江苏省南通市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏06民终5384号 上诉人（原审被告）：陈柏霖，男，1972年10月25日生，汉族，户籍地安徽省寿县。 委托诉讼代理人：黄厚新，邹经静，上海汉盛律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：陈志标，男，1962年12月23日生，汉族，住江苏省启东市。 委托诉讼代理人：陆浴东，江苏东晋律师事务所律师。 原审第三人：上海昌杰生态建设工程有限公司，住所地上海市浦东新区。 法定代表人：沈美林。 上诉人陈柏霖因与被上诉人陈志标、原审第三人上海昌杰生态建设工程有限公司（以下简称昌杰公司）合伙协议纠纷一案，不服启东市人民法院（2017）苏0681民初6872号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 陈柏霖上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：1、一审法院认定本人与陈志标为实际施工人错误。昌杰公司是案涉工程的承包方，本人作为公司的项目经理全程参与了该工程。本人与昌杰公司签订了长期劳动合同。法律并未规定将资金投入作为实际施工人的认定标准。陈志标并非实际施工人，其主张挂靠关系没有任何证据证明。陈志标是本人在当地合作供应商，负责为本人供应原材料，联系施工人员等。2.《工程项目合作及产值分割协议书》约定冲抵工程款的房屋及工程款均系昌杰公司所有，因此该分割协议属于恶意串通，损害当事人利益的无效合同，不能作为审判依据。3.即便按照分割协议的约定，双方也不应平分收益。双方平分收益的前提是相等投入，但根据鉴定报告的数据，双方实际支出的工程款项并不相等。按照投资比例来分配工程款，本人应得工程款为3948952.63元，陈志标应得工程款款为2069432.51元，扣减已分得款项，本人只需再给付466756.51元。 陈志标、昌杰公司未答辩。 陈志标向一审法院起诉请求：判令对双方的合伙共同财产上海市浦东新区、启东市依目前评估价值按50%比例予以分配；对双方各自支付的成本费用2930448元以及已分得的款项433430.13元依法进行核定，并按50%的比例进行结算；3.双方的合伙的共同债务455546元的债务依法进行核定，并按50%的比例进行清偿；4.对开发商未付的质保金316757.11元依法进行核定，并按50%的比例进行分配。 一审法院认定事实：上海阊杰绿化工程有限公司成立于1997年4月10日。2016年9月13日，企业名称变更为上海昌杰生态建设工程有限公司。 2015年1月12日，启东中邦房地产开发有限公司作为发包方、上海阊杰绿化工程有限公司作为承包方签订《启东中邦上海城D地块二期硬质景观工程承包合同》，主要内容为：1.承包范围第一部分为启东中邦上海城D地块二期硬质景观工程施工图所包含的建筑小品及道路、铺面的施工、单体楼栋周边的排水明沟、水电安装、窨井项部±20㎝以内升降等施工、验收及保修期内的维护保修工作，其中儿童游乐设施、橡胶地垫、篮球架、遮阳伞由甲方另行发包；第二部分为中邦上海城硬质景观中，雨水支管的连接、落水井、门卫房和施工；2.承包方式为包工、包料、包工期、包质量、包安全；3.合同价款为445万元，由甲方支付给乙方。同时又约定了付款方式、合同工期、工程质量、保修期等事项。启东中邦房地产开发有限公司在发包方栏内盖章、法定代表人签名。上海阊杰绿化工程有限公司在承包方栏盖章、法定代表人栏内加盖印章。 2015年4月1日，启东中邦房地产开发有限公司作为发包方、上海阊杰绿化工程有限公司作为承包方签订《启东中邦上海城D地块二期永久性围墙工程承包合同》，主要内容为：1.承包范围为启东中邦上海城D地块二期永久性围墙工程材料供应、现场施工、验收等相关工作；2.承包方式为包工、包料、包工期、包质量、包验收；3.合同总价36万元，永久性围墙综合单价1467.78元/m，综合单价闭口包干，结算时不作任何调整。同时又约定了付款方式、合同工期、工程质量、保修期等事项。启东中邦房地产开发有限公司在发包方栏内盖章、授权代表签名。上海阊杰绿化工程有限公司在承包方栏盖章、法定代表人栏内加盖印章、陈志标在授权代表栏内签名。后陈志标、陈柏霖投入资金、组织人员进行施工。 2015年4月30日，上海阊杰绿化工程有限公司出具《D地块二期硬质景观工程工程完工验收单》，陈志标在施工单位验收人栏内签名，上海中邦物业管理有限公司启东分公司、启东中邦房地产开发有限公司等分别在该验收单上盖章、签名。2016年5月15日，建设单位启东中邦房地产开发有限公司、施工单位上海阊杰绿化工程有限公司签订《工程审价审定单》，工程名称为启东中邦上海城D地块二期硬质景观工程合同，审定结算总造价为5975829.74元。启东中邦房地产开发有限公司在建设单位盖章、上海阊杰绿化工程有限公司在施工单位盖章、陈志标在代表人栏内签名。 2015年9月2日，上海康邦房地产开发有限公司作为甲方、启东中邦房地产开发有限公司作为乙方、上海阊杰绿化工程有限公司作为丙方、陈柏霖作为丁方签订《四方协议》，主要内容为：1.丁方与甲方签订《商品房买卖合同》，购买甲方所有的位于上海市浦东新区房屋，房屋面积129.9平方来，房屋转让总价款467.5009万元，丁方于2015年12月30日前支付房价款467.5009万元；2.乙方和两方于2015年1月12日签订的《启东中邦上海城D地块二期硬质景观工程承包合同》（以下简称《施工合同》），丙方为乙方所开发的D地块二期硬质景观工程承包方，施工合同金额为445万元。施工合同价款（以下简称工程款）由乙方支付给丙方；3.甲、乙、丙、丁协商一致就工程款及房价款的支付事宜，达成主要条款，供四方共同遵照执行。⑴乙、丙同意，2015年12月30日间乙方暂停向丙方支付工程款；⑵甲、乙、丙、丁四方同意，乙方将应支付给丙方的工程款开具现金支票给丙方，丙方直接背书给甲方营销公司，则视为丁方向甲方支付房价款，乙方向丙方支付的工程款，甲方向丁方开具同等金额的发票，丙方向乙方开具同等金额的发票；⑶乙方与丙方结算完成后，剩余工程款不足房价款部分，根据《商品房买卖合同》的约定丁方在2015年12月30日前向甲方支付现金补足；工程款超出房价款部分，由乙、丙方根据施工合同约定支付给丙方；⑷甲、丁方同意，乙方在2016年9月向丁方交付房屋，但在未收到全部房价款这前，乙方有权延迟交付该房屋至全款付清且有权不给予丁方办理房地产权过户手续；⑸如发生丙方不能履行与乙方签订的合同或丁方有违约行为及其他原因造成丁方不能按《商品房买卖合同》约定期限支付房款的，则丁方须在收到乙方通知后30天内付清房款，如丁方不能支付，甲方有权按《商品房买卖合同》的约定要求丁方承担逾期支付房价款的违约责任；⑹本协议的履行不影响甲方与丁方签订的《商品房买卖合同》及乙、丙双方签订的《施工合同》的履行，付款方式等与原合同有不一致之处经本协议为准，其他未涉事宜仍按原合同执行。 同日，启东中邦房地产开发有限公司作为甲方、上海阊杰绿化工程有限公司作为乙方、陈志标霖作为丙方签订《三方协议》，主要内容为：1.甲方和丙方签订《商品房买卖合同》，受让甲方所有的位于南通启东市房屋，房屋面积128.77平方来，房屋转让总价款90.9946万元，丙方于2015年7月30日前支付房价款90.9946万元；2.甲方（建设方）和乙方（承包方）签订的《启东中邦上海城D地块二期永久性围墙工程承包合同》（以下简称《工程合同》），乙方为甲方所开发的D地块二期永久性围墙工程工程。工程合同价款（以下简称工程款）由甲方支付给乙方；3.甲、乙、丙协商一致就工程款及房价款的支付事宜，达成主要条款，供三方共同遵照执行。⑴乙方同意代为支付丙方的购房款，甲方也同意该购房款用乙方工程款抵扣，工程款不足以抵扣购房款的，乙方及丙方应以现金补足。甲方将应支付给乙方的工程款开具现金支票，由乙方直接背书给甲方后，视为乙方收到甲方支付的同等金额的工程款，甲方收到丙方支付的同等金额房价款，同时乙方开具建筑安装工程发票汇给甲方，甲方开具购房发票给丙方；⑵甲、乙、丙、三方同意，甲方在2015年8月底向丙方交付房屋，但在未收到全部房价款前，甲方有权不给予丙方办理房地产权过户手续；⑶如因乙、丙方原因导致丙方房款支付延后，丙方须按《商品房买卖合同》相关条款的约定支付违约金等违约责任，或甲方有权解除《商品房买卖合同》，收回该房屋，收回该房屋前发生的水电煤、物业管理费等费用由丙方自行承担；⑷如丙方不能履行与甲方签订的买卖合同或乙方有违约行为造成及其他原因造成乙方不能用工程款抵扣房款，则丙方须收到甲方通知后30天内用现金付清房款；⑸本协议的履行不影响甲丙签订的《商品房买卖合同》和甲乙双方签订的《工程合同》的履行。 2015年10月11日，陈柏霖作为甲方、陈志标作为乙方补签订《工程项目合作及产值分割协议书》，主要内容为：1.甲乙双方自愿合作中邦D地块二期硬质景观工程，甲方主要工作内容为协调中邦业主关系及挂靠公司—上海阊杰绿化工程有限公司的关系和具体事宜，安排一名会计入驻施工项目部，乙方主要工作内容为具体工程施工；2.双方暂各出资10万元作为施工备用金，后续金额按施工进度及现场实际情况双方商义后出资相同金额；3.施工材料和支出双方共同询价，共同签字确认后支出，一方管钱、一方管账，每周核对账目支出；4.收益归双方合作人，所产生亏损或民事责任由全体合伙人负责，双方名占50％；5.补充协议如下：⑴工程于2015年6月30日结束，所做工程款以抵押启东中邦房地产开发有限公司两套房屋，其中启东中邦上海城一套，面积128.77平方，总价91万元放在陈志标名下，上海康桥中邦大都会面积为129.9平方，总价为467万元放在陈柏霖名下，两套房屋均属陈志标、陈柏霖共同财产，其中启东中邦城项目上尚欠余下材料款、人工工资由陈柏霖和陈志标支付，直至付清为止；⑵付清所有材料款和人工工资后，剩下的所有工程款两人各百分之五十平均分配；差价由陈柏霖找给陈志标。在2016年1月20日前陈柏霖必须支付给陈志标100万元，房屋差价在2016年6月30日前由陈柏霖找给陈志标找平，待所有工程款结清找平后本协议自动终止。 另查明，陈志标于2016年11月2日向法院提起诉讼，要求陈柏霖支付3253150元并承担同期银行贷款利息，同时申请对陈柏霖名下财产进行诉讼保全。法院于2016年11月3日作出民事裁定书，并于同年11月11日查封位于上海市浦东新区房屋，该房屋系在上海康邦房地产开发有限公司名下。后陈志标于2017年7月20日向本院提出撤诉申请，撤回对该案的起诉。 庭审中，陈志标申请对其与陈柏霖合伙纠纷账户往来申请鉴定。本院委托江苏公证天业会计师事务所对陈志标、陈柏霖分得款项、支出款项及债务的具体数额进行鉴定。鉴定机结合卷宗、审况工程承包合同、工程审定单、工程验收单、三方协议、四方协议、工程项目合作及产值分割协议书、银行交易明细、银行汇款凭证、实物出入账、收款收据、收条、无据支出证明单、支出报销凭证、结账证明、送货单、法庭笔录、同债权人电话核实相关债务等，于2018年9月30日作出《关于陈志标与陈柏霖合伙协议纠纷一案的专项鉴定报告》，主要鉴定结果为：一、涉案工程造价：1.启东中邦上海城D地块二期硬质景观工程，工程造价5975829.74元，质保金298791.48元（工程造价的5％）；2.启东中邦上海城D地块二期永久性围墙，工程造价359312.5元，质保金17965.63元，合计6335142.24元，其中质保金316757.11元；二、开发商支付工程款：开发商已支付6018385.13元，其中以启东市、上海市浦东新区两套房屋分别作价909946元、4675009元，共计5584922元抵偿涉案工程的部分工程款，剩余433430.13元由开发商以现金支付；三、双方分得款项：陈志标取得位于启东市房屋，作价909946元。陈柏霖取得上海市浦东新区房屋，作价4675009元，另获得433430.13元现金；四、工程支出款项：1.2015年4月30日前支出情况：2015年4月30日前，陈志标共计支出成本358902元，陈柏霖共支出成本20000元，合计378902元，各半承担189451元。陈柏霖于2015年4月7日汇款160000元，并给付现金9451元，双方在2015年4月30日前已实际各半承担，已结清。2.2015年5月1日后工程支出情况：账目表中列求经陈志标支出材料费、工资等1189286元（465613+30127+184960）其中第一组付款凭证465613元中两笔款缺乏相关单据，为4100元临时工资和70000元大理石款……。经鉴定，2015年5月1日后陈志标支付材料款、工资等928526元；2015年5月1日后，陈柏霖支出材料费、工资合计1362260元，单据齐全。五、双方往来款项：1.陈柏霖汇款给陈志标：陈柏霖自2015年4月7日至2016年10月14日共计打款1252730元给陈志标，其中包含2015年6月30日，陈柏霖通过上海雅天园林工程有限公司汇款5万元，上海雅天园林工程有限公司的法定代表人系陈柏霖；2.陈志标汇给陈柏霖：2016年1月6日分两次汇款4万元和16万元。六、对外债务：1.启东市中泰建材厂倪建忠材料款160546元；2.水电班秦志勇266000元；3.篮球场塑料地陈方强29000元，合计455546元。 审理中，双方为证明其名下的房屋已出售，各自提供了相关证据。陈志标提供：1.签署日期为2016年2月11日，陈志标作为甲方、朱祎作为乙方签订的《房屋买卖合同》，约定朱祎以89万元购买甲方位于启东市中邦上海城的1071号2103室房屋，同时支付购房定金5万元，改名时支付21万元，余款63万元贷款支付，双方定于2016年2月27日前办理改名手续。后朱祎向陈志标支付购房定金，又于2016年3月8日汇款21万元。余款63万元朱祎办理贷款手续。上海阊杰绿化工程有限公司出具《同意退款函》，言明2016年4月20日上海阊杰绿化工程有限公司工程款抵购了“中邦上海城”1071号2103室房屋，并签订了《商品房买卖合同》，于2016年4月27日交通银行放款63万元。现本司同意将所退房款63万元汇入陈志标账户。2016年4月29日，启东市中邦上海城的1071号2103室房屋登记于朱祎名下。2016年5月10日，该63万元汇入陈志标银行账户。 陈柏霖提供：1.签署日期为2016年1月6日，陈柏霖作为出卖方（甲方）、胡灵巧作为买受方（乙方）签订的《房屋买卖合同》，约定胡灵巧以470万元购买出卖方坐落于上海市浦东新区房屋，约定：买受方于合同生效之日支付定金10万元，合同生效一个月内支付首付款100万元，余款370万元在房屋交付时支付。出卖方负责和开发商办理房屋交接事宜，出卖方取得该房屋后且在收到房屋余款之日起7日内将房屋交付买受方，在一个月内和买方办理房屋产权过户手续。2016年2月6日，胡灵巧向陈柏霖汇款50万元，同年3月22日又汇款50万元，同年11月9日，胡灵巧分别向陈柏霖各汇款100万元，合计300万元。 一审法院认为，本案的主要焦点是案涉启东中邦上海城D地块二期硬质景观工程、永久性围墙工程是第三人昌杰公司承建还是陈志标、陈柏霖挂靠第三人进行施工即陈志标、陈柏霖是否系案涉两工程的实际施工人。陈志标认为案涉两工程是双方借用第三人的名义合伙进行施工，而陈柏霖、第三人认为，案涉两工程系第三人所建，陈柏霖系工程的项目经理，只是因为便于在启东当地开展工作，聘请陈志标参与施工。法院认为，个人合伙是指二个以上自然人按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。案涉两工程承建方均为包工、包料，从资金往来及工人工资看，资金由陈志标、陈柏霖或者陈柏霖通过其任法定代表人的上海雅天园林工程有限公司投入而施工也是双方组织人员进行，陈柏霖及昌杰公司均未提供证据证明昌杰公司有资金投入或组织人员进行施工；其次，从《D地块二期硬质景观工程工程完工验收单》、《工程审价审定单》看，陈志标均作为第三人单位的代表签名确认；再次，案涉以房屋买卖形式以房抵销工程款的《四方协议》、《三方协议》中，两套房屋所涉的付款、违约等合同规定的基本义务均是由双方个人承担；最后，启东市房屋于2015年向陈志标交付、出卖，第三人从未向陈志标主张权利，且出具同意退款函自愿将朱祎的63万元购房款退给陈志标。综上，陈柏霖、昌杰公司的上述辩解，不予采信。陈志标、陈柏霖为启东中邦上海城D地块二期硬质景观工程、永久性围墙工程的实际施工人。 庭审中，陈志标、陈柏霖对于《关于陈志标与陈柏霖合伙协议纠纷一案的专项鉴定报告》均有异议。正因为案涉两工程系原、被告挂靠第三人进行施工，故管理不严格也不系统，存在账目混乱、票据不完整的情况，这与我国建筑市场鱼龙混杂的现状相符，鉴定机构也只能凭双方提供的证据及票据、银行交易明细等，结合卷宗，同债权人电话核实等形式进行鉴定，鉴定结果基本能反映双方间合伙状况，故参照该鉴定结果计算双方所得。陈志标提供的借记卡账户历史明细清单中可以认定陈志标向供应商刘文朝汇款10万元，甲供物资进厂验收记录复印件中供方由刘文朝签名并加盖所在公司印章，另有监理部门、需方、接收方经办人签名并加盖各自印章，在送料签收单中又有陈柏霖方人员签名，可以认定大理石款10万元由陈志标支付。 陈志标、陈柏霖于2015年10月11日签订的《工程项目合作及产值分割协议书》，双方对出资数额、盈余分配、债务承担约定各半承担及分配，系双方真实意思表示，该分割协议也确定该两套房屋系合伙财产，故对其差价陈柏霖应予支付。 关于陈志标取得位于启东市人民西路1188号中邦上海城的1071号2103室房屋、陈柏霖取得上海市浦东新区房屋的实际价值认定问题。陈志标提供的证据能证明其名下所得的房屋以89万元已出售给朱祎。陈柏霖名下所得房屋是否出售问题，陈柏霖认为该房屋以470万元出售给胡灵巧，胡灵巧也已支付300万元，因该房屋被陈志标另案中申请保全，故无法办理产权过户手续。陈志标予以否认，认为的房屋买卖合同的签署时陈柏霖正在启东支付案涉部分工程款项、胡灵巧与陈柏霖之间一直有生意往来，汇款系工程款，故应对上海市浦东新区房屋进行评估后价值进行分配。法院认为，陈志标提供的证据不能形成证据锁链来推翻陈柏霖房屋出售的事实，故以双方提供的证据来确认案涉房屋的价值，即陈志标取得位于启东市房屋的价值为89万元；陈柏霖取得上海市浦东新区房屋的价值为470万元。 双方共同财产、合伙投资款、经济往来分割确定如下：一、工程款分割：陈志标取得位于启东市房屋作价890000元；陈柏霖取得上海市浦东新区房屋作价4700000元及开发商以现金支付433430.13元，差额2121715.07元应由陈柏霖向陈志标支付；二、工程支出：1.2015年4月30日前工程款，双方已实际各半承担，已结清；2.2015年5月1日后工程款支出，陈志标已支付1028526元（含大理石款100000元），陈柏霖已支付1362260元，差额166867元由陈志标向陈柏霖支付；三、往来款项：1.2015年4月7日至2016年10月14日陈柏霖向陈志标打款1252730元，扣除2015年4月7日的160000元，实际为1092730元；2、陈志标汇给陈柏霖200000元，差额892730元应由陈志标向陈柏霖支付。综上，陈柏霖实际还应向陈志标支付1062118.07元（2121715.07元-166867元-892730元）。质保金316757.11元，陈志标认为启东中邦房地产开发有限公司已向第三人昌杰公司支付，但未提供相关证据，陈志标可另行主张。对外债务45546元，合伙各半承担不影响对外承担连带责任，故待债权人主张或双方支付后向合伙人主张，本案暂不理涉。第三人昌杰公司经法院合法传唤无正当理由未到庭应诉，系其对自身诉讼权利的处分，不碍法院在查明事实的基础上依法裁判，同时对陈柏霖不到庭参加诉讼可能带来的不利法律后果，应由其自行承担。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、陈柏霖于本判决发生法律效力之日起十五日向陈志标支付1062118.07元；二、驳回陈志标的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费56146元，陈志标、陈柏霖各半负担；鉴定费80000元，陈志标、陈柏霖各半负担。 二审中，当事人未提交新证据。本院对一审法院查明事实予以确认。 本院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。从《工程项目合作及产值分割协议书》来看，陈志标、陈柏霖共同出资，在工程施工过程中亦各有分工，并且共担风险、共享收益，故应认定两人为合伙关系。双方于2015年10月11日约定，“付清所有材料款和人工工资后，剩下的所有工程款两人各百分之五十平均分配”，故一审法院据此分割合伙财产正确。陈柏霖辩称应按双方支出比例分配，但经手支出金额与实际出资并非同一概念，且陈柏霖在签订补充协议时应已知道双方经手支出数额，但仍在补充协议中明确表示平均分配，故本院对陈柏霖该主张不予采信。 陈柏霖还称其与陈志标并非实际施工人，但从《工程项目合作及产值分割协议书》及《三方协议》、《四方协议》来看，陈柏霖、陈志标挂靠昌杰公司承包案涉工程，实际权利义务承受方为陈柏霖、陈志标，结合陈柏霖、陈志标实际参与施工及投入资金的事实，可以认定陈柏霖、陈志标为实际施工人。虽然陈柏霖与昌杰公司具有劳动关系，但陈柏霖仍可挂靠昌杰公司承接工程，故一审法院认定陈柏霖、陈志标为实际施工人并无不当。 关于《工程项目合作及产值分割协议书》效力问题，首先，无证据证明陈柏霖、陈志标存在恶意串通行为；其次，如前所述，昌杰公司并非案涉房屋及工程款的真正权利人，故难以认定该《工程项目合作及产值分割协议书》存在损害昌杰公司利益的情形，该协议书不应认定为无效。 综上，陈柏霖的上诉请求不能成立，应予驳回；原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费56146元，由上诉人陈柏霖负担。 本判决为终审判决。 审判长 罗 勇 审判员 季建波 审判员 杨 盛 二〇二〇年三月二十三日 书记员 邹倩云