湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终2351号上诉人（原审原告）：周国光。委托诉讼代理人：杨爽，长沙市雨花区湘江法律服务所法律服务工作者。被上诉人（原审被告）：于业志。委托诉讼代理人：杨雪花，北京浩天信和（长沙）律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴绍铭，北京浩天信和（长沙）律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：张雪梅。委托诉讼代理人：杨雪花，北京浩天信和（长沙）律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴绍铭，北京浩天信和（长沙）律师事务所实习律师。上诉人周国光因与被上诉人于业志、张雪梅提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省长沙市雨花区人民法院（2019）湘0111民初5600号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。周国光不服一审判决，上诉请求：（一）撤销一审判决,发回重审,或改判由于业志、张雪梅赔偿各项损失共计184985.5元以及利息;（二）判令诉讼费由于业志、张雪梅承担。事实与理由:（一）一审法院认定本案为承揽关系不当,理由如下：周国光是受于业志、张雪梅雇请从事劳务活动,且根据于业志、张雪梅的要求进行工作,工作时间、方式、成果等都受于业志、张雪梅的安排和制约，本案法律关系为雇佣关系。一审法院查明,周国光制作的简易楼梯钉子脱落,造成摔下受伤。周国光认为，楼梯理应由于业志、张雪梅提供,因于业志、张雪梅无法提供,所以周国光进行搭建。楼梯虽系周国光自行搭建,但是搭建好的楼梯所有权为于业志、张雪梅。周国光多年以来一直是这样搭建的楼梯,但从未出现过问题,由此也可以认定楼梯倒塌是因为于业志、张雪梅提供的木方和钉子质量问题所造成。周国光是在为于业志、张雪梅提供劳务时发生意外,且因于业志、张雪梅提供的材料质量问题导致周国光受伤,所以于业志、张雪梅应承担全部赔偿责任。（二）一审法院认定损失标准过低。1、周国光第一次鉴定时后续治疗费为3000元，但在第二次鉴定时因内固定已经取出,故第二次鉴定没有考虑后续治疗费。但该费用是必然发生的,所以后续治疗费应以第一次鉴定结论3000元为准。2、误工费。周国光在给于业志、张雪梅提供劳务时按400元每天的标准计算工资,所以周国光的误工损失应为400元/天×210天=84000元。3、护理费应按照长沙市现在医院护工的相关工资标准150元/天计算,应为150元/天×60天=9000元。4、营养费,应按照60元/天的标准计算，应为60元/天×60天=3600元。5、住院伙食补助费按照60元/天计算过低,应当按照现在湖南省相关标准100元/天计算,应为900元。6、一审法院认定交通费500元过低,周国光受伤后在医院住院只有9天,导致其需要在之后多次到医院复查,产生的交通费用较多,至少应计算2000元。7、一审法院认定第一次鉴定费用2500元由周国光承担不当。此次鉴定虽由周国光委托,一审法院没有参照此次鉴定判决,但鉴定是周国光提起诉讼的必须条件,且鉴定标准等并不是周国光要求和控制,由此产生的费用应由于业志、张雪梅承担。8、一审法院认定精神损害抚慰金1000元过低，至少应为5000元。于业志、张雪梅辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决符合法律规定及司法实践，应予维持。（一）根据查明的事实，双方当事人的法律关系应为承揽关系。周国光在上诉状中提出其是按照被上诉人要求进行木工工作，所以是受被上诉人支配。但合同法第251条的意见较为明确，在承揽关系中是按照定做人要求完成工作。本案事故是因为周国光自己搭建的木梯不符合安全规范且进行作业中未尽到安全审慎义务，因此事故责任和原因在于周国光自己。根据最高法院关于人身损害的司法解释的规定，本案事故责任应由周国光自行承担。（二）周国光主张的各项赔偿损失标准和数额是没有依据的，虽然一审判决存在部分数额稍微偏高，但总体符合法律规定和司法审判实践，应以一审判决为准。关于后续治疗费，司法鉴定意见并未包含该部分，内固定取出在两次鉴定之间，门诊处理即可，并不需要后续治疗，但是一审法院判决支持了该部分损失。周国光转院出院都是被上诉人接送，因此不存在交通费。关于鉴定费，第一次鉴定中是周国光要求按照工伤标准鉴定，费用应自行承担。精神损害赔偿是被上诉人另行赔偿1000元，也是在责任标准之外进行赔偿。请求驳回上诉，维持原判。周国光向一审法院提出诉讼请求：1、判令于业志、张雪梅向周国光赔偿除已支付的医药费外的其他损失共计272692元（包括后续治疗费3000元、住院伙食补助费900元、营养费10000元、伤残赔偿金146792元、误工费84000元、护理费13500元、鉴定费2500元、交通费2000元、精神损害抚慰金10000元）；2、判令于业志、张雪梅承担本案的诉讼费。一审法院审理查明：于业志、张雪梅系夫妻关系，其共有的房屋位于天际岭山庄A区12栋。周国光系装修木工从业人员，于业志、张雪梅将房屋客厅电视背景墙、吊顶装修工程及衣柜制作交由周国光施工，双方未签订书面合同，由于业志、张雪梅自行提供装修材料，周国光自带木工工具；在施工过程中，周国光利用于业志、张雪梅提供的材料制作了简易木梯以用于施工。2019年1月7日，周国光站在简易木梯上在客厅装修时，因木梯钉子脱落，导致周国光从木梯上摔下受伤。周国光当即被送往长沙市中心医院进行救治，次日出院，出院后转至浏阳市骨伤科医院继续住院治疗，并于同年1月16日出院，出院诊断：中医诊断为骨折，气滞血瘀症；西医诊断为左跟骨粉碎性骨折。出院医嘱：避风寒、慎起居、调情志、加强营养；回当地医院继续治疗及术口换药；骨折愈合前患肢避免剧烈活动及独立负重，骨折愈合后到我院取固定物；出院4-6周门诊复查，以后定期3月、半年、1年门诊复查（自带影像资料）；出院后2周禁止饮酒及含有乙醇的药物、食物；加强功能锻炼，建议全休叁月；影像资料自行保管，不适随诊。2019年4月15日，周国光委托湘雅二医院司法鉴定中心评定伤残等级（要求按工伤标准鉴定伤残），评估后续治疗费用、误工期、护理期、营养期。2019年4月22日，该鉴定中心作出湘雅二（2019）临鉴字第461号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：周国光损伤根据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》（GB/T16180-2014）评定为九级伤残；预计后续治疗费用约为3000元或以实际发生费用计算；误工时间评定为210日；伤后需一人护理90日；营养期限评定为90日。本案在审理工程中，于业志、张雪梅申请重新鉴定，一审法院于2019年8月27日委托湖南省芙蓉司法鉴定中心评定伤残等级（要求按照《人体损伤致残程度分级》评定），评估后期医疗费、误工期、护理期、营养期。2019年9月24日，该鉴定中心作出湘芙蓉司鉴中心（2019）临鉴字第952号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：周国光左跟骨粉碎性骨折畸形愈合，评定为十级伤残；内固定已拔除，临床有效治疗期已终结；误工期为210日，护理期60日，营养期60日。另查明：1、于业志、张雪梅实际支付周国光装修款共计19000元，周国光称系按400元/天结算，周国光受伤后安排其他人代为完成装修工作；于业志、张雪梅称系周国光承包电视背景墙和吊顶，口头约定共计8000元，此后因增加衣柜制作，最终支付周国光19000元。2、周国光在长沙中心医院共计花费门诊费216元、住院医疗费1692.39元；在浏阳市骨伤科医院共计花费门诊费894.9元（58.4元+218.3元+253.1元+98.8元+16元+218.3元+16元+16元）、住院医疗费6194.6元。3、周国光支付了第一次的鉴定费2500元，于业志、张雪梅支付第二次鉴定费2578.2元。周国光在长沙中心医院共计花费门诊费216元、住院医疗费1692.39元，共计1908.39元系于业志、张雪梅支付；于业志、张雪梅另行支付周国光伙食费600元，预交浏阳市骨伤科医院医疗费10000元，医院结算后余款已退给周国光。于业志、张雪梅称另行支付去浏阳市骨伤科医院的租车费1000元，周国光称系于业志、张雪梅侄子开车送去医院，对此费用不予认可。2019年5月31日，周国光诉至一审法院，请求判如所请。本案经一审法院主持调解，当事人未能达成一致。一审法院认为:本案争议焦点为周国光与于业志、张雪梅之间的法律关系问题，周国光主张为雇佣关系，于业志、张雪梅则主张为承揽关系。根据现有法律规定，雇佣关系与承揽关系的主要区别在于：1．当事人双方是否存在人身依附关系。雇佣关系中雇工对自己的工作安排没有自主选择权，工作时间、工作地点、工作方式等受雇佣人随时干预，雇工的劳动是一种从属劳动；承揽关系中承揽人的劳动是一种独立劳动，定作人与承揽人地位平等，承揽人对所承揽的工作如何安排有自主选择权。2．当事人双方合同的目的。承揽合同的目的是劳动成果，而非劳务，劳务只是完成工作成果的手段；雇佣合同的目的则是直接以劳务为目的，其标的是劳务本身。3．当事人双方约定的报酬支付方式。雇佣关系中一般表现为以提供劳务时间量来计算报酬。本案中，根据查明的事实，事发前及当时周国光在现场独立施工，于业志、张雪梅并不在场进行指挥，周国光对装修的工作时间、工作方式有自主支配权，不受于业志、张雪梅的支配，不存在人身依附关系；于业志、张雪梅请周国光做事实际上是以获取一定工作成果即客厅电视背景墙及吊顶装修完毕为目的，而非单纯接受周国光所支出的劳务。综上，从事客厅电视背景墙及吊顶装修工作，需具备一定技术含量，并非非专业的普通人所能从事，也非一般人所能指示和支配，于业志、张雪梅也未对周国光的工作进行现场指挥和指示，故周国光与于业志、张雪梅之间的人身依附性、控制力显然低于雇员与雇主或提供劳务者与接受劳务者，因此，周国光与于业志、张雪梅之间实际形成装饰装修合同关系，属承揽关系的一种，因周国光主张为侵权之诉，本案案由应确定为生命权、健康权、身体权纠纷。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”本案中，周国光作为具有多年工作经验的木工装修从业人员，在施工过程中未尽到谨慎的注意义务，疏于预见或发现潜在的危险，且使用的木梯系其自行制作，并非于业志、张雪梅提供，应对事故自负主要责任；周国光虽为木工从业人员，但并无承包装饰装修的法定资质，于业志、张雪梅作为定作人，存在选任过失，应对周国光的损失承担一定赔偿责任。根据双方的过错程度，结合本案的实际情况，一审法院酌情认定于业志、张雪梅承担20%的赔偿责任，其余80%的责任由周国光自行承担。周国光提供的湘雅二（2019）临鉴字第461号《司法鉴定意见书》适用的定残标准错误，不能作为本案的定案依据；湖南省芙蓉司法鉴定中心作出的湘芙蓉司鉴中心（2019）临鉴字第952号《司法鉴定意见书》，鉴定程序合法，鉴定依据及结论符合法律规定，一审法院依法予以采信。根据有关证据和法律规定，周国光因事故造成的损失认定为：1、医药费：8997.89元（216元+1692.39元+894.9元+6194.6元），有票据为证，一审法院予以认定。2、后续治疗费：2000元，周国光在第二次鉴定前已取出因固定，但周国光未能提供相应医疗费用票据，考虑该项费用客观存在，为减少当事人诉累，同时参照第一次的鉴定结果，一审法院酌定该项费用为2000元。3、误工费：21065元，周国光误工时间为210天，因周国光未提供证据证明其有固定工作及收入来源，一审法院参照2018年度湖南省城镇私营单位居民服务、修理和其他服务业职工年平均工资36613元标准，误工费计算为21065元（36613元÷365天×210天）。4、护理费：7200元，周国光护理期为60天，根据其具体伤情及护理依赖程度，一审法院确定护理费标准每天120元，护理费计算为7200元（60天×120元）。5、住院伙食补助费：540元，周国光住院9天，按每天60元的标准，住院伙食补助费计算为540元（9天×60元）。6、营养费：1200元，周国光营养期为60天，根据其伤情及具体所需，一审法院酌定按每天20元的标准，营养费计算为1200元（60天×20元）。7、交通费：500元，根据周国光住院时间，一审法院酌定交通费为500元；于业志、张雪梅辩称其支付交通费1000元，因未在法庭辩论终结前提供证据予以证明，一审法院对此不予认定。8、鉴定费：2578.2元，第一次鉴定系周国光自行委托，且要求适用的鉴定标准错误，不能作为定案依据，故该次鉴定费应由周国光自行承担，鉴定费的支出以第二次鉴定为准。9、残疾赔偿金：73396元，周国光的伤残等级为十级，按2018年度湖南省城镇居民人均可支配收入36698元为标准，计算20年，残疾赔偿金为73396元（36698元×20年×10%）。上述第1-9项合计117477.09元，于业志、张雪梅应对上述损失承担20%的赔偿责任，即23495元（117477.09元×20%）；周国光为十级伤残，精神损害客观存在，一审法院参照其伤残等级及于业志、张雪梅的过错程度，酌情认定于业志、张雪梅应另行赔偿周国光精神损害抚慰金1000元，于业志、张雪梅总计应赔偿周国光各项损失共计24495元（23495元+1000元）。于业志、张雪梅已实际支付15086.59元（1908.39元+600元+10000元+2578.2元），还应支付周国光9408元（24495元-15086.59元）。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、于业志、张雪梅于本判决生效后10日内支付周国光各项损失9408元；二、驳回周国光的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费因适用简易程序减半收取831.5元，由于业志、张雪梅负担。本院二审中，上诉人周国光，被上诉人于业志、张雪梅均未提交新证据。本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案的争议焦点是周国光在本案中产生的损失及双方当事人法律关系及损害赔偿问题。具体分析如下：（一）周国光因本案事故产生的损失。第一、后续治疗费。本案中，一审法院就周国光伤残等级、误工期等委托重新鉴定时，周国光内固定已取出，但周国光未提供内固定取出术医疗费用凭证。周国光虽未提交内固定取出术医疗费凭证，但内固定取出必然会产生医疗费用，一审法院酌情确定该医疗项目费用为2000元，处理并无不当。第二、误工费。周国光未提交充分证据证明其伤前工作及固定收入情况，一审法院参照2018年度湖南省城镇私营单位居民服务、修理和其他服务业平均工资计算误工费，处理并无不当。周国光主张按照400元/天认定误工费，无事实依据，本院不予支持。第三、精神损害抚慰金。周国光因本案事故受伤构成十级伤残，在事故中应自负主要责任。一审法院结合周国光伤残程度、过错等因素，酌情确定精神损害抚慰金为1000元，并单独核定该项损失由于业志、张雪梅赔偿，处理并无不当。第四、护理费。周国光因伤住院确需护理，鉴定意见确定护理期为60天，一审法院酌情按照120元/天确定护理费用为7200元，处理并无不当。第五、交通费、营养费、住院伙食补助费。周国光因伤住院治疗、复检等确需交通费，因伤治疗恢复确需营养费、住院伙食补助费，一审法院酌情确定营养费、交通费、住院伙食补助费分别为1200元、500元、540元，并无不当。（二）双方当事人法律关系及损害赔偿问题。第一、周国光与于业志、张雪梅之间的法律关系。本案中，根据当事人陈述、证人证言，于业志、张雪梅将房屋客厅电视背景墙、吊顶装修工程及衣柜制作交由周国光施工，双方曾约定电视背景墙及吊顶装修承包费用为8000元。周国光自带工具进行施工，事故发生时于业志、张雪梅并未在现场监管指挥施工。事故发生后，周国光另行委托他人继续施工至工程结束。工程结束后，于业志、张雪梅向周国光共计支付19000元，未向其他施工人员支付报酬。周国光自认其受伤后聘请的施工人员与于业志、张雪梅无关系。周国光称其按照400元/天计算报酬，但在一审、二审中均对具体计工时长陈述不明，明显不合常理。综上，周国光系利用专业技能工作，向于业志、张雪梅交付工作成果并取得报酬。一审法院认定周国光与于业志、张雪梅构成承揽关系，认定事实清楚。第二、周国光损害赔偿问题。周国光与于业志、张雪梅构成承揽关系；周国光在施工中未注意自身安全，自制木梯存在质量缺陷导致使用过程中钉子脱落而造成损害。周国光上诉认为于业志、张雪梅提供的木方及钉子存在质量问题导致木梯倒塌，但未提供证据予以证明。一审法院判决周国光自负主要责任，处理并无不当。另，周国光出院后自行委托湘雅二医院司法鉴定中心对伤残等级、误工期、营养期等进行鉴定。湘雅二[2019]临鉴字第461号司法鉴定意见书载明周国光要求按照工伤标准鉴定伤残等级，鉴定标准错误，导致一审法院并未采信该鉴定意见并重新委托鉴定。即因周国光自身不当行为导致湘雅二[2019]临鉴字第461号司法鉴定意见书不被采信，应自行承担鉴定费用。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人周国光的上诉理由不成立，一审判决应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1663元，由周国光负担。本判决为终审判决。审判长  刘应江审判员  罗艳华审判员  高 进二〇二〇年三月二十五日书记员  刘 培附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方法依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。