浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民初1646号 原告：北京赢创股权投资有限公司，住所地：北京市朝阳区平房路71号院4号楼2层B42。 法定代表人：翟文斌，该公司总经理。 委托诉讼代理人：马双、薄文雯，江苏品映律师事务所律师。 被告：襄阳承泰投资有限公司，住所地：湖北省宜城市楚都山庄9栋108号。 法定代表人：雷普。 被告：鄂州鑫港置业有限公司，住所地：湖北省葛店开发区1#生活区。 法定代表人：李阳春，该公司经理。 委托诉讼代理人：汪凌萍、周晓菁，浙江天册律师事务所律师。 原告北京赢创股权投资有限公司（以下简称“赢创公司”）诉襄阳承泰投资有限公司（以下简称“承泰公司”）、鄂州鑫港置业有限公司（以下简称“鑫港公司”）借款合同纠纷一案，本院于2019年4月28日立案受理后，依法组成合议庭，并适用普通程序，于2019年10月22日公开开庭进行了审理。原告赢创公司委托代理人马双、薄文雯，被告承泰公司的法定代表人雷普，被告鑫港公司的委托代理人汪凌萍、周晓菁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告赢创公司向本院提出诉讼请求：一、请求判令承泰公司归还原告贷款本金人民币77108577.89元；二、请求判令承泰公司向原告支付自2019年2月1日起至2019年4月29日的贷款利息人民币2521399元，并自2019年4月30日起以77108577.89元本金为基数按照年利率13.377%计算利息至实际给付之日；三、请求依法判令鑫港公司对诉讼请求一、二承担连带给付责任；四、本案诉讼费由两被告承担。事实与理由：赢创公司系“赢创3号”私募基金的基金管理人，2017年2月13日赢创公司与华创证券有限责任公司（以下简称华创证券公司）签署《华创磐石一号定向资产管理计划资产管理合同》，赢创公司作为委托人委托华创证券公司设立华创磐石一号定向资产管理计划，该资管计划投向“中建信托?襄阳承泰贷款项目单一资金信托”。根据中建投信托有限责任公司（以下简称中建投公司）与承泰公司签署《中建投信托?襄阳承泰贷款项目单一资金信托贷款合同》（以下简称“贷款合同”）约定，承泰公司将贷款资金用于宜城鲤鱼湖滨湖景观带工程建设，贷款金额以实际发放金额为准，贷款期限为18个月；利率按日计算，日利率=年利率/360。贷款合同约定借款人没有按照本合同条款清偿任何到期应付款项的，自逾期之日起至全部清偿完毕之日止，该等逾期款项应当在贷款利率的基础上加收30%（逾期罚息利率）计息。贷款合同还约定甲方可以全部或部分转让其在本合同项下的权利或义务而无需征得乙方同意，在转让后甲方可以其认为合适的方式通知乙方。贷款合同签署后，中建投公司与承泰公司先后签署“中建信托?襄阳承泰贷款项目单一资金信托补充协议”【中建投信（2017）成一单001-02-01号】和“中建信托?襄阳承泰贷款项目单一资金信托补充协议（二）”【中建投信（2017）成一单001-02-02号】，约定将贷款期限内固定利率调整为9.8%/年；自每期贷款发放满18月之次日起，固定利率调整为10.29%/年。贷款合同签署后，赢创公司实际通过信托计划向承泰公司发放贷款9930万元；合同履行期间，经承泰公司申请，赢创公司于2018年8月3日向华创证券公司发函同意资管计划及信托计划延期4个月。根据每期贷款的发放情况，各方确认贷款到期时间为：第一期贷款本金为3110万元，到期日为2018年12月13日；第二期贷款本金为3500万元，到期日为2018年12月15日；第三期贷款本金为3320万元，到期日为2018年12月23日。贷款到期后，承泰公司并未按照约定还本付息。2019年2月1日，中建投公司作出“中建信托?襄阳承泰贷款项目单一资金信托终止清算报告”向华创证券公司原状返还本金77108577.89元。2019年4月18日赢创公司与华创证券公司办理现状分配，确认截止2019年2月14日承泰公司尚欠债权本金77108577.89元，并将该债权转让至赢创公司。关于上述原状分配及债权转让情况，中建投公司已经函告承泰公司，赢创公司也于2019年4月25日委托律师向承泰公司签发告知函。赢创公司认为，承泰公司未按照贷款合同约定按期归还本息已经构成违约，应按照贷款合同约定承担还本付息及支付罚息的义务。鑫港公司于2016年12月12日向赢创公司出具担保函，明确承诺以鑫港公司全部资产为承泰公司就宜城鲤鱼湖滨湖路桥项目对外发行的《赢创3号私募投资基金》承担无限连带责任担保，担保期限为债务人融资债务履行期限届满之日起30个月之内。故鑫港公司应就承泰公司未归还本息、罚息在内的全部义务承担连带偿还责任。综上，赢创公司为维护“赢创3号私募投资基金”投资人的合法权益，特向本院提起诉讼，望判如所请！ 承泰公司辩称：对借款无异议，承泰公司收到了9930万元的本金，前期利息也是按时支付的。承泰公司做的是政府工程，后续因为政府支付资金延后，导致承泰公司付款也有延后。 鑫港公司辩称：一、根据2017年12月鑫港公司原股东及实际控制人在股权转让交易文件中的陈述及鑫港公司内部留存文件，鑫港公司并未对外出具过该担保函。鑫港公司现股东武汉市瑞锦天城房地产开发有限公司（以下简称瑞锦公司）于2017年12月22日与原唯一股东李永林签署《项目合作协议》，以5.8亿元的对价收购鑫港公司的全部股权。原股东及实际控制人在《项目合作协议》中确认并保证，“鑫港公司截止目前债务总计不超过人民币57000万元，除协议披露情形外，无其他未清偿债务及或有责任，也不存在其他未结清的涉诉案件，不存在对本次交易有任何实质影响的任何事实，包括但不限于未披露之债务、对外担保及诉讼等。”在原股东及实际控制人披露的债务中并未包括本案讼争的担保债务，从移交的原公司文件看，也没有留存或签署过该担保函。二、鑫港公司对该担保函的真实性有异议。担保函出具的时间正处于鑫港公司原实际控制人因涉嫌骗取贷款罪被检察院批准逮捕后、执行逮捕前一天，理应无法且不可能再出具会导致增加债务的担保函，且该担保函出具的时间为基金产品设立之前，同时也在本案讼争的信托贷款合同之前3个月。1、从《项目合作协议》中鑫港公司对于债务的表述，其于2014年开始涉诉，至2017年底股权转让双方签署交易文件时尚未了结，且鑫港公司名下的土地使用权被七家法院或公安查封，作为一家已经被诸多债务缠身无法正常经营的公司而言，理应不会再对外出具该类担保函，为公司增加或有债务。2、鑫港公司原实际控制人陈辉因涉及骗取贷款罪于2016年11月28日被检察院决定对其监视居住、12月9日决定逮捕、12月13日执行逮捕，且同案犯早于2015年12月被执行逮捕。而本案中担保函的落款时间为2016年12月12日，在陈辉被检察院决定逮捕之后、执行逮捕之前一天，试想在这个敏感时间点，陈辉自顾不暇、被公安限制人身的情形下如何再出具该担保函、为承泰公司借款1亿元提供担保。而且从陈辉的刑事判决书中可以看出，当时陈辉急于筹集资金偿还其骗取的贷款3亿元，试图免除或减轻其罪行（最终是以完成与新股东的股权转让交易归还国民信托的贷款、国民信托出具谅解书，二审对陈辉的量刑从4年减轻到3年），在该等情况下陈辉如何会再对外签署担保函。3、经过鑫港公司上网查询，本案的赢创3号基金的成立时间为2017年1月4日，备案时间为1月25日，均在担保函落款时间之后。也就是说，在担保函落款之日，赢创3号基金尚未成立也未备案。本案讼争的中建投公司与承泰公司签署的信托贷款合同的时间为2017年2月13日，是在担保函落款之后两个半月之久，主债务尚未成立，鑫港公司如何做出担保的意思表示。三、担保函中担保的主债权为承泰公司所发行的关于鲤鱼湖路桥项目的赢创3号私募基金合同，与本案赢创公司起诉的借款合同为不同的合同，亦是不同的法律关系。即便该担保函形式是真实的，担保函中担保人是为赢创3号私募投资基金提供无限连带责任担保，根据该表述，担保人担保的主债权为赢创3号私募基金合同，该基金合同的主体为投资人与基金管理公司，但本案赢创公司起诉的为借款合同，借款合同的主体为中建投公司与承泰公司。基金合同与借款合同是两个不同的法律关系，所对应的合同条款及法律规定均不同。所以即便该担保函是真实的，赢创公司是依据中建投公司与承泰公司之间的信托贷款合同提起的诉讼，但该担保函中并未提及信托贷款合同，所以该担保函与本案并无关联性。而且，根据信托贷款合同第8条约定，“本合同项下不设置担保措施安排”，可见，该信托贷款合同的交易安排中并未设置担保这一项。四、担保函中对于项目的描述、发行人主体均与赢创公司陈述的本案实际交易方案不符。1、担保函中提及的投资项目与信托贷款用途中指向的工程建设项目并非同一个项目。担保函中担保人为承泰公司的宜城市鲤鱼湖路桥项目对外发行的基金提供担保，但根据信托贷款合同第2.1条约定，本贷款专用于鲤鱼湖滨湖景观绿化工程建设。鑫港公司对前述两个项目进行了网络查询，发现虽同为承泰公司承接的政府项目，但确是两个不同的项目，从发改委的立项编号、立项时间、工程范围、建设周期等均可以证明。根据项目的建设时间及周期，路桥项目在先、景观绿化工程项目在后，且路桥项目在2016年12月已经建成，若是以该项目对外融资风险比景观绿化项目要小很多。鑫港公司也注意到，担保函落款时间在先，资金、信托贷款合同在后，所以不排除在审批过程中对投资项目进行更换，但未征得担保人同意。2、担保函中担保人为承泰公司对外发行的私募基金产品承担无限连带责任担保，发行人为承泰公司，但根据赢创公司举证的材料该基金发行人为赢创公司，并非承泰公司。综上，即便鑫港公司在2016年12月12日出具的担保函是真实的，但鑫港公司对于担保内容为承泰公司发行的关于宜城市鲤鱼湖路桥项目的基金产品，与后续赢创公司与承泰公司实际实施的基金发行方案、投资的项目均发生了质的变化，所以该担保函中对应的主债权并未成立及生效。五、投资人购买基金是一个投资行为，投资即有一定的风险性，基金管理人赢创公司不得违规保底保收益，本案中的担保函即为变相的保底保收益文件。根据《私募投资基金监督管理暂行办法》第十五条规定，私募基金管理人、私募基金销售机构不得向投资者承诺投资本金不受损失或者承诺最低收益。因购买基金本身就是一个投资行为，且本案中的投资项目亦是确定的，若该项目运作正常有盈利，投资人则根据合同享受约定的投资回报，反之，若项目运作失败出现亏损，投资人也理应承担该项目的亏损，不存在需要由第三方承担连带责任。第三方出具的担保函就是变相的保本保收益的安排，与上述暂行办法相违背。六、赢创公司提供的担保函并未根据公司章程规定、取得鑫港公司当时的唯一股东李永林的决定，担保函即便盖章是真实的，也对鑫港公司不产生效力。根据公司法第十六条规定，公司为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议。鑫港公司在2016年12月适用的章程第三十一条约定，公司向其他企业投资或者为他人提供担保，由股东决定。但赢创公司提供的担保函中并未有鑫港公司当时的唯一股东签字，也没有另行提供决定书，而赢创公司作为一家专业的基金管理公司，对此未能尽到基本的形式审查义务，所以该担保函对鑫港公司不发生法律效力。七、中建投公司在签署信托贷款合同后，又与承泰公司签署两份补充协议，两次变更信托贷款利率，之后逾期催告、现状分配、债权转让等均未联系或告知鑫港公司。赢创公司及中建投公司作为专业的基金公司及管理公司，对于项目履约的程序应该是成熟及规范的，所以从赢创公司在履约过程中对于鑫港公司的消极态度可以推定，赢创公司清楚鑫港公司并非本案讼争的信托贷款合同的担保人。1、根据赢创公司在诉状中陈述，贷款合同签署后，中建投公司与承泰公司先后签署过两份补充协议，对贷款期限内固定利率进行了调整，且对借款期限延长了4个月，但该等调整并未征得担保人同意或告知担保人。2、嗣后，因承泰公司到期未按照约定还本付息，中建投公司作出了单一资金信托终止清算报告，按现状予以分配，并将该债权转让给赢创公司。期间，中建投公司及赢创公司的一系列逾期催告、信托清算、现状分配、债权转让等，均未通知鑫港公司。综上所述，鑫港公司认为，赢创公司提供的担保函的出具时间及真实性有诸多疑点，且内容与本案讼争的法律关系不是同一法律关系，基金方案及项目均与客观执行的不同。鑫港公司有理由相信，即便该担保函中盖章是真实的，但担保函中担保所指向的主债权并未成立或生效，所以担保人无需承担任何担保责任。请求法院查明事实后驳回赢创公司对鑫港公司的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 原告赢创公司向本院提交如下证据： 证据一：《华创磐石一号定向资产管理计划资产管理合同》，证明：2017年2月13日原告与华创证券公司签署《华创磐石一号定向资产管理计划资产管理合同》，原告作为委托人委托华创证券公司设立华创磐石一号定向资产管理计划，该资管计划投向“中建信托?襄阳承泰贷款项目单一资金信托”。 证据二：《中建投信托?襄阳承泰贷款项目单一资金信托合同》及补充协议，证明：华创证券公司于2017年2月13日与中建投公司签署《中建投信托?襄阳承泰贷款项目单一资金信托合同》，约定由华创证券公司按照华创磐石一号定向资产管理计划将原告“赢创3号”私募基金资产设立单一资金信托，委托给中建投公司用于向承泰公司发放信托贷款用于宜城鲤鱼湖滨湖景观带工程建设。 证据三：《中建投信托?襄阳承泰贷款项目单一资金信托贷款合同》及补充协议、中建投信托?襄阳承泰贷款项目单一资金信托终止清算报告，证明：中建投公司与被告签署《中建投信托?襄阳承泰贷款项目单一资金信托贷款合同》约定，被告将贷款资金用于宜城鲤鱼湖滨湖景观带工程建设，贷款金额以实际发放金额为准，贷款期限为18个月；利率按日计算，日利率=年利率/360。贷款合同约定借款人没有按照本合同条款清偿任何到期应付款项的，自逾期之日起至起全部清偿完毕之日止，该等逾期款项应当在贷款利率的基础上加收30%（逾期罚息利率）计息。贷款合同还约定甲方可以全部或部分转让其在本合同项下的权利或义务而无需征得乙方同意，在转让后甲方可以其认为合适的方式通知乙方。中建投公司与被告先后签署“中建信托?襄阳承泰贷款项目单一资金信托补充协议”【中建投信（2017）成一单001-02-01号】和“中建信托?襄阳承泰贷款项目单一资金信托补充协议（二）”【中建投信（2017）成一单001-02-02号】，约定将贷款期限内固定利率调整为9.8%/年；自每期贷款发放满18月之次日起，固定利率调整为10.29%/年。2019年2月1日，中建投公司作出“中建信托?襄阳承泰贷款项目单一资金信托终止清算报告”确认实收金额为9930万元，2019年2月1日信托计划终止，向受益人原状返还本金77108577.89元。 证据四：现状分配通知书，证明2019年4月18日原告与华创证券公司办理现状分配，确认截止2019年2月14日资管计划尚有债权本金77108577.89元（不含利息、罚息及违约金），华创证券公司对资管计划进行现状分配，将该债权转让至原告。 证据五：担保函，证明2016年12月12日被告鑫港公司向原告出具担保函承诺为承泰公司通过赢创3号私募投资基金借款承担无限连带责任担保，担保期限为融资债务履行期限届满之日起30个月内。该担保函由鑫港公司当时持股100%的股东陈辉所出具，并加盖鑫港公司的公章。 被告承泰公司发表质证意见认为：对原告提供的证据基本认可。承泰公司确实借了钱，担保函也是雷普的朋友陈辉出具的。 被告鑫港公司发表质证意见认为： 1.对证据一鑫港公司并未参与，所以对三性无法确认，鑫港公司现有股东在2017年12月与原股东的股权交易过程中，原股东在合作协议中并没有披露本案所涉担保债务，且担保金额高达1亿元，原股东不可能遗漏数额如此巨大的债务。且该合同P7—8声明与承诺中关于委托人的声明与保证中第六条和第七条明确了委托人清楚认知委托资产投资所存在的市场风险、管理风险、流动性风险，而且已经签署了一个风险提示书承诺对后续的风险是自行承担损失。而且第8页关于管理人的声明和承诺中第八小点和第九小点，也明确了管理人承诺，不接受委托人交易对手方或其他第三方的口头承诺，或与委托人交易对手方或其他第三方私下签订补充协议。第九条第9点是管理人保证不向委托人承诺委托资产的本金安全或者保证委托资产的收益，不得以承诺回购、提供担保等方式，变相向委托人保本保收益。鑫港公司认为，既然委托人有这样的承诺，本案中的担保又是如何发生的，而且这些合同均是在担保函落款时间之后的，所以鑫港公司认为担保函是不真实的，而且后续的文件已经覆盖掉了。担保函有可能所指向的基金产品并不是本案所实际发生的基金产品，或者担保函只是个安慰函，不具有任何担保的性质。 2.对证据二鑫港公司未参与，对三性无法确认，同时鑫港公司注意到合同P16信用风险揭示与承担载明，受托人已经明确向委托人披露了本信托项下借款人的财务报表存在不规范性及可能存在的相关的风险，委托人确认已经充分了解上述披露信息，并同意相关的风险由信托财产承担。鑫港公司认为，如果出现任何投资亏损，应该由投资方或者是本案的原告方进行承担。鑫港公司认为补充协议中关于贷款利率、贷款时间延迟等变更，并没有通知鑫港公司也没有征得鑫港公司的同意。 3.对证据三，鑫港公司没有参与该合同的签署也不清楚该信托贷款的交易，所以对其真实性、合法性、关联性都没办法确认。同时，合同第5页专用条款第二条贷款用途中很明确，本贷款专用于鲤鱼湖滨湖景观绿化工程建设，没有经过甲方的书面同意，乙方不得改变贷款的用途，与担保函中所指向的鲤鱼湖路桥工程是两个不同的工程。专用条款第2.2条载明甲方不委托监管银行对乙方使用借款情况进行监管。而且第七条也约定了本项目不适用项目监管措施。虽然本协议的甲方为中建投公司，但最终贷款的委托人是本案的原告赢创公司，中建投公司是受赢创公司的委托发放贷款的，所以赢创公司作为一家专业的基金管理公司，却在基金产品中最重要的信托合同中，放弃了监管的权益。鑫港公司认为由于监管不到位间接导致本案。第7、8页专用条款第八条担保安排载明本合同项下不设置担保措施安排。所以鑫港公司认为担保函要么是不真实的，要么所指向的主合同债权并不是本案讼争的合同。 4.证据四鑫港公司不知情，原告并没有以任何方式告知鑫港公司该事项，所以对三性无法确认。鑫港公司是在本案起诉之后收到法院材料时才知道有信托项目和担保函的存在，在此之前，原告和中建投公司包括承泰公司均没有告知相关情况。同时鑫港公司也注意到原告提供的清算报告中的表述过于简单，而且表述明显与客观事实不符，清算报告中第二条载明本项目运行情况良好。但本案的信托出现了这么严重的逾期未归还，何来情况良好。 5.对证据五，鑫港公司对此并不知情。原告及华创证券公司并没有告知过该事项，所以对其三性没有办法进行确认。即便是债权转让，也应该告知鑫港公司。 6.对证据六担保函三性均有异议。一，鑫港公司现股东在收购原股东的股权时，原股东李永林及实际控制人陈辉在股权交易文件中的陈述及公司内部流程文件中均没有提及有本次一亿的担保债务存在。二，担保函出具的时间是2016年的12月12日，当时主债权合同尚未成立，连贷款金额、利率、期限也没有明确，担保事项均指向不明，可能只是洽谈过程中所谓的一个审批性的过程性的文件，没有形成最终的担保合同。在之后的交易文件中，包括信托贷款合同，均明确了本项下的基金不设置担保。所以鑫港公司有理由相信，本案担保函只是在协商过程中形成的一个阶段性的文件，但最终没有被赢创公司及承泰公司吸收进本案最终的交易文件中。三，在该担保函出具之日，鑫港公司当时实际控制人陈辉正在接受公安的调查，已经被批捕被执行逮捕，陈辉是不可能再为第三方提供任何担保，增加自己的债务。四，担保函中担保的主债权为赢创3号私募基金合同，与本案原告所起诉的借款合同是不同法律关系。原告起诉的信托贷款合同中明确指出本合同项下不设置担保措施，又何来担保函。而且根据文件形成的时间，信托合同在后，担保函出具在前，说明在签订信托合同的时候，原告方应该是知晓有这份担保函的，但担保合同或担保协议没有在主债权的合同中予以显示和披露。而且担保函中所提及的项目与贷款用途并不是同一个项目，而且发行人也从承泰公司变更为了本案的原告方。最后，根据公司章程规定，公司对外担保必须经公司决定，但该份担保的出具原股东并不知情。综上，首先信托贷款合同项下并没有设置担保，担保函与本案没有关联。其次，根据担保函中对于项目及发行人的表述，担保所指向的主债权合同并没有成立，担保函对鑫港公司不发生法律效力。再者，担保函签发的时间早于基金成立和信托贷款合同成立，主合同尚未成立，担保合同自然不成立。最后该担保函的出具违反了公司章程和公司法的规定，损害了公司的股东权益。同时，鑫港公司认为不排除先加盖公章再打印文字。因为公章明显是在文字之上的。所以鑫港公司申请法院对担保函公章的真实性和形成时间即先有章还是先有字进行鉴定。 被告承泰公司未向本院提交证据。 被告鑫港公司在庭审时向本院提交如下证据：证据1：《项目合作协议》(2017年12月12日)，证据2：《准予变更登记通知书》(鄂州鑫港置业有限公司)，证据3：《关于变更股东的股东决定》，证据1、2、3证明对象：(1)2017年12月，瑞锦公司与鑫港公司原股东李永林签署项目合作协议，由瑞锦公司收购李永林名义持有的鑫港公司100%的股权；(2)2018年2月2日股权转让双方完成工商变更登记；(3)项目合作协议中披露的债务中并未包含本案讼争债务，且原股东承诺不存在对外担保等情形；(4)关于股东变更的股东决定由原股东李永林个人签署。证据4：鑫港公司章程(2014年12月修改)，证明对象：(1)担保函落款时间为2016年12月12日，当时适用的章程为2014年12月修改版；(2)章程第三十一条约定公司向其他企业投资或者为他人提供担保，由股东决定。证据5：(2018)鄂03刑终100号刑事判决书，证明对象：1、鑫港公司原实际控制人陈辉因利用假公章、虚构担保，骗取信托贷款3亿元，经湖北省十堰市中级人民法院终审判决犯骗取贷款罪，判处有期徒刑三年及罚金；2、陈辉于2016年11月28日经检察院决定对其监视居住，2016年12月9日决定逮捕，2016年12月13日执行逮捕。证据6：赢创3号私募投资基金公示信息(中国证券投资基金业协会网站打印)，证明对象：1、证明赢创3号私募基金的管理人(发行人)为原告；2、赢创3号私募基金的成立时间为2017年1月4日。证据7：宜城市鲤鱼湖滨湖景观绿化工程及附属配套工程招标公告(招标网打印件)，证据8：宜城市鲤鱼湖大桥及道路建设工程招标公告(采招网打印件)，证据9：现场图片(宜城市建设投资经营有限公司官网打印件)，证据7-9证明对象：从招标网、采招网上公示的信息看，鲤鱼湖滨湖景观绿化工程项目(审批文件为宜发改【2015】117号)、鲤鱼湖大桥及道路建设工程项目(审批文件为宜发改【2014】60号和【2015】28号)为两个独立的建设工程项目。 被告鑫港公司在庭审后本院组织各当事人质证时向本院提交如下证据：1.在中投在线查询的本案所涉赢创3号的私募基金的情况3页，证明赢创3号的资金投向是滨湖公园建设项目，且也设置了一定的风控措施，包括十堰政信投资担保有限公司为本次融资提供担保，宜城市建设投资经营有限公司的应收帐款质押，承泰公司2.2亿元的林地使用权的抵押，政府出具的财政承诺，风控措施中没有鑫港公司的担保函。2.鑫风口网上查询的关于赢创3号私募基金情况，证明内容同上。 原告赢创公司对被告鑫港公司在庭审中提交的证据发表质证意见认为：一、证据1-3，1、真实性予以确认，但与本案不具有关联性，本案的担保行为发生在2016年12月12日，当时的公司由陈辉个人持股100%，并由李永林代持。其股东变更不影响鑫港公司承担担保责任。2、项目合作协议仅系鑫港公司的新老股东之间的约定及承诺，不具有对世效力。原告通过裁判文书网检索发现在鑫港公司股东变更后一年内已经发生了6起涉及鑫港公司的民间借贷案件，还有2起再审案件，涉案金额超过2000万，这些案件均不在鑫港公司所提供的由原股东承诺的债务明细里，足以说明鑫港公司原股东并没有完全披露其对外债务及担保情况。由此可见，鑫港公司的证明理由根本不能成立。二、证据4真实性予以确认，但不认可其证明目的。首先公司章程仅具有内部约束力，不具有对世效力，不能对抗第三人；其次，通过章程内容发现，关于公司对外担保仅需由股东决定，并非要求股东书面决定，而本案中的担保函由陈辉制作盖章，也足以代表了股东和公司的真实意思表示。三、证据5真实性予以确认，但不认可其证明目的。首先鑫港公司的原实际股东陈辉的犯罪行为系其个人犯罪，与鑫港公司及本案均不具有关联性，并不影响其行使对公司的各项权利。其次，虽然判决书载明陈辉在2016年11月被监视居住，又于2016年12月13日被执行逮捕。但实际上陈辉因为怀孕而并未被执行，直至判决期间，陈辉均可以自由处理公司事务。故该证据的证明目的不能成立。四、证据6真实性予以确认，但不认可其证明目的。本案系私募基金委托资管、信托进行贷款，私募基金的发行要经历产品设计、尽职调查、开户募集、发行和基金备案这一系列程序，在私募基金募集发行前需要融资方提供充分的担保资料，以便投资人进行认购。所以说绝大多数私募基金产品的发行时间都要在担保之后，否则私募基金要求担保就没有任何意义。而在本案中，应承泰公司要求，原告组织对承泰公司融资项目进行了尽职调查，并启动了产品设计、开户以及投资者的资金募集，在2016年12月份要求承泰公司补充提供有价值的担保，在承泰公司提供了鑫港公司的担保函后，原告对鑫港公司的固定资产情况进行了核查，方才接纳该担保函并启动基金发行及备案，在备案后通过资管通道向承泰公司进行放款。所以说担保函的出具时间并不影响其担保行为的效力，本案也正是因为有了鑫港公司的担保函，基金才会向承泰公司进行放款。在鑫港公司出具担保函时，赢创基金已经开始设立工作，并在银行设立了帐户已经取得基金代号，基金代号在基金协会具有唯一性，所以赢创3号基金只能针对本案的融资。五、证据7-9真实性予以确认，但不认可其证明目的。根据原告在尽调时了解，承泰公司在2014年5月18日与宜城市政府签署了《宜城鲤鱼湖大桥滨湖景观园林带滨湖北路建设合同》，合同签订后，承泰公司就组织施工单位进行施工，后因政府立项问题补充了招标手续。承泰公司与宜城市政府合作的鲤鱼湖路桥项目包括了鲤鱼湖大桥、景观园林带以及滨湖北路建设在内的三个政府立项工程。在承泰公司向私募基金寻求融资时也明确告知其中鲤鱼湖大桥已经通车、滨湖北路也已经完工，所需资金主要用于项目中的景观园林带的工程。所以鑫港公司将担保函中的“鲤鱼湖路桥项目”解释为鲤鱼湖大桥和道路工程这两个已经完工的项目，而却将景观工程排除在外，显然是为逃避担保责任而枉顾基本事实。另外，赢创公司请法庭关注的是，鑫港公司所担保的系襄阳承泰所欠赢创三号基金的债务，并非对工程建设合同的履行进行担保。故在债务人、债务金额和债权人已经非常明确情况下，担保责任不应得到免除。 原告赢创公司对鑫港公司在庭审后本院组织各当事人质证时提交的证据发表如下质证意见：对鑫港公司提供的两份证据真实性不予认可，两个网站并非政府官方网站，信息也不是原告发布，且该信息所摘录的很多内容与实际并不相符，该摘录信息中仅有林权质押办理了登记手续，被原告所确认，其他担保措施并不存在，不能支持鑫港公司的证明目的。该林权并非材料所写的价值2.2亿元，也无法实际进行处置，且该林权系第三人提供的质押，现质押人也无法联系。根据《物权法》第176条规定，原告要求鑫港公司承担担保责任，符合法律规定，鑫港公司承担担保责任后有权向承泰公司进行追偿。鑫港公司以原状分配材料中并未体现鑫港公司名称为由否认担保存在，却又要求原告优先实现同样未出现在原状分配材料中的林权质押，也显然自相矛盾。 被告承泰公司对被告鑫港公司庭审中提交的证据发表如下质证意见：对证据1—3，出具担保函时陈辉100%持股，李永林是后续持股的。对于鑫港公司现在的股东受让股份时，原来的股东披露的债务当中没有包括本案的债务，并不清楚。证据4章程不清楚。证据5刑事判决书真实性无异议，陈辉因怀孕被监视居住，但她是人身自由的，出具担保函是在怀孕期间。对证据6，据承泰公司法定代表人雷普了解先募集资金和备案成立，在取得备案证明以前募集一直不是很顺利。在出担保函时赢创3号没有正式备案，但前期准备已完成，赢创3号的名称也已经有。证据7—9招标文件肯定是真实的，但签合同以后，大桥和路是先行动工的，是2014年动工的，2016年完工，后期补的招投标手续。景观是后来进行的，和政府就签订了一个合同，是宜城鲤鱼湖大桥滨湖景观园林带滨湖北路建设合同。 被告承泰公司对被告鑫港公司在庭审后本院组织各当事人质证时提交的证据质证认为不清楚这件事情，当时是以前的法人和经办人操办的。 本院对原告赢创公司提交的证据认证认为：对证据一至四的真实性予以确认；对证据五担保函，本院将综合评判。 本院对被告鑫港公司在庭审中提交的证据真实性均予以确认。对鑫港公司在庭审后本院组织各当事人质证时提交的证据认证认为：该两份证据查询自中投在线及鑫风口网站，该两个网站并非政府官方网站，并无证据显示网站信息系本案当事人或中建投公司发布，故对该两份证据的真实性无法核实。 被告鑫港公司向本院提交印章鉴定申请书，申请对赢创公司提供的《担保函》上所加盖的“鄂州鑫港置业有限公司”公章与鑫港公司真实公章的一致性，以及公章和函件文字时间先后顺序进行鉴定。本院经各当事人同意，委托金华天鉴司法鉴定所对赢创公司提供的《担保函》上所加盖的“鄂州鑫港置业有限公司”公章与鑫港公司真实的公章进行鉴定。在对公章真实性进行鉴定后，本院认为对《担保函》中公章和函件文字时间先后顺序进行鉴定对证明待证事实无意义，故对该鉴定本院不予准许。 金华天鉴司法鉴定所出具金天鉴司鉴所（2019）文鉴字第150号文书鉴定意见书，鉴定意见为：标称日期为“2016年12月12日”的《担保函》落款“担保公司：鄂州鑫港置业有限公司”处的“鄂州鑫港置业有限公司”公章印文与样本印文是同一枚印章盖印形成。 原告赢创公司发表质证意见认为：1、原告对该鉴定意见书的合法性、关联性和真实性均予以认可；原告认为鉴定程序合法，鉴定结果客观公正，应被法庭所采纳。2、根据鉴定结果显示，担保函中的公章确系被告鑫港公司真实公章加盖，足以证明系被告的真实意思表示。被告当庭否认加盖公章，不符合事实，完全系其新股东为了逃避担保责任而故意歪曲事实。3、根据被告鑫港公司的章程第三十一条规定“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，由股东决定；公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须由股东书面决定”，由此可见，被告鑫港公司为承泰公司提供担保并不需要股东书面决定，即不需要股东书面出具决议；被告鑫港公司持有100%股权的股东陈辉出具承诺担保函足以证明了该担保事项系股东真实意思表示。原告认为担保函由鑫港公司唯一股东制作，加盖公章，另按照该公司章程规定由股东决定即可担保的情况下，该份担保函完全符合法律及被告章程规定，是当时被告公司和股东真实意思表示。被告鑫港公司应承担完全担保责任。 被告承泰公司对该鉴定结论没有意见。 被告鑫港公司对鉴定结论本身的真实性无异议，但鑫港公司不仅要求对公章真实性进行鉴定，同时也申请对担保函中文字的先后顺序进行鉴定，但鉴定机构没有对文字的先后顺序作出鉴定。针对已作出的鉴定报告，鑫港公司认为担保函中公章是真实的，但仅证明鑫港公司的工作人员越权在担保函中加盖公章，无法证明对外提供担保是鑫港公司真实意思，也不能以此认定担保函的效力。 根据上述有效证据及当事人陈述，本院经审理查明如下事实： 2017年2月8日，中建投公司（甲方）与承泰公司（乙方）签署《中建投信托?襄阳承泰贷款项目单一资金信托贷款合同》，约定：承泰公司向中建投公司申请信托贷款，贷款金额为100000000元，以甲方实际划付至借款账户的金额为准；本贷款专用于鲤鱼湖滨湖景观绿化工程建设；贷款期限为18个月；固定利率11.5%/年，利率按日计算，日利率=年利率/360；借款人没有按照本合同条款清偿任何到期应付款项的，自逾期之日起至全部清偿完毕之日止，该等逾期款项应当在贷款利率的基础上加收30%（逾期罚息利率）计息；本合同项下不设置担保措施安排；本合同对双方及其各自的合法继受人或受让人同样适用并具有约束力。贷款合同签署后，中建投公司与承泰公司先后签署编号为中建投信（2017）成一单001-02-01号的《中建投信托?襄阳承泰贷款项目单一资金信托贷款合同之补充协议》，和编号为中建投信（2017）成一单001-02-02号的《中建投信托?襄阳承泰贷款项目单一资金信托贷款合同之补充协议（二）》，约定将贷款期限内固定利率调整为9.8%/年；自每期贷款发放满18月之次日起，固定利率调整为10.29%/年。 2017年2月13日，赢创公司与华创证券公司签署《华创磐石一号定向资产管理计划资产管理合同》，赢创公司作为委托人委托华创证券公司设立华创磐石一号定向资产管理计划，该资管计划第一期委托资产用于购买中建投信托?襄阳承泰贷款项目单一资金信托计划，该计划信托资金用于向承泰公司发放贷款，各期委托财产到期时及合同终止后，委托财产归属于委托人。 2017年2月13日，华创证券公司（代华创磐石一号定向资产管理计划）作为委托人、受益人，与作为受托人的中建投公司签订《中建投信托?襄阳承泰贷款项目单一资金信托合同》，约定由受托人按照华创磐石一号定向资产管理计划将项下委托人的指示，将本信托项下的信托资金用于向承泰公司发放信托贷款用于鲤鱼湖滨湖景观绿化工程建设，信托资金/信托本金总额不超过100000000元。预期基础收益率为11.39%/年。2017年6月22日，中建投公司与华创证券公司签订《中建投信托?襄阳承泰贷款项目单一资金信托贷款合同》之补充协议，将信托预期基础收益率修改为9.69%/年，整个信托期限内预期基础收益率均按照修改后的约定为准。2019年2月，中建投公司与华创证券公司签订《中建投信托?襄阳承泰贷款项目单一资金信托贷款合同》之补充协议（二），根据委托人指令，同意信托计划项下信托贷款延期，各期信托资金的信托期限均延长4个月，另外还对预期基础收益率进行了变更约定，除再次确定预期基础收益率为9.69%/年外，还明确自各期信托资金信托期限延期之日起至2019年2月1日（含）期间，预期基础收益率按9.99%/年计算，自2019年2月2日起至信托终止日或信托财产原状分配之日，受益人的信托利益不再计收。并对受托人信托报酬进行了修改。 2019年2月1日，中建投公司作出“中建投信托?襄阳承泰贷款项目单一资金信托终止清算报告”，载明：信托项目实收信托规模99300000元，累计向受益人分配信托收益18644626.38元，返还本金22191422.11元，同时原状返还本金77108577.89元。 2019年4月18日，赢创公司与华创证券公司就上述资管计划财产进行现状分配，确认第一期到期日为2018年12月13日，第二期到期日为2018年12月15日，第三期到期日为2018年12月23日。资管计划期限已届满，且资管计划财产未全部变现，截止2019年2月14日，本资管计划尚有债权本金77108577.89元（不含利息、罚息及违约金），华创证券公司将剩余未变现债权转让至赢创公司。 赢创公司向本院提交的担保函载明：鑫港公司以其公司全部资产为承泰公司就宜城市鲤鱼湖路桥项目对外发行的不超过人民币壹亿元规模的契约型基金产品《赢创3号私募投资基金》承担无限连带责任担保，有效期为债务人融资债务履行期限届满之日起30个月之内。该担保函落款日期为2016年12月12日，并由鑫港公司盖章。 鑫港公司2014年12月修改的公司章程规定，公司向其他企业投资或者为他人提供担保，由股东决定。 另查明：赢创3号私募投资基金的管理人为赢创公司，基金成立时间为2017年1月4日。 又查明：2017年，李永林作为甲方与乙方瑞锦公司（鑫港公司作为目标公司、湖北圣融科技有限公司作为担保方）签订《项目合作协议》，约定由瑞锦公司收购李永林持有的鑫港公司100%的股权，协议中甲方披露目标公司截至签订协议当时的债务未包括案涉债务。2018年2月2日，鑫港公司股东从李永林变更为瑞锦公司。 再查明：湖北省十堰市中级人民法院（2018）鄂03刑终100号刑事判决书认定：陈辉因涉嫌犯骗取贷款罪，由湖北省十堰市茅箭区人民检察院于2016年12月9日决定逮捕，十堰市公安局茅箭区分局于2016年12月13日执行逮捕时，因陈辉怀孕未执行，经湖北省十堰市茅箭区人民检察院于2016年11月28日决定对其监视居住，由十堰市公安局茅箭区分局2017年1月9日执行。另认定，兴业银行股份有限公司莆田分行通过国民信托有限公司向陈辉经营的湖北圣犬电池科技有限公司（以下简称圣犬公司）发放了人民币3亿元的信托贷款，圣犬公司收到上述3亿元后，大部分资金用于收购鑫港公司股份，通过收购，陈辉持有鑫港公司的全部股权，委托李永林代持鑫港公司股份。陈辉积极偿还了涉案贷款本金、利息及大部分罚息，并获得被害人兴业银行股份有限公司莆田分行的谅解，依法可以酌情对其从轻处罚，故该院二审以骗取贷款罪判处陈辉有期徒刑三年，并处罚金人民币六万元。 赢创公司陈述贷款合同签署后，赢创公司实际通过信托计划向承泰公司发放贷款9930万元，关于上述原状分配及债权转让情况，中建投公司已经函告承泰公司，赢创公司也于2019年4月25日委托律师向承泰公司签发告知函。承泰公司对赢创公司上述陈述予以认可。 本院认为，赢创公司与华创证券公司签订的《华创磐石一号定向资产管理计划资产管理合同》，华创证券公司与中建投公司签订的《中建投信托?襄阳承泰贷款项目单一资金信托合同》及补充协议，中建投公司与承泰公司签订的《中建投信托?襄阳承泰贷款项目单一资金信托贷款合同》及补充协议，以及赢创公司与华创证券公司对前述资管计划财产所进行的现状分配，均系各方真实意思表示，且未违反法律及行政法规的强制性规定，系合法、有效，各方均应按照协议约定履行。贷款发放后承泰公司未按约定还款，应承担相应违约责任。中建投公司向华创证券公司原状返还本金后，华创证券公司与赢创公司对案涉资管计划财产进行了现状分配，将剩余未变现债权转让至赢创公司，故承泰公司应向赢创公司承担还本付息的义务，承泰公司对此并无异议。因此，赢创公司要求承泰公司归还贷款本金77108577.89元并支付利息的诉请，本院予以支持。经计算，截止2019年4月29日的利息为2492746.83元，自2019年4月30日起以77108577.89元为基数按照年利率13.377%计算至实际清偿之日止的利息另计。 关于鑫港公司是否应对承泰公司的上述债务承担连带责任的问题。本院审查后认为：首先，赢创公司明确是基于中建投公司与承泰公司签订的《中建投信托?襄阳承泰贷款项目单一资金信托贷款合同》提起本案诉讼，在该信托贷款合同中明确不设置担保措施安排，而案涉《担保函》载明是鑫港公司为承泰公司对外发行的赢创3号私募投资基金承担连带责任担保，并非针对前述信托贷款合同项下债务，且赢创3号私募投资基金并非承泰公司对外发行；其次，前述信托贷款合同载明贷款专用于鲤鱼湖滨湖景观绿化工程建设，未经中建投公司书面同意不得改变贷款用途，而案涉《担保函》载明鑫港公司为承泰公司就宜城市鲤鱼湖路桥项目承担担保责任，赢创公司也未能举证证明鲤鱼湖路桥项目等同于或包含鲤鱼湖滨湖景观绿化工程；再次，赢创公司未能提供充分证据证明该《担保函》系由鑫港公司当时的股东决定后出具。综合上述情况，本院认为赢创公司作为一家专业的从事项目投资、资产管理的公司，并未能提供充分证据证明鑫港公司愿意为承泰公司就鲤鱼湖滨湖景观绿化工程建设需要与中建投公司签订的案涉信托贷款合同项下债务承担担保责任，故其要求鑫港公司对案涉债务承担连带给付责任的依据不足，本院不予采纳。 综上，对于赢创公司诉讼请求中合理部分本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第七十九条、第八十条、第八十一条、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、被告襄阳承泰投资有限公司于本判决生效之日起十日内归还原告北京赢创股权投资有限公司贷款本金77108577.89元； 二、被告襄阳承泰投资有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告北京赢创股权投资有限公司利息2492746.83元（暂计算至2019年4月29日，自2019年4月30日起以77108577.89元为基数按照年利率13.377%计算至实际清偿之日止的利息另行支付）； 三、驳回原告北京赢创股权投资有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费439950元、财产保全申请费5000元，共计444950元，由原告北京赢创股权投资有限公司负担150元，由被告襄阳承泰投资有限公司负担444800元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于浙江省高级人民法院，并向浙江省高级人民法院预交上诉案件受理费。案件受理费按照不服一审判决部分的诉讼标的预交，在接到交费通知书后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。 审 判 长  舒 宁 审 判 员  袁正茂 人民审判员  王杭丽 二〇二〇年三月二十三日 书 记 员  骆芳华