浙江省衢州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）浙08刑终7号 原公诉机关浙江省江山市人民检察院。 上诉人（原审被告人）魏芳健，男，1989年9月29日出生于湖南省东安县，汉族，初中文化，无业，户籍地湖南省东安县，住湖南省永州市冷水滩区。因涉嫌犯诈骗罪于2018年9月22日被刑事拘留，同年10月23日被逮捕。现押江山市看守所。 辩护人徐方忠，浙江达正律师事务所律师（衢州市法律援助中心指派）。 上诉人（原审被告人）肖建华，男，1989年9月22日出生于湖南省祁阳县，汉族，高中文化，无业，住浙江省绍兴市越城区。因涉嫌犯诈骗罪于2018年9月26日被刑事拘留，同年10月23日被逮捕。现押江山市看守所。 辩护人阮文慧，浙江诚源律师事务所律师（衢州市法律援助中心指派）。 原审被告人邱龙，男，1990年5月28日出生于湖南省涟源市，汉族，高中文化，无业，住湖南省永州市零陵区。因涉嫌犯诈骗罪于2018年9月29日被刑事拘留，同年10月23日被逮捕。现押江山市看守所。 原审被告人高家福，男,1983年9月5日出生于湖南省永州市，汉族，初中文化，无业，住湖南省永州市零陵区。因涉嫌犯诈骗罪于2018年11月1日被刑事拘留，同年12月4日被逮捕，2019年12月31日被监视居住。现在家。 原审被告人曹发秀，女，1990年3月18日出生于贵州省安顺市，汉族，小学文化，无业，住浙江省绍兴市越城区。因涉嫌犯诈骗罪于2018年9月26日、2019年9月25日先后被取保候审。现在家。 原审被告人王鹏，男，1996年7月29日出生于河北省石家庄市，汉族，初中文化，无业，户籍地河北省石家庄市行唐县，住河北省石家庄市长安区。因涉嫌犯诈骗罪于2018年10月25日被刑事拘留，2018年11月22日、2019年11月21日先后被取保候审。现在家。 浙江省江山市人民法院审理江山市人民检察院指控原审被告人肖建华、魏芳健、邱龙、高家福、曹发秀、王鹏犯诈骗罪一案，于2019年12月23日作出（2019）浙0881刑初330号刑事判决。原审被告人魏芳健、肖建华不服，分别提出上诉。本院于2020年1月9日立案，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。案件审理过程中，上诉人肖建华申请撤回上诉。现已审理终结。 原判认定，2015年至2018年期间，被告人肖建华、魏芳健、邱龙、高家福、曹发秀、王鹏单独或结伙以信用卡提额为由，通过微信等聊天工具发送广告，骗取被害人的身份、信用卡账号、银行预留手机号码、交易验证码等信息，由肖建华用被害人的信用卡账号在500数卡、卓凡商城等网站购买骏网一卡通等卡件，再将购得的卡件通过卡卡礼品网等网站出售并提现，所得赃款以四六或五五的比例予以瓜分。其中，肖建华与魏芳健二人结伙诈骗276次，骗得钱款共计555592.54元；肖建华与邱龙二人结伙诈骗25次，骗得钱款共计71831元；肖建华与高家福二人结伙诈骗9次，骗得钱款共计16580.80元；肖建华与曹发秀二人结伙诈骗5次，骗得钱款共计9390.40元；肖建华与王鹏二人结伙诈骗2次，骗得钱款共计2637元；肖建华与魏芳健、曹发秀三人结伙诈骗1次，骗得钱款3200元（曹发秀参与其中的2200元）；肖建华与邱龙、曹发秀三人结伙诈骗1次，骗得钱款10000元（曹发秀参与其中的3200元）；肖建华单独骗得钱款21129元；魏芳健单独骗得钱款11200元；高家福单独骗得钱款500元；王鹏单独骗得钱款3700元。综上，肖建华诈骗金额共计690360.74元，魏芳健诈骗金额共计569992.54元，邱龙诈骗金额共计81831元，高家福诈骗金额共计17080.8元，曹发秀诈骗金额共计14790.40元，王鹏诈骗金额共计6337元。 案发后，高家福到湖南省永州市公安局投案自首；曹发秀、王鹏分别退出款项14790.40元、6337元。 原判根据上述事实及相关法律规定作出如下判决：一、被告人魏芳健犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币50000元；二、被告人肖建华犯诈骗罪，判处有期徒刑十年二个月，并处罚金人民币50000元；三、被告人邱龙犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币20000元；四、被告人高家福犯诈骗罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币10000元；五、被告人曹发秀犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币5000元；六、被告人王鹏犯诈骗罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币3000元；七、随案移送的各被告人所有的作案工具，予以没收；八、被告人曹发秀、王鹏分别退出的款项14790.40元、6337元，共计21127.40元退还给相应的被害人。被告人肖建华、魏芳健、邱龙、高家福尚未退出的违法所得，继续予以追缴。 被告人魏芳健上诉称，其在共同犯罪中是从犯，有坦白情节。请求从轻处罚。其辩护人提出，原判认定魏芳健与肖建华共同诈骗276次，诈骗数额50余万元，但只收集了45名被害人的陈述，认定的诈骗数额中不排除有部分是魏芳健的合法所得，故证据不足；魏芳健有坦白情节。请求对魏芳健从轻处罚。 经审理查明，原判认定被告人肖建华、魏芳健、邱龙、高家福、曹发秀、王鹏诈骗的事实，有经原审庭审举证、质证的被害人曹某、褚某等的陈述，证人秦某、王某的证言，支付宝、微信转账记录，QQ、微信聊天记录，银行交易明细，扣押清单，作案工具手机、手机卡、电脑、银行卡、上网卡等，光盘，情况说明，证明，抓获经过，户籍证明以及被告人肖建华、魏芳健、邱龙、高家福、曹发秀、王鹏的供述等证据共同证实，本院予以确认。 关于辩护意见，经查，本案系电信网络诈骗案件，确因被害人人数众多等客观条件的限制，侦查机关无法逐一收集被害人陈述，依法可以结合已收集的被害人陈述，以及经查证属实的银行账户交易记录、电子数据等证据，综合认定诈骗的次数与金额。原判结合被告人供述及已收集的被害人陈述，以魏芳健给肖建华发送的相关被害人信息为基础，根据信息所涉被害人银行账户中的损失，计算魏芳健与肖建华共同诈骗的次数与金额。该计算方式虽不能囊括魏芳健与肖建华的全部诈骗事实，但被计入的次数与金额已足以排除合理怀疑，并无辩护人所提可能含有魏芳健合法所得的情形。所提原判认定事实证据不足的辩护意见，与本案事实及法律规定不符，不予采纳。 本院认为，上诉人肖建华、魏芳健与原审被告人邱龙、高家福、曹发秀、王鹏单独或结伙利用电信网络诈骗他人钱款，肖建华、魏芳健诈骗数额特别巨大，邱龙诈骗数额巨大，高家福、曹发秀、王鹏诈骗数额较大，其行为均已构成诈骗罪，且分别属于共同犯罪。在共同犯罪中，相关被告人分工合作、相互配合，均起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。魏芳健所提其在共同犯罪中是从犯的上诉理由，不予采纳。高家福具有自首情节，肖建华、邱龙、曹发秀、王鹏具有坦白情节，邱龙、高家福、曹发秀、王鹏认罪认罚，均可从轻处罚。所提魏芳健有坦白情节的上诉、辩护意见，与魏芳健归案后直至原审庭审均未如实供述的事实不符，亦不予采纳。所提对魏芳健从轻处罚的上诉、辩护请求，依据不足，不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。上诉人肖建华撤回上诉的请求，符合法律规定，应予准许。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第六十七条第一、三款，第五十二条，第五十三条第一款，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款，第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百三十六条第一款第（一）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零五条第一款、第三百零八条之规定，裁定如下： 一、准许上诉人肖建华撤回上诉。 二、驳回上诉人魏芳健的上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  罗志刚 审判员  郑 飞 审判员  熊 娟 二〇二〇年三月五日 法官助理段珊珊 书记员董美珍