云南省大理白族自治州中级人民法院民 事 判 决 书(2020)云29民终397号上诉人（原审被告）:龙炳辉，男，1976年6月20日出生，汉族，户籍地云南省大理白族自治州祥云县，现住云南省大理白族自治州祥云县。委托诉讼代理人：李孙明,云南唯真律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人:吴瑞超,云南唯真律师事务所实习律师，特别授权代理。被上诉人（原审原告）：吴华成，男，1970年9月5日出生，汉族，住云南省大理白族自治州祥云县。委托诉讼代理人：杨重喜，云南天外天（大理）律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：杨晓凤，云南天外天（大理）律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：李娟，女，1976年10月4日出生，汉族，户籍地云南省大理白族自治州祥云县，现住云南省大理白族自治州祥云县。上诉人龙炳辉因与被上诉人吴华成、李娟民间借贷纠纷一案，不服云南省祥云县人民法院（2019）云2923民初1108号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月18日立案后，依法组成合议庭，于2020年3月17日接待上诉人龙炳辉的特别授权代理人李孙明、吴瑞超、被上诉人吴华成的特别授权代理人杨重喜、杨晓凤及被上诉人李娟，对案件事实进行了核实。本案现已审理终结。龙炳辉上诉请求：一、依法撤销云南省祥云县人民法院（2019）云2923民初1108号民事判决第二项；二、依法改判驳回吴华成对龙炳辉的全部诉讼请求；三、本案一、二审诉讼费用由吴华成、李娟承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。一审法院关于“吴华成陈述48万元借款系现金、转账，对于该笔借款，吴华成无证据予以证实，经李娟确认收到的借款为46万元，故对于该笔借款本金，一审法院认定为46万元。”该事实的认定错误。本案属民间借贷，吴华成必须对其主张的48万元出借款举证予以证明，不能根据债权人与债务人的互相认可就认定款项支付，本案相关金额的认定与龙炳辉具有利害关系，也不排除存在债权人与债务人共同损害龙炳辉及其它方合法权益的情形，因此，该笔款项的认定实属错误。二、一审法院适用法律错误，该案抵押权未有效设立不影响抵押合同效力。吴华成与李娟于2018年11月15日签订的《借款合同》中明确载明上诉人龙炳辉以房产作为抵押物担保该笔借款，龙炳辉在该《借款合同》上签字，该担保是抵押担保而非保证担保。根据《中华人民共和国物权法》第十五条之规定：“当事人间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效;未办理物权登记的，不影响合同效力。”。龙炳辉与吴华成之间的抵押合同不存在法律规定的无效情形，抵押合同有效，因房产未办理抵押登记，吴华成的抵押权未有效设立，其对于龙炳辉的房产不享有抵押权。一审法院依照《合同法》的诚实信用原则以及根据《中华人民共和国担保法》关于担保合同无效的规定，根据过错原则判决龙炳辉承担责任属适用法律错误。三、一审法院判决错误。一审法院基于错误的事实认定及评判，导致本案判决错误。由上所述，本案中抵押合同有效，龙炳辉并非借款保证人，不能依照《合同法》的诚实信用原则以及根据《中华人民共和国担保法》“担保合同被确认无效”的相关规定判令龙炳辉承担过错责任。本案中抵押合同自签订时便己生效，不存在抵押合同无效的情形，因此一审法院判令龙炳辉承担二分之一的赔偿责任违反法律规定，请二审法院依法查明后予以改判。吴华成辩称，1、吴华成与李娟、龙炳辉借贷关系事实清楚，吴华成已提供相应证据予以证实，吴华成作为出借人，李娟作为借款人，双方签订的借款合同真实有效，一审认定事实清楚；2、一审适用法律正确，借款合同签订后，双方致使抵押房屋未登记，双方均有过错，故一审认定龙炳辉承担二分之一的赔偿责任正确；3、案涉借款由李娟向吴华成借，再由李娟出借给龙炳辉，如果借款人未收到，不会签订借款合同，故债务真实存在；4、吴华成认为龙炳辉应承担全部赔偿责任，但因需预交诉讼费，吴华成未提出上诉。综上，龙炳辉的上诉理由无事实及法律依据，请求驳回上诉，维持原判。李娟辩称，1、案涉第三笔借款本金的数额为46万；2、案涉借款的实际使用人是龙炳辉，李娟仅只是介绍人，应由龙炳辉承担全部还款责任；3、李娟代龙炳辉向吴华成还款了16万多元。吴华成向一审法院起诉请求：1、判令李娟及龙炳辉连带偿还吴华成借款256万元，并支付自2019年1月20日起至款项还清之日止按年利率6%计算的资金占用期间的利息；2、本案诉讼费由李娟及龙炳辉承担。一审法院认定事实：吴华成与李娟系堂兄妹关系，李娟与龙炳辉系朋友关系。2016年6月30日，李娟向吴华成借款，吴华成通过银行转账的方式向李娟出借款项70万元。2017年7月20日，李娟再次向吴华成借款，吴华成亦通过银行转账的方式向李娟出借款项31.8万元。2018年11月15日，吴华成、李娟与龙炳辉对之前借款及尚欠利息进行结算后，李娟（乙方）作为借款人，龙炳辉（丙方）作为担保人与吴华成（甲方）签订了《借款合同》，载明：吴华成向李娟借款256万元，期限自2018年11月15日至2019年1月20日。合同第三条载明“乙方和丙方用房产作为归还借款的担保物”。合同签订后，龙炳辉将房产证原件交由吴华成保管但并未对担保房产进行抵押登记。现因李娟、龙炳辉未履行还款责任，吴华成诉至一审法院。在审理过程中，吴华成陈述双方结算后所得借款256万元系由2016年6月30日借款80万元（在案的转账70万元+现金交付10万元）、2017年7月20日借款40万元（在案的转账31.8万元+现金交付8.2万元）以及部分的现金、转账借款合计48万元，合计168万元为本金，与以168万元为基数，按照月利率2.5%计算自借款之日起至2018年11月15日的利息之和88万元的本息之和计算而来。另，借款后，李娟于2018年2月向吴华成偿还5万元。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。李娟向吴华成借款，吴华成、李娟、龙炳辉自吴华成出借款项时成立民间借贷关系。关于借款本金。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，吴华成主张李娟、龙炳辉尚欠其借款未予偿还，应举证证明其借款的事实及借款的实际金额。本案中，吴华成主张向李娟出借有三笔借款，在案有效的证据转账凭证能够证明其中两笔借款为2016年6月30日转账70万元，2017年7月20日转账31.8万元，吴华成表示上述两笔借款在借款时有部分现金交付为18.2万元，该陈述无证据予以证实，故该两笔借款应以实际转账金额认定为借款本金。对于第三笔借款，吴华成陈述48万元借款系现金、转账，对于该笔借款，吴华成无证据予以证实，经李娟确认收到的借款为46万元，故对于该笔借款本金，一审法院认定为46万元。故，吴华成向李娟实际出借的款项一审法院认定为1478000元。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条“借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可以认定为后期借款本金；超过部分的利息不能计入后期借款本金。约定的利率超过年利率24%，当事人主张超过部分的利息不能计入后期借款本金的，人民法院应予支持。”的规定，借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金；超过部分的利息不能计入后期借款本金。本案中，吴华成、李娟、龙炳辉于2018年11月15日对之前未付利息（按月利率2.5%）计算入本金重新出具了《借款合同》，对于超过年利率24%的部分一审法院不予认可。对于未超过的部分，一审法院按照实际借款金额进行计算:第一笔借款70万元的未付利息为406000元（70万元×2%×29个月）；第二笔31.8万元的未付利息为101760元（31.8万元×2%×16个月）；第三笔借款46万元的未付利息为110400元（46万元×2%×12个月）；上述三笔未付利息合计618160元，因吴华成对于李娟于2018年2月偿还5万元的事实无异议，对于该笔款项应在未付利息中进行扣减，扣减后为568160元，计入本金后，本案的借款本金应为2046160元（700000+318000+460000+568160）。李娟主张其借款后向吴华成偿还了16.4万元，除吴华成认可的5万元外无证据予以证实，不予采信。关于利息。现吴华成主张李娟、龙炳辉按照年利率6%向其支付自2019年1月20日起至款项还清之日止的资金占用期间的利息符合法律的规定，予以支持，但依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条第二款“按前款计算，借款人在借款期间届满后应当支付的本息之和，不能超过最初借款本金与以最初借款本金为基数，以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和。出借人请求借款人支付超过部分的，人民法院不予支持。”的规定,李娟、龙炳辉应支付的逾期利息应以最初借款本金1478000元（700000+318000+460000）进行计算。关于龙炳辉的责任问题。吴华成、李娟、龙炳辉经协商一致后，向吴华成出具了《借款合同》，合同第三条载明“乙方和丙方用房产作为归还借款的担保物”，合同签订后，龙炳辉仅将房产证原件交由吴华成保管但并未对担保房产进行抵押登记。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第五十六条第一款关于“抵押合同对被担保的主债权种类、抵押财产没有约定或者约定不明，根据主合同和抵押合同不能补正或者无法推定的，抵押不成立”以及《中华人民共和国物权法》第一百八十七条关于“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立”的规定，本案抵押权尚未设定，吴华成在本案中不享有担保物权。对上述结果，吴华成及龙炳辉均有过错，双方应根据自己的过错承担相应的法律责任。依照合同法的诚实信用原则，依照《中华人民共和国担保法》第五条第二款关于“担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任”以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条关于“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一”的规定，龙炳辉应对李娟不能清偿的借款本息部分承担二分之一的赔偿责任。吴华成要求龙炳辉对前述借款本息承担连带清偿责任的诉讼请求，与本案事实和法律规定不相符，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条、第二百一十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条，《中华人民共和国担保法》第三条、第五条第二款、第三十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第五十六条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、李娟于判决生效后十五日内返还吴华成借款本金2046160元，并支付以1478000元为本金按照年利率6%计算自2019年1月20日起至款项还清之日止的资金占用期间的利息；二、本判决第一项确定的借款本息，李娟不能清偿的部分，由龙炳辉承担二分之一的赔偿责任；三、驳回吴华成的其他诉讼请求。案件受理费27690元，由李娟负担23642元，由吴华成负担4048元。二审中，经征询双方当事人对一审认定事实的意见，上诉人龙炳辉对一审认定的事实存在如下异议：1、一审将吴华成的陈述内容作为案件事实进行认定，处理不妥当；2、一审认定李娟偿还5万元错误。被上诉人李娟对一审认定其偿还5万元有异议，认为其实际偿还的金额应为16万多元。被上诉人吴华成对一审认定的事实无异议。被上诉人李娟为证明自己的诉讼主张向本院提交如下证据：银行转款凭证复印件一份，欲证明李娟于2017年1月5日向吴华成转款6万元的事实。经质证，上诉人龙炳辉及被上诉人吴华成对被上诉人李娟提交的证据均予以认可。被上诉人吴华成向本院提交不动产权证及房地产权登记信息表复印件各一份，以证实双方于2018年11月15日签订借款合同时，龙炳辉向吴华成提供其与朱肖云共有的坐落于大理市下关新桥北州政府阳洱住宅区房屋为案涉借款作为抵押物。经质证，上诉人龙炳辉及被上诉人李娟对被上诉人吴华成提交的证据均予以认可。本院认为，被上诉人吴华成、李娟提交的证据，本案各方当事人均无异议，本院予以采信。上诉人龙炳辉未提交证明其对一审认定事实的异议，异议不成立，被上诉人李娟仅提交部分转款凭证证明还款6万元，该异议部分成立。故本院对一审认定的案件事实予以确认。二审查明，吴华成、李娟、龙炳辉于2018年11月15日签订借款合同时，龙炳辉向吴华成提供其与朱肖云共有的坐落于大理市下关新桥北州政府阳洱住宅区房屋为案涉借款作为抵押物。李娟于2017年1月5日向吴华成转账还款6万元。另，在一审认定事实中2018年11月15日《借款合同》载明的内容将“李娟向吴华成借款256万元”写为“吴华成向李娟借款256万元”，系笔误，对此本院予以纠正。本案二审的争议焦点为案涉第三笔借款的本金数额及龙炳辉是否应承担担保责任。本院认为，关于案涉第三笔借款的本金数额问题，吴华成与李娟之间存在借贷关系，吴华成对提供借款的数额负有举证责任，吴华成无证据证明已向李娟提供了借款48万元，但李娟自认其收到借款本金46万元，故一审以李娟的认可的数额来确定借款数额，处理正确，本院予以维持。对于案涉借款本金的问题，因李娟在二审中向本院提交了银行转账明细，证实其于2017年1月5日向吴华成转账还款6万元，吴华成、龙炳辉均对该证据予以认可，根据一审借款本金的计算方式，在未付利息中扣减李娟转账还款6万元，扣减后的未付利息为508160元，计入本金后，本案的借款本金应为1986160元（700000+318000+460000+508160）。故一审对案涉借款本金认定不当，本院予以纠正。关于龙炳辉是否承担担保责任的问题，本案中，吴华成、李娟、龙炳辉于2018年11月15日签订《借款合同》时，龙炳辉向吴华成提供其与朱肖云共有的坐落于大理市下关新桥北州政府阳洱住宅区房屋为案涉借款作为抵押物。李娟收到借款后，龙炳辉未按法律规定办理房屋抵押的登记手续，显属不当，虽然上述抵押因未按法律规定办理抵押登记手续而未发生法律效力，但《中华人民共和国物权法》第十五条规定，当事人间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效;未办理物权登记的，不影响合同效力。龙炳辉明显具有过错，应对李娟向吴华成还款不足部分在其抵押房屋的价值范围内承担连带还款责任，并可在承担清偿责任后向主债务人李娟追偿。故一审判决龙炳辉应承担二分之一的赔偿责任，处理不当，本院予以纠正。综上，上诉人龙炳辉的上诉理由部分成立，本院予以部分支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条、第二百一十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条，《中华人民共和国物权法》第十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销云南省祥云县人民法院（2019）云2923民初1108号民事判决；二、被上诉人李娟于本判决生效后十五日内返还被上诉人吴华成借款本金1986160元，并支付以1478000元为本金按照年利率6%计算自2019年1月20日起至款项还清之日止的资金占用期间的利息；三、由上诉人龙炳辉对被上诉人李娟向被上诉人吴华成还款不足部分在其抵押房屋的价值范围内承担连带还款责任，并可在承担清偿责任后向主债务人李娟追偿；四、驳回被上诉人吴华成的其他诉讼请求。当事人如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。一审案件受理费27690元，由被上诉人李娟承担23642元，被上诉人吴华成承担4048元；二审案件受理费8500元，由上诉人龙炳辉承担4250元，被上诉人吴华成、李娟承担4250元。本判决为终审判决。审判长  李晓丹审判员  马克辉审判员  苏春平二〇二〇年三月十八日书记员  李颖洁