山东省日照市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁11民终269号 上诉人（原审被告）：山东滕安工业机电设备安装有限公司（原滕州市工业机电设备安装公司），住所地枣庄市滕州市北辛街道北辛东路1788号。 法定代表人：侯志强，董事长。 委托诉讼代理人：吕传峰，山东真谛律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：刘伟，男，1971年7月1日出生，汉族，居民，住日照市东港区。 委托诉讼代理人：荣国君，山东博特律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郭志超，山东博特律师事务所律师。 上诉人山东滕安工业机电设备安装有限公司（以下简称“山东滕安公司”）因与被上诉人刘伟建设工程合同纠纷一案，不服日照经济技术开发区人民法院（2017）鲁1191民初392号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月26日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案已审理终结。 山东滕安公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回起诉或发回重审；2.一、二审诉讼费和保全费由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人与山东兴润建设有限公司淄博分公司（以下简称兴润淄博分公司）签订的一揽子工程，是双方真实意思表示，由上诉人组织施工，施工负责人(承包人)为张琦峰和刘伟。2010年6月18日，上诉人与兴润淄博分公司签订了日照集中供热管道保温工程《协议书》，约定上诉人以包工包料形式，承包兴润淄博分公司承揽的日照市市区供热改造提升工程中的管道集中保温工程。2010年7月5日上诉人与被上诉人签订了《承接工程施工合同书》，把保暖工程承包给被上诉人刘伟施工。2010年7月16日又与兴润淄博分公司签订日照市集中供热工程华能电厂一温州路施工工程。2010年7月20日，上诉人与张琦峰签订了《承接工程施工合同书》，把供热工程承包给张琦峰施工。2010年8月28日，双方签订补充协议一份，约定对枣庄路段中的(山东路口一济南路口之间)段，按2010年7月16日临沂路段原合同执行所有权利和责任及义务。施工中为便于管理，上诉人对日照市综合项目进行分工，委托鲁开志挂公司副经理负责现场技术生产管理，委托刘伟负责协调甲方资金统一依公司指示按刘伟、张琦峰各自工程量进度分配，刘伟、张琦峰各自负责所承包工程施工。中途由于种种原因及甲方资金跟不上，工程进度也跟不上，后公司法定代表人侯志强多次来日照在现场进行施工管理。最后通过公司及项目负责人努力圆满完成签订的工程合同，没有影响日照市供暖。工程结束使用后，公司及项目负责人多次催兴润淄博分公司进行结算结账，但没能达成结算协议。经公司及项目负责人商议，决定张琦峰、刘伟作为公司代理人起诉兴润淄博分公司张琦峰并给公司写了起诉保证书)，所有费用由他俩负担。2011年10月13日，上诉人作为原告将兴润淄博分公司、山东兴润建设有限公司作为被告诉至一审法院，经审理后作出(2011)日开民一初字第1046号民事判决。之后双方均不服上诉，经日照市中级人民法院审理后作出(2016)鲁11民终790号民事判决。该一、二审判决均认定了“本院认为，原告滕州工业机电公司与被告兴润淄博分公司签订的建设工程施工协议、合同系双方当事人真实意思表示，不违反法律规定，为有效合同。涉案工程已施工完毕，并投入使用，兴润淄博分公司应按约支付工程款”并最后判决兴润淄博分公司直接给付上诉人工程款。兴润淄博分公司于2016年9月30日结案，并把款项打入公司账户上。2016年10月29日至31日，公司组织结算，在场人员侯志强、鲁开志、杨国良等，确定刘伟、张琦峰各自实际施工工程量及起诉费用、工程款事宜，杨国良执笔，并经刘伟、张琦峰签字认可工程量(产值)。上诉人不欠被上诉人刘伟工程款。双方提交的证据及(2011)日开民一初字第1046号、(2016)鲁11民终790号判决书足以认定以上事实。被上诉人刘伟作为原告曾于2015年4月10日起诉上诉人，一审法院以建设工程合同纠纷案由立案为(2015)日开民一初字第348号，后该案撤诉。在其诉状中，被上诉人刘伟陈述自认上诉人承接工程进行施工。 二、一审庭审中，上诉人提交了结算书证、保证书、《承接工程施工合同书》，被上诉人刘伟仅对《承接工程施工合同书》有异议，认为该合同系后来补签的，对其他均无异议。后经司法鉴定认可了该合同形成时间为2010年7月20日，上述证据结合张琦峰、鲁开志、杨国良的证人证言足以证明：2010年7月5日上诉人与被上诉人刘伟签订了《承接工程施工合同书》，把保暖工程承包给刘伟施工，2010年7月20日上诉人与张琦峰签订了《承接工程施工合同书》，把供热工程承包给张琦峰施工。也即，涉案工程由张琦峰、刘伟分别实际施工，上诉人于2016年10月29日组织结算，刘伟、张琦峰签字认可了实际施工工程量(产值)。 三、一审庭审中，被上诉人仅提交了2010年7月5日上诉人与被上诉人签订的保暖工程《承接工程施工合同书》，而没有提交双方供热工程的《承接工程施工合同书》。如果按照被上诉人诉状中的说法，供热工程也是其实际施工，那么与被上诉人不可能不签订供热工程《承接工程施工合同书》。同理如果按照被上诉人一审庭审中的说法，张琦峰是从他的手中分包的供热工程，那么被上诉人与张琦峰也应该签订分包协议。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条，被上诉人应就其实际施工供热工程或者其将分包给张琦峰承担举证责任，但其没有举出符合法律和常理的任何证据，故其主张违背客观事实。 四、(2011)日开民一初字第1046号、(2016)鲁11民终790号判决书足以认定以上事实。(2011)日开民一初字第1046号判决书经审理查明：第四页“签订合同后，原告即组织施工，施工负责人为张琦峰，同年11月施工完毕并投入使用”，第八页第二段“2012年10月18日，杨山接受本院调查称：其与张琦峰签订施工合同，为张琦峰施工临沂路、温州路段的管沟挖填施工。”第三段“金立福接受本院调查称：其与张琦峰签订管沟挖填施工合同”。第九页“后原告项目经理张琦峰说由原告进行结算，张琦峰已付给二人13.4万余元。”第十三页第三段“原告同意赔偿20万元，提供张琦峰与刘伟于2011年11月15日出具的同意补偿20万元的书证一份。经本院调查：2011年1月15日，张琦峰向淄博市公安局高新技术产业开发区分局科技园派出所报案称受被告胁迫出具20万元欠条，该所进行了询问记录，对是否存在胁迫事实，公安机关未进行调查。”(2016)鲁11民终790号判决书首页载明“张琦峰，该公司施工经理。”第二十五页最后一行“关于G34-G38沟槽开挖及外运(签证部分)，鉴定机构审计该项工程签证显示施工单位为张琦峰，故该项工程应当认定为滕州工业机电公司施工。”生效判决均载明上诉人组织施工，张琦峰为该公司施工经理或“施工单位”，出面结算、支付款项。 五、(2011)日开民一初字第1046号、(2016)鲁11民终790号判决书(生效判决)已经将上诉人与兴润淄博分公司之间的合同关系认定为有效，该认定符合事实和法律规定，因为双方的合同签订、施工文书往来、所有转账往来、结算等等均是上诉人与兴润淄博分公司之间进行，无可更改。之后上诉人再分别支付给张琦峰、刘伟。如果被上诉人刘伟是挂靠上诉人，那么按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉直接主张权利，能够独立行使诉权。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第二十四条、二十五条也有类似规定，就不会再有(2011)日开民一初字第1046号、(2016)鲁11民终790号生效判决。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条明确规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。如果按照一审判决中所谓认定的“原告采用挂靠的方式以被告的名义，承揽了工程”则当然得出该一揽子工程合同无效的结论，该结论与已生效判决(2011)日开民一初字第1046号、(2016)鲁11民终790号判决书中认定的合同关系有效矛盾，同一法院就同一事实竟然作出完全相反的法律关系认定，很显然一审(2017)鲁1191民初392号民事判决未生效，对抗不了已生效的(2011)日开民一初字第1046号、(2016)鲁11民终790号判决，该一审判决错误。更为矛盾的是：一审(2017)鲁1191民初392号民事判决第六页最后一段“与其达成的挂靠合同，违反了法律禁止性规定，挂靠合同无效。”但转而又“被告主张部分工程与第三人张琦峰签订施工合同，由张琦峰具体施工，应当由其与张琦峰结算工程款，但被告与第三人张琦峰签订合同的行为违反了与原告刘伟达成的挂靠约定，其行为有可能侵害了刘伟合法权益”，令人匪夷所思。 六、该案程序违法，本案以建筑工程施工合同纠纷作为案由立案，判决却以挂靠合同纠纷结案，庭审前中后没有合议庭作任何的释明，剥夺了上诉人的管辖权异议、第三人申请参与诉讼、答辩、知情等诉讼权利。上诉人对此案由不认可。 刘伟辩称，一、一审认定刘伟是“日照市集中供热热网工程”项目的挂靠承包人，事实清楚，证据充分，因为刘伟在事前促成了项目的签订，办理了施工手续，并组织人员施工，主导了工程运作的全过程，并且代表上诉人与兴润淄博分公司解除了合同。二、张琦峰不是案涉挂靠合同的当事人，也没有证据证明其履行了与上诉人的挂靠合同义务，刘伟同时是华能电厂-温州路段工程的承包人，张琦峰是刘伟雇佣的施工经理，为刘伟施工。若上诉人于2010年7月20日与张琦峰签订了《承接工程施工合同书》，承包临沂路-温州路标段工程的施工，但该时间点晚于刘伟与上诉人于2010年7月5日签订的目标责任书，也晚于刘伟与兴润淄博分公司于2010年7月16日签订的华能电厂一温州路施工合同，在刘伟已经组织人员施工并且与上诉人未解除承包合同的前提下，上诉人再与第三人签订内容一致的施工合同，有悖常理。另外，(2011)日开民一初字第1046号民事判决第七页认定了G01-G30标段和G34-G39标段工程施工发包人编制的隐蔽工程检查验收资料中载明的项目经理为刘伟，排除了张琦峰系实际施工人的身份。张琦峰仅是刘伟雇佣并聘用的项目经理，只是负责工程项目的管理，刘伟报销他平时的各项开支费用并支付劳务费用，并不参与和主导工程项目，故张琦峰的施工是给刘伟施工而不是给上诉人施工。三、确认单不是刘伟与上诉人之间结算产值的依据。该统计表是刘伟与张琦峰之间对部分工程和费用发生额的确认，是雇主与雇员对已完项目数额和费用的确认，不是二次分配也不是结算凭据，统计表也仅成立于刘伟与张琦峰之间，与上诉人无关；即使刘伟与上诉人进行结算，上诉人也仅有权收取挂靠承包费，无权截留刘伟的工程款，该统计表不是双方之间结算工程款的协议或依据；即使对该统计表有争议，也是刘伟与张琦峰之间的争议，与上诉人无关。四、刘伟依据合同相对性向上诉人主张工程款符合法律规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条适用于非法转包或违法分包的情形，不适用于挂靠情形，刘伟与上诉人之间存在挂靠合同关系，无权突破合同相对性向兴润淄博分公司主张工程款，只能向上诉人主张工程款。五、一审程序合法，未剥夺上诉人的诉讼权利。一审中，一审法院向上诉人依法送达了开庭传票、应诉通知书，上诉人聘请的专业律师和法定代表人正常出席了庭审活动，庭审中对于双方之间存在挂靠关系予以认可并明知，并申请了包括张琦峰等的证人出庭作证，并未剥夺上诉人的诉讼权利。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 刘伟向一审法院起诉请求：1.判令山东滕安公司给付刘伟建设工程款2674929元及利息；2.诉讼费、保全费由山东滕安公司承担。 一审中，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证。对当事人有争议的证据，一审法院认定如下：1.刘伟提供的施工协议书、吊装搬运施工合同、目标责任书、隐蔽工程施工报验申请、土地占用费赔青款明细、承接工程施工合同书、补充协议一宗，证明刘伟代表山东滕安公司与兴润淄博分公司签订合同后进行了前期准备工作，并与机械公司签订吊装搬运合同，在工程开工前报备了隐蔽工程的施工报验，支付了占用的土地和青苗费用，扫清了施工前障碍，与裴建军、陈为礼、卢培亮、张传星签订施工协议，将温州路到临沂路段交其组织施工，与张永文、张传星签订施工协议，将枣庄路段交由其施工。山东滕安公司认为上述证据不能证实上述工程均由刘伟实际施工，因为刘伟既是山东滕安公司委派的项目经理，又是项目的实际施工人。但山东滕安公司未提供证据证实上述工程非刘伟及刘伟安排的人员实际施工，故一审法院对山东滕安公司辩解不予支持，对刘伟提供的证据和证明的事实予以认可。2.刘伟提供张崎峰费用报销单据7份、支取劳务费20万元收据1份、支款单据一宗、工程量结算表5份、张崎峰的电话费房租发票一宗、工程预算书一份、工程签证3份，证明刘伟系总工程的负责人，刻有日照项目部的印章对外发生效力。并主张张崎峰系刘伟雇佣的热网工程项目负责人，为刘伟施工。其劳务费、电话费、房租等费用从刘伟处支取，张崎峰在所有对外单据中均注明经办人身份，在温州路段工程结束后，刘伟支付给张崎峰劳务费20万元。山东滕安公司认为上述证据不能证明张崎峰系刘伟雇佣的项目负责人，山东滕安公司提供张崎峰与山东滕安公司签订的承接热网管道施工工程合同书，证明张崎峰与刘伟系独立关系，张崎峰为山东滕安公司施工，张崎峰施工的热网管道临沂路到温州路段，该部分工程款应当由山东滕安公司直接支付给张崎峰。刘伟对山东滕安公司提供的合同有异议，认为山东滕安公司与张崎峰签订的合同是后补的，并申请对该份证据行程时间进行鉴定，经一审法院委托司法鉴定科学研究院及西南政法大学司法鉴定中心进行鉴定，均出具了无法鉴定的鉴定意见。一审法院认为，刘伟提供的证据能够刘伟以山东滕安公司名义与兴润淄博分公司签订了一揽子工程，刘伟系总工程的实际施工人。而张崎峰与山东滕安公司签订的热网管道临沂路到温州路路段施工工程合同书不论真伪，均不能否认刘伟以山东滕安公司的名义承揽了整个热网管道工程，系总工程实际施工人。山东滕安公司的辩解不成立，一审法院对刘伟的主张予以认可。3.山东滕安公司提交由刘伟及案外人张崎峰签字认可的涉案工程的工程量及山东滕安公司与兴润淄博分公司诉讼费用的分担明细三份，证明涉案工程是由刘伟与张崎峰分别完成的。刘伟对证据的真实性无异议，但认为该确认书是刘伟与张崎峰对张崎峰所负责的施工单位的工程量的确认，并不是对张崎峰产值的确认。且该确认书是刘伟与张崎峰之间另外的法律关系，与山东滕安公司无关。一审法院认为，山东滕安公司提供的上述证据系刘伟与张崎峰之间形成的，张崎峰不是本案的当事人，对其与刘伟之间的关系与本案不是同一法律关系，一审法院对山东滕安公司提交的上述证据暂不予确认。刘伟与张崎峰之间的关系，双方可另行主张权利。 根据当事人陈述以及经审查确认的证据，一审法院认定事实如下： 2010年6月18日，刘伟以山东滕安公司的名义与兴润淄博分公司签订协议书一份，约定山东滕安公司以包工包料（钢管、夹克管、黑白材料除外）形式，承包兴润淄博分公司承揽的日照市市区供热改造提升工程中的管道集中保温工程，双方在合同中盖章，刘伟代表山东滕安公司在合同中签字。2010年7月16日，山东滕安公司与兴润淄博分公司签订日照市集中供热工程华能电厂-温州路施工工程，承包方式为包工部分包料。2010年8月28日，山东滕安公司与兴润淄博分公司签订补充协议一份，约定对枣庄路段中的（山东路口-济南路口之间）段，按2010年7月16日临沂路段原合同执行所有权利和责任及义务，双方在合同中盖章，刘伟代表山东滕安公司在合同中签名。签订合同后，刘伟即组织施工，同年11月施工完毕并投入使用。2010年9月23日，山东滕安公司作为乙方、兴润淄博分公司作为甲方，与丙方陈为礼、裴建军、卢培亮分别签订三方补充协议一份，协议约定丙方分别负责沿海路段、临沂路段、温州路段的供热管道安装、焊接工程。滕州工业机电公司于2015年2月4日名称变更为山东腾安工业机电设备安装有限公司。 2011年10月13日，山东滕安公司作为原告将兴润淄博分公司、山东兴润建设有限公司作为被告诉至一审法院，经一审法院审理后作出（2011）日开民一初字第1046号民事判决，认定由山东滕安公司施工的工程价款共计8535837.24元，兴润淄博分公司已支付6204832.31元。判决兴润淄博分公司给付山东滕安公司涉案工程款1450647.89元及利息（自2012年3月26日起至判决确定的付款之日止按照中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算）。判决后，山东滕安公司及兴润淄博分公司均不服，提起上诉。经山东省日照市中级人民法院审理后作出（2016）鲁11民终790号民事判决，判决兴润淄博分公司给付山东滕安公司涉案工程款2331004.93元及利息。判决后，山东滕安公司与兴润淄博分公司达成和解协议，由兴润淄博分公司一次性给付山东滕安公司拖欠的工程款、利息及山东滕安公司方垫付的诉讼费用共计300万元。 根据挂靠合同约定，山东滕安公司收取刘伟3%的挂靠费，挂靠费为8535837.24×3%=256075.12元。刘伟应收到工程款为8535837.24-256075.12=8279762.12元。 上述工程施工完毕后，兴润淄博分公司与刘伟进行了工程量的结算，支付给刘伟部分工程款5604832.31元，支付给山东滕安公司60万元。故山东滕安公司欠刘伟工程款8279762.12-5604832.31=2674929.81元未付。 上述事实，有当事人的陈述、承接工程合同、施工协议、诉讼费用单据、结算单、银行明细、保证书、授权委托书、施工合同、付款凭证、（2016）鲁11民终790号民事判决书、（2011）日开民一初字第1046号民事判决书等在案佐证，足以认定。 一审法院认为，山东滕安公司明知刘伟缺乏资质，与其达成的挂靠合同，违反了法律禁止性规定，挂靠合同无效。根据双方在挂靠合同中约定，刘伟作为挂靠人在工程结算后应当交纳3%的挂靠费，此部分约定应为双方当事人关于结算办法的约定。虽然合同无效，但是在实际施工中，山东滕安公司亦派员对涉案工程参与了管理，且双方当事人均同意按照约定履行，一审法院予以支持。山东滕安公司主张部分工程与第三人张崎峰签订施工合同，由张崎峰具体施工，应当由其与张崎峰结算工程款。但山东滕安公司与第三人张崎峰签订合同的行为违反了与刘伟达成的挂靠约定，其行为有可能侵害了刘伟合法权益，且涉案工程的工程款已由山东滕安公司支取，故山东滕安公司应当在扣除3%的挂靠费用后，将剩余的工程款支付给刘伟。关于刘伟主张利息问题。山东滕安公司与兴润淄博分公司建设施工合同纠纷一案中，兴润淄博分公司于判决后，向山东滕安公司支付300万元中包括利息损失，该利息损失系刘伟施工的工程所得，故兴润淄博分公司支付的利息亦应归刘伟所有。兴润淄博分公司支付的300万元中扣除工程款及刘伟垫付的诉讼费用，其他款项应认定为兴润淄博分公司支付的利息630620.07元（3000000元-2331004.93元-134600元-24975元=630620.07元）。因双方的挂靠合同无效，对刘伟主张的其他利息损失，一审法院不予支持。张琦峰虽然参与涉案工程的施工，但与本案不是同一法律关系，其可另案主张权利。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、《中华人民共和国合同法》第二百八十七条、第二百六十三条、第一百一十四条第一款的规定，判决：一、山东滕安公司于判决生效之日起十日内给付刘伟工程款2674929元；二、山东滕安公司于判决生效之日起十日内给付刘伟在山东兴润建设有限公司淄博分公司所取得的实际利息630620.07元；三、驳回刘伟的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费28199元，保全费5000元，共计33199元，由山东滕安公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 上诉人提交如下证据：第一组证据、张崎峰出具的收到日照市供热工程款266.8万元书面证明和银行转账凭证10页、收据（收条）2页（其中两张银行承兑汇票为复印件），及2016年10月29日—2016年10月31日经上诉人给刘伟、张崎峰算账，各自认可在兴润淄博分公司支工程款的单据附件12份，用于证明：2010年7月20日，上诉人与张崎峰签订《承接工程施工合同书》，把供热工程承包给张崎峰施工，2014年-2016年上诉人给张崎峰拨付总计9笔工程款共计2668000元，张崎峰已经实际收到该笔款。第二组证据、一审开庭传票2张及应诉通知书1张，用于证明：一审立案和开庭时均以建筑工程施工合同纠纷作为案由，判决却以挂靠合同纠纷结案，庭审前中后未作出裁定书或者当庭释明，剥夺了上诉人的管辖权异议、第三人申请参与诉讼、答辩、知情等诉讼权利，并且一审法院未按照2017年6月16日传票通知的时间开庭，有可能是刘伟未到庭，一审应按撤诉处理。第三组证据、一审（2015）日开民一初字第348号开庭传票和（2015）日开民一初字第349号应诉通知书各1页、诉状两份3页，用于证明：刘伟曾作为原告于2015年4月10日向一审法院起诉上诉人，日照经济技术开发区人民法院以建设工程合同纠纷案由立案为建设工程合同纠纷，该案开庭双方举证，后刘伟撤回起诉。在诉状中，刘伟自认承接工程并进行施工。第四组证据、张崎峰给上诉人书写的起诉保证书1页，用于证明：供热工程由上诉人承包给张崎峰，张崎峰实际施工并推进结算、诉讼及和解。 刘伟质证认为，对第一组证据中九份汇款单的原件真实性无异议，但其中的两张银行承兑汇票为复印件，对其真实性不予认可，上述证据与本案无关，除了其中两笔360万元是发包人与上诉人直接公对公发生的业务，其他均为马秀菊个人与张崎峰之间的业务，汇款用途附言均是货款，并非工程款；其中张琦峰于2018年5月和8月出具的收据，发生在2016鲁11民终790号终审判决结案后的两年，出具时间存疑，且收据上未明确收取的是上诉人支付的工程款，对于张崎峰签字认可的支款单附件12份，是一审中刘伟作为证据提供的，为了证明张崎峰是刘伟雇佣的施工经理，是对张崎峰管理施工的工程量的确认；对第二组证据的真实性无异议，质证意见同答辩意见，一审法院充分保证了上诉人的诉讼权利，审判程序合法；对第三组证据的真实性无异议，意见同答辩意见，刘伟无权突破合同相对性向兴润淄博分公司主张工程款，只能根据合同相对性向上诉人主张工程款，并且改组证据中的诉状中刘伟主张的工程款亦包含了上诉人主张的所谓张琦峰施工部分；对第四组证据的真实性有异议，张崎峰签名中的琦为“琪”和第一组证据中的签名中使用的“崎”不一致，且即使是张崎峰本人所签，也只能证明张崎峰是作为上诉人的代理人追索工程欠款，与本案无关。 对于上述证据，上诉人进一步解释为，对于第一组证据中的两张银行承兑汇票复印件问题，系张琦峰在复印件上亲笔书写签收；马秀菊系上诉人办公室员工，经常负责打款；根据张琦峰的户籍证明，其大约在2016年开始使用“张琪峰”，第四组证据确系其本人所签。刘伟则表示对于一审为何未按照传票通知的2017年6月16日开庭，其并不知情。 本院认定如下：对于上诉人提供的前三组证据（除两张银行承兑汇票为复印件）的真实性无异议，本院对上述证据的真实性予以确认，对于证据的证明力，本院结合双方当事人在一审中提供的证据予以综合认定。 另外，上诉人二审中明确本案除案涉2010年7月16日《日照市集中供热热网工程华能电厂-温州路施工合同书》所涉工程由张琦峰从上诉人处直接分包施工外，其他所涉工程均由被上诉人具体施工。上诉人在一审中认可与刘伟之间系挂靠关系，二审中则主张双方之间系分包关系，对此解释为系一审中另一委托诉讼代理人的陈述，其现并不认可。对于刘伟为何会代表上诉人与兴润淄博分公司签订案涉多份施工合同书，以及上诉人与刘伟签订《借用资质协议书》，上诉人解释为，其系委托刘伟作为公司员工或负责人以代理人身份与兴润淄博分公司签订施工合同书，为了明确双方之间的权利义务与刘伟签订《借用资质协议书》。 被上诉人陈述，其在(2016)鲁11民终790号案件中，参与了该案的诉讼活动，参与了证据的调取、责任的认定，并且诉讼费用及鉴定费用都由其承担，但未被上诉人授权出庭。 再者，上诉人在二审中还主张其与兴润淄博分公司签订《执行和解协议》时，双方均作出了调整让步，不能当然理解兴润淄博分公司付款冲减部分款项后剩余部分就是利息，实际上当时兴润淄博分公司考虑给付了上诉人一部分为此案支出的交通费用、律师代理费、处理诉讼影响的经营收益、工作人员误工费、住宿费、伙食费等。一审认定兴润淄博分公司支付的300万元中扣除工程款及刘伟垫付的诉讼费用，其他款项应认定为兴润淄博分公司支付的利息630620.07元计算错误，实际应为509420.07元（3000000元-2331004.93元-134600元-24975元），并且遗漏了二审(2016)鲁11民终790号案件的诉讼费用14971元、司法鉴定费15400元应予冲减。 被上诉人认可一审将3000000元-2331004.93元-134600元-24975元计算为630620.07元系计算错误，实际应为509420.07元，并同意按照正确的计算结果509420.07元计为利息损失。但对于上诉人主张的其他主张，被上诉人表示并不在上诉人的上诉范围内，二审不应处理。 在（2016）鲁11民终790号民事案件中，上诉人与兴润淄博分公司均为上诉人，上诉人预交二审诉讼费用42757元，兴润淄博分公司预交二审诉讼费用22856元，该案最终判决上诉人应负担的二审诉讼费用为50642元，兴润淄博分公司应负担的二审诉讼费用为14971元，未判决兴润淄博分公司负担除工程造价鉴定费134600元外的鉴定费用。 本院对一审查明其他的事实予以确认。 本院认为，根据审理查明的事实，案涉被上诉人以上诉人的委托代理人身份与兴润淄博分公司于2010年6月18日签订的施工协议中约定的施工内容为管道保温工程，被上诉人以上诉人的委托代理人身份与兴润淄博分公司分别于2010年8月28日、2010年9月23日签订的施工协议中约定施工内容为管道安装工程，分别为“华能电厂－温州路”和“枣庄路段中的（山东路口－济南路口之间）段”。上诉人在二审中认可其中的“枣庄路段中的（山东路口－济南路口之间）段”由被上诉人实际组织施工。 挂靠同于借用资质，主要是施工单位或个人以其他有资质的施工单位的名义，承揽工程的行为。在本案中，被上诉人主张与上诉人系挂靠关系，一审主要提供了上诉人与被上诉人分别于2010年7月5日、2010年9月10日签订的《目标责任书》、《承接工程施工合同书》、和向被上诉人的法定代表人交纳挂靠管理费的银行电汇凭条予以证明，其中《目标责任书》约定刘伟为2010年度安全生产责任人，《承接工程施工合同书》明确约定了被上诉人借用上诉人的“资质等有关手续”，被上诉人按照“产值3%”上交资质管理费，并且约定的合同期限为“自2010年6月18日至2010年12月30日”，上述合同的内容、被上诉人以上诉人委托代理人身份与兴润淄博分公司签订施工协议的事实以及被上诉人实际组织了双方无争议的管道保温工程和“枣庄路段中的（山东路口－济南路口之间）段”的管道安装工程施工等事实，使得上诉人与被上诉人之间具备了挂靠的特征，并且上诉人在一审中亦认可与被上诉人之间系挂靠关系，一审认定双方之间系挂靠关系，并无不当。根据该认定，被上诉人以上诉人委托诉讼代理人的身份与兴润淄博分公司签订的案涉多份施工协议，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，应为无效合同。该无效合同的认定虽与(2016)鲁11民终790号民事判决书中确认的为有效合同相悖，但该案系在被上诉人未作为当事人参与诉讼的情况下，对上诉人与兴润淄博分公司之间法律关系的认定，并不影响本案根据实际情况对被上诉人和上诉人之间内部法律关系的认定。上诉人二审上诉主张与被上诉人之间系分包关系，与上述双方之间的权利义务关系不符，本院不予支持。 本案上诉人与被上诉人之间虽系挂靠合同关系，但《最高人民法院关于修改〈民事案件案由规定〉的决定》（法〔2011〕41号）中并未确定“挂靠合同纠纷”为案由，一审确列本案由为挂靠合同纠纷不当，根据上述决定，本案应为建设工程合同纠纷，一审立案、审理过程中列为建设工程施工合同纠纷，并未剥夺上诉人的管辖异议权等权利；另外，本案一审时向上诉人送达了2017年6月16日开庭的传票，却未按期开庭，但上诉人并未举证未能开庭的原因在于被上诉人未按期到庭。故对上诉人关于一审程序违法的上诉主张，本院不予支持。 本案双方主要争议在于“华能电厂－温州路”工程是否由被上诉人实际组织施工。 被上诉人主张该路段工程由其实际组织施工，张琦峰是其雇佣人员，在一审中提供的相关证据主要有：《吊装、搬运施工合同》、刘伟申报温州路、枣庄路、临沂路隐蔽工程施工报验申请、刘伟支付土地占用费、赔青款明细、2010年9月23日《三方补充协议》、证据刘伟作为负责人与施工人确认的《工程量结算表》、工程签证、刘伟支付沿海路、临沂路、温州路工程，工程款的付款凭证一宗、全部热网工程，吊车、叉车等机械费用收据及派工单一宗、张琪峰费用报销单据7份、支取20万元劳务费的收据等证据。 上诉人主张该工程由其直接承包给张琦峰施工，一审中主要提供了其于2010年7月20日同张琦峰签订的《承接工程施工合同书》、2016年10月29日刘伟、张琦峰共同签字确认的结算资料，二审中主要提供了向张琦峰付款266.8万元的付款凭证，另外，一审中上诉人还申请张琦峰、鲁开志、杨国良出庭作证。 而结合（2016）鲁11民终790号民事判决书审理查明并确认的事实，该路段系被上诉人以上诉人委托代理人的身份与发包方兴润淄博分公司签订施工协议，并由被上诉人代表上诉人与发包方兴润淄博分公司及施工人陈为礼、裴建军、卢培亮签订退出协议，张琦峰虽实际参与了部分工程的施工，但在对兴润淄博分公司提供的施工、验收资料中，被上诉人是以项目经理的身份代表上诉人签名确认。上诉人提供的证据的证明力明显弱于被上诉人提供证据的证明力和（2016）鲁11民终790号民事判决书审理查明确认事实的证明力。故一审判决上诉人将案涉工程款直接向被上诉人支付并无不当。 对于上诉人在二审中主张的利息数额问题。上诉人与兴润淄博分公司在本院（2016）鲁11民终790号民事判决生效后，达成执行和解，双方明确约定兴润淄博分公司支付上诉人工程款、利息及上诉人垫付的诉讼费用共计300万元。在被上诉人对此数额未提出异议的情况下，一审据此将300万元扣减（2016）鲁11民终790号民事判决书确认的工程款、兴润淄博分公司垫付的鉴定费用和诉讼费用并无不当，上诉人二审主张还应扣除上诉人为该案支付的交通费用等费用数额不明、且未提供有效证据证明，本院不予支持；对于上诉人二审主张的一审遗漏二审上诉费14971元未扣减的问题，因在（2016）鲁11民终790号案件中，兴润淄博分公司预交的诉讼费数额超出了其应负担的诉讼费用数额，不存在上诉人垫付的问题，故亦不应在此予以扣减；对于上诉人二审主张的一审遗漏司法鉴定费15400元未扣减的问题，因该案并未判决兴润淄博分公司负担除工程造价鉴定费134600元外的鉴定费用，故不存在扣减的问题。但因一审确实存在计算错误，并且被上诉人二审表示同意按照正确的计算结果509420.07元计为利息损失，本院予以准许。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，一审虽认定基本事实清楚，但计算错误，应予变更。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持日照经济技术开发区人民法院（2017）鲁1191民初392号民事判决第一项、第三项； 二、变更日照经济技术开发区人民法院（2017）鲁1191民初392号民事判决第二项为“山东滕安工业机电设备安装有限公司于判决生效之日起十日内给付刘伟在山东兴润建设有限公司淄博分公司所取得的实际利息509420.07元”。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费32275元（仅缴纳28199元），保全费5000元，共计37275元，均由山东滕安工业机电设备安装有限公司负担；二审案件受理费32275元，由山东滕安工业机电设备安装有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  杨荣国 审判员  苗自富 审判员  王林林 二〇二〇年三月二十五日 法官助理张锦秀 书记员裴凤文