浙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙民终202号上诉人（原审原告）：无锡阿维工业设计有限公司，住所地江苏省无锡市锡山区锡北镇新明村泾兴路2号。法定代表人：姜维，总经理。委托诉讼代理人：钱航，北京盈科（杭州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张丽娟，女，1989年3月4日出生，汉族，住湖南省茶陵县。上诉人无锡阿维工业设计有限公司（以下简称阿维公司）与被上诉人张丽娟侵害外观设计专利权纠纷一案，不服浙江省杭州市中级人民法院（2019）浙01民初484号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。阿维公司上诉请求：撤销一审判决，并依法改判；判令由张丽娟承担全部诉讼费用。事实和理由：一审法院判赔金额过低。1.阿维公司虽未向法院提交有关其因被侵权实际所受损失的证据，但其一审提交的证据可证明张丽娟涉案网店的侵权产品链接中库存量为91-1818件不等；链接中的评论总量虽为25，但并未涵盖已发生交易而购买者未作评价的销售行为；涉案网店已经营7年之久，结合上述库存量，张丽娟的侵权获利远不止一审法院所认定的“不超过1000元”。2.一审判赔4000元甚至不足以支付阿维公司为维权所支出的合理费用，且远低于1万元的法定赔偿下限。3.张丽娟存在侵权恶意。阿维公司于2019年9月24日发现张丽娟的涉案网店仍在继续销售、许诺销售侵害阿维公司涉案外观设计专利权的产品。在明知相关产品为侵权产品，并在一审时承诺不再销售的情况下，张丽娟重新设置链接并继续实施侵权行为，说明其主观上具有明显的侵权恶意，也可说明其有固定的货物来源，与其一审所述侵权产品系其临时所找货源明显不符。基于张丽娟无法证明其所售侵权产品具有合法来源，应推定涉案产品为其直接或委托他人生产。张丽娟辩称：（一）阿维公司的上诉主张与事实不符，一审法院根据其销售利润确定赔偿额，合法合理。1.涉案网店产品链接项下有19款产品，该链接的总评论数仅为25，且并非均为侵权产品，客户上传的评论图片即可予以证实；2.阿维公司将网店开办时间7年等同于销售侵权产品的持续时间缺乏事实依据。涉案专利于2013年12月获得授权，距阿维公司于2017年11月进行公证保全、2019年2月提起本案诉讼，均不足7年，阿维公司对侵权时间的推断不当。3.涉案网店中显示的库存量是根据淘宝网发布产品的数量设置所需随意填写，并不能代表实际库存量，更不能代表销量。4.其系根据阿维公司提供的图片临时采购后转售，有微信聊天记录为证，故涉案被诉侵权行为系阿维公司的恶意采购所致，并非日常销售行为。而阿维公司完全可以与其直接联系，或通过向淘宝网进行侵权投诉或发送律师函的形式实现要求其停止侵权的目的，但该公司却在公证后拖延多时才起诉，并将一个产品拆分成七个案件，意在索取高额赔偿，其为应诉支出及所受经济损失远高于阿维公司的维权成本，该公司的恶意诉讼行为不应获得支持。（二）阿维公司认为张丽娟存在恶意侵权，亦与事实不符。张丽娟接到淘宝网涉嫌侵权的通知后，即行下架并删除了部分产品链接，并通过其地平线配件供应商向阿维公司申请了销售地平线S款配件的授权书。综上，请求二审法院驳回阿维公司的上诉。阿维公司向一审法院起诉，请求判令：1.张丽娟立即停止制造、销售和许诺销售侵害阿维公司涉案外观设计专利权的产品，对模具及库存商品作销毁处理；2.浙江淘宝网络有限公司下架涉嫌侵害阿维公司外观设计专利权的产品，删除侵权链接，停止帮助侵权行为；3.张丽娟赔偿阿维公司经济损失及维权支出合理费用10万元，并承担本案全部诉讼费用。一审庭审中，阿维公司确认涉案被诉侵权产品的链接已删除的事实，并申请撤回对浙江淘宝网络有限公司的起诉，该院予以准许。一审法院认定事实：阿维公司系专利号为ＺＬ20133035××××.4，名称为“摩托车前侧板（地平线S）”外观设计专利权人，该专利申请日为2013年7月26日，授权公告日为同年12月25日。涉案专利年费按时缴纳，目前处于有效状态。2015年5月22日，国家知识产权局就涉案专利出具专利权评价报告，其初步结论为：全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。2017年11月2日，阿维公司的代理人董孟蛟来到浙江省宁波市永欣公证处，在公证人员的监督下，使用公证处的电脑，进行如下证据保全行为：登录淘宝网后，在主页搜索后进入“骑赛配件”店铺，进入名称为“地平线S款仿跑摩托车全套外壳烤漆配件地平线R2幻影电动车全车壳”商品页面，页面显示商品价格为30-840元，有19个颜色分类，有库存，有25条评论。页面还展示了商品的图文信息，表述“仿地平线二代街跑车”等。随后，代理人购买上述页面内颜色分类为“头罩”“玻璃”“玻璃座”“大板”“中护板”“油箱罩”“上侧板通风阁”的商品各1件，订单编号为84521621778556869，价格分别为110元、50元、35元、180元、60元、80元、30元，合计545元，收货地址为“董先生，86-158××××5711，浙江省宁波市鄞州区东胜街道江东北路277号宁波财富中心主楼202室”。同年11月3日，宁波市永欣公证处收到快递货物一箱。同年11月7日，董孟蛟来到公证处查看该快递货物，拆开货物拍照后，公证处对该货物进行密封。浙江省宁波市永欣公证处对上述公证过程出具了（2017）浙甬永证字第4901号公证书。阿维公司将所获得的前述实物作为证据提交一审法院，经当庭将公证处封存的快递货物拆封，内有与前述公证购买的图片对应的电动车车壳。一审庭审中，张丽娟确认其为“骑赛配件”淘宝店铺的经营者，被诉侵权产品由其销售的事实。另查明，阿维公司为本案及其他六个关联案件维权聘请律师出庭，并支付公证费7000元。一审法院认为，专利号为ＺＬ20133035××××.4的“摩托车前侧板（地平线S）”外观设计专利在有效期限内，法律状态稳定，并已履行了缴纳专利年费的义务，故该专利为有效专利，应受国家法律保护，阿维公司作为专利权人依法享有诉权。阿维公司主张被诉侵权产品采用了与授权外观设计相同的设计，张丽娟认为被诉侵权产品右下角的角部形状、右侧中部的角度与涉案专利不同。该院认为，两者主要区别在于：右下角和右中角的角度与涉案专利有略微区别。涉案专利的主要设计特征在于其形状，被诉侵权产品与其相比所存在的区别整体占比较小，对整体视觉效果的影响有限。从外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力来看，应当认定两者整体视觉效果无实质性差异，属于近似设计。即被诉侵权产品落入涉案外观设计专利权的保护范围。《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定：“外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。”本案中，阿维公司指控张丽娟实施了制造、销售、许诺销售涉案侵权产品的行为。张丽娟认可销售、许诺销售涉案侵权产品的事实，结合在案证据，该院对此予以确认。阿维公司未提供证据证明侵权产品系由张丽娟自行制造，应当承担举证不能的不利后果，该院对该指控不予支持。关于合法来源抗辩，张丽娟向该院提交微信聊天记录，欲证明其向“金先生”购入被诉侵权产品，因该证据真实性无法确认，该院不予认定；即使该证据属实，亦无法明确聊天对方主体身份，即不能明确所谓“来源”的主体。故对张丽娟的合法来源抗辩该院不予支持。综上，张丽娟未经专利权人许可，以生产经营为目的销售、许诺销售侵权产品，侵害了阿维公司享有的涉案外观设计专利权，且产品销售页面显示有库存，故应承担停止侵权、销毁库存侵权产品、赔偿损失的责任。因在案并无证据表明张丽娟存在制造侵权产品的专用模具，故对阿维公司要求其销毁模具的诉请不予支持。关于赔偿数额，《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。”本案中，阿维公司未向该院提交证据证明其所受损失，并要求适用法定赔偿方式确定赔偿金额。但据前述法律规定，该院认为基于以下因素，本案中可以酌情确定张丽娟因侵权行为所获利益，故依据侵权获利方式确定赔偿金额，对于阿维公司要求径行适用法定赔偿的主张不予支持：1.张丽娟网店中展示侵权产品的链接项下共有19款产品，而该链接下总评论量为25；2.阿维公司在包含本案在内的共计7件关联案件中为购买7件被诉侵权产品支付的总价款为545元，最高单件为180元，平均每件约78元；3.该院责令阿维公司提交专利产品的利润率，但其并未提交。综合考量上述因素，该院认为即使张丽娟网店中展示侵权产品的链接中全部评论数量均系销售侵权产品形成，即使其所有的销售均按该链接中侵权产品最高售价销售，即使考虑到在网页中显示的评论数量之外尚有部分发生交易但未评价的销售行为，即使其利润率达100%，其在该链接下的销售总额、所得营业利润均不过数千元。而针对该链接项下的产品，阿维公司共提起了7起侵害外观设计专利权诉讼。基于上述事实，该院酌情确定张丽娟因本案侵权行为获利不超过1000元。需要指出的是：本案确定的损害赔偿金额系基于本案证据，仅针对张丽娟所开设网店中涉案链接下销售、许诺销售侵权产品的行为，若有新证据表明张丽娟在此期间还存在其他侵权行为，阿维公司当可另案主张。关于维权开支，阿维公司为包含本案在内的共计7件关联案件取证共支付公证费7000元，并委托律师出庭，但未提交律师费用凭证，该院酌情确定7案平均维权合理开支为3000元。综上，一审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条、第七十条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，于2019年8月5日判决：一、张丽娟立即停止销售、许诺销售落入阿维公司享有的专利号为ＺＬ20133035××××.4的“摩托车前侧板（地平线S）”外观设计专利权保护范围的产品，并销毁库存侵权产品；二、张丽娟于判决生效之日起十日内赔偿阿维公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支共计4000元；三、驳回阿维公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元，由阿维公司负担1100元，张丽娟负担1200元。二审中，阿维公司向本院提交了如下证据：1.张丽娟涉案网店的店铺及产品销售页面打印件，拟证明张丽娟在一审判决后仍继续实施新的侵权行为，存在持续侵权的事实；2.阿维公司的四件注册商标信息，拟证明涉案被诉侵权产品上并未标注阿维公司的相关注册商标，故该产品并非源自阿维公司。经质证，张丽娟认为涉案网店在一审判决后已转让他人，该经营行为与其无关；其销售的涉案产品源自阿维公司的经销商，商标信息并不能证明侵权事实。本院经审查认为，本案仅针对阿维公司于2017年11月2日公证取证的事实作出评判，阿维公司提交的主张于2019年9月24日获取的张丽娟涉案网店销售页面打印件即使属实，相关行为亦晚于一审法院的判决时间发生，不属于本案的审理范围，故不予认定；阿维公司提交的商标信息的真实性可予以确认，但与本案并无关联，不予认定。张丽娟向本院提交了如下证据：1.阿维公司授权书及张丽娟要求其供应商提供授权书的对话截图，拟证明其销售的涉案被诉侵权产品即源自阿维公司的经销商王建朝的事实。经质证，阿维公司对该授权书的真实性不予认可，且认为该授权书的落款日期为2019年1月1日，所载有效期至同年12月31日，与阿维公司于2017年11月实施的公证保全并无关联，张丽娟在一审中亦未曾提及该授权事宜，而对话截图的真实性难以认定，对话者的身份情况也难以查明，故均不予认可。2.阿维公司委托代理人董孟蛟向张丽娟购买涉案被诉侵权产品的对话截图，拟证明阿维公司系恶意购买，通过提起诉讼以获取高额赔偿的事实。经质证，阿维公司认为仅可证明张丽娟销售涉案被诉侵权产品的客观过程，对其待证事实不予认可。本院经审查认为，落款日期为2019年1月1日的授权书与本案诉争事项并无关联，而对话截图的真实性也难以确定，故均不予认定，张丽娟虽主张涉案被诉侵权产品即源自阿维公司经销商，但其在二审中并不能确认，也未能提供有效证据予以证实，故其该抗辩不能成立，张丽娟应就其实施的销售、许诺销售侵权产品的行为承担赔偿损失等侵权责任；购买被诉侵权产品的对话截图仅能证明阿维公司公证购买的事实，而通过诉讼维权也是阿维公司维护自身权利的合法途径，该证据并不能证明其待证事实，不予认定。本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。根据阿维公司的上诉请求和理由及张丽娟的答辩意见，本案二审的争议焦点即在于一审法院确定的赔偿数额是否存有不当。依据《中华人民共和国专利法》第六十五条之规定，侵犯专利权的赔偿数额计算方式应按先后顺序予以适用，而不能由权利人随意选择适用。本案中，虽然阿维公司并未举证证明其因被侵权所受到的损失，而要求适用法定赔偿方式确定张丽娟应承担的赔偿数额，但若张丽娟因侵权所获得的利益明显低于法定赔偿下限，则可根据张丽娟的大致获利情况酌情确定赔偿数额。首先，阿维公司系通过公证购买被诉侵权产品的方式固定张丽娟的侵权事实，一审法院确定的赔偿额也仅根据涉案网店用以展示侵权产品的链接项下的销售情况加以确定。根据涉案公证书显示，该链接项下共有19款产品，包含7款被诉侵权产品，总评论数为25，只要交易实际发生，即使当事人未作具体评论，经过一段时间后，系统会默认好评，并以此累加评论数。其次，阿维公司同时提起包含本案在内共计7件关联诉讼，分别指向同一摩托车产品的不同部件，阿维公司购买7件被诉侵权产品共支出价款545元，单价30至180元不等。考虑到上述因素，正如一审法院所述，即使该25个评论均对应涉案侵权产品，并适当考量评论滞后性所可能产生的销量偏差，且售价均按最高价180元计算、利润率按100%计算，张丽娟销售涉案侵权产品所获营业利润仍较为有限，况且上述侵权产品数量还应分散对应到包括本案在内的7件案件。在阿维公司未能提交专利产品利润率的情况下，一审法院酌情确定的张丽娟因销售本案侵权产品所获利益及分摊到本案的公证费、律师代理费等合理维权费用共计4000元，在该院合理的自由裁量范围内。至于阿维公司关于张丽娟在删除原被诉侵权链接后，又另行建立新的链接，并于2019年9月24日仍在继续实施侵权行为的主张，因不属于本案的审理范围，故不影响本案赔偿数额的确定，阿维公司可另行寻求救济。综上所述，阿维公司的上诉请求不能成立，依法应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由无锡阿维工业设计有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  许惠春审判员  陈 宇审判员  刘建中二〇二〇年三月二十五日书记员  卓 尔