浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙02民终139号 上诉人（原审原告、反诉被告）：宁波创启自动化科技有限公司。住所地：宁波市北仑区柴桥佳兴路50号1幢1号。 法定代表人：黄慧红，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：方坤富，国浩律师（宁波）事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：宁波众家房地产销售代理有限公司。住所地：宁波市鄞州区钟公庙街道长丰路38号（C9、D9）。 法定代表人：余雪玲，该公司经理。 委托诉讼代理人：叶伟军，浙江甬泰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵春圆，浙江甬泰律师事务所律师。 上诉人宁波创启自动化科技有限公司（以下简称创启科技公司）为与上诉人宁波众家房地产销售代理有限公司（以下简称众家房地产公司）合同纠纷一案，均不服宁波市北仑区人民法院（2019）浙0206民初2966号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月6日立案受理后，依法组成合议庭，经阅卷并询问当事人，决定不开庭审理。创启科技公司未在规定期限内向本院交纳二审案件受理费，按自动撤回上诉处理。本案现已审理终结。 众家房地产公司上诉请求：撤销原判，改判驳回创启科技公司的诉讼请求，支持众家房地产公司的反诉请求。本案一、二审诉讼费由创启科技公司负担。事实和理由：1.原审损失认定有误。融资余额的利息，因笔误写成了年利率2%，众家房地产公司在同意变更为月利率1.60%的前提，是创启科技公司支付2000000元保证金不予退还。众家房地产公司在一审中提及的损失，一审均不予认可。实际发生的损失有：杭州坤盛资产管理有限公司（以下简称坤盛公司）注册公司时收取的100000元服务费、配资费170000元、17000000元配资利息3556050元、支付给坤盛公司的逾期利息400000元、搬迁腾空费600000元、垫付的契税金315000元。另外双方在《服务协议》中约定的项目佣金，拍卖款的3%，即24439310元×0.03=733179.30元，为众家房地产公司的可得利益损失，亦实际发生，理应计入实际损失。一审作出创启科技公司违约给众家房地产公司造成的损失仅为1656844.01元的错误认定。2.一审适用法律错误。根据双方约定：“如乙方参与拍卖后，三个月内，甲方不处理后续的贷款和垫支款的归还，视为甲方违约。则该房地产归乙方所有，并不予归还200万保证金”。该2000000元实际是惩罚性违约金。法律并不禁止惩罚性违约金与赔偿实际损失并用，故在2000000元保证金被罚没后，创启科技公司仍应赔偿众家房地产公司因违约所造成的损失。 创启科技公司答辩称：对众家房地产公司陈述的损失不认可，涉案房屋归众家房地产公司所有，服务费等都应由众家房地产公司来承担。按照司法解释的相关规定，违约金过高，当事人有权要求降低，一审关于这项的判决是正确的。 创启科技公司向一审法院起诉请求：1.众家房地产公司返还创启科技公司保证金2000000元，并支付该款自2019年5月5日起至实际履行之日止按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率计算的利息；2.众家房地产公司返还创启科技公司垫付税款400000元，并支付该款自2019年5月5日起至实际履行之日止按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率计算的利息。后创启科技公司放弃了上述1、2项中“并支付该款自2019年5月5日起至实际履行之日止按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率计算的利息”的诉讼请求，创启科技公司明确其诉讼请求为：1.判令众家房地产公司返还创启科技公司保证金2000000元；2.判令众家房地产公司返还创启科技公司垫付税款400000元。 众家房地产公司反诉称：创启科技公司未依约归还众家房地产公司垫付款，未依约支付利息，构成违约，故众家房地产公司反诉请求判令创启科技公司支付违约金4583678元。 一审法院认定事实：2017年5月2日，该院在执行宁波市北仑区农村信用合作联社柴桥信用社与宁波世控自动化科技有限公司、宁波市北仑欣得利铝业制品有限公司（以下简称欣得利公司）、郑晓存、郑萍金融借款合同纠纷一案中，依法裁定拍卖被执行人欣得利公司名下位于宁波市北仑区柴桥佳兴路50号1幢1号；2幢1号；3幢1号；4幢1号；5幢1号房地产，拍卖在淘宝网司法拍卖网络平台上进行。 郑晓存是欣得利公司持有90%股权的股东。2017年6月，创启科技公司为购得涉案房地产，委托郑晓存通过中间人欧静刚与众家房地产公司余兴权联系商洽竞拍涉案房地产事宜。 2017年9月20日，创启科技公司、众家房地产公司签订了《服务协议》，约定：创启科技公司为了能顺利参与购买10月9号淘宝上拍卖的宁波市北仑区柴桥佳兴路50号的房地产，特与众家房地产公司达成服务协议，现将有关协议服务内容达成一致意见如下：一、创启科技公司、众家房地产公司双方约定成立新的公司，并以新公司出面参加拍卖该房地产。创启科技公司提供公司名称核准、经营范围以及注册地。众家房地产公司提供股东，并负责后续的营业执照领取、开户、参与该房地产的拍卖、抵押。直至众家房地产公司收回全部垫支款后，把股东变更给创启科技公司，以及所有企业资料移交给创启科技公司；二、创启科技公司自协议签订起，三个工作日之内，需向众家房地产公司支付2000000元。创启科技公司负责与原房地产抵押权人衔接沟通签订参与该房地产的拍卖协议。众家房地产公司出面与银行签订该协议，并交纳2000000元保证金。双方约定，待拍卖成功后，创启科技公司缴纳的保证金从银行退回后，用作该房产的过户费用、垫支利息以及支付众家房地产公司的佣金。该项目完成之后，双方结算，多退少补；三、众家房地产公司提供拍卖该房产的拍卖保证金和垫支款。双方约定，保证金垫付费用按千分之二每天计算，时间算至保证金回款。后续交法院的拍卖款费用按月百分之一点六计算，时间算至垫支款回款。后期创启科技公司向银行贷款众家房地产公司给予转贷和配合抵押，费用按垫支款2％收取。并约定，创启科技公司支付众家房地产公司该项目佣金为拍卖款的3％；四、创启科技公司负责该房地产拍卖完成后的银行贷款的衔接工作。包括出面贷款企业的资料提供、银行对接等。众家房地产公司提供配合。直至银行贷款落实。双方约定贷款资金受托支付给新成立公司，归还众家房地产公司垫支款，多退少补；五、为明确该房地产的权属事宜。双方约定，该房地产所有者最终归创启科技公司所有。如众家房地产公司参与拍卖后，三个月内，创启科技公司不处理后续的贷款和垫支款的归还，视为创启科技公司违约。则该房地产归众家房地产公司所有，并不予归还2000000元保证金。如创启科技公司归还垫支款之后，众家房地产公司须第一时间配合转让新公司的股份给创启科技公司。否则视为众家房地产公司违约，违约金约定为10000000元；六、标的物拍卖款约定最高不超过23000000元。如拍卖不成功需支付众家房地产公司服务费200000元。 2017年9月25日，郑晓存委托案外人周纪萍汇入众家房地产公司法定代表人余雪玲银行账户1000000元。 2017年9月25日，众家房地产公司与坤盛公司签订了《保证金协议》，约定：鉴于双方在平等互利、协商一致的基础上就在淘宝司法拍卖平台竞买房地产事宜达成如下协议：一、坤盛公司全资子公司杭州坤果资产管理有限公司（以下简称坤果公司）为竞买宁波市北仑区柴桥佳兴路50号1幢、2幢、3幢、4幢、5幢1号房地产设立全资子公司，众家房地产公司同意以全资子公司名义在淘宝司法拍卖平台参与标的房地产竞买；二、众家房地产公司向坤盛公司提供的竞拍价需符合《竞买须知》的要求，坤盛公司根据众家房地产公司符合要求的报价参与竞买标的房地产。众家房地产公司确认坤盛公司的最终竞拍价不低于17229310元。竞价成功后，坤盛公司协助众家房地产公司向杭州龙盈互联网金融信息技术有限公司（以下简称龙盈公司）平台申请配资，配资金额不超过拍卖成交价的80％，且不超过17000000元，其余款项由众家房地产公司自行筹集，在《竞卖公告》、《竞买须知》约定的期限内支付至坤盛公司指定账户；三、2017年10月9日前，众家房地产公司向坤盛公司指定账户支付3400000元作为保证金；四、众家房地产公司应于2017年9月30日前向坤盛公司支付100000元作为成立全资子公司的服务费；标的房地产竞价成功后2个工作日内，众家房地产公司应向坤盛公司支付配资金额的1％且不低于150000元作为服务费；五、如众家房地产公司延迟支付协议约定款项的，按应付未付总额的1‰/日向坤盛公司支付迟延履行违约金；双方还约定了其他事项。 根据上述协议，2017年9月27日，坤果公司的全资子公司宁波腾欣自动化科技有限公司(以下简称腾欣公司)在宁波市海曙区市场监督管理局登记成立。2017年9月30日，众家房地产公司支付坤盛公司成立全资子公司的服务费100000元。 2017年10月9日，创启科技公司出具委托打款书，载明：委托人创启公司，受托人周纪萍，因委托人就预购宁波市北仑区柴桥佳兴路50号1幢、2幢、3幢、4幢、5幢1号房地产事宜与坤盛公司签订《保证金协议》，按照协议约定，委托人应向坤盛公司指定账户支付风险保证金3400000元。现委托受托人将上述款项打款至坤盛公司指定账户，账户信息如下：开户银行，宁波银行江厦支行，户名，余雪玲，账号：62×××03。 2017年10月9日，涉案房地产在淘宝网开拍。10月10日上午，郑晓存、欧静刚、余兴权一起在涉案房地产内（创启科技公司办公室内）指挥拍卖，腾欣公司工作人员在鄞州区长丰路38号众家房地产公司办公室进行网上竞拍操作。当拍卖价即将高于约定价23000000元时，郑晓存要求众家房地产公司继续竞拍，并同意尽快补足超出部分款项。当日10时1分26秒，腾欣公司以24439310元最终拍得涉案房地产。 2017年10月12日，众家房地产公司支付坤盛公司配资服务费170000元。 2017年10月24日，众家房地产公司与龙盈公司、坤盛公司签订了《协议》，约定：鉴于：1.众家房地产公司为经过龙盈公司筛选的加入“优选计划”有意购买标的物的借款客户；2.龙盈公司通过其旗下的“盈盈理财手机端理财平台”和网站平台为众家房地产公司融资借款提供交易平台、受托放款、资金监管等服务；3.坤盛公司为众家房地产公司预购标的物提供专业的法律意见、资产评估、尽职调查等服务；4.坤盛公司全资子公司坤果公司为竞买标的物设立腾欣公司；三方就业务合作达成如下协议，以资信守。一、优选计划详情。1.众家房地产公司预购腾欣公司在淘宝司法拍卖平台竞买的位于宁波市北仑区柴桥佳兴路50号1幢1号；2幢1号；3幢1号；4幢1号；5幢1号标的物；2.众家房地产公司向龙盈公司平台用户申请借款24439310元，借款协议由双方另行签订，众家房地产公司指定龙盈公司平台将款项直接支付至坤盛公司账户作为预购标的物的保证金；3.龙盈公司平台用户出借资金享有标的物处置收益的优先受偿权，剩余收益由众家房地产公司享有。众家房地产公司还清龙盈公司平台用户借款本息及处置费用（如有）后，坤盛公司与众家房地产公司完成标的物的转让；4.众家房地产公司应于2017年9月30日前向坤盛公司支付100000元作为成立腾欣公司的服务费；2017年10月12日前，众家房地产公司应向坤盛公司支付170000元服务费；5.众家房地产公司为预购标的物向坤盛公司支付风险保证金7439310元，于2017年10月24日前汇至坤盛公司指定账户；6.众家房地产公司需按日融资余额（借款余额扣除众家房地产公司已支付的风险保证金3400000元）计算利息，自竞拍成功之日起按年利率16.20％计算融资总成本，利息由众家房地产公司于每月的16日前向龙盈公司支付。若逾期支付的，众家房地产公司须向龙盈公司支付违约金，违约金按逾期支付金额1‰/日计算。（注明：众家房地产公司应支付龙盈公司平台出借人的利息和应付的服务费均由坤盛公司代收代付）；二、各方的权利义务。1.众家房地产公司需自筹资金归还龙盈公司平台用户借款，众家房地产公司按时归还龙盈公司平台用户借款本息及其他相应款项后，坤果公司将腾欣公司的股份转让给众家房地产公司；三、违约责任。2.如众家房地产公司延迟向龙盈公司支付协议约定款项的，按应付未付总额的1‰/日向龙盈公司支付迟延履行违约金；三方还约定了其他事项。 因腾欣公司以24439310元竞得涉案房地产，众家房地产公司向龙盈公司融资借款17000000元，差额7439310元由众家房地产公司垫付，故2017年10月24日，创启科技公司、众家房地产公司又签订了《协议》，约定：一、创启科技公司拟预购腾欣公司在淘宝司法拍卖平台竞买的位于宁波市北仑区柴桥佳兴路50号1幢1号；2幢1号；3幢1号；4幢1号；5幢1号标的物；二、创启科技公司向众家房地产公司申请借款7439310元，创启科技公司指定众家房地产公司将款项直接支付至如下指定账户，户名：杭州坤盛资产管理有限公司，账号：81×××82，开户行：中信银行杭州湖墅支行；三、借款期限：自2017年10月10日至2018年1月10日，计3个月；四、创启科技公司应于2017年10月8日前将其中1000000元汇至众家房地产公司指定账户作为预购标的物的首期服务费及购置标的资产应缴税费；五、创启科技公司为预购标的物向众家房地产公司支付风险保证金3439310元，其中，2017年10月31日前支付1000000元，2017年11月30日支付2439310元；六、在创启科技公司还清上述借款前，创启科技公司每月应向众家房地产公司支付600000元项目服务费，于每月14日前向众家房地产公司支付；七、创启科技公司需按日融资余额（借款余额扣除创启科技公司已支付的风险保证金）计算利息，自竞拍成功之日起按月利率1.60%计算融资成本（创启科技公司、众家房地产公司当时约定月利率为2％，年利率2％系笔误，审理中创启科技公司、众家房地产公司同意变更为月利率1.60%），利息由创启科技公司于每月的14日前向众家房地产公司支付。若逾期支付的，创启科技公司须向众家房地产公司支付违约金，违约金按日融资余额1‰/日计算。逾期支付超过15日的，众家房地产公司对创启科技公司已支付的风险保证金、服务费、税费有权不予退还；八、如创启科技公司未根据协议约定归还借款本金、利息、违约金及支付其他任意款项的，众家房地产公司对创启科技公司已支付的风险保证金、服务费、税费有权不予退还；创启科技公司已支付的风险保证金、服务费、税费作为支付给众家房地产公司的违约赔偿金，众家房地产公司对协议项下标的物的所有处置行为，包括但不限于转让抵押物、转让股权给第三方等任意处置行为均与创启科技公司无关，创启科技公司自愿放弃对所涉标的物的所有收益。 为明确众家房地产公司给创启科技公司垫付金额，2017年10月25日，创启科技公司作为借款人，郑晓存作为保证人给众家房地产公司出具借条三份，一份借条载明：今向众家房地产公司借淘宝拍卖位于宁波市北仑区柴桥佳兴路50号1幢1号；2幢1号；3幢1号；4幢1号；5幢1号标的物的拍卖款17000000元。另一份借条载明：今向众家房地产公司借淘宝拍卖位于宁波市北仑区柴桥佳兴路50号1幢1号；2幢1号；3幢1号；4幢1号；5幢1号标的物的拍卖款7430000元。还有一份借条载明：今向众家房地产公司借淘宝拍卖位于宁波市北仑区柴桥佳兴路50号1幢1号；2幢1号；3幢1号；4幢1号；5幢1号标的物的服务费270000元。 2017年10月30日，一审法院与腾欣公司签订了拍卖成交确认书，确认：买受人腾欣公司于2017年10月10日10时01分26秒通过淘宝网司法拍卖平台以最高价竞得拍卖标的，位于宁波市北仑区柴桥佳兴路50号1幢1号；2幢1号；3幢1号；4幢1号；5幢1号房地产，成交价为24439310元；买受人腾欣公司自愿把冻结的保证金3400000元抵作拍卖成交款，拍卖成交余款21039310元已于2017年10月25日通过银行缴入法院指定账户。 2017年11月1日、11月2日，创启科技公司共向众家房地产公司汇款1000000元以补足保证金。腾欣公司将涉案房地产过户至其名下需缴纳710485.41元税，该款依约应由创启科技公司承担，但创启科技公司仅在2017年12月6日汇给众家房地产公司400000元。2017年12月7日，众家房地产公司将该400000元及自筹的310485.41元支付给了宁波市北仑地方税务局三分局，缴纳了710485.41元税。 2017年11月15日，该院做出（2016）浙0206执2326号执行裁定，裁定“将被执行人欣得利公司名下位于宁波市北仑区柴桥佳兴路50号1幢1号；2幢1号；3幢1号；4幢1号；5幢1号房地产以竞买价24439310元之价归买受人腾欣公司所有”。2017年12月，腾欣公司取得了涉案房地产不动产所有权证。 因承租人宁波迪泰检具有限公司、陈旭拒不离开涉案房地产。经协调，2018年9月，腾欣公司与宁波迪泰检具有限公司、陈旭协议约定，宁波迪泰检具有限公司、陈旭完成腾空涉案房地产，腾欣公司支付和解搬迁费300000元。2018年9月13日，众家房地产公司代腾欣公司支付和解搬迁费300000元。 2018年11月26日，腾欣公司与宁波市北仑威龙机电设备有限公司签订了《存量房屋买卖中介合同》，约定：腾欣公司将涉案房地产以27000000元的价格出售给宁波市北仑威龙机电设备有限公司。 因郑晓存、欣得利公司拒不搬离涉案房地产。经协调，2019年1月，腾欣公司与郑晓存、欣得利公司协议约定，郑晓存、欣得利公司完成腾退涉案房地产，腾欣公司支付腾退费300000元。2019年1月15日，众家房地产公司代腾欣公司支付腾退费300000元。 一审法院认为，本案有如下争议焦点： 争议焦点一：众家房地产公司是否违约？ 创启科技公司认为：1.创启科技公司、众家房地产公司未能成立新公司参加拍卖，涉案房地产并非原、众家房地产公司成立的新公司所拍得的；2.涉案房地产最终成交价高于创启科技公司、众家房地产公司约定的23000000元是因为众家房地产公司当时同意从2000000元保证金里补足超出23000000元部分；3.贷款银行要求创启科技公司在腾欣公司至少有1%的股权才同意放贷，但众家房地产公司拒绝转让腾欣公司1%的股权，导致创启科技公司无法贷出款来归还众家房地产公司垫付款，违反了《服务协议》约定的配合义务，违约在先。故众家房地产公司违约。 众家房地产公司认为：1.腾欣公司即是创启科技公司、众家房地产公司成立的新公司；2.该公司依照创启科技公司指示拍得了涉案房地产；3.创启科技公司根本就没有联系到银行给予其贷款，转让腾欣公司的股权给创启科技公司不符合合同约定。众家房地产公司未违约。 一审法院认为：众家房地产公司未违约，具体分析如下： 关于创启科技公司、众家房地产公司是否成立新公司拍得涉案房地产问题：1.众家房地产公司与坤盛公司签订的《保证金协议》中约定支出服务费设立的腾欣公司即是创启科技公司、众家房地产公司成立的新公司。2017年10月9日，创启科技公司出具的委托打款书承认众家房地产公司代表创启科技公司、众家房地产公司与坤盛公司签订了《保证金协议》，且同意履行《保证金协议》约定的支付风险保证金3400000元的义务，表明创启科技公司知晓并同意创启科技公司、众家房地产公司出资委托坤盛公司成立了新公司腾欣公司；2.2017年10月25日，创启科技公司和郑晓存给众家房地产公司出具的金额为270000元的借条中，其中100000元即是众家房地产公司与坤盛公司签订《保证金协议》中约定支出服务费设立的腾欣公司的服务费，表明创启科技公司同意承担设立腾欣公司的100000元服务费；3.2017年10月30日，该院与腾欣公司签订拍卖成交确认书，确认：买受人腾欣公司于2017年10月10日10时01分26秒通过淘宝网司法拍卖平台以最高价竞得涉案房地产，证实创启科技公司、众家房地产公司新成立的腾欣公司依约拍得了涉案房地产。故创启科技公司、众家房地产公司成立了新公司并拍得了涉案房地产，众家房地产公司在此方面未违约。 关于腾欣公司超出《服务协议》约定的23000000元拍得涉案房地产，众家房地产公司是否违约问题：1.中间人欧静刚证实郑晓存在拍卖过程中指示众家房地产公司超出《服务协议》约定的23000000元后继续竞拍，并同意尽快补足超出部分款项，故此系创启科技公司变更了《服务协议》约定的竞拍价不超过23000000元约定；2.2017年10月10日10时1分26秒，腾欣公司以24439310元最终竞得涉案房地产后，创启科技公司2017年10月24日还与众家房地产公司签订《协议》继续预购腾欣公司拍得的涉案房地产的行为表明，创启科技公司认可腾欣公司以24439310元的价格最终拍得涉案房地产；3.2017年10月25日，创启科技公司给众家房地产公司出具三份借条的行为亦表明创启科技公司认可腾欣公司以24439310元的价格最终拍得涉案房地产，承认欠众家房地产公司垫付款。故腾欣公司超出《服务协议》约定的23000000元拍得涉案房地产，众家房地产公司未违约。 关于众家房地产公司拒绝转让腾欣公司1%的股权给创启科技公司问题：1.首先，创启科技公司所述“因众家房地产公司拒绝转让腾欣公司1%的股权，导致创启科技公司无法贷出款”，众家房地产公司不认可，创启科技公司无证据证实，该院无法认定；2.其次，《服务协议》第一条约定，众家房地产公司提供股东，并负责后续的营业执照领取、开户、参与该房地产的拍卖、抵押。直至众家房地产公司收回全部垫支款后，把股东变更给创启科技公司，以及所有企业资料移交给创启科技公司。第五条约定，如众家房地产公司参与拍卖后，三个月内，创启科技公司不处理后续的贷款和垫支款的归还，视为创启科技公司违约。则该房地产归众家房地产公司所有，并不予归还2000000元保证金。如创启科技公司归还垫支款之后，众家房地产公司须第一时间配合转让新公司的股份给创启科技公司。否则视为众家房地产公司违约，违约金约定为10000000元。由此可见，创启科技公司、众家房地产公司双方已明确约定，创启科技公司先归还众家房地产公司全部垫付款，然后众家房地产公司再将腾欣公司的股权转让给创启科技公司，故，即使众家房地产公司拒绝将腾欣公司1%的股权转让给创启科技公司也不构成违约。 争议焦点二：创启科技公司是否违约？ 众家房地产公司认为：创启科技公司未依约归还众家房地产公司垫付款，未依约支付利息，构成违约。 创启科技公司认为：创启科技公司、众家房地产公司2017年10月24日签订的《协议》实为借款协议，众家房地产公司未将款项交付给创启科技公司，创启科技公司因此放弃购房，该《协议》并未实际履行，创启科技公司未违约。 一审法院认为：创启科技公司未依约归还众家房地产公司垫付款，未依约支付利息，构成违约。理由是：1.《服务协议》第五条约定：如众家房地产公司参与拍卖后，三个月内，创启科技公司不处理后续的贷款和垫支款的归还，视为创启科技公司违约。自2017年10月30日，该院与腾欣公司签订拍卖成交确认书之日起三个月内，创启科技公司未归还众家房地产公司垫付款，违反了合同约定；2.《协议》第七条约定，创启科技公司需按日融资余额（借款余额扣除创启科技公司已支付的风险保证金）计算利息，自竞拍成功之日起按月利率1.60%计算融资成本，利息由创启科技公司于每月的14日前向众家房地产公司支付。创启科技公司未依照上述约定履行支付利息的义务，违反了合同约定；3.创启科技公司、众家房地产公司2017年10月24日签订的《协议》并非借款协议，创启科技公司2017年10月25日给众家房地产公司出具的借条，是对众家房地产公司垫付款的确认及归还的承诺，众家房地产公司无需将款项交付给创启科技公司，创启科技公司不能因此放弃购房。故创启科技公司未依约归还众家房地产公司垫付款，未依约支付利息，构成违约。 争议焦点三：创启科技公司违约给众家房地产公司造成了多少损失？ 创启科技公司认为：众家房地产公司出售涉案房地产获利2560690元，众家房地产公司不存在损失，反而有收益。 众家房地产公司认为：自2017年9月30日至2018年12月5日，众家房地产公司为涉案房地产支出利息、服务费、税款、违约金、搬迁腾退费等合计4583678元，上述款项均为众家房地产公司的损失。 一审法院认为：众家房地产公司依法应收而未收取的三个月融资利息和众家房地产公司支付给税务机关的310485.41元税款属于创启科技公司违约给众家房地产公司造成的损失。理由是：1.《服务协议》第五条约定，为明确该房地产的权属事宜。双方约定，该房地产所有者最终归创启科技公司所有。如众家房地产公司参与拍卖后，三个月内，创启科技公司不处理后续的贷款和垫支款的归还，视为创启科技公司违约。则该房地产归众家房地产公司所有，并不予归还2000000元保证金。自2017年10月30日，一审法院与腾欣公司签订拍卖成交确认书之日起三个月内，创启科技公司未归还众家房地产公司垫付款，违反了合同约定，三个月后，涉案房地产即归众家房地产公司所有。故众家房地产公司依法应收而未收取的三个月融资利息属于创启科技公司违约给众家房地产公司造成的损失，众家房地产公司为涉案房地产支出的三个月后的融资利息、违约金是其持有涉案房地产应付出的资金成本，不属于创启科技公司违约给众家房地产公司造成的损失；2.创启科技公司、众家房地产公司合作为创启科技公司购买涉案房地产，相关税费应由创启科技公司承担。《协议》第四条亦约定，创启科技公司应于2017年10月8日前将其中1000000元汇至众家房地产公司指定账户作为预购标的物的首期服务费及购置标的资产应缴税费。现创启科技公司未于2017年10月8日前将1000000元汇至众家房地产公司指定账户作为购置涉案房地产应缴税费，众家房地产公司支付给税务机关的310485.41元税款系替创启科技公司垫付，属于创启科技公司违约给众家房地产公司造成的损失；3.众家房地产公司支付600000元搬迁腾退费因涉案房地产自身权利瑕疵而导致，与创启科技公司违约无因果关系，不属于创启科技公司违约给众家房地产公司造成的损失。 众家房地产公司依法应收而未收取的三个月融资利息金额为1346358.60元（22439310元×2%×3）。依据及理由是：1.本案中，众家房地产公司提供资金，创启科技公司支付服务费、利息，成立新公司竞拍涉案房地产，创启科技公司、众家房地产公司之间实际是融资关系；2.关于融资金额，《协议》第七条约定，创启科技公司需按日融资余额（借款余额扣除创启科技公司已支付的风险保证金）计算利息，故融资金额为22439310元（24439310元-2000000元）；3.关于融资期限，《服务协议》第五条约定，为明确该房地产的权属事宜。双方约定，该房地产所有者最终归创启科技公司所有。如众家房地产公司参与拍卖后，三个月内，创启科技公司不处理后续的贷款和垫支款的归还，视为创启科技公司违约。则该房地产归众家房地产公司所有。自2017年10月30日起三个月内创启科技公司没有依约归还垫付款并支付利息，构成违约，涉案房地产三个月后依约归众家房地产公司所有了，故融资期限为三个月；4.关于融资利率，《协议》第七条约定，创启科技公司需按日融资余额（借款余额扣除创启科技公司已支付的风险保证金）计算利息，自竞拍成功之日起按月利率1.60%计算融资成本，利息由创启科技公司于每月的14日前向众家房地产公司支付。依此约定，创启科技公司每月应支付众家房地产公司利息359028.96元（22439310元×1.60%）。《协议》第六条约定，在创启科技公司还清上述借款前，创启科技公司每月应向众家房地产公司支付600000元项目服务费，于每月14日前向众家房地产公司支付。依上述两条约定，创启科技公司每月应支付众家房地产公司959028.96元，约定融资年利率为51.29%（959028.96元÷22439310元×12）。《最高人民法院〈关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定〉》第三十六条规定，出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。本案中创启科技公司、众家房地产公司约定超过年利率24%的部分，不予支持。另从众家房地产公司有证据证实的融资利率考量，众家房地产公司向龙盈公司融资年利率为16.20％，另加270000元服务费折算的融资年利率4.81%（270000元÷22439310元÷3×12），众家房地产公司有证据证实的融资年利率为21.01％。故创启科技公司、众家房地产公司的融资利率应按年利率24%计算。 一审法院认定：创启科技公司违约给众家房地产公司造成了1656844.01元（1346358.60元+310485.41元）损失。 综上，一审法院认为：在履行《服务协议》、《协议》过程中，创启科技公司违约，众家房地产公司未违约；《协议》第八条约定，如创启科技公司未根据协议约定归还借款本金、利息、违约金及支付其他任意款项的，众家房地产公司对创启科技公司已支付的风险保证金、服务费、税费有权不予退还。创启科技公司已支付的风险保证金、服务费、税费作为支付给众家房地产公司的违约赔偿金。众家房地产公司损失产生之前创启科技公司已支付保证金2000000元，创启科技公司违约给众家房地产公司造成的损失仅为1656844.01元，依该条约定，众家房地产公司用创启科技公司已支付的保证金抵顶1656844.01元损失后，再请求创启科技公司给付4583678元违约金无事实和法律依据，不予支持；创启科技公司已支付的2000000元保证金中1656844.01元已被众家房地产公司依约抵顶损失，故创启科技公司请求返还该1656844.01元保证金不予支持；《协议》第八条虽约定如创启科技公司违约，众家房地产公司对创启科技公司已支付的保证金有权不予退还，但创启科技公司违约给众家房地产公司造成的损失仅为1656844.01元，故众家房地产公司继续占有2000000元保证金中剩余的343155.99元无法律依据，创启科技公司请求返还343155.99元保证金的诉讼请求予以支持；创启科技公司、众家房地产公司合作为创启科技公司购买涉案房地产，相关税费应由创启科技公司承担。《协议》第四条亦约定，创启科技公司应于2017年10月8日前将其中1000000元汇至众家房地产公司指定账户作为预购标的物的首期服务费及购置标的资产应缴税费。众家房地产公司已于2017年12月7日将创启科技公司转来的400000元应付税款支付给了税务机关，创启科技公司请求众家房地产公司返还该400000元无合同依据，不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条第一款第（四）项，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条之规定，判决：一、众家房地产公司于判决生效之日起七日内返还创启科技公司保证金343155.99元；二、驳回创启科技公司的其他诉讼请求；三、驳回众家房地产公司的诉讼请求。如果众家房地产公司未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。本诉案件受理费26000元，由众家房地产公司负担6447元，创启科技公司负担19553元；反诉案件受理费43470元，由众家房地产公司负担。 二审中，众家房地产公司未向本院提供新的证据。创启科技公司向本院提供了以下证据：1.郑望汉出具的证明一份，拟证明北仑区金融办多次协调银行贷款的事实。2.陈旭出具的情况说明一份，拟证明创启科技公司要求众家房地产公司配合办理抵押贷款的事实，合同无法继续的原因是众家房地产公司不配合办理银行抵押贷款手续，创启科技公司没有违约。经质证，众家房地产公司对上述证据的三性均有异议，不属于二审中的新证据。从形式上说属于证人证言，当事人应该出庭接受质询。对于是否违约一审已作了认定，且创启科技公司也未提起上诉，与本案缺乏关联性。本院认为，创启科技公司提供的证据不属于二审中新的证据，二位证人也未出庭作证，故不予认定。 本院经审理对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，本案争议的焦点为：一审法院认定的众家房地产公司的损失是否正确，创启科技公司向众家房地产公司支付的2000000元保证金能否抵扣创启科技公司应承担的违约赔偿金。 对此，本院认为，《服务协议》、《协议》系双方当事人真实意思表示，均应按约履行。创启科技公司未依约归还众家房地产公司垫付款，未依约支付利息，构成违约，应承担相应的违约责任。一审法院根据《服务协议》、《协议》约定的内容及查明的相关事实，逐项、合理认定众家房地产公司损失，共计1656844.01元，并无不当。众家房地产公司称一审损失认定有误，缺乏理由，本院不予采信。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以适当减少。”一审法院根据众家房地产公司相关损失，对违约金进行调整，于法有据，并将创启科技公司已支付给众家房地产公司的2000000元保证金，与创启科技公司因违约给众家房地产公司造成的损失1656844.01元相抵扣，并无不当。众家房地产公司称一审适用法律错误、违约金计算方式有误，理由不充分，本院也不予采信。 综上，众家房地产公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费28182元，由上诉人宁波众家房地产销售代理有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  张宏亮 审判员  胡曙炜 审判员  朱 静 二〇二〇年一月十五日 书记员  鲁 超