北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终3126号上诉人（原审被告）：翰林阁房地产（北京）有限公司，住所地北京市朝阳区。法定代表人：邢鹏，经理。委托诉讼代理人：林苏，泰和泰（北京）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：北京高策房地产经纪有限公司，住所地北京市顺义区杨镇地区恒达街10-2-1号。法定代表人：宋春晖，董事长。委托诉讼代理人：解秀宽，男，北京高策房地产经纪有限公司员工。委托诉讼代理人：孙继明，男，北京高策房地产经纪有限公司员工。上诉人翰林阁房地产（北京）有限公司（以下简称翰林阁公司）因与被上诉人北京高策房地产经纪有限公司（以下简称高策公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初51291号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。翰林阁公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回高策公司的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由高策公司承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，且与客观事实严重不符。一、一审判决翰林阁公司给付高策公司销售代理费的事实认定存在错误。高策公司诉请要求翰林阁公司给付的销售代理服务费为“结算”款项。依据2018年3月21日双方签署的《梵悦108项目销售代理合同书》（以下简称《销售合同2018版》）第四条“服务报酬”的规定，翰林阁公司支付高策公司佣金的前提条件：（1）满足成功销售条件；（2）计提代理佣金，将代理佣金的90%计提，剩余10%留作交付保证金，成功交付后一个月后支付；（3）结算，即支付的佣金需由翰林阁公司审核并出具审核确认书后；（4）支付前，高策公司应向翰林阁公司提供等额有效的增值税普通发票。因此，按合同约定，只有同时满足上述四个条件，翰林阁公司方能支付高策公司已结算的销售代理服务费。但本案高策公司仅提供了其与翰林阁公司的对账文件，相关对账单还是与翰林阁公司的现场工作人员签署，而不是与合同约定的翰林阁公司的项目负责人签署；并且，对账的佣金没有考虑销售房屋是否已交付，都按全额计提，并未扣除相应保证金。一审法院无视双方签署合同的具体约定，没有审查是否具备上述四项支付条件的有关事实，仅凭对账单就草率认定翰林阁公司应当给付高策公司销售代理服务费，从而作出一审判决要求翰林阁公司给付尚未结算的款项。一审该判决内容不仅与高策公司的诉请给付结算款项不符，并且存在事实认定的错误。二、一审判决翰林阁公司给付高策公司违约金，没有事实依据和法律规定。《销售合同2018版》第七条违约责任规定“甲方（翰林阁公司）在无法律限制或本合同约定的情形逾期支付乙方（高策公司）服务超过30个工作日的，甲方应向乙方支付滞纳金。”如前所述，本案双方未进行结算，不具备支付条件。高策公司是在本案第一次庭审后才提供给翰林阁公司发票，而且是因翰林阁公司提出相关答辩意见，高策公司才提供给翰林阁公司的。依据合同约定，无论双方是否结算，高策公司未提供相应发票，翰林阁公司有权拒绝付款且不承担任何违约责任。翰林阁公司没有违反合同约定逾期支付销售代理服务费，不应给付逾期支付的违约金。此外，一审法院判决从2019年6月23日计算违约金没有任何依据。高策公司第二次庭审提供的证据显示，发票开具的日期是2019年8月28日，退一步讲，假设翰林阁公司应当给付销售代理服务费，计算违约金也不可能从6月23日起算，更何况前述合同约定逾期支付还有30日的宽限期，违约金也应当从交付给翰林阁公司符合规定的发票，计算30日宽限期后起算，而非一审判决的日期，故一审关于违约金的判决内容存在明显错误。综上所述，一审判决存在事实认定不清的严重错误，应当依法予以撤销，直接改判驳回高策公司的全部诉讼请求。高策公司辩称，同意一审判决，不同意翰林阁公司的上诉请求。第一，针对保证金条款，实际情况是高策公司的负责人与翰林阁公司项目负责人有过口头约定，保证金不再预留，后续双方的对账也均未对保证金留存事宜作出约定，所以关于保证金的意见高策公司不认可。第二，关于对账单是高策公司与翰林阁公司的现场工作人员签署的问题，翰林阁公司作为开发商，一直处于强势地位，很多情况都是开发商说什么，高策公司只能照做。当时高策公司曾经要求翰林阁公司对书面材料加盖公章，但是开发商一直没有答应，最后双方约定以对账单的形式作为翰林阁公司确认佣金的标准。第三，双方是从2015年开始合作，双方均未使用审核确认书这一资料，而是以对账单的形式进行确认，在以后的结算中也都是按照对账单作为结算依据实际履行的。第四，翰林阁公司支付佣金之后，高策公司才会开具发票。当时的实际情况是翰林阁公司一直以没有钱或者公司资金紧张等各种理由，拒不支付高策公司佣金，所以高策公司也没有向翰林阁公司开具相应的发票。而在本案一审立案后，翰林阁公司曾经同意支付项目款项，高策公司立即就开具发票，翰林阁公司称高策公司没有开具发票不符合实际情况。翰林阁公司出尔反尔、不遵守诚实信用原则，高策公司有权依据法律行使不安抗辩权，因此才没有开具发票。是翰林阁公司违约，而不是高策公司违约。第五，关于违约金的问题，高策公司认为一审判决的违约金数额过低。根据合同约定，违约金的比例应该为千分之一，即使认定违约金过高，也应该按照银行同期贷款利率的标准计算。按照双方合同约定，翰林阁公司应该是在每个月25日前向高策公司支付上月度佣金，违约金支付的起算日期应该是每期对账单之后下个月的25日起算，而不是从立案之日进行计算。第六，双方一直在合作过程中，而且高策公司作为经纪公司处于被动地位，都是听取开发商的意见，如果开发商不给佣金或者不给签署一系列的材料，佣金就没办法要回来，这不符合公平交易原则。高策公司向一审法院起诉请求：判令翰林阁公司给付高策公司合作项目应结算销售代理服务费（即佣金）本金人民币2925253元，同时判令翰林阁公司向高策公司支付逾期支付代理服务费的违约金（违约金自每期对账之后当月20日起开始计算至实际支付之日止，按每日应付金额千分之一的比例计算）。一审法院认定事实：2015年10月27日，高策公司（乙方、受托方）与翰林阁公司（甲方、委托方）签署《翰林阁??北京??梵悦108项目销售代理合同书》（以下简称《销售合同2015版》），载明双方就甲方委托乙方负责甲方开发的梵悦108项目的全案营销策划及销售代理服务工作，达成以下合同条款：第一条：1.受托物业名称：翰林阁公司梵悦108项目（以下简称本项目），位于北京市朝阳区，房本面积65519.07平方米，受托物业类型为普通住宅；2.甲方确认本项目代理房屋由乙方负责独家案场代理销售；3.委托期限：自合同签订之日至整体销售率达到95%。第二条：乙方为甲方提供的服务内容包括协助购房客户签订《购房意向书》《北京市存量房屋买卖合同》、补充协议及相关文件，并配合其他协作机构如按揭银行、保险公司、公证处、律师等办理相关的手续，协助甲方完成购房客户清税工作，完成购房客户的过户工作等。第三条：1.销售代理佣金采取按回款额的相应比例计取，年度销售佣金标准以附件一年回款任务（含渠道带客成交的回款额）为年度考核指标：完成年度汇款任务＜60%，销售佣金标准为签约总额（不含渠道成交客户的签约总额）的1.1%……；2.渠道带客成交销售佣金标准为签约总额的1.0%，渠道带客成交业绩均算在乙方的业绩考核范围之内；3.甲方应按月向乙方支付销售代理佣金，乙方于每月5日（节假日相应顺延）之前把上个月符合结算条件的佣金明细单提报甲方审核，甲方应于每月15日（节假日相应顺延）前甲方完成审核工作并向乙方书面出具审核确认书，同时甲方于每月20日（节假日相应顺延）之前向乙方支付上月销售代理佣金；4.购房客户在签订《北京市存量房屋买卖合同》后视为乙方成功销售；第六条其他：4.因履行本合同产生的一切争议和纠纷，双方应协商解决，商议不成时，应提交北京市仲裁委员会仲裁裁决，本合同一式四份，双方各持二份，具有同等的法律效力；5.本合同经甲乙双方法定代表人或授权人签字盖章之日起生效；6.未详尽之事宜，由双方友好协商并签订补充协议解决。后高策公司、翰林阁公司就《销售合同2015版》签署《梵悦108项目销售代理补充协议》（以下简称《补充协议2015版》），对原合同中第3.3条和第3.4条变更为：3.结算额计算标准为：甲乙双方按月结算佣金，每月先按照当月成交客户向监管账户或甲方账户交纳的（包括但不限于首付款、按揭款等）相应购房款的1.1%比例进行佣金结算，至当年年底（以12月31日为结算日），统计全年回款任务的完成情况，按佣金考核标准进行销售额的补提结算，以考核标准为最终年度结算依据并于次年1月结清；4.购房客户与甲方正式签订的《房屋买卖协议》及《装饰装修工程施工协议》，并按协议规定向甲方支付首付款（且首付款达到房屋销售总价的30%）后视为乙方成功销售。2018年3月21日，高策公司（乙方、受托方）与翰林阁公司（甲方、委托方）签订《销售合同2018版》，写明双方就甲方委托乙方负责甲方开发的梵悦108项目的全案营销策划及销售代理服务工作，达成以下合同条款：一、定义：成功销售：系指购房客户与甲方正式签署了房屋买卖协议并生效，且甲方按房屋买卖协议，付清上述合同款项达40%；银行贷款客户按银行政策付清了所有首付款、提交齐全部按揭手续所需材料，并在相关按揭合同上签字确认后视为乙方成功销售，成功销售后甲方和乙方才可以开始结算佣金。二、委托期限：甲方委托乙方进行本合同项下委托事项的期限为自本合同生效之日起至本项目所有可售房源达到本合同约定的成功销售标准之日止。三、委托事项及内容：双方确认，乙方自愿接受甲方的委托，在委托期限内向甲方提供营销策划服务和销售代理服务，以甲方名义对外代理销售本项目房屋，并按照本合同约定收取服务报酬；乙方有权与甲方指定的其他代理公司轮流接待客户，包括但不限于自访客户、渠道客户等，具体接待范围及轮接标准由甲方确定，乙方自身外联客户经甲方确认后可由乙方自行接待，乙方在本合同项下负责营销策划和代理销售的项目基本情况如下：项目名称：【梵悦108】，项目位置：北京市朝阳区建国路乙108号，项目包含的物业类型：公寓，写字楼；四、服务报酬销售代理佣金计提原则：（1）当月佣金标准：当年累计完成当年任务额的60%以下，则销售代理费率为成交金额的0.9%，非渠道成交客户销售代理费率为成交金额的1%；当年累计完成当年任务额的60%-110%，销售代理费率为成交金额1%，非渠道成交客户销售代理费率为成交金额的1.1%；（2）代理佣金计入：以套为单位，甲方须于乙方成功销售后，将代理佣金的90%计入当月结算报告书，剩余10%留作交付保证金，成功交付后一个月后支付给乙方；佣金支付原则：甲方应按月向乙方支付佣金，乙方于每月5日（节假日顺延）之前将上个月符合结算条件的佣金明细单提报甲方审核，甲方应于每月15日（节假日相应顺延）前完成审核工作并向乙方出具经甲方审核后的确认书，同时甲方于每月25日（节假日相应顺延）之前按照甲方出具的确认书中载明的佣金明细单情况向乙方支付上月度佣金；（3）其他约定甲方支付前，乙方应向甲方提供等额有效的增值税普通发票，否则甲方有权拒绝付款，且不承担任何违约责任。六、双方权利义务：甲方应根据本合同有关内容，按时足额向乙方支付服务报酬……。七、违约责任：甲方在无法律限制或本合同约定的情形逾期支付乙方服务报酬超过30个工作日的，甲方应向乙方支付滞纳金，每日滞纳金为当期应支付服务报酬的千分之一，甲方连续两个月或累计三个月逾期支付乙方服务报酬的，乙方有权解除合同；双方均应严格履行本合同约定的各项义务，因任何一方违约造成另一方实际损失的，违约方应赔偿守约方全部实际损失。八、其他：因履行本合同产生的一切争议和纠纷，双方应协商解决，商议不成时，应向甲方所在地有管辖权的人民法院起诉；本合同一式四份，每方各持二份，具有同等的法律效力；本合同经甲、乙双方法定代表人或授权代表人签字并加盖各自的公章后立即生效。签订《销售合同2018版》当日，双方另签订《梵悦108项目销售代理合同书补充协议》（以下简称《补充协议2018版》），对主合同中“第一条成功销售”的定义做了进一步补充。2019年8月28日，高策公司向翰林阁公司开具票面金额分别为1000000元、149973元和1000000元的经纪代理服务费增值税普通发票3张，翰林阁公司认可收到上述3张发票，但表示系高策公司在诉讼期间才开具。庭审中，为证明翰林阁公司存在应付但未付的佣金及佣金的具体数额，高策公司提交2015年12月至2019年5月期间的《梵悦108项目销售代理对账单》，高策公司表示2018年3月之前的服务费翰林阁公司已经付清，但2018年4月之后的未再支付，具体对账信息如下：1.2018年4月对账单显示本次结算金额为938612元，甲方处有2018年7月19日翰林阁公司工作人员签字；2.2018年6月对账单显示本次结算金额为434380元，甲方签字处为空白；3.2018年7月对账单显示结算金额为368404元，甲方签字处加盖翰林阁公司公章，并有翰林阁公司工作人员孙某签字；4.2018年9月对账单显示本次结算金额为1395740元，甲方签字处加盖翰林阁公司公章，并有孙某签字；5.2018年10月对账单结算金额为20000元，甲方签字处加盖翰林阁公司公章，并有孙某签字；6.2018年11月对账单结算金额为365829元，甲方签字处加盖翰林阁公司公章，并有孙某签字；7.2018年12月对账单结算金额为196000元，包含客户孙某的1705房屋的结算金额108000元，甲方签字处加盖翰林阁公司公章，并有孙某签字；8.2019年2月对账单结算金额为213396元，甲方签字处加盖翰林阁公司公章，并有孙某签字；9.2019年3月对账单结算金额为40700元，甲方签字处加盖翰林阁公司公章，并有孙某签字；10.2019年4月对账单结算金额为31050元，客户名称为北京智引力信息科技有限公司，房号1705，甲方签字处为孙某签字，落款日期为2019年5月16日；11.2019年5月对账单结算金额为294135元，客户为卜某，房号为1203，甲方签字处为孙某签字，落款日期为2019年5月16日。翰林阁公司对上述对账单真实性认可，孙某系翰林阁公司项目销售，而非两份合同约定的项目负责人，且对账单只是为了对账，并不是对款项的结算审核。经询，高策公司表示其主张的款项共涉及14套房屋，其中某的206房屋（已达结算条件代理费金额98085元）、北京洪鑫科技有限公司的909房屋（已达结算条件代理费金额44000元）、许某的906房屋（已达结算条件代理费金额33288元）、李某的907房屋（已达结算条件代理费金额231569元）、徐某的807房屋（已达结算条件代理费金额34972元）、皮某的1103房屋（已达结算条件代理费金额115311元）、李某和高某的1208房屋（已达结算条件代理费金额70000元）、北京合娜文化传媒有限公司的1707房屋（已达结算条件代理费金额116600元）、郭某1和郭某2的1508房屋（已达结算条件代理费金额318340元）的服务费均根据《销售合同2015版》主张，高某的2208房屋（已达结算条件代理费金额378000元）、北京魔方星球信息科技有限公司的2209房屋（已达结算条件代理费金额318404元）、苏州绿叶日用品有限公司的2306房屋（已达结算条件代理费金额733500元）、北京智引力信息科技有限公司的1705房屋（原名孙某某，已达结算条件代理费金额139050元）、卜某的1203房屋（签约日期2019年3月5日，已达结算条件代理费金额294135元）的服务费均依据《销售合同2018版》主张。翰林阁公司认可上述认购的真实性，但表示只有高某、北京魔方星球信息科技有限公司、苏州绿叶日用品有限公司的款项结算是根据《销售合同2018版》，其余都是根据《销售合同2015版》进行的结算。一审法院认为，《中华人民共和国仲裁法》第二十六条规定：当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉，但仲裁协议无效的除外；另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议，人民法院应当继续审理。该案中，《销售合同2015版》第6.4条明确约定：因履行本合同产生的一切争议和纠纷，双方应协商解决，商议不成时，应提交北京市仲裁委员会仲裁裁决。故双方自愿选择仲裁方式解决争端，而翰林阁公司在到庭答辩时亦对管辖问题提出抗辩，故高策公司根据《销售合同2015版》提出的各项主张，应当通过仲裁途径予以解决，该案中对高策公司此部分诉讼请求，应当驳回起诉。而就高策公司根据《销售合同2018版》主张之各项诉讼请求，因该份合同中亦对管辖作出约定，故该院对和《销售合同2018版》有关之诉讼请求，依法享有管辖权。现高策公司、翰林阁公司均认可高某、北京魔方星球信息科技有限公司、苏州绿叶日用品有限公司的款项结算是根据《销售合同2018版》进行，且上述款项有对账单在案佐证，故对于此三笔款项，该院予以支持。而北京智引力信息科技有限公司的1705房屋以及卜某的1203房屋的款项，虽高策公司提交的2019年4、5月对账单没有翰林阁公司盖章，但有翰林阁公司项目销售经理孙某签字，同时结合以往对账单孙某签字的情况，该院对2019年4、5月对账单予以确认。根据对账单所载，北京智引力信息科技有限公司与孙某某所涉的系同一套房屋，并先后进行结算，故该院对高策公司对于1705房屋和1203房屋主张的服务费，亦予以支持。就高策公司主张的违约金一节，实际为《销售合同2018版》中约定的滞纳金，虽翰林阁公司存在逾期支付服务费的情况，但高策公司亦未依约按时和翰林阁公司进行结算，高策公司并未提交证据证明在起诉之前就积极向翰林阁公司主张过涉案款项，且《销售合同2018版》所约定的滞纳金标准较高，高策公司亦未举证证明其实际损失与之相当，翰林阁公司对此提出了抗辩，要求降低，故该院根据合同履行程度、当事人过错程度等因素对违约金标准酌情予以调整，同时对给付期限进行调整，从该案立案之日起开始计算。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国仲裁法》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，该院判决：一、翰林阁公司于判决生效后十日内给付高策公司销售代理服务费一百八十六万三千零八十九元。二、翰林阁公司于判决生效后十日内给付高策公司逾期付款违约金，违约金以一百八十六万三千零八十九元为基数、按照日万分之一标准，自二○一九年六月二十三日计算至翰林阁公司实际付清前述第一项款项之日止。三、驳回高策公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，综合双方诉辩意见以及查明的事实，本案在二审期间的争议焦点为，一是翰林阁公司应否根据《销售合同2018版》向高策公司支付相应的代理服务费；二是翰林阁公司应否向高策公司支付逾期付款违约金。关于争议焦点一，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，就翰林阁公司存在未付代理服务费的事实，高策公司提交了有翰林阁公司销售人员签字确认的对账单予以证明，翰林阁公司对于对账单的真实性予以确认，仅辩称不符合《销售合同2018版》约定的结算方式，对此高策公司称双方在实际操作中均系以对账单作为结算依据且双方已另行口头约定不再预留保证金，结合双方此前的交易情况，该解释具有合理性。在高策公司提交的证据已经能够初步证明其所主张事实的情况下，翰林阁公司不予认可，此时应由翰林阁公司提交证据证明双方并未按照对账单结算而是严格按照《销售合同2018版》的约定结算，就此翰林阁公司未能提交任何证据予以证明，仅凭其反驳意见，不足以推翻高策公司所主张的事实。一审法院根据高策公司提交的对账单并结合双方庭审陈述，确认翰林阁公司存在应付未付的代理服务费及数额并无不当，本院予以确认。翰林阁公司上诉主张《销售合同2018版》的相应代理服务费双方尚未结算故其不应支付，缺乏事实依据，本院不予采纳。关于争议焦点二，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，依据《销售合同2018版》，翰林阁公司应当向高策公司支付相应的代理服务费，现翰林阁公司存在逾期付款的行为，其应当依据合同约定向高策公司支付逾期付款违约金。翰林阁公司以双方未达到结算条件为由上诉主张不应支付逾期付款违约金，但双方实际系依据对账单进行结算，相应代理服务费业已符合支付条件，翰林阁公司的该项主张缺乏事实依据，本院不予采纳。翰林阁公司上诉主张在高策公司开具发票之前其不应支付代理服务费，对此本院认为，虽然《销售合同2018版》约定在翰林阁公司支付前高策公司应当开具发票，但该约定系在双方均依法履行合同义务的情况下对付款事宜做出的安排，现翰林阁公司拒绝支付代理服务费，则该条款不应作为付款条件是否成就的合同依据。且就《销售合同2018版》而言，支付代理服务费系翰林阁公司的主合同义务，而开具发票并非高策公司的主合同义务，两者之间不存在对等关系，翰林阁公司以高策公司未开具发票为由拒绝付款，不具有正当性与合理性，进而，翰林阁公司上诉主张从高策公司开具发票之日计算30日付款宽限期，缺乏依据，本院不予采纳。在高策公司通过诉讼主张代理服务费的情况下，考虑双方未严格依据《销售合同2018版》约定结算且高策公司未提交证据证明其在起诉前曾向翰林阁公司积极主张权利的事实，一审法院以立案之日作为翰林阁公司应付款之日并无不当，据此一审法院确认的逾期付款违约金起算时间亦无不当。高策公司虽然主张一审法院确定的逾期付款违约金标准过低、起算时间有误，但其并未就此提起上诉，应当视为其认可一审判决结果。综上所述，翰林阁公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费21574元，由翰林阁房地产（北京）有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 李春香审 判 员 张 慧审 判 员 贾 旭二〇二〇年三月三十一日法官助理 熊 静法官助理 常佳敏书 记 员 陈 玥