贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔03民终1362号上诉人（原审原告）：牟维清，男，汉族，1987年1月27日生，贵州省遵义市人，住贵州省遵义市汇川区。委托诉讼代理人：陈正，贵州上善律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杨珍远，男，汉族，1990年4月10日生，贵州省遵义市人，住贵州省遵义市红花岗区。被上诉人（原审被告）：杨志容，女，汉族，1955年3月23日生，贵州省遵义市人，住贵州省遵义市红花岗区。被上诉人(原审被告)：中国平安财产保险股份有限公司遵义中心支公司，住所地：贵州省遵义市汇川区厦门路天安酒店第二楼整层房屋，统一社会信用代码：9152030174113804XT。负责人：张家骐，经理。委托诉讼代理人：张虎，贵州乾锋律师事务所律师。上诉人牟维清因与被上诉人杨志容、杨珍远、中国平安财产保险股份有限公司遵义中心支公司(以下简称平安财保遵义支公司)机动车交通事故责任纠纷一案，不服贵州省遵义市红花岗区人民法院（2019）黔0302民初8958号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月27日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。牟维清上诉请求：一、撤销贵州省遵义市红花岗区人民法院（2019）黔0302民初8958号民事判决，依法改判；二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审认定营养期与护理期错误。本案鉴定意见明确误工期、护理期与营养期均为评残前一日止，而一审支持营养期与护理期150天明显错误，营养期与护理期应为357天。二、一审不支持误工费适用法律错误。上诉人在一审期间出具了工资证明，也出具了鉴定意见书，误工期为357天。上诉人的工资证明已经明确为2450元。上诉人的误工损失为：357天×（2450元÷21.75）=40198元。三、上诉人的伤情具有医学上的特殊性。上诉人的营养期、护理期与误工期完全具有医学上根据。一审认定营养期与护理期错误，误工期不予支持适用法律错误。三、本案有新的证据提供。工资流水及上诉人工友的证明。平安财保遵义支公司二审辩称：现有证据可以证实上诉人在2019年4月18日领取工资，上诉人至少在2019年3月18日开始上班。一审认定营养期与护理期150天合理。上诉人未举证证明因误工减少的收入，一审未支持误工费正确。请求驳回上诉，维持原判。杨志容、杨珍远二审未提交书面答辩意见。牟维清向一审法院起诉请求：1.判令杨珍远支付牟维清各项损失284263.45元，实际车主杨志容承担连带赔偿责任；2.判令平安财保遵义支公司在交强险及商业险限额内承担责任；3.诉讼费用由杨珍远、杨志容、平安财保遵义支公司承担。一审法院认定事实：2018年7月19日，杨珍远驾贵Ｃ×××××号小型客车由高桥往平阳坝方向行驶，当行驶至红花岗区公里泥溪沟路段时，该车右前侧车体与牟维清驾驶贵Ｃ×××××号二轮摩托车相撞，造成牟维清受伤及车辆受损，牟维清受伤后送遵义市第一人民医院住院治疗，住院期间行“腓骨骨折切开复位锁定钢板螺钉内固定术”及“胫骨骨折闭合复位锁定钢板螺钉内固定术”，牟维清住院19天出院，其出院诊断为：左侧胫腓骨粉碎性远端骨折、左侧踝关节软组织损伤、全身多处皮肤软组织损伤，出院医嘱记载:院外继续卧床休息，患肢禁止负重行走，行走需拄拐，术后每隔1月复查Ｘ线评估病情，何时下地负重需由骨科医师评估后决定，骨科门诊随诊。牟维清因门诊及住院共花去医疗费49301.75元，杨珍远支付牟维清5700元。牟维清出院后，在遵义市第一人民医院复查、治疗，产生医疗费1085.10元，并购买了拐杖及椅子等用具，花费1500元。2019年7月12日，牟维清委托遵义市第一人民医院法医司法鉴定所对其伤情进行鉴定，结论为牟维清本次事故所受损伤致胫腓骨下段粉碎性骨折内固定术后，胫腓骨骨折延迟愈合并遗留左踝关节功能障碍评定为十级伤残；误工期、护理期、营养期均为评残前一日；取出内固术需后续医疗费12000元，牟维清为此支付鉴定费1900元。该起事故经交警部门牟维清承担次要责任、杨珍远承担主要责任。另外查明，贵Ｃ×××××号小型客车登记在杨志容名下，向平安财保遵义支公司购买了交强险及商业险，商业第三者责任险限额为1000000元，本次事故发生在保险期内。杨珍远系杨志容侄子，持有有效证件向杨志容借用该车，该车年检合格。还查明，牟维清从事保安工作，事故发生期间其任职的工作单位出具其2018年7月的工资为2450元／月，事故发生后，牟维清请假至2019年3月，于2019年4月起开始上班。牟维清与其妻共生育二子，长子生于2014年3月，次子生于2017年3月。一审法院认为，此次交通事故经交警部门认定牟维清承担主要责任、杨珍远承担次要责任，各方当事人均无异议，予以确认，根据依责论赔原则，确认杨珍远承担本次事故80%的责任，牟维清承担20%责任，故对牟维清要求赔偿损失的诉讼请求予以支持；杨志容将年检合格的涉案车辆借与持有有效驾驶证件的杨珍远使用，在此次事故中并无过错，根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条“机动车发生交通事故造成损害，机动车所有人或者管理人有下列情形之一，人民法院应当认定其对损害的发生有过错，并适用侵权责任法第四十九条的规定确定其相应的赔偿责任（一）知道或者应当知道机动车存在缺陷，且该缺陷是交通事故发生原因之一的；（二）知道或者应当知道驾驶人无驾驶资格或者未取得相应驾驶资格的；（三）知道或者应当知道驾驶人因饮酒、服用国家管制的精神药品或者麻醉药品，或者患有妨碍安全驾驶机动车的疾病等依法不能驾驶机动车的；（四）其它应当认定机动车所有人或者管理人有过错的。”的规定，杨志容不承担责任。关于牟维清因此次交通事故产生的损失，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿”之规定，参照贵州省2019年道路交通事故损害赔偿项目标准，牟维清受伤后产生的损失为：医疗费，牟维清此次事故共产生医疗费50386.85元，有相应发票及收据佐证，予以认定；关于误工期、护理期、营养期的确认，虽然鉴定机构出具的报告以定残前一日为标准，但庭审查明，牟维清至2019年4月起即恢复上班，鉴定结论与客观事实不符，结合牟维清伤情、治疗恢复情况及出院医嘱，确认其护理期、营养期为150日，关于误工费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。……受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算故”之规定，牟维清有固定收入，但牟维清仅提供了事故发生时的工资收入证明，未提交因此次事故导致其工资减少的具体金额，且在庭后亦未补充提交工资收入明细、单位工资发放明细等证据，不能确认实际减少的收入，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”之规定，对牟维清该项请求支持；护理费，牟维清未提交护理费发票，也未提交护理人员工资收入情况，按上一年度居民服务业及他服务业工资标准计算为15849.86元（38568元／年÷365天×150天）；营养费，按每天30元计为4500元（30元／天×150天）；住院伙食补助费，按每天80元计为1520元（80元／天×19天）；交通费，牟维清未提交相应证据，结合牟维清伤情及治疗情况，酌情支持500元；司法鉴定费用1900元，有鉴定报告及发票，予以支持；残疾赔偿金，31592元×20年×0.1＝63184元，予以认定；精神损害抚慰金，此次事故造成牟维清伤残，结合双方过错，酌情确认为2000元；续医费12000元，系牟维清康复所必需，且有鉴定报告佐证，予以认定；残疾辅助器具费1500元，医嘱要求牟维清行动需拄拐，残疾辅助器具是其完全恢复期前所必需，虽然无相关发票，但收据金额符合市场价格，予以确定；被抚养人生活费，牟维清长子年满5周岁，扶养费为20348元／年×13年×0.1÷2人＝13226.20元，次子年满2周岁，扶养费为20348元／年×16年×0.1÷2人＝16278.40元；摩托车修理费，因牟维清未提供相应证据，不予支持。综上，牟维清因此次交通事故所产生的损失共计182845.31元。因贵Ｃ×××××号小型客车已向平安财保遵义支公司投保了交强险及商业第三者责任险，本次事故发生在保险期内，根据《中华人民共和国保险法》第六十五条“保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的，根据被保险人的请求，保险人应当直接向该第三者赔偿保险金。被保险人怠于请求的，第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金。责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人未向该第三者赔偿的，保险人不得向被保险人赔偿保险金。责任保险是指以被保险人对第三者依法应负的赔偿责任为保险标的的保险。”、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿;不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任;双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任;有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任;机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。”及《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持”之规定，平安财保遵义支公司应先在交强险限额内不分责不分项赔付牟维清122000元，不足部分60845.31元根据双方责任比例，应当承担80%即48676.25元，扣减杨珍远垫付的5700元后为42976.25元，由平安财保遵义支公司在商业险限额内赔偿给牟维清。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、由中国平安财产保险股份有限公司遵义中心支公司于本判决生效后十日内在交强险限额内赔偿牟维清122000元；二、由中国平安财产保险股份有限公司遵义中心支公司于本判决生效后十日内在商业险限额内赔偿牟维清42976.25元；三、驳回牟维清其他诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期限的债务利息。案件受理费860元（已减半收取），由杨珍远承担600元，牟维清承担260元。上诉人牟维清二审向本院提交田超与田中山的证人证言及牟维清工资明细清单。证明：上诉人的工资收入为2450元，工资发放形式为部分现金支付，部分转账支付。平安财保遵义支公司质证意见为：上述证据不属于新证据，也达不到证明目的，不能证明上诉人因误工减少的收入。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点：一、牟维清误工费是否应予支持；二、一审认定营养期与护理期是否恰当。关于争议焦点一，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”之规定，本案上诉人有固定收入，误工费应按照实际减少的收入计算，上诉人一、二审提交关于主张误工费的证据均为证明上诉人工资收入的证据，而未能举证其在受伤治疗期间减少的收入，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，上诉人应承担举证不能的法律后果，其上诉主张应支持误工费的理由不能成立，本院不予采信。关于争议焦点二，虽然鉴定意见认定的营养期与护理期为从受伤之日至定残前一日，但因上诉人受伤时间为2018年7月19日，其在2019年四月份就已经上班并领取工资报酬，因此，一审未采信鉴定意见认定的护理期与营养期，酌情认定150天的护理期与营养期符合本案的客观情况，并无不当。上诉人主张营养期与护理期应按照鉴定意见认定的期限予以支持的理由不能成立，本院不予采信。综上所述，牟维清的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1720元，由牟维清负担。本判决为终审判决。审判长  张启飞审判员  娄 强审判员  贺灿灿二〇二〇年三月二十四日法官助理杨恩高书记员伍宏