山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终534号上诉人（原审被告）：李德如，男，1969年6月30日出生，汉族，住济南市。公民身份号码。委托诉讼代理人：鲁伟涛，山东鲁蔚律师事务所律师。委托诉讼代理人：尉帅，山东鲁蔚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张庆平，男，1971年1月6日出生，汉族，住济南市。公民身份号码。委托诉讼代理人：梁延涛，山东荟萃律师事务所律师。上诉人李德如因与被上诉人张庆平追偿权纠纷一案，不服济南市济阳区人民法院（2018）鲁0125民初2679号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李德如上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回张庆平的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用全部由张庆平承担。事实和理由：一、本案一审判决认定事实错误。根据济南市市中区人民法院作出的（2016）鲁0103民初1313号民事判决，涉案借款虽然是以李德如名义所借，实际是李德如与张庆平、邝西华、张树东作为济南景诚木业有限公司的股东，共同借款用于公司生产经营，涉案借款于2015年5月7日直接转入张庆平个人账户中。张庆平收到涉案借款后，称只是临时周转使用，但至今未将涉案借款全额转入济南景诚木业有限公司，故张庆平作为涉案借款的实际占有、使用人，不享有追偿权，一审判决明显认定事实错误。二、一审判决认定张庆平之子张迪向单珍芳转账为张庆平的代偿款，证据不足。张庆平与张迪系父子，有明显的利害关系，一审判决仅凭张庆平父子之间的自认，认定上述转款为张庆平的代偿款，明显证据不足，济南市市中区人民法院（2016）鲁0103民初1313号民事判决尚未执行完毕，该案判决书执行情况应当以执行法院卷宗材料记载或申请执行人单珍芳实际收到的执行款项为准，张迪向单珍芳的转款，不能得出系张庆平代偿款的唯一结论，一审判决显然证据不足。三、1.我们认为一审法院认定的李德如应偿还张庆平代偿款利息是错误的。因本案并非一审法院认定的违约行为，本案并不存在合同关系，更不存在违约责任，一审法院认定该事实没有依据。2.一审法院认为，李德如与单珍芳之间的借贷关系已经济南市市中区人民法院作出的（2016）鲁0103民初1313号生效民事判决书认定，该生效判决书认定借款实际用于济南景诚木业有限公司的生产经营，并认定张庆平享有追偿权，属于事实认定错误。因为该判决书审理的只是李德如、邝西华、张树东、张庆平与单珍芳外部法律关系，而本案涉及的是李德如、邝西华、张树东、张庆平之间的内部关系。3.一审法院认为，李德如抵销权证据不足，李德如在一审中提交的证据足以证明存在抵销权，在诉讼中已经抵销了涉案债权。综上所述，一审判决认定事实错误，证据不足。张庆平辩称，根据生效判决认定的事实，李德如与张庆平存在借款与担保之间的身份关系，并予以了认定。张庆平作为担保人之一向出借人单珍芳代为偿还了部分借款及利息，根据担保法的有关规定，张庆平取得了向李德如追偿的权利。张庆平向一审法院起诉请求：1.判令李德如给付张庆平垫付款612752.5元及利息（自2018年7月23日起计算至张庆平实际给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；2.本案的一切费用由张庆平承担；一审审理过程中张庆平变更诉讼请求为：请求判令李德如给付张庆平担保追偿款812752.5元及利息（利息自2018年12月19日起计算至实际偿还之日止，以812752.5元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算）。一审法院认定事实：2015年5月6日，李德如向案外人单珍芳出具借条一份，张庆平及案外人邝西华、张树东作为担保人在该份借条上签字，同日，高兴海向单珍芳出具保证书一份。2015年5月7日，案外人单珍芳支付借款100万元。2016年2月1日，单珍芳将李德如、张兴平、高兴海及案外人梁成菊、邝西华诉至济南市市中区人民法院，济南市市中区人民法院于2017年1月25日作出（2016）鲁0103民初1313号民事判决，依法对李德如与单珍芳的借贷关系及邝西华、张庆平、高兴海的保证人身份予以认定，并认定该笔100万元借款实际用于济南景诚木业有限公司的生产经营；该民事判决判令李德如偿还单珍芳借款100万元及相应利息，判令邝西华、张庆平、高兴海对上述债务承担连带清偿责任。2017年10月12日，张庆平个人账户向单珍芳账户转账10万元；2017年12月26日，张庆平通过其子张迪的账户向单珍芳账户转账30万元；2018年7月23日，张庆平通过济南市市中区人民法院向单珍芳执行过付212752.5元。李德如对上述代偿款金额无异议。2018年12月19日，张庆平通过其子张迪的账户向单珍芳账户转账20万元。一审法院认为，保证人按照保证合同承担保证责任后，在其履行保证责任的范围内，有权向债务人行使追偿权。本案中李德如作为借款人，向案外人单珍芳借款100万元，逾期未清偿，张庆平作为保证人代为偿还借款后，依法取得追偿权。关于张庆平的代偿金额。李德如对张庆平2018年7月23日前代偿的612752.5元无异议；对2018年12月19日张庆平通过其子张迪的账户向单珍芳转账的20万元有异议，但未提交相反证据予以反驳，对该20万元转账记录的证明力，一审法院依法予以认定，即2018年12月19日张迪账户向单珍芳账户转账的20万元是张庆平代偿涉案借款的行为。综上，张庆平总计代李德如偿还单珍芳借款812752.5元。张庆平请求李德如偿还代偿款812752.5元的诉讼请求，合法有据，应予支持；张庆平主张的利息实为利息损失，张庆平代偿后，李德如未及时偿还代偿款系违约行为，张庆平主张利息损失，合法有据，对其合理的部分应予支持。李德如辩称该涉案的100万元借款实为张庆平向李德如所借款项并主张抵销。一审法院认为，李德如与单珍芳之间的借贷关系已经济南市市中区人民法院做出的（2016）鲁0103民初1313号生效民事判决认定，该生效民事判决亦认定借款实际用于济南景诚木业有限公司的生产经营，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条“下列事实，当事人无须举证证明：（一）自然规律以及定理、定律；（二）众所周知的事实；（三）根据法律规定推定的事实；（四）根据已知的事实和日常生活经验法则推定出的另一事实；（五）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；（六）已为仲裁机构生效裁决所确认的事实；（七）已为有效公证文书所证明的事实。前款第二项至第四项规定的事实，当事人有相反证据足以反驳的除外；第五项至第七项规定的事实，当事人有相反证据足以推翻的除外”的规定，在李德如未举证推翻该判决，亦未举证证明其与张庆平之间存在可予抵销的债权的情况下，对李德如要求抵销的主张，证据不足，一审法院不予认定。综上，依据《中华人民共和国担保法》第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十三条第五款之规定，判决：一、李德如于判决生效之日起十日内偿还张庆平代偿款共计812752.5元；二、李德如于判决生效之日起十日内偿还张庆平利息损失（自2018年12月19日起至判决确定的履行之日止，以812752.5元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）；三、驳回张庆平的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11927元，由李德如负担；保全费4020元，由李德如负担。本院二审期间，李德如提交了:济南景诚木业有限公司专项审计报告、审计业务约定书、济南景诚木业有限公司管理规定，拟证明62万元是张庆平个人投资，其应将100万元本金及利息还给单珍芳和李德如。张庆平对上述证据的真实性及与本案的关联性均有异议。经审查本院认为李德如提交的证据系对济南景诚木业有限公司管理情况及财务收支情况的内部审计，不能否认担保关系的存在，对上述证据不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。另，李德如一审期间未提交证据证明存在抵销事由。本院认为，已生效的（2016）鲁0103民初1313号民事判决已经认定，张庆平系李德如与单珍芳之间借款的担保人，张庆平向单珍芳还款后，依法享有向李德如追偿的权利。李德如虽不认可张庆平之子张迪向单珍芳的还款，归还的是李德如对单珍芳的欠款，但李德如未提交证据张迪或张庆平与单珍芳之间还有其他债权债务关系，故一审判决认定该笔还款系张庆平对单珍芳的还款，并无不当。李德如主张100万元已进入张庆平个人账户，故张庆平应直接向单珍芳还款。（2016）鲁0103民初1313号民事判决认定，100万元用于济南景诚木业有限公司经营，李德如的陈述与已生效判决相矛盾，且无证据证实，对该主张本院不予支持。李德如还主张其享有抵销权，债务应予抵销，但未提交证据，本院不予支持。综上所述，李德如的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11927元，由上诉人李德如负担。本判决为终审判决。审判长  孙潇审判员  高静审判员  张伟二〇二〇年三月三十日书记员  王雯