山东省日照市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁11民终16号 上诉人（原审被告）：日照市海晨装饰工程有限公司，住所地日照市东港区日照街道田家窑村沿街，统一社会信用代码91371102699696899L。 法定代表人：吕善兵，总经理。 委托诉讼代理人：吕一傲，山东中展律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：战开成，男，1984年6月7日出生，汉族，居民，住莒县。 委托诉讼代理人：张立坚，山东方慧律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵慧笛，山东方慧律师事务所律师。 原审被告：别帅远，男，1978年10月17日出生，汉族，居民，住日照市东港区。 原审被告：日照蓝海置业有限公司，住所地日照市东港区山东路北、枣庄路西河左岸（二期）1号楼6单元212号，统一社会信用代码913711000659430930。 法定代表人：**，总经理。 委托诉讼代理人：胡见荣，山东赞特瑞律师事务所律师。 委托诉讼代理人：许贞健，山东赞特瑞律师事务所律师。 上诉人日照市海晨装饰工程有限公司（以下简称海晨装饰公司）因与被上诉人战开成、原审被告别帅远、日照蓝海置业有限公司（以下简称蓝海置业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省莒县人民法院(2019)鲁1122民初126号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月6日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案已审理终结。 海晨装饰公司上诉请求：撤销一审判决并依法改判。事实和理由：第一、海晨装饰公司虽与蓝海置业公司签订承包合同，但系别帅远借用了海晨装饰公司资质签订，按照法律规定该合同无效，海晨装饰公司并非涉案工程的承包人，一审判决海晨装饰公司对涉案工程的工程款承担付款责任缺乏事实依据；第二、战开成在转包涉案工程前明知涉案工程的实际承包人系别帅远，其在起诉中也自认系从别帅远处承包的工程，其转包关系的相对方是别帅远，且该工程所有结算也均是与别帅远进行的，对拖欠的工程款也是一直向别帅远进行催收，战开成与海晨装饰公司从未有过任何联系，其起诉海晨装饰公司要求承担付款义务无事实和法律依据；第三、蓝海置业公司在没有海晨装饰公司书面授权的情况下对涉案工程所有的结算均直接与别帅远单独进行，且蓝海置业公司结算工程款的方式为债务抵顶和车辆抵顶，该种付款方式显然是明知别帅远系实际承包人；第四、海晨装饰公司虽出借资质给别帅远，但海晨装饰公司未收取管理费用，也未在该工程中有任何获利，要求海晨装饰公司承担连带责任也不符合民法的公平原则；第五、民事诉讼法中对连带责任的承担必须有法律明文规定，根据最高人民法院建设工程施工合同司法解释的规定，出借资质要承担连带责任的情况仅是针对工程质量，对本案的情况并不符合承担连带责任的法律规定。综上，一审判决海晨装饰公司对涉案工程款承担连带责任，没有事实依据，请求撤销原判，并依法改判。 战开成辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，判决公正合理，上诉人上诉无事实及法律依据，请求驳回上诉，维持原判。 蓝海置业公司述称，一审认定事实清楚，适用法律正确，蓝海置业公司并非本案被上诉人，仅是原审被告，并且不存在欠付工程款的问题，一审没有判决其承担责任，请求驳回上诉，维持原判。 别帅远述称，战开成一审中认可其前后书写的借条和收到条，该两份单据体现的分别是借款和工程款，战开成声称其第二份收到条中的款项包括了第一份借条的款项，只是单方陈述，没有相反证据。别帅远基于目前经济状况，无力支付上诉费用，且海晨装饰公司已提起上诉，才没有上诉，但一审对此认定错误，二审应予纠正。 战开成向一审法院起诉请求：1.依法判令别帅远、海晨装饰公司、蓝海置业公司支付人工费66222元及利息；2.诉讼费由别帅远、海晨装饰公司、蓝海置业公司承担。 一审中，当事人围绕诉讼依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换并质证。对当事人无异议的证据，一审法院予以认定并在卷佐证。 战开成向一审法院提交如下证据： 1．“日照蓝海置业有限公司工程结算证明”复印件1份，该复印件中无相关人员签字或盖章； 2.龙山幸福城10号楼、11号楼工程清单打印件1份； 3.电话录音光盘1张。 别帅远向一审法院提交如下证据： 1.借据1张，内容如下：“借据今借现金陆万元整（小写：60000元）借款事由龙山幸福城工程款借款人：战开战2014年9月5日”； 2.证明条1张，内容如下：“至15年.2.16号共计收到工程款13万元拾叁万元整2015.2.16战开成”； 3.收到条1张，内容如下：“收到条收到现金10000元大写壹万元整2016.2.6战开成”。 蓝海置业公司向一审法院提交如下证据： 1.蓝海置业公司与海晨装饰公司签订的《外墙保温及饰面工程施工合同》原件1份，工程内容为莒县龙山镇驻地龙山幸福城10号楼及11号楼的外墙保温及饰面工程施工，发包方为蓝海置业公司，承包方为海晨装饰公司，两公司分别加盖公章，蓝海置业公司委托代理人武玉龙与海晨装饰公司委托代理人别帅远签名，合同落款时间2014年8月1日； 2.委托书1份，内容如下：“委托书兹有日照市海晨装饰有限公司（别帅远）承揽的龙山幸福城10号、11号楼外墙保温及涂料工程，工程款委托李业伟（身份证号：3703031979××××××××）支取。委托人：别帅远身份证号：3711021978××××××××电话号码：186××××7397委托期限：2014年8月1日至本工程付款结束委托日期：2014年8月1日”； 3.车辆及欠款抵顶工程款协议书1份，协议签订方甲方蓝海置业公司、乙方李业伟、丙方别帅远，主要载明蓝海置业公司将奥迪A6汽车一辆折抵300000元工程款给别帅远。因别帅远欠李业伟借款，李业伟又系蓝海置业公司股东，另200000元工程款，由蓝海置业公司从涉案工程款中扣除直接支付给李业伟，并由别帅远给蓝海置业公司出具500000元工程款收款凭证，该协议由蓝海置业公司盖章，别帅远、李业伟签名，协议落款时间2014年9月10日； 4.“日照蓝海置业有限公司工程结算证明”原件1份，其中别帅远与蓝海置业公司委托代理人武玉龙在证明中签字，蓝海置业公司盖章确认，落款时间2014年9月6日； 5.收据复写联1份，主要载明别帅远以顶账方式收到蓝海置业公司龙山幸福城10号楼、11号楼外墙保温工程款500000元，时间2014年9月15日。 针对战开成提交的证据，别帅远、海晨装饰公司、蓝海置业公司分别发表如下质证意见： 别帅远质证称，对于证据真实性有异议，该证据没有别帅远、海晨装饰公司、蓝海置业公司签字或盖章，并且系复印件，对于战开成自己列的清单，也有异议，这是战开成自己的陈述，并非客观证据，也未与别帅远达成一致。录音无法听清，也无法确认是否是对其本人所录。另外，该证据作为电子证据，战开成应该提供该证据的原始载体。录音明显是被截取过的，没有开头及完整的结尾，也没有确认被录音人的身份。 蓝海置业公司质证称，同别帅远质证意见，另称，战开成想证实其主张，应当首先证实其与别帅远之间的相关约定，对施工的价格是如何计算的。其次还应当证实其实际施工的方量并且该方量已经取得了别帅远及蓝海置业公司的认可，战开成所提供的工程结算证明，虽然带有蓝海置业公司字样，但蓝海置业公司对证明内容不予认可，这不是最终结算依据。战开成的录音证据不能证实其所主张的内容。 海晨装饰公司质证意见与别帅远及蓝海置业公司质证意见相同。 针对别帅远提交的证据，战开成及海晨装饰公司、蓝海置业公司分别发表如下质证意见： 战开成质证称，这三个单子都是战开成写的，第一张的60000元，是别帅远付的龙山幸福城工程款，第二张是至2015年共计收到工程款130000元，这其中包括之前的60000元，这其中还有另外分几次付给战开成的钱，是战开成给出的总条，第三张条的10000元是之后战开成又给出的收条。 蓝海置业公司质证称，该三份单据与蓝海置业公司没有直接关系，不发表质证意见。 海晨装饰公司质证称，别帅远的付款情况，海晨装饰公司不知情，不发表意见。 针对蓝海置业公司提交的证据，战开成及别帅远、海晨装饰公司发表如下质证意见： 战开成质证称，对于证据没有异议，只要证明方数及结算完了就行。 别帅远质对该证据没有异议。 海晨装饰公司质证称，对于合同真实性没有异议，但施工合同后附的委托书中，系别帅远委托李业伟支取龙山幸福城也就是涉案工程的款项，委托期限是2014年8月1日至本工程付款结束。该委托书也证实，签订合同时蓝海置业公司明知实际承包人系别帅远。车辆抵顶协议系蓝海置业公司与别帅远之间的协议，也更印证蓝海置业公司知道工程的实际承包人系别帅远。对于结算证明，真实性没有异议，施工单位的签字也系别帅远所签，对工程款收据真实性也没有异议，但收款也是别帅远签字、捺印。综合以上证据，均能证实该公司实际承包人为别帅远，与海晨装饰公司没有关联。 另，针对涉案工程款项，战开成主张外墙涂料7683.18平方米，单价11元/平方米；保温6230.99平方米，单价17元/平方米；腰线663.28米，单价10元/米；挂网抹灰512.36平方米，单价12元/平方米；入户门口补漏3000元。针对上述工程量，蓝海置业公司提供的工程结算证明中除保温方量为6230.94平方米外，其它工程方量均与战开成主张的一致。别帅远除认可腰线10元/米外，主张其它单价分别为外墙涂料10元/平方米、保温15元/平方米、挂网抹灰10元/平方米。 针对别帅远上述异议，经战开成申请，一审法院依法委托对涉案工程施工单价的合理范围进行了评估，日照国际海洋城创宇价格评估有限公司于2019年6月1日作出价格评估意见书，评估意见中载明相关工程市场单价范围分别为，外墙涂料11-12元/平方米、保温18-19元/平方米、挂网抹灰12-13.5元/平方米。战开成垫付评估鉴定费3000元。 该评估意见书分别经质证，战开成对评估报告真实性无异议；别帅远及蓝海置业公司对评估报告不予认可，称该报告中使用的《外墙保温刷乳胶漆劳务合同》未经质证及认可，不能作为评估相应工程人工费单价的依据；海晨装饰公司对该评估报告真实性无异议。 针对别帅远、海晨装饰公司、蓝海置业公司的异议，一审法院依法通知评估机构对该评估报告的作出进行补充说明。日照国际海洋城创宇价格评估有限公司于2019年6月12日作出补充说明，称评估机构未关注战开成提供的《外墙保温刷乳胶漆劳务合同》的真实性及合理性，并非按照此合同金额确定评估意见，而系在经过市场调研后确定的涉案工程人工费的市场单价范围。该补充说明分别经别帅远、海晨装饰公司、蓝海置业公司质证，战开成、蓝海置业公司表示无异议；海晨装饰公司质证称，评估公司无权对申请方所申请的价格进行采纳，单纯采纳申请方的价格也失去了双方对涉案合同价格有异议而申请第三方评估的意义；别帅远表示评估机构并未实际调查，不认可该评估意见。 本案经审理查明如下事实：2014年8月1日，别帅远借用海晨装饰公司资质并以海晨装饰公司名义与蓝海置业公司签订《外墙保温及饰面工程施工合同》，合同中载明工程发包人为蓝海置业公司，承包人为海晨装饰公司（别帅远），工程内容为莒县龙山镇驻地龙山幸福城10号楼、11号楼的外墙保温及饰面工程施工。 别帅远承包该工程后，又转包给战开成进行包清工施工，双方未签订转包合同。2014年9月6日，蓝海置业公司与别帅远出具工程结算证明，相应施工工程量分别为外墙涂料7683.18平方米、保温6230.94平方米、腰线663.28米、挂网抹灰512.36平方米、入户门口补漏3000元。蓝海置业公司已将工涉案工程款全部支付给别帅远，别帅远于2014年9月15日给蓝海置业公司出具工程款收据。 以上工程，别帅远共支付给战开成工程款140000元，其中2015年2月16日前一共支付130000元（包括2014年9月5日所支60000元），2016年2月6日支付10000元。 一审法院认为，根据庭审及当事人提供的证据，应当认定别帅远借用海晨装饰公司资质并以海晨装饰公司名义与蓝海置业公司签订《外墙保温及饰面工程施工合同》后，别帅远又将涉案工程转包给战开成实际施工的事实清楚。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。根据该规定，别帅远借用海晨装饰公司资质并以海晨装饰公司名义与蓝海置业公司签订的《外墙保温及饰面工程施工合同》应为无效合同，别帅远与实际施工人战开成之间的事实转包合同关系亦应无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，战开成要求别帅远支付工程款，符合法律规定，予以支持。海晨装饰公司将企业资质出借给别帅远，应与别帅远承担连带付款责任。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，结合当事人当庭陈述及提供的证据，一审法院对工程发包人蓝海置业公司已经将工程款项与别帅远结算并支付完毕的事实予以确认，战开成要求蓝海置业公司支付工程款，不予支持。 根据当事人陈述及蓝海置业公司提供的结算证明，一审法院对战开成以下施工方量予以确认，即外墙涂料7683.18平方米、保温6230.94平方米、腰线663.28米、挂网抹灰512.36平方米。 因战开成与别帅远未签订相应转包合同，双方对相关工程施工价款，除腰线10/米及3000元入户门洞口补漏意见一致外，对其它施工单价存在争议。经战开成申请，一审法院依法委托对涉案工程施工单价的合理范围进行评估，日照国际海洋城创宇价格评估有限公司于2019年6月1日作出评估报告书，其中列明涉案工程相应单价市场范围分别如下：外墙保温18元-19元/平方米、挂网抹灰12元-13.5元/平方米、刮腻子涂料11元-12元/平方米。对于别帅远、海晨装饰公司、蓝海置业公司提出的该报告评估依据为未经被告质证的案外人合同（《外墙保温刷乳胶漆施工劳务合同》）的异议，一审法院依法通知评估公司予以说明，日照国际海洋城创宇价格评估有限公司于2019年6月12日作出补充说明，称该案外人合同系申请人战开成单方提供，在公司具体调研评估过程中并未将该案外人合同作为评估依据，而是在经过多家市场调研后确定的上述工程单价范围。战开成庭审中未将该案外人合同作为证据向一审法院提交并质证，一审法院对该案外人合同不作为案件事实确定的依据。一审法院根据当事人申请系对涉案工程单价的合理范围进行评估，评估公司亦明确说明未将该案外人合同作为评估依据，而是在经过多家市场调研后确定的上述工程单价范围。别帅远、海晨装饰公司、蓝海置业公司未对提出的异议向一审法院提供相应证据予以证实。综上，一审法院对该评估报告意见及其补充说明的客观真实性予以确认，对评估意见中的单价范围予以采纳。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，战开成主张的价格单价均在上述价格范围内或低于上述价格范围，而别帅远主张的价格单价均低于上述价格范围及战开成主张的价格，别帅远作为工程转包方未与实际施工人签订转包合同以确定相应工程单价，应承担相应的举证责任。本案中，别帅远未向一审法院提供切实有效的证据以证实其主张的施工单价为双方约定的施工单价，也未提供足以反驳评估报告意见书的相反证据对该评估意见进行反驳，应由别帅远承担相应举证不能的法律后果。故，一审法院对战开成主张的外墙涂料单价11元/平方米、保温单价17元/平方米、腰线单价10元/米、挂网抹灰单价12元/平方米予以采信。 综上，战开成实际施工工程款共计206222.08元（外墙涂料11元/平方米×7683.18平方米+保温17元/平方米×6230.94平方米+挂网抹灰12元/平方米×512.36平方米+腰线10元/米×663.28米+入户门洞口补漏3000元）。 针对别帅远已付工程款情况，别帅远主张已经支付给战开成200000元，一审法院认为，别帅远主张的2014年9月5日60000元交易款项单据中明确写明系“龙山幸福城工程款”，应为涉案工程的工程款，并非战开成另外从别帅远处所借的借款。应当认定战开成2015年2月16日出具的单据中写明的“至15年2.16号共计收到工程款13万元”包括2014年9月5日战开成所支涉案工程款60000元，另加战开成2016年2月6日所收10000元，战开成从别帅远处支取涉案工程的工程款共计140000元。故，别帅远共尚欠战开成涉案工程款66222.08元。 综上，一审法院对战开成主张的工程总价款为206222.08元及别帅远已付工程款140000元的事实予以确认。战开成要求别帅远支付剩余工程款66222元符合法律规定，该款少于66222.08元，系当事人真实意思表示，一审法院予以支持。 对于战开成主张的工程款利息，因双方未约定欠款利息计算方式，应以剩余欠款66222元为基数，从涉案工程结算证明作出之日2014年9月6日起，按中国人民银行同期同类人民币贷款利率计算至欠款付清之日止为宜。 综上，战开成的合理诉求应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十六条、第二十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条，判决：一、别帅远于判决生效后十日内支付给战开成工程款66222元及利息（利息以66222元为基数，从2014年9月6日起，按中国人民银行同期同类人民币贷款利率计算至款项付清之日止）；二、海晨装饰公司对上述工程款及利息承担连带付款责任；三、驳回战开成对蓝海置业公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。评估鉴定费3000元，由别帅远、海晨装饰公司负担。案件受理费1456元，减半收取计728元，由别帅远、海晨装饰公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。本院认定的事实与一审认定的事实一致。二审中，战开成表示对于别帅远借用海晨装饰公司资质承揽案涉工程并不知情，不清楚这个工程是别帅远还是海晨装饰公司的，当时只是说和战开成一起承包工程，干多少给多少，干完之后别帅远给钱，最后要工程款的时候，除了向别帅远要，没有向海晨装饰公司要过。 本院认定的其他事实与一审认定的事实一致。 本院认为，别帅远借用海晨装饰公司资质并以该公司名义与蓝海置业公司签订《外墙保温及饰面工程施工合同》，从蓝海置业公司处承揽案涉工程，别帅远承包该工程后又转包给战开成进行包清工施工，以上事实，各方均无异议。 从海晨装饰公司与蓝海置业公司签订的《外墙保温及饰面工程施工合同》所涉工程看，蓝海置业公司系作为发包人，将其中的案涉专业工程分包给海晨装饰公司；从蓝海置业公司和海晨装饰公司之间专业分包合同的签订、支款、结算看，蓝海置业公司系明知别帅远借用了海晨装饰公司的资质。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项之规定，案涉海晨装饰公司与蓝海置业公司签订《外墙保温及饰面工程施工合同》为无效合同，一审对此认定正确。 别帅远承包该工程后又以包清工的方式转包给战开成施工。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”之规定，因别帅远非法转包，其与战开成之间形成的口头转包合同亦无效，一审对此认定亦无不当。 上述合同虽均为无效，一审根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，在蓝海置业公司已经与别帅远进行结算的情况下，判令别帅远对战开成具有付款义务符合法律规定。 对于海晨装饰公司是否应当与别帅远承担连带付款责任的问题。根据审理查明的事实，战开成与海晨装饰公司之间并无直接合同关系，战开成和别帅远亦均表示战开成对于别帅远借用海晨装饰公司资质承揽案涉工程并不知情，战开成是从别帅远处转包的案涉工程，在施工中直接从别帅远处支取款项，即别帅远系以自己的名义将工程转包给战开成，战开成未举证证明其有理由相信别帅远是在履行与海晨装饰公司的施工合同义务有关的职务行为或别帅远的上述行为构成了代表海晨装饰公司的表见代理行为。连带责任是法律直接规定的责任形态，责任主体之间承担连带责任须有明确的立法依据，本案中海晨装饰公司是否收取别帅远管理费亦非其承担连带责任的依据。故一审突破合同相对性原则认定海晨装饰公司与别帅远承担连带付款责任法律依据不足，海晨装饰公司的上诉理由成立，本院予以支持。 对于别帅远二审述称的一审对于其已付战开成工程款的认定问题，因其未在法定期限内提起上诉，本院不予处理。 综上所述，上诉人的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持山东省莒县人民法院(2019)鲁1122民初126号民事判决第一项、第三项。 二、撤销山东省莒县人民法院(2019)鲁1122民初126号民事判决第二项及诉讼费负担部分。 三、驳回战开成对日照市海晨装饰工程有限公司的诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 评估鉴定费3000元，由别帅远负担；一审案件受理费1456元，减半收取计728元，由别帅远负担；二审案件受理费1456元，由战开成负担。 本判决为终审判决。 审判长  杨荣国 审判员  王林林 审判员  刘 芳 二〇二〇年三月三日 法官助理张锦秀 书记员刘畅