浙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙民再447号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：广州市园林建筑工程公司。住所地：广东省广州市越秀区陵园西路1号。统一社会信用代码：914401014553518867。法定代表人：卢永忠，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈劲波，男，该公司保卫科长。委托诉讼代理人：胡胜岳，广东正大方略律师事务所律师。再审申请人（一审原告、二审上诉人）：周遇仓，男，1978年3月5日出生，汉族，住浙江省江山市。委托诉讼代理人：来林娟，北京金诚同达（杭州）律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：吴六明，男，1969年12月14日出生，汉族，住浙江省新昌县。委托诉讼代理人：汪文伟，浙江临碣律师事务所律师。委托诉讼代理人：郎小青，浙江临碣律师事务所实习律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：广州市园林建筑工程公司杭州二分公司。住所地：浙江省杭州市下城区中山北路308号18层1811室。统一社会信用代码：91330103682901446H。负责人：钱美娟。一审被告、二审被上诉人：杭州新源房地产开发有限公司。住所地：浙江省杭州市西湖区莲花街266号3-5层。统一社会信用代码：91330106751707891E。法定代表人：单亚江，该公司执行董事。委托诉讼代理人：杨霖，浙江泽大律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴亦彬，浙江泽大律师事务所律师。再审申请人广州市园林建筑工程公司（以下简称广州园林公司）因与周遇仓及吴六明、广州市园林建筑工程公司杭州二分公司（以下简称杭州二分公司）、杭州新源房地产开发有限公司（以下简称新源公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服杭州市中级人民法院（2018）浙01民终8059号民事判决，向本院申请再审。本院经审查，于2019年6月5日作出（2019）浙民申781号民事裁定，提审本案。因周遇仓也向本院申请再审，故本案再审后亦将周遇仓列为再审申请人。本院再审立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本院于2019年10月30日、12月18日组织当事人进行了调查，于2020年3月12日公开开庭审理了本案。再审申请人广州园林公司的委托诉讼代理人陈劲波、胡胜岳，再审申请人周遇仓的委托诉讼代理人来林娟，被申请人吴六明的委托诉讼代理人汪文伟、郎小青，一审被告、二审被上诉人新源公司的委托诉讼代理人杨霖到庭参加诉讼。被申请人杭州二分公司经公告送达未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。广州园林公司再审请求：撤销一、二审判决，改判驳回周遇仓的全部诉讼请求，周遇仓承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一、广州园林公司提供的案涉工程款项支付凭证系新的证据，能够证明杭州二分公司因案涉工程已支付周遇仓5280224.40元，支付吴六明2275000元，足以推翻原一、二审判决。1.本案中，广州园林公司将案涉工程委托给杭州二分公司施工后，实际的运营管理均由杭州二分公司负责人钱美娟掌控，在钱美娟因故不予参加庭审且不予配合法院调查、无法正常取得联系的情况下，广州园林公司无从知晓案涉工程实际收支状况。在此情况下，广州园林公司向一审法院申请调取杭州二分公司的资金进出记录，以求还原案件基本事实，但一审法院未予准许。在钱美娟以及吴六明均未能参加庭审的情况下，一审法院明显无法查明案件事实，这从一审法院就该案进行了三次庭审，审理时间长达两年可以佐证。2.一审判决后，广州园林公司通过多方沟通与钱美娟取得联系，其至此才向广州园林公司陈述案涉工程的施工始末情况，并首次提供了相应的案涉工程款支付凭证，上述凭证能够证明杭州二分公司因项目施工已向吴六明支付案涉款项2275000元，向周遇仓支付案涉款项5280224.40元，实际付清了应付案涉款项。广州园林公司已就钱美娟的上述陈述对其制作了相应的谈话笔录，并在法定举证期间内向二审法院将上述支付凭证和谈话笔录等分为五组证据予以提交。3.二审法院仅以上述案涉工程款项支付凭证形成于一审庭审结束之前、周遇仓提出异议认为不属于二审新证据、不同意质证等理由，不予采纳广州园林公司的五组证据，存在明显的错误。二审中广州园林公司提供证据主要来源于钱美娟，一审时由于钱美娟无法正常联系上且事实上未能参加一审庭审，导致广州园林公司客观上无法获知款项支付情况及该等证据的存在，在二审期间得知并获取了该等证据的情况下应认定为新的证据。二、原审判决认定周遇仓系案涉工程的实际施工人错误，且在周遇仓没有提供足够充分证据证明的情况下，错误推定“双方虽未签订书面合同，但形成事实上的施工合同关系”的结论。1.广州园林公司将案涉工程委托给杭州二分公司施工后，杭州二分公司全程负责整个案涉工程，从未将案涉工程进行违法转包或分包，也未曾与周遇仓形成事实上的施工合同关系。2.周遇仓未能充分举证证明其所施工部分的工程量和相应结算款项，更不能证明其对案涉工程进行了全部施工，结合新源公司认可具体施工主体系广州园林公司委托的杭州二分公司的事实，由此周遇仓应当承担举证不能的法律后果。三、案涉工程应付款项已经付清，即使否定杭州二分公司实际施工人的地位，那也应当认定杭州二分公司处于发包人地位，在其举证证明已经付清应付款项的情况下，其不承担相应的责任。周遇仓应当根据《项目施工承包合同》向吴六明主张权利，与广州园林公司、杭州二分公司以及新源公司均没有联系。周遇仓答辩称：一、广州园林公司向二审法院提交的五组证据，除了第一组证据中的编号第10、11、17外，均无法成立。又由于其提交的上述证据已过了法院确定的举证期限，且不属于新证据，二审法院不予采纳于法有据。二、原审判决认定周遇仓系案涉工程的实际施工人与事实相符。大量证据证明案涉工程由广州园林公司中标后，整体转包给吴六明施工，吴六明又将案涉工程整体转包给周遇仓施工的事实。综上所述，周遇仓本案中主张权利的依据系其与吴六明之间的《项目施工承包合同》，该合同已得到吴六明的确认。同时本案大量的证据形成完整的证据链，充分证明周遇仓是案涉工程的实际施工人。现案涉工程已经竣工验收合格并交付使用，新源公司已将工程款项全部交付给杭州二分公司，广州园林公司拒不支付周遇仓工程款，侵犯周遇仓合法权益，周遇仓请求法院判决广州园林公司支付工程款合情合理合法。庭审中补充：广州园林公司一方面认为案涉工程不是周遇仓完成，另一方面又主张工程款部分支付给吴六明、部分支付给周遇仓，已经全部支付完毕。如果案涉工程不是周遇仓施工的，何须将其所谓的528万余元支付给周遇仓。从广州园林公司的陈述可以看出案涉工程是周遇仓全部施工的。一审中新源公司向法庭提供了包括联系单90个笔迹鉴定的全部原件材料。新源公司也向法庭陈述了新源公司之所以会把案涉工程款支付给杭州二分公司，是因为钱美娟拿了广州园林公司出具的委托新源公司将款项支付给杭州二分公司的委托书。广州园林公司认为委托书上的公章系伪造的，并进行了鉴定。综上，请求驳回广州园林公司的再审请求。吴六明述称：广州园林公司第一组证据中的有关吴六明的款项并不是案涉元都新景项目，吴六明和元都新景项目没有关系，是吴六明做的另外工程（康桥路绿化工程）的款项。杭州二分公司的负责人钱美娟从建设方拿到钱后骗吴六明说这笔钱没有结到，她个人可以借给吴六明高利贷。新源公司述称：一、新源公司与周遇仓不存在建设工程施工合同关系。二、新源公司已根据与广州园林公司的建设工程施工合同足额支付了相应的工程款。三、原一、二审关于新源公司的事实认定和法律适用是正确的，请求依法维持。其余相关事实由法院裁决。杭州二分公司未作陈述。周遇仓再审请求：撤销一、二审判决，改判支持周遇仓的一审诉讼请求，本案一、二审诉讼费用由被申请人承担。事实与理由：一、本案广州园林公司将从新源公司承包来的工程整体转让给周遇仓施工的行为，为法律所禁止，已确认转包无效。一、二审法院将其中的管理费约定作为本案认定应缴管理费之标准，与法相悖。同时一、二审法院“依据建筑市场惯例，酌情确定管理费为15%”，所谓的“建筑市场惯例”无任何证据证明。判决“广州园林公司返还周遇仓工程款4189682.90元（8317538元×85%－2880224.40元）”不公，应该判决返还周遇仓工程款5437313.60元（以工程结算款8332538元扣除15000元维护费后实际支付的8317538元作为依据，扣除已支付的2880224.40元）。二、本案工程应以竣工结算之日为计息日。一、二审判决以周遇仓起诉之日作为计算利息之日，于法无据。三、一、二审判决按年利率6%计算逾期付款利息损失，与法不符，法律规定应按月利率6.3%计算。四、周遇仓与广州园林公司无其他业务往来，钱美娟作为杭州二分公司负责人要求周遇仓打款238000元，完全是于工程需要而支付，一、二审不予认定，与事实不符。广州园林公司答辩称：一、广州园林公司始终不知道周遇仓和吴六明有签署过《项目施工承包合同》。假设合同真实存在，吴六明将案涉工程整体转包给周遇仓，但是吴六明代理人又说吴六明没有参与整个工程的施工，这是不符合常理的。吴六明不可能既不收周遇仓的提成，又将工程无偿转包给周遇仓。二、本案并非全部由周遇仓施工。在庭前的调查中，广州园林公司明确提出周遇仓至今没有提供相关购买苗木、石材的材料，一审周遇仓提交的证据清单中看不出有相关证据。周遇仓没有充分证据证明在案涉工程施工之前购买材料及在开工之后购买材料和全部施工是由其全部完成的事实，结合杭州二分公司与新源公司的竣工结算报告可以体现。三、周遇仓一方面认为其与吴六明签署了《项目施工承包合同》，合同约定有12%的提成，另一方面又认为合同无效，杭州二分公司与新源公司竣工结算报告的工程款金额应该全部支付给周遇仓，不符合建筑市场惯例。四、周遇仓称其与广州园林公司无其他来往，但实际上在2014年前后，周遇仓借用钱美娟杭州二分公司的帐户，在浙江金华婺城区有一个项目代收工程款，这在律师申请调查令的银行流水记录上有体现。五、对于周遇仓认为杭州二分公司及广州园林公司拖欠周遇仓工程款的问题，从2009年案涉工程开工到2016年4月，周遇仓与钱美娟一直是保持联系的，周遇仓在本案中没有提交任何与钱美娟或者与广州园林公司就工程款进行交涉、催款的记录。如果杭州二分公司有拖欠周遇仓款项的话，周遇仓早就应该提出来。吴六明答辩称：周遇仓的再审申请与吴六明没有关系，不发表意见。新源公司述称：与对广州园林公司的意见一致。杭州二分公司未作答辩。周遇仓的一审诉讼请求：1.确认周遇仓与吴六明于2009年9月签订的元都新景绿化景观工程项目施工承包合同无效；2.杭州二分公司、广州园林公司退还工程款5446886.40元；3.杭州二分公司、广州园林公司支付上述工程款利息1186082.70元，暂计算至2016年4月20日；4.杭州二分公司、广州园林公司支付上述工程款自2016年4月21日至实际支付日的利息；5.杭州二分公司、广州园林公司退还周遇仓垫付的各种费用238000元及利息39817.80元，暂计算至2016年4月20日；6.杭州二分公司、广州园林公司归还周遇仓垫付费用238000元自2016年4月21日至实际支付日的利息；7.新源公司对上述第二项诉讼请求承担连带责任；8.本案全部诉讼费用由广州园林公司承担。在审理过程中，周遇仓增加诉讼请求：杭州二分公司、广州园林公司承担鉴定费用60000元。一审法院审理认定：2009年8月，发包人新源公司与承包人广州园林公司就杭州市下城区都市经济园元都新景绿化景观工程（以下简称元都新景项目）签订《建设工程施工合同》一份，约定：合同价款6535561元，竣工日期为开工后75天完成；发包人派驻工程师陈磊，项目经理为刘敬聪；合同价款采用固定综合单价方式确定，除不可抗力、设计变更、甲方提出的书面变更指令、招标文件及合同条款中约定的风险范围外，均为本合同包含的风险范围；付款规定时间按甲、乙双方确认的进度计划实施，规定部位土建项目完成支付30%，工程竣工验收合格后支付40%，工程决算后支付25%，苗木一年养护期满并成活后支付3%，一年质量保修期满后，无维修及保养费用发生支付2%；保修金为工程审定价的2%，保修期内承包人应随时维修工程质量问题，待保修期满后无保修责任于两周内付清等。2009年9月，吴六明作为甲方与周遇仓作为乙方签订《项目施工承包合同》一份，约定：就元都新景绿化景观工程（绿化景观、土建工程、土方工程、安装工程），由乙方负责组织施工，本工程合同总造价暂定6535561元，最终以工程结算数为计算依据，工程质量要求符合建设方合同内的质量要求，开工日期根据建设方合同，竣工日期根据建设方合同，合同总工期75日历天；承包款结算方式，根据招标文件和甲方与建设方签订的工程承包合同的有关规定，建设单位支付的工程款必须先进入甲方账户内，甲方在预扣一定比例的管理费、税费等相关费用后，根据项目部的工程进度需求支付资金；乙方应上交甲方项目施工管理费，管理费（含税金）按工程中标合同价款的12%上交甲方，中标合同价款以外增加工程量按决算造价的12%上交甲方；该工程开工后甲方为本项目服务所发生的所有费用由乙方承担等。2009年12月5日，元都新景项目正式开工，广州园林公司指派杭州二分公司（负责人钱美娟）对元都新景项目进行具体施工。在施工过程中，2010年1月18日，由建设单位新源公司、施工单位广州园林公司、设计单位中国美术学院风景建筑设计研究院等相关单位参与的会议所形成的《关于元都新景景观绿化工程图纸的若干问题》上，施工单位（签字盖章）处“刘敬聪”字样系案外人毛某所签；由施工单位提交监理单位审查的11份《栽植基础工程报验申请表》、16份《植物材料工程报验申请表》、12份《植物种植工程报验申请表》、4份《修剪养护工程报验申请表》、2份《杭州市园林绿化工程开工安全生产条件备案表》，除其中1份《植物材料工程报验申请表》、1份《修剪养护工程报验申请表》之外，其他申请表及备案表上承包单位的项目经理处“刘敬聪”的签名均系案外人周某所签，并加盖广州园林公司元都新景绿化景观工程项目专用章（以下简称元都新景项目章）；由施工单位制作的34份《施工联系单》，除其中2010年3月10日《施工联系单》之外，其他33份《施工联系单》上项目经理（技术负责人）处“刘敬聪”的签名，均系案外人周某（6份）、毛某（27份）所签，并加盖元都新景项目章及监理单位、建设单位专用章；5号施工联系单所附3份《路基板租赁合同》，毛某作为承租方在合同上签名，合同上均加盖元都新景项目章及监理公司技术专用章。2010年6月底，案涉元都新景项目完成竣工验收。2014年12月30日，经杭州国信融华工程管理有限公司审计，审定工程造价为8332538元。期间，新源公司陆续向杭州二分公司支付工程款，其中于2010年4月30日支付1822668.30元，于2010年7月1日支付1000000元、1430224.40元，于2011年1月24日支付500000元，于2012年1月10日支付500000元，于2013年2月9日支付300000元，于2013年6月2日支付218890元，于2014年11月26日支付360000元，2014年12月25日支付400000元，2015年2月12日支付250000元，2015年9月17日支付500000元，2015年12月17日支付1035755.30元，共计支付工程款8317538元。广州园林公司作为收款方，于2010年4月28日、2010年6月29日、2011年1月24日、2012年2月5日、2014年2月17日由委托代征单位杭州市建筑企业管理站（以下简称市企管站）开具付款方为新源公司的发票5份，金额分别为1960668.30元、2300000元、1000000元、300000元、2897782.70元，其中2011年1月24日的发票税金41600元由毛某以其银行卡在市企管站POS机刷卡消费形式交纳。2010年5月6日、7月5日，杭州二分公司分别向周遇仓实际掌控及使用的以其父亲周增盛名义开办的个体户杭州余杭经济开发区周增盛建材经营部（以下简称周增盛建材经营部）设立的银行账户（开户行：余杭农村合作银行临平支行开设、账号：20×××91）付款1450000元、1430224.40元。2016年1月27日，毛某至杭州市西湖区新源公司楼顶，以其系元都新景项目的实际施工人为由以跳楼威胁新源公司的方式讨要工程款，杭州市公安局西湖区分局以毛某的行为构成扰乱公共场所秩序且情节较重为由对毛某处以行政拘留五日的行政处罚。同日，新源公司出具《证明》一份，内容为：“兹证明毛某（身份证33088111984××××××××）为元都新景绿化景观工程施工单位广州市园林建筑工程公司现场施工管理人员之一（2009年12月至2010年10月），就现场人员人工材料机械等工作与我公司工程部的对接安排主要由毛某负责”。2016年1月31日，周遇仓及其律师来林娟、新源公司元都新景项目负责人陈磊在西湖区古荡派出所就工程款问题进行沟通。陈磊表示，元都新景项目系毛某施工，但在施工及审计过程中钱美娟和毛某均有参与，工程上的事情由其与钱美娟、毛某对接，开具给新源公司的工程款发票钱美娟、毛某均有向其交付，其此前并不知道案涉元都新景项目存在转包情况，后在施工及付款过程中通过与周遇仓等人的沟通而得知。在一审庭审中，毛某作证陈述：元都新景项目系周遇仓从广州园林公司处转包，其作为周遇仓聘请员工负责该项目的施工，主要负责购买石材、黄沙、苗木、胶泥等原材料，租赁挖机、路基板，路基板租赁合同系其对外签订，工人工资、材料款均由其从周遇仓处领取、支付，现尚欠部分材料款、工人工资未付；施工过程中其与发包方的陈磊、周健、承包方的钱美娟进行对接，经钱美娟同意，其和资料员周某在施工联系单、报批单、申请表等各类施工资料中签署项目经理“刘敬聪”的名字；新源公司向园林公司付款时所需的工程款发票，由其和周遇仓去市企管站开具并支付发票税费；工程竣工后的送审资料系其制作后与钱美娟送至新源公司陈磊。证人周某陈述：周遇仓系元都新景项目实际承包人，其与周遇仓系雇佣关系，由周遇仓发放工资；其主要负责帮项目经理毛某制作联系单等工程资料，曾见到毛某在联系单上签“刘敬聪”的名字，其本人经钱美娟同意后在部分施工联系单等施工资料上签“刘敬聪”的名字；施工期间，其代表园林公司与发包方进行对接，在施工现场未见到刘敬聪。在审理过程中，一审法院于2017年11月6日对陈磊进行询问并制作询问笔录，陈磊陈述：元都新景项目由杭州二分公司负责具体施工，毛某以杭州二分公司工作人员的身份在施工现场工作，毛某在施工、审计过程中向其提交了部分施工资料。2017年11月7日，一审法院对毛某进行询问并制作询问笔录，毛某陈述：其自2007年开始跟着周遇仓做工程，双方没有签订书面合同，每月工资1万元，不定时发放，年终奖金视当年项目盈利情况发放，2－5万元不等；因周遇仓没有资质，通常以挂靠别人公司的名义承包，或从公司内部转包、分包；案涉项目由周遇仓指派其负责组织施工，包括图纸会审、制作开工报告、采购原材料、签发施工联系单、制作施工技术资料、申报工程进度款、开具工程款发票、支付工程费用、提交审计资料等，其在与建设单位、监理单位的对接过程中系以园林公司的项目负责人身份进行。案涉元都新景项目的部分环节钱美娟有参与，后钱美娟将元都新景项目章交由其使用，施工资料中的园林公司公章系其从钱美娟处加盖；2011年1月24日金额为100万元的发票系其去市企管站开具的，税费41600元以其农业银行卡刷卡支付。一审法院审理认为，本案的争议焦点主要有以下两点：一、周遇仓是否系案涉元都新景项目的实际施工人；二、案涉工程价款应如何结算及付款主体应如何确定。关于争议焦点一，周遇仓是否系元都新景项目的实际施工人。（一）周遇仓与杭州二分公司、广州园林公司之间是否存在转包合同关系。周遇仓为证明其与广州园林公司之间存在转包合同关系，提交其与吴六明签订的《项目施工承包合同》。关于该份合同的签订经过，周遇仓在一审庭审中陈述：吴六明声称其与钱美娟共同经营杭州二分公司，公司中标元都新景项目，其同意将该项目转包给周遇仓，双方签订《项目施工承包合同》，当时吴六明未向其出示广州园林公司与新源公司之间的承包合同；后周遇仓通过吴六明与钱美娟认识，钱美娟告知周遇仓杭州二分公司与吴六明无关，但认可二人签订的《项目施工承包合同》，并承诺今后周遇仓可挂靠杭州二分公司进行施工。从周遇仓的庭审陈述分析，签订《项目施工承包合同》时，吴六明既未向周遇仓出示其有权代理广州园林公司的书面委托手续，周遇仓亦未对吴六明的身份及其是否有权对案涉工程对外进行转包予以必要的核实，故《项目施工承包合同》在此种情形下不适用表见代理。（二）周遇仓是否对案涉元都新景项目进行了实际施工。本案中，周遇仓虽未与杭州二分公司或广州园林公司签订书面转包合同，但综合本案的相关证据及当事人的陈述分析，周遇仓系案涉元都新景项目的实际施工人。首先，新源公司出具的《证明》及项目负责人陈磊在本案中的陈述，均认可毛某为元都新景项目的现场施工管理人员，毛某在施工过程中以园林公司员工的身份与新源公司进行对接，负责安排现场人员、材料、机械，向新源公司提交部分施工资料、工程款发票及审计资料；与毛某在本案中的陈述基本一致。毛某自认其与周遇仓系雇佣关系并受周遇仓指派对案涉工程进行施工，由证人周某、马某、万某的证言、2016年1月31日录音资料可以佐证证明。其次，周遇仓指派毛某对案涉工程实际组织了施工。广州园林公司主张其与新源公司签订《建设工程施工合同》，并指派杭州二分公司对案涉工程进行施工，应视为其履行了合同约定的施工义务，对此广州园林公司未提交有效证据证实。而周遇仓为证明其系实际施工人的事实，提交了马某供货单、万某加工单、《分项工程施工质量验收记录》、《栽植基础工程报验申请表》、《植物材料工程报验申请表》、《植物种植工程报验申请表》、《修剪养护工程报验申请表》、《施工联系单》、路基板租赁合同、《关于元都新景景观绿化工程图纸的若干问题》、《杭州市园林绿化工程开工安全生产条件备案表》、预拌（商品）混凝土质量卡、混凝土配合比通知单、混凝土配合比报告、农业银行交易明细清单、银联省分公司商户代码表、证人马某、万某、周某、毛某的证言等证据。从原材料及工程设备的采购、租赁及结算来看，周遇仓为案涉工程的施工采购了黄沙、水泥、石材、预拌混凝土并租赁路基板，由供货单、毛某签订的路基板租赁合同、预拌混凝土质量卡、通知单、配合比报告（载明委托人系周某）、证人证言予以佐证；从项目施工资料来看，《杭州市园林绿化工程开工安全生产条件备案表》、《关于元都新景景观绿化工程图纸的若干问题》、《施工联系单》、《分项工程施工质量验收记录》、《报验申请表》，均由周遇仓持有并加盖有建设单位、施工单位或监理单位的公章。上述资料中涉及到项目经理（技术负责人）“刘敬聪”的签名大部分系毛某、周某代签，虽广州园林公司对此提出异议，但新源公司对此予以认可，且均作为元都新景项目竣工验收、工程款审计的依据。最后，杭州二分公司对周遇仓施工行为的认可。如前所述，广州园林公司认可案涉工程由其指派杭州二分公司进行施工、负责与新源公司进行造价结算，故杭州二分公司及其负责人钱美娟在此过程中所作出的行为及意思表示，对外可以代表广州园林公司。陈磊陈述案涉工程施工期间，毛某与钱美娟曾共同向其提交工程资料、审计资料，共同参与部分会议；从周遇仓提交的其与钱美娟的手机（133××××3291）短信内容来看，双方曾就案涉元都新景项目进行沟通，其中钱美娟于2016年2月3日回复周遇仓的短信内容显示“事实就是我叫吴六明负责这个项目的实施，有文字见证”，结合周遇仓陈述的其与吴六明之间曾签订合同的事实，可以证明钱美娟对周遇仓的施工行为系客观认可的；同时杭州二分公司向周遇仓支付了部分工程款，并由毛某代为开具工程款发票。关于争议焦点二，工程价款应如何结算及付款主体应如何确定。广州园林公司与周遇仓虽然未签订书面合同，但根据已查明的事实，可确定周遇仓以杭州二分公司的名义实际履行了广州园林公司与新源公司之间的《建设工程施工合同》，双方之间形成事实上的施工合同关系。无论广州园林公司或杭州二分公司系违法转包案涉工程，还是周遇仓借用广州园林公司资质进行施工，因周遇仓并不具备施工资质，故广州园林公司与周遇仓之间的工程施工合同关系应为无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。关于工程造价，周遇仓主张以新源公司出具的竣工结算总价与工程结算审查定案表确定的工程款8332538元扣除15000元维护费后实际支付的8317538元作为依据，但上述结算均发生在新源公司与广州园林公司之间，并不能直接适用周遇仓结算工程款。鉴于广州园林公司与周遇仓未签订书面合同，对工程款的约定并不明确，而周遇仓所提交的其与吴六明签订的《项目施工承包合同》，自认存在12%管理费的约定。根据各方当事人的陈述，钱美娟从施工管理、现场会议、进度款报批、工程造价审计等方面对案涉工程进行了管理，故在周遇仓自认12%管理费的基础上，依据建筑市场惯例，酌情确定管理费为15%。扣除周遇仓已经收到的工程款2880224.40元，广州园林公司应向周遇仓支付工程款4189682.90元（8317538元×85%－2880224.40元）。周遇仓主张其就案涉工程向钱美娟垫资238000元，无证据证实，故对周遇仓有关返还垫付款并支付利息的诉讼请求，不予支持。因周遇仓与广州园林公司未签订书面合同，故周遇仓主张按照其提交的利息清单计算利息损失，无事实依据，不予支持；因案涉工程已竣工，广州园林公司未及时支付工程款的行为确系给周遇仓造成损失，酌情确定由广州园林公司承担自周遇仓起诉之日起按年利率6%计算的逾期付款利息损失。关于新源公司是否承担付款责任。新源公司已按照造价审核机构确定的工程款向杭州二分公司支付了8317538元工程款（扣除维修费15000元），由付款凭证、工程款发票为证。广州园林公司认为因2009年11月30日加盖广州园林公司公章的付款《委托书》的公章与广州园林公司实际使用的公章不符，故新源公司向杭州二分公司支付工程款与其无关。如前所述，杭州二分公司接受广州园林公司指派对案涉工程进行施工，杭州二分公司向新源公司提交《委托书》时，足以使新源公司相信杭州二分公司有权代收工程款，且新源公司亦无能力审核公章的实质真实性，故新源公司向杭州二分公司支付工程款应视为其已履行付款义务。广州园林公司抗辩杭州二分公司未向其支付案涉工程款，此系其公司内部财务管理事项，无权就此对第三人进行抗辩。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。故周遇仓主张新源公司承担连带付款责任，无事实依据，不予支持。周遇仓主张笔迹鉴定费用，系其举证费用，由其自行负担。吴六明、杭州二分公司经法院合法传唤未到庭应诉，不影响本案的审理。综上，一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第二十六条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，于2018年3月3日作出（2016）浙0103民初2990号民事判决：广州园林公司于判决生效之日起十日内返还周遇仓工程款4189682.90元；广州园林公司于判决生效之日起十日内支付周遇仓逾期付款利息损失（自2016年4月29日起以未付工程款4189682.90元为基数按年利率6%计算至实际履行完毕之日止）；驳回周遇仓的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；案件受理费60176元、保全申请费5000元，合计65176元，由周遇仓负担19859元，广州园林公司负担45317元。宣判后，周遇仓和广州园林公司不服，分别提起上诉。周遇仓上诉请求：撤销一审判决、改判支持周遇仓的一审诉讼请求。事实和理由：1.一审判决适用法律不当，酌情确定周遇仓承担15%的管理费于法相悖。2.一审判决不予支持周遇仓诉请主张的利息损失于法无据。3.一审判决按照年利率6%计算周遇仓的损失，无法弥补周遇仓的实际损失。4.一审判决不支持周遇仓关于238000元款项的诉请系错误。一审判决认定事实不清，适用法律错误。广州园林公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回周遇仓的全部诉讼请求；一、二审诉讼费由周遇仓负担。事实和理由：1.一审判决错误认定周遇仓系案涉项目的实际施工人，错误认定双方形成事实施工合同关系。2.一审判决适用法律错误，即使广州园林公司应当支付工程款，周遇仓的诉请也已超过诉讼时效，不应予以支持。二审法院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。广州园林公司二审诉讼中确认杭州二分公司现工商登记为吊销未注销，对其经济状况不明，无法确认该分公司的偿债能力。二审法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”周遇仓在一审诉讼中提交系列证据足以证实其系案涉元都新景项目的实际施工人、杭州二分公司也认可案涉元都新景项目转包给其实际施工并已支付部分工程价款的事实，广州园林公司不能举证予以反驳，依法应承担举证不能的不利后果。广州园林公司也不能举证证实杭州二分公司管理的财产可以承担相应责任，且周遇仓诉请给付工程价款并未超过法定诉讼时效期间，根据《中华人民共和国民法总则》第七十四条的规定，一审判决广州园林公司承担支付周遇仓剩余工程价款的责任系正确。周遇仓与广州园林公司间未签订书面合同，双方间的事实转包合同关系依法属于无效，又因案涉元都新景项目工程经验收合格，一审法院基于周遇仓关于管理费的自认，酌情认定广州园林公司应给付周遇仓扣除15%管理费后的结算价款并无不当。又因双方合同关系为无效，周遇仓诉请按约赔付其逾期付款利息损失的主张于法无据，一审判决不予支持系正确。周遇仓提起本案诉讼，主张给付其工程价款，一审判决从其起诉主张之日起按照年利率6%起算广州园林公司逾期付款利息损失也系正确。周遇仓未依法举证证实其实际垫资238000元的事实存在，依法也应自担举证不能的不利后果。周遇仓及广州园林公司的上诉理由依法均不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100913元，由周遇仓负担60596元，由广州市园林建筑工程公司负担40317元。再审审理期间，广州园林公司与周遇仓的代理人分别向本院申请调查令，要求持本院调查令向有关银行调取杭州二分公司（招商银行杭州凤起支行）、周遇仓（招商银行杭州之江支行）、周增盛建材经营部（浙江泰隆商业银行杭州分行）的银行流水情况。经合议庭评议，予以准许。之后该双方均提交了所调取的银行流水记录。再审中，广州园林公司提交以下证据材料：证据1，元都新景项目工程款发放清单及凭证。拟证明杭州二分公司系项目实际施工人，因项目施工已向吴六明支付案涉款项2275000元，向周遇仓支付案涉款项5280224.40元，实际付清了应付款项。证据2，中标通知书、配套绿化验收记录、杭政储出（2006）8号地块室外绿化工程量增加30%的情况说明。拟证明广州园林公司系案涉工程合法承包人，新源公司一直是与杭州二分公司对接，从招标投标、施工验收、结算审计均是由杭州二分公司具体负责。证据3，建筑业统一发票、税收通用完税证、验收缴款书、进杭施工单位承包工程通知单。拟证明杭州二分公司系本案实际施工人。证据4，信访事项受理告知单、关于钱美娟同志信访情况的答复。拟证明杭州二分公司负责人钱美娟就案涉工程款向新源公司多次催讨，并通过政府部门信访获得相应的答复，佐证杭州二分公司系本案实际施工人。证据5，案件访谈记录。拟证明杭州二分公司从未将案涉工程转包或分包给其他第三人，对于施工中涉及的材料采购、人员劳务等事项已支付了应付款项。周遇仓以和吴六明签订的《项目施工承包合同》向广州园林公司及杭州二分公司主张权利没有事实和法律依据。证据6，杭州二分公司银行流水记录、统计表，可以与证据1的凭证一一对应，杭州二分公司共支付7555224.40元给吴六明与周遇仓作为工程款。具体证明：（1）2009年9月21日至2010年2月12日，杭州二分公司支付吴六明控制下的浙江名洪园林工程有限公司（以下简称名洪公司）、杭州余杭区良渚吴六明木材经营部及杭州市西湖陆家检材经营部的账号共计348万元，该348万元涵盖了钱美娟提供证据证明有2275000元系用于案涉工程的工程款、材料款（证据1中发放清单编号1－9项）。（2）2010年5月6日至2010年8月27日，杭州二分公司支付给周遇仓控制的周增盛建材经营部、杭州半山石材市场恩惠石材经营部（以下简称恩惠石材经营部）、杭州沈大物业管理有限公司（以下简称沈大物业公司）共计245万元，其中有215万元与钱美娟提供证据证明已付5280224.40元的付款记录相互印证（证据1中发放清单编号10、12－15项）。（3）2014年10月份之后，杭州二分公司钱美娟应周遇仓请求帮其“进出账”，经金华市婺城区人民法院审理后认为周遇仓涉嫌经济犯罪，应当移送公安机关立案侦查处理，另据钱美娟统计后确认并未拖欠周遇仓任何款项。（4）2012年3月19日及3月27日，杭州二分公司向上海兆鼎贸易有限公司（以下简称兆鼎公司）支付提回付款21万元及20万元。该记录可以印证2013年2月25日，杭州二分公司委托兆鼎公司向周增盛建材经营部转账支付28.5万元的事实，另外，兆鼎公司股东钱美英与钱美娟系姐妹关系。证据7，《情况说明》，系钱美娟在（2018）浙0702民初8910号案件中提供给金华市婺城区人民法院的证据。拟证明2014年之后周遇仓借用杭州二分公司进行“进出账”，所进账款已基本全部转回给周遇仓，并无拖欠。该《情况说明》及统计记录与证据6的银行流水记录一致。证据8，兆鼎公司企业信用信息公示报告。拟证明该公司股东钱美英系钱美娟的姐妹；该公司目前处于注销状态，无法出具受托证明。证据9，《公证书》。拟证明因在金华市婺城区人民法院（2017）浙0702民初1466号案件及（2018）浙0702民初8910号案件中发现周遇仓所提交的证据绝大部分系伪造杭州二分公司的企业印章，故钱美娟于2019年4月23日到浙江省杭州市国立公证处对杭州二分公司公章进行公证，并将该公证书作为（2018）浙0702民初8910号案件的证据。证据10，周增盛建材经营部银行流水记录。拟证明周遇仓指定周增盛建材经营部收取本案其中部分工程款项，其中有三笔周遇仓代理人已经确认，另外周增盛建材经营部的银行流水显示2013年2月26日收到转账款项28.5万元，该款项与证据1编号19的杭州二分公司委托兆鼎公司向周增盛建材经营部账户支付相互印证。证据11，2014年12月3日至2016年2月3日期间，周遇仓与钱美娟的微信聊天记录。在此期间周遇仓和钱美娟从未提及案涉工程款有拖欠，周遇仓也没有向钱美娟进行任何催款，提及的都是在金华市婺城区发生的借用杭州二分公司代收工程款的事项。拟证明周遇仓在2016年4月之前从未向钱美娟提及钱美娟有拖欠其任何工程款，也没有进行过任何催收，而是在周遇仓和钱美娟闹翻后周遇仓才起诉钱美娟。这份材料在金华市婺城区人民法院的案件中出具并质证过。周遇仓质证认为：证据1，对该组证据编号1－9部分：对真实性有异议，无论是转账支票存根还是进帐单，上面的“元都新景绿化”与“用于元都新景绿化工地”字样系事后添加；对合法性有异议，由于该组证据的单据被人改过，因此无法反映其原来的本意；对关联性有异议，该证据无法证明上述款项系支付给吴六明的案涉工程款项，因为，该单据上面既没有吴六明的签字，也不是转给吴六明个人的。吴六明与周遇仓签订的合同约定，工程款支付时间与总包合同同步，并且是广州园林公司收到工程款后的三日内。根据本案已查明的事实，新源公司支付广州园林公司第一笔工程款的时间是2010年4月29日，证据1中编号1－9的款项系自2009年9月21日起至2010年2月12日支付，即使有发生，也不是案涉工程款。对该组证据编号10、11、17部分无异议，所涉款项145万元、1430224.40元、50万元予以确认。对该组证据编号12－16部分：三性均有异议。其中的三份支票存根系广州园林公司单方制作，上面的“周遇仓”三个字均非周遇仓本人书写，同时现金日记帐上的三个“周遇仓”的名字也均非周遇仓本人书写，因此无法证明待证事实。银行流水显示的收款人均非周遇仓本人，也非周遇仓以其父亲开设的周增盛建材经营部，因此均与周遇仓无关。无法证明其要待证的事实。关于《承诺书》，除“周遇仓”三个字系周遇仓书写外，其余字均系杭州二分公司钱美娟写好交由周遇仓签名的，《承诺书》上的“已收到合”与“后果”这几个字明显系事后添加，因此对该《承诺书》的三性均有异议，无法证明待证事实。对该组证据编号18《收条》：三性均有异议，非周遇仓所写，无法证明待证事实。对该组证据编号19进账单：真实性、合法性没有异议，但该款项并非广州园林公司或杭州二分公司或新源公司支付，与本案无关，无法证明待证事实。证据2，中标通知书、配套绿化验收记录一审已提交，不再发表质证意见。情况说明的三性均有异议，不符合证据的形式、实质要件，不能证明待证事实。本案事实与已查明的事实证明案涉工程系周遇仓完成。证据3，真实性与合法性没有异议，但无法证明广州园林公司要待证的事实。案涉工程发票系周遇仓开具并缴纳税金，且案涉工程是周遇仓完成。证据4，真实性与合法性没有异议，但无法证明广州园林公司要待证的事实。证据5，对三性具有异议。首先不符合证据的形式要件，这只是一份律师对其委托单位下属工作人员的谈话笔录；其次该内容均与事实不符，也没有证据相佐证，因此无法证明其要待证的内容。证据6，有四方面的证明内容，第一，2009年9月2日至2010年2月12日，真实性没有异议，但不是支付案涉工程款的，刚才法庭上吴六明代理人也说了这些款项是支付吴六明与杭州二分公司的其他工程款项，同意吴六明代理人的意见。第二，其中只有一笔2010年5月6日周遇仓是收到的，145万元。2010年7月6日的25万元不是杭州二分公司支付给周增盛建材经营部的，而是周增盛建材经营部支付给杭州二分公司的。8月26日、27日的35万元是杭州二分公司支付给恩惠石材经营部的，和周遇仓没有任何关系，无法证明是广州园林公司支付给周遇仓的款项。8月27日的40万元是杭州二分公司支付给沈大物业公司的，不是支付给周遇仓的，和周遇仓没有关系。2014年10月之后杭州二分公司不是借进出帐，周遇仓是挂靠的。兆鼎公司有支付周遇仓28.5万元，但与广州园林公司（杭州二分公司）没有关系。证据7，三性均有异议。《情况说明》是否是钱美娟所写无法确认；该《情况说明》的出具时间是2019年4月25日，广州园林公司证据9《公证书》的时间是2019年4月23日，为何不将《情况说明》也一起做公证？无法证明待证事实。证据8，真实性、合法性没有异议，关联性有异议，钱美英和钱美娟是否是姐妹关系，要有公安局证明；即使是姐妹，钱美英仅占兆鼎公司20%股份，没有权利也没有证据证明杭州二分公司委托兆鼎公司支付周遇仓28.5万元。证据9，真实性、合法性没有异议，关联性有异议，仅对钱美娟到公证处加盖杭州二分公司公章的行为进行公证，该公章是否是工商局备案的公章，周遇仓不清楚，不能证明广州园林公司的待证事实。证据10，对2011年1月31日电汇的50万元予以认可，周遇仓收到；兆鼎公司的28.5万元和广州园林公司没有关系。证据11，系复印件，不予认可。吴六明质证意见：涉及到吴六明的就是证据1。其中编号为2的20万元收条，在吴六明另案与顾炜鸿的案件中写着之前的借条作废，所以该20万元借条作废，与本案无关；编号9，收款户为杭州笕桥木材市场国顺经营部，银行存根签字人是沈炳根，与吴六明没有关联；其余款项吴六明有收到，但不是本案元都新景项目的款项。银行支票存根的用途栏中所写的内容不具有真实性，并不是支票存根上记载的用于元都新景项目的材料款，真实用途是（2012）杭下商初字第1208号民事判决书中的借款。其他证据与吴六明无关，不发表质证意见。新源公司质证意见：广州园林公司提交的证据与新源公司没有关系，由法院审定。周遇仓提交以下证据材料：证据1，根据法院调查令查到的周遇仓招商银行流水。拟证明广州园林公司证据1中编号18涉及的20万元的事实不存在，以及现金日记帐不可信。证据2，根据另外两份银行流水做的一份表格。拟证明杭州二分公司习惯将其从甲方单位收到的货款中的部分转帐给周遇仓、吴六明的事实。广州园林公司质证意见：证据1，确认20万元是没有的。证据2，银行流水广州园林公司也调取了，坚持其自己的证明主张。周遇仓不是全部的实际施工人，仅是部分的施工人。吴六明质证意见：与吴六明无关，不发表意见。新源公司质证意见：对三性无法确认，由法院审定。吴六明提交以下证据材料：证据1，杭州二分公司变更登记情况；证据2，钱美娟、顾炜鸿的户籍查询信息。拟证明钱美娟和顾炜鸿是母女关系。证据3，《绿化工程施工协议》；证据4，徐晓健起诉杭州二分公司的（2011）杭下商初字第783号民事判决书。拟证明康桥路工程是吴六明承包施工的。证据5，顾炜鸿起诉吴六明民间借贷纠纷案件的相关材料及判决书，今天庭审提交的银行流水。拟证明杭州二分公司转给吴六明的钱是借款。广州园林公司质证意见：证据1、2，不能证明顾炜鸿和钱美娟是母女关系，需要公安局的户籍证明。证据3，《绿化工程施工协议》上的甲方名称错，落款只有钱美娟的签字，没有盖章，广州园林公司对该份协议不清楚，也没有授权钱美娟代广州园林公司签署该协议，该协议不能构成表见代理，是无效的协议。证据形式上，不能作为证据，没有证明力。证据4，徐晓健一案的判决书中认定广州园林公司及杭州二分公司拖欠徐晓健相应款项65万余元，认定吴六明只是该康桥路项目的负责人，并没有认定是实际施工人。而且没有判决吴六明和名洪公司承担买卖合同相对方的责任，如果吴六明和名洪公司是实际施工人，付款的应该是吴六明或名洪公司。因此，该组证据不能证明吴六明是康桥路的实际施工人，结合《绿化工程施工协议》是无效协议，无法判断在康桥路项目中钱美娟或者杭州二分公司与吴六明应当怎么结算。该组证据不足以证明支付给名洪公司的工程款就是康桥路工程款的事实。证据5，顾炜鸿案件材料，是名洪公司、吴六明自2007年至2009年期间陆续借款，而我们支付给名洪公司款项的时间是2009年8月之后；顾炜鸿案件是700万元，本案中，钱美娟只承认支付2275000元；顾炜鸿案件的出借人是顾炜鸿，与杭州二分公司没有关系，与广州园林公司更没有关系。顾炜鸿案件材料中没有任何证据证明与杭州二分公司支付给吴六明的9笔款项有任何关联性。周遇仓质证意见：对三性均无异议，正好说明广州园林公司提交的证据1中编号1－9的款项，从银行流水、存根上的记载可看出是事后添加的。编号1－9支付吴六明2275000元，广州园林公司证据5中讲支付吴六明348万元，吴六明提交的证据正好印证了吴六明所提供的证据是真实、合法、有效的。新源公司不发表意见。本院经审核认为，广州园林公司提交的证据1、6、10及周遇仓提交的证据，均涉及当事人争议的工程款支付情况，本院将在工程款争议部分进行分析认定。关于广州园林公司提交的其他证据，证据2、3，其中的《情况说明》系个人出具，出具人的身份不详，不符合证据形式要件，本院不予采纳；其他证据的真实性可以确认，与原审已查明的广州园林公司与新源公司签订建设工程施工合同，承包案涉元都新景项目工程，广州园林公司指派杭州二分公司对案涉工程进行具体施工的事实是一致的。但对待证的杭州二分公司是实际施工人的事实尚需要其他证据佐证。证据4，真实性可以确认，但仅能证明杭州二分公司负责人钱美娟就案涉工程去有关单位进行信访的事实，不能直接证明其对案涉工程实际进行施工的事实。证据5，系广州园林公司二审代理人向杭州二分公司负责人钱美娟所作的案件访谈记录，属于当事人陈述，且钱美娟一、二、再审中均未出庭，仅凭此不足以证明广州园林公司的待证事实。证据7，《情况说明》是否为钱美娟本人所写无法确认，假设真实，其内容也与本案无关，本院不予采纳。证据8，不能直接证明兆鼎公司股东钱美英与杭州二分公司负责人钱美娟系姐妹关系，本院不予采纳。证据9，与本案争议无关，本院不予采纳。证据11，系复印件，真实性无法确认，本院不予采纳。关于吴六明提交的证据，证据4系杭州市下城区人民法院就徐晓健诉杭州二分公司、广州园林公司买卖合同纠纷一案作出的民事判决书，已经发生法律效力。在该案中，杭州二分公司提交了《绿化工程施工协议》，欲证明杭州二分公司承接了巨州路康桥路绿化景观工程，并由钱美娟代表杭州二分公司与吴六明签订的协议，把该工程承包给吴六明施工。该判决书确认钱美娟与顾炜鸿是母女关系。可以印证其提交的证据1－3的真实性。该些证据与本案的关联性将结合争议焦点一并分析。证据5，系顾炜鸿起诉名洪公司、吴六明民间借贷纠纷一案的材料及法院作出的（2012）杭下商初字第1208号民事判决书，该案所涉的借款是否与本案有关，仅凭此判决无法确认，本院不予认定。再审审理期间，周遇仓提交一份《申请笔迹鉴定书》：申请对广州园林公司证据1第12页的3张支票存根上的“周遇仓”及现金日记账中3个“周遇仓”的签名以及第16页《收条》内容是否是周遇仓本人所写进行笔迹鉴定；对广州园林公司证据1第14页《承诺书》中“已收到合”与“后果”是否与其他文字系同一时间书写进行鉴定。广州园林公司提交二份《司法鉴定申请书》：申请对招商银行转账支票存根（4份）中收款人周遇仓的签名、《现金日记账-元都新景周遇仓领款清单》中两处周遇仓签名、《承诺书》中周遇仓的签名以及《收条》中周遇仓的签名的书写一致性进行比对鉴定；申请对周遇仓提交的周遇仓与吴六明2009年9月签订的《项目施工承包合同》中周遇仓与吴六明签字形成时间进行鉴定。吴六明提交一份《支票存根笔迹鉴定申请书》：申请对广州园林公司证据1中编号1－4招商银行转账支票存根中的手写内容系事后添加，非一次性形成进行鉴定，及存根上的用途笔迹与其他栏目笔迹是否为同一人所书写进行鉴定。上述笔迹鉴定申请，均是针对广州园林公司提交的证据1而提出，涉及案涉工程款支付的认定，本院将结合该争议进行分析后再作决定。本院经再审审理，除了对杭州二分公司支付工程款的事实因为当事人存在争议外，对原审查明的其他事实，本院依法予以确认。本院再审认为，根据广州园林公司、周遇仓的再审申请理由及相关当事人的答辩理由，归纳本案再审审理的争议焦点是：一、周遇仓是否是案涉元都新景项目的实际施工人。二、广州园林公司应否承担本案责任。三、案涉元都新景项目工程款支付情况。四、原审判决管理费、工程款利息的起算日及付款利率等是否得当。本院就上述争议作如下分析：一、关于周遇仓是否是案涉元都新景项目实际施工人的问题。本案中，周遇仓虽未与杭州二分公司或广州园林公司签订书面转包合同，但周遇仓在原审诉讼中提交的一系列证据足以证实其对案涉元都新景项目进行了实际施工，为案涉项目的实际施工人，对此一审法院已作了详尽的分析，本院予以认同，不再赘述。广州园林公司再审中主张杭州二分公司是案涉工程的实际施工人，但未提交有效证据证明案涉工程由杭州二分公司自行组织进行施工的事实，故应承担举证不能的不利后果。广州园林公司该主张不能成立，本院不予采纳。二、关于广州园林公司应否承担本案责任的问题。根据原审查明的事实，广州园林公司与新源公司就案涉元都新景项目签订《建设工程施工合同》后，指派杭州二分公司对项目进行具体施工，周遇仓以杭州二分公司的名义实际履行了前述《建设工程施工合同》，原审认定双方之间形成事实上的施工合同关系，本院认为并无不当。双方间的事实转包合同关系依法属于无效，又因案涉项目工程经竣工验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。杭州二分公司系广州园林公司的下属分公司，广州园林公司无证据证明杭州二分公司可以以其管理的财产承担相应责任，周遇仓向广州园林公司主张本案工程款，于法有据。广州园林公司再审认为周遇仓应向吴六明主张权利，与广州园林公司、杭州二分公司没有关系的理由不能成立。三、关于案涉元都新景项目工程款的支付情况。广州园林公司主张其已就案涉项目向吴六明支付款项2275000元，向周遇仓支付款项5280224.40元，实际付清了应付款项，为此提交了证据1《元都新景项目工程款发放清单及凭证》（计19笔款）和依本院调查令向相关银行调取的银行流水（证据6、10）。（一）关于广州园林公司主张的已向吴六明支付款项2275000元的问题，体现在其提交的证据1工程款发放清单中编号1－9的9笔款项。对此，吴六明认为广州园林公司证据1中编号1－8的款项其有收到，但并非案涉元都新景项目工程款，而是杭州二分公司本应支付但未支付给吴六明的康桥路、巨州路绿化项目工程款，也是顾炜鸿诉吴六明民间借贷纠纷案的借款；编号9的款项收款人与吴六明无关。为此，吴六明提交了相应的证据材料。本院认为，在徐晓健诉杭州二分公司、广州园林公司买卖合同纠纷一案中，杭州二分公司提交了《绿化工程施工协议》，以证明杭州二分公司承接了巨州路康桥路绿化景观工程，并由钱美娟代表杭州二分公司与吴六明签订的协议，把该工程承包给吴六明施工。《绿化工程施工协议》载明甲方为广州园林公司，乙方为吴六明担任法定代表人的名洪公司，约定乙方为康桥路绿化工程的责任人，工程合同造价727.8万元。甲方代表钱美娟、乙方代表吴六明在合同下方签字，落款时间是2019年8月6日。根据杭州二分公司在该案中的自认及法院查明的相关事实，吴六明（名洪公司）从杭州二分公司处承包了康桥路绿化工程的事实可以确认。根据广州园林公司与新源公司签订的《建设工程施工合同》专用条款第26条“工程款（进度款）支付”约定：付款规定时间按甲、乙双方确认的进度计划实施，规定部位土建项目完成支付30%，工程竣工验收合格后支付40%，工程决算后支付25%，……等。案涉元都新景项目于2009年12月5日正式开工，新源公司于2010年4月30日开始陆续支付杭州二分公司工程款。广州园林公司证据1编号1－9的款项支付发生在2009年9月21日至2010年2月12日，早于新源公司付款时间，其中编号1－3的3笔款项支付时间更是早于开工时间，在案涉项目未开工及新源公司未支付工程款的情况下，杭州二分公司提早向吴六明支付案涉项目工程款，不符合施工惯例，也与《建设工程施工合同》约定的付款时间不符，结合吴六明（名洪公司）于2009年8月6日从杭州二分公司承包康桥路绿化工程的事实，吴六明的抗辩可予采信。广州园林公司的该主张不能成立，本院不予采纳。（二）关于广州园林公司主张的已向周遇仓支付款项5280224.40元的问题，体现在其提交的证据1工程款发放清单中编号10－19的10笔款项。周遇仓认可其收到了编号10（1450000元）、11（1430224.40元）、17（500000元）的3笔款项，对其他款项不予认可。就上述其他7笔款项，本院具体分析如下：1.关于广州园林公司主张的证据1编号12－16的5笔款项。广州园林公司主张在2010年8月26日，杭州二分公司总计向周遇仓支付110万元，其中招商银行转账支票4笔75万元，另有10万元现金购买苗木、25万元现金支付人工工资，上述支付有招商银行流水，周遇仓现金日记账亲笔签名及民工工资承诺书为证。周遇仓认为编号12－16的款项，均系杭州二分公司向其他公司即恩惠石材经营部、沈大物业公司的付款，同时，周遇仓认为3张出票日期为2010年8月26日的招商银行转账支票存根（20万元、10万元、40万元）上“周遇仓”的签名以及现金日记账中的3个周遇仓签名均非周遇仓本人所签，也不是周遇仓聘请的毛某与周某所签。本院认为，广州园林公司提交的证据1中的现金日记账为手写，周遇仓不予认可，广州园林公司未提交证据证明其来源及真实性，故难以作为有效证据予以采纳。招商银行转账支票存根栏的收款人写着“周遇仓”，但周遇仓予以否认，并同时否认是毛某、周某代签。广州园林公司在本院调查时，对支票存根及现金日记账上“周遇仓”签名是否为周遇仓本人所签也不敢确定。而根据当事人持本院调查令调取的杭州二分公司招商银行流水记录看，4笔款项对应的收款人为恩惠石材经营部、沈大物业公司，广州园林公司也未提交证据证明恩惠石材经营部、沈大物业公司系周遇仓指定收款人。对广州园林公司提交的证据1中的《承诺书》（其内容为：周遇仓承诺民工工资支付80%。已收到合计65万元。如出现民工返回讨薪。后果由我自己负责），周遇仓承认落款处的“周遇仓”系其本人签名，其他文字非其所写，同时认为其中的“已收到合”、“后果”字样系事后添加。经核对广州园林公司提交的《承诺书》原件，“已收到合”、“后果”字样与其他内容墨水颜色不同，显然非同时形成，周遇仓提出的异议成立。从该《承诺书》未添加“已收到合”、“后果”字样的内容看，尚不能直接得出周遇仓有领取65万元工资的事实。广州园林公司证据1编号15的40万元（杭州二分公司转账支付给沈大物业公司）、编号16的25万元（现金日记账记载现金支付），均难以证明就是《承诺书》上的65万元款项。综上，编号12－16的110万元款项难以认定是支付给周遇仓的款项。2.关于广州园林公司主张的证据1编号18的50万元款项。广州园林公司主张2013年2月6日支付周遇仓50万元，其中30万元汇入周增盛建材经营部，20万元汇入周遇仓招商银行卡上，配套凭证为周遇仓2013年2月8日出具的收到工程款30万元的收条。本院认为，根据再审期间调取的周增盛建材经营部及周遇仓的银行流水，均无相应款项记载，周遇仓否认其出具过该收条。故编号18的50万元款项难以认定是支付给周遇仓的款项。3.关于广州园林公司主张的证据1编号19的30万元款项。广州园林公司主张2012年2月25日其通过兆鼎公司向周增盛建材经营部及周遇仓个人支付28.5万元，另有1.5万元为现金支付，并提交了28.5万元的招商银行进账单。周遇仓对其真实性无异议，但认为该款项并非广州园林公司或杭州二分公司支付，与本案无关。本院认为，根据再审期间调取的杭州二分公司招商银行流水记录，其中显示杭州二分公司2012年3月19日和3月27日分别有支付兆鼎公司21万元和20万元，但仅凭该付款记录，尚不能得出前述28.5万元系兆鼎公司代杭州二分公司向周增盛建材经营部或周遇仓付款，广州园林公司也无其他有效证据进一步证明之。故该笔款项亦难以认定。根据以上分析，本院确认杭州二分公司已支付周遇仓的款项一共是3笔，分别为2010年5月6日的1450000元、7月5日的1430224.40元和2011年1月25日的500000元，合计3380224.40元。对于本案各方当事人提出的笔迹鉴定申请，本院认为已无必要，均不予准许。四、关于原审判决对管理费、工程款利息的起算日及付款利率等是否得当的问题。关于管理费，原审根据各方当事人的陈述，钱美娟从施工管理、现场会议、进度款报批、工程造价审计等方面对案涉工程进行了管理，在周遇仓自认12%管理费的基础上，依据建筑市场惯例，酌情确定管理费为15%，本院认为并无不当。关于工程款利息起算时间及利率，原审按照周遇仓起诉之日起按年利率6%计算逾期付款利息损失，本院认为亦无不当。周遇仓主张的由于工程需要向杭州二分公司钱美娟打款238000元，并无证据证明，原审未予支持，本院认为应无不当。综上，本院根据广州园林公司提交的新证据，就周遇仓收到的工程款在原审确认的2880224.40元基础上增加确认1笔500000元，周遇仓收到的工程款总计为3380224.40元。广州园林公司应支付周遇仓工程款3689682.90元（8317538元×85%－3380224.40元）。广州园林公司的部分再审申请理由成立，本院予以支持。广州园林公司的其他再审申请理由及周遇仓的再审申请理由不能成立，本院不予支持。本院根据再审新证据对本案予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、撤销杭州市中级人民法院（2018）浙01民终8059号民事判决及杭州市下城区人民法院（2016）浙0103民初2990号民事判决。二、广州市园林建筑工程公司于本判决生效之日起十日内返还周遇仓工程款3689682.90元。三、广州市园林建筑工程公司于本判决生效之日起十日内支付周遇仓逾期付款利息损失（自2016年4月29日起以未付工程款3689682.90元为基数按年利率6%计算至实际履行完毕之日止）。四、驳回周遇仓的其他诉讼请求。如果广州市园林建筑工程公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费60176元、保全申请费5000元，合计65176元，由周遇仓负担28048元，广州市园林建筑工程公司负担37128元。二审案件受理费，周遇仓上诉部分32569元，由周遇仓负担；广州市园林建筑工程公司上诉部分40317元，由广州市园林建筑工程公司负担35506元，周遇仓负担4811元。本判决为终审判决。审判长 苏 虹审判员 孙 奕审判员 陈艳艳二〇二〇年三月二十七日书记员 王 妍