贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔23民终929号 上诉人（原审原告）：黔西南州美中环境物业管理有限公司，住所地贵州省黔西南布依族苗族自治州兴义市蓝天花园15单元17-01。 法定代表人：伍伟，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：毛明星，贵州北斗星律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孙磊，贵州北斗星律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：陈付香，女，1956年1月7日生，汉族，贵州省兴义市人，住贵州省兴义市。 委托诉讼代理人：徐明星，兴义市中心法律服务所法律工作者。 上诉人黔西南州美中环境物业管理有限公司（以下简称美中物业公司）因与被上诉人陈付香工伤保险待遇一案，不服贵州省兴义市人民法院（2019）黔2301民初11550号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 美中物业公司上诉请求：1、请求撤销兴义市人民法院作出的（2019）黔2301民初11550号民事判决，依法发回重审，或查清事实后依法改判。2、本案诉讼费用由被上诉人承担。 事实和理由：一、被上诉人不具备劳动者的主体资格构成要件，上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系，双方仅是劳务关系。被上诉人陈付香于1956年1月7日生，到上诉人处工作时已经年满50周岁，已经达到法定退休年龄。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，达到退休年龄劳动关系终止属于法定的终止情形。原劳动和社会保障部的《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定：用人单位和劳动者具有合法的主体资格为劳动关系是否成立的条件之一，被上诉人不具备劳动关系中劳动者主体资格，上诉人与被上诉人之间不可能存在劳动关系。二、原审法院所确定的工伤赔付金额有失公允，缺乏事实和法律依据。（一）上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系，原审判决上诉人向被上诉人支付工伤保险待遇，因双方不具有劳动关系，原审法院作出的判决无事实和法律依据。（二）《中华人民共和国社会保险法》第四十一条第一款规定：“职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇”，因被上诉人已经达到法定退休年龄，上诉人客观上不能为其缴纳社会保险，上诉人不存在违法行为。被上诉人不能享受工伤保险待遇不能归责于上诉人，原审法院判决上诉人向被上诉人支付工伤保险待遇，有失公允，没有法律依据。（三）原审认定的停工留薪期过长，没有事实和法律依据。根据被上诉人的《住院疾病诊断书》，被上诉人最为严重的为“左锁骨中端粉碎性骨折”，在被上诉人未申请鉴定的情形下，应根据《贵州省工伤职工停工留薪期分类目录汇编》规定来确认被上诉人的停工留薪期，《贵州省工伤职工停工留薪期分类目录汇编》规定“锁骨骨折（s42．0）的创伤治疗期为30天，康复治疗期为90天”。被上诉人住院29天，据此被上诉人的停工留薪期最多不超过4个月，原审认为被上诉人的停工留薪期为7个月，没有事实和法律依据。（四）结合原审法院判决书第6页的认定：“停工留薪期为7个月：23775.36元，一次性伤残补助金为：30568.32元，住院伙食补助费为580元，劳动能力鉴定费为320元”，以上费用共计为55243.68元，原审法院却判决上诉人向被上诉人支付工伤保险待遇89208.48元，没有事实和法律依据。 陈付香二审辩称，1、请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。2、上诉费由上诉人美中物业公司自行承担。事实及理由：一审判决认定事实清楚、证据确实充分、审判程序合法、适用法律正确、判决客观公正，依法应予维持。1、上诉人美中物业公司上诉称：“答辩人不具备劳动者的主体资格构成要件，上诉人与答辩人之间不存在劳动关系，双方仅是劳务关系”的上诉理由依法不能成立。答辩人陈付香于2012年2月进入上诉人美中物业公司从事环卫工作，2018年6月5日，答辩人陈付香在兴义市被李国安驾驶的贵Ｇ×××××号轻型仓栅式货车撞伤，后经答辩人申请，上诉人美中物业公司在答辩人陈付香的《认定工伤申请表》上盖章，同意答辩人申请工伤认定，黔西南州人力资源和社会保障局才于2018年10月17日作出州人社工伤认字（2018）第1-51号《认定工伤决定书》，认定答辩人陈付香受伤情形为工伤，上诉人在收到《认定工伤决定书》后，未在法定期限内申请行政复议，也未向人民法院提起行政诉讼，视为其认可答辩人和上诉人之间存在事实劳动关系，应按工伤待遇标准赔偿答辩人的各项经济损失。我国法律并没有规定劳动关系中的劳动者的年龄不得超过法定退休年龄，2010年9月14日起施行的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。也就是说，劳动者是否开始依法享受基本养老保险待遇或领取退休金，是劳动合同终止与否的分界线，而并非劳动者是否达到了法定的退休年龄。本案中答辩人陈付香于2012年2月进入上诉人美中物业公司从事环卫工作时，并未享有社会基本养老保险待遇，也未领取退休金，其与上诉人美中物业公司之间依旧成立劳动关系。答辩人陈付香所受之伤经黔西南州人力资源和社会保障局认定为工伤，上诉人认为双方不存在劳动关系，属于应首先经过劳动仲裁的前置事项，在案涉仲裁已经作出处置后，上诉人并未就相关裁决事项提出异议，本案所涉及《认定工伤决定书》已经发生法律效力，上诉人的该上诉理由并不是本案审理的范围。2、上诉人美中物业公司上诉称：“原审法院所确定的工伤赔付金额有失公允”的上诉理由依法不能成立。如前所述，上诉人主张答辩人与其不存在劳动关系己不是本案审理的范围，一审法院判决上诉人支付答辩人一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金等于法有据。同时根据《工伤保险条例》第三十三条规定，停工留薪期一般不超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。黔西南州劳动人事争议仲裁委员会裁决计算停工留薪期至定残前一日，符合相关法律规定。3、上诉人美中物业公司发放给答辩人的工资低于当地最低工资标准，同时也未按规定为答辩人缴纳社会保险和签订劳动合同，答辩人要求上诉人按最低工资标准补足自2012年2月起的工资报酬并支付经济补偿。综上所述，答辩人认为：一审判决认定事实清楚、证据确实充分、审判程序合法、适用法律正确、判决客观公正，恳请二审法院驳回上诉，维持原判。 美中物业公司向一审法院起诉请求：1.请求贵院确认原告与被告陈付香之间不存在劳动关系，原告不需向被告支付《仲裁裁决书（州劳动人仲裁自[2019]第147号）》裁决的各项工伤赔付，金额89208.48元；2.判令被告承担本案的全部诉讼费用。 一审法院认定事实：被告陈付香在本案所涉交通事故发生之前系原告美中物业公司清洁工。2018年6月5日，陈付香在进行清洁工作中发生交通事故被他人驾车撞倒致伤，伤后美中物业公司提供相应材料给陈付香，由陈付香作为申请人向黔西南州人力资源和社会保障局申请工伤认定，2018年10月17日，黔西南州人力资源和社会保障局作出《认定工伤决定书》，认定陈付香所受之伤为工伤，《认定工伤决定书》向双方送达后双方均未提出异议。之后，陈付香所受工伤经劳动能力鉴定机构鉴定为伤残九级。 另查明，陈付香在美中物业公司工作期间的工资为1200元/月，美中物业公司在陈付香工作期间未为其购买工伤保险。陈付香受伤期间产生的医疗费用已在本案争议前支付完毕，其住院治疗时间为29天。 一审法院认为，被告陈付香所受之伤经法定职权部门认定为工伤，且其受工伤已经过伤残等级鉴定为伤残九级，故本案争议在于原告美中物业公司如何承担陈付香所受工伤应享受的工伤保险待遇。至于原告主张的确认双方不存在劳动关系一节，因本案所涉及《认定工伤决定书》已经发生法律效力，且原告此项主张属于应首先经过劳动仲裁前置事项，在案涉仲裁已经作出处置后，原告并未就有关裁决事项提出异议，故对其意见不予采纳，不再处置。 关于计算被告工伤待遇问题。一是其工资标准。由于被告在发生工伤事故时的工资1200元/月低于当地最低工资标准，根据《工伤保险条例》第六十四条规定，本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。故计算被告本人工资标准应以2018年当地社平工资的60%予以确定，为3396.48元/月（5660.8元/月×60%）。二是对于其一次性伤残就业补助金。因仲裁裁决不支持，被告并未对此提出异议，故予以确认，对此项不予支持。据此，根据《社会保险法》第三十八条、第四十一条第一款，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条规定，被告应享受的其余工伤保险待遇包括：停工留薪期工资，仲裁裁决按照7个月计算停工留薪期不超过法规规定，予以确认，计算为23775.36元（3396.48元/月×7个月）。一次性伤残补助金为30568.32元（3396.48元/月×9个月）。住院伙食补助费为638元（22元/天×29天），被告在仲裁阶段主张的为580元，系其自行处分民事权利，予以准许。劳动能力鉴定费320元。 综上，原告应向被告给付的工伤保险待遇为89208.48元。 据此，一审法院依据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、第四十一条第一款，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条，第六十四条之规定，判决：一、确认原告黔西南州美中环境物业管理有限公司与被告陈付香的劳动关系解除；二、由原告黔西南州美中环境物业管理有限公司于本判决生效之日起十日内给付被告陈付香各项工伤保险待遇合计89208.48元；三、驳回原告黔西南州美中环境物业管理有限公司的其余诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由原告黔西南州美中环境物业管理有限公司承担。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院二审审理查明的事实与一审一致。 归纳当事人的分歧意见，归纳本案二审争议焦点为：1、上诉人美中物业公司与被上诉人陈付香之间是否形成劳动关系；2、一审判决按照7个月计算陈付香停工留薪期工资是否正确；3、一审判决上诉人美中物业公司给付被上诉人陈付香工伤保险待遇89208.48元是否正确。 本院认为，关于本案二审争议焦点一。美中物业公司上诉主张陈付香已达法定退休年龄，故双方事实上不可能成立劳动合同关系，仅成立劳务关系。关于此上诉理由，从《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”的规定可知，已达法定退休年龄，未依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员的用工，是否与用人单位形成劳动关系，法律法规对此无明文规定。同时，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条”用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”的规定可知，本案中虽然陈付香已达法定退休年龄，但未依法享受养老保险待遇或领取退休金，法律法规并未禁止劳动关系的形成。陈付香除年龄超过法定退休年龄外，其与用人单位之间的关系与其他职工并无任何差异，依法应当保护其合法权益，给予其平等对待。如因劳动者年龄已达退休年龄，就否定其可以作为劳动者与用人单位形成劳动合同关系，不利于保护劳动者合法权益。陈付香在美中物业公司工作期间从事清洁工作，平时工作由美中物业公司安排，工资由美中物业公司按月发放，双方之间的用工符合劳动关系特征，其在被招用时虽已达法定退休年龄，但未享受养老保险待遇或领取退休金，本案双方当事人之间的用工情形符合劳动关系特征，应按劳动关系特殊情形处理。 关于本案二审争议焦点二。美中物业公司上诉主张陈付香受伤造成的停工留薪期工资应按照《贵州省工伤职工停工留薪期分类目录》“锁骨骨折（s42．0）的创伤治疗期为30天，康复治疗期为90天”的规定，按照4个月进行计算。本院经审查认为，关于陈付香的停工留薪期期间的计算，根据其住院病历以及劳动能力鉴定结论书可知，陈付香所受伤为1、右锁骨中远端粉碎性骨折；2、左侧额颞顶部特急性硬膜下血肿；3、颅底骨折脑脊液鼻漏；4、额部头皮血肿并头皮擦伤；5、右侧多发肋骨骨折。以上伤情构成累及身体多个部位的骨折，根据《贵州省工伤职工停工留薪期分类目录》进行审查，按照其中累及身体多个部位的骨折T02.8“其他复合部位的骨折创伤治疗期90天，康复治疗期180-270天”的规定，一审对陈付香停工留薪期按照7个月计算，并未超过该规定期间。 关于本案二审争议焦点三。美中物业公司上诉主张一审认定停工留薪期为7个月：23775.36元，一次性伤残补助金为：30568.32元，住院伙食补助费为580元，劳动能力鉴定费为320元，以上费用共计为55243.68元，一审法院判决上诉人向被上诉人支付工伤保险待遇89208.48元错误。经本院审查，一审判决说理部分虽然遗漏了仲裁机构裁决的陈付香应享有的一次性工伤医疗补助金33964.8元，但其判决主文部分已将该部分计入赔偿范围，仲裁机构裁决陈付香应享有的一次性工伤医疗补助金33964.8元符合法律规定，故一审判决实际按照89208.48元计算并无不当。关于美中物业公司所提客观上不能为陈付香缴纳社会保险，故不存在违法行为，不能承担赔偿责任的上诉理由，根据《人力资源社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见（二）》（人社部发[2016]29号）第二条：“达到或超过法定退休年龄，但未办理退休手续或者未依法享受城镇职工基本养老保险待遇，继续在原用人单位工作期间受到事故伤害或患职业病的，用人单位依法承担工伤保险责任”的规定可知，未依法享受城镇职工基本养老保险待遇的职工，受到事故伤害或患职业病的，可以由用人单位依法承担工伤保险责任。美中物业公司在与陈付香形成劳动关系时，对陈付香年龄已达退休年龄的情况应系明知，仍然与陈付香建立劳动合同关系。陈付香系履行工作任务过程中受伤，且经黔西南州人力资源和社会保障局作出《认定工伤决定书》，认定陈付香所受之伤为工伤，双方对此均未提出异议，故一审法院判决美中物业公司在本案中承担工伤保险责任并无不当。 综上，上诉人黔西南州美中环境物业管理有限公司所提上诉理由不能成立，本院不予采纳。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人黔西南州美中环境物业管理有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 程 鹏 审判员 杨 林 审判员 张基柱 二〇二〇年三月三十日 书记员 涂莹莹