黑龙江省牡丹江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑10民终18号上诉人（一审被告）：王金强，男，1989年9月27日出生，汉族，住牡丹江市爱民区。委托诉讼代理人：王波，黑龙江法大律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：孙欢欢，男，1989年4月12日出生，汉族，住牡丹江市爱民区。一审被告：牡丹江九芝堂中医门诊有限公司，住所地牡丹江市西安区。法定代表人：倪开岭，经理。委托诉讼代理人：杜颖，女，该公司人事。上诉人王金强因与被上诉人孙欢欢、一审被告牡丹江九芝堂中医门诊有限公司（以下简称九芝堂门诊公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服黑龙江省牡丹江市西安区人民法院(2019)黑1005民初262号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人王金强及其委托诉讼代理人王波，被上诉人孙欢欢以及一审被告九芝堂门诊公司的委托诉讼代理人杜颖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王金强上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判王金强承担20%的赔偿责任；2.改判孙欢欢的残疾赔偿金为27608元、误工费为22500元、护理费为5084元；3.撤销孙欢欢营养费、后续治疗费及二次手术费期间护理费的赔偿项目及金额；4.本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院遗漏主体。1.九芝堂门诊公司将案涉门市房的装修工程整体发给王英，王英又将木工和瓦工工作分包给王金强，九芝堂门诊公司明知王英不具备相应资质，且王英亦明知王金强不具备相应资质，故王英应与雇主承担连带赔偿责任，应当追加王英为本案诉讼主体；2.孙欢欢受伤是因黑龙江鼎宏装饰工程有限责任公司（以下简称鼎宏公司）的工作人员导致的，鼎宏公司应当承担本次事故的主要责任，应当也将鼎宏公司追加作为本案的诉讼主体。二、王金强在本案中应承担20%的责任。鼎宏公司是实际侵权人，应当承担主要责任，王金强承担20%的责任，九芝堂门诊公司和王英与王金强承担连带赔偿责任。三、一审法院判令孙欢欢的赔偿项目和金额不符合法律规定。1.孙欢欢为农村户口，应当按照农村标准计算残疾赔偿金；2.孙欢欢日工资为150元，误工费为22500元，而非24000元；3.孙欢欢的护理人员孙云琴系农村居民，应按农林牧渔工资标准计算；4.孙欢欢的住院病历及医嘱并无加强营养，回民医院司法鉴定书出具的给予营养的意见错误；5.孙欢欢未发生二次治疗费。综上，请二审法院撤销一审判决，依法改判。孙欢欢辩称,请求维持原判。九芝堂门诊公司辩称，不发表答辩意见。孙欢欢向一审法院起诉请求：1.判令王金强、九芝堂门诊公司共同连带赔偿孙欢欢医疗费12768.44元（已扣除九芝堂门诊公司垫付的8000元）、住院伙食补助费1600元、交通费48元、伤残赔偿金58382元、误工费24000元、护理费12000元、营养费3600元、后续治疗费8000元、精神抚慰金5000元、鉴定费3210元、鉴定检查费55元，合计128663元的80%为101330.4元；2.由王金强、九芝堂门诊公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：九芝堂门诊公司因对牡丹江九芝堂国医馆店内装修，与王金强达成口头协议，约定由王金强对国医馆店内瓦工及木工进行装修施工，时间自2017年10月30日起。王金强雇佣孙欢欢在施工过程中负责给木匠及瓦匠做小工、杂工等工作。2017年11月1日，孙欢欢在工作过程中，因擅自将头部探到电梯井中查看瓦工掉落的灰桶而被异物砸伤头部，之后被共同施工的许德平送至牡丹江市第二人民医院救治。经诊断，孙欢欢右顶部颅骨开放凹陷粉碎性骨折。孙欢欢于当日住院治疗，于2017年11月17日出院，共计住院16天，支付医疗费20768.44元，其中九芝堂门诊公司为其垫付8000元。住院期间由其姑姑孙云琴护理照顾。2019年4月10日，牡丹江市回民医院司法鉴定所作出牡回民[2019]临司鉴字45号司法鉴定意见书，鉴定意见为“1.孙欢欢伤残十级；2.伤后需1人护理60日；3.误工损失日为伤后150日；4.伤后给予营养60日；5.其颅骨镶复费用需8000元左右或以实际合理发生为准；6.二次手术需1人护理15日”。孙欢欢为此支付鉴定费3210元及检查费55元。另查，孙欢欢自2017年4月11日起在牡丹江市爱民区圣林小区7号楼2单元503室居住至今。事故发生后，孙欢欢以健康权纠纷为由将黑龙江省鼎宏装饰工程有限责任公司诉至本院，本院于2018年9月6日立案受理。之后孙欢欢于2018年11月15日以需要收集证据为由撤回起诉。本案在诉讼过程中，孙欢欢将鼎宏公司作为共同被告提起诉讼，之后撤回对鼎宏公司的起诉。又查，九芝堂门诊公司于2017年9月20日与鼎宏公司签订《黑龙江省采购合同》，约定九芝堂门诊公司将牡丹江九芝堂国医馆土建工程中土建水、电、暖及步梯的工程发包给鼎宏公司施工。一审法院认为，王金强为装修施工雇佣孙欢欢作为小工杂工，双方形成了雇佣关系。孙欢欢于2017年11月1日在施工过程中受到伤害，对此事实各方当事人均予以认可。关于本案孙欢欢是否超过诉讼时效期间主张要求赔偿，一审法院认为，虽然《中华人民共和国民法通则》第一百三十六条第一款第一项规定“身体受到伤害要求赔偿的诉讼时效期间为一年”，但是根据孙欢欢所提举的证据三，能够认定孙欢欢于2018年9月6日因此次身体受到伤害已主张过要求赔偿的权利，因此孙欢欢在本案中的主张并未超过诉讼时效期间。关于九芝堂门诊公司认为其与孙欢欢没有劳动及雇佣关系，孙欢欢对九芝堂门诊公司的起诉没有事实依据、九芝堂门诊公司不应作为本案的诉讼主体及王金强认为是由于鼎宏公司在施工中掉落的脚手架连接扣件将孙欢欢砸伤，因此不应该由王金强赔偿的问题，一审法院认为，孙欢欢将发包人九芝堂门诊公司及其雇主王金强作为被告，并无不当，被告九芝堂门诊公司及王金强的抗辩理由不予支持。王金强作为孙欢欢的雇主，应对孙欢欢遭受的人身损害承担赔偿责任。九芝堂门诊公司作为该装修工程的发包单位，在明知道王金强并不具备合法的施工资质的情况下，而将国医馆店内瓦工及木工装修工程发包给王金强，其行为违反了建筑工程施工中应具备建筑资质的强制性管理规定。虽然九芝堂门诊公司在2019年9月12日的庭审中称其将室内装修工程发包给黑龙江省荣华建筑装饰有限公司，但在一审法院限定的期限内并未提举证据加以证实，并且在2019年5月28日、6月24日的庭审中对其将九芝堂国医馆店内瓦工、木工装修工程发包给王金强的事实予以认可。因此九芝堂门诊公司此项抗辩理由一审法院不予支持，九芝堂门诊公司对孙欢欢所受到的损害应承担连带赔偿责任。通过庭审能够证实，在施工过程中，尽管王金强并未要求孙欢欢在工作过程中采取安全防护措施，但孙欢欢作为完全民事行为能力人，应该预见在施工过程中会出现不可预料的事情导致发生事故，应主动采取安全防护措施，并且当瓦工灰桶掉落电梯井后，其擅自向电梯井内探头张望的行为导致此次事故的发生，因此，孙欢欢自身存在一定过错。综合各自的过错责任大小，孙欢欢应自行承担此次损害30%的民事责任。关于孙欢欢主张要求赔偿其医疗费12768.44元的诉讼请求，一审法院认为，孙欢欢住院期间共支付医疗费用20768.44元，此项费用应由赔偿义务人予以赔偿，九芝堂门诊公司已为孙欢欢垫付的8000元在双方承担责任比例划分后应予扣除。关于孙欢欢主张其住院16天期间伙食补助费1600元的请求，根据相关规定，孙欢欢此项诉讼请求符合法律规定，故一审法院予以支持。关于孙欢欢主张交通费48元的请求，孙欢欢住院共计16天，根据相关规定，孙欢欢此项诉讼请求符合法律规定，故一审法院予以支持。关于孙欢欢主张伤残赔偿金58382元的请求，根据牡丹江市回民医院司法鉴定所作出牡回民[2019]临司鉴字45号司法鉴定意见书中鉴定结论，孙欢欢伤残达十级，根据2019年黑龙江省城镇居民人均可支配收入为29191元计算，孙欢欢伤残赔偿金为29191元×20年×10%＝58382元。孙欢欢此项主张符合法律规定，予以支持。关于孙欢欢主张误工费24000元的请求，根据牡回民[2019]临司鉴字45号司法鉴定意见书中鉴定结论，孙欢欢误工损失日为伤后150日。孙欢欢未提供最近三年的平均收入，应参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。孙欢欢无固定工作，王金强雇佣孙欢欢也是要求其从事小工、杂工的工作，因此应按照2017年居民服务和其他服务业年平均工资标准60090元计算，孙欢欢此项主张符合法律规定，予以支持。关于孙欢欢主张护理费12000元的请求，根据鉴定结论，孙欢欢伤后需1人护理60日、二次手术需1人护理15日，因此护理费应按照2018年居民服务和其他服务业年平均工资标准60090元计算，孙欢欢此项主张符合法律规定，予以支持。关于孙欢欢主张其营养费3600元的请求，根据鉴定结论，孙欢欢伤后给予营养60日。故营养费每天酌情保护50元为宜，共计3000，孙欢欢主张超出部分不予支持。关于孙欢欢主张其后续治疗费8000元的诉讼请求，根据鉴定结论，能够认定孙欢欢颅骨镶复费用需8000元左右或以实际合理发生为准。孙欢欢主张在本案中一并赔偿其后续治疗费用的诉讼请求符合法律规定。故孙欢欢此项诉讼请求一审法院予以支持。关于孙欢欢主张精神抚慰金5000元的诉讼请求，一审法院认为，因孙欢欢在此次事故中存在过错，故对孙欢欢此项主张一审法院不予支持。关于孙欢欢主张鉴定费3210元及鉴定检查费55元的诉讼请求，一审法院认为，本案中，孙欢欢为确定其伤残等级而进行司法鉴定，为此支付鉴定费及检查费，此费用为孙欢欢因此次事故导致的损失，故孙欢欢此项主张符合法律规定，一审法院予以支持。综上，孙欢欢各项损失的数额分别为医疗费用20768.44元、伙食补助费1600元、交通费48元、残疾赔偿金58382元、误工费24000元、护理费1200元、营养费3000元、后续治疗费8000元、鉴定费3210元、检查费55元。上述款项共计120263.44元。孙欢欢自行承担36079元，剩余84184.44元因九芝堂门诊公司已先行垫付8000元，故剩余76184.44元由赔偿义务人承担。综上所述，判决如下：一、王金强赔偿孙欢欢医疗费用、住院伙食补助费、交通费、残疾赔偿金、误工费、护理费、营养费、后续治疗费、鉴定费、检查费共计76184.44元，此款于本判决生效后十日内一次性给付；二、九芝堂门诊公司对上述赔偿款承担连带赔偿责任；三、驳回孙欢欢其他诉讼请求。案件受理费2326元，由王金强负担1705元，孙欢欢负担621元。二审中上诉人王金强向本院提供新证据。证据一，1.装修施工合同一份；2.王英给王金强6000元的微信转账记录一份；3.王英微信基本信息一份。意在证明：王英挂靠在黑龙江省荣华建筑装饰工程有限公司，于2017年10月11日与九芝堂门诊公司签订位于西三条路绿洲春城小区65#楼的门市房装修施工合同，之后王英又将该工程的木工和瓦工工作分包给王金强，荣华公司发包给不具有资质的自然人王金强进行施工，其与王英也应当作为本案的诉讼主体参加本案的诉讼，一审法院未查明案件事实，遗漏诉讼主体。孙欢欢质证认为，对此没有意见。九芝堂门诊公司质证认为，对此没有意见。本院认为，因孙欢欢与九芝堂门诊公司对该证据无异议，故本院对该证据予以采信。上诉人王金强申请证人金德鑫出庭作证，意在证明：孙欢欢头部被砸伤是被黑龙江省鼎宏装饰工程有限责任公司的工作人员在电梯井里拆除脚手架时掉落卡扣砸伤的事实。王金强质证认为，对该证人证言没有异议。孙欢欢质证认为，有异议，孙欢欢不存在过错。九芝堂门诊公司质证认为，不发表质证意见。本院认为，结合一审认定的事实，该证人证言可以证实孙欢欢头部是由黑龙江省鼎宏装饰工程有限责任公司的工作人员在电梯井里拆除脚手架时掉落卡扣砸伤的事实。故本院对该证人证言予以采信。本院二审期间,围绕上诉人请求、对当事人二审争议的事实，根据双方当事人的陈述，并结合一审、二审质证双方当事人的证据，本院二审认定的事实与一审认定的事实相符。本院认为，关于王金强上诉称一审法院遗漏主体王英和鼎宏公司的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”。规定。本案中，孙欢欢与王金强形成雇佣关系，孙欢欢在雇佣工作中受伤，有权向雇主王金强主张赔偿，王金强如认为鼎宏公司为实际侵权人，其赔偿后可以向鼎宏公司主张追偿权利，本案中鼎宏公司非必要被告。王金强称王英作为分包人应作为本案诉讼主体参加诉讼，但王金强未提供证据证明其与王英之间的分包关系。故本院对其该项上诉请求不予支持；关于王金强上诉称其在本案中应承担20%的责任的问题。王金强作为雇主，应当对雇员孙欢欢在雇佣活动中受伤承担赔偿责任，因孙欢欢自身存在过错，其自身承担30%过错责任，该认定属于法律适用问题，一审法院对王金强承担赔偿责任的划分并无不当。故本院对其该项上诉请求不予支持；关于王金强上诉称一审法院判令孙欢欢的残疾赔偿金、误工费、护理费、营养费、后续治疗费不符合法律规定的问题。根据法律规定，残疾赔偿金、误工费、护理费均参照受诉法院一审法庭辩论终结时上一年度标准计算，结合牡丹江市回民医院司法鉴定所出具的司法鉴定意见书，故一审法院认定的残疾赔偿金、误工费、护理费、营养费、后续治疗费符合法律规定，并无不当。故本院对其该项上诉请求不予支持。一审法院判决王金强赔偿孙欢欢医疗费用、住院伙食补助费、交通费、残疾赔偿金、误工费、护理费、营养费、后续治疗费、鉴定费、检查费共计76184.44元，此款于本判决生效后十日内一次性给付及九芝堂门诊公司对上述赔偿款承担连带赔偿责任并无不当。上诉人王金强的上诉请求于法无据，本院不予支持。综上所述，上诉人王金强的上诉请求不能成立，应予驳回;一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2326元，由上诉人王金强负担。本判决为终审判决。审 判 长 周晓光审 判 员 钱大龙审 判 员 杜 敏二〇二〇年三月二十日法官助理 周 禹书 记 员 刘 纯