中华人民共和国 浙江省宁波市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）浙02行终302号 上诉人（原审原告）：宁波优升车业有限公司。住所地：浙江省慈溪市胜山镇大湾村。 法定代表人：凌张权，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：刘占中，浙江海泰（杭州湾新区）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王琼，浙江海泰（杭州湾新区）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：慈溪市市场监督管理局。住所地：浙江省慈溪市开发大道238号。 法定代表人：胡建平，该局局长。 委托诉讼代理人：刘鹏飞，该局工作人员。 委托诉讼代理人：周榴君，浙江和义观达（慈溪）律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：株式会社岛野。住所地：日本国大阪府堺市堺区老松町三丁77番地。 法定代表人：岛野容三，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王辉，北京市磐华（上海）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张佳，北京市磐华律师事务所律师。 上诉人宁波优升车业有限公司（以下简称优升公司）为与被上诉人慈溪市市场监督管理局（以下简称慈溪市场监管局）、株式会社岛野市场监督行政处罚一案，不服慈溪市人民法院作出的（2018）浙0282行初18号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 慈溪市场监管局于2018年8月29日对优升公司作出慈市监处（2018）910号行政处罚决定，认定：优升公司未经商标权利人的授权，擅自生产标有与“SHIMANG”商标相同的指拨器及与“SHIMANG”商标近似的“SHIMONO”商标的上联接片和后拨器半成品，其行为已构成《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）第五十七条第（一）、（二）项的规定，属于侵犯注册商标专用权行为。鉴于当事人未曾发生过相同违法行为，根据《宁波市行政处罚自由裁量权行使规则》第十一条第（三）项之规定，可从轻处罚。根据《商标法》第六十条和《宁波市行政处罚自由裁量权行使规则》第十五条第（三）项之规定，责令当事人立即停止侵权行为，并决定处罚如下：一、没收标“SHIMONG”商标的上联接片11000个和后拨器半成品426个，标“SHIMANG”商标的指拨器20个；二、罚款20000元。 原审法院经审理认定，优升公司成立于2013年9月10日，经营范围为童车、自行车配件、汽车配件、摩托车配件、电器配件、运动滑板制造、加工；自营和代理货物和技术的进出口，但国家限定经营或禁止进出口的货物和技术除外（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。 2018年5月9日，株式会社岛野的委托代理人北京市磐华律师事务所向慈溪市场监管局投诉要求对被投诉人进行调查取证，责令被投诉人立即停止使用侵犯委托人株式会社岛野商标权的商标等等，并提供了委托书、株式会社岛野以及其法定代表人有关材料的公证认证材料以及“SHIMANO”商标的商标注册证以及续展证明等材料。委托书载明：株式会社岛野委托北京市磐华律师事务所在中国境内针对可能侵犯委托人知识产权的自然人、法人或其他组织采取下列维权行为，包括：……第三项代为提起行政诉讼、准备、起草、签署和提交行政投诉书、证据材料和其他文书；参加行政执法机关实施的检查；出席听证并发表代理意见；承认、放弃和变更投诉请求；撤回行政投诉；办理与行政投诉有关的一切必要事宜；……第八项：代为出具侵权商品鉴定书等等。商标证书显示：“SHIMANO”商标注册人为株式会社岛野，核定使用商品为第12类，包括电动自行车、自行车、自行车轮毂、自行车内置齿轮轮毂等等，注册有效期限至2023年6月27日止，商标注册证号为第10774500号。 2018年5月23日，慈溪市场监管局执法人员刘鹏飞等人对位于中华人民共和国浙江省慈溪市胜山镇大湾村的优升公司生产车间和成品仓库进行执法检查，在生产车间发现标有“SHIMONO”字样标识的上联接片11000个和后拨器半成品426个，在成品仓库中发现标有“SHIMANO”商标的指拨器20个。同日，慈溪市场监管局作出慈市监强（2018）32号实施行政强制措施决定书，决定对上述涉嫌侵权的商品予以扣押，实施强制措施的期限自2018年5月23日至2018年6月21日。后慈溪市场监管局委托北京市磐华律师事务所对上述扣押的上联接片、指拨器和后拨器半成品是否假冒侵权进行鉴定。 2018年5月28日上午，刘鹏飞等人再次对优升公司销售部、印刷车间和财务部等处进行执法检查，查阅了公司2018年1-5月的财务凭证、内销订单、退货单据以及公司ERP系统，未发现与“SHIMANO”商标或“SHIMONO”标志有关的信息，未发现与2018年5月23日上午执法检查过程中提取的公司生产计划单相对应的订单或出入库信息。 2018年5月31日，株式会社岛野的代理人北京市磐华律师事务所出具鉴定书和价格证明各一份。其中鉴定书载明：经鉴定，上述产品均不是株式会社岛野或其关联公司生产、销售的产品，且优升公司与株式会社岛野没有任何技术合作或授权生产、销售关系。株式会社岛野确认上述被查处产品均为假冒侵权产品。价格证明载明：株式会社岛野在中国市场上销售的ST-EF51指拨器产品单价为68元/个，RD-TZ50后拨链器的单价为229元/个。 2018年6月8日，优升公司总经理徐国明受其法定代表人委托到慈溪市场监管局处接受调查并提交材料。徐国明陈述：优升公司主要生产自行车配件，并承认执法检查中扣押的上联接片和后拨器半成品是优升公司生产的，上联接片成本价是0.2元/个，后拨器半成品成本价是0.95元/个，后拨器成本价是3.57元/个，销售价一般在4.2元/个，指拨器成本价是5元/个，销售价一般在6元/个。但认为指拨器是广州锋荣实业有限公司（以下简称锋荣公司）在2018年3月12日退货的时候混进去的，不是优升公司生产的，为什么退货会有标有“SHIMANO”商标的指拨器原告也不清楚。优升公司的生产计划单都是随便做做的，里面的生产计划都是乱排的，其还没有生产过标“SHIMANO”商标和“SHIMONO”标志的前拨、后拨和拨把，只有仓库里的上联接片和后拨器半成品。优升公司知道“SHIMANO”商标是株式会社岛野的注册商标，其没有“SHIMANO”商标授权证明。优升公司向慈溪市场监管局提供了生产计划表18页（时间为2017年12月至2018年4月）、大名物流的货物托运单、锋荣公司的采购单4份，优升公司发货明细单5份。生产计划表包含了多项“SHIMANO”商标或“SHIMONO”标志的前拨、后拨、拨把，并注明了订单号、产品、车间、产品规格/型号（包括具体要求）、数量、交货日期、商检号等内容。货物托运单没有发货人，载明的收货人为“赛冠”，托运货物为配件32件。采购单、发货明细单上载明产品规格均未涉及“SHIMANO”商标，载明的锋荣公司厂址均为：广州市白云区钟落潭安平村广从七路32号，发货明细单上没有收货单位签字。 2018年6月19日，慈溪市场监管局向广州市工商行政管理局白云区分局发送协助调查函一份，要求其协助调查：1.锋荣公司与优升公司业务往来的相关情况；2.锋荣公司是否向优升公司进行退货，并在所退货物中混进了标“SHIMANO”商标的指拨器？如上述属实，请说明具体情况。广州市工商行政管理局白云区分局于2018年7月3日回函，告知该局执法人员于2018年6月28日对位于广州市白云区广从七路32号101厂的锋荣公司进行检查，检查中发现锋荣公司不在上述地址经营，未找到锋荣公司。 2018年6月21日，慈溪市场监管局依法作出慈市监强延（2018）32号延长行政强制措施期限决定书，决定将行政强制措施的期限延长至2018年7月21日止。 2018年7月12日，优升公司总经理徐国明受其法定代表人委托再次到慈溪市场监管局处接受调查。慈溪市场监管局告知徐国明其向锋荣公司注册所在地的广州市工商行政管理局白云区分局发协助调查函，对方复函称锋荣公司不在注册地，无法对标有“SHIMANO”商标的指拨器情况进行调查，询问徐国明是否能联系上锋荣公司。徐国明回答：因为锋荣公司相关负责人变更过了，其无法联系。慈溪市场监管局询问优升公司是否有其他方法可以证明在其公司发现的标“SHIMANO”商标的指拨器是锋荣公司退货时混进来的，徐国明答没有其他方法。 2018年7月21日，慈溪市场监管局依法作出慈市监强解（2018）32号解除行政强制措施决定书，决定全部解除对涉案财物的查封。 2018年8月22日，慈溪市场监管局向优升公司送达慈市监先告（2018）704号行政处罚事先告知书。优升公司于2018年8月23日提出陈述申辩要求，对行政处罚事先告知书认定在优升公司仓库内发现的标有“SHIMANO”商标的20个指拨器由其生产不服。后经慈溪市场监管局复核，认为：根据当事人提供的证据材料无法证明标“SHIMANO”商标的指拨器是由锋荣公司在退货时混入的；当事人的仓库也是经营场所，在经营场所内发现的产品如果当事人无法提供合法有效的证据说明，只能认定是由当事人生产的，且从当事人正在生产标“SHIMONO”商标的自行车配件来看，当事人存在主观故意，故对优升公司的陈述申辩不予采纳。2018年8月29日，慈溪市场监管局作出慈市监处【2018】910号行政处罚决定书，并送达给了优升公司。优升公司认为行政处罚认定事实不清，程序违法，适用法律错误，处罚明显不当，严重侵害了优升公司的合法权益，应予撤销。 原审法院认为，慈溪市场监管局具有对侵犯商标专用权的行为进行管理、监督检查以及广告行为进行监督管理的行政执法主体资格。本案中，现场查处的上联接片、后拨器、指拨器与第10774500号引证商标核定使用的自行车配件属于同种商品。被诉侵权上联接片、后拨器均以较大字体标注了白色的“SHIMONO”标志，被诉侵权的指拨器在明显位置标注了白色的“SHIMANO”商标，上述标志起到了区分商标来源的作用，属于商标意义上的使用。其中指拨器上的白色“SHIMANO”商标与第10774500号引证商标完全相同。 本案争议的焦点在于：1.慈溪市场监管局认定在优升公司仓库发现的20个与“SHIMANO”商标相同标志的指拨器为优升公司生产是否具有依据；2.优升公司生产的上联接片和后拨器上标有的“SHIMONO”标识与引证商标“SHIMANO”商标是否近似？3.慈溪市场监管局行政处罚程序是否合法？4.慈溪市场监管局对优升公司作出的行政处罚结果是否合法、适当。对此该院评判如下： 一、慈溪市场监管局认定在优升公司仓库发现的20个与“SHIMANO”商标相同标志的指拨器为优升公司生产是否具有依据？ 该院认为，慈溪市场监管局认定该20个争议指拨器为优升公司生产事实清楚，理由如下：1.该20个指拨器的发现位置为优升公司仓库，属于优升公司经营场所；优升公司为自行车配件生产企业，其生产计划单中包含了交货日期在现场检查之日前的生产相同商品的计划，优升公司称生产计划表是随便做做的不合情理，与生产计划表详细明确记载相应的订单号、产品、车间、产品规格/型号（包括具体要求）、数量、交货日期、商检号等内容矛盾。因此，再无相反证据的情形下，以上事实足以认定上述指拨器为优升公司生产；2.虽然优升公司在行政处罚过程中称该20个指拨器来源于锋荣公司在退货时混入，但如认证意见分析，其在行政处罚过程中提供的托运单不具有证明力，采购单和产品发货明细单等证据的真实性无法确认，且其内容不能证明上述事实；3.根据优升公司提供的线索（采购单和产品发货明细单载明的厂址），锋荣公司的经营地址与其注册地相同，但慈溪市场监管局委托锋荣公司住所地的市场监督管理局协助调查相关事实时发现锋荣公司不在该地经营，且优升公司在慈溪市场监管局要求其补充相关证据时明确表示联系不上锋荣公司也没有其他证据。因锋荣公司系优升公司客户，优升公司提供的证据不能证明其申辩主张，其又无法提供准确的联系方式导致其主张无法查证，无相反证据的后果应由优升公司承担。综上，慈溪市场监管局根据发现处所、优升公司经营范围和生产计划单等认定争议产品由优升公司生产具有相应的事实依据。 二、优升公司生产的上联接片和后拨器上标有的“SHIMONO”标识与引证商标“SHIMANO”商标是否近似？ 商标近似是指被控侵权的商标与引证商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构形似或者其立体形式、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与引证商标的商品有特定的联系。本案中，经比对可以发现：被控侵权的标识“SHIMONO”与引证商标“SHIMANO”字体、字形、结构完全相同，读音相近，两者仅第五个字母存在区别，在隔离状态下以一般公众的注意力极易混淆。因此，慈溪市场监管局认定优升公司生产的上联接片和后拨器上标有的“SHIMONO”标识与引证商标“SHIMANO”商标构成近似事实清楚。 三、慈溪市场监管局的行政处罚程序是否合法？ 优升公司根据慈溪市场监管局提供的现场笔录认为慈溪市场监管局工作人员刘鹏飞未出具工作证参与执法检查程序违法；根据慈溪市场监管局提供的审批表和案件讨论记录认为慈溪市场监管局审批表中未体现审查的过程，案件讨论表决人数不合法。原审法院认为，虽然现场笔录仅记录了两位执法人员告知证件编号的情况，但检查情况明确告知了参与执法检查的人员情况，其中包括刘鹏飞，客观上刘鹏飞也具有合法的执法资格，现场笔录未记录刘鹏飞等人证件编号的事实并不导致执法检查程序违法。审批表记载了承办人和各级相关负责人的审查意见，优升公司称未体现审查过程故程序违法缺乏依据。至于案件讨论记录，本案并非情节复杂或者有重大违法行为需要给予较重的行政处罚等应当进行集体讨论决定的情形，办案部门的内部讨论和表态的人员没有相应限制，不存在表决人数不合法的问题。综上，优升公司认为慈溪市场监管局相关程序不合法的主张不能成立。 四、慈溪市场监管局对优升公司作出的行政处罚结果是否合法、适当？ 优升公司未经引证商标权利人许可，在指拨器上使用与引证商标“SHIMANO”完全相同的标识，违反了《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）项规定；其在上联接片和后拨器上使用与引证商标“SHIMANO”近似的“SHIMONO”标识，违反了《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项的规定。依照《商标法》第六十条第二款规定，工商行政管理部门处理时，认定侵权行为成立的，责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和主要用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，违法经营额五万元以上的，可以处违法经营额五倍以下的罚款，没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，可以处二十五万元以下的罚款。因此慈溪市场监管局对优升公司作出没收侵权产品并予以罚款的处罚决定，符合上述法律规定。至于罚款金额，慈溪市场监管局根据现场扣押查获部分数量和优升公司自己陈述的成本价认定违法经营额2724.70元，依法可处二十五万元以下的罚款。慈溪市场监管局根据《宁波市行政处罚自由裁量权行使规则》相应的裁量基准，对优升公司处以20000元罚款，在法律规定的幅度内，并无不当。 综上所述，慈溪市场监管局对优升公司所作的行政处罚决定执法程序合法，认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，处罚结果并无不当，不存在需要撤销的情形。优升公司请求撤销慈溪市场监管局作出的行政处罚决定缺乏事实和法律依据。据此，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，原审法院判决驳回优升公司的诉讼请求。一审案件受理费人民币50元，由优升公司负担。 优升公司上诉称：一、原审法院对关键事实认定不清。慈溪市场监管局委托北京市磐华律师事务所鉴定，严重违法。原国家工商总局商标局《关于假冒注册商标商品及标识鉴定有关问题的批复》指出：“在查处商标违法行为过程中，工商行政机关可以委托商标注册人对涉嫌假冒注册商标商品及商标标识进行鉴定”，但本案中，慈溪市场监管局却直接委托北京市磐华律师事务所对涉案物品进行鉴定，委托主体错误。鉴定业务不属于律师事务所的法律服务范围，北京市磐华律师事务所出具的《鉴定书》不符合法定形式，其为株式会社岛野的代理人，与案件存在利害关系，不具备鉴定资格。原审法院认定涉案20个指拨器为优升公司生产的认定错误。以明显优势标准来认定事实，行政诉讼中除了一般证明标准外，还应当适用排除合理怀疑标准。二、原审法院违反了行政诉讼由被告承担举证责任的规定。根据行政诉讼法和行政处罚法的规定，行政机关负有查明违法事实的责任，原审法院只称“无相反证据的应由优升公司承担”，违反了行政执法先取证后裁决的基本原则及举证规则。慈溪市场监管局及原审法院在未查明涉案20个指拨器的情况下，将举证责任分配给优升公司，让其自证无违法行为，侵害了优升公司的合法权益。请求二审撤销原判，改判支持其原审诉讼请求或发回重审。 慈溪市场监管局二审辩称：一、北京市磐华律师事务所出具的鉴定书真实合法有效。2018年5月9日，北京市磐华律师事务所投诉时一并提交了委托书，根据委托书载明的授权范围，北京市磐华律师事务所有权代为进行鉴定。二、涉案20个指拨器确系优升公司生产，从现场调查笔录、询问笔录、生产计划表等，可以综合认定为优升公司生产。就优升公司所称的锋荣公司混入问题，慈溪市场监管局也展开了调查，但无法查证。原审法院认定事实清楚，适用法律准确，请求驳回上诉，维持原判。 株式会社岛野二审辩称：北京市磐华律师事务所系受其委托出具的鉴定书，合法有效。原审法院认定20个指拨器为优升公司生产正确。请求驳回上诉，维持原判。 二审中，各方当事人均未提供新证据。 经审查，本院对原判认定的事实予以确认。 本院认为，针对优升公司的上诉和慈溪市场监管局以及株式会社岛野的答辩，本案争议焦点为：一、北京市磐华律师事务所出具的鉴定书是否合法有效；二、优升公司是否生产了涉案20个指拨器。 2018年5月9日，北京市磐华律师事务所受株式会社岛野委托向慈溪市场监管局投诉时，一并提供了授权委托书，根据委托书载明，北京市磐华律师事务所的受托事项包括代为出具侵权商品鉴定书，办理与行政投诉有关的一切必要事宜。北京市磐华律师事务所行使委托事务所产生的法律后果由株式会社岛野承受。优升公司上诉中引用的原国家工商总局商标局《关于假冒注册商标商品及标识鉴定有关问题的批复》中的商标注册人应当包括商标注册权人及其代理人。北京市磐华律师事务所作为株式会社岛野的委托代理人，其出具的鉴定书应当视为株式会社岛野出具，与本案自然具有利害关系。优升公司割裂北京市磐华律师事务所与株式会社岛野之间的委托关系，将北京市磐华律师事务所视同普通意义上中立的鉴定机构，进而认为北京市磐华律师事务所鉴定业务超越法律服务范围，出具的《鉴定书》不符合法定形式等，属于法律理解错误，其意见不予采信。 优升公司是否生产了涉案20个指拨器与举证责任分配直接相关，不能脱离举证责任谈该节事实认定。行政诉讼中的举证责任并非固定不变，在一定条件下，产生举证责任转移。根据优升公司提供给慈溪市场监管局的订单、发货单以及装运单分析，优升公司与锋荣公司之间的贸易标的物并无指拨器，慈溪市场监管局在其向锋荣公司注册所在地的广州市市场监督管理局白云分局请求协助调查指拨器是否为锋荣公司退货时混入无果后，及时将该信息反馈给优升公司，并且询问优升公司是否还有其他证据，而优升公司未能提供。在此情形下，慈溪市场监管局进一步提供证据已十分困难，而根据上述证据分析，优升公司可能与指拨器的生产存在关联，并且优升公司对举证锋荣公司混入指拨器更为便利。此时，原审法院将举证责任转移到优升公司并无不妥，在优升公司负有举证责任而未能举证的情形下，应当视为不存在合理怀疑，也无所谓不符合“排除合理怀疑”证明标准之说。原审认定20个指拨器为优升公司生产符合法律规定，优升公司关于该节事实的上诉理由不符合法律规定，本院不予采信。 综上，慈溪市场监管局对优升公司所作的行政处罚决定执法程序合法，认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，处罚结果并无不当，不存在需要撤销的情形。优升公司要求撤销慈溪市场监管局作出的被诉行政处罚决定，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人宁波优升车业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  毛坚儿 审判员  马 宁 审判员  王 慧 二〇二〇年三月十七日 书记员  张李卡