河南省漯河市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）豫11民终334号 上诉人（原审原告）：杨卫峰，男，汉族，1990年4月19日生，住漯河市郾城区。 委托诉讼代理人：刘林青，河南明治律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：宁双云，女，汉族，1968年7月2日生，住漯河市源汇区。 上诉人杨卫峰因与被上诉人宁双云侵权责任纠纷一案，不服源汇区人民法院（2019）豫1102民初3769号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月21日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人杨卫峰的委托诉讼代理人刘林青，被上诉人宁双云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 杨卫峰上诉请求：撤销一审判决并依法改判，一、二审诉讼费用由宁双云负担。事实与理由：一、一审法院审理程序严重违法。1、一审鉴定程序违法，且鉴定结果不全面、不客观、不公正，漯河市鑫诚价格事务所有限公司出具的漯鑫评估字【2019】162号评估意见书不能作为证据使用。该评估意见出具的委托过程是在法院承办人主导下的鉴定，并非按照法律规定的鉴定，上诉人在立案之初已经就鉴定事项咨询立案庭工作人员，一审法院明确表示不做诉前鉴定，为保护证据不被灭失，上诉人单方委托河南亚宇评估有限公司出具评估报告，根据司法评估的相关法律规定，上诉人主张损失上诉人承担举证责任，委托鉴定合法。立案之后承办人以没有办理过单方委托鉴定的缘由，要求上诉人在重新鉴定，上诉人已经承担了举证责任，再次鉴定是对自己原来鉴定结果的否定，不符合法律规定及上诉人自己合法诉求。上诉人予以拒绝。后法院则要求被上诉人重新鉴定，被上诉人则在上诉人鉴定的全部材料中选取了部分物品鉴定，上诉人明确要求进行全部鉴定，双方就鉴定事项不能统一的情况下，法院应该按照未鉴定的财产损失被上诉人是认可的，不认可的情况下应一并提出，而非只鉴定部分内容。(1)鉴定范围不全，司法评估应当全面、客观、公正。诉争房屋及其财产损失上诉人已经委托评估机构进行了全面评估，并向一审法院提交了全部照片及其视频，而法院在重新鉴定过程中仅仅按照被上诉人的要求提取上诉人的床、柜子、小木桌、电脑、办公桌物品，对于上诉人经营的门窗、木地板及室内装修只字不提，鉴定范围严重缩小，严重影响力鉴定结果的公平性。上诉人向法院提出了要求全面鉴定的申请置之不理。(2)鉴定检材瑕疵。实际鉴定过程中，因房屋到期，上诉人己经将屋内财产搬离，在未见到实物的情况下，漯河市鑫诚价格事务所有限公司仅仅依照上诉人已经鉴定完毕的照片作出了评估意见，检材不全面、不真实，建立在此的评估意见缺乏真实基础，不能作为证据使用。(3)鉴定程序及其过程存在重大失误。鉴定过程中，显示上诉人的身份是“被告”，而且鉴定的是漯河市柳江路建材市场15区1号内的物品损失，这些明显是错误。本案诉争的是漯河市柳江路建材市场15区2号的财产损失。上诉人已经就此向法院的技术科、鉴定机枃都明确说明过，但鉴定机构未能明确答复或者补正。(4)漯河市鑫诚价格事务所有限公司在本案中是法院接受被上诉人的申请委托的评估机构，但是在判决书中却是河南省豫华价格事务所进行鉴定。且实际判决中，被上诉人申请鉴定的正常费用也并未释明承担，法院的委托及其评估结论不应作为证据使用。2、一审被上诉人的委托代理人资质存在超范围代理，法院应在核实代理人资格之后才能开庭，而非开完庭再补正委托人的身份问题，属于程序违法。庭审过程中，上诉人就宁双云系源汇人士，且房屋漏水也发生在源汇，其委托的代理人也应该是源汇的法律工作者。上诉人发现被上诉人的委托人并非源汇法律工作者向法院释明，一审法院继续庭审。根据《基层法律服务工作者管理办法》，被上诉人的委托代理人存在委托事项超范围，一审法院应就此事充分核实之后继续开庭，而不是在庭审结束之后另于2019年12月16日开庭就程序问题说明，程序明显违法。3、一审法院未按照杨卫峰立案时向法院提供的送达地址向杨卫峰邮寄开庭传票，而是寄到了杨卫峰身份证上登记的地址即老家的地址，后来邮局打电话通知杨卫峰到老家领取的开庭传票。二、一审法院适用法律有误，未能明确在租赁期间租赁物受到损害的赔偿利益是否归属于承租人，以及房屋漏水引起财产损害的可期待利益应否受到合法保护。上诉人在庭审中已经明确陈述了，该房屋性质属于经营性用房，根据物权法的规定，上诉人在租赁期间享有用益物权，并承担了租赁期内房屋的装修等各项财产的所有收益权。《合同法》第223条、235条规定，承租人对租赁期内房屋装修享有的权利。《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律问题的解释》房屋租赁期间房屋的装修等归属于承租人，本案涉诉房屋漏水，不仅造成了屋内财产损失，更是引起为经营而进行的基本装修，一审法院未能明确该笔损失应由侵权人承担。经营性房屋存在可转让性，庭审中证人也证明了上诉人转让存在的可期待利益，正因为受到房屋漏水的事故，导致房屋的可转让期待利益无法实现，属于上诉人的间接损失。在经营过程中，因房屋漏水导致上诉人未能正常经营，上诉人提交的年现金交易，证明上诉人实际经营过程中商铺月均收入，房屋漏水的侵权事实，直接引起上诉人无法正常经营。上诉人举证的经营流水是正常收益，即使不予认可，也应按照行业标准对上诉人的正常收入进行补偿。作为经营使用的商业性用房，上诉人展览的门窗、木地板等商品，在未收到漏水的影响，能够吸引潜在客户的购买欲望，而房屋漏水之后，相应的展览品及店内的商品受到污损，降低了美观度，客户的吸引力下降，不仅需要重新进行装修还影响到整修期间的正常收入，一审法院不能合理审判。一审法院完全忽视了门面的商业属性，仍然按照住宅的赔偿标准，对上诉人的各项合理诉请完全不予支持。综上所述，一审法院不仅不能查明事实，适用法律错误，而且在法院的诉讼程序严重存在问题，判决书及其鉴定的正规法律文书也是错误不断，法院的严肃性及公正性受到质疑。上诉人恳请二审法院能够查明事实，正确适用法律，而非草草以简单的维持原判来结束案件，忽视当事人的合法权益。 宁双云二审答辩称：杨卫峰提供的所谓的评估认定和图片视频，是未经法院认可，未通知宁双云参加，擅自拍照录像评估的，宁双云不予认可。而宁双云的评估是经过法院、杨卫峰的律师、宁双云三方在场并同意，现场抓阄抓到的评估公司，不存在任何异议。评估时法院通知杨卫峰参加，但杨卫峰及其律师拒不参加。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。 杨卫峰向一审法院起诉请求：杨卫峰租赁柳江路建材市场15区2号商铺从事经营，2019年7月28日宁双云家中漏水致使杨卫峰的门店多处漏水，故起诉要求宁双云赔偿财产损失、经营损失等合计34153元并承担诉讼费用。 一审法院认定事实：杨卫峰租赁柳江路建材市场15区2号商铺从事经营，宁双云是15区1号商户。2019年7月28日宁双云商铺太阳能热水器损坏漏水导致杨卫峰商铺漏水。2019年8月2日杨卫峰在起诉前自行委托河南亚宇价格事务所损失进行评估，8月7日该所认定房屋内损失为26053元。宁双云对此不予认可，申请对室内物品床、柜子、小木桌、电脑、办公桌损失进行鉴定。一审法院委托河南省豫华价格事务所进行鉴定。2019年11月13日该所作出评估意见书，认定床、柜子、小木桌、电脑、办公桌损失为1500元。 另查明，柳江路建材市场15区2号商铺是杨卫峰租赁案外人朱某平的，租赁合同2019年3月27日到期后杨卫峰未与房东签订书面租赁合同，今年3月杨卫峰计划将商铺转租，因价格原因未能转让出。2019年9月初杨卫峰不再租赁该房，2019年9月30日宁双云与案外人朱某平签订合同租赁该房屋，租赁费每月1800元。 一审法院认为：《中华人民共和国物权法》第八十四条规定,不动产的相邻权利人应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的精神,正确处理相邻关系。宁双云因商铺漏水对杨卫峰的财产造成的损失应当赔偿。但杨卫峰应举证证明财产损失的数额，对杨卫峰自行委托的评估报告，因宁双云不予认可，鉴定物品又未经法庭质证，不予采信。对杨卫峰不能证明的财产损不予处理，如其有充分证据可另行主张权利。对宁双云申请委托鉴定的柳江路建材市场15区2号商铺床、柜子、小木桌、电脑、办公桌物品损失1500元，宁双云应当赔偿，对于租金损失，因房屋漏水确实存在，会对杨卫峰经营产生一定影响，酌定为一个月的租金损失1800元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、《中华人民共和国物权法》第八十四条、第九十二条之规定,判决:判决生效后十日内宁双云赔偿杨卫峰房屋漏水造成的损失3300元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费650元，由杨卫峰负担600元，宁双云负担50元。 本院二审查明的事实除与一审法院认定的事实一致外，另查明：杨卫峰在二审中提交司法鉴定委托书及其单方委托鉴定时拍摄的照片，证明宁双云申请所做的鉴定程序违规、结果不合理，未对全部损失进行鉴定而仅鉴定了部分受损物品。宁双云经质证后称对上述证据及欲证明的问题均不予认可。 本案二审的争议焦点为：一、一审程序是否违法；二、一审判决宁双云赔偿杨卫峰损失3300元，是否有误。 本院认为，杨卫峰租赁案外人位于柳江路建材市场15区2号商铺从事经营，租赁合同于2019年3月27日到期后杨卫峰未与房东继续签订书面租赁合同，但仍然继续使用该房屋并缴纳租金。2019年3月杨卫峰计划将商铺转租，因价格原因未能转让出。2019年7月28日，因宁双云商铺太阳能热水器损坏漏水导致杨卫峰商铺漏水，杨卫峰起诉前于2019年8月2日自行委托河南亚宇价格事务所对损失价值进行评估，该所认定房屋内损失为26053元。2019年9月，杨卫峰将案涉房屋退还给房东不再使用。上述事实，双方当事人均无异议。不动产的相邻权利人应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的精神,正确处理相邻关系，因宁双云的商铺漏水对杨卫峰的财产造成损失，应予赔偿。就损失数额，宁双云以杨卫峰自行委托所做的评估报告未经其现场确认，故其对所评估的物品损失不予认可为由申请重新鉴定，经一审法院询问，杨卫峰亦同意宁双云申请重新鉴定。经一审法院委托，漯河市鑫诚价格事务所有限公司评估案涉商铺的相关物品损失价值为1500元，一审法院判决宁双云赔偿杨卫峰物品损失1500元及租金损失1800元，程序合法，判决结果并无不当。杨卫峰对其主张的其他损失，日后如有充分证据可另行主张权利。关于程序问题，经本院审查，一审法院在委托鉴定、核实委托诉讼代理人资格及送达开庭传票的过程中未有严重违反法定程序的情形。综上，上诉人杨卫峰的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人杨卫峰负担。 本判决为终审判决。 审判长 左 昊 审判员 刘继伟 审判员 王路明 二〇二〇年三月十八日 书记员 潘娅琦