浙江省衢州市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）浙08行终98号 上诉人（原审原告）周天一，男，1978年11月24日出生，汉族，住浙江省衢州市衢江区。 委托代理人（特别授权代理）许广平，浙江论剑律师事务所律师。 委托代理人（特别授权代理）张辉，浙江论剑律师事务所律师。 上诉人（原审原告）周卸春海，男，1954年1月23日出生，汉族，住浙江省衢州市衢江区。 委托代理人（特别授权代理）周天一，系周卸春海儿子。 被上诉人（原审被告）衢州市衢江区后溪镇人民政府,住所地浙江省衢州市衢江区后溪镇。 法定代表人林华，镇长。 委托代理人（特别授权代理）叶秀明，衢州市衢江区后溪镇副镇长。 委托代理人（特别授权代理）章丽鸿，浙江浙西律师事务所律师。 原审第三人衢州市衢江区后溪镇后溪村村民委员会，住所地浙江省衢州市衢江区后溪镇后溪村。 法定代表人郑国标，主任。 周天一、周卸春海诉衢州市衢江区后溪镇人民政府（以下简称后溪镇政府）、第三人衢州市衢江区后溪镇后溪村村民委员会（以下简称后溪村委会）行政强制及行政赔偿一案，浙江省衢州市柯城区人民法院于2019年6月18日作出（2019）浙0802行初59号行政判决，周天一、周卸春海不服，向本院提起上诉。本院于2019年7月18日受理后，依法组成合议庭进行了审理。2019年10月16日，周天一、周卸春海与后溪镇政府向本院申请庭外和解，本院依法暂停审限计算。因和解未果，本院于2020年3月27日恢复审限计算。本案现已审理终结。 原审法院经审理认定，周卸春海与周天一系父子关系。周卸春海名下原有坐落在衢州市××江区××后溪村××自然村砖木结构房屋四间（房屋所有权证号为衢县房证字第04-060530、集体土地使用权证号为衢县集用（99）字第172322号），建筑面积87.60平方米。因房屋年久老旧，2012年4月间，周天一出资在未经合法审批的情况下拆除重建，建筑面积95.1平方米，至今未补办审批和变更房屋所有权证和集体土地使用权证。2018年4月，后溪村委会启动小城镇环境综合整治，根据重大村务民主决策“五步工作法”提出决策动议，并经村民代表大会决议通过实施方案，对整治区块内违章建筑及“一户多宅”的房屋进行拆除整治，制定了相应补助标准，对在规定期限内自行拆除的房屋按照相应的标准予以补偿。周天一出资重建的房屋被认定为属应拆除整治的违法建筑，因在规定期限内未自行拆除。后溪村委会依据整治方案规定，上报后溪镇政府组织强制拆除。2018年7月11日，后溪村委会、后溪镇政府依据《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条、第六十五条规定，分别向周天一、周卸春海发送了《整改通知书》和《责令限期拆除通知书》，限期7日内整改和拆除；逾期取消补助并强制拆除。因周天一、周卸春海在限期内未自行拆除，2018年8月6日，后溪镇政府和后溪村委会组织人员和机械将周天一、周卸春海重建房屋进行强制拆除。周天一、周卸春海认为，后溪镇政府违反法定程序对其合法房屋实施的强制拆除行为违法，应承担行政赔偿责任，于2019年2月12日提起行政诉讼。请求：1.确认后溪镇政府于2018年8月6日对周天一、周卸春海坐落于衢州市××江区××后溪村××自然村房屋实施的行政强制拆除行为违法；2.后溪镇政府赔偿周天一、周卸春海因违法行政强制拆除行为而受到的损失242267.20元 原审法院认为，《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条第二款规定“在乡、村庄规划区内使用原有宅基地进行农村村民住宅建设的规划管理办法，由省、自治区、直辖市制定”，《浙江省城乡规划条例》第三十六条第一款规定“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线以及其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门申请核发建设工程规划许可证，但依照本条例规定申请核发乡村建设规划许可证的建设项目除外。”周天一、周卸春海重建房屋位于后溪镇政府所辖集镇规划区内，重建未经审批取得许可，行为违法，重建房屋应认定为违法建筑。后溪镇政府与后溪村委会根据小城镇环境综合整治的要求，通知周天一、周卸春海整改并限期自行拆除并无不当。周天一、周卸春海逾期未履行，后溪镇政府有权依据《中华人民共和国行政强制法》第三十四条至第三十八条、第四十四条规定，依法予以强制拆除。但后溪镇政府组织强制拆除周天一、周卸春海违法建筑之前，仅向周天一、周卸春海发出限期自行拆除通知，未依法作出强制拆除决定、强制执行决定，未告知周天一、周卸春海相应权利的情况下直接实施强制拆除，违反法定程序，应确认行政行为违法。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人或者其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。可见，合法权益受侵犯系受害人取得国家赔偿的前提条件。该案中，周天一、周卸春海重建房屋系违法建筑，不属于法律保护的合法权益，故周天一、周卸春海要求赔偿损失请求不能成立，法院不予支持。 综上所述，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决：一、确认后溪镇政府强制拆除周卸春海、周天一于2012年4月间重建的坐落在衢州市××江区××后溪村××自然村建筑面积95.1平方米房屋行政行为违法。二、驳回周卸春海、周天一其他诉讼请求。案件受理费50元，由后溪镇政府负担。 周天一及周卸春海上诉称，一、一审法院认定事实错误。周卸春海取得案涉房屋所有权证及集体土地使用权证，属合法房屋。周天一成家分得案涉房屋，符合一户一宅政策。房屋登记没有办理过户不影响周天一拥有房屋的合法性。周天一于2012年对房屋进行修缮，曾向后溪镇政府咨询是否需要办理审批手续，土管员口头答复不需要审批后，方才进行修缮。二、一审法院无权直接认定重建未经审批取得许可行为违法，重建房屋应认定为违法建筑。根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条第二款规定，向县人民政府城乡规划主管部门申请核发建设工程规划许可证，后溪镇政府依法应负有提供相应证据的义务，但其未提供任何证据证明周天一的房屋属违法建筑。三、一审判决适用法律错误。涉案房屋与后溪镇政府住所地相近，后溪镇政府工作人员上下班都从涉案房屋门口经过。《浙江省城乡规划条例》第六十条规定，未取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡（镇）人民政府责令停止建设、限期改正；占用乡村公共设施用地、公益事业用地等情节严重的，应当拆除。退一步讲，即使涉案房屋未取得乡镇建设规划许可证，但未占用乡村公用设施用地、公益事业用地等情节严重的情况，不应拆除。即使涉案房屋属于违法建筑，周天一为建造房屋购买的砖块、瓦、木材等建筑材料并非违法财产，后溪镇政府实施强制拆除时，应合法保护并移交周天一。因此受到的损失，后溪镇政府应当予以赔偿。根据后溪村重大村务民主决策五步工作法档案，违章建筑中砖木结构按100元每平米进行赔偿。即使是违章建筑，后溪镇政府也应给予补偿。周天一、周卸春海请求二审依法撤销一审判决第二项，发回重审或者在查明案件事实的基础上改判后溪镇政府赔偿周天一、周卸春海因违法强制拆除行为而受到的损失242267.20元，一、二审诉讼费用均由后溪镇政府承担。 后溪镇政府未提交书面答辩状，其代理人口头答辩称：一审判决认定事实清楚，法律适用正确。涉案房屋2012年前经过合法审批建造，2012年之后擅自超面积改建，不是合法建筑。周天一没有履行审批手续，所以后溪镇政府没有证明房屋是违法建筑的证据。拆除涉案房屋是根据衢州市政府统一要求进行。根据“五步工作法”，赔偿须满足按规定限期自行拆除的前提，周天一没有限期自行拆除，所以不属赔偿范围。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 周天一、周卸春海上诉后，原审法院已将相关证据材料随案移送本院，根据一审审理情况以及双方的上诉理由及答辩意见，二审中，主要围绕周天一、周卸春海主张后溪镇政府赔偿因违法行政强制拆除行为而受到的损失242267.20元是否应当支持等争议焦点进行审理。 二审经审理查明的事实与一审判决认定的事实基本一致，但一审认定涉案房屋建筑面积95.1平方米无事实依据，本院不予认可。 本院认为，《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。第六十四条规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。涉案房屋位于后溪镇的集镇规划区内，依照上述规定，衢江区人民政府城乡规划主管部门对涉案房屋未取得建设工程规划许可的行为具有管理职权，后溪镇政府对此并无管理职权。因此，后溪镇政府依据《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条、第六十五条规定拆除涉案房屋，超越法定职权且适用法律错误。 后溪镇政府在责令限期拆除通知书中认定涉案房屋面积95.1平方米，而周天一等主张原房屋证上面积为87.6平方米，其在原址上重建未扩建。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条规定，被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据。后溪镇政府在举证期限内未提供认定涉案房屋面积95.1平方米的相关调查、丈量等证据，应当认定后溪镇政府认定涉案房屋面积95.1平方米依据不足。 周天一等主张，其对涉案房屋进行修缮，不构成违法，但其在二审询问时确认因老房屋破旧存在安全隐患，故将老房屋墙体全部拆除后进行修缮。因此涉案房屋属于原房屋拆除后重建，依照《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定应当取得建设工程规划许可证，涉案房屋在拆除时未办理建设工程规划许可手续，应认定为违法建筑。但是违法建筑并非都不具有合法权益，本案中，涉案房屋是原合法房屋基础上的拆旧建新，虽然房屋未用于实际居住，但该房屋系周天一在分家后的唯一房屋，《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定期限拆除的前提是无法采取改正措施消除对规划实施的影响，现后溪镇政府为道路拓宽扩建需要，未经职能部门认定，即以违法建筑的名义拆除涉案房屋未进行补偿，执法目的不正当，且有违比例原则。因此，涉案房屋虽系违法建筑，后溪镇政府强制拆除该房屋，侵害了周天一等人的合法权益，依照《中华人民共和国国家赔偿法》的相关规定，后溪镇政府应当进行赔偿。在赔偿程序中，后溪镇政府应当调查核实该房屋面积，对未超过原房屋权证上面积的部分据实进行赔偿，若房屋面积因强制拆除而无法认定的，则应当作出有利于周天一、周卸春海的推定。 综上，周天一、周卸春海的相关上诉主张，本院予以采信。对其上诉请求，本院予以支持。涉案房屋赔偿具体金额有待后溪镇政府在赔偿程序中作出认定。原审判决认定基本事实清楚，适用法律有误，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）、（二）、（三）、（四）、（六）项，第八十九条第一款第（二）项，《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第四条第（四）项之规定，判决如下: 一、撤销浙江省衢州市柯城区人民法院（2019）浙0802行初59号行政判决； 二、确认衢州市衢江区后溪镇人民政府强制拆除周卸春海、周天一所有的坐落于衢州市衢江区后溪镇后溪村下叶自然村房屋的行政行为违法； 三、衢州市衢江区后溪镇人民政府于本判决生效之日起三个月内对周卸春海、周天一所有的坐落于衢州市衢江区后溪镇后溪村下叶自然村房屋以原房屋权证上面积87.6平方米为限，据实作出赔偿； 一、二审案件受理费各50元，由衢州市衢江区后溪镇人民政府负担。 本判决为终审判决。 审判长 沈 婷 审判员 朱桂英 审判员 祝伟荣 二〇二〇年三月三十日 法官助理何辛 书记员杨云飞