江苏省南通市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）苏06民终323号 上诉人（原审原告）：刘敬全，男，1970年5月9日出生，汉族，住河南省罗山县。 委托诉讼代理人：陈品德，江苏海越(南通)律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：陈建华，男，1971年10月31日出生，汉族，住江苏省南通市崇川区。 委托诉讼代理人：杜荧荧，江苏洲际英杰律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：南通市崇川区环境卫生管理处，住所地江苏省南通市崇川区。 法定代表人：姜林建，该处主任。 委托诉讼代理人：张洪彬，江苏山水律师事务所律师。 上诉人刘敬全因与被上诉人陈建华、南通市崇川区环境卫生管理处(以下简称崇川环卫处)侵权责任纠纷一案，不服江苏省南通市崇川区人民法院(2019)苏0602民初6164号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 刘敬全上诉请求：撤销原判，支持其原审诉讼请求；一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实与理由：原审认定事实不清，适用法律错误。1.根据生效刑事判决查明的事实，陈建华是在履行崇川环卫处工作过程中，造成其伤害。虽然崇川环卫处在工作中没有或也不可能指令陈建华殴打其，但陈建华的行为却系履行职务过程中产生纠纷后致其损害。故根据侵权责任法第三十四条规定，崇川环卫处应当承担侵权赔偿责任。原审认定其的伤害与陈建华从事的崇川环卫处的工作无关，显属认定事实不清，适用法律错误。2.原审违反最高人民法院关于同案不同判的相关规定，对最高人民法院公报案例未参照适用，属于适用法律严重错误。第一，原审适用《最高人民法院关于适用的解释》第一百五十五条、第一百六十四条规定错误，该规定并未规定不再给予残疾赔偿。相反，该规定明确造成被害人人身损害的，应当赔偿医疗护理等费用，造成被害人残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具等费用。根据举轻明重、举重明轻的原则，造成被害人残疾连残疾器具费用都应当赔偿，怎么可能造成残疾后，造成被害人生活和劳动能力下降，减少被害人劳动收入的物质损失即残疾赔偿金不予赔偿？此显然与理不通。第二，侵权责任法第四条明确规定，侵权人因同一行为应当承担行政责任或者刑事责任，不影响依法承担侵权责任。陈建华虽然已承担刑事责任，依法仍不能免除应承担的侵权法律责任。原审未适用侵权责任法错误。第三，最高人民法院公报案例对下级法院审理同类案件具有法律约束力，但原审未依法处理，严重损害统一适用法律标准。 陈建华辩称，依据最高人民法院的解释，残疾赔偿金不属于直接损失。其与刘敬全发生争执，并非私人恩怨，而是履行职责，履行职务过程中产生的赔偿应当由崇川环卫处承担，不应由其承担。 崇川环卫处辩称，刘敬全偷换概念，上诉理由不成立。原审认定事实清楚，适用法律正确。 刘敬全向一审法院起诉请求：判令陈建华、崇川环卫处赔偿其损失共计299970.9元，并承担诉讼费用。 一审法院认定事实：根据一审法院于2019年3月26日作出的(2018)苏0602刑初818号刑事判决书查明的事实，陈建华系崇川环卫处工人，2016年11月23日凌晨3时许，陈建华与同事赵强在南通市崇川区世纪花城二期西南门清运生活垃圾，因垃圾桶摆放问题与小区保安刘敬全发生争执。刘敬全从岗亭拿了一根橡胶棍阻止赵强拍照，陈建华与刘敬全发生肢体冲突，在冲突过程中陈建华从地上捡起一根木条打到刘敬全右眼部，致刘敬全右眼受伤。经鉴定，刘敬全损伤程度构成重伤二级。陈建华于2016年11月23日主动投案，如实供述了自己的犯罪事实。陈建华的家属代其额外赔偿刘敬全人民币五万元，取得被害人的谅解。该刑事判决书载明：“本院认为，被告人陈建华故意伤害他人身体，致人重伤，其行为已构成故意伤害罪。公诉机关指控被告人陈建华犯故意伤害罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，本院予以采纳。被告人陈建华自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供，但在一审判决前又能如实供述，是自首，依法可以从轻处罚。被告人陈建华家属代其赔偿被害人的损失并取得被害人的谅解，酌情对其从轻处罚。关于辩护人提出的被告人陈建华系初犯、偶犯，自愿认罪，并取得被害人谅解，可从轻处罚并适用缓刑的辩护意见，经查属实，本院予以采纳。……被告人陈建华犯故意伤害罪，判处有期徒刑两年，缓刑两年六个月。” 2019年10月15日，南通市第一人民医院司法鉴定所出具通一院司法鉴定所[2019]临鉴字第1445号鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人刘敬全因外伤致右眼脉络膜脱离，右眼虹膜撕裂伤，右眼外伤性葡萄膜炎，右眼球内积血，右眼球挫伤，右眼视网膜挫伤，右眼外伤性白内障，右眼睑软组织挫伤，后遗右眼盲目4级，构成八级伤残。 刘敬全庭审中主张其存在以下损失：1.检查费（鉴定时发生）400.9元，2.鉴定费1300元，3.残疾赔偿金283200元，4.精神损害抚慰金15000元（因陈建华承担刑事责任，该精神损害抚慰金应该由崇川环卫处承担）。陈建华对检查费、鉴定费无异议；对残疾赔偿金计算方式无异议，但认为不是直接损失，不属于物质损失；其已经承担刑事责任，对精神损害抚慰金不承担赔偿责任。崇川环卫处对检查费、鉴定费、残疾赔偿金不发表意见，但认为检查费、鉴定费是为残疾赔偿金的计算鉴定所发生，由于残疾赔偿金不是物质损失，依法不应得到支持，所以检查费、鉴定费不应得到支持；案涉事件是陈建华个人犯罪行为所造成，且精神损害抚慰金是非物质损失，刘敬全的该请求缺乏法律依据。 一审法院认为，本案的争议焦点：一、陈建华的犯罪行为是否在履行崇川环卫处的工作中的职务行为，崇川环卫处是否应当对陈建华的行为向刘敬全承担责任。二、刘敬全主张的损失是否合理，是否应当得到赔偿。 关于争议焦点一。陈建华的犯罪行为是否在履行崇川环卫处的工作中的职务行为，崇川环卫处是否应当对陈建华的行为向刘敬全承担责任。根据法院生效的刑事判决书查明的事实，陈建华在为崇川环卫处工作中，因垃圾摆放的问题与刘敬全发生争执，刘敬全从岗亭拿了一根橡胶棍阻止赵强拍照，刘敬全与陈建华发生肢体冲突，在冲突过程中陈建华从地上捡起一根木条打到刘敬全右眼部导致刘敬全受伤。在该起冲突过程中，陈建华用木条打刘敬全的右眼部，系陈建华的自身主观意识决定，刘敬全未能提供证据证明陈建华的该武力行为受到崇川环卫处的工作指示，故陈建华的该行为与陈建华为崇川环卫处工作无关，系陈建华的个人行为，并非履行职务的行为，故崇川环卫处不应当对于陈建华用木条打刘敬全的右眼部致刘敬全受伤的行为向刘敬全承担责任。 关于争议焦点二。刘敬全主张的损失是否合理，是否应当得到赔偿。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百五十五条的规定：对附带民事诉讼作出判决，应当根据犯罪行为造成的物质损失，结合案件具体情况，确定被告人应当赔偿的数额。犯罪行为造成被害人人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支付的合理费用，以及因误工减少的收入。造成被害人残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费等费用；造成被害人死亡的，还应当赔偿丧葬费等费用。本案具体核定刘敬全损失如下：检查费400.9元、鉴定费1300元，双方对金额无异议。法院认为，该两笔费用属于鉴定发生的费用，应当与诉讼费用一并处理。残疾赔偿金283200元、精神损害抚慰金15000元，因本案涉及陈建华刑事犯罪，并已经对陈建华刑事处理，因犯罪行为导致的残疾赔偿金、精神损害抚慰金不属于物质损失，法院依法不予支持。 综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十五条，《最高人民法院关于适用的解释》第一百五十五条、第一百六十四条规定，判决：驳回刘敬全要求陈建华、崇川环卫处赔偿残疾赔偿金、精神损害抚慰金的诉讼请求。案件受理费1075元（已减半）、鉴定费1300元、鉴定检查费400.9元，合计2775.9元，由陈建华负担。 二审中，双方当事人均未提供新的证据。经审查，一审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。 本院认为，关于陈建华的行为是否属于职务行为的问题。根据查明事实，案涉纷争是因刘敬全阻止赵强拍照引起，而非陈建华在执行垃圾桶摆放工作，即陈建华的本职工作引起。换言之，陈建华是因刘敬全阻止赵强拍照而与刘敬全发生肢体冲突，此完全是陈建华个人的主观意识所为，而非对垃圾桶如何摆放的工作争执而引起。原审因此认定陈建华的伤害行为系个人行为，并非履行职务行为，并无不当。 关于刘敬全的残疾赔偿金和精神损害抚慰金能否得到赔偿的问题。《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百零一条第一款规定：被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。被害人死亡或者丧失行为能力的，被害人的法定代理人、近亲属有权提起附带民事诉讼。《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十八条第二款规定：因受到犯罪侵犯，提起附带民事诉讼或者单独提起民事诉讼要求赔偿精神损失的，人民法院不予受理。第一百五十五条第二款规定：犯罪行为造成被害人人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支付的合理费用，以及因误工减少的收入。造成被害人残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费等费用；造成被害人死亡的，还应当赔偿丧葬费等费用。根据上述法律规定，精神损害抚慰金和残疾赔偿金不属于物质损失，原审因此未支持刘敬全的赔偿请求，亦无不当。最高人民法院的公报案例针对的是各级人民法院审判类似案例时应当参照，并未规定可以引用作为裁判的依据。原审法院的处理并无不妥。 综上所述，刘敬全的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，实体处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2150元，由上诉人刘敬全负担。 本判决为终审判决。 审判长 吴 风 审判员 王建勋 审判员 谭松平 二〇二〇年三月十日 书记员 王 璐