山东省日照市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2019)鲁11刑再6号 原公诉机关山东省日照市东港区人民检察院。 原审上诉人（原审被告人）侯康，曾用名：侯康康，男，1989年11月2日出生于山东省日照市东港区，汉族，大学本科文化，日照市记忆学研究会执行校长，住日照市东港区. 辩护人王文轩，山东德与法（日照）律师事务所律师。 山东省日照市东港区人民检察院指控被告人侯康犯故意伤害罪一案，日照市东港区人民法院于2016年12月27日作出(2016)鲁1102刑初431号刑事判决，本院于2017年3月24日作出（2017）鲁11刑终33号刑事裁定。上述裁判发生法律效力后，日照市人民检察院于2019年6月10日作出日检刑申复通[2019]1号刑事申诉复查通知书，向本院提出再审检察建议。本院又于2019年9月30日作出（2019）鲁11刑申8号再审决定书，决定对本案进行再审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。日照市人民检察院检察员韩杰、张鹏出庭履行职务。原审被告人侯康及其辩护人王文轩到庭参加诉讼。在本院审理过程中，日照市人民检察院阅卷一次，阅卷超过七日后的期限，不计入再审审理期限。本案现已审理终结。 原一审判决认定：2016年8月4日20时许，原审被告人侯康在日照市东港区安泰祥和园小区对面“烧烤小吃”店，因无意碰撞与邻桌客人商国伟（另案处理）、商某等人发生纠纷，商国伟电话纠集李某等人，与侯康等人厮打在一起，期间，原审被告人侯康持啤酒瓶殴打被害人李某头部，致李某开放性凹陷性颅骨骨折伴硬脑膜破裂，外伤性蛛网膜下腔出血等损伤，构成重伤二级。2016年9月9日，原审被告人侯康经公安机关电话传唤到案并如实供述了犯罪事实。另认定，原审被告人侯康系在被害人等人对被告人及其朋友进行无故随意殴打时用现场啤酒瓶还击被害人致被害人受伤的。在法院审理过程中，经法院主持调解，原审被告人侯康已经与被害人李某达成和解协议，并取得了被害人的谅解。 上述事实，原审被告人侯康并无异议，当庭表示自愿认罪，且有被害人李某的陈述，证人于某、商某等人的证言，现场监控录像，法医学人体损伤程度鉴定书，受案登记表、立案及采取强制措施相关法律文书，户籍证明，抓获经过、发破案经过，原审被告人侯康的供述和辩解等证据予以证实。 原一审法院认为：原审被告人侯康故意伤害他人身体，致一人重伤，侵犯了公民的人身权利，其行为构成故意伤害罪。原审被告人侯康在自身及朋友遭受被害人等人的无故殴打时，为制止正在进行的不法侵害，用现场啤酒瓶攻击被害人属正当防卫，但防卫行为超出了必要的限度，导致被害人重伤的重大损害，应负刑事责任，但依法应减轻或免除处罚。原审被告人侯康经公安机关电话传唤后到案，并如实供述犯罪事实，属自首，依法应从轻或减轻处罚。原审被告人侯康已经与被害人达成和解协议，取得了被害人的谅解，可以酌情从轻处罚。根据原审被告人侯康的犯罪情节和悔罪表现，对侯康减轻处罚，并经综合考量其没有再犯罪的危险，适用缓刑对其所居住社区没有重大不良影响，可以对其适用缓刑，在缓刑考验期内依法对其实行社区矫正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条，第二十条第二款，第六十七条第一款，第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第七十六条之规定，判决如下：被告人侯康犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年。 一审宣判后，原审被告人侯康提出上诉，其上诉理由为：1、其致伤李某的行为属于正当防卫，没有明显超过必要限度，不应负刑事责任。2、一审判决量刑过重，应该免刑。其辩护人同意上诉人的意见，并提出：1、上诉人侯康的行为属于正当防卫，不具有社会危害性。2、上诉人的行为构成刑法第二十条第一款和第三款，对正在进行的严重危及人身安全的暴力犯罪采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡，不是防卫过当。 经二审审理查明的事实和证据与一审一致。 本院二审认为：上诉人侯康在自身及朋友遭受被害人等人的无故殴打时，为制止正在进行的不法侵害，用现场啤酒瓶攻击被害人属正当防卫，但防卫行为超出了必要的限度，导致被害人重伤的重大损害，系故意伤害的行为，原判定性准确。上诉人及其辩护人关于“一审判决认定事实不清，上诉人侯康致伤李某的行为属于正当防卫，没有明显超过必要限度，不具有社会危害性，不应负刑事责任”的上诉理由及其辩护意见，经查，被害人李某的陈述、证人于某等人的证言，现场监控录像及上诉人侯康在侦查阶段的供述等证据证实，上诉人侯康案发时面对来自被害人的寻衅滋事行为，为制止正在进行的不法侵害，用现场啤酒瓶攻击被害人的行为虽属正当防卫，但其用啤酒瓶连续两次用力击打被害人李某头部，致李某构成重伤二级，明显超过了必要的限度，系故意伤害行为，具有一定的社会危害性，依法应当负刑事责任，故该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。上诉人及其辩护人关于“上诉人侯康的行为系对正在进行的严重危及人身安全的暴力犯罪采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡，不属于防卫过当，不负刑事责任。一审判决适用法律错误，量刑过重，应免予刑事处罚”的上诉理由及其辩护意见，经查，刑法第二十条第三款规定的特殊防卫权的前提是针对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及公民人身安全的暴力犯罪，而本案上诉人侯康案发时面对的是来自商国伟及其朋友等人无故殴打的寻衅滋事行为，并非严重暴力犯罪行为，不符合特殊防卫权的适用条件。原审判决已充分考虑到上诉人侯康具有正当防卫且防卫过当、自首、取得被害人谅解等情节，对其减轻处罚并对其适用缓刑，量刑适当，本院不再予以调整。故该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定驳回上诉，维持原判。 再审中，原审被告人侯康辩解:其行为系正当防卫，且未超过必要限度，不属于防卫过当。原审认定事实有错误、适用法律错误，量刑过重。请求撤销原裁判，依法改判无罪。 侯康的辩护人认为：根据本案认定的事实，李某等十余人持啤酒瓶、砖头、马扎殴打侯康等三人，侯康等人明显处于劣势，在现实混乱的场面中，侯康对李某等人进行反击，即使造成重伤的结果，也没有超过必要的限度。 日照市人民检察院认为：原审查明事实清楚，证据确实充分，对侯康判处罪名正确，刑罚适当，建议维持原审判决。侯康方的人数虽远少于李某方，但侯康在双方互打过程中处于积极应击的状态，其对李某的两次击打行为，并没停留在防卫阶段，已经有了明显的进攻意图。双方的作案工具均是就地取材，商国伟方的行为已经被认定为寻衅滋事，不属于正在行凶，侯康没有无限防卫权。 经再审查明的事实、证据与原审一致。 本院认为，原审被告人侯康在面对商国伟等对方当事人的寻衅滋事、殴打等不法侵害时，采取用现场啤酒瓶攻击被害人的行为虽属正当防卫，但其在制止不法侵害过程中，连续两次用力殴打李某头部，造成李某开放性凹陷性颅骨骨折、硬脑膜破裂等损伤，构成重伤二级的重大损害后果，其行为具有一定的社会危害性，依法应负刑事责任。原审认定侯康的行为明显超过正当防卫的必要限度，造成重大损害后果，构成故意伤害罪，定罪准确。侯康关于其不属于防卫过当的申诉理由及辩护人相同辩护意见不成立，本院不予采纳。原审已经充分考虑到侯康具有防卫过当、自首、取得被害人谅解等情节，对其减轻处罚并适用缓刑，量刑并无不当。侯康及辩护人关于量刑过重、应改判无罪的意见不成立，本院亦不予采纳。 综上，原判定罪准确，量刑适当，应予维持。经本院审判委员会决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十九条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 维持本院（2017）鲁11刑终33号刑事裁定和山东省日照市东港区人民法院（2016）鲁1102刑初431号刑事判决。 本裁定为终审裁定。 审判长 胡 建 审判员 申法奎 审判员 姚 艳 二〇二〇年三月十九日 书记员 魏 铭