广西壮族自治区玉林市中级人民法院 刑 事 判 决 书 (2020)桂09刑终73号 原公诉机关广西壮族自治区玉林市玉州区人民检察院。 上诉人（原审被告人）包昌旺，男，1990年8月28日出生于广西壮族自治区防城港市防城区，汉族，小学文化，住防城港市防城区，因涉嫌犯非法经营罪，于2019年7月26日被刑事拘留，同年8月27日被逮捕。现羁押于玉林市看守所。 辩护人罗燕，广西桂竞天律师事务所律师。 广西壮族自治区玉林市玉州区人民法院审理广西壮族自治区玉林市玉州区人民检察院指控原审被告人包昌旺犯非法经营罪一案，于2019年12月12日作出（2019）桂0902刑初614号刑事判决。原审被告人包昌旺不服，向本院提出上诉。本院于2020年1月13日立案并依法组成合议庭，于同年3月11日公开开庭审理了本案。广西壮族自治区玉林市人民检察院指派检察员吕炎辉、检察官助理潘祖彬出庭履行职务，上诉人包昌旺及其辩护人罗燕到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定，2019年7月26日6时许，被告人包昌旺在没有烟草专卖品准运证等许可证的情况下，在防城港市接受他人的安排，驾驶一辆车上备有对讲机、手机、行车费用并悬挂车牌为桂Ａ×××××的长安凌轩轿车运输货物去广东。当包昌旺从防城港市出发，驾车行驶了一百多公里到达北海市境内时，按照他人在对讲机传来的指示，给车辆换了一副桂Ｄ×××××的车牌，继续行驶十几公里后车辆爆胎，包昌旺在更换备用轮胎时，发现车上装载的是香烟。包昌旺明知是违法运输的香烟，仍然一直按照对讲机传来的行车线路驾车运输香烟。同日10时许，对讲机传来指示称有执法人员查车，要求包昌旺从玉林市塘岸出口出高速，包昌旺驾车出高速来到玉林市玉州区，不久即被玉林市城区烟草专卖局执法人员查获并在车上查获5个品种卷烟共2297条。经广西壮族自治区烟草产品质量监督检验站检验，上述5个品种卷烟中：红塔山（经典100)、中华（硬出口）、好日子（软珍品出口）、好日子，该4种卷烟为真品卷烟；云河（天香）为伪劣卷烟。经玉林市价格认证中心鉴定，上述2297条卷烟总价值共为284507元。 原判认定上述事实有受案登记表，举报记录，抓获经过，玉林市城区烟草专卖局移送案件材料清单，涉案犯罪案件调查报告，玉林市城区烟草专卖局检查（勘验）笔录、先行登记保存现场笔录、证据先行登记保存批准书，证据复制（提取）单，抽样取证物品清单、涉案烟草专卖品核价表、移送财物清单，扣押清单，广西壮族自治区烟草专卖局证明，广西壮族自治区烟草产品质量监督检验站的检验报告，玉林市价格认证中心价格认定结论书，包昌旺的供述等证据证实。 原判还认定，在一审法院审理期间，被告人包昌旺预缴纳罚金5000元。该事实有广西壮族自治区罚没款收据证实。 原判认为，被告人包昌旺违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营卷烟，情节特别严重，其行为已触犯了刑律，构成了非法经营罪。包昌旺已经着手实行犯罪，由于其意志以外的原因而未得逞，属犯罪未遂，依法可以比照既遂犯减轻处罚。包昌旺归案后，如实供述自己的罪行，且当庭自愿认罪，是坦白，可以从轻处罚。扣押在案的卷烟，应当没收上缴国库。根据被告人包昌旺犯罪的事实，犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，原判依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第二十三条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第二款第（一）项，《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款、第五条、第八条、第十一条第一款之规定，作出判决：一、被告人包昌旺犯非法经营罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三万元。二、扣押在案的卷烟，由玉林市城区烟草专卖局没收上缴国库。 包昌旺的上诉理由及其辩护人的辩护意见是：包昌旺在本案中是从犯，且有坦白、犯罪未遂情节，认罪态度好，认罪认罚，原判量刑过重。 玉林市人民检察院的出庭意见是：原判认定包昌旺系接受他人安排运输走私香烟，但没有认定本案为共同犯罪，以及不区分主从犯不当，包昌旺在共同犯罪中，仅为获取酬劳，帮助他人实施运输行为，起次要作用，是从犯，建议二审法院查清事实，对上诉人包昌旺作出公正判决。 经本院二审审理查明上诉人包昌旺非法运输走私香烟的事实与原判认定的相同，原判认定事实的证据来源合法，内容客观、真实，证据间能相互印证，且经原审法院和本院庭审质证、认证属实，本院予以确认。本院二审审理期间，上诉人包昌旺和辩护人以及检察机关均没有提交新的证据。 对于包昌旺的上诉理由、辩护人的辩护意见以及检察机关的出庭意见，本院综合评析如下： 玉林市人民检察院出庭意见、包昌旺及其辩护人提出包昌旺在本案中是从犯，经核查，本案中，包昌旺为获取酬劳，接受他人安排帮助运输走私香烟，应认定其与他人构成非法经营的共同犯罪，且在共同犯罪中起次要作用，是从犯，原判认定包昌旺系受他人安排帮助他人非法运输香烟，但没有认定包昌旺与他人构成共同犯罪，亦没有根据现有证据认定包昌旺为从犯不当，依法应予纠正。 包昌旺及其辩护人提出包昌旺有坦白、犯罪未遂情节，认罪态度好，认罪认罚，应对包昌旺从轻处罚，经核查，包昌旺在本案中属犯罪未遂，坦白交待罪行、认罪认罚均属实，原判已认定，并在量刑时已综合考虑上述情节对包昌旺予以减轻处罚，二审再以此为由要求对其再从轻处罚，没有法律依据。 综上，上诉人包昌旺、辩护人以及检察机关提出包昌旺在本案是从犯的上诉理由、辩护意见和出庭意见，有事实和法律依据，本院予以采纳；包昌旺及其辩护人提出的其他上诉理由和辩护意见不成立，本院不予采纳。 本院认为，上诉人（原审被告人）包昌旺违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营卷烟，情节特别严重，其行为已触犯了刑律，构成了非法经营罪。包昌旺接受他人安排，帮助他人非法运输香烟，其行为构成共同犯罪。在共同犯罪中，包昌旺起次作用，是从犯，依法应当从轻或减轻处罚。包昌旺已经着手实行犯罪，由于其意志以外的原因而未得逞，属犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。包昌旺归案后，坦白交待其罪行，认罪认罚，依法可以从宽处罚。扣押在案的卷烟，应当没收由烟草部门依法处理。综合上述情节，原判决定对包昌旺予以减轻处罚，符合法律的规定。原判定罪准确，审判程序合法，但没有认定包昌旺与他人构成共同犯罪及认定包昌旺在共同犯罪中系从犯不当，本院依法予以纠正，并对包昌旺的刑罚予以改判；此外，原判将本案所缴获的真品卷烟和伪劣卷烟不加区分一律判决没收上缴国库不当，本院一并予以纠正。本院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十七条、第二十三条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第二款第（一）项，《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款、第五条、第八条、第十一条第一款,《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第三项的规定，判决如下： 一、撤销广西壮族自治区玉林市玉州区人民法院（2019）桂0902刑初614号刑事判决； 二、上诉人（原审被告人）包昌旺犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年7月26日起至2022年7月25日止。所并处的罚金限在判决生效后一个月内一次性缴纳。逾期不缴纳的，强制缴纳。） 三、扣押在案的真品卷烟：红塔山（经典100)、中华（硬出口）、好日子（软珍品出口）、好日子卷烟依法予以没收，上缴国库；扣押在案的伪劣卷烟云河（天香）卷烟由扣押机关依法予以销毁。 本判决为终审判决。 审 判 长 彭嘉崎 审 判 员 陈一田 审 判 员 粟春雄 二〇二〇年三月三十一日 法官助理 方 晓 书 记 员 庞超君