湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终1880号上诉人（原审被告）：湖南逸少餐饮管理有限公司，住所地湖南省长沙市芙蓉区马王堆街道晚报大道569号万科金域蓝湾三期S1栋201房。法定代表人：邓卫民，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：文琪，湖南纲维律师事务所律师。委托诉讼代理人：袁滔，湖南纲维律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：田桂华，女，1962年10月1日出生，汉族，住湖南省隆回县。委托诉讼代理人：赵宗缘，湖南睿淼律师事务所律师。委托诉讼代理人：丰江，湖南睿淼律师事务所实习律师。上诉人湖南逸少餐饮管理有限公司（以下简称逸少餐饮公司）因与被上诉人田桂华提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2019）湘0102民初13302号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年2月7日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。逸少餐饮公司上诉请求：1、依法撤销长沙市芙蓉区人民法院民事判决书(2019)湘0102民初13302号民事判决;2、将本案发回一审法院重审。事实和理由：一、一审法院在未依法送达的情况下缺席判决，严重损害上诉人诉讼权利。上诉人于2019年9月10日收到芙蓉区人民法院邮寄的包裹，但其中并未包含《传票》、《应诉通知书》等文书，且法院未以其他方式联络上诉人，致使上诉人根本不知晓本案一审庭审时间，未能参加庭审。因此，一审法院在未有效送达的情况下缺席判决，严重损害上诉人诉讼权利。根据《民事诉讼法》第一百七十条第四项“原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。”之规定，上诉人请求贵院撤销一审判决，发回重审。二、被上诉人应对自身滑倒受伤遭受的损害负主要责任，一审法院对责任划分不当。其一，被上诉人在上诉人处的工作职责是保洁，防止地面湿滑本就是其工作范围内的职责;其二，餐厨地面容易湿滑人所共知，被上诉人在上诉人处工作多时，应当知道通往餐厨区域的道路容易湿滑，通行时理应保持谨慎；其三，被上诉人在中午易困易乏之时大意通行，最终导致自己摔倒受伤。三、鉴定结果中认定的伤残结果与被上诉人摔伤无因果关系，一审法院确定的赔偿范围错误。其一，被上诉人摔伤时间为3月18日，鉴定意见日期为6月21日至7月3日，两者间隔时间达3个多月，被上诉人右肩关节功能丧失达25%以上是否因摔伤造成，亦或是因其他事情造成已无法确知。其二，被上诉人右肩关节功能丧失达25%有很大可能是源于其骨质增生的疾病。从被上诉人提供的急诊病历和门诊病历中可以清晰知道，被上诉人一直有“右肱骨大结节骨骨质增生，形态欠规则”的病征。其三，伤残结果很可能是被上诉人消极治疗导致的。通过被上诉人提供的急诊、门诊病历可知，摔伤时的结果尚不严重，不必然导致伤残的结果。但如前所述，正是被上诉人在受伤后消极进行治疗才导致了伤情的严重恶化。由上可知，鉴定意见中认定的伤残结果与摔倒无因果关系，上诉人无需对伤残结果负责。被上诉人田桂华辩称：一、关于上诉人的上诉意见，一审法院是否依法送达，上诉人所说的其仅仅收到了证据副本，但是没有收到传票等应诉文书的可能性是很小的，且一审法院也多次联系过上诉人，且在庭审的当天开庭前也拨打了董玉能的电话，上诉人称不知道开庭时间与事实不符。二、对于责任划分，被上诉人在上诉人的岗位的拖地和洗碗，但这两项工作是被上诉人与另一同事各自分担，在2019年3月18日，被上诉人当天负责的是洗碗，并不是拖地，一审时我方提交了证人证言予以佐证，一审法院根据本案的事实，认定被上诉人承担30%的责任是合理的。三、关于鉴定意见，被上诉人构成十级伤残的伤情是右肩关节损伤，与多次的救诊记录是完全一致的，另外，上诉人陈述已收到了证据副本，上诉人也应该收到了鉴定报告，但上诉人没有对伤残等级以及伤病的关联性申请重新鉴定，我方认为二审法院不应允许其重新鉴定。田桂华向一审法院提出诉讼请求：1.判令逸少餐饮公司赔偿损失123892.08元；2.判令逸少餐饮公司承担本案诉讼费用。一审法院认定的事实:2018年11月，田桂华受逸少餐饮公司雇佣从事洗碗工作。2019年3月18日11时许，田桂华在逸少餐饮公司用完工作餐放碗筷的途中，因地面湿滑摔倒受伤。其随即被送往湖南省人民医院治疗，初步诊断为右肩关节脱位，疑似右侧肱骨大结节骨折。在拒绝湖南省人民医院提出的住院手术治疗方案后，同日其又前往湖南旺旺医院进行治疗，初步诊断为右肩关节脱位、右肱骨大结节骨质增生，在进行脱位复位术等治疗后，田桂华离院。2019年3月22日MRI片显示右肱骨大结节撕脱骨折，右肱骨头、右肩胛骨关节盂骨挫伤、右侧冈上肌、冈下肌、三角肌及肩胛下肌挫伤等。后续田桂华在药店购买药物及遵医嘱于湖南旺旺医院进行复查治疗，期间逸少餐饮公司股东董玉能向田桂华转账4000元，给付现金1000元，共计5000元。截至起诉之日止，田桂华已花费医药费共计4070.68元。2019年6月21日，经田桂华委托，湖南法证司法鉴定中心作出湘法证司鉴中心[2019]临鉴字第288号鉴定意见书，认为田桂华因外力致右肩损伤（右肩关节功能丧失达25%以上）构成十级伤残；其后续治疗费约需贰仟元或按实际发生计算；其伤后误工期180日，护理期为60日，营养期为30日。田桂华为此支付鉴定费2200元。一审法院认为：公民的生命权、健康权受法律保护。田桂华受雇于逸少餐饮公司,为其提供劳务,田桂华与逸少餐饮公司之间应为雇佣关系,有田桂华提供的证据相互印证,对田桂华与逸少餐饮公司之间的雇佣事实，予以认定。据田桂华提供的录音资料显示，田桂华在工作场所摔跤受伤的事实,双方均予以认可。田桂华因工作在逸少餐饮公司就餐期间，应该视为工作期间，对逸少餐饮公司提出的就餐时受伤不属于工作期间受伤的抗辩理由，不予支持。田桂华在从事该雇佣活动中,因地面湿滑摔倒，系雇主没有尽到安全保障义务,导致雇员受伤,作为雇主的逸少餐饮公司应承担赔偿责任。田桂华作为完全民事行为能力人更要对自身的安全负责，不小心摔倒，说明了对自身安全注意不够，对此应该承担部分责任后果，确定田桂华承担损害后果的30%，其余部分由逸少餐饮公司承担。结合鉴定意见书等相关证据及相关部门统计数据,该院对田桂华造成的各项损失作如下认定:关于医疗费,根据医疗机构出具的医疗费票据等收款凭证,结合病历、诊断证明及当事人的陈述等相关证据确定。故其医疗费用共计为4070.68元、后期治疗费2000元。关于营养费,根据其实际伤情参照医疗机构的意见,营养期间为30天,营养费计算标准为每天60元,共计1800元。关于护理费,参照医疗机构的意见,结合其实际伤情,其护理期间为60天,护理费计算标准参照上一年度居民服务业的标准计算每天167.75元,共计10065元。关于误工费,参照医疗机构的意见,结合田桂华实际伤情,酌定其误工期为180天,误工费按实际月平均工资2887.5元计算为17325元（2887.5元／月÷30天×180天）。关于伤残赔偿金,田桂华虽系农业家庭户口,但事故发生前一年居住在城镇,应按照城镇标准来计算其伤残赔偿金。由于田桂华未满60岁，伤残赔偿金自定残之日起按二十年计算。故其伤残赔偿金为73396元（36698元/年×20年×10%）。鉴定费有票据证明，确定为2200元。关于精神抚慰金,因为当事人双方都有过失，且未造成明显的精神损害，对此不予以支持。关于交通费和残疾辅助费，因无证据证明，不予支持。据此，各项赔偿款合计110856.68元，故逸少餐饮公司对田桂华的人身损害应承担赔偿款为77599.68元（110856.68*70%）。综上所述,依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条,《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条的规定,判决如下：一、逸少餐饮公司于本判决生效后十五日内向田桂华支付赔偿款72599.68元（逸少餐饮公司垫付的5000元已从中扣除）；二、驳回田桂华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费919元，减半收取459.5元，由田桂华承担150元，逸少餐饮公司承担309.5元。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，双方争议的焦点为：一、本案送达程序是否合法。经查，一审法院于2019年9月9日以邮政EMS的形式向逸少餐饮公司送达本案开庭资料，EMS单号为1056174355893，EMS详单上清楚的勾选了寄送的开庭资料包括应诉通知书、举证通知书、传票、证据，EMS邮寄地址为湖南省长沙市芙蓉区马王堆借到晚报大道569号万科金域蓝湾三期S1栋201房，该地址与逸少餐饮公司营业执照上的注册地址完全一致，再查询该EMS的送达记录显示：2019-09-1016:15:28已签收，他人代收：陈思俊。从上述EMS的送达痕迹来看，一审法院对本案开庭资料的送达程序是完整的、清晰的，逸少餐饮公司在本案二审期间亦当庭承认陈思俊为其工作人员（服务员），表明逸少餐饮公司确实收到了一审法院寄出的法院专递邮件，一审法院的送达程序合法有效，并无不当之处。逸少餐饮公司上诉称没有收到开庭传票和应诉通知书等，本院不予采信。二、逸少餐饮公司与田桂华之间的责任划分是否合理。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，逸少餐饮公司与田桂华之间构成劳务关系，田桂华在为逸少餐饮公司提供劳务过程中受伤，根据上述法律规定，逸少餐饮公司作为接受劳务一方，应当承担赔偿责任。一审法院根据双方过错程度，判令逸少餐饮公司承担70%的责任，田桂华承担30%的责任，与双方过错程度相当，一审法院处理正确，本院予以支持。三、关于鉴定的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定：“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。”本案中，田桂华自行委托湖南法政司法鉴定中心作出湘法证司鉴中心[2019]临鉴字第288号鉴定意见书。现逸少餐饮公司申请重新鉴定，根据上述法律规定，逸少餐饮公司应当提供足够的证据予以反驳田桂华提供的司法鉴定结论，但逸少餐饮公司一直未向本院提供相关的证据，因此对于逸少餐饮公司的重新鉴定申请，本院不予准许。综上所述，逸少餐饮公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费919元，由湖南逸少餐饮管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘应江审判员  高 进审判员  常晓华二〇二〇年三月三十一日书记员  詹 毅附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。