湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终739号上诉人（原审原告）：李驰，男，汉族，1972年1月4日出生，住湖南省长沙县。委托诉讼代理人：郑宇峰，北京中伦文德（长沙）律师事务所。被上诉人（原审被告）：湖南建工集团有限公司，住所地长沙市天心区芙蓉南路一段788号。法定代表人：叶新平，董事长。委托诉讼代理人：曾鼎忠，湖南中楚律师事务所律师。委托诉讼代理人：唐朝晖，湖南中楚律师事务所律师。原审被告：龙江，男，汉族，1974年11月3日出生，住长沙县。上诉人李驰因与被上诉人湖南建工集团有限公司（以下简称建工集团公司）、原审被告龙江劳务合同纠纷一案，不服湖南省长沙市天心区人民法院（2019）湘0103民初274号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李驰上诉请求：一、撤销一审判决第二项，改判建工集团公司对一审判决第一项确定的款项承担连带清偿责任；二、本案诉讼费用由建工集团公司承担。事实与理由：一、一审判决在认定龙江与建工集团公司为非法挂靠关系的同时，认定李驰非实际施工人，属认定事实错误。龙江与李驰都是实际施工人。龙江与建工集团公司是挂靠与被挂靠关系，龙江与李驰虽然没有签订分包协议，但李驰事实上参与了该工程施工，且经结算后龙江出具了欠条，作为该项目的实际承包者建工集团公司对该工程款应当承担连带清偿责任。二、一审判决认定作为实际施工人的龙江欠付李驰劳务报酬，却判决建工集团公司不承担连带清偿责任，属于适用法律错误。1.一审判决未将承包人违反规定发包给不具备用工主体资格的组织或个人的行为进行认定，是错误的。应认定建工集团公司将长龙湾小区项目一期工程发包给龙江的行为违法；2.一审判决未判决承包人承担连带清偿责任错误。对于李驰的工资报酬，应判决建工集团公司承担连带清偿责任。三、一审判决违反公平原则。建工集团公司辩称：一、建工集团公司或案涉项目部从未与李驰签订劳务合同，也从未接受李驰提供的劳务，双方之间不存在劳务合同关系。建工集团公司与本案没有直接利害关系，不是本案诉讼当事人；二、龙江不是建工集团公司的法定代表人或负责人，也不是建工集团公司案涉项目经理，其无权代表建工集团公司或案涉项目部接受李驰提供的劳务，并且，从李驰提供的证据《长龙湾一期工程项目部员工工资表》来看，在该表签字的是龙江，李驰也一直向在龙江催要费用。建工集团公司和案涉项目部对李驰单方提供的《长龙湾一期工程项目部员工工资表》不知情，也不认可。三、龙江与李驰之间的劳务报酬纠纷，与建工集团公司南方局和龙江签订的《湖南省建筑工程集团总公司项目承包合同》系两种不同的法律关系，不能将两种不同法律关系的权利义务混同在一起。更何况，建工集团公司南方局和龙江在《湖南省建筑工程集团总公司项目承包合同》第七第（二）款第5（3）项明确约定项目部聘用的管理人员和技术人员必须依法签订《劳动合同》，聘用人员须经总公司人力资源部审批后方可派出。故，龙江无权代表项目部聘用李驰。建工集团公司和案涉项目部均不是李驰主张的劳务合同的当事人，无需承担支付其劳务报酬的义务。四、李驰不是案涉项目的实际施工人，其突破合同相对性原则，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，以实际施工人身份诉求建工集团公司支付其劳务报酬及逾期付款利息，适用法律错误，综上，李驰对建工集团公司的诉讼请求缺乏事实和法律依据，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持；李驰向一审法院起诉请求：一、判令龙江、建工集团公司向李驰支付劳务报酬52000元，并支付从2015年8月27日起至实际支付之日止按照同期银行贷款利率标准计算的利息；二、判令诉讼费用由龙江、建工集团公司承担。一审法院认定事实：建工集团公司原名为湖南省建筑工程集团总公司，2017年6月26日变更为现名。2013年11月25日建工集团公司中标长龙湾小区项目一期工程。2014年1月26日，建工集团公司与长沙长龙建设开发有限公司签订《湖南省建设工程施工合同》，约定由建工集团公司承包施工长龙湾小区项目一期工程（工程地点在长沙经济技术开发区星沙产业基地内），工程总价款为176138958.75元，总工期为660天。此前的2013年12月18日，建工集团公司向长龙公司发函任命龙江为长龙湾小区项目一期工程副指挥长。2014年1月24日，龙江作为项目承包人与建工集团公司南方工程局签订了《湖南省建筑工程集团总公司项目承包合同》，项目承包合同约定：建工集团公司将长龙湾小区项目一期工程的施工管理全部承包由龙江负责，由龙江按照湖南省建筑工程集团总公司与业主签订的施工合同组织施工，并承担一切经济、法律责任，确保总公司与业主所签订的施工合同的全面履行；龙江按工程结算总造价的2%向建工集团公司上交管理费，龙江同意按业主支付的工程款同步扣缴管理费；项目部聘用的管理人员和技术人员等必须依法签订劳动合同，聘用人员须经总公司人力资源部审批后方可派出。2016年6月长龙湾小区项目一期工程竣工，并已经交付使用。李驰从2014年起由龙江聘请在该项目部负责外围协调工作，约定工资为每月4000元。龙江在施工期间拖欠了李驰等项目部员工的工资，2015年8月27日，龙江在《长龙湾一期工程项目部员工工资表》签字认可拖欠李驰2014年9月1日至2015年8月28日的12个月工资合计48000元（该清单上还包括项目部其他管理人员的工资），同时龙江签字承诺补助工资一个月。此后，因龙江下落不明，李驰曾到建工集团公司催讨未果后诉至一审法院。一审法院认为，李驰受龙江聘请到长龙湾小区项目一期工程项目部提供劳务，龙江在2015年8月27日在《长龙湾一期工程项目部员工工资表》上签字确认欠李驰等项目部员工的工资，系其真实意思表示，龙江应当按照约定支付款项，故李驰请求龙江支付劳务报酬52000元的诉讼请求，有相应事实依据及法律依据，一审法院予以支持。劳务报酬应当按月支付，龙江逾期付款，应当依法承担按照同期银行贷款基准利率标准计算的利息。对于建工集团公司是否应当对龙江的上述债务承担连带清偿责任问题，李驰依据的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，系为保护实际施工人利益而突破合同的相对性原则，该条规定只适用于实际施工人主张工程价款的情形，本案中李驰不是实际施工人，并没有与建工集团公司签订劳动合同或劳务合同，李驰以此要求建工集团公司承担支付责任一审法院不予支持。龙江经一审法院传票传唤未到庭参加诉讼，视为其对相关诉讼权利的放弃，不影响一审法院依据查明的事实依法进行判决。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：一、龙江于本判决生效之日起十日内向李驰支付劳务报酬52000元并支付逾期付款利息（利息的具体金额以劳务报酬款52000元为基数，按照中国人民银行发布的同期银行贷款基准利率标准自2015年8月27日起算至付清之日）；二、驳回李驰要求建工集团公司承担清偿责任的诉讼请求。二审中，双方当事人未提供新证据。本院二审审理查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，对于建筑企业违法分包导致拖欠工资的责任主体问题，法律未见明确规定。民法通则第六条规定“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策”。国务院办公厅《关于全面治理拖欠农民工工资的意见》（国办发[2016]1号）规定“建设单位或施工总承包企业将工程违法发包、转包或违法分包致使拖欠农民工工资的，由建设单位或施工总承包企业依法承担清偿责任”；原劳动和社会保障部、建设部《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第12条规定“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任”，《湖南省建设领域农民工劳动报酬支付管理规定》第8条规定“发包人或者承包人将工程承包或者发包给不具备相应资质条件的单位，发包人或者承包人应当承担支付劳动报酬的连带责任。不具备相应资质条件的单位拒不支付或者无力支付农民工劳动报酬时，发包人或者承包人先予支付”，上述规范性文件内容明确，责任清晰，应当予以参照适用。根据上述规范性文件的规定，本案中，建工集团公司作为工程总承包企业，将工程违法分包给不具备用工主体资格的个人龙江，致使拖欠李驰工资，建工集团公司应当承担清偿李驰工资的连带责任。对于李驰关于一审判决适用法律错误，应判决建工集团公司承担连带清偿责任的上诉理由，本院予以支持。另外需要指出的是，实际施工人与名义上的承包人相对，一般是指非法转包合同、违法分包合同、借用资质（挂靠）签订合同的承包人。本案未见证据证明李驰是长龙湾小区项目一期工程的实际施工人，李驰关于因其是实际施工人而请求建工集团公司承担清偿责任的理由，不能成立。综上，一审判决适用法律错误，应对一审判决予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持湖南省长沙市天心区人民法院（2019）湘0103民初274号民事判决第一项；二、变更湖南省长沙市天心区人民法院（2019）湘0103民初274号民事判决第二项为“湖南建工集团有限公司对本判决确定的龙江应向李驰支付的劳动报酬及逾期付款利息承担连带责任”。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1300元，公告费560元，合计1860元，由龙江负担930元，由湖南建工集团有限公司负担930元；二审案件受理费1300元，由湖南建工集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  郭伏华审判员  孟庚秋审判员  邓 浩二〇二〇年三月三日书记员  彭伟康附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;……