福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽01民终194号 上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司福建省榕城分公司，住所地福建省福州市鼓楼区五四路233号。 代表人：吴启凤，总经理。 委托诉讼代理人：嘉萃，福建宽达律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：陈玉娥，女，1967年12月24日出生，汉族，住福建省闽侯县。 法定代理人：陈建俤（系陈玉娥的丈夫），男，1966年3月15日出生，汉族，住福建省闽侯县。 委托诉讼代理人：朱春萍，福建纵然律师事务所律师。 原审被告：黄立平，男，1989年11月22日出生，汉族，住福建省古田县。 原审被告：何惠芳，女，1991年6月11日出生，汉族，住福建省闽侯县。 上诉人中国人民财产保险股份有限公司福建省榕城分公司(以下简称人保榕城公司)因与被上诉人陈玉娥、原审被告黄立平、何惠芳机动车交通事故责任纠纷一案，不服福建省闽侯县人民法院（2019）闽0121民初889号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 人保榕城公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判人保榕城公司承担误工费6270元、营养费3000元、护理费15520元；二、本案一、二审诉讼费用由陈玉娥、黄立平、何惠芳承担。事实与理由：一、一审法院按照2017年度福建省居民服务业平均工资49694元/年计算至定残日前一天共377天计算陈玉娥的误工费共计51327.77元，依据不足且违反法律规定。1.《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。本案中，陈玉娥并未举证其收入状况及其在事故发生后存在收入的丧失，因此对于陈玉娥主张的误工费应由其承担举证不能的后果，依法应不予支持其误工费。2.一审法院按照2017年福建省居民服务业平均工资49694元/年的标准计算陈玉娥的误工费，依据不足。陈玉娥并未举证其事故发生前所从事的工作情况，一审法院仅根据陈玉娥代理人当庭陈述即确认陈玉娥事故前从事家庭保姆工作，明显依据不足。3.根据福州市中级人民法院的最新指导意见，在受害人未能提供事故发生前的工资单、工资发放凭证以及停发工资证据前提下，误工费仅能按照福州市最低工资标准1650元/月计算，因此本案的误工费标准应按照1650元/月计算。4.一审法院按照377天计算误工时间，不符合法律规定。本案事故发生时间为2018年8月7日，陈玉娥的最后一次住院时间为2018年11月23日至2018年11月30日，事故造成陈玉娥的主要损伤为创伤性重型颅脑损伤。根据《法医临床司法鉴定实务》及《法医临床检验规范》，颅脑损伤的评残自事故发生后6个月就能够予以鉴定，且陈玉娥在2019年1月17日立案之前就已咨询法医后确定为九级伤残并按照九级伤残进行起诉，即事故发生后至陈玉娥确定九级伤残的时间仅为5个月左右，但本案却拖延至2019年8月底才予以评残，明显存在拖延定残情形。一审法院未加以审核，且在陈玉娥未举证其因伤残持续误工的情况下，直接按照定残前一日的期限377天认定计算误工时间，不符合法律规定。5.在陈玉娥未举证其因伤残持续误工且无相应的医嘱建休的情况下，其误工时间应按照其住院天数114天予以计算，故本案的误工费应为1650元/月÷30天/月×114天=6270元。二、一审法院认定陈玉娥的营养费30000元明显过高，根据陈玉娥的伤残等级，按照3000元计算较为合理。陈玉娥因本次事故造成颅脑损伤，需要补充营养，但其在住院期间已使用大量的人血白蛋白注射液（金额高达25350元）予以提高抵抗力，一审法院在认定营养费金额时未考虑该实际情况，认定的30000元金额明显过高，且不符合当地审判实践。三、一审法院认定的护理费28746.32元不符合法律规定，且判决陈玉娥第一次住院期间按照2人护理超过陈玉娥的诉讼请求，明显错误。1.本案中，陈玉娥就诊的医疗机构并未出具相关意见证明其需要2人护理，亦无相应的鉴定机构明确需2人护理，因此一审法院按照2人护理认定，不符合法律规定。同时，陈玉娥仅主张1人护理，一审法院的判决超过其诉请。2.从陈玉娥第一次住院期间（2018年8月7日至2018年9月14日）的费用清单可知，陈玉娥此次住院期间在重症监护病房住院至少达17天，在重症监护病房期间的护理均由医护人员完成，无需家属护理更不可能需要2人护理，因此一审法院认定此次住院38天按照2人护理，没有事实和法律依据。3.如上所述，本案的护理费应为49694元/年÷365天/年×114天=15520元。四、人保榕城公司前期在交强险内垫付1万元、商业三者险内垫付7万元，共计垫付8万元，一审法院将该8万元的垫付款全部在交强险赔偿款中予以扣除，明显有误，应予以纠正。 陈玉娥辩称，一、一审法院按照2017年度福建省居民服务行业平均工资计算陈玉娥的误工费符合法律规定。因本次事故造成陈玉娥重型颅脑损伤，经认定属于无民事行为能力人。审理过程中，一审法院委托厦门市仙岳司法鉴定所对陈玉娥的精神伤残进行鉴定，厦门市仙岳司法鉴定所于2019年8月20日出具陈玉娥九级伤残的鉴定报告。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条：“受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”之规定，陈玉娥的误工时间为2018年8月7日至2019年8月19日，共计377天。且因本次事故导致陈玉娥精神障碍，成为无民事行为能力人，不仅导致陈玉娥此后终身无法正常参加劳动获得劳动报酬，而且还需要他人的照顾才能正常生活，故一审认定误工期为377天合法、合理。陈玉娥在事故发生前从事保姆工作，具有劳动能力，能通过自己的劳动获得劳动报酬，现因本次事故造成陈玉娥多处伤残，认知功能障碍，终身无法参加劳动，持续误工，收入减少。陈玉娥通过现金形式领取工资，符合当地交易习惯，故无法提供收入状况，根据司法解释关于误工费的规定，受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。保姆属于服务行业，故一审法院按照居民服务行业平均工资计算陈玉娥的误工费符合法律规定。人保榕城公司上诉请求按照福州市最低工资标准计算误工费没有依据，应当驳回其诉请。二、一审法院判决陈玉娥的营养费30000元符合法律规定。因本次事故导致陈玉娥住院114天，重型颅脑损伤，多处骨折，伤势严重。经鉴定陈玉娥三处伤残，属于无民事行为能力。治疗过程中，陈玉娥多次进行手术，需要补充营养。且医嘱建议加强营养，术后加强营养具有必然性。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定：营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定，故一审法院判决的营养费合法、合理，应当予以维持。三、陈玉娥一审护理费诉请为42525.54元，一审判决陈玉娥护理费为28746.32元，因此，一审判决的护理费未超出陈玉娥的诉讼请求，符合法律规定。本次事故造成陈玉娥精神障碍，无认知能力，陈玉娥已被认定为无民事行为能力人，生活严重不能自理。陈玉娥出院后，虽然生理上的疾病得到部分治疗，但精神上的疾病却终身无法治疗。陈玉娥出院至今生活无法自理，需一人专门负责看护，照顾陈玉娥的日常起居。因此，一审法院认定陈玉娥第一次住院期间伤情严重，酌定护理人员为2人，按照福建省在岗职工平均工资计算护理费合法、合理。 黄立平述称，同意一审法院的判决，不同意人保榕城公司的上诉意见。 何惠芳述称，同意一审法院的判决。 陈玉娥向一审法院起诉请求：一、判决黄立平、何惠芳、人保榕城公司赔偿陈玉娥各项损失577559.41元(包括：医疗费380642.33元、住院伙食补助费5700元、营养费37000元、残疾赔偿金185332.4元、护理费42525.54元、误工费81695.54元、精神损害抚慰金16000元、鉴定费7663.6元、交通费1000元，合计757559.41元，扣除黄立平支付的10万元、人保榕城公司支付的8万元，尚差577559.41元)；二、人保榕城公司在交强险、商业三者险责任限额范围先予赔偿(精神损害抚慰金在交强险范围内优先赔偿)；三、保留后续治疗费的理赔权益；四、由黄立平、何惠芳、人保榕城公司负担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2018年8月7日7时49分许，黄立平驾驶闽Ａ×××××小型普通客车沿县道洪下线由古田往福州方向行驶，当车辆行驶至48ＫＭ路段，与对面来车有会车可能时，越过道路中心线超车，再往右行驶回自己车道，与同向行驶的由陈则忠驾驶的闽Ａ×××××摩托车（后载陈玉娥、陈钰麒）发生碰撞，造成陈玉娥、陈则忠、陈钰麒受伤，车辆局部损坏的交通事故。2018年9月26日，闽侯县公安局交通警察大队认定，黄立平负事故全部责任，陈玉娥、陈则忠、陈钰麒（未成年）不负责任。 事故发生后，陈玉娥被送往南京军区福州总医院住院治疗，经医院诊断为：创伤性重型颅脑损伤，认知功能障碍；左侧额颞枕部硬膜下积液；骨盆骨折内固定术后；左侧颧弓及颞骨及耻骨上、下支粉碎性骨折；右侧卵巢囊肿；泌尿系统感染；龋齿。陈玉娥在南京军区福州总医院住院治疗114天，于2018年11月30日出院。陈玉娥出院后，按照医嘱到医院进行门诊复查、治疗。 事故发生后，人保榕城公司已为陈玉娥垫付8万元，黄立平垫付了10万元。 在本案诉讼过程中，陈玉娥的监护人陈建俤向一审法院申请对陈玉娥的精神残疾等级进行鉴定，一审法院委托厦门仙岳医院司法鉴定所进行了鉴定，该鉴定所于2019年8月20日作出鉴定意见：陈玉娥2018年8月7日车祸所引发的“脑外伤所致精神障碍”目前评定为九级伤残。 2019年8月27日，陈玉娥的监护人陈建俤自行委托福建晟蓝司法鉴定所对陈玉娥的伤残程度进行鉴定，该鉴定所于同年9月3日作出鉴定意见：1.陈玉娥因道路交通事故致创伤性重型颅脑损伤，评定为十级伤残；2.陈玉娥因交通事故致左侧髂骨、耻骨上、支骨折。现遗留骨盆畸形愈合，评定为十级伤残。 在本案诉讼过程中，陈玉娥的丈夫陈建俤向一审法院申请认定陈玉娥无民事行为能力，一审法院适用特别程序进行了审理，并于2019年4月23日作出（2019）闽0121民初特2号民事判决，判决：一、陈玉娥为无民事行为能力人；二、指定陈建俤为陈玉娥的监护人。陈建俤为此次诉讼向福州神经精神病防治院支付了检查费等费用4263.6元。 另查，黄立平系本案肇事车辆的驾驶员，何惠芳是肇事车辆的车主。肇事车辆在人保榕城公司投保交强险、商业三者险(不计免赔100万元)。 本案事故中的伤者陈则忠以及未成年的伤者陈钰麒的母亲黄星星向一审法院表示，因伤势较轻，放弃在交强险项下索赔的权利，将相关赔偿项目放在商业三者险下请求赔偿。 一审法院对陈玉娥主张的各项损失认定如下： 一、医疗费，陈玉娥提交了医院的正式发票及病人费用清单，根据陈玉娥提供的相关票据，可以证明陈玉娥因住院、门诊产生的医疗费共计347056.33元，一审法院予以认定。外购药品白蛋白、单唾液酸四己糖神经节苷脂钠均与治疗有关，陈玉娥在事故后受伤治疗需要这两种外购药品，故陈玉娥主张外购药品33586元，一审法院予以认定。人保榕城公司认为医疗费应按照20%扣减非医保费用，没有事实依据，一审法院不予采纳。 二、住院伙食补助费，陈玉娥主张按每天50元计算，不超过当地国家机关工作人员出差伙食补贴标准，一审法院予以支持。陈玉娥住院114天，住院伙食补助费为50元/天×114天=5700元。 三、营养费，陈玉娥伤势较重，需要补充营养，一审法院根据陈玉娥的实际情况，酌定营养费为30000元。 四、残疾赔偿金，陈玉娥受伤后，经一审法院委托鉴定为精神残疾九级伤残，一审法院予以认定。陈玉娥的监护人在诉讼中委托福建晟蓝司法鉴定所对陈玉娥的身体伤残进行鉴定，虽然鉴定的损伤部位与前一份鉴定具有重合性，但是两份鉴定不具有同一性质，前一份鉴定是精神残疾鉴定，后一份鉴定属于生理残疾鉴定，故一审法院对该项鉴定予以认可。为此，一审法院认定赔偿系数为22%。陈玉娥的户籍地在闽侯县XX镇XX村，属于城镇范围，陈玉娥请求按福建省2018年度城镇在岗职工平均工资42121元／年计算，一审法院予以支持。本项费用为：42121元／年×20年×22%＝185332.4元。 五、护理费，陈玉娥事故前的经常居住地在城镇，故应按城镇标准赔偿住院期间护理费。考虑到事故造成陈玉娥颅脑等部位受伤，生活不能自理，伤情较重，第一次住院期间(2018年8月7日至9月14日，38天)的护理人员酌定为2人，其余住院期间76天按一人护理计算。按照2018年福建省在岗职工平均工资69029元/年，陈玉娥住院114天，其护理费计算为：69029元/365天×[(38天×2人)+76天]=28746.32元。 六、误工费，陈玉娥从事故发生之日（2018年8月7日）至定残前一天（2019年8月19日），共计377天，陈玉娥的监护人确认陈玉娥事故前从事家庭保姆工作，根据2017年福建省居民服务业平均工资49694元/年计算，误工费为：49694元/365天×377天=51327.77元。 七、精神损害抚慰金。根据陈玉娥的伤残程度，一审法院对陈玉娥请求的精神损害抚慰金12000元予以支持。 八、鉴定费，陈玉娥因本案伤残鉴定花费3400元，一审法院予以认定。在宣告陈玉娥无民事行为能力人的诉讼中产生鉴定费4263.6元，该项费用与本案存在直接关联，同样是因交通事故发生的损失，也应列入本案的赔偿项目。 九、交通费，根据陈玉娥治疗、诉讼的实际情况，一审法院对陈玉娥主张的交通费1000元予以支持。 一审法院认定的以上各项费用总计702412.42元。 一审法院认为，公民的生命权、健康权、身体权受法律保护，侵害他人身体致人损害的，应由侵权人承担赔偿责任。关于本案当事人的责任认定，本案交通事故责任已经过交警部门认定，黄立平负事故的全部责任，黄立平本人表示无异议，故交警部门的该项责任认定可以作为本案的定案依据，黄立平应承担事故的全部责任。黄立平本人具有驾驶资格，车主何惠芳对本案事故的发生没有过错，陈玉娥请求车主何惠芳承担民事责任无事实与法律依据，一审法院不予支持。 根据《机动车交通事故责任强制保险条款》第八条“在中华人民共和国境内(不含港、澳、台地区)，被保险人在使用被保险机动车过程中发生交通事故，致使受害人遭受人身伤亡或者财产损失，依法应当由被保险人承担的损害赔偿责任，保险人按照交强险合同的约定对每次事故在下列赔偿限额内负责赔偿：（一）死亡伤残赔偿限额为110000元；（二）医疗费用赔偿限额为10000元；（三）财产损失赔偿限额2000元。陈玉娥主张在交强险项下优先赔偿精神损害抚慰金，一审法院予以支持，扣除本案的精神损害抚慰金12000元，尚余108000元在交强险项下进行赔偿。 根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款及《中华人民共和国保险法》第六十五条第二款的规定，作为保险人的人保榕城公司应在其承担的交强险责任限额内对陈玉娥承担直接赔付义务，应在交强险责任限额范围内承担的赔偿份额为：医疗费用赔偿限额项下10000元，伤残赔偿限额项下110000元，合计120000元。因黄立平驾驶的肇事车辆投保100万元商业三者险(不计免赔)，扣除在交强险项下的12万元，人保榕城公司还应在商业三者险项下赔偿陈玉娥：702412.42元-120000元-100000元(黄立平垫付)=482412.42元，未超过保险合同约定的保额，也不影响另外两个伤势轻微的伤者请求赔偿的权利。黄立平请求人保榕城公司返还其垫付的10万元，一审法院予以支持。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十九条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第三十五条规定，作出判决：一、中国人民财产保险股份有限公司福建省榕城分公司应在机动车交强险范围内赔偿原告陈玉娥精神损害抚慰金、医疗费等各项损失12万元，扣除已付的8万元，还应赔偿4万元，此款应于本判决生效之日起十日付清；二、中国人民财产保险股份有限公司福建省榕城分公司应在商业三者险范围内赔偿原告陈玉娥残疾赔偿金、医疗费等各项损失482412.42元，此款应于本判决生效之日起十日付清；三、中国人民财产保险股份有限公司福建省榕城分公司应在本判决生效之日起十日内返还黄立平垫付的10万元；四、驳回陈玉娥的其他诉讼请求。 二审中，当事人没有提交新证据。对于一审法院认定的事实，当事人均表示无异议，据此，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，关于赔偿项目和数额中各方存在争议的部分：1.误工费，经查，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。陈玉娥于2019年4月被评定为脑外伤所致精神障碍，无民事行为能力，故陈玉娥自发生交通事故后丧失工作能力，处于持续误工状态，一审法院计算误工时间至定残前一日符合法律规定。陈玉娥未提供任何证据证明其工作、收入情况，一审法院仅根据其方口头陈述认定其从事家庭保姆工作，按照居民服务业平均工资标准计算其误工费没有依据。鉴于陈玉娥具有劳动能力，但发生交通事故使其在一定时间内丧失通过工作获得收入的机会，故陈玉娥的误工损失可予支持，宜按照本地最低工资标准计算为1650元/月÷30×377天＝20735元。2.营养费，经查，陈玉娥因交通事故致重型颅脑损伤，造成精神和生理两方面残疾，住院时间较长，治疗费用花销较大，一审法院综合考虑其伤情和治疗情况，酌情认定营养费为30000元合情合理。3.护理费，经查，一审法院酌定2018年8月7日至9月14日期间护理人员为2人，其余住院期间护理人员为1人，然而本案中并无医疗机构或者鉴定机构出具护理人员需2人的意见，陈玉娥本人亦未主张2人护理，只是提出部分住院期间为护工护理，其余为家属护理，要求分别计算护理费，故一审法院认定2018年8月7日至9月14日期间需2人护理不当。陈玉娥提交了正式的护理费发票，主张2018年8月24日至9月22日以及10月17日至10月25日之间（共计39天，分别花费10050元和3015元）聘请护工护理，该护理费标准符合本地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准，可予采纳。其余由家属护理的期间，根据本地医疗护理市场行情，可以参照2018年福建省在岗职工平均工资69029元/年为标准计算。故陈玉娥的护理费为10050+3015+69029÷365×（114-39）=27249元。对于当事人均未上诉提出异议的其他赔偿项目和数额，本院予以确认。故陈玉娥因本起交通事故造成的损失为医疗费380642.33元、住院伙食补助费5700元、营养费30000元、残疾赔偿金185332.4元、护理费27249元、误工费20735元、精神损害抚慰金12000元、鉴定费7663.6元、交通费1000元，共计670322.33元。人保榕城公司应在交强险责任限额范围内赔偿陈玉娥120000元（精神损害抚慰金优先在交强险内全额赔偿），在商业三者险责任限额范围内赔偿陈玉娥550322.33元。人保榕城公司已垫付陈玉娥8万元，一审法院判决全部在交强险内扣除，对本案责任承担无影响，并无不可。黄立平已垫付陈玉娥10万元，可在商业三者险赔偿额内扣除，故人保榕城公司还应在商业三者险责任限额范围内赔偿陈玉娥450322.33元，并返还黄立平10万元。综上所述，人保榕城公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持福建省闽侯县人民法院（2019）闽0121民初889号民事判决第一、三项； 二、撤销福建省闽侯县人民法院（2019）闽0121民初889号民事判决第四项； 三、变更福建省闽侯县人民法院（2019）闽0121民初889号民事判决第二项为中国人民财产保险股份有限公司福建省榕城分公司应在商业三者险责任限额范围内赔偿陈玉娥各项损失450322.33元，此款应于本判决生效之日起十日付清； 四、驳回陈玉娥的其他诉讼请求。 如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费9575.59元，因为适用简易程序审结，减半收取计4787.8元，由陈玉娥负担722.8元，由中国人民财产保险股份有限公司福建省榕城分公司负担4065元；二审案件受理费1932元，由中国人民财产保险股份有限公司福建省榕城分公司负担1205元，由陈玉娥负担727元。 本判决为终审判决。 审判长  林守霖 审判员  俞贤忠 审判员  杨淑艳 二〇二〇年三月十二日 书记员  唐巧灵 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 执行申请提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。