山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020)鲁01民终1476号上诉人（原审原告）刘志祥，男，1968年9月21日出生，汉族，住山东省烟台市。委托诉讼代理人：李莎，泰和泰（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：崔银洁，泰和泰（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）周连进，男，1951年11月20日出生，汉族，身份证住址山东省济南市历下区环山路137号2号楼3单元602号，现住山东省济南市历下区中润世纪城6号楼1001号。上诉人刘志祥因与被上诉人周连进金融借款合同纠纷一案，不服济南市历下区人民法院(2019)鲁0102民初9547号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘志祥上诉请求:1.依法撤销一审判决第一项，改判周连进向刘志祥支付律师代理费13万元；2.依法判令周连进承担保全保险费500元；3.本案二审诉讼费用由周连进承担。事实和理由：一、一审法院依据公平原则确定周连进承担的律师代理费，属适用法律错误，应由周连进承担全额律师代理费13万元。首先，刘志祥与泰和泰（济南）律师事务所约定的律师代理费是依据《山东省律师法律服务收费行业指导标准》的规定，根据诉讼财产标的额，以按件收费方式所确定。根据该办法第四条规定，“律师服务收费主要实行市场调节价，其收费标准由律师事务所与委托人协商确定”。刘志祥已于2019年11月16日向泰和泰（济南）律师事务所支付13万元代理费，并提供了《委托代理合同》、缴费发票、交易流水等证据予以佐证，且周连进在一审庭审中并未就该代理费数额提出异议。其次，律师代理费是由刘志祥与泰和泰（济南）律师事务所签订《委托代理合同》约定的，刘志祥与周连进之间并未就律师代理费数额订立合同，一审法院根据公平原则确定刘志祥与泰和泰（济南）律师事务所的律师代理费，既违背了合同相对性原则，又损害了刘志祥与泰和泰（济南）律师事务所之间的公平性。最后，本案应依据《合同法》第八条“依合同履行义务原则”的规定确定周连进承担的律师代理费数额。根据周连进与平安银行股份有限公司济南分行（以下简称平安银行）签订的《个人担保贷款合同》第二十八条、《最高额抵押担保合同》第一条等规定，周连进应就实现债权的费用包括但不限于律师费、保全费等所有费用履行合同义务。根据平安银行与刘燕签订的《债权转让协议》、刘燕与刘志祥签订的《债权转让协议》、刘志祥与泰和泰（济南）律师事务所签订的《委托代理合同》的约定，周连进应支付的律师代理费数额应为13万元。二、一审法院认定事实不清，遗漏诉讼请求，周连进应向刘志祥承担保全保险费500元。根据平安银行与刘燕签订的《债权转让协议》、刘燕与刘志祥签订的《债权转让协议》、中国大地财产保险股份有限公司出具的保单与发票，证明刘志祥为实现债权实际花费了该项费用。又根据周连进与平安银行签订的《个人担保贷款合同》《最高额抵押担保合同》约定，实现债权的费用包括但不限于律师费、保全费等所有费用。因此刘志祥有权要求周连进承担保全保险费500元。故，一审法院应依法判决周连进向刘志祥支付保全保险费500元。周连进辩称，一、刘志祥购买的债权即将通过执行程序实现，刘志祥索要额外的律师费不应由周连进承担。二、法律无强制性规定刘志祥必须聘请律师，也无强制性规定律师费必须由周连进承担。三、刘志祥受让了平安银行的债权后，周连进已与刘志祥达成协议，用周连进在永大清华园价值450万元的房产抵偿刘志祥的债务。协商过户永大清华园的房产抵账过程中，因为房产有查封，故当时无法直接处理，只能通过拍卖。周连进本人也配合了拍卖的履行，提供了其所能提供的一切方便，现房产拍卖正在进行中。刘志祥现在还查封了周连进名下的另一套房产，就是中润世纪城。故刘志祥的利益已经得到了保障，不需要再聘请律师。刘志祥向一审法院起诉请求：1.依法判令周连进向刘志祥支付律师代理费13万元；2.依法判令周连进在上述第1项范围内对位于济南市历下区经十东路中润世纪城东区6号楼1-1001及D1-229房屋及位于济南市历下区环山路137号2号楼3-602及3-112(-)房产的折价或拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权；3.本案诉讼费、保全费等相关费用由周连进承担。一审法院认定事实：2011年2月25日，周连进与深圳发展银行股份有限公司济南分行(以下简称深圳发展银行济南分行)签订《个人循环授信额度合同》(合同编号为：深发济分营个循字第20110224007号)，约定周连进向深圳发展银行济南分行申请个人循环授信额度368万元，额度期限自2011年2月24日至2020年2月24日止，共计108个月；首次提款期从2011年2月24日至2012年2月24日止，共计12个月；深圳发展银行济南分行在授信额度内按照具体贷款业务合同规定的条件受理周连进的贷款申请。2011年2月25日，周连进与深圳发展银行济南分行签订《最高额抵押担保合同》，约定为保证深圳发展银行济南分行与周连进之间合同的履行，周连进愿意以其合法拥有的财产向深圳发展银行济南分行提供抵押。抵押担保的范围为：周连进从2011年2月24日到2020年2月24日与深圳发展银行济南分行签订的所有主合同项下的债务，抵押担保的范围包括债务人主合同项下全部债务(包括或有债务)本金、利息、复利及罚息、实现债权的费用，上述债务本金的最高余额为368万元，抵押物名称为：历下区环山路137号2号楼3-602及3-112（-）号地下室，抵押物所有权人为周连进，抵押物产权证号为济房权证历字第某某号，评估总价为人民币1761600元；抵押物名称为：历下区经十东路中润世纪城东区6号楼1-1001及D1-229号地下室，抵押物所有权人为周连进，抵押物产权证号为济房权证历字第某某号、济房权证历字第某某号，评估总价为人民币192万元。2011年2月28日，周连进与深圳发展银行济南分行签订《个人担保贷款合同》(合同编号为深发济分营个担贷字第20110224008号)，约定周连进向深圳发展银行济南分行贷款368万元，贷款期限108个月；贷款利率按照贷款发放日人民银行同期贷款基准利率上浮30%的标准确立，初始贷款利率以借款借据记载为准；贷款利率按年浮动，利率调整日为每年1月1日；贷款用途为个人生产经营，具体为：购推拉杆、铝件加工；贷款一次性发放，贷款按期等额按月还款；贷款到期或提前到期，借款人未能按约定偿还贷款本息的，贷款人有权根据实际逾期天数自逾期之日起对贷款本金按合同约定的贷款利率加收50%的罚息利率计收利息，对不能按时支付的利息按罚息利率计收复利；贷款支付方式为贷款人根据借款人的提款申请和支付委托，将贷款资金通过借款人账户支付给符合约定用途的借款人的交易对象，支付对方为：济南东奥自控技术有限公司；周连进以其名下的济房权证历字第某某号、济房权证历字第某某号、济房权证历字第某某号房产为借款提供抵押担保。2012年8月13日，深圳发展银行济南分行变更为平安银行股份有限公司济南分行。2018年12月23日，一审法院作出（2018）鲁0102民初5852号民事判决书，判决如下：一、被告周连进于本判决生效之日起十日内支付原告平安银行股份有限公司济南分行贷款本金2057402.08元；二、被告周连进于本判决生效之日起十日内支付原告平安银行股份有限公司济南分行截至2018年6月7日的利息(含罚息、复利)402534.39元(嗣后利息，按照合同及借据台账约定的利率，计算至借款实际给付之日止)；三、原告平安银行股份有限公司济南分行在本判决第一、二判项所确定的债权范围内，对抵押物(抵押登记证号为：济房他证历字第053756、053723号)享有抵押权，并有权对抵押物折价或拍卖、变卖抵押物所得的价款享有优先受偿权。该判决生效后，周连进未按期履行判决确定的义务，平安银行向一审法院依法申请强制执行。2019年7月23日，平安银行与刘燕签订编号为JN20190020的《债权转让协议》，第一条约定：“主债权”是指平安银行对周连进享有的依法可向刘燕转让的债权本金、利息及实现债权的费用。“债权”是指作为本协议标的的主债权、担保权利以及由此派生或与此相关的其他权益的统称。第二条约定：截止基准日，债权本金余额为2057402.08元。《债权明细表》中明确该债权合同编号为深发济分营个担贷字第20110224008号，主债务人周连进，抵押物一位于历下区经十东路中润世纪城东区6号楼1-1001及D1-229号地下室，抵押物二位于历下区环山路137号2号楼3-602及3-112(-)。第三条约定：平安银行同意按照本协议约定的条件，向刘燕转让债权；刘燕同意按照本协议约定的条件，受让债权。在遵守本协议条款和交割条件的前提下，交割后，平安银行将自基准日起的债权的权利、权益和利益均转让给刘燕。2019年8月21日，平安银行通过EMS向周连进邮寄了债权转让通知书，通知周连进债权转让的事实。2019年8月21日，刘燕与刘志祥签订《债权转让协议》，约定刘燕同意自刘志祥付清全部债权转让款之日起将与平安银行签订的编号为JN20190020《债权转让协议》项下享有的全部权利自愿依法转让给刘志祥。2019年8月21日，刘燕通过EMS向周连进邮寄了债权转让通知书，通知周连进债权转让的事实。2019年8月23日，泰和泰(济南)律师事务所与刘志祥签订《委托代理合同》并出具13万元律师代理费发票，刘志祥提交的中国建设银行单位客户专用回单显示，其于2019年11月16日向泰和泰（济南）律师事务所支付13万元。代理律师接受委托后，向一审法院执行庭提交授权委托书、律师证复印件、变更申请执行人申请书，将原申请执行人平安银行变更为刘志祥，向法院提交了抵押房产的评估拍卖申请，签署了执行笔录。一审法院认为，根据一审法院出具的(2018)鲁0102民初5852号民事判决书，周连进应于该判决生效之日起十日内支付平安银行贷款本金2057402.08元；应于该判决生效之日起十日内支付平安银行截至2018年6月7日的利息(含罚息、复利)402534.39元(嗣后利息，按照合同及借据台账约定的利率，计算至借款实际给付之日止)；平安银行在该判决第一、二判项所确定的债权范围内，对抵押物(抵押登记证号为：济房他证历字第053756、053723号)享有抵押权，并有权对抵押物折价或拍卖、变卖抵押物所得的价款享有优先受偿权。平安银行与刘燕签订《债权转让协议》，刘燕与刘志祥签订《债权转让协议》，该两份协议均系当事人真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效。平安银行、刘燕以EMS的形式对债权转让事宜向周连进进行了通知，根据《中华人民共和国合同法》第八十条及《债权转让协议》的约定，刘志祥享有对周连进的主债权(包括债权本金、利息及实现债权的费用)、担保权利(即与债权相关的保证债权、抵质押权等附属权利)及与转让债权相关的其他权利。依据平安银行与周连进签订的《最高额抵押担保合同》第十条、《最高额保证合同》第八条的约定，实现债权的费用包括律师费、担保费用在内。本案中刘志祥为实现债权委托律师并支付一定的费用，结合律师在执行阶段所做的工作，根据合同法第五条规定的公平原则，酌情确定周连进向刘志祥支付律师代理费5万元。刘志祥要求对坐落于济南市历下区经十东路中润世纪城东区6号楼1-1001及D1-229房屋、坐落于济南市历下区环山路137号2号楼3-602及3-112（-）房产享有抵押权并有权以抵押物折价或拍卖、变卖抵押物所得的价款优先受偿，根据合同法第八十一条、物权法第一百九十二条规定，结合《债权转让协议》，刘志祥取得与主债权有关的从权利，其要求对上述两房屋享有抵押权并就其拍卖价款优先受偿，符合约定及法律规定，一审法院予以支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第八十条、第八十一条，第一百一十三条，《中华人民共和国物权法》第一百九十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条第一款规定，判决：一、周连进于判决生效之日起十日内支付刘志祥律师费5万元；二、刘志祥对周连进坐落于历下区经十东路中润世纪城东区6号楼1-1001及D1-229抵押房产享有抵押权并有权以其折价或拍卖、变卖所得价款优先受偿；三、刘志祥对周连进坐落于历下区环山路137号2号楼3-602及3-112（-）房产享有抵押权并有权以抵押物折价或拍卖、变卖抵押物所得的价款优先受偿。如果未能按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2900元，减半收取计1450元，由周连进负担；保全费1220元，由刘志祥负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院另查明，1.一审中，刘志祥提交财产保全申请一份，要求冻结周连进名下的银行存款14万元或查封、扣押其相应价值的财产。中国大地财产保险股份有限公司山东分公司营业部为刘志祥的保全申请出具了《诉讼财产保全责任保险保单保函》，刘志祥为此支付保全保险费500元，交纳保全费1220元。2019年10月17日，一审法院作出（2019）鲁0102民初9547号之一民事裁定书，冻结了周连进位于济南市历下区环山路137号3-602房产及3-112（一）地下室的拍卖成交款14万元。2.刘志祥主张其支付的13万元律师费是按照（2018）鲁0102民初5852号民事判决确定的全部债权数额共计2921949.648元为基数，按照《山东省律师服务收费管理办法》和《山东省实行政府指导价律师服务收费标准》的规定，根据取费区间折中计算得出的。一审法院认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，在一审法院（2018）鲁0102民初5852号民事判决生效并进入执行程序后，刘志祥受让了平安银行对周连进的债权，变更为上述债权的申请执行人。刘志祥委托律师处理执行事项，双方同意依据（2018）鲁0102民初5852号民事判决确定的全部债权数额共计292万余元为基数计算律师代理费13万元，系刘志祥与泰和泰（济南）律师事务所之间的行为，刘志祥为此支付的律师费13万元并不必然由周连进全部承担。因平安银行对周连进的债权有两处房产抵押，抵押财产的价值根据评估足以偿还周连进的债务，故一审法院结合刘志祥的律师在执行阶段所做的工作，根据合同法第五条规定的公平原则，酌情确定周连进向刘志祥支付律师代理费5万元，并无不当。关于刘志祥支付的保全保险费500元。因刘志祥是按照14万元的标的交纳的保全保险费500元和保全费1220元，一审法院判令保全费1220元由刘志祥负担，刘志祥并未就此提起上诉，故在一审法院仅支持了刘志祥5万元的诉讼请求，且判令案件受理费1450元全部由周连进负担的情况下，刘志祥上诉要求该500元保全保险费由周连进承担，无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，刘志祥的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1813元，由上诉人刘志祥负担；其余案件受理费1087元退还刘志祥。本判决为终审判决。审判长 崔宝宁审判员赵永先审判员 李   平   公二〇二〇年三月二十五日书记员 魏   小   婷