北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终210号上诉人（原审被告、反诉原告）：北京新帅建筑工程有限公司，住所地北京市丰台区大成路19号。法定代表人：葛金帅，总经理。委托诉讼代理人：白冰，男，1975年10月9日出生，北京新帅建筑工程有限公司业务经理，住北京市通州区。委托诉讼代理人：张智伟，北京焱明律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：北京市建筑工程装饰集团有限公司，住所地北京市石景山区翠谷玉景苑13号楼。法定代表人：杜振羿，总经理。委托诉讼代理人：乐骏，北京市建祥宇律师事务所律师。委托诉讼代理人：王潇，北京智勇律师事务所律师。上诉人北京新帅建筑工程有限公司（以下简称新帅公司）因与被上诉人北京市建筑工程装饰集团有限公司（以下简称装饰集团公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院(2018)京0105民初17292号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。新帅公司上诉请求：1.撤销一审法院判决第一、二、六项；2.依法改判支持新帅公司反诉请求的第一项；3.诉讼费用由装饰集团公司承担。事实及理由：一、一审判决认定事实错误。（一）关于本案《工程造价鉴定意见书》中争议项部分第6项增加材料倒运成本应当支持但未予认定。1.涉案工程车站站厅中部设有轨排井，车站南北两端断开，需要从站台倒运，导致施工时材料多次倒运，远超二次搬运的运距；2.本站所有材料无法码放在场内，需由人工搬运至场内，从而增加了场外材料倒运费；3.站厅内的石材、钢材等材料搬运时为避免造成损坏无法从风亭吊装运输，而是经由人工运输，额外增加了场外倒运费、场内多次倒运费、人工扛运降效费等费用；4.场内材料除大宗材料外，部分需从风亭穿越设备区运送至施工部位，部分需要运送至设备区，从而增加材料倒运运距，致使材料倒运降效；5.由于环保、行政等因素甲方要求所有材料于夜间从场外倒运至场内风亭，夜间搬运成本远超预算；6.区间站因场外场地狭小，材料无法码放，从而增加了场外材料运输费、因场地狭小运输难增加致使倒运降效、多次倒运、运距远亦增加了倒运成本。（二）一审法院对于装饰集团公司代新帅公司支付2675896.1元的劳务费的事实认定错误。装饰集团公司主张其代新帅公司向劳务人员发放工资，实际上是装饰集团公司未按约定与新帅公司核实劳务人员名单及工资金额而自行向劳务人员支付工资，其代发工资行为没有任何依据。新帅公司不认可装饰集团公司在一审中提交的工资发放表中的工人均是由新帅公司雇佣的，即使其中部分人员是现场施工人员，对其发放金额新帅公司亦不予认可。新帅公司对2015年10月17日、2015年10月20日发放表中的部分人员及发放金额均不认可。新帅公司对2015年10月27日发放表不予认可，大量人员存在二次领取工资的行为，且工程停工状态不产生劳务工资，且2015年10月15日起工人就与新帅公司没有雇佣关系。新帅公司对2015年11月10日的工资发放表亦不认可，在工程停工期间不产生劳务工资，工资发生在2015年11月之后，与新帅公司无关，亦不能证明其发放的工资是用于后续尾活的支出，装饰集团公司支付安开均、张国的相关费用均与新帅公司无关。二、涉案工程合同价属于低价中标，实际工程量及施工难度与合同价款是无法匹配的，涉案项目成本远超合同价款，根据合同结算价实际无法完成合同项目，新帅公司收到的270万元款项均用于支付工人劳务费，装饰集团公司亦实际向工人发放了远超合同价的工资成本，双方对涉案工程的成本都是认可的，装饰集团公司不应再向新帅公司主张返还。装饰集团公司辩称：同意一审法院判决，不同意新帅公司的上诉请求，请求二审法院驳回上诉，维持原判。装饰集团公司向一审法院提出诉讼请求：要求新帅公司返还装饰集团公司劳务费2006443.10元并按照中国人民银行同期贷款利率标准支付自2015年12月30日起至给付之日的利息；要求新帅公司向装饰集团公司支付工程延期交付的违约金168472.65元（工程结算额5%)、其它违约金5万元。新帅公司向一审法院提出反诉请求：要求装饰集团公司向新帅公司支付工程款5152073.40元；支付延期支付违约金1000元并支付利息（以4759469.73元为基数，按照同期银行贷款利率计算至实际付清之日）。一审法院认定事实：2015年5月10日，装饰集团公司作为发包人、新帅公司作为承包人签订《北京市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同》。双方约定：工程名称北京地铁14号线工程13合同段车站装修工程；合同分包范围：非公共区域装修、公共区域装修、区间非公共区域装修、站前广场安装以及装修施工设计图纸中的精装修工程；施工图纸所示及施工规范要求达到质量验收规范标准，完成发包人提供工程项目的全部及施工中新增项目的施工作业；工程地点北京工业大学西门，施工面积15389平方米；暂定合同价款总额3360450元；工期2015年3月9日至2015年9月30日；劳务作业人员120人；通用条款：对于以下原因造成完工日期推迟的，工期相应顺延：设计变更和工程量增加，发包人未能按合同约定日期支付劳务费，致使施工不能正常进行；施工中如需对原工作内容进行变更（工程发包人和工程承包人双方书面确认并经监理签认的变更可作为劳务价款结算的依据），发包人应提前7天以书面形式向承包人发出变更通知，并提供变更的相应图纸和说明；专用条款：本合同为清单固定综合单价形式，综合单价在合同履行过程中风险范围内固定不变，工程量为根据清单量报价，实际结算根据工程实际发生情况，以施工图纸按《建设工程工程量清单计价规范》(GB50500-2008)计算工程量，乘以投标清单中对应项目单价为结算价，如无相应清单或清单中无此价格，按2001年北京市建设工程预算定额标准及实际完成的工程量计算综合工日数量进行结算，每综合工日l20元；施工过程中，发包人、承包人应当在每月20日前对上月完成劳务作业量及应支付的劳务分包合同价款予以书面确认，书面确认时限自发包人收到承包人报送的书面资料之日起计算，最长不得超过3日，书面确认后，双方约定采取以下29.1.2方式结算支付分包合同价款：29.1.2约定：发包人每月10日支付金额为实际完成并经验收合格部分合同价款的80%的分包合同价款，剩余20%待工程结算审核完成后，15日内支付至结算款的95%，5%作为保修款，待工程两年保修期满后15日内结清；发包人不按约定向承包人支付分包合同价款的，除应向承包人支付违约金1000元以外，还应按同期银行利率向承包人支付利息，如该违约金不足以弥补承包人的损失，承包人可以要求发包人继续予以赔偿；承包人因自身原因延期交工的，每延误1日，应向发包人支付违约金5000元，最高不超过合同总金额的5%；承包人以非正当方式（包括10人以上围堵、占据施工现场、发包人办公场所，以任何手段阻止施工现场正常施工，发包人正常办公秩序；阻塞交通；攀爬塔吊、建筑物、广告牌等；以及《国务院信访工作条例》第二十规定的行为）向发包人提出要求的，承包人支付违约金5万元；发包人按同期银行利率向承包人支付利息中同期银行利率指同期银行活期存款利率。合同签订后，新帅公司进场施工。装饰集团公司分别于2015年6月至9月期间分多次支付新帅公司工程款170万元，于2015年10月9日支付新帅公司工程款100万元，总计270万元。自2015年10月10日起，新帅公司停工。新帅公司主张施工过程中存在大量工程变更，装饰集团公司付款拖延，其公司为支付工人工资、购买建筑辅料已支付2846938元，超过装饰集团公司支付的270万元，故其公司未再继续施工。装饰集团公司主张因工人未从新帅公司领到工资，故工人不再继续施工。2015年10月16日，经相关部门协调，决定由装饰集团公司筹集资金借支给新帅公司，用于向工人发放工资，工资从工程结算款中扣除。后装饰集团公司直接向新帅公司的劳务人员支付了劳务费，并由装饰集团公司组织劳务人员于2015年11月完成施工。审理中装饰集团公司主张其于2015年10月17日、10月20日、10月27日、11月10日、12月29日分几次向新帅公司的劳务人员支付劳务费总计2675896.10元，并向一审法院提交其与劳务人员签订的协议书、劳务人员身份证复印件等。新帅公司对此不予认可。一审审理中，经新帅公司申请，一审法院委托北京中兴恒信工程造价咨询有限公司对新帅公司已施工工程的工程款进行鉴定。经鉴定，北京中兴恒信工程造价咨询有限公司作出《工程造价鉴定意见书》，载明：1、双方达成一致意见项目造价鉴定金额为3799050.44元。2、双方未达成一致意见项目：(1)站厅吊顶已施工通丝置换成角钢造价鉴定金额为56064.29元；(2)墙面主体结构偏差大，剔凿混凝土造价鉴定金额为14799元；(3)临电设备及专职电工费用造价鉴定金额为91822.40元；(4)吊顶造型铝板现场加工组装费造价鉴定金额为31600.80元；(5)结构偏差墙面抹灰厚度增加造价鉴定金额为540992.37元；(6)增加材料运输成本（人工倒运材料四次）新帅公司主张金额为1551960元；(7)因装饰集团公司提供材料不合格或不按时提供而造成的窝工，新帅公司主张金额为102093.33元。装饰集团公司、新帅公司对该鉴定意见书提出异议，经北京中兴恒信工程造价咨询有限公司复核，对上述鉴定金额进行了调整，调整后的造价鉴定意见为：1、双方认可项目：原合同清单项目3179634.27元，合同外新增项目：172466.79元、29782.43元、136775.36元，零工66688元，双方认可项目小计3585346.85元。2、双方争议项目：(1)站厅吊顶已施工通丝置换成角钢造价鉴定金额为56064.29元；(2)墙面主体结构偏差大，剔凿混凝土造价鉴定金额为14799元；(3)临电设备及专职电工费用20422.40元；(4)吊顶造型铝板现场加工组装费31600.80元；(5)结构偏差墙面抹灰厚度增加造价鉴定金额为540992.37元；(6)增加材料运输成本（人工倒运材料四次）1551960元（无证据材料，仅按新帅公司主张金额列项）；(7)因装饰集团公司提供材料不合格或不按时而造成的窝工为102093.33元（无证据材料，仅按新帅公司主张金额列项）；（8）简易脚手架租赁费132661.44元；（9）石材龙骨螺栓连接比焊接增加的人工费81851.86元；（10）铝板墙面龙骨现场加工费36368.53元；（11）超高降效费58111.97元；双方争议项目小计2626925.99元。新帅公司对上述造价鉴定意见提出异议，北京中兴恒信工程造价咨询有限公司再次作出回复，内容为：由于装饰集团公司未将栓连接的构件交由专业厂家机械生产制作，需要新帅公司现场人工制作连接件、定位打孔等，现场加工制作产生的费用鉴定金额为48644.98元（原鉴定意见书不含此项费用）；新帅公司主张“设备区、冷库房细石混凝土厚度增加，厚度达20公分，增加了施工成本，部分费用应当记取但未计取”，因新帅公司张不清晰，没有说明细石混凝土增加的厚度及详细范围（设备区围较大，各房间做法不同，需明确是哪些房间），且未提供相关证据资料，故无法对此项进行造价鉴定。一审审理中，新帅公司就增加材料运输成本以及窝工损失的主张，向一审法院提供其自行制作的施工日志。一审法院认为，装饰集团公司与新帅公司签订的《北京市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同》系双方当事人真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规禁止性规定，合同有效。新帅公司对涉案工程进行了施工，装饰集团公司应按合同约定给付新帅公司工程款。对于工程款数额，一审法院结合工程造价鉴定意见及实际施工情况确定为4606864.49元。对新帅公司主张之增加材料运输成本及窝工损失，因新帅公司提供的证据不足以证实其主张，故一审法院不予采纳。根据查明的事实及新帅公司提供的证据，装饰集团公司除已向新帅公司支付工程款270万元之外，还代新帅公司向劳务人员支付劳务费2675896.10元，付款合计5375896.10元。因装饰集团公司向新帅公司超额支付工程款769031.61元，故新帅公司应予退还。装饰集团公司要求新帅公司给付利息损失，一审法院酌情确定。装饰集团公司要求新帅公司支付工程延期交付的违约金，考虑到施工过程中虽存在增项情形，但新帅公司后期未再组织工人完成施工，存在违约行为，故新帅公司应支付违约金。装饰集团公司主张数额过高，具体数额一审法院予以酌定。根据约定，装饰集团公司应于每月10日支付新帅公司实际完成并经验收合格工程80%的工程款，但装饰集团公司在合同履行过程中存在迟延付款行为，故对装饰集团公司要求新帅公司支付其他违约金5万元的诉讼请求，一审法院不予支持。新帅公司要求装饰集团公司支付工程款的反诉请求，一审法院不予支持。新帅公司要求装饰集团公司支付迟延付款违约金1000元，符合约定，一审法院予以支持。新帅公司要求装饰集团公司赔偿迟延付款的利息损失，一审法院结合实际情况予以酌定。综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，判决：一、北京新帅建筑工程有限公司于判决生效后七日内退还北京市建筑工程装饰集团有限公司工程款七十六万九千零三十一元六角一分并按照中国人民银行同期定期存款利率标准支付自二Ｏ一五年十二月三十日起至返还该工程款之日止的利息。二、北京新帅建筑工程有限公司于判决生效后七日内给付北京市建筑工程装饰集团有限公司违约金五万元。三、北京市建筑工程装饰集团有限公司于判决生效后七日内给付北京新帅建筑工程有限公司延期付款违约金一千元。四、北京市建筑工程装饰集团有限公司于判决生效后七日内给付北京新帅建筑工程有限公司延期付款利息损失一万元。五、驳回北京市建筑工程装饰集团有限公司其他诉讼请求。六、驳回北京新帅建筑工程有限公司其他反诉请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，新帅公司向本院提交工程施工现场照片及自制图纸，其中序号为1、2的照片用以证明涉案施工站厅中间设有轨排井给材料运输带来极大困难，导致多次夜间施工吊运材料，严重耽误施工，增加了材料倒运成本，就此曾与装饰集团公司口头进行过沟通；其中序号为3的照片用以证明由于场地局限，材料码放在场外，需要人工将材料运至场内，再由小车运至区间站，装饰集团公司口头承诺运完之后一并结算；其中序号为4的照片用以证明冷冻机房推车进不去，只能由工人用桶拎到施工部分，且施工面积分散不能按正常程序施工，造成用工量增加；场外材料运输示意图、站台及设备区材料搬运导图、站厅材料搬运图用以证明施工现场运输材料的路线远超出运输定额的预算，均靠人力进行搬运，有多次中转。上述证据材料均用以证明施工现场材料运输困难，搬运成本及运距远超预算。针对新帅公司二审中提交的以上证据材料，装饰集团公司发表质证意见称：上述证据不属于二审新证据，新帅公司一审就应提交给鉴定机构却未提交；不能确认照片显示的施工现场，双方签订的合同所用材料不多，在增加的临时用工和合同外增加项目中一审法院已经支持了其中一部分劳务费用，材料成本几十万元，不可能产生一百多万的材料搬运费；图纸系新帅公司自行制作的，不是施工图纸，故装饰集团公司对新帅公司二审中提交的上述证据的真实性、合法性、关联性、证明目的均不予认可。本院经审理查明的其他事实与一审法院查明事实一致，本院予以确认。本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。关于新帅公司在上诉意见中主张一审法院对装饰集团公司代其支付人员劳务费的事实认定错误一节，本院经审查认为，根据一审证据，装饰集团公司除已向新帅公司支付工程款270万元之外，还代新帅公司向劳务人员支付劳务费2675896.10元，付款合计5375896.10元，且结合一审中装饰集团公司提交的视频资料反映内容，新帅公司的委托诉讼代理人白冰在涉案工程工人围堵现场后各方协商发放工人工资过程中均在场并发表相关意见，故新帅公司主张对装饰集团公司代付人员劳务费不知情的相关意见本院难以采信。在新帅公司提供的现有证据不足以证明其主张的就涉案工程实际支出的劳务费数额成立的情形下，结合一审鉴定意见及实际施工情况，一审法院确定实际工程款数额并认定装饰集团公司向新帅公司超额支付并无不当，本院予以确认。关于新帅公司主张涉案工程增加的材料倒运费及人工劳务费成本一节，本院认为，根据鉴定报告载明内容，新帅公司在鉴定过程中就主张的增加材料运输成本（人工倒运材料四次）1551960元及装饰集团公司提供材料不合格或不按时而造成的窝工损失102093.33元均未提供证据材料，鉴定意见书仅按新帅公司主张金额列项；新帅公司二审中提交照片及自制图纸欲证明因涉案施工场地结构原因导致运输成本增加，但该图纸系其单方制作，在装饰集团公司对该证据不予认可的情形下本院亦难以采信，在新帅公司未就其主张的损失及因此增加的人工成本支出进一步举证的情形下，仅依据其二审提交照片内容不足以体现其证明目的，本院对新帅公司依据二审证据主张的证明目的亦不予采信。基于此，在新帅公司提供的现有证据不足以证明其主张的为工程的相应费用支出成立的情形下，本院对其相应上诉意见亦不予支持。综上所述，新帅公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费24600元，由北京新帅建筑工程有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  宋 毅审 判 员  石 煜审 判 员  张玉娜二〇二〇年三月二十六日法官助理  常 欣法官助理  贾宇飞书 记 员  杨艳娇书 记 员  陈 玥