浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民初3575号 原告：杭州众望房地产开发有限公司。住所地：中华人民共和国浙江省杭州市余杭区临平街道景山路145号。统一社会信用代码：91330110741009846U。 法定代表人：陈迅，该公司总经理。 委托诉讼代理人：胡士洲，该公司员工。 委托诉讼代理人：余永祥，浙江天册律师事务所律师。 被告：陈莲英，女，1951年10月31日出生，原户籍所在地中华人民共和国浙江省文成县，现居留法兰西共和国。 被告：黄信立，男，1962年11月24日出生，汉族，住中华人民共和国浙江省温州市鹿城区。 委托诉讼代理人：陈瑜琼，浙江金麟律师事务所律师。 原告杭州众望房地产开发有限公司（以下简称众望公司）为与被告陈莲英、黄信立损害公司利益责任纠纷一案，于2018年4月13日向杭州市余杭区人民法院起诉，该院受理后，黄信立在提交答辩状期间对管辖权提出异议，经杭州市余杭区人民法院一审、本院二审审查后，裁定本案移送至本院。本院于2019年9月17日立案后，依法组成合议庭，于2020年3月4日公开开庭进行了审理。原告众望公司的委托诉讼代理人胡士洲、余永祥、被告黄信立及其委托诉讼代理人陈瑜琼到庭参加了庭审。被告陈莲英经本院公告送达传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 众望公司向本院提出诉讼请求：1.判令陈莲英、黄信立共同赔偿众望公司经济损失人民币36913811元，并承担利息；2.陈莲英、黄信立承担本案全部诉讼费用。审理中，众望公司放弃第1项诉讼请求中的利息主张并将诉讼请求数额减少为36192884.50元。 众望公司诉称的事实和理由：2018年4月，杭州市中级人民法院依据（2014）浙杭商外初字第40号判决书，要求众望公司执行该判决书项下还款义务。据判决书显示，黄信立和案外人周马克作为出借人，众望公司作为借款人，杨希鹏作为借款担保人，于2009年8月11日签署借款协议，约定众望公司在六个月内向周马克和黄信立借款6000万元，月息2%，借款期限24个月；双方指定周马克尾号5650的建设银行账户及陈莲英尾号为5604的建设银行账户为履行借款协议唯一有效账户。（2014）浙杭商外初字第40号判决书判决众望公司归还黄信立借款1450万元、支付利息1099.69315万元并按约定利率四倍支付利息至实际履行之日止。杭州市中级人民法院在庭审中查明，借款协议签订后，周马克未出借款项，而由黄信立于2009年9月10日在陈莲英的中国农业银行账户中存款人民币400万元；2010年9月2日、9月7日、9月25日、9月28日、2011年3月7日、4月14日，黄信立分别向陈莲英的中国农业银行账户汇款100万元、500万元、200万元、100万元、200万元、200万元，合计1700万元；2011年8月10日众望公司账户划款250万元给黄信立。众望公司查实，上述黄信立向众望公司主张的借款中，付款人为黄信立的账户而非借款协议约定的周马克的建设银行账户，收款人为陈莲英农业银行账户而非合同约定的陈莲英建设银行账户。众望公司的财务账面从未有该笔借款的入账记录，所有借款也并未用于众望公司的经营支出。2009年8月上述借款协议签订时，陈莲英系持有众望公司49%股权的第一大股东和实际控制人并担任监事；2010年2月8日，众望公司发生股权变更，宁波天冠投资有限公司受让51%股权后成为众望公司第一大股东和实际控制人，陈莲英仍持有42%股权，但已不再是众望公司实际控制人；2010年12月14日，众望公司股权再次发生变更，新福地产发展有限公司受让58%股权后成为众望公司第一大股东和实际控制人，陈莲英持有42%股权；2010年12月29日，众望公司的股权结构变更为新福地产发展有限公司持有70%股权，陈莲英持有30%股权；2011年1月17日，众望公司股权结构变更为新福地产发展有限公司及其关联方持有100%股权，陈莲英不再持有众望公司股权，也不再担任监事。上述股权变更情况表明，黄信立主张的1700万元借款除了2009年9月10日支付的400万元外，其余借款支付时陈莲英均已不是众望公司的第一大股东和实际控制人。黄信立自2009年在众望公司处担任副总经理，协助陈莲英负责众望公司的杭州世贸布艺城项目拆迁工作。众望公司认为，陈莲英作为众望公司的大股东和监事，黄信立作为众望公司的高级管理人员，明知借款协议中“指定账户为双方履行本借款协议的唯一有效账户”，仍将借款支付至非指定账户，导致众望公司无法控制和实际使用该借款；在陈莲英已非众望公司实际控制人且逐步转让股权退出的情况下，黄信立和陈莲英共同采取将以众望公司名义借来的1700万元款项不入公司账不划入借款协议指定账户，而是划入陈莲英个人其他账户的方法，实际占用众望公司的借款1700万元，导致众望公司需根据（2014）浙杭商外初字第40号判决书无端承担1450万元借款本金及高额利息。黄信立作为众望公司聘用的高级管理人员，利用工作便利，名义上履行借款协议，而实际上协助陈莲英将借款划入陈莲英其他账户，特别是在明知陈莲英已不是实际控制人、不再担任监事甚至不再持有股权之后，仍故意将出借给众望公司的款项汇入陈莲英的账户，协助陈莲英占用众望公司借款1450万元，与陈莲英共同侵犯了众望公司合法权益，导致众望公司产生巨大损失。为此，众望公司提起本案诉讼，请求上判。 陈莲英未作答辩。 黄信立答辩称：一、黄信立不是本案适格的被告主体。《中华人民共和国公司法》第一百四十九条规定“公司的董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任”，根据该规定，提起损害公司利益责任纠纷的被诉对象应该是公司的董事、监事以及高级管理人员，而黄信立既不是众望公司的员工，更不是众望公司的董事、监事或者高级管理人员，其只是众望公司的债权人，对于众望公司内部情况并不十分清楚，更谈不上协助陈连英占用借款。如果众望公司认为陈连英侵占公司资产，众望公司可以要求陈莲英赔偿，但与作为债权人的黄信立无关。二、众望公司向黄信立借款的事实已经经过（2014）浙杭商外初字第40号判决确定，该案审理期间法官依职权调查取证，慎重审理并作出公正客观的判决。如果众望公司对于其是否向黄信立借款或者金额有异议的，可以通过再审程序解决。事实上，众望公司曾于2018年初提起过再审，申请案号为（2018）浙01民申40号，后因众望公司考虑到再审并不能停止执行其对黄信立的履行付款义务，因此向法院申请撤回了再审申请。三、众望公司提起本案诉讼已过诉讼时效。众望公司若认为自己的民事权利受损害，应当自收到（2014）浙杭商外初字第40号判决书之日起，在法律规定的诉讼时效内提起诉讼，经查，众望公司提起本案诉讼的时效起始日期应该自2015年7月21日起计算，到众望公司提起本案之诉的2018年4月，已超过诉讼时效。四、众望公司恶意提起本案的虚假诉讼，损害黄信立的合法权益。在（2014）浙杭商外初字第40号案件的执行过程中，法院曾主持双方执行和解，众望公司欲将3600万余元的欠款以2500万元清偿，黄信立未能同意，后因执行期限即将届满，众望公司无法再拖延，将执行款项汇入执行账户的同时，以提起本案之诉申请保全了该笔款项，无缝对接，其恶意昭然若揭。综上所述，黄信立作为众望公司的债权人，不属于损害公司利益责任纠纷案件的被告主体，请求驳回众望公司的诉讼请求。 原告众望公司为支持其诉讼主张，向本院提交了如下证据： 一、杭州市中级人民法院（2014）浙杭商外初字第40号判决书，用以证明众望公司被法院判决归还黄信立本金及利息，实际执行款项数额36192884.50元，扣除诉讼费和执行款后支付黄信立35936931.5元。 二、杭州市中级人民法院（2014）浙杭商外初字第40号案件中的借款协议书、划款银行凭证，用以证明黄信立串通陈莲英故意将借款协议书约定出借给众望公司的1700万元汇入陈莲英个人其他的非协议指定账户，并因法院生效判决导致众望公司产生经济损失36192884.50元。 三、企业工商登记资料（打印件），用以证明2009年8月时陈莲英系众望公司实际控制人、担任监事，而2011年1月时陈莲英不再担任监事也不再持有众望公司股权。 四、2017年12月18日德清金恒坤房地产开发有限公司（以下简称金恒坤公司）出具的回复。用以证明在2009年至2010年众望公司并未收到黄信立的借款，案涉借款未入众望公司账户。 五、温州市中级人民法院（2013）浙温商外初字第175号案件民事审判笔录（2014年4月16日）以及案卷内询问笔录（陈莲英、黄信立）、情况说明（黄信立），用以证明黄信立为众望公司工作人员，担任副总经理、负责杭州世贸布艺城拆迁工作。 六、情况说明（2017年11月22日），用以证明陈莲英自认案涉1450万元借款（原1700万元归还了250万元后余额）系其个人向黄信立借款而非众望公司借款，且利息均由陈莲英支付。 七、任职证明、情况说明，用以证明2009年至2010年，黄信立在众望公司担任副总经理且负责杭州世贸布艺城的拆迁工作。 对于众望公司提交的证据，陈莲英因经本院传唤未到庭应诉也未提交书面意见，视为放弃质证权利；黄信立质证认为：1.对于证据一、证据二的真实性、合法性无异议，但对其证明目的有异议，该生效判决书恰恰能证明众望公司向黄信立借款的事实，而不能证明黄信立和陈莲英串通损害众望公司的事实。2.对于证据三工商登记资料的真实性、合法性无异议，但不同意众望公司的证明目的，从该工商登记资料上看，2007年12月20日陈莲英成为众望公司的股东，持股比例49%，2009年7月7日徐定洲持股23%、林园林持股28%，但通过（2012）浙杭商初字第10号案件中可以得知徐定洲、林园林均是代持陈莲英的股份，因此，事实上应该是2009年7月7日起陈莲英成为众望公司的实际控制人。3.对于证据四有异议，该证据属于证人证言，金恒坤公司法定代表人未出庭作证。根据民事诉讼证据的规定，证人应当出庭作证，接受审判人员和当事人的询问，无正当理由未出庭的证人仅以书面方式提供证言的，不得作为认定案件事实的依据。4.对证据五的真实性、合法性无异议，但不能证明众望公司的待证事实，其中，陈莲英、杨希鹏在询问笔录中未认可黄信立为众望公司员工；黄信立在询问笔录中提到“杨希鹏的爸爸杨步奉在众望公司有股份”，从中可以得知黄信立完全不知道众望公司的内部情况，杨步奉从未持有过众望公司的股份，如果黄信立真的是公司高管，不可能不知道这种基本情况；黄信立在另案出具的情况说明里只是提到其与陈莲英家族有多笔借贷关系，与本案所涉的借款协议无关联。5.对证据六的真实性有异议，陈莲英自2014年去往法国后至今未回国，包括黄信立在内的众多债权人都联系不上她，所以这份情况说明的真实性存疑；其次，即便该情况说明真的是陈莲英所写，陈莲英作为本案的被告之一，出具的书面说明性质应属于当事人陈述，陈莲英不到法院应诉答辩，不向法院如实陈述，却向原告众望公司出具情况说明，显然是恶意的。6.对证据七的真实性、合法性、关联性均有异议，其中，任职证明是由众望公司自行出具，只能作为当事人的陈述，不能作为认定事实的依据；其余三份情况说明从形式上看属于证人证言，但证人都未出庭作证，书面说明不得作为认定案件事实的依据。 被告陈莲英未向本院提交证据。 被告黄信立为证明自己的抗辩主张，向本院提交了（2014）浙杭商外初字第40号案件的判决书送达公告，显示于2015年4月21日发布，自公告之日经过3个月视为判决书送达，由此来证明众望公司于2018年4月提起本案诉讼已经超过诉讼时效。对此，众望公司表示对真实性、合法性、关联性没有意见，但认为不能证明本案超过诉讼时效，因为后面该案进入执行程序，众望公司在2018年2月才交纳执行案款。 对于以上原、被告分别提交的证据，结合双方的质证意见，本院认为，关于众望公司的证据，证据一为生效判决书，双方无异议，可以作为认定本案事实的依据，本院予以采纳；证据二系（2014）浙杭商外初字第40号案件中的证据材料，已经过生效判决确认，本院予以采纳，证据一、二可以证明黄信立和众望公司之间的债权债务已经经过法院判决认定的事实；证据三来源于工商登记部门公示信息，真实性、合法性、关联性均可确认，可以证明众望公司的股权变更情况及陈莲英和众望公司之间的渊源，本院予以采纳；证据四虽然有原件，形式真实性可认，但正如黄信立质证所言，此函件内容系案外人金恒坤公司向众望公司的回复，且金恒坤公司曾经是众望公司的股东，与众望公司、陈莲英、黄信立均存在利害关系，其陈述也仅为单方陈述，内容是否客观真实并无其他证据佐证，众望公司将此作为证据提交只能表示众望公司接受和认可该回复，而对于黄信立不具有约束力；证据五中的开庭笔录、询问笔录、情况说明均来源于温州市中级人民法院审结的另案纠纷的案卷，真实性、合法性可以确认，但是不能证明黄信立是众望公司工作人员的事实，首先，当事人在其他案件或者其他纠纷解决过程中的陈述不能作为本案中的自认，其次，在这些笔录中各当事人的说法也是相互不一致或者前后不一致，与本案无关联性，本院不予采纳；证据六的情况说明落款为陈莲英，其本身为本案被告之一，即使做出书面说明，也是属于当事人的陈述，且其陈述的内容系关于（2014）浙杭商外初字第40号案件中的借款事实，与该案生效判决认定相悖，应以生效判决认定的事实为准；关于证据七，其中一份任职证明是众望公司出具，时间是2018年4月8日，内容是证明黄信立于2009年至2010年在众望公司被聘为副总经理，这属于当事人自证，而且是事后陈述，不具有证据效力；至于另外几份情况说明，实际上是证人证言，这些证人都没有出庭经过法庭和各方当事人的询问，其身份以及所述内容的真实性、客观性、合法性均不能确认，也无其他证据佐证，本院对证据七的证据效力不予采纳。关于黄信立的证据，来源于（2014）浙杭商外初字第40号案件，虽真实性、合法性、关联性可以确认，但不能证明众望公司提起本案诉讼已超过诉讼时效，因为众望公司所主张的损失发生即被法院强制执行款项是在2018年4月。 根据以上有效证据及当事人陈述，本院审理查明以下事实： 2014年6月11日，黄信立起诉众望公司、陈莲英、杨步奉、杨希鹏民间借贷纠纷一案由杭州市中级人民法院受理，案号为（2014）浙杭商外初字第40号。杭州市中级人民法院对该案审理查明，一、2009年8月11日作为出借人的黄信立和周马克（甲方）与作为借款人的众望公司（乙方）、作为保证方的杨希鹏共同订立《借款协议书》约定：乙方因经营需要向甲方借款，甲方向乙方提供借款金额6000万元整，借款金额为甲方对乙方的授信额度，乙方可以根据实际资金的需要在本协议生效后的6个月内分批向甲方提出申请……甲方指定账户为周马克的账号，乙方指定账户为陈莲英开立在中国建设银行的账户，双方确认上述指定账户为双方履行本借款协议的唯一有效账户，除非双方另行以补充协议进行变更；本协议如发生重大争议，如协商不成，选择直接向协议签署地人民法院诉讼。二、黄信立持有2009年9月10日陈莲英在中国农业银行账户中存款人民币400万元存款业务回单一张；2010年9月2日、9月7日、9月25日、9月28日、2011年3月7日、4月14日，黄信立分别向陈莲英该账户汇款人民币100万元、500万元、200万元、100万元、200万元、200万元。……2011年8月10日，众望公司向黄信立支付人民币250万元。三、2014年10月10日，浙江省温州市中级人民法院作出（2013）浙温商外初字第175号民事判决书，查明2010年4月29日黄信立向陈莲英汇款人民币2000万元，2010年8月至2012年6月期间陈莲英、杨希鹏通过本人或他人共向黄信立或其指定的人汇款共计人民币2527.37万元……经计算，上述2527.37万元还款中已无可供本案扣除的款项。四、周马克确认黄信立支付给陈莲英的借款与其无关。杭州市中级人民法院于2015年4月20日对该案作出如下判决：一、众望公司于判决生效之日起十日内向黄信立归还借款人民币1450万元；二、众望公司于判决生效之日起十日内向黄信立支付利息人民币1099.69315万元（自2011年5月1日起暂计至2014年6月11日止，并按合同约定及不超过中国人民银行同期贷款利率的四倍支付至实际履行之日止）；三、驳回黄信立的其它诉讼请求。案件受理费人民币192300元，由众望公司负担162893元，由黄信立负担29407元。判决后，各方均未提起上诉。 后因众望公司未履行前述生效判决确定的义务，黄信立向杭州市中级人民法院申请强制执行，执行案号为（2015）浙杭执民字第527号。执行过程中，众望公司曾就（2014）浙杭商外初字第40号案件提出再审申请，但之后撤回再审申请。2018年4月24日，众望公司缴纳（2014）浙杭商外初字第40号判决项下执行款共计人民币36192884.50元。2018年5月8日，杭州市中级人民法院作出结案通知书，载明：“（2015）浙杭执民字第527号黄信立与众望公司民间借贷纠纷一案，被执行人众望公司已将债款人民币36192884.5元支付到我院，扣除执行费93060元和诉讼费162893元后，余款被余杭法院（2018）浙0110执保709号众望公司与陈莲英、黄信立损害公司利益责任纠纷一案冻结，冻结期限为三年，自2018年4月24日至2021年4月23日止，故该款依照法律规定暂不得支付，本案双方债权债务执行完毕，特此通知。” 根据工商登记信息显示，众望公司成立于2002年，注册资本为人民币1000万元，成立后股权发生过多次转让变更。2007年12月20日陈莲英受让股权后成为众望公司的股东之一，持股比例49%，并任众望公司的监事，2009年7月众望公司另一股东吴良红将51%股权转让给林元琳、徐定洲，其二人实为陈莲英的“代持股人”，据此陈莲英成为众望公司当时的实际控制人。2010年2月8日众望公司股权变更为：宁波天冠投资有限公司，510万；林元琳，70万；陈莲英，420万。2010年12月14日众望公司股权又变更为：新福地产发展有限公司，580万；陈莲英，420万。2010年12月29日众望公司股权再变更为：新福地产发展有限公司，700万；陈莲英，300万。2011年1月17日众望公司股权再变更为：新福地产发展有限公司，900万；**平，100万，至此，陈莲英不再持有众望公司的股权。此后，众望公司的股权继续发生过更迭，目前众望公司的股东为杭州润杭投资管理有限公司。 众望公司于2018年4月13日提起本案诉讼，要求陈莲英和黄信立共同赔偿损失。 本院认为：本案被告之一陈莲英已离开中华人民共和国原户籍地出境超过连续一年以上时间，其经常居住地已不在中华人民共和国，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第一条规定，本案属于涉外民事诉讼。本案争议为侵害公司利益责任纠纷，属于侵权之诉，依照《中华人民共和国涉外民事关系适用法》第四十四条之规定，本案当事人之间没有协议选择适用的法律，且没有共同经常居住地，应当适用侵权行为地法律，即众望公司所在地的中华人民共和国的法律。 《中华人民共和国公司法》规定，公司股东不得损害公司的利益，董事、监事、高级管理人员不得侵占公司的财产，董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。众望公司与黄信立签订《借款协议书》约定众望公司向黄信立借款，指定交付至时任众望公司股东、监事的陈莲英个人账户，陈莲英作为公司指定收款人，应当在收取款项后及时转交给众望公司，但陈莲英没有提交证据证明其已将所收到的黄信立出借给众望公司的款项交给众望公司或者使用于众望公司经营，属于违法占用公司财产。借款期限届满后，黄信立向众望公司主张还款，经过诉讼，生效判决确定众望公司英归还黄信立借款本金及利息并承担诉讼费用，众望公司因此向法院交纳该案执行款项共计人民币36192884.50元。陈莲英作为众望公司的股东和高级管理人员，在前述执行公司借款行为中违反法定义务，占用公司资金不还，给众望公司造成经济损失，众望公司要求陈莲英承担赔偿责任理由正当。关于众望公司要求黄信立承担共同赔偿责任的主张，本院认为，首先，本案系众望公司主张损害公司利益责任之诉，主张的相对方应具有特定身份，黄信立既不是众望公司的股东也不是众望公司的董事、监事、高级管理人员，不属于公司法规定的承担公司利益损害责任的主体。其次，黄信立和众望公司之间成立合法有效的借款合同关系且黄信立已履行出借义务的事实、以及众望公司应当向黄信立归还借款本息的事实，已经过前案诉讼的生效判决认定，黄信立有权申请法院执行众望公司的财产和领受众望公司的还款。黄信立当初将出借款项支付至陈莲英的个人账户是基于众望公司的指定，虽然实际收款账户与借款协议书约定的账户有出入，但都是陈莲英名下的银行账户，而陈莲英既是众望公司股东、实际控制人又是众望公司指定的收款人，黄信立向陈莲英交付借款即是向众望公司交付借款，其行为本身不会造成众望公司的合法利益受损，至于陈莲英有否把款项转交给众望公司还是截留占用并非出借人英尽的审查义务或必要注意义务，现众望公司主张的损失系陈莲英的行为所致，与黄信立出借行为无关。最后，众望公司认为黄信立与陈莲英恶意串通，共意同谋，共同造成众望公司损失的主张没有证据证明。 综上所述，众望公司诉请要求陈莲英承担损害公司利益赔偿责任合法有据，本院予以支持，陈莲英无正当理由不到庭应诉，视为放弃抗辩权利，不影响本案审理。众望公司诉请要求黄信立承担共同赔偿责任，依据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国公司法》第二十条、第一百四十七条、第一百四十九条、第二百一十六条、《中华人民共和国涉外民事关系适用法》第四十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下： 一、陈莲英于本判决生效之日起十日内赔偿杭州众望房地产开发有限公司损失人民币36192884.50元； 二、驳回杭州众望房地产开发有限公司其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费人民币222764元，财产保全申请费人民币5000元，合计人民币227764元，由陈莲英负担。 杭州众望房地产开发有限公司可于本判决生效之日起十五日内对预交的诉讼费用向本院结算退费，陈莲英应于本判决生效之日起七日内向本院缴纳应负担的诉讼费用共计人民币227764元。 如不服本判决，杭州众望房地产开发有限公司、黄信立可在判决书送达之日起十五日内、陈莲英可在判决书送达之日起三十内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于浙江省高级人民法院，并向浙江省高级人民法院预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交，浙江省高级人民法院户名、开户行、指定账号详见本院《上诉费用交纳通知书》。在收到本院《上诉费用交纳通知书》次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。 审 判 长  沈 斐 审 判 员  李洁瑜 人民陪审员  王建英 二〇二〇年三月三十日 书 记 员  程静静