浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙02民终2962号 上诉人（原审原告、反诉被告）：宁波江花玻璃科技有限公司。住所地：浙江省宁波市江北区海川路88号。 法定代表人：王贤明，该公司董事长。 委托诉讼代理人：蔡普，浙江三港律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：雷进堂，男，1973年11月7日出生，畲族，住上海市浦东新区。 委托诉讼代理人：孔令锋，上海市捷华律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：坤浩国际贸易（上海）有限公司。住所地：上海市浦东新区成山路800号云顶大厦1501室。 法定代表人：华永生，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：孔令锋，上海市捷华律师事务所律师。 上诉人宁波江花玻璃科技有限公司（以下简称江花公司）与上诉人雷进堂、坤浩国际贸易（上海）有限公司（以下简称坤浩公司）合同纠纷一案，均不服宁波市江北区人民法院（2018）浙0205民初5231号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月16日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，经阅卷并询问当事人，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 江花公司上诉请求：撤销一审判决第一、三项，并改判支持江花公司的诉讼请求，驳回雷进堂、坤浩公司的反诉请求。事实和理由：一审法院认定事实错误。一、关于项目经办人华鹏为谁工作的认定上存在严重的偏差与错误。1.江花公司在一审中提交的《劳动合同》、工资单、银行对账单、完税证明及微信聊天记录可以相互印证，足以证明华鹏从2017年10月开始系江花公司的员工，但一审判决认为江花公司提交的《劳动合同》无其他证据印证而不予认定，并认为江花公司按月向华鹏发放固定工资报酬，以权利义务对等为由，确认华鹏从2017年10月开始为江花公司工作。同时又在坤浩公司并无实质性证据证明其与华鹏之间存在劳动合同关系的情况下，以及认定坤浩公司于2017年10月后未向华鹏给付任何形式工资报酬的前提下，以所谓诚信和公平原则为由，认定华鹏在2017年10月至2018年6月30日为坤浩公司工作。这两种认定，显然自相矛盾，且认定标准明显不一致，显失公正。2.由于事实上华鹏非坤浩公司的员工，也无证据证明两者之间的劳动合同关系，雷进堂、坤浩公司在一审中提交的奥正建筑（上海）有限公司（以下简称奥正上海）与坤浩公司的《合作协议书》意图证明奥正上海的业务及当时作为奥正上海员工的华鹏已经由坤浩公司全面接收，合并经营，进而让华鹏与坤浩公司之间产生联系，但是该《合作协议书》系雷进堂利用其实质掌控两家公司印章的便利条件，为应诉而事后编造，不具有真实性。同时奥正上海的其他两个股东华鹏与李杰均表示公司并不存在《合作协议书》，股东会也未就与其他公司合并的重大事项进行过决议，而一审判决却在《合作协议书》真实性存疑的情况下认定该证据内容已经履行，进而错误地认定华鹏为坤浩公司工作。二、一审判决认定江花公司与坤浩公司共同承接韩国项目，显属错误，且无实质性的证据印证。1.一审判决认为雷进堂、坤浩公司为韩国项目的承接起了较大作用，认为其与美国Guardian（佳殿集团）玻璃公司（以下简称佳殿公司）的良好关系为获取韩国项目提供了便利与优先条件，但是一审判决忽视了佳殿公司仅仅是玻璃原片的提供方，并非项目的主导方，其仅是江花公司承接业务的合作伙伴，对于项目的承接并无决定权，真正有决定权的是韩国KCC公司（韩国ParcOneTower项目幕墙玻璃工程公司）及韩国SoungWoo公司（玻璃采购商，韩国KCC公司的中间代理商），因此雷进堂、坤浩公司所称的其与佳殿公司良好关系对于涉案项目的承接并无实质上意义，而一审判决在未能查明该事实，未能分清主次的情况下偏听偏信，相关的认定均是建立在空洞的基础之上。2.雷进堂、坤浩公司在一审中提交的用来证明其为项目起作用的证据-电子邮件，存在以下两方面问题：一是2017年9月至12日间的邮件，雷进堂仅是被抄送方，而没有任何坤浩公司主动就项目业务的具体承接作出任何指示或发出邮件的行为存在。二是2017年3月至8月间的邮件系华鹏及其助理黄凤琴尚在奥正上海任职，在韩国项目尚未启动之前向各原片提供商询问参数，且并非涉案项目，与本案并无关联性。而真正对项目承接有作用的应当是与韩国SoungWoo公司的对接联系，但显然雷进堂、坤浩公司没有与该公司就涉案项目有过任何联系，也没能提供证据来证明这一点，因此，这些邮件并不能证明雷进堂、坤浩公司在涉案项目中起过作用。3.一审判决对于江花公司提供的涉案项目的参与方佳殿公司及韩国SoungWoo公司关于涉案项目承接洽谈事实的书面说明不予认定显属错误。上述书面说明系经韩国公证处公证及中国驻韩国大使馆认证，应属真实有效的书证，能够全面证实涉案项目系江花公司承接而与雷进堂、坤浩公司并无关联，对于本案事实的查明以及分清各方关系有着重大作用，而一审判决在未充分论证的情况下，轻率地以与江花公司主张无关联性为由予以否定，有违相关法律规定。三、雷进堂、坤浩公司为了将华鹏的行为转移到自己身上，达到证明涉案项目与之有关联以及其为项目出力的目的，伪造变造了部分证据。雷进堂、坤浩公司伪造和变造了所谓华鹏的任职证明、个人收入纳税明细表、费用报销单及动车票、机票行程单、《合作协议书》、《绩效激励制度》、《出口货物报关单》等虚假证据。其中1.一审判决中认定坤浩公司从未以任何形式向华鹏支付过报酬，因此不存在缴纳个人所得税的问题，可见任职证明、个人收入纳税明细表及《绩效激励制度》均是雷进堂、坤浩公司伪造。2.费用报销单中华鹏的签名非华鹏本人所签，系坤浩公司伪造，相关动车票、机票行程单也与本案没有关联，《出口货物报关单》系坤浩公司通过涂改的方式变造，《合作协议书》更是雷进堂利用掌握两家公司印章的便利而事后为应诉伪造。在一审质证中，江花公司对此均一一指明，坤浩公司的这种伪造变造的行为本身已说明坤浩公司与项目无关联也未起任何作用，但是一审法院对于坤浩公司的伪造变造证据的行为不但视而不见，反而在未核实确认《合作协议书》真实性的情况下，以此作为认定事实的依据，更有甚者在一审判决书中上述任职证明、个人收入纳税明细表、费用报销单及动车票、机票行程单等证据消失不见了。而在坤浩公司实施了伪造变造证据的情形下，反而错误地认定雷进堂、坤浩公司的“证据已形成完整证据链，达到高度盖然性证明标准”，由此可见，一审法院在证据采信上存在强烈的偏向性，显失公正，同时在案件争议事实认定上主观随意。四、一审法院以计提2017年业务量73240元的提成款为由，在第一项判决中将雷进堂、坤浩公司应当归还江花公司的借款100万元中扣除了220元，属于认定与判决错误。 雷进堂、坤浩公司答辩称：本案所涉项目的对接是雷进堂、坤浩公司完成的，至于具体答辩意见见上诉状内容。 雷进堂、坤浩公司上诉请求：撤销一审判决并改判江花公司支付雷进堂、坤浩公司扣除借款本息后的提成款2543591.60元（截止2019年1月31日）。事实和理由：一、一审判决以雷进堂、坤浩公司为江花公司“承接”出口订单，作为获得提成款的条件，不符合《合作协议》约定错误。从《合作协议》第5条约定的文义解释、目的解释、体系解释看，应该理解为凡是江花公司出口的业务，都应支付坤浩公司提成款，而不能理解为只有坤浩公司“承接”的出口订单，江花公司才给予15%的提成。《合作协议》约定由坤浩公司统一归集江花公司的出口业务，坤浩公司取得江花公司出口订单的独揽权。坤浩公司“自行承担运营费用”，承担了巨大的经营风险。坤浩公司要独自承担所有的人员成本（含江花公司转来人员的成本）、办公成本、运营成本及可能的“部分订单垫资”，如果坤浩公司无法促成江花公司国际出口业务，则可能面临着巨大的亏损。《合作协议》限制了坤浩公司“飞单”，坤浩公司承接的业务必须由江花公司与外商签订合同，坤浩公司不得将承接的业务交由其他第三方生产。因此，《合作协议》第5条关于由江花公司直接签订协议和出口的订单给予货款15%提成的约定，是一种独立性条款，未附加出口订单必须是坤浩公司承接的这一前提条件。这不仅符合该条约定的文义解释，也符合《合作协议》的目的解释和体系解释。二、江花公司在2017年12月就已确定取得韩国PARC1项目的出口业务，江花公司与韩国KCC公司、韩国SoungWoo公司、佳殿公司于2018年7月签订的《四方协议》与本案无关联。2017年12月开始，PARC1项目就已确定由江花公司加工出口，并自2017年12月底至今一直由江花公司根据工程进度和韩国KCC公司要求供货。鉴于PARC1项目建设周期长、质量要求高、产品检测严等特点，一旦确定分供货商，除非出现产品质量或供货能力方面的重大问题通常都不会更换供货商，因此在2017年年底江花公司即以确定取得PARC1项目的出口业务，一审法院应当以2017年年底作为考查PARC1项目“承接”的时间节点。而《四方协议》按江花公司单方所述，签订于2018年7月份，在此之前江花公司已就PARC1项目完成了数十单出口订单，并持续至今。《四方协议》实际是韩国方为简化采购环节，取消韩国SoungWoo公司转口贸易环节的情况下如何保护韩国SoungWoo公司及佳殿公司韩国区域销售总监KwanYungLee个人利益而达成的一份协议，与本案需判定的事实没有关联。但一审法院却将《四方协议》作为重要事实，势必影响法院对坤浩公司是否完成“承接”业务的判断，并对坤浩公司的提成比例将造成严重影响。三、PARC1项目由雷进堂、坤浩公司承接完成，不应认定为“双方共同承接”。本案雷进堂、坤浩公司完成PARC1项目的引入、联络、协调，做好韩国方与江花公司的各项对接工作，并最终促成江花公司PARC1项目出口订单业务，完成了《合作协议》约定的“承接”。出口订单达成前江花公司参与PARC1项目，是江花公司本身应履行的对接工作和协助义务，出口订单达成后江花公司履行的供货义务并不属于《合作协议》中约定的“承接出口业务”的范畴，因此一审判决将江花公司本应履行的对接工作和协助义务，认为江花公司与雷进堂、坤浩公司“双方共同承接”PARC1项目，显然错误。纵观雷进堂、坤浩公司为PARC1项目所作的工作，具有连续性、整体性，并在2017年底就确定江花公司取得PARC1项目出口业务。华鹏在2017年10月至2018年6月期间无论是否同时为坤浩公司与江花公司双方工作，均不影响雷进堂、坤浩公司为江花公司“承接”PARC1项目出口业务的事实。四、一审判决将《合作协议》约定的15%提成比例调整为6%，严重损害了雷进堂、坤浩公司的合法权益。1.如上所述，因一审法院将PARC1项目错误认定“双方共同承接”，因此将合同约定的15%的提成比例降为6%显然错误，雷进堂、坤浩公司希望二审法院严格依合同约定支持其15%提成比例的反诉请求。2.既然一审法院认定“签订合同前绝大部分的流程节点都由坤浩公司主导完成，最终促成原告成功签订出口订单，开始供货”，却将约定的15%提成比例下调为6%显失公平。3.一审判决以雷进堂、坤浩公司“成本、风险较小”及“有意降低提成比例至9%”为由，酌定“坤浩公司提成比例为6%”的依据不充分。（1）雷进堂、坤浩公司为持续推进PARC1项目，在2016年底与濒临破产清算的奥正上海公司签订《合作协议书》，逐步接收了奥正上海的人员，向奥正上海提供了100多万元的借款以使其存续（该借款至今未归还且奥正上海已无偿债能力），并独自承担奥正上海的人员成本和办公成本，雷进堂、坤浩公司实际支付的成本已达几百万元；如果雷进堂、坤浩公司未能帮助江花公司达成PARC1项目出口业务，根据双方《合作协议》，成本全部由雷进堂、坤浩公司独自承担。因此，雷进堂、坤浩公司在《合作协议》中实际是“高投入、高风险”，决非“成本风险较小，利润空间较大”。（2）雷进堂、坤浩公司确在一审中陈述江花公司诉前曾通过华鹏向其传话，表达江花公司愿意支付9%提成的意愿，雷进堂、坤浩公司表示同意；其后江花公司又以漏算运费成本为由要求提成下降至5%，雷进堂、坤浩公司明确表示不同意。但上述事实江花公司却不予认可，因此一审法院据此认为雷进堂、坤浩公司“有意降低的提成比例至9%”，不符合民事诉讼证据若干规定第67条的规定，雷进堂、坤浩公司同意9%提成比例是雷进堂、坤浩公司在诉前和解过程中作出的一种表述，双方最终未能达成一致，因此不得作为其后诉讼中作为对其不利的一证据，更非雷进堂、坤浩公司变更诉讼请求或代表雷进堂、坤浩公司同意江花公司支付的提成比例为9%。五、一审判决忽略了雷进堂、坤浩公司取得江花公司出口业务独揽权。根据双方《合作协议》，江花公司不再设立外贸部，不再独自接单，约定了坤浩公司对江花公司出口业务的独揽权。在此情况下，PARC1项目如果认定“双方共同承接”，则江花公司违反约定侵犯了坤浩公司的出口业务独揽权。在《合作协议》仍旧有效的情况下，即使“双方共同承接”属实，一审法院将提成比例酌定为6%，显然忽略了雷进堂、坤浩公司的独揽权，严重偏向江花公司有失公允。六、一审判决抵扣借款本金的计算方式有误。《合作协议》约定雷进堂、坤浩公司提成的5%用于清偿借款，但该5%是指出口金额的5%，而非指雷进堂、坤浩公司提成款金额的5%，一审法院未征求双方意见就轻率认为是提成款的5%，显属错误，因此导致江花公司以提成款抵扣本金的金额大为减少，并增加额外的利息负担。 江花公司答辩称：雷进堂、坤浩公司歪曲了《合作协议》条款的含义，本案不存在坤浩公司对出口业务的承揽权，协议规定存在两种情形不同提成形式，江花公司仍然保留着自己承揽业务的渠道；从协议内容看，坤浩公司取得相关提成必须履行相关义务，其只有积极履行义务为前提才是获得提成的基础，否则无权获得提成；涉案项目《四方协议》是出口业务的基础，包括2017年期间相关材料，坤浩公司否认《四方协议》关联性也就是否认本案项目关联性；项目承接与坤浩公司无关，也没有证据显示坤浩公司起了哪些作用，坤浩公司提交的证据没有任何关联性。请求驳回雷进堂、坤浩公司的诉讼请求。 江花公司向一审法院起诉请求：一、判令雷进堂立即归还江花公司借款100万元，并支付自2018年10月1日起至付清之日止按同期银行贷款利率计算的借款利息；二、判令坤浩公司对上述借款本息承担连带清偿责任。 坤浩公司、雷进堂向一审法院反诉请求：判令江花公司向坤浩公司、雷进堂支付业务提成款3543591.60元，抵销江花公司本诉请求，江花公司尚应支付2543591.60元。 一审法院认定事实：江花公司法定代表人王贤明与雷进堂认识多年，素有合作。案外人奥正上海是武汉奥正科技有限公司（以下简称武汉奥正）的子公司，专营武汉奥正的国际外贸业务。雷进堂原来是武汉奥正的职业经理人，后是奥正上海的股东兼法定代表人，及坤浩公司大股东。武汉奥正曾经承接泰国玻璃代加工项目，后雷进堂认为武汉奥正经营出问题，转而让江花公司继续做泰国项目，以奥正上海名义与江花公司签订泰国项目的《加工承揽合同》。 泰国项目完工前，雷进堂代表坤浩公司提出成立江花公司的国际外贸部，双方经过几轮谈判，达成一致意见，即雷进堂在上海做自己的业务同时，帮江花公司承接业务，承接后由江花公司出面和对方签订合同，江花公司支付提成款（按江花公司说法，向坤浩公司、雷进堂买项目做）。由此，坤浩公司作为甲方，江花公司作为乙方，雷进堂作为丙方，于2016年12月13日共同订立《合作协议》一份，约定：“1.乙方授权甲方为其外销的运营公司，负责其海外业务拓展、渠道管理、品牌建设等工作，运营费由甲方自负，江花公司不再设立国际贸易部和独立接国际出口订单；2.乙方原海外部经理转入甲方工作，接受甲方相关制度管理；3.丙方以个人名义向乙方借款200万元，用于甲方运营费用支出和部分订单的垫资；借款分二次支付，第一次为2017年1月1日前，第二次为2017年3月31日前。借款给付前，丙方需以个人名义出具借条，甲方为借款担保；4.甲方承接的业务，必须以乙方名义与外商签订合同，由乙方直接进口基片和出口，除非乙方同意，甲方不得将承接的业务交其他第三方生产…5.由乙方直接签订协议和出口的订单，乙方给甲方的业务提成为回收货款的15%（提成计提前需甲方开具发票）。其中的退税部分13%归乙方所有…提成计提时间为每个订单工程结束，货款付清后的二个月内。6.还款机制，根据每个订单，乙方扣除业务提成的5%作为丙方借款的还款，直至还清…7.定价机制，原则上按国内同等材料的加工价格，出口订单的价格不得低于该价格的133%…9.甲方确保2017年为乙方提供不少于人民币2000万元的外贸业务，2018年为乙方提供不少于人民币3500万元的外贸业务，2019年及以后每年不少于人民币5000万元的外贸业务，如当年业务量达不到上述要求时，或终止本协议履行及坤浩公司违约，丙方须将人民币200万元借款所剩款项一次性归还乙方；10.本协议合作期限5年，自协议签字盖章之日起。” 2016年12月31日，雷进堂出具借条一份，再次申明“本人向江花公司借款200万元。借款按协议约定在业务提成中扣还。如当年业务量达不到协议要求或终止本协议履行及出现违约情形时，我即将200万元借款所剩款项一次性归还给江花公司。”坤浩公司对上述借款提供连带责任担保，担保期限为借款最后履约期限届满两年。2017年1月4日，江花公司向雷进堂交付第一笔100万元的借款。对第二笔100万元，江花公司自称，由于奥正上海欠江花公司其他款项90多万元尚未结清，王贤明与雷进堂口头约定将两者暂时冲抵，故未予支付。 2018年7月，江花公司与韩国KCC公司、韩国SoungWoo公司、佳殿公司韩国区域销售总监KwanYungLee签订《四方协议》，明确江花公司成为韩国综合性商务高楼ParcOneTower（本文中简称韩国项目）的玻璃成品进（出）口供应商，江花公司向佳殿公司进口玻璃基片。江花公司向韩国SoungWoo公司支付了佣金。 2018年9月29日，江花公司以坤浩公司、雷进堂未于2017年向其提供外贸业务为由委托律师发函向坤浩公司、雷进堂催讨借款。因催讨无果致涉案诉讼。案件审理过程中，坤浩公司、雷进堂申请一审法院向宁波海关对江花公司2016年12月13日至今的海关出口相关单据进行调查取证，宁波海关出具的一份统计表（统计表对应有报关委托书、报关单、商业发票、韩国SoungWoo公司为买方江花公司为卖方的合同及装箱单等）显示，截止2019年1月31日江花公司出口案涉韩国项目业务量为23623944元，其中2017年为73240元（出口时间为2017年11月22日）。第一轮证据交换时，坤浩公司、雷进堂放弃对所谓泰国项目提成款的主张。 案外人华鹏是泰国项目和韩国项目的直接经办人。华鹏于2014年4月1日入职武汉奥正，2015年转入奥正上海，工作至2017年9月30日，但2017年6月30日后已不再上班，只是继续协调奥正上海的泰国项目，奥正上海发放其工资至2017年9月。2017年10月至2018年6月30日，坤浩公司为华鹏代缴社保，费用由华鹏个人承担，坤浩公司未发放华鹏任何形式报酬。江花公司从2017年11月起按月发放华鹏固定劳动报酬，并于2018年10月开始为华鹏缴社保。 从2017年1月开始，奥正上海与坤浩公司所签《合作协议书》的相关内容得到了实际履行，奥正上海业务和人员整体逐步并入坤浩公司。奥正上海及其员工就韩国项目所作工作，均受坤浩公司和雷进堂的领导和安排，向坤浩公司和雷进堂负责和汇报，应视为坤浩公司所为。华鹏作为韩国项目直接经办人，2017年1月至10月虽名为奥正上海员工，因奥正上海与坤浩公司的合并经营，其事实上代表坤浩公司开展工作，接受雷进堂领导，所做工作是坤浩公司业务重要组成部分；2017年10月及至2018年6月30日江花公司与韩国客户签订《四方协议》前，华鹏仍接受雷进堂指派，为坤浩公司开展工作；但2017年10月后至今，华鹏又同时为江花公司开展工作。雷进堂及坤浩公司参与了案涉韩国项目花落江花公司的相关重要节点。 一审法院认为，本案最大争议焦点是坤浩公司是否为江花公司承接了韩国项目。严格意义上，江花公司与雷进堂、坤浩公司双方在《合作协议》中约定的“承接”一词并非法律定义，对其在本案中的准确含义，应当根据双方合同约定和涉案实际相关的玻璃代加工外贸订单运作流程来综合判断。通常来说，玻璃代加工外贸订单运作流程大致为：1.项目信息的获取、跟踪；2.与目标客户建立联系；3.成为对方备选合作对象；4.接受项目具体技术参数、质量标准、尺寸要求；5.通过样品检测；6.邀请客户实地考察，展示生产条件、设备工艺、质量体系、供货能力等；7.价格、履行细节方面的商务谈判；8.签订合同或出口订单。结合江花公司与坤浩公司须以江花公司名义对外签订合同的约定，可知本案中坤浩公司的义务主要体现在前1～3项，后4～8项均需有江花公司参与履行，即所谓坤浩公司“承接”案涉外贸业务，是指坤浩公司负责在江花公司与韩国客户签订合同之前项目的跟踪、联络、协调，做好各项对接工作，最终促成江花公司签订出口订单。 通过前述证据与事实的认定，无疑坤浩公司、雷进堂的证据已形成完整证据链，达到高度盖然性证明标准，可以据此认定坤浩公司、雷进堂尤其雷进堂本人与佳殿公司等关联客户关系从2015年始即已建立联系，关系良好，有获取韩国项目业务信息的便利和优先条件。坤浩公司、雷进堂获取信息后，投入人力物力对信息进行了跟踪利用，包括与江花公司签订《合作协议》，2017年7月至8月与江花公司共同推进封存样品，样品发货，发出系列《邀请函》，2017年9月至12月就质量标准、工艺、大样生产计划、商业发票、实地考察等事项与江花公司进行了密集的邮件沟通，并陪同考察，充分说明韩国项目的引入、跟踪、联络、协调、对接等签订合同前绝大部分的流程节点都由坤浩公司主导完成，最终促成江花公司成功签订出口订单，开始供货。因此，雷进堂、坤浩公司所起作用不容忽略。 另一方面，本案中，韩国项目标的巨大，涉时长久，涉及建筑商、供应商、代理商、加工商等国内国外众多人员，是一项连续性的庞大而复杂的系统性工作，最后《四方协议》的成功签订需要大量前期铺垫，不可能一蹴而就，也不可能由某一、两个人直接成就。江花公司否认坤浩公司、雷进堂前期、中期的工作成果，主张案涉韩国项目与坤浩公司、雷进堂无关，是江花公司自己承接，与客观实际不一致，与其自认“只认识KY，于2017年10月才介入、接触韩国项目”的事实相矛盾，也无法解释大量出口订单的实际履行时间早于《四方协议》签订时间的事实，因此不予采纳。至于江花公司各个阶段对韩国项目的参与，由于双方约定韩国项目须以江花公司名义与韩国方签订合同，并且由于江花公司代加工出口的是根据韩国客户特殊需求而加工定制的非标准玻璃成品，因此韩国方就工艺、参数、检测、供货等相关环节与江花公司进行沟通和对接是正常的；并且由于华鹏的加入，江花公司与韩国方直接的沟通和对接也成为现实可能。 华鹏是韩国项目直接经办人，同时为江花公司与雷进堂、坤浩公司开展工作，参与完成了项目落地前后的所有包括“承接”在内的工作，其工作成果归属于江花公司与坤浩公司共同所有；坤浩公司、雷进堂对出口订单的签订和实际履行乃至对《四方协议》的最终签订起到了不可分割、不可替代的联结和推进作用，故韩国项目不是由江花公司自己承接，也不是完全由雷进堂、坤浩公司承接后以江花公司名义与韩国方签订合同，而应视“江花公司承接韩国项目”这一结果部分为坤浩公司的工作成果，即韩国项目应视为由江花公司与坤浩公司双方共同承接。 回归到本诉和反诉请求，江花公司的100万元借款可否单独请求归还，坤浩公司提成款应如何计算。 本案中，江花公司与雷进堂、坤浩公司之间的权利义务关系应从江花公司与坤浩公司间《合作协议》签订背景、《合作协议》约定内容出发进行审视。纵观《合作协议》签订背景，显然是在前雷进堂已促成江花公司承接泰国项目，后雷进堂另有韩国项目信息，江花公司愿意以高提成为代价得到韩国项目资源，双方因此签订《合作协议》。《合作协议》基本约定为：“双方互为玻璃国际外贸业务关联单位。凡是坤浩公司（雷进堂）承接让与（委托）江花公司加工承揽的玻璃外贸业务，由江花公司直接与外方签订合同，坤浩公司以回收款为基数按单提成15%。江花公司提供雷进堂个人借款200万元，用于坤浩公司运营，于提成中扣还。”相应约定的是江花公司与雷进堂、坤浩公司的真实意思表示，不违反法律规定，合法有效，对双方当事人均有约束力。由此，江花公司与坤浩公司关于业务合作和提成的合同是主合同，江花公司与雷进堂间的民间借贷合同是附属于该主合同的从合同，是附条件的合同。雷进堂实际所借100万元款项，应按约与坤浩公司可得提成一并抵扣结算。抵扣结算后尚欠部分借款，雷进堂应予返还，坤浩公司承担连带还款责任。江花公司单独要求雷进堂、坤浩公司全额归还实际借款本金100万元，不予支持。 韩国项目既是由江花公司与坤浩公司双方共同承接，坤浩公司功不可没，坤浩公司要求江花公司支付相应提成款，有事实和法律依据，予以支持。若不是证人华鹏转入江花公司旗下，坤浩公司在“承接”过程中可能发挥的作用本可以达到100%，坤浩公司对未完成100%“承接”任务本身不存在过错。但考虑雷进堂、坤浩公司工作以付出脑力劳动为主，成本、风险都相对较小，利润空间相对较大，且2017年10月后华鹏意愿上和客观上主要为江花公司提供服务，在不知华鹏为江花公司工作情况下雷进堂、坤浩公司已有意降低提成比例至9%，该院酌定坤浩公司提成比例为6%。 坤浩公司承诺确保2017年为江花公司提供不少于2000万元的外贸业务，如当年业务量达不到要求时，雷进堂须将借款所剩款项一次性归还江花公司。坤浩公司2017年业务量仅为73240元，没有完成承诺业绩，雷进堂归还借款的约定条件2018年1月1日即已成就。江花公司要求坤浩公司、雷进堂按约从催讨之日后的2018年10月1日起承担一次性归还借款的连带责任，并承担逾期未还的同期银行贷款利率计算的利息，于法有据，予以支持。对于本金，即借款所剩款项，根据双方约定的还款机制，依“每个订单，江花公司扣除业务提成的5%”作为雷进堂借款的还款，坤浩公司2017年可得业务提成的5%为73240元×6%×5%=220元，坤浩公司、雷进堂应共同归还本金999780元。对于利息截止日期，按约利息应计至欠款与提成款的5%相互抵消即坤浩公司提成款的5%达100万元、业务量达到33333万元并可予计提之时，且提成款的5%分段抵扣本金，因坤浩公司至今业务量远未达到33333万元，可分段抵扣本金的款项金额微乎其微，江花公司要求计息日截止至实际付清之日，考虑其对起算日的延后，尚属合理，也予以支持。坤浩公司、雷进堂称2017年未达到2000万的原因是江花公司自己交货严重迟延造成的，但没能举证证明，不予采信。 坤浩公司因2017年未完成约定业务量而对归还借款义务的承担，不影响其提出给付提成款的反诉请求。根据双方当事人《合作协议》约定，提成款计提时间是在每个订单工程结束、货款付清后的二个月内，截止2019年1月31日江花公司出口案涉韩国项目业务量为23623944元，坤浩公司应得提成为1417437元，且支付时间到期，对坤浩公司的给付请求予以支持。减去借款中抵扣的220元，江花公司尚应支付坤浩公司应得提成为1417217元。雷进堂非法定或约定提成款收取主体，对其给付请求不予支持。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百零七条、第二百一十一条第二款，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条，及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、雷进堂于判决生效后五日内归还江花公司借款999780元，并支付以999780元为基数、从2018年10月1日起至实际付清之日、按中国人民银行颁布的同期同档次贷款基准利率计算的利息；二、坤浩公司对上述第一项雷进堂借款本息承担连带清偿责任。坤浩公司承担保证责任后，有权向雷进堂追偿；三、江花公司向坤浩公司支付业务提成款1417217元；四、驳回江花公司其他诉讼请求；五、驳回坤浩公司、雷进堂其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息＝债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。本诉案件受理费13800元，减半收取6900元，由坤浩公司、雷进堂负担；反诉案件受理费27150元，减半收取13575元，由江花公司负担5425元，坤浩公司、雷进堂负担8150元。 二审中，雷进堂、坤浩公司未提供新证据。江花公司向本院提供以下证据：证据一，1.2015年2月23日至3月2日华鹏与韩国客户之间的电子邮件8页，2.2015年11月5日华鹏发给武汉奥正员工陈佳的电子邮件，拟证明华鹏在一审中的证言真实。证据二，1.加工合同、提单、发票及保险单等票据，2.华鹏与黄凤琴的微信截屏及行政授权书，拟证明：1.2017年期间，奥正上海仍然在独立开展业务，包括对外的定作出口业务，相关的人员及业务并未与坤浩公司合并，故印证了涉案的有关两公司人员业务合并的《合作协议书》虚假，系事后编造。2.坤浩公司本身并无开展建筑玻璃业务承接的能力，且于2017年3月期间，雷进堂不顾其与江花公司5年合作期限的协议，在考虑注销坤浩公司，也证明其怠于履行双方协议的事实。3.结合本案的其他有关证据，没有一份证据显示坤浩公司在本案实施了具体履约行为或开展了具体的涉案业务承接活动，也即坤浩公司与涉案项目无涉。证据三，2017年9月20日KwanYungLee与华鹏微信截屏及机票行程单，拟证明2017年9月26日、27日，KwanYungLee到江花公司考察的事实，也印证了华鹏的证言属实。证据四，劳动合同、银行交易明细表、对账单、税收完税证明、微信截屏及设备支付凭证等，拟证明华鹏自2017年10月开始与江花公司订立劳动合同，存在劳动合同关系，系江花公司的员工。 雷进堂、坤浩公司经质证认为：对证据一的真实性无异议，但不能证明其证明目的。1.两封邮件提及雷进堂韩国的行程计划和拟商谈事项，这与在此期间雷进堂与韩国区域销售总监KwanYungLee见面并商谈PARCONE项目并不冲突，不能由此否定雷进堂与KwanYungLee商洽PARCONE项目的事实。2.雷进堂一审中提供了该期间与KwanYungLee的会面照片及PARCONE项目所在区域照片，可作佐证。3.华鹏在一审中作证时，承认PARCONE项目在2015年向雷进堂有过询价。4.KwanYungLee作为佳殿公司韩国区域经理，雷进堂与KwanYungLee唯一有合作的项目是PARCONE，其他没有任何项目合作。 对证据二中的玻璃定制加工合同、提单、发票等的真实性无法核实，且不能证明其证明目的。上海耀华业务不属于新业务，是原有客户LITALMATERIALS&CONTRACTSENGINEERSPTE.LTD存量业务的延续，而且事先联系过江花公司，但由于江花公司泰国项目订单严重堆积无法生产，因此奥正上海外协加工。也不影响奥正上海的收缩关闭及人员、业务向坤浩公司的转移。对证据二中雷进堂与华鹏的电子邮件、华鹏与黄风琴的微信截屏及授权书的真实性无异议。《关于2017年度公司管理体系调整意见》、《行政授权书》等文件，因华鹏不接受并拒绝在文件上签字因而未生效，也未得以履行。江花公司不能根据其补充的上述证据，否定坤浩公司与奥正上海签订的《合作协议书》的真实性；《合作协议书》有坤浩公司一审提供的大量证据证明其真实可信且得到双方履行。 对证据三的真实性无异议，但不能证明其证明目的。坤浩公司从未否认KwanYungLee于2017年9月28日到上海，相反坤浩公司一审中提供了七组照片，其中就有2017年9月28日雷进堂陪同KwanYungLee到江花公司的照片。2017年9月28日华鹏还未到江花公司上班，恰好证明华鹏此时代表坤浩公司和奥正上海参与韩国项目。 对证据四，因该组证据中的劳动合同、银行交易明细表、对账单、税收完税证明、微信截屏等已在一审中提供，故仅对新补充的社保发放清单发表质证意见。因该社保发放清单系江花公司单方面制作，明显为应对本次诉讼事后列制，且没有社保金发放的转账凭证，且与客观事实不符，真实性不予认可。华鹏在2017年10月至2018年6月由坤浩公司为其缴纳社保并提供了上海社保部门的相关依据，显然在此期间华鹏应认定为坤浩公司的员工。只能证实江花公司非法招揽华鹏，华鹏与江花公司仅为劳务关系，而不能否定华鹏为坤浩公司员工的事实。 本院经审查认为，对证据一，因雷进堂、坤浩公司对真实性无异议，故本院对该证据的真实性予以认定。证据二的真实性难以核实，故不予认定。对证据三，因雷进堂、坤浩公司对真实性无异议，故本院对该证据的真实性予以认定。证据四中的劳动合同、银行交易明细表、对账单、税收完税证明、微信截屏等已在一审中提供，故本院不作认证。对新补充的社保发放清单，因真实性难以认定，故不予认定。本院认为，因江花公司提供的上述证据不能证明雷进堂、坤浩公司在涉案项目的承接中未作相应的工作，故均不予认定。 本院查明的事实与一审认定的事实一致。 本院认为，本案的主要争议焦点是：江花公司应否支付坤浩公司韩国项目的提成款；如需支付，提成比例为多少。本院认为，坤浩公司、雷进堂、江花公司之间签订的《合作协议》是各方当事人的真实意思表示，依法有效，对各当事人均有约束力。《合作协议》约定：“江花公司授权坤浩公司作为外销的运营公司，负责其海外业务拓展，渠道管理、品牌建设等工作。运营费用由坤浩公司自行承担；江花公司不再设立国际贸易部和独立接国际出口订单”、“由坤浩公司承接的业务，必须以江花公司名义与外商签订合同，由江花公司直接进口基片和出口，坤浩公司不得将承接的业务交由第三方生产。如江花公司不具备生产条件或本条件的订单，坤浩公司经江花公司同意可以外协其他厂家生产”、“由江花公司直接签订协议和出口的订单，江花公司给坤浩公司的业务提成为回收货款的15%”。从上述协议约定来看，一方面，正如一审法院分析的那样，雷进堂、坤浩公司的任务是，获取、跟踪项目信息，与目标客户建立联系，争取成为对方备选合作对象等。经一审法院查明，雷进堂、坤浩公司与佳殿公司等关联客户从2015年开始即已建立联系，关系良好，有获取韩国项目业务信息的便利和优先条件。而本案中的关键人物华鹏，系泰国项目和韩国项目的直接经办人，于2014年4月1日入职武汉奥正，2015年转入奥正上海，工作至2017年9月30日。而雷进堂系武汉奥正的职业经理人，奥正上海的实际控制人，坤浩公司的大股东。2016年12月26日，奥正上海与坤浩公司签订的《合作协议书》确定，奥正上海及其员工就韩国项目所作的工作，均受坤浩公司和雷进堂的领导和安排。故根据《合作协议书》确定的内容和华鹏系奥正上海员工的事实，应认为华鹏代表坤浩公司开展工作，接受雷进堂的领导。至于华鹏在2017年10月之后与江花公司签订劳动合同，并不影响之前华鹏劳动成果归属于坤浩公司的认定。江花公司一审中申请华鹏作为证人出庭作证，虽然华鹏陈述其为韩国项目与韩国方面接触是代表江花公司进行的，但同时陈述2015年其与雷进堂去过韩国1、2次，该陈述可以进一步印证雷进堂、坤浩公司跟进涉案项目的事实。根据高度盖然性标准，一审法院认定雷进堂、坤浩公司在韩国项目的引入、跟踪、联络、协调、对接等签订合同的前期工作由坤浩公司主导完成，并无不当。另一方面，坤浩公司在承接项目过程中必须自行承担费用，且只能以江花公司名义与外商签订合同。协议加大了坤浩公司的义务，且限制了坤浩公司的权利。从权利义务对等原则考虑，在项目的承接中无须过分苛求雷进堂、坤浩公司所作的工作，即不能要求雷进堂、坤浩公司从项目的跟进到《四方协议》的签订全程参与。江花公司最终与韩国客户签订《四方协议》，相当于足球运动中的临门一脚，不能因为雷进堂、坤浩公司没有参与《四方协议》的签订就否定雷进堂、坤浩公司前期为承接韩国项目所开展的铺垫工作。江花公司主张涉案项目系其承接，与雷进堂、坤浩公司无关，本院不予采纳。根据《合作协议》的约定，雷进堂、坤浩公司有权获得相应的提成。鉴于华鹏于2017年10月之后转入江花公司旗下，且华鹏意愿上和客观上主要为江花公司提供服务的情况下，一审法院酌定坤浩公司提成比例为6%，存在合理性，本院予以确认。另外，一审法院将江花公司2017年的73240元作为坤浩公司的业务量计算提成款220元也是合理的。 综上所述，江花公司、雷进堂、坤浩公司的上诉请求，均不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费38480元，由上诉人宁波江花玻璃科技有限公司负担13769元，雷进堂、坤浩国际贸易（上海）有限公司负担24711元。 本判决为终审判决。 审判长  方资南 审判员  赵文君 审判员  朱 静 二〇二〇年三月十六日 书记员  邬雪琦