甘肃省张掖市甘州区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）甘0702民初4920号 原告：史某，男，1969年12月13日出生，汉族，甘肃省张掖市人。公民身份号码×××。 委托诉讼代理人：张某，甘肃峰和律师事务所律师。 委托诉讼代理人：余某（又名余春花），女，1971年3月6日出生，汉族，甘肃省张掖市人。公民身份号码×××。 被告：陈某，女，1956年3月24日出生，汉族，甘肃省张掖市人。公民身份号码×××。 被告：嘉峪关市新宇建筑安装有限责任公司，住所地甘肃省嘉峪关市五一南路1908号，统一社会信用代码9162020078400827XD。 法定代表人：李某，该公司经理。 二被告共同委托诉讼代理人：杨某，甘肃德言盛律师事务所律师。 第三人：晏某，男，1967年3月5日出生，汉族，甘肃省民乐县人，原住民乐县，现无具体住所。公民身份号码×××。 原告史某与被告陈某、嘉峪关市新宇建筑安装有限责任公司（以下均简称“新宇建筑公司”）、第三人晏某合同纠纷一案，本院于2019年6月10日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行审理。原告史某及其委托诉讼代理人张某，被告陈某、新宇建筑公司的共同委托诉讼代理人杨某到庭参加诉讼，第三人晏某经本院公告合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。 原告史某向本院提出诉讼请求：1.要求被告陈某、新宇建筑公司立即支付原告工程款40000元，承担利息8200元（自2015年11月12日算至2019年4月12日，按年利率6%计算，计41个月），本息合计48200元，并利随本清；2.要求二被告承担本案诉讼费用。事实与理由：2014年9月25日，被告陈某代表被告新宇建筑公司与第三人晏某签订《包工不包料分项施工责任书》一份。约定将被告新宇建筑公司承包的张掖老寺庙农场的牛场围墙修建工程的部分工程分包给第三人晏某施工。该合同签订后，第三人晏某又将该工程转包给原告史某，由原告史某对承包工程进行施工。承包期间，各方协商一致，由被告直接向原告支付工程款。工程竣工后，被告陈某、新宇建筑公司一直未向原告及第三人晏某支付40000元工程款，原告多次索要无果，原告本打算以被告陈某名下车辆抵顶工程款，但遭到被告拒绝，抵顶不被认可，致使工程款拖欠至今。原告为维护自身合法权益，遂提起诉讼。 被告新宇建筑公司辩称：2014年9月25日，被告陈某代表被告新宇建筑公司与第三人晏某签订合同，将老寺庙牛场部分工程分包给第三人晏某施工属实，但被告新宇建筑公司不认可原告诉称的第三人晏某又将工程转包给原告的事实。原告诉称的双方协商一致由被告公司直接给原告支付工程款不属实，涉案工程的工程款是被告新宇建筑公司直接与第三人晏某结算，且已经结算完毕，被告新宇建筑公司对原告的身份不予认可，亦不欠原告及第三人晏某的任何工程款。综上，请求法庭驳回原告的诉讼请求。至于本案各方当事人的关系，被告陈某所代表的是被告新宇建筑公司，被告新宇建筑公司与第三人晏某签订工程分包合同，第三人晏某与原告史某之间是何关系被告不清楚，但被告不认可晏某与原告史某之间的分包关系。另外，案涉工程的发包方系老寺庙农场。 被告陈某的答辩意见与被告新宇建筑公司一致。 第三人晏某经本院公告合法传唤，无正当理由未到庭应诉、答辩，亦未提交抗辩证据。 原告史某围绕其诉讼请求，提交如下证据及陈述：1.原告史某及其委托诉讼代理人张某、余某的当庭陈述；2.被告新宇建筑公司与第三人晏某于2014年9月25日签订的《包工不包料分项施工责任书》一份；3.原告与第三人晏某于2015年4月15日签订的委托书一份；4.本院（2016）甘0702民初220号民事判决书复印件一份；5.无结算人签字，时间为2015年1月9日的《3万头奶牛养殖场建设项目（三标段）晏兴辉结算明细表》一份；6.甘州区公安局火车站派出所于2015年12月21日对第三人晏某所作的询问笔录复印件一份；7.无印章、无签字的《晏兴辉2014年3万头奶牛养殖场工地丢失材料明细表》一份。 被告陈某、被告新宇建筑公司围绕抗辩理由提交如下证据及陈述：1.被告陈某、被告新宇建筑公司的共同委托诉讼代理人杨某的当庭陈述；2.结算人为晏某，时间为2015年1月9日的《3万头奶牛养殖场建设项目（三标段）晏兴辉结算明细表》照片打印件一份；3.晏某于2015年2月15日出具的金额为29670元的借条照片打印件一张；4.无印章、无签字的《晏兴辉2014年3万头奶牛养殖场工地丢失材料明细表》一份。 本院依职权调取如下证据：1.本院（2016）甘0702民初220号民事卷宗中，甘州区公安局火车站派出所于2015年11月26日对被告陈某所作的询问笔录一份，于2015年12月21日对第三人晏某所作的询问笔录一份，于2015年12月1日、2015年12月29日对原告史某所作的询问笔录两份，于2015年11月13日对案外人何江所作的询问笔录一份，于2015年11月26日对案外人李娟所作的询问笔录一份，于2015年12月1日、2015年12月29日对余某所作的询问笔录两份，于2015年11月26日对案外人王和平所作的询问笔录一份；2.本院（2016）甘0702民初220号民事卷宗中，民事庭审笔录一份；3.主审人与第三人晏某于2020年3月3日进行的通话笔录两份。 本院经审理认定事实如下：2014年9月25日，被告新宇建筑公司作为甲方，晏某作为乙方，签订了《包工不包料分项施工责任书》，约定甲方将亚盛集团万头牛场围墙、门房及大门工程施工蓝图内所有工程项目包括土建、木工、钢筋、脚手架、涂料、瓷砖、电气、屋面防水、采暖工程等项目承包给乙方施工，其中，挡风墙基础为140元/个，铁艺围墙为120元/m，门房为500元/㎡，并约定该工程于2014年9月25日开工，2014年10月31日竣工；付款方式为按工程形象进度计划工程50%，其与年底结算后全部付清（未完工程除外）。该合同还对材料供应、安全责任、违约责任、后期维修等事宜均作了约定。被告陈某在该合同上甲方代表处签名，第三人晏某在该合同上乙方代表处签名，被告新宇建筑公司未在该合同上加盖公司印章。上述责任书签订后，第三人晏某承包的上述工程中的围墙基础墩子部分由案外人晏兴辉实际施工完成，铁艺围墙、门房、补铁艺围墙部分由原告史某实际施工。2015年1月9日，第三人晏某与被告就工程款进行了结算，形成《3万头奶牛养殖场建设项目（三标段）晏兴辉结算明细表》，载明铁艺围墙16560元、围墙基础墩子101500元、门房32500元、补铁艺围墙2000元，合计152560元，借支101000元，扣未完工程款20000元、丢失材料1890元，下欠工程款为29670元。第三人晏某作为结算人在该结算明细表上签字、捺印，对该结算内容予以确认。2015年2月15日，第三人晏某从被告处领取下欠工程款29670元，并出具借条一张，载明其借到3万头奶牛养殖场建设项目（三标段）围墙基础、铁艺围墙、门房人工工资29670元。2015年4月15日，第三人晏某给史某、余某出具委托书一份，委托原告史某全权代理亚盛集团万头牛场铁艺围墙、门房、土建工程建筑，由原告史某与被告结算工程款。原告史某及案外人余春花均作为被委托人在该委托书上签名。之后，原告史某多次要求被告陈某对工程款进行结算，但均未果。 另查明，2015年11月12日，第三人晏某同原告史某找到被告陈某为法定代表人的张掖市佳源金属结构有限责任公司的会计李娟对工程款进行结算时，因就未完工程款未达成一致意见，原告史某将登记在被告陈某名下田野牌×××号轻型普通货车一辆强行开走。2016年1月6日，陈某作为原告，以史某为被告，向本院提起诉讼，要求判令史某立即交还陈某所有的田野牌×××号轻型普通货车一辆（价值60000元），并承担经济损失20000元。本院审理后，于2016年4月15日作出（2016）甘0702民初220号民事判决书，判令史某返还车辆并承担损失。在该判决书中，本院认定案涉工程系第三人晏某从被告新宇建筑公司处承包后，又将部分其分包的工程转包给原告史某。该案材料中，原告史某在甘州区公安局火车站派出所于2015年12月1日、2015年12月29日向其所作的询问笔录中均自认被告陈某尚欠其工程款20000多元，并在2015年12月29日的询问笔录中陈述“工程开工干了一阵后，陈某、李娟（陈某负责公司的会计）给我结了10000元，后来又给了我3000元。2014年天冷了，工程停了，晏某又给我给了20000元，再后来陈某的丈夫在合同之外给我给了5000元（合同以外干了活的钱），领钱时出具了收条”。原告的未婚妻、委托委托诉讼代理人余某在甘州区公安局火车站派出所于2015年12月29日向其所作的调查笔录中亦陈述，被告陈某下欠原告史某20000多元没有结清。 又查明，第三人晏某在本院庭后电话联系时陈述，在《3万头奶牛养殖场建设项目（三标段）晏兴辉结算明细表》形成时，史某及晏某均认为被告主张案涉工程未完工程的工程款为20000元过高，就未完工程款无法达成一致，后经协商，双方约定该未完工程仍由原告史某进行施工，待施工完成后再将该扣留的未完工程款付给原告史某，第三人晏某才同意将未完工程款确认为20000元，在结算明细表上签字，后被告未依照该约定让原告史某对未完工程施工，亦未向原告史某支付扣留的未完工程款。 再查明，庭审中，原告对《3万头奶牛养殖场建设项目（三标段）晏兴辉结算明细表》中所载明的工程总量、工程总价款及丢失材料1890元予以认可。 本院认为，被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。本案中，被告新宇建筑公司认可涉案《包工不包料分项施工责任书》系被告陈某代表公司与晏某所签，故可以认定当时陈某系新宇建筑公司的代理人，新宇建筑公司对陈某与晏某签订该责任书的代理行为所引发的法律后果承担民事责任。该责任书相对人系被告新宇建筑公司与晏某，依据该责任书，新宇建筑公司将其承包工程以包工不包料的方式分包给晏某，系新宇建筑公司与晏某的真实意思表示，内容不违反法律、法规的强制性规定，应认定合法有效，双方均应当依照该责任书约定履行各自的义务。该责任书签订后，晏某又与原告史某达成口头协议，将其中的铁艺围墙、门房、补铁艺围墙工程转包给原告史某，由原告史某实际施工。对此本院认为，首先，庭审中，原、被告均认可涉案工程由原告史某实际施工，本院作出的已经生效的（2016）甘0702民初220号民事判决中已查明晏某与史某系工程转包关系，但二被告对晏某与原告之间的工程转包关系均不予认可，原告在本案中未提供有效证据证明其与二被告直接存在合同关系；其次，被告新宇建筑公司与第三人晏某结算的时间是2015年1月9日，第三人晏某给新宇建筑公司出具收条的时间为2015年2月15日，而第三人晏某委托原告的时间是2019年4月15日，结算在前，委托在后，不能与原告的陈述相互印证，不能证明原告与二被告存在合同关系。综上，本院依法认定原告与晏某之间的转包关系成立，第三人晏某作为转包人，将铁艺围墙、门房、补铁艺围墙转包给原告，因合同履行发生纠纷，应按照合同的相对性和法律规定对原告承担相应的民事责任。 关于本案承担责任的主体，本院认为，第三人晏某和原告史某系合同的相对方，原告实际施工后，第三人晏某理应承担支付工程款的义务；其次，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的,人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，该规定所指的实际施工人是非法转包或违法分包等无效施工合同的相对人,不是指合法的建设工程施工合同、承包合同的相对人,也不是指具体从事施工劳务的建筑工人。本案中，新宇建筑公司与晏某签订的责任书合法有效，新宇建筑公司并未违法分包，且依据被告新宇建筑公司提交的证据，可以证明被告新宇公司除未向晏某支付未完工程款，对其他工程款均已经全额支付，故原告要求被告陈某、新宇建筑公司在本案中承担责任没有法律依据。综上，本案承担责任的主体为第三人晏某，被告陈某、新宇建筑公司在本案中不承担民事责任。 关于原告主张的欠付工程款的具体数额，本院认为，根据《3万头奶牛养殖场建设项目（三标段）晏兴辉结算明细表》，可以看出两被告与第三人晏某约定的工程价款为铁艺围墙16560元、门房32500元、补铁艺围墙2000元，虽然原告与第三人晏某并未就涉案工程签订书面合同，但庭审中原告认可两被告与第三人结算的上述价款，第三人亦认可上述工程均由原告实际施工，故本院认定，原告与第三人约定的工程价款为51060元（铁艺围墙16560元+门房32500元+补铁艺围墙2000元）。在本案审理过程中，原告虽主张被告均未向其支付工程款，但甘州区公安局火车站派出所于2015年12月1日、2015年12月29日向其所做的询问笔录中多次陈述陈某下欠其20000多元，并自认在工程开工干了一段时间，陈某给其结了10000元，后又给了3000元，在工程停工后，晏某又给其支付了20000元，合计33000元。该陈述与史某未婚妻余春花在甘州区公安局火车站派出所能够相互印证，证实被告共收到工程款33000元。关于原告实际施工工程是否存在未完工程的问题，本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，原、被告及第三人虽均认可确系存在未完工程，原告陈述未完工程仅为少量工程，被告陈述未完工程已在结算中予以扣除，第三人晏某陈述未完工程价款不足20000元，现被告已将未完工程找他人另行施工完毕，依据本案现有证据，无法确定未完工程价款，第三人晏某作为转包人，对此应当提供证据证明，但在本案中其未提供相应证据予以证明，且经本院多次合法传唤，拒不提供住所，躲避本院送达，拒不到庭参加诉讼，依法应当承担举证不利的法律后果。关于被告陈某向原告支付的5000元的性质，庭审中，原告自认陈某给其支付了5000元，并由余某出具了条据，但该款项系被告陈某向其支付的附加工程，并非本案涉案工程款，被告陈某对此亦予以认可，故本院依法认定该5000元为附加工程款，并非本案工程款。对《3万头奶牛养殖场建设项目（三标段）晏兴辉结算明细表》中载明的材料丢失费1890元，原告对此无异议，本院依法予以认定。综上，第三人晏某下欠原告工程款为16170元（51060元-33000元-1890元）。 关于对原告主张的逾期付款利息，本院认为，第三人晏某与原告并未就涉案工程款进行结算，亦未未对利息承担进行约定，故本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，缺席判决如下： 第三人晏某支付原告史某工程款16170元，限于本案判决生效之日起十日内付清； 被告陈某、嘉峪关市新宇建筑安装有限责任公司在本案中不承担民事清偿责任； 驳回原告史某的其他诉讼请求。 如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费1005元，原告史某负担337元，第三人晏某负担668元。公告费560元，由第三人晏某负担。原告已交纳，第三人负担的案件受理费、公告费直接给付原告，本院收取原告的案件受理费、公告费不再退还。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日之内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省张掖市中级人民法院。 审 判 长 赵文娟 审 判 员 李 娟 审 判 员 孙秀芳 二〇二〇年三月三十日 法官助理 李 萍 书 记 员 马皓捷