江苏省南通市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏06民终4311号 上诉人（原审原告、反诉被告）：徐小林，男，1983年4月13日出生，汉族，住江苏省如东县。 委托诉讼代理人：孔祥强，上海市建纬律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王鑫，上海市建纬律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：俞嵩，男，1986年11月25日出生，户籍所在地浙江省嘉兴市南湖区，现住江苏省如东县。 委托诉讼代理人：顾杨，上海双创律师事务所律师。 上诉人徐小林因与被上诉人俞嵩合同纠纷一案，不服如东县人民法院（2019）苏0623民初3006号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 徐小林上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由：1.其与俞嵩于2018年5月20日签订的《协议书》系双方真实意思表示，俞嵩应按照协议书约定承担违约责任。俞嵩因经营不善无法支付承包款，一审法院认定徐小林存在未返还充值卡金情形导致俞嵩违约，事实认定错误。2.徐小林作为合伙人之一，可对外主张合伙债权中自己应得的份额，有权要求俞嵩向其个人承担违约责任，也不侵害其他合伙人的权益。根据一审法院的判决，俞嵩作为合伙人之一，只要其不同意主张权利或者清算解散合伙，徐小林的合法权益就无法得到保障，对徐小林显然不公。 俞嵩辩称，1.徐小林在2018年2月28日发给案外人刘俊的退伙声明中表述，“本人自愿退出两家店股份，不参与门店任何经营和门店债权债务。徐小林在退伙之后与俞嵩于2018年5月20日签订协议书，隐瞒其已丧失合伙人的身份，也未取得其他合伙人授权，显然不具备签署相关协议的民事权利能力和行为能力。而且俞嵩没有违约行为，是在受骗的情况之下签署了该协议书，因此徐小林要求俞嵩承担违约责任缺乏事实依据。2.承包期间所有的营业款都是由徐小林直接收取，徐小林在扣除合同约定的每个月18000元承包金后，其余的营业款返还给俞嵩，在这个前提下，俞嵩帮其销掉承包以前合伙体收取客户的充值卡金，三个月共帮其销卡254352元。该款徐小林拒不支付给俞嵩，导致俞嵩难以为续。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 徐小林向一审法院起诉请求：判令俞嵩给付违约金14万元。 俞嵩向一审法院反诉请求：撤销俞嵩与徐小林于2018年5月20日签订的《协议书》。 一审法院认定事实如下：徐小林与案外人刘俊、梁海敏合伙经营如东艾尚瑞颜美容美发店，营业执照登记为个体工商户、负责人刘俊。2017年4月，俞嵩和案外人葛静静（又名葛文东）加入合伙。 2017年12月5日，徐小林、刘俊、梁海敏、葛静静、俞嵩签署了退出合伙协议书，约定梁海敏退伙，其在合伙期间持有的出资比例转让给徐小林，并确认各合伙人出资比例为徐小林57.5%、刘俊26.5%、葛静静8%、俞嵩8%。同日，艾尚瑞颜中天店（徐小林、刘俊、葛文东、俞嵩、王桂兵）作为甲方与乙方俞嵩签订了《艾尚瑞颜美容美发连锁（中天润园）店承包经营合同》（以下简称承包经营合同），主要约定以下内容：一、乙方承包甲方持有的艾尚瑞颜中天润园店经营权，从事营业执照允许范围内的所有经营项目。二、甲方拥有艾尚瑞颜美容美发连锁（中天润园）门店所有合法权利,该门店系甲方全额投资，门店全部股权与资产依法归属于甲方，乙方向甲方承包经营上述门店。三、艾尚瑞颜美容美发连锁（中天润园）以个体工商户名义登记(个体工商户负责人挂在刘俊名下，营业执照名称为如东艾尚瑞颜美容美发)经营；承包经营门店面积为210平方米；承包期限自2017年12月1日至2020年12月1日，为期3年……六、风险承担与盈余分配：1.乙方每月向甲方缴纳上述门店总承包费18000元，直至2020年12月1日止，共计人民币648000元，乙方不得以任何理由拒绝向甲方缴纳；上交房租8166元/月，直至2018年10月30日止，此后乙方自行向房东缴纳房租。2.乙方承包经营期间，所承包门店的所有营业成本（包括但不限于门店租金、物管费、水电费、员工工资、税费等）、负债、亏损、经营风险及经济法律责任由乙方独立承担。3.乙方承包经营期间，所承包门店的所有业务收入及利润归乙方所有，甲方不干预分配。4.乙方每月营业款全部打进甲方账户，甲方根据乙方要求对其支付日常备用金，每月底对账签字，次月16日将上月全部剩余营业款扣除甲方应收费用后一次性支付给乙方，双方出具收据确认。5.其他水电费、物管费、税收等由乙方直接支付给相应收费部门；员工工资也由乙方直接支付给员工，承包期间劳资纠纷、负债、亏损、经营风险及经济法律责任由乙方独立承担。七、违约责任：1.乙方未按期缴纳本协议相关款项或费用的，视为乙方违约，甲方有权立即单方解除本协议。2.乙方无权向他人转让、转借门店经营权或资产，乙方无权以门店名义或门店的资产为他人提供担保，若违反，乙方上述行为无效并应赔偿因此给甲方造成的损失，且视为乙方违约，甲方有权立即单方解除本协议。3.乙方未能按约履行本协议所约定的义务或乙方所承包的门店无法维持正常经营的，甲方有权立即单方解除本协议。不管乙方在承包期限内经营状况如何，每月16日前乙方不得以任何理由拒绝向甲方支付承包款及相关费用，若违反，且视为乙方违约，甲方有权立即单方解除本协议。综上(1.2.3)点乙方违约责任发生后，从违约之日起，乙方必须一次性向甲方补足三年承包费，该笔费用于对甲方经营损失的补偿并承担相应损失及法律责任；如乙方延迟支付甲方补偿费用，从延迟之日起，乙方向甲方承担同期银行贷款利息，直至全部付清为止。（协议无序号八）九、合同补充、变更事项：如需对本协议进行补充或变更，双方经协商可另行签订补充协议，补充协议与本协议具有同等法律效力，甲方确认徐小林为本协议的委托代理人，负责甲方在本协议条款范围的权益的主张，所有甲方应该承担的费用，按原股东协议约定的持股比例分摊。甲方收取的承包款作为投资回款以及投资垫付款，归徐小林持有，等投资款全额回收后按股东协议进行分红。投资款返还顺序执行股东协议相关条款。 2018年2月，徐小林向刘俊作出申明，表示其占有如东艾尚瑞颜美容美发中天润园店和三元店57.5%的股份，自愿退出合伙，不参与门店任何经营和门店债权债务。 2018年5月20日，徐小林（甲方）与俞嵩（乙方）签订了协议书，载明乙方未能按照《艾尚瑞颜美容美发店承包经营合同》约定支付甲方费用构成违约，且提出不能继续经营该店，要求解除承包协议，双方达成以下协议：一、鉴于甲方为上述店面投资人（所占股份最大且相关费用均由甲方实际垫付），乙方应按照上述承包协议的约定，向甲方支付违约金共计140000元整。该违约金自2018年5月20日起至2021年5月20日止分三次支付，每年春节前10日支付。二、该违约金为乙方对甲方单独支付的费用，与其它股东无关…… 庭审中，徐小林与俞嵩确认在吸收俞嵩入伙和全体合伙人与俞嵩签订承包经营合同前存在中天润园店销售充值卡的事实，卡金直接打入徐小林个人账户。在俞嵩承包经营期间存在消费者以充值卡消费的行为，所消费的卡金存在未作为营业收入返还俞嵩的情形。 另查明：1.本案全体合伙人之间未依法解散和清算。2018年3月5日，合伙人刘俊以自己的名义将如东艾尚瑞颜美容美发中天润园店和三元店转让给案外人。2.徐小林起诉合伙人之一刘俊的民间借贷纠纷在一审法院另案审理中，刘俊的抗辩理由涉合伙争议。 一审法院认为，如东艾尚瑞颜美容美发登记形式为个体工商户，实质是个人合伙，自2017年12月5日起全体出资的合伙人为徐小林、刘俊、葛静静、俞嵩。艾尚瑞颜中天店（徐小林、刘俊、葛静静、俞嵩、王桂兵）作为甲方与合伙人俞嵩（乙方）签订的承包经营合同合法有效。该合同第九条约定，徐小林是合同甲方全体合伙人的“委托代理人”，负责合同条款范围的权益主张。 本案的本诉争议焦点为，徐小林是否有权向俞嵩主张承包经营合同违约金140000元。 徐小林以自己名义与俞嵩签订协议书，该协议书的事实基础来自于承包经营合同，是关于承包经营合同的违约和赔偿的约定。承包经营合同的签约主体是全体合伙人和俞嵩，协议书将承包经营合同的签约主体表述为徐小林与俞嵩，该表述与客观事实不符。徐小林以自己名义起诉主张俞嵩承担承包经营合同违约责任，该主张涉其他合伙人权益、未取得其他合伙人的有效意思表示。同时，俞嵩否认自己违约，主张充值卡消费卡金打入徐小林个人账户、未按约返还，致自己经营难以为继，是合同相对方构成违约。承包经营合同第九条约定徐小林是甲方全体合伙人的“委托代理人”、负责承包经营合同条款范围的权益主张，结合全体合伙人未解散或清算的事实，徐小林以承包经营合同为根据要求俞嵩向其个人承担违约赔偿责任，既缺乏事实基础又未正当履行第九条约定的合伙人职责。徐小林的主张证据不足、请求不当，一审法院不予支持。 本案的反诉争议焦点为，徐小林与俞嵩签订的协议书是否具有可撤销的情形。对此，俞嵩主张徐小林经常拿来一大堆材料以走过场为由，骗取俞嵩的签名，同时主张徐小林申明退出个人合伙后无权代表门店签署任何协议，其故意隐瞒事实真相骗取俞嵩的签名符合合同可撤销的情形。俞嵩的主张无充分证据支持，不能确认协议书存在可撤销情形，一审法院对俞嵩的反诉请求不予支持。 综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百二十五条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条规定，判决：一、驳回徐小林的诉讼请求。二、驳回俞嵩的诉讼请求。本诉案件受理费1550元，由徐小林负担；反诉案件受理费1550元，由俞嵩负担。 二审中，俞嵩向本院提交2017年12月6日的股东协议书复印件一份，证明俞嵩在三元店的份额是10万元，在中天店5万元，协议上没有先投先得的说法。徐小林质证认为，对该证据真实性不予认可，内容有明显涂改，同时对徐小林签字真实性也有异议。本院经审查认为，俞嵩未能提供证据原件，对该份证据真实性本院不予确认。 经审理查明，一审查明的案件事实属实，本院予以确认。 本院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。本案中，徐小林、刘俊、葛静静、俞嵩等共同投资、经营如东艾尚瑞颜美容美发，形成个人合伙。2017年12月5日，合伙人与俞嵩签订承包经营合同，双方成立承包经营合同关系。在该合同履行过程中，俞嵩与徐小林于2018年5月20日签订《协议书》解除承包经营合同，解除时的一方主体仍然应当是合伙人。徐小林作为甲方签字确认，系履行委托代理人职责，解除的法律后果应当由全体合伙人承担。根据法律规定，合伙经营积累的财产，归合伙人共有。本案中，合伙人尚未解散或清算，合伙财产仍归合伙人共有，在此情况下，徐小林以解除承包经营合同为由要求俞嵩向其个人承担违约赔偿责任，于法无据，一审法院未予支持，并无不当。综上，徐小林的上诉理由不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1550元，由上诉人徐小林负担。 本判决为终审判决。 审判长 吕 敏 审判员 杨 谦 审判员 卢 丽 二〇二〇年三月二十六日 书记员 何梦玲