浙江省高级人民法院民 事 判 决 书(2020)浙民终79号上诉人（原审被告）：南京邦奇自动变速箱有限公司，住所地江苏省南京经济技术开发区恒通大道33号。法定代表人：王向东，该公司董事长。委托诉讼代理人：李彤，江苏法德东恒律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李忠辉，男，1995年6月17日出生，汉族，住江苏省南京市栖霞区。上诉人南京邦奇自动变速箱有限公司（以下简称邦奇公司）因与被上诉人李忠辉劳动合同纠纷一案，不服浙江省宁波市中级人民法院（2019）浙02民初710号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月14日立案后，依法组成合议庭,进行了审理。本案现已审理终结。邦奇公司上诉请求：一、请求撤销浙江省宁波市中级人民法院(2019)浙02民初710号民事判决书，改判驳回李忠辉的诉讼请求。二、本案诉讼费用由李忠辉承担。事实与理由：一、邦奇公司依据《劳动合同》约定与李忠辉解除合同，不应支付经济赔偿金。邦奇公司与李忠辉签订的《劳动合同》第六条第3项规定：“乙方有下列情形之一的，甲方可立即解除合同，且不需要支付经济补偿金：G、拒不服从领导的调遣指挥，且有辱骂、威胁行为，或扇动员工不服从甲方管理规定或怠工的。”邦奇公司与李忠辉于2019年3月28日达成《情况说明》，双方协商一致同意对李忠辉进行调岗。但李忠辉在同意调岗后却未到新岗位报到，自4月1日一直旷工至4月9日。邦奇公司多次与其协商，希望其到新岗位报到，但均遭到其拒绝。鉴于李忠辉的行为构成严重怠工，邦奇公司依照合同约定与其解除了《劳动合同》，故不应向其支付经济补偿金。二、《员工手册》及《纪律及处分制度》系《劳动合同》的组成部分，李忠辉应当遵守。李忠辉旷工8日，依据《纪律及处分制度》的规定，属于严重过失，邦奇公司与其解除合同无需向其支付经济赔偿金。《劳动合同》第九条约定：“甲方制定的《员工手册》及其他规章制度、安全操作规程是本合同的重要组成部分，与本合同具有同等效力。甲方的规章制度、员工手册、安全操作规程等均属合同的主要附件，其效力与合同条款等同。”因此，《员工手册》及《纪律及处分制度》系《劳动合同》的组成部分，李忠辉应当遵守。依据《纪律及处分制度》第5.3.1.1条的规定：“严重过失的员工可能会被开除。在此种情况下的开除处分将无预先通知或赔偿。”同时，《纪律及处分制度》第6.1.20条及6.1.21条规定，怠工以及连续旷工2天或累计旷工3天的行为均是严重过失的行为。本案李忠辉累计旷工8日，已构成《纪律及处分制度》规定的严重过失的行为。故邦奇公司与其解除合同，符合《纪律及处分制度》的规定，无需向其支付赔偿金。综上所述，在李忠辉旷工8日的情况下，无论依据《劳动合同》的约定，还是邦奇公司《纪律及处分制度》、《员工手册》的规定，邦奇公司均可与其解除合同，同时无需支付经济赔偿金。李忠辉未提交书面答辩意见。李忠辉向一审法院起诉请求：邦奇公司支付违法解除劳动合同赔偿金41710.90元。一审法院认定事实：李忠辉于2013年12月10日入职邦奇公司，在邦奇公司生产部门从事操作工。双方签订最后一期劳动合同为无固定期限劳动合同。2018年3月28日，李忠辉出具“情况说明”一份，载明：由于不适应产线12小时班制，李忠辉多次只工作8个小时就提前离岗，且并未按公司规定履行相应请假手续。根据《纪律及处分制度》相关规定，给予李忠辉《书面警告》处分。应李忠辉的个人要求，公司同意给李忠辉进行调岗。所调岗位的薪资待遇及工作时间、工作内容均已事先沟通清楚。李忠辉承诺服从新部门的工作安排和劳动纪律，遵守公司各项规定等。2019年4月1日、2日和6日，邦奇公司以李忠辉不服从生产安排、不服从调岗以及无故缺勤等过失行为分别作出三份《书面警告》，对李忠辉进行书面警告。2019年4月9日邦奇公司作出《关于解除与李忠辉劳动合同的决定》，以“依据《劳动合同法》第三十九条”为由，决定从2019年4月9日起解除与李忠辉的劳动合同。李忠辉2018年4月至2019年3月期间每月应发工资数额分别是：5130元、5686元、6431元、5066元、4629元、4608元、4633元、5430元、4827元、4271元、5350元和4664元。另外尚有：2018年度“十三薪”2850元。该期间李忠辉的月平均工资为5298元。李忠辉于2019年5月21日向江苏省南京经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁。江苏省南京经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会于2019年5月21日作出宁开劳人仲不[2019]34号不予受理通知书，决定对李忠辉、邦奇公司之间的劳动争议不予受理。一审法院认为，本案争议的焦点是邦奇公司解除与李忠辉的劳动合同是否违法。根据邦奇公司出具的《关于解除与李忠辉劳动合同的决定》，邦奇公司系以“《劳动合同法》第三十九条”为由解除与李忠辉的劳动合同。结合邦奇公司的答辩意见，邦奇公司解除劳动合同的事由是李忠辉严重违反邦奇公司的规章制度。劳动者严重违反用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同，是指用人单位具有根据劳动合同法第四条规定制定的有效的规章制度，劳动者实施了违反该规章制度的行为，并且在程度和影响上属于对该规章制度的“严重违反”。本案中，首先，邦奇公司用于认定李忠辉严重违纪的规章制度是指《员工手册》和《纪律及处分制度》，而邦奇公司并未提供上述规章制度已按照劳动合同法第四条规定的经过民主程序制定以及已将其公示和向李忠辉告知的相关证据。因此，邦奇公司提供的单位规章制度存在程序瑕疵，依法不能作为邦奇公司认定李忠辉严重违纪并作出解除劳动合同决定的依据。邦奇公司以李忠辉受到三次书面警告处分为由，主张其可以依据《员工手册》和《纪律及处分制度》的规定解除与李忠辉的劳动合同，缺乏法律依据，理由不能成立，不予支持。其次，在劳动者存在严重违反劳动纪律、公序良俗、职业道德以及危害国家和社会安全等行为，而导致劳动合同无法继续履行的，当然也应当允许用人单位在缺乏规章制度规定，或者规章制度存在效力瑕疵的情形下，依据相关法律法规与劳动者解除劳动合同。但本案中，即便认定邦奇公司所主张的自2019年4月1日起至9日邦奇公司作出解除劳动合同决定时，李忠辉持续旷工，李忠辉旷工的天数也为8天，尚不足以构成严重违反劳动纪律。因此，从李忠辉是否存在严重违反劳动纪律的角度，邦奇公司解除其与李忠辉的劳动合同，亦缺乏事实和法律依据。因此，邦奇公司解除劳动合同的行为违反了法律规定，应当承担相应的支付赔偿金责任。关于具体的赔偿金数额。由于李忠辉只主张按照月平均工资3791.90元标准，计付赔偿金，即41710.90元（3791.90元×5.5个月×2）。该数额低于按照月平均工资5298元计算的数额，视为李忠辉放弃部分权利。一审确定邦奇公司应支付的违法解除劳动合同赔偿金为41710.90元。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项、第八十七条规定，判决南京邦奇自动变速箱有限公司应支付李忠辉违法解除劳动合同赔偿金41710.90元，限南京邦奇自动变速箱有限公司于本判决生效之日起五日内付清。案件受理费10元，由南京邦奇自动变速箱有限公司负担。本院二审期间，当事人均未提交新的证据材料。二审对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国劳动法》第四条的规定，用人单位应当依法建立和完善规章制度，保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条还规定，用人单位根据劳动法第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策的规定，并已向劳动者公示的，可以作为法院审理劳动争议案件的依据。本案邦奇公司认定李忠辉严重违纪的《员工手册》和《纪律及处分制度》，邦奇公司在一审阶段并未提供经过民主程序制定及已将其公示并向李忠辉告知的相关证据。根据《中华人民共和国劳动法》第二十五条第（二）项的规定，劳动者严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。本案邦奇公司与李忠辉虽达成调岗合意，但所调岗位的薪资待遇及工作时间、工作内容并未明确，且李忠辉在4月1日至8日，实际在原岗位到岗5天，4月6日、7日旷工2天。因4月6日、7日系周六、周日，在邦奇公司与李忠辉对调岗及加班存有争议的情况下，一审未予认定李忠辉严重违反劳动纪律或用人单位规章制度并据此认定邦奇公司解除劳动合同的行为违反了法律规定，应当承担相应的支付赔偿金责任，并无不当。综上所述，邦奇公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定的事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由南京邦奇自动变速箱有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  吴飞明审判员  卢世昌审判员  田建萍二〇二〇年三月三十一日书记员  李文丽