浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终10649号 上诉人（原审被告）：杭州崎星品牌管理有限公司。住所地：浙江省杭州市拱墅区莫干山路1401号39幢1层1032室。 法定代表人：刘淑琴，总经理。 委托诉讼代理人：徐亦飞、崔祺,浙江宏昊律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：兰燕芳，女，1978年2月16日出生，汉族,住福建省福州市晋安区。 委托诉讼代理人：蔡一俊,浙江龙剑律师事务所律师。 上诉人杭州崎星品牌管理有限公司（以下简称崎星公司）因与被上诉人兰燕芳合同纠纷一案，不服杭州市江干区人民法院（2019）浙0104民初6139号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月10日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 崎星公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判驳回兰燕芳全部诉讼请求，本案一、二审诉讼费由兰燕芳承担。事实与理由：一、原审法院认定事实错误，本案定金已不存在，仍依定金罚则判决崎星公司双倍返还定金8万元，于法相悖。原审法院认为，“崎星公司与兰燕芳签订两份意向金合同后，兰燕芳一共向崎星公司交纳20万元合同款项，其中认定4万元为定金，16万元为合同款项”。崎星公司认为原审法院认定事实错误，既存在定金又存在在合同价款本是自相矛盾的。事实上，当兰燕芳于2017年12月14日交纳完15万元合同尾款后，定金己经不存在。据崎星公司在庭审中提供的收据显示，该16万元的收据上备注为“垦丁9蛋区代尾款”，兰燕芳对此也表示认可。此时，作为双方约定的定金应已抵作相应的合同款项，因此在定金不存在的情形下，原审法院依据定金罚则判决崎星公司承担双倍返还定金并不符合相关法律规定。二、崎星公司不存在违约、无效、可撤销等情形，原审法院判决返还兰燕芳合同款项20万元并支付相应的利息，缺乏相应事实和法律依据。1、在庭审过程中，原审法院曾当庭问兰燕芳是否需要变更诉讼请求，是否要求解除合同，但兰燕芳在庭审中明确表示不进行变更，仍将所有款项作为定金进行诉讼，双方的合同并无约定期限，兰燕芳也从未向崎星公司提出要求解除合同的意思表示，结合民事诉讼“不告不理”的基本原则，应当视为兰燕芳对自身诉讼权利的选择。2、双方签订的合同不存在无效、可撤销情形，兰燕芳也无相关证据证明崎星公司存在违约情形，庭审过程中原审法院也未就双方的违约情况进行审查，同时依据原审法院已查明的事实，兰燕芳曾在2018年1月2日向“孙刚”表示“计划可能要年后才能开始了”、“时间安排不过来了”、“我会提前通知你的”，表明了兰燕芳因自身原因要求推迟项目的合作，之后在整整长达7个月的时间内兰燕芳也未与孙刚进行联系，系其自身消极原因导致了双方合作无法进行。3、关于保证金的交纳，系因崎星公司为兰燕芳准备了一整套的人员安排及相应的核心资料并投入了大量的人力、物力成本，而交纳保证金是为督促兰燕芳的配合，事实上当双方合作终止后，保证金即会进行退还，而原审法院仅凭兰燕芳拒绝交纳保证金，崎星公司不提供服务即认定崎星公司存在违约情形，从而判决崎星公司返还合同款项及支付相应利息，缺乏相应事实及证据支持。综上所述，请求二审法院依法支持崎星公司的上诉请求。 兰燕芳答辩称：一、崎星公司认为本案定金已经不存在属于认识错误。崎星公司在上诉状中称兰燕芳交纳完20万元，其出具的收据有15万元备注为“垦丁Q蛋区代尾款”就认为定金已经不存在了，完全是对事实的扭曲。首先，兰燕芳交纳的20万元中不但有15万元备注为“垦丁Q蛋区代尾款”，另外还有3万元备注为“区代定金”，2万元备注为“区代追加定金”，该收据以及收据上的备注由崎星公司出具和书写，证明其对该部分款项的性质确认无误。其次，在一审的庭审过程中，双方都当庭确认该定金性质，是为了保障崎星公司后续与兰燕芳达成正式代理合同，开设奶茶店展开代理合作。但是兰燕芳交纳完定金，甚至按照崎星公司要求交纳了20万元之后，崎星公司一没有与兰燕芳签订正式代理合同，也没有为兰燕芳提供任何应提供的服务，就平白收取20万元，既无签约行为，更无履约行为，反而是违约行为清楚。崎星公司声称其不存在违约、无效、可撤销等情况，在双方仅有定金合同，而兰燕芳完全履行其付款义务和交付各种材料并经过崎星公司审查通过的情况下，崎星公司收完钱就再未提供任何后续服务，而且无法联系，是兰燕芳多方求助，想方设法才联系上崎星公司的所谓客服以及后来的夏经理。此时本应开展的代理奶茶店项目与2017年崎星公司交纳20万元款项时，已经完全不一样。崎星公司持有的“垦丁Q蛋”奶茶品牌门店基本上在市面上已经看不到了。如果兰燕芳自己孤零零的开一家或者零星的有其他几家奶茶店，没有品牌本身的推广宣传、提供稳定的货源和客源，则兰燕芳何必要向崎星公司交纳巨额的代理加盟费用，自己找个门店开也是一样。崎星公司收取定金后，既不签订主合同，更以不作为不提供服务的方式致使合同目的不能实现，符合最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法若干问题解释》第115条120条的相关规定。二、关于保证金。崎星公司收取20万元后，未提供相应服务，却反而又提出再交纳5万元保证金，该保证金没有任何约定和依据，完全是崎星公司用于敛财，或者是推脱责任的借口。兰燕芳于2017年12月7日已经全部交清全部合作款项，按约定双方应当正式开展兰燕芳代理“垦丁Q蛋”奶茶相关事宜，崎星公司应当在合理期间内签订正式代理合同或者实质性的为兰燕芳提供包含选址开店、提供原材料、指导培训经营等服务，但实际情况是，崎星公司于2017年10月20日通知兰燕芳通过资格审核，并在2017年12月7日收到全部合作款项后，仍在2018年的3月19日无依据的要求兰燕芳交纳保证金。该行为与上述的第一点意见能够相互印证，是崎星公司显而易见的违约。崎星公司声称保证金是因为其为了兰燕芳准备一整套的人员安排以及相应的核心材料投入，并投入了大量人力、物力成本。事实上，本案中，只有在兰燕芳没有交进20万元的时候，有人主动来联系，钱一交进去，以后想联系崎星公司都很难，更遑论什么人员、什么核心资料。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审维持原判，驳回崎星公司的上诉请求。 兰燕芳向一审法院诉讼请求：一、崎星公司退还兰燕芳定金20万元并按银行同期贷款利率计算资金占用期间利息，自2017年12月7日起支付至款项还清之日；二、崎星公司双倍返还兰燕芳交付给定金20万元（该项为除去第一项外的双倍部分）；三、崎星公司承担诉讼费。 一审法院查明事实：2017年9月30日，兰燕芳作为甲方、崎星公司作为乙方签订《垦丁Q蛋奶茶[代理]意向金合同》一份，约定“为确保甲乙双方就崎星公司旗下垦丁Q蛋奶茶项目在福建省宁德市福鼎区代理意向金合同的签订及履行，双方经协商一致，就意向金担保事宜达成如下协议：第一条乙方自收到甲方意向金款项后，需由甲方本人填写乙方项目资质审核表，乙方将严格审查甲方合作资质及合作条件，如甲方条件符合乙方合作要求，请甲方于2017年12月7号之前补齐剩余项目合作款项；如逾期未补齐剩余项目合作款项，视为甲方自愿放弃。若乙方审核后，甲方资质不符合合作要求，乙方将退还全额代理意向金。第二条甲方向乙方支付意向金，大写叁万元整，小写30000元。若甲方符合乙方合作要求应在2017年10月7日向乙方交纳代理合同尾款，大写壹拾柒万元整，小写170000元。第三条合同一经签订，即具有法律效力，受法律保护，甲乙双方均不得违反。甲、乙任何一方不得擅自变更或解除，除非双方协商一致并达成书面协议。第四条本协议所涉及的款项为甲方实际付款金额，双方未尽事宜由双方协商解决。第五条甲乙双方均承认，签署本合同前已就相关问题和合同全部条款进行详尽的了解和协商，并已阅读及明白本合同所列条款包含之规定，同意并接受约束。第六条若甲乙双方在履行本合同过程中发生争议的，双方应本着诚实信用、互谅互让的原则协商予以解决。如协商不成的，任何一方均应向合同签订地的人民法院提起诉讼。第七条本协议经双方签字定金交付之日起生效。本协议一式两份，甲乙双方各执一份。”同日，兰燕芳向崎星公司交纳了3万元，崎星公司出具金额为1万元的收据一份，其中载有“垦丁Q蛋区代定金”。2017年10月9日，兰燕芳向刘丹转账1万元，崎星公司出具金额为1万元的收据一份，其中载有“垦丁Q蛋区代追加定金”；2017年11月10日，兰燕芳向刘丹转账1万元，崎星公司出具金额为1万元的收据一份，其中载有“垦丁Q蛋区代追加定金”。 2017年12月7日，兰燕芳与崎星公司再次签订《垦丁Q蛋奶茶[代理]意向金合同》一份，内容除第一条中的时间、第二条金额、时间及落款时间不同外，其余相同，第一条中的时间为“约定日期”，第二条约定“甲方向乙方支付意向金，大写壹拾伍万元整，小写150000元。若甲方符合乙方合作要求应在2017年12月14日向乙方交纳代理合同尾款，大写伍万元整，小写50000元。”同日，兰燕芳向崎星公司交纳了149000元，崎星公司出具了金额为15万元的收据一份，载有“垦丁Q蛋区代尾款”。 2017年9月26日，兰燕芳与崎星公司工作人员孙刚添加为微信好友，开始沟通案涉垦丁Q蛋奶茶代理项目事宜。部分聊天记录如下，2017年9月29日，孙发“对考察双方都满意交3W意向金等待审核”、“十一会场上午开始下午应该就结束了”，兰发“后面余款隔多久付清”，孙发“审核通过就得补齐全款了”。同日，兰燕芳乘坐福鼎至杭州的动车准备考察项目；次日即2017年9月30日，孙发“起床了吗兰姐我去上海了啊接待给你另外安排好了郭单飞郭经理130××××2808你到了公司楼下打电话联系我都交代好了”；2017年10月9日，孙发“你9号补款一万然后剩下的尾款这个月补齐”，兰发“我是说9号这一万能否到时一起交？”，孙发“噢噢那不能呗这个交一万延期这个都是特殊申请了”，兰发“可去考察前你不是申请过可以一起交尾款的？”，孙发“额后来我不是和你说清楚了嘛兰姐那样不行了后来我跟郭经理沟通重新给你申请的这个办法就是交一万延期这个办法的呀”、“嗯嗯这个已经是很够意思的了我的兰大姐你得知足啊市场保留这么久也是可以的了咨询量现在很大的”；2017年10月20日，孙发“兰姐恭喜你你的审核事宜已经通过啦”；2017年11月10日，孙发语音“在吗，兰姐，那个我这会儿正好有时间，你那个款项打过去了吗，我这边儿正好可以帮你查一下账。”兰发“我现在打”，后兰发转账照片，孙发“稍等一会给你发收据啊兰姐”；2017年12月7日，孙发“再问一下兰姐你打算什么时候安排培训时间年前还是年后？”，兰发“应该会在年前”。等等。 2017年9月30日，兰燕芳与崎星公司郭经理添加为微信好友，开始沟通案涉垦丁Q蛋奶茶代理项目事宜。部分聊天记录如下，2017年10月10日，兰发“相互理解，我当时主要就是区域选择为难而耽误了一整天时间，也是你的承诺可以在月底补尾款时定区域才让我没有了顾虑交了定金。现在我们正考查市场，也希望能早点找到合适的市场。”郭发“好的选址后面正式合作之后公司也会提供房源信息和辅助你们选址的”，“不用太担心”；2017年10月20日，郭发“姐姐你店面找不好也别太辛苦注意身体到时候月底正式合作之后，我们有专业的选址部会协助你们选址的”；2018年3月19日，郭发“姐姐我刚去问了”、“他们说你的保证金还没缴纳”、“保证金缴纳之后服务才会开启”、“您看下您那边啥时候方便把保证金交一下，远程打款也ok”，兰发“除了说交钱还是交钱，那U盘以后再给吧”。 2018年8月16日至2019年3月20日，兰燕芳还与微信名为垦丁客服小倪的人员进行过沟通。2019年3月18日至2019年3月21日，兰燕芳还与崎星公司工作人员夏松申进行过微信沟通。其中显示，兰燕芳曾于2019年3月21日前往崎星公司进行过沟通。 一审法院认为，案涉两份《垦丁Q蛋奶茶[代理]意向金合同》意思表示真实、不违反法律强制性规定，应属有效。因两份合同条款内容基本相同，主要不同点在于意向金及尾款金额，结合兰燕芳向崎星公司的交款情况，应视后一份2017年12月7日签订的合同为双方达成的新合意，应以该合同作为双方履约的基础。而该份《垦丁Q蛋奶茶[代理]意向金合同》并无关于兰燕芳代理“垦丁Q蛋奶茶”的具体权利义务，结合合同标题、合同中多处提及的“意向金”、合同第七条提及的“定金”及三张收据中明示为“定金”，该院认为该份合同应属定金合同。虽三张定金收据总金额为5万元，但因该合同约定的合同款总额为20万元，已超出法律规定的定金不超出合同金额20%的限额，故该院认定定金为4万元。根据该合同第一条的约定，崎星公司应审核兰燕芳的资质，审核通过兰燕芳补足合作款项，审核不通过全额退还代理意向金，按此约定在兰燕芳在交完合同款后，双方应当正式展开代理垦丁Q蛋奶茶事宜的合作，结合该合同第二条提及的“交纳代理合同尾款”的约定，该院认为崎星公司应当在合理的时间内与兰燕芳签订正式的代理合同或者实质性地为兰燕芳代理垦丁Q蛋奶茶展开全面的合作，即协助兰燕芳选址开店、提供配套服务、原材料、指导经营等等事宜。实际情况为，崎星公司的工作人员已于2017年10月20日通知兰燕芳其资质已经审核通过，而兰燕芳也在签订上述合同的当日即2017年12月7日加上此前所交的5万元定金合计已经交清全部合作款20万元，兰燕芳依照该份合同交清了全部款项，但直至2018年3月19日，崎星公司的工作人员还在要求兰燕芳交纳保证金，至今都未签订正式的代理合同或者提供实质性的代理服务。该院认为兰燕芳、崎星公司签订的《垦丁Q蛋奶茶[代理]意向金合同》明确约定了合同款为20万元，崎星公司在兰燕芳交清合同款后，再次要求兰燕芳交纳保证金无依据，双方亦未另行签订代理合同约定保证金，故崎星公司无理由以兰燕芳未交纳保证金拒绝提供代理服务，因此，自2018年3月19日起崎星公司仍在无依据地要求兰燕芳交纳保证金，且至今未与兰燕芳签订正式的代理合同亦未实质性提供代理服务，显然构成违约，应当根据定金罚则承担违约责任。因此，崎星公司应当退还兰燕芳合同款16万元，并双倍返还定金8万元。关于兰燕芳主张自2017年12月7日起按同期银行贷款利率计算利息损失，该院认为在2018年3月19日以前崎星公司与兰燕芳尚可称为正常的协商沟通，但2018年3月19日崎星公司仍在要求兰燕芳交纳保证金已可视为崎星公司拒绝履行提供实质性代理服务义务，构成违约，故可自2018年3月19日开始计算利息损失。关于计算基数，因定金部分适用定金罚则，不可重复主张，故应当以定金以外的合同款16万元作为利息损失计算基数。综上，该院对兰燕芳的部分诉请予以支持。据此依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第八十九条、第九十条、第九十一条之规定，判决：一、杭州崎星品牌管理有限公司返还兰燕芳合同款人民币16万元，于判决生效之日起十日内付清；二、杭州崎星品牌管理有限公司双倍返还兰燕芳定金人民币8万元，于判决生效之日起十日内付清；三、杭州崎星品牌管理有限公司支付兰燕芳自2018年3月19日起至还清上述第一项合同款之日，以未还的上述第一项合同款为基数按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算的利息损失，于判决生效之日起十日内付清；四、驳回兰燕芳其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币7300元，减半收取人民币3650元，由兰燕芳负担人民币1200元，杭州崎星品牌管理有限公司负担人民币2450元。兰燕芳于判决生效之日起十五日内向原审法院申请退费；杭州崎星品牌管理有限公司于判决生效之日起七日内，向原审法院交纳应负担的诉讼费。 二审期间，双方均未向本院提交新的证据。 经审理，本院对一审认定的事实予以确认。 本院认为：当事人约定以交付定金作为订立主合同担保，在主合同签订后，定金应当抵作价款或者收回；收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。本案中，双方签订《垦丁Q蛋奶茶[代理]意向金合同》约定代理意向金20万元，其中5万元为定金。崎星公司收受定金后并未与兰燕芳签订正式的代理合同，原审法院适用定金罚则作出判决，符合法律规定。崎星公司主张约定的定金已抵作合同款项，即定金已经不存在，无事实依据。在崎星公司收取定金及代理费共计20万元并审查通过兰燕芳资质后，崎星公司并未在合理时间内与兰燕芳签订正式的代理合同或者实质性地为兰燕芳代理垦丁Q蛋奶茶展开全面的合作，对于崎星公司所称兰燕芳未交纳保证金5万元的理由，本院认为，双方并未明确约定兰燕芳尚须另行交纳保证金5万元，故崎星公司以此为由拒绝提供代理服务义务，理由不能成立。原审判决认定崎星公司构成违约，有事实与法律依据。 综上所述，崎星公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7300元，由上诉人杭州崎星品牌管理有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  夏明贵 审判员  程雪原 审判员  张 敏 二〇二〇年三月五日 书记员  边佳宁