北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终1939号上诉人（原审原告）：陈巍，女，1977年9月3日出生，汉族，住北京市朝阳区。委托诉讼代理人：宁明军，北京市元甲律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京裕德股权投资管理有限公司，住所地北京市石景山区实兴大街30号院3号楼2层D-0492房间。法定代表人：毛政，总经理。委托诉讼代理人：范敏，女，北京裕德股权投资管理有限公司员工。上诉人陈巍因与被上诉人北京裕德股权投资管理有限公司（以下简称裕德公司）劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初63023号民事判决向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。陈巍上诉请求：上诉请求:1、依法撤销一审判决,并改判裕德公司给付陈巍2018年8月16日至2018年11月30日工资31968元(414元×12天+9000元×3个月);给付陈巍2018年10月1日至2018年11月30日期间未签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额18000元(9000元×2个月);给付陈巍违法解除劳动合同的赔偿金72000元(9000元×4个月×2);给付陈巍2016年12月1日至2018年11月30日期间,未休年休假资报酬15732元(9000元÷21.75天×200%×19天);2、本案一、二审全部诉讼费用由裕德公司承担。上诉理由:一、一审判决认定事实错误,陈巍月工资标准应为9000元(税前)。陈巍在裕德公司处工作期间,双方商定的月工资标准即为9000元(税前),考虑到税负问题,裕德公司在向陈巍实际发放工资时,裕德公司发放5000元(税前),以北京国开泰瑞投资有限公司(以下简称国开公司)发放4000元(税前)。裕德公司及国开公司实际控制人均为裕德公司的法定代表人毛政,并且,裕德公司在工作期间,一直在裕德公司办公场所正常办公,除接受毛政安排,曾配合在国开公司办理缴纳社保手续外,陈巍和国开公司无任何关系。据此,陈巍认为,毛政利用其是裕德公司和国开公司实际控制人的便利条件,以上述两家公司名义为陈巍发放工资,但陈巍只和裕德公司签署过劳动合同,并且实际的劳动合同履行地点及相关工作岗位均是在裕德公司,故陈巍在裕德公司工作期间的月工资标准应当认定为9000元(税前)。二、一审判决适用法律错误,裕德公司属于违法解除劳动合同。首先,陈巍2018年10月18日以后未向裕德公司提供劳动并非故意旷工,一方面是因为裕德公司工作人员于2018年10月18日在陈巍到公司报到时,因考勤问题发生冲突,并将陈巍殴打致伤,陈巍遵医嘱需休病假;另一方面,陈巍在休假期满,继续要求到岗工作时,通过各种途径,已无法联系裕德公司。裕德公司在不告知实际办公地点,不给陈巍安排任何工作岗位的情况下,又向陈巍邮寄所谓的“到岗通知”,制造陈巍“旷工”的假象,并以此为由解除劳动合同,规避其应承担的法律责任。其次,裕德公司内部规章制度并无任何关于旷工可以解除劳动合同的规定,裕德公司一审时提交的所谓“考勤制度”系其单方拟定的,陈巍工作期间从未实行过该“考勤制度”。三、陈巍哺乳期劳动合同自动顺延不是裕德公司不和陈巍签署无固定期限劳动合同的法定事由。据此,在陈巍已连续和裕德公司签署两份无固定期限劳动合同的情形下,裕德公司应当于第二份劳动合同期限届满之时和陈巍签署无固定期限劳动合同。综上所述,陈巍认为,一审判决认定事实错误,适用法律错误。为此,恳请二审法院依法撤销一审判决,改判支持陈巍的全部上诉请求。裕德公司针对陈巍的上诉请求辩称，1.关于月薪9000元，陈巍没有举证证明，裕德公司也没有按照月9000元标准发放过，关于工资标准劳动仲裁已经两次认定是每月5000元；2.裕德公司不是违法解除劳动合同，裕德公司提交了充分的证据证明是因为陈巍系旷工，并且是在陈巍的哺乳期到期后，裕德公司才与其解除劳动合同，仲裁及一审也查证过这个情况，是属实的。综上，裕德公司不同意陈巍的上诉请求及理由，认可一审判决。陈巍向一审法院起诉请求:1.裕德公司给付陈巍2018年8月16日至2018年11月30日工资31968元；2.裕德公司给付陈巍2018年10月1日至2018年11月30日期间未签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额18000元；3.裕德公司给付陈巍违法解除劳动合同的赔偿金72000元；4.裕德公司给付陈巍2016年12月1日至2018年11月30日期间未休年休假工资报酬16552元。一审法院认定事实：北京市石景山区劳动人事争议仲裁委员会曾就双方其他劳动争议纠纷作出京朝劳人仲字[2018]第2095号裁决书，认定陈巍与裕德公司签订了两份劳动合同，第一份劳动合同期限为2016年10月1日至2017年9月30日，到期后续签至2018年9月30日；2016年10月开始，裕德公司每月打卡发放陈巍上个自然月工资5000元（税前）；2018年3月1日，裕德公司与陈巍解除劳动关系属于违法解除，应继续履行；2018年3月26日，陈巍剖宫产双胞胎。针对上述裁决，原裕德公司均未向法院起诉。陈巍提交了两份月工资为9000元的劳动合同复印件证明其月工资标准为9000元，裕德公司不认可上述两份劳动合同的真实性，表示仲裁时发现了五份金额不同时间相近的合同，上述两份劳动合同系陈巍私自加盖公章伪造的，陈巍不能提供原件，在之前仲裁时已确认无效。陈巍提交了社保缴费记录，证明陈巍同时在裕德公司和北京国开泰瑞投资有限公司（以下简称国开公司）工作，裕德公司和国开公司同时为陈巍缴纳社保，国开公司是裕德公司的关联公司，陈巍在国开公司工作系兼职，所以通过两个公司给陈巍发工资。其中，每月5000元是由裕德公司支付的，另外每月4000元是由国开支付的，陈巍根据裕德公司法人毛政的指示到国开公司领取工资。经询，陈巍未能就裕德公司与国开公司系关联公司提供证据予以证明。陈巍提交了到岗记录证明其接到到岗通知后及时报道，裕德公司对其真实性表示认可，陈巍自2018年10月18日起上班时间变更为上午11点至下午五点。但裕德公司称陈巍实际在已签字确认每日工作时间后，再也不到岗上班。经询，双方确认陈巍于2018年10月11日、2018年10月17日、2018年10月18日到裕德公司处报道。陈巍提交急诊病历、医疗票据称2018年10月18日与裕德公司发生冲突，被殴打致伤。裕德公司对上述证据的真实性以及关联性均不予认可。2018年10月18日后，陈巍未向裕德公司提供劳动。裕德公司提交了2018年10月8日至2018年12月29日考勤表以及旷工确认通知书、限期到岗通知书、邮局快递单及回执等证明陈巍存在旷工，经过裕德公司催促仍不到岗。陈巍认为考勤表系裕德公司单方制作不予认可，其收到了限期到岗通知书，其他邮件具体是否收到核实不了。2018年12月14日，裕德公司以陈巍旷工不到岗为由与其解除劳动合同。陈巍对解除劳动合同的时间表示认可，不认可解除理由。经询，陈巍于2018年3月26日剖宫产产下双胞胎，产假143天至2018年8月15日。之后是哺乳假，在劳动合同解除前一直处于哺乳期。一审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。本案中，陈巍在双方历次仲裁中提交了多份日期相同或相近的劳动合同，但工资标准约定不一致。陈巍对此不能进行合理解释。从工资实际发放情况看，裕德公司按照每月5000元的工资标准向陈巍支付工资，陈巍自认每月另收到的4000元系案外公司转款，但未就该每月4000元与裕德公司存在关联提供证据，故一审法院确认陈巍月工资标准为5000元。因陈巍自2018年10月18日后未向裕德公司提供劳动的事实，故裕德公司应支付陈巍2018年8月16日至2018年10月17日工资10459.77元。庭审中，陈巍认可仲裁裁决确认的未休假天数为19天，故裕德公司应向陈巍支付2017年1月至2018年12月14日未休年假补偿8735.63元。关于离职原因，陈巍自认自2018年10月18日后因伤未向裕德公司提供劳动，但其提供的证据不足以证明陈巍伤情确需休假，亦不能证明陈巍已经向裕德公司请假。故裕德公司于2018年12月14日以陈巍不到岗为由与其解除劳动合同不能认定为违法解除，故陈巍要求裕德公司支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，一审法院不予支持。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十五条的规定，女职工在孕期、产期、哺乳期的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。本案直到2018年12月14日裕德公司向陈巍发送解除通知时止，陈巍仍处于三期中，故陈巍要求裕德公司支付2018年10月1日至2018年11月30日期间未签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额没有事实及法律依据，一审法院亦不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十五条、《职工带薪年休假条例》第三条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决：一、裕德公司向陈巍支付二〇一八年八月十六日至二〇一八年十月十七日工资一万零四百五十九元七角七分（已履行）；二、裕德公司向陈巍支付二〇一七年一月至二〇一八年十二月十四日未休年假补偿八千七百三十五元六角三分（已履行）；三、驳回陈巍的其他诉讼请求。二审审理期间，陈巍向本院提交如下新的证据：证据一，北京国开瑞泰投资有限公司信息（北京市企业信息网），证明该公司在2017年12月28日前法定代表人及执行董事是裕德公司的法定代表人毛政，两公司存在关联关系。证据二、陈巍招商银行的交易流水十六张，证明在2018年3月前裕德公司发放陈巍工资按照月9000元标准。裕德公司针对上述证据的质证意见为关联性不认可、证明目的不认可。经审查，本院认为陈巍提交的上述证据均系逾期提交的证据，且缺乏与本案的紧密关联性，故本院对此不予采信。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，综合本案双方的上诉及答辩意见，本案的争议焦点为：1.陈巍在裕德公司工作期间的月工资标准；2.裕德公司是否应当支付陈巍2018年10月1日至2018年11月30日期间未签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额；3.裕德公司是否应当支付陈巍违法解除赔偿金。一、陈巍在裕德公司工作期间的月工资标准；当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。本案中，从工资实际发放情况看，裕德公司按照每月5000元的工资标准向陈巍支付工资。陈巍自认每月另收到的4000元系案外公司转款，但未就该每月4000元与裕德公司存在关联提供证据。另，陈巍在双方历次仲裁中提交了多份日期相同或相近的劳动合同，但工资标准约定不一致。陈巍对此不能进行合理解释，本院难以采信。故一审法院确认陈巍月工资标准为5000元符合法律规定。经核算，一审法院认定的裕德公司应支付陈巍2018年8月16日至2018年10月17日工资及2017年1月至2018年12月14日未休年假补偿数额计算无误，本院依法予以确认。二、裕德公司是否应当支付陈巍2018年10月1日至2018年11月30日期间未签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额；本案中，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十五条的规定，女职工在孕期、产期、哺乳期的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。本案直到2018年12月14日裕德公司向陈巍发送解除通知时止，陈巍仍处于哺乳期中，故陈巍要求裕德公司支付2018年10月1日至2018年11月30日期间未签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额无事实及法律依据。三、裕德公司是否应当支付陈巍违法解除赔偿金。本案中，裕德公司于2018年12月14日以陈巍不到岗为由与其解除劳动合同。根据查明事实，陈巍在一审中自认其从2018年10月18日后因伤未向裕德公司提供劳动，但其提供的证据不足以证明陈巍伤情确需休假，且未提交相关证据其已经向裕德公司请假。在二审中，陈巍虽又上诉主张其于2018年10月20日左右去上过班，但因裕德公司没有固定的办公地址，其没能找到人，但就其返岗事实陈巍未能提交证据证明，裕德公司对此亦不予认可，主张其办公地点没有发生过变更。故本院认为陈巍关于其于2018年10月18日以后未向裕德公司提供劳动并非故意旷工的上诉主张，缺乏事实与法律依据，本院不予采信。一审法院认定裕德公司于2018年12月14日以陈巍不到岗为由与其解除劳动合同不构成违法解除，并对陈巍要求裕德公司支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求不予支持，并无不当，本院不持异议。综上，陈巍要求裕德公司支付违法解除劳动合同赔偿金的上诉请求，本院不予支持。综上所述，陈巍的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由陈巍负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  刘 茵审 判 员  张丽新审 判 员  田 璐二〇二〇年三月二十七日法官助理  徐 仙书 记 员  张晓华