陕西省宝鸡市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2020)陕03刑终79号 原公诉机关宝鸡市渭滨区人民检察院。 上诉人（原审被告人）佘浩斌，化名“老吴”，男，1971年5月27日出生于河南省滑县，户籍地河南省平顶山市新华区，捕前住广东省广州市番禹区，2018年8月7日因涉嫌犯开设赌场罪被宝鸡市公安局渭滨分局刑事拘留，同年8月10日因病被取保候审，2019年12月9日被逮捕，现羁押于宝鸡市渭滨区看守所。 辩护人张志文，广东润科律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）高卫军，男，1990年3月29日出生于陕西省宝鸡市，户籍地宝鸡市陈仓区，捕前租住宝鸡市金台区，2018年7月11日被抓获，次日因涉嫌犯开设赌场罪被宝鸡市公安局渭滨分局刑事拘留，同年8月17日被逮捕，现羁押于宝鸡市渭滨区看守所。 上诉人（原审被告人）杨俊伟，曾用名杨伟，男，1984年9月26日出生于陕西省宝鸡市，户籍地宝鸡市渭滨区，捕前住宝鸡市渭滨区，2018年7月11日被抓获，次日因涉嫌犯开设赌场罪被宝鸡市公安局渭滨分局刑事拘留，同年8月17日被逮捕，现羁押于宝鸡市渭滨区看守所。 上诉人（原审被告人）刘乃田，男，1969年1月5日出生于陕西省扶风县，，户籍地扶风县，捕前住宝鸡市渭滨区XX路XX段，2018年11月19日因涉嫌犯开设赌场罪被宝鸡市公安局渭滨分局取保候审，2019年12月9日被逮捕，现羁押于宝鸡市渭滨区看守所。 辩护人赵妮，陕西康嘉律师事务所律师。 辩护人车彦君，陕西康嘉律师事务所实习律师。 宝鸡市渭滨区人民法院审理宝鸡市渭滨区人民检察院指控原审被告人佘浩斌、高卫军、杨俊伟、刘乃田犯开设赌场罪一案，于二0一九年十二月十六日作出（2019）陕0302刑初26号刑事判决。一审宣判后，原审被告人佘浩斌、高卫军、杨俊伟、刘乃田均不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭。经过阅卷、讯问上诉人并听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定，2018年2月27日，被告人杨俊伟、高卫军、刘乃田经预谋后于28日乘飞机到达广东省广州市，当日在番禹区市XX大厦XX楼XX室从化名为“老吴”的被告人佘浩斌处，约定以12万元人民币的价格（含当月服务器维护费用8000元）购买他人曾使用过的永利娱乐城赌博软件平台，并在支付部分款项后返回宝鸡。被告人佘浩斌在收取杨俊伟、高卫军、刘乃田共同出资的12万元后，向高卫军、杨俊伟、刘乃田提供该赌博软件的平台的网址及后台管理员的用户名、密码，并按要求将该赌博软件平台更名为百利。期间，2018年3月、4月，佘浩斌分别收取服务器维护费用各8000元；因服务器曾发生故障，杨俊伟、高卫军等提出降低费用标准，2018年5月、6月佘浩斌分别收取服务器维护费用各6000元。截止2018年7月11日，被告人杨俊伟、高卫军、刘乃田共向被告人佘浩斌支付百利娱乐城赌博软件平台运营管理费用36000元。综上被告人佘浩斌违法所得共计148000元。 2018年3月，被告人杨俊伟、高卫军、刘乃田回到宝鸡后，通过印制名片对外宣传该赌软件平台，吸引他人参与赌博，通过支付宝、微信收取客户赌资，并支付部分客户因参赌所获得的非法收入,其中参赌人员马某某、杨某某、武某某、彭某某总计向该游戏平台充值69900元，杨俊伟、高卫军、刘乃田通过平台客服账户向马某某、杨某某、武某某支付参赌非法获利22200元。2018年4月中旬，因他人举报，腾讯公司对被告人杨俊伟、高卫军、刘乃田三人使用的微信客服号码予以查封。截止2018年7月11日，被告人杨俊伟、高卫军、刘乃田经营该赌博平台期间共获利47700元。 另查明，2018年6月11日，被告人刘乃田主动向公安机关投案。2018年7月11日20时许，公安机关从被告人高卫军家中阳台处查获20盒印有百利娱乐城网络赌博字样的10000张名片，并从高卫军处查获银色华为手机1部，从杨俊伟处查获银色华为手机1部、金色OPPO手机1部、农业银行卡1张。公安机关对上述物品均予以扣押。 再查明，2018年8月10日，公安机关依法扣押被告人佘浩斌用于联系赌博平台业务的华为Mate10手机1部及佘浩斌所退赃款20000元。 据此，原审法院认为，被告人佘浩斌明知是赌博网站，向他人出售赌博软件，并提供互联网接入、服务器托管、技术支持等服务，收取服务费数额在10万元以上，情节严重，其行为构成开设赌场罪；被告人杨俊伟、高卫军、刘乃田以营利为目的，利用互联网、移动通讯终端等传输数据，组织赌博活动，其行为均已构成开设赌场罪，公诉机关指控四被告人的罪名均成立。但未指控被告人杨俊伟、高卫军、刘乃田情节严重，属不当，应予以纠正。在开设赌场的共同犯罪中，四被告人作用相当，均为主犯，故对被告人佘浩斌、杨俊伟的辩护人的该项意见不予采纳。被告人刘乃田主动投案，并能如实供述自己的罪行，系自首，依法可从轻处罚。被告人杨俊伟、高卫军到案后能如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚。被告人佘浩斌到案后能如实供述自己的主要罪行，酌情从轻处罚。关于被告人佘浩斌及其辩护人关于其犯罪数额认定的意见，经查，根据在案证据可证，2018年2月，被告人杨俊伟、佘浩斌、刘乃田花费112000元购买赌博软件，并支付当月服务器维护费用8000元，在返回宝鸡后三被告人继续向佘浩斌支付28000元服务费，故对上述辩解、辩护意见均不予采纳。关于被告人佘浩斌的辩护人就佘浩斌系单位犯罪、未参与提供技术支持的意见，经查，根据在案证据可证，被告人杨俊伟、高卫军、刘乃田直接与佘浩斌进行交易，佘浩斌通过售卖赌博软件，收取服务费后联系上线赌博软件后台工程师，为三被告人提供互联网接入、服务器托管、技术支持等服务，且已将违法获利用于个人生活消费，辩护人的该项意见与审理查明的事实及有关法律规定不符，故对该项辩护意见不予采纳。关于被告人佘浩斌的辩护人就杨俊伟等人的行为系聚众赌博，佘浩斌的行为应认定赌博罪的意见，经查，根据在案证据可证，被告人杨俊伟、高卫军、刘乃田以营利为目的，采取公开方式向社会不特定人群提供网络赌博平台，组织赌博活动，三被告人的行为应认定为开设赌场，佘浩斌向三被告人出售赌博软件并联系提供后台服务器支持，其行为应认定为共同参与开设赌场且已构成犯罪，故对上述辩护意见均不予采纳。依据《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第一款、第三款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条，最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条第一款（一）、（二）、（三）项、第二款（四）项、第二条第一款（一）项、第二款、第三款（二）项之规定,判决如下：一、被告人佘浩斌犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币120000元。二、被告人高卫军犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币90000元。三、被告人杨俊伟犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币90000元。四、被告人刘乃田犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币90000元。五、对从被告人佘浩斌处查扣的赃款2万元，依法予以没收，并上缴国库。被告人佘浩斌的其他违法所得12.8万元，被告人高卫军、杨俊伟、刘乃田的违法所得4.77万元，均依法予以追缴，并上缴国库。六、查扣的20盒印有百利娱乐城网络赌博字样的1万张名片、作案用手机4部、农业银行卡1张收作案证，并予以没收，由扣押机关执行。 佘浩斌上诉称：1、一审判决对全案定性有误，应认定为赌博罪；2、一审判决认定数额有误；3、一审判决责任区分不当，佘浩斌责任承担应低于其余三被告人；4、一审判决对佘浩斌多个法定酌定从轻减轻情节未予认定，其在共同犯罪中起次要辅助作用，能如实供述、认罪态度好、系初犯、偶犯、文化程度低；5、佘浩斌身患严重疾病。请求二审法院依法改判，判处缓刑。辩护人所提辩护意见与该上诉理由一致。 高卫军上诉称，部分证人证言不真实，其系初犯，原判量刑过重，请求二审依法改判，从轻处罚。 杨俊伟上诉称，其系初犯、偶犯，到案后如实供述了所犯罪行，认罪态度好，没有给社会造成危害，请求二审已发改判，对其判处三年以下有期徒刑。 刘乃田上诉称，其有自首情节，原审对其量刑畸重，请求二审法院依法改判，对其从轻判处。 经审理查明，原审判决认定原审被告人佘浩斌、高卫军、杨俊伟、刘乃田开设赌场的犯罪事实清楚，有以下证据予以证实： 1、受案登记表证实本案来源系公安机关根据被告人刘乃田举报线索后，对案件开始侦办的情况。 2、抓获经过证实2018年7月11日，公安机关在宝鸡市渭滨区XX路XX中心抓获被告人杨俊伟、高卫军。2018年8月7日，公安机关在广东省广州市抓获被告人佘浩斌。 （略） 15、证人杨某某的证言证实2018年3月中下旬，他通过扫描驾驶室玻璃上的卡片上的二维码，参与百利娱乐城进行赌博。他向微信昵称为贝贝的客服转账，并使用该客服给他的账户充值的分数进行赌博，一般是1元钱充值100分。该客服在他赢得赌博游戏后，通过微信红包向他支付奖金。 16、证人武某某的证言证实2018年3月下旬，他在渭滨区石坝河一公厕内扫描墙上的百利娱乐城广告二维码参与赌博游戏。在添加昵称为贝贝的百利平台客服后，他先后通过微信、支付宝充值2000余元，该客服在平台上为他充值游戏分数，所充值的分数均已输完。 17、证人彭某某的证言证实2018年3月底，他通过插在车玻璃上的卡片信息参与百利娱乐城赌博。他先后通过微信名为贝贝的客服充值200元，该客服为他在平台上充值分数，一般是1元钱充值100分。他在充值分数输光后将游戏删除。 18、证人李某某的证言证实2018年3月，他在宝鸡市居然之家门口通过扫描驾驶室玻璃上的卡片二维码添加百利娱乐城客服贝贝，随后通过该客服提供的链接下载游戏，但他未参与赌博。 19、被告人刘乃田的供述证实他和被告人杨俊伟、高卫军每人出资4万元欲购买赌博软件。后三人前往广州从自称老吴的被告人佘浩斌处共花费12万元购买赌博软件。该款含第一个月的服务费。在广州支付4万元后，剩余费用在返回宝鸡后由杨俊伟分批支付给佘浩斌。在赌博平台运营期间，他们向佘浩斌共缴纳6个月服务器管理费，前三个月分别为8000元。期间因服务器发生故障，他们和佘浩斌协商后，服务器管理费调整为6000元。赌博软件实际运行3个月，在案发当月未缴纳服务器管理费。直至案发，他共分红一万余元。杨俊伟、高卫军负责后台操作赌博软件及缴纳服务费。盈利的方式为玩家用人民币买分玩游戏，游戏上输掉分数后，买分的钱就是他们的盈利。分成的方式包括现金和微信转账。2018年4月，杨俊伟、高卫军告知他平台微信号码被腾讯公司查封，原因系遭人举报且转账记录、红包记录太多。 20、被告人高卫军的供述证实2018年2月，他和被告人杨俊伟、刘乃田前往广州购买赌博软件，费用由三人平摊。在广州，他们从自称姓吴的被告人佘浩斌购买赌博软件，由杨俊伟向佘浩斌支付定金及2月份的服务器管理费用8000元。双方约定待剩余款项付清后，佘浩斌再提供软件平台上的网址及后台登录用户名、密码。回到宝鸡后，他们向佘浩斌支付剩余款项，加上已支付的费用共计12万元。在宝鸡，为防止被公安机关查获，他购买旧手机、黑卡后注册微信账户、支付宝账户作为赌博平台的后台客服账户并管理软件平台，亦印制百利娱乐城的宣传名片进行宣传。为确保对方提供赌博软件平台的服务器、技术支持，他们共向佘浩斌缴纳6个月服务器管理费：2月至4月份每月支付8000元，5月、6月每月支付6000元。他按照佘浩斌提供的二维码或者银行卡支付服务器管理费。赌博平台运营至4月份，三人分别获利12000元左右。赌博软件上提供幸运六狮、NBA、牛魔王等游戏。客户通过添加微信号或者扫描二维码与他们的客服微信号添加为好友，再下载百利娱乐城网络赌博软件进行注册，客户向他们转账，由他们为客户在平台上充值参与赌博游戏时需要的分数。在客户赢得游戏后，他们会按照客户赢取的分值换算成钱以红包的形式发给客户。该客服账户被人举报涉及赌博后被腾讯公司查封。 21、被告人杨俊伟的供述证实2018年3月，由被告人刘乃田提议，他和刘乃田、高卫军协商后乘飞机前往广州购买赌博游戏软件。他们花费12万元在广州从被告人佘浩斌处购买一他人使用过的赌博软件，其中含第一个月服务费8000元。双方约定由佘浩斌教会他们使用赌博软件，并将软件改名为百利娱乐。在广州他们先支付4万元，剩余费用在返回宝鸡按照佘浩斌提供的账号分别转账5万元、3万元。款清后佘浩斌才提供了平台账号和密码。2018年2月至4月份，每月支付服务费8000元；后面因服务器发生故障，服务费调整为6000元，5月、6月支付服务费分别为6000元。除第一次服务费之外，剩余的服务费由高卫军按照佘浩斌提供的二维码或者银行卡进行转账。他们在宝鸡印制并散发名片宣传赌博平台，平台主要通过幸运六狮等游戏吸引参赌人员，以赚取客户充某某在平台上赌输的分数进行盈利。2018年4月，因客服号码被腾讯公司永久冻结，他们便关闭平台。平台客服微信号码绑定了他爱人的农业银行卡，支付宝客户绑定高卫军的银行卡，获利由三人平分。 22、被告人佘浩斌的供述证实2018年1月前后，他曾收取12万元向宝鸡的被告人高卫军、杨俊伟等人倒卖过永利娱乐赌博软件。后应杨俊伟等人要求，将平台名称改为百利，他从中所获利益已用于个人生活。百利娱乐中有捕鱼游戏、狮子机、牌技游戏等，一般由购买平台的人得到平台软件的网址链接后，将链接发送给参赌人员，参赌人员下载赌博平台后进行注册，再向该账户充值，由负责平台的人员将充值换算为分数后充值入客户账户内。在涉案平台售出后，由工程部每月收取6000元维护费。他每月将客户支付的服务器管理费转账支付给工程部，工程部收取费用后负责租用网络服务器及维护赌博软件平台正常运行。遇有问题，他会将客户的意见反馈给工程部。其当庭供述，该软件原有的数据（含客户信息）在卖给本案其他被告人时未进行清零；在广州时其他被告人先刷卡支付了4万元，交易时他化名为老吴；7月份，为防止发生纠纷，他替高卫军垫付服务器管理费6000元。 23、户籍证明证实被告人佘浩斌、刘乃田、杨俊伟、高卫军均已达到完全刑事责任年龄。 以上证据，经原审法院公开开庭举证、质证，证据来源合法，内容客观真实，并能相互印证，本院予以确认。 本院认为，上诉人（原审被告人）佘浩斌明知是赌博网站，向他人出售赌博软件，并提供互联网接入、服务器托管、技术支持等服务，收取服务费数额在10万元以上，情节严重，其行为构成开设赌场罪；上诉人（原审被告人）杨俊伟、高卫军、刘乃田以营利为目的，利用互联网、移动通讯终端等传输数据，组织赌博活动，其行为均已构成开设赌场罪，原公诉机关指控四人罪名均成立，但未指控杨俊伟、高卫军、刘乃田情节严重，原审已予纠正。四人在开设赌场的共同犯罪中作用相当，均为主犯。刘乃田主动投案，并能如实供述自己的罪行，系自首，依法可从轻处罚。杨俊伟、高卫军到案后能如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚。被告人佘浩斌到案后能如实供述自己的主要罪行，可从轻处罚。 上诉人（原审被告人）佘浩斌及其辩护人所提杨俊伟等人的行为系聚众赌博，佘浩斌的行为应认定赌博罪，且一审判决责任区分不当，佘浩斌系从犯，责任承担应低于其余三被告人的上诉理由及辩护意见，经查，在案证据可以证实杨俊伟、高卫军、刘乃田以营利为目的，采取公开方式向社会不特定人群提供网络赌博平台，组织赌博活动，三人的行为应认定为开设赌场，佘浩斌向该三人出售赌博软件并联系提供后台服务器支持，其行为应认定为共同参与开设赌场且已构成犯罪，并在共同犯罪中构成主犯，故相关上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳；对原判认定其犯罪数额有误的意见，经查，在案证据可以证实，2018年2月杨俊伟、高卫军、刘乃田花费112000元购买赌博软件，并支付当月服务器维护费用8000元，在返回宝鸡后三人继续向佘浩斌支付28000元服务费，原审认定佘浩斌犯罪数额正确，故相关上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。辩护人所提佘浩斌系单位犯罪、未参与提供技术支持的上诉理由，经查，在案证据证实，杨俊伟、高卫军、刘乃田直接与佘浩斌进行交易，佘浩斌通过售卖赌博软件，收取服务费后联系上线赌博软件后台工程师，为三人提供互联网接入、服务器托管、技术支持等服务，且已将违法获利用于个人生活消费，故该辩护意见不能成立，不予采纳；所提原审对佘浩斌多个法定酌定从轻减轻情节未予认定，其能如实供述、认罪态度好、系初犯、偶犯、文化程度低、身患严重疾病，原审量刑过重的上诉理由及辩护意见，经查，原审综合佘浩斌的犯罪行为、在共同犯罪中的作用、犯罪数额、认罪态度等，对其所处刑罚符合法律规定，该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。 上诉人（原审被告人）高卫军所提部分证人证言不真实，其系初犯，原判量刑过重的上诉理由，经查，原审综合在案证据认定事实清楚，结合高卫军的犯罪行为、数额及认罪态度等情节，对其所处刑罚符合法律规定，其上诉理由不能成立，不予采纳。 上诉人（原审被告人）杨俊伟所提其系初犯、偶犯，到案后如实供述了所犯罪行，认罪态度好，没有给社会造成危害，原判量刑过重的上诉理由，经查，原判量刑时已综合考虑以上情节对其从轻处罚，所处刑罚并无不当，其上诉理由不能成立，不予采纳。 上诉人（原审被告人）刘乃田所提其有自首情节，原审对其量刑畸重的上诉理由，经查，原审综合其犯罪行为、在共同犯罪中的作用、犯罪数额、系自首等情节，对其所处刑罚符合法律规定，其上诉理由不能成立，不予采纳。 综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 曹维丽 审 判 员 吕 梁 审 判 员 王乖明 二〇二〇年三月三十一日 法官助理 李云英 书 记 员 童锦宇 1