浙江省宁波市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）浙02刑终8号 原公诉机关浙江省宁波市镇海区人民检察院。 上诉人（原审被告人）叶红，曾用名叶洪，男，1970年2月10日出生于浙江省宁波市，汉族，小学文化，个体经营，住宁波市。因寻衅滋事于1990年2月11日被浙江省宁波市公安局镇海分局治安罚款人民币一百元；因流氓、盗窃、殴打他人行为于1991年6月20日被浙江省宁波市劳动教养管理委员会劳动教养二年；因敲诈勒索于1993年6月5日被宁波市公安局镇海分局治安拘留十五日，罚款人民币二百元。因盗窃、殴打他人于1994年8月16日被宁波市劳动教养管理委员会劳动教养二年。因犯盗窃罪于1989年5月3日被浙江省宁波市镇海区人民法院判处有期徒刑九个月；因犯盗窃罪于1998年12月8日被宁波市镇海区人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一千元。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2018年9月30日被宁波市公安局镇海分局刑事拘留，同年11月5日被逮捕。现羁押于浙江省宁波市镇海区看守所。 辩护人许静芳，浙江甬泰律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）周朋，男，1990年10月20日出生于江苏省邳州市，汉族，小学文化，务工，住邳州市。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2018年9月6日被抓获，同月7日被浙江省宁波市公安局镇海分局刑事拘留，同年10月12日被逮捕。现羁押于浙江省象山县看守所。 辩护人宋姣龄，浙江甬泰律师事务所律师，由宁波市法律援助中心指派。 上诉人（原审被告人）卢斌刚，男，1971年10月28日出生于浙江省宁波市，汉族，初中文化，无业，住宁波市江北区。因犯抢劫罪、盗窃罪于2000年8月3日被本院判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处罚金人民币一万零五百元，2017年1月19日刑满释放。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2018年9月7日被浙江省宁波市公安局镇海分局刑事拘留，同年10月12日被逮捕。现羁押于浙江省宁波市镇海区看守所。 原审被告人李勇，绰号“少爷”，男，1974年8月19日出生于河南省信阳市，汉族，大专文化，无业，住信阳市浉河区。因吸毒于2016年6月23日被浙江省宁波市公安局镇海分局行政拘留十五日，同年7月8日被强制隔离戒毒二年。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2018年9月13日被抓获，同月14日被宁波市公安局镇海分局取保候审，2019年9月10日经浙江省宁波市镇海区人民法院决定被逮捕。现羁押于浙江省宁波市北仑区看守所。 原审被告人马菊，男，1982年3月15日出生于重庆市石柱土家族自治县，土家族，小学文化，个体司机，住石柱土家族自治县。因吸毒于2012年5月15日被浙江省宁波市公安局北仑分局行政拘留五日。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2018年9月6日被抓获，同月7日被浙江省宁波市公安局镇海分局刑事拘留，同年10月12日被逮捕。现羁押于浙江省宁波市镇海区看守所。 原审被告人韩佳峰，男，1996年3月9日出生于黑龙江省哈尔滨市，汉族，初中文化，无业，住哈尔滨市呼兰区。因危险驾驶罪情节轻微于2018年2月12日被浙江省宁波市镇海区人民检察院决定不起诉。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2018年9月7日被浙江省宁波市公安局镇海分局刑事拘留，同年10月12日被逮捕。现羁押于浙江省宁波市镇海区看守所。 原审被告人王荣伟，男，1975年1月7日出生于浙江省宁波市，汉族，初中文化，个体经营，住宁波市北仑区。因犯抢劫罪于1991年2月5日被浙江省宁波市北仑区人民法院判处有期徒刑二年六个月，缓刑四年。因殴打他人于2000年7月26日被浙江省宁波市劳动教养委员会劳动教养一年六个月（所外执行）；因指使殴打他人于2013年3月8日被浙江省宁波市公安局北仑分局行政拘留十日，罚款人民币二百元。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2018年9月7日被浙江省宁波市公安局镇海分局刑事拘留，同年10月12日被逮捕。现羁押于浙江省宁波市镇海区看守所。 原审被告人王丹璟，男，1967年9月7日出生于浙江省宁波市，汉族，文盲，退休，住宁波市。因吸毒先后于2017年5月26日、9月26日和10月11日分别被浙江省宁波市公安局镇海分局行政拘留十五日、行政拘留十五日、责令接受社区戒毒三年。因犯容留他人吸毒罪于2017年10月30日被浙江省宁波市镇海区人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一千元，2018年4月9日刑满释放。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2018年9月7日被宁波市公安局镇海分局刑事拘留，同年10月12日被逮捕。现羁押于浙江省宁波市镇海区看守所。 原审被告人余小军，男，1982年10月26日出生于重庆市石柱土家族自治县，汉族，初中文化，务工，住石柱土家族自治县。因故意伤害于2002年8月26日被重庆市石柱土家族自治县公安局劳动教养二年；因吸毒于2012年2月16日被重庆市公安局渝中区分局行政拘留十日；因吸毒先后于2013年3月6日、2014年4月17日和30日分别被石柱土家族自治县公安局行政拘留十二日、行政拘留十五日、强制隔离戒毒二年。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2018年12月2日被抓获，同月4日被浙江省宁波市公安局镇海分局刑事拘留，2019年1月9日被逮捕。现羁押于浙江省宁波市镇海区看守所。 原审被告人叶铁军，男，1990年7月13日出生于浙江省宁波市，汉族，初中文化，无业，住宁波市。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2018年10月3日被浙江省宁波市公安局镇海分局刑事拘留，同年11月5日被逮捕。现羁押于浙江省宁波市海曙区看守所。 浙江省宁波市镇海区人民法院审理宁波市镇海区人民检察院指控原审被告人叶红犯强奸罪、聚众斗殴罪，原审被告人李勇、周朋、马菊、王荣伟、王丹璟、余小军、韩佳峰、卢斌刚、叶铁军犯聚众斗殴罪一案，于2019年12月12日作出（2019）浙0211刑初262号刑事判决。原审被告人叶红、周朋、卢斌刚不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。由于不能抗拒的原因，本院于2020年1月23日决定对案件中止审理，并于同年3月23日决定对案件恢复审理。现已审理终结。 原判认定：1.强奸。2018年3月6日22时许，被告人叶红将被害人沈某带至宁波市镇海区蛟川街道华隆美辰酒店1112房间，不顾被害人沈某极力反抗，采用扇耳光等暴力手段，强行与被害人沈某发生性关系。案发后，被害人沈某于当日23时34分向公安机关报警。同月11日，被告人叶红经民警通知到派出所投案。 2.聚众斗殴。2018年8月10日凌晨，被告人叶红因赖某（另案处理）女朋友郑丽丽手机摔坏一事与赖某在电话中谩骂并在虹桥会所约架，随后被告人叶红纠集被告人周朋、王丹璟、王荣伟、卢斌刚、李勇、叶铁军，被告人周朋又纠集被告人韩佳峰、李某1（另案处理），被告人韩佳峰又纠集杨某1（另案处理）等3人，被告人李勇纠集被告人马菊，被告人马菊又纠集被告人余小军，与赖某一方纠集的胡某1、胡某2、朱某、胡某3、王永乐、杨某2、李某2（均另案处理）等人在该会所东侧门口相遇，双方即采取刀砍、棒球棍击打等手段斗殴，造成胡某1等多人受伤。经法医鉴定，胡某1损伤为轻伤二级；卢斌刚右上肢损伤为轻伤一级，头面部皮肤裂伤为轻伤二级；叶红面部损伤为轻伤一级；李勇面部皮肤裂伤为轻伤一级，左颧骨骨折为轻伤二级，左眼损伤为轻伤二级。现场遗留被砸坏雪佛兰轿车一辆，经鉴定损失价值人民币4646元。案发后，被告人王荣伟、王丹璟、卢斌刚于2018年9月7日向公安机关投案。 被告人卢斌刚于2000年8月3日因犯抢劫罪、盗窃罪被宁波市中级人民法院决定执行死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处罚金人民币10500元，2017年1月19日刑满释放，刑满释放时剥夺政治权利期限减为五年，应自2017年1月19日起至2022年1月18日止。其因涉嫌犯聚众斗殴罪于2018年9月7日被宁波市公安局镇海分局刑事拘留。故其剥夺政治权利尚未执行的刑期为三年四个月十二日。 原审根据上述事实和相关法律规定，作出如下判决：一、被告人叶红犯强奸罪，判处有期徒刑四年；犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑七年；决定执行有期徒刑十年；二、被告人李勇犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑五年；三、被告人周朋犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑五年六个月；四、被告人马菊犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑六年；五、被告人韩佳峰犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年；六、被告人王荣伟犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年六个月；七、被告人王丹璟犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年六个月；八、被告人余小军犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年六个月；九、被告人卢斌刚犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年六个月，与前罪未执行的剥夺政治权利三年四个月十二日并罚；决定执行有期徒刑二年六个月，剥夺政治权利三年四个月十二日；十、被告人叶铁军犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年六个月。 上诉人（原审被告人）叶红上诉称，其未实施过强奸犯罪，原判认定的强奸犯罪事实不清，证据不足；原判对聚众斗殴犯罪量刑过重，请求本院依法改判。其辩护人认为：1.原判认定叶红强奸事实不清、证据不足。2.叶红主动交代聚众斗殴犯罪事实，认罪悔罪，原判对聚众斗殴罪量刑过重。请求本院依法改判。 上诉人（原审被告人）周朋上诉及其辩护人辩护认为，周朋在共同犯罪中起次要、辅助作用，是从犯，原判认定周朋是主犯不当，且量刑过重，请求本院依法改判。 上诉人（原审被告人）卢斌刚上诉称，其系自首，又是从犯，原判量刑过重，请求本院依法改判。 经审理查明，原判认定上诉人（原审被告人）叶红强奸的事实，有被害人沈某的陈述和询问同步录音录像，证人孙某的证言和辨认笔录，证人金某、郑某、王荣伟的证言，警情详情单、报案录音，微信转账记录及叶红支付宝账号截图，叶红手机号、开房记录和房间照片等证据证实。上诉人叶红亦有供述和辩解在案，所供“2018年3月6日晚上吃完饭后其和沈某至华隆美辰宾馆1112房间并打过沈某巴掌”能与前述证据证明的情况相符。前述所列各项证据均经一审庭审质证、认证，证据来源合法，内容客观、真实，并已在原审判决书中分项列述，本院审查予以确认。 上诉人（原审被告人）叶红、周朋、卢斌刚和原审被告人李勇、马菊、韩佳峰、王荣伟、王丹璟、余小军、叶铁军聚众斗殴的事实，有证人雷某的证言，同案犯赖某等人的供述，辨认笔录，物证刀、棒球棍，道路监控视频，监控视频辨认截图，价格认定结论书、法医学人体损伤程度鉴定书等证据证实。上诉人叶红、周朋、卢斌刚和原审被告人李勇、马菊、韩佳峰、王荣伟、王丹璟、余小军、叶铁军亦有供述和辩解在案，所供能相互印证，且与前述证据证明的情况相符。前述所列各项证据均经一审庭审质证、认证，证据来源合法，内容客观、真实，并已在原审判决书中分项列述，本院审查予以确认。 原判认定的基本事实清楚，基本证据确实、充分。本院审查确认的事实与原判认定的一致。 针对上诉理由和辩护意见，根据本案的事实和证据，依照法律规定，本院概述和评判如下： 1.关于上诉人叶红是否实施过强奸犯罪的问题。经查，（1）警情详情单和报案录音，证实被害人沈某在案发后第一时间报警，提及有人想侵犯她。（2）被害人沈某的陈述，证实2018年3月6日晚上，叶红采用打耳光等暴力手段对其实施了强奸，事后其立即报警并于次日到公安机关做了笔录，如实进行了陈述。之后叶红和孙某等人约见其，叶红表示愿意赔偿，让其不要追究，并要求其再去公安机关做一份笔录。后其于2018年3月9日到公安机关做了一份陈述内容虚假的笔录，并收了叶红2万元钱。（3）证人孙某的证言，证实因沈某报警控告她遭到叶红强奸，其与叶红等人约见沈某协商私了，后其听叶红说给了沈某二三万元钱，让沈某到公安机关做了一份内容虚假的笔录；证人郑某的证言，证实其看到沈某眼角受伤，并听叶红说他强行与沈某发生了性关系，后其与叶红等人在咖啡厅和沈某协商私了；证人金某的证言，证实其听叶红说沈某不肯与他发生性关系，他打了沈某几个耳光，沈某报警，以及其看到沈某左脸有被打过的手指印；证人王荣伟的证言，证实其在华隆美辰酒店看到叶红和沈某拉扯，沈某脸上有被打的痕迹，后来其听叶红说他打了沈某，还强行与沈某发生了性关系。显然，上述证人证言能够印证被害人沈某的陈述。（4）微信转账记录，证实2018年3月9日，叶红转账给沈某2万元，印证了被害人沈某与证人孙某等人提及的叶红为私下解决其强奸沈某一事而给了沈某2万元的情况。综上，被害人沈某虽有过不实陈述，但其对为何做出不实陈述进行了合理解释，且其之前的陈述和之后的多次陈述稳定一致，并能得到证人证言和相关书证的印证，其陈述应予采信。现有在案证据可以形成证据链，足以认定上诉人叶红强奸被害人沈某的犯罪事实。上诉人叶红及其辩护人所提原判认定强奸犯罪事实不清、证据不足之意见与查明的事实和证据不符，不能成立，不予采纳。 2.关于上诉人周朋在聚众斗殴共同犯罪中的地位、作用问题。经查，上诉人周朋在上诉人叶红纠集下，不但又纠集了原审被告人韩佳峰等人，而且让韩佳峰纠集了杨某1等人，斗殴开始后周朋又持钢管跟随叶红追赶对方，周朋在聚众斗殴共同犯罪中的地位、作用重要，应认定为主犯。上诉人周朋及其辩护人所提周朋系从犯的意见与查明的事实及法律规定不符，不能成立，不予采纳。 3.关于聚众斗殴犯罪的量刑问题。经查，原审法院综合考虑上诉人叶红、周朋、卢斌刚和原审被告人李勇、马菊、韩佳峰、王荣伟、王丹璟、余小军、叶铁军的聚众斗殴犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度以及各自具有的量刑情节，分别决定刑罚，量刑并无不当。上诉人叶红、周朋、卢斌刚及辩护人所提原判量刑过重的意见，不予采纳。 本院认为，上诉人（原审被告人）叶红违背妇女意志，采取暴力等手段强行与妇女发生性关系，其行为已构成强奸罪。上诉人（原审被告人）叶红、周朋和原审被告人李勇、马菊、王荣伟、王丹璟、余小军在公共场所持械聚众斗殴，上诉人（原审被告人）卢斌刚和原审被告人韩佳峰积极参与聚众斗殴，原审被告人叶铁军提供工具用于聚众斗殴，致使多人受伤，造成公私财物损毁，其行为均已构成聚众斗殴罪，且属于聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣。上诉人叶红犯两罪，上诉人卢斌刚尚有前罪余刑，均应依法实行数罪并罚。在聚众斗殴中，上诉人叶红、周朋和原审被告人李勇、马菊、韩佳峰纠集他人参与聚众斗殴，在共同犯罪中的地位、作用较大，是主犯；上诉人卢斌刚和原审被告人王荣伟、王丹璟、余小军、叶铁军受人纠集，积极参与聚众斗殴，在共同犯罪中起次要、辅助作用，是从犯，依法予以减轻处罚。上诉人卢斌刚和原审被告人王丹璟曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑刑罚之罪，系累犯，依法应从重处罚。上诉人卢斌刚和原审被告人王荣伟、王丹璟在案发后能主动投案，并如实供述聚众斗殴犯罪事实，是自首，依法可从轻处罚。上诉人叶红、周朋和原审被告人李勇、马菊、余小军、韩佳峰归案后能如实供述聚众斗殴犯罪事实，依法可从轻处罚。原审被告人叶铁军在原审庭审中自愿认罪，酌情予以从轻处罚。原判定罪和适用法律正确，量刑基本适当，审判程序合法。上诉人叶红、周朋、卢斌刚及辩护人对原判所提异议不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款、第二百九十二条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第七十一条、第六十九条第一款、第三款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  钱 成 审 判 员  丁朝松 审 判 员  刘世宇 二〇二〇年三月二十四日 代书记员  施杭俊