山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终767号上诉人（一审被告、反诉原告）：卜繁红，女，1971年12月23日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：魏曙光（系卜繁红配偶），男，1970年4月26日出生，汉族，住济南市。被上诉人（一审原告、反诉被告）：莱芜阳光物业管理有限公司，住所地济南市莱芜区鲁中东大街60号。法定代表人：李境，经理。委托诉讼代理人：宋振海，男，该公司员工。委托诉讼代理人：刘畅，山东舜天律师事务所律师。上诉人卜繁红因与被上诉人莱芜阳光物业管理有限公司（以下简称阳光物业公司）物业服务合同纠纷一案，不服济南市莱芜区人民法院(2019)鲁0116民初4608号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。卜繁红上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项，依法改判驳回阳光物业公司的一审全部诉讼请求；2.一审、二审诉讼费由阳光物业公司承担。事实和理由：一、一审判决认定卜繁红欠阳光物业公司物业费12460.50元、水费1046.50元，认定事实错误，判决卜繁红全额支付2015年12月29日前的物业费、水费，判决错误。1.阳光物业公司在没有履行《物业管理服务协议》约定的合同义务的情况下，无权要求卜繁红全额支付2015年12月29日前的物业费。阳光物业公司与卜繁红签订的《物业管理服务协议》第二条约定了物业管理服务内容，共有部位设施的维护管理，包括房屋建筑共享部位、共享设施设备、共享部位和场地的清洁卫生，景观、绿地、道路、健身场及设备的清洁、养护、外来人员的管理等。第三条约定了物业管理服务标准，共有部位小修、急修合格率100%，小区绿化完整率90%，公共设施完好率95%，设备维护率100%。但实际情况是，阳光物业公司没有履行物业服务协议约定的物业服务义务，共有部位设施的维护管理不到位，达不到物业服务协议约定的服务标准，两个电梯以损坏为由长期停用一个，外墙面、共有照明损毁不维修，消防设施灭火器过期不更换，公共绿地损毁不维护，导致很多树木死亡，绿地草皮整个小区基本全部死亡，消防通道被违法占有不制止，外来人员不做管理，多家住户被盗，小区内乱发、贴小广告，擅自出租共有部位用于广告，违反小区规划为做广告任意改动道闸口位置，随便增设铁门等。阳光物业公司不履行物业服务协议的义务，给卜繁红及小区全体业主造成了巨大的经济和精神损失，在阳光物业公司没有履行合同义务，赔偿卜繁红损失的情况下，根据《合同法》第六十六条“当事人互付债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求”，一审判决卜繁红全额支付2015年12月29日前的物业服务费，不符合事实与法律规定。2.阳光物业公司关于物业管理费的收费标准，没有到有关部门备案，没有物价管理部门各项审批文件原件，系违规收费，应当依法不予支持。阳光物业公司与卜繁红签订的物业服务协议和物业管理费收费标准，并没有到物价主管部门和物业主管部门办理备案登记，违反了《山东省住宅物业服务收费管理办法》第十条“普通住宅在销售前，建设单位应当拟定物业服务方案，选择物业服务等级，依法选聘物业服务企业，签订前期物业服务合同，并于合同签订之日起十日内报送所在地价格主管部门和物业主管部门备案”的规定，没有取得物价管理部门的各项审批文件原件，系违规收费。根据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第五条“物业服务企业违反物业服务合同约定或者法律、法规、部门规章规定，擅自扩大收费范围、提高收费标准或者重复收费，业主以违规收费为由提出抗辩的，人民法院应予支持”，阳光物业公司违规收费，应当依法不予支持。3.一审认定卜繁红辩称阳光物业公司主张超过诉讼时效，证据不足，不予采信，认定事实错误，判决错误。阳光物业公司要求2016年4月9日前的物业管理费的诉讼请求已超过2年的诉讼时效，应当依法不予支持。根据2013年7月5日，卜繁红与阳光物业公司签订物业管理服务协议，阳光物业公司为卜繁红提供前期物业服务，第一次预交一年的物业费，以后每年缴纳一次，每次的缴纳时间为上一交费周期的最后一个月20日至31日，卜繁红2013年7月5日预交了第一年的物业费，之后的物业费应当在每年的7月20日至31日预交，因此，卜繁红2015年7月至2016年7月的物业费，阳光物业公司应当在2015年7月31日前催要。但实际阳光物业公司一直没有向卜繁红催要，只是辩称在2016年10月19日在小区的便民信息栏进行了催缴，现阳光物业公司起诉要求支付2016年7月5日前的物业管理费已经超过2年的诉讼时效。一审认定的卜繁红辩称阳光物业公司主张超过诉讼时效证据不足，不予采信，认定事实错误，判决错误。4.一审判决卜繁红支付阳光物业公司水费，认定事实错误，判决错误。本案中，对卜繁红所使用的水的数量，卜繁红一直没有参与抄表并签字确认，实际水费是由开发商山东豪晟投资置业有限公司缴纳，自来水公司为开发商开具了发票，阳光物业公司没有为卜繁红垫付水费，一审判决卜繁红支付阳光物业公司水费，判决错误。5.一审判决对卜繁红的反诉诉讼请求不予支持，忽略事实，判决错误。根据之前卜繁红提供的证据三中与阳光物业公司当时的负责人房洪福经理的通话音频资料：“其认可收到了业主委员会的撤离通知，交给办公室了。”说明其作为物业公司，啥事自己根本不做主，要请示开发商山东豪晟投资置业有限公司决定，加之物业全部工作人员的工资由开发商财务发出，以及小区业主当时交物业费也是交到开发商的财务室等证明相互印证，证明本小区物业实际掌控人是开发商山东豪晟投资置业有限公司。所以卜繁红房屋墙面下雨漏水应当由其全部负责，因其一直未予修理，不交物业费实属《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用若干问题的解释》第六条规定的正当理由。再者说，双方签订的《物业服务管理协议》中第二条：物业管理服务第一款：共用部位设施的维护和管理第十二项：房屋共享部位的维修、维护和管理，包括楼盖、屋顶、外墙面、承重墙体、楼梯间、走廊、门厅等之约定，卜繁红房屋墙面下雨漏水肯定是外墙面损坏造成的。综上，阳光物业公司在没有履行合同义务给卜繁红造成损失的情况下，卜繁红反诉要求阳光物业公司返还2015年12月29日之前的物业费及水费合情合理，有法有据、一审判决错误，应当改正。6.当时签订的前期物业服务合同为无效合同，包括本人在内的小区全体业主都遭到开发商山东豪晟投资置业有限公司和阳光物业公司的蒙骗。根据《物业管理条例》第二章前期物业管理第二十四条规定：“住宅物业的建设单位，应当通过招投标的方式选聘物业服务企业。”第二十五条：建设单位与物业买受人签订的买卖合同应当包含前期物业服务合同约定的内容。山东省人民政府关于印发《山东省物业管理条例》等法规的通知：第二章第三节第二十一条：建设单位应当依法通过招标的方式选聘前期物业服务企业。招标人应当在发布招标公告或者发出投标邀请书十日前，招投标公告或者邀请书、招标文件等有关资料，向物业主管部门备案。《前期物业管理招标投标管理办法》第三十七条规定招标备案登记。《物业承接查验办法》第二十九条规定备案文件目录。第三十条规定建设单位与物业服务企业将备案情况书面告知业主。物业费的定价依据是以《物业服务费定价成本监审办法》为指引，《物业服务费测算公式》是细化项目组成。也就是说该物业不是通过相关规定、程序选聘的，也没有相关部门备案登记，物业费的定价也不是根据相关规定制定，协议没有经过政府部门批准，备案情况也没有告知业主，都是自己个人所为，肆无忌惮的欺骗了所有业主。前期物业服务合同是建设单位与物业服务企业签订的临时合同，必须符合政府有关规定、办法、文本、备案接受监督，只要不符合政府有关规定，业主有权依法向法院确认合同无效。《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第五条规定：物业服务企业违反物业服务合同约定或者法律、法规、部门规章规定，擅自扩大收费范围、提高收费标准或者重复收费，业主以违规收费为由提出抗辩的，人民法院应予支持。《合同法》第五十二条第五款：违反法律、行政法规的强制性规定。也界定了合同无效的法定情形。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条：在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任。综上所述，开发商与阳光物业公司签订的前期物业服务合同以及跟业主签订的物业管理服务协议是无效的，一审判决确认其协议是错误的，应当予以改正。二、一审判决2016年1月25日、2017年3月13日万和园小区业主委员会向阳光物业公司发出的要求其撤离小区的通知不产生法律效力，适用法律、法规不当，判决错误。1.首先一审法官对于前期物业服务合同和物业服务合同没有区分、把两份合同混为一谈，在《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条：“建设单位依法与物业服务企业签订的前期物业服务合同，以及业主委员会与业主大会依法选聘的物业服务企业签订的物业服务合同，对业主具有约束力。”此条款中明确界定了前期物业服务合同和物业服务合同所针对的单位主体不同，物业服务企业跟建设单位签订的是前期物业服务合同，跟小区业主委员会签订的才是物业服务合同。在2013年4月9日签订的《物业管理服务协议》为前期物业服务合同，《物业管理条例》第二十五条：建设单位与物业买受人签订的买卖合同应当包含前期物业服务合同约定的内容。2.一审判决卜繁红在2015年12月29日以后继续按2013年4月9日签订的《物业管理服务协议》履行权利和义务是错误的，违背了《合同法》等法律法规的相关条款的规定：订立、签订服务合同，应当遵循平等、自愿、协商一致的原则，不能违反法律法规的规定。因为签订的《物业管理服务协议》第十七条合同期限：本合同自开发商委托之日起至业主委员会成立。界定了合同的终止期限，根据有无合同约定，可分为有约定的终止和无约定的终止，在有约定的终止中，又分为附期限的终止和附条件的终止，像《物业管理服务协议》中约定的合同期限是以一定条件的成就为终止条件，明显是附条件终止，符合《合同法》第四十五条“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效”的规定。根据《物业管理条例》第二十六条：前期物业服务合同可以约定期限，但是，期限未满、业主委员会物业服务企业签订的物业服务合同生效的，前期物业服务合同终止。也有明确规定。由此说明2013年4月9日同开发商山东豪晟投资置业有限公司委托的阳光物业公司签订的《物业管理服务协议》，为前期物业服务合同，第十七条同时约定了合同的终止时间，条件为业主委员会成立。也就是说在业主委员会于2015年12月29日成立之日后，该协议彻底终止，失去所有法律效力。阳光物业公司在合同到期终止权利和义务后，没有通过相关手续跟业主委员会继续签订物业服务合同，《物业管理条例》第三十五条：“物业服务企业应当按照物业服务合同的约定，提供相应的服务。”而一审还判定卜繁红继续履行合同义务，支付其合同终止后的物业费及水费，根本没有事实及法律依据。3.小区业主委员会在前期物业服务合同终止后，给予阳光物业公司的撤离通知，一审判决不产生法律效力于法无据，是错误的。做出此判决，一审法官是根据《中华人民共和国物权法》第七十六条；（四）、《物业管理条例》第十一条：（四）、第十二条作出。以上法律法规的条款之（四）都是选聘和解聘物业服务企业所采用的合法程序。首先万和园小区业主委员会在还没有选聘和签订过物业服务企业的情况下，在该前期物业合同到期自动终止权利和义务后通知其撤离本小区，根本不存在解聘物业，也就是说解除合同一说，由此说明一审适用以上条款认定事实错误，判决错误。本案中，万和园小区业主委员会2016年1月25日通知阳光物业公司撤离小区，2017年3月13日再次通知阳光物业公司撤离小区，并且在2017年3月13日，阳光物业公司给大部分业主大面积停水，因此发生肢体冲突，被小区业主强行赶出小区，当时阳光物业公司也主动交出小区所有钥匙并退出，城东派出所也多次出警。业主委员会为保证小区物业正常运行，自行收取2017年第一季度的物业费来缴纳阳光物业公司所欠的电费，且全体业主积极响应，这一事实，完全证明阳光物业公司前期物业合同到期，不再与其续签，并要求阳光物业公司撤离小区，是全体业主的共同意愿。《物业管理条例》第六条：“房屋的所有权人为业主。业主在物业管理活动中，享有下列权利：（一）按照物业服务合同的约定，接受物业服务企业提供的服务”。第三十五条：“物业服务企业应当按照物业服务合同的约定，提供相应的服务”。万和园小区成立业主委员会以后，连物业服务合同都没有，一审没有凭据判决按照双方协议履行权利和义务。根据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件若干问题的解释》第十条：物业服务合同的权利义务终止后，业主委员会请求物业服务企业退出物业服务区域、移交物业服务用房和相关设施，以及物业服务所必需的相关资料和由其代管的专项维修资金的，人民法院应予支持。物业服务企业拒绝退出、移交、并以存在事实上的物业服务关系为由，请求业主支付物业服务合同权利义务终止后的物业费的，人民法院不予支持。《物业管理条例》第三十四条：“业主委员会应当与业主大会选聘的物业服务企业订立书面的物业服务合同。”第三十八条：“物业服务合同终止时，物业服务企业应当将物业管理用房和......交还给业主委员会。”由此说明，合同到期，终止了权利和义务，就应当主动退出，交还一切物业相关设施和资料，再通过合法选聘后才能依约服务。一审没有正确认识前期物业服务合同和物业服务合同的不同处，忽视了合同的到期期限，绕开最高人民法院专门就物业服务纠纷案件有针对性出台制定的《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件若干问题的解释》法律条款不谈，而适用法律效力等级低的规范性文件的规定来审理案件，况且使用条例错误，适用法律不当，应当依法判决不予支持。阳光物业公司作为物业服务企业，拒不改正服务质量，拒不依法与业主委员会协商签署相关协议，拒不按照业主委员会的通知撤离小区，违反相关法律法规在小区内任意作为、无视一切，强迫业主接受其服务，这种强迫交易行为是违法的，甚至是犯罪行为，也是当前中央和省市政府扫黑除恶的重点之一，一审判决支持阳光物业公司的强迫交易行为，实为变相纵容阳光物业公司的违法、犯罪行为。因此应当予以纠正。请求依法支持卜繁红的上诉请求。阳光物业公司辩称，一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确。1.一审判决认定万和园小区业主委员会于2016年1月25日及2017年3月13日向阳光物业公司发出的撤离通知违反相关法律规定，不产生法律效力，并据此判决卜繁红支付物业费、水费认定事实清楚，适用法律正确。根据我国《物权法》第七十六条之规定，选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第八条也规定，业主大会按照物权法第七十六条规定的程序作出解聘物业服务企业的决定后，业主委员会请求解除物业服务合同的，人民法院应予支持。本案中，根据原审一审庭审笔录中证人王茂英、马燕燕的证言，以及重审一审卜繁红代理人魏曙光的陈述可知，卜繁红自述的两次要求阳光物业公司撤离的通知都是业主委员会几人自行开会商量做出的，并未经过半数以上业主同意。据阳光物业公司统计，万和园小区共计400户，入住率95%，目前其中近四分之三的业主并不拖欠2015年至2018年第二季度的物业费，即这部分业主对阳光物业公司的工作是认可的。由此可知业主委员会难以通过合法程序来实现解聘阳光物业公司的目的，所以私下作出上述通知且未向小区业主进行公示。2.本案中《前期物业服务合同》《物业服务协议》均系双方真实意思表示，对合同双方具有约束力。阳光物业公司依照协议向卜繁红提供了服务，卜繁红应当履行交纳物业费、水费的义务。本案中卜繁红与阳光物业公司签订的《物业服务协议》有双方签字盖章，系双方真实意思表示，其所约定的权利义务等内容不存在《合同法》第五十二条违反法律、行政法规的强制性规定的情形，对合同双方具有约束力，双方应当按照协议约定履行权利义务。阳光物业公司依照协议向卜繁红提供了服务，卜繁红应当履行交纳物业费的义务。《物业服务协议》中合同期限按照约定至业主委员会成立，但是《前期物业服务合同》第三十五条约定“业主委员会代表全体业主与物业管理企业签订的物业服务合同生效时，本合同自动终止”，本案中业主委员会主任及委员自2015年1月开始拖欠物业费及水费，未履行业主义务，不具备相应资格，其自述做出的撤离通知违反法定程序，同时也未与新的物业服务企业签订合同，因此合同就应当按照前期物业服务合同约定的期限来履行。即使业主委员会于2015年12月29日成立，但是成立之后，并未依法采取有效措施通知阳光物业公司解除合同办理交接，相反业主及物业公司双方在2015年12月29日之后仍然在按照原合同约定享受权利履行义务，那么卜繁红接受了阳光物业公司提供的物业服务，就应当按照约定支付物业费及阳光物业公司垫付的水费。3.阳光物业公司收取物业费的标准系双方约定且未超过标准范围，未备案不影响其效力。阳光物业公司所主张的物业费收费标准每平方米1.3元系结合小区所属位置等因素在物价局规定的幅度内确定的，并已经通过张贴公告向业主公示，在双方签订的《物业管理服务协议》中也有此项约定，且卜繁红2015年第一季度之前也都是按照此标准进行缴费。因此，卜繁红该意见并不成立。4.阳光物业公司的主张未超过诉讼时效。本案中，卜繁红拖欠的是2015年1月至2018年3月的物业费及水费，阳光物业公司曾于2016年10月19日在小区便民信息栏向卜繁红进行了催交、至2018年6月12日又通过张贴及发送律师函形式向卜繁红进行发函催收。且小区物业费自2014年7月之后开始按照季度交纳，卜繁红交纳2014年第四季度费用也是对此种方式表示认可。因此，阳光物业公司于2018年7月起诉卜繁红主张2015年第一季度至2018年第一季度物业费及水费，并未超过诉讼时效。二、一审判决驳回卜繁红要求返还2015年12月29日之前物业费、水费的诉讼请求，认定事实清楚，证据充分。根据阳光物业公司所提供的《前期物业服务合同》、《物业服务协议》以及与电梯、消防、环卫等单位签订的服务合同等证据，充分证明阳光物业公司已经实际提供了物业服务并按照合同约定全面履行了协议内容，努力实现小区业主的各项需求。卜繁红作为业主，接受了服务就应当按照合同义务交纳物业费。在水费交纳上，万和园小区采取由物业代缴方式，阳光物业公司已经提供了工作人员缴纳水费的转账记录。自2015年第一季度至今，阳光物业公司一直代卜繁红交纳水费，保证卜繁红的正常用水。卜繁红实际使用的水量均有抄表详细记录，且其2015年之前对水价及水量抄表工作表示认可并积极交费。因此，一审法院判决卜繁红应当按照实际用水量支付水费，驳回卜繁红要求返还2015年12月29日之前物业费、水费的诉讼请求，认定事实清楚，证据充分。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持原判。阳光物业公司向一审法院起诉请求：1.依法判令卜繁红支付物业管理费12460.5元、水费1046.5元及滞纳金（以欠缴的费用为基数自逾期之日起按照每日百分之三支付滞纳金直至结清全部费用）；2.诉讼费用由卜繁红承担。卜繁红向一审法院起诉请求：判决阳光物业公司返还自2015年12月29日之前卜繁红所交的物业费及水费，合计4922元整。一审法院认定事实：2013年7月5日，卜繁红入住莱芜区万和园小区1号楼3单元2503室，房屋建筑面积245.41平方米。同日，阳光物业公司与卜繁红签订《物业管理服务协议》，协议约定：......第二条物业管理服务内容：（一）公用部位设施的维护和管理。1.房屋建筑共享部位的维修、养护和管理，包括楼盖、屋顶、外墙面、承重墙体、楼梯间、走廊、门厅等；2.共享设施设备的维修养护运行和管理，包括共享的上下水管道、落水管、污水管、共享照明、楼内消防设施设备等；3.物业共享部位和相关场地的清洁卫生，化粪池的清运、垃圾的收集及雨污水管道的疏通；4.景观、公共绿地、道路、健身场及其附属设备的保洁、养护和管理。......第五条物业管理服务费及水电费等：1.根据2012年1月起施行的《山东省住宅物业服务费收费管理办法》第十一条规定，业主或物业使用人应当自物业交付之日起按月交纳物业服务费，物业服务费可以预收。因此，乙方（业主）交纳物业服务费自交房之日起算，物业管理费年缴纳一次，每次交纳时间为上一交费周期的最后一个月20号至31号（如有更改会另行通知业主）；2.交纳标准：住宅按建筑面积每平方米每月1.3元，详细核算标准日后会在小区公示，告知住户详细的物业费测算内容；......第九条违约责任：1.甲方（阳光物业）违反协议，未达到管理服务质量约定目标的，乙方（业主）有权要求甲方限期改正，逾期未改正给乙方造成损失的，甲方承担相应法律责任；......4.乙方违反协议，不按本协议约定的收费标准和时间交纳有关费用的，甲方有权要求乙方补交，并从逾期之日起按日应交费用百分之三的滞纳金。.....第十七条合同期限：本合同自开发商委托之日起至业主委员会成立。同日，双方还签订《入住协议书》一份，其中第七条约定：小区水、电、天然气、供暖、宽带、有线电视等各项费用的收取标准为：小区的供水为专供水，不属于自来水公司直管，考虑到自市政总表至分户表之间的线路损耗，住户的表损、误差等诸多方面，故小区暂定水费为3.5元／吨，其他各项的收费表按照市里有关规定收取。卜繁红尚欠阳光物业公司部分物业管理费及水费。自2015年1月份起至2018年3月份期间，阳光物业公司于2016年10月19日在小区的便民信息栏向卜繁红进行了催交，至2018年6月12日，阳光物业公司向卜繁红催交其应交纳的物业管理费12460.50元，水费为1046.50元（其中2015年1-4季度水表起止码59-149，总数为90立方米，水费为315元）。另查明，卜繁红所在小区业主委员会于2015年12月29日成立，原莱城区凤城街道办事处出具了证明并到物业管理办公室进行了备案。万和园小区业主委员会成立之后于2016年1月25日向阳光物业公司发出了要求其撤离小区的通知；2017年3月13日，万和园小区业主委员会再次向阳光物业公司发出撤离的通知，但阳光物业公司至今未撤离小区。庭审前，一审法院工作人员至万和园小区进行勘验，小区里面有保安人员管理，草坪、树木有枯死情况，设施有损坏情况；卜繁红有占用公用设施的情况。一审法院认为，阳光物业公司与卜繁红签订的《物业管理服务协议》事实清楚，证据确凿，一审法院予以确认。双方之间存在服务与被服务的关系，应按协议约定履行权利和义务。阳光物业公司依照协议向业主提供了服务，卜繁红作为业主亦应履行缴纳物业费及水费的义务。卜繁红辩称根据业主成立的业主委员会向阳光物业公司发出的撤离通知，阳光物业公司应当撤离小区，其不用再支付物业费，但依据《中华人民共和国物权法》第七十六条第一款和《物业管理条例》第十一条的规定，“下列事项由业主共同决定：……（四）选聘和解聘物业服务企业；……。”《中华人民共和国物权法》第七十六条第二款规定，决定前款第五项和第六项规定的事项，应当经专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意。决定前款其他事项，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。《物业管理条例》第十二条规定，“业主大会会议可以采用集体讨论的形式，也可以采用书面征求意见的形式；但是，应当有物业管理区域内专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主参加。……决定本条例第十一条规定的其他事项，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。”虽然业主委员会通知阳光物业公司退出物业服务，但是涉案小区业主并无证据证实业主委员会的决定符合上述“双过半”的规定，故2016年1月25日、2017年3月13日万和园小区业主委员会向阳光物业公司发出的要求其撤离小区的通知不产生法律效力。阳光物业公司向卜繁红催收至2018年6月12日的物业管理费12460.50元及水费1046.50元的诉讼请求，予以支持。双方对滞纳金的约定过高，违反相关法律规定，故对阳光物业公司的该项诉讼请求，不予支持。关于卜繁红提起的反诉问题，其要求系返还自2015年12月29日之前所交的物业费及水费，合计4922元整。万和园小区业主委员会成立于2015年12月29日，在这之前涉案小区物业服务一直由阳光物业公司提供，卜繁红作为业主实际接受了阳光物业公司提供的服务，应当支付物业费、水费等，故对卜繁红的反诉请求，不予支持。综上，经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国物权法》第七十六条，《物业管理条例》第十一条、第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、卜繁红于判决生效之日起五日内支付给莱芜阳光物业管理有限公司物业费12460.50元；二、卜繁红于判决生效之日起五日内支付给莱芜阳光物业管理有限公司水费1046.50元；二、驳回莱芜阳光物业管理有限公司的其他诉讼请求；三、驳回卜繁红的诉讼请求。本诉案件受理费138元，反诉案件受理费50元，由卜繁红负担。本院二审期间，卜繁红提交新证据如下：证据一、万和园小区业主委员会出具的证明，拟证明在阳光物业公司前期物业协议到期终止后，万和园小区业主委员会多次通知阳光物业公司移交相关材料、设施并撤离，阳光物业公司非法强行服务，破坏财物胁迫业主。证据二、万和园小区业主委员会出具的证明，拟证明2017年3月份该物业曾被小区业主强行清理撤出，业主委员会临时管理小区物业，也收缴过小区物业费。证据三、万和园小区业主委员会出具的证明，拟证明在该物业合同到期终止后拒不撤离，也不跟小区业主协商续签合同，广大业主以书面征求意见的方式业主签名过半，要求业委会维护业主合法权益。证据四、该物业在2017年4月份，在小区公示栏公示小区业主拒交物业费明细，全小区402户业主，交费的83户说明了在2017年的时候就有接近五分之四的业主对其极度不满，拒交物业费。证据五、供水水表照片一张，管道井中供水供暖阀门照片一张，显示被破坏。供水阀门照片一张，管道井照片一张，供暖管道视频一份，魏曙光行政起诉状一份。拟证明在案件审理中，2019年11月14日物业无视法律尊严，强行拆除水表，说明该物业无视法律、藐视法院法庭的审判，自行妄为，行政起诉状是当时魏曙光报案后公安机关不作为起诉公安机关，也说明了该物业的暴力行为。阳光物业公司质证称，对证据一真实性、客观性有异议，卜繁红为业委会委员，而且上述作出的解聘通知不符合物权法规定第76条的规定，阳光物业公司也不存在破坏财物等行为。对于证据二真实性有异议，2017年3月13日卜繁红及其他小区业主因与阳光物业公司发生矛盾，通过舞弊手段将阳光物业公司工作人员赶出物业办公室，后在派出所的调解下，工作人员又回到办公室工作。对于证据三真实性有异议，上述名单只有业主签字，名单所列各业主并未出庭作证，不能证明名单上的签字系万和园小区业主的真实签名，而且上述签字是近期形成的，不能客观表达业主2015年至2018年的真实意思。如果达到法定的人数和条件，卜繁红可以通过法定程序更换物业企业。对于证据四的真实性有异议，根据阳光物业公司了解，有四分之三已缴纳物业费。在物业张贴的告知是告知业主收费情况，其不能证明作为业主拒交物业费的真实意思，2017年第4季度收费中，小区业主也都已补齐2017年全年的物业费。对证据五真实性有异议，不能证明是在万和园小区，即使是在万和园小区，也不能证明这些管道的损坏和物业公司有关，针对行政起诉状，对其真实性和客观性有异议，一是这是魏曙光单方陈述提起的诉讼，不具有客观性，二是从该起诉状可知，公安机关调查后不存在违法的事实。阳光物业公司提交新证据：房管局万和园小区区划档案卷宗一份，内含物业管理办公室出具的物业管理区域划分通知一份、前期物业服务合同一份、公告及请示报告两份。拟证明阳光物业公司与山东豪晟投资置业有限公司2011年9月21日签订的前期物业服务合同已在房管局备案，同时阳光物业公司2017年3月份已经将万和园小区部分业主拖欠物业费、水费、业主委员会拒不出面处理等情况向房管局进行汇报请示，但是未能处理。卜繁红质证称，对上述证据不予认可。本院认为，万和园小区业主委员会出具的证据一、证据二、证据三，加盖有万和园小区业主委员会的印章，并有负责人、经办人签字，符合证据法定形式，与本案有关联性，且证明的内容与本案相关证据相互印证，本院予以采信。证据四系复印件，不能确定证据的真实性，本院不予采信。证据五无法证明管道阀门的损坏与阳光物业公司有关，本院不予采信。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：济南市莱芜区（原莱芜市莱城区）鲁中东大街60号万和园系由山东豪晟投资置业有限公司开发建设。卜繁红系万和园1号楼3单元2503号房屋的业主。2011年9月21日、2013年9月21日、2015年9月21日，山东豪晟投资置业有限公司与阳光物业公司签订3份《前期物业服务合同》，合同期限自2011年9月21日至2016年12月30日止。2015年9月21日《前期物业服务合同》约定：第六条，物业服务费用由业主按其拥有物业的建筑面积交纳，高层住宅每平方米每月1.3元。第三十五条，本合同期限自2015年9月20日起至2016年12月30日止；但在本合同期限内，业主委员会代表全体业主与物业管理企业签订的物业服务合同生效时，本合同自动终止。第三十六条，本合同期满前月，业主大会尚未成立的，双方应就延长本合同期限达成协议；双方未能达成协议的，山东豪晟投资置业有限公司应在本合同期满前选聘新的物业管理企业。第三十七条，本合同终止时，阳光物业公司应将物业管理用房、物业管理相关资料等属于全体业主所有的财物及时完整地移交给业主委员会。2015年12月29日，莱芜市物业管理办公室出具编号为2015006号《万和园小区业主委员会备案证明》载明：万和园小区在凤城街道办事处组织指导下，按照《山东省物业管理条例》完成本小区业主大会筹备、公示工作，并于2015年11月21日召开首次业主代表大会，选举产生了首届业主委员会组成人员。2015年12月29日小区业主委员会持相关材料经我办备案。本院认为，本案系卜繁红与阳光物业公司之间因前期物业服务合同的履行和终止而产生的争议，属于物业服务合同纠纷。《中华人民共和国合同法》第九十一条第一款第一项、第七规定：“有下列情形之一的，合同的权利义务终止：（一）债务已经按照约定履行；……（七）法律规定或者当事人约定终止的其他情形。”《中华人民共和国物权法》第七十五条规定：“业主可以设立业主大会，选举业主委员会。地方人民政府有关部门应当对设立业主大会和选举业主委员会给予指导和协助。”《物业管理条例》第十一条第四项规定：“下列事项由业主共同决定：（四）选聘和解聘物业服务企业”。第十五条第二项规定：“业主委员会执行业主大会的决定事项，履行下列职责：（二）代表业主与业主大会选聘的物业服务企业签订物业服务合同”。第二十一条规定：“在业主、业主大会选聘物业服务企业之前，建设单位选聘物业服务企业的，应当签订书面的前期物业服务合同。”第二十五条规定：“建设单位与物业买受人签订的买卖合同应当包含前期物业服务合同约定的内容。”第二十六条规定：“前期物业服务合同可以约定期限；但是，期限未满、业主委员会与物业服务企业签订的物业服务合同生效的，前期物业服务合同终止。”《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定：“建设单位依法与物业服务企业签订的前期物业服务合同，以及业主委员会与业主大会依法选聘的物业服务企业签订的物业服务合同，对业主具有约束力。业主以其并非合同当事人为由提出抗辩的，人民法院不予支持。”据此，选聘和解聘物业服务企业是业主、业主大会的权利，建设单位可以选聘物业服务企业提供前期物业服务，在小区业主成立业主大会、选举业主委员会后，建设单位无权再选聘前期物业服务企业，而应由业主大会选聘物业服务企业。前期物业服务合同可以约定期限，期限届满，前期物业服务合同的权利义务终止。本案中，涉案小区于2015年11月21日召开首次业主代表大会，选举产生了首届业主委员会组成人员，并于2015年12月29日在莱芜市物业管理办公室备案。自2015年12月29日涉案小区业主委员会依法备案后，山东豪晟投资置业有限公司无权再为涉案小区签订前期物业服务合同。根据2015年9月21日山东豪晟投资置业有限公司与阳光物业公司签订《前期物业服务合同》第三十五约定本合同期限至2016年12月30日止，第三十七条约定本合同终止时，阳光物业公司应将物业管理用房、物业管理相关资料等属于全体业主所有的财物及时完整地移交给业主委员会。阳光物业公司违反合同约定，在2016年12月30日《前期物业服务合同》到期终止后，拒不向小区业主委员会移交，并退出物业服务区域。《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十条规定：“物业服务合同的权利义务终止后，业主委员会请求物业服务企业退出物业服务区域、移交物业服务用房和相关设施，以及物业服务所必需的相关资料和由其代管的专项维修资金的，人民法院应予支持。物业服务企业拒绝退出、移交，并以存在事实上的物业服务关系为由，请求业主支付物业服务合同权利义务终止后的物业费的，人民法院不予支持。”据此，阳光物业公司主张2016年12月31日以后的物业费，依据不足。阳光物业公司曾向卜繁红进行过催收，其主张未过时效，卜繁红应当向阳光物业公司支付2015年1月至2016年12月30日的物业服务费7668元。卜繁红实际用水，一审法院判令其向阳光物业公司支付垫付的水费1046.50元，符合实际，本院予以维持。一审判决主文部分有两个第二项，本院将第一个第二项标注为第二项（1），第二个第二项标注为第二项（2）。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持济南市莱芜区人民法院(2019）鲁0116民初4608号民事判决第二项（1），即：“二、卜繁红于判决生效之日起五日内支付给莱芜阳光物业管理有限公司水费1046.50元”；二、撤销济南市莱芜区人民法院(2019）鲁0116民初4608号民事判决第一项、第二项（2）、第三项及案件受理费负担部分，即：“一、卜繁红于判决生效之日起五日内支付给莱芜阳光物业管理有限公司物业费12460.50元”、“二、驳回莱芜阳光物业管理有限公司的其他诉讼请求”、“三、驳回卜繁红的诉讼请求”、“案件受理费138元，反诉案件受理费50元，由卜繁红负担”。三、上诉人卜繁红于本判决生效后10日内支付被上诉人莱芜阳光物业管理有限公司物业费7668元；四、驳回被上诉人莱芜阳光物业管理有限公司的其他诉讼请求。五、驳回上诉人卜繁红的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费138元，由上诉人卜繁红负担89元，被上诉人莱芜阳光物业管理有限公司负担49元；一审案件反诉费50元，由上诉人卜繁红负担。二审案件受理费138元，由上诉人卜繁红负担89元，被上诉人莱芜阳光物业管理有限公司负担49元。本判决为终审判决。审判长 韩 梅审判员 曹 强审判员 许海涛二〇二〇年三月十九日书记员 郭凯旋