贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔02民终213号上诉人（原审原告）：张来伟，男，1977年5月7日出生，汉族，住贵州省贵阳市南明区。上诉人（原审被告）：中交建宏峰集团有限公司，住所地：福建省莆田市城厢区荔城大道太平洋中心C区B幢商住楼21B-22号六层，统一社会信用代码：91350300770656962T。法定代表人：蔡慧钦，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：赵远庆，系北京盈科（贵阳）律师事务所律师，执业证号：15201201410482708。原审第三人：六盘水恒浩益商贸有限公司，住所地：贵州省六盘水市钟山区人民中路4号8栋2楼附l号，统一社会信用代码：91520201MA6DK73M72。法定代表人：何主高。上诉人张来伟因与上诉人中交建宏峰集团有限公司及原审第三人六盘水恒浩益商贸有限公司买卖合同纠纷一案，不服贵州省六盘水市钟山区人民法院（2019）黔0201民初3418号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张来伟上诉请求：1、撤销原判，改判支持上诉人的一审全部诉讼请求；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、原审判决对违约金适用法律错误。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2012）7号）第二十四条第四款适用的前提是“没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法”，如果买卖合同对违约金有明确约定，而且该约定高于该司法解释规定的违约金标准的，人民法院认为约定的违约金过高应适当降低的，降低后的违约金标准也不应低于该司法解释规定的标准。一审判决“按中国人民银行同期同类人民币贷款利率4.75%上浮30%计算违约金”应该是在没有明确约定逾期支付货款的违约责任时才能适用，但本案买卖合同明确约定了逾期支付货款违约金的计算方法。从上述司法解释的立法原意看，在没有约定逾期支付货款的违约金时，之所以规定逾期付款的违约金按贷款利率罚息标准计算，是将该违约金视为买受人逾期付款而占用出卖人周转资金的成本。但在实际情况中，从银行获取贷款是非常困难的，因此，民间借贷的合法性才被认可。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。”据此，上诉人放弃双方合同约定违约金中高于每年24%的部分，请求被上诉人按照所欠货款每月2%（每年24%）标准支付违约金，符合上述司法解释的立法原意，人民法院应当予以支持。另外，即使本案买卖合同中没有约定逾期付款的违约金，那么按照上述买卖合同司法解释，被上诉人也应当按照中国人民银行同期同类人民币贷款利率标准为基础，参照逾期罚息利率标准计算。根据《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》（银发（2003）251号）第三条，逾期罚息是在借款合同载明的贷款利率标准水平上加收50%-100%，因此，即使本案买卖合同没有约定逾期付款的违约金，被上诉人也应当按照中国人民银行同期同类人民币贷款利息加收500%-100%。也就是说，如果买卖合同没有约定逾期付款的违约金，买受人逾期付款的，也应当加收至少50%的利息作为违约金。本案中买卖合同明确约定了违约金计算方法，如果人民法院认为该约定过高应适当降低，由于合同中对违约金有明确约定，降低后的违约金也不应低于中国人民银行同期同类人民币贷款利率标准加收100%标准。二、原审判决对货款价格上调的事实认定错误。上诉人委托第三人向被上诉人交货，标的物价格上调的通知是由第三人发给被上诉人的，被上诉人在该通知上盖章认可。因此，第三人和本案有直接利害关系，应当参加本案诉讼。一审开庭时，由于第三人迟到了二十分钟，被作为缺席处理，导致本案标的物价格上调的事实认定错误。在二审诉讼过程中，应当通知第三人参加本案诉讼，对此予以纠正。三、原审判决对上诉人代理律师差旅费的事实认定错误。一审判决以上诉人“未提交证据予以证实”为由，驳回了上诉人请求支付10000元律师差旅费的诉请错误。首先，上诉人聘请的是贵阳的律师，本案在六盘水钟山区诉讼，该律师为履行代理职责必须往返于贵阳和六盘水之间，差旅费客观上必然要产生；其次，上诉人代理律师的代理事项包括本案一审、二审和执行等三个程序，代理合同中约定10000元律师差旅费是三个程序的律师差旅费，平均一个程序的差旅费才3000多元，完全合理，一审判决未支持律师差旅费错误。针对张来伟的上诉，中交建宏峰集团有限公司未向本院提交答辩状。中交建宏峰集团有限公司上诉请求：1、撤销原判，查明案件事实后将本案发回重审或依法改判；2、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实及理由：一、原审判决在认定欠款金额上存在错误。根据一审查明，上诉人与被上诉人双方于2016年11月30日对货款进行结算，结算后确认上诉人尚欠被上诉人货款为786727.3元，货款结算后上诉人于2019年前共计向被上诉人支付货款5万元，对于已支付5万元货款的事实双方均认可。因被上诉人所供的货是用于贵州黔西经济开发区管理委员会（以下简称“黔西管委会”）的黔西县城区排水（雨水）工程，而该工程到现在还未进行结算，尚有2000多万工程款未支付，因此，上诉人没有款项支付给被上诉人。2019年1月份，黔西管委会迫于民工讨薪压力，同意支付部分民工工资，而上诉人欠付被上诉人的款项属于货款，黔西管委会对此不予支付。鉴于此情况，上诉人应被上诉人的要求，将尚欠被上诉人的部分货款通过民工工资的形式支付给被上诉人指定的收款人魏勇，魏勇与上述工程并没有任何联系，只是给被上诉人代收货款而已。2019年1月份，上诉人共计支付给被上诉人14.5万元，上诉人在一审时提供工资册和委托书对此予以证明。因此，上诉人到目前为止，共计已向被上诉人支付货款19.5万元，尚欠货款金额应该是59.17273万元，而不是一审认定的73.67273万元。二、原审判决要求上诉人承担8万元律师费缺乏事实依据。虽然双方在《水泥购销合同》中约定了实现债权的费用，但是该费用应当符合市场收费标准，更为重要的是应当以实际产生为前提。从最高院做出的（2019）最高法民终109号判决书裁判规则可以看出，支持律师费应当满足三个条件，一是要在合同中进行明确约定；二是约定要符合当地律师收费标准相关规定；三是提供实际支付的票据。然而在本案中，虽然双方合同中有对律师费承担的约定，但被上诉人针对律师费的诉求并未提供费用实际产生的证据，仅仅提供一份《民事委托代理合同》，而且收费也高于市场收费标准。上诉人已就违约行为向被上诉人承担了相应的违约责任，因此被上诉人不能因为双方在合同中有对律师费承担的约定就签订高额的律师服务合同要求上诉人承担，加重上诉人责任的承担，更何况本案中的费用未实际支付，不能证明已实际产生。原审法院在此情况下判决上诉人承担高达8万元的律师费，明显缺乏事实依据。针对中交建宏峰集团有限公司的上诉，张来伟未向本院提交答辩状。针对张来伟、中交建宏峰集团有限公司的上诉，原审第三人六盘水恒浩益商贸有限公司未向本院提交书面意见。张来伟向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告中交建宏峰集团有限公司立即向原告支付货款756295.9元及逾期支付货款的违约金321173.66元（违约金按每月756295.9元的2%标准从2017年10月11日开始计算直至全部货款付清为止），暂算至2019年7月18日；2.判令被告中交建宏峰集团有限公司立即向原告支付实现债权的费用95801元（包括诉讼保全费4301元、保全担保保险费1500元、律师代理费80000元、律师差旅费10000元）。共1173270.56元；3.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2016年6月6日，原告张来伟（合同乙方）与宏峰集团（福建）有限公司黔西城区排水（雨水）一期工程项目部签订《水泥购销合同》一份，合同约定：甲、乙双方本着公平自愿的原则，经友好协商就甲方向乙方购买水泥（包运输）达成如下协议：一、商品及单价品牌：金久水泥商品单价：370元/吨，说明：商品单价如变动，乙方将书面通知甲方，甲方签字回复作为结算依据，甲方三日内不回复视为甲方同意。结算方式中约定：乙方给甲方供应至1500吨结算一次，或二个月结算一次。付款方式为：每次付款按供应量的85%结算付款，余款在乙方不为甲方供料的两个月内结清。违约责任中约定：甲方不得以形式任何理由拖欠乙方货款。因拖欠货款的原因乙方有权向甲方停止供货，甲方应按日计算向乙方支付逾期应付款总额0.4%的违约金。甲方并承担乙方追讨欠款的费用、含律师费等。合同终止：甲、乙双方买卖交易终止，并结清所有货款合同自动失效。该《水泥购销合同》签订后，原告张来伟为宏峰集团（福建）有限公司黔西城区排水（雨水）一期工程项目部供应了若干水泥。2016年9月7日，原告停止为宏峰集团（福建）有限公司黔西城区排水（雨水）一期工程项目部供货。2016年11月30日，经双方结算，宏峰集团（福建）有限公司黔西城区排水（雨水）一期工程项目部应支付原告张来伟水泥货款为786727.3元。因被告仅支付了原告货款50000元，经原告催要剩余货款未果，故诉至法院。另查明，宏峰集团（福建）有限公司于2017年2月9日变更为中交建宏峰集团有限公司。原告张来伟于2019年7月11日与北京市浩天信和（贵阳）律师事务所签订《民事委托代理合同》一份，委托北京市浩天信和（贵阳）律师事务所律师为其本案代理人，律师代理费为80000元。一审法院认为，宏峰集团（福建）有限公司黔西城区排水（雨水）一期工程项目部为被告中交建宏峰集团有限公司设立的项目部，该项目部不具有法人独立资格，相应的民事责任应由其设立人即被告中交建宏峰集团有限公司承担。原告张来伟虽主张结算货款金额为806295.9元，但该金额仅为案外人饶福文确认，原告并未提交证据证明饶福文有权代理被告与其结算，且未提交证据证明水泥价格调整其已书面通知被告，故对双方结算的货款金额应认定为786727.3元。被告中交建宏峰集团有限公司对与原告张来伟结算货款为786727.3元的事实不持异议，因原告陈述被告已支付其货款50000元，故对原告主张被告支付其尚欠货款736727.3元的诉讼请求，予以支持。对被告中交建宏峰集团有限公司辩称其已另行支付原告货款145000元的辩称理由，因其未提交证据证明原告收到该笔款项，故对被告的该辩称理由，不予采信。对原告主张被告按月利率2%自2017年10月11日至2019年7月18日支付其违约金321173.66元的诉讼请求，因原、被告在水泥购销合同中约定余款在乙方不为甲方供货的两个月内结清；如拖欠货款，甲方应按日计算向乙方支付逾期未付款总额0.4%的违约金。本案中，双方约定的违约金计算标准过高，被告中交建宏峰集团有限公司对此提出抗辩，理由成立。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”的规定，原告张来伟的损失应为被告逾期付款所造成的损失，酌情对违约金的标准予以调整，按中国人民银行同期同类人民币贷款年利率4.75%上浮30%计算违约金，自2017年10月11日至2019年7月18日按被告欠付货款736727.3元计算违约金为80497.18元，故对原告张来伟主张被告中交建宏峰集团有限公司支付其逾期付款违约金80497.18元的诉讼请求，予以支持；对原告主张的该期间违约金超出部分，不予支持；2019年7月19日至判决生效之日止的违约金按年利率6.175%（4.75%×1.3）计算。对原告主张被告支付实现债权的费用95801元（包含诉讼保全费4301元、保全担保保险费1500元、律师代理费80000元、律师差旅费10000元）的诉讼请求，因合同中约定，如甲方拖欠货款，应承担乙方追讨欠款的费用，含律师费等。故原告主张的诉讼保全费4301元及保全担保保费1500元应由被告承担；对原告主张的律师代理费80000元，因原告张来伟为实现债权提起本案诉讼而与北京市浩天信和（贵阳）律师事务所签订了《民事委托代理合同》，合同约定原告需支付律师代理费80000元，该80000元为原告根据约定所必须负担的成本，且北京市浩天信和（贵阳）律师事务所已经履行了代理职责，故对原告主张被告中交建宏峰集团有限公司支付律师代理费80000元的诉讼请求，予以支持。对原告主张的律师差旅费10000元，因原告未提交证据予以证实，故对原告主张的该项费用，不予支持。被告中交建宏峰集团有限公司应按合同约定支付原告为实现债权的费用共计85801元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第二百四十条的规定，作出如下判决：一、被告中交建宏峰集团有限公司于判决生效后十日内支付原告张来伟货款736727.3元及逾期付款违约金80497.18元（违约金自2017年10月11日计算至2019年7月18日，2019年7月19日至判决生效之日止的违约金按年利率6.175%计算）；二、被告中交建宏峰集团有限公司于判决生效后十日内支付原告张来伟实现债权费用85801元；三、驳回原告张来伟的其他诉讼请求。案件受理费7680元，由原告张来伟负担1769元，由被告中交建宏峰集团有限公司负担5911元。二审中，双方当事人均未向本院提交新证据。除一审判决认定“律师代理费为80000元”外，二审认定的其余事实和一审审理认定的其余事实基本一致，对一审认定的其余事实，本院予以确认。本院认为，本案二审争议焦点是：1、中交建宏峰集团有限公司欠付张来伟的水泥货款是多少；2、一审支持的违约金是否妥当；3、张来伟诉请的律师代理费、差旅费应否得到支持。关于争议焦点一。经宏峰集团（福建）有限公司黔西城区排水（雨水）一期工程项目部加盖专用章、张来伟签字共同确认的2016年11月30日《贵州普利多商品混凝土有限公司结算清单（水泥）》载明案涉水泥货款为786727.3元。张来伟主张案涉货款应为806295.9元，中交建宏峰集团有限公司对此不予认可，亦不认可饶福文有权代理中交建宏峰公司对水泥货款进行结算确认，同时，中交建宏峰集团有限公司否认收到张来伟通过原审第三人六盘水恒浩益商贸有限公司发出上调本案水泥价格的通知，故一审认定本案水泥货款为786727.3元并无不当。中交建宏峰集团有限公司主张其以支付魏勇农民工工资的形式向张来伟支付了14500元水泥货款，张来伟对此予以否认，且其一审提交的发放清册、委托书并不能证实支付的该笔农民工工资与本案水泥货款有关联性，也不能证实支付的该笔农民工工资系本案水泥货款的一部分，故对其该项主张，本院不予采信。因张来伟自认已经收到中交建宏峰集团有限公司的水泥货款50000元，故中交建宏峰集团有限公司欠付张来伟的水泥货款应为736727.3元。关于争议焦点二。张来伟与中交建宏峰集团有限公司签订的《水泥购销合同》中虽然约定“因拖欠货款的原因乙方有权向甲方停止供货，甲方应按日计算向乙方支付逾期应付款总额0.4%的违约金”，但一审法院根据中交建宏峰集团有限公司适当减少违约金的请求，酌情按中国人民银行同期同类人民币贷款年利率4.75%上浮30%计算违约金，系对违约金的标准进行自由裁量调整，本院不宜予以更改，本院对一审判决的违约金予以维持。关于争议焦点三。张来伟主张律师代理费80000元、差旅费10000元。对于律师费，其仅提交《民事委托代理合同》，并无发票、转账记录等支付凭证予以印证，且张来伟的委托诉讼代理人在一审中陈述“原告资金周转困难，未实际支付”律师代理费、“暂无票据证实”律师差旅费，故对张来伟主张的律师代理费、差旅费，本院不予支持。若张来伟能够提供证据证实律师代理费、差旅费实际发生，可另行主张。故对张来伟主张中交建宏峰集团有限公司支付实现债权费用的诉讼请求，支持5801元，超过部分不予支持。综上所述，张来伟的上诉理由不能成立，应予驳回，中交建宏峰集团有限公司的上诉理由部分成立；一审判决认定事实部分错误，适用法律部分不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持贵州省六盘水市钟山区人民法院（2019）黔0201民初3418号民事判决第一项，即“一、被告中交建宏峰集团有限公司于判决生效后十日内支付原告张来伟货款736727.3元及逾期付款违约金80497.18元（违约金自2017年10月11日计算至2019年7月18日，2019年7月19日至判决生效之日止的违约金按年利率6.175%计算）”；二、撤销贵州省六盘水市钟山区人民法院（2019）黔0201民初3418号民事判决第二项、第三项，即“二、被告中交建宏峰集团有限公司于判决生效后十日内支付原告张来伟实现债权费用85801元；三、驳回原告张来伟的其他诉讼请求”；三、中交建宏峰集团有限公司于本判决生效后十日内支付原告张来伟实现债权费用5801元；四、驳回张来伟的其他诉讼请求。如义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7680元、中交建宏峰集团有限公司预交的二审案件受理费12530元，共计20210元，由张来伟负担6063元，中交建宏峰集团有限公司负担14147元；张来伟预交的二审案件受理费53546元，由张来伟自行负担。本判决为终审判决。审判长  马功云审判员  罗 敏审判员  杨 梅二〇二〇年三月十八日法官助理胡金丽书记员王颖慧