贵州省贵阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）黔01刑终143号原公诉机关贵州省贵阳市乌当区人民检察院。上诉人（原审被告人）李永杰，男，1957年9月7日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地及住所地：贵州省遵义市湄潭县。2018年10月25日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年11月30日被执行逮捕。现羁押于贵阳市第二看守所。辩护人徐奇，贵州群贤律师事务所律师。贵州省贵阳市乌当区人民检察院以乌检公诉刑诉〔2019〕369号起诉书指控被告人李永杰犯诈骗罪一案，向贵州省贵阳市乌当区人民法院提起公诉，该院于2019年12月5日作出（2019）黔0112刑初114号刑事判决。宣判后，原审被告人李永杰不服，提出上诉。本院于2020年2月25日受理后依法组成合议庭，经过阅卷并提讯上诉人李永杰，听取了辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理，本案现已审理终结。原判认定，2016年1月至2018年7月期间，被告人李永杰采取私刻多枚公章、伪造相关资质证书及公司合同的方式，以为相关企业代办资质升级及分公司营业执照的名义，骗取公私财物共计人民币342586.4元，具体事实如下：1、2016年1月，被告人李永杰邀请王某、何某1到贵州省湄潭县考察项目，后因项目条件不成熟未能落地，期间，被告人李永杰得知王某的公司长期以来系通过挂靠其他公司的建筑资质来承接工程，便向王某称自己有关系可帮忙办理相关建筑企业营业执照及资质证书，后经双方约定代办费为16万元。同年3月18日，被告人李永杰将其办理的贵州湄潭阳光建筑工程有限公司（以下简称“湄潭阳光公司”）的营业执照及其伪造的三级建筑资质证书交由王某使用。不久后，被告人李永杰又向王某称可以通过自己的人脉关系帮助湄潭阳光公司办理三级建筑资质升级至二级建筑资质的事项，经二人商定后又于同年3月29日签订《办理三级建筑公司升二级建筑公司的协议》一份，约定由王某委托被告人李永杰帮助其办理二级建筑资质，代办费为108000元，被告人李永杰应于同年10月底前办理完毕。与此同时，因王某需将湄潭阳光公司变更为“贵州明辉阳光建筑工程有限公司”（以下简称“明辉阳光公司”），便委托被告人李永杰与公司资质升级事宜一同办理。办理过程中，王某多次催促被告人李永杰，要求其按照约定加快办理，但均未果。同年10月19日，被告人李永杰向王某出具承诺书一份，承诺30日内办理完善公司三级建筑资质升二级的全部证照（包括营业执照、资质证、法人证等），但提出湄潭阳光公司还需向其支付人民币160000元。2017年1月，被告人李永杰通过其继女婿梅明和向几家中介公司购买明辉阳光公司办理三级建筑资质所需的人员资质证件，并上传至遵义市住房和城乡建设设局（以下简称“遵义住建局”）审核通过。同年4月，梅明和将上述遵义住建局审核办理的三级资质证书交由被告人李永杰，同时，被告人李永杰又通过贵州省湄潭县预防站一公厕墙上的广告电话，联系假证办理人员以200元的价格伪造了明辉阳光公司的二级建筑资质证书，后被告人李永杰将该伪造的二级建筑资质证书以及上述办理的三级资质证书交由明辉阳光公司使用，并称该二级资质证书是通过特殊关系办理，要出具证明后方可用于承接工程，网上暂时不能查询。同年5月7日，被告人李永杰与明辉阳光公司出纳对账，因办理建筑企业营业执照、三级建筑资质升二级建筑资质、安全生产许可证的事宜，自2016年3月24日起至2017年5月7日，被告人李永杰从明辉阳光公司共计支取价值人民币528904元的财物，被告人李永杰签字予以确认，此外明辉公司于当日又另行支付被告人李永杰安全生产许可证办理费用180000元。经二人商议，当日王某与被告人李永杰另签订《协议书》一份，约定被告人李永杰应于同年6月10日前将二级建筑资质证件、安全许可证、法人证全部办理完毕，办理总费用为774904元（含上述当日支付的安全生产许可证费180000元），同时，因明辉阳光公司截至当日已支付被告人李永杰708904元，故双方约定待所有的证照办理完毕后王某还需向被告人李永杰支付66000元。后经明辉阳光公司多次网上查询，一直无法查询到相关信息，王某发现自己被骗，遂于2018年5月12日到公安机关报案。2018年5月17日，公安机关前往遵义市住房和城乡建设局调查，经核实，该局出具《证明》一份，证实被告人李永杰于2017年4月交由明辉阳光公司的三级建筑资质证书及编号为（黔）ＪＺ安许证字〔2018〕000499〔02〕号的安全生产许可证书均系真实、有效证件，但二级建筑资质类别、等级及编号为（黔）ＪＺ安许证字〔2017〕Ｄ352036198的安全生产许可证书等均系伪造证件。以上，明辉阳光公司实际向被告人李永杰支付现金及高档香烟、茅台酒共计价值708904元，扣除被告人李永杰办理湄潭阳光公司营业执照协商费用10000元、湄潭阳光公司报税、刻章、申办费用15800元、三级建筑资质实际花费187717.6元（其中：购买三级人员资质费用139000元、缴纳相关资质人员的社保费30117.6元、办理三级资质的购锁费5600元、变更锁费3000元、支付梅明和工资10000元），办理安全生产许可证180000元，实际明辉阳光公司被诈骗的财、物共计价值315386.4元。2、2018年4月6月期间，因贵州联腾扬建筑工程有限公司（以下简称“联腾扬公司”）需办理建筑企业资质，公司法定代表人史某与被告人李永杰联系，被告人李永杰遂将明辉阳光公司的相关证书复印件拿给史某到贵州省安顺市承接工程。后因工程需回款到明辉阳光公司的账户，被告人李永杰便向史某称该公司账户已被冻结，并让史某办理“贵州明辉阳光建筑工程有限公司联腾扬分公司”的营业执照，以便于转款，史某予以同意。2018年6月，被告人李永杰通过贵州省湄潭县预防站一公厕墙上的广告电话，联系假证办理人员以200元的价格伪造了“贵州明辉阳光建筑工程有限公司联腾扬分公司”的营业执照，并交由史某使用，期间，史某、周孝军分别多次通过微信向被告人李永杰微信号为“春天”的账号转账共计人民币7200元，周孝军向被告人李永杰农业银行尾号6775的账户转账人民币20000元。后经史某查询，未查询到上述分公司的登记信息，不久被告人李永杰借故从史某处将该假证取回。经查，贵州省湄潭县市场监管局并无联腾扬分公司的登记信息。综上，被告人李永杰以办理建筑资质升级及分公司营业执照为由，骗取明辉阳光公司、联腾扬公司财物共计人民币342586.4元。另查明，案发后公安民警于2018年10月24日在遵义市湄潭县城名都附近农贸市场将被告人李永杰抓获，从被告人李永杰住处查获其伪造的公司印章、建筑资质证书、收据、协议、证明文件等若干及编号为（黔）ＪＺ安许证字〔2018〕000499〔02〕号的安全生产许可证书（该证书为真实、有效证件，已由公安机关发还明辉阳光公司何某1）。上述事实，有物证伪造的公司印章、建筑资质证书、协议等若干、书证受案登记表、立案决定书、户籍信息、抓获经过、扣押决定书、扣押清单、委托书、查询回复、查获的八枚公章的印模、企业法定代表人声明、湄潭阳光建筑公司的相关材料、明辉阳光公司的相关材料、快递单、斛兴公司的相关材料、智信邦知产公司企业资质申报委托代理协议、承诺书、协议书、收支表、王某写的证明、咨询服务协议、社保费用应收信息表、核缴通知单、盛佰嘉建筑工程有限公司的相关材料、金碧泰投资咨询有限公司提供的相关材料、相关单位的证明、梅明和提供的资料、赵琴书写的情况说明、智信邦公司提供的资料、公安机关出具的情况说明、收据、领条等、证人王某、史某、蒋某、梅明和、岳某、李某、饶某、何某1、万某、何某2的证言、被告人李永杰的供述、贵阳市公安司法鉴定中心出具的Ｊ520100-30-190008号检验鉴定书、公安机关搜查涉案物品的笔录、王某、史某指认被告人李永杰的笔录、讯问被告人李永杰的同步录音录像等证据予以证实。原判认为，被告人李永杰以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取公私财物共计人民币342586.4元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，应依法追究其刑事责任。辩护人所提辩护意见部分有理，对有理部分，本院予以采纳。公诉机关所提量刑建议偏重，与庭审查明的事实及法律规定不符，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人李永杰犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币三十万元；二、随案移送的被告人李永杰伪造的公章7枚、法人章1枚及证件若干，依法没收，予以销毁；随案移送的涉案茅台酒3件（500ml/瓶，每件6瓶），发还被害单位贵州明辉阳光建筑工程有限公司俱领；继续追缴被告人李永杰犯罪所得，发还相关被害人俱领。宣判后，原审被告人李永杰不服判决，以“1、诈骗贵州联腾公司的27200员得到公司谅解，应免于处罚；2、湄潭阳光公司报税44000元、具体为明辉公司办理了一些事项，所花费用应予扣除；3、二审应判令返还其在公司26个月的工资、106次交通费共计236000元；4、虽然签字领茅台酒，但是公司王某的招待费用，与其无关；5、其是湄潭阳光建筑公司的股东，对其定诈骗罪不服；6、应扣除贵州斛兴公司的20000元”为由提出上诉。原公诉机关对原判决在法定期限内未提出异议。在本院审理期间，上诉人李永杰未提交新的证据。经二审审理查明，原判认定上诉人李永杰骗取公私财物共计人民币342586.4元的事实清楚，证据确实、充分，原判分项列举了认定事实的证据。所列证据已经一审庭审举证、质证，并查证属实，复经本院审查核实，对原判决认定的事实和证据予以确认。关于上诉人李永杰及其辩护人提出“诈骗贵州联腾公司的27200元得到公司谅解，应免于处罚”的上诉理由。经查，上诉人李永杰骗取贵州联腾公司的27200元的事实有相应证据予以证实，虽然，被害单位已给予谅解，但“谅解”不是免除处罚的法定事由，对其行为是否进行处罚应由司法机关根据事实和法律来认定。因此，该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人李永杰及其辩护人提出“湄潭阳光公司报税44000元、具体为明辉公司办理了一些事项，所花费用应予扣除”的上诉理由。经查，原审判决根据上诉人李永杰在一审期间提供的线索和证据，经核实后，合理部分已在原判决事实认定部分给予扣除。因此，该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人李永杰及其辩护人提出“二审应判令返还其在公司26个月的工资、106次交通费共计236000元”的上诉理由。经查，现有证据不能证明上诉人李永杰系公司的员工，即便是公司的员工，其提出的该上诉理由应属于另外法律关系，不属于本案审查的范围。因此，该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人李永杰及其辩护人提出“虽然签字领茅台酒、烟等，但是公司王某的招待费用，与其无关”的上诉理由。经查，领取烟酒系上诉人李永杰签字，而李永杰与公司之间又不具有行政管理上职责关系，王某系公司的法定代表人，其接待用酒需要通过上诉人李永杰来领取的理由不充分。因此，该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人李永杰及其辩护人提出“其是湄潭阳光建筑公司的股东，对其定诈骗罪不服”的上诉理由。经查，现有证据不能证明上诉人李永杰系湄潭阳光建筑公司的股东，即便上诉人李永杰是股东，公诉机关指控的犯罪事实系基于上诉人李永杰接受他人的委托而产生的，不是因职务行为而发生的，不影响认定诈骗罪的定性。因此，该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人李永杰及其辩护人提出“应扣除贵州斛兴公司的20000元”的上诉理由和辩护意见。经查，公诉机关指控了上诉人李永杰诈骗贵州斛兴公司的27200元，原审法院经审理认为该指控证据不充分，在判决中也没有认定该桩指控的犯罪事实。因此，该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人李永杰以非法占有为目的，以能帮助办理公司资质为由，采取虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取公私财物共计人民币342586.4元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，应依法处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。上诉人李永杰及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见均不能成立，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项、第二百四十四条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  张祥虎审判员  周再佳审判员  付 凤二〇二〇年三月二十日法官助理戚雷书记员戴舒