山西省太原市中级人民法院民事判决书（2020）晋01民终132号上诉人（原审原告）：李海勤，男，1982年11月13日生，汉族，山西省吕梁市方山县村民，住方山县。委托诉讼代理人：王春燕，太原市神风法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：太原惠农马铃薯科技开发有限公司，住所地娄烦县马家庄乡马家庄村中段。法定代表人：李静存，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：程俊，山西杏梅律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李静军，男，1970年9月19日生，汉族，娄烦县村民。委托诉讼代理人：田冬冬，山西弘韬律师事务所律师。上诉人李海勤因与被上诉人太原惠农马铃薯科技开发有限公司、李静军建设工程合同纠纷一案，不服山西省娄烦县人民法院（2019）晋0123民初569号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人李海勤及其委托诉讼代理人王春燕，被上诉人太原惠农马铃薯科技开发有限公司的委托诉讼代理人程俊，被上诉人李静军的委托诉讼代理人田冬冬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人李海勤上诉请求：1、请求判决被上诉人太原惠农马铃薯科技开发有限公司于判决生效后三十日内返还上诉人李海勤垫付款120万元及违约损失，损失计算方法为从垫付之日起至实际返还垫付工程款之日止逐日按120万元的日千分之一计算（截止2019年8月29日为771600元）；2、被上诉人李静军对该债务承担连带责任。事实和理由：一、一审判决认定事实错误；1、上诉人李海勤给被上诉人垫付工程款应认定为120万元，而不是100万元，一审判决认定退还100万元是错误的。上诉人李海勤经娄烦县武某介绍与朋友辛某决定合伙承揽被上诉人的业务，李海勤与辛某于2017年11月8日签订了合伙协议。二人于2017年11月10日提20万元现金在娄烦县武某的陪同下在被上诉人公司李静军的办公室交付20万元定金，李静军以个人名义给辛某书写收据一支。2017年11月15日上诉人李海勤与被上诉人公司签订《合同协议书》，之后上诉人李海勤按李静军的安排，又把100万元预付材料款转入李静军个人账户，李静军又以个人名义给李海勤出具收据一支。上诉人先后两次共交付120万元，故应判决退还120万元。2、一审判决以“原告李海勤虽与辛某是涉案工程合伙承包人，但其没有证据能证明其诉讼行为能够代表辛某，故对其代辛某主张的20万元，本院不予支持”是错误的。上诉人在一审庭审中向法庭提交了如下证据，证明其为与辛某合伙的代表人。（1）李海勤与辛某二人签订的《合伙协议书》一份，约定二人承揽被上诉人工程项目，以李海勤名义与被上诉人公司签订合同；（2）以李海勤名义与被上诉人公司签订的《合同协议书》一份，其中约定了（乙方李海勤）交付预付款的事项；（3）出庭证人武某证言及其书写的情况说明，证实被上诉人的工程项目李静军找到武某，武某介绍给辛某，交付20万元是李海勤、辛某还有武某三人相跟在李静军办公室交付的，当时李静军是给辛某书写收据一支；（4）原告提交李静军收到交付20万元的收据原件一支（辛某）,100万的收据一支（李海勤）；（5）辛某的情况说明一份，证实与李海勤合伙承揽被上诉人公司工程项目，两次共给李静军交付预付款20万元与100万元，现在不予退还120万元的事实。（6）庭审中对方公司也认可两次收到原告方120万元材料款的事实。上述证据，足以证实李海勤就是与辛某的合伙代表人，其有权代表与被上诉人公司签订合同，其履行了交付120万元预付材料款的义务（与辛某共同履行）,他也有权起诉追索120万元债务及损失。根本无须辛某再委托授权李海勤追索20万元。一审判决把20万元与100万元有意割裂开来是错误的。3、被上诉人既不让上诉人施工又不退还垫付工程款120万元的行为已构成违约。（1）上诉人按照双方的约定，先后两次共交付被上诉人一方定金及预付材料款共计120万元（20万、100万）,被上诉人收到120万元后突然以各种借口未让上诉人进行施工，也不退还预付款项，其行为构成违约显而易见，且属于恶意违约，但一审判决始终未认定被上诉人公司的行为“构成违约”。合同纠纷案件，认定“构成违约”与否是认定本案的基本事实；（2）双方签订的《合同》第十条约定：“甲方迟延付款时（包括垫付款与进度款）,每逾期一日按逾期部分日千分之一付乙方违约金”。但一审判决未按合同约定判决被上诉人承担违约责任，也未作任何说明，直接判决按照年24%承担利息损失。上诉人认为，预付120万元不是搞民间借贷，应按约定违约金赔偿上诉人的损失。4、一审判决未认定李静军对本案债务承担连带责任是错误的。《公司法》第二十条规定，公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。本案是基于被上诉人太原惠农马铃薯科技开发有限公司的工程项目承揽，由上诉人李海勤与公司签订了《合同协议书》，既然是公司行为，那么预付款120万元也应转入公司账户，120万元的收款收据也应由公司财务给上诉人出具并加盖公司财务印章，这是最一般的公司财务常识。但本案中，除合同上加盖了公司公章外，两次收取120万元的预付款都是被上诉人李静军个人收取，20万元现金交付李静军个人，100万元的转账也让汇入李静军个人账户。被上诉人公司原为李静军夫妻二人股东公司，本质属于独资公司，应由公司入账的款项全部由被上诉人李静军个人收取支配，公私混同，属于典型的公司法人人格否认的行为，严重违反了公司财务管理制度，损害了债权人的合法权益。故根据《公司法》第20条的规定，应由被上诉人李静军对公司债务承担连带责任。5、一审判决应认定而未认定李静军在“股权转让”“退出”公司后，仍为公司的实际控制人。李静军在收到上诉人120万元预付款后，于2018年1月30日把公司法定代表人由李静军变更为李静存，公司股东由原来的李静军（96.3636%）、侯玲玲（夫妻关系）变更为李静存（96.3636%）、郝慧芳（3.6363%）,有逃避责任之嫌。6、一审判决认定被告李静军还款10万元在预付款中扣除是错误的，应予纠正。本案发生以来，原告一直向李静军追索此款，并让合伙人辛某长期住在娄烦具追索此款，由此造成交通费、误工费大量的损失，李静军答应先弥补二人追索的误工等损失。二、一审判决适用法律错误。一审判决仅根据《民法通则》第106条判决属于适用法律错误。本案属于公民个人与公司签订的建设工程合同纠纷，故本案应根据《合同法》第107条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《公司法》第20条规定，公司股东违法经营滥用职权对公司债务承担连带责任。综上所述，恳请二审人民法院依法改判，维护法律尊严维护上诉人合法权益。被上诉人太原惠农马铃薯科技开发有限公司的答辩意见：一、原判认定事实清楚，证据充分。1、原判决认定答辩人收取上诉人李海勤100万元转账并应予返还，认定事实清楚。上诉人与案外人辛某的内部合伙关系，不能对抗答辩人，上诉人亦无权代理案外人辛某向答辩人主张返还20万元；2、上诉人对自身损失亦存在过错，应承担相应的责任。首先，因上诉人李海勤不具备施工资质，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第52条第五项的规定认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或超越资质等级的”规定，答辩人与上诉人2017年11月15日签订的《合同协议书》应自始无效而导致合同陷入履行不能。其次，依据合同法第58条：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产应当予以返还...；双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”，上诉人在明知自身无施工资质情况下，仍与答辩人签订合同协议书，对于该合同无效存在较大的过错，应承担合同无效的相应责任。上诉人不应将履行合同不能的全部责任归结于答辩人。另依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条，当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资款及利息的应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期贷款利率的部分除外。当事人对垫资、利息没有约定，承包人请求支付利息的不予支持，答辩人与上诉人签订的协议中并无对垫资利息的明确约定，对上诉人主张的损失部分不应予以支持。退一步讲，即使上诉人主张的每日1‰为对利息损失的约定，已超过了中国人民银行同期贷款利率，对超过部分亦不应支持。三、李静军为答辩人的前法定代表人，其收取上诉人转账100万元系履行其职务行为，答辩人是有限责任公司，依法可以独立承担民事责任，依据合同相对性，上诉人应向答辩人主张返还其支付的100万元转账。综上，上诉人上诉理由不能成立，原判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，依法应当驳回上诉人的上诉请求。被上诉人李静军的答辩意见：一、原审法院认定的事实清楚，答辩人并非本案的适格主体。首先，太原惠农马铃薯科技开发有限公司系独立法人，能够独立承担民事责任。依据合同相对性，上诉人应向太原惠农马铃薯科技开发有限公司主张相应权利，而不应将本应由该公司承担的责任转嫁至答辩人。其次，2018年1月30日答辩人李静军将股权转让至李静存名下，并已进行工商变更登记，符合《公司法》第71条关于股权转让的规定，属于合理合法的股权变更行为。股权转让前，答辩人并不存在《公司法》第20条规定的公司股东滥用权力的情形，股权转让之后，答辩人已非太原惠农马铃薯科技开发有限公司的股东，更不存在《公司法》规定股东滥用权力的情形。上诉人将答辩人列为本案当事人，既不合法也不合理。二、答辩人李静军在收取款项时是作为太原惠农马铃薯科技开发有限公司的法定代表人收取的款项系履行职务的行为，并且太原惠农马铃薯科技开发有限公司也认可答辩人收取的转账系代表公司的收取，并不存在上诉人所称的股东滥用公司权利的问题。答辩人后来帮助上诉人协调处理返还垫资款的问题也是出于道义而非法定义务。三、上诉人认为答辩人为太原惠农马铃薯科技开发有限公司的实际控制人，属于主观臆断，不符合实际情况。上诉人李海勤向一审法院起诉请求：1．判令被告太原惠农马铃薯科技开发有限公司与被告李静军共同返还原告垫付的工程款1200000元；2．判令二被告赔偿原告违约损失，违约损失的计算方法为，从垫付之日起至实际返还垫付工程款1200000元之日止逐日按1200000元的千分之一计付，截至2019年8月29日损失为771600元；3．诉讼费由二被告负担。事实和理由：2017年11月，原告经朋友辛某介绍，被告李静军在娄烦县有一“高效节能日光温室钢架结构建设项目”，项目为国家投资。原告与辛某（原告合伙人）去娄烦与李静军见面进行协商，得知李静军自己成立了个太原惠农马铃薯科技开发有限公司，其为法定代表人，他还是省人大代表，该项目是以公司名义的项目。经协商，双方于2017年11月15日签订了《合同协议书》，合同的发包人（甲方）为太原惠农马铃薯科技开发有限公司，承包人为李海勤。合同约定：第一条：（1）工程名称为：高效节能日光温室钢架结构建设项目；（2）承包方式：包工不包料（劳务包工）；（3）建设内容：日光温室150栋，按照图纸施工；（4）工程造价：每栋人工费17000元，共计2550000元（人民币）；每栋材料费60000元，150栋共需要材料费9000000元；（6）垫付材料款：乙方在开工前给甲方垫付1500000元人民币与开工后1500000元价值相当的材料，合计3000000元；……第二条：合同计划开工日期2017年11月15日，竣工日期2018年4月31日。第十条：甲方迟延付款时（包括垫付款与进度款）。每逾期一日按逾期部分日千分之一付乙方违约金。合同签订前，应李静军要求与其合伙人辛某于2017年11月10日共筹资200000元现金交付李静军作为材料垫资款（定金），李静军给辛某出具一支收条。合同签订后，原告于11月16日通过网银给李静军的农业银行卡（卡号×××）转账1000000元，作为温室大棚钢架结构材料垫资款，李静军给原告出具收条。李静军收款后，既不购买材料也不让开工，一推再推，一年多来，原告多次提出工程不能做就赶快退还原告垫资款，遭被告拒绝。原告曾以合同诈骗向娄烦县公安局报案，公安局经调查后告知原告向法院起诉。原告后来发现，2018年1月，李静军与股东侯玲玲为逃避债务退出在太原惠农马铃薯科技开发有限公司股东与法定代表人身份，把李静军的哥哥李静存、郝慧芳变更为股东，李静存担任法定代表人。2018年7月，李静军把这个项目又让第三方去承揽修建。以上事实有证据证实。综上所述，原告与被告方签订的协议受法律保护。原告已按协议履行了出资义务，被告未履行其义务，也拒绝返还垫资款，已构成恶意违约，其违约行为给原告造成巨大损失。被告太原惠农马铃薯科技开发有限公司应与被告李静军共同返还原告垫资款及赔偿损失，并互相承担连带责任。请人民法院查明事实，公正判决。一审法院认定事实：2017年11月15日，被告太原惠农马铃薯科技开发有限公司（甲方）与原告李海勤（乙方）签订《合同协议书》，双方约定：原告李海勤承包被告太原惠农马铃薯科技开发有限公司位于娄烦县马家庄村的高效节能日光温室钢架结构建设项目工程，承包方式包工不包料（劳务施工）；建设内容日光温室150栋，按照图纸施工；工程造价为每栋人工费17000元，共计2550000元，每栋材料费60000元，150栋共需材料费9000000元；乙方在开工前给甲方垫付1500000元与开工后1500000元价值相当的材料，合计3000000元；工程付款方法为（1）乙方完成总工程量的40％时，甲方付清总工程量的30％，（2）乙方完成总工程量的80％时，甲方再付总工程量30％，（3）乙方完成剩余总工程量20％后十日内，由甲方付清乙方剩余款项，包括垫付的所有材料款和总工程量剩余人工费；合同计划开工日期2017年11月15日，计划竣工日期为2018年4月31日；在合同履行过程中，因下列原因情况导致工期延误和（或）费用增加的，由发包人承担由此延误的工期（或）增加的费用，且发包人应支付承包人合理的利润……（4）发包人未能在计划开工日期之日起7天内同意下达开工通知的；甲方延迟付款时（包括垫付款与进度款），每逾期一日按逾期部分日千分之一付乙方违约金。2017年11月16日，原告李海勤通过网银向被告太原惠农马铃薯科技开发有限公司时任法定代表人李静军卡号为×××的农行卡内转入1000000元，原告李海勤称2018年4、5月份李静军向其补打内容为“今收到李海勤温室大棚钢架材料垫资款壹佰万元整”、落款日期2017年11月16日的收据一支。原被告合同中约定的工程至今未开工，原告方称被告在2018年7月将该工程发包给第三方承揽修建，被告方则称因政府原因，该工程土建部分修建一半即停工至今，原告所称的是另一公司项目，与原被告双方无关。被告李静军与其妻侯玲玲原系被告太原惠农马铃薯科技开发有限公司股东，李静军为公司法定代表人，2018年1月30日被告太原惠农马铃薯科技开发有限公司股东变更为李静存（李静军哥哥）和其妻郝慧芳，公司法定代表人李静存。另查明，2017年11月10日，被告李静军向辛某出具“今收到新（辛）永红现金贰拾万元整”的收据一支，原告李海勤称辛某与其是该项工程的合伙人（共同投资，每人投资50％，利润平均分配，风险共同负担），该款是交付被告该项工程的定金，被告太原惠农马铃薯科技开发有限公司称该200000元及李海勤的1000000元都垫资到该项工程的土建部分工程中。2018年8月31日，被告李静军向原告李海勤出具“今欠到李海勤利息肆拾万元，结至2018.9.5日”，原告李海勤称是1200000元10个月的利息。庭审中，原告自认被告李静军2018年陆续给付其损失100000元。一审法院认为，被告太原惠农马铃薯科技开发有限公司在知道工程不能按时开工的情况下，未将收取原告李海勤的1000000元材料垫付款及时返还原告，反而将该款项另垫支到其他工程中，使原告资金不能及时收回，给原告造成了一定损失，故其应承担返还原告垫付款及赔偿原告损失的责任。被告李静军作为被告太原惠农马铃薯科技开发有限公司时任法定代表人，履行的是职务行为，不应承担连带责任。原告李海勤虽与辛某是涉案工程合伙承包人，但其没有证据能证明其诉讼行为能够代表辛某，故对其代辛某主张的200000元，一审法院不予支持。关于原告主张的损失，一审法院酌情按年利率24％，从2017年11月16日暂计算至2019年8月15日，为1000000元＊24％／年／12个月＊21个月=420000元。原告自认被告已支付其损失100000元，一审法院在损失总金额中予以核减。判决如下：一、被告太原惠农马铃薯科技开发有限公司于本判决生效后三十日内给付原告李海勤垫付款1000000元及利息320000元（420000元-100000元=320000元），自2019年8月16日起至实际付清之日的损失，按年利率24％计算给付；二、驳回原告李海勤的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11273元，由原告李海勤负担3726元，被告太原惠农马铃薯科技开发有限公司负担7547元。二审中，根据上诉人李海勤的申请，证人辛某、武某出庭作证。证人辛某、武某证实李静军给其所出具收条中的20万是李海勤出资的。被上诉人对证人证言持有异议。本院对证人证言的意见为，被上诉人李静军作为太原惠农马铃薯科技开发有限公司法定代表人期间确实向证人辛某出具20万的收条，证人辛某明确该20万元属李海勤所有，应认定为李海勤的垫资款。本院认为，被上诉人太原惠农马铃薯科技开发有限公司以工程垫资的名义收取上诉人李海勤100万元、案外人辛某20万元，其在明知合同无法履行的情况下，将上述垫资款挪用于其他工程，故应承担返还垫资款的义务，并赔偿上诉人因此受到的损失。关于应返还上诉人李海勤垫资的问题。被上诉人对收到李海勤100万元垫资款无异议，应予返还。对收到辛某20万的垫资款部分，二审期间，辛某明确表示此款项的权利人为李海勤，故太原惠农马铃薯科技开发有限公司应向李海勤返还垫资款本金120万元。关于损失的计算问题，上诉人李海勤曾于2018年8月31日收到利息40万元的欠条一张，其对损失按利息计算的方式并无异议，故一审法院对损失部分酌情按年利率24%计算并不违反法律规定，亦未违背当事人的主观意愿。因此被上诉人太原惠农马铃薯科技开发有限公司应向李海勤返还垫资款本金调整为120万元，故一审所计算的损失金额予以相应调整。关于被上诉人李静军是否应承担连带责任的问题。被上诉人太原惠农马铃薯科技开发有限公司（甲方）与上诉人李海勤（乙方）签订《合同协议书》时，被上诉人李静军系甲方的法定代表人，其收款行为系职务行为。上诉人未能提供证据证实案涉款项归李静军个人所有或用于其个人生活支出，故返还垫资款的义务应由被上诉人太原惠农马铃薯科技开发有限公司承担。综上所述，上诉人李海勤的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、变更娄烦县人民法院（2019）晋0123民初569号民事判决第一项为“被上诉人太原惠农马铃薯科技开发有限公司于本判决生效后三十日内给付上诉人李海勤垫付款1200000元及利息404000元（504000元-100000元=404000元），并给付自2019年8月16日起至实际付清之日的损失，按年利率24％计算”；二、驳回上诉人李海勤的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11273元、二审案件受理费10316元，由上诉人李海勤负担7196元，由被上诉人太原惠农马铃薯科技开发有限公司负担14393元。本判决为终审判决。审判长 吕 斌审判员 焦跃峰审判员 张 燕 二O二O年三月十日书记员 王 峥