河南省宝丰县人民法院民 事 判 决 书（2019）豫0421民初2902号原告：马彦民，男，1962年10月17日出生，汉族，住叶县。原告：许志远，男，1962年7月27日出生，汉族，住叶县。二原告委托诉讼代理人：刘艳军，河南元瑞律师事务所律师。二原告委托诉讼代理人：范洋洋，河南元瑞律师事务所律师。被告：宝丰县周庄镇人民政府，住所地宝丰县周庄镇周庄村，统一社会信用代码11410421005477553R。法定代表人：赵振华，镇长。委托诉讼代理人：王先刚，河南武兴律师事务所律师。被告：宝丰县周庄镇王子孟新型居民社区，住所地宝丰县周庄镇王子孟村。主要责任人：张强。被告：河南鸿盛建筑工程有限公司，住所地林州市合涧昌平路8号，统一社会信用代码9141058168973744XK。法定代表人：辛振青，董事长。委托诉讼代理人：陈芳刚，员工。被告：平顶山驰骋建筑工程有限公司，住所地宝丰县父城路南段姬袁庄村北，统一社会信用代码91410421070094188C。法定代表人：裴晓伟，总经理。被告：姬占营，男，1962年11月15日出生，汉族，住宝丰县。委托诉讼代理人：姬玉卿，男，住宝丰县，宝丰县周庄镇耿庄村民委员会推荐。第三人：许志红，男，1969年3月25日出生，汉族，住叶县。委托诉讼代理人：郭旭红，河南龙云律师事务所律师。原告马彦民、许志远与被告宝丰县周庄镇人民政府、宝丰县周庄镇王子孟新型居民社区、河南鸿盛建筑工程有限公司、平顶山驰骋建筑工程有限公司、姬占营、第三人许志红建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年9月12日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。第一次庭审原告马彦民、许志远的委托诉讼代理人刘艳军、范洋洋，被告宝丰县周庄镇人民政府的委托诉讼代理人王先刚，被告姬占营的委托诉讼代理人姬玉卿，到庭参加诉讼。第二次庭审原告马彦民、许志远的委托诉讼代理人刘艳军、范洋洋，被告宝丰县周庄镇人民政府的委托诉讼代理人王先刚，被告姬占营的委托诉讼代理人姬玉卿，第三人许志红的委托诉讼代理人郭旭红到庭参加诉讼。被告宝丰县周庄镇王子孟新型居民社区、河南鸿盛建筑工程有限公司、平顶山驰骋建筑工程有限公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。马彦民、许志远向本院提出诉讼请求：1.请求判令宝丰县周庄镇人民政府、宝丰县周庄镇王子孟新型居民社区、河南鸿盛建筑工程有限公司、平顶山驰骋建筑工程有限公司、姬占营支付拖欠马彦民、许志远的工程款1250000元及利息192968.75元（自2015年11月1日起暂计算至2019年2月28日，顺延至工程款支付完毕之日止），共计1442968.75元；2.本案诉讼费、保全费由宝丰县周庄镇人民政府、宝丰县周庄镇王子孟新型居民社区、河南鸿盛建筑工程有限公司、平顶山驰骋建筑工程有限公司、姬占营负担。事实和理由：位于宝丰县××××中段的王子孟新型居民社区项目，系宝丰县周庄镇人民政府、宝丰县周庄镇王子孟新型居民社区共同开发，由河南鸿盛建筑工程有限公司中标承建的新农村项目，河南鸿盛建筑工程有限公司将该项目转包给平顶山驰骋建筑工程有限公司承建，平顶山驰骋建筑工程有限公司又将该项目中第二标段交由姬占营承建，姬占营将第二标段新型社区B以大清包方式转包给许志红，许志红又将B(1-8)栋楼转包给马彦民、许志远，马彦民、许志远系工程实际施工人。新型社区B（1-8）栋楼共36套大户型房屋（每套房屋面积约276平方米，多出前沿面积约6.9平方米），27套小户型房屋（每套房屋面积约226平方米，多出前沿面积约407平方米），总共实际建筑面积约为16412.9平方米，《工程承包合同》中约定工程的价格为按建筑面积每平方米260元，该工程已于2015年10月份完工并交付，部分工程款以马彦民、许志远借支的方式予以支付，下余1250000元工程款，经多次催要，宝丰县周庄镇人民政府、宝丰县周庄镇王子孟新型居民社区、河南鸿盛建筑工程有限公司、平顶山驰骋建筑工程有限公司、姬占营拒不支付。马彦民、许志远系涉案工程的实际施工人，该工程已经完工并交付使用，涉案工程的开发方、建筑方、承包方，均负有支付工程款的义务。宝丰县周庄镇人民政府辩称，宝丰县周庄镇人民政府不是王子孟新型社区项目的开发商，本案实际纠纷，是姬占营与马彦民、许志远之间的，与宝丰县周庄镇人民政府无关，该项目系个人开发销售，请求驳回对宝丰县周庄镇人民政府的诉讼请求。河南鸿盛建筑工程有限公司辩称，河南鸿盛建筑工程有限公司对涉案工程仅参与了投标，但没有接到中标通知，也就是并未中标，更没有同开发商或者建筑方签订施工合同，河南鸿盛建筑工程有限公司与工程没有关系，故对于涉案工程不存在转包的情况，也不认识马彦民、许志远，应当驳回马彦民、许志远对河南鸿盛建筑工程有限公司的起诉。姬占营辩称，1.马彦民、许志远诉讼主体错误，2017豫0421民初1596号民事判决书中，已经确认许志红、许志远、马彦民、李保根应为本案原告，该案遗漏了当事人，应追加许志红，李保根为当事人，马彦民、许志远在一审提供的承包合同中，该合同是姬占营为甲方，许志红为乙方，李玉红为乙方，应增加李玉红为被告或者第三人。姬占营所持有2014年3月24日签订的合同与马彦民、许志红提供的2014年3月24日签订的合同不符，但李玉红在乙方上签字，增加李玉红为被告或者第三人。2.马彦民、许志红在一审中提供的许志红将承包合同转让给马彦民、许志远，该转让合同姬占营不知道，也没有签字。许志远也没有在该合同上签字。所以本案三份合同，都是少了许志红、李玉红、李保根，主体错误遗漏当事人，应驳回马彦民、许志远对姬占营的起诉。马彦民、许志远与姬占营之间没有从事结算过程，马彦民、许志远计算方法、形式不合法，应驳回马彦民、许志远的起诉。宝丰县周庄镇王子孟新型居民社区、平顶山驰骋建筑工程有限公司未作答辩。许志红述称，许志红作为第三人仅说明案件事实部分，不承担责任。当时许志红与姬占营进行口头协商，由许志红从姬占营手中以大清包的方式承包王子孟社区B的工程，并以每平方270元的价格承包，在口头协商后，许志红、许志远等人进入工地施工，在施工到一半时因为许志红与姬占营之间产生纠纷，许志红就不干了，在这种情况下于2014年3月24日补签了一份工程承包合同，对工程地点工程名称承包方式以及建筑面积计算价格进行了约定，但当时许志红打印的该工程承包合同并在上面签字按指印后交由李玉红去找姬占营签署。之后许志红与马彦民、许志远同样以大清包的形式，将许志红承包的工程承包给马彦民、许志远，且约定的价格每平方260元，许志红从其中挣取每平方10元的利润，但最终许志红未收到任何款项。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：马彦民、许志远提交的其与许志红于2014年6月15日签订的工程承包合同，约定工程价款为按建筑面积每平方米260元，该价格未超过姬占营与许志红之间约定的每平方米270元的工程价款，且姬占营未提交证据证明其与马彦民、许志红重新对工程价款进行了约定，故该证据可以作为本案定案的依据；马彦民、许志远提交的范洋洋、刘艳军对裴廷献、刘兴友所做的调查笔录及裴廷献的当庭陈述，属于证人证言的形式，刘兴友未到庭接受质询，且刘兴友、裴廷献与马彦民、许志远之间均存在利害关系,刘兴友与裴廷献陈述的真实性无法确定，故不能作为本案定案的依据。姬占营提交的第一组证据中，许志远于2014年5月15日出具的借到条中显示的系付邢庄工地生活费，与本案的关联性无法确定，故不能作为本案定案的依据；2014年7月10日的600元收据及2014年9月6日的500元收据，上面有马彦民、许志远雇佣的工作人员李宝根的签名，故可以作为本案定案的依据；2014年9月6日的3000元收据上李要辉的身份不明确，该笔款项的用途不能确定，故不能作为本案定案的依据。姬占营提交的第二组证据中，2012年2月12日李宝根出具的100000元收据，收款日期早于本案所涉工程的开工日期，故与本案的关联性无法确定，不能作为本案定案的依据；2015年11月15日谈荣权出具的2500元收据，马彦民、许志远未提交证据证明该2500元包含在许志远出具的160278元的收条中，许志远出具的160278元收条并未显示应付给谈荣权的工程款总额为160278元，故可以作为本案定案的依据。姬占营提交的第三组证据，仅能证明姬占营向马彦民、许志远支付工程款数额为155000元，结合姬占营提交的第十七组证据（2017）豫0421民初1596号案件中的起诉书，姬占营陈述的另外支付给马彦民、许志远的78000元无收到条、无相关直接证据与之相互印证，故上述证据不能作为姬占营于2016年2月6日向马彦民、许志远付款78000元的证据使用。姬占营提交的第四组证据中，2016年5月24日的收据、2015年2月14日的借条、2015年2月16日的证明、2015年12月9日的证明、2016年1月8日的收据，均非马彦民、许志远出具，出具人的身份不确定，与本案工程款的关联性无法确定，故不能作为本案定案的依据；2016年2月2日，谈荣权出具的收到条，马彦民、许志远未提交证据证明该50000元包含在许志远出具的160278元的收条中，故可以作为本案定案的依据；姬占营于2015年11月1日出具的证明、2016年10月14日出具的欠条，仅是陈述了欠谈荣权工程款的事实，并不能作为付款的依据；2015年6月8日的证明、2015年8月12日的计划及李宝根与王延军签订的协议均系复印件，无原件与之相互印证，不能作为本案定案的依据。姬占营提交的第五组证据中，2015年1月5日许志远借赵献花的10500元，与本案的关联性无法确定，故不能作为本案定案的依据；2015年1月18日李宝根出具的借支预防工程款480元的借条，李宝根系马彦民、许志远雇佣的工人，故该借条可以作为本案定案的依据；2014年7月25日的30000元借条，无出具人的签字，故不能作为本案定案的依据；2014年12月3日的50000元借条及2014年12月29日的借条，债权人系邢海亮，与本案的关联性无法确定，故不能作为本案定案的依据。姬占营提交的第六组证据中金额为1000元的王子孟项目处罚通知书系复印件，真实性无法确定，故不能作为本案定案的依据。姬占营提交的第七组证据、第八组证据、第九组证据中的证明，均系复印件未提交原件，真实性无法确定，故不能作为本案定案的依据。姬占营提交的李玉红与许志远之间的通话录音，涉及的李玉红与许志远之间购买核桃露的事项系李玉红与许志远之间的债权债务关系，与本案案件没有关联性。姬占营提交的姬占营与许志红、李玉红于2014年3月24日签订的工程承包合同，虽然该份合同上未显示工程地点及工程名称，但不能证明许志红持有的工程承包合同也未填写工程地点及工程名称，故不能作为证明该工程承包合同与本案工程无关的证据使用。姬占营提交的关于竣工时间的证明系复印件，真实性无法确定，不能作为本案定案的依据。姬占营提交的赵国献出具的三份证明、邢海亮出具的证明，系证人证言形式，邢海亮未到庭接受质询，且赵国献、邢海亮的陈述无其他直接证据与之相互印证，真实性无法确定，故不能作为本案定案的依据。姬占营提交的利息借款明细，系姬占营单方制作，不能作为本案定案的依据。姬占营提交的李玉红与李宝根之间的通话录音，因其录音相关无其他直接证据与之相互印证，且2012年2月12日李宝根出具了100000元的收据，李宝根与本案存在利害关系，对于出具时间是否错误的陈述无其他直接证据与之相互印证，故不能作为本案定案的依据。赵国献与李玉红的当庭陈述，无其他直接证据与之相互印证，不能作为本案定案的依据。姬占营提交的证据中涉及利息的约定，李玉红出庭接受质询时称条子中对于利息的记载均系李玉红后期添加上的，而姬占营未提交证据证明其与马彦民、许志远之间在出具条子时口头约定了利息，故上述有效证据中涉及利息的约定本院不予认可。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年2月，姬占营与张栩作为承包人承建了宝丰县周庄镇王子孟新型社区的工程，与宝丰县周庄镇王子孟新型居民社区项目办公室签订建筑工程施工合同一份，约定工程套型为两种即建筑面积276平方米和226平方米，工程不支付预付款，按每50套工程进度支付工程进度款，具体付款方法为每50套基础完成，经验收合格按总造价的10%支付；每50套主体完成（含院落），经验收合格按总造价的20%支付；每50套在规定工期内完成全部工程，由发包人组织竣工验收，验收合格后14个工作日内按合同总价的20%支付；工程验收合格，完成工程结算，扣除质量保证金后一个月内按总造价的45%支付；工程质量保证金为合同总价的5%，如无质量问题，则在规定时间内结清（不计利息），支付方式为保修期满一年后无质量问题返还保证金的70%，保修期满两年后返还保证金的20%，保修期满五年后一次性返还保证金的10%。2014年3月24日，姬占营与许志红签订工程承包合同一份，约定：工程地点宝丰县周庄镇王子孟村，工程名称新型社区B,承包方式大清包；随项目部大合同拨款方式，付款方式以甲方协议为准。后许志红又将上述新型社区B（1-8）栋楼按建筑面积每平方米260元的价格以大清包的方式分包给马彦民、许志远。合同签订后，马彦民、许志远施工的面积共计16000平方米，施工期间，工程款由姬占营直接向马彦民、许志远支付了3162771元工程款。上述王子孟新型社区的房屋已经交付使用并对外出售。因姬占营至今未向马彦民、许志远付清工程款，引起诉讼。本院认为，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的,建设工程施工合同应认定为无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，许志红从姬占营处以每平方米270元的价格承包了宝丰县周庄镇王子孟新型居民社区的劳务后，又将B(1-8)栋楼的劳务以每平方米260元的价格分包给马彦民、许志远，姬占营在马彦民、许志远实际施工过程中，直接将工程款支付给马彦民、许志远，许志红与姬占营约定的工程款为每平方米270元，马彦民、许志远与许志红约定的工程款为每平方米260元，未超出许志红与姬占营的约定，而姬占营未提交证据证明其与马彦民、许志远对工程款重新进行了约定，故姬占营应按每平方米260元向马彦民、许志远支付工程款。马彦民、许志远所干工程交工后，虽未进行竣工验收，但宝丰县周庄镇王子孟新型居民社区已经实际投入使用并对外出售，故姬占营应当承担向马彦民、许志远付款的责任。本案中，姬占营在诉讼中称马彦民、许志远施工的面积为16000平方米，但其中的15%马彦民、许志远未完工，系姬占营又找别人完工的，但姬占营未提交证据证明上述事实，马彦民、许志远亦未提交充分有效的证据证明其实际施工的面积超出了16000平方米，故本案马彦民、许志远施工的面积应按16000平方米确定，工程款总额为4160000元，扣除姬占营已经支付的3162771元，下余997229元姬占营应予支付。本案中马彦民、许志远所干工程的实际完工时间无法确定，马彦民、许志远也未提交证据证明其与姬占营约定了逾期付款的违约责任，故马彦民、许志远要求姬占营从2015年11月1日起支付利息的诉讼请求没有事实与法律依据，本院不予支持。因马彦民、许志远未提交充分有效证据证明宝丰县周庄镇人民政府、宝丰县周庄镇王子孟新型居民社区、河南鸿盛建筑工程有限公司、平顶山驰骋建筑工程有限公司与本案所涉工程的关联性，故马彦民、许志远要求宝丰县周庄镇人民政府、宝丰县周庄镇王子孟新型居民社区、河南鸿盛建筑工程有限公司、平顶山驰骋建筑工程有限公司承担付款责任的诉讼请求本院不予支持。宝丰县周庄镇王子孟新型居民社区、河南鸿盛建筑工程有限公司、平顶山驰骋建筑工程有限公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼，视为其放弃举证、质证、辩论的权利。综上所述，马彦民、许志远的诉讼请求部分成立，本院部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第一百五十二条之规定，判决如下：一、姬占营于本判决生效后十日内支付马彦民、许志远工程款997229元；二、驳回马彦民、许志远的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17787元，由马彦民、许志远负担4015元，姬占营负担13772元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河南省平顶山市中级人民法院。审 判 长  徐烨晗审 判 员  王鹏珂人民陪审员  郝国良二〇二〇年三月三日书 记 员  白少华附：相关法律条文《中华人民共和国合同法》第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百五十二条判决书应当写明判决结果和作出该判决的理由。判决书内容包括：（一）案由、诉讼请求、争议的事实和理由；（二）判决认定的事实和理由、适用的法律和理由；（三）判决结果和诉讼费用的负担；（四）上诉期间和上诉的法院。判决书由审判人员、书记员署名，加盖人民法院印章。