江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏12民终3741号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司姜堰支公司，统一社会信用代码91321204690284062K，住所地泰州市姜堰经济开发区姜堰大道116-1号。负责人：许海勇，该公司经理。委托诉讼代理人：蔡井楠，江苏兴知律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：章风桂，女，1978年4月30日生，汉族，住泰州市姜堰区。委托诉讼代理人：朱云桥,泰州市姜堰区沈高法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：沈跃祥，男，1975年11月10日生，汉族，住泰州市姜堰区。上诉人中国平安财产保险股份有限公司姜堰支公司（以下简称保险公司）因与被上诉人章风桂、沈跃祥机动车交通事故责任纠纷一案，不服江苏省泰州市姜堰区人民法院（2019）苏1204民初5830号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月30日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。保险公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判，诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院判决赔偿章风桂伤残赔偿金94400元不合理，伤残鉴定报告在程序和结论上存在重大问题。首先，鉴定机构在鉴定时未通知我公司到场；其次，鉴定机构仅阅了2017年12月15日的摄片，并未判断被鉴定人肩锁关节复位的客观情况，也未通过摄片判断其是否达临床稳定期，即行临床鉴定，仅凭主观测量。请求对章风桂的伤残等级重新鉴定。章风桂答辩称：上诉人在一审时未对伤残等级提出异议，即使提出异议也未申请鉴定人出庭质询。上诉人认为鉴定机构在鉴定时应通知上诉人到场没有法律规定，鉴定机构是经法院委托，鉴定报告经过质证，程序是合法的，请求驳回上诉人上诉请求。章风桂向一审法院提出诉讼请求：请求判令沈跃祥、保险公司赔偿章风桂因交通事故造成的医疗费21689.31元（章风桂自行支付11689.31元）；住院伙食补助费520元；营养费1200元；护理费10560元；误工费25291元；残疾赔偿金94400元；精神抚慰金5000元；住院交通费260元；车损6000元；鉴定费2100元，合计144144.2元，并由沈跃祥、保险公司承担本案的诉讼费。一审法院认定事实：1、泰州市姜堰区公安局交通警察大队作出的道路交通事故认定书（简易程序）载明：2017年12月15日6时22分，沈跃祥驾驶苏Ｍ×××××号轿车由北向南行驶至泰州市姜堰区杭州路与马厂路路口，与由东向西由刘小马驾驶的苏Ｍ×××××三轮汽车发生事故后又撞到报亭，报亭又撞到卞阿林驾驶的苏Ｍ×××××号轿车，致三轮汽车乘员章风桂受伤，车辆、报亭受损。认定沈跃祥负事故的主要责任，刘小马负次要责任；章风桂、（报亭主人）李叔平、卞阿林无责任。2、事故发生后，章风桂被送往泰州市姜堰中医院治疗至2018年1月3日，花费医疗费16245.81元，出院诊断为：右肱骨外科颈骨折、右肱骨大结节骨折、左踝关节损伤；章风桂于2019年2月24日至3月2日再次至该院治疗，行左肩锁关节脱位术后切开内固定取除术，花费医疗费4867.81元；章风桂自事故发生后至2018年3月12日该院花费医疗费224.5元；章风桂另于2019年6月2日在泰州市第二人民医院花费医疗费430元，以上医疗费用合计为21768.12元。3、章风桂申请伤残等司法鉴定，经一审法院委托泰州市第二人民医院司法鉴定所进行司法鉴定，该所于2019年6月2日作出司法鉴定意见书（以下简称鉴定意见），鉴定意见：（1）被鉴定人章风桂交通事故致左锁关节脱位等后遗左肩关节活动功能下降的伤残等级为十级。（2）误工期限为180日，营养期限为60日，护理期限为90日，护理人数1人。章风桂支付鉴定费2100元。4、苏Ｍ×××××号轿车在保险公司投保了交强险和商业三者险（100万元，含不计免赔），本起事故发生在保险期限内。事故发生后，保险公司在交强险财产损失范围内已赔付案外人（报亭）李叔平2000元。5、事故发生后，沈跃祥为章风桂垫付医疗费10245.81元，其要求在本案中一并处理。6、章风桂的户口性质为农民，但其为个体工商户，从事水产品、预包装食品零售。7、章风桂的损失情况：经审核，医疗费21768.12元（含沈跃祥垫付款）、住院伙食补助费500元（住院25天×20元/天）、营养费为1200元（鉴定意见60天×20元/天），以上合计23468.12元；护理费为9000元（鉴定意见90天×100元/天）、误工费25236元[本案章风桂因交通事故误工，鉴于章风桂系个体工商户，故其误工费可按江苏省分细行业零售业城镇私营单位年平均工资51175元计算；鉴定意见误工时间为180天。一审法院确认章风桂的误工费为25236元（51175元÷365天×180天）]、残疾赔偿金94400元（47200元/年×20年×10%）、精神损害抚慰金5000元、交通费260元，以上合计133896元；车辆损失6000元；鉴定费2100元。综上，章风桂的总损失为163364.12元（不含章风桂支付的鉴定费用2100元）。一审法院认为：公民的生命健康权、财产权受法律保护。本案中，沈跃祥驾驶在保险公司投保了交强险和商业三者险的机动车在行驶过程中与章风桂乘坐的三轮汽车发生事故，致章风桂受伤，沈跃祥负事故的主要责任，刘小马负次要责任，章风桂无责任。依照有关规定，保险公司应先在交强险限额范围内予以赔偿；超出部分按保险法和保险合同约定由商业三者险予以赔偿；仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。本案中，鉴于保险公司已在交强险财产损失限额内赔偿报刊亭主人李叔平2000元，故保险公司应在交强险医疗费、伤残赔偿限额内分别赔偿章风桂10000元，110000元，超出交强险限额部分43364.12元，结合各方当事人在事故中的责任，酌定沈跃祥承担70%的侵权责任，即为30354.88元（43364.12元×70%），按保险法和保险合同约定由保险公司在商业三者险范围内赔偿。关于沈跃祥为章风桂垫付的10245.81元，由保险公司从章风桂应得的理赔款中予以扣减。综上，保险公司在交强险和商业三者险范围内赔偿章风桂各项损失140109.09元，返还沈跃祥垫付款10245.81元。保险公司辩称章风桂的医疗费中应扣除非医保用药，但其未对基本医疗保险范围内的同类医疗费用标准以及非医保用药与替代用药的差价进行举证，对此不予采信。保险公司对护理费、误工费、精神损害抚慰金等提出异议，但其未举证，亦与查明的事实不符，均不予采信。据此，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、《中华人民共和国保险法》第六十四条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二十五条第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、中国平安财产保险股份有限公司姜堰支公司于本判决生效之日起十日内在交强险和商业三者险限额范围内赔偿章风桂各项损失合计140670.07（140109.07元＋561元）。二、中国平安财产保险股份有限公司姜堰支公司于本判决生效之日起十日内在商业三者险限额范围内返还沈跃祥垫付款9684.81元（10245.81元－561元）。三、驳回章风桂其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1122元，减半收取计561元，由沈跃祥负担。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审无异，本院予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。泰州市第二人民医院司法鉴定所接受法院委托依据相关病历资料、影像资料，按照《法医临床影像学检验实施规范》对章风桂进行检验后，作出章风桂因交通事故受伤致左肩锁关节脱位等后遗左肩关节活动功能下降，属十级伤残的结论。上诉人保险公司虽对司法鉴定结论提出异议，但未提供证据证明存在鉴定程序违法、鉴定结论明显依据不足等情形的存在，故该鉴定结论应作为本案认定事实的证据，对保险公司重新鉴定的申请不予准许。综上所述，保险公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1122元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司姜堰支公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 王军强审 判 员 顾连凤审 判 员 潘贻杰二〇二〇年三月十三日法官助理 沈 艳书 记 员 季栋燕