天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2019）津02民终7204号上诉人（原审被告）：李作森，男，1961年4月10日出生，汉族，住天津市北辰区。委托诉讼代理人：王桂，北京翱翔（天津）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：魏连营，男，1967年3月1日出生，汉族，住天津市北辰区。委托诉讼代理人：王术坤，天津市北辰区天乾法律服务所法律工作者。上诉人李作森因与被上诉人魏连营建设工程施工合同纠纷一案，不服天津市北辰区人民法院（2018）津0113民初6821号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月18日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。李作森上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人在一审的诉讼请求；2.本案的鉴定费、诉讼费由被上诉人承担。事实和理由:1.原审法院认定上诉人与被上诉人之间形成建设工程施工合同关系的证据不足，《承包协议书》并不是上诉人与被上诉人自愿签订的，只是上诉人为了便于被上诉人于案外人丰涛对外赊料的一个证明，该协议书并未实际履行；2.退一步讲，即使上诉人与被上诉人之间存在建设工程施工合同关系，原审法院裁判上诉人给付被上诉人1530120元工程款的判项明显错误。在本案涉诉工程施工过程中，上诉人自己雇佣了劳务，并且支付了报酬，在原审审理过程中，上诉人亦提交了证据证明该主张。被上诉人也认可上诉人给付郭小峰、马然和郭振宇的60000元款项。但原审法院并未将该笔款项扣除。上诉人还提供了其他证据证明其已经支付了涉案工程的工程款及材料款，原审法院均未予扣除。故原审法院认定已给付工程款的数额错误。魏连营辩称，不同意上诉人的上诉请求。本案一审法院于2018年8月13日立案，经过几次开庭，当事人双方充分陈述和举证，审理过程近一年，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，双方成立建设工程施工合同关系，也合情合理，符合法律规定。上诉人给付郭小峰、马然60000元款项都包含在上诉人前期给付被上诉人的760000元工程款中。请求法院驳回上诉，维持原判。魏连营向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告支付工程款2810669.12元及利息389839.81元，共计人民币3200508.93元；2.判令被告承担本案全部诉讼费。后将诉讼请求变更为请求判令被告支付原告工程款1530120元，利息284666.08元，共计1814786.08元，并支付损失207906.13元（该部分为原告欠付相关材料供应商的逾期付款利息），同时诉讼费及鉴定费142000元由被告承担。一审法院认定事实：原告、丰涛、李怀彬作为乙方、被告作为甲方于2014年3月18日签订协议书一份，约定被告需建商务办公楼一座，由原告、丰涛、李怀彬承包建设，该工程面积为1750.328平方米，从开槽到完工每平方米价格为2550元，本工程由乙方大包，付款方式为主体完成付60%，竣工后付35%（一月内结账），质保金5%，一年内结清。承包范围为主体、二次结构、门窗（断桥铝）、卫生间墙砖、吊顶，不含洁具、水暖强弱电、消防、外墙保温及涂料、地下防水、各层卫生间防水、楼梯扶手、踏步石材、外接门厅（一切内容），不包括各层、地砖、刷白、吊顶。原告提供了上述《协议书》的复印件，双方均未提供原件，原告称原件遗失了，在实际购买材料时发现签订日期写错了，应该是2015年，因为对外采购材料和施工均发生在2015年；被告称双方约定该《协议书》系为了购买建筑材料，与建筑工程无关，并提供了协议乙方向其出具的载明上述内容的《声明》一份，称写完该《声明》后双方就将《协议书》的原件撕毁了。原告称承包模式为包工包料，具体项目包括混凝土、钢筋、模板、木方、小红砖、加砌块、沙子、水泥、小五金、下水、雨漏管、上水管，谢永林和徐国兵清包的劳务费，原告于2015年正月底左右开始进场施工，被告找挖掘机将原地上的平房拆除后开始开槽施工，直至2015年9月20日左右主体及二次结构完工后不再继续施工。原告施工的范围包括主体工程、二次结构、下水、地下室防水，主要工程交由谢永林负责进行施工。原告称其已经完成了总工程量的80%，原告未对已完工程进行装修，施工过程中没有详细具体的图纸，只有简略图；被告称已经全部装修完毕，但整体工程并未施工完毕，消防工程没有通过验收，因此在2017年12月停工，并没有实际投入使用。同时被告称，该工程均是其操持的，包括开槽到封顶以及内外装修，原告只是帮被告找人负责具体施工。在原告停止施工后，被告亦进行了部分施工。被告支付给原告工程款共计760000元，其中包含李怀彬钢材款260000元，分两次支付，一次120000元，一次140000元；其余500000元付给了谢永林和徐国兵。诉讼过程中，原告申请对于已完工程量及造价进行鉴定，天津瑞融工程管理有限公司对于原告已完成工程量及造价进行了鉴定，2016年6月4日鉴定小组及双方当事人对涉案原告承建区域进行了现场实际勘验，并由原告全程提供其具体的施工区域及详细做法。被告在一审院在此次勘验过程的笔录中注明：“本人只对实际尺寸认可，其它与我无关”。天津瑞融工程管理有限公司出具的瑞融价鉴（2019）05号工程造价鉴定意见书的鉴定意见为：工程造价鉴定总额为2290120元，其中主体结构1948280元，二次结构341840元。原告结合该鉴定意见，将诉讼请求变更为请求判令被告支付原告工程款1530120元，利息284666.08元，共计1814786.08元，并支付损失207906.13元（该部分为原告欠付相关材料供应商的逾期付款利息），同时诉讼费及鉴定费142000元由被告承担。经庭审查明，涉案四层商务楼并没有取得建设工程规划许可证等相关规划审批手续，截至本案法庭辩论终结，上述项目仍未取得相应的审批手续。一审法院认为，本案的争议焦点为：1.原、被告双方是否存在建设工程施工合同法律关系；2.原告主张的工程款是否有事实及法律依据。对此分析如下：本案的主体问题。因庭审中丰涛出庭并明确表示不作为原告参加诉讼，相关权利由原告主张，其与原告之间的纠纷另行解决；另外，结合被告提供的证据十一（2015年11月3日，李怀彬向被告出具收条一份）可以看出，虽然被告提供该证据用来证实涉案工程李怀彬的钢筋款260000元全部由被告支付，但该证据载明“至此李怀彬与李作森工程材料款已结清，所有债务与李作森无关”，即涉及李怀彬的260000元钢材款已经全部结清，这与原告在庭审中的陈述也是一致的，即李怀彬在该案中并不对被告享有相关权利。因此，被告所述的原告不具有单独提起诉讼的主体资格，应当追加丰涛、李怀彬作为本案原告的理由不能成立。虽然双方的协议中乙方有丰涛、李怀彬签字，但结合丰涛出庭的陈述及被告提供的证据来看，魏连营作为本案原告参加诉讼并无不当。通过原、被告及其他人员签订的《协议书》来看，虽然双方均未提供该份《协议书》的原件，但也均未否认签订该协议书这一事实；《协议书》的签订时间亦不影响对该事实的认定。被告提供的证据二（《声明》一张），虽然原告出具了该《声明》，载明《协议书》系用于购买施工材料，与建筑工程无关，但该《声明》并不能构成原告在实际进行了涉案工程施工的前提下向被告主张相关工程款的阻却事由。被告在诉讼过程中陈述涉案的四层商务楼工程从开槽到封顶以及内外装修，均由被告负责，原告只是帮被告找人负责具体施工。对于旭瑞芳、旭先锋向被告出具的收条，因该二人并未出庭接受质询，且载明为“加油站李哥”或者“李哥加油站”工程款、生活费，与本案是否有关联性存疑；郭小峰、马然、郭振宇出具的证明日期为2019年7月6日，且被告承认自己进行了部分施工，因此，被告提供的证据并不能证明其不欠付原告工程款；同时原告对于被告陈述的支付给郭小峰、马然的60000元表示认可（即被告提供的证据四旭先锋收条两张），该部分包含在被告已付原告的760000元中。结合被告在诉讼过程中的陈述来看，其在2018年12月17日陈述支付郭小峰、郭振宇和马然一共800000元左右，但其提供的证据六（2019年7月6日证明一张）表明该三人累计工程款为316503元，包含基础、地下、地上一层、门厅等所有施工款项；旭瑞芳施工费用为150000元-160000元左右，但旭瑞芳给被告出具的收条中载明工程款、生活费为10000元，也并未提供其他收款凭证；2019年4月19日询问过程中，被告称从开槽到封顶以及内外装修，均是由其从小淀劳务市场找的工人施工，一天一找，一天一结账，该陈述并不符合常理；因此，被告的陈述存在明显的自相矛盾与依据不足。原告提供的承包协议、相关法律裁判文书、混凝土发货单、治安调解协议书、租赁票据等，通过对明细逐项进行分析可以看出，上述票据一般均有原告签字确认以及送货地址，与原告的陈述能够相互印证，可以形成优势证据。被告提交的证据及陈述无法推翻对原告已经进行了实际施工这一事实的认定。因此，结合《协议书》的签订、被告支付原告工程款760000元的事实以及当事人当庭陈述内容综合分析，可以认定原告与被告形成了事实上的建设工程施工合同关系。需要说明的是，因被告在原告停止施工后亦进行了部分施工及装修，对于原告施工行为的认定并非对被告后续施工行为的否定。结合司法鉴定过程中对原告提供的其具体的施工区域及详细做法的鉴定，可以认定原告已完成了涉案商务楼的主体框架及二次结构。被告虽认为该工程并非原告施工，对于原告提供的具体施工做法不予认可，但其并未提供其他施工做法，后期亦未提供新的施工做法等质证材料。在原告提供了相关施工图纸，鉴定机构经实地勘验后，对于不符合图纸标明数据的部分进行了全部修改，同时邀请原、被告双方当事人及案件承办人一同参与了该过程，被告亦要求以实际测量数据为准。因此，天津瑞融工程管理有限公司出具的瑞融价鉴（2019）05号工程造价鉴定意见书能够真实、客观反映当时原告施工的实际情况，可以作为认定本案相关事实的依据。因此，在认定原、被告双方存在建设工程施工合同法律关系的基础上，原告有权向被告主张其承建部分相应的工程款。工程造价鉴定总额为2290120元，被告已经支付了原告工程款760000元，因此未付部分为1530120元。鉴于被告并未对原告已完工部分提出质量异议，因此，原告要求被告支付未付工程款1530120元的诉讼请求，一审法院依法予以支持。对于原告主张的利息，按照《最高人民法院》第十七条的规定，考虑双方并未对欠付工程价款利息计付标准进行约定，因此，应当按照中国人民银行同期同类贷款利率进行计算。结合原告在2018年9月12日以及2019年7月11日两次庭审中陈述的利息计算期间来看，原告对于其所主张利息的给付期限应当为计算至实际给付之日止。对于其所主张的起算日期，因其在庭审中陈述的最后施工日期为2015年9月左右，且并未提供准确的退场时间；因此，应当自原告向被告第一次主张权利之日起开始计算利息。原告第一次起诉被告的时间为2016年6月2日，一审法院以该日期作为原告主张利息的起算点，计算至未付工程款实际给付之日止。对于原告主张的其欠付相关材料供应商的逾期付款利息，与本案并无直接关联，该未付部分应当由原告自行支付给相关权利人，不应转嫁给被告。原告向被告主张该部分利息无事实及法律依据，一审法院对原告的该项诉讼请求依法不予支持。对于原告诉请的鉴定费用142000元的承担问题，因该项费用的支出系原告为了证明被告欠付工程款的具体数额，如作为举证费用由其自担，则原告的实体权利保护将受到影响，实际诉讼利益也将受损，有失公平。被告抗辩并不欠付原告工程款，该鉴定的启动具有必要性，费用的支出亦具有合理性；因此，该项费用应当由被告承担。鉴于原告已经向鉴定机构预缴了该费用，如被告未履行该部分费用，原告可待本判决生效后一并申请人民法院强制执行。被告提出的与丰涛及原告向其借款的问题，与本案并非同一法律关系，如存在争议可另案解决。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第七条，《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条，《最高人民法院》第二条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：“一、被告李作森于本判决生效之日起十日内给付原告魏连营未付工程款1530120元并支付相应的利息（计算方式：以1530120为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2016年6月2日起计算至实际给付之日止）；二、驳回原告魏连营其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24118元，由被告李作森负担22151元，由原告魏连营负担1967元。”二审期间，上诉人提供收条证明案外人李怀彬直接认可其与李作森存在材料款往来事实；提供何凤发证人证言，证明上诉人向证人租赁设备，与被上诉人无关。经审查，上述证据并非属于新证据，且综合双方在一审提供的证据情况，上述证据不能达到其证明目的。对于上诉人主张对《声明》中魏连营的签字进行鉴定的请求，鉴于魏连营虽否认其签字，但是未提交鉴定申请，一审法院并未否认该《声明》的真实性，故对上诉人的鉴定申请，本院不予准许。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：双方当事人法律关系的认定以及已付款数额的确定。对于双方当事人法律关系的认定问题。综合分析本案查明事实及在案证据情况，案涉《协议书》虽非原件，但双方对于曾签署过该份《协议书》并无异议，该协议书明确了魏连营承包涉诉工程的施工地点，与双方均认可的实际施工的涉案商务楼相一致。且魏连营向一审法院提供的相关法律裁判文书、混凝土发货单以及租赁票据中均有其签字确认及送货地址等证据，能够客观反映魏连营实际施工的事实情况。虽案涉《声明》记载，上述《协议书》系用于购买材料，与建设工程无关。但仅该声明不能直接否认上述事实。双方当事人形成建设工程施工合同关系。上诉人在二审期间，自行陈述因被上诉人欠付400000元借款，故想通过被上诉人给付上诉人相关材料抵扣该费用，但未提供证据加以证明。故其主张双方不存在建设工程施工关系不能成立。对于已付款数额的确定问题。首先，鉴于在该工程中李作森也进行了相关的施工行为，在一审法院委托司法鉴定机构对魏连营实际施工已完工程量及造价进行鉴定时，鉴定单位进行实地考察测量，一审法官与双方当事人一同到场参与了鉴定过程，鉴定结论以实际测量数据为准，并非依据《协议书》中约定的大包方式的综合单价进行鉴定，鉴定结论客观、公正，应予采信。其次，对于由上诉人直接给付郭晓峰、马然的60000元是否包含在上诉人已付被上诉人的760000元中的问题。在2018年12月17日一审法院的询问笔录中法官询问上诉人，在其支付给被上诉人的760000元里，被上诉人有自认的60000元系上诉人直接给了郭晓峰和马然，剩余的钱上诉人是直接给了被上诉人本人吗？上诉人回答是的，可以看出上诉人已当庭认可60000元包含在上诉人给付的760000元已付款中，故对上诉人的该项上诉主张，本院不予支持。对于上诉人主张的其已支付了相应的涉案工程的工程款及材料款，法院未予扣除的部分，因其提供的证据不足以证明该事实，本院亦不予支持。综上，上诉人李作森的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19849元，由上诉人李作森负担。本判决为终审判决。审判长 崔 军审判员 王 新审判员 苏美玉二〇二〇年三月二十七日书记员 邢 晨