河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终298号上诉人（原审原告）：李林坡，男，1955年10月21日出生，汉族，住河南省郑州市。委托诉讼代理人：***，河南松杉律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵文慧，河南松杉律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：河南金源置业有限公司，住河南省郑州市二七区建设东路7号。法定代表人：赵臣磊，该公司经理。委托诉讼代理人：呼亮，河南泽重律师事务所律师。上诉人李林坡因与上诉人河南金源置业有限公司（以下简称金源公司）劳动争议一案，不服河南省郑州市二七区人民法院（2019）豫0103民初16474号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月9日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人李林坡的委托诉讼代理人***、赵文慧，上诉人金源公司的委托诉讼代理人呼亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李林坡上诉请求：1.撤销原审判决第二项的内容，改判为金源公司于判决生效之日起十日内支付李林坡工资708322元，或发回重审；2.本案一、二审诉讼费由金源公司承担。事实和理由：1.一审法院认定事实不清，证据不足。首先，金源公司提交刊登于《东方今报》的解除劳动关系声明公告一份，该公告因违反《劳动合同法》的强制性规定而无效，金源公司单方解除劳动合同不符合法定情形，未通知工会。其次，金源公司解除劳动合同因送达违法而无效，金源公司完全能够采取直接送达或者电话短信、微信或者邮寄送达的方式向李林坡送达《解除劳动合同通知书》；2.一审法院计算拖欠工资的数额有误。金源公司拖欠李林坡的工资应为从2018年3月至2019年7月间的工资。在上述期间内金源公司既未支付李林坡工资，也未代李林坡缴纳个税，因此拖欠李林坡的工资应以税前工资计算，李林坡税前工资为每月41666元，拖欠工资期间为17个月，因此金源公司拖欠李林坡的工资应为708322元。金源公司辩称，1.李林坡所举《劳动部办公厅关于通过新闻媒介通知职工回单位并对逾期不归责按自动离职或旷工处理问题的复函》，该规定发布时间为1995年7月，该规定内容明确为按照《企业职工奖惩条例》第18条规定精神等等，而该《企业职工奖惩条例》已于2008年1月15日被废除，李林坡所举的该项规定也不是效力性强制规定；2.李林坡所称工资即便双方存在劳动关系或劳务关系，也应当按照其实际收取的劳动报酬作为计算依据，请求法院依法支持金源公司的上诉请求；3.李林坡的年龄已经不符合建立劳动关系的法定条件，一审法院认定金源公司与李林坡存在劳动关系属认定事实及适用法律错误。李林坡已于2015年年满60周岁，根据相关法律规定，已达到退休年龄，并实际已经开始享受基本养老保险待遇。根据法律规定，双方已不存在建立劳动关系的基本前提。金源公司上诉请求：1.撤销原审判决及裁定，依法驳回李林坡的诉讼请求或将本案发回重审；2.本案一、二审诉讼费由李林坡承担。事实和理由：1.李林坡提起仲裁及诉讼违反了劳动争议时效期间为一年的强制性规定。根据一审中李林坡所举证据，其最后一次与金源公司发生转账行为系在2017年12月，而本案李林坡提起劳动仲裁的时间为2019年8月6日，两者相差1年8个月，违反了劳动争议调解仲裁法第二十七条的规定，应当驳回其全部诉讼请求，一审法院在金源公司提出时效异议后仍径行判决，违反法定程序；2.一审法院违反劳动争议仲裁前置规定。李林坡将未经仲裁审理的诉求加入诉讼请求中，违反了劳动争议仲裁前置规则，依法应当驳回金源公司的诉求，对此一审法院未予纠正并进行判决，违反法定程序；3.自2018年1月1日至李林坡诉称的2019年7月间，李林坡从未向金源公司提供过任何劳动，双方没有任何管理与被管理的关系，不存在任何劳动关系；4.劳动人事争议仲裁委员会作出的不予受理决定，符合本案事实及相关规定，人民法院应予维持；5.一审法院一方面认定双方劳动关系于2018年12月1日解除，一方面又以2018年人均职工月平均工资三倍计算经济补偿金属适用法律错误。本案即便存在支付经济补偿金的情节，也应当以解除劳动合同的上一年度即2017年度的标准计算。李林坡辩称，驳回上诉，支持李林坡上诉请求。李林坡向一审法院起诉请求：1.判令解除李林坡与金源公司之间的劳动关系；2.判令金源公司向李林坡支付自2018年3月至2019年7月间未发放的工资总额708322元；3.判令金源公司向李林坡支付解除劳动关系经济补偿金291662元；4.本案诉讼费用由金源公司承担。一审法院认定事实：1.李林坡于2012年8月23日到金源公司工作，任总经理职务；2.后李林坡、金源公司双方发生劳动争议，金源公司于2019年3月14日在《东方今报》发表解除与李林坡劳动关系公告，声明双方劳动关系已于2018年12月1日解除。3.李林坡自2018年3月至2018年11月期间的月工资35009.5元，共计315086元，金源公司至今未发放。4.李林坡于2019年8月6日向郑州市二七区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，该委于当日作出二七劳人仲不受字[2019]第492-6号不予受理通知书并送达李林坡。李林坡不服，诉至该院请求：1.判令解除李林坡与金源公司之间的劳动关系；2.判令金源公司向李林坡支付自2018年3月至2019年7月间未发放的工资总额708322元；3.判令金源公司向李林坡支付解除劳动关系经济补偿金291662元；4.本案诉讼费用由金源公司承担。一审法院认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。本案中，李林坡自2012年8月到金源公司处工作，双方建立事实劳动关系。金源公司登报声明与李林坡于2018年12月1日起解除劳动关系，至此，该院认定李林坡、金源公司劳动关系已于2018年12月1日解除。用人单位应当按照劳动合同的约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。本案中，因李林坡、金源公司劳动关系已于2018年12月1日解除，故李林坡主张被告支付2018年3月至2019年7月间未发放工资的诉请，该院仅支持金源公司向李林坡支付2018年3月至2018年11月期间的工资共计315086元，李林坡高出部分的诉讼请求，无事实依据，该院不予支持。金源公司解除与李林坡的劳动关系，应支付经补偿金。李林坡在金源公司处工作6年4个月，月工资35009.5元，应得的经济补偿金按本市上年度职工月平均工资三倍的标准计为131565元。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，该院判决：一、解除李林坡与河南金源置业有限公司之间的劳动关系；二、河南金源置业有限公司于判决生效之日起十日内支付李林坡工资315086元、经济补偿金131565元；三、驳回李林坡的其他诉讼请求。如义务人未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由河南金源置业有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。金源公司提交证据如下：郑州市社会保险中心出具的《机关事业单位人员基本信息》，证明：1.李林坡自1974年4月1日至2013年2月28日在郑州市城市管理局，为该局编制内公务员，个人身份为干部，退休前为乡科级副职；2.李林坡于2013年3月1日在郑州市城市管理局正常退休，并开始享受养老保险待遇，由国家发放退休金各项每月合计4249.02元。李林坡发表质证意见为：1.对其真实性没有异议，对其证明目的有异议；2.该证据显示李林坡系提前退休，退休后担任金源公司职务并接受报酬并无不妥，未违反国家强制性法律规定；3.本案及相关系列案子都证明李林坡为金源公司总经理，相应报酬的取得不因该份证据而无效，即使不存在劳动关系，但劳务关系合法存在。本院经审理查明：金源公司提交加盖有郑州市社会保险局事业单位养老保险待遇审核专用章的机关事业单位人员基本信息查询单载明：姓名李林坡，证件类型居民身份证，证件号码410103195510211910，单位名称郑州市城市管理局，退休日期20130301，待遇发放状态正常发放，退休待遇合计4249.02。本院经审理查明的其他事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，金源公司于2019年3月14日发表解除与李林坡劳动关系公告，声明双方劳动关系已于2018年12月1日解除。无论金源公司与李林坡之间存在的是劳动关系还是劳务关系，直到2018年12月1前仍处于持续状态。李林坡因双方之间的劳动争议于2019年8月6日提起劳动仲裁，未超过法定仲裁时效。《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，劳动合同终止：（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的”；《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”。李林坡退休前系公务人员，不宜认定与金源公司存在劳动关系；另，金源公司提交证据证明李林坡享有退休待遇，故亦不能认定李林坡与金源公司之间存在劳动关系，李林坡接受金源公司的雇佣，双方之间形成的是劳务关系。因双方之间不存在劳动关系，相应也就不存在解除劳动关系的问题，李林坡要求金源公司支付解除劳动关系经济补偿金也就缺乏事实和法律依据，故对其相应的诉讼请求不应支持。根据现有证据可以认定2018年3月至2018年11月期间金源公司与李林坡之间存在劳务关系，李林坡为金源公司提供劳动，金源公司依法应向李林坡支付相应的劳务报酬，现金源公司未支付该期间的劳动报酬，李林坡有权要求金源公司予以支付。李林坡向金源公司提供劳务，金源公司应当支付对应的劳务工资。李林坡举示的工资流水显示，双方在存在劳务关系期间，李林坡获得的劳务费用数额有所变动，一审法院依据李林坡实际收入，认定李林坡月工资为35009.5元，并无不当，据此计算2018年3月至2018年11月期间的劳务费应为315085.5元。综上所述，李林坡的上诉请求均不能成立，应予驳回；金源公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（二）项、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省郑州市二七区人民法院（2019）豫0103民初16474号民事判决；二、河南金源置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付李林坡2018年3月至2018年11月间未发放的工资总额315085.5元；三、驳回李林坡的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，由河南金源置业有限公司负担，剩余5元退回李林坡；二审案件受理费合计20元，由河南金源置业有限公司负担10元，由李林坡负担10元。本判决为终审判决。审判长  郑志军审判员  谢颂琳审判员  刘 皓二〇二〇年三月三十日书记员  苑陈阳