安徽省淮北市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖06民终174号 上诉人（原审被告）：淮北天嘉房地产开发有限责任公司，住所地安徽省淮北市相山区洪山路123号五楼西。 法定代表人：任立力，该公司总经理。 被上诉人（原审原告）：俞永方，男，1969年12月13日出生，汉族，住江苏省海门市。 委托诉讼代理人：姬广贤，安徽胜方律师事务所律师。 上诉人淮北天嘉房地产开发有限责任公司（以下简称淮北天嘉公司）因与被上诉人俞永方建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省濉溪县人民法院（2018）皖0621民初3489号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人淮北天嘉公司的法定代表人任立力，被上诉人俞永方及其委托诉讼代理人姬广贤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 淮北天嘉公司上诉请求：1.撤销一审判决,依法改判;2.一、二审诉讼费、保全费、鉴定费由俞永方承担。事实和理由:一、案涉工程款已经双方结算,没有争议,俞永方也正是依据该结算单提起诉讼,因此本案无需进行工程鉴定，双方在一审中均认可于2017年1月14日签订了工程量确认单,该工程量确认单明确了俞永方施工的内容,另双方在《合同补充协议书》约定了工程计量原则,因此涉案工程款不存在争议。一审中,俞永方提供的第四组证据“2017年1月19日结算单”,以及淮北天嘉公司提供的由俞永方制作的“2017年1月16日单位工程施工图预算”即是双方的最终结算依据,工程总造价247.5万元。庭审中俞永方认可2017年1月16日单位工程施工图预算系其制作,在该报审表第4页的背面,又写明总造价247.5万元,并且有淮北天嘉公司预算员谭申才签署审核人,淮北天嘉公司负责人何昌云签署的“认可此预算结果”,俞永方预算员吕绳周签署的“临时结算”。该预算表由俞永方制作,经淮北天嘉公司审核后双方签字确认,并且于2017年1月19日经俞永方本人再次确认,已经是双方就涉案工程的最终结算。二、工程总造价247.5万元中已包含人员工资和管理费，俞永方认可2017年1月16日单位工程施工图预算系俞永方预算员吕绳周所作,并提交淮北天嘉公司报审。俞永方报审总金额为3336418元,通过造价计算表可以看出,总造价3336418元中包含了1068757元的人员工资。而2017年1月19日结算单中的247.5万元是淮北天嘉公司在俞永方报审金额3336418元的基础上进行相应核减后审定的金额,同样是包含人员工资的。另外从俞永方报审的1068757元人员工资,到双方确认实际发生人员工资89.8万元,也印证了俞永方报审的3336418元总价款实际进行了相应的核减。三、本案造价鉴定书存在多处错误,鉴定结果远远高于工程实际造价,具体有以下几点:1.人工费并未按照2016年标准执行(双方在合同中明确人工费执行2016年标准);2.措施费并未发生,2016年扬尘污染没有相关措施费;3.综合单价适用错误、工程量计算错误;4.材料价格应采用2016年5月至2016年9月淮北造价信息算数平均值,而造价鉴定书采用的是2015年5月至2018年12月。5.工程总造价不应上浮6%,合同外约定的总价款6%属于奖励性质,不在工程造价范围之内，且6%奖励是附条件的,以淮北天嘉公司完成验收为前提,因此应由法院决定是否支持,而不应直接鉴定入工程总价款。从俞永方2019年1月16日单位工程施工图预算中也未提及总造价6%的奖励,表明俞永方无权主张。最后,在工程结算中,承包人从己方利益最大化的角度出发,所作出的预算只可能高于工程实际总造价,本案中俞永方作出的工程预算未经核减也仅有3336418元,更何况俞永方已经认可了人员工资从1068757核减到89.8万元,总价款从3336418核减到247.5万元,造价鉴定书鉴定总价款4570242.65元，人员工资1131153.71元已不是鉴定误差所能解释,明显不具有鉴定价值,不应采纳。四、担保公司担保费为非必要支付,不应由淮北天嘉公司承担。综上,请二审依法改判。 俞永方辩称，一、淮北天嘉公司称就涉案工程款已与俞永方进行结算缺乏事实依据。俞永方在诉前曾持“2017年1月19日结算单”及“2017年1月16日单位施工图预算”通过一审法院及工程所在地任集村书记任明取多次在任集村部进行协商结算，淮北天嘉公司不认可，俞永方只能持上述材料起诉。一审法院开庭前再次就涉案工程款组织双方进行结算，淮北天嘉公司对涉案工程款不予结算，对俞永方提供的材料不予认可，一审鉴于俞永方提供的“2017年1月19日结算单”及“2017年1月16日单位施工图预算”未经双方认可，不是双方最终结算结果，当庭行使释明权，告知俞永方需要申请工程价款鉴定，俞永方当庭提出申请，淮北天嘉公司并无异议，本案延期审理。双方在一审法院的组织下选定鉴定机构，提供资料，鉴定机构最终作出鉴定结论。淮北天嘉公司在上诉中提出认可俞永方在一审中提交的结算单就是因为鉴定涉案工程价款高于结算单，如果鉴定涉案工程价款低于结算单，淮北天嘉公司肯定主张以鉴定结论为准，淮北天嘉公司一再违背诚信原则，拒付涉案工程款。二、涉案鉴定意见书鉴定程序合法，所选鉴定机构是双方共同确认，鉴定所依据的材料真实，并经过双方共同认可，鉴定初步结论经过双方审核后确认无疑，最终作出鉴定结论。淮北天嘉公司并没有就鉴定意见书提出实质性的质证意见，也未申请重新鉴定，该鉴定意见书应当作为定案依据。三、工程总造价上浮6%，是淮北天嘉公司单方面给俞永方出具的书面承诺。俞永方通过一审法院提交鉴定机构，淮北天嘉公司并未否认。四、担保公司的担保费承担问题，俞永方支付该担保费是为了本案的顺利执行而申请法院查封所支付，与本案存在关联性，属于合理合法开支，如果没有本案，俞永方不会支付该笔费用。请二审驳回上诉，维持一审判决。 俞永方向一审法院起诉请求：1.依法判令淮北天嘉公司支付俞永方工程款312.4万元及利息28.116万元（以312.4万元为基数，按年利率6%计息，自2017年1月19日起计算至2018年7月19日止，剩余利息计算至所有工程款支付完毕之日止），庭审中变更为判令淮北天嘉公司支付俞永方工程款4000242.65元及利息680041.25元（以4000242.65元为基数，按年利率6%计息，自2017年1月19日起计算至2019年11月19日止，剩余利息计算至所有工程款支付完毕之日止），庭审后变更为判令淮北天嘉公司支付俞永方工程款3510242.21元及相应利息（以3510242.21为基数，按年利率6%计息，自2017年1月19日起计算至所有工程款支付完毕之日止）；2.诉讼费等由淮北天嘉公司负担。 一审法院认定事实：2014年8月4日，俞永方与淮北天嘉公司就南坪镇任集新型社区（天嘉湖畔）工程项目事宜，签订《濉溪县南坪镇任楼新型社区项目施工协议》，协议约定，由俞永方承建淮北天嘉公司所开发的南坪镇任集新型社区（天嘉湖畔）工程中的六层住宅楼建筑、安装等项目。合同签订后，俞永方完成合同约定的部分工程。2016年10月26日，淮北天嘉公司出具承诺：任集新型社区（天嘉湖畔）商铺工程由上海队俞永方承建，该工程除一次结构外均上浮六个点。因淮北天嘉公司原因，俞永方无法继续施工。2017年1月16日，双方共同确认工程款如下：1.总造价247.5万元；2.人员工资89.8万元；3.管理费32.1万元。何昌运在结算上注明认可此预算结果；吕绳周注明临时结算工资；俞永方注明本人只认可工人工资89.8万元属实，不代表终极决算。俞永方与淮北天嘉公司在庭审中对俞永方应获得工程款数额发生分歧，经安徽众信建设项目管理有限公司鉴定，工程总造价上浮6%后为4570242.65元。俞永方支付鉴定费20000元。 因淮北天嘉公司涉嫌拖欠天嘉湖畔农民工工资，濉溪县劳动监察保障大队将任建移送公安机关查处，后淮北天嘉公司支付1064400元，包括淮北天嘉公司通过南坪镇人民政府、濉溪县清欠办分别支付俞永方220000元、320000元、刘军水电班组及杨群班组524400元。俞永方认可淮北天嘉公司已支付工资款1064500元（变更诉讼求时已请求从淮北天嘉公司应付款中予以扣除）。另淮北天嘉公司直接支付给俞永方350000元。 一审法院另查明，俞永方无从事建设工程施工的资质，其于2017年7月24日申请财产保全，一审法院依法作出（2017）皖0621财保185号民事裁定，查封淮北天嘉公司开发的濉溪县南坪镇新型社区（天嘉湖畔）商业楼1#、2#、3#、4#、5#、12#、13#、14#、15#、16#、17#房产，查封期限为三年。俞永方支付保全费17000元。 一审法院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。本案中，俞永方没有建设工程施工资质，却与淮北天嘉公司签订南坪镇任集新型社区（天嘉湖畔）六层住宅楼建筑、安装等项目工程合同，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款的规定，该合同依法应认定为无效合同。鉴于俞永方实际为淮北天嘉公司进行了工程建设，且双方2017年1月19日进行结算，应视为淮北天嘉公司对俞永方施工工程量的认可，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条的规定，对俞永方要求淮北天嘉公司支付工程款及利息、鉴定费的主要诉讼请求，予以支持。淮北天嘉公司与本案审理查明的事实相符或于法有据的辩称，予以采纳，对其其他辩称，不予采纳。判决：一、淮北天嘉公司于判决生效后60日内支付俞永方工程款3160242.21元及利息（按年利率6%计算，自2017年1月19日起计算至该款履行完毕之日止）；二、驳回俞永方的其他诉讼请求。案件受理费34041元，保全费17000元，鉴定费20000元，由俞永方负担14041元，淮北天嘉公司负担57000元。 二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院二审另查明，双方在《合同补充协议》第13.1.1条约定“工程造价执行《安徽省2009年综合估价表》”，同时第15.6条约定“工程最终结算价格：承包人按施工图纸及现场实际工程量编制决算经发包方、第三方审计后作为作为最终结算依据。发包人接到承包人提交的决算书后7天内送审计。审计结束后28天内发包方按审计金额支付承包方工程款”。安徽众信建设项目管理有限公司于2019年11月29日出具《对南坪镇任集新型社区（天嘉湖畔）1#-6#、12#-17#楼鉴定意见异议的回复》，对淮北天嘉公司关于“1.人工费并未按照2016年标准执行；2.措施费并未发生,2016年扬尘污染没有相关措施费;3.综合单价适用错误、工程量计算错误;4.材料价格应采用2016年5月至2016年9月淮北造价信息算数平均值,而鉴定报告采用的是2015年5月至2018年12月”以及“5.混凝土采用C30标准，当事人约定为自拌料”的异议进行一一说明。该回复称鉴定报告按照造计（2013）16号文执行并无不妥、鉴定结论中对扬尘污染防治措施费并未计取、综合单价采用双方合同约定的2009综合单价及国家现行费率且淮北天嘉公司未在规定期限内对鉴定机构征求意见稿提出异议、工程量采用的是双方签字认可的工程量且淮北天嘉公司未在规定期限内对鉴定机构征求意见稿提出异议、材料价格采用的是2016年5月至2018年12月施工期内当地工程造价信息算数平均值且淮北天嘉公司未在规定期限内对鉴定机构征求意见稿提出异议。 本院认为，本案争议焦点为：1.涉案工程款的数额应如何确定；2.工程总造价款应否上浮6%；3.保全担保费的应如何承担。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，双方就南坪镇任集新型社区（天嘉湖畔）工程项目签订《濉溪县南坪镇任楼新型社区项目施工协议》及《合同补充协议》，约定由俞永方对淮北天嘉公司所开发的南坪镇任集新型社区（天嘉湖畔）六层住宅楼建筑、安装等项目进行施工，俞永方完成了协议约定的部分工程，俞永方认可淮北天嘉公司已支付人员工资1064500元，淮北天嘉公司直接支付俞永方350000元，以上事实，双方不持异议。因俞永方缺乏建设工程施工资质，一审认定双方签订的协议应为无效合同正确。鉴于俞永方已经对涉案工程进行了实际施工，淮北天嘉公司应当支付俞永方实际施工部分的工程款。双方虽然约定工程最终结算价格由承包人按施工图纸及现场实际工程量编制决算经发包方、第三方审计后作为作为最终结算依据，但双方均未举证证明对涉案工程款进行最终结算价格审计。2017年1月19日双方对涉案工程款进行结算，对该次结算确认的“1.总造价247.5万元；2.人员工资89.8万元；3.管理费32.1万元”，俞永方注明本人只认可工人工资89.8万元属实，不代表终极决算。俞永方按该次结算确认的总造价247.5万元、人员工资89.8万元、管理费32.1万元提起诉讼，因淮北天嘉公司对俞永方应获得工程款数额不予认可，一审法院依法委托安徽众信建设项目管理有限公司对涉案工程款进行最终结算价格鉴定，淮北天嘉公司未予反对，且在收到鉴定意见结论后亦未申请重新鉴定，二审中，淮北天嘉公司亦未举证证明一审法院委托上述鉴定机构的鉴定程序违反法律规定或者该鉴定机构及其鉴定人员缺乏相应鉴定资质等以否定该鉴定机构作出的鉴定结论，因此，一审依据该鉴定机构作出的鉴定结论认定涉案工程款数额4570242.65元并无不当，但计算结果错误，应予纠正，即淮北天嘉公司应支付俞永方工程款3155742.65元（4570242.65元-1064500元-350000元）。关于本案欠付工程款利息计付标准及其计付起始日期，双方均未举证证明。一审按照年利率6%自2017年1月19日起计算缺乏依据，应予纠正。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，本案欠付工程款利息计付标准应当按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至工程款付清之日止，计付起始日期应为当事人起诉之日即2018年8月15日。淮北天嘉公司关于案涉工程款已经双方结算没有争议、2017年1月19日经俞永方本人再次确认已经是双方就涉案工程最终结算的上诉理由不能成立。淮北天嘉公司上诉主张工程总造价247.5万元中已包含人员工资和管理费，与本案查明的事实不符，该上诉主张不予支持。淮北天嘉公司上诉称鉴定结论中人工费并未按照2016年标准执行(双方在合同中明确人工费执行2016年标准)、措施费并未发生、2016年扬尘污染没有相关措施费、综合单价适用错误、工程量计算错误、材料价格应采用2016年5月至2016年9月淮北造价信息算数平均值而造价鉴定书采用的是2015年5月至2018年12月。一审中鉴定机构对淮北天嘉公司的上述异议已经作出回复，淮北天嘉公司主张双方在合同中明确人工费执行2016年标准，但淮北天嘉公司未在规定期限内向鉴定机构提交人工费计算的2016年标准，回复中已经说明鉴定结论并未计取扬尘污染防治措施费，综合单价采用2009年综合单价符合双方约定、工程量双方已签字认可、材料价格采用施工期内当地工程造价信息算数平均值并无不妥，且淮北天嘉公司未在规定期限内对鉴定机构征求意见稿提出异议，因此淮北天嘉公司该上诉理由不能成立。鉴定机构根据淮北天嘉公司2016年10月26日的书面承诺对涉案工程总造价上浮6%，不违反淮北天嘉公司真实意思表示，应予认定。淮北天嘉公司上诉称工程总造价不应上浮6%、合同外约定的总价款6%属于奖励性质且6%奖励是附条件的，但未举证证明，且从其书面承诺中反映不出奖励性质及所附条件，故淮北天嘉公司该上诉理由亦不能成立。根据本案查明的事实，淮北天嘉公司仍应支付俞永方部分工程款，俞永方为确保该部分工程款的顺利执行而申请诉讼保全，由此产生的费用与本案具有关联性，且因淮北天嘉公司欠付工程款所致，一审决定由淮北天嘉公司承担因保全产生的担保费用并无不当。淮北天嘉公司关于担保公司担保费用为非必要支付、不应由淮北天嘉公司承担的上诉理由不能成立。 综上所述，淮北天嘉公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，数额计算错误，予以纠正。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销濉溪县人民法院（2018）皖0621民初3489号民事判决第二项即“二、驳回俞永方的其他诉讼请求”； 二、变更濉溪县人民法院（2018）皖0621民初3489号民事判决第一项即“淮北天嘉房地产开发有限责任公司于本判决生效后60日内支付俞永方工程款3160242.21元及利息（按年利率6%计算，自2017年1月19日起计算至该款履行完毕之日止）”为：淮北天嘉房地产开发有限责任公司于本判决生效后60日内支付俞永方工程款3155742.65元及利息（利息自2018年8月15日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至工程款付清之日止）； 三、驳回俞永方的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。 一审案件受理费34041元，保全费17000元，鉴定费20000元，由俞永方负担14041元，淮北天嘉房地产开发有限责任公司负担57000元。二审案件受理费34041元，由淮北天嘉房地产开发有限责任公司负担34000元，俞永方负担41元。 本判决为终审判决。 审判长  赵永生 审判员  葛 侠 审判员  刘 静 二〇二〇年三月二十七日 法官助理周梦漪 书记员李玥彤 附相关法律条文： 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间： （一）建设工程已实际交付的，为交付之日； （二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日； （三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。