浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终10108号 上诉人（原审原告、反诉被告）：李荣祥，男，汉族，1959年3月13日出生，住杭州市下城区。 委托诉讼代理人：吴伯乐、杨云，浙江政法联律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：杭州宝仕隆房地产开发有限公司。住所地：杭州市下城区三塘北苑白石巷28号330室。 法定代表人：邵静。 诉讼代表人：浙江嘉瑞成律师事务所、浙江浙杭律师事务所、浙江天平会计师事务所（特殊有限合伙），杭州宝仕隆房地产开发有限公司联合管理人。 委托诉讼代理人：金烨,浙江浙杭律师事务所律师。 上诉人李荣祥与被上诉人杭州宝仕隆房地产开发有限公司（以下简称宝仕隆公司）商品房预售合同纠纷一案，不服杭州市下城区人民法院（2019）浙0103民初4254号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月28日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。 李荣祥一审起诉请求：1.依法确认李荣祥、宝仕隆公司签订的合同编号为2011预1102237《浙江省商品房买卖合同》项下的商品房不属于宝仕隆公司的破产财产；2.依法判令宝仕隆公司继续履行合同，交付合同编号为2011预1102237《浙江省商品房买卖合同》项下的商品房；3.依法判令宝仕隆公司支付李荣祥违约金725000.32元（逾期交房以1188720元为基数，按日万之二计算，自2012年10月1日起暂算至2019年6月25日共计2458天，共584374.75元，此后违约金按此标准支付至交房之日止。逾期交付权属证书以1188720元为基数，按日万分之零点五计算，自2013年1月1日起暂算至2019年6月25日共计2366天，共140625.57元，此后违约金按此标准支付至交付权属证书之日止。以上两项合计725000.32元）；4.本案诉讼费用由宝仕隆公司承担。李荣祥当庭申请撤回第三项诉讼请求。 宝仕隆公司一审反诉请求：1.依法确认合同编号为2011预1102237《浙江省商品房买卖合同》已解除；2.依法判令李荣祥协助宝仕隆公司办理注销预告登记；3.本案诉讼费由李荣祥承担。 原审法院审理查明：2011年11月30日，李荣祥（买受人）与宝仕隆公司（出卖人）签订编号为2011预1102237的《浙江省商品房买卖合同》一份，合同约定：李荣祥向宝仕隆公司购买杭州市下城区，建筑面积198.12平方米的商品房，单价每平方米为6000元，总价款1188720元。出卖人应于2012年9月30日前将符合各项条件的商品房交付给买受人使用，逾期交付不超过90日的，出卖人应从逾期的次日起至实际交付之日，按日向买受人支付已付房款万分之二的违约金，合同继续履行。逾期交付超过90日后，买受人有权解除合同，宝仕隆公司应在收到解除通知书后30天内退还全部房款，并按照已付房款的2%支付违约金；买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，出卖人应从逾期的次日起至实际交付之日，按日向买受人支付已付房款万分之二的违约金。合同签订后，李荣祥按约支付购房款共计1188720元。2018年12月25日，原审法院出具（2018）浙0103破申15号裁定书，受理沈亚勤等人对宝仕隆公司提出的破产清算申请。2019年1月30日，该院出具（2018）浙0103破13号决定书，确定宝仕隆公司的破产清算联合管理人。2019年6月10日，宝仕隆公司管理人向李荣祥发送《商品房买卖合同解除通知书》：鉴于宝仕隆公司已进入破产清算程序，管理人通知解除宝仕隆公司与李荣祥签订的《商品房买卖合同》等。李荣祥于次日签收该通知书。 原审法院审理认为，本案争议的焦点在于：一、位于杭州市下城区的房产是否属于宝仕隆公司的债务人财产。二、宝仕隆公司管理人解除案涉编号为2011预1102237的《浙江省商品房买卖合同》的效力。关于争议焦点一。关于破产债务人财产的认定，李荣祥援引《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》（2002年7月18日最高人民法院审判委员会第1232次会议通过，法释[2002]23号）第七十一条的规定：下列财产不属于破产财产：……（五）特定物买卖中，尚未转移占有但相对人已完全支付对价的特定物；（六）尚未办理产权证或者产权过户手续但已向买方交付的财产；……宝仕隆公司则主张适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》（2013年7月29日最高人民法院审判委员会第1586次会议通过，法释〔2013〕22号）第二条之相关规定：“下列财产不应认定为债务人财产：（一）债务人基于仓储、保管、承揽、代销、借用、寄存、租赁等合同或者其他法律关系占有、使用的他人财产；（二）债务人在所有权保留买卖中尚未取得所有权的财产；（三）所有权专属于国家且不得转让的财产；（四）其他依照法律、行政法规不属于债务人的财产”。对此，该院认为：首先，依照《中华人民共和国物权法》第九条之规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。案涉房产系不动产，目前仍登记在宝仕隆公司名下，并未变更登记至李荣祥名下。根据《中华人民共和国企业破产法》第三十条规定：破产申请受理时属于债务人的全部财产，以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产，为债务人财产。故该房屋应仍属宝仕隆公司的财产；其次，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》第四十八条规定：“本规定施行前本院发布的有关企业破产的司法解释，与本规定相抵触的，自本规定施行之日起不再适用。”故《最高人民法院＜关于审理企业破产案件若干问题的规定＞》与《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》规定不一致的内容应不再适用，现案涉商品房所有权未发生转移，该房屋仍应属于出卖人的债务人财产。关于争议焦点二。关于案涉《浙江省商品房买卖合同》是否已解除以及该合同应否继续履行的问题。根据《中华人民共和国企业破产法》第十八条规定：“人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同。管理人决定继续履行合同的，对方当事人应当履行……”。因此，在符合该条规定的情形下，破产法将是否继续履行合同的权利特别赋予管理人一方，即只有在管理人基于破产财产最大化考量基础上，单方决定继续履行合同的情况下，该未履行完毕的合同才能继续履行，否则，合同均应解除。再者，案涉房屋至今并未竣工验收，宝仕隆公司现已进入破产，因此案涉合同已不具备履行的可能。宝仕隆公司管理人在破产受理后于2019年6月10日向李荣祥发送《商品房买卖合同解除通知书》并无不当，故宝仕隆公司主张案涉《浙江省商品房买卖合同》已解除，具有法律依据，予以支持。关于李荣祥起诉要求宝仕隆公司继续履行合同并向其交付案涉房屋，其诉讼请求实质是要求宝仕隆公司对其债权在破产程序之外给予全额、个别清偿。对于破产企业而言，其在进入破产程序后债权人参与分配破产财产前，破产财产这一集合财产不得被随意处分，以保障债权人能够公平受偿。案涉合同若继续履行将构成个别清偿，并对宝仕隆公司其他债权人的利益造成损害，有违《中华人民共和国企业破产法》第十六条有关“人民法院受理破产申请后，债务人对个别债权人的债务清偿无效”之规定。因此，李荣祥要求继续履行合同等诉讼请求，不予支持。合同解除前已经履行的，双方当事人负有恢复原状的义务，宝仕隆公司主张由李荣祥协助办理注销预告登记，予以支持。经庭审中查明，李荣祥已经向宝仕隆公司管理人申报债权，因案涉合同的解除给李荣祥造成的损失，可另行处理。依照《中华人民共和国物权法》第九条，《中华人民共和国合同法》第九十七条，《中华人民共和国企业破产法》第十八条、第三十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》第二条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、确认李荣祥与宝仕隆公司于2011年11月30日签订的编号为2011预1102237的《浙江省商品房买卖合同》已解除；二、李荣祥于判决生效之日起二十日内协助宝仕隆公司办理位于杭州市下城区产的注销预告登记手续；三、驳回李荣祥的其他诉讼请求。本诉案件受理费11050元，减半收取5525元，由李荣祥负担。反诉案件受理费40元，由李荣祥负担。 李荣祥不服一审判决向本院提起上诉，请求：1.依法撤销(2019)浙0103民初4254号民事判决，改判李荣祥与宝仕隆公司签订的合同编号为2011预1102237《浙江省商品房买卖合同》项的商品房不属于破产财产；宝仕隆公司继续履行合同。2.本案一、二审诉讼费由宝仕隆公司承担。事实与理由：一、李荣祥所购买的《浙江省商品房买卖合同》项下的商品房已经进行网签，房管部门已经依法进行了预告登记，也就是说进入了登记的初步阶段。经房管部门审核后符合出售和购买的全部法定和政策条件，李荣祥已经全款支付购房款，实际已经完成了法律上的全部程序，余下的只是房产验收和实物交付，从法理上讲房屋所有权已经完成了转移。若非宝仕隆公司破产，而是李荣祥发生债权纠纷，李荣祥的债权人要求执行该房产，肯定是可以执行的。二、《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》和《最高人民法院关于适用（中华人民共和国破产法）若干问题的规定(二)》关于不属于破产财产的规定，后者系前者的补充，两者并不抵触。《最高人民法院关于适用若干问题的规定(二)》第四十八规定的是“本规定施行前本院发布的有关企业破产的司法解释，与本规定相抵触的，自本规定施行之日起不再适用。”这里的用词是“相抵触”。《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第七十一条和该规定第二条均是对不属于破产财产的规定，后者系对前者的补充，两者并不抵触。《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》并未废止，目前仍有效，一审认为内容不一致而不适用是错误的。李荣祥认为，根据《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第七十一条的明确规定，对李荣祥来说，购买的商品房就是特定物，是其他任何物都无法替代的，从法律上来说合同中明确房号的商品房非双方同意不允许替换。三、一审法院适用《中华人民共和国企业破产法》第十八条错误，宝仕隆公司无权解除原、宝仕隆公司签订的合同编号为2011预1102237《浙江省商品房买卖合同》。根据该条规定，只有在双方当事人都没有履行合同的情况下，管理人才有合同解除权。而本案中，李荣祥已经按合同约定支付了全部购房款。四、宝仕隆公司继续履行合同，并不损害其他破产债权人的合法权益。1.宝仕隆公司继续履行合同不属于《企业破产法》规定的个别清偿。本案的商品房是特定物，继续履行并不损害其他破产债权人的合法权益。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》的规定，支付了全部或大部分款项的商品房购买者具有特定性和优先性。2.李荣祥所购买的下城区永华街39号华富金座已经全部竣工，只未完成竣工验收手续。在法庭上，经宝仕隆公司确认已经竣工，只要债权人同意，即可进行竣工验收。不管后续破产程序如何走，宝仕隆公司完全可以继续履行。五、一审法院诉讼费计算错误。在一审中，李荣祥撤回了要求支付违约金的诉讼请求，一审法院应当退回该部分诉讼费。综上，请求法院在查明事实的基础上，支持李荣祥的诉讼请求，依法改判。 被上诉人宝仕隆公司答辩称：一、涉案商品房属于宝仕隆公司的债务人财产。1.《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第七十一条不适用于本案。该规定系为正确适用《中华人民共和国企业破产法（试行）》所制定的司法解释。2006年8月27日发布的《中华人民共和国企业破产法》第一百三十六条明确规定：“本法自2007年6月1日起施行，《中华人民共和国企业破产法（试行）》同时废止。”在《中华人民共和国企业破产法（试行）》已经废止的情况下，针对该部法律所制定的《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》原则上应不再适用。并且《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》第二条对不应认定为破产财产的情形，作出了不同于《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第七十一条的规定。即使在《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》尚未明确废止的情况下，根据“新法优于旧法”的法律适用规则，对于商品房是否属于破产财产的认定亦应适用破产法司法解释二。根据破产法司法解释二第二条的规定，本案所涉商品房显然不属于债务人财产的范围，李荣祥的主张缺乏法律依据。最高人民法院在（2017）最高法民申3088号民事裁定中，采用的也是如上观点。2.即使已进行预告登记，也应适用不动产物权变动登记生效原则。根据《中华人民共和国物权法》第九条规定，案涉商品房至今未竣工验收，也未变更登记至李荣祥名下，尚未发生物权变动效力，所有权仍归属于宝仕隆公司，应为宝仕隆公司的财产。二、案涉《浙江省商品房买卖合同》不具有继续履行可能。案涉商品房目前属于在建工程，尚未竣工验收，在宝仕隆公司进入破产清算程序的情况下，案涉《浙江省商品房买卖合同》不具备继续履行的可能。破产法的立法目的系为公平清理债权债务，保护债权人和债务人的合法权益。如前文所述，在宝仕隆公司进入破产清算程序后，对于未履行完毕的案涉《浙江省商品房买卖合同》，不存在继续履行的条件，且继续履行将损害全体债权人的利益。三、继续履行案涉《浙江省商品房买卖合同》，将损害全体债权人利益。李荣祥要求继续履行合同属于企业破产法规定的个别清偿，其要求继续履行案涉合同的主张，实质上是要求宝仕隆公司对其原有债权在破产程序之外给予全额、个别清偿。本案不适用《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》，对交付购买商品房全部或者大部分款项的消费者予以优先保护，是基于生存利益大于经营利益的社会政策原则，为保护消费者的居住权而设置的特殊规定，在适用中应对其范围予以严格限制，不宜做扩大解释。消费者购房应是为了满足生活居住需要，而非用于经营或其他原因。而李荣祥购买的案涉房产性质为商用，并无获得优先保护的特殊利益，其主张优先于其他债权人个别清偿，依据不足。综上，请求依法驳回上诉。 二审期间，本院依职权向杭州市住房保障和房产管理局调取了2011年6月至12月，涉及杭州市下城区永华街39号华富金座的商品房买卖合同的预告登记信息，包括购房人姓名、房屋座落及面积、合同编号、签订时间、合同金额、单价。经质证，李荣祥认为，双方在平等自愿基础上签订合同并在房产管理部门作了备案登记，价格是双方商定的，宝仕隆公司作为开发商处于强势地位，李荣祥不存在欺诈等行为。当时宝仕隆公司资金紧张，急于筹集资金，提出若当天付款可以大幅度优惠，所以李荣祥当场就下单并当天付了钱。宝仕隆公司若认为价格不合理存在其他理由的，应当举证证明。并且从查询记录可见除了李荣祥，还有其他单价为6000元和7160元的，说明宝仕隆公司当时是自愿出售的属于其自由处分财产，符合法律规定。该商品房买卖合同是合法有效的，该房屋不应作为破产财产。宝仕隆公司认为，查询记录中序号13号李军与23号李荣祥支付了合同价款，管理人均已发送解除合同书，形成本案及另案诉讼，15、16号毛宝春和17号王陈飞未支付价款，在管理人发送解除通知书后未主张继续履行，也未起诉。本院对该查询记录的证据三性予以确认。 本院二审查明的事实除与原审判决认定的事实一致外，另查明：从杭州市住房保障和房产管理局调取信息显示，2011年6月至12月，杭州市下城区永华街39号华富金座1号楼、2号楼共办理个人商品房买卖预告登记23户，其中本案李荣祥及另案李军显示单价6000元，王陈飞7160元，毛宝春9700元，其他均在12000元至12700元之间。 本院认为：关于案涉房产是否属于宝仕隆公司的债务人财产的问题。依照《中华人民共和国物权法》第九条之规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。案涉房产系不动产，目前仍登记在宝仕隆公司名下，并未变更至他人名下。故该房屋在破产受理时仍属宝仕隆公司的财产。本案双方之间的商品房买卖合同签订后，李荣祥能否取得案涉房屋所有权，必须结合双方的履行能力与实际履行情况。宝仕隆公司进入破产程序时，房产不具备交付条件，宝仕隆公司亦不具备继续履行合同的能力，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十条第一款第（一）项之规定，宝仕隆公司事实上不能履行案涉合同。宝仕隆公司向李荣祥送达《商品房买卖合同解除通知书》并在本案一审中提起反诉，行使合同解除权有事实与法律依据。原审法院适用《中华人民共和国企业破产法》第十六条认定案涉合同已解除，存在适用法律错误。根据本院二审查明之情况，该合同的签订是否存在损害第三人利益之情形，不在本案审理范围，本院不作评判。综上，李荣祥要求继续履行合同的上诉请求，本院不予支持。一审法院诉讼费计算有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国物权法》第九条、《中华人民共和国合同法》第一百一十条第一款第（一）项、《中华人民共和国企业破产法》第三十条、《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审本诉案件受理费80元，减半收取40元，由李荣祥负担；一审反诉案件受理费40元，由李荣祥负担。二审案件受理费80元，由李荣祥负担。 本判决为终审判决。 审判长  徐鸣卉 审判员  魏之薏 审判员  梁 琦 二〇二〇年三月二十七日 法官助理丁希军 书记员夏吉兰