福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽01民终406号 上诉人（原审原告）：福州业通家居制造有限公司，住所地福建省福州市仓山区建新镇金山工业区橘园洲仓山园33号楼、36号楼、38号楼、39号楼、40号楼。 法定代表人：林霄，董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：龙宇飞，福建远东大成律师事务所律师。 委托诉讼代理人：邵建勋，福建远东大成律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：林珊，女，1986年8月15日出生，汉族，住福建省连江县。 委托诉讼代理人：蔡思斌，上海锦天城（福州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈小丹，上海锦天城（福州）律师事务所律师。 上诉人福州业通家居制造有限公司（以下简称业通公司）、林珊因劳动争议一案，均不服福建省福州市仓山区人民法院（2019）闽0104民初4209号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 业通公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持业通公司的全部诉讼请求。事实和理由：一、一审判决对业通公司提交的证据《订购单》、《系统图片》未予以采信，属认定事实错误。林珊向与业通公司长期合作的委托加工厂福州坚利工艺品有限公司订购了三批家俱，相关订购单上所留的订购企业名称、联系电话及电子邮箱，均属于林珊所设立的公司。上述订购单中的两批订单产品与业通公司自主研发产品一致，仅这两批订单货值总额为276931.68美元，按行业平均利润率计算，给林珊带来的获利远不止人民币50万元。业通公司提交的上述两份订购单，盖有福州坚利工艺品有限公司的公章，且公司实际经营者黄女士签字确认订购单上记载的内容/货品均是林珊向该公司订做的。业通公司已尽到了举证义务。二、一审判决依职权调整违约金金额，属适用法律错误。双方当事人在合同中约定的违约金金额，是双方真实意思表示，在林珊未申请调整违约金金额的情形下，人民法院不应依职权进行调整。 林珊辩称，一、业通公司提交的《订购单》、《系统图片》上仅显示货物、价格等信息和其他公司公章，无法证明林珊实际订货，更不能证明业通公司有损失。该证据与本案无直接关系，一审法院未予采信并无不当。二、林珊有提出“业通公司要求的违约金过高，明显有违公平原则，若法庭经审理认定林珊需承担违约责任，法庭应当依法调整违约金”。一审法院因林珊申请依职权调整违约金，合法合理。 林珊上诉请求：撤销一审判决，改判驳回业通公司的全部诉讼请求。事实和理由：一、《保密及竞业限制协议》属于无效协议。1.林珊离职时，业通公司已表示不支付竞业限制补偿金，《保密及竞业限制协议》免除业通公司法定责任、排除林珊权利，属于无效协议。2.协议约定的补偿金远低于法定标准，不足以维持劳动者在本地最低生活标准，且与违约金相差过大，双方之间的权利义务明显不对等，属于无效协议。二、《保密及竞业限制协议》并未生效。该协议约定，本合同自甲方盖章及代表人签字、乙方签字且乙方试用期结束被甲方正式聘用后开始生效。但该协议中并无业通公司代表人的签字，不具备约定生效条件，故该协议因条件未成就而未生效。三、《保密及竞业限制协议》已经终止，不再具备效力。双方先后共签订四份《劳动合同书》、两份《保密及竞业限制协议》，两份《保密及竞业限制协议》均约定“本合同作为双方签订的《劳动合同书》的补充合同。”根据双方签订合同的习惯可知，双方均是以当期《劳动合同书》再附随一份《保密及竞业限制协议》的模式来确认劳动合同及竞业限制关系的。林珊签订的《保密及竞业限制协议》是在2009年，此后双方又重新签订了两份《劳动合同书》，2009年《保密及竞业限制协议》已随着当期劳动合同的终止而终止，不再具备法律效力。四、设立公司并不意味着林珊对公司进行实际经营，不能证明林珊违反《保密及竞业限制协议》。一审法院以林珊设立公司和来源不明的转发邮件认定林珊违反《保密及竞业限制协议》，属于事实认定不清。五、即便认定《保密及竞业限制协议》，一审判决林珊承担10万元的违约金亦过高，依法应予以调整。 业通公司辩称，一、《保密及竞业限制协议》合法有效，并非无效合同。二、《保密及竞业限制协议》已生效，一审判决适用法律正确。三、《保密及竞业限制协议》与劳动合同书既关联又相互独立，劳动合同到期并不导致《保密及竞业限制协议》终止。四、林珊实施了违反《保密及竞业限制协议》的行为，一审判决认定该部分事实正确。五、一审判决认定林珊向业通公司的客户发送了具有商业邀请性质的邮件，认定事实正确。 业通公司向一审法院起诉请求：判令林珊向业通公司支付竞业限制违约金500000元。 一审法院认定事实：林珊入职业通公司处，担任业通公司的职员。林珊在职期间，负责对业通公司销售的产品处理质量投诉、索赔事宜、产品报价、发货运输等环节，林珊在业通公司工作期间的英文名为LISALIN，结合林珊在职期间的名片可看出，业通公司的英文名称为EASTOWN。2007年12月12日，业通公司和林珊签订《劳动合同书》，约定林珊在业通公司任职员，合同期限为2007年12月12日至2008年12月31日。2008年1月22日，双方签订《保密及竞业限制协议》（该合同落款处罗达英的私章系时任业通公司人力资源经理的罗达英本人所加盖），协议约定了林珊在受业通公司聘用期终止后的一年之内，除非业通公司书面同意，不得从事与业通公司业务具有竞争性的业务，否则应根据损害后果和责任大小赔偿给业通公司。2008年12月11日，业通公司和林珊签订《劳动合同书》，约定林珊在业通公司任职员，合同期限为2009年1月1日至2011年12月31日。2009年5月15日，双方签订《保密及竞业限制协议》，协议约定了林珊在受业通公司聘用期终止后的一年之内，除非业通公司书面同意，不得从事与业通公司业务具有竞争性的业务，否则应根据损害后果和责任大小赔偿给业通公司。同时双方还约定每月竞业限制补偿金=（劳动合同第6.1条约定的工资*12）÷2÷12个月。此外，双方还约定，林珊若违反上述约定，林珊应根据损害后果和责任大小赔偿给业通公司。若该损害后果或者经济损失无法明确确定时，林珊应至少向业通公司做出50万元的赔偿。该合同第十条约定，该合同作为双方签订的劳动合同书的补充合同。双方如存在争议，依据《劳动合同书》之约定或依法解决。第十一条约定，本协议在甲方盖章及代表人签字、乙方签字且乙方试用期结束被甲方正式聘用后开始生效。2011年11月18日，业通公司和林珊签订《劳动合同书》，约定林珊在业通公司处任职员，合同期限为2012年1月1日至2014年12月31日。2014年12月10日，业通公司和林珊签订《劳动合同书》，约定林珊在业通公司任职员，合同期限为无固定期限，即自2015年1月1日起至劳动合同约定的终止条件出现为止。林珊在职期间，业通公司向员工下发了包含《商业秘密管理办法》《知识产权保密及权利归属协议》管理办法在内的公司各项规章制度，林珊在《签署表》上签名并确认其已认真学习过以上规章制度的所有内容并同意遵守各项规章制度。业通公司亦在公司内网发布了《商业秘密和竞业限制管理办法》，对适用范围、权责单位、违规处理等进行详细规定。2018年5月14日，林珊向业通公司提出辞职，2018年6月l日正式离职。庭审中，双方确认林珊离职后业通公司未向其支付过竞业限制补偿金。 另查明，2018年6月5日，林珊成立福州艺晟源家居有限公司，并担任该公司的法定代表人，该公司的生产经营范围为木质、竹、藤、金属、塑料等家具制造；雕塑、金属工艺品等制造等等，该公司工商登记显示的联系电话为188××××7223。业通公司的营业执照载明其经营范围为生产木制、藤、竹、铁、合金、玻璃、陶瓷各类家居用品等；石英钟、灯具等等；2018年8月10日，艺晟源国际（香港）有限公司在香港设立，该公司英文名ＥＡＳＯＮＩＮＴＥＲＮＡＴＩＯＮＡＬ（ＨＯＮＧＫＯＮＧ）ＬＩＭＩＴＥＤ，林珊担任该公司股东及董事。 又查明，2018年7月26日，林珊向国外客户Ｄａｖｉｄ（亦是业通公司的客户）寄送Ｅｍａｉｌ邮件，内容为：“亲爱的大卫，您好，我是福州艺晟源家居有限公司（ＦｕｚｈｏｕＥａｓｏｎＨｏｍｅＤｅｃｏｒＣｏ.ＬＴＤ）的丽莎（Ｌｉｓａ），我在业通公司工作11年了，我在2018年5月离开业通公司。现在我加入这家新公司，我是老板的合伙人并负责销售部。很高兴能够与您联系，我知道您之前都是和Ａｎｎ联系。我们公司是业通公司最大的分工厂，我们为业通公司生产很多物品，包括为您公司生产的一些物品，比如木板等。……所以与您联系，看看是否有机会与您合作。我们的成本会比业通公司好得多，因为是直接的工厂成本，没有第三方成本……如果您能给我们机会给您一些报价，我们将不胜感激。落款人：丽莎（Ｌｉｓａ）86-188××××7223”。2018年9月19日、2018年9月20日，客户Ｄａｖｉｄ将上述信息反馈给业通公司。2018年7月26日，林珊向国外客户Ｌａｕｒａ（亦是业通公司的客户）寄送了与上述邮件类似内容的邮件，之后，客户Ｌａｕｒａ将上述信息反馈给业通公司。 一审法院认为，业通公司和林珊在职期间之间签订多份劳动合同及保密协议，用人单位与劳动者均应当按照合同约定，全面履行各自的义务。本案中，双方于2008年1月22日签订《保密及竞业限制协议》，之后又于2009年5月15日签订《保密及竞业限制协议》，两份协议的第十一条均约定“本协议在甲方（业通公司）盖章及代表人签字、乙方（林珊）签字且乙方试用期结束被甲方正式聘用后开始生效”。上述两份协议中虽然并没有业通公司代表人的手写签名，但是已加盖业通公司公章，该行为足以表明这两份协议是业通公司真实意思表示，加之林珊亦在上述两份协议上签名确认，故一审法院认为上述两份协议均应视为双方真实意思表示。鉴于2008年1月22日《保密及竞业限制协议》与2009年5月15日《保密及竞业限制协议》在合同内容上既存在重复，又在第五条“限制竞争性行为”等合同条款上存在不同，因此一审法院依法认定两份协议中合同内容存在冲突的，以后一份合同即2009年5月15日《保密及竞业限制协议》为准。庭审中，林珊辩称上述两份协议均约定本合同系双方签订的“劳动合同书”的补充合同。该合同作为劳动合同的补充协议，其附随的劳动合同因期限届满终止，因此补充签订的保密协议亦随之不再具有法律效力。一审法院认为，补充协议系对原合同未约定事宜进行补充约定，本案中双方签订的《保密及竞业限制协议》虽是劳动合同的补充协议，但是是相对独立的一个协议，不因劳动合同期限到期而必然终止，因此林珊的该项抗辩，一审法院不予采信。关于用人单位未支付竞业限制补偿金劳动者是否需要承担竞业限制义务的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第七条规定，当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，当事人解除劳动合同时，除另有约定外，用人单位要求劳动者履行竞业限制义务，或者劳动者履行了竞业限制义务后要求用人单位支付经济补偿的，人民法院应予支持。第八条规定，当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持。由此可看出，用人单位未支付竞业限制补偿金，劳动者拥有选择权，其既可选择向用人单位主张支付竞业限制补偿金，亦可选择向用人单位主张解除竞业限制协议。但在竞业限制协议依法解除前，劳动者仍应履行与用人单位约定的竞业限制义务。因此林珊关于业通公司未支付竞业限制补偿金因此其无需承担《保密及竞业限制协议》约定的竞业限制义务的抗辩，一审法院不予采信。 结合前述查明的事实可看出，林珊在从业通公司处离职之后四天左右即2018年6月5日便设立了福州艺晟源家居有限公司，并担任该公司的法定代表人，该公司经营范围和业通公司的经营范围存在很大程度的重合及业务竞争。2018年7月左右，林珊向业通公司的客户David、Laura分别寄送了电子邮件，表示愿意以更低报价争取和其建立合作关系。上述事实可看出，林珊的行为违反了其与业通公司签订的《保密及竞业限制协议》中关于“林珊在受业通公司聘用期终止后的一年之内，不得从事与业通公司具有竞争性业务”的约定，违反了双方关于竞业限制义务的相关规定。但应注意的是，业通公司未能提交充分证据证明林珊违反竞业限制义务给其造成实际损失的具体金额，亦未提交充分证据证明林珊因违反竞业限制义务所获得的收益金额，结合双方关于竞业限制补偿金计算标准的合同约定、业通公司关于竞业限制补偿金的实际支付情况、林珊的具体行为以及本案具体案情，一审法院依法认定双方在竞业限制协议中约定的500000元违约金明显过高，一审法院将违约金酌情调整为100000元。 综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第七条、第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条规定，判决：一、林珊于本判决生效之日起十日内向福州业通家居制造有限公司支付违反竞业限制约定的违约金100000元；二、驳回福州业通家居制造有限公司其他的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费10元，由福州业通家居制造有限公司负担8元，林珊负担2元，林珊负担部分应于本判决生效之日起七日内向一审法院缴纳。 二审中，林珊向本院提交如下证据：《解除劳动关系证明》。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对该证据的审查意见，本院将在下文“本院认为”部分结合其他证据一并分析。根据本案现有的证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。另查明，林珊的委托诉讼代理人于一审庭审后向一审法院提交书面代理词，其中提出：业通公司要求的违约金过高，明显有违公平原则，若法庭经审理认定林珊需承担违约责任，法庭应当依法调整违约金。 本院认为，双方当事人于2009年5月15日签订的《保密及竞业限制协议》约定“本协议在甲方（业通公司）盖章及代表人签字、乙方（林珊）签字且乙方试用期结束被甲方正式聘用后开始生效”，该协议已加盖业通公司的公章，足以表明该协议是业通公司的真实意思表示，林珊亦在协议上签字，该协议已生效。《保密及竞业限制协议》虽是劳动合同的补充协议，但相对独立，不因劳动合同期限届满而必然终止。故林珊以《保密及竞业限制协议》对应的《劳动合同书》已到期为由主张该协议亦已终止，于法无据，本院不予采信。关于协议约定的竞业限制补偿金标准低于法定标准、与竞业限制违约金标准差距较大的问题，林珊可依法请求法院予以调整，但林珊据此主张协议无效，于法无据，本院不予支持。至于业通公司未依约支付竞业限制补偿金，林珊可选择要求业通公司支付竞业限制补偿金，或依法请求解除协议。但在案涉《保密及竞业限制协议》未依法解除前，林珊不得以其未实际收取竞业限制补偿金为由，拒绝履行协议义务、承担违约责任。 结合在案证据可以认定，林珊在竞业限制期限内设立了与业通公司经营范围存在很大重合及业务竞争的公司，又向业通公司的两个客户寄送电子邮件，表示愿意以更低报价争取和其建立合作关系。林珊的上述行为违反了《保密及竞业限制协议》约定，应向业通公司支付违反竞业限制义务的违约金。关于林珊应承担的违约金数额，因业通公司未能提交充分证据证明林珊违约行为给其造成实际损失的具体金额，或林珊由此获得的收益金额，一审法院结合双方关于竞业限制补偿金计算标准的合同约定、业通公司关于竞业限制补偿金的实际支付情况，以及林珊的具体违约情节等，将协议约定的500000元违约金标准酌情调整为100000元，符合法律规定，且已臻合理，本院予以维持。 综上，业通公司、林珊的上诉请求均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回福州业通家居制造有限公司、林珊上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由福州业通家居制造有限公司、林珊各负担5元。 本判决为终审判决。 审判长  吴一萍 审判员  马 青 审判员  陈碧珍 二〇二〇年三月二十三日 法官助理卢里灿 书记员张华真