北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2020)京03民终3025号上诉人(原审被告)：温诗亮，男，自由职业，住河南省商丘市睢阳区人。委托诉讼代理人：刘蕾，北京轩至律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：陈文利，男，无业，住北京市顺义区。委托诉讼代理人：张雪生（陈文利之女婿），北京市顺义区北京市中汽车配件有限公司员工，住北京市顺义区。上诉人温诗亮因与被上诉人陈文利农村建房施工合同纠纷一案，不服北京市顺义区人民法院（2019）京0113民初21212号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月25日立案后，适用独任制，开庭进行了审理。上诉人温诗亮的委托诉讼代理人刘蕾，被上诉人陈文利的委托诉讼代理人张雪生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。温诗亮上诉请求：1．撤销一审判决，改判驳回陈文利一审诉讼请求；2．改判鉴定费15000元由陈文利承担；3．本案一、二审诉讼费由陈文利承担。主要事实和理由：1．陈文利未按双方合同约定支付工程款，导致合同解除，应当承担违约责任；2．截至一审法院确认的合同解除之日，双方实际发生工程款为92416元，陈文利仅支付了40000元，剩余52416元未支付，一审判决温诗亮返还陈文利已付工程款，属于认定事实错误；3．涉案工程经鉴定并不存在质量问题，只有不承重的一个柱子存在质量问题，但并不影响整个工程，可以随时维修，且维修费仅需几百元，一审法院判决温施亮承担维修费20000元明显不当；4．陈文利主张的质量问题经鉴定均未成立，应当承担全部鉴定费用。陈文利辩称，同意一审判决，不同意温诗亮的上诉请求。陈文利解除合同原因系温诗亮施工工程不符合合同约定，存在质量问题，温诗亮构成违约。陈文利向一审法院起诉请求：1．请求判令2019年3月14日陈文利与温诗亮双方所签的合同予以解除；2．请求判令温诗亮与陈文利建的房屋基础设施予以拆除运走；3．请求判令温诗亮返还陈文利已经支付的建房款40000元；4．判令温诗亮承担本案鉴定费用15000元；5．判令温诗亮承担工程看护费用16000元；6．温诗亮赔偿陈文利延期建房的赔偿款5000元；7．案件受理费由温诗亮承担。一审法院认定事实：2019年3月14日，陈文利（甲方）与温诗亮（乙方）签订《建房协议》，约定甲方把其原有老旧房屋翻建工程以包工、包料的形式发包给乙方，每平方米单价1600元，总造价以实际建筑面积加前门庭面积计算。在施工细节第2条中约定：……要求承重墙都要有地梁，地梁、圈梁、组合柱、现浇板使用商业混凝土C30浇筑，垫层为商业混凝土C15浇筑（其中二层顶板用C30抗渗登记为P6）。第12条规定：建房工期从2019年3月15日起至2019年6月30日止，装修工期为45天。第13条付款方式规定：1．工人进场付总工程款的10％；2．地基立柱完工后付总工程款10％；3．一层完工验收合格付总工程款30％；4．二层完工验收合格付总工程款30％；5．抹墙完工验收合格并保证通水、通电，甲方验收合格后付总工程款15％；6．房屋无质量问题，竣工验收合格后1年付清剩余5％。第14条规定：……甲方须保证工程款按期到位，由于工程款未按时到位造成工期延后与乙方无关，并按延期时长赔付乙方相应损失。协议签订后，温诗亮组织人员进行了施工，在完成地基基础部分施工后，双方发生矛盾，工程停工至今。陈文利称涉诉房屋已完工的地基基础部分的混凝土标号及强度存在着严重的质量问题，因此要求解除与温诗亮2019年3月14日所签的《建房协议》，并返还已支付的建房款4万元。温诗亮否认自己的施工存在质量问题，同意解除双方于2019年3月14日所签的《建房协议》，但不同意返还已付建房款4万元。经陈文利申请，一审法院依法委托了北京市建筑工程研究院建设工程质量司法鉴定中心对涉诉房屋已完工的基础正负零下的组合柱以及圈梁所使用的混凝土标号和强度质量进行了鉴定。该中心为此出具了《司法鉴定意见书》，该鉴定书载明，现场对涉诉工程圈梁共钻取6个混凝土芯样，对柱1、柱2分别钻取2个混凝土芯样，最终鉴定结论为：1．该房屋基础正负零下的圈梁和柱1的混凝土抗压强度符合建房协议约定；2．该房屋基础正负零下的柱2混凝土存在疏松、不密实，不符合国家规范的相关规定，影响构件承载能力。为此，陈文利支付了鉴定费用1．5万元。陈文利对该鉴定报告予以认可，称这足以证明施工存在严重质量问题，温诗亮对该鉴定报告也予以认可，但认为鉴定报告恰恰证明施工绝大部分是符合约定的，只有组合柱2有问题，并且该问题在施工时就已经向陈文利提出来了，但陈文利表示没有关系，说让自己用水泥抹上就行，如果陈文利不认可，自己现在也可以为其拆除该组合柱重新浇筑。陈文利对此予以否认，并明确表示不愿意让温诗亮进行重新浇筑，坚持要求温诗亮将其所有施工部分全部拆除运走。陈文利称因为温诗亮未能约定完成施工任务，导致涉诉房屋仅仅打完基础，因此要求需要看护，自己对其进行看护了8个月，每月看护费为2000元，因此要求温诗亮支付工程看护费用1．6万元，并称自己建房是为了给闺女住，但房屋没有按期完工，因此自己的女儿在外产生了5000元的租房费用，因此其应当赔偿这5000元的损失。温诗亮对此不予认可，称房屋未施工完成，是因为陈文利未按照约定支付工程款，合同约定进场就要付10％，地基立柱完工后再付总工程款10％。整个房屋造价五十多万，但至基础完成施工陈文利仅支付了4万元，因此自己才没有继续施工，故停工的原因不在自己，并且涉诉房屋仅仅完成基础施工，且在陈文利的院子内，根本就不需要什么看护，陈文利也未通知过自己进行看护，因此不同意承担看护费和赔偿损失。一审法院认为，陈文利以涉诉房屋的施工存在严重质量问题为由，要求解除双方签订的《建房协议》，尽管温诗亮不认可施工存在严重质量问题，但对于陈文利解除《建房协议》的请求，温诗亮明确表示同意，故一审法院对此亦不持异议，因陈文利要求解除《建房协议》的请求系在本案诉讼时提出，故一审法院确认以其起诉之日即2019年7月25日为《建房协议》解除之日。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。陈文利称施工存在严重质量问题，要求温诗亮返还其已经支付的建房款4万元，虽双方对施工是否存在严重质量问题各执一词，但是根据鉴定机构出具的相关《司法鉴定意见书》，其抽取的10个芯样中，仅有2个不符合约定，鉴定结论为该房屋基础正负零下的圈梁和柱1的混凝土抗压强度符合建房协议约定，仅有该房屋基础正负零下的柱2混凝土不符合国家规范的相关规定，影响构件承载能力，可见涉诉工程仅有少量施工部位存在质量问题，其完全可以通过修复、重做等方法予以弥补，并无全部拆除的必要，因此对于陈文利将涉诉工程全部拆除运走的请求，缺乏依据，一审法院不予支持。考虑到涉诉工程的柱2存在的质量问题，尽管温诗亮表示可以重做，但在陈文利明确予以拒绝的情况下，双方已丧失相互信任的基础，判令由温诗亮继续承担重做义务显然不妥，故一审法院根据本案的实际情况，酌情确定温诗亮返还陈文利建房款2万元。至于陈文利要求承担的工程看护费用1．6万元，由于该工程仅完成基础部分，且在陈文利宅院内，并无进行专门看护的必要，且双方在《建房协议》中也未约定有上述费用，因此其要求支付看护费用，显然缺乏依据，一审法院对此不予支持。而陈文利要求赔偿的房租损失5000元，其并非因涉诉工程未按期完工所产生的直接损失，与之不具备必要的关联性，因此其要求赔偿房租损失，亦缺乏依据，一审法院难以支持。至于本案因鉴定所产生的鉴定费用，一审法院根据本案案情，酌情确定各方分担数额。据此，一审法院于2019年12月18日判决：一、陈文利与温诗亮签订于二〇一九年三月十四日签订的《建房协议》于二〇一九年七月二十五日起解除；二、温诗亮于判决生效之日起七日内退还陈文利建房款二万元；三、温诗亮于判决生效之日起七日内给付陈文利鉴定费用七千五百元；四、驳回陈文利的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，双方均未提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为温诗亮是否构成违约以及如何承担违约责任。陈文利与温诗亮签订《建房协议》系双方当事人真实意思表示，未违反法律及行政法规的强制性规定，应属合法有效，对双方当事人均有约束力。协议签订后，温诗亮组织人员进行了施工，施工后双方因工程质量问题以及工程款支付问题发生纠纷，致使工程处于停工状态，现双方均表示不再继续履行协议义务，鉴于双方已经丧失信任基础，合同目的无法实现，一审法院判决合同解除并不不当。根据合同约定，工人进场时陈文利应支付总工程款的10%，地基立柱完工后付总工程款的10%，合同中对陈文利前期应付工程款的金额并未明确约定，温诗亮亦表示因进场时地基立柱尚未完工，工程面积无法计算，故陈文利不存在迟延支付工程款的行为。根据《司法鉴定意见书》，该房屋基础正负零下的柱2混凝土不符合国家规范的相关规定，影响构件承载能力。经鉴定涉案建房工程存在质量问题，温诗亮构成违约，应承担相应的赔偿责任。《中华人民共和国合同法》第一百一十一条规定，质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。现因陈文利明确表示不要求温诗亮进行修理，一审法院根据本案实际情况，酌定由温诗亮退还陈文利2万元建房款并无不当。关于温诗亮主张陈文利仍欠付其工程款的问题，因温诗亮在一审诉讼中对此并未提出独立的诉讼请求，不属于二审法院审理范围。关于一审鉴定费用承担的问题。陈文利申请对涉诉房屋已完工的基础正负零下的组合柱以及圈梁所使用的混凝土标号和强度质量进行了鉴定进行鉴定，并预交司法鉴定费15000元，根据鉴定结论，确有施工部位存在质量问题，故应按比例由双方承担相应的鉴定费，一审法院酌定由双方各承担50%的责任并无不当。温诗亮上诉主张应由陈文利承担全部鉴定费用，无事实依据，本院对此不予采纳。综上所述，温诗亮的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费863元，由温诗亮负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员  沈 放二〇二〇年三月三十一日法官助理  向 玗法官助理  张思齐书 记 员  陈 玥