贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔26民终872号上诉人（一审被告）：贵州振华置业投资有限公司，住所地贵州省贵阳市乌当区新天大道150号。法定代表人：周峰，系公司董事长。委托诉讼代理人:张德金,贵州洲联合律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：李政陪，男，1980年12月27日出生，苗族，住贵州省凯里市。被上诉人（一审原告）：杨红梅，女，1980年2月16日出生，汉族，住贵州省凯里市。一审被告：贵州振华置业投资有限公司凯里分公司，住所地贵州省凯里市红洲路55号。负责人：舒国华，系公司经理。委托诉讼代理人:张德金,贵州洲联合律师事务所律师。上诉人贵州振华置业投资有限公司（以下简称振华投资公司）与被上诉人李政陪、杨红梅，一审被告贵州振华置业投资有限公司凯里分公司（以下简称振华凯里分公司）商品房预售合同纠纷一案，不服贵州省凯里市人民法院(2019)黔2601民初6813号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月3日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。振华投资公司上诉请求：撤销一审判决第一项，并改判上诉人支付违约金55.09元。事实及理由：本案被上诉人无证据证明其因逾期办证所遭受的实际损失，且未请求对约定的违约金进行调高。一审法院主动将约定的违约金“已付房款的万分之一”调高为“从逾期之日至实际提供办证文件之日，按已付房款的日万分之零点五”，违背了合同当事人的意思自治，认定事实缺乏证据、程序违法。再则，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度….予以衡量，并作出裁决”之规定，一审法院依据上述条款中的合同履行情况、公平原则等作出的判决属于在违约金过高情形下要求减少的规定，而非本案违约金过低要求增加的情形。且其适用的《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷适用法律若干问题的解释》第十八条违约责任规定亦无违约金的规定，故一审判决适用法律错误。因本案上诉人与被上诉人在涉案合同第二十二条中约定有违约日期超过60日，买受人退房的，违约金按照银行同期活期存款利率支付利息。而退房后果要比不退房的后果更严重，被上诉人在不退房情形下主张的违约金就应当低于退房的情形。在不退房情形下，被上诉人主张违约金，最多只能按照银行同期活期存款利率支付利息作为违约金的结算标准。一审判决按已付房款日万分之零点五计算违约金过高。被上诉人李政陪、杨红梅及一审被告振华凯里分公司均未提交书面的答辩意见。李政陪、杨红梅向一审法院提出诉讼请求：判令被告支付逾期交付办理商品房转移登记文书违约金11157元（计算至2017年11月12日）。一审法院认定事实：2015年7月24日，以原告李政陪、杨红梅为买受人、被告振华投资公司为出卖人就商品房买卖事宜签订《商品房买卖合同》。合同主要约定：原告购买被告开发位于凯里市，房屋建筑面积129.77平方米，套内面积107.62平方米，总价款550962元。被告承诺在2015年9月30日前向买受人交付该商品房。同时被告还承诺在2016年9月30日前，取得该商品房所有权初始登记，并将办理商品房转移登记的有关文书，交付给买受人。出卖人不能在前款约定期限内交付办理商品房转移登记的有关文书的，双方同意按照下列约定处理：1、约定日期起30日内，出卖人交付办理商品房转移登记的有关文书的，按已付房价款的万分之一承担违约责任；2、约定日期起60日以后，出卖人仍不能交付办理商品房转移登记有关文书的，双方同意按下列第1项处理：①买受人有权退房，买受人退房的，出卖人应当自收到退房通知之日起60日内退还买受人已付款，并按照银行同期活期存款利率支付利息。②买受人不退房的，出卖人自约定日期至实际交付办理商品房转移登记有关文书之日止，按日向买受人支付已交付房价款×的违约金。2017年11月9日，被告振华投资公司通知业主领房。事后，双方因逾期交付办理商品房转移登记文书的违约金支付问题产生纠纷后，原告于2019年9月23日提起诉讼。另查明：2016年5月17日，振华凯里分公司向原告出具了购房发票，购房款总价为550962元。原告于2017年11月10日领取了初始登记证。经庭审核实，原告起诉违约金是按已付购房款日万分之零点五计算所得。2016年9月21日，凯里市人民政府印发《市人民政府关于实施不动产统一登记的公告》（凯府告（2016）26号），自2016年9月23日止，凯里市和凯里经济开发区房产部门办理的各类房屋登记业务、国土资源部门办理的各类土地登记业务、林业部门办理的各类林权登记业务停止受理；自2016年9月30日起，凯里市行政区域内由凯里市国土资源局统一受理不动产登记业务，颁发新的不动产权证书。一审法院认为，一、原告与被告振华投资公司签订的《商品房买卖合同》是合法、有效的合同，双方应按约履行各自的义务。振华投资公司未按约定取得该商品房所有权初始登记，并将有关转移登记文书交付给买受人，必然使原告的利益受损，其应承担违约责任。振华投资公司辩称凯里市政府的内部规定导致未能办理商品房所有权初始登记，自己无过错，不应支付违约金。本案原告、被告振华投资公司签订涉案合同时，就已明确在2016年9月30日前取得该商品房所有权初始登记，从凯里市印发的《市人民政府关于实施不动产统一登记的公告》（凯府告（2016）26号）来看，停止办理不动产登记的时间仅为2016年9月23日至2016年9月30日。被告振华投资公司于2017年4月13日才递交了《贵州省不动产登记受理单》。因此，对被告振华投资公司的该抗辩意见不予采纳。二、关于违约金的问题。因原告未就未及时取得房产证造成的损失进行举证，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则，原告的诉请即被告按日向买受人支付房价款万分之零点五的违约金，在法律规定的范围内，其违约金计算标准予以支持。三、关于逾期交付办理商品房转移登记文书的问题。截止2017年11月9日，振华投资公司通知业主领取初始登记证，故支持原告计算违约金至2017年11月9日。逾期办证违约金应为2016年10月1日计至2017年11月9日，共计404日，违约金为11129元。四、关于被告振华投资公司与振华凯里分公司是否承担连带责任问题。振华凯里分公司仅是振华投资公司的分支机构，不具有独立法人资格，原告要求承担连带责任，于法无据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条之规定判决：一、被告贵州振华置业投资有限公司于本判决生效之日起三十日内支付原告李政陪、杨红梅逾期交付办理商品房转移登记文书违约金11129元。二、驳回原告李政陪、杨红梅的其余诉讼请求。案件受理费已减半收取39元，由被告贵州振华置业投资有限公司负担。本院二审期间，上诉人振华投资公司提交了其工商信息的证据，拟证明上诉人系中国振华集团投资设立的国有独资公司，其名下资产为国有资产。经审查，该证据与本案无关联性，本院不予采信。二审期间，被上诉人李政陪、杨红梅及一审被告振华凯里分公司未提交新的证据。本院二审查明的事实与一审一致。本院认为：结合上诉人上诉主张，本案争议焦点一是一审程序是否合法；二是一审认定事实是否清楚；三是一审适用法律是否错误。现分述如下：一、关于上诉人提出本案一审原告并未要求调整违约金，人民法院主动调整违约金属程序违法的问题。不诉不理是人民法院民事审判的基本原则，本案中，一审原告在起诉状中明确了违约金的具体金额，在庭审过程中又表明其起诉主张的标准为日万分之零点五，说明一审原告的诉讼请求是明确的。结合涉案合同关于逾期交付转移登记文书违约条款的约定，已经排除30日内逾期交付有关文书和60日内逾期交付并退房的情形，一审法院针对60日后不退房情形作出的裁判并不违反不诉不理原则。故上诉人该上诉理由不能成立，本院不予支持。二、关于上诉人提出一审对《商品房买卖合同》约定的违约金“已付房款的万分之一”计算，调整为“从逾期之日至实际提供办证文件之日，按已付房款的日万分之零点五”计算属认定事实错误的问题。经审查，一审法院判决书认定事实并无上诉人所述内容，同时，已付房款的万分之一的违约责任是双方约定逾期30日内交付转移登记文书的情形，根据本案审理查明的事实来看，一审原告主张的是逾期60日且不退房情形的违约金。故该上诉理由不能成立，本院不予支持。三、关于上诉人提出一审适用法律错误的问题。商品房逾期交付以及商品房登记文书逾期转移交付是当前商品房交易市场常见现象，参照住房和城乡建设部《商品房买卖合同示范文本》第十二条、第二十条之规定，在出卖人构成违约的情况下，买受人既有选择解除合同的权利，也有选择要求继续履行合同并主张对方承担违约金的权利。本案中，上诉人逾期交付转移登记文书超过60日以上且买受人未退房，排除了涉案合同第二十二条第三款“转移登记”中第（二）项第1点和第2点第①小项的适用，应视为双方对出卖人逾期交付转移登记文书超过60日以上且买受人未退房的违约情况未进行约定，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条“由于出卖人的原因，买受人在下列期限届满未能取得房屋权属证书的，除当事人有特殊约定外，出卖人应当承担违约责任……合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算”之规定，可以参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。鉴于当事人主张的违约金计算标准低于中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息，一审法院在充分考虑上诉人的履约情况等客观因素基础上支持被上诉人按日万分之零点五计算违约金的诉请并无不当。一审法院在判决中引用了《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，该条款内容与本案不相适，属适用法律错误，本院予以纠正。综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，诉讼请求应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费78元，由上诉人贵州振华置业投资有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王家良审判员冉定飞审判员 陈   生   燕二〇二〇年三月二十七日法官助理梁红云书记员蒋诚霄