浙江省慈溪市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0282民初10184号 原告：岑建冲，男，1971年2月16日出生，汉族，住慈溪市。法律文书送达地址：北京市海淀区知春路108号豪景大厦A座1608室。 被告：胡少林，男，1979年5月7日出生，汉族，住慈溪市。法律文书送达地址：慈溪市剧院路17号美华中心9层（代收人陈姝贞）。 委托诉讼代理人：陈姝贞，北京盈科（慈溪）律师事务所律师。 原告岑建冲诉被告胡少林保证合同纠纷一案，本院于2019年9月5日立案后，依法适用普通程序审理。本院于2019年10月23日公开开庭进行了审理，原告岑建冲、被告胡少林的委托诉讼代理人陈姝贞到庭参加诉讼。原、被告双方申请庭外和解共计30日，本院予以准许，和解未果。本案现已审理终结。 原告岑建冲向本院提出诉讼请求：1.判令被告即时归还原告借款31770289元；2.本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2011年11月至2012年7月，经被告介绍，案外人熊伟人以经营资金短缺为由向原告借款。原告陆续共计转账汇付熊伟人4300万元，熊伟人收受后于2012年7月6日出具一份借条给原告。2012年7月16日，熊伟人因涉嫌经济犯罪被取保候审。2012年7月30日，被告自愿承担对熊伟人4300万元借款待法院裁定后偿还不足部分的归还责任，并出具一份借条为证。2014年2月27日，宁波市中级人民法院对熊伟人作出（2013）浙甬刑一初字第133号刑事判决书，确认熊伟人共骗取原告4300万元的事实及集资诈骗多名被害人共计104929万元和票面金额共计13671.11万元的银行承兑汇票，并责令予以退赔。近日，熊伟人集资诈骗案经宁波市中级人民法院裁定，原告根据分配方案按比例获得退赔款11229711元。至此，熊伟人向原告借款4300万元，偿还不足部分款项为31770289元。综上，被告自愿对该债务不足部分承担归还责任，理应履行还款义务。庭审中，经本院释明，原告明确本案法律关系为连带责任保证，要求被告担责。 被告胡少林辩称：一、被告出具借条的本意是协助原告向熊伟人的家人催讨款项。原告提出，其是经被告介绍认识熊伟人的，被告应对其款项负责，不要求被告还钱，但如果法院裁判后，熊伟人或者熊伟人的家人仍有钱，被告应协助原告去追讨。因当时时间已晚，被告头脑并不清醒，故按原告口述的内容写了借条并签字的。二、借条的内容反映，被告并非案涉借款的借款人。双方的法律关系不能单纯以合同的名称来确定双方的权利义务，应根据合同的内容来确定。原、被告之间没有借贷合意，被告也未获得借款，不存在民间借贷法律关系，被告并非借款的直接归还义务者。三、从借条内容来看，胡少林无需承担还款义务。1.借款人为熊伟人，出借人为岑建冲，借款时间为2012年7月6日，金额为4300万元，现有证据中没有该笔款项的交付记录。民间借贷合同是实践性合同，款项未实际支付，合同尚未生效。2.根据借条文本看，被告承担还款义务的前提是所涉款项为借款，不涉及熊伟人的经营活动。但根据原告提供的证据，原告所主张的4300万元并非是2012年7月6日所借，而是之前半年的时间内熊伟人与原告之间的陆续借款，这些借款已经由生效的(2013)浙甬刑一初字第133号刑事判决书认定为熊伟人从事银行承兑汇票经营的款项，涉及熊伟人的经营活动，被告承担责任的前提已不存在。3.借条中“待法院裁定后偿还4300万元项不足部分，由胡少林归还”所表达的意思性质应为犯罪分子亲友承诺代为退赔。该类承诺仅形成自然之债，不具有法律约束力。根据《最高人民法院关于诈骗犯罪的被害人起诉要求诈骗过程中的保证人代偿“借款”应如何处理问题的复函》的规定，熊伟人从岑建冲处“借款”的行为已经被认定为集资诈骗罪行，岑建冲追索的4300万元款项属于刑事案件中的追赃问题，法院不宜作为民事案件受理，应驳回原告起诉。《刑法》第六十四条规定:犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔。据此，追缴和责令退赔是国家对犯罪分子违法所得财物的一种处置方式。退赃退赔是犯罪分子基于罪责自负原则而产生的法定义务。亲友代为退赔必须建立在自愿的基础上，这种自愿不仅表现为有自愿的意思表示，还要有自愿的交付行为，法院不能强制亲友交付。4.原告诉请的金额与刑事判决书认定的金额不一致。经计算，原告至今的实际损失金额为25740772.22元。四、若法院认为被告需承担还款责任，根据文义表述，本案为一般保证，则保证期间已过。 原告为证明自己的诉称主张成立，向本院提供以下证据： A1.借条两份，拟分别证明案外人熊伟人向原告借款4300万元的事实、被告自愿对该借款待法院裁定后偿还不足部分承担归还责任的事实。 A2.（2013）浙甬刑一初字第133号刑事判决书一份，拟证明案外人熊伟人向原告借款4300万元及因犯集资诈骗罪获刑的事实。 被告对原告提供的证据质证意见如下：证据A1中熊伟人出具的借条真实性无法确认；被告本人出具的借条真实性无异议，合法性有异议。证据A2的真实性、合法性无异议，关联性有异议，最后原告所涉款项金额由刑事判决书认定的应为3697.048322万元，根据原告诉称其获得的退赔款是11229711元，经计算原告之前出借给熊伟人的款项的实际损失是25740772.2元。 被告为证明自己的辩称成立，向本院提供以下证据： B1.北京科建奇电子元器件经营部工商信息及北京科伟奇商贸中心工商信息各一份，拟证明北京科建奇电子元器件经营部系原告岑建冲经营的个体工商户，北京科伟奇商贸中心的经营地址与北京科建奇电子元器件经营部的经营地址一致，北京科建奇电子元器件经营部与北京科伟奇商贸中心均由原告岑建冲控制的事实。 B2.贴现利息清单5份，银行承兑汇票26份，贴现利息清单载有“科建奇收及相应金额、科伟奇收及相应金额、熊伟人相应日期”字样，银行承兑汇票载有“科建奇付及相应金额、科伟奇付及相应金额、熊伟人相应日期”字样，拟证明原告与熊伟人之间存在大量的承兑汇票贴现业务往来，原告自始至终都知道熊伟人在从事票据贴现非法经营的情况，双方共谋获取非法利益，熊伟人所欠原告的款项并非借款，而是原告给予其票据的贴现款；在原告未向法庭提供其实际出借款项的凭证的情况下，仅凭借条不能认定岑建冲已经履行出借义务；原告提供的借条所指向的款项为票据贴现款，因票据贴现为非法经营，应属无效，被告对此无需承担连带清偿责任。 B3.（2013）浙甬刑一初字第133号刑事判决书一份、徽商银行承兑汇票交接单四份、银行承兑汇票四份，其中判决书第8页第（4）项中载明熊霞系被告人熊伟人经营的公司员工，熊伟人为从事银行承兑汇票生意，成立了多家公司，并安排其到银行办理承兑汇票贴现等业务，判决书第9页第（11）项中载明熊伟人与徽商银行池州分行存在票据贴现业务往来，判决书第11页第（1）项中认定熊伟人所从事的银行承兑汇票生意系非法行为，汇票交接单及承兑汇票可反映熊霞将银行承兑汇票交付徽商银行贴现，拟证明熊伟人所从事的票据业务为票据贴现业务，系非法行为。 B4.熊伟人集资情况专项审计报告一份，审计报告第2页、11页、12页载明原告累计向熊伟人提供银行承兑收购款480214.926285万元，收回资金476517.877963万元，2012年7月6日，岑建冲按熊伟人的指令代打承兑收购款4300万元，经核算，在2012年7月6日之前，原告累计从熊伟人处获得承兑汇票贴现利润6029516.78元，拟证明4300万元系原告按熊伟人的指令支付的银行承兑收购款，原告与熊伟人合伙做承兑汇票贴现生意，属非法行为，应属无效的事实。 原告对被告提供的证据质证意见如下：对证据B1无异议。证据B2的真实性无异议，确认与案外人熊伟人存在汇票贴息事实，汇票贴现款当初确定好是作为借款，被告承诺会归还。对证据B3的待证事实有异议。证据B4其不知情，款项按借款处理，熊伟人出具了借条。 本院对原告提供的证据认证意见如下：对证据A1中熊伟人出具的借条真实性问题。本院认为，该证据系原件，有“熊伟人”签字，证据的形式、来源合法，与本案存在关联性，故本院对该证据的真实性、合法性、关联性予以确认。被告对证据A1胡少林出具的借条的真实性无异议，本院对该证据的真实性予以确认。被告认为该证据形成过程为被告记录了原告口述内容，对该证据的合法性有异议，但未提供证据证明。本院认为，原、被告对借条形成过程表述基本一致，被告对借条由其书写无异议，对证明人身份无异议，该借条形式、来源合法，故本院对该借条的合法性予以确认；该借条与本案存在关联性，本院对该借条的关联性予以确认。对借条的文本解读及真实意思表示在本院认为部分予以阐述。被告对证据A2的真实性、合法性无异议，本院对该证据的真实性、合法性予以确认，该证据与本案存在关联性，本院对该证据的关联性予以确认。 本院对被告提供的证据认证意见如下：原告对证据B1无异议，本院对证据B1的证明力予以确认。原告对证据B2的真实性无异议，确认与案外人熊伟人存在汇票贴息，票据贴现款作为借款，本院对证据B2的真实性、合法性予以确认，关联性在下文阐述。证据B3中刑事判决书同证据A2，证据B3中汇票交接单及承兑汇票相互对印，能证实熊霞作为熊伟人经营公司的员工，将承兑汇票交付徽商银行贴现，同时，又与证据B3中刑事判决书认定事实相印证，原告又未提出实质性抗辩，本院确认该组证据具有真实性、合法性，与本案待证事实又具有关联性。证据B4系余姚永信会计师事务所接受余姚市公安局经济侦查大队的委托，对余姚市公安局经济犯罪侦查大队提供的熊伟人向陈利青、沈海娃、岑建冲等45人的集资情况进行了专项审计，该证据的来源及形式合法，与本案存在关联性，原告又未提出实质性异议，本院对该证据的真实性、合法性、关联性予以确认。 根据本院审核确定的证据以及原、被告庭审中的陈述，本院认定本案事实如下： 案外人熊伟人为从事银行承兑汇票生意，成立了多家公司，并安排其公司员工熊霞等到银行办理公司账户开户、销户、承兑汇票贴现等业务。其中，熊伟人以浙江长三角实业有限公司、宁波三元物资回收有限公司、宁波乘胜贸易有限公司等名义在徽商银行池州分行办理银行承兑汇票贴现业务33次，金额共计14亿余元，以及2011年4月至2012年6月小票换大票业务25笔，金额共计10亿余元。 原告经人介绍与被告相识，原告经被告介绍与案外人熊伟人相识。2011年11月15日以来，熊伟人以支付高额贴现利率差为诱饵，吸收原告持续代打银行承兑汇票收购款。2011年11月15日以来至2012年7月6日，原告以其控制的北京市科建奇电子元器件经营部、北京科伟奇商贸中心的银行账户持续为熊伟人提供资金480214.926285万元，累计收回资金476517.877963万元，差额3697.048322万元。其中，2012年7月6日，原告按熊伟人付款指令代打银行承兑收购款三笔，具体为“付款单位：北京市科建奇电子元器件经营部，收款单位：赣州市庆利贸易有限公司，金额2800万元；付款单位：北京科伟奇商贸中心，收款单位：赣州市庆利贸易有限公司，金额1000万元；付款单位：北京科伟奇商贸中心，收款单位：赣州市庆利贸易有限公司，金额500万元”。经核算，2012年7月6日之前，原告累计从熊伟人处获得承兑汇票贴现利率差6029516.78元。 2012年7月6日，案外人熊伟人向原告出具借条一份，载明“向岑建冲借人民币肆仟叁佰万元整。借款人熊伟人2012.7.6”。 2012年7月16日，案外人熊伟人因涉嫌犯非法经营罪被浙江省宁波市公安局取保候审，同月20日被刑事拘留，同年8月24日被余姚市公安局逮捕。 2012年7月30日晚，原告让岑晓青及其丈夫邹时君、吴立群（系原告连襟）叫被告到慈溪雷迪森广场酒店。当晚，在原告、岑晓青及其丈夫邹时君、吴立群在场情况下，被告向原告出具借条一份，载明“兹因熊伟人向岑建冲于2012年7月6日借人民币现金肆仟叁佰万元整、此款项纯属借款，不涉及熊伟人任何经营活动，现熊伟人涉及其他债务纠纷，现已经余姚市经济侦查大队受理此案件，待法院裁定后偿还肆仟叁佰万元整款项不足部分，由胡少林归还，特此证明为凭。借款人：胡少林2012年7月30日”，借条上证明人栏内有“岑晓青、吴立群”签字字样。 2014年2月27日，浙江省宁波市中级人民法院作出（2013）浙甬刑一初字第133号判决书，认定：2007年至2012年7月，被告人熊伟人以从事银行承兑汇票生意需要资金为由，以支付高额利息、“利率差”为诱饵，并隐瞒所借资金仅是部分用于承兑汇票生意、赚取的利润远不足以支付利息等事实，从陈利青、唐奇辉、陈华明、许金鸡等被害人处骗得财物共计约104929万余元和票面金额共计13671.11万元的银行承兑汇票，所骗财物用于归还债务、支付利息及购买房产、轿车等。其中包含从原告处骗得3697.048322万元。浙江省宁波市中级人民法院认为，熊伟人以非法占有为目的，采用诈骗方法进行非法集资，数额特别巨大并给他人利益造成特别重大损失，其行为已构成集资诈骗罪，判决：一、被告人熊伟人犯集资诈骗罪，判处死刑，缓期两年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；二、责令被告人熊伟人将违法所得人民币104929万元和票面金额共计人民币13671.11万元的银行承兑汇票，退赔给被害人。浙江省宁波市中级人民法院（2015）浙甬执刑财字第5号案件反映：2015年8月18日原告获得退赔款6806265元、2016年7月22日原告获得退赔款746803元、2017年11月9日原告获得退赔款739410元、2018年8月30日原告获得退赔款537200元、2018年9月29日原告获得退赔款402000元、2018年10月10日原告获得退赔款1648733元、2019年8月1日原告获得退赔款349300元，共计11229711元；至2019年8月1日止，案外人熊伟人再无可供执行财产。 本院认为，本案争议焦点为原告与案外人熊伟人之间的民间借贷合同是否有效及被告是否应承担责任。一、原告与案外人熊伟人之间的借贷行为效力问题。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条第一款规定：“借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力”。生效刑事判决已认定本案所涉及的款项系案外人熊伟人的集资诈骗犯罪事实之一，而集资诈骗行为人的主观目的在于非法占有，即完全以虚假的信息获取资金，系直接侵犯了财产权的犯罪，其构成并非多个行为叠加的结果，亦不存在从量变到质变的过程。同时，票据贴现属于国家特许经营业务，合法持票人向不具有法定贴现资质的当事人进行“贴现”的，该行为应当认定无效。原告明知案外人熊伟人从事银行承兑汇票贴现业务，即非法从事了资金支付结算业务，仍陆续提供巨额资金给案外人熊伟人，后又由案外人熊伟人概括性的出具了4300万元借条，原告又未举证证明之前存在借款及已归还了多少本金及利息。在刑事判决已对侵犯财产权行为进行否定性评价的情况下，原告与案外人熊伟人之间行为本身及合同目的均为法律所禁止。故原告与案外人熊伟人之间的所谓借贷行为违反了强制性规定，应认定无效。二、被告是否应当承担责任。被告向原告出具的借条中表述“待法院裁定后偿还肆仟叁佰万元整款项不足部分，由胡少林归还”。《中华人民共和国担保法》第十七条第一款规定：“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证”。从借条文义解读可知，该借条的文字的表述应理解为：法院处理后，4300万元款项仍偿还不足，就款项不足部分，被告方承担归还责任。故被告的真实意思表示应为一般保证。原告诉称被告系连带责任保证的主张，本院不予采信。被告辩称出具借条的本意是协助原告去向案外人熊伟人的家人催讨款项，无相应证据证实，本院不予采信。被告辩称借条中被告表达的意思性质为犯罪分子亲友代为退赔，原告追索的4300万元款项属于刑事案件追赃问题，法院不宜作为民事案件受理，应驳回原告起诉。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第八条规定：“借款人涉嫌犯罪或者生效判决认定其有罪，出借人起诉请求担保人承担民事责任的，人民法院应予受理”。本院对该辩称不予采信。《中华人民共和国担保法》第五条规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任”。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条第二款规定：担保人以借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪或者已经生效的判决认定构成犯罪为由，主张不承担民事责任的，人民法院应当依据民间借贷合同与担保合同的效力、当事人的过错程度，依法确定担保人的民事责任”。本案因借贷合同无效，故保证合同作为从合同也应为无效。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条规定：“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一”。故被告作为保证人有否过错是本案评判的要旨。案件事实反映，原告自2011年11月至2012年7月与案外人熊伟人陆续存在相应的资金往来；2012年7月6日，原告与案外人熊伟人概括性进行了资金结算、由案外人熊伟人出具了4300万元的借条；2012年7月16日案外人熊伟人被公安机关取保候审，同月20日被刑事拘留；2012年7月30日，被告向原告出具借条，作出一般保证的意思表示。显然，被告作出意思表示时，原告与案外人熊伟人之间之前已经进行了大量的资金交易，客观上对原告与案外人熊伟人之间之前的交易行为并未起到促进作用，实质上也不可能对原告与案外人熊伟人之间之前资金交易的信赖利益产生影响。同时，原告与案外人熊伟人相识虽经被告介绍，但原告又无证据证明在原告与案外人熊伟人进行资金交易时，被告作出过还款承诺。故，被告作为保证人并无过错，不应承担民事责任。综上，原告诉请，无事实与法律依据，本院不予支持。被告辩称若法院认定为一般保证，保证期间已过。《中华人民共和国担保法》第二十五条第一款规定：“一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月”。原告最后一次获得退赔款时间为2019年8月1日，同时案外人熊伟人又无可供执行财产，原告于2019年9月5日诉来本院。被告关于保证期间已过的辩称，本院不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《中华人民共和国担保法》第五条、第十七条第一款、第二十五条第一款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第八条、第十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 驳回原告岑建冲的诉讼请求。 案件受理费200651元，由原告岑建冲负担，于本判决生效后七日内交纳本院。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。 审 判 长  徐 斌 人民陪审员  孙达华 人民陪审员  祝小波 二〇二〇年三月二十日 代书 记员  杨梦洁 法官助理胡寅