河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫13民终105号上诉人（原审第三人）：李果，男，生于1969年9月20日，汉族，住河南省南阳市卧龙区。委托诉讼代理人：杨贵、冯洋洋，北京达略（南阳）律师事务所律师。上诉人（原审第三人）：胡俊朝，男，生于1965年5月29日，汉族，住河南省南阳市宛城区。委托诉讼代理人：杨贵、冯洋洋，北京达略（南阳）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：镇平县锦汇苑房地产开发有限公司，住所河南省镇平县镇菩路锦汇广场。法定代表人:周彩娇，任该公司总经理。委托诉讼代理人：徐谧，河南涅阳律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李海鸥，男，生于1966年10月8日，汉族，住河南省镇平县。委托诉讼代理人：徐谧，河南涅阳律师事务所律师。原审原告：安阳建设（集团）有限责任公司，住所河南省林州市国家红旗渠经济技术开发区展示中心。法定代表人：李文生，任该公司总经理。委托诉讼代理人：杨贵，北京达略（南阳）律师事务所律师。上诉人李果、胡俊朝、镇平县锦汇苑房地产开发有限公司（以下简称锦汇苑房地产公司）、被上诉人李海鸥、原审原告安阳建设（集团）有限责任公司（以下简称安建集团）建设工程施工合同纠纷一案，镇平县人民法院作出（2019）豫1324民初3号民事判决，李果、胡俊朝、锦汇苑公司对判决不服，提起上诉。上本院立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。李果、胡俊朝及其委托诉讼代理人杨贵、冯洋洋、锦汇苑房地产公司、李海鸥共同委托诉讼代理人徐谧、安建集团委托诉讼代理人杨贵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李果、胡俊朝上诉请求：依法改判原判第一项为“利息自2014年11月8日起至2019年8月20日按中国人民银行发布的同期同类贷款利率，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；改判第二项为被上诉人李海鸥对欠付工程款及利息承担连带清偿责任；二审案件受理费由二被上诉人承担。事实和理由：1.原审认定被上诉人李海鸥的行为系职务行为，对欠付工程款及利息不承担责任，属认定事实及适用法律错误。上诉人与被上诉人李海鸥签订了合同，工程款由李海鸥个人账户支付，售房款由李海鸥收取，李海鸥应承担连带责任。2.原判认定利息起算时间错误。应按主体封顶之日2014年11月8日起算。即便不认定该日期，也应按照与锦汇苑工程项目部李天平签订的提前装修入住协议的2016年5月30日起算。锦汇苑房地产公司上诉请求：撤销原判，将本案发回重审或依法改判；诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审认定合同承包单价为每平方米980元，按实际建筑面积造价的70%支付工程款的事实不清，缺乏依据；2.一审一方面认定上诉人与原审第三人协商将部分工程项目转包他人，一方面未认定该部分工程款，属基本事实不清；3.本案发、承包双方至今未对工程量及工程款进行结算；4.一审法院认定原审第三人进行了内墙粉刷、屋面防水、水电前期等工程及将塑钢门窗制作、外墙漆粉刷、水电后期按照项目转包他人施工错误，该部分系上诉人另行雇人完成；5.原审判决明显不公，应按李果、胡俊朝实际完成的工程量给付工程款。李果、胡俊朝、安建集团辩称，合同约定只要主体封顶，无论安装装修工程是否完成，锦汇苑房地产公司均应当按照每平方米980元、以实际建筑面积计算拨付70%工程款，原审对此计算正确。锦汇苑房地产公司所称上诉人未完成部分施工，与事实不符。原判对工程款处理正确，锦汇苑房地产公司上诉理由不能成立。锦汇苑房地产公司辩称，利息问题一审处理正确；李海鸥是锦汇苑房地产公司代理人，履行的是职务行为，原判对此认定正确。李海鸥辩称，自己系职务行为，认可锦汇苑房地产公司的上诉意见。安建集团向一审法院起诉请求：1、依法判令被告支付工程款11632600元及利息（利息自2014年11月8日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至款付清之日止）；2、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2014年4月18日，镇平县锦汇苑工程项目部作为甲方与作为乙方的安建集团签订建筑工程承包合同，约定：一、工程名称锦汇苑1号、2号、3号商住楼，地下一层、地上十七层，框架结构。二、工期自2014年4月18日至2015年4月18日止。三、承包内容为施工图纸范围内的土建，一般装饰装修及水、电、消防系统、电梯安装等，还包括细则：供、排水设施要规范；水、电表要安装入户；消防配套要符合要求；楼梯栏杆用铁艺或者不锈钢制作；1、2层为水磨石地坪；其他各楼层为水泥毛地坪；内墙水泥砂浆抹光；外墙整体墙外漆粉刷；门面房安装卷闸门、玻璃门；其他各楼层安装入户防盗门；窗户全封闭，采用国标塑钢窗，玻璃采用沸法双层隔音；屋面防水要加保护层；地下室防水层要确保不漏水、不渗水等。五、承包单价及付款方法每平方米单价980元，一次性包死，不再追加，按实际建筑面积据实测量结算。经双方协商，乙方先垫付至地下室封顶，地上部分按工程形象进度每三层预付一次，按实际建筑面积造价的70%预付至主体工程封顶，其余部分在工程进入安装、粉刷阶段再各付10%，剩余的10%待工程完工交付验收合格后结算，预留3%保修金一年期满一月内无息返还乙方。李海鸥在甲方镇平县锦汇苑工程项目部下的法（定代表）人处签名，李果在安安建集团下的法（定代表）人处签名。锦汇苑房地产开发公司成立于2014年7月28日。本案审理过程中，安建集团向法庭提供的建筑工程承包合同上乙方处加盖安建集团的印章，甲方处未加盖印章。锦汇苑房地产公司向法庭提供的建筑工程承包合同上甲方处加盖被告锦汇苑房地产公司印章，乙方处未加盖印章。合同签订后，李果、胡俊朝开始实际施工。2014年10月26日，锦汇苑房地产公司出具变更单，将锦汇苑1-3号楼由原设计17层变更为19层。主体工程封顶后，李果、胡俊朝又进行了内外墙粉刷，屋面防水、水电（前期）等工程。经李果、胡俊朝与锦汇苑房地产公司协商，李果、胡俊朝将塑钢门窗制作及安装，外墙漆粉刷、水电后期安装项目转包给他人施工。李果、胡俊朝的工作人员于2016年7月份仍在工地工作。锦汇苑房地产公司先后支付李果、胡俊朝工程款22000000元。锦汇苑房地产公司称镇平县锦汇苑商住楼工程于2019年1月1日交付使用，并陆续入住。依安建集团申请，一审法院委托河南宏基房地产评估测绘有限公司对原告施工工程的建筑面积进行测绘，该公司出具测绘报告：房屋建筑面积为49430.07平方米。安建集团支付鉴定费70000元。一审法院认为，李果、胡俊朝以安建集团的名义承包锦汇苑房地产公司的镇平县锦汇苑商住楼工程，三方之间形成建设工程施工合同关系。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”安建集团、锦汇苑房地产公司向法院提供的建设工程承包合同除加盖的印章不同，其他内容完全相同。可以认为，李果与李海鸥分别代表安建集团、镇平县锦汇苑工程项目部签订建筑工程承包合同，后安建集团与锦汇苑房地产公司在自己持有的合同上加盖印章，对该合同进行了追认。李果、胡俊朝借用安建集团的名义与锦汇苑房地产公司签订建设工程施工合同，该合同应为无效。但李果、胡俊朝作为实际施工人对约定的工程进行了施工，完成了一定的工作量，锦汇苑房地产公司应当支付相应的工程款。该工程虽然未经验收，但锦汇苑房地产公司称该工程已于2019年1月1日交付使用，故锦汇苑房地产公司应当按照双方的约定支付工程款。合同约定“按实际建筑面积造价的70%预付至主体工程封顶”，现李果、胡俊朝完成工程量已超过主体工程封顶。合同约定每平方米单价980元，经测绘建筑面积为49430.07平方米，故工程总造价为49430.07平方米×980元／平方米=48441468.6元，至主体工程封顶锦汇苑房地产公司应支付工程款为48441468.6元×70%=33909028.02元，其仅支付22000000元，付款未达到实际建筑面积造价的70%，锦汇苑房地产公司明显违反合同约定。故李果、胡俊朝要求锦汇苑房地产公司按实际建筑面积造价的70%支付工程款的诉讼请求，理由成立，予以支持。锦汇苑房地产公司已支付22000000元，应再支付33909028.02元-22000000元=11909028.02元。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定:“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”安建集团、锦汇苑房地产公司未约定欠付工程款的利息，安建集团也未提供主体工程完工的具体时间，锦汇苑房地产公司称该工程已于2019年1月1日交付，故利息应自2019年1月1日起开始按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。安建集团及李果、胡俊朝要求李海鸥承担责任，李海鸥虽然在合同上签名，但其签名显然是代表镇平县锦汇苑工程项目部，且安建集团庭审中提供锦汇苑房地产公司2014年10月26日出具的变更单用于证明工程量增加，可以认定李果、胡俊朝完全认可发包方为锦汇苑房地产公司，李海鸥签名应属于职务行为，故安建集团及李果、胡俊朝要求李海鸥承担责任的诉讼请求理由不成立，不予支持。锦汇苑房地产公司辩称，安建集团没有按合同完成施工，工程没有完全结算，已支付的工程款远超过安建集团施工的工程量。本案中，李果、胡俊朝仅仅是要求锦汇苑房地产公司按合同约定支付部分工程款，并不是整个工程的决算，安建集团、锦汇苑房地产公司及李果、胡俊朝就整个工程的决算可以另行处理。一审法院判决：一、限被告镇平县锦汇苑房地产开发有限公司于本判决生效后三十日内偿付第三人李果、胡俊朝工程款11909028.02元及利息（利息自2019年1月1日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款付清之日止）；二、驳回原告安阳建设（集团）有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费106135元，鉴定费70000元，共计176135元，由被告镇平县锦汇苑房地产开发有限公司负担。本院经审理，对一审法院认定事实予以确认。本院认为，李果、胡俊朝作为实际施工人，在本案中主张的工程款范围仅系按照合同约定主体封顶时应付的70%进度款，不涉及全部工程的决算。各方对李果、胡俊朝施工完成了主体封顶并无异议，故该付款条件已成就。案涉合同明确约定“按实际建筑面积造价的70%”计付，而非“按实际完成工程造价的70%”，故原审计算正确，锦汇苑房地产公司的上诉理由不能成立。对案涉工程的总决算问题，双方可另行解决。2014年4月18日的建筑工程承包合同，虽以镇平县锦汇苑工程项目部为甲方、安建集团为乙方，但当时锦汇苑房地产公司并未成立，镇平县锦汇苑工程项目部也非依法设立的组织，即镇平县锦汇苑工程项目部归属于谁无从确认、镇平县锦汇苑工程项目部并不等同于锦汇苑房地产公司，被上诉人李海鸥也不能举证证实其在合同签订时对其身份如何进行的示明，合同中仅有李海鸥签名。作为相对方的李果，从通常认知上，只能认为李海鸥系合同当事人。同时，从合同履行情况看，2200万元工程款均是从李海鸥个人账户支付，李海鸥不能提供该款系由锦汇苑房地产公司实际支付的相关银行转账凭证。另外，李海鸥虽称其系锦汇苑房地产公司工作人员，但庭审中却陈述公司从未支付过报酬，该解释有违常理。2014年10月26日出具锦汇苑房地产公司的变更单只能说明李果、胡俊朝认可该公司为业主，不足以证实李果、胡俊朝明知并认可该公司为发包人。基于上述事实及认定，案涉合同由李海鸥签订、李海鸥又实际履行了付款义务，应认定其为合同的直接相对人，需承担合同义务。锦汇苑房地产公司对李海鸥的义务予以认可并愿意履行，无论其与李海鸥之间实际是何关系，相对于李果、胡俊朝而言，锦汇苑房地产公司的意思表示属债务加入。故锦汇苑房地产公司应与李海鸥承担共同还款责任。欠付款项的利息，应从应付工程价款之日计付。案涉合同虽未约定具体日期，但约定了主体工程封顶这一条件，故主体工程封顶之日即为应付70%进度款的期限。上诉人李果、胡俊朝原审提供的镇平县恒基混凝土有限公司出具的相关合格证及检验报告，不足以证实工程主体封顶日期为2014年11月8日。对其另提供的2016年5月30日与锦汇苑工程项目部李天平签订的提前装修入住协议，锦汇苑房地产公司虽提出协议存在瑕疵，但该协议为一式两份，锦汇苑房地产公司不能提供另一份正本用于证实该瑕疵系恶意涂改而形成，故该协议应予采信。据此能够确认至少2016年5月30日工程主体已封顶。锦汇苑房地产公司也无相反证据证实主体封顶的日期。故应以2016年5月30日作为欠款利息的起算时间。综上，李果、胡俊朝的上诉请求成立，予以支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持镇平县人民法院（2019）豫1324民初3号民事判决第二项；二、变更镇平县人民法院（2019）豫1324民初3号民事判决第一项为李海鸥、镇平县锦汇苑房地产开发有限公司于判决生效后三十日内共同偿付李果、胡俊朝工程款11909028.02元，并自2016年5月30日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款基准利率、自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付利息至欠款全部清偿之日。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费106135元，鉴定费70000元，二审案件费106135元，均由李海鸥、镇平县锦汇苑房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 孙 峰审判员 李 舸审判员 张朝阳二〇二〇年三月二十五日法官助理娄理书记员李松