贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔23民终24号 上诉人（原审被告）：张志万，男，1977年6月21日生，汉族，住贵州省兴义市。 被上诉人（原审原告）：娄作兴，男，1963年11月3日生，汉族，住贵州省兴义市。 被上诉人（原审被告）：贵州兴峰建设有限公司。住所地：贵州省兴义市桔丰南路泓慷小区3栋3-2号。 法定代表人：邹启荣，该公司执行董事。 被上诉人（原审原告）：贵州黔创艺装饰有限公司。住所地：贵州省兴义市桔山街道办事处星城小区2、3号楼2层商城。 法定代表人：陈慎，该公司总经理。 原审第三人：龙银，男，1980年7月1日生，汉族，住贵州省兴义市。 原审第三人：黔西南州公安局交通警察支队。住所地：贵州省兴义市桔山新区瑞金大道。 负责人：覃国洲，系黔西南州公安交通管理局局长。 上诉人张志万与被上诉人娄作兴、贵州兴峰建设有限公司（以下简称“兴峰建设公司”）、贵州黔创艺装饰有限公司（以下简称“黔创艺装饰公司”）及原审第三人龙银、黔西南州公安局交通警察支队（以下简称“黔西南州交警支队”）提供劳务者受害责任纠纷一案，贵州省兴义市人民法院曾于2018年9月6日作出（2018）黔2301民初3201号民事判决，黔创艺装饰公司不服判决向本院提出上诉，本院经审理于2019年3月4日作出（2019）黔23民终130号民事裁定，将本案发回贵州省兴义市人民法院重审。该院重审后，于2019年10月8日作出（2019）黔2301民初4529号民事判决。张志万不服该判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 张志万向本院上诉请求：一、依法撤销原审判决；二、依法驳回娄作兴的诉讼请求；三、依法判决娄作兴、兴峰建设公司、黔创艺装饰公司承担一、二审诉讼费。 事实和理由：一、一审法院认定事实错误。本案，张志万不应承担任何赔偿责任。（一）张志万不是适格的赔偿主体，依法不应承担任何赔偿责任，兴峰建设公司、黔创艺装饰公司才是本案适格的赔偿主体。2017年4月，张志万把娄作兴介绍到黔创艺装饰公司做临时工，二人均是给黔创艺装饰公司做工的工人，工资都是黔创艺装饰公司的龙银通过该公司的账户转给娄作兴。（二）娄作兴在工作过程中本身有过错，理应承担擅自操作失误的过错责任。张志万介绍娄作兴到黔创艺装饰公司做工时口头约定，拆卷帘门时，必须要等张志万到场指导方可操作，可娄作兴并没有按照事先约定擅自操作，致使自己受伤。因此，娄作兴受伤造成的损失依法应由其自行承担相应过错责任。（三）张志万为娄作兴垫付的医疗费23000元，依法应予返还张志万。二、一审法院适用法律错误。张志万不是适格的赔偿主体，一审法院判决其与兴峰建设公司、黔创艺装饰公司承担连带赔偿责任，适用法律错误。张志万只是给兴峰建设公司和黔创艺装饰公司提供劳务，根本不具备赔偿主体资格，依法不应承担赔偿责任。综上所述，一审法院认定事实错误，张志万依法不应承担赔偿责任，且适用法律错误，恳请依法查明本案事实，撤销一审判决，依法支持张志万的上诉请求。 被上诉人娄作兴、兴峰建设公司、黔创艺装饰公司及原审第三人龙银、黔西南州交警支队二审未作答辩陈述。 娄作兴向一审法院起诉请求：1.判令张志万赔偿娄作兴7个月伤残赔偿金42000元、误工费3个月（90天）18000元、伙食补助费80元/天×25天=2000元、护理费80元/天×25天=2000元、营养费600元、交通费500元，合计65100元；2.判令兴峰建设公司与黔创艺装饰公司承担连带赔偿责任。 张志万向一审法院提出反诉请求：1.判令娄作兴返还张志万垫付的医药费23000元；2.反诉案件受理费由娄作兴承担。 一审法院认定事实：龙银原为黔创艺装饰公司法定代表人。2016年12月27日，龙银借用兴峰建设公司的资质，以兴峰建设公司作为承包人，与黔西南州交警支队（发包人）签订《车辆检测站内部改造项目施工合同》，该合同主要约定黔西南州交警支队将黔西南州公安局交通警察支队车辆检测站内部改造项目以包工包料的方式发包给兴峰建设公司施工，禁止分包，并约定承包人应加强施工作业安全管理，应严格按照国家安全标准制定施工安全操作规程，配备必要的安全生产和劳动保护设施。应对其履行合同所雇佣的全部人员，包括分包人人员的工程事故承担责任，由于承包人的原因在施工场地及其毗邻地带造成的第三人员伤亡和财产损失，由承包人负责赔偿。承包人应以发包人和承包人的共同名义向双方同意的保险人投保建筑工程一切险、安装工程一切险。合同还对其他的权利、义务进行了约定。合同签订后，龙银将上述工程中的部分劳务工程发包给张志万施工，对于不能计量的较小部分工程按点工结算。双方并未签订书面合同。张志万与娄作兴均系兴义市则戎镇的村民，因工地施工需要，张志万叫娄作兴到案涉工地上做工，并约定娄作兴的工资为每天200元。2017年5月3日，娄作兴在工地上打完混凝土后，在拆卷帘门的过程中右手被绳子拉伤，后被送往黔西南州人民医院住院治疗26天，产生医疗费用共计21779.78元，于2017年5月29日出院，黔西南州人民医院的出院记录诊断为右手绞榨伤：1.环指远节离断伤；2.小指中远节离断伤；3.中指皮肤撕脱伤；4.小指术后指体坏死。出院医嘱载明每月复片，了解骨折愈合情况，4-6周视情况取出内固定，并在专科医师指导下行患肢各指屈伸功能锻炼等。期间张志万为其垫付了23000元的医疗费。因兴峰建设公司在中国人寿保险股份有限公司投有建筑工程团体人员意外伤害保险附加绿洲意外费用补偿团体医疗保险，2018年3月1日，娄作兴从中国人寿保险股份有限公司获得16245.9元的保险金。2018年3月30日，黔西南州法律援助中心委托兴义市人民医院法医司法鉴定所对娄作兴的伤情进行鉴定，兴义市人民医院法医司法鉴定所于2018年4月8日作出兴医司法鉴定所【2018】临鉴字第233号鉴定意见书，认定娄作兴手功能丧失分值10分，评定为十级伤残。 另娄作兴系兴义市则戎镇的村民，其现在住在该村，在该村有一亩多的土地，未被征收。 一审法院认为，本案的争议焦点是娄作兴系受雇于谁，由谁承担责任的问题。本案张志万从龙银处承接了黔西南州公安局交通警察支队车辆检测站内部改造项目的部分劳务工程后，喊娄作兴到其承包的案涉工地做工，约定每天工资200元，由张志万向其支付工资，结合龙银在工地上的管理人刘运淮的证言，拆卷帘门属于点工工作，点工每日工资为200元，统一由龙银支付给张志万，张志万辩称其未赚取差价认为娄作兴从事点工并不是受其雇佣。而娄作兴当天在打混凝土后又从事点工工作，报酬固定为每天200元，并不因多从事点工工作就额外获得每天的点工工资，故张志万关于其不是雇佣者的辩解意见不予采信。娄作兴在工地上拆卷帘门的过程中受伤，张志万作为雇主应当承担赔偿责任。又根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。黔西南州公安局交通警察支队车辆检测站内部改造项目系龙银借用兴峰建设公司的资质，并以兴峰建设公司的名义承接的，该工程系建设工程，龙银个人并不具备承接案涉工程的资质，而兴峰建设公司将其资质借用给龙银，本身就存在一定过错。龙银系本案事故工程的发包人，其明知张志万没有劳务分包的相应资质或安全生产条件，但其仍将工程的劳务部分分包给张志万，故龙银和兴峰建设公司应当与张志万对娄作兴的损失承担连带赔偿责任。龙银虽系黔创艺装饰公司的法定代表人，但其针对案涉工程的承包、分包履行的系个人行为。因此，黔创艺装饰公司不承担责任。 娄作兴作为完全民事行为能力人，应当具备相应的安全意识，应自行采取必要的安全防范措施而未采取，导致事故的发生，其本身具有一定过错，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”的规定，娄作兴应当根据自己的过错程度承担相应的责任。 关于娄作兴的损失问题，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，结合贵州省统计部门公布的上一年度相关统计数据，对娄作兴因劳务受伤损失范围计算如下:1.医疗费为21779.78元，包含了张志万垫付的23000元，各方当事人无异议，且有医院发票、住院一日清单等证据印证，予以确认；2.残疾赔偿金：虽然娄作兴居住在农村，且在农村还有承包地，但随着城镇一体化，农民农闲时进城务工已成常态，且娄作兴本次受伤亦是在城镇从事非农劳动时受伤，故残疾赔偿金可按城镇居民标准计算。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条、第三十五条之规定，残疾赔偿金按照贵州省2018年城镇居民人均可支配收入31592元/年计算，娄作兴的伤残等级为十级，故残疾赔偿金为63184元（31592元/年×10%×20年），娄作兴仅主张42000元，系其对自己权利的处分，以42000元确定；3.误工费：娄作兴并未举证证明其长期或较为稳定的工作性质及收入，依法参照贵州省上年度建筑业平均工资标准为154.15元/天；关于误工天数，参照公安部关于人身损害误工日评定准则第10.6的规定，娄作兴主张计算90天未超出法律的规定，误工费为13873.5元（154.15元/天×90天）；4.住院伙食补助费：参照国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准为100元/天，娄作兴主张按照80元每天计算25天，未超过法律规定，按娄作兴诉请的金额2000元予以支持；5.护理费：因娄作兴未举证证实护理人员的收入，根据贵州省上一年度关于居民服务、修理和其他服务行业统计数据为105.67元/天，娄作兴主张按照80元每天计算25天为2000元，未超过法律规定，予以支持；6.对于营养费：因出院时并无医疗机构需要加强营养的相关依据，对于营养费的诉请，于法无据，不予支持；7.对于交通费：娄作兴虽未提交票据予以证实，但其在本次事故受伤，在其入院、治疗、出院及鉴定的过程中，其本人及必要的陪护人员必然产生一定的交通损失，结合娄作兴的住院天数，酌情支持300元。 关于兴峰建设公司在中国人寿保险股份有限公司投有建筑工程团体人员意外伤害保险，娄作兴从中国人寿保险股份有限公司获得16245.9元的保险赔偿款是否应在本案中抵扣的问题，在实践中，实际承建人为临时施工人购买建工团体险的目的是为转嫁风险，而不是为了提高临时施工人福利，如不进行抵扣，承建人购买保险的目的不能得到实现，也会打击承建人为临时施工人购买建工团体险的积极性，故娄作兴从中国人寿保险股份有限公司获得16245.9元的保险赔偿款应在本案中抵扣兴峰建设公司、龙银、张志万的赔偿款。 综上所述，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，参照贵州省统计部门公布的统计数据，娄作兴因本次事故受伤产生的损失范围计算如下：医疗费21779.78元、残疾赔偿金42000元、误工费13873.5元（154.15元/天×90天）、住院伙食补助费2000元、护理费2000元、交通费300元。上述损失共计81953.28元。结合娄作兴的伤情及受伤的过程，娄作兴和张志万、龙银、兴峰建设公司对娄作兴受伤的事实均存在过错，对于娄作兴的损失由张志万、兴峰建设公司、龙银承担80%的赔偿责任，即65562.62元，扣减张志万垫付的23000元，以及娄作兴已领取的保险赔偿金16245.9元后，张志万、龙银、兴峰建设公司还应当赔偿26316.72元，其余损失由娄作兴自行承担。对于张志万要求娄作兴退还其垫付的23000元的反诉请求，不予支持。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条、第三十五条之规定，判决：一、限张志万、龙银、贵州兴峰建设有限公司于本判决生效之日起十日内连带赔偿娄作兴因本次事故受伤产生的住院伙食补助费、护理费、误工费、残疾赔偿金、交通费共计26316.72元；二、驳回娄作兴的其余诉讼请求；三、驳回张志万的反诉请求。本诉案件受理费464元，由张志万、龙银、贵州兴峰建设有限公司共同负担400元，由娄作兴负担64元；反诉案件受理费376元，减半收取188元，由张志万负担。 二审中，各方当事人均未提交新的证据。本院查明的案件事实与一审基本一致。 本院认为，综合当事人诉辩理由和请求，归纳本案二审争议焦点为：娄作兴是否张志万雇佣，张志万是否应当就娄作兴的损失承担赔偿责任。 本案一审中，张志万申请出庭作证的证人刘某（系龙银聘请的工地管理人员）陈述称，张志万系包工头，以计量及点工的方式向龙银承包（承揽）案涉工程的混凝土、拆卷帘门等劳务施工；娄作兴等由张志万联系，具体工作任务由张志万等自行分配；施工劳务费由张志万与龙银总体结算后，由龙银支付给张志万后，张志万再支付给娄作兴等，且娄作兴等报酬按200元／天进行计算；案涉事故发生前，电话联系张志万喊几个人去拆卷帘门。经一审组织质证，张志万对刘某的证言无异议。因此，据上述事实，娄作兴由张志万安排工作任务，并支付每工天200元的报酬，双方之间符合雇佣关系（劳务关系）的一般法律特征，即娄作兴为张志万个人提供劳务。一审认定并无不当，本院予以确认。 本案中，娄作兴在做工过程中受伤，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条关于“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，本案应当根据张志万与娄作兴之间的过错认定双方之间的责任。具体而言，张志万作为案涉工程的劳务施工的承包人（承揽人），雇佣娄作兴为其具体施工提供劳务，张志万负有安全管理和劳动保护的职责义务，而现无证据证明张志万对于工作现场采取了有效的安全管理和监督措施并尽到合理的安全提醒和注意义务，故对造成本案损害后果，张志万有较大过错，应当承担相应的民事责任。同时，娄作兴作为完全民事行为能力人，对于提供劳务过程中所可能存在的安全隐患及危险应当有所预见，具有相应安全防范意识并采取相应防范措施，但其亦未应当相应安全注意义务，故对于本案的发生亦存在一定过错。因此，综合双方对于本案事故发生的过错程度，一审判决对于娄作兴的损失由其自行承担20%的责任，由张志万承担80%的责任并无不当。 关于娄作兴的损失问题。一审根据娄作兴的主张，并结合本案的客观事实，认定娄作兴的损失为81953.28元，具备事实和法律依据，本院予以确认。同时，关于龙银、兴峰建设公司对于娄作兴的损失，与张志万承担连带责任一节，符合法律的规定，且龙银及兴峰建设公司对此并未提出上诉，本院依法不予审理。关于张志万主张黔创艺装饰公司应当系赔偿主体一节，与查明事实不符，不予采纳。关于张志万主张应当返还其垫付医疗费23000元一节，因张志万就娄作兴的损失应当承担相应赔偿责任，该主张无事实和法律依据，本院不予采纳。 综上所述，上诉人张志万的上诉理由及请求不能成立，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，实体处理并无不当，依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费840元，由张志万负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘金洲 审判员  曾婷婷 审判员  陈映桃 二〇二〇年三月十一日 书记员  桂劲钰