浙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙民终1420号上诉人（原审被告、反诉原告）：辽宁同飞矿业有限公司，住所地辽宁省沈阳市皇姑区宁山东路甲3号。法定代表人：王淑萍，该公司执行董事。委托诉讼代理人：解兵，辽宁正直律师事务所律师。委托诉讼代理人：张伟，辽宁正直律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：魏建兵，男，1972年2月4日出生，汉族，住浙江省宁海县。委托诉讼代理人：蔡文宗，宁海县天河法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：孙莉，浙江天册律师事务所律师。原审被告：王淑萍，女，1967年11月12日出生，汉族，住辽宁省沈阳市和平区。原审被告：赵伟，男，1967年9月21日出生，汉族，住辽宁省沈阳市和平区。原审被告：鲁行阳，男，1967年3月11日出生，汉族，户籍所在地浙江省舟山市定海区。上诉人辽宁同飞矿业有限公司（以下简称同飞公司）与被上诉人魏建兵及原审被告王淑萍、赵伟、鲁行阳合同纠纷一案，不服浙江省宁波市中级人民法院（2017）浙02民初1485号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经询问和阅卷后，决定不开庭进行了审理。本案现已审理终结。同飞公司上诉请求：1.撤销原审判决，改判支持同飞公司原审反诉诉讼请求，驳回魏建兵原审本诉诉讼请求；2.本案一、二审本诉、反诉诉讼费由魏建兵承担。事实和理由：原审判决证据认证错误、事实认定不清或错误、法律适用错误。一、原审法院对涉案合同解除时间节点事实认定不清。根据原审判决的记载，本案起诉状副本有两次送达，分别对应宁海县人民法院送达之日与宁波市中级人民法院送达之日。但原审判决未明确《矿石买卖合同》的解除时间以何次送达之日为准，属事实认定不清。二、原审法院对《矿石买卖合同》项下违约主体的事实认定错误。（一）原审法院认为同飞公司构成非法占用农用地罪，违反《矿石买卖合同》第3.1条关于“三通一平”的约定，以此认定同飞公司违约，属事实认定错误。1.刑事案件所涉非法占用土地超标部分与本案无关，且魏建兵未提交任何证据证明刑事判决书中所涉的土地违法部分就是魏建兵涉案合同作业场地，也未证明同飞公司所涉非法占用农用地的行为实际影响魏建兵涉案合同经营。2.“三通一平”指同飞公司应负责场地通路、通水、通讯网络（三通），提供适合魏建兵作业的工厂地（一平）。本案中，魏建兵仅诉称同飞公司未协助提供用电审批程序，与“三通一平”无涉，且同飞公司提交的证据3业务流程信息表、供电方案审批表已充分证明，同飞公司已于2017年2月申请用电审批并通过审核。原审法院认为同飞公司构成非法占用农用地罪，违反《矿石买卖合同》第3.1条关于“三通一平”的约定，以此认定同飞公司违约，属事实认定错误。（二）原审法院以魏建兵提供的〔2017〕110号行政处罚先行告知书和〔2017〕84号行政处罚听证告知书，认定同飞公司未能搭建符合环保要求的配套设施，违反《矿石买卖合同》第3.2条关于“环保义务”的约定，以此认定同飞公司违约，属事实认定错误。上述行政处罚先行告知书、行政处罚听证告知书仅说明，同飞公司因矿区内环境保护设施未经验收即投入生产而被处罚。但《矿石买卖合同》并未约定搭建环保设施系同飞公司义务，而搭建环保配套设施、安装粉尘机系为配合魏建兵的生产工作，故系魏建兵的合同义务。退一步而言，魏建兵具有多年开采、生产矿石的经验，其明知违法生产一经环保部门发现就会被停工、处罚，但始终抱有侥幸心理，不搭建环保设施进行违法生产，其自身具有过错，应承担全部责任。（三）原审法院以“同飞公司提供的码头租赁合同并非原件”为由认定同飞公司违反《矿石买卖合同》第3.3条关于“提供配套场地”约定，以此认定同飞公司违约，属事实认定错误。魏建兵诉称同飞公司未能履行《矿石买卖合同》第3.3条的约定，向其提供2个以上泊位与配备4个石料堆放区以及在码头上安装每小时2000吨以上的矿石装船设备。根据民事诉讼“谁主张，谁举证”规则，就该节事实的存在，魏建兵应充分举证说明，而非由同飞公司举证证明该节事实不存在。纵观魏建兵提交的所有证据，没有一份证据与泊位、码头以及砂石装船设备有关，故魏建兵应承担举证不能的后果。而同飞公司已提交码头租赁合同，充分证明同飞公司已按合同约定提供符合标准的泊位、码头与砂石装船设备。（四）原审法院以“同飞公司在履行涉案《矿石买卖合同》的过程中将采矿权抵押给中国金融租赁有限公司，对涉案合同的履行必然造成影响”为由，认定同飞公司存在影响合同履行的行为，属事实认定错误。首先，《矿石买卖合同》并未明确禁止同飞公司将采矿权抵押；其次，同飞公司将采矿权抵押对双方履行买卖合同没有影响，若魏建兵认为存在影响，应提供证据证明，而非臆测。退一步说，因同飞公司在融资租赁合同项下的还款时间节点与魏建兵《矿石买卖合同》项下约定的付款节点接近，故魏建兵按约履行《矿石买卖合同》约定的2.5亿元的付款义务，同飞公司亦能按约履行融资租赁合同的还款义务。（五）原审法院以“同飞公司将矿区内的1亿吨建筑石料矿产资源转让给上海恺然投资管理有限公司，且同飞公司提供的证据不能证明涉案矿区内石灰石资源能满足魏建兵和上海恺然投资管理有限公司共同开采”为由，认定同飞公司存在影响合同履行的行为，属事实认定错误。同飞公司将部分矿产资源转让给上海恺然投资管理有限公司的行为完全符合法律规定。且矿区中可建多条生产线，产量也将根据生产设备、技术的提高而不断发生变化，故同飞公司将部分矿产资源转让给第三方，不会影响魏建兵生产。魏建兵若认为有影响，应举证证明。纵观魏建兵提交的所有证据，没有一份证据证明同飞公司的转让行为对魏建兵的开采产生影响。（六）本案违约主体为魏建兵，而非同飞公司。1.魏建兵未完全履行《矿石买卖合同》约定的借款义务。《矿石买卖合同》第2.1条约定，签订买卖合同后当天，魏建兵借款给同飞公司600万元；2016年11月30日前再借款500万元给同飞公司；于2016年12月30日前再借款给同飞公司500万元。根据魏建兵原审本诉提交的证据3借款明细表、收款收据、付款银行凭证可知，自2016年10月17日起至2017年1月11日止，魏建兵向同飞公司、王淑萍共计汇款19次，累计汇款金额1590万元，而非1600万元。截至《矿石买卖合同》解除之日，魏建兵仍未履行全部借款义务，属违约。2.魏建兵未按时支付《矿石买卖合同》约定的第一期转让款。《矿石买卖合同》第2.3条约定，魏建兵转让价款采用分期付款方式支付，第一期于2017年8月30日前支付1000万元。截至《矿石买卖合同》解除之日，魏建兵仍未按约支付第一期转让款，属严重违约。3.魏建兵未投资建成《矿石买卖合同》约定的生产线和机械设备。《矿石买卖合同》第3.5条约定，在合同履行期限内，魏建兵投入的开采、生产本合同石灰岩石料的生产线和机械设备共计5000万元（生产线的设计、购买、安装、调试及基础设施和配套机械设备）。魏建兵原审本诉提交的证据4破碎设备销售合同、收据证明，截至《矿石买卖合同》解除之日，魏建兵仅投入24万元用于采购生产线设备，与合同约定的投入5000万元相比，几乎未投入。故魏建兵仅投入24万元用于建设《矿石买卖合同》约定的生产线和机械设备，属严重违约。4.魏建兵未支付《矿石买卖合同》约定的1600万元履约定金。《矿石买卖合同》第6.2条约定，在签订本合同后，魏建兵提供1600万元履约定金给同飞公司，以示魏建兵对履行合同的诚意。然截至《矿石买卖合同》解除之日，魏建兵仍未按约支付该笔履约定金，属严重违约。据此，本案《矿石买卖合同》违约方为魏建兵，而非同飞公司。三、原审判决以“按照同飞公司及鲁行阳在庭审中确认的老生产线的产能来估算，该部分可得利益损失可予以支持，但考虑涉案《矿石买卖合同》约定的期限为14年……故按照同飞公司在庭审中确认的老生产线产能所估算的价格范围及涉案合同第四条第1款有关同飞公司单方解除合同后应承担1000万元违约金的约定”为由，“酌情”认定同飞公司应赔偿魏建兵可得利益损失2000万元，属对违约责任及可得利益的事实认定错误，法律适用错误。本案可得利润损失系生产利润损失。鉴于魏建兵未能举证证明其月（年）净利润，故生产利润损失=延误的生产期限×同类企业在相同市场条件下的（月或年）利润，而该延误的期限应指违约期限，并不包括合同解除后的期限。原审法院未查明本案魏建兵延误的生产期限，亦未查明同类企业在相同市场条件下的（月或年）利润，径行以鲁行阳在庭审中的陈述与《矿石买卖合同》对同飞公司单方解除后应承担违约金1000万元的约定为基础，计算可得利益损失为2000万元，违反《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）关于可得利益的计算规则，混淆违约金与可得利益损失的功能与概念，导致魏建兵履行合同仅投入24万元，却获得2000万元的天价赔偿。魏建兵辩称，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，依法应予维持。一、原审关于违约主体及违约事实的认定完全正确，同飞公司根本违约致使涉案《矿石买卖合同》之合同目的不能实现，魏建兵才不得不行使合同解除权。（一）同飞公司存在诸多违约行为，魏建兵依据合同法第九十四条之规定行使合同解除权合法有据。1.同飞公司未按约提供场地及用电审批手续。《矿石买卖合同》第三条第1款约定“甲方应提供矿区的三通（通路、通水、通讯网络）一平（适合乙方作业的工场地）场地。乙方自行向供电部门审批用电手续，甲方协助提供用电审批手续”，然而在案证据已充分证明同飞公司并未按约履行前述义务。第一，（2018）辽0213刑初81号刑事判决书、（2018）辽02刑终301号刑事裁定书已充分证明，同飞公司因非法占用矿山附近的林地用于安装机械设备、堆放石料，改变被占用林地用途行为已严重违反土地管理法规，构成非法占用农用地罪。因此，同飞公司未向魏建兵提供合法的作业场地。第二，同飞公司提交的业务流程信息表及供电方案审批表不仅无原件且落款日期空白，供电方案审批表仅为供电设计方案，并且供电方案审批表（受电系统）载明“本方案有效期1年，有效期满，受电工程未开工建设的，本方案自动失效”，因此根本不能证明其诉称的2017年2月已配合魏建兵完成用电审批手续的事实。从赵伟2017年6月17日发送给魏建兵的微信中明确述及“用电马上可以好了，马上可以干了”，亦可印证同飞公司所述不符合客观事实。2.同飞公司未按约履行环保义务。同飞公司在上诉状中一方面承认“同飞公司因矿区内环境保护设施未经验收即投入生产而被处罚”，一方面却还称“《矿石买卖合同》并未约定搭建环保设施系同飞公司之义务，而搭建环保配套设施、安装粉尘机为配合魏建兵的生产工作，故系魏建兵的生产义务”，明显与事实不符。第一，同飞公司遭受行政处罚并非仅仅是因为矿区内环境保护设施未经验收，而是配套的环境保护设施根本就没有建成。所以大连金普新区环境保护局于2017年6月2日作出的大连金普新区环境保护局行政处罚决定书才援引《建设项目环境保护管理条例》第二十八条，针对“需要配套建设的环境保护设施未建成、未经验收或者验收不合格，建设项目即投入生产或者使用”，作出了责令停止生产并处罚款的处罚措施。第二，《矿石买卖合同》第三条第2款约定，“甲方应处理好矿区内当地村民的征地纠纷和采矿所产生的环保（噪音、扬尘等）事宜”，很明显采矿所产生的环保（噪音、扬尘等）事宜均属同飞公司应尽之合同义务，而环保房的搭建正是最基本的解决噪音和扬尘等问题的措施，同飞公司作为专业从事矿业开采的公司不可能不知道，但却拒绝履行合同义务，显属违约。3.同飞公司未按约提供码头泊位和库区并配备满足条件的石料装船配套设施。只不过因为这些属于消极事实，魏建兵自身难以举证。同飞公司在上诉状中称“纵观魏建兵提交的所有证据，没有一份证据与泊位、码头以及砂石装船设备有关，故魏建兵应承担举证不能的后果”于法无据，违背了举证责任分配原则。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第2款规定：“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”。依据《矿石买卖合同》第三条第3款约定“甲方承诺租赁松木岛码头（保证乙方能使用2个泊位以上）供乙方装卸石料所用；并在码头配备4个库区给乙方临时堆放石料；另外甲方应在租赁的码头区域配备石料装船的配套设施，具备每小时2000吨以上石料装船的能力”，既然这些均属同飞公司应尽之合同义务，自然应由同飞公司承担举证责任证明其确实已经按约履行了相关义务。然而，同飞公司仅提供了一份码头租赁合同复印件，未提交任何证明其已经提供了符合约定的2个以上泊位和4个库区以及石料装船配套设施的证据，应由同飞公司自行承担举证不能的不利后果。况且，即便假设该码头租赁合同复印件属实，也恰恰证明同飞公司之违约事实。因为其中第二条约定“租赁期定为5年，自2017年7月1日起至2022年6月30日止”，第三条则约定“甲、乙双方于2014年9月17日曾签订关于2#泊位租赁合同，甲方收到乙方部分租金450万元和风险抵押金50万元合计收到500万元，由于甲方至今未提供该泊位服务，经甲、乙双方协商一致同意，乙方用上述500万元抵顶第一年部分租金。同时解除甲、乙双方于2014年9月17日签订的关于2#泊位租赁合同”，很明显，同飞公司在2017年7月1日前只签订过一个泊位的租赁合同，而且还从未实际履行过。4.同飞公司在合同有效期内又将涉案合同标的即大连杨树房石灰石矿中的石灰岩1亿吨再次对外转让，已构成根本违约，致使合同目的不能实现。2016年10月15日签署的涉案《矿石买卖合同》第一条约定，同飞公司将在大连杨树房石灰石矿中的1.3亿吨石灰岩转让给魏建兵，合同期限约14年（具体时间初定为与采矿许可证有效期一致）。然而仅时隔三个月，同飞公司便于2017年1月20日签署《合作协议》，将大连杨树房石灰石矿中的1亿吨石灰岩转让给案外人上海恺然投资管理有限公司。但根据辽宁省国土资源厅划定矿区范围批复（辽国土资矿通字（2009）0186号）以及占用矿产资源储量登记书（登记号：2210281102022），涉案矿区的“地质储量8233万吨，可采储量8121万吨，规划生产能力为100万吨/年”，“剥离系数0.27”，也就是说涉案矿区实际可开采的石灰岩总量为8121万吨*1.127=10313.67万吨。该实际可开采的石灰岩总量，甚至连涉案合同项下承诺转让给魏建兵的1.3亿吨的量都无法满足，同飞公司同时却又再对外转让1亿吨，已构成合同法第九十四条第二项“在合同履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务”以及第四项“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”约定之情形。况且，《矿石买卖合同》第七条第1款约定“甲方在该合同期满后如果再次转让本矿区内石灰岩矿品的开采、生产、销售项目的，则乙方在同等条件下具有优先权”，同飞公司的行为也违反了该条约定。至于同飞公司辩称“矿区中可建多条生产线，产量也将根据生产设备、技术的提高而不断发生变化，故同飞公司将部分矿产资源转让给第三方，不会影响魏建兵生产”毫无依据。同飞公司转让的根本不是矿区内的部分矿产资源，而是整个矿区全部的矿产资源。鲁行阳原审中陈述“国家所有的矿产资源都需要根据批复来的，涉案矿产属于工业矿，更要严格按照批复里的系数来，如果要增加，需要重新报有关部门审批，若没有经过批准而把剥离系数提高去多采矿就属于非法采矿”，亦印证了同飞公司的抗辩理由不能成立。5.原审法院认定同飞公司抵押采矿权，必然影响涉案合同的履行并无不当。《矿业权出让转让管理暂行规定》第六条规定“矿业权人可以依照本办法的规定出租、抵押矿业权”，以及第五十八条规定“债务人不履行债务时，债权人有权申请实现抵押权，并从处置的矿业权所得中依法受偿。新的矿业权申请人应符合国家规定的资质条件，当事人应依法办理矿业权转让、变更登记手续”。而依据《中华人民共和国担保法》规定，抵押权无非是通过对抵押物的折价、拍卖或者变卖来实现，那么同飞公司在已将矿区内全部矿产资源转让给魏建兵的情况下，又就采矿权设置抵押权，一旦出现需要实现抵押权的情形，当然势必影响到涉案《矿石买卖合同》的履行，原审法院的这一认定正确。（二）魏建兵并不存在任何违约行为。第一，《矿石买卖合同》项下仅约定了一笔1600万元，只不过该笔款项的性质是首先作为借款，当合同按约履行并在2017年8月30日左右实现正式开采生产的情况下才转为履约定金，根本不存在同飞公司所述两笔1600万元的概念。魏建兵也已经按约提供了该笔1600万元的借款。其中1590万元为直接转账，10万元为按照指示汇款用于代付柴油款，因此《矿石买卖合同》才会写明“至此，乙方共借款给甲方1600万元”，且由同飞公司出具了收据。包括魏建兵另行提起的关于该1600万元的民间借贷纠纷案件一审庭审中，同飞公司也并未就此提出异议，因此该案一审判决亦确认了1600万元的借款事实。同飞公司如今却又试图推翻自己自认的事实，有悖最基本的诚信和禁止反言之原则。第二，按照《矿石买卖合同》第二条第3款之约定，第一期1000万元于2017年8月30日前支付，但问题在于该付款条件尚未成就之前，同飞公司就已经诸多违约、甚至直接以行为表明不履行主要合同义务，导致合同目的不能实现，在此情况下魏建兵才不得不发函解除合同。原审认定诉状部分送达之日（应为首次送达之日）作为合同解除之日，并无不当。第三，正因为同飞公司根本违约在先，且同日签订的《承包合同》也因同飞公司强行违约收回老生产线并另行承包给案外人而导致解除，双方的合作客观上无法继续履行。原先约定的2017年8月30日左右实现正式开采已经无望，而魏建兵却已将1600万元现金以借款方式投入同飞公司，在此情况下，为免损失进一步扩大，魏建兵当然有权行使不安抗辩权，暂缓5000万元生产线的建设。由此可见，同飞公司指责魏建兵“未按约提供借款”、“几乎未投入”、“仅投入24万元”，无事实及法律依据。二、原审判决对违约责任的认定有理有据，完全正确。依据合同法第一百一十三条第一款规定，魏建兵有权要求同飞公司赔偿可得利益损失，只不过应以订立合同时可预期的范围为限。第一，从合同本身约定的损害赔偿金额来看，同飞公司在订立合同时，根据《矿石买卖合同》第四条第1款约定，应可预期可能会产生1.26亿元的损失赔偿额。第二，同飞公司在上诉状中亦认同本案项下的可得利益损失应为生产利润损失。但该等生产利润损失，同样应以合同订立时可预期的范围为限，而并非如同飞公司所述仅限于延误的生产期限内的利润损失。否则，倘若按照同飞公司的逻辑，“该延误的期限应指违约期限，并不包括合同解除后的期限”，那就根本不存在“可得利益损失”的概念，而完全是指实际损失了。同飞公司显然是错误理解了“可得利益损失”的概念。根据鲁行阳在原审庭审中的陈述（同飞公司庭审中自认鲁行阳作为现场的总经理，应以其庭审陈述为准），“老生产线改建后每个月的生产量能达到6万至7万吨”，“2016年10月签订合同时，每吨建筑石料出厂价在18元至20元左右，现在每吨建筑石料出厂价已超过30元，其成本每吨最多10元左右……同飞公司收取每吨3元的资源费”，可见单从老生产线的产能来看，每吨利润5元左右，按保守的6万吨计，每个月能实现的利润至少有30万元，那么在14年的合同有效期内，单就老生产线而言，可预期的生产利润至少有5040万元。因此，原审法院综合考虑各方面因素，并结合《矿石买卖合同》第四条第1款关于单方解除合同应赔偿违约金1000万元之约定，酌情确定了2000万元的可得利益损失赔偿金额，实际上已经大大低于订立合同时可预期之范畴，并无不当。第三，原审判决体现了最基本的诚实信用及公平公正原则。同飞公司上诉称，魏建兵履行涉案合同仅投入24万元，但原审判决却支持2000万元可得利益损失，几乎天价。正如原审判决所述“从法律的诚信原则出发，应当对违约方的盈利和守约方的损失予以平衡”。当初魏建兵与同飞公司签订《矿石买卖合同》时，即已在第六条第1款明确约定“考虑到乙方在甲方矿区的投资（人力、财力、精力）较大，回收风险亦大”，这是由矿产开发投资的特殊性所决定的。魏建兵所投入的人力、财力、精力绝不仅仅是金钱上的投入，何况魏建兵还实实在在投入了1600万元现金（该款分文利息不取，无息提供给同飞公司，原定只要合同按约履行下去就会转作履约定金，后因同飞公司违约才未转化为定金），还耗费大量人力精力去解决因同飞公司违约造成的种种问题和准备投建新生产线，最终却因同飞公司恶意违约而导致一切努力全部落空，相反同飞公司却将1亿吨石灰岩再次转让给案外人而获利，这对于作为守约方的魏建兵而言是极不公平的。综上，同飞公司的上诉请求毫无事实及法律依据，请求驳回上诉，维持原判。王淑萍陈述意见称，同飞公司石灰岩的总储量有8亿到10亿吨。《矿石买卖合同》用的是玻璃料，是费料。赵伟、鲁行阳未提交书面意见。魏建兵向原审法院起诉请求：1.判令解除魏建兵、同飞公司于2016年10月15日签订的《矿石买卖合同》；2.判令同飞公司赔偿魏建兵订购生产设备损失24万元；3.判令同飞公司赔偿魏建兵合同履行后可以获得的利益损失5000万元；4.判令同飞公司承担违约金1000万元；5.判令王淑萍、赵伟、鲁行阳对同飞公司上述付款义务承担连带保证责任；6.判令同飞公司、王淑萍、赵伟、鲁行阳承担本案财产保全费5000元、财产保全担保费3500元，合计8500元。同飞公司向原审法院反诉请求：1.判令魏建兵在涉案矿区内已投资的生产线全部归同飞公司所有；2.判令将魏建兵已支付的1590万元履约定金归同飞公司所有。原审法院认定事实：2016年10月15日，魏建兵与同飞公司签订《矿石买卖合同》一份，赵伟、王淑萍及鲁行阳均在落款处签名。该合同载明：甲方（即同飞公司，下同）在辽宁大连投资开办有大连杨树房石灰石矿，该矿场系甲方投资的矿业分公司，主要经营熔剂用石灰岩、水泥用石灰岩等矿石的开采、生产、销售。乙方（即魏建兵，下同）需求甲方矿区内石灰岩生产的成品石料。甲方愿意将其在大连杨树房石灰石矿矿区中的石灰岩［该岩层矿石已在甲方持有的开矿许可证（证号：C2100002010106210080256）许可范围内］矿石转让1.3亿吨给乙方，由乙方自行开采、生产、销售。甲、乙双方本着互惠互利、共同发展的原则，就上述矿石转让事宜进行协商后达成如下协议条款：一、转让矿石的数量和期限1.甲方转让给乙方矿区中的石灰岩矿石的数量为1.3亿吨；2.转让合同履行的期限约为14年，具体时间初定与甲方持有的采矿许可证有效期限一致。在此合同期限内，乙方按正常进度无法开采、生产、销售完毕的，如甲方将采矿许可证的有限期延展的，则甲方允许乙方继续开采、生产、销售；二、借款、履约定金、转让价格和支付转让款的方式、方法、时间1.签订本买卖合同后当天，乙方借款给甲方600万元；2016年11月30日前再借款500万元给甲方；于2016年12月30日前乙方再借款给甲方500万元。至此，乙方共借款给甲方1600万元，甲方提供甲方股东赵伟、王淑萍（如甲方公司股份发生变更的，则原股东的担保责任解除，受让股权的新股东追加为新的借款担保人，承担担保责任）、现任总经理鲁行阳对该1600万元借款承担还款担保；该借款在乙方按本合同约定正式开采、生产后（2017年8月30日左右）转为乙方支付给甲方的履约定金。借款转为履约定金后，借款担保人的担保责任消除；2.转让价格商定为2.5亿元（总转让石灰岩1.3亿吨，该价格已包含矿产资源费及山林使用费用、税收等应计费用）；3.转让价款采用分期付款支付方式，第一期于2017年8月30日前支付1000万元；第二期于2017年12月30日前支付1000万元；第三期于2018年8月30日前支付1500万元；第四期于2018年12月30日前支付1500万元。其余转让款从2019年至2021年（三年）每年10月30日前支付2000万元；从2022年起每年10月30日前付3000万元，在2024年10月30日前付清所有1.3亿吨矿石的转让费；4.乙方诚信履行合同至需支付最后一笔剩余转让款时，乙方支付给甲方的1600万元履约定金可抵作转让款，即视该履约定金为乙方支付的转让款；三、甲、乙双方的权利、义务1.承包（应为买卖）合同签订后，甲方应提供矿区的三通（通路、通水、通讯网络）一平（适合乙方作业的工场地）场地。乙方自行向供电部门审批用电手续，甲方协助提供用电审批手续；2.甲方应处理好矿区内当地村民的征地纠纷和采矿所产生的环保（噪音、扬尘等）事宜；3.甲方承诺租赁松木岛码头（保证乙方能使用2个泊位以上）供乙方装卸石料所用，并在码头配备4个库区给乙方临时堆放石料；另外，甲方应在所租赁的码头区域配备石料装船的配套设施，具备每小时2000吨以上石料装船的能力，甲方配备上述码头出运条件给乙方，其所收取的码头费用不高于每吨2元（含税）；4.本合同履行完毕后，乙方所投入的生产线和配套机械设备归乙方所有，由乙方自行拆走。如甲方需购买乙方此条生产线的，则双方经协商确定价格后再进行买卖；5.在合同履行期限内，乙方投入的开采、生产本合同石灰岩石料的生产线和机械设备共计5000万元（生产线的设计、购买、安装、调试及基础设施和配套机械设备）；6.合同履行期内，乙方开采、生产、销售石灰岩石料的进程不得影响甲方开采、生产、利用矿区内白云石矿品（该石料甲方委托乙方开采、生产）和熔剂用石灰岩矿品。如甲方各组开采、生产、销售矿品的，则不得影响乙方矿品的开采、生产、销售，如发生冲突的，则甲、乙双方应协调解决，统筹处理，如协商不一致的，应以优先于乙方原则处理（因乙方是出借转让甲方矿石的）；7.如甲方矿区的东线矿品可供开采、生产的，则甲方应在同等条件下优先安排乙方开采、生产东线矿区的矿品；8.合同期限内，乙方开采矿石的进度应符合甲方的总体设计和规划；甲方自行经营的矿石在同等条件下优先委托乙方开采，即乙方同等条件下不愿开采的，则甲方有权委托第三方开采；四、违约责任（该条款独立于本合同其他条款，该条款不应本合同或本合同其他条款无效而无效，即本合同双方均确认该条款自始、永久有效）1.合同期限内，甲方不得无故单方解除合同，如甲方需单方解除合同的，则甲方单方违约解除合同的条件为：（1）当天立即双倍返还乙方履约定金1600万元；（2）当天立即收购乙方投资的白云石生产线，收购价格按乙方投资的新生产线价格，即5000万元，收购款亦应在当天付清；（3）赔偿乙方投资的经济缺失5000万元；（4）承担违约金1000万元。赔偿款（乙方的经济损失）和违约金亦应在解除合同的当天付清；2.如乙方单方违约解除合同的，则乙方投资在乙方矿区内的生产线全部归甲方所有，不得拆回。但其他车辆、挖机、铲车、钻机等能单独使用、移动的机械设备，乙方取回；3.乙方应按约支付转让款，如乙方未按（期）支付转让款的，则乙方应支付逾期付款违约金给甲方，逾期付款违约金按月利率1%计算；如乙方逾期付款（未取得甲方同意）超过六个月的，则甲方有权单方解除合同，则乙方投资在甲方矿区内的生产线全部归甲方所有，不得拆回。但其他车辆、挖机、铲车、钻机等能单独使用、移动的机械设备，乙方取回；五、争议解决条款发生于本合同有关的一切纠纷，合同双方应友好协商，如协商不成，任何一方均有权向乙方所在地的浙江省宁海县人民法院提起诉讼；六、履约担保条款（该条款独立于本合同其他条款，该条款不因本合同或本合同其他条款无效而无效，即本合同双方均确认该条款自始、永久有效）1.因考虑到乙方在甲方矿区的投资（人力、财力、精力）较大，回收风险亦大。为此，甲方提供甲方股东赵伟、王淑萍（如甲方公司股份发生变更的，则原股东的担保责任解除，受让股权的新股东追加为新的担保人，承担担保责任）和公司现任总经理鲁行阳作为甲方履行合同的担保人，该些担保人担保的范围包括但不限于本合同的诚信履行及履行完毕后履约定金折抵转让款和违约及违约解除合同造成乙方经济损失的赔偿、违约金的支付、收购乙方投入的生产线价款的支付；2.在签订本合同后，乙方提供1600万元履行约定金给甲方，以示乙方对履行合同的诚意。该1600万元履行定金在双方合同履约至乙方支付最后一笔转让款支付时可以折抵乙方付给甲方的转让款，甲方可不作退回。七、其他条款1.甲方在该合同期满后如果再次转让本矿区内石灰岩矿品的开采、生产、销售项目的，则乙方在同等条件下具有优先权，届时甲、乙双方可另行协商后重新签订书面合同；2.本合同未尽事宜，或在执行过程中发生对本合同的争执，双方应本着诚实信用的原则，友好协商，协商一致后签订补充协议，作为本合同的附件，与本合同具有同等法律效力；3.本合同签订前，甲方、甲方股东、甲方现任总经理鲁行阳、乙方对合同的全部条款进行了认真讨论、协商；合同起草完成后，上述各方已对本合同进行了认真阅读、理解，对合同的全部内容认为是其真实意思表示；4.本合同一式五份，甲方持有三份，乙方持有二份，各方签字、盖章后生效。上述《矿石买卖合同》签订之后，魏建兵陆续向同飞公司、王淑萍共转账汇款1600万元，同飞公司分别于2016年10月15日、11月30日及2017年1月11日向魏建兵开具收款收据三张，载明项目为“借款”。2017年4月25日，魏建兵向同飞公司、赵伟、王淑萍及鲁行阳发送函件，载明：因同飞公司将合同所涉矿区的采矿权（包括出售给魏建兵的石灰岩）设定抵押，进行巨额融资，以及与第三方签订转让矿石买卖合同，可能导致场地及运输线路不能满足实际需求，同时，同飞公司未履行合同约定的租赁码头、库区及配备装船设施（承包合同履行中，贵方销售严重不足，已造成大量白云石成品料堆积，使魏建兵停工），未积极申请用电等合同义务，故要求同飞公司改正上述违约行为，否则魏建兵将解除合同，并要求同飞公司归还1600万元借款及承担相应的违约责任。同飞公司收悉该函件后，未作回复。2017年5月14日，大连金普新区环境保护局对同飞公司大连杨树房石灰石矿作出大金普环罚告字［2017］110号行政处罚先行告知书和大金普环罚听告字［2017］84号行政处罚听证告知书，责令停止生产并罚款6万元。2017年6月20日，魏建兵再次通过宁波市天河法律服务所发函至同飞公司、赵伟、王淑萍及鲁行阳，载明：因同飞公司将合同所涉矿区的采矿权（包括出售给魏建兵的石灰岩）设定抵押，进行巨额融资，以及与第三方签订转让矿石买卖合同，可能导致场地及运输线路不能满足实际需求，同时，同飞公司未履行租赁码头、库区及配备装船设施（承包合同履行中，贵方销售严重不足，已造成大量白云石成品料堆积，使魏建兵停工），未积极申请用电等合同义务，魏建兵依法行使不安抗辩权，并要求同飞公司消除上述违约情形并提供相应履约担保，否则将提起诉讼解除合同，并要求同飞公司归还1600万元借款及承担相应的违约责任。同飞公司对该函件未作回复。另查明，魏建兵于2016年10月15日与同飞公司还签订了一份《承包合同》，赵伟、王淑萍及鲁行阳均在落款处签名。在该合同中约定，同飞公司将大连杨树房石灰石矿内的白石料的开采、生产承包给魏建兵，由同飞公司负责销售。2017年7月2日，魏建兵以同飞公司在履行《承包合同》中出现多项违约行为且未诚信履约、单方解除合同等为由，向浙江省宁海县人民法院起诉要求同飞公司、赵伟、王淑萍及鲁行阳向其赔偿损失、支付违约金等，浙江省宁海县人民法院于2017年7月8日立案受理，案号为（2017）浙0226民初4970号；同日，魏建兵又以同飞公司违约取回《承包合同》项下白云岩加工生产线及同飞公司未履行《矿石买卖合同》约定的义务等为由，向浙江省宁海县人民法院起诉解除其与同飞公司订立的《矿石买卖合同》等，浙江省宁海县人民法院亦于2017年7月8日立案受理，案号为（2017）浙0226民初4972号。后因魏建兵变更、增加诉讼请求，浙江省宁海县人民法院根据级别管辖的规定，将（2017）浙0226民初4972号移送至该院受理，即本案。2018年1月18日，基于案件关联性，该院作出（2017）浙02民辖77号民事裁定，裁定（2017）浙0226民初4970号亦移送至该院受理，案号为（2018）浙02民初293号。在本案和该院（2018）浙02民初293号的审理过程中，魏建兵和同飞公司一致申请对涉案矿区内新建的生产线的数量和用途进行鉴定。经鉴定，浙商检［2018］质检020号鉴定报告书载明鉴定意见如下：“1.参考魏建兵所提供的施工图纸及根据照片资料的显示及辽宁同飞矿业有限公司提供的公证书等资料所载的事项判定涉案大连杨树房石灰石矿区中已建的生产线系一条。2.参考魏建兵所提供的施工图纸及根据照片资料的显示及辽宁同飞矿业有限公司提供的公证书等资料所载的事项分析判定涉案生产线虽目前尚未安装完善，但可表明该线是为用于加工生产白云岩要求而建造的”。2019年3月7日，浙江出入境检验检疫鉴定所针对同飞公司对上述鉴定结论的异议答复如下：“根据原鉴定中采集的相关数据，只能确定是一条未完成的白云岩生产线，不能确定其生产的白云岩是用于冶金还是建筑用石料”。原审法院认为，本案本诉和反诉的争议焦点可归纳为：一、涉案合同是否解除及解除时间的认定；二、涉案合同解除后，关于违约主体、违约责任的认定及魏建兵主张的可得利益损失能否支持；三、涉案合同约定的5000万元石灰岩生产线是否已经建成，若已建成，其归属问题；四、若同飞公司的违约赔偿义务成立，王淑萍、赵伟及鲁行阳是否应承担担保责任。一、关于涉案合同是否解除及解除时间的认定。本案中，魏建兵主张依据《中华人民共和国合同法》第九十四条之规定解除涉案《矿石买卖合同》，并认为解除时间系本案起诉状副本送达同飞公司之日，而同飞公司亦认可解除涉案《矿石买卖合同》，但认为解除时间系本案反诉状送达魏建兵之日，对此该院认为，《中华人民共和国合同法》第九十六条第一款规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”现魏建兵在本案中的第一项诉讼请求即解除涉案《矿石买卖合同》，视为其通过诉讼方式通知同飞公司解除合同，且同飞公司对于解除合同这一行为本身并无异议，故该院确认涉案《矿石买卖合同》于同飞公司收到魏建兵的起诉状副本之日解除；二、涉案合同解除后，关于违约主体、违约责任及可得利益损失的认定。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”本案中，魏建兵依据《中华人民共和国合同法》第九十四条行使合同法定解除权，该院认为，考量法定解除权能否成立之要件系根本违约情形是否发生，即违约方是否违反了合同约定的主要义务（或债务）而致使合同目的不能实现。结合本案已有证据，该院认为，2016年10月15日《矿石买卖合同》第三条对同飞公司、魏建兵具体的合同权利义务作出了明确约定，其中第1至3款系同飞公司应负的主要合同义务，但在魏建兵按约履行1600万元的借款义务之后，同飞公司出现多次违约行为，导致合同目的无法实现，故魏建兵依法可行使解除权，具体理由如下：第一，从魏建兵提供的大连市金州区人民法院（2018）辽0213刑初81号刑事判决书、辽宁省大连市中级人民法院（2018）辽02刑终301号刑事裁定书来看，涉案同飞公司大连杨树房石灰石矿违反土地管理法规，非法占用林地，改变被占用林地用途等，已构成非法占用农用地罪，虽魏建兵起诉前对此并不知情，且未实际投建石灰石生产线，但根据涉案合同第三条第1款约定，同飞公司应提供三通一平，适合魏建兵作业的场地，而上述情形可从侧面说明同飞公司未能合适履行该项合同义务；第二，从魏建兵提供的大连金普新区环境保护局大金普环罚告字［2017］110号行政处罚先行告知书和大金普环罚听告字［2017］84号行政处罚听证告知书来看，涉案同飞公司大连杨树房石灰石矿因未建成配套的环境保护设施等被责令停止生产，并处罚款。但根据涉案合同第三条第2款约定，同飞公司应处理好矿区内采矿所产生的环保（噪音、扬尘等），同飞公司未能证明其已经完成符合环保要求的配套设施搭建，这显然会影响涉案合同的继续履行；第三，虽同飞公司在本案中提供了一份码头租赁合同，但该合同并非原件，在无其他证据印证的情况下，其真实性无法确认。而根据涉案合同第三条第3款约定，同飞公司应租赁松木岛码头，并保证魏建兵能使用2个以上泊位供装卸石料所用，在码头上配备4个石料堆放区以及在码头上安装每小时2000吨以上的矿石装船设备，但同飞公司并未提供证据证明其履行了该项合同义务。此外，同飞公司除未按约履行上述三项合同主要义务之外，根据同飞公司的自认，其在履行涉案《矿石买卖合同》的过程中将涉案矿区的采矿权抵押给中国金融租赁有限公司，还将该矿区内的1亿吨建筑石料矿产资源转让给上海恺然投资管理有限公司，但从魏建兵提供的辽宁省国土资源厅划定矿区范围批复［辽国土资矿通字（2009）0186号］及占用矿产资源储量登记书来看，涉案矿区的矿产资源有限，同飞公司亦未举证证明涉案矿区内的石灰石资源能满足魏建兵和上海恺然投资管理有限公司共同开采，故同飞公司在同时期转让涉案矿区矿产资源的行为，对涉案合同的履行必然造成影响。虽同飞公司抗辩魏建兵未按《矿石买卖合同》第二条第3款的约定按期向同飞公司支付分期转让款，但魏建兵先后于2017年4月25日、6月20日两次致函同飞公司、赵伟、王淑萍及鲁行阳，要求其纠正上述违约行为，在此期间魏建兵中止履行，等待同飞公司对等履行，做法合理。但同飞公司并无应答亦无作为，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”魏建兵有权选择要求同飞公司承担相应违约责任的方式。然基于魏建兵已明确选择解除涉案合同而非要求同飞公司继续履行，故依据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款之规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”该院认为，此处“合同履行后可以获得的利益”既包括了既存利益，即因违约行为而减少的直接损失，也包括本可以取得的利益，即可得利益。所谓可得利益损失，是指合同在适当履行以后可以实现和取得的财产利益，在性质上系一种未来的不确定的利益损失，同时又具有一定的现实性和可预见性。《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第九条规定，“根据交易的性质、合同的目的等因素，可得利益损失主要分为生产利润损失、经营利润损失和转售利润损失等类型。生产设备和原材料等买卖合同违约中，因出卖人违约而造成买受人的可得利益损失通常属于生产利润损失……”。本案中，魏建兵和同飞公司签订的是《矿石买卖合同》，且合同约定同飞公司将涉案矿区内的1.3亿吨石灰岩交由魏建兵自行开采、生产、销售，故本案的可得利益损失系生产利润损失。根据鲁行阳在本案第二次庭审中的陈述“老生产线改建后每个月的生产量能达到6万至7万吨，新、老线一起生产能够满足每个月17万吨的生产量”“2016年10月签订合同时，每吨建筑石料出厂价在18元至20元左右，现在每吨建筑石料出厂价已超过30元，其成本每吨最多10元左右……同飞公司收取每吨3元的资源费”；同飞公司在该次庭审中亦陈述“鲁行阳是现场的总经理，应该以其今天的陈述为准”，由此可见，同飞公司对魏建兵的可得利益已经预见并具有一定的确定性，故而在涉案《矿石买卖合同》中约定转让期限为14年，转让数量为1.3亿吨，转让价格为2.5亿元。据此，魏建兵主张同飞公司向其支付可得利益损失，亦于法有据。该院认为，从法律的诚信原则出发，应当对违约方的盈利和守约方的损失予以平衡。如上所述，同飞公司在涉案合同履行期间已违反了各项合同义务，其又将同矿区内1亿吨石灰岩转让给上海恺然投资管理有限公司来盈利，这对守约方魏建兵而言显失公平。但鉴于魏建兵因同飞公司的预期违约而中止涉案合同履行，以致涉案新的石灰石生产线并未建成，故魏建兵主张按新线投产后的生产利润计算其可得利益损失，其赔偿依据不足，该院不予支持。按照同飞公司及鲁行阳在庭审中确认的老生产线的产能来估算，该部分可得利益损失可予以支持，但考虑涉案《矿石买卖合同》约定的期限为14年，在双方合作过程中魏建兵是否盈利取决于诸多因素，且同飞公司辩称生产线需要考虑天气等原因，不可能每天运作，亦属合理，故该院按照同飞公司在庭审中确认的老生产线产能所估算的价格范围及涉案合同第四条第1款有关同飞公司单方解除合同后应承担1000万元违约金的约定，酌情认定同飞公司应赔偿魏建兵可得利益损失2000万元。至于违约金，该院认为，违约金的功能主要是发挥填补损失的作用，从而使非违约方遭受的损失获得救济。本案中，因同飞公司怠于履行合同主要义务致使魏建兵暂停履行投建石灰岩生产线等合同义务，故魏建兵为履行涉案合同而造成的实际损失系其于合同订立后交付给同飞公司的1600万元借款，但魏建兵已经通过诉讼方式向同飞公司另案主张［浙江省宁海县人民法院（2018）浙0226民初3357号］，且涉案《矿石买卖合同》并未就守约方行使法定解除权后的责任承担作出约定，故魏建兵在主张同飞公司向其赔偿可得利益损失的同时一并主张违约金，于法无据，该院对此不予支持。此外，关于同飞公司反诉主张的1590万元履约保证金的归属问题，该院认为，魏建兵出借1600万元给同飞公司的目的为了涉案《矿石买卖合同》的履行，按照涉案《矿石买卖合同》第二条第1款的约定，涉案借款在魏建兵按合同约定正式开采、生产后（2017年8月30日左右）转为履约定金，但如前所述，因同飞公司未履行合同主要义务，致使涉案合同目的无法继续履行，且合同目的无法实现，故该笔借款并未转化为履约定金，即使该笔借款已转化为履约定金，也由于同飞公司系违约方，其要求将其中1590万元归其所有的反诉请求，缺乏事实依据，不能成立；三、涉案合同所约定的5000万元石灰岩生产线是否已经建成，若已建成，其归属问题。根据浙商检［2018］质检020号鉴定报告书所载的鉴定意见，魏建兵在涉案同飞公司大连杨树房石灰石矿区内仅投建了一条生产线，且该生产线的用途系用于加工生产白云岩，而涉案《矿石买卖合同》明确约定由魏建兵投建的生产线系石灰岩生产线，据此可知，涉案合同项下的石灰岩生产线并未建成，且根据涉案合同的约定，只有在魏建兵违约解除合同后，该生产线才归属于同飞公司所有，故同飞公司该项反诉请求，缺乏事实和合同依据，该院不予支持。另，魏建兵主张其为投资建造石灰岩生产线，采购矿石破碎设备而支出24万元，但魏建兵在（2018）浙02民初293号案件中亦主张了该笔款项，故该院在本案中对此不予处理；四、关于赵伟、王淑萍及鲁行阳是否应承担连带保证责任。《中华人民共和国担保法》第十九条规定：“当事人对保证责任没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”涉案《矿石买卖合同》第六条履约担保条款第1款明确约定，同飞公司股东赵伟、王淑萍和时任总经理鲁行阳作为同飞公司履行合同的担保人，其担保范围包括但不限于涉案合同的诚信履行及履行完毕后履约定金折抵转让款和违约解除合同造成乙方经济损失的赔偿、违约金支付、收购魏建兵投入的生产线价款的支付；同时约定该条款系独立条款，自始、永久有效。本案中，赵伟、王淑萍和鲁行阳作为同飞公司的保证人，其担保的事项就是同飞公司按约履行合同义务，现同飞公司已构成违约，虽涉案合同被确认解除，但赵伟、王淑萍和鲁行阳经约定的担保责任并未免除，且王淑萍、鲁行阳在庭审中对此并无异议，故该院认为，赵伟、王淑萍及鲁行阳应对同飞公司的付款义务承担连带保证责任。此外，关于财产保全费，虽魏建兵在宁海县人民法院起诉之时诉讼标的只有275万元，但在案件移送至该院之后，魏建兵增加了诉讼请求，且该费用系实际已发生的费用，现该院认定同飞公司系违约方，魏建兵的诉讼保全行为并无不妥，故该笔费用应由同飞公司、赵伟、王淑萍及鲁行阳共同承担。关于财产保全担保费，因申请财产保全提供融资担保支付的费用不属于法定的诉讼费用范畴，且保全申请人提供可靠担保的方式可以是申请人自己的现金、不动产、动产，也可以是第三方提供的担保，且本案中魏建兵与同飞公司、赵伟、王淑萍及鲁行阳在合同中对此并未进行约定，故魏建兵诉请该笔费用由同飞公司、赵伟、王淑萍及鲁行阳承担，该院不予支持。关于鉴定费的问题，关于生产线的司法鉴定系魏建兵和同飞公司共同向该院申请，并已各自向鉴定机构预交了50%的鉴定费，鉴定报告出具之后，魏建兵和同飞公司亦均未向该院主张由对方全额负担，视为双方已认可由各自负担50%的鉴定费，故该院在此不予处理。赵伟经该院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃答辩权利和质证权利，该院依法缺席判决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十六条第一款、第九十七条、第九十八条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第十三条、第十九条、第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条、第七十八条、第七十九条、第一百四十四条、第二百三十二条、第二百三十三条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十二条、第一百二十一条、第一百二十二条、第一百二十三条、第二百零三条之规定，于2019年8月10日判决：一、确认魏建兵与辽宁同飞矿业有限公司之间的《矿石买卖合同》解除；二、辽宁同飞矿业有限公司向魏建兵赔偿可得利益损失2000万元，限于判决生效之日起十日内履行完毕；三、赵伟、王淑萍、鲁行阳对辽宁同飞矿业有限公司的上述付款义务承担连带清偿责任，赵伟、王淑萍、鲁行阳代为清偿之后，有权向辽宁同飞矿业有限公司追偿；四、驳回魏建兵的其余诉讼请求；五、驳回辽宁同飞矿业有限公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。本诉案件受理费343043元，由魏建兵负担229167元，辽宁同飞矿业有限公司、赵伟、王淑萍及鲁行阳共同负担113876元；财产保全费5000元，由辽宁同飞矿业有限公司、赵伟、王淑萍及鲁行阳共同负担；反诉案件受理费185650元，由辽宁同飞矿业有限公司负担。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。同飞公司向本院申请向国网辽宁省电力有限公司大连市普兰店区供电分公司调取同飞公司原审中提交的复印件“供电方案审批表”和“业务流程信息表”等全部供电手续原件，向中车汽修集团大连四八二一工厂调取同飞公司原审中提交的复印件“码头租赁合同”、“SHE协议”和“补充约定”原件以及现场勘验核实泊位是否存在的问题。对此，本院认为，首先，关于供用电审批手续，《矿石买卖合同》约定同飞公司仅有协助魏建兵提供供用电审批手续的义务，原审法院虽然未根据同飞公司提供的证据认定其已配合魏建兵完成用电审批手续，但在认定同飞公司违约行为时并未将该配合义务纳入其中，即使同飞公司提供了相应的协助用电审批手续的义务，也不能改变其存在其他违约行为的事实，故本院对其鉴定申请不予准许。其次，根据同飞公司原审提交的码头租赁合同（复印件）约定，该合同一式4份，同飞公司持有2份，现同飞公司未说明申请本院调取原件的理由，亦不属于本院调取证据的范畴，本院对调取该证据原件的申请不予准许。本院对原审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点在于：1.原审法院对《矿石买卖合同》解除时间节点的认定是否正确；2.原审法院对违约主体、违约责任的认定是否正确。对此，评析如下：一、关于原审法院对《矿石买卖合同》解除时间节点的认定是否正确的问题。同飞公司上诉主张原审判决未明确《矿石买卖合同》的解除时间以何次送达之日为准。鉴于魏建兵在本案中的第一项诉讼请求即解除《矿石买卖合同》，视为其通过诉讼方式通知同飞公司解除合同，且同飞公司对于解除合同这一行为本身并无异议，原审法院据此确认《矿石买卖合同》于同飞公司收到魏建兵的起诉状副本之日解除。虽然原审法院未明确是以同飞公司第一次还是第二次收到起诉状副本之日为合同解除的时间，但因魏建兵第一次向宁海县人民法院起诉时第一项诉讼请求即解除《矿石买卖合同》，故对原审法院的认定应理解为以同飞公司第一次收到起诉状副本的时间为合同解除的时间。二、关于原审法院对违约主体、违约责任的认定是否正确的问题（一）关于违约主体的认定问题。1.同飞公司上诉认为刑事案件所涉非法占用土地超标部分与本案无关，原审法院以此认定同飞公司违约错误。对此，魏建兵原审中为证明同飞公司没有履行《矿石买卖合同》第三条第1款约定的提供适合作业的工场地的义务，提供了大连市金州区人民法院（2018）辽0213刑初81号刑事判决书、辽宁省大连市中级人民法院（2018）辽02刑终301号刑事裁定书，可以证明涉案同飞公司大连杨树房石灰石矿违反土地管理法规，非法占用林地用于安装机械设备、堆放石料，改变被占用林地用途等，已构成非法占用农用地罪。虽然魏建兵起诉前对此并不知情，且未实际投建石灰石生产线，但《矿石买卖合同》第三条第1款明确，同飞公司应提供适合魏建兵作业的工场地，而同飞公司并未提供充分有效的证据证明其提供了适合魏建兵作业的工场地，上述刑事裁判文书亦认定同飞公司非法占用林地用于安装机械设备、堆放石料等，原审法院据此认为该情形可从侧面说明同飞公司未能合适履行该项合同义务，有相应依据。2.同飞公司上诉认为搭建环保配套设施、安装粉尘机是魏建兵的义务，系魏建兵违法生产导致被环保部门责令停产、处罚，非同飞公司违约。对此，《矿石买卖合同》第三条第2款约定，同飞公司应处理好矿区内采矿所产生的环保（噪音、扬尘等）事宜，据此，环保配套设施应由同飞公司提供，而非魏建兵，涉案同飞公司大连杨树房石灰石矿因未建成配套的环境保护设施等被环保部门责令停止生产，系同飞公司未按约履行环保义务，而非魏建兵的责任。同飞公司的该项主张无合同依据，不予支持。3.同飞公司上诉认为其原审提交的码头租赁合同充分证明其已依约提供符合标准的泊位、码头和砂石装船设备，魏建兵应对该事实承担举证责任，原审认定其未提供配套场地错误。对此，首先，《矿石买卖合同》第三条第3款约定，同飞公司承诺租赁松木岛码头（保证魏建兵能使用2个泊位以上）供魏建兵装卸石料所用；并在码头配备4个库区给魏建兵临时堆放石料；另外同飞公司应在租赁的码头区域配备石料装船的配套设施，具备每小时2000吨以上石料装船的能力。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第2款关于“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”的规定，上述义务应由同飞公司履行，故应由同飞公司承担举证责任证明其已经按约履行了相关义务。同飞公司仅提供了码头租赁合同及相关的补充约定等复印件，而该证据内容亦表明同飞公司在2017年7月1日前只签订了1个泊位的租赁合同，且未实际履行，即使该证据真实，亦不能充分证明其已经提供了2个以上泊位和4个库区以及石料装船配套设施，故应由同飞公司承担举证不能的不利后果。4.同飞公司上诉主张其将采矿权抵押以及将部分矿产资源转让给上海恺然投资管理有限公司，对履行《矿石买卖合同》没有影响。对此，同飞公司在履行《矿石买卖合同》的过程中，将涉案矿区的采矿权抵押给中国金融租赁有限公司，并将该矿区内的1亿吨建筑石料矿产资源转让给上海恺然投资管理有限公司。在同飞公司已将涉案矿区内矿产资源转让给魏建兵的情况下，又将采矿权设置抵押，如出现债权人实现抵押权的情形，会影响到《矿石买卖合同》的履行；根据魏建兵原审提供的辽宁省国土资源厅划定矿区范围批复［辽国土资矿通字（2009）0186号］及占用矿产资源储量登记书，涉案矿区的矿产资源有限，在同飞公司未能提供充分证据证明涉案矿区内的石灰石资源能满足魏建兵和上海恺然投资管理有限公司共同开采的情况下，原审法院认定同飞公司在同时期转让涉案矿区矿产资源的行为，影响涉案合同的履行并无不当。5.同飞公司上诉主张魏建兵系违约方，其未完全履行《矿石买卖合同》约定的借款义务，未支付约定的1600万元履约定金，未按时支付第一期转让款，未投资建成约定的生产线和机械设备。对此，首先，关于借款义务及1600万元履约定金，《矿石买卖合同》签订之后，魏建兵陆续向同飞公司、王淑萍共转账汇款1590万元，同飞公司分别于2016年10月15日、11月30日及2017年1月11日向魏建兵开具三张金额为600万元、500万元、500万元的收款收据，载明项目为“借款”。就另外10万元，魏建兵解释称系按照指示汇款用于代付柴油款，鉴于同飞公司在魏建兵支付最后一笔款项的当天出具了收到500万元借款的收据，故可以认定魏建兵已经按约履行了支付1600万元借款的义务。《矿石买卖合同》约定的履约定金为1600万元，1600万元借款在魏建兵正式开采、生产后转为履约定金，同飞公司主张存在两笔1600万元定金的理由不能成立。其次，关于第一期转让款的支付，《矿石买卖合同》第二条第3款约定，第一期1000万元于2017年8月30日前支付。鉴于该付款日期前，同飞公司存在违约行为，导致合同目的不能实现，《矿石买卖合同》在同飞公司第一次收到起诉状副本时已经解除，魏建兵未支付第一期转让款并未违约。最后，关于生产线和机械设备的投资建设，魏建兵先后于2017年4月25日、6月20日两次致函同飞公司、赵伟、王淑萍及鲁行阳，要求其纠正相关违约行为，但同飞公司并无应答亦无作为。且同日签订的《承包合同》同飞公司也存在众多违约行为，原审法院据此认定魏建兵未履行投资建设涉案生产线和机械设备的义务，等待同飞公司对等履行，做法合理，并无不当。同飞公司关于魏建兵系违约方的上诉理由依据不足，本院不予支持。（二）关于违约责任的认定问题。同飞公司上诉主张本案可得利益损失系生产利润损失，即延误的生产期限乘以同类企业在相同市场条件下的利润，延误的期限应指违约期限，不包括合同解除后的期限，原审法院也未查明同类企业在相同市场条件下的利润，违反合同法关于可得利益的计算规则。本案中，原审法院根据同飞公司在涉案合同履行期间已违反了多项合同义务，其又将同矿区内1亿吨石灰岩转让给上海恺然投资管理有限公司来盈利，认定同飞公司构成根本违约，有相应依据。《矿石买卖合同》约定的承包期限为14年，在计算生产利润损失时，预期的经营期限应为正常履行合同的总期限减去已经履行的期限，同飞公司主张不包括合同解除后的期限，依据不足。鉴于涉案新的石灰石生产线并未建成，原审法院根据同飞公司及鲁行阳在庭审中确认的老生产线的产能及每吨利润来估算，及涉案合同第四条第1款有关同飞公司单方解除合同后应承担1000万元违约金的约定，并考虑双方合作过程中魏建兵是否盈利取决于诸多因素，生产线还需要考虑天气等原因，不可能每天运作等，从法律的诚信原则出发，并对违约方的盈利和守约方的损失予以平衡，酌情认定同飞公司应赔偿魏建兵可得利益损失2000万元，这属于原审法院通过对证据审核判断后依其法定裁量权依法作出的认定，并不属于行使自由裁量权显著不当。同飞公司关于原审法院违反合同法关于可得利益的计算规则的上诉主张依据不足，理由不成立。综上，同飞公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费221300元，由上诉人辽宁同飞矿业有限公司负担。本判决为终审判决。（此页无正文）审判长 梅 冰审判员 王晓波审判员 伍华红二〇二〇年三月十六日书记员 王曼菁·37·