山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁02民终1588号 上诉人（原审原告）：宋佳玉，男，汉族，1981年9月28日出生，现住青岛市黄岛区。 被上诉人（原审被告）：青岛美誉高餐饮管理有限公司黄岛分公司，住所地：青岛市黄岛区峨眉山路396号青岛光谷软件园13号楼102室。 法定代表人：孙怡飞，总经理。 被上诉人（原审被告）：青岛美誉高餐饮管理有限公司，住所地青岛市崂山区海尔路63号数码科技大厦1楼。 法定代表人：孙怡飞，总经理。 上诉人宋佳玉与被上诉人青岛美誉高餐饮管理有限公司黄岛分公司（以下简称：美誉高黄岛分公司）、青岛美誉高餐饮管理有限公司（以下简称：美誉高公司）租赁合同纠纷一案，不服山东省青岛市黄岛区人民法院（2019）鲁0211民初5492号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人宋佳玉，被上诉人美誉高黄岛分公司、美誉高公司法定代表人孙怡飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人宋佳玉向本院上诉请求：1.维持原审判决第一、二、三项，改判两被上诉人返还上诉人保证金20000元，返还进场费26667元；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院认为上诉人未缴纳水电费，导致物业公司停水、停电，是上诉人违约，明显缺乏事实和法律依据。1、上诉人和被上诉人自2017年8月5日签订《麦花臣美食广场档口租赁合同》至2018年11月份，双方均一直按照合同约定履行各自合同义务。涉案档口每月的水电费均是由被上诉人从上诉人当月的营业收入中扣除。而2018年11月份，被上诉人单方向上诉人书面通知，自2018年12月份起不再代收营业款和水电费，并提高每年的租金为70000元。上诉人对被上诉人的该通知并未同意。原审法院认为双方就合同变更达成一致，明显是认定事实错误。因上诉人未同意被上诉人2018年11月份提出的变更合同内容，被上诉人便扣留上诉人2018年10月和2018年11月份的营业收入，被上诉人构成违约。2、根据涉案物业公司2019年3月6日和2019年3月12日向被上诉人发出的工作联系函，以及房屋所有权人于2019年3月26日向被上诉人发出的律师函和催告函，被上诉人未按照其与房屋所有权人的合同约定及时缴纳水电费和支付房租，是导致涉案房屋被物业公司停水、停电以及房屋所有权人解除与被上诉人之间的租赁合同，并进而导致上诉人和被上诉人之间租赁合同无法继续履行的根本原因，而非是因为上诉人未缴纳2019年1月、2019年2月的水电费所致。因被上诉人扣留上诉人2018年10月和2018年11月份的营业收入，被上诉人完全可以从其扣留的营业收入中扣除相应水电费。原审法院以上诉人未缴纳2019年1月、2019年2月的水电费，认定上诉人违约，属于上诉人违约在先，认定事实错误、适用法律不当。二、因被上诉人原因导致双方租赁合同无法继续履行，因此上诉人主张被上诉人返还20000元保证金，具有事实和合同依据。三、尽管合同中约定，进场费不退，但因是被上诉人的原因导致双方租赁合同无法继续履行，上诉人主张按照合同实际履行期限与合同约定履行期限的比例，要求被上诉人返还部分进场费符合公平原则。综上所述，被上诉人扣留上诉人2018年10月和2018年11月份营业收入，构成违约；被上诉人未按照其与房屋所有权人之间租赁合同约定及时缴纳水电费、物业费和支付房租是导致上诉人和被上诉人之间合同无法继续履行的根本原因。 被上诉人美誉高黄岛分公司、美誉高公司辩称，三上诉人拖欠水电费，被上诉人多次垫款。上诉人现在还在继续经营，两被上诉人已经离开了。一审判决不正确，我们不应该返还任何费用，被上诉人没有违约。 宋佳玉向一审法院起诉请求：1、确认解除宋佳玉与美誉高黄岛分公司于2017年8月5日签订的《麦花臣美食广场档口租赁合同》；2、判令美誉高黄岛分公司、美誉高公司返还给宋佳玉2018年10月份和2018年11月份营业款14516元（已扣除至合同解除期间相关费用）；3、判令美誉高黄岛分公司、美誉高公司返还宋佳玉保证金20000元；4、判令美誉高黄岛分公司、美誉高公司返还宋佳玉进场费26667元；5、判令美誉高黄岛分公司、美誉高公司赔偿宋佳玉造成的货物损失3000元、经营利润损失44000元；6、本案诉讼费由美誉高黄岛分公司、美誉高公司承担。 原审查明：一、宋佳玉与美誉高黄岛分公司签订《麦花臣美食广场档口租赁合同》，美誉高黄岛分公司将位于青岛市黄岛区麦花臣美食广场的己巳号档口租赁给原告用于餐饮经营；租赁期限为三年，自2017年7月1日至2020年6月30日；第四条第3款约定，美誉高黄岛分公司提供宋佳玉符合正常生产需要的水源、电能源和天然气；第五条第8款约定，由于美誉高黄岛分公司管理不善导致停水、停电而为宋佳玉造成的浪费，美誉高黄岛分公司需承担责任赔偿；第八条第6款约定，餐费的结算方式：每30天作为一个结算周期。每月的5日宋佳玉、美誉高黄岛分公司双方核对确认上个月餐费结算数额，每月20日前美誉高黄岛分公司向宋佳玉一次性结清餐费款项；第九条第1款约定，餐厅档口营业后，宋佳玉每月保底营业额不低于25000元，营业额达不到则按每个档口最低租金收取，每月5000元；第九条第4款约定，合同签订当日以一个档口为单位，宋佳玉需交纳60000元（大写：陆万元整）进场费和20000元（大写：贰万元整）进场保证金，在不违反合同情况下合同期满如不续约扣除场地折旧费和相关费用后保证金如数无息退还，进场费不退；第十条第1款约定，双方中有任意一方不履行协议所规定的义务时，守约方有权要求限期改正，如不改正，守约方有权解除协议，并按照当月本档口就餐额的10%给与赔偿。第7款约定履行本协议发生的争议由青岛市黄岛区人民法院管辖。双方对该合同均无异议。2017年8月4日宋佳玉已按照合同约定支付60000元保证金及20000元进场费(注；应为2万元保证金、6万元进场费)。二、宋佳玉提交管理缴费通知单、营业收入结算单、水电缴费明细，证明美誉高黄岛分公司确认，扣除美誉高黄岛分公司的租金后应付宋佳玉2018年8月、9月、10月、11月的营业款分别是26986.5元、29566元、20154.02元和14862.93元。美誉高黄岛分公司未向宋佳玉支付2018年10月和11月两个月的营业款，扣除相关租金和管理费、水电费后，美誉高黄岛分公司应向宋佳玉支付营业款14516元；扣除相关租金和费用后，宋佳玉平均月收入22000元。三、宋佳玉提交工作联系函2份，证明因美誉高黄岛分公司拖欠2018年11月至2019年6月的物业费和水电费，涉案房屋的物业公司武汉丽岛物业管理有限公司、青岛光谷国际海洋信息港服务中心于2019年3月6日和2019年3月12日向美誉高黄岛分公司发送工作联系函，要求美誉高黄岛分公司缴纳物业费和水电费。因美誉高黄岛分公司未及时缴纳物业费和水电费等，涉案房屋于2019年3月12日被停电，2019年3月13日被停水，导致宋佳玉及其他档口业主无法经营。四、宋佳玉提交EMS快递单、物流信息跟踪截图、限期恢复供电的通知函证明2019年3月12日，因美誉高黄岛分公司拖欠物业费、水电费等原因导致涉案房屋停电，宋佳玉无法正常营业。宋佳玉及档口其他业主向美誉高黄岛分公司发函要求其在两日内恢复用水、电。五、解除合同通知书、EMS信件物流跟踪查询结果，证明因涉案房屋断水、断电，导致宋佳玉及其他档口业主无法营业，宋佳玉于2019年3月17日向美誉高黄岛分公司发送解除合同通知函。美誉高黄岛分公司、美誉高公司于次日收到解除合同通知函，后来到涉案房屋将收银机器收走。六、宋佳玉提交视频录像，证明因美誉高与房东、物业存在纠纷，导致宋佳玉无法继续营业，房东要求宋佳玉等业主必须将相关设备等搬走，并要求宋佳玉等向房东交付房租，宋佳玉及其他档口业主陆续于3月下旬搬走。房东于4月下旬收回房屋并将涉案房屋另行出租。七、宋佳玉提交律师函、催告函，证明因美誉高公司拖欠涉案房屋所有权人青岛恒聚源商贸有限公司的房租，违反美誉高公司与房屋所有权人之间协议的约定，房屋所有权人于2019年3月26日委托律师向美誉高公司发送律师函，要求美誉高公司腾出房屋。美誉高公司在收到房屋所有权人律师函后，已经将电脑、收款机等物品搬走。八、美誉高黄岛分公司提交麦花臣美食广场档口租赁合同，提交原件，证明合同约定进场费不退还；美誉高黄岛分公司提交缴纳物业费发票复印件，证明美誉高黄岛分公司自2017年9月21日起共为宋佳玉垫付物业费至2018年12月底共计7869.6元。庭审中查明，美誉高黄岛分公司认可2018年12月之前宋佳玉的营业额先到美誉高黄岛分公司账户之后扣除水电费、管理费、租金之后打到宋佳玉账户。宋佳玉认可收到美誉高黄岛分公司的通知自2018年12月起不再代收营业款及各项费用，包括水费、电费、物业费、垃圾清运费等。宋佳玉认可2019年1月、2019年2月水电费其未缴纳，物业费自签订合同后一直未缴纳，但认为《麦花臣美食广场档口租赁合同》第8条财务结算第5款约定甲方有权扣除物业费。美誉高黄岛分公司认为物业费应由宋佳玉单独缴纳，但未提交证据证明2018年12月之前的物业费用应由宋佳玉单独缴纳。 原审认为，本案系租赁合同纠纷。宋佳玉与美誉高黄岛分公司之间签订了《麦花臣美食广场档口租赁合同》，约定了租赁期限、租赁费、违约责任等条款，系双方真实意思的表示，并不违反法律规定，系合法有效的合同，应予以确认；合同签订后，宋佳玉、美誉高黄岛分公司双方就租金、水电费、物业费的缴纳方式进行了重新约定，自2018年12月份，美誉高黄岛分公司不再代收营业款及各项费用，包括水费、电费、物业费、垃圾清运费等，也予以确认。宋佳玉、美誉高黄岛分公司双方均应全面遵守合同及约定。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。宋佳玉认可2019年1月、2019年2月水电费其未缴纳，物业费自签订合同后一直未缴纳，而导致宋佳玉无法经营的原因就是因未缴纳水费、电费及物业费，物业公司给予停水、停电。综上，宋佳玉主张解除合同，并提交快递查询结果单证明宋佳玉于2019年3月17日向美誉高黄岛分公司、美誉高公司发送解除合同通知函，美誉高黄岛分公司、美誉高公司于次日收到解除合同通知函，后将涉案房屋内收银机器收走，应视为同意解除合同，故原审法院认为，宋佳玉与美誉高黄岛分公司签订的租赁合同于美誉高黄岛分公司、美誉高公司收到解除合同之日起，即2019年3月18日解除。宋佳玉主张美誉高黄岛分公司、美誉高公司返还保证金及进场费，根据双方签订的合同第九条第4款约定在在不违反合同情况下合同期满如不续约扣除场地折旧费和相关费用后保证金如数无息退还，进场费不退。因系宋佳玉未缴纳水电费，导致物业停水、电，无法经营，系宋佳玉违约在先，其主张美誉高黄岛分公司、美誉高公司返还保证金及进场费，于法无据，原审法院不予支持。宋佳玉主张美誉高黄岛分公司返还其2018年10月和2018年11月两个月的营业款，扣除相关租金和管理费、水电费用后，应为14516元，宋佳玉按时支付了该两个月的水、电费，营业收入为宋佳玉的合法收入，且宋佳玉主张按合同约定扣除了水电费，故宋佳玉的主张，合法有据，应予以支持。宋佳玉主张判令美誉高黄岛分公司赔偿给宋佳玉造成的经营利润损失44000元，因系宋佳玉违约在先，宋佳玉的主张没有依据，原审法院不予支持。美誉高黄岛分公司系美誉高公司的分公司，美誉高公司对美誉高黄岛分公司债务承担连带偿付责任。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国合同法》第二百一十二条、第一百零七条之规定，判决：一、宋佳玉与青岛美誉高餐饮管理有限公司黄岛分公司签订的《麦花臣美食广场档口租赁合同》自2019年3月18日解除；二、青岛美誉高餐饮管理有限公司黄岛分公司于判决生效后十五日内返还宋佳玉2018年10月、2018年11月的营业款14516元【2018年10月营业收入20154元+2018年11月营业收入14862元-每月最低租金收取标准5000元*3.5个月（2018年12月至2019年3月13日）-管理费800元/月*2个月（2018月12月至2019年1月）-2019年1、2月水电费1400元】；三、青岛美誉高餐饮管理有限公司对第二项确定的款项承担连带偿付责任；四、驳回宋佳玉的其他诉讼请求。案件受理费2464元，由宋佳玉负担2301元，美誉高黄岛分公司、美誉高公司负担163元，于判决生效后十五日内支付宋佳玉。 二审查明，2019年2月26日、3月6日、3月12日，武汉丽岛物业管理有限公司青岛分公司、青岛光谷国际海洋信息港物业服务中心先后3次通知美誉高公司交纳物业费、水电费，该通知函称，被上诉人欠2019年1月1日至2019年6月30日物业费17153.68元，欠2018年11月1日至2019年2月12日水电费共计27198.27元。上诉人认可自2019年3月22日撤场，不再经营餐饮业务。 另查明，美誉高黄岛分公司于2018年11月出具的通知载明“因公司运营成本庞大，考虑各位商户的要求，经会议决议，进行结算改制。自2018年12月起，不再代收营业款及各项费用，由业主自行收款，收银机一次性买断，每年档口租金7万元，首次收取2018年12月至2019年6月，原营业款可抵扣，次年开始按全年收取。服务费取消，网费、物业费、水电费、垃圾清运费、人工费等费用由各商家均摊，公司可代为收取，清算函3日之后发出，请于2018年12月20日之前补缴剩余费用！”美誉高黄岛分公司盖章确认。 二审查明的其他事实与原审查明事实基本一致。 本院认为，本案争议的焦点问题是：一、双方当事人在履行《麦花臣美食广场档口租赁合同》(以下简称档口租赁合同)过程中，谁存在违约行为；二、被上诉人应否返还上诉人保证金、进场费。 关于第一个焦点问题。本院认为，根据双方当事人签订的档口租赁合同第三、四、五.5、九条对双方权利、义务的约定，被上诉人的权利是：按上诉人总销售额的20%提成，每月最低5000元、每月收取上诉人800元管理费、扣除上诉人管理费、水电费、燃气费后将剩余营业收入返还给上诉人、收取6万元进场费、2万元保证金。上诉人需要承担的费用为水电费、管理费、燃气费、管理费、进场费、保证金，并未约定上诉人承担物业费。在档口租赁合同第八.5条中约定，“甲方(被上诉人)按照乙方(上诉人)餐厅每月营业总额的协议约定进行利润提成。甲方有权扣除乙方应承担的其他费用(包括但不限于管理费、水、电、天然气、物业、罚款等)”。该约定仅只是一个概括性条款，扣除“其他费用”，上诉人是否承担物业费，应以档口租赁合同第三、四、五条约定确定。在被上诉人利润构成、及双方当事人权利、义务组成中并不包含物业费，且双方当事人在20个月的实际履行过程中，被上诉人在扣除水电费、管理费、提成后将营业收入返还上诉人，并未扣除物业费。因此，档口租赁合同并没有约定上诉人承担物业费。被上诉人要求上诉人承担物业费没有合同依据。 在租赁合同履行过程中，美誉高黄岛分公司于2018年11月发出通知，主张“因公司运营成本庞大，考虑各位商户的要求，经会议决议，进行结算改制。自2018年12月起，不再代收营业款及各项费用，由业主自行收款，收银机一次性买断，每年档口租金7万元，首次收取2018年12月至2019年6月，原营业款可抵扣，次年开始按全年收取。服务费取消，网费、物业费、水电费、垃圾清运费、人工费等费用由各商家均摊，公司可代为收取”。美誉高黄岛分公司的通知改变了原租赁合同的内容，但并未得到上诉人的同意，合同的变更并未达成合议。因此，双方当事人仍应按原档口租赁合同履行。 直到2019年3月，被上诉人仍控制上诉人2018年10月、11月营业收入35016元(20154元+14862元)，如果上诉人存在应承担的其他费用，被上诉人可以按合同约定从上诉人营业收入中扣减，并不损害被上诉人权利。因此，上诉人不存在拖欠被上诉人水电费、物业费的事实，不存在违约行为。综上，上诉人在履行档口租赁合同过程中不存在违约行为，不应向被上诉人承担违约责任，原审判决认定上诉人违约系认定事实错误。 根据武汉丽岛物业管理有限公司青岛分公司、青岛光谷国际海洋信息港物业服务中心给美誉高公司出具交纳物业费、水电费的通知函可知，被上诉人拖欠房屋所有人、物业公司水电费、物业费，拖欠费用包含上诉人与被上诉人合同正常履行期间的2018年12月份以前水电费、2019年1月至6月的物业费。被上诉人虽称2018年12月以后费用由上诉人直接向物业公司、房屋所有人交纳，但被上诉人没有将该变更行为征得物业公司、房屋所有人的同意，对房屋所有人、物业公司不具有约束力。因此，因被上诉人拖欠房屋所有人、物业公司水电费、物业费导致停水、停电，并导致上诉人不能正常经营的后果，系因被上诉人不交纳物业费、水电费所致。故被上诉人违约导致档口租赁合同不能履行，应向上诉人承担违约责任。 关于第二个焦点问题。本院认为，档口租赁合同约定履行期限3年，根据档口租赁合同第九.4条约定，6万元进场费在合同期满后不退还。但因被上诉人违约导致合同不能继续履行，对于未履行部分所产生的进场费，应予以返还。自2017年8月至2019年3月，双方已经履行20个月，尚未履行16个月，故被上诉人应返还上诉人进场费26667元(6万元×16÷36)。档口租赁合同第九.4条约定，合同期满扣除场地折旧费后将保证金返还给上诉人。但因本院在判令上诉人返还进场费时已经扣除了履行部分的期限利益，且场地折旧费约定不明，本院不再重复扣除。故被上诉人应将2万元保证金返还上诉人。 综上，被上诉人在履行档口租赁合同过程中存在违约行为，应向上诉人承担违约责任。原审判决认定上诉人违约错误，本院予以纠正。上诉人要求被上诉人返还相应进场费、保证金本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百零七条、《中华人民共和国公司法》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款二项之规定，判决如下： 一、维持山东省青岛市黄岛区人民法院（2019）鲁0211民初5492号民事判决第一、二、三项； 二、撤销山东省青岛市黄岛区人民法院（2019）鲁0211民初5492号民事判决第四项； 三、被上诉人青岛美誉高餐饮管理有限公司黄岛分公司、被上诉人青岛美誉高餐饮管理有限公司于本判决生效后10日内返还上诉人宋佳玉进场费26667元、保证金20000元； 四、驳回上诉人宋佳玉其他诉讼请求。 如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费2464元，由上诉人宋佳玉负担1070元，两被上诉人负担1394元；二审案件受理费2464元，由上诉人宋佳玉负担1070元，两被上诉人负担1394元。 本判决为终审判决。 审判长  唐明光 审判员  胡金鳌 审判员  卞冬冬 二○二○年三月十三日 法官助理赵洪发 速录员  刘欣瑜