山西省太原市中级人民法院刑事裁定书（2020）晋01刑终226号原公诉机关太原市杏花岭区人民检察院。上诉人（原审被告人）江涛，男，1995年11月7日生于山西省长子县,汉族,高中文化，原太原市国一珍藏商贸有限公司员工。户籍住址：山西省长子县大堡头镇小堡头村061号2号,现住运城市。因涉嫌犯诈骗罪于2019年3月26日被刑事拘留,同年4月3日被执行逮捕。现羁押于太原市第一看守所。辩护人李海禄，山西融邦律师事务所律师。太原市杏花岭区人民法院审理太原市杏花岭区人民检察院指控原审被告人江涛犯诈骗罪一案，于2019年11月25日作出（2019）晋0107刑初519号刑事判决。宣判后，原审被告人江涛不服一审判决，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查证据材料，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定进行不开庭审理。现已审终结。原审查明：被告人江涛于2017年5月至2019年1月期间,在位于本市杏花岭区府西街盛唐大厦19层的太原国一珍藏商贸有限责任公司工作，职位为销售。2018年5月工作期间认识了作为客户的被害人李某。2018年7月左右,被告人江涛谎称帮助被害人李某购买收藏品,在太原国一珍藏商贸有限公司拿走被害人李某现金88000元，但实际并未购买收藏品，在被害人李某一直催要下，被告人江涛于2019年1月18日向被害人李某出具一张欠条。赃款用于偿还赌债和日常消费，已全部挥霍。2018年7月左右,被告人江涛来到位于本市迎泽区文源巷8号6楼1-3号被害人李某的家中,称要以每天100元的价格租借被害人李某的两套世纪龙卡三联体纪念钞,被告人江涛支付给被害人李某两个月的租金6000元后将纪念钞拿走。三个月后被告人江涛以14000元的价格将纪念钞出售。赃款用于偿还赌债和日常消费，已全部挥霍。2018年12月7日,被告人江涛谎称帮助被害人李某购买收藏品,在太原国一珍藏商贸有限公司拿走被害人李某的交通银行卡(户名为其丈夫刘玉山)一张。被告人江涛于2018年12月7日、8日分8次采用取现及转账的方式刷走被害人李某卡里的99700元。之后被告人江涛并未购买任何收藏品，在被害人李某一直催要下，被告人江涛于2019年1月18日又向被害人李某出具一张欠条。赃款用于偿还赌债和日常消费，已全部挥霍。2019年2月18日,被告人江涛再次来到被害人李某的家中,谎称帮助其购买俄罗斯世界杯纪念银盘,通过被害人李某的手机银行操作转到自己建设银行账户50000元，并出具欠条。后并未购买收藏品。赃款用于偿还赌债和日常消费，已全部挥霍。2019年4月2日，被告人江涛的家属退赔被害人李某267800元，被害人出具了书面谅解书。证实上述犯罪事实的证据有：⒈太原市公安局杏花岭分局三桥责任区刑警队出具的抓获经过证实，2019年3月25日，被告人江涛在本市迎泽区文源巷8号6楼1-3号被抓获。⒉被害人李某的陈述节录，2018年1月左右，我路过太原市杏花岭区府西街盛唐大厦时，看到有一个名叫国一收藏的公司在做活动宣传，于是我就去看了一下，我进去以后是一个叫江涛的男子接待的我，我登记完联系方式后就离开了，之后江涛就一直打电话给我，给我介绍他们公司的活动并让我过去。大概到了2018年7月左右，江涛告诉我有一个字画升值了，问我要不要，我开始不想要，但是他天天给我打电话，最后我就说我买了，就去了国一收藏给了江涛88000元现金购买这个收藏品。我是带着88000元现金（面额都是100元一张的）去的国一收藏公司，在公司大厅我将钱给了江涛后，江涛去交的钱。交完钱后，江涛跟我说这个收藏品还没拿回来让我先等着，东西回来后他给我打电话，但是后来他一直没有给我，我问他的时候，江涛告诉我他把这个收藏品卖给其他人了，于是在2019年1月18日他给我写了一张10万元的欠条。江涛跟我说我的收藏品是88000元买的，但是可以卖10万元，于是就给我写了一张10万元的借条。2018年7月左右，江涛来到我位于迎泽区文源巷8号6楼1-3号的家中给我介绍他们公司的产品，我就将我女儿给我的两套世纪龙卡三连体纪念钞给他看想问问他值多少钱，他跟我说这个东西挺值钱的，之后江涛就跟我说想租这个纪念钞，我开始不愿意但是他说他有一个个人的收藏品公司可以把这个纪念钞摆成样品并可以每天给我100元的租金，最后我看没办法就给他了，他拿走纪念钞以后陆续给了我6000元左右的租金，之后就一直没给我钱并且直到现在纪念钞也没有给我，后来找他要东西的时候，就以各种理由推脱。对于江涛承诺给我的租金，我找他要的时候，江涛给我写了借条。内容是“今拿到李某世纪龙卡两个，从2018.11.1起每天支付李某租金壹佰元（100元），直到给了李某为止”，时间是2018年10月31日。2018年12月7日，江涛告诉我他们公司还有一个新的收藏品马上要出来了，价格是10万但以后可以帮我翻倍卖出，让我赶紧过去先预定，于是我就带了银行卡去了国一收藏公司找到江涛，江涛先是问我银行卡带了没，我刚掏出来银行卡，江涛一下子就把卡抽走了并跟我说让我相信他，于是他就把卡拿走了并跟我要了银行卡密码，我在公司大厅坐了一会就离开了。之后他就将卡里面的99700元取走了。后来我找了他很多次，他就告诉我这个收藏品没了，购买收藏品的99700元钱他也自己花了，于是他就给我写了一张欠条，承诺我之后的几个月分批还给我。2019年2月18日下午13时左右，江涛来到我家跟我说他有两个客户有5个银盘着急要卖，可以原价5万元卖给我，等到2月25日他帮我再转手卖掉可以卖8万元，于是我就同意了，江涛就用我的手机通过银行转账转走了5万元并给我写了一张5万元的借条，之后他就离开了。但是我过了好多天联系江涛的时候，江涛一直说东西还没卖出去推脱我，收藏品也不给我，后来我感觉不对劲就报警了。⒊书证。⑴交通银行流水，证实2018年12月7日、8日被告人江涛通过取现及转账的方式分8次刷走被害人李某的99700元。⑵民生银行流水，证实2019年2月18日被害人李某通过手机银行转账给被告人江涛50000元。⑶被告人江涛给被害人出具的欠条。⑷被害人李某出具的收条及谅解书。⑸被告人江涛的户籍证明。⒋被告人江涛的供述节录，2018年3月份的时候，我在位于太原市府西街盛唐大厦19楼国一珍藏商贸有限公司工作的时候，我当时负责接待了李某谈业务时认识了她，在认识她后给她介绍购买了我们公司不少收藏品后，我们就熟悉了。期间从2018年5月我就参与了网络赌博，一直到2018年9月份我因为网络赌博输了70多万欠了不少外债，因为需要钱还赌债我就在2018年11月份的一天在公司接待李某的时候，谎称我可以帮她买一些收藏品赚钱，当时李某就同意了，我就和她一起从公司离开后，她去银行取了88000元现金交给我让我帮她投资收藏品赚钱。事后我没有帮她购买过字画等收藏品。我拿李某的88000元现金还了赌债。到了2018年12月6日我又把李某约到位于太原市府西街盛唐大厦19楼国一珍藏商贸有限公司里，又以帮她投资收藏品赚钱的借口骗她把她丈夫的一张交通银行卡给了我后，我从2018年12月7日到8日一共从她丈夫的交通银行卡里取了99700元。我拿李某的99700元用于偿还了赌博欠的外债了。到了2019年2月份的一天，我去了李某位于迎泽区文源巷山大一医院宿舍6号楼1单元201号的家里，找李某谎称我认识的一个朋友因为资金周转问题需要出售五个俄罗斯世界杯纪念银盘，出售的价格比较低，买过来可以转手卖了挣钱，李某当时就同意了。她拿出自己的手机让我帮她操作，她告诉我银行卡密码给我的建设银行卡里转了50000元。50000元我还了赌债。我还拿过李某两套世纪龙卡纪念钞。在她家里，我是以每天100元的租金向她租借的。我当时告诉她是要给客户展示样品用。我付过两个月一共6000元的租金，之后我就再也没有付过她租金，东西也没有给她。我卖了，卖给运城市一个不认识的人，一共卖了14000元。我用于平时的花销和还赌债了。我在拿了李某251700元后，花14900元购买过建军九十周年纪念钞，我给了李某。剩下的我还赌债和挥霍了。以上证据均经当庭举证、质证，且相互印证，足以证实上述犯罪事实。原审认为，被告人江涛以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控罪名成立。被告人江涛利用工作之便多次虚构事实骗取被害人李某的钱财用来偿还赌债及日常挥霍，犯罪事实清楚，证据确实充分。被告人江涛的辩解及辩护人的辩护意见不予采纳。被告人江涛的亲属代其退赔并取得被害人谅解，酌情从轻处罚。根据被告人江涛的犯罪事实、情节、认罪悔罪表现等因素，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十一条之规定，判决：被告人江涛犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金五万元。上诉人江涛的上诉意见是：1、侦查机关对江涛的讯问笔录与对被害人李某的询问笔录发生在同一天的同一时段并且有同样的二位侦查人员进行，存在造假嫌疑应予非法证据排除，而一审判决没有进行非法证据排除；2、一审法院没有查证上诉人曾给过受害人字画的情节；3、上诉人与被害人有过收藏方面的成功合作，上诉人没有非法占有的故意。4、上诉人给被害人出具“借条”，有的借条还款时间还未到，其没有诈骗的故意，并有被害人出具的《谅解书》证明其与上诉人是借款关系。经二审审理查明的事实和证据与一审相同，本院予以确认。本院认为，上诉人江涛以非法占有为目的，明知自己身负巨额赌债无力偿还，仍虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。原公诉机关指控的罪名均成立。关于上诉人的上诉意见，经查，关于讯问笔录的办案民警签字，原审中侦查机关已出具说明，原审庭审也对此进行了调查，上诉人承认办案民警一直都在场，因此该证据不存在法定的非法证据排除的情形。关于上诉人其他上诉理由，与一审查明的事实及认定的证据不符，也与上诉人自己的供述自相矛盾，故本院不予采纳。关于其辩护人提出的申请上诉人亲属出庭作证及向被害人调查取证的申请，经查，其申请证人证明所持谅解书即便是被害人使用了“借”字，但与被害人向侦查机关提供的谅解书相矛盾，结合被害人在侦查机关的报案材料及询问笔录，其辩护人据此主张上诉人与被害人之间属借款关系不能成立。关于其所提向被害人调取证据并评估的问题，因被害人对江涛辩护人主张的事实不予认可，故本院也不予支持。综上，原判认定的犯罪事实清楚，证据确实充分，定罪正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 杨晓宇审判员 宋浩峰审判员 闵 佳 二〇二〇年三月三十日书记员 韩俊萍