山东省济南市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）鲁01民特19号申请人：山东发林旅游开发有限公司，住所地山东省齐河县。法定代表人：林玉唐，董事长。委托诉讼代理人：黄张存，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张浩，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。被申请人：山东港基景华市政园林有限公司，住所地山东省济南市。法定代表人：杨秀川，总经理。委托诉讼代理人：张春钰，上海锦天城（济南）律师事务所律师。申请人山东发林旅游开发有限公司（以下简称发林公司）与被申请人山东港基景华市政园林有限公司（以下简称港基公司）申请撤销仲裁裁决一案，本院于2020年2月4日立案后进行了审查。现已审查终结。发林公司提出申请称，1.撤销济南仲裁委员会作出的（2019）济仲裁字2253-1号裁决书；2.本案申请费由被申请人港基公司承担。事实和理由：港基公司诉发林公司建设工程合同纠纷一案经济南仲裁委员会立案，于2020年1月16日开庭审理，2020年1月22日，济南仲裁委员会做出（2019）济仲裁字2253-1号裁决书，裁决发林公司向港基公司支付工程款6213890.93元。发林公司认为，该裁决严重违法，依法应予撤销。一、仲裁员存在应当回避而未回避的情形。发林公司与港基公司在齐河东盟国际生态城的施工合同项下纠纷，由来已久。2018年港基公司与发林公司签订合同后，因港基公司内部管理混乱，严重拖延工期，甚至多次纠集农民工违法上访、闹访，希望攫取不合理利益，给发林公司及政府部门带来很大压力，也给发林公司造成极大损失。2019年8月，发林公司忍无可忍，将港基公司以（2019）济仲裁字第1315号一案诉至济南仲裁委员会，希望通过济南仲裁委员会的工作，为双方定纷止争。该案济南仲裁委员会指定的首席仲裁员为单联萍，经过两次开庭，港基公司每次开庭前后都会增大上访力度，甚至对发林公司采取堵门、聚集酒店大堂等手段，阻碍发林公司的正常经营。因社会影响巨大，发林公司不得不撤回仲裁请求，希望通过让步、协商的方式与港基公司达成和解，但发林公司的撤回该次仲裁的行为，让港基公司变本加厉地对发林公司进行各个层面的施压，农民工闹事愈演愈烈，上访闹访事件从未停止，直至本次将发林公司诉至济南仲裁委员会。对于本次仲裁，发林公司本抱有信心，但济南仲裁委员会再次指定单联萍为首席仲裁员，故发林公司有理由相信，单联萍已经在处理（2019）济仲裁字第1315号案件中形成的先入为主的固有印象，难以做到客观、公正、不偏不倚的仲裁，为维护发林公司合法权利，2020年1月13日，发林公司向济南仲裁委员会及济南仲裁委员会主任提交了仲裁员回避申请书，但济南仲裁委员会于当日即作出决定，认为发林公司申请回避的理由不能成立，且未在驳回回避申请的决定中给予任何理由。2020年1月16日，仲裁庭开庭时，发林公司再次以书面形式要求仲裁员单联萍、于娟（亦是（2019）济仲裁字第1315号仲裁员之一）回避，但济南仲裁委员会当庭即再次作出回避申请不能成立的决定。发林公司认为，单联萍、于娟担任仲裁员，存在《中华人民共和国仲裁法》规定的应予回避情形。因（2019）济仲裁字第2253-1号裁决书是在仲裁员应当回避而未回避的情形下作出，故应予以撤销。二、本案应该由齐河县人民法院审理。2019年10月16日，发林公司与港基公司及第三人齐河县沃森建筑安装工程有限公司，在齐河县法律援助中心、信访局、生态城的主持调解下，就本案的核心即农民工工资垫付问题，达成《信访事项调解协议书》，该协议书约定由发林公司根据齐河县人民法院出具的民事裁定书为依据，支付农民工工资（也即本案的工程款项）。后农民工亦根据该份调解协议书向齐河县人民法院提起诉讼，目前，发林公司已经收到部分传票。该《信访事项调解协议书》，已经通过三方协议的方式，对工程款的支付作出了实质安排，并约定了新的管辖方式，即齐河县人民法院。且该调解书已经进入履行阶段，陆续有农民工向发林公司主张权利。我公司也将根据协议和法院判决，向其支付工资也即工程款项。在仲裁案件审理过程中，发林公司已将该《信访事项调解协议书》作为证据向济南仲裁委员会提交，并对济南仲裁委员会的管辖权提出了异议，但是济南仲裁委员会并未理会，且未出具书面答复。因裁决的事项不属于仲裁协议的范围，故（2019）济仲裁字第2253-1号裁决书应当依法予以撤销。三、港基公司的代理人不具备代理资格。济南仲裁委员会于2020年1月13日驳回发林公司提出回避申请的决定书载明“港基公司的委托代理人为代太兵，系港基公司的员工”，然而发林公司代理人于2020年1月14日赴齐河县人力资源与社会保障局查询获知，代太兵为齐河县沃森建筑安装工程有限公司的员工，其不具有代理资格，济南仲裁委员会在未审查的情况下，就制作上述决定书，驳回发林公司的回避申请，程序严重违法，该份决定书应认定为无效。在2020年1月16日的仲裁庭庭审中，发林公司当庭主张代太兵不具有代理资格，在充足的证据面前，济南仲裁委员会仍在代太兵代理的情况下，继续开庭，其行为严重违反仲裁程序，仲裁裁决应予撤销。四、济南仲裁委员会在港基公司已经提交《撤销先行裁决申请书》的基础上作出先行裁决，无法律依据。为解决农民工工资问题，港基公司向济南仲裁委员会提交了《先行裁决申请书》，要求济南仲裁委员会对案件进行部分先行裁决。2020年1月19日，港基公司在黄河国际生态城管委会的主持下，完成了51个工人合计1544076.8元的工资垫付，直接将工资支付至每一个工人的手里，解决了农民工工资问题。港基公司也向发林公司作出《承诺书》，写明“超出名单部分，承诺人自行解决，不再要求贵公司垫付。贵公司垫付工资后，承诺人承诺撤回（2019）济仲裁字第2253号仲裁案件项下《先行裁决或部分裁决申请书》。”2020年1月21日，齐河黄河国际生态城管理委员会向发林公司出具《说明》载明：“贵公司垫付工资后，管委会会联系相关政府司法部门严控港基公司、齐河县沃森建筑安装工程有限公司管理好各自农民工，如再出现农民工闹访等情况，管委会及相关政府部门将严格依法依规按程序对相关责任人进行处理，维护齐河县健康、和谐的营商环境，保护外资企业的合法权益和投资安全。”2020年1月22日，港基公司向济南仲裁委员会寄出了《撤回先行裁决申请书》。综上，农民工闹事问题已经解决，港基公司已经撤回先行裁决申请，济南仲裁委员会先行裁决的基础已经丧失，且在先行裁决出具前，我公司亦多次联系仲裁委及首席仲裁员，说明事件解决情况，要求暂缓出具裁决，但济南仲裁委员会仍做出先行裁决，该先行裁决仲裁的程序违反法定程序，故应当依法撤销。济南仲裁委员会（2019）济仲裁字第2253-1号裁决书，符合《中华人民共和国仲裁法》第五十八条第二款、第三款的情形，应当裁定撤销。除上述申请书载明的撤销仲裁裁决申请理由外，发林公司另补充以下撤销仲裁裁决理由：一、仲裁庭组成不完整，仲裁庭庭审过程中存在应当依法中止仲裁的情形。2019年1月16日下午，仲裁庭开庭持续至18:30左右，但在17:30左右，一名仲裁员因故离席后，仲裁庭未按照《济南仲裁委员会仲裁规则》第五十条第八款之规定中止仲裁，存在仅有2名仲裁员的情况下继续开庭的情形。上述行为违反了《中华人民共和国仲裁法》第三十条、第三十一条及《济南仲裁委员会仲裁规则》第二十二条之规定，属于程序违法，对发林公司的利益产生严重侵害。根据《中华人民共和国仲裁法》第五十八条第三款、《济南仲裁委员会仲裁规则》第五十七第三款，应予撤销。二、（2019）济仲裁字第2253-1号裁决书作为先行裁决的裁决书，违反法定程序应当予以撤销。该裁决书就发林公司举证抗辩的40899.81元物业垃圾清理费应当从工程款中扣除未予处理。（2019）济仲裁字第2253-1号裁决书第25页，载明“港基公司对确认单有异议……是否已扣款项需庭后落实”“仲裁庭认为，第一，关于扣除垃圾清理费40899.81元问题，倘若属实，此部分可以在剩余工程款中扣除”故根据本案所涉裁决书，认定发林公司应当支付工程款的前提，应该在查明该40899.81元是否属实的基础上。济南仲裁委员会在未查明该款项且未“庭后落实”的基础上，枉顾未确定事实及争议，直接作出了先行裁决，全面支持了港基公司主张全部工程款请求，违反《中华人民共和国仲裁法》第五十四条“仲裁庭仲裁纠纷时，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行裁决”及《济南仲裁委员会仲裁规则》第五十二条“仲裁庭认为确有必要或者当事人申请并经仲裁庭同意，可以就已查明事实部分作出先行裁决或者部分裁决”的规定。根据涉案裁决书内容，先行裁决的部分即为仲裁案件申请人主张的全部工程款6213890.93元，后期仲裁庭依法将不再对工程款部分进一步审理，因仲裁裁决一裁终局，对于发林公司来说，该40899.81元将丧失任何救济途径。综上，根据《中华人民共和国仲裁法》第五十四条、《济南仲裁委员会仲裁规则》第五十二条，因先行裁决事实显然并未查明，严重违反先行裁决作出的法定程序，影响案件正确裁决，不符合先行裁决的前提和条件，违反仲裁法定程序，该仲裁裁决根据《中华人民共和国仲裁法》第五十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第二十条，应当予以撤销。三、自2020年2月17日开始，部分农民工诉发林公司偿还工资案件已经在齐河县人民法院开庭审理，考虑到群体性问题和相关压力，如农民工胜诉，且（2019）济仲裁字第2253-1号裁决书亦进入执行程序，在发林公司已经依照约定垫付了全部1544076.8元农民工工资的前提下，将遭受巨大损失。发林公司请求法院从保护外资企业，维护疫情中艰难求生的外资企业的角度出发，结合事实与法律，支持发林公司的请求。四、根据《中华人民共和国仲裁法》“仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序”的规定，人民法院应当予以撤销。仲裁案件存在受行政机关非法干涉、仲裁员私自会见当事人、代理人情形。（2019）济仲裁字第2253-1号裁决书符合《中华人民共和国仲裁法》第五十八条第三款情形，应当依法予以撤销。在本案开庭审理前，我公司于2020年1月12日向济南仲裁委员会邮寄《仲裁员回避申请书》，并且在该申请书中第3页明确说明了“港基公司与齐河县政府部门已向贵委施压，要求迅速开庭、迅速裁决”，该非法干预仲裁委审理案件的方式明显违反《中华人民共和国仲裁法》第八条“仲裁依法独立进行，不受行政机关、社会团体和个人的干涉”的规定。而本案恰恰受到行政机关非法干涉，在本案开庭审理前，齐河县信访局工作人员到济南仲裁委员会施加压力，要求速裁、全判。此事实在（2019）济仲裁字第2253-1号裁决书第22页也予以体现。上述裁决内容体现齐河县信访局工作人员到济南仲裁委员会反应情况，更进一步说明了，在本案中审理过程中仲裁员私下接触港基公司和港基公司的代言人齐河县信访局工作人员。该行为严重违反了《中华人民共和国仲裁法》第三十四条“仲裁员有下列情形之一的，必须回避，当事人也有权提出回避申请：（一）是本案当事人或者当事人、代理人的近亲属；（二）与本案有厉害关系；（三）与本案当事人、代理人有其他关系，可能影响公正仲裁的；（四）私自会见当事人、代理人，或者接受当事人、代理人的请客送礼的”的规定。仲裁程序严重违法，应予撤销。港基公司辩称，一、济南仲裁委员会作出（2019）济仲裁字第2253-1号裁决书，不存在违反法定程序的情形。对于发林公司在仲裁阶段提出的回避事由济南仲裁委已依法作出决定书，程序合法。发林公司两次申请仲裁员回避，因无法定事由，济南仲裁委员会已依法作出决定书予以驳回。二、双方施工合同明确约定双方发生争议由济南仲裁委员会处理，发林公司在仲裁庭开庭时提出异议已超期且异议不能成立，济南仲裁委员会予以驳回，程序合法。双方签订的三份施工合同均明确约定合同履行双方发生争议，交由济南仲裁委员会仲裁。发林公司只是在开庭时对济南仲裁委员会受理该案提出异议，并未提出管辖权异议，且济南仲裁委员会已当庭驳回，程序合法。三、代太兵提交了港基公司的代理手续和员工证明，济南仲裁委员会已作出审查，程序合法。港基公司立案时已提交代太兵的代理手续及员工证明，且发林公司提交的证据亦不能证明代太兵不是港基公司的员工。四、济南仲裁委员会作出裁决时，尚未收到《撤回先行裁决申请书》，故其作出的先行裁决程序不违法，且济南仲裁委员会亦有权依职权作出先行裁决。发林公司于2020年1月19日已收到港基公司的《承诺书》，但未提交济南仲裁委员会，济南仲裁委员会作出裁决时尚未收到《撤回先行裁决申请书》，即便是收到，其依职权作出先行裁决程序合法。济南仲裁委员会仲裁庭组成完整，并不存在仅有两位仲裁员开庭的情形，开庭时三位仲裁员均在场。五、对垃圾清运费是否应当扣除属于对案件实体处理的问题，不属于申请撤销仲裁裁决纠纷的审理范围。对发林公司补充的申请撤销的理由，因均与事实不符，应予驳回。综上所述，济南仲裁委员会作出（2019）济仲裁字第2253-1号裁决书认定事实清楚、采信证据正确，请求法院依法驳回发林公司的请求，保护港基公司的合法权益。经审查查明：港基公司与发林公司因履行双方签订的《东盟国际生态城暨东盟之窗一期工程（东盟旅游体验中心、文化中心）室外道路、综合管网及非温泉区园林景观工程》《东盟国际生态城暨东盟之窗一期工程（东盟旅游体验中心、文化中心）温泉区园林景观工程》《东盟国际生态城暨东盟之窗一期工程（东盟旅游体验中心、文化中心）一期室外给水主管网及室外电力管网工程》（以下简称施工合同）发生争议，港基公司向济南仲裁委员会申请仲裁，请求：1.裁决发林公司支付所欠工程款6213890.936元及从2018年11月15日至2019年11月15日利息损失295159元、2019年11月15日至实际支付之日利息损失（按中国人民同期贷款利率计算）；2.仲裁费及因仲裁支出的合理费用均由发林公司承担。济南仲裁委员会于2019年12月13日受理了港基公司的申请。仲裁期间，发林公司于2019年12月25日提出反请求：1.裁决港基公司向发林公司支付误期损害赔偿费合计3755000元（暂计至2019年5月9日）；2.反请求仲裁费用全部由港基公司承担。后发林公司在仲裁庭开庭时当庭增加反请求即3.裁决港基公司向发林公司赔偿因施工质量不合格导致的损失2296916.09元。济南市仲裁委员会于2020年1月22日作出（2019）济仲裁字第2253－1号裁决书。济南仲裁委员会先行裁决：山东发林旅游开发有限公司于裁决生效之日起十日内向山东港基景华市政园林有限公司支付工程款6213890.93元。本院认为，《中华人民共和国仲裁法》第五十八条规定：“当事人提出证据证明裁决有下列情况之一的，可以向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销仲裁裁决：（一）没有仲裁协议的；（二）裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的；（三）仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的；（四）裁决所根据的证据是伪造的；（五）对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的；（六）仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿、徇私舞弊，枉法裁决行为的。人民法院经组成合议庭审查核实裁决有前款规定情形之一的，应当裁定撤销。人民法院认定该裁决违背社会公共利益的，应当裁定撤销。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十条规定：“仲裁法第五十八条规定的‘违反法定程序’，是指违反仲裁法规定的仲裁程序和当事人选择的仲裁规则可能影响案件正确裁决的情形。”发林公司主张济南仲裁委员会作出的（2019）济仲裁字第2253－1号裁决书存在违反《中华人民共和国仲裁法》《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》《济南仲裁委员会仲裁规则》的相关规定，应予撤销，其主张的撤销仲裁裁决理由主要集中在仲裁庭组成违法、裁决事项不属于仲裁协议范围、仲裁员回避与仲裁中止程序处理、申请人代理人身份认定及仲裁先行裁决程序违法等事由。经查，关于仲裁庭组成，济南仲裁委员会于2020年1月8日出具的《仲裁庭组成通知书》显示，双方当事人未能共同约定仲裁庭的组成方式，港基公司选定于娟为仲裁员，发林公司选定冀怀民为仲裁员，双方未共同选定或委托济南仲裁委员会主任指定首席仲裁员，后济南仲裁委员会指定单联萍为首席仲裁员，上述仲裁庭组成的产生未违反《中华人民共和国仲裁法》第三十二条及《济南仲裁委员会仲裁规则》第二十三条第二款、第二十四条的规定。关于仲裁员是否应予回避。《中华人民共和国仲裁法》第三十四条规定了仲裁员应当回避的法定情形，但并未规定在前案中担任过仲裁员必须在后续案件中予以回避的情形，故发林公司主张因仲裁员审理过前案，已经形成先入为主的印象，故其应在后续案件中予以回避的理由，缺乏法律依据，且现亦没有证据证明仲裁员私自会见过当事人、代理人或存在有可能导致影响公正裁决的徇私舞弊行为。发林公司在仲裁期间提出回避申请后，济南仲裁委先后于2020年1月13日、2020年1月16日分别作出《决定书》，决定发林公司就仲裁员单联萍、于娟所提的回避申请不能成立，故发林公司主张因仲裁庭组成及处理回避程序违法，申请撤销裁决书的理由，依法不能成立。关于仲裁程序中，港基公司代理人代太兵的身份问题。经查，仲裁期间，港基公司向济南仲裁委员会提交了该公司出具的代太兵为其公司工作人员的员工身份证明和授权委托书，该份员工身份证明系发林公司对代太兵员工身份的认可，且发林公司为其工作人员出具了授权委托书，故代太兵有权代表港基公司在其授权范围内从事代理行为，发林公司主张代太兵为齐河县沃森建筑安装工程有限公司的员工，即使该主张属实，亦不能否认代太兵同时亦为发林公司的工作人员，有权代表发林公司的事实，故对发林公司的该项理由，本院不予采信。关于先行裁决。在（2019）济仲裁字第2253号一案中，港基公司提出要求发林公司支付所欠工程款6213890.936元及赔偿利息损失等本请求；发林公司亦提出要求港基公司支付误期损害赔偿费、赔偿因施工质量不合格导致的损失等反请求，而（2019）济仲裁字第2253－1号裁决书仅就发林公司应支付港基公司所欠工程款6213890.936元作出了先行裁决，对港基公司的其他本请求以及发林公司的反请求尚未作出处理；发林公司主张40899.81元垃圾费，系其在抗辩港基公司本请求时的反驳意见，仲裁庭的处理和认定均属于对案件实体审理的范畴，并非导致撤销仲裁裁决的理由，故本院对此不予审查。根据（2019）济仲裁字第2253－1号裁决书记载的内容，该份裁决书于2020年1月22日作出，发林公司主张港基公司系于2020年1月22日向济南仲裁委员会寄出了《撤回先行裁决申请书》，故客观上存在作出该份裁决书之时尚未收到该撤回先行裁决书申请的可能，且根据《中华人民共和国仲裁法》第五十五条的规定，济南仲裁委亦有权决定是否对仲裁案件进行先行裁决。发林公司主张双方在《信访事项调解协议书》中约定了新的管辖方式，即应向齐河县人民法院提起诉讼，但根据《信访事项调解协议书》记载的内容，并不存在上述约定，发林公司的该项主张与事实不符，发林公司主张裁决事项不属于仲裁范围申请撤销仲裁裁决理由依法不能成立；发林公司主张的其与部分农民工在齐河县人民法院的诉讼案件，导致可能扣除部分农民工工资，济南仲裁委员会已经进行实体审查，认为发林公司依据是系尚未确定的事项，无法扣除，因涉及实体审理范畴，本院对此不予处理。关于发林公司主张的仲裁庭开庭时有仲裁员提前离席。其未提交相关证据予以证实，本院调取了仲裁庭开庭笔录，该笔录中记载了仲裁庭开庭的过程且有三位仲裁员签名确认，对发林公司的该项主张，本院不予采信。综上所述，发林公司未提交充分证据证实济南仲裁委员会作出的（2019）济仲裁字第2253－1号裁决存在违反《中华人民共和国仲裁法》第五十八条规定的情形，其申请撤销仲裁裁决的理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国仲裁法》第六十条规定，裁定如下：驳回申请人山东发林旅游开发有限公司的申请。申请费400元，由申请人山东发林旅游开发有限公司负担。审判长  李耀勇审判员  王京波审判员  李 婷二〇二〇年三月二十五日书记员  赖锦川