河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫03民终6661号上诉人（原审被告）：汝阳县民政局，住所地：河南省汝阳县城人民路53号。法定代表人：万大光，该局局长。委托诉讼代理人：耿小辉，河南民天律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：常高锋，男，1974年11月20日生，汉族，住河南省汝阳县。被上诉人（原审原告）：王亮杰，男，1979年3月25日生，汉族，住河南省汝阳县。以上二被上诉人共同委托诉讼代理人：陈银刚，河南金稻律师事务所律师。原审第三人：洛阳市宜阳建安工程有限公司，住所地：河南省宜阳县香鹿山镇锦屏北路。法定代表人：李备振，该公司董事长。委托诉讼代理人：向天立，男，该公司员工。原审第三人：贺成辉，男，1972年2月14日生，汉族。住河南省郑州市金水区。原审第三人：王东民，男，1981年1月5日生，汉族，住河南省兰考县。上诉人汝阳县民政局因与被上诉人常高锋、王亮杰，原审第三人贺成辉、王东民、洛阳市宜阳县建安工程有限公司（以下简称宜阳建安公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服河南省汝阳县人民法院（2019）豫0326民初1488号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人汝阳县民政局委托诉讼代理人耿小辉，被上诉人常高锋、王亮杰及其共同委托诉讼代理人陈银刚，原审第三人宜阳建安公司委托诉讼代理人向天立到庭参加诉讼，原审第三人贺成辉、王东民经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。汝阳县民政局上诉请求：依法撤销汝阳县人民法院作出的（2019）豫0326民初1488号民事判决书，发回重审或依法改判，驳回常高锋、王亮杰一审的全部诉讼请求。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。一审法院在适用最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条第二款时，认定汝阳县民政局在欠付范围内支付常高锋、王亮杰工程款，判令汝阳县民政局支付工程款是对法律的错误适用。根据庭审查明的情况，汝阳县民政局与宜阳建安公司签订的合同总价款为839.4127万元。另外，宜阳建安公司认可汝阳县民政局已经支付了853万元。汝阳县民政局已经按照合同约定完成了前期合同的付款义务，截至目前因为双方后期增加的工程量正在提交审计，至今没有结论。而且，宜阳建安公司也没有通过法律程序，委托法院对涉案工程造价委托第三方机构进行认定，也就是说双方的增加工程量没有明确的结果，法院要求在欠付工程款范围内支付相关工程款缺乏前置条件。请求二审法院查明事实，支持汝阳县民政局的上诉请求。常高锋、王亮杰共同辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应驳回上诉，维持原判。一审判决适用最高法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条第二款是完全正确的。汝阳县民政局妄图以其与宜阳建安公司双方后期增加的工程量款没有审计结论，以及宜阳建安公司也未对增加的工程量款申请司法鉴定为由逃避支付义务，是完全错误的。汝阳县民政局未支付工程量款是汝阳县民政局的过错，并不需要司法鉴定；该工程竣工验收后，2017年5月16日已移交汝阳县民政局使用。结算报告宜阳建安公司已提交给汝阳县民政局快两年了，汝阳县民政局一直称审计尚无结论。根据汝阳县民政局与宜阳建安公司双方签订的建设工程施工合同付款办法明确约定，按工程形象进度、主体完工支付合同价40%，待交工验收合格再支付合同价50%，验收合格后，财政接到竣工资料后两个月内，如未完成审定视同完成审定，招标方如期支付合同总价款50%，故汝阳县民政局应该履行支付义务。请求维持一审判决。宜阳建安公司辩称，支持常高锋、王亮杰答辩意见。贺成辉、王东民未到庭参加诉讼，未答辩。常高锋、王亮杰向一审法院起诉请求：1.判令汝阳县民政局在欠付宜阳建安公司、贺成辉、王东民工程款限额内支付常高锋、王亮杰工程款222508元；2.诉讼费由汝阳县民政局承担。一审法院认定事实：涉案工程汝阳县社会福利中心（救助楼），位于汝阳县洛峪社区，发包人汝阳县民政局，中标承建单位为第三人宜阳建安公司。2015年3月13日，汝阳县民政局与宜阳建安公司签订《建设工程施工合同》，约定：该工程为框架结构主体六层、建筑面积7644㎡，承包范围施工图纸包括的（主体、装饰、安装）所有工程施工，工期180天，合同价款839.294427万元；质量保修期中，屋面、卫生间防水及房间、外墙防渗漏5年，装修及电气管线、给排水管道、设备安装工程2年，其他依图纸或国家规定；付款办法：按工程形象进度，主体完工支付合同价40％，待交工验收合格再支付合同价50％（验收合格后，财政接到竣工资料后2个月内，如未完成审定，视同完成审定，招标方如期支付合同总价款50％），剩余10％作为质量保证金，按国家规定执行；设计变更、现场签证，按照定额计算方法计算，参考工程造价管理部门公布的价格调整。该工程除基桩外的实际施工人为第三人贺成辉，贺成辉系借用宜阳建安公司资质承包施工。第三人王东民系贺成辉委托的工地负责人，常高锋与王亮杰系合伙关系。王东民分别与常高锋、王亮杰签订了5份合同：1.2016年3月20日，王东民作为甲方与乙方常高锋签订《屋面垫层施工合同》，将该工程屋面垫层以包工不包料形式承包给常高锋、王亮杰施工，约定：包括钢筋制作每平方米14元，按实际面积核算。防水验收合格后，甲方付给乙方工程总额的95％，剩余5%交工三个月内付清。2.2016年3月20日，王东民作为甲方与乙方常高锋签订《屋面防水施工合同》，将该工程屋面防漏以包工包料形式承包给常高锋、王亮杰施工，约定施工价格每平方米51元，按实际面积核算，防水材料为优质SBS卷材。防水验收合格后，甲方付给乙方工程总额的95％，剩余5%交工第十三个月付清。3.2016年3月20日，王东民作为甲方与乙方常高锋签订《屋面瓦施工合同》，将该工程屋面瓦粘贴以包工不包料形式承包给常高锋、王亮杰施工，约定施工价格每平方米30元，钢筋每平方米4元，所有平方米按实方算。验收合格后，甲方付给乙方工程总额的95％，剩余5%交工三个月内付清。4.2016年10月20日，王东民作为甲方与乙方常高锋签订《室内防水施工合同》，将该工程室内防漏以包工包料形式承包给常高锋、王亮杰施工，约定施工价格每平方米43元，按实际面积核算，防水材料为优质丙纶布打底，面层刷防水涂料。防水验收合格后，甲方付给乙方工程总额的95％，剩余5%交工第十三个月付清。5.2016年10月20日，王东民作为甲方与乙方王亮杰签订《批墙施工合同》，将该工程内墙乳胶漆以包工包料形式承包给常高锋、王亮杰施工，约定施工价格每平方米16元。乙方完成腻子施工甲方支付乙方50%工程款，工程竣工验收合格后付工程总额的95％，剩余5%交工一个月付清。施工完毕后，2017年1月12日，王东民的技术员李改云出具《工程量任务完成单》，载明：1.红英瓦施工面积1696㎡；2.找平层施工面积1696㎡；3.瓦下面钢筋面积1696㎡；4.屋面防水面积2252㎡；5.室内卫生间聚氨酯防水面积736.1㎡；6.室内卫生间增加丙纶布面积736.1㎡。下方有李改云、王东民签字。2016年11月10日，李改云出具《增加工程量》清单，载明：1#、2#、3#楼梯底板、涂料施工队处理达到验收标准，增加工程量人工费6000元，下方有李改云、王东民签字。2017年1月12日，李改云出具《证明》，修屋面瓦共计5个工日。2017年1月12日，李改云出具《涂料工程量》清单，涂料合计10741.35㎡。下方有李改云、王东民签字。常高锋、王亮杰提交计算清单一份，常高锋：1.红英瓦1696㎡×34元=97798.14元；2.屋面找平层1696㎡×14元=23744元；3.屋面防水2252㎡×51元=114852元；4.室内防水736.1㎡×43=31652.3元：5.修杂项2600元。王亮杰：1.室内涂料10741.35㎡×16=171861.6元；2.杂项6000元。共计448508.04元，已付226000元，余222508元。涉案工程施工中设计有较大变更，汝阳县民政局出具有相应“变更单”，工程竣工验收后，2017年5月16日已移交汝阳县民政局使用，宜阳建安公司向汝阳县民政局提交决算报告后，汝阳县民政局将该报告移交审计，至今没有向宜阳建安公司反馈审计结论。关于汝阳县民政局欠付工程款数额，常高锋、王亮杰没有相应陈述意见及举证，汝阳县民政局称“合同内价款800余万元已付，对增加工程量部分没有决算”，宜阳建安公司、贺成辉、王东民述称依其单方计算，汝阳县民政局下欠700余万元未付。一审法院认为，本案系建设工程分包合同纠纷。常高锋、王亮杰诉求涉及建设工程施工、挂靠、分包多个合同及相应主体，常高锋、王亮杰与贺成辉、王东民构成建设工程分包合同关系，与发包人汝阳县民政局间没有直接合同关系，遵守合同相对性是法律规定的基本原则，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，属合同相对性原则适用的例外，但该项的适用范围和条件有严格的限制，只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时才可以适用。本案常高锋、王亮杰与王东民签订的5份分包合同中，室内防水、屋面防水、批墙3份合同均为包工包料，属于承揽合同关系，不能适用上述司法解释。屋面垫层、屋面瓦施工2份分包合同均为包工不包料形式，根据李改云、王东民签字的工程量任务完成单和合同约定的单价，屋面垫层施工（屋面找平层）工程款应计算为1696㎡×14元=23744元，屋面瓦施工（红英瓦）工程款应计算为1696㎡×34元=57664元，李改云、王东民签字的增加工程量人工费6000元。上述3项共计87408元可作为劳务分包关系中的农民工工资，可以突破合同相对性原则，由实际施工人直接向发包人主张权利，汝阳县民政局没有提供证据证明其已向宜阳建安公司支付了全部工程款项，常高锋、王亮杰要求汝阳县民政局在欠付宜阳建安公司工程款范围内支付，应予支持。常高锋、王亮杰主张的室内防水、屋面防水、批墙3份合同工程价款适用上述司法解释的理由和依据不足，该部分诉求不予支持，常高锋、王亮杰可依合同相对性另行主张权利。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、汝阳县民政局于本判决生效之日起十日内在拖欠宜阳建安公司工程款范围内给付常高锋、王亮杰87408元。二、驳回常高锋、王亮杰的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取为2319元，由常高锋、王亮杰负担1400元，汝阳县民政局负担919元。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法发包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。结合本案，汝阳县民政局与宜阳建安公司签订的《建设工程施工合同》，因承包人宜阳建安公司非法转包给贺成辉，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，该合同无效，但案涉工程已经竣工验收合格并投入使用，承包人可以参照合同约定请求支付工程价款。本案双方当事人在庭审中均认可汝阳县民政局已支付853万，且后期增加工程量，宜阳建安公司向汝阳县民政局提交工程结算书后在超过合同约定的两个月期限届满至今两年有余，仍未作出审定结论，故一审法院以汝阳县民政局没有提供证据证明其已向宜阳建安公司支付了全部工程款项为由判决汝阳县民政局在欠付的建设工程价款范围内承担责任并无不当。汝阳县民政局上诉称双方后期增加的工程量正在审计中，在双方增加的工程量没有明确的结果前支付相关工程款缺乏前置条件，但各方均未约定以审计结论作为案涉工程价款的结算依据，该主张缺乏合同依据，本院不予支持。综上所述，汝阳县民政局的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1985元，由汝阳县民政局负担。本判决为终审判决。审判长 杨 洪审判员 张海舟审判员 李丹杰二〇二〇年三月十九日书记员 张 慧