甘肃省定西市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）甘11民终286号上诉人（原审原告）：张红霞，女，1979年8月21日生。被上诉人（原审被告）：陇西恒昇综合物流有限公司。法定代表人：赵仁杰，该公司经理。委托诉讼代理人：窦小东，甘肃青木律师事务所律师。上诉人张红霞因与被上诉人陇西恒昇综合物流有限公司（以下简称陇西恒昇公司）商品房预售合同纠纷一案，不服陇西县人民法院（2019）甘1122民初4469号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月10日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人不开庭进行了审理。本案现已审理终结。张红霞上诉请求：1.撤销原判，重新审理支持上诉人的诉讼请求；2.依法解除上诉人与被上诉人签订的《陇西桥南家居建材城项目认购协议书》；3.本案一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：一、被上诉人的置业顾问和销售经理没有给上诉人提供准确信息，在隐瞒房屋无上下水的情况下，误导上诉人签了认购书。而在上诉人交全款时才得知无上下水，不能开面馆，没有达到上诉人买房的目的，损害了上诉人的利益，上诉人再没有交房屋首付款，所签《协议书》无效。二、本案中，被上诉人隐瞒了房屋无上下水的事实，使上诉人购买房屋开面馆的目的不能实现，因此未能订立商品房买卖合同，出卖人应将认筹金返还买受人。三、根据《商品房销售管理办法》，商品房主体结构包括供水、供电、供热等配套基础设施，具备交付使用条件。本商品房无供水设施，不具备交付使用条件。交付后上诉人无法使用，达不到上诉人买房的目的。四、被上诉人同意解除合同，而一审判决没有解除。五、关于证据方面：1.一审时上诉人已告知房屋上下水的图纸在陇西县住建部1001室，上诉人无权取得图纸，一审法院没有提取此证据；2.桥南房屋已投入使用，销售人员不开门，上诉人无法取得房屋内部图片。3.在交涉退房退款时，被上诉人让上诉人丈夫段永军签订了退认筹款书面协议。一审中段永军出庭作证，法院没有采信，对上诉人提交的微信聊天记录也没有作为证据。六、只有上诉人在交首付房款时，认筹金自动转为定金。而上诉人是在被上诉人隐瞒事实的情况下签订的《认购书》，没有交首付款，也没有签订《商品房买卖合同》，认筹金无法转为定金。陇西恒昇公司辩称，被答辩人张红霞与其签订认购协议书后，未按协议约定缴纳房款，签订《商品房买卖合同》，构成根本违约，导致协议不能继续履行，答辩人有权解除合同，对被答辩人缴纳的认筹金按协议约定不予退还。请求驳回被答辩人的上诉请求。张红霞向一审法院起诉请求：1.依法确认原、被告签订的陇西桥南家居建材城项目认购协议无效；2.判令被告立即退还借签陇西桥南家居建材城项目认购协议收取原告的定金、护照费、选房费共计25200元；3.诉讼费用由被告承担。审理中，张红霞变更第二项诉讼请求为要求被告退还认筹金10000元及护照费200元。一审法院认定的事实：被告陇西恒昇公司系陇西桥南家居建材城下属物流公司，其经营范围包括地产开发，由该被告负责开发建设桥南家居城4号楼的项目。在该项目建设当中，原告选中了4号楼101号房屋，为了购房时享受政策，原告分别于2018年8月21日、2018年8月31日两次向被告缴纳“财富护照”费200元。2018年11月6日，原告向被告缴纳认筹金10000元，被告向原告出具了收款收据并注明认筹金转为定金。同日，原、被告签订了《陇西县桥南家居建材城项目认购协议书》，该协议第一条约定：原告所选房屋暂测建筑面积为44.83平方米，用途为商业。第二条：单价为每平方米14389.94元，总价645101元，付款方式为银行按揭付款，买受人于签订本认购协议12日内，即2018年11月17日前，支付首期购房款325101元（前期缴纳的认筹金自动转化为本合同所约定的定金）。第六条：买受人签订本认购书的同时应向出卖人缴纳10000元的定金，前期缴纳的认筹金自动转化为本合同所约定的部分定金，不足部分买受人应在签订本合同时一并补齐，以保证买受人按照出卖人通知的时间签订正式的《商品房买卖合同》，如买受人逾期不签订的，视为买受人放弃，买受人缴纳的定金出卖人不予退还。认购协议签订后，原告认为所购房屋没有设计上下水无法经营餐饮，故向被告提出退房退款要求，因交涉未果，2019年11月12日，原告向本院起诉请求依法处理。审理中，原告认为之前支付给被告销售人员江勇、稽浩二人的选房费15000元与被告没有关系，故变更诉讼请求为要求被告退还认筹金10000元及护照费200元，并确认双方签订的《陇西县桥南家居建材城项目认购协议书》无效。认定上述事实的证据有当事人陈述、《陇西县桥南家居建材城项目认购协议书》、收款收据等。一审法院认为，房屋认购书，是房地产开发商在房屋正式销售前，与有意向其购买房屋的购房者签订的书面协议。是购房者与开发商对交易房屋有关事宜的初步确认，本案所涉“财富护照”是开发商的营销方式之一。购房者在买房前就应做好相关调查，在没有签订《商品房买卖合同》前，房屋认购书是具有一定的法律效力，是商品房买卖的预约合同，主要包括当事人双方基本情况、房屋基本情况、价款和付款方式、定金相关内容等。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条：出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百二十条：因当事人一方迟延履行或者其他违约行为，致使合同目的不能实现，可以适用定金罚则。本案原、被告在房屋买卖中，由原告向被告缴纳了认筹金10000元及“财富护照”费200元，对此被告无异议，但原告所缴纳的认筹金根据认购协议转为定金后，该数额仍在总房款的20%以内，并未违反有关法律规定。原告虽缴纳了10000元定金，但没有按认购书的约定支付首期购房款，根据认购协议约定：“前期缴纳的认筹金自动转化为本合同所约定的部分定金，不足部分买受人应在签订本合同时一并补齐，以保证买受人按照出卖人通知的时间签订正式的《商品房买卖合同》，如买受人逾期不签订的，视为买受人放弃，买受人缴纳的定金出卖人不予退还”。该房屋认购协议明确约定了签订合同的条件和具体内容，只要双方当事人在合法自愿的基础上约定的，依法应当从其约定，且双方签订的房屋认购协议并不存在合同无效的情形。另外，本案无证据证实双方当事人的诉争是因不可归责于当事人双方的事由而使商品房买卖合同未能订立的，原告亦未提交证据证实是由被告方违约，而以所购房屋没有上下水为由向被告提出退房退款。此时，购房者就将承担违约责任，开发商有权拒绝返还定金。原告放弃要求被告返还选房费的请求，是其真实意思表示，应予以确认。综上所述，原告变更后的诉讼请求，理由不当，证据不足，本院不予支持。被告辩称不予退还的辩解理由成立，证据充分，其意见本院予以采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：驳回原告张红霞的诉讼请求。案件受理费215元，由原告张红霞负担。二审中，张红霞提交证人张某证言1份、其丈夫李伟的证言3份，拟证明陇西恒昇公司的售房人员当初承诺认购房屋配备上下水设施，能够用于开设面馆，后因该房屋没有上下水，其丈夫李伟和其姐夫就代签了退房手续，陇西恒昇公司的售房人员答应退还其缴纳的认筹金及选房费；陇西恒昇公司未提交新证据。经质证，陇西恒昇公司对上述证人证言的真实性有异议，并认为在一审中未提交，不符合举证规则。本院审查认为，李伟与张红霞系夫妻关系，且曾代表张红霞参与案涉房屋认购事宜，故其证言实属当事人陈述，不符合证人证言的证据条件；张某的证言系孤证，无其他证据印证，故对其证言的证明效力，本院不予认定。二审查明的事实及认定事实的证据与一审一致，本院予以确认。本院认为，张红霞与陇西恒昇公司签订认购协议时，认购房屋尚属在建房屋，故本案应定性为商品房预售合同纠纷，一审判决定性为房屋买卖合同纠纷不当，本院予以纠正。本案中，双方当事人签订的认购协议系其真实意思表示，合法有效，双方应按协议约定履行各自的义务。张红霞缴纳认筹金后未依约按时缴纳首期购房款及签订《商品房买卖合同》构成违约，应承担相应的民事责任。故一审判决驳回张红霞要求确认认购协议无效及退还认筹金、护照费的诉请符合协议约定，于法有据，本院予以确认。关于张红霞提出陇西恒昇公司隐瞒认购房屋无上下水的事实、使其购房目的不能实现、所签认购协议无效的上诉主张，因双方所签认购协议中就案涉认购房屋是否配备上下水设施无明确约定，张红霞亦未提供其他证据充分证明陇西恒昇公司有口头承诺的事实，应由其承担举证不能的不利后果，故对其上诉主张，本院不予采纳。综上所述，张红霞的上诉请求不能成立，应予驳回。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费430元，由张红霞负担。本判决为终审判决。审判长  王瑞芳审判员  黄晓红审判员  南鹏飞二〇二〇年三月三十一日书记员  赵雯萱