广西壮族自治区柳州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）桂02刑终130号 原公诉机关广西壮族自治区柳州市鱼峰区人民检察院。 上诉人（原审被告人）李顺强，男，1989年10月14日出生于四川省宜宾市，汉族，初中文化，无业，户籍地四川省宜宾市南溪区，居住地柳州市鱼峰区。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年4月29日被刑事拘留，同年6月6日被逮捕。现羁押于柳州市第一看守所。 辩护人莫增搬，广西圣泰律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）韦壮同，男，1978年4月15日出生于广西壮族自治区来宾市，壮族，初中文化，无业，户籍地来宾市兴宾区，居住地柳州市鱼峰区。曾因犯贩卖毒品罪，于2015年7月28日被柳州市城中区人民法院判处拘役四个月，并处罚金人民币一千五百元。现因涉嫌犯非法经营罪，于2019年6月5日被取保候审，同年9月19日被逮捕。现羁押于柳州市第一看守所。 辩护人伍时健，广西圣泰律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）韦壮恩，男，1976年7月3日出生于来宾市，壮族，初中文化，无业，户籍地来宾市兴宾区，居住地柳州市鱼峰区。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年4月29日被刑事拘留，同年6月6日被逮捕。现羁押于柳州市第一看守所。 辩护人高开华，广西圣泰律师事务所律师。 广西壮族自治区柳州市鱼峰区人民法院审理柳州市鱼峰区人民检察院指控被告人李顺强、韦壮同、韦壮恩犯非法经营罪一案，于2019年12月10日作出（2019）桂0203刑初611号刑事判决。李顺强、韦壮同、韦壮恩不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理本案，经过查阅案件全部材料，讯问了上诉人，听取了辩护人的意见，认为案件事实清楚，依法决定不开庭审理。现已审理终结。 原判根据受案登记表、扣押决定书、扣押清单及委托处置单、银行转账记录、微信聊天记录、微信支付账单明细、刑事判决书、物证检验报告、户籍证明、到案经过等书证，证人黄某、蒙某的证言，被告人李顺强、韦壮同、韦壮恩的供述等证据认定： 1、2018年8月至2019年1月期间，被告人李顺强、韦壮同未经有关部门批准，在无成品油经营许可的情况下，在柳州市内销售汽油，销售金额共计749302元。 2、2019年2月至4月28日期间，被告人李顺强、韦壮同、韦壮恩未经有关部门批准，在无成品油经营许可的情况下，利用韦壮同车牌为桂Ｂ×××××的五菱面包车改装成的移动加油车，在柳州市鱼峰区龙潭路22号大美天地小区旁的空地、柳州市鱼峰区白云路22号小冶炼厂旁的空地、柳州市鱼峰区西江路10号众泰美食城等处，以每升6元的价格，向出租车司机和网约车司机销售汽油，销售金额共计154130元。 综上，韦壮同、李顺强参与非法销售汽油903432元，韦壮恩参与非法销售汽油154130元。 2019年4月28日、29日，韦壮恩、李顺强先后被抓获归案；同年6月4日，韦壮同主动到公安机关投案。 关于李顺强、韦壮同及其辩护人均辩称第一起犯罪数额不能成立的辩护意见，原判认为，从李顺强手机提取到其和韦壮同之间的聊天记录可以看出李顺强和韦壮同之间就售卖油进行交流和沟通、询问卖油的情况、附有往李顺强建行转账的记录、对售卖的钱款进行了明细，结合李顺强的银行流水及二人的口供，足以认定李顺强和韦壮同之间的大额资金往来转账均系卖油款项，故对该辩护意见，原判不予采纳，对二被告人辩解的系用于借款以及银行走流水的辩护意见，无充分证据支持，原判不予采纳。 原判认为，被告人李顺强、韦壮同、韦壮恩未经有关部门批准，在无成品油经营许可的情况下，非法从事汽油销售活动，其行为扰乱了市场秩序，情节严重，其行为均构成非法经营罪。原判综合李顺强、韦壮同、韦壮恩系主犯，韦壮同系自首、有前科，李顺强、韦壮恩归案后均能如实供述自己的犯罪事实，对李顺强、韦壮同、韦壮恩均适用从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十二条、第六十四条、第六十七条的规定，作出判决：一、被告人李顺强犯非法经营罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币十万元；二、被告人韦壮同犯非法经营罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币十万元；三、被告人韦壮恩犯非法经营罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币五万元；四、暂扣于中国石化销售有限公司广西柳州石油分公司及公安机关的涉案物品：面包车、加油机、油罐、手机等物品，均予以没收；五、依法追缴三被告人违法犯罪所得（具体数额详见原判审理查明部分）。 李顺强及其辩护人认为，1.第一起非法经营的数额仅有七、八万元，二人银行流水中还包括双方借贷等经济往来情况。2.汽油不属于专营专卖品，其行为不应当认定为非法经营罪。3.销售数额不等同于违法所得，原判量刑及罚金过重，请求二审法院改判。 韦壮同及其辩护人认为：1.第一起非法经营的数额实际只有十万元左右，银行流水及转账还包含双方的借贷、养卡费用。2.罚金不当。销售金额不等同于违法所得，不能以销售金额为标准判处罚金。3.韦壮同具有自首等情节，原判量刑过重，建议二审改判并适用缓刑。 韦壮恩及其辩护人认为：韦壮恩系从犯，原判量刑和罚金过重，请求二审从轻处罚。 经二审审理查明的事实和据以定案的证据与一审相同，相关证据均经一审庭审举证、质证属实，本院予以确认。本院另查明，2018年8月至2019年1月期间，李顺强、韦壮同的违法所得数额为36000元；2019年2月至4月28日期间，李顺强、韦壮同、韦壮恩的违法所得数额为27000元。 以上事实有经一审庭审举证、质证的如下证据证实： 1、李顺强的供述证明，其进货价格基本维持在5.3元每升，卖出汽油标价6元每升；韦壮恩过来帮忙卖汽油，韦壮同就给他一个月3000元-4000元的工资，剩下的钱其和韦壮同平分，韦壮同每个月也差不多有3000元；其估计一个晚上有一千多元的获利。 2、韦壮同的供述证明，其是从2018年8、9月左右开始卖汽油直到2019年4月底被公安查获；进货价5元左右，销售价6元左右；在韦壮恩进来之前，其和李顺强平分利润，韦壮恩进来后就给韦壮恩固定发工资3000元；营业额大概是12、13万左右，利润有1万2千元左右。 3、韦壮恩的供述证明，2019年2月，应韦壮同邀请，其开始加入帮忙卖汽油，在那之前韦壮同和李顺强已经卖汽油几个月了；其卖汽油每升油6.1元；韦壮同给其一个月3000元的工资，多的时候每个月也有5000元。 根据各上诉人及其辩护人的辩护意见，本院综合评判如下： 1、关于本案是否能定性为非法经营罪的问题。根据《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》、《成品油市场管理办法》等相关法律法规，国家对成品油经营实行许可制度，李顺强、韦壮同、韦壮恩未经有关部门批准，在无成品油经营许可的情况下，非法从事汽油销售活动，其行为扰乱了市场秩序，情节严重，其行为定性为非法经营罪符合法律规定。因此，该辩护意见于法无据，本院不予采纳。 2、关于第一起非法经营数额认定749302元不当的意见。经查，该意见在一审时业已提出，原判已作充分论述，所作认定正确，本院予以确认。本院另查，其一，李顺强被抓获后对手机转账记录中李顺强与韦壮同之间24次转账非法经营汽油款共计749302元进行了确认。其二，从微信聊天记录看出，转账凭证跟着的聊天记录显示“五吨”、“四吨”“货款”等非法经营汽油的相关信息，能够确认是非法经营汽油的款项，而非其他经济往来。其三，韦壮同在将非法经营汽油款转给李顺强后，基本上都把银行转账记录截图通过微信发给李顺强确认，已经形成稳定的非法经营沟通方式。综上，在案证据足以认定第一起非法经营的数额是749302元。上诉人李顺强、韦壮同所提相关辩护意见与查明的事实和证据不符，且于法无据，本院不予采纳。 3、关于违法所得及罚金的相关问题。本院经查，在案证据虽然无从查实李顺强、韦壮同、韦壮恩确切的违法所得数额，但是，1.根据韦壮同有关“营业额12、13万元左右，利润有1.2万元左右”之供述，可以得出非法经营903432元的利润在10万元以上；2.根据李顺强、韦壮同有关汽油进货价、销售价的供述计算，非法经营903432元的毛利润是8万余元；3.根据李顺强、韦壮同、韦壮恩较为稳定且能相互印证的有关售卖汽油个人每月收入的供述，三人每人每月至少有3000元的收入，以此为算，三人获利共计63000元。从有利于被告人的角度，本院就低以每人每月3000元计算三人的非法获利数额，其中，第一起中李顺强、韦壮同非法获利共计36000元，第二起中李顺强、韦壮同、韦壮恩非法获利共计27000元；李顺强、韦壮同个人非法获利均为27000元，韦壮恩个人非法获利9000元。而基于以上，原判对各人所判之罚金刑并未超出非法经营罪罚金刑数额之规定。因此，各上诉人及其辩护人有关销售数额不等同于违法所得的意见正确，本院予以采纳；但认为罚金不当的意见与审理查明的事实不符，且于法无据，本院不予采纳。 本院认为，上诉人（原审被告人）李顺强、韦壮同、韦壮恩违反国家规定，未经有关部门批准，在无成品油经营许可的情况下，非法从事汽油销售活动，其行为扰乱了市场秩序，情节严重，其行为均构成非法经营罪。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，根据三人均系主犯，韦壮同系自首、有前科，李顺强、韦壮恩归案后均能如实供述自己的犯罪事实等情节在法定刑幅度内给予的刑罚，量刑适当，处理正确。原判在认定李顺强等人非法经营具体数额的情况下，遗漏各人的非法获利数额不当，本院予以补正；原审判项“依法追缴三被告人违法犯罪所得”应以本院前文确认的数额为限。上诉人李顺强、韦壮同、韦壮恩及辩护人所提原判量刑过重的意见与查明的事实和证据不符，且于法无据，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 孙 涛 审判员 罗艳梅 审判员 朱程路 二〇二〇年三月二十七日 书记员 陈家玲