山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁06民终408号上诉人（原审被告）：周凤磊，男，1982年7月5日出生，汉族，住所地山东省莱西市。委托诉讼代理人：迟春岷，海阳琴剑法律服务所法律服务工作者。被上诉人（原审原告）：任敬礼，男，1974年8月8日出生，汉族，住所地山东省海阳市。委托诉讼代理人：王丹，山东孚元律师事务所律师。原审被告：李海鹏，男，1987年2月19日出生，汉族，住所地山东省海阳市。原审被告：高崇波，男，1973年12月6日出生，汉族，住所地山东省海阳市。上诉人周凤磊因与被上诉人任敬礼、原审被告李海鹏、高崇波建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省海阳市人民法院（2019）鲁0687民初1826号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人周凤磊上诉请求：1.依法改判上诉人不支付14万元工程款或将本案发回重审；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1、被上诉人在一审中提供的临时性钢结构大棚用料及报价明细没有经过双方完工后共同确认工程量，也没有进行结算，报价单及明细表仅为被上诉人单方面制作，没有经过上诉人及原审被告签字确认，而一审法院在没有调查落实清楚的情况下就认定了被上诉人提供的所谓的证据，属于认定事实不清。2、一审中被上诉人仅凭几张照片就证明了涉案大棚已经投入使用，视为对工程量的认可，首先上诉人及原审被告并不认可该份证据，另外对临时性违章建筑也不能参照正常的建筑工程施工标准来衡量，再者，从上诉人实际租赁的房屋本身与临时性大棚的衔接性来看，上诉人的工作人员要想进入房屋主体势必要经过临时性大棚，不管有没有涉案大棚存在，其房屋前面的空地都是要实际使用的，不存在被上诉人所谓的涉案大棚已经投入使用。且涉案大棚并没有完工，上诉人原定完工后在涉案大棚下进行分拣工作，但因涉案大棚存在严重的质量问题，导致无法使用，致上诉人租赁其他房屋造成额外损失。况且，上诉人提供的现场视频光盘的证明目的是证实涉案大棚存在质量问题，而被上诉人提供的照片证明涉案大棚已经投入使用,一审法院却将两个证明目的完全不一样的证据混为一谈，还认定两份证据相互印证，属于认定事实不清费，证据不足。二、一审法院适用法律错误。一审法院已经认定双方于2018年5月21日签订的《钢结构承包合同》约定的施工内容未经过住房和规划建设管理局的批准，《中华人民共和国城市规划法》、最高人民法院相关司法解释均将未取得建设工程规划许可证的情况下的建筑物、构筑物定性为违法建筑，以违法建筑为标的所订立的建设工程施工合同自始就不具有合法性，因此涉案的《钢结构承包合同》违反了《中华人民共和国城市规划法》的效力性强制性规定，认定为无效合同，合同无效自始无效，因无效合同取得的财产应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价赔偿。既然合同无效，双方就不应当再继续履行合同，而一审法院却判决上诉人及原审被告依然履行剩余合同义务，并酌情认定上诉人及原审被告继续向被上诉人支付工程款14万元，属于适用法律错误。综上所述，上诉人认为一审法院认定事实错误，证据不足，适用法律错误，作出的判决缺乏事实和法律依据，请求二审法院查明事实，依法改判，维护上诉人的合法权益。被上诉人任敬礼辩称：一、一审法院认定事实正确。1、上诉人及原审两被告与被上诉人于2018年5月21日签订的《钢结构承包合同》系固定总价的合同，在合同第五条付款方式中明确约定了工程总价及付款方式。一审中被上诉人已经提交了合同总价305566元的用料及报价明细，上诉人及原审两被告也在微信中予以确认，这也与上述《钢结构承包合同》一一印证，上诉人及原审两被告按照合同约定已经支付了第一笔款项15万元，所以尚余155566元工程款未支付这一事实一审认定是正确的。2、涉案大棚已经投入使用，被上诉人在一审时已经提供证据。涉案大棚本来就是简易临时性大棚，上诉人及原审两被告用于分拣快递使用，在实际中上诉人及原审两被告也已使用了。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第13条规定，视为发包方认可该工程质量。所以案涉大棚不存在质量问题,上诉人及原审两被告应按照合同约定向被上诉人支付剩余的工程款。3、被上诉人完工后将案涉建筑交付上诉人使用，案涉工程因是违章建筑，多次被相关部门以口头或书面形式责令限期拆除（现已经拆除）。上诉人及原审两被告为了一己私利，减少自己的损失，不仅在海阳市人民法院判决已生效的（2018)鲁0687民初3907号案件中要求解除合同，返还已支付工程款，并让被上诉人赔偿损失，而且在本案中以双方工程未结算，质量不合格等拒付尾款，显然是违背事实的，也无法律依据，也没有遵循诚实信用原则。二、一审法院适用法律无误。因该《钢结构承包合同》无效，因该合同取得财产，应当予以返还；不能返还或是没有必要返还的，应当折价赔偿。所以在《最高人民法院关于建设工程施工合同司法解释》第2条规定，虽建设工程施工合同无效，但质量合格的，“参照合同约定支付工程价款”。上诉人及原审两被告应该按照《钢结构承包合同》约定的价格支付尾款。综上请求二审法院维持原判，驳回上诉人诉讼请求。原审被告李海鹏、高崇波述称：同上诉人的意见一致。任敬礼向一审法院起诉请求：1.请求法院依法判令李海鹏、周凤磊、高崇波向任敬礼支付工程款155566元；2.本案诉讼费用由李海鹏、周凤磊、高崇波负担。一审法院认定事实：当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。任敬礼向一审法院提交以下证据。任敬礼向一审法院提交证据临时性钢结构承包合同一份、临时性钢结构大棚用料及报价明细、微信聊天确认图，证明任敬礼承建的临时性钢结构大棚已经完工（不包含合同中门窗的制作安装）并交付使用，合同总价款为305566元，李海鹏、周凤磊、高崇波仅支付150000元工程款，尚欠155566元未能结清，李海鹏、周凤磊、高崇波对明细中所有用料的标准及价位已经知悉并确认，任敬礼完全按照约定承建涉案临时性钢结构大棚并完工后交付使用。李海鹏、周凤磊、高崇波对合同真实性无异议，但认为任敬礼未能按约定安装彩钢瓦及门窗，承建工程存在质量问题，违反了合同约定；工程总价款仅为双方签订合同时的预算价格，不代表工程实际完工时的工程总价款，应当按照双方完工后共同确认的工程量确认最终的结算价格，而双方至今没有进行结算，亦没有进行工程验收；对临时性钢结构大棚用料及报价明细真实性有异议，认为该报价单及明细仅为任敬礼单方制作，没有李海鹏、周凤磊、高崇波签字确认；对聊天内容的真实性有异议，认为该内容可以证明任敬礼收到150000元工程款的案件事实，但无法达到其他证明目的。因临时性钢结构承包合同与临时性钢结构大棚用料及报价明细能够相互印证，李海鹏、周凤磊、高崇波对合同真实性无异议，虽对聊天内容有异议但未能提出相反证据予以反驳，故一审法院对该组证据予以认可。任敬礼向一审法院提交证据2018年8月25日、2018年12月18日拍摄的李海鹏、周凤磊、高崇波实际使用涉案大棚的照片，证明该临时性大棚已经投入使用，根据法律规定视为对工程质量的认可。李海鹏、周凤磊、高崇波对该证据有异议，认为证据无法反映拍摄时间、无法反映照片内容即为涉案工程、无法反映涉案工程已被实际使用、无法确认照片是否经过私自修改。因该证据能够与李海鹏、周凤磊、高崇波向一审法院提交的证据现场视频光盘相互印证，一审法院对该组证据真实性予以确认。任敬礼向一审法院提交证据一审法院于2018年12月27日作出的（2018）鲁0687民初3907号民事判决书，证明涉案大棚系违规建筑，《钢结构承包合同》无效，但李海鹏、周凤磊、高崇波在工程已完工并交付使用的情况下应当向无过错的任敬礼支付工程款。李海鹏、周凤磊、高崇波对该证据真实性无异议，但认为该判决没有确认案涉合同无效，亦未确认案涉工程已经实际交付使用。因李海鹏、周凤磊、高崇波对该证据真实性无异议，一审法院对该证据予以采信。任敬礼向一审法院提交证据施工现场完工的图片两页，证明案涉大棚为临时性钢结构大棚，大棚完工后经发包方验收合格，任敬礼将工程交付后即带领工人撤离现场，由李海鹏、周凤磊、高崇被派驻其他施工队进行水电和监控安装。李海鹏、周凤磊、高崇波认为该证据无法证实照片中内容即为案涉钢结构大棚，无法证明涉案工程交接行为。该证据载明的内容无法达到任敬礼主张的工程交接目的，一审法院对其证明目的不予认可。李海鹏、周凤磊、高崇波向一审法院提交以下证据。李海鹏、周凤磊、高崇波向一审法院提交证据现场视频光盘，证明任敬礼承建工程存在严重质量问题。任敬礼对该证据真实性不予认可，认为视频无法显示临时性大棚存在质量问题，案涉大棚作为违章建筑根据法律规定应当在一年内拆除，海阳市住房建设规划管理局已于2018年12月18日下达行政违法案件移送函，并强令限期拆除，故不存在质量争议，且李海鹏、周凤磊、高崇波已经将案涉大棚投入使用，根据法律规定视为对施工质量的认可。因该证据能够与任敬礼提交的证据2018年8月25日、2018年12月18日拍摄的李海鹏、周凤磊、高崇波实际使用涉案大棚的照片相互印证，一审法院对该证据真实性予以确认。根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：李海鹏、周凤磊、高崇波经营快递物流业务，于2018年5月21日同任敬礼签订《钢结构承包合同》，约定由任敬礼承建位于海阳市开发区广东路6号、海阳市正宇塑胶有限公司院内的钢结构及彩钢瓦工程，并约定工程自2018年5月22日始至2018年6月30日结束，总工期为38天，工程总价款为305566元，合同签订3日内预付材料款50%即150000元，2018年阴历八月15日支付一部分，余款年底付清，工程保修期为一年，在质保期内，如有工程质量问题，任敬礼应给予及时维修。合同签订后，李海鹏、周凤磊、高崇波预付150000元工程款，任敬礼依约开始施工。另查明，2018年12月18日海阳市住房和规划建设管理局向开发区管委综合行政执法办公室出具海住规建移送[2018]116号《行政违法案件移送函》，对涉案工程进行调查核实，认定涉案工程未经批准、擅自搭建钢结构大棚，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定，依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定应予限期拆除。一审法院认为，本案双方当事人签订的《钢结构承包合同》约定的施工内容未经过住房和规划建设管理局的批准，《中华人民共和国城市规划法》、最高人民法院相关司法解释均将未取得建设工程规划许可证的建筑物、构筑物定性为违法建筑，以违法建筑为标的所订立的建设工程施工合同自始不具有合法性，因此本案《钢结构承包合同》违反了《中华人民共和国城市规划法》的效力性强制性规定，应认定为无效合同。合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案李海鹏、周凤磊、高崇波在未取得建设工程规划许可证的情况下进行开发，并将工程发包给任敬礼进行施工，存在较大过错；任敬礼明知施工内容为临时性建筑而仍然承建，亦存在过错，但其主观恶意程度低于李海鹏、周凤磊、高崇波。鉴于任敬礼已收到总工程款305566元中的150000元，一审法院根据双方过错程度酌情认定李海鹏、周凤磊、高崇波继续向任敬礼支付工程款140000元。另外，李海鹏、周凤磊、高崇波认为工程存在质量问题，要求进行司法鉴定，但该工程系违法建筑，需定期拆除，不具备鉴定条件，李海鹏、周凤磊、高崇波提交的证据不足以证实工程存在质量问题，且李海鹏、周凤磊、高崇波已经实际使用涉案工程，一审法院对其工程质量问题的主张不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，一审法院判决：一、李海鹏、周凤磊、高崇波于本判决生效之日起三十日内向任敬礼支付工程款140000元；二、驳回任敬礼的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3411元，减半收取计1706元，由李海鹏、周凤磊、高崇波负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，被上诉人主张上诉人及原审被告已将涉案大棚投入使用，并提交现场照片等证据，上述证据与上诉人及原审被告一审中提交的视频能够相互印证，一审法院认定涉案大棚已投入使用并无不当。上诉人主张涉案大棚未完工且存在质量问题，因涉案大棚系违章建筑已被拆除无法进行司法鉴定，且涉案大棚被投入使用应视为合格，而上诉人提交的证据亦不足以充分证实其主张，本院不予采纳。双方签订的《钢结构承包合同》因违反了有关法律、行政法规的强制性规定，系无效合同。一审法院根据双方存在的过错判令上诉人及原审被告向被上诉人支付工程款14万元，事实清楚，于法有据。上诉人上诉主张一审法院认定事实和适用法律错误，没有事实和法律依据，本院不予采纳。综上所述，上诉人周凤磊的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3100元，由上诉人周凤磊负担。本判决为终审判决。审判长 于 慧审判员 王家国审判员 陈晓彦二〇二〇年三月三十一日法官助理张素素书记员车丽翠