贵州省遵义市红花岗区人民法院民 事 裁 定 书(2019)黔0302民初5880号之一原告：遵义盛园达建筑装潢工程公司，住所地遵义市子尹路305号A-3号，统一社会信用代码915203027221771236。法定代表人，陈光强，总经理。委托诉讼代理人：陈诗明，女，1973年4月出生，汉族，贵州省遵义市人，住所地遵义市红花岗区。公司员工。委托诉讼代理人：何银明，男，1973年10月出生，汉族，重庆市人，户籍地重庆市铜梁县。公司员工。被告：遵义大森房地产开发有限责任公司，住所地遵义市中华路472号，统一社会信用代码91520300722121744E。法定代表人：何南新，董事长。委托诉讼代理人：杨明，贵州大智律师事务所律师。原告遵义盛园达建筑装潢工程公司（以下简称盛园达公司）与被告遵义大森房地产开发有限责任公司（以下简称大森公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2019年5月30日立案受理。原告盛园达公司向本院提出如下诉讼请求：1.判决被告立即支付拖欠的工程尾款5179739.60元及工程款总额2%的违约金，并从工程竣工交付之日起按中国人民银行同期贷款利率的四倍支付利息至工程款全部付清之日止；2.判决原告对“大森鑫城”8号门面依法拥有留置权和优先受偿权；3.诉讼费由被告承担。事实与理由：2006年6月18日，原告与被告签订《建设工程施工合同》（以下称合同），原告承建了被告开发的“大森鑫城”1#、5#楼土建工程，约定工期为630天，合同价款暂定为6000000.00元，以按实结算方式最终确定工程价款（合同23.2条约定：采用“可调价格合同”确定，方法为：按实结算方式最终确定工程价款。土建执行贵州省98预算定额非国企基价下浮4%，除钢材据实调差外，其它材料按定额结算，但石粉、碎石、黄沙的定额基价不下浮，如超过45元/m3，超出部分由发包人承担。水电执行贵州省95安装定额集体三级基价下浮4%，主材据实调差，所有的调差材料不进行下浮）。原告在被告资金十分严重短缺的情况下，垫资修建完成涉案工程，于2010年12月交房给被告使用（有被告分别于2011年元月10日和2011年9月8日面向购房户张贴的交房通知为证）。经核对，原、被告双方认可“大森鑫城1#、5#楼”总建筑面积为35284.33㎡（其中：商业面积为11620.48㎡，住宅面积为23663.85㎡）。按被告同意的参照“大森鑫城2#、3#、4#楼”结算方式进行结算，主体工程结算款为29393740.9元；附属工程结算款为2775000元。加之该工程因被告各种原因导致原告未能按合同约定时间进场正常施工，造成保证金退还时间延误，被告还应支付原告资金占用利息160000.00元；外架工期因被告原因拖延一年多，加固多次，造成多增加加固费及其他费用共计288000.00元；各个施工队伍配合费合计578700.00元；由于被告工程款拨付不到位，造成工期延误，导致原告多支出管理费用及机械设备租赁费共计600000.00元，被告应补助原告各项费用合计1626661.53元（证据“工期延误导致外架工程增加费用报告”和证据“大森公司工程款拨付不到位给盛园达公司造成工期延误补偿协议书”）。因此，“大森鑫城1#、5#楼”工程总结算价款应为人民币大写：叁仟叁佰柒拾玖万伍仟肆佰零贰元肆角叁分（￥33795402.43元）。截止2015年8月5日，被告已支付原告工程款28615662.80元（此拨付款双方可当面确定），尚欠原告工程尾款伍佰壹拾柒万玖仟柒佰叁拾玖元陆角（￥5179739.60元）。涉案工程自竣工交付被告使用至今，时间已近9年之久，被告拖欠原告工程尾款5179739.60元直到现在都拒不支付。建筑法规定，当房开公司未付清工程款的情况下，施工单位对所承建工程依法享有留置权和优先受偿权。原告多次去找被告支付工程款后，被告（何南新）于2011年12月18日自愿作出书面承诺，在“大森鑫城”1#、5#楼工程款未全部付清前，同意原告留置“大森鑫城”8号门面。原告依法对该门面拥有留置权和优先受偿权，因被告一直未支付清工程款，原告已将该门面作价抵押给做1#、5#楼钢筋焊接的王老板作为劳务费。后来被告在原告毫不知情的情况下，擅自又将该门面出售给第三人，严重违背被告对原告作出的承诺和契约精神。涉案工程除了材料款外还涉及160多人的民工工资。由于被告拒不支付工程尾款，导致原告长期处于亏损状态，根本没有能力筹措资金来解决民工工资和材料款，致使这9年期间不定时都会有大批的民工和材料供应商来围堵原告办公场所，严重影响原告的生存发展和社会的稳定。综上所述，被告的行为严重损害了原告的合法权益。为此，原告为维护自己的合法权益，根据我国民事法律的有关规定，特向贵院提起诉讼，请依法判决。被告大森公司辩称，原告盛园达公司的起诉缺乏事实依据和法律依据，应予驳回起诉。原、被告于2006年6月18日签订《建设工程施工合同》，合同第九条约定“土建工程执行贵州省《九八建设工程预算定额》，基价下浮4%，水电安装执行《贵州省九五安装定额》，基价下浮4%，等等”。至今双方未进行结算。既然没有进行结算，那么被答辩人的起诉就没有具体的诉讼要求（具体金额），即没有明确的起诉标的。根据《中华人名共和国民事诉讼法》第一百一十九条“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖”的规定，本案没有具体的诉讼请求，应该驳回起诉。如果被答辩人非得要起诉，应该按照2006年6月18日签订《建设工程施工合同》第九条约定经过双方协商结算或者评估公司评估出一个合法的结算结果后才能进行诉讼。二、本案不属于红花岗区人民法院管辖。根据双方签订的《建设工程施工合同》第十条37.1项约定，本案归遵义市人民法院管辖。本案涉案工程未进行结算是原告的错误造成。被告支付相关决算费用委托遵义华信工程咨询有限公司进行决算，被告于2011年9月8日，同年3月等多次通知原告提供相关资料进行决算，但是原告至今不配合提供，不和被告进行决算。原告将第四建筑安装公司的工程款一并在本案中起诉，明显不当。在附属工程部分被告与案外人第四建筑安装公司于2010年7月1日另外签订有《协议》，应该属于另外的法律关系。并且原告将附属工程金额计算成2775000.00元，完全属于乱计算。被告于第四建筑安装公司的工程款只有120万元，已经完全结算清楚。被告已经超额领取工程款近2000000.00元。不管按照双方签订的《建设工程施工合同》结算，还是参照“大森鑫城2#、3#、4#楼”结算标准进行结算，原告所做的工程都在28400000.00元以下被告已经共计支付工程款30318340.00元，而且每一笔支付款项都有凭有据。被告本着解决问题的想法，如果通过友好协商，被告同意参照“大森鑫城2#、3#、4#楼”结算标准进行结算，但前提条件是友好协商。具体方案见《盛园达公司承建大森鑫城1号、5号楼参照通达公司结算意见书》，即最高统一按照790.00元每平方米进行结算，和通达公司一样，其他任何费用的包含在790.00元每平方米内。当然也是包括附属工程都属于790.00元内，不再另外结算。原告盛园达公司要按照810.00元计算，理由是通达公司建设的楼层高20米，下面多一层地下室，有超高和超深费用。根据常规超高部分每平方至少多出80.00元的成本。按照该标准执行原告至少在被告处多领取1500000.00元以上，应该返还给被告。如果按照双方合同约定，按照九八金额计算，被答辩人至少多领取额2000000.00元以上。因为在大森项目中有按照通达公司结算的，也有按照九八定额结算的。原告侵占被告“大森鑫城”8号门面的行为属于非法行为。原告在没有任何合法债权凭证的情况下无权侵占答辩人的任何财产，被告的合法财产都应该得到法律的保护。综上所述，被答辩人的诉求缺乏事实与法律依据，与法理相桲，与情理不合，应予驳回起诉。本院经审查认为，原告盛园达公司因《建设工程施工合同》与被告大森公司工程款结算发生纠纷，于2012年11月29日向本院提起诉讼，在诉讼过程中，原告盛园达公司申请对本案所涉工程造价进行评估审计，本院根据原告的申请已委托遵义中审司法鉴定所进行评估审计。在评估审计过程中，原、被告双方均未按遵义中审司法鉴定所要求履行相关义务，导致评估审计事项已被遵义中审司法鉴定所退回本院，导致审计不能，后因原告盛园达公司未按本院通知补交诉讼费，本院于2014年7月28日作出(2012)红民一初字第325-6号民事裁定，该案按撤诉处理结案。原告于2019年5月30日再次向本院起诉，仍未提交双方结算或审计的依据，与(2012)红民一初字第325-6号案件的相关材料一样，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外”的规定，原告盛园达公司在没有新证据又重新起诉，构成了重复起诉，应驳回起诉，待原告盛园达公司有新的结算证据后，可重新提起诉讼。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条规定，裁定如下：驳回原告遵义盛园达建筑装潢工程公司的起诉。案件受理费24030.00元，由本院退还原告遵义盛园达建筑装潢工程公司。如不服本裁定，可以在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于贵州省遵义市中级人民法院。审 判 长  罗小林人民陪审员  刘伟康人民陪审员  高德涛二〇二〇年三月二十一日法官助理郭小霞书记员何志军