江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏13民终364号上诉人（原审原告、原审合并审理被告）:陈霞云,女,1962年5月25日出生，住江苏省泗阳县。委托诉讼代理人：赵春华，江苏大楚律师事务所律师。被上诉人（原审被告、原审合并审理原告）:泗阳顺风城乡公交客运有限公司，住所地江苏省泗阳县众兴镇淮海东路北侧（泗阳顺风交通运输有限公司院内）。法定代表人：徐兵，该公司总经理。委托诉讼代理人：丁静，该公司员工。委托诉讼代理人：王琳，江苏天倪律师事务所律师。上诉人陈霞云因与上诉人泗阳顺风城乡公交客运有限公司（以下简称顺风公交公司）劳动争议纠纷一案,不服江苏省泗阳县人民法院（2018）苏1323民初10278号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈霞云的上诉请求为：撤销原审判决第二项，依法改判顺风公交公司支付陈霞云加班工资140470元、经济补偿金22500元、高温补贴4800元。事实与理由：1.陈霞云与顺风公交公司在劳动合同中约定的不定时工作制因未经劳动行政部门的批准无效。双方于2015年9月10日签订的劳动合同中虽约定不定时工作制，但顺风公交公司仅提交2017年6月、2018年6月劳动行政部门关于不定时工作制度批复，故双方在签订合同时关于不定时工作制的约定是无效的约定。泗阳县人力资源和社会保障局（以下简称泗阳人社局）审批的不定时工作制岗位范围为：实行年薪制的中高层管理人员和无法按标准工作时间衡量或需要机动作业的稽查、驾驶、乘务、机务、市场办岗位。陈霞云的岗位系普通的乘务岗位，按照发车时间表规定的时间发车，车次、时间固定，不属于上述批复中载明的无法按标准工作时间衡量或需要机动作业的乘务岗位。陈霞云每天按照发车时间表来回跑四趟，工作时长超过12个小时，超出法定8小时，足以证明加班事实存在。顺风公交公司也认可陈霞云周末、节假日基本不休息。鉴于陈霞云每月工作天数的证据由顺风公交公司持有，其应提交与出车天数一致的路单以计量陈霞云的加班时间。顺风公交公司在一审中陈述因陈霞云实行不定时工作制，故不应向其支付加班费，工资表中的加班费系其他考核、奖励，后又称上述费用是否加班费由法庭认定。由此可以证明顺风公交公司并无向陈霞云支付加班费的意思表示。一审法院认定顺风公交公司自2017年8月起已按月结算加班费有误。鉴于加班费属于劳动报酬，陈霞云对上述费用的主张不应受一年诉讼时效的限制。2.一审法院认定顺风公交公司不应支付经济补偿金有误。鉴于顺风公交公司未向陈霞云足额支付加班费，也未为陈霞云缴纳社会保险，故其应向陈霞云支付经济补偿金。3.顺风公交公司未向陈霞云支付的高温补贴也应向陈霞云支付。顺风公交公司二审辩称，1.顺风公交公司依据劳动行政机关的批复实行不定时工作制，顺风公交公司无需向陈霞云支付加班费。顺风公交公司的路单仅是公司对陈霞云履职、到岗的管理方式，并据此进行绩效考核。工资表中的加班费实为绩效考核的相关费用。一审法院依据工资条目认定上述费用为加班费，顺风公交公司对此不予置评。2.顺风公交公司不欠陈霞云劳动报酬，顺风公交公司不应向陈霞云支付经济补偿金。3.顺风公交公司已经依法依规向员工发放了高温补贴，不存在欠付陈霞云高温补贴的情形。顺风公交公司的上诉请求为：撤销原审判决第一项，依法改判顺风公交公司与陈霞云自2015年9月10日至2018年9月19日期间不存在劳动关系。事实与理由：顺风公交公司对于陈霞云自2015年9月10日至2018年9月19日期间在该公司工作没有异议，但因陈霞云于2012年5月25日已达到退休年龄，顺风公交公司录用陈霞云时，其已不符合劳动法规定的劳动者的条件，不应认定为劳动关系。同时，陈霞云已参加城乡居民基本养老保险，其之所以未享受养老保险待遇，是因为不满足缴费年限导致，陈霞云属于依法能够享受养老保险待遇的范畴，故陈霞云达到退休年龄后与顺风公交公司之间应成立劳务关系。陈霞云二审辩称，其虽已达到退休年龄，但没有享受养老保险待遇，与顺风公交公司之间仍可认定为劳动关系，而陈霞云是否参加城乡居民基本养老保险与本案没有关联性。陈霞云向一审法院提出诉讼请求：1.确认陈霞云和顺风公交公司之间存在劳动关系（自2011年6月12日起至2018年9月19日）；2.顺风公交公司支付陈霞云加班工资140470元；3.顺风公交公司支付陈霞云高温补贴4800元；4.顺风公交公司支付陈霞云经济补偿金22500元。顺风公交公司向一审法院提出诉讼请求：判令顺风公交公司不支付陈霞云加班费。一审法院查明事实如下：顺风公交公司于2010年1月7日在泗阳县市场监督管理局登记成立，投资人为泗阳顺风交通运输有限公司。2015年7月1日，陈霞云以“因个人原因提出辞职”向顺风公交公司递交辞职申请。2015年9月10日，陈霞云到顺风公交公司办理应聘登记手续。2017年9月9日、2018年9月9日，双方分别签订为期1年劳动合同，并约定了陈霞云每月工资为1520元、1620元，同时约定顺风公交公司安排陈霞云的乘务员岗位，属于不定时计算工时制，双方依法执行不定时计算工时制工时规定。2018年9月19日，陈霞云以“顺风公交公司未足额支付劳动报酬、未依法为其缴纳社会保险、未按规定签订书面劳动合同、未按规定签订无固定期限合同”为由，向顺风公交公司提出解除劳动合同，并于当天下午离开工作岗位。一审另查明，2017年6月2日、2018年6月2日，泗阳县人力资源和社会保障局分别批准顺风公交公司单位实行年薪制的中高层管理人员和无法按标准工作时间衡量或需要机动作业的稽查、驾驶、乘务岗位实行不定时工作制，有效期均为一年。自2017年7月1日起泗阳县最低工资标准为每月1520元，自2018年8月1日起泗阳县最低工资标准为每月1620元。2017年9月至2018年8月期间，顺风公交公司支付陈霞云加班工资3983元。2018年6至8月期间，顺风公交公司根据宿迁市气象台公布的天气情况，对存在气温超过35度以上（含35度）高温天气从事室外露天作业以及不能采取有效措施将工作场所温度降低到33度以下的，给予了陈霞云高温补贴196元。陈霞云至泗阳县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求：1.确认陈霞云和顺风公交公司之间存在劳动关系（自2011年3月7日起至今）；2.顺风公交公司支付陈霞云加班工资24000元；3.顺风公交公司支付陈霞云高温补贴4800元；4.顺风公交公司支付陈霞云经济补偿金24000元。劳动仲裁委于2018年11月28日作出泗劳人仲案字[2018]第272号仲裁裁决，裁决：1.顺风公交公司支付陈霞云加班费5081.6元；二、对陈霞云的其他仲裁请求，不予支持。后陈霞云和顺风公交公司均不服，诉至一审法院。一审法院认为，陈霞云于2012年5月25日达到退休年龄，于2015年9月到顺风公交公司应聘，分别于2017年、2018年签订劳动合同，双方之间用工情形符合劳动有关系特征，系劳动关系特殊情形。关于加班费的问题。2017年6月2日、2018年6月2日，顺风公交公司经泗阳县人力资源和社会保障局批准其驾驶、乘务岗位实行不定时工作制，且陈霞云与顺风公交公司签订劳动合同约定了双方执行不定时工作制。根据《江苏省工资支付条例》第二十条规定，用人单位安排劳动者加班加点，应当按照标准支付劳动者加班加点的工资。第二十五条规定，经人力资源社会保障行政部门批准实行不定时工作制的，不执行本条例第二十条的规定。即使适用第二十条的规定，陈霞云亦未能举证证明顺风公交公司存在未足额发放加班费的事实，故对陈霞云主张加班费的诉讼请求，不予支持。关于高温补贴的问题。顺风公交公司就高温补贴发放，提供关于做好高温津贴支付有关工作的通知、工会关于高温津贴支付事项的会议记录、2018年6-9月天气情况、高温津贴实际发放情况等证据，可以看出顺风公交公司对符合发放条件的人员按规定予以发放。陈霞云未提供证据证明在此期间存在高温作业而顺风公交公司未支付高温补贴的情形，故对陈霞云高温补贴的主张，不予支持。对陈霞云主张2018年6月之前的高温补贴，已超过仲裁时效，不予支持。关于经济补偿金的问题。因陈霞云、顺风公交公司之间劳动关系的特殊情形，对陈霞云经济补偿金的主张，不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十七条、第八十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、确认陈霞云于2015年9月10日至2018年9月19日期间与顺风公交公司存在劳动关系；二、顺风公交公司不支付陈霞云加班费5081.6元；三、驳回陈霞云的其他诉讼请求。案件受理费20元，由陈霞云负担10元，由顺风公交公司负担10元。二审中，顺风公交公司提交了如下证据：1.2015年6月12日、2016年6月8日泗阳人社局《关于同意泗阳顺风城乡公交客运有限公司部分工作岗位实行特殊工时工作制的批复》复印件各一份。上述批复载明原则同意顺风公交公司部分岗位实行综合计算工时工作制和不定时工作制。不定时工作制实施范围为：实行年薪制的中高层管理人员和无法按标准工作时间衡量或需要机动作业的稽查、驾驶、乘务、监控、车队管理和机务岗位。旨在证明顺风公交公司2015年、2016年实行不定时工作制经劳动行政部门审批；2.2020年3月20日，泗阳县农村社会养老保险管理处出具的证明一份，载明“陈霞云，身份证号，经城乡居民保信息系统查询，自2010年度开始参加城乡居民基本养老保险，现缴费到2019年”，旨在证明陈霞云已参加养老保险，只是由于未满足缴费年限，所以在达到退休年龄时未能享受养老保险待遇，这是由于陈霞云的原因导致，其实际上属于能够享受养老保险待遇的范畴，故陈霞云在达到退休年龄后与顺风公交公司应成立劳务关系。上诉人陈霞云对上述证据发表质证意见为：对证据1的真实性无异议，但对其关联性有异议。该批复中批准的实行不定时工作制的岗位与职工的工作岗位不符，顺风公交公司应当提交企业实行综合计算工时工作制或不定时工作制的实施方案。对证据2的真实性无异议，但对其关联性有异议，陈霞云参加的农村养老保险并非司法解释中所指的养老保险，双方之间仍应按照劳动关系处理。本院对上述案件的认证意见为：鉴于陈霞云对上述证据的真实性无异议，本院对上述证据的真实性予以确认。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院依法予以确认。二审中，陈霞云与顺风公交公司一致确认，工资表中载明的“加班费”实为顺风公交公司向陈霞云发放的绩效考核费用。本院二审另查明，2015年6月12日、2016年6月8日泗阳人社局作出《关于同意泗阳顺风城乡公交客运有限公司部分工作岗位实行特殊工时工作制的批复》各一份。上述批复载明原则同意顺风公交公司部分岗位实行综合计算工时工作制和不定时工作制。不定时工作制实施范围为：实行年薪制的中高层管理人员和无法按标准工作时间衡量或需要机动作业的稽查、驾驶、乘务、监控、车队管理和机务岗位。本院二审还查明，陈霞云自2010年度开始参加城乡居民基本养老保险，现缴费到2019年。本案二审的争议焦点为：1.顺风公交公司应否向陈霞云支付加班费，如应支付，数额如何确定；2.顺风公交公司应否向陈霞云支付高温补贴，如应支付，数额如何确定；3.陈霞云达到法定退休年龄后能否与顺风公交公司存在劳动关系；4.顺风公交公司应否向陈霞云支付经济补偿金，如应支付，数额如何确定。关于争议焦点1。本院认为，《江苏省工资支付条例》第二十条规定，“用人单位安排劳动者加班加点，应当按照标准支付劳动者加班加点的工资”。第二十五条规定，“经人力资源社会保障行政部门批准实行不定时工作制的，不执行本条例第二十条的规定”。本案中，陈霞云称其与顺风公交公司签订的劳动合同中约定的不定时工作制并未得到行政管理部门的批准，故该约定无效，且其工作岗位并非劳动行政部门批复的不定时工作制的实施范围，顺风公交公司应向其支付超出法定工作时间的加班费。本院认为，顺风公交公司在对乘务岗位实行不定时工作制依法已经获得劳动行政管理部门的批准情况，在与陈霞云签订的劳动合同中约定实行不定时工作制，该约定是双方当事人的真实意思表示，且签订程序符合行政法规的管理性规定，故陈霞云主张双方关于不定时工作制的约定无效无事实及法律依据，本院对该主张不予采信。陈霞云与顺风公交公司签订的劳动合同中明确约定陈霞云的工作岗位为乘务员，属于不定时计算工时制，双方依法执行不定时计算工时制工时规定。陈霞云的乘务岗位在劳动行政部门就该公司批复不定时工作制的岗位实施范围中，陈霞云称其乘务岗位并非不定时工作制实施范围的乘务岗位与本院查明的事实不符，本院对其主张不予采信。陈霞云工资表的工资条目中载明“加班费”，但双方当事人一致确认该费用实为绩效考核费用，顺风公交公司在陈霞云工作期间未向其支付过加班费。陈霞云在在顺风公交公司工作期间，对于工资条中所列工资明细及数额均未提出过异议，认可其工作制度并按月领取了工资，并未主张顺风公交公司应另行向其支付加班费。鉴于双方实行的是不定时工作制，现陈霞云按照标准工时制计算并要求顺风公交公司向其支付加班费无事实及法律依据，本院难以支持。陈霞云另申请本院调查顺风公交公司实行不定时工作制的实施方案。本院认为，泗阳人社局关于顺风公交公司部分岗位实行不定时工作制的相关批复及陈霞云与顺风公交公司签订的劳动合同足以证明陈霞云在顺风公交公司工作期间的工作制形式，陈霞云申请的调查项目实无必要，本院对其申请不予准许。关于争议焦点2。陈霞云主张顺风公交公司应向其支付高温补贴。鉴于其主张的2018年6月之前的高温补贴已经超过仲裁时效，一审法院对此不予支持并无不当，本院依法予以确认。关于2018年的高温补贴，顺风公交公司在一审中已经提交了相关的通知、工会会议记录、天气状况证明、高温津贴发放记录等证据，足以证明顺风公交公司对符合条件人员按照规定发放了相应的高温补贴。陈霞云未即时提出异议，在诉讼过程中也未举证证明其存在高温作业而顺风公交公司未向其发放高温补贴的情形，故本院对陈霞云的上述主张难以采信。关于争议焦点3。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止，并未将劳动者达到法定退休年龄作为劳动合同终止的条件。虽然《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止，但该条款是赋予了用人单位在与劳动者劳动关系存续期间，当劳动者达到法定退休年龄时享有对劳动合同的终止权，且该终止权并不必然导致双方劳动关系的终止，还需满足法律规定的其他条件。同时，我国劳动法仅是明确禁止用人单位招用未满十六周岁的未成年人，并未禁止用人单位招用已达退休年龄或已办理退休手续的成年人。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”根据上述规定可知，用人单位在招用劳动者时，如劳动者同时满足已达退休年龄和享受基本养老保险待遇或领取退休金两个条件，则按劳务关系处理；如劳动者未享受基本养老保险待遇或领取退休金的，则用人单位与劳动者之间依然可以形成劳动关系。因此，已达法定退休年龄但未享受养老保险待遇的劳动者仍可以成为劳动关系的主体，顺风公交公司以陈霞云入职时已超过法定退休年龄且已开始参加城乡居民基本养老保险为由主张双方之间不存在劳动关系，于法无据，本院对此不予支持。关于争议焦点4。本院认为，用人单位与其招用的已达到或超过法定退休年龄但未享受基本养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，双方之间用工情形符合劳动关系特征的，应按劳动关系特殊情形处理。劳动者请求享受劳动法及劳动合同法规定的劳动报酬、劳动保护、劳动条件、工作时间、休息休假、职业危害防护、福利待遇的应予支持，但劳动者请求签订无固定期限劳动合同、支付二倍工资、经济补偿、赔偿金及社会保险待遇的不予支持。因此，对于陈霞云以顺风公交公司未为其缴纳社会保险且未向其支付加班费为由要求顺风公交公司支付经济补偿金的主张，本院不予支持。综上所述，上诉人陈霞云、顺风公交公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由陈霞云负担10元，由泗阳顺风城乡公交客运有限公司负担10元。本判决为终审判决。审 判 长 魏良军审 判 员 吴振环审 判 员 王冬冬二〇二〇年三月三十一日法官助理 孙 笑书 记 员 周小凤