新疆生产建设兵团第四师中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）兵04民终116号 上诉人（原审原告、反诉被告）：唐勇，男，1971年10月27日出生，汉族，红郡（福锦莱）酒店实际经营者，住新疆新源县。 委托诉讼代理人：沈传武，新疆任远律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：伊犁海蓝建筑装饰工程有限公司，住所地新疆伊犁州伊宁市经济合作区河北路1299号福安西城国际1号商业楼412室至417室。 法定代表人：杨桂杰，公司总经理。 委托诉讼代理人：彭小玲，新疆信禾诚律师事务所律师。 上诉人唐勇因与上诉人伊犁海蓝建筑装饰工程有限公司（以下简称海蓝装饰公司）装修合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团伊宁垦区人民法院（2019）兵0402民初141号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人唐勇及其委托诉讼代理人沈传武、上诉人海蓝装饰公司的法定代表人杨桂杰及委托诉讼代理人彭小玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人唐勇上诉请求：请求二审人民法院撤销（2019）兵0402民初141号民事判决书的第二项、第三项、第四项，依法支持上诉人唐勇的一审诉讼请求，赔偿唐勇损失20万元，支付违约金50万元。一、二审涉诉费用由海蓝装饰公司承担。事实和理由：一审判决认定事实错误、适用法律错误，故意偏袒海蓝装饰公司。本案属于装修、装饰工程合同纠纷，2017年11月3日双方签订了装修、装饰工程合同一份，约定海蓝装饰公司为上诉人的72团红郡酒店1-5层进行装修、装饰，包工包料，装修工程总造价为5000000元，工期为2017年11月15日至2018年4月20日止，违约金为工程总造价的10%，工程款分四次付清。在合同履行中，上诉人按合同支付了3100000元工程款，被上诉人未完成施工。上诉人在2018年6月20日前就按合同约定支付了200多万元工程款，而此时海蓝装饰公司应将装修工程完成一半，而此时并未完成到工程的一半，已经构成违约，双方就已经发生矛盾。按合同约定此后海蓝装饰公司应垫资完成所有工程验收合格后，上诉人才有付款义务，此后上诉人再支付100多万元，只是希望海蓝装饰公司能按合同约定及时完成，交付工程减少损失，客观上并未完工交付，海蓝装饰公司违约。其次，一审法院认定第一次上诉人付款40万元，未按合同约定金额付款错误，案涉系装修工程，首先就需要水泥和砂石料，上诉人为海蓝装饰公司购进水泥、砂石料已超过10万元，海蓝装饰公司当时对付款及垫付材料并未提出异议，况且上诉人在二次付款时将第一次付款金额补足。再者，一审法院对海蓝装饰公司应尽合同义务漏审且认定错误，合同约定海蓝装饰公司应提供送审的工程施工设计图纸，海蓝装饰公司未提供，上诉人找人设计图纸并送审花费65000元；评估造价公司对瓷砖美缝应扣减费用已认定，法院未扣减；海蓝装饰公司应提供的材料发票、工程款发票，应审查并由海蓝装饰公司提供；合同约定的5%工程质保金未预留；上诉人垫付的材料款应在工程款内扣减。故一审法院认定事实错误、适用法律错误，应予纠正。请求支持上诉人唐勇的上诉请求。 上诉人海蓝装饰公司辩称，根据双方签订的合同约定，唐勇是合同中负有先履行义务的一方，其多次逾期支付工程进度款，支付金额及支付时间均未按合同约定履行，导致海蓝装饰公司无法按期完工，其后双方形成了两次补充协议。一审法院认定唐勇逾期付款的违约责任符合案件事实。双方约定的违约金为合同总价的10%即50万元，因唐勇一再违约导致工程拖延，为履行装修合同，海蓝装饰公司采购的材料至今积压库房，唐勇对自己的违约行为应负赔偿责任。工程涉及的设计图纸及报价单双方签订合同时已确认认可，并在一审庭审中均予以确认。涉案工程的设计图纸不涉及送审内容，且双方合同中未进行约定。双方对于瓷砖美缝不属于合同约定的施工范围，因此不应当予以扣除。海蓝装饰公司施工完成部分已满一年质保期，工程质量保证金不应当予以扣留。上诉人唐勇所述的垫付材料款无证据予以证实，也无法证明相关材料是用于涉案工程装修，因此不应当予以扣除。 上诉人海蓝装饰公司上诉请求：请求判令撤销一审判决，依法支持上诉人海蓝装饰公司的一审反诉诉求，判令上诉人唐勇承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定的违约金过少，完全不够弥补上诉人因被上诉人违约造成的实际损失。一审法院认为应当以未付工程款的10%计算违约金是错误的。二、一审法院认定“返工维修费用经审定为9.85196万元，现原告已请他人返工维修完毕，被告应承担该部分费用，应从未支付工程款中扣除”是错误的。一审庭审中唐勇承认吊顶被漏水泡坏、卫生间漏水、瓷砖脱落、损坏，大理石线条破损这些情况均是由于唐勇的地管爆裂所致，并非工程本身存在质量问题，根据双方合同约定不属于上诉人须返工维修的责任，不应当在工程款中扣除。三、海蓝装饰公司有证据证明其因履行合同购买的价值几十万元材料，至今仍然滞留在库房中。这些损失都是因唐勇违约所造成的。本案双方签订的合同是双方的真实意思表示。因此在合法有效的合同签订后，上诉人完全有理由相信被上诉人会按照合同履行义务，并因此产生预期信赖而采购了材料，但由于被上诉人的违约拒绝施工，拒绝该材料入场致使采购的几十万元材料滞压库房。根据合同中约定因工程项目的材质、工艺发生变化，如唐勇认可未签字的工程，所发生的费用同样生效。因此，海蓝装饰公司按照唐勇要求安装的大厅旋转门应当按实际价格6.5万元计算。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误。故请求上级法院综合本案实际情况，依法支持海蓝装饰公司的上诉请求。 上诉人唐勇辩称，关于谁违约的问题，在合同签订后，第一次唐勇支付了40万元，还有一些水泥和瓷砖，垫付了一些材料款，第二次支付150万元，之后工程竣工验收在支付40%。合同履行中，2018年6月13日，唐勇已支付海蓝装饰公司200多万，在支付200万后，剩下的工程应由海蓝装饰公司垫付工程款，等交付验收合格后唐勇在支付工程款。实际施工中海蓝装饰公司迟迟不能完工，唐勇又支付了100多万，总共支付了将近310万。在整个合同履行过程中，海蓝装饰公司违约不能按时完工，也没有垫付资金，导致工程不能完工，逾期交工，唐勇才向法院提起诉讼。从合同履行来看，违约一方是海蓝装饰公司。双方对工程造价是认可的，并且美缝没有做。海蓝装饰公司主张其进了多少材料没有事实依据。事实上，唐勇支付了工程款，但海蓝装饰公司没有完成施工，唐勇是不存在违约的。请求驳回海蓝装饰公司的上诉请求。 上诉人唐勇向一审法院起诉请求：1、请求依法解除双方签订的装饰装修合同及补充协议；2、判令海蓝装饰公司返还工程款200000元；3、判令海蓝装饰公司支付违约金500000元；4、涉诉费用由海蓝装饰公司承担。上诉人海蓝装饰公司向一审法院反诉请求：1、判令唐勇支付装修款150万元；2、判令唐勇承担违约金500000元；3、判令唐勇承担涉诉费用。 一审法院认定事实：2017年11月3日，唐勇与海蓝装饰公司签订了装修装饰工程施工合同，合同附工程预算表。合同约定由海蓝装饰公司装修、装饰唐勇所有的位于七十二团团部的红郡酒店的1-5层，包工包料，总造价500万元（以工程项目预算单为准）；工期为2017年11月15日-2018年4月20日；合同签订后即支付工程总造价的10%工程款，工程进展到一半时支付工程总造价的30%工程款，竣工验收合格后支付工程总造价的40%工程款，在工程投入使用三个月后支付工程总造价的15%工程款，剩余工程款作为工程质保金，一年内无质量问题一次性付清；海蓝装饰公司向唐勇提供工程装饰施工图纸及工程报价表；工程外的报价工程或工程项目的材质、工艺发生变化，需唐勇认定综合单价后，以现场签证形式确认，并列入竣工决算中，如唐勇认可但未签字的工程，所发生的费用同样生效；工程量发生变化时，按竣工后工程审计的工程量计算为准；如单方违约，则按工程总造价的10%赔偿对方损失。合同签订后，唐勇于2017年12月13日向海蓝装饰公司支付了40万元工程款，不足工程总造价的10%即50万元。至约定的交工日期前2018年3月28日，累计支付87万元工程款，不足工程总造价的30%即150万元。至2018年8月10日，累计支付工程款62.5万元。2018年8月10日，双方又达成补充协议：待收到唐勇的协助款后，海蓝装饰公司保证一楼、二楼、五楼交工使用；待收到50万元后，保证三楼、四楼的正常交工使用；待整体验收交工后30天内支付150万元；剩余款项待使用三个月后除质保金外一次性付清。2018年8月11日，海蓝装饰公司收到唐勇76万元协助款后，完成了一楼、二楼、五楼的交工，未办理书面交工手续，但唐勇已于同年10月开始使用。约定的用于装修三楼、四楼工程的50万元唐勇未及时支付，至2018年11月1日，累计支付了5.2万元,当日，海蓝装饰公司给唐勇出具收到工程款总计288万元的收据。2018年11月24日，双方在第四师劳动监察大队又达成补充协议：海蓝装饰公司材料进场施工中，唐勇应支付总工程款的60%工程款（300万元），工期期限2018年11月30日-2018年12月30日；海蓝装饰公司完工后15日内，唐勇再行支付至总工程款80%（400万元）；工程余款待唐勇办理不动产证所有手续后40日内付至95%（475万元）；剩余5%工程款待一年质保期结束后支付。协议达成后，唐勇应向海蓝装饰公司再支付12万元，至2018年12月25日，唐勇向海蓝装饰公司累计支付6.22万元，余款5.78万元未付，未履行应支付总工程款的60%即300万的约定义务。2019年1月，双方的谈话录音中证实，海蓝装饰公司向唐勇索要剩余工程款时，唐勇认为余款5.78万元已经替海蓝装饰公司垫付水泥沙子款了，认为12万元已经支付完毕。双方又因工程款的支付发生纠纷，海蓝装饰公司于2019年1月以后再未进行后续施工，唐勇就后续未完工部分交由他人施工，现已经全部投入使用。2019年1月29日，唐勇委托伊宁众信公证处前往海蓝装饰公司装修的红郡酒店施工现场，对被告已经完成和未完成工程进行证据保全，同时委托北京正和联盟工程项目管理有限公司伊犁分公司（以下简称工程管理公司）对海蓝装饰公司已经完成工程进行审定结算，2019年4月12日该工程管理公司出具审定结算书（以原工程预算项目及报价价格计算），审定金额为310.66725万元，其中已经扣减13.42796万元维修或返工费用（大厅一层瓷砖未做美缝需返工费用1.6万元，大理石线条有破损需返工费用3.4128万元，卫生间吊顶漏水泡坏需重做费用0.9025万元，二层卫生间门口4平方米地砖已坏需返工费用0.8万元，二层豪华大包吊顶被漏水泡坏需返工费用2.36826万元，二层大厅地砖未做美缝需返工费用1.976万元，二层卫生间漏水严重需重做费用2.02万元，标间卫生间漏水需重做费用0.1644万元，套房卫生间一处2平方米瓷砖脱落需返工费用0.184万元）。海蓝装饰公司收到审定结算书后，认为存在工程量不符、漏项及预算外工程未计算等问题，请求补充审定，2019年10月26日，受法院委托，该工程管理公司派员与双方均在场的情况下对施工现场进行重新勘查，对海蓝装饰公司所有完成的工程量进行审定结算，出具补充审定结算书，审定金额383.4791万元，其中未扣除需返工费用。庭审中，海蓝装饰公司称1—5楼三色灯带及单色灯带、1—5楼窗台大理石及窗帘盒未进行审定结算，属于合同外增加的工程量，但认为均包含在预算吊顶造型和墙面造型项目中。一审法院认为,在合同履行过程中，因唐勇逾期支付工程进度款，致使海蓝装饰公司在合同约定的工期内未完成交工，后经双方协商又达成两次补充协议，将交工日期延迟至2018年12月30日，但唐勇仍未按补充协议约定及时支付工程款，致使部分工程未能如期交工，故唐勇要求海蓝装饰公司赔偿自2018年4月20日起至2019年2月1日止20万元营业损失的诉讼请求，不予支持。吊顶被漏水泡坏、卫生间漏水、瓷砖脱落、损坏，大理石线条破损均属于海蓝装饰公司装修范围内工程，出现质量问题海蓝装饰公司应当进行返工维修，以上返工维修费用经审定为9.85196万元，现唐勇已请他人返工维修完毕，海蓝装饰公司应承担该部分费用，应从未支付工程款中扣除。因瓷砖美缝不在合同约定的工程预算范围内，经审定的该部分费用3.5760万元不应从未付工程款中扣除，海蓝装饰公司该部分反诉请求成立，予以支持。海蓝装饰公司要求将唐勇拒绝使用的已经购买的材料18万元计入工程款，因未向法庭提供证据证明该部分材料已经购买且已进入施工工地，故该部分反诉请求，不予支持。因合同约定是包干价，大厅旋转门暂定价1.8万元在双方约定的预算范围内，而且合同约定如有工程材质、工艺发生变化，需唐勇签字确认或认可才能据实结算，对此唐勇并未签字确认，现唐勇又不予认可，故海蓝装饰公司要求大厅旋转门按实际价格6.5万元计入工程款的反诉请求，不予支持。1—5楼三色灯带及单色灯带工程量包含在预算造型吊顶项目中，窗台大理石包含在预算墙面造型项目中，窗帘盒包含在预算窗套项目中，该部分费用已经按照预算项目整体结算，不能再分项计算，海蓝装饰公司称以上是增加的工程量，既没有唐勇签字确认，唐勇又不予认可，故对海蓝装饰公司要求将该部分费用计入工程款的反诉请求，不予支持，唐勇对此的辩称理由成立，予以支持。海蓝装饰公司已经完成的工程量最终审定结算为383.4791万元，扣除已经支付的工程款294.22万元（288万元+6.22万元），扣除应返工维修费用9.85196万元，唐勇还应向海蓝装饰公司支付工程款79.40714万元，海蓝装饰公司该部分反诉请求，予以支持。唐勇称替海蓝装饰公司垫付的沙子、水泥、瓷砖的费用应计入已经支付的工程款中，因所提供的证据不能证明是替海蓝装饰公司垫付，海蓝装饰公司对此又不予认可，故该部分理由不成立，不予支持。唐勇提出的公证费及鉴定费，海蓝装饰公司提出的评估费均未向法庭提供票据证实，不予处理。双方应按照合同及补充协议约定全面履行合同，但根据唐勇付款时间、付款数额及海蓝装饰公司提供的音视频内容，均能证明唐勇未按照合同及补充协议约定及时履行付款义务，已经构成违约，应承担相应的违约责任，虽然双方约定了违约金，但违约金的支付应根据违约的实际情况，以给对方造成损失为限进行补偿，因双方约定工程总造价500万元，唐勇已经支付了294.22万工程款，海蓝装饰公司完成了383.4791万元的工程量，双方均已经履行了合同的大部分义务，现唐勇未付剩余工程款79.40714万元，故唐勇向海蓝装饰公司支付违约金应以未付工程款的10%计算为宜，即7.940714万元，海蓝装饰公司该部分反诉请求，予以支持。唐勇称已经按期向海蓝装饰公司支付工程款，是海蓝装饰公司逾期交工，海蓝装饰公司存在违约行为，但未向法庭提供证据证明在唐勇按约定支付工程款的情况下海蓝装饰公司逾期交工的事实，且与查明的事实不符。海蓝装饰公司未按合同及补充协议约定按期全部交工，原因在于唐勇未按期支付工程进度款，唐勇违约在先，海蓝装饰公司履行的是先履行抗辩权，未按期交工的行为不构成违约，故唐勇要求被告支付违约金的诉讼请求，不予支持。综上，一审法院判决：一、确认唐勇与伊犁海蓝建筑装饰工程有限公司于2017年11月3日签订的装修装饰工程施工合同及2018年8月10日、2018年11月24日签订的补充协议解除；二、唐勇向伊犁海蓝建筑装饰工程有限公司支付工程款79.40714万元。于判决生效后十日内付清；三、唐勇向被告伊犁海蓝建筑装饰工程有限公司支付违约金7.940714万元。于判决生效后十日内付清；四、驳回唐勇的其他诉讼请求；五、驳回伊犁海蓝建筑装饰工程有限公司的其他反诉请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据举证和质证。对当事人争议的事实，本院认定如下：唐勇于2019年6月17日向北京正和联盟工程项目管理有限公司伊犁分公司支付审定结算费28000元。本院查明的其他案件事实与一审法院查明的事实一致，对一审法院认定的相关证据的证明效力，本院予以确认。对于唐勇二审提交的超市收条一份、收款收据23份，因其不能证实与涉案装修工程存在关联性，对其证明效力本院不予确认。对于海蓝装饰公司提交的证明一份，因其仅能证实海蓝装饰公司与第三方关于旋转门的交易价格，不能证实系应唐勇的要求，且不能证明应单独计入工程款，故对其证明效力本院不予确认。 本院认为，本案的争议焦点：一、海蓝装饰公司是否应赔偿唐勇营业损失及支付违约金，营业损失和违约金的数额是多少。二、唐勇应支付海蓝装饰公司工程款的数额是多少，是否应支付违约金，违约金的数额是多少。本案中，唐勇与海蓝装饰公司在平等自愿的基础上签订的装修装饰工程施工合同及二份补充协议，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应严格按照约定履行相应的义务。根据补充协议，唐勇与海蓝装饰公司对装修装饰工程施工合同的交工期限、付款时间等均作出了重新约定，双方应按照补充协议的约定履行交工、付款的义务。根据补充协议，唐勇应向海蓝装饰公司再支付12万元，但至2018年12月25日，唐勇向海蓝装饰公司累计支付6.22万元，余款5.78万元未付，未履行应支付总工程款的60%即300万的约定义务，属违约，应承担相应的违约责任。唐勇未按补充协议约定及时支付工程款，系违约，由此致使部分工程未能如期交工，现唐勇要求海蓝装饰公司赔偿营业损失并支付违约金的诉讼请求与法相悖，对其诉讼请求应不予支持。吊顶被漏水泡坏、卫生间漏水、瓷砖脱落、损坏，大理石线条破损均属于海蓝装饰公司装修范围内工程，出现质量问题海蓝装饰公司应当进行返工维修，以上返工维修费用经审定为9.85196万元，现唐勇已请他人返工维修完毕，海蓝装饰公司应承担该部分费用，应从未支付工程款中扣除。经相关机构对海蓝装饰公司所有完成的工程量进行审定结算，审定金额383.4791万元，唐勇已经支付了294.22万工程款，扣除返工维修费用9.85196万元，剩余工程款79.40714万元未付，唐勇应承担继续履行的违约责任。对于违约金，一审法院根据本案实际，酌定为未付工程款的10%，符合法律规定，应予以维持。对于唐勇提出的鉴定费问题，因其系违约一方，鉴定费用应由其自行承担。对于相关唐勇上诉称替海蓝装饰公司垫付的沙子、水泥、瓷砖的费用应计入已经支付的工程款中，其已履行完付款义务，因其所提供的证据不能证明是替海蓝装饰公司垫付，海蓝装饰公司对此又不予认可，故该部分上诉理由，本院不予支持。对于唐勇上诉提出的设计图纸并送审花费，因其未提交相应的证据，故该部分上诉理由，本院亦不予支持。唐勇上诉提出的瓷砖美缝费用问题，因瓷砖美缝不在双方合同约定的工程预算范围内，故其此项上诉理由不能成立，本院亦不予支持。关于唐勇上诉提出的合同约定的工程质保金问题，因海蓝装饰公司施工完成部分已满一年质保期，故对其上诉理由不予支持。海蓝装饰公司上诉提出返工维修系由于唐勇的地管爆裂所致不应由其承担的意见，因其未提交相应的证据予以证实，对其上诉意见，本院不予支持。海蓝装饰公司上诉提出预期信赖而采购了材料及旋转门的问题，因其未向法庭提供证据证明该部分材料已经购买且已进入施工工地，对于旋转门唐勇并未签字确认且不予认可，故其上诉理由已不能成立。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果适当，应予维持。上诉人唐勇、海蓝装饰公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉、维持原判。 二审案件受理费25739元，由上诉人唐勇负担10800元，上诉人伊犁海蓝建筑装饰工程有限公司负担14939元。 本判决为终审判决。 审判长 王  战  斌 审判员 吐拉江买买提明 审判员 张  建  立 二〇二〇年三月十八日 书记员 陈     娟 1