浙江省杭州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）浙01刑终967号 原公诉机关杭州市江干区人民检察院。 上诉人（原审被告人）周月海，曾用名月光，男，1969年6月28日出生，汉族，浙江省杭州市人，初中文化程度，杭州双凉亭中医门诊部有限公司（后变更为杭州太承堂中医门诊部有限公司）法定代表人、实际经营人，户籍所在地杭州市江干区。2017年4月18日因犯赌博罪被判处有期徒刑十个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币四万元。因本案于2017年8月17日被刑事拘留，同年9月22日被逮捕。现押于杭州市江干区看守所。 上诉人（原审被告人）赵记全，曾用名赵有杰，男，1980年2月28日出生，汉族，安徽省亳州市人，中专文化程度，杭州双凉亭中医门诊部有限公司股东、实际经营人，户籍所在地浙江省杭州市江干区。因本案于2017年8月23日被刑事拘留,同年9月22日被逮捕。现押于杭州市江干区看守所。 辩护人陈新敏，浙江同济律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）柳闯，男，1978年4月27日出生，汉族，河南省南阳市人，大学文化程度，杭州双凉亭中医门诊部有限公司专职医生，户籍所在地南阳市宛城区，住浙江省杭州市江干区。因本案于2017年8月23日被刑事拘留，同年9月22日被逮捕。现押于杭州市江干区看守所。 辩护人朱文武，浙江泽厚律师事务所律师。 原审被告人莫海燕，女，1984年6月20日出生，汉族，浙江省杭州市人，高中文化程度，杭州双凉亭中医门诊部有限公司实际经营人，户籍所在地杭州市江干区。因本案于2017年8月23日被刑事拘留,同年9月22日被逮捕。现押于杭州市看守所。 原审被告人莫云芬，女，1969年11月29日出生，汉族，浙江省杭州市人，小学文化程度，杭州双凉亭中医门诊部有限公司实际经营人，户籍所在地杭州市江干区。因本案于2017年8月23日被刑事拘留,同年9月22日被逮捕。现押于杭州市看守所。 原审被告人钱美菊，女，1981年8月9日出生，汉族，浙江省杭州市人，高中文化程度，杭州双凉亭中医门诊部有限公司工作人员，户籍所在地杭州市江干区。因本案于2017年8月23日被刑事拘留，同年9月11日变更为取保候审，2019年8月22日变更为监视居住,同年10月28日被逮捕。现押于杭州市看守所。 原审被告人张燕，女，1984年10月6日出生，汉族，浙江省杭州市人，大专文化程度，杭州双凉亭中医门诊部有限公司工作人员，户籍所在地杭州市江干区，住浙江省杭州市余杭区。因本案于2017年8月23日被取保候审，2019年8月21日变更为监视居住。 原审被告人赵梦茹，女，1998年12月8日出生，汉族，安徽省亳州市人，大专文化程度，杭州双凉亭中医门诊部有限公司工作人员，户籍所在地亳州市谯城区，住浙江省杭州市江干区。因本案于2017年8月23日被刑事拘留，同年9月11日变更为取保候审，2019年8月23日变更为监视居住,同年10月28日被逮捕。现押于杭州市看守所。 原审被告人周燕玲，女，1995年4月29日出生，汉族，浙江省杭州市人，大学文化程度，杭州双凉亭中医门诊部有限公司工作人员,户籍所在地杭州市江干区，住浙江省杭州市江干区。因本案于2017年8月23日被刑事拘留,同年9月22日被逮捕。2019年11月22日变更为取保候审。 杭州市江干区人民法院审理杭州市江干区人民检察院指控被告人周月海、赵记全、莫海燕、莫云芬、柳闯、钱美菊、张燕、赵梦茹、周燕玲犯诈骗罪一案，于2019年10月28日作出（2018）浙0104刑初497号刑事判决。被告人周月海、赵记全、柳闯不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。审理过程中，被告人周月海申请撤回上诉。现已审理终结。 原判认定，2016年3月至2017年5月期间，被告人周月海、赵记全、莫海燕、莫云芬在共同经营双凉亭门诊部过程中，为谋取非法利益，以免费配药诊疗、发放车马费等利益为诱饵吸引医保参保人员到该门诊部就诊，并通过擅自使用未坐诊医生账号或指使门诊部坐诊医生为××病人开具不需要的药品和空刷参保人员医保卡两种方式，骗取社会保险医疗基金，其中既遂人民币5643061.73元，因在审核过程中被杭州市医疗保险管理服务局拒付而未遂人民币569036.17元。 被告人柳闯作为双凉亭门诊部的专职医生，在明知被告人周月海等人骗取社会保险医疗基金的情况下，仍然帮助实施诈骗行为，在没有实质性诊疗的情况下为××病人开具药品，诈骗既遂金额人民币3297274.02元，未遂金额人民币445305.47元。 被告人钱美菊、张燕、赵梦茹、周燕玲作为门诊部的工作人员，在明知被告人周月海等人骗取社会保险医疗基金的情况下，仍帮助实施诈骗行为，提供添加药单、收银空刷医保卡、处理因空刷产生的针灸针头和药品等帮助。被告人钱美菊、张燕参与期间门诊部通过前述手段骗取社会医疗保险基金既遂人民币5643061.73元，未遂人民币569036.17元。被告人赵梦茹通过前述手段帮助骗取社会保险医疗基金人民币2075924.73元，被告人赵梦茹参与部分犯罪时系未满十八周岁的未成年人。被告人周燕玲在门诊部上班期间该门诊部通过前述手段骗取社会保险医疗基金人民币486276.89元。 原审以诈骗罪，判处被告人周月海有期徒刑十二年，并处罚金人民币十二万元，与撤销因犯赌博罪被判处有期徒刑十个月，缓刑一年六个月的缓刑执行部分后并罚，决定执行有期徒刑十二年六个月，并处罚金人民币十二万元。以诈骗罪，分别判处被告人赵记全有期徒刑十二年，并处罚金人民币十二万元；判处被告人莫海燕有期徒刑十一年，并处罚金人民币十一万元；判处被告人莫云芬有期徒刑十年，并处罚金人民币十万元；判处被告人柳闯有期徒刑七年，并处罚金人民币七万元；判处被告人钱美菊有期徒刑四年，并处罚金人民币四万元；判处被告人张燕有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三万五千元；判处被告人赵梦茹有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元；判处被告人周燕玲有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币二万五千元；责令被告人周月海、赵记全、莫海燕、莫云芬、钱美菊、张燕将违法所得人民币5643061.73元退赔给杭州市医疗保险管理服务局，被告人柳闯在人民币3297274.02元范围内承担退赔责任，被告人赵梦茹在人民币2075924.73元范围内承担退赔责任，被告人周燕玲在人民币486276.89元范围内承担退赔责任。 被告人赵记全及其辩护人上诉称，本案应认定为合同诈骗罪，且属单位犯罪，赵记全应认定单位犯罪的从犯。医生违规开药部分只应进行行政处罚，不构成犯罪。犯罪数额没有查清，应当扣除运营成本和正当治疗费用，被扣除的华蟾素金额不应认定为犯罪金额。原判量刑过重。赵记全另提出：（1）没有免费配药，仅给少数经济困难病人发放车马费，铁皮枫斗仅赠送给几个亲戚。（2）空刷针灸系补其亲戚在医保开通前的针灸、推拿、开药的金额。（3）未指使医生开药，系病人要求医生加药。使用石某医生账号为了方便区分看病和转方，转方也不是犯罪。（4）其系股东仅指挥门诊工作人员的工作但未与工作人员商量，不构成共同犯罪。根据2018年国务院新闻办公室发言有关医保先由行政处理，再可进入司法，最后可以追究刑事责任，这是对全国有关医保的处理意见的指导。 被告人柳闯及其辩护人上诉称：（1）本案应认定为单位犯罪，柳闯并非单位直接负责的主管人员和其他责任人员，不应被追究刑事责任。（2）被告人柳闯在共同犯罪中起次要和辅助作用，系从犯，只应对其直接参与的犯罪进行处罚。（3）认定被告人柳闯的犯罪金额存疑，在案120名癌症患者系本案的同案犯，不排除为获得有利于自己而作出对柳闯不利的供述，且未提供相关病历即采信癌症患者证言；柳闯大部分处方系根据癌症病人的病情开具符合治疗的中药和中成药；柳闯的账号不排除他人使用的可能性；原审按照90%报销比例折算不科学不合理。（4）退赔金额总计1150余万超过涉案金额560余万，原判对柳闯的罚金和退赔金额明显不合理。请求酌情从轻处罚。 经审理查明，原判认定被告人周月海、赵记全、莫海燕、莫云芬、柳闯、钱美菊、张燕、赵梦茹、周燕玲诈骗的事实，有证人朱某1、莫某1、徐某1、张某1、张某2、周某1、莫某2、高某1、陈某1、汪某、沈某1、莫某3、戚某1、陈某2、周某2、周某3、施某1、周某4、周某5、王某1、吴某1、周某6、王某2、曹某1、陈某3、卢某、戚某2、翟某、陈某4、宣某、王某3、姚某、陈某5、来某、黄某1、马某、孙某1、吴某1、周某7、谢某、丁某、蒋某1、张某3、邵某、吴某2、梁某、任某、戚某3、包某、王某4、姜某、沈某2、沈某3、蒋某2、刘某1、王某5、赵某1、朱某2、张某4、陈某6、李某1、董某1、周某8、沈某4、项某、吴某3、陈某7、王某6、蒋某3、盛某、陈某8、俞某1、朱某3、陈某9、金某1、徐某2、戚某4、周某9、陆某1、胡某1、戚某5、李某2、罗某、吴某4、孙某2、张某5、张某6、陆某2、裴某、金某2、陶某1、程某、宋某、王某7、张某7、周某10、俞某2、高某2、蔡某1、厉水香、翁某、徐某3、周某11、沈某5、林某、李某3、章某、金某3、陶某2、莫某4、倪某、朱某4、於广德、胡某2、陈某10、夏某、蔡某2、陆某3、冯某1、王某8、熊某、龚某、董某2、王某9、高某3、朱某5、沈某6、徐某4、俞某3、沈某7、孙某3、黄某2、杜某、鲁某、施某2、相某、琚某、赵某2、蒋某4、何某、王某10、周某12、张某8、韩某、朱某6、冯某2、李某4、石某、陶某3、芮某、刘某2、高某4、邝翠云、王某11、汤某、许某、富某、王某12的证言，辨认笔录，搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、照片，电子数据检查工作记录，病历本、扣押笔录、发还清单，统筹支出6000元以上人员处方及结算表，双凉亭中医门诊部医师及工作人员名单，双凉亭处方汇总表，药品金额汇总前39种药品表，统筹支出金额表，杭州双凉亭中医门诊部-剔除费用表，双凉亭中医门诊部医保申拨表，情况说明，刑事判决书，调取证据清单、公司登记基本情况、变更登记情况，协助查询财产通知书、银行交易明细，机票，抓获经过，户籍证明等证据予以证实。并有被告人周月海、赵记全、莫海燕、莫云芬、柳闯、钱美菊、张燕、赵梦茹、周燕玲的部分有罪供述及辨认笔录在案，所供相关情节与上述证据所反映的事实相符。上述证据，原审已予庭审质证，本院予以确认。原判认定的事实清楚，证据确实、充分。 关于各被告人及其辩护人所提诉辩意见，经查，在案有大量××病人证实为获取回扣到双凉亭门诊部虚开中成药的事实，证人刘某2、高某4证实周月海、赵记全指使门诊部医生柳闯等人根据指定开药规章给病人开具中成药、空刷针灸、推拿项目骗取医保资金的犯罪事实，并有被告人莫海燕、柳闯、钱美菊等人的供述予以佐证，足以认定。各被告人在本案中分工合作骗取医保资金的行为，系共同犯罪，原判责令各被告人按照各自参与诈骗金额共同承担退赔责任并无不当。上述犯罪行为不符合合同诈骗罪的构成要件，亦不存在单位犯罪问题。钱美菊证实柳闯的账号内药品均系柳闯自己开具的，在案亦无他人使用柳闯账号开具药品的相关证据，故原判根据柳闯账号计算柳闯参与犯罪金额并无不当,且上述虚开药品总金额已按照有利于被告人报销比例计算犯罪金额。赵记全所提将国务院新闻办公室发言适用本案审理，缺乏相关法律依据。综上，各被告人及其辩护人所提本案系合同诈骗单位犯罪、不构成犯罪、未指使医生开药、犯罪金额、退赔金额错误等相关诉辩意见，与查明的事实不符，不予采纳。 本院认为，被告人周月海、赵记全、莫海燕、莫云芬结伙以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取社会保险医疗基金，数额特别巨大，其行为均构成诈骗罪。被告人柳闯、钱美菊、张燕、赵梦茹、周燕玲明知上述被告人实施诈骗，仍提供帮助，其中被告人柳闯、钱美菊、张燕、赵梦茹数额特别巨大，被告人周燕玲数额巨大，其行为均构成诈骗罪。被告人周月海、赵记全、莫海燕、莫云芬在共同犯罪中起主要作用，系主犯，被告人柳闯、钱美菊、张燕、赵梦茹、周燕玲在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，原判根据各被告人的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，依法确定其刑罚并无不当，柳闯及其辩护人所提柳系从犯、罚金过重并再次据此请求从轻处罚，缺乏依据，本院不予采纳。原判定罪及适用法律正确，量刑适当。原审审判程序合法。据此，根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条第一款、第二款、第七十七条、第六十九条、第十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第二百六十六条的解释》《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第六条，《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第一款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零五条第一款之规定，裁定如下： 一、准许上诉人（原审被告人）周月海撤回上诉； 二、驳回上诉人（原审被告人）赵记全、柳闯的上诉； 三、维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  陈俊杰 审判员  蒋祖峰 审判员  蒋科宇 二〇二〇年三月三十日 书记员  王纾仪