呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2019）内01民终4787号上诉人(原审被告)：袁鹏飞，男，无固定职业，住内蒙古包头市。被上诉人（原审原告)：叶贤兵，男，无固定职业，住四川省泸县。委托诉讼代理人：叶伟贤，女，钢琴老师，住四川省泸县，系叶贤兵的女儿。原审被告：孝感市华茂林建筑劳务服务有限公司，住所地湖北省孝感市星火小区星火街109号。法定代表人：王甫，该公司总经理。上诉人袁鹏飞与被上诉人叶贤兵、原审被告孝感市华茂林建筑劳务服务有限公司（以下简称华茂林公司）建设工程合同纠纷一案，不服呼和浩特市赛罕区人民法院（2018）内0105民初4742号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月31日立案后，依法组成合议庭，经询问各方当事人，决定不开庭进行了审理。本案现已审理终结。袁鹏飞上诉请求：一、撤销一审判决；二、依法改判驳回叶贤兵一审的全部诉讼请求；三、本案的一审、二审诉讼费用由叶贤兵承担。事实与理由：一、叶贤兵违约在先,将案涉工程进行高、低、简、易分项施工,将所有好于的都干了,留下复杂疑难的部分增加了袁鹏飞施工的成本:增加部分应当由叶贤兵承担,工程款应当按照合同价款的70%结算。按照合同约定,施工范围为3号住宅楼物业中心及地下车库所有图纸及技术要求,但不限于各种砌筑、不分层高、墙厚的砌块及砌筑辅助的工作。但是叶贤兵在施工过程中对承包的范围进行了分项施工,将所有容易干的工程都施工完毕,将所有疑难复杂的工程全部都遗留了下来,且叶贤兵对于地下车库完全没有施工,对于住宅楼以及物业中心也是区分施工,将高处还有复杂的工程全部遗留了下来,遗留部分是袁鹏飞又花高额的费用聘请其他施工团队进行的施工。按照合同约定,如果叶贤兵进行分项施工,则由此产生的费用由叶贤兵承担,另外,按照合同约定,袁鹏飞无法依照综合单价每立方米230元进行结算,合同约定的价款为综合单价,是对全部工程的定价,如果叶贤兵只施工容易的部分则单价不可能为230元,所以参照合同约定应当按照合同定价的70%进行结算。二、叶贤兵施工的工程质量不符合要求，至今未交给,未验收、未结算不具备支付工程款的条件。按照合同约定叶贤兵施工的工程质量要达到鲁班奖的标准,但实际上案涉工程叶贤兵只施工了一部分,剩余工程全部都遗留了下来,按照双方签订的合同第三页3.1,3.2和第四页3.2条的约定,袁鹏飞有权拒绝结算。而且叶贤兵由此给袁鹏飞造成的损失应当由叶贤兵承担。三、叶贤兵违背了诚实信用原则。袁鹏飞与叶贤兵签订的合同多次、反复强调,本工程不得分项施工,必须按照合同约定全部进行施工,在此前提下确定的综合单价。综合单价是综合案涉工程的难易程度,最终确定的价款。但是叶贤兵违背诚实信用的原则,只施工了容易的部分,而且施工的部分质量依然不符合要求,叶贤兵进行分项施工就不能按照合同的综合单价来结算。诚实信用原则是基本原则,叶贤兵的此种行为是极其的不诚信的原则,叶贤兵的不诚信行为应当付出代价,而不应当由袁鹏飞负担。所以,多产生的成本应当由叶贤兵承担结算，应当依据综合单价的70%进行。叶贤兵辩称，第一，袁鹏飞称叶贤兵分割项目的情况并不属实。第二，叶贤兵未进行地下车库未施工，系因袁鹏飞的父亲阻止，其父自行请了他人施工，后因他人无法施工，又请叶贤兵施工。第三，叶贤兵并非不施工，因袁鹏飞不支柱子，导致叶贤兵停工20天。且袁鹏飞未向叶贤兵支付合同约定的生活费。第四，合同并未约定综合单价为230元每立方米。双方口头约定叶贤兵随意停工、滋事要求退场时，以70%结算。而检查过后，并未有质量问题，叶贤兵也没有滋事或随意停工。第六，小院57000元是叶贤兵完成的，且小院不属于合同工程范围，但袁鹏飞却强制把这一笔钱算在合同工程款中要求扣除，导致叶贤兵亏损57000元。第七，叶贤兵完工后，双方已经开了工程量单，因双方的经济纠纷，袁鹏飞却制造了假的扣款项目。叶贤兵向一审法院起诉请求：判令袁鹏飞、华茂林公司支付工程款116063.15元，利息暂定2945.1元（2017年11月11日至2018年6月10日，6月30天，4.35%）；合计119008.25元。一审法院认定事实：2017年6月3日，袁鹏飞（发包人、甲方）与叶贤兵（承包人、乙方）订立《二次结构施工砌筑工作协议书》（编号：2017-0602），载明：由叶贤兵承包位于呼和浩特赛罕区腾飞南路内蒙古省干部保障房住宅、物业中心项目，工程内容为3#住宅楼、物业中心及地下车库所有图纸及技术要求但不限于各种砌筑、不分层高、墙厚的砌块及砌筑辅助工作；开工日期为2017年6月3日，完工日期为2017年7月15日。结算及付款：“4.1工程价格：甲方按实际砌筑230元/立方米（不计取非成品部分、除甲方原因不能完成相应单价扣除）变更拆改35元/立方米（含垃圾清运），不得以任何形式、理由提出索赔项目。4.2付款方式：每月5日前向乙方支付生活费、完成所有二次结构砌筑工作后工人退场时付到70%以上，余下年内全部付清”。合同另就双方施工过程中的其他权利义务进行了约定，其中合同3.1款中约定：“……如因人员不足满足不了进度要求或质量要求的甲方有权直接分割单项或多项原预定工作量，此部分发生的价款以1.5倍或3倍更高价格划分出去。不达到质量标准要求的部分不予以结算”。3.2款中约定：“乙方不得随意停工、或者滋事。情节严重者交由相关单位，或者责令其退场或对乙方整体处罚、要求退场以综合单价的70%进行结算、付款时间待甲方办理竣工结算后付清”。另查明，2017年11月11日，华茂林公司涉案工程项目负责人刘某2向叶贤兵出具“工程量单”，载明：3号楼及物业楼工程量合计965.905立方米，并注明：借支扣除未算入。2018年5月5日，袁鹏飞与案外人省级干部保障租住房建设项目部及其负责人刘某3签订了“证明”，载明：袁鹏飞于2017年11月在省级干部保障租住房建设项目砌筑小院围墙共产值57000元。2018年开工后经三方协商，袁鹏飞终止此项工程施工，我单位重新组织其他劳务施工，并经袁鹏飞同意将2017年小院围墙产值57000元支付3#楼、物业中心二次砌体叶贤兵工人工资，并由省级干部保障住房建设项目部代付。2018年5月15日，案外人刘某3向叶贤兵出具“欠条”，载明：今欠叶贤兵省级干部保障住房项目工程款40000元。叶贤兵认可收到该欠条。一审审理过程中，叶贤兵认可已收到涉案工程款126240元及57000元，但认为57000元的款项系用于支付袁鹏飞拖欠叶贤兵另一项目“小院围墙”的工程款，并提供了袁鹏飞与案外人李某于2017年11月5日签订的“协议书”予以佐证，该“协议书”载明：位于呼和浩特赛罕区腾飞南路内蒙古省干部保障房住宅物业中心负一层围墙的基础砖工程由案外人李某“做工”，协议另对施工要求、工资、开工日期等进行了约定，但未明确总价款。袁鹏飞主张负一层围墙工程即小院围墙工程，叶贤兵并非该工程的实际施工人。又查明，华茂林公司、袁鹏飞庭审中提交落款日期为2018年5月11日，有案外人刘某2及原告叶贤兵签字的“腾飞南路政府保障房住宅工程项目二次结构砌砖班组叶贤兵班组结算单”，该单载明：叶贤兵在涉案项目3号楼、物业楼的工程量共计916.72立方米，尚欠叶贤兵的工程款为48,666元。因叶贤兵对该结算单上“叶贤兵”三字存疑，主张其并未签字确认，经其本人申请，一审法院依法委托内蒙古中泽司法鉴定中心对相应的字迹进行了笔迹鉴定。2019年3月1日，该鉴定机构出具《司法鉴定意见书》，载明：“腾飞南路政府保障房住宅工程项目二次结构砌砖班组叶贤兵班组结算单”中“叶贤兵”的签名字迹与样本中叶贤兵签名字迹不是同一人所写。还查明，华茂林公司、袁鹏飞均认可双方系挂靠关系。庭审中，叶贤兵明确要求二被告承担连带付款责任。一审法院认为，袁鹏飞与叶贤兵签订的《二次结构施工砌筑工作协议书》，系双方真实意思表示，不违反法律行政法规相关规定，故当事人均应按照协议书内容享有权利、履行义务。因叶贤兵对“腾飞南路政府保障房住宅工程项目二次结构砌砖班组叶贤兵班组结算单”载明的内容不予认可，且经司法鉴定，结算单上“叶贤兵”非本人所签，故该结算单依法不能作为双方结算的依据。叶贤兵已完成3号楼及物业楼工程量合计为965.905m，袁鹏飞应按230元/m标准向叶贤兵按约履行付款义务，工程总价款应为222158.15元。袁鹏飞与案外人省级干部保障租住房建设项目部及其负责刘某3签订的“证明”，属向第三人履行债务的合意，叶贤兵作为该“证明”指向的第三人，收到案外人刘某1向其支付的17000元后，接收了刘某1出具的“欠条”，应视为同意袁鹏飞将拖欠其工程款中的57000元由案外人支付，现叶贤兵已收到全部的57000元，应当在袁鹏飞尚欠其工程款中予以扣除。叶贤兵主张该57000元属“小院围墙”项目的工程款，袁鹏飞及案外人刘某4不予认可，且叶贤兵提供的证据不能证明该主张，故一审法院依法不予采信，相应权利人可另行主张权利。关于叶贤兵主张该工程中还存在其他点工费用的请求，因其未提交相应证据证明，该请求一审法院依法不予支持。故对于叶贤兵要求袁鹏飞支付尚欠工程款的诉讼请求，扣除叶贤兵已收到的126240元及57000元，剩余38918.15元工程款袁鹏飞应予支付。因袁鹏飞、华茂林公司双方之间系挂靠关系，故对于叶贤兵要求华茂林公司承担连带付款责任的主张，一审法院予以支持。关于叶贤兵要求支付相应利息的诉讼请求，因双方未约定付款期限，且案外人刘某2于2017年11月11日出具的“工程量单”仅对叶贤兵总的施工量进行了确认，不含“借支扣除”，实际工程并非进行竣工结算，故对于叶贤兵要求袁鹏飞支付2017年11月11日至2018年6月10日之间利息的诉讼请求，一审法院依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、被告袁鹏飞于本判决生效之日起十五日内向原告叶贤兵支付工程款38918.15元；二、被告孝感市华茂林建筑劳务服务有限公司对上述款项的支付承担连带付款责任；三、驳回原告叶贤兵的其他诉讼请求。案件受理费2680元（叶贤兵已预交），由叶贤兵负担1907元，孝感市华茂林建筑劳务服务有限公司、袁鹏飞共同负担773元。鉴定费3750元，由孝感市华茂林建筑劳务服务有限公司、袁鹏飞负担。二审中，当事人没有提交新证据。一审法院查明的事实有相关证据在案佐证，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：一、袁鹏飞主张叶贤兵请求支付涉案剩余工程款的条件未成就的上诉请求是否能够成立。二、袁鹏飞上诉主张应按照合同价款的70%进行结算的理由是否能够成立。针对第一个争议焦点。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）款规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。经本院到涉案项目现场查看，涉案三号楼、物业楼所在的小区已投入使用，小区门口有物业公司工作人员登记入出居民、车辆的信息。涉案工程已完工，并实际交付使用，叶贤兵有权请求支付剩余工程款。针对第二个争议焦点。首先，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。袁鹏飞与叶贤兵于2017年6月3日签订的《二次结构施工砌筑协议书》1.3质量要求约定：涉案工程必须达到鲁班奖工程。从法律性质上讲，鲁班奖所依附的标准并不属于国家强制性标准，而是行业领域所鼓励的标准。鲁班奖等目标奖项评判标准不一且不确定，本案中，袁鹏飞也未举示关于涉案工程参与鲁班奖的评定及参评结果的相关证据，根据以上司法解释的规定，结合本案诉争工程已实际投入使用的事实，本院认为约定鲁班奖质量标准不应成为发包方要求减少支付工程款的依据。其次，《二次结构施工砌筑协议书》3.2乙方执行内容及甲方管理措施办法约定：乙方（叶贤兵）不得随意停工、或者滋事。情节严重者交由相关单位，或者责令其退场或对乙方整体处罚、要求退场以综合单价的70%进行结算、付款时间待甲方办理竣工验收后付清。本案中，双方对叶贤兵未完成工程的原因各执一词，袁鹏飞并未举示相关证据证明叶贤兵未完成合同约定的全部工程量系因随意停工或者滋事所致，故其请求按照70%的合同价款进行结算的上诉理由不能成立。一审法院认定叶贤兵及华茂林公司连带欠付叶贤兵工程款的数额并无不当，应予维持。综上，袁鹏飞请求驳回叶贤兵诉讼请求的上诉请求不能成立，本院不予支持，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费773元（浙江中成公司已预交），由袁鹏飞负担。本判决为终审判决。审 判 长 戴玉英审 判 员 鄂晓红审 判 员 姜 怡 二〇二〇年三月三十一日法官助理 贾沛然书 记 员 李静茹