云南省勐腊县人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）云2823刑初318号 公诉机关勐腊县人民检察院。 被告人王雷，男，1971年3月24日出生，汉族，初中文化，吉林省榆树市人，户籍地为吉林省长春市榆树市，住云南省景洪市。因本案于2019年2月21日被刑事拘留，同年3月30日被逮捕。现羁押于勐腊县看守所。 辩护人李红芳，云南嫣红律师事务所律师。 被告人王赫群，男，1996年1月25日出生，汉族，高中文化，个体，吉林省榆树市人，户籍地为吉林省榆树市，住云南省景洪市。因本案2019年2月24日被刑事拘留，同年3月30日被逮捕。现羁押于勐腊县看守所。 辩护人徐洪梅，吉林省榆树市法律援助中心法律援助律师。 被告人于海凤，女，1970年9月16日出生，汉族，初中文化，吉林省榆树市人，户籍地为吉林省榆树市，住云南省景洪市。因本案于2019年5月21日被勐腊县公安局取保候审，同年5月29日被勐腊县人民检察院取保候审。 辩护人高锐，吉林省榆树市法律援助中心法律援助律师。 勐腊县人民检察院以腊检公诉刑诉（2019）233号起诉书指控被告人王某2、王某1、于某犯非法经营罪，于2019年9月26日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2019年11月14日和2020年1月15日两次公开开庭审理了本案。勐腊县人民检察院分别指派检察员依康坎、华欣出庭支持公诉，被告人王某2及其辩护人李红芳、被告人王某1及其辩护人徐洪梅、被告人于某及其辩护人高锐（第二次未到庭）到庭参加诉讼。期间，勐腊县人民检察院建议延期审理一次。现已审理终结。 勐腊县人民检察院指控：自2017年2月开始，被告人王某2在未取得成品油仓储、销售等相关许可的情况下，通过使用员工宋某1（另案处理）银行卡转账及让妻子于某转账支付进油款方式，先后向黄某（另案处理）、陈某1（另案处理）购买柴油，后在云南省勐腊县磨憨经济开发区其经营的东北王某2物流以低于市场价格，使用改装的小货车向来往的大货车驾驶员销售柴油。期间，其子王某1也经常到场帮被告人王某2销售柴油。王某2、王某1销售柴油后将销售情况通过微信报给被告人于某。 经调取银行流水，2017年2月22日至2017年4月27日，被告人王某2使用其员工宋某1农业银行账户向黄某的银行账户支付进油款2721544元；2017年4月27日至2018年4月17日，被告人于某使用其农业银行账户向黄某的银行账户支付进油款6309682元；2018年1月1日至2019年1月26日，被告人于某使用其农业银行账户向陈某1的银行账户支付进油款13682870元。 2019年1月30日10时许，侦查人员在云南省勐腊县磨憨经济开发区东北王某2物流当场查获正在销售0号柴油的被告人王某2、王某1，加油工人柳某、徐某，购买柴油的货车两辆、驾驶员葛某、李某，查获改装的销售柴油小货车（车上有油罐和加油机）两辆，并在其5号仓库内查获贮存0号柴油的卧式油罐两个、油泵两个。经称量，油罐内的0号柴油净重48.97吨。经普洱市质量技术监督综合检测中心检测为不合格产品。经勐腊县价格认证中心对查获的48.97吨0号柴油鉴定，价值为387110元。 针对指控事实，公诉机关当庭宣读和出示了被告人的供述与辩解、相关书证、物证、证人证言、鉴定意见等证据。 公诉机关认为，被告人王某2、王某1、于某违反国家成品油管理法律法规，非法经营柴油，且系危险化学品，经营数额387110元，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人于某有自首情节，其对行为定性的辩解不影响其自首的认定，可以从轻或减轻处罚；三被告人均能如实供述犯罪事实，认罪态度较好，可以酌情从轻处罚。建议在有期徒刑三年至五年的的量刑幅度范围内处以被告人王某2刑罚，并处罚金；在有期徒刑二年至四年的的量刑幅度范围内处以被告人王某1、于某刑罚，并处罚金。提请本院依法判处。 被告人王某2对公诉机关起诉书指控的事实无异议,就定性及量刑，以认罪认罚，尊重法庭意见提出辩护。辩护人提出以下辩护意见：被告人王某2的行为不构成非法经营罪，应宣告无罪，理由有，1、公诉机关的指控违背了罪行法定原则，被告人的行为仅触犯部门规章，没有违反国家规定，成品油市场管理办法是商务部的部门规章，不属于国家规定的范畴，被告人的行为也不属于刑法二百二十五条第四项规定的其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为；2、公诉机关指控被告人销售柴油缺乏依据，勐腊县应急管理局依据柴油闪点小于60℃，来认定涉案油品是危险化学品是不成立的；3、本案普洱市质量技术监督综合检测中心作出的检验报告及勐腊县价格认定中心作出的价格认定结论书均不客观，不真实，不能作为案件的定案证据使用。辩护人还提出，若法庭认定被告人罪名成立，则被告人具有以下从轻、减轻处罚情节：1、被告人如实供述案发事实，态度很好；2、系初犯、偶犯；3、涉案案油已收缴，没有流入社会，未造成实际危害；4、被告人有检举揭发他人犯罪的情节，建议对其单处罚金。 被告人王某1对公诉机关起诉书指控的事实无异议，就定性及量刑，以尊重法庭意见提出辩护。辩护人提出以下辩护意见：被告人王某1的行为不构成非法经营罪，理由有，1、认定被告人经营的是柴油是错误的，被告人经营的是轻循环油、粗白油和燃料油，这些油都不是成品油,且没有录入危险化学品名录中；2、被告人王某2经营燃料油的行为并没有违反刑法中的“国家规定”，不符合刑法二百二十五条规定的非法经营的行为的认定；3、被告人王某1是王某2的长子，本案案发时，王某1是到父亲王某2的物流公司帮忙，本案没有证据证明王某1经常帮王某2销售柴油；4、本案来源于勐腊县市场监督管理局的移送，移送日期为2019年3月6日，涉案柴油的检验及价格认定日期均在这之前，本案从行政案件转为刑事案件的日期应为2019年3月6日，但公安机关的网上通缉记录显示，2019年2月15日就将王某2、王某1通缉在案，公安机关办案程序存在严重瑕疵；5、本案直接以车用柴油为前提进行检验鉴定，导致依据失实，且从检验过程看，抽取的样品和送检的样品是否是同一样品无法确定，更为严重的是检验报告无检验中心的资质和检测人员的资质证明，该检验报告不具有证据效力；6、涉案的价格鉴定没有事实依据，其鉴定依据错误，得出的结论明显错误；7、起诉书指控的进油款金额确定不能成立，庭审查明涉案的油不是柴油，没有经过审计的银行流水不能作为指控犯罪的依据；8、勐腊县应急管理局以“车用柴油”为前提作出的涉案油品属危险化学品的认定报告是错误的，不能作为证据使用；9、假设本案涉嫌犯罪，则应属西双版纳群越物流有限公司的单位犯罪，王某1不是该单位的主要人员，不应承担刑事责任。辩护人还提出，若法庭认定被告人罪名成立，则被告人具有以下从轻、减轻处罚情节：1、被告人王某1有自首情节，其母亲于某曾给办案民警打电话告知王某1欲自首，当时民警告知下周一去，但在周六时被抓获，其行为符合在投案途中被公安机关抓获的情形，且到案后如实供述，应认定为自首；2、被告人系初犯、偶犯、无前科劣迹；3、在案件中起到次要作用，是从犯；4、涉案被查获的油没有流入社会，未造成任何危害；5、被告人的主观恶性较小，建议减轻或免除王某1的处罚。 被告人于某对公诉机关起诉书指控的事实无异议，就定性及量刑，以其不认为是犯罪，只是一般违法行为，其不懂法，如果知道是犯罪就不会去做，尊重法庭意见提出辩护。辩护人提出以下辩护意见：被告人于某不构成犯罪，理由有，1、起诉书指控王某2，王某1、于海风违反国家成品油管理法律法规非法经营柴油，构成非法经营罪的事实及法律均有错误；2、普洱市质量技术监督局综合检测中心检验报告不能作为定案依据，该检验报告无鉴定人及机构的相应资质，且抽检样品与送检样品不一致，检材来源不客观，鉴定程序违法，得出的鉴定结论不客观、不真实；3、勐腊县价格认证中心价格认定结论书不能作为定案依据，该价格认定的结论是依据柴油市场零售价格作出的，而现有证据证明群越物流公司经营的不是柴油，该价格鉴定与客观事实不符；4、从犯罪故意上，西双版纳群越物流有限责任公司的法定代表人王某2因为车辆自用柴油的问题向当地勐腊县应急管理局请求备案，该单位没有书面告知备案不符合要求，以及该行为是违法行为，被告人不具有犯罪的主观故意；5、起诉书对进油款数额的指控不成立，该指控没有审计报告，且被告人支付的不是柴油款，没有证据证实其支付的是什么材料的油；6、案件中的电子证据的取证程序不合法，该证据不客观真实，不能作为定案依据；7、勐腊县应急管理局作出的认定报告中，侦查机关抽检的物品是否是涉案物品具有不确定性，抽检不具有客观性、关联性和合法性，且勐腊县应急管理局作为危险化学品的监管单位，不能自己进行认定，该鉴定违法，即使鉴定为危险化学品，被告人的行为也不构成刑法第225条第4款规定的其他扰乱市场秩序的非法经营行为。辩护人还提出，若法庭认定被告人罪名成立，则被告人具有以下从轻、减轻处罚情节：1、被告人于某有自首情节；2、被告人于某在案件中起到次要作用，是从犯；3、被告人系初犯、偶犯、无前科劣迹，不具有社会危害性；4、涉案被查获的油没有流入社会，没有社会危害性，也没有违法所得；5、西双版纳群越物流有限责任公司是民营企业，该企业从被告人被羁押起已经处于停业状态，之与国家保护民营企业的政策相违背，且被告人于某还有小儿子需照料，其本人患病，恳请以教育为主，惩罚为辅的原则，对于某减轻或免除处罚。 经审理查明，2017年2月起，被告人王某2使用其经营的公司（西双版纳群越物流有限公司）员工宋某1的银行卡转账，及由其妻子即被告人于某的银行卡转账支付进油款的方式，先后向漳州新能石油有限公司购买“轻循环油、粗白油、燃料油”；向茂名市森岩化有限公司购买“燃料油”，并通过改装的小货车（车上有油罐和加油机）将购买的油品当作柴油在勐腊县磨憨经济开发区其经营的西双版纳群越物流有限公司（东北王某2物流）内，向来往的大货车驾驶员销售。期间，被告人王某1协助被告人王某2销售柴油，被告人于某负责汇总销售情况。 2019年1月30日10时许，民警在云南省勐腊县磨憨经济开发区东北王某2物流当场查获正在销售柴油的被告人王某2、王某1，及加油工人柳某、徐某；查获购买柴油的货车两辆及驾驶员葛某、李某；查获改装的销售柴油的小货车（车上有油罐和加油机）两辆，并在其5号仓库内查获贮存柴油的卧式油罐两个、油泵两个。经称量，油罐内的柴油净重48.97吨。 经普洱市质量技术监督综合检测中心根据GB19147-2016《车用柴油》标准检验，查获的柴油其中“硫含量、闪点（闭口）”不符合标准要求，判定该样品不合格。经勐腊县价格认证中心认定，查获的48.97吨0号柴油价值为387110元。经勐腊县应急管理局认定，查获的柴油属于危险化学品。 2019年2月25日，经民警电话通知，被告人于某主动到公安机关接受调查，并如实供述了其与王某2、王某1购买并销售“柴油”的事实、经过。 上述事实，有下列经当庭举证、质证的证据证实，本院予以确认： 1、勐腊县市场监督管理局涉嫌犯罪案件移送函、现场检查笔录、询问笔录、扣押决定书、扣押物品清单、称重单、抽样取证凭证、物品委托保管书、身份证及营业执照复印件、图片，证实案件来源、被告人及其经营的公司情况；被告人涉嫌非法经营“柴油”的扣押、称重、取样、物品保管等情况。 2、抓获经过、在逃人员登记/撤销表、到案经过，证实被告人王某2、王某1、于某到案的时间、地点、经过。 3、户口证明、前科证明，证实被告人王某2、王某1、于某的身份情况及前科情况。 4、被告人王某2的供述和辩解，证实其自2017年起在未取得仓储、销售柴油资质情况下销售柴油，曾使用员工宋某1银行卡转账及由被告人于某转账支付进油款方式，先后向黄某、陈某1购买柴油，并在勐腊县磨憨经济开发区其经营的东北王某2物流（西双版纳群越物流有限公司），用小货车通过安装油桶和加油机的方式，以低于市场价格7角至1元价格，向来往的货车驾驶员销售柴油。期间，被告人王某1协助其在磨憨经营该公司，协助其销售柴油，后将每天收入转账给被告人于某的事实、经过。 5、被告人王某1的供述和辩解，证实其2019年1月起开始来磨憨帮父亲即被告人王某2在磨憨经济开发区经营的东北王某2物流打理生意，用改装的小货车安装上油罐、加油机向来往的拉水果的货车销售柴油的事实、经过。 6、被告人于某的供述和辩解，证实东北王某2物流由其与被告人王某2夫妻二人在管理，其中配货由王某2负责，其主要负责账务，公司向物流配货的车辆销售柴油，经营期间其通过其名下银行卡多次向陈某1、黄某转账的事实、经过。 7、证人黄某的证言，证实其在漳州市经营石油公司，被告人王某2曾于2017年至2018年4月间向其购买轻循环油、粗白油、燃料油拉到勐腊县磨憨经济开发区，期间，王某2通过被告人于某农行账户62×××12向其支付购油款五百九十多万元，宋某3向其转账支付购油款二百七十多万元的事实、经过。 8、证人黎某的证言，证实其系茂名市森岩化工有限公司业务员，其所任职公司原负责人系陈某1（法定代表人陈某2），在陈某1负责经营管理公司期间，东北王某2物流被告人王某2曾向其公司购买燃料油的事实、经过。 9、证人宋某1的证言，证实其与被告人王某2系亲戚，之前帮王某2做过4年活，被告人王某2在磨憨经营的东北王某2物流大概从用其银行卡向姓黄男子转账进油起开始销售柴油，该银行卡由王某2持有使用，只有转账时让其签字，王某2使用的手机卡189××××9759是使用其身份证办理，其听说是王某2从广州茂名进油，后使用安装上油罐的小货车以低于市场价一元左右价格向货车司机流动销售的事实、经过。 10、证人徐某的证言，证实其与刘某在磨憨镇东北王某2物流负责货车加水、油和尿素工作，加油是通过摆放了储油罐和加油机的蓝剑车加注柴油，加油机显示售价是5.3元，来往车辆司机付费可以扫描老板做好的微信二维码牌子，也可以说好加油量直接付给老板，支付现金的时候其会直接将现金交予被告人王某2或王某2的儿子的事实、经过。 11、证人柳某的证言，证实其自2019年1月19日起在被告人王某2经营的磨憨东北王某2物流负责加油工作，平时负责该加油的还有徐某和王某2的儿子，主要是通过安装加油机、油罐的小货车为来往挂车加注柴油，平均每天有十几辆车过来加油，油款通过微信转账或现金支付，加油款由王某2的儿子收取的事实、经过。 12、证人葛某的证言，证实2019年1月30日中午10时30分，其驾驶货车从勐腊县磨憨西部货场报关出来后，货主电话提供给其一个号码，其按号码与对方（女性，年龄40岁左右，身高1米5左右）联系后，对方告诉其她这边加油便宜，加水方便，让其到对方加满水、油再去过磅，之后其来到对方提供的地址磨憨凤海汽修旁，刚加完油准备去加水就被公安带到派出所的事实、经过。 13、证人李某的证言，证实其系货车司机，其曾在去磨憨的路边停车加水时，该加水点老板告诉其他们这里可以加油，2019年1月30日上午，其拉货经过磨憨，准备加满油、水去货场过磅，考虑到方便、油价便宜又来到该处加注油、水的事实、经过。 14、现场勘验检查笔录及照片，证实案发现场地点、方位、实况。 15、辨认笔录及照片，证实被告人王某2辨认其非法贮存柴油的仓库地点、仓储情况；证人柳某、徐某、葛某被告人王某1辩认受油车辆位置、情况，辨认改装加油车辆及加油机情况；证人李某辨认其驾驶车辆、加油位置、为其驾驶车辆加油的改装货车及加油机的情况。 16、辨认笔录及照片，证实被告人王某2辨认其与被告人王某1联系及向其销售油的“油小陈”、黄某联系使用手机、微信号、电话号码，从12张男性正面免冠照片中辨认出向其销售油的黄某；证人柳某、徐某从12张男性正面免冠照片中辨认出被告人王某2、王某1，辨认其日常使用手机、微信号及被告人王某1使用微信号；证人黄某辨认其使用手机及与被告人王某2联系微信、手机号码的情况。 17、扣押笔录、扣押清单、扣押决定书、发还清单、情况说明，证实公安机关侦查人员依法提取和扣押被告人涉案车辆、工具、物品，因被告人王某2称家中老人生病联系需要，将涉案手机信息提取后发还的事实。 18、电子证物检查笔录、电子数据分析说明、关于犯罪嫌疑人王某1电子证据的情况说明，证实公安机关对涉案手机进行数据恢复并提取手机微信、短信聊天记录、通话记录后查明被告人王某2、王某1、于某共同参与非法经营柴油的犯罪事实及分工情况。 19、调取证据通知书及调取证据清单（勐腊县安全生产监督管理局出具），证实州、县二级安全生产监督管理局对西双版纳群越物流有限公司涉嫌非法储蓄销售成品柴油调查、处理情况。 20、调取证据通知书、银行流水、交易明细清单，接受证据材料清单、营业执照、开户许可证、2017年进油发票、2018年进油发票、黄某银行明细清单、账户明细查询、身份证复印件，陈某1农业银行流水、交易明细单、证实黄某、陈某2分别经营的漳州新能石油有限公司和茂名市森岩化有限公司具备销售相应油品的资质，及被告人王某2向黄某、陈某1转账购买相关油品的事实。 21、协助查询财产通知书、协助冻结财产通知书、采取资金查控手段申请表，证明公安机关对涉案人员调查及采取查控手段的情况。 22、调取证据通知书、调取证据清单、行政处罚决定书、现场笔录、询问笔录、行政处罚决定书、勐腊县应急管理局出具情况说明、查封扣押清单，证明被告人王某2、王某1非法经营、运输柴油曾受交通运政管理局调查及处罚的事实。 23、关于办理王某2、王某1非法经营案情况说明，证明经黄某及被告人于某确认支付油款转账次数、转账额；经被告人于某确认向陈某1支付油款转账次数及转账额。 24、证人陈某1的亲笔证词及情况说明，证实证人书面陈述其与王某2交易燃料油的事实、经过；交易数量（约1300吨，每吨的价格随行就市，单价约在5500-6000左右）及交易帐号情况。 25、情况说明（公安机关出具），证实本案查获的事实、经过。 26、打击走私综合治理专项行动工作线索汇报，证实勐腊县打私专班在案件侦办过程中经过在案犯罪嫌疑人供述中获取两条案件线索的情况。 27、普洱市质量技术监督综合检测中心检验报告、价格认定协助书及勐腊县价格认定中心价格认定结论书、勐腊县应急管理局关于危险化学品认定报告及鉴定意见通知书，证实经普洱市质量技术监督综合检测中心根据GB19147-2016《车用柴油》标准检验，查获的柴油其中“硫含量、闪点（闭口）”不符合标准要求，判定该样品不合格。经勐腊县价格认证中心认定，查获的48.97吨0号柴油价值为387110元。经勐腊县应急管理局认定，查获的柴油属于危险化学品。 本院认为，被告人王某2、王某1、于某违反国家成品油市场管理规定和国家危险化学品管理规定，未经批准经营柴油，经营数额387110元，情节严重，其行为均已构成非法经营罪，公诉机关指控三被告人犯罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以确认。辩护人提出的三被告人无罪的辩护意见不成立，本院不予采纳。在本案的共同犯罪中，被告人王某2起主要作用，是主犯；被告人王某1、于某起次要作用，是从犯，对从犯，应当从轻、减轻处罚。案发后，被告人于某经民警电话通知后主动到案接受调查，如实供述犯罪事实，是自首，可以从轻或减轻处罚；被告人王某2、王某1如实供述犯罪事实，可以从轻处罚。辩护人提出的被告人王某1有自首情节的辩护意见，除了被告人的供述外，无其他证据证实，对此辩护意见，本院不予采纳。公诉机关的量刑建议与三被告人的罪责刑相适应，本院予以采纳。经本院审判委员会讨论决定，本院为维护国家限制买卖物品和经营许可证的市场管理制度，惩罚犯罪，根据被告人犯罪的事实、性质、情节以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第一、三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人王某2犯非法经营罪，判处有期徒刑三年七个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年2月21日起至2022年9月20日止），并处罚金100000元（自本判决发生法律效力的次日起十日内缴付）。 二、被告人王某1犯非法经营罪，判处有期徒刑二年一个月，缓刑三年（缓刑考验期限从判决确定之日起计算），并处罚金50000元（自本判决发生法律效力的次日起十日内缴付）。 三、被告人于某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年（缓刑考验期限从判决确定之日起计算），并处罚金50000元（自本判决发生法律效力的次日起十日内缴付）。 四、查获的销售柴油的小货车（车上有油罐和加油机）2辆、贮存柴油的卧式油罐2个、油泵2个、柴油48.97吨，予以没收。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向西双版纳傣族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  苏家明 人民陪审员  张贤忠 人民陪审员  李冬琼 二〇二〇年三月五日 法官助理    陈柏辰 书记员   白汝