江西省景德镇市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣02民终99号上诉人（原审被告）：朱根康，男，1978年9月27日出生，汉族，住江西省景德镇市浮梁县。委托诉讼代理人：金娟，江西法烁智律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：朱文斌，男，1981年4月3日出生，汉族，住江西省。被上诉人（原审原告）：邵微龙，1957年6月18日出生，汉族，住江西省。被上诉人（原审被告）：马跃林，男，1961年3月9日出生，汉族，住江西省。被上诉人（原审被告）：谢德春，男，1973年4月17日出生，汉族，住江西省。被上诉人（原审被告）：景德镇市恒业汽车维修厂，住所地江西省景德镇市通站路105号。经营者：谢德春，男，1973年4月17日出生，汉族，住江西省。被上诉人（原审被告）：马长林，男，1967年3月11日出生，汉族，住江西省。上诉人朱根康因与被上诉人朱文斌、邵微龙、马跃林、谢德春、景德镇市恒业汽车维修厂（以下简称恒业汽修厂）、马长林合同纠纷一案，不服景德镇市昌江区人民法院（2019）赣0202民初240号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。朱根康上诉请求：1、撤销原判、发回重审或改判上诉人朱根康对一审被告马跃林的债务不承担连带清偿责任；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院认定恒业汽修厂承担连带保证责任错误。恒业汽修厂的担保方式是抵押担保，而一审法院却认定该担保方式为保证，明显错误。2、一审法院认定事实错误，上诉人朱根康并非合伙经营恒业汽修厂，而一审认定朱根康为恒业汽修厂合伙人。首先，上诉人从未参与该厂的经营，未参与分红，也未负担亏损，一审法院仅凭《股权转让协议》就认定上诉人为合伙人缺乏根据。其次，上诉人于2017年9月签订的《股权转让协议》名为股权转让，实为债权担保。2017年5月，上诉人以自己的名义替一审被告马长林在景德镇农商行贷款29万元，该贷款实际用款人为马长林，故为担保该项债权实现，马长林以其持有的恒业汽修厂作为担保。2019年5月，马长林将30万元还给了上诉人，二人债务了结，上诉人即将《股权转让协议》还给了马长林。再次，上诉人的合伙身份也从未登记确认。《合伙企业法》第十三条规定，合伙企业登记事项发生变更的，执行合伙事务的合伙人应当自作出变更决定或者发生变更事由之日起十五日内，向企业登记机关申请办理变更登记。未办理登记的原因正是因为上诉人并非合伙企业的合伙人，而是马长林以该股权作为担保。3、即使认定恒业汽修厂为他人作担保，应当经合伙企业全体合伙人共同同意，该担保才有效。而恒业汽修厂的担保未经全体合伙人同意，该担保应为无效担保。朱文斌、邵微龙答辩称，1、一审法院认定恒业汽修厂承担连带责任，是以合作协议的事实作出认定的。2、上诉人朱根康与被上诉人马跃林、谢德春、马长林是合伙关系；3、恒业汽修厂作为担保，是经过大家一致同意的，该担保合法有效。谢德春答辩称，认可上诉人朱根康的上诉意见。马跃林、马长林未有答辩意见。朱文斌、邵微龙向一审法院起诉请求：1、判决被告马跃林、谢德春、恒业汽修厂归还原告投资款本金人民币61万元并支付利息，利息自2019年4月20日起按月息2分计算至实际付清之日止；2、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2017年10月1日，原告朱文斌、邵微龙与被告马跃林签订一份《合作协议》，协议内容为双方合作投资四川巴中万源高速公路第IX标段第二工区桥梁工程项目，二原告一次性投资工程款金额为贰佰万元，不另外追加投资，被告马跃林必须保证原告邵微龙、朱文斌所投资金安全（被告马跃林用恒业汽修厂厂房、场所及资产、设备作为资金抵押）。被告马跃林自主经营、自负盈亏，原告邵微龙、朱文斌不参与管理，但必须有知情监督权，被告马跃林确保原告邵微龙、朱文斌红利，两年贰佰万元整（加上投资金额合计人民币肆佰万元整），合作时间为2017年10月9日至2019年10月8日止。资金回笼方式：被告马跃林在15个月内确保原告邵微龙、朱文斌投资款贰佰万元整交给原告，19个月内红利壹佰万元交给原告，24个月内再付红利壹佰万元给原告。如果被告马跃林在规定的时间内未按时交给原告资金，在两年内按月息贰分计息，两年期满资金未按时交给原告，则按月息肆分计息。如被告马跃林所欠资金及利息未按时到位，原告有权处理恒业汽修厂资产及厂房、场地、设备等。被告马跃林与原告邵微龙、朱文斌均在落款处签字捺印，被告恒业汽修厂在被告马跃林身份证号码下方盖章，落款时间为2017年10月9日。同时，被告马跃林还向二原告出具《承诺书》，内容为：本人郑重承诺，马跃林与邵微龙、朱文斌合作投资四川巴中万源高速公路路桥工程投资贰佰万元及利润贰佰万元共计四佰万元，如资金未按约交归还，本人愿意用恒业汽修厂产权担保。承诺人：马跃林360203196105301037。被告马长林在被告马跃林身份证号码下方签名捺印，被告恒业汽修厂在承诺书左下方盖章，被告谢德春在盖章处签名，落款时间2017年10月9日。协议签订后，二原告于2017年10月1日、10月10日以银行转账方式向被告马跃林共计支付了200万元，被告马跃林向二原告出具了收条。2018年4月16日被告马跃林向二原告出具《承诺》，内容为“因马跃林借朱文斌、邵微龙人民币投资做四川万源工程，以恒业厂房作抵押，因四川万源工地出现问题，现本人同意，一、在四月底前支付2017年10月9日-2018年4月30日利息肆拾捌万元。”2018年6月至12月，被告马跃林共向二原告支付了利息18万元，2019年4月向二原告支付了200万元。另查明，被告恒业汽修厂登记的经营者为谢德春，该厂实际由被告马跃林、马长林、谢德春、朱根康共同经营，各自所占份额分别为马跃林62%、马长林20%、谢德春8%、朱根康10%。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。原告朱文斌、邵微龙按照协议约定已将200万元款项支付给了被告马跃林，但被告马跃林却未按协议与承诺进行还款，属违约行为。一、关于本案案由问题。本案中朱文斌、邵微龙将款项200万元打给被告马跃林，并在合作协议中约定“2.甲方必须保证乙方所投资金安全（甲方用景德镇市恒业汽车修理厂厂房、场所及资产设备作为资金担保抵押）。3.甲方自主经营、自负盈亏，乙方不参与管理，但必须有知情监督权。4.甲方确保乙方红利，两年贰佰万元整（加上投资金额，合计人民币肆佰万元整）。6.资金回笼方式：甲方在15个月内确保乙方投资款贰佰万元整交给乙方，19个月内红利壹佰万元交给乙方，24个月内再付红利壹佰万元给乙方。如果甲方在规定的时间内未按时交给乙方资金，在两年内按月息贰分计息，两年期满资金未按时交给乙方，则按月息肆分计算。如甲方所欠资金及利息未按时到位，乙方有权处理恒业汽修厂所有资产及厂房、场地、设备等。”一审法院认为，该协议并没有约定双方共担合作风险的情况，原告方只收取固定的数额收益，不参与经营管理，不承担经营风险，其实质在于原告所得回报与合作结果无关，故被告马跃林签订《合作协议》的本意是融资，原告的真实意思表示则为借款，双方并无合作投资四川巴中万源高速公路第IX标段第二工区桥梁工程项目的合意，且在协议中，双方还对资金不能到位约定了担保；另外，2018年4月16日被告马跃林的承诺上也表明是借二原告的钱，以及后期被告马跃林还款200万元的汇款凭证上附言也是写借款，故双方签订的合作协议应当认定为借款合同，本案应当按民间借贷处理。二、关于本案本金及利息偿还顺序问题。被告马跃林截止开庭日，共计偿还二原告本息218万元，对其中被告马跃林自2018年6月至同年12月陆续向二原告支付的款项18万元，双方均认可为借款利息，予以确认。对立案后，被告马跃林于2019年4月16日通过银行转账向二原告汇款支付200万元，是先还本金还是利息问题，双方意见不一，且原被告双方亦未对还款顺序进行明确约定。根据马跃林与原告朱文斌、邵微龙签订的《合作协议》第6条约定“资金回笼方式：甲方在15个月内确保乙方投资款贰佰万元整交给乙方，19个月内红利壹佰万元整交给乙方，24个月内再付红利壹佰万元整给乙方。如果在规定的时间内未按时交给乙方资金，在两年内按月息贰分计息，两年期满资金未按时交付给乙方，则按月息肆分计算息。”以及从被告马跃林提供的银行200万元汇款凭证来看，汇款金额200万元是一个整数，与双方签订的协议上的金额一致，且该汇款凭证上附言“归还朱文斌借款（投资款）。”由此认定，被告马跃林所偿还的200万元款项为支付二原告借款本金。三、关于本案利息的计算问题。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”本案中，对被告马跃林已偿还的利息18万元，是按照什么利率计算以及偿还哪个时间段问题，根据2018年4月16日被告马跃林出具的承诺书“在四月底支付2017年10月9日-2018年4月30日利息肆拾捌万元”，可以看出，该承诺约定月息为4分，超过了法律保护的范围，超过部分的利息约定无效，对其已支付的月息3分的部分，应当认定为其自愿支付。故该18万元利息的构成是，以200万元为基数，自2017年10月11日始，按月息3分计算至2018年1月10日止。除去被告马跃林已偿还的该部分利息，被告马跃林还应偿还利息的金额应当为，自2018年1月11日始，以本金200万元为基数，按照月息2分计至2019年4月16日止，即200万元×2%×15个月+200万元×2%÷30天×5天＝606667元。四、关于本案担保问题。原被告双方在合作协议第2条中明确约定“甲方用恒业汽修厂厂房、场所及资产、设备作为资金担保抵押。”被告景德镇市恒业汽车修理厂、谢德春均在协议上盖章签名，被告恒业汽修厂、谢德春、马长林亦在被告马跃林2017年10月1日出具的承诺书签名盖章，虽然在合作协议和承诺书中签名处没有明确被告恒业汽修厂、谢德春为担保人，但从合作协议和承诺书的内容上看，很明确是被告恒业汽修厂用其全部的财产为被告马跃林与二原告的借款进行担保，故一审认为，被告景德镇市恒业汽车修理厂为担保人。因未约定担保的方式，抵押财产需办理登记的未办理登记，故一审认为被告恒业汽修厂应承担本案的连带保证责任。被告恒业汽修厂虽登记为个体工商户，但实际为马长林、马跃林、谢德春、朱根康合伙经营，一直未办理相关工商变更手续，故一审认为被告恒业汽修厂为被告马长林、谢德春、朱根康、马跃林合伙共同体，性质为个人合伙，依据个人合伙的相关法律规定，合伙人应对合伙体产生的债务承担无限清偿责任，故被告马长林、谢德春、朱根康作为合伙人应承担连带清偿责任。至于合伙人实际应当承担责任的份额，属合伙体内部事务，不在本案审理范围，当事人存在争议，可另行处理。综上所述，对原告朱文斌、邵微龙请求判令被告偿还借款本金610000元的诉讼请求不予支持，对原告主张按月息2分计算偿还利息的诉讼请求，予以调整支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条之规定，判决：一、被告马跃林于本判决生效之日起十日内偿还原告朱文斌、邵微龙借款利息606667元；二、被告恒业汽修厂、谢德春、马长林、朱根康对被告马跃林的上述借款利息共同承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9900元，由被告马跃林、谢德春、恒业汽修厂、马长林、朱根康负担。二审中，上诉人朱根康向本院提交了两份证据，1、贷款本息收回凭证；2、中国农业银行朱根康的交易明细清单。证实以朱根康的名义贷款的29万元已经归还及马长林已将30万元归还给了朱根康的事实，朱根康在《股权转让协议》中仅是债权担保，现马长林归还了其担保的债务，故朱根康不享有恒业汽修厂股份，跟恒业汽修厂没有了关系。朱文斌、邵微龙质证认为，对该还款事实不清楚，与本案无关。谢德春质证认为，马长林用他人的房子抵押贷款全厂人都清楚，至于还款之事不清楚。经审查认为，对上诉人主张的马长林已还30万元的事实，提交了景德镇农商行的贷款本息收回凭证及农业银行交易明细单，本院予以确认。另查明，恒业汽修厂于2007年由马长林、马跃林、谢德春合伙开办，马长林占59%、马跃林占38%、谢德春占3%。2017年9月16日，马长林、马跃林、谢德春、朱根康签订《股权转让协议》，主要内容为：马长林因个人原因急需资金周转，以马跃林、谢德春、朱根康提供的房产向银行贷款，所贷款项由马长林使用，由于贷款到期，马长林无力偿还贷款，经协商，达成股权转让协议，即马长林拿出39%的股份分别转让给马跃林24%、谢德春5%、朱根康10%。二审查明的其他事实与一审法院认定的是一致。本院认为，根据上诉人的上诉理由及被上诉人的答辩意见，归纳本案争议焦点为：上诉人朱根康是否应承担本案连带清偿责任。上诉人朱根康主张自己不是恒业汽修厂的合伙人，认为《股权转让协议》中的约定只是作为债权担保。经审查认为，一审法院认定朱根康系恒业汽修厂的合伙人的主要依据是《股权转让协议》，根据该协议，因马长林以朱根康的房产抵押贷款到期不能归还，故约定将自己的股份10%转让给朱根康。而根据上诉人朱根康二审中提交的证据，可以证实朱根康已将贷款还清，被上诉人马长林也将朱根康已归还的银行贷款还给了朱根康30万元，故上诉人朱根康主张不是恒业汽修厂的合伙人的事实，予以认定。上诉人朱根康主张不承担本案连带清偿责任的上诉请求，予以支持。上诉人朱根康同时提出马长林用恒业汽修厂作担保，未经全体合伙人同意，应属无效。经审查认为，因恒业汽修厂及马长林、马跃林、谢德春对一审判决未提出上诉，本院不予评判。综上所述，上诉人朱根康关于不承担连带清偿责任的上诉理由成立，予以采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持景德镇市昌江区人民法院（2019）赣0202民初240号民事判决第一项；二、变更景德镇市昌江区人民法院（2019）赣0202民初240号民事判决第二项为景德镇市恒业汽车维修厂、谢德春、马长林对马跃林的上述借款利息共同承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9900元，二审案件受理费9900元，合计19800元，由马跃林、马长林、谢德春、景德镇市恒业汽车维修厂共同负担。本判决为终审判决。审判长  刘亮常审判员  欧阳国审判员  余 佳二〇二〇年三月二十七日书记员  冯秋娜