，双方不具有真实的合同法律关系。2.从合同的形式上来看，因合同上无上诉人加盖的公章也无其法定代表人或授权代表人的签字，该合同不具备生效的条件。从合同的内容和履行上来看，合同双方未按照合同约定履行，被上诉人未参与厂房的建设施工，也未从中获得收益，合同文本不具有可诉性。3.从案件主体身份来看，其一，泰成公司不具备钢结构厂房的建设施工资质，也不具有承包该工程及履行合同的能力，主客观上均不具有签订本案承包合同的动机和意思表示;其二，根据合同签章情况，本案上诉人客观上并非合同当事人，不具有适格的主体身份，无权主张合同权利。4.一审法院通过核查双方当事人提交的证据材料、询问出庭证人、就案件细节做法庭询问与调查，已基本查明了本案事实情况。上诉人与被上诉人朱东恩之间除却2014年1月26日的50000元转账往来以外，并无任何交易或财务往来发生。根据现有证据和查明的事实，被上诉人朱东恩在本案厂房建设施工期间只做了两件与本案有所牵连的事--(1)帮忙向上诉人介绍施工工人刘健；(2)帮助刘健向黄贡索要工人报酬。当双方当事人就同一事实做出完全不同的陈述时，法庭应当根据现有证据结合合同内容、履行情况、双方行为、因果关系、行业惯例来判断以还原案件事实真相。根据《民法总则》第七条、第一百四十三条的规定，民事主体在民事活动中应诚实守信、与人为善。本案被上诉人帮忙给黄贡介绍钢结构安装工人，配合黄贡事后制作承包合同以便向公司财务报账等配合行为，是民间小型建筑工程施工中常见的情况，属于民法上的好意施惠，该行为不具有承包施工的意思表示和法律效力。因此，本案三方当事人之间不具有合同法律关系。二、被上诉人未参与涉案厂房的建设施工，不是涉案坍塌厂房的施工人，对于涉案厂房坍塌造成的损失不负有赔偿责任。上诉人称本案并非工程款的结算纠纷，而是质量纠纷，但质量纠纷的基础法律关系和责任承担前提是建设工程双方存在建设工程施工合同法律关系。上诉人在无法提供任何证据证明承包合同的名义相对方泰成公司实际参与工程施工的前提下，主张将与其有一次财务往来的被上诉人朱东恩认定为实际施工人，并要求其承担赔偿责任的做法明显有强搬硬套之嫌。三、上诉人所主张钢结构厂房的损失不是法律所保护的利益1.本案坍塌钢结构厂房系临时建筑，根据相关法律规定，临时建筑应当通过规划、建设、环境等主管部门的批准、备案，否则不得投入生产使用。本案涉案厂房在建设施工完工后，上诉人未就该工程进行验收，也未办理验收合格手续，未能取得城建、规划、环保等相关部门的行政审批手续，该厂房的建设和生产经营不具有合法性。根据《建筑法》第七条、第六十四条，《建设工程质量管理条例》第十六条，《城乡规划法》第四十条、第四十一条、第四十五条，《环境影响评价法》第二十四条、第二十五条、第三十一条，《建设项目环境影响评价分类管理名录》第四十九项之规定，本案涉案钢结构厂房系违法建筑。2.涉案厂房于2013年7月完工至2018年1月坍塌，违法使用近5年。根据《土地管理法》第五十七条、《城乡规划法》第六十六条的规定，临时性建筑使用年限不得超出二年，并应当在批准的期限内自行拆除。而上诉人在明知厂房系违法建筑的情况下，仍将其投入生产使用，由此所造成的损失不受法律的保护，应由上诉人自己承担。四、一审法院在审判程序和审理过程中充分保障了各方当事人的诉讼权利，认定事实清楚，法律适用准确，依法应予以维持。一审法院根据上诉人的申请分别委托两家司法鉴定机构对钢结构厂房的坍塌的成因和厂房坍塌的具体经济损失进行了司法鉴定，并通知了被上诉人参与司法鉴定机构的抽选，在法律程序上充分保障双方当事人的诉讼权利。此外，一审法院在庭审中就合同是否真实、合同是否实际履行，以及涉案厂房在施工过程中的具体细节问题如厂房的设计图纸、施工图纸来源、工程签证、实际工程量、工程结算方式、竣工验收等情况做了全面详细的法庭调查。因此，无论是从公正审判的角度，还是从维护所有当事人平等诉讼权利的角度，一审法院均在审判程序和审理过程中充分保障了各方当事人的诉讼权利，做到了公平公正。一审法院认定事实清楚，法律适用准确，依法应予以维持。泰成公司辩称，泰成公司在合同上盖章系因朱东恩请求帮忙，当时公司法人说如果没什么问题就可以盖，然后就给盖了，合同实际上没有履行，其他的情况公司不知情。利天旭日公司向一审法院起诉请求：一、判令朱东恩、泰成公司赔偿因工程质量问题给利天旭日公司造成的损失1628002元；二、判令朱东恩、泰成公司承担本案涉诉费用。一审法院认定事实：1、泰成公司（乙方）与利天旭日公司（甲方）签订了《钢结构工程承包合同》，约定乙方以包工包料方式承包甲方在湘阴县樟树镇的厂房主体构件制作及安装。乙方根据甲方的要求设计图纸，经其认可签字盖章后方可进行施工。工程面积1520平方米，承包单价169元／平方米，工程总造价261440元。工程竣工后，由甲方会同乙方按照施工图纸进行竣工验收，验收合格办理验收移交签字手续，如果甲方不予验收或未验收擅自施工使用，视为验收合格。合同还约定了工程款支付进度，但合同落款处签名为黄贡，未加盖利天旭日公司印章。2、2013年6月6日、9月17日和2014年11月8日利天旭日公司分三次共计向武汉市武昌区松坤钢构配件经营部总转账280260元，2014年1月26日利天旭日公司向朱东恩转账50000元，上述转账用途均标记为工程款或配件款。3、2013年年底厂房建成后利天旭日公司即投入生产并购买了相关机械设备和原材料。4、2018年1月28日涉案厂房坍塌，2019年4月湖南元天检测认证有限公司就涉案厂房坍塌原因作出鉴定，结论如下：结构不合理、截面严重不足；关键节点连接构造缺陷；工程质量较差，多处桁架节点焊缝未焊满，有焊瘤和气孔。2019年4月18日，湖南三权价格评估咨询有限公司对利天旭日厂房坍塌的经济损失作出价格评估，确定损失金额为570284元，同时载明厂房坍塌后的生产利润损失及养猪场停止养殖的损失没有评估。另鉴定和评估共花费55000元。5、证人刘某1称2013年朱东恩致电让他带人帮朋友进行钢结构施工安装，并承诺小工按220元每天支付工资，大工按250元每天支付，后他组织了约8人在工地施工了25天，施工图纸由“黄总”安排“徐工”设计，工人按照图纸和甲方指示施工，施工现场由甲方安排，工人劳务由甲方记工并由“黄总”结算，“黄总”是男性，庭审时在现场。证人还述朱东恩、泰成公司均未去工地监工或派技术人员进场施工，朱东恩是工人施工劳务工资的担保人，2013年底他向朱东恩要过工资。6、证人刘某2称他经证人刘某1叫去施工，由刘某1安排施工，工资由刘某1发放。7、利天旭日公司称合同由朱东恩拟定，双方约定了日期在樟树镇签字，签订合同时他公司未审查泰成公司的资质及施工人员资质，施工图纸由朱东恩负责设计，但没有经利天旭日公司确认即进行了施工，由朱东恩负责现场施工，泰成公司未派人到现场，施工完成后没有与朱东恩进行正规结算，厂房未经验收即投入生产。黄贡自2008年至2017年一直在他公司任职总经理，工资4000元／月，黄贡系代表他公司与朱东恩、泰成公司签订合同，朱东恩对利天旭日所称的合同拟定者，合同签订时间及合同实际履行均存在异议。9、利天旭日公司提交的四笔工程款支付时间与合同约定不一致，工程款超过了原合同约定，利天旭日公司称增加了工程但未签订补充协议，他公司按朱东恩指示向材料商付款，转给朱东恩的50000元系用于支付工人劳务工资，但具体金额不清楚。10、利天旭日提供的黄贡工资流水不全，且与工资表记载金额不符。11、利天旭日公司的主要办事机构在樟树镇，黄贡与利天旭日公司的法人代表黄莉是姐弟关系。一审法院认为，判定双方是否存在建设工程承包关系应结合双方合同约定及合同履行状况予以证明。本案利天旭日公司主张与朱东恩存在建设工程施工合同承包关系，并提供了双方签订的《钢结构工程承包合同》，工程材料款及50000元工程款的银行回单予以证明。但《钢结构工程承包合同》甲方落款处仅有黄贡签名，未加盖公司合同专用章，利天旭日公司称黄贡系公司总经理，代理其签订该合同，双方在约定的日期和地点（樟树镇）签字，但利天旭日公司主要办事机构也在樟树镇，却未事先准备合同专用章进行盖章，与常理不符，其提供的黄贡月工资也与庭审陈述不一致，其称黄贡代理他公司签订合同不具有可信度。另利天旭日公司称签订合同时未审查泰成公司的资质及施工人员资质，施工图纸由朱东恩负责设计，但没有经其确认即进行了施工，施工完成后双方没有进行正规结算，厂房也未经验收即投入生产，上述行为均与正常的建设工程承发包方应履行的谨慎审查义务及合同正常的确认、交付、验收等履约行为不一致。除却一条转账记录，利天旭日公司未提供其他任何证据证明朱东恩实际组织工人进行了施工，并现场进行了施工监督和指挥，利天旭日公司称工程款增加是因增加了工程量，却未提供补充协议或其他证据予以佐证。根据证人陈述，大约8个人在工地施工25天，大工工资250元一天，小工工资220元一天，据此结算利天旭日公司要支付超过44000元（220元/人×8人×25天）的劳务工资，利天旭日公司除却向朱东恩转账的50000元劳务工资，未再支付过其他承包费，这与承包人承包工程赚取利润的现实不符。结合双方举证、质证情况，利天旭日公司称朱东恩实际承包并履行了涉案厂房钢结构工程建设显然证据不足，双方既未实际履行合同，其要求朱东恩和泰成公司对其因厂房坍塌遭受的损失承担赔偿责任，于理不符，于法不合，不予支持。一审法院依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决驳回利天旭日公司的全部诉讼请求。案件受理费22800元，由利天旭日公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。利天旭日公司提交四组证据，第一组证据，拆除协议、拆除照片、收据，拟证明涉案坍塌厂房拆除费用30000元；第二组证据，涉案厂房的修复证明，拟证明修复设备需40万元；第三组证据，湘阴县人民法院传票、独立请求权第三人参加诉讼申请书和变更诉讼请求申请书，拟证明朱东恩系实际施工人；第四组证据为利天旭日公司经济损失的补充证明，拟证明利天旭日公司的经营年利润为280万元。本院认证意见为：对第一组、第二组证据，因一审法院委托湖南三权价格评估咨询有限公司出具的价格评估报告中已对拆除费用和设备维修、调试费用损失进行了评估，故对该两组证据的证明目的不予采信；第三组证据的真实性予以采信，但对其证明目的不予采信；第四组证据不能完全证明利天旭日公司的年利润，故对其证明目的不予采信。二审查明的事实与一审查明的一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：一、朱东恩、泰成公司与利天旭日公司之间是否构成建设工程施工合同关系；二、朱东恩、泰成公司是否应为涉案厂房的坍塌承担赔偿责任；三、如果焦点二成立，责任如何承担。关于焦点一，朱东恩、泰成公司与利天旭日公司之间是否构成建设工程施工合同关系的问题。建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同，本案中，黄贡与泰成公司、朱东恩就涉案厂房签订了《钢结构工程承包合同》；朱东恩让刘某1组织人员进行施工；工人工资最终由利天旭日公司支付给朱东恩，上述情形从形式上符合朱东恩以泰成公司名义承包涉案工程的特征。朱东恩辩称其仅为涉案厂房安装的劳务介绍人，并未参与涉案厂房的承建，《钢结构工程承包合同》甲方处为黄贡，并无利天旭日公司的印章，合同并未生效，且签订涉案合同的目的仅是为配合案外人黄贡向利天旭日公司报账使用，为事后补做，不代表双方的真实意思表示，泰成公司辩称其公司在涉案合同上盖章仅出于帮朱东恩的忙，合同并未实际履行。本院认为，当事人反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的人承担不利的后果，而朱东恩在一审中提交的证据并不能证明其上述主张，故其应承担不利的后果。另外虽然《钢结构工程承包合同》甲方处为黄贡，但因黄贡与利天旭日公司法人系姐弟关系，且利天旭日公司也认可黄贡的代理签约行为，故利天旭日公司未盖章并不影响合同的效力，也不影响利天旭日公司发包人的认定。综上，朱东恩、泰成公司与利天旭日公司之间构成建设工程施工合同关系。关于焦点二，朱东恩、泰成公司是否应为涉案厂房的坍塌承担赔偿责任的问题。《中华人民共和国合同法》第二百八十二条规定，因承包人的原因致使建设工程在合理使用期限内造成人身和财产损害的，承包人应当承担损害赔偿责任。根据鉴定结论，涉案厂房坍塌主要是设计和施工方面的问题，因此，朱东恩作为承包人应当承担责任。但与此同时，利天旭日公司在施工时没有履行建设审批手续，且其涉案工程也未进行竣工验收即使用，故该工程投入使用时质量无法保证，对此，利天旭日公司存在一定过错。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第二款之规定，因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任，故利天旭日公司对事故损失应自行承担一定责任，以30%为宜，朱东恩应承担70%的责任。泰成公司虽没有参与施工，但其在涉案合同上盖章，让朱东恩以其名义签订合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第四条，“缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。”的规定，泰成公司应当就涉案厂房坍塌造成的损失同朱东恩承担连带责任。关于焦点三，损失如何承担的问题。湖南三权价格评估咨询有限公司对涉案厂房坍塌的经济损失作出价格评估，认定损失金额为570824元，同时载明厂房坍塌后的生产利润损失及养猪场停止养殖的损失没有评估，故该评估金额仅为直接损失，该部分损失朱东恩承担399576.8元（570824元×70%）。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。根据上述规定，对于因涉案厂房坍塌造成的经营利润损失，朱东恩也应予以赔偿。因利天旭日公司提交的其公司利润证据不能完全反映其真实营利情况，综合考虑各自的过错、涉案厂房坍塌对公司整体经营造成的影响、利天旭日公司的停业时间以及利天旭日公司也有及时止损的义务，酌情认定朱东恩赔偿利天旭日公司经营利润损失200000元。综上，朱东恩应赔偿利天旭日公司因厂房坍塌造成的各项损失599576.8元（399576.8元+200000元），对于该损失，泰成公司应承担连带赔偿责任。综上所述，利天旭日公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条、第二百八十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖南省湘阴县人民法院（2018）湘0624民初2651号民事判决；二、由朱东恩在本判决生效之日起十日内赔偿湖南利天旭日生态农业发展有限公司因厂房坍塌造成的各项损失599576.8元，湖南泰成钢结构有限公司对该款项承担连带赔偿责任；三、驳回湖南利天旭日生态农业发展有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费22800元，鉴定费55000元，共计77800元，由朱东恩、湖南泰成钢结构有限公司承担54460元，湖南利天旭日生态农业发展有限公司承担23340元；二审案件受理费22800元，由朱东恩、湖南泰成钢结构有限公司承担15960元，湖南利天旭日生态农业发展有限公司承担6840元。本判决为终审判决。审判长 刘 玲审判员 许震鹏审判员 乔宝全二〇二〇年三月十六日书记员 陈倩雅