山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终423号上诉人(原审原告)：九江市电化教育馆，住所地江西省九江市。法定代表人：张为民，馆长。委托诉讼代理人：邹春鹏，江西瀛洪仁律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山大鲁能信息科技有限公司，住所地济南市。法定代表人：任年峰，董事长。委托诉讼代理人：李杨，国浩律师(济南)事务所律师。委托代理人：谷鹏霄，男，系公司员工。上诉人九江市电化教育馆（以下简称九江市教育馆）因与被上诉人山大鲁能信息科技有限公司（以下简称鲁能信息公司）买卖合同纠纷一案，不服山东省济南高新技术产业开发区人民法院（2019）鲁0191民初2747号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。九江市教育馆上诉请求：1.撤销一审判决，改判鲁能信息公司向九江市教育馆返还已支付的定金291,200元及向九江市教育馆赔偿违约金474,656元；2.一、二审诉讼费用均由鲁能信息公司承担。事实和理由：一审判决认定事实不清、适用法律错误。一、一审法院认定事实错误。（一）重点认定对鲁能信息公司有利的事实，对鲁能信息公司不利的事实却不予认定。1.对鲁能信息公司已完成的部分工作大篇幅进行描述，但对鲁能信息公司认可的未按合同约定履行的部分事实不予描述。鲁能信息公司完成的部分工作的认定属实，但在对合同是否违约的认定中，重点在于有多少义务未履行，履行结果是否符合合同约定。本案中，鲁能信息公司在答辩状及庭审笔录中均明确表明鲁能信息公司未履行《软件采购合同》中第三项电子政务平台中的3.5班班通管理系统和6.8平安校务平台，第八移动客户端中的8.1微信企业号，第九网络安全系统中的9.1防篡改系统均没有研发。鲁能信息公司在质证笔录和庭审笔录均明确承认“没有提交书面验收申请”。在鲁能信息公司提交的证据四中明确承认“OA系统曾遭受病毒攻击”。在庭审笔录明确承认“OA系统是从泛微厂家采购，无独立知识产权”。以上事实均是鲁能信息公司违约的表现，且均是鲁能信息公司认可的，应当是无争议的事实，但一审法院却未在判决书的事实查明部分进行任何记载，存在明显的混淆视听行为和利益偏向。（二）对部分事实故意进行错误的认定。在一审判决事实查明部分未做认定的情况下，一审法院径直在本院认为部分认定九江市教育馆不断对交付标准进行变更。然而，事实上鲁能信息公司提供的证据不足以证明九江市教育馆有对交付标准进行变更。1.根据《招投标法》第59条之规定，招标人与中标人订立的合同需按照招、投标文件签订，不能订立背离合同实质性内容的协议。九江市教育馆与鲁能信息公司就合同交付内容、交付标准和验收标准的变更均是无效的。2.本案中九江市教育馆与鲁能信息公司未就变更事宜达成任何书面变更协议。3.一审法院对九江市教育馆不断变更交付标准的论断来源于鲁能信息公司提供的录音证据，且完全是对录音内容的片面和错误认定。录音笔录多页均一再表明“九江市教育馆多次表明验收内容按招投标文件确定”，“鲁能信息公司无法完成招投标文件中的义务和要求”。另外，九江市教育馆提交的且鲁能信息公司对真实性无异议的往来函件及聊天记录证据中都明确了九江市教育馆的验收标准是招投标文件。4.鲁能信息公司答辩称“软件开发有其行业特殊性，即便是按照招投标文件中标后签订了合同，在软件开发过程中也要时刻根据客户的需求进行调整”。这表明鲁能信息公司认为九江市教育馆可随时变更需求，那么九江市教育馆要求鲁能信息公司按招投标要求完成也是合乎行业惯例的。然而事实是鲁能信息公司无法按九江市教育馆的需求来完成。二、一审法院适用法律错误。（一）故意错误将争议焦点归纳为“本案合同未能履行完毕的原因”。本案争议焦点应该为“鲁能信息公司是否违约”、“应当承担何种违约责任”。1.庭审中一审法院未做任何争议焦点的归纳，也未就整理的争议焦点要求双方当事人予以辩论。2.一审法院已经认定了鲁能信息公司履行合同义务不符合合同规定，存在违约的事实。从“本案合同未能履行完毕的原因”该句话来分析，已经表明一审法院认为鲁能信息公司未能履行完毕本案合同，也就代表一审法院认为鲁能信息公司有违约的事实。在本案中，鲁能信息公司未按合同约定履行全部软件开发义务，未提交书面验收申请，是鲁能信息公司予以认可的事实，鲁能信息公司违约是证据确凿、显而易见的。3.在确定鲁能信息公司违约的情况下，根据合同法应当进一步分析其是否应承担违约责任，承担何种违约责任。4.鲁能信息公司无合同法规定的任何可不履行合同约定义务的抗辩权或免责事由。（二）一审法院错误适用法律，将《合同法》第36条关于“书面合同与合同成立”的规定判断合同的履行情况。（三）一审法院故意违反法律规定，给九江市教育馆强加上需要证明“违约方有违约的主观故意及过错”的举证责任。合同法是严格责任制，根据《合同法》第107条规定，只要构成违约即需要承担违约责任，而不论违约方是否存在过错。然而一审法院却要求九江市教育馆证明鲁能信息公司存在违约的主观故意及过错，是明显故意错误适用法律。（四）一审法院以九江市教育馆要求解除合同，鲁能信息公司同意解除合同为由，判决解除合同，适用法律错误。虽然是解除合同，但是解除的理由不是双方协商一致，本案解除的理由是鲁能信息公司不按照合同约定，提交合同所要求的系统软件产品，且明确表示之后也无法继续提供，在九江市教育馆多次催告后，明确表示无法提供，导致九江市教育馆的根本目的无法实现。根据最高人民法院公布的案例，虽然双方同意解除合同，但对于解除合同之后的责任分担和结算条款未达成统一意见的，不能简单以双方当事人都同意解除合同的认定合同解除，而应当是按照合同法第94条的规定，查清违约责任。三、即使有“变更交付标准”行为，也属于无效法律行为，变更后的合同无效。本案中，如果存在“变更交付标准”，也是降低交付标准，将应交付的10个系统减少到6个，将验收标准降低，将验收时间延长。因九江市教育馆系国家机构，本案《软件采购合同》是根据《政府采购法》而依据《招投标法》招标的，降低交付标准显然属于“一方以欺诈胁迫手段订立合同，损害国家利益”的行为，或者是“恶意串通，损害国家利益”的行为，无论如何均为无效合同。四、九江市教育馆主张的违约金公平、合理，依法应予以支持。（一）违约金按合同约定计算为474,656元。根据招投标及《软件采购合同》中违约责任的约定，鲁能信息公司逾期交付货物652天，应按照合同总价1,456,000元作为本金计算违约金为：1,456,000元×0.005%×652=474,656元。（二）九江市教育馆因鲁能信息公司违约造成的损失只会比约定的违约金高，而不会比约定的违约金低。因为鲁能信息公司的违约，导致整个九江市的教育事业的电子信息化、数据化工作都无法有效推进，九江市下属电化教育馆及各学校，也无法有效开展工作。以上损失无法具体量化，也无法进行评估，但实际损失只会高于约定的违约金。（三）该违约金的约定符合公平原则。综上，请求支持九江市教育馆的上诉请求。鲁能信息公司辩称，一、原审法院认定事实清楚，证据充分，应予维持。鲁能信息公司与九江市教育馆签订《软件采购合同》后，于2017年2月底在九江市正式设立“九江市教育管理公共服务平台办事处”，并提供了二十多人的研发队伍，应九江市教育馆领导的要求，不要局限于合同约定，要跳出合同满足实际需求，鲁能信息公司对九江市教育局机关科室及市直属事业单位共27个科室进行全面需求调研。九江市教育馆选定校建办等四个重点科室要求鲁能信息公司进行深度调研，按照科室需求进行定制开发。历时三个月，完成重点科室需求定制系统。2017年5月份，应九江市教育馆的要求，除定制内容外，参照德化县、石城市教育平台的教育督导评估系统进行研发，鲁能信息公司到德化县、石城市进行现场调研，并将调研成果融入到九江市教育管理公共服务平台的研发中。因为九江市教育馆的要求和标准始终不确定，鲁能信息公司多次修改设计文件，自2018年2月份到6月份，历时四个月研发完成，7月份在九江教育管理公共服务平台上线。为了九江市教育管理公共服务平台系统的验收工作，鲁能信息公司多次与九江市教育馆进行沟通，九江市教育馆一直反馈平台系统不符合要求，却又不明确哪里不符合要求。正是九江市教育馆自身无法明确研发方向和细化标准，从一开始要求跳出合同以需求定制开发为准，到后来的参照德化县等第三方教育管理服务平台为准，再到现在要求以标书技术参数为准，已偏离了招标文件技术参数标准，这也造成鲁能信息公司无法按照招标文件标准开发。二、原审法院对本案的争议焦点问题归纳正确，适用法律正确。九江市教育馆与鲁能信息公司的会议录音充分证明了系由于九江市教育馆的要求，鲁能信息公司才进行定制需求研发、对标德化县教育管理平台系统研发。在会议中，九江市教育馆陈新华主任提到并认可2017年的任务是定制2到3个核心系统，并准备九江市教育信息指挥中心的启用筹备会；九江市电教馆张为民馆长要求鲁能信息公司跳出合同，跳出标书，对标德化县和石城市的教育管理平台进行研发，并以此作为验收标准，在标书的描述和实际需求有出入时，要求按照用户需求进行研发。在证据这么明显确凿的情况，双方的争议焦点只能是案涉合同未能履行完毕的原因，也只有查明原因，方能对双方的责任进行一个判定。不查明原因，而是机械的套用原合同的约定，那么对鲁能信息公司来说是极度不公平的。三、关于九江市教育馆提到的“合同变更无效”。软件研发有其行业特殊性，鲁能信息公司作为乙方，在研发过程中听从甲方指示，合情合理。因此合同变更的责任在于九江市教育馆，导致合同无效的责任也在于九江市教育馆。事实上，鲁能信息公司是应九江市教育馆的要求先进场开始研发工作，后开始招投标并签订的合同，在项目启动时，九江市教育馆就没有按照《政府采购法》和《招投标法》进行操作，造成合同无效的责任应该由九江市教育馆承担。综上所述，一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法。请求驳回九江市教育馆的诉讼请求，维持原判。九江市教育馆向一审法院起诉请求：1.解除九江市教育馆、鲁能信息公司于2017年5月2日签订的《软件采购合同》；2.鲁能信息公司向九江市教育馆返还已支付的定金291,200元；3.鲁能信息公司向九江市教育馆赔偿损失474,656元；4.本案诉讼费用、保全担保费1580元由鲁能信息公司承担。一审法院认定事实如下：2017年1月17日，鲁能信息公司中标九江市教育管理公共服务平台项目，项目编号浔购2016B000439001，中标金额1,456,000元。2017年5月2日，九江市教育馆与鲁能信息公司签订《软件采购合同》-九江市教育馆九江市教育管理公共服务平台采购项目，该合同约定“购货方甲方：九江市教育馆，供货方乙方鲁能信息公司。第一条软件产品服务内容，九江市教育管理平台建设主要包括基础管理服务平台、教育云门户、电子政务管理平台、人事管理系统（教师发展档案管理系统）、学生档案管理系统（学生成长档案）、智慧校园管理系统、教育数据统计分析决策平台、移动客户端、网络安全系统等系统。软件产品清单，教育管理公共服务平台系统V1.0，规格型号V1.0，单位套，数量1，单价1,456,000元。第二条支付方式，本合同签订之日起15个工作日内，甲方支付乙方合同金额的20%作为定金，即291,200元。乙方安装软件并调试完毕后且完成本项目所有采购内容，经甲方验收合格后15个工作日内，甲方支付乙方合同金额的70%，即1,019,200元。自合同签订之日起，乙方提供4名驻场开发服务人员，服务期限一年，驻场服务结束后，甲方在15个工作日内支付合同金额的5%，即72,800元。剩余合同总金额的5%，即72,800元于质保期结束后15个工作日内付清。乙方应在签订合同后120个日历日内，将本合同第一条软件产品清单约定的许可软件交付给甲方，运费由乙方承担。乙方在软件安装调试完毕后向甲方提交验收申请书，甲方应于收到验收申请书后7个工作日内组织验收，验收应在甲乙双方共同参加下进行。验收合格后由甲方在验收合格证书上签字确认。如甲方在收到验收申请书7个工作日内未组织项目验收，则视为验收合格。如果甲方验收后发现软件的技术参数等与本合同不符时，其应在3个工作日内向乙方提出书面异议，乙方应在接到甲方书面异议后7个工作日内负责处理。双方应本着友好合作的态度履行各自合同义务，乙方延期履约或履约不符合合同要求，守约方有权利要求违约方继续履约，承担违约责任，并可以要求违约方赔偿其因此受到的损失，但无论如何，违约方承担的赔偿责任最多仅相当于本合同中约定的软件使用许可费。乙方应按照合同约定期限交付货物，每逾期交货一日，向甲方支付不能交货部分货款总额的万分之五作为违约金。”。合同签订后，就涉案软件的研发，鲁能信息公司对九江市教育馆进行了调研，并按照九江市教育馆的需求进行了研发软件。软件做出后，鲁能信息公司对九江市教育馆进行了相应的培训。鲁能信息公司向九江市教育馆交付OA系统，九江市教育馆接受并实际使用。2018年6月28日，九江市教育馆向鲁能信息公司发送《关于要求对“九江市教育管理公共服务平台采购项目”尽快交付验收的函》，催促鲁能信息公司尽快交付“九江市教育管理公共服务平台”。一审法院认为，九江市教育馆与鲁能信息公司签订的《软件采购合同》系双方真实意思表示，亦不违反法律法规的强制性规定，系合法有效合同，双方均应按照合同约定全面履行合同义务，行使合同权利。庭审中，鲁能信息公司同意解除《软件采购合同》，故对九江市教育馆主张解除《软件采购合同》的诉讼请求，一审法院予以支持。对于九江市教育馆主张鲁能信息公司返还定金291,200元及赔偿损失474,656元的诉讼请求。一审法院认为双方的争议焦点为本案合同未能履行完毕的原因。《中华人民共和国合同法》第三十六条规定，法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。本案中，鲁能信息公司提交的网址及账号和密码、调查问卷、科室签到表、平台回访记录表、会议录音等足以证实《软件采购合同》签订后，九江市教育馆对涉案软件的交付标准不断进行变更，鲁能信息公司亦按照九江市教育馆的要求不断进行研发，另结合研发后鲁能信息公司对九江市教育馆进行了相应的培训及九江市教育馆接受并使用了OA系统的事实，能够认定鲁能信息公司确在积极配合九江市教育馆去设计和制作软件并做了充足的准备工作。涉案软件未能按期交付的根本原因在于九江市教育馆更改涉案软件的交付标准所致。另外，九江市教育馆亦无有效证据鲁能信息公司存有违约的主观故意及过错。故依九江市教育馆的证据，无法确定案涉合同未能履行完毕的原因系由于鲁能信息公司违约所致，九江市教育馆应承担举证不足的不利后果，故九江市教育馆主张鲁能信息公司返还定金291,200元的诉求无事实和法律依据，一审法院不予支持。据此，九江市教育馆主张的损失474,656元及保全担保费1580元的诉求，亦无事实及法律依据，且九江市教育馆也未能举证证明其实际损失，故一审法院亦不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第三十六条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回九江市电化教育馆的诉讼请求。案件受理费11,459元，减半收取计5730元，保全申请费4470元，共计10,200元，由九江市电化教育馆负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。二审中，鲁能信息公司提交截图四张，证明其已向九江市教育馆交付了合同约定的九大系统。九江市教育局质证称，不符合证据的三性要求，如果平台已经交付九江市教育局，帐号密码应当在九江市教育局手中，且鲁能信息公司在一审答辩及庭审笔录明确提出没有履行合同中九大平台中部分管理系统。该证据不符合法律规定，关联性也有异议，从照片上可以看到，只是OA管理系统中的一个界面，不足以证明其已履行合同中所有系统。几张截图，证明不了其履行义务。经审查上述证据，本院认为，鲁能信息公司提供的OA系统的流程监控截图，虽九江市教育馆对该证据不予认可，但其在庭审中认可其仍在使用OA系统，故本院对该份截图予以采信。鲁能信息公司提交的九江智慧校园管理平台等三张截图，九江市教育馆不予认可，该证据也不足以证明其已向九江市教育馆交付，故本院对该三份截图不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，九江市教育馆与鲁能信息公司签订的《软件采购合同》系双方真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，应为有效。鲁能信息公司主张其已向九江市教育馆交付OA系统，OA系统即包含了合同约定的九大系统的功能；九江市教育馆不予认可，主张只是试用OA系统，而OA系统为合同约定的电子政务管理平台的一小项。对此，本院认为，鲁能信息公司未提供证据证明OA系统已包括合同约定的九大系统，故本院无法认定鲁能信息公司已向九江市教育馆交付了合同约定的九大系统，但鲁能信息公司提交的截图显示2020年2月17日九江市教育馆仍在使用OA系统，且九江市教育馆自认其仍在使用OA系统，故本院认定鲁能信息公司已向九江市教育馆交付OA系统。一审中鲁能信息公司提交了2018年10月23日其与九江市教育馆的会议录音，九江市教育馆认可该会议的召开，且该会议系双方处理涉案合同的履行争议而召开，与本案具有关联性，一审法院予以采信，并无不当。该录音的内容可以证明，在涉案软件的研发过程中，九江市教育馆不断变更开发需求，最初要求鲁能信息公司跳出标书及合同，根据其定制需求进行研发，之后要求鲁能信息公司对照德化县和石城市的教育管理平台进行研发，最后要求鲁能信息公司对照合同技术参数交付研发成果。因此，鲁能信息公司未能按期交付合同约定的九大系统系因九江市教育馆不断变更开发需求所致。故九江市教育馆主张因鲁能信息公司违约而解除涉案《软件采购合同》的诉讼请求不能成立，但在2019年8月19日一审庭审中，鲁能信息公司同意解除，本院确认双方签订的《软件采购合同》于2019年8月19日解除。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，鉴于OA系统是根据九江市教育馆的要求开发，且已交付给九江市教育馆，九江市教育馆亦在使用中，故OA系统应由九江市教育馆继续使用。同时，九江市教育馆应对鲁能信息公司为开发OA系统及合同约定的其他系统的投入支付对价。综合考虑鲁能信息公司已交付OA系统并对九江市教育馆进行了相应的培训、鲁能信息公司投入人力为涉案九大系统进行调研、研发、以及涉案合同约定的总价款等情况，本院酌情认定鲁能信息公司不再向九江市教育馆返还291200元的定金。九江市教育馆要求鲁能信息公司承担违约责任的诉讼请求，没有事实及法律依据，一审法院不予支持，并无不当。综上所述，九江市教育馆的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11459元，由上诉人九江市电化教育馆负担。本判决为终审判决。审判长  王农泽审判员  刘永刚审判员  宋文华二〇二〇年三月二十五日书记员  陈文豪