浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙02民终5185号 上诉人（原审原告）：毛岳军，男，1958年2月15日出生，汉族，住宁波市奉化区。 委托诉讼代理人：陈涛，浙江雄镇律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：周红战，男，1971年11月25日出生，汉族，住宁波市奉化区。 委托诉讼代理人：龚骅，浙江灵桥律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：吴常娥，女，1973年6月14日出生，汉族，住宁波市奉化区。 委托诉讼代理人：徐晓琼，浙江甬泰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨常素，浙江甬泰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：汪静娜，女，1983年4月7日出生，汉族，住宁波市奉化区。 上诉人毛岳军因与被上诉人周红战、吴常娥、汪静娜民间借贷纠纷一案，不服宁波市镇海区人民法院（2019）浙0211民初1837号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 毛岳军上诉请求：撤销原判，发回重审或改判支持毛岳军的一审全部诉讼请求。事实和理由：一、根据周红战单方出具的《资金结算协议》的约定，涉案的130万元借款系毛岳军与周红战因在奉化市茂精铸机械厂合作而发生的债权债务关系，130万元的借条中虽未具体表述其系通过和解方式所达成的债权债务凭证，但依据《资金结算协议》中所记载的“周红战愿意补助毛岳军的投资损失130万元，并以借条形式出具”，同时结合《资金结算协议》所出具的时间节点均晚于130万元借条及200万元借条所出具的时间，能够认定涉案130万元借条系双方通过清算而达成的债权债务协议，故该130万元借款不应再适用基础法律关系进行审理。二、本案中，200万元借款中的100万元系毛岳军通过票据形式交付周红战及汪静娜，周红战作为权利人在取得票据时便可以处分该票据，而不需要在票据到期日才获得票据权利，票据到期日只是承兑银行支付票款的时间，而在此之前，借款人周红战仍可以通过背书转让、票据贴现等方式实现票据权利，一审判决认定200万元借款中的100万元利息应当自银行承兑汇票到期日起计算有误。三、130万元借款与200万元借款同属民间借贷款项，应一并审理。因涉案两笔借款均未约定还款期限，因此借款本金均未届清偿期，难以适用《合同法司法解释二》第二十条之规定，但结合周红战后续还款情况等应认定周红战还款应首先抵充200万元借款利息，再抵充130万元借款本金，最后抵充200万元借款本金。一审判决认定周红战所归还的248.30万元均系用于抵充200万元借款本金及利息有误。 周红战答辩称：首先，涉案的《资金结算协议》约定需双方签字才能生效，因毛岳军等对该协议并不认可，故未签字，因此该协议因此并未生效。且毛岳军认为该协议系双方为达成和解而做出的妥协，而根据法律规定妥协性的和解协议不能作为约束一方的依据。涉案的130万元借条中明确注明款项应付至吴常娥账户，故该130万元与毛岳军所认为的合伙没有任何关系。实际该130万元借条与200万元借条相隔一天出具，因原130万元借款不够，故又借款200万元，款项也是付至吴常娥账户，故130万元是包含在200万元中。其次，对于以银行承兑汇票交付的100万元，利息如何计算的问题，一审判决认定的应当以承兑汇票的承兑日作为实际收到款项的时间，并以此计算利息并无不当。周红战每月支付的利息是针对200万元借款，付息金额与200万元借条约定一致，毛岳军认为多付部分应当先行抵充130万元，缺乏依据。综上，请求驳回上诉，维持原判。 吴常娥答辩称：吴常娥对于涉案借款并不知情，且借款金额巨大，已经远远超出了家庭日常生活所需，不应认定为夫妻共同债务。一审判决认定转入吴常娥账户的100万元为夫妻共同债务，即使该部分为夫妻共同债务，但周红战已经偿还部分远远超出了夫妻共同债务的部分，故吴常娥在本案中不应再承担还款责任。 汪静娜答辩称：毛岳军所称的130万元其并不知情，200万元其确实提供了担保。 毛岳军向一审法院诉请判令：一、周红战归还借款本金213.70万元，支付利息144万元，并支付自2019年1月27日起至实际履行之日止以200万元为基数按年利率24%计算的利息、逾期利息，自2019年5月15日起至实际履行之日止以13.70万元为基数按年利率6%计算的利息、逾期利息；二、周红战支付律师费5000元；三、吴常娥对上述第一、二项诉讼请求承担共同还款责任；四、汪静娜对第一项诉讼请求中归还本金200万元、支付利息144万元、并支付自2019年1月27日起至实际履行之日止以200万元为基数按年利率24%计算的利息、逾期利息部分以及第二项诉讼请求承担连带保证责任。 一审法院认定事实：2013年4月26日，周红战向毛岳军出具一张借条，载明：“今借毛岳军人民币壹佰叁拾万元正，此据。宁波银行吴常娥6223160007602113”。 2013年4月27日，周红战向毛岳军出具一张借款，载明：“今由本人周红战因经营周转需要，向毛岳军借款人民币贰佰万元正。如有法律纠纷，所要支付的一切费用均由借款人承担。（包括所要支付的律师费用）……备注：经借款方同意月息40000元。”周红战在“借款方签字”一栏签字，汪静娜在“担保人”一栏签字。 审理中，汪静娜提出鉴定申请，申请对2013年4月27日借款手写体内容及落款处签名是否为原件进行司法鉴定，预付鉴定费15400元，一审法院依法予以准许，依职权委托宁波天童司法鉴定中心进行鉴定并出具甬童司鉴[2019]文鉴字第128号司法鉴定意见书，载明:“署期为‘2013年4月27日’的《借款》中手写体内容及落款处签名，均是手写原件”。 2013年4月27日,毛岳军向吴常娥账户转账100万元。并向周红战交付7张银行承兑汇票，分别为:编号3140005122601280，出票人江苏远成轴承有限公司，收款人淮安市嘉能轴承有限公司，金额10万元，汇票到期日2013年5月22日；编号1020006221028537，出票人上海凤凰电动车无锡有限公司，收款人无锡丹凤电动车科技有限公司，金额10万元，汇票到期日2013年5月28日;编号3130006129048251，出票人浙江保得安科技发展有限公司，收款人浙江康庄工贸有限公司，金额5万元，汇票到期日2013年6月10日;编号3090005324608501，出票人河北光扬轴承制造有限公司，收款人冠县晨鸣精密管业有限责任公司，金额10万元，汇票到期日2013年6月24日;编号3200006120419162,出票人成都龙腾万达商贸有限公司，收款人成都联达纸业有限责任公司，金额50万元，汇票到期日2013年6月25日；编号3130005126055710，出票人宁波天泽电器有限公司，收款人宁波海曙嘉哲商贸有限公司，金额5万元，汇票到期日2013年6月27日;编号1020006222185920，出票人绍兴县新风印染有限公司，收款人浙江新风热电有限公司，金额10万元，汇票到期日2013年6月28日。 2013年5月至2015年6月,周红战以转账方式向毛岳军归还借款248.30万元。 还款时间 还款金额 还款时间 还款金额 还款时间 还款金额 2013.5.26 2014.3.1 2015.2.17 2013.6.26 2014.4.1 2015.4.4 2013.7.26 2014.5.1 2015.5.3 2013.8.26 2014.6.7 2015.5.12 2013.9.29 2014.7.1 2015.5.26 2013.10.30 2014.8.30 2015.6.9 2013.11.28 2014.9.30 2015.12.4 2013.12.30 2014.11.28 2016.3.7 2014.1.26 2015.1.4 2017.6.29 2014.1.29 2015.2.4 另查明,1997年9月27日,周红战、吴常娥登记结婚。2018年9月30日，周红战、吴常娥协议离婚。 审理中，毛岳军提供一份《个人独资企业登记基本情况》，载明：“奉化市茂精铸机械厂，负责人刘国平，企业类型个人独资企业，股东刘国平持股100％，吊销日期2018年5月28日”。 一审法院认为，周红战向毛岳军出具的2013年4月27日借款合法有效，当事人应依照约定履行自己的义务。毛岳军按约向周红战发放借款后，周红战应当按约返还借款本金、支付利息、逾期利息，周红战未足额返还借款、支付利息、逾期利息的行为已构成违约，应承担返还借款、支付利息、逾期利息、律师费等违约责任。 关于双方的借款金额，一审法院认为：第一，2013年4月26日借条并无对应交付借款的凭证，不能证明该借条所载借款实际交付。第二，毛岳军称其与周红战曾于早年合作投资开设奉化市茂精铸机械厂，后企业因亏损于2013年4月破产。毛岳军与周红战经协商，周红战同意以其自身财产弥补毛岳军亏损并出具2013年4月26日借条，但根据毛岳军提供的《个人独资企业登记基本情况》，奉化市茂精铸机械厂系个人独资企业，负责人为刘国平，持股100％，2018年5月28日吊销，证明该厂并非毛岳军与周红战合作投资设立，与毛岳军陈述相矛盾。第三，毛岳军自称周红战因合作开厂为弥补毛岳军亏损出具借条，证实该借条名为民间借贷纠纷实为合伙协议纠纷，毛岳军应另行提起诉讼。综上，一审认定涉讼借款本金为2013年4月27日借款对应的2000000元。 关于周红战尚欠借款本金及利息、逾期利息金额的问题，毛岳军与周红战一致确认周红战已还248.30万元，但对款项如何折抵存在争议。一审法院认为，第一，2013年4月27日借款本金200万元，载明“月息40000元”，故借款利息应为月利率2％。第二，银行承兑汇票是在承兑银行开立存款账户的存款人签发，向开户银行申请并经银行审查同意承兑的，保证在指定日期无条件支付确定的金额给收款人或持票人的票据。2013年4月27日借款本金中，毛岳军以交付银行承兑汇票的方式向周红战出借100万元，该笔100万元利息起算点应自银行承兑汇票到期日起开始计算。第三，在周红战的还款金额中，超过月利率2％的还款应认定为归还本金，并在下一期月息计算中在本金部分予以扣除。第四，周红战于2016年3月7日支付了2016年1－3月利息并归还部分本金后，直至2017年6月29日转账2万元，一审认定周红战已支付2013年4月27日至2016年3月26日的利息，2017年6月29日最后转账的2万元应系支付2016年3月27日之后的利息。综上，周红战尚欠借款本金494105.10元，2016年3月27日起至2019年1月26日止的利息320932.52元，以及自2019年1月27日起至实际履行之日止以494105.10元为基数按年利率24％计算的利息、逾期利息。 关于涉讼200万元借款是否系夫妻共同债务的问题。一审法院认为：第一，毛岳军将100万元借款转账至吴常娥名下银行卡，吴常娥辩称对此不知情、银行卡是周红战使用、绑定的是周红战的手机号等意见，但未提供充分证据证明其确实对转至本人账户的款项不知情，应承担由此产生的不利后果。第二，毛岳军以交付银行承兑汇票的方式向周红战出借100万元，未提供证据证明吴常娥对该笔款项知情、确系用于周红战、吴常娥夫妻共同生活，应承担由此产生的不利后果。且该笔款项数额巨大，已超过家庭日常生活需要。综上，吴常娥应对200万元借款中的100万元承担共同还款责任。但涉讼借款本金尚余494105.10元未还，一审法院认定吴常娥所应承担的共同还款部分已经还清。毛岳军主张吴常娥还应共同支付律师费5000元，但未提供证据证明吴常娥对2013年4月27日《借款》中载明的支付律师费义务确实知情，故对该主张不予支持。 汪静娜作为连带责任保证人，应对周红战的上述债务承担连带保证责任。保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。汪静娜辩称汇入吴常娥账户的100万元与涉讼200万元债务无关、不属于经营性借款，汪静娜对该部分借款不承担连带保证责任等意见，没有法律依据与事实依据，不予采纳。本案鉴定费由汪静娜负担。毛岳军主张周红战、吴常娥、汪静娜支付保全担保费，于法无据，不予支持。 据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，作出如下判决：一、周红战返还毛岳军借款本金494105.10元，2016年3月27日起至2019年1月26日止的利息320932.52元，并支付自2019年1月27日起至实际履行之日止以494105.10元为基数按年利率24％计算的利息、逾期利息，于判决生效之日起十日内履行完毕；二、周红战支付毛岳军律师费5000元，于判决生效之日起十日内履行完毕；三、汪静娜对上述第一条、第二条债务人应履行之义务承担连带保证责任；保证人承担保证责任后有权向债务人追偿；四、驳回毛岳军的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费35456元，减半收取17728元，由毛岳军负担13694元，周红战、汪静娜负担4034元；财产保全申请费5000元，由毛岳军负担3862元，周红战、汪静娜负担1138元；司法鉴定费15400元，由汪静娜负担。 二审期间，各方均未提交新的证据。 经审理，本院对一审认定的事实予以确认。 另查明，2019年5月2日，周红战与毛岳军拟签订《资金结算协议》1份，该《资金结算协议》对双方200万元借款事实进行了确认，同时记载“周红战与毛岳军曾合作投资奉化东茂精铸件厂，至2013年4月，毛岳军亏损130万元。周红战愿意补助毛岳军投资损失130万元，并以借条形式出具，口头约定在甲方有财力的时候支付。”《资金结算协议》同时对双方之间欠款金额及还款计划进行了安排。周红战在该结算协议落款处签字确认。毛岳军称因其对已还款项如何抵充及抵充后欠款总额有异议，故并未在该协议中签字确认。 本院认为，本案二审的争议焦点如下：一、双方之间是否存在130万元的欠款；二、以银行承兑汇票交付的100万元，利息应如何起算；三、已还款项应如何抵扣，双方之间欠款余额如何认定。 关于争议焦点一，首先，虽然涉案的《资金结算协议》中毛岳军并未签字确认，但该协议中关于双方共同合作投资奉化市茂精铸件厂及周红战以出据借条形式弥补毛岳军损失的记载，与该协议第一条关于“2013年4月27日，周红战曾向毛岳军借款200万元，月息2%”的记载一样，同为描述事实性质的陈述，周红战在协议中签字确认表示其对前述记载并无异议，且2013年4月26日，周红战确向毛岳军出据过一份130万元的借条，与《资金结算协议》中的记载亦可以互相印证。其次，根据周红战的还款记录，其自2013年5月26日起至2015年期间，均在每月固定时间按照200万元借条所记载的利息金额向毛岳军转账4万元，而2014年1月26日、2014年8月30日、2014年9月30日在向毛岳军进行大额转账之后，2014年1月份至2015年2月份之间仍按照每月4万元的金额支付利息，也印证了除200万元的借款之外，双方应仍有其他欠款关系存在。再次，毛岳军所述的其未在该协议中签字系对该协议所作的已还款项抵扣安排及欠款总额存在异议，亦具有一定的合理性。综上，本院确认周红战于2013年4月26日向毛岳军出据的130万元借条实际系双方清算后所达成的债权债务协议，毛岳军以该借条为据向周红战主张还款，于法有据。故双方之间的借款本金金额应为330万元。 关于争议焦点二，200万元借款中，其中100万元是以银行承兑汇票形式交付，虽然2013年4月27日毛岳军将汇票交付给周红战时汇票尚未到期，但自汇票交付给周红战之日起，汇票上的相关权利已经让渡给了周红战，双方之间的借款合同即生效。周红战也未提供证据证明毛岳军在交付该100万元借款时，其对交付方式、票据到期日及利息起算等提出过异议。且在2013年4月27日毛岳军向周红战交付了100万元的汇票及银行转账100万元后，2013年5月26日周红战即按照200万元的借条约定支付了利息4万元，此后每月亦定期向毛岳军支付利息4万元，可见双方也是将2013年4月27日作为200万元借款的交付日期，故以银行承兑汇票交付的100万元借款，利息亦应当自2013年4月27日起算。 关于争议焦点三，首先，2013年5月26日至2015年2月4日期间，周红战均在每月相对固定时间按照200万元借条的约定，向毛岳军转账4万元。2014年1月26日、2014年8月30日、2014年9月30日周红战分别向毛岳军转账20万元、29万元、14万元，但在该期间及以后，其按期向毛岳军支付利息4万元的付款规律并未改变。其次，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》的规定：债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。本案中，双方并未举证证明对于债务清偿抵充顺序曾作过特别约定，因此结合周红战的前述还款规律及司法解释的规定，多归还的款项应先行清偿130万元本金部分。本院经核算认定，截至2015年6月9日，130万元本金已经清偿116.30万元，剩余本金13.70万元；200万元的利息支付至2016年1月份。 综上，毛岳军一审诉请周红战归还借款本金213.70万元，并要求周红战对200万元按照年利率24%计付利息，13.70万元自起诉之日起按年利率6%支付相应的利息，于法有据，应予以支持。但200万元的利息应自2016年2月1日起算。对于毛岳军要求吴常娥承担共同还款责任的诉请，因200万元中的100万元系转账至吴常娥名下银行卡，该借款发生于其与周红战夫妻关系存续期间，吴常娥也未提供证据证明对转账至其本人账户的款项其确实不知情，故应当对该笔借款及相应的利息承担共同还款责任。对另外以银行承兑汇票交付的100万元及130万元的欠款，虽发生于周红战与吴常娥婚姻关系存续期间，但款项数额巨大，已经远远超出了夫妻共同生活的范畴，毛岳军也未提供证据证明该230万元系用于周红战与吴常娥的家庭共同生产生活，故对该230万元要求吴常娥承担共同还款责任，依据不足。综上，毛岳军的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条、第二十九条第二款、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销宁波市镇海区人民法院（2019）浙0211民初1837号民事判决第一、三、四项； 二、维持宁波市镇海区人民法院（2019）浙0211民初1837号民事判决第二项，即：被上诉人周红战于判决生效之日起十日内支付上诉人毛岳军律师费5000元； 三、被上诉人周红战于本判决生效之日起十日内归还上诉人毛岳军借款213.70万元，并支付以200万元为基数，自2016年2月1日起按照年利率24%计算的利息至实际清偿之日止，以13.70万元为基数，自2019年5月15日起按年利率6%计算的利息至实际清偿之日止； 四、被上诉人吴常娥对前述第三项判决中的借款本金100万元，及以100万元本金为基数，自2016年2月1日起至实际清偿之日止按年利率24%计算的利息承担共同还款责任； 五、被上诉人汪静娜对前述第二项判决中被上诉人周红战应支付的律师费5000元，第三项判决中归还借款本金200万元，及以200万元本金为基数，支付自2016年2月1日起至实际清偿之日止按年利率24%计算利息的义务承担连带保证责任；被上诉人汪静娜在承担保证责任后，有权向被上诉人周红战追偿； 六、驳回上诉人毛岳军的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费35456元，减半收取17728元，保全费5000元，合计22728元，由被上诉人周红战、汪静娜连带负担，被上诉人吴常娥对其中的10914元共同负担；鉴定费15400元，由被上诉人汪静娜负担。二审案件受理费35456元，由被上诉人周红战、汪静娜连带负担，被上诉人吴常娥对其中的17025元共同负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘晓丽 审判员  叶剑萍 审判员  杜海平 二〇二〇年三月十八日 书记员  董佳嫱