浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙02民终5675号 上诉人（原审原告）：宁波浙通排气管道有限公司。住所地：浙江省宁波市海曙区高桥镇石塘村。 法定代表人：陈东海，该公司总经理。 委托诉讼代理人：朱乐平，宁波市海曙区正和法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：汪喜惠，男，1977年9月11日出生，汉族，住河南省固始县。 委托诉讼代理人：李宇骏，宁波市江北区为民法律服务所法律工作者。 上诉人宁波浙通排气管道有限公司（以下简称浙通公司）因与被上诉人汪喜惠劳动合同纠纷一案，不服浙江省宁波市海曙区人民法院（2019）浙0203民初9238号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 浙通公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持其无须支付解除劳动合同赔偿金57708元。事实和理由：1.关于工资。浙通公司与汪喜惠签订的劳动合同中明确：年工资96000元，即月工资8000元，另外为汽车汽油费补贴36000元、餐费3000元。即使浙通公司需要支付解除劳动合同的经济补偿，也应该是按照每月8000元计算，而不是按照12375元计算。2.劳动合同系到期终止而不是违法解除。劳动合同约定的期限为2018年2月1日至2019年1月31日，在双方劳动合同即将到期之时，浙通公司考虑到汪喜惠在工作中存在失职行为，如作为施工负责人对现场地板尺寸测量不准确引起返工，致使工程量增加，造成经济损失，以及未与业主单位完成工程量结算并上交结算单等。因此，浙通公司决定解除与汪喜惠的劳动合同，故在劳动合同到期时向其出具了一份《解除劳动关系决定书》，不属违法解除，无须支付赔偿金。 汪喜惠辩称，计算基数应以实际发放的工资为准，劳动合同中约定的仅仅是保底工资。请求驳回上诉，维持原判。 浙通公司向一审法院提出诉讼请求：判令浙通公司不需要向汪喜惠支付违法解除劳动合同赔偿金57708元。 一审法院认定事实：汪喜惠于2016年9月10日进入浙通公司工作，岗位为工地项目主管。双方分别于2016年、2018年签订了为期一年的劳动合同。其中双方2018年2月1日签订的劳动合同约定，劳动合同期限自2018年2月1日起至2019年1月31日，浙通公司应支付汪喜惠油费36000元/年，社保10000元/年[社保费用由汪喜惠自行交付，由浙通公司代交的，在乙方年终结算工资中扣除，工资96000元/年（个人所得税由汪喜惠自理），餐贴3000元/年]；浙通公司每月支付汪喜惠生活费、油费、各项补贴7000元，余款合同期满后，作为年终业绩考核一次性付清。双方劳动合同履行过程中，浙通公司未为汪喜惠缴纳社会保险。 浙通公司曾作出《解除劳动关系决定书》一份，以汪喜惠工作期间未按要求完成账单签署及上交、现场底板尺寸测量不准确被返工造成返工、私自签署单据导致超额支付费用的失职行为，给公司造成重大经济损失为由，作出自2019年2月3日起解除与汪喜惠的劳动合同关系的决定。该《解除劳动关系决定书》的落款时间为2019年1月31日。 2019年5月21日，汪喜惠向宁波市海曙区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，以浙通公司于2019年2月27日违法解除双方劳动合同为由，要求裁令浙通公司支付违法解除劳动合同赔偿金59164元，及补缴社会保险。仲裁庭审中，汪喜惠撤回第二项补缴社会保险的仲裁请求。双方在仲裁庭审中认可2018年2月至2019年1月期间汪喜惠的收入为148500元。宁波市海曙区劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决，裁决浙通公司向汪喜惠支付违法解除劳动合同赔偿金57708元，并驳回了汪喜惠的其他仲裁请求。浙通公司不服该裁决，诉至法院，请求依法解决。 一审法院认为：本案的争议焦点为浙通公司是否系违法解除双方的劳动合同关系。 本案中，浙通公司陈述2019年1月31日劳动合同到期后就口头通知汪喜惠劳动合同终止，且未再安排工作给汪喜惠。汪喜惠对此陈述有异议，认为浙通公司在劳动合同到期前后从未提及终止劳动关系事项，汪喜惠2019年2月下旬（正月十五以后）从老家回宁波后继续在原先负责的项目工地工作，直至2019年2月27日、28日左右接到电话通知，告知其已解除劳动关系不再负责项目，但直至2019年3月28日才收到浙通公司出具的《解除劳动关系决定书》。对此，一审法院认为，浙通公司主张双方劳动关系因劳动合同期满而终止，但未提供证据证明其在双方劳动合同期满后与汪喜惠办理过终止劳动合同的手续，或发出通知要求汪喜惠办理相关手续，故浙通公司的该项主张，缺乏事实依据，一审法院不予认可。另，浙通公司主张其作出解除劳动关系的依据是双方劳动合同期满，但根据浙通公司提供的《解除劳动关系决定书》的内容来看，浙通公司作出的解除劳动关系的理由明显是汪喜惠存在失职行为损害公司利益，与浙通公司陈述不能相互印证；同时，虽浙通公司主张2019年1月31日作出《解除劳动关系决定书》并在公司公告栏张贴，但既未提供证据证明张贴的事实，也无法说明其送达给汪喜惠的具体时间，一审法院对浙通公司关于其在劳动合同期满时即2019年1月31日作出解除决定的主张，亦不予认可。因汪喜惠自认于2019年2月27日得知被解除劳动关系的消息，故一审法院认定双方的劳动合同期满后，双方未终止劳动合同关系，后浙通公司以汪喜惠失职为由提出解除双方劳动合同关系，并于2019年2月27日送达汪喜惠。因双方劳动关系系浙通公司以汪喜惠失职为由单方提出，现浙通公司未就其解除合同理由的真实性、合法性予以佐证，故应承担举证不能的不利后果。因此，一审法院认定浙通公司解除与汪喜惠的劳动合同关系系违法解除，应支付赔偿金。因双方确认2018年2月至2019年1月期间，汪喜惠的收入为148500元，但其中10000元根据劳动合同约定系社保补贴，应予以扣除。经一审法院核算，浙通公司应支付违法解除劳动合同的赔偿金57708元[（148500元-10000元）÷12个月×2.5个月×2倍]。浙通公司诉请缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，作出判决：一、宁波浙通排气管道有限公司应于判决生效之日起五日内向汪喜惠支付违法解除劳动合同的赔偿金57708元；二、驳回宁波浙通排气管道有限公司的诉讼请求。一审案件受理费，因本案系劳动争议，予以免收。 二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。 本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为：本案二审的争议焦点可以归纳为两个方面，一是双方之间的劳动合同系到期终止还是违法解除，二是汪喜惠离职前十二个月的平均工资。 关于争议焦点一，浙通公司出具《解除劳动关系决定书》落款时间虽为2018年1月31日，但并未提供证据证明该决定书已于同日送达给汪喜惠，故不能仅以落款时间作为唯一判断标准。而从该决定书的内容来看，写明汪喜惠存在严重失职行为、从2019年2月3日起解除劳动合同，明确表达了单方解除而非到期终止的意思表示。从汪喜惠的实际工作时间来看，双方当事人在二审中均陈述汪喜惠实际工作至农历春节（2019年2月5日）前、2月底曾去过工地及浙通公司。现有证据无法证明浙通公司曾于2018年1月31日至2019年2月底通知汪喜惠劳动合同到期终止，亦不能排除汪喜惠这期间有部分天数仍在实际工作，即双方在劳动合同到期后存在事实劳动关系。因此，综合考虑以上因素，应认定浙通公司单方解除了双方之间的劳动关系，且未就解除事由的真实性、合法性提供相应证据，系违法解除，应向汪喜惠支付赔偿金。 关于争议焦点二，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条的规定，计算经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴等货币性收入。本案中，双方在一审中均确认汪喜惠2018年2月至2019年1月期间的收入总额为148500元，一审法院在扣除10000元社保补贴后计算月平均工资并计算经济补偿金额，符合上述规定。浙通公司关于应扣除汽车油费补贴、餐费后再计算月平均工资的主张于法无据，本院不予采信。 综上，浙通公司的上诉请求及理由，缺乏事实和法律依据，不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本判决为终审判决。 审判长  徐盛森 审判员  樊瑞娟 审判员  周 娜 二〇二〇年三月四日 书记员  许玲儿