浙江省诸暨市人民法院 民 事 判 决 书 (2018)浙0681民初10753号 原告：诸暨豪城房地产开发有限公司。住所地诸暨市暨阳街道东二路45号第六层。 法定代表人：何培岳。 委托诉讼代理人：毛卫东，浙江曦明律师事务所律师。 委托诉讼代理人：汤立挺，浙江曦明律师事务所律师。 被告：荣森控股集团有限公司。住所地诸暨市枫桥镇泥桥头。 法定代表人：陈建生。 委托诉讼代理人：杨泽峰，浙江大公律师事务所律师。 委托诉讼代理人：章伯均，浙江靖光律师事务所律师。 原告诸暨豪城房地产开发有限公司（以下至判决主文前简称豪城房产公司）与被告荣森控股集团有限公司（以下至判决主文前简称荣森控股公司）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，本院于2018年7月4日立案后，依法适用简易程序，于2018年8月13日公开开庭进行审理。原告豪城房产公司的委托诉讼代理人毛卫东、汤立挺，被告豪城房产公司委托诉讼代理人杨泽峰、章伯均到庭参加诉讼。因被告荣森控股公司申请对宏城财富中心项目未售房屋价值以2017年5月31日为基准日进行评估，本院委托绍兴中兴房地产资产评估有限公司进行鉴定。因案情复杂，本案转普通程序并组成合议庭，于2020年3月20日、3月26日再次公开开庭进行审理。原告豪城房产公司的委托诉讼代理人毛卫东、汤立挺、被告荣森控股公司的委托诉讼代理人杨泽峰、章伯均均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告豪城房产公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告承担“宏城财富中心项目”亏损1901900.69元；2.判令被告支付原告“宏城财富中心项目”未到位投资款利息共计21805283.77元。事实和理由：2011年7月20日，原、被告签订《项目联营开发协议书》一份，约定：原、被告在诸暨市城东中心区B3-12号地块合作开发房产项目，现项目名称为“宏城财富中心项目”（以下简称为“该项目”）。“该项目”开发，原告投资份额为80%，被告投资份额为20%。项目预计共计投资3亿元，出资分两期实施，首期为土地及前期费用为1.75亿元，被告出资3500万元打入协议约定的指定账户。第二期为基建及项目建设许可等投资约1.25亿元，该投资款被告应按项目及工程进度，并按投资比例另行支付，如被告不能按时交清或交纳不足，则被告应按实际欠交资金计付2%的月息给原告方。协议第5条约定，项目盈利或亏损按投资比例分配或承担。上述协议签订后，原、被告双方对“该项目”进行投资开发，第一期投资款1.75亿元中的3500万元被告曾支付到位，原告方除第一期投资款1.4亿元外，先后又投入71130713.90元，被告因其自身原因，一直未支付后续投资款。因被告及其关联公司无法支付其向北京银行绍兴分行及恒丰银行绍兴分行的贷款本息，原告及担保人（案外人）浙江宏城新材料科技有限公司等先后为其代偿贷款本息32147347.66元。被告为抵偿原告及案外人为其代偿的银行贷款本息，退回了“该项目”32147347.66元投资本金，该部分投资款被告方一直未补足。综上，原、被告为开发“该项目”签订的《项目联营开发协议书》系双方真实意思表示，原、被告双方均应按约定履行义务并享有权利。现经审计“该项目”亏损9509503.47元，根据协议约定被告应承担20%的份额即1901900.69元。被告因自身原因未及时支付后续投资款，原告后续实际投入款项71130713.90元的20%应视为为被告垫付，就该垫付款，被告应自垫付之日起至结算基准日即2017年5月31日止按约定的月息2%支付利息。另被告退回的32147347.66元投资款，被告亦应自被告退回之日起至结算基准日即2017年5月31日止按约定的月息2%支付利息，上述两项合计为21805283.77元。现上述款项经原、被告自行协商无果，特具状法院，望判如所请。 被告荣森控股公司答辩称：一、豪城房产公司主张亏损数额9509503.47元，进而要求被告承担1901900.69元，没有事实及法律依据。1.补充协议第四条第1款约定的“本协议签订后两年，任何一方均可主张项目的结算和分配”，所指的结算对象是整个合作关系，不是日常经营的损益情况，豪城房产公司诉请要求结算日常经营损益，没有合同依据。另外，项目房屋大部分未售出或对外出售，项目日常损益本身是临时的，双方均有资金沉淀在该项目，损益发生后将直接耗损投资款项，无需单独结算。2.豪城房产公司按房产评估值确定亏损不符合日常经营损益确定的会计准则。豪城房产公司据以主张亏损数额9509503.47元的依据是其单方委托诸暨天宇会计师事务所有限公司于2018年4月17日作出的《盈利预测审核报告》，且不论该报告属于豪城房产公司单方委托作出，未经被告认可，单就该报告本身，存在重大瑕疵，依法不应予以采信。豪城房产公司或被告均没有明确过以2017年5月31日作为项目盈亏结算的时间节点，因此，该《盈利预测审核报告》以2017年5月31日作为时间节点进行预测，并要求荣森控股对账面亏损进行找补，明显错误。同时该《盈利预测审核报告》房屋销售预测收入数据明显过低，被告不予认可。二、豪城房产公司主张被告需支付未到位投资款利息共计21805283.77元，没有事实及法律依据。1.被告已经全额支付了宏城财富中心项目其应承担部分投资额。首先，开发成本数额不对。豪城房产公司计算利息的依据是其单方委托诸暨天宇会计师事务所有限公司于2018年4月17日作出的《专项审计报告》及《执行商定程序的报告》，该2份报告中均注明截止2017年5月31日止，宏城财富中心项目开发成本为293516470.72元。对于该成本数额，被告不认可。对此，被告申请对项目成本进行司法审计。其次，即使按照豪城房产公司的该293516470.72元数额计算，扣除前述明显不应列入的开发成本6794138.87元,被告也已经充分履行了投资义务。根据双方《项目联营开发协议书》约定，第二期出资先由双方努力通过项目土地抵押，共同出面贷款。而事实上，宏城财富中心项目土地分别于2013年12月13日至2014年1月27日期间以土地抵押方式向浙商银行贷款5000万元。该5000万元应当作为双方共同的投资款项计入。在2014年11月，被告安排杨超、蒋毛、杨华、骆秋美以购买房屋的名义，通过银行贷款向豪城房产公司投入投资款1231万元。至此，被告已经完全履行了自己的投资义务。由于在整个合同履行过程中，豪城房产公司未将需入账的开发成本交被告核对签字，导致被告在此过程中并不清楚实际成本支出，即使因为投资款不够需要交纳，也应当由豪城房产公司通知。但在被告履行完1231万元投资义务后，豪城房产公司再未要求被告履行投资义务。因而，被告不存在拖欠缴纳投资款或不能按时交清或交纳不足的事实。第三，投资资金的使用是循环的，应当结合各年度、各时间节点进行综合比较分析。而且双方合同并没有约定必须同步、同时按比例投入资金，在豪城房产公司没有要求投入并明确投入时间的情况下，势必存在短期上的先后顺序，不能以该短期时间上的先后，就认定一方没有按约履行出资义务。同时，在2015年4月13日双方签订《补充协议》时，豪城房产公司也未认为被告在之前的投资中有投资款欠交或交纳不足的情形存在。2.被告退回的32147347.66元投资款本金及收益，豪城房产公司主张2%的月息计算利息。先行退回投资款本金及收益并非《项目联营开发协议书》所说的不能按时交清或缴纳不足，不能适用2%的月息违约金。首先，按照《项目联营开发协议书》第九条约定：被告的项目投资款在销售后视项目情况分期、分批按比例退还；项目盈亏均在项目成本、税费等全部汇算清交后一个月内结算找补兑现完毕。从该条约定可知，只要项目开始销售后，被告即可分期、分批提前退还部分投资款。宏城财富中心项目于2014年开始销售并对外出租，获得了部分销售收入。截止2015年4月13日双方签订《补充协议》之前，已经实际收到2965万元的销售款。因而才有了《补充协议》的约定，豪城房产公司同意为被告代付北京银行的利息、为被告代还恒丰银行的1060万元，双方协商一致同意先行部分退还被告的投资本金及收益。其次，关于2%的月息来源于《项目联营开发协议书》，系被告与豪城房产公司之间的约定，该约定并不适用于其他公司，包括豪城房产公司的股东宏城控股集团或者关联子公司浙江宏城新材料科技有限公司。“先行退回投资款本金及收益”与《项目联营开发协议书》所记载的“不能按时交清或缴纳不足”并非同一概念。《项目联营开发协议书》所记载的“不能按时交清或缴纳不足”需承担2%的月息，其目的是为了防止在需要大量投入建设开发资金时，被告违约导致豪城房产公司资金损失。而被告先行退回32147347.66元投资款本金及收益时，项目已经完全竣工并具备对外融资能力。第三，从实际履行情况来看，除豪城房产公司为浙江荣森实业有限公司代付1106357.24元北京银行利息外，其余款项均为浙江宏城新材料科技有限公司归还。浙江宏城新材料科技有限公司系前述借款的连带担保单位。而且据不完全统计，自2015年9月宏城财富中心取得不动产证开始，以宏城财富中心项目不动产作为担保，共计向银行融资2.79亿元，其中仅2015年9月至2015年11月，共计抵押融资9685万元。事实上是以宏城财富中心对外抵押融资的款项来为浙江荣森实业有限公司归还银行借款。鉴于宏城财富中心尚未结算、分割，被告对该项目拥有20%的财产性权益，即宏城财富中心抵押借款的2.79亿元中，属于被告可享有的资金权益超过5400万元，高于被告实际使用的3214万元。因此，基于上述两点理由，被告不存在“不能按时交清或交纳不足”的情形存在，依法无需向豪城房产公司承担2%的利息。综上，豪城房产公司的两点诉讼请求均没有事实及法律依据，依法应予以驳回。 原告豪城房产公司对其起诉主张向本院提供下列依据: 1.2011年7月20日，原、被告签订的《项目联营开发协议书》1份，证明原、被告就项目进行联营开发，总投资3亿元，双方的投资比例为原告80%，被告20%，协议同时约定如果被告方不能按时缴纳投资款，则应按实际欠缴的金额，按月息2%支付利息，项目的盈亏也是按投资比例进行承担。被告质证认为，对证据真实性无异议，协议第3条中关于投资强度及出资期限中约定，第二期出资明确了限定范围是基建和项目建设许可投资款，故该投资款是用在项目的建设（土建、安装、装饰装修）的费用，且明确了可以采用项目贷款和按揭贷款的方式解决。 2.补充协议1份，证明双方就联营开发协议签订了补充协议，主要内容是案外人在其他商业银行有贷款利息，约定由原告支付，该部分款项是在被告的投资款本金和利息中扣除，另外因为浙江宏城新材料科技有限公司是浙江荣森实业有限公司在上述银行贷款的担保人，如果浙江荣森实业有限公司不能归还本金和利息，由被告方和担保人在投资的本金和利息中予扣除。被告质证认为，真实性无异议，该份协议明确了豪城房产公司是为被告代付利息款，并不涉及到2000万的本金。 3.转账凭证6份、收款收据4张、客户回单1份、进账单2份、法院执行票据1份，证实被告退回了投资款本金总计32147347.66元的事实。被告质证认为，真实性没有异议，2015年9月30日北京银行的客户回单是被告开给宏城控股集团的，这笔贷款是案外人浙江荣森实业有限公司的银行借款，宏城新材料是该笔借款的担保人，所以是被告开给宏城控股集团的。2018年9月30日工商银行的网上转账凭证、收据也是开给被告的，该主体与原告没有关系。 4.审计报告4份，房地产评估报告证实经诸暨天宇资产评估有限公司评估，原、被告合作开发的房产以2017年5月31日为基准日的评估价值为250168912元；专项审计报告证实开发项目的成本审计情况；盈利预测审核报告，经诸暨天宇会计师事务所有限公司审计，双方合作的项目利润为负9509503.47元，根据协议约定，被告方按比例承担，就是原告诉请中的1901900.69元；执行商定程序的报告，证实经审计，审计机构根据原、被告签订的协议约定，被告应支付给原告的利息为21805283.77元。被告质证认为，对房地产评估报告三性均有异议，系原告单方委托，未经被告确认，不能作为本案认定事实的依据。该报告也明确载明其目的仅是用于原告内部财务管理所需，提供价值参考，不能作为双方结算和分配的依据，与本案没有关联性。该报告数据也明显不合理，2015年至今，原告以项目未销售出去的房产向银行融资了2.79亿元，报告中未出售的房屋价值仅为2.5亿元，明显低于银行融资抵押评估值。对专项审计报告，三性均有异议，亦系原告单方委托，未经被告确认，不能作为认定事实的依据。报告明确载明其目的仅是配合原告管理层进行决策参考，报告内容有很多款项未经过双方确认，也不应作为成本列入。如土地的滞纳金984000元，滞纳金是因为原告未按期缴纳原因导致，与被告无关。公共配套费中的装修费用294630元，也是原告用于24、25楼的装修费，系原告自用的，不能计入大厦的开发成本。其他一些费用也存在重复计取的问题。对于盈利预测报告的三性均有异议。报告明确仅限于管理层内部决策使用，而且该报告没有把专项审计报告和房地产评估报告作为依据进行测算，不能作为本案定案依据。盈利报告大量使用假设性的前提，逻辑上存在错误。对执行商定程序报告的三性均有异议，系原告单方面委托，目的也是仅供原告决策层参考使用，不能作为本案的有效证据采纳。同时商定的程序、有关决策数据没有经过被告确认，部分数据明显不合理，也存在遗漏，报告对案外人贷款2000万元，宏城新材料代还的3214万元，按原告要求计取利息缺乏合同和法律依据。同时，销售情况按原告的要求确认，原告在销售过程中没有和被告协商，随意给购房户优惠、付款宽限，导致利润减少成本增加等，被告无法对该部分成本增加承担责任。 5.专项审计业务约定书1份，证明原、被告均同意资产负债盈亏状况确定的基准日为2017年5月31日。被告质证认为，真实性没有异议，对原告的证明目的有异议，这是双方当时协商项目成果的分割结算过程中达成的，因为双方至今没有完成有关的审计和结算，所以这只是过程性文件，到目前为止对双方不具有约束力。基准日应该以原告的起诉日为准。 6.开发成本实际支付情况表1份、支付凭证若干份，证明整个合同履行过程中，原告实际总投入293516470.72元，前期投入1.75亿元，其余是后期投入。被告质证认为，这并非原告单方的投资款，系整个项目经营过程中投入的成本，对于开发成本，其中6794138.87元不能列入，其中包括土地征用及拆迁补偿费用984000元，原告列表中是土地滞纳金，原告按约支付了3500万元土地款，土地款前期缴纳的滞纳金是原告违约导致的额外增加费用。基础设施费36000元，账面记载是电梯设备及安装工程款，实际上不存在电梯设备及安装工程，是原告支付给他人的过账费，是虚假列支。公共配套设施费873932.70元，包括卫生间安装费76764元，花岗石37750元，大厅壁画72900元，宽带费1000元，岗位制作安装费16000元，装修费295538元，LED显示屏57000元，宏城大厦费用25000元，违建费用66980.70元，宏城项目是总包给另一方施工的，所有费用都应列入承包的项目里，上述费用是原告为自己的房子装修发生的费用，与双方项目合作没有关联，不能列入合作开发成本。开发间接费用4900206.17元，包括水电费132747.70元，销售费用1012082元，LED显示屏广告费用1040000元，促销推荐费及模型206050元，业务费143303.50元，水电费302681.71元，工资1302787元，律师费20000元，招标代理39000元，公司及项目费用669261.75元，灯具及窗帘25998元，其他费用6294.51元。合资开发协议第8条明确了间接开发费用的计算办法，这些实际支出的费用与被告无关，原告是按销售总额的3%提成作为支付的费用。 7.利息表1份、凭证若干份，证明前期投入1.75亿元，其中第一页至第三页的第70项是前期投入，第70项500万元中2423761元是属于1.75亿元的投入，其余是后期投入，凭证第1页至第87页，第70项至673项是后期投入120508484.02元，开发建设后有租金和房屋出卖的收入进账49377770.09元，后期的费用都是原告支出，总计71130713.90元。被告质证认为，会计账是后期制作的，被告不清楚，真实性请法院认定，账目需双方会签，但是没有会签，上述凭证只是会计做的凭证，不能证明款项实际支出。对原告后续投入款项反映的是会计记账凭证，没有反映款项的支出及来源，不能反映原告的实际投入。按照联营开发协议，后续如何投入双方是要另行协商决定，后续过程中被告没有收到原告要求投入的通知，在双方没有确定具体投资义务的情况下，原告主张被告投资违约没有事实依据，后续开发费用的支出要双方会签，只有会签的支出才能确认为项目的投资需求，这些凭证没有会签，即使原告实际支出也不能约束被告，后续投入中被告也为项目进行融资，杨超、蒋毛、骆秋美等几人都是以买房的方式向项目融资。据被告了解，2013年原告通过项目土地抵押向银行贷款5000万元，2015年9月份，原告以在建工程抵押的形式也有融资，2015年的融资没有在原告提供的表中予以反映，从整个融资情况看，加上项目的销售款项，足以维持并完成项目建设。 8.清单1份，清单中对款项收入的时间、类型、金额予以列明，证明后续投入过程中产生了一部分经营性收入，包括现金、房屋出卖的款项等总计49377770.09元。被告质证认为，清单系原告自行制作，对项目的收入部分被告认可，收入部分是否应收尽收被告不清楚，清单中确定的项目收入或收益是不完整的，目前为止项目只有这些收益被告不认可，清单中杨超、蒋毛、骆秋美营收事项是融资款项，不能记入营销收入，双方有口头约定，前期跟原告对账反映，涉及杨超、蒋毛、骆秋美等的房屋原告已经出售，租金也反映在清单中，从租金收入看，原告所主张的房屋销售是不真实的。 9.清单1份、凭证14份，证明32147347.66元投资款退还给被告的时间、数额，前面4笔被告向原告出具了收据，收据中明确了退还的是投资款，5至9笔根据补充协议第1条约定被告同意在项目中投资及收益抵偿担保责任。被告质证认为，对证据没有意见，对投资款的处理，涉及到的法律关系以双方签订的补充协议为准。协议未对投资款退回被告要支付原告利息进行约定。对投资款具体权利义务的时点，在投资款之前均与协议无关，即使原告可以主张利息，补充协议第3点明确退回投资本金不影响盈亏20%权利义务的享有，说明原告是同意提前退回，基于该同意，原告要求适用联营开发协议计付利息没有依据。 10.城东中心区块建设协调工作领导小组函1份（复印件）、2015年9月11日的汇票申请书1份（复印件），证明迟延缴纳部分土地出让金是因为政府政策处理不到位引起的，原、被告经商量同意跟城东中心区总部大楼的其他用地竞得人一起先不缴纳土地出让金，城东新区管理委员会也是默认的，被告也是认可的，同时是为了涉案项目的利益需求，对此，城东中心区块领导小组也书面函告市国土局免除滞纳金，至2015年项目竣工，竣工验收后需要办理权属证书，当时土管局一直未落实免缴事项，原告为避免涉案项目损失扩大不得不缴纳这笔98.4万元的款项。被告质证认为，对证据三性不予认可，函不能反映是政府政策处理不到位的原因引起，按照法律规定，原告既然缴纳了滞纳金，在法律上面原告有这个义务，是原告自身原因导致滞纳金的发生。 被告荣森控股公司对其辩述向本院提供下列证据： 11.2011年7月20日双方签订的项目联营开发协议一份，该协议第3条约定第二期出资的方式，具体由双方共同负责贷款解决资金问题，事实上2013年通过项目、土地抵押贷款5000万元，该5000万元应当作为双方共同投入。该协议第6条约定所有的开发成本和费用均由双方签字确认，但合同实际履行中，原告前期小部分成本、费用交由被告签字外，后来再未将成本费用交由被告签字确认，大宗的经营开支也未征询被告的意见和确认。根据第2条约定，未经被告签字不能列入入账成本，协议第9条对退还投资款进行了约定。原告质证认为，对证据真实性、合理性均没有异议，对被告的证明目的有异议，协议确实约定了优先通过原、被告双方向银行融资来解决，但被告在协议签订后陷入了经营危机，银行贷款无法清偿，因此根本不可能解决涉案项目的融资任务，原告是房企，根据当时的政策也不可能获得银行融资，被告讲到的5000万元是案外人向银行贷款，由原告提供担保，该5000万元与本案没有直接关联性。如果该5000万元法庭认为是属于项目融资，就应该计算该5000万元的融资成本，原告向法庭提供的3份报告书上确定本案亏损时未将该5000万元计入融资成本，如果是涉案项目的融资，就要计算融资成本，亏损肯定是扩大的。关于有无双方签字入账的问题，原告愿意对涉案项目产生的成本真实性、合法性负责，如果法庭认为涉案项目有些支出不应该由被告公司承担，原告愿意承担责任。客观上没有原告签字确认，是因为被告企业经营陷入困境，被告的实际控制人陈建生很难找到，甚至电话都难联系上，涉案项目成本支出是否合理，应由审计为准，不能因为陈建生没有签字就不能计算成本。关于第9条约定，涉案项目销售的价格在本区块同类楼盘中属于最高的，被告方说低价销售没有依据。尽管是这样的价格在销售，由于受市场影响，大部分房子仍然没有销售出去。 12.2015年4月13日签订的补充协议一份，证明截止2015年4月13日，原、被告双方并没有对项目建设投入资金事项存在争议，说明之前被告不存在投资款未到位的情形，该补充协议约定原告为被告关联公司浙江荣森实业有限公司代付北京银行利息，从被告投资本金及收益中扣减，既然已产生收益，不存在投资本金不到位的情形。补充协议约定原告筹款1060万元用于替浙江荣森实业有限公司归还恒丰银行贷款，同时明确此举是因为项目尚未达到结算条件所做的先行退付。因此与项目联营协议中约定的“未按时交清或交纳不足”投资款根本不同，事实上原告也没有按该协议筹款1060万元代浙江荣森实业有限公司归还恒丰银行，即使存在垫付利息、归还1060万元贷款的情况下，双方仍约定“提前退回投资本金”不影响被告对项目20%权利义务的享有和承担。原告质证认为，对证据的真实性、合法性没有异议，对证明目的有异议，被告要证明至2015年4月13日，被告不存在投入款未到位的情况是不对的。联营开发协议书也明确了后期的投资款是1.25亿元左右，实际1.25亿元不到一点。截止2015年4月13日，原告实际投入的项目资金至少7000多万元，这部分资金按照协议约定20%应由被告出资，客观上确实产生了项目投入，如果没有资金投入大楼不会无缘无故建造好。当时被告方退还投资款，其目的是抵偿案外人即原告方的关联企业为被告或被告的关联企业代偿银行贷款本息，这个本息为32147347.66元。因此被告方退还的投资款也是按照这个数额退还的，并不能证明此前被告的投资款是到位的。按照协议约定，投资款不到位的，要按照月息2分承担财务成本，该投资款退还后，由于被告没有及时补足，原告认为应自退还之日起到双方认可的计算基准日止，按照月息2分来计算财务成本。 13.2015年10月12日的协议一份，证明案外人代浙江荣森实业有限公司归还北京银行2000万元贷款，后该贷款债权转让给浙江宏城新材料科技有限公司，该2000万元并非本案原告归还，被告和浙江荣森实业有限公司在法律上的主体不同，且保证人也有还本付息的义务。原告质证认为，对该份协议真实性、合法性均没有异议，被告陈述浙江荣森实业有限公司和被告在法律上是两个主体，原告认可，但浙江荣森实业有限公司与被告是总公司和子公司之间的关系，实际控制人都是陈建生。因此原告认为实质上应该是同一回事。浙江名豪商贸有限公司和浙江宏城新材料科技有限公司也是原告方的关联企业，实际控制人也都是同一人，对此双方都是认可的，这2000万元代偿后，被告就开具给原告收据，这份收据上盖有被告的财务专用章，就是用于归还北京银行的2000万元银行贷款本金。虽然上面载明的缴款单位为宏城控股集团有限公司，因宏城控股集团有限公司是原告的母公司，这份收据实际是开给原告，原告是认可的。被告主张该2000万元和本案无关，与客观事实不符。 14.财务中心项目土地借款明细表1份，证明2013年12月9日至2014年1月27日，原告以项目土地为抵押，向浙商银行贷款5000万元，依据项目联营协议约定，该5000万元应当作为共同投资款认定。原告质证认为，该份证据系被告方自行制作，并非书证，而系当事人的陈述，对案外人向浙商银行先后有5000万元的贷款，原告庭前了解也是事实的，但贷款人并非原告，只是原告为案外人向浙商银行贷款提供担保，这种情形不属于项目联营开发协议书中约定的原、被告双方向银行融资的情况。 15.情况说明1份、房屋买卖合同3份，证明被告安排杨超、蒋毛、杨华、骆秋美以购房的名义向银行贷款1231万元，该1231万元已作为被告的投资款进入原告，此后原告再未要求被告投入资金，进一步说明被告投资足额到位。原告质证认为，对房屋买卖协议的真实性、合法性没有异议，但与本案没有关联性，只能证明原告于2014年10月份与骆秋美等人签订了商品房买卖合同，不能证明被告方的待证事实。情况说明仅仅是案外人的证人证言，是否真实无法核实，骆秋美等人讲到612万元款项是作为被告后期投资款，与客观事实不符。该612万元是骆秋美等人向银行按揭得来，用于支付其向原告购买商品房的房款，其所称是被告后续投资与事实不符。 16.豪城房产公司抵押融资清单1份、诸暨市国土局不动产查询证明1份，证明自2015年始，原告以宏城财富中心未出售商铺办公大楼为抵押，向银行共计融资27906.02万元，该27906.02万元中除3214万元用于替被告归还银行借款外，其余均由原告关联企业使用。原告质证未提出异议。 被告申请本院出示委托绍兴中兴房地产资产评估有限公司出具估价报告1份、鉴定费发票1份，证明原告在审理中提交的诸暨天宇资产评估有限公司出具的评估报告中的估价不具有公允性、适当性，不具有参考价值。原告质证认为，对真实性不持异议，合法性、关联性也没有异议，该报告确定的评估价与原告委托天宇所作出的房屋均价有所提升，被告认为天宇所的评估不公允、不适当，原告认为这是不正确的，城东区块办公楼实际售价到不了7300元一个平方，现在这份评估报告比原告委托评估的还要高，与实际价格偏离。 上述证据本院分析认定如下： 对原告豪城房产公司与被告荣森控股公司提供的《项目联营开发协议》、补充协议，双方当事人对其真实性无异议，本院对其真实性予以确认。原告提供转账凭证6份、收款收据4份、客户回单1份、进账单2份、法院执行票据1份以及清单1份、凭证14份，用以证明被告退回了投资款本金32147347.66元的事实，被告质证对上述证据的真实性无异议，本院对其真实性予以确认，并认定在项目联营开发协议履行期间，原告退回给被告投资款32147347.66元的事实，对双方争议的退回该投资款项是否应当计算利息，本院在处理意见中予以阐述。对原告提供的诸暨天宇资产评估有限公司作出的房地产评估报告、专项审计报告、盈利预测审核报告、执行商定程序的报告，系原告单方委托评估机构作出，且被告对其内容提出异议，本院不能确认有效证据。对原告提供的专项审计业务约定书，被告质证对其真实性无异议，本院对其真实性予以确认。该专项审计业务约定书系原、被告与绍兴兴业会计师事务所有限公司订立，约定绍兴兴业会计师事务所有限公司受原、被告委托，对宏城财富中心项目截止2017年5月31日止的资产负债状况及经营情况进行审计，审计的内容为账面资产负债状况及经营情况，资金来源及使用状况及时间节点，在双方协商一致前提下对出资方的延期出资款按商定利率进行计算。原告举证是为证明原、被告双方同意资产负债盈亏状况确定的基准日为2017年5月31日。该证据仅能反映在合同履行过程中，双方于2017年6月25日与第三方订立协议，约定委托第三方对截止2017年5月31日止的资产负债状况及经营情况进行审计，不能证明双方同意以2017年5月31日为基准日来确定资产负债盈亏状况。对原告提供的开发成本实际支付情况表、支付凭证，被告质证认为是整个项目经营过程中投入的成本，其中有6794138.87元不能列入。本院认为，双方当事人对前期被告投入3500万元无异议，其余部分应为原告投入应予认定，因本案中对开发成本的合理数额不作认定，故对被告提出不应作为开发成本列入部分不再逐笔分析赘述。对原告提供的利息表、凭证，被告认为账目需要会签但没有会签，只是原告会计做账的凭证，不能反映实际投资支出，后续投入款项反映的是会计记账凭证，没有反映款项的支出及来源，不能证明是原告的实际投入。本院认为，项目联营开发协议书约定，所有开发成本和费用均由双方代表签字入账（原则上每月会签一次），从原告提供的凭证审查，时间跨度自2011年至2016年，部分凭证无被告方签字，但这不能否认在合作开发过程中原告有实际投入支出，按照合同约定规划、设计、施工等项目经营管理由原告为主牵头实施，被告配合协助，项目财务报表由原告按季度送呈被告，被告有权可随时查询本项目账务，涉案项目开发经营跨度数年，且在2015年4月13日、10月12日双方对被告投资款的退回签订补充协议，协议中也未对凭证未经会签提出异议，被告提出支出凭证未经会签不能证明是原告实际投入该意见，本院不予采纳。对原告提供的后续投入过程产生的经营性收入清单，被告对清单中的收入予以认可，但对涉案项目只有清单中的收益不予认可，被告对该质证意见未能提供任何证据证明，本院不予采纳。对被告荣森控股公司提供的2015年10月12日的协议，原告质证对其真实性、合法性无异议，本院对其真实性、合法性予以确认。被告提供情况说明1份、房屋买卖合同3份，用以证明被告安排杨超、蒋毛、杨华、骆秋美以购房名义向银行贷款1231万元，该1231万元系被告的投资款。本院认为，情况说明不符合证据的形式要件，本院不能确认为有效证据。对房屋买卖合同的真实性、合法性原告质证无异议，本院对其真实性、合法性予以确认，但上述房屋买卖合同并不能证明被告安排杨超、蒋毛、杨华、骆秋美以购房名义，向银行贷款1231万元作为投资款的事实，不能达到被告的举证目的。另被告庭审中陈述原告提供的经营性收入清单中反映上述买卖的房屋出租收取租金也能印证，而原告陈述因买受人未付清购房款，房屋未交付故而将上述房屋出租，该解释具有合理性，对被告的主张本院不予采信。对被告提供的豪城房产公司抵押融资清单及诸暨市国土局不动产查询证明，原告未提出异议，本院予以确认。对被告提供的财富中心项目土地借款明细表，本院将结合其他证据综合认定。 本院经审理查明下列事实： 豪城房产公司（诸暨豪城房地产开发有限公司），法定代表人：何培岳，企业类型：有限责任公司，股东：宏城控股集团有限公司。浙江宏城新材料科技有限公司，法定代表人：何培岳，企业类型：有限责任公司，法人股东：宏城控股集团有限公司、浙江名豪商贸有限公司，自然人股东：陈祖芬、李开信。浙江名豪商贸有限公司，法定代表人：何仁军，企业类型：有限责任公司，自然人股东：何仁军、许国远。宏城控股集团有限公司，法定代表人：何培岳，企业类型：有限责任公司，自然人股东：何培岳、李梅。荣森控股公司（荣森控股集团有限公司），法定代表人：陈建生，企业类型：有限责任公司，自然人股东：杨丽珍、陈建生。浙江荣森实业有限公司，法定代表人：陈建生，企业类型：有限责任公司，法人股东：荣森控股集团有限公司，自然人股东：陈建生、杨超。 2011年7月20日，原告豪城房产公司（甲方）与被告荣森控股公司（乙方）订立项目联营开发协议书，约定：甲方于2011年6月16日在诸暨市国土局拍得一块商业办公用地，中标金额16400万元，双方自愿并协商一致订立联营开发协议，项目投资份额：乙方投资份额20%。项目投资强度及出资期限：该项目预计共计投资3亿元人民币，分二期实施，其中首期土地及前期费用需1.75亿元，按项目比例，乙方应出资3500万元，乙方首期出资款项划入甲方指定账户（诸暨豪城房地产开发有限公司，开户行：工商银行城东支行1211024409200046993）。具体出资日期和金额为：2011年7月19日前已共交2500万元，2011年9月25日前1000万元。第二期出资为基建及项目建设许可等投资款约1.25亿元，该投资款乙方应按项目及工程进度，并按投资比例另行支付，并约定：通过双方努力在获准银行许可融资的情况下（项目土地抵押，具体由双方共同负责出面贷款），则采用银行项目贷款或按揭贷款的方法解决。不足部分或不能贷款则仍按入股比例按期交纳。如乙方不按时交清或交纳不足，则乙方按实际欠交资金计付2%的月息给甲方，如超过三个月仍不能交清，则乙方按自动弃权退股处理，并自愿在扣除逾期付款利息及违约金后无息退回已交的剩余投资款。项目盈利或亏损处置方法：项目盈利按项目经营所得的税后净利按投资比例分配，项目亏损亦按投资比例承担。该项目财务单独设账核算，所有开发成本和费用均由双方代表签字入账（原则上每月会签一次）；项目财务报表由甲方按季度送呈乙方，乙方有权可随时查询本项目账务。其中大宗经营费用开支则甲方应事先征求乙方的意见。该项目的前期准备工作如规划、设计、预算、立项、报建、招投标、施工、销售、对外协调等项目经营管理由甲方为主牵头实施，乙方配合协助。其中涉及工程造价与营销事务及其他重大事项的，双方商定实施，项目应交甲方的企业管理费，按销售总额的3%提成。乙方的项目投资款在销售后视项目资金情况分期、分批按比例退还；项目盈亏均在项目成本、税费等全部汇算清交后一个月内结算找补兑现完毕。违约规定：甲方单方擅自终止协议或乙方不能按协议约定支付投资款而自动弃权退股，则违约方均需向守约方支付人民币伍拾万元，以作违约金。本协议一式二份，并自双方签字或盖章，并付清首期投资款后生效。协议未及事项，双方本着合情合理、友谊至上的原则另行商定。协议签订后，2011年6月21日，荣森控股公司汇入浙江宏城房地产开发有限公司账户800万元；2011年7月18日，荣森控股公司汇入浙江宏城房地产开发有限公司账户1400万元；2011年7月19日，荣森控股公司汇入宏城控股集团有限公司300万元；2011年9月7日，荣森控股公司汇入浙江宏城新材料科技有限公司账户200万元一次、100万元一次，两次共计300万元；2011年10月8日，荣森控股公司汇入宏城控股集团有限公司账户500万元。以上共计3500万元。自2011年6月15日至2013年9月24日，原告共投入1.75亿元，自2013年9月24日支付浙江汇方建筑有限公司工程款500万元起，原告进行第二期基建及项目建设投入，至2017年12月20日，第二期投入共计120508484.02元，该时间段内收取房屋出租租金及房屋出售款等共计49377770.09元。 2015年4月13日，原告（乙方）与被告（丁方）、宏城控股集团有限公司（甲方）、浙江宏城新材料科技有限公司（丙方）、浙江荣森实业有限公司（戊方）订立补充协议，鉴于：1.乙方豪城房产公司系甲方宏城控股集团有限公司出资设立的全资子公司；2.丙方浙江宏城新材料科技有限公司系甲方宏城控股集团有限公司控股的子公司；3.戊方浙江荣森实业有限公司为丁方荣森控股公司的子公司；4.丙方浙江宏城新材料科技有限公司为戊方浙江荣森实业有限公司在恒丰银行绍兴分行的壹仟万元贷款、在北京银行绍兴分行的贷款贰仟万元提供连带担保；5.丁方与乙方于2011年7月20日就诸暨市暨阳街道城东中心区B3-12号地块开发项目签订了《项目联营开发协议书》。现经各方协商一致达成以下补充条款：一、基于当前丁、戊方经营现状，经丁、戊方要求且在贷款银行同意并丁、戊方能按期归还上述第四条贷款本息的前提下，丙方同意继续为戊方提供贷款担保，担保额度贰仟万，担保期限壹年，担保期间戊方应付的贷款利息由乙方代戊方按月向贷款行支付，所付利息款在丁方投资本金及收益中扣减。丁方同意以在与乙方合作项目中的投资本金与收益为丙方提供全额反担保（反担保协议另行签订），反担保金额包含贷款本金、代支利息，期限、责任同上。如戊方因逾期归还贷款本息导致丙方承担连带担保责任义务并造成其他损失的，丁方同意将在该项目的投资本金与收益用于抵偿丙方所承担的连带责任，抵偿不足的，由丁、戊方补足。二、基于项目尚未达到结算条件，为缓解丁方现金流周转，乙方同意对外筹款1060万，先行用于退付丁方的投资本金与利息支付。双方约定，该现金只能用于丙方为戊方所担保到期贷款本金的归还与上述贷款行已发生利息的支付，不得他用。三、乙方与丁方签订的《项目联营开发协议》仍按原协议精神执行，丁方提前退回投资本金不影响丁方对合作项目盈亏20%权利义务的享有与承担。四、乙、丁方应继续加强合作，并就合作开发项目结算期限、销售决策、财务管理上达成如下一致意见：1.双方同意：在开发项目销售达到90%以上或自本协议签订后两年，任何一方均可主张项目的结算和分配；合作开发项目结算和分配前，丁方有权在每月15日之前前来核准合作开发项的财务报表和销售月报数据，如有疑问的，乙方应予以配合核准。2.双方应在销售、财务管理等问题上各自承担相应的责任与义务，为项目销售完毕提前结算创造必要的条件。双方如有不同意见表述的，则以书面交流函为准。2015年10月12日，浙江荣森实业有限公司（甲方）、浙江名豪商贸有限公司（乙方）、浙江宏城新材料科技有限公司（丙方）订立协议，鉴于：1.甲方于2015年9月29日向诸暨市国有资产经营有限公司借款贰仟万元应急专项资金用于归还北京银行绍兴分行贷款。2.乙方于2015年9月30日向北京银行绍兴分行贷款贰仟万元用于归还甲方欠诸暨市国有资产经营有限公司贰仟万元应急专项资金借款。3.甲丙双方与宏城控股集团有限公司、豪城房产公司、被告于2015年4月13日签订五方协议。经各方协商一致达成以下条款：一、甲方欠诸暨市国有资产经营有限公司贰仟万元应急专项资金本息由乙方归还，与甲方无关。乙方偿还该应急专项资金本息后，形成对甲方的债权贰仟万元。二、甲乙丙三方同意：乙方将上述对甲方的贰仟万元债权及相关义务一并转让给丙方，形成丙方对甲方的债权贰仟万元。三、本协议作为原五方协议的补充，与原五方协议具有同等法律效力。 2015年4月20日，原告代浙江荣森实业有限公司支付北京银行绍兴诸暨支行利息25万元；2015年5月5日，原告代浙江荣森实业有限公司支付北京银行绍兴诸暨支行贷款利息186320.42元。2015年9月30日，浙江名豪商贸有限公司代浙江荣森实业有限公司支付北京银行绍兴诸暨支行本金2000万元。同日，原告代浙江荣森实业有限公司支付北京银行绍兴诸暨支行利息两笔共计670036.82元。上述两笔款项被告开具给宏城控股集团有限公司收据，载明退回投资本金及收益。2015年10月20日，原告收到北京银行绍兴诸暨支行退回利息41567.33元。2015年12月23日，浙江宏城新材料科技有限公司代浙江荣森实业有限公司支付恒丰银行绍兴支行贷款本金9844650.90元，浙江宏城新材料科技有限公司又代浙江荣森实业有限公司支付恒丰银行绍兴支行利息1132134.85元。同日，浙江宏城新材料科技有限公司代浙江荣森实业有限公司支付恒丰银行绍兴支行律师费15000元。2016年8月4日，浙江宏城新材料科技有限公司代浙江荣森实业有限公司支付越城区人民法院执行款90772元。被告认可上述款项共计32147347.66元为原告退回被告涉案项目合作开发经营的投资款及收益。审理中，本院根据被告申请，委托绍兴中兴房地产评估有限公司对截止2017年5月31日未售出的房产项目价值资产进行评估。被告支出评估费70000元。 另查明，2013年12月3日，债务人浙江宏城新材料科技有限公司、抵押人豪城房产公司与浙商银行股份有限绍兴诸暨支行签订最高额抵押合同，抵押人自愿为债务人自2013年12月3日起至2015年11月11日止，在抵押人处办理约定各类业务实际形成的各类债务最高余额人民币5500万元提供担保，抵押物诸暨市城东中心区B3-12#地块土地使用权。浙江宏城新材料科技有限公司于2013年12月19日向浙商银行股份有限公司绍兴诸暨支行借款550万元，到期日期2014年12月18日；2013年12月27日，借款1200万元，到期日期2014年12月26日；2013年12月31日借款3150万元，到期日期2014年12月30日；2013年12月13日借款100万元，借款到期日2014年12月12日。以上四次贷款共计5000万元。2014年12月19日起，浙江宏城新材料科技有限公司以豪城房产公司名下资产作抵押分四次贷款共计5000万元。另借款期限自2015年9月11日至2016年6月1日，借款4162万元；借款期限自2015年9月16日至2016年6月1日，借款838万元；借款期限自2016年5月26日至2017年5月25日，借款4500万元。借款期限自2017年5月23日至2018年2月23日，分三次借款共计4200万元。借款期限自2017年5月24日至2017年12月29日，借款100万元。2018年2月5日起至2018年11月8日分五次借款共计4200万元。借款期限自2018年10月31日至2019年7月29日借款3400万元。2019年7月24日借款3450万元，尚未到期；2020年1月14日借款50万元，未到期；2019年8月29日借款1500万元，未到期。 本院认为，原告豪城房产公司与被告荣森控股公司签订的项目联营开发协议，系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规的规定，应当认定有效。双方当事人均应按照约定履行自己的义务。项目联营开发协议约定，项目盈利按照项目经营所得的税后净利按投资比例分配，项目亏损亦按投资比例承担。项目盈亏均在项目成本、税费等全部汇算清交后一个月内结算找补兑现完毕。显然合同约定项目盈亏在全部汇算清交后一个月内结算。此后双方又在2015年4月13日订立的补充协议中约定，双方同意在开发项目销售达到90%以上或自本协议签订后两年，任何一方均可主张项目的结算和分配。根据上述约定，已符合项目的结算和分配条件，原告可以据此要求对双方合作、合资开发的“宏城财富中心”项目全部投入的资产、收入、税收、管理费等进行结算，对项目产生的财产进行分配。原告依据其单方委托诸暨天宇会计师事务所有限公司以2017年5月31日为基准日作出的盈亏预测审核报告、房地产评估报告，再以截止2017年5月31日未支付部分成本假设为2017年5月31日全部支付，国家税收政策及地方税负基准及税率政策无重大改变等为基准，且相关报告明确载明评估结果有效期一年，超过一年需重新进行资产评估，原告以上述报告为依据得出亏损9509503.47元的结论，本院不能予以采信，且原告方要求被告承担亏损，应当对联营项目成本、收入、税费、管理费等全部汇算清交，并确定债务的承担，明确尚未出售房屋的归属后，才能确定被告应支付原告的款项数额。在原告自行委托相关评估机构作出的评估报告未能采信为有效证据，且在未对应付债务、应分配财产（未销售的房屋）确定承担、享有，且原告以涉案项目未出售房屋为其关联企业向银行大额贷款设立抵押的前提下，要求被告按投资比例承担亏损，不符合项目联营开发协议和补充协议的约定，也有违公平原则，其诉请本院不予支持。 在项目联营开发协议履行期间，双方当事人自愿协商由原告退还投资款，并在2015年4月20日至2016年8月4日分几次共退还被告32147347.66元。双方在补充协议中约定“基于项目尚未达到结算条件，为缓解丁方（即本案被告）现金流周转，乙方（即本案原告）同意对外筹款1060万元，先行用于退付丁方的投资本金与利息支付”，同时约定项目联营开发协议仍按原协议精神执行，丁方提前退回投资本金不影响丁方对合作项目盈亏20%权利义务的享有与承担。显然，双方当事人对退还投资款及收益要支付利息并无约定，且自2014年下半年开始有部分经营性收入，包括租金收入和房屋出售的款项等，原告自2015年4月20日开始按补充协议约定以被告为原告代付银行本金、利息等形式返还投资本金，系在项目开发中有经营收入的前提下，按补充协议的约定返还投资本金及收益，原告对返还的投资款及收益要求按月息2%支付利息，无事实根据，也无法律依据，本院不予支持。 关于原告主张后续实际投入款71130713.90元的20%视为为被告垫付，被告应自垫付之日起至结算基准日即2014年5月31日止按约定的月息2%支付利息的请求。本案双方当事人对项目联营开发协议书中首期土地及前期费用1.75亿元，双方当事人已按约定投入均无异议。第二期出资合同约定为基建及项目建设许可等投资款约1.25亿元，该投资款被告应按项目及工程进度并按投资比例另行支付，并约定通过双方努力在获准银行许可融资的情况下（项目土地抵押，具体由双方共同负责出面贷款），则采用银行项目贷款或按揭贷款的方法解决，不足部分或不能贷款则仍按入股比例按期交纳。在项目联营开发协议履行过程中，原告自2013年12月13日起以涉案项目的土地抵押担保的形式分五次为其关联企业向浙商银行贷款共计5000万元，借款期限为一年，自2015年9月10日开始又以涉案项目的房屋产权证抵押为其关联企业向浙商银行贷款5896万元，并在此后连续以相同方式向工商银行、恒丰银行、北京银行等贷款，不排除在房产企业贷款受限制的情况下以原告的关联企业名义贷款而实际用于涉案项目开发经营的可能。且按合同约定，第二期出资被告承担的投资款按项目及工程进度按投资比例支付，实际项目的规划、设计、招投标、施工、销售、对外协调等经营管理由原告牵头实施，需要被告交纳投资款原告也应当履行通知义务，但案件审理中原告未有证据反映在相关的时间节点原告履行了通知义务，同时在2015年4月13日双方签订的补充协议中约定了原告以代被告支付银行利息的形式等返还投资款及收益，实际上从2015年4月20日开始原告多次返还给被告投资款，综合上述情况，原告以被告未履行支付投资款义务为由，主张被告违约，要求被告按第二期投资款的20%支付按月利率2%计算的利息，缺乏理由，本院也不予支持。 依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条规定，判决如下： 驳回原告诸暨豪城房地产开发有限公司的全部诉讼请求。 案件受理费160336元，由原告诸暨豪城房地产开发有限公司负担。评估费70000元，由原告诸暨豪城房地产开发有限公司与被告荣森控股集团有限公司各半负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。 审 判 长  郦武亮 人民陪审员  傅佩磊 人民陪审员  顾红燕 二〇二〇年三月三十一日 书 记 员  黄潮娜