陕西省榆林市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）陕08民终739号上诉人（原审原告）：任向建，男，1976年1月13日出生，汉族，住陕西省富平县。委托诉讼代理人：张向军，陕西东源律师事务所律师。委托诉讼代理人：寇雪艳，陕西东源律师事务所律师。上诉人（原审被告）：陕西恒源投资集团赵家梁煤矿有限责任公司，住所地：陕西省神木市孙家岔镇神树塔村。法定代表人：李世杰，总经理。委托诉讼代理人：高军，公司员工。委托诉讼代理人：乔磊，陕西秦北律师事务所律师。上诉人任向建与上诉人陕西恒源投资集团赵家梁煤矿有限责任公司劳动争议纠纷一案，双方均不服神木市人民法院（2019）陕0881民初6645号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月3日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。任向建上诉请求：1、依法撤销一审判决第二、三项；2、改判被上诉人向上诉人支付停工留薪期间工资待遇96000元、医疗费260元，一次性伤残补助金256000元；3、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审认定上诉人工资数额错误。上诉人提交的工资卡账户发放记录，证明2015年上诉人月均工资为15586.15元，加上现金发放部分，上诉人月均工资远超过16000元，被上诉人为逃避用人单位责任，称其未制作或保留工资表等证据，其依法就工资事项举证不能承担不利法律后果，故应以上诉人主张的16000元标准确定月均工资，一审未对现金发放与银行流水证明的工资数额进行认定错误，且上诉人2016年起虽未实际提供劳动，但劳动关系一直存续，一审以2016年度本地社会平均工资5178.33元/月不当，应参照裁判时本地在岗职工年平均工资74993元、75264元，更符合客观实际。据此，对于停工留薪期间的工资待遇、一次性伤残补助金均应当按照上诉人的实际工资进行计算。2、神木市工伤保险经办中心出具的证明不能表明缴费基数以及上诉人是否符合工伤保险基金的核报条件，一审判决一次性伤残补助金由工伤保险经办中心审核支付不当。被上诉人从神木市人力资源和社会保障局得知，缴纳工伤保险基数仅为在岗职工月均工资的60%，远低于上诉人的实际工资，甚至低于被上诉人自认的月工资4500元，且工伤保险经办中心出具的证明未提及缴费基数及支付条件和计算标准，能否向上诉人支付工伤保险待遇处于不确定状态，且实际工资与缴费工资有差额损失，背离工伤保险的立法目的和法律精神，故一次性伤残补助金应由被上诉人按照《工伤保险条例》第三十六条规定向上诉人支付后，再依法向工伤保险经办中心申请支付。综上，请求二审依法支持上诉人的上诉请求。陕西恒源投资集团赵家梁煤矿有限责任公司辩称：1、上诉人任向建患职业病后并未接受工伤医疗，且未证明其有肺部并发症，故要求支付停工留薪期间工资待遇无事实及法律依据。2、上诉人擅自离岗直至劳动合同期满未归，系单方解除劳动合同，其主张的医疗费产生于劳动关系解除后，答辩人无需支付。3、答辩人已为上诉人参加工伤保险，其应当向工伤保险经办机构主张一次性伤残补助金。4、上诉人所述月工资16000元不实，其月均工资为4500元，上诉人提供的银行流水不能证明发放的是工资，以及工资数额为16000元。陕西恒源投资集团赵家梁煤矿有限责任公司上诉请求：撤销一审判决，改判解除上诉人与被上诉人之间的劳动关系，上诉人仅向被上诉人支付一次性伤残就业补助金109221元，一次性伤残补助金及一次性工伤医疗补助金由工伤保险经办中心核准支付，上诉人仅配合办理，或将本案发回重审。事实和理由：1、一审超越被上诉人要求解除劳动关系的诉讼请求，直接判决保留劳动关系并按月支付伤残津贴不当，被上诉人基于解除劳动关系主张的费用不应支出，仅应支付一次性伤残就业补助金109221元。2、被上诉人擅自离岗直至劳动合同期满未归，系单方解除劳动合同，其主张的医疗费产生于劳动关系解除后，判决上诉人支付无依据。3、根据《工伤保险条例》第33条和《陕西省工伤职工停工留薪期管理办法》第4条的规定，被上诉人患职业病后并未接受工伤医疗，且未提供证据证明其有肺部并发症，故上诉人无需向其支付停工留薪期工资。综上，请求二审法依法维护上诉人的合法权益。任向建未提出书面答辩意见。任向建向一审法院起诉请求：1、确认原、被告从2008年8月1日起至被确认依法解除劳动关系之日止存在劳动关系，并判令被告向原告支付从2016年2月1日起至2018年3月13日的工资49075元；2、确认被告向原告支付经济补偿192000元；3、确认被告于2016年2月解除与原告之间的劳动关系行为违法，并支付原告赔偿金384000元；4、判决被告支付原告2008年8月1日起至2016年2月1日的休息日、法定节假日工资未支付部分698114.95元；5、确认被告应当与原告签订无固定期限劳动合同而未签订的行为违法，并向原告支付从2010年8月1日起至被依法确认解除劳动关系之日止,暂计至2019年8月1日为1728000元；6、判决被告向原告支付因职业病诊断、劳动能力鉴定等支出的职业病诊断费、交通费、医疗费用等共计332元；7、判决被告为原告补缴2008年8月1日至被依法确认解除劳动关系之日止的各项社会保险，并向原告赔偿损失38880元；8、判决被告向原告支付2018年3月14日至2019年3月13日的停工留薪期待遇192000元；9、判决被告向原告支付一次性伤残补助金256000元；10、判决被告向原告支付一次性工伤医疗补助金131237.57元；11、判决被告向原告支付一次性伤残就业补助金131237.57元。一审法院认定事实：原告2008年8月进入被告处工作，每年签订一次劳动合同，2015年4月12日，原、被告签订劳动合同，合同约定期限从2015年4月12日起至2015年12月31日止，原告被安排为铲车工，工资为计量工资，被告为原告购买了2015年至2018年的工伤保险。2016年2月份，原告离开被告处，原告的工资发放至2016年2月。原告离开后向原神木县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认原、被告之间存在劳动关系，原神木县劳动争议仲裁委员会于2016年6月8日作出神劳仲案（2016）040号裁决书，确认原、被告之间存在劳动关系。2018年3月26日，榆林市疾病预防控制中心对原告作出职业性煤工尘肺壹期的诊断结论。2018年9月6日，原告经榆林市人力资源和社会保障局认定为工伤，2019年3月27日，榆林市劳动能力鉴定委员会作出榆劳鉴字〔2019〕371号《初次鉴定结论书》，原告经鉴定伤残等级为陆级，护理等级为无。后原告向神木市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求被告支付工伤待遇及劳动待遇，神木市劳动人事争议仲裁委员会于2019年7月9日作出神劳仲案（2019）79号裁决书，裁决：一、被告为原告缴纳劳动关系存续期间除工伤保险之外的其他社会保险，单位部分由被告承担，个人部分由原告承担；二、被告自裁决生效之日起十五日内向原告一次性支付一次性伤残就业补助金102270元、停工留薪期工资29220元、经济补偿金7305元；三、驳回原告的其他仲裁请求。原告于2019年7月19日收到该裁决书后，不服裁决内容，诉至法院。另查明，2016年榆林地区社会平均工资为5178.33元／月。一审法院认为，本案原、被告2015年4月12日签订劳动合同，合同期限从2015年4月12日起至2015年12月31日止。《中华人民共和国职业病防治法》第三十六条规定“对未进行离岗前职业健康检查的劳动者不得解除或者终止与其订立的劳动合同。”原告在被告处从事开铲车工作，有可能因接触煤尘而引起疾病，被告未举证证明原告在离岗前被告对原告进行过职业健康检查，故不得解除或终止与原告订立的劳动合同。原告在2018年9月6日已被认定为工伤，且为伤残六级。应根据《工伤保险条例》第三十六条规定，（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，六级伤残标准为16个月的本人工资；（二）保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，六级伤残标准为本人工资的60%，并由用人单位按照规定为其缴纳应缴纳的各项社会保险费。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由用人单位补足差额。原告称系被告违法解除劳动关系，但其未能提交证据予以证明，原告亦不提出解除劳动关系，故保留原、被告之间的劳动关系，由被告配合原告在工伤保险基金领取一次性伤残补助金，原告称被告自2016年2月份即拒绝为原告安排工作，对于难以安排工作的，则由被告按原告工资的60%按月发给原告伤残津贴，关于原告的工资数额问题，原告主张其月工资为16000元，但其提供中国银行卡交易流水明细单并不能证明发放的是工资，也不能证明原告月工资为16000元的事实，故原告的工资酌情按照榆林地区社会平均工资进行计算。关于停工留薪期工资，按照原告的伤残等级，酌情支持停工留薪期6个月，即31069.98元。原告为了诊断病情，花费医疗费260元，应由被告支付。综上，原告诉请确认原、被告从2008年8月1日起至被确认依法解除劳动关系之日止存在劳动关系，原、被告之间的劳动关系在神劳仲案（2016）040号裁决书中已经确认，且双方均未提起诉讼，故在本案中对劳动关系不再赘述，原告诉请被告支付从2016年2月1日起至2018年3月13日的工资49075元，因该时间段原告既未治疗病情，又未提供劳动，故对工资诉请，不予支持；《陕西省工伤保险条例实施办法》第二十一条规定，工伤职工自劳动能力鉴定委员会作出鉴定结论的次月起享受工伤待遇，原告在2019年3月27日被鉴定为伤残六级，故应从2019年4月份开始由被告按月发放伤残津贴，对原告的工资诉请，不予支持；原告诉请被告向原告支付经济补偿192000元、支付违法解除劳动关系赔偿金384000元、支付一次性工伤医疗补助金131237.57元、支付一次性伤残就业补助金131237.57元，因原、被告劳动关系并未解除，故原告上述各项诉请于法无据，不予支持；原告诉请被告支付原告从2008年8月1日起至2016年2月1日的休息日、法定节假日工资未支付部分698114.95元，因原告未能举证证明其在上述休息日和法定节假日存在加班的事实，不予支持；原告诉请被告支付从2010年8月1日起至被依法确认解除劳动关系之日止应签订固定期限劳动合同而未签订的双倍工资差1728000元，因原告诉称其与被告每年签订一次劳动合同，表明原告同意订立固定期限劳动合同，用人单位与劳动者协商一致，可以订立固定期限劳动合同，故对原告该项诉请，不予支持；原告诉请被告为原告补缴2008年8月1日至被依法确认解除劳动关系之日止的各项社会保险，并向原告赔偿损失38880元，根据《国务院社会保险征缴暂行条例》第二十六条的规定，缴纳社会保险费用不属于人民法院民事案件的受案范畴，原告主张损失38880元，因原告未举证证明损失的实际产生，不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第十三条第二款、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十六条、《陕西省工伤保险条例实施办法》第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《国务院社会保险征缴暂行条例》第二十六条规定，判决：一、保留原告任向建与被告陕西恒源投资集团赵家梁煤矿有限责任公司之间的劳动关系；二、原告的一次性伤残补助金由工伤保险经办中心按规定审核支付，被告配合办理；三、由被告陕西恒源投资集团赵家梁煤矿有限责任公司于本判决生效后七日内支付原告任向建停工留薪期工资31069.98元，医疗费260元，共计31329.98元；四、由被告陕西恒源投资集团赵家梁煤矿有限责任公司从2019年4月份起按月于每月的25日前向原告任向建发放伤残津贴至原告退休之日止，伤残津贴按统筹地区当年职工平均工资的60%适时调整计算；五、驳回原告任向建的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告陕西恒源投资集团赵家梁煤矿有限责任公司负担。本院二审期间，上诉人任向建与上诉人陕西恒源投资集团赵家梁煤矿有限责任公司均未提交新证据。本院二审对一审查明的事实予以确认。本院认为，任向建在陕西恒源投资集团赵家梁煤矿有限责任公司工作，诊断为煤工尘肺壹期，榆林市人力资源和社会保障局认定任向建所患职业病属工伤，并经榆林市劳动能力鉴定委员会鉴定伤残等级为陆级，陕西恒源投资集团赵家梁煤矿有限责任公司为任向建参加工伤保险，按照《工伤保险条例》的规定，任向建依法应享受相关工伤待遇。由于任向建明确提出不与用人单位解除劳动关系，则依法应保留其与用人单位陕西恒源投资集团赵家梁煤矿有限责任公司的劳动关系，并由用人单位按月发放伤残津贴，陕西恒源投资集团赵家梁煤矿有限责任公司认为一审超越诉讼请求判决保留劳动关系，以及不应支付伤残津贴的上诉理由不能成立。任向建参加工伤保险并因工致残陆级，一审判决其一次性伤残补助金由工伤保险经办中心审核支付，符合法律规定，任向建要求用人单位向其支付一次性伤残补助金后，再由用人单位向工伤保险经办中心申请支付的上诉请求不予支持。停工留薪期待遇是职工因事故伤害或患职业病需要暂停工作接受医疗而享受的工资福利待遇，根据职业病诊断机构对任向建出具的《职业病诊断证明书》中处理意见所载：“脱离粉尘作业，并根据病情需要进行综合治疗”，故陕西恒源投资集团赵家梁煤矿有限责任公司以任向建未接受治疗不予支付停工留薪期工资的请求，依法不予支持。此外，用人单位应承担职工因职业病诊断、劳动能力鉴定支出的医疗费用，陕西恒源投资集团赵家梁煤矿有限责任公司上诉认为医疗费系劳动关系解除后产生的费用，缺乏事实依据，不能成立。对于任向建主张其工资数额的认定，根据《劳动合同书》的约定，系计量工资，且任向建所提供的银行流水单中工资款项非按月连续发放，每次数额不等且差距较大，不能有效证明其月工资为16000元，一审参照本地社会平均工资认定其工资标准，并无不当，故其请求以16000元/月标准支付相关待遇，依法不予支持。综上所述，任向建、陕西恒源投资集团赵家梁煤矿有限责任公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。预交的二审案件受理费20元，由上诉人任向建、上诉人陕西恒源投资集团赵家梁煤矿有限责任公司各负担10元。本判决为终审判决。审判长  高慧云审判员  惠莉莉审判员  霍 韬二〇二〇年三月十九日书记员  杨 聃