湖南省湘潭市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘03民终241号上诉人（原审原告）：张岸雄，男，汉族，1974年11月1日出生，湖南省湘潭县人，农民，户籍地湘潭县，现住湘潭县。委托诉讼代理人：叶宇林，湖南惟明律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖南胖哥食品有限责任公司，住所地湘潭易俗河经济开发区（湘潭天易示范区107国道旁）。法定代表人：殷素云，该公司董事长。委托诉讼代理人：唐汝婷，湖南明逸律师事务所律师。上诉人张岸雄因与被上诉人湖南胖哥食品有限责任公司（以下简称“胖哥公司”）劳动争议一案，不服湖南省湘潭县人民法院（2019）湘0321民初2402号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张岸雄上诉请求：1.撤销原判，发回重审或依法改判；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定上诉人、被上诉人之间没有形成劳动关系，认定事实错误。一、一审认定上诉人不接受被上诉人管理、指挥、监督，与客观事实不符。1.上诉人每天的工作都是由被上诉人安排，每天按时集合开会，然后到指定区域销售被上诉人的产品，A、B、C、D等销售区域由被上诉人划定，上诉人在哪个区域工作由被上诉人指定。被上诉人派有专人管理上诉人等销售人员，上诉人所从事的工作系被上诉人主营业务，其日常工作由被上诉人安排管理，被上诉人对上诉人每天进行考勤，迟到、早退、旷工均进行处罚。2.被上诉人曾三次颁发给上诉人“优秀员工”荣誉证书，确认上诉人是其员工，也有力的说明了上诉人接受被上诉人的奖惩。二、本案《业务代表销售合作协议》对提成比例并未约定，上诉人的劳动报酬并非由双方在该合同中事前约定，而是由被上诉人单方面确定，上诉人与被上诉人之间具有人身依附关系。三、湘潭县劳动人事争议仲裁委员会在（2017）湘劳仲字第8号仲裁决书中，对与被上诉人签订《业务代表销售合作协议》的被上诉人株洲B区办事处业务员胡新奇与被上诉人的劳动争议纠纷，裁决双方成立劳动关系，湘潭县人民法院作出的(2017)湘0321民初845号民事判决亦确认胡新奇与被上诉人之间成立劳动关系。同样情况的案件，同一法院作出截然相反的认定和判决，严重影响司法的公信力。综上所述，一审判定认定事实错误，裁决显失公正，请求法院支持上诉人的诉讼请求。被上诉人胖哥公司辩称：一、一审法院认定事实基本清楚，判决双方未形成劳动关合理合法。在本案双方未签订劳动合同而签订合作协议的情况下，上诉人主张双方系劳动关系，而被上诉人主张双方系合作关系，则双方应就各自的主张承担举证责任，法院再通过双方举证及查明的事实对双方关系进行认定。本案上诉人在仲裁及一审阶段中所举证据不能证明双方形成劳动关系，而被上诉人所举的反驳证据完全可以推翻上诉人主张，一审法院根据双方举证认定的事实清楚，据此作出双方没有形成劳动关系的判决也完全正确。二、上诉人与被上诉人之间签订的《业务代表销售合作协议》合法有效。法律并没有规定任何一家食品生产企业在进行销售时，必须与直接销售人员建立劳动关系，“法无禁止即自由”，本案双方有权选择通过合作方式来销售胖哥公司的产品，双方选择成立合作关系而非劳动关系完全合理合法。协议明确约定了上诉人是按一定提成比例获取利润分成，并不因未确定具体比例而约定无效。三、上诉人在协议完全履行且双方权利义务终止后提起仲裁和诉讼违背诚信原则。双方签订合作协议后，均严格履行协议约定，双方在权利义务终止后，经协商一致还签订了解除协议，上诉人在解除协议中明确认可双方之间系合作关系而非劳动关系，还承诺不会向被上诉人主张与劳动关系相关的权利。上诉人作为一名有完全民事行为能力的成年人，应当知晓与被上诉人签订并履行合作协议、解除协议等的法律后果，现完全弃自己的先前行为不顾提起仲裁和诉讼，明显违背诚信原则。四、将双方关系认定为劳动关系与最高人民法院以及贵院生效裁判确定的法律适用原则、标准均存在分歧。最高人民法院颁布并于2019年10月28日开始施行的《最高人民法院关于建立法律适用分歧解决机制的实施办法》明确，人民法院在裁判之前应注意不与最高人民法院生效裁判确定的法律适用原则或标准存在分歧，地方各级法院也应注意同一法院所作的裁判结果不会存在分歧。被上诉人通过搜索中国裁判文书网，输入“确认劳动关系”、“最高法院”发现丛明滋与威海日报社劳动争议案〔案号为（2016）最高法民再148号〕是唯一一个经最高人民法院判决的劳动争议案，且该案还经过最高人民检察院抗诉。该案当事人丛明滋系威海日报社投递报纸专员，与本案上诉人一样自备交通工具，不接受单位劳动管理，最高人民法院认定丛明滋与威海日报社之间未形成劳动关系。并且，与本案上诉人情况一样的业务代表谢伟、刘友泉、朱小妹、廖训来、赵金华、聂耀炎、张志宇、潘建红、谭建兵等人也一样申请过仲裁、起诉，历经一审及二审，并经贵院二审生效判决确认前述业务代表未与被上诉人形成劳动关系，具体案件案号分别为：（2019）湘03民终1939号、（2019）湘03民终1940号、（2019）湘03民终1941号、（2019）湘03民终2010号、（2019）湘03民终2083号、（2019）湘03民终2188号、（2019）湘03民终2084号、（2019）湘03民终2227号、（2020）湘03民终26号。因此，为避免本案裁判结果与最高院以及贵院自身生效判决产生分歧，本案双方关系不应认定为劳动关系。另外，上诉人在上诉状中提及的业务员胡新奇与被上诉人劳动争议案，湖南省湘潭县人民法院判决双方存在劳动关系，被上诉人不服判决提起上诉，在二审过程中双方达成一致，贵院作出民事裁定，撤销了原一审民事判决，即并无生效裁判文书确认签订合作协议的业务代表与被上诉人之间存在劳动关系，故本案一审判决也并无不当。综上，上诉人提起上诉无事实和法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。张岸雄向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告支付经济补偿金91340元（从2004年11月29日至2018年6月21日）；2.判令被告向原告支付因未购买失业保险造成原告不能享受失业保险待遇的损失32232元；3.判令被告向原告支付两年未休带薪年休假的工资补偿23097.6元。一审法院认定的事实：2015年3月10日，原告和被告签订了一份为期三年的《业务代表销售合作协议》，该份《业务代表销售合作协议》约定合作期限自从2015年3月10日至2018年3月9日，涉及的内容有合作事项，保证金的约定、合作期限、乙方应得利润、乙方义务、甲方义务、协议期满的约定、违约责任、纠纷的解决。该份《协议》明确原告为被告湘潭经营部的业务代表，承担湘潭市D区的产品销售事项，乙方以现金的方式从甲方领取甲方的产品，送往各经销点销售，乙方的应得利润根据其回款额提取，乙方在销售过程中使用的交通工具必须手续齐全并且购买保险，如若发生意外，所有责任由乙方自行承担。协议期内，原告自备交通工具销售产品，被告对原告的产品销售量未作要求，原告不接受被告公司的考勤，不享受被告公司职工的其他福利待遇，被告的员工管理制度不适用于原告，原告销售产品不在被告的管理、指挥、监督下进行，其报酬按原告的销售回款额提取，以领据形式从被告处领取。因《业务代表销售合作协议》到期，原告和被告于2018年6月21日签订了《解除销售合同协议书》，协议内容如下：一、2015年3月10日签订的《业务代表销售合作协议》，自解除之日起，协议书中约定的权利义务即终止；二、被告将原告的货物保证金20200元转给经销商彭建武(原告于2018年8月3日领取了该笔款项)；三、甲乙双方就《业务代表销售合作协议》不再有任何争议，鉴于双方系业务销售合作合同关系，本协议签订后，乙方不得向甲方(被告)主张任何与劳动关系相关的权利，双方也没有其他争议。原告在《解除销售合同协议书》上签了字，被告在该协议上盖了公章。协议解除后，原告张岸雄向湘潭县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求胖哥公司支付2004年11月29日至2018年6月21日的经济补偿金91340元（7611.7元/月×12个月），赔偿未为原告购买失业保险造成不能享受失业保险待遇损失32232元（1343元/月×24个月），支付原告两年带薪年休假工资23097.6元（7611.7元/月÷21.75天×22天×300%）。以上合计：146669.6元。湘潭县劳动人事争议仲裁委员会作出(2019)潭劳仲字第37号仲裁裁决，裁决：驳回申请人张岸雄全部仲裁请求。张岸雄不服仲裁裁决，向法院提起劳动争议诉讼。另查明，被告公司与劳动者签订的《劳动合同书》涉及下列条款：劳动合同期限，工作内容，工作时间和休息休假、劳动保护和劳动条件，劳动报酬，社会保险和福利待遇、劳动纪律和规章制度以及劳动合同的变更，解除，终止，续订等，《劳动合同书》第十二条约定被告为劳动者统一提供食宿，被告对本公司劳动者发放了《员工手册》，劳动者在《员工手册》递交确认及对条款的理解和声明上签了字。一审法院认为，本案争议的焦点是原告与被告之间是否存在劳动关系。原劳动和社会保障部劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”根据该条规定，认定劳动关系应考量是否存在上述成立劳动关系的实质构成要件，即劳动者是否该用人单位招用，工作安排和工资是否受该用人单位管理和支配。结合本案，原告张岸雄和被告胖哥公司所签订的《业务代表销售合作协议》，双方真实意思的表示是建立销售合同关系，而双方没有建立劳动关系的合意，劳动关系虽受劳动法律来调整，但成立劳动合同，建立劳动关系还是要双方真实意思的表示。且原、被告均按照《业务代表销售合作协议》约定的内容全面履行各自的义务，期间，原告不接受被告的管理，交通运输工具自备，原告以现金的方式从被告办事处领取产品，领取产品的数量由原告自行决定，被告则按销售回款额计发原告的应得利润，被告对原告的产品销售量不作要求，原告也不接受被告公司的考勤，无须在被告公司的管理、指挥、监督下劳动，被告的员工管理制度对原告没有约束力，原告不享受被告公司职工的全勤奖和其他福利待遇。综上所述，原告张岸雄与被告胖哥公司不符合认定事实劳动关系的要件，原、被告于2018年6月21日签订的《解除销售合作协议书》第三条明确了“原、被告双方就《业务代表销售合作协议书》不再有任何争议，鉴于双方系业务销售合同关系，本协议签订后，原告不得向被告主张任何与劳动关系相关的权利，双方也没有其他争议”，原告以与被告有劳动关系并要求被告予以补偿的请求，违反了《中华人民共和国合同法》第六条“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则”的规定。原告请求确认与被告胖哥公司之间存在劳动关系的诉请，法院应不予支持。原告张岸雄要求被告胖哥公司支付经济补偿金、因未购买失业保险造成原告不能享受失业保险待遇的损失以及支付两年未休带薪年休假的工资补偿的诉讼请求，不受劳动法律关系调整，故对该诉讼请求法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第十六条，《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第七条之规定，判决：驳回原告张岸雄的全部诉讼请求。一审案件受理费10元，减半收取5元，由原告张岸雄负担。二审期间，双方当事人均未提交新的证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审认定的事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点问题为双方当事人之间是否存在劳动关系。根据法院查明的事实，双方当事人除签订《业务代表销售合作协议》外，并未另行签订劳动合同以明确双方的关系，而且双方实际亦是按《业务代表销售合作协议》的约定，享有权利，履行各自的义务。上诉人未签收被上诉人的员工手册，不受被上诉人员工管理制度的约束。上诉人在支付保证金之后，从被上诉人的办事处领取产品，根据销售回款额计算其应得利润，不享受被上诉人公司的全勤奖和其他福利。上诉人提交的荣誉证书系2012年及以前年度的，而本案中双方签订的合作协议日期是2015年3月10日，该部分荣誉证据不足以证实前述合作协议期间双方建立了劳动关系。被上诉人对上诉人等签订销售合作协议的人员指定销售区域等行为，也不足以证实双方之间系劳动关系。因此，本院认为，双方的真实意思表示是建立销售合同关系，非劳动合同关系，上诉人的诉请缺乏基础事实支持，一审驳回其诉讼请求并无当。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由张岸雄负担。本判决为终审判决。审 判 长  任 莉审 判 员  曾波毅审 判 员  周 尧二〇二〇年三月二十八日代理书记员  何腊冬