浙江省丽水市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙11民终179号 上诉人（原审被告）：徐苏建，男，1963年11月3日出生，汉族，住丽水市莲都区。 委托诉讼代理人：王中杰，浙江汇时律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：兰永宽，男，1971年4月29日出生，畲族，住丽水市莲都区。 委托诉讼代理人：杜伟红，浙江晟耀律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）瞿耀斌，男，1966年7月8日出生，汉族，住丽水市莲都区。 委托诉讼代理人：赵丽军，浙江万申佳律师事务所律师。 原审被告：徐巧乐，女，1989年3月2日出生，汉族，住丽水市莲都区。 上诉人徐苏建、兰永宽因与被上诉人瞿耀斌、原审被告徐巧乐民间借贷纠纷一案，不服丽水市莲都区人民法院（2018）浙1102民初8577号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月14日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 徐苏建上诉请求：1、依法撤销莲都区人民法院（2018）浙1102民初8577号民事判决第一项中关于借款本金及利息的判决，并依法改判上诉人徐苏建与被上诉人瞿耀斌之间的借款本金为261500元且未约定利息。2、本案诉讼费用由被上诉人瞿耀斌承担。事实与理由：一、本案借款本金仅剩261500元，一审判决事实认定错误。根据被上诉人在一审起诉状中的陈述以及一审法院的事实认定部分可以明确，经过结算和债权转让后，双方尚欠本金为380000元。经过被上诉人催讨，其又通过现金方式归还了20000元，以及在2015年9月30日通过银行转账的方式归还了48500元，共计68500元，加上原审被告徐巧乐代偿的50000元，最后借款本金仅剩261500元。在一审庭审过程中，上诉人明确表示有20000元已经归还且与被上诉人在起诉状中所称还款情况相符，一审法院未予以认定明显属于事实认定错误，应当依法予以纠正。二、上诉人徐苏建与被上诉人瞿耀斌之间有效的借款合同中并未约定借款利息，一审法院对于其中200000元借款约定了利息的判决属于事实认定不清，适用法律错误。在一审中，上诉人徐苏建及被上诉人均认可2015年9月27日当天并没有200000元的借款事实发生，案涉这份2015年9月27日出具的借条实际上是徐苏建与被上诉人通过虚假的借款意思表示让上诉人兰永宽为徐苏建之前已经产生的债务中的200000元进行担保。故该份借条是在上诉人与被上诉人均作出虚假意思表示下形成的，根据《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条的规定，“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效”，所以该份借条中所约定的利息应当属于无效。此外，一审法院的事实认定部分已经可以明确2015年9月27日上诉人与被上诉人之间并无真实借款发生，当天所出具的200000元借条是对之前的借款进行担保。故根据法律规定借款合同本身因未实际支付而不成立，其中的利息约定当然也不成立。但是一审法院在认定了事实的情况下却未依法作出借款合同不成立或者因双方意思表示虚假而无效的判决。所以，不论是从徐苏建与瞿耀斌之间真实意思表示的角度来看还是从借款合同是否实际成立的角度来看，对于本案200000元本金按月息1%计算的约定均应当属于无效或者不成立，上诉人与被上诉人之间的借贷关于本金及利息的约定应当以2015年1月5日及2015年2月11日出具的两份借条为准。综上所述，上诉人认为一审判决认定事实错误、适用法律不当。为维护上诉人的合法权益，特依据《民事诉讼法》的规定提起上诉，恳请二审法院依法予以改判。 兰永宽上诉请求：1、依法撤销莲都区人民法院（2018）浙1102民初8577号民事判决书的第三项判决，并依法改判驳回被上诉人的一审关于要求上诉人兰永宽对200000元借款及利息承担连带偿还责任的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：原审判决认定事实错误，采信证据错误，适用法律错误，最终导致判决错误。一、一审法院认定事实错误。经一审开庭审理，对于该借条明确了以下三点内容：1、根据瞿耀斌庭审陈述，该借条的内容系瞿耀斌与徐苏建商量后起草，并明确称只有隐瞒真实借贷情况，兰永宽才会同意担保；2、该借条系在泰隆银行丽水分行门口签署，当时徐苏建跟兰永宽说是瞿耀斌从银行贷出借给他用于临时周转三个月；3、“（注现金支付）到期未还，由担保人归还期三年”系被上诉人后添加，被上诉人已在庭审自认。从上述内容可知：上诉人兰永宽作为担保人其真实的担保意思只针对徐苏建于2019年9月27日向瞿耀斌借款的200000元且双方并未约定担保期限。但由于当天瞿耀斌与徐苏建并未发生借款关系，即兰永宽所担保的借款合同并不成立，主合同不成立，从合同当然不成立。故上诉人不承担相应的保证责任。上诉人兰永宽之所以在借条上担保人处签字，是受到瞿耀斌与徐苏建的欺骗，故根据《担保法》第三条及第三十条的相关规定上诉人不应承担民事责任。同时，由于借条未约定担保期限，根据《担保法》第二十六条的规定，本案被上诉人于2018年12月3日才向法院提出主张，已经超过了担保期限，故也不应承担保证责任。二、一审法院采信证据程序不当，并且对证据的待证事实认定错误。被上诉人在庭审后向法庭提供了其与上诉人的通话记录及短信记录复印件，但一审法院未组织双方对该证据进行质证，即直接采信，不符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十七条第一款的规定，即“证据应当在法庭上出示，由当事人质证。未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据。”同时，从该份证据的内容来看，也不能证明被上诉人系向兰永宽主张承担担保责任，短信中瞿耀斌的意思均是让兰永宽帮忙督促徐苏建归还借款，故不足以证明其曾经向兰永宽催讨2015年9月27日的借款。综上，上诉人认为原审判决认定事实错误，采用证据错误，适用法律错误，恳请二审法院依法撤销原判，改判驳回被上诉人瞿耀斌要求上诉人兰永宽承担连带保证责任的请求。 瞿耀斌辩称，一、上诉人徐苏建的上诉理由不成立。首先，徐苏建主张一审未认定20000元的还款，但并无事实与法律依据，一审对其主张不予支持，并无不当，故徐苏建认为案涉欠款本金只有261500元的上诉理由不能成立。其次，徐苏建主张其与被上诉人之间200000元的借款未约定利息，但是经过一审查明，徐苏建及担保人兰永宽对2015年9月27日的借条均无异议，且借条上已约定了应付的利息，一审判决其支付利息符合有关法律规定。综上，一审认定徐苏建归还被上诉人281500元并支付相应的利息，事实清楚、证据充分，请法庭依法驳回徐苏建的上诉请求，维持原判。二、兰永宽主张其不应对2015年9月27日的借条承担保证责任，该主张没有事实与法律依据。兰永宽认为徐苏建与被上诉人存在欺骗担保的行为，故该担保不具有合法性。被上诉人认为，其与徐苏建的借款事实清楚明确，应认定双方民间借贷合法有效，并不存在兰永宽所述的借贷双方欺骗其担保的情形。并且，兰永宽是否受到徐苏建不真实的意思表示指示其提供担保，是他们之间沟通的事，与本案担保关系是否成立无关，被上诉人从未欺骗两上诉人，故本案担保应合法有效。此外，上诉人还主张本案担保期限已过，欠条上注明“3年……”的字是添加的。被上诉人认为，即使该注明文字是事后添加的，也是各方经协商一致后变更到三年的，因为担保期限是经过协商后可以约定变更的。并且，在2016-2017期间，被上诉人均已向上诉人兰永宽进行了催讨，被上诉人向法庭提供的其与兰永宽之间短信及通话记录已记载得很清楚，即使不考虑3年担保期的内容，在被上诉人向本案的担保人主张权利之后，该担保的期限就已变为三年，因此，被上诉人在2018年底提起诉讼，仍在诉讼时效范围以内，并未超过担保时效。最后，上诉人认为一审没有将短信通话记录的证据进行质证，存在程序违法。但是在材料交到法庭以后，法庭已经给各上诉人进行质证，并非未经质证即认定。综上所述，兰永宽的上述理由不能成立，请法庭依法驳回兰永宽的上诉请求，维持原判。 原审被告徐巧乐述称：其与上诉人徐苏建系父女关系，2015年9月27日的借条是兰永宽与瞿耀斌一起去银行签的，当时的确是和兰永宽说该笔200000元是当天的借款，因为要进行转贷才来银行签字，由于徐苏建与兰永宽关系较好，且徐苏建家庭条件不错，兰永宽才放心签字。其余意见与上诉人徐苏建所说的一致。 瞿耀斌向一审法院起诉请求：1、判令被告徐苏建立即归还原告借款本金291500元并支付利息（其中200000元本金的利息从2015年9月27日起按月利率1%计算至款项还清之日止，其中91500元本金的利息从起诉日起按中国人民银行同期贷款基准利率计算至款项还清之日止）；2、判令被告徐巧乐对上述款项中80000元借款的本金及利息承担连带偿还责任；3、判令被告兰永宽对上述款项中200000元借款的本金及利息承担连带偿还责任；4、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：原告瞿耀斌与被告徐苏建系朋友关系。2015年1月5日，被告徐苏建因资金周转出具借条向原告借款50000元，未约定利息和借款期限；同月23日向原告借款150000元（未出具借条），被告徐苏建归还30000元后，又于同年2月11日向原告借款330000元，对该两笔款项予以合并，被告徐苏建出具了一份450000元的借条，未约定利息和借款期限。此后，被告徐苏建又归还了20000元，两份借条总计剩余借款计480000元。经原告催讨，被告徐苏建于2015年9月27日找了被告兰永宽对案涉其中200000元借款进行连带责任保证担保，同时出具借条一份，载明：“今向瞿耀斌借到人民币贰拾万元正（200000.00），该借款于2015年12月底归还，月息1%计算，如逾期未还本金和未按时支付利息，出借人将依法提起诉讼，所需的诉讼费、律师费及其他费用都由借款人承担，担保人对上述借款本息及实现债权的费用和本金承担连带担保偿还责任。（注现金支付）到期未还，由担保人归还期叁年”。被告徐苏建、兰永宽在落款处签字捺指印。同月30日，被告徐苏建找了被告徐巧乐（系徐苏建女儿）对案涉其中100000元借款进行连带责任保证担保，并出具借条一份，载明：“今向瞿耀斌借到人民币壹拾万元正（100000.00现金），担保人对上述借款承担连带偿还责任”。被告徐苏建、徐巧乐在落款处签字捺指印。同日，被告徐苏建从其本人账户转账归还原告款项48500元，被告徐巧乐转账偿付原告款项两笔共10000元（每笔5000元）。2016年3月13日，被告徐巧乐转账偿付原告款项5000元；同年3月27日，被告徐巧乐转账偿付原告5000元，同日，原告出具收条一份，载明“今收到徐巧乐担保款共贰次各伍仟元正”。此后，被告徐苏建又找了案外人吕建跃，从剩余借款180000元中，转让了其中100000元债权。另，借款期限届满后的2016年1至3月、2017年3月，原告均与被告兰永宽进行了电话、短信联系还款事宜。后经原告催讨，被告徐巧乐于2018年2月5日代偿了20000元。案涉借款，原告未收取过利息。 一审法院认为，被告徐苏建出具借条向原告借款，系双方真实意思表示，本案借贷关系合法有效。经原告催讨，原、被告双方协商一致，由被告兰永宽、徐巧乐作为连带责任保证人分别对部分借款承担连带责任，也系双方真实意思表示，被告兰永宽、徐巧乐依法应承担连带偿还责任。案涉借款中，被告兰永宽担保的借款，双方约定了利息，该约定未违反法律规定，该院予以支持；被告徐巧乐担保的借款，双方未约定利息及期限，原告可随时要求被告在合理期限内归还借款，故原告主张对未归还部分从起诉日起按中国人民银行同期贷款基准利率计算利息，合法合理。对被告徐苏建归还原告款项48500元，因双方未约定，且存在缺乏担保之债务，根据相关司法解释规定，应先扣抵双方约定的到期利息（2015年9月27日至30日3天按本金200000元月利率1%计算利息为200元），其余作为抵充对债权人缺乏担保的债务。被告徐苏建辩解尚欠原告借款271500元，有20000元已经归还，利息不予承担，缺乏依据，不予采纳。被告徐巧乐抗辩其在2015年9月30日之后已偿付原告98500元的意见，缺乏事实和法律依据，亦不予采纳。被告兰永宽抗辩借条上关于担保期限的文字是原告事后添加、担保期限已超过、对其具有欺骗性质，不应承担担保责任的意见，无事实和法律依据，不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十条、第二十一条的规定，判决：一、被告徐苏建于判决生效之日起十五之内归还原告瞿耀斌借款本金人民币281700元并支付利息（其中200000元本金的利息从2015年10月1日起按月利率1%计算，另81700元本金的利息从2018年12月3日起按中国人民银行同期贷款基准利率计算，均计算至款项还清之日止）；二、被告徐巧乐对上述第一项中的50000元借款及利息（利息从2018年12月3日起按中国人民银行同期贷款基准利率计算至款项还清之日止）承担连带责任；三、被告兰永宽对上述第一项中的200000元借款及利息（利息从2015年10月1日起按月利率1%计算至款项还清之日止）承担连带责任；四、驳回原告瞿耀斌的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5673元，减半收取2836.5元，由被告徐苏建负担。 二审期间，双方当事人均未提交新证据。 本院经审理查明的事实与一审法院认定的一致。 本院认为，本案争议焦点如下：1、案涉民间借贷剩余欠款本金的数额认定问题；2、2015年9月27日借条的效力问题；3、一审是否存在程序违法。关于争议焦点一，上诉人徐苏建主张另有20000元还款，但对还款情况不能做出明确的说明，亦不能就还款事实提供证据予以证明，应承担举证不能的后果。故其还款主张缺乏事实依据，本院不予支持；关于争议焦点二，上诉人兰永宽主张其对上诉人徐苏建与被上诉人的借款事实并不知情，系债权人与债务人刻意隐瞒真实借款时间及交付情况，从而使其作出错误的担保意思表示，故不应承担保证责任。上诉人徐苏建亦主张2015年9月27日借条虚构交付行为，该借条不成立，其中关于利息的约定当然无效。本院认为，借贷双方均认可2015年9月27日借条系在前期借款不能清偿的情形下，经双方协商而重新出具并新增设担保的。由于借贷双方在借条上载明的借款事实与实际情况并不相符，而借款事实的不实表述将会对保证人的担保意愿造成实质性的影响，使保证人承担更高的保证风险。同时，考虑到保证人兰永宽与借款人徐苏建仅为朋友关系，与出借人瞿耀斌并不认识，其既未参与原始借款的形成过程，又未参与后续借条的拟定。因此，在尚无证据证明保证人兰永宽知道或应当知道借贷双方真实借款事实的情形下，本案保证责任的设立存在瑕疵，可以认定保证人系在违背其真实意思的情况下对案涉借款提供担保。故上诉人兰永宽主张不应承担保证责任，本院予以支持。至于借条中对利息的约定，系债权人与债务人自愿达成的合意，该意思表示并不存在瑕疵且利息约定符合法律规定。因此，该借条中关于利息的约定仍对借款人产生效力，故本院对上诉人徐苏建关于利息约定无效的主张，不予支持。关于争议焦点三，上诉人主张一审对瞿耀斌提交的通话、聊天记录未经质证即采信，程序上不合法。但兰永宽自认已收到法院要求质证的通知，但其未发表质证意见。本院认为，上诉人未提交质证意见，应视为放弃质证权利，经审查一审在程序上并无不当。 综上所述，上诉人徐苏建的上诉请求不能成立，应予驳回；上诉人兰永宽的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国担保法》第三条、第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销丽水市莲都区人民法院（2018）浙1102民初8577号民事判决； 二、徐苏建于本判决生效之日起十日内归还瞿耀斌借款本金人民币281700元并支付利息（其中200000元本金的利息自2015年10月1日起按月利率1%计算至实际履行之日止；另81700元本金的利息自2018年12月3日起至2019年8月19日按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 三、徐巧乐对上述第二项中的50000元借款及利息（利息自2018年12月3日起至2019年8月19日按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）承担连带责任； 四、驳回瞿耀斌的其他诉讼请求。 若未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费5673元，减半收取2836.5元，由徐苏建负担2036.5元，由瞿耀斌负担800元；二审案件受理费5673元，由徐苏建负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 叶晓生 审 判 员 程允平 审 判 员 张 玲 二〇二〇年三月二十四日 代书记员 李 倩