甘肃省陇南市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）甘12刑终50号原公诉机关甘肃省武都区人民检察院。上诉人（原审被告人）强某，男，汉族，初中文化，甘肃省武都区人，无业,住武都区。2013年6月4日因犯非法持有毒品罪被甘肃省广河县人民法院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金1000元；2014年6月19日刑满释放。2017年8月23日因犯盗窃罪被陇南市中级人民法院判处有期徒刑六个月,判决生效后在逃。2018年9月19日因涉嫌贩卖毒品罪被刑事拘留，同年10月24日被逮捕。现羁押于武都区看守所。上诉人（原审被告人）刘某，男，汉族，初中文化，甘肃省武都区人，无业，住武都区。2016年10月18日因犯盗窃罪被兰州市七里河区人民法院判处有期徒刑七个月，并处罚金1000元；2017年2月4日刑满释放。2018年9月19日因涉嫌贩卖毒品罪被刑事拘留，同年10月24日被逮捕。现羁押于武都区看守所。甘肃省武都区人民法院审理武都区人民检察院指控原审被告人强某、刘某犯贩卖毒品罪一案，于2019年10月7日作出（2019）甘1202刑初72号刑事判决。宣判后，原审被告人强某、刘某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2018年6月9日晚，吸毒人员樊力强电话联系被告人强某购买毒品，二人在天泽假日酒店3009室交易完毒品后被民警抓获。当场从樊力强身上查获毒品可疑物一包，在强某身上查获毒品可疑物一包，在房间床上查获毒品可疑物四包，其中一包为晶体状毒品可疑物。经陇南市计量测试检定所计量：白色晶体状毒品可疑物净重0.49克，其余五包毒品可疑物净重3.33克。经陇南市公安司法鉴定中心鉴定，晶体状毒品可疑物中检出甲基苯丙胺成分，其余五包毒品可疑物中均检出海洛因成分。2018年6月至9月，被告人强某多次联系在绵阳的“任运”帮忙购买毒品，并通过邮寄方式将毒品送至武都。9月13日，强某再次联系“任运”购买毒品，并向“任运”支付毒资18750元人民币、报酬500元人民币，9月19日毒品到达武都区江南街道办圆通快递公司后，强某安排被告人刘某到快递公司取毒品，在签收过程中，刘某被民警抓获。当场从其签收的包裹中查获毒品可疑物六包，其中一小包为晶体状毒品可疑物。经陇南市计量测试检定所计量：晶体状毒品可疑物净重4.02克，其余五包毒品可疑物净重28.72克。经陇南市公安司法鉴定中心鉴定：白色晶体状毒品可疑物中未检出甲基苯丙胺成分，其余五包毒品可疑物中均检出海洛因成分。经查，2018年6月至9月，被告人强某还曾向被告人刘某及吸毒人员马利克、浩志刚、刘婷、李常宏、杨武军出售过毒品。在出售毒品的过程中，被告人强某以少量毒品作为报酬安排刘某将毒品送到吸毒人员手中，或放到指定地点以便吸毒人员取毒品。另查明，2017年8月23日强某因犯盗窃罪被陇南市中级人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金2000元（已缴纳），刑期未执行。原判认定上述事实的证据有：经当庭举证、质证的书证、证人证言、被告人供述与辩解、现场勘验笔录、鉴定意见等证据证实。原审法院认为被告人强某明知是毒品而贩卖，其行为构成贩卖毒品罪。被告人刘某明知强某贩卖毒品而为其提供帮助，其行为构成贩卖毒品罪。陇南市武都区人民检察院指控被告人强某、刘某犯贩卖毒品罪的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，予以支持。二被告人系共同犯罪，在犯罪过程中，被告人强某起主要作用，系主犯；被告人刘某在犯罪过程中起次要作用，系从犯，依法从轻处罚。被告人强某因非法持有毒品罪判刑，后又犯毒品犯罪，系毒品再犯，依法从重处罚。被告人刘某刑罚执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法从重处罚。二被告人认罪态度较好，酌情从轻处罚。被告人强某犯盗窃罪宣判后刑罚执行完毕前又犯新罪，应对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判决的刑罚，依照法律规定，决定执行的刑罚。强某辩护人关于第二次贩卖28.72克毒品不构成贩卖毒品的辩护意见及被告人主观恶性和社会危害性小的辩护意见与事实不符，不予采信。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第六十五条、第三百五十六条、第七十一条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人强某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金10000元;与被告人强某之前犯盗窃罪被判处有期徒刑六个月；实行数罪并罚，合并执行有期徒刑十三年六个月，并处罚金10000元。二、被告人刘某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金5000元。三、随案移送的电子秤一部、华为手机二部、VIVO手机一部、中华香烟一条依法予以没收，上缴国库。强某的上诉意见及其辩护人辩护意见：1、2018年9月19日在圆通快递查获的毒品，我本人并未见到，毒品克数存有异议；2、该批毒品未流入社会，且未有贩卖行为，认定贩卖缺乏证据；3、我本人系吸毒人员，而且身体患有严重疾病，对毒品长期具有依赖性；4、2018年6月9日晚在假日酒店3009号房间所查获的毒品，并非上诉人所有；5、上诉人有“以贩养吸”的情形，对该28.72克海洛因应认定为非法持有毒品，而不是贩卖毒品；6、由于没有毒品含量的鉴定内容，对于被告人强某在量刑时应从轻处罚；7、被告人患有右侧股动脉假性动脉瘤破裂出血的疾病，其是家里唯一男性，还要供养年近70的母亲和两个年幼的孩子，恳请法庭能够综合考虑被告人的家庭情况予以从轻处罚。刘某的上诉意见及其辩护人的辩护意见，1、对公诉机关所指控的罪名无异议，但认定是共同犯罪有异议。我每天到强某处购买毒品，只是偶尔把毒品放到他所说的地方，并不是我故意跑腿来换取毒品供我吸食；2、我帮他去快递公司取快递，并不知道里面是毒品；3、辩护人对定性无异议。但上诉人刘某系从犯，有立功情节且自愿认罪。恳请法院在量刑时酌情对上诉人刘某从轻处罚。经审理查明，原判认定事实清楚，证据确实、充分。二审期间，上诉人未提交新证据。原判认定事实的证据已在一审开庭时当庭宣读、出示，并经控辩双方质证，经查，证据来源合法、内容客观真实，各证据之间能够相互印证，本院予以确认。上诉人强某的上诉意见及其辩护人的辩护意见，经查，强某系吸毒人员，但同时向他人贩卖毒品。其贩卖毒品的事实，不但有同案犯刘某的供述证明，还有吸毒人员马利克、浩志刚、刘婷等人的证言证明，足以认定。参照《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》精神，贩毒人员被抓获后，对从其住所、车辆等处查获的毒品一般均认定为其贩卖的毒品。上诉人强某有贩卖毒品的行为，故从其所入住的“假日酒店”3009号房间查获的毒品数量应认定为其贩卖毒品的数量。在案证据证明，2018年9月19日，强某联系“任运”购买的毒品到达武都区江南街道办圆通快递公司后，强某指示刘某前往快递公司取毒品时被侦查人员抓获，并依法对其随身携带的毒品进行现场称重并封存，并当场制作了法律文书，由刘某签字确认，并在当日将查获的毒品交由陇南市计量测试检定所称重计量，提取、称重过程符合规定，所得出的毒品数量客观真实，上诉人对毒品数量有异议的上诉意见不能成立。以贩卖为目的而购买毒品的，其行为就构成贩卖毒品罪，故上诉称该批毒品未流入社会、无贩卖行为以及28.72克毒品应认定为非法持有毒品罪的意见不能成立。《中华人民共和国刑法》第三百五十七条第二款规定，毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算。只有毒品含量极低或存在大量掺假的，才作纯度鉴定，本案无证据证明存在该情节，故该上诉意见不能成立。上诉人刘某的辩解意见以及其辩护人的辩护意见。经查，明知是毒品而贩卖或帮助他人贩卖的，其行为构成贩卖毒品罪。上诉人刘某、强某在侦查阶段的供述证明，刘某曾多次受强某指示将毒品送到吸毒人员手中，或放到指定地点以便吸毒人员获取毒品，并收取少量毒品作为报酬，其行为构成贩卖毒品罪，系共同犯罪。上诉人在侦查阶段的供述证明，2018年9月19日，其前往武都区江南街道办圆通快递公司取包裹时，明知包裹中有毒品，因此，其不知包裹中有毒品的辩解意见不能成立。在贩卖毒品的共同犯罪过程中，强某起主要作用，是主犯，刘某起辅助作用，是从犯。原审在量刑时已考虑了从犯、认罪态度等情节，量刑适当，故二审不再重复评价。上诉人刘某归案后供述同案犯的情况属于如实供述其犯罪事实，不属于检举、揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪等行为，故不能认定为立功。本院认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，审判程序合法，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项，第二百四十四条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  李德林审判员  张芳兰审判员  宁向阳二〇二〇年三月二十七日书记员  陈燕军