浙江省衢州市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）浙08行终104号 上诉人（原审原告）曾海滨，男，1974年5月22日出生，汉族，住浙江省龙游县。 被上诉人（原审被告）衢州市公安局交通警察支队，住所地浙江省衢州市柯城区亭川西路6号。 法定代表人余水陆，支队长。 出庭应诉的行政机关负责人江见明，副支队长。 委托代理人（特别授权代理）刘洪标，龙游县公安局交通警察大队工作人员。 委托代理人（特别授权代理）陈惠平，浙**风律师事务所律师。 曾海滨诉衢州市公安局交通警察支队（以下简称衢州交警支队）道路交通行政处罚一案，浙江省衢州市柯城区人民法院于2019年7月19日作出（2018）浙0802行初121号行政判决，曾海滨不服，向本院提起上诉。本院于2019年8月16日受理后，依法组成合议庭，于2019年12月4日公开开庭审理了本案，上诉人曾海滨，被上诉人衢州交警支队副支队长江见明、委托代理人刘洪标、陈惠平到庭参加诉讼。因本案案情复杂，经浙江省高级人民法院（〔2019〕浙行延798号）批准，延长审理期限至2020年2月16日。因受新冠××疫情影响，本案中止审理。本案现已审理终结。 原审法院经审理认定，2018年11月9日晚20时50分许，曾海滨驾驶浙Ｈ×××××小型车途径衢龙路龙游县疾控中心门口时,龙游县交通警察大队民警叶胜等带领数名辅警正在设岗进行交通安全检查。曾海滨被要求进行呼气酒精检测。第一次吹气检测结果为114㎎/100ml。叶胜等人将曾海滨送往龙游县人民医院采取血样。途中对曾海滨进行呼气酒精检测，测得酒精浓度为60㎎/100ml，民警发现曾海滨吹气时间不足，要求再次吹气，测得酒精浓度为108㎎/100ml，曾海滨对该次结果签字认可。龙游县人民医院抽取血样后，民警要求曾海滨对封存的血样进行签字或盖指印确认，曾海滨予以拒绝。民警将曾海滨及血样带回办公室，将血样放置于冰箱中，并对曾海滨进行讯问，制作笔录。血样于2018年11月12日由衢州市公安局司法鉴定中心鉴定，乙醇含量为125㎎/100ml。龙游县交通警察大队民警事后对当时在曾海滨车上人员作了询问笔录，并调取了曾海滨车辆的相关资料。龙游县交通警察大队所提供的笔录系由一位民警所制作，所记载的两位民警，其中一位并未参与制作笔录。2018年11月22日，衢州交警支队作出衢公交决字〔2018〕第330800-2500190891号《公安交通管理行政处罚决定书》以查明曾海滨于2018年11月9日20时53分，在衢龙路龙游县疾控中心门口路段处实施醉酒后驾驶的违法行为，决定对曾海滨处以吊销机动车驾驶证的处罚，且五年内不得重新取得机动车驾驶证。 曾海滨的醉酒驾驶行为涉嫌危险驾驶罪，经龙游县人民检察院审查，于2019年1月29日作出衢龙检公诉刑不诉〔2019〕7号《不起诉决定书》，认为曾海滨实施了《中华人民共和国刑法》第一百三十三条之一的行为，但其犯罪情节轻微，归案后如实供述自己的罪行，根据《刑法》第三十七条、第六十七条第三款的规定，不需要判处刑罚。以曾海滨认罪认罚，可以从宽处理，决定对曾海滨不起诉。2019年4月12日，曾海滨向原审法院提起行政诉讼，请求撤销衢州交警支队于2018年11月22日作出的衢公交决字〔2018〕第330800-2500190891号《公安交通管理行政处罚决定书》。 原审法院认为，该案的焦点是衢州交警支队在处理曾海滨涉嫌违法驾驶的行为中取证程序的合法性。 首先，关于血液中乙醇含量的鉴定结论。衢州市公安局司法鉴定中心的《鉴定文书》记载：送检人为叶胜、许珩两位民警；日期为2018年11月12日；样本为抗血凝试管密封包装。符合《浙江省公安机关办理醉酒驾驶机动车犯罪案件血液中乙醇检验工作规范》第三条规定的对鉴定机构受理检材的要求。曾海滨认为该血样未经其确认封存的主张不能成立，抽取血样时曾海滨拒绝签名、盖指印，送检样本属上述规范条款中的第（五）项的当事人拒绝签名的除外情形，样本有效。 其次，关于衢州交警支队在调查中所制作的讯问笔录。衢州交警支队在诉讼中认可该笔录中注明的两民警中的一人确未参与制作笔录，该笔录不符合《公安机关执法细则》第50-01中关于询问的办案民警不得少于两人的规定。诉讼中，衢州交警支队也未提供其他证明该笔录制作程序合法的证据。 综上，该院认为，该案中，衢州交警支队认定曾海滨实施醉酒驾驶的违法行为主要证据为曾海滨的血液酒精浓度鉴定结论。曾海滨血样的送检及鉴定符合《浙江省公安机关办理醉酒驾驶机动车犯罪案件血液中乙醇检验工作规范》要求，衢州市公安局司法鉴定中心的鉴定结论符合规定、客观真实。《公安部关于公安机关办理醉酒驾驶机动车犯罪案件的指导意见》第5条中关于特殊原因不能立即送检的，经上级公安机关交通管理部门负责人批准，可以在3日内送检的规定系机关为规范办案期限之规定。办案机关未提供经上级公安机关交通管理部门负责人批准之证据，并不影响鉴定结论的证明力。衢州交警支队提供的证据足以证明曾海滨存在实施醉酒驾驶的违法行为，且曾海滨的行为已经检察机关认定构成危险驾驶罪。故衢州交警支队对曾海滨处以吊销机动车驾驶证的处罚符合法律、法规规定，曾海滨的诉讼请求应予驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回曾海滨的诉讼请求。案件受理费50元，由曾海滨负担。 曾海滨上诉称，一、处罚程序严重违法。在查处、调查、送医院抽血过程及制作询问笔录、讯问笔录、证人笔录、告知笔录过程均只有一名民警，其他是协警，或只有一名民警。笔录上有一名民警的签字系事后补签。龙游县人民检察院也认定了一名民警制作的笔录不能作为证据使用。《中华人民共和国行政处罚法》第三条规定，公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，应当给予行政处罚的，依照本法由法律、法规或者规章规定，并由行政机关依照本法规定的程序实施。没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效。二、关键证据血液乙醇检测报告结果不客观，未按程序规定办理批准手续。公安部《关于公安机关办理醉酒驾驶机动车犯罪案件的指导意见》第二部分进一步规范办案期限第5条规定，提取的血样要当场登记封装，并立即送县级以上公安机关检验鉴定机构或者经公安机关认可的其他具备资格的检验鉴定机构进行血液酒精含量检测。因特殊原因不能立即送检的，应当按照规范低温保存，经上级公安机关交通管理部门负责人批准，可以在3日内送检。本案证据中未看到血样按规定存放在2-6度冷藏区冷藏的相关证据[依据：血液存储要求（WS399-2012）5.1.1条，血液的储存温度：2℃-6℃]。衢州交警支队在承认血样从冷藏区取出到鉴定机构接收历经一个多小时，未采取保温措施。未规范低温保存会造成酒精发酵，增加乙醇含量，导致检材不合格，检验结果不客观，不能作为该案的处罚依据。三、原审认定血液物证包装物相应位置或封口处没有曾海滨签字，是曾海滨拒绝签字、盖指印，不属实。民警当时要求曾海滨在包装物相应位置或封口处盖指印，未要求曾海滨签字。《浙江省公安机关办理醉酒驾驶机动车犯罪案件血液中乙醇检验工作规范》第三条第（五）项规定，物证包装物相应位置或封口处无经办民警、当事人签名和封装日期的，检验鉴定机构不予受理。四、刑事案件与行政案件是两个不同的法律关系，即使构成刑事犯罪，也不能据此认定行政处罚合法。在龙游县人民检察院办理刑事案件时，曾海滨认为其不构成犯罪，而且检察院作出不起诉决定，法院也没有作出刑事判决，就不应认定曾海滨犯危险驾驶罪。曾海滨请求二审法院撤销原判，改判撤销涉案行政处罚决定，依法确认衢州交警支队查处、调查、制作笔录、保管、运送检材等程序违法。 被上诉人衢州交警支队答辩称：一、衢州交警支队一审提交的执法记录仪记录的视频资料、行政强制措施凭证等证据相互印证，足以证明对曾海滨现场查处、抽取血液、送检、检验等符合程序规定，可以保证血液乙醇检测报告客观准确。二、曾海滨主张其在龙游县人民检察院的态度是不构成犯罪与事实不符，事实是其认罪认罚龙游县人民检察院才做出不起诉决定。三、在制作询问笔录时只有一名民警，确实不符合法律规定，是执法的瑕疵，对曾海滨的监督表示欢迎。但该瑕疵并不会导致该执法行为形成的证据无效，更不会导致曾海滨醉酒驾驶机动车事实的证据不足。请求驳回上诉，维持原判。 曾海滨上诉后，原审法院已将相关证据材料随案移送本院，根据一审审理情况以及双方的上诉理由及答辩意见，二审中，主要围绕被诉行政处罚决定事实依据是否充分、适用法律是否正确、程序是否合法等争议焦点进行审理。 二审中，曾海滨向本院提出申请，请求：1.要求龙游交警大队民警许珩出庭作证，证明未参与办案、制作笔录，程序违法；2.调取办案民警在制作曾海滨笔录时的录音录像，证明办案程序违法；3.调取11月9日至11月12日的血液保管的监控录像，证明血液保存是否按照规范2-6℃保存。4.调取血液包装袋在鉴定前完好无损的证据，证明检材是否受到污染，检材是否唯一性。本院认为，衢州交警支队在一审中已经提交了办案民警在制作曾海滨笔录时的录音录像。其他请求事项属于衢州交警支队证明涉案行政处罚合法的证据，不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第四十一条规定的“可以申请法院调取的证据”，本院不予准许。 二审经审理查明的事实与一审判决认定的事实基本一致，但一审认定“抽取血样后，民警要求曾海滨对封存的血样进行签字或盖指印确认，曾海滨予以拒绝”与“民警在信封袋口处代签曾海滨，并要求曾海滨在信封袋口盖指印，曾海滨予以拒绝”之事实存有偏差，本院予以纠正。 本院认为，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第五条第一款及《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第一百零九条第一款规定，衢州交警支队作为设区的市人民政府公安机关交通管理部门，具有作出涉案处罚决定的法定职权。本案的主要争议焦点是衢州交警支队作出涉案处罚决定的事实依据是否充分，程序是否合法。 综合双方的陈述及在案证据，衢州交警支队作出涉案处罚决定的程序存在如下问题：对曾海滨制作的讯问笔录中记载的两名民警中有人未实际参与调查；办案民警代曾海滨在物证信封袋上签字，曾海滨拒绝盖指印后未注明或书面说明当事人拒绝签字的情况；曾海滨的血样在抽取后的第三天送检，但未经上级公安机关交通管理部门负责人批准；血样送检途中一个多小时，无保温、冷藏措施。相关问题违反法律、法规、规章等对行政行为方式的规定，构成程序违法。但鉴于执法记录仪等在案证据能够证明血样采集经过客观真实，且曾海滨在庭审中明确表示检测的血液为其本人血液，本院认为，相关程序不规范，不足以否定检测结果。送检过程中未低温保存，但血样送检之前一直处于低温保存状态，送检过程时间不长，送检时的气温不高，依常理并不会产生血液腐败发酵的后果，相关不规范不足以否定构成醉驾的事实。综上所述，被诉行为程序违法，但对曾海滨的陈述、申辩等重要程序性权利不产生实质性损害，对其权利不产生实际影响。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（二）项规定，依法应当判决确认违法。曾海滨部分上诉理由成立，本院予以采信。但其要求撤销被诉行政行为的请求缺乏法律依据且与事实不符，本院不予支持。 综上，原审判决适用法律有误，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第九十六条之规定，判决如下： 一、撤销浙江省衢州市柯城区人民法院（2019）浙0802行初121号行政判决； 二、确认衢州市公安局交通警察支队作出的衢公交决字〔2018〕第330800-2500190891号《公安交通管理行政处罚决定书》违法。 一、二审案件受理费各50元，均由衢州市公安局交通警察支队负担。 本判决为终审判决。 审判长  朱桂英 审判员  唐海波 审判员  祝伟荣 二〇二〇年三月二十五日 法官助理周姝 书记员杨云飞