浙江省高级人民法院民 事 裁 定 书（2019）浙民申3722号再审申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：赵向东，男，汉族，1967年11月17日出生，住浙江省温州市鹿城区。再审申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：夏晴蔚，女，汉族，1966年2月4日出生，住址同上。上列再审申请人共同委托诉讼代理人：陈静，浙江人民联合律师事务所律师。上列再审申请人共同委托诉讼代理人：周若凯，浙江人民联合律师事务所律师。被申请人（一审原告、反诉被告、二审被上诉人）：周弘，男，汉族，1984年4月26日出生，住上海市长宁区。被申请人（一审原告、反诉被告、二审被上诉人）：李茜茜，女，汉族，1989年1月4日出生，住浙江省永嘉县。上列被申请人共同委托诉讼代理人：颜贻泼，浙江攀远律师事务所律师。上列被申请人共同委托诉讼代理人：孙栋才，浙江攀远律师事务所律师。一审被告：钱瑞娟，女，汉族，1947年8月29日出生，住浙江省温州市鹿城区。再审申请人赵向东、夏晴蔚因与被申请人周弘、李茜茜及一审被告钱瑞娟合同纠纷一案，不服浙江省温州市中级人民法院（2019）浙03民终817号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。赵向东、夏晴蔚共同申请再审称，有新证据，足以推翻原判决；一、二审判决认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律错误，超出诉讼请求。（一）一、二审判决认定案涉400万元款项是出借给赵向东的借款错误，缺乏证据证明。一、二审法院断章取义，只看分段证据，未把证据的前后与来龙去脉联系起来一并采纳。李茜茜汇入钱瑞娟证券账户400万元资金是为炒股所用。该400万元与赵向东、夏晴蔚的资金合并在一起收取每个月固定的一分利息，利息来源于周弘委托的周志欢与汤文文。400万元款项的利息仅是通过赵向东的账户走账，由此周弘可以赚取利差或介绍费。周弘、李茜茜与赵向东之间没有借款合意，没有写借条。另外，周弘是上海证券有限责任公司综合岗工作人员。赵向东指定的钱瑞娟账户是周弘以钱瑞娟名义帮忙开立并掌控账户密码，进行实际控制并操作交易。案涉炒股资金由周弘支付利息，并愿意承担监控责任，所以赵向东、夏晴蔚才同意开户炒股，保本收取一分利息。案涉400万元款项是周弘作为中间人与风险控制人向赵向东提供的风险控制金。（二）一、二审判决认定案涉400万元款项与周弘于2017年5月10日与夏晴蔚签订的借款协议书项下借款中的400万元相互抵销，缺乏事实和法律依据，并且超出周弘、李茜茜的诉讼请求。1．案涉400万元加上另外200万元已经作为周弘的风险控制金用于弥补亏损而不存在。周弘合计尚欠赵向东仅本金已达6399377.89元，扣除案涉400万元与另外200万元，周弘尚欠赵向东399377.89元。周弘作为赵向东的债务人，没有权利要求抵销，也没有可以抵销的债权。2．周弘、李茜茜提供的微信聊天记录以及录音内容不能佐证其已经提出抵销请求，双方也未就抵销一事达成合意。3．周弘、李茜茜诉请偿还本金400万元并赔偿利息损失，说明其认为抵债尚未成立。400万元债务是否抵销成功是周弘、李茜茜在夏晴蔚诉其二人的400万元民间借贷纠纷一案的答辩内容，属于另案争议焦点，一、二审法院就另案争议焦点作出处理，超出了本案的审理范围及周弘、李茜茜提出的诉讼请求。(三)赵向东2500万元款项每个月的固定一分利息均来源于周弘，周弘系利息支付人和债务人，二审判决认定与周弘无关，完全错误并违背事实。赵向东、夏晴蔚依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一、二、五、六、十一项之规定，申请再审。周弘、李茜茜答辩称，一、二审判决认定事实、适用法律正确，应予维持。再审审查期间，赵向东、夏晴蔚提交以下证据材料：1．上海证券有限责任公司温州分公司互联网营销中心从业人员资料。拟证明：周弘是上海证券有限责任公司温州分公司的工作人员。2．钱瑞娟上海证券证券资金账户及存管账户信息；钱瑞娟中天证券资金账户及存管账户信息；赵永姆上海证券资金账户及存管账户信息。拟证明：周弘借用赵向东的资金炒股，承诺保本保一分利息，并以赵向东母亲钱瑞娟和父亲赵永姆的名义开设三个证券账户，由其掌控对接进行炒股，以及三个账户的具体信息。3．钱瑞娟上海证券资金出入情况表及农行存管账户交易明细、赵向东农行个人交易明细。拟证明：2017年3月21日周弘以钱瑞娟名义融资1000万元，其中赵向东出资600万元，周弘风险控制金200万元（周志欢100万元、金小平100万元）、证券配资保证金200万元（薛利丹）。2017年4月24日归还赵向东本金200万元。2017年8月22日归还赵向东款项37万元（其中27万元为归还本金，10万元为支付两个半月的利息）。2017年3月22日，周弘委托汤文文支付给赵向东利息8万元，赵向东代收代付2万元给李茜茜，该款来源于周弘。该账户中赵向东未还本金为3175169.63元（未计入配资保证金200万元）。4．赵永姆上海证券资金出入表及农行存管账户交易明细、微信聊天记录。拟证明：周弘以赵永姆名义融资1000万元，由赵向东出资1000万元；周弘委托汤文文支付利息情况，以及按照周弘指示计算支付利息和打款给张双20万元的事实；周弘掌控钱瑞娟、赵永姆的上海证券资金密码的事实。5．钱瑞娟中天证券资金出入表及农行存管账户交易明细、微信聊天记录。拟证明：周弘以钱瑞娟名义融资，其中赵向东出资900万元；周弘提供风险控制金400万元而非借款。周弘委托汤文文或周志欢向赵向东支付一分利息。赵向东代付给李茜茜的利息款来源于周弘；结合证据2至5证明，周弘还欠赵向东本金399377.89元；周弘掌控钱瑞娟中天证券资金密码的事实。6．周弘提供给法院的录音记录、微信记录。拟证明：赵向东的证券资金亏损后，赵向东找周弘解决此事，周弘及其父亲周志欢表示卖房子都会补上亏损。周弘的义务是帮赵向东盯住股票资金账户，行情不好就要及时抛掉股票，以及周弘掌控钱瑞娟和赵永姆的证券资金账户密码，周弘对各资金账户负有联保责任。7．本案二审法院询问笔录。拟证明：汤文文、周志欢的账号都是李茜茜在使用。案涉400万元利息来源于李茜茜，转付也是给李茜茜，故400万元不属于借款，结合银行明细记录，是李茜茜自己给自己支付利息；本案二审判决认定周弘未参与炒股，与周弘无关完全错误。8．赵向东的出入境记录。拟证明：赵向东2017年1月1日至2018年11月30日出入境情况；赵向东人都不在国内，炒股以及密码由周弘与李茜茜操作，周弘对此也承认。9．原告金小平、周珍玉诉被告赵向东、夏晴蔚、钱瑞娟合同纠纷一案的民事起诉状、证据及合议庭组成通知书。拟证明：案涉400万元不属于借款。周弘、李茜茜发表质证意见称：对证据1的真实性及合法性没有异议，但周弘早已离职。此外，周弘一审中既已自认该事实，赵向东、夏晴蔚自始至终也知晓，无须另行举证证明。故证据1不属于新证据，且待证事实与客观事实存在偏差；对证据2的真实性及合法性无异议。但对关联性有异议，因赵向东、夏晴蔚所提供的证据只能证明钱瑞娟及案外人赵永姆开立了三个证券账户，并不能证明其所谓周弘融资炒股、承诺保本保息以及相关账户由周弘掌控对接炒股的事实。相反，根据周弘、李茜茜一审所提交的证据（包括微信聊天记录及借款凭证等），均能够证明真正融资炒股者为案外人刘晋舟和王雷等。此外，钱瑞娟及案外人赵永姆系赵向东父母，一、二审时其均可以自行调取，且证据反映的事实一、二审中也均己充分核实与讨论，无须另行举证证明。故证据2不属于新证据，且待证事实与客观事实完全相悖；证据3中的“钱瑞娟上海证券资金出入情况表”，证据4中的“赵永姆上海证券资金出入情况表”，以及证据5中的“钱瑞娟中天证券资金出入情况表”，均系赵向东、夏晴蔚单方臆造出具的证据，本质上与其陈述无异，故对该部分证据的证据三性均不予认可。至于证据3中的“钱瑞娟农行存管账户交易明细”及“赵向东农行个人交易明细”，证据4中的“赵永姆农行存管账户交易明细”及“微信聊天记录”，以及证据5中的“钱瑞娟农行存管账户交易明细”及“微信聊天记录”，除去对其中手写内容的证据三性不予认可外，对原始证据的真实性及合法性予以认可。但该些证据的待证事实均与事实不符，且一审时均已提交，均不属于新证据；证据6中所谓“周弘提供给法院的录音记录”，并非周弘提供，而是赵向东、夏晴蔚一审期间提供，内容经过赵向东、夏晴蔚的恶意编排，与原录音内容大相径庭。因此对该证据的三性均不予认可。至于“微信聊天记录”，除去对其中手写内容的证据三性不予认可外，对原始证据的真实性及合法性予以认可。但对待证事实有异议，而且该证据在一审中已提交。故证据6不属于新证据，且待证事实与客观事实完全相悖，部分证据真实性及合法性也无法保证；对证据7的真实性及合法性没有异议。但对该证据与待证事实的关联性有异议，赵向东、夏晴蔚存在断章取义，其逻辑推理也不符合常理，李茜茜已经明确表明利息来源于盘方（王雷或刘晋舟），利率也与钱瑞娟及案外人赵永姆与借款人所签订的《借款协议》载明利率一致。故证据7不属于新证据，也无法证明待证事实；不否认证据8的形式真实性，但该证据与待证事实之间缺乏关联性。且该证据在一、二审时均可以提供却始终未提供，而周弘、李茜茜也始终认可赵向东、夏晴蔚长期身居海外。故证据8不属于新证据，也不能证明待证事实；对证据9的真实性及合法性没有异议，但对关联性有异议。该证据与本案无关，且非新证据。经审查，本院认为，周弘身份非本案争议事实，证据1与本案争议事实缺乏关联性，不予认定；证据2的真实性可以确认，予以认定。各方当事人对于钱瑞娟及案外人赵永姆名下证券账户相关情况并无异议，无须举证证明。至于能否证明赵向东、夏晴蔚主张的其余待证事实，还需结合在案其他证据综合考虑；证据3中的“钱瑞娟上海证券资金出入情况表”，证据4中的“赵永姆上海证券资金出入情况表”，以及证据5中的“钱瑞娟中天证券资金出入情况表”，系赵向东、夏晴蔚自行整理制作，属其单方陈述，对其证明力需结合在案其他证据综合考虑。至于证据3中的“钱瑞娟农行存管账户交易明细”及“赵向东农行个人交易明细”，证据4中的“赵永姆农行存管账户交易明细”及“微信聊天记录”，以及证据5中的“钱瑞娟农行存管账户交易明细”及“微信聊天记录”，赵向东、夏晴蔚在一审时均已经提交，不属于新证据，均不予认定；证据6系赵向东、夏晴蔚一审中向法院提交的证据，不属于新证据，不予认定；证据7系本案二审法院的询问笔录，不属于新证据，不予认定；证据8、9与本案争议缺乏关联性，均不予认定。本院认为，本案再审审查争议焦点为：1．案涉400万元是否属于借款？2．案涉400万元是否已与周弘于2017年5月10日和夏晴蔚签订的借款协议书项下借款中的400万元相互抵销？3．赵向东、夏晴蔚主张周弘为案涉2500万元款项的债务人是否成立？关于争议焦点1。经查，当事人在本案中均提交了微信聊天记录、谈话及通话录音等作为支持自己主张的证据。因对于相关微信聊天记录、谈话及通话录音本身的真实性，当事人均无异议，故可以作为认定本案事实的依据。根据微信聊天记录、谈话和通话录音以及当事人在诉讼中的陈述反映，周弘系证券公司从业人员，基于职业便利而为有股票配资需求的双方提供信息与联络，充当中间人，并以收取代理费的方式从中获利。赵向东、夏晴蔚因从事股票配资活动，其名下个人账户被相关部门监管而无法使用，且因常年在国外，基于双方的亲戚关系而委托周弘以赵向东母亲钱瑞娟及父亲赵永姆的名义开立证券账户，按照周弘提供的客户需求信息往相关证券账户中注入资金供客户操作。2017年3月7日、3月10日、3月14日，夏晴蔚分别向周弘指定的周志欢账户汇款400万元、300万元、300万元，合计1000万元。2017年3月29日，李茜茜向钱瑞娟账户汇入400万元。赵向东此后多次向李茜茜账户转付该400万元的利息款。2017年5月10日，周弘在赵向东、夏晴蔚的要求之下，向夏晴蔚出具了1000万元的借款协议。夏晴蔚在与李茜茜的通话当中，明确周弘向其出具的借款协议所涉1000万元属于配资，并非周弘向其的借款，借款协议不会作为要求周弘还款的依据。另结合当事人的微信聊天记录以及赵向东与周弘、周志欢等人的谈话录音反映，周弘向夏晴蔚出具的借款协议所涉1000万元与李茜茜向钱瑞娟账户汇入的400万元款项的性质类似。2018年1月，周弘、李茜茜要求赵向东返还案涉400万元款项，后在协商过程中提出将案涉400万元与周弘向夏晴蔚所出具的借款协议所涉1000万元中的400万元进行冲抵，相互停息，相互抵销，在周弘另行向赵向东、夏晴蔚支付600万元后双方债权债务即全部了结。对于周弘的主张，赵向东虽然曾经提出由周弘先归还1000万元借款中的600万元，剩下的400万元借款与案涉李茜茜向钱瑞娟账户汇入的400万元等以后双方再协商解决，但在周弘的坚持之下，未再表示异议。之后，周弘按约向赵向东、夏晴蔚偿还借款600万元。2018年1月26日，赵向东、夏晴蔚向周弘出具收条，确认收到周弘支付的600万元。综合在案微信聊天记录以及谈话、通话录音等证据分析可知，无论是案涉周弘向夏晴蔚所出具的借款协议所涉1000万元，还是李茜茜汇入钱瑞娟账户的400万元，起初款项的往来并非基于借贷。但在周弘应赵向东、夏晴蔚之要求就1000万元出具借款协议，以及周弘、李茜茜要求赵向东返还案涉400万元，继而向赵向东、夏晴蔚主张相互停息、相互抵销，并且赵向东、夏晴蔚收取周弘、李茜茜支付的600万元款项之后，该1000万元及400万元款项的性质经双方协商已确认变更为借款。一、二审判决认定涉案400万元款项为借款，具有相应的事实依据。赵向东、夏晴蔚主张案涉400万元系周弘作为中间人与风险控制人向赵向东提供的风险控制金，既缺乏相应证据证明，也与其提出的案涉400万元款项的利息来源于周弘、李茜茜的主张相矛盾，更无法合理解释赵向东在李茜茜将案涉400万元汇入钱瑞娟账户以后根据一定的时间规律向李茜茜支付款项的行为，故无法采信。关于争议焦点2。根据微信聊天记录等证据反映，周弘在要求赵向东直接向其返还案涉400万元无果的情况下，向赵向东明确提出了将赵向东应返还其的400万元与其出具给夏晴蔚的借款协议所涉1000万元中的400万元借款相互停息、相互抵销，其另行再支付600万元给赵向东、夏晴蔚即了结双方之间债权债务的主张。经协商之后，赵向东不仅对周弘的主张未提出异议，并且还出具收条确认收取了周弘清偿的600万元款项。一、二审法院据此认定案涉400万元已与周弘于2017年5月10日向夏晴蔚出具的借款协议项下1000万元借款中的400万元相互抵销，并无不当。如前所述，赵向东、夏晴蔚主张案涉400万元系周弘提供的股票配资的风险控制金不能成立。其所谓该400万元作为风险控制金已因弥补亏损而不存在的主张，因前提事实不成立亦无法成立，不予采信。关于争议焦点3。赵向东、夏晴蔚主张案涉2500万元款项为周弘、李茜茜所借，且周弘承诺保本保一分利息。首先，赵向东、夏晴蔚对其主张的借款关系未提供借据等能够证明双方之间存在借贷合意的证据加以证明；其次，赵向东、夏晴蔚主张利息来源于周弘，与在案证据反映的事实不符；再次，赵向东、夏晴蔚主张周弘承诺保本保一分利息并负有风险控制与联系操作义务，既缺乏证据证明，也与在案证据反映的事实不符。故一、二审法院对于赵向东、夏晴蔚提出的周弘系案涉2500万元款项债务人的主张，未予支持，并无不当。综上，赵向东、夏晴蔚的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一、二、五、六、十一项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：驳回赵向东、夏晴蔚的再审申请。审判长  骆苏英审判员  金子明审判员  陈洪理二〇二〇年三月二十六日书记员  周云芳·2·