浙江省宁波市鄞州区人民法院 民 事 判 决 书 (2019)浙0212民初16406号 原告:张贤文，男，1963年9月16日出生汉族，住浙江省宁波市海曙区。 委托诉讼代理人：王锐、戴宁，浙江导司律师事务所。 被告：柏涛，男，1994年6月4日出生布依族，住贵州省安顺市西秀区。 委托诉讼代理人：张孝彦，上海清辰律师事务所律师。 被告：杭州天夏科技集团有限公司（统一社会信用代码为913301087360154676）。住所地：浙江省杭州市滨江区六和路368号1幢北四楼A4068室。 管理人：浙**光律师事务所。 委托诉讼代理人：骆君英，管理组成员。 原告张贤文为与被告柏涛、杭州天夏科技集团有限公司（以下简称天夏公司）合同纠纷一案，于2019年11月14日向本院提起诉讼，本院于同日受理立案，依法由审判员邝荣适用简易程序审理。本案于2020年1月16日公开开庭进行了审理，原告及其委托诉讼代理人王锐、被告柏涛的委托诉讼代理人张孝彦、被告天夏公司的委托诉讼代理人骆君英均到庭参加诉讼。审理中，原、被告自行申请庭外和解但未能达成协议。本案现已审理终结。 原告张贤文向本院提起诉讼，请求判令:1、被告柏涛向原告支付欠款359750元；2、被告柏涛向原告支付逾期还款违约金（以未付本金为基数，按照月利率2%自逾期之日起算至实际付清之日止，暂算至2019年11月10日为104327元);3、被告柏涛向原告支付律师费20000元；4、被告天夏公司对被告柏涛的上述第1、2、3项债务承担连带保证责任。事实和理由:2018年6月22日，原告与被告签订了《借款协议》一份，约定被告向原告借款8025700元用于炒股。因为原、被告之间曾发生过借款炒股的关系，且原《借款合同》虽然赢亏金额结算已经明确，但股票账户尚有8025700元的股票资产，为了确保账户内的天夏智慧股票盘中不因为抛光而产生暴跌，被告方继续要求持有该股票，但被告方因资金紧张及被告方之前的《借款合同》中尚有3874300元亏进，原告出借款的欠款未还，原告考虑到需要被告还欠款的配合，同意被告在没有支付保证金的情况下进行股票买卖，被告天夏公司对该借款协议所产生的亏损部分及由此产生的诉讼费、律师费等进行担保。《借款协议》约定，如果被告没有按原《欠条》中的计划归还欠款，原告有权抛售账户中的所有股票，并对亏损部分向被告进行索赔。后被告柏涛没有按约履行《欠条》中的还款义务，在归还了原《借款合同》中的60万元后，再也没有依约还款，而本《协议》账户中的天夏智慧股票也一直下跌，造成该账户继续亏损，后被告于2018年9月1日补了10万元的亏损款。2018年9月4日经原、被告双方协商同意把账户内的所有股票进行清仓，清仓结束后本账户共亏损原告资金459750元，减去被告9月1日已还的10万元，本《借款协议》被告尚亏了原告359750元资金，被告答应最晚于2018年9月15日前还清账户的亏损资金，但虽经原告多次催讨，被告至今未付。 被告柏涛答辩称：1、原、被告签订的《借款协议》实为股票配资合同，应为无效。根据深圳市中级人民法院通过的《关于审理场外股票融资合同纠纷案件的裁判指引》第一条明确指出:场外融资合同是指未经金融监督管理部门批准，法人、自然人或其他组织之间约定融资方向配资方交纳一定现金或其他来源的资金出借给融资方用于买卖股票，并固定收取或按盈利比例收取利息及管理费，融资方将买入的股票及保证金让与给配资方作保，设定警戒线和平仓线，配资方有权在资产市值达到平仓线后强行卖出股票以偿还本息的合同。包括但不限于具有上述实质内容的股票配资合同、借钱炒股合同、委托理财合同、合作经营合同、信托合同等。本案中的借款合同完全符合上述定义规定的特征，应为股票配资合同。根据《最高人民法院关于为设立科创板并试点注册制改革提供司法保障的若办意见》第十二条规定，依法审理股票配资合同纠纷，明确股票违规信用交易的民事责任。股票信用交易作为证券市场的重要交易方式和证券经营机构的重要业务，依法属于国家特许经营的金融业务。对于未取得特许经营许可的互联网配资平台。民间配资公司等法人机构与投资者签订的股票配资合同，应当认定为无效。对于配资公司或交易软件运营商利用交易软件实施的变相经纪业务，亦应认定为无效合同。根据最高人民法院发布的2019年11月14日《全国法院民商事会议纪要》第八十六条规定，场外配资合同的效力：从审判实践看，场外配资业务主要是指一些P2P公司或者私募类配资公司利用互联网信息技术，搭建起游离于监管体系之外的融资业务平台，将资金融出方、资金融入方即用资人和券商业务部三方连接起来，配资公司利用计算机软件系统的二级分仓功能将其自有资金或者以较低成本融入的资金出借给用资人，赚取利息收入的行为。这些场外配资所开展的经营活动，本质上属于只有证券公司才能依法开展的融资活动，不仅规避了监管部门对融资融券业务中资金来源、投资标的、杠杆比例等诸多方面的限制，也加剧了市场的非理性波动。在案件审理过程中，除依法取得融资融券资格的证券公司与客户开展的融资融券业务外，对其他任何单位或个人与用资人的场外配资合同，人民法院应当根据《证券法》第142条及合同法司法解释第10条的规定认定为无效。2、纪要第八十七条还约定，场外配资合同被确认无效后，配资方依场外配资合同的约定，请求用资人向其支付约定的利息和费用的，人民法院不予支持。本案中，证券账户户主为案外人周智凤，是配资方即原告指定的交易账户。根据证券法第八十条的规定，禁止法人非法利用他人账户从事证券交易，禁止法人出借自己或者他人的证券账户。原告违法使用他人证券账户，对该账户的投资损失存在重大过错，应该承担相应责任。综上，被告认为原告主张的违约金没有依据，被告柏涛已经支付的利息应予返还。 被告天夏公司答辩称：1、原告与被告柏涛签订的借款协议违反法律规定，应为无效。2、原告提供的担保合同上被告天夏公司的签章系伪造，该公章与天夏公司在公安机关合法备案的公章不是同一枚公章，原告提供的担保合同不是被告天夏公司的真实意思表示。故要求驳回原告对被告天夏公司的诉讼请求。 本院经审理查明本案的事实如下： 2018年6月22日，原告（甲方）与被告柏涛（乙方）签订《借款协议》一份，约定由甲方出资8025700元，为期3月，借给乙方操作股票买卖，乙方每月向甲方支付固定利息83600元，每月支付一次，不到一月的以整月结算。双方协定甲方所提供资金用于投资股票，主要购买天夏智慧（000662）股票，为保护甲、乙双方的利益，控制因乙方投资操作而给甲方带来的本金及利息收益损失风险和乙方保证金的安全，特约定以下具体条款：一、由甲方身份或甲方指定人员去证券公司开立账户和关联银行账户，甲方应于本合同签订后2018年6月22日将出资款全额打入该账户供乙方炒股投资（该出资款为原该账户留下的股票市值的总资产作为甲方的出资本金）。（证券公司：中信建投证券宁波曙光路营业部；户名：周智凤；证券资金台账：56184721。）本合同的本金、利息收益和甲方汇款账户、股票账户内及关联银行卡内的资金归甲方，本合同股票的盈、亏归乙方所有和承担。三、本协议有效期间，双方共同管理上述指定股票账户，未经对方手机短信同意证明，不得修改密码，否则视为违约……甲方对出资款享有完整的所有权，未经对方同意前，甲、乙任何一方不得私自转移账户本金、保证金、盈利及银行转账（甲方按期划扣利息收益及本合同其他条款有协定的情况除外）。四、本协议有效期间，乙方对上述指定股票账户拥有唯一的操作权：如甲方进行操作的，视为甲方违约……。五、乙方确保甲方可保本（即甲方的出资款8025700元不因投资股票失利而减少），同时其按月固定收益83600元/月向甲方支付费用。如乙方股票操作亏损至影响甲方的本金和利息收益时，甲方有权主张乙方的其他个人财产要求索赔的权利。甲方上述出资额的利息收益收取方式为乙方每一个月支付一次，第一个月于2018年6月30日付本月固定收益，以后分别于每月22日前支付利息收益83600元，甲方也可在当日该账户上划月固定收益款，账户资金不足的，甲方有权抛售部分股票作为当月利息收益。逾期支付的，应按逾期付款的金额，每日千分之一计算，向甲方支付滞纳金。逾期超过3天的，甲方有权解除本协议。七、警戒线：本协议有效期间，若在T日上述指定股票账户内总市值小于780万元，乙方则须在当日内及时往上述指定股票基金账户划款，补足至780万元以上资金，如没有补足警戒线的乙方日持仓量不得超过当前账户总资产的一半。八、平仓线定为760万元，平仓线数值为该股票账户内的资产总值……如指定股票账户总市值低于平仓线视为乙方违约，乙方应主动立即抛光账户内所有股票，同时甲方也有权修改密码，并可立即强行平仓……甲方优先提取出借本金款，清算亏损金额，乙方应于三天内还清亏损全额。九、乙方选购的股票如遇停盘情况的依旧按所借款全额支付利息……。十一、违约责任。有本合同以上违约行为的违约方均应向对方支付违约金（借款总额的2%比例）计11万元/次，依次类推。一方违约给对方损失超过以上违约金的还必须补足另一方的损失全额。十四、双方确定合同终止时的前一天上午乙方应主动抛售该账户内的所有证券股票，同时甲方也有权在应清仓日的下午开始强行平仓……，等等。同日，被告天夏公司向原告出具《担保书》一份，约定其自愿为被告柏涛履行上述《借款合同》项下借款本息等全部借款债务提供连带责任保证，保证期间自债务履行期限届满之日起3个月，保证范围：包括但不限于借款本金及利息、违约金、利息损失等损害赔偿金、出借人实现债权所支出的案件受理费、保全费及诉讼保全担保费、公告费、鉴定费、拍卖费、执行费、律师费等全部款项。同时约定，担保书的效力独立于主合同，主合同全部或者部分无效不影响担保书的效力。 上述合同签订后，被告柏涛按约对周智凤证券账户进行操作，当时账户内显示资产为8025680.63元。2018年8月2日，原告从证券账户提取167200元作为两个月利息，8月10日，原告分别从证券账户提取4900000元、90000元。2018年9月1日，被告柏涛通过银行转账向原告支付10万元。2018年9月4日至9月5日，原告在征得被告同意后将涉案证券账户内的股票全部清仓，清仓后收回借款本金2616654.01元。原告将亏损情况告知被告柏涛，2018年9月5日被告柏涛在电话中确认收到原告发送的亏损情况，并称将2018年9月1日支付的10万元用作本次亏损的补偿，并承诺先偿还尚欠本次亏损的三十多万元。2018年9月25日，证券公司返还1096.51元。后原告多次向被告柏涛及天夏公司催讨上述款项，被告柏涛至今未付，被告天夏公司亦未承担担保责任。 以上事实由原告提供的《借款协议》、《担保书》、自然人账户信息表、证券账户资金股份证明、银行交易流水明细清单、股票明细对账单、证券账户资金出账对账单、通话记录、催款函、EMS面单及签收记录、照片、（2019）浙甬永证民字第6810号公证书以及原、被告庭审陈述为证。 本院认为：本案的争议焦点为涉案《借款合同》的性质和效力问题。本院认为，涉案《借款合同》系未经金融监督管理部门批准，自然人之间约定融资方柏涛向配资方张贤文缴纳一定保证金（因被告柏涛尚欠款项予以免收），配资方张贤文按杠杆比例，将自有资金出借给柏涛用于买卖股票，并固定收取利息，柏涛将买入的股票作担保，设定警戒线和平仓线，张贤文有权在资产达到平仓线后强行卖出股票以偿还本息的合同，其实质属于场外股票配资合同，故本案的案由应为合同纠纷。融资融券作为证券市场的主要信用交易方式和证券经营机构的核心业务之一，依法属于国家特许经营的金融业务，未经依法批准，任何单位和个人不得非法从事配资业务。根据《中华人民共和国证券法》第一百四十二条“证券公司为客户买卖证券提供融资融券服务，应当按照国务院的规定并经国务院证券监督管理机构批准”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》第十条“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外”之规定，涉案张贤文与柏涛间签订的场外配资合同当属无效。合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。涉案股票买卖系柏涛自行处理，并无证据证明原告张贤文对股票亏损存在过错，故全部亏损应由被告柏涛承担。原告交付被告柏涛款项为8025680.63元，先后回收款项为167200元、4900000元、90000元、2616654.01元、1096.51元，合计7774950.52元，其中的167200元原告自认为两个月利息，因涉案《借款协议》无效，原告收取利息缺乏依据，可抵销部分应返还款项。综上，涉案股票证券账户亏损为250730.11元，扣除被告柏涛已支付的100000元，被告柏涛尚应返还原告亏损款150730.11元。涉案《借款协议》系无效合同，原告依合同约定请求被告柏涛向其支付约定的逾期还款违约金及律师费，本院不予支持。对原告要求被告天夏公司对被告柏涛的还款责任承担连带保证责任的主张，被告天夏公司认为借款协议无效，且担保书上加盖的被告天夏公司公章为伪造公章，申请对担保书上加盖的公章进行真伪鉴定，并向本院提交了真实公章样本。本院认为，对于担保书上加盖的天夏公司公章真伪问题，首先，原告提供的担保书为原件，无明显瑕疵，被告天夏公司提供的证据为复印件，无法证明该枚公章已经作废，且在原告至被告天夏公司处主张担保责任时其亦未提出异议。对于鉴定申请，被告天夏公司向本院提交的真实公章样本显示的公章与担保书上所盖公章明显不是同一枚公章，无鉴定之必要，故本院对其申请不予准许。另外，虽然《借款合同》无效，但被告天夏公司在担保书中约定，担保书不因《借款合同》无效而无效，故该担保书仍然有效。因此，本院认为被告天夏公司的担保真实、有效，且尚在保证期间，被告天夏公司应该承担相应的连带保证责任，被告天夏公司在承担保证责任后，有权向被告柏涛追偿。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《中华人民共和国担保法》第五条第一款、第十八条、第二十一条、第三十一条、《中华人民共和国证券法》第一百四十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》第十条之规定，判决如下： 一、限被告柏涛于本判决生效后十日内向原告张贤文返还款项150730.11元； 二、被告杭州天夏科技集团有限公司对上述第一项付款责任承担连带保证责任，被告杭州天夏科技集团有限公司承担保证责任后，有权向被告柏涛追偿； 二、驳回原告张贤文的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息＝债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。 案件受理费8561元，减半收取4280.5元，由原告张贤文负担3150元，被告柏涛、杭州天夏科技集团有限公司负担1130.5元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。 审 判 员  邝 荣 二〇二〇年三月二十日 代书记员  余晓霞