江西省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣民终81号上诉人（原审被告）：上饶市玉丰纸业有限公司。住所地：江西省上饶市信州区陵园路19号，统一社会信用代码：×××6ＸＬ。法定代表人：陈思红，该公司总经理。被上诉人（原审原告）：浙江正华纸业股份有限公司（原浙江正华纸业有限公司）。住所地：浙江省嘉兴市嘉善县姚庄镇东方路689号，统一社会信用代码：×××2ＸＥ。法定代表人：陈立春，该公司执行董事。委托诉讼代理人：何剑青，浙江和义观达律师事务所律师。委托诉讼代理人：沈霁园，浙江和义观达律师事务所律师。上诉人上饶市玉丰纸业有限公司（以下简称玉丰公司）因与被上诉人浙江正华纸业股份有限公司（以下简称正华公司）侵害商标权纠纷一案，不服江西省上饶市中级人民法院（2019）赣11民初195号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月17日立案后，依法组成合议庭，因新冠××疫情持续，本院组织双方当事人对证据进行交换、书面质证后对本案进行了审理。本案现已审理终结。玉丰公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回正华公司的一审诉讼请求或将本案发回重审；一、二审诉讼费由正华公司承担。事实和理由：1.玉丰公司所使用标识与正华公司注册商标差别较大，不易混淆，二者不构成近似。2.玉丰公司生产、销售被诉侵权产品的数量极少，利润极低，一审判赔30000元数额明显过高。正华公司书面答辩称，正华公司牌纸巾从2011年即开始销售，具有一定市场知名度；玉丰公司在被诉侵权产品包装上突出使用了商标标识，该标识与正华公司注册商标构成近似，其主观恶意明显，侵权情节严重。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求二审维持原判。正华公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令玉丰公司立即停止生产、销售侵犯正华公司注册商标专用权产品的行为，并销毁涉案的侵权产品库存，销毁包装印刷模板；2.判令玉丰公司赔偿正华公司经济损失30万元(含为制止侵权行为支付的合理费用)；3.判令玉丰公司承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：正华公司成立于2007年9月4日，经营范围为纸巾（纸）生产、销售等。正华公司系第7994341号商标的注册人，该商标注册有效期限自2011年2月28日至2021年2月27日止，核定使用商品为第16类卫生纸、纸餐巾、纸手帕、纸巾等。正华公司的牌抽纸在淘宝网站有多家店铺销售，且在江西省永修县、瑞昌市有委托制造商。玉丰公司成立于2008年9月25日，经营范围为餐巾纸、卫生纸加工、销售。2015年1月14日，玉丰公司取得第13152658号商标的注册证，有效期至2025年1月13日。2016年12月12日，玉丰公司向国家工商行政管理总局（现国家市场监督管理总局）商标局申请注册商标，但该申请被驳回，商标已无效。2019年3月20日，正华公司在浙江省丽水市缙云县壶镇镇桂莲副食店内，购买了标注商标的抽纸一提，共花费12元，产品信息如下：“产品名称：日青柔抽取式面巾纸，制造商：江西省上饶市玉丰纸业有限公司，地址：上饶市信州区陵园路19号”。正华公司主张以其所购买的标注有商标的产品进行比对，经庭审比对，正华公司享有的商标与玉丰公司使用的标识，二者字体颜色相同，“柔”字并无差异，“靖”字除去“立”，“青”与被诉产品的“青”书写样式亦一致，且均有波浪状的下划线；整体看，被诉产品上的日、青两字未明显隔开，不易区分系“晴”字还是“日青”两字。另查明，2014年2月19日，正华公司取得标有商标抽纸的外观设计专利权。2015年8月22日，因正华公司未缴年费，该专利权终止。2015年12月29日，上饶市知识产权局出具饶知法处字（2015）01号《专利侵权纠纷案件处理决定书》，认定玉丰公司生产的抽纸产品的包装不构成专利侵权。一审法院认为：关于玉丰公司生产被诉侵权商品的行为是否侵犯了正华公司的注册商标专用权。（2013年）《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项规定，“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的”，属于侵犯注册商标专用权的行为。鉴于玉丰公司系被诉侵权商品的生产者,而生产被诉侵权商品的行为属于上述规定中所指的使用行为;且被诉侵权商品为纸类商品,其与涉案商标所核定使用的商品为同一种商品,故案件认定的关键在于被诉侵权商品上所使用的标识与正华公司的注册商标是否构成近似商标。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定,商标法第五十七条第（二）项规定的商标近似,是指被诉侵权的商标与正华公司的注册商标相比较,其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色,或者其各要素组合后的整体相似,或者其立体形状、颜色组合近似,易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。从庭审比对情况看，商标与标识，颜色、形状、字体等均构成相似，且玉丰公司使用的产品外包装除公司名称与正华公司产品的外包装不一致外，其余图案、文字均与正华公司产品相同，整体上看，极易造成相关公众产生误认。此外，根据已经查明的事实，玉丰公司申请注册的商标已经无效，玉丰公司仍继续生产、销售带有标识的产品，反映了玉丰公司比较明显的借用他人商标的主观意图。综上，玉丰公司生产、销售被诉侵权商品的行为构成对正华公司注册商标专用权的侵害，依法应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。关于赔偿经济损失的数额。（2013年）《中华人民共和国商标法》第五十六条规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。前款所称侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿”。故综合考虑涉案注册商标的市场知名度、玉丰公司的过错程度、经营规模、侵权行为的性质及制止侵权行为的合理开支等因素予以酌定。依据（2013年）《中华人民共和国商标法》第五十六条、第五十七条第二项、第三项、第七项、第六十三条第一款、第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条、第十六条之规定，判决：一、上饶市玉丰纸业有限公司于判决生效之日起立即停止侵害浙江正华纸业有限公司注册商标专用权的行为，即停止生产、销售标有文字的纸巾商品并销毁涉案侵权产品的库存及包装印刷模板；二、上饶市玉丰纸业有限公司于判决生效之日起十日内赔偿浙江正华纸业有限公司经济损失及合理费用共计3万元；三、驳回浙江正华纸业有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4300元，由浙江正华纸业有限公司负担3700元，上饶市玉丰纸业有限公司负担600元。二审中，玉丰公司向本院提交如下证据：第一组证据：第13152658号商标注册证一份。证明2015年1月14日，玉丰公司依法注册取得该商标，有权在纸巾类商品上使用。正华公司质证认为:认可该证据的真实性，但该商标与被诉侵权标识存在较大区别，与本案没有关联性。第二组证据：国家工商行政管理总局（现国家市场监督管理总局）商标局出具的商标申请号为第38504081号、第22224239号的《商标驳回通知书》各一份，以及国家知识产权局出具的商标申请号为第38504081号、落款时间为2020年1月2日的《商标评审申请受理通知书》一份。证明：1.玉丰公司在取得“日青柔”商标后，在使用该注册商标时改变了字形结构，并先后两次对改变后的字形进行了补充注册；但由于代理机构疏忽未告知商标局玉丰公司取得了“日青柔”商标，导致商标局误将“日青柔”与云南白药公司的“晴柔”混淆而驳回注册申请；2.玉丰公司于2019年11月27日再次申请，国家知识产权局于2020年1月2日予以受理。正华公司质证认为：1.认可第38504081号商标受理通知书、驳回通知书的真实性，但该商标已被驳回，该商标与被诉侵权标识有一定差异，不能证明上诉人使用被诉侵权商标具有正当性。2.认可第22224239号商标受理通知书、驳回通知书的真实性，但该商标已被驳回，不能证明上诉人使用被诉侵权商标具有正当性，也不能证明该商标与被上诉人的注册商标不构成近似；况且与该第22224239号商标相比，被诉侵权标识在“日”字与“青”字的距离上更加靠近，更符合“晴”字。第三组证据：玉丰公司申请日为2016年6月6日、专利号为ＺＬ20163022××××.Ｘ，申请日为2017年1月12日、专利号为ＺＬ20173001××××.3外观设计专利证书各一份。证明玉丰公司在2015年1月取得“日青柔”商标后，先后两次申请了相应的外观设计专利，不存在侵犯被上诉人商标专用权的故意。正华公司质证认为：认可该组证据的真实性，但正华公司商标于2011年2月即经核准注册，远早于上诉人的这两项外观专利申请日，玉丰公司该两项专利不能证明其使用被诉侵权标识的正当性。本院对玉丰公司提交的证据认证如下：上述证据系国家行政机关颁发的证书及形成的文件，认定其真实性，证明玉丰公司依法注册了第13152658号商标及取得相关外观设计专利权；但玉丰公司在本案使用的标识为，而非其注册商标，其提交的商标注册证对其使用的被诉标识是否合法不具有证明力；其提交的专利证书载明专利申请日晚于正华公司商标的核准日，对其使用专利图片中的文字部分作为被诉标识是否合法亦不具有证明力。第二组证据均非对玉丰公司的授权凭据，与本案不具有关联性。正华公司二审未提交证据。本院二审查明:2019年11月25日，浙江正华纸业有限公司名称变更为浙江正华纸业股份有限公司。玉丰公司在被诉侵权产品上使用的标识为。2016年6月6日,玉丰公司向国家知识产权局申请抽纸的包装袋外观设计专利并被授予专利权,专利号为ＺＬ20163022××××.Ｘ；2017年1月12日，玉丰公司向国家知识产权局申请妇婴用纸的包装外观设计专利并被授予专利权，专利号为ＺＬ20173001××××.3。前述两份外观设计专利证书所载图片中的文字部分与本案被诉侵权产品外包装上的文字基本相同。本院对一审判决认定的其他事实予以确认。根据诉辩意见，本案争议焦点为：玉丰公司在被诉侵权产品上使用标识的行为是否侵害正华公司商标专用权;如构成侵权，民事责任应如何承担。本院认为，正华公司第7994341号商标经依法注册并持续使用，该商标仍在注册有效期限内，依法应予保护。根据《中华人民共和国商标法》第七条、第五十六条，《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条第二款之规定，商标一经注册，申请人即获得商标专用权，有权在核定使用的商品上使用其注册商标；但应在诚实信用原则的约束下，以核准注册的商标和核定使用的商品为限，规范使用注册商标。本案被诉侵权产品为纸巾，与正华公司注册商标核定使用商品相同。玉丰公司虽持有注册商标，但其在被诉产品上使用的标识却为，对比正华公司商标，二者文字的排列、大小、间距、颜色均相同；字形亦基本相同，区别仅在于“晴”“靖”偏旁的细节区别；但整体观察，因字形的基本相同，二者非常容易混淆，应认定二者构成近似，玉丰公司在相同商品上使用与正华公司注册商标近似标识构成对正华公司注册商标专用权的侵害，应承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。玉丰公司上诉认为其拥有注册商标，可以合法使用标识，因其使用的被诉标识明显区别于其注册商标，反而与正华公司商标更为近似，其刻意模仿的痕迹及攀附正华公司商标知名度的故意明显，有违上述法律规定，其该项上诉理由不能成立。玉丰公司还提出其拥有外观设计专利，可以合法使用外包装（包括其中的文字），因其专利申请日远晚于正华公司商标的核准日，正华公司依法享有在先权，玉丰公司不得使用被认定近似构成商标侵权的文字，玉丰公司认为其使用专利图片中的文字部分不构成对正华公司注册商标专用权侵害的上诉理由亦不能成立。关于赔偿数额，一审法院综合考虑正华公司注册商标的市场知名度、玉丰公司的过错程度、经营规模、侵权行为的性质及正华公司为制止侵权行为支出的合理开支等因素，酌定玉丰公司赔偿正华公司经济损失及合理开支30000元并无不当。综上所述，玉丰公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1000元，由上饶市玉丰纸业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  丁保华审判员  邹征优审判员  胡建文二〇二〇年三月六日法官助理罗曼书记员符强附相关法条：《中华人民共和国商标法》第七条申请注册和使用商标，应当遵循诚实信用原则。第五十六条注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条原告以他人注册商标使用的文字、图形等侵犯其著作权、外观设计专利权、企业名称权等在先权利为由提起诉讼，符合民事诉讼法第一百零八条规定的，人民法院应当受理。原告以他人使用在核定商品上的注册商标与其在先的注册商标相同或者近似为由提起诉讼的，人民法院应当根据民事诉讼法第一百一十一条第（三）项的规定，告知原告向有关行政主管机关申请解决。但原告以他人超出核定商品的范围或者以改变显著特征、拆分、组合等方式使用的注册商标，与其注册商标相同或者近似为由提起诉讼的，人民法院应当受理。