北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2020)京03民终3608号上诉人（原审被告）:北京海利达机电工程有限公司,住所地北京市朝阳区酒仙桥路甲12号1号楼7层701-708室。法定代表人:石洪全,总经理。委托诉讼代理人:任保华,北京市星元律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:路伟,男,1981年9月20日出生,无业，住河北省邯郸市邱县。原审第三人:北京物美京北大世界商贸有限公司,住所地北京市怀柔区府前街14号。法定代表人:许少川,董事长。委托诉讼代理人:张凤稳,北京徐波律师事务所律师。上诉人北京海利达机电工程有限公司（以下简称海利达公司）因与被上诉人路伟、北京物美京北大世界商贸有限公司（以下简称大世界公司）追偿权纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初73400号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月28日立案，开庭进行了审理。上诉人海利达公司之委托诉讼代理人任保华、被上诉人路伟、原审第三人大世界公司之委托诉讼代理人张凤稳参加了诉讼。本案现已审理终结。海利达公司上诉请求：1.请求二审法院依法撤销北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初73400号民事判决书，改判驳回被海利达公司的诉讼请求。2.一、二审诉讼费由路伟承担。事实与理由：一审法院适用法律错误。1.本案是追偿权诉讼，追偿权是基于一定基础的法律关系，专属于一定的民事主体，没有法律规定任何人不能行使，就本案事实而言，路伟是在人民法院判决其承担民事责任，自己也认可有赔偿责任的情况下向其它无法律关系的民事主体主张追偿，追偿权利人自身需无过错，自身有过错不能行使追偿权。2.在北京市怀柔区人民法院（2018）京0116民初3292号民事判决，判决“路伟于本判决生效后十日内赔偿金某医药费……鉴定费391775.9元，”北京速及网络科技有限公司（以下简称速及公司），北京长城光环网络有限公司（以下简称长城公司），大世界公司承担连带赔偿责任；北京市第三中级人民法院（2018）京03民终13619号判决书维持了一审判决，北京市东城区人民法院（2019）京0101民初2477号，路伟认可应平均承担赔偿责任的情况下，路伟又向海利达公司追偿，与已发生法律效力的判决结果不符，也与自己的认可行为相悖。3.一审法院适用《中华人民共和国侵权责任法》第九十一条第一款“在公共场所或者道路上挖坑，修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的施工人应当承担侵权责任。”首先，海利达公司的施工地点在六楼楼顶，非公共场所；二是路伟2017年12月21日0点30分后，将施工洞口用大芯板封盖，既是安全防护，又防止其他杂物坠落；三是大世界公司保安将施工区域上锁封闭；四是金某施工作业面与海利达公司的作业面完全不同，而一审法院确认为海利达公司未在排风口附近设置标示或采取安全措施存在过错，是主观臆断客观归责，完全没有考量施工区域不是公共场所，完全封锁，大世界公司严格管理的情形，且海利达公司离开后不可能还有人上去作业的这种心理状态，按照公共场所造成的损害结果处理此案是错误的，属于适用法律错误，金某受伤后果应按（2018）京0116初民3292号、（2018）京03民终13619号判决书适用的，“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害的，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带责任。”这是安全生产事故承担责任的法律规定和担责方式，这是案件本身性质决定的。综上，请二审法院依法驳回路伟一审的诉讼请求。路伟辩称，一审判决正确，同意一审判决，海利达公司的上诉理由已经在一审中审理清楚，所以不同意海利达公司的上诉请求。大世界公司述称，对路伟诉请的责任承担，与大世界公司无关，故不发表意见。认可（2018）京0116民初3292号民事判决书。路伟向一审法院起诉请求：判令海利达公司支付路伟已支付的赔偿款123758.78元。一审法院认定事实：2018年5月2日，金某向北京市怀柔区人民法院起诉路伟、速及公司、长城公司、大世界公司提供劳务者受害责任纠纷一案，诉请路伟、速及公司、长城公司、大世界公司赔偿医疗费、二次手术费、住院伙食补助费等各项损失共计744588.57元，事实与理由为2017年12月20日晚上，金某在大世界公司商场里做网络覆盖装修工作，此工程项目为长城公司承包后又转包给速及公司。速及公司把该工程包给路伟具体实施。金某是路伟的雇员，工作地点是商场的六楼，金某工作过程中受伤。该院经审理于2018年9月14日作出（2018）京0116民初3292号民事判决书，查明事实如下：大世界公司与长城公司约定长城公司为大世界公司提供互联网接入服务即WIFI覆盖（系统集成）工程，期间自2017年12月至2019年12月。后长城公司将其承包的上述工程中的布线服务等工程发包给速及公司，约定速及公司为长城公司提供京北大世界商场地下二层地上五层无线局域网综合布线服务。2017年12月8日，速及公司微信联系路伟，约定将上述工程中的人工部分发包给路伟，后路伟联系金某等人对工程进行施工。2017年12月21日凌晨，金某在施工过程中掉入大世界公司六层的通风口内，从六层摔落至三层，后金某被送医。该院认为，大世界公司系涉案工程的发包人，长城公司系涉案工程的承包人，速及公司系涉案工程分包人，大世界公司应当知道长城公司没有相应资质或安全生产条件，长城公司亦应知道速及公司没有相应资质和安全生产条件，速及公司更应知道路伟没有相应资质和安全生产条件，但上述公司仍将涉案工程进行了违法的发包、分包，故上述公司均应当与路伟对金某的损失承担连带赔偿责任。金某损失共计688888.75元，其中速及公司为金某垫付住院押金37000元，并支付医药费用1946.18元，路伟向金某给付现金51500元,根据金某、速及公司、路伟、大世界公司、长城公司双方的过错程度酌情确定速及公司、大世界公司、长城公司、路伟应付担的损失赔偿金额，在此基础上扣除路伟及速及公司共同垫付的费用，确定最终应负担的损失赔偿金额。该院判决：路伟赔偿金某医药费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、伤残赔偿金（含被扶养人生活费）、精神抚慰金、交通费、鉴定费共计391775．95元，速及公司、长城公司、大世界公司对此承担连带赔偿责任；案件受理费5623元，由路伟、速及公司、长城公司、大世界公司负担3588元。长城公司不服该判决，向北京市第三中级人民法院提起上诉，该院经审理于2018年11月14日作出（2018）京03民终13619号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。2019年1月18日，大世界公司向北京市东城区人民法院起诉速及公司、路伟追偿权纠纷一案，诉请速及公司、路伟分别向大世界公司偿还已垫付的连带赔偿款100285.24元。该院经审理于2019年4月17日作出（2019）京0101民初2477号民事判决书，认定：根据(2018)京0116民初3292号民事判决，路伟应当承担的损失应当包括路伟及速及公司前期垫付的共90446.18元以及最终判决的391775.95元，以及诉讼费、执行费等费用，共计491587.13元。路伟、速及公司、大世界公司、长城公司应当对491587.13元的损失平均承担责任，即各承担122896.78元。现速及公司已承担38946.18元，路伟已承担51500元，大世界公司有权要求路伟、速及公司承担剩余损失，判决：速及公司向大世界公司给付83950.60元，路伟向大世界公司给付71396.78元;案件受理费2154元，由大世界公司负担413元、速及公司负担949元、路伟负担792元。2019年5月13日，路伟向大世界公司给付（2019）京0101民初2477号案件案款共计72188.78元，即71396.78元及诉讼费792元。经询，路伟诉请的赔偿款123758.78元中包括已向金某垫付的51570元、已向大世界公司支付的（2019）京0101民初2477号案件执行款71396.78元以及（2019）京0101民初2477号案件诉讼费792元。路伟主张海利达公司承担责任的依据是，海利达公司在位于北京市怀柔区府前街14号大世界公司6层顶楼的施工现场进行消防施工过程中开设了排风洞口，洞口附近没有警示装置或防护措施，仅搭盖了一个木板，导致金某从洞中跌落受伤，存在过错，并提交如下证据佐证：1.(2018)京0116民初3292号民事判决书。第11、12、13页中载有：“经一审法院现场勘查，事发地点位于大世界公司六层楼顶，该区域长期封锁，需由大世界公司保安开门方可进入。涉案工程需要布设的网线经由西侧建筑边缘接至东侧彩钢房屋内，线路途经的空间北侧设有贯穿至一层的消防通道出口。事发当时出口因正在进行消防设施施工故没有封堵。金某称当时出口盖有不能承重的三合板，事发区域大世界公司设有部分电灯等照明设施。经一审法院询问，金某称，应发包方要求，工程的布线时间在晚9点至次日早6点，事发地区的布线时间为2017年12月21日凌晨1点左右；布线之前金某没有到现场查看过布线路径，故对现场有未封堵的消防出口并不知情；布线当时现场北侧有弱电桥架，现场南侧有强电桥架，金某当时判断南侧的强电桥架已封死，故其意图选择北侧的弱电桥架布线，在查看线路的同时掉入北侧的消防通道出口；金某在施工当时未佩戴照明设施及安全防护设施。大世界公司称，根据现场情况，事发后涉案工程在事发地的线路布线系经由现场南侧的桥架旁设置的铁管进行的布线。另经一审法院询问，路伟及金某均认可路伟向金某配备了照明设备，但未配备安全绳、安全带、安全防护服等安全防护设施。针对上述情况，一审法院认为，首先，路伟作为金某的雇主，在金某提供劳务时应当对其尽到充分的安全保障义务，避免事故的发生。路伟未对金某配备安全防护设施，金某在提供劳务时受伤，路伟对金某的损失发生负有相应的过错，应当承担相应的责任。其次，金某作为完全民事行为能力人，应当预见到作业时有可能发生的危险，并佩戴或要求雇主提供安全防护措施。具体到本案，金某明知布线作业需要在夜间完成，且施工地点位于不具备照明条件的楼顶，其在施工前应当对现场进行勘察，明确具体施工条件及布线路径，施工当时亦应当佩戴雇主已为其提供的照明设施，保证施工的顺利进行及避免危险的发生。金某因未于施工前勘查现场，施工当时未佩戴雇主已提供的照明设备，亦未要求雇主配备安全防护设施，致使事故发生时自身遭受损害，其对损害的发生亦负有相应的过错”。2.北京市怀柔区人民法院2018年6月7日的谈话笔录。第4页中，法院询问“大世界公司申请追加海利达公司的理由？”，大世界公司答：“海利达公司在工程过程中开了排风洞，没有做到安全保护措施，致使原告（金某）从洞里跌落，因此存在过错。”3.北京市怀柔区人民法院2018年8月22日的开庭笔录。第4页中，大世界公司陈述：“原告（金某）掉入的洞口是案外负责消防施工的用于排风的口，这不是长城公司的施工范围和路线。”4.大世界公司作为发包人与海利达公司作为承包人签订的《北京物美京北大世界消防排烟改造工程施工合同》（签订日期2017年6月15日）及《北京物美京北大世界消防排烟改造工程施工合同补充协议》（签订日期2017年11月3日），约定海利达公司为大世界公司位于怀柔区府前街14号京北大世界提供消防排烟改造工程，用以证明金某掉入的排风洞是海利达公司开设的。5.(2018)京0116民初3292号案件现场勘查笔录及照片。勘查笔录中记载，金某称“事发当时保安开门我进入现场，我的工作的是从楼层西侧边缘接网线，接到东侧彩钢结构的房子西数第二个窗户下的部分，打眼接入网线。具体路线以现场勘查为准”、“原本想走的是南侧的桥梁，但是因为有封死的部分，所以我走另一边的线路”、“当时光线太暗，看不清，我以为这条路线是封死的。我当时只是大概看了一下，不确定封没封死，北侧也有走线的桥架，我正在考虑的时候，从这个口掉下去了，当时口没有封死，上面只盖了一个三合板”。经质证，海利达公司认可上述证据的真实性，但称均与本案无关，并称其已在排风洞上放置了木板，做到了必要的安全防护措施，且施工场地并非开放的环境，金某的作业场地与海利达公司的作业场地也不交叉。大世界公司认可上述证据的真实性，但不认可证据3、5中金某关于海利达公司未做到安全保护措施的陈述，不认可证明目的。海利达公司认可金某掉入的排风洞是其为实施排烟改造工程所开设的。海利达公司认为其已尽到了安全保障义务，不存在过错，并提交如下证据佐证：1.自制施工现场平面图，用以证明排风洞距离金某施工所在的弱电桥架最近距离也有5.6米；2.现场照片一张，用以证明施工现场平时是锁门状态；3.(2018)京0116民初3292号民事判决书。其中，第3页路伟辩称部分载有“还在上面盖了一层薄板进行伪装导致原告（金某）掉进陷阱摔伤”；第11页载有“该区域（事发地点）长期封锁，需要有大世界公司保安开门方可进入”，用以证明海利达公司使用木板盖住了排风口，且事发现场长期封锁，不属于公共区域；4.北京市怀柔区人民法院2018年8月22日的开庭笔录。第4页中，大世界公司陈述“原告掉入的洞口是案外负责消防施工的用于排风的口，这不是长城公司的施工范围和路线”，用以证明排风口与金某施工范围不在一个作业面。经质证，路伟表示：对证据1，在图示排风洞的北侧和东侧也均有搭设网线的桥架，故金某的作业面积不仅限于自东向西的小部分；不认可证据2，称施工场地在施工不会长期锁门；对证据3、4，坚持其举证意见。大世界公司认为证据1基本可以反映现场事实，其他事实应以前案已查明的事实为准。一审法院在庭审中另询问各方：1.关于事发前后有几个施工单位在顶楼作业，彼此是否知晓对方施工情况。路伟、海利达公司均认可有路伟的施工队及海利达公司在施工，路伟的施工队于12月12日进场，海利达公司的施工队于11月6日进场，但事发时彼此并不清楚对方的施工情况；大世界公司认可有路伟的施工队及海利达公司在施工，且均为夜间作业，其未告知双方另有施工队在施工，但施工过程中应当能通过保安知道有其他施工队。2.关于排风洞口的情况。三方均称施工所在顶层仅有一个排风洞，位于场地北侧的东北角。路伟与海利达公司称洞口边长约为70cm，事发时洞口上搁置有一块木板，大小足以覆盖洞口。海利达公司称木板厚度约1cm，路伟不认可。3.关于排风口附近有无警示标志或其他安全措施。海利达公司认可并未设置警示标志或其他安全措施，因为能进入事故现场均是了解现场情况的施工人员，故没有设置标志的必要。关于为何要在洞口盖板，海利达公司称系为了基本防护，施工正值冬季，为防止灰尘、杂物等进入。4.就顶楼施工现场的出入安全事项的负责方，三方均称系大世界公司。大世界公司称施工人员需持施工证才能进入。5.就顶楼施工面有无明显的区域隔离，三方均称没有。一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。本案的争议焦点是，海利达公司对金某的损害是否具有过错；路伟作为雇主可否在承担金某的赔偿责任后向海利达公司追偿。一审法院认为，应从海利达公司作为排风洞的施工人是否已尽到相应的安全保障义务予以判断。基于以下理由，一审法院认为海利达公司具有过错，应当承担相应赔偿责任。首先，金某系因跌落排风洞受伤，海利达公司认可该排风洞系其为施工需要所开设，结合洞口大小以及贯通深度，海利达公司知道或应当知道该排风洞具有较高危险性，其应负有高度的注意义务，防止因排风洞造成的人身和财产损害。其次，虽海利达公司在排风洞口搭设了一块木板，根据已查明的事实和当事人的陈述，木板的厚度不超过1cm，海利达公司亦陈述搭设木板主要是为冬季防风、防尘等一般防护目的，而非避免人员跌落，在结果上金某也由此跌落，由此可以认定，海利达公司搭设木板的行为不足以防止因人员掉落所致伤害，不能视为已尽到了安全保障义务。再次，海利达公司未在排风洞口设置明显的标志和采取其他安全措施是否具有过错。依据《中华人民共和国侵权责任法》第九十一条第一款的规定，在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担侵权责任。本案中，排风洞口位于六层顶楼，各方当事人均陈述该区域属于施工区域，相关人员需持施工证经大世界公司许可后进入，不属于一般意义上的公共场所或道路。但是，根据路伟与海利达公司两个施工队的进场时间和作业周期可知，海利达公司在事发前1个月已进场，路伟的施工队在事发前10天进场，结合大世界公司的陈述，两个施工队知道或者应当知道在六层顶楼还有其他施工队在施工，且顶层为开放且无隔离的空间，海利达公司应当预见到可能有人员在施工顶楼通行活动，可能会因未察觉到排风洞口，尤其是此时排风洞口有木板遮挡，而跌落受伤。据此，一审法院认为海利达公司未在排风口附近设置标示或采取安全措施存在过错。综上，海利达公司对金某的损害具有过错，应当承担相应的赔偿责任。生效判决已确认金某的损失共计688888.75元，一审法院综合海利达公司与路伟作为雇主的过错行为对损害结果的原因力以及各方的过错程度，酌情确定海利达公司应在路伟、速及公司、长城公司及大世界公司承担连带赔偿责任的482222.13元（即路伟及速及公司前期垫付的共90446.18元以及最终判决的391775.95元）内承担金额为275555.5元赔偿责任。现大世界公司已向金某单独垫付全部赔偿责任，生效判决确定路伟、速及公司、长城公司及大世界公司之间应平均分担责任，路伟也已向大世界公司承担其份额内的责任，故路伟有权要求海利达公司向其支付海利达公司应承担责任部分的四分之一，即68888.88元。就（2019）京0101民初2477号民事判决书中确定的（2018）京0116民初3292号案件应担的诉讼费、执行费等费用9365元，应由海利达公司向路伟承担1337.86元。就（2019）京0101民初2477号案件中路伟承担的诉讼费792元，系为处理路伟、速及公司、长城公司及大世界公司四方内部责任分担产生的诉讼费用，不属于海利达公司承担责任的范围，一审法院不予支持。判决：一、北京海利达机电工程有限公司于本判决生效后七日内给付原告路伟70226.74元；；二、驳回路伟的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据各方的诉辩意见，本案二审的争议焦点为海利达公司对于金某的损害是否应当承担侵权责任；路伟对海利达公司是否享有追偿权。一、关于海利达公司对于金某的损害是否应当承担侵权责任的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第九十一条第一款规定，在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担侵权责任。根据查明的事实可知，海利达公司在涉案施工地点六楼顶楼开设了排风洞。虽然该施工地点并非完全开放的公共场所，但在海利达公司施工期间，另有路伟施工队在涉案施工地点施工，存在不特定人员进入的情形。因此，海利达公司作为施工人理应采取更有效的安全措施防止人员自其开设的排风洞口跌落。然而，海利达公司在排风洞口仅搭设了一块厚度不超过1cm的木板用以防风防尘，并未设置明显警示标志或其他有效措施防止人员跌落，以致造成金某跌落排风洞受伤。因此，海利达公司对于金某跌落排风洞受伤具有过错，应当承担相应的侵权责任。二、关于路伟对海利达公司是否享有追偿权的问题。关于雇员与雇主之间的责任形态。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条第二句规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。由此可知，在个人劳务关系中，雇员因劳务自己受到损害的，雇主因没有尽到对雇员的注意和保护义务等情形下而承担过错责任。在确定双方责任时，应当考虑双方的过错程度以及原因力等因素，综合地确定双方所应当承担的责任。在金某起诉路伟等提供劳务者受害责任纠纷一案中，法院查明路伟与金某之间经雇佣形成劳务关系，路伟未对金某尽到充分的安全保障义务，未配备安全防护设施，并认定双方对事故的发生均负有相应的过错，路伟应当就其过错向金某承担相应的赔偿责任，大世界公司、速及公司、长城公司因违法发包、分包而对路伟所负赔偿责任承担连带赔偿责任。关于雇员与侵权第三人之间的责任类型。《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据前述查明的事实，海利达公司对于金某损害的发生具有过错，应当承担侵权责任。关于雇主与侵权第三人之间的责任划分。根据查明的事实，针对金某在提供劳务过程中跌落排风洞受伤一事，三方均存在一定过错：金某自己未尽到审慎注意义务，未勘查现场、未佩戴安全防护设施；路伟未尽到充分的安全保障义务、未配备安全防护设施；海利达公司未设置明显警示标志或采取其他措施防止人员跌落。一审法院综合海利达公司与雇主的过错行为对损害结果的原因力以及各方的过错程度，酌情确定海利达公司基于侵权责任应对金某的损失承担40%的责任，并无不当，本院予以确认。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。在金某起诉路伟等提供劳务者受害责任纠纷一案中，法院已经先行判决路伟作为雇主承担了侵权人所应承担的全部侵权责任，该责任显然包含了海利达公司作为第三人侵权形态下的侵权责任。在金某起诉路伟等提供劳务者受害责任纠纷一案的执行案件中，路伟作为承担雇主责任的四方之一，已经履行了相应的赔偿责任，故有权向海利达公司追偿海利达公司应承担责任部分的四分之一，以及相应比例的案件诉讼费、执行费等费用。海利达公司不同意承担赔偿责任并否决路伟追偿权的上诉意见，缺乏事实与法律依据，本院不予采纳。综上所述，海利达公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2776元，由北京海利达机电工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 员 江惠二〇二〇年三月三十一日法官助理 赵纳法官助理 冯妍书 记 员 高媛