浙江省宁波市江北区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0205民初4520号 原告：余如鑫，男，1982年12月8日出生，汉族，住临海市。 委托诉讼代理人：陆翰，浙江合创律师事务所律师。 被告：绿地控股集团宁波北城置业有限公司，住所：宁波市江北区长兴路618号43幢1174室，统一社会信用代码：91330205094869080E。 法定代表人：潘春军，该公司经理。 委托诉讼代理人：胡文波，浙江导司律师事务所律师。 委托诉讼代理人：严静波，浙江导司律师事务所律师。 被告：宁波小鼎家住宅装饰有限公司，住所：宁波市高新区创苑路750号003幢7楼714室。 法定代表人：盛波，该公司执行董事兼总经理。 被告：盛波，男，1976年12月13日出生，汉族，住象山县。 第三人：王志鹏，男，1987年10月6日出生，汉族，住衢州市柯城区。 原告余如鑫与被告绿地控股集团宁波北城置业有限公司（以下简称绿地公司）、宁波小鼎家住宅装饰有限公司（以下简称小鼎家公司）装饰装修合同纠纷一案，本院在征得原告同意的情况下于2019年9月24日对案件进行诉前调解登记，案号为(2019)浙0205引调1233号，于2019年10月9日立案后，依法适用普通程序审理。在审理过程中，本院根据原告申请，依法追加盛波为共同被告；绿地公司于2019年12月23日申请追加王志鹏为共同被告，因原告明确不同意追加王志鹏为被告，故本院追加王志鹏为第三人。本案于2020年1月17日组织双方进行证据交换后公开开庭进行了审理，原告余如鑫及其委托诉讼代理人陆翰，被告绿地公司委托诉讼代理人严静波到庭参加了所有诉讼活动；被告小鼎家公司、盛波经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼；第三人王志鹏经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼；证人陈某出庭作证。本案现已审理终结。 余如鑫向本院提出诉讼请求：1.确认原告与小鼎家公司签订的《绿地U+公寓定制精装施工合同》于2019年7月25日解除；2.小鼎家公司退还预付装修款46000元，支付违约金8800元，共计54800元；3.绿地公司、盛波对小鼎家公司的付款义务承担连带责任。 事实和理由：原告于2017年11月29日与绿地公司签订《商品房买卖合同》一份，购买绿地公司开发的“慧谷中心(北区)一期”5幢815号房，购房时绿地公司售楼处的销售人员告知原告，购房后可以选择由侣行（上海）企业发展有限公司（以下简称侣行公司）包租运营，业主每月固定收取租金，但是必须定制硬装和软装，装修单位由其指定为小鼎家公司。根据绿地公司的指定，原告在售楼处与小鼎家公司签订硬装合同，并向小鼎家公司支付了装修款46000元，其中硬装合同7.1条约定违约金为工程预算总造价的10%。 2019年5月26日，房产交付后小鼎家公司未能按约开工，工期一推再推。2019年7月25日，经多方协调，小鼎家公司法定代表人盛波出具承诺书，表示因小鼎家公司无法履行装修合同，承诺分两期向业主退款，但是第一期付款期间届满后，盛波分文未付。 经查，盛波目前已逃亡国外，业主退款无望。而且，因为《绿地U+公寓定制精装施工合同》未按期施工，业主预付的软装款也将面临违约赔偿，包租运营服务和逾期租金收益将无法实现。另查明，小鼎家公司法定代表人盛波在2017年至2019年期间因多个执行案件被限制高消费。 原告认为，小鼎家公司未履行《绿地U+公寓定制精装施工合同》义务，构成根本违约，原告有权解除合同，要求小鼎家公司返还预付款并承担违约责任。绿地公司在向原告销售房屋过程中，强制限定装修，迫使原告在购房之时就将装修款预付给已经被法院限制高消费人员开设的公司，造成原告损失，违反了消费者权益保护法第十条、第十六条第三款规定，应承担连带责任。盛波系小鼎家公司的大股东、实际控制人，且在承诺书中明确作为退款义务人，故亦应承担连带责任。 小鼎家公司、盛波未作答辩。 绿地公司辩称，1.绿地公司与原告系商品房销售合同关系，销售毛坯房，已按约履行了交付房屋的义务。2.绿地公司不是《绿地U+公寓定制精装施工合同》的签订方，不是履约方，也不是装修款的收取方，根据合同相对性原则，原告诉请绿地公司承担连带责任缺乏事实与法律依据。3.本案不构成捆绑销售。尽管现有证据可能反映相关人员在相关装修装修合同签订中有推荐行为，但现有证据亦表明系王志鹏个人行为，并非应绿地公司要求，而且仅仅是推荐，并非强制，原告享有选择权。综上，请求驳回原告对绿地公司的诉请。 王志鹏述称，1.王志鹏在公安机关的讯问笔录中所述属实。2.王志鹏于2015年下半年到绿地U+未来中心任职，负责营销工作，其中公寓于2016年入市销售，投资客比较多，其中5号楼公寓是毛坯交付。2017年某一天王志鹏在东部新城银泰城售楼处参观时看到一家“小鼎家装”的企业在设摊，王志鹏想到所负责的案涉楼盘开盘卖了一部分房源后现在卖不动了，是否可以参考银泰城的方式引进装修公司来促进销售，于是向“小鼎家装”的销售员要了小鼎家公司领导的联系方式。经联系，小鼎家公司有意向合作，并提交了方案。但小鼎家公司的方案未经绿地公司同意，双方未合作，小鼎家公司的工作人员吴佳机对王志鹏说，以后如果客户有装修意向的可以向他们推荐“小鼎家装”。王志鹏向案涉售楼处的销售员传达了不合作的信息，并说如果业主有装修需求可以介绍小鼎家公司。侣行公司与绿地公司存在其他楼号（精装修）合作关系，后侣行公司聊到如果5号楼有客户想把复式公寓委托运营的，该公司也可以和业主洽谈委托出租运营管理的义务。按照侣行公司出租运营要求，业主需要相对统一的装修风格。同时由于5号楼是毛坯交付，考虑到后期大量装修等影响，建议想要委托给侣行公司出租运营的业主，最好房源尽量集中一些，否则对外出租的时候不好出租和管理。王志鹏考虑该方案对很多投资客，特别是外地投资客是一个很好的服务，这样客户就不用自己出租来回跑了。于是，王志鹏就将小鼎家公司出具的相关户型的装修方案提供给侣行公司参考，得到侣行公司认可。此后，王志鹏告诉销售员，如果投资客考虑购买5号楼复式公寓，但不想自己打理的，可以和客户介绍相关公司的业务情况，优先推荐房源较多的楼层，当时整体剩余的房子不多，印象中可能相对剩下较多的是8楼左右，客户若有兴趣，则自行和相关公司人员洽谈，具体由客户自行决定。因为具体销售、推荐行为是销售员所为，王志鹏对销售员具体如何与客户沟通不清楚。2019年3月楼盘即将交付时，有业主反映有时联系不上“小鼎家装”，王志鹏去了小鼎家公司登记地址，发现之前去过的小鼎家公司经营的整层写字楼只剩下一间。之后，王志鹏联系小鼎家公司老板盛波，业主维权。王志鹏于2019年7、8月份从绿地公司离职。据王志鹏目前了解的情况，可能存在客户选择由小鼎家公司提供硬装且签订合同、付款均在绿地公司售楼处一并完成的情况。陈某、陈霖为劳务派遣的销售员，但售楼现场无法体现其二人劳务派遣的身份。 本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。被告小鼎家公司、盛波及第三人王志鹏经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，除已发表书面质证意见的证据外，应视为其放弃对其余证据行使质证的权利。绿地公司对原告提供的证据（除侣行公司业务广告照片外）形式真实性无异议，王志鹏认为定制装修业主群2018年7月3日至7月25日聊天记录及盛波发的业主表格、侣行公司业务广告照片不知情，本院对除绿地公司有异议外的其他证据的形式真实性予以认定。绿地公司提供的证据，原告对真实性无异议，本院予以认定。证人陈某通过劳务派遣至绿地公司案涉楼盘绿地U+未来中心从事销售员工作，与绿地公司有利害关系，但其明确向业主推荐过小鼎家公司作为装修公司，该事实与原告陈述一致，本院对此予以确定。而侣行公司业务广告照片，本院认为，无论是否真实，均不影响陈某向原告推荐装修公司的事实。 根据当事人陈述及本案证据认定情况，本院认定事实如下： 陈某通过劳务派遣至绿地公司案涉楼盘绿地U+未来中心从事销售员工作，王志鹏为绿地公司员工，系该售楼处的销售经理、负责人。原告至案涉售楼处购房，销售员陈某在推销楼盘过程中向原告推荐了小鼎家公司作为装修公司。 2017年11月29日，原告与绿地公司签订《商品房买卖合同》一份，约定原告购买绿地公司开发的慧谷中心（北区）一期5幢815室房屋，该商品房的设计用途为办公用房。根据《商品房买卖合同》附件四《装饰、设备标准》内容，上述房屋为白坯房。 同日，原告在售楼处与小鼎家公司签订《绿地U+公寓定制精装施工合同》，约定由小鼎家公司对原告购买的案涉5幢815室房屋进行装修，装修款为88000元，该款分期支付，于签订合同当日支付46000元，44000元于开工之日起第60天前付款，余款2000元为质保金，于竣工验收后一年内支付，并约定工期为120天，自房屋实际交付之日起10天后开始计算工程天数。双方就违约责任约定：合同签订生效后，双方应履行合同所规定的各项条款，不得擅自变更或解除，否则违约方将支付对方工程预算总造价的10%的违约金，并承担因此给对方造成的其他经济损失。同日，原告向小鼎家公司支付了46000元装修款。 2019年5月26日，绿地公司向原告交付了《商品房买卖合同》项下的房屋。 2019年7月25日，因小鼎家公司未能按期施工，盛波向原告等业主出具承诺书，载明：“我宁波小鼎家住（此处遗漏了“宅”字）装饰有限公司（盛波）承诺对绿地U+未来中心的客户于（此处应为“与”）我公司签订的装修合同。应（此处应为“因”）本人（公司）无法正常履行装修合同，经与电商园区管委会信访负责人，住建委负责人，绿地代表及全体客户友好协商，做以下承诺：1.本公司（盛波）承诺在2019年8月20日之前支付原客户合同部分退款金额80万圆（此处应为元）整。2.本公司（盛波）承诺在2019年9月30日之前支付原客户合同剩余全部退款。3.具体客户名单、金额详见附件1。”盛波在“承诺人”处签字，并在签名下一行书写了“宁波小鼎家住宅装饰有限公司”。原告等业主亦在承诺书上签字。 2019年8月30日，公安机关向王志鹏制作了询问笔录，向陈某制作了询问笔录。 王志鹏在询问笔录中陈述：其向销售员说过客户有需求的话可以推荐“小鼎家装”，没有捆绑“小鼎家装”进行装修。但是2019年有客户向其反映有一个叫陈某的销售员在客户卖房时，要求客户必须找“小鼎家装”进行装修，客户认为绿地公司这是捆绑销售。其对整个售楼中心的销售员都曾强调绝对不能捆绑销售，但是结果有销售员在这样做。其承认要求销售员向客户推荐“小鼎家装”进行装修，卖8楼的房子尽量推荐定制装修，这样方便后期侣行公司运营。客户买8楼的房子不一定要定制装修，如果要定制装修，因为“小鼎家装”有现成方案，销售员可以推荐“小鼎家装”，王志鹏未强调必须要“小鼎家装”装修。“小鼎家装”定制价格是“小鼎家装”定的。个人与小鼎家公司无利益关系，只是与小鼎家公司业务员吴佳机个人关系比较好。在小鼎家公司与绿地公司的合作未谈成的情况下，遗留了部分装修图纸在王志鹏处。后来，侣行公司来洽谈托管运营的事情，当时侣行公司要求找一家装修公司统一装修5号楼复式房间，要求规格、样式统一。王志鹏为了图省事、图省钱，再去找其他设计公司设计装修方案也需要成本，于是就将原先小鼎家公司遗留的图纸给了侣行公司，得到侣行公司认可。之后，王志鹏开会告诉销售员，大意是在销售5号楼楼盘时，可以跟客户推荐小鼎家公司，让客户选择小鼎家公司装修房子，目的是为了使客户的房子能够纳入侣行公司托管运营的范围。客户在绿地公司买到房子后，销售员就联系小鼎家公司的业务员，业务员就会到售楼处与客户签订装修合同，基本签合同的地方都是在售楼处，但销售员不参与客户与小鼎家公司的合同签订。一般来购买楼盘的客户也是抱着投资的心态来，为图省心，销售员给客户一条龙的服务，不仅能增加房屋销量，而且替客户省去很多麻烦，所以客户大多数接受了销售员的建议，与小鼎家公司签订了装修合同。当时推荐的装修公司仅小鼎家公司一家。 陈某在询问笔录中陈述：其工资底薪4000元，不管是否定制装修，售房提成比例为4‰。案涉楼盘5号楼8楼需要定制装修不是公司规定，公司未曾下达定制装修的任务，是王志鹏说要帮侣行公司的忙，最好8楼都是装修好的，这样才可给侣行公司做包租运营。要包租的话必须统一装修，即必须找小鼎家公司装修。王志鹏叫销售员引导客户去买8楼，8楼就是必须要定制装修的。之所以8楼要定制装修，是因为8楼房源多，卖不掉。客户不需要定制装修也可以买房，定制装修的话不可以选择装修公司，必须是小鼎家公司。小鼎家公司失联后，曾陪业主去过一次小鼎家公司，小鼎家公司原先的半层商务楼只剩下一间。曾向客户提过装修要押金。除了陈某自己，另有陈霖、谢逸舟、汪伟、徐东丽亦向客户推荐了定制装修。 陈某在本案庭审中陈述：余如鑫和王佳是其客户，因8楼是带运营的，运营公司要求带装修，并且要求统一装修风格。如果对外地的投资客户，其会引导客户选择买8楼的房屋，领导也要求在销售房屋时引导客户去选择8楼。当初因王志鹏向业务员说过可以推荐由小鼎家公司装修，小鼎家公司的业务员也把宣传册发给了销售人员，由销售人员发放给客户进行推荐。其在销售过程中，确实向客户推荐过小鼎家公司，客户在与小鼎家公司签订合同时，其帮忙复印了身份证。 另查明，小鼎家公司设立于2015年9月7日，注册资金2000万元，2017年6月29日由宁波小鼎家住宅集成装饰有限公司更名为现名。设立之初，吴佳机为公司法定代表人，持股10%。设立后，股权、法定代表人发生多次变更，目前登记股东为盛波持股95%并担任执行董事，系公司法定代表人，鲍媛媛持股5%并担任监事。2017年至2018年，盛波因其个人及其担任法定代表人的浙江紫鼎建筑装饰工程有限公司涉及强制执行案件而被限制高消费。 再查明，本案同期受理了原告等二十一户业主起诉小鼎家公司、绿地公司及盛波的装饰装修合同纠纷共二十一件，因其中的四份《绿地U+公寓定制精装施工合同》约定仲裁管辖，故本院裁定驳回了该4案的起诉。 本院认为，从原告的诉请来看，其要求确认案涉《绿地U+公寓定制精装施工合同》解除、小鼎家公司返还预付装修款、支付违约金系合同之诉，而以绿地公司的销售员的行为造成了原告的损失，并要求绿地公司承担责任，系侵权之诉，两个不同性质的诉不应在同一案件中解决。鉴于原告系要求绿地公司对小鼎家公司的债务承担连带责任，故原告对小鼎家公司之诉显然为基础，因此，本案为装饰装修合同纠纷。原告与小鼎家公司签订的《绿地U+公寓定制精装施工合同》系当事人真实意思表示，内容不违反法律行政法规的强制性规定，应为合法有效。小鼎家公司未按约开工，盛波于2019年7月25日出具的承诺书有原告共同签字，从退还装修款的约定上来看表明双方已合意解除《绿地U+公寓定制精装施工合同》，现小鼎家公司未按承诺期限退还装修款已构成违约，故对原告要求确认《绿地U+公寓定制精装施工合同》于2019年7月25日解除并要求小鼎家公司退还46000元预付装修款的诉请本院予以支持。虽然承诺书仅约定了合同解除后退还装修款的期限，但原告并未明确放弃对小鼎家公司的违约责任，故小鼎家公司仍应依据合同约定承担。根据本案查明事实，解除合同系因小鼎家公司的违约行为所致，原告要求小鼎家公司承担合同价款10%即8800元的违约金符合法律规定及当事人约定，本院予以支持。盛波在承诺书上的签字，从行文内容来看，既有“本人”，又有“公司”，可见其不仅代表小鼎家公司，还代表其个人。故而，本院认定盛波已加入小鼎家公司的债务，但该债务仅限于装修款的返还，而不包括其他违约责任。现原告要求盛波对小鼎家公司的债务承担连带责任，对此本院予以支持，但连带承担责任的范围限于装修款46000元的返还。绿地公司与原告系商品房销售合同关系，并非装饰装修合同的合同主体，根据合同相对性原则，绿地公司并非本案合同之诉的适格被告，原告若认为绿地公司的行为构成侵权，可待损失确定后另行主张。小鼎家公司、盛波经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法可缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十三条第一款、第九十七条，第一百一十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条及《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定，判决如下： 一、确认余如鑫与宁波小鼎家住宅装饰有限公司于2017年11月29日签订的《绿地U+公寓定制精装施工合同》于2019年7月25日解除； 二、宁波小鼎家住宅装饰有限公司于判决生效后十日内返还余如鑫装修款46000元，支付违约金8800元，合计54800元； 三、盛波对宁波小鼎家住宅装饰有限公司上述第二项返还装修款46000元的债务承担连带责任； 四、驳回余如鑫其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费1179元，由宁波小鼎家住宅装饰有限公司负担，盛波对其中的950元共同负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。 审 判 长  陈建贞 人民陪审员  侯 丽 人民陪审员  黄云丽 二〇二〇年三月三十一日 代书 记员  练茹萍 附件一：本案引用的法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。 当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。 第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。 第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 附件二：裁判履行告知书 裁判履行告知书 一、发生法律效力的民事判决、裁定和调解书，当事人必须履行。如涉款项支付的，付款义务人可交付至宁波市江北区人民法院执行款专户，账号：35×××79，开户银行：中国银行宁波市江北支行营业部。一方当事人拒绝履行的，另一方当事人可在法律文书规定履行期间届满之日起二年内向人民法院申请执行。 二、一方当事人未按生效判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息；逾期未履行其他义务的，应当支付迟延履行金。 三、对逾期不履行裁判义务的一方当事人，法院可依法将其纳入失信人名单、限制出入境、限制高消费，一方当事人属于人大代表、政协委员、党员或公务员的，将向人大、政协、纪委、组织部门通报。对有能力履行而拒不履行、逃避或规避执行的一方当事人，法院将根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。