内蒙古自治区伊金霍洛旗人民法院民 事 判 决 书（2019）内0627民初4006号原告：鄂尔多斯市华丰工程造价咨询事务所，统一社会信用代码9115060270138668XM，主要经营场所内蒙古鄂尔多斯市东胜区鄂尔多斯东街36号街坊温馨花园8号楼403室。执行事务合伙人：温翠玲，经理。委托诉讼代理人：苗某，内蒙古鄂尔多斯律师事务所律师。被告：伊金霍洛旗万力房地置业有限责任公司，统一社会信用代码91150627767886353N。法定代表人：邱某，董事长。委托诉讼代理人：吉某，内蒙古义盟（伊金霍洛）律师事务所律师。被告：鄂尔多斯市银基房地产开发有限责任公司，统一社会信用代码91150627783011207L。法定代表人：王某，董事长。委托诉讼代理人：郭某。委托诉讼代理人：郝某。原告鄂尔多斯市华丰工程造价咨询事务所（以下简称：华丰造价事务所）与被告伊金霍洛旗万力房地置业有限责任公司（以下简称：万力公司）、鄂尔多斯市银基房地产开发有限责任公司（以下简称：银基公司）合同纠纷一案，本院于2019年10月17日立案后，依法适用简易程序，于2019年11月28日公开开庭进行了审理。原告华丰造价事务所执行事务合伙人温翠玲及其委托诉讼代理人苗某，被告万力公司委托诉讼代理人吉某、银基公司法定代表人王某及其委托诉讼代理人郭某到庭参加诉讼。2019年12月31日，本案转为普通程序。2020年3月16日本案第二次公开开庭，原告华丰造价事务所执行事务合伙人温翠玲及其委托诉讼代理人苗某，被告万力公司委托诉讼代理人吉某、银基公司委托诉讼代理人郝某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告华丰造价事务所向本院提出诉讼请求：1.判令被告给付建设工程造价咨询费363486元及逾期利息152664元（从2013年9月30日起至2019年9月30日止按中国人民银行5年期贷款年利率6%计算）。事实与理由：2013年3月16日，原告与万力公司签订建设工程造价咨询合同，双方确定由原告按被告万力公司要求对被告万力公司所开发建设的伊金霍洛旗万力太阳城东区、上湾商业区的装修、安装、景观、绿化、硬化等进行造价咨询、工料分析、每月按进度审核产值及竣工结算审查，完成最终的结算（含变更），并且出具结算审查报告。后原告完成了双方约定的工作50%以上，经原告多次催要，被告万力公司以承兑汇票的方式付原告500000元，下欠款项经原告多次催付且要求继续履行合同，但万力公司以其与银基公司存在纠纷双方正在解决当中为由，称待争议解决，债务分清后，确定由谁给付。现合同已不能履行，为维护原告的合法权益，故提起诉讼。被告万力公司答辩称，不同意原告的全部诉讼请求及事实理由：一、对原告主张的诉讼请求数额不予认可，首先，由于原告提供的造价咨询服务是针对万力公司与银基公司合作的万力太阳城东区和上湾商业项目，而上述合作项目于2013年8月因万力公司与银基公司分家纠纷导致全面停工，故原告与万力公司签订的案涉合同未能继续履行且事实上已经终止履行，案涉合同约定的后续审计等咨询服务并未实际履行。其次，原告已履行的咨询服务，万力公司已经支付600000元咨询费，其中500000元是以承兑汇票的方式支付，100000元系现金转账，万力公司不欠原告咨询费。最后，原告在收取的600000元咨询费后并未提供咨询成果，原告主张363486元没有事实依据。二、如存在欠付咨询费，万力也不应承担给付责任。首先，2013年11月28日，万力公司与银基公司签订分家协议书，约定合作项目对外的债权债务均有银基公司享有和承担。分家协议签订后，万力公司与银基公司共同委托大华会计事务所对合作项目的资产及债权债务进行了审计，审计报告中明确记载了案涉债务。因此，案涉债务属于合作项目对外的债务。其次，关于万力公司与银基公司之间的分家协议及审计报告的法律效力，鄂尔多斯仲裁委员会（2016）486号仲裁裁决书已经确认有效。最后，2018年8月9日原告与万力公司达成合意，原告同意案涉债务由银基公司承担。万力公司认为，合作项目审计报告明确记载了案涉债务为合作项目债务，万力公司与银基公司又书面约定合作项目的债务由银基公司承担，而且原告也书面确认案涉债务同意转移至银基公司承担。因此根据《中华人民共和国合同法》第八十四条规定，如存在欠付咨询费的情形，也不应由万力公司承担。原告为证实其主张向本院提交如下证据：证据一、建设工程造价咨询合同复印件（与原件核对无异议）一份，拟证明：2013年3月16日原告和万力公司签订了建设工程造价咨询合同，合同约定原告在出具审查报告一个月内付清，否则按银行同期贷款利率支付利息。证据二、付款申请书、建设项目造价咨询费汇总表一份，拟证明：原告已经完成造价咨询产值为697178522元，按照双方约定的费率，被告万力公司应当支付原告咨询费1726971元，另按合同约定，成果文件原告已经全部向被告万力公司提供，原告提供咨询成果文件后，万力公司应当支付给原告咨询费总额的50%。合同约定的后续工程审计和跟踪审计部分，原告未进行跟踪审计，系被告万力公司原因，万力公司已向原告支付500000元费用，尚欠原告咨询费363486元未付。证据三、协议书复印件一份，拟证明：原告所做项目是原被告合作项目，关于项目债务问题，债务双方确定的截止日为2013年12月31日，2014年1月1日出现债权债务用于合作项目应由银基公司承担，不是用于合作项目应由使用方承担。证据四、预算书复印件6本（与原件核对无异议），即：2013年3月29日万力商业中心工程商务部分HF（2013）YS第30号总第70号、2013年7月11日万力商业中心工程（7月9日走廊外柱石材）、2013年5月8日万力商业中心A、B区空调通风未完工程商场部分HF（2013）YS第32号总第72号、2013年3月29日鄂尔多斯-上湾万力国际大酒店（11区）工程HF（2013）YS第31号总第71号、2013年3月29日万力商业中心住宅部分预算书、2013年8月3日万力御景嘉苑工程（外装石材部分）HF（2013）YS第69号总第145号，拟证明：原告已经完成了成果报告，预算金额697178522元。证据五、2016年10月12日363486元付款申请书及建设项目造价咨询费汇总表，拟证明：经原告与万力公司核对后，原告变更了付款申请书数额，该付款申请书实际于2019年3月份与万力公司核对欠付款数额时形成的。证据六、仲裁申请书复印件1页，拟证明：万力公司与银基公司存在纠纷，万力公司称待仲裁结束后支付原告咨询费。证据七、原告自行书写的民事起诉状三份，拟证明：万力公司认可欠付原告方咨询费363486元，在原告提起诉讼时，万力公司法定代表人邱某与原告法定代表人温翠琴共同来法院立案。证据八、资金汇划来账补充凭证复印件一份，拟证明：500000元付款是在2013年12月24日，也就是原告向被告万力公司出具预算报告书后，万力公司支付原告的款项。证据九、原告方发文簿复印件一份（与原件核对无异），拟证明：被告万力公司已经收到了原告的预算报告书，且编号为总第124号、125号、总第16号，还有部分未编号都属于原告咨询成果，在此次诉讼中原告并未主张。证据十、原告与万力公司法定代表人谈话录音光盘一张，拟证明：原告提供的发文簿中苏新宽是万力公司的员工，万力公司认可原告给其提供咨询成果，也认可欠原告363486元咨询费。原告提供的证据经被告万力质证，发表如下质证意见：对证据一合同真实性认可，对证明问题有异议，合同第十二页第一行，咨询总造价是指已完工程的总造价。对证据二真实性、合法性、关联性均不认可，系原告单方制作，原告所述的成果万力公司至今未收到。对证据三真实性认可，该合同中第三条合同本意是合作项目的对外债权债务均由银基公司享有和承担。对证据四真实性、合法性、关联性均不认可，该证据不能证明原告已经向二被告交付案涉成果，而且在合同第12页第3自然段明确约定原告出具的成果必须经甲方予以确认，但原告在该组证据中并没有提交甲方确认的相关证据，足以证明原告没有提供上述成果。经过六年以后，向法庭出示成果并不能证明原告当时就已经做出了成果。对证据五不认可，原告提供的申请书时间是2016年，申请书中所述的咨询费数额，未将万力公司付款100000元进行核减，说明该结果并不是与被告核对后的结果，属于原告方单方制作。对证据六不认可，证据不完整，无法核实真实性。证据七是原告单方制作，其所述的过程不认可。对证据八认可，该证据显示划款日期2013年12月24日，但万力公司在双方签订合同后不久就将500000元作为首付款交付给了本案原告。对证据九真实性、合法性、关联性不认可，发文簿中签收人的身份代理人无法确认，发文薄上显示的数字是用铅笔书写，无法排除其是否修改，对数字的书写部分不认可。签收一栏明确记载未审核，涉案合同第十二页第三段明确约定，审计成果必须经被告确认后才能作为结算依据。对证据十的合法性不予认可，1.该录音是在被录音人的私人场所进行的偷录，证据的取得不合法；2.录音中录音者与被录音者涉嫌事前串通，录音涉及代理人的姓名，本代理人也未与本案的原告在本次庭前后进行过接触或恶意串通，损害被告银基公司的合法权益。被告银基公司质证认为：对原告提供的证据一至四均不认可，也不清楚。对证据五至十均不认可，原告与邱某恶意串通，损害银基公司的合法权益。本院对原告华丰造价事务所提供的证据作出如下认证：对证据一、三因被告万力公司认可其真实性，故本院对其真实性予以采信；对证据二系原告单方制作，被告不认可，故本院不予采信；对证据四中的2013年3月29日万力商业中心工程商务部分HF（2013）YS第30号总第70号、2013年5月8日万力商业中心A、B区空调通风未完工程商场部分HF（2013）YS第32号总第72号、2013年3月29日鄂尔多斯-上湾万力国际大酒店（11区）工程HF（2013）YS第31号总第71号与证据九发文簿中苏新宽签收的文件能相互映证，故本院对万力公司已收到上述咨询成果文件的事实予以确认，对证据四中的其它证据不予采信。对证据五、七系原告单方制作，被告不予认可，故本院不予采信。对证据六因被告不认可且无原件予以比对，本院不予采信。对证据八因被告认可其真实性，故本院对其真实性予以确认。对证据十因万力公司认可2013年11月，在万力公司与银基公司分家前苏新宽曾系其员工，故本院对苏新宽曾系万力公司员工的事实予以确认。被告万力公司向本院提交了如下证据：证据一、建设工程造价咨询合同复印件一份（与原件核对无异），拟证明：关于咨询费的计算、支付方式及期限，咨询合同第12页中有明确的约定，本案中原告并未提供合同约定的成果且因案涉工程停工导致双方的合同事实上已经终止，故原告的主张没有事实依据。证据二、2014年9月26日收据复印件一支（与原件核对无异）、和银行网银凭证复印件一份，拟证明：万力公司除支付500000元承兑汇票外，另支付过原告100000元咨询费（其中50000元是直接给原告法定代表人温翠玲直接转账，另50000元直接刷万力公司法定代表人邱某个人信用卡，共支付了600000元咨询费。证据三、2013年11月28日协议书复印件一份、大华核字【2014】060031号专项审计报告复印件一份（与原件核对无异）、（2014）486号仲裁裁决书复印件一份（与原件核对无异），拟证明：1.案涉债务属于合作项目债务，根据万力与银基公司的书面约定，合作项目的债务应由银基公司负担；2.2013年11月28日协议书及大华核字【2014】060031号专项审计报告，已被（2014）486号仲裁裁决书确认合法有效；3.审计报告资产负债表和上湾项目资产负债表，截止2013年11月30日这两个项目包括其他固定资产及债权包含在内总造价3个亿，达不到6个亿，所以进一步证明原告的咨询费与客观事实不符。证据四、2018年8月9日证明复印件一份（与原件核对无异）。证明：原告与被告万力公司达成合意，原告同意案涉债务由银基公司承担，该份证明的性质属于债务转移。被告万力公司提供的证据，经原告质证认为：对证据一真实性认可，关于咨询费的计算、支付方式及期限认可，对其他证明的问题不认可，原告已经向万力公司提供成果报告，停工是万力公司与银基公司原因导致的，与原告没关系，在停工之前，原告已经向万力公司提供全部成果报告。对证据二中500000元的承兑汇票认可，对100000元收据真实性认可，但原告没有收到该100000元，且在原告多次向万力公司催付款项时，万力公司除主张给付500000元承兑汇票外，并未主张给付原告100000元。对证据三真实性均认可，但审计报告和仲裁裁决书与原告无关。对证据四真实性认可，证明问题不认可，债权债务转移必须由三方一致同意才能转移。被告银基公司质证认为：对证据均不认可，银基公司不知道原告与万力公司签订过造价咨询合同。本院对万力公司提供的证据作出如下认证：因原告认可一至四组证据的真实性，故本院对上述证据的真实性均予以确认。被告银基公司未提供证据。经审理查明，2013年3月16日，原告华丰造价事务所与被告万力公司签订了《建设工程造价咨询合同》，合同约定由原告华丰造价事务所为万力太阳城东区、上湾商业提供工程造价咨询服务。项目类别为B类，建设工程概预算、预算、结算、竣工结（决）算的编制、审核。工程自2013年2月开始施工，工程竣工出具结算报告并经双方签字认可后终结。建设工程造价咨询合同专用条件，第二十四条第一款，委托人（万力公司）同意按以下的计算方法、支付时间与金额支付咨询人（华丰造价事务所）的正常酬金：咨询商业及办公按总造价2.5‰计算，住宅按总造价的2‰计算。附属工程如绿化、硬化、室外管网等费率均随主体工程计费标准。附加协议条款：1.咨询人服务范围：根据甲方要求，编制本工程的土建、装修、安装、景观、绿化、硬化等预算及工料分析，每月按进度审核产值预算、竣工结算审查，完成最终的结算（含变更），并出具结算报告。2.本工程的土建、安装、装修等预算及工料分析任务完成时间为2013年3月13日；产值报审时间为开工后，每月的25日盘点产值，完成审核的时间为下月5日（每月产值不含变更的产值，且产值盘点为完成整层的工作量为结点），结算完成时间为竣工验收后，两个月内完成。3.委托方为咨询人提供工程图纸及相关资料（包括电子版施工图纸、甲供材料价格、变更及其它），提供时间为签订合同之日起3个工作日内。14.首付20%，乙方出据预算成果文件15个工作日内（同时经甲方在15个工作日内予以确认）支付至50%，以后每月按完成产值支付至70%，待全部产值拨付完毕后再支付至80%，余款20%等审核完成并出具审查报告后一个月内付清。否则按同期银行贷款利息率支付利息。其他未尽事宜双方协商解决。注：以上咨询费不含税费。15.因委托方原因造成咨询人不能在规定的时间内完成咨询任务，咨询时间相应顺延；或由于委托人所提供的资料有误给咨询人造成经济损失的应承担违约责任（应承担经济损失）。另查明，万力太阳城东区商业项目及上湾商业项目属于万力公司与银基公司的合作项目。2013年11月28日，万力公司（甲方）与银基公司（乙方）签订了协议书，协议约定甲方以资产退出的方式全部退出甲、乙双方目前共同开发的项目。甲方退出后，由乙方全面接管甲、乙双方共同合作开发的项目。合同第三条，1.债务双方确定的截止日为2013年12月31日，2014年1月1日以后出现的债权、债务如用于合作项目由银基公司承担，如不是用于合作项目由使用方承担。合同第十条，10.原合作项目对内、对外签订的所有合同接管方继续履行。涉及合同、购买材料等存在的问题通过一定途径解决。再查明，2013年11月前，苏新宽系万力公司员工。2013年5月10日，苏新宽签收了原告华丰造价事务所提供的2013年3月29日万力商业中心工程商务部分HF（2013）YS第30号总第70号、2013年5月8日万力商业中心A、B区空调通风未完工程商场部分HF（2013）YS第32号总第72号、2013年3月29日鄂尔多斯-上湾万力国际大酒店（11区）工程HF（2013）YS第31号总第71号预算书，三份预算书的总产值为663926929元（570533280元+9774095元+83619554元）。还查明，合同签订后，万力公司支付原告华丰造价事务所600000元咨询费。本院认为，根据原告的陈述及被告的答辩，本案的争议焦点：一、原告是否向被告万力公司提供了工作成果；二、被告万力公司是否应当向原告付款。三、被告万力公司应当支付原告咨询费数额是多少。四、被告银基公司是否应当承担责任。关于争议焦点一，被告万力公司否认其收到原告的工作成果，但从被告提供专项审计报告及万力公司员工苏新宽签收预算书的情况来看，万力公司已实际收到了原告的工作成果，故本院对被告万力公司主张未收到原告提供的工作成果的抗辩主张不予采信。关于争议焦点二，万力公司主张未对工作成果进行确认，合同附加条款第14条约定，在原告出具预算成果文件15个工作日（同时经甲方在这15个工作日内予以确认）支付至50%。现原告已向被告万力公司交付了工作成果，万力公司未在15日内对原告提供的工作成果予以确认，亦未就工作成果提出异议，故被告万力公司应在原告出具预算成果文件15日内支付至50%，截止本案提起诉讼，原告提供且被万力公司签收的预算书已完成总产值663926929元，且均为商业部分，故被告万力公司应当支付原告咨询费数额为829909元（663926929元×2.5‰×50%＝829909元）。关于争议焦点三，庭审中原告及被告万力公司均认可万力公司已支付原告500000元承兑汇票，关于万力公司主张还支付原告100000元咨询费的问题，因万力公司提供的2014年7月30日网上银行电子回单明确载明支付了华丰造价事务所法定代表人温翠玲审计费，在被告不能提供相反证据的情况下，本院对万力公司辩称其于2014年9月26日向原告华丰造价事务所已付100000元咨询费的事实予以确认。故被告万力公司还应向原告华丰造价事务所支付咨询费229909元（829909元-500000元-100000元）。关于利息，因万力公司收到上述三本预算书的时间为2013年5月10日，原、被告双方在合同附加条款第14条约定，首付20%，乙方出据预算成果文件15个工作日内（同时经甲方在15个工作日内予以确认）支付至50%，以后每月按完成产值支付至70%，待全部产值拨付完毕后再支付至80%，余款20%等审核完成并出具审查报告后一个月内付清。否则按同期银行贷款利息率支付利息，故被告万力公司应最迟于2013年6月9日予以确认并支付款项，逾期付款则构成违约。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”，故本院对原告要求被告支付利息的诉讼请求予以支持。本案中，原告自愿要求从2013年9月30日起计算利息不违反法律规定及合同约定，2013年9月30日起至2019年9月19日利息按照中国人民银行同期同类贷款利率五年期计算，年利率不足6%的按实际利率计算，年利率超过6%的按6%计算，2019年8月20日起至2019年9月30日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息。229909元咨询费从2013年9月30日起至2019年8月19日共计产生利息70619.75元（详见附表1），229909元咨询费从2019年8月20日至2019年9月30日共计产生利息1238.96元（详见附表1）。综上，被告应当支付利息数额为71858.71元（70619.75元+1238.96元=71858.71元）。关于争议焦点四，案涉债务系万力公司、银基公司合作开发项目产生的债务，应由万力公司、银基公司共同偿还。万力公司、银基公司在分家协议中约定的债务分担内容不能对抗债权人，原告可要求万力公司、银基公司共同支付本案欠款。原告虽向万力公司出具一份证明，但该证明中并未明确表明原告放弃向万力公司主张债权。且，万力公司、银基公司均系案涉合同之债的连带债务人，万力公司、银基公司与原告之间并不形成债务转移的法律关系，证明中关于将案涉债务由万力公司转让给银基公司支付的内容对本案付款责任主体的认定并无法律约束力。本案中，原告将万力公司列为被告，明确表示不放弃向万力公司主张债权，故万力公司应当承担债务清偿责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条之规定，判决如下：一、被告伊金霍洛旗万力房地置业有限责任公司、鄂尔多斯市银基房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付原告鄂尔多斯市华丰工程造价咨询事务所咨询费229909元及利息71858.71元；二、驳回原告鄂尔多斯市华丰工程造价咨询事务所其他诉讼请求。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8962元，由原告鄂尔多斯市华丰工程造价咨询事务所负担3135元，由被告伊金霍洛旗万力房地置业有限责任公司、鄂尔多斯市银基房地产开发有限责任公司负担5827元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于鄂尔多斯市中级人民法院。本判决书生效后，负有义务的一方当事人如不履行判决确定的义务，另一方当事人应当在判决书确定义务履行之日起二年内向本院申请执行。审 判 长  曹馨丹代理审判员  温荣梅人民陪审员  张 瑞二〇二〇年三月三十一日书 记 员  董日娜法条链接：《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。