河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终2785号上诉人（原审被告）：郑州市二七区环卫清洁服务总公司，住所地河南省郑州市二七区航海中路179号。法定代表人：谈玉霞，该公司总经理。委托诉讼代理人：闫张响，该公司员工。委托诉讼代理人：杨文广，河南博正律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张俭红，女，1965年3月20日出生，汉族，住河南省郑州市。委托诉讼代理人：张颜林，郑州市铭功路法律服务所法律工作者。上诉人郑州市二七区环卫清洁服务总公司（以下简称二七环卫总公司）因与被上诉人张俭红劳动争议纠纷一案，不服郑州市二七区人民法院（2019）豫0103民初20120号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月19日立案后，依法独任开庭进行了审理。本案现已审理终结。二七环卫总公司上诉请求：撤销一审判决第一、二项依法改判驳回张俭红的该项诉讼请求。事实和理由：1.张俭红已达法定退休年龄（女工人年满50周岁），双方并不存在劳动关系，不应受劳动法调整，应按劳务关系处理，一审认定事实不清，适用法律错误。双方是松散的雇佣关系，不存在严格的管理与被管理的人身依附关系，不能完全按照市场经济中的劳动关系界定，双方用工形式不符合劳动关系的特征，不适用劳动法，更不产生劳动法上的权利义务关系。2.二七环卫总公司系事业单位法人，涉及事业单位改革问题，用工形式复杂，二七环卫总公司积极响应国家事业单位用工改革精神。张俭红已达法定退休年龄，已自愿选择与第三方外包公司签订劳动合同派遣用工，张俭红主张经济补偿金缺乏法律依据。3.二七环卫总公司系公共卫生服务机构，承担了社会公共卫生服务职责，过严过重判决不利于二七环卫总公司所承担相应公共职责的发挥。张俭红辩称，被上诉人于2004年6月份，经人介绍应聘到二七环卫总公司机械分公司，从事清扫保洁工作，工作后，被上诉人为了享受各项保险待遇一直要求上诉人为被上诉人缴纳五险一金，上诉人以尽快办理为由，一拖再拖，至今也没有给被上诉人缴纳。当时，上诉人给被上诉人讲男的干够10年，年龄到60岁，可以缴纳养老保险，办理退休手续，女的干够10年，年龄到50岁，可以缴纳养老保险，办理退休手续，2015年上诉人为大部分职工缴纳了养老保险，办理了退休手续，剩余和被上诉人一样的这些人，该退休了没有缴纳养老保险，办不了退休，剩余的这些人找领导，领导说，再等等，正在协调，你们年龄超了，等通知，现被上诉人已到退休年龄，无法享受退休待遇，严重侵害了被上诉人依法享有的保险待遇，现还在上诉人单位工作，被上诉人于2019年10月11日向郑州市二七区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，郑州市二七区劳动人事争议仲裁委员会向被上诉人出具不予受理通知书。因此，被上诉人为了维护其合法权益，依据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国劳动合同法》及相关法律、法规之规定，起诉法院依法判决。请求支持被上诉人享有的各项保险待遇，维持一审法院民事判决。张俭红向一审法院起诉请求：1.判决原告与被告解除劳动合同；2.判决被告向原告支付经济补偿金34800元；3.判决被告向原告支付赔偿金69600元；4.判决被告补缴或支付未缴纳的养老保险金104400元、医疗保险费31320元、失业保险10440元；5.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：张俭红于2004年6月经人介绍应聘到二七环卫总公司机械分公司，从事清扫保洁工作，双方未签订劳动合同，未缴纳社保。2019年3月，二七环卫总公司通知张俭红解除劳动合同，并要求张俭红与第三方劳务派遣公司签订劳务合同。2019年4月，张俭红与河南省粤发人力资源开发有限公司签订劳务合同，并被派遣到二七环卫总公司处工作至今。张俭红于2019年10月11日向郑州市二七区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委作出二七劳人仲不受字［2019］第645-1号不予受理通知书并送达张俭红。张俭红不服该裁决诉至该院。另查明，张俭红提交的郑州银行户名为张俭红、账号为73×××14的账户明细对账单显示，张俭红与第三方劳务派遣公司签订劳务合同后，前12个月二七环卫总公司向张俭红发放工资数额分别为：2729.4元、2819元、2829元、2027元、2006元、1916元、1967元、2149元、2076元、1960元、3362元、2932元，月平均工资为2397.7元。一审法院认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。劳动关系的主体是特定的、不平等的，用人单位和劳动者之间存在着管理和被管理的单向隶属关系，其内容是劳动权利和劳动义务。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，原告提交的被告连续为原告支付工资的银行账户明细记录、工作卡等证据足以证明，原、被告之间于2004年6月起形成劳动关系，原、被告之间的劳动合同于2019年3月份解除。原告以与被告之间存在劳动合同为由要求解除双方的劳动合同，有事实与法律依据，该院予以支持。被告辩称其与原告之间不存在劳动关系，缺乏事实及法律依据，该院不予采纳。关于原告请求被告支付经济补偿金的主张，该院认为，被告因劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，要求原告与第三方劳务公司签订劳务派遣合同后仍可以继续在被告处工作，而事实上，原告也应被告要求与第三方劳务公司河南省粤发人力资源有限公司签订劳务合同，并仍被派遣到被告处工作至今。被告虽然依法解除合同，但同时应当依法按原告在其处工作年限、每满一年支付一个月工资，六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的标准向原告支付经济补偿金。原告于2004年6月进入被告单位工作，至2019年3月终止劳动合同，应按15年补偿，对原告主张34800元经济补偿金，该院予以支持。关于原告请求被告支付赔偿金的主张，该院认为，被告解除与原告的劳动合同，并没有违反相关法律的规定，故原告该项主张，于法无据，该院不予支持。对原告要求被告补缴或支付未缴纳的养老保险金104400元、医疗保险费31320元、失业保险10440元的诉讼请求，因征缴社会保险费属于社会保险费征缴部门的法定职责，不属于人民法院受理民事案件的范围，该院对原告的该项请求不予处理。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十八条、第四十条第（三）项、第四十六条第（三）项、第四十七条，《中华人民共和国社会保险法》第五十八条第一款、第八十六条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第五条、第七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决为：一、解除原告张俭红与被告郑州市二七区环卫清洁服务总公司之间的劳动合同；二、被告郑州市二七区环卫清洁服务总公司于本判决生效后十日内支付原告张俭红经济补偿金34800元；三、驳回原告张俭红的其他诉讼请求。如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告郑州市二七区环卫清洁服务总公司负担。本院二审期间，张俭红提供了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，1.关于双方是否存在劳动关系。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。由此可见，判断已经达到退休年龄的劳动者是否与用人单位存在劳动关系，主要标志是劳动者是否已经依法享受养老保险待遇或领取退休金。如果劳动者达到退休年龄，但未享受养老保险待遇，其仍可以与用人单位建立劳动合同关系。本案中，张俭红的年龄虽超过了国家法定的企业职工退休年龄，但没有证据显示其已经享受基本养老保险待遇或领取退休金。二七环卫总公司连续为张俭红支付工资的银行账户明细记录、工作卡足以证明双方之间存在劳动关系。2.关于二七环卫总公司是否应向张俭红支付经济补偿金。由于劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，二七环卫总公司依法解除劳动合同，并没有违反相关法律规定，但按照劳动合同法第四十六条第三项、第四十七条之规定，二七环卫总公司应当按照张俭红的工作年限向张俭红支付经济补偿金。一审计算的经济补偿金数额并无不当，应予维持。综上所述，郑州市二七区环卫清洁服务总公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由郑州市二七区环卫清洁服务总公司负担。本判决为终审判决。审判员  贾建新二〇二〇年三月二十七日书记员  许言午