江苏省扬州市中级人民法院执 行 裁 定 书（2020）苏10执复24号复议申请人（申请执行人）：余华洪，男，1971年5月3日出生，汉族，住扬州市广陵区。被执行人：扬州市邗江区杨庙洋洋新型建材厂，住所地在邗江区。经营者：高新福，男，1955年11月4日出生，汉族，住扬州市邗江区。原审第三人：罗桂才，男，1958年6月28日出生，汉族，住扬州市邗江区。复议申请人余华洪因与原审第三人罗桂才、被执行人扬州市邗江区杨庙洋洋新型建材厂（以下简称洋洋建材厂）执行异议一案，不服扬州市邗江区人民法院（以下简称邗江法院）（2019）苏1003执异223号执行裁定，向本院申请复议。本院立案受理后，本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。余华洪向本院申请复议称，罗桂才与高新福之间存在合伙关系，申请人依据两人之间的合伙关系，申请邗江法院追加罗桂才为被执行人符合法律规定。即使不存在合伙关系，洋洋建材厂不复存在，理应以该拆迁补偿款对外承担责任，罗桂才领取了洋洋建材厂的拆迁补偿款，故对被执行人的债务承担责任。因此，本人申请追加罗桂才为被执行人，有事实和法律依据。邗江法院审查查明，2018年7月17日，邗江法院对余华洪诉洋洋建材厂买卖合同货款纠纷一案作出（2016）苏1003民初784号民事判决：被告洋洋建材厂于本判决生效之日起十日内向原告余华洪给付货款839224元。根据余华洪的申请，邗江法院2016年11月21日立案强制执行，案号为（2016）苏1003执3126号。在本案执行过程中，申请执行人余华洪申请称，洋洋建材厂系罗桂才与高新福两人共同投资创建，罗桂才后期虽未参与实际经营但仍从洋洋建材厂获取盈利所得，并且在洋洋建材厂拆迁后以合伙出资比获得补偿，故请求追加合伙人罗桂才为被执行人。罗桂才辩称:1、申请人的请求没有事实和法律的依据，洋洋建材厂实际经营者为高新福一人且自主经营、自负盈亏，被申请人罗桂才自2003年之后便与洋洋建材厂的经营无关，不属于实际经营者，判决书也明确二人不是合伙关系，而是高新福对罗桂才所有的相关设备、房屋进行承包经营，故不符合追加规定的条件；2、扬州市中级人民法院（2019）苏10民终517号民事判决书查明洋洋建材厂拆迁补偿款373万余元的1119567元给付了高新福，剩余200多万元由杨庙镇政府代洋洋建材厂发放工人工资，但杨庙镇政府却将已被查封的拆迁款直接发放给高新福，之后执行到位的钱款性质并非是洋洋建材厂的拆迁补偿款。请求法院驳回申请人的申请。另查明，2002年，罗桂才、高新福于共同投资在扬州市邗江区杨庙镇花瓶村新建轮窑一座，并购置了相应的生产设备设施，办理了个体工商户营业执照，没有字号，经营者为罗桂才，有效期为2003年9月12日至2004年10月31日。2003年1月1日，双方签订了《合同》一份，约定将该轮窑交由高新福承包经营，承包期限8年（2003年1月至2010年12月31日），经营方式双方另行商定,经营上交为2003年11万元，2004、2005年每年12万元，2006至2010年每年8万元，承包期满后所有资产双方各占50%。承包经营期间的发生的一切债权债务由高新福承担，一切设备、设施的维修添置费用由高新福承担，经营期满后高新福要保证设备、设施的完好性，确保下年度能正常使用，承包经营期内需缴纳的土地费、村管理费、国税、地税、工商等一切费用与罗桂才无关。五年期满后，高新福保证罗桂才的承包费，其固定资产各半分配。2006年7月6日，该个体工商户经营者变更为高新福，名称变更为洋洋建材厂，双方再次2007年12月2日签订协议一份，约定2006年该轮窑在办理××营业执照××为扬州市××区杨庙洋洋新型建材厂，罗桂才同意将法定代表人转让给高新福担任，两人原来的股份协议不变。上述合同签订后，双方按约定履行合同，承包期满后，双方并未重新签订承包合同，该轮窑仍由高新福经营，并由高新福继续向原告交纳承包金至2015年。因土地复垦需要，扬州市邗江区杨庙镇人民政府（以下简称杨庙镇政府）对洋洋建材厂所在区域进行拆除。2015年11月17日，高新福代表洋洋建材厂与杨庙镇政府签订《协议》两份，约定拆除洋洋建材厂位于花瓶村的资产，补偿全部固定资产损失2200690元，同时补偿因拆除全部固定设施导致的停产、停业损失损失1531200元，上述两笔款项在协议签订后7日内付30%，2016年春节前付30%，余款在厂区用地复垦验收完毕后付清。协议签订后，杨庙镇政府按约在2015年11月20日付给洋洋建材厂1119567元。2015年11月20日，罗桂才在邗江法院提起诉讼，要求判令高新福给付拆迁补偿款中的50%份额。2015年11月24日，邗江法院向杨庙镇政府送达民事裁定书、协助执行通知书，冻结洋洋建材厂拆迁安置补偿款170万元。2016年3月4日，杨庙镇政府向洋洋建材厂支付1366913.5元，用途为支付工人工资。2016年4月12日，邗江法院就该案作出（2015）扬邗民初字第4932号民事判决书，判决认定资产补偿款2200690元及停产损失60万元应按协议约定各半所有，人员费用68万元及原材料损失121200元、机械转厂及处理费用13万元归高新福所有，高新福给付罗桂才轮窑拆迁补偿款1400345元。2016年11月29日，邗江法院发函给杨庙镇政府，责任其追回已冻结款项。杨庙镇政府于2017年10月至2018年9月期间，杨庙镇政府按该通知向邗江法院付款131万元并发放罗桂才执行款1111922元。2017年4月17日，杨庙镇政府向法院提起诉讼，要求洋洋建材厂、高新福、罗桂才给付返还代垫款2518753.5元及利息，高新福、罗桂才承担连带责任，邗江法院在2018年3月20日作出（2017）苏1003民初3820号民事判决，判令驳回杨庙镇政府的请求。杨庙镇政府不服该判决，上诉至扬州市中级人民法院，该院于2019年6月10日判决驳回上诉，维持原判。邗江法院认为，合伙企业各合伙人订立合伙协议，共同出资、合伙经营、共享收益、共担风险，并对合伙企业债务承担无限连带责任的营利性组织。《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第46条规定，公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人。根据上述规定，合伙的基本特征是共同投资、共负盈亏，共同经营不是必备条件。双方在《合同》中约定，罗桂才每年按固定金额收取承包费且不承担承包经营期间产生的债权债务，仅获取收益而不承担风险，该约定不符合合伙的基本特征，故双方之间的此种合作模式不构成合伙关系。洋洋建材厂性质为个体工商户，高新福为经营者，罗桂才既不是登记的经营者，实际上也不参与洋洋建材厂的经营，不属于经营者。至于合伙关系，如前所述，双方不成立合伙关系，故申请人依据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十三条、第十四条的规定追加罗桂才为被执行人，均不符合法律规定，邗江法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的之规定，裁定如下：驳回申请人余华洪申请追加罗桂才为被执行人的申请。余华洪不服该裁定，向本院申请复议。本院查明的事实与原审一致，对原审事实予以确认。本案复议争议焦点为：一、罗桂才与高新福之间是否成立合伙关系；二、申请人能否申请追加罗桂才作为被执行人。本院认为，变更、追加被执行人系将生效法律文书之外的第三人作为执行案件当事人，是对生效法律文书既判力的扩张，只有符合《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》的法定情形，才能依照法定程序追加、变更当事人，并保障被追加当事人充分的异议救济权。上述规定中第十三条、第十四条规定可以对合伙关系当事人进行追加，但申请人承担被追加主体与本案被执行人之间合伙关系的举证责任。本院认为，余华洪所举证据不能证明被申请追加人罗桂才与洋洋建材厂业主存在合伙关系。其理由为：1、从工商登记来看，被执行人洋洋建材厂性质为个体工商户，高新福为经营者，罗桂才与洋洋建材厂、高新福之间并无合伙协议；2、从罗桂才与高新福之间的诉讼来看，邗江法院（2015）扬邗民初字第4932号民事判决书认定两人之间存在承发包关系，并非共同出资、合伙经营、共享收益、共担风险的合伙关系；3、从罗桂才领取的洋洋建材厂拆迁补偿款来看，罗桂才是领取的邗江法院执行标的款，系依据生效判决对其轮窑资产的补偿款；4、从认定两人合伙关系的法律程序来看，执行程序不能代替诉讼程序，对争议较大的法律关系应当通过诉讼程序解决，本案执行程序无法也不能对此作出明确的判断。综上，复议申请人余华洪申请追加罗桂才为被执行人依据不足，原审法院驳回其请求符合法律规定，本院予以支持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第一项的规定，裁定如下：驳回余华洪的复议请求，维持扬州市邗江区人民法院（2019）苏1003执异223号执行裁定。本裁定为终审裁定。审 判 长  黄 祥审 判 员  陆开存审 判 员  方恒荣二〇二〇年三月三十一日法官助理  张 毅书 记 员  孙 妍