湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终847号上诉人（原审被告）：湖南金驰园林绿化有限公司，住所地长沙市芙蓉区建湘南路154号603。法定代表人：黄建雄，总经理。委托诉讼代理人：熊琎，湖南金州律师事务所律师。委托诉讼代理人：马敬超，湖南湘博律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：邓长根，男，1953年12月16日出生，汉族，住湖南省长沙县。委托诉讼代理人：李洲，湖南华湘律师事务所律师。上诉人湖南金驰园林绿化有限公司（以下简称金驰公司）因与被上诉人邓长根劳动争议纠纷一案，不服湖南省长沙县人民法院（2019）湘0121民初5373号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月19日立案后，依法组成合议庭，经当事人或委托诉讼代理人同意，通过在线诉讼方式进行了审理。金驰公司的委托代理人马敬超、邓长根的委托代理人李洲均在线参加诉讼。本案现已审理终结。金驰公司上诉请求：1.撤销湖南省长沙县人民法院作出的(2019)湘0121民初5373号民事判决书，将案件发回重审或依法改判。2、一审、二审诉讼费用由邓长根承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。一审法院认为金驰公司将三一街区三期南地块竹子栽种工作转包给了范文斌，范文斌又召集了邓长根等人来栽种竹子。但事实上，金驰公司并非简单的将竹子栽种工作转包给了范文斌，而是双方建立了事实上的承揽合同关系，金驰公司是将竹子栽种工作承揽给了范文斌，由范文斌带人（包括邓长根、黄曼君等人）并自带工具来完成承揽工作，栽种竹子是一件很简单的工作，不需要相关人员取得相应的资质和证件，因此，金驰公司与范文斌、邓长根等人之间是承揽关系，而不是一审判决书中所述，金驰公司将竹子栽种工作转包给了范文斌。二、一审法院适用法律错误。一审法院沿用劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】12号）第四条的规定来判决确认金驰公司承担用工主体责任，但该规定仅是部门规章并不是法律法规，在法律效力上不及法律法规，更不能对抗法律法规。本案中，邓长根与金驰公司之间并不是劳动关系，也不是劳务关系或雇佣与被雇佣的关系，邓长根并不是由金驰公司所选任，而是范文斌召集过来的，且双方之间没有管理与被管理、监督与被监督、指挥与被指挥的隶属关系，双方是平等的，邓长根做工时间很自由，邓长根提供一次性或临时性的劳动力即可，完全不受金驰公司的管控，邓长根在完成工作成果（栽种苗木）的过程完全是独立进行的。金驰公司并没有直接将报酬发放给邓长根，而是将总的承揽费用支付给范文斌，且只有在过年过节这样的重大节假日才一次性发放，由范文斌负责将报酬再发放给邓长根，范文斌从中还赚取了差价。因此，从法律性质上讲，邓长根以交付一定劳动成果即可享有报酬的关系完全符合承揽关系的法律特征，应适用合同法中关于承揽关系的法律规定，哪怕退一步讲也是劳务关系，但绝对不属于劳动关系。不能仅因为栽种竹子的工作相对简单，就否认承揽关系的事实。既然双方之间不属于劳动用工关系，就不存在所谓邓长根在“下班”回家的路上发生交通事故要求金驰公司承担用工主体责任的问题，因为有且只有双方之间存在劳动关系才能适用该法律规定，哪怕是劳务关系也不能适用该规定，劳务关系中受雇工人只有在劳务工作进行时或者从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动时发生的损害由雇佣人承担责任，劳务工作结束后所发生的损害不由雇佣人承担。承揽关系更加不能适用该规定，承揽关系中，无论是承揽工作进行中发生的损害，还是承揽工作结束后在回家的路上发生的损害，均应由承揽人自己承担。因此，金驰公司认为，既然有明确的法律规定，就应该适用法律规定，而不是适用部门规章。另外，建筑工程，指通过对各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动所形成的工程实体。而本案中，邓长根等人在小区的绿化带上零星的栽种竹子并不属于园林绿化工程，即便是，那么园林绿化工程也不等于建筑工程，像本案中这类零星的栽种竹子的园林绿化工作即不需要由有资质的园林绿化公司来承接完成，更不需要由有资质的建筑工程企业来承接完成，因此，既然栽种竹子不属于建筑工程，就不应当适用劳动和社会保障部针对建筑施工出台的《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织和自然人……”的规定来认定金驰公司需承担用工主体责任。最后，从情理上讲，邓长根仅在金驰公司的工地上栽种了竹子一天，在回家的路上由于司机的责任发生交通事故，而金驰公司既没有雇佣该车辆，也不是该车辆的所有权人，司机也不是金驰公司的员工，事故车辆和司机均不受金驰公司的管理，且邓长根已经在交通事故的人身损害赔偿案件中得到了法院支持的合理赔偿，如果金驰公司仍然要对邓长根承担用工主体责任，甚至是赔偿责任的话，对金驰公司来说实乃不公，也不合情合理。三、一审法院遗漏了本案中的必须参加诉讼的当事人范文斌。范文斌是本案中必须参加诉讼的共同被告，范文斌与本案存在直接的利害关系，若最终金驰公司需承担赔偿责任，也是金驰公司与范文斌共同承担连带赔偿责任，因此，一审法院存在程序错误的问题。综上，原审判决认定事实错误，适用法律不当，程序违法，判处结果有失公允，金驰公司不应承担用工主体责任，请求二审法院支持金驰公司的上诉请求。邓长根辩称，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，请求法院驳回上诉，维持原判。邓长根向一审法院起诉请求：金驰公司承担用工主体责任。一审法院经审理查明：一、双方当事人无争议的事实。1.金驰公司与湖南紫竹源房地产有限公司签订《三一街区三期南地块苗木种植工程施工合同》，履行该合同过程中，金驰公司委托项目经理游罗生与范文斌联系，双方口头约定，由范文斌召集人员栽种竹子，该公司支付范文斌的费用为：男工每人每天170元，女工每人每天150元，另有交通补助（往返接送做事的人员每车180元），由范文斌安排车辆和司机。范文斌联系黄凤祥召集邓长根等人种植竹子，并由黄凤祥的丈夫刘金武开车接送，黄凤祥、刘金武也参与种植竹子。金驰公司与范文斌进行结算，范文斌又通过微信向黄凤祥支付其召集的邓长根等人的工资。2018年6月11日，邓长根在做事返回途中因交通事故受伤。2.邓长根以金驰公司为被申请人向长沙县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该会作出长县劳人仲［2019］第33号不予受理通知书。邓长根不服，向一审法院提起诉讼。邓长根认为，金驰公司应当承担用工主体责任。金驰公司认为，其与邓长根系承揽关系，并非劳务关系或雇佣关系，不应承担用工主体责任。一审法院认为，金驰公司系依法注册成立的公司，具有用工主体资质。金驰公司将三一街区三期南地块竹子栽种工作转包给范文斌，范文斌又召集了邓长根等人栽种竹子，但范文斌系自然人，不具有用工主体资格。依据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”的规定，金驰公司将竹子栽种工程转包给不具备用工主体资格的范文斌，范文斌招用的劳动者邓长根在下班途中发生交通事故，应由金驰公司承担用工主体责任。一审法院认为：依据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”的规定，金驰公司将竹子栽种工程转包给不具备用工主体资格的范文斌，范文斌招用的劳动者邓长根在下班途中发生交通事故，应由金驰公司承担用工主体责任。综上所述，依照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条之规定，判决如下：确认湖南金驰园林绿化有限公司承担用工主体责任。本案一审诉讼费10元，减半收取5元，由湖南金驰园林绿化有限公司负担。二审期间，金驰公司提交新证据《三一街区南区（专家楼）苗木种植工程招标文件》、《三一街区三期南地块苗木种植工程施工合同》、工程签证单，拟证明涉案工程是苗木种植工程，并不是建筑施工工程。本院结合被上诉人质证意见及其他证据进行综合考量。本院经二审审理查明：1、金驰公司具有建筑施工企业资质证书。金驰公司的经营范围为苗木、花卉、园艺作物种植；…绿化养护；建筑工程施工总承包；市政公用工程施工总承包；古建筑工程专业承包；环保工程专业承包；建筑劳务分包；建筑装修装饰工程专业承包；工程咨询。涉案工程由金驰公司通过中标取得并与甲方湖南紫竹源房地产有限公司签订施工合同，工程验收规范为《城市园林绿化工程施工及验收规范》、《建筑工程验收规范》等。2、本案交通事故发生后，长沙县交通警察大队对范文斌的询问笔录记载“我在游罗生手中接了绿化工程，要刘金武找十几个人帮我做事，主要从事苗木栽种工作”。长沙县交通警察大队对金驰公司项目经理游罗生的询问笔录记载，游罗生对施工现场的管理表述为“工地内部的管理交给施工员和范文斌去负责管理”。据长沙县交通警察大队对涉案交通事故车辆司机刘金武的询问笔录记载“我接到范文斌的电话，叫我喊十一个人去星沙三一街区的山上栽竹子”。长沙县交通警察大队对涉案交通事故车辆上另一同乘人黄凤祥的询问笔录记载“是工程承包商范斌（音）、陈威（音）二人将工程的劳务和工作人员的接送方面分包给刘金武，我们之间没有签订合同，是经过口头协议的”。本案一审程序中金驰公司陈述：“我公司项目经理游罗生将三一街区绿化项目扫尾工作承包给范文斌，要求范文斌召集人员。”本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：金驰公司应否承担用工主体责任。本院分析如下：关于金驰公司的主体问题。经审查，金驰公司具有建筑施工企业资质证书，通过招投标程序取得涉案苗木种植工程，该工程依《中华人民共和国建筑法》规范施工，验收规范为《城市园林绿化工程施工及验收规范》、《建筑工程验收规范》等。金驰公司符合劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第四条主体资格。关于金驰公司与邓长根之间的法律关系问题。经审查，三一街区南区（专家楼）苗木种植工程系金驰公司中标工程，案外人游罗生系金驰公司三一街区南区（专家楼）苗木种植工程项目经理并代表金驰公司对外履行职责。结合案外人范文斌在邓长根交通事故发生后第一次、第二次接受长沙县交通警察大队询问时所作的“从游罗生手中接了（三一街区）绿化工程”陈述，金驰公司一审时所作的“我公司项目经理游罗生将三一街区绿化项目扫尾工作承包给范文斌。”陈述，以及涉案其他劳动者的陈述，可以认定金驰公司将本案苗木栽种工程承包给范文斌的事实。金驰公司将工程转包给案外人范文斌后，由范文斌召集邓长根等人工作，邓长根在三一街区专家楼的栽种竹子工作由范文斌进行管理，范文斌向邓长根发放工资。金驰公司主张其与案外人范文斌、劳动者邓长根之间为承揽关系而非承包关系，但该公司没有提供双方的书面合同，提交的证人证言等其他证据材料亦不足以显示双方具有承揽关系的法律特征。鉴于此，金驰公司此项上述理由不能成立，本院不予采信。综上，金驰公司的上诉请求本院不予支持，应予驳回。一审判决认定事实清楚，程序并无不当，判处适当，依法应予维持。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费10元，由上诉人湖南金驰园林绿化有限公司承担。本判决为终审判决。审判长 李 晴审判员 黎 藜审判员 廖雯娜二〇二〇年三月二十日书记员 方思琪附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。