安徽省六安市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）皖15刑终39号 原公诉机关霍邱县人民检察院。 上诉人（原审被告人）郭本胜，男，汉族，1964年8月15日出生于安徽省霍邱县，小学文化，无业，住霍邱县。1997年1月17日因犯流氓罪被六安地区中级人民法院判处无期徒刑，2011年12月5日刑满释放。2013年3月1日因涉嫌犯赌博罪被霍邱县公安局刑事拘留，同年4月2日经霍邱县人民检察院批准，同日被霍邱县公安局执行逮捕，同年4月18日被该局监视居住，2019年3月4日因涉嫌犯开设赌场罪被霍邱县公安局刑侦大队抓获，次日被该局刑事拘留，同年4月10日经霍邱县人民检察院批准，次日被霍邱县公安局执行逮捕。现羁押于霍邱县看守所。 辩护人熊义平，安徽大鸣律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）陈学芳，女，汉族，1968年12月28日出生于安徽省霍邱县，小学文化，农民，住霍邱县。2016年11月28日因犯非法拘禁罪被上海市静安区人民法院判处有期徒刑十个月。2013年3月1日因涉嫌犯开设赌场罪被霍邱县公安局刑事拘留，同年3月21日被该局取保候审，2019年3月8日被该局刑事拘留，同年4月10日经霍邱县人民检察院批准，次日被霍邱县公安局执行逮捕。现羁押于六安市看守所。 辩护人张善君，安徽百大律师事务所律师。 辩护人于玲玲，安徽百大律师事务所实习律师。 原审被告人柏友葆，男，汉族，1971年3月21日出生于安徽省霍邱县，小学文化，商贩，住合肥市瑶海区。1993年4月12日因犯流氓罪、抢劫罪、敲诈勒索罪被霍邱县人民法院判处有期徒刑九年。2013年4月7日因涉嫌犯赌博罪被霍邱县公安局取保候审，2019年3月4日因涉嫌犯开设赌场罪被该局刑事拘留，同年4月10日经霍邱县人民检察院批准，次日被霍邱县公安局执行逮捕。现羁押于霍邱县看守所。 原审被告人陈学友，男，汉族，1970年8月10日出生于安徽省霍邱县，初中文化，农民，住霍邱县。2013年2月28日因涉嫌犯赌博罪被霍邱县公安局刑事拘留，同年3月21日被该局取保候审，2019年3月4日因涉嫌犯开设赌场罪被该局刑事拘留，同年4月10日经霍邱县人民检察院批准，次日被霍邱县公安局执行逮捕。现羁押于霍邱县看守所。 原审被告人张义忠，男，汉族，1972年6月17日出生于安徽省霍邱县，小学文化，农民，住霍邱县。2013年2月28日因涉嫌犯赌博罪被霍邱县公安局刑事拘留，同年3月21日被该局取保候审，2019年3月4日因涉嫌犯开设赌场罪被该局刑事拘留，同年4月10日经霍邱县人民检察院批准，次日被霍邱县公安局执行逮捕。现羁押于霍邱县看守所。 霍邱县人民法院审理霍邱县人民检察院指控原审被告人郭本胜、陈学芳、柏友葆、陈学友、张义忠犯开设赌场罪，被告人郭本胜犯非法拘禁罪一案，于2019年12月6日作出（2019）皖1522刑初362号刑事判决。原审被告人郭本胜、陈学芳不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 原审法院查明：一、开设赌场罪 2012年11月至2013年2月份期间，被告人郭本胜、陈学芳、柏友葆等人在宋店乡境内投资开设赌场。赌场先在宋店乡张集粮站旧仓库内开设，几天后转移至宋店乡留城寺老村部开设，后又转至宋店陈学友家中开设。赌博方式是“龛杠狗子”，每场参赌人员十多人至二三十人不等，下注是10元、20元至100元、200元不等，按5%的比例抽头。赌场共抽头渔利约28000元。赌场开设期间，郭本胜抽头渔利10000余元，柏友葆抽头渔利3000余元；陈学芳在赌场内高价出售香烟非法获利8000余元；张义忠负责开车接送参赌人员，非法获利3000余元；陈学友为赌场提供场地非法获利4000余元。 另查明，参赌人员柏某因在赌场内借款未还，与该赌场参与人刘某1（小东北）、何某1（小五）发生矛盾，后柏某、丁某等约人教训刘某1。2013年2月26日19时许，在宋店陈学友家中的赌场内，柏某、丁某等人殴打刘某1致其死亡。 郭本胜曾因犯流氓罪于1997年1月17日被六安地区中级人民法院判处无期徒刑，2011年12月5日刑满释放。 柏友葆曾因犯流氓罪、抢劫罪、敲诈勒索罪于1993年4月12日被霍邱县人民法院判处有期徒刑九年。 陈学芳在一审期间主动退赃人民币8000元。 2013年2月27日，郭本胜、陈学芳、陈学友到公安机关投案，同日公安民警在张义忠家中抓获张义忠，同年3月1日柏友葆到霍邱县公安局投案。 2014年1月10日霍邱县人民检察院以霍检刑诉［2013］491号起诉书向霍邱县人民法院提起公诉，因同案被告人柏某、朱某1等人不在案，霍邱县人民法院于2014年3月5日退回案件；2014年4月8日霍邱县人民检察院以霍邱检公诉刑诉［2014］91号起诉书向霍邱县人民法院提起公诉，因同案被告人陈学芳、陈学友等人多次合法传唤不到，霍邱县人民法院于2014年4月22日退回案件。 2019于1月7日，郭本胜、陈学芳、柏友葆、陈学友、张义忠因涉嫌犯开设赌场罪被霍邱县公安局批准刑事拘留并上网追逃，同年3月4日公安机关抓获郭本胜、柏友葆、陈学友、张义忠，3月8日陈学芳到该局投案。 二、非法拘禁 陈学芳、王某、张某（均已判刑）与被害人杨某存有债务纠纷，遂预谋到上海挟持杨某回安徽向其讨要钱款。2015年1月9日22时许，张某、王某谎称有业务商谈，将杨某骗至原上海市闸北区恒丰路218号现代交通大厦楼下后，伙同郭本胜、陈学芳等人强行将其带上车向其索要钱款，由聂某和赵某驾车，六人将杨某带至六安、合肥等地。期间，杨某因遭到威胁、殴打，被迫通过电话联系他人向陈学芳提供的银行账户先后转入人民币50000元。之后，陈学芳、郭本胜等人又将杨某带至合肥市绩溪路上的蓝爵宾馆看管并继续向其讨要钱款。次日23时许，杨某趁人不备逃离宾馆。 原判依据相关书证、现场勘验笔录、证人证言、被告人供述等证据认定上述事实后认为，被告人郭本胜、柏友葆开设赌场抽头渔利，被告人陈学芳联系场地及人员，并在赌场内高价贩卖香烟获取利益，被告人陈学友提供场地获取利益，被告人张义忠利用交通工具接送参赌人员获取利益，其行为均构成开设赌场罪，应依法惩处。在郭本胜、陈学芳、陈学友、张义忠开设赌场期间，赌场内发生参赌人员伤害并致赌场人员死亡事件，造成恶劣的社会影响，情节严重。郭本胜非法拘禁他人，其行为构成非法拘禁罪，应当数罪并罚。郭本胜、陈学芳、柏友葆、陈学友、张义忠在开设赌场犯罪中系共同犯罪。在共同犯罪过程中，郭本胜、柏友葆开设赌场坐庄分红，陈学芳积极参与，均系主犯，应按其参与的全部犯罪处罚；陈学友、张义忠为赌场提供帮助，起次要作用，均系从犯，依法应当减轻处罚。五被告人的违法所得应予追缴。在开设赌场犯罪中，郭本胜、陈学芳、柏友葆具有自首情节，依法从轻处罚。陈学友归案后如实供述犯罪事实，只应对在其家开设赌场的行为承担责任。张义忠没有外逃，在共同犯罪中系从犯，归案后认罪悔罪，依法从轻处罚。郭本胜曾因故意犯罪被判处有期徒刑之刑罚，刑罚执行完毕后五年内又犯应处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚；柏友葆有犯罪前科，可酌情从重处罚。陈学芳主动退赃，可酌情从轻处罚。本案经霍邱县人民法院审判委员会讨论决定，对郭本胜，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二百三十八条第一、三款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第五十二条、第五十三条，第六十四条，第六十五条第一款，第六十七条第一、三款，第六十九条第一、三款；对陈学芳，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第五十二条、第五十三条，第六十四条，第六十七条第一款；对柏友葆，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第五十二条、第五十三条，第六十四条，第六十七条第一款；对陈学友，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第二十七条，第五十二条、第五十三条，第六十四条，第六十七条第三款；对张义忠，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第二十七条，第五十二条、第五十三条，第六十四条，第六十七条第三款之规定，认定被告人郭本胜犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，罚金人民币三万元；犯非法拘禁罪，判处有期徒刑十个月，决定执行有期有期徒刑四年四个月，罚金人民币三万元；被告人陈学芳犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，罚金人民币二万元；被告人柏友葆犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年四个月，罚金人民币一万元；被告人陈学友犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，罚金人民币一万元；被告人张义忠犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，罚金人民币一万元；被告人郭本胜违法所得一万元、被告人陈学芳的违法所得八千元（已缴）、被告人柏友葆的违所得三千元、被告人陈学友的违法所得四千元，被告人张义忠的违所得三千元予以追缴，上缴国库。 郭本胜上诉称：赌场人员死亡与其开设赌场行为之间无因果关系，其抽头渔利较少，不属于情节严重，所起所用小，应为从犯；其在非法拘禁杨某过程中所起作用小，应为从犯，归案后如实供述，具有坦白情节；原判量刑过重，请求从轻处罚。 郭本胜的辩护人提出：非法拘禁事实中，被害人存在过错，原判量刑过重。其余辩护意见与郭本胜的上诉理由基本一致。 陈学芳上诉称：其只是在赌场卖烟，赌场人员死亡与其开设赌场行为无关，不属于情节严重，所起作用小，应为从犯，具有自首情节，主动退赃，自愿认罪，原判量刑过重，请求减轻处罚。 陈学芳的辩护人提出：本案开设赌场持续时间有间断、非法获利少，达不到情节严重的程度。其余辩护意见与陈学芳的上诉理由基本一致。 经审理查明：上诉人郭本胜、陈学芳及原审被告人柏友葆、陈学友、张义忠开设赌场的事实，上诉人郭本胜伙同他人非法拘禁杨某的事实，已被一审判决书所列各项证据证实，且所列证据均经一审庭审举证、质证，并能相互印证，予以确认。 关于郭本胜及其辩护人称赌场人员死亡与其开设赌场行为之间无因果关系，其抽头渔利较少，不属于情节严重的上诉理由、辩护意见，陈学芳及其辩护人称其只是在赌场卖烟，赌场人员死亡与其开设赌场行为无关，不属于情节严重的上诉理由、辩护意见，陈学芳的辩护人称本案开设赌场持续时间有间断、非法获利少，达不到情节严重的程度的辩护意见，经查，证人徐某1、郭某、朱某、户某1、丁某、柏某等的证言，郭本胜、陈学芳、柏友葆、陈学友、张义忠的供述及六安市中级人民法院（2014）六刑终字第00164号刑事附带民事判决书等证据证实，被告人郭本胜、陈学芳、柏友葆等人合伙开设赌场，从2012年11月起至2013年2月止，持续时间长，参赌人数多，抽头渔利数万元，开设赌场期间发生参赌人员故意伤害赌场人员致死事件，造成恶劣社会影响，属于情节严重，故郭本胜、陈学芳及其辩护人的上述上诉理由、辩护意见不能成立，不予采纳。 关于郭本胜、陈学芳及其辩护人称郭本胜、陈学芳所起所用小，应为从犯的上诉理由、辩护意见，经查，郭本胜、陈学芳伙同他人开设赌场，郭本胜抽头渔利；陈学芳联系场地，并以香烟作为赌博筹码的方式高价贩卖，获取非法利益，其行为均积极主动，系主犯，故郭本胜、陈学芳及其辩护人的上述上诉理由、辩护意见不能成立，不予采纳。 关于郭本胜及其辩护人称其在非法拘禁杨某过程中所起作用小，应为从犯的上诉理由、辩护意见，经查，证人程某、陈学芳、王某、张某、赵某、聂某等的证言，被害人杨某的陈述等证据证实，陈学芳、王某等人为索取债务预谋控制杨某，伙同郭本胜限制其人身自由并进行看管，郭本胜行为积极主动，系主犯，故郭本胜及其辩护人的上述上诉理由、辩护意见不能成立，不予采纳。 本院认为：上诉人郭本胜及原审被告人柏友葆伙同他人开设赌场，上诉人陈学芳联系场地及人员，高价贩卖香烟非法获利，原审被告人陈学友提供场地支持，原审被告人张义忠利用交通工具接送参赌人员，其行为均构成开设赌场罪，其中，郭本胜、陈学友、陈学芳、张义忠开设赌场构成情节严重，应依法惩处。郭本胜非法拘禁他人，其行为构成非法拘禁罪，应依法惩处，并数罪并罚。郭本胜、柏友葆、陈学芳在开设赌场中起主要作用，均系主犯；陈学友、张义忠起次要作用，均系从犯，依法减轻处罚。郭本胜在非法拘禁中行为积极主动，系主犯。郭本胜系累犯，依法从重处罚。柏友葆有犯罪前科，酌情从重处罚。郭本胜、陈学芳、柏友葆在开设赌场中具有自首情节，陈学友归案后如实供述犯罪事实，张义忠认罪悔罪，依法从轻处罚。陈学芳主动退赃，酌情从轻处罚。原判已根据郭本胜、陈学芳的犯罪情节对其依法量刑，并从轻处罚，量刑适当，故郭本胜、陈学芳及其辩护人关于原判量刑过重的上诉理由、辩护意见不能成立，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。唯原判关于郭本胜刑期计算有误，予以纠正，刑期自2019年3月4起至2023年5月15日止。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 审  判  长  刘 艳 审  判  员  王世春 审  判  员  王 欣 二〇二〇年三月三十一日 法官助理张丹 书记员（代）  曾 杰 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；