四川省巴中市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川19民终82号 上诉人（原审被告）：四川创意九合装饰工程有限公司。住所地，四川省巴中市巴州区巴州大道紫金时代2号楼副楼F2单元2楼1号。 法定代表人：翁仕会，该公司董事长。 委托诉讼代理人：杨建康，男，生于1976年11月8日，汉族，四川创意九合装饰工程有限公司职工，住四川省平昌县。 委托诉讼代理人：周黎明，四川宏坤律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张强，男，生于1973年6月29日，汉族，初中文化，住四川省巴中市巴州区。 委托诉讼代理人：于兆平，巴中市巴州区科技园法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：赵奎，男，生于1982年3月14日，汉族，住四川省巴中市巴州区。 委托诉讼代理人：杨东山，巴中市中翔法律服务所法律工作者。 上诉人四川创意九合装饰工程有限公司因与被上诉人张强、赵奎提供劳务者受害责任纠纷一案，不服四川省巴中市巴州区人民法院（2019）川1902民初4843号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人四川创意九合装饰工程有限公司（以下简称“创意九合装饰公司”）的委托诉讼代理人杨建康（特别授权）、周黎明、被上诉人张强及委托诉讼代理人于兆平、被上诉人赵奎及委托诉讼代理人杨东山到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 上诉人创意九合装饰公司上诉请求：1.请求二审法院依法撤销四川省巴中市巴州区人民法院（2019）川1902民初4843号民事判决第一项、第二项、第三项，并依法改判上诉人不承担赔偿责任。2.一、二审案件受理费由被上诉人负担。事实及理由：1.一审法院认定事实不清。赵奎并非上诉人员工。一审法院错误认定赵奎为创意九合公司员工。从一审法院采信的证据分析：《任命书》为2015年出具，但没有赵奎的签字确认。《荣誉证书》的出具主体为四川九合建设装饰集团，并非本案创意九合公司，两者为不同的独立法人主体。《工资表》为赵奎单方制作打印，没有上诉人盖章确认，其真实性、合法性均未查明，不应当作为证据认定。上诉人与赵奎实际为工程承包合同关系。上诉人与赵奎于2016年2与15日签订了《工程施工承包合同》，约定赵奎包全部人工、包全部材料；施工期间造成的一切安全事故，事故责任以及由此产生的一切费用，均由赵奎承担。本案涉及的项目为工程承包法律关系。赵奎承包施工本案涉及项目，双方正处于签署工程施工承包合同的过程中，张强就发生意外事故，2019年4月24日开工，26号就发生意外事故，事发突然双方还没有来得及签署工程承包施工合同。张强系赵奎聘请，与创意九合装饰公司之间不存在雇佣关系。2.一审法院法律适用错误。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。同时根据创意九合装饰公司与赵奎签订的《工程施工承包合同》可知，赵奎包全部人工、包全部材料，施工期间造成的一切安全事故责任以及由此产生的一切费用，均由赵奎自行承担。故，张强在打线槽中不慎受伤，应当由实际雇佣人赵奎承担相应的赔偿责任，张强与创意九合装饰公司不存在雇佣关系，上诉人不应当承担赔偿责任。3.张强自身存在过错，应当由其自身承担责任。4.一审超越原告的诉求，属于程序上的错误，一审认定事实错误，建议在二审无法直接改判的情况下发回重审。 被上诉人张强辩称：一审认定事实清楚，张强为上诉人在案涉工程做工，不是为赵奎做工，赵奎提供的证据可以反映赵奎只是履行职务行为。一审适用法律准确，应当由雇主上诉人承担相应责任。张强在一审判决中，承担30%的责任，承担责任过重，希望二审法院下调被上诉人张强的责任比例。 被上诉人赵奎辩称：请求驳回上诉，维持原判。赵奎在上诉人公司有任命书，系公司职员，管理公司系履行职务，一审时举出了工资表等相关证据，也证明了这一点，赵奎不是案涉工程的承包人，一审有提供的相关证据证明，赵奎只是工程安全管理负责人，不是安全责任主体。上诉人没有将工程发包给赵奎，赵奎与张强不是雇佣关系，事故发生前赵奎与张强并不认识，张强也知道雇主是上诉人公司，不是赵奎，故赵奎不应为张强的受伤承担责任。赵奎垫支张强的医疗费，请求二审法院判决退回赵奎。 张强向一审法院起诉请求：请求被告赔偿原告医药费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、续治费、被扶养人生活费、残疾辅助器具费、交通费、精神抚慰金、鉴定费共计310425.41元（含已经支付的35000元）。 一审法院认定事实：2016年2月15日，以九合创意巴中分公司为甲方，以赵奎为乙方签订的《工程施工承包合同》、《乙方所承包工程的内容明细单》、《安全承诺书》、《工程管理承诺书》、《工程质量承诺书》约定，就乙方承包甲方工程及有关事宜达成如下协议：乙方包全部人工、包全部材料；施工期间造成的一切安全事故，其事故责任以及由此产生的一切费用，均由乙方自行承担。2019年4月26日，被告创意九合装饰公司承揽了案外人陈廷浩位于巴中市半山逸城Ａ区门市装修工程，设计人员为九合公司的刘劲峰，赵奎担任现场项目经理。 原告经工友戚太发介绍到该门市中打线槽，2019年4月26日早上8点半左右，原告站在脚手架上用电锤打线槽，由于脚手架滑动，导致原告从2米多高的脚手架上摔下受伤，被送至巴中市中心医院住院治疗，诊断为：1.腰1椎体爆裂性骨折伴不全截瘫；2.脊髓圆锥损伤；3.胸骨骨折；4.右侧多根肋骨骨折；5.全身软组织损伤；6.急性胆结石性胆囊炎伴坏疽穿孔。于2019年5月20日好转出院，住院24天，用去医药费78817.91元，门诊费971.9元。 经原告申请，2019年8月14日，原告的损伤经四川明正司法鉴定所出具四川明正（2019）法临鉴字第699号《司法鉴定意见书》：张强本次损伤为九级伤残，酌定后期医药费15000元，酌定误工时限为170日，护理时限为80日，营养期为80日。用去鉴定费2600元。审理中，被告创意九合装饰公司对原告的《司法鉴定意见书》有异议，并提出重新鉴定申请，一审法院依法委托四川求实司法鉴定所进行重新鉴定，该所于2019年11月13日作出川求实鉴（2019）临鉴4689号《司法鉴定意见书》:被鉴定人张强的伤残等级为9级伤残；后续医药费为13500元；误工期限为150日，护理期限为75日，营养期限为75日。用去鉴定费4130元，用去交通费1000元；经质证，双方均无异议。 同时认定：原告购买残疾辅助器360元。被告创意九合装饰公司垫支20000元，被告赵奎垫支15000元。张强于2008年在巴中市巴州区江北德福花园购买住房一套，并居住使用至今。 还认定：创意九合装饰公司为赵奎颁发的《任命书》、《荣誉证书》以及公司的宣传海报，均记载，赵奎系创意九合装饰公司巴中片区工程部经理。 一审法院认为，公民享有生命健康权，公民、法人由于过错侵害他人人身财产的，应当承担民事责任。本案争执的焦点为以下三个方面： 一、赵奎与创意九合装饰公司之间法律关系的认定。赵奎提供的《任命书》、《荣誉证书》、《工资表》、《工资流水明细》以及证人证言形成证据锁链，足以证明，赵奎系创意九合装饰公司的员工，赵奎的行为系履行公司职务行为。虽九合创意公司提供了2016年2月15日该公司与赵奎签订的系列《工程施工承包合同》、《乙方所承包工程的内容明细单》、《安全承诺书》、《工程管理承诺书》、《工程质量承诺书》，但不能证明涉案门市也是承包给赵奎的，故创意九合装饰公司辩称的“该门市装修是承包给赵奎的，原告为赵奎提供劳务”抗辩理由，不予采信。 二、原告为谁提供劳务的认定。原告张强打线槽的门市的装修系创意九合装饰公司承揽的，没有证据表明该公司又将该门市转包给赵奎实施，应当认定原告为创意九合装饰公司提供劳务。 三、对责任的认定。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任。原告在为被告创意九合装饰公司提供劳务的过程中受伤，雇主创意九合装饰公司应当承担相应的法律责任，一审法院酌定责任比例为70%为宜，由于被告赵奎系履行公司职务行为，故不承担责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。原告系成年人并长期从事打线槽等工作，应当对高空作业的危险性和安全作业的重要性有充分了解，原告疏忽大意造成自己摔伤，也应当承担相应的责任，酌定其责任比例为30%为宜。 一审法院认定各项费用为：1.医药费93289.81元，误工费15000元，护理费6567元，住院伙食补助费480元，营养费2250元，交通费酌定为800元，残疾辅助器具费360元，残疾赔偿金132864元，精神抚慰金酌定为5000元。鉴定费合计6730元，由于第二次鉴定的伤残等级未向有利于申请重新鉴定人改变，故该鉴定费用一审法院酌定由原告承担1730元，被告创意九合装饰公司承担5000元。重新鉴定差旅费1000元。 创意九合装饰公司垫支原告20000元、垫支重新鉴定的鉴定费、差旅费5130元，共计垫支25130元，赵奎垫支15000元，一并纳入本案处理。 一审法院据此判决：一、原告张强医药费93289.81元、误工费15000元、护理费6567元、残疾赔偿金132864元、住院伙食补助费480元、营养费2250元、交通费800元、重新鉴定差旅费1000元、残疾器具费360元，合计252610.81元，由被告四川创意九合装饰工程有限公司赔偿176827.57元，其余由原告自己承担；二、由被告四川创意九合装饰工程有限公司赔偿原告精神抚慰金5000元；三、鉴定费计6730元，由原告张强承担1730元，被告四川创意九合装饰工程有限公司承担5000元；四、驳回原告的其他诉讼请求。由于被告四川创意九合装饰有限公司垫支25130元，赵奎垫支15000元，品迭后，由被告四川创意九合装饰有限公司直接支付原告张强146697.57元，直接支付赵奎15000元。 二审中，上诉人创意九合装饰公司提交了6份证据：证据1.2019.9.24赵奎的证明，证明目的：赵奎代表创意九合装饰公司施工，明确了工程是赵奎分包给戚太发，印证了赵奎、戚太发、孙泉、张强在应急管理局调查材料的陈述，即赵奎所做工程分包给戚太发；证据2.2019.9.15赵奎的检讨书，证明目的：陈廷浩门市的改造工地是赵奎在施工；证据3.2019.9.24赵奎的承诺函，证明目的：赵奎是工程负责人，负责施工，同意对张强受伤的损失进行承担；证据4.2019.5.15张强的承诺书，证明目的：陈廷浩门市项目的承包人是赵奎，公司借支2万元医疗费就不再闹事，按法律程序解决；证据5.2016.4.1赵奎向公司提请的工地提成申请和承诺书，证明目的：上诉人公司从2016.4.1起对赵奎指派的所有工地，公司按30%进行毛利润管理费提成，余下由赵奎进行安排，其中所有的材料费、人工费等由赵奎进行支配，绝不拖欠，统筹安排所有赵奎负责的工程，处理好售后和维修事宜；证据6.2016、2017、2018、2019年赵奎承包工地明细表及结算单，证明目的：赵奎自2016.4.1与公司签订了工程施工承包合同、安全承诺书、工程管理承诺书、工程质量承诺书、提成申请书和承诺书后，上诉人公司将巴中片区的工程交予赵奎分包，双方的结算情况，主要证明赵奎与公司是分包关系。 被上诉人张强质证认为，证据1-4在一审中均提交，已经进行了质证，对证明目的不予认同，不能反映案涉工程系上诉人承包或分包给赵奎，只能证明是内部管理模式。证据5是公司与赵奎作为管理者与被管理者的内部约定承诺，不能证明案涉工程系转承包工程，只是内部管理问题。结算单与本案无关，只是针对事故发生前工程的结算，不是本案相关的证据。 被上诉人赵奎质证认为，证据1-4在一审中提交，所有资料都是上诉人打印好后让被上诉人签字，被上诉人不愿签字，上诉人胁迫被上诉人，不是被上诉人真实意思表示，赵奎系公司的工程部副总经理在履行职务。证据5质证意见与张强的代理人的质证意见一致，并且证据系复印件，赵奎也未签字，内容也不确定，证明赵奎只是公司工程部经理。证据6只能证明上诉人与赵奎在履行工程部职务期间履行职务的证明，证明了工资支付标准，不能达到上诉人的证明目的，并且与上诉人上诉状第二页的内容是矛盾的，案涉工程上诉人与赵奎没有签订任何合同，只能证明赵奎在履行职务，不能达到举证目的。 被上诉人赵奎提交了3份证据：证据1.四川九合宏业装饰工程有限公司信用信息公示报告；证据2.上诉人公司信用信息公示报告；证据3.上诉人店招图片。证明目的：九合宏业、创意九合、九合建设与上诉人系关联企业。上诉人与赵奎是劳动关系，不是案涉工程承包人。 上诉人创意九合装饰公司质证认为，证据1-3企业信息本身没有异议，但与本案无关。无法证明赵奎与上诉人存在劳动关系。 被上诉人张强质证认为，对被上诉人赵奎举示的证据没有异议。 本院经合议庭评议认为，上诉人创意九合装饰公司提交的1-4份证据，在一审中均已提交，不属于二审新证据，本院不予认定。上诉人提交的第5份证据和第6份证据，上诉人旨在证明上诉人公司与赵奎系分包关系，但本案工程系上诉人与案外人陈廷浩签订的合同，上诉人并没有与赵奎签订分包或承包合同，故，这两份证据不能达到上诉人的证明目的。对两份证据，本院依法不予采信。对被上诉人赵奎提交的三份证据，能证明上诉人创意九合装饰公司的股东为四川九合宏业装饰工程有限公司，但是三份证据不能达到赵奎与上诉人系劳动关系的证明目的。 二审查明的其他案件事实与一审判决认定的事实相一致，本院予以确认。 本院认为，本案的主要争议焦点是张强与赵奎还是上诉人之间在案涉工程中具有雇佣关系。案涉的装修门市系上诉人承揽，上诉人与案外人陈廷浩签订了《工程施工合同》，约定了设计人员和施工负责人为刘劲峰，虽然上诉人提供了2016年2月15日与被上诉人赵奎签订的系列《工程施工承包合同》、《乙方所承包工程的内容明细单》、《安全承诺书》、《工程管理承诺书》、《工程质量承诺书》以及2016、2017、2018、2019年赵奎承包工地明细表及结算单，上述证据仅能证明上诉人与被上诉人赵奎之间具有内部承包关系，但是不足以证明案涉门市装修工程是分包给被上诉人赵奎。从赵奎一审提交的创意九合装饰公司对施工项目经理赵奎的宣传单、任命书、表彰的荣誉证书、工资表、现场办公照片，证人的调查笔录等证据看，被上诉人赵奎系上诉人的工程项目经理，被上诉人赵奎是代表上诉人公司在履行职务，案涉装修门市不存在转包分包或内部承包行为。从本院审查的事实看，上诉人承包了案涉工程，张强在案涉工程中受伤，上诉人与被上诉人张强之间形成了雇佣关系。故，被上诉人张强与被上诉人赵奎之间不存在雇佣关系,被上诉人赵奎是履行职务行为，在本案中对外不承担责任。上诉人认为张强与赵奎之间形成雇佣关系的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于被上诉人张强的责任划分问题。一审法院考虑被上诉人长期从事打线槽的工作给被上诉人张强划分了30%的责任并无不当。关于上诉人认为一审超越诉讼请求判决的问题，上诉人与被上诉人赵奎在一审中均作为被告，双方之间没有诉讼请求，一审判决上诉人直接支付被上诉人赵奎15000元不当，应予纠正。被上诉人赵奎就垫付的15000元可以与被上诉人张强协商退还或另觅解决途径。 综上所述，上诉人创意九合装饰公司主要的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序虽有瑕疵，但并不影响案件的实体处理。原判应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 上诉人四川创意九合装饰工程有限公司垫支25130元，各项费用品迭后，由上诉人四川创意九合装饰工程有限公司支付被上诉人张强161697.57元。 限本判决生效后10日内履行完毕。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费1407.00元，由上诉人四川创意九合装饰工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 黄晓东 审 判 员 何奇林 审 判 员 袁 梅 二〇二〇年三月三十日 法官助理 张志民 书 记 员 魏廷桓