河南省漯河市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）豫11民终172号 上诉人（原审原告）：河南省何氏装饰工程有限公司，住所地：漯河市源汇区107国道与柳江路交叉口西50米三里桥村南。 法定代表人：何君，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：**毅，河南强人律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：侯卫涛，男，汉族，1987年5月14日出生，住郑州市管城回族区。 委托诉讼代理人：赵红保，河南沣玺律师事务所律师。 上诉人河南省何氏装饰工程有限公司（以下简称何氏装饰公司）因与被上诉人侯卫涛劳动合同争议纠纷一案，不服源汇区人民法院（2019）豫1102民初4682号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 何氏装饰公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，依法改判支持一审诉请。2、一审、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实与理由：当事人双方于2019年2月12日建立聘任关系，上诉人按时为被上诉人发放工资薪酬，2019年5月份，就工资待遇重新协商，按照被上诉人工作业绩发放工资，未完成业绩发放最低工资。而2019年5、6月份，被上诉人未有任何业绩，且从2019年6月起无故不到公司上班。被上诉人未有业绩发生，不应领取业绩工资，无故不到公司上班，严重违反公司规章，解除合同上诉人不应支付经济补偿金，一审判决支付工资和经济补偿金存在错误。 侯卫涛二审答辩称：1.侯卫涛于2019年2月12日经上诉人聘任，进入该公司工作，2019年2月12日双方签订一份劳务合同，约定：上诉人聘任侯卫涛为总经理，基本工资为每月20000元，提成及补助按公司规定标准，社保按郑州市最低缴费基数缴纳，工资及提成、补助每月20号发放（发放上一月的工资、提成及补助，即3月20号发放2月份的工资、提成、补助等，依次类推），2019年3月28号，上诉人以公司文件的形式，向公司全体人员宣布对侯卫涛的任命，并对侯卫涛的薪酬进行调整，调整后申请人的岗位底薪为（税后）工资为每月25000元；提成为合同额的千分之五；补助每月2000元，不在施行实报实销；上述调整从2019年4月1日执行。侯卫涛4月份的工资及提成、补助也是按上述调整后的标准发放的，上述事实有侯卫涛向一审法院提供的证据：“劳务合同、关于侯卫涛职位薪酬调整的说明、银行转账记录”予以证明。2019年6月17日侯卫涛因病请假，请假期间，上诉人没有在6月20号给侯卫涛发放5月份的工资、补助及提成，侯卫涛多次同上诉人的法定代表人何君电话联系请求见面沟通，但其均以没时间为由予以推脱，2019年7月10日侯卫涛再次通过微信向上诉人的法定代表人何君请求沟通工作情况及工资发放时间，但其一直未予回复，并将侯卫涛从上诉人的两个微信群（公司全体人员微信群、公司管理微信群）和钉钉工作群中全部清除，钉钉工作群包含上班打卡记录、考勤记录、员工工作动态、工作审批等内容，上诉人将侯卫涛从上述工作群中清除后，侯卫涛已无法上班工作了，到了2019年7月20号，上诉人仍没有给侯卫涛发放5、6月份工资、补助及提成，至此，上诉人已二个月没有给侯卫涛发放工资、补助及提成了，上诉人的上述行为致使侯卫涛已处于被解职的状态，上述事实有侯卫涛向一审法院提交的：“微信聊天记录、银行收支明细单、钉钉工作群记录、2019年6月5日上诉人的财务人员发给侯卫涛的5月份财务报表等”予以证实，侯卫涛在同上诉人无法沟通后，于2019年8月9日向漯河市源汇区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请。虽然，仲裁委并没有完全支持答辩人合理请求，如5月份提成和6月份的工资、提成及补助，侯卫涛已向仲裁委提交了2019年6月5日上诉人的财务人员发给侯卫涛的5月份财务报表，该报表侯卫涛也提交给了一审法院，报表非常明确证明了，上诉人5月份新增合同额530173元，上诉人应当按此金额的千分之五给侯卫涛发放提成。因上诉人将侯卫涛从公司微信工作群中清除，侯卫涛不可能得到上诉人6月份的财务报表，但绝不可能是上诉人所讲的，上诉人在5、6月份没有任何业绩，作为一家正常运营的公司，怎么可能二个月没有一单业务，违背了基本常识，也与本案事实不符，上诉人也没有在仲裁委要求的时间内提交公司财务报表、工资表等，因此上诉人6月份的合同额至少应按5月份的合同额推定。但侯卫涛本着息事宁人的态度，不愿过多进行诉讼纷争，因此没有向人民法院提起诉讼。根据上述事实，上诉人应当向侯卫涛支付5、6月份工资、补助及提成，上诉人违背《劳动法》、《劳动合同法》的相关规定及劳动合同的约定，没有向侯卫涛按时支付劳动报酬，并因上诉人的过错导致双方签订的劳动合同实际不能履行，应当向侯卫涛支付经济补偿金及赔偿金。请求法院驳回上诉人上诉请求，依法裁判。 何氏装饰公司向一审法院起诉：1.判令不予支付侯卫涛2019年5月份工资及补助27000元、6月份工资1900元；2.不予支付侯卫涛经济补偿金10951.5元；3.本案诉讼费用由侯卫涛负担。 一审法院认定事实：2019年2月12日何氏装饰公司（甲方）与侯卫涛（乙方）签订《劳务合同》一份。双方约定：本合同期限为2019年2月12日起生效；侯卫涛的基本工资为20000元；社保缴纳基数按郑州市最低缴费基数申报缴纳，其他应缴而未缴的用人单位部分，由甲方以社保补贴的形式每月发放至乙方个人，该社保金不属于乙方的工资构成部分；等等。2019年3月28日何氏装饰公司以何氏装饰集团的名义任命侯卫涛为何氏装饰集团总经理一职，薪酬调整为岗位底薪税后25000元；提成按月随工资发放，为合同额千分之五；住房及车补按月度定额补贴，2000元/月；等等。该任命及薪酬自2019年4月1日生效。2019年3月29日，何氏装饰公司通过转账形式向侯卫涛发放2月份工资11993元。2019年3月30日，何氏装饰公司通过转账形式向侯卫涛发放“房租报销含3千押金路费加油补助挂账重转”9620元。2019年4月19日，何氏装饰公司向武冰杰转账支付侯卫涛2个月社保费用2800元。2019年4月30日，侯卫涛收到何氏装饰公司发放的3月份工资21202元。2019年5月23日何氏装饰公司通过转账形式向侯卫涛发放4月份工资32514元。2019年6月6日何氏装饰公司通知公司高管“自本月起业绩，工资挂钩。（参照所定业绩目标百分比）进行发放”。侯卫涛于2019年6月11日签字确认。2019年6月16日，侯卫涛因病向何氏装饰公司请假，次日侯卫涛离开何氏装饰公司。侯卫涛于2019年8月9日向漯河市源汇区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，其请求为：1.解除侯卫涛与何氏装饰公司之间的劳动合同；2.何氏装饰公司支付2019年5、6月份工资、补助及业绩提成共计41200元；3.何氏装饰公司支付解除劳动合同赔偿金13500元；4.何氏装饰公司支付解除经济补偿金21600元；5.何氏装饰公司为侯卫涛补缴2019年2、3月份的社保费。2019年9月19日，该委作出源劳人仲案字〔2019〕0091号仲裁裁决书，主文为：“一、申请人与被申请人劳动合同解除；二、被申请人支付申请人5月份工资及补助27000元，被申请人支付申请人6月份工资1900元；三、被申请人支付申请人经济补偿金21903元/月×0.5个月﹦10951.5元；四、驳回申请人的其他仲裁请求。”何氏装饰公司不服该裁决，起诉至法院。另查明，2019年7月公布的上年度漯河市在岗职工月平均工资为4744元。 一审法院认为，侯卫涛与何氏装饰公司于2019年2月12日签订《劳务合同》后，何氏装饰公司作为用人单位为侯卫涛安排的工作岗位是总经理，侯卫涛接受何氏装饰公司的管理，从事该单位为其安排的有报酬的劳动，因此,虽然双方签订的是《劳务合同》，但实为劳动合同关系,应当按照劳动法律法规来确定双方之间的权利义务关系。关于合同解除问题。2019年6月16日侯卫涛以有病请假为由不再上班，双方沟通未果，何氏装饰公司此后也未向侯卫涛发放2019年5、6月份工资，双方形成僵局。后侯卫涛提起仲裁，第一项请求便是解除双方的劳动合同，何氏装饰公司对此亦不持异议，双方的主要争议是劳动报酬及社保问题。由此可见，自2019年6月16日之后，在合理的期间内沟通未果，双方当事人对侯卫涛以后继续在何氏装饰公司工作，实际上均没有合理期待，此时，双方当事人通过自己的行为默示合同已经解除。故法院认定，侯卫涛与何氏装饰公司之间的劳动合同已于2019年6月30日合意解除。关于劳动报酬问题。根据双方约定，自2019年4月1日起，侯卫涛的劳动报酬为每月底薪税后25000元，住房及车补2000元，提成为合同额千分之五。故何氏装饰公司应当向侯卫涛支付2019年5月份底薪25000元、住房及车补2000元。提成部分，侯卫涛未提交证据予以证实，不予支持。自2019年6月1日起，根据双方约定，侯卫涛的工资与业绩挂钩，按照所定业绩目标百分比进行发放。侯卫涛未提交证据证实其工作业绩，故2019年6月份工资应当按照漯河市最低工资标准每月1900元支付。另需说明的是，何氏装饰公司在仲裁以及本案审理期间均提出侯卫涛应返还2019年3月30日向其支付的9620元。对此，本院认为，该款包含“房租报销含3千押金路费加油补助挂账”，其中，房租、过路费、加油等费用系何氏装饰公司按照合同约定支付给侯卫涛的各项福利待遇，侯卫涛不应返还，但租房押金3000元应由侯卫涛返还给何氏装饰公司。何氏装饰公司的返还请求实质上是用抗辩的方式依法行使抵销权，在侯卫涛与何氏装饰公司互负金钱债务的情况下，可以在3000元的范围内相互抵销，抵销后，何氏装饰公司尚需给付侯卫涛工资25900元。关于加付赔偿金问题。侯卫涛以用人单位未按照劳动合同的约定及时足额支付劳动报酬为由请求加付赔偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条的规定，劳动者必须就用人单位拖欠其劳动报酬或者经济补偿的违法行为先向劳动行政部门投诉，劳动行政部门在责令用人单位限期支付后，用人单位仍未支付的，此种情况下才存在加付赔偿金，侯卫涛未经过这一前置程序，直接主张加付赔偿金，与法律规定不符，法院对此不予审理。关于经济补偿问题。侯卫涛与何氏装饰公司系合意解除双方之间的劳动合同，侯卫涛工作年限不满6个月，因此，何氏装饰公司应当向侯卫涛支付半个月工资的经济补偿。因侯卫涛工资高于漯河市上年度职工月平均工资4744元的三倍，经济补偿的标准应按职工月平均工资三倍的数额计算，因此，何氏装饰公司应当向侯卫涛支付经济补偿7116元(4744元×3÷2)。关于社会保险问题。《中华人民共和国社会保险法》第六十三条第一款规定:“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足。”由此可见，用人单位为劳动者依法缴纳社会保险费，是法律的强制性规定，用人单位不缴纳社会保险费，应当由社会保险行政部门强制追缴。因此，侯卫涛关于何氏装饰公司应当为其缴纳2019年2、3月份社保费的请求，不属于民事案件的受案范围，法院不予理涉。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十六条、第四十六条第二项、第四十七条之规定，判决：“一、驳回河南省何氏装饰工程有限公司的诉讼请求。二、侯卫涛与河南省何氏装饰工程有限公司之间的劳动合同于2019年6月30日解除。三、河南省何氏装饰工程有限公司于本判决生效之日起三日内支付侯卫涛工资25900元。四、河南省何氏装饰工程有限公司于本判决生效之日起三日内支付侯卫涛经济补偿7116元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由河南省何氏装饰工程有限公司负担。” 二审期间，当事人双方均未提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点：何氏装饰公司是否应当支付侯卫涛25900元工资及7116元经济补偿金。《劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（二）未及时足额支付劳动报酬的；……。”第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……。”本案中，何氏装饰公司未按照合同约定向侯卫涛支付2019年5月份工资等，侯卫涛请求解除双方的劳动合同于法有据。何氏装饰公司上诉称侯卫涛2019年5、6月份并无业绩，不应发放业绩工资。因当事人双方约定按照业绩发放工资系从2019年6月起，侯卫涛于2019年6月11日签字确认，故2019年5月份的工资及相关待遇应当按照双方的合同约定支付，一审判决何氏装饰公司支付侯卫涛25900元工资有事实和法律依据。何氏装饰公司未及时足额发放工资，应当支付经济补偿金，一审判决该公司向侯卫涛支付经济补偿金7116元于法有据。综上，上诉人何氏装饰公司的上诉请求不能成立，予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人河南省何氏装饰工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  吕茹辛 审判员  张素丽 审判员  林晓光 二〇二〇年三月十八日 书记员  李晶晶