浙江省杭州市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）浙01行终1171号 上诉人（原审原告）杭州富阳江滨水产养殖专业合作社，住所地杭州市富阳区鹿山街道江滨村。 负责人陈学琴。 委托代理人孙正力，北京大成（杭州）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）杭州市富阳区人民政府鹿山街道办事处，住所地杭州市富阳区鹿山街道蒋家村工农路146号。 法定代表人俞国林，该街道办主任。 委托代理人方君紫，浙江浙兴律师事务所律师。 上诉人杭州富阳江滨水产养殖专业合作社因与杭州市富阳区人民政府鹿山街道办事处土地行政强制及行政赔偿一案，不服杭州市富阳区人民法院（2019）浙0111行初30号行政判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月27日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。在本案审理过程中，受新型冠状病毒××疫情防控影响，本院依法于2020年1月23日中止诉讼，于2020年3月2日恢复诉讼。本案现已审理终结。 杭州富阳江滨水产养殖专业合作社于2019年4月26日向人民法院提起诉讼，请求判决确认杭州市富阳区人民政府鹿山街道办事处于2019年2月19日对其位于江滨村的房屋（大棚房）强制拆除行为违法；判令杭州市富阳区人民政府鹿山街道办事处赔偿其损失（暂计）2185100元。 原审法院根据各方当事人的举证并经庭审质证认定：富阳区鹿山××××村村民陆某于2008年3月2日与富阳市鹿山××××村经济合作社签订了《承包合同》，由陆某承包鹿山××××村42.5亩土地，用于养殖业经营，承包期限至2020年2月28日止。陆某未经审批，于2007年左右对鱼塘塘基进行打桩浇筑，建造了案涉房屋，共有十个房间，并对路面进行了硬化、铺设了瓷砖。2009年10月19日，杭州富阳江滨水产养殖专业合作社（简称江滨合作社）注册成立，其业务范围包括：淡水动物的养殖，组织采购成员所需的渔业生产资料，组织收购、销售成员养殖的淡水动物；引进渔业新技术、新品种；开展渔业生产有关的技术培训、技术交流和咨询服务，为成员提供安全管理服务。后陆某将房屋租赁给马永建用于餐饮经营，2013年5月29日，陆某将其在江滨合作社的三分之一的股权转让给陈学琴，马永建仍继续承租案涉房屋用于经营农庄。2015年6月23日，由马永建的前妻夏周群注册了杭州富阳区鹿山街道新源地农庄，注册地在鹿山××××村，经营范围为餐饮服务、食品经营，其对外经营时称为娘子军农庄。 2019年1月25日，杭州市富阳区人民政府鹿山街道办事处（简称鹿山街道办）向娘子军农庄作出《限期拆除通知书》，认定其位于江滨村（大棚房）未经相关部门审批，属违章建筑并严重影响村容村貌，限其于2019年1月28日前自行拆除整改，如不按期拆除整改，将依法采取强制拆除。该份通知书送达给了马永建。2019年2月13日，鹿山街道办向娘子军农庄作出《强拆告知书》，通知其于2019年2月15日前自行拆除，如逾期仍未拆除的，将采取强制拆除。该份通知送达给马永建。2019年2月19日，鹿山街道办对涉案房屋进行了拆除。 原审法院另查明：江滨合作社成立后对外开放垂钓等活动。2018年7月3日，马永建、陆某出具了《承诺书》，承诺：鹿山××××村陆某于2018年8月31号前，退还陈学琴鱼塘投资款人民币280000元，如不能兑现，娘子军农庄马永建必须在2018年8月31日前无条件退场，原马永建在鱼塘上增加的设备、固定建筑物一律不能搬走，而且马永建必须缴付清以前余欠的租赁款。2018年8月30日，马永建签署了《退场确认书》，确认其本人于2018年8月30日退出江滨合作社鱼塘养殖承包经营，娘子军农庄无条件退场，相关马永建在鱼塘上增加的设施设备、构筑物不予带走，留给江滨合作社所有。审理中，案外人马永建明确相关鱼塘上（包括配套房屋内外及周边）所有由其本人增加的设施设备、构筑物、装修物及一切物品同意留给江滨合作社所有。案涉房屋拆除后当日现场仍保留有一处建造于水面上的小房屋。 原审法院认为，本案的争议焦点之一是鹿山街道办拆除江滨合作社位于鹿山××××村的房屋的行为是否合法。鹿山街道办主张其在拆除前已作出《限期拆除通知书》和《强拆告知书》，但该两份通知书发送的对象均为娘子军农庄，而案涉房屋为陆某建造后用于江滨合作社经营，案外人马永建开办的农庄仅为承租人并非房屋所有权人，故鹿山街道办在拆除前未经调查核实。《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定，对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。《浙江省违法建筑处置规定》也规定了城乡规划主管部门或者乡（镇）人民政府对违法建筑实施强制拆除的，应当发布强制拆除公告，拆除时应在公证机构公证或无利害关系第三方见证下，实施强制拆除，并制作笔录，进行拍照、录音、录像。本案中，鹿山街道办在拆除前，既未保障当事人的救济权利，亦无证据证明其按照法定程序进行了拆除，并对财物进行了清点移交。故江滨合作社要求确认鹿山街道办拆除房屋的行为违法的诉讼请求，理由正当，予以支持。本案的第二个争议焦点是鹿山街道办是否应当承担赔偿责任，江滨合作社的赔偿请求能否得到支持。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”据此，包括行政赔偿在内的国家赔偿是以国家机关和国家机关工作人员行使职权的行为使当事人的合法权益遭受损害为前提。鹿山街道办认为案涉房屋属于未经审批建造的违法建筑，且实际用于经营农庄并非是农业生产经营配套用房，江滨合作社认为案涉房屋系农业生产经营用房及配套设施，应受保护。国土资源部、农业部《关于完善设施农用地管理有关问题的通知》（国土资发〔2010〕155号，现已失效）第一条规定，设施农用地是指直接用于经营性养殖的畜禽舍、工厂化作物栽培或水产养殖的生产设施用地及其相应附属设施用地，农村宅基地以外的晾晒场等农业设施用地。包括在农业项目区域内，直接用于农产品生产的水产养殖池塘、工厂化养殖、进排水渠道等水产养殖的生产设施用地，以及农业项目区域内，直接辅助农产品生产的管理和生活用房用地、仓库用地、硬化晾晒场、生物质肥料生产场地、符合“农村道路”规定的道路等设施用地。第二条规定，在以农业为依托的休闲观光项目以及各类农业园区，涉及建设永久性餐饮、住宿、会议、大型停车场、工厂化农产品加工、中高档展销等的用地，不属于设施农用地范围，按非农建设用地管理。确需建设的，必须符合土地利用规划，依法办理建设用地审批手续。此外，国土资源部、农业部《关于完善设施农用地管理有关问题的通知》（国土资发〔2010〕155号）、国土资源部、农业部《关于进一步支持设施农业健康发展的通知》（国土资发〔2014〕127号）还规定设施用地（包括设施建设方案）需由经营者申请、乡镇政府申报、县级政府审核同意；设施用地（包括设施建设方案）需由经营者与乡镇政府、集体经济组织签订用地协议并报县级国土部门和农业部门备案。因此，生产设施用地和附属设施用地是直接用于或者服务于农业生产的，用于餐饮的农家乐、休闲观光项目并非属于设施农用地范围的范畴。从各方当事人的陈述及提交的证据来看，案涉房屋未经审批建造，在江滨合作社成立后又承租给案外人长期用于经营餐饮、农庄，且江滨合作社在经营时亦对外开放垂钓等休闲活动，可见案涉房屋的性质、用途并非属于农业大棚看护房等非农设施。即便如江滨合作社所言其在2018年9月后仅用于养殖使用，亦未提供相关的审批、备案材料，其以合法建筑为由要求赔偿的主张缺乏依据，故对其主张的房屋损失不予支持。因门楼、护栏、阳台、过道玻璃大门、房间卫生间过道地砖、强化地板、护墙竹板装饰、实木吊顶、墙纸等装修附属物与建筑为一体，无法分割，不具有回收价值，故对上述损失不予支持。关于江滨合作社主张的铺砖道路8500元，因该铺砖道路并不属于辅助农产品生产的“农村道路”，对该部分损失不予支持。关于江滨合作社要求对鱼塘房屋、配套构筑物、附属物设施及停产停业损失进行评估的申请，鉴于案涉房屋并非合法建筑，故对该评估申请不予准许。关于绿化苗木、屋内财物损失及可回收建筑材料等部分，本院认为，江滨合作社主张其存在绿化苗木、厨房用品、不锈钢厨具、办公桌等办公用品、桌椅床等家具、监控摄像头主机一套、空调、电压变电器、灯具等物品损失，但其提供的照片仅能显示房屋周边有树木绿化、室内有空调、灯具等，对其财物损失的举证存在欠缺。虽然鹿山街道办在拆除前将屋内物品进行了搬离，但并未依法对拆除过程进行录像、未对物品进行清点登记造册，应当承担相应的不利后果。考虑到江滨合作社曾将房屋出租他人用于经营餐饮，故其有关屋内存放有厨房用品并购置了相应的办公用品、安装监控摄像头主机用于经营养殖场等陈述符合客观实际，基于公平原则，结合当事人的陈述，合作社的规模、照片等因素，酌情确定江滨合作社的的财物损失为40000元。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第（四）项、第三十六条第（八）项、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决：一、确认杭州市富阳区人民政府鹿山街道办事处于2019年2月19日对杭州富阳江滨水产养殖专业合作社位于江滨村的养殖场所的房屋组织实施的强制拆除的行政行为违法；二、杭州市富阳区人民政府鹿山街道办事处支付杭州富阳江滨水产养殖专业合作社财物损失赔偿金共计人民币四万元；三、驳回杭州富阳江滨水产养殖专业合作社的其他赔偿请求。案件受理费50元，由杭州市富阳区人民政府鹿山街道办事处负担。 杭州富阳江滨水产养殖专业合作社不服原审判决提起上诉称，一、案涉房屋是淡水养殖渔业生产的生产设施、配套管理用房、看护用房设施、绿化隔离设施，建造时并无任何规定要求先进行建设用地审批才能建造。因案涉强拆被毁损的设施属于农业设施，根据国土资源部、农业部国土资发〔2010〕155号《关于完善设施农用地管理有关问题的通知》的规定，兴建农业设施占用农用地，不需办理农用地转用审批手续。二、案涉房屋并非用于经营餐饮农庄，没有证据证明案涉房屋从建成时的2007年起就用于经营餐馆直至2019年2月被强拆。虽然2016年至2018年8月30日期间，马永建曾短期租赁过上述房屋中的部分并承租了上诉人的一个鱼塘，但也只是为了便于钓友熟客吃个便饭，加工一下捕获的鱼类。至2018年8月，娘子军农庄已完全退出。此外，原审法院关于江滨合作社成立后对外开放垂钓等活动的认定也存在错误。三、案涉房屋的装修（地面、墙面、灯具、空调电器、厨卫设施、办公休息设施等）、防盗铁丝护栏围墙、监控探头与主机、大门及门楼、变压器、苗木等属于上诉人的合法财产。既然案涉强拆行为已确认违法，这些物品损失理应足额赔偿。原审法院酌情认定上诉人物品损失四万元，显失公平。四、原审法院在举证责任分配、依职权向案外人调查等方面存在违反《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条、第四十条规定之处，其原审判决适用法律页数错误。为此，请求撤销（2019）浙0111行初30号行政判决的第二项和第三项；改判被上诉人赔偿上诉人财产损失2185100元或发回原审法院重审。 被上诉人杭州市富阳区人民政府鹿山街道办事处在二审中未提出新的答辩意见。 经审查，原审判决对证据的采信无误。根据予以采信的证据，本院确认原审认定的案件事实，并补充查明，2009年10月，杭州富阳江滨水产养殖专业合作社成立之初实际负责人为陆某。 2015年6月23日，马永建当时的妻子夏周群注册了杭州富阳区鹿山街道新源地农庄，注册地在鹿山××××村，实际使用前述马永建承租的房屋进行经营，经营范围为餐饮服务、食品经营，对外经营时称为娘子军农庄。 本院认为，上诉人明确，其对原审法院就被诉房屋拆除行为所作判决不持异议，故本案是对原审赔偿部分提起上诉的案件。 关于上诉人主张的案涉十间房屋的价值损失，国土资源部、农业部国土资发〔2010〕155号《关于完善设施农用地管理有关问题的通知》规定，在以农业为依托的休闲观光项目以及各类农业园区，涉及建设永久性餐饮、住宿、会议、大型停车场、工厂化农产品加工、中高档展销等的用地，不属于设施农用地范围，按非农建设用地管理。确需建设的，必须符合土地利用规划，依法办理建设用地审批手续。根据上诉人在原审中申请出庭作证的证人陆某的陈述，案涉十间房屋在2007至2008年间建成，2010年前，陆某将案涉房屋租给马永建经营餐饮。马永建租用经营至2018年8月底退出。据此，案涉房屋在其存续的大多数时间内以经营餐饮为主，在其坐落的土地不属于建设用地的情况下，应当办理建设用地审批手续。上诉人实际未办理该审批手续，故案涉房屋不应属于上诉人的合法权益。上诉人就该十间房屋提出的赔偿请求不应予以支持。对于上诉人提出的案涉房屋损失中的停产停业损失，因案涉房屋不属于上诉人的合法权益，故该停产停业损失的主张也不应予以支持。对于上诉人认为2018年8月马永建退出经营餐饮后案涉房屋坐落土地当然地成为设施农用地的意见，本院认为，根据国土资发〔2010〕155号通知的规定，设施农用地包括生产设施用地和附属设施用地，生产设施用地是指在农业项目区域内，直接用于农产品生产的设施用地，在水产养殖中是指水产养殖池塘、工厂化养殖、进排水渠道等水产养殖的生产设施用地；附属设施用地则是指农业项目区域内，直接辅助农产品生产的设施用地，其中包括的管理和生活用房用地是指设施农业生产中必需配套的检验检疫监测、动植物疫病虫害防控、办公生活等设施用地，其中包括的仓库用地则是指存放农产品、农资、饲料、农机农具和农产品分拣包装等必要的场所用地。建设上述设施的用地不需办理农用地转用审批手续。但案涉房屋并非水产养殖池塘、工厂化养殖、进排水渠道等设施，且即便在2018年8月后，也无充分证据证明案涉房屋主要被用于农业生产中必需动植物防疫、办公生活和存放农资、饲料、农机农具，因此，上诉人的该意见也不能成立。 关于上诉人主张的门楼、护栏、阳台、过道玻璃大门、房间卫生间过道地砖、强化地板、护墙竹板装饰、实木吊顶、墙纸等装修附属物损失，因该部分物品难以分割，缺乏回收价值，在案涉房屋不应予以赔偿的情况下，上述财物亦不应赔偿。 上诉人主张的铺砖道路，其不属于辅助农产品生产的农村道路，故应与案涉房屋作一体判断。 最后，关于上诉人主张的绿化苗木、厨房用品、不锈钢厨具、办公桌等办公用品、桌椅床等家具、监控摄像头及主机、空调、电压变电器、灯具等，该主张合理，其中的绿化苗木属于上诉人的合法财物，其余物品则可独立于案涉违法房屋，并被判定为合法财物，且与案涉房屋分离后仍具有相当的价值，故原审法院认为被上诉人就上诉人的该部分损失应予赔偿正确，其酌定被上诉人赔偿上诉人肆万元并无明显不当。 综上，原审法院作出本案中的赔偿判决适用法律正确，审判程序合法，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本判决为终审判决。 审判长 李 洵 审判员 廖珍珠 审判员 唐莹祺 二〇二〇年三月三十一日 书记员 姚攀峰