山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁10民终149号上诉人（原审被告）：慕宗波，男，1972年2月18日出生，汉族，住山东省荣成市。上诉人（原审被告）：荣成市王连连锁果袋厂，住所地山东省荣成市王连街道办事处赵家山村。经营者：慕宗波，男，1972年2月18日出生，汉族，住山东省荣成市。以上二上诉人共同委托诉讼代理人：董立盼，山东华夏明德律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘玉本，男，1953年7月5日出生，汉族，住山东省威海市文登区。委托诉讼代理人：龙海，山东德衡（威海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李晶，山东德衡（威海）律师事务所律师。上诉人慕宗波、荣成市王连连锁果袋厂（以下简称果袋厂）因与被上诉人刘玉本买卖合同纠纷一案，不服山东省威海市文登区人民法院（2019）鲁1003民初3878号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月16日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。慕宗波、果袋厂上诉请求：撤销一审判决，依法改判，二审诉讼费用由刘玉本负担。事实和理由：1.一审法院认定上诉人慕宗波、果袋厂支付的42000元为反光膜货款，与事实不符，也不符合双方交易习惯。通过一审庭审可以看出，刘玉本每次给慕宗波送货，如果不是当场结算货款，均由慕宗波或其工作人员向刘玉本出具收条并签字，而刘玉本则称2017年8月送反光膜时没有慕宗波出具收条并签字，与交易习惯不符。一审法院认为42000元的付款时间为2017年8月30日，与慕宗波陈述的2017年7月前预先确定价格后发货的交易习惯矛盾，认定事实错误。根据双方陈述及（2019）鲁1003民初3000号民事判决认定的事实，双方预先确定价格的货物并不包括刘玉本于2017年11月提供给慕宗波的条纹纸。双方之间的交易均为先付款后供货，再对账结算。慕宗波于2017年8月30日支付42000元果袋纸款符合双方交易习惯，应计算在已支付的果袋纸款中。2.一审法院认定42000元系反光膜款，证据不足。刘玉本为证实慕宗波支付的42000元为反光膜货款提供了记账凭证、证人证言及证人制作的记账本等，但上述证据并非有效证据且不足以证实刘玉本的主张。首先，根据庭审查明的事实，双方之间未结清的货款均由慕宗波出具收条并签字，但该笔货物没有慕宗波及相关人员出具收条；其次，证人均与刘玉本具有利害关系，且证人证言相互矛盾。财务负责人刘某1系刘玉本女儿，其陈述记不清楚42000元系什么款项；林某系果袋厂职工，其称并不清楚送过多少货物，只是听刘某1说零头已付，剩余款项未付清，但其明确说明反光膜系在2017年6月、7月送货，并非8月底送货；证人刘某2系果袋厂职工，其陈述反光膜的送货时间为2017年8月，与林某的陈述矛盾，且记账本系其自行制作，不能作为有效证据使用。刘玉本辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。事实与理由：1.双方之间除了诉争果袋纸买卖关系外，还存在反光膜的买卖关系。果袋纸的买卖系由慕宗波先行支付预付款，在生产厂家最终出具结算单价后结算，因慕宗波未支付预付款以外的款项才导致本案诉讼。慕宗波未就一审认定的欠付果袋纸买卖款项提起上诉，视为其认可果袋纸买卖的交易习惯及欠付金额。如果42000元系果袋纸款项，与慕宗波辩称的预先确定价格后发货的交易习惯相矛盾。一审法院对莱州鲁通特种纸业有限公司（以下简称鲁通公司）负责人孙秀毅进行了调查，孙秀毅称每年10月鲁通公司出台果袋纸的指导价格后，经销商才能和加工厂确定价格，42000元款项的支付时间为2017年8月30日，此时鲁通公司的指导价尚未出台，不可能提前支付剩余的部分果袋纸款项。2.慕宗波在一审庭审中，也认可反光膜交易的存在，但并未提交证据证实反光膜交易款项数额和支付时间、支付方式，根据证人证言及证人李某的记账本、刘玉本的记账凭证，足以认定2017年8月30日刘玉本为慕宗波供应了价值42484元的反光膜，该部分款项慕宗波于当日向刘玉本以汇款方式支付，无论从证据的高度盖然性角度，还是从谁主张、谁举证的证据规则看，该42000元款项均应认定为慕宗波支付的反光膜款项，与果袋纸无关。刘玉本向一审法院起诉请求：二被告连带支付原告果袋纸款257776.4元，并自起诉之日起至实际履行之日止按中国人民银行同期贷款利率支付利息。一审法院认定事实：原告系兴达包装材料厂经营者，被告王连果袋厂于2017年7月向兴达包装材料厂购买果袋纸，并于2017年7月3日向兴达包装材料厂打款150万元，兴达包装材料厂分别于2017年7月3日、4日、8日、9日向被告交付56克浅黄果袋纸合计121.147吨、50克浅黄果袋纸18.024吨、27克红纸果袋纸合计84.189吨，被告慕宗波分别出具收据4张，载明收到果袋纸的型号和数量，收据上未记载价格。对双方当事人有争议的证据和事实，一审法院列明如下：一、对案涉纸张的价格。原告主张56克浅黄果袋纸的价格为6800元/吨、50克浅黄果袋纸的价格为6900元/吨、27克红纸果袋纸的价格为8800元/吨，并提交如下证据予以佐证：鲁通公司于2018年4月2日出具的证明一份，载明：兹证明兴达包装材料厂是我单位经销商，负责产品销售及货款回收，同时寄出浅黄56克、浅黄50克、27克双压光红纸，特此证明；鲁通公司2018年5月30日出具的价格表一张，载明：48-52克浅黄6900元/吨、54-58克浅黄6800元/吨、红双光8800元/吨，价格表自2017年10月26日执行；鲁通公司2018年12月10日出具的情况说明一份，载明：我公司和客户用口头协议进行交易，客户先行向我公司交付部分货款，我公司向客户提供部分产品，最终确定的结算价格、金额，以提货的批次、时间来确定进行最终结算，多退少补，采用此销售方式的原因为：（1）每年7月份淡季果袋厂要求先打一部分定金，我公司先发部分纸给他们，让工人有活干；（2）每年7月份是客户第一波交定金的时候，鲁通公司9、10月份出价的时候给第一波交定金的客户价格比较优惠，比如2017年7月1日至11日交定金的浅黄56克为每吨6300元、浅黄50克为每吨6400元、27克红纸为每吨8300元，10月26日至30日定市场价为浅黄56克为每吨6800元、浅黄50克为每吨6900元、27克红纸为每吨8800元，我公司自行核定最终销售价格，不受其他方面的干扰和确定。我公司委托兴达包装材料厂负责我公司在威海地区放货、结账、收款的业务。经质证，二被告认可兴达包装材料厂系鲁通公司的代理商，将鲁通公司生产的果袋纸卖给被告，对待证事实提出异议称，双方之间的交易习惯为在供货之前双方商定供货的金额，由被告一次性打款后兴达包装材料厂发货给被告，2017年7月3日，被告向原告打款150万元，但原告未按约定供完货物，7月3日至7月9日兴达包装材料厂向被告供货4次的供货总金额为1405127.187元，对未供完的货物，被告另行主张权利。被告同时提交原告2017年8月1日发送给被告慕宗波的短信记录一份予以佐证，该短信内容为鲁通公司发给客户和经销商的通知一份，载明优惠提供鲁通蓬莱专供市场价6300元/吨，鲁福特黄市场价6600元/吨，销售给刘玉本500吨，收款时间截止2017年8月1日下午4时，收款结束后鲁通蓬莱专供执行市场价6800元/吨，鲁福特黄执行7100元/吨。经质证，原告对该短信的真实性予以认可，提出异议称该信息发送日期为2017年8月1日，双方的交易发生在7月初，且信息载明的纸张不是双方交易的纸张。原告另申请刘某1（原告之女）出庭作证，刘某1陈述其系兴达包装材料厂的财务负责人，负责送货和记账，因为果袋纸的价格变动频繁，被告急需用纸的时候就和原告协商先根据双方预估的价格由被告预先支付部分货款，然后兴达包装材料厂将果袋纸发给被告，事后鲁通公司确定价格后，再由兴达包装材料厂和被告进行结算，多退少补，150万元是被告预付的纸张款，共发了四次货物，因为当时价格没有确定，所以收条上没有写明价格，该四次货物的价格是10月份由鲁通公司确定的。经质证，原告陈述该证人证言可以证实双方没有就纸张的价格进行协商，被告提出异议称证人系原告之女，且在兴达包装材料厂工作，与原告有密切的利害关系，其证言不能作为认定事实的依据，不应予以采信。被告同时陈述每次交易之前双方会协商价格，有时原告会给出确定价格，被告如果能接受就按该价格执行，有时原告会给出一个最高价的承诺，即每车不超出多少钱，被告觉得可以接受就同意并向兴达包装材料厂支付全部货款，供货后双方进行结算，结算时按照交款时的市场价格结算，如果市场价格高于原告承诺的最高价则按原告承诺的最高价进行结算，如果市场价格低于原告承诺的最高价则按市场价进行结算，市场价是后期从外地同行处打听到的。为核实情况，一审法院对鲁通公司负责人孙秀毅进行了调查，孙秀毅陈述兴达包装材料厂系鲁通公司的经销商，将果袋纸销售给加工厂，由加工厂加工成果袋后销售给果农，果农每年只套一次袋，是每年5月25日至6月15日左右套袋，6月份至10月份是销售的淡季，10月份摘完苹果后，加工厂开始准备生产下一年度的果袋，生产进入旺季，淡季时没有价格，10月份左右鲁通公司出台指导价格即市场价格并告知各地经销商，经销商再根据该指导价格与加工厂确定交易价格，经销商提前销售果袋纸时，因无法确定销售价格，必须等到鲁通公司出台指导价格后才能和加工厂确定价格，鲁通公司要求经销商按指导价格卖给加工厂，不能私自调整价格，其对兴达包装材料厂与王连果袋厂之间的交易情况并不了解。经质证，原告对孙秀毅所述并无异议，被告提出异议称该笔录只能反映鲁通公司与原告的关系，不能证实与被告之间的销售情况，亦不能证实原告的诉讼请求。二、被告陈述除了其预交的150万元货款之外，还支付了42000元的货款，并提交2017年8月30日其向兴达包装材料厂的银行转账凭单一份，金额为42000元。经质证，原告提出异议称该42000元系被告购买反光膜的款项，与果袋纸无关。原告同时提交记账凭证三份予以佐证，期中一份上载明慕宗波2017年8月30日购买1m膜23716元、1.2m膜9532元、1.5m膜8518元、1.2m筒300元、1.5m筒418元，共计42484元，原告同时申请刘某1、林某、李某出庭作证，刘某1陈述42000元是什么记不清了，但不是纸张预付款；林某陈述其系兴达包装材料厂的员工，2017年6、7月份，其受厂里安排给被告送了反光膜，是和刘某1及一名装卸工一起去送的，其只负责开车，对送货数量及金额都不清楚，回程时刘某1说零头已经付了，还有大头整数没有付，等回头打款，其给被告经常送货，主要是送纸，2017年反光膜只送了这一次；刘某2陈述其系兴达包装材料厂员工，负责装卸，2017年8月份给被告送了4吨半反光膜，因为其负责管理装卸工，需要记账所以其自己都有记工，其账本上记录了2017年8月30日给被告送了4.5吨反光膜，给被告送的是果袋纸和反光膜，反光膜只送了这一次。经质证，被告对记账凭证提出异议称该凭证系原告单方制作，没有被告的签字，对该证据不认可，刘某1与原告有利害关系，林某所述送货时间与原告主张相互矛盾，其陈述尚欠货款的事实系听说，李某不负责具体送货，其完全是听原告所说，故以上证据及证人证言不能作为本案的定案依据；三、原告主张除果袋纸外，被告另欠付原告条纹纸款68748元，并提交被告员工邹国江签名的欠据一份，该欠据载明：今欠到条纹纸款68748元，邹国江代慕宗波欠2017年11月12日。经质证，被告对该欠据的真实性予以认可，提出异议称该批货物系单独计算的，送货之前原、被告协商系按6500元/吨进行结算，但是供货时系按6800元/吨出具的欠条，后刘某1与被告协商约定该批条纹纸支付65700元，但是没有实际支付，因为被告认为之前支付的1542000元扣除已经交付的货物还有多余的部分货款，足够支付该笔款项。为证实其抗辩，被告提交2017年11月13日刘某1发送给慕宗波的短信记录一份，短信内容为“65700元”。刘某1当庭陈述短信确实是其发给慕宗波的，具体怎么回事记不清了，有可能是发错了。同时查明，兴达包装材料厂于2018年4月24日向一审法院起诉文登市东燕网套厂（以下简称东燕网套厂），要求东燕网套厂支付果袋纸款229811.60元，事实和理由同本案，该案审理过程中，原告申请对涉案三种果袋纸2017年7月3日至10日的市场价格进行司法鉴定，一审法院依法委托威海市恒信价格评估有限责任公司进行鉴定，鉴定意见为：浅黄果袋纸56克、浅黄果袋纸50克、红色果袋纸27克在鉴定评估基准日评估的市场价格分别为6114元/吨、6229元/吨、7886元/吨，一审法院对该鉴定意见予以采信，并据此作出（2019）鲁1003民初3000号民事判决书，该案已经发生法律效力。经质证，本案双方当事人对该判决均无异议。另查明，兴达包装材料厂于2018年5月8日向一审法院起诉本案二被告及邹国江，诉求、事实和理由均同本案，该案审理过程中，兴达包装材料厂于2018年8月7日注销，一审法院出具裁定书，驳回原告的起诉，该裁定书已经发生法律效力。一审法院认为，双方当事人对被告果袋厂向兴达包装材料厂购买货物，果袋厂支付货款，双方之间实际形成买卖合同关系的事实陈述一致，对该事实一审法院予以确认。双方的争议焦点在于以下几点：一、涉案果袋纸的价格。根据双方当事人的陈述，可以认定双方之间在供货之前就供货的价格进行了协商，原告对其主张据以结算的价格提供了鲁通公司的相关证明，但一审法院认为鲁通公司的相关证明仅能证实鲁通公司与原告之间的约定，并不能证实其与被告之间约定的具体价格，且刘某1当庭陈述供货之前存在双方预估价格并根据该预估价格支付货款的情况，故一审法院对原告主张的价格不予采信，被告亦未提供相应证据证实其辩称的供货价格，应视为原、被告均不能对自己主张的价格提供充分的证据予以证实。依据合同法的规定，价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行，故一审法院认为应按市场价格对涉案果袋纸的价格进行认定。（2019）鲁1003民初3000号案件审理过程中，一审法院依原告申请对涉案三种果袋纸2017年7月3日至10日的市场价格进行了鉴定，并依据该鉴定意见进行了判决，本案双方当事人对该鉴定意见均无异议，故本案中应根据该鉴定意见确认涉案三中果袋纸的市场价格；二、对被告支付的42000元。被告虽辩称该款项系果袋纸款，但其付款的时间为2017年8月30日，与被告辩称的预先确定价格后发货相矛盾，原告申请出庭的证人林某、李某明确陈述2017年其受原告安排给被告送了反光膜，李某同时提交了其自行记录的记账本，该记账本与原告提交的记账凭证相互吻合，足以证实2017年8月30日兴达包装材料厂向被告供应反光膜的事实，故一审法院认定该42000元应为反光膜的货款，且根据证人陈述及原告提交的单据，一审法院认定反光膜款项已经付清，该款项不应计算在本案涉案纸张款中；三、对邹国江出具的欠据，虽然该单据载明货款为68748元，但被告提交了刘某1向被告发送的短信，该短信明确载明65700元，短信时间为2017年11月13日，而欠据的时间为2017年11月12日，二者仅隔一天，原告未提供其他证据证实65700元系供给被告的其他货物的货款；其次，被告陈述开始约定按6500元/吨供货，后按6800元/吨出具欠据，根据被告该陈述，该批货物为10.11吨，按6500元计算货款为65719元，该数额与刘某1发给被告短信中的65700元基本一致。结合上述分析，一审法院认为双方该批货物应按65700元进行计算。四、对二被告应承担的责任，双方当事人认可兴达包装材料厂系向被告果袋厂出售果袋纸，果袋厂系有字号的个体工商户。《中华人民共和国民法通则》第二十九条规定，“个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担”。本案中，被告慕宗波作为被告果袋厂的开办者和经营者系以个人财产投资、个人经营果袋厂，是个体经营的民事责任的承担者，理应以个人的全部财产承担经营活动中的民事责任，应与其所开办经营的企业共同承担责任。根据以上所述，被告购买纸张总价款应为1582578.71元【浅黄果袋纸56克价款740692.76元（6114元/吨×121.147吨）+浅黄果袋纸50克价款112271.50元（6229元/吨×18.024吨）+红色果袋纸27克价款663914.45元（7886元/吨×84.189吨）+2017年11月12日条纹纸款65700元】，兑除被告已经支付的纸张款150万元，尚欠82578.71元，对原告主张的超出部分，不予支持。原告要求被告承担利息符合法律规定，亦予以支持，但基数应以一审法院认定的数额为准。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第二十九条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十二条、第一百五十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告荣成市王连连锁果袋厂、慕宗波共同向原告刘玉本支付货款82578.71元并支付利息（利息自2018年5月8日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期贷款利率计算，本金为82578.71元；自2019年8月20日至被告实际履行付款之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，本金为82578.71元），于判决生效后十日内付清；二、驳回原告刘玉本的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5167元，保全费1820元，共计6987元，由原告负担4749元，由二被告负担2238元。二审中，当事人没有提交新证据。二审中，慕宗波、果袋厂称“2017年确实发生过反光膜的买卖，但是具体几笔也记不太清楚。因为反光膜的交易都是现场结清货款，上诉人处并没有相关的记账”。关于为何慕宗波、果袋厂称记不清楚了，但是又能确定42000元并非反光膜货款的问题，慕宗波称“首先他（刘玉本）说的日期送了42484元的反光膜，仅有他自己工人的相关记录，事后都可以伪造。我们没法确认这个证据是有效证据。我们认为该证据都是有瑕疵的或者是无效证据，不能认定相关的案件事实。42000元是预付的条纹纸款”。本院查明的其他事实与一审法院认定的一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：案涉42000元款项的性质如何认定。被上诉人刘玉本主张2017年8月30日其向慕宗波、果袋厂供应了42000余元的反光膜，故该42000元系慕宗波支付的反光膜货款。为此，刘玉本提交了其自行制作的记账凭证、证人林某、刘某1、李某等证人证言及李某自行记录的记账本等证据，虽然证人在一些细节陈述上存在一定的偏差，但上述证据在整体上能够相互印证，且慕宗波、果袋厂认可与刘玉本于2017年发生过反光膜业务，并主张款项已即时付清，但对于具体业务慕宗波称“记不清楚”。在慕宗波认可2017年其与刘玉本发生过反光膜业务，但不能说明反光膜业务发生的次数、时间、金额等事实的情况下，其应对其主张的案涉42000元款项系支付的果袋纸款项而非反光膜款项承担举证证明责任。对此，慕宗波、果袋厂未提交充分证据证实，应承担举证不能的法律后果。慕宗波、果袋厂上诉主张该42000元款项系其支付的刘玉本果袋纸款，应在欠付款项中扣除的上诉理由，证据不足，不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费850元，由上诉人慕宗波、荣成市王连连锁果袋厂负担。本判决为终审判决。审判长  葛俊生审判员  郭庆文审判员  王玲丽二〇二〇年三月二十六日法官助理李亚男书记员陈俣彤